T-117-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-117/14
DERECHOS
POLITICOS-Titularidad y ejercicio
El ejercicio de los derechos políticos además
de realizar el mandato de participación democrática, encuentra un claro
sustento en el reconocimiento que el Constituyente hace a
la soberanía popular, cuyo propósito apunta a ampliar los espacios de
incidencia directa del pueblo en la toma de decisiones que repercuten tanto a
nivel nacional como regional y local. Esta soberanía puede ejercerse de forma
directa por el pueblo, o por medio de sus representantes.
DERECHO A
ELEGIR Y SER ELEGIDO DE LAS MINORIAS ETNICAS-Alcance
En
cuanto al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado
colombiano, la Constitución consagra, sin distinción, el derecho de todos los
ciudadanos de concurrir en la conformación, ejercicio y control del poder
político. La Constitución consagra un conjunto de reglas dirigidas precisamente
a garantizar la participación de las comunidades indígenas y tribales en la
definición de los asuntos públicos y en la defensa directa de sus intereses.
Estas reglas se concretan tanto en la existencia de las circunscripciones
especiales de minorías étnicas, como en el reconocimiento de la representatividad
de los partidos y movimientos políticos de dichas comunidades de manera disímil
al del resto de organizaciones de la sociedad.
CIRCUNSCRIPCION
ESPECIAL DE MINORIAS ETNICAS-Postulación de candidatos al Congreso por
agrupaciones políticas de carácter minoritario
La
consagración de un régimen de circunscripciones especiales de minorías étnicas
para las elecciones al Congreso de la República, que existe, esencialmente,
para que dichos grupos puedan hacer presencia y concurran en los debates de una
institución electiva responsable del manejo de lo público, cuyo ámbito de
acción puede repercutir en el desarrollo de su identidad social y cultural, sus
costumbres y su forma autogobierno.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNDADES INDIGENAS-Características/DERECHO A CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y alcance
La
consulta previa ha sido vista como un derecho específico de participación de
las minorías étnicas, cuya exigilidad se somete a la necesidad de que existan
medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se trata
entonces de una de las formas de participación de dichas comunidades, más no la
única, ya que también pueden hacerlo, al igual que el resto de colombianos, a
través de la representación en el Congreso de la República. Por su propia
naturaleza, la consulta previa es un derecho fundamental radicado en cabeza de
un cuerpo colectivo, esto es, los pueblos étnicos, que responde al carácter
participativo de los Estados democráticos y al derecho de esas comunidades de
autodeterminarse. Al ser una consulta de naturaleza previa, por obvias razones,
su práctica debe adelantarse con anterioridad a la adopción de las medidas
administrativas o legislativas que afecten directamente a las comunidades. De
lo contrario, como se ha señalado por la jurisprudencia y lo ha previsto la
ley, se presenta un vicio procedimental que tiene la entidad suficiente de
afectar la validez de la determinación adoptada, sin que ello implique un
juicio sobre su adecuación material o sustancial respecto de lo previsto en el
Texto Superior.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos centrales en torno a la consulta
previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011
En las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, en las que este
Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de unas normas
específicamente previstas para regular la forma de postulación candidatos para
las circunscripciones especiales de minorías étnicas, las cuales, a pesar de
que incidían directamente en dichas comunidades, no fueron consultadas
oportunamente. A pesar de ello, en esta última providencia, al examinar la
validez constitucional de lo previsto en la prohibición actualmente consagrada
en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 20011, expresamente se indicó
que la misma no está destinada a los partidos o movimientos políticos de
minorías étnicas, sino a quienes no tienen dicha condición, razón por la cual
no tenía que ser consultada.
DERECHO DE PARTICIPACION DE LAS MINORIAS ETNICAS-Procedencia de la acción de tutela al ser considerado
el amparo constitucional el mecanismo idóneo de defensa de los derechos de
participación política de las minorías étnicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Advertir al Ministerio del Interior cumplir con la
obligación de adelantar el proceso de consulta previa, respecto de las
comunidades que puedan verse afectadas directamente
Referencia: Expediente T-4.096.230
Asunto: Acción de Tutela instaurada por el señor Marco Aníbal
Avirama contra el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
DC., tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014)
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por la
Subsección A  de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y por la Subsección B de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
Hechos relevantes
El 23
de mayo de 2013, el señor Marco Aníbal Avirama Avirama, Senador del Partido
Alianza Social Independiente, instauró acción de tutela contra el Ministerio
del Interior, por no cumplir con las exigencias previstas en las Sentencias
C-702 de 2010 y C-490 de 2011 y, en consecuencia, afectar sus derechos
políticos, así como los de los miembros de la colectividad que representa.
Con
posterioridad, el juez de primera instancia vinculó oficiosamente a la
Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, al
considerar que ambas entidades podían tener responsabilidad en la situación
alegada por el demandante.
La
acción fue admitida el 24 de mayo de 2013[1]
y los hechos se resumen así:
(i)
El Ministerio del Interior, en conjunto
con algunos senadores, radicó el Proyecto de Ley No. 190 de 2010 Senado, 092 de
2010 de la Cámara, “Por la cual se adoptan reglas de organización y
funcionamiento de partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales
y se dictan otras disposiciones”.
(ii)
Dicho proyecto de ley de naturaleza estatutaria
fue remitido a esta Corporación, en aras de adelantar el control previo e
integral de constitucionalidad, en los términos previstos en los artículos 153 y
241.8 del Texto Superior. Una vez concluido el proceso de rigor, en la
Sentencia C-490 de 2011[2],
en lo que atañe a la regulación referente a la inscripción de candidatos, este
Tribunal decidió declarar exequible el inciso 2 del artículo 28, conforme al
cual: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán
inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección
popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones
especiales de minorías étnicas”[3];
mientras que, por el contrario, en respuesta al hecho de que no se adelantó
consulta previa, se dispuso la declaratoria de inexequibilidad del siguiente
precepto legal, a saber: “En las circunscripciones especiales de minorías
étnicas las inscripciones de las listas sólo podrá ser realizada por partidos y
movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el
régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones
sociales integradas por miembros de dichas comunidades reconocidas por el
Ministerio del Interior y de Justicia”.
(iii)
En noviembre de 2012, dos militantes
del Partido Alianza Social Independiente (ASI), le solicitaron al Consejo
Nacional Electoral (CNE), que absolviera dudas relativas a la inscripción de
candidatos para las próximas elecciones al Senado de la República, por parte de
partidos de minorías étnicas con personería jurídica, interesados en aspirar a
ocupar una curul en la circunscripción especial indígena.
(iv)
El 26 de febrero de 2013, en respuesta
a la citada solicitud, el CNE señaló que existe un vacío en la regulación sobre
la inscripción de candidatos que aspiran a dicha circunscripción especial,
cuando se trata de partidos de minorías étnicas con personería jurídica, ya que
no se contempla un mecanismo o trámite para tal fin. Por tal razón. sugirió que
se solicitara al Ministerio del Interior la presentación de un proyecto de ley
que superara dicho problema.
(v)
El accionante formuló una nueva
consulta al CNE, con el propósito de dilucidar si las autoridades indígenas
tenían la potestad de avalar listas a la circunscripción especial en el Senado de
la República o si, por el contrario, requerirían la presentación de firmas y la
constitución de una póliza de seguros. Esta petición también fue remitida a la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
(vi)
En mayo de 2013, por una parte, el Consejo
Nacional Electoral respondió que las minorías étnicas no contaban en la
actualidad con un mecanismo que permitiera la inscripción de candidatos;
mientras que, la Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que dicha entidad
no lleva un censo electoral de ciudadanos indígenas ni afrodescendientes, limitándose
a exponer que el potencial electoral es de más de 32 millones de ciudadanos
habilitados.
(vii)
Con anterioridad a las citadas
comunicaciones, esto es, en los meses de marzo y abril de 2013, miembros
indígenas del Congreso de la República se reunieron con el Ministro del
Interior en dos ocasiones, con miras a exponer las dificultades que se
derivaron de la declaratoria de inexequibilidad de la forma prevista para
avalar candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas, luego
de lo cual se acordó solicitarle un concepto a la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en torno al alcance
del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.
(viii)
El 18 de abril de 2013, la Sala de
Consulta y Servicio Civil emitió su concepto y estimó que la excepción del
mencionado inciso 2 del artículo 28 no cobijaba a los partidos y movimientos
políticos que obtuvieron personería jurídica, como consecuencia de haber obtenido
una curul en las circunstancias especiales de minorías étnicas. Por dicha razón,
en criterio de la citada Sala de Consulta, podían presentar de manera
simultánea candidatos para las circunscripciones ordinarias y de minorías.
(ix)
Por último, tras una solicitud formulada
el 24 de abril de 2013 a la
Procuraduría General de la
Nación, el Grupo de Apoyo de la
Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales visitó las oficinas de
Consulta Previa y de Minorías Étnicas del Ministerio del Interior. Como resultado
de dicha visita, se expuso que el Gobierno Nacional no ha realizado gestión alguna
para dar cumplimiento a lo dispuesto en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de
2011, por lo que no existen garantías para que las minorías étnicas puedan
ejercer su derecho de postulación en las próximas elecciones al Congreso y
exhortó a que se adelantaran las gestiones pertinentes para superar dicha
situación.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
1.2.1. Con
fundamento en los citados hechos, el actor solicitó al juez de tutela que
ordenara al Ministerio del Interior dar inmediato cumplimiento a las exigencias
previstas en las dos providencias antes mencionadas. En este sentido, pidió que
se exigiera a la aludida entidad el deber de realizar la consulta previa, en el
marco del adelantamiento de un proceso para la adopción de una medida
legislativa que regule la inscripción de candidatos de minorías étnicas para las
circunscripciones especiales. Hasta tanto lo anterior no se realice, solicitó
que se ordenara “a la
Organización Electoral permitir que el Partido Alianza Social Independiente
pueda inscribir listas para la circunscripción nacional especial indígena para las
elecciones al Congreso de la
República a realizar en el año 2014”[4].
