T-499-14
Sentencia
T-499/14
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende la
garantía de acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y
eficaz
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y
PROTECCION ESPECIAL FRENTE A LAS ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Personas con cáncer
y portadoras de VIH/SIDA
El Congreso de la Republica
expidió la Ley 1384 de 2010 con el fin de establecer acciones para la atención
integral del cáncer en Colombia y de este modo reducir la mortalidad por cáncer
adulto, así como también mejorar la calidad de vida de los pacientes,
garantizando el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas
para el control del cáncer adulto a través de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud.
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA
DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de
jurisprudencia/SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
Si bien la legislación y la
reglamentación del sistema de salud, estableció
que, con el propósito de salvaguardar el
equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud se crea el Plan Obligatorio de Salud, al cual se
encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es
absoluta, pues la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha señalado que, para negar un
tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de
Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo
conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del
mismo, en atención a la prevención, conservación
o superación de circunstancias que impliquen una
amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios
médicos por no estar contemplados en el POS, atenta
directamente contra dicho derecho.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA
ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona idónea para decidir si un paciente requiere
algún servicio médico/MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no
adscrito a la EPS resulta vinculante
La Corte ha insistido que el médico tratante el
profesional idóneo para tratar problemas de salud, a través de medicamentos,
tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente. No obstante, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido una excepción a dicha regla cuando el concepto de
un médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud, no ha sido
desvirtuado bajo criterios científicos de acuerdo con la Sentencia T-061 de
2014, en la cual señaló el Tribunal Constitucional que, “la falta de
adscripción de un profesional calificado no ha de constituir una barrera para
acceder a los servicios de salud requeridos.” Adicionalmente, la Corte ha
advertido que en los casos en los cuales exista duda acerca de la protección de
un derecho fundamental, es necesario aplicar el principio pro homine, siendo
este, una importante pauta hermenéutica para lograr una interpretación que
mejor se ajuste al amparo de los derechos fundamentales de la persona.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de
jurisprudencia
Las personas que se encuentran en situación de debilidad
gozan de una especial protección constitucional con respecto al derecho a la
salud, el cual debe reforzarse dado el alto grado de vulnerabilidad en el que
estas personas se encuentran. De esta manera, las personas que padecen
enfermedades catastróficas como lo es el cáncer, deben gozar de una atención
médica que les garantice dicha protección.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN
EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Cuando se trata de sujetos de especial
protección o en casos de enfermedades graves, no es aceptable
constitucionalmente que la entidad responsable suspenda la atención por razones
económicas o administrativas
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional establece el derecho a que a toda
persona le sea garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir,
que una vez que se ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de
manera imprevista, antes de la recuperación o estabilización del paciente.
Ahora bien, no es suficiente que el servicio de salud sea continuo si no se
presta de manera completa, por lo tanto es importante que exista una atención
integral en salud por parte de todas  las EPS, las cuales deben realizar la
prestación del servicio de salud, con el propósito de brindar una respuesta
efectiva a las necesidades del usuario, lo cual implica brindarle la totalidad
de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios
de razonabilidad, oportunidad y eficiencia.
DERECHO A LA SALUD-Deber de
garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios
Los trámites administrativos no pueden retrasar
o impedir el acceso de las personas a los servicios de salud, ya que esto
constituye una violación a los derechos fundamentales a la salud, la vida en
condiciones dignas y la integridad.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre
escogencia de entidades que prestan el servicio/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Excepción a los límites de la libre escogencia de entidades que
prestarán el servicio
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR
PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR
Es
deber de la Entidad Promotora de Salud ofrecer a sus afiliados instituciones
que ofrezcan los tratamientos médicos que estos requieran, de manera efectiva y
adecuada. De esta manera, tienen la libertad los usuarios, para escoger dentro
de las opciones que le da la EPS, el lugar donde consideren que esta prestación
de servicio se realiza de manera integral. Como excepción, pueden los usuarios
solicitar la prestación de los servicios médicos en una institución que no
tenga convenio, siempre y cuando las IPS no cuenten con la capacidad, o en el
evento en que teniéndola, dicha prestación no resulte efectiva y adecuada,
teniendo en cuenta la situación del afiliado, lo que resulte en una vulneración
de sus derechos.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-EPS
autorizó exámenes a enferma de cáncer
DERECHO
A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Orden a EPS autorice tratamiento integral
en el Instituto Nacional de Cancerología
Referencia: expediente T-4.287.683
Acción
de tutela instaurada por Flor María Rivera Rojas como agente oficiosa de
Yolanda Rivera Rojas contra Cafesalud E.P.S.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS.
Bogotá
D.C., dieciséis (16) julio de dos mil catorce (2014).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto
Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º
de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela proferido en segunda instancia por
el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá, el 31 de enero de 2014, que confirmó la decisión tomada por el Juzgado
Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,
el 16 de diciembre de 2013, en el curso de la acción de tutela instaurada por Flor María Rivera Rojas contra Cafesalud E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
La
ciudadana Flor María Rivera Rojas, quien actúa como agente oficiosa de Yolanda
Rivera Rojas –hermana-, promueve acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la
vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana[1], con base
en los siguientes
1.
Hechos
1.1. Manifiesta que su agenciada de 53 años de edad, se
encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través de Empresa Promotora de Salud Cafesalud.
1.2.
Indica que a mediados del año 2013 le diagnosticaron “Cáncer de pleura
metastásico desconocido”, por lo que el médico de Cafesalud E.P.S. ordenó
una “tomografía axial computada” (TAC). Manifiesta que dicho examen
nunca se llevó a cabo, pues la accionada no expidió la autorización respectiva.
1.3.
Aduce que ante dicha omisión su hermana acudió ante el Instituto Nacional de
Cancerología donde tuvo que pagar para que le practicaran los exámenes
prescritos. Una vez expedidos los resultados, estos fueron allegados ante
Cafesalud E.P.S., quien autorizó, previó análisis de los mismos, una biopsia
que no arrojó ningún resultado, pues la muestra extraída era demasiado pequeña.
1.4.
Expone que tal circunstancia conllevó a una demora injustificada del
tratamiento por parte de la entidad accionada, por lo que decidió acudir
nuevamente ante el Instituto Nacional de Cancerología. Indica que a partir de
un análisis patológico de la agenciada se prescribió la práctica de los
siguientes exámenes: “cita x cuidados paliativos y dolor, tac de abdomen y
pelvis, tac de tórax, broncoscopia fibro-óptica con lavado bronquial,
broncoscopia fibro-óptica con función trasntraqueal o trasnsbronquial con
aguja, estudio de coloración básica en citología, estudio de coloración
inmunohistoquímica en biopsia, estudio de coloración básica en biopsia, cita x
neumología”[2].
1.5.
Manifiesta que la prescripción médica expedida por el Instituto Nacional de
Cancerología fue remitida a Cafesalud EPS; sin embargo, dicha entidad no
autorizó la totalidad de los mismos por considerar: (i) que algunos exámenes no
eran necesarios para el estado del paciente de acuerdo con lo aducido por el
médico de la EPS y, (ii) que algunos de ellos no hacían parte del Plan
Obligatorio de Salud, como son la “Gamagrafía Ósea y Filtración Glomerular”.
1.6.
Considera que la entidad accionada no ha sido diligente con los tratamientos
que requiere su hermana, razón por la cual solicitó la remisión al Instituto
Nacional de Cancerología. No obstante, la entidad accionada se negó a tal
solicitud aduciendo que no tiene convenio vigente con el Instituto.
1.7.
