T-421-01
Sentencia T-421/01
Sentencia T-421/01
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
contributivo y subsidiado
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y
medicamentos de alto costo
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligaciones
El Sistema
tiene dos obligaciones de diversa fuente al frente de la prestación de los
servicios médicos de sus afiliados, de una parte, por intermedio de las
administradoras, deberá cumplir con los procedimientos y tratamientos previstos
en el P.O.S, sin ningún condicionamiento, y de otra, cuando los cotizantes
demuestren incapacidad económica para atender la prestación de servicios
indispensables, no incluidos en el Plan, siempre que resulte posible valorar su
oferta de pago, deberá subvencionar dicha prestación o asumirla íntegramente,
por intermedio de instituciones públicas o privadas contratadas para el efecto.
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Capacidad
económica del usuario respecto de servicios no cubiertos/DERECHO A LA SALUD
DEL NIÑO -Suministro de hormonas de crecimiento
CARGA DE LA
PRUEBA-Demostración de los
padres de no estar en capacidad económica para suministrar medicamento
Referencia:
expediente T-402.809
Acción de tutela
instaurada por Gonzalo Martínez Salcedo contra Salud Colpatria S.A. E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril del
año dos mil uno (2001).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Alvaro
Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga y el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela
instaurada por Gonzalo Martínez Salcedo, en representación de su menor hija
Silvia Juliana Martínez González, contra Salud Colpatria S.A. E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
El señor Gonzalo Martínez Salcedo instauró
acción de tutela, en calidad de representante legal de Silvia Juliana Martínez
González, en contra de Salud Colpatria S.A. E.P.S., por considerar que dicha
entidad, a la cual se encuentran afiliados como cotizante y beneficiaria,
respectivamente, ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida y salud de
la niña, debido a que se ha negado a suministrarle un medicamento, que le fuera
ordenado por su médico tratante, aduciendo que se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud.
El actor solicitó la protección de los
derechos mencionados, aduciendo, además, que no suministrarle a la menor un
medicamento que requiere para su crecimiento “es obligar a la niña a que sea
una disminuida física más, no obstante el artículo 47 de la Constitución
Política establecer que a estas personas se les prestara la atención
especializada que requieran”.
1.      Hechos
1.1
La menor Silvia Juliana Martínez González,
hija de Gonzalo Martínez Salcedo y Alba Patricia González Plata, cuenta con 14
años de edad, puesto que nació el 30 de diciembre de 1987 (folio 2).
1.2.
El señor Gonzalo Martínez Salcedo y su
grupo familiar, se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud
desde de 1996 -por intermedio de la entidad accionada desde el 1 de marzo de
2000 (folio 38), antes por conducto del Seguro Social (folio 133 ss.)-.
1.3.
En virtud de que el crecimiento de su hija
le parecía retardado, el accionante acudió, en forma particular, al
endocrinólogo Dr. Juan Bernardo Pinzón Barco –adscrito a la entidad accionada-,
quien desde el 6 de febrero de 1999 la mantuvo en observación hasta que, el 14
de abril de 2000, determinó que “.(..) su talla de 136.8 centímetros
presentaba una dinámica de crecimiento inferior a p3, y por lo tanto diagnosticó
que se trataba de un déficit Neurosecretor de GH por lo que decidió la
necesidad de iniciar un tratamiento con Hormona recombinante humana (Biotropin)
a dosis de 17 unidades por semana.”. Al respecto, el galeno, en informe
rendido el 14 de marzo de 2001, manifiesta:  “[S]e inició
tratamiento el 15 de mayo de 2000 con Hormona del Crecimiento recombinante
humana por vía subcutánea, en aplicación diaria y que recibe actualmente en
dosis de 21 unidades semana (fraccionada en los siete días).”
1.4.
El accionante gestionó ante la accionada,
durante un mes, el suministro de la droga ordenada por el médico de la menor.
Sin embargo, dicho suministro no le fue autorizado por el Comité Técnico
Científico de Salud Colpatria, “.(..) por no estar contemplada como
medicamento del acuerdo 83 y no ser esencial para garantizar el derecho a la
vida” -folio 122-.
1.5.
El demandante ha tenido que adquirir, con
sus propios recursos, el medicamento “Biotropin”, con el objeto de atender el
padecimiento de la menor. Por este concepto ha cancelado a Laboratorios Chalver
de Colombia S.A., $1’108.800.oo, $369.000.oo y $554.400.oo, en tres
oportunidades, entre el 11 de mayo y el 29 de julio de 2000.
1.6.
El tratamiento recibido por la menor ha
evidenciado una mejoría en su ritmo de crecimiento, tal como lo informan el
concepto de evaluación rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, “.(..)
sin llegar a tener un desarrollo pondoestatural normal”, y el del médico
endocrinólogo, atrás nombrado, “ (..) [P]osterior al inicio de
la Hormona del crecimiento, Silvia Juliana pasó de velocidades de crecimiento
de 3.8 cm/año a sus niveles actuales que oscilan entre 7.8 y 9.39 cm/año.”
