T-416-17
Sentencia
T-416/17
TEMERIDAD-Configuración
CONVENIO 169 DE
LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta
previa
CONSULTA PREVIA
DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales
CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA
PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia
por no existir afectación directa de los derechos étnicos y culturales de
resguardo indígena por parte de proyecto de infraestructura vial con su
territorio ancestral
Referencia: Expediente T-5.478.103.
Accionante: Yazmín Gómez Agudelo
actuando en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación
del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad
de la Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y Risaralda);
de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena
Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La
Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena
Cartama del municipio de Marmato).
Accionados: Nación - Ministerio del
Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los
vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER),
Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y
Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado en primera instancia, el 29 de
octubre de 2015, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales – Sala Laboral, y la impugnación resuelta por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, el 14 de septiembre de 2016, en el asunto
de la referencia.
I. ANTECEDENTES
A.   LA DEMANDA DE TUTELA
1.
Yazmín Gómez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo de la
Regional Caldas actúa como agente oficiosa[1]
del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad
de La Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y
Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Bajo Trujillo
(resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la
parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La
Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) en contra de la
Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad
Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía
y Marmato – Caldas.
2.
Solicita al juez constitucional el amparo de los derechos
fundamentales a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participación
(artículo 79, C.P.) a la integridad étnica y cultural (artículos 70, 72 y 95.8,
C.P.), al territorio ancestral (artículos 286, 329 y 357, C.P.) y al debido
proceso de las comunidades indígenas (artículo 29, C.P.) antes identificadas,
por la presunta omisión de las accionadas en el desarrollo del proyecto de
Concesión Conexión Pacífico Tres que abarca el Departamento de Caldas, y en
especial:
a) Se ordene a la sociedad Pacífico Tres
S.A.S., la suspensión inmediata de los trabajos en las Unidades Funcionales 2
(variante de la Tesalia), 4 (tramo Irra-La Felisa) y 5 (tramo la Felisa- La
Pintada), sobre las cuales se localizan las comunidades indígenas presuntamente
afectadas. De igual modo, se inste al Ministerio del
Interior - Dirección de Consulta Previa que inicie formalmente el proceso de consulta
previa con las comunidades indígenas de la zona de influencia; y
b) Se dejen sin efectos los acuerdos
celebrados entre la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y las autoridades indígenas
del resguardo de La Albania, ya que se realizaron con violación al debido proceso
y el principio de buena fe, dado que, en su sentir, la consulta previa no se
agota con acercamientos y procesos de socialización con las comunidades, sino
que debe cumplir con los lineamientos de la sentencia SU-039 de 1997.
B.   HECHOS
RELEVANTES
3.
El Contrato de Concesión No. 005 de 2014, tiene por objeto realizar
“Estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social,
construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y
reversión de la Concesión Autopista Conexión Pacífico 3, del Proyecto
Autopistas para la Prosperidad”, la Agencia Nacional de Infraestructura, en
adelante ANI, entregó a la Sociedad Pacífico Tres S.A.S[2] una concesión de 25 a 29
años para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres entre los municipios de
Caldas (Antioquia) y La Virginia (Risaralda), con el fin de reducir en siete
horas el transporte de carga entre Medellín y Buenaventura. Dicho proyecto fue
clasificado como de interés nacional y estratégico – PINES y por virtud del
artículo 19 de la Ley 1682 de 2013 fue declarado de “utilidad pública e
interés social” [3].
No obstante, al parecer uno de los trayectos de la Autopista Conexión Pacífico
3 que pasa por el occidente del departamento de Caldas, particularmente, por
los municipios de Riosucio, Supía, Marmato, San José, Risaralda y Viterbo
afecta a las comunidades indígenas agenciadas[4].
4.
El proyecto Conexión Pacífico 3 comprende 146 kilómetros de
intervención, 26 puentes, 5 túneles cortos (uno de 400 metros en el lindero del
río Cauca del municipio de Riosucio) y un túnel largo de 3,4 km en Tesalia
(pasa debajo de los municipios de Belalcázar y San José), que deben construirse
en un plazo de cinco años[5].
5.
Para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres dentro del
tiempo propuesto, el concesionario, trabaja simultáneamente en 5 tramos por unidades
funcionales, a saber:
Unidad funcional 1 - tramo La Virginia –
Asia[6].
Unidad funcional 2 -variante de La
Tesalia[7].
Unidad funcional 3 - La Manuela - Tres
Puertas – Irra[8].
Unidad funcional 4 - tramo Irra - La
Felisa[9].
Unidad funcional 5 - tramo La Felisa -
La Pintada[10].
6.
Aduce la agenciante que en tres de las cinco unidades funcionales
habitan las siguientes comunidades indígenas del pueblo Embera Chamí del Departamento
de Caldas:
a) Unidad funcional 2. En el área de
influencia directa del tramo Variante de La Tesalia se encuentra localizado el resguardo
Indígena La Albania, ubicado en los municipios de San José y Risaralda.
b) Unidad funcional 4. En el área de
influencia directa del tramo Irra - La Felisa se encuentran localizadas las
comunidades indígenas El Playón, Langarero, Jagüero y Bajo Trujillo, ubicadas
en el Resguardo Indígena Escopetera Pirza del municipio de Riosucio.
c) Unidad funcional 5. En el área de
influencia directa del tramo La Felisa - La Pintada se encuentran localizadas
la parcialidad indígena La Trina del municipio de Supía y la comunidad La
Garrucha, perteneciente a la parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato[11].
7.
Las comunidades indígenas del pueblo Embera Chamí del
Departamento de Caldas posiblemente afectadas por el desarrollo del proyecto
Concesión Autopista Pacífico Tres, viven agrupadas en comunidades,
parcialidades y asentamientos diseminados en los municipios de Riosucio, Supía,
Marmato, Anserma, Risaralda, San José, Belalcázar, Neira, Filadelfia y
Palestina. Algunas comunidades tienen títulos colectivos de propiedad sobre el
territorio llamados resguardos, otras viven en territorios sin títulos (parcialidades)
y otras están en proceso de legalización (asentamientos). La mayoría habla y
comprende bien el idioma español pero un número significativo de ellos solo
entiende su lengua nativa. Dichas comunidades se pueden identificar de la
siguiente manera:
a)
La Albania: su resguardo indígena se constituyó inicialmente con un área
de 38 Ha + 4511m2 a través de resolución No. 35 del 10 de diciembre
de 1997 proferida por el entonces INCORA y se amplió por primera vez el 10 de
abril de 2003 con un área de 26 Ha + 9916 metros cuadrados[12]. El 17 octubre de 2012
se realizó la segunda solicitud de ampliación del resguardo, para lo cual el
INCODER adquirió el predio Sinaí, sobre los predios que conforman el resguardo se
presenta la siguiente tradición:
i)
El Encanto identificado con la matrícula inmobiliaria No.103-8188 del Círculo
Registral de Anserma fue adquirido mediante remate por el ciudadano Hernando
Posada Hoyos (anotación No. 1 del año 1956) hasta que el INCODER fue titular
del dominio a través de compraventa registrada con la Escritura Pública No.
1788 de 13 de agosto de 2013 (anotación No. 12 del año 2016) con destinación
específica para la primera ampliación del resguardo de conformidad con el
artículo 31 de la Ley 160 de 1994[13].
La entrega de este lote con cabida de 46 Ha y 8.888 m2 se efectuó el
14 y 15 de agosto de 2013 acorde con el acta de entrega material y recibo del
mismo por parte del Gobernador del Resguardo La Albania[14].
ii)
Como consecuencia de una concertación celebrada por el Gobernador del Resguardo
Indígena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, con presencia de la Comunidad de
dicho Resguardo Indígena y el INCODER, con apoyo de la ANI, concesionario
Pacífico Tres, el Consejo Regional Indígena de Caldas – CRIDEC, la Defensoría
del Pueblo y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se
acordó intercambiar 4,05 Ha del predio El Encanto por un área de 9 Ha y 3.000 m2
ubicada en el predio San José de Sinaí[15].
iii)
El predio Sinaí fue solicitado directamente por la comunidad acorde con el Acta
de reunión del 30 de mayo de 2015, en la que se expresa lo siguiente:
“el Cabildo Gobernador, presentó
otra opción para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACIÓN que es la finca SINAI
opción No. 16, finca de 8,7 Ha que está libre de gravámenes, con el
acompañamiento de representantes de la comunidad indígena, se realizó un acercamiento
con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar parcialmente
cultivado, cuenta con la construcción de una casa y posee una topografía
sustancialmente mejor contando además con que el precio está acorde con
el mercado y los avalúos existentes en la zona.
El Cabildo Gobernador manifiesta
que el predio SINAI es el predio que la comunidad indígena ha identificado en
calidad de compensación por las 4,7 Ha que el proyecto “Pacífico 3” intervendrá
en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de
avanzar ágilmente en el proceso de ampliación” [16] (subrayas
fuera de texto).
iv)
En consecuencia de lo anterior, mediante Escritura Pública No. 186 del 4 de
diciembre de 2015 (anotación No. 16 del año 2016) se levantó parcialmente la
destinación específica de las 4,05 Ha del predio El Encanto[17].
v)
Posteriormente, el Gobernador del resguardo de La Albania en la ratificación de
los hechos de la presente tutela informó que mediante Acuerdo 6 del 29 de septiembre
de 2016 proferido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Agencia
Nacional de Tierras, en adelante ANT[18],
finalizó el proceso de la segunda ampliación del resguardo con la
entrega del predio denominado San José de Sinaí[19]. En resumen, los
terrenos entregados por el INCODER al Resguardo Indígena de La Albania son los
siguientes[20]:
Municipio
Risaralda-Caldas
Nombre
Predio
El
Triunfo
No.
Matricula Inmobiliaria
103-10358
Hectáreas
1
Hectárea 9.000 Metros Cuadrados
No.
Resolución o Escritura
Escritura
No. 994
Fecha
Resolución o Escritura
2013-08-13
Municipio
Risaralda-Caldas
Nombre
Predio
El
Encanto
No.
Matricula Inmobiliaria
103-8188
Hectáreas
42     Hectáreas     8388 Metros
cuadrados
No.
Resolución o Escritura
Escritura
No. 1788
Fecha
Resolución o Escritura
2013-08-13
Municipio
Risaralda-Caldas
Nombre
Predio
El
Triunfo
No.
Matricula Inmobiliaria
103-7784
Hectáreas
9
Hectáreas 2236 Metros Cuadrados
No.
Resolución o Escritura
Escritura
1376
Fecha
Resolución o Escritura
2013-08-13
Municipio
San
José-Caldas
Nombre
Predio
San
José Sinaí
No.
Matricula Inmobiliaria
103-330
Hectáreas
9
Hectáreas 3000 Metros Cuadrados
No.
Resolución o Escritura
Escritura
No. 186
Fecha
Resolución o Escritura
2015-12-04
vi)
En el mencionado Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 proferido por la ANT se
indicó que dentro de los aspectos culturales, sociales y económicos de la
comunidad de La Albania se estructura en los cultivos familiares, la caza, la
pesca, las artesanías[21],
describiendo su organización política y social de la siguiente forma:
“Tradicionalmente, los Embera-Chamí
se organizaban en familias dispersas que se juntaban en momentos críticos para
la sociedad como las guerras, en estos casos los jefes de cada familia eran los
Jaibanás (chamanes) quienes generalmente eran los hombres mayores. Con la
llegada de los españoles los Embera se vieron obligados a agruparse en
comunidades, al tiempo que fueron obligados a nombrar líderes llamados
gobernadores agrupados en Cabildos. Hoy en día los Embera Chamí continúan
reproduciendo este modelo de origen colonial pero que es asumido como propio,
en donde la autoridad la ejerce un Gobernador, Alcalde Mayor, Secretario,
Alguacil, Tesorero y fiscal, todos estos cargos son elegidos por la comunidad
cada año”[22]
(subraya fuera de texto).
b)
El Playón, Langarero, Jagüero y Trujillo Bajo: estas comunidades hacen
parte del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza, creado mediante la Resolución
005 del 10 de abril de 2003 del INCORA (hoy INCODER). El territorio de este
Resguardo consta de dieciocho (18) globos de terreno discontinuos, que suman 437
Ha, y se encuentran ubicados en el Municipio de Riosucio. Sin embargo, el
territorio ancestral del Resguardo Escopetera y Pirza está conformado por 28
comunidades: 18 en el municipio de Riosucio, Departamento de Caldas, y 10 en el
municipio de Quinchía, Departamento de Risaralda, que comprenden un total de
7.524 indígenas[23].
Los
límites que aduce como ancestrales son: al Occidente con el Resguardo Indígena
de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña; al Norte con el río Riosucio hasta
su desembocadura en el río Cauca en la comunidad de El Playón, límites con el
municipio de Supía, Caldas; al Sur con las parcialidades de Karambá y Embera
Chamí, pertenecientes al municipio de Quinchía, Risaralda, llegando hasta el río
Cauca en el sector de Pajarito, perteneciente a la comunidad de Trujillo, y al
Sur hasta la desembocadura del río Riosucio en Supía (sector de El Palo y La
Felisa)[24].
Es
importante tener en cuenta que el pueblo de Escopetera Pirza tiene antecedentes
coloniales, ya que en el año 1759 los indígenas compraron todos los terrenos de
Pirza a la española Catalina Gamonares, sin hacer reparto individual del predio
sino conservando su naturaleza de territorio colectivo, gobernado por un
Cabildo y un administrador. Así se mantuvo hasta la década del 50, cuando
renunció el último administrador de la comunidad, señor Jesús Peña. Por esta
razón el INCORA tituló el área como Resguardo Nuevo en 2003, sobre una porción
del territorio ancestral (437 hectáreas en 18 globos de terreno), pero no sólo
para los habitantes de los mismos sino también en beneficio de todos los 7.500
indígenas que integran la parcialidad, como aparece en el estudio socioeconómico
que sirvió de base para la constitución del resguardo de Escopetera Pirza[25].
La
circunstancia de dispersión de la comunidad de Escopetera Pirza es ampliamente
conocida y reconocida por parte de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, al punto que la misma ha adelantado varios procesos de
Consulta Previa sobre proyectos que involucran la totalidad del territorio
donde está asentada la comunidad y no solamente las 437 hectáreas englobadas en
el título de constitución del Resguardo, a saber:
La
agente oficiosa manifiesta que las comunidades Pirza y Embera Chamí ubicadas a
la orilla del río Cauca, por donde pasa la actual carretera Medellín-Manizales,
que va a ser convertida en la Autopista Pacífico Tres, y a las cuales se les
está vulnerando el derecho a la Consulta Previa, son: El Playón, conformada por
114 familias; Jagüero con 17 familias; Langarero por 26 familias y parte baja
de Trujillo con 11 familias, para un total de 168 familias censadas en el
resguardo. Ancestralmente estas familias siempre han permanecido en estas
comunidades y entraron a hacer parte en los procesos de recuperación del Resguardo
en el año 1990; luego, siendo reconocida como parcialidad y posteriormente en
el año 2003 bajo la Resolución 005 del 10 de abril de 2003 del INCORA, quedaron
legalizadas como beneficiaras del territorio del Resguardo. Aunque están por
fuera de los 18 globos titulados, sus habitantes se encuentran censados dentro
de la parcialidad, están inscritos en el sistema de salud indígena, no prestan
servicio militar obligatorio y con ellos se ejecutan proyectos con los recursos
del Sistema General de Participaciones que le llegan al Resguardo[26].
Dentro
de las actividades económicas de estas cuatro comunidades se desarrolla minería
artesanal, pesca, producción agrícola de maíz, plátano, yuca, árboles frutales,
cultivos de caña panelera y procesamiento de la misma. También realizan
actividades de pequeño comercio informal, que consiste en la comercialización
de productos ubicados en su vivienda o al lado de la vía, lo cual les genera
parte de su sustento[27].
La
alegada afectación de estas comunidades se origina en el desplazamiento, ya que
están ubicadas dentro del área de treinta metros de retiro de la vía que prevé
el Proyecto Pacífico Tres para la doble calzada, lo cual generará vulneración
de derechos individuales y colectivos, dentro de los que están la pérdida del
territorio, la desconfiguración de la parcialidad, la pérdida de caminos
ancestrales y del uso de las servidumbres que han comunicado entre sí a las
comunidades de Jagüero, Mejial, Carmelo, Trujillo y el centro poblado de
Bonafont, donde se encuentra la sede administrativa del resguardo. Sin embargo,
ni la agente oficiosa ni la comunidad en la ratificación de la agencia aportan
prueba de esta aseveración.
c)
La Trina: esta parcialidad se encuentra ubicada en el municipio de Supía.
Consta de siete comunidades, que albergan a 1.487 indígenas. Tienen
reconocimiento del Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas,
aunque carecen de Resguardo. Desde 1996 presentaron la solicitud de
constitución del Resguardo y sólo en 2010 el INCORA hizo el estudio
socioeconómico[28].
En cuanto a su cultura, el Plan de Salvaguarda del Pueblo Embera de 2011
expresa:
Monolingüismo
en castellano.
Inexistencia
de conocimientos y prácticas del jaibanismo.
La
medicina propia se limita a trabajos relacionaos con etnobotánica y el manejo
tradicional de partos, sobandería y problemas como el mal de ojo y el cuajo.
La
tradición oral se limita a leyendas que son compartidas por gran parte del
campesinado de la región.
Existen
sitios sagrados, petroglifos, y piezas arquitectónicas sin registro ni
protección.
Se
requiere del Gobierno apoyo y financiación para:
·
La recuperación de la cultura mediante la creación de una
escuela de talentos.
·
La creación de la escuela de Lengua Embera
·
La creación de una escuela de formación en Cultura que empleé
el conocimiento que existe en las comunidades.
