T-092-16
Sentencia T-092/16
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Presupuestos
para la procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela por su naturaleza
residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo para reclamar
derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede excepcionalmente esta
acción constitucional, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la
madre gestante o la madre y su hijo recién nacido, quienes por su condición de
indefensión, requieren de una especial asistencia y protección por parte del
Estado.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional
especial
(i)Existe una obligación general y
objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado;
(ii) esa protección se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles
discriminaciones en el ámbito laboral como consecuencia de su estado de
gravidez o maternidad (entiéndase periodo de lactancia); (iii) el valor que
tiene la vida en nuestro ordenamiento constitucional impone el deber al Estado
de proteger no solo a la mujer como gestadora de vida, sino también al
naciturus y al que acaba de nacer; y (iv) la protección a la madre embarazada o
en periodo de lactancia garantiza además la salvaguarda de la familia como
institución base de la sociedad.
MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección en disposiciones
de derecho internacional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales
fijadas en sentencia SU070/13
CONOCIMIENTO
DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es
requisito para la protección de la mujer embarazada sino para determinar el
grado de protección
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es
aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se
tenga o la modalidad del contrato
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis
fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Inaplicación de los requisitos legales
como medida de protección constitucional de la mujer después del parto
Corresponde al Estado garantizar la
especial asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del
parto (art. 43 CP), así como del recién nacido (art. 50 CP). De ahí que, en la
legislación laboral se hayan incluido medidas de protección tales como la
licencia de maternidad, prestación que consiste en un receso remunerado a favor
de la madre que acaba de dar a luz, para que se recupere del parto y se
encargue del cuidado del hijo que acaba de nacer. Con base en la normatividad vigente, el reconocimiento de la
licencia de maternidad por parte de la EPS a la que se encuentre afiliada la
mujer gestante o lactante, está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos
legales, a saber: (i) que la trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación; (ii) que su empleador o
ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud, por lo menos cuatro de los
seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. En cuanto al requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida
durante toda la etapa de gestación para el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad, esta Corte ha reiterado su jurisprudencia en el sentido que:
“el incumplimiento [del requisito aludido] no debe tenerse como justificación
para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse
de acuerdo con las circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de
esta forma, cuando el juez constitucional
constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha
cotizado razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia específica, y
existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los
derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”.
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación
con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el
periodo de gestación
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con
el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo
de gestación
Una entidad promotora de salud viola el
derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social de una mujer y de
su hijo recién nacido, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de
maternidad, porque la peticionaria no cumplió el requisito de que las semanas
cotizadas deben ser iguales a las de gestación.
Referencia: expedientes
T-5.123.820, T-5.184.324 y T-5.189.266
Acciones de
tutela interpuestas por María Alejandra Alvarado Flórez contra Helicol S.A.S.
(T-5.123.820); Andrea Stefania Encizo Lozano contra Nueva EPS (T-5.184.324); y Adriana
María Medina Rondón contra el Hotel Dayamar (T-5.189.266).
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero
de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
Los expedientes que se estudian a
continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto
del 28 de octubre de 2015, proferido por la Sala de Selección Número Diez de
esta Corporación.
I.
ANTECEDENTES
1. En dos de los casos acumulados, las
señoras María Alejandra Alvarado Flórez (T-5.123.820) y la señora Adriana María
Medina Rondón (T-5.189.266), interpusieron,
a nombre propio, acciones de tutela contra Helicol S.A.S. y el Hotel Dayamar, respectivamente,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
debido proceso, salud, trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, como
consecuencia de la terminación de los contratos de trabajo a término indefinido
y prestación de servicios, sin la autorización
de la respectiva autoridad laboral, pese a estar en estado de gestación y, en el
caso de la señora Alvarado, encontrarse además en condición de debilidad
manifiesta por razón de su enfermedad.
1.1. Frente a lo anterior, las accionantes
solicitaron al juez de tutela ordenar su reintegro, el pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta cuando se
haga efectiva su reincorporación, de la indemnización por despido sin el cumplimiento
de requisitos legales y de la licencia de maternidad.
2. En el otro caso, la señora Andrea
Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324) interpuso acción de tutela contra la Nueva
EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
salud, a la vida y a la seguridad social, con ocasión de la negativa de la
accionada de pagar la licencia de maternidad,
bajo el argumento de que las semanas cotizadas por ésta, son inferiores al
periodo de gestación. En consecuencia, la accionante solicitó el pago de
la prestación aludida.
A. Expediente T-5.123.820
1. La demanda de tutela
1.1.
El 15 de mayo de 2006, la señora María Alejandra Alvarado Flórez suscribió
contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para
desempeñar el cargo de auxiliar[1].
1.2.
