C-144-10
Sentencia C-144/10
Sentencia C-144/10
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos
UNIDAD
NORMATIVA EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración y procedencia
En primer lugar, procede la
integración de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición
que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera
que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar
su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio. En segundo término, se justifica la configuración
de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición
cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no
fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de
inexequibilidad resulte inocuo. Por último, la integración normativa procede
cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma
demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a
primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia,
para que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere
la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la
Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad.
ACTO
LEGISLATIVO 03 DE 2002-Finalidad
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, las finalidades perseguidas con la introducción
del nuevo modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la función
investigativa y de acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido
de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en
sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii) la configuración de un
juicio público, oral, contradictorio y concentrado en cabeza del juez de
conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios
encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos
judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura
para pasar a la oralidad, buscando garantizar el derecho a ser juzgado sin
dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la
prueba por aquel de la producción de la misma durante la etapa del juicio oral;
(vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y
(vii) crear la figura del juez de control de garantías, a quien se le asigna la
función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las
actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía General en el
ejercicio de su actividad investigativa
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Características
De la
interpretación teleológica y sistemática del Acto Legislativo número 3 de 2002
y de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en sostener
que dentro de las características claras del sistema penal acusatorio se
encuentran, entre otras, las siguientes: i) Separación categórica en las etapas
de investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción
como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una
etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le
encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y el
juzgamiento mediante el debido proceso oral. ii) El rol del juez en el sistema
penal acusatorio está centrado en el control de los actos en los que se
requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de
derechos o calificación jurídica de los hechos. Así, el control judicial no
sólo debe concretarse en el cumplimiento formal de los requisitos sino en la
efectividad de los derechos sustanciales en juego. iii) La actuación judicial
solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la
Constitución, el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía,
quien puede solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias
para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la
presentación del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, la
solicitud de la preclusión de las investigaciones y las medidas necesarias para
la protección de las víctimas (250- 4, 5, 6 y 7). iv) El proceso penal es, por
regla general, oral, contradictorio, concentrado y público. v) Es posible que
el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la ocurrencia
de un delito porque existió aplicación del principio de oportunidad o porque
hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de terminación
anticipada del proceso, existirá control judicial material y formal de la
decisión adoptada. vi) las funciones judiciales del control de garantías y de
conocimiento suponen la clara distinción de dos roles para los jueces penales.
El primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades
individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el juez
que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con todas las
garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Determinación de estructura
La
jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que en la ordenación de
procedimientos, el legislador goza de un amplio poder de configuración
normativa, que para el caso de lo previsto en el artículo 150-2 de la Constitución,
permite autónomamente determinar la estructura del procedimiento judicial a
emplear en los diferentes casos y frente a los distintos sujetos, sometido sí
al estricto cumplimiento de la preceptiva constitucional
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Condiciones
La doctrina
constitucional ha considerado que la competencia normativa del legislador
resulta acorde con el estatuto superior, siempre y cuando tenga en cuenta los
siguientes aspectos: i) que atienda los principios y fines del Estado tales
como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, que en el caso procesal civil puede
implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración
de justicia; iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la
realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho
sustancial sobre las formas
FORMAS PROPIAS
DE CADA JUICIO-Concepto
Mientras
el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas
por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de
cada juicio, entendidas éstas como el conjunto de reglas señaladas en la ley
que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben
surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Principios y garantías
procesales del debido proceso/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Conceptos
jurídicos indeterminados
El debido proceso se ha
configurado constitucionalmente a partir de diferentes principios y garantías,
dentro de las cuales se encuentran, de modo estructural, el principio del nulla
poena sine lege, la definición de un juez o tribunal competente y la
observancia de la plenitud de formas propias de cada juicio. En este sentido el
principio de legalidad, pieza esencial del Estado de derecho y constitucional
de derecho, es un supuesto indispensable para la concreción del derecho
fundamental consagrado en el artículo 29, así como en los artículos 9 de la Convención
americana de derechos humanos y 15 del PIDCP. Ahora bien, en tanto se ha visto
que el legislador cuenta con cierta libertad de configuración legal, y en
particular de las normas de procedimiento, su alcance no necesariamente agotará
los contenidos normativos de lo que regule, pero sí deberá garantizar la
igualdad de trato, así como crear la seguridad jurídica sobre la sustancia y el
modus operandi del proceso. Esto a fin de que las partes e intervinientes sepan
i) cuáles son sus derechos, deberes y responsabilidades; ii) cuáles serán las
actuaciones que componen el procedimiento judicial o administrativo que se
adelanten a su favor, en su contra o respecto de sus intereses, y, iii) cuáles
son las diferentes decisiones y medidas que pueden adoptar las autoridades que
los dirigen o que participan en ellos. En derecho penal sustancial, las
exigencias relacionadas con la claridad y precisión de las conductas
reconocidas como delito, han dado lugar a la muy vasta y rica doctrina sobre el
principio de tipicidad. En derecho procesal penal no se ha formulado una teoría
tan exigente, pero aún así, se ha determinado como pauta de la técnica
legislativa, que las disposiciones que regulan un determinado procedimiento se
conciban de modo tal, que hagan posible a los sujetos de derechos y a los
operadores jurídicos, su comprensión y entendimiento meridiano, a fin de que
puedan ser reconocidos sin dificultad por aquellos vinculados al proceso (como
autoridad, como parte, como interviniente, como tercero, etc.). Lo anterior no
significa que el legislador no pueda ordenar un procedimiento en el cual
incluya para ciertos efectos, conceptos jurídicos indeterminados pero
determinables. Su correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar
decisiones de mérito o de trámite, ajustadas a circunstancias o condiciones
específicas que presente cada caso en concreto, que no pueden ser anticipadas
plenamente por la ley, pero que deban ser tenidas en cuenta para que la medida
tomada responda mejor a los criterios de justicia material que la Constitución
contempla. No obstante, a los efectos de que su formulación no se convierta en
una excusa para la arbitrariedad judicial y la violación de derechos y
garantías, es importante que su empleo por parte del legislador esté regido por
ciertas pautas con las cuales se asegure una adecuada comprensión y aplicación,
así como la obtención de los fines para los cuales se han previsto. Por ello la
jurisprudencia constitucional, ha establecido que en materia  penal, en asuntos
de carácter sustancial-procesal o procedimental, los conceptos jurídicos
indeterminados son admisibles en la estructura normativa de las reglas, siempre
y cuando permitan una interpretación a la vez racional y razonable.
AUDIENCIA
PUBLICA DE JUZGAMIENTO-Facultad del juez penal para la suspensión/SUSPENSION
DE AUDIENCIA EN PROCESO PENAL-Condiciones
Aplicando los criterios del precedente jurisprudencial sobre los
conceptos jurídicos indeterminados, se encuentra que es conforme a derecho y es
manifestación legítima de la potestad de configuración normativa, establecer
que el juez esté facultado para suspender la audiencia pública de juzgamiento
cuando las circunstancias lo ameriten, bajo ciertas condiciones que se
desprenden claramente de la forma como están redactados los preceptos, a saber:
i) que están excluidas las maniobras dilatorias del procesado o del defensor, o
las que buscan excusar los defectos de funcionamiento, ineficacia o
ineficiencia de la administración de justicia. ii) que la justa causa de la
suspensión no se puede prolongar sino por el tiempo mínimo requerido en que
dura el fenómeno en concreto; y iii) una última según la cual, el
juez tiene que justificar expresamente la decisión, para que lo conozcan las
partes y puedan en su caso controvertirlo.
MINISTERIO
PUBLICO-Función en el proceso penal
El Ministerio público es a la
vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por
cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz
consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como
de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo
segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos
establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con
los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema,
relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del
procedimiento. El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso
cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales
desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando
desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o
intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en
definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una
decisión justa y conforme a Derecho
JUEZ DE
CONOCIMIENTO EN PROCESO PENAL-Función respecto de la prueba
Recogiendo
la doctrina sentada por esta misma Corporación y también por la Corte Suprema
de Justicia, que es una característica del sistema procesal penal colombiano de
tendencia acusatoria, que el juez de conocimiento, esto es, el que adelanta el
juicio oral, no sea un árbitro o sujeto plenamente neutral que no despliega
actuación distinta a la de atender y valorar la exposición que de los hechos
hacen las partes del proceso a través de las pruebas allegadas y practicadas en
la audiencia de juzgamiento. Con todo, también se ha visto que el diseño del
constituyente, desarrollado por el Código de Procedimiento Penal, han procurado
que las competencias reconocidas al juez llamado a fallar el proceso, sean
compatibles con los principios que estructuran el proceso y con el propósito
latente al sistema de tipo acusatorio, de que su actuación esté revestida de
todas las condiciones factibles que garanticen su plena imparcialidad.
SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Elementos de la actividad probatoria
Como
elementos de la actividad probatoria que surgen de la estructura misma del
sistema penal, destaca los siguientes: i) Es fundamental distinguir los actos
de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad
recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que
serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las
partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad,
las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas
preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación
se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la víctima
con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los
actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez
de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al
proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido
y verificar sus proposiciones de hecho. ii) El sistema acusatorio se identifica
con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te
daré el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso
mediante la realización de los actos de investigación está a cargo de las
partes y el Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos
y establecer la consecuencia jurídica de ellos. iii) En el nuevo esquema
escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad,
los roles de las partes frente a la carga probatoria están claramente
definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar
la verdad verdadera y no sólo la verdad formal, pues ésta no sólo es
responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posición
adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de
la víctima están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir
al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la
imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada,
la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la
responsabilidad penal del imputado. iv) El nuevo Código de Procedimiento Penal
impone al juez el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de
la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada.
De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o
invocar como medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la
audiencia preparatoria, pues el sistema penal acusatorio está fundado en la
concepción adversarial de la actividad probatoria. v) Por regla general, el
sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez,
pues él no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a
decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal
forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia
del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su
responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar
pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y
controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista,
entonces, como una garantía del acusado
PRINCIPIO
DE CONCENTRACION EN EL PROCESO PENAL-Aplicación/AUDIENCIA EN EL PROCESO
PENAL-Circunstancias especiales de suspensión
El concepto de “concentración”
como forma de desarrollar la audiencia lo más continua posible, agrega la
salvedad que es objeto de acusación en este proceso según la cual dicho
principio operará “sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia
excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se
presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen”. Y a ello le sigue el
exhorto al juez para que vele porque “no surjan otras audiencias concurrentes,
de modo que concentre su atención en un solo asunto”. Es decir que la
proposición acusada se compone de varios elementos, no todos destacados por el
actor. Se habla de una autorización, suspender la actuación procesal, que es
adjetivada con el adverbio “excepcionalmente”, lo que a su vez se especifica
bajo el criterio de que se presenten “circunstancias especiales” que
justifiquen tal suspensión, y por un término cierto: hasta de 30 días. Por su
parte, el art. 454 CPP, al reiterar el principio de concentración en el título
específico sobre el juicio, entendido también como adelanto de la audiencia del
juicio oral de forma continua, introduce igualmente una salvedad por cuya
virtud autoriza al juez a suspender el proceso. Incluye esta vez dos elementos
circunstanciales de cualificación de la medida y uno temporal. Los primeros,
según los cuales la suspensión puede ocurrir cuando se presenten “situaciones
sobrevivinientes de manifiesta gravedad”, y cuando no exista “otra alternativa
viable”. El segundo, que establece que la suspensión de la audiencia, puede
prolongarse “por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión”.
Referencia: expediente
D-7832
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 17 parcial, 112, 357, 245, 362, 397,
415, 438, 450 y 454 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código
de procedimiento penal.
Actor: Jairo
Ardila Espinosa
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Bogotá D. C.,
tres (3) de marzo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad el ciudadano Jairo Espinosa Ardila demanda los
artículos 17 (parcial), 112 (parcial), 357 (parcial), 245, 362 (parcial), 397
(parcial), 415 (parcial), 438 (parcial), 450 (parcial) y 454 (parcial), que
forman parte del Código de Procedimiento Penal[1].
Por auto de diez
(10) de agosto de dos mil nueve (2009), el Magistrado sustanciador admitió la
demanda presentada por cumplir las exigencias dispuestas por el Decreto 2067 de
1991, y se corrió traslado del expediente al Procurador General de la Nación,
para que rindiera el concepto correspondiente.
Una vez cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.  TEXTO  DE  LAS NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcriben las
disposiciones que se acusan:
LEY 906 DE 2004
(Agosto 31)
Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Penal.
Diario Oficial No.
45.658 de 1 de septiembre de 2004
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 17. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal
la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con
preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días
consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia
excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se
presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el
juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que
concentre su atención en un solo asunto.
ARTÍCULO
454. PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN. La audiencia del juicio oral deberá ser
continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta
gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse
por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.
El
juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un
testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.
Si
el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de
lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas
practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier
etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
ARTÍCULO
112. ACTIVIDAD PROBATORIA. El Ministerio Público podrá solicitar pruebas
anticipadas en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o haya ejercido
funciones de policía judicial siempre y cuando se reúnan los requisitos
previstos en el artículo 284 del presente código.
Asimismo, podrá solicitar pruebas en el evento contemplado en el último
inciso del artículo 357 de este código.
ARTÍCULO 357. SOLICITUDES PROBATORIAS. <Artículo
CONDICIONALMENTE exequible> Durante la audiencia el juez dará la palabra a la
Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para
sustentar su pretensión.
El
juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran
a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de
pertinencia y admisibilidad previstas en este código.
Las
partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que
libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso.
Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes,
si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no
pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del
juicio, solicitará su práctica.
ARTÍCULO 245. EXÁMENES DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICIADO O AL
IMPUTADO. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de
ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico,
semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el
tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden
expresa del fiscal que dirige la investigación.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Si se requiere cotejo de los
exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante
el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos,
consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la
revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo,
con el fin de establecer su legalidad formal y material.
ARTÍCULO
362. DECISIÓN SOBRE EL ORDEN DE LA PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA. El juez
decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba
de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la
presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán
primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía.
ARTÍCULO
397. INTERROGATORIO POR EL JUEZ. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en
el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo
responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el
Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal
entendimiento del caso.
ARTÍCULO
415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar
precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión
pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá
ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días
de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se
recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código
sobre el descubrimiento de la prueba.
En
ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como
evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
ARTÍCULO
438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible
la prueba de referencia cuando el declarante:
a)
Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha afirmación;
b)
Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
c)
Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d)
Ha fallecido.
También
se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen
registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
ARTÍCULO
450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido
del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá
disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia.
Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este
código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de
encarcelamiento.
(Los apartes subrayados
constituyen las proposiciones jurídicas acusadas).
III. PRESENTACIÓN DEL CASO
Como quiera que se acusan una
pluralidad de preceptos del Código de Procedimiento Penal de distinto contenido
y alusivos a diferentes materias, la Corte constitucional expondrá los
argumentos de la demanda así como las intervenciones[2]
y el concepto del Ministerio público[3] de manera separada para
cada precepto acusado, a modo de facilitar el estudio del caso y su
presentación.
3.1. Sobre los artículos 17
(parcial) y 454 (parcial) del C.P.P.
El demandante considera que las
disposiciones acusadas vulneran el artículo 29 de la Constitución política, así
como el 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En su criterio las normas
acusadas impiden cumplir con el mandato de que las personas sean procesadas y
juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones injustificadas. Además, estima
que se rompe el principio de la concentración al autorizar que el juez, no el
legislador, sea quien determine cuáles son las razones por las cuales se puede
suspender el juicio, con la implicación sobre la persona de que se prolongue su
privación de la libertad sin causa justificada por la ley. Lo anterior implica
violación a los principios de concentración e inmediación de la prueba propios
del proceso de tendencia acusatoria.
Con el empleo de doctrina científica,
argumenta que carece de sentido que en el adelanto del juicio se de una
“‘sucesión indefinida de momentos episódicos respecto de los cuales no es
posible un sentido de unidad’”. (folio 3). Más aún cuando la realidad jurídica
del país muestra que buena parte de los juicios no se adelantan en sesiones
seguidas y la suspensión del término de 30 días establecido en la disposición
generalmente se supera, con lo cual “el juicio oral se convierte en una colcha
de sesiones de audiencias, que en últimas viene a convertirse en un análisis y
valoración probatoria sobre los registros de las audiencias anteriores (…)
destruyendo el concepto de inmediación del Juez Con la Prueba [sic]”. (folio
3).
En seguida, retoma las
definiciones que del principio de concentración traen el Diccionario Jurídico
Thompson-Aranzadi, 2004 y del Diccionario Jurídico Colex, 2004, así como
apartes de la sentencia C-591 de 2005 en los cuales se precisa sobre la
importancia que en la etapa del juzgamiento posee el recaudo de pruebas que no
se han recolectado en la investigación y que completan los elementos que debe
evaluar el juez en su integridad y de manera global. Y luego, transcribe los
apartes de una “jurisprudencia” que no identifica, en la que se alude a los
términos judiciales y los principios constitucionales de celeridad y eficacia,
así como a la idea de la justicia pronta y oportuna en la Constitución
política. Lo anterior “como quiera que la ley no contempló un término para
efectos de la libertad para la persona procesada a la que ya se le inició el
juicio (Audiencia de juicio oral), su libertad queda en manos del juez de
conocimiento, pudiéndose demorar este evento mucho más del tiempo que tiene la
fiscalía para acusarlo, lo que no resulta coherente en la medida en que los
términos definidos en la ley debe ser expresos, en aras de proteger el derecho
de libertad” (folios 6-7).
De otro lado afirma que la
excepcionalidad de la suspensión a criterio del juez, permite de parte de éste
una interpretación de lo que es o no excepcional, cuando las excepciones deben
ser definidas por la ley.
Finalmente estima: “nuestros
jueces a diario y según la demanda de justicia penal, necesariamente deben
atender múltiples procesos que generaran que la atención que se le preste a
otros asuntos similares o diferentes, no permitan efectivizar la inmediación
con la prueba con juicios suspendidos”. (folio 7).
Por todo lo anterior, solicita
que se declaren inexequibles los apartes acusados de los artículos 17 y 154 del
C.P.P.
La Fiscalía
General de la Nación inicia su intervención
observando que la regulación del ius punendi es competencia del
Legislador, la cual se encuentra sujeta a los principios y garantías
fundamentales previstas en los tratados internacionales sobre DD.HH., en la
Constitución y en la ley. Uno de tales principios es la concentración, cuyas
características describe a través de una sentencia de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia[4]. También, con base en la
sentencia C-123 de 2004, señala las reglas para que se pueda suspender el
proceso. Conforme a lo anterior, observa cómo el artículo 454 del C.P.P.
describe las situaciones que justifican la suspensión del proceso pero también
la autorización para repetir las audiencias cuando se afecta la memoria de lo
sucedido por la suspensión, o cuando ocurre cambio de juez. De allí que
encuentre que los artículos 17 y 454 del C.P.P., contemplan los principios de
concentración e inmediación y “no existe violación alguna al debido proceso y a
los sub-principios derivados de éste, como equivocadamente lo pretende hacer
creer la demanda” (folio 56).
El Ministerio
del Interior y de Justicia, considera que la
ordenación jurídica que contemplan los apartes acusados de los artículos 17 y
454 de la ley 906 de 2004, admite la suspensión de la audiencia del juicio oral
pero de modo excepcional pues la regla general determina que la audiencia sea
continua. Por esto se establece en el artículo 454 “el presupuesto objetivo
para que opere la suspensión”, el cual debe ser una situación sobreviniente y
de gravedad manifiesta. En este marco estima que debe conferirse al juez, “un
margen de discrecionalidad, para evitar quitarle, a través de una regulación
estricta, la posibilidad de dar solución a una situación de anormalidad,
provocada por situaciones desconocidas e imprevisibles” (folio 65).
Describe el hecho
imprevisible como el no posible de contemplar y el hecho  irresistible como el
que no se puede evitar, los cuales son requisitos que se deben completar para
el decreto de suspensión del proceso.
Estima, conforme a
la descripción de la sentencia C-1198 de 2008 de la noción de causa razonable,
que no existe omisión legislativa relativa ni violación de norma superior, en
no haber señalado de manera expresa las causas de suspensión de la audiencia
del juicio oral. Lo anterior porque la lectura integral del procedimiento penal
permite entender claramente cuáles son las situaciones objetivas que justifican
la medida, sin violar derechos ni dilatar injustificadamente el proceso.
La Universidad Nacional de
Colombia, estima que las expresiones de los  artículos 17
y 454 del
C.P.P. en las que se confiere al juez poder de suspender la audiencia, ante
“situaciones especiales que lo justifiquen ” y “situaciones sobrevinientes de
manifiesta gravedad”, son normas penales en blanco y un tipo penal abierto. Al
ser normas penales ambiguas y vagas dan lugar a “interpretaciones demasiado extensas”.
Esta tipología de preceptos no responden a los ingredientes de la norma penal
como escrita, estricta, previa y cierta, ni al principio de tipicidad del
artículo 10 del Código penal, con lo cual se contradicen los postulados
elementales de la legalidad, se denotan defectos indiscutibles de técnica
legislativa y se restringen derechos fundamentales del procesado (folio 93).
Sobre el particular entonces concluye: “sin duda alguna se constituyen como
normas penales en blanco que muestran graves defectos de legalidad de las
normas en cuanto a su certeza, taxatividad y deber de ser estrictas” (folio
94).
Explica a este respecto que los
términos utilizados en las disposiciones acusadas “por su amplitud conceptual y
falta de concentración en relación con su alcance real, dan lugar a
interpretaciones demasiado subjetivas que desfiguran el contenido del principio
rector no siendo menos que premisas confusas, vagas, ambiguas y contrarias a
los lineamientos de positivización del Derecho penal” (folio 94). Así mismo,
con ellas se vulneran los postulados de celeridad y eficacia que deben regir la
administración de justicia, “además de dejar en vilo la situación jurídica del
procesado pues la procedencia de su libertad se suspende en el momento de la
iniciación del juicio oral” (folio 95).
En lo que respecta al concepto
del Procurador General de la Nación, en éste se presenta un análisis
introductorio en el que se destacan las características del sistema penal
colombiano con tendencia acusatoria, que no responde a un modelo acusatorio
puro en sentido estricto. Apunta a este respecto que la reforma constitucional
introducida en el Acto Legislativo número 3 de 2002, introdujo una marcada
tendencia acusatoria en el proceso penal, con el objetivo de asegurar la
eficiencia del mismo, es decir, la garantía real de bienes jurídicos protegidos
y la protección de los derechos fundamentales del implicado y de la víctima.
