T-845-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-845/02
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por
exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización examen de carga viral
Referencia: expediente T- 628810
Peticionario: Jaime Enrique Rojas
Trespalacios
Accionado: Gerente de la EPS del Instituto de
los Seguros Sociales, seccional Norte de Santander
Magistrado Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C. diez (10) de octubre  de  dos mil
dos (2002)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro
Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,  en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 28 de junio
de 2002, con motivo de la acción de tutela interpuesta por Jaime Enrique Rojas
Trespalacios.
I.
HECHOS
1.
El señor Jaime Enrique Rojas Trespalacios
interpuso acción de tutela en contra del señor gerente de la EPS del Instituto
de los Seguros Sociales, seccional Norte de Santander, por considerar violados
sus derechos a un adecuado nivel de vida, a la vida, a la igualdad y a la
dignidad.
2.
El accionante padece del virus de
inmunodeficiencia adquirida VIH, por lo que su médico tratante le ordenó la
práctica de los exámenes llamados CARGA VIRAL y TOXOPLASMOSIS.
3.
El accionado se negó a practicarle los
mencionados exámenes bajo el argumento de que éstos se encuentran fuera del
POS.
4.
El accionante solicita se le ordene al ente
accionado la práctica de los exámenes en la cantidad y periodicidad que sea
necesario.
I.
PRUEBAS
1.
Copia simple de dos escritos en los que se
señala la práctica de los exámenes toxoplasmosis y carga viral a Jaime Enrique
Rojas Trespalacios sin el membrete de la entidad asistencial que ordena.
2.
Comprobante de aportes No 0135637 de Jaime
Enrique Rojas Trespalacios en calidad de trabajador independiente al Sistema
General de Seguridad Social, con fecha del 11 de julio de 2002.
3.
Respuesta del gerente de la EPS del Instituto de
los Seguros Sociales, seccional Norte de Santander, al oficio No 1040 del 20 de
junio de 2002, enviado por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.
III.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIONDA
En escrito del 24 de junio de 2002, el gerente de la EPS del
Instituto de los Seguros Sociales, seccional Norte de Santander, contestó el
oficio No 1040 del 20 de junio de 2002 enviado por el Juez Tercero Laboral del
Circuito de Cúcuta. Presenta como petición principal que se declare
improcedente la acción de tutela interpuesta en su contra por Jaime Enrique
Rojas Trespalacios, ya que asegura que la EPS-ISS, conforme a lo establecido en
la normatividad que rige el sistema de seguridad social, no está obligada a
prestar la atención solicitada por el accionante.
Fundamenta su petición en que el Consejo Directivo del ISS, mediante
acuerdo 256-01 determinó que el examen de CARGA VIRAL no está cubierto por el
POS. Dice que el Estado es quien debe atender lo que esté fuera del POS, y que
si el juez decide conceder la presente tutela, esto llevaría al Seguro Social a
no poder prestar oportunamente los servicios del POS, por cuanto los recursos
se  estarían destinando para otros fines contrarios al régimen contributivo del
Sistema de Seguridad Social en Salud. Respecto al examen de TOXOPLASMOSIS, dice
que éste se le realizará en la IPS, Clínica de Cúcuta, una vez el accionante
presente la solicitud del examen ante el coordinador del laboratorio clínico de
la clínica del ISS.
IV.
DECISIONES JUDICIALES
Única  Instancia
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 28 de junio de
2002, decidió no tutelar los derechos invocados por el señor Jaime Enrique
Rojas Trespalacios. Consideró el juez de instancia que si bien el accionado
aceptó como cierto el hecho que el accionado padece de VIH, también lo es que
el quejoso sólo aportó dos fotocopias en las que se ordenan unos exámenes, las
cuales carecen de la entidad o médico o médico que los formuló. Por esta razón
decidió no amparar los derechos esgrimidos por el accionante.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
B. Fundamentos
a.     El derecho a la salud en el Estado Social de Derecho
El Estado Social de Derecho busca que los derechos fundamentales y
la justicia social tengan una efectividad real. El derecho a la vida está
consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política como el primero de los
derechos fundamentales. La salud, cuando está conexa con el derecho fundamental
a la vida, se convierte en fundamental, además de su atención es uno de los
fines  esenciales del Estado, y su atención es un servicio público a cargo de
éste[1].