Adicionalmente, señala que la enfermedad que padece la agenciada es una
enfermedad que requiere tratamiento integral rápido y de calidad, el cual no ha
sido proporcionado por CAFESALUD E.P.S. colocando en riesgo la salud y vida de
la señora Yolanda Rivera Rojas puesto que el diagnóstico señala que la
enfermedad, además de ser crónica, es progresiva.
1.8.
En consecuencia solicita ordenar a Cafesalud E.P.S la autorización y práctica
de los tratamientos prescritos por el Instituto Nacional de Cancerología ESE,
en esa misma entidad, así como también, que se garantice un tratamiento
integral en la cantidad y periodicidad que demande la patología de su
agenciada.
2. Respuesta de la entidad
demandada.
Mediante auto del 4 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarenta
y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, admitió la acción
de tutela y corrió traslado a Cafesalud E.P.S. por el término de 24 horas para
su respectiva contestación. No obstante, la accionada no se pronunció.
En este auto se vinculó al Ministerio de Salud y Protección
Social y al Instituto Nacional de Cancerología para que hicieran las
observaciones correspondientes al sub examine.
3. Ministerio de Salud y Protección Social
Mediante oficio del 10 de diciembre de 2013, el Director Jurídico
del Ministerio de Salud y Protección Social indicó que, en caso de prosperar la
presente acción de tutela, la entidad accionada debía garantizar la adecuada
prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o
no POS que requiera.
Manifiesta que la garantía al acceso de los servicios de
salud no puede, prima facie, ser obstaculizada cuando el galeno que
profiere el concepto médico no se encuentra adscrito a la red de prestadores de
la institución a la cual pertenece el afiliado, salvo que el desconocimiento
del concepto se funde en razones médicas especializadas sobre el caso en
cuestión. Frente al particular, el representante del Ministerio trae a colación
la sentencia T-760 de 2008 para reiterar que la libertad de escogencia de
IPS, se limita a las instituciones que ofrece la entidad prestadora de salud
con las cuales tiene contrato y dentro de esta lista de instituciones el
usuario puede escoger la IPS de su preferencia” - Decreto 1485 de 1994-.
Indica que los servicios de salud requeridos por el paciente
no han sido negados por parte de la EPS, pues lo que se presenta es una falta
al principio de oportunidad en la prestación del servicio de salud, el cual se
encuentra regulado en el numeral 2º, artículo 3º del Decreto 1011 de 2006, que
prevé:
“Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el
usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos
que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con
la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda, y con el
nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios”.
Por tanto, considera que las Empresas Promotoras de Salud
(EPS) y las Empresas Promotoras de Salud del régimen Subsidiado (EPS-S) tienen
el deber de prestar el servicio de salud POS o POS-S, lo cual implica que la Entidad
promotora no puede desentender sus obligaciones bajo ningún argumento, mientras
permanezca vigente el vínculo de afiliación entre las partes (EPS –Afiliado),
máxime  cuando la prestación del servicio obliga  la celebración de contratos para
garantizar una red mínima prestadora del servicio de salud.
4. Instituto Nacional de Cancerología E.S.E
Jorge Orlando Neira Roldan, Asesor de la Dirección del
Instituto Nacional de Cancerología, mediante oficio del 9 de diciembre de 2013,
aclaró que si bien no se opone al amparo de la acción de tutela, es Cafesalud
EPS quien debe remitir, autorizar y cancelar los servicios en cualquier otra
IPS que esté en condiciones de atender al paciente, pues actualmente la entidad
a la que representa no se encuentra en la red prestadora de servicio de la
entidad accionada[3].
Al respecto cita el artículo 1º de la Resolución 5261 de 1994:
“El Plan de Beneficios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud  se presentará en todos los municipios de la República
de Colombia, por todas aquellas instituciones y personas de carácter público,
privado o de economía mixta, catalogados y autorizadas para desempeñarse como
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud I.P.S. El plan obligatorio de
salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en
aquellas I.P.S con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de
servicio de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales
que considera el presente reglamento”.
Bajo estos presupuestos concluye que es la aseguradora
quien debe pagar los costos médicos y autorizar los tratamientos, procedimientos
y medicamentos del paciente, con cargo a los recursos que reciben de los
aportes obligatorios de los afiliados o del FOSYGA o del Fondo Financiero
Territorial.
5.
DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
5.1.
Sentencia de primera instancia[4].
El Juzgado
Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante
providencia del 16 de diciembre de 2013, negó la acción de tutela sub examine,
por considerar que los servicios requeridos por el paciente fueron
suministrados por la accionada a través de su médico tratante, y que además le
fueron autorizados los exámenes de GAMAGRAFIA DE FILTRACION GLOMERULAR y
GAMAGRAFIA OSEA.
En cuanto
al tratamiento integral, el juez consideró que todo lo solicitado por la
accionante fue autorizado por parte de la E.P.S. CAFESALUD, a través de un
médico adscrito a la misma, por lo tanto no hay lugar para que se concedan las
peticiones de la tutelante. Adicionalmente, tampoco se encontró que el tratamiento
contra el cáncer que se le había brindado a la agenciada sea ineficaz.
Finalmente
resalta que el Instituto Nacional de Cancerología no tiene convenio con
Cafesalud EPS, por tanto la paciente debe acudir a las I.P.S. adscritas a dicha
entidad, conforme lo establece la sentencia T-760 de 2008.
5.2.
Impugnación
Conforme
al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 la ciudadana Yolanda Rivera Ríos
impugnó la decisión adoptada por el a quo, mediante escrito del 19 de
diciembre de 2013, en el cual precisó:
“Señor
juez el tratamiento llevado a cabo por la EPS hasta el momento ha sido
completamente lento y paquidérmico facilitando la evolución del cáncer en el
organismo y disminuyendo sus posibilidades de vida y tratamiento, razón por la
cual hemos solicitado que la envíen al Instituto Nacional de Cancerología,
institución que la pude atender sin problema y puede prestarle todos los
servicios en un solo sitio (exámenes, Citas, Cirugías), todo se realiza en la o
(SIC) misma IPS; pero la EPS no (SIC) informa que no es posible por motivos
administrativos y le niegan la posibilidad de acceder a un tratamiento eficaz y
oportuno”[5].
En cuanto a los exámenes de GAMAGRAFIA DE FILTRACION
GLOMERULAR y GAMAGRAFIA OSEA, manifiesta que las autorizaciones fueron
expedidas por la accionada una vez interpuesta la acción de tutela, lo cual
prueba la ineficacia de las IPS que se encuentran adscritas.
Insta a
los jueces de tutela para que tengan en cuenta las providencias T-247 de 2005 y
T-603 de 2010, respecto a que “aunque la negativa al traslado de una IPS por
sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, cuando se acredita
que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio, o se presta una
inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS,
y ello causa en el usuario el deterioro de su estado de  salud, el juez de
tutela podría conceder el amparo mediante tutela.
En
consecuencia solicita al juez de tutela reconsiderar la decisión del a quo
y por consiguiente ordenar la continuidad del tratamiento en el Instituto
Nacional de Cancerología con un tratamiento integral y eficiente de su
enfermedad.
5.3.
Sentencia de segunda instancia
Mediante
sentencia del 31 de enero de 2014, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo proferido por el a
quo, por el cual se negó el amparo a los derechos fundamentales a la salud,
la seguridad social y vida de la agenciada Yolanda Rivera Rojas.
Estima que
la EPS accionada ha prestado los servicios que su diagnóstico requiere, máxime
cuando ha practicado procedimientos dictaminados por el Instituto Nacional de
Cancerología.
En cuanto
a la libre escogencia de la IPS por parte de la accionante, manifiesta que
solamente le asiste el derecho a aquellos pacientes cuando la entidad no cuenta
con un instituto que preste la especialidad que requiera, salvo algunos casos
excepcionales o en la atención de urgencias, conforme lo establece la sentencia
T-238 de 2003. Por tanto, los pacientes deben acogerse, en principio, a las
instituciones prestadoras de salud adscritas a la EPS en las que se encuentren
afiliados.
