T-215-18
Sentencia T-215/18
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015
Con
la expedición de la Ley 1751 de 2015, se da una mayor protección del derecho a
la salud como derecho fundamental autónomo. Así, el artículo 2° reitera el
carácter iusfundamental del
derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y
colectivo. Todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de
Beneficios, salvo las que expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo
del presente artículo, el Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la
Resolución 5267 de 2017, que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo.
Que indudablemente, atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, se
deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales
desechables y la crema antipañalitis.
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE
BENEFICIOS DE SALUD-Precedente constitucional
El acceso a insumos de
aseo, tales como: pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis,
entre otros, ha tenido un desarrollo especial por la Corte Constitucional, al
otorgarles un carácter de necesarios para garantizar el derecho a la vida digna
y a la salud de las personas, insumos que son requeridos en razón de una grave
enfermedad o una situación de discapacidad.
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE
REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance
La
facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera
oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La norma es contraria a los
cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que
haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una
acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según
sea el caso. O (iii)  En virtud, de la especificidad de las condiciones del
caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no
estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR-Alcance
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
El hecho superado tiene ocurrencia cuando la pretensión del
actor se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales invocados, de suerte que la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso específico no tendría efecto, y en
consecuencia, contraría el objetivo de protección previsto para el amparo
constitucional.
SUMINISTRO DE PAÑALES-Orden a EPS-S valorar por médico tratante, la necesidad de los
pañales desechables en la demandante y en caso de proceder, expedir de forma
inmediata la orden de entrega
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-IPS hizo entrega de los pañales que fueron formulados por
médico tratante
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia para ordenar suministro de pañales y otros servicios
excluidos del POS, por cuanto familiares tienen capacidad económica y no se
afecta mínimo vital
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia por no existir un concepto médico y la historia
clínica no refleja un hecho notorio que permita determinar la necesidad de uso
de pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis
Se considera que la Nueva
EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, porque no existe un
concepto médico, la historia clínica no refleja un hecho notorio que permita
determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos y crema
antipañalitis, y hay una presunción de capacidad económica, porque tanto el
actor como la agente oficiosa perciben una pensión.
Referencia:
Expedientes acumulados: T-6.381.161, T-6.390.241,
T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517.
Acciones de tutela presentadas por: Ómar de Jesús Maya Noreña
como agente oficioso de Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud EPS-S;
Omaira María Urueña contra Emcosalud IPS; Ilda Maricel Álzate Salazar como agente
oficioso de María Nohemy Salazar Montes contra Fundación Médico Preventiva; Nelly
María Romero de Gutiérrez como agente oficioso de Manuel Vicente Gutiérrez contra
la Nueva EPS; y Amalfi Mejía Acuña como agente oficioso de Miguel de los Santos
Acuña Muñoz contra la Nueva EPS.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias de tutela proferidas
en primera instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan:
1. Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira -Risaralda-, del 27 de
abril de 2017, la cual negó el amparo solicitado por el señor Ómar de Jesús Maya Noreña, quien actuó como agente
oficioso de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud EPS-S
(T-6.381.161).
2. Fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal
de Girardot            -Cundinamarca-, del 16 de junio de 2017, que declaró
improcedente el amparo tramitado por la señora Omaira María Urueña contra
Emcosalud IPS           (T-6.390.241).
3. Decisión proferida por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal
de Oralidad de Medellín -Antioquia-, del 6 de julio de 2017, la cual negó la
solicitud de amparo deprecada por Ilda Maricel Álzate Salazar, en calidad de
agente oficioso de su progenitora María Nohemy Salazar Montes contra la IPS
Fundación Médico Preventiva (T-6.405.786).
4. Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal
de Sabanagrande -Atlántico-, del 13 de marzo de 2017, la cual negó las
pretensiones de Nelly María Romero Gutiérrez, quien fungió como agente oficioso
de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez contra Nueva EPS (T-6.416.185).
5. Providencia proferida por el
Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, del 22 de
junio de 2017, la cual negó el amparo constitucional deprecado por Amalfi Acuña
de Mejía, como agente oficioso de su padre Miguel de los Santos Acuña Muñoz
contra Nueva EPS (T-6.419.517).
De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante
auto del 13 de octubre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas No. 10[1] de la Corte Constitucional seleccionó
y acumuló entre sí, para efectos de revisión, los expedientes T-6.381.161 y T-6.390.241.
Posteriormente, en auto del 27 de octubre de 2017, la misma Sala escogió los
expedientes T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517 y decidió acumularlos a los
expedientes previamente seleccionados, por presentar unidad de materia para
fallarlos en una sola sentencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-6.381.161
1. Solicitud
y hechos
El señor Ómar de Jesús Maya Noreña como agente oficioso de su
progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya, mediante escrito de marzo de 2017 presentado
ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Pereira, solicitó la protección de los derechos a la salud, dignidad humana y seguridad
social, presuntamente vulnerados por Asmet Salud EPS-S, por el no suministro de
pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal. El señor Ómar Maya
sustentó su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. La accionante tiene 90 años de edad, padece de hipertensión
arterial, diabetes mellitus, incontinencia urinaria, incapacidad funcional para
la deambulación (silla de ruedas) por antecedente de cirugía de cadera y demencia
senil[2].
1.2. Comentó que su progenitora es usuaria
de la EPS Asmet Salud, entidad del régimen subsidiado del sistema de seguridad social
en salud, y en razón a su situación, requiere para el manejo de sus patologías y
para mejorar su calidad de vida el uso de pañales, suplementos vitamínicos y productos
de aseo personal[3].
1.3. A pesar de que en el expediente no hay constancia que
señale la necesidad de los insumos, el actor mediante derecho de petición
solicitó dichos productos, a lo cual la accionada, señaló que dichos insumos no
hacen parte de la cobertura integral de salud dispuesta por la Ley 1751 de
2015.
1.4. Adicionalmente, indicó que no cuenta con las
condiciones económicas para sufragar los gastos de 4 a 5 pañales diarios, así
como de los suplementos vitamínicos y productos de aseo personal.
2. Contestación de la Demanda
2.1. ASMET SALUD EPS–S[4]
El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Pereira manifestó que la entidad
accionada guardó silencio, a pesar del término de ley otorgado[5].
2.2. SECRETARÍA DE
SALUD DEPARTAMENTAL DE RISARALDA[6]
2.2.1. Por intermedio
de su representante legal, la entidad vinculada señaló que los pañales y cremas
solicitadas exceden el Plan de Beneficios de ambos regímenes; sin embargo, en la
Resolución 1479 de 2015 se establece el procedimiento de recobro por concepto
de tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios.
2.2.2. De igual
manera, sostuvo que si se tratan de elementos imprescindibles que exceden el
Plan de Beneficios, se puede acceder a ellos con la prescripción del
profesional en salud tratante, y luego, someterse al Comité Técnico Científico
en los términos de la ley.
2.2.3. Finalizó, en
escrito cuya redacción es confusa[7], solicitando se
ordene a la aseguradora cumplir con lo establecido en la Resolución 1479 de
2015 y agotar efectivamente los procedimientos administrativos a su cargo, para
autorizar lo requerido por su afiliado y declarar que su representada no es la
entidad encargada de la atención integral de la misma, siendo responsabilidad
de la EPS-S.
3. Pruebas que obran en el expediente
3.1. Copia de cédula de ciudadanía del agente oficioso y de la
accionante (folios 2 y 3).
3.2. Copia de
historia clínica que contiene controles médicos realizados el 25 de agosto de
2016 y 9 de febrero de 2017 (folios 4 a 6).
3.3. Copia de
oficio OFIC-GJ-RIS1653 con asunto “Respuesta a derecho de petición”
(folios. 7 y 8).
4. Decisión
Judicial
4.1. En Sentencia de 27 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Pereira resolvió no tutelar los derechos
fundamentales invocados por Ómar de Jesús Maya Noreña, agente oficioso de Julia
Rosa Noreña viuda de Maya, al evidenciar que los pañales, los insumos de aseo y
los suplementos vitamínicos no fueron prescritos por un profesional de la medicina,
ni tampoco constaba en la historia clínica las patologías aducidas en escrito
de tutela, lo que hubiese permitido determinar la necesidad de los aditamentos
objeto de reclamación[8].
4.2. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de apelación.
2. Expediente
T-6.390.241
1. Solicitud
y hechos
La señora Omaira María Urueña solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna,
ante el Juez Tercero Penal Municipal de
Girardot, que al parecer fueron vulnerados por Emcosalud IPS, al negar
el suministro de 100 pañales para adulto. La accionante sustentó su solicitud,
en los siguientes hechos:
1.1. Manifestó tener más de 77 años de
edad, y en su calidad de pensionada del Fondo Pasivo Nacional de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia, Emcosalud IPS, es la responsable de la prestación de
servicios médicos.
1.2. Además, sostuvo que padece cáncer
de útero fase IV con aparición de masa vegetante en genitales, además de otras
manifestaciones, que se manejó con radioterapia y quimioterapia hace 5 meses.