2.      Informe rendido por la entidad
accionada
La entidad accionada, a través de su
representante legal, respondió a la demanda en los términos que se sintetizan a
continuación:
De antemano manifiesta que la menor se
encuentra vinculada como beneficiaria del Plan Obligatorio de Salud, a través
del señor Gonzalo Martínez Salcedo, desde el 1º de marzo de 2000. Que la niña
fue tratada por el doctor Juan Bernardo Pinzón Barco, “médico no adscrito a
SALUD COLPATRIA S.A. E.P.S.”, quien estableció que presentaba una estatura
más baja que el promedio normal de su edad, por lo que finalmente le recetó la
aplicación del medicamento “Biotropin”, en dosis de 17 unidades por semana.
Indica que el suministro de la droga fue
solicitado a la E.P.S., pero que el mismo fue negado por el Comité Médico de
Salud Colpatria S.A., “en atención a los antecedentes de estatura y edad del
menor, éste se encontraba dentro de los parámetros normales para el inicio de
la pubertad” y que el medicamento no estaba contemplado por el Acuerdo 83
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como parte del P.O.S.,
situación que además, fue comunicada a los padres de la niña.
Igualmente advierte que la niña Silvia
Juliana, de doce años de edad, se encuentra dentro de los parámetros
considerados normales y aceptables del desarrollo de la pubertad, fijado entre
los 9 y 16 años de edad y aún a tiempo de manifestarse. Además, que “su
estatura de  136.8 centímetros es una estatura baja dentro de los rangos
normales de estatura para las niñas de 12 años. Sin embargo, estando dentro de
la edad normal para que su pubertad se manifieste y no estando su estatura muy
por debajo de los limites de estatura para menores de su edad, no consideramos
indispensable un tratamiento de este tipo.”
En ese sentido, señala que la vida de la
menor no está en peligro y que su supervivencia no se encuentra amenazada por
la negativa de su representada a suministrarle el medicamento, además, que no
existe razón para pensar que la dolencia le traiga, a la misma, consecuencias o
trastornos de tipo psicológico, ni que se pretenda evitar el acaecimiento de un
perjuicio irremediable, puesto que  la edad cronológica de la menor se
considera normal para el inicio de su desarrollo puberal y no se cuenta con la
certeza de que el tratamiento ordenado asegure un mayor crecimiento al esperado
inicialmente. Agrega que, por esta misma razón, no hay motivo para pensar en la
afectación de la dignidad humana de la niña.
De otro lado, considera, teniendo en cuenta
que la observación del crecimiento de Silvia Juliana, por parte del médico
endocrinólogo, se inició el 6 de febrero de 1999, que el dictamen del mismo se
emitió el 14 de abril de 2000 y que la fecha de afiliación a la E.P.S. se
adelantó el 31 de enero de 2000, que “antes de la afiliación al Sistema con
SALUD COLPATRIA S.A. EPS, tanto el Médico como el padre de la menor sabían que,
por el cuadro de crecimiento lento de la menor, la probabilidad de iniciar el
tratamiento hormonal era alto, por el cual el padre de la menor era consciente
que el costo del tratamiento debería ser sufragado en su totalidad por él”
por lo que sugiere, que el único fin de la afiliación fue el de lograr la
cobertura del tratamiento ordenado.
De ese modo, transcribe el literal e) del
artículo 64 del Decreto 806 de 1998, que determina las causales de pérdida de antigüedad
en el sistema de salud, entre ellas, algunas conductas descritas como abusivas
o de mala fe, para indicar que los particulares, incursos en éstas, no pueden
obtener beneficios del Sistema General de Salud, “a través de los fallos de
tutela, (..)”.
Continúa señalando que las entidades
administradoras del Plan Obligatorio de Salud solo se encuentran obligadas a
suministrar a los afiliados los servicios que las normas reglamentarias de la
Ley 100 de 1993 tienen previstos y de conformidad con los requisitos que las
mismas imponen.
Agrega, que para dar cumplimiento a sus
obligaciones, el sistema otorga a las E.P.S. una suma limitada -U. P. C. o
unidad de pago por capitación- que no les permite prestar servicios diferentes
a los señalados en las normas, de tal forma que el usuario debe asumir los
servicios excluidos, o adquirir un plan de atención complementario. Sin
embargo, acepta que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de los
usuarios, dichas entidades pueden prestar un servicio médico no autorizado,
caso en el que el Sistema les deberá reembolsar el costo.
Así las cosas, deduce que la garantía de
los derechos fundamentales no implica la gratuidad del servicio de salud, ya
que, en virtud del principio de solidaridad, quien posea los recursos para
acceder a un tratamiento excluido del P. O. S., deberá sufragarlo por su cuenta
y, quien no los posea, podrá acudir a las entidades del Estado para obtenerlo
conforme al artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
Finalmente, conceptúa que se debe negar la
protección invocada, pero, que si se decide concederla, deberá reconocerse a la
accionada el derecho a solicitar del Ministerio de Salud el reembolso de la
suma que exceda a los valores de los procedimientos incluidos en el P.O.S., con
el fin de que mantenga su estabilidad financiera.