Finalmente
considera que la accionada ha prestado los servicios que requiere el paciente
de manera eficiente y oportuna, a través de las IPSs que hacen parte de su red
de servicios.
6. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE
Copia de la Historia Clínica expedida por el Instituto
Nacional de Cancerología E.S.E., el 25 de noviembre del año 2013, en donde se
prescriben procedimientos médicos.[6]
(Folios 16 a 23 del cuaderno de instancia).
Copia de la autorización al servicio médico para el “control
agudo de dolor”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 26 de septiembre de 2013.
(Folio 26 del cuaderno de instancia).
Copia de la autorización al servicio médico de “Tomografía
axial computada de pelvis”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre
de 2013. (Folio 27 del cuaderno de instancia).
Copia de la autorización al servicio médico de “Bilirrubinas
y Creatinina”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de 2013.
(Folio 28 del cuaderno de instancia).
Copia de la autorización al servicio médico de “Tomografía
(tac) de abdomen total”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de
2013. (Folio 29 del cuaderno de instancia).
Copia de la autorización al servicio médico de “Gamagrafía
de Filtración Glomerular y Gamagrafía Ósea”, expedida por Cafesalud E.P.S.
el 2 de diciembre de 2013. (Folio 30 del cuaderno de instancia).
Copia que ordena procedimientos de “Filtración
Glameular y Gamagrafía Ósea”, programadas para el 2 de enero de 2014 y el
26 de enero de 2014, respectivamente, expedida por Saludcoop I.P.S. el 13 de
diciembre de 2013. (Folio 42 del cuaderno de instancia).
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2.
Problemas
jurídicos
2.1. Conforme a
los
hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, corresponde a la
Sala analizar si la negativa en la prestación de los servicios de salud
solicitados por la accionante, algunos de los cuales fueron autorizados luego
que se notificó la tutela formulada, constituye una mala prestación del servicio
de salud por parte de la EPS CAFESALUD que habilita el cambio de la actual IPS
al Instituto Nacional de Cancerología, aun cuando no haga parte de su red de
instituciones prestadoras de salud.
2.2. Para resolver
los problemas jurídicos planteados, esta Sala se pronunciará sobre los
siguientes temas: (i) derecho fundamental a la salud; (ii) exigibilidad de
medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS; (iii) fuerza
vinculante del concepto emitido por el médico tratante; (iv) demora en los
trámites de autorización de procedimientos médicos; (v) los límites a la
libertad de las EPS para conformar su propia red de servicios, el derecho a la
libre escogencia de IPS y excepciones; y (v) finalmente se desarrollará el caso
concreto.
3.
El
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 49 de
la Constitución Política de Colombia establece que el Estado tiene la
obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, con el establecimiento
de políticas para la prestación del servicio y el ejercicio de una vigilancia y
control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble
connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por otro, en
un servicio público de carácter esencial.
Resulta de interés
precisar que la Corte Constitucional ha aceptado que seguir haciendo una
distinción entre derechos de primera y segunda generación resultaría
equivocada, pues todos esos derechos implican obligaciones de dar, hacer y no
hacer.[7]
En consecuencia,
esta Sala ha señalado que la salud tiene una doble connotación –derecho
constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben
poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[8]
Bajo esta
perspectiva, la Corte estableció, mediante Sentencia T-859 de 2003, el derecho
a la salud como fundamental, en tanto se plasmaba como una garantía subjetiva
protegida por la Constitución Política y cuya negativa en su acceso derivaba en
una vulneración fundamental que debía ser garantizada mediante acción de tutela[9].
Con posterioridad,
la jurisprudencia reestructuró la corriente doctrinal expuesta, en el sentido
de que todos los derechos constitucionales -sociales, económicos y culturales-
son fundamentales, al contener cada uno de ellos una conexión directa con los
valores democráticamente elevados por el constituyente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. De igual manera se precisó que
cada uno de ellos tenía en mayor o menor grado una erogación presupuestaria sin
que este criterio fuera trascendental para su fundamentalidad.
En este contexto
se concibe a la salud como un derecho fundamental con un matiz prestacional[10],
del cual procede la acción de tutela como mecanismo para obtener su protección,
aun cuando se trate de prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias –POS, PAB, PAC-. Esto siempre y cuando deriven en (i) una lesión
seria y directa a la dignidad humana; (ii) se pregone de un sujeto de especial
protección constitucional y/o (iii) implique poner a la persona afectada en una
condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer tal
derecho[11].
Ahora bien, la
discusión jurisprudencial en cuanto al estatus fundamental del derecho a la
salud, estuvo acompañada de una evolución en el ámbito internacional.
En
la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, se entiende como concepto de salud, el
siguiente:
“[U]n derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. (…)
"La creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad"
(apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye
el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos,
curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia
de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de
enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente
en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el
tratamiento y atención apropiados de la salud mental”.(Subrayado fuera
de texto)
Por
otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
hace referencia en el artículo 12, numeral 1º al “(…) derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.
Adicionalmente,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador”, establece en su artículo 10, el derecho a la salud, de la siguiente
manera:
“1. Toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social.
2. Con el fin de
hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención
primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance
de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de
los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdicción
del Estado;
c. la total
inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y
el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de
otra índole;
e. la educación de
la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de
salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de
salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus
condiciones de pobreza sean más vulnerables.
En este mismo
sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé
en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios”.
Así, el derecho
fundamental a la salud se concibe como una garantía constitucional que se
dirige a proteger la integridad de las personas tanto en su ámbito físico como
mental, el cual comporta frente al Estado una obligación  de proferir políticas
públicas de dirección, reglamentación y garantía en el marco de los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad[12].
La jurisprudencia
de esta corporación ha conferido una protección especial a ciertos grupos que
por sus condiciones particulares
merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de las
personas que se encuentran en estado de indefensión, de las personas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido
históricamente marginados, tal como se desprende del artículo 13 de la
Constitución Política.
Con relación a aquellos
sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por padecer
de enfermedades catastróficas o ruinosas –Cáncer[13]-
se le ha impuesto al Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces
constitucionales, el deber de adoptar medidas que comporten
efectivamente una protección reforzada, teniendo en cuenta que entre mayor sea
la desprotección de estos sujetos, mayor deben ser la medidas de defensa que se
deberán adoptar[14].
La Corte Constitucional mediante Sentencia T-920 de
2013 reiteró el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a
sujetos que padecen cáncer, autorizando todos los medicamentos y procedimientos
incluidos o no en el POS que requiera el paciente para su tratamiento. En esta
providencia se indicó:
“Por la complejidad y el manejo del
cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial
que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo
tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS
y no POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso
inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por la
cual se le debe otorgar un trato preferente”.
El Congreso de la Republica expidió la Ley
1384 de 2010 con el fin de establecer acciones para la atención integral del
cáncer en Colombia y de este modo reducir la mortalidad por cáncer adulto, así
como también mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el
acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control
del cáncer adulto a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud y Entidades Promotoras de Salud.
4.
Medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el
POS. Reiteración de jurisprudencia.