1.3. Que debido a estas enfermedades,
el Dr. Abelardo Bermúdez -especialista en ginecología-, expidió orden médica de
fecha 24 de mayo de 2017, de 100 pañales de adulto para uso genital por
diagnóstico de cáncer de útero, los cuales fueron solicitados a Emcosalud IPS,
sin que a la fecha se haya hecho entrega de los mismos.
1.4. Finalmente indicó, que ella misma y
sus familiares han sufragado directamente el costo de los pañales y en otras oportunidades
los ha asumido gracias a la caridad y buenos corazones de la gente[9].
2. Contestación de la Demanda
2.1. EMCOSALUD IPS S.A.[10]
2.1.1. Por intermedio de su
representante legal, la IPS Emcosalud S.A. informó que es un contratista del
Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y es éste último quien garantiza
la prestación de los servicios en salud a sus usuarios a través de la red de
IPS que tiene contratada.
2.1.2. Que conforme a lo anotado, la
accionada se ciñó estrictamente al pliego de condiciones contratado, por esa
razón, la entrega de pañales desechables no estaba contemplada, insumos que
fueron establecidos como exclusiones de los servicios contratados, de acuerdo
al contrato de selección abreviado No. 017-2014[11].
2.1.3. Frente al particular, recalcó la
no procedencia de autorizar la entrega de pañales por cuanto están por fuera
del POS y del PAC, y en virtud de las normas que regulan la materia, los
pañales desechables son considerados elementos de aseo, por lo que no hacen
parte del servicio de salud[12].
2.2. FONDO
PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES[13]
2.2.1. La entidad vinculada manifestó ser un establecimiento público del
nivel nacional adscrito al Ministerio de Salud y entidad adaptada conforme al
artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1890
de 1995, encargada de administrar la prestación de los servicios de salud de
sus afiliados pensionados y de sus grupos familiares[14].
2.2.2. Indicó,
en lo que tiene que ver con la prestación de servicios de salud a su afiliada
Omaira María Urueña, que se contrató a la IPS Sociedad Clínica Emcosalud para prestar
los servicios integrales en salud con sujeción al Plan Obligatorio de Salud (POS)
y al Plan de Atención Complementario (PAC) incluyendo programas de prevención y
promoción[15].
2.2.3.
Respecto de la usuaria Omaira Urueña, se informó sobre su calidad de afiliada
al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como pensionada
desde el 21 de julio de 2000; además se reiteró que la actora ha recibido el
tratamiento médico conforme a su cuadro clínico. En cuanto al suministro de
pañales, se indicó que no hacen parte de la Resolución 5261 de 1994, no estando
la accionada en la obligación de suministrarlos por cuanto están excluidos, por
lo que no constituye vulneración alguna[16].
3.
Pruebas que obran en el expediente
3.1. Copia de cédula de ciudadanía de la demandante
(folio 5).
3.2. Copia de
fórmula médica para el suministro de 100 pañales para adulto de 24 de mayo de
2017 (folio 7).
3.3. Copia de
la historia clínica de la actora (folios 8 a 11).
4. Decisión
Judicial
4.1. Mediante fallo de 16 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Girardot –Cundinamarca-, “declaró improcedente la tutela” (sic) interpuesta
por la señora Omaira María Urueña, al considerar que la accionante pertenece al
régimen contributivo en salud y recibe una mesada pensional.
4.2. Con relación al costo de los pañales, el fallador recordó que la demandante
y su grupo familiar, han asumido dicha carga sin hacer referencia a la falta de
recursos para cubrir estos gastos; de esta manera, iteró que en atención al
principio de solidaridad, la Corte Constitucional ha sostenido que si el paciente
o sus familiares se encuentran asumiendo el gasto de los pañales, sin que mengüe
significativamente su mínimo vital, son ellos los que deben cubrirlo, para
salvaguardar la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud[17].
4.2. Contra el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso recurso
de apelación.
3. Expediente T-6.405.786
1. Solicitud y hechos
La señora Ilda Maricel Álzate Salazar actuando como agente oficiosa
de su madre María Nohemy Salazar Montes, ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín solicitó
la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna presuntamente
vulnerados por la IPS Fundación Médico Preventiva, entidad que se negó al
suministro de pañales desechables requeridos por su progenitora quien padece de
Alzhéimer e incontinencia urinaria completa. La actora basó su solicitud en los
siguientes hechos:
1.1. Manifestó que “mi madre se encuentra postrada en la
cama y no puede movilizarse por sí misma”[18]. Según
documento de identidad, que obra en expediente, la actora tiene 67 años.
1.2. Además indicó, que su madre es una persona mayor, que
desde hace 14 años sufre de la enfermedad progresiva y degenerativa de Alzheimer,
con incontinencia completa, razón por la cual requiere el uso de los pañales.
1.3. Debido a lo mencionado, sin que obre en el expediente orden
médica, mediante derecho de petición adiado el 6 de junio de 2017, solicitó a
la entidad accionada autorización para entrega de pañales, la cual se respondió, indicando que dicho
insumo pertenece a una de las exclusiones al no encontrarse contemplado dentro
del plan de atención del régimen de excepción del Magisterio[19].
2. Contestación de la Demanda
2.1. FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA[20]
2.1.1. Por intermedio
de apoderada general, la IPS Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social
S.A. informó que la señora María Nohemy Salazar Montes, se encuentra afiliada
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la prestación
de servicios médicos asistenciales con encargo fiduciario a Fiduprevisora S.A.,
y como prestador de servicios de salud, la accionada[21].
2.1.2.
Adicionalmente, aclaró que a la accionante no se le ha negado ningún servicio
al que tenga derecho, indicando en relación con la solicitud de pañales
desechables, que son elementos que hacen parte de la exclusión del Plan de Beneficios
del programa del Magisterio Antioquia y cuya cobertura no se contempló, ni hizo
parte en los términos de referencia.
2.1.3. Reiteró que la
entidad que representa no es una EPS, sino una IPS que por invitación pública
resultó elegida para la prestación de servicios médicos y asistenciales, a la
cual deben ceñirse estrictamente. Por otro lado, solicitó la vinculación de la Fiduciaria
La Previsora como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
2.2. FIDUCIARIA LA
PREVISORA Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[22].
2.2.1. Por intermedio
del Vicepresidente de la entidad, se indicó que el accionante no aportó ninguna
prueba a través de la cual se pueda establecer que Fiduprevisora. S.A. en
calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio haya vulnerado los derechos fundamentales de la petente.
2.2.2. En el mismo
escrito, se agregó que para el caso concreto habría falta de legitimación por
pasiva e imposibilidad fáctica y jurídica de acceder a las pretensiones de la actora,
porque Fiduprevisora no es la llamada a garantizar la prestación del servicio
de salud, ya que su función es la de administrar un encargo fiduciario.
2.2.3. Finalizó el
memorial, indicando que es la IPS Fundación Médico Preventiva, la llamada a
garantizar los derechos fundamentales de la afiliada accediendo a lo requerido.
3. Pruebas
que obran en el expediente
3.1. Copia de
cédula de ciudadanía de la demandante y del agente oficioso (folios 8 y 9).
3.2. Copia de
derecho de petición de 6 de junio de 2017 radicado ante la IPS, en el que se
solicitó pañales a la Fundación Médico Preventiva (folios 2 y 3).
3.3. Copia de respuesta a derecho de petición No. 139124, en que se
indicó que no media orden médica y se agregó que los pañales se encuentra
excluidos del PBS (folios 4 a 6).
3.4. Copia de la historia clínica de cita de control de 17 de mayo de
2017 (folio 7).
4. Decisión
Judicial
4.1. A través
de sentencia del 6 de junio de 2017, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de
Oralidad de Medellín -Antioquia-, negó la tutela interpuesta por Ilda Maricel
Álzate Salazar actuando como agente oficiosa de la señora María Nohemy Salazar
Montes, en consideración a la ausencia de un concepto o justificación de un
profesional de la salud donde se determine la intensidad del riesgo que la
aqueja y la afectación de sus derechos, además de la falta de una orden médica
expedida por su galeno, aspecto que fue confirmado directamente por la
accionante[23].
4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes
hizo uso del recurso de apelación.
4.
Expediente T-6.416.185
1.
Solicitud y Hechos
La señora Nelly María Romero de Gutiérrez actuando como agente oficiosa
de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez, acudió ante la jurisdicción, solicitando
el amparo a los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la
salud, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS, al negarse a la entrega de
pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis. La accionante basó
su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. Mencionó
que su esposo tiene 67 años y se encuentra afiliado en la Nueva EPS, gozando de
todos sus servicios. Que tal y como consta en la historia clínica (la cual no
fue aportada), su esposo fue diagnosticado con Alzheimer, enfermedad mental
progresiva que afecta las células nerviosas del cerebro con manifestaciones de pérdida
de memoria y deterioro intelectual[24].
1.2. Afirmó
que para subsistir en condiciones dignas a causa del diagnóstico y negativa a
la entrega de medicamentos y tratamientos, le ha tocado costear los insumos
mencionados con sus propios medios y préstamos de terceros.