3.      Pruebas que obran en el expediente
3.1.   Pruebas aportadas con la demanda
El accionante, al instaurar la demanda y al
impugnar el fallo de primera instancia, aportó los siguientes documentos:
n Copia auténtica del Registro Civil de
Nacimiento de Silvia Juliana Martínez González, nacida el 30 de diciembre de
1987, hija de Alba Patricia González Plata y Gonzalo Martínez Salcedo (folios 2
y 3).
n Copia auténtica de los carnés de afiliación
a la E.P.S. accionada, a nombre del accionante y de Silvia Juliana, con fecha
de iniciación 1º de marzo de 2000 (folios 4 y 5).
n Copia al carbón del formulario único de la
afiliación e inscripción a Salud Colpatria -del régimen contributivo, a nombre
del accionante y su grupo familiar -incluida Silvia Juliana-, No. 0146643,
diligenciado el 31 de enero de 2000, y en el que se lee, que la entidad
anterior de previsión o seguridad social en salud o E.P.S. fue “ISS hasta
enero”, y, además, que el actor labora en la empresa de transportes
Lusitania, en el cargo de asesor de transportes y que cuenta con un ingreso
base de $237.000.oo (folio 68).
n Copia simple de un informe rendido “a
quien corresponda” por el doctor Juan Bernardo Pinzón Barco, el 28 de abril
de 2000.  En dicho documento, el galeno refiere que fue consultado por primera
vez, sobre el caso de Silvia Juliana, el 6 de febrero de 1999, luego de dos
años de estar en control pediátrico, durante el que se había encontrado “Retardo
constitucional del desarrollo (RCD)”. Y que, practicados algunos exámenes,
se encontró “cuadro de Baja talla VN con componente familiar y posible RCD.
Los paraclínicos solicitados si demuestran retardo pero no significativo con
edad ósea de 10 años para pronóstico de Bayley Pinneau de 150.2 en todo el
límite de p3 y por debajo de media parental”, que el segundo control se
realizó en octubre de 1999, cuando “se consideró dinámica adecuada por lo
cual se dejó en observación con recomendaciones”, que controló por tercera
vez a la menor en enero de 2000, determinando el pronóstico de Bayley en
148.3 cm, por lo que “dado el empeoramiento del pronóstico y de la velocidad
de crecimiento era una potencial candidata a recibir Hormona del crecimiento
asumiendo un Déficit Neurosecretor, se decidió no obstante observar por 3 meses
más antes de tomar esa decisión”.  Agrega que el último control se realizó
el 14 de abril de 2000, en el que se encontró una talla de “136.8 cm para
una dinámica de crecimiento inferior a p3. Dado lo anterior se decidió que se
trataba de cuadro de Déficit Neurosecretor de GH y se decidió iniciar Hormona
recombinante humana a dosis de 17 unidades por semana” (folio 19).
n Originales de las evaluaciones practicadas
a Silvia Juliana entre el 8 de febrero de 1999 y el 19 de enero de 2000,
denominados percentiles de crecimiento y desarrollo puberal (folios 12 a 14),
carpogramas  (folios 22 y 23), cuadro hemático, estudio hormonal y uroanálisis
( folios 24 a 26).
n Original de la evolución médica a cargo de
la Clínica Chicamocha, en donde se lee que fue remitida a control por
endocrinología, el 19 de junio de 2000, en virtud del tratamiento que se le
lleva con hormona del crecimiento recombinante humana (folios 15 y 16).
n Original de la receta expedida el 19 de
junio de 2000, por el doctor Gustavo Villabona García, médico internista,
endocrinólogo, ordenando 16 ampollas de la “Hormona de Crecimiento xyv”
a Silvia Juliana Martínez (folio 11).
n Originales de 5 recibos de caja expedidos
por los Laboratorios Chalver de Colombia S.A., por concepto del pago del
“Biotropin” Nos. 56122, del 15 de julio de 2000, No. 56120, del 4 de julio de
2000, No. 56119, del 30 de junio de 2000, No.56101, del 11 de mayo de 2000,
todos por $554.400, además se anexa un recibo de caja menor, expedido por el
mismo laboratorio, sin número, el 9 de junio de 2000, por valor de $369.600.oo
(folios 6 al 10).
n Requerimiento del actor a la accionada,
presentado el 31 de mayo de 2000, para que se autorice el suministro de la
droga “Biotropin” a Silvia Juliana  (folio 18). Y la respuesta de la
requerida a la anterior comunicación en la que el director del P.O.S. de Salud
Colpatria, Jorge Fernando Ortiz, informa al padre de la menor que el Comité
Técnico Científico de dicha entidad no autorizó la entrega del medicamento
porque “no está incluido en el listado de medicamentos que cubre el POS,
(..) y no es esencial para garantizarle el derecho a la vida”(folio 17).
n Fotocopia del Manual de Utilización y
directorio médico de enero de 2000, expedido por la accionada, en el que figura
“Pinzón Barco Juan Bernardo” entre los profesionales con especialización en
endocrinología que pueden ser consultados (folio 67).
La E.P.S. Salud Colpatria S.A., aportó
copia del formulario de afiliación del accionante, y además, de su certificado
de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de
Bucaramanga (folios 51 y 52).