Conforme a la jurisprudencia que cita, es por ello que se establecen límites a
las facultades judiciales de la Fiscalía General de la Nación, se fija su rol
en el ejercicio de la acción penal y la investigación, la separación de las
funciones del fiscal y del juez, teniendo éste último la tarea de defender los
derechos de los investigados, de las víctimas y de la sociedad en general.
Sin embargo, precisa la Vista Fiscal
que a pesar de lo dicho, no se consagró un modelo acusatorio puro, al estilo
del sistema anglosajón o del sistema continental europeo, de modo que las
modificaciones introducidas en la Carta sobre este asunto, deben ser interpretadas
en armonía con los demás principios y derechos que la integran, “matizando y
condicionando principios como el de oportunidad y el adversarial para efectos
de ajustarlos a las necesidades y presupuestos propios de nuestra tradición
jurídica” (folio 158).
A partir de tales consideraciones
generales, se pronuncia sobre los aspectos concretos de la demanda. Así y con
relación a los apartes acusados de los artículos 17 y 454 de la Ley 906 de
2004, el Ministerio Público encuentra que no vulneran el debido proceso penal,
“ya que la efectividad del derecho no excluye que en algunas ocasiones la
autoridad competente pueda suspender la realización de diligencias en el
proceso por circunstancias que le den lugar [sic] o que estén plenamente
justificadas” (folio 160).
No obstante las características
del juicio oral, público, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías, encuentra el Ministerio público que
puede ser excepcionalmente suspendido, por un lapso determinado, suspensión que
“además de ser excepcionalísima debe estar sometida a una exigente carga
argumentativa para quien la solicite, de tal manera que los motivos para ella
sean altamente justificados para evitar dilaciones del proceso” (folio 160).
Y en lo que hace a las
circunstancias que ameritan dicha suspensión, encuentra que al legislador le es
imposible preverlas, por lo cual encuentra razonable y proporcionado que la
suspensión de la audiencia pública hasta por 30 días, por circunstancias
especiales, o por situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, sean
valoradas por el juez como director del proceso, en cada caso concreto.
Solicita por ello declarar la
exequibilidad de las expresiones acusadas del artículo 17 y 454 de la Ley 906
de 2004.
3.2. Sobre los artículos 112
(parcial) y 357 (parcial) del Código de Procedimiento Penal.
Según el demandante, los
apartes destacados de los artículos 112 y 357 del C.P.P. violan el debido
proceso penal de tendencia acusatoria, “por ser un proceso de partes”. En
seguida, presenta extractos de la sentencia C-591 de 2005 en donde se alude al
carácter no típicamente adversarial del proceso penal colombiano, en atención a
que el juez no es un mero árbitro, a la intervención de la víctima y del
Ministerio público, así como a las funciones que corresponden a la partes e
intervinientes como a la Fiscalía.
Trae igualmente apartes de una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, la no. 29979 de octubre 27 de 2008,
en la que se destaca la importancia de la separación de funciones entre
acusación y juicio, lo que tal estructura representa en cuanto a la función de
las partes y la forma como con ello se traduce la procura de la imparcialidad
del juez.
Y tras reiterar las funciones que
en el proceso de tendencia acusatoria corresponden al juez y a las partes,
apunta: “Si bien la Constitución y la ley ha facultado al Ministerio Público en
función de policía judicial, en ciertos asuntos y se considera prudente el
aseguramiento de la prueba anticipada, lo que no puede permitirse es que ya
frente a un proceso en particular, y en audiencia preparatoria el Ministerio
Público tenga la facultad de pedir pruebas” (folio 9). Además, esta institución
tiene definidas sus funciones dentro del proceso en el artículo 111 del C.P.P.
y “dentro del art. 277, no se encuentran las de la práctica de pruebas dentro del
proceso penal” (folio 10).
No resulta entonces lógico que
dentro de un esquema adversarial, un interviniente especial “resulte
eventualmente apoyando probatoriamente la acusación, o en su defecto la
defensa, así se trate de solicitudes probatorias excepcionales”, pues de este
modo resultaría desequilibrando el proceso a favor de uno o de otro (folio 10).
Además, el actor no se explica cómo el Ministerio público podría llegar al
conocimiento de una prueba nueva y conducente no recaudada ni por la Fiscalía
ni por la defensa. Y si es el resultado de las investigaciones de la
Procuraduría, de todas maneras estaría en la obligación de ponerlas en
conocimiento del ente investigador, “por lo que la noticia de una prueba
desconocida pare [sic] ellos no tiene claridad de su manejo o por lo menos de
su consecución” (folio 10).
El Fiscal General de la Nación
considera que la función del Ministerio público según el Acto legislativo
No. 03 de 2002 (art 250, par. C.P.), sigue siendo lo previsto en el artículo
277 de la Constitución. Por ello se consagra en el C.P.P., que al Ministerio público
le corresponde la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los
derechos y garantías fundamentales (art. 109).
Sigue luego con la jurisprudencia
de la Corte constitucional[5] para señalar que la
presencia de la Procuraduría refuerza la gama de protecciones ofrecidas en el
proceso penal. No obstante agrega, esta vez conforme con la jurisprudencia de la
Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia[6],
que el Ministerio público tiene una actuación limitada sólo a evitar la
violación de los derechos y garantías fundamentales y con el propósito de
conseguir el “cabal conocimiento del caso”. Con base en lo anterior concluye
que las “disposiciones demandadas no suponen violación alguna al derecho
constitucional del debido proceso (…) pues las facultades probatorias (…) en el
desarrollo del juicio oral son excepcional[es] y restringidas, lo cual implica
la solicitud de una prueba de esencial influencia en el juicio, cuando observe
la manifiesta violación de derechos fundamentales” (folio 57).
El Ministerio del Interior y de Justicia, estima que los apartes acusados de los artículos 112
y 357 del C.P.P., en los que el legislador otorga al Ministerio público la
facultad de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria de la etapa del
juicio, no vulneran el artículo 29 constitucional.
En busca de la
procura del orden justo, dice el Ministerio, con el Acto legislativo no. 3 de
2002 se creó un sistema procesal penal cuyo propósito ha sido el de alcanzar la
justicia material. Este sistema empero no es puro, aunque desligó al juez de la
investigación y dejó dicha actividad para la Fiscalía, la defensa, las víctimas
y también el Ministerio público. Esta última institución, precisa el Ministerio
del Interior y de Justicia, tiene la función de proteger los derechos humanos,
de modo que en los procesos penales su función es la de procurar la verdad y la
justicia, así como el respeto al procedimiento y al debido proceso. Por ello,
con su participación en el proceso no se busca más que hacer efectivos tales
principios, y de este modo, representar el interés de la sociedad.
Por todo lo
anterior, solicita que se declaren exequibles las proposiciones acusadas.
La Universidad
Nacional de Colombia, solicita declarar
inexequibles las expresiones acusadas por el demandante, pues con ellas el
Ministerio público adquiere “una intervención excesiva y extraña al sistema
adversarial”. Por eso cierra esta observación afirmando: “En síntesis, de las
funciones que la Constitución le otorga al Ministerio Público en el art. 277 no
se desprende la facultad de solicitar pruebas en los eventos descritos en la
norma acusada” (folio 89).
Esta es la
conclusión que obtiene tras presentar la descripción constitucional del
Ministerio público contemplada en los artículos 118 y 277 de la C.P., que es
una figura “sui generis” pues aunque vigila y protege los intereses sociales y
los derechos individuales, no es parte en el proceso ni actúa como tal.
El Procurador
General de la Nación, por lo que hace a lo previsto en los artículos 112 y
357 del Código de Procedimiento Penal y a la facultad allí otorgada para que el
Ministerio Público pueda solicitar pruebas en la audiencia preparatoria de la
etapa del juicio, destaca que las funciones de dicha institución se encuentran
plasmadas con claridad en el parágrafo del art. 250 constitucional, en
concordancia con el art. 277. En desarrollo de lo anterior, se establecieron
las competencias del Ministerio público en los artículos 109 y 111 de la Ley
906 de 2004, en los que se determinaron los alcances de la intervención del
mismo en el proceso penal. Además destaca que las facultades probatorias
reconocidas son excepcionales[7], como en el evento
acusado y establecido en el artículo 112, en concordancia con el artículo 357,
los cuales no afectan el debido proceso sino que al contrario, lo garantizan y
respetan, junto con la protección de los intereses sociales y los derechos
individuales como representante de la sociedad.
Es decir que el “control
institucional y el control social sobre el desarrollo de los procesos penales y
las decisiones de los jueces de esa misma jurisdicción justifican de suyo la
necesaria labor del Ministerio Público” (folio 164). Por ello solicita a la
Corte constitucional declarar la exequibilidad de los apartes acusados de los
artículos 112 y 357 de la Ley 906 de 2004.
3.3. El artículo 245 del
C.P.P.
El actor sostiene que el artículo
245 del C.P.P. viola los artículos 29 y 15, así como el 250 de la Constitución.
Luego de transcribir apartes de
las sentencias C-822 de 2005 y C-336 de 2007, observa que “dentro del marco de
la ley 906 de 2004, lo referente a la afectación, limitación, restricción etc.,
de Derechos fundamentales queda cobijada bajo la reserva judicial, esto es que
solo el Juez de garantías, previo estudio de la necesidad, urgencia y
proporcionalidad de las medidas, autoriza la afectación, limitación o
restricción del derecho” (folio 13).
Añade en seguida, que la
disposición demandada no está, “ni puede considerarse ni encajarse” dentro de
las excepciones constitucionales del artículo 250, numeral 2º constitucional,
en la cual se autorizó a la Fiscalía adelantar ciertos procedimientos sin
previa orden judicial, pero con su control posterior.
Concluye así, que “la información
sobre la cual se accede corresponde a la información semi-privada, privada y
reservada, y a pesar de ello, no se requiere autorización previa del Juez de
control de garantías, violándose con ello el art. 29 constitucional, en lo
referente a la reserva judicial, y al precedente jurisprudencial de esa
corporación y se habla de un control posterior sobre los resultados de los
respectivos cotejos con los exámenes practicados [sic] (folio 14).
El Fiscal General de la Nación
no se pronuncia sobre esta disposición, pues estima que la Corte
constitucional ya la analizó en sentencia C-025 de 2009, señalando su
constitucionalidad condicionada.
El Ministerio
del Interior y de Justicia alega que en lo
referente a la reserva judicial, existe cosa juzgada relativa como quiera que
con la sentencia C-025 de 2009 se declaró la constitucionalidad condicionada de
esa disposición. En efecto, la Corte entonces estimó que para el cotejo de
exámenes de ADN, cuando el indiciado tiene noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de imputación,
se está investigando su participación en un hecho punible, el juez de control
de garantías debe autorizar su participación y la de su abogado en la audiencia
posterior al control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
En cuanto al
derecho a la intimidad, en opinión del Ministerio la disposición acusada no lo
vulnera, pues conforme la sentencia C-131 de 2009, no se trata de un “derecho
absoluto, por lo que puede limitarse dentro del proceso penal, siempre que se
guarde la garantía de la reserva judicial para autorizar su restricción” (folio
72).  En ese asunto, comenta la representante del Ministerio del Interior y de
Justicia, la Corte también juzgaba la constitucionalidad de una medida que
autorizaba una actuación sin control previo por parte del juez, acusada por
suponer violación del derecho a la intimidad. Entonces la Corte admitió
excepciones al principio de autorización por parte del juez de control de
garantías, justificado en la necesidad y oportunidad del recaudo de la
información y en el hecho que de no efectuarse pueden permitir su pérdida, en
desmedro del interés estatal de proteger la investigación. Algo semejante se
menciona, respecto de la sentencia C-025 de 2009, en la que la Corte declara
constitucional, en tanto que excepcional, el adelanto de algunas actuaciones
sin autorización previa.
Por esto concluye
que bajo la rigurosidad de que el control posterior se produzca dentro de las
36 horas siguientes, “aparecen incólumes las garantías de las partes y de los
intervinientes en el proceso penal y los principios que regulan la
administración de justicia, entre ellos la reserva judicial” (folio 75).
La Universidad
Nacional de Colombia, para respaldar la
inexequibilidad solicitada sobre el artículo 245 del C.P.P., comienza por
señalar que la dignidad humana constituye un límite material al ius punendi en
el Estado social de Derecho y su concreción se ve reflejada en el derecho a la
intimidad (arts. 15 y 42 C.P.) . Así y no obstante el ius punendi supone
per se limitación de los derechos fundamentales, tales limitaciones
“deben estar enmarcadas dentro de los estrictos estándares de seguridad para el
ciudadano, sujeto y objeto del proceso penal en garantía de prelación de la
Dignidad Humana” (folio 97).
A estos efectos,
dice el interviniente que se ha previsto la garantía de la reserva judicial o
de jurisdicción, por virtud de la cual las limitaciones al ejercicio de los
derechos sólo pueden provenir, por lo general, de autoridades encargadas de la
administración de justicia. Lo previsto en el artículo 245 del C.P.P. de
permitir al fiscal autorizar la práctica de ciertos exámenes, “se tipifica como
una extensión indebida y errónea del artículo superior 250 numeral 2 (…)”. Pero
agrega a continuación que el facultar al ente acusador “parcializado por
naturaleza, de irrumpir en el ámbito de la intimidad personal a grado extremo”
(folio 98), representa una inconstitucionalidad por omisión del legislador, al
no incluir como requisito para la práctica de dichos exámenes, la autorización
judicial previa. Sugiere incluso que tales pruebas deben incluir también el
consentimiento del sujeto pasivo del examen o cotejo, pues de lo contrario se
vulnera el principio de la no autoincriminación en el proceso penal.
De manera
subsidiaria solicita que se declare la constitucionalidad condicionada “al
entendimiento de que dichas diligencias sólo pueden realizarse sobre la orden
del juez de control de garantías, además del consentimiento del involucrado, de
la compañía de su defensor en la realización de éstas y; por supuesto, del
control de legalidad posterior” (folio 98).
Respecto del
artículo 245 de la Ley 906 de 2004, el Ministerio Público considera que
existe cosa juzgada relativa, toda vez que mediante sentencia C-25 de 2009, la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2º de
aquella disposición, en el entendido de que si “el indiciado tiene noticia
de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la
formulación de la imputación, se está investigando su participación en la
comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle
su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de
legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”.
En consecuencia solicita a la
Corte estarse a lo resuelto en dicha providencia.
3.4. El artículo 362 (parcial)
del C.P.P.
El actor estima a partir de la
sentencia C-396 de 2007 por la cual se declaró la constitucionalidad del
artículo 361 del C.P.P., que “no puede el Juez del proceso (…) indicar a las
partes cómo presentar sus pruebas en un juicio donde su rol le impide tomar
partido de la acusación o de la defensa, la imparcialidad y el precedente
jurisprudencial, hacen que el juez solamente tenga como prueba aquella que ha
sido decretada en audiencia preparatoria y vertida en juicio”. (folio 14). Son
entonces las partes las que, con el propósito de demostrar su teoría del caso,
“hacen sus solicitudes probatorias e indican al juez la manera como frente a
esa teoría presentarán a sus testigos, peritos, evidencias, etc” y por tanto
“no es al juez a quien le corresponde indicar la manera y el orden en que deben
presentarse las pruebas”.  Y conforme a lo previsto en el artículo 371 del
C.P.P. “corresponde a las partes en audiencia preparatoria, hacer la solicitud
de los medios de conocimiento con los que pretende probarse la pretensión,
indicar el orden de presentación de los mismos en juicio y en juicio respetarse
el orden de presentación indicado en preparatoria” (folio 14).
Por esto concluye que hay
violación del principio de imparcialidad del juez, dentro del marco del proceso
adversarial, artículo 29 de la Constitución, así como de los artículos 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del PIDCP, “en la
medida en que no puede el Juez suplir la voluntad de las partes para probar su
pretensión y decidir sobre la presentación de las [sic] misma” (folio 14).
Sobre la proposición normativa
acusada del art. 362 del C.P.P. el Fiscal General de la Nación estima
que la misma no contradice la Constitución, pues se trata de “una potestad que
tiene el juez como director del proceso de ordenar las ritualidades del mismo”,
lo que sólo implica el determinar “el turno del acervo probatorio” (folios
58).  Por ello, agrega, el legislador ordena que en todo caso sea primero el
Fiscal, pues como lo ha dicho la Corte constitucional, en el Estado social de
derecho le corresponde a la organización estatal probar que la persona es
responsable de un delito.
El Ministerio
del Interior y de Justicia, no se pronuncia
sobre esta disposición.
La Universidad
Nacional de Colombia, estima que el precepto
es inconstitucional. “Un juez que tiene la facultad descrita en el artículo
demandado tiene por razón de ello, facultades excesivas propias de un sistema
inquisitorial y no de un proceso acusatorio. En virtud de ello, la norma demandada
vulnera el debido proceso, es decir el debido proceso de carácter garantista y
de procedimiento acusatorio”  (folio 91).
El Jefe del Ministerio Público
estima, en lo que hace referencia al artículo 362 de la Ley 906 de 2004, que la
facultad reconocida al juez de decidir sobre el orden en que debe presentarse
la prueba, dentro de la regla de que primero presenta sus pruebas la Fiscalía y
luego la defensa, es consecuente con la posición que desarrolla como director
del debate probatorio y “nada afecta los principios de imparcialidad e
independencia judicial”. Sostiene la anterior argumentación en lo dicho
en la sentencia C-737 de 2006. Por lo anterior, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible la expresión en lo acusado el art. 362 de la
Ley 906 de 2004.
3.5. El artículo 397 (parcial)
del C.P.P.
El aparte demandado de esta
disposición, representa para el actor violación de lo previsto en el artículo
29 constitucional, así como de los artículos 8º de la Convención americana de
derechos humanos y 14 del PIDCP.
Retoma consideraciones de la
sentencia C-396 de 2007 en relación con la imparcialidad judicial en el proceso
penal con tendencia acusatoria, así como la distinción entre actos de
investigación y actos de prueba, el deber de las partes de aportar pruebas para
que el juez de conocimiento califique jurídicamente los hechos y establezca la
consecuencia jurídica de los mismos, la clara definición de los roles de las
partes frente a la carga probatoria, así como la regla general de la pasividad
del juez, entre otras, en lo que hace a las pruebas, entendida ésta como una
garantía del acusado. Con base en lo anterior entiende que el “permitir al juez
aun sea de manera excepcional participar de la realización de los
interrogatorios viola el principio acusatorio sobre el cual se erige el proceso
(…) ya que con ello puede propiciarse un desequilibrio o violación del
principio de igualdad de armas en el entendido que el juez puede con ello
participar de la acusación o de la defensa en razón a la insuficiencia,
deficiencia o desconocimiento de las partes (Fiscal, Defensa) en el manejo de
su Teoría del caso o pretensión, como en los interrogatorios o
contrainterrogatorios” (folio 17).
Así mismo observa frente al
Ministerio público que su intervención en los interrogatorios excepcionales,
rompe con el equilibrio procesal de las partes y le permite “manejar su teoría
del caso”. A ello agrega que la labor del Ministerio público en la práctica
judicial ha optado por coadyuvar en un 95% de los casos la acusación, incluso
desde las mismas audiencias preliminares, posición que puede desarrollar mejor
con la posibilidad contemplada en la disposición que se acusa.
A pesar entonces de la
posibilidad de intervenir en diferentes momentos del proceso penal, no debe
posibilitarse que el Ministerio público pueda solicitar la práctica de pruebas
ni el realizar interrogatorios, pues los temas probatorios son del resorte
exclusivo de las partes.
Las facultades excepcionales en
materia probatoria, concluye el actor, son violatorias del artículo 250 inciso
final, pues si bien “el citado artículo indica que la Procuraduría General de la
Nación seguirá cumpliendo las funciones establecidas en el art. 277, la
actividad probatoria y a favor de la acusación o de la defensa no se encuentra
dentro de las enumeradas allí” (folio 18).
La Fiscalía General de la
Nación conviene con el actor, que la “facultad probatoria del juez se
encuentra circunscrita básicamente a la etapa de indagación e investigación
donde incluso puede decretar pruebas de oficio”. Porque conforme lo ha dicho la
jurisprudencia de la Corte constitucional, la separación entre acusación y
juzgamiento, representa una condición esencial de la imparcialidad[8]
Por ello estima que
la norma acusada “no debe interpretarse como potestad probatoria para el juez,
sino en el sentido que éste puede excepcionalmente complementar a través de
preguntas aquellas manifestaciones expresadas por los testigos, para el cabal
entendimiento del caso” (folio 58). Su intervención debe ser, conforme lo ha
expuesto la Corte suprema de justicia, sólo para controlar la legalidad y la
lealtad de las preguntas, para completar o perfeccionar el núcleo fáctico
introducido por aquellas, no para que el juez confeccione la prueba[9].
Solicita que la
disposición se declare constitucional bajo ese entendido.
El Ministerio
del Interior y de Justicia, estima que para
establecer la constitucionalidad de la proposición acusada es posible emplear
la interpretación que formuló la Corte en la sentencia C-396 de 2007. En ella
se aclaró que en el Estado de Derecho, el legislador goza de un amplio poder de
configuración legislativa. En este marco ha dispuesto unas restricciones para
el juez con las cuales se garantice su imparcialidad en el proceso. Sin
embargo, no es un convidado de piedra y por ello debe cumplir diferentes
funciones.
Aunque en este caso
se determinó que era constitucional la previsión según la cual están prohibidas
las pruebas decretadas de oficio por el juez, esta disposición no entra en
contradicción con lo ordenado por el artículo que en este asunto se demanda,
pues en este caso le autoriza de manera excepcional intervenir en el
interrogatorio o contrainterrogatorio para obtener del testigo una declaración
clara y cierta. No se ordena con ello la prueba por el juez, solo se
complementa en aras de la justicia material. Por ello solicita que el artículo
397 del C.P.P. sea declarado exequible.
La Universidad Nacional de Colombia,
estima que la expresión “para el cabal entendimiento del caso”, prevista en
el artículo 397 del C.P.P., es una norma penal en blanco y un tipo penal
abierto. La ambigüedad que produce su falta de técnica, tipicidad, las
“interpretaciones demasiado extensas”, rompen con el principio de legalidad,
son inciertos, no taxativos y por tanto restringen los derechos fundamentales
del procesado (folios 93-94).