1.3. Indicó
que la accionada dio el diagnóstico de la enfermedad de Alzheimer,
desconociendo los elementos e insumos requeridos por su esposo, lo que conllevó
a que su enfermedad cause franco deterioro en su condición física, siendo una
enfermedad de carácter irreversible[25].
1.4 Que
debido a lo acaecido, radicó derecho de petición a la entidad accionada el 6 de
septiembre de 2016 sin que a la fecha haya obtenido respuesta, en el que exigió
la entrega mensual de 180 pañales talla L, reconocimiento sin demora del
medicamento prescrito y reembolso de cada uno de los gastos asumidos de manera
particular[26].
1.5. No
obstante lo afirmado por la petente en el escrito de tutela, no se observó en
el expediente, material probatorio que permitiera determinar la cantidad de
pañales requeridos por el agenciado, ni tampoco conocer el nombre del
medicamento prescrito y mucho menos se aportó soportes de los gastos, que la actora
adujo haber asumido[27].
2.
Contestación de la demanda
2.1. NUEVA
EPS[28]
2.1.1. El apoderado judicial de la accionada dio contestación al libelo
de tutela, manifestando que el actor se encuentra afiliado en calidad de
cotizante pensionado activo, gozando de todos los beneficios del Plan Obligatorio
de Salud.
2.1.2.
Señaló, que conforme al Decreto 1545 de 1998, los pañales desechables, pañitos
húmedos y crema antipañalitis, son insumos considerados implementos de aseo,
higiene y uso personal, que no constituyen un servicio de salud. De la misma
manera, agregó que los pañales se encuentran expresamente excluidos del POS, conforme
a la Resolución 5521 de 2013.
2.1.3. De
igual manera, recordó jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha
señalado que los insumos requeridos deben ser cubiertos por los familiares del
paciente en aplicación del principio de solidaridad. Además de indicar que el
sistema de salud se erigió como instrumento para cubrir necesidades de salud y
no para subsidiar el costo de vida total de implementos de cada patología[29].
2.1.4. En
cuanto a la pretensión de tratamiento integral, expresó que no se pueden ordenar
tratamientos integrales a ningún tipo de pacientes, por cuanto estos son
ordenados por el médico tratante del paciente y que van conforme a los
requerimientos del mismo.
3. Pruebas
que obran en el expediente
3.1. Copia de
cédula de ciudadanía del accionante y de la agente oficiosa (folios 24 y 25).
4.
Decisión Judicial
4.1. Por medio de sentencia de 13 de marzo de 2017, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Sabanagrande resolvió “negar la acción de tutela” (sic) instaurada
por Nelly María Romero de Gutiérrez, agente oficiosa de Manuel Vicente Gutiérrez,
al considerar que no existió una orden médica emitida por el especialista de la
EPS que dé cuenta de la necesidad del suministro de insumos[30].
4.2. Agregó el fallador, que la ausencia de la historia clínica del
agenciado dentro del proceso, no permitió tener certeza de la necesidad de los
pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis.
4.3. Contra
el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada.
5.
Expediente T-6.419.517
1. Solicitud
y hechos
La señora
Amalfi Acuña Mejía, en calidad de agente oficiosa de su padre Miguel de los
Santos Acuña Muñoz, mediante escrito de 5 de junio de 2017, solicitó ante el
juez de tutela la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida,
la seguridad social y la dignidad personal, presuntamente vulnerados por la
Nueva EPS, al no brindar atención domiciliaria y pañales desechables. La actora
basó su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. Manifestó
que su padre es un anciano de 91 años de edad, afiliado a la Nueva EPS en
calidad de beneficiario, quien fue diagnosticado con diabetes tipo 2, enfermedad
que ha tenido el manejo adecuado, así mismo, su progenitor ha tenido varias hospitalizaciones
por cuadros de hipoglicemia[31].
1.2. Que debido
a su condición, el agenciado no controla esfínteres, no tiene noción del
tiempo, no puede caminar, sufriendo caídas en diferentes ocasiones con golpes y
raspaduras al momento de asistir a citas médicas de control[32].
1.3. Por lo
anterior, el 11 de mayo de 2017 presentó derecho de petición ante la entidad
accionada, que respondió indicándole que la solicitud de pañales desechables y
atención domiciliaria no es procedente conforme a la Resolución 5592 de 2015.
1.4. Sostuvo la
actora, que no cuenta con los recursos económicos para comprar los pañales
desechables para el uso permanente que requiere su padre[33].
2.
Contestación de la demanda
2.1 NUEVA EPS[34]
2.1.1. Por
intermedio de su gerente zonal, la accionada dio respuesta dentro del término
legal, informando frente a las pretensiones que
no existe vulneración de los derechos fundamentales, y que su representada
siempre ha garantizado los servicios de salud requeridos por el usuario[35].
2.1.2. En ese
orden de ideas, reiteró que el accionante no registra ordenamientos médicos
para el suministro de pañales desechables y frente a la atención domiciliaria,
es un galeno en salud el único que puede identificar y ordenar los servicios
requeridos por el usuario.
2.1.3. Respecto
de la solicitud de pañales, es una junta de profesionales en salud que analiza
la pertinencia y necesidad de utilizar un servicio complementario, posterior a
que el médico tratante, bajo la nueva ley estatutaria en salud, radique la
solicitud en la plataforma MIPRES del Ministerio de Salud en cumplimiento de la
Resolución 3951 de 2016.
2.1.4.
Finalmente, indicó que la EPS no puede proceder a la entrega de pañales, sin
que se haya agotado el procedimiento establecido por el Ministerio de Salud,
acorde con la resolución arriba mencionada.
3. Pruebas
que obran en el expediente
3.1. Copia de
cédula de ciudadanía del actor (folio 7).
3.2. Copia
respuesta a derecho de petición de 18 de mayo de 2017 (folio 6).
4. Decisión
Judicial
4.1. Mediante providencia del 22 de junio de 2017, el Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena negó la tutela deprecada por Amalfi
Acuña de Mejía, actuando como agente oficiosa del señor Miguel de los Santos
Acuña Muñoz, al no avizorar dentro del expediente prueba de orden médica ni
copia de la historia clínica del agenciado; o siquiera prueba sumaria que
permitiese inferir la veracidad de los hechos, la necesidad de los pañales[36].
4.2. Contra
la decisión adoptada, ninguna de las partes interpuso recurso de impugnación.
5. Actuaciones
surtidas en sede de revisión
5.1. Mediante
auto de 18 de diciembre de 2017, la Magistrada sustanciadora, consideró la
necesidad de recaudar mayores elementos probatorios para mejor proveer en el
expediente seleccionado, por lo que ordenó lo siguiente:
“A los doctores José Jair Bedoya
Gallego y Héctor Jairo Umaña Giraldo, que dentro de los 2 días siguientes al
recibo de la presente comunicación, rindan concepto médico sobre la necesidad
de uso de pañales desechables de la señora Julia Rosa Noreña, afiliada de Asmet
Salud EPS-S, por su condición de encontrarse en una silla de ruedas
(imposibilidad de deambulación) posterior a cirugía de corrección de cabeza de
fémur por fractura realizada a mitad de año de 2016.
Al Fondo de Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dentro de los 2 días siguientes al recibo
de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso base de
cotización (IBC) de la señora Omaira María Urueña identificada con cedula de
ciudadanía No. 20.602.942.
A la accionante, que dentro de los 2
días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte copia de recibo
de energía del predio donde reside.
A Fiduprevisora S.A. como vocera y
administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que
dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación,
certifique el ingreso base de cotización (IBC) de la señora María Nohemy
Salazar Montes identificada con cedula de ciudadanía No. 22.081.111.
A Nelly María Romero de Gutiérrez que
dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte
en copia historia clínica integra, completa y legible de su esposo Manuel
Vicente Gutiérrez.
A la Nueva EPS, dentro de los 2 días
siguientes al recibo de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso
base de cotización (IBC) de sus afiliados Manuel Vicente Gutiérrez
identificado con cédula de ciudadanía No. 3.753.160 y de Amalfi Acuña Mejía
identificada con cédula de ciudadanía No. 45.428.555.
A Amalfi Acuña Mejía que dentro de los
2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte en copia
historia clínica integra, completa y legible de su padre Miguel de los Santos
Acuña”[37].
5.2. Por
medio de oficio del 20 de febrero de 2018, la Secretaría General de la Corte
Constitucional informó al Despacho Sustanciador sobre la recepción de
comunicaciones del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Nueva EPS, de Nelly
María Romero de Gutiérrez[38] y de Amalfi
Acuña Mejía[39].
5.3. No
obstante, las respuestas remitidas por las entidades accionadas, en el auto
aludido, se hizo necesario dentro del expediente T-6.381.161, oficiar al
gerente de la ESE Salud Pereira[40] y reiterar
la orden impartida al Dr. Héctor Jairo Umaña Giraldo[41],
ya que no allegó al expediente la prueba decretada. Así mismo, en el expediente
T-6.390.241, se tuvo que reiterar la orden impartida a la señora Omaira María
Urueña[42]; como también
en el expediente T-6.405.786, solicitar información sobre la capacidad
económica de la accionante.
