C-157-16
Sentencia C-157/16
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Resulta
constitucional
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS APRUEBAN-Competencia/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS APRUEBAN-Características
Conforme a lo
establecido en el numeral 10º del artículo 241 de la Constitución Política,
corresponde a la Corte Constitucional la revisión de constitucionalidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias. Esta Corporación ha
manifestado que el mencionado control se caracteriza por ser: i) previo al
perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a
la sanción Presidencial; ii) automático, pues debe ser enviado a la Corte
Constitucional por el Presidente de la República, dentro de los 6 días
siguientes a la sanción gubernamental; iii) integral, puesto que el análisis de
constitucionalidad se realiza tanto a los aspectos formales como a los
materiales de la ley y el tratado; iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta;
v) es un requisito sine qua non para la ratificación del Acuerdo; y vi) tiene
una función preventiva, en tanto que, su finalidad es garantizar la supremacía
de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos internacionales
adquiridos por el Estado colombiano.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS APRUEBAN-Reglas y
subreglas jurisprudenciales
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas
jurisprudenciales/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedimiento
previo antes de un trámite legislativo en el que se adopten medidas que puedan
afectarlas directamente
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional
ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Subreglas
jurisprudenciales
Las subreglas jurisprudenciales para
analizar el cumplimiento del anuncio previo como requisito son: (i) No exige el
uso de fórmulas sacramentales: No se impone el uso de expresiones lingüísticas
determinadas, lo importante es que tengan la entidad suficiente para transmitir
inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La
Corte ha aceptado el uso de expresiones como “anunciar”, “discutirán” y
“aprobarán”. (ii) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la
votación del proyecto, pues, de lo contrario, hace de aquél un anuncio no
determinado ni determinable que no cumple con la exigencia constitucional: si
bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación,
siempre que sea determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como:
“próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día
de mañana”. (iii) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la
votación. Sin embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando
el proyecto hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la
aprobación: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse
la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal
del aviso. Sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a
pesar de presentarse dicha ruptura, existió claridad de que se realizaría el
debate en la sesión en que efectivamente se debatió y aprobó el proyecto de
ley. (iv) Se cumple con el requisito de anuncio previo del debate cuando a
pesar de no efectuarse la votación en la fecha prevista, finalmente ésta se
realiza en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, lo cual puede
corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas de comisión o plenaria
de cada Corporación legislativa.
REVISION
MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACUERDO INTERNACIONAL Y DE SU LEY
APROBATORIA-Reglas jurisprudenciales
VOTACION
NOMINAL Y PUBLICA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia
constitucional
PREAMBULO
Y ANEXOS EN TRATADO INTERNACIONAL-Forman parte del
contexto necesario para la interpretación de las cláusulas convencionales
ZONAS
DE COMERCIO EN TRATADOS-Jurisprudencia Constitucional/ZONAS
DE LIBRE COMERCIO EN TRATADOS-Herramienta de integración y desarrollo
económico que no contradice, per se, los postulados de la Carta Política
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Trato nacional y
acceso de mercancías al mercado/CLAUSULA DE TRATO NACIONAL-Validez
constitucional
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Reglas de origen
y procedimientos de origen
REGLAS
DE ORIGEN EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Alcance
La Corte considera que las normas técnicas referentes
a las normas de origen y procedimientos se ajustan a la Constitución, por
cuanto se trata de mecanismos encaminados a evitar que de las preferencias
arancelarias acordadas entre las Partes se beneficien mercancías originarias de
otros países.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Facilitación
del comercio y procedimientos aduaneros
PROCEDIMIENTOS
ADUANEROS EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Contenido
y alcance
TRATADO
INTERNACIONAL-Intercambio de información de Estados
partes/TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Intercambio y trato de la información
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Cooperación
técnica y asistencia mutua en asuntos aduaneros
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas
sanitarias y fitosanitarias
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Derechos
y obligaciones derivados del acuerdo de obstáculos técnicos al comercio
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Defensa
comercial/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas
para la protección de los sectores afectados por la implementación de la
política de liberación del comercio que prevé el tratado comercial
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas
relativas a la protección de derechos a la propiedad intelectual/TRATADO DE
LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Criterios para
determinar cuándo una marca se considera notoriamente conocida y los sistemas
de registro de las mismas
PROTECCION
DE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES-Imperativo del
Estado
La protección de
la diversidad biológica y conocimientos tradicionales se constituye en un
imperativo del Estado colombiano, máxime cuando Colombia ha sido reconocida a
nivel mundial como uno de los centros biológicos de mayor diversidad. De ahí la
importancia que reviste para la humanidad su conservación y preservación toda
vez que ello repercute en la calidad de vida. Colombia tiene un gran compromiso
con la defensa de la diversidad biológica y conocimientos tradicionales que
encuentra respaldo constitucional en los artículos 8, 58, 65, 71, 79, 80, 226,
330, 333 y 339.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas
relativas a la contratación pública cubierta por parte de una entidad
contratante de mercancías y servicios mediante cualquier instrumento
contractual
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Política de competencia
y protección al consumidor
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Obligaciones
sustantivas de las partes en materia de inversión
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Cláusula de la
nación más favorecida/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Jurisprudencia
constitucional
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Expropiación/EXPROPIACION
INDIRECTA-Jurisprudencia constitucional
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Solución de
controversias inversionista-Estado
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Marco
normativo
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas sobre
transferencias libres
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas
relacionadas con la producción, distribución, comercialización, venta y
suministro de servicios/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y
COSTA RICA-Servicios financieros/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO
ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Reconocimiento unilateral de medidas
prudenciales de un país que no sea parte
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas sobre
acceso y proveedores de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones
COMERCIO
ELECTRONICO-Importancia
y necesidad de emprender acciones para su eficacia y promoción
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Entrada temporal
de personas de negocios, nacionales de las Partes/INGRESO PARA PERSONAS DE
NEGOCIOS AL PAIS EN EL MARCO DE ACUERDOS DE LIBERACION ECONOMICA-Jurisprudencia
constitucional
MECANISMOS
DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN TRATADOS DE COMERCIO-Reglas
jurisprudenciales
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Solución de
controversias
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas de
transparencia
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Administración
del acuerdo a través de una Comisión de Libre Comercio
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Excepciones a
los compromisos que se derivan del acuerdo
Referencia:
expediente LAT-440
Revisión
de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015“Por medio de la cual se aprueba
el "Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la
República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el 22
de mayo de 2013”.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C.,
seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María
Victoria Calle Correa, quien la preside, los Magistrados, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 “Por
medio de la cual se aprueba el "Tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali,
República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”.
I.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución
Política, el 21 de julio de 2015, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de
la República remitió a la Secretaría General de esta Corporación el oficio
número OFI15-00055836/JMSC110200 del 16 de julio 2015 y una fotocopia
autenticada de la Ley 1763 de 2015, para su revisión constitucional.
Mediante
auto del 10 de agosto de 2015, la Corte Constitucional avocó conocimiento de la
ley de la referencia, y ordenó: (i) la práctica de pruebas;
(ii) correr
traslado al Procurador General de la Nación; (iii) fijar en lista el proceso de
la referencia; (vi) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente el Congreso, a los Ministros del Interior, de Justicia
y del Derecho, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura
y de Desarrollo Rural, de Comercio, Industria y Turismo y de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, al Defensor del Pueblo, al Gerente General de
Banco de la República y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para
que intervinieran si lo consideraban procedente; (v) invitar a la
Asociación Nacional de Comercio Exterior (ANALDEX), Asociación Colombiana de
Pequeñas y Medianas Industrias (ACOPI), Consejo Gremial Nacional, Federación
Nacional de Ganaderos (FEDEGAN), Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI), Asociación Colombiana de Fabricantes de Autopartes (ACOLFA), Centro de
Investigación Económica y Social (FEDESARROLLO), Grupo PROINDUSTRIA, Confederación
de Trabajadores de Colombia (CTC), Central Unitaria de Trabajadores (CUT),
Confederación General del Trabajo (CGT), Organización Nacional Indígena de
Colombia (ONIC), a las facultades de Economía de la Universidad Nacional de
Colombia, de la Universidad Externado de Colombia y de Los Andes; y al
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, para
que intervinieran si lo consideraban oportuno.
En
auto de 10 de septiembre de 2015[1],
al advertir la falta de algunas pruebas sobre el trámite legislativo, el
despacho requirió al Secretario General del Senado de la República para que
remitiera las actas en las que constaba el anuncio previo y la aprobación en
primer debate del proyecto de Ley -que se convirtió en la Ley 1763 de 2015- en
la comisión correspondiente, incluidas las gacetas en las que se hicieron las
publicaciones. También se requirió al Secretario General de la Cámara de
Representantes para que remitiera las actas 72 y 73 de 2015, en las que constan
las sesiones de Plenaria de esa Corporación. Finalmente, se invitó a la
Asociación Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas
(ACICAM) para que si lo consideraba pertinente interviniera en el trámite.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador General de la
Nación, procede la Corte a realizar el estudio de constitucionalidad del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria.
II.
TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
La
ley aprobatoria del Tratado cuya revisión de constitucionalidad se realiza, fue
publicada en el Diario Oficial número 49.574 de 15 de julio de 2015 y por su
extensión, no se incorpora a esta providencia. El texto completo puede
consultarse en la página web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo
destinada para los acuerdos comerciales y de inversión[2], así como
en la página web de la Organización de los Estados Americanos.[3]
III.
INTERVENCIONES
INTERVENCIONES
DE ENTIDADES ESTATALES
1.     Ministerio de
Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones
El Ministerio de
Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones solicitó que se declare exequible
el tratado y la ley aprobatoria que son objeto de revisión constitucional.
El
interviniente resaltó los objetivos del acuerdo comercial, refirió el control
de constitucionalidad que le corresponde a esta Corporación, que incluye el
control formal e indicó que se cumplieron los requisitos del trámite
legislativo.
En
cuanto al contenido del tratado adujo que sus previsiones se avienen con los postulados
de la Carta Política, entre los que se encuentra la internacionalización de las
relaciones económicas y, resaltó, de forma particular, la correspondencia de la
cláusula de trato nacional con el principio de igualdad.
Finalmente,
se pronunció sobre el capítulo 15 del acuerdo que se ocupa de las
telecomunicaciones y, por ende, está relacionado con la cartera que representa.
Indicó, que dichas disposiciones brindan seguridad jurídica a los proveedores y
consumidores, garantizan el acceso a las redes y servicios públicos de
comunicaciones de las partes, establecen obligaciones recíprocas y equitativas,
promueven la competitividad entre los proveedores de servicios, establecen
mecanismos para evitar prácticas anticompetitivas, crean mecanismos de solución
de controversias que le garantizan a los proveedores la existencia de recursos
administrativos ante el organismo de regulación de telecomunicaciones sin
afectar las competencias constitucionales del Estado en la materia.
2.     Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
El
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó la exequibilidad del
Tratado de Libre Comercio celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Costa
Rica.
En
la primera sección de la intervención, indicó que el acuerdo comercial responde
al postulado constitucional de internacionalización de las relaciones económicas
y se aviene con los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo y de la política
exterior del Plan Estratégico de Relaciones Exteriores.
En
el examen formal, el ministerio resaltó la competencia con la que cuenta el Presidente
de la República para la negociación y suscripción de tratados internacionales,
la aprobación ejecutiva del proyecto de ley, su radicación ante la Secretaría
General del Senado de la República y la publicación de la exposición de motivos
(Gacetas del Congreso 744 del 18 de septiembre de 2013 y 95 del 20 de marzo de
2014)
También
destacó otras etapas: la designación del ponente correspondiente en la Comisión
Segunda del Senado de la República; la publicación del informe positivo de ponencia
(Gaceta 1000 del 5 de diciembre de 2013); el anuncio previo de discusión y
votación (1º de abril de 2014); la discusión y votación del proyecto de ley (8
de abril de 2015) en la que la proposición final obtuvo 8 votos a favor y 1 en
contra; la omisión de lectura del articulado (8 votos a favor y 1 en contra) y
la votación del título con proposición y pregunta (8 votos a favor y 1 en
contra).
Refirió
la designación del ponente correspondiente en la plenaria del Senado para
segundo debate, la publicación del informe positivo de ponencia –Gaceta 540 del
25 de septiembre de 2014-, el anuncio previo de discusión y votación -4 de
noviembre de 2014-, la discusión y votación del proyecto de ley -5 de noviembre
de 2014-, en la que la proposición final obtuvo 52 votos a favor y 2 en contra,
la omisión de lectura del articulado: 55 votos a favor y 2 en contra, y el
título con proposición y pregunta: 56 votos a favor y 3 en contra.
Igualmente,
aludió a la remisión del trámite a la Cámara de Representantes –radicación 172
de 2014-, la designación de los ponentes en la Comisión Segunda de la Cámara,
la publicación del informe de ponencia positiva –Gaceta 251 del 29 de abril de
2015-, el anuncio previo -20 de mayo de 2015-, la discusión y votación del
proyecto -26 de mayo de 2015-, en la que la proposición del informe final
obtuvo 13 votos a favor y 1 en contra, el artículo primero del proyecto: 14
votos a favor y 1 en contra, el artículo 2 del proyecto: 15 votos a favor 1 en
contra, el artículo 3 del proyecto: 15 votos a favor 1 en contra, y el título
con proposición y pregunta: 15 votos a favor y 1 en contra.
El
interviniente también destacó que el anuncio previo en la plenaria de la Cámara
de Representantes se efectuó el 11 de junio de 2015 y la votación del proyecto
se adelantó el 16 de junio siguiente, sesión en la que la proposición del
informe de ponencia, el articulado y el título obtuvieron la aprobación por
mayoría simple. Finalmente, indicó que se observaron los términos que deben
mediar entre los debates y entre la aprobación en una y otra cámara.
Tras
el análisis formal, el Ministerio se ocupó del estudio material del acuerdo
comercial. Indicó que éste es compatible con los mandatos constitucionales que
imponen la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas y
comerciales, es una manifestación de la soberanía nacional, está guiado por los
principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, se erige
como un instrumento para la consecución de los fines esenciales del Estado,
protege los derechos de los consumidores y les permite tener mayor acceso a
bienes y servicios de mejor calidad y menor precio. También destacó la
intervención de la sociedad civil en las fases de negociación del acuerdo
comercial y el respeto por los derechos de los grupos étnicos consagrados en la
Carta Política.
Luego de exponer
esas generalidades, hizo una referencia sobre cada capítulo del acuerdo que
incluyó una descripción de su contenido, los pronunciamientos de esta
Corporación sobre disposiciones similares, la conveniencia del acápite
correspondiente y su compatibilidad con la Carta Política. En ese sentido el
ministerio indicó lo siguiente:
El Preámbulo
establece los principios generales que orientan el acuerdo comercial, que
sirven como una herramienta para su interpretación y aplicación, los cuales resultan
compatibles con los postulados de la Constitución.
El
Capítulo Uno crea el área de libre comercio, establece las disposiciones
iniciales y definiciones generales que sirven para determinar el alcance
jurídico del Tratado, su relación con otros acuerdos internacionales y la forma
en la que se deben interpretar las disposiciones. Habida cuenta de esas
finalidades del acápite, el interviniente destacó su correspondencia con los
artículos 9, 93, 226 y 227 Superiores y citó algunos pronunciamientos de esta
Corporación, en los que ha declarado la exequibilidad de disposiciones similares.
El
Capítulo Dos prevé la obligación de trato nacional de acuerdo con el
artículo III del GATT[4],
en el que se precisa su alcance, se establecen las normas de eliminación
arancelaria, se fijan los regímenes especiales –exenciones de aranceles
aduaneros, admisión temporal de mercancías, manejo de mercancías reimportadas
tras reparación, muestras comerciales de valor insignificante, medidas no
arancelarias, disposiciones institucionales y definiciones-, medidas no
arancelarias, disposiciones institucionales y otras medidas.
Respecto
de las disposiciones del capítulo, el interviniente precisó que el cronograma
de desgravación se desarrolla en un plazo de 16 años desde la entrada en vigor
del Acuerdo, del cual se derivan beneficios arancelarios para los sectores
agropecuarios, industriales y agroindustriales del país, que  permiten el
aumento de las exportaciones y la diversificación de los mercados.
Agregó, que los
preceptos desarrollan el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros y
el principio de reciprocidad que debe regir las relaciones internacionales,
promueven la libre competencia y hacen efectivos los derechos de los
consumidores.
El
Capítulo Tres establece las reglas y procedimientos de origen, que
corresponden a los criterios de clasificación de las mercancías originarias que
serán  sujeto del trato arancelario preferencial. Dada esa finalidad de las
reglas, se destacó su conveniencia y compatibilidad con preceptos
constitucionales como el derecho a la igualdad y que constituyen un instrumento
que le permite al Estado controlar la calidad de bienes y servicios ofrecidos a
la comunidad.
Los
Capítulos Cuatro y Cinco se ocupan de las medidas de facilitación del
comercio, cooperación técnica, asistencia mutua y procedimientos aduaneros, las
cuales procuran fortalecer la administración aduanera, dar mayor eficacia en el
tránsito de las mercancías y mantener un control efectivo sobre el fraude
mediante el intercambio de información entre las autoridades de aduanas de cada
país, en armonía con los principios que guían la función administrativa
previstos en el artículo 209 de la Carta Política.
El
Capítulo Seis establece la regulación sobre medidas sanitarias y fitosanitarias
para proteger la vida y salud de las personas, así como la salud animal y
vegetal en el territorio de los Estados Parte, en la que se propugna por un
equilibrio adecuado entre la protección de dichos intereses y el acceso
efectivo a los bienes y el libre comercio, de forma que las medidas no se
conviertan en un obstáculo injustificado para el comercio. Habida cuenta de esa
finalidad de las disposiciones del capítulo se destaca su constitucionalidad en
la medida en que protegen los derechos fundamentales y, de esa forma, se
corresponden con los fines esenciales del Estado.
El
Capítulo Siete contiene las disposiciones necesarias para facilitar y,
en consecuencia, incrementar el comercio entre las partes contratantes a través
de lineamientos que aseguren las reglamentaciones técnicas necesarias, en aras
de que éstas no constituyan obstáculos injustificados a los intercambios
comerciales. En el acápite se garantizan los derechos y obligaciones
contempladas en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización
Mundial de Comercio y se reconoce un mecanismo de equivalencias de reglamentos
técnicos y procedimientos de evaluación de conformidad, herramientas que desarrollan
los postulados constitucionales de igualdad, equidad y reciprocidad mediante
reglas precisas sobre el uso y la fijación de reglamentos técnicos y
procedimientos de evaluación de conformidad.
El Capítulo
Ocho nominado “defensa comercial” establece las reglas aplicables a
los procesos de investigación y adopción de medidas de salvaguardia, los
presupuestos y su forma de aplicación y duración. Respecto a dichas medidas se
identificó el principal factor que generaría su activación y que corresponde a
la reducción arancelaria, pues ésta puede afectar o amenazar gravemente a la
rama de producción del bien similar directamente competidor en el país
importador.
La Sección A incluye
las normas para la notificación y consultas sobre la investigación, así como
para la aplicación de las medidas de salvaguardia provisionales y definitivas,
compensaciones y definiciones.
La Sección B establece
reglas sobre las salvaguardias globales, respecto de las cuales las partes
manifestaron conservar los derechos y obligaciones de conformidad con el
artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo de Salvaguardias.
En la Sección C
las partes reafirmaron sus derechos y obligaciones sobre las medidas antidumping
y derechos compensatorios adquiridos en el marco de la Organización Mundial de
Comercio. Se fijaron las normas para el  cálculo de los márgenes de dumping y
la aplicación de los derechos antidumping.
El Ministerio indicó
que el capítulo se adecúa al mandato constitucional de integración económica,
que las medidas que incluye permiten la profundización, en forma segura, del
proceso de integración comercial y, en general, de integración latinoamericana
bajo los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional.
El Capítulo
Nueve contiene disposiciones que, en armonía con el artículo 61 Superior, se
ocupan de la protección de los derechos de propiedad intelectual y procuran un
balance entre los titulares de los derechos y los intereses del público en
general, el resguardo de la biodiversidad, los conocimientos tradicionales, la
salud pública y la seguridad alimentaria, así como la promoción de la industria
y de diversos sectores importantes para el desarrollo del país.
En
efecto, el capítulo incluye previsiones particulares sobre marcas, indicaciones
geográficas, biodiversidad y conocimientos tradicionales, derechos de autor y
conexos, cooperación, ciencia, tecnología e innovación.
El
Capítulo Diez contiene el marco de regulación para los inversionistas interesados
en participar en los procesos de contratación pública de los Estados Parte. El
interviniente destaca que dichas previsiones están basadas en principios como
la transparencia, el trato nacional, la no discriminación e integridad en las
prácticas de contratación. Muestra de dicha orientación la constituye la
proscripción de requisitos que afecten la competencia o que creen obstáculos
innecesarios a la participación de los proveedores de la otra parte.
Tras
referir las generalidades, se destacó que las previsiones del capítulo garantizan
la participación de las partes en los mercados bilaterales, promueven el
comercio y la integración económica de acuerdo con el artículo 226 y 227 de la
Carta Política, y se corresponden con los principios de la función
administrativa establecidos en el artículo 209 ibídem.
El
Capítulo Once prevé la “política de competencia y defensa del
consumidor”. Prohíben las prácticas anticompetitivas e implementa las políticas
de competencia y cooperación, con el propósito de que no se reduzcan los
beneficios de la liberalización estipulados en el tratado de libre comercio.
Para
el interviniente, dichas medidas se corresponden con el artículo 333 de la
Carta Política por cuanto aseguran la libre competencia, eliminan las barreras
de acceso al mercado, proscriben y sancionan las prácticas restrictivas de la
competencia.
El
Capítulo Doce se destinó a la regulación de la inversión, que cuenta con
una sección inicial de obligaciones sustantivas, una sección para la solución
de controversias entre los inversionistas y el Estado y un acápite destinado a
las definiciones aplicables al capítulo. Asimismo contiene cuatro anexos, el
anexo A que aclara el concepto sobre derecho internacional consuetudinario, el
anexo B que prevé las disposiciones sobre expropiación, el anexo C que se ocupa
de la entrega de documentos bajo la sección B, y el anexo D que se refiere a
las comunicaciones de las partes no contendientes en el procedimiento de
solución de controversias.
De
las previsiones del capítulo el interviniente resaltó el principio de
reciprocidad y beneficio mutuo, y la manifestación concreta del principio de
igualdad, en la medida en que se cubren las inversiones de las partes con
independencia del momento de su realización. También citó precedentes
jurisprudenciales de esta Corporación sobre la cláusula de la Nación Más
Favorecida y su consideración como una medida de no discriminación.
Adicionalmente,
hizo énfasis en el nivel mínimo de trato, acorde con el derecho internacional
consuetudinario. También se establecieron las obligaciones que se desprenden
del compromiso de “trato justo y equitativo” que incluyen la obligación
de no denegar justicia en los procesos judiciales en concordancia con el
precepto superior del debido proceso.
De otra parte,
destacó la regulación de la expropiación –directa o indirecta-, su
justificación ligada al “propósito público” y sus características, tales
como la indemnización pronta, adecuada y efectiva y el respeto por el debido
proceso, en armonía con las previsiones del artículo 58 Superior.
El capítulo incluyó
las medidas sobre transferencias que, para el Ministerio, constituyen un marco
recíproco que garantiza su libre y efectiva realización, bajo el cual las
partes preservan la potestad de impedir las transferencias como consecuencia de
la aplicación “equitativa, no discriminatoria y de buena fe” de sus
propias leyes.
Se hizo alusión
a la regulación de los requisitos de desempeño en aras de que no se impongan
condicionamientos que disuadan la inversión de acuerdo con los propósitos
generales del acuerdo, la libertad de la actividad económica y de la iniciativa
privada.
En
cuanto a la solución de controversias inversionista-Estado se indicó que esas
previsiones no implican la cesión de las competencias de las autoridades
jurisdiccionales colombianas para resolver los asuntos relacionados con la
protección de los derechos constitucionales, se preserva la capacidad de los
Estados para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud
pública, el bienestar público y los intereses superiores del Estado, y se
destaca que las partes acuden al procedimiento de solución de conflictos con
libre consentimiento y en condiciones de igualdad.
El
Capítulo Trece busca que las partes cuenten con reglas claras para el
acceso efectivo, la operación y el desarrollo del comercio transfronterizo de
servicios. Para el interviniente la cláusula de trato nacional se negoció de
forma coherente con la Constitución y, particularmente con el principio de no
discriminación. Asimismo indicó que el capítulo afianza la libre competencia,
las relaciones internacionales y la integración económica.
El
Capítulo Catorce establece el marco jurídico sobre la prestación de
servicios financieros en el que se promueve su liberalización, pero se otorga
seguridad jurídica al Estado, a los prestadores de servicios y a los usuarios.
Sobre las medidas de este acápite se resaltó la preservación de las facultades
constitucionales del Estado para la regulación, intervención, vigilancia y
control de las actividades, así como el respeto de las competencias asignadas
al Banco de la República.
En
concordancia con lo anterior, se adujo que las disposiciones del capítulo se
ajustan a la Carta Política, dado que se promueve la internacionalización de
las relaciones comerciales, la libertad económica, la libre iniciativa privada
y la libre competencia en materia de prestación de servicios financieros sin
transgredir la potestad del Estado de intervenir en la economía y establecer
exigencias para el ejercicio de las actividades financiera, bursátil y
aseguradora.
El
Capítulo Quince contiene las disposiciones sobre telecomunicaciones en
consonancia con los estándares de regulación internacional que promueven la
competencia entre los proveedores de servicios públicos y garantizan el acceso
y uso de las redes y servicios públicos de transporte a las empresas del otro
país bajo condiciones no discriminatorias, lo que resulta congruente con los
mandatos de internacionalización de las relaciones económicas.
El
Capítulo Dieciséis incluye medidas para fomentar el desarrollo del
comercio electrónico, ofrece regulaciones de seguridad para los usuarios y
procura la eliminación de barreras innecesarias para su desarrollo adecuado,
disposiciones que, como lo ha estimado la jurisprudencia constitucional en
oportunidades anteriores, no confrontan los mandatos de la Carta Política.
El
Capítulo Diecisiete incluye las previsiones tendientes a facilitar la
entrada temporal de personas de negocios, sin descuidar la seguridad de las
fronteras, la protección de la fuerza de trabajo nacional y el empleo
permanente. Se resalta que dichas medidas son coherentes con la política
migratoria del país, facilitan la libre circulación de personas entre los
Estados parte y garantizan un flujo ordenado de personas de negocios en aras de
efectivizar el intercambio comercial y la integración económica.
El
Capítulo Dieciocho establece los mecanismos de solución de las
controversias que se generen en el desarrollo del tratado comercial, las cuales
garantizan el debido proceso, los derechos de contradicción y defensa, la
imparcialidad de quien adopta la decisión y la aplicación de medidas temporales
ante el incumplimiento de la decisión.
Tras
desatacar la finalidad del acápite y la observancia del debido proceso, el
interviniente, con base en pronunciamientos jurisprudenciales de esta
Corporación, destacó la exequibilidad del capítulo.
El
Capítulo Diecinueve prevé el principio de transparencia, en aras de
lograr que las actuaciones de las partes sean previsibles y que se garantice un
trato no discriminatorio. En consecuencia, se asegura la observancia de los derechos
del debido proceso, contradicción y defensa, y  se desarrollan los principios
de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Carta Política.
El
Capítulo Veinte y su anexo contemplan las medidas para la
administración, implementación, desarrollo y aplicación del acuerdo, lo que
incluye el establecimiento de una Comisión de Libre Comercio integrada por los
representantes de los Estados Parte, quienes velarán por la operatividad y
eficacia de las disposiciones. Habida cuenta del propósito de las disposiciones
del capítulo se destaca su compatibilidad con la Constitución, ya que comportan
herramientas para la integración comercial.
El
Capítulo Veintiuno prevé las condiciones para aplicar excepciones a los
compromisos adquiridos, de forma que éstas no constituyan un medio de
discriminación arbitrario o injustificado entre las partes. Para el
interviniente, tal posibilidad es una garantía para la seguridad, la moral, el orden
público, la salud y la protección de los recursos naturales, en cuanto faculta
al Estado a adoptar medidas necesarias encaminadas a preservar los intereses
superiores.
El
Capítulo Veintidós está conformado por diversas disposiciones que
cumplen fines transversales al acuerdo y no evidencian contradicción con los
preceptos de la Carta Política.
El
Anexo I contiene las medidas disconformes, que son las disposiciones
internas que cada parte reserva y que, por ende, mantienen vigencia en el
ordenamiento correspondiente a pesar de la contradicción con ciertas
disposiciones del tratado. El Anexo II precisa los sectores, subsectores
o actividades sobre los cuales el Estado puede adoptar una reglamentación
particular a futuro y el Anexo III provee las explicaciones y criterios
de interpretación del capítulo de servicios, disposiciones que el interviniente
estimó necesarias para la debida aplicación del Acuerdo y compatibles con la
Carta Política.
3.     Ministerio de
Relaciones Exteriores
La Dirección de
Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores
intervino en el presente asunto y solicitó la exequibilidad de la Ley
1763 de 2015, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio
entre la República de Colombia y la de Costa Rica.
La autoridad inició
su intervención con la enunciación de los objetivos principales del tratado,
entre los que se encuentra el establecimiento de una zona de libre comercio
entre las partes, a través de la cual se busca expandir y diversificar el
comercio en ambas naciones, facilitar la circulación transfronteriza de bienes
y servicios, promover condiciones de libre competencia y aumentar las
oportunidades de inversión.
Agregó que el
acuerdo traerá importantes beneficios para la economía nacional, pues Costa
Rica desgravará el 81% de los productos colombianos (cifra que asciende al 98%
si se consideran únicamente los bienes industriales), 60% de los mismos de
manera inmediata, y el porcentaje restante de forma gradual. Además de ello, se
contempla un marco jurídico para la promoción y protección de inversiones de
nacionales colombianos en Costa Rica y viceversa. Lo anterior, permite que
exista un trato equitativo y no discriminatorio para la inversión extranjera en
el Estado receptor.
Posteriormente,
reseñó cada uno de los 22 capítulos que contiene el TLC e hizo una breve
exposición de su contenido. Resaltó que el acuerdo ya surtió la totalidad de su
trámite interno en Costa Rica y que únicamente resta la ratificación por parte
de Colombia para su entrada en vigor.
Respecto de la
constitucionalidad del trámite de aprobación interna del Tratado, la entidad
interviniente destacó la atribución del Presidente de la República para
suscribirlo sin que fuera necesaria la expedición de plenos poderes para tal
efecto, al tenor de lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969. Luego, relató brevemente el trámite surtido y resaltó
que la norma fue aprobada en los respectivos debates en ambas Cámaras,
sancionada por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial.
Finalmente, el
Ministerio de Relaciones Exteriores recordó que en los tratados bilaterales, la
posibilidad y procedencia de formular reservas o declaraciones interpretativas
es muy limitada y se encuentra sujeta a que “cualquier declaración
unilateral que excluya o limite los efectos jurídicos de una disposición de un
tratado bilateral antes de la entrada en vigor del mismo, constituiría una
modificación que requiere la renegociación del Tratado y, por tanto, el inicio
nuevamente del trámite interno necesario para su aprobación.”[5]
4.     Banco de la
República
El
Banco de la República emitió su concepto en el trámite y solicitó que se
declare exequible el tratado internacional cuya constitucionalidad se
revisa.
En
su intervención, la autoridad refirió su estructura y sus competencias, de
acuerdo con las previsiones de la Carta Política, la autonomía con la que
cuenta en el ejercicio de sus potestades, entre las que se encuentra la
regulación de cambios internacionales y la fijación de sistemas de cambio.
Asimismo señaló, con sustento en pronunciamientos efectuados por esta
Corporación, que los compromisos que se asuman en virtud de acuerdos de
comercio internacional no pueden limitar las competencias que la Constitución y
la ley le asignó.
Establecido
lo anterior se refirió, de forma particular, a las previsiones incluidas en el
tratado en materia de inversión, comercio transfronterizo de servicios,
servicios financieros y las medidas para salvaguardar la balanza de pagos, las
cuales encontró respetuosas de sus competencias y compatibles con los preceptos
de la Carta Política.
5.     Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural
El
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicitó la exequibilidad del
tratado de libre comercio sobre el que se adelanta el análisis de constitucionalidad.
En
su intervención, la autoridad pública destacó el cumplimiento de los
presupuestos formales de suscripción y aprobación del tratado, reiteró algunos
de los argumentos incluidos en la exposición de motivos sobre las disposiciones
relevantes para la cartera, tales como las reglas de origen y las medidas
sanitarias y fitosanitarias. Por otra parte se refirió a la correspondencia
entre el acuerdo comercial y los mandatos del Preámbulo, y los artículos 9, 65,
78 y 79 Superiores. Finalmente, emitió algunas consideraciones sobre el control
de constitucionalidad que adelanta la Corte.
6.     Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declare exequible el
Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y Costa
Rica.
En su
intervención, refirió las disposiciones que consideró relevantes para la
cartera, entre las que destacó la definición de inversión, la cual no incluye
las operaciones de deuda pública, de suerte que ante un eventual incumplimiento
derivado de ese tipo de operaciones los Estados no podrán ser demandados ante
tribunales de arbitramento, ni por conflictos relacionados con expropiación e
indemnización en materia de crédito público.
También se ocupó
de las excepciones a las medidas tributarias, las cuales limitan el ámbito de
aplicación del acuerdo con el fin de que se respete y garantice la soberanía de
los Estados y la potestad de imponer cargas a sus ciudadanos, en
correspondencia con las previsiones de la Constitución y la política tributaria
del país.
7.     Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales
La Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó que se declare exequible el
Tratado de Libre Comercio que es objeto de control constitucional dentro del
trámite de la referencia.
En
su intervención, la autoridad pública describió cada capítulo y su
compatibilidad con la Carta Política. Indicó lo siguiente:
(i)
las
manifestaciones del preámbulo son coherentes con los principios del Estado
Social de Derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales;
(ii)
el
establecimiento de la zona de libre comercio tiene fundamento en los acuerdos
de la Organización Mundial de Comercio y el GATT de 1994, y se ajusta con los
artículos 96 y 98 de la Carta Política;
(iii)
las
medidas sobre trato nacional y acceso de mercancías al mercado es conforme a
las disposiciones del artículo 227 de la Carta Política que promueve la
integración económica, social y política con las demás naciones y,
especialmente, con los países de América Latina y el Caribe;
(iv)
las
reglas de origen y procedimientos de origen se ajustan a los artículos 9, 226 y
227 de la Constitución, ya que procuran mayor transparencia en la ejecución del
acuerdo y el intercambio comercial;
(v)
las
medidas para la facilitación del comercio y los procedimientos aduaneros se
fundamentan en los artículos 2, 9, 15 y 209 Superiores;
(vi)
la
cooperación técnica y asistencia mutua se ajustan a los postulados
constitucionales de los artículos 209, 226 y 227 Superiores, en la medida en
que persiguen el desarrollo del intercambio comercial y la eficacia de los
sistemas de aduanas;
(vii)
las
medidas sanitarias y fitosanitarias que se orientan a proteger la vida y la
salud de las personas, resultan coherentes con los postulados de los artículos
1,2,11,65,78,79 y 80 de la Constitución;
(viii)
las
cláusulas orientadas a remover los obstáculos técnicos al comercio se
corresponden con los artículos 2, 9, 226 y 227 Superiores;
(ix)
las
herramientas de defensa comercial para la salvaguardia de los mercados, los
procedimientos de investigación y requisitos de transparencia, las medidas
antidumping y los derechos compensatorios son herramientas para la protección
de la producción industrial del país;
(x)
las
disposiciones sobre propiedad intelectual respetan la protección especial que
impone el artículo 61 Superior;
(xi)
la
regulación sobre la contratación pública persigue la transparencia y la
eliminación de la discriminación en concordancia con los principios que rigen
la materia de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución;
(xii)
las
medidas encaminadas a lograr un trato justo y equitativo para los inversionistas
de los Estados Parte, sin tratos discriminatorios, concuerdan con las
prescripciones de los artículos 1,2,6,9,58 y 59 de la Carta Política;
(xiii)
las
cláusulas orientadas a prevenir las acciones que perturban el comercio
trasfronterizo de servicios se ajustan a las disposiciones del artículo 9º
Superior, ya que respetan la autodeterminación de los pueblos dentro del marco
de integración Latinoamericana y del Caribe;
(xiv)
las
disposiciones sobre servicios financieros son respetuosas de la Soberanía del
Estado y preservan las facultades de inspección y vigilancia en el sector
financiero, de acuerdo con las disposiciones superiores que rigen el tema, a
saber, los artículos 227, 333, 334 y 335 de la Carta Política;
(xv)
las
medidas sobre telecomunicaciones se corresponden con los artículos 227, 333 y
365;
(xvi)
las
disposiciones sobre comercio electrónico promueven la prosperidad general y
mejoran las condiciones de empleo y calidad de vida de los ciudadanos;
(xvii)
las
disposiciones sobre la entrada temporal de personas de negocios se fundan en la
reciprocidad y en la necesidad de establecer criterios y procedimientos
transparentes, garantizar la seguridad de las fronteras y proteger la fuerza de
trabajo nacional y el empleo permanente, objetivos que desarrollan los
artículos 9 y 25 Superiores, y
(xviii)
las
disposiciones sobre solución de controversias, transparencia, administración
del acuerdo y excepciones no evidencian alguna contradicción con la
Constitución.
8. Defensoría
del Pueblo
El Defensor
Delegado para Asuntos Constitucionales solicitó que se declare la exequibilidad
de la Ley 1763 de 2015 desde el punto de vista formal, ya que el análisis que
desplegó se concentró exclusivamente en este aspecto.
En primer lugar,
la Defensoría destacó que el proyecto de ley inició su trámite en el Senado de
la República, se publicó antes de que iniciara el proceso legislativo y fue
aprobado en primer y segundo debate tanto en la Cámara de Representantes como
en el Senado de la República, instancias legislativas en las que contó con las
mayorías exigidas por la Constitución y el Reglamento del Congreso. Además,
destacó que las ponencias tanto en comisiones como en plenarias fueron
publicadas antes de los debates.
Igualmente, se
respetaron los términos señalados en el inciso primero del artículo 160
Superior, toda vez que entre el primer y el segundo debate en cada Cámara, así
como entre la aprobación del proyecto en el Senado y el inicio del debate en la
Cámara de Representantes transcurrieron los lapsos mínimos de ocho y quince
días, respectivamente. También, se cumplió con el requisito del anuncio previo
para todos los debates, exigido por el artículo 160 de la Carta Política.
La Defensoría
del Pueblo añadió que existió competencia para la firma del tratado, ya que
quien lo suscribió fue el propio Presidente de la República. De igual forma, el
Jefe de Estado sancionó la ley y la Corte Constitucional la recibió para su
revisión previa en el término de 6 días dispuesto por el artículo 241 numeral
10 de la Constitución Política.
INTERVENCIONES
DE ORGANIZACIONES
9. Asociación
Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas
La Asociación
Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas manifestó
su conformidad con el texto del Tratado de Libre Comercio que examina la Corte
e indicó que éste “salvaguarda los intereses de la industria Colombiana del
sector del calzado, el cuero y sus manufacturas y abre una ventana de
oportunidades para las exportaciones del sector” (fl. 35 cd. 3)
10. Asociación
Nacional de Comercio Exterior
La Asociación
Nacional de Comercio Exterior intervino en el trámite para solicitar la exequibilidad
del Tratado de Libre Comercio entre las repúblicas de Colombia y de Costa
Rica.
En
primer lugar, la interviniente destacó el cumplimiento de los requisitos
formales para la aprobación del acuerdo comercial y luego, adujo, que éste
promueve la internacionalización de las relaciones económicas, políticas y
sociales del Estado y es útil para el cumplimiento de sus fines esenciales.
Tras
referirse a la correspondencia del acuerdo con la Carta Política, aludió a
algunas de las ventajas comerciales y económicas que, considera, se desprenden
del convenio, entre las que mencionó el acceso a uno de los principales
mercados de América Central, la confianza inversionista, el incremento de los
flujos de inversión directa y de las actividades comerciales y de turismo, la ampliación
de la canasta de exportación de Colombia y la consecuente generación de empleo.
11. Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
La Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia solicitó que se declare exequible el
Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y Costa
Rica.
Primero,
la interviniente resaltó el cumplimiento de los requisitos de suscripción del tratado
y de los presupuestos en el trámite de aprobación en el Congreso de la República.
Luego, indicó que el tratado se corresponde con los artículos 9 y 227 de la
Carta Política, ya que persigue la integración económica y social con un país
de la región.
12.
Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC-
El Consejero
Mayor de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena intervino en el presente
trámite para impugnar la constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 y, por
tanto, solicitar a la Corte que se declare inexequible. Adicionalmente,
pidió que se ordene llevar a cabo la consulta previa a la adopción de este
tratado por parte del Estado colombiano.
En primera
medida, el interviniente expresó su preocupación debido a que ciertas
disposiciones del tratado señalan como mercancía objeto de negociación y de beneficio
arancelario algunos bienes relacionados con la biodiversidad, así como los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Particularmente, hizo
referencia al artículo 9.5 del acuerdo, pues aunque esta norma reconoce el
Convenio de Diversidad Biológica y habla de la conveniencia de los Estados
Parte al decidir sobre la transferencia de estos conocimientos, también
consagra como límite a la transferencia del conocimiento tradicional lo
dispuesto en la regulación interna. No obstante, en Colombia no existe
legislación ni reglamentación respecto de la preservación y mantenimiento de
tales conocimientos, y por ende, existe una situación de vacío normativo, razón
por la que la ONIC considera necesaria la consulta previa.
De igual forma,
aseveró que la ley aprobatoria del Tratado de Libre Comercio sub examine
omitió el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas respecto de
las medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las
comunidades, así como frente a los conocimientos asociados a la biodiversidad.
En este sentido, considera vulneradas disposiciones constitucionales y legales,
además de varios instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y
la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU de 2007.
En efecto, para
el interviniente, el Tratado de Libre Comercio contiene enunciados normativos
que dan lugar a la “extracción de los saberes ancestrales” (fl. 228 cd.
interv)  al disponer de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad como
mercancía susceptible de ser intercambiada, a pesar de su relación con la
seguridad alimentaria y con la posibilidad de obtener medicinas para curar sus
enfermedades. La ONIC recuerda, además, que este conocimiento tradicional es
una propiedad colectiva de los pueblos indígenas y su transmisión se otorga
únicamente “a personas predestinadas, y se realiza en épocas y lugares
señalados por el derecho propio” (fl.223 cd. interv)
La
organización también resaltó que la Ley 1763 de 2015 vulnera el derecho a la supervivencia
cultural de las comunidades indígenas, pues la diversidad étnica y cultural se
relaciona íntimamente con las concepciones del mundo de estos pueblos, razón
por la cual es necesario que el Estado adopte medidas para la protección de la
multiculturalidad y de las minorías étnicas. Por último, estimó que se
transgrede el derecho a la autonomía de las comunidades étnicas por cuanto se
les niega la posibilidad de participar en las decisiones que las afectan y se
desconocen las formas de autogobierno y autodeterminación de las reglas
jurídicas al interior de los pueblos indígenas.
IV.CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, mediante concepto número 5997 del 30 de
octubre de 2015, solicitó a la Corte que declare exequible el “Tratado
de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica,
suscrito en Cali el 22 de mayo de 2013”, y de la Ley 1763 del 15 de
julio de 2015 que lo aprueba.
En
relación con el análisis formal, la Vista Fiscal estimó que la fase
pre-legislativa y la etapa legislativa no evidenciaron vicios de procedimiento
y se observaron los preceptos constitucionales pertinentes. Respecto de la fase
pre-legislativa, verificó la competencia del funcionario que suscribió el
acuerdo, quien por ser el Jefe de Estado no requiere la presentación de plenos
poderes, según el artículo 7° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969.
Asimismo,
el Jefe del Ministerio Público revisó el trámite legislativo adelantado para la
aprobación de la Ley 1763 de 2015. En ambas Cámaras, dicha norma obtuvo la
aprobación correspondiente en el término y con las formalidades previstas en la
Carta Política. En efecto, inició su trámite de aprobación en el Senado de la
República conforme con lo dispuesto en el artículo 154 Superior.
Adicionalmente, cumplió con los demás requisitos contemplados para la
aprobación de las leyes ordinarias, razón por la cual se puede afirmar su
conformidad con la Constitución Política desde el punto de vista formal.
Posteriormente,
realizó el análisis material del acuerdo sub examine, el cual encontró ajustado
a la Carta y respetuoso de los principios constitucionales que rigen la
política exterior y la celebración de tratados internacionales. Consideró que
el tratado desarrolla principios generales de derecho internacional previstos
en los instrumentos de la Organización Mundial del Comercio –OMC-, así como la
política de comercio internacional del Estado colombiano. También destacó la
participación de la sociedad civil en los espacios generados para el efecto
durante la fase de negociación del acuerdo. El Procurador clasificó en tres
grupos las disposiciones contenidas en el tratado: (i) las propias de un
tratado internacional, como las definiciones, formas de aplicación y resolución
de conflictos; (ii) las usuales de los acuerdos de libre comercio, como la
liberación de medidas arancelarias, mecanismos aduaneros y medidas
fitosanitarias, etc.; y (iii) las relacionadas con la protección de la
inversión y a la resolución arbitral de litigios al respecto.
A
continuación, enunció cada uno de los capítulos del tratado, se pronunció sobre
su constitucionalidad y advirtió que todos son compatibles con la Carta Política,
dado que se basan en principios como la reciprocidad y equidad entre los
Estados así como en la conveniencia y la soberanía nacional, además de
encaminarse al logro de la prosperidad general.
Por
último, pese a que formalmente no halló reparos de inconstitucionalidad frente
al texto del acuerdo, la Vista Fiscal aclaró que la verdadera adecuación del
tratado con la Constitución se verificará en la práctica, pues “nada obsta
para que de la aplicación del TLC se deriven efectos o normas – posteriores que
desarrollen o implementen el tratado- que resulten contrarias al ordenamiento
superior y que sean objeto de control de constitucionalidad.”[6]
En efecto, para el Procurador, en el análisis de las normas necesarias para la
implementación del acuerdo no se configuraría el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
Por
todo lo anterior, el Procurador concluyó que los instrumentos bajo revisión se
ajustan a la Constitución y, por lo tanto, deben ser declarados exequibles.
V.CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.- Conforme a
lo establecido en el numeral 10º del artículo 241 de la Constitución Política,
corresponde a la Corte Constitucional la revisión de constitucionalidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias.
Esta
Corporación ha manifestado que el mencionado control se caracteriza por ser: i)
previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del
Congreso y a la sanción Presidencial; ii) automático, pues debe ser enviado a
la Corte Constitucional por el Presidente de la República, dentro de los 6 días
siguientes a la sanción gubernamental; iii) integral, puesto que el análisis de
constitucionalidad se realiza tanto a los aspectos formales como a los
materiales de la ley y el tratado; iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta;
v) es un requisito sine qua non para la ratificación del Acuerdo; y vi)
tiene una función preventiva, en tanto que, su finalidad es garantizar la
supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por el Estado colombiano[7].
Reglas
y subreglas jurisprudenciales para el ejercicio de la revisión formal de
constitucionalidad del Acuerdo internacional y su ley aprobatoria
2.- La revisión del aspecto formal del
tratado internacional y su ley aprobatoria comprende 2 dimensiones: i) el
análisis de la representación válida del Estado colombiano en las fases de
negociación, celebración y firma del Acuerdo internacional; y ii) la plena
observancia del trámite legislativo dispuesto para su ley aprobatoria.
3.- En efecto, las leyes aprobatorias de
tratados internacionales no disponen de un procedimiento legislativo especial,
por lo que el trámite que debe seguirse es el de las leyes ordinarias, salvo
por dos especiales requisitos: i) el debate debe iniciarse en el Senado de la
República, por tratarse de asuntos relativos a relaciones internacionales (art.
154 C.P.); y ii) una vez ha sido sancionada la ley por el Presidente, deberá
remitirla a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes, para
efectos de la revisión de constitucionalidad (Art. 241 – 10 C.P.)[8].
4.-  En ese orden de ideas, las reglas y
subreglas jurisprudenciales que guían la labor de esta Sala en el ejercicio de
la revisión formal de la constitucionalidad del tratado internacional y su ley
aprobatoria, son:
Fase
previa gubernamental
A.- Representación válida del Estado
colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado
internacional[9]
5.- Esta Corporación[10] ha
señalado que la revisión constitucional de los tratados internacionales y de
sus leyes aprobatorias, incluye el examen de las facultades del representante
del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del
respectivo instrumento internacional.
Tal verificación ha sido realizada por
la Corte con base en los artículos 7º a 10º de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados de 1969, incorporada al ordenamiento interno por la Ley
32 de 1985, por remisión que hace el artículo 9º de la Carta en el sentido de
que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de
los principios aceptados por Colombia.
Como
consecuencia de lo anterior, existe una representación válida del Estado
colombiano:
(i)
Cuando la persona delegada presenta plenos poderes (7.1-a).
(ii) Cuando de la práctica del Estado o de otras
circunstancias, se presume que existe la intención de considerar a la persona
que participa en la negociación como la representante del Estado para esos
efectos, se prescinde de la presentación de plenos poderes (7.1-b).
(iii) Cuando se presume a partir de las funciones que cumple
la persona delegada, que no tiene que presentar plenos poderes (7.2). En este
evento, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de
negociar y adoptar el texto de un tratado: (a) los jefes de Estado, jefes de
Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (b) el jefe de la misión
diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (c) el
representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c)[11].
B.-
Necesidad y realización de consulta previa como expresión del derecho
fundamental a la participación de los grupos étnicos
6.-
El artículo 1º de la Constitución Política define al Estado Colombiano como
democrático, participativo, y pluralista. Por su parte, los artículos 7 y 70 de
la misma normativa, consagran la protección de la diversidad étnica y cultural
como uno de los principios fundamentales del Estado[12].
Este
Tribunal ha considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial
protección y reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe una
diversidad de identidades étnicas y culturales que deben ser tratadas con el
mismo respeto que la colectividad mayoritaria, con los mismos derechos de
reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante el paso del tiempo[13].
7.-
En el desarrollo de su jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169
de 2001[14],
reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[15] entre
otras[16],
esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha
protección constitucional, se da a través del ejercicio del derecho que tienen
los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo
con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de
participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho
fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las
autoridades correspondientes, y por la otra, como mecanismo indispensable para
la efectividad de otros derechos constitucionales.
De
acuerdo con lo establecido en la sentencia C-187 de 2011[17],
el derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva de las siguientes
normas: (i) artículo 40 de la Constitución Política, que dispone el derecho que
tiene todo ciudadano a la participación democrática; (ii) artículo 70 de la
Carta que establece la cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento
de la nacionalidad; (iii) y los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que
regulan la participación previa de las comunidades en la conformación de las
entidades territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en
su territorio. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido
que la consulta previa ostenta el grado de derecho fundamental.
Asimismo,
la Ley 21 de 1991, mediante la cual se incorporó en nuestro ordenamiento
jurídico el Convenio 169 de la OIT, resalta la importancia del derecho de
participación que tienen las comunidades étnicas en las decisiones que los
afectan directamente. En efecto, el artículo 6º del Convenio establece la
obligación que tienen los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevea una medida
legislativa o administrativa que pueda afectarlos directamente. Igualmente,
determina el carácter imperativo de tomar las medidas necesarias para que
dichos pueblos puedan participar de la misma forma que otros sectores de la
población.