Referente al derecho fundamental a la vida, en sentencia T-645 de 1998,
señaló la Corte que " Esta Corte ha sostenido que la vida humana está
consagrada en el preámbulo de la Carta de 1991, como un valor superior que debe
asegurar la organización política, pues las autoridades públicas, aún más las
de carácter de seguridad social, están instituidas para protegerla
integralmente y para garantizar el derecho constitucional fundamental a la
integridad física y mental; en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la
C.P. consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico
política, toda vez que se erige en el presupuesto ontológico para el goce y
ejecución de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier
prerrogativa, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la
existencia humana[2]."
En cuanto al derecho a la salud, en sentencia T-723 de 1998[3] la Corte estableció que
"Dentro del Estado Social de derecho, la atención de la salud de las personas
residentes en Colombia, constituye un cometido programático de carácter social
a cargo del Estado y de los asociados, que sin duda le impone al poder público
y a los particulares la misión constitucional de establecer y crear un sistema
de seguridad social integral que atienda los derechos sociales previstos en la
Carta Política, especialmente en materia de salud, que comprende por extensión
los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física."
Es entonces
deber del Estado brindarle a todos los colombianos residentes en el país
protección en salud, y de proteger el derecho a la vida cuando los dos están
conexos.
b.    El suministro de medicamentos excluidos del Pos
La Corte Constitucional ha establecido que a pesar de que la salud
no es derecho fundamental per-se, sí lo es por conexidad con el derecho
a la vida. Es por eso que cuando una persona se encuentra en estado de
debilidad por estar enferma, merece especial protección. Cuando además, se
trata de una persona perteneciente al Sisben, y lo que necesita para que se le
proteja su derecho a la salud no está cubierto por el POS, la Corte dijo, en
sentencia T-488 de 2001[4],
que: " la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con el
derecho a una vida digna, ordenando la práctica o suministro de tratamientos,
medicamentos o elementos excluidos del POS, en razón a que prima la norma
superior que protege el mencionado derecho fundamental.
Para que proceda dicha protección debe
tenerse en cuenta el cumplimiento de ciertos presupuestos, como son:
1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.[5]
2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido  por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento
o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud.
Finalmente,
que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la
entidad prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante."
En sentencia
T-518 de 1997[6],
la Corte entró a analizar el caso de un enfermo de Sida a quien el Instituto
de los Seguros Sociales negó el suministro del medicamento ordenado por su
médico tratante por encontrarse fuera del POS. Decidió la Corte que debía haber
protección inmediata para este paciente afiliado  al Instituto de Seguros
Sociales  por varios motivos: “desde la perspectiva de la Carta Política el
derecho a la vida prevalece y es inviolable (art.11), existe la obligación de
asistencia humanitaria (art. 95-2), la salud se le debe al accionante como un
derecho fundamental y el Estado protege especialmente a los débiles (art. 13).”
Cuando el
deterioro en la salud de una persona conlleve a que su derecho a la vida esté
amenazado, y el medicamento o los exámenes para tratarlo se encuentren por
fuera del POS, la norma que consagra esta exclusión deberá ser inaplicada, ya
que la vida es el derecho fundamental indispensable para la realización de
todos los demás.
a.     El derecho a un diagnóstico
La Corte
Constitucional considera que el derecho a la seguridad social no se limita a
prestar la atención médica quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos
y medicinas, sino que también incluye el derecho al diagnóstico, el cual puede
entenderse como “, la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.[7]”
Esta
Corporación ha manifestado en reiteradas ocasiones, que al no realizarse el
examen de diagnóstico requerido para ayudar a detectar la enfermedad y así
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a
la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.
Un caso distinto que también ha sido
estudiado por la Corte, es aquél en el que ya hubo un diagnóstico médico
pero el tratamiento recomendado, o la cirugía ordenada no se han llevado
a cabo. En sentencia T-281 de 1996[8]
dijo la Corte que “Cuando existe un nexo directo e inescindible entre el
funcionamiento del servicio de salud y un estado de disminución recuperable de
la integridad física, como ocurre en el caso de un aplazamiento injustificado
de una cirugía recomendada previamente, que termina en la disminución de la capacidad
de locomoción del paciente afiliado a la entidad, es preciso ordenar en sede de
tutela que, si es prudente y razonable, se continúe el tratamiento recomendado
e iniciado, salvo concepto obligatorio en contrario, siempre que el paciente
sea informado y acepte la  continuación del procedimiento con sus riesgos
clínicos.”