El 23 de febrero de 2015, Helicol S.A.S. terminó el contrato de trabajo sin
justa causa, pagando la correspondiente indemnización a la accionante[2].
1.3.
Mediante oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y año,  la
accionante informó al empleador que a la fecha tenía un embarazo “de edad gestacional
de 4 semanas 6 días”, además, que “no había notificado a la empresa de
[su] estado en razón a que no sabía de [su] estado de gravidez”[3].
1.4.
Alegó que fue vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, porque
la empresa accionada terminó el vínculo laboral sin pedir autorización a la
oficina de trabajo, pese a que estaba embarazada y se encontraba en una
condición de debilidad manifiesta, debido a que, la ARL Sura le había diagnosticado
“tendinitis de flexoextensores de puño derecho, epicondilitis media derecha”[4].
1.5.
El 26 de marzo de 2015, por requerimiento de la accionante, fue programada
audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo. Llegado el día y hora de
la diligencia, el inspector de trabajo dejó constancia de que asistió la
peticionaria y que el empleador no compareció, ni presentó excusa[5].
1.6.
Por lo anterior, pidió al juez de tutela que conceda el amparo transitorio de
sus derechos fundamentales a la maternidad, al debido proceso, a la salud, al
trabajo, a la defensa y al mínimo vital, en consecuencia, (i) que ordene a la
accionada el reintegro al cargo que venía desempeñando, acorde con su estado de
embarazo y de discapacidad y, (ii) que ordene el pago de las prestaciones
dejadas de percibir desde el despido hasta que se produzca el reintegro.
3. Respuesta de la entidad accionada y
las vinculadas
3.1. Accionado: Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.S. -Helicol S.A.S.-
Solicitó que se deniegue por improcedente
la acción de tutela, por las siguientes razones: (i) existen otros medios
ordinarios de defensa judicial idóneos, como la acción laboral de reintegro; (ii)
no existe relación de causalidad entre la terminación del contrato de trabajo y
el estado de embarazo y de salud de la accionante, pues la trabajadora informó
a la empresa accionada su estado de embarazo el 11 de marzo de 2015, es decir, 17 días después de la fecha de despido y,
además, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada para ese momento, ni
la empresa tenía conocimiento de que estaba pendiente algún tratamiento médico;
(iii) falta de prueba del perjuicio irremediable; (iv) no se cumple con la
legitimación por pasiva; y (v) el contrato de trabajo se terminó de conformidad
con lo establecido en el artículo 64 del CST, con el pago de la indemnización
por despido sin justa causa[6].
3.2. Vinculado: Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. -ARL Sura-
Manifestó que la acción de tutela es
improcedente, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la
accionante. Así mismo, informó lo siguiente: (i) que la señora Alvarado estuvo
afiliada a ARL Sura durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2008
al 9 de febrero 2015 y, (ii) que el 4 de marzo de 2014 se reportó enfermedad
laboral “epicondilitis media” y, que por ello, ha brindado los servicios
de salud que ha requerido la demandante[7].
3.3. Vinculado: Ministerio de Salud y Protección social
Solicitó que se declare improcedente la
solicitud de amparo, argumentando que no existe legitimación por pasiva de esta
entidad y que existen otros medios de defensa judicial idóneos para resolver el
asunto planteado por la accionante[8].
4. Decisiones judiciales objeto de
revisión
4.1. Primera instancia: Sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Bogotá, del 14 de mayo de 2015
Declaró improcedente la acción de tutela,
argumentando que se probó en el proceso que la empresa accionada no tenía
conocimiento sobre el estado de gravidez de la accionante, señaló que inclusive,
mediante el escrito del 11 de marzo de 2015, la misma demandante había
reconocido que al momento del despido no tenía conocimiento de su embarazo.
Manifestó que la accionante no demostró que
tuviera una pérdida de capacidad laboral o que estuviera incapacitada para el
cumplimiento de sus funciones, ni que faltaran terapias o que hubiera perdido
algunas por la terminación del contrato de trabajo. Por estas razones, concluyó
que el presente asunto debía someterse al conocimiento de la jurisdicción
laboral ordinaria, más no al trámite excepcional de la acción de tutela.
4.2. Impugnación
La demandante reiteró los argumentos
expuestos en el escrito de tutela, especialmente, que la empresa accionada
vulneró sus derechos fundamentales, porque canceló el contrato de trabajo por
motivo de las enfermedades de origen laboral que padece, sin previa autorización
del inspector de trabajo.
Por su parte, la empresa Helicol S.A.S.
solicitó al juez de tutela de segunda instancia que confirmara el fallo del a
quo, argumentando que la terminación del contrato de trabajo no se dio por
la enfermedad de la accionante, ni mucho menos por su estado de embarazo[9],
sino por razones de orden administrativo y operativo de la compañía.