·
La creación de espacios para que los mayores compartan sus
saberes sobre bailes, cantos, juegos, alimentos, métodos para la siembra,
medicina, historia propia, teatro, arte y otros, principalmente con los niños
y los jóvenes.
·
La conformación y capacitación de grupos culturales (danzas,
chirimías, arte propio, etc) dirigidos a la niñez y juventud.
En
cuanto a la economía, la parcialidad de La Trina es generalmente agrícola,
basándose principalmente en los cultivos de caña y pasto. Por la falta de
tierra se da en alto grado el jornaleo, incluyendo en las minas de Marmato y en
el río Cauca. Las comunidades asentadas sobre la Carretera Panamericana ejercen
actividades de comercio (restaurante, lavaderos de carros, talleres de
mecánica).
d)
La Garrucha: esta comunidad hace parte de la parcialidad indígena
Cartama del municipio de Marmato (Caldas), y se encuentra ubicada a la orilla
del río Cauca y de la actual carretera Panamericana y futura autopista Pacífico
Tres. El Cabildo se constituyó en 2005 y el 3 de mayo de 2012 el Ministerio del
Interior expidió la Resolución No. 0046 de 2012 “Por la cual se reconoce
como parcialidad indígena a la comunidad Cartama, perteneciente al Pueblo
Embera Chamí, localizada en las veredas San Juan, La Miel, Echandía, Llano Grande,
La Loma, el Volante, Monteredondo, Bellavista, Boquerón, Guayabito, Republicana,
Jiménez Alto, Jiménez Bajo, Tacón, Cabras, El Tejar, La Garrucha, El Llano y Limonar,
asentada en jurisdicción del área rural del municipio de Marmato departamento
de Caldas”[29].
Los indígenas de la Parcialidad de Cartama se dedican principalmente a la
minería de socavón de Marmato, teniendo algunos productos de pancoger en las
huertas caseras y a la orilla de la Carretera Panamericana tienen actividades
de pequeño comercio[30].
8.
Indica la Defensora de la Regional Caldas que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, no inició el proceso de consulta
previa, solicitado por la Defensoría del Pueblo y por las comunidades indígenas
afectadas sobre la construcción de la Autopista Conexión Pacífico Tres. En
respuesta a las solicitudes, dicha cartera manifestó en oficio calendado el 18
de junio de 2015, que: “(...) no es posible tramitar de manera favorable su
solicitud, como quiera que de acuerdo al informe técnico, cartográficamente no
fue ubicado el Resguardo Indígena ESCOPETERA Y PIRZA, dentro del área del
proyecto”[31].
9.
Manifiesta que dicho Ministerio expidió las certificaciones No.
53[32] y 56[33] ambas del 4
de febrero de 2015 y la 655 del 14 de mayo de 2015[34], por medio de las
cuales, se señala que no reconoce la existencia de comunidades étnicas en los
tramos del proyecto que pasan por el departamento de Caldas. En efecto, a pesar
de encontrarse ubicado el resguardo de La Albania en el área de influencia de
la Unidad Funcional 2 del Proyecto Pacífico Tres (tramo variante La Tesalia),
el Ministerio del Interior en su página web publicó la certificación N° 56 del
4 de febrero de 2015, que dice:
“CERTIFICA:
PRIMERO. Que no se registra presencia de
comunidades Indígenas, Minorías y Rom, en el área del proyecto “ESTUDIOS Y
DISEÑOS DEFINITIVOS FINANCIACION GESTION AMBIENTAL, PREDIAL Y SOCIAL,
CONSTRUCCION, MEJORAMIENTO, REHABILITACION. OPERACIÓN. MANTENIMIENTO Y
REVERSION DE LA CONCESION AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS
PARA LA PROSPERIDAD - UNIDAD FUNCIONAL 2, SECTOR 1 -UF2-1- VARIANTE DE TESALIA,
SECTOR 1, ASIA - PORTAL DE ACCESO TUNEL DE TESALIA, INCLUYENOO EL
INTERCAMBIADOR DE ASIA: COORDENADAS DE INICIO ESTE 1137403.832; NORTE
1066965.946, COORDENADAS FIN: ESTE 1141041.326; NORTE 1057069.379”, localizado
en jurisdicción de los municipios de Viterbo y Risaralda en el departamento de
Caldas”[35].
10.Que el desconocimiento de las comunidades
indígenas en la Variante de la Tesalia del proyecto Pacífico 3, se ratifica en
la certificación N° 655 del 14 de mayo de 2015, tal y como se desprende del
siguiente texto:
“CERTIFICA:
PRIMERO. Que no so registra la presencia
de Comunidades Indígenas, Rom y Minorías, en el área del proyecto ESTUDIOS Y
DISEÑOS DEFINITIVOS FINANCIACIÓN, GESTIÓN AMBIENTAL PREDIAL Y SOCIAL
CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO REHABILITACION OPERACION. MANTENIMIENTO Y REVERSIÓN
DE LA CONCESIÓN AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES» DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA
PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 2 SECTOR 1- -VARIANTE DE TESALIA. SECTOR 1. INTERCAMBIADOR
ASIA (MUNICIPIO VITERBO) HASTA LÍMITE ORIENTAL ENTRE LAS VEREDAS EL PARAÍSO
(MUNICIPIO ANSERMA) Y EL CAIRO (MUNICIPIO RISARALDA). DEPARTAMENTO DE CALDAS
localizado en jurisdicción de los municipios de Viterbo y Risaralda,
departamento de Caldas, y jurisdicción del municipio de Belén de Umbría
departamento de Risaralda”[36].
11.Que la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, también desconoce las comunidades de El Playón,
Jagüero, Langarero y Trujillo bajo, que hacen parte del resguardo de Escopetera
Pirza ubicado en el área de influencia de la Unidad Funcional 4 del Proyecto
Pacífico Tres (tramo Irra - La Felisa), lo cual se desprende de la
certificación N° 53 del 4 de febrero de 2015, publicada en la página web del
Ministerio del Interior, en la que se lee lo siguiente:
“PRIMERO. Que no se registra presencia
de comunidades Indígenas, Minorías y Rom en el área del proyecto “ESTUDIOS Y
DISEÑOS DEFINITIVOS, FINANCIACIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO, Y
REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN AUTOPISTA PACÍFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS
PARA LA PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 4 -UF4- IRRA - LA FELISA, INCLUYE LOS
PUENTES SOBRE LOS RÍOS CAUCA Y TAPIAS Y EL TÚNEL DE IRRA; COORDENADAS DE
INICIO: ESTE 1157065,216; NORTE 1074936,782; COORDENADAS FIN: ESTE 1162249,901;
NORTE 1085919,324”, localizado en jurisdicción del municipio de Quinchía, en el
departamento de Risaralda, y en jurisdicción de los municipios de Filadelfia,
Neira, y Riosucio, en el departamento de Caldas”[37] .
12.Manifiesta que en el tramo del proyecto
que abarca Irra - La Felisa, se pretende hacer un plan de mejoramiento vial de gran
impacto sobre las comunidades de El Playón, Langarero, Jagüero y Bajo Trujillo,
por lo que se efectuará el desalojo de 168 familias. No obstante, no se aporta
prueba alguna de esta aseveración, indicando que las condiciones sociales,
económicas, culturales y espirituales de las cuatro comunidades se ven transgredidas
en un cambio en sus formas de vida, pues gran parte de estas familias derivan
su subsistencia de prácticas de minería artesanal sobre el río Cauca, además de
la venta de producto artesanales derivados de la panela sobre la carretera
panamericana.
13.Señala que la presencia de las
comunidades en el área de influencia de la Concesión Autopista Conexión
Pacífico 3, en especial, en el trayecto de la vía que pasa por el occidente del
departamento de Caldas, fue reconocida[38]
por el INCODER mediante auto del 14 de mayo de 2015, en cuyo artículo primero
de la parte resolutiva de dicha providencia ordena:
“ARTÍCULO PRIMERO: Suspender el procedimiento
de ampliación del Resguardo Indígena Embera Chamí La Albania, hasta que se
adelanten los procesos de consulta previa por parte de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior y las posibles compensaciones a cargo de la
Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario Pacífico 3”[39].
No
obstante mediante auto del 29 de mayo de 2015 proferido por el INCODER indica
que no es de su competencia reconocer la existencia de comunidades o determinar
la procedencia de la consulta previa, por lo que la semántica del artículo 1
del auto del 14 de mayo de 2015 fue mal interpretada por lo que procedió a su aclaración
en los siguientes términos:
“ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar el texto del
artículo primero del Auto de fecha 14 de 2015, el cual quedará así: “ARTÍCULO
PRIMERO: Suspender el procedimiento de ampliación del Resguardo Indígena
Embera Chamí La Albania, hasta que se superen las situaciones descritas en la
parte motiva”[40].
14.Por solicitud del Alcalde de Riosucio, el
05 de junio del 2015 se realizó una reunión con los secretarios de Planeación y
de Desarrollo Económico, el asesor de ordenamiento territorial de la Alcaldía,
la Personera Municipal, el Gerente y funcionarios de las áreas Ingeniería,
Ambiental y Social del concesionario Pacífico Tres, el Gobernador del Resguardo
Indígena de Escopetera Pirza, la coordinadora general del Consejo Regional
Indígena de Caídas (CRIDEC) y abogados asesores de los indígenas, en la que la
gerencia del proyecto informa que no realizará el proceso de Consulta Previa, en
tanto que existe una certificación expedida por el Ministerio del Interior de
no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto.
15.Desde cuando se empezó a mencionar la
construcción de las Autopistas de La Montaña (hoy Autopistas de la
Prosperidad), el concesionario ha celebrado varias reuniones informativas con
algunas comunidades sobre generalidades del proyecto[41], inclusive en una de
ellas llevada a cabo en el Resguardo la Albania. La Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior propició la suscripción de un Acta de Acuerdos con
el Concesionario Pacífico 3, que ha dado lugar al seguimiento del cumplimiento
de los compromisos acordados[42].
16.Es así como mediante acta de reunión del 26
de septiembre de 2015 en presencia y con la firma del Gobernador del Resguardo
Indígena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, desarrollada en el resguardo de La
Albania, se informó sobre la promesa de compraventa sobre el predio SINAI y en
especial se aclaró que “Se hace claridad que son 4,05 hectáreas las que
serán objeto de intervención por el proyecto. Informa el INCODER que ya se
realizó el desenglobe de las 4,05 hectáreas que necesita el proyecto, queda
pendiente informar a la comunidad indígena el procedimiento correspondiente
para continuar con el proceso”[43],
el cual, acorde con la ratificación de los hechos que hizo el Gobernador del
Resguardo Indígena de la Albania culminó con la entrega efectiva del predio[44]. No obstante
en el acuerdo inicial se llegaron a los siguientes compromisos:
“1. El 30 de octubre, el INCODER
deberá haber emitido el auto por medio del cual se levanta la medida de
suspensión de ampliación de resguardo, haciendo claridad de que se sustraen
4,05 ha del predio El Encanto y se incorporan las 9,3 ha del predio SINAÍ al
respectivo proceso de ampliación.
2. El 30 de octubre, el INCODER
realizará la entrega material del predio SINAÍ a la comunidad indígena.
3. En la siguiente semana entre el 28 de
septiembre y 02 de octubre, el INCODER, ANI, Concesionario, adelantarán mesa
técnica y jurídica para establecer los aspectos necesarios para realizar la
entrega del predio a la comunidad indígena.
4. En la siguiente semana entre el 28 de
septiembre y 02 de octubre La Concesión enviará las coordenadas correspondientes
al área objeto de intervención del proyecto, las cuales comprenden 4,05 ha del
predio El Encanto”[45].
17.Se dejó constancia en el acta de reunión
de información y participación del 30 de julio de 2015, realizada en el
territorio del resguardo La Albania y con la presencia e intervención de la
autoridad indígena del Resguardo, Gobernador Jair Tamaniza Ochoa, así como de
otros miembros de la comunidad, en seguimiento de los compromisos acordados
mediante acta del 26 de septiembre de 2015 el cabildo del Gobernador presentó
la siguiente propuesta:
“[E]l Cabildo Gobernador presentó
otra opción para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACIÓN que es la finca SINAI
opción No. 16, finca de 8,7 Ha que está libre de gravámenes, con el
acompañamiento de representantes de la comunidad indígena, se realizó un
acercamiento con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar
parcialmente cultivado, cuenta con la construcción de una casa y posee una
topografía sustancialmente mejor contando además con que el precio está acorde
con el mercado y los avalúos existentes en la zona.
El Cabildo Gobernador manifiesta que el
predio SINAI es el predio que la comunidad indígena ha identificado en calidad
de compensación por las 4,7 Ha que el proyecto “Pacífico 3” intervendrá en la
finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar
ágilmente en el proceso de ampliación”[46].
18.Considera la agenciante que los anteriores
compromisos asumidos en el acta referida en el numeral 16, vulneran los derechos
de la comunidad, toda vez que se dieron al margen del proceso de consulta
previa, y por lo tanto esos acuerdos al no darse en el marco de un proceso
libre, previo e informado se consideran meramente informativos, y por
consiguiente están viciados y sólo pueden ser ratificados una vez se adelante
dicho proceso de consulta.
19.Ante la necesidad de salvaguardar los
derechos especiales de los grupos étnicos ya relacionados, el 18 de junio la
Defensoría del Pueblo - Regional Caldas, ofició al Director de Consulta Previa
del Ministerio del Interior solicitándole la revocatoria de la certificación
que le fue expedida a la Empresa Pacífico Tres en la cual no se registra
presencia indígena en el área del proyecto. Se le solicitó también garantizar
el derecho a la Consulta Previa a las comunidades indígenas presentes en los
resguardos la Albania, Escopetera Pirza y las Parcialidades Cartama y la Trina.
20.El Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, en repuesta radicada el 24 de julio de 2015, eludió
revocar la certificación de no presencia de las comunidades sobre el área de
influencia aduciendo que se habían inobservado unas formalidades mínimas sin
las cuales no era posible acceder a lo solicitado, como era la falta de
identificación por el número y fecha de expedición del acto administrativo y
del tramo puntual, cuando del texto se desprende que se estaba aludiendo a la
certificación relacionada con el resguardo La Albania, de la cual se carecía de
identificación exacta por cuanto ese mismo Ministerio pese a habérsele
expresamente solicitado copia de dicho acto en reunión del 8 de mayo, y que
nunca fue entregado.
C.
RESPUESTA
DE LAS ACCIONADAS
21.Mediante auto del 16 de octubre de 2015[47], el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de
primera instancia avocó conocimiento, y dispuso vincular al Ministerio de
Transporte – Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
(INCODER) y a los Municipios de San José, Risaralda, Riosucio, Supía y Marmato,
Caldas.
A continuación se relaciona en orden cronológico la
constestación de la demanda efectuada por las entidades accionadas o
vinculadas, a saber:
Ministerio del Interior
22. La Dirección de
Consulta Previa manifestó mediante escrito del 21 de octubre de 2015[48] que la
entidad encargada de viabilizar el proyecto para su ejecución en cumplimiento
de la Ley, es la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
23.Que dentro del trazado previsto por el
concesionario en terreno de 4.7 Ha denominado “El Encanto” se detectó que dicha
área fue declarada de utilidad pública mediante Resolución No. 713 del 26 de
mayo de 2014 expedida por la ANI. Reconoce que sobre ese mismo predio en el polígono
de 4.7 Ha el INCODER se encontraba adelantando tramites de titulación para la
ampliación del resguardo La Albania.
24.Frente a la declaratoria de utilidad
pública del predio “El Encanto” se abordaron de manera directa con la comunidad
las siguientes alternativas:
a)
Mediante un acuerdo de voluntades celebrado por las máximas autoridades
de la comunidad y el Gobernador del Cabildo y la Defensora del Pueblo se
determinó la sustitución de dicha área por otro espacio que se ajustara al
interés étnico en favor de sus aspiraciones de ampliación territorial.
b)
La comunidad del resguardo de La Albania solicitó dentro de un paquete
de 10 alternativas, la sustitución del predio 4.7 Ha por otro de 8.9 Ha.
c)
Como resultado de las gestiones autónomas realizadas por la comunidad de
La Albania, concluyeron que el terreno que mejor satisfacía sus intereses
colectivos es el que se denominó “SINAI”, fundo privado de un área aproximada
de 8.9 Ha.
d)
La ANI presentó la correspondiente oferta sobre el predio SINAI, la cual
fue aceptada por el INCODER mediante oficio del 21 de octubre de 2015, definiendo
el procedimiento administrativo para que el mencionado predio pudiera ingresar
como parte de la ampliación del territorio colectivo del resguardo de La
Albaria.
25.Señala que las razones que llevaron a
determinar que la consulta previa no era procedente respecto de la unidad
funcional 2, Sector 2, se origina en la no expedición de la certificación de
presencia de comunidades indígenas, dada la espera en la definición de la
titularidad del predio “El Encanto” y que frente a las demás unidades
funcionales se cumplió con el proceso de certificación, dando como resultado “negativo
de procedencia” ante la ausencia de comunidades étnicas en la zona.
Alcaldía Municial de Supía Caldas
26.Por medio de escrito recibido el 22 de
octubre de 2015[49],
la Alcaldesa indicó que la autorización del proyecto vial se hizo por parte de
una autoridad del orden Nacional y no por su representada, asimismo que no le
corresponde el inicio y desarrollo del proceso de consulta previa.