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en
los artículos 48 y 49 de la Carta, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en
virtud de la cual, se crea el sistema de seguridad social integral, y se
establece en el libro II, las disposiciones generales del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, señalando
como objetivo de dicho sistema el de regular el servicio público esencial de
salud y crear condiciones de acceso al servicio en todos los niveles de
atención,  para toda la población .[15]
La norma referida estableció que todo colombiano participará en el
servicio público esencial de salud, contemplando para su financiamiento y
administración dos regímenes de afiliación: el contributivo, en el cual
están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una
cotización al sistema; y el subsidiado en el cual están quienes
no cuentan con capacidad de pago, los cuales dispondrán
de un plan integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que ha
sido denominado el Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la legislación y la
reglamentación del sistema de salud, estableció que, con el
propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud se crea el Plan Obligatorio de Salud, al
cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha
regla no es absoluta, pues la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia[16] ha señalado que, para negar un
tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de
Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo
conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del
mismo, en atención a la prevención, conservación
o superación de circunstancias que impliquen una
amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios
médicos por no estar contemplados en el POS, atenta
directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta posición, la Corte
Constitucional en Sentencia SU-480 de 1997, estableció los presupuestos
necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos
y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-:
1.
"Que la ausencia del fármaco o procedimiento
médico lleve a la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física
del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se
ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en
condiciones dignas.
2.
"Que no exista
dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento
que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el
mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.
"Que el paciente
carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del
fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios
de salud, medicina prepagada o programas
de atención suministrados por algunos empleadores.
4.
"Que el medicamento o tratamiento
excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del
afiliado o beneficiario, profesional
que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita
suministro”[17].
Es de resaltar que si bien, por regla general es el médico
adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, el que puede
prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento
de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente su paciente. Esta
postura tiene su excepción al tenor de la Corte Constitucional que ha indicado:
"(…) la prescripción presentada por
un paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado,
no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea
bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora
de Salud, puesto que
puede resultar vinculante para la EPS, si la
entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no
lo descarta con base en información científica”
Es así como la
Corte estableció en Sentencia T-595 de 1999, que se debe mirar el caso concreto
y de esta manera estimar si la negativa pone o no en peligro derechos
fundamentales. Específicamente la Corte estimó:
"[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos
de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede
ser examinada por el juez de tutela, simplemente
desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo
con el examen al que llegue, estimará si la negativa
de la entidad pone o no en peligro el
derecho fundamental a la salud o a la vida del
interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos.”
Adicionalmente, la
Corte en Sentencia T-033 de 2013, revisó el caso de la señora Nubia Esperanza
Gelvez Fernández, (entre otros) la cual padece de cáncer de cuello uterino en
estado IIIB, entre otras patologías. En esa oportunidad, la Corte se refirió al
derecho que tienen los usuarios de exigir la realización de procedimientos y
entrega de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS cuando se
cumplan los requisitos que se mencionaron anteriormente.[18]
Se concluye entonces que la prestación del
servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera integral y continua,
atendiendo los supuestos de hecho que motivan la interposición de la acción de
tutela, los conceptos clínicos emitidos y los requisitos que esta Corte ha
dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones
del Plan Obligatorio de Salud –POS.
5.
Idoneidad
del médico tratante para determinar que tratamiento  debe seguir el
paciente
La Corte ha
insistido que el médico tratante el profesional idóneo para tratar problemas de
salud, a través de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida
del paciente. Así lo ha indicado la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia:
“En el Sistema de
Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio
de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en
criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio relevante es el
del médico que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado
cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”[19].
(Subrayado fuera del texto)
No obstante, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido una excepción a dicha
regla cuando el concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud, no ha
sido desvirtuado bajo criterios científicos de acuerdo con la Sentencia T-061
de 2014, en la cual señaló el Tribunal Constitucional que, “la falta de
adscripción de un profesional calificado no ha de constituir una barrera para
acceder a los servicios de salud requeridos.”
Adicionalmente, la Corte ha advertido que en los casos en los
cuales exista duda acerca de la protección de un derecho fundamental, es
necesario aplicar el principio pro homine[20],
siendo este, una importante pauta hermenéutica para lograr una
interpretación que mejor se ajuste al amparo de los derechos fundamentales de
la persona.[21]
En conclusión, se genera una vulneración al derecho a la
salud cuando: “(i) existe un concepto de un médico que no está
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) es un
profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad
no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que
consideren el caso específico del paciente[22].
6.
Sujetos de especial protección constitucional
La Constitución Política en su artículo 13 establece que "el
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan."
Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud
en sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha referido que
tratándose de estas personas como los son: (i) menores, adultos mayores,
desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros, y de (ii)
personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer,
entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con
independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de
los planes obligatorios.[23] Al respecto ha
sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
"[L]a Constitución Política tiene cláusulas que
identifican sujetos de especial protección constitucional respecto de quienes
la garantía del derecho a la salud debe reforzarse en virtud del alto grado de
vulnerabilidad en que se encuentran. Así, se han
identificado algunos grupos sociales específicos como los menores de edad, las
personas de la tercera edad y los discapacitados respecto de quienes el derecho
a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo, pues tal y
como lo advierte de manera expresa el
artículo 13 de la Carta y otras normas en la misma Carta
Política, es posible establecer diferenciaciones positivas justificadas, que
permitan contrarrestar la condición de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta de estos grupos sociales[24]
En este mismo sentido, la Corte en Sentencia T-209 de 2013
señaló que existen una serie de circunstancias y de casos en los cuales es
necesario que el paciente reciba atención integral debido a  su situación de
salud, precisando que se deben prestar todos los servicios médicos “independientemente
de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan
Obligatorio de Salud -POS-, tratándose de: (i) sujetos de especial protección
constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas,
reclusos(as), entre otros); o de (ii) personas que padezcan enfermedades
catastróficas (sida, cáncer, entre otras)”[25]
En conclusión, las personas que se encuentran en situación de
debilidad gozan de una especial protección constitucional con respecto al
derecho a la salud, el cual debe reforzarse dado el alto grado de
vulnerabilidad en el que estas personas se encuentran. De esta manera, las
personas que padecen enfermedades catastróficas como lo es el cáncer, deben
gozar de una atención médica que les garantice dicha protección.
7.
Los alcances y límites del reconocimiento de atención integral en
salud. Reiteración jurisprudencial.
La Ley
100 de 1993, estipula en el artículo 156, literal c que “todos los afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales (...)”. De esta manera, se establece dicha Ley
que el goce efectivo del derecho a la salud requiere acciones positivas por
parte del Estado y de los prestadores del servicio de salud, encaminadas a
garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación,
con plena observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.[26]
Es así
como se establece que la ejecución de la totalidad de un tratamiento médico con
ocasión a un diagnóstico realizado por un profesional de la salud, no
constituye una acción facultativa o de buena voluntad, sino el cumplimiento de
las obligaciones estipuladas por el legislador junto con la materialización de
la voluntad del constituyente, en procura de un orden social y democrático
justo.
En
concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto la atención
de los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral,
esto es, completa, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a la salud,
sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de otros
derechos como la vida y la dignidad, entre otros.
De esta
manera, esta Corporación ha expuesto que la integralidad hace referencia al “cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionada a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.[27]
Ahora
bien, como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos,
tratamientos y procedimientos, necesarios para la materialización del derecho a
la salud, ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya
que acudir al ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en
el tiempo para tal efecto. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el
juez de tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios
médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente,
ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio,
obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con
ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le
sea prescrito a un afiliado por una misma patología”[28].
Adicional
a lo anterior, esta Corporación señaló en Sentencia T-790 de 2012, que:
“[L]as
EPS están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud
requeridos de manera ininterrumpida aun cuando se trate de servicios no P.O.S.
que fueron autorizados de manera previa y no existe razón válida para su
interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en
salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo,
no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes
carentes de protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e
integridad.”