4.3. Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito, del 26 de
junio de 2015
Confirmó la sentencia de primera instancia,
considerando que no existen medios de convicción que permitan concluir que la
terminación del contrato de trabajo se dio por razón del embarazo o el estado
de salud de la demandante, por el contrario, señaló que sí existe evidencia de
que se trató de una terminación unilateral del contrato sin justa causa. Manifestó
que ante esa incertidumbre la acción de tutela se tornaba en “un mecanismo
carente de la eficacia necesaria para la búsqueda de la verdad”, pues el
término expedito para su definición resultaba insuficiente para obtener las
pruebas que permitieran verificar lo ocurrido.
5. Trámite en sede de revisión
5.1. Solicitud de insistencia.
Mediante escrito del 15 de octubre de 2015,
el Defensor del Pueblo Jorge Armando Otálora Gómez, presentó solicitud de insistencia
ante la Sala de Selección número Diez de esta Corporación, con el fin de que
fuera seleccionado el  proceso bajo estudio, por las siguientes razones: (i) se
vulneró el derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada de la actora,
en tanto, la empresa accionada terminó el contrato de trabajo sin previa
autorización del inspector de trabajo, pese a que la trabajadora se encontraba
en estado de embarazo; y (ii) los jueces de tutela de ambas instancias
desconocieron la jurisprudencia constitucional reiterada en materia del fuero
de maternidad (Sentencia SU-070/13), la cual establece que cuando el empleador
no conoce en desarrollo del contrato a término indefinido el estado de
gestación de la empleada y no aduce justa causa al momento del despido, por lo
menos, debe reconocer las cotizaciones durante el período de gestación,
reintegrar a la trabajadora, si las causas del contrato no desaparecen, y pagar
los salarios y prestaciones dejadas de percibir, la cuales serán compensadas
con las indemnizaciones recibidas por el despido sin justa causa[10].
B. Expediente T-5.184.324
1. La demanda de tutela
1.1. La señora Andrea Stefania Encizo
Lozano, de 23 años de edad[11],
es madre del menor Joan Andrés Villareal Encizo, quien nació el 22 de mayo de
2015[12].
1.2. La accionante se encuentra afiliada al
Sistema de Seguridad Social en Salud mediante la Nueva EPS, en calidad de
cotizante[13].
1.3. Afirmó que durante su estado de
gestación hizo, de manera completa e ininterrumpida, el 100% de las
cotizaciones a la Nueva EPS, sobre la base de dos salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
1.4. Informó que la Nueva EPS negó el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, comprendida entre el 22 de
mayo de 2015 y el 27 de agosto del mismo año[14],
porque “… no existe el 100% de las compensaciones a la EPS durante el
período de gestación”.
1.5. Manifestó que depende económicamente
de su trabajo y que necesita el pago de la licencia de maternidad  para garantizar
su mínimo vital y el de su hijo recién nacido.
1.6. Por esta razón, solicitó al juez de
tutela que conceda el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la vida, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, ordene a la EPS
accionada que pague a su favor la licencia de maternidad, a partir del 22 de
mayo de 2015 hasta el 27 de agosto del mismo año.
3. Respuesta de la entidad accionada y
la vinculada
3.1. Accionado: Nueva EPS
Solicitó que se denegara por improcedente
la acción de tutela. Comenzó por manifestar que del reporte histórico de
empleadores, se pudo “establecer que hubo una interrupción de la afiliación
desde el 1° de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre del 2014, lo cual indica
que no ha existido continuidad en los pagos”. De este modo, adujo que no
era procedente el reconocimiento económico derivado de la incapacidad por
maternidad, porque la afiliada no había cumplido con el requisito exigido por
la ley (Decreto 047/00, art.3, núm. 2, concordante con el Decreto 806/98,
art.63), esto es, que hubiera cotizado como mínimo por un período igual al
período de gestación. En ese sentido señaló que “los días continuos de
cotización son inferiores a los días de gestación…”[15]. Por último,
manifestó que en caso de concederse el pago de la prestación económica
mencionada, el juez de tutela disponga el respectivo recobro contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía -Fosyga-[16].
3.2. Vinculada: Secretaría de Salud Departamental del Tolima
Solicitó que no se imputara responsabilidad
alguna en su contra, porque la entidad responsable de brindar la atención
integral a la accionante era la EPS a la que se encontraba afiliada en
condición de cotizante, es decir, la Nueva EPS[17]
4. Decisión judicial objeto de revisión
4.1. Única instancia: Sentencia del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), del 4 de agosto de 2015
Negó la protección de los derechos
fundamentales invocados, al considerar que la accionante no demostró que los
mecanismos ordinarios de defensa judicial, con los que cuenta en la
jurisdicción laboral, fueran poco idóneos o ineficaces, como tampoco demostró
la existencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente la tutela
como medio transitorio de amparo.