Es inescindible el vínculo que existe entre
los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida,
ya que existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el
resultado puede ser fatal. Al respecto señaló la Corte que “El aplazamiento
injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone la
extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a la
dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse
como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el
diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que
logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra
los derechos a la salud en conexidad con la vida.[9]”
La
sentencia T- 849 de 2001[10]
fue el primer paso que dio esta Corte para conceder el examen de carga viral a
los enfermos de VIH o SIDA, y ese es el lineamiento que ha seguido cuando las
circunstancias del caso concreto así lo ameriten.  Dice la mencionada
sentencia: “En la realización de los exámenes no se puede oponer como excusa
válida el no estado de gravedad del paciente. Lo anterior en virtud de que uno
de los fines de la medicina es la prevención de agravamiento de las
enfermedades[11].
No es razonable esperar que la persona presente graves síntomas para realizar
exámenes que determinen con precisión la enfermedad que padece el paciente o el
tratamiento óptimo a seguir una vez detectada la enfermedad.
“En
la sentencia T-1204/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero se ordenó la
realización del examen de carga viral a la accionante que padecía de hepatitis
C ya que en concepto del médico tratante, a pesar de que “desde el punto de
vista clínico la Carga Viral no e[ra] una urgencia vital el único examen capaz
de determinar la necesidad de nuevas modalidades terapéuticas o la expectativa
de vida dado que la enfermedad de base era de mal pronóstico sin tratamiento
era este”.
“Este argumento
es claramente aplicable al caso de los portadores de VIH quienes en muchas
ocasiones son asintomáticos. En estas personas se sigue desarrollando
silenciosamente el virus de no ser prescrito el tratamiento a seguir en su
debida oportunidad. En consecuencia, mientras se omita la realización de
exámenes determinados por el médico tratante para fijar el procedimiento a
seguir, se estará vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida.
“En el caso de
los pacientes portadores de VIH, si se espera a que en ellos se haya
desarrollado el SIDA para realizar el examen con el cual se puede fijar el
tratamiento, se atentaría contra el derecho a la vida en condiciones dignas del
cual es titular el portador de VIH durante todo el desarrollo del virus y no
sólo en la etapa terminal de enfermo de SIDA.”
Problema jurídico
El problema
jurídico que corresponde analizar a la Corte en esta oportunidad consiste en
determinar si el accionante, quien padece del virus del VIH, tiene derecho a
que el Instituto de los Seguros Sociales le practique los exámenes ordenados
por el médico tratante para tratar su enfermedad, o si, por el contrario, la
prestación del servicio se limita a brindar la atención dentro de los supuestos
autorizados por las normas que regulan el suministro de drogas y la práctica de
exámenes. Así mismo, debe analizar si la negativa en la práctica de los
exámenes constituye una vulneración al derecho a la salud en conexidad con la
vida en condiciones dignas.
Del caso en concreto
El accionante de la presente tutela
padece el virus de inmunodeficiencia humana, VIH, agente causal del síndrome de
inmunodeficiencia adquirida conocido como SIDA. Se trata de una persona que
cotiza al Seguro Social y al que éste le negó la práctica del examen denominado
CARGA VIRAL.
El juez de conocimiento, Juez Tercero
Laboral del Circuito de Cúcuta, ofició a la EPS del Seguro Social, a fin de que
certificara si el señor Jaime Enrique Rojas Trespalacios le solicitó que le
practicaran los exámenes de carga viral y toxoplasmosis ordenados por el médico
tratante en su condición de paciente portador del virus de inmunodeficiencia
humana, VIH. En su contestación, el accionado aceptó que el accionante es
portador de VIH. Manifestó que el examen de toxoplasmosis se lo realizarán en
la IPS, Clínica de Cúcuta, una vez el accionante presente la solicitud del
examen ante el coordinador del laboratorio clínico de la Clínica del ISS, pero
que la carga viral para pacientes con VIH no hace parte ni del POS, ni del Plan
de beneficios de la EPS-ISS a la que está obligada a dar a los usuarios. En
vista de que el ente accionado no cuestiona la autenticidad de las órdenes de
los exámenes aportadas por el accionante, éstas se tendrán como expedidas por
el médico tratante del Seguro.
Los exámenes solicitados hacen parte del
tratamiento que el médico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al
actor,  considera conveniente seguir. La Sala estima que el peticionario tiene
el derecho a que se le practiquen los exámenes prescritos. La negativa de la
parte demandada se fundamenta en normas jurídicas de rango inferior a la Carta
que prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente
aprobado. Sin embargo, como quedó estipulado en la sentencia T-271 de 1995[12],a pesar de que la
Corte “no desconoce los motivos de índole presupuestal que conducen a la
elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios
científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el
rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo,
retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de
atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el
vacío si se le niega  la posibilidad de disponer de todo el tratamiento
prescrito por el médico...”