Alcaldia Municipal de Riosucio Caldas
27.El Alcalde Municipal, por medio del
Oficio 321 del 22 de octubre de 2015[50],
manifestó que si bien ni el Ministerio del Interior o la Sociedad Pacífico Tres
S.A.S., solicitaron que certificara la existencia de comunidades indíginas en
el área de influencia del proyecto, aduce que las comunidades de El Playón,
Langarero, Jagüero y Trujillo integrantes del Resguardo de Escopetera Pirza
están ubicadas en la Carretera Panamericana, via orginal, a orillas del río
Cauca cuyas carácteristicas sociales, culturales y económicas son las indicadas
en el escrito de tutela.
28.Reitera que le consta la realización de
la reunión del 5 de junio de 2015, -Supra numeral 14- ya que se efectuó
en su despacho y que la Certificación No. 53 del 4 de febrero de 2015 fue hecha
apresuradamente violentando el trámite administrativo, puesto que la solicitud
de presencia de comunidades se radicó el 2 de febrero y la certificación se
expidió dos días después, reduciendo a dos los quince días hábiles que concede
la Directiva Presidencial No. 10 de 2013.
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER
29.Mediante oficio del 23 de octubre de 2015[51], el
Coordinador de la Oficina Asesora jurídica, indicó que la competencia para certificar
la presencia de comunidades étnicas y territorios colectivos es del Ministerio
del Interior de conformidad con el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015.
30.Manifiesta que el proceso de ampliación
del Resguardo Indígena La Albania se encuentra suspendido en tanto que “una
franja del predio El Encanto adquirido por INCODER para la ampliación del
Resguardo La Albania, cuyo titular del derecho de dominio a la fecha es el
Fondo Nacional Agrario – INCODER se traslapa en 4.5 hectareas con el proyecto
de infraestructura, que fue declarado como utilidad pública e interés social
mediante la Resolución No. 713 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio de
Transporte”[52].
Agencia Nacional de Infraestructura – ANI
31.Mediante apoderada judicial la ANI rindió
informe del 23 de octubre de 2015[53]
por medio del cual solicitó que la acción de tutela fuera declarada
improcedente ante la existencia de otros mecanismo de defensa judicial, la
inexistencia de un perjuicio irremediable y la falta de legitimidad por pasiva
de su mandante, toda vez que no es el organismo competente para tramitar y
desarrollar los procesos de consulta previa.
32.Asimismo informó sobre una acción de
tutela previa interpuesta por el Gobernador del Resguardo Indígena contra el
Ministerio del Interior – Dirección de consulta previa, Concesión Pacífico 3,
los Municipios de Riosucio, Quincha, la ANI y la oficina de Minorías étnicas
del Ministerio del Interior, por los mismos hechos y pretensiones a los
estudiados en el presente caso. Dicha acción de tutela fue declarada
improcedente también por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizalez, Sala Civil – Familia, en cuya oportunidad se consideró que “sin
desconocer la naturaleza de fundamental que se predica del derecho a la
consulta previa propio de la células que componen una comunidad indígena, lo
evidente en el presente es que encaminada realmente la solicitud objeto de
estudio a cuestionar un acto administrativo -en el que se certificó la no
presencia de comunidades étnicas en el territorio donde se iniciará un proyecto
adjudicado al Consorcio Pacífico 3 para la adecuación y construcción de la vía
en el tramo denominado unidad funcional 4, entre Irra y la Felisa-, emerge la
improcedencia del amparo solicitado, pues para la determinación o no de la
legalidad del mismo y sus efectos, cuenta la parte actora con mecanismo
judiciales para refutarla, con la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional del acto, para lograr que el mismo no produzca efectos mientras
adelanta juicio idóneo donde se resuelva su revocatoria”[54].
Alcaldía Municipal de Marmato Caldas
33.Con escrito del 28 de octubre de 2015[55] el Alcalde
Héctor Jaime Osorio Agudelo indica que en Marmato se ubica la parcialidad
indígena de Cartama, reconocida mediante Resolución No. 046 del 3 de mayo de
2012 proferida por el Ministerio del Interior.
Concesión Pacífico Tres S.A.S.
34.Mediante documento del 29 de octubre de
2015[56]
informa que el dos (02) de febrero de 2015 con oficio No. EXTMI15-00004052, la
Concesión Pacífico Tres, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior certificación sobre presencia o no de comunidades
étnicas en la Unidad Funcional No. 5 (La Felisa - La Pintada) del proyecto
denominado Autopistas para la Prosperidad Conexión Pacífico Tres. En respuesta
a dicha solicitud el Ministerio del Interior expidió la certificación No. 54 de
cuatro (4) de febrero de 2015 en la que se declaró la no presencia de
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto descrito.
35.No obstante lo anterior, puso de presente
que mediante acta de compromisos suscrita el 30 de mayo de 2015 las partes ANI,
Consejo Regional Indígena de Caldas, los Municipios de San José y Risaralda, el
Ministerio del Interior, el Resguardo Indígena La Albania y la Concesión
Pacífico Tres S.A.S., adquirieron los siguientes compromisos[57]:
a)
La Concesión Pacifico Tres y la ANI, se compromete a adelantar los
trámites para la adquisición de ocho (8) hectáreas de terreno colindantes de
los polígonos del Resguardo Indígena La Albania, ubicados en el Municipio de
Risaralda (Caldas), lo anterior con el propósito de reponer las cuatro (4)
hectáreas que deben ser sustraídas como declaratoria de utilidad pública y
requeridas para actividades constructivas de la Unidad Funcional 2 Variante de
Tesalia.
b)
A partir del 01 de junio de 2015 el Concesionario evaluará jurídica y
financieramente las diferentes opciones de polígonos que permitan cumplir el
compromiso referido en el numeral anterior. Surtido el estudio anterior el
Concesionario presentara al cabildo Gobernador las opciones viables a efecto de
que éste en representación de La Albania determine el nivel de priorización.
c)
El Ministerio del Interior asume el compromiso de tramitar con la
presencia del INCODER, dentro de la semana siguiente, la respectiva
priorización de predios objeto de adquisición.
d)
Durante la gestión del INCODER se debe levantar la información técnica
relacionada con la sustracción de las cuatro (4) hectáreas requeridas para
construcción y de las ocho (8) hectáreas que comprenderá el predio objeto de
adquisición.
e)
La ANI y el Concesionario adelantarán las gestiones relacionadas con la
adquisición del predio materia de intercambio sin dilación de ninguna
naturaleza, a efecto de que el INCODER levante la medida provisional de
suspensión y concluya el trámite de adjudicación del título colectivo de tierra
que incluya, la solicitud de ampliación que actualmente se encuentra
suspendida, sustraídas las cuatro (4) hectáreas declaradas en utilidad pública,
sobre las cuales la comunidad acepta de manera voluntaria la sustracción y las
ocho (8) hectáreas en reposición.
f)
El Ministerio del Interior se compromete a convocar mensualmente reunión
de seguimiento a los anteriores compromisos asumidos por las autoridades y
empresas comprometidas, en especial el INCODER.
g)
El Concesionario se compromete con el resguardo indígena La Albania a
llevar a cabo la reparación de un kiosco por una suma hasta de once
($11.000.000) millones de pesos durante los meses de junio y julio de 2015.
h)
El Concesionario dispondrá la restauración de la cubierta de la sede de
la escuela Tamaniza de dicho resguardo, suministrando e instalando dos (2)
ventiladores y la pintura de la misma sede. Las anteriores actividades se
realizaran durante el mes de junio de 2015.
i)
La Albania permite a partir de la fecha el ingreso de personal de la concesión
al predio el Encanto para llevar a cabo los estudios en la fase de
preconstrucción del proyecto, para lo cual, de manera concertada con la
comunidad indígena se levantarán las actas del estado actual de las áreas a
intervenir en ésta fase, así como, las medidas objeto de reparación o
compensación a que diera lugar cualquier tipo de afectación en esta materia.
Actividad que según información del Concesionario tendrá un tiempo de dos (2)
meses contados a partir del ingreso del equipo requerido para tal propósito.
36.Adicionalmente manifiesta que se han
suscrito varias actas de verificación de compromisos de fechas veintitrés (23)
de julio de 2015, cuatro (4) de julio de 2015, treinta (30) de julio de 2015,
veinticinco (25) de agosto de 2015 y veintiséis (26) de septiembre de 2015[58]. Reitera que
durante todos estos procesos la comunidad contó con la presencia del Gobernador
Cabildo, quien a su vez funge como intérprete de la lengua embera.
D.   DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales – Sala Laboral, el 29
de octubre de 2015[59]
37.El a quo consideró que de acuerdo
con la prueba documental “Formato Concepto Geográfico y Cartográfico Anexo 3”
se evidencia que para las unidades funcionales 4 y 5 se expidieron sendas
resoluciones de “No presencia de comunidades indígenas”. En ese sentido,
concluyó que la acción de tutela era improcedente ante la existencia de otros
medios de defensa, en especial, la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir
la firmeza de dichas certificaciones. De igual modo, determinó que si consideran
que existe un perjuicio irremediable, conforme a lo regulado por la Ley 1437 de
2011 es posible solicitar medidas cautelares[60].
Impugnación
38.Mediante oficio del cuatro
(04) de noviembre de dos mil quince (2015)[61]
una funcionaria con funciones de Defensora del Pueblo – Regional Caldas
presentó escrito de impugnación con el fin de que se revoque la decisión de
improcedencia y en su lugar se ampare el derecho fundamental a la consulta
previa. El juez de primera instancia, con auto del seis (06) de noviembre de
dos mil quince (2015)[62]
remitió el expediente al juez de segunda instancia para lo de su competencia.
Decreto
de nulidad: Auto proferido por la Corte Suprema de
Justicia – Sala de Casación Laboral, el 02 de diciembre de 2015
39.Mediante providencia registrada en el Acta
No. 43, la magistrada ponente, informó que si bien lo procedente era resolver
la alzada, advirtió sobre una nulidad en la interposición del recurso de
apelación, en tanto que la funcionaria que suscribió el escrito del 04 de
noviembre de 2015 no adjuntó el respectivo acto administrativo de su
nombramiento o prueba instrumental que certifique su calidad de funcionaria de
la Defensoría del Pueblo de la Regional Caldas, viciando el trámite de
impugnación por la falta de legitimación por activa conforme lo dispone el
artículo 140 numeral 7 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de
tutela por virtud del artículo 4 del Decreto 306 de 1992.
40.En consecuencia declaró “la nulidad de
todo lo actuado, a partir de la providencia de fecha de 6 de noviembre de 2015,
inclusive.” [63]
Y conforme a la parte motiva dispuso que rehiciera el trámite surtido a partir
del 6 de noviembre de 2015 observando el debido proceso. Posteriormente
mediante Oficio CSJ/SSCL/436 del 20 de enero de 2016[64] envió el expediente de
tutela con el fin de que subsanara la nulidad antes señalada.
41.Pese a que la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad al considerar “necesario
invalidar la actuación surtida a partir del auto del 6 de noviembre de 2015,
inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso” la
misma no fue resuelta. Es decir, que la apelación del 04 de noviembre de 2015
fue radicada en el término oportuno, sin que haya sido absuelta por el juez
competente, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales mediante Auto del 25 de enero de 2016[65] procedió a “NEGAR” la
impugnación presentada por Marury Ruiz Osorio sin permitirle subsanar la
deficiencia anotada por el Superior funcional y dispuso su remisión a la Corte
Constitucional para eventual revisión.
Subsanación
de la nulidad parcial
42.Mediante Auto 313 del dieciocho (18) de julio
de dos mil dieciséis (2016), la Sala Tercera de Revisión se abstuvo de proferir
una decisión de fondo toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia no había sido subsanada, quedando
pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante[66].
E.   ACTUACIONES SURTIDAS
TRAS LA SUBSANACIÓN DE LA NULIDAD DECRETADA POR EL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA
43.En cumplimiento de lo ordenado por la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional en el Auto 313 de 2016, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante Oficio No. 1777 del
veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016) remitió el expediente a la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para que se tramitara
el recurso de alzada[67].
Segunda instancia:
sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala
de Casación Laboral, del 14 de septiembre de 2016[68]
44.La Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia confirmó la improcedencia de la acción de tutela al
considerar que la controversia se circunscribe en la mera inconformidad de las
comunidades frente al acto administrativo que no los certificó como
influenciables por parte de la obra, toda vez que con fundamento en los datos
cartográficos proporcionados por el INCODER, el IGAC y los consejos
comunitarios constituidos, entre otros[69],
dichas comunidades no hacen presencia dentro del área destinada para la
concesión, por lo que se estimó que no era necesario adelantar el proceso de
consulta previa. Asimismo advirtió el ad quem que el Gobernador del
cabildo indígena Escopetera Pirza en una pasada oportunidad había interpuesto
acción de tutela por los mismos hechos, acción que también fue denegada. No
obstante, al no existir identidad de partes resulta improcedente la
declaratoria de temeridad. Surtida la segunda instancia el expediente fue
remitido a la Corte Constitucional para que continuara con el trámite de
revisión de los fallos de tutela.
Actuaciones en sede de revisión
45.La Sala Tercera de Revisión mediante auto
del dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) ordenó vincular al
proceso de la referencia a: i) el Pueblo Embera del Departamento de Caldas,
específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena la Albania de
los municipios de San José y Risaralda; ii) las comunidades El Playón, Jagüero,
Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de
Riosucio); iii) la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía); y iv) a
la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de
Marmato), para que manifestaran si ratifican los hechos y pretensiones
presentados por la agente oficiosa, por lo que se presentaron las siguientes
intervenciones:
Resguardo
indígena Escopetera y Pirza
46.La Gobernadora y representante legal de
este resguardo manifiesta la ratificación de la agencia oficiosa iniciada por
la Defensoría del Pueblo, regional Caldas y en especial aduce que su comunidad
está en un programa de autoreconocimiento y recuperación cultural y
organizativa; que son beneficiarios de salud subsidiada, educación gratuita,
exoneración del servicio militar, subsidio al adulto mayor, familias en acción
entre otros[70].
47.Señala que la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior insiste en negar la existencia de su
comunidad en el área del proyecto unidad funcional 4 UF4, Irra – La Felisa,
incumpliendo con ello el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011 el cual dispone
que las autoridades competentes deben asistir al área de influencia para
verificar la presencia de comunidades indígenas, obligación que constantemente
ha sido incumplida[71].
48.
Aporta como pruebas documentales las siguientes fotografías de un puesto de
ventas[72]:
Consejo
Regional Indígena de Caldas - CRIDEC
49.Los Gobernadores de la parcialidad
indígena de la Trina, el resguardo La Albania, y la parcialidad de Cartama, manifestaron
su anuencia en cuanto a la agencia oficiosa y los hechos y pretensiones de la
acción de tutela. En especial la autoridad de la parcialidad indígena de la
Trina aduce que sus comuneros reciben su sustento de los negocios que tienen
ubicados al lado de la vía y que se han dado algunos ofrecimientos individuales
que no tienen en cuenta las necesidades colectivas, culturales, sociales y
espirituales[73].
50.El Gobernador de la parcialidad indígena de
Cartama declaró que ha sido desconocido la existencia de la presencia de varias
comunidades en la zona de la concesión tanto por parte del Ministerio del
Interior, Dirección de Consulta Previa y la empresa Pacífico Tres. Asimismo
indicó que aunque se desvíe el trazado de la vía la mayoría de sus comuneros se
verían afectados en la obtención de su sustento dado que venden productos a la
orilla de la vía y prestan el servicio de lavado de vehículos[74].
51.El Gobernador del resguardo de La Albania
manifestó que su comunidad es la más afectada con el trazado de la autopista. Indica
que para el año 2015 cuando la Concesión Pacífico Tres ingresó sin autorización
al territorio los predios “El Encanto” y “El Triunfo” no habían sido anexados
al resguardo, pero mediante Acuerdo No. 6 del 29 de septiembre de 2016 de la
ANT[75]
se ordenó una segunda ampliación del resguardo, por lo que debería surtirse el
proceso de consulta previa[76].
No obstante, se tiene que de conformidad con el acta de compromisos celebrada
el 30 de mayo de 2015 a las 9:30 am, el Gobernador de La Albania y varios
miembros de esta comunidad autorizaron el ingreso del personal de la Concesión
Pacífico 3[77].
52.La autoridad indígena da fe que la
Concesión Pacífico Tres cumplió con los acuerdos de la remodelación del kiosco,
la escuela y demás ofrecimientos[78],
lo que ha generado que la comunidad sienta simpatía por ellos y no quiera ir a
consulta previa generando división entre el pueblo, sin que sea posible compensar
la vulneración del derecho a la consulta previa[79].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
53.Esta Corte es competente para conocer de
esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 29 de abril de
2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de esta Corte,
que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia.
B.
PRUEBAS
54.Mediante Auto del 24 de
mayo de 2017 se ordenó poner a disposición de las partes y terceros con interés
las pruebas allegadas y el expediente en su totalidad[80], por lo que mediante
constancia secretarial del 6 de junio de 2017 se informó que vencido el término
de fijación en lista tan solo una de las partes se acercó a la Secretaría para
revisar el expediente sin que se recibiera comunicación alguna[81]. Las pruebas
recaudadas son las relacionadas a continuación:
a)
La agente oficiosa de la parte accionante anexó
un CD con los siguientes documentos:
1. Acta de Posesión de la Defensora
regional Caldas.
2. Acta de entrega predios resguardo La
Albania.
3. Auto de suspensión del procedimiento
de ampliación del Resguardo indígena La Albania expedido por el lNCODER el 14
de mayo de 2015.
4. Certificado de tradición y libertad del
predio El Encanto comprado por el lNCODER para el proceso de la primera ampliación
del resguardo La Albania.
5. Acta de reunión en resguardo La
Albania con fecha 8 de Mayo de 2015.