Además de encontrar
inconstitucional la facultad reconocida en el Ministerio público, también encuentra
que la posibilidad de que el juez interrogue a los testigos, es un resquicio
del sistema inquisitorial contrario a la búsqueda de un juez “absolutamente
‘tercero’ e imparcial” (folios 95-96).
Respecto de los apartes acusados
del artículo 397 del C.P.P., el Procurador General de la Nación
considera que hay en ellos, contrario a lo afirmado por el actor, “una
verdadera garantía procesal para el procesado”, ya que la búsqueda del “cabal
entendimiento del caso”, a través de las preguntas complementarias al
testigo, “permiten al funcionario judicial que conoce del mismo, (…)
encontrarse con la capacidad suficiente para aplicar los principios
constitucionales que rigen la correspondiente actuación judicial, y al mismo
Ministerio Público, (…) formular las respectivas preguntas a los diferentes
testigos de cargo a fin de otorgarle el debido esclarecimiento al asunto objeto
de investigación” (folio 166).
Tanto el juez como el Ministerio
Público, tienen a su cargo “el deber (…) de velar por el respeto irrestricto a
las principios de legalidad, de la defensa, protegidos como derechos
constitucionales (art. 29 de la CP), porque de lo contrario serían simples
observadores de la actuación procesal” (folio 167).
Por lo anterior, solicita a la
Corte Constitucional declarar exequible la expresión acusada del art. 397 de la
Ley 906 de 2004.
3.6. El artículo 415 (parcial)
del C.P.P.
A juicio del demandante, el
aparte del artículo 415 acusado, viola el artículo 29 constitucional, “al
propiciar que el ente acusador no haga el descubrimiento de la prueba dentro de
la oportunidad procesal indicado [sic] en el artículo 250, norma que resulta igualmente
vulnerado [sic]” (folio 18).
Sobre la violación de los
artículos 14 del PIDCP y 8º de la Convención americana de DDHH, cita el
artículo 8º, literales c y f, como garantías judiciales que le permiten al
inculpado tiempo y medios para preparar su defensa y el derecho de defensa para
citar testigos y para interrogar los testigos llevados al proceso.
Observa también que según el
artículo 250 C.P., es deber de la Fiscalía descubrir todos los elementos sobre
los cuales ha fundado su acusación, a fin de que el inculpado tenga oportunidad
de conocer no sólo el soporte legal de la misma, sino también el probatorio.
“La disposición demandada permite incumplir el mandato legal en la medida en
que se autoriza al Juez y al fiscal, no descubrir algunos elementos que
sustentan la acusación y que tan solo a 5 días del juicio se haga tal
descubrimiento” (folio 19). Lo anterior por cuanto el período que tiene la
defensa desde el “descubrimiento” del informe pericial  hasta el juicio es tan
sólo de 5 días, “por lo que difícilmente tendrá la posibilidad de conocerlo a
fondo, máxime si se tiene en cuenta que el dictamen estará realizado por un
experto en una profesión u oficio, y cuyo conocimiento escapa al del procesado
y su defensor” (folio 19).
Hay con ello también violación
del artículo 229 de la Constitución, al exceptuar el descubrimiento probatorio dispuesto
en la norma acusada, pues no permite a la defensa estar en las mismas
condiciones de igualdad frente a la prueba recaudada por la Fiscalía para
criticarla o contradecirla.
El descubrimiento probatorio, señala
finalmente el actor, según lo previsto en el artículo 250 C.P. y en la
sentencia C-1194 de 2005, “debe darse en la audiencia de acusación y no
posteriormente a fin de garantizar a las partes las mismas posibilidades de conocer
y hacer uso de las recolectadas por la Fiscalía, como el de garantizar el
derecho de defensa de quien se ha acusado” (folio 19).
La Fiscalía General de la
Nación, estima que la “demanda en estudio carece del requisito de certeza”,
pues no recae sobre una proposición jurídica real. En tal sentido se observa
que el cargo que ofrece el actor se fundamenta en que la disposición acusada
propicia “que el ente acusador no haga el descubrimiento de la prueba dentro de
la oportunidad procesal indicada”. No obstante para la Fiscalía es claro que lo
ordenado en el artículo 415 opera “sin perjuicio de lo establecido en este
Código sobre el descubrimiento de la prueba” (folio 60). En tal sentido reclama
una decisión inhibitoria sobre este punto, por ineptitud de la demanda.
El Ministerio del Interior y
de Justicia, teniendo en cuenta que los informes de los peritos se tienen
que admitir en la audiencia preparatoria, que no son tenidos en cuenta si el
perito no comparece a la audiencia y que además existen acuerdos de
estipulación respecto de la prueba pericial, considera que no existen razones
para estimar que los términos de la proposición jurídica acusada sean
inconstitucionales.
La Universidad Nacional de
Colombia estima que la disposición es constitucional porque la fijación de
términos es un “ámbito exclusivo del legislador” y no corresponde a la Corte
constitucional estimar si se trata de un tiempo razonable o no.
En cuanto a la proposición
jurídica acusada del artículo 415 del C.P.P., la Procuraduría general de la
Nación encuentra que la misma “no vulnera los derechos enunciados en el
contexto del sistema acusatorio, dado que el término aquí señalado resulta
razonable, pues le permite contar con el tiempo suficiente y oportuno para que
lo conozcan las partes, más aún teniendo en cuenta que el peritaje es un
aspecto más de la investigación de las partes, y en el evento en que estos lo
proponen el juez admitirá o no el informe respectivo en la audiencia
preparatoria” (folio 168). En adición observa que el informe pericial tiene
lugar en la etapa preparatoria del juicio oral y público y por el hecho de
haberse solicitado su práctica, debe ser entonces conocido por las partes. Con
estas razones estima que la Corte Constitucional debe declarar exequible la
expresión acusada del art. 415 de la Ley 906 de 2004.
3.7. El artículo 438 (parcial)
del C.P.P.
Dice el actor que admitir la
prueba de referencia de un declarante, junto con los casos previstos en el
precepto, en un “evento similar” al del secuestro o desaparición forzada de la
víctima, viola la estructura, principios y reglas del debido proceso.
Según el artículo 375 del C.P.P.,
continúa argumentando el demandante, las pruebas deben ser pertinentes y su
solicitud, decreto y orden de presentación, debe indicarse en la audiencia
preparatoria. Por ello la excepcional prueba de referencia debe reunir los
mismos requisitos, tanto de pertinencia, como de ser admisible según el
artículo 438 C.P.P., haberse descubierto y enunciado su contenido en la
audiencia de acusación y solicitado su aducción al juicio en la audiencia
preparatoria.
Agrega entonces: “La
interpretación que se ha venido haciendo sobre la prueba de la referencia en
algunos procesos y que han permitido que haya pronunciamiento por la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia (…), ha permitido que bajo la redacción del
literal b del citado art. 438, ingresen al proceso penal acusatorio elementos
que no cumpliendo con las excepciones legales, se conviertan en prueba del
proceso”. De tal suerte, la policía judicial se ha convertido en el “testigo
estrella de la Fiscalía con quien se incorporan las declaraciones,
deposiciones, entrevistas, documentos etc, en clara violación del art. 379 y
402 de la ley 906 de 2004” (folio 20). Y con base en tal razonamiento,
ejemplifica casos en los que se ha permitido la inclusión de pruebas de
referencia que han operado en los procesos, contrarias a Derecho.
Precisa entonces el actor que las
excepciones aunque tienen por propósito superar las dificultades que se pueden
presentar en la recaudación de la prueba en condiciones de normalidad, por su
naturaleza, es decir por constituir una excepción a los principios de
contradicción y de inmediación del juez con la prueba -artículos 16, 379 y
402-, deben ser definidas de manera clara, taxativa y concreta por el
legislador, más aún tratándose de un procedimiento.
Destaca con respecto al principio
de contradicción que “en el tratamiento de la prueba de referencia en sede de
juicio existe una enorme dificultad y casi una imposibilidad de ejercer el
contradictorio, es decir se hace imposible el ejercicio del principio de la
contradicción de la prueba, lo que sin lugar a dudas viola el debido Proceso
Penal, en lo que tiene que ver con el Derecho de Defensa”. (folio 20).
En seguida, señala que la prueba
de referencia entra en el juicio bajo el argumento de los eventos similares,
sin atender a su pertinencia y admisibilidad. Igualmente aduce que la Comisión
redactora contempló la posibilidad de que en eventos graves se permitiera a un
testigo declarar sobre lo que había dicho alguien en el umbral de la muerte.
Trae a cuento las Reglas de Evidencia de Puerto Rico, en particular las comprendidas
entre los números 60 a 66, como referente legislativo a ser tenido en cuenta
para concretar su claridad y carácter excepcional. Con base en ello, estima que
con el aparte demandado se ha dejado abierta la posibilidad de una
interpretación que desborda el marco legal.
Por todo lo expuesto, apunta
finalmente: “Resulta entonces contrario a la Constitución y al Bloque de
Constitucionalidad el aparte del artículo demandado en el entendido que siendo la
PRUEBA DE REFENCIA [sic] una prueba cuyo tratamiento es excepcional, como
quiera que ella resulta como una excepción al principio de la Inmediación y contradicción,
no puede dejarse que su utilización se realice de acuerdo a la buena o mala
interpretación que de la expresión ‘o eventos similares’ se haga, dada su
indeterminación o indefinición” (folio 21).
La Fiscalía General de la
Nación estima que el aparte acusado del artículo 438 del C.P.P. es
constitucional. Esta consideración la fundamenta en la jurisprudencia de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[10].
En la transcripción que de ella hace se observa que las pruebas de referencia
sólo son admitidas de manera excepcional porque su admisión “conspira contra el
principio de inmediación” (folio 60). Por ello, respecto de la expresión de
“eventos similares” que se acusa “‘debe tratarse de situaciones parecidas a las
previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan
de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se
trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y
que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor’[11]”
(folio 61). Así, tras señalar las dos condiciones para que se admita la prueba,
a saber, la no disponibilidad del declarante y el carácter insuperable de los
motivos por los cuales no se hace presente en el proceso, concluye el Fiscal
General que la expresión acusada “no supone afectación alguna al derecho al
debido proceso, como garantía fundamental” (folio 61).
El Ministerio del Interior y
de Justicia se sirve de la misma providencia de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia[12], desde la cual se
explicaba el alcance de la disposición acusada, su correcta interpretación en
el sistema normativo del Código y la forma como puede estimarse conforme a los
principios que lo gobiernan. Por ello concluye que la expresión “o evento
similar” del artículo 438 del C.P.P., debe declararse exequible.
La Universidad Nacional de
Colombia considera que la expresión “o evento similar” del artículo 438, es
una norma penal en blanco, vaga y antitécnica, que admite muchas
interpretaciones, que vulnera el principio de legalidad y los derechos fundamentales
del procesado (folios 93-94). En este precepto reconoce el interviniente “otra
más de las vulneraciones al principio de estricta legalidad y al Debido
Proceso, pretendiendo el artículo contemplar casos excepcionales de la admisión
de la prueba de referencia y denigrando en una norma en blanco que deja
totalmente al criterio del juez la interpretación del término ‘evento
similar’” (folio 96).
Sobre
la expresión del artículo 438 del C.P.P. que se acusa, el Ministerio público
considera que si bien el sistema procesal penal es de tendencia acusatoria,
caracterizado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, también es
cierto que el legislador “en el ámbito de configuración legislativa que le es
propio, ha previsto como una excepción a estos principios regulatorios (…) la
admisión de referencia”. Se infiere así que solicita la exequibilidad de la
proposición normativa, aunque más allá de lo indicado, no formula ninguna
solicitud expresa.
3.8. Artículo 450 (parcial)
del C.P.P.
El aparte del precepto demandado
conforme al cual de ser necesario, podrá ser detenido el acusado cuando se
anuncia el sentido del fallo declarándolo como culpable, según el actor, es
violatorio de los artículos 29, 28 y 31 de la Constitución.
Se apunta en la demanda que la
medida de privación de la libertad no proviene de la solicitud de la Fiscalía
como medida de aseguramiento, según lo previsto en el artículo 250
constitucional, sino de una decisión unilateral del juez, quien actúa de manera
oficiosa. Además observa que la necesidad a que se refiere el precepto sólo se
encuentra para efectos del cumplimiento de la pena y no con una finalidad
procesal.
Y luego agrega: “El gran
inconveniente” del precepto “es que la decisión de detener preventivamente al
procesado, radica esencialmente en las resultas del juicio, del debate probatorio,
resultado que puede ser equivocado en la medida en que el fallo de condena
puede ser revocado, pero de todas maneras conculcado el derecho a la libertad”
(folio 22). Por ello estima que los elementos para la imposición de la medida
de aseguramiento no aparecerán de la nada, sino que se harán presentes durante
y después del debate probatorio, resultado de la dinámica del proceso.
Por otro lado, contrario a que
sea el juez de garantías el que imponga la medida de limitación de la libertad,
según la norma que se acusa, ésta se adopta por el juez de conocimiento, sin
que medie petición de la Fiscalía, lo que en criterio del actor, no es acorde
con una justicia rogada. De ahí que concluya que tal decisión debe proceder con
una sentencia en firme, lo cual no puede decirse que patrocine la impunidad o
el no cumplimiento de la pena, pues el Estado colombiano tiene estructura
suficiente para capturar a los condenados. En este orden de ideas concluye que
el aparte acusado es contrario a la Constitución y al bloque de
constitucionalidad.
Para la Fiscalía General de la
Nación el cargo en estudio carece de claridad, certeza y especificidad. En
su criterio, el actor “no señala con coherencia los motivos suficientes que
permitan deducir o interferir cómo la norma cuestionada quebranta la
Constitución, o en otra forma, por qué el dispositivo en estudio viola las
garantías previstas en los artículos 28, 29, 31 y 250 de la Constitución”
(folio 62). En consecuencia, solicita que la Corte se declare inhibida para un
pronunciamiento de fondo.
El Ministerio del Interior y
de Justicia considera que no hay violación del artículo 28 y 29 de la
Constitución, habida cuenta de los componentes insoslayables a todo control
judicial sobre las restricciones a la libertad destacados en la sentencia C-163
de 2008, a saber, órgano competente, garantía de los derechos y libertades
fundamentales, establecimiento de unos límites temporales, así como de lo
previsto en el artículo 2º de la ley 906 de 2004 sobre la privación de la
libertad. Solicita entonces que la disposición se declare constitucional.
La Universidad Nacional de
Colombia solicita que el artículo 450 sea declarado inconstitucional. Parte
de la descripción que la jurisprudencia constitucional y la Corte
interamericana de derechos humanos hacen del derecho al debido proceso. Destaca
el valor reconocido a la libertad personal, como responsabilidad esencial para
las autoridades. Esta, dice el interviniente, debe ser entendida en relación
con la presunción de inocencia, de modo que sólo puede ser restringida con
pruebas contundentes sobre la responsabilidad del sujeto. “La presunción de
inocencia, por lo tanto, cobija a toda persona desde que se le ha iniciado una
investigación en su contra hasta que el proceso penal culmina y la misma ha
sido desvirtuada absolutamente mediante pruebas practicadas en el juicio
oral, frente al juez y públicamente, controvertidas y continuas” (folio
99).
En ese orden la privación de la
libertad según el Código de procedimiento penal, sólo se justifica cuando opera
como medida de aseguramiento o cuando se impone como pena. Como el artículo 450
del C.P.P. no enmarca en ninguna de estas excepciones al principio de libertad,
se constituye en una privación injustificada determinada porque no existe un
fallo en firme.
En cuanto al artículo 450 del
C.P.P. el Ministerio público estima que para valorar su
constitucionalidad es necesario reconocer el alcance de las normas
constitucionales que se estiman vulneradas. Así, señala que el artículo 28 de la
Constitución “reconoce el derecho de toda persona a la libertad”. Y agrega
enseguida: “exactamente, el precepto dispone que nadie puede ser molestado en
su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino cuando medie i) un mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, ii) con las formalidades legales, y iii) por motivo
previamente definido en la ley” (folio 169). En cuanto al artículo 29 de la
Constitución Política, dice que en este se “consagra al debido proceso, como un
derecho de aplicación inmediata que tiene por fundamento asegurar que las
actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas se ajusten a lo
dispuesto en el ordenamiento superior y en la Ley”.
Lo anterior en su criterio
significa que las garantías previstas para proteger la libertad son “expresión
básica del principio democrático”, pues se parte del supuesto de que toda
persona es libre, salvo que se ordene lo contrario por mandamiento escrito de
autoridad competente, con las garantías constitucionales pertinentes. Otro
tanto señala el artículo 2 de la Ley 906 de 2004, inciso primero.
Sin embargo, seguido a lo
anterior, el Ministerio Público observa que la demanda no cumple cabalmente con
los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, pues el
accionante “no presenta señalamientos que constituyan fundamentos para estimar
vulnerados los artículos 28, 29 y 31, que él considera vulnerados” (folios
170-171). En su criterio la demanda no expone razones claras, ciertas,
especificas, pertinentes y suficientes, y en consecuencia, solicita a la Corte
declararse inhibida para fallar, por ineptitud sustancial de la demanda.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.      Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia, pues las normas demandadas hacen parte de una Ley de la
República.
2. Asuntos de carácter previo
2. Antes de definir los problemas
jurídicos por resolver y la forma de atenderlos, estima la Corte pertinente
estudiar dos asuntos previos de especial importancia para el proceso. De un
lado, definir si la demanda reúne los requisitos reconocidos por la ley y
decantados por la jurisprudencia de este tribunal (2.1.). De otro, valorar el
cargo relacionado con los artículos 112 y 357 del CPP, a fin de establecer si
frente a ellos es procedente integrar la unidad normativa (2.2.).
2.1. Sobre la aptitud de la
demanda
3. Observa la Sala que los cargos
formulados sobre los artículos 17 y 454, 112 y 357, 397 y 438 de la Ley 906 de
2004 reúnen las exigencias mínimas para que el juez constitucional pueda
pronunciarse sobre el fondo del asunto. No ocurre lo mismo con la acusación
presentada frente a los artículos 245, 362 (parcial), 415 (parcial), 450
(parcial) del C.P.P.
4. Con relación al artículo 245
del C.P.P., el Ministerio del Interior y de Justicia y el Ministerio público,
afirman que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada relativa. Esta figura
reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal[13],
se reclama  a partir de la decisión contenida en la sentencia C-025 de 2009, en
la cual se estudió la constitucionalidad del inciso 2º del art. 245 del C.P.P.,
acusado entonces por el cargo de desconocerse en ella, el derecho de defensa
del implicado a las investigaciones preliminares.
5. A este respecto, estima la
Corte que no es necesario efectuar un estudio sobre la cosa juzgada relativa,
pues antes de ello se aprecia que la cargos formulados contra el artículo 245
del CPP, no reúnen las exigencias mínimas que deben completarse por parte del
ciudadano que ejerce la acción pública en defensa de la Constitución.
6. En efecto, en lo que tiene que
ver con el llamado del demandante a que la Corte se atenga a lo expuesto en las
sentencias C-822 de 2005 y C-336 de 2007, al no ser una acusación construida
por la confrontación objetiva entre la norma fundamental y la ley, esto es, al
no ser específica en cuanto tal, no ha cumplido con la carga mínima de
argumentación con la cual se explique con pertinencia, así fuere incipiente,
por qué tales decisiones constituyen lo que en la doctrina constitucional se
conoce como precedente. Es decir que no se establece por qué lo allí analizado,
a pesar de aludir a disposiciones diferentes, que contemplan o momentos
procesales o situaciones fácticas en principio diversas, se debe aplicar de
manera inequívoca e irrestricta al supuesto de hecho previsto en el artículo
245 del CPP.
Tampoco el actor en su escrito,
deja ver una razón específica para justificar el aserto de que un control
posterior ante el juez de garantías dentro de las 36 horas siguientes, no es
una garantía admisible constitucionalmente, para proteger el derecho
fundamental a la intimidad, cuando se practican pruebas de ADN por la policía
judicial con autorización del fiscal, y cuando éstas se cotejan con otra
información genética del indiciado o imputado.
No observa la
Corte en la demanda del ciudadano, reflexión suficiente para establecer por qué
al no estar contenida en el art. 250, num 2º de la CP la medida a que hace
referencia el art. 245 del CPP, da lugar sin más a declarar la inexequibilidad
de ésta. Una afirmación así, no posee alcance persuasivo en cuanto tal, pues
con ello olvida que la Constitución no es cuerpo normativo que regule con
precisión los derechos, deberes, competencias e instituciones que estructuran
la realidad jurídica del Estado, por fuera del cual no queda ninguna ordenación
diferente.
Así, al
despachar sólo de la forma descrita el cargo sobre el art. 250 CP, se encuentra
que el actor no logra un argumento convincente aunque fuere elemental, para que
esta Corporación tenga algún grado de incertidumbre que active su competencia
para estudiar la exequibilidad o no del precepto.
7. En
síntesis, para esta Corte el actor no ha logrado generar al menos una duda
razonable contra la presunción de constitucionalidad que ampara el art. 245 del
CPP, pues no estableció razones ciertas, específicas y suficientes que
determinen que el control de legalidad posterior de los exámenes de ADN y su
cotejo con otros informes practicados por la policía judicial y la Fiscalía,
fuera contrario a las normas superiores o a una jurisprudencia que se deba
tener como precedente.
Por lo anterior, la Corte se declarará inhibida para
pronunciarse sobre los cargos formulados contra el art. 245 del CPP, por
ineptitud sustancial de la demanda.
8. Respecto del artículo 362
(parcial) del C.P.P. y según el cual el juez “decidirá el orden en que debe
presentarse la prueba”, observa la Corte que los argumentos formulados por el
demandante no son ciertos ni específicos.
En primer lugar, la argumentación
del actor se sienta en lo dicho en la sentencia C-396 de 2007, por la cual se
declaró la constitucionalidad del artículo 361 del C.P.P., que establece el
principio según el cual el juez de conocimiento no podrá decretar pruebas de
oficio, medida que fue avalada por la Corte constitucional como expresión del
poder de configuración normativa del legislador. El actor, sin embargo, no
justifica por qué “el orden en que debe presentarse la prueba” de que trata el
artículo 362 del CPP, equivale sin más a un decreto oficioso de nuevas pruebas.