1.2.2. Como
sustento de sus pretensiones, el demandante arguyó que es un deber del Estado
garantizar la participación política en condiciones de igualdad a las minorías,
siguiendo lo establecido en la
Convención Americana de Derechos Humanos, en especial en los artículos 2 y 23[5]. De ahí que, en su criterio, es
preciso que el Estado no sólo adopte medidas legislativas que regulen los
derechos políticos en general, sino que también debe consagrar parámetros
especiales dirigidos a impulsar la intervención en política de quienes son
considerados una minoría.
Aunado
a lo anterior, señaló que es obligación del Estado garantizar la consulta
previa en todas las medidas que afecten directamente a las minorías étnicas, lo
que abarca tanto las iniciativas de carácter legislativas como administrativas,
ya sea que se trate de pueblos indígenas y/o tribales. Ello ha sido reconocido
por esta Corporación en las Sentencias C-702 de 2010, C-490 de 2011, C-175 de
2009 y C-317 de 2012, que contemplan la consulta como una materialización del
derecho de participación política.
1.2.3. En
virtud de lo expuesto y frente al caso concreto, el actor señaló que el inciso
8 del artículo 2 del Acto Legislativo No. 01 de 2009 fue declarado inexequible
en la Sentencia C-702 de 2010, por no haber sido tramitado respetando la
consulta previa[6].
Igual suerte tuvo el inciso 3 del artículo 28 (original) del proyecto que
culminó con la expedición de la Ley 1475 de 2011, como ocurrió en la citada Sentencia
C-490 de 2011 y resaltó en el punto (ii) del acápite referente a los hechos[7].
En
efecto, como lo resalta el accionante, la norma propuesta originalmente para avalar
candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas, conforme a
la cual se restringía dicha facultad a los partidos que hubiesen obtenido su
personería con fundamento en el régimen excepcional para tales minorías o a las
organizaciones sociales integradas por miembros de esas comunidades reconocidas
por el Ministerio del Interior, no fue declarada inexequible por considerar que
fuese irrazonable impedir que partidos tradicionales con personería jurídica buscaran
inscribir candidatos a dicha circunscripción, sino por la ausencia del referido
requisito de la consulta previa.
De
suerte que, en su parecer, la prohibición vigente consagrada en el inciso 2 del
artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 ha de entenderse conforme con lo señalado
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[8], esto es, que los partidos y
movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica con fundamento en
el régimen excepcional previsto para minorías étnicas, tienen la facultad de
avalar listas a la mencionada circunscripción, pero también a la ordinaria.
1.2.4. En
todo caso, el actor considera que más allá de la lectura que sobre la materia
por él se propone, en la medida en que el Ministerio del Interior no ha
adelantado las gestiones necesarias para efectuar la consulta previa, como se
deriva de lo resuelto por la Corte en las mencionadas Sentencias C-702 de 2010
y C-490 de 2011, existe un riesgo latente que incide gravemente en las
elecciones al Congreso de la
República a realizarse en el 2014, pues la falta de regulación sobre la
participación electoral de las minorías étnicas, puede conllevar a no permitir
la inscripción de sus candidatos. Esta circunstancia conduciría a que se les
exijan los mismos requisitos previstos para los grupos significativos de
ciudadanos, como lo son la recolección de firmas y la constitución de una
póliza de seriedad en cuantía prevista por el CNE, exigencias que no pueden
asumir y que desconocen el deber de otorgar un trato preferencial como sujetos
de especial protección constitucional.
Lo
anterior, en palabras del accionante, representa una amenaza a los derechos
políticos del sector que representa, en especial para las elecciones del
Congreso correspondientes al período constitucional 2014-2018, ya que de
aplicarse sin consideración alguna la prohibición del inciso 2 del artículo 28
de la aludida Ley 1475 de 2011, como ya se dijo, sólo podrían participar en las
elecciones para acceder a una curul en la circunscripción especial de minorías
étnicas a través de las reglas dispuestas para los grupos significativos, lo
que, de paso, frente al partido de minorías étnicas que él representa como lo
es la ASI[9],
transgrede su derecho de postulación.
1.2.5. Finalmente,
se refirió al origen y desarrollo del citado partido, poniendo de presente que
en sus estatutos figura que, como mínimo, deben participar dos miembros
indígenas en el Comité Ejecutivo Nacional y que debe existir una Secretaría
Nacional de asuntos territoriales y étnicos. Como consecuencia de lo anterior,
enfatizó que para el Senado de la República sólo ha avalado líderes indígenas. De
hecho, la personería jurídica se mantuvo, conforme al artículo 2 de la
Resolución No. 1959 de 2010 del CNE, por haber obtenido representación en el Congreso
de la República en la circunscripción especial indígena.
1.3.
Contestación de la demanda
1.3.1.
Contestación de la Registraduría Nacional Del Estado Civil[10]
La Registraduría Nacional
del Estado Civil intervino dentro del término conferido por el juez de primera
instancia, pidiendo que fuese desvinculada de la causa. Al respecto, señaló que
el responsable de regular la materia, a través de una ley estatutaria, es el
Congreso de la República. De ahí que, como entidad, sólo le compete organizar
las elecciones, su dirección y vigilancia, conforme con lo previsto en el
artículo 120 de la Constitución.
En este
sentido, enfatizó que tras la Sentencia C-490 de 2011 se generó un vacío en lo
que a la inscripción de partidos políticos con personería jurídica de minorías
étnicas se refiere, sin que ella tenga la facultar para crear un mecanismo o
trámite que permita la inscripción de candidatos al Congreso de la
República.
1.3.2.
Contestación del Consejo Nacional Electoral[11]
El
Consejo Nacional Electoral intervino dentro del término otorgado por el juez de
primera instancia, solicitando que la acción de tutela fuese declarada
improcedente. Inicialmente explicó que como integrante de la organización electoral,
no ha desconocido los derechos fundamentales del accionante, ya que ha actuado
conforme al marco legal que regula la inscripción de candidatos al Congreso de la
República.
Desde
esta perspectiva, comoquiera que el Partido ASI tiene personería jurídica desde
1992, le aplica lo establecido en la Ley 1475 de 2011, la cual, de manera
expresa, prohíbe a dichos partidos inscribir candidatos a las circunscripciones
de minorías étnicas. En este sentido, enfatizó que el texto original del
proyecto de Ley sí contemplaba tal posibilidad, pero la
Corte Constitucional lo declaró inexequible por incumplir con el requisito de
la consulta previa. Por consiguiente, en palabras del CNE, dicho vacío jurídico
que señala el actor debe ser resuelto por el legislador.
1.3.3.
Contestación del Ministerio del Interior[12]
La Dirección de Asuntos Indígenas,
Minorías y Rom del Ministerio del Interior le solicitó al juez primera instancia
denegar el amparo solicitado, en el entendido de que no ha vulnerado los
derechos fundamentales del accionante.
De
conformidad con el Decreto 2893 de 2011, señaló que a dicha dependencia le
corresponde coordinar y realizar los procesos de consulta previa, cuya práctica
debe ser realizada con anterioridad a la adopción de las medidas administrativas
o legislativas que tienen impacto directo en las comunidades étnicas. Frente al
caso concreto, todavía no ha lugar a realizar la referida consulta, en la
medida en que se encuentra en proceso de elaboración un proyecto de acto
legislativo que regule el tema y cubra el vacío normativo que se suscitó con
las sentencias de la Corte Constitucional.
A
continuación, resaltó que adelantaron actuaciones ante la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y enfatizó que, según
su concepto, los partidos políticos de minorías étnicas con personería jurídica
no se encuentran cobijados por la prohibición del inciso 2 del artículo 28 de la
Ley 1475 de 2011. Así las cosas, ante la dificultad temporal de presentar un
proyecto de acto legislativo que garantice la participación de las comunidades
étnicas en las elecciones de Congreso a celebrarse en marzo de 2014, lo cierto
es que a las entidades electorales les corresponde someterse a lo manifestado
por el Consejo de Estado.
II. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISIÓN Y ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO
2.1.
Primera instancia
En
sentencia del 7 de junio de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos invocados por el
accionante y, en consecuencia, ordenó a la
Registraduría Nacional del Estado Civil permitir la inscripción de la lista de
minorías étnicas del Partido ASI, dentro del término consagrado en la
Resolución No. 1444 de 2013.
El a
quo enfatizó que los partidos políticos, como personas jurídicas, pueden
instaurar acciones de tutela, por lo que encontró satisfecho el requisito de
legitimación por activa, en lo que atañe al ejercicio de la acción en nombre
propio y como miembro del Partido Alianza Social Independiente. En seguida,
expuso que en virtud del riesgo de afectación a los derechos políticos del
accionante, en el contexto de las próximas elecciones al Congreso de la
República, la acción de tutela resulta procedente, pues no existe otro medio de
defensa judicial que sea más ágil e idóneo para abordar el asunto objeto de
discusión.
A
continuación, señaló que el problema a dilucidar se originó como consecuencia
de la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 28 del
proyecto original que culminó con la expedición de la
Ley 1475 de 2011. Frente a lo anterior, el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil, encuentran que la prohibición contenida
en el inciso 2 del artículo aludido, que impide la inscripción de listas de partidos
con personería jurídica a la circunscripción especial, aplica también para los
partidos y movimientos de minorías étnicas.