8.-
Ahora bien, esta Sala considera necesario resaltar que, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico colombiano, en particular la Ley 70 de 1993[18],
la expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las
afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en
especial en la sentencia C-461 de 2008[19], que reiteró que las
comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos,
titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva
de sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la administración
de los recursos naturales y a la realización de la consulta previa, en los
casos en que se tomen medidas que los afecten de forma directa y específica.
9.- En esta oportunidad, la Corte
reitera las reglas jurisprudenciales, en las que se establece que (i) la
diversidad de identidades étnicas y culturales debe ser objeto de especial
protección y reconocimiento constitucional; (ii) una de las formas de
materializar dicha protección se da con el derecho a la participación que le
asiste a los pueblos interesados, cuando se va a tomar una medida legislativa o
administrativa que los pueda afectar de forma directa; y (iii) las comunidades
afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos.
La obligación del Estado de realizar
consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas
legislativas que las pueden afectar directamente.
10.- La sentencia C-030 de 2008[20], que examinó una demanda contra la Ley
1021 de 2006[21],
estableció que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales e
internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de
los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la
Ley contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los
destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o
negativo.
Dicha providencia fue reiterada por la sentencia C-702 de 2010[22], que analizó si una reforma
constitucional debía someterse a consulta previa. Dicho fallo indicó que toda
medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía
pasar por dicho procedimiento cubriendo no solamente leyes en sentido estricto
sino también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a
los destinatarios de la medida.
En
el mismo sentido, la sentencia C-366 de 2011[23], indicó
que existen varias reglas de la jurisprudencia constitucional para identificar
las medidas legislativas y administrativas que se deben someter al proceso de
consulta previa.
La
primera regla hace referencia a toda medida que afecte directamente a las
comunidades étnicas, lo que excluye de dicho procedimiento a las políticas que
se dirigen a toda la población de forma general. A pesar de que la Corte ha
indicado que el grado de afectación se debe analizar en cada caso concreto,
existe un patrón común que se refiere a la incidencia de la medida en la
confirmación de la identidad de la comunidad. Con fundamento en lo anterior, el
fallo indicó que temas relacionados con el territorio y la explotación de los
recursos naturales, en las zonas donde se encuentran asentados los pueblos
étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo
el entendido de que la comunidad tiene una relación con la materia objeto de
consulta.
Asimismo,
la providencia anteriormente citada estableció que todo lo referido a la
delimitación, conformación y cualquier relación con las demás entidades locales
de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los asuntos del
gobierno de los territorios donde habitan debe someterse al proceso de consulta
previa. En efecto, la Constitución Política[24] prevé la protección de
la integridad cultural, social y económica de los pueblos étnicos en el Estado
colombiano, lo que implica que las decisiones gubernamentales deben contar con
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
11.-
En esta ocasión, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales establecidas en
los fallos anteriormente referidos, en las que establece que (i) toda medida
legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las comunidades
étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse al proceso
de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la confirmación de la
entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la explotación de
recursos naturales y los temas relacionados con las entidades locales de las
unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse a dicho
proceso.
El derecho
fundamental a la consulta previa de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales
12.- Este Tribunal se ha pronunciado
en diferentes ocasiones sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa de
leyes aprobatorias de tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
La sentencia C-750 de 2008[25], que examinó la constitucionalidad de
la Ley Aprobatoria del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus
´entendimientos´”[26],
señaló que toda medida legislativa o administrativa que afectara de forma
directa a una población étnica, debe someterse a la consulta previa, como
consecuencia del derecho que le asiste a dicha comunidad a decidir sobre sus
prioridades en su desarrollo y preservación cultural.
En esa oportunidad, la Corte
consideró que, prima facie, el acuerdo no afectaba de forma directa los
derechos de los pueblos indígenas y por consiguiente no era necesario adelantar
el proceso de consulta previa. No obstante, indicó que si las medidas de orden
legislativo y administrativo que se expidieran en desarrollo del tratado
afectaban de forma directa a alguna comunidad étnica, debía realizase dicho
procedimiento.
Posteriormente, la sentencia C-615
de 2009[27], que
estudió la Ley 1214 de 2008 mediante la cual se aprobó el “Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela”, afirmó que cuando
el instrumento internacional afecta de forma directa a las comunidades étnicas,
se debía llevar a cabo el procedimiento de consulta previa, antes de que el
Presidente de la República someta el tratado ante el Congreso de la República
para su aprobación. Lo anterior, debido a que ni la Constitución Política ni la
Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados o el Convenio 169
de la OIT, establecen un momento específico para estos casos.
Con fundamento en lo anterior, en esa
ocasión esta Corporación afirmó que la eficacia de la consulta a las
comunidades, depende de si el proceso se realiza antes de que el Presidente de
la República presente el tratado para la aprobación del órgano Legislativo
durante las negociaciones del instrumento internacional a través de mesas de
trabajo, o cuando las partes hayan aprobado y firmado el texto final, lo que
podría llevar a su renegociación. En esa oportunidad, se consideró que el
tratado objeto de estudio generaba un impacto importante a los pueblos teniendo
en cuenta que disponía la realización de planes conjuntos entre las comunidades
Wayúu colombianas y venezolanas. En consecuencia, se declaró la inexequibilidad
de la norma, debido a que se había omitido realizar el proceso de consulta
previa a las comunidades Wayúu antes de la presentación de la Ley al Congreso
de la República.
Posteriormente la sentencia C-915
de 2010[28], que
adelantó el control previo de constitucionalidad de la Ley
1360 de 2009, mediante la cual se aprobó el Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la Republica de
Colombia, el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de
febrero de 2009 por medio del cual se corrigieron los errores técnicos y
materiales del Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de
Colombia”, manifestó que de la revisión del
tratado, se evidenciaba que el texto estaba dirigido a la generalidad de los
colombianos, toda vez que su objeto no era expedir una regulación especial
dirigida a las comunidades étnicas como si pasaba en el “Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela”.
En el mismo sentido, esta Corporación
indicó que en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Colombia, los Estados
reconocieron y adquirieron obligaciones reciprocas para la protección ambiental
y el desarrollo sostenible, no solo en los territorios de las comunidades
étnicas, sino en la totalidad del territorio nacional. En consecuencia,
concluyó que la Ley objeto de estudio no constituía una medida legislativa que
afectara de forma directa a las comunidades étnicas y por consiguiente no era
necesario realizar el proceso de consulta previa.
13.- Dentro de su jurisprudencia,
este Tribunal se ha pronunciado sobre la afectación directa de las comunidades
étnicas frente a tratados internacionales de creación de zonas de libre comercio.
En efecto, la sentencia C-941 de 2010[29],
que examinó la constitucionalidad de la Ley No. 1372 de 2010, mediante la
cual se aprobaron los Acuerdos de libre comercio (acuerdo principal y
acuerdos complementarios) entre la República de Colombia y los Estados AELC
(Asociación Europea de Libre Comercio)[30],
manifestó que no es necesario realizar el proceso de consulta previa respecto
de este tipo de tratados debido a que sus disposiciones no afectan de forma
directa el territorio de las comunidades étnicas ni ocasionan algún deterioro a
la integridad cultural, económica o social de dichos grupos.
Adicionalmente, señaló que las
disposiciones del tratado objeto de estudio en esa oportunidad, partían de un
marco general y abstracto que involucraba a la totalidad de la población
colombiana, sin que se incluyeran normas que afectaran de forma directa a los
grupos étnicos con imposición de restricciones, gravámenes, o beneficios. En
consecuencia la Corte no consideró que fuera necesario realizar la consulta
previa para la aprobación de dichos acuerdos. No obstante, resaltó que esto no
significaba que las medias legislativas y administrativas que se expidieran en
desarrollo y aplicación de los instrumentos internacionales, estuvieran exentas
de someterse a dicho procedimiento cuando afecten de manera directa a una
comunidad étnica.
En el mismo sentido, en la sentencia
C-027 de 2011[31], en
la revisión constitucionalidad del “Convenio Básico de Cooperación Técnica y
Científica entre el Gobierno de la República de Guatemala y el Gobierno de la
República de Colombia”, aprobado por la Ley 1254 de 2008, la Corte indicó que
el Tratado sólo establece obligaciones generales en materia de Cooperación
entre Colombia y Guatemala y no hace referencia a alguna área específica para
el desarrollo de estas actividades.
Por consiguiente, esta Corporación concluyó que el Convenio
no afecta de forma directa a ninguna comunidad ética en el Estado Colombiano y
en consecuencia no era necesario someterlo al proceso de consulta previa. No
obstante, indicó que si en desarrollo del Acuerdo se realiza alguna actividad
de investigación científica o de exploración de recursos naturales en áreas de
influencia directa a alguna comunidad, se debe realizar la consulta.
Posteriormente, la sentencia C-196
de 2012[32], que
estudió la constitucionalidad del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales”, aprobado por la Ley 1458
de 2011, señaló que dicho tratado era la respuesta de la comunidad
internacional a la tala ilegal de árboles y a la deforestación y que estas
actividades sí constituían un riesgo para las comunidades étnicas y su cultura,
sin embargo dicho acuerdo no les imponía un modelo extractivo de desarrollo,
sino un control a dicha actividad sobre la base de consideraciones de
sostenibilidad ambiental.
Con fundamento en lo anterior, este
Tribunal concluyó que el tratado en sí mismo, no consagraba ninguna medida que
afectara de forma directa a los grupos étnicos, pero bajo un criterio
contextual y sistemático de interpretación acorde con la Constitución Política,
esta Corporación consideró que en el desarrollo de las actividades de la
organización internacional creada con dicho tratado, se implementarían medidas
que podrían llegar a afectar a indígenas y afrodescendientes, y por tanto
tendrían que someterse al procedimiento de consulta previa.
Asimismo, en la sentencia C-822 de
2012[33], al
revisar la exequibilidad de la “Convención Metro” aprobada por medio de
la Ley 1512 de 2012, la Corte afirmó que no era necesario realizar el proceso
de consulta previa, debido a que las medidas de adopción del Tratado no conciernen
de forma directa a alguna comunidad étnica del territorio nacional, toda vez
que su finalidad es proporcionar la base técnica para asegurar la uniformidad y
trazabilidad de mediciones. Asimismo, reiteró la regla jurisprudencial que
establece que si en el desarrollo del Acuerdo se afecta a alguna comunidad de
forma directa con investigación científica o explotación de recursos, es necesario
realzar tal procedimiento.
En otra oportunidad, en la sentencia
C-1051 de 2012[34], en
el análisis de exequibilidad del “Convenio Internacional para la Protección
de Obtenciones Vegetales” aprobado por la Ley 1518 de 2012, este Tribunal
declaró la inexequibilidad del Convenio, por considerar que era necesario
realizar el proceso de consulta previa en el trámite de su aprobación interna.
En particular, la Corte indicó que, a pesar de que el Acuerdo no hacía
referencia a alguna comunidad específica, sí regulaba las formas de producción
y conservación de vegetales, lo que evidentemente afectaba a todas las
comunidades étnicas del territorio nacional, en especial sus tradiciones y costumbres,
debido a que sus formas de producción podían incumplir los estándares impuestos
por el Convenio.
Asimismo, esta Corporación afirmó que
la filosofía que inspiraba el derecho de obtentor que regulaba el Tratado, iba
en contra de las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, toda
vez que ellas no buscan la explotación  comercial de los conocimientos
ancestrales, sino que se aprovechan de su uso comunitario.
Recientemente, en la sentencia C-163
de 2015[35], en la
revisión de constitucionalidad del “Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico” aprobado por medio de la Ley 1721 de 2014, esta Corporación
afirmó que no se requería de la consulta previa para la aprobación interna del
Tratado, en la medida en que su objeto es construir un área de integración
regional entre la República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la
República del Perú y la República de Colombia, para avanzar hacia la libre
circulación de bienes, servicios y capitales, dirigidos a la totalidad de los
colombianos. En este sentido, concluyó que en no existe ninguna afectación
directa a las comunidades étnicas asentadas en el territorio nacional.
Finalmente en la sentencia C-217
de 2015[36], al
examinar la constitucionalidad del “Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Federativa del Brasil sobre
permiso de residencia, estudio y trabajo para los nacionales fronterizos
brasileños y colombianos entre las localidades fronterizas vinculadas, suscrito
en Brasilia el 1º de septiembre de 2010” aprobado por la Ley 1664 de 2013,
esta Corporación indicó que el objetivo del Acuerdo es flexibilizar las reglas
migratorias entre los dos Estados, especialmente en las zonas fronterizas, por
lo que no se evidenciaba ninguna afectación directa a las comunidades
indígenas. En particular, la Corte enfatizó en el hecho de que en el Acuerdo no
existe ninguna disposición que regule de manera favorable o desfavorable el
tránsito fronterizo de los miembros de las comunidades étnicas y que las
medidas están dirigidas a todos los nacionales colombianos y brasileros, por lo
que no se evidencia ninguna limitación o beneficio especial por el hecho de perecer
a una comunidad en particular.
Con fundamento en lo anterior, la
Sala concluyó que en ese caso no era necesario realizar la consulta previa, pero
que si en el desarrollo de Tratado se profieren leyes o actos administrativos
que afecten de forma directa a las comunidades indígenas, se debe realizar la
consulta.
14.-    La Sala reitera las reglas
jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa frente a
tratados internacionales, que establecen que (i) las leyes aprobatorias de
tratados deben ser objeto de consulta previa cuando el texto afecte de forma
directa a las comunidades étnicas; (ii) las medidas legislativas o administrativas
que se adopten en el desarrollo del tratado que involucren directamente a una
población étnica, deben someterse al proceso de consulta antes de que se
presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República; y (iii) prima
facie no es necesario someter el instrumento internacional a dicho
procedimiento, si éste se refiere a creación de zonas de libre comercio, sin
embargo se debe hacer consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo
del tratado afecten de forma directa a una comunidad étnica.
C.-
Aprobación presidencial y orden de someterlo a consideración del Congreso de la
República (art. 189 No. 2 C.P.).
Fase
legislativa
D.-
Presentación del proyecto de ley aprobatoria ante el Senado de la República por
parte del Gobierno (art. 154 C.P.).
E.-
Publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria (art. 156 Ley 5ª de 1992)
F.-
Inicio del trámite legislativo en la comisión correspondiente del Senado de la
República (art. 154 C.P.)
G.- Publicación de la ponencia para
debate en comisión y plenaria (art. 157 y 185 Ley 5ª de 1992)
H.- Anuncio previo de votación (art. 160
C.P. adicionado por el art. 8 Acto Legislativo 03 de 2003)
15.- La Corte ha definido el objetivo
del anuncio previo de los proyectos de ley, a partir de la estrecha relación
con la eficacia del principio democrático. En ese sentido, lo que se pretende
con esta exigencia constitucional es que los congresistas conozcan con la
suficiente antelación el momento en que las iniciativas se someterían a
consideración de las cámaras, sin que sean sorprendidos por votaciones
inesperadas. Es una condición de racionalidad mínima del trabajo legislativo y
de trasparencia en el proceso de creación legal[37].
16.-Las subreglas jurisprudenciales[38]
para analizar el cumplimiento del anuncio previo como requisito son:
(i)
No exige el uso de fórmulas sacramentales: No se impone el uso de
expresiones lingüísticas determinadas, lo importante es que tengan la entidad
suficiente para transmitir inequívocamente la intención de someter a votación
un determinado proyecto. La Corte ha aceptado el uso de expresiones como “anunciar”,
“discutirán” y “aprobarán”.
(ii) Determinación
de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto, pues, de lo
contrario, hace de aquél un anuncio no determinado ni determinable que no
cumple con la exigencia constitucional: si bien la exigencia
constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos
que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar
la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación, siempre que sea
determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como: “próximo martes”,
“próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día
de mañana”.
(iii)
Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación. Sin
embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando el proyecto
hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la aprobación:
frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión
de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso.
Sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de
presentarse dicha ruptura, existió claridad de que se realizaría el debate en
la sesión en que efectivamente se debatió y aprobó el proyecto de ley.
(iv) Se
cumple con el requisito de anuncio previo del debate cuando a pesar de no
efectuarse la votación en la fecha prevista, finalmente ésta se realiza en la
primera ocasión en que vuelve a sesionarse, lo cual puede corroborarse
atendiendo el orden sucesivo de las actas de comisión o plenaria de cada
Corporación legislativa[39].
De esta manera, la Corte reitera las
subreglas jurisprudenciales relacionadas con la exigencia del anuncio previo de
los proyectos de ley.
I.-
Votación. Exigencias de quorum y mayorías (art. 145 y 146 C.P.)
17.-
El quorum deliberatorio será de una cuarta parte de los miembros del Congreso
en pleno, Cámara o Comisión. El quorum decisorio exige la asistencia de la
mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación. En relación con la
toma de decisión, se requerirá la mayoría de votos de los asistentes, salvo que
la Constitución exija expresamente una mayoría especial.
J.- Requisito
temporal (art. 160 C.P.)
18.- Respecto del tiempo que debe
transcurrir entre los debates, se tiene que entre el primer y segundo debate
debe mediar un lapso no inferior a 8 días y que entre la aprobación del
proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deben
transcurrir por lo menos 15 días.
Además, el trámite del proyecto de ley
aprobatoria no podrá exceder de 2 legislaturas (art. 162 C.P.)
Fase
posterior a la legislativa
K.- Sanción Presidencial y
remisión del texto a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes
(art. 241–10 CP)
Aplicación
de las reglas jurisprudenciales para la revisión material de constitucionalidad
del Acuerdo internacional y de su ley aprobatoria, en el caso concreto.
19.- La revisión material se realiza
mediante la confrontación de las disposiciones del texto del acuerdo
internacional y el de su ley aprobatoria, con las disposiciones
constitucionales, para determinar si se ajustan o no al Ordenamiento Superior.
Establecido el marco de análisis, esta
Corporación asume la revisión integral del “Tratado de
Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”,
suscrito en Cali , República de Colombia, el 22 de mayo de 2013 y de su Ley
aprobatoria 1763
de 15 de julio de 2015.
Revisión formal de constitucionalidad de
la Ley 1763 de 15 de julio de 2015
20.- Procede la Sala a realizar la
revisión formal de constitucionalidad del trámite de expedición de la Ley 1763
de 15 de julio de 2015, con base en las reglas y subreglas jurisprudenciales
definidas anteriormente.
Fase
previa gubernamental
21.- El Tratado de Libre Comercio
celebrado entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, fue
suscrito en Cali el 22 de mayo de 2013 y la representación del Estado
Colombiano fue ejercida por el Presidente de la República Juan Manuel Santos
Calderón[40].
De las referidas circunstancias se
advierte que la representación del Estado fue válida, a la luz del
literal a) del numeral 2º del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, disposición que considera que los Jefes de
Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de relaciones exteriores
representan a los Estados para la ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado.
Análisis de consulta previa en el caso
concreto
22.- En concordancia con las reglas
jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa en
tratados internacionales expuestas anteriormente, la Sala considera que en esta
oportunidad, no era necesario someter el presente Acuerdo a consulta de las
comunidades indígenas ni afrodescendientes, debido a que no se evidencia una
afectación directa tales poblaciones, en particular no se demuestra que se
afecten los derechos a la  propiedad intelectual, como se desarrollará en el
estudio del capítulo 9 del Convenio. Los argumentos de la ONIC sobre la
afectación de estos derechos serán desarrollados en el fundamento 91 de esta
providencia.
No obstante, la Corte reitera que las
medidas legislativas o administrativas en el desarrollo del tratado que llegue
afectar de forma directa alguna de esas comunidades, deben someterse a consulta
antes de que se presenté el texto para que sea aprobado en el Congreso de la
República.
Aprobación presidencial del tratado y
orden de someterlo a consideración del Congreso de la República
23.- El 2 de septiembre de 2013 se
impartió la respectiva aprobación ejecutiva por parte del Presidente de la
República y la Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín[41] ordenó que
el Tratado de Libre Comercio se sometiera a consideración del Congreso de la
República[42],
por lo que se cumplió con la obligación contenida en el numeral 2º del artículo
189 de la Constitución Política, que establece como una de las funciones del
Presidente de la República la celebración de tratados internacionales y el
deber de someterlos a la aprobación del Congreso[43].
Fase
Legislativa
Trámite
en el Senado de la República
Presentación
y publicación del proyecto de ley aprobatoria ante el Senado de la República
por parte del Gobierno
24.- Los Ministros de Relaciones
Exteriores, y de Industria, Comercio y Turismo, doctores María Ángela Holguín
Cuellar y Sergio Díaz-Granados Guida respectivamente, presentaron el 18
de septiembre de 2013, en la Secretaria General del Senado de la República, el
proyecto de ley aprobatoria del Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica, que fue radicado bajo el número 092 de
2013[44].
25.- La publicación del proyecto
de la ley aprobatoria junto con su exposición de motivos, se realizó
inicialmente en la Gaceta del Congreso número 744 de 2013 y, posteriormente se
realizó una nueva publicación en la Gaceta del Congreso número 95 del 20 de
marzo de 2014[45]
ante algunas imprecisiones[46].
Así, advertida la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria del
tratado de libre comercio en la Gaceta 95 de 20 de marzo de 2014 se tiene por
cumplido el requisito formal de publicidad previsto en el artículo 156 de la
Ley 5ª de 1992.
Inicio del trámite legislativo en la
comisión constitucional competente
Publicación de
la ponencia para debate en comisión
26.-
La publicación de la ponencia favorable para primer debate en el Senado se
realizó en la Gaceta del Congreso No. 100 del 5 de diciembre de 2013[47],
en cumplimiento del artículo 157 de la Ley 5ª de 1992.
A
pesar de que se dieron algunas modificaciones en los textos, tal como se
evidencia en las Gacetas de Congreso anteriormente citadas, se demuestra que el
debate se realizó después de que se realizaron todas las publicaciones del
Tratado para el debate en comisión, por lo que la publicación cumple con todas
las exigencias constitucionales.
Anuncios
previos a la votación
27.-
El anuncio para la discusión y votación del Proyecto en primer debate, se
realizó el 1º de abril de 2014[48],
en los siguientes términos:
“POR
INSTRUCCIONES DEL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN SEGUNDA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA,
ANUNCIO DE DISCUCIÓN Y VOTACIÓN DE PROYECTOS DE LEY PARA LA PRÓXIMA SESIÓN DE
LA COMISIÓN  SEGUNDA DEL SENADO (ARTÍCULO 8 DEL ACTO LEGISLATIVO Nº DE 2003).
·
Proyecto
de Ley No. 92/13 Senado “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL "TRATADO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE COSTA
RICA", SUSCRITO EN CALI, REPÚBLICA DE COLOMBIA, EL 22 DE MAYO DE 2013.
Autores
Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio, Industria y Turismo.
Ponente:
H.S. Roy Leonardo Barreras Montealegre.
Publicaciones:
Texto del Proyecto de Ley:            Gaceta: 744/13 y 95/14
Ponencia
Primer Debate:                                      Gaceta: 1000/13.”
Con
fundamento en lo anterior, esta Corte concluye que en primer debate, se cumplió
con el requisito del anuncio previo exigido en el artículo 160 de la
Constitución Política y en el 157 del Reglamento del Congreso. En efecto, para
anunciar con la debida antelación el debate del proyecto de ley, se usó la
expresión “Próxima sesión”, en el caso de la Comisión del Senado.
No
fueron hechos más anuncios, pues la ponencia se aprobó el día 8 de abril de
2014, que corresponde a la sesión del siguiente anuncio-
Votación
28.-
La discusión y aprobación del proyecto en primer debate, se realizó el día en
que fue anunciada, es decir en la sesión del 8 de abril de 2014, tal como se
demuestra en el Acta No. 14, publicada en la Gaceta del Congreso No. 305 del 17
de junio del mismo año. Inicialmente hubo quorum deliberatorio tal como se
evidencia en la Gaceta anteriormente referida en la que se consagra lo
siguiente:
“El
señor Secretario Diego Alejandro González González, informa:
Señor Presidente, honorables Senadores, me permito
iniciar el llamado a lista para abrir el registro de la sesión. Señor
Presidente, informo que el Senador Avirama ha presentado excusa para las
sesiones que se adelantarán esta semana; pido a los señores asistentes de
recinto, se sirvan apremiar a los honorables Senadores que se encuentran en el
cuarto contiguo, informándoles que vamos a iniciar el llamado a lista.
Avirama Avirama Marco Aníbal. Excusa
Barreras Montealegre Roy Leonardo. Presente
Barriga Peñaranda Carlos Emiro. Presente.
Cristo Bustos Juan Fernando
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro. Presente.
Espíndola Niño Édgar. Presente.
García Realpe Guillermo.
Lozano Ramírez Juan Francisco. Presente.
Moreno Piraquive Alexandra.
Motoa Solarte Carlos Fernando.
Paredes Aguirre Miryam Alicia. Presente.
Romero Galeano Camilo Ernesto. Presente.
Virgüez Piraquive Manuel Antonio. Presente.
Con excusa el honorable Senador:
Marco Aníbal Avirama Avirama.
Durante el transcurso de la sesión se hacen
presentes los honorables Senadores:
Juan Fernando Cristo Bustos
Guillermo García Realpe
Alexandra Moreno Piraquive y
Carlos Fernando Motoa Solarte.
Le informo señor Presidente que se registrara (sic) quórum
para decidir.
El señor Presidente Carlos Ramiro
Chavarro Cuéllar, solicita al señor Secretario
se
sirva leer el Orden del Día.”[49]
29.-
La forma de votación fue nominal y pública[50], regla
general para la adopción de decisiones en el Congreso de la República[51],
y se dividió de la siguiente manera:
(i)
Sobre
la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia, hubo 8 votos a
favor y 1 en contra.
(ii)
En
relación con la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque del
mismo, 8 senadores votaron por el sí y 1 por el no.
(iii)
Respecto
de la votación del título del proyecto hubo 8 votos a favor y 1 en contra.
(iv)
En
relación con la aprobación para segundo debate, 8 senadores votaron por el sí y
1 por el no.
De
esta forma se verifica el cumplimiento del requisito de votación nominal y
pública establecido en los artículos 133 Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.
30.-
El detalle de la votación puede verse en el Acta de Plenaria No. 14 del 17 de
junio de 2014 del Senado, publicada en la Gaceta del Congreso No. 305 de 2014.
La votación de la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia,
fue la siguiente:
“De esta forma se verifica el cumplimiento del
requisito de votación nominal y pública establecido en los artículos 133
Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.
El detalle de la votación puede verse en el Acta de
Plenaria No. 14 del 17 de junio de 2014 del Senado, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 305 de 2014:
“El señor Secretario Diego Alejandro González
González, para la proposición final honorables Senadores, del Proyecto de ley
número 92 de 2013 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito
en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Ponente: honorable Senador Roy Leonardo Barreras
Montealegre.
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo       Sí
Barriga Peñaranda Carlos Emiro     Sí
Cristo Bustos Juan Fernando
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro      Sí
Espíndola Niño Édgar                     Sí
García Realpe Guillermo                 Sí
Lozano Ramírez Juan Francisco
Moreno Piraquive Alexandra           Sí
Motoa Solarte Carlos Fernando       Sí
Paredes Aguirre Miryam Alicia       Sí
Romero Galeano Camilo Ernesto    No
Virgüez Piraquive Manuel Antonio
Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos
por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobada la proposición
final con que termina el informe de ponencia.”
La
votación sobre la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque
del mismo, se realizó de la siguiente manera:
“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
solicito (sic) al señor Secretario leer el articulado.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González, informa al Presidente:
Hay proposición del Senador Roy Barreras para omitir
la lectura del articulado, entonces someta a consideración la omisión de la
lectura del articulado y el articulado del proyecto señor Presidente.
El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
informa a la Comisión:
Está en consideración la proposición suscrita por el
Senador Roy Barreras, de omitir la lectura del articulado, y se somete el
articulado en bloque. Se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada, lo aprueba la Comisión. Sírvase señor Secretario abrir el registro
para realizar la votación nominal.
El señor Secretario Diego Alejandro González
González, informa:
Para la omisión de la lectura del articulado y el
articulado en bloque, honorables Senadores, el Proyecto de ley número 92 de
2013 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre Comercio
entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito en Cali,
República de Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Ponente: honorable Senador Roy Leonardo Barreras
Montealegre.
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo       Sí
Barriga Peñaranda Carlos Emiro     Sí
Cristo Bustos Juan Fernando
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro      Sí
Espíndola Niño Édgar                     Sí
García Realpe Guillermo.                Sí
Lozano Ramírez Juan Francisco
Moreno Piraquive Alexandra           Sí
Motoa Solarte Carlos Fernando       Sí
Paredes Aguirre Miryam Alicia       Sí
Romero Galeano Camilo Ernesto    No
Virgüez Piraquive Manuel Antonio
Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos
por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobada la omisión de la
lectura del articulado y el articulado del proyecto de ley.”
La
votación del título del proyecto de ley fue la siguiente:
“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
solicita al Secretario leer el título del Proyecto de ley número 92 de 2013.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González, procede con la lectura del título del Proyecto de ley número 92 de
2013 Senado. Título: por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito
en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013, está leído el título del
proyecto señor Presidente.
El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
informa a los Senadores de la Comisión: está en consideración el título del
Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado. Anuncio que va a cerrarse, se cierra
la discusión, lo aprueba la Comisión, señor Secretario sírvase abrir el
registro para la votación del título.
El señor Secretario Diego Alejandro González
González, procede con el llamado a lista para para la aprobación del título del
proyecto de ley.
Honorables Senadores:
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo   Sí
Barriga Peñaranda Carlos Emiro          Sí
Cristo Bustos Juan Fernando
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro          Sí
Espíndola Niño Édgar                          Sí
García Realpe Guillermo                      Sí
Lozano Ramírez Juan Francisco
Moreno Piraquive Alexandra               Sí
Motoa Solarte Carlos Fernando           Sí
Paredes Aguirre Miryam Alicia            Sí
Romero Galeano Camilo Ernesto         No
Virgüez Piraquive Manuel Antonio
Le informo señor Presidente, hay ocho (8) votos por
el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobado el título del
Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado.”
La
votación para que el proyecto tuviera segundo debate fue la siguiente:
“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
pregunta a los Senadores de la Comisión: quiere la Comisión que este proyecto
tenga segundo debate.
El señor Secretario Diego Alejandro González
González, procede con el llamado de los Senadores para el querer de los
Senadores que este proyecto tenga segundo debate:
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo   Sí
Barriga Peñaranda Carlos Emiro          Sí
Cristo Bustos Juan Fernando
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro          Sí
Espíndola Niño Édgar                          Sí
García Realpe Guillermo                      Sí
Lozano Ramírez Juan Francisco
Moreno Piraquive Alexandra               Sí
Motoa Solarte Carlos Fernando           Sí
Paredes Aguirre Miryam Alicia            Sí
Romero Galeano Camilo Ernesto         No
Virgüez Piraquive Manuel Antonio
Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos
por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia los Senadores de la Comisión,
quieren que el Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado, tenga segundo debate.
El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,
nombra como ponente para segundo debate, al ponente único Senador Roy Barreras,
con la constancia suscrita por la Senadora Myriam Paredes y por toda la
Comisión, excepto el Senador Camilo Romero. Señor Ministro, Señora
Vicecanciller, muchísimas gracias por acompañarnos y por sus ilustraciones,
señor Secretario siguiente punto del Orden del Día.”
Trámite
en la plenaria del Senado de la República
31.-
La publicación del informe de ponencia favorable para segundo debate en
Plenaria de Senado, se realizó en la Gaceta del Congreso No. 540 del 25 de
diciembre de 2014[52],
en cumplimiento de los artículos 185 y 157 del Reglamento del Congreso de la
República.
Anuncios
previos a la votación
32.-
El anuncio para la discusión y votación del Proyecto en la Plenaria del Senado,
se realizó el 4 de noviembre de 2014[53],
en los siguientes términos:
“Anuncio de Proyectos
Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión. Siguiente punto del Orden del Día son los anuncios, con
informe anuncio de Proyectos de Ley de Acto Legislativo para ser considerados y
votados en la sesión plenaria siguiente a la del día martes 4 de noviembre de
2014.
(…)
•
Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado, por medio de la
cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013.”
33.-
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que se ha cumplido con el requisito
de anuncio previo del proyecto de ley, al verificarse la existencia del
anuncio, y el uso de la expresión “próxima sesión” y “sesión plenaria
siguiente”, completamente determinable y verificable con el consecutivo de
actas de sesión Plenaria de Senado.
No
fueron hechos más anuncios, pues la ponencia se aprobó el día 5 de noviembre de
2014, siguiente a la realización del anuncio.
34.-
La aprobación del proyecto de ley en la Plenaria del Senado, como se indicó
previamente, se llevó a cabo el 5 de noviembre de 2014. Es evidente que se
realizó en un término superior a 8 días, en relación con la fecha de
aprobación del texto en primer debate efectuado en Comisión, que tuvo lugar el
8 de abril de 2014, en aplicación de lo establecido en el artículo 160 de la
Constitución Política.
Votación
35.-
La discusión y aprobación del proyecto en la Plenaria del Senado, se realizó el
día en que fue anunciada, es decir en la sesión del 5 de noviembre de 2014, tal
como se demuestra en el Acta No. 36, publicada en la Gaceta del Congreso No 54
del 19 de febrero del mismo año.
En
materia de quórum deliberatorio y decisorio, se cumplió esta exigencia,
toda vez que el debate y aprobación se efectuaron con la presencia de entre 57
y 59 senadores, tal como se evidencia en el acta anteriormente referida.
La
votación del proyecto se realizó de forma nominal y pública[54],
regla
general para la adopción de decisiones en el Congreso de la República[55],
y se dividió de la siguiente manera:
(i)
Sobre
la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia para segundo
debate, hubo 52 votos a favor y 2 en contra.
(ii)
En
relación con la omisión de lectura del articulado y su votación en bloque, 55
senadores votaron por el sí y 2 por el no.
(iii)
Respecto
de la votación del título del proyecto y la continuación del trámite en la
Cámara de Representantes hubo 56 votos a favor y 3 en contra.
De
esta forma se verifica el cumplimiento del requisito de votación nominal y
pública establecido en los artículos 133 Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.
La
votación de la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia, fue
la siguiente:
“Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 52
Por el No: 02
Total: 54 Votos
Votación nominal a la proposición positiva con que
termina el informe de ponencia del Proyecto de Ley número 92 de 2013 Senado por
medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Honorables Senadores
Por el Sí
Álvarez Montenegro Javier Tato
Amín Escaf Miguel
Amín Hernández Jaime Alejandro
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Besaile Fayad Musa Abraham
Blel Scaff Nadya Georgette
Bustamante García Everth
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Casado de López Arleth Patricia
Castañeda Serrano Orlando
Chamorro Cruz William Jimmy
Correa Borrero Susana
Correa Jiménez Antonio José
Duque García Luis Fernando
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel Mesías
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Vélez José Obdulio
Gómez Jiménez Juan Diego
Gómez Martínez Ana Mercedes
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Macías Tovar Ernesto
Mejía Mejía Carlos Felipe
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Name Cardozo José David
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Riveros Jorge Eliéser
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Serpa Uribe Horacio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Suárez Mira Olga Lucía
Tovar Rey Nohora Stella
Uribe Vélez Álvaro
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Villadiego Villadiego Sandra Elena
Honorables Senadores
Por el No
Castilla Salazar Jesús Alberto
Cepeda Castro Iván
05. XI. 2014
En consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva
con que termina el Informe de ponencia, al Proyecto de ley número 92 de 2013
Senado.”
La
votación sobre la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque
del mismo, se realizó de la siguiente manera:
“Se abre segundo debate
Por solicitud del honorable Senador Luis Fernando Duque
García, la Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de la
lectura y del articulado, y cierra su discusión.
La Presidencia somete a consideración de la Plenaria
el articulado en bloque del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿adopta
la Plenaria el articulado propuesto?
La Presidencia abre la votación de la omisión de la
lectura del articulado, el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92
de 2013 Senado, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 55
Por el No: 02
Total: 57 Votos
Votación nominal a la omisión de la lectura del articulado
y el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado por
medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Honorables Senadores
Por el Sí
Álvarez Montenegro Javier Tato
Amín Escaf Miguel
Amín Hernández Jaime Alejandro
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Besaile Fayad Musa Abraham
Blel Scaff Nadya Georgette
Bustamante García Everth
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Casado de López Arleth Patricia
Castañeda Serrano Orlando
Chamorro Cruz William Jimmy
Correa Borrero Susana
Correa Jiménez Antonio José
Duque García Luis Fernando
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel Mesías
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Vélez José Obdulio
Gómez Jiménez Juan Diego
Gómez Martínez Ana Mercedes
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
López Hernández Claudia Nayibe
Macías Tovar Ernesto
Martínez Aristizábal Maritza
Mejía Mejía Carlos Felipe
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Name Cardozo José David
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Riveros Jorge Eliéser
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Serpa Uribe Horacio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Suárez Mira Olga Lucía
Tovar Rey Nohora Stella
Uribe Vélez Álvaro
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Villadiego Villadiego Sandra Elena
Honorables Senadores
Por el No
Castilla Salazar Jesús Alberto
Cepeda Castro Iván
05. XI. 2014
En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la
lectura del articulado, el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92
de 2013 Senado.”
La
votación del título del proyecto y la continuidad del trámite legislativo en la
Cámara de Representantes fue la siguiente:
“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura
al título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de
ley número 92 de 2013 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de
Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”,
suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración
de la Plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿aprueban los miembros de la
Corporación el título leído?
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿quieren los Senadores presentes que
el proyecto de ley aprobado surta su trámite en la honorable Cámara de
Representantes?
La Presidencia abre la votación del título y que surta
su tránsito en la honorable Cámara de Representantes, el Proyecto de ley número
92 de 2014 Senado, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 56
Por el No: 03
Total: 59 Votos
Votación nominal al título y que surta su tránsito en
la Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado por
medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013.
Honorables Senadores
Por el Sí
Álvarez Montenegro Javier Tato
Amín Escaf Miguel
Amín Hernández Jaime Alejandro
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Besaile Fayad Musa Abraham
Blel Scaff Nadya Georgette
Bustamante García Everth
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Casado de López Arleth Patricia
Castañeda Serrano Orlando
Chamorro Cruz William Jimmy
Correa Borrero Susana
Correa Jiménez Antonio José
Cristo Bustos Andrés
Duque García Luis Fernando
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel Mesías
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Vélez José Obdulio
Gómez Jiménez Juan Diego
Gómez Martínez Ana Mercedes
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
López Hernández Claudia Nayibe
Macías Tovar Ernesto
Martínez Aristizábal Maritza
Mejía Mejía Carlos Felipe
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Name Cardozo José David
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Riveros Jorge Eliéser
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Serpa Uribe Horacio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Suárez Mira Olga Lucía
Tovar Rey Nohora Stella
Uribe Vélez Álvaro
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Villadiego Villadiego Sandra Elena
Honorables Senadores
Por el No
Castilla Salazar Jesús Alberto
Cepeda Castro Iván
05. XI. 2014
En consecuencia, ha sido aprobado el título y que surta
su tránsito en la honorable Cámara de Representantes, el Proyecto de ley número
92 de 2013 Senado.”
Trámite en la Cámara de Representantes
36.- En la Cámara de Representantes se
le asignó al proyecto el número de radicación 172 de 2014.
Publicación de
la ponencia para debate en comisión
37.- En la Comisión Segunda
Constitucional, el trámite inició con la publicación del informe de ponencia
favorable para primer debate en la Gaceta del Congreso número 251 de 2015[56],
en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 de la Ley 5ª de 1992.
Anuncios previos a la votación
38.- El anuncio previo para  primer
debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, se efectuó de la
siguiente manera:
Gaceta
Acta
Anuncio previo
Fecha de sesión del anuncio
Forma del anuncio
Próxima sesión
453 del 1º de julio de 2015
Acta 29 del 20 de mayo de 2015
20 de mayo de 2015
“Presidente, con su venia me permito
hacer anuncio de proyectos de ley, anuncio de proyectos de ley para la
próxima sesión de Comisión, donde se sometan a discusión y votación proyectos
de ley para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003.
(…)
Segundo: Proyecto de ley número 172 de
2014, Cámara , 092 de 2013 Senado, por medio del cual se aprueba el Tratado
de Libre Comercio entre la República Colombia y la República de Costa Rica,
suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013 ”[57]
26 de mayo de 2015
El anuncio para debate del proyecto de
ley en comisión se realizó con la debida antelación utilizando la expresión “próxima
sesión”, la cual se realizó el 26 de mayo de 2015, fecha en la que se
aprobó el proyecto, según Acta número 30 publicada en la Gaceta 618 del 24 de
agosto de 2015. En consecuencia, la Sala considera que se cumplió con el
requisito de anuncio previo del debate para el proyecto de ley, tal y como lo
establece el artículo 160 de la Constitución Política.
Votación
39.- El inicio de la sesión de 26 de
mayo de 2015 de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes contó con quorum
deliberatorio, pues de los 19 integrantes de la comisión estuvieron presentes
inicialmente 12, en el transcurso de la sesión se presentaron 4 más y 3
representantes presentaron excusa.
Para
la aprobación del proyecto de ley se cumplió, además, con el quorum
decisorio, ya que se contó con la presencia de la mayoría de sus
integrantes.
En la instancia de aprobación del
proyecto se realizó votación nominal y pública según el artículo 129 de la Ley
5ª de 1992, en la que 15 de los 19 Representantes que integran la
respectiva Comisión emitieron voto positivo, según certificación de 24 de
agosto de 2015 firmada por el Secretario General de la Comisión Segunda de la
Cámara de Representantes[58],
en cumplimiento de los artículos 145 y 146 de la Constitución Política.
“Título
del Proyecto de ley número 172 de 2014 Cámara 92 de 2013 Senado, por
medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito en
Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013. Ha sido leído el
título Presidente. Puede usted someter el título y la pregunta si los miembros
de la Comisión quieren que este proyecto de ley surta segundo debate
y se convierta en ley de la República.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente de la Comisión Segunda, honorable
Representante Pedro Jesús Orjuela Gómez:
Honorables
Representantes, leído el título del proyecto de ley de la referencia se abre la
discusión, anuncio que se va a cerrar, queda a disposición de ustedes. Título y
si quieren que este proyecto pase a segundo debate. Los que estén de acuerdo
por favor secretario de manera nominal.
Hace
uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín
Niño Flórez:
Sí
señor Presidente votando sí, se aprueba el título y la pregunta y votando no,
se niega.
Agudelo García Ana Paola
Excusa
Barreto Castillo Miguel Ángel
Sí
Cabello Flórez Tatiana
Sí
Deluque Zuleta Alfredo Rafael
Sí
Durán Carrillo Antenor
Sí
Hoyos Salazar Federico Eduardo
Sí
Merlano Rebolledo Aída
Sí
Mesa Betancur José Ignacio
Excusa
Mizger Pacheco José Carlos
Sí
Orjuela Gómez Pedro Jesús
Sí
Orozco Vicuña Moisés
Sí
Pérez Oyuela José Luis
Sí
Rosado Aragón Álvaro Gustavo
Sí
Suárez Melo Leopoldo
Sí
Torres Monsalvo Efraín Antonio
Excusa
Triana Vargas María Eugenia
Sí
Uribe Muñoz Alirio
No
Urrego Carvajal Luis Fernando
Sí
Yepes Martínez Jaime Armando
Sí
Señor
Presidente han votado dieciséis (16) honorables Representantes, quince (15) por
el sí, uno (1) por el no, por lo tanto ha sido aprobado el título y la pregunta
del proyecto en mención, Presidente”[59]
Término
de aprobación entre las cámaras
40.-
También se cumplió con el término establecido por el artículo 160 de la
Constitución Política, dado que entre la aprobación del proyecto de ley por la
Plenaria del Senado de la República, efectuada el 5 de noviembre de 2014 y el
primer debate y la aprobación por la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes, realizada el 26 de mayo de 2015, medió un tiempo superior a
15 días.
Trámite en la
plenaria de la Cámara de Representantes
41.-
La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de
Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso número 396 de 10
de junio de 2015[60].
42.- El anuncio previo para
debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, se efectuó de la
siguiente manera:
Gaceta
Acta
Anuncio previo
Fecha de sesión del anuncio
Forma del anuncio
Próxima sesión
782 de 2  de octubre de 2015
72  de 11 de junio de 2015
11 de junio de 2015
“Se anuncia, para la sesión del próximo
martes 16 de junio o cuando se tramiten en las siguientes sesiones o
proyectos de ley o de actos administrativos, los siguientes proyectos:
Informe de conciliación
(…)
Proyecto de ley número 172 de 2014,
Cámara 092 de 2013 Senado (…) ”[61]
16 de junio de 2015
43.- Tras el anuncio previo del 11 de
junio, en la sesión de la plenaria de la Cámara de Representantes realizada el
16 de junio de junio de 2015, se adelantó el debate correspondiente y se aprobó
el proyecto de ley referido.
Dicha sesión, contó con quorum
deliberatorio y decisorio, de acuerdo con la certificación remitida por el Secretario
General de la Cámara de Representantes[62]
asistieron a la sesión 155 Representantes, y se efectuó la votación nominal y
pública del proyecto de ley 172 de 2014 Cámara-092 de 2013 Senado con los
siguientes resultados:
“Informe
con el que termina la ponencia: SI: 81 votos; NO: 11 votos.
Articulado: SI: 85 votos;
NO: 11 votos
Título
y pregunta:
SI: 82 votos; NO: 10 votos”[63]
La votación nominal contó con los
siguientes resultados[64]:
“(…)
Dirección
de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme:
En
consideración el título y la pregunta, ¿si es el deseo de esta Plenaria de que
el Proyecto se convierta en Ley de la
República?
Anuncio
que se abre la discusión, continuamos en discusión del título y la pregunta,
anuncio que se va a cerrar la discusión, señor Secretario no tenemos inscritos,
se cierra la discusión y se ordena abrir el registro.
Votando
Sí, se aprueba título y pregunta; votando No, se niegan los mismos.
Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se
abre el registro para votar el título y la pregunta sobre este Tratado entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica.
(…)
Resultados individuales
Yes
Carlos Arturo
Correa Mojica
Partido de la
José Carlos
Mizger Pacheco
Partido 100
Iván Darío
Agudelo Zapata
Partido Liber
Fabio Raúl
Amín Saleme
Partido Liber
Jaime Enrique
Serrano Pérez
Partido Liber
Lina María
Barrera Rueda
Partido Cons
Diela Liliana
Benavides Solarte
Partido Cons
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Cons
Dídier Burgos
Ramírez
Partido de la
José Edilberto
Caicedo Sastoque
Partido de la
John Jairo
Cárdenas Morán
Partido de la
Carlos Alberto
Cuenca Chaux
Partido Cam
Fernando De La
Peña Márquez
Partido Opci
Alfredo Rafael
Deluque Zuleta
Partido de la
Atilano Alonso
Giraldo Arboleda
Partido Cam
Jack Housni
Jaller
Partido Liber
Carlos Abraham
Jiménez López
Partido Cam
Raymundo Elías
Méndez Bechara
Partido de la
José Ignacio
Mesa Betancour
Partido Cam
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido de la
Diego Patiño
Amariles
Partido Liber
Telésforo
Pedraza Ortega
Partido Cons
Hernán Penagos
Giraldo
Partido de la
Jhon Eduardo
Molina Figueredo
Partido 100
Miguel Ángel
Pinto Hernández
Partido Liber
Ciro Antonio
Rodríguez Pinzón
Partido Cons
John Jairo
Roldán Avendaño
Partido Liber
Albeiro
Vanegas Osorio
Partido de la
Nicolás Daniel
Guerrero Montaño
Partido de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido Cons
Bérner León
Zambrano Eraso
Partido de la
Fabio Alonso
Arroyave Botero
Partido Liber
Eduard Luis
Benjumea Moreno
Partido Liber
Guillermina
Bravo Montaño
Partido MIRA
Tatiana
Cabello Flórez
Partido Cent
Silvio José
Carrasquilla Torres
Partido Liber
Jairo Enrique
Castiblanco Parra
Partido de la
Édgar A. Cipriano Moreno
Partido Alian
Elda Lucy
Contento Sanz
Partido de la
Wilson Córdoba
Mena
Partido Cent
Alfredo Ape
Cuello Baute
Partido Cons
Carlos Alberto
Cuero Valencia
Partido Cent
Marta Cecilia
Curi Osorio
Partido de la
Élbert Díaz Lozano
Partido de la
Antenor Durán
Carrillo
Partido Movi
Nicolás A.
Echeverry Alvarán
Partido Cons
Rafael
Elizalde Gómez
Partido Opci
Ciro Fernández
Núñez
Partido Cam
Ricardo Flórez
Rueda
Partido Opci
Ángel María Gaitán Pulido
Partido Liber
Luis Horacio
Gallón Arango
Partido Cons
Mauricio Gómez
Amín
Partido Liber
Édgar Alfonso Gómez Román
Partido Liber
Hugo Hernán
González Medina
Partido Cent
Orlando A.
Guerra de la Rosa
Partido Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido Cent
Federico E.
Hoyos Salazar
Partido Cent
Rodrigo Lara
Restrepo
Partido Cam
Álvaro López Gil
Partido Cons
Norbey
Marulanda Muñoz
Partido Liber
Rubén Darío
Molano Piñeros
Partido Cent
Pedro Jesús
Orjuela Gómez
Partido Liber
Moisés Orozco
Vicuña
Partido Fune
Rafael Eduardo
Paláu Salazar
Partido de la
Flora Perdomo
Andrade
Partido Por U
Óscar Darío Pérez Pineda
Partido Cent
Ciro Alejandro
Ramírez Cortés
Partido Cent
Margarita
María Restrepo Arango
Partido Cent
Antonio
Restrepo Salazar
Partido Cam
Gloria Betty
Zorro Africano
Partido Cam
Ana María
Rincón Herrera
Partido de la
Edward David
Rodríguez Rodríguez
Partido Cent
Candelaria
Patricia Rojas Vergara
Partido 100
Mauricio
Salazar Peláez
Partido Cons
Óscar Hernán Sánchez León
Partido Liber
Jorge Eliécer
Tamayo Marulanda
Partido de la
Eduardo José
Tous De la Ossa
Partido de la
María Eugenia
Triana Vargas
Partido Opci
Santiago
Valencia González
Partido Cent
Olga Lucía
Velásquez Nieto
Partido Liber
Arturo Yepes
Alzate
Partido Cons
No
Carlos Germán
Navas Talero
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
Inti Raúl
Asprilla Reyes
Partido Verde
Luciano
Grisales Londoño
Partido Liber
Juan Carlos
Lozada Vargas
Partido Liber
Angélica
Lisbeth Lozano Correa
Partido Verde
Óscar Ospina Quintero
Partido Verde
Ana Cristina
Paz Cardona
Partido Verde
Clara Leticia
Rojas González
Partido Liber
Alirio Uribe
Muñoz
Partido Polo
Registro
manual para votaciones
Proyecto
de ley número 172 de 2014
Tema
a votar: Título y pregunta
Sesión
Plenaria: martes 16 de junio de 2015
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
SÍ
NO
José Luis
Pérez Oyuela
Valle
Cambio Radical
X
De los resultados transcritos
previamente se evidencia el cumplimiento del quorum deliberatorio, dado
que estuvieron presentes más de la cuarta parte de los miembros de la de
Corporación, que corresponden a 166, lo que exigía para deliberar la asistencia
de por lo menos 41 miembros y se contó con la asistencia de 155 representantes.