De otro lado, al acusar
únicamente el primer apartado del precepto, el actor rompe la unidad normativa
que existe al interior de la disposición, puesto que el orden de la prueba que
en ella se refiere, resulta comprensible sólo en la medida en que se estudie el
alcance de la proposición jurídica siguiente y según la cual, primero deberán
presentarse las pruebas de la Fiscalía y luego las de la defensa, salvo que se
trate de pruebas de refutación que se presentarán en orden inverso. Al ignorar
el actor el resto del precepto y centrar su cargo sobre un único aparte,
incurre en el defecto de demanda incierta, pues resulta así acusando una
proposición normativa irreal e inexistente. De esto se desprenden sus
apreciaciones de que el juez del proceso estaría tomando partido a favor de
alguna de las partes, con ruptura clara del principio de imparcialidad y del
presupuesto conforme al cual, el juez debe tener como prueba solamente aquella
decretada en audiencia preparatoria y vertida en juicio.
En igual sentido, sus cargos no
son específicos, pues no presenta una exposición en la que se evidencie la
oposición objetiva y verificable entre el contenido del precepto del C.P.P.
acusado y los artículos 29 de la C.P., 8º de la Convención Americana de
Derechos Humanos y 14 del PIDCP. No hay argumentos que demuestren, aunque sea
someramente, que con lo preceptuado en el art. 362 del C.P.P., el juez viene a
suplir la voluntad de las partes en cuanto a la prueba de su pretensión.
9. A esa conclusión se llega
igualmente respecto de los cargos formulados frente al aparte acusado del
artículo 415 del C.P.P., en el que se establece que el informe del perito debe
ser puesto a disposición de las partes, al menos con cinco (5) días de
anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcione la
peritación y sin perjuicio de lo establecido en ese código sobre el
descubrimiento de la prueba.
Como acertadamente lo observa la
Fiscalía, los argumentos de inconstitucionalidad que ofrece el demandante, se
plantean a partir de una norma inexistente, apenas inferida por el actor, por
cuyo vicio se crea una excepción al deber de descubrimiento de la prueba por
parte del juez y en especial del fiscal. En particular, el análisis del
precepto que efectúa el actor,  revela una comprensión sesgada del mismo en
cuanto destaca en su argumentación, una y otra vez, que con lo ordenado en el
artículo 415 del C.P.P., se otorga a la Fiscalía la potestad de no descubrir la
prueba, lo que supone la imposibilidad de que la defensa la critique o
contradiga. No hay justificación ninguna, por la aplicación de cualquier
criterio de interpretación jurídica, sobre las razones por las que entiende que
el informe pericial sólo puede ser pedido por el fiscal y no por la defensa.
Se encuentra aquí, en consecuencia,
un alegato de inexequibilidad que no puede ser admitido ni valorado de fondo,
pues parte de un supuesto normativo del todo incierto, que se hace más
ostensible cuando se aprecia que el último aparte de la disposición acusada,
introduce la locución adverbial “sin perjuicio de”, con que se deja a salvo lo
establecido en el Código respecto del “descubrimiento de la prueba”. Tampoco
hay apreciación ninguna del ciudadano demandante que explique por qué esta
salvedad no desvirtúa sus consideraciones sobre la violación de las reglas
sobre descubrimiento de la prueba.
En adición, el actor no ofrece
ningún argumento jurídico que explique por qué el poner a disposición de las
partes, al menos por el término de 5 días el informe pericial, se convierte en
una regla que vulnera las garantías judiciales de que el inculpado cuente con
el tiempo y medios suficientes para preparar su defensa, previstas en los
artículos 14 del PIDCP y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Ofrece sí razones, mas del todo impertinentes, pues la insuficiencia de los
días para conocer de fondo el informe pericial, no la plantea a partir de su
inconsistencia frente al precepto superior, sino por provenir de un experto.
Con ello, sencillamente está apelando a la inconveniencia del término
dispuesto, o visto de otro modo, a la necesidad de que el mismo sea más
extenso.
10. Del mismo modo, conforme la
solicitud de la Fiscalía general de la Nación y del Ministerio Público,
encuentra la Corte que la demanda no es apta respecto de la acusación sobre el
artículo 450 (parcial) del C.P.P.
Sus argumentos resultan en este
caso carentes de especificidad, pues no existe una explicación desde la cual se
argumente por qué la proposición jurídica que se demanda, es contraria a lo
preceptuado en los artículos 29, 28 y 31 de la Constitución. Tampoco se
justifica la consideración que de su escrito se desprende de que la privación
de la libertad del acusado reconocido culpable, sólo puede provenir de la
solicitud de la Fiscalía como medida de aseguramiento.
Pero además, constata la Corte
que el argumento principal del actor se funda en que la proposición normativa
objeto de acusación, ante todo representa un “gran inconveniente”, pues la
detención preventiva puede resultar equivocada en la medida en que la sentencia
condenatoria sea posteriormente revocada. Como de manera reiterada lo ha dicho la
Corte constitucional[14], este tipo de
argumentación resulta impertinente, porque antes que alegar la contradicción
entre la Constitución y la ley y estar construida a partir de una reflexión
jurídica de las disposiciones confrontadas, tiene como idea fuerza la
inconveniencia del precepto.
Y por lo que se refiere a la
ruptura que el artículo acusado supone para el principio de justicia rogada, el
actor parte de una concepción errada del sistema penal colombiano desde la cual
se impide al juez cualquier actuación no promovida por las partes, cuando la
jurisprudencia que en muchos apartes de su libelo cita, alude con claridad y
profusión a la naturaleza impura del régimen procesal penal establecido y a las
importantes facultades del juez en el proceso.
11. Conforme a lo expuesto, la
Corte se declarará inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
los apartes acusados de los artículos 362, 415 y 450  del C.P.P., por ineptitud
sustancial de la demanda.
2.3. El caso de los artículos
112 y 357 CPC.: Integración de la unidad normativa
12. El actor acusa lo ordenado en el artículo 357 infine
y por ende la concordancia que con él crea el artículo 112 infine, porque
al autorizar al Ministerio público a participar en el debate probatorio, se
vulnera el debido proceso penal, que es adversarial y que asegura la igualdad
de armas.
13. Sin embargo, antes de resolver el problema jurídico
allí planteado, observa la Corte que el artículo 357 inciso final del CPP que
se acusa en concordancia con el 112, tiene una relación estrecha e inescindible
con un ingrediente normativo del artículo 374 que no ha sido acusado. Este
precepto establece un elemento que ordena la oportunidad para el ejercicio de
la controvertida facultad del Ministerio público, es decir que se vincula
directamente con la expresión “agotadas las solicitudes probatorias de las
partes” del art. 357. Así ocurre cuando en el artículo en el artículo 374 se
señala que toda prueba “deberá ser solicitada o presentada en la audiencia
preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357”.
Lo anterior constituye entonces una unidad normativa
que la Corte encuentra procedente integrar en este proceso.
14. Siguiendo
la sentencia C-409 de 2009, sobre la facultad de integración normativa que le
otorga a la Corte el artículo 6º inciso 3º del Decreto 2067 de 1991[15],
en múltiples oportunidades se ha dicho que esta corresponderá a situaciones
excepcionales, restringidas y necesarias, pues debe diferenciarse con claridad
el control de constitucionalidad oficioso y el que se adelanta por vía de
acción pública, caso este último en el cual, en principio, la competencia del
juez constitucional está circunscrita a las normas demandadas en debida forma
por los ciudadanos[16].
15. No obstante, con el propósito
de promover el derecho de acción de los ciudadanos y, particularmente, el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la Corte
Constitucional ha ampliado el margen de control inicialmente propuesto por el
demandante para así evitar la emisión de fallos ineficaces o insustanciales,
así como para garantizar la protección del principio de supremacía
constitucional. De este modo, en reiterada jurisprudencia ha reconocido las
condiciones o circunstancias en las cuales resulta admisible, por razones de
unidad normativa, incorporar al proceso de constitucionalidad normas no
demandadas.
16. Conforme a la reiterada
sentencia C-539 de 1999:
“En primer lugar, procede la integración de la unidad
normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no
tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y
aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo
con el de otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario
completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo
inhibitorio”[17].
“En segundo término, se justifica la configuración de
la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada
se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo”.
“Por último, la integración normativa procede cuando
pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada
se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que
proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la
verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la
Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”[18].
17. En lo
referente a la primera condición, debe tenerse en cuenta que no siempre que se
demandan fragmentos normativos, se enfrenta el juez constitucional ante una
proposición jurídica incompleta. Pero al mismo tiempo, aunque una expresión
resulte desde el punto de vista semántico y de la sintaxis, clara y unívoca,
puede ocurrir que tales atributos no le sean predicables desde el razonamiento
en Derecho. Por ello se precisaba en la sentencia C-544 de 2007, que cuando se
acusan segmentos de una disposición, es indispensable tener en cuenta dos
aspectos:
“De un lado, que lo acusado presente un contenido
comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los
postulados y mandatos constitucionales[19], pues “las expresiones
aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o
en conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son
constitucionales ni inconstitucionales”[20]. De otro lado, que los
apartes normativos que no son demandados y, por ende, no son objeto de
pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos
jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación
normativa. Por ello, la Corte dijo que en aquellos casos en los que ‘la
disposición se encuentra en relación inescindible de conexidad con los apartes
demandados, de suerte que en caso de que la Corte decidiera declarar
inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el
orden jurídico’[21], también procede la
integración de la unidad normativa. De esta forma, se preserva la seguridad
jurídica y el principio de obligatoriedad normativa según el cual toda regla de
derecho es imperativa y de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios y,
mientras se encuentre en el ordenamiento jurídico, debe producir los efectos
jurídicos que consagra”.
Se trata de
evitar, dijo la Corte en sentencia C-560 de 1997[22],
que proferido un pronunciamiento parcial, “se genere incertidumbre colectiva
acerca del contenido armónico e integrado de la norma legal materia de
análisis”, con lo cual el fallo produzca una interpretación del contenido de la
norma que resulte “incoherente o inaplicable"[23]
(cursivas ajenas al original).
18. En el
presente asunto, la Corte encuentra que el aparte normativo señalado del
artículo 374 del C.P.P. agrega alguna precisión sobre el momento procesal en el
que el Ministerio público puede solicitar excepcionalmente esa prueba de que
trata el art. 357 infine. Con todo y que el primero no ha sido demandado, no
mantendría la capacidad de producir efectos jurídicos y conservar un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa, en caso de que la Corte
declarara inconstitucional el segundo. Porque entre uno y otro se crea una
relación inescindible de conexidad, de modo que el evento de que este Tribunal
decidiera declarar inexequible el inciso final del artículo 357, el aparte del
artículo 374 en relación con la solicitud de pruebas del Ministerio público por
fuera de la audiencia de preparación, perdería todo sentido su permanencia en
el orden jurídico, pues estaría configurando una excepción que hace referencia
a una proposición jurídica que ya no haría parte del Derecho objetivo.
19. Así las cosas, la Corte constitucional integrará
la unidad normativa y en ese orden, estudiará el cargo propuesto tanto respecto
de los artículos 117 y 357 infine, como de la expresión “salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 357” del artículo 374 del C.P.P.
3. Problemas jurídicos y plan
de exposición para resolverlos
20. Esclarecidas cuáles son las
disposiciones sobre las que se emitirá pronunciamiento de fondo, conforme a los
planteamientos formulados por el demandante, encuentra la Corte que son éstos
los problemas jurídicos a resolver:
- Respecto del aparte
demandado de los artículos 17 y 454 del C.P.P., lo que debe establecer es si
vulnera el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas que en el
proceso penal pueda excepcionalmente el juez suspender, hasta por un término de
30 días, la actuación procesal correspondiente, si se presentaren
circunstancias especiales que lo justifiquen. Y en el mismo sentido, ¿vulnera
el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas que
excepcionalmente la audiencia del juicio oral pueda ser suspendida por el juez,
por el tiempo que dure la situación de manifiesta gravedad y en la que no
exista otra alternativa viable?.
- En cuanto a la acusación
parcial de los artículos 112 y 357 del C.P.P. y a la incluida por esta Corte
del art. 374 del mismo código, corresponde determinar si la facultad
excepcional reconocida al Ministerio público para solicitar pruebas que no
hayan sido pedidas por las partes, pero que puedan tener esencial influencia en
los resultados del juicio, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, al
romper el principio de igualdad de armas, así como lo previsto en la
Constitución en cuanto a los poderes de participación de la Procuraduría
general de la nación en el proceso penal.
- Respecto del artículo 397
(parcial), debe establecer la Corte si la facultad reconocida en cabeza del
juez de conocimiento y del Ministerio público para que, una vez concluidos los
interrogatorios de las partes, hagan preguntas complementarias a los testigos
del proceso para el cabal entendimiento del caso, vulnera el derecho al debido
proceso por suponer una ruptura tanto del principio de pasividad del juez en el
sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, como de la igualdad de
armas. Igualmente, debe establecerse si la intervención del Ministerio público
en la práctica de la prueba testimonial vulnera el principio de legalidad, en
la medida en que tal atribución no hace parte de las que contemplan los
artículos 250 y 277 de la C.P.
- Sobre la expresión acusada del
artículo 438 del C.P.P., es del caso establecer si la admisión de la prueba de
referencia de un declarante víctima de un evento similar al secuestro o a la
desaparición forzada, vulnera el debido proceso por crearse así una excepción
indeterminada a los principios de contradicción e inmediación del juez con la
prueba, así como un desconocimiento de las reglas de admisibilidad y pertinencia
propios al acervo probatorio.
21. Tales asuntos
serán resueltos con base en el siguiente plan de exposición: En primer lugar,
se presentarán tres consideraciones generales que sirven para la solución de
todos los problemas propuestos. Son ellas las relacionadas con las
características del sistema procesal penal colombiano establecido a partir del
Acto legislativo no. 3 de 2002 (3.1.), el poder de configuración normativa
reconocido en cabeza del legislador en materia procesal (3.2.) y la inexistencia
de bienes jurídicos absolutos (3.3.). En seguida se formularán algunas
observaciones específicas relacionadas con los problemas jurídicos concretos.
Así, se hablará sobre el significado del principio de legalidad y los conceptos
jurídicos indeterminados en materia penal (3.4.), la función que corresponde al
Ministerio público en el proceso penal (3.5.) y la función del juez de
conocimiento respecto de la prueba (3.6.). Finalmente se resolverán, uno a uno,
los cargos concretos (3.7.).
3.1. Características del
sistema procesal penal colombiano establecido a partir del Acto legislativo no.
3 de 2002. Reiteración de la jurisprudencia.
22. La Corte constitucional en
múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre las características y
particularidades del sistema procesal penal dispuesto desde el Acto legislativo
No. 3 de 2002 y desarrollado por la ley 906 de 2004 y sus posteriores
modificaciones.
23. De modo reciente, se dijo al
respecto en la sentencia C-025 de 2009, que a su vez sigue anteriores
pronunciamientos:
“mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 -que reformó
los artículos 116, 250 y 251 de la Carta Política- se modificó la estructura
básica del proceso penal en Colombia, pasándose de un modelo mixto de tendencia
inquisitiva que había sido el adoptado por la Constitución del 91, a un sistema
procesal penal de tendencia acusatoria, que hace especial énfasis en la
garantía de los derechos fundamentales del inculpado para la consecución de la
verdad y la realización efectiva de la justicia, y que busca privilegiar
también los derechos de las víctimas.
“(…) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
las finalidades perseguidas con la introducción del nuevo modelo procesal penal
se concretó en: (i) fortalecer la función investigativa y de acusación de la
Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de
ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones
jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral,
contradictorio y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii)
instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar,
acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la
supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la
oralidad, buscando garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones
injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por
aquel de la producción de la misma durante la etapa del juicio oral; (vi)
introducir el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y (vii)
crear la figura del juez de control de garantías, a quien se le asigna la
función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las
actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía General en el
ejercicio de su actividad investigativa[24]”.
24. Un desarrollo más detallado
de los ingredientes descriptivos del procedimiento penal  se encuentra en la
sentencia C-396 de 2007, en la cual se señaló:
“Ahora bien, de la interpretación teleológica y
sistemática del Acto Legislativo número 3 de 2002 y de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia
y la doctrina coinciden en sostener que dentro de las características claras
del sistema penal acusatorio se encuentran, entre otras, las siguientes:
“i) Separación categórica en las etapas de
investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la
instrucción como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se
convierte en una etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez
penal se le encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y
el juzgamiento mediante el debido proceso oral (…).
“ii) El rol del juez en el sistema penal acusatorio
está centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la
potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación
jurídica de los hechos. Así, el control judicial no sólo debe concretarse en el
cumplimiento formal de los requisitos sino en la efectividad de los derechos
sustanciales en juego (…).
“iii) La actuación judicial solamente procede a
petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el
ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar
al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la
comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de
la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito
de acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las
investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas
(250- 4, 5, 6 y 7).
“iv) El proceso penal es, por regla general, oral,
contradictorio, concentrado y público.
“v) Es posible que el proceso penal no se inicie o se
termine pese a la certeza de la ocurrencia de un delito porque existió
aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes.
Por regla general, en los casos de terminación anticipada del proceso, existirá
control judicial material y formal de la decisión adoptada.
“vi) las funciones judiciales del control de garantías
y de conocimiento suponen la clara distinción de dos roles para los jueces
penales. El primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y
libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el
segundo, el juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio
penal con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido
proceso”.
25. Todos
estos elementos han permitido señalar que el sistema procesal penal adoptado
por el ordenamiento jurídico colombiano recoge un modelo propio, singular,
específico[25]. En efecto, lo que se ha
concebido es un sistema mixto[26], pero esta vez, conforme
al Acto legislativo No. 03 de 2002 y a su desarrollo normativo a partir de la
Ley 906 de 2004, con tendencia acusatoria[27]. Un sistema en el que se
procura la separación clara entre la etapa de investigación y la del juicio, la
sujeción a ciertos principios de actuación que pretenden asegurar las mejores
condiciones para que la decisión que se adopte sea a la vez respetuosa de los
derechos fundamentales del inculpado o acusado y de los derechos de las
víctimas, así como garante del deber constitucional de perseguir y punir el
delito.
26. Con todo,
a la par con tales características comunes a los regímenes acusatorios
propiamente dichos, se observan otras que alteran la fisonomía del
procedimiento y le imprimen su identidad variada y compleja, adecuada a las
necesidades y al entorno social e institucional colombianos. Es el caso de la
condición del juez no como un árbitro, del todo neutral en el proceso, sino
encargado de definir, de manera justa y garantista, la responsabilidad penal
del implicado y la eficacia de los derechos de la víctima y de la sociedad
frente al delito. Lo es también la inserción del Ministerio público como
interviniente garante de la legalidad y del respeto a los derechos humanos, así
como la participación de la víctima en el proceso, introducida de manera clara
por la jurisprudencia constitucional, a modo de garantizar la defensa directa
de sus derechos.
27. Estos y
otros elementos dan cuenta pues, de que a la hora de estudiar las disposiciones
de la ley procesal penal, no puede el intérprete partir del supuesto de que su
contenido debe, a toda costa, adecuarse a un arquetipo determinado. El estudio
de la ordenación dispuesta por el legislador sobre la materia y su valoración a
la luz de la Constitución, deben producirse a partir de un reconocimiento del
sistema procesal penal en su  propia especificidad y en su forma de participar
en los fines del Estado.
3.2. Poder de configuración
normativa reconocido en cabeza del legislador en materia procesal
28. La jurisprudencia de este
Tribunal ha reconocido que en la ordenación de procedimientos, el legislador
goza de un amplio poder de configuración normativa[28],
que para el caso de lo previsto en el artículo 150-2 de la Constitución,
permite autónomamente determinar la estructura del procedimiento judicial a
emplear en los diferentes casos y frente a los distintos sujetos, sometido sí
al estricto cumplimiento de la preceptiva constitucional. Como en múltiples
oportunidades se ha reconocido[29], en cuanto a la fijación
de formas procesales, de acuerdo a lo previsto en los artículos 29, 150 y 228
de la Constitución, el legislador posee amplias facultades[30].
29. Sobre la
libertad de configuración del legislador y sus límites en materia procesal,
dijo la Corte en sentencia C-227 de 2009:
“Ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, que
la cláusula general de competencia de la que goza constitucionalmente el
legislador, - numeral 2º del artículo 150 del Estatuto Superior -, lo habilita con
amplio margen de configuración, para regular los procedimientos, las  etapas,
los términos, los efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en
general.
“La relevancia de esta atribución constitucional, ha
sido destacada por la Corte, al señalar que tal prerrogativa le permite al
legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena
efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y del
acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.). Además,
son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio
y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad
propio del Estado Social de Derecho[31].
“(…) En estos términos, mientras el legislador, no
ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la
Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada
juicio, entendidas éstas como ‘el conjunto de reglas señaladas en la ley
que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben
surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas’ ”[32].
En igual sentido, la sentencia C-210
de 2007  apuntaba al respecto:
“(…) Como en varias oportunidades lo ha expuesto esta
Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º, 150 y 229 de la
Constitución, el Congreso tiene amplio margen de configuración normativa para
la determinación de los procedimientos judiciales y administrativos, pues en el
diseño propio de los Estados Democráticos al legislador no sólo corresponde
hacer la ley, porque es la expresión de la voluntad popular dirigida a regular
las conductas humanas como instrumento de convivencia civilizada y pacífica,
sino también tiene a su cargo la determinación de los procedimientos y
actuaciones que deben surtirse ante los jueces para la defensa de las
libertades y derechos ciudadanos o para la mediación estatal en situaciones de
conflicto.
“De esta forma, en ejercicio de la potestad de
configuración normativa, al legislador corresponde establecer las formas
propias de cada juicio y fijar las reglas y condiciones para acceder a los
jueces en búsqueda de la adecuada administración de justicia (artículos 29 y
229 de la Carta). En desarrollo de ello, el legislador puede fijar nuevos procedimientos,
determinar la naturaleza de actuaciones judiciales[33],
eliminar etapas procesales[34], requerir la
intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales[35],
imponer cargas procesales[36] o establecer plazos para
el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia[37].
De tal manera que, por regla general, la determinación de los sujetos
procesales y de los momentos en que ellos pueden intervenir en los procesos
judiciales hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador
que debe responder a las necesidades de la política legislativa, para lo cual
evalúa la conveniencia y oportunidad de los mecanismos o instrumentos
procesales para hacer efectivos los derechos, libertades ciudadanas y las garantías
públicas respecto de ellos”.