Al
respecto, la Corte ha señalado que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
deben tener en cuenta ciertos criterios, con el fin de garantizar la
continuidad en la prestación del servicio público de salud, sobre tratamientos
médicos ya iniciados, así:
“(i)
las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”
[29].
En conclusión, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional establece el derecho a que a toda
persona le sea garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir,
que una vez que se ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de
manera imprevista, antes de la recuperación o estabilización del paciente.
Ahora bien, no es suficiente que el servicio de salud sea continuo si no se
presta de manera completa, por lo tanto es importante que exista una atención
integral en salud por parte de todas  las EPS, las cuales deben realizar la
prestación del servicio de salud, con el propósito de brindar una respuesta
efectiva a las necesidades del usuario, lo cual implica brindarle la totalidad
de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios
de razonabilidad, oportunidad y eficiencia.
8.
Los trámites administrativos no pueden ser un
obstáculo para acceder a servicios médicos.
El artículo 48 de la Carta Política señala que
la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual
está sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así
mismo, el artículo 49 señala que a todas las personas se les debe garantizar el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
De acuerdo con lo anterior, es necesario hacer
referencia al artículo 365 de la Constitución Política, el cual establece el
deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
a todos los habitantes del territorio nacional, ya que esto hace parte de la
finalidad social del Estado.
Con respecto a esto, la Corte en Sentencia
T-846 de 2011 señaló lo siguiente:
“[U]na de las características propias de la
garantía del Estado frente a la prestación de los servicios públicos, es la
consistente en garantizar que éstos sean prestados de manera continua y
permanente a sus usuarios. Entonces, el derecho a acceder a los servicios
públicos debe garantizar la continuación en la prestación de los mismos,
especialmente cuando en un caso concreto están comprometidos derechos
fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad. En tales casos, le
corresponde al juez constitucional impedir que los obligados en la prestación
de éstos, aludiendo a aspectos económicos, administrativos, funcionales, y/o
contractuales, omitan sus deberes”.
Por otro lado, la Corte en Sentencia T-246 de
2005, abordó el caso de un adulto mayor que padecía de cáncer y como
consecuencia de su enfermedad requería un servicio médico el cual fue negado
por la EPS, aduciendo que la Entidad Promotora de Salud no estaba obligada a
prestar el servicio de conformidad con la normativa vigente, ya que la
afiliación del accionante en la entidad inició con posterioridad a la
prescripción de los exámenes y medicamentos solicitados. La Corte señaló en esa
oportunidad:
“Así pues, en un Estado
Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.) y
en la conservación del valor de la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede
predicarse la efectividad del servicio de salud en aquellos eventos en los
cuales la E.P.S., desconociendo las reales circunstancias de salud de un
afiliado y sin mediar justificación, lo somete a esperar indefinidamente la
práctica de una cirugía que se necesita de manera urgente, o antepone problemas
administrativos, contractuales, económicos, o disposiciones de carácter legal
para negarse a prestar el tratamiento médico que le garantizará al usuario la
existencia digna.
(…)
De
igual manera, los usuarios del sistema de salud no pueden ser sometidos a
interminables trámites internos y burocráticos que no permitan desarrollar en
adecuada forma los tratamientos médicos.
(…)
La jurisprudencia de
esta Corporación ha sostenido que quien presta un servicio de salud, no puede
realizar actos que puedan llegar a comprometer la continuidad del servicio y en
consecuencia la eficiencia del mismo.
Así pues, es obligación
tanto de las entidades públicas como de las privadas que intervienen en la
prestación de los servicios de salud, garantizar su continuidad”. (Subrayado
fuera del texto).
Adicionalmente, la Corte
Constitucional ha manifestado que el tramite establecido para solicitar
servicios médicos, no pueden convertirse en obstáculos, para que los afiliados y/o
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud, puedan
acceder a los mismos, teniendo en cuenta, que "(...) los
trámites de verificación y autorización de servicios no
podrán ser trasladados al usuario y
serán de carga exclusiva de la
institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento
correspondiente." En especial, se ha
considerado que se irrespeta el derecho a la
salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un
servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia
entidad (…)”[30]
En conclusión, de acuerdo con lo expuesto
anteriormente, los trámites administrativos no pueden retrasar o impedir el
acceso de las personas a los servicios de salud, ya que esto constituye una
violación a los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones
dignas y la integridad.
9.
Los límites a la libertad de las Empresas
Promotoras de Salud para conformar su propia red de servicios, el derecho a la
libre escogencia de Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y excepciones.
Reiteración de jurisprudencia.
Las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) son las entidades responsables de la prestación de
los servicios médicos incluidos en el POS. Dichas entidades gozan de la
libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por
intermedio de las cuales van a suministrar servicios médicos a sus afiliados.
De igual manera, tienen la obligación de suscribir convenios con ellas, con el
fin de garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad.[31]
Al respecto, La Corte Constitucional en la Sentencia T-238 de
2003 señaló:
“Las
EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con
cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase
de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que
tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral
del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de
urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son
remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por
otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que
operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de
cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde
aquella tiene convenios.”
Por otro lado, los
artículos 153 y 159 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 del Decreto 1485 de
1994[32], señaló que los usuarios tienen
derecho a que se les garantice la libre escogencia de una IPS, teniendo en
cuenta que se encuentra enmarcado dentro de las opciones que la respectiva EPS
les ofrezca, sin que en principio pueda exigir que se le presten servicios
médicos por medio de instituciones distintas a las que tienen convenio con la
ésta.
La Corte ha
señalado que el derecho a la libre escogencia de IPS que tienen los usuarios,
puede ser ejercido dentro de las opciones de Instituciones Prestadoras de
Servicios que la respectiva EPS a la que estén afiliados, les ofrezca.
Precisando que estos deben acogerse a estas opciones aun cuando prefieran otra
IPS, con la cual no haya convenio, siempre y cuando el servicio de la receptora
se les brinde de manera integral y sea de buena calidad.[33]
La Corte en
Sentencia T-238 de 2003, abordó el caso de una niña con déficit en su
desarrollo físico y psicológico, cuya madre solicitaba que las terapias de
rehabilitación que debía recibir, le fueran practicadas en la IPS Previmedic,
en lugar de la Fundación Liga Central contra la Epilepsia u Hospital la
Misericordia. En este caso la Corte estableció:
“De lo anterior se infiere que las EPS tienen la libertad de
elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán
objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio
integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben
acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus
preferencias se inclinen por otras instituciones”. (Negrilla fuera de
texto)
En
varias ocasiones este Tribunal Constitucional ha estudiado solicitudes de
amparo en las cuales se plantea el conflicto entre la libertad de las EPS para
conformar su red de instituciones para ofrecer servicios de salud, y el derecho
que tienen los usuarios para escoger una de tales instituciones. En la
Sentencia T-238 de 2003, la Corte estableció que no se vulneraban los derechos
un tutelante que padecía una enfermedad y requería una cirugía de angioplastia
con implantación de Stent, cirugía que le fue autorizada por la EPS en una IPS
distinta a aquella donde venía siendo tratado, ya que la EPS no tenía convenio
con la institución de preferencia del tutelante, sin embargo el servicio
prestado en la IPS donde le autorizaron la cirugía le garantizaba el servicio
integral y de buena calidad.
En
Sentencia T-614 de 2003, la Sala Séptima de Revisión consideró que, “las
Entidades Promotoras de Salud están en libertad de contratar con las entidades
que crean convenientes y que estén en capacidad de prestar los servicios
requeridos por los usuarios, y no con las preferidas por éstos.” Por tanto, determinó que debido a que la EPS
ofreció a los interesados la opción mediante la cual otras Instituciones
pertenecientes a la red de servicios, le realizaran el tratamiento de manera
eficaz, no era posible acceder a las pretensiones de los interesados.