44.- También se acreditó el quorum
decisorio, ya que estuvo presente la mayoría de los integrantes de la Corporación
que, de acuerdo con el número total de miembros, corresponde a 84
representantes. Finalmente, se alcanzó la mayoría decisoria, en la medida en
que 82 representantes emitieron voto positivo para la aprobación del proyecto.
45.- Para la aprobación del proyecto en
Plenaria de Cámara de Representantes, realizada el 16 de junio de 2015, medió
un término superior a 8 días respecto al trámite de aprobación del proyecto
de ley realizado en la Comisión Segunda de esa Corporación, llevado a cabo el
26 de mayo de 2015.
46.- De la misma manera, el trámite
legislativo en su conjunto, adelantado ante el Congreso de la República, se
efectuó en menos de 2 legislaturas, con lo que se dio cumplimiento a lo
establecido en los artículos 160 y 162 de la Constitución Política.
47.-
El Presidente de la República sancionó la Ley 1763 de
2015 “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Libre Comercio
entre la República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en
Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013” el 15 de julio
de 2015, y radicó copia autenticada de la misma en la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 21 de julio de 2015[65], con lo que se dio
cumplimiento al término de remisión a esta Corporación dentro de los 6
días hábiles siguientes a la sanción, establecido en el numeral 10 del artículo
241 de la Constitución Política.
Revisión
general de la Ley aprobatoria
48.- Ley
1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el " Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica",
suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”, está compuesta
por 3 artículos, el primero contiene la inequívoca manifestación de voluntad
del órgano legislativo de aprobar el instrumento internacional presentado a su
consideración por el ejecutivo; el segundo reitera lo dispuesto en el artículo
1º de la Ley 7 de 1944, bajo el entendido de que el Acuerdo obligará al Estado
colombiano, a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional
respecto de la misma; y el último establece la vigencia de la Ley a partir de
su promulgación.
49.-
Ha manifestado esta Corporación que:
“Dada
la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos, el
legislador no puede alterar el contenido de éstos introduciendo nuevas
cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del
tratado. Si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones
interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas, también se
pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del tratado.”[66].
Por
tal razón, estima la Corte, que la Competencia del Congreso de la República,
contenida en el numeral 16 del artículo 150 de la Constitución Política
proyectada al estudio de posibles vicios de contenido material[67], no fue
desconocida, toda vez que su labor se limitó a aprobar el Instrumento
internacional sometido a su consideración por parte del Gobierno Nacional, sin
introducir modificaciones al texto del Acuerdo.
El
artículo 2º de la Ley bajo estudio, cumple con el artículo 224 de la
Constitución, puesto que los tratados serán válidos una vez han sido aprobados
por el Congreso de la República.
Conclusión
50.- No
encuentra la Corte reparo constitucional en el análisis formal de la Ley
aprobatoria del tratado, puesto que no constató vicios en su procedimiento de
formación. De igual manera, este Tribunal tampoco existe reproche
constitucional, en relación con los aspectos materiales de la Ley
1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el " Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica",
suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”
Revisión
material de constitucionalidad del Acuerdo
51.- La Corte
adelantará el análisis material de la Ley 1763 de 2015 “Por medio de
la cual se aprueba el " Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013”, por medio del estudio de cada uno de
los 22 capítulos y 3 anexos que lo conforman. Sin embargo, es importante anotar
que algunos temas son recurrentes en varios capítulos (consulta previa,
cláusula de la nación más favorecida) y por tanto el examen de
constitucionalidad puede contener aspectos transversales.
La metodología
para el análisis de cada capítulo consiste en una breve descripción de su
contenido, el recuento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia,
para concluir con el cotejo constitucional propiamente dicho, en el cual de
declarará la exequibilidad o inexequiblidad de las normas de cada apartado.
El orden a
seguir es el siguiente:
Preámbulo
Capítulo uno                 Disposiciones Iniciales y Definiciones
Generales
Capítulo dos                 Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado
Capítulo tres                 Reglas
de Origen y Procedimientos de Origen
Capítulo cuatro             Facilitación del Comercio y
Procedimientos Aduaneros
Capítulo cinco               Cooperación Técnica y Asistencia Mutua
en Asuntos Aduaneros
Capítulo seis                 Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias
Capítulo siete                Obstáculos Técnicos al Comercio
Capítulo ocho               Defensa
Comercial
Capítulo nueve              Propiedad
Intelectual
Capítulo diez                 Contratación Pública
Capítulo once                Política
de Competencia y de Protección al Consumidor
Capítulo doce                Inversión
Capítulo trece                Comercio
Transfronterizo de Servicios
Capítulo catorce            Servicios Financieros
Capítulo quince             Telecomunicaciones
Capítulo dieciséis          Comercio Electrónico
Capítulo diecisiete                  Entrada Temporal
de Personas de Negocios
Capítulo dieciocho                 Solución de
Controversias
Capítulo diecinueve      Transparencia
Capítulo veinte             Administración del Acuerdo
Capítulo veintiuno                 Excepciones
Capítulo veintidós                  Disposiciones
Finales
Preámbulo
52.-
En el preámbulo, los Estados declararon los propósitos que persiguen con la
celebración del Tratado de Libre Comercio. En consecuencia, manifestaron que a
través del instrumento comercial buscan:
Fortalecer
los vínculos de amistad y la cooperación entre los pueblos,   promover el
desarrollo económico de los Estados, a través de la creación de mercados más
amplios y seguros, la previsión de reglas claras para el intercambio comercial,
la promoción y protección de las inversiones, la promoción de la competitividad
de las empresas, el desarrollo de procedimientos aduaneros eficientes y
transparentes, el estímulo de la creatividad e innovación, la promoción de la
transparencia en el comercio y la inversión, y el desarrollo de los derechos y
obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por medio del cual se
estableció la Organización Mundial de Comercio.
Los
compromisos anunciados por los Estados contratantes en el Preámbulo están
dirigidos a fomentar la creación de oportunidades de empleo, reducir la pobreza
y mejorar la calidad de vida de los asociados.
53.-
Respecto a las manifestaciones iniciales que suelen emitir los Estados en el
marco de los acuerdos de liberalización económica como el que se estudia, la
Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades, en las que ha señalado que
éstas constituyen herramientas para la interpretación de los compromisos
concretos adquiridos por las partes y que conforman la base axiológica del
Acuerdo. En ese sentido, la Sentencia C-620 de 2015[68]
recordó que:
“La Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[69],
expone que el preámbulo y los anexos forman parte del contexto necesario para
la interpretación de las cláusulas convencionales. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que contiene la base axiológica que soporta todo el
entramado normativo, los principios que guían la interpretación de sus
disposiciones y los fines que se pretenden alcanzar, por lo que tiene carácter
vinculante para los Estados parte”[70]
En
la Sentencia C-750 de 2008[71],
luego de precisar el contenido del Preámbulo incluido en el Tratado de Libre
Comercio celebrado entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, la Corte concluyó que:
“Los compromisos políticos y comerciales, los
beneficios, y las garantías que se establecen se ajustan al ordenamiento
constitucional, al contener estipulaciones que promueven la integración
económica, social y política (arts. 226 y 227 de la Constitución), en
correspondencia con el respeto de la soberanía nacional, la autodeterminación
de los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia (art. 9 superior), la efectividad de los derechos fundamentales de sus
trabajadores (art. 53), la protección y conservación del medio ambiente (art.
79, entre otros), en la búsqueda de un orden político, económico y social justo
(Preámbulo de la Constitución), y atiende a los fines del Estado de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, dentro del marco
del Estado social de derecho (arts. 1º y 2º).”
De
suerte que las declaraciones iniciales de los Estados cobran especial
importancia para la comprensión e interpretación de los tratados
internacionales, en la medida en que revelan las intenciones de las partes y
los valores sobre los que se fundan los compromisos adquiridos.
54.-
Advertidas las finalidades del Preámbulo, la Corte encuentra que el previsto en
el Tratado de Libre Comercio celebrado con la República de Costa Rica no
evidencia alguna contradicción con la Carta Política. Por el contrario, las
manifestaciones de dicho acápite se corresponden con el contenido del preámbulo
de la Constitución, los fines esenciales del Estado colombiano previstos en el
artículo 2º Superior, la promoción de la integración latinoamericana y del
Caribe –artículo 9º C.P.-, el derecho al trabajo –artículo 25 C.P.-, la
propiedad privada –artículo 58 C.P.-, el fomento de la ciencia y la tecnología
–artículo 71.C.P.-,  el derecho al ambiente sano –artículo 79 C.P.-,  el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales en cabeza del Estado, para
garantizar su desarrollo sostenible -art. 80 C.P.-,  el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población como finalidades sociales
del Estado –art. 366 C.P.-.
55.-
En efecto, de las manifestaciones iniciales de la República de Colombia y Costa
Rica en el instrumento internacional cuya constitucionalidad se revisa no se
advierte alguna contradicción de los postulados de la Constitución que merezca
un reproche de inconstitucionalidad y por eso el Preámbulo será declarado EXEQUIBLE.
Capítulo
uno. Disposiciones iniciales y definiciones generales
56.-
La sección A del capítulo se destina a las disposiciones iniciales, que se
ocupan del establecimiento de la zona de libre comercio y de la relación del
tratado con otros acuerdos internacionales. En la fijación de la relación del
Tratado con otros acuerdos, los Estados confirman los derechos y obligaciones
derivados de los acuerdos vigentes sobre la OMC y otros de los que hacen parte,
y luego establecen la prevalencia, en caso de incompatibilidad, de las
disposiciones del tratado comercial sobre otros compromisos. Asimismo, las
partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo comercial.
La
sección B contiene las definiciones generales, necesarias para la comprensión
del tratado y la determinación de su alcance, entre las que se encuentran los
acuerdos internacionales a los que se hace referencia en el texto del acuerdo y
los conceptos recurrentes en el mismo, tales como “arancel aduanero”,
“capítulo”, “contratación pública”, “comisión”, “empresa”, “medida”,
“mercancía”, nacional”, “NMF”, “partida”, “persona” entre otros.
Por
su parte, el Anexo 1A establece los conceptos de “persona natural que tiene
la nacionalidad de una parte” y “territorio” para cada uno de los
Estados. Para Colombia, el primer concepto corresponde a los colombianos por
nacimiento o por adopción, conforme lo determina el Artículo 96 de la
Constitución Política y el segundo comprende “su territorio terrestre, tanto
continental como insular, su espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las
cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con
su Constitución Política, su derecho interno y el Derecho Internacional,
incluyendo tratados internacionales aplicables”.
Finalmente,
el Anexo 1B, en concordancia con las manifestaciones del Preámbulo, anuncia los
objetivos del acuerdo, a saber: la expansión y diversificación del comercio
entre las partes y el aumento de la inversión en sus territorios, a través de
la eliminación de las barreras al comercio y la promoción de la libre
competencia.
57.-
El establecimiento de la zona de libre comercio entre las Repúblicas de
Colombia y Costa Rica tiene como fundamento las disposiciones del artículo XXIV[72]
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el artículo
V[73]
del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC que permiten a los
Estados suscriptores de dichos instrumentos internacionales pactar acuerdos
adicionales para una mayor integración de las economías tales como uniones
aduaneras o zonas de libre comercio.
Respecto
a la constitución de zonas de libre comercio la Corte se ha pronunciado en
múltiples oportunidades, en las que ha considerado que dicha medida se erige en
una herramienta de integración y desarrollo económico que no contradice, per
se, los postulados de la Carta Política. En efecto, en la sentencia
C-031 de 2009[74]
la Corte indicó respecto al establecimiento de la zona de libre comercio entre
las Repúblicas de Colombia y Chile, y las disposiciones citadas para el efecto,
que se corresponden con las mismas previsiones del GATT[75]
y GATS[76]
invocadas en el acuerdo que ahora ocupa la atención de la Sala, agrego
que carecía de competencia para determinar la compatibilidad de un instrumento
internacional con otros compromisos internacionales y que su análisis estaba
circunscrito a establecer la compatibilidad del instrumento bajo su examen con
la Carta Política. Lo anterior, para concluir que no le compete a la Corte
determinar si el establecimiento de una zona de libre comercio en verdad
atiende las condiciones previstas para el efecto en las disposiciones citadas.
Tras esa precisión agregó entonces que: “la Corte considera que la creación de una zona de libre comercio se aviene los
principios constitucionales señalados en el Preámbulo de la Carta Política, así
como en los artículos 9, 226 y 227 Superiores. Otro tanto sucede con los
objetivos fijados con la conformación de aquélla, los cuales aparecen
estipulados en el artículo 1.2. del Acuerdo de Libre Comercio.”
Por
su parte, la sentencia C-750 de 2008[77]
indicó respecto al establecimiento de las zonas de libre comercio que:
“El
ejercicio de la potestad consagrada en la Constitución por parte del presidente
de la República para el establecimiento de una zona de libre comercio entre
Colombia y los Estados Unidos de América, en los términos del Acuerdo que nos
ocupa, no contraviene la Constitución toda vez que promociona la integración
económica del Estado colombiano con otras naciones, y propicia las relaciones
exteriores del Estado en el marco de la soberanía nacional, el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución).”
En
ese mismo sentido, la sentencia C-608 de 2010[78]
luego de describir el capítulo 1º del Tratado de Libre Comercio celebrado
entre Colombia y Canadá, que estableció la zona de libre comercio, concluyó que
en éste no se evidencia alguna cláusula que transgreda la Constitución.
58.-
En esta oportunidad la Corte mantiene la línea jurisprudencial sobre la
constitucionalidad del establecimiento de una zona de libre comercio, pues esa
medida de integración económica y comercial no socava los cimientos del Estado
Social de Derecho ni contraviene los principios fundamentales previstos en la
Carta Política. Por el contrario, tal decisión está orientada, de acuerdo con
las motivaciones del acuerdo incluidas en el Preámbulo y la exposición de
motivos presentada ante el Congreso de la República, a la realización de los
fines esenciales del Estado, el mejoramiento de la calidad de vida de los
asociados y al desarrollo económico y social, lo que se ajusta a la
Constitución.
La
Corte tampoco encuentra reproche de inconstitucionalidad en contra de las
definiciones generales previstas en el capítulo I, pues éstas constituyen
convenciones para facilitar la comprensión de las obligaciones adquiridas en el
tratado comercial, las cuales son útiles y están circunscritas a ese contexto
particular, el del entendimiento y aplicación del tratado, sin que las mismas
se extiendan o modifiquen las definiciones previstas en el ordenamiento
interno. A pesar de ese contexto particular de las definiciones, lo cierto es
que los conceptos definidos en el Capítulo 1 y en el Anexo 1-A no contravienen
las nociones internas.
Hay
que destacar que el Anexo 1-A previó definiciones particulares y diferenciadas
para las nociones “persona natural que tiene la nacionalidad de un Parte”
y “territorio”, las cuales resultan trascendentales para los objetivos
del tratado y la concesión de los beneficios arancelarios. En lo que respecta a
los conceptos establecidos para Colombia, la Corte encuentra que el primero de ellos
se remite a los criterios para definir a los nacionales colombianos por
nacimiento o por adopción previstos en el artículo 96 Superior, mientras que la
definición de territorio se corresponde y remite a las previsiones de las Carta
Política, el derecho interno y el derecho internacional. En síntesis no hay
desconocimiento de los postulados superiores que conlleve una declaratoria de
inexequibilidad en ese aspecto.
Finalmente,
cabe señalar que los objetivos del acuerdo previstos en el Anexo 1-B tampoco
evidencian la infracción de los preceptos superiores, ya que los mismos
refieren y se ajustan al propósito general de desarrollo económico, estímulo a
la economía, integración y cooperación.
59.-
En suma, el capítulo uno será declarado EXEQUIBLE ya que las
disposiciones y definiciones generales sirven a los fines del tratado y se
ajustan a la Constitución.
Capítulo
dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado
60.-
La Sección A prevé el compromiso de otorgar trato nacional a las
mercancías de la otra parte de acuerdo con lo establecido en el artículo III
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 de la
Organización Mundial de Comercio y sus notas interpretativas.
La
Sección B
establece las disposiciones de eliminación arancelaria, en la que las partes se
comprometen a: (i) no incrementar los aranceles aduaneros existentes; (ii) no implementar
aranceles nuevos sobre una mercancía originaria de la otra parte y (iii)
eliminar los aranceles aduaneros según el cronograma y las previsiones del
Anexo 2-B.[79]
En
el acápite se incluyen diversas disposiciones que privilegian la voluntad de
las partes y se establece la posibilidad de que cualquiera de ellas solicite la
realización de consultas con el propósito de mejorar las condiciones
arancelarias pactadas. De acuerdo con esas posibilidades, se fija la
prevalencia de los acuerdos sobre las medidas arancelarias previstas en el
Anexo 2B cuando se aprueben de acuerdo con los procedimientos establecidos para
el efecto.
Por
último, se precisa que tras una reducción unilateral una parte podrá
incrementar el arancel aduanero al nivel establecido en el Anexo 2B, y aumentar
o mantener un arancel cuando sea autorizado por el Órgano de Solución de
Diferencias de la Organización Mundial de Comercio.
La
Sección C
se ocupa de los regímenes especiales, en los que se prohíbe a las partes
ofrecer beneficios arancelarios –creación, ampliación o extensión de exenciones
arancelarias- condicionados al cumplimiento de requisitos de desempeño.
Como
un régimen especial se consagra la admisión temporal, libre de aranceles
aduaneros, de algunas mercancías, respecto de las cuales se establece la
posibilidad de prórroga del plazo de la admisión temporal y las condiciones que
se pueden imponer para dicha admisión.
El
artículo 2.6. prohíbe la aplicación de aranceles a las mercancías que
reingresen, luego de ser exportadas para reparación[80]
al territorio de la otra parte, así esa labor se hubiera podido adelantar
en el territorio de la parte desde la que se exportó y la misma haya
incrementado el valor de la mercancía.
La Sección D se ocupa de
medidas diferentes a los aranceles y prohíbe aquellas que comporten
restricciones a la importación, exportación o venta de mercancías entre las
partes, salvo las previstas en el artículo X1 del GATT de 1994, sus notas
interpretativas y las establecidas en el Anexo 2.2[81].
En
esa sección también se precisa el entendimiento que se le da a las obligaciones
del GATT, en el sentido de que en cualquier circunstancia en la que esté
prohibida otro tipo de restricción la parte no puede establecer:
a)  requisitos de precios de exportación o
importación, salvo para ejecución de compromisos en materia de derechos antidumping
y compensatorios,
b) condicionamientos a requisitos de desempeño para
concesión de licencias de importación,
c) restricciones voluntarias a la exportación
incompatibles con el artículo VI del GATT de 1994, y
d) condicionamientos de importación relativos al
mantenimiento de relaciones contractuales con distribuidores del territorio,
salvo la designación de un agente para las comunicaciones.
El
artículo 2.9 regula las licencias de importación, conmina a las partes a que
otorguen publicidad a los procedimientos para concederlas y señala que esos
procesos deberán guardar consonancia con los acuerdos sobre el tema y la
regulación de las tasas y cargos.
En
concordancia con la apertura comercial, por vía de la reducción de los
aranceles, el artículo 2.10 precisa que las cargas y formalidades
administrativas deben corresponder con el valor del servicio prestado, no se
pueden erigir en medidas de protección indirecta para las mercancías nacionales
y deben contar con la publicidad debida.
Las
“otras medidas”, previstas en la Sección E, se refieren a la
regulación de las partes respecto a las empresas comerciales del Estado y las
normas de valoración aduanera.
En
la Sección F se establece el propósito común y el compromiso consecuente
sobre la eliminación de los subsidios a la exportación de las mercancías
agrícolas. En concordancia con lo anterior, se regula el procedimiento a seguir
cuando se mantienen, introducen o reintroducen dichas subvenciones.
La
Sección G define los elementos esenciales del Comité de Comercio de
Mercancías, encargado de todos los aspectos de implementación y administración
del capítulo. Finalmente, la Sección H prevé las definiciones necesarias
la comprensión y desarrollo de las medidas del capítulo.
El Anexo 2-A incluye en la
Sección A las excepciones de Colombia al compromiso de trato nacional y de
supresión de medidas no arancelarias que prohíban o restrinjan la importación
de mercancías. Las  salvedades hechas por Colombia corresponden a las medidas
relacionadas con la aplicación de impuestos a bebidas alcohólicas, controles a
la exportación de café, controles sobre importación de mercancías usadas,
imperfectas, reparadas, reconstruidas, restauradas, saldos, sobrantes,
desperdicios, desechos y residuos, y las acciones autorizadas por el Órgano de
Solución de Diferencias de la OMC.
Por
su parte, la Sección B del Anexo 2-A establece las excepciones de Costa Rica,
en materias de importación de petróleo crudo, exportación de maderas en troza y
escuadradas provenientes de bosques, exportación de hidrocarburos, café,
banano, comercio de alcohol etílico y rones crudos, y las acciones que autorice
el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.
El Anexo 2-B establece el
programa de eliminación arancelaria, de acuerdo con las categorías de
desgravación A, B3, B5, B5A, B7, B10, B10A, B12,  B13A, B15, B15A. El Apéndice
2-B1 desarrolla la administración e implementación de contingentes arancelarios
y el Anexo 2-C se refiere a los impuestos y otras cargas a la exportación que
pueden mantener las partes.
61.-
El capítulo 2 se ocupa de aquellas medidas que, en estricto sentido,
contribuyen a la superación de las barreras al comercio entre los países
contratantes y que viabilizan la zona de libre comercio establecida en el
primer capítulo del tratado. También regula las cuestiones arancelarias,
particularmente la reducción de los impuestos de entrada de las mercancías a
los países contratantes y estudia otro tipo de medidas que pueden constituir
trabas para el intercambio comercial: los procedimientos administrativos
establecidos por las autoridades (licencias de importación o aquellas
decisiones gubernamentales de restricción de cierre relativo de fronteras)
respecto a los productos cuando funcionan como límites o prohibiciones a la
importación y exportación de mercancías.
62.-
Establecidos los contenidos del capítulo y en aras de determinar si se ajustan
a la Carta Política, conviene volver sobre el análisis que de esos temas ha
adelantado la Corte en anteriores oportunidades. Respecto a la cláusula de
trato nacional se ha advertido que constituye una variante del principio de “no
discriminación”, bajo el cual “[t]anto las mercancías nacionales como
las importadas deben recibir igual tratamiento una vez que éstas han entrado al
mercado. Esto es, una vez que la mercancía ha pagado sus respectivos impuestos
en la aduana dicho producto es reputado como de origen nacional, no pudiendo
ser objeto de impuestos o cargas especiales”[82].
Para
el cabal entendimiento de esa orden de trato nacional resultan útiles las
previsiones del artículo III del GATT de 1994, según las cuales las mercancías
provenientes de los Estados partes no pueden ser gravadas con “impuestos
interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a
los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares”
y, con la misma orientación tampoco pueden recibir “un trato menos favorable
que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo
concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la venta, la
oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de
estos productos en el mercado interior”.
La
sentencia C-358 de 1996[83],
que estudió la constitucionalidad del acuerdo suscrito entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte para la promoción y protección de las inversiones, señaló que
dicho principio busca:
“colocar en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales”[84].
La
cláusula de trato nacional comporta “(…) una
clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones
internacionales”[85] por ende “[l]a existencia de tales cláusulas-tipo
en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera
siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte”[86].
En armonía con la tendencia sobre la constitucionalidad del
principio de “trato nacional”, se tiene que un tratamiento no
discriminatorio de los productos originarios de la República de Costa Rica que
ingresen al mercado colombiano, con las salvedades establecidas en el anexo 2-A
que se refieren a los controles sobre la exportación de café, impuestos a las
bebidas alcohólicas y los controles a la importación de mercancías y vehículos
de acuerdo con el Decreto 3803 de 2006, no confronta la Carta Política. En
efecto, se trata de una medida que representa el derecho de igualdad general,
que acompasa con la libre competencia prevista en el artículo 333 Superior así
como con la igualdad entre extranjeros y nacionales, contemplada en el artículo
100 de la Carta. Esta conclusión concuerda con la sentencia C-750 de 2008
en la que se dijo que “[t]ambién,
resulta concordante con la disposición constitucional (art. 100), que garantiza
en principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, pues aunque
el Acuerdo regula el comercio de mercancías y servicios y no se aplica a
personas, ‘Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos.(…)’”[87].
63.- Sumado a ese principio rector del acuerdo, el capítulo
establece las medidas que regirán la reducción progresiva de los aranceles y de
las cargas económicas impuestas a las partes para el ingreso y, eventualmente,
egreso de productos –impuestos a la exportación- hacia y desde sus territorios,
así como la eliminación de aquellas medidas que comportan trabas para la libre
circulación de productos y para la obtención de una zona de comercio libre.
64.- De conformidad con el artículo 241.10 CP esta Corte
tiene competencia para “[d]ecidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben”. Por tanto, el análisis que le corresponde a esta Corporación en lo
que atañe a las medidas de desgravación es panorámico e integral, pues aunque
se pudieran predecir efectos negativos de un plazo de desgravación de cierto
producto, consistentes, por ejemplo, en pérdidas para el sector, lo cierto es
que ese tipo de incidencias son indeterminadas y escapan del control
constitucional. Dadas las dimensiones del acuerdo que se analiza, el cual se
ocupa del comercio en conjunto y comprende una amplia gama de bienes y
servicios, resulta plausible y casi connatural al convenio la afectación de
algunos sectores en contraste con el beneficio para otros.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la
determinación de la conveniencia del acuerdo como un todo -desde una
perspectiva comercial y económica macro- corresponde, en primera medida, al
Presidente de la República como director de las relaciones internacionales
(art. 189.2 CP) y al Legislador en el ejercicio de aprobación de este tipo de
acuerdos a través de una ley (art. 150.16 CP), el análisis de las reglas de
desgravación excluye el estudio particular de cada uno de los plazos
establecidos confrontados con los niveles de desarrollo de la industria o la
capacidad productiva del ramo.
Las competencias que ha establecido la Constitución explican
el alcance y la metodología del control, pero también hay argumentos materiales
que refuerzan esta interpretación. En efecto, la Corte no cuenta con los
insumos necesarios para adelantar un análisis de constitucionalidad ligado a la
conveniencia o a las proyecciones económicas (tales insumos comprenden
información detallada sobre la negociación del tratado, herramientas de
análisis económico, estadístico, etc.), pues esas circunstancias se ponderan
por el Presidente de la República y marcan la estrategia de negociación.
65.- No obstante, la Corte sí ejerce un control sobre la
actuación de las diversas autoridades que participan en la negociación y
aprobación de un tratado internacional. Tal análisis se debe entender
restringido al escenario determinado por las competencias conferidas por el
constituyente. En ese sentido, la Corte no analiza los contenidos detallados de
la ponderación que despliegue el Presidente de la República en ejercicio de su
función como director de las relaciones internacionales, pero sí debe hacer una
constatación de la existencia y plausibilidad de los análisis que llevan a
comprometer la voluntad de Estado en el concierto internacional. De tal forma,
la Corte ejerce sus competencias de manera limitada y razonable, pero a la vez
cumple con el postulado básico del constitucionalismo que impone la necesidad
de que no existan poderes o actuaciones sin control.[88]
Justamente a esa ponderación deben responder los plazos
diferenciados de desgravación, que atienden a los diversos grados de desarrollo
de los sectores, las debilidades y fortalezas de los países de acuerdo con su
modelo económico  y de desarrollo, marcado por las condiciones geográficas e
históricas, entre otras.
La Corte ha precisado, sobre su competencia que:
“no se ocupa de examinar
específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la
utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades
públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad
práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos
deben ser analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su
oportunidad, según los términos de la Constitución”[89].
66.- Por otra parte, el análisis previo restringe altamente
los elementos fácticos que revelen el impacto de las medidas y la eventual
transgresión que las mismas provoquen en prerrogativas superiores, razón por la
que se ha señalado y en esta oportunidad se reitera que la eventual vigencia de este tratado:  “no impide
que en el futuro se tomen decisiones judiciales, incluidas sentencias de tutela
y de constitucionalidad, así como en acciones populares o de grupo, sentencias
correspondientes a la jurisdicción ordinaria o administrativa, que se originen
en la aplicación del presente instrumento internacional y que implique la
violación de los derechos constitucionales.”[90]
En concordancia con lo anterior no cabe reproche de
inconstitucionalidad frente a las medidas adoptadas para la consecución de la
zona de libre comercio, pues las mismas son pertinentes y conducentes para el
fin perseguido que, interpretado en conjunto con las justificaciones plasmadas
en el preámbulo del tratado, resulta legítimo y concordante con los principios
que inspiran la Carta Política (art. 226)
67.- Siguiendo las consideraciones expuestas, aparece dentro
de la exposición de motivos, y a lo largo del trámite, que la conveniencia de
las medidas de desgravación fueron ponderadas por el poder ejecutivo que indicó
que:
“[l]a negociación se centró en
lograr acceso en productos nacionales con alto potencial en el mercado
costarricense, mientras se salvaguardaron las sensibilidades en el sector
agrícola. Es así como, se lograron plazos de desgravación cortos o inmediatos
para productos de interés tales como: confitería, galletería, bebidas
energizantes, agroquímicos, textil confecciones, pinturas, cuero y sus
manufacturas, calzado, vehículos y autopartes, medicamentos, tableros de
madera, materiales de construcción y manufacturas de hierro y acero entre otros.”
[91].
Otra muestra del análisis del ejecutivo sobre la conveniencia
del acuerdo, es la previsión efectuada en materia agrícola sobre la que se
estimó:
“Algo más del 80% de las
exportaciones agropecuarias a Costa Rica se desgravarán como resultado del
Acuerdo. La industria de alimentos es sin duda uno de los sectores ganadores de
la negociación, ya que tienen excelente potencial exportador y registra
significativas exportaciones a dicho mercado en productos como confites, pasta
de cacao, chocolates y galletas.”[92]
68.-
La constitucionalidad a priori de las reglas de eliminación gradual de
aranceles, se puede predicar de las medidas tendientes a la eliminación de
obstáculos al comercio libre de mercancías entre las partes, máxime cuando fueron
previstos diversos mecanismos de salvaguardia para productos agrícolas, cuya
aplicación está supeditada a unos niveles de activación calculados según el
producto y que permiten la implementación de una mayor tasa arancelaria, precaución
que procura el resguardo de ciertos sectores de producción agrícola.
69.- Como quiera que las medidas
de desgravación arancelaria constituyen la principal herramienta para la
liberalización del comercio y los plazos de reducción arancelaria previstos
fueron ponderados por el ejecutivo se declarará la EXEQUIBILIDAD de las
disposiciones del capítulo.
Capítulo tres. Reglas de origen
y procedimientos de origen
70.- La Sección A del capítulo
establece las reglas que determinan el origen de las mercancías y demarca los
beneficios arancelarios establecidos en el Acuerdo. En efecto, la sección prevé: (i) los criterios para determinar las mercancías
originarias; (ii) las reglas para establecer las mercancías totalmente
obtenidas o enteramente producidas, (iii) la fórmula para calcular el valor del
contenido regional de una mercancía; (iv) las operaciones o procesos que no
confieren origen; (v) las reglas que determinan el origen cuando se acumulan
materiales; (vi) la determinación del origen cuando en la producción se
utilizan diversos materiales no originarios; (vii) las reglas respecto a
mercancías y materiales fungibles; (viii) previsiones sobre accesorios,
repuestos y herramientas; (ix) juegos surtidos de mercancías; (x) la incidencia
de los envases y material de empaque para la venta en la determinación del
origen de las mercancías; (xi) la exclusión de contenedores y materiales de
embalaje para embarque como factor en el origen; (xii) materiales indirectos;
(xiii) tránsito y transbordo.
La
Sección B se ocupa de los procedimientos de origen, particularmente del
certificado de origen[93],
el cual tiene validez de 1 año a partir de la fecha de su emisión, puede cubrir
una o más mercancías de un solo embarque y su expedición requiere que el
exportador presente todos los documentos necesarios que prueben el carácter
originario de la mercancía. También se incluyen los requerimientos que las
partes deben efectuar a los importadores que soliciten el trato arancelario
preferencial en su territorio; las obligaciones relacionadas con las
exportaciones, el reembolso de los derechos de aduana, los documentos que
sirven como soporte para acreditar la calidad de mercancías originarias, la
preservación del certificado de origen, la cooperación entre las autoridades
cuando surjan dudas sobre  la autenticidad u otros elementos relacionados con
el certificado de origen, las vías para determinar si una mercancía califica
como originaria, los recursos que las partes deben asegurar para controvertir
los actos administrativos relacionados con la determinación del origen, la
obligación general de confidencialidad sobre la información entregada en el
marco de los procesos de verificación, el envío y recepción de certificados de
origen electrónico[94]
y las definiciones pertinentes para efectos del capítulo.
El
Anexo 3A contempla
las reglas específicas de origen, las cuales están clasificadas mediante
capítulos, partidas, secciones y subsecciones, que se identifican
numéricamente.
71.- La jurisprudencia se ha
pronunciado sobre las reglas de origen en los siguientes términos:
“son condiciones que se establecen para determinar la
procedencia regional de la mercancía a fin de evitar la triangulación, es
decir, que terceros países que no son Parte del Acuerdo resulten recibiendo los
beneficios del mismo sin otorgar ninguno a cambio. Esta Corporación ha
justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías como un
desarrollo del principio de reciprocidad en materia de integración económica y
comercial, y como una manera de proteger las mercancías originarias de los
países miembros mediante reglas y procedimientos claros para su plena
identificación.”[95]
La sentencia C-031 de 2009[96], en
la que se examinó un acuerdo comercial celebrado con Chile, se refirió a esa
regla de esta manera:
“La Corte considera que las normas
técnicas referentes a las normas de origen y procedimientos se ajustan a la
Constitución, por cuanto se trata de mecanismos encaminados a evitar que de las
preferencias arancelarias acordadas entre las Partes se beneficien mercancías
originarias de otros países. De tal suerte que se pretende alcanzar una mayor
transparencia en el intercambio de productos entre Colombia y Chile, lo cual se
ajusta a los postulados de los artículos 9, 226 y 227 Superiores”
A una conclusión idéntica arribó la
Corte cuando estudió el tratado de libre comercio celebrado entre la República
de Colombia y Canadá:
“No encuentra la Corte reproche
alguno de constitucionalidad, por cuanto se trata de mecanismos encaminados a
evitar que de las preferencias arancelarias acordadas entre las Partes se
beneficien mercancías originarias de otros países. De tal suerte que se
pretende alcanzar una mayor transparencia en el intercambio de productos entre
Colombia y Canadá, lo cual se ajusta a los postulados de los artículos 9, 226 y
227 Superiores”[97]
72.- De manera que la finalidad que
persiguen las normas consignadas en el capítulo tercero del presente acuerdo,
resultan funcionales para los propósitos del mismo, en el contexto de unos
privilegios particulares y diferenciados entre los países contratantes, por lo
tanto constituyen un instrumento necesario para la eficaz y debida aplicación
del instrumento comercial que no vulneran las disposiciones de la Carta
Política. Sin embargo, como lo prevé el mismo tratado, existen elementos de
evaluación de cada caso que son los que permitirán la realización plena de
estas cláusulas y deberán ser considerados en cada situación específica para
aplicar las previsiones del tratado. Como consecuencia de lo expuesto se
declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones de este capítulo.
Capítulo
cuatro. Facilitación del comercio y procedimientos aduaneros
73.-
El capítulo 4 del Tratado de Libre Comercio fija las obligaciones de las partes
respecto a los procedimientos aduaneros, las cuales incluyen un deber de
publicidad de la legislación y de las regulaciones pertinentes, la fijación de
puntos de consulta para atender las inquietudes sobre dichos asuntos, medios
efectivos de consulta para los interesados, y un compromiso sobre la
transparencia y no discriminación en los procedimientos.
En
aras de la facilitación del comercio, se establecen compromisos sobre el
despacho eficiente de las mercancías a través de diversas estrategias, tales
como la posibilidad de que se proceda a su retiro antes del pago de los
derechos de aduana, el uso de tecnología para la eficiencia de los
procedimientos, la priorización y focalización de la inspección en mercancías
de alto riesgo, y la implementación de procedimientos para envíos de entrega
rápida.
Las
partes se comprometen, además, a promover la implementación de programas de
Operadores Económicos Autorizados según el Marco Normativo para Asegurar y
Facilitar el Comercio Global de la Organización Mundial de Aduanas; a asegurar
la interconexión entre las Ventanillas Únicas de Comercio Exterior de acuerdo
con un conjunto de principios generales que deben caracterizar los servicios
electrónicos: accesibilidad, seguridad, confidencialidad y uso de estándares
abiertos.
Tal
como se prevé en otros capítulos, las partes se comprometen a mantener la
confidencialidad de la información que requiera reserva y a protegerla de
cualquier divulgación. Se prevén, asimismo, unas instancias mínimas de
apelación de los actos administrativos en materia aduanera, particularmente los
niveles de revisión administrativa y judicial.
Los
Estados contratantes se comprometen a otorgar resoluciones anticipadas, cuando
un importador en su territorio o un exportador o productor en el territorio de
la otra parte lo solicite respecto de: (i) la clasificación arancelaria; (ii)
la aplicación de criterios de valoración aduanera para un caso particular;
(iii) el carácter originario de la mercancía y (iv) los demás asuntos que se
acuerden. La parte dispondrá que las resoluciones tengan vigencia a partir de
su emisión y podrá modificarlas o revocarlas luego de haberlas notificado
cuando cambien las circunstancias que sirvieron de fundamento.
Finalmente,
se establecen las disposiciones de administración del capítulo, particularmente
la previsión del Comité de Reglas de Origen, Facilitación del Comercio y
Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros, y las funciones
que ejerce.
74.- Sobre la regulación descrita,
cabe recordar que preceptos similares han sido estudiados por esta Corporación
desde la perspectiva constitucional. La sentencia C-750 de 2008,
consideró que el capítulo destinado a la administración de aduanas previsto en
el tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos de América:
“al orientarse a la publicación en Internet de la
legislación de cada parte, regulaciones y procedimientos administrativos
generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el
despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de
información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías,
a la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus
actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del
despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de
mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos
aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones
anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero,
armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías
ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados
Partes. Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a
fortalecer la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.”
[98]
La
sentencia C-446 de 2009 que se ocupó del análisis del tratado de libre
comercio celebrado entre la República de Colombia y las
Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras, resaltó que:
“(…) el establecimiento de
procedimientos aduaneros eficientes que permitan el ágil despacho de mercancías
en la zona de libre comercio, sin desmedro de las facultades de la autoridad
competente para ejercer el control de aduanas correspondiente, son objetivos
plenamente ajustados a la Carta, que a la par de facilitar el avance en la
integración económica descrita y la liberación comercial (Art. 9, 226 y 227
C.P.), fortalecen el ejercicio de la función pública (Art. 2 y 209 C.P.).”
75.- Las anteriores consideraciones
demuestran que, bajo una perspectiva integral del capítulo, éste no contradice
la Carta Política, pues la agilización, cooperación, transparencia y
coordinación en los procedimientos aduaneros, además de ser necesarios para el
flujo del comercio que se persigue, resultan deseables, aún por fuera del marco
del tratado. Adicionalmente, las reglas, analizadas de manera individual, son
respetuosas de garantías como el debido proceso (art. 29 CP), intimidad y
protección de la información (art. 15 CP). Nótese que se garantizan unas
instancias mínimas de revisión de las decisiones aduaneras, que incluye una
administrativa y otra judicial; se establecen compromisos en torno al manejo
prudente de la información compartida con la previsión general de confidencialidad
y el acceso restringido a la misma, los compromisos en torno al establecimiento
de igual grado de protección cuando se trate de información personal y las
limitaciones al uso de los datos suministrados.
En torno a previsiones similares
sobre el manejo de la información, la Corte ha señalado que:
“el postulado de
confidencialidad al que alude el capítulo, sostiene que si una de las Partes
suministra a la otra información indicándole su confidencialidad, la otra Parte
está en la obligación de mantener dicha reserva (Art. 6.6). Al respecto la Sala
concluye que la norma es también constitucional, no sólo por las razones ya
expresadas en esta providencia en el punto anterior, sino porque conforme con
lo señalado en la sentencia C-328 de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) el deber de asegurar la cooperación internacional no puede
producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados Parte, cuando entrega
información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese
carácter. Es razonable entonces que convencionalmente las Partes se comprometan
recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones.”[99]
En armonía con el deber de confidencialidad adquirido por las
partes, conviene precisar que el intercambio y el trato de la información deben
estar regidos por un criterio de protección de los datos que respete las
garantías mínimas previstas en la Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012,
reconocidas por las sentencias C-748 de 2011[100]
y C-1011 de 2008[101].
Así
las cosas, y dado que las medidas descritas están orientadas a la celeridad y
eficacia de los procedimientos aduaneros con el propósito de que se facilite el
comercio sin que se afecte la soberanía nacional, la protección de las
fronteras y la seguridad en el territorio, se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo cuarto.
Capítulo cinco.
Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros
76.- En el
presente capítulo, las Partes regulan los mecanismos de intervención técnica y
de asistencia mutua de temas aduaneros con el fin de que se aplique, de forma
adecuada, la legislación pertinente de los dos Estados contratantes, se
faciliten los procedimientos aduaneros y la prevención, investigación y sanción
de las infracciones aduaneras.
De acuerdo con
lo establecido en el Tratado, dicha colaboración se debe materializar en el
intercambio de información y cualquier clase de apoyo técnico material que se
considere adecuado para el fortalecimiento de la gestión aduanera entre las
Partes.
Asimismo, el
Acuerdo dispone que la cooperación técnica, tiene la finalidad de asegurar la
aplicación de la legislación aduanera para: (i) facilitar y agilizar el flujo
de mercancía entre los Estados; (ii) promover el entendimiento de la
legislación de cada una de las Partes, sus procedimientos, mejores prácticas y
técnicas aduaneras; y (iii) suministrar estadísticas de conformidad con la
legislación de cada uno de los Estados.
Por otra parte,
se consagra la obligación de que autoridades de los Estados proporcionen la
información que le sea solicitada sobre investigaciones relacionadas con
infracciones aduaneras en el territorio de la autoridad requirente. Igualmente,
las partes se obligan a enviar la información sobre los documentos que
sustentan las declaraciones aduaneras, la legalidad de las mercancías
exportadas e importadas y la información relacionada con la determinación del
valor en aduanas.
Igualmente, el
capítulo establece las excepciones a la obligación de suministrar la asistencia
mutua, que se podrán aplicar en los siguientes eventos: (i) que sea perjudicial
para la soberanía, la seguridad o el orden público de los Estados; (ii) que se
vulnere un secreto industrial, comercial o profesional, debidamente protegido
por la legislación interna; y (iii) que sea inconstitucional o contrario a la
normatividad interna de las partes.
La
información intercambiada entre las partes será confidencial o restringida, de
acuerdo con las normas de cada Estado; está cubierta por la obligación del
secreto oficial y goza de la protección concedida a este tipo de información
por las leyes de la parte que la recibe.
Asimismo, el
capítulo  dispone que se podrá intercambiar información personal, sólo si la
parte receptora se compromete a proteger los datos en una forma equivalente a
la protección que brinda la autoridad emitente y si permite que la información
suministrada se use en los procedimientos surgidos en torno a los
procedimientos entablados respecto a operaciones contrarias a la legislación
aduanera. El uso de datos para otros fines exige autorización escrita de la
autoridad que la suministró.
Otra medida de apoyo al comercio,
consiste en la emisión de autorizaciones para que funcionarios de la parte
requerida, funjan como expertos o testigos en procesos judiciales o
administrativos de la autoridad requirente, respecto de asuntos regulados en
esta sección.
77.- Sobre la
regulación descrita, cabe recordar que preceptos similares han sido estudiados
por esta Corporación desde la perspectiva constitucional. La sentencia C-750
de 2008[102],
consideró que el capítulo destinado a la administración de aduanas previsto en
el tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos de América:
“al orientarse a la publicación en Internet de la
legislación de cada parte, regulaciones y procedimientos administrativos
generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el
despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de
información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías,
a la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus
actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del
despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de
mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos
aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones
anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero,
armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías
ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados
Partes. Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a
fortalecer la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.”
[103]
En
el mismo sentido, la sentencia C-446 de 2009[104] que se
ocupó del análisis del tratado de libre comercio celebrado entre la
República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y
Honduras, resaltó que:
“(…) el establecimiento de
procedimientos aduaneros eficientes que permitan el ágil despacho de mercancías
en la zona de libre comercio, sin desmedro de las facultades de la autoridad
competente para ejercer el control de aduanas correspondiente, son objetivos
plenamente ajustados a la Carta, que a la par de facilitar el avance en la
integración económica descrita y la liberación comercial (Art. 9, 226 y 227
C.P.), fortalecen el ejercicio de la función pública (Art. 2 y 209 C.P.).”
Las
anteriores consideraciones demuestran que, bajo una perspectiva integral del
capítulo, éste no contradice la Carta Política, pues la agilización,
cooperación, transparencia y coordinación en los procedimientos aduaneros,
además de ser necesarios para el flujo del comercio que se persigue, resultan
deseables, aún por fuera del marco del tratado. Aunada a esa percepción general
sobre el capítulo, las reglas, analizadas individualmente, son respetuosas de
garantías como el debido proceso (art. 29 CP), intimidad y protección de la
información (art. 15 CP). Nótese que se garantizan unas instancias mínimas de
revisión de las decisiones aduaneras, que incluye una administrativa y otra
judicial; se establecen compromisos en torno al manejo prudente de la
información compartida con la previsión general de confidencialidad y el acceso
restringido a la misma, los compromisos en torno al establecimiento de igual
grado de protección cuando se trate de información personal y las limitaciones
al uso de los datos suministrados.
En torno a
previsiones similares sobre el manejo de la información, la Corte ha señalado
que:
“el postulado de
confidencialidad al que alude el capítulo, sostiene que si una de las Partes
suministra a la otra información indicándole su confidencialidad, la otra Parte
está en la obligación de mantener dicha reserva (Art. 6.6). Al respecto la Sala
concluye que la norma es también constitucional, no sólo por las razones ya
expresadas en esta providencia en el punto anterior, sino porque conforme con
lo señalado en la sentencia C-328 de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) el deber de asegurar la cooperación internacional no puede
producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados Parte, cuando entrega
información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese
carácter. Es razonable entonces que convencionalmente las Partes se comprometan
recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones.”[105]
En armonía con el deber de confidencialidad adquirido por las
partes, conviene precisar que el intercambio y el trato de la información deben
estar regidos por un criterio de protección de los datos que respete las
garantías mínimas previstas en la Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012,
reconocidas por las sentencias C-748 de 2011[106]
y C-1011 de 2008[107].
Finalmente, cabe resaltar que las excepciones a la obligación de
asistencia previstas en el artículo 4.15 además de necesarias para la
preservación de la soberanía nacional (art. 9 CP), evitan futuros conflictos
entre las partes y dejan a salvo la responsabilidad de los Estados, cuando
existen razones poderosas que vedan la colaboración efectiva a través de una
asistencia.
Así
las cosas, y dado que las medidas descritas están orientadas a la celeridad y
eficacia de los procedimientos aduaneros con el propósito de que se facilite el
comercio sin que se afecte la soberanía nacional, la protección de las
fronteras y la seguridad en el territorio, se declarará
la EXEQUIBILIDAD del capítulo quinto.
Capítulo seis. Medidas
sanitarias y fitosanitarias
78.- El capítulo establece las
medidas encaminadas a proteger la vida y la salud de las personas y animales, y
a preservar la sanidad vegetal en el territorio de las partes, las cuales no
pueden constituir obstáculos injustificados al comercio.
Con esos propósitos, las partes
reafirman sus derechos y obligaciones sobre  Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias –en adelante MSF- tomando como referencia las directrices,
procedimientos y estándares del Codex Alimentarius, la Convención
Internacional de Protección Fitosanitaria y la Organización Mundial de Sanidad
Animal.
Las MSF aplicadas por las partes
deben tener fundamento en una evaluación adecuada de los riesgos existentes
para la vida y salud de las personas, de los animales y para la preservación de
la sanidad vegetal. En consecuencia, las partes priorizarán la evaluación del
riesgo con el propósito de agilizarlo y evitar las demoras injustificadas.
También se comprometen a establecer procedimientos de control, inspección y
aprobación que observen el principio de transparencia, de acuerdo con el cual
deberán notificar a la autoridad competente los rechazos de los productos e
indicar la justificación de los mismos, informar las situaciones de
incumplimiento en las certificaciones de productos de exportación, los cambios
en el estatus sanitario, los hallazgos de importancia epidemiológica que puedan
afectar el comercio entre las partes y la aprobación de los productos y
establecimientos exportadores.
En aras de evitar que se impongan
límites injustificados al comercio, las partes promoverán la interacción entre
las autoridades competentes con el fin de lograr entendimientos técnicos
relacionados con la aplicación de las MSF.
Con el mismo propósito referido
previamente, se estableció el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
encargado de monitorear la implementación y aplicación de las MSF, servir como
foro de discusión sobre el tema, atender las consultas sobre las medidas,
promover la cooperación, asistencia técnica capacitación y el intercambio de
información. En el acápite se precisan las autoridades nacionales competentes y
los puntos de contacto.
79.-
En lo que respecta a las acciones dirigidas a la preservación de la vida y la
salud no cabe duda de su importancia y necesidad, de manera que siendo ese su
fundamento no parecen plausibles reparos de inconstitucionalidad. Sin embargo,
la implementación de las medidas sanitarias y fitosanitarias ha generado una
dificultad práctica y es el uso indebido de medidas técnicas que, fingidamente,
aparecen como protectoras de la salud y vida, pero que en realidad atienden a
una estrategia de protección económica para un sector, en contravía de los
compromisos de liberalización que se acuerdan en instrumentos como el que se
estudia.
Esa
dificultad fue considerada por la Corte en la sentencia C-031 de 2009[108],
oportunidad en la que planteó el reto al que se enfrentan los Estados en los
siguientes términos:
“¿cómo garantizar
que los nuevos productos que ingresan a un país como resultado de la aplicación
de procesos de liberalización económica, no atenten, a su vez, contra derechos
fundamentales y bienes jurídicos protegidos como son la vida, la salud humana y
animal, los derechos de los consumidores y el medio ambiente sano?; y al mismo
tiempo, ¿cómo evitar que la aplicación estricta de controles sanitarios,
fitosanitarios y ambientales no constituyen un mecanismo para proteger a los
productores nacionales frente a la competencia de los productos importados?”
La solución de esa cuestión en materia de comercio
internacional tiene que ver con el principio de buena fe y exige que los
Estados asuman los compromisos de liberalización de las barreras al comercio de
forma responsable y congruente con esa finalidad perseguida por los acuerdos
del libre comercio, así como el uso adecuado de los instrumentos y mecanismos
existentes para la preservación de la salud. Esta finalidad se puede alcanzar
mediante el establecimiento de organismos para la discusión y evaluación de las
medidas, como el Comité previsto en este tratado en el artículo 5.5[109],
entre cuyos objetivos se encuentra el monitoreo de la implementación de las
disposiciones sustanciales sobre la materia, el fortalecimiento del
entendimiento de las medidas adoptadas por las partes, la comunicación y
cooperación, lo que incluye intercambio de información, y la creación de
espacios de discusión en torno a los problemas que surjan en la implementación
de exigencias sanitarias.