5.4. Con la gestión desplegada por este
Despacho, en el expediente T-6.381.161, se recibió escrito de la ESE Salud
Pereira, en el que indica es una IPS de primer nivel de atención y los pañales
deben ser formulados por un especialista, y escrito del ente territorial
durante el traslado de las pruebas; en el proceso T-6.390.241, la accionada y
parte vinculada se pronunciaron en los mismos términos que en el proceso de
instancia ante el juzgado de conocimiento[43],
mientras que la parte accionante guardó silencio; en el radicado T-6.405.786,
se allegó certificación del ingreso base de cotización (IBC) de la accionante y
copia de la resolución que otorgó pensión de vejez[44]; por último, en los
expedientes T-6.416.185 y T-6.419.517, se aportaron a los respectivos procesos,
certificado de ingreso base de cotización (IBC) y copia de la historia clínica
de cada uno de los accionantes.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia y procedibilidad
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional tiene
la competencia para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y
subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la selección y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
Legitimidad
de la acción
1.1.
El artículo 86 de la
Constitución Política permite, que cualquier persona pueda acudir a la acción
de tutela para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales; en igual
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que en todo momento y
lugar, la acción de tutela podrá ser ejercida, incluso en causa ajena, cuando
el titular de los derechos fundamentales no se encuentre en condiciones de
acudir por sí mismo[45].
1.2.
Frente a la agencia
oficiosa, esta Corporación, mediante sentencia T-029 de 2016[46],
ha reiterado que procede cuando concurren 2 elementos:
(i) que el titular de los derechos no esté en
condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa
circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede
verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en
circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”.
La misma sentencia concluye, indicando
que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en
los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la
tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad
personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica
o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y
culturales”.
1.3. La Sala encuentra que la legitimidad en la causa por activa, se
cumple en los 5 casos objeto de estudio; en uno de los cuales se acudió en
nombre propio (T-6.390.241), y en los otros expedientes, se hizo por agencia
oficiosa            (T-6.381.161, T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517), en
consideración a que los agenciados son personas de la tercera edad y que debido
a sus precarias condiciones de salud, les era difícil promover las acciones por
sí mismos.
1.4. La
legitimidad en la causa por pasiva es la condición del sujeto contra quien se
dirige la acción, de ser el llamado a responder por la presunta vulneración del
derecho amenazado. En palabras de la Corte Constitucional, en relación con la
legitimidad en la causa por pasiva, en sentencia T-1001 de 2006[47]
se estableció:
“La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que
le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la
reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de
contenido material.”
A su vez, esta
Corporación ha referido que:
“Con el cumplimiento de este requisito
procesal, se busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias
desestimatorias con base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que
como es obvio resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se
adopten decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de
amparo constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29
del Decreto 2591 de 1991”[48].
1.5. Particularmente,
la Sala de Revisión al verificar los casos objeto de estudio, da cuenta que en
los expedientes T-6.381.161, T-6.416.185 y T-6.419.517 se dio cumplimiento con el
requisito de procedibilidad señalado, ya que los sujetos demandados son personas
jurídicas encargadas de garantizar la prestación del servicio público esencial de
salud en los términos de los artículos 177 y 181 de la Ley 100 de 1993[49].
Ahora bien, frente a los expedientes T-6.390.241 y T-6.405.786, las accionantes dirigieron la tutela contra las
prestadoras Emcosalud IPS y Fundación Médico Preventiva IPS, respectivamente; en
este sentido, la Corte se ha pronunciado, indicando que:
“Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades
oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la
prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera
de ellas. Son entidades organizadas para la prestación de los servicios de
salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan
con autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la
libre concurrencia de sus acciones”[50].
Adicionalmente,
se ha hecho la distinción entre EPS e IPS, indicando que: “Si bien las
Empresas Promotoras de Salud  y las Instituciones Prestadoras de Salud son
entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
están autorizadas para prestar los servicios de salud de acuerdo con lo reglado
en la Ley 100 de 1993, ostentan características específicas que comportan
tratamientos diferenciales”[51].
En este orden
de ideas, los jueces de instancia, de manera acertada, procedieron a vincular
de oficio a las entidades que tienen la obligación de garantizar el servicio de
salud. De suerte que, en el expediente T-6.390.241 se vinculó al Fondo Pasivo
Social de los Ferrocarriles Nacionales, y en el expediente T-6.405.786 se
vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su vocero
la Fiduciaria La Previsora S.A.
Inmediatez
1.6. El
principio de inmediatez, se predica en los casos en que la acción de tutela debe
ser incoada dentro de un término razonable a partir del acaecimiento del hecho
generador de la violación de los derechos fundamentales. De esta manera, la sentencia
T-332 de 2015[52] se pronunció
sobre el particular, así:
“El principio de inmediatez constituye
un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su
interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que
originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados.”
1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra que se
cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron
en un plazo razonable; así, para los expedientes T-6.381.161, T-6.405.786,
T-6.416.185 y T-6.419.517, la solicitud de amparo fue interpuesta a los pocos
días de la respuesta nugatoria dada por las accionadas a derecho de petición elevado
por los accionantes, y para el caso del expediente T-6.390.241, transcurrieron
9 días entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha de admisión
de la tutela. Además, tratándose de prestaciones que deben ser suministradas
continuamente, la presunta afectación a los derechos fundamentales perdura y
persiste en el tiempo, por tal motivo la valoración de éste requisito debe entenderse superada.
Subsidiariedad
1.8. Conforme
al inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591
de 1991, el requisito de subsidiariedad hace referencia a que la acción de
tutela se constituye como un mecanismo de protección de carácter residual y
subsidiario; es decir, que únicamente será
procedente cuando no exista otro medio de defensa, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando
existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto[53].
1.9. Frente a
este último punto, es preciso establecer si los casos revisados por la Sala
debieron someterse al procedimiento establecido en la Ley 1122 de 2007[54]
y Ley 1438 de 2011[55], que otorgó facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, para la resolución de
controversias entre las EPS y sus afiliados, toda vez que se trata de la
negativa de las entidades accionadas en la entrega de insumos excluidos del
nuevo Plan de Beneficios en Salud.
1.10. Es
importante tener presente, que las personas afectadas son sujetos de especial
protección constitucional debido a su avanzada edad y a sus particulares
condiciones de salud, situación que les impide acudir a la Superintendencia
Nacional de Salud en igualdad de condiciones que otras personas, por lo tanto,
existe cierta flexibilidad frente al cumplimiento del referido requisito,
haciendo que el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no sea
un medio idóneo ni eficaz para estas personas[56].
Por las razones
expuestas la Sala procederá a hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. Le
corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulneran los
derechos a la salud y a la vida digna, las entidades prestadoras de salud, por la
negativa de ordenar el suministro de pañales, pañitos húmedos y cremas antipañalitis
a personas de la tercera edad con serios quebrantos de salud, que son sujetos
de especial protección constitucional, en razón a encontrarse expresamente
excluidos del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-?
2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará (i) El
derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015, (ii) el precedente constitucional
respecto de la procedencia de la acción de tutela para reclamar insumos de aseo,
(iii) el suministro de tecnologías y servicios complementarios al PBS según
la legislación vigente, (iv) concepto y alcance de la excepción de
inconstitucionalidad, (v) alcance del principio de solidaridad familiar, (vi)
carencia actual de objeto por hecho superado; para luego realizar los análisis
de cada caso en concreto.
3. El derecho fundamental a la salud
bajo la Ley 1751 de 2015
3.1. Uno de los pilares fundamentales
que soporta el derecho a la salud es el consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política, al establecer que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado. Para
reforzar el carácter imperativo del derecho a la salud, el artículo 49 ibídem,
señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el
Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los
servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud[57].
3.2. Los avances en materia de protección
al derecho a la salud, se han dado a través de la jurisprudencia constitucional;
así, en un primer momento se protegió el derecho a la salud en conexidad a la
vida[58], posteriormente, en un segundo
momento, se le dio un tratamiento de derecho fundamental autónomo[59],
siendo necesaria la cita de la sentencia T-760 de 2008[60]
como una sentencia hito, que emitió una serie de parámetros y órdenes a
diferentes entidades para propender por la efectiva protección al derecho a la
salud, entendido como de naturaleza fundamental.
3.3. En lo que se refiere a personas
de la tercera edad, la Corte Constitucional, en sentencia T-1081 de 2001[61]
admitió la protección del derecho fundamental a la salud como derecho autónomo de
los adultos mayores por ser sujetos de especial protección.
Más adelante, en sentencia T-020 de
2013[62], se reiteró que:
“La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental
de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y
garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y
calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el
derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y
corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.”
3.4. Con la expedición de la Ley 1751
de 2015, se da una mayor protección del derecho a la salud como derecho fundamental
autónomo. Así, el artículo 2° reitera el carácter iusfundamental del
derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y
colectivo[63].