30. Sin embargo, como ya se
anticipaba renglones arriba, tal potestad de configuración normativa reconocida
en materia procesal, aunque es amplia y en ese tanto debe ser valorada y
protegida por la Corte, no es ni puede ser absoluta ni arbitraria en un Estado
constitucional[38], sino que debe
desarrollarse conforme a los límites que impone la Carta[39].
De allí que, como se apuntara en
la mencionada sentencia C-227 de 2009, la doctrina constitucional haya
considerado que la competencia normativa del legislador resulta acorde con el
estatuto superior, siempre y cuando tenga en cuenta los siguientes aspectos: “i)
que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y
la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos
fundamentales de los ciudadanos[40] que en el caso
procesal (…) puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a
la administración de justicia (artículos  13, 29 y 229 C.P.) [41];
iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en
la definición de las formas[42] y iv) que permita la
realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho
sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)[43]”.
31. De lo que
se trata es de someter dicho poder al cumplimiento de los principios y reglas
constitucionales en los cuales se establecen. De un lado, los derechos y bienes
jurídicos que la actuación procesal debe preservar y, de otro, las competencias
establecidas en la parte orgánica de la Constitución y con las cuales se
pretende asegurar que sean ciertas autoridades las que desarrollen determinadas
funciones y en el marco de contados supuestos[44].
32. Bajo esta
perspectiva, resulta de nuevo pertinente establecer que a la hora de valorar
medidas de carácter procedimental dispuestas por el legislador, la labor que
corresponde al juez constitucional no es otra que la de determinar si la
ordenación bajo estudio se enmarca o no dentro del ámbito de libre
configuración legislativa o si al contrario, ha superado los límites
constitucionales a los que se encuentra sujeto.
3.3. La inexistencia de bienes jurídicos absolutos
33. El
constitucionalismo contemporáneo se sienta en el pilar fundamental del
pluralismo, que es al mismo tiempo reconocimiento de la diversidad y también
del pluralismo jurídico[45].
34. Ello determina
la complejidad de esta idea de Estado sujeto a una Constitución. Por esto se
enriquece el concepto de igualdad, al sumar a la formal la igualdad material,
así como la noción procedimental de democracia y el alcance del poder
reconocido a las autoridades públicas. Pero de modo estructural, desde el punto
de vista de la idea del derecho, supone una ruptura del principio de unidad y
coherencia plena del ordenamiento, esto es, incluye el conflicto entre bienes
jurídicos tutelados, así como criterios abiertos de justicia, susceptibles de
muchas interpretaciones. Y por la misma razón, se excluye, por decirlo de algún
modo, de iure, la existencia de derechos y en general, de bienes jurídicos
absolutos.
35. Para la Corte
constitucional la negación de esta tipología de bienes, es un argumento axial
de interpretación del Derecho. En el plano constitucional, esto significa que
en el discurso de las normas fundamentales, concurren derechos subjetivos,
colectivos, garantías judiciales e institucionales y bienes objetivos
propiamente dichos, sin que casi ninguno prevalezca prima facie, con
excepción de los derechos fundamentales de los niños (art. 44 CP) y del
principio hermenéutico fundante del interés general (art. 1º CP)[46].
De modo que aunque
necesariamente se presentarán conflictos, la forma de resolver los problemas
jurídicos concretos o abstractos en que ello se manifieste, tenderá a no
servirse de nociones materiales, esencialistas y totalizantes, sino más bien de
métodos de ponderación[47]. En ello se puede
justificar que en buena parte las decisiones  de fondo de la Corte
constitucional, los argumentos empleados invocan los principios de
proporcionalidad y razonabilidad[48].
36. Esta
composición a la vez virtuosa y difícil del orden constitucional, no solo se
justifica en su incontestable valor ético y en su plena racionalidad, sino en
ser el modo más eficiente y sostenible de construir la convivencia pacífica.
37. Todas estas
consideraciones sirven en el presente asunto para señalar que, no obstante la
importancia de los bienes jurídicos que se articulan en torno al proceso penal,
ninguno es absoluto y no lo son tampoco los significados de las normas
constitucionales que los contemplan, ni los principios y reglas que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido en ellas.
Y a menos que el
juez constitucional aplique el principio pro actione con criterios
amplísimos (como se hará respecto de los cargos admitidos), el argumento de la
demanda que se teja sólo desde un tal supuesto, bien puede estimarse como
inepto para justificar un pronunciamiento de fondo. Esto, al ofrecer como cargo
de la demanda, un razonamiento fundado en normas constitucionales alusivas a
bienes absolutos, por tanto normas inexistentes, inciertas, de las cuales se
derivan, naturalmente, juicios de valor falsos o fictos sobre las normas legales
que se acusan.
3.4. El principio de legalidad
y los conceptos jurídicos indeterminados en materia procesal penal
38. El debido proceso se ha
configurado constitucionalmente a partir de diferentes principios y garantías,
dentro de las cuales se encuentran, de modo estructural, el principio del nulla
poena sine lege, la definición de un juez o tribunal competente y la
observancia de la plenitud de formas propias de cada juicio.
En este sentido el principio de
legalidad, pieza esencial del Estado de derecho y constitucional de derecho, es
un supuesto indispensable para la concreción del derecho fundamental consagrado
en el artículo 29, así como en los artículos 9 de la Convención americana de
derechos humanos y 15 del PIDCP.
39. Ahora bien, en tanto se ha
visto que el legislador cuenta con cierta libertad de configuración legal, y en
particular de las normas de procedimiento, su alcance no necesariamente agotará
los contenidos normativos de lo que regule, pero sí deberá garantizar la
igualdad de trato, así como crear la seguridad jurídica sobre la sustancia y el
modus operandi del proceso. Esto a fin de que las partes e
intervinientes sepan i) cuáles son sus derechos, deberes y responsabilidades;
ii) cuáles serán las actuaciones que componen el procedimiento judicial o
administrativo que se adelanten a su favor, en su contra o respecto de sus
intereses, y, iii) cuáles son las diferentes decisiones y medidas que pueden
adoptar las autoridades que los dirigen o que participan en ellos.
40. En derecho penal sustancial,
las exigencias relacionadas con la claridad y precisión de las conductas
reconocidas como delito, han dado lugar a la muy vasta y rica doctrina sobre el
principio de tipicidad[49]. En derecho procesal
penal no se ha formulado una teoría tan exigente, pero aún así, se ha
determinado como pauta de la técnica legislativa, que las disposiciones que
regulan un determinado procedimiento se conciban de modo tal, que hagan posible
a los sujetos de derechos y a los operadores jurídicos, su comprensión y
entendimiento meridiano, a fin de que puedan ser reconocidos sin dificultad por
aquellos vinculados al proceso (como autoridad, como parte, como interviniente,
como tercero, etc.).
41. Lo anterior no significa
que el legislador no pueda ordenar un procedimiento en el cual incluya para
ciertos efectos, conceptos jurídicos indeterminados pero determinables[50].
Su correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar decisiones de mérito o
de trámite, ajustadas a circunstancias o condiciones específicas que presente
cada caso en concreto, que no pueden ser anticipadas plenamente por la ley,
pero que deban ser tenidas en cuenta para que la medida tomada responda mejor a
los criterios de justicia material que la Constitución contempla[51].
No obstante, a los efectos de que su formulación no se convierta en una excusa
para la arbitrariedad judicial y la violación de derechos y garantías, es
importante que su empleo por parte del legislador esté regido por ciertas
pautas con las cuales se asegure una adecuada comprensión y aplicación, así
como la obtención de los fines para los cuales se han previsto[52].
42. Por ello la jurisprudencia
constitucional, ha establecido que en materia  penal, en asuntos de carácter
sustancial-procesal o procedimental, los conceptos jurídicos indeterminados son
admisibles en la estructura normativa de las reglas, siempre y cuando permitan
una interpretación a la vez racional y razonable.
43.
Sobre esta materia se refirió la Corte en sentencia C-123 de 2004. En este
asunto se juzgaba la constitucionalidad de una disposición del Código de
Procedimiento penal anterior (ley 600 de 2000), en la que se permitía al juez penal “definir los casos en que,
por justa causa o causa razonable, es posible suspender la audiencia pública de
juzgamiento, impidiendo con ello que se conceda la libertad provisional al procesado
que ha permanecido privado de la libertad por más de 6 meses contados a partir
de la ejecutoria de la resolución de acusación”.
Al
atender la demanda de inconstitucionalidad formulada contra esta disposición,
por violar con ella el principio de legalidad y autorizar al juez a determinar
cuándo existe y cuándo no una justa causa o una causa razonable, la Corte
reconoce la importancia de la precisión normativa, pues lo que se pretende es
“que la técnica legislativa depure la descripción de las conductas que dan
lugar a la adopción de las medidas restrictivas de la libertad, con el fin de
reducir su espectro fenoménico a límites claramente identificables, evitando
así la fácil subsunción típica de cualquier conducta desplegada”.
No obstante la firmeza del anterior aserto, luego
se precisa que “es un hecho constatable que el legislador no puede
agotar el universo de hipótesis que ingresan en la esfera del derecho penal, de
modo que al juez no le quede otro oficio que el de subsumir el hecho en la
descripción normativa”. Y esto ocurre no porque sea un supuesto deseable y
admisible que el juez actúe, en términos de Beccaria, como un “autómata de
la subsunción”[53], sino también por
el reconocimiento de que el ejercicio de la función jurisdiccional
contemporánea entiende la necesidad de conferir al juez un “claro protagonismo
interpretativo en la aplicación de la ley penal”[54].
Con base en esta reflexión, la
Corte constitucional afirmó: “ (…) la dinámica del derecho penal permite que
sin quebrantar el principio de legalidad de la sanción -en el caso particular,
de legalidad de la privación preventiva de la libertad- el legislador deje en
el criterio del juez la interpretación de ciertos conceptos cuyo contenido
indeterminado no puede señalarse a priori, dado el carácter general y
abstracto de la norma legal”.
De lo que se trata entonces es de
que el legislador delinee de manera clara y concreta “los extremos del concepto
jurídico cuya aplicación entrega al juez penal, sin que por ello se entienda
que el principio de legalidad sufre desmedro alguno, (…), a fin de que el juez,
al verter en el concepto los hechos concretos, permanezca fiel a los márgenes
en que se expresa la voluntad de la ley”.
A partir de los anteriores
elementos de juicio y de otras consideraciones en las cuales la jurisprudencia
constitucional estudió tanto juicios abstractos como de tutela[55],
la Corte concluye que en el proceso de aplicación de la norma penal, “es
perfectamente posible que el legislador entregue al juez la función de aplicar
conceptos que no pueden ser definidos apriorísticamente en la norma legal”, sin
con ello quebrantar el principio de legalidad. Lo que aparece sí como
indispensable, es que a la hora de aplicar tales conceptos, el juez ofrezca una
justificación completa y razonable, que atienda las circunstancias concretas
que rodean el proceso judicial.
Concretando,
bajo el estudio de los enunciados generales que acaban de verse, a partir de lo
previsto en la sentencia C-846 de 1999, destacaba las siguientes reglas: “i) el
juez penal sí está facultado para suspender la audiencia pública de juzgamiento
cuando las circunstancias lo ameriten; ii) dichas circunstancias deben estar
justificadas y ser razonables para la suspensión de la audiencia; iii) el juez
debe impedir que las maniobras dilatorias del procesado o del defensor
interrumpan el proceso; iv) el juez no puede aducir como causas razonables para
suspender la audiencia de juzgamiento, los defectos de funcionamiento, la
ineficacia o la ineficiencia de la administración de justicia, y v) las justas causas
aludidas sólo pueden prolongar la suspensión de la audiencia por el tiempo
mínimo requerido”.
Y aludiendo al caso concreto,
señala que cuando el juez debe determinar cuáles sucesos son causas razonables
o justas que impidan continuar o llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, se
puede servir no sólo de la sana crítica que debe acompañar su función, sino
también de los criterios ofrecidos por la jurisprudencia, que sirven como
referentes (en veces como precedentes) para el correcto uso de tales conceptos[56].
44. Estos razonamientos que han
hecho parte de otros asuntos en los que se tratan materias semejantes[57],
permiten señalar a modo conclusivo que la importancia de preservar el principio
de legalidad como una garantía esencial en el Estado sujeto al Derecho, no es
óbice para el empleo de conceptos jurídicos indeterminados. Lo esencial es que
la finalidad perseguida con los mismos, así como las pautas de comprensión y
aplicación, resulten nítidas para los operadores jurídicos y en general para
los asociados, y su empleo aparezca siempre motivado y por tanto pueda ser
controlable.
3.5. La función del Ministerio
público en el proceso penal
45. Una de las particularidades
del sistema procesal penal colombiano se encuentra en la participación
reconocida ex constitutione, del Ministerio público dentro del proceso.
Así cuando en el parágrafo del artículo 250 C.P., se establece: “La
Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de
indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el
artículo 277 de la Constitución Nacional”.
46. Como bien lo indicó alguno de los intervinientes,
en la sentencia C-966 de 2003, al analizar el procedimiento que dio lugar a la
reforma constitucional del artículo 250 de la C.P., introducida por el Acto
Legislativo 03 de 2002, se observó que dicho parágrafo:
“es el resultado de una discusión
planteada desde los orígenes del proceso de adopción de la reforma
constitucional referida, y que giró en torno al papel de la Procuraduría
General de la Nación en el desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso
penal.
“En un comienzo, la idea consistía en
replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que,
tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse
a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas
de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto
era innecesaria.
“No obstante, a lo largo de las
discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la
Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta,
durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa
decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin
de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la
Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las
garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el
desarrollo de los procesos penales tramitados en el país.
“Para esta Corporación, la discusión
acerca de la presencia de la Procuraduría en el proceso penal tenía una
finalidad específica y era determinar el alcance de la protección de las
garantías procesales -diferentes a la libertad del procesado- y del interés
público comprometido en el modelo judicial acusatorio. Así, el marco conceptual
dentro del cual se presentó dicho debate no era, en sí mismo, el de la
presencia de la Procuraduría en el proceso penal. Esta era apenas una discusión
instrumental dirigida a solucionar el problema de la preservación de la
legitimidad del proceso judicial en todos sus ámbitos.
“Por la razón anterior, la Corte
considera que la ‘institución política objeto de reforma’, a que se
refiere el artículo 226 de la Ley 5ª cuando prohíbe las modificaciones
esenciales, no es la Procuraduría como agente del proceso penal sino la
protección de las garantías individuales y públicas en dicho proceso. Es en
éste contexto en el que el debate del Ministerio Público adquiere relevancia y
sentido práctico. Por ello, el Congreso, preocupado por garantizar en grado
máximo la legitimidad del proceso penal, decide ampliar y reforzar la gama de
protección ofrecida inicialmente por el juez de garantías y le permite al
Ministerio Público seguir ejerciendo las funciones asignadas por el artículo
277 de la Carta en el trámite de las diligencias penales bajo el nuevo sistema
acusatorio”.
47. Lo aquí transcrito explica
por qué en el Código de procedimiento penal no son pocas las funciones
generales y específicas asignadas a la Procuraduría, como interviniente del
proceso llamado a la preservación de intereses objetivos y subjetivos que en el
mismo se tejen.
48. A tales funciones se refirió la
Corte constitucional en sentencia C-1154 de 2005, al estudiar la
constitucionalidad del artículo 79 del C.P.P. que reconoce en cabeza de la
Fiscalía la facultad de archivar las diligencias cuando se evidencia la
inexistencia de delito. Esta norma se estimó exequible bajo el entendido de que
tal decisión del fiscal, fuese notificada entre otras al Ministerio público y
al denunciante[58].
Esta conclusión se obtiene del
estudio que desarrolla, entre otras, del lugar que ocupa el Ministerio público
en el sistema acusatorio colombiano. De tal suerte, luego de transcribir lo
previsto en los artículos 109[59] y 111 del C.P.P.[60],
recoge una relación detallada de las restantes oportunidades y supuestos en los
que la ley procesal penal incluye la participación del Ministerio público. Así,
le compete al mismo:
“solicitar el cambio de radicación[61],
recusar a los funcionarios[62], presentar querellas en
los términos del artículo 71 de la Ley 906 de 2004[63],
estar presente en la destrucción del objeto material del delito[64],
solicitar el pronunciamiento definitivo sobre bienes cuando haya sido omitido[65],
solicitar medidas cautelares sobre bienes en procesos  en los que sean víctimas
menores de edad o  incapaces[66], solicitar la apertura
del incidente de reparación integral[67], solicitar la práctica
de pruebas anticipadas cuando este ejerciendo funciones de policía judicial,
cuando se reúnan los requisitos del artículo 284 o el evento contemplado en el
último inciso del artículo 357 de la Ley 906 de 2004[68],
solicitar el relevo del defensor discernido[69], estar presente en todas
las audiencias de la etapa de juzgamiento[70], insistir en la admisión
del recurso de casación[71], demandar la agravación
de la pena[72], solicitar la acción de
revisión[73], solicitar la preclusión
de la investigación cuando haya vencido el plazo en los términos del artículo
294[74] o cuando se presenten
las causales establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004[75],
efectuar solicitudes en la audiencia preliminar[76],
presentar argumentos en la audiencia de solicitud de imposición de medida de
aseguramiento[77], controvertir la prueba
aducida por la Fiscalía en la audiencia de control de legalidad de aplicación
del principio de oportunidad[78], participar en la
audiencia de estudio de la solicitud de preclusión[79],
recibir copia del escrito de acusación con fines informativos[80],
participar en la audiencia de formulación de la acusación[81],
efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria[82],
solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de
prueba[83], hacer oposiciones
durante el interrogatorio[84], una vez terminados los
interrogatorios de las partes hacer preguntas complementarias para el cabal
entendimiento del caso[85], presentar alegatos
atenientes a la responsabilidad del acusado[86], intervenir en todo lo
relacionado con la ejecución de la pena[87], participar en la
aplicación de las penas accesorias[88] y asistir a las
diligencias en el territorio nacional[89] entre otras”.
49. Se trata entonces, de una
participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos
del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin
existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la
Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al
Ministerio público como al denunciante. Es decir que, no obstante la
determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como
la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee
la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma,
para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales
en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.
50.
Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son
sin embargo, determinables de un modo fijo. Así pudo constatarse en la
sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de
la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para
solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores
de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles. Esta medida se encuentra
exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas,
pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la
Constitución, la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces
una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye
una discriminación positiva[90] que por las
características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea[91],
reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia
atribuida al Ministerio público[92].
51. Ahora
bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no
pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la
fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como
lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente
pronunciamiento, el “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas
facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales
únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos
fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y
excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento
del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los
testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y
menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella
facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para
introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre
ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o
se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir
entre ellas”[93].
52. Las consideraciones que
preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un
interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto
desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz
consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como
de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo
segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos
en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos
que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la
igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.
53. El ejercicio de sus funciones
plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura
de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como
interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra
de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una
actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el
proceso se alcance una decisión justa y conforme a Derecho.
3.6. La función del juez de
conocimiento respecto de la prueba. El precedente de la sentencia C-396 de
2007.
54. Ya se ha
dicho en esta providencia, recogiendo la doctrina sentada por esta misma
Corporación y también por la Corte Suprema de Justicia, que es una
característica del sistema procesal penal colombiano de tendencia acusatoria,
que el juez de conocimiento, esto es, el que adelanta el juicio oral, no sea un
árbitro o sujeto plenamente neutral que no despliega actuación distinta a la de
atender y valorar la exposición que de los hechos hacen las partes del proceso
a través de las pruebas allegadas y practicadas en la audiencia de juzgamiento.
55. Con todo,
también se ha visto que el diseño del constituyente, desarrollado por el Código
de Procedimiento Penal, han procurado que las competencias reconocidas al juez
llamado a fallar el proceso, sean compatibles con los principios que
estructuran el proceso y con el propósito latente al sistema de tipo
acusatorio, de que su actuación esté revestida de todas las condiciones factibles
que garanticen su plena imparcialidad.
56. Una de
las manifestaciones más evidentes de dicha pretensión se encuentra en la
prohibición de decretar pruebas de oficio, contemplada en el artículo 361 de la
Ley 906 de 2004, cuya constitucionalidad se estudió y definió en la sentencia
C-396 de 2007.  Tal decisión debe ser tenida en cuenta como precedente para
valorar algunos de los problemas jurídicos que se han planteado en este asunto,
razón por la cual se estudiará con detalle en sus apartes pertinentes.
Acusado el
precepto porque con la prohibición legal para que el juez decrete pruebas de
oficio en el proceso penal se desconoce el valor de la justicia y los deberes
de las autoridades públicas de propender por la defensa y eficacia de los
derechos consagrados en la Constitución, la Corte se vió abocada a resolver
como problema jurídico “si para garantizar el descubrimiento de la verdad y,
con ella, la realización de la justicia es condición sine qua non,
reconocerle iniciativa probatoria al juez en el sistema penal acusatorio”. A
estos efectos, desarrolló un análisis sobre el significado de la búsqueda de la
verdad y la justicia y su incidencia sobre la labor del juez, sobre qué tipo de
actuación debe éste desplegar para asegurar su imparcialidad e independencia en
la búsqueda de la realización de los derechos e intereses en conflicto en el
proceso penal y sobre cuál debe ser el rol del juez en el sistema penal
acusatorio ante la tensión entre la búsqueda de la verdad y la defensa de los
derechos fundamentales. Todo ello para responder a la pregunta de si el
legislador estaba facultado o no para prohibir las pruebas de oficio en el
proceso penal.
En el marco
de tales consideraciones, observó la Corte cómo uno de los rasgos estructurales
más marcados en el procedimiento penal acusatorio colombiano, se encuentra en
la modificación de la actividad probatoria en el proceso, concebida tanto en la
Constitución como en la ley. Con ella se intensifica la aplicación de reglas
que permiten la averiguación de la verdad en el proceso penal y la concreción
del deber de buscar la justicia material en nuestro Estado Constitucional, con
pleno respeto de los derechos fundamentales del inculpado y de las víctimas del
delito.
Así, como
elementos de la actividad probatoria que surgen de la estructura misma del
sistema penal, destaca los siguientes:
“i) Es fundamental distinguir los actos de
investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como
finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales
probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones
de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de
probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en
las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de
investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y
la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos,
los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las
partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los
actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener
la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.