En concordancia con lo señalado: “[t]ales medidas, con
todo, pueden ser invocadas con fundamento en los objetivos previamente
enunciados, pero no pueden erigirse como un medio de discriminación arbitrario
o injustificable entre los Estados, que termine siendo una restricción
encubierta del comercio internacional (Art. 9.6-4).”[110]
No obstante esas dificultades que pueden impactar el flujo
del comercio, lo cierto es que  las disposiciones que atañen a la preservación
de la salud y vida humana, animal y vegetal constituyen importantes
herramientas que aseguran que el comercio, sea un instrumento seguro para la
obtención del bienestar general y la preservación de la naturaleza y de
derechos fundamentales, sin los cuales el fortalecimiento de la economía, el
desarrollo industrial y la generación de empleos resultan inocuos.
80.- En este tema particular la Corte ha hecho énfasis en el
deber especial de  protección de la vida, salud y dignidad humana de los
habitantes del territorio, la fauna, los recursos vegetales y el medio
ambiente. Siguiendo ese objetivo esencial de este tipo de disposiciones: “la preservación y
perfeccionamiento de controles administrativos sanitarios y fitosanitarios se
ajustaba a la Carta Política, en la medida en que se trata de mecanismos
encaminados a proteger derechos fundamentales y bienes jurídicos tutelados, en
los términos del artículo 2º Superior”[111]
En esa oportunidad
se resaltó que “el acuerdo MSF[112] de la OMC establece las
reglas básicas para la normativa sobre inocuidad de los alimentos y salud de
los animales y preservación de los vegetales, pero autoriza a los países a
establecer normas particulares sobre la materiales cuales deberán estar
soportadas en  las en principios científicos determinadas por una única
finalidad la de la salud y la vida de las personas y de los animales o la
preservación de la vida vegetal”
81.- Atendiendo la finalidad de las medidas de este capítulo,
destinadas a la protección de bienes jurídicos superiores como la vida (art. 4
CP) y la salud (art. 49 CP) se declarará su EXEQUIBILIDAD, decisión que
no obsta para que, advertida en la práctica su insuficiencia, se ejerzan
acciones encaminadas a la protección o restablecimiento de bienes jurídicos
afectados como consecuencia de los actos de comercio, ya que, como se anotó en
la parte inicial, el examen que se adelanta en esta oportunidad está
desprovisto de elementos fácticos que nutran el panorama para determinar la
correspondencia de la aplicación de las disposiciones con los preceptos
superiores, pero que de todas maneras y de conformidad con lo acordado por las
partes se crea un comité para que haga seguimiento a estas eventuales
dificultades prácticas.
Capítulo siete. Obstáculos
Técnicos al Comercio
82.- Las disposiciones del capítulo
buscan facilitar e incrementar el comercio de mercancías, y obtener un acceso
efectivo al mercado a través de la eliminación de obstáculos técnicos
innecesarios al comercio, razón por la que las partes reafirmaron sus derechos
y obligaciones derivados del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio.
Las previsiones buscan identificar,
desarrollar y promover estrategias de facilitación del comercio mediante la
intensificación de la cooperación para el acceso a los mercados, el aumento del
conocimiento y la comprensión de los sistemas respectivos, la simplificación de
los procedimientos y requisitos administrativos establecidos por los
reglamentos técnicos, la equivalencia de los reglamentos y los procedimientos
de evaluación de conformidad, la armonización de las reglas y procedimientos
con las normas internacionales.
En armonía con esos propósitos, las
partes utilizarán como normas de referencia para la elaboración de los
reglamentos técnicos, las disposiciones, orientaciones y recomendaciones
internacionales. En caso de que no se acuda a la norma internacional, la otra
parte puede solicitar que se expliquen las razones por las que se pretermitió
la norma internacional.
En cuanto a los reglamentos técnicos,
los contratantes se comprometen a considerar la posibilidad de aceptar como
equivalentes los estatutos de la otra parte. En los casos en los que no se acepte
la equivalencia de su reglamento, la parte podrá solicitar las explicaciones
sobre la decisión. También se establecen compromisos de cooperación para el
desarrollo de reglamentos compatibles, transparentes y sencillos que no
obstaculicen injustificadamente el comercio.
En lo que atañe a la evaluación de
conformidad se reconoce la multiplicidad de procedimientos para el efecto, se
establecen compromisos para facilitar la aceptación de los resultados y se
precisa que el reconocimiento de los organismos de evaluación en el territorio
de la otra parte no podrá depender de términos menos favorables que los
otorgados a los organismos de evaluación de conformidad en su territorio.
Como un desarrollo del principio de
transparencia se establecen múltiples obligaciones de publicidad e información
sobre los reglamentos o disposiciones técnicas vigentes, los proyectos de
reglamentación en aras de que la otra parte pueda presentar comentarios y
sugerencias frente a las medidas. Asimismo se establecen medidas de cooperación
y consultas técnicas entre las partes.
En cuanto a la gestión de los
compromisos particulares del capítulo, se prevé un Comité de Obstáculos
Técnicos al Comercio coordinado en Colombia por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo y en Costa Rica por el Ministerio de Comercio Exterior, al
que se le asignaron las funciones generales de implementación y administración
del capítulo, resolver las consultas sobre los asuntos derivados del acápite,
facilitar la cooperación entre los organismos gubernamentales y no
gubernamentales en materia de normas, reglamentos técnicos y procedimientos de
evaluación de la conformidad.
83.- La Corte ya ha encontrado ajustadas a la Constitución
disposiciones de este tipo. La sentencia C-750 de 2008 consideró que medidas
similares:
“buscan incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los
Estados Partes con diversos mecanismos que estandaricen las normas y
reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado
para salvaguardar legítimos intereses constitucionales. En esa medida, se
pretende facilitar el comercio dentro del marco constitucional del respeto a la
soberanía nacional y sobre las bases de equidad y reciprocidad en la
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 9, 226 y 227)”
Otro
ejemplo de lo señalado es la sentencia C-031 de 2009 que consideró que un acápite similar al estudiado:
“se ajusta a la Constitución por
cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos y prevé la creación de
unas instancias internacionales que, por una parte, se encaminan a salvaguardar
bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad nacional, la prevención de
prácticas desleales de comercio, etcétera), y por otra, disponen el empleo de
aquéllos de forma tal que no terminen por discriminar a los productores del
país exportador”
Y en la sentencia C-446 de 2009 señaló que:
“resulta constitucional, en la
medida en que aunado a la pretensión de facilitar a las Partes el acceso a los
respectivos mercados nacionales mediante la reducción o eliminación de las
barreras en el comercio recíproco, propugna por el establecimiento de reglas de
calidad, que sin duda fortalecen la integración latinoamericana y garantizan la
seguridad y calidad de los productos, protegiendo la salud, la vida y en
general los derechos de los consumidores latinoamericanos atendiendo lo
previsto en los artículos 2, 9, 49, 78 y 333 superiores”
84.- En armonía con lo que se ha considerado en anteriores
oportunidades, las medidas que buscan superar las trabas al flujo comercial,
derivadas de requerimientos de tipo técnico que no estén debidamente
justificados o no persigan un objetivo válido que concuerde con este tipo de
acuerdos, resultan constitucionales. Efectivamente, sin desconocer la
importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y calidad de los
productos que constituyen una garantía para el consumidor, resultaría desleal y
contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de liberalización económica
el uso de esos instrumentos únicamente como formas enmascaradas de restricción
al comercio. Por consiguiente se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente
capítulo.
Capítulo ocho. Defensa comercial
85.- El capítulo establece las medidas para la protección de
los sectores que resulten altamente afectados por la implementación de la
política de liberalización del comercio que prevé el tratado comercial.
La Sección A se ocupa de las medidas de salvaguardia
bilateral que resultan viables en los casos en los que, como resultado de la
reducción o eliminación de un arancel aduanero, una mercancía originaria de una
de las partes es importada del territorio de la otra en cantidades que generen
un daño o amenaza grave a la rama de producción nacional. Las medidas que puede
adoptar la parte afectada con la importación son: (i) suspender la reducción
futura de cualquier tasa arancelaria establecida en el acuerdo para la
mercancía; (ii) aumentar la tasa arancelaria para la mercancía a un nivel que
no exceda el menor de la tasa arancelaria NMF vigente en el momento en
el que se aplique la medida o la tasa de arancel base según el Programa de
Eliminación Arancelaria.
Dada la excepcionalidad de las medidas y el propósito
específico para el que se diseñaron, las partes sólo pueden adoptarlas tras el
agotamiento del proceso previsto en el artículo 8.3, y mantenerlas durante el
periodo necesario para prevenir o remediar el daño grave o facilitar el
reajuste por un término máximo de 2 años, prorrogable por 2 más, con la
autorización y el concepto de la autoridad competente.
Además de las medidas de salvaguardia
bilaterales, se establecen mecanismos provisionales procedentes en situaciones
críticas “(…) en las que cualquier demora entrañe un perjuicio difícilmente
reparable”[113].
Éstas no pueden superar el término de 200 días y no pueden decretarse antes de
que transcurran 45 días contados desde el inicio de la investigación. La
viabilidad de la medida transitoria exige que se determine, de forma
preliminar, y con base en pruebas claras, la configuración de un perjuicio
grave e inminente para la rama de producción nacional como consecuencia de las
medidas de eliminación arancelaria.
La parte que adopte la medida deberá
notificar prontamente a la otra cuando inicie el procedimiento de salvaguardia,
aplique la medida y adopte la decisión de aplicarla o extenderla. También
remitirá una copia de la versión pública del informe de su autoridad
investigadora.
A más tardar 30 días después de que
aplique salvaguardia bilateral, la parte brindará la oportunidad para que la
otra parte celebre consultas sobre las compensaciones apropiadas de
liberalización comercial en forma de concesiones que tengan efectos
equivalentes. En caso de que no se logre un acuerdo después de 30 días de
consultas, la parte afectada podrá suspender la aplicación de concesiones
equivalentes, actuación que debe informarse, por escrito, con 30 días de
antelación. Finalmente, el artículo 8.7
establece las definiciones necesarias para la sección.
La
Sección B se ocupa de las medidas de salvaguardia globales, en las que
las partes reafirman los derechos y obligaciones de acuerdo con el artículo XIX
del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Se prohíbe la implementación
concurrente de medidas de salvaguardia bilateral y de medidas derivadas del
artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias.
La
Sección C establece las medidas antidumping y derechos compensatorios,
en los que las partes reafirman sus derechos y obligaciones según el artículo
VI del GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo sobre Subvenciones. En
el acápite, se establece un compromiso de información sobre las solicitudes
documentadas para la aplicación de ese tipo de medidas y se garantizan
oportunidades para realizar consultas técnicas respecto a dicha solicitud.
Finalmente,
la Sección D prevé la cooperación entre las partes, que incluye el
intercambio de información no confidencial y asistencia técnica.
Para
el cabal entendimiento del objetivo de las medidas de defensa comercial,
conviene recordar la referencia que sobre el particular se hizo en la sentencia
C-750 de 2008:
“el artículo VI del GATT de 1994, define
implícitamente el dumping como la introducción de los productos de un país en
el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal lo cual resulta
censurable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción
de una Parte o si demora significativamente la creación de una rama de
producción nacional. Y define derechos compensatorios como un derecho especial
percibido para equilibrar cualquier prima o subvención concedida directa o
indirectamente a la fabricación, producción o exportación de un producto”
Y
frente a su conveniencia estableció que:
“Esta Corporación ha justificado constitucionalmente
las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping y compensatorios como
mecanismos de defensa comercial, por cuanto buscan restablecer el orden
económico frente a los desequilibrios por la aplicación del programa de
liberación comercial que puede ocasionar daños a bienes sensibles de la
producción nacional”
86.-
Además de la preservación del orden económico, esas medidas están en armonía
con los fines esenciales del Estado, dado que “constituyen instrumentos de defensa comercial
legítimos, encaminados a proteger a los productores nacionales frente a
prácticas, o bien desleales del comercio internacional, o que distorsionan las
reglas de libre competencia”[114]
y comportan una
representación de la protección especial de la producción de alimentos prevista
en el artículo 65 de la Constitución. En efecto, “permiten reestablecer los desequilibrios que se llegasen a
producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando
condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía
nacional”[115].
87.-
Resulta pertinente resaltar que se mantienen incólumes los derechos y
obligaciones derivados de los acuerdos que sobre el particular se han proferido
en la OMC, particularmente el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 contenido en
el Anexo 1A del Acuerdo OMC; el Acuerdo sobre Salvaguardias contenido en el
Anexo 1A del Acuerdo OMC y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias
contenido en el Anexo 1A al Acuerdo OMC, aspecto que la Corte ha analizado en
anteriores trámites en los que ha señalado que:
“son medidas
avaladas en la órbita de la OMC. Al respecto, es importante recordar que el
Tratado de Constitución de esa organización internacional fue declarado
exequible por la Corte en Sentencia C-137 de 1995; y el Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT), también relevante en el tema, ha sido convalidado
como mecanismo internacional para facilitar y fomentar el intercambio de
mercaderías en la sentencia C-719 de 1999. Estos elementos contribuyen a
reafirmar la constitucionalidad de la normativa enunciada.”[116]
88.- La inclusión de previsiones para la protección de la
industria nacional en los eventos en los que resulte seriamente amenazada en
razón de las medidas de este acuerdo comercial, como se vio, son necesarias,
comportan un reconocimiento de los deberes del Estado frente a los asociados, pretenden
la preservación de un orden económico y social justo, así como los postulados
del Estado Social de Derecho (art. 1 CP).
En concordancia con lo expuesto y considerando, de manera
especial, la función de las medidas de defensa comercial orientadas a la
protección de los sectores agrícola, industrial y comercial nacionales se
advierte que esas cláusulas resultan ajustadas a la Constitución Política y por
ende se declararán EXEQUIBLES las disposiciones del capítulo.
Capítulo nueve.
Propiedad intelectual
89.-
Este capítulo establece las medidas relativas a la protección de los derechos a
la propiedad intelectual, cuya finalidad es cumplir con los siguientes
objetivos: (i) incrementar los beneficios del comercio y la inversión; (ii)
promover la innovación, trasferencia y difusión de tecnología y al progreso
cultural; (iii) facilitar la producción y comercialización de productos
innovadores y creativos; y (iv) contribuir a la transferencia y difusión de la
tecnología en beneficio recíproco de los productores y los usuarios de tales
conocimientos.
Adicionalmente,
las Partes reconocen la necesidad de mantener un balance entre los derechos de
propiedad intelectual y el interés público, la salud pública y la nutrición de
la población. Con fundamento en lo anterior, resaltaron la importancia de los
principios establecidos en la Declaración relativa al Acuerdo Sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(ADPIC) y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) y en la Decisión del Consejo
General de la OMC sobre la Aplicación del Párrafo 6º de la Declaración de Doha
relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública y la Resolución
WHA61.21, Estrategia Global y Plan de Acción sobre Salud Pública, Innovación y
Propiedad Intelectual, adoptada el 24 de mayo de 2008 por la Asamblea de la
Organización Mundial de la Salud.
Además,
el convenio reitera la obligación de cumplir lo dispuesto en los diferentes
tratados internaciones relacionados con la protección de dichos derechos, tales
como el Acuerdo ADPIC y todos los proferidos por la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual que estén vigentes para las Partes.
Asimismo,
el Tratado señala que las Partes deben establecer disposiciones relacionadas
con la protección a los derechos de propiedad intelectual en su legislación
interna del mismo nivel de protección que las del Acuerdo sobre los ADPIC.
El
tratado establece como principios básicos: (i) garantizar una protección
adecuada, efectiva y no discriminatoria de los derechos a la propiedad
intelectual y (ii) conceder a los nacionales de la otra Parte un trato no menos
favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección
y goce de dichos derechos y los beneficios que se derivan de ellos.
El
instrumento internacional consagra que las partes pueden tomar las medidas que
consideren necesarias para prevenir el abuso de los derechos a la propiedad
intelectual por sus titulares, que limiten de forma injustificada el comercio o
que redunden en el detrimento de la transferencia de tecnologías. Asimismo, se
establece que ninguna disposición del presente capítulo puede interpretarse
como una disminución de las protecciones que las partes acuerden o hayan
acordado en beneficio de la conservación o el uso sostenible de la
biodiversidad y de los conocimientos tradicionales asociados, ni se impedirá
que los Estados lleguen a nuevos acuerdos con esa finalidad.
En
relación con las marcas, las partes establecen que su protección se
fundamentará de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC.
Asimismo, establece que el Artículo 6 bis del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial se aplicará mutatus mutandi, a los
productos o servicios que no sean idénticos o similares a los que han sido identificados
con una marca en particular por la autoridad competente, notoriamente
reconocida o registrada, siempre y cuando, se logre determinar la conexión de
los productos con la marca y que se los derechos del titular de la misma se
vean afectados.
Además,
el acuerdo establece los criterios para determinar cuándo una marca se
considera notoriamente conocida y los sistemas de registro de las mismas.
Por
otra parte, el Tratado establece que se entenderán como “indicaciones
geográficas”[117]
las que identifiquen un producto como originario del territorio de una de
las partes, cuya utilización se reserva de forma exclusiva a los productores,
fabricantes, artesanos y demás autorizados conforme la normatividad nacional de
cada uno de los Estados, que tengan sus establecimientos de producción o de
fabricación en la localidad o región de la Parte.
En
relación con las medidas de protección a la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales, las Partes reconocieron y reafirmaron sus derechos y
obligaciones  establecidas en el CDB y el párrafo 19 de la Declaración
Ministerial de Doha adoptada el 14 de noviembre de 2001 sobre la relación
entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB.
Igualmente,
se reconoce el valor que tienen los conocimientos, innovaciones y prácticas de
las comunidades indígenas y afrodescendientes; el uso sostenible de los
recursos biológicos y genéticos y sus productos derivados, y en general, la
contribución de los conocimientos tradicionales de tales comunidades a la
cultura y el desarrollo económico de los dos Estados.
Con
fundamento en lo anterior, el Acuerdo establece que el acceso a dichos recursos
y conocimientos estará condicionado al consentimiento fundamentado previo de la
Parte que es país de origen de conformidad con su legislación interna, en
particular de los titulares o poseedores según corresponda de dichos
conocimientos o recursos.
Adicionalmente,
el Tratado establece que cualquier derecho de propiedad intelectual que se
genere a partir del uso de los recursos biológicos, genéticos y sus productos
derivados, y/o conocimiento de las comunidades indígenas, deberá cumplir lo
establecido en las normas nacionales e internacionales específicas sobre la materia.
Por
otra parte, el Convenio establece que la protección de los derechos de autor y
sus derechos conexos se fundamentará en los derechos y obligaciones
establecidas en el Convenio de Berna Para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas; la Convención de Roma Sobre la Protección de los
Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los
Organismos de Radiodifusión; el Tratado de la OMPI Sobre Derechos de Autor y el
Tratado de la OMPI Sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.
90.-
En relación con el capítulo objeto de estudio, la Corte considera necesario
resaltar que el artículo 61 de la Constitución establece la obligación del
Estado de proteger la propiedad intelectual de acuerdo con el tiempo y la forma
que establezca la ley. Adicionalmente, el numeral 24 del artículo 150 de la
misma normativa señala que una de las funciones del Congreso de la República es
la de regular todo lo relacionado con el régimen de propiedad industrial,
patentes, marcas y otras formas de propiedad intelectual y el numeral 27 del
artículo 189 de la Carta establece como una de las obligaciones del
Presidente de la República “conceder patente de privilegio temporal a los
autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”.
Con
respecto a la titularidad de los derechos a la propiedad intelectual y su
armonización con el interés general, en la sentencia C-335 de 2014[118] al
realizar el examen de constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre Colombia y
el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, incorporado
en nuestra legislación por medio de la Ley 1669 de 2013 esta Corporación indicó
que la salvaguardia del derecho la propiedad intelectual debía armonizarse con
el interés público y general, toda vez que dicha protección no se debía limitar
al ámbito individual, sino que debía transcender al favorecimiento del
bienestar social y económico.
91.-
En este marco debe analizarse la intervención de la ONIC. La organización
manifestó que la posibilidad de compartir conocimientos tradicionales de las
comunidades indígenas, vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que en la
legislación colombiana no existe una normatividad que proteja este saber. De
hecho, la entidad solicitó la inexequibilidad del tratado debido a la ausencia
de consulta previa a pesar de la afectación de los derechos de las comunidades
indígenas.
En
relación con lo anterior, como se ha demostrado en otras ocasiones, el Estado
colombiano y sus instituciones han evidenciado su compromiso con la protección
de los conocimientos tradicionales y la diversidad, en efecto, en la Sentencia
C-750 de 2008, la Corte indicó:
“la protección de la diversidad biológica y
conocimientos tradicionales se constituye en un imperativo del Estado
colombiano, máxime cuando Colombia ha sido reconocida a nivel mundial como uno
de los centros biológicos de mayor diversidad. De ahí la importancia que
reviste para la humanidad su conservación y preservación toda vez que ello
repercute en la calidad de vida. Colombia tiene un gran compromiso con la
defensa de la diversidad biológica y conocimientos tradicionales que encuentra
respaldo constitucional en los artículos 8, 58, 65, 71, 79, 80, 226, 330, 333 y
339.”
La
Sala considera que en esta oportunidad no se evidencia una vulneración al
derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas en los términos establecidos
por la jurisprudencia de esta Corporación, expuestos en los fundamentos número 6
a 13 y el 22 de esta sentencia. En efecto, no se evidencia una afectación
directa a las comunidades indígenas, toda vez que los temas de propiedad
intelectual no solo afectan a las comunidades indígena, sino que afectan a la
totalidad de los nacionales colombianos.
Ahora
bien, el Convenio establece que el acceso de las Partes a los recursos
biológicos, genéticos y conocimientos tradicionales, estará sujeto a
normatividad nacional de cada uno de los Estados. Esto implica que para el caso
colombiano, las normas que regulen el acceso a los recursos biológicos,
genéticos y conocimientos tradicionales que afecten a una comunidad en el
desarrollo del tratado, deberán estar sometidas al proceso de consulta previa.
92.-
Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que las disposiciones del
Capítulo objeto de estudio se adecúan al texto Constitucional y serán
declaradas EXEQUIBLES.
Capítulo diez. Contratación pública
93.- Este apartado precisa las medidas relativas a la contratación pública
cubierta por parte de una entidad contratante de mercancías y servicios
mediante cualquier instrumento contractual cuyo valor sea igual o mayor al
umbral correspondiente, previsto en el Anexo 10A.
Se excluye del Ámbito de aplicación del presente capítulo: (i) los
acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que otorgue una de
las Partes; (ii) la contratación pública de servicios bancarios, financieros o
especializados en endeudamiento público o administración de deuda pública;
(iii) los contratos de asistencia internacional; (iv) la contratación de
empleados; (v) la contratación entre entidades gubernamentales del mismo
Estado; (vi) la adquisición, arrendamiento o el ejercicio de cualquier derecho
sobre inmuebles; (vii) las compras realizadas en condiciones excepcionalmente
favorables que concurran por un plazo muy breve; y (viii) la contratación
efectuada con el único fin de proveer asistencia al extranjero.
Se preserva la potestad en cabeza de los Estados de establecer medidas necesarias para
proteger la moral, el orden, el ambiente, la seguridad pública, la salud, la
vida humana, animal o vegetal, propiedad intelectual, y las que se relacionen
con artículos fabricados o servicios prestados por personas en situación de
discapacidad, instituciones de beneficencia y trabajo penitenciario.
Igualmente,
el Acuerdo establece los principios generales que regirán las medidas de
contratación pública: trato nacional y no discriminación. Bajo estos
postulados, los contratantes se comprometen a conceder a los servicios,
proveedores y mercancías de la otra parte un trato no menos favorable que el
otorgado a sus propios servicios, proveedores y mercancías. Tampoco se podrán
discriminar proveedores establecidos localmente en razón de su grado de
afiliación o propiedad extranjera, o porque las mercancías y servicios que
ofrezca sean de la otra parte.[119]
Para
asegurar esa igualdad de trato, el Acuerdo consagra regulaciones específicas en
torno a la publicidad y la suficiente información que se debe suministrar sobre
leyes, reglamentos, procedimientos, decisiones administrativas y judiciales
relativas a la contratación cubierta. Igualmente, y para garantizar el acceso
de todos los interesados, las Partes se comprometen, para cada contratación
cubierta, a publicar un aviso en el que se incluya la información de la entidad
contratante, la descripción de la contratación, el cronograma del proceso, el
método de contratación y la descripción de las condiciones para la
participación.
Además
de las previsiones sobre la publicidad, se establecen límites a las condiciones
de participación que se pueden imponer en procesos de contratación cubierta, de
la siguiente manera: “deberá limitar estas condiciones a aquellas esenciales
para asegurarse de que el proveedor posee las capacidades legales y
financieras, y las habilidades comerciales y técnicas, para cumplir con los
requisitos y especificaciones técnicas de la contratación pública sobre la base
de las actividades comerciales del proveedor”[120]. Se establece que
la evaluación de esos factores se basará en a las condiciones establecidas en
los avisos y los documentos de contratación y no podrá exigirse contratación
previa en el país contratante.
Asimismo,
el capítulo establece la obligación de proporcionar de forma oportuna la
información sobre contrataciones futuras, en particular, lo relacionado con los
requisitos de la presentación de la oferta de forma adecuada, de acuerdo con lo
establecido en el Anexo 10-B del Tratado.
Este
capítulo prohíbe la adopción de especificaciones técnicas que constituyan
obstáculos innecesarios al comercio entre las partes, de manera que dichos
requisitos deberán estar en función de las propiedades de uso y empleo, de los
requerimientos funcionales, de estándares internacionales, y de las previsiones
que sobre esas especificaciones deben hacerse para que éstas no excluyan a
interesados de forma injustificada.
También
señala los plazos mínimos que se deben otorgar a los interesados en los
procesos de contratación, por ejemplo, indica que desde la publicación de la
apertura del trámite, la entidad contratante deberá conceder un plazo no menor
a 40 días para la presentación de las ofertas.
No
obstante, de forma excepcional, se permite establecer un plazo menor a 40 días,
pero en ningún caso inferior a 10 cuando: (i) la entidad contratante hubiera
publicado un aviso separado, con las condiciones de participación en una
contratación, por lo menos 40 días antes de tal publicación; (ii) en el caso de
una publicación subsecuente de una contratación pública de naturaleza
recurrente; (iii) en situaciones de urgencia debidamente justificada; y (iv)
cuando la entidad contratante solicite mercancías o servicios comerciales.
Respecto
de los procedimientos de contratación, las Partes establecieron la licitación
abierta como mecanismo principal de adjudicación de contratos. Por otra parte,
se autoriza la contratación directa siempre y cuando no sea utilizada para
discriminar a los proveedores del otro Estado contratante.
En
lo que respecta al trámite de las ofertas está regulado por los principios de
igualdad, imparcialidad y confidencialidad hasta la apertura de las
licitaciones. En cuanto a la adjudicación, deberá escogerse al proveedor que la
entidad contratante determine que: (i) cumple con todas las condiciones de
participación; (ii) puede ejecutar el contrato a cabalidad; (iii) su oferta se
considere la más ventajosa con base en los requisitos y criterios de evaluación
especificados en los avisos o documentos de contratación.
Cada
parte prevé el diseño de un proceso de revisión administrativo o judicial
oportuno, eficaz, transparente y no discriminatorio para que el proveedor pueda
impugnar una infracción a las medidas del capítulo en el contexto de una
contratación cubierta. Se promueve la solución de controversias mediante
consultas y la designación de las autoridades administrativas y judiciales
imparciales que revisen las impugnaciones presentadas por los proveedores, así
como el establecimiento de procedimientos en los que se contemplen medidas
provisionales y medidas correctivas o compensaciones.
Además,
las Partes establecen los mecanismos a través de los cuales se pueden modificar
las materias que cubre el capítulo, declaran su intención de promover la micro,
pequeña y mediana empresa, su disposición de colaboración mutua en torno a la
contratación pública y el entendimiento de los sistemas de cada parte.
Por
otra parte, el Tratado crea un Comité de Contratación, que se encargará
principalmente de monitorear la implementación del capítulo, evaluar y hacer
seguimiento a las actividades de cooperación.
Finalmente,
el Anexo 10-B contiene la elementos relacionados con la información que deben
contener los documentos de contratación y su vez, el Anexo 10-C, establece los
medios por los que se debe publicar la información concerniente a
contrataciones públicas.
94.-
Las medidas que ha adoptado Colombia en el marco de tratados de libre comercio,
a través de las que se les abre campo a los oferentes de otros países y que
propugnan por un trato igualitario, no sólo en la instancia de selección sino
en todas las etapas de la contratación que adelantada el Estado, lo que incluye
la publicidad adecuada, la eliminación de requisitos marcados por la
nacionalidad, la aplicación de reglas uniformes, la previsión de mecanismos de
impugnación céleres e imparciales, han superado, en su momento el análisis de
constitucionalidad. Por ejemplo, en anterior oportunidad esta Corporación dijo:
“Para la Corte,
el Capítulo de contratación pública se ajusta a la Constitución al propender
por la apertura del mercado de contratación pública de bienes o servicios
otorgando participación a los proveedores extranjeros. Además, se establecen
reglas y procedimientos de observancia por las Partes en los procesos de
contratación pública que habrán de adelantar las empresas del Estado para el
desarrollo de las actividades administrativas que le correspondan bajo el marco
establecido.”[121]
La
correspondencia de estas cláusulas con la Carta deriva no sólo de la
conveniencia de la regulación, en la medida en que permite que los procesos de
contratación de los Estados, que constituyen un instrumento primordial para el
cumplimiento de sus fines, cuenten con un mayor número de oferentes y, por
ende, de opciones para la provisión de los servicios y la satisfacción de las
necesidades administrativas, sino que también es consecuencia del
reconocimiento de  los intereses superiores involucrados. En efecto, estas
medidas reflejan el nivel de los compromisos, permiten excepciones y liberan a
los Estados de ataduras que restrinjan su actuación en temas prioritarios.
En
efecto, están justificadas las disposiciones especiales para la actividad de
contratación de los Estados, pues responden a la importancia que tienen como
actores del comercio, determinada principalmente por su condición de
demandantes de altos volúmenes de bienes y servicios, a la actividad y a los
destinatarios de ese ejercicio de contratación, que obligan a que los
compromisos en esa materia no afecten la soberanía (art. 9 CP) ni limiten el
cumplimiento de los fines esenciales a su cargo. Teniendo en cuenta las
consideraciones especiales que orientaron las normas sobre contratación pública
contenidas en este acápite en las que no se comprometen las obligaciones de los
Estados de cara a sus administrados y respetan su soberanía, dándoles un alto
margen de acción en materia de contratación se declarará EXEQUIBLE el
capítulo estudiado.
Capítulo once. Política de competencia y de protección al consumidor
95.- En aras de preservar la libre competencia, las partes se comprometen
a mantener leyes que proscriban prácticas anticompetitivas, lo que incluye el
establecimiento de autoridades que hagan cumplir los mandatos sobre competencia
y  políticas compatibles con los principios de transparencia, oportunidad, no
discriminación y equidad procesal.
Tal y como sucede en la mayoría de capítulos, se pactan medidas de
cooperación para el cumplimiento de leyes y políticas, notificaciones,
consultas, asistencia técnica e intercambio de información, así como la
coordinación conjunta de casos de relevancia sustancial para alguna de las
partes.
Dicha asistencia, también comprende el intercambio de información por
parte de las autoridades de competencia y la colaboración en asuntos
relacionados con las leyes del consumidor y su bienestar. A pesar de las
medidas de protección del consumidor, se garantiza el establecimiento y la
conservación de empresas estatales y monopolios designados.
96.- Las disposiciones del capítulo descrito, son la consagración expresa
y particular de la intención general que alienta y que fue declarada por  las
partes sobre la liberalización del comercio, a través de la eliminación de
cualquier obstáculo que lo distorsione, propósito que, como se anotó en el
análisis del establecimiento de la zona de libre comercio, no comporta una
transgresión de los principios de la Carta Política.
La
Corte considera que la previsión conjunta de las medidas de libre comercio con
las acciones de protección de los consumidores se ajusta a la Carta Política,
pues indica que, aún bajo el convencimiento que se pregona sobre los beneficios
que implica la supresión de trabas al comercio, éste no puede confrontar los
derechos de los consumidores. Tales prerrogativas tienen una connotación
especial en nuestro ordenamiento constitucional, tal como lo estableció la
Corte en la sentencia C-749 de 2009 que describe el trato
diferencial de los consumidores a partir del reconocimiento, por parte del
Constituyente, de las grandes asimetrías de información y de recursos entre los sujetos que
concurren al intercambio de bienes y servicios. Por estas razones se
consagraron:
“en el artículo 78 de la Carta
Política herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores de
las consecuencias del desequilibrio sustancial antes explicado.  Así, la
norma constitucional citada prevé mandatos particulares, relativos tanto a
aspectos prescriptivo-sancionatorios, como de participación[122].
En primer término, delega en el Congreso la responsabilidad
de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a
la comunidad, así como la información que deba suministrarse al público en su
comercialización.  Este deber, como se observa, reconoce que los
fabricantes y comercializadores tienen a su favor un poder de hecho, cuyo uso
debe ser limitado mediante prescripciones jurídicas que obliguen a que la
calidad de los productos y la información inherente a la misma sean objeto de
control por autoridades administrativas y, en determinados eventos,
judiciales. De otro lado, se adscribe responsabilidad, de conformidad con
la ley, a quienes en la producción y comercialización de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de
consumidores y usuarios. Esta es la contrapartida de la competencia del legislativo
para establecer límites a la actuación de fabricantes e intermediarios, la cual
no estaría completa con la posibilidad de establecer un régimen sancionatorio
respecto de las conductas que afecten la relación de confianza en la que los
ciudadanos basan sus decisiones de consumo.  Por último, el precepto
constitucional dispone obligaciones concretas a cargo del Estado, dirigidas a
garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en
el estudio de las disposiciones que les conciernen.  Estas organizaciones,
al tenor del mandato superior, deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos”.
Como lo evidencian las citas jurisprudenciales que anteceden, la
protección del consumidor es un objetivo constitucional prevalente en la Carta
Política, razón por la que las disposiciones del presente capítulo orientadas
al resguardo de los derechos del consumidor y a la preservación de la libre
competencia, en beneficio de los consumidores, concuerdan con esa prevalencia.
En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo.
Capitulo doce. Inversión
97.-
La sección 12 A contiene las obligaciones sustantivas de las partes en
materia de inversión, las cuales se aplican, de acuerdo con el artículo 12.1,
a: (i) los inversionistas de la otra parte; (ii) las inversiones cubiertas y
(iii) todas las inversiones en el territorio de la parte en lo que respecta a
requisitos de desempeño, medidas relacionadas con la salud, seguridad, medio
ambiente y derechos laborales, y responsabilidad social empresarial.
Las
partes precisan que los compromisos del acápite no se extienden sobre actos,
hechos o controversias que tuvieran lugar antes de la fecha de entrada en vigor
del Acuerdo, no imponen  la obligación de privatizar sus inversiones ni les
impiden constituir monopolios; no las obligan a proteger inversiones realizadas
con capital derivado de actividades ilegales y tampoco les impide adoptar
medidas destinadas a preservar el orden público, el cumplimiento de sus deberes
para mantener o restaurar la paz y seguridad internacional o la protección de
sus propios intereses de seguridad esencial.
Establecido
el ámbito de aplicación del capítulo, se refieren los principios rectores del
trato a las inversiones, entre los que se incluyó el “trato nacional”,
de acuerdo con el cual cada parte se compromete a conceder a los inversionistas
e inversiones cubiertas de la otra parte un trato no menos favorable que el que
conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas e
inversiones en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las
inversiones en su territorio.
También
se establece un deber de trato conforme con la “nación más favorecida”
según el cual, cada parte concederá a los inversionistas e inversiones
cubiertas de la otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue a los
inversionistas y a sus inversiones de un país que no sea parte, en lo referente
al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,
operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en el territorio.
En
armonía con esos principios se acordó un nivel mínimo de trato acorde con el
derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo
que comporta la obligación de garantizar la provisión de justicia en
procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con
el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales
del mundo. También se establece la protección y seguridad plenas, que
exige a cada parte proveer el nivel de protección policial que, en ningún caso,
será superior al concedido a los nacionales de la parte en donde se haya
realizado la inversión.
Las
partes se abstienen de tomar medidas relacionadas con la nacionalidad de altos
ejecutivos y juntas directivas de empresas que sean una inversión cubierta,
que menoscaben la capacidad del inversionista para ejercer control en su
inversión, entre las que se descarta la imposición de puestos de dirección.
El
artículo 12.6 proscribe Los mecanismos sujetos a requisitos de desempeño. En
consecuencia, las partes no podrán, en relación con el establecimiento, la
adquisición, la expansión, la administración, la operación, la venta u otra
disposición de una inversión, imponer requisitos relacionados con la
exportación de determinados niveles o porcentajes de mercancías, alcanzar un
determinado grado o porcentaje de contenido nacional y demás requisitos para el
favorecimiento de su industria o comercio.
Entre
los requisitos de desempeño proscritos se encuentran los relacionados con la
transferencia de una tecnología particular, pero se excluyen los eventos en los
que una parte autoriza el uso de un derecho de propiedad intelectual de
conformidad con el artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC o las medidas que
requieran la divulgación de información de propiedad que caen dentro del ámbito
de aplicación del artículo 39 ibídem. También se precisa que las medidas
que requieran que una inversión utilice tecnología para cumplir con
regulaciones generales aplicables a la salud, seguridad o medio ambiente no
constituyen requisitos desempeño.
Las
partes no pueden condicionar la recepción de ventajas al cumplimiento de
requisitos relacionados con alcanzar un determinado grado o porcentaje de
contenido nacional, otorgar preferencias a mercancías producidas en su
territorio, relacionar el volumen de las importaciones con el volumen de las
exportaciones o con el monto de las entradas de las divisas asociadas con dicha
inversión, y restringir las ventas en su territorio de las mercancías o
servicios que tal inversión produce relacionando las ventas al volumen o el
valor de sus exportaciones o ganancias.
No
obstante lo anterior, las partes pueden someter el otorgamiento de una ventaja
a una inversión de su territorio al cumplimiento de requisitos de ubicación de
la producción, prestación de servicios, capacitación, contratación de
trabajadores, construcción o ampliación de instalaciones en su territorio.
También
se autorizan las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes que
no sean incompatibles con las disposiciones del Acuerdo, necesarias para
proteger la vida o salud humana, animal o vegetal, o relacionadas con la
preservación de los recursos naturales no renovables.
De
otra parte, el artículo 12.7 establece las medidas disconformes, que
corresponden a aquellos aspectos del capítulo que las partes se abstienen de
aplicar.
El
artículo 12.8 señala que las partes reconocen como inapropiado promover la
inversión a través del debilitamiento o reducción de las protecciones
contempladas en su legislación sobre salud, seguridad, medio ambiente y
derechos laborales, razón por la que pueden mantener las medidas destinadas a
asegurar esos aspectos. Asimismo se establece el compromiso de alentar a las
empresas que operen en su territorio a implementar estándares de
responsabilidad social empresarial.
En
los casos de pérdidas ocasionadas como consecuencia de conflictos armados o
contiendas civiles, las partes concederán a los inversionistas de la otra parte
y a las inversiones cubiertas un trato no discriminatorio respecto de cualquier
medida que adopte sobre dichas pérdidas.
El
artículo 12.11 se ocupa de la regulación de la expropiación, la cual
procede en el caso de Colombia únicamente por “propósito público o interés
social”, debe asegurar el debido proceso, no puede ser discriminatoria y
exige el pago de una adecuada indemnización, pronta y efectiva. El monto de la
indemnización debe ser completamente liquidable y libremente transferible, y
equivaldrá al valor justo del mercado de la inversión antes de la expropiación.
En la disposición se regula el valor de la indemnización que se altera si se
denomina en una moneda de libre uso o no.
Las
partes garantizan una instancia de revisión judicial de la expropiación y
excluyen de la regulación concreta la expedición de licencias obligatorias
otorgadas con relación a derechos de propiedad intelectual en la medida en que
sean compatibles con el Acuerdo sobre los ADPIC.
El
capítulo de inversión también regula las transferencias, que incluye un
compromiso de las partes, quienes de conformidad con su legislación, permitirán
a los inversionistas la realización de transferencias libres sin demora
injustificada. Sin embargo, se autoriza a retrasar las transferencias como
consecuencia de: (i) leyes de quiebra, insolvencia o protección de los derechos
de los acreedores; (ii) leyes de emisión, comercio u operaciones de valores;
(iii) infracciones penales; (iv) reportes financieros o mantenimiento de
registros de transferencias para colaborar con el cumplimiento de la ley o con
autoridades financieras regulatorias, y (v) el cumplimiento de laudos y
sentencias.
La
Sección B regula la solución de controversias entre los inversionistas y
el Estado, respecto de las cuales se prevé una fase inicial de consultas y de
negociación, las cuales se llevaran a cabo durante un plazo mínimo de 6 meses.
Superada
la fase inicial de consultas, si alguna de las partes contendientes considera
que no se puede resolver la controversia mediante negociación, podrá someter a
arbitraje la reclamación, lo que exige una notificación escrita de esa
intención 90 días antes de que se someta el asunto a arbitraje de conformidad
con: (i) el convenio del CIADI y las reglas de procedimiento para
procedimientos arbitrales del CIADI; (ii) el reglamento del mecanismo
complementario del CIADI; (iii) el reglamento de arbitraje de la CNUDMI o, (iv)
por acuerdo, ante una institución de arbitraje ad hoc.
El
sometimiento de una reclamación a arbitraje exige el agotamiento previo de los procedimientos
administrativos internos y cuenta con una limitación temporal, pues las
reclamaciones no podrán someterse a arbitraje si han transcurrido más de 3 años
a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido
conocimiento de la violación alegada.
La
regulación sobre el arbitraje incluye aspectos como la selección de los
árbitros, los procedimientos relacionados con medidas prudenciales, la sede
legal, las comunicaciones de partes no contendientes, las cuestiones
preliminares, las objeciones de competencia, las medidas provisionales de
protección, el principio de transparencia, el traslado de comunicaciones, el
derecho aplicable, la interpretación de los anexos, los informes de los
expertos, la acumulación de procedimientos, el contenido del laudo, la
finalidad y ejecución del laudo y la entrega de documentos.
Finalmente,
la Sección C se ocupa de las definiciones necesarias para el entendimiento del
capítulo.
En
el Anexo 12-A las partes expresan su entendimiento sobre el derecho internacional
consuetudinario, en el Anexo 12-B confirman el entendimiento sobre lo
que constituye expropiación, en la que se incluye la expropiación directa e
indirecta; el Anexo 12-C establece los lugares donde se adelantarán las
notificaciones y entrega de documentos bajo la sección B y el Anexo 12-D establece
las medidas sobre las comunicaciones de las partes no contendientes.
98.- Teniendo en cuenta la diversidad de temas que se
establecen en este capítulo se resaltarán algunos de los pronunciamientos de
esta Corporación en torno a los principios que deben regir el trato a las
inversiones particularmente el de trato nacional, el principio de nación más
favorecida; las medidas de expropiación y los mecanismos de solución de
conflictos inversionista – Estado. Finalmente se hará una referencia respecto
al estudio adelantado por esta Corporación en torno a las medidas sobre
transferencias.
Principio de Trato
Nacional
99.- Sobre el principio de trato
nacional, la sentencia C-358
de 1996, que
adelantó el control de constitucionalidad del “Acuerdo entre
el Gobierno de la Republica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de La
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se Promueven y Protegen las
Inversiones" señaló que:
“El principio
del trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica
a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta
cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas
por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura.
En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales.”
Siendo ese el objetivo del principio, la Corte ha considerado, en
múltiples oportunidades y en un estudio conjunto con los principios de trato a
los inversionistas -que suelen constituir cláusulas tipo- que éstas efectivizan
el derecho a la igualdad y, por ende, excluyen la discriminación, razones
poderosas para pregonar su armonía con los pilares de la Carta Política.
Nación más favorecida (NMF)
100.-
Frente a la Cláusula de Nación Más Favorecida, lo primero que debe destacarse
es que si bien se prevé en disposiciones particulares del Acuerdo, tales como
la regulación del trato a la inversión –artículo 12.3- y de los servicios
financieros –artículo 14.3-, por la relevancia de esas disposiciones y los
efectos del principio para el instrumento, éste resulta transversal al tratado
de libre comercio que se examina. Establecido el alcance de esa cláusula tipo
en el escenario que se estudia, conviene recordar que originalmente se previó
como una medida que asegura el trato igualitario y no discriminatorio entre los
Estados en el marco de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio,
que constituye un escenario multilateral, en el que se consideró que:
“[e]n virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no
pueden por regla general establecer discriminaciones entre sus diversos
interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por
ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos),
se tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros de la OMC.
Este principio se conoce como el trato de la nación
más favorecida (NMF). Tiene tanta importancia que es recogido por el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que regula el comercio de
mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y por el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC), aunque en cada Acuerdo este principio se
aborda de manera ligeramente diferente. En conjunto, esos tres Acuerdos abarcan
las tres esferas principales del comercio de las que se ocupa la OMC.
Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los
países que forman parte de una región pueden establecer un acuerdo de libre
comercio que no se aplique a las mercancías que proceden del exterior del
grupo. O bien un país puede oponer obstáculos a los productos procedentes de
determinados países, que se consideran objeto de un comercio desleal. Y, en el
caso de los servicios, se permite que los países, en ciertas circunstancias
restringidas, apliquen discriminaciones. Sin embargo, los acuerdos sólo
permiten estas excepciones con arreglo a condiciones estrictas. En general, el
trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o
abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios
de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos o pobres, débiles o fuertes.”[123]
101.-
Las excepciones a ese principio de trato igualitario previstas en el artículo
XXIV del GATT en materia de aranceles, tornan viables pactos bilaterales o
regionales, en los que se otorguen concesiones particulares a ciertos países y
permiten que éstas no se extiendan automáticamente a todos los miembros de la
OMC. Esta posibilidad, para algunos, ha desvanecido el principio rector de la
organización:
“Con base en estos propósitos es que se pensó en un
comercio sin discriminación, lo que dio la pauta para crear la Cláusula de
Nación más Favorecida; pero también dio vida a las excepciones a dicho
principio toral del Sistema Multilateral de Comercio. La explicación en la que
se basó el GATT/OMC para crear una excepción a una de sus reglas más básicas
fue que se les diera la oportunidad a los países de integrarse regionalmente
hablando, con lo cual podrían favorecerse o darse concesiones recíprocas en
sectores en los cuales a nivel multilateral sería difícil alcanzar el consenso.
Aunado a ello se pensó que este tipo de excepciones (ya que no es solo una,
sino se incluyen las medidas antidumping, la cláusula de habilitación, entre
otras) no llamarían la atención sino solo como un medio para activar el
mecanismo de integración bajo el cobijo de las normas OMC y de igual forma ser
partícipes del sistema creando bloques regionales pero a su vez, vigorizando el
poder del multilateralismo para dar paso a la configuración de una economía
global.
Con el transcurso de los años la realidad es distinta
a los ideales de la OMC. Ha ocurrido una fiebre inusitada por la creación de
los bloques regionales, por razones diversas, quizás políticas, quizás
económicas, pero el regionalismo ha sido el recurso al que las economías han
recurrido para velar por sus intereses particulares, en vista de que las normas
multilaterales no encuadran con sus objetivos o no satisfacen sus necesidades”[124].
102.- En concordancia con la
finalidad teórica de la cláusula NMF, la Corte -en múltiples oportunidades- ha
considerado que su inclusión resulta beneficiosa y acorde con los valores sobre
los que se funda el ordenamiento constitucional colombiano, especialmente en
los eventos en los que la obligación de un trato similar con las prerrogativas
otorgadas a la nación más favorecida se adquiere por todos los países
contratantes. La sentencia C-358 de 1996[125] que
examinó dicho compromiso de trato[126] en el “Acuerdo entre el Gobierno de la
Republica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, por el cual se Promueven y Protegen las Inversiones" consideró:
“En cuanto a la cláusula de la nación más favorecida, esta
Corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en
el Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos
de América en Marruecos (1952), oportunidad en la que estableció:
"Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto establecer y
mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos
los países interesados". La igualdad de tratamiento otorgada por una
cláusula de la nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las
inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a
partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una
ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no
menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas
concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la
aludida cláusula.”
La sentencia C-379
de 1996, que declaró exequible el Convenio sobre inversiones suscrito entre
Colombia y Cuba, estimó frente a dicha cláusula tipo lo siguiente:
“La segunda regla, conocida bajo el nombre de "cláusula de la nación
más favorecida", según la cual cada Estado se obliga a dar al otro un
trato no menos favorable del que se concede a sus nacionales o a los nacionales
de cualquier tercer Estado, de acuerdo con las cláusulas del convenio no se
extiende a las inversiones de la otra, cuando tales ventajas provengan de una
unión aduanera, un mercado común, una zona de libre comercio o cualquier
acuerdo internacional similar al que pertenezca una de las Partes. Así mismo,
la excepción opera cuando las ventajas para el tercer Estado sean producto de
"cualquier acuerdo, arreglo internacional o legislación doméstica
relacionada total o parcialmente con tributación". Por su parte, el
artículo 11 prevé que en caso de que por cualquier motivo una de las partes
llegue a aprobar, en beneficio de la otra, un trato más favorable que el
previsto en el Tratado, dicho trato prevalecerá sobre las disposiciones de este
último.”
La sentencia C-494 de 1998[127], en el análisis
del compromiso de trato conforme a la Cláusula de la Nación Más Favorecida,
reiteró las consideraciones de la doctrina de la Corte Internacional de
Justicia, en el asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados
Unidos de América en Marruecos (1952) referidas en la sentencia C-358 de
1996.
Por su parte, la sentencia C-279
de 2001[128]
cuando estudió el principio de Nación Más Favorecida previsto para diversos
compromisos del Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia
y de la República de Costa de Marfil señaló:
“El artículo
segundo, preceptúa la conocida cláusula de "la nación más
favorecida", que es uno de los instrumentos más usuales de reciprocidad
comercial entre dos Estados. En efecto, este mecanismo tiende a facilitar el
intercambio comercial entre los Estados Partes, a través del cual se pretende
un tratamiento no menos favorable del que se le concede a otros países u
órganos en similares circunstancias. Así, sobre este concepto, la Corte ha
dicho que:
‘Las
cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto establecer y mantener
en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los
países interesados´. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la
nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones
extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del
momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un
tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable
nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos
antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida
cláusula.
El trato
favorable se concede en relación con el cobro de aranceles y tasas sobre las
importaciones y exportaciones; con las gestiones de aduanas, tránsito, bodegaje
y descargue de mercancías; venta, compra, distribución de bienes en el mercado
interno; la autorización para la navegación de los buques, el acceso a los
puertos y la cooperación para el transporte marítimo de mercancías (artículo
6º). Este tratamiento favorable no transgrede norma superior alguna, pues los
Estados otorgan un trato preferencial que encuentra plena justificación
constitucional en la cooperación e internacionalización económica.”