3.2. Pruebas ordenadas en primera instancia
El fallador de primera instancia citó al
accionante a rendir declaración, pero, aunque el actor fue informado,
personalmente, de la necesidad de su presencia en el despacho el día 10 de
agosto de 2000 con tal propósito, no acudió a la cita -folio 37-, al igual que
nadie contestó las llamadas telefónicas realizadas a los números 6324344 y
6450077, que tenían el propósito de recordarle su comparecencia – folio 53-.
3.3.   Pruebas solicitadas por la Sala
Novena de Revisión
La Sala Novena de Revisión, mediante
providencia del 27 de febrero de 2001, con el fin de aclarar los hechos
denunciados, ordenó que se allegara información relativa i) a la
afiliación del accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ii)
a la patología que aqueja a la menor,  iii) al trámite llevado a cabo en
la accionada para definir el suministro del medicamento requerido por ésta y iv)
a  la situación económica de los padres de Silvia Juliana. En respuesta a dicha
orden, se recibieron los siguientes documentos:
n El Seguro Social informó que el accionante “figura
como afiliado el 9 de febrero de 1998 a los Sistemas de Salud, pensión y
Riesgos Profesionales, bajo el empleador EMPRESA DE TRANSPORTES LUSITANIA S.A.
(...) Así mismo el 6 de agosto de 1998 hace modificación para el Sistema de
Salud incluyendo los Beneficiarios, bajo el mismo empleador...”.  Además,
anexó relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes en donde
el actor figura como cotizante desde 1996 (folios 133 y ss.).
n El endocrinólogo Juan Bernardo Pinzón Barco
remitió al proceso, el 14 de marzo de 2000, una descripción del diagnóstico
relativo a la patología de la niña y del tratamiento prescrito, igualmente,
indicó su estado de salud actual y emitió su concepto sobre el posible
tratamiento con una droga incluida en el P.O.S. Para el efecto, el galeno
afirma que la niña actualmente es tratada bajo un diagnóstico de “1.
Déficit Neurosecretor de Hormona del Crecimiento. 2. Retardo
Constitucional del Desarrollo y 3. Baja talla Variante normal secundaria a las
dos anteriores”, diagnóstico que, dice, fue producto de una observación,
durante 14 meses, de su dinámica de crecimiento, la cual fue “francamente
inadecuada, con un pronóstico de su talla final en rango patológico y muy por
debajo de la media de sus padres”, por lo que se inició el tratamiento con
la “Hormona del Crecimiento Recombinante humana”, aplicable por vía
subcutánea en aplicación diaria de 21 unidades cada semana, fraccionada en los
siete días.
Sobre el estado
actual de salud de Silvia Juliana, informa que, luego de iniciado el
tratamiento, “pasó de velocidades de crecimiento de 3.8 cm/año a sus niveles
actuales que oscilan entre 7.8 y 9.39 cm/año”, además, que el pronóstico de
su estatura final, según “las predicciones gráficas de Bayley-Pinneau”,
se elevó de los 148.3 cm a los 155 cm; también afirma que “[S]u
valoración ha sido básicamente clínica, al inicio de su terapia se valoró su
función ósea (carpograma), que han revelado un comportamiento maduracional
satisfactoria y no excesivo luego del inicio de la terapia anotada”.
Finalmente, indica que dentro del P.O.S. no existe tratamiento alguno para el “Déficit
completo de hormona del Crecimiento”, ni para el “Déficit Neurosecretor
de esta misma hormona” y que en la actualidad se encuentra adscrito a Salud
Colpatria Medicina Prepagada y lo estaba también el 28 de abril de 2000 (folio
113).
n El Instituto Nacional de Medicina Legal-
Regional Nor-oriente, allegó el informe de la evaluación médica sobre el estado
de salud de la paciente, realizada el 5 de marzo de 2001, con apoyo, además, en
documentos aportados para dicho examen, tales como “copias fotostáticas de
certificados de los especialistas tratantes, fórmulas médicas, folios de una
historia clínica y resultados de un carpograma” ( que se anexan al informe
y corresponden a los aportados por el accionante), los cuales ilustran el
tratamiento al que se ha sometido la menor. Igualmente, conceptuó sobre la
patología que afecta a Silvia Juliana, el tratamiento que debe seguirse y las
implicaciones de no adelantarlo. La evaluación concluyó que: “Tenemos el
caso de una menor de sexo femenino, prepúber, de 13 años de edad con una talla
de 145 cms, a quién se le ha suministrado hormona recombinante humana por un
déficit de hormona del crecimiento, que ocasiona baja talla; también presenta retardo
en el desarrollo de caracteres sexuales secundarios y en la maduración ósea.
Desde hace 11 meses se le inició el tratamiento, presentando un crecimiento de
9 cms durante este tiempo. Ante esta evidencia clínica, se considera que la
paciente viene reportando mejoría debido al tratamiento suministrado, sin
llegar a tener un desarrollo pondoestatural normal. Conclusión: 1. Presenta
retardo en el desarrollo pondoestatural, secundario a déficit neurosecretor de
hormona del crecimiento. 2. Debe continuar el tratamiento con hormona
recombinante humana, hasta que el especialista tratante lo considere necesario.