“ii) El sistema acusatorio se identifica con el
aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te
daré el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso
mediante la realización de los actos de investigación está a cargo de las
partes y el Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos
y establecer la consecuencia jurídica de ellos.
“iii) En el nuevo esquema escogido por el legislador y
el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes
frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien
coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera y
no sólo la verdad formal, pues ésta no sólo es responsabilidad del juez, se
distancian en cuanto resulta evidente la posición adversarial en el juicio,
pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima[94]
están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez,
con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputación
delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la
finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la
responsabilidad penal del imputado.
“iv) El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al
juez el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba
producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De
hecho, por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o invocar
como medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia
preparatoria, pues el sistema penal acusatorio está fundado en la concepción
adversarial de la actividad probatoria (…).
“v) Por regla general, el sistema penal
acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él
no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir
con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma
que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del
acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su
responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede
solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y
controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista,
entonces, como una garantía del acusado” (resaltado e itálicas fuera del texto
original).
Del anterior
análisis, concluye que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de
pruebas, en efecto hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y
está concebida como un “principio procesal dirigido a determinar el rol de los
intervinientes en el proceso penal” a la vez que como “garantía sustancial de eficacia
del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido”. En ese orden,
excluye la consideración según la cual la búsqueda de la verdad se debe
encontrar indisolublemente asociada con la prueba de oficio.
Con todo, al
observar que en el sistema colombiano el juez no es un mero árbitro ni que el
proceso acusatorio es típicamente adversarial, encuentra necesario verificar si
es constitucionalmente válido que, ante la insuficiencia de elementos
probatorios en el juicio, el juez deba proferir fallo sin que pueda decretar
pruebas de oficio.
Para tales
efectos, comienza por decir que la imparcialidad y la independencia son
principios de la aplicación de la justicia en los Estados democráticos. En
Colombia, entonces, a pesar de que no haya una declaración expresa en la
Constitución que consagre el principio, existe plena claridad sobre su
reconocimiento implícito en los artículo 29, 229 y 230 constitucionales,  como
“parte del conjunto de las garantías procesales y sustanciales que rodea a la
administración de justicia”.  Pero ¿cómo se garantiza la efectividad del
principio?, es una pregunta que ha sido resuelta de diversas formas en la
historia. Por ello resulta razonable que sea el legislador el que diseñe “el
esquema procesal que considera adecuado para la búsqueda de la verdad y para
concretar la imparcialidad, pues los dos son conceptos tan amplios que su
concreción corresponde al legislador”.
En el
ordenamiento jurídico colombiano, dijo entonces la Corte, se han diseñado
diferentes garantías institucionales e individuales destinadas a asegurar no
sólo que el juez se halle en una posición subjetivamente ajena a las partes e
intervinientes, sino también que dicha situación se presente de modo objetivo[95].
Dentro de ese conjunto de elementos tanto externos[96]
como internos al proceso que han venido nutriendo la noción de imparcialidad
del juez, aparecen los principios que se reconocen como propios a la
implementación del sistema penal de tendencia acusatoria y que son “i) el
funcionario que instruye no juzga, ii) la pérdida de la iniciativa probatoria
del juez, pues se entiende como un tercero imparcial que busca la justicia
material y, iii) la carga de la prueba de la responsabilidad penal corresponde
a la Fiscalía”.
Todos ellos
impiden que el juez falle conforme a sus propios prejuicios. La actividad
probatoria, se vuelve entonces sinónimo del concepto de neutralidad
cognoscitiva del juez, lo cual responde al esquema procesal del Acto
Legislativo número 3 de 2002. Dichas reglas también producen “el impacto
psicológico de confianza y neutralidad del juez” pues de lo contrario, al
investigar y juzgar, y de este modo, al participar en el recaudo de pruebas,
puede inclinarse a favor de alguna de las partes y producir “un prejuzgamiento
o una postura anticipada que debe evitarse”.
Finalmente, a
partir de un análisis sistemático y teleológico del artículo 361, concluye la
sentencia en comento que la prohibición allí contenida no es absoluta, “en
tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar
pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la
eficacia de los derechos que son objeto de control judicial”. La pasividad
probatoria del juez se encuentra entonces limitada a la etapa del juicio, pues
es allí donde se aprecia que “la prohibición acusada obedece a la estructura
del proceso penal adversarial” en la que se suscita la contradicción entre las
partes, se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios
con que cuentan las partes. No ocurre lo mismo en la etapa en la que “el juez
tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la
preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el
proceso penal”.
57. Conforme
al precedente descrito, es claro que el juez de conocimiento no puede decretar
pruebas de oficio, es decir, que en la audiencia preparatoria donde las partes
presentan las pruebas que pretenden hacer valer para mostrar su versión, a mas
de las que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público según
adelante se verá, no puede sumar nuevos medios probatorios, pues así lo ha
dispuesto el legislador a partir de su poder de libre configuración normativa.
Y en el mismo sentido, durante la práctica de las pruebas decretadas, no puede
incluir otras no señaladas en dicha audiencia, pues con ello rompería las
reglas probatorias con que se protege la igualdad de armas que debe existir
entre las partes del proceso.
3.7. Los casos concretos
58. Una vez revisados los
anteriores elementos del juicio, pasa la Corte constitucional a estudiar los
cargos formulados contra los artículos 17 y 454 (parciales) (3.8.1.), 112 y 357
(parciales) (3.8.2.), 397 (parcial) (3.8.3.), y 438 (parcial) (3.8.4.) de la
Ley 906 de 2004.
3.7.1.  Sobre los artículos 17
(parcial) y 454 (parcial) del C.P.P.
59. Conforme a la demanda,
los apartes acusados de estas disposiciones vulneran el derecho a un debido
proceso sin dilaciones injustificadas, pues la suspensión de la actuación
procesal en general y de la audiencia del juicio oral, sin que el legislador establezca
de manera precisa cuáles son las causales que lo justifican, ofrece las
condiciones para que el juez a su libre arbitrio, determine cuándo suspender el
proceso, en perjuicio del principio de concentración y en general de los
derechos del procesado.
El representante de la
Universidad Nacional de Colombia, comparte su opinión. Por el contrario, los
demás intervinientes y la Procuraduría estiman que tales preceptos son
constitucionales por no suponer una vulneración al debido proceso.
60. Sobre este particular,
observa ante todo la Corte, que la forma en que el demandante enfoca el
problema, simplifica el contenido de las normas acusadas, no entra en las
especificidades de cada una, sino que aprecia su discurso jurídico común y de
él desprende el cargo de inconstitucionalidad propuesto. Sólo apunta que esa
ordenación común contenida en los artículos 17 y 454 del CPP y según la cual el
principio de concentración admite excepciones, desconoce un elemento
determinante del sistema acusatorio y del principio de libertad, confiriendo
además al juez un poder sin sujeción a la legalidad.
61. En efecto, el artículo 17
CPP, luego de exponer el concepto de “concentración” como forma de desarrollar
la audiencia lo más continua posible, agrega la salvedad que es objeto de
acusación en este proceso según la cual dicho principio operará “sin perjuicio
de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un
término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales
que lo justifiquen”. Y a ello le sigue el exhorto al juez para que vele porque
“no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en
un solo asunto”.
Es decir que la proposición
acusada se compone de varios elementos, no todos destacados por el actor. Se
habla de una autorización, suspender la actuación procesal, que es adjetivada
con el adverbio “excepcionalmente”, lo que a su vez se especifica bajo el
criterio de que se presenten “circunstancias especiales” que justifiquen tal
suspensión, y por un término cierto: hasta de 30 días.
Por su parte, el art. 454
CPP, al reiterar el principio de concentración en el título específico sobre el
juicio, entendido también como adelanto de la audiencia del juicio oral de
forma continua, introduce igualmente una salvedad por cuya virtud autoriza al
juez a suspender el proceso. Incluye esta vez dos elementos circunstanciales
de cualificación de la medida y uno temporal. Los primeros, según los
cuales la suspensión puede ocurrir cuando se presenten “situaciones
sobrevivinientes de manifiesta gravedad”, y cuando no exista “otra alternativa
viable”. El segundo, que establece que la suspensión de la audiencia, puede
prolongarse “por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión”.
62. Vista en su complejidad,
es necesario precisar cuál es en sentido estricto la proposición jurídica que
el actor acusa y por tanto cuál es el argumento concreto y admisible que debe
ser estudiado.
63. Porque, en lo que hace al
aserto muy claro de que las normas suponen violación del debido proceso sin
dilaciones injustificadas, esta proposición en cuanto tal no aparece motivada.
No dice por qué la autorización para suspender el proceso en los términos
establecidos en los apartes acusados, representa una delación indebida
contraria a los artículos 29 de la CP, 8º de la Convención americana de DD.HH.
y 14 del PIDCP, respectivamente. En ese orden, es un cargo sin razones
específicas.
Así mismo, en determinado
punto ofrece, al menos en apariencia, un entendimiento de la concentración como
un principio de carácter absoluto. Una postura que, como se ha dicho, no es
admisible por sí sola para dar lugar a un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de un precepto. Y esto es así, al no ser tal un argumento
pertinente, pues por una parte, al menos en principio, es incierto pues no hay
bienes jurídicos de valor absoluto, y por otra, no hay justificación ninguna
que determine estimar en este caso lo contrario.
Y, como se ha dicho con
reiteración por esta Corte, de hallarse solos estos argumentos en la demanda,
el juez constitucional se habría visto forzado a declararse inhibido para
emitir un pronunciamiento de fondo.
64. Mas, el demandante no se
queda ahí, pues establece también que no es constitucional que las excepciones
no las fije la ley sino el juez, de lo cual desprende su consideración sobre el
ejercicio arbitrario de esa atribución judicial, en detrimento de los derechos
del procesado. Un argumento que virtud del principio pro actione, la
Corte encuentra admisible pues en él se evidencia de manera cierta, específica
y pertinente, una cuestión de relevancia constitucional en el procedimiento
penal. Se alude al problema de si la justa o injusta dilación del proceso,
depende o no de que las causas que la justifiquen, estén dispuestas de manera
precisa por el legislador o no; o de si, como ocurre en el presente asunto, se
ordenen a través de conceptos jurídicos indeterminados.
65. La Corte estima entonces que
la objeción cierta, específica, pertinente y suficiente que procede analizar
frente a lo previsto en los artículos 17 y 454 del CPP, va dirigida contra los
ingredientes circunstanciales que reglan desde el punto de vista de la
oportunidad, la suspensión de la actuación procesal, en particular de la
audiencia de juicio oral. Es decir el ser “excepcional”, para “circunstancias
especiales”, o “situaciones sobrevivinientes de manifiesta gravedad”, y el que
no exista “otra alternativa viable”.
Se trata claramente de un
problema relacionado con la fijación de una facultad del juez, sujeta no a
supuestos regla cerrados e inequívocos, sino previstos a través de conceptos
jurídicos indeterminados.
66. Por consiguiente, lo que el juez constitucional
tiene que verificar es que se hayan cumplido los condicionamientos que la jurisprudencia
ha reconocido como indispensables para concretar tales ingredientes normativos,
acotar su significado y brindar racionalidad a su uso.  Es decir, de establecer
si el legislador ha delineado con suficiencia a través de tales expresiones
indeterminadas, los extremos de orden circunstancial del concepto jurídico cuya
aplicación entrega al juez penal: la suspensión de la audiencia, sin desmedro
del principio de legalidad y permitiendo a aquél adoptar una decisión oportuna
y adecuada.
67. Sobre este punto, encuentra la
Corte que tales conceptos jurídicos indeterminados ordenan correctamente y sin
vulnerar el principio de legalidad requerido para esta clase de actuaciones
(art. 6º, 29 CP),  el ejercicio excepcional de la facultad reconocida al juez
para suspender por un determinable lapso, la audiencia del juicio oral.
68. Y esto es así porque, como
con acierto lo anota uno de los intervinientes,  el operador jurídico, en este
caso, el juez, cuenta con muchas herramientas para comprender el alcance de las
expresiones allí utilizadas. Ser, en los términos del art. 17 CPP, una facultad
excepcional ejercitable en  “circunstancias especiales”, ingrediente que luego
en el art. 454 CPP se precisa como “situaciones sobrevivinientes de manifiesta
gravedad” e inexistencia de “otra alternativa viable”.
69. Por una parte la propia
semántica de las proposiciones señaladas, de la cual se desprende su difícil
ocurrencia y la necesaria justificación por parte del juez, dado que la
suspensión no se puede decretar ante situaciones no previsibles, ni comunes,
sino al contrario, sobrevivientes, graves e insuperables con medida distinta a
la de suspender el proceso.
Es claro que su atribución tiene
un carácter restrictivo, porque constituye una facultad excepcional, es decir
una excepción a la regla común que es la continuidad del proceso y su
concentración en un espacio y un tiempo, Y ¿qué es excepcional? Lo llamado a
ocurrir por fuera de lo ordinario, que viene de improviso, de un momento a
otro, en un instante, que posee entidad, es serio, de cuidado y que es, además,
en harto difícil, arduo, molesto y enfadoso. Se habla, en fin, de suceso
invencible frente a la cual el juez no tiene más remedio que decretar la
suspensión del proceso[97].
70. Por otro lado, las
expresiones utilizadas por el legislador no son desconocidas para el juez como
jurista, pues muy al contrario, desde el Derecho romano se ha hablado de
situaciones sobrevivientes, imprevistas, e insuperables, que hacen imposible cumplir
con una obligación contraída, o que excluyen la responsabilidad del hecho
extracontractual[98]. Nociones que, se
aprecia con nitidez, son muy cercanas a los conceptos jurídicos indeterminados
que ha utilizado el legislador en los artículos 17 y 454 del CPP. Así en el caso
fortuito y la fuerza mayor, como figuras clásicas del derecho de
obligaciones, por cuya ocurrencia se extinguen de modo anormal, en razón de la
ocurrencia de tales hechos no imputables, no previsibles, o imposibles de
evitar[99].
Por lo que se refiere a los
hechos extracontractuales, también la dogmática del Derecho penal, casi desde
los inicios del proceso de humanización de sus reglas, principios y
procedimiento, incluyó como causal excluyente de responsabilidad la ocurrencia
de sucesos de tal naturaleza como causa del daño causado[100].
Así mismo la noción de “gravedad” ha hecho parte de los descriptores de las
conductas punibles penal y disciplinariamente, pero es también una forma de
calificar situaciones, condiciones o hechos, de lo cual se derivan
responsabilidades y derechos de diversa índole[101].
También en la teoría del daño en general y en la teoría de la responsabilidad
extracontractual del Estado, la fuerza mayor y el caso fortuito han sido
supuestos de hecho con un desarrollo legal y sobre todo jurisprudencial y
doctrinario muy acabado, en donde la idea sobre lo que hace a un hecho o
situación imprevisible o insuperable, resulta acotada de modo suficiente.
71. Con todos estos elementos,
que por lo visto más que hacer parte del derecho positivo son figuras
esenciales de la tradición jurídica, no es admisible estimar que el juez,
frente a lo contemplado en los artículos 17 y 454 del CPP, no cuente con
nítidos y asibles elementos de juicio para valorar, en el caso concreto, si se
encuentra o no ante una circunstancia excepcional, sobreviviente de manifiesta
gravedad y que no ofrece una opción diferente a la de suspender el proceso.
72.
Por lo demás, aplicando los criterios del precedente jurisprudencial sobre los
conceptos jurídicos indeterminados[102],
se encuentra que es conforme a derecho y es manifestación legítima de la
potestad de configuración normativa, establecer que el juez esté facultado para
suspender la audiencia pública de juzgamiento cuando las circunstancias lo
ameriten, bajo ciertas condiciones que se desprenden claramente de la forma
como están redactados los preceptos, a saber: i) que están excluidas las
maniobras dilatorias del procesado o del defensor, o las que buscan excusar los
defectos de funcionamiento, ineficacia o ineficiencia de la administración de
justicia. ii) que la justa causa de la suspensión no se puede prolongar sino
por el tiempo mínimo requerido en que dura el fenómeno en concreto; y iii) una
última según la cual, el juez tiene que justificar expresamente la
decisión, para que lo conozcan las partes y puedan en su caso controvertirlo.
No hay por tanto, en las proposiciones jurídicas
acusadas, una autorización tácita para que el juez suspenda el proceso a su
buen criterio, pues conforme se dijo en la reciente sentencia C-059 de 2010,
“la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema
penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el
contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del
juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo
sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a
las víctimas y a los testigos”. De lo que se trata es de señalar los casos
excepcionales en los cuales, de veras, no existe para el juez una opción
distinta que la de suspender el proceso, mas sólo por el tiempo estricto que la
situación sobreviniente, grave e ineludible amerite.
73. En consecuencia, no existe
violación del principio de legalidad y en ese sentido los apartes acusados de
los artículos 17 y 454 del CPP, serán declarados exequibles.
3.7.2. Sobre los artículos
112 (parcial) y 357 (parcial) del Código de Procedimiento Penal.
74. Para el actor, los apartes
acusados de los artículos 112 y 357 del C.P.P., a los que se integra por unidad
normativa el artículo 374 en la expresión “deberá ser solicitada o presentada
en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del
artículo 357”, son contrarios a la Constitución. A su juicio, admitir que el
Ministerio público esté facultado para solicitar la práctica de pruebas no
pedidas por las partes y que pudieren tener “esencial influencia en los
resultados del juicio”, representa una vulneración directa del debido proceso,
visto en el sistema acusatorio desde su carácter adversarial y de la igualdad
de armas, así como violatorio de lo previsto en el artículo 277 CP.
Estas consideraciones sólo
las respalda el representante de la Universidad Nacional. Por su parte, son
rechazadas por la Fiscalía, el Ministerio del interior y de justicia y la Vista
fiscal, pues encuentran que con las limitaciones previstas, esta facultad
reconocida por los preceptos acusados es reconocible como un instrumento idóneo
para el ejercicio de sus competencias constitucionales.
75. En este caso, como
ocurrió en el anterior, debe la Corte primero resaltar que la argumentación del
actor, no entra en los detalles sobre lo preceptuado en los apartes que acusa,
sino que ataca derechamente la mera posibilidad de que el Ministerio público
pueda solicitar pruebas, esto es, la facultad reconocida en cuanto tal, con
independencia de sus características de tiempo y modo, según aparece descrita.
Por ello el problema jurídico
que la Corte debe resolver aborda así la cuestión formulada, es decir que
atiende a la pregunta sobre si podía el legislador  o no, atribuir esa facultad
al Ministerio público, conforme al orden constitucional colombiano.
76.  A este interrogante
responde la Corte de modo afirmativo, por las siguientes razones:
i) En cuanto al debido
proceso, no existe violación alguna pues como el actor mismo lo reconoce en su
libelo, el sistema recogido desde el A.L. No. 3 de 2002, no incorporó en el
orden jurídico una fórmula pura o modélica que excluya del debate probatorio,
de forma radical, cualquier intervención y solicitud que no provenga de las
partes propiamente dichas.
De otro lado, la norma está
construida en términos semánticos de un modo tal que permite reconocer en ella,
su coherencia con el resto del sistema, con la tendencia acusatoria a la que
apunta, pero también con la intervención ordenada constitucionalmente de la
Procuraduría en el proceso penal. (art. 250, parágrafo C.P.).
Desde la aplicación sencilla del
método gramatical de interpretación se puede observar que la norma jurídica
deja ver que permitir que el Ministerio público solicite una prueba, no rompe
con el debido proceso, su carácter adversarial y la igualdad de armas que debe
existir entre la Fiscalía y el procesado.
Se hace referencia a la expresión “excepcionalmente”,
un adverbio adjetivado que comienza por determinar cuándo puede el Ministerio
público solicitar la práctica de pruebas. “Excepcionalmente”, es decir que es
una excepción de la regla común según la cual, al Ministerio público no
le corresponde participar en el debate probatorio de las partes, de modo que no
es ordinario que lo haga y en ese tanto, ocurre rara vez[103].
Este primer criterio inscrito
en el precepto, se une directamente con la cualificación de la prueba que puede
ser solicitada, entendida como aquella que “pudiere tener esencial influencia
en los resultados del juicio”. Este ingrediente que delimita la atribución
conferida al Ministerio público, se configura de nuevo como concepto jurídico
indeterminado pero a juicio de la Corte determinable.
En efecto, que se trate de
una prueba no pedida por las partes, pero que además deba tener “influencia
esencial en las resultas del juicio”, está reforzando la idea de que se debe
tratar de un caso muy raro. Es decir, el caso de que sea el Ministerio público
y no las partes, quien vea que existe una prueba determinada no pedida por
ellas, que sea capaz de demostrar un factum determinante del proceso. Y
esto sólo ocurrirá, como dice la norma acusada, “excepcionalmente”.
Y sin entrar a discutir cuál
es exactamente la actuación procesal en la que se puede ejercer dicha facultad,
lo cierto es que el artículo 357, en concordancia con el aparte integrado del
art 374 del C.P.P., implica que ello sólo puede ocurrir una vez las partes
hayan presentado sus “armas probatorias” en la audiencia de preparación, lo que
evita intromisiones en la forma como las partes pretenden demostrar los hechos
que respaldan sus pretensiones.
ii) El Constituyente de
manera expresa (art. 250, parágrafo C.P.) confirmó la participación del
Ministerio Público en el proceso penal, conforme las competencias atribuidas en
el artículo 277 C.P. Y tras señalar un número de responsabilidades
constitucionales, dejó en manos del legislador las demás que estimara
procedentes y pertinentes para el cumplimiento de la función de este organismo
de control al interior del Estado (num 10).
En este contexto, se aprecia que
el legislador no se ha excedido en su poder de configuración normativa al
señalar lo contemplado en el art. 357 infine del C.P.P. y sus
reconocidas concordancias, por cuanto en aplicación de los criterios señalados
por la sentencia C-227 de 2009 ya referida: a) atiende los principios y fines
del Estado, como sucede con la procura de una justicia imparcial, basada en el
cumplimiento del principio de legalidad y el respecto al principio de igualdad
de las partes en el proceso (art. 13 CP.); b) salvaguarda los demás derechos en
juego, en especial el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de
acceso a la administración de justicia (artículos  13, 29 y 229 C.P.) [104];
c) las restricciones materiales que impone al ejercicio de la atribución al ser
intensas, aseguran que con ella no se altere de modo desproporcional e
irrazonable la igualdad de armas, el equilibrio que el sistema procesal penal
procura entre las partes, a través de las diferentes figuras que lo integran
(derechos, garantías, instituciones, procedimentos);  d) finalmente, la
facultad excepcional reconocida por el legislador, permite la realización
material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial
sobre las formas (artículo 228 C.P.), en la medida en que su ejercicio lo que
busca es que llegue al proceso una prueba esencial para la solución del caso.