En Sentencia T-010 de 2004, la Sala
Tercera de Revisión señaló que el derecho a la elección de la entidad a la cual
se confía el derecho a la salud, la vida y la integridad, “no se trata de una
garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona tiene la
libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello ‘sea posible
según las condiciones de oferta de servicios’.  Estas condiciones de
oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos
normativos por la regulación aplicable y en términos prácticos por las
condiciones materiales de recursos y entidades existentes”.
La
Corte en Sentencia T-719 de 2005, consideró que la sola afirmación de la madre
de una menor que padecía parálisis general, reflujo gastroesofágico severo,
trastorno de migración neuronal, epilepsia, cuadriplejia espástica, neumonía
recurrente, incapacidad motora de origen central, entre otras patologías, no
era suficiente para desvirtuar la calidad del servicio que se le venía
prestando a la menor, por lo tanto no se podía obligar a la EPS a celebrar un
convenio con otra IPS para brindar atención a la menor.
Finalmente,
la Corte estableció que:
“Aunque la negativa al traslado de una IPS por sí
sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, cuando se acredita que
la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio, o se presta una
inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS,
y ello causa en el usuario el deterioro de su estado de salud, el juez de
tutela podría conceder el amparo mediante tutela. En efecto, no hay que perder
de vista que el afiliado tiene derecho a mantener cierta estabilidad en las
condiciones de prestación del servicio a cargo de la IPS, y que es éste, dentro
de la pluralidad de ofertas que las EPS han de brindar, quien en últimas tiene
la potestad de decidir en cuál institución recibe el servicio.”[34]
Posteriormente,
la Corte en Sentencia T-676 de 2011, analizó un caso de farmacodependencia, estableciendo
que aunque la entidad accionada no le había negado al peticionario la
prestación de los servicios de salud, el paciente requería de un tratamiento de
rehabilitación idóneo y permanente el cual no había sido prestado por parte de
la EPS accionada. De esta manera, se ordenó que la EPS ofreciera el tratamiento
adecuado en una de las Instituciones de su red de servicios siempre  y cuando
estas contaran con las capacidades para hacerlo, o en una institución con la
que no tuviera convenio pero que resultara efectiva  adecuada para ofrecer la
prestación del servicio requerido.
En este mismo sentido, la
Corte ha precisó en Sentencia T-745 de 2013 que:
“El
alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los
servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS
dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la
cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención
en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la
EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus
afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral,
de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los
usuarios.
Por
lo tanto, esta Corporación ha establecido que los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser “víctimas de
interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los
servicios de salud (…)”
Finalmente,
la Corte reiteró en la Sentencia T-057 de 2013, unos parámetros según los
cuales la negativa al traslado de una IPS genera una vulneración de derechos
fundamentales, señalando que  “cuando se acredita que la IPS receptora
no garantiza integralmente el servicio o que a pesar de la adecuada calidad de
su prestación por diferentes factores, como por ejemplo, su ubicación, pone en
riesgo el estado de salud del paciente y ello causa el deterioro de su
condición, el juez de tutela podría conceder el amparo.”
En
conclusión, es deber de la Entidad Promotora de Salud ofrecer a sus afiliados instituciones
que ofrezcan los tratamientos médicos que estos requieran, de manera efectiva y
adecuada. De esta manera, tienen la libertad los usuarios, para escoger dentro
de las opciones que le da la EPS, el lugar donde consideren que esta prestación
de servicio se realiza de manera integral. Como excepción, pueden los usuarios
solicitar la prestación de los servicios médicos en una institución que no
tenga convenio, siempre y cuando las IPS no cuenten con la capacidad, o en el
evento en que teniéndola, dicha prestación no resulte efectiva y adecuada,
teniendo en cuenta la situación del afiliado, lo que resulte en una vulneración
de sus derechos.
10.
La
carencia actual de objeto por hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.
El
fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que
la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se
presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado
o el daño consumado.
Esta
Corporación Judicial ha sostenido que la figura de carencia actual de objeto
por hecho superado se presenta cuando en el trámite de la acción de tutela la
afectación al derecho fundamental invocado ha desaparecido efectivamente y, por
tanto, deja de ser necesaria la intervención del juez constitucional para
proferir cualquier clase de disposición cuya finalidad sea proteger los
derechos fundamentales inicialmente vulnerados. Al respecto, la Corte ha
considerado:
“Si lo pretendido con la acción de tutela era
una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del
juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho
superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se
satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de
proferirse el fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el juez caería
en el vacío”[35]
Así,
ha entendido este Tribunal que el hecho superado se origina en los eventos en
los cuales la afectación a los derechos fundamentales del accionante que
buscaba su protección por vía de tutela, concluye por la acción u omisión del
obligado, según sea el caso.
En
conclusión, cuando surgen nuevos acontecimientos durante el procedimiento del
recurso de tutela que permitan demostrar fehacientemente que la vulneración a
los derechos fundamentales ha cesado, la Corte ha entendido que la solicitud ha
sido satisfecha y, en consecuencia, la tutela pierde cualquier razón de ser.
11.
Análisis del Caso Concreto
La
Sala analiza si CAFESALUD E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la vida,
a la integridad personal, a la salud y a la seguridad social de la ciudadana
Yolanda Rivera Rojas, al no autorizarle, algunos de los procedimientos
prescritos por el médico tratante, el cual se encuentra adscrito al Instituto
Nacional de Cancerología (INC), aduciendo que dichos procedimientos eran no
P.O.S. y por lo tanto no se podían realizar.
También
se discute si se
garantiza o no por parte de CAFESALUD EPS a través de sus IPS un servicio
integral y una atención médica de calidad, así como un tratamiento célere y
eficiente. Adicionalmente, la Sala deberá analizar si se están vulnerando los
derechos fundamentales de la agenciada al no prestarle atención médica de calidad,
al no garantizarle integralmente el servicio médico y al no recibir un
tratamiento célere y eficiente. Por último deberá determinar si procede en el
caso concreto el cambio de IPS a una que no tiene convenio con la EPS a la que
se encuentra afiliada la agenciada.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala entrará a analizar concretamente el problema
jurídico referente a la no autorización de exámenes médicos por parte de la
I.P.S.
11.1.    Carencia actual de
objeto por hecho superado
De
acuerdo con las pruebas allegadas al expediente por la actora, se encuentra
probado que el médico adscrito a la E.P.S. CAFESALUD, ordenó los exámenes de GAMAGRAFÍA DE FILTRACIÓN GLOMERULAR Y
GAMAGRAFÍA ÓSEA (SEGMENTARIA), y todos los demás procedimientos médicos[36] que le fueron ordenados a la agenciada por
el medicó tratante del Instituto Nacional Cancerológico. Se observa que dichos
exámenes fueron autorizados y programados para enero de 2014, días después de
interpuesta la acción de tutela, según lo señala la accionante.[37]
Por tanto, la Sala evidencia la existencia de
carencia actual de objeto, frente al primer problema jurídico, el cual era
determinar si CAFESALUD
E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal,
a la salud y a la seguridad social de la ciudadana Yolanda Rivera Rojas, al no
autorizarle algunos de los procedimientos prescritos por el médico tratante, el
cual se encuentra adscrito al Instituto Nacional de Cancerología (INC),
aduciendo que dichos procedimientos no se encontraban registrados y por lo
tanto no se podían realizar,  por
hecho superado, ya que todos los procedimientos médicos fueron ordenados a la
señora Yolanda Rivera Rojas.
Por tanto, frente a la presunta vulneración de
los derechos fundamentales alegada por la actora, respecto a la negación de
servicios médicos por no encontrarse en el POS, Dicho lo anterior, la Sala
procederá a analizar el segundo problema jurídico.