3.- De no hacerlo puede tener como consecuencia una baja talla, con posible
alteración de la autoestima” (folio 139 y ss.).
n El director nacional del Plan Obligatorio
de Salud de la entidad accionada remitió copia del acta de la reunión del
Comité Médico celebrada el 31 de mayo de 2000, en la que se decidió no
autorizar el suministro de la medicina “Biotropin” a Silvia Juliana por “no
estar contemplada como medicamento del acuerdo 83 y no ser esencial para
garantizar el derecho a la vida. Su no utilización no pone en peligro la vida
de la niña” (folios 122 y 123).
n Los padres de la menor, Gonzalo Martínez
Salcedo y Alba Patricia González Plata, mediante comunicación recibida el 20 de
marzo del presente año, indican, en escrito conjunto, que “a pesar de que en
nuestra consideración poseemos un patrimonio aceptable (comparado con la
pobreza de la gran mayoría), las implicaciones económicas para el suministro de
esta droga que según el especialista debe ser suministrada diariamente hasta
final del mes de Junio del presente año, y que con la última dosis recetada
tiene un costo diario aproximado de cuarenta y seis mil quinientos pesos
($46.500=) tiene realmente menguado nuestro presupuesto de gastos, que en
condiciones normales para el grupo familiar está cercano a los dos millones de
pesos mensuales. (2.000.000=)” (folio 126). Además, remitieron copia de la
declaración de renta y complementarios del año gravable de 1999, presentada por
Gonzalo Martínez Salcedo, con la que dicen demostrar “la situación económica
(...) más cercana a la realidad”, puesto que  la señora Alba Patricia
González, sostienen, no declaró renta, “por estar fuera de los mínimos requeridos
para ello” -en dicho instrumento, el accionante declara un patrimonio bruto
de 279 millones de pesos, un pasivo total de 52 millones 937 mil pesos, para un
patrimonio líquido positivo de 226 millones 63 mil pesos, y además, unos
ingresos netos recibidos en el año de 25 millones 610 mil pesos (folio 128)-.
No obstante, en
virtud de que la información allegada no correspondía a la solicitada –se había
ordenado que “en forma separada, informen el monto de los ingresos que
devengan por todo concepto y, describan, con valores reales actuales, su
situación patrimonial” (folio 97)-, el Magistrado Sustanciador requirió a
los señores Martínez González para que la información remitida se ajustara a la
ordenada, incluyendo una relación de los bienes que conforman su patrimonio
(folio153).
En respuesta a lo
anterior, el 3 de abril del corriente año, los mencionados allegaron una
comunicación en la que reiteran que su situación patrimonial corresponde a la
de la declaración de renta cuya copia adjuntaron, con el agravante de que “los
activos fijos relacionados han tenido una baja relativa (en términos de precios
reales actuales) especialmente la finca raíz” y que la señora Alba Patricia
González “no declara y sus bienes son mínimos” (folio 156). Además
adjuntaron a su escrito una discriminación de los bienes que conforman su
patrimonio, con valores idénticos a los de la declaración de renta, una
certificación del contador de la Empresa de Transportes Lusitania S.A. sobre el
monto y valor nominal e intrínseco de las acciones que posee en la misma y una
certificación del contador de la Agencia de Viajes Lusitania Tours Ltda sobre
el monto y valor de su participación en dicha sociedad (folios 157 a 159).
n Los padres de la menor también allegaron
los originales de las prescripciones médicas de “Biotropin”, suscritas por el
doctor Pinzón Barco, de fecha 16 de agosto de 2000 y 23 de febrero de 2001.
4.      Decisiones judiciales objeto de
revisión
4.1.   Fallo de primera instancia
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga,
mediante providencia del 23 de agosto de 2000, denegó el amparo solicitado
aduciendo que con la negativa del suministro del medicamento excluido del
P.O.S., por parte de la entidad accionada, no se han visto vulnerados los
derechos de la menor y, además, que su padre no demostró encontrarse en
imposibilidad económica de adquirirlo con sus propios recursos.
Para el efecto, el juez de primera
instancia señaló que dentro del régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, se estableció el Plan Obligatorio, del cual se han
excluido algunos procedimientos. Con relación al acceso a procedimientos de
alto costo, indicó que el mismo supone un período mínimo de cotización al
Sistema y que en caso de que el afiliado no cuente con éste debe asumir el
porcentaje del valor del servicio que corresponda al período no cotizado, para
así completar el tiempo mínimo exigido.
Luego de transcribir algunos apartes de la
Sentencia SU-819 de 1999, advierte que, en el presente caso, el accionante no
acreditó incapacidad económica para cancelar, con recursos propios, el
medicamento requerido por su hija.
Así las cosas, dice, que según la
jurisprudencia de la Corte y las normas reglamentarias vigentes sobre el
régimen de copagos y de cuotas moderadoras para la prestación de servicios
excluidos del P.O.S., “en aras de garantizarle al usuario la prestación y el
pago proporcional del valor del tratamiento que se le debe suministrar a su
hija SILVIA JULIANA, quien lo debe definir es la IPS del Estado, en este caso,
el Hospital Universitario Ramón González Valencia de la ciudad, ante quien debe
acreditar y sustentar la condición económica que soporta, para que con
fundamento en ello, esa entidad decida si le exige o no, el pago de cuota de
recuperación”, por lo que concluye, el demandante debe adelantar dicho
trámite para remitir a su hija a una institución del Estado, “a través de la
red de solidaridad y subsidiariedad ” para que, de ser  procedente, se
ordene el tratamiento requerido.