Por otro lado, el artículo 8° ibídem
establece que:
“Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario”.
En este sentido, la sentencia C-313
de 2014[64] -revisión previa de
constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria en Salud-, señaló respecto
del artículo 8° lo siguiente:
“Que el legislador estatutario reconoce un derecho cuyo arraigo
constitucional se encuentra en el mandato del artículo 2 de la Carta, dado el
fin estatal de realizar efectivamente los derechos de los asociados y, en el
inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior, en razón de la garantía en el
acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud.
(…) la Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de
salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio
de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la
salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las
prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una
protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para
mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”.
3.5. Ahora bien, el artículo 15º de la
Ley 1751 de 2015
precisa cuáles son los servicios y tecnologías que serán explícitamente
excluidos del sistema de salud, al respecto indica:
“El Sistema garantizará el derecho
fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,
estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su
promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y
rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos
asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías
en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal
un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica
sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica
sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado
por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de
experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el
exterior.
Los servicios o tecnologías que
cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de
Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y
considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las
asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las
decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio
de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y
Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el
presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo
técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
(…)”
3.6. Por ende, todas las prestaciones
en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios, salvo las que
expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo del presente artículo, el
Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267 de 2017,
que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo. Que indudablemente, atendiendo
al sentido natural y obvio de las palabras[65],
se deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales
desechables y la crema antipañalitis.
4. El precedente constitucional respecto de la procedencia de la acción
de tutela para reclamar insumos de aseo
4.1. El acceso a insumos de aseo, tales como: pañales desechables,
pañitos húmedos, cremas antipañalitis, entre otros, ha tenido un desarrollo
especial por la Corte Constitucional, al otorgarles un carácter de necesarios
para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de las personas,
insumos que son requeridos en razón de una grave enfermedad o una situación de discapacidad[66].
4.2. En recientes pronunciamientos, la Corte ha reiterado su
postura garantista y ha protegido los derechos fundamentales a la salud y vida
digna de los accionantes, ordenando el suministro de pañales[67], sobre
todo si la patología que aqueja al accionante origina incontinencia urinaria.
4.3. Existe la suficiente claridad para entender que el suministro
de pañales desechables no tiene una incidencia directa en la recuperación o cura
de la enfermedad del paciente, pero sí va a permitir que la persona pueda gozar
de unas condiciones dignas de existencia, en especial, en enfermedades
que restringen la movilidad o que impiden un control adecuado de esfínteres[68].
4.4. En definitiva, aunque los pañales desechables no están orientados a prevenir
o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas circunstancias,
ha llevado al juez de tutela, ante la solicitud de dichos insumos, a tutelar
los derechos del peticionario.
Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, con el
fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, hubo consenso en la
Corte, en establecer que una EPS desconocía el derecho a la salud de una persona
que requería un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud
–POS- cuando:
(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio
no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo
beneficie; y (iv)
el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo[69].
4.5. Respecto de los anteriores requisitos,
en la sentencia C-313 de 2014, se explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones
adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones
que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito
suntuario o estético. La corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y
ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las
premisas establecidas por la jurisprudencia”.
4.6.  Empero, con la entrada
en vigencia de la Ley 1751 de 2015 surgieron cambios sustanciales, que obligan,
a la luz de la nueva normatividad, a evaluar si deben existir nuevos requisitos
de control constitucional, cuando se trata del suministro de servicios o elementos
expresamente excluidos[70].
4.7. A este respecto, comienza
una nueva etapa en la jurisprudencia constitucional[71],
en materia de protección del derecho a la salud por el no suministro de
pañales, recordando que la Corte siempre vela por la protección de los derechos
fundamentales a la salud y dignidad humana.
5. Suministro
de tecnologías y servicios complementarios al Plan de Beneficios de Salud según
la legislación vigente
5.1. En relación al
derecho a la salud, el análisis efectuado a la sentencia C-313 de 2014[72]
que examinó la constitucionalidad de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, tuvo en consideración factores económicos,
particularmente cuando se refirió a la constitucionalidad del literal i) del
artículo 8° -principio de sostenibilidad- y artículo 15° -criterios de
exclusión de los servicios y tecnologías del sistema de salud-, en donde se
concluyó que eran admisibles las exclusiones para propender por el equilibrio
financiero del sistema, a fin de garantizar su viabilidad en el tiempo.
5.2. Sin embargo, a propósito de la declaratoria de
exequibilidad del literal i) del artículo 8º y del artículo 15 de la ley antes
mencionada, se recordó que la sostenibilidad financiera no puede invocarse para
vulnerar los derechos de los usuarios del sistema de salud, ni desconocer la
jurisprudencia constitucional.
5.3. Como se mencionó en líneas anteriores, se reitera que a
través de la Resolución 5267 de 2017 expedida por el Ministerio de la Salud y
Protección Social, se excluye expresamente del PBS, los pañitos húmedos e insumos
de aseo, término que, en el sentir de la Sala, incluye los pañales
desechables y la crema antipañalitis.
6. Concepto y alcance
de la excepción de inconstitucionalidad
6.1. El artículo 4º Superior
recuerda que la Constitución es norma de normas y en caso de
incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional. Es
tal su importancia en un Estado Social de Derecho, que incluso, la inaplicación
de una norma contraria a la Constitución es una facultad que debe ejercerse oficiosamente
por parte de la autoridad bajo la figura de la “excepción de
inconstitucionalidad”.
6.2.
Entonces, la facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede
darse de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando:
“(i) La norma es contraria a los
cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su
constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su
contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por
parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado,
en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad
según sea el caso. O (iii)  En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso
particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que
no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”[73]
En
este último evento, surge de analizar el caso en concreto, cuando la aplicación
de una norma de carácter legal conlleva consecuencias que no son acordes al ordenamiento
iusfundamental. Dicho de otra manera, puede haber una norma que, en
abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en
un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales[74].
En palabras de esta
Corporación, en la sentencia C-313 de 2014 se dijo que:
“Aunque dichas limitaciones o
exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que tienen como
propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud, la
Corte ha explicado que la sujeción estricta a las disposiciones
legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que,
dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de
garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad de las personas.”
6.3. Por consiguiente,
en el presente escenario, es necesario examinar si el precepto que excluye los
pañales desechables del PBS contenido en la Resolución 5267 de 2017 emanada por
el Ministerio de Salud y Protección Social, en los casos que se analizan, deben
ser objeto de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para que los usuarios
accedan a estos insumos, toda vez que no tienen un equivalente dentro de las
prestaciones cubiertas por el PBS y su carencia restringe el efectivo goce de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
7. Alcance del principio de solidaridad familiar
7.1. La Ley 1751 de 2015, en su artículo
6º, establece los principios del sistema general de salud y en el literal j) se
refiere así al principio de solidaridad:
“El sistema está basado en el mutuo
apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y
las comunidades”.
Sobre este principio constitucional, la Corte en la sentencia T-730 de 2010[75], dijo:
“…cuando las personas de la tercera
edad cuentan con ingresos propios y tienen apoyo familiar, no requieren con
tanto apremio los subsidios, ayudas y beneficios estatales que deben ser
entregados, prioritariamente, a quienes están en evidentes circunstancias de
vulnerabilidad. Ello con el fin de que el estado pueda alcanzar paulatinamente
las metas de eliminación de la pobreza y de asistencia social para las personas
más necesitadas.
Así mismo, esta Corporación ha
definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona
por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la
vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados
o en interés colectivo
De esta manera, el principio de
solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus
parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida
digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las
personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades
que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto
cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia
familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado,
que deben concurrir a su protección y ayuda.
En este sentido, con el propósito de
favorecer el interés colectivo en materia de seguridad social integral, los
recursos que el Estado destina a garantizar la cobertura de las prestaciones de
carácter económico, de salud y servicios complementarios deben beneficiar en
primer lugar, a las personas que por sus condiciones, requieren mayor atención,
a fin de garantizarles los derechos irrenunciables. El cumplimiento de las
obligaciones estatales, está condicionado por las circunstancias de cada caso
particular, y se debe tener en cuenta las contingencias concretas. Por esta
razón el juez de tutela debe ponderar el principio de solidaridad, para
determinar a quién le corresponde, en primer término, el cumplimiento de
ciertos deberes y obligaciones, pues, en primer lugar, se encuentra el propio
individuo y después, la familia, la sociedad y el Estado.
De esta forma, la Corte, en Sentencia
T-900 de 2002 (MP.Alfredo Beltrán Sierra), respecto de una solicitud de
suministro de los recursos necesarios para un desplazamiento al lugar donde se
autorizó realizar un procedimiento quirúrgico o tratamiento médico, indicó que:
Si la persona afectada en su salud no
puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole meramente
económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras del
principio de solidaridad, a los que se les debe exigir el cumplimiento de
este  deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el
paciente requiera y que su capacidad económica no le permite. A lo cual agrega que: tales gastos pueden ser asumidos por la
propia persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber de
solidaridad social de que trata la Constitución Política. Sólo si se está ante
la falta comprobada de recursos económicos por parte de la persona enferma o de
sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al tratamiento médico
ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente, sólo en esas
circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner
a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento
indicado.