77. Ahora bien, con todo y que la
excepcionalidad con que puede ser ejercida la facultad por parte del Ministerio
público podría hacer superfluo que la solicitud estuviese acompañada de
motivación, encuentra la Corte que en todo caso, así debe hacerlo. Esto, para
que el juez pueda valorar si la solicitud es pertinente y admisible (art. 359
C.P.P.), no sólo en los términos establecidos para las pruebas en general
(artículos 375 y 376 C.P.P.), sino en cuanto a que efectivamente sea de
“esencial influencia para la resolución del juicio” (art. 357 infine C.P.P.).
78. Lo
previsto en el artículo 357 infine del CPP y las remisiones hechas a
este precepto, contempladas en los artículo 112 y 374, se declararán
constitucionales conforme al cargo propuesto y en los términos aquí
establecidos.
3.7.3. El artículo 397
(parcial) del C.P.P.
79. El actor acusa el artículo
397 (parcial), por cuanto estima que la autorización para que el juez de
conocimiento y del Ministerio público, una vez concluidos los interrogatorios
de las partes, hagan preguntas complementarias a los testigos del proceso para
el cabal entendimiento del caso, vulnera el derecho al debido proceso y el
principio de legalidad. Lo uno, al suponer una ruptura tanto del principio de
pasividad del juez en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria,
como de la igualdad de armas. Lo otro, porque una facultad como la allí
descrita para la Procuraduría, no es concordante con las funciones
constitucionales dispuestas en los artículos 250 parágrafo, en concordancia con
el artículo 277 CP.
De nuevo el representante de la
Universidad Nacional de Colombia, concuerda con el actor. Por su parte la
Fiscalía, el Ministerio del interior y de justicia y la Procuraduría,
consideran que el precepto es constitucional pues con el mismo no se está
facultando al juez de la causa y al Ministerio público a pedir pruebas
libremente o a formular un nuevo interrogatorio, sino que al contrario, su
función está dirigida a controlar la legalidad y la calidad de la declaración,
para asegurar su utilidad en el proceso.
80. Sobre este particular,
encuentra la Corte que tampoco en este punto le asiste razón al actor,
conclusión a la que se llega con argumentos muy próximos a los expuestos para
el caso del artículo 357 (parcial) CPP y normas concordantes.  Pero también, de
modo importante, a partir de la aplicación de los conceptos decantados por la
jurisprudencia de este tribunal, relacionados en la primera parte de esta
providencia.
81. En cuanto a lo primero, como
tantas veces se ha dicho, el sistema procesal penal colombiano es de tendencia
acusatoria, pero no se ha concebido como una fórmula inalterable frente a la
cual el legislador pierde poder de configuración para convertirse en un mero reglamentador
del modelo arquetípico inserto en la Constitución. Al contrario, dentro del
marco dispuesto en ella, el legislador tiene la potestad de perfilar, ahondar o
separarse de ciertas características del sistema, en la medida en que no se
afecten de modo ilegítimo los derechos fundamentales, ni tampoco las garantías
básicas y estructurales del procedimiento incorporadas en el Acto Legislativo
No. 3 de 2002.
En este mismo
sentido, el debido proceso no se encuentra rígidamente predeterminado, pues
aunque parte de los principios en que se sienta, plasmados tanto en la
Constitución como en los tratados de DD.HH. suscritos por Colombia, las
especificidades de su configuración son del fuero del legislador. Y en lo que
concierne a su validez, ésta no se determinará porque respondan a un
determinado patrón procedimental proveniente del Derecho comparado o de la
doctrina, sino por su coherencia con los diferentes bienes constitucionales en
juego, como son los derechos, libertades y garantías sustanciales del procesado
(arts. 28. 29, 30 C.P., arts. 7º a 10º  de la Convención Americana de Derechos
Humanos,  arts. 14 y 15 del PIDCP) y de las víctimas (art. 250, num. 6º y 7º
CP), la soberanía legislativa (art. 150, num 2º CP) y los deberes del Estado de
perseguir el delito (art. 250 inc. 1º CP) y asegurar la legalidad, al igual que
la realización de los intereses de la sociedad (art. 277 CP).
82. Los
anteriores supuestos explican por qué en nuestro sistema procesal penal se ha
entendido conforme al orden superior, que el juez no sea un convidado de piedra
en el proceso, sino que al contrario, a través de las diversas actuaciones
cumpla con su función de dirigirlo hacia la finalidad común a todo juicio, a
saber, alcanzar la justicia formal y sobre todo material. En este sentido, no
sólo es quien está llamado a concretar el ius puniendi del Estado, sino
que también es el encargado de buscar la verdad, procurar la prevalencia del
derecho sustancial, así como la defensa y protección efectiva de los derechos
del procesado y de las víctimas.
Por esto,
aunque se ha admitido, como manifestación del poder de libre configuración del
legislador, que el juez de conocimiento tenga prohibida la posibilidad de
decretar pruebas de oficio[105], también, por ello
mismo, ha resultado legítimo y admisible que, en el esquema colombiano, a
diferencia de otros países, pueda el juez adoptar un conjunto de medidas que,
sin involucrar su imparcialidad, sí lo vinculen positivamente con las resultas
del proceso, como forma de garantizar una correcta administración de justicia[106].
No se trata
entonces de que el juez sea un árbitro absolutamente neutral e impasible ante
no importa qué actuación de las partes del proceso, sino que al contrario el
juez aparece como la “autoridad plenamente activa en la búsqueda de la verdad,
la realización de la justicia y la defensa de los derechos y garantías
individuales que se encuentran en tensión en el proceso penal”[107].
83. En lo que
tiene que ver con el Ministerio público, su participación en el proceso
dispuesta por el Constituyente es, como arriba se dijo, uno de los elementos
estructurales del sistema procesal penal colombiano y en ese sentido, implica
que el carácter acusatorio y adversarial no sea tal cual lo pretende el actor,
conforme a un sistema puro que, a decir verdad, parece inexistente[108].
Por ello, el legislador ha podido desarrollar un amplio catálogo de
competencias de distinto orden, con las que se puedan realizar las funciones
constitucionales previstas en el artículo 277 C.P.
84. Conforme
a lo anterior, el juez y el Ministerio público pueden complementar el
interrogatorio de testigos en el proceso, sin que resulte contrario al debido
proceso, sino manifestación de la especificidad de nuestro orden procesal penal
constitucional y también, mucho, del poder de libre configuración del
legislador en esta materia.
85. Naturalmente, cosa que
también se ha dicho, esta atribución no representa un poder absoluto, de modo
que su ejercicio debe cohonestar con todos los demás bienes constitucionales.
Así, retomando los criterios que debe atender la Corte constitucional a la hora
de enjuiciar una norma jurídica de carácter legal sobre un asunto donde el
legislador tiene amplio poder de configuración normativa, se encuentra que en
lo regulado en el art. 398: a) La ordenación atiende los principios y fines del
Estado, pues al habilitar al juez y al Ministerio público a formular preguntas
que completen el cabal entendimiento del caso, es claro que se procura que la
prueba testimonial revele de manera más diáfana, los hechos que se pretenden
probar en el proceso, lo que a su vez representa un mejor comprensión de lo
sucedido y mejores opciones para resolver con justicia. b) No atenta contra el
debido proceso del acusado, ni contra los derechos de las víctimas, pues el
cabal entendimiento del asunto, precisamente está aludiendo a conocer mejor lo
sucedido, en términos de hechos, de responsabilidad y de daños causados.
También porque la intervención del juez y del Ministerio público ocurre, una
vez se han terminado los interrogatorios por las partes, es decir cuando ellas
han agotado la oportunidad de formular las preguntas, según las reglas
previstas en el C.P.P., en especial artículos 390 y siguientes. O sea que en
caso de echar mano de esta facultad, no suplantan a las partes, no interrumpen
la forma como cada una de ellas pretende construir la declaración del testigo.
Su intervención, bien la del juez, bien la del Ministerio público, tiene como
propósito lo que de manera clara establece el precepto, esto es, formular las
preguntas complementarias que se estimen pertinentes para el cabal
entendimiento del caso. c) Se trata, por demás, de una medida razonable y
proporcional pues no supone una alteración radical ni siquiera significativa
del principio de igualdad de armas, que ocurre en un momento oportuno, cuando
el testigo está en la audiencia, con un objeto, el complementar la declaración,
para una finalidad legítima cual es, como tantas veces se ha repetido, el cabal
entendimiento del caso. d) Del mismo modo, facilita la realización material de
los derechos y bienes jurídicos objetivos que interesan al proceso, pues con la
autorización reconocida por el artículo 397 para el juez y el Ministerio
público, lo que se busca no es otra cosa que mejorar esa aprehensión del caso
por parte del juez de conocimiento y la capacidad de administrar justicia.
86. Tres puntos, sin embargo,
deben precisarse:
i)
Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio público,
el legislador dispuso que la intervención de éstos sería para “formular
preguntas complementarias”. Esto debe significar justamente eso, dar
complemento, añadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer
íntegra y completa una declaración testimonial. Por ello ocurre una vez terminados
los interrogatorios de las partes, pues sólo en este momento aquéllos pueden
reconocer la información y precisión que falta en la declaración rendida frente
a los hechos relevantes al proceso. Adicionalmente, su interpretación debe
estar articulada con lo previsto en el art. 357 C.P.P, arriba analizado. En
aquel precepto se reconoce al Ministerio público la excepcional atribución de
solicitar una prueba por ser de esencial influencia para las resultas del caso.
Se habla allí de una prueba ex novo, no contemplada por las partes. En
este caso, se trata sólo del complemento a los interrogatorios formulados por
ellas y así debe ser comprendido, aplicado y ejercido.
ii) La habilitación
bajo análisis debe ser consecuente con los principios de la prueba en el
proceso penal, a modo de garantizar la coherencia en el funcionamiento del
sistema de normas de la Constitución y la ley. Porque al ser parte de una
actuación procesal, las preguntas complementarias del juez o del Ministerio
público deben ser respetuosas de los principios rectores y garantías procesales
del C.P.P. (arts. 1-19), que a su vez reproducen derechos y principios
constitucionales esenciales como son la dignidad humana, la libertad, la
igualdad, el indubio pro reo, la legalidad, la imparcialidad, la
contradicción, la lealtad y la buena fe (arts. 1º, 2º, 13, 28, 29, 6, 84 CP).
En el mismo orden, como parte de los elementos probatorios del proceso, las
preguntas complementarias tienen que ser pertinentes (art. 375 C.P.P.),
admisibles (art. 376 C.P.P.), formuladas públicamente, en presencia de las
partes (art. 377 C.P.P.), quienes pueden contradecirlas y oponerse a ellas
(art. 378 C.P.P). También deberán cumplir con las reglas sobre los
interrogatorios establecidas, esto es, con la especificidad, claridad, respeto
al testigo y pertinencia requeridas (art. 392 C.P.P.).
Y en lo que concierne
al juez, además de enfatizar en la preservación de su imparcialidad objetiva y
subjetiva como supuesto indiscutible de la administración de justicia en del
Estado de Derecho (art. 13, 29, 229 CP), debe asegurar que sus preguntas
complementarias sean claras y precisas y busquen que el interrogatorio sea leal
y completo (art. 392, infine C.P.P.)[109].
iii). En este mismo
sentido, la expresión “cabal entendimiento del caso”, no puede entenderse como
un concepto jurídico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se
pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se
aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado
suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten
a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, mas
comprensible, inteligible el conocimiento del caso.
87. Conforme a los
anteriores razonamientos y precisiones, el apartado acusado del artículo 397
del C.P.P. será declarado exequible.
3.7.4. El artículo 438
(parcial) del C.P.P.
88. El actor acusa la expresión
“o evento similar” del artículo 438 del C.P.P., por cuanto estima que con ésta
se abren las opciones para introducir en el proceso la Prueba de Referencia,
con violación del debido proceso y dentro de él, de los principios de
contradicción e inmediación del juez con la prueba y desconocimiento de las reglas
de admisibilidad y pertinencia que deben reunir todos los medios probatorios
obrantes en el proceso penal.  Como ocurre con los demás preceptos, sólo el
representante de la Universidad Nacional de Colombia acompaña al actor,
mientras que los demás intervinientes y la Vista fiscal, encuentran la
expresión del art. 438 del CPP, conforme a la Constitución.
89. Repasando los argumentos del
actor, de nuevo la Corte encuentra que el cargo jurídico concreto y específico
formulado, se centra en el hecho de que la excepcionalidad de la Prueba de
Referencia, por sus implicaciones respecto de los principios de contradicción e
inmediación, impide que se incluya una opción adicional no precisa, como la
prevista en el art. 438, literal b). Por tanto, lo que se acusa es Que la otra
posible razón para decretar una Prueba de Referencia, no esté determinada con
claridad, lo que permite su uso frecuente y abusivo.
90. De conformidad con lo
previsto en el art. 437 del CPP, son Pruebas de Referencia las declaraciones
recibidas por fuera del debate oral, que a su vez se utilizan para acreditar o
excluir elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las
circunstancias de atenuación o agravación de la pena, la naturaleza y entidad
del daño causado y cualquier otro asunto propio del juicio oral, siempre que no
sea posible su recaudo en condiciones de normalidad, esto es, ante el juez en
la audiencia del juicio oral .
Ciertamente la
Prueba de Referencia representa una delicada excepción a la regla general
establecida en el C.P.P., pues va en contravía del principio de inmediación.
También dificulta intensamente la contradicción y altera de este modo las
exigencias del principio de concentración, para que en un tiempo continuo, en
el espacio de la audiencia oral, se lleven los hechos al proceso a través de
pruebas que los determinen de modo directo[110].
91. El actor,
sin embargo, no demanda dicha modalidad de prueba en cuanto tal. Sólo acusa que
una de las formas en que puede ser admitida como prueba del proceso, viola el
principio de legalidad al cual debe someterse la figura.
Es decir que de nuevo la cuestión
de relevancia constitucional que propone el actor, consiste en establecer si el
procedimiento debe ser regulado por el legislador de modo tal, que no exista
ninguna opción para que el juez defina elementos normativos del proceso y de
las pruebas, como sería en este caso determinar si es admisible o no una Prueba
de Referencia de un declarante que no puede comparecer al proceso, porque se
encuentra en un “evento similar” al de secuestro o desaparición forzada.
92. Sobre este punto, aprecia la
Corte que tal expresión, no obstante ofrecer una hipótesis indeterminada por la
cual sea de recibo el testimonio de referencia, no supone que la excepción de
este tipo de prueba sea la regla, ni vulnera el principio de legalidad.
93. En este caso, es evidente que
es la semántica misma de la expresión la que servirá al operador jurídico para
aplicar la hipótesis de manera acertada en los casos concretos. Porque al
hablarse de un “evento similar”, se está diciendo que se trata de un
acaecimiento o suceso, que debe tener semejanza o ser análogo a otro, es decir
que debe tener atributos similares al secuestro o a la desaparición forzada. Es
por tanto una expresión que permite introducir otras hipótesis no determinadas
por el precepto, pero determinables.
Sobre este último
particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal apuntaba sobre
esta expresión[111]:
“La norma introdujo una excepción residual admisiva o
cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis
prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir
a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas,
frente a eventos similares”.
“La expresión eventos similares, indica que debe
tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas,
bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son
comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el
declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad
obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser
racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del
declarante o su imposibilidad de localización”.
“La primera condición (que se trate de eventos en los
cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto,
pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la
admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no
disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos
propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y
de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la
única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada
memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos
de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican
las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza
eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia
por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la
excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser
utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”.
94. Por lo demás, la figura en
general de la Prueba de Referencia se encuentra regulada a través de otros
elementos normativos, los cuales también sirven para orientar al juez, en el
proceso de aplicación de la expresión bajo estudio. Así cuando en el artículo
379 del CPP, se establece que por razón del principio de inmediación tan
valioso al sistema penal de tendencia acusatoria, “el juez deberá tener en
cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas
en su presencia”, señalando al final de modo expreso que la “admisibilidad de
la prueba de referencia es excepcional”.
En adición, hay que tener en
cuenta que no obstante la Prueba de Referencia sea admitida de manera
excepcional, su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la
responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte que encuentre
en otros medios de prueba. Porque conforme a lo previsto en el artículo 381
CPP, un fallo condenatorio bajo ningún concepto se puede estructurar a partir
de medios probatorios de tal naturaleza.
De otro lado, en el artículo 441
del CPP se han previsto dos ingredientes adicionales de control al uso de la
misma: uno según el cual la admisión de la Prueba de Referencia debe cumplir en
lo pertinente, con las reglas generales de la prueba sobre admisibilidad y
apreciación; otro relativo a la posibilidad de cuestionar la credibilidad de la
Prueba de Referencia por cualquier medio probatorio.
95. Con
todos estos elementos es fácil concluir que el legislador, al emplear la
expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso
los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de
pruebas. En el marco de su poder de libre configuración legislativa, ha
contemplado un elemento adicional que aunque por sus características no permite
que su aplicación se reduzca a un simple proceso de subsunción, permite sí al
juez una adecuada comprensión y aplicación. Esto es, la incorpora de modo tal
en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias
próximas al secuestro y a la desaparición forzada que justifiquen admitir una
declaración de tal naturaleza.
96. Con
base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o
evento similar”, contemplada en el art. 438 literal b) del CPP.
V.      DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Declararse
INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los apartes acusados
de los artículos 245, 362, 415 y  450 del CPP, por ineptitud sustancial de la
demanda.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “sin perjuicio
de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un
término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales
que lo justifiquen”, contemplada en el art. 17 del CPP.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos propuestos, la proposición normativa “salvo que se trate de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra
alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el
fenómeno que ha motivado la suspensión”, del artículo 454 del CPP.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos propuestos, la proposición normativa “Asimismo, podrá solicitar
pruebas en el evento contemplado en el último inciso del artículo 357
de este código”, del artículo 112 del C.P.P.
Quinto: Declarar
EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “Excepcionalmente,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público
tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que
pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su
práctica”, del artículo 357 del C.P.P.
Sexto: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la
proposición normativa “salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357”,
contemplada en el art. 374 del CPP.
Séptimo: Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos propuestos, la proposición normativa “Una vez terminados los
interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer
preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”, del artículo
397 del CPP.
Octavo: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la
expresión “o evento similar”, prevista en el literal b del artículo 438 del
CPP.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Presidente
Impedimento
aceptado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La demanda indica en su introducción que se acusa la ley 1142 de 2007.
Con todo, en la medida en que tal enunciado sólo allí aparece y todas las
restantes afirmaciones subsiguientes del libelo hacen referencia a las
disposiciones específicas acusadas provenientes de la ley 906 de 2004, la Corte
no tendrá en cuenta aquella proposición por entenderla un lapsus cálami.
[2] No se incluyen en tal presentación
las siguientes intervenciones extemporáneas formuladas, cuyas observaciones en
términos generales sobre las disposiciones del Código de Procedimiento Penal
fueron las siguientes: i) Escrito de la Universidad Sergio Arboleda,
Departamento de Derecho Penal, en el cual solicita: frente a los apartes de los
artículos 17 y 454 que la Corte se declare inhibida por ausencia de un
verdadero cargo; sobre los artículos 112 y 357 (parciales), estima que deben
ser declarados inexequibles, no sólo en el aparte acusado sino en su
integridad. En cuanto al artículo 245 estima que debe ser declarado
condicionalmente exequible en el entendido que los cotejos deberán contar con
la autorización previa del juez. El aparte acusado del artículo 362 solicita se
declare exequible, en cambio el artículo 397 (parcial), debe ser declarado
inexequible. Sobre el artículo 415 solicita se declare exequible, mientras que respecto
de la acusación parcial del artículo 438 pide a la Corte declararse inhibida.
Finalmente sobre el aparte acusado del artículo 450 solicita que se declare
inexequible, por contrariar abiertamente la Carta (folios 102-125). ii) Escrito
de la Universidad Libre de Pereira, en el que se solicita declarar exequibles
los artículos 17 y 454 y 112 y 357, 362 y 397; por su parte reclama la
constitucionalidad condicionada del artículo 415 en el entendido de que las
partes deben presentar con el escrito de acusación los elementos probatorios de
que trata tal disposición. Sobre el artículo 438, solicita una sentencia
interpretativa, que establezca las reglas a las cuales se debe someter el juez
para admitir las pruebas de referencia. Finalmente solicita declarar
inexequible el aparte acusado del artículo 450. (folios 127-132). iii) Escrito
del miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Fernando Arboleda
Ripio, en el que solicita respecto de los artículos 17 y 454, declararlos
exequibles. Sobre los apartes acusados de los artículos 112 y 357 estima que el
problema no está en la oportunidad del Ministerio público de solicitar pruebas,
sino en el juez de mantenerse imparcial. Respecto del artículo 245 estima que
es constitucional pues resulta acorde al principio de celeridad que rige el
proceso, a más de resultar una medida legislativa ponderada. En cuanto al
artículo 362, parcial, pide que se declare conforme a la Constitución por
cuanto su contenido es conforme a ella y ha sido sólo mal interpretado por el
actor. La misma solicitud presenta respecto de los artículos 415, 438 y 450,
pues en los cargos se evidencia falta de comprensión de las disposiciones, que
contemplan en su criterio medidas ponderadas (folios 135-145).
[3] Correspondiente al No. 4852 y presentado a la
Corte Constitucional con fecha de 1º de octubre de 2009.
[4] Proceso 30645 de marzo 5 de 2009. Vid. folio
55.
[5] Sentencias C-966 y C-1092 de 2003.
[6] Proceso 30782 de 20 de mayo de 2009.
[7] Art.
357, 359, 391 y 395 de la Ley 906 de 2004.
[8] Cita la sentencia C-205 de 2003.
[9] Proceso 29415 del 4 de febrero de 2009.
[10] Radicado 30598.
[11] Sentencia de marzo 6 de 2008, Radicación
27477.
[12] Idem.
[13] Vid, vrg., la sentencia C-247 de 2009,
así como las sentencias C- 478 de 1998 y
C-744 de 2001 y el Auto 131 de 2000.
[14] Puede verse la Sentencia C-269 de 1995.
[15]  Dice en concreto esta disposición: “El
magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta
no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo
no sea inocuo (…). La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas
demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman
unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.