En
criterio del a-quo, si bien es claro que el inciso en mención busca
asegurar que las comunidades indígenas se hallen efectivamente representadas en
las corporaciones públicas, su interpretación debe realizarse a partir de lo
dispuesto en la Sentencia C-490 de 2011 y lo afirmado por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de
entender que dicha prohibición sólo se refiere “a los partidos y movimientos
políticos distintos a los que representan minorías étnicas”[13].
Finalmente,
como medida de protección de los derechos invocados, consideró que bastaba ordenarle
a la
Registraduría Nacional del Estado Civil que permitiera la inscripción de
listas presentadas por el Partido Alianza Indepen-diente, sin que fuese
necesario gestionar consultas previas a cargo del Ministerio del Interior, pues
no existe un proceso legal en curso que así lo amerite.
2.2.
Impugnación
Inconforme
con la decisión de primera instancia, el CNE interpuso recurso de alzada, el
cual sustentó reiterando que la normatividad que permitía la inscripción de
candidatos pertenecientes a partidos políticos de minorías étnicas con
personería jurídica, había sido retirada del ordenamiento jurídico mediante la Sentencia
C-490 de 2011. En consecuencia, en la actualidad, la prohibición que contempla
el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 cobija, sin distinción, a
todos los partidos con personería jurídica. Por ende, el vacío generado sólo
podía ser remediado por el legislador, una vez se agotada el correspondiente proceso
de consulta previa.
Al
tenor de lo anterior, enfatizó que dentro de sus competencias no se encuentra
la solución a dicha ausencia de regulación, por lo que no cabe admitir la orden
de inscripción de la lista presentada por el Partido ASI. Por lo demás, señaló
que el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado carece de fuerza vinculante, ya que así lo dispone el artículo 112 de la
Ley 1437 de 2011[14].
2.3.
Segunda instancia
En
sentencia del 22 de agosto de 2013, la Subsección B de la Sección de la
Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado resolvió confirmar
la decisión del a-quo. En cuanto a la procedencia de la acción, resaltó
que la situación discutida afectaba los derechos de participación política de
minorías étnicas, frente a los cuales se ha considerado que el amparo
constitucional es el mecanismo idóneo de defensa judicial.
A
continuación, señaló que la ausencia de regulación legal respecto del asunto
objeto de controversia, no sólo tiene implicaciones en lo que atañe al derecho
a la participación política, sino también frente a la igualdad y a la
protección del sistema democrático en sí mismo considerado. En efecto, a partir
de los mandatos consagrados en el Texto Superior, por una parte, se encuentra
que la participación de las minorías étnicas ostenta un rol relevante en el régimen
democrático, como consecuencia del carácter pluralista en el que se funda el
Estado Colombiano, en el que incluso se consagra el derecho a contar con dos
senadores elegidos por la circunscripción nacional especial; y por la otra, dada
la necesidad de alcanzar la igualdad real y efectiva, se impone como deber
constitucional la imperiosa necesidad de adoptar acciones afirmativas a favor
de las comunidades indígenas.
En este
orden de ideas, expuso que si bien el proyecto de ley estatutaria que culminó con
la expedición de la Ley 1475 de 2011, establecía una regulación para la
inscripción de listas de partidos y movimientos políticos que tenían personería
jurídica con fundamento en el régimen excepcional, el hecho de que el mismo
haya sido retirado del ordenamiento jurídico por la ausencia de consulta previa,
no podía entenderse como una decisión encaminada a negar la garantía de
participación electoral y democrática de dicha comunidades. En este sentido, hizo
referencia al concepto efectuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, para entender, como lo hizo el a-quo, que la
prohibición del inciso 2 del artículo 28 sólo se refiere “a los partidos y
movimientos políticos distintos a los que representan minorías étnicas”.
Aunado
a lo anterior, recordó que en tratándose de derechos fundamentales, como lo son
los derechos políticos, ante el vacío del legislador, bien podía ordenarse su
aplicación de forma directa sin que sea necesaria una intermediación normativa,
pues lo contrario, en el caso concreto, conduciría al absurdo de excluir a las
comunidades étnicas del escenario político. Asunto que, por lo demás, como se explicó,
trasgrediría las normas constitucionales.
Finalmente,
enfatizó que a pesar de que, por regla general, la acción de tutela sólo
produce efectos inter partes y ex nunc, las cuestiones debatidas
en esta sentencia servirían para casos futuros, en virtud del principio de
igualdad.
2.4.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
a.
Constancia expedida el 7 de enero de
2010 por el Cabildo Indígena de Kokonuko, en el que se certifica que el
accionante es indígena y que ha sido gobernador del cabildo (cuaderno 1, folio
28).
b.
Resolución No. 1444 de febrero de 2013,
expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, que fija el calendario electoral
para las elecciones de Congreso de la
República a realizar el 9 de marzo de 2014 (cuaderno 1, folios 31
a 34).
c.
Resolución No. 1959 de 2010, expedida
por el CNE, en la cual se indica que la
Alianza Social Indígena obtuvo su personería jurídica por alcanzar una curul
en la circunscripción especial indígena del Senado de la República (cuaderno 1,
folios 82 a 87).
d.
Respuesta del CNE, entre otras, a las
siguientes preguntas: “¿los indígenas que aspiran a inscribirse como
candidatos para la elección de congresistas por las circunscripciones
especiales indígenas requieren ser inscritos por partidos y movimientos
políticos con personería jurídica? o ¿por grupo significativo de ciudadanos?
Como previamente se señaló, sobre este punto se dijo que los partidos políticos
con personería jurídica no pueden inscribir candidatos para las
circunscripciones especiales indígenas, ya que ello se desprende de la lectura
del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Por lo demás, frente a
dicha prohibición no cabe excepción alguna, ya que la que existía fue declarada
inexequible tras la Sentencia C-490 de 2011. En consecuencia, se afirmó que
existe un vacío jurídico en torno a la manera como podrían hacerse dichas
inscripciones, por lo que lo idóneo es acudir al Ministerio del Interior y
solicitar que sea tramitada una ley para superarlo (cuaderno 1, folios 34
a 39).
e.
Respuesta proferida el 26 de febrero de
2013 por el CNE a una consulta formulada por el señor Luis Carlos Delgado. En
dicha ocasión se preguntaba por la manera en que podían participar los
indígenas en las elecciones a realizar en marzo de 2014. La citada entidad
contestó que, en virtud de lo dispuesto en la
Ley 1475 de 2011 “los partidos y movimientos políticos con personería jurídica
otorgada (…) no podrán inscribir candidatos para las circunscripciones
especiales indígenas (…)”. A continuación reiteró la existencia de un vacío
jurídico que debería ser suplido por el legislador (cuaderno 1, folios 40
a 45).
f.
Respuesta proferida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil a una petición formulada por el
accionante, en la que le informa que no lleva un censo electoral de ciudadanos
indígenas ni afrodescendientes y que el potencial electoral nacional, en ese
momento, era de 32.092.397 ciudadanos habilitados para votar (cuaderno 1, folio
46).
g.
Concepto de la
Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, con fecha 18 de abril de
2013, tras una solicitud del Ministro del Interior, quien formuló los
siguientes interrogantes en torno al alcance del inciso 2 del artículo 28 de la
Ley 1475 de 2011: “1. ¿Si el inciso segundo (…) incluye también aquellos
partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al
haber obtenido curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas?
2. ¿Estos partidos o movimientos minoritarios étnicos con personería jurídica
pueden presentar de manera simultánea candidatos a las circunscripciones
ordinarias y las minoritarias?”.
La Sala analizó como problema jurídico si el inciso previamente
mencionado constituye una prohibición general para todos los partidos o
movimientos políticos con personería jurídica o si, por el contrario, permite
excepciones.
Luego del análisis de rigor, en cuanto a la primera
pregunta, la Sala de Consulta concluyó que : “La prohibición establecida en
el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, no se aplica a los partidos
y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al haber
obtenido curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas”. Y,
en lo que atañe al segundo interrogante, precisó que: “[Los partidos o
movimientos minorativos étnicos con personería jurídica pueden presentar simultáneamente
candidatos a la circunscripciones ordinarias y de minorías, por cuanto] no
existe una norma que así lo prohíba y porque además resultaría discriminatorio
para los intereses de los partidos que representan estas comunidades, sin que
exista un fin constitucional que así lo justifique”.
Para arribar a tales conclusiones, a partir de una
interpretación finalista del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, la
Sala señaló que la aludida prohibición busca asegurar una efectiva
representación de las comunidades étnicas en las corporaciones públicas del
orden nacional. Lo anterior, en armonía con la obligación del Estado de
garantizar el ejercicio pleno de los derechos políticos de las minorías, en un
contexto acorde con el reconocimiento de su situación de debilidad frente a los
grupos mayoritarios.
Además, con base en una interpretación sistemática, en
especial al tenor del artículo 108 del Texto Superior, puso de presente que
existen dos formas para que un partido adquiera personería jurídica: (i) la vía
ordinaria, consistente en obtener una votación no inferior al 3% de los votos
emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de
Representantes o Senado; y (ii) la vía excepcional, por virtud de la cual la
personería se adquiere por el sólo hecho de obtener representación en el
Congreso en la circunscripción especial de minorías étnicas y políticas[15].