Así pues, es claro que sólo ante la
falta de recursos económicos del actor o de su familia, le corresponde al
Estado asumir su asistencia.”
7.2. De acuerdo a lo
anterior, se puede extraer que el sistema de seguridad social en salud es un
esfuerzo mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección de
las contingencias individuales ocurre con el aporte y la participación de todos
los miembros de la comunidad[76]. La razón
fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de salud es que los recursos
destinados al mismo son limitados y normalmente escasos y deben ser reservados
para asuntos prioritarios. Por este motivo, el juez constitucional ha previsto
que uno de los requisitos que debe acreditarse para  obtener el suministro de
servicios expresamente excluidos del PBS es la falta de capacidad económica de
la persona o su grupo familiar para sufragar los costos de los mismos.
7.3. En principio, no
hay un derrotero para determinar la capacidad económica, ya que no es un asunto
simple ni para el juez constitucional, ni para las entidades prestadoras de
servicios de salud. Sin embargo, existe una presunción respecto de los
afiliados al régimen subsidiado, ya que es claro que no están en la capacidad
de cubrir los costos de prestaciones expresamente excluidas, como los pañales
desechables[77].
7.4. Como se ha
mostrado, en el régimen subsidiado del sistema de salud al estar dirigido a la
población más vulnerable desde el punto de vista económico, el criterio
objetivo de afiliación de una persona a dicho régimen es la falta de capacidad
de pago[78].
7.5.
Otro escenario diferente es el de las personas afiliadas al régimen
contributivo, ya que estos individuos cuentan con al menos un ingreso mensual
del cual se desprende el monto de cotización al sistema de salud, conocido como
IBC; ahora el IBC, se erige como un criterio objetivo, pues permite establecer
la capacidad económica familiar para cubrir el costo de pañales. En todo caso,
este criterio objetivo debe combinarse con criterios subjetivos, como el número
de personas que derivan su sustento del ingreso familiar. Estos aspectos
subjetivos deben ser informados de buena fe por el interesado[79].
7.6. En conclusión, el
juez constitucional deberá analizar en cada caso variables como el régimen al
que se encuentra afiliada la persona, el nivel del ingreso, el costo de los
insumos, medicamentos o prestaciones requeridas, así como la conformación del
grupo familiar y el número de personas que dependen del mismo ingreso. Estos
factores son criterios válidos de decisión para considerar en qué casos las
personas podrían en principio asumir la carga económica para acceder a los servicios
y tecnologías no incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud.
8. Carencia actual de
objeto por hecho superado
8.1. En reiterada
jurisprudencia constitucional, se ha señalado que la carencia
actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del
juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”. En
particular,  se ha establecido que esta figura se presenta en aquellos casos en
que tiene lugar (i) un daño consumado, (ii) un hecho superado, o (iii) acaece un
hecho sobreviniente[80].
8.2.
Para efectos del caso sub examine, nos referimos al hecho superado, que tiene
ocurrencia cuando la pretensión del actor se satisface y desaparece la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, de suerte que la
decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico no tendría
efecto, y en consecuencia, contraría el objetivo de protección previsto para el
amparo constitucional.
8.3. Específicamente,
la Sentencia T-045 de 2008[81],
estableció los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto estamos
o no en presencia de un hecho superado, a saber:
“1. Que con anterioridad a la
interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada
prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o
de aquél en cuyo favor se actúa.
2. Que durante el trámite de la
acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración
o amenaza haya cesado.
3. Si lo que se pretende por medio de
la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de
dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho
superado”.
9. Análisis de los casos
concretos
9.1. Expediente T-6.381.161
9.1.1. El agente oficioso entabló acción de tutela para que
se protegieran los derechos fundamentales
a la salud y la vida digna de la señora
Julia Rosa Noreña viuda de Maya, los
cuales consideró transgredidos porque su EPS-S no suministró pañales desechables,
suplementos vitamínicos y productos de aseo personal, ignorando su avanzada
edad -90 años- y sus enfermedades[82], en
especial, haber tenido una cirugía de cadera, que la dejo postrada en
una silla de ruedas.
9.1.2. De las pruebas obrantes
en el proceso de la referencia, la Sala evidencia que se encuentran acreditados
los siguientes hechos: i) la accionante es una persona de 90 años de edad, que padece
hipertensión arterial y diabetes mellitus; ii) que sufrió un accidente en junio
de 2016 que le ocasionó una fractura de cadera, la cual fue corregida
oportunamente, pese a lo anterior, la actora quedó postrada en una silla de
ruedas con imposibilidad para la deambulación; iii) que hace parte del régimen
subsidiado en salud; iv) que no existe orden médica de suministro de
pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal, la cual tampoco
fue allegada al proceso.
9.1.3. En el trámite de
instancia, la parte accionada guardó silencio, y el ente territorial vinculado -por
ser la accionante del régimen subsidiado-, mencionó que los pañales se
encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, pero que también existe
un procedimiento de recobro por concepto de tecnologías no incluidas en el PBS,
para lo cual debe mediar la prescripción del médico tratante.
9.1.4. A pesar de que
se requirió en varias ocasiones a los galenos que valoraron en citas de control
a los 2 (25 de agosto de 2016) y 8 meses (9 de febrero de 2017) de ocurrida la fractura
de cadera en la señora Julia Rosa Noreña, no se allegó ningún concepto científico
que diera claridad sobre la necesidad de uso de pañales en la accionante, debido
a su incapacidad funcional para la deambulación, toda vez que de la historia
clínica aportada, se desprende que la accionante se encuentra en buen estado
general y su sistema genito-urinario es normal.
9.1.5. De todo lo
anterior, es claro que la actora, una persona nonagenaria, goza de los
beneficios del sistema de salud del régimen subsidiado que le brinda Asmet
Salud EPS-S, sin que se evidencien barreras o negativas que afecten su salud.
Que de la simple incapacidad funcional para la deambulación, no se desprende la
necesidad de uso de pañales, suplementos vitamínicos y mucho menos productos de
aseo personal, elementos que se encuentran expresamente excluidos del PBS con
cargo a la UPC, conforme a la Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de Salud y
Protección Social.
9.1.6. En el acápite de
consideraciones de esta providencia se recordó la importancia que reviste el
derecho fundamental a la salud, y de los requisitos para la procedencia
excepcional de pañales, por lo que no se debe perder de vista que estamos ante
un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada edad, sumado a
su precario status económico, lo que hace que su condición de salud sea
frágil y se aplique la excepción de inconstitucionalidad sobre la exclusión
establecida en el ítem 42 del Anexo Técnico de la Resolución 5267 de 2017,
referente a toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de
aseo.
9.1.7. En este evento,
la Sala emitirá una orden para que Asmet Salud EPS-S en un término de 3 días
hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda
a valorar por médico tratante, la necesidad de los pañales desechables en la
demandante Julia Rosa Noreña; y en caso de proceder, se expida de forma
inmediata la orden de entrega correspondiendo al ente territorial –Secretaría
de Salud Departamental de Risaralda-, asumir el costo de los insumos que se
ordenen.
9.2. Expediente T-6.390.241
9.2.1. La señora Omaira María Urueña, quien es
pensionada, solicitó ante el juez de tutela la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la IPS
Emcosalud, ante la negativa de la entrega de 100 pañales para adulto, debidamente
formulado por su ginecólogo el 24 de mayo de 2017, en razón al padecimiento de
cáncer de útero con tratamiento de quimioterapia y radioterapia finalizado y
aparición de masa vegetante en la zona afectada. En el trámite de instancia se
vinculó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia,
entidad obligada a garantizar el servicio de salud de la accionante.
9.2.2. Del material probatorio allegado al proceso de
la referencia, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: i) la
accionante es una persona de 77 años de edad, sin ningún antecedente médico,
salvo el cáncer de útero debidamente tratado; ii) que le fueron formulados 100
pañales por su médico tratante, los cuales no le habían sido autorizados; iii) como
pensionada percibe el equivalente a 2.03 salarios mínimos mensuales legales
vigentes y 2 mesadas adicionales los meses de junio y diciembre por un valor
similar; iv) durante el trámite de la tutela en sede de
revisión, se pudo evidenciar que la accionada hizo entrega durante los meses de
julio, agosto y septiembre de 2017 de una cantidad de 378 pañales[83].
9.2.3. La IPS
accionada, en el trámite de tutela, sostuvo que bajo unas condiciones
contractuales prestaba servicios a las personas indicadas por el contratante
Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Naciones de Colombia, y agregó que los
pañales por expresa disposición legal estaban excluidos del plan de beneficios de
salud y del plan de atención complementario, indicando al respecto, que la actora
ha recibido todo el tratamiento médico acorde con su patología[84].