En el caso objeto de la presente tutela, nos encontramos con un
portador de VIH, lo que lo hace merecedor de atención especial. En efecto,
“Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha propendido por una especial
protección a los portadores de VIH o con SIDA. En la sentencia T-505/92[13] con
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se inició una clara línea
jurisprudencial según la cual, las autoridades están en la obligación de darle
a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos
humanos y su dignidad. Lo anterior propendiendo por una mejor prestación de
servicios de salud para el tratamiento de su enfermedad y evitando la
discriminación en cualquier ámbito social, laboral, educativo, etc...
“En virtud de la especial protección, y de la conexidad que tiene el
derecho a la salud con la vida en condiciones dignas, la jurisprudencia de esta
Corte ha venido estableciendo que se debe aplicar la Constitución y los
principios derivados de la misma antes que las restricciones contenidas en el
POS[14][15]. En
consecuencia, se ha tutelado en varias ocasiones el suministro por parte de las
EPS de medicamentos antirretrovirales prescritos por el médico tratante[16]con
posibilidad de repetir contra el FOSYGA.”
Por último, debe presumirse la precaria situación económica del
accionante, condición necesaria para que le sean practicados los exámenes, pues
el ente accionado no argumenta lo contrario.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia del
28 de junio de 2002 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, y en su
lugar CONCEDER la tutela del derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida de Jaime Enrique Rojas Trespalacios.
SEGUNDO : INAPLICAR la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud por la cual se establece el
Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud por no
incluir la prueba de carga viral dentro de las cubiertas por este, aplicar la
Constitución Política y, en consecuencia, ORDENAR al Instituto de los
Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta Sentencia realice a Jaime Enrique Rojas
Trespalacios los exámenes denominados de carga viral y toxoplasmosis ordenados
por el médico tratante.
TERCERO : Para los efectos del artículo
36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[CC1]
[1]Artículo 49 de la
Constitución Política: La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos
en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria.
Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad.
[2] Sentencia T-645
de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz
[3] Sentencia
T-723 de 1998, M.P.Fabio Morón Díaz
[4] T-488
de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería
[5] Se pueden consultar,
entre otras, las Sentencias T-207 de 1995, T-042 de 1996
[6] Sentencia
T-518 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara
[7] Sentencia
T-366 de 1999, M.P.José Gregorio Hernández Galindo
[8] Sentencia
T-281 de 1996, M.P.Julio César Ortíz Gutiérrez
[9] Sentencia
T-862 de 1999, M.P .Carlos Gaviria Díaz
[10] Sentencia
T- 849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[11] Ver
Sentencia T-560/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.(En este caso de tuteló el
derecho a la salud de la accionante quien necesitaba la realización de un
examen para determinar la enfermedad de la garganta de la cual padecía y, en
consecuencia, el tratamiento a seguir.)
[12] Sentencia T-271 d e1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[13] En este caso se tuteló el derecho a la
salud en conexidad con la vida de un enfermo de SIDA ordenándose la atención
integral al enfermo por parte del hospital ya que el accionante carecía de
medios para cubrir el tratamiento.
[14] Ver sentencia T-271/95
M.P.  Alejandro Martínez Caballero reiterada por la T-518/97 M.P. Hernando
Herrera Vergara y T-080/01 M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
[15] La persona puede no
tener el número mínimo de semanas cotizadas para la atención de enfermedades
catastróficas o de alto costo y si se está poniendo en peligro la vida en condiciones
dignas del paciente con VIH que se encuentra en crítica situación económica,
prosperará la tutela. En caso de presentarse la anterior situación, la
jurisprudencia de la Corte ha ordenado el suministro del medicamento necesario
con derecho de la EPS a repetir contra el FOSYGA por el monto correspondiente
al número de semanas faltante para completar las 100 semanas mínimas de
cotización ( SU-480/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-813/99 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, T-417/99 M.P. Martha Victoria Sáchica , T-171/99 M.P. Alejadro
Martínez Caballero y T-1003/99 M.P. José Gregorio Hernández).
[16] Ver sentencia SU-480/97
M.P. Alejandro Martínez Caballero (En esta sentencia se tuteló el suministro de
antirretrovirales únicamente a aquellos accionantes a quienes se los había
prescrito el médico tratante)
[CC1]