Esta circunstancia permite concluir que la lógica de la
prohibición en comento, apunta “a impedir que partidos o movimientos
políticos con personería jurídica que no represent[an] los intereses de las
minorías étnicas, result[en] postulando a su nombre candidatos para el congreso,
afectando de esta manera el derecho fundamental de las comunidades étnicas a
elegir a aquellas personas con las cuales se puedan sentir identificadas”. Esta
situación es radicalmente distinta a la de aquellos partidos de minorías
étnicas que hubiesen obtenido precisamente la personería jurídica por adquirir
una representación en el Congreso de la República por la circunscripción para
minorías étnicas, pues el hecho mismo de lograr tal representación “legitima
a dichas agrupaciones políticas como voceras de [esas minorías] y las habilita
para inscribir candidatos en representación suya”.
En este sentido, para la Sala de Consulta del Consejo de
Estado, una interpretación distinta sería “lógicamente contradictoria y
atentaría evidentemente contra los derechos constitucionales de representación
y participación democrática de las minorías étnicas” (cuaderno 1, folios 47
a 50).
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 17
de octubre de 2014 proferido por la Sala de Selección número Diez.
3.2. Presentación del caso, problema
jurídico y esquema de resolución
3.2.1. Como
se deriva del acápite de antecedentes, la presente causa se relaciona con el
amparo de los derechos políticos, en especial el derecho a ser elegido (CP art.
40.1), de los miembros de los partidos y movimientos políticos que obtienen su
personería jurídica, en virtud de la consecución de representación en el
Congreso de la República por la circunscripción especial de minorías étnicas, a
quienes las autoridades electorales respectivas negaban la posibilidad de su inscripción
para la elección de congresistas por dicha circunscripción, en particular para
las elecciones al Senado de la República comprendidas en el período 2014-2018,
con fundamento en el hecho de haber sido declarado inexequible –por no haber
agotado el requisito de la consulta previa– el precepto que se refería a las reglas
especiales que permitían su participación[16]
y a que, en opinión de las citadas autoridades, quedaban comprendidas dentro de
la prohibición señalada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011[17].
Así las cosas, la única alternativa ofrecida para asegurar la intervención de
este sector en el proceso electoral, se limitó a invitarlos a gestionar el
adelantamiento del trámite de expedición de una ley ante el Ministerio del
Interior, en el que se cumpliera con la exigencia de realizar la consulta
previa.
Esta
Sala de Revisión debe aclarar que la fecha de fallo de esta providencia
coincide con la época en que se dispuso la convocatoria de los ciudadanos a las
urnas en desarrollo del proceso electoral, dirigido a designar a los
representantes en el Congreso de la República para el actual período
constitucional. Por dicha razón, teniendo en cuenta que ya existía un amparo de
los jueces de tutela de instancia y que, en virtud del mismo, las autoridades
electorales dispusieron la participación del movimiento representado por el
Senador Avirama, esto es, el Partido Alianza Social Independiente (ASI), esta
Corporación consideró innecesario adoptar una medida cautelar, pues –en todo
caso– una decisión en sede de revisión puede tener distintos tipos efectos, entre
ellos, el de retrotraer las consecuencias generadas por una decisión de
instancia, si ello es necesario para asegurar la supremacía e integridad del
Texto Superior[18].
Por esta razón, y previa ponderación de los principios y derechos comprometidos,
frente a la posibilidad de suspender la aplicación de los fallos de instancia, se
consideró que era constitucionalmente más favorable permitir que ellos
produjeran sus efectos, pues, en el primer caso, de confirmarse lo resuelto por
el ad-quem, no sólo el fallo que se adopte por la Corte se tornaría
inaplicable, sino que también se comprometería en sí mismo el derecho cuya
protección se invoca.
Ahora
bien, lo anterior no implica que se esté en presencia de un hecho superado o de
una carencia de objeto, pues más allá de que en el caso concreto se pueda
adoptar una solución que retrotraiga de los efectos de los fallos de instancia,
en caso de considerarse que el amparo propuesto no estaba llamado a prosperar, es
claro que respecto de la posibilidad de participación en la elección de
congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas, cuando
se trata de partidos y movimientos políticos que precisamente obtienen su
personería jurídica, por la consecución de una representación en el Congreso
por dicha circunscripción especial, persiste la controversia constitu-cional en
relación con la determinación de si, para tales efectos, es necesario que se
expida una norma particular y concreta sujeta al trámite de consulta previa o
si, por el contrario, a partir de los mandatos previstos en el Texto Superior, basta
con realizar una interpretación conforme del sentido de la prohibición
consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, como lo
determinaron los jueces de instancia.
3.2.2. Por lo anterior, a partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al
ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en las respectivas
instancias judiciales, le corresponde a esta Corporación determinar, en primer
lugar, si para asegurar la participación de los partidos y movimientos
políticos de minorías étnicas en las elecciones al Congreso, cuando se trata de
elegir las curules previstas para las circunscripciones especiales de dichas
minorías, se quiere una regulación concreta y específica que determine los
parámetros que autoricen esa postulación, como lo proponen las autoridades
electorales, sujeta al trámite de consulta previa.
En caso de que no sea exigible la
expedición de una regulación particular sobre la materia, como derivación de lo
expuesto y en segundo lugar, le compete a este Tribunal determinar si la
organización electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del
Estado Civil), al aplicar el inciso 2 del artículo 28 de la
Ley 1475 de 2011, en el entendido de que la prohibición en él contenida cobija
a todos los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, conculca el
derecho político y fundamental de participación electoral del accionante, esto
es, el derecho a ser elegido del señor Marco Aníbal Avirama y del Partido ASI.
3.2.3. Con miras a resolver los
problemas jurídicos planteados y en aplicación del artículo 35 del Decreto 2591
de 1991[19],
esta Sala de Revisión de la Corte se pronunciará sobre los siguientes temas: (i)
el derecho a la participación política de las minorías étnicas, de acuerdo con
lo previsto en la Constitución, el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la jurisprudencia
de esta Corporación, y los (ii) aspectos centrales en torno a la consulta
previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011. Una vez
concluido el estudio de los temas de la referencia, (iii) se
procederá a la resolución del caso concreto.
3.3. La participación política
de las minorías étnicas
3.3.1. Como Estado Social de
Derecho, unas de las características de la
República de Colombia es ser democrática, participativa y pluralista[20].
Aunado a lo cual, la Constitución también incluyó como uno de los principios
fundamentales el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana[21],
así como la guarda de sus riquezas culturales[22].
Estos dos elementos, como se verá, son centrales para abordar el asunto objeto
de estudio.
En este orden de ideas, en cuanto
al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, la
Constitución consagra, sin distinción, el derecho de todos los ciudadanos de
concurrir en la conformación, ejercicio y control del poder político. Esta
potestad prevista como derecho fundamental (CP art. 40), obedece también a uno
de los fines estatales plasmados en el artículo 2 del Texto Superior, en el que
se impone como uno de los objetivos de la organización estatal el de “facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la
Nación (…)”.
3.3.2. El ejercicio de los
derechos políticos además de realizar el mandato de participación democrática,
encuentra un claro sustento en el reconocimiento que el Constituyente hace a la
soberanía popular[23],
cuyo propósito apunta a ampliar los espacios de incidencia directa del pueblo en
la toma de decisiones que repercuten tanto a nivel nacional como regional y
local. En términos del artículo 3 de la Constitución, esta soberanía puede
ejercerse de forma directa por el pueblo, o por medio de sus
representantes. En el primer caso, por ejemplo, los ciudadanos pueden hacer uso
del voto o de mecanismos de control, como ocurre con la revocatoria del mandato
o la interposición de acciones públicas para la defensa de la Constitución (CP
arts. 40, 103 y 241); mientras que, cuando se actúa por intermedio de
representantes, estos últimos pueden desarrollar un amplio abanico de acciones
dirigidas a realizar la justicia y el bien común (CP art. 133), como ocurre con
la presentación de iniciativas legislativas o el uso de medios de control
político como la moción de censura o de observaciones (C.P. arts. 114, 135.9, 200.5 y 208).
En el escenario
de la representación y del ejercicio del derecho al voto, es en donde asumen
especial relevancia, entre otros, los partidos y movimientos políticos. La
constitución de ambas expresiones es admitida igualmente como un derecho
fundamental (CP art. 40.3), cuya razón de ser se encuentra en la de brindar a
los ciudadanos un canal activo de participación en el desarrollo y
desenvolvimiento del poder público, con miras a tener una influencia directa en
los procesos de dirección y transformación de la Nación, especialmente por vía
del escenario electoral.
De acuerdo con el artículo 2 de la
Ley 130 de 1994[24],
los partidos políticos son vistos como “instituciones permanentes que
reflejan el pluralismo (…), promueven y encauzan la participación de los
ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular
(...)”. Por su parte, los movimientos políticos son “asociaciones (…) constituidas
libremente para influir en la formación de la voluntad [aludida] o de
participar en las elecciones”. Como se observa, es posible diferenciar los
partidos políticos de los movimientos ciudadanos debido a su vocación de
permanencia, circuns-tancia que resulta indiferente para efectos del
reconocimiento de la personería jurídica, la cual depende –principalmente– de acreditar
determinado respaldo popular[25],
como se señala expresamente en el artículo 108 del Texto Superior, en los
siguientes términos:
“El Consejo
Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos
políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas (…). // También será causal de pérdida de la personería
jurídica de los partidos o movimientos políticos si estos no celebran por lo
menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros
influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización
política (…)”.
Siguiendo lo establecido en los artículos
107 y 108 de la Carta, “todos los ciudadanos [tienen] el derecho a fundar,
organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos”, previendo que,
en el caso en que ellos obtengan personería jurídica, quedan habilitados para
inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de
elección popular[26].
Lo anterior, adquiere especial relevancia desde el punto de vista presupuestal,
en la medida en que el Estado tiene el deber de concurrir al financiamiento de
los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y de las campañas
electorales que se adelanten por candidatos por ellos avalados[27].