A su turno, la sentencia C-309 de
2007[129] que estudió el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de
España para la promoción y protección recíproca de inversiones” adujo frente a la referida cláusula que:
“Tampoco merece reproche el artículo 3º del Acuerdo, que consagra
las conocidas cláusulas de Tratamiento Nacional y Nación Más Favorecida,
típicas en el modelo de convenios al que pertenece el presente acuerdo. La
Corte Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas cláusulas, “un Estado se obliga a dar a otro un trato
no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los
nacionales de cualquier tercer Estado”[130]; a lo cual viene a agregar:
‘Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el
contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la igualdad fundamental
sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida, hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de
esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias
reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente
o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias
entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio
del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales.’(Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería)
En relación con la legitimidad de dicho tratamiento, la Corporación
ha sostenido que estas cláusulas son perfectamente compatibles con el texto
constitucional, pues las mismas persiguen “la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."
En concordancia con los precedentes
referidos, la sentencia C-750 de 2008, consideró:
“Sobre el trato nacional y trato de Nación más favorecida ningún
reproche constitucional merecen ya que han sido considerados por esta
Corporación como principios ajustados a la Carta Política ya que persiguen
hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas (arts. 100, 226 y
227 de la Constitución).
Recuérdese que el principio de trato nacional “exige que una vez
hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un
trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes[131]”. En cambio, en el principio de
Nación más favorecida “un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos
favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de
cualquier tercer Estado[132]”.
Así mismo, la sentencia C-031 de
2009, frente al compromiso de trato a la inversión regido por el principio
de la nación más favorecida, precisó:
“En cuanto a la regulación de las
cláusulas del trato nacional y de la nación más favorecida, la Corte encuentra
que las mismas se ajustan a los actuales principios del derecho internacional
económico. En efecto, una y otra constituyen instrumentos encaminados a
asegurar que los inversionistas originarios de los Estados Partes no sean
discriminados, es decir, que puedan actuar en el mercado en las mismas
condiciones que lo hacen los inversionistas locales. Sobre el particular, esta
Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades.”
103.- De los precedentes
jurisprudenciales referidos, se advierte que tanto los tratados económicos como
la revisión que la Corte ha hecho de ellos han manejado la cláusula NMF como un
principio tipo sobre el que no existen reparos de inconstitucionalidad,
conclusión que se reitera en esta oportunidad[133], pues dicho principio: i) constituye una
manifestación del principio de igualdad; ii) asegura la reciprocidad comercial
entre los Estados; y iii) facilita los propósitos del acuerdo en el que se
incluye.
Expropiación
104.- En el tema de la expropiación, frente a la que
comprobadamente se han presentado diversos reparos de constitucionalidad,
principalmente por la usual inclusión de la “expropiación indirecta”, la
sentencia C-446 de 2009 analizó la conformidad de esa figura, prevista
en similares términos a los utilizados en el acuerdo que se revisa ahora y
estableció que:
“se
ajusta plenamente a lo preceptuado en el artículo 58 superior, ya que el
Acuerdo que se examina establece que para que un inversionista pueda ser
privado de su inversión en el territorio de la otra parte contratante, se
requiere que: (i) el Estado se base en motivos de utilidad pública o de interés
social, que por demás se encuentran consagrados expresamente para Colombia en
el artículo 12.8.1-(d) del Convenio-; (ii) que las medidas no sean
discriminatorias y (iii) que sea con arreglo a la ley y acompañada de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva. En este caso, si bien el Tratado no
señala expresamente que la indemnización debe ser previa y que la decisión debe
ser autorizada por sentencia judicial o por la vía administrativa [como lo exige el artículo
constitucional en mención, sí señala que debe hacerse “siguiendo el debido proceso
legal”, por lo que así habrá de entenderse de acuerdo con la
sentencia C-294 de 2002. De la legalidad de la medida y del monto de la
indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de la parte que
la adoptó.” (sic)
La declaratoria de constitucionalidad de las previsiones en
torno a la expropiación ha sido una tendencia invariable en la jurisprudencia
constitucional, especialmente, si se considera la modificación del artículo 58
Superior, pues el Acto Legislativo 1º de 1999 eliminó el inciso que autorizaba
al Legislador a establecer casos en los que, por razones de equidad, se podía
prescindir de la indemnización:
“En relación con
la expropiación indirecta cabe recordar que, (a) La determinación de si un acto
o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica,
constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual,
caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del
acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una
Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí
solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida
en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b)
Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas
los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y
aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la
salud pública, la seguridad y el medioambiente”[134]
Como se advirtió, la previsión de la nominada “expropiación
indirecta” no ha sido pacífica, como lo muestra la sentencia C-031 de
2009. En ella se refieren algunas de las discusiones surgidas en el marco
del Derecho Internacional y el cuestionamiento en torno a si resulta
obligatoria la indemnización para conjurar los menoscabos patrimoniales que
provocan para el inversor ciertas medidas estatales que no conllevan una
pérdida de titularidad del dominio. La sentencia hizo un recuento sobre esta
discusión en los siguientes términos:
“Ya en la década de 1920, surgieron
algunas disputas referentes a  expropiación indirectas de inversiones extranjeras.
En aquellos tiempos, los tribunales internacionales resolvieron dichos casos
basándose en la costumbre internacional. Sin embargo, los instrumentos
internacionales que se refieren a la expropiación indirecta solo se
suscribieron a partir de los años cincuenta. Después de la Segunda Guerra
Mundial, países en desarrollo y Estados de la órbita socialista adoptaron
medidas legales y económicas destinadas a transferir la propiedad de
extranjeros a manos del Estado o de grupos nacionales. En respuesta a estos
sucesos, algunos Estados, en conjunto o individualmente, decidieron proteger la
propiedad de sus inversionistas en el extranjero contra las expropiaciones
indirectas”
También se refirieron los términos en los que se reguló la
expropiación indirecta en el borrador del texto de la Convención para la
Protección de la Inversión Extranjera de la OCDE (1967). Éstos han sido
seguidos en diversos textos de acuerdos de promoción y protección de
inversiones, como lo muestra la actividad de los tribunales internacionales que
han reconocido la  expropiación indirecta. La Corte se preguntó entonces “hasta
qué punto esta figura del derecho internacional económico se enmarca en los
principios del artículo 58 Superior o si, por el contrario, su fundamento se
haya (sic) en otras disposiciones constitucionales.”
Este Tribunal concluyó que, además de la relación con el
referido precepto, las previsiones en torno a la expropiación indirecta tienen
fundamento en el principio de la buena fe y la confianza legítima, bajo los
cuales se proscriben cambios intempestivos en la situación jurídica que generen
un daño sobre el inversor que no podía prever razonablemente la alteración en
el manejo de la inversión. En ese sentido:
“no se trata de amparar
situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido,
ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la
Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente.”[135]
En el marco de la regulación específica que sobre la
expropiación indirecta la Corte consignó en la revisión del Acuerdo de libre
Comercio celebrado con Chile, que:
“las condiciones establecidas en
el tratado para que un acto estatal pueda ser calificado en términos de
expropiación indirecta, y en consecuencia, ser indemnizable, son razonables,
conformes con los postulados de la confianza legítima, y no limitan de manera
desproporcionada las competencias regulatorias estatales en temas sensibles
como la salud pública, el medio ambiente y la seguridad. Con todo, aclara la
Corte que la aplicación de la figura de la expropiación indirecta debe hacerse
de manera estricta, previo cumplimiento de absolutamente todas las condiciones
y supuestos establecidos en el tratado internacional, so pena de atentar contra
las facultades regulatorias estatales y la preservación del interés general” [136].
En reciente oportunidad, en la sentencia C-620 de 2015[137],
la Corte estudió la constitucionalidad de las previsiones sobre expropiación
indirecta incluidas en el“[p]rotocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico,
firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de
2014”. Para
el análisis de dichas disposiciones reconstruyó la línea jurisprudencial sobre
la materia y con base en la misma reiteró que las condiciones
establecidas para que un acto estatal pueda ser calificado como expropiación
indirecta y provocar la indemnización son razonables bajo el principio de
confianza legítima y no limitan, de manera desproporcionada, las competencias
regulatorias del Estado.
105.- De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales sobre
el tema, en los que se ha considerado que las medidas sobre expropiación
pactadas en acuerdos comerciales como el que se examina no contravienen la
Constitución, y dado que las previsiones sobre dicha figura previstas en este
tratado se corresponden con el principio de buena fe, la garantía de la
propiedad privada y las disposiciones sobre la expropiación del artículo 58 de
la Carta Política, se declararán EXEQUIBLES las disposiciones del
capítulo que se ocupan de la expropiación, particularmente el artículo 12.11 y
el Anexo 12-B.
Solución de Controversias Inversionista-Estado
106.- En el examen de constitucionalidad del arbitramento
como medio de solución de controversias  surgidas entre los inversionistas y el
Estado por la violación de las obligaciones previstas en la Sección A del
capítulo 12, se partirá de la definición de arbitraje, la cual se estableció
recientemente por esta Corporación en los siguientes términos:
“(…) mecanismo heterocompositivo y alternativo para
componer conflictos. Existen varias teorías que buscan explicar la naturaleza
jurídica de esta institución, entre las que se encuentran, la voluntarista, que
considera que el arbitraje es una institución de derecho privado, que se
fundamenta en el acuerdo de voluntades de las partes en conflicto. De otra
parte, se encuentra la teoría procesalista, que le otorga al arbitraje una
naturaleza de proceso, regido por normas de orden público contenidas en la ley.
También se encuentra la teoría mixta o ecléctica, que se encuentra en el
intermedio de ambas y reconoce su origen a partir del acuerdo privado de
voluntades y considera como pública, la función ejercida por los árbitros. Esta
última postura ha sido adoptada por la jurisprudencia constitucional nacional.” [138]
Igualmente, conviene referir el marco normativo del arbitraje
internacional en Colombia, descrito en esa misma oportunidad:
“El arbitraje internacional tiene su
fundamento constitucional en el artículo 116 de la Carta Política y en las
normas que buscan la internacionalización de las relaciones económicas[139]
del Estado colombiano. De esta suerte, debe reconocerse la vigencia de
principios de derecho internacional privado que regulan la actividad comercial,
entre los que se encuentra la aceptación del arbitraje internacional para la
solución pacífica de las controversias. Es inevitable que en desarrollo de
relaciones económicas de carácter comercial e internacional, se vinculen dos o
más ordenamientos jurídicos, razón por la cual, deben establecerse mecanismos
de solución de controversias confiables, eficaces y flexibles, que sean de
fácil adaptación al tráfico internacional. Estas soluciones no tienen por qué
afectar la soberanía de los Estados, por el contrario efectivizan la seguridad
jurídica y fomentan la internacionalización de las relaciones comerciales[140].
En
el ámbito legal nacional, la Ley 1562 de 2012[141]
consagró de manera clara, amplia y expresa como principios del arbitraje la imparcialidad,
idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción[142].
En materia de procedimiento estableció que en los arbitrajes pueden acordarse
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un
centro de arbitraje y en todo caso se deberán respetar los principios
constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la
igualdad de las partes[143].
Por
su parte, la sección tercera de la Ley 1562 de 2012, regula específicamente el
arbitraje internacional. En efecto, se está en presencia del mismo cuando: i)
las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de
ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o ii) el lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual
el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del
Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o iii) la controversia
sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional[144].
Por disposición de la mencionada ley, en la
interpretación del arbitraje internacional, se deberá tener en cuenta su
especial carácter, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y
la observancia de la buena fe, además cuando las cuestiones reguladas en
materia de arbitraje internacional que no estén expresamente resueltas en ella
se resolverán de conformidad con los principios generales de derecho
internacional[145].
Esta norma regula además aspectos relacionados con el acuerdo de arbitraje[146],
composición del tribunal arbitral[147],
competencia del tribunal arbitral[148],
medidas cautelares[149],
pronunciamiento, impugnación y reconocimiento y ejecución del laudo.”[150]
Frente
a la constitucionalidad de los mecanismos de solución de diferencias,
particularmente del arbitraje en el marco de acuerdos de liberalización del
comercio como el que se estudia, la Corte ha considerado, desde los primeros
exámenes sobre disposiciones de ese tipo, que se ajustan a la Carta Política.
En ese sentido, la sentencia C-008 de 1997[151]
sostuvo que:
“La Corte considera que el sometimiento de las diferencias surgidas con
ocasión de la ejecución, la interpretación y la aplicación del presente tratado
a la decisión de tribunales de arbitramento internacionales es coherente con
los postulados constitucionales, tal y como lo señaló en las sentencias
C-358/96 y C-379/96. Dijo entonces la Corporación:
Una visión integral de la Constitución permite concluir que ésta
busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los
conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que
tienden a desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un
tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales.”
Con la misma orientación, la
sentencias C-864
de 2006[152] y C-750 de 2008, sólo para
citar algunos ejemplos, consideraron que dichos mecanismos de arreglo de
divergencias entre
Inversionistas-Estado se ajustan a la Constitución Política, principalmente
porque constituyen instrumentos alternativos para la solución de problemas en
materias conciliables y se corresponden con la solución pacifica de las
controversias.
Teniendo
en cuenta el marco antecedente, en el examen de constitucionalidad de las
disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en el Tratado de Libre
Comercio suscrito entre la República de Costa Rica y Colombia se seguirán las
reglas jurisprudenciales fijadas para determinar si las cláusulas que se
revisan respetan las garantías mínimas procesales que se deben otorgar,
volviendo sobre: i) la etapa prearbitral, ii) el
procedimiento del juicio arbitral y iii) la ejecutividad del laudo extranjero[153].
En la
primera de las mencionadas instancias debe verificarse que la previsión sobre
el arbitraje respete: “(…) los límites materiales que en ningún momento
podrán obstaculizar de manera absoluta el acceso a la administración de
justicia y tampoco podrán ser llevados asuntos que no sean transigibles, como
son aquellos relacionados con la soberanía interna de los Estados parte, normas
constitucionales, seguridad nacional, afectación a terceros países, entre
otras.”[154]
De
acuerdo con el artículo 12.17, la finalidad del sometimiento de una reclamación
a arbitraje internacional es la solución de las controversias surgidas entre un
inversionista y el Estado en relación con la violación de las obligaciones
establecidas en la Sección A, las cuales se refieren principalmente al trato
(nacional, de la nación más favorecida, nivel mínimo de trato) que los Estados
se comprometen a otorgarle a la inversión y a los inversionistas de la otra
parte, las compensaciones por pérdidas sufridas en las inversiones como
resultado de conflictos armados o contiendas civiles, las disputas sobre
expropiaciones, restricciones a la libertad de transferencias, imposiciones de
requisitos de desempeño, entre otros.
Aunque
esas materias arbitrables se relacionan directamente con las obligaciones
adquiridas en la sección A del capítulo de Inversión, hay que precisar que las
controversias sometidas a arbitraje sólo pueden versar sobre materias
transigibles, lo que excluye temas relacionados con la soberanía de la
República de Colombia, dado que: “[l]as relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia”[155] y en atención al
concepto de arbitramento vigente en nuestro ordenamiento que
corresponde a: “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante
el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa
a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.”[156]
(Negrilla ajena al texto original)
Con
esas precisiones, se tiene que la fijación de tribunales de arbitramento para
la solución de las controversias derivadas del capítulo 12 no menoscaba la
soberanía del Estado, no vulnera derechos fundamentales ni comporta un
obstáculo para el acceso a la administración de justicia, en la medida en que
se preserva: i) la posibilidad de que se resuelva la controversia por mutuo
acuerdo, mediación o conciliación, ii) la posibilidad de que se someta la
controversia ante los tribunales competentes o administrativos de la parte
contendiente y iii) las instancias ordinarias de revisión administrativa de las
decisiones.
En
cuanto al procedimiento del juicio arbitral el numeral 5º del artículo 12.17
prevé los instrumentos que, a elección del inversionista lo regirán: i) el
Convenio del CIADI, si el Convenio del CIADI está disponible; ii) el Reglamento
del Mecanismo Complementario del CIADI, si el Reglamento del Mecanismo
Complementario del CIADI está disponible, o iii) las Reglas de Arbitraje de la
CNUDMI; o (iv) si así lo acuerdan ambas partes contendientes, cualquier otra
institución de arbitraje o bajo cualquier otras reglas de arbitraje.
Frente
al “Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” baste decir que el mismo se incorporó al
ordenamiento colombiano a través de la Ley 267 de 1995, declarada exequible en
la sentencia C-442 de 1996[157], que
respecto al procedimiento de arbitramento señaló: “[c]onsidera esta
Corporación que las normas del Tratado que regulan el procedimiento de
arbitraje no vulneran, en punto alguno, la Carta Política de Colombia. La
constitucionalidad del arbitramento se fundamenta en las mismas razones por las
cuales la Corte estimó ajustadas a la Constitución las normas de la Convención
de Washington relativas al procedimiento de conciliación.”.
Finalmente, las previsiones sobre el contenido del laudo
dotan de seguridad los asuntos relacionados con la decisión emitida por el
Tribunal de arbitramento y de estas no afloran infracciones a la Soberanía del
Estado o la vulneración de garantías fundamentales.
De
las consideraciones expuestas se advierte la correspondencia entre los
mecanismos de solución de conflictos entre Inversionistas-Estado incluidos en
el acuerdo comercial de la referencia con la Carta Política, dado que
constituyen instrumentos alternativos para la solución de problemas en materias
conciliables y se corresponden con la solución pacífica de las divergencias.
En
consecuencia, se declarará la constitucionalidad de las disposiciones
sobre resolución de conflictos, previstas en el capítulo 12 del Tratado.
Transferencias
107.-
Para el análisis de la constitucionalidad de las medidas sobre transferencias
libres conviene examinar los pronunciamientos de esta Corporación sobre esas
medidas. En la sentencia C-008 de 1997, la Corte analizó la
cláusula sobre transferencias contenida en el artículo 6º del “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia
y el Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones”, a cuyo tenor:
“(1) Cada Parte Contratante garantizará a los nacionales o
empresas de la otra Parte Contratante la libre transferencia de los pagos
relacionados con una inversión, en particular, aunque no exclusivamente de:
(a) El capital de la inversión y las reinversiones que se efectúen
de acuerdo a las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en la que se
realizó la inversión.
(b) la totalidad de las ganancias
(c) El producto de la venta o liquidación total o parcial de la
inversión.
(2) La transferencia se efectuará en moneda libremente
convertible, a la tasa de cambio de mercado aplicable el día de la
transferencia, y sin restricción o demora.
(3) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las Partes
Contratantes podrán establecer restricciones a la libre transferencia de los
pagos relacionados con una inversión en caso de dificultades graves de sus
balanzas de pagos. En todo caso, dicha facultad se ejercerá por un período
limitado, de manera equitativa, de buena fe y no discriminatoria.”
En esa oportunidad este Tribunal consideró:
“La Corte encuentra que en principio esta cláusula se ajusta a los
preceptos constitucionales, puesto que está dirigida a hacer efectiva la
protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la inversión
extranjera, objetivo que no admite reparo alguno. Sin embargo, dado que la
inversión extranjera y la transferencia de capitales al exterior son
operaciones típicas del mercado cambiario, por lo cual es necesario que la
Corte verifique si el presente tratado no desconoce las competencias que, por
mandato de la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva
del Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de las
reservas internacionales.
Al tenor del artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del
Estado le corresponde dirigir las relaciones internacionales mediante la
celebración de tratados o convenios con otros Estados. Dicha función, sin
embargo, no puede comprometer la competencia exclusiva, también de orden
constitucional, que el artículo 372 del mismo ordenamiento y la Ley Marco
correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a la Junta Directiva del Banco de la
República en materia de regulación de cambios y reservas internacionales.
Para la Corte el tratado respeta esas competencias del banco
central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir temporalmente
la repatriación de dineros relacionados con las inversiones protegidas por el
Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual
se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la
regulación y manejo de las reservas internacionales del país. De otro lado, si
bien el presente tratado no excluyó de manera expresa los préstamos de la
definición de las inversiones -a diferencia de los convenios suscritos con el
Reino Unido  y Cuba-, ello no significa que los flujos que se deriven de
contratos internacionales de préstamo queden por fuera de la regulación sobre
endeudamiento externo que expida la Junta Directiva del Banco de la República,
ya que, conforme a la Carta, ésta es la autoridad cambiaria del país. En tal
entendido, la Corte considera que el artículo es exequible.”
La sentencia C-750 de 2008, luego de referirse
a los preceptos que se ocupaban de las transferencias libres, resaltó la
posibilidad de que una parte pudiera impedir transferencias por medio de la “aplicación equitativa, no
discriminatoria y de buena fe de sus leyes relacionadas a: (a) quiebra,
insolvencia o protección de los derechos de los acreedores; (b) emisión,
comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o derivados; (c)
infracciones criminales o penales; (d) reportes financieros o mantenimiento de
registros de transferencias cuando sea necesario para colaborar con el
cumplimiento de la ley o con las autoridades financieras regulatorias; o (e)
garantizar el cumplimiento de sentencias o laudos dictados en procedimientos
judiciales o administrativos” y consideró:
“Esta
disposición es recíproca para los Estados Partes y propugna por la libre
transferencia de capitales, donde Colombia conserva la potestad de imponer los
controles al flujo de capitales que encuentre adecuados bajo la observancia de
los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida. Es decir, no
hay pérdida de soberanía económica para el Estado colombiano, manteniendo la
Junta Directiva del Banco de la República sus competencias constitucionales
(arts. 371 a 373). En el evento de adoptarse los controles, el inversionista
podrá iniciar la reclamación hasta después de un año de los eventos que
ocasionaron la reclamación, la que no aplica en determinados casos[158],
para solicitar la indemnización de perjuicios y excluirán el lucro cesante o
las pérdidas de oportunidades de negocios y cualquier daño semejante consecuencial
o incidental (Anexo 10-E).”
En
esa oportunidad la Corte se valió de la ponencia conjunta para primer debate en
la que se discutió acerca de la preservación de la soberanía
económica de Colombia y de la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la
República, así como de los análisis que sobre el tema se habían adelantado en
oportunidades anteriores para declarar la constitucionalidad de las normas
sobre transferencias y de regulación del ejercicio de la política monetaria y
cambiaria.
En ese momento la Corte retomó las
siguientes sentencias para su análisis:
La sentencia C-358 de 1996, analizó la norma
prevista en el parágrafo 2 del artículo 7º del “Acuerdo entre El Gobierno de
La Republica de Colombia y El Gobierno Del Reino Unido de La Gran Bretaña e
Irlanda del Norte por el cual se Promueven y Protegen las Inversiones”,
redactada en los siguientes términos:“[n]o obstante lo previsto en el
parágrafo (1) de este Artículo, en circunstancias de dificultades excepcionales
de balanza de pagos cada Parte Contratante tendrá derecho, por un período
limitado de tiempo, a ejercer en forma equitativa, no discriminatoria y de
buena fe, los poderes conferidos por sus leyes y procedimientos para limitar la
libre transferencia de las inversiones y rendimientos”. La Corte señaló
que:
“En el artículo
7° del Tratado sometido a la revisión de la Corte se garantiza la
transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas
transferencias deberán efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que
el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el día
de la transferencia. El inciso 2° del artículo 7° establece que, en
circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno
de los Estados Parte tendrá derecho a ejercer, por un período limitado
de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades
conferidas por su legislación interna para limitar la libre transferencia de
las inversiones y sus rendimientos.
Para la Corte,
las disposiciones contenidas en el artículo citado se ajustan a los preceptos
de la Carta Política.
En efecto, no se
encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva
del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La
previsión contenida en el inciso 2° del precepto deja a salvo la necesaria
discrecionalidad con que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la
regulación y manejo de las reservas internacionales del país”.
Igualmente,
citó la sentencia C-294 de 2002 que en el examen del
artículo 3º del protocolo del “Acuerdo entre la República de Colombia y la
República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones”,
según el cual: “[n]inguna disposición de este Acuerdo se interpretará en el
sentido de impedir que una Parte Contratante adopte o mantenga medidas que
restrinjan las transferencias cuando la Parte afronte dificultades serias en su
balanza de pagos, o amenaza de las mismas, siempre que las restricciones sean
compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, sus
anexos y enmiendas ratificados por cada parte” estableció:
“Artículo V
“libre transferencia”
(…)
Esta disposición
se ajusta al ordenamiento superior colombiano puesto que en ella se establece
que tales operaciones se deben efectuar de acuerdo con la legislación interna
de cada país, en este caso, de las normas que regulan el comercio exterior y el
mercado cambiario. No obstante, hay que tener en cuenta que como “la inversión
extranjera y la transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas
del mercado cambiario, es necesario que la Corte verifique si el presente
tratado no desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le
corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en
materia de política cambiaria y manejo de las reservas internacionales: Al
tenor del artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde
dirigir las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o
convenios con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer
la competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372
del mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga
a la Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de
cambios y reservas internacionales. Para la Corte el tratado respeta esas
competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de
restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las
inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la
balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la
Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas
internacionales del país.” (Subrayado ajeno al texto original)
La
sentencia C-309 de 2007, analizó el numeral 4º del artículo 6º
del “Acuerdo
entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y
protección recíproca de inversiones”, según el cual: “[n]o obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de
este artículo, en circunstancias de desequilibrios macroeconómicos que afecten
seriamente a la balanza de pagos o amenaza de que puedan afectarla, las Partes Contratantes
podrán restringir temporalmente las transferencias, siempre que tales
restricciones sean compatibles o se expidan de conformidad con los acuerdos del
FMI o se apliquen a petición de este y se establezcan de forma equitativa, no
discriminatoria y de buena fe”. Al respecto, sostuvo:
“La norma
regula, como se dijo, las transferencias requeridas para la inversión, es
decir, los pagos necesarios para la realización de la inversión. La norma
cita, a título de ejemplo, algunos de ellos. La disposición pretende agilizar
la realización de dichas transferencias, lo cual no contraría ninguna
disposición de la Carta, pero en aras de no obstaculizar el escenario
institucional del país en que se deposita la inversión, hace la salvedad de que
las transferencias podrán demorarse o suspenderse cuando una medida de esta
naturaleza se haga con el fin de proteger derechos de acreedores o para
garantizar la imposición de sanciones procedentes de autoridades
administrativas o jurisdiccionales.
Ahora bien, en
tanto que, como lo ha dicho la Corte, las transferencias a que hace referencia
el Acuerdo suscrito constituyen típicas operaciones cambiarias, la Corte
reitera las consideraciones previamente hechas por el Tribunal en el sentido de
que la aplicación del convenio aquí estudiado no implica la reducción de
ninguna de las potestades que la Constitución Política y la ley confieren al
Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de reservas
internacionales (art. 372 C.P. y Ley Marco 9 de 1991)”. (Subrayado ajeno
al texto original)
108.- Con fundamento en las consideraciones anteriormente
expuestas, la Sala encuentra que el Estado Colombiano ha suscrito y ratificado
diferentes tratados en materia económica y comercial, en los que se han
incluido compromisos para garantizar la libertad de las transferencias de los
capitales por parte de los inversionistas, las cuales no contravienen
principios superiores, en la medida en que se preserva la Soberanía del Estado
y la facultad de retrasar dichas transferencias cuando medien propósitos
legítimos, tales como los incluidos en el numeral 3º del artículo 12.12.
Así las cosas, autoridades como la Junta Directiva del Banco
de la República, mantienen sus competencias para establecer medidas
relacionadas con movimientos de capitales y trasferencias. Adicionalmente, se
demuestra que dichos acuerdos han sido declarados exequibles por esta
Corporación, por considerarlos ajustados al texto constitucional.
Con lo anterior se demuestra que la tendencia invariable de
este Tribunal sobre la materia objeto de estudio en el presente acápite, ha
sido declarar la exequibilidad de medidas relacionadas con transferencia y
movimientos de capital, como previsiones usuales y necesarias en este tipo de
acuerdos comerciales.
109.- En consideración a los argumentos anteriormente
expuestos, esta Sala encuentra que las disposiciones del presente Capítulo y
los anexos que lo conforman, se ajustan a la Constitución Política y en
consecuencia se declarará su EXEQUIBILIDAD.
Capítulo trece. Comercio Transfronterizo de Servicios
110.-
El capítulo establece como ámbito de aplicación las medidas de una parte que
afecten el comercio de servicios suministrado por proveedores de la otra parte,
lo que incluye disposiciones relacionadas la producción, distribución,
comercialización, venta, y suministro de servicios.
El
Tratado excluye de forma expresa los servicios aéreos y lo relacionado con su
prestación, a excepción de: (i) los servicios de reparación y mantenimiento de
aeronaves, mientras estén fuera de servicio; (ii) la venta y comercialización
de los servicios de transporte aéreo; (iii) los servicios relacionados con los
sistemas de reserva informatizados; (iv) la contratación pública; (v) los
subsidios o donaciones otorgados por una Parte, (vi) los servicios
suministrados en el ejercicio facultades gubernamentales; (vii) y los servicios
financieros, salvo lo consagrado en el Capítulo 14 del Convenio.
Además
de las anteriores exclusiones, el Acuerdo dispone que no tendrán la calidad de
servicios: la extracción de recursos naturales, la generación de electricidad,
el refinamiento de petróleo crudo y sus derivados, la caza y la pesca.
Se
reitera la aplicación de los principios de trato nacional y de la nación más
favorecida,  a los proveedores de servicios de cada uno de los Estados. En el
mismo sentido, se prohíben límites relacionados con el número de proveedores de
servicios, valor total de las transacciones o activos de servicios, número
total de operaciones y de personas naturales que pueden ser empleadas, o
aquellas que prescriban los tipos específicos de persona jurídica a través de
los que se debe suministrar un servicio.
Por
otra parte, en virtud del principio de transparencia, se establece la
obligación de implementar o mantener los mecanismos idóneos para responder las
consultas sobre comercio trasfronterizo. Cada Parte se compromete a dar un
plazo razonable entre la publicación de regulaciones definitivas sobre algún
tema relacionado con la materia objeto del presente capítulo.
Adicionalmente,
el Tratado consagra el deber de que cada uno de los Estados de implementar
procedimientos administrativos y judiciales que permitan la revisión de
decisiones administrativas que afecten el comercio de servicios de un proveedor
de la otra Parte.
Para el cumplimiento de las regulaciones establecidas por uno de los
Estados, éste podrá reconocer la educación o experiencia obtenida, los
requisitos cumplidos, licencias o certificados otorgados en un determinado
país, bien mediante un acuerdo con ese país o de forma autónoma. Ese
reconocimiento frente a otro país, no implica que, de conformidad con el
artículo 13.4, se deban reconocer tales elementos entre las partes de este
acuerdo, pero sí obliga a que se brinden las oportunidades adecuadas para que
la otra parte se adhiera al acuerdo de reconocimiento.
Cada parte permitirá que todos los pagos y transferencias en el
marco del comercio de servicios se efectúen manera libre y sin demora por las
partes desde y hacia sus territorios, en moneda de libre circulación al tipo de
cambio vigente en el mercado en la fecha de la transacción. Esa libertad se
puede restringir, impidiéndose o retrasándose la transferencia o pago por medio
de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de normas
relacionadas con la protección de los acreedores, comercio de capitales,
colaboración con autoridades reguladoras en asuntos financieros, infracciones
penales y el cumplimiento de órdenes, fallos judiciales o administrativos.
El anexo 13-A regula los servicios profesionales, particularmente del
desarrollo de estándares y criterios mutuamente aceptables para el otorgamiento
de licencias y certificados a proveedores de servicios profesionales de la otra
parte, los cuales pueden referirse a educación, exámenes, experiencia, conducta
y ética, desarrollo profesional entre otros.
111.- La sentencia C-750 de 2008 se refirió a las excepciones que
suelen incluirse y las consideraciones particulares que merece la regulación
del comercio de servicios, y aseveró que:
“contrario a lo que ocurre con
el comercio de mercancías, los principios de trato nacional y trato de Nación
más favorecida no pueden trasladarse mutatis mutandis al comercio de servicios
dadas las particularidades que ofrece este último. Recuérdese que el Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios GATS de la OMC, prevé en la Parte II,
sobre obligaciones y disciplinas generales, más concretamente en el artículo
II, el principio de trato de la Nación más favorecida pero dejando la
posibilidad de mantener una medida incompatible con dicho principio siempre que
se contenga en el Anexo sobre exenciones de las obligaciones del Artículo II y
cumpla las condiciones establecidas en el mismo. Además, señala que las
disposiciones del Acuerdo no se interpretarán en el sentido de impedir que un
miembro conceda ventajas a países adyacentes para facilitar intercambios,
limitados a las zonas fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y
consuman localmente.”
La
sentencia C-031 de 2009, también analizó las particularidades en la
regulación del comercio de servicios y, valiéndose de la doctrina especializada
señaló que la regulación de esa materia en el ámbito internacional ha sido más
lenta por cuanto:
“(i)
en ocasiones se traslada el prestador del servicio, quien lo recibe o el
servicio mismo (vgr. servicios de televisión o telecomunicaciones); (ii) el
comercio de servicios presupone avances tecnológicos, así como la capacidad de
movilizar capitales de inversión importantes; (iii) la rentabilidad financiera
puede ser débil o altamente aleatoria; y (iv) los Estados consideran que, por
razones de seguridad nacional, determinados servicios no pueden ser prestados
por extranjeros. De hecho, en las primeras regulaciones del GATT no se aludía a
la libre circulación de servicios. Fue necesario esperar al Acuerdo de
Marrakech de 1994 para que se suscribiera, en el seno de la OMC, un Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (GATS), sin que sea dable sostener que
la liberalización de los mismos haya alcanzado los niveles logrados en materia
de mercancías”
Atendiendo esas poderosas razones que imponen una regulación más cuidadosa
y ponderada de las concesiones en el marco de acuerdos como el que se estudia,
teniendo en cuenta los intereses que se involucran, la presencia y relaciones
de largo aliento que suelen mantenerse con los prestadores de servicios y el
interés general, la Corte ha considerado que las medidas que promuevan este
tipo de comercio son compatibles con la Carta, siempre que respeten “ las
facultades atribuidas a los órganos de control, inspección y vigilancia, e
igualmente, no afecten la facultad de que dispone el Estado para reservarse la
prestación de determinados servicios, en tanto que actividades estratégicas, o
por razones de interés social, en los términos del artículo 365 Superior”[159]
155.- En atención a lo expuesto, se advierte que las disposiciones que se
ocupan del comercio de servicios resultan compatibles con la Constitución, pues
regulan esa actividad respetando las disposiciones internas sobre la materia
que aseguran la calidad y seguridad en esas actividades, así como la defensa de
los derechos de los usuarios, además de preservar el poder de regulación del
Estado en ejercicio de su soberanía (art. 9 CP). De acuerdo con lo anterior se
declarará EXEQUIBLE el capítulo trece.
Capítulo Catorce. Servicios financieros
112.-
El capítulo se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte
relacionadas con instituciones financieras, inversionistas de la otra parte, e
inversiones de estos inversionistas en instituciones financieras en el territorio
de la parte y el comercio transfronterizo de servicios financieros.
Se
excluyen de la regulación del capítulo las medidas relacionadas con actividades
o servicios que formen parte de un plan de jubilación público o un sistema
legal de seguridad social, o actividades o servicios realizados por cuenta o
con garantía de la Parte con recursos financieros públicos.
El
acápite establece compromisos de trato respecto de los servicios financieros
regidos bajo los principios de “trato nacional” y “trato de nación
más favorecida”.
En
la previsión de “trato nacional”, las partes se comprometen a
otorgar a los inversionistas de la otra parte, a las instituciones financieras
y a las inversiones de los inversionistas de la otra parte,  un trato no menos
favorable que el otorgado, en similares circunstancias, a sus propios
inversionistas con respecto al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta de instituciones financieras.
Bajo
el principio del “trato de nación más favorecida”, las partes
otorgarán a los inversionistas, a las instituciones financieras y a las
inversiones de la otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue a
los mismos sujetos de un país que no sea parte.
Se
autoriza el reconocimiento unilateral de medidas prudenciales de un país
que no sea parte, mediante la armonización de actuaciones o con base en un
acuerdo. Otorgadas dichas medidas prudenciales, la parte otorgante brindará a
la otra oportunidades para demostrar que existen circunstancias en las hay
regulación equivalente y que es posible negociar la adhesión al convenio o
acuerdo, o negociar un convenio o acuerdo comparable.
El
artículo 14.4 prevé el derecho de establecimiento de instituciones financieras “sin
la imposición de restricciones numéricas[160]
o requisitos de tipos específicos de forma jurídica” lo que no excluye la
imposición de términos, condiciones u otros requisitos en relación con el
establecimiento de un tipo particular de entidad elegida por un inversionista
de otra parte. También se incluye la posibilidad de  adquirir entidades
existentes.
Dentro
de las facultades que conservan las partes, se encuentra la de prohibir una
actividad o servicio financiero específico, la cual no se puede extender a
todos los servicios financieros o a un subsector completo de dichos servicios.
Las
partes permitirán bajo los términos derivados del trato nacional que los
proveedores transfronterizos de servicios financieros de la otra parte
suministren los servicios establecidos en el Anexo 14-A. Las partes no
prohibirán a sus nacionales y a las personas localizadas en su territorio
comprar servicios financieros de proveedores transfronterizos de la otra parte
localizados en el territorio de la parte, lo que no obliga a permitir que esos
proveedores hagan negocios o se anuncien en el territorio. También se
comprometen a permitir el suministro de cualquier nuevo servicio financiero, lo
que no excluye determinar la forma jurídica e institucional a través de la que
puede prestarse ese servicio.
El
artículo 14.7 establece medidas sobre el manejo de la información, de acuerdo
con la cual ninguna parte está obligada a divulgar o permitir el acceso a datos
sobre los negocios financieros y cuentas de clientes individuales de
instituciones financieras o de proveedores transfronterizos de servicios, y, en
general, de información confidencial.
El
capítulo prevé medidas disconformes y las excepciones a los compromisos sobre
servicios financieros, particularmente permite medidas por motivos
prudenciales, tales como la protección de inversionistas y de los participantes
del mercado financiero, así como las disposiciones no discriminatorias, de
carácter general, adoptadas por cualquier autoridad pública en cumplimiento de
políticas monetarias, de crédito, conexas o cambiarias.
Las
partes conservan la potestad de impedir o limitar las transferencias de una
institución financiera o de un proveedor transfronterizo de servicios a través
de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe medidas
relacionadas con el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad y
responsabilidad de las instituciones financieras.
Las
regulaciones y políticas que se ocupen de las actividades financieras se
regirán por el principio de transparencia que implica, en la medida de lo
posible, la publicación anticipada de las regulaciones sobre la materia, el
otorgamiento de  una oportunidad para  hacer comentarios sobre la regulación y
la respuesta oportuna -120 días- sobre la solicitud de un inversionista.
La
normativa establece el comité de servicios financieros, integrado por representantes
de cada parte y prevé consultas respecto a cualquier asunto relacionado con el
acuerdo. También se incluyen mecanismos de solución de las controversias que
surjan respecto a la aplicación del capítulo, las cuales siguen las
disposiciones generales del capítulo 18 con previsiones concretas sobre los
conocimientos que deben tener los panelistas de servicios financieros y las
opciones con las que cuenta la parte afectada cuando un panel considere que una
medida adoptada por la otra parte es incompatible con el Acuerdo.
Adicionalmente,
incluye requisitos específicos respecto de las controversias que surjan en
materia de inversión en servicio financieros, particularmente la remisión del
asunto por parte del tribunal al comité de servicios financieros para que emita
una decisión o informe. Asimismo, el comité es el competente para analizar si
las excepciones previstas en el artículo 14.10 son una defensa válida contra el
reclamo del inversionista, decisión que es vinculante para el tribunal.
Finalmente,
se refieren las definiciones para el entendimiento del capítulo. El Anexo
14-A establece precisiones sobre el comercio transfronterizo de servicios
financieros para cada una de las partes. El Anexo 14-B  indica las
autoridades
de las partes que serán responsables de los servicios financieros y el Anexo
14-C el entendimiento y los compromisos de las partes sobre la integración
de mercados de valores.
113.-
Las disposiciones previstas en el capítulo 14 del Tratado de Libre Comercio
celebrado entre la República de Colombia y Costa Rica, están encaminadas a
lograr una apertura en materia de servicios financieros para los inversionistas
de las partes contratantes, a través de medidas no discriminatorias, las cuales
no infringen de la Carta Política.
En
efecto, los compromisos adquiridos por las partes en el acápite que se estudia
preservan las competencias del Estado colombiano y de las entidades
gubernamentales para adoptar las acciones y medidas que estimen necesarias en
aras de la preservación de la estabilidad financiera y salvaguardar los
intereses superiores.
114.-
Respecto a la regulación de servicios financieros que suele incluirse en este
tipo de tratados, la Corte se ha pronunciado en otras oportunidades, en las que
ha verificado que las mismas no transgredan las competencias constitucionales
asignadas a las autoridades nacionales en esas materias.
Por
ejemplo, la sentencia C-608 de 2010[161],
que estudió el capítulo que reguló los servicios financieros en el
Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Canadá, indicó que:
“(…) que el Capítulo 11 del TLC no
vulnera la Constitución, por cuanto, de manera alguna le impide al Estado
ejercer sus facultades de inspección y vigilancia en el sector financiero, de
conformidad con los artículos 333 y 334 Superiores.”
De
otra parte, la sentencia C-750 de 2008 analizó las previsiones sobre
servicios financieros incluidas en el Tratado de Libre Comercio celebrado con
los Estados Unidos de América e indicó que esas disposiciones:
“(…) fueron adoptadas conforme a la Constitución, pues, se promueve la
internacionalización de las relaciones comerciales (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución); otorga trato nacional y se incorpora el principio de Nación más
favorecida (art. 100 superior); protege la autonomía de las entidades
territoriales en materia de exenciones y tratamientos preferenciales en materia
tributaria (art. 294 superior); promueve la libertad económica, la libre
iniciativa privada y la libre competencia en materia de prestación y suministro
de servicios financieros, y se mantiene incólume la potestad del Estado de
intervenir en la economía por mandato de la ley (arts. 333 y 334 de la
Constitución); mantiene la obligación de obtener, conforme a la ley, la previa
autorización del Estado para ejercer actividades financiera, bursátil y
aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público (art. 150, numeral 19, literal
a) y art. 335 de la Constitución); mantiene incólume la potestad del Estado de
regular la forma de intervención del Gobierno en esas materias (art. 189,
numerales 24 y 25, y artículo 335); y respeta la autonomía del Banco de la
República y de su Junta Directiva en el manejo de la política monetaria,
cambiaria y crediticia (art. 371 superior).”
Los
compromisos establecidos entre Colombia y Costa Rica para la provisión de
servicios financieros se erigen en medidas que promueven la
internacionalización de las relaciones en materia financiera y la integración
económica con otros países, sin que se abandone la regulación de las
actividades financiera, bursátil y aseguradora en cabeza del Estado ni se
desconozca el interés público que subyace a esas actividades de acuerdo con el
artículo 335 Superior.
115.-
La compatibilidad de la regulación del capítulo con la Constitución se
desprende de las medidas de conservación de las competencias públicas que se
advierten a lo largo del acápite, tales como las medidas disconformes, las
excepciones, la potestad de prohibir actividades financieras concretas y la
prevalencia de las decisiones del comité para la determinación de la
configuración de las excepciones, las cuales están relacionadas con la
protección de la inversión, del mercado nacional y de la estabilidad
macroeconómica.
También
se preserva la competencia para el diseño e imposición de la regulación de la
actividad financiera, lo que significa que los compromisos no tienen la
virtualidad de transgredir la legislación interna. Por estas razones el
capítulo será declarado EXEQUIBLE.
Capítulo 15. Telecomunicaciones
116.- El capítulo comienza con la
fijación de su ámbito aplicación que incluye las medidas sobre acceso y
proveedores de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.
Se exceptúan de la regulación del acápite,  las medidas relacionadas con la
radiodifusión o distribución por cable de programación de radio o televisión,
así como las reservas concretas de cada parte previstas en los Anexos I y II.
Se precisa que las disposiciones no
comportan una obligación en el sentido de:  (i) exigir a una parte que autorice
a una empresa de la otra parte que establezca, construya, adquiera, opere,
arriende o suministre redes o servicios de telecomunicaciones; (ii) exigir las
mismas actividades respecto de redes o servicios de telecomunicaciones no
ofrecidos al público o, (iii)  impedir que una parte prohíba a personas que
operen redes privadas el uso de sus redes para suministrar telecomunicaciones a
otras personas.
El artículo 15.2 establece la
obligación de garantizar que las empresas de la otra parte tengan acceso y
puedan hacer uso de las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en
términos y condiciones no discriminatorias, lo que incluye la posibilidad de
comprar, arrendar, conectar terminales a otros equipos que hagan interfaz con
la red pública, proveer servicios a usuarios a través de circuitos propios o
arrendados, conectar circuitos propios o arrendados con las redes y servicios
públicos de transporte de telecomunicaciones, realizar funciones de
conmutación, señalización y procesamiento y usar protocolos de operación.
Se garantizará el uso de las redes
públicas y de servicios por las empresas de la otra parte para transmitir
información en su territorio o a través de sus fronteras y para acceder a la
información contenida en bases de datos, preservándose la facultad de adoptar
medidas que garanticen la seguridad y confidencialidad, lo que excluye, en
términos generales, condiciones a ese acceso salvo que procuren salvaguardar la
responsabilidad de los proveedores de redes y proteger la integridad técnica.
Las partes garantizan el acceso
efectivo a las redes y, por ende, se excluyen las condiciones distintas a las
necesarias para: (i) salvaguardar
las responsabilidades del servicio público de los proveedores de las redes o
servicios públicos de telecomunicaciones; (ii) proteger la integridad técnica
de las redes o servicios públicos de telecomunicaciones, y (iii) garantizar que
los proveedores de servicios de la otra Parte, no suministren servicios que se
encuentren limitados por las reservas de los Anexos I y II.
Se preserva la facultad para
implementar medidas que eviten que proveedores, en forma individual o conjunta,
empleen prácticas anticompetitivas.
En cuanto a los grandes proveedores
de redes y servicios, es decir aquellos que tienen la capacidad de afectar
efectivamente las condiciones de participación en el mercado, se establecen
unas obligaciones adicionales que aluden al trato de los proveedores de la otra
parte en aspectos como disponibilidad, suministro, tarifas, entre otros.
Las garantías también incluyen que se
proporcione interconexión en cualquier punto técnicamente factible bajo el
principio de no discriminación, transparencia y razonabilidad, los que también
se exigen en las reventas de redes y servicios públicos de telecomunicaciones y
en el acceso a los elementos de la red.
En materia de regulación de
telecomunicaciones, las partes se comprometen a contar con un organismo
regulador independiente y la definición del tipo de obligaciones de servicio
universal por las que se opte.
En relación con las controversias
sobre telecomunicaciones se garantiza a las empresas de la otra parte el acceso
al organismo de telecomunicaciones para resolver las disputas que surjan sobre
las medidas referidas, se contempla la reconsideración de decisiones de
carácter particular, y la revisión judicial de las medidas de dicho organismo,
posibilidad que no exonera al inconforme del cumplimiento de las regulaciones
correspondientes.
117.-  Sobre este tipo de medidas “[l]a
Corte
ha denotado que el sector de las telecomunicaciones dado el avance tecnológico
y científico que representa en el mundo contemporáneo y su incidencia cada vez
mayor en la vida de los pueblos, no puede estar excluido de los acuerdos de
integración económica entre los Estados”[162],
razón
por la que en el estudio de algunos convenios comerciales suscritos por
Colombia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esas regulaciones
precisando que se:
“deberán
aplicar de conformidad con la Constitución, en el sentido de que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado y se debe asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así como
que mediante ley, el Gobierno puede decidir reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, con previa y plena indemnización a las
personas que queden privadas del ejercicio de tal actividad (art. 365)”[163]
Los
análisis de la Corte sobre estas materias han enfatizado en la naturaleza
jurídica del espectro electromagnético[164] como
“un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado, que forma parte del territorio colombiano. Y que, la
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a
un régimen legal propio (arts. 75, 76, 77 y 101)”
Y
ha concluido que un acápite destinado a liberalizar el sector de las
telecomunicaciones:
“resulta
compatible con la Constitución, al establecer un marco normativo que busca
garantizar el acceso y uso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en el territorio de las Partes, las obligaciones de los
proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y el suministro de los
servicios de información, así como la publicación para información al público
de las regulaciones en materia de telecomunicaciones, para que puedan hacer
comentarios, garantizándose de ésta manera una forma de participación de los
usuarios en las decisiones que les afectan”[165].
118.-
Las medidas contempladas en este tratado, destinadas a la regulación de las
telecomunicaciones que establecen garantías mínimas para el acceso no
discriminatorio a las redes, son compatibles con las previsiones de la Carta
en torno al espectro electromagnético, como lo dispone el artículo 75  “en
el que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley” y dispone
que “[p]ara
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético”.
Sin perder de vista la importancia de
las telecomunicaciones y las obligaciones del Estado en torno a la prestación
de los servicios públicos y la relevancia de los bienes jurídicos involucrados
en esa actividad, las disposiciones contractuales del capítulo no riñen con los
postulados de la Constitución Política, razón por la que se declararán EXEQUIBLES.
Capítulo dieciséis. Comercio electrónico
119.- Este capítulo refleja la percepción de los Estados del crecimiento
económico, las oportunidades que el comercio electrónico genera y la
importancia de la aplicación de las normas de la OMC sobre esta forma de
negociación. Asimismo, resalta la importancia de evitar la imposición de
barreras innecesarias para el desarrollo del comercio por medios electrónicos,
por consiguiente, las partes se comprometen a no aplicar derechos de aduana,
tasas o cargos sobre o con relación a la importación o exportación de productos
por medios electrónicos, pero se autorizan cargas internas consistentes con el
acuerdo.
Establece la obligación de adoptar todas las medidas que aseguren la
protección de los consumidores del comercio electrónico, lo que incluye la
preservación de datos personales y la protección frente a prácticas comerciales
fraudulentas y engañosas.
Finalmente, establece una obligación de cooperación entre las Partes, en
temas relacionados con comercio electrónico, la cual se materializará con el
establecimiento de mecanismos que se ocupen de temas relevantes que incluyan la
agilidad en los intercambios y la protección de los usuarios.
La Corte ha reconocido la importancia del comercio electrónico y la
necesidad de emprender acciones para su eficacia y promoción en los siguientes
términos:
“el papel trascendental que cumple
el comercio electrónico en la internacionalización de las relaciones
económicas. Colombia ha dado pasos importantes en este campo que van desde la
Ley 527 de 1999, que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de
datos, comercio electrónico y firmas digitales, y establece entidades de
certificación, constituyendo un avance significativo hacía (sic?) los
estándares mundiales de la información”[166]
De manera análoga, la Corte ha resaltado que:
“el impacto de los
medios tecnológicos en la liberalización de la economía es innegable y su valor
en la ampliación y masificación de los mercados, un hecho. En la
sentencia C-662 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte señaló
precisamente que la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil CNUDMI, promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de
comercio electrónico, bajo el convencimiento de que conceder seguridad jurídica
al uso de mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, daría
como resultado una expansión en los mercados, dadas las enormes ventajas
comparativas que la rapidez de ese medio ofrece para los comerciantes y los
usuarios de bienes y servicios”[167]
120.- En esta oportunidad, la Corte considera que, tal y como ha
estimado en anteriores oportunidades, las medidas sobre el comercio
electrónico, cada vez más extendido, son necesarias y deben centrarse de forma
particular en la protección de los usuarios (art. 15 CP), de suerte que las
previsiones en torno a esa actividad y las medidas de resguardo no infringen
preceptos superiores, lo que conlleva a declarar EXEQUIBILIDAD del
presente capítulo.