C. Expediente T-5.189.266
1. La demanda de tutela
1.1.
El 16 de diciembre de 2014, la señora Adriana María
Medina Rondón suscribió con el Hotel Dayamar de la ciudad de Cúcuta, contrato
de prestación de servicios por el término de tres (3) meses, con el objeto de
desempeñar las tareas de recepción, manejo de caja y conservación de inventario[18].
1.2.
Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, la accionante informó a su empleador
sobre su estado de gravidez[19].
1.3.
El 16 de marzo de 2015, fecha en la que terminó el contrato, se suscribió entre
la accionante y el empleador un documento de paz y salvo, para dejar constancia
de que fueron canceladas todas las prestaciones laborales[20].
1.4.
Respecto a lo anterior, manifestó que la terminación del contrato fue sin justa
causa, que quedó sin seguro y que el empleador le adeuda las horas extras y los
bonos nocturnos.
1.5.
Por lo anterior, solicitó al juez de tutela que conceda la protección de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social,
salud y derechos de los niños, y en consecuencia, ordene el reintegro laboral y
el pago de la licencia de maternidad y demás prestaciones a las que tenga
derecho.
3. Respuesta de la entidad accionada y
la vinculada
3.1. Accionado: Hotel Dayamar
Solicitó que se declarara improcedente la
acción de tutela, por los siguientes motivos: (i) la demanda de tutela no
satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora cuenta con
otras acciones judiciales ordinarias para reclamar la protección de sus
derechos; (ii) no existe vulneración de derechos, en tanto, la no renovación
del contrato se dio por el mal desempeño laboral de la accionante, más no por
razón de su estado de embarazo[21];
y (iii) se debe negar la acción porque la demandante no aportó con la demanda
de tutela copia de la cedula de ciudadanía, sino la copia de la contraseña, “documento
que no es claro ni pleno como identificación del accionante”.
4. Decisión judicial objeto de revisión
4.1. Única instancia: Sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control
de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), del 14 de abril de 2015
Negó por improcedente la acción de tutela,
al considerar que la accionante cuenta con otros medios de defensa idóneos para
reclamar lo pretendido en esta acción constitucional, pues se trata de un
asunto contractual que debe presentarse ante la jurisdicción laboral ordinaria.
5. Actuación adelantada en la Corte
Constitucional
5.1. En desarrollo del trámite de revisión, el
magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio
que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a
estudio. Para ello, ordenó:
“PRIMERO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la señora Andrea
Stefania Encizo Lozano, quien actúa como demandante en el proceso de tutela
T-5.184.324, para que dentro del término de las veinticuatro (24) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe a esta
Sala, lo siguiente:
(i)             ¿Estuvo
vinculada laboralmente con alguna empresa durante su período de gestación
(embarazo)? En caso afirmativo, indique cómo se llama;
(ii)            Con
base en su historia clínica u otros exámenes médicos que le hayan practicado,
informe ¿Cuántas semanas duró su período de gestación (embarazo)? Para ello,
aporte los soportes correspondientes;
(iii)           ¿En
qué fecha la Nueva EPS le negó el pago de la licencia de maternidad?;
(iv)           Allegue
las pruebas que considere pertinentes para demostrar que cotizó
ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo su
período de gestación.
De
igual modo, en cuanto a su situación económica, proceda a responder:
(i)             Si
tiene personas a cargo, indicando ¿quiénes y cuántos?
(ii)            ¿Quiénes
integran actualmente su núcleo familiar, de donde derivan sus ingresos
económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?
(iii)           Si
es dueña de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, ¿cuál es
su valor y la renta que pueda derivar de ellos?
(iv)           ¿Cuál
es su situación económica actual?
Para
dar respuesta a todos los interrogantes anteriores, remita a esta Corporación,
las pruebas o soportes correspondientes. Igualmente, allegue a esta Sala la
relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación,
vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.), con los
correspondientes soportes que así lo acrediten.
SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE a la
Nueva EPS, quien actúa como demandando en el proceso de tutela T-5.184.324,
para que en el término de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente:
(i)             ¿Cuántas
semanas duró el período de gestación de la señora Andrea Stefania Encizo
Lozano?; y
(ii)            ¿Cuántas
semanas cotizó la señora Andrea Stefania Encizo Lozano durante su período de
gestación?
Para
dar respuesta a lo anterior, remita a esta Corporación, las pruebas o soportes
correspondientes.
TERCERO. Por Secretaría General de esta
Corporación, OFÍCIESE a la señora Adriana María Medina Rondón, quien actúa como
demandante en el proceso de tutela T-5.189.266, para que en el término de las
veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, aporte las pruebas que considere pertinentes para demostrar que
existió una relación de subordinación durante la ejecución del contrato
celebrado con el Hotel Dayamar