6. Acta de acuerdos de 30 de Mayo de
2015 entre Pacífico Tres, Dirección de Consulta Previa de Ministerio del
Interior resguardo La Albania.
7. Acta de reunión de seguimiento a compromisos
entre Pacífico Tres, Dirección de Consulta Previa de Ministerio del Interior
resguardo La Albania del 4 de Julio de 2015.
8. Resolución No. 0046 de 03 mayo de
2012, expedida por la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del
Interior.
9. Certificación 417 de marzo de 2014
expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
10. Certificación No. 53 de 4 de
febrero de 2015 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior.
11. Solicitud dirigida a la Dirección
de Consulta Previa por parte del Gobernador del resguardo Escopetera y Pirza.
12. Respuesta dirigida al Gobernador
del resguardo Escopetera y Pirza  OF115-000020632-DCP-2500 del 18 de junio de
2015 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
13. Solicitud dirigida a la Dirección
de Consulta Previa por parte del señor Alcalde del municipio de Riosucio
Caldas.
14. Respuesta dirigida al señor Alcalde
del municipio de Riosucio Caldas OFI 15-000023005-DCP-2500 del 14 de julio de
2015.
b) El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de primera instancia,
mediante auto del 16 de octubre de 2015[82]
decretó las siguientes:
1. Al Ministerio del Interior -
Dirección de Consulta Previa, para que informe si las comunidades indígenas La
Albania, El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo, La Trina y La Garrucha están
inscritas en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, así como el
área específica en donde se encuentran ubicados los resguardos indígenas y las
normas de ordenamiento territorial que les asigna el área. Indique si realizó
actividades con el fin de determinar la presencia de comunidades indígenas en
las áreas de influencia de la autopista “Conexión Pacífico 3”, específicamente
en las Unidades Funcionales 2, 4 y 5. En caso afirmativo, especificar cuáles
fueron y bajo qué parámetros se ejecutaron.
Deberá también informar con base en qué
estudios se expidieron las certificaciones Nos. 53 y 56 del 4 de febrero de
2015 y 655 del 14 de mayo de esa misma anualidad. Igualmente, para que
establezca qué actuaciones se han realizado para adelantar el proceso de
consulta previa con el fin de obtener el consentimiento informado de las
comunidades indígenas ubicadas en el área de influencia de la Autopista
“Conexión Pacífico Tres”, especialmente en las Unidades Funcionales 2, 4 y 5.
Así mismo, para que informe si ha suscrito actas de acuerdo con el Resguardo
Indígena “La Albania”, y en caso afirmativo, en qué consisten y si para su
conformación dicha comunidad contó con un intérprete de la lengua embera.
2. A la sociedad Pacífico Tres S.A.S.,
con el fin de que establezca si tramitó solicitud ante la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, para que le fuera certificada la presencia
de comunidades étnicas en la Unidad Funcional No. 5 (tramo La Felisa - La
Pintada). Además para que informe si ha suscrito actas de acuerdo con el
Resguardo Indígena “La Albania”, y en caso afirmativo, en qué consisten y si
para su conformación dicha comunidad contó con un intérprete de la lengua
embera.
3. A los Municipios de San José,
Risaralda, Riosucio, Supía y Marmato, Caldas, para que manifiesten si les fue
solicitado por parte del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta
Previa, o de la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., certificación sobre la
existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del Proyecto
“Conexión Pacífico Tres”. En caso afirmativo, deberán allegar la misma, o por
el contrario, expedirla y aportar toda la información necesaria.
4. Al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural - Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER”, con el
fin de que aporten la información que tengan sobre la presencia de comunidades
indígenas en el área de influencia de la Autopista “Conexión Pacífico Tres”,
que les permitió suspender el procedimiento de ampliación del Resguardo
Indígena Embera Chamí La Albania.
c) Con el escrito de contestación de la
demanda, las accionadas aportaron las siguientes pruebas documentales:
Ministerio del Interior – Dirección
de Consulta Previa:
1. Seis (06) mapas de la localización
del proyecto con relación a las unidades funcionales[83].
2. Mapas de la localización general del
proyecto discriminado por unidades.
Proyecto de
infraestructura vial:
Unidad Funcional
1 Tramo La Virginia – Asia[84]
Unidad Funcional
2 Variante de La Tesalia[85]
Unidad Funcional
3 La Manuela - Tres Puertas – Irra[86]
Unidad Funcional
4 Tramo Irra - La Felisa[87]
Unidad Funcional
5 Tramo La Felisa - La Pintada[88]
Mapa consolidado
por sectores[89]
Concesión Pacífico Tres S.A.S.:
1. Actas de verificación de compromisos
de fechas veintitrés (23) de julio de 2015, cuatro (4) de julio de 2015,
treinta (30) de julio de 2015, veinticinco (25) de agosto de 2015 y veintiséis
(26) de septiembre de 2015.
Alcaldía Municipal de Riosucio
Caldas:
1. Un CD con fotos y videos de la
relatoría de la reunión efectuada en el Despacho de la Alcaldía el 05 de junio
de 2015[90].
d) Las autoridades indígenas allegaron
las siguientes documentales:
1. Acuerdo 6 de 2016 por medio del cual
se decretó la segunda ampliación del territorio del resguardo de La Albania.
2. Acta de posesión del Gobernador de
La Albania.
3. Certificado de tradición de los
predios El Encanto y el Triunfo.
4. Auto del 14 de mayo de 2015 en el
que se ordena la suspensión del trámite de expansión del resguardo indígena de
La Albania.
5. Auto del 29 de mayo de 2015 por
medio del cual se aclara el auto anterior.
6. Actas de reunión de información y
participación comunitaria PGGS, en la cual se realizaron proposiciones para la
adquisición de predios.
7. Fotografías de las mejoras del kiosco.
8. Asistencias de reuniones ejecutadas
por Pacífico 3 convocadas en La Albania.
C.   CUESTIONES
PREVIAS
Procedibilidad de la acción de
tutela
55.En virtud de lo dispuesto en el artículo
86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional
dictada en la materia[91],
y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[92].
Alegación de afectación de un
derecho fundamental
56.La agente
oficiosa invoca la vulneración del derecho a la consulta previa (Convenio 169
de la OIT), a la participación (artículo 79, C.P.) a la integridad étnica y
cultural (artículos 70, 72 y 95.8, C.P.), al territorio ancestral (artículos 286,
329 y 357 C.P.) y al debido proceso de las comunidades indígenas (artículo 29,
C.P.) ya mencionadas.
Legitimación por activa
57.La
accionante en calidad de agente oficiosa de los titulares de los derechos
presuntamente vulnerados interpuso acción de tutela de manera directa (artículo
86, C.P., Decreto Ley 2591 de 1991 art. 1º y art.10°). No obstante, dicha
agenciante no cuenta con la legitimación en la causa para solicitar al juez
constitucional a nombre de otros dejar sin efectos un acuerdo de voluntades,
por medio del cual las comunidades indígenas agenciadas recibieron unos
beneficios económicos o solicitar la protección de sus derechos fundamentales,
en cuyo caso se impondría declarar la improcedencia de la acción de tutela; tal
y como ocurrió en el caso resuelto en la sentencia  T-253 de 2016 en cuya
oportunidad la Sala Novena de Revisión declaró improcedente el amparo
solicitado por otro Defensor del Pueblo a favor de los miembros de la Comunidad
Indígena del Pueblo Miraña y Bora del Medio Amazonas - Asociación PANI, al
determinarse la siguiente razón de la decisión:
“En esta oportunidad la Sala consideró
improcedente la acción de tutela, al encontrar que el Director Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo no tiene
legitimación en la causa por activa, en la medida que no acreditó que la
Asociación PANI haya solicitado interponer la acción de tutela en su favor.
Igualmente, se estableció que la referida Asociación no se encuentra en
situación de desamparo o indefensión, que le impida acudir directamente ante el
juez constitucional en defensa de sus propios intereses”.
58.Empero,
la Sala Tercera de Revisión consideró pertinente vincular a las comunidades
indígenas solicitando la ratificación o no de los hechos y pretensiones de la
demanda por parte de sus legítimos representantes, a lo cual respondieron
afirmativamente mediante contestación escrita y el aporte de pruebas. Razón por
lo cual, se tiene por cumplido este requisito[93].
Legitimación por pasiva
59.Por un lado, las accionadas Nación - Ministerio
del Interior - Dirección de Consulta Previa y las vinculadas Agencia Nacional
de Infraestructura (ANI); Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural;
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER); Municipios de Risaralda,
San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas, dada su naturaleza pública son
susceptibles de demanda de tutela (artículo 86, C.P, artículos 1 y 13, Decreto
Ley 2591 de 1991). Por otro lado, la accionada Sociedad
Pacífico Tres S.A.S. es una empresa privada constituida con el único fin de
suscribir y ejecutar un contrato de concesión bajo el esquema de Asociación
Público Privada (APP) en los términos de la Ley 1508 de 2012, por lo
tanto susceptible de demanda de tutela (artículo 48, C.P.; artículos 42 y 48,
Decreto Ley 2591 de 1991).
Inmediatez
60.Es un requisito para la procedibilidad de
la acción, el que ésta sea interpuesta en forma oportuna, es decir, que se incoe
dentro de un plazo razonable[94],
toda vez que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales frente
a su vulneración o amenaza. La Sala considera que en el asunto bajo estudio  se
cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que entre la conducta que
causó la presunta vulneración y la fecha de interposición de las acciones de
tutela transcurrió un término prudente y razonable para solicitar la protección
de los derechos fundamentales. Esto es la finalización de las conversaciones y
los acuerdos en torno al contrato de Concesión Pacífico 3 culminaron el 29 de
septiembre de 2016 con la entrega del predio San José de Sinaí para la segunda
ampliación del Resguardo Indígena de La Albania[95] y el 15 de octubre de
2015, fecha en que anticipadamente se interpuso la demanda[96].
Subsidiariedad
61.El amparo
constitucional, en principio es improcedente para aquellos casos en que existen
mecanismos ordinarios de protección, máxime si uno de los fundamentos de la
demanda se erige en atacar las certificaciones de no presencia de las
comunidades indígenas expedidas por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior en la zona de influencia[97].
En ese sentido, en principio le asiste razón a los jueces de instancia que
declararon improcedente la tutela al considerar que el ataque a esos actos
administrativos debían dilucidarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
inciso 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, e
incluso solicitar medidas cautelares conforme a lo regulado por el
artículo 229 del mismo Código[98].
62.Este requisito de procedencia demanda que
el medio a disposición de los accionantes no sea eficaz e idóneo
para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales amenazados o
para garantizar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional, como por ejemplo, las minorías indígenas o afrodescendientes y
en algunos otorgando la protección de modo definitivo[99].
63.No obstante lo anterior, considera la
Sala que en el presente caso concurren pretensiones diferentes, pues una es
atacar la legalidad de los certificados de no presencia de las comunidades
indígenas en el área de influencia del proyecto, cuyo mecanismo judicial en
efecto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero no es la adecuada
para lograr los cometidos ventilados por la agente oficiosa, como lo es dejar
sin efecto el acuerdo para la segunda ampliación del resguardo y llevar a cabo
el procedimiento de la consulta previa, para los cuales la mencionada acción
judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no sería idónea
ni eficaz.
64.En otros términos, la cuestión debatida
no es la legalidad de las certificaciones, sino la ausencia de consulta previa.
Al respecto, la Corte Constitucional al pronunciarse en la sentencia T-993 de 2012
sobre otro proyecto de infraestructura vial en el Departamento del Tolima en el
que la entonces Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de
Justicia se negaba a tener conocimiento de la presencia de la parcialidad
indígena denominada La Luisa, esta Corporación consideró lo siguiente:
“[ L]a existencia
de una comunidad étnica no surge a partir de una resolución que formalice su
conformación como resguardo o parcialidad indígena, sino del cumplimiento de
condiciones materiales, referidas a factores etnoculturales que no están
basados exclusivamente en una identidad racial; que la obligación de realizar
consulta previa se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas
tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente por las mismas;
que es la presencia física de las comunidades étnicas en la zona de
influencia, y no su constitución formal como resguardo o consejo comunitario o
su inscripción mediante resolución, la que determina la obligación de la
consulta previa; y que aún en el evento en que no se haya certificado la
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si
durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe
garantizarse su derecho a ser consultadas”[100] (subraya fuera
de texto).
65.Así, en el presente caso la acción de
tutela presentada por la agente oficiosa en beneficio de la Comunidad de la
Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y
Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo
(resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la
parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La
Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) es procedente
como mecanismo definitivo de conformidad con el artículo 86 de la Constitución
y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
Análisis de temeridad
66.Acorde con lo manifestado por las
accionadas Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y Pacífico 3 verificado
por la Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia al resolver la
impugnación de la tutela, el Gobernador del Cabildo Indígena de Escopetera y
Pirza presentó a nombre dicha comunidad acción de amparo, negada con sentencia
del 20 de agosto de 2015 del mismo Tribunal de Manizales, Rad.
17-001-22-13-000-2015-00437-00[101]
en contra de las mismas accionadas y por los mismos hechos en relación con el
proyecto de infraestructura vial desarrollado por la Sociedad Pacífico Tres
S.A.S[102].
67.El artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que será temeraria la
demanda presentada varias veces por el titular o su representante por los
mismos hechos y sin justificación alguna, más específicamente la Sala Plena de
la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-168 de 2017 estableció
las siguientes reglas en torno al análisis de esta prohibición:
“La temeridad se
configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes;
(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia
de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista.
El último de los
elementos mencionados se presenta cuando la actuación del actor resulta
amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque
deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende
a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra
justicia”.
68.Conforme al anterior criterio de
unificación, del no ser porque la profesional en derecho y además Defensora del
Pueblo de la Regional Caldas rompió el elemento de la coincidencia de partes al
vincular a otras cinco comunidades indígenas, se concluye que no se presenta la
triple identidad para declarar la improcedencia de la acción de tutela por
temeridad. Ello por cuanto no es competencia de una Sala de Revisión sino de la
Sala Plena estudiar si la inclusión de otros actores podría considerarse como
un acto de mala fe tendiente a hacer procedente el recurso de amparo cuando conscientemente
se omite en la segunda actuación por parte del representante y posteriormente
en la ratificación de los hechos, por el titular de los derechos presuntamente
vulnerados, hacer alusión de la sentencia que ya hizo tránsito a cosa juzgada y
justificar las razones que la harían procedente y la diferencian de la primera.
D.  PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
69.A pesar de las actuaciones de los jueces
de instancia, de los hechos probados y las pruebas recaudadas no se evidencia, prima
facie, la afectación o relación directa del proyecto de infraestructura
vial Pacífico Tres sobre una comunidad indígena diferente a la del pueblo
Embera-Chamí, resguardo indígena La Albania ubicados en los municipios de San
José y Risaralda, acorde con lo manifestado por las partes sobre el área de
traslape entre una parte del resguardo de dicha comunidad y el proyecto de
infraestructura vial -Supra hecho 7 (a), el plano No. 2 y el mapa
consolidado por sectores[103]-.
Por lo cual, ante la falta de material probatorio que si quiera sumariamente
denote la supuesta afectación deprecada por la agente oficiosa frente a las
demás agrupaciones étnicas, el análisis de la vulneración de los derechos
fundamentales invocados se centrará en la comunidad de La Albania.
70.Acorde con las facultades de auto
gobierno de que gozan todas las comunidades indígenas, el resguardo de La
Albania por medio de su Cabildo Gobernador celebró el Acuerdo 6 del 30 de mayo
de 2015 en el cual quedó plasmado la intención de intercambiar a título de
compensación 4,05 Ha del predio “El Encanto” pertenecientes al área de la
primera ampliación del resguardo y que se traslapan con el tramo la Tesalia -
unidad funcional 2, del proyecto de infraestructura vial por un nuevo terreno
denominado San José de Sinaí con cabida de 9 Ha y 3.000 m2. Le
corresponde a esta Sala determinar si la anterior situación a la luz de la
jurisprudencia vigente sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el
concepto de territorio ancestral constituye una vulneración de los mismos.
71.Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala procederá a: (i) determinar el marco normativo del
derecho a la consulta previa; (ii) reiterar las reglas jurisprudenciales sobre este
derecho fundamental; (iii) determinar si con base en las certificaciones
expedidas por el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa se
puede negar la presencia de una comunidad sobre determinado territorio; (iv) si
las 4,05 ha de traslape ubicadas dentro del predio “El Encanto” afecta la
cosmovisión de las comunidades agenciadas; y (v) finalmente la aplicación de
las reglas jurisprudenciales en materia de consulta previa y territorio al
asunto bajo estudio.
E.
MARCO
NORMATIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
Convenio
169 de la OIT
72.La
preocupación de la comunidad internacional sobre la participación de las
minorías étnicas en las decisiones que los afecten se vio reflejada en un
primer momento en el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales
(1957) al reconocer que “en diversos países independientes existen
poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribales que no se
hallan integradas todavía en la colectividad nacional y cuya situación social,
económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las
oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población”[104].
73.Posteriormente
con la adopción del Convenio 169 de la OIT[105]
se reconocieron “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven”[106].
74.En palabras
de los expertos de dicho órgano tripartito este instrumento internacional se
funda en dos postulados principales: “el derecho de los pueblos indígenas a
mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y
su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.
Estas premisas constituyen la base sobre la cual deben interpretarse las
disposiciones del Convenio”[107].
75.El Convenio
169 en su artículo 6 (a) indica que el Gobierno deberá “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”
siendo relevante determinar la afectación de la medida objeto de estudio.
Asimismo en el artículo 7 del mismo instrumento referente al autogobierno
indica que “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente”.