[16] Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias
C-064, C-335, C-1155, C-1299 de 2005; C-109 de 2006, C-871 de 2003, C-204 de
2001.
[17] Sobre casos en los cuales la Corte ha integrado una proposición
jurídica completa y se ha pronunciado sobre apartes normativos no acusados que
conformaban una unidad lógico-jurídica inescindible con otros apartes sí
demandados, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-560 de 1997,
C-565 de 1998, C-1647 de 2000, C-1106 de 2000 y C-154 de 2002.
[18] Esta última hipótesis proveniente de la sentencia
C-320 de 1997.
[19] Sentencias C-154 de 2002 y C-1155 de 2005, entre
otras.
[20] Sentencia C-233 de 2003 y C-064 de 2005.
[21] Sentencia C-109 de 2006
[22]  Este caso atendía la demanda de inconstitucionalidad
contra algunos incisos del art. 203 de la Ley 115 de 1994 que establecía las
excepciones a la prohibición general para los establecimientos educativos, de
cobrar bonos y cuotas, las cuales creaban una discriminación a favor de unos
establecimientos y en contra de otros. Visto por el Juez constitucional que tal
pretensión imponía una valoración completa de la disposición, integra la
proposición, por cuanto la excepción sólo podía valorarse a partir del estudio
de constitucionalidad de la regla, a fin de evitar que se declarara la
inexequibilidad de la parte acusada de la norma (la excepción a la prohibición
total) y de que por tanto quedara en firme la prohibición absoluta, sin haber
sido confrontada por el juez constitucional.
[23] En el mismo sentido, vid. Sentencias C-381 de 2005, C-1032 de 2006 y
C-857 de 2008.
[24] Ver, entre otras, las Sentencia C-873 de
2003, C-591 de 2005 y C-1194 de 2005.
[25] A este respecto vid. sentencia C-591 de 2005, así como las C-1260 de 2005, C-454 de
2006, C-396 de 2007, entre otras.
[26] La jurisprudencia de
esta Corte ha reconocido en el procedimiento penal dispuesto por la ley 600 de
2000, las características de un sistema mixto, pero inclinado hacia el tipo
inquisitivo preexistente. A esto se han referido, entre otras, las sentencias
C-545 de 2008, T-713 de 2007, T-591 de 2007, C-591 y C-592 de 2005.
[27] Así, por ejemplo, en
sentencias C-762 de 2009, C-070 de 2009, C-069 de 2009, C-025 de 2009, T-920 de
2008, C-879 de 2008, T-815 de 2008 y C-806 de 2008.
[28] Sentencia C-316 de abril 30 de 2002.
[29] Ver entre otras las sentencias C-742 de 1999,
C-384 de 2000, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C-596 de 2000, C-1717 de 2000,
C-680 de 1998.
[30]  Sentencia C-1104 de 2001.
[31] Sentencia T-001 de 1993.
[32] Sentencia C-562 de 1997.
[33] Por
ejemplo, en sentencia C-163 de 2000, la Corte consideró ajustada a la
Constitución la consagración de la anteriormente existente figura de la parte
civil en el proceso penal, a pesar de que la naturaleza de sus pretensiones
podrían ser únicamente pecuniarias. De igual manera, en sentencia C-1149 de
2001, la Corte dijo que, dentro de la libertad de configuración normativa, era
válido que la ley autorizara la intervención de la parte civil en el proceso
penal militar.
[34] La
sentencia C-180 de 2006 declaró la exequibilidad de la eliminación del recurso
extraordinario de súplica en los procesos contencioso administrativos, por
cuanto la Constitución confiere
al legislador “libertad de configuración amplia en materia de procedimientos
judiciales”.
[35] Por
ejemplo, en la sentencia C-1264 de 2005, la Corte se refirió a la libertad de
configuración normativa del legislador para regular la forma como debe
adelantarse la notificación personal en el procedimiento civil.
[36] En este asunto, entre otros casos, se
recuerdan las sentencias C-316 de 2002, respecto de la caución en el proceso
penal; C-043 de 2004 que declaró la exequibilidad del pago de condena en costas
y C-641 de 2002, en cuanto consideró ajustado a la Carta el término de
ejecutoria de las sentencias como carga procesal a las partes.
[37] En
sentencia C-1232 de 2005, la Corte Constitucional dijo que el legislador goza
de amplio margen de configuración normativa para consagrar el término de
prescripción de las acciones derivadas del fuero sindical.
[38] Sentencia C-309 de 2002.
[39] Sentencia C-204 de 2001. A la misma conclusión
se llegó en el caso de la sentencia C-228 de 2008, en el cual se demandaban
algunas disposiciones de orden procesal administrativo y judicial de la ley 1098 de 2006, al estimar que las disposiciones entonces
acusadas eran constitucionales pues “en materia
procedimental el legislador goza de potestad de configuración normativa,
siempre y cuando respete los límites impuestos por los valores, principios y
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y por el principio de
proporcionalidad”.
[40] Sentencias C-728 de 2000 y C-1104 de 2001,
entre otras.
[41] Sentencia C-1512 de 2000.
[42] Sentencias C-1104 de 2001 y  C-1512 de 2000.
[43] Sentencia C-426 de 2002.
[44] En este mismo sentido se afirmó en la
sentencia C-210 de 2007: “No obstante lo anterior, también ha sido enfática la
jurisprudencia constitucional en señalar que esa libertad de configuración
normativa del legislador en el diseño de los procedimientos y etapas judiciales
no es absoluta, puesto que se encuentra limitada por los derechos sustanciales
y la defensa de las garantías esenciales de las personas. De hecho, como lo ha
advertido esta Corporación, el proceso judicial no tiene una finalidad en sí
mismo, pues su objeto es la realización y eficacia de los derechos sustanciales
que subyacen al mismo. Por ello, el control de constitucionalidad de este tipo
de normas debe hacer eficaz, de un lado, el amplio margen de libertad de
configuración normativa que tiene el legislador y, de otro, el respeto por el
núcleo esencial de los derechos y garantías de las personas, en tanto que el
juez constitucional no está ‘llamado a determinar cuáles deben ser los
términos que se deben cumplir dentro de los procesos. La misión de la Corte en
estos casos es, en realidad, la de controlar los excesos que se puedan
presentar en la legislación’
(sentencia C-800 de 2000). En
este sentido, para responder a la inquietud de si la ley podía establecer una
regla procesal determinada, al juez constitucional corresponde analizar si la
medida hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador o si
excedió los límites constitucionales, pues ‘mientras el legislador, no
ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la
Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada
juicio, entendidas éstas como ‘el conjunto de reglas señaladas en la ley que,
según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse
ante las diversas instancias judiciales o administrativas’ Sentencia C-662 de 2004”.
Así, entonces, las normas que imponen el establecimiento de cargas procesales,
la limitación de los derechos de acción y de acceso a la justicia, la remoción
de alternativas procesales, entre otras decisiones legislativas, resultan
válidas constitucionalmente si: i) las medidas tienen como objetivo y resultan
adecuadas para la defensa de derechos y garantías sustanciales y la protección
de principios y valores constitucionales, ii) las medidas son proporcionadas
entre los derechos y garantías sustanciales que protegen y, al mismo tiempo,
entre los que restringen.// Entonces, para la Sala es claro que, a pesar de que
el legislador tiene amplio margen de configuración en la determinación de
quiénes pueden solicitar el embargo y secuestro de bienes del imputado o
acusado en el proceso penal, de todas maneras esa decisión no puede desconocer
principios y valores constitucionales ni los derechos y garantías fundamentales
que salvaguardan el debido proceso penal. Por esa razón, ahora se analizará, de
manera precisa, si el legislador estaba obligado a autorizar al Ministerio Público
a solicitar las medidas cautelares sobre bienes del imputado cuando las
víctimas son mayores de edad”.
[45] Ana María Montoya. “Pluralismo como reacción
positiva frente al hecho de la diversidad: ¿una manera de luchar po los
derechos en tiempos de globalización?”. En Gonzalo Ramírez Cleves (editor). El
derecho en el contexto de la globalización. Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2007, pp. 47 y ss.
[46] Se trata en todo caso de criterios
hermenéuticos prima facie, es decir que operan como pautas de interpretación
desde las cuales la solución del conflicto tiende a reconocer más peso,
relevancia, fuerza vinculante a unos bienes sobre otros.
[47] Sobre el particular la doctrina en español es
cada vez más rica. Así en Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003, en especial, la segunda parte del libro, titulada: Los
criterios alternativos al principio de proporcionalidad. pp. 251-489; Gloria Lopera
Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal : Bases para un modelo de
control de constitucionalidad de las leyes penales. Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. Tomás de Domingo Pérez.
“Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad”. En: Persona
y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de
Derechos Humanos. Nº. 56 (2007), p. 245-280; También Miguel Carbonell.
(comp.). El principio de proporcionalidad. Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2008; César Augusto Bedoya. Control de garantías y principio de
proporcionalidad. Bogotá, ed. Diké, 2007.
[48] En el sistema de búsqueda de la
jurisprudencia de la Corte constitucional, a noviembre de 2009, aparecen como
argumentos de las providencias emitidas entre 1992 y 2008, 6.804 registros,
entre autos, sentencias de tutela y sentencias de constitucionalidad.
[49] Vid. entre muchos, H.H. Jescheck. Tratado de Derecho Penal, Parte
General. Barcelona, editorial Bosch, Barcelona, 1981.
[50] Sobre el particular, vid. Eduardo García de
Enterrìa. Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, ed.
Civitas, 1996, pp. 217-254.
[51]  También para la
Administración, cuando son sus funcionarios los operadores jurídicos llamados a
aplicar los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en las normas;
conceptos que, observa la doctrina española, no se han concebido para habilitar
excesos en los poderes discrecionales con que aquella cuenta, sino al
contrario, para limitar su ejercicio y ajustarlo al principio de legalidad, al
exigir que las decisiones y actuaciones administrativas deban adoptarse
cumpliendo con los condicionamientos intedeterminados pero determinables
dispuestos. Vid. Santiago Muñoz Machado. Tratado de Derecho administrativo y
derecho  público general, Tomo I. Madrid, Thompson-Civitas, 2004, pp.
470-471.
[52] La utilidad normativa de los conceptos
jurídicos indeterminados es tan clara que incluso en el derecho disciplinario,
no obstante ser un derecho sancionatorio, se han admitido los tipos en blanco o
los llamados conceptos jurídicos indeterminados, pero sólo en la medida  en que
puedan ser completados y precisados por el intérprete autorizado, logrando éste
realizar a satisfacción el respectivo proceso de adecuación típica de la
infracción (sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999 y C-796 de 2004). Al
contrario, “si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado
en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de
legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a
la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan
libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (Sentencia C-530 de
2003). En esta última línea, vid. también la sentencia
C-350 de 2009, que recoge la línea jurisprudencial sobre la prohibición “de
tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados en diferentes áreas del
derecho (por ejemplo, en el ejercicio de profesiones liberales o de cargos
propios de la función pública), cuando no tienen un ‘grado de
indeterminación aceptable constitucionalmente’”.
[53] Citado por Claus Roxin. Derecho Penal,
parte general, Fundamentos, La estructura de la teoría del delito. Madrid,
ed. Civitas, 1997. pág. 147
[54] A este respecto G. Zagrebelsky reconoce como
seña de identidad del Estado constitucional, la existencia de jueces tanto
ordinarios como constitucionales activos, creadores de Derecho, llamados a
servir a la ley, pero también a interpretarla, aplicarla y en su caso
inaplicarla, como forma de acercar lo jurídico a lo justo, como forma de
incrementar la eficacia y validez sustancial del orden normativo. Vid. El
derecho dúctil. Madrid, Trotta, 1995, pp. 33 y ss, 93 y ss., 131 y ss.
[55] En particular sentencias C-846 de 1999, T-1003 de 2000 y T-054 de 2003.
[56] En todo caso, por tratarse de una medida que
afecta la libertad personal, en tal asunto la Corte declara la
constitucionalidad de la medida, condicionada sí a que “se entienda que la
libertad provisional es procedente si una vez superada la causa justa o
razonable de la suspensión no se reanuda inmediatamente la audiencia”.
[57] Es el caso por ejemplo de la sentencia C-1198
de 2008, en la que entre otras se acusaba el artículo 30 de la ley 1142 de
2007, en cuanto a que en él se establece que no habrá lugar a levantar la
medida de aseguramiento de privación de la libertad, cuando la audiencia del juicio oral no se hubiere podido iniciar
por causa justa o razonable”. La Corte,
con base en los precedentes aquí citados, declaró inexequible el adjetivo
“justa”, bajo el entendido de que dicha fórmula no permitía una compresión
clara, precisa y unívoca, y al contrario su indeterminación y
ambigüedad, vulneraba la garantía de la libertad personal consagrada en el
artículo 28 superior. Así mismo condiciona
constitucionalmente la expresión “causa razonable”, en el entendido de que: “a) la
justificación de la causa razonable debe fundarse en hechos externos y
objetivos constitutivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración
de justicia y b) en todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya
desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del
término establecido por el legislador en el numeral 5° del artículo 317 de la
Ley 906 de 2004”.
[58] Es decir que el archivo del expediente por
parte del fiscal que conoce del asunto, procederá cuando “constate que no existen motivos o circunstancias
fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible
existencia como tal”, y debe  ocurrir siempre y cuando dicha caracterización
corresponda a la tipicidad objetiva y a la decisión del archivo de las
diligencias de forma motivada y comunicada tanto al denunciante como al
Ministerio Público.
[59] Artículo
109. El Ministerio Público. El Ministerio Público intervendrá en el
proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador
General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá
agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia,
de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin
perjuicio de que actúe en los demás procesos penales. //Teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del
inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes
del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los
juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales
delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de
la Nación los asuma y en consecuencia l os desplace. //Parágrafo. Para el
cumplimiento de la función, los fiscales, jueces y la policía judicial
enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio Público de
las diligencias y actuaciones de su competencia.
[60] Artículo
111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del Ministerio
Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento: 1. Como garante de
los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a) Ejercer vigilancia
sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías
fundamentales; b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas
por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen
afectación o menoscabo de un derecho fundamental; c) Procurar que las
decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la
justicia; d) Procurar que las condiciones de privación de la libertad como
medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con
los Tratados Internacionales, la Carta Política y la ley; e) Procurar que de
manera temprana y definitiva se defina la competencia entre diferentes
jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario; f) Procurar el cumplimiento del debido
proceso y el derecho de defensa. g) Participar cuando lo considere necesario,
en las audiencias conforme a lo previsto en este código.//2. Como representante
de la sociedad: a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir
en la audiencia de control judicial de la preclusión; b) Procurar la
indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho
en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que
a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan; c) Velar porque se
respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes
en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado; d)
Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la
disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en
las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la
voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los
perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de
aplicación del principio de oportunidad; e) Denunciar los fraudes y colusiones
procesales.
[61] Ley 906 de 2004. Artículo 47.
[62] Ley 906 de 2004. Artículo 61.
[63] Ley 906 de 2004. Artículo 71.
[64] Ley 906 de 2004. Artículo 87.
[65] Ley 906 de 2004.  Artículo 90.
[66] Ley 906 de 2004. Artículo 92.
[67] Ley 906 de 2004. Artículo 102.
[68] Ley 906 de 2004. Artículos 112, 284
[69] Ley 906 de 2004. Artículo 122.
[70] Ley 906 de 2004. Artículos 149, 355
[71] Ley 906 de 2004. Artículo 184.
[72] Ley 906 de 2004. Artículo 188.
[73] Ley 906 de 2004. Artículo 193.
[74] Ley 906 de 2004. Artículo 294
[75] Ley 906 de 2004. Artículo 332.
[76] Ley 906 de 2004. Artículo 302.
[77] Ley 906 de 2004. Artículo 306.
[78] Ley 906 de 2004. Artículo 327.
[79] Ley 906 de 2004. Artículo 333.
[80] Ley 906 de 2004. Artículo 337.
[81] Ley 906 de 2004. Artículo 339. En cuanto a la comparecencia del investigado al
proceso, la sentencia C-591 de 2005, fue clara en indicar la importancia no
sólo de que el Estado (en cabeza de la fiscalía) “cumpla efectivamente con su
deber de demostrar que adelantó todas las gestiones necesarias y pertinentes
para localizar al investigado o enjuiciado”, sino también del rol que juega el
Ministerio público para estos casos, el cual “se acentúa para el seguimiento y
vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales en el proceso”.
[82] Ley 906 de 2004. Artículo 357.
[83] Ley 906 de 2004. Artículo 359.
[84] Ley 906 de 2004. Artículo 395.
[85] Ley 906 de 2004. Artículo 397.
[86] Ley 906 de 2004. Artículo 443.
[87] Ley 906 de 2004. Artículo 459.
[88] Ley 906 de 2004. Artículo 462.
[89] Ley 906 de 2004. Artículo 486.
[90] Amplia explicación sobre el concepto de
discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174 de 2004, C-227 de
2004, C-169 de 2001, C-964 de 2003 y C-044 de 2004.
[91] Sentencias que analizan el criterio de edad
para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071 de 1993,
C-227 de 2004 y C-247 de 2004.
[92] Algo
semejante se observa respecto de la facultad reconocida en el artículo 294 del
C.P.P., cuya constitucionalidad se estudió en la sentencia C-806 de 2008, en
donde se determinó que si bien lo
usual es que la Fiscalía General de la Nación le solicite al juez de
conocimiento decretar la preclusión de la investigación, esta disposición
regula un supuesto excepcional, “consistente en que, ante una omisión grave del
órgano de investigación, la defensa o el Ministerio Público quedan facultados
para solicitarle al juez decretar la preclusión de la investigación pasados
sesenta (60) días de la audiencia de imputación de cargos, sin que exista
formulación de una acusación”. Se trata de una facultad reconocida a la defensa
y al Ministerio público, que a su vez permite al juez ejercer también la
facultad, que no obligación, de declarar la preclusión de la investigación
pasados sesenta (60) días, siempre y cuando se presente o no alguna de las
causales legales que justifiquen tal decisión.
[93] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso
No 30782.
[94] Después
de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó
a los representantes de las
víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la
audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la
fiscalía”.
[95] Recoge de este modo la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en la cual se han decantado las vertientes que
construyen el principio de imparcialidad judicial, también reconocido por los
tribunales constitucionales europeos y por la doctrina científica. Vid. TEDH. Sentencia del 17 de junio de 2003. Asunto: Pescador
Valero Vs. España; TCE,  sentencias 145 del 12 de julio de 1988 y 52 del 26 de
febrero de 2001, entre otras.
También, Joan Picó Junio. Las Garantías Constitucionales del Proceso.
Barcelona, ed. Bosch, 1997, pp. 135 y ss.
[96] Es el caso de la carrera judicial, la
independencia administrativa de la rama judicial de los demás poderes públicos,
la autonomía financiera de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación,
así como el régimen objetivo de impedimentos y recusaciones.
[97] www.rae.es, voces excepcional, sobrevenir, grave,
insuperable, invencible, consulta noviembre 2009.
[98]  Vid. entre otros, Federico Fernández de
Buján. Sistema contractual romano.  Madrid, Dykinson, 2004.
[99] Vid.al respecto, Fernando Hinestrosa. Tratado
de las obligaciones. Tomo i. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2003, p. 782 y ss. Mario César  Gianfelici.  Caso fortuito y caso de fuerza
mayor : en el sistema de responsabilidad civil. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot , 1995, entre otros.
[100] Jesús Ignacio García Valencia. Las causales de
inculpabilidad. Bogotá, Gustavo Ibáñez, 1994; también Enrique Bacigalupo. Teoría
y práctica del derecho penal. Madrid, Marcial Pons, 2009.
[101] Así por ejemplo, para tratar una causal de aborto
autorizado por el derecho: la grave malformación del feto, para calificar la
culpa de un individuo frente a un hecho o acto dañoso, para calificar la
actuación del particular sobre un interés colectivo, para describir el estado
de salud de alguien y justificar su incumplimiento de deberes y obligaciones.
También, para calificar la discapacidad que admite reclamar el divorcio, así
como los crímenes, la duda, la causa, las faltas, los perjuicios, las lesiones,
la culpa, el riesgo y el peligro. Igualmente, para calificar la perturbación
del orden público, económico, social o ambiental que justifica la declaratoria
de los Estados de excepción, las omisiones de los servidores públicos, los
errores de interpretación que ameritan la casación de un asunto, la revisión de
un laudo, de un informe pericial, los incumplimientos del Estado, etc.
[102] C-864 de 1999, C-123.de 2004
[103] Las expresiones en itálicas recogen las
acepciones reconocidas  a la voz “excepcional” del Diccionario de la Real
Academia de la Lengua. www.rae.es. Consulta noviembre 2009.
[104] Sentencia C-1512 de 2000.
[105] De hecho en la sentencia que así lo declaró –la
C-396 de 2007-, después de reconocer la constitucionalidad de la prohibición de
pruebas de oficio por parte del juez de conocimiento, no dudó la Corte en
señalar al mismo tiempo que “el legislador goza de amplio margen de libertad de
configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina
jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y
válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la
audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a
partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y
admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria”
(resaltado fuera de texto).
[106] Así, cuando conforme lo
señaló la misma sentencia C-396 de 2007: “i) controla formal y materialmente el
escrito de acusación presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código
de Procedimiento Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos
probatorios y las pruebas (artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos
(artículo 397), iv) ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354),
v) realiza control integral sobre la aplicación del principio de oportunidad,
vi) decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y,
vii) realiza control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral
4º)”.
[107] Idem.
[108] Vid.
Lorena Bachmaier Winter  (coord.) Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008.
[109] Señalaba en este sentido con acierto la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación penal en sentencia del 4 de febrero de
2009 (Proceso No. 29415): “(…) materia
probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el
juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la
declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las
singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004,
interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así
como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de
hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas
a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a
través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si
las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede
completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones
confeccionar su propio caudal fáctico./La literalidad e interpretación que
corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con
la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del
juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes,
para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del
sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está
exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se
convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en
un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda
de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en
igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones
y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos,
desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la
controversia”.
[110] En este sentido, María Isabel Velayos
Martínez. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximación a las
soluciones angloamericanas. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 88.
También Ernesto Chiesa Aponte. Derecho penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, vol I. Bogotá, editorial  Forum, 1995, pp. 408-409.
[111] Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477.