9.2.4. Posteriormente,
en sede de revisión se allegó al expediente, escrito del Fondo de Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con radicado GSCC-20183410014201, junto
a un reporte de la atención medica brindada por la IPS Clìnica Emcosalud a la
usuaria Omaira Maria Urueña, donde se evidencia la entrega de pañales en los
meses de julio, agosto y septiembre de 2017[85]
soporte de entrega de pañales desechables a la usuaria,
9.2.5. En vista de lo
anterior, la Sala advierte la configuración de la carencia actual de objeto
por hecho superado y así se declarará en la parte resolutiva de la presente
providencia.
9.3. Expediente T-6.405.786
9.3.1. La agente
oficiosa interpuso acción de tutela para la protección de los derechos
fundamentales a la salud y la vida
digna de su progenitora María
Nohemy Salazar Montes de 67 años de edad, los cuales estimó infringidos por la
IPS Fundación Médico Preventiva, al no garantizar el suministro de pañales
desechables requeridos por la accionante, quien fue diagnosticada con Alzheimer
e incontinencia completa. En el trámite de instancia se vinculó al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad obligada a garantizar el servicio
de salud de la accionante.
9.3.2. Del acervo
probatorio allegado al proceso de la referencia, en sede de revisión, se
probaron los siguientes hechos: i) la
accionante tiene 67 años de edad, con secuelas de accidente cerebrovascular
isquémico[86], demencia
tipo Alzheimer avanzado asociado a síndrome convulsivo, vejiga neurogénica por
incontinencia completa; ii) que tiene dos pensiones, una de vejez otorgada
mediante Resolución 21348 de 11 de diciembre de 2001 por parte del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un monto equivalente a 2.9
–s.m.m.l.v.[87]-, y otra
convencional, reconocida mediante Resolución 2252608 de 27 de mayo de 2008 por
la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-[88];
iii) pese a no obrar orden o fórmula médica que ordene el suministro de
pañales, por su Alzheimer avanzado, vejiga neurogénica e incontinencia
completa, se deduce la necesidad de uso de pañales desechables.
9.3.3. Por su parte la accionada manifestó que es una IPS,
que tiene un contrato con el Fondo Nacional del Magisterio para la prestación
de servicios en salud de sus pensionados en Antioquia, que a la accionante se
le ha brindado la atención que ha requerido; y frente a los pañales, indicó que
se encuentran excluidos acorde con la normatividad vigente.
9.3.4. En este caso, la Sala observa, de la información que se extrajo de la
historia clínica, que se trata de un adulto mayor con un precario estado de salud
por su condición neurológica debido al Alzheimer avanzado con compromiso
cognitivo y motor completo, que le ha ocasionado una incontinencia urinaria total[89].
Para la Sala, el historial médico refleja un hecho notorio que permitiría en
principio, considerar que el agenciado requiera el suministro de pañales
desechables; pero por otro lado, se acreditó que la accionante cuenta con la suficiente
capacidad económica para asumir una carga que se estima no excesiva[90],
teniendo en cuenta que percibe 2 pensiones, y adicionalmente, en virtud del
principio de solidaridad, cuenta como red de apoyo familiar con una hija.
9.3.5. Por lo anterior,
la Sala procederá a revocar la decisión  de 6 de julio de 2017 adoptada por el
juez de primera instancia y en su lugar declarará improcedente del amparo
solicitado[91].
9.4. Expediente
6.416.185
9.4.1. La señora Nelly
Maria Romero instauró acción de tutela con el fin de solicitar la protección de
los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de su esposo
Manuel Vicente Gutiérrez de 67 años de edad, los cuales estimó quebrantados por
la Nueva EPS, al no autorizar el suministro de pañales desechables, pañitos
húmedos y crema antipañalitis requeridos por el accionante, ya que padece de
perdida de la memoria, deterioro intelectual, síntomas que aduce vienen
empeorando.
9.4.2. De las pruebas
allegadas al proceso de la referencia, en sede de revisión, la Sala pudo
establecer que: i) el accionante tiene 67 años de edad, que ha recibido de la
accionada, atención médica entre septiembre de 2013 a noviembre de 2016 por las
especialidades de neurología, neuropsicología y urología con diagnóstico de
demencia mixta[92] con manejo
farmacológico; ii) percibe un monto equivalente a un s.m.m.l.v., y su esposa es
pensionada del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[93];
iii) no existe una fórmula médica, ni de la historia clínica se desprende la
necesidad de los pañales, como tampoco manera de corroborar los presuntos
gastos que adujo haber asumido.
9.4.3. La EPS accionada
manifestó que el actor goza de todos los servicios y beneficios del plan de
salud; sin embargo, en lo atinente a pañales desechables, pañitos húmedos y
crema antipañalitis son insumos de aseo e higiene personal que se encuentran
excluidos expresamente por la normatividad vigente. De igual manera recordó,
que dichos insumos deben ser asumidos por el paciente o por la familia de la
paciente, en este orden de ideas, el sistema de salud no se erigió para
subsidiar el costo de cada insumo para una patología.
9.4.4. Para la Sala, es
innegable que el actor padece de una patología neurológica que afecta su esfera
cognitiva, la cual ha recibido la atención requerida por las especialidades de
neurología, neuropsicología y psiquiatría. Empero, a pesar de haber consultado
con la especialidad de urología, no se evidencia una patología que derive en
incontinencia urinaria; por último, el historial médico refleja una red de
apoyo familiar compuesta por la hermana, esposa e hijos del actor, que lo han
acompañado en la enfermedad y que lo han auxiliado en lo económico.
9.4.5. Por lo tanto, se
considera que la Nueva EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor,
porque no existe un concepto médico, la historia clínica no refleja un hecho
notorio que permita determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos
y crema antipañalitis, y hay una presunción de capacidad económica, porque
tanto el actor como la agente oficiosa perciben una pensión. En este sentido la
Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Sabanagrande -Atlántico-, de 13 de marzo de 2017, la cual negó las pretensiones
de Nelly María Romero de Gutiérrez, quien fungió como agente oficiosa de Manuel
Vicente Gutiérrez contra la Nueva EPS.
9.5. Expediente
6.419.517
9.5.1. Amalfi Acuña
actuando como agente oficiosa de Miguel de los Santos Acuña Muñoz, interpuso
acción de tutela invocando la salvaguarda de los derechos fundamentales a la
salud, vida, y dignidad personal de su padre de 91 años, presuntamente
vulnerados por la Nueva EPS al no autorizar el suministro de pañales, pañitos
húmedos y crema antipañalitis requeridos por su padre.
9.5.2. De las pruebas allegadas
al proceso de la referencia, en sede de revisión, la Sala pudo establecer que:
i) el accionante tiene 91 años de edad, que ha recibido de la Nueva EPS,
atención médica y farmacológica para su diabetes mellitus, insuficiencia renal
e hipertensión arterial; ii) la historia clínica refleja no control de
esfínteres y demencia senil desde el 18 de octubre de 2017[94];
iii) pertenece al régimen contributivo en calidad de beneficiario de una de sus
hijas[95] y que su
otra hija -la agente oficiosa-, es cotizante de la Nueva EPS con un IBC
equivalente a 2.25 s.m.m.l.v.
9.5.3. La accionada
manifestó no haber vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que ha
garantizado los servicios de salud requeridos y debidamente ordenados por su
médico tratante, en esa medida la no autorización de pañales, pañitos húmedos y
crema antipañalitis obedece a que su médico no ha generado ninguna orden de los
insumos referidos.
9.5.4. En este caso, la
Sala, prima facie, observa que el accionante se encuentra en una
circunstancia de debilidad manifiesta, en razón a la valoración realizada por
la profesional de la salud María Matilde Barrios Almanza de 18 de octubre de
2017[96], de igual
manera, hay un hecho notorio  que da cuenta de la necesidad de los pañales, sin
embargo puede apreciarse que las hijas del actor, en virtud del principio de
solidaridad, gracias a su capacidad económica pueden apoyar a su padre con la
consecución de pañales.
9.5.5. Por todo lo anterior, se considera que hay una
presunción de capacidad económica del accionante, a través de sus hijas, Amalfi
Acuña de Mejía y Liliana Edith Acuña Bravo pertenecen al régimen contributivo
en calidad de cotizantes a la Nueva EPS, a las cuales les corresponde una carga
de solidaridad para sufragar el costo de los pañales. En este sentido la Sala
confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito de Cartagena de Indias de 22 de junio de 2017, la cual negó las
pretensiones de Amalfi Acuña de Mejía, quien actuó como agente oficioso de Miguel
de los Santos Acuña Muñoz contra la Nueva EPS.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 27 de abril de 2017 proferida
por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, dentro del expediente T-6.381.161, mediante la cual no tuteló la  acción de tutela interpuesta
por Ómar de Jesús Maya Noreña, actuando
como agente oficioso de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet
Salud EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. En su lugar CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, pero por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a Asmet
Salud EPS-S que en un término de tres (3) días hábiles contados
a partir de la notificación de este fallo, proceda a valorar por médico
tratante, la necesidad de los pañales desechables en la demandante Julia Rosa
Noreña viuda de Maya; y en caso de proceder, se expida de forma inmediata la
orden de entrega correspondiente, con cargo a la Secretaría de Salud
Departamental de Risaralda.