Capítulo diecisiete. Entrada temporal de personas de negocios
121.- Como una manifestación de la relación comercial preferencial se
fijan medidas que facilitan la entrada temporal de personas de negocios,
nacionales de las Partes, sin que se vea afectada la seguridad de las fronteras
y sin que impliquen descuidar la fuerza de trabajo nacional y el empleo
permanente en los respectivos territorios. Se excluyen de la aplicación del
capítulo las medidas que afecten a personas naturales que busquen acceso
laboral al mercado del otro Estado y las relacionadas con ciudadanía,
nacionalidad, residencia permanente o empleo permanente.
De acuerdo con lo anterior, las partes autorizarán la entrada temporal a
las personas de negocios que cumplan con las medidas migratorias aplicables[168] y que presenten pruebas de la
nacionalidad de la otra parte, indiquen que emprenderán actividades de
negocios, describan el propósito de su entrada y aporten elementos sobre el
carácter internacional de la actividad que van a realizar. Para la efectividad
de estas disposiciones, las partes se comprometen a proporcionar la información
relevante la entrada temporal de personas de negocios y la legislación nacional
aplicable sobre el tema y se establecen mecanismos de cooperación para
fortalecer la capacidad institucional y promover la asistencia técnica entre
las autoridades migratorias.
Por otra parte, el acuerdo crea un Comité de Entrada Temporal de Personas
de Negocios, el cual estará conformado de acuerdo con lo establecido en el
Anexo17-D del presente capítulo. Sus funciones principales serán revisar la
implementación del presente aparte del Tratado y establecer los procedimientos
para el intercambio de información relacionada con la entrada temporal de
personas de negocios.
El Acuerdo fija las hipótesis en las que la infracción del capítulo
permite activar los mecanismos de solución de controversias: a) cuando la
negativa de autorización de entrada involucre una práctica recurrente y b)
cuando la persona de negocios haya agotado los recursos administrativos
disponibles, lo que se entenderá si la autoridad administrativa competente no
emite una resolución definitiva en el plazo de un año.
Asimismo, el Convenio establece la transparencia como principio rector, lo
que se materializa en que cada Parte debe implementar y mantener los mecanismos
adecuados para responder a las consultas de las personas interesadas en la
aplicación del presente capítulo.
El Anexo 17-A consagra la normatividad aplicable en la legislación interna
sobre medidas migratorias en cada una de las Partes. Asimismo, el Anexo 17-B
establece quienes se entienden como personas de negocios para la
aplicación del presente Tratado, a saber: (i) visitante de negocios; (ii)
comerciantes e inversionistas; (iii) y aquellas que han sido transferidas por
su misma empresa. Finalmente, el Anexo 17-C consagra los plazos por los que las
personas de negocios pueden permanecer en el territorio de la otra parte, los
cuales oscilan entre 90 días y 2 años.
122.- Las medidas que buscan flexibilizar los trámites de ingreso para
personas de negocios al país en el marco de acuerdos de liberalización
económica han superado el análisis de exequibilidad en ocasiones previas. La
sentencia C-031 de 2009 dijo lo siguiente:
“La Corte
considera que el Capítulo XI se ajusta a la Constitución por cuanto al regular
la entrada temporal de personas de negocios, dedicadas a actividades relacionadas
con el comercio de bienes, servicios e inversiones, se está facilitando el
cumplimiento de los compromisos asumidos por ambos países. Se trata, en
consecuencia, de flexibilizar el régimen migratorio, a fin de que los actores
del mercado puedan realizar más fácilmente sus labores comerciales”
En ese mismo sentido la sentencia C-446 de 2009 consideró
que el desarrollo sobre ese tema en el tratado de libre comercio que Colombia
celebró con El Salvador, Guatemala y Honduras: “se
ajusta a la Constitución por cuanto al regular la entrada temporal de
personas de negocios y asegurar su flujo ordenado, asegura el cumplimiento de
los objetivos constitucionales de integración latinoamericana (C.P. art. 226 y
227) sobre bases de reciprocidad, sin desconocer la soberanía nacional y las
potestades migratorias de los Estados (C.P. art. 1, 2 y 9)”
123.- Las disposiciones que se ocupan de la entrada temporal
de personas de negocios de los nacionales colombianos y costarricenses,
contribuyen al aumento del comercio entre las partes, permiten una mayor
aproximación de los proveedores y adquirentes de productos y servicios y la
constatación de los procesos productivos que pueden impactar o determinar un
mayor número de transacciones comerciales. Esas disposiciones no parecen
desproporcionadas ni peligrosas para la seguridad y soberanía nacional, pues
preservan la facultad en cabeza de las autoridades colombianas en cuanto a la
determinación de las políticas sobre la entrada de nacionales costarricenses al
país, así como el establecimiento del cumplimiento de los requisitos impuestos
sobre esos temas particulares.
Las medidas de flexibilización de ingreso y permanencia de
personas en el territorio están íntimamente ligadas con el comercio, los
periodos de permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad, ya que los
plazos establecidos por Colombia y Costa Rica, de acuerdo con la categoría de
visitantes, son idénticos.
En consecuencia la Corte declarará EXEQUIBLE el capítulo
diecisiete.
Capítulo
dieciocho. Solución de controversias
124.-
El Tratado establece que el presente capítulo es aplicable para resolver las
controversias que surjan cuando una de las Partes considere que: (i) una medida
del otro Estado es incompatible con las disposiciones del Convenio; (ii) la
otra Parte ha incumplido con alguna obligación del Tratado; y (iii) [169] cuando un
beneficio que la Parte razonablemente pudiera haber esperado recibir en
aplicación el Capítulo 2 (Acceso a Mercados de Mercancías), 3 (Reglas de Origen
y Procedimientos de Origen), 10 (Contratación Pública), o 14 (Comercio
Transfronterizo de Servicios), sea anulado o menoscabado como resultado de una
medida del otro Estado.
El
Tratado establece que los Estados pueden solicitar por escrito la realización
de una consulta respecto su funcionamiento. En dicho escrito, la Parte deberá
explicar las razones de su solicitud y los fundamentos jurídicos de su
reclamación. La consulta debe resolverse en un plazo máximo de 30 días contados
a partir de la recepción de la solicitud, salvo que de común acuerdo se fije
otro plazo.
Por
otra parte, el Convenio incluye la posibilidad de que las Partes puedan acudir
a los procedimientos que involucren buenos oficios, conciliación y mediación,
los cuales podrán comenzar y terminar en cualquier momento. Dichos trámites
serán confidenciales, sin perjuicio de los derechos de las Partes en otros
procesos.
En
caso de que no se llegue a un acuerdo con alguno de los métodos anteriormente
descritos, el Estado reclamante puede solicitar el establecimiento de un Panel
que será conformado bajo los siguientes criterios: (i) se integrará por 3
miembros; (ii) cada Parte designará un panelista dentro de los 15 días
siguientes al recibo de la solicitud del establecimiento del Panel, y en caso
de que alguna de las Partes no lo nombre, éste será escogido por la otra Parte
dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo para la designación; y
(iii) el tercer panelista que será el presidente del Panel, debe ser elegido
por las dos Partes, sin embargo, si no llegan a un acuerdo sobre su elección
dentro de los 30 días siguientes de la recepción de la solicitud del
establecimiento del Panel, será elegido por sorteo de una lista de candidatos
que deben presentar los dos Estados.
El
Tratado dispone las siguientes reglas de procedimiento por las que se debe
regir el Panel: (i) derecho a, por lo menos, una audiencia pública de las
Partes ante el Panel; (ii) una oportunidad para cada Parte contendiente de
presentar alegatos iniciales y de réplica; (iii) confidencialidad de las
audiencias y documentos presentados ante el Panel, (iv) protección de la
información que las Partes consideren confidencial; y (v) posibilidad de
utilizar medios electrónicos.
Además,
el Convenio establece que 90 días después de la selección del presidente, el
Panel debe entregar un informe a las Partes en que se presentará la resolución
de la controversia propuesta por el Estado reclamante. En el Acuerdo se da la
posibilidad de que las Partes presenten observaciones al contenido del informe
para que el Panel pueda modificarlo si lo considera pertinente.
El
Acuerdo establece que, por regla general, la decisión del Panel será eliminar
la no conformidad o anular el menoscabo por el cual se haya presentado la
controversia. En caso de que dicha medida no se cumpla, las Partes podrán
negociar el pago de una compensación al Estado reclamante y en caso de
incumplimiento la suspensión de los beneficios de efecto equivalente con
respecto a la parte demandada. Dicha suspensión será temporal solo hasta que la
medida que generó la controversia sea modificada y puesta de conformidad con el
contenido del Tratado.
Finalmente,
el capítulo consagra que las Partes pueden suspender el funcionamiento del
Panel de común acuerdo, por un plazo máximo de 12 meses, ya que, pasado este
tiempo, la competencia del Panel caducará.
125.-
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de esta
clase de mecanismos de solución de controversias. En particular en la sentencia
C-864 de 2006[170],
esta Corporación afirmó que dichas medidas debían garantizar el principio
constitucional de imparcialidad y el derecho fundamental al debido proceso,
para que se pueda considerar que se ajustan a las disposiciones de la Carta.
Más
adelante, en la sentencia C-608 de 2010[171], este
Tribunal determinó que el capítulo de solución de controversias a través de
mecanismos de consultas, buenos oficios, mediación y la posibilidad de
conformar un panel; se ajusta a la Constitución Política, teniendo en cuenta
que dichos mecanismos desarrollan el principio de solución pacífica de las
diferencias, consagrado en el Capítulo VI de la
Carta de Naciones Unidas. No obstante señaló que en la implementación de ese
Capítulo del Acuerdo, las Partes deben garantizar el derecho al debido proceso.
Recientemente, en la sentencia C-335 de 2014[172], que examinó la constitucionalidad de
la Ley 1669 de 2013[173] la Corte
reiteró la relación que existe entre las disposiciones de solución de
controversias en acuerdos internaciones y el Capítulo VI de la Carta de Naciones
Unidas. Adicionalmente, indicó que los debates pueden producirse respecto de la
interpretación y ejecución del Tratado y que buscan mecanismos para
resolverlos, no contraría de ninguna forma la Norma Superior.
126.-
Con fundamento en las reglas jurisprudenciales anteriormente expuestas, esta
Corporación concluye que los mecanismos de solución de controversias
establecidos en el Capítulo 18 del Tratado, se ajustan a las disposiciones de
la Carta Política, en especial lo relacionado con el derecho al debido proceso
(artículos 29 y 31 Superiores), teniendo en cuenta que el Acuerdo establece (i)
la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de solución de
controversias, tales como la mediación o la conciliación; (ii) la forma de
escoger al juez competente para resolver el conflicto, (iii) las reglas
específicas para el desarrollo de cada uno de los procedimientos que se sometan
ante el respectivo Panel, dentro de las que se incluye la participación de las
Partes por lo menos en una audiencia y la publicidad de sus intervenciones
escritas y orales; (iv) la posibilidad de presentar observaciones al informe
que resuelve la controversia como una garantía del derecho a la impugnación; y
(v) mecanismos para que las Partes puedan hacer efectivo el informe en caso de
incumplimiento del Estado responsable de la controversia.
En
concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este
Capítulo deben ser declaradas EXEQUIBLES.
Capítulo 19. Transparencia
127.- El capítulo 19 fija diferentes
medidas con el propósito de lograr la transparencia en la aplicación del
tratado de libre comercio. Entre ellas se encuentran las siguientes: (i) el
establecimiento de puntos de contacto para la recepción de comunicaciones,
notificaciones e información entre las partes; (ii) la publicación de leyes,
reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación
general que se refieran a cualquier asunto comprendido en el Acuerdo; (iii) el
suministro pronto y efectivo de la información solicitada; (iv) las medidas en
procedimientos administrativos, relacionadas con la comunicación a los posibles
afectados con los procedimientos y el otorgamiento de oportunidades reales para
el ejercicio del derecho de defensa y (v) la previsión de instancias
judiciales, imparciales, para la revisión de acciones administrativas
definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en el Acuerdo.
128.-
En el desarrollo de su jurisprudencia, la Corte ha reconocido el principio de
transparencia como uno de los más comunes en los tratados de contenido
económico que ha suscrito el gobierno colombiano. En efecto, la sentencia
C-864 de 2006[174],
que adelantó el proceso de revisión constitucional de la Ley 1000 de 2005[175],
indicó que en el tratado que se estudió en esa ocasión, las partes habían
sometido la aplicación de su legislación interna al principio de transparencia
y que esto se encontraba ajustado a la Constitución Política debido a que dicho
postulado hacía parte del Preámbulo de la Carta y armonizaba con los fines
esenciales del Estado.
Posteriormente, la sentencia C-750 de 2008[176]
indicó que el principio de transparencia en la celebración de acuerdos
comerciales garantiza que los procedimientos que se desarrollen entre las
Partes, resulten claros y nítidos y en consecuencia libres de cualquier vicio o
fraude. Estos atributos se proyectan en la expedición de la normativa de cada
uno de los Estados. Con fundamento en lo anterior, indicó que las disposiciones
relativas al principio objeto de este capítulo.
Del
mismo modo, en la sentencia C-446 de 2009[177] esta
Corporación afirmó que el principio de transparencia ya se encuentra consagrado
en la legislación colombiana en las normas relacionadas con los derechos al
debido proceso, de petición de información y a la debida gestión
administrativa. En esa ocasión, la Corte indicó que las normas que desarrollan
el principio de transparencia buscan asegurar que las reglas del juego del
comercio bilateral sean conocidas por todos los operadores económicos del
mercado y en consecuencia se ajustan al texto constitucional.
129.-
Con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente Sentencia y la
jurisprudencia de este Tribunal, la Sala encuentra que las disposiciones del
presente Capítulo se ajustan a la Constitución Política, en particular a los
artículos 23 (derecho de petición), 29 (debido proceso) y 209 (principios de la
función administrativa). Efectivamente, la normativa garantiza que las Partes
tengan toda la información necesaria para la ejecución de sus actividades en el
desarrollo del Tratado, y la posibilidad de controvertir las decisiones
administrativas de los Estados ante los tribunales competentes establecidos en
su respectivo ordenamiento nacional. En consecuencia, serán declaradas EXEQUIBLES.
Capítulo veinte. Administración del Acuerdo
130.- Este capítulo establece la creación de una Comisión de Libre
comercio, integrada por representantes de los dos Estados, que estará encargada
de velar por el cumplimiento, implementación  del Tratado. Asimismo deberá: (i)
supervisar la labor de los órganos confirmados en del Acuerdo y establecer sus
reglas de responsabilidad; (ii) fijar las reglas de procedimiento aplicables a
los mecanismos de solución de controversias, de conformidad con lo establecido
en el capítulo 18 y (iii) podrá modificar el cumplimiento de los objetivos del
Tratado,
131.-
Este Tribunal ha reconocido que la creación de Comisiones encargadas del
seguimiento y cumplimiento de los tratados, se ajusta al texto constitucional
Colombiano. En particular la sentencia C-228 de 1999[178], que
se ocupó de la revisión de constitucionalidad de la Ley 456 de 1998[179],
declaró la exequibilidad de las disposiciones relativas a la creación de la
Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Intercambio Comercial entre la República
de Colombia y la República Argelina, por considerar que dicha entidad tenía la
finalidad de vigilar y supervisar la aplicación del Acuerdo y que ello no
contradecía de ninguna forma la Norma Superior.
Más
adelante, en la sentencia C-864 de 2006[180]esta
Corporación indicó que la creación de un grupo encargado de evaluar los
compromisos adquiridos, estudiar los mecanismos para profundizar los procesos
de integración y servir de instancia para la solución de conflictos, se
ajustaba a la Constitución, teniendo en cuenta que su fin era consolidar la
existencia de una instancia de coordinación internacional entre las Partes.
Lo
anteriormente expuesto fue reiterado en la sentencia C-446 de 2009[181],
en la que la Corte consideró que este tipo de Comisiones eran acordes con
la Constitución Política, teniendo en cuenta que su objetivo es buscar la
implementación efectiva del tratado comercial, a través del fortalecimiento de
la efectividad de las normas convencionales y el desarrollo de mecanismos de
cooperación internacional para facilitar el entendimiento de las Partes.
132.-
En esta oportunidad la Sala reitera su jurisprudencia, en el sentido de que la
creación de la Comisión Conjunta que se estudia en este Capítulo, se ajusta a
las disposiciones constitucionales de la Carta Política, especialmente los
artículos 2 (la obligación del Estado de defender la independencia nacional y
mantener la integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía
nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones
internacionales del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se
conforma por miembros del Estado colombiano y busca verificar la implementación
efectiva del Acuerdo, desarrollar mecanismos de cooperación internacional y
servir de instancia de resolución de conflictos entre las Partes. En
consecuencia, el presente Capítulo será declarado EXEQUIBLE.
No obstante, la Corte reitera que
cualquier modificación de objetivos del Tratado realizada por la Comisión, debe
surtir el mismo trámite interino del tuvo el Convenio para su aprobación.
Capítulo 21. Excepciones
133.- El acápite contempla las
excepciones a los compromisos que se derivan del Acuerdo, las cuales atienden a
la seguridad esencial de los Estados, las medidas ambientales necesarias para
preservar la vida o la salud humana, animal o vegetal, y el régimen tributario interno.
Se permite la implementación de
medidas restrictivas al comercio de mercancías y servicios, y de  pagos y
movimientos de capital en los eventos en los que (i) se presenten serias
dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras
externas; o (ii) cuando, en circunstancias especiales, los pagos de
transacciones corrientes y pagos y movimientos de capital, causen o amenacen
causar serias dificultades en el manejo macroeconómico, en especial para el
manejo de la política monetaria o política cambiaria de cualquiera de las
Partes.
Las
medidas referidas previamente deberán cumplir con los términos y condiciones
establecidos en el Acuerdo sobre la OMC y en el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional
134.-
En otras oportunidades este Tribunal se ha pronunciado sobre las excepciones
que incorporan los Tratados de Libre Comercio. En particular en la sentencia
C-446 de 2009[182],
la Corte afirmó que tales disposiciones provienen de los artículos XX y XXI del
GATT y son necesarias para evitar que los Acuerdos menoscaben las facultades
soberanas de cada uno los Estados Parte de un tratado.
Con
fundamento en lo anterior, se permite que las Partes puedan tomar medidas
contrarias al Convenio, pero que se adoptan, con el fin de salvaguardar asuntos
propios como la seguridad nacional, el medio ambiente y la salud entre otros
temas. Ahora bien, en dicha providencia,  esta Corporación indicó que se deben
cumplir con dos condiciones para poder utilizar las excepciones: (i) que no
sean discriminatorias y (ii) que no sean utilizadas como una barrera
injustificada al comercio. En esa oportunidad la Corte concluyó que era
perfectamente compatible con la Constitución Política, que el Acuerdo
estableciera algunas excepciones en el cumplimiento de sus cláusulas
contractuales.
Posteriormente
en la sentencia C-608 de 2010[183] esta Corporación
consideró que era constitucional que los tratados de libre comercio tuvieran un
capítulo de excepciones, en la medida en que éste le permitía a los Estados
preservar su competencia para adoptar medidas que consideren de interés
nacional.
135.-
En esta oportunidad la Sala considera que el Capítulo objeto de estudio se
ajusta a la Constitución, toda vez que no se evidencia que alguna de las
excepciones haya sido tomada como una medida de discriminación y se relacionan
con temas de interés general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º
Superior, que establece de forma expresa la prevalencia del interés general
como un elemento inherente al Estado Social de Derecho.
En
consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del
presente Capítulo.
Capítulo
veintidós. Disposiciones finales
136.-
Este Capítulo se establece que los anexos, apéndices y pies de página
constituyen parte integral del Acuerdo.
Adicionalmente,
indica que el presente acuerdo entrará en vigor 60 días después de la fecha en
que las Partes envíen la segunda notificación, en la que informen que han
cumplido con sus respectivos requisitos legales para la implementación de
Acuerdo. Asimismo se dispone que cualquiera de las Partes puede denunciar
Tratado, la cual surtirá efecto 180 días después de la notificación al otro
Estado.
Finalmente,
se establece que el Convenio objeto de estudio se puede aplicar de forma
provisional de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (1969) y la Constitución Política de Colombia.
137.-
En relación con este Capítulo, la Corte considera necesario resaltar lo
relacionado con la posibilidad que se otorga al estado Colombiano de aplicar
provisionalmente el Acuerdo, toda vez que no se evidencia alguna contradicción
entre la Constitución Política y las demás disposiciones del presente acápite.
El
artículo 224 de la Constitución Política establece que el Presidente de la
República puede dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza
económica y comercial, acordados dentro del ámbito de organismos
internacionales.
En
la sentencia C-280 de 2014[184]
la Corte indicó que el criterio determinante para establecer si un tratado
había sido suscrito dentro del ámbito de una organización internacional
“es que la negociación y suscripción del referido instrumento
se encuentre comprendido dentro del objeto institucional del organismo
internacional, determinado en el tratado constitutivo. Es decir, el punto de
referencia es el mismo acto constitutivo del ente internacional en el que se
define su objeto, los principios que orientan su estructura y funcionamiento,
las reglas de orden sustantivo y de orden procedimental a la que se sujeta su
actividad, así como el sistema normativo que la rige. Cuando a partir de este
referente se concluye que la celebración del convenio cuya aplicación
provisional se pretende, hace parte del objeto del  organismo
internacional, es viable, desde la perspectiva constitucional, la utilización
de esta figura”.
Por
otra parte, la sentencia C-335 de 2014[185] señaló
que la aplicación provisional del Acuerdo solo se puede hacer efectiva
si se agotan todos los procedimientos internos, incluida la sanción de la ley
aprobatoria del tratado y su declaración de constitucionalidad por este
Tribunal.
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en la presente sentencia, se
reitera que en este momento no se puede hacer efectiva la disposición del
Tratado relativa a su aplicación provisional, teniendo en cuenta que no se ha
surtido la totalidad del procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria
del mismo. No obstante, las disposiciones de este capítulo serán declaradas
EXEQUIBLES, ya que no se contraponen con la Carta Política.
Conclusiones
138.-
La revisión formal de constitucionalidad del instrumento internacional y de su
ley aprobatoria, muestra que se cumplieron las reglas y subreglas
jurisprudenciales establecidas para las fases: (i) previa gubernamental:
que acreditó la representación válida del Estado colombiano, en la negociación,
celebración y suscripción del instrumento internacional, así como su aprobación
y remisión al Congreso de la República por parte del Presidente de la
República. Asimismo, del contenido del Tratado no se derivó la obligación de
agotar el mecanismo de consulta previa; (ii) legislativa: en la que se
verificó el cumplimiento del procedimiento legislativo establecido para las
leyes ordinarias y en especial la exigencia del anuncio previo, conforme al
artículo 160 de la Constitución del quorum deliberatorio y decisorio en los
debates legislativos; y (iii) posterior gubernamental, que consagra el
deber del Presidente de la República de sancionar la ley y remitirla a la Corte
Constitucional dentro de los 6 días siguientes, en cumplimiento del artículo
241.10 de la Norma Superior.
139.-
Al analizar la integridad material de la Ley 1747 de 2014
“Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali,
República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”, este Tribunal considera que es
constitucional, pues se constató que el Congreso de la República, respetó la
competencia fijada en el artículo 150.16 y aprobó el Acuerdo internacional
sometido a su consideración por parte del Gobierno Nacional, sin introducir
modificaciones
al texto del Instrumento que es objeto de estudio de constitucionalidad con
respeto a las reglas sobre entrada en vigor del instrumento internacional.
140.-
De la revisión material de constitucionalidad del Convenio, la Corte encuentra
que:
141.-
El preámbulo del tratado es
constitucional pues su contenido concuerda con los valores y fines supremos del
ordenamiento, además de cumplir con una importante función como guía de
interpretación de las disposiciones convencionales. En consecuencia se
declarará EXEQUIBLE.
142.- El
capítulo uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales, armoniza
plenamente con la Constitución ya que pretende otorgar significados específicos
a los términos empleados por el instrumento internacional para su correcta
interpretación. La Corte evidencia que sus contenidos se encuentran en
consonancia con el ordenamiento constitucional. Como consecuencia de lo
anterior se declarará EXEQUIBLE.
143.- El capítulo dos que aborda los temas de trato
nacional y acceso de mercancías al mercado, ha sido analizado por la Corte
desde la regla reiterada de la constitucionalidad a priori de las medidas
de eliminación gradual de aranceles, y, en general, de las estrategias
relacionadas con la supresión de obstáculos al comercio libre de mercancías
entre las partes. El propósito principal de las medidas, de liberalización
comercial, se ajusta con la finalidad que subyace a este tipo de acuerdos, sin
abandonar intereses en sectores y actividades estratégicas para el país que se
reflejan en las excepciones previstas en el Anexo 2-A.
144.-
Como quiera que las medidas de desgravación arancelaria
constituyen la principal herramienta para la liberalización del comercio y los
plazos de reducción arancelaria previstos fueron ponderados por el ejecutivo se
declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del capítulo.
145.- El
capítulo tres -Reglas de origen y procedimientos de origen- presenta una
finalidad que no sólo es funcional para los propósitos del tratado sino que sus
previsiones no vulneran las disposiciones de la Carta Política. Sin embargo,
como lo prevé el mismo Acuerdo, existen elementos de evaluación de cada caso
que son los que permitirán la realización plena de estas cláusulas y deberán ser
considerados en cada situación específica para aplicar las disposiciones del
Tratado. Como consecuencia de lo expuesto, se declarará la EXEQUIBILIDAD de las
disposiciones de este capítulo.
146.- El
capítulo cuatro, que regula facilitación del comercio y los procedimientos
aduaneros, contiene medidas
orientadas a la celeridad y eficacia de los procedimientos aduaneros con el
propósito de que se facilite el comercio sin que se afecte la soberanía
nacional (art. 9 CP), la protección de las fronteras y la seguridad en el
territorio, por lo tanto se declarará su EXEQUIBILIDAD.
147.- El capítulo cinco
sobre cooperación técnica y asistencia mutua en asuntos aduaneros, se enfoca en regular todos los
mecanismos de cooperación que implementarán las partes para facilitar los
procedimientos aduaneros, lo cual se basará, principalmente, en el intercambio
de información entre las Partes. En consideración a que las medidas de este capítulo se
encuentran orientadas a dar celeridad y eficacia a los procedimientos
aduaneros, sin que se afecte la soberanía nacional, se declarará su
EXEQUIBILIDAD.
148.- El capítulo seis
sobre medidas sanitarias y fitosanitarias tiene una finalidad destinada a la protección de bienes jurídicos
superiores como la vida (art. 4 CP) y la salud (art. 49 CP), por lo cual se
declarará su EXEQUIBILIDAD. No obstante, si en la práctica se advierte su
insuficiencia, podrán ejercerse acciones encaminadas a la protección o
restablecimiento de bienes jurídicos afectados como consecuencia de los actos
de comercio.
149.- El capítulo siete relativo a los
obstáculos técnicos al comercio, persigue un objetivo válido, pues sin desconocer la
importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y calidad de los
productos que constituyen una garantía para el consumidor, resultaría desleal y
contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de liberalización económica,
el uso de esas formas de protección como mecanismos de restricciones al
comercio injustificadas. Por consiguiente, se declarará la EXEQUIBILIDAD del
presente capítulo.
150.- El capítulo ocho se refiere a la defensa comercial. Teniendo
en cuenta la función de las medidas de defensa comercial orientadas a la
protección de los sectores agrícola, industrial y comercial nacionales se
advierte que esas cláusulas resultan ajustadas a la Constitución Política y por
ende se declararán EXEQUIBLES.
151.- El capítulo nueve, referido a
propiedad intelectual, evidencia que el Tratado reconoce la necesidad de
mantener un equilibrio entre los derechos de los titulares y el interés
general. En efecto, se otorga la posibilidad a las partes de adoptar las
medidas que consideren necesarias para proteger la salud pública y promover su
desarrollo económico y tecnológico. Por otra parte, se establecen mecanismos de
protección de los recursos biológicos, genéticos y a los conocimientos
tradicionales de las comunidades indígenas, Con fundamento en lo anterior, esta
Sala concluye que las disposiciones del Capítulo objeto de estudio se adecúan
al texto Constitucional y serán declaradas EXEQUIBLE por este Tribunal.
152.- El capítulo diez incluye normas sobre
contratación pública que
están justificadas, y resultan constitucionales porque no afectan la soberanía
(art. 9 CP) ni limitan el cumplimiento de los fines esenciales a cargo del
Estado. Por lo tanto, se declarará EXEQUIBLE este capítulo.
153.- El capítulo once trata la política de
competencia y de protección al consumidor, éste último es un objetivo constitucional prevalente el cual se encuentra debidamente
regulado en el Acuerdo. En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de este
capítulo.
154.- El
capítulo doce que
regula la inversión contiene varios temas que se analizaron por separado.
En primer lugar, el tema del trato nacional ha sido considerado EXEQUIBLE, pues el objetivo del principio está dirigido a poner en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales.
En segundo lugar, en materia de expropiación y dado que las previsiones sobre
expropiación previstas en este tratado se corresponden con el principio de
buena fe, la garantía de la propiedad privada y las disposiciones del artículo
58 de la Carta Política, se declarará EXEQUIBLE el artículo 12.11 del capítulo
12.
En tercer lugar, en materia de conflictos inversionista-Estado, la
Corte encontró que la
fijación de tribunales de arbitramento para la solución de las controversias
derivadas del capítulo VIII no menoscaba la soberanía del Estado, no vulnera
derechos fundamentales ni comporta un obstáculo para el acceso a la
administración de justicia, en la medida en que se preserva: i) la posibilidad
de que se resuelva la controversia por mutuo acuerdo, medición o conciliación,
ii) la posibilidad de que se someta la controversia ante los tribunales
competentes o administrativos de la parte contendiente y iii) las instancias
ordinarias de revisión administrativa de las decisiones.
De
las consideraciones expuestas se advierte la correspondencia entre los
mecanismos de solución de conflictos entre Inversionistas-Estado incluidos en
el acuerdo comercial de la referencia porque constituyen instrumentos
alternativos para la solución de problemas en materias conciliables y se
corresponden con la solución pacifica de las divergencias. Por lo tanto esas
disposiciones serán declaradas EXEQUIBLES.
Finalmente, el capítulo doce hace referencia al tema de transferencias. La jurisprudencia de la Corte ha
establecido que las medidas sobre transferencias de capitales sin
impedimentos resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que
usualmente se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección
de la economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se
emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en
riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino
contenidos materiales que sustenten la decisión.
En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las
disposiciones sobre transferencias.
155.- El capítulo trece
se refiere al comercio transfronterizo de servicios. Para la Corte,
estas disposiciones resultan compatibles con la Constitución, ya  regulan esa actividad
respetando las disposiciones internas sobre la materia que aseguran la calidad
y seguridad en esas actividades, así como el respeto de los derechos de los
usuarios, al paso que se preserva el poder de regulación del Estado en
ejercicio de su soberanía (art. 9 CP). De acuerdo con lo anterior se declarará
EXEQUIBLE el capítulo trece.
156.- El capítulo catorce que regula los
servicios financieros, establece medidas
de conservación de competencias públicas, tales como las medidas disconformes,
las excepciones, la potestad de prohibir actividades financieras concretas y la
prevalencia de las decisiones del comité para la determinación de la
configuración de las excepciones, las cuales están relacionadas con la
protección de la inversión, del mercado nacional y de la estabilidad
macroeconómica. Además, se mantiene la competencia de los Estados de regular la
actividad financiera. En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente
capítulo.
157.- El capítulo quince que regula las
telecomunicaciones deberá ser entendido teniendo en cuenta la importancia de las
telecomunicaciones y las obligaciones del Estado en torno a la prestación de
los servicios públicos y la relevancia de los bienes jurídicos involucrados en
esa actividad. La Corte encuentra que las disposiciones del capítulo no riñen
con los postulados de la Constitución Política, razón por la que se declararan
EXEQUIBLES.
158.- El capítulo dieciséis referido al comercio electrónico contiene
necesarias para la regulación para el desarrollo de dicha actividad. De lo
anterior, no se evidencia ninguna transgresión al texto constitucional lo que
conlleva a declarar su EXEQUIBILIDAD.
159.- El capítulo diecisiete -Entrada temporal de personas de negocios-
contiene previsiones que contribuyen al aumento del
comercio entre las partes, permiten una mayor aproximación de los proveedores y
adquirentes de productos y servicios y la constatación de los procesos
productivos que pueden impactar o determinar un mayor número de transacciones
comerciales. Esas disposiciones no aparecen desproporcionadas ni peligrosas
para la seguridad y soberanía nacional, pues preservan la facultad en cabeza de
las autoridades colombianas en cuanto a la determinación de las políticas sobre
la entrada de nacionales coreanos al país, así como el establecimiento del
cumplimiento de los requisitos impuestos sobre esos temas particulares.
En consideración a que las medidas de flexibilización de
ingreso y permanencia de personas en el territorio están íntimamente ligadas al
desarrollo del comercio, los periodos de permanencia contemplados son breves,
aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad. Por lo anterior este capítulo será declarado
EXEQUIBLE.
160.- El Capítulo dieciocho (Solución
de controversias) Los
mecanismos de solución de controversias establecidos en el Capítulo 20 del
Tratado, se ajustan a las disposiciones de la Carta Política, en especial lo
relacionado con el derecho al debido proceso (artículos 29 y 31 Superiores). En
concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este
Capítulo deben ser declaradas EXEQUIBLES.
161.-
El Capítulo diecinueve. Transparencia. La Sala encontró que las
disposiciones del presente Capítulo se ajustan a la Constitución Política, en
particular a los artículos 23 (derecho de petición), 29 (debido proceso) y 209
(principios de la función administrativa). Lo anterior debido a que se
garantiza que las Partes tengan toda la información necesaria para la ejecución
de sus actividades en el desarrollo del Tratado, y la posibilidad de
controvertir las decisiones administrativas de los Estados ante los tribunales
competentes establecidos en su respectivo ordenamiento nacional. En
consecuencia, serán declaradas EXEQUIBLES.
162.-
El capítulo veinte sobre la Administración del Acuerdo, crea una Comisión
de Libre Comercio, lo que se ajusta a las disposiciones
constitucionales de la Carta Política, especialmente los artículos 2 (la
obligación del Estado de defender la independencia nacional y mantener la
integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía
nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones
internacionales del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se
conformará por miembros del Estado colombiano y busca verificar la
implementación efectiva del Acuerdo y desarrollar mecanismos de cooperación
internacional En consecuencia, el presente Capítulo será declarado EXEQUIBLE.
163.- El capítulo veintiuno regula
las excepciones y la Corte lo encontró ajustado a la Constitución, toda vez que
no se evidencia que alguna de las excepciones haya sido tomada como una medida
de discriminación y se relacionan con temas de interés general de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece de forma expresa la
prevalencia del interés general como un elemento inherente al Estado Social de
Derecho.
En
consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del presente
Capítulo.
164.- El capítulo
veintidós contiene las disposiciones finales, previsiones que
serán declaradas EXEQUIBLES, no obstante, la Corte reitera que en este momento
no se puede hacer efectiva la disposición del Tratado relativa a su aplicación
provisional, teniendo en cuenta que no se ha surtido la totalidad del
procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria del mismo.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE
la
Ley 1763
de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de libre comercio
entre la República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en
Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE
el "Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la
República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el
22 de mayo de 2013”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
DE LA SENTENCIA C-157/16
EXCEPCIONES
A COMPROMISOS QUE SE DERIVAN DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y
COSTA RICA-Resulta
pertinente explicar bajo qué condiciones la restricción temporal de medidas de
salvaguardia para corregir falencias graves de la balanza de pagos, no
perjudica la soberanía económica del Estado contratante (Aclaración de voto)/TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Se debió avanzar en fijar una
línea interpretativa de las medidas de salvaguardia de la balanza de pagos (Aclaración
de voto)/TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Inclusión
de cláusula tipo que permite a los Estados contratantes disponer de medidas de
salvaguardia de amenazas de la balanza de pagos o dificultades externas
(Aclaración de voto)
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Decisión debía
pormenorizar la armonía de norma sobre medidas temporales de salvaguardia con
las competencias constitucionales del Banco de la República (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente LAT-440
Magistrado
Ponente:
Gloria Stella
Ortiz Delgado
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
las razones que me llevaron a aclarar el voto a la sentencia C-157 de 2016:
1.
La Corte resolvió la exequibilidad del Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito el 22 de mayo de
2013 y su ley aprobatoria, la Ley 1763 de 2015.
En
su análisis, en primer lugar, la Sala Plena constató que se cumplieron
cabalmente las etapas, requisitos y procedimientos establecidos en la
Constitución para la negociación del instrumento internacional y su ley
aprobatoria. En segundo término, confrontó los 22 capítulos y 3 anexos que
conforman el Tratado de Libre Comercio bajo examen y los fines esenciales del
Estado colombiano consagrados en múltiples instrumentos internacionales. A
partir de ello, concluyó que tampoco existe reproche en relación con los
aspectos materiales.
En
lo atinente con el estudio de las excepciones previstas en el capítulo 21, “las
cuales atienden a la seguridad esencial de los Estados, las medidas ambientales
necesarias para preservar la vida o la salud animal o vegetal, y el régimen
tributario interno” de los Estados Contratantes, hace alusión a las
sentencias C-446 de 2009 y C-608 de 2010.
Adujo
que en el primero de los fallos referidos, la Corte sostuvo “que tales
disposiciones [medidas de salvaguardia] provienen de los artículos XX y XXI del
GATT y son necesarias para evitar que los Acuerdos menoscaben las facultades
soberanas de cada uno de los Estados Parte de un tratado”. De igual modo,
indicó que pueden ser utilizadas para atender asuntos propios como la
seguridad, el medio ambiente y la salud entre otros temas, siempre que no
resulte discriminatoria ni constituya una barrera injustificada al comercio.
Señaló
que en la sentencia C-608 de 2010 se contempló que las excepciones en los
tratados de libre comercio permitían preservar la competencia de los Estados
para atender situaciones de interés nacional.
2.
A pesar de compartir el sentido de la decisión, a mi juicio, la argumentación
del fallo podía ahondar en la importancia y validez de este tipo de
disposiciones, explicando con mayor detenimiento los precedentes que cita.
Aunado
a lo anterior, la Sala debía avanzar en fijar una línea interpretativa de las
medidas de salvaguardia de la balanza de pagos. La ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción Comercial que nos
ocupa debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución, lo
que implica que no pueden derivarse posibilidades hermenéuticas contrarias a
esta.
Por ello, resulta pertinente explicar bajo qué
condiciones la restricción temporal de las medidas de salvaguardia para corregir
falencias graves de la balanza de pagos, no perjudica la soberanía económica del Estado
Contratante. Puntualmente, incumbía esclarecer por qué la
imposición de límites a la dirección y protección de la economía, no afecta los
intereses superiores involucrados, ni resulta irrespetuosa de la dirección
monetaria, cambiaria y económica que la Constitución Política, en el artículo
371, otorga a la Junta Directiva del Banco de la República.
En
este sentido, convenía argüir, primero, que el Tratado de Libre Comercio entre
la República de Colombia y la República de Costa Rica incluye una cláusula tipo
(artículo 21.5[186]),
que permite a los Estados Contratantes disponer medidas de salvaguardia de
amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras externas.
Si
bien dicha disposición normativa no determina una restricción temporal de la
medida de salvaguardia de manera expresa, debe entenderse que opera el término
previsto por artículo 6[187],
del Acuerdo sobre Salvaguardas de la OMC, que dispone el carácter temporal de
estas medidas. En este sentido, determina que “la
duración de la medida provisional no excederá de 200 días, y durante ese
período se cumplirán las prescripciones pertinentes de los artículos 2 a 7
y 12.”[188]
Segundo,
el fallo debía pormenorizar la armonía de esta norma con las competencias constitucionales
del Banco de la República, ya que no ha sido objeto de pronunciamiento previo.
Por ello, era una valiosa oportunidad para que la Corporación hiciera claridad
al respecto.
Un
ejercicio similar se hizo respecto de la facultad excepcional de ejercer las
facultades conferidas por la legislación interna para limitar la libre
transferencia de inversiones y sus rendimientos, otorgada a las partes del
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el gobierno del Reino
Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por un período limitado de tiempo
y, en forma no discriminatoria y de buena fe.
De hecho, la Corte respaldó la constitucionalidad de dicha disposición argumentando
que su aplicación no implica la reducción de ninguna de las potestades que la
Constitución y la ley confieren al Banco de la República en materia de política
cambiaria y manejo de reservas internacionales. Así lo sostuvo en la sentencia
C-358 de 1996:
“En el artículo 7° del Tratado sometido a la revisión de la
Corte se garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y
sus rendimientos. Estas transferencias deberán efectuarse sin demoras, en
la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido y a la tasa
de cambio aplicable el día de la transferencia. El inciso 2° del artículo 7°
establece que, en circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de
pagos, cada uno de los Estados Parte tendrá derecho a ejercer, por un período
limitado de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades
conferidas por su legislación interna para limitar la libre transferencia de
las inversiones y sus rendimientos.
Para la Corte, las disposiciones contenidas en el artículo citado
se ajustan a los preceptos de la Carta Política.
En efecto, no se encuentra que esta norma interfiera con
las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia. La previsión contenida en el inciso 2° del
precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar la
Junta Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales
del país”.
Posteriormente,
este mismo análisis de medidas de
salvaguardia en materia cambiaria y de transferencias de capitales también se
efectuó en relación con el Convenio entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (sentencia C-008 de 1997) y el Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América
(sentencia C-750 de 2008), por ejemplo.
3.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con
respecto a las consideraciones de la decisión que se adoptó en el asunto de la
referencia.
Fecha
ut supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
aclaracion de voto del magistrado
alejandro linares cantillo
a la sentencia C-157 de 2016
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Aspectos
relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre
inversionistas Costarricenses y el Estado (Aclaración de voto)/TRATADO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Decisión no hace mención
específica del derecho aplicable (Aclaración de voto)
CLAUSULAS
DE JURISDICCION Y DERECHO APLICABLE EN LA SOLUCION DE DISPUTAS ENTRE
INVERSIONISTAS Y EL ESTADO-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)/TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Se da prevalencia a normas de
derecho internacional público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir
a la legislación del Estado en el que se realizó la inversión (Aclaración de
voto)
DERECHO
APLICABLE A DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Antecedentes y evolución
histórica (Aclaración de voto)/DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO (Aclaración
de voto)/DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (Aclaración de voto)/DERECHO
INTERNACIONAL JURISPRUDENCIAL (Aclaración de voto)/DERECHO APLICABLE A
DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Reglas jurisprudenciales de tribunales de
arbitraje internacional (Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO-Integración (Aclaración
de voto)/DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO-Distinción (Aclaración de
voto)/PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL ACEPTADOS POR COLOMBIA-Jurisprudencia
constitucional (Aclaración de voto)/PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Aplicación
en controversias inversionista-Estado (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE
ARMONIZACION EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia
constitucional (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS
RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)/PRINCIPIO
DE IGUALDAD ENTRE NACIONALES Y EXTRANJEROS-Jurisprudencia Constitucional
(Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DEL DERECHO EN MATERIA DE
INVERSIONES EXTRANJERAS-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)/PRINCIPIO
DE RENUNCIA A LA PROTECCION DIPLOMATICA-Fundamento (Aclaración de voto)/PRINCIPIO
DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS LOCALES-Alcance (Aclaración de voto)/PRINCIPIO
DE BUENA FE EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Contenido (Aclaración de voto)
Expediente LAT-440
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 "Por medio
de la cual se aprueba el 'Tratado de libre comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica', suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013", y del "Tratado de
libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa
Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo
de 2013".
En la parte
resolutiva de la sentencia C-157 de 2016 la Corte decidió declarar exequible de
manera unánime (i) la Ley 1763 de 2015 "Por medio de la cual se aprueba el
'Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de
Costa Rica', suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de
2013", y (ii) el "Tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali,
República de Colombia, el 22 de mayo de 2013".
Si bien comparto
el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de la Sala
Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar algunos aspectos
relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre
inversionistas costarricenses y el Estado colombiano, en particular en el
contexto del acceso internacional que tienen los particulares al arbitraje de
inversión en caso de presentarse alguna disputa de naturaleza jurídica con el
Estado.
Es importante
mencionar que, a pesar de que en la sentencia C-157 de 2016 se hace un análisis
detallado de cada uno de los capítulos que conforman el "Tratado de
libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa
Rica" (en adelante, el "TLC con Costa Rica"),
en dicha sentencia no se hace una mención específica al artículo 12.24 del TLC
con Costa Rica, el cual señala:
"ARTÍCULO
12.24: DERECHO APLICABLE
"1. Sujeto al párrafo
2, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 12.17.1
(a) o 12.17.1(b), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de
conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho internacional
prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la legislación de la Parte en
cuyo territorio se hizo la inversión.
"2. Una decisión de
la Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición del
presente Acuerdo, conforme al Artículo 20.1.3(c) (La Comisión de Libre
Comercio), será obligatoria para un tribunal establecido bajo la presente
Sección y toda decisión o laudo emitido por un tribunal deberá ser compatible
con esa decisión." (negrillas fuera de texto original).
Esta cláusula
12.24 del TLC con Costa Rica merece un análisis a la luz de la tradición
jurídica colombiana y, la jurisprudencia de esta Corte que ha tenido un entendimiento
particular sobre las cláusulas de jurisdicción y derecho aplicable en la
solución de disputas entre inversionistas y el Estado. Al respecto, conviene
resaltar que en la sentencia C-358 de 1996, por medio de la cual se revisó el "Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de
la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las
inversiones" (M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria
Díaz), la Corte consideró en materia de jurisdicción que:
"(...)
Considera la Corte que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión
de la ejecución, la interpretación y la aplicación del Tratado a la
jurisdicción del CIADI y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los
postulados de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar, debe
anotarse que las autoridades judiciales colombianas no quedan excluidas, de
plano, de la resolución de los conflictos relativos a las inversiones cobijadas
por el Convenio bajo examen. En efecto, son las autoridades colombianas las que
deben conocer, en primera instancia, de las mencionadas controversias, toda vez
que, según el artículo 9-3 del Acuerdo, sólo podrá acudirse al CIADI una vez se
haya hecho uso de los recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la
notificación escrita del reclamo" (negrillas fuera de texto original)[189].
Para concluir
indicando que, el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
("APPRI") que se revisó mediante dicha sentencia, no hace sino
reiterar el principio de derecho internacional consuetudinario, según el cual
el agotamiento de las vías judiciales internas es prerrequisito para recurrir a
cualquier forma de jurisdicción internacional. Lo cual en la práctica, no tiene
aplicación en materia de arbitraje de inversión.
A su turno, en
referencia al derecho aplicable a las disputas entre inversionistas y el
Estado, de manera categórica en la sentencia C-442 de 1996 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) relativa a la revisión de constitucionalidad de la Ley 267 de
1996 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965", manifestó la
Corte que:
"(...) En
primer lugar, se encuentra el punto referente al derecho aplicable a la
controversia que haya de resolver el Tribunal de arbitramento. Según el
artículo 42(1) del Convenio, el Tribunal decidirá conforme a las normas jurídicas
acordadas por las partes, en cuyo defecto aplicará la legislación del Estado
parte en la diferencia y las normas de derecho internacional que fueren
pertinentes. Esta norma desarrolla el postulado de la autonomía de la voluntad
de las partes que, como ya se vio, es uno de los pilares fundamentales de la
Convención de Washington. En cuanto a la referencia a las normas de derecho
internacional que fueren aplicables, la doctrina ha determinado que éstas deben
ser entendidas dentro de las fuentes del derecho internacional de que trata el
artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En opinión
de la Corte, el régimen del Tratado relativo al derecho aplicable a las
controversias es particularmente respetuoso con el ordenamiento jurídico
interno colombiano, como quiera que, a falta de normas pactadas de mutuo
acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar, la legislación
del Estado que haga parte en la controversia" (negrillas fuera
de texto original).
Así, el
entendimiento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el derecho aplicable a
las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado, parecería
contrario a lo que fue aprobado en el TLC con Costa Rica, y que fue declarado
exequible en la sentencia objeto de la presente aclaración de voto, por cuanto
en dicho tratado se da prevalencia a las normas del derecho internacional
público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir a la legislación del
Estado en el que se realizó la inversión.
Por tal razón a
continuación (i) se hará un breve recuento de los antecedentes y la evolución
histórica del derecho aplicable en las disputas jurídicas entre inversionistas
extranjeros y el Estado; y (ii) se propondrá, con fundamento en los principios
generales de derecho[190], una alternativa de armonización a
las tensiones existentes en la aplicación del derecho interno y el derecho
internacional en las controversias entre inversionistas extranjeros y el
Estado.
i.
antecedentes y evolución histórica del derecho aplicable a las disputas
inversionista-estado
A.   Derecho Internacional Consuetudinario
Los primeros
pasos en la conceptualización del derecho internacional de la inversión
extranjera se dieron a finales del siglo XVIII con la formulación de la teoría
de la protección diplomática, que partía de la base de que un daño a un
extranjero es un daño al Estado del cual éste es ciudadano. Muchas de las
normas consuetudinarias también hacían referencia al trato a los extranjeros y
a la responsabilidad del Estado bajo el derecho internacional. Más adelante, el
derecho internacional de los derechos humanos, que fue desarrollado después de
las reglas sobre responsabilidad internacional de los Estados, sería utilizado
para llenar de contenido a los principios sobre tratamiento de extranjeros,
obligando a los Estados a otorgar protecciones mínimas, dando pie al
surgimiento del nivel mínimo de trato o "estándar mínimo
internacional", dentro del contexto particular de las inversiones
extranjeras.
A pesar de lo
anterior, la doctrina Calvo[191] -que fue concebida originalmente por
Andrés Bello- surgiría con especial fuerza en América Latina, con el fin de
defender el tratamiento nacional en materia de inversiones extranjeras,
estableciendo así un trato igualitario entre nacionales y extranjeros,
sometiéndose estos últimos, de manera exclusiva, a las leyes y jueces del país
receptor de la inversión y renunciando igualmente a solicitar la protección
diplomática de su país de origen.
Sobre el
particular, en la sentencia C-155 de 2007 de esta Corte, el magistrado Humberto
Sierra Porto, en su aclaración de voto analiza históricamente la evolución de
la doctrina Calvo en nuestro país, destacando que en el año 1948 durante la
Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta constitutiva de
la Organización de Estados Americanos, en la cual se establece en su artículo
15 que "la jurisdicción de los Estados en los límites
del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean
nacionales o extranjeros"; a su vez, en su artículo 7 dispone que "Las Partes
se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales
ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional,
cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los
tribunales nacionales del Estado respectivo"[192].
Teniendo
en cuenta lo anterior, en dicha aclaración el magistrado Humberto Sierra Porto,
concluye respecto de la doctrina Calvo que "(...) en
materia de inversión extranjera en América Latina, a lo largo de los siglos, se
ha defendido el postulado del sometimiento del extranjero a las leyes y jueces
locales, en tanto que manifestación del principio de soberanía nacional”.