Señala, entonces, que con la actitud
denunciada, la accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
menor, sino que ha cumplido con la reglamentación existente en la materia,
siendo que, además, la niña se encuentra dentro los parámetros normales de
desarrollo y apenas está comenzando la etapa de la pubertad, lo que indica que
su salud no corre ningún riesgo.
4.2.   Impugnación
Inconforme con la anterior decisión, el
accionante interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, reitera lo dicho
en la demanda y, agrega, que su hija tiene derecho a que se le suministre la
droga que requiere, en razón de que ésta fue ordenada por su médico tratante, y
debido a que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política,
los derechos de los niños prevalecen sobre las normas legales y reglamentarias
que regulan el Plan Obligatorio de Salud P.O.S.
Contradice a la E.P.S. demandada en
relación con su fecha de ingreso al régimen contributivo del Sistema de
Seguridad Social en Salud, al igual que respecto de las circunstancias que
motivaron su afiliación a la misma, puesto que recuerda que, antes de haberse
afiliado a dicho sistema, por intermedio de la accionada, realizó aportes al
Seguro Social, y que su cambió de E.P.S. obedeció al ejercicio del derecho de
su grupo familiar a elegir libremente la entidad administradora.
Anota que cuando se ordenó el tratamiento a
la menor, él ya aportaba al sistema por intermedio de la demandada, y que el Seguro
Social, a diferencia de la accionada, suministra a los pacientes que lo
requieren la droga que a su hija se le niega, para ilustrar su dicho afirma que
tal es el caso de “la menor hija del afiliado HECTOR GÓMEZ CABARIQUE, MARIA
MONSERRAT GÓMEZ BLANCO”, circunstancia que, a su juicio, desvirtúa las
insinuaciones de la accionada.
Igualmente, indica que el doctor Juan
Bernardo Pinzón Barco sí está adscrito a la E.P.S. demandada y que el
diagnóstico dado por él, de un “déficit de crecimiento inferior a p3 y un
cuadro de Déficit Neurosecretor de GH” afecta la salud y el desarrollo
normal y psíquico de su hija, además de que fue corroborado por el doctor
Villabona García, también adscrito a la entidad accionada.
Para concluir sostiene que “(..) no se
ha hecho prevalecer el derecho constitucional de mi hija a la seguridad social,
a que su salud no se vea menoscabada por una deficiencia en su crecimiento
normal y por ende a una vida digna o acaso será que si mi hija no llegaré (sic)
a crecer normalmente es muy digno soportar el designio a que se le quiere
obligar, es decir, al de soportar una estatura muy por debajo de la normalidad
por no decir que a soportar un enanismo”.
Nada dijo sobre su situación económica,
como tampoco hizo mención de su no comparecencia a rendir la declaración
ordenada por el juez de instancia.
4.3.   Fallo de segunda instancia
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito,
mediante providencia del 23 de octubre de 2000, confirmó la decisión impugnada
argumentando que las entidades promotoras de salud no están obligadas a
suministrar a sus afiliados medicamentos, que, como el requerido por la hija
del accionante, están excluidos del Plan Obligatorio de Salud y mucho menos
cuando, como en el presente caso, el accionante no demostró estar en
incapacidad económica para adquirirlo por su propia cuenta, pese a que, con tal
fin, su presencia en el despacho fue requerida.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas, dentro del
proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de
19 de enero de 2001, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de
esta Corporación.
2.      Problema jurídico planteado
Corresponde determinar a esta Sala si, de
conformidad con la normatividad existente y de acuerdo a la jurisprudencia de
esta Corporación, la menor Silvia Juliana Martínez González, hija del
accionante, en su calidad de beneficiaria del régimen contributivo de salud,
tiene derecho a obtener, con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
el medicamento que le fuera ordenado por su médico tratante, teniendo en cuenta
que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Para el efecto, se reiterarán los
requisitos que deben cumplir quienes pretendan exigir del Sistema el suministro
de medicamentos y procedimientos no incluidos en el P. O. S. y, con base en las
pruebas recolectadas durante el proceso, se determinará la procedencia de la
orden que el accionante solicita.
3.      Derecho fundamental de los niños a
la salud
Esta Corporación ha expresado en forma
reiterada que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo
previsto en el artículo 44 superior, por tener el carácter de fundamental, debe
ser restablecido en forma inmediata por el juez constitucional.[1]
Lo anterior responde, además, a la
obligación que se impone al Estado de promover las condiciones para que el
principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la
necesidad de  adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P.).
Sin embargo, como quiera que el
cumplimiento del derecho a la salud lleva consigo una erogación fiscal, para
que pueda ser restablecido, por vía de tutela, debe afectar el derecho a la
vida, concepto que, como también lo ha dicho la Corte, conlleva el derecho no
simplemente a existir, sino el de vivir con dignidad.