TERCERO.- REVOCAR el fallo judicial del 16 de junio de 2017 proferido
por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, dentro del expediente   T-6.390.241, mediante el cual declaró improcedente el
amparo solicitado por la señora Omaira
María Urueña contra la IPS Emcosalud. En su lugar DECLARAR la carencia
actual de objeto por hecho superado por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
CUARTO.- REVOCAR la sentencia del 6 de julio de 2017 proferida
por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín, dentro del
expediente T-6.405.786, mediante la cual se negó la tutela solicitada por Ilda
Maricel Álzate Salazar, actuando como agente oficiosa de la señora María Nohemy
Salazar Montes y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela solicitada,
de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- CONFIRMAR la providencia del 13 de marzo de 2017 proferida por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanagrande -Atlántico-, dentro del
expediente T-6.416.185, la cual negó el amparo solicitado por Nelly
Maria Romero de Gutierrez, quien fungió como agente oficiosa del señor Manuel
Vicente Gutiérrez, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEXTO.- CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de junio de 2017 por el Juzgado
Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, dentro del
expediente T-6.419.517, la cual negó el amparo solicitado por Amalfi
Mejia Acuña, quien actuó como agente oficiosa de su progenitor Miguel de los
Santos Acuña Muñoz, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
[1] La Sala de Selección No. 10 estuvo conformada por los magistrados Diana
Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[2] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folios 3 y 9.
[3] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 10.
[4] El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Pereira, por medio de auto del 6 de abril de 2017, admitió la tutela y
ordenó correr traslado a la EPS-S Asmet Salud, orden que se materializó
mediante correo electrónico de fecha 7 de abril de 2017 (Expediente T-6381161,
cuaderno 1, folio 16).
[5] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 34, revés.
[6] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folios 17 y 18.
[7] En el escrito de la referencia, se menciona a otro usuario y otra EPS
diferentes a los sujetos procesales.
[8] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 35 revés.
[9] Expediente T-6390241, cuaderno 1,
folios 1, 3 y 8.
[10] El Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, mediante auto del 2 de
junio de 2017 avocó conocimiento de la tutela y ordenó correr traslado a la IPS
Emcosalud por el término de 2 días, orden materializada mediante envío de correo
electrónico de fecha 3 de junio de 2017.
[11] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 22.
[12] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 24.
[13] El Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, mediante auto del 8 de
junio de 2017 vincula al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales
corriéndole traslado por el término de 1 día para pronunciarse sobre la acción.
[14] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 38.
[15] Ibídem.
[16] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 39.
[17] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 49.
[18] Expediente T-6405786,
cuaderno 1, folio 1.
[19] Expediente T-6405786,
cuaderno 1, folios 2 y 3.
[20] El Juzgado 21 civil municipal de oralidad de Medellín admitió la tutela
el 22 de junio de 2017, notificándose en debida forma a Fundación Médico
Preventiva.
[21] Expediente T-6405786, cuaderno
1, folio 13.
[22] El Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín
–Antioquia-, mediante auto del 29 de junio de 2017 vincula a la Fiduprevisora y
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corriéndoles traslado
por el término de 2 días para pronunciarse sobre los hechos constitutivos de la
acción.
[23] Expediente T-6405786. cuaderno
1, folio 35.
[24] Expediente T-6416185,
cuaderno 1, folio 3.
[25] Expediente T-6416185,
cuaderno 1, folio 4.
[26] Ibídem.
[27] Expediente T-6416185, cuaderno 1, folio 2.
[28] El Juzgado Promiscuo de
Sabanagrande -Atlántico-, por medio de auto del 24 de febrero de 2017, admitió
la acción de tutela y ordenó requerir a Nueva EPS, mediante oficio 177 de la
misma fecha.
[29] Expediente T-6416185, cuaderno
1, folio 57.
[30] Expediente T-6416185,
cuaderno 1, folio 79.
[31] Expediente T-6419517, cuaderno
1, folio 1.
[32] Expediente T-6419517, cuaderno 1, folio 2.
[33] Ibídem.
[34] El Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante auto de 9 de junio de 2017
admitió la tutela y ordenó la notificación a la Nueva EPS para que rindiera el
informe del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 por el término de 2 días,
actuación que se surtió con el envío al buzón electrónico de la parte pasiva.
[35] Expediente T-6419517,
cuaderno 1, folios 14 a 18.
[36] Expediente T-6419517,
cuaderno 1, folio 22.
[37] Expediente T-6381161,
cuaderno 2, folios 17 a 20.
[38] Expediente T-6416185, cuaderno 2, folios 21 a72.
[39] Expediente T-6419517, cuaderno 2, folios 22 a 154.
[40] Expediente T-6381161, cuaderno 2, folio 42.
[41] Expediente T-6381161, cuaderno 2, folio 28.
[42] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folio 47.
[43] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folios 24 y 31.
[44] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folio 27.
[45] El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales (...). Así mismo, de conformidad con el artículo
10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda la posibilidad de que una persona
agencie derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en posibilidad
de ejercer su propia defensa.
[46] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[47] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[48] Ver sentencia T-560 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49] Articulo 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y
garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y
garantía, de que trata el título III de la presente ley.
Artículo
181.-Tipos de entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de
Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello
cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes
entidades: (…) b) Las cajas, fondos entidades o empresas de previsión y
seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 236 de la presente ley; (…) f) Los organismos que hayan sido
organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a
sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que
se constituyan como personas jurídicas independientes; (…).
[50] Ver sentencia C-064 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[51] Ver sentencia T-197 de 2006.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[53] Ver sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[54] Artículo 41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud
de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio
del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de
Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b.
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
(…)Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de
Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto
en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.
[55] Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, así: e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no
sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. (…)
Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual
quedará así: La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud
se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a
los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional
de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el
derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar,
así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida,
sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".
[56] Ver sentencia T-425 de 2015,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57] Ver sentencia T-121 de
2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] A modo de ilustración, algunas de las sentencias de esta primera etapa
fueron: Sentencia T-290 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia T-926
de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y sentencia T-1024 de 2003, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[59] Algunas sentencias fueron: Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto, y sentencia T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[60] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[61] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[62] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[63] Ver sentencia T-001 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[64] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[65] Artículo 28 del Código Civil.
[66] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[67] Ver sentencia T-121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
sentencia T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-314 de 2017, M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo; sentencia T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[68] A modo de ilustración se citan las sentencias: T-023 de 2013,
M.P. Mauricio González
Cuervo; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-383 de 2013,
M.P. María Victoria Calle Correa; T-500 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-549 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-922A de 2013, M.P.
Alberto Rojas Ríos, T-610 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2014, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-152 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-216 de 2014, M.P.
María Victoria Calle Correa y T-401 de 2014,  M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] Ver sentencia T-970 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también
las sentencias: T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-020 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y; T-471 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo,
ente otras.
[70] Resolución No. 5267 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección
Social.
[71] Ver sentencia T-014 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
sentencia T-120 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-178 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; sentencia T-260 de 2017, M.P. Alberto
Rojas Ríos; sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo;
sentencia T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[72] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[73] Ver sentencia T-681 de 2016,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[74] Ibídem
[75] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[76] Ver sentencia C-529 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.
[77] El precio de un pañal desechable de adulto, puede valer en promedio
alrededor de $2.500 pesos.
[78] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[79] Ibídem.
[80] Ver sentencia T-363 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[81] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] Se hace referencia a la hipertensión arterial y antecedentes de diabetes mellitus debidamente controladas.
[83] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folio 44 revés.
[84] Expediente T-6390241,
cuaderno 2, folios 24 y 25.
[85] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folios 31 a  44.
[86] Se define, por lo general, como una emergencia médica causada por un
coágulo sanguíneo que bloquea o tapa un vaso sanguíneo en el cerebro. Esto
evita que la sangre fluya hacia éste órgano. En cuestión de minutos, las
células del cerebro comienzan a morir.
[87] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folios 27 y 28.
[88] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folio 29.
[89] Expediente T-6405786, cuaderno 1, folio 7.
[90] El Despacho de la Magistrada Ponente realizó un comparativo de precios
de pañales desechables para adultos en algunas de las principales cadenas del
país, como Droguería Acuña, Droguería Cruz Verde, Locatel y Alkosto,
encontrando tres principales marcas a saber: Tena, Plenitud y Content.
[91] Ver sentencia T-130 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[92] Expediente T-6.416.185, cuaderno 2, folios 24 a 44.
[93] Información que se desprende de consulta realizada el 16 de marzo de
2018, en el Registro Único de Afiliados (RUAF). Expediente T-6416.185, cuaderno
2, folio
[94] Expediente T-6419517,
cuaderno 2, folio 153.
[95] Expediente T-6419517,
cuaderno 2, folio 21.
[96] Expediente T-6.419.517,
cuaderno 2, folio 153.