Sobre este punto,
vemos cómo en un primer momento la doctrina Calvo quedó incorporada de manera
parcial en la sentencia del 26 de agosto de 1976 de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia (M.P. Guillermo González Charry) cuando esa corporación,
actuando como tribunal constitucional, estableció que sólo a través de una
convención internacional era posible que un inversionista privado pudiera
demandar al Estado colombiano ante un tribunal internacional, sin dar lugar a
la aplicación a las leyes nacionales, dejando así de un lado la jurisdicción
nacional.
Esta
jurisprudencia sería reiterada diez años más tarde por la misma Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 20 de marzo de 1986 con
ponencia del magistrado Hernando Gómez Otálora donde, tras reiterar el fallo
del 26 de agosto de 1976, se señaló que:
"(...) La
regla de que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los prescritos
en la carta, o transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes,
son los únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que se
susciten entre personas privadas y entre estas y el Estado, es y será
inexcusable."
Con esto, como se
observa, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue clara en
establecer un carácter de territorialidad estricto en cuanto a la aplicación
del derecho colombiano, sólo desplazable en casos de tratados internacionales.
Es importante anotar que la doctrina Calvo haría parte de la tradición jurídica
colombiana hasta el año 1993[193] para el caso de los contratos
estatales, y hasta 1996[194] en el caso del arbitraje
internacional.
A partir de 1987[195],
en el Pacto Andino se levantaron de forma parcial algunas restricciones de la
doctrina Calvo. Sin embargo, no sería sino hasta la aprobación del Acto
Legislativo 1 de 1999, que modificó el artículo 58 de la Constitución -el cual
permitía, por razones de equidad, la expropiación sin indemnización-, que
Colombia lograría firmar y lograr que esta Corte revisara posteriormente
Acuerdos Internacionales en materia de Inversión ("AII" o
"AIIs") que reconocieran el estándar mínimo internacional y el acceso
directo de los inversionistas extranjeros a demandar al Estado colombiano a
través de un foro internacional -como por ejemplo, un arbitraje bajo la égida
del CIADI-, sin previo agotamiento de los recursos internos, configurándose de forma
precisa lo que sería la primera internacionalización, soberana y unilateral,
del derecho aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado.
B.   Derecho Internacional Convencional
Una segunda
internacionalización del derecho aplicable a las controversias inversionista
extranjero-Estado se daría por medio del derecho internacional convencional. En
efecto, en 1991, con la creación de la Corte Constitucional quedó establecida
la función previa, automática y oficiosa, de aprobar las leyes relativas a
tratados internacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 214, numeral
10 de la Constitución Política[196].
Al entrar a
analizar los mecanismos de solución de controversias dentro de los AIIs, la
Corte Constitucional a partir de la sentencia C-358 de 1996, incurre en algunas
imprecisiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, en cuanto al periodo
de enfriamiento (cooling off period), éste no se agota
ante ninguna autoridad judicial, sino ante una autoridad administrativa (el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo). Por su parte, no es cierto como
se afirma que es menester agotar la vía gubernativa para acudir al CIADI, ni
tampoco "agotar los recursos internos", pues la
Convención de Washington permite acceder al CIADI sin necesidad de agotar
previamente los recursos administrativos y judiciales nacionales[197].
Sumado a lo
anterior, la sentencia C-358 de 1996 también incurre en lo que podríamos llamar
las falacias de la "especialidad" e "internacionalización",
cuando afirma que para la Corte, "[E]n razón de la naturaleza de las
diferencias que puedan suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata
el tratado sub examine, puede llegar a ser más conveniente y pacífico que sea
un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las
solucione". Aquí se parte de la base de que por razones de
conveniencia es mejor acudir a árbitros u organizaciones especializadas lo cual
no es del todo cierto para todos los países. Así mismo, para la Corte no es
posible lograr la promoción de la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas sin acudir a tribunales
internacionales. En otras palabras, para la Corte se logra la
internacionalización del marco jurídico en las disputas con extranjeros a
través de los AIIs.
Los argumentos
anteriores de eficiencia, rapidez y especialidad (o "alto grado
de complejidad técnica", en palabras de la Corte), así como los de
justicia y equidad fueron adoptados igualmente en la sentencia C-442 de 1996,
cuando la Corte estableció que:
"(...) la
resolución de los conflictos que lleguen a presentarse por causa de las
mencionadas inversiones, por parte de comisiones de conciliación o tribunales
de arbitramento conformados por individuos especializados en estas materias,
puede ser mucho más eficiente y rápida y la decisión adoptada mucho más justa y
equitativa, que si fueran los tribunales nacionales, a través de las vías
judiciales o administrativas internas, quienes resolvieran este tipo de
conflictos.''''
Sumado a ello, la
sentencia C-442 de 1996 presenta otra imprecisión cuando afirma que "a falta de
normas pactadas de mutuo acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar,
la legislación del Estado que haga parte en la controversia"
(se subraya). Acá, la Corte parte de lo que fue la historia del artículo 42(1)
de la Convención de Washington[198] y de la opinión de su redactor Aron
Broches[199] Sin embargo,
esta visión no es apropiada, pues en la práctica, por la vía del derecho
internacional convencional, se da prevalencia al derecho internacional público
como aquel aplicable en el arbitraje de inversión, tal como lo establece el
artículo 12.24 del TLC con Costa Rica.
Por ello, en este
punto es posible afirmar que la segunda internacionalización del derecho
aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado, tuvo lugar en
Colombia a comienzos del siglo XXI, cuando el país, luego de la aprobación del
Acto Legislativo 1 de 1999, abrió la puerta a la firma de convenciones
internacionales que hoy en día son fuente primaria de protección de los
inversionistas extranjeros, ya que garantizan el acceso a la justicia arbitral
internacional, la cual a su vez tiene la discrecionalidad de dejar de aplicar
el derecho colombiano y aplicar prevalentemente el derecho internacional
público para resolver las controversias de tales inversionistas con el Estado[200].
C.   Derecho
Internacional "Jurisprudencial"
La tercera y
última internacionalización del derecho aplicable a las controversias
inversionista extranjero-Estado en Colombia se dio a través de los medios
auxiliares para la determinación de las reglas de derecho internacional, esto
es, a través de las decisiones judiciales[201].
En esta medida,
la jurisprudencia del CIADI, como fuente auxiliar que ha servido de precedente de facto, ha evolucionado
en el sentido de internacionalizar el derecho aplicable al fondo de las
controversias, teniendo un rol importante al llenar de contenido conceptos
indeterminados como es el estándar mínimo internacional y el "trato justo
y equitativo". Sobre el particular, es necesario resaltar que las
reglas obligatorias del derecho internacional público (jus cogens) que establecen
los estándares mínimos de protección a los extranjeros existen con
independencia de la elección hecha por las partes respecto de las normas de
derecho aplicables a una operación específica. Ellas, en últimas, constituyen
un marco de orden público internacional bajo el cual se rigen dichas
operaciones.
Si bien no hay
una doctrina del precedente vinculante en esta materia[202],
los fallos de los tribunales de inversión han establecido reglas
jurisprudenciales. Los principales puntos derivados de la práctica de los
tribunales arbitrales bajo la égida del CIADI son los siguientes:
1.
Un tribunal, en aplicación de la segunda frase del
Art. 42(1), debe examinar los problemas jurídicos tanto bajo el derecho interno
como bajo el derecho internacional.
2.
Una decisión que se puede basar en el derecho interno
del Estado receptor no necesita fúndamentarse en los principios generales del
derecho.
3.
Un tribunal puede basar su decisión en el derecho
interno del Estado receptor, aún si encuentra que no hay un fundamento en el
derecho internacional, en la medida en que no esté prohibida por una norma de
derecho internacional.
4.
Un tribunal no puede basar su decisión en el derecho
interno del Estado receptor si éste no es compatible con una norma de
obligatorio cumplimiento de derecho internacional (jus cogens).
5.
Un reclamo que no pueda ser sostenido con base en el
derecho interno del Estado receptor puede ser exitoso si tiene un fundamento
independiente bajo el derecho internacional.
Sin embargo, la
aparente superposición del derecho interno del Estado receptor de la inversión
en la redacción de la segunda frase del Artículo 42(1) de la Convención de
Washington se encuentra mitigada por la realidad del arbitraje internacional,
que evidencia cuatro factores que plasman esta tercera internacionalización del
derecho aplicable en la práctica:
1.
En cualquier caso, el derecho interno del Estado
receptor de la inversión, se usará en virtud a que tal ordenamiento tiene una
conexión más estrecha con la inversión.
2.
El Artículo 42(1), segunda frase, expresamente
establece el reenvío a las normas de derecho internacional privado del Estado
parte en la diferencia, lo cual podría aplicarse, por ejemplo, a los
empréstitos externos[203].
3.
En la medida en que la regla residual del Artículo
42(1), segunda frase, lleve a resultados no satisfactorios para las partes,
éstas podrían acudir a la primera frase y acordar otras "normas de
derecho".
4.
El derecho interno del Estado receptor está sujeto al
rol correctivo y supletivo del derecho internacional público.
También es claro
que el derecho aplicable a la interpretación de un AII es el derecho
internacional público[204]. No obstante, aún si se aceptase que
las normas de derecho internacional público rigen de manera principal o
exclusiva el fondo de la controversia inversionista-Estado, surge en todo caso
la pregunta de cuál es el orden de jerarquía y las relaciones entre las
distintas fuentes del derecho internacional.[205]
ii.   principios
generales del derecho
Como puede
observarse, el tema que hoy suscita controversia ya no es si el derecho
internacional o el derecho interno debe ser aplicado, pues como se observa, en
la práctica los tribunales arbitrales han optado por dar aplicación plena al
derecho internacional público. Por lo tanto, la discusión hoy en día se da en
sede de definir cuál es el derecho internacional aplicable y definir la
jerarquía de dichas fuentes en el marco del derecho internacional público. Los
conceptos público-privados (soberanía estatal versus derechos de los
inversionistas) y el cumplimiento de otras obligaciones internacionales del
país (en materias como derechos humanos, desarrollo sostenible o aspectos
laborales), dan lugar a que tribunales ad hoc sean depositarios
de la discrecionalidad y el deber de aplicar metodologías, tales como, el
artículo 3 l(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[206],
el "principio de proporcionalidad'' o el "margen
nacional de apreciación".
En este sentido,
si bien el constructo realizado por esta Corte en la década de los 90, puede
resultar teóricamente acertado en la medida en que se desprende de una
interpretación plausible del artículo 42(1) de la Convención de Washington, las
cláusulas de derecho aplicable en la solución de controversias
inversionista-Estado incorporadas en diversos tratados internacionales, y
específicamente en el TLC con Costa Rica, no pueden analizarse bajo los
criterios inicialmente establecidos por esta Corte, pues de conformidad con
dicho tratado, las controversias serán resueltas "(...) de
conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho
internacional prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la
legislación de la Parte en cuyo territorio se hizo la inversión." (subraya fuera de
texto original).
Teniendo en
cuenta lo anterior, tras realizar el análisis de la evolución del derecho
aplicable a la solución de controversias entre inversionista y Estado en el
derecho internacional consuetudinario, en el convencional y en el
jurisprudencial, considero pertinente plantear una aproximación al control de
las cláusulas sobre derecho internacional aplicable en dichas controversias en
las que el derecho interno pasa a tener un carácter residual, como es el caso
del TLC con Costa Rica.
Dicho mecanismo
de control debe buscar la "integración" entre los
sistemas de derecho interno y derecho internacional, acudiendo a los principios
generales del derecho, con el fin de encontrar un adecuado equilibrio entre
ambos sistemas y no la simple superposición o exclusión de uno u otro, teniendo
en cuenta que, como lo señaló de manera acertada el profesor Zachary Douglas,
el derecho de promoción y protección de las inversiones extranjeras no puede
verse como un área exclusiva del derecho internacional que se encuentra
desprendida del derecho doméstico, sino que tiene una naturaleza híbrida[207],
que encuentra su fundamento en el derecho doméstico y en el derecho
internacional.
Sobre esta base,
debemos tener en cuenta también que la distinción entre el derecho público (ius publicum) y el derecho
privado (ius privatum), si bien no fue importante para los
romanos, hoy en día es fundamental en el derecho de occidente[208].
Ulpiano estableció que "(...) es derecho público el que
respecta al Estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de
los particulares"[209]. Teniendo eso en
mente, aunque los temas económicos vuelven porosa esta distinción podría
decirse que el arbitraje de inversión tiene más una naturaleza pública[210],
ya que su objetivo principal, buscando la responsabilidad internacional del
Estado, es revisar jurídicamente la conducta del Estado o de una entidad
pública perteneciente a ese Estado, no sólo en temas de propiedad privada y
libertad contractual, sino en muchos otros temas de naturaleza regulatoria[211].
En la esfera del
derecho público interno, es de precisar que en todos los sistemas legales
existe un espacio regulatorio[212], entendido como
un margen de discrecionalidad en el cual el Estado puede actuar sin que los
individuos puedan reclamar perjuicios por daños antijurídicos. Por ello,
teniendo en cuenta este margen, con el fin de determinar cuáles principios
generales del derecho deben ser consultados en la interpretación de las
cláusulas de derecho aplicable a las controversias jurídicas entre
inversionistas extranjeros y Estado, debe acudirse a aquellos que son aceptados
en el derecho público interno de los Estados parte del respectivo AII, haciendo,
en todo caso, un análisis comparado que permita determinar los principios
comunes a los Estados parte de tales tratados.
Para desentrañar
tales principios debe acudirse al derecho público interno como una herramienta
analítica que permite precisar y desarrollar el derecho internacional de las
inversiones, ya que el derecho público interno es mucho más maduro que el
derecho internacional público en estas materias. El enfoque del derecho público
comparado resulta en la determinación de principios generales del derecho,
reunidos en los principales sistemas de derecho público interno, como fuente de
derecho[213].
Lo anterior puede
derivarse del artículo 9o del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia que demanda que en la elección de sus jueces "estén
representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos
del mundo", lo que debe leerse de manera sistemática con el
artículo 38(l)(c) de dicho instrumento que incluye los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas como fuente del
derecho internacional[214]. Esto, además, permite abordar el
tema del derecho aplicable de manera integral, siendo propiamente la amplitud
de los principios generales del derecho la que permite tal aproximación. Así,
la representación de jueces de diversas naciones en la Corte Internacional de
Justicia y la referencia a "principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas", busca garantizar que se puedan desentrañar
de los ordenamientos jurídicos, principios comunes que permitan solucionar
controversias de carácter internacional.
Por ello, las
cláusulas sobre derecho aplicable en las controversias inversionista-Estado
incorporadas en los tratados internacionales deben interpretarse ya no a la luz
de la jurisprudencia de esta Corte en la década de los 90 -anteriormente
expuesta-, sino que debe desarrollarse una nueva interpretación que parta de
reconocer que "(...) la principal fuente de derecho
internacional público, la más fértil y subutilizada, es acudir a los principios
generales del derecho reconocidos en el derecho nacional como medio para
alcanzar armonización, coherencia y estándares legítimos en el derecho
internacional de las inversiones”[215].
Dicha
interpretación estaría acorde con el precepto constitucional (artículo 9 de la
Constitución Política), en virtud del cual, se establece que las relaciones
internacionales se deben fundar, entre otros, en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia, excluyendo normas
de derecho internacional consuetudinario sobre las que el Estado colombiano
fuere objetor[216], o que no se integre con las
disposiciones de la Carta[217]. A modo de ejemplo, la jurisprudencia
de esta Corte ha venido definiendo los principios de derecho internacional que
han sido aceptados por Colombia; al respecto en la sentencia C-381 de 1996
indicó que "los principios contenidos en el Capítulo I de la
Carta de las Naciones Unidas y reiterados en la Resolución 2735 de la Asamblea
General (...) son los siguientes: (a) los Estados en sus relaciones
internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad o independencia política de otro Estado; (b) solucionar
sus controversias por medios pacíficos y así evitar poner en peligro la paz y
la seguridad internacionales; (c) no intervenir en los asuntos internos de otro
Estado; (d) cumplir de buena fe sus compromisos internacionales; y (e) igualdad
de derechos y autodeterminación de los pueblos"[218].
En esta línea, el
ordenamiento jurídico colombiano: (i) en materia de arbitraje internacional
(Ley 1563 de 2012), reconoce la posibilidad de acudir a principios generales de
derecho, al señalar, en el artículo 64, que "Las
cuestiones reguladas en materia de arbitraje internacional que no estén
expresamente resueltas en ella se resolverán de conformidad con los principios
generales que la inspiran"; y (ii) en materia de interpretación de
las normas procesales (artículo 11 de la Ley 1564 de 2012 "Por medio
de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones"), indica que se podrá acudir a los principios generales
del derecho, con el fin de interpretar la ley procesal, "(...) Las
dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán
aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales
del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de
defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales
fundamentales".
Considero
pertinente entonces señalar que los principios generales de derecho interno
reconocidos y aceptados por Colombia que han de ser tenidos en cuenta a la hora
de interpretar las cláusulas de derecho aplicable a las controversias
inversionista-Estado, son a manera de ejemplo, los siguientes: (i) principios
generales sustanciales del derecho, tales como, principio del no abuso de los
derechos, principio de la buena fe, principio de la fuerza obligatoria del
contrato, prohibición de expropiación sin indemnización, y prohibición
actividades contrarias a las buenas costumbres (terrorismo, contrabando y
lavado de activos); y (ii) principios generales procesales del derecho, tales
como, principio de imparcialidad del juez, prohibición de laudo emitido por fraude
o corrupción, y prohibición de violar reglas fundamentales del debido proceso[219].
A continuación,
se ilustran de forma general ciertos principios que considero son relevantes,
para efectos de proceder a armonizar el derecho aplicable en materia de
controversias inversionista extranjero-Estado:
A.   Principio de armonización
1.    Entre derecho internacional y derecho nacional
En caso de
conflicto entre la legislación interna y los tratados o convenios
internacionales que regulan estas materias, las autoridades deberán optar por
una interpretación orientada a su armonización y el respeto de los compromisos
internacionales suscritos por Colombia (de conformidad con lo dispuesto en la
sentencia C-l55 de 2007 y en la sentencia C-400 de 1998[220]).
En este punto es
necesario hacer referencia a la teoría del margen nacional de apreciación[221],
como el espacio de discrecionalidad con el que cuenta la República de Colombia
para fijar el contenido y alcance de los derechos de los inversionistas
extranjeros (obligaciones internacionales de Colombia), tomando en
consideración determinadas circunstancias jurídicas sociales y culturales[222].
Esta teoría le da especial relevancia a la tradición jurídica de los Estados,
por lo que precisamente debe analizarse el desarrollo de las instituciones
jurídicas al interior de los Estados. Además, permite un adecuado equilibrio
entre la soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional.
Este principio de
armonización demanda, contrario a lo que sucede en el presente tratado, una
deferencia en favor del Estado receptor de la inversión[223],
por lo que su derecho interno no debería ser la última fuente aplicable, sino
que debería ponderarse con el derecho internacional aplicable, es decir con las
obligaciones convencionales del Estado.
Sobre el
particular, cabe igualmente advertir que la jurisprudencia constitucional ha
sostenido también la importancia de preferir aquella interpretación que de
mejor forma armonice el orden nacional y el internacional. Así, en la sentencia
C-155 de 2007 explicó este Tribunal:
"(...) Por
tanto, en el contexto de la Constitución se impone un principio de armonización
entre el derecho interno y las obligaciones internacionales del Estado, tal
como señaló la Corte al referirse a las Convenciones de Viena de 1969 (...)y de
1986 (...), en la medida que "en virtud del principio Pacta sunt servanda,
que encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los
operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de
manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales
suscritos que tiene el país. " (...) (se subraya)
"Así, al
reconocerle fuerza jurídica interna a los tratados internacionales ratificados
por Colombia, la Constitución protege aquélla interpretación que mejor permita armonizar
el orden normativo interno y el internacional, de forma que el Estado no
quede expuesto innecesariamente a incumplir sus obligaciones internacionales
(...), pues como expresamente lo establece el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, "una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. "
"Además,
debe tenerse en cuenta que en el marco del principio de reciprocidad que
orienta el derecho de los tratados y que también constituye un referente
constitucional (art. 226 CP.), el incumplimiento del Estado Colombiano de sus
compromisos internacionales puede afectar a su vez la efectividad de los
derechos de los nacionales colombianos ante otros Estados (...)”[224] (subrayas fuera
de texto original).
2.    Entre derecho público y derecho privado
En este punto
resulta importante señalar la necesidad de consultar el derecho público interno
de los Estados receptores de inversiones, pues éste, por regla general, es más
desarrollado que el derecho internacional público en materia de estándares de
control judicial a la actividad estatal, lo que permite precisamente extraer
los principios generales que deben ser tenidos como fuente de derecho para
revisar internacionalmente la igualdad de la conducta estatal. Especial
atención debe prestarse al tratamiento interno que el Estado da a la revisión
de la conducta gubernamental y a la resolución de conflictos que involucran la
responsabilidad del Estado[225].
Así pues, no
puede perderse de vista que Colombia cuenta con regulaciones internas complejas
en temas de salud pública, servicios públicos básicos, protección al medio
ambiente y consulta previa (Convenio 169 OIT), además de un amplio catálogo de
derechos fundamentales, que no puede ser desconocido so pretexto de dar
cumplimiento en especial a la cláusula de derecho aplicable, y en general, al
TLC con Costa Rica o cualquier otro AII. De hecho, ello se reconoce -aunque de
manera parcial- en artículo 12.16 del capítulo 12 del TLC con Costa Rica cuando
se señala:
"7. Las Partes
reconocen que es inapropiado promover la inversión mediante el debilitamiento o
reducción de las protecciones contempladas en su legislación sobre salud,
seguridad, ambiental y laboral nacional. En consecuencia, cada Parte procurará
asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o
derogar dicha legislación de manera que debilite o reduzca la protección
otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el
establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su
territorio.
"2. Nada en el
presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte
adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con el
presente Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en
su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia de salud,
seguridad, ambiental y laboral."
3.    Al interior del Derecho Internacional Público
Por otra parte,
considero que cuando en el presente tratado se señala que en la solución de
controversias deberá tenerse como fuente de derecho las normas del
derecho internacional prevalentemente, esta referencia es indeterminada en la
medida en que este no es un sistema suficientemente decantado y armónico. Por
lo cual, corresponde al tribunal arbitral internacional la labor de balancear y
armonizar, en la medida de lo posible, aquellas normas que tengan la misma
jerarquía, con el fin de evitar decisiones contradictorias. Para ello, los
árbitros deberán acudir al derecho internacional consuetudinario, incluida la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Al respecto, la
regla general de interpretación de los tratados, de acuerdo con la Convención
de Viena del Derecho de los Tratados, prevé que un AII "deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin" (Art. 31(1)).
Junto con el
contexto, habrá de tenerse en cuenta "c) toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (Art. 31 (3)(c),
Convención de Viena del Derecho de los Tratados); de esto se colige, que en
esta cláusula se entiende incluido, como criterio de interpretación de los
tratados, no sólo el derecho convencional sino también las normas aplicables de
derecho internacional consuetudinario y los principios generales de derecho.
Considerar lo
anterior permitiría, en caso de verse abocado un tribunal arbitral para decidir
las controversias entre inversionista y Estado, remover las dudas de si el
Tribunal tiene competencia para interpretar otras obligaciones internacionales
del país, distintas de los AIIs. Ello permitiría una interpretación de dichos
acuerdos, que fuese compatible con otras obligaciones internacionales de
Colombia.
En este sentido,
en relación con las reglas de interpretación aplicables, la doctrina ha
establecido que se podría considerar que una norma ayuda en la interpretación
de otra, en lo que respecta a su aplicación, clarificación, actualización y
modificación; y las normas se deben aplicar en conjunto. Por lo demás, al
realizar una consideración sobre las reglas de conflicto aplicables al derecho
internacional público, la doctrina ha establecido lo siguiente[226]:
(i) las normas imperativas (ius cogens) no pueden ser
derogadas por una norma internacional que no tenga ese mismo carácter, no
admiten acuerdo en contrario; (ii) según el artículo 103 de la Carta de
Naciones Unidas (1945), calificado de "precursor de ius cogens" o de dar a su
texto un "standing semiconstitucional", las obligaciones
de los Estados partes bajo dicha Carta prevalecerán sobre aquellas provenientes
de cualquier otro AII que los vincule; (iii) las relaciones entre tratados y
costumbres se rigen por principios tales como lex posterior
generalis non derogat priori speciali, lex posterior derogat anteriori.
De acuerdo con la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31(3)(c), una "interpretación
sistemática" implicaría que un AII debe ser interpretado por el
tribunal arbitral CIADI, a la luz de otras obligaciones internacionales del
Estado, en diversas materias como derechos humanos, estándares laborales y
derecho ambiental[227]. De hecho, el Tratado de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, incorpora
obligaciones para dichos Estados en materia laboral, ambiental y social[228].
B.   Principio
de reciprocidad
Las relaciones
internacionales del Estado Colombiano se rigen con base en lo establecido en el
artículo 9 y 226 de nuestra Constitución. De estos artículos se deriva: i) el
mandato de fundar dichas relaciones en la soberanía nacional, en la
autodeterminación y en el reconocimiento de los principios de derecho
internacional aceptados por Colombia, y ii) el mandato de promover la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.
El principio de
reciprocidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución ha tenido un
amplio desarrollo por parte de la Corte Constitucional[229].
En la sentencia C-564 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se estableció que "la
internacionalización, que podría conducir a situaciones equívocas en cuanto al
beneficio que estaría recibiendo la comunidad nacional, debe realizarse dentro
de parámetros de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que así se
constituyen en las tres condiciones del elemento internacionalizante en la
política exterior del país ".
Tras esto, la
Corte Constitucional, al revisar el contenido de la Ley 149 de 1995, "por medio
de la cual de aprueba el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de
Garantía de Inversiones", mecanismo multilateral de garantía a las
inversiones extranjeras (conocido como MIGA por sus siglas en inglés),
estableció lo siguiente:
"La Corte
Constitucional considera que mediante instrumentos como este se cumplen los
mandatos de los artículos 226 y 227 de la Constitución, según los cuales el
Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, y buscar la integración económica, social y política con
las demás naciones.
Particularmente,
el Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el
artículo 150, numeral 16, también sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, podrá el Estado transferir parcialmente determinadas atribuciones -en
este caso el otorgamiento de garantías contra riesgos no comerciales respecto
de inversiones efectuadas entre los países miembros -a organismos
internacionales -como lo es el que por este Convenio se crea-, con el objeto de
promover o consolidar la integración económica con otros estados. "[230]
En esa medida,
desde un principio, se planteó que el ejercicio de la soberanía nacional en el
marco de las relaciones internacionales debía armonizarse con el principio de
reciprocidad reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, en la búsqueda
por alcanzar este principio, se debe tener en mente que éste funciona en ambas
vías, es decir tanto para nacionales como para extranjeros, por lo que, como lo
expresó esta Corporación en la sentencia C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), la construcción de un equilibrio internacional en el marco del artículo
226 de la Carta debe buscar una "relación costo-beneficio que le
depare balances favorables a los intereses nacionales [propendiendo] tanto por la
realización de los intereses nacionales como por la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional".
Por ello, tiene
igualmente especial relevancia lo establecido en la sentencia C-l55 de 2007
(M.P. Alvaro Tafúr Galvis) donde se resaltó que "en el marco
del principio de reciprocidad que orienta el derecho de los tratados y que
también constituye un referente constitucional (art. 226 CP.), el
incumplimiento del Estado Colombiano de sus compromisos internacionales puede
afectar a su vez la efectividad de los derechos de los nacionales colombianos
ante otros Estados", pues en esa medida, la reciprocidad, como
principio general del derecho, debe implicar concesiones mutuas que otorguen
beneficios tanto para nacionales como para extranjeros[231].
Con base en lo
anterior, es posible concluir que la reciprocidad ha sido reconocida
jurisprudencialmente como un principio general del derecho, orientador de las
actuaciones del Estado. Para efectos del tratamiento de los extranjeros, cabe
la duda sobre qué tipo de reciprocidad es la que se debe garantizar, teniendo
en cuenta que la Corte Constitucional[232] y la Corte Suprema
de Justicia[233] han reconocido la diferencia entre
reciprocidad legislativa y diplomática.
La Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, en sede de exequátur, ha abordado la
discusión en torno a la reciprocidad, por medio del análisis de sentencias
proferidas en otros países, diferenciando entre los dos tipos de reciprocidad
antes mencionados. Sobre el particular ha expresado que la reciprocidad
diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el país de donde proviene la
decisión judicial objeto de reconocimiento y ejecución en Colombia, se ha
suscrito tratado público que permita igual tratamiento en ese Estado extranjero
a las sentencias emitidas por jueces colombianos. Por su parte, la reciprocidad
legislativa se presenta cuando se otorgan efectos jurídicos a las sentencias de
los jueces colombianos por la legislación del país de donde proviene la
decisión materia del exequátur, pues igual fuerza vinculante tendrán las
decisiones de sus jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esta
forma de reciprocidad puede ser a su vez basada en textos legales escritos o en
la práctica jurisprudencial imperante en el país de origen del fallo objeto de exequátur[234].
Por su parte, la
Corte Constitucional, al efectuar el estudio del Acuerdo de Cooperación en
Materia de Turismo entre la República de Colombia y el Reino de España[235],
se señaló que "(...) las actividades que se compromete a
desarrollar un país son las mismas a las que se compromete el otro; ambas
naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con
otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que
ordena crear el propio Acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas
oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad
(...)", asociando el principio de reciprocidad al concepto de
equidad, como trato similar entre las partes. Sin embargo, también ha
reconocido que la reciprocidad, además de estar vertida en tratados
internacionales, puede derivarse de la valoración del derecho interno de otro
Estado a objeto de verificar un trato recíproco del otro Estado, valoración que
corresponde al Jefe de Estado como director supremo de las relaciones
internacionales.
También, la Corte
Constitucional, a través de decisiones de tutela, ha avalado la existencia del
principio de reciprocidad, sin ligarlo necesariamente a los tratados
internacionales. En primera medida, encontramos la sentencia T-716 de 1996
(M.P. Antonio Barrera Carbonell), donde se resolvió una solicitud de tutela promovida
para la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente
violado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al
proferir una sentencia, por medio de la cual se resolvió una demanda de exequátur. En esa ocasión,
la Corte Constitucional estableció que no se estaba en presencia de una vía de
hecho por parte de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto "(...)
Encuentra ponderados y razonables los argumentos de la Corte, válidos a la luz
de los principios de la autonomía e independencia de que goza para resolver
sobre el exequátur de la sentencia en referencia, en cuanto consideró aplicable
la reciprocidad legislativa, probada la jurisdicción del Tribunal Inglés
y acreditados todos los requisitos que la ley procesal exige para adoptar una
decisión de esta naturaleza". Igualmente, en la sentencia T- 557 de
2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), en donde se atacaba jurídicamente una
sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
en trámite de exequátur, esta Corte señaló:
"En virtud
de lo expuesto, no aparece demostrado por el actor que la conclusión de la
Corte Suprema de Justicia sobre la existencia de reciprocidad legislativa, con
la República de Portugal para conceder exequátur a las sentencias del otro
Estado en cada uno de ellos, resulte reñida de manera frontal con el
ordenamiento jurídico colombiano, lo que significa que la pretendida vía de
hecho en que supuestamente se habrían incurrido en éste caso, aparece huérfana
de sustento jurídico" (Subraya fuera de texto).
Como se desprende
de lo anterior, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia
que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones
internacionales. Sobre el particular, la Constitución acoge este principio sin
realizar ninguna distinción entre sus formas. Sin embargo, tanto la Corte
Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han reconocido la existencia
del principio de reciprocidad sin ligarlo necesariamente a los tratados
internacionales, como ocurre en el caso de la reciprocidad legislativa. Por
esta razón, el principio general del derecho que se debe seguir en la
aplicación de la reciprocidad por parte de esta Corte no se debe limitar a un
verificación de tratados internacionales, sino que debe igualmente abarcar un
análisis de existencia de reciprocidad legislativa, con el fin de lograr así
iguales condiciones entre nacionales y extranjeros de los distintos Estados.
En suma, la
importancia de este principio, aplicado a los temas de inversión extranjera,
nos indica que no debería dársele a los inversionistas extranjeros un trato más
favorable a aquel que les otorga el derecho interno de sus países de origen.
C.   Principio de proporcionalidad[236]
El constructo
doctrinal sobre la ponderación, desarrollado principalmente por Robert Alexy,
que implica "el principio de proporcionalidad con sus tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y
viceversa"[237] no sólo ha sido
incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, sino que ha sido desarrollo y
complementado por la jurisprudencia constitucional[238],
a tal punto que se erige hoy como una de las principales herramientas de
interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico interno.
Pero también la
doctrina ha identificado la necesidad de aplicar este principio en las disputas
que involucren inversionistas y Estado, en la medida en que se verifique "un
conflicto entre dos principios (o intereses, o valores) que posean el mismo
rango en una jerarquía normativa"[239], pues este
principio es una herramienta que le permite a los tribunales que conozcan de
disputas entre inversionistas y Estado evitar una parálisis regulatoria en
temas que son propios del Estado receptor de la inversión. Con esto, además, se
asegura que no se pacten en los tratados normas o políticas públicas que puedan
disuadir al Estado de expedir regulaciones más exigentes en materias
ambientales, sociales o laborales.
Lo anterior se
evita precisamente acudiendo al principio de proporcionalidad[240],
el cual permite una armonización razonada entre el derecho internacional y el
derecho interno, sin que se le otorgue prevalencia a uno u otro de manera
injustificada o arbitraria, lo que por lo demás es reconocido en el TLC con
Costa Rica en el artículo 12.8 del capítulo 12, norma que no puede ser echada
de menos por el juez interno, y mucho menos por un tribunal arbitral en caso de
una disputa entre un inversionista extranjero y el Estado, y que lo obliga a
acudir al derecho interno colombiano para temas de salud pública, seguridad
nacional, protección al medio ambiente y reconocimiento de derechos laborales.
Este principio
resulta útil en la medida en que "(...) el principio de
proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad.
Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias
que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican
el trato diferente de unos en comparación el de los otros."[241]
D.   Principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros
Los mecanismos de
solución de disputas internacionales como los arbitrajes internacionales bajo
la égida del CIADI otorgan a los inversionistas el derecho -no disponible para
los nacionales- de no agotar la jurisdicción nacional y acudir directamente a
tribunales de arbitramento internacionales[242]. En esta medida,
podría decirse que, dicha vía procesal internacional concede mayores garantías
a los extranjeros frente a los nacionales, en lo que podría considerarse una
vulneración a los artículos 13 y 100 de nuestra Constitución Política[243].
El hecho de que el inversionista extranjero sea tratado de acuerdo a estándares
internacionales y que el nacional sea tratado únicamente de conformidad con lo
dispuesto en el derecho público interno, puede crear cierta discriminación en
contra del inversionista nacional. Por ello, debemos preguntarnos si una norma
jurídica que aplica a todos los residentes en Colombia, nacionales y
extranjeros, puede desconocerse para dar paso al derecho internacional público.
Y lo anterior es relevante en la medida en que tal como fue establecido por el
Consejo de Estado[244], si se generan daños a un nacional
por un desequilibrio de las cargas públicas imputables a título de daño
especial, a causa de una actuación del legislador al aprobar un AII, el Estado
puede resultar responsable si se generan estos daños.
Debemos recordar
que según el artículo 90 de nuestra Constitución[245],
la responsabilidad del Estado, deberá enmarcarse en la ocurrencia de un daño
antijurídico y la verificación de uno de los regímenes de imputación. En esta
medida, un juez de lo contencioso administrativo podría analizar el posible
daño antijurídico, producto del rompimiento del equilibrio de las cargas
públicas ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales al
adoptar un tratado internacional (por una diferenciación de tratamiento entre
nacionales y extranjeros). Lo anterior, en desarrollo tanto de los regímenes de
responsabilidad del Estado[246], como del principio de la igualdad
consagrado en los artículos 13 y 100 de la Constitución Política.
Por lo anterior,
es particularmente relevante dar aplicación al principio de igualdad consagrado
en nuestra Constitución, con el fin de evitar posibles demandas al Estado por
parte de nacionales que no tienen la posibilidad de reclamar directamente en
foros internacionales. De hecho, previendo estas circunstancias, en el año
2002, el Congreso de los Estados Unidos ordenó que en el futuro los AIIs no
deberían otorgar a los inversionistas extranjeros en los Estados Unidos más
derechos de los que tienen los inversionistas estadounidenses invirtiendo en
dicho país.
.   Principio
de territorialidad del derecho en materia de inversiones extranjeras[247]
En términos
generales, la rama judicial del poder público no solo detenta el monopolio de
la resolución de conflictos en el territorio colombiano, sino que, además, el
órgano jurisdiccional del Estado tiene por fin principal -por no decir
exclusivo- la aplicación del derecho colombiano (artículo 230 de la
Constitución Política). Sin perjuicio de las competencias que la Constitución
le otorga al juez constitucional para hacer un control previo, integral y
automático de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, y que
resulta útil para la interpretación que debe hacerse de las cláusulas del
tratado al interior del Estado, es menester también hacer referencia a otras herramientas
que brinda este instrumento para que los jueces internos no pierdan su
competencia para conocer las controversias entre inversionistas y Estado y de
esta manera salvaguardar la soberanía del Estado.
En el caso del
TLC con Costa Rica, específicamente en el capítulo II relativo a inversión[248],
se establece que el arbitraje es un mecanismo para la resolución de
controversias. No obstante, se evidencia (específicamente en los artículos
12.19(6) y 12.19(7)) que existe un rol para el juez nacional en la solución de
controversias inversionista-Estado que debe ser promovido:
"6. Ninguna
reclamación podrá someterse a arbitraje bajo esta Sección si el demandante
(para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 12.17.1 (a)) o
el demandante o la empresa (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud
del Artículo 12.17.1(b)), han sometido previamente la misma violación que se
alega ante un tribunal administrativo o judicial del demandado, o a cualquier
otro procedimiento de solución de controversias vinculante.
"7. Para mayor
certeza, si el demandante elige someter una reclamación descrita bajo esta
Sección a un tribunal administrativo o judicial del demandado o a cualquier
otro mecanismo de solución de controversias de carácter vinculante, esa
elección será definitiva y el demandante no podrá someter la misma reclamación
bajo la presente Sección."
Este rol
prevalente del juez nacional guarda además identidad con el principio de
territorialidad de la ley, el cual, siguiendo la línea expresada en la
sentencia y en el salvamento de voto a la sentencia C-347 de 1997 solo puede
ser desconocido en situaciones excepcionales[249]:
"(...) El
sometimiento al principio general de territorialidad de la ley -entendiendo por
esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en
el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no
puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud
de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la
Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente
para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del
principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye,
claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en
los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas
por el derecho internacional.”
Por otro lado y
como se señaló en la Sección B anterior relativa al principio de reciprocidad,
en caso de acudirse al mecanismo de arbitraje en un foro diferente a un
tribunal arbitral CIADI[250], el laudo arbitral internacional con
que este termina, en todo caso, debe ser sometido a un procedimiento de reconocimiento
y ejecución ante los jueces nacionales por la vía de exequátur, específicamente
ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde precisamente una de
las valoraciones más importantes que debe hacerse es la de la existencia de
reciprocidad, reflejando con esto que el juez nacional tiene el deber de
ponderar el cumplimiento de los principios generales de derecho, bajo la
premisa de la excepción del "orden público internacional". Así
entonces un laudo arbitral internacional en Colombia, no debe producir más
efectos que aquellos que produciría para el otro país:
"(...) las
sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un
país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán
en Colombia la fuerza que le concedan los Tratados existentes con ese país, y
en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia."[251]
Pero también
analiza el juez nacional, al momento del exequátur, que no se
contradigan principios de derecho interno, que son considerados como de orden
público[252], como señala la doctrina:
"La noción
de orden público, por lo tanto, sólo debe usarse para evitar que una sentencia
o ley extranjera tenga que ser acogida cuando contradice principios
fundamentales. Por esto la doctrina ha ensenado que "no existe
inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de
sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones.
Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica, se basan
en principios no solo diferentes, sino contrarios a las instituciones fundamentales
del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces del Estado pueden,
excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta
de esa comunidad de principios"[253].
Por su parte,
tratándose de laudos proferidos por un tribunal arbitral bajo la égida del
CIADI (tal como está previsto en el artículo 12.17(4) del capítulo II del
presente tratado, y en los artículos 54[254] y 55 de la
Convención del CIADI) éstos deberán ser ejecutados en Colombia, como si se
tratara de un laudo local[255].
F.
Principio de renuncia a la protección diplomática
Al firmar la
convención del CIADI, los países más desarrollados renunciaron a ejercitar la
protección diplomática respecto de intereses patrimoniales de sus ciudadanos e
inversionistas. De hecho, el artículo 27 de la Convención de Washington
contiene la prohibición expresa a un Estado de dar protección diplomática o
iniciar una reclamación internacional respecto de cualquier divergencia
jurídica que uno de sus nacionales y otro Estado hayan sometido a arbitraje
CIADI, a menos que el Estado parte en la divergencia no haya cumplido con el
laudo arbitral que puso fin a tal divergencia, siendo este un principio a tener
en cuenta al momento de interpretar potenciales controversias que surjan entre
inversionistas y el Estado colombiano[256].
G.
Principio de agotamiento de los recursos locales
En armonía con lo
señalado para los dos principios anteriores, la Constitución colombiana
establece que es una de las funciones del Estado la de administrar justicia
(artículo 228 de la Carta). Una lectura armónica del derecho internacional con
este artículo debería llevar a considerar el arbitraje CIADI, para la solución
de controversias entre inversionista-Estado, como un verdadero mecanismo
subsidiario, que sólo se puede poner en movimiento una vez el extranjero haya
llevado el litigio ante los tribunales nacionales[257].
Y aunque el TLC
con Costa Rica en su cláusula 12.19 parece no excluir por completo la solución
interna de controversias al señalar que: "Para poder someter una reclamación
bajo esta Sección, se deben agotar previamente los procedimientos administrativos
internos de acuerdo con la legislación doméstica aplicable", en la práctica sí
lo hace, pues esta limitación se circunscribe "para
Colombia [a la] "vía gubernativa" y para Costa Rica [a la]"vía
administrativa", lo que en últimas deja sin competencia a los jueces
internos, pudiendo entonces redundar en un detrimento de los derechos de
igualdad y del debido proceso[258].
El método de
armonización propuesto en esta aclaración, pretende que los jueces nacionales
puedan intervenir de manera activa en disputas que se deriven de la aplicación
del tratado[259]. De hecho, la cláusula 12.19(6) del
capítulo II del TLC con Costa Rica permite a los jueces nacionales conocer de
las controversias entre inversionistas y Estado. Sin embargo, su intervención
debe estar guiada por unas pautas claras, como las que aquí se proponen, de
manera tal que el juez nacional brinde seguridad jurídica y permita cada vez
más que este tipo de controversias puedan solucionarse al interior del Estado y
no exclusivamente en foros internacionales[260].
H.   Principio
de buena fe
En el
ordenamiento jurídico colombiano la buena fe se reconoce como un principio
general de derecho desarrollado incluso por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia que en 1936 señaló:
"El principio de la buena fe tiene
una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una
función adoptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en
tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación
de los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original,
relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b)
como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su
aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las
correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal.
"Esta tercera forma es la más rica
en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y
dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho.
"[261]
Y continuaría, la Corte Suprema, el desarrollo de este
principio en 1958 así:
"Obrar con lealtad, es decir, de
buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las
acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar
de usos sociales y buenas costumbres.
"Los usos sociales y las buenas
costumbres que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven
para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de
ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino
a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o
viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una
colectividad.
"Así, pues, la buena fe equivale a
obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe
será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de
la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o
beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se
pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. "[262]
El principio de
la buena fe, pasaría en 1991 a convertirse en un postulado constitucional (art.
83 de la Constitución). Es así como ha señalado la Corte Constitucional que el
principio de la buena fe "(...) exige a los particulares y a
las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta,
leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona
correcta (vir bonus)"[263] y que además "presupone
la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere
a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada"[264]
Este principio
cobra especial relevancia en esta materia, en la medida en que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo reconoce tanto como principio
general de derecho interno, como principio general de derecho internacional
reconocido por Colombia en los términos del artículo 9 de la Constitución[265].
Con fundamento en
lo señalado a lo largo de esta aclaración, toda vez que en el TLC con Costa
Rica se le da un valor prevalente al derecho internacional (12.24) en la
solución de controversias entre inversionista y Estado, considero que dicha
cláusula debe ser leída de manera sistemática a la luz del sistema de fuentes
consagrado tanto en el artículo 42(1) de la Convención de Washington, como en
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La
armonización entre el derecho internacional y el derecho interno así como entre
el derecho público y el privado, se hace factible jurídicamente cuando se acude
a los principios generales de derecho, los cuales deben desentrañarse de los
ordenamientos jurídicos internos al ser éstos sistemas más maduros y
evolucionados en el control de legalidad de la actividad estatal y la
consecuente responsabilidad del Estado.
Por último, el
enfoque de armonización propuesto permite concretar la textura abierta de los
múltiples AIIs vigentes en Colombia, clarificando contenidos normativos de
estándares generales e indeterminados (como por ejemplo cláusulas 12.2, 12.3 y
12.4 del TLC con Costa Rica). Así mismo, la aplicación de los principios
generales de derecho permite que las decisiones en materia de disputas entre
inversionista y Estado tengan cierta predictibilidad, consistencia, coherencia
e integridad en la argumentación, lo que en últimas permitiría salvaguardar el
valor de la seguridad jurídica. Y en últimas, la utilización de criterios
comunes y objetivos y el balance adecuado entre intereses públicos y privados,
redundará en una mayor legitimidad del arbitraje inversionista-Estado.
Con el debido respeto,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-157/16
TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-No resultaba preciso
sujetar a consulta previa el acuerdo internacional y su ley aprobatoria
(Aclaración de voto)
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES-Suministro o intercambio de información de esta naturaleza implica
que se ha accedido a ella, cuando no sea ya pública, en términos concordantes
con lo previsto en el tratado y en el ordenamiento sobre consulta y
consentimiento previo de las comunidades indígenas o afrodescendientes
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente LAT-440
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015“Por medio de la
cual se aprueba el "Tratado de libre comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de
Colombia, el 22 de mayo de 2013”.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
1.
Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto para precisar el sentido de mi
apoyo a la exequibilidad del artículo 9.5 del Tratado, correspondiente al
capítulo IX, que trata sobre la ‘Propiedad intelectual’. Este artículo se
refiere de forma puntual a las comunidades indígenas, con la siguiente fórmula:
“ARTÍCULO 9.5:
MEDIDAS RELACIONADAS CON LA PROTECCIÓN A LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
1. Las Partes
reconocen y reafirman sus derechos y obligaciones establecidos en el CDB
relacionados con la soberanía de las Partes sobre sus recursos naturales y la
autoridad para determinar el acceso a los recursos biológicos y genéticos y sus
productos derivados, mediante términos mutuamente acordados, de acuerdo con los
principios y disposiciones contenidos en normas nacionales e internacionales
pertinentes. Las Partes reconocen el párrafo 19 de la Declaración Ministerial
de Doha, adoptada el 14 de noviembre de 2001, sobre la relación entre el
Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB.
2. Las Partes
reconocen la importancia y valor de los conocimientos, innovaciones y prácticas
de las comunidades indígenas y locales,[266]
así como la contribución pasada, presente y futura de las mismas a la
conservación y uso sostenible de los recursos biológicos y genéticos y sus
productos derivados, y en general, la contribución de los conocimientos
tradicionales de tales comunidades a la cultura y al desarrollo económico y
social de las naciones. Cada Parte, de conformidad con su legislación, reitera
su compromiso de respetar, preservar y mantener los conocimientos
tradicionales, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales
de los territorios de las Partes.
3. El acceso a
los recursos biológicos y genéticos y sus productos derivados estará
condicionado al consentimiento fundamentado previo de la Parte que es país de
origen, en términos mutuamente acordados. Igualmente, el acceso a los
conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales asociado a
dichos recursos estará condicionado al consentimiento fundamentado previo de
los titulares o poseedores, según corresponda, de dichos conocimientos, en
términos mutuamente acordados. Ambos supuestos estarán sujetos a lo dispuesto
por la legislación de cada Parte.
4. Las Partes
tomarán medidas para asegurar una distribución justa y equitativa de los
beneficios que surjan de la utilización de los recursos biológicos y genéticos
y productos derivados y de los conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas y locales.
5. Cada Parte
tomará las medidas de política, legales y administrativas, con el fin de
asegurar el cabal cumplimiento de las condiciones de acceso a los recursos
biológicos y genéticos de la biodiversidad y a los conocimientos tradicionales
asociados.
6. Cualquier
derecho de propiedad intelectual que se genere a partir del uso de recursos
biológicos y genéticos y sus productos derivados, y/o conocimientos
tradicionales de las comunidades indígenas y locales, de las cuales una Parte
es país de origen, deberá observar el cumplimiento de las normas nacionales e
internacionales específicas en la materia.
7. De
conformidad con su legislación, las Partes requerirán que en las solicitudes de
patentes desarrolladas a partir de recursos biológicos, genéticos y/o
conocimientos tradicionales asociados, de los que sean país de origen, se
demuestre el acceso legal a dichos recursos o conocimientos, así como la
divulgación del origen del recurso y/o conocimiento tradicional accedido.
8. Las Partes
podrán, a través de sus autoridades nacionales competentes, intercambiar
información relacionada a la biodiversidad y/o conocimientos tradicionales e
información documentada relativa a recursos biológicos y genéticos y sus
derivados, o de ser el caso, de los conocimientos tradicionales de sus
comunidades indígenas y locales, a fin de que sirvan de apoyo en la evaluación
de las patentes.
9. Las Partes
acuerdan, a solicitud de cualquiera de ellas, colaborar en el suministro de
información pública que tengan a su disposición para la investigación y
seguimiento del acceso ilegal a recursos genéticos y/o conocimientos,
innovaciones y prácticas tradicionales en sus territorios.
10. Las Partes
cooperarán, sobre la base de términos mutuamente acordados, con el intercambio
de información y experiencias en relación con el acceso a los recursos
biológicos, genéticos y sus derivados, y/o conocimientos tradicionales
asociados.”
2.
Como se observa, hay una alusión directa a las comunidades indígenas y
afro-descendientes. No obstante, considero que esto no implicaba necesariamente
que el tratado y su ley aprobatoria hubiesen debido consultarse. Ciertamente,
en la sentencia C-030 de 2008 (consulta previa de la ley forestal), la Corte
sostuvo que “hay una
afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”. Es decir, que incluso si una norma
prevé un beneficio para los pueblos indígenas, consistente en el deber de
consulta de ciertas actuaciones, esa normatividad estaría sujeta a consulta. Además,
el Convenio 169 de la
OIT dice en el artículo 6.1.a) que las partes deberán “(a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”.