3.3.3. Ahora bien, en respuesta a
los principios fundamentales de reconocimiento y protección de la diversidad
étnica de la Nación colombiana, propia de su heterogeneidad cultura, la
Constitución consagra un conjunto de reglas dirigidas precisamente a garantizar
la participación de las comunidades indígenas y tribales en la definición de
los asuntos públicos y en la defensa directa de sus intereses. Estas reglas se
concretan tanto en la existencia de las circunscripciones especiales de
minorías étnicas, como en el reconocimiento de la representatividad de los partidos
y movimientos políticos de dichas comunidades de manera disímil al del resto de
organizaciones de la sociedad.
El artículo 171 de la Carta
Política, en lo atinente a las circunscripciones especiales de minorías étnicas,
dispone que: “Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en
circunscripción nacional especial por comunidades indígenas”, cuya
asignación de curules se regirá “por el sistema de cuociente electoral”.
En todo caso, para poder participar en dicho proceso de elección, se
requiere haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva
comunidad o haber sido líder de alguna organización indígena, calidad que se
acredita mediante certificado de esa organización, refrendado por el Ministro
de Gobierno. Por otra parte, respecto de la Cámara de Representantes, el inciso
4 del artículo 176 de la Constitución, contempla expresamente la posibilidad de
que la ley establezca una circunscripción especial para asegurar la
participación, entre otros, de los grupos étnicos[28].
Del mismo modo, en lo que atañe a
la regulación sobre el reconocimiento y conservación de la personería jurídica,
el inciso 1 del artículo 108 de la
Constitución, consagra un régimen excepcional a favor de las minorías étnicas,
conforme al cual, para los citados efectos, “bastará haber obtenido representación
en el Congreso”. En este sentido, mientras ordinariamente la personería
jurídica de un partido o movimiento político depende de un amplio respaldo en
las urnas, para los partidos que representan los intereses de las minorías
étnicas bastará con el hecho de contar con representantes en el Poder
Legislativo.
3.3.4. Estas reglas especiales
guardan coherencia con los compromisos internacionales suscritos por Colombia. En
este sentido, el Convenio 169 de 1989 de la OIT[29]
establece, en el artículo 6, algunos elementos relevantes en torno a la
participación de las comunidades indígenas. Así, para los efectos de esta
sentencia, cabe destacar que el mencionado artículo comprende tres facetas
diferentes. La primera, descrita en el literal a), que contempla la consulta
previa[30],
ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación y a la cual
se dedicará el siguiente acápite de esta sentencia. La segunda, consagrada en
el literal b), que le impone al Estado el deber de brindar a los pueblos
indígenas y comunidades tribales –por lo menos– el mismo nivel de participación
que se otorga a otros sectores de la población[31].
Y, la tercera, prevista en el literal c), que apunta a exigir la consagración
de medios apropiados para asegurar el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de dichos pueblos[32].
Según se deriva de lo expuesto,
como mínimo de protección internacional, la segunda faceta no sólo se limita a
exigir el otorgamiento de un mismo nivel de participación a los pueblos
indígenas y comunidades tribales, sino que incluso al hacer uso de la
expresión: “por lo menos”, insta a que se adopten medidas que permitan
conferir un trato especial, en respuesta a la necesidad de asegurar su
intervención en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de formular políticas
y programas que les conciernan. Ello en respuesta a los deberes genéricos de
garantía y promoción del Estado[33],
respecto de una población que histórica-mente se encuentra en situación
debilidad manifiesta[34].
En este orden de ideas, cabe
destacar que el régimen de las circunscripciones especiales de minorías
étnicas, así como el señalamiento de unos requisitos específicos para que los
partidos o movimientos políticos que representan a dichas minorías adquieran y
conserven su personería jurídica, hacen parte, precisamente, de los medios a
través de los cuales se busca garantizar que esa participación sea
efectivamente equivalente al del resto de la población, como se dispone en el
liberal b) del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, a partir del uso
de herramientas que promueven la obtención de una igualdad real y efectiva[35].
3.3.5. En suma, la participación y
el pluralismo democrático, el principio de soberanía popular, y la
heterogeneidad cultural, conllevan a que se reconozcan partidos y movimientos políticos
de minorías étnicas, en los que la obtención y preservación de su personería
jurídica, se somete a reglas de alcance disímil frente al de la generalidad de
las colectividad políticas que representan a la sociedad. Esos mismos
parámetros constitucionales explican la consagración de un régimen de
circunscripciones especiales de minorías étnicas para las elecciones al
Congreso de la República, que existe, esencialmente, para que dichos grupos
puedan hacer presencia y concurran en los debates de una institución electiva
responsable del manejo de lo público, cuyo ámbito de acción puede repercutir en
el desarrollo de su identidad social y cultural, sus costumbres y su forma autogobierno.
Por último, es claro que la previsión de este régimen, más allá de tener un
origen constitucional, también responde a los compromisos internacionales que
plantean la necesidad de fijar medidas que les permitan a esas minorías participar
en la adopción de decisiones, al menos, por vía de acciones afirmativas, en las
mismas condiciones que el resto de la población.
3.4. Aspectos centrales en
torno a la consulta previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490
de 2011
3.4.1. En su jurisprudencia, esta
Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades en torno a las características
de la consulta previa. Para los efectos de esta sentencia, resulta pertinente reiterar
algunos de sus aspectos, recalcando que su origen obedece tanto a las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado[36],
como a los principios de pluralismo y de guarda de la diversidad étnica y
cultural plasmados por el Constituyente[37].
Dentro de este contexto, la
consulta previa ha sido vista como un derecho específico de participación de
las minorías étnicas, cuya exigilidad se somete a la necesidad de que existan medidas
legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se trata entonces
de una de las formas de participación de dichas comunidades, más no la única,
ya que –como se expuso en las anteriores consideraciones– también pueden
hacerlo, al igual que el resto de colombianos, a través de la representación en
el Congreso de la República. Lo anterior fue puesto de presente por esta
Corporación en la Sentencia C-068 de 2013[38],
en donde se indicó que la consulta previa es una forma específica de
participación, sumada a otras posibles que se derivan, entre otros, de los
artículos 2, 40 y 103 de la Constitución, pero que, a diferencia de estas
últimas, guarda relación directa con la preservación de la identidad e
integridad cultural de los pueblos indígenas y comunidades tribales.
3.4.2. Por su propia naturaleza, la
consulta previa es un derecho fundamental radicado en cabeza de un cuerpo
colectivo, esto es, los pueblos étnicos, que responde al carácter participativo
de los Estados democráticos y al derecho de esas comunidades de autodeterminarse.
Más allá de su consagración, como ya se dijo, en el literal a) del artículo 6
del Convenio 169 de 1989[39],
también aparece reseñado en los artículos 329 y 330 de la Constitución. El
primero de ellos regula la conformación de las entidades territoriales
indígenas e impone que al ser delimitadas se cuente con la participación de los
representantes de dichos pueblos[40].
Por su parte, el segundo señala varias reglas aplicables a los territorios
indígenas, entre las cuales se destaca el deber de propiciar la participación
de sus representantes, cuando quiera que se pretenda explotar sus recursos
naturales[41].
Lo anterior no significa que la
aplicación de la consulta previa se restrinja a estos dos últimos casos, pues
al tratarse de un derecho fundamental de las  comunidades étnicas, lo relevante
es que se produzca el supuesto que exige su aplicación, esto es, que se esté en
presencia de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles
directamente. En este orden de ideas, en la citada Sentencia C-068 de 2013,
esta Corporación indicó que: “[m]ás allá del nivel general de afectación que
produce toda iniciativa legislativa, existe una afectación directa: ‘cuando la
ley altera el estatus (…) de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios’. Esto
significa que, para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto
positivo o negativo de la medida legislativa propuesta”.
3.4.3. Al ser una consulta de
naturaleza previa, por obvias razones, su práctica debe adelantarse con
anterioridad a la adopción de las medidas administrativas o legislativas que
afecten directamente a las comunidades[42].
De lo contrario, como se ha señalado por la jurisprudencia y lo ha previsto la
ley, se presenta un vicio procedimental que tiene la entidad suficiente de
afectar la validez de la determinación adoptada, sin que ello implique un
juicio sobre su adecuación material o sustancial respecto de lo previsto en el
Texto Superior[43].
3.4.4. Como se verá a
continuación, esto fue precisamente lo que acaeció en las dos providencias que
se relacionan con el asunto objeto de estudio, esto es, las Sentencias C-702 de
2010 y la C-490 de 2011. Por lo mismo, resulta necesario efectuar algunas breves
consideraciones al respecto.
3.4.4.1. En primer lugar, en la Sentencia
C-702 de 2010[44],
la Corte se pronunció sobre  demanda de inconstitucionalidad contra el inciso
8, del artículo 2, del Acto Legislativo No. 01 de 2009, por el cargo de
ausencia de consulta previa. Esta reforma constitucional contemplaba lo
siguiente: “(…) Los partidos y movimientos políticos que habiendo obtenido
su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías
étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho
partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la
inscripción”.
En las consideraciones de la
aludida providencia, se estableció que resultaba irrelevante si esta medida
conllevaba beneficios o no para las comunidades indígenas, pues, lo cierto, era
que las afectaba directamente y que, por lo mismo, tenía que haber sido
consultada. En términos de la sentencia: “(…) la sola lectura de la
disposición superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma
directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal
circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991;
por lo tanto, toca de lleno con el derecho a la
identidad cultural en el contexto de la participación política (…)[Así las
cosas], la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de
adopción ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas,
por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones
explicadas por la jurisprudencia de esta Corporación antes expuestas”.