A su vez, el menor tiene derecho a demandar
un trato preferente y la protección del juez constitucional, debido a que se
encuentra en situación de indefensión frente a las decisiones políticas que
deciden sus derechos –entre los que se cuentan el de la salud- debido a la
imposibilidad de acceder  a los foros que definen cuánto se destinará a su
atención y como se distribuirá el gasto.[2]
4.      Exclusión de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud y requisitos para que su suministro sea ordenado por vía
de tutela, conforme a la normatividad existente y la jurisprudencia de esta
Corporación
La Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud puede hacerse a través del
régimen contributivo y a través del régimen subsidiado. Al primero deben
vincularse aquellos que poseen capacidad de cotizar, en tanto que al segundo se
afilian quienes no lo pueden hacer, o no en la misma cuantía de los primeros,
unos y otros obteniendo los beneficios que se conceden en cada uno de los
regímenes y en la forma en que lo indica la normatividad existente al respecto
-Artículo 157 de la Ley 100 de 1993-.
De manera especial, el régimen contributivo
concede a sus afiliados los beneficios previstos en el Plan Obligatorio (Art.
28, Decreto 806 de 1998), a cargo de las Entidades Promotoras de Salud,
administradoras del mismo, plan que, a su vez, es definido por las autoridades
del Sistema, entre otras, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
-Artículo 162 de la Ley 100 de 1993-.
Ahora bien, la prestación de los servicios
de salud se funda, entre otros, en el principio de solidaridad, habida cuenta
que los servicios que un afiliado requiere no son cubiertos con sus propios
aportes sino con los recursos del Sistema conformados, entre otros rubros, por
los provenientes de todos los aportantes, de tal suerte que quienes más
contribuyen financian a aquellos que, por poseer menores ingresos, no cotizan o
lo hacen en menor proporción, circunstancia que, además, persigue el
cumplimiento del principio de universalidad, pues el objetivo último de dicha
dinámica es lograr el cubrimiento en salud de toda la población.[3]
Así las cosas, el P.O.S. se ha diseñado
bajo tales principios y, por tal motivo, de él han sido excluidos algunos
procedimientos y medicamentos, de tal suerte que las entidades administradoras
del mismo pueden negarse, legítimamente, a prestar los servicios no
contemplados en el plan- Artículo 177 de la Ley 100 de 1993-
Sin embargo, la Corte ha sostenido, de
manera permanente, que las administradoras deben inaplicar las exclusiones a
que se hizo referencia, en aquellos casos en que se cumplan los siguientes
requisitos[4]:
“Que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el
demandante.”[5]
Así pues, corresponde valorar los hechos
que fundamentan la pretensión del actor, conforme al material probatorio
recaudado, para tomar la decisión que corresponda.
5.      El caso concreto. La obligación de
los padres de la menor de suministrar el medicamento
El accionante se encuentra afiliado al
régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, por intermedio
de la accionada y su menor hija, Silvia Juliana, tiene la calidad de
beneficiaria, según lo admite la entidad accionada (folio 38). No obstante,
durante las instancias surtidas el mismo no demostró su incapacidad de
suministrar el medicamento, como puede observarse en esta misma providencia, en
el aparte que reseña los antecedentes.
Además, en trámite de revisión el padre y
la madre de la menor no aportaron la información requerida para establecer su
situación económica actual, a fin de ordenar que el suministro del medicamento
sea asumido por el Sistema y que el mismo pueda determinar la cuota que a los
primeros les corresponde, eventualmente, asumir.
Lo anterior porque el padre de la menor
remitió fotocopia de la su declaración de renta correspondiente a 1999,
conforme con la cual sus ingresos coincidirían con sus gastos -afirma que estos
ascienden a la suma de $2´000.000.oo mensuales-, mientras su empleador reporta
a la E.P.S., para efectos de su cotización al Sistema, que el actor tiene un “ingreso
base” de solo doscientos treinta y siete mil pesos ($237.000.oo),
información que no ha tenido variación desde 1998.
Ahora bien, no se puede negar que el costo de la
medicina que requiere Silvia Juliana es elevado para cualquier patrimonio ($46.500
pesos diarios -folio 126-), y que el suministro de la misma resulta
indispensable para que la menor logre un desarrollo que le permite vivir con
dignidad -como quedó explicado-, pero esta necesidad no es el único requisito
que debe cumplir quien pretende acudir al Sistema en demanda de un tratamiento
no incluido en el P.O.S., porque esta eventualidad se reserva para quienes,
además, no tengan “capacidad de pago”, y se ordena de conformidad con la
“capacidad de oferta” de los primeramente obligados, de tal suerte que se les
pueda asignar a los mismos “una cuota de recuperación” –Art. 28 Decreto 806 de
1998- .
Es que, con miras a mantener la estabilidad
financiera de la organización, los afiliados al régimen contributivo tienen
derecho a que las administradoras les practiquen los procedimientos y les
suministren los medicamentos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, pues
estos, y no otros, son los servicios que el Sistema se obligó a prestar.
Además, el afiliado, al ingresar a éste asume el compromiso de financiar, con
sus propios recursos, los servicios no incluidos; obligación que permanece
hasta tanto no demuestre su incapacidad de hacerlo: -Artículo 28 del Decreto
806 de 1998-.