3. En esta ocasión, no obstante, en
mi concepto no resultaba preciso sujetar a consulta previa el acuerdo
internacional y su ley aprobatoria, por cuanto  las medidas legislativas
previstas en el acuerdo eran normas de autorización para adoptar otras
medidas, que en caso de implementarse sí deben contar efectivamente con
el consentimiento o la consulta previa de las comunidades indígenas o
afrodescendientes. Es decir, que la afectación directa se predicaría de las
medidas aquí autorizadas, y no propiamente del tratado o de su ley aprobatoria,
razón por la cual deben ser estas las que se sometan al consentimiento o
consulta previa, según el caso, de acuerdo con el texto mismo del instrumento
internacional. Así, por ejemplo, el artículo 9.5.3 prevé que para acceder a los
conocimientos tradicionales asociados a recursos biológicos, genéticos y
productos derivados, debe contarse con el “consentimiento fundamentado
previo de los titulares o poseedores”, lo cual indica que se exige, más que
consulta, consentimiento previo de las comunidades. Del mismo modo, el artículo
9.5.6 establece que cualquier
derecho de propiedad intelectual generado a partir del uso de conocimientos
tradicionales de las comunidades indígenas y locales, “deberá observar el
cumplimiento de las normas nacionales e internacionales específicas en la
materia”, entre las cuales se encuentran las relativas a consulta y
consentimiento previo de los pueblos.
4. No paso por alto que, en el
artículo 9.5, el Tratado bajo examen no solo regula el “acceso” a los
conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, y
los derechos de propiedad intelectual originados en el “uso” de los
mismos. También contempla una regulación referida directamente a los
conocimientos tradicionales de estas comunidades, que se encuentra en los
numerales 8, 9 y 10 del artículo 9.5 del Acuerdo. En ellos se prevé la
posibilidad de intercambiar y suministrar información sobre conocimientos
tradicionales de estas comunidades, sin alusión aparente al deber de consulta o
consentimiento previo. Sin embargo, la autorización allí prevista para
suministrar o intercambiar información de esta naturaleza presupone el acceso o
el uso lícitos de esa información, y ambos actos deben estar precedidos de
procedimientos adecuados de consulta o consentimiento previos de las
comunidades indígenas o afrodescendientes, de conformidad con este mismo
tratado, la Constitución y los tratados internacionales sobre la materia. Por lo cual,
los actos de suministro o intercambio de información sobre conocimientos
tradicionales implica que se ha accedido a ella, cuando no sea ya pública, en
términos concordantes con lo previsto en este tratado y en el ordenamiento
sobre consulta y consentimiento previo de las comunidades indígenas o afrodescendientes.
Fecha
ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Folios 599-600, cuaderno 1.
[2] http://www.tlc.gov.co consultada el 10 de marzo de 2016
[3] http://www.sice.oas.org/TPD/COL_CRI/Draft_Text_July13_s/Text_s.asp#c1 consultada el 10 de marzo de 2016
[4] Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
[5]
Cuaderno de Intervenciones, folio 211.
[6]
Fl. 274-275. Cuaderno Intervenciones.
[7] Sentencia
C–468 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en sentencias C-378 de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara; C-682 de 1996,
M.P Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero; C-924 de
2000, MP: Carlos Gaviria Díaz, C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
entre otras.
[8]
Sentencia C–011 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[9]
Artículo 7 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969, aprobada por Colombia mediante la ley 32 de 1985.
[10]
Ver Sentencias C–582 de 2002, C–933 de 2006, C–534 de
2008 todas con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, además las sentencias
C–537 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C–039 de 2009 y C–378 de 2009 ambas
con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto entre otras.
[11]
Ibídem.
[12] Ver
Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-196 de 2012 M.P. María
Victoria Calle Correa.
[13] Ibídem.
[14] M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[15] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[16] Ver
Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[17] Humberto Antonio Sierra
Porto.
[18] Ley 70 de 1993,
Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.
Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que
poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias
tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y
conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
[19] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[21] Por la cual se expide la Ley General Forestal.
[22] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[23] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[24] Artículos
329 y 330.
[25] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[26] Ley 1143 del 4 de
julio de 2007.
[27] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[28] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[29] Jorge Iván Palacio
Palacio.
[30] Por medio de la
cual se crea la zona de libre comercio de mercancías, productos agrícolas,
servicios, inversión, se regula la contratación pública, las políticas de
competencia, protección de propiedad intelectual, transparencia, cooperación y
solución de controversias y disposiciones finales.
[31] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[33] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[35] M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[36] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[37]
Auto 081 de 2008.
[38]
Sistematizadas en la sentencia C–533 de 2008 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, reiteradas en sentencias C–305 de 2010 M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva, C–982 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[39]
Subreglas reiteradas en sentencia C–305 de 2010 M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva
[40]
Certificación de la Coordinadora del Grupo Interno de
Trabajo de Tratados de la Cancillería. (fl. 542 cd.1)
[41]
La aprobación ejecutiva obrante a folio 543 cuenta con dos
firmas. La primera se plasmó sobre el nombre de María Ángela Holguín Cuellar,
Ministra de Relaciones Exteriores y la segunda, aunque no se impuso sobre el
nombre de Juan Manuel Santos Calderón, en su calidad de Presidente de la
República, se admite que se trata de su rúbrica de acuerdo con la certificación
remitida por la Coordinadora del Grupo Interno de trabajo de Tratados, según la
cual “El Presidente de la República, señor Juan Manuel Santos Calderón,
impartió la respectiva aprobación ejecutiva el día 2 de septiembre de 2013(…)”(fl.542.cd.1)
[42]
Folio 543, cuaderno principal.
[43]
Folio 543, cuaderno principal.
[44]
Folio, 1051 cd. prueba parte 2.
[45]
Folio 1052, cd. pruebas parte 2.
[46] Las
imprecisiones que motivaron la nueva publicación del proyecto de ley
aprobatoria del tratado no fueron referidas en la certificación remitida por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. (folio 1052, cd. pruebas
parte 2) Con todo, se cumplió con el requisito de publicación oficial del
proyecto de ley.
[47] Folio
196, Cuaderno de pruebas parte 2.
[48]
Control de anuncio para discusión y votación el proyectos de
Ley, folio 1201, cuaderno de pruebas 2.
[49]
Acta No. 14. Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado,
sesión del 8 de abril de 2014, Publicada en la Gaceta del Congreso
305 del 17 de junio de 2014, folio 608, cuaderno 1.
[50] Acta No. 14. Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado,
sesión del 8 de abril de 2014, Publicada en la Gaceta del Congreso
305 del 17 de junio de 2014, folio 608, cuaderno 1.
[51] Sobre este
punto, en la Sentencia C-1017 de 2012 se expuso que: “La votación nominal y pública ha sido definida como aquella
en la cual cada uno de los congresistas vota siguiendo el orden alfabético de
apellidos o mediante el uso de cualquier procedimiento electrónico, de suerte
que de manera individual contestarán de viva voz el sentido de su decisión o el
mismo quedará consignado en un sistema electrónico que permita su visualización
en tiempo real[51].
Esta modalidad de votación es, por querer del constituyente, la regla general.
Sin embargo, en la misma disposición Superior en la que se expresó este
mandato, se delegó en el legislador el señalamiento de las hipótesis exceptivas
en las cuales dicha votación no tendría ocurrencia”.
[52]CD 2, Cuaderno de Pruebas Parte 2, archivo titulado “2217”.
[53]
Gaceta del Congreso No. 53 del 19 de febrero de 2015, CD
2, Cuaderno de Pruebas Parte 2, archivo titulado
“2213”.
[54] Acta No. 36., Plenaria del Senado, sesión del 5 de noviembre de 2014, Publicada en
la Gaceta del Congreso 54 del 19 de febrero de 2015, CD 2, Cuaderno de Pruebas
Parte 2, archivo 2212.
[55] Sobre
este punto, en la Sentencia C-1017 de 2012 se expuso que: “La votación nominal y pública ha sido definida como aquella
en la cual cada uno de los congresistas vota siguiendo el orden alfabético de
apellidos o mediante el uso de cualquier procedimiento electrónico, de suerte
que de manera individual contestarán de viva voz el sentido de su decisión o el
mismo quedará consignado en un sistema electrónico que permita su visualización
en tiempo real[55].
Esta modalidad de votación es, por querer del constituyente, la regla general.
Sin embargo, en la misma disposición Superior en la que se expresó este
mandato, se delegó en el legislador el señalamiento de las hipótesis exceptivas
en las cuales dicha votación no tendría ocurrencia”.
[56]
Fol. 1055 cuaderno de pruebas parte 2
[57]
“Se levanta la sesión siendo las 12 y 10 pm se citará  por Secretaría”
[58]
Fol.546-547 Cuaderno principal.
[59]
Gaceta del Congreso 618 del 24 de agosto de 2015
[60]
Fol.1023-1031 Cuaderno de pruebas parte 2
[61]
Folio 43 Cuaderno pruebas parte 6
[62]
Certificación del Secretario General de la Cámara de Representantes, Folio 539, Cuaderno Principal.
[63]
Íb.
[64]
Gaceta 783 del 2 de octubre de 2015
[65] Folio 524 cuaderno principal.
[66] Sentencia
C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[67] Sentencias C–1161 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C–1252 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, C–551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnet, entre otras.
[68]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[69]
Sección Tercera, artículo 31, numeral 2.
[70]
Sentencias C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[71]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[72]
“(…) 4. Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar
la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente
concertados, una integración mayor de las economías de los países que
participen en tales acuerdos. Reconocen también que el establecimiento de una
unión aduanera o
de una zona de libre
comercio debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios
constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes contratantes con estos
territorios.
5. Por consiguiente, las
disposiciones del presente Acuerdo no impedirán, entre los territorios de las
partes contratantes, el establecimiento de una unión aduanera ni el de una zona
de libre comercio, así como tampoco la adopción de un acuerdo provisional
necesario para el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre
comercio, a condición de que:
a) en el caso de una
unión aduanera o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una
unión aduanera, los derechos de aduana que se apliquen en el momento en que se
establezca dicha unión o en que se concierte el acuerdo provisional no sean en
conjunto, con respecto al comercio con las partes contratantes  que no formen
parte de tal unión o acuerdo, de una incidencia general más elevada, ni las
demás reglamentaciones comerciales resulten más rigurosas que los derechos y
reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la
unión antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo
provisional, según sea el caso;
b) en el caso de una
zona de libre comercio o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento
de una zona de libre comercio, los derechos de aduana mantenidos en cada
territorio constitutivo y aplicables al comercio de las partes contratantes que
no formen parte de tal territorio o acuerdo, en el momento en que se
establezca la zona o en
que se concierte el acuerdo provisional, no sean más elevados, ni las demás
reglamentaciones comerciales más rigurosas que los derechos y reglamentaciones
comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la zona antes del
establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo provisional, según sea
el caso; y
c) todo acuerdo
provisional a que se refieren los apartados a) y b) anteriores comprenda un
plan y un programa para el establecimiento, en un plazo razonable, de la unión
aduanera o de la zona de libre comercio.
(…)”
[73]
“1. El presente Acuerdo no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en
un acuerdo por el que se liberalice el comercio de servicios entre las partes
en el mismo, o celebrar un acuerdo de ese tipo, a condición de que tal acuerdo
(…)”
[74]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[75]
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
[76]
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.
[77]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[78] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[79]
Las mercancías usadas se exceptuaron de las medidas de eliminación arancelaria
en el numeral 3 del artículo 2.3
[80] Artículo 2.6 núm.
3. Reparación excluye los procesos en los que (a) se destruya las características
esenciales de una mercancía o cree una mercancía nueva o comercialmente
diferente; o (b) transforme una mercancía no terminada en una mercancía
terminada.
[81] Anexo 2.2. 1. En el caso de Colombia, los Artículos 2.2 y 2.8 no se aplicarán
a: (a) Los controles sobre la exportación de café, de conformidad con la Ley
No. 9 del 17 de enero de 1991; (b) Los impuestos a las bebidas alcohólicas de
conformidad con la Ley No. 788 del 27 diciembre de 2002 y la Ley No. 223 del 22
diciembre de 1995, hasta no más tarde del 1º de agosto de 2013; (c) Los
controles a la importación de mercancías conforme a lo dispuesto en los
Artículo 3 y 6 del Decreto 3803 de octubre de 2006, excepto para los productos
re manufacturados ; y (d) Los controles sobre la importación de vehículos
automotores, incluidos los vehículos usados y los vehículos nuevos importados
después de más de dos años de la fecha de su fabricación, sin perjuicio de las
disposiciones del Artículo 6 del Decreto 3803 de octubre de 2006. 2. La
necesidad de mantener las medidas contempladas en los literales (c) y (d) del
párrafo 1 se revisará diez años después de la entrada en vigencia de este
acuerdo.
[82] Hernández, Laura y Witker, Jorge. “Régimen Jurídico del
Comercio Exterior en México”. 3° ed. México D.F.: Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2008. p. 51.
[83] M.P.
Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[84] Corte
Constitucional. Sentencia C-358 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[85] Corte
Constitucional. Sentencia C-608 de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[86] Ib.
[87] Ver, sentencia C-494 de 1998. M.P. Hernando Herrera
Vergara. En aquella ocasión la Corte analizó el Acuerdo para la promoción y
protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino
de España.
[88] Loewenstein, Karl.
(1986) Teoría de la Constitución. Ariel. Barcelona.
[89] Sentencias C-178 de 1995. Cft. C-864 de 2006.
[90] Corte Constitucional. Sentencia
C-750 de 2008.
[91] Folio 417 Cuaderno
1
[92]
Folio 418 Cuaderno 1
[93]
Documento regulado en el Anexo 3-B necesario para que el exportador solicite el
trato arancelario preferencial según los beneficios establecidos en el Tratado
de Libre Comercio.
[94]
En el Anexo 3-C se establece el procedimiento para el envío y recepción del
certificado de origen electrónico.
[95] Corte
Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.     M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[96] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[97] Corte
Constitucional. Sentencia C-608 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[98] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[99] Corte
Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. M.P.,
Mauricio González Cuervo.
[100] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[101] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[102]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[103] Corte
Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[104]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[105] Corte
Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. M.P.,
Mauricio González Cuervo.
[106] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[107] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[108] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[109] El Comité está integrado por representantes de los países contratantes y la
coordinación, en el caso de Colombia le corresponde al Instituto Colombiano
Agropecuario.
[110] Corte
Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.
[111] Corte Constitucional. Sentencia C-231 de 2009.
[112] Acuerdo sobre la
Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias contenido en el Anexo 1A al
Acuerdo OMC.
[113]
Artículo 8.4.
[114] Corte
Constitucional. Sentencia C-608 de 2010.
[115] Sentencia
C-864 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[116] Sentencia C-446 de
2009
[117]
Se encuentran expuestas en el Anexo 9-A del Tratado.
[118] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[119] Se excluyen
del trato conforme a estos principios los derechos aduaneros y cargas de
cualquier tipo que se impongan a la importación o que tengan relación.
[120] Capítulo 10, artículo 10.7. Condiciones de Participación.
[121] Corte
Constitucional. Sentencia C-750 de 2008 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[122] Las consecuencias jurídicas
de las asimetrías de información entre consumidores, productores y
comercializadores ya habían sido evidenciadas por la jurisprudencia
constitucional.  Sobre el particular, la sentencia C-1141 de 2000 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte señaló: “La Constitución en relación
con ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer cabeza
de familia, trabajador, indigente etc. - dispone un tratamiento de especial
protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la dignidad de la
persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en
situación de debilidad manifiesta o que por su condición de extrema fragilidad
pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución
aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario
de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus
particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección
en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el
mercado. || Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba
en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de
inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y
dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de
la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a
la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución
encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no
está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier
tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone que la finalidad de la
protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad
política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las
posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y
eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos
merecedores de dicha protección especial. (…) Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de
responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno
ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente
su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente
para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de
sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de
responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o
imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de
sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales. El indicado fin al
que apunta el sistema constitucional de protección del consumidor, no es
conciliable con todas las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el
esquema participativo que contempla la Constitución, el cual reserva al
consumidor y a sus organizaciones una destacada función para incidir en los
procesos y asuntos que directamente los afectan. (…) La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el
proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas
que solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto,
desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos
supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en
circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del
daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que
acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y
circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a
las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la
imputabilidad causal del hecho dañoso sufrido por aquélla. || Ninguna utilidad
práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma
constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las
situaciones de inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los
actores de la vida económica, principalmente permitiéndole franquear las
instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan
condiciones excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en
obstáculos mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que
quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho.”
[123] OMC Portal web. Los principios del sistema de comercio. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm. Consultada el 3 de agosto de 2015.
[124] Cancino Gómez, Rodolfo. La Pulverización de la Cláusula de
Nación más Favorecida. Revista electrónica “Amicus Curiae” Volumen 1,
número 2, 2012. UNAM.
[125] M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo.
[126] Según el cual: “(…) ninguno de
los Estados Parte otorgará a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a
su administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación, un trato menos
favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las
de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga
a las Partes a extender a las inversiones de la otra ningún privilegio
proveniente de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a
éstas y de convenios internacionales o legislación doméstica relacionados con
aspectos tributarios (artículo 8°).”
[127] M.P. Hernando
Herrera Vergara
[128] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[129] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[130] Sentencia
C-294 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería
[131] Corte
Constitucional. Sentencia C-369 de 2002
[132] Corte
Constitucional. Sentencia C-294 de 2002
[133]
En esta
sentencia, la Magistrada Ponente acoge los argumentos de la posición
mayoritaria de la Sala Plena y la jurisprudencia vigente respecto a la
constitucionalidad de la cláusula de Nación Más Favorecida. Sin embargo, tal
como lo ha expresado en anteriores oportunidades vb. aclaración de voto
sentencia C-286 de 2015 entre otras, reitera la necesidad de que la Corte
adelante un juicio de constitucionalidad más severo y que se exija
del Presidente de la República una mayor ponderación y justificación de cada
pacto bajo dicha cláusula, en atención a: (i) las implicaciones que genera cada nuevo compromiso
adquirido por Colombia bajo la cláusula NMF; (ii) los efectos acumulativos del
compromiso y (iii) los efectos inter partes de la cosa juzgada constitucional sobre normas previstas
en tratados bilaterales.
[134] Corte
Constitucional. Sentencia C-750 de  2008.
[135] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009.
[136] Ib.
[137] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[138] Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[139] Preámbulo,
artículos 9, 226 y 227 de la Constitución Política de 1991.
[140] Salvamento
de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a la Sentencia C–347 de 1997
M.P. Jorge Arango Mejía.
[141] Por
medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional y
se dictan otras disposiciones.
[142] Artículo
1 Ley 1562 de 2012.
[143] Artículo 58 de la
Ley 1562 de 2012.
[144] Artículo 62 de la
Ley 1562 de 2012.
[145] Artículo
64 Ley 1562 de 2012.
[146] Artículos
69 a 71.
[147] Artículo
72 a 78.
[148] Artículo
79.
[149] Artículo
80 al 90.
[150] Sentencia C-947 de
2014, ya citada.
[151] M.P Alejandro
Martínez Caballero,
[152] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[153] Siguiendo el acápite de “Reglas Jurisprudenciales sobre
garantías procesales mínimas en materia de arbitraje internacional”
previsto en la Sentencia C-947 de 2014.
[154] Sentencia C-947 de
2014.
[155] Constitución
Política, Artículo 9
[156] Ley 1563 de 2012, Artículo 1º
[157] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[158] Anexo 10-E: (c) El
subpárrafo (a) no se aplicará a reclamos que surjan como consecuencia de
restricciones a: (a) pagos o transferencias de transacciones corrientes; (ii)
pagos o transferencias asociados con inversiones en el capital de sociedades; o
(iii) pagos provenientes de préstamos o bonos, siempre que tales pagos sean
efectuados de acuerdo a los términos y condiciones del acuerdo de préstamo o de
la emisión de bonos.
[159] Corte
Constitucional. Sentencia C-031 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[160]
Artículo 14.4., numeral 5 “Para efectos del presente
artículo, restricciones numéricas significa
limitaciones impuestas ya sea sobre la base una subdivisión regional o sobre la
totalidad del territorio de una parte, en el número de instituciones
financieras, ya sea en la forma de contingentes numéricos, monopolios,
proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de
necesidad económicos”
[161]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[162] Sentencia C-750 de
2008. M.P. Clara Inés Vargas.
[163] Ib.
[164] “el espectro electromagnético es el fenómeno físico de
desplazamiento de las ondas hertzianas en el espacio aéreo del Estado. Las
ondas hertzianas son las ondulaciones que permiten la transmisión de la voz y
de la imagen. El espectro permite la transmisión de la información a corta o
larga distancia, y comprende, “desde la bajísima frecuencia
aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por
las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias
mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos
cósmicos”. Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2005
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[165] Corte
Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[166]Corte Constitucional.  Sentencia C-750 de 2008.
[167] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.
[168]
Expuestas en el Anexo 17-A.
[169]Establecido
en el Anexo 18-A.
[170] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[171] Humberto Antonio Sierra Porto.
[172] Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[173] Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial
entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
Miembros.
[174] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[175] Por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo de complementación económica suscrito entre los
Gobiernos de la República de Argentina, de la República Federativa del Brasil,
de la República del Paraguay, de la República Oriental del Uruguay, Estados
Partes de MERCOSUR y los Gobiernos de la República de Colombia, de la República
del Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la
Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen de solución de
controversias.
[176] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[177] M.P. Mauricio González Cuervo.
[178] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[179] Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo comercial entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina
Democrática y Popular.
[180] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[181] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[182] Mauricio González
Cuervo.
[183] Humberto Antonio
Sierra Porto.
[184] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[185] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[186]
“1. Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se interpretará en el
sentido de impedir que una Parte pueda adoptar o mantener medidas restrictivas
respecto del comercio de mercancías y servicios y con respecto a pagos y
movimientos de capital, incluidos los relacionados con la inversión:
(a) en casos de serias
dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras
externas;
(b) cuando, en
circunstancias especiales, los pagos de transacciones corrientes y pagos y
movimientos de capital, causen o amenacen causar serias dificultades en el
manejo macroeconómico, en especial para el manejo de la política monetaria o
política cambiaria de cualquiera de las Partes.
2. Todas las medidas
indicadas en el párrafo anterior deberán cumplir con los términos y condiciones
establecidos en el Acuerdo sobre la OMC y en el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional.”
[187]
La aplicabilidad de esta norma se infiere de la confirmación de las partes de
los derechos y obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre la OMC y otros
acuerdos de los que sean parte, como el Acuerdo de Salvaguardias por ejemplo
(Artículo 1.2).
[188]
http://www.sice.oas.org/TPD/COL_CRI/Draft_Text_July13_s/Text_s.asp#a2151
[189] El CIADI es el Centro Internacional para
el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, establecido por la
Convención de Washington. También se conoce como "Centro" o como
"ICSID", por sus siglas en inglés o "CIRD1", por sus siglas
en francés (en adelante, el "CIADI").
[190] Sobre el particular, ver: CARLOS MEDELLÍN
BECERRA, La Interpretado Juris y los Principios Generales del
Derecho, Editorial Legis. Primera Edición, 2015.
[191] En tal sentido, CARLOS CALVO, en su obra "Le droit
International théorique et prátique précédé d 'un exposé historique des progrés
de la science du droit des gens" vol. III, Paris, 1896, con fundamento en
los principios de soberanía, igualdad entre nacionales y extranjeros y
jurisdicción territorial, planteó los siguientes postulados: (i) los Estados
soberanos gozan del derecho a no ser destinatarios de injerencia
alguna de otros Estados; (ii) los
ciudadanos extranjeros tienen exactamente los mismos derechos sustantivos y
procesales que los nacionales; y (iii) el extranjero renuncia a solicitar la
protección diplomática de su país de origen.
[192] La jurisprudencia internacional ha
considerado que el inversionista extranjero debe agotar los recursos
administrativos y judiciales internos del país presuntamente responsable del
daño, antes de acudir a la figura de la protección diplomática. Al respecto, la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, en sentencia del 21 de marzo de
1959, en el Caso Interhandel estimó que "la norma
que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie
un proceso internacional es una norma bien establecida de derecho internacional
consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado
hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido
lesionados por otro Estado en violación del derecho internacional. En dichos
casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción
internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por
sus propios medios en el marco de un ordenamiento jurídico interno".
[193] La Ley 80 de
1993, derogó el artículo 74 del Decreto-Ley 222 de 1983. Ver también el
artículo 10 del Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953).
[194] La Ley 315 de
1996 ("Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan
otras disposiciones") en su artículo 2, permitió aplicar un
derecho no colombiano en casos de arbitraje internacional.
[195] En virtud de lo
dispuesto en la Decisión 220 de 1987 del Pacto Andino, fueron modificados los
artículos 50 y 51 de la Decisión 24 de 1970, los cuales incorporaban la
doctrina Calvo en nuestro ordenamiento supranacional.
[196] En ejercicio de
las atribuciones otorgadas a la Corte, esta ha revisado, entre otros, los
siguientes AIIs o APPRIs o TLCs: TLC G2 (Colombia-México): aprobado por la
Ley 172 de 1994 (modificada por la Ley 1457 de 2011) y declarado exequible por
medio de la sentencia C-178 de 1995; TLC Colombia-Chile: aprobado por la
Ley 1189 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-031 de 2009;
7ZC Colombia-Triángulo del Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras): aprobado por la
Ley 1241 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-446 de 2009;
7ZC Colombia-Canadá: aprobado por la Ley 1363 de 2009 y
declarado exequible por medio de la sentencia C-608 de 2010; TLC
Colombia-Estados Unidos: aprobado por la Ley 1143 de 2007
(protocolo modificado por la Ley 1 166 de 2007) y declarado exequible por medio
de la sentencia C-750 de 2008 y C-751 de 2008; TLC Colombia-EFTA
(Suiza, Licchtenstein, Noruega e Islandia): aprobado por la
Ley 1372 de 2010 y declarado exequible por medio de la sentencia C-941 de 2010;
APPRI
Colombia-España: aprobado por la Ley 1069 de 2006 y declarado exequible
por medio de la sentencia C-309 de 2007;
APPR1
Colombia-Perú: aprobado por la Ley 1342 de 2009 y declarado exequible
por medio de la sentencia C-377 de 2010; APPRI Colombia-Suiza: aprobado por la
Ley 1198 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-150 de 2009;
APPRI
Colombia-Reino Unido: aprobado por la Ley 1464 de 2001 y declarado exequible
por medio de la sentencia C-169 de 2012; APPRI Colombia-India: aprobado por la
Ley 1449 de 2011 y declarado exequible por medio de la sentencia C-123 de 2012;
APPRI
Colombia-China: aprobado por la Ley 1462 de 2011 y declarado exequible
por medio de la sentencia C-199 de 2012; TLC Colombia-Unión Europea: aprobado por la
Ley 1669 de 2013 y declarado exequible por medio de la sentencia C-335 de 2014;
TLC
Colombia-Corea del Sur: aprobado por la Ley 1747 de 2014 y
declarado exequible por la sentencia C-l 84 de 2016 y TLC
Colombia-Costa Rica: aprobado por la Ley 1763 de 2015 y declarado exequible
por medio de la sentencia C-l 57 de 2016.
[197] De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 267 de 1996 ("por medio
de la cual se aprueba el "Convenio sobre arreglo de diferencias relativas
a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", hecho en
Washington el 18 de marzo de 1965"): "Salvo estipulación en
contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje
conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje
con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el
agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a
su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio".
[198] "Artículo
42 (1). El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal
aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho
internacional que pudieren ser aplicables" (negrillas fuera
de texto original).
[199]
En la
publicación del International Council for Commercial Arbitration,
Yearbook Commercial Arbitration, Volumen XVIII-1993, editado por ALBERT JAN VAN DEN
BERG, ARON BROCHES publicó el artículo Convention on the
settlement of investment disputes between states and nationals of other states
of1965, explanatory notes andsurvey of its application, p. 627, en el cual
señaló (núm. 1 17) que "La relación entre el derecho del
Estado parte en la controversia y el derecho internacional, a la que hace
referencia la segunda frase del artículo 42(1) se puede describir en los
siguientes términos. El Tribunal normalmente miraría en primer lugar el derecho
del Estado parte en la controversia. Así pues el resultado de la aplicación de
dicho derecho sería contrastado con el derecho " internacional.
Dicho proceso no involucraría la confirmación o negación de la validez del
derecho del país receptor de la inversión, pero podría resultar en su no
aplicación cuando ese derecho o una acción tomada bajo ese derecho, viole el
derecho internacional' (la traducción es propia).
[200] Sobre este
particular, es pertinente traer a colación el fundamento jurídico No. 2 de la
aclaración de voto del magistrado Luis Ernesto Vargas a la sentencia C-l50 de
2009 (M.P. Mauricio González Cuervo): "(...) 2. Para el suscrito
magistrado, el anterior precepto que regula la solución de controversias entre
las Partes en este Acuerdo, resulta violatorio del artículo 2 de la
Constitución Nacional, el cual consagra que las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, finalidades que deben cumplir muy especialmente los jueces de la
República en su misión de administrar justicia, en armonía con lo dispuesto por
el artículo 116 Superior. Así mismo, considero que tal norma es contraria al
artículo 9 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de
soberanía nacional como esencial y determinante en el desarrollo de las
relaciones exteriores del Estado colombiano, una de cuyas principales
expresiones la constituye la competencia de los jueces nacionales para
administrar justicia y garantizar los derechos de los ciudadanos colombianos,
soberanía que se manifiesta muy especialmente mediante la potestad y
competencia de los jueces de la República investidos por el pueblo soberano y
la Constitución Nacional para administrar justicia en nombre y por mandato de
éstos, en concordancia con el artículo 116 Superior. En este sentido, en mi
criterio, cuando en un Acuerdo o Convenio internacional el Estado colombiano
acepta como único y exclusivo mecanismo de resolución de conflictos que surjan
entre las Partes los tribunales de arbitramento, está renunciando a su
soberanía nacional en su función pública de administrar justicia. Así mismo,
esta aceptación afecta dicha
soberanía,
respecto de la resolución de temas que tienen que ver directamente con la
protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, los
cuales ya no van a poder ser resueltos por los jueces de la República sino solo
a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos que constituye
el tribunal de arbitramento".
[201] El uso de precedentes en el arbitraje de
inversión ha sido documentado en: (i) JP COMISSION, Precedent in
Investment Treaty Arbitration: A Citation Analysis of a Developing
Jurisprudence, 24 Journal of International Arbitration 2, p.
129 (2007); y (ii) OK FAUCHALD, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals:
An Empirical Analysis, 19 European Journal of International
Law, 301, p. 333 (2008).
[202] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 53(1) de la Ley 267 de 1996 ("por medio de la cual se aprueba el
"Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados", hecho en Washington el 18 de marzo
de 1965"), "El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser
objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos
previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus
términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo
establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio."
[203] De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Reglamentario 2681 de 1993, las
operaciones de crédito público y otras a las que hace referencia dicho Decreto,
que sean celebradas en Colombia para ser ejecutadas en el exterior podrán
regirse por la ley extranjera. Al tenor de lo dispuesto en dicho artículo 36: "Ley y
jurisdicción. Las operaciones de crédito público, las operaciones
asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las
anteriores, que se celebren en Colombia para ser ejecutadas en el exterior se
podrán regir por la ley extranjera; las que se celebren en el exterior para ser
ejecutadas en el exterior, se podrán regir por la ley del país donde se hayan
suscrito. Tales operaciones se someterán a la jurisdicción que se pacte en los
respectivos contratos. Lo anterior, salvo que tales operaciones se celebren
para ser ejecutadas exclusivamente en Colombia. Se entenderá que la ejecución
de los contratos se verifica en aquel país en el cual deban cumplirse las
obligaciones esenciales de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto
en este artículo, se considerará que la operación se ejecuta en el exterior
cuando una de tales obligaciones esenciales debe cumplirse en el
exterior".
[204] Ver en general:
J. ROMESH WEERAMANTRY, Treaty
Interpretation in Investment Arbitration, Oxford University
Press, 2012.
[205] En este sentido,
el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone
que "Artículo 38. (1) La Corte,
cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean
sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales
o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59". Debe resaltarse
que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia fue aprobado en Colombia
por la Ley 37 de 1961 "Por la cual se aprueba
el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas " (Pacto de
Bogotá).
[206] Dicha convención
internacional fue ratificada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985, "Por medio
de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados ", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969".
[207] Zachary douglas. The Hybrid
Foundations of Investment Treaty Arbitration, British Year
Book of International Law, Vol. 74, 2003. pp. 151, 185-189.
[208] Ver: EDUARDO ÁLVAREZ
CORREA. Curso de Derecho Romano. Uniandes, 2010. p. 139.
[209] DOMICIO ULPIANO. Digesto. 1, 1, 1,2.
[210] eric De brandandere. Investment Treaty
Arbitration as Public International Law. Cambridge University Press, 2014. También
ver sobre el desarrollo del "derecho administrativo global": benedict
kingsbury, nico krisch, richard B. stewart y jonathan B. weiner. The Emergence of
Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems,
Summer-Autumn, 2005. p. 15. Vertambién: gus van harten. Investment Treaty
Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2007.
[211] La República de
Colombia hubiera podido aceptar que cierto tipo de diferencias (por ejemplo,
los conflictos jurídicos que se generen en un contrato estatal cuando una de
las partes es una entidad estatal), no se sometieran a la jurisdicción de los
tribunales arbitrales CIADI. Al respecto, el artículo 25(4) de la Convención de
Washington establece que: "(...) 4. Los Estados Contratantes
podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento
ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían
someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá
inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta
notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere
el apartado 1 anterior."
[212] Ver: STEPHAN W. SCHILL. Capítulo 5, General
Principies ofLaw and International Investment Law, en: TARCISIO GAZZINI y ERIC DE BRABANDERE (edit.) International
Investment Law -The Sources of Rights and Obligations. Martinus Nijhoff
Publishers, 2012, donde se establece: "(...) los principios generales del
derecho pueden no sólo ayudar a hacer más predecible el derecho de las
inversiones, sino también alineando la responsabilidad del Estado bajo los
tratados de inversión con principios y conceptos generales de dicha
responsabilidad y el balance de los mismos entre los intereses públicos y
privados (...) la búsqueda de los principios generales del derecho, así como la
inclusión del análisis del derecho público comparado, ayuda al derecho
internacional de las inversiones a beneficiarse de la experiencia que ciertos
regímenes jurídicos han desarrollado, no solo limitando el ejercicio de los
poderes del estado, sino también empoderando al Estado al ilustrarle su espacio
regulatorio". (la traducción es propia). Ver en general: STEPHAN W. SCHILL. International
Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University
Press, 2010.
[213] Ver: KONRAD ZWE1GERT Y HEIN KOTZ. Introduction to
Comparative Law. Tercera Edición Revisada, Clarendon Press,
Oxford, 1998, pp. 7-8, donde se establece que "(...) el
derecho comparado es esencial para entender los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (la traducción es
propia).
[214] Ver: BlN CHENG. General
Principies of Law as Applied hy International Courts and Tribunals. Cambridge
University Press, 1953.
[215]
Ver: ZACHARY DOUGLAS. The international
law of investment claims, Cambridge University Press, 2009, p. 88.
[216] Vale la pena
mencionar que, en la Asamblea Nacional Constituyente, respecto de esta
disposición constitucional (Acta de la Sesión de la Comisión Codificadora de 31
de mayo de 1991, Folios 32 y 33), se evidencia que expresamente se pretendió
excluir ciertos principios generales del derecho reconocidos por algunos Estados,
tales como los Estados africanos.
[217] En la sentencia
C-l 189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte afirmó: "(...) las
costumbres internacionales, y los principios generales de derecho aceptados por
las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro
ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido
se ajuste a los dictados de la Carta (...)".
[218]
De la misma
forma, en el numeral 4.8.1.6.1 de la sentencia C-269 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo), se hace referencia a un listado de principios generales del
derecho, tales como el principio de buena fe, el principio de igualdad soberana
de los Estados, el principio de respeto a la soberanía nacional, el principio
de no intervención, el principio de reciprocidad, y los principios consagrados
en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, entre
otros. Es importante precisar que el concepto de "principios
del derecho internacional aceptados por Colombia" (art. 9 de la
Carta), no es necesariamente equivalente a la expresión "principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (art. 38(1 )(c)
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), pues los primeros son de
derecho internacional mientras que los segundos son de derecho interno.
[219] Estos mismos
principios son los que, en caso del exequátur de laudos
arbitrales internacionales no provenientes de un tribunal CIADI, servirían a la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia para determinar si un laudo arbitral
viola el "orden público internacional" colombiano.
[220] Dicha sentencia
establece en su fundamento jurídico número 46 "Sin embargo, a pesar
de lo anterior, para el juez internacional rige el principio de la prevalencia
del derecho internacional, por lo cual un Estado puede comprometer su
responsabilidad internacional si sus jueces aplican normas internas contrarias
a las cláusulas insertas en un tratado. Por ende, cuando un Estado enfrenta una
contradicción entre un tratado y una norma constitucional, los órganos
competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la constitución
-esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano- tienen la
obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no comprometer la
responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos
internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De
esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el
derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la
evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes
jurídicos."
[221] Ver: julián ARATO. "The Margin
of Appreciation in International Investment Law", Virginia
Journal of International Law. Vol. 54:3.
[222] NÉSTOR PEDRO SaGÜES. en su artículo Las relaciones
entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de
derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et
Praxis, Universidad de Talca, Chile, Vol. 9, núm. 001. 2003. p. 219, establece que "Elfundamento
del margen de apreciación no se encuentra en el texto del Convenio Europeo, se
trata más bien, de un instrumento interpretativo que parte de la idea de que,
un derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y
económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos
materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un
régimen de derechos humanos".
[223] Ibíd. Ver también: WlLLIAM
BURKE-WHITE Y ANDREAS VON STADEN. Prívate
Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor State
Arbitrations, The Yale Journal of International Law. Vol. 35, 2010.
p. 283.
[224]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[225] Debe tenerse en
cuenta que en otras partes del mundo, la responsabilidad del Estado puede
provenir de otros supuestos, ajenos al derecho público interno como ocurre con
el concepto de "violación
suficientemente
caracterizada" del Derecho de la Unión Europea. Sobre el particular
ver: EDORTA COBREROS MENDAZONA. Responsabilidad Patrimonial del Estado por
Incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. 1a
Edición. Madrid, 2015.
[226]CESÁREO GUTIERREZ
Y MARÍA JOSÉ CERVELL. El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso
General de Derecho Internacional Público. Editorial Trotta,
Madrid, 2012. pp. 117 y ss.
[227] Sobre el derecho
internacional de las inversiones y el derecho internacional de los derechos
humanos, LONE WANDAHL MOUYAL, en su reciente
obra International Investment Law and the Right to Regúlate: A human rights
perspective, Routledge Research in International Economic Law,
2016, señala lo siguiente: (i) el derecho internacional de los derechos humanos
y el de inversiones no deben ser vistos como dos ramas distintas y separadas
del derecho internacional público; (ii) la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (1969) puede utilizarse como la herramienta jurídica
armonizadora, el "pegante" para unificar dichos regímenes; (iii) el
principio de integración o interpretación sistemática (art. 3 l(3)(c) de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) supone que la interpretación
de los AIIs, debe hacerse con base en dos presunciones o supuestos: (a) una
positiva, que supone que las partes han hecho referencia a los "principios
generales del derecho" en todas las materias del AII en las cuales no hay
una solución expresa, y (b) una negativa, que supone que las partes al celebrar
cualquier tratado internacional no han pretendido vulnerar o actuar de manera
inconsistente con los "principios generales del derecho" o con otras
obligaciones internacionales de esos países hacia terceras partes; y (iv) los
países, cuando negocian AIIs, deberían incluir objetivos sociales y ambientales
en el texto del AII o al menos en su preámbulo, e incorporar de manera
explícita el "derecho a regular" en el texto del AII.
[228] Ver: artículo 12.9 del Tratado de libre
comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica.
[229] Ver: Sentencias C-564 de 1992 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-l55 de
2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), C-750 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), C-446 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-609 de 2010 (M.P.
María Victoria Calle Correa), C-667 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y C-286 de 2015
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[230] Sentencia C-203 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[231] Esta observación sobre el otorgamiento
de concesiones unilaterales por parte de Colombia para inversionistas
extranjeros fue realizada en el Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado a la sentencia C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), donde consideró que la cláusula de nación más favorecida -NMF
incorporada en el Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el impuesto sobre la renta, era inconstitucional pues constituía un
otorgamiento unilateral de este beneficio que suponía un trato diferenciado no
justificado a favor de los empresarios checos, violando el principio de
igualdad entre nacionales checos y colombianos.
[232] Ver: Sentencia
T-716 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y Auto 037 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell).
[233] Ver: Sentencia
del 2 de febrero de 1994; Expediente 4150 (M.P. Héctor Naranjo Marín),
Sentencia del 11 de agosto de 2005, expediente 11001-02-03-000-2004-00696-00
(M.P. Edgardo Villamil Portilla) y Sentencia del 31 de octubre de 2008;
Expediente 11001-0203-000-2008-00276-00 (M.P. Edgardo Villamil Portilla).
[234]
Ver: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y
Agraria. 28 de julio de 1998.  (M.P: Nicolás Bechara) y Sentencia C-421 de 1997
(M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[235] Sentencia C- 421
de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[236]GEBHARD BÜCHELER.
Proportionality
in Investor-State Arbitration. Oxford University Presss, 2015; CAROLINA
HENCKELS. Proportionality and Deference in Investor-State
Arbitration, Cambridge University Press, 2015; Cfr. PRABHASH
RANJAN. Using the Public Law Concept of Proportionaly to
Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law:
A Critical Reapprisal, Cambridge Journal of International and
Comparative Law, Vol. 3, Issue 3, Sept. 2014, pp. 853 - 883.
[237] ROBERT ALEXY. Teoría de los
Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2012. p. 524.
[238] Este principio
ha sido desarrollado principalmente en las sentencias C-022 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-673
de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda), y C-720 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur). En
especial, en referencia a obligaciones internacionales de derechos humanos, el
principio de proporcionalidad fue aplicado en las sentencias C-579 de 2013
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-577 de 2014 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez).
[239]
ALEC STONE
SWEET. Investor-State Arbitration: Proportionality's new
frontier. Yale Law School Faculty Scholarship Series, 1-1-2010. p. 2.
[240] La aplicación
del juicio de ponderación conlleva el examen de tres elementos: (1) La
idoneidad de la medida, es decir si es la mejor medida para lograr el fin
determinado: "según el subprincipio de idoneidad, toda
intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a
la obtención de un fin constitucionalmente legítimo"; (2) La necesidad
la medida, que siempre buscará que se emplee el método menos restrictivo, "de acuerdo
con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención de los derechos
fundamentales, debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto"; (3) Un análisis de proporcionalidad stricto sensu, donde se analizan
la importancia de los intereses enjuicio, y el peso que se le
da a cada uno para su valoración; en síntesis, surge de balancear la relación
entre medida y fin, "conforme al
principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los
objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe
guardar una adecuada relación con el derecho intervenido. En otros términos las
ventajas que se obtienen mediante la intervención del derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que éste implica para sus titulares y para la
sociedad en general". La aplicación de esta regla debe ser
estricta en demasía; así señala CARLOS BERNAL PULIDO que: "[s]i
una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las
exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental
intervenido y por esta razón debe ser declarada
inconstitucional". BERNAL PULIDO, CARLOS. El Principio de
Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Cuarta edición,
Universidad Externado de Colombia, 2014.
[241]
Cfr: CARLOS BERNAL PULIDO. El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana.  Universidad Externado de Colombia.
Disponible en:  [http://portal.uexternado.edu.co/pdf2_icrp/elJucioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf].
[242]Sobre el
particular ver los argumentos de CÉSAR RODRÍGUEZ GARAVITO Y DIANA RODRÍGUEZ
FRANCO en: Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas
Públicas, Dejusticia, No. 1, Enero - Marzo de 2007, pp. 1 -15.
[243] Esta Corte en
diferentes pronunciamientos, aplicado a diferentes asuntos, ha reiterado la
necesidad de proteger el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros, aun
cuando no sea absoluto, por cuanto el legislador dentro de su amplio margen de
configuración podrá establecer un tratamiento diferenciado
siempre que el
mismo encuentre fundamento, por ejemplo, en normas de orden público, se
justifique por situaciones de hecho diferentes, persiga una finalidad objetiva
y razonable, y exista una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad
perseguida. Cfr. Sentencias T-172 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández), T-215
de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera), C-768
de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-1259 de 2001 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), C-395 de 2002 (M.P. Jaime Araujo), C-523 de 2003 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), C-l 058 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-070 de
2004 (M.P. Clara Inés Vargas).
[244] Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Radicado IJ-001 de fecha 25 de agosto de 1998.
Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.
[245] El artículo 90 de la Constitución
dispone que "El Estado responderápatrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste".
[246] Sentencia C-333
de 1996 (M.P. Alejandro Martínez).
[247]AI respecto la Corte Constitucional, ha
proferido los siguientes pronunciamientos: (a) mediante sentencia C-347 de 1997
(M.P. Jorge Arango Mejía) establece que "So pretexto de reconocer la
autonomía de la voluntad no puede permitirse el que las partes, en un contrato
estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera,
sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero"; (b) mediante
sentencia C-294 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería) establece "No existe
soberanía de un Estado si su Constitución y leyes no rigen en su propio
territorio. Si el orden jurídico de un Estado no rige en su propio territorio,
lo que quiere decir es que rige el de otro Estado extranjero, y eso hace que el
Estado no sea soberano; por esa razón la primera interpretación es contraria a
la Constitución"; (c) mediante sentencia C-320 de 2006
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) establece que "De igual
manera, le está vedado al legislador (ii) establecer mecanismos de protección a
la inversión foránea que impliquen el reconocimiento y pago de indemnizaciones
pecuniarias irrazonables, desproporcionadas, exorbitantes o infundadas, que
atenten contra la salvaguarda del interés general; (iii) que despojen a los
jueces nacionales de sus competencias constitucionales; y (iv) que impliquen
una vulneración del principio de separación de poderes".
[248]Capítulo 11, 12.17, 12.18, 12.19, 12.20, 12.21, 12.22, 12.23
[249] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[250] El TLC con Costa Rica prevé en su
artículo 12.17(4) que una vez cumplidas las condiciones establecidas en el
párrafo 2 del mismo artículo y en el artículo 12.19, el demandante puede
someter la reclamación a cualquiera de los siguientes foros: (i) un tribunal
arbitral bajo la égida del CIADI (siempre que tanto el demandado como la Parte
del demandante sean partes del Convenio del CIADI), o (ii) un tribunal arbitral
bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), o si las partes lo acuerdan, ante una institución de
arbitraje ad hoc, o ante cualquier otra institución de
arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje.
[251] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de enero de 1999. Expediente
No. 7474.
[252] JUAN PABLO
CÁRDENAS. El concepto de orden público en el arbitraje
internacional, en: Teoría general del derecho internacional
privado, LAURA GARCÍA MATAMOROS Y ANTONIO ALJURE (eds.) Editorial
Legis, Bogotá, 2016. p. 137 y ss.
[253] CARLOS HOLGUÍN
HOLGUÍN. La noción de orden público en el Derecho Internacional
Privado. En: Derecho de los Negocios Internacionales. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. 1991. p. 414.
[254] Artículo 54(1).
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio
carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se
rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a
través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales
reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por
los tribunales de cualquiera de los Estados que lo integran.
[255] En los términos
del artículo 54(3) de la Convención de Washington, "El laudo se
ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias,
estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se
pretenda."
[256] En los términos
del artículo 27 de la Convención de Washington "(1) Ningún
Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación
internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro
Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje
conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya
acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. (2) A
los efectos de este artículo, no se considerará como protección diplomática las
gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la
resolución de la diferencia."
[257] Sobre este
particular se puede mencionar la aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva a la sentencia C-l50 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo), en la que en el fundamento jurídico No. 4: "(...) 4.
Ahora bien, analizado este tema desde el punto de vista de la naturaleza y el
carácter de las controversias que se dirimen en este tipo de tratados
internacionales, observo que las materias que actualmente dan origen a los conflictos
o controversias entre las Partes firmantes de Acuerdos, Convenios o Tratados
internacionales, tienen que ver con temas esenciales para el Estado y sus
nacionales, temas que afectan de manera directa los derechos fundamentales de
los ciudadanos, por cuanto tratan por ejemplo de la determinación de derechos
de autor y de propiedad intelectual e industrial, patentes, etc. Por tanto, en
mi opinión, con la aceptación de los tribunales de arbitramento como regla
general para la solución de controversias, tribunales que por regla general
favorecen intereses de los más grandes emporios, sean naciones, Estados o
grupos económicos, se termina favoreciendo los intereses de estos, y con ello
afectando también la igualdad y equidad entre las Partes. Sobre este punto,
advierte igualmente el suscrito Magistrado, que en el Convenio no se dice que
la resolución de controversias a través del mecanismo de tribunal de
arbitramento se de solo respecto de las inversiones, aunque el Convenio trate
esencialmente sobre estas, sino que se entiende respecto de cualquier clase de
controversia entre las partes, lo cual -como ya mencioné-, puede terminar
afectando los derechos fundamentales de los nacionales. En este orden de ideas,
considero que con esta cláusula general de arbitramento se afecta la protección
y garantía efectiva de los derechos fundamentales de los nacionales, pues la
resolución de estas controversias por tribunales de arbitramento atienden
generalmente intereses económicos del poder y no de los integrantes del
común."
[258] La República de
Colombia bien hubiera podido exigir el agotamiento previo de sus vías
administrativas o judiciales. En efecto, el artículo 26 de la Convención de
Washington establece en su parte pertinente: "(...) Un
Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías
administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje
conforme a este Convenio". (Ver supra. nota de pie de
página número 9)
[259] GUY CANíVET. Le droit communitaire
et l 'office du juge national, Droit et societe, No. 20-21, pp.
133-134.
[260] En opinión de NICOLÁS M. PERRONE, en su artículo "El rol de
las justicias domésticas en el régimen internacional de protección de las
inversiones: El caso Argentino y de la UNASUR". En: ÁLVAREZ ZARATE, J.M. et al y
otros. Estado y futuro del derecho económico internacional en
América Latina. I Conferencia Bianual de la Red Latinoamérica de Derecho
Económico Internacional, Universidad Externado de Colombia, 2013,
pp. 555, 589 y 590, "(...) los jueces domésticos pueden tener un rol
importante frente a disputas sobre inversiones extranjeras, frente a los TIP a
casos concretos (...) la conclusión de este trabajo es que si los jueces
domésticos se involucran en estas disputas, los poderes judiciales mejorarían y,
además, la región lograría una posición más activa en el debate respecto del
contenido de los TIP".
[261] Corte Suprema de Justicia, sentencia del
20 de mayo de 1936. XLI1I. 47.
[262] Corte Suprema de Justicia, sentencia del
18 de junio de 1958. LXXXVIII, 233.
[263] Ver: Corte Constitucional, sentencias T-499 de 1992
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU-478 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); C-892 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-1194de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y T-475  de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[264] Ibídem.
[265] Al
respecto ver: Corte Constitucional, sentencias C-202 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis); C-578 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-823 de 2011 (M.P.
María Victoria Calle Correa), y C-269 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[266]
Dice en esta parte el tratado, a pie de página: “3 Si
la legislación de cada Parte así lo prevé, “comunidades indígenas y locales”
incluirá las comunidades afroamericanas o afrodescendientes. 9-6”.