11.2.    Acceso a servicios médicos en una IPS que no se encuentra
dentro de la red de servicios de la EPS del afiliado.
En el caso concreto, el tratamiento que la paciente requiere
para la enfermedad que padece, fue autorizado por la EPS Cafesalud, en IPS que
pertenecen a su red de servicios, es así como se le brinda el tratamiento para
el cáncer. La señora Yolanda Rivera Rojas, solicita por intermedio de la señora
Flor María Rivera Rojas, que el tratamiento médico se lleve a cabo en el
Instituto Nacional de Cancerología, por considerar que dicha institución tiene
reconocimiento a nivel latinoamericano en el manejo de pacientes con cáncer,
cuenta con todos los especialistas para el manejo adecuado del diagnóstico, y
finalmente, pueden prestar todos los servicios de forma rápida y ágil[38], ya que la agenciada requiere atención
centralizada y especializada, atención que la EPS no ha brindado ya que solo ha
dilatado las autorizaciones y como consecuencia de esto, no hay una práctica
eficiente de los procedimientos que necesita la ciudadana Yolanda Rivera Rojas
para tratar su enfermedad de manera correcta.
Cabe anotar que el derecho de libre escogencia, tanto de EPS
como de IPS, se da como garantía conexa que asegura el derecho fundamental a la
seguridad social. Adicionalmente, el servicio de salud debe prestarse en
condiciones de eficiencia y calidad, lo cual conlleva a que la Empresa Promotora
de Salud, procure que los procedimientos y tratamientos ordenados sean
realizados en las IPS.
Es de resaltar, que en el caso concreto a la
accionante, se le han negado varios procedimientos, tales como la Gamagrafía
Ósea y la Filtración Medular, procedimientos que aunque después fueron
programados, se autorizaron después de la interposición de la acción de tutela,
conllevando esto a una dilación injustificada en la práctica de los
procedimientos médicos.
Adicionalmente, aduce la accionante que, tanto la
EPS como las IPS no han brindado el servicio integral que la paciente requiere
debido a su grave estado de salud, ya que el tratamiento que se le ha brindado
ha sido lento e ineficaz para tratar la enfermedad que padece la agenciada, lo
cual facilita la evolución del cáncer en su cuerpo.[39]
Un ejemplo de lo anterior es que a la paciente, el médico de la EPS le ordenó
una Tomografía Axial Computada (TAC), la cual nunca fue practicada, lo cual
implicó que la agenciada tuviera que pagar particularmente para que le
realizaran dicho examen.
Posteriormente, se ordenó una biopsia, la cual
fue tomada por CAFESALUD, pero los resultados no sirvieron ya que la muestra
tomada fue muy pequeña, razón por la cual se le indicó a la agenciada que la
muestra debía ser tomada nuevamente.
De lo anterior, la Sala puede concluir que, la
entidad accionada, no cuenta con IPS idóneas para prestar el servicio que la
agenciada requiere, por lo tanto, debe prestarle los servicios médicos en una
institución con la que no tiene convenio, pero que es la que puede prestar
dichos servicios de manera efectiva y adecuada como lo es el Instituto Nacional
de Cancerología. Todo esto, teniendo en cuenta el deber que reza sobre la
Entidad Promotora de Salud, de ofrecer a sus afiliados Instituciones que ofrezcan los
tratamientos médicos que estos requieran, de manera efectiva y adecuada.
11.3.    Atención Integral
La jurisprudencia constitucional ha establecido que se
consideran sujetos de especial protección del derecho fundamental a la salud,
las personas que padezcan de enfermedades catastróficas como lo es el cáncer,
por esto, es necesario que las personas que se encuentren en dicha situación,
reciban atención integral en salud.[40]
La
agenciada es un sujeto de especial protección, por padecer una enfermedad
catastrófica como lo es el cáncer, lo cual le da el derecho de recibir atención
integral en salud, en consideración a su delicado estado de salud.
Además,
considerando que la atención a la salud debe comprender el cuidado, suministro
de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario POS y no POS, esta sala
ordenará a la EPS CAFESALUD, garantizar el tratamiento médico integral de la
Señora Yolanda Rivera Rojas, sin que la EPS ponga como obstáculo razones de
tipo administrativo o que argumente que son procedimientos no POS.
11.4.    Los trámites administrativos como obstáculo para acceder a
servicios médicos y sujetos de especial protección
En el presente caso, se observa que a la accionante, a
mediados del año 2013 le diagnosticaron cáncer de “pleura metastásico
desconocido”. Dada su condición, y aduciendo la demora de CAFESALUD EPS en
prestarle servicios médicos apropiados, la accionante acudió al Instituto
Nacional de Cancerología, en el cual le prescribieron unos procedimientos
médicos que se consideraron necesarios para el tratamiento de su enfermedad.
Dichos procedimientos fueron
prescritos el 25 de noviembre de 2013[41] y aprobados por
CAFESALUD EPS el 2 de diciembre de 2013[42],
lo cual prueba que la EPS se demoró 7 días calendario en resolver la solicitud
de la accionante.
Es de recordar, que de acuerdo con lo establecido por la
Jurisprudencia constitucional, “los usuarios del sistema de
salud no pueden ser sometidos a interminables trámites internos y burocráticos
que no permitan desarrollar en adecuada forma los tratamientos médicos.”[43]
Así
mismo, determinó la Corte Constitucional que una EPS vulnera el derecho a la
salud de una persona cuando demora un tratamiento médico al cual la persona
tiene derecho, excusándose en razones de carácter administrativo diferentes a
las de una administración diligente. Así mismo reiteró que “Los trámites burocráticos y administrativos que demoran
irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho,
irrespetan el derecho a la salud de las personas”.[44]
Así mismo, la Corte ha señalado que las personas que padezcan
enfermedades catastróficas, son sujetos de especial protección Constitucional[45], por lo tanto requieren el amparo reforzado
debido a las condiciones de debilidad manifiesta, lo que se traduce en la
necesidad de un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos
de protección de sus derechos.[46]
Es por lo anterior, entonces, que esta Corte considera que no
debe haber una demora en la autorización de los procedimientos médicos que
requiere la accionante, justificado en trámites administrativos, demora que
puede resultar en el menoscabo de sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud. Por lo tanto, la Corte advierte que cada vez que la accionante requiera
un tratamiento, CAFESALUD debe autorizarlo en un término no mayor a 24 horas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR, el
fallo proferido por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá, el 31 de enero de 2014, que confirmó la
decisión tomada por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013. En consecuencia CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la integridad
personal.
SEGUNDO.- DECLARAR la
carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, frente a los
exámenes “Cita x cuidados paliativos y dolor, tac de abdomen y pelvis, tac
de tórax, broncoscopia fibro-óptica con lavado bronquial, broncoscopia
fibro-óptica con función trasntraqueal o trasnsbronquial con aguja, estudio de
coloración básica en citología, estudio de coloración inmunohistoquímica en
biopsia, estudio de coloración básica en biopsia, cita x neumología, Gamagrafía
de filtración glomerular y Gamagrafía ósea (segmentaria) que ya fueron
autorizados y programados por CAFESALUD E.P.S., en los términos expuestos en
esta sentencia.
TERCERO.-
ORDENAR a CAFESALUD E.P.S. que autorice en un término improrrogable de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, y
si ya no lo ha hecho, la broncoscopia que requiere la agenciada en un
término no mayor a veinticuatro (24) horas, después de notificada esta providencia.
CUARTO.- ORDENAR la
prestación de todos los servicios médicos que requiera la Señora Yolanda Rivera
Rojas para tratar la enfermedad que padece, en el Instituto Nacional de
Cancerología.