76.Adicionalmente,
con relación al territorio, en el numeral 2 del artículo 16 dispone que: “Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y
con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos
adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados”.
77.Por su parte,
el Estado colombiano se ha caracterizado por la proliferación de normas en
materia de protección a minorías étnicas a través de distintas fuentes internas
(Constitución, leyes, decretos, directivas presidenciales) sin que exista, a la
fecha, norma expresa que regule integralmente el trámite y procedimiento de la
consulta previa, asunto sobre el cual la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, en adelante CEACR ha llamado la atención
al Gobierno en la Observación (2014) sobre el cumplimiento “en relación con
(…) la legislación sobre la consulta”[108].
78.También la
CEACR resaltó en la Observación (2015) los avances en el proceso de consulta en
la realización de proyectos, lo siguiente:
“La Comisión toma
nota con interés de la adopción del decreto núm. 2613, de 20 de noviembre de
2013, por el cual se adoptó el protocolo de coordinación interinstitucional
para la consulta previa. El protocolo tiene como objetivo facilitar el enlace
entre las entidades públicas responsables y garantizar la circulación de
información que sirva de soporte para la certificación de la presencia de
comunidades étnicas para la celebración de la consulta previa. La Dirección de
Consulta Previa (DCP) del Ministerio del Interior ejercerá la competencia
exclusiva de certificación de presencia de comunidades étnicas. El Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) debe suministrar a la DCP la
información relativa a los resguardos legalmente constituidos y en proceso de
constitución de comunidades indígenas y de los títulos colectivos de las
comunidades negras. El protocolo además prevé que los representantes de las
comunidades indígenas integren el comité de seguimiento para la verificación de
los compromisos adquiridos en la consulta.
La Comisión
también toma nota con interés de la adopción de la directiva presidencial núm.
10, de 7 de noviembre de 2013, que contiene la guía para la realización de
consulta previa con comunidades étnicas. De acuerdo a la directiva presidencial
núm. 10, el proceso de consulta contempla cinco etapas: 1) certificación de
presencia de comunidades en base a los criterios del Convenio; 2) coordinación
y preparación de la consulta, con la participación de las comunidades; 3)
preconsulta; 4) consulta previa, y 5) seguimiento de acuerdos. En el proceso de
consulta, la DCP recibe el apoyo de la Procuraduría General de la Nación y de
la Defensoría del Pueblo. La guía establece además que la consulta tiene como
fin el diálogo entre el Estado, el ejecutor del proyecto y las comunidades
étnicas sobre los impactos de los proyectos de explotación de recursos o de
infraestructuras en las comunidades con miras a la formulación de medidas para
prevenir, corregir, mitigar y compensar la afectación negativa que podría
generar un proyecto”[109].
Constitución Política de 1991
79.El inciso
cuarto del artículo 53 de la Constitución consagra una cláusula de
incorporación al orden jurídico interno de los convenios de la OIT al disponer
que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen
parte de la legislación interna”, empero, por virtud del inciso primero del
artículo 93, los tratados que reconocen derechos humanos y que prohíben su
limitación en estados de excepción son parte del bloque de constitucionalidad,
es decir, están al mismo nivel que una norma de la Constitución Política de
Colombia, tal y como lo reconoció la sentencia de unificación SU-383 de 2003 al
declarar que “el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los
pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta
Política bloque de constitucionalidad”.
80.Adicionalmente
la Constitución consagra una serie de derechos en beneficio de los pueblos
indígenas y tribales, como el reconocimiento y la protección de la diversidad
étnica y cultural (artículo 7, C.P.); asimismo, reconoce como entidades
territoriales a los resguardos indígenas y orden la participación de los
representantes de dichas comunidades en la conformación de las entidades territoriales
(artículo 329, C.P.[110])
y el derecho al autogobierno de acuerdo con sus particularidades ancestrales
(artículo 330, C.P.).
F.  CRITERIOS
JURISPRUDENCIALES DE APLICACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA. REITERACIÓN
JURISPRUDENCIAL.
81.La Corte Constitucional al estudiar
varias normas del Código de Minas, declaró exequibles los artículos 122, 124 y
133 de la Ley 685 de 2001 en la sentencia C-389 de 2016 bajo el entendido de
que “el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o
afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del
derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e
informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una
comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de
materiales peligrosos en sus tierras y territorios” (subraya fuera de
texto). En esa ocasión la Sala Plena en sentencia con efectos erga omnes indicó
que la procedencia de la consulta previa se determina en la medida que es
posible concretar la afectación directa de la comunidad con la medida
legislativa o administrativa en los siguientes términos:
“De acuerdo con
el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito
material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos
hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución
Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes,
estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave para analizar
la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Esta
expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar
distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha
desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador
jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos
indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una
medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se
orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de
cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique
su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos
definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de
una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera
diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se
trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del
concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una
evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,
sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en
términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (subrayas
fuera de texto).
82.En esa
misma oportunidad, se distinguió del derecho de consulta previa como estándar
general del concepto de consentimiento libre, previo e informado, se
manifiesta como una de las facetas excepcionales de participación,
cuando a medida legislativa o administrativa ejerce una afectación tan grave
que puede influir en la pervivencia del pueblo indígena o afrodescendiente,
expresado por este tribunal en los siguientes términos:
“Desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres
facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte
directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa
medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación
intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.
Ahora bien, según
lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar
algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción
normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del
consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o
pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse,
así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma. La
Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa
a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo,
libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos
descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,
asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción
física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”[111]
(subrayas fuera de texto).
83.En la sentencia de unificación SU-097 de
2017 se amparó el derecho a la consulta previa del pueblo raizal vulnerado por el Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 para  la
generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el
Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del
Complejo Cultural Midnight Dream, toda vez que se constató que dicha medida
administrativa afectaba la música del archipiélago como elemento definitorio de
la cultura raizal. En esta oportunidad se recopilaron las principales reglas
generales y específicas sobre el derecho a la consulta previa decantada de la
jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU-039 de 1997 y de las normas
de derecho internacional, discriminadas en el siguiente cuadro:
Criterios
generales de aplicación de la consulta
Reglas
específicas
“(i)
el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e
informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que
las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el
principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición
imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la
eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a
los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que
sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la
decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye
un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho
de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT.
Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las
necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las
comunidades afro descendientes”[112].
“(vii)
la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma
no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii)
es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de
realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse
con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en
caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe
evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
(xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”[113].
84.Posteriormente, la Corte Constitucional en
la sentencia de unificación SU-217 de 2017, indicó respecto de las
certificaciones de no presencia de comunidades o minorías expedidas por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, lo siguiente:
“230. Como puede constatarse en el anexo
2º de esta providencia, en numerosas oportunidades los derechos de los
pueblos indígenas han sido desconocidos a raíz de errores en las
certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, frente a los estándares establecidos por la jurisprudencia
constitucional: porque se limitan a lo geográfico, porque confunden los
conceptos de área de influencia directa y afectación directa, o porque pasan
por alto algunos de los criterios que, según la jurisprudencia constitucional,
definen la afectación directa (subraya fuera de texto).
231. En el caso objeto de estudio, la
Sala constata que el relleno sanitario de Loma Grande no se encuentra dentro
de territorio reivindicado por la comunidad de Jaraguay (según la información
disponible, las familias y asentamientos más cercanos al relleno se encuentran
a una distancia aproximada de 4 kilómetros), ni se allegaron elementos de
juicio que demuestren la forma en que este podría atentar contra lugares
relevantes para su cosmovisión: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y
vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades. La inspección
judicial efectuada por el juez de primera instancia confirma lo expresado y, a
pesar de las pruebas requeridas en sede de revisión, la comunidad indígena de
Jaraguay no las aportó para demostrar que la ampliación del relleno la afecta,
en tanto comunidad indígena o étnicamente diferenciada (subraya fuera de
texto).
232. En este sentido, el caso difiere
de aquellos eventos en que, las distintas Salas de Revisión han  encontrado en
el análisis conjunto de las pruebas (i) que el proyecto se desarrolla en
lugares con relevancia sagrada o espiritual para una comunidad (T-693 de 2011);
(ii) existen pruebas contundentes sobre la presencia de las comunidades, como
el haber sido tenidas en cuenta en el Plan de Desarrollo municipal respectivo
(T-993 de 2013); (iii) se evidencia una divergencia notable entre el concepto
geográfico del territorio y el cultural, como ocurre con la línea negra de los
pueblos de la sierra, que es desatendida por las autoridades administrativas
(T-849 de 2014) o (iv) cuando se observa un conjunto de certificaciones
contradictorias, que genera perplejidades, pues no resulta claro por qué el
Ministerio encuentra en otras la misma comunidad, incluso durante un trámite
que involucra muchos certificados (9, en el proceso de la sentencia T-547 de
2010)”.
85.En línea con el ámbito de protección del
Convenio 169, esta corporación en la sentencia C-371 de 2014 se reiteró el
siguiente concepto de territorio:
“Al respecto, debe tenerse en cuenta
que el vínculo de los pueblos indígenas con el territorio va mucho más allá de
la concepción material de las cosas, pues aquel parte de componentes
espirituales, de la relación del hombre con la tierra. Según la cosmovisión
indígena, algunos seres animados encarnan una “multitud de fuerzas benéficas o
maléficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que deben ser
rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de árboles
eran veneradas y protegidas, y veíanse en el pasado grandes bosques intocados
de ellas; se conoce por las crónicas de la conquista que, por ejemplo, en la
sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas palmas de
ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Cristóbal de
Torres mandó talar y destruir el bosque entero para extirpar la idolatría” (subraya
fuera de texto).
Del mismo modo, para los pueblos
indígenas, la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un
lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas,
ríos, etc. Vale aclarar que esa vinculación del ser humano con el territorio no
necesariamente está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la
que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es
la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los
sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva
comunidad” (subraya fuera de texto).
G.
APLICACIÓN
DE LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA AL ASUNTO BAJO
ESTUDIO
86.Acorde con la sentencia C-389 de 2016 es
requisito para la procedencia de la consulta previa la determinación de la afectación
directa, la cual se puede determinar con la aplicación del siguiente test:
(i) la afectación directa hace alusión a la intervención de medida política,
plan o proyecto con efecto determinante frente a los derechos de las minorías
étnicas. En el caso bajo análisis se verifica que la medida es el proyecto de
Concesión Conexión Pacífico Tres con trazado en el Departamento de Caldas en el
cual se ubica el resguardo de La Albania[114];
(ii) el proyecto no reconoce expresamente que desarrolle el Convenio 169 de la
OIT, no obstante a raíz de la declaratoria de utilidad pública del predio “El
Encanto” se abordó de manera directa diálogos con la comunidad[115]; (iii) en cumplimiento
del Acuerdo celebrado por la comunidad de La Albania y las accionadas se le atribuyeron
varios beneficios como la remodelación de un kiosco, la reparación del techo de
la escuela Tamaniza y la entrega de un predio de mayor extensión para la
segunda ampliación del resguardo, entre otros[116], de tal manera que se
mejoró su situación jurídica, tal y como fue solicitado por su Gobernador indígena
al consignarse que “El Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es
el predio que la comunidad indígena ha identificado en calidad de compensación
por las 4,7 Ha que el proyecto “Pacífico 3” intervendrá en la finca denominada
EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar ágilmente en el
proceso de ampliación”[117];
(iv) no se evidencia la interferencia en los elementos definitorios de la
identidad o cultura del resguardo de La Albania, identificados en el Acuerdo 6
de 2016 como el establecimiento de un Cabildo Gobernador que representa a toda
la comunidad y una economía basada en la agricultura, pesca, caza y artesanías,
entre otras que a todas luces no son ejercidas en el trazado del proyecto[118], toda
vez que la preocupación se centra en la posible afectación del pequeño comercio
de productos manufacturados que realizan algunos habitantes en la antigua vía
panamericana[119];
y (v) se trata de una medida general que, en tanto que dicho proyecto de
infraestructura vial fue declarado de “utilidad pública e interés social”
mediante el artículo 19 de la Ley 1682 de 2013.
87.De lo antes expuesto, se constata que el
proyecto de utilidad pública e interés social, Pacífico Tres no afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada al resguardo de La Albania o las
demás comunidades agenciadas, al no comprobarse la afectación directa de su
identidad, toda vez que al parecer el nuevo trazado interfiere con la venta de
productos manufacturados y el comercio de las personas que se ubican al margen
de la vía, actividad comercial que difiere sustancialmente del concepto de
territorio amparado por esta corporación o se relaciona con una actividad
espiritual o ancestral a proteger. Máxime si se tiene en cuenta que el predio el
Encanto adquirido en la primera ampliación del resguardo tenía una larga
sucesión de propietarios, lo cual, denota que sobre el mismo no se ejerció
ninguna actividad económica, social, religiosa o cultural por parte del
resguardo de La Albania hasta que fue entregado por parte del Incoder, por lo
que en aplicación de la sentencia de unificación SU-217 de 2017, se reitera que
al no aportarse elementos de juicio que demuestren la forma en que el proyecto
de infraestructura vial Pacífico Tres podría afectarlos y atentar contra
lugares relevantes para su cosmovisión, mitos, ritos, modo de producción, subsistencia
o el desarrollo de sus festividades, se negará el derecho a la consulta previa
de las comunidades agenciadas, toda vez que este derecho fundamental no procede
de modo genérico sino ante la comprobación de una afectación negativa directa
frente a los sujetos beneficiarios del Convenio 169 de la OIT.
88.Adicionalmente, en este caso tampoco se
constata la afectación del territorio ancestral protegido por el Convenio 169
frente a las seis comunidades representadas por la Defensora del Pueblo, toda
vez que no aportaron prueba de los mencionados caminos ancestrales afectados,
de sus ritos y en general de su cosmovisión, siendo su principal preocupación
el pequeño comercio desarrollado en la vía Panamericana. En ese sentido, tan
solo se demostró la existencia de un traslape en la unidad funcional 2 del
predio El Encanto perteneciente al resguardo de La Albania, sin que reúna las
características de componente espiritual, cultural o de subsistencia[120] toda
vez que por voluntad de la misma comunidad el predio fue intercambiado a través
de su Cabildo Gobernador por el lote Sinaí por sus mejores calidades, que en su
sentir les reportaba mayores beneficios.
89.Dada la importancia del autogobierno dentro
de la cosmovisión de los Embera-Chamí asentados en la parcialidad de La Albania
en su Gobernador, no es de recibo la intervención oficiosa de la Defensoría del
Pueblo para solicitar por vía de la acción de tutela la declaratoria de dejar
sin efectos los acuerdos celebrados por parte de una de sus máximas autoridades,
como el Gobernador Jair Tamaniza Ochoa, desconociendo la voluntad de dicha
comunidad y los efectos jurídicos que los benefician. Toda vez que no es
posible iniciar, acordar y ejecutar arreglos vinculantes para luego, mediante
un tercero que no representa a la etnia dejarlos sin efectos, buscando entre
otras, que se retrotraigan los beneficios de la segunda ampliación de su
resguardo.
90.Finalmente, se recuerda a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior que actualice su base de datos toda
vez que en el área de traslape de la segunda unidad funcional se encontraba una
parte del resguardo de La Albania que no fue reportada en la certificación de no
presencia, por lo que no se exculpa a dicha entidad que omitiera realizar una
visita in loco para actualizar los datos con base en los cuales expide
las certificaciones de no presencia de comunidades étnicas. En consecuencia, se
exhorta a que en un futuro de aplicación al numeral 4 del artículo 16 del
Decreto 2893 de 2011, máxime si es solicitado por las comunidades indígenas.
H.
SÍNTESIS
DEL CASO
91.En el presente caso la Defensoría del
Pueblo, regional Caldas actuando en calidad de agente oficiosa interpuso una
segunda acción de tutela en representación de la Comunidad de La Albania,
rompiendo la triple identidad de hechos, pretensiones y partes mediante la
vinculación de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero, La Garrucha y
Trujillo y la parcialidad indígena La Trina  en contra de la Nación -
Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico
Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI);
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía
y Marmato – Caldas, con el fin de que se suspenda la ejecución del proyecto de
infraestructura y se  deje sin efectos los acuerdos celebrados entre la Sociedad
Pacífico Tres S.A.S., y las Autoridades indígenas del Resguardo de La Albania.
92.Toda vez que de los hechos probados y las
pruebas recaudadas no se evidenció la afectación o relación directa del
proyecto de infraestructura vial Concesión Conexión Pacífico Tres sobre una
comunidad indígena diferente a la del pueblo Embera-Chamí, resguardo indígena
La Albania, en consideración a la cosmovisión de auto gobierno del resguardo de
La Albania por medio de su Gobernador, quien celebró el Acuerdo 6 del 30 de mayo
de 2015 por medio del cual se propuso intercambiar a título de compensación
4,05 Ha del predio “El Encanto” pertenecientes al área de la primera ampliación
del resguardo y que se traslapan con el tramo la Tesalia - unidad funcional 2,
del proyecto de infraestructura vial Pacífico 3 por un nuevo terreno denominado
San José de Sinaí con cabida de 9 Ha y 3.000 m2. La Sala Tercera de
Revisión analizó si la anterior situación a la luz de la jurisprudencia vigente
sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el concepto de territorio
ancestral constituye una vulneración de los mismos.
93.Dentro del marco normativo se reiteró que
el artículo 7 del Convenio 169 consagra las facultades de autogobierno de las
comunidades indígenas para determinar sus prioridades en lo que atañe a su
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera; así mismo el numeral 2 del artículo 16 del Convenio 169 indica que
de ser necesario el traslado de las minorías, este deberá efectuarse con su
consentimiento libre y con pleno conocimiento de causa.