3.4.4.2. En segundo lugar, en la Sentencia
C-490 de 2011[45],
se revisó el proyecto de ley estatutaria que culminó con la expedición de la
Ley 1475 de 2011[46].
Para efectos de esta providencia, sólo hará referencia a lo indicado en torno
al inciso 3 del artículo 28 que disponía lo siguiente: “(…) En las
circunscripciones especiales de minorías étnicas las inscripciones de las
listas sólo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen
obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional
previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas
por miembros de dichas comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior y
de Justicia”. El motivo por el cual se declaró la inexequibilidad del
precepto en cita supuso el incumplimiento del requisito de la consulta  previa,
pues “(…) la previsión contenida en el inciso tercero del artículo 28 del
Proyecto afecta[ba] directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes
(…)”.
Con todo y respecto del caso
concreto, es pertinente mencionar las considera-ciones en torno al inciso 2 del
mismo artículo, el cual, como ya se ha dicho,  plantea la posibilidad de los partidos
y movimientos políticos con personería jurídica de inscribir candidatos y
listas para toda clase de cargos o corporaciones de elección popular, salvo
aquellas correspondientes a las circunscripciones especiales de minorías
étnicas. En criterio de este Tribunal, esta disposición no tenía que someterse
a la exigencia de la consulta previa, ya que su destinatario “no son las
comunidades tradicionales, sino los partidos y movimientos no minoritarios,
de modo que no se cumple con la condición que el precepto legal afecte
directamente a aquellas”[47].
Esto significa que, en criterio de la Corte, expresamente se consideró que la citada
prohibición no cobija a los partidos y movimientos políticos de minorías
étnicas.
3.4.5. En suma, para los efectos
de esta sentencia, basta con señalar que la consulta previa es una manera
específica de participación de las minorías étnicas, reconocida en la
Constitución y en instrumentos internacionales. Se trata de un derecho
fundamental que opera cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarlas directamente. La consecuencia de su
no realización es que, por regla general, afecta la validez de la determinación
adoptada, implicando, en el caso de las medidas legislativas, la posibilidad de
obtener un fallo de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento, con
independencia de que se trate de un instrumento que favorezca o no a las
comunidades. Esto fue precisamente lo que ocurrió en las Sentencias C-702 de
2010[48]
y C-490 de 2011[49],
en las que este Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de unas
normas específicamente previstas para regular la forma de postulación
candidatos para las circuns-cripciones especiales de minorías étnicas, las
cuales, a pesar de que incidían directamente en dichas comunidades, no fueron
consultadas oportunamente. A pesar de ello, en esta última providencia, al
examinar la validez constitucional de lo previsto en la prohibición actualmente
consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 20011, expresamente
se indicó que la misma no está destinada a los partidos o movimientos políticos
de minorías étnicas, sino a quienes no tienen dicha condición, razón por la
cual no tenía que ser consultada.
3.5. Caso concreto
3.5.1. Como
fue señalado con anterioridad, la presente causa se relaciona con el amparo de
los derechos políticos, en especial el derecho a ser elegido (CP art. 40.1),
del Senador Marco Aníbal Avirama, como representante y miembro del Partido
Alianza Social Independiente (ASI), el cual obtuvo su personería jurídica en
virtud del hecho de haber logrado una curul en el Congreso de la República por
las circunscripciones especiales de minorías étnicas, conforme a lo previsto en
el artículo 108 del Texto Superior.
Según se expuso en el acápite de
antecedentes, las autoridades electorales demandadas (Consejo Nacional
Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil) negaron la inscripción del
citado señor y de su partido político para las elecciones al Senado del
presente año por la circunscripción especial indígena, al entender que no existía
una norma específica que previera la participación de los partidos y
movimientos políticos de minorías étnicas, por lo que a menos que se expidiese
una regulación concreta sobre la materia, previo agotamiento de la consulta
previa en la forma dispuesta en las Sentencias              C-702 de 2010 y
C-490 de 2011, la situación descrita quedaba comprendida dentro la prohibición
general consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, según
el cual: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica
podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones
de elección popular, excepto para la elección de congresistas por las
circunscripciones especiales de minorías étnicas”.
Al momento de definir el asunto
objeto de controversia, se explicó que teniendo en cuenta que ya existía un
amparo de los jueces de tutela de instancia y que, en virtud del mismo, las
autoridades electorales dispusieron la participación del movimiento
representado por el Senador Avirama, esto es, el Partido Alianza Social
Independiente (ASI), esta Sala de Revisión se abstuvo de adoptar una medida
cautelar sobre la materia, reconociendo que, en sede de revisión, se pueden
retrotraer los efectos de un fallo de instancia, si ello es necesario para
asegurar la supremacía e integridad del Texto Superior.
No obstante lo anterior, y pese
al amparo de los jueces de instancia, no puede considerarse que se está en
presencia de una carencia de objeto, pues es claro que respecto de la
posibilidad de participación en la elección de congresistas por las
circunscripciones especiales de minorías étnicas, cuando se trata de partidos y
movimientos políticos que precisamente obtienen su personería jurídica, por la
consecución de una representación en el Congreso por dicha circunscripción
especial, persiste la controversia constitucional en relación con la
determinación de si, para tales efectos, es necesario que se expida una norma
particular y concreta sujeta al trámite de consulta previa o si, por el contrario,
a partir de los mandatos previstos en el Texto Superior, basta con realizar una
interpretación conforme del sentido de la prohibición consagrada en el inciso 2
del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, como lo determinaron los jueces de
instancia.
3.5.2. Desde esta perspectiva, en
primer lugar, no cabe duda de que el caso sometido a decisión exige determinar
si para efectos de asegurar la participación de los partidos y movimientos
políticos de minorías étnicas en las elecciones al Congreso de la República,
cuando se trata de elegir las curules previstas para las circunscripciones
especiales de dichas minorías, se requiere de una regulación concreta y
específica, como lo proponen las autoridades electorales demandadas, sujeta al
trámite de consulta previa.
En efecto, según la organización
electoral, al haber sido declarado inexequible el inciso 3 del texto original
del artículo 28 del proyecto de ley estatutaria que culminó con la expedición
de la Ley 1475 de 2011, que autorizaba expresa-mente la postulación de
candidatos para las circunscripciones especiales de minorías étnicas (i) a los
partidos o movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con
fundamento en el régimen excepcional para dichas minorías o (ii) a las
organizaciones sociales integradas por miembros de esas comunidades, se habría
generado un vacío normativo que conllevaba a que los aludidos partidos o
movimientos políticos con personería jurídica obtenida por la circunscripción
para minorías étnicas, quedarán sometidos a la prohibición general consagrada
en el citado inciso 2 del artículo 28 de la ley en cita.
De suerte que, en criterio de las
citadas autoridades, la única alternativa para asegurar la intervención de ese
sector en el proceso electoral, se limitaba a invitarlos a gestionar el
adelantamiento del trámite de expedición de una ley ante el Ministerio del
Interior, en el que se cumpliera con la exigencia de realizar la consulta
previa. Esto fue precisamente lo que en varias ocasiones respondió el CNE a las
peticiones formuladas por miembros del Partido ASI y que reiteró al momento de
contestar la demanda de tutela interpuesta en su contra[50].
De lo anterior se desprenderían,
al menos, tres consecuencias. La primera, el partido político ASI, que obtuvo
su personería jurídica por alcanzar una curul en la circunscripción
especial indígena en el Senado de la República[51],
no podría volver a participar en un proceso electoral para acceder a dicha
circunscripción, a pesar de que, en el pasado, se consideró que debía
reconocerse a su favor la aludida personería, por obtener una representación
parlamentaria a nombre de esas comunidades étnicas, como lo dispone el artículo
108 de la Constitución. La segunda, para poder mantener la personería
reconocida en el 2010, tendría que alcanzar, por lo menos, un 3% de votos
válidos en las próximas elecciones a realizar para el Congreso de la República[52],
con un potencial electoral –según la Registraduría Nacional del Estado Civil–
de más de 32.000.000 millones de ciudadanos habilitados para votar[53].
Y, la tercera, en caso de querer aspirar en el próximo proceso electoral, quedaría
sometido al régimen establecido para los grupos significa-tivos de ciudadanos,
con la obligación de adelantar un proceso de recolección de firmas y de
constituir una póliza de seriedad.
La posición
adoptada por la organización electoral y las consecuencias que de ella se
derivan, en criterio de esta Sala de Revisión, conducen a un desconoci-miento
de lo previsto en los artículos 108 y 171 de la Constitución, con el efecto de
cercenar el derecho de participación política del señor Marco Aníbal Avirama
Avirama y, por ende, del Partido Alianza Social Independiente (ASI), con
fundamento en las siguientes razones:
Para
comenzar, el artículo 108 del Texto Superior señala la forma como los partidos
y movimientos políticos adquieren su personería jurídica. Para el efecto, se
consagran dos formas: (i) la ordinaria, consistente en obtener una
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en las elecciones de Cámara de Representantes o
Senado; y la (ii) excepcional, prevista para las circunscripciones
especiales de minorías étnicas y políticas, en las que basta haber obtenido representación
en el Congreso[54].
El otorgamiento de la personería jurídica, tanto para partidos y movimientos
políticos minoritarios como no minoritarios, se traduce –como lo señala el
inciso 3 del precepto constitucional en cita– en el derecho a inscribir
candidatos a elecciones. Dicha inscripción tiene que ser avalada por el representante
legal del partido o movimiento político o por quien él delegue[55]. Por lo demás, en el caso de la
circunscripción especial indígena en el Senado de la República, los candidatos
deberán “haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva
comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se
acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por
el ministro de Gobierno”, como lo señala el artículo 171 del Texto
Superior.