Indica, entonces, la manera como se ha
estructurado financieramente el régimen contributivo, que el Sistema tiene dos
obligaciones de diversa fuente al frente de la prestación de los servicios
médicos de sus afiliados, de una parte, por intermedio de las administradoras,
deberá cumplir con los procedimientos y tratamientos previstos en el P.O.S, sin
ningún condicionamiento, y de otra, cuando los cotizantes demuestren
incapacidad económica para atender la prestación de servicios indispensables,
no incluidos en el Plan, siempre que resulte posible valorar su oferta de pago,
deberá subvencionar dicha prestación o asumirla íntegramente, por intermedio de
instituciones públicas o privadas contratadas para el efecto.
Lo anterior por cuanto, tal como lo afirma
el actor en sus intervenciones y como lo ha reconocido la Corte en su
jurisprudencia, la exclusión de un medicamento indispensable para que un menor
logre su desarrollo normal del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser óbice
para que le sea suministrado, pero la obligación recae en primer lugar en los
padres quienes, solo si demuestran estar imposibilitados de darle cumplimiento,
pueden trasladarla total o parcialmente al Sistema.[6].
Sobre la necesidad de acreditar la
incapacidad de pago de los servicios, la Corte ha dicho:
“i) El usuario debe acreditar su falta de
capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o
medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender
no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos
de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina
prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal
de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas
derivadas de la incapacidad.
De otra parte, la preservación de los
derechos fundamentales de las personas, dentro del marco del Estado social de
derecho, impone tanto al juez de tutela, cuando se acuda a este mecanismo para
obtener la defensa del derecho a la salud y por conexidad a la vida, como a las
autoridades gubernamentales, representadas por el Ministerio de Salud a través
del Fondo de Solidaridad y Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o
al afiliado la remisión de la información tributaria, crediticia y laboral que
permita confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de pago. Es que no
puede olvidarse que en estos supuestos, se están utilizando los recursos de la
sociedad, limitados y normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema
mismo de seguridad social en salud.
Finalmente, no sobra reiterar que conforme
a la Constitución Política, la protección del derecho a la vida incumbe no sólo
al Estado, o a la organización que éste establezca, según el sistema acogido,
sino también a la sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental.”[7]
Así pues, el actor no podía limitarse a
solicitar el amparo del juez constitucional argumentando que su hija requiere
un medicamento que le fue negado por no estar incluido en el P.O.S., tenía la
carga de demostrar, además, la obligación a cargo del Sistema de asumirla; por
estar él y la madre de la menor en imposibilidad, total o parcial de hacerlo.
Carga que, requiere puntualizarse, no puede
ser trasladada a la accionada, debido a que no se puede conminar al demandado a
descargar una obligación que él no ha asumido.
Ahora bien, interesa resaltar, en punto a
la verificación de los hechos capaces de dar nacimiento al derecho de invocar
la protección del juez constitucional, que la carga de su demostración no recae
exclusivamente en el actor, puesto que al fallador le corresponde desplegar una
actividad sin límites, con miras a alcanzar la convicción que requiere el
emitir órdenes precisas e inmediatas tendientes al restablecimiento de los
derechos fundamentales conculcados, como también para dejar de hacerlo. No
obstante, la acuciosidad que debe desplegar el juez constitucional se trunca
frente al actor renuente a presentar las pruebas conducentes a liberarlo de su
propia responsabilidad.
Lo expuesto conduce a la Sala a confirmar
las decisiones de instancia, porque mal podría ser obligada la E.P.S. accionada
a responder por el cumplimiento de una obligación que no le corresponde asumir,
directamente, y a la cual no puede ser conminada sino cuando el suministro de
los medicamentos no incluidos en el P.O.S. -como quedó dicho- deje de ser
responsabilidad del actor y de la madre de la menor, en proporción a su
capacidad económica.
No obstante se pone de presente que los
obligados conservan la posibilidad de descargar en el Sistema su obligación,
total o parcialmente, demostrando ante las instituciones públicas o privadas,
que tengan contrato con el Estado, su incapacidad para proveer a su hija de la
medicina requerida, con cargo a sus propios ingresos, entidades que están en la
obligación de resolver su petición y, de ser procedente, condicionar el
suministro del medicamento al pago de una cuota de recuperación con sujeción a
las normas vigentes -parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998-.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.- Confirmar los fallos proferidos por el Juzgado
Quinto Civil Municipal y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito, ambos de
Bucaramanga, de fecha 23 de agosto y 23 de octubre de 2000, respectivamente,
dentro del proceso de la referencia.
Por Secretaría, líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver entre muchas otras las sentencias T-075/96, SU- 225/98, T-236/98,
T-286/98, T-453/98, T-514/98, T-556/98, T-784/98, T-796/98, T-046/99, T-117/99,
T-119/99, T-093/00, T-153/00, T-610/00, T-622/00, T-1430/00
[2] Cfr. SU-225/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] Cfr. Sentencia SU-819/99
[4] Ver entre otras las Sentencias T-329/98, T-108/99, T-926/99, T-975/99,
T-409/00, T-1027/00, T-1028/00, T-1123/00, T-1166/00, T-1484/00,
[5] Sentencia T-300/01.
[6] Cfr. Sentencia SU-819/99
[7] ídem