94.Asimismo se identificaron las siguientes pautas
jurisprudenciales: (i) el concepto clave para analizar la procedencia de la
consulta previa es la constatación de la afectación directa (C-389/16); (ii) en
caso de superar lo anterior se deberá aplicar las reglas generales y
específicas sobre el derecho a la consulta previa (SU-097/17); (iii) las
certificaciones de no presencia de comunidades expedida por la Dirección de
Consulta Previa pierden relevancia cuando adicionalmente no se aportan
elementos de juicio sobre la afectación negativa de lugares relevantes para su
cosmovisión (SU-217/17); el concepto de territorio tradicional se concreta en
la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los
sitios relevantes que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva
comunidad (C-371/14).
95. En aplicación de los anteriores
precedentes de Sala Plena se concluye que en el caso sub lite (i) no
existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la
parcialidad de La Albania, por parte del proyecto de utilidad pública e interés
general denominado Concesión Conexión Pacífico Tres con su territorio
ancestral. Frente a las demás agenciadas no se debía realizar la consulta, toda
vez que no se aportó prueba alguna de la afectación de sus asentamientos por
parte de las accionadas. (ii) En efecto, se realizó una segunda ampliación del
resguardo de La Albania por el intercambio de un área de terreno por otra de
mayor extensión, al no ser reconocido el primero como territorio en conexidad
con su visión étnica sino, precisamente una mejora para su desarrollo social y
económico, acorde con su derecho de autogobierno y determinación de sus
prioridades, tanto así que las 4,05 Ha del predio “El Encanto” fueron canjeadas
por parte de su Gobernador indígena por un lote de mejores calidades denominado
Sinaí de 9 Ha y 3.000 m2, el cual, además fue solicitado por la
misma comunidad al identificar que los beneficiaba. (iii) Del acervo se
evidencia que la labor que posiblemente se vería afectada con la construcción
de una segunda vía de transporte es la venta de productos manufacturados, la
cual, al ser una actividad comercial generalizada en toda la población
colombiana no encuentra nexos con una tradición cultural o espiritual propia de
sus ritos y costumbres como minorías especialmente protegidas. No obstante se aconseja
al Consorcio que estudie la posibilidad en conjunto con los líderes indígenas de
dejar un punto a la vera de la vía para que este tipo de vendedores puedan desarrollar
su actividad comercial, tal y como lo vienen haciendo en la vía terrestre
antigua.
96.En cuanto a la protección del derecho al
consentimiento previo, libre e informado, en consideración a que no se demostró
la afectación de la regla estándar de consulta previa, resulta irrelevante
acudir a los criterios excepcionales que dicha prerrogativa comporta, toda vez
que no existen elementos de juicio que den cuenta de la  amenaza de extinción
física o cultural o uso de materiales peligrosos de las agenciadas en sus
tierras y territorios. Por todo lo expuesto, se negará el amparo solicitado.
97.En virtud de las consideraciones
presentadas, esta Sala procederá a revocar la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 14 de
septiembre de 2016, que confirmó la improcedencia declarada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala
Laboral mediante fallo del 29 de octubre de 2015, y
en su lugar, denegar el amparo solicitado por la vulneración del derecho a la
consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participación (artículo 79,
C.P.) a la integridad étnica y cultural (artículos 70, 72 y 95.8, C.P.), al
territorio ancestral (artículos 286, 329 y 357 C.P.) y al debido proceso (artículo
29, C.P.) de las agenciadas.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Reanudar los
términos suspendidos.
SEGUNDO.-
REVOCAR
por las razones expuestas en esta sentencia, la providencia del 14
de septiembre de 2016 dictada por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia,  que a su vez
confirmó el fallo del 29 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, que declaró
improcedente el amparo solicitado y en su lugar NEGAR la protección del derecho
fundamental a la consulta previa, consentimiento libre e informado, a la
participación, a la integridad étnica y cultural, al territorio ancestral y al
debido proceso solicitados.
TERCERO.-
LÍBRAR por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Ponente
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento
de voto
ROCÍO LOAIZA
MILIAN
Secretaria
General (e)
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-416/17
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se
debió conceder por cuanto es obligación del Estado, registrar la  presencia de
comunidades indígenas en el área de influencia directa (Salvamento de voto)
Se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de los
resguardos indígenas, por lo tanto se debió amparar su derecho fundamental a
la consulta previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el
Ministerio del Interior y, en su lugar, ordenar a la Dirección de Consulta
Previa de la entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento
de lo establecido en la normativa
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se
debieron realizar las gestiones necesarias para contar con los medios
probatorios suficientes que permitieran tomar una decisión de fondo sobre el
asunto (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y
AFRODESCENDIENTES-Se debió conceder debido proceso
administrativo (Salvamento de voto)
Expediente: T-5.478.103
Accionante: Yazmín Gómez Agudelo
en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del
pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la
Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y Risaralda);
de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena
Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La
Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena
Cartama del municipio de Marmato).
Accionados:
Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad
Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía
y Marmato – Caldas.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1.       Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me llevan a salvar mi voto en la decisión que adoptó la
Sala Tercera
de Revisión el veintinueve (29) de junio de dos
mil diecisiete (2017), en la cual se profirió la Sentencia T-416 de 2017.
2.       En el caso en
concreto[121],
la Sala revocó las sentencias de primera y segunda instancia y en su lugar,
negó el
amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio
ancestral solicitados por las comunidades del pueblo Embera del Departamento de
Caldas, al considerar que: (i) respecto de la comunidad de Albania, no existe
afectación directa de los derechos étnicos y culturales por parte del proyecto
denominado Concesión Conexión Pacífico Tres que hiciera necesaria la consulta
previa, pues la labor posiblemente afectada con el proyecto es la venta de
productos manufacturados, la cual a criterio de la Sala “al ser una
actividad comercial generalizada en toda la población colombiana no encuentra
nexos con una tradición cultural o espiritual propia de sus ritos y costumbres
como minorías especialmente protegidas”[122],
ni con su territorio ancestral; y (ii) en relación con las demás agenciadas el
fallo concluyó que no se aportó prueba alguna de la afectación de sus
asentamientos por parte de las accionadas, por ello, no se debía realizar la
consulta[123].
3.       No
comparto la decisión adoptada por la Sala, pues considero que, en primer lugar,
la sentencia debió analizar si se vulneró el derecho al debido proceso
administrativo de las comunidades indígenas de La Albania, La Escopetera y
Pirza, así como de las parcialidades La Trina y Cartama cuando se expidió la
certificación que señala que no hay presencia de comunidades étnicas en el área
de influencia directa del proyecto, a pesar de no existir certeza sobre la
misma y no realizarse la correspondiente visita de verificación por parte de la
Dirección de Consulta Previa. En segundo lugar, estimo que la construcción de
la unidad funcional No. 2 del proyecto Concesión Conexión Pacífico Tres afecta
la identidad cultural y económica del resguardo La Albania, especialmente en
relación con las actividades de las cuales depende su manutención.
Particularmente la afectación respecto al desarrollo de los cultivos de “pancoger”,
por lo que, probada la afectación, el concesionario debió llevar a cabo el
proceso de consulta previa con dicha comunidad. A continuación, desarrollo los
anteriores planteamientos:
Certificación de existencia de las
comunidades indígenas - Deber del Estado en relación con el registro de
presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa.
4.
En el caso concreto, la sentencia
determinó que, en cuanto a los resguardos
indígenas de El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardos indígenas de
la Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio), La Garrucha (parcialidad
indígena Cartama del municipio de Marmato) y la parcialidad indígena La Trina
no se debía realizar consulta previa, “toda vez que no se aportó prueba
alguna de la afectación de sus asentamientos por parte de las accionadas”.
5.       Contrario
a lo anterior, considero
que el material probatorio que reposa en el expediente de tutela, si bien no
aporta una evidencia clara acerca del traslape de los territorios de influencia
del proyecto con el de las comunidades agenciadas genera una duda razonable
sobre la presencia de estas en la zona. Por lo tanto, la Sala debió en primer
lugar, analizar si la Dirección de Consulta Previa cumplió con su función de
verificar[124] in situ si efectivamente existía traslape entre estas dos áreas[125] y, de conformidad con lo anterior debió
expedir la certificación sobre la presencia o ausencia de grupos étnicos en el
proyecto Concesión
Conexión Pacífico Tres. En segundo lugar, la Sala tenía la obligación de
recaudar el material probatorio suficiente para llegar a una conclusión
respecto a estas agenciadas. Veámos.
6.
Los
numerales 4° y 5°[126]
del artículo 16 del Decreto Ley 2893 de 2011 disponen que la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tiene la función de
expedir las certificaciones acerca de la presencia de grupos étnicos en las
áreas donde se pretenden desarrollar proyectos que tengan influencia directa
sobre estos grupos. Para ello, la entidad debe “[r]ealizar las
visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a
fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera”.
7.       En
relación con este trámite, la Sentencias T-969 de 2014[127] y T-605
de 2016[128]
resaltaron el deber del Estado en relación con la determinación del área de
influencia directa y la identificación de comunidades étnicas. La primera de
las decisiones se refirió
al trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas y sostuvo:
“La certificación supone la
confrontación de las coordenadas del área de influencia del proyecto con la
información cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia
de comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no
existe información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y
utilizan las comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no
se tiene la información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en
las bases de datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa
verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las
pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el
área de influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan”. (Resaltado fuera de texto)
Por su parte, la Sentencia T-605 de 2016
precisó los mecanismos con los que cuenta la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior para certificar la presencia de comunidades étnicas de
acuerdo con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011. Al respecto dijo:
“21. Con el
objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está
facultada para:
(i)
Requerir al solicitante para que suministre la información que la entidad
considere necesaria, con el fin de establecer el área de influencia directa del
proyecto;
(ii)
Valerse, entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre
resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en
liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio
según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las
autoridades municipales o distritales;
(iii)
Realizar verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras
entidades o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia
de comunidades étnicas.”
8.       En relación con lo anterior, en el expediente
de tutela obran las siguientes pruebas: (i) copia del oficio de 2 de julio de
2015 emitido por el Ministerio, en el cual niega la solicitud del Alcalde de
Riosucio de realizar una inspección de verificación de la existencia del
traslape entre el resguardo indígena y el proyecto vial[129]; (ii)
información de la reunión llevada a cabo el 5 de junio de 2015 en la Alcaldía
de Riosucio, en la que el Ministerio reconoce la existencia de comunidades
indígenas en todo el territorio[130];
(iii) copia de la Resolución 046 de 9 de mayo de 2012, en el que el Ministerio
reconoce como “parcialidad indígena a la comunidad Cartama perteneciente al
pueblo embera Chamí, ubicada en las veredas (…) jurisdicción del área rural del
Municipio de Marmato, departamento de Caldas” [131]; (iv)
escrito dirigido a la Defensoría del Pueblo por parte del Gobernador de la
parcialidad La Trina, en el que se pone de presente que las familias afectadas
directamente “son más de 60 e indirectamente más de 200 familias por la
venta de sus productos en este sitio”; (v) copia de la Resolución
417 de 24 de junio de 2009 por medio de la cual se reconoce como parcialidad a
la comunidad de Trina[132]; y
(vi) escritos en los que, tanto el Gobernador indígena como el
Alcalde de Riosucio, indican que en el territorio por el que pasará el trazado
hay comunidades indígenas “las obras de mejoramiento de la vía y la doble
calzada desaparecerán los sectores de bajo Trujillo, Langarero y El Playón, los
cuales son territorios indígenas”[133]. Así
mismo, en los cuales el Gobernador
explica “que la comunidad indígena asentada en la ronda del rio Cauca no
cuenta con títulos de propiedad y hacen parte del resguardo Escopetera Pirza
(…)” y el asesor del concejo manifiesta que “el territorio indígena no
está limitado solamente al área reconocida como resguardo y solicita se les
haga llegar copia de la certificación que emitió el Ministerio del Interior
(…)”[134]. Sin
embargo, no obra prueba de
que la Dirección de Consulta Previa haya realizado las gestiones necesarias
para tener certeza de la presencia de comunidades indígenas en la zona en la que
se desarrolla el proyecto.
9.
Por lo anterior, estimo que se vulneró
el derecho al debido proceso administrativo de los resguardos
indígenas El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la
parcialidad indígena La Trina y, por lo tanto, se debió amparar su derecho fundamental a la consulta
previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el Ministerio del
Interior y, en su lugar, ordenar a la Dirección de Consulta Previa de la
mencionada entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento de
lo establecido en la normativa.
10.
De otra parte, respecto a la falta de
prueba sobre la afectación de estas agenciadas, en mi concepto, correspondía a
la Sala como garante del acceso efectivo a la administración de
justicia y de la realización efectiva de los derechos de estas comunidades
especialmente protegidas realizar las gestiones necesarias para contar con los
medios probatorios suficientes que le permitieran tomar una decisión de fondo
sobre el asunto[135].
11.
La jurisprudencia de esta Corporación
ha respaldado la legitimidad e incluso ha sostenido la necesidad
del decreto oficioso de las pruebas, en el entendido de que, la búsqueda de la
verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de
decisiones justas[136]. Tal potestad no debe entenderse en el proceso
constitucional como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para
con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el
derecho sustancial”[137].
En relación con la protección de los grupos o las personas en situación de
vulnerabilidad, la jurisprudencia ha indicado que “en el trámite de la acción de
tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio determinante para la
consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales”[138].  De esta forma, cuando se encuentran en discusión los
derechos de sujetos en condición de vulnerabilidad el juez “no puede escatimar en razones
ni medios de prueba para que la justicia se materialice”[139].
12.
Por lo anterior, si la Sala estimaba
“que
no se aportó prueba alguna de la afectación de sus asentamientos por parte de
las accionadas”, a esta le
correspondía decretar las pruebas necesarias para determinar dicha afectación
y, de esta forma, garantizar el acceso efectivo
a la administración de justicia y la realización de los derechos de los
resguardos indígenas El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la
parcialidad indígena La Trina.
Consulta previa – Probable afectación
directa de la comunidad de La Albania.
13.  Al respecto, la
Sentencia determinó que “el proyecto de utilidad pública e
interés social, Pacífico Tres no afecta[ba] con especial intensidad o de manera
diferenciada al resguardo de La Albania (…) toda vez que al parecer el nuevo
trazado interfer[ía] con la venta de productos manufacturados y el comercio de
las personas que se ubican al margen de la vía, actividad comercial que difiere
sustancialmente del concepto de territorio amparado por esta corporación o se
relaciona con una actividad espiritual o ancestral a proteger[140]”.
14.
En mi concepto, el fallo desconoció
que la construcción de la unidad
funcional No. 2[141] del proyecto
Vial Pacifico Tres impactaba a la comunidad La Albania al traslaparse con un predio denominado el Encanto, el
cual estaba destinado a la producción de cultivos de “pancoger”, es decir, afectaba la vida económica y social de la
comunidad y por ello, se
requería llevar a cabo el proceso de consulta previa con la misma. Veámos.
15.  De acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2º y 40º[142] de la Constitución, la participación
es uno de los mecanismos de realización de la democracia[143] y, por lo tanto, tiene la categoría
de derecho fundamental para los colombianos.
16.  Concomitante con lo anterior, los artículos
7°, 70º[144] y
330º de la Constitución y los artículos  6°, 10º, 14º a 17º del Convenio 169 de
la OIT[145], que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, han reconocido el derecho
fundamental[146] de las
comunidades étnicas a la consulta previa, respecto de: (i) las medidas
legislativas y administrativas[147] que
las afecten, ya que “constituye un importante medio para garantizar un
conjunto amplio de derechos de los cuales depende la subsistencia y
preservación de la integridad étnica y cultural de dichos pueblos”[148]; y
(ii) de los proyectos que a) involucren la
prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los
pueblos indígenas o tribales[149]; b) impliquen su traslado o reubicación de las tierras que
ocupan[150]; y c) estén relacionadas con su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir sus derechos sobre estas[151].
De manera particular, el parágrafo
del artículo 330 Superior establece: “[l]a explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”[152]
17.
Al respecto, la Sentencia SU-039
de 1997[153] precisó que la
consulta es “un derecho fundamental porque concreta mandatos
constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente
vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los
pueblos étnica o culturalmente diverso”[154] y la definió como “la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas”.
Este mecanismo pretende que la comunidad afectada: (i) tenga pleno
conocimiento sobre los proyectos que explotarán o explorarán los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen; (ii) esté enterada de
la manera como dichos proyectos pueden afectar su territorio, su identidad y su
cultura; (iii) tenga la oportunidad de valorar las ventajas y desventajas del
proyecto; y (iv) sea oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente para la protección de sus intereses[155]. Es decir, “busca (…), que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada”[156] y
que, de esta forma, se legitime la ejecución de los proyectos que los afecten.
Ámbito material de procedencia de la consulta previa
18.  Para determinar la procedencia de la consulta previa,  la jurisprudencia
de esta Corporación ha dicho que “el concepto clave (…) es [la] afectación
directa”[157]. Esta
es entendida como “la intervención que una
medida –plan, política o proyecto- genera sobre cualquiera de los derechos de
las comunidades étnica y culturalmente diversas”[158]. Sin embargo, dado que esta definición
puede generar diferentes interpretaciones, por su amplitud e indeterminación,
la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten al operador
jurídico evaluar si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los
pueblos indígenas, a saber:
“(i)
La afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política,
plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los
pueblos indígenas o tribales;
(ii)
el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y
(iii)
la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal
manera que modifique su situación o posición jurídica;
(iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y
(v)
se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad
o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados”[159].
19.