Como se
observa de lo expuesto, es la propia Constitución Política la que distingue
entre partidos minoritarios y no minoritarios, previendo para los primeros un
régimen excepcional de obtención de la personería jurídica, que se explica
precisamente en la necesidad de asegurar su participación electoral en las circunscripciones
especiales previstas para ellas, como lo es la de minorías étnicas, que incluye
la circunscripción indígena en el Senado de la República. Para ello se habilita
directamente por el Texto Superior la posibilidad de inscribir de candidatos
(CP art. 108.3), sin excluir a ninguna circunscripción, con la obligación de
acreditar algunas exigencias especiales, por ejemplo, en el caso de quienes
aspiran a representar a la población indígena en el Senado (CP art. 171).
Desde
esta perspectiva, en principio, es claro que el hecho de haber logrado
representación en el Congreso por la circunscripción de minorías étnicas,
constituye una circunstancia que por sí misma y al tenor de los citados
preceptos constitucionales, legitima y habilita a dichas agrupaciones –como voceras
de sus comunidades– para inscribir candidatos en su representación, cuya lógica
permite entender que, por obvias razones, dicha inscripción se preferirá en
aquellas circunscripciones destinadas a asegurar su participación.
Así las
cosas, lo que la Constitución Política consagra en esta materia es una
habilitación general, por virtud de la cual, salvo que el legislador imponga
límites, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, los partidos y
movimientos políticos minoritarios o no minoritarios, una vez obtenida su
personería jurídica, quedan habilitados para inscribir candidatos a las
distintas elecciones, sin necesidad de que exista una regulación concreta y
específica que así lo disponga.
Por
esta razón, en el caso bajo examen, no podían las autoridades electorales exigir
adelantar un proceso legislativo (previo agotamiento de la consulta previa) dirigido
a expedir una regulación puntual que determinará los parámetros de postulación
de los partidos y movimientos políticos de minorías étnicas, cuando se trata de
elegir las curules previstas para las circunscrip-ciones especiales de dichas
minorías, pues de hacerlo, como ocurrió en este caso, se pondría el riesgo el
derecho de participación política del accionante y del Partido ASI, ante la
existencia de una habilitación general de inscripción dada por la propia
Constitución.
3.5.3.
Desde esta perspectiva, y teniendo claro que no era exigible la expedición de
una regulación particular sobre la materia, le correspondería a la Corte
resolver el segundo problema jurídico planteado, esto es, si la organización
electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado
Civil), al aplicar el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, en el
entendido de que la prohibición en él contenida cobija a todos los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica, conculca el derecho político y
fundamental de participación electoral del accionante, esto es, el derecho a
ser elegido del señor Marco Aníbal Avirama y del Partido ASI.
Como previamente
se dijo, si bien no es necesario la expedición de una regulación particular y
concreta para permitir la inscripción de un candidato por los partidos y
movimientos políticos de minorías étnicas, cuando se trata  –entre otras– de
elegir las curules previstas para las circunscripciones especiales de dichas
minorías, en virtud de la habilitación general dada sobre la materia por las
normas previstas en la Constitución (CP arts. 108 y 171), ello no es óbice para
que el legislador imponga límites a dicha participación, siempre que los mismos
se ajusten a los parámetros previstos en la Carta y respeten los principios de razonabilidad
y proporcionalidad.
En el
presente caso, la organización electoral considera que los partidos y
movimientos políticos de minorías étnicas, como lo es el Partido ASI, no pueden
inscribir candidatos para participar en el próximo proceso electoral, en lo
atinente a la elección de la circunscripción especial indígena en el Senado de
la República, en virtud de la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo
28 de la Ley 1475 de 2011, según la cual, como ya se dijo: “Los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica podrían inscribir candidatos y
listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto
para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de
minorías étnicas”.
Respecto
de este punto, conforme se indicó en las consideraciones generales de
esta providencia, lo primero que se debe señalar es
que la interpretación realizada por las autoridades demandadas desconoce
uno de los argumentos centrales de la Sentencia C-490 de 2011[56],
en donde señaló que la prohibición contenida en el citado inciso 2 del artículo
28 de la Ley 1475 de 2011, no está destinada a los partidos o movimientos
políticos de minorías étnicas, sino a quienes no tienen dicha condición, razón
por la cual no tenía que ser consultada. En el fallo en cita se llegó a esta
misma conclusión, al realizar el examen puntual de compatibilidad de la citada
disposición respecto de los mandatos previstos en la Constitución, en los
siguientes términos:
“98. Como se
señaló al inicio de este apartado, el inciso segundo del artículo 28 del
Proyecto prevé que la potestad de los partidos y movimientos políticos con
personería jurídica para inscribir candidatos a las distintas elecciones de
cargos uninominales o corporaciones públicas, opera con exclusión de “la
elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías
étnicas”. Esto trae como consecuencia que respecto de estas
circunscripciones se aplica un régimen excepcional, en los términos del inciso
primero del artículo 108 C.P., en el que solo podrán postular candidatos al
Congreso las agrupaciones políticas de carácter minoritario.
A juicio de la
Sala, esta disposición es armónica con los postulados constitucionales[,] (…)
[pues] se trata de una decisión que cabe razonablemente dentro del ámbito
discrecional del legislador estatutario toda vez que se trata de un mecanismo
destinado a garantizar un bien constitucionalmente valioso, como lo es que
las comunidades étnicas estén efectivamente representadas en las corporaciones
públicas del orden nacional, pues no solo quien se postula debe ser un
representante y miembro de grupos étnicos como lo establece el artículo 171
inciso 3 de la Constitución, sino que también debe estar avalado políticamente
por organizaciones propias de las comunidades étnicas, cuyo interés principal
sean las necesidades de esta población minoritaria. Además, la medida es
razonable, pues no limita de manera excesiva la facultad que tienen los
partidos y movimientos con personería jurídica de presentar candidatos a cargos
de elección popular, comoquiera que pueden hacerlo por la circunscripción
ordinaria, por la circunscripción internacional de la Cámara de Representantes
y por la circunscripción de minorías políticas (Art. 176 C.P.), esta última en
caso de que la ley así lo regule.
Con todo, debe
precisarse que esta modificación introducida por el proyecto de ley no altera
en nada el carácter nacional de la circunscripción especial del Senado, que
llevó a la Corte a declarar en la sentencia C-169 de 2001 que cualquier
ciudadano, pertenezca o no a una minoría étnica, puede votar por los candidatos
que se postulen a través de esta circunscripción; del mismo modo que los
partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que cumplan con los
requisitos contemplados en el inciso tercero del artículo bajo examen conservan
la facultad de presentar candidatos por la circunscripción general delimitada
en la Constitución, en virtud del artículo 108 y el artículo 40 Superior que
otorga a los ciudadanos el derecho fundamental a elegir y ser elegidos.
Las anteriores
consideraciones llevan a esta Corte a declarar exequible el inciso segundo del
artículo 28 del Proyecto de Ley Estatutaria.”
Como se deriva de lo expuesto, a
partir de la citada sentencia de constituciona-lidad proferida por esta
Corporación, la cual hace tránsito a cosa juzgada, es claro que la prohibición
consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la
Ley 1475 de 2011 se aplica exclusivamente para los partidos y movimientos
políticos no minoritarios, pues su objetivo se encuentra –precisamente– en garantizar
que la voluntad política de dichas minorías esté efectivamente representada, a
través de quienes han asumido de forma permanente la defensa de sus intereses.
En este mismo sentido se
pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en
concepto del 18 de abril de 2013, al sostener que:
“Una
interpretación sistemática de la prohibición contenida en el inciso 2 del
artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, indica que el legislador se orientó a
impedir que los partidos o movimientos políticos con personería jurídica que no
representaban los intereses de las minorías étnicas, resultaran postulando a su
nombre candidatos para el Congreso, afectando de esta manera el derecho
fundamental de las comunidades étnicas a elegir a aquellas personas con las
cuales se puedan sentir identificadas.
Situación
distinta es la de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos
de ciudadanos que hubieren obtenido personería jurídica con ocasión de haber
logrado representación en el Congreso por la circunscripción para minorías
étnicas. Puesto que el haber logrado representación en el Congreso por esa
circunscripción es la circunstancia que legitima a dichas agrupaciones
políticas como voceras de las minorías étnicas y las habilita para inscribir
candidatos en representación suya, mal podría ser, a la vez, condición que les
impide inscribir candidatos para las elecciones en la respectiva
circunscripción. La norma sería lógicamente contradictoria, y atentaría
evidentemente contra los derechos constitucionales de representación y
participación democrática de las minorías étnicas.
Concluye la
Sala que la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475
de 2011 está dirigida única y exclusivamente a aquellos partidos y movimientos
políticos que adquirieron su personería jurídica por la circunscripción
ordinaria, quienes en todo caso conservan la facultad de inscribir candidatos
por la circunscripción internacional o por la circunscripción de minorías
políticas, cuando la ley así lo establezca”[57].
Visto lo anterior, en criterio de
esta Sala de Revisión, no cabe duda que desde que se expidió la Sentencia C-490
de 2011[58],
se señaló que la prohibición allí consagrada respecto a la postulación de
candidatos para la elección de congresistas por las circunscripciones
especiales de minorías étnicas, está dirigida única y exclusivamente a los
partidos políticos no minoritarios, cuya personería jurídica se adquirió
mediante el sistema ordinario de votación, esto es, el umbral del 3% en los
votos emitidos válidamente en el territorio nacional en las elecciones de
Cámara o Senado.