QUINTO.- CONCEDER continuidad
en los tratamientos y el tratamiento integral que requiere la agenciad, esto
es, debe autorizar en un término no mayor a veinticuatro (24) horas, el
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, realización de exámenes de diagnóstico, así como todo
componente que el médico tratante valore como necesario el manejo de su
enfermedad.
SEXTO.- ADVERTIR a
CAFESALUD E.P.S., para que no vuelva a incurrir en las conductas que dieron
origen a esta acción de tutela.
SÉPTIMO.- LÍBRENSE las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver folio 1 a 13 del cuaderno de instancia.
[2]
Ver folio 3 del cuaderno de instancia.
[3]
Ver folio 55 del cuaderno de instancia.
[4]
Ver folios 35 a 43 del cuaderno de instancia.
[5]
Ver folio 76 del cuaderno de instancia.
[6]
Consulta de primera vez por medicina especializada,
tomografía axial computada de tórax, tomografía axial computada de abdomen y
pelvis, hemograma IV (Hemoglobina, hematocrito), albumina, amilasa, creatinina
en suero, orina u otros, nitrógeno ureico y consulta de control o seguimiento
médico.
[7]
Ver Sentencias T-047 de 2013 y  T-016 de 2007
[8]
Ver Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000
[9]
Ver Sentencias T-076 de 2008, T-631 de 2007 y T-837 de 2006
[10]
A propósito del carácter prestacional de los derechos esta
Corporación mediante sentencia T-016 de 2007, sostuvo: “Hoy se muestra
artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos
fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otros-  una connotación
prestacional innegable. Ese requerimos debe entenderse en otros términos, es
decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se
presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en
cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”.
[11]
Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[12]
Ver Sentencia T- 306 de 2006.
[13]
El artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” define las
enfermedades catastróficas en los siguientes términos:
“Artículo
16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS: Para efectos del presente
decreto (sic) se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas,
aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo,
baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.
“Artículo
17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS: para
efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en
el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un
bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto
costo.
Se
incluyen los siguientes:
a.
Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.
b.
Diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplante renal, de corazón, de
medula ósea y de córnea.
c.
Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.
d.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso
central.
e.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito.
f.
Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor.
g.
Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.
Reemplazos articulares.
Parágrafo:
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las
Guías de Atención Integral definidas para ello.
[14]
Ver Sentencias T-443 de 2007 y T-062A de 2011
[15] Artículo 152 y siguientes de la Ley 100 de 1993
[16]
Ver Sentencias T-939 de 2013 y T-927 de 2013
[17]
Ver también
Sentencias T-237 de 2003 y T-760 de 2008
[18]
“(i) [que] la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) [que] el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [que]el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie;(iv) [que] el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.”
[19]
Ver Sentencias T-410 de 2010, T.271 de 1995, SU-480 de 1997,
SU-819 de 199, T-414 de 2001, T-786 de 2001 y T-344 de 2002
[20]
Ver Sentencia T-285 de 2011
[21]
Ver Sentencia T-061 de 2014
[22]
Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008, reiterada en
las sentencias T-435 de 2010, T-178 de 2011, T-872 de 2011,
T-927 de 2011, T-025 de 2013, entre otras.
[23]Sentencia T-365 de 2009
[24]Sentencia T -770 de 2007
[25]
Ver también Sentencias T-531 de 2009 y T-322 de 2012
[26]
Ver Sentencias T-289 de 2013 y T-760 de 2008.
[27]
Sentencia T-760 de 2008.
[28]
Ver Sentencia T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la Sentencia T-388
de 2012.
[29]
Cfr. Sentencia T-1198 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), cuya posición
ha sido reiterada en las sentencias T-164 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-479 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) T-505 de 2012 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio), y T-214 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), entre
otras.
[30] Sentencia T-064 de 2012
[31]
Ley 100 de 1993: “ARTICULO.  178.-Funciones de
las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán
las siguientes funciones:
“(…)
“3.  Organizar
la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias
puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las
empresas promotoras de salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que
solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley.
“4.  Definir
procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias,
a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o
contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio
nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.
“(…)”
Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud, "Por la cual se establece el Manual
de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud". “ARTICULO 1. CENTROS
DE ATENCIÓN: El Plan de Beneficios DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por
todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de
economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud
responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.
P. S. con las que cada E. P. S. establezca convenios de prestación de servicios
de salud; o sin convenio en cualquier I. P. S. en los casos especiales que
considera el presente reglamento”.
[32]
Ley 100 de 1993:
“ARTICULO
153. Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las
siguientes:
4.
Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes
atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de esta Ley.”
“ARTICULO.
159.-Garantías de los afiliados. Se garantiza a los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del
servicio público de salud, en los siguientes términos:
1.  La
atención de los servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por
parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones
prestadoras de servicios adscritas.
“(…)
3.  La
libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, sea la
modalidad de afiliación individual o colectiva de conformidad con los
procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional
dentro de las condiciones previstas en esta ley.
4.  La
escogencia de las instituciones prestadoras de servicios y de los profesionales
entre las opciones que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su red
de servicios.
“(…)”.
Decreto 1485 de
1994. Por el cual se regula la
organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la
protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.
“ARTICULO
14. REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA. El régimen de la libre escogencia
estará regido por las siguientes reglas:
“Numeral
4 - Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud.- Se entenderá como
derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un
afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella
que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan
Obligatorio. Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez por año,
contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se
presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio.
“Numeral
5 - La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La
Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la
prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un
número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a
disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de
servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera
utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios
debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.
“La
Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado
a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de
acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de
especialización de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los
recursos” “(…)”
[33]
Ver Sentencias T-238 de 2003, T-10 de 2004, T-1063 de 2005, T-719 de 2005, T-247 de
2005, T-423 de 2007 y T-477 de 2010.
[34]
Ver Sentencia T-247 de 2005
[35]
Ver Sentencia SU-540 de 2007.
[36]
“Cita x cuidados paliativos y dolor, tac de abdomen y pelvis, tac de tórax,
broncoscopia fibro-óptica con lavado bronquial, broncoscopia fibro-óptica con
función trasntraqueal o trasnsbronquial con aguja, estudio de coloración básica
en citología, estudio de coloración inmunohistoquímica en biopsia, estudio de
coloración básica en biopsia, cita x neumología”
[37]
Ver folio 76
[38]
Ver folios 4 y 5.
[39]
El despacho del magistrado sustanciador ha intentado contactar
a la accionante y a la agenciada para indagar sobre sus condiciones físicas
pero no ha sido posible. Por tanto no se tiene certeza sobre su estado de salud
y sobre el tiempo exacto en el cual se autorizan y practican los exámenes,
teniendo en cuenta que CAFESALUD E.P.S. tampoco se pronunció. Por lo tanto, al
no presentarse prueba que controvierta los hechos expuestos por el actor y en
virtud al principio de buena fe, se tendrán por ciertos los sucesos expuestos
por el mismo, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
[40]
Ver Sentencia T-365 de 2009
[41]
Ver folio 17
[42]
“cita x cuidados paliativos y dolor, tac de abdomen y pelvis, tac de tórax,
broncoscopia fibro-óptica con lavado bronquial, broncoscopia fibro-óptica con
función trasntraqueal o trasnsbronquial con aguja, estudio de coloración básica
en citología, estudio de coloración inmunohistoquímica en biopsia, estudio de
coloración básica en biopsia, cita x neumología”
[43]
Ver Sentencia T-246 de 2005
[44]
Ver Sentencia T-760 de 2008
[45]
Ver Sentencia T-365 de 2009
[46]
Ver Sentencia T-495 de 2010