Así entonces, una vez determinada la
afectación directa, las autoridades deberán seguir las subreglas
establecidas por la jurisprudencia para llevar a cabo la consulta previa con el fin de que
sea un proceso que respete los derechos fundamentales de la comunidad. Al
respecto, la Sentencia T-129 de 2011[160] recogió los principales criterios y principios
para cumplir con el debido proceso en la consulta, así:
(i)
La consulta debe ser previa a la medida, el proyecto o la política
que puede afectarlos, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación
e implementación de la misma; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta)[161]. Esta etapa tiene el objeto de preservar las
diferencias o “especificidades culturales de dichos pueblos, las
cuales se verían afectadas con la imposición de una determinada modalidad de
concertación”[162]; (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos
del pueblo o comunidad concernida[163]; (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, lo cual debe
evaluarse desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por último,
(v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, también
es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social[164].
20.
De otro lado, la
consulta también debe cumplir con los siguientes criterios generales:
(i)
Tener como objetivo
“alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas sobre medidas que las afecten” [165] (esto es, normas, políticas, planes, programas,
proyectos, etc.);
(ii)
regirse por el
principio de buena fe, “condición imprescindible para su
entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta”[166];
(iii)
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados: “Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos
interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto
de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades
concernidas” [167];
(iv)
debe ser un proceso
de diálogo entre iguales[168]; por lo tanto, no
constituye un derecho de veto; y
(v)
Finalmente, debe ser
flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a
la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
21.  En este sentido, cabe evidenciar que si bien el consorcio
constructor y la ANI realizaron acercamientos con representantes
de la comunidad de Albania,  estos no cumplen los requisitos y criterios
establecidos jurisprudencialmente con el concepto de consulta previa[169],
pues: (i) se realizaron de manera posterior al inicio del proyecto[170];
(ii) fueron a título informativo[171]; (iii) tampoco
se acordó la realización de una reunión de pre consulta; y (iv) no existe
prueba de los estudios de impacto social y ambiental. Entonces, no se cumplió
con la garantía de participación activa y efectiva a la comunidad de la
Albania, por lo cual considero que se vulneró su derecho a la consulta previa.
22.
Adicionalmente, la
jurisprudencia ha determinado que en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa sobre territorios colectivos, el deber de
asegurar la participación de la comunidad indígena no se agota en la consulta,
sino que se requiere la obtención del consentimiento libre, informado y expreso
como condición de procedencia de la medida.
23.  Al respecto, la Sentencia T-769 de 2009[172] precisó que la
obtención del consentimiento libre, informado y expreso se requiere
especialmente cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tengan fuerte impacto dentro del territorio de afrodescendientes e
indígenas, pues al ejecutarse estos proyectos las comunidades “pueden llegar
a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación
del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos
las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes,
debido al grave nivel de afectación que les acarrea”.
En Sentencia
T-129 de 2011[173], este Tribunal
relacionó tres casos en los que se ha considerado necesario el consentimiento
previo, libre e informado como un requisito del proceso consultivo:
“(…)
la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento
informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa
menos lesiva en aquellos eventos que:
(i)
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto;
(ii)
estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en
las tierras étnicas; y/o
(iii)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.”.
24.  En efecto, en la
medida en que haya una afectación más intensa a las comunidades, la fuerza
vinculante de su consentimiento será cada vez mayor y el proceso consultivo
deja de ser un fin para convertirse en requisito obligatorio para la puesta en
marcha de determinadas medidas por parte del Estado.
25.  En ese orden de
ideas, la Sentencia T-129 de 2011 indicó:
“(…) el criterio que permite
conciliar estos extremos (la consulta veto y la consulta meramente informativa)
depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la
consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos
lesiva, como medida de protección de las comunidades. Por ello, todo proceso
deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso
concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir
ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y
reconocer que lo que está en juego es el presente y  futuro de un pueblo, de un
grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su
existencia física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan
parecer sus costumbres y modos de vida”.
26.  Ahora bien, de acuerdo
con la jurisprudencia de este Tribunal, la omisión de llevar a cabo la consulta
previa y la necesidad de lograr un consentimiento previo, libre e
informado puede acarrear diferentes consecuencias. La Corte Constitucional por
ejemplo, ha ordenado la suspensión[174] de
los proyectos u obras ante la falta de consulta previa en las Sentencias
T-428 de 1993[175] y T-880
de 2006[176].
27.
En síntesis, el
derecho a la consulta previa: (i) tiene como fundamento la protección de los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes
o afrocolombianas como titulares de
derechos fundamentales; (ii) busca garantizar la participación activa y
efectiva de estas comunidades en las situaciones que las afectan;  (iii) por ello, el
concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es la
constatación de la afectación directa[177];  en
este sentido, en caso de constatarse la afectación, (iv) se deberá aplicar las
reglas generales y específicas sobre el derecho a la consulta previa, vistas
anteriormente[178].
28.
Por lo anterior, contrario a lo decidido en la
sentencia, considero que sí existió una intervención del proyecto sobre los
derechos de la comunidad indígena La Albania y sobre sus elementos definitorios
de identidad cultural y económica, ya que, como se evidencia en el fallo[179], el proyecto vial se
traslapa con un territorio destinado a cultivos de
“pancoger”, es decir, es un predio con fines agrícolas del cual, la
comunidad recibe el sustento para su manutención y por esto, se debía llevar a
cabo la consulta previa con dicha comunidad.
29.  En consecuencia,
considero que la parte resolutiva de la sentencia debió conceder la protección
del derecho de consulta previa del pueblo Embera Chamì del Resguardo La Albania
y, por consiguiente, ordenar la realización del proceso consultivo con esta
comunidad.
Igualmente, considero que la sentencia
debía amparar el derecho al debido proceso administrativo de las comunidades la
Escopetera, la Pirza, la Trina y Cartama y ordenar a la Dirección de Consulta
Previa determinar por medio de una visita de campo si las unidades del proyecto
Conexión Pacífico Tres se traslapan con estas comunidades y, por ende, hay
necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa, pues al Estado le
corresponde identificar si son grupos vulnerables que requieren especial
protección constitucional.
De esta manera, expongo las razones
que me conducen a salvar mi voto en relación con las consideraciones que, en
esta oportunidad, ha expuesto la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Se precisa que no el expediente no obra solicitud de representación por parte
de las comunidades, o poder especial para actuar, razón por la cual mediante
auto de sustanciación del dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017)
se solicitó la ratificación de la agencia oficiosa, folios 33 y 34 del cuaderno
No. 3.
[2]
Consorcio conformado por Mario Huertas, Construcciones El Cóndor y Constructora
Meco acorde con el certificado de existencia y representación legal obrante a
folios 1 a 7 del cuaderno No. 2.
[3]
Ley 1682 de 2013 “Artículo 19. Definir como un motivo de utilidad pública e
interés social la ejecución y/o desarrollo de proyectos de infraestructura del
transporte a los que se refiere esta ley, así como el desarrollo de las
actividades relacionadas con su construcción, mantenimiento, rehabilitación o
mejora, quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los
bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de
conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política”.
[4]
No se aporta prueba de esta afirmación.
[5]
Información disponible en el Acta de reunión del 5 de junio de
2015, punto de “Localización y Descripción del proyecto” disponible en
medio magnético aportado en CD, folio 14 del cuaderno No. 1.
[6]
Certificado 55 del 04 de febrero de 2015 folios 42 a 48 del cuaderno No. 2.
[7]
Certificados 56 y 57 del 04 de febrero de 2015 folios 49 a 64 del cuaderno No.
2.
[8]
Certificado 52 del 04 de febrero de 2015 folios 11 a 20 del
cuaderno No. 2.
[9]
Certificado 53 del 04 de febrero de 2015 folios 21 a 29 del cuaderno No. 2.
[10]
Certificado 54 del 04 de febrero de 2015 folios 30 a 41 del cuaderno No. 2.
[11]
Estos datos corresponden a la información reportada en el documento de “RELATORÍA
DE REUNIÓN EN LA ALCALDÍA PARA LA PRESENTACIÓN DEL MACROPROYECTO “CONCESIÓN
AUTOPISTA CONEXIÓN PACÍFICO 3” dada en Riosucio, el 5 de junio de 2014, con
la asistencia del Alcalde Municipal, Secretarios de Planeación y de Desarrollo
Económico, y asesor de ordenamiento territorial, Personera Municipal, Gerente
del Proyecto y funcionarios del Consorcio de las áreas de Ingeniería, Ambiental
y Social, Gobernador del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza y coordinador
del área de territorio del Cabildo Coordinadora general del Consejo Regional Indígena
de Caldas (CRIDEC) y abogados de los indígenas, disponible en medio magnético
aportado en CD, folio 14 del cuaderno No. 1.
[12]
La Resolución 35 de 1997 del INCORA y la primera ampliación
fueron relacionadas en el acápite de antecedentes, literal d) del Acuerdo 6 de
2016 por medio del cual se realizó la segunda ampliación del resguardo de La
Albania obrante a folio 198 reverso del cuaderno No. 3.
[13]
Ley 160 de 1994 “Artículo 31. Artículo modificado por el artículo 27 de la
Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: “El Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, podrá adquirir mediante negociación directa o
decretar la expropiación de predios, mejoras rurales y servidumbres de
propiedad privada o que hagan parte del patrimonio de entidades de derecho
público, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y
utilidad pública definidos en esta ley, únicamente en los siguientes casos:
a) Para las comunidades indígenas, afrocolombianas
y demás minorías étnicas que no las posean, o cuando la superficie donde
estuviesen establecidas fuere insuficiente”.
[14]
Acta de entrega y recibo material del predio El Encanto del 14 y 15 de agosto
de 2013 aportada en medio magnético mediante CD obrante a folio 14 del cuaderno
No. 1.
[15]
Antecedentes del Acta de entrega y recibo material del predio
Sinaí del 10 de diciembre de 2015. P.1, aportado en medio magnético
mediante CD obrante a folio 14 del cuaderno No. 1.
[16]
Acta de reunión del 30 de mayo de 2015, folios 147 a 152 del
cuaderno No. 3.
[17]
Certificado de Tradición y Libertad aportado en medio magnético mediante CD
obrante a folio 14 del cuaderno No. 1.
[18]
Acuerdo 6 de 2016 de la ANT a folios 95 a 255 del cuaderno No.
3.
[19]
Acuerdo 6 de 2016 obrante a folios 195 a 211 del cuaderno No.
3.
[20]
Cuadro referenciado en la P.4 del Acuerdo 6 de 2016 obrante a
folios 195 a 211 del cuaderno No. 3.
[21]
Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 a folios 95 a 111 del cuaderno No.3, p.
13 a 15.
[22]
Ibidem. P. 12.
[23]
No se aporta soporte probatorio de estos datos.
[24]
Idem.
[25]
No se aporta prueba el mencionado estudio.
[26]
No se adjuntó copia de la Resolución 005 del 10 de abril de 2003 ni fundamento
de estas consideraciones.
[27]
Este hecho fue ratificado por las agenciadas, folio 104 del
cuaderno No. 3.
[28]
En la ratificación de los hechos el Gobernador de la
parcialidad de la Trina anexó copia de los linderos y de los aspectos de su
cosmovisión, folios 132 a 150 del cuaderno No. 3.
[29]
Resolución número 046 de 03 mayo de 2012, expedida por la Dirección de Asuntos
indígenas del Ministerio del Interior a folios 151 a 164 del cuaderno No. 3.
[30]
Hecho ratificado por el Gobernador de la Parcialidad de
Cartama a folios 151 a 164 del cuaderno No. 3.
[31]
Oficio del 18 de junio de 2015 disponible en medio magnético aportado mediante
CD a folio 14 del cuaderno No. 1.
[32]
Certificación 53 de 2015 a folios 21 a 29 del cuaderno No. 2.
[33]
Certificación 56 de 2015 a folios 49 a 55 del cuaderno No. 2.
[34]
Certificación 655 de 2015 a folios 65 a 80 del cuaderno No. 2.
[35]
Op.Cit. nota al pie 32.
[36]
Op.Cit. nota al pie 33.
[37]
Certificación No. 53 de 4 de febrero de 2015 expedida por el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, folios 21 a 30 del cuaderno No. 2.
[38]
Esta afirmación fue refutada por el INCODER en la contestación de la demanda
obrante a folios 51 a 53 del cuaderno No. 1.
[39]
No se aporta copia de este auto, no obstante esta referenciado en el auto de
aclaración obrante a folios 239 a 241 del cuaderno No. 3.
[40]
Auto aclaratorio del 29 de mayo de 2015 a folios 239 a 241 del
cuaderno No. 3.
[41]
Video de la reunión aportado en CD, folio 14 del cuaderno No.
1.
[42]
Acta de reunión de información y participación comunitaria del 26 de septiembre
de 2015 a folios 96 a 98 y listado de asistentes a folios 99 a 101 del cuaderno
No. 2.
[43]
Idem.
[44]
Ver hecho 7 (iv).
[45]
Ibídem.
[46]
Acta de reunión de información y participación comunitaria del 30 de julio de
2015 a folios 106 a 108 y listado de asistentes a folios 109 a 111 del cuaderno
No. 2.
[47]
Folios 16 a 18 del cuaderno No. 1.
[48]
Folios 54 a 131 del cuaderno No. 1.
[49]
Folios 48 a 50 del cuaderno No. 1.
[50]
Folios 154 a 160 del cuaderno No. 1.
[51]
Folios 51 a 53 del cuaderno No. 1.
[52]
Desvirtuando el hecho No. 13 de la presente sentencia.
[53]
Folios 221 a 229 del cuaderno No. 1.
[54]
Sentencia del 20 de agosto de 2015, Rad.
17-001-22-13-000-2015-00437-00 obrante a folio 226 del cuaderno No. 1.
[55]
Folio 259 del cuaderno No. 1.
[56]
Folios 281 a 301 del cuaderno No. 1, con nota indicando que la demora en la
presentación del informe se originó en que hasta el 28 de octubre de 2015
fueron notificados, en tanto que la agente oficiosa suministró una dirección
errónea.
[57]
Acta del 30 de mayo de 2015 aportada en medio magnético en CD que reposa anexo
al folio 160 del cuaderno No. 1.
[58]
Actas de reunión disponibles en medio magnético aportadas en
CD que reposa anexo al folio 160 del cuaderno No. 1.
[59]
Sentencia sin salvamentos o aclaraciones de voto a folios 264 a 279 del
cuaderno No. 1.
[60]
CPACA “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los
procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente
decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere
necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso
y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente
capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos
que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en
este capítulo y podrán ser decretadas de oficio” (aparte tachado
declarado inexequible con la sentencia C-284 de 2014).
[61]
Folios 313 a 319 del cuaderno No. 1.
[62]
Folio 322 del cuaderno No. 1.
[63]
Auto de nulidad a folios 4 a 8 del cuaderno No. 4.
[64]
Oficio remisorio a folio 335 del cuaderno No. 1.
[65]
Folio 337 del cuaderno No. 1.
[66]
Auto 313 de 2016 obrante a folios 24 a 29 del cuaderno No. 3.
[67]
Oficio a folio 21 del cuaderno No. 4.
[68]
Sentencia de segunda instancia a folios 23 a 31 del cuaderno
No. 4.
[69]
Ver folios 11 a 95 del cuaderno No. 2.
[70]
Contestación a folios 47 a 55 del cuaderno No. 3.
[71]
Decreto 2893 de 2011 a folio 74 del cuaderno No. 3.
[72]
No hay datos sobre la fecha de la toma de las imágenes, empero
fueron aportadas como anexo de la contestación del resguardo Escopetera Pirza,
recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 22 de febrero de 2017,
obrantes a folio 75 del cuaderno No. 3.
[73]
Contestación a folio 104 del cuaderno No. 3.
[74]
Contestación a folio 107 del cuaderno No. 3.
[75]
La manifestación del ingreso sin autorización es desvirtuada de conformidad con
los antecedentes del Acuerdo 6 de 2016 a folios 195 a 206 del
cuaderno No. 3.
[76]
Contestación a folio 109 del cuaderno No. 3.
[77]
Acta del 30 de mayo de 2015 aportada en medio magnético en CD que reposa a
folio 14 del cuaderno No. 1.
[78]
Prueba del cumplimiento a folio 246 del cuaderno No. 3.
[79]
Contestación a folio 110 del cuaderno No. 3.
[80]
Auto disponible a folio 273 del cuaderno No. 3.
[81]
Constancia a folio 275 del cuaderno No. 3.
[82]
Folios 16 a 18 del cuaderno No. 1.
[83]
Folios 246 a 251 del cuaderno No. 1.
[84]
A folio 246 del cuaderno No. 1.
[85]
A folio 247 del cuaderno No. 1.
[86]
A folio 248 del cuaderno No. 1.
[87]
A folio 249 del cuaderno No. 1.
[88]
A folio 250 del cuaderno No. 1.
[89]
A folio 251 del cuaderno No. 1.
[90]
Fotos y videos aportados en medio magnéticos donde consta la exposición de los
riesgos sociales, ambientales, económicos, entre otros a los representantes de
la comunidad, CD anexo al folio 160 del cuaderno No. 1.
[91]
Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y
T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[92]
Acerca del riesgo de
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”;
sentencia T-896 de 2007, entre otras.
[93]
Ver numeral 45 y ss de la presente sentencia.
[94]
De conformidad con la sentencia SU-961 de 1999: “la
razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la
tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los
hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se
vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de
tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el
juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de
manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de
alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice
la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción
de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la
inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos
de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal
naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber
correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.
[95]
Ver numeral 7 a) (v) de la presente sentencia.
[96]
Constancia de radicación de la demanda de tutela a folio 1 del
cuaderno No. 1.
[97]
Ver numeral 8 de la presente sentencia.