De ahí que y bajo la lógica de
entender que la citada limitación se explica como una forma de garantizar que
las comunidades étnicas estén efectiva-mente representadas en las corporaciones
públicas del orden nacional, a través de quienes pueden sentirse realmente
identificadas, es innegable que se aparta de una interpretación conforme con la
Constitución, la posición asumida por las autoridades electorales demandadas,
cuya eventual aplicación no sólo conduciría al absurdo de impedir que
candidatos que han sido avalados y elegidos por la circunscripción de minorías
étnicas, al considerar sus electores que tienen la idoneidad para representar a
dichos pueblos, no puedan aspirar a refrendar esa designación en un nuevo
proceso electoral, sino que también implicaría un desconocimiento del derecho
político y fundamental de participación electoral, al impedir la intervención
de unas minorías en un proceso electoral, a través de los candidatos por ellas
designados para tal fin, como ocurre, en este caso, respecto del señor Marco
Aníbal Avirama y del Partido ASI, a quienes, de forma desproporcionada, se les
pretende someter a las reglas de postulación de los grupos significativos de
ciudadanos, negando el derecho de inscripción de candidatos que consagra el
artículo 108 Texto Superior, en relación con los partidos y movimientos políticos
con personería jurídica.
Adicional a lo expuesto,
obsérvese como la posición adoptada por las autoridades electorales demandadas,
también desconoce el mandato superior de protección de las minorías étnicas,
como parte de la heterogeneidad cultural colombiana; así como las obligaciones
establecidas en el Convenio 169 de 1989 la
OIT, en el sentido de que los Estados deben aplicar medidas que permitan la
participación de las comunidades indígenas y pueblos tribales, por lo menos en
las mismas condiciones respecto a otros sectores de la sociedad, respetando y
promoviendo su identidad social y cultural. Lo anterior, como ya se dijo, por
cuanto la interpretación propuesta por las autoridades que integran la
organización electoral, conllevaría a que los partidos de minorías étnicas, que
obtuvieron precisamente la personería jurídica por participar en una
circunscripción especialmente reconocida para ellas, tuviesen que regirse bajo
las mismas reglas que los partidos no minoritarios o grupos significativos de
ciudadanos. Es decir, se generaría el absurdo de que partidos o movimientos a
quienes se les reconoce una representatividad democrática importante y por ello
la personería jurídica bajo unas reglas especiales, no pudieran entrar en la
contienda política que define, básicamente, las curules correspondientes a la
circunscripción especial en donde se exponen, desarrollan y defienden las
posturas políticas de las comunidades que representan.
3.5.4. Así las cosas, comoquiera
que ambas autoridades judiciales de instancia resolvieron amparar los derechos
invocados por el señor Avirama, en su nombre y representación del Partido ASI, la
Sala confirmará las decisiones adoptadas. Con todo, en relación con el
Ministerio del Interior, se advertirá que en caso de que se decida expedir una
regulación concreta y específica, respecto a la inscripción de listas o
candidatos de partidos y movimientos que adquirieron su personería jurídica al
haber obtenido una curul en las circunscripciones especiales de minorías
étnicas, como se señaló en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, se
deberá cumplir con la obligación de adelantar el proceso de consulta previa,
respecto de las comunidades que puedan verse afectadas directamente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia proferida el día 22 de agosto de 2013, por la
Subsección B de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez
confirmó la decisión adoptada el 7 de junio de 2013, por la
Subsección A  de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en el sentido de amparar los derechos invocados por el señor
Marco Aníbal Avirama Avirama.
Segundo.- ADVERTIR al
Ministerio del Interior que en el caso de que se decida expedir una regulación
concreta y específica, respecto a la inscripción de listas o candidatos de
partidos y movimientos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido
una curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas, como se
señaló en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, se deberá cumplir con la
obligación de adelantar el proceso de consulta previa, respecto de las
comunidades que puedan verse afectadas directamente.
Tercero.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 103.
[2] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[3]
Énfasis por fuera del texto original.
[4] Cuaderno 1, folio 5.
[5] Las
normas en cita disponen que: “Artículo 2. Deber de Adoptar
disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
“Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben
gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
[6] El
precepto declarado inexequible establecía que: “Los Partidos y Movimientos
Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más
requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a
un año respecto a la fecha de la inscripción.”
[7] Como previamente se dijo, la disposición en
cuestión señalaba que: “En las
circunscripciones especiales de minorías étnicas las inscripciones de las
listas sólo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen
obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional
previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas
por miembros de dichas comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior y
de Justicia”.
[8] Como ya se señaló, esta norma dispone que: “Los
partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir
candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección
popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones
especiales de minorías étnicas”.
[9]
Partido Alianza Social Independiente.
[10] Cuaderno 1, folios 109 y ss.
[11] Cuaderno 1,
folios 119 y ss.
[12] Cuaderno 1,
folios 126 y ss.
[13] Cuaderno 1,
folio 185.
[14] La norma en
cita dispone que: “(…) Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo
que la ley disponga lo contrario (…)”.
[15] En el aparte
correspondiente el Texto Constitucional establece que: “El Consejo Nacional
Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos
y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no
inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el
territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las
perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en
la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las
cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso”.
[16] Como previamente se mencionó, el precepto declarado
inexequible disponía que: “En las circunscripciones especiales de minorías
étnicas las inscripciones de las listas sólo podrá ser realizada por partidos y
movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el
régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones
sociales integradas por miembros de dichas comunidades reconocidas por el
Ministerio del Interior y de Justicia”.
[17] Como ya se ha dicho, la disposición en cita establece que:
“Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán
inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de
elección popular, excepto para la elección de congresistas por las
circunscripciones especiales de minorías étnicas”.
[18] Al respecto, el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 señala
que: “Cuando la solicitud se dirija contra una acción de autoridad el fallo
que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce
de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere
posible. // Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una
omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo
cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el
acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de
48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente
ejercido sin más requisitos. // Si se hubiere tratado de una mera conducta o
actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así
como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. // En
todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. Énfasis por fuera del texto original.
[19] El texto del citado artículo
es el siguiente: “Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el
fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general
de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser
brevemente justificadas. // La revisión se concederá en el efecto devolutivo
pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este decreto”.
[20] En este
sentido, el artículo 1 del Texto Superior dispone que: “Colombia es un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”.
[21] El artículo 7º
de la Constitución contempla: “El Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación”
[22] El artículo 8º
de la Constitución establece: “Es obligación del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación”.
[23] El artículo 3
de la Constitución señala que: “La soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o
por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece”.
[24] “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los
partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la
de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”.
[25] Al respecto, se puede consultar la Sentencia C-490 de 2011,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Sobre este
punto, el artículo 108 de la Constitución señala que: “Los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir
candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada por los mismos
efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por
quien él delegue”.
[27] En la parte pertinente, el artículo 109 del Texto Superior
establece que: “El Estado concurrirá a la financiación política y electoral
de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad
con la ley. // Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados
por partidos y movimientos con personería jurídica o por grupos significativos
de ciudadanos, serán financiadas parcial-mente con recursos estatales”.
[28] El aludido
inciso contempla que: “La ley podrá establecer una circunscripción especial
para asegurar la participación en la cámara de Representantes de los grupos
étnicos y de las minorías políticas”.
[29] Incorporado al
ordenamiento jurídico interno mediante la
Ley 21 de 1991.
[30] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
[31] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) b) establecer los medios a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que los otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les concernían”.
[32] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
[33] Convenio 169 de 1989, art. 2.
[34] Una lectura similar se deriva del control de
convencionalidad realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
entre otras, en sentencia del 23 de junio de 2005, en donde afirmó que: “La
Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la
Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos
políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y
su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe
adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha
obligación de garantizar no se cumple con la sola excepción de normativa que
reconozca formalmente dichos derechos, sino que requiere que el Estado adopte las
medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la
situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de
ciertos sectores o grupos sociales (…)”. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Sentencia del 23 de Junio de 2005, Caso Yatama vs. Nicaragua.
[35] El inciso 2º
del artículo 13 de la Constitución dispone: “El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor
de grupos discriminados o marginados”.
[36]
Convenio 169 de 1989, art. 6, lit. a)
[37] CP
arts. 1, 2, 7, 329 y 330.
[38] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[39] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
[40] El primer inciso del artículo aludido dispone: “La
conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se
hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial”.
[41] El parágrafo del artículo 330 establece: “La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades”.
[42] Resulta oportuno indicar que en la Sentencia C-702 de
2010, este Tribunal sostuvo que la
obligación prevista en el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, se
refiere a un concepto genérico de medidas legislativas, por lo que
resulta aplicable a toda norma con fuerza de ley e incluso a las reformas
constitucionales, entre otras razones, porque
la participación de las minorías étnicas es un principio constitucional cuya
maximización debe realizarse conforme al principio pro homine.
[43] Así, por
ejemplo, el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 dispone que: “Cuando la
Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse
dentro de los términos señalados en las normas específicas, so pone de nulidad
de la decisión que se llegare a adoptar”.
[44] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] “Por la cual se adoptan reglas de organización y
funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos
electorales y se dictan otras disposiciones”.
[47] Énfasis por fuera del texto original.
[48] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Cuaderno 1,
folios 34 a 39 y 40 a 45.
[51] Cuaderno 1,
folios 82 a 87.
[52] Cuaderno 1, folios 31
a 34.
[53] Cuaderno 1, folio 46.
[54] “Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral
reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos
significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior
al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio
nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no
consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones
Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las
circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber
obtenido representación en el Congreso. (…)”.
[55] “Los
partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán
inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para
los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento
o por quien él delegue”.
[56]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Consejero Ponente: 18 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Fernando
Álvarez Jaramillo.
[58]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.