[98]
Ver numerales 37 y 44 de la presente sentencia.
[99] En la sentencia T-201 de 2017 se indicó que “La Corte
Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la
acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la
protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad,
respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen
ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial
más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del
derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades
tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias
ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del
Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos”.
[100]
En reiteración de la sentencia T-693 de 2012.
[101]
Sentencia obrante a folio 226 del cuaderno No. 1.
[102]
Ver numerales 32 y 44 de la presente sentencia.
[103]
Ver pies de página 70 y 74 de la presente sentencia.
[104]
Convenio denunciado por el Estado de Colombia, el 6 agosto 1992, de conformidad
con el mismo instrumento “Artículo 36. 1. En caso de que la Conferencia
adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del
presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
(a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo
convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este
Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 32,
siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor”.
[105]
Convenio ratificado el 07 agosto 1991 y adoptado en la
legislación interno con la Ley 21 de 1991.
[106]
Preámbulo del Convenio 169 de la OIT.
[107]
Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Organización
Internacional del Trabajo, Oficina Regional para América Latina y el Caribe,
2014, p.8.
[108]
Observación (CEACR) - Adopción: 2013, Publicación: 103ª reunión CIT (2014).
[109]
Observación (CEACR) - Adopción: 2015, Publicación: 105ª reunión CIT (2016).
[110]
Es necesario aclarar que este mandato no ha sido desarrollado, por lo que se
expidió el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con
el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la
administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el
Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”.
[111]
Sentencia C-389 de 2016.
[112]
Sentencia SU-097 de 2017.
[113]
Ibidem.
[114]
Ver hecho número 2.
[115]
Ver hecho número 24.
[116]
Detalle de los beneficios en el hecho número 35 corroborados
en la ratificación de la agencia oficiosa en el hecho número 52.
[117]
Ver hecho número 17.
[118]
Ver hecho 7 a) vi).
[119]
Ver hecho número 7 d) y 48.
[120]
Ver numeral 82.
[121]
En esta ocasión la solicitud de amparo fue interpuesta por el Defensor del
Pueblo y ratificada por los representantes de las comunidades del pueblo Embera,
específicamente los resguardos indígenas de La Albania,  El Playón, Jagüero,
Langarero y Trujillo (resguardos indígenas Escopetera y Pirza del municipio de
Riosucio); La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato)
y de la parcialidad indígena La Trina; sin
embargo, la sentencia centró su problema jurídico en la vulneración de los
derechos de la comunidad de Albania, “ante la falta de material probatorio
que si quiera sumariamente denote la supuesta afectación deprecada por la
agente oficiosa frente a las demás agrupaciones étnicas”. Los solicitantes
buscaban el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa,
consentimiento libre e informado, a la participación, a la integridad étnica y
cultural, al territorio ancestral y al debido proceso administrativo que
consideran han sido vulnerados por parte de la Sociedad Pacífico Tres S.A.S. y
el Ministerio del Interior, Dirección de Consultar previa, por negar la
existencia de su comunidad en el área del proyecto y desconocer la afectación
de las condiciones colectivas, culturales, sociales y espirituales a las
comunidades con la construcción de las unidades funcionales 2,4 y 5 del
proyecto “Concesión Autopista Conexión Pacífico 3, del Proyecto Autopistas
para la Prosperidad”
[122]
Al respecto, indicó la sentencia: “En efecto, se realizó una segunda
ampliación del resguardo de La Albania por el intercambio de un área de terreno
por otra de mayor extensión, al no ser reconocido el primero como territorio en
conexidad con su visión étnica sino, precisamente una mejora para su desarrollo
social y económico, acorde con su derecho de autogobierno y determinación de
sus prioridades, tanto así que las 4,05 Ha del predio “El Encanto” fueron
canjeadas por parte de su Gobernador indígena por un lote de mejores calidades
denominado Sinaí de 9 Ha y 3.000 m2, el cual, además fue solicitado
por la misma comunidad al identificar que los beneficiaba”
[123]
“(…) toda vez que no aportaron prueba de los mencionados caminos ancestrales
afectados, de sus ritos y en general de su cosmovisión, siendo su principal
preocupación el pequeño comercio desarrollado en la vía Panamericana (…)”
[124]
De acuerdo con la Guía para la certificación sobre la presencia o no de grupos
étnicos en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad, expedida por
el MINISTERIO DEL INTERIOR (2015) la visita de verificación “es una
presencia en terreno realizada por la Dirección de Consulta Previa para
precisar la presencia o no de grupos étnicos nacionales en el área de
influencia de proyectos, obras, actividades o medidas administrativas y
legislativas, consistente en un conjunto de actividades cartográficas,
topográficas, etnológicas y de recopilación de información administrativa:
predial, censal y sociológica, para emitir el correspondiente concepto que
soporta la expedición y entrega del acto administrativo de certificación al
peticionario
[125]
Actuación
respecto de la cual no obra prueba en el expediente
[126]
“Artículo 16. Funciones de la Dirección de Consulta Previa. (…) 4. Realizar
las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar
proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se
requiera. 5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico,
geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde
se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia
directa sobre estos grupos.”
[127]
M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado. En esta sentencia la Corte analizó el caso de
una comunidad negra que solicitaba el amparo a sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso, al respeto por la dignidad humana, y a la consulta
previa, los cuales consideraba vulnerados por parte de la Empresa Aguas de
Cartagena S.A. E.S.P. al construir el proyecto de disposición de aguas
residuales realizado en Cartagena, conocido como Emisario Submarino, cuyo
trayecto terrestre pasa por sus territorios.
[128]
M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado. La sentencia analizó la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la
consulta previa de los miembros de las
comunidades Maisheshe La Chivera y La Piche, pueblos Zenú, ubicados en los
corregimientos de La Chivera y Las Majaguas en jurisdicción del área rural de
Sincelejo (Sucre) y en el corregimiento La Piche del municipio de Toluviejo
(Sucre) respectivamente,  por la construcción del proyecto “gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal”, toda vez que aparentemente, dicho proyecto se traslapaba con
los terrenos en los cuales se encuentran ubicados sus asentamientos y con áreas
usadas para el desarrollo de prácticas tradicionales.
[129]
Ver CD. Cuaderno de primera instancia
[130]
Folios 131 a 134 del Cuaderno de Pruebas
[131]
Ver CD. Cuaderno de primera instancia
[132]
Ver CD. Cuaderno de primera instancia
[133]
Folio 133 y 134 Cuaderno de pruebas
[134]
Folio 133 y 134 Cuaderno de pruebas
[135]
Sentencia SU-768 de 2014, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio “El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad
del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el
funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los
hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan
hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios
oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a
seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su
inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv)
cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las
partes”. Adicionalmente para prevenir que “bajo el manto de una sentencia de fondo desestimatoria, es decir,
contraria a las pretensiones de la actora en virtud de su falta de legitimidad
para actuar, [se] escond[a] una sentencia inicua, en razón al desinterés de la
autoridad judicial por acercarse a la verdad real”.
[136]
Ver Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012.
[137]
Ver Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.
[138]
T- 885 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[139]
“(…) esta Corporación ha determinado que la regla general de que a quien alega
le corresponde probar, debe ser apaciguada en sede de tutela, y ser
interpretada en el sentido de que la parte afectada pruebe lo que alega “en la
medida en que ello sea posible”, pues se ha de tener en consideración la
especial situación de debilidad o subordinación en que se encuentre el
accionante para acceder a la prueba, lo que a su vez enfatiza la obligación del
juez de tutela en el marco probatorio de realizar una actividad oficiosa para
el esclarecimiento de los hechos base de la acción.” T- 885 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[140]
Lo anterior se entiende además porque “el predio el Encanto adquirido en la
primera ampliación del resguardo tenía una larga sucesión de propietarios, lo
cual, denota que sobre el mismo no se ejerció ninguna actividad económica,
social, religiosa o cultural por parte del resguardo de La Albania hasta que
fue entregado por parte del Incoder, por lo que en aplicación de la sentencia
de unificación SU-217 de 2017, se reitera que al no aportarse elementos de
juicio que demuestren la forma en que el proyecto de infraestructura vial
Pacífico Tres podría afectarlos y atentar contra lugares relevantes para su
cosmovisión, mitos, ritos, modo de producción, subsistencia o el desarrollo de
sus festividades, se negará el derecho a la consulta previa de las comunidades
agenciadas”.
[141]
Para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres dentro del tiempo propuesto,
el concesionario, trabaja simultáneamente en 5 tramos por unidades funcionales,
a saber: Unidad funcional 1 - tramo La Virginia – Asia;   Unidad funcional 2
-variante de La Tesalia; Unidad funcional 3- La Manuela - Tres Puertas – Irra;
Unidad funcional 4:- tramo Irra - La Felisa; Unidad funcional 5- tramo La
Felisa - La Pintada.
[142]
El artículo 1° de la Constitución, define a Colombia como una democracia
participativa; el artículo 2°, establece como una de las finalidades del Estado
la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y
el artículo 40, garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso de los
distintos mecanismos de participación democrática.
[143]
La Sentencia C-150 de 2015 MP. Mauricio González Cuervo resaltó que la
participación es el “eje medular del ordenamiento
constitucional vigente” y por lo tanto, genera
varios deberes para el Estado tales como: “(i) el deber del Estado de
abstenerse de adoptar medidas de cualquier tipo que impidan el libre ejercicio
de la participación por parte de ciudadanos y organizaciones sociales, (ii) el
deber de adoptar medidas de todo tipo que eviten que las autoridades públicas o
los particulares interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en
cuyo ejercicio se manifiesta la participación y (iii) el deber de implementar
medidas que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de
participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en
los niveles de protección alcanzados”.
[144]
Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “En este orden
de ideas, el deber de adelantar los procesos de consulta previa constituye una
expresión y desarrollo del artículo 1° de la Constitución, que define a
Colombia como una democracia participativa; del artículo 2°, que establece como
una de las finalidades del Estado la de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan; del artículo 7°, que reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación; del artículo 40, que garantiza el
derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de
participación democrática; y finalmente, del artículo 70, que considera a la
cultura como fundamento de la nacionalidad”;   Sentencia C-187 de 2011, MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[145]
Ley 21 de 1991
[146]
“La participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación
con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el
hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la (…) tiene una significación mayor por los altos
intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.” SU-039 de 1997 M.P.
Antonio Barrera Carbonell
[147]
Cuando las medidas (i) traten de efectos en el territorio ancestral y al uso
del suelo o a la extracción de recursos naturales establecidos en el artículo
330 de la Carta; (ii) se trate de una disposición que afecta negativa o
positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos
definitorios de su identidad(ver Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria
Calle Correa; sentencia C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); (iii) modifica su situación
o posición jurídica (ver Sentencia C-077 de 2017, MP. Luis Ernesto Vargas
Silva); (iv) su objeto principal [de la regulación] es una o varias comunidades
étnicas o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de
1989 de la OIT; (v) cuando medidas generales tienen mayores efectos en las
comunidades indígenas que en el resto de la población, o regula materias
relacionadas con la identidad de las mismas, por lo que puede generarse bien
una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión
legislativa relativa que las discrimine. (ver también las sentencias Sentencia
C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez en reiteración de las
sentencias C-366 de 2011 y C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
Sentencias C-063 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en reiteración de
la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.)
[148]
Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[149]
Convenio 169 de la OIT, artículo 15
[150]
Convenio 169 de la OIT, artículo 16
[151]
Convenio 169 de la OIT, artículo 17
[152]
Desde la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte
Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas, que se
encuentran en situación de vulnerabilidad es imprescindible desde el punto de
vista constitucional, “debido, entre otras razones, a (i) la existencia de
patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus
derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma
de ver el mundo, su organización social, sus modos de producción y su
concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de los recursos
naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en
sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha
generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones
de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores
estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación
económica, política, geográfica y social que, por regla general, enfrentan como
grupos minoritarios” Ver Sentencia 376 de 2012 M.P. María Victoria Calle
Correa
[153]
M.P. Antonio Barrera Carbonell
[154]
“Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de
los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y
respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de
vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar
la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los
territoriales” Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa
[155]
La consulta previa
busca, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de
las decisiones que deba adoptar la autoridad sobre su territorio y que la
misma, en la medida de lo posible, sea acordada o concertada. Sentencia
SU-039 de 1997: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.”
[156] SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, adicionalmente la
Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa indica que “la
consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general,
representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en
los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos,
particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos
y participación.”
[157]
Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa
[158]
Al respecto ver Sentencia C-077 de 2017 referente a lo establecido en la
Sentencia T-661 de 2015.
[159]
Al respecto ver Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de
2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-376/12 (M.P. María Victoria Calle
Correa) y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[160]
M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio
[161]
Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, se expresó: “La manera en
la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser
definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o
afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente
orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en
particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las autoridades
realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus
intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará
el proceso consultivo” Ello, en la medida en que la flexibilidad
establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos
procesos, así lo exige: “los procesos de consulta previa no podrán responder
a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues
para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo
dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de
consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos
indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que
hubieren desarrollado.”
[162]
Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[163]
Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez que reitera lo dicho
en las sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil  y C-891 de 2002: “Esto
significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información
apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos
indígenas y tribales. Así mismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera
que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben
emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que
están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos”.
[164]
Sentencia T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en reiteración de la
sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa: “(v) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social”.
[165]
Sentencia T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva “Por último, debe tenerse
en cuenta que el consentimiento al que deben conducir las consultas debe ser
libre, previo e informado. Esto implica que deba conseguirse sin recurrir a
ningún tipo de coerción, intimidación o manipulación; que deba buscarse con
suficiente antelación y que involucre el suministro de información suficiente y
veraz”.
[166]
Sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria
Calle Correa adicionalmente la sentencia C- 371 de 2014 MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub  indica que actuar bajo este principio “significa que los procesos no deben ser manipulados y
que debe existir un ambiente de confianza y claridad, para lo cual es necesario
que los participantes sean dotados de información suficiente y oportuna”
[167] Sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa Adicionalmente, la Sentencia C-389 de
2016 M.P. María Victoria Calle Correa precisó el concepto de participación en
el siguiente sentido: “Desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden
sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de
las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la
incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los
escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa
frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el
consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial”
[168]
Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell:  “cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena”.
[169] la Corte ha entendido que son inadmisibles los
mecanismos que: (i) comprendan la simple notificación de la medida; (ii) sean
posteriores a la adopción de la normativa o acto administrativo; (iii) se
realicen con con individuos u organizaciones que no han sido delegados por las
autoridades tradicionales de las comunidades a quienes les afecta la medida “ni
las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o
apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a
las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas” Sentencia C-461 de
2008.
[170]
Dado que el proyecto no reconocía expresamente que desarrollara el Convenio 169
de la OIT, pero a raíz de la declaratoria de utilidad pública del mismo se
abordaron de manera directa diálogos con la comunidad.
[171] “No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o
notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan
las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o
acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y
la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.”
sU-039 de 1997.
[172]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[173]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En el
caso en concreto, los resguardos indígenas Chidima-Tolo y Pescadito, de la
comunidad Embera – Katío, localizados en el municipio de Acandí, Chocó,
solicitaron la protección del derecho a la consulta previa por “la
intervención que se proyecta en parte de sus territorios para la ejecución de
obras de infraestructura y explotación de recursos naturales, a saber: (a) los
trabajos correspondientes a la construcción de una carretera que atravesaría
los resguardos; (b) el proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y
Panamá; y (c) los trámites relativos a la concesión para explotación de oro”.
[174]
Al respecto la sentencia T-129 de 2011 estableció que “una vez verificado
que no se realizó la consulta la Corte ha ordenado mayoritariamente, ante la
gravedad de las problemáticas estudiadas, la suspensión de los proyectos u
obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de
comunidades étnicas. Esto hasta que no se garantice el derecho a la consulta
previa. Del mismo modo, recientemente se ha ordenado la búsqueda del
consentimiento libre, previo e informado (…)”.
[175]
En esta oportunidad la Corte estudió el caso del resguardo indígena de
Cristianía, ubicado en jurisdicción del Municipio de El Jardín, Antioquia, el
cual se veía afectado por la ampliación, rectificación y pavimentación de la
carretera que de Remolinos conducía a Jardín en continuación de la
"troncal del café". El fallo concedió el amparo solicitado y ordenó “que
se mantenga la suspensión de las labores de ampliación de la carretera
Andes-Jardín en el tramo que corresponde a la zona afectada, (Km 5+150 a Km
6+200) hasta tanto se hayan hecho los estudios de impacto ambiental y tomado
todas las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la
comunidad (…)”.
[176]
La Corporación revisó la decisión de la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia, por medio de la cual expidió una certificación que negó
la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un Pozo
petrolero, por lo que con fundamento en ella el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial le concedió a ECOPETROL S.A. licencia
ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en general
adelantar trabajos exploratorios en la vereda El Progreso, Municipio de Tibú,
Norte de Santander. La Corte, concedió el amparo y ordenó, entre otros asuntos:
“(i) la suspensión de los trabajos, hasta que culminara el proceso de
consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia,
con miras a dar cuenta de la presencia de pueblos indígenas en la zona de
influencia del Pozo Álamo 1; y (ii) que solo podrían reanudarse si el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, atendiendo a los resultados de la
consulta, así lo dispusiere”. (Subrayado fuera de texto)
[177]
Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria
Calle Correa
[178]
Sentencia SU-097 de 2017 M.P. María Victoria
Calle Correa
[179]
Sentencia T-416 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo “tan solo se
demostró la existencia de un traslape en la unidad funcional 2 del predio El
Encanto perteneciente al resguardo de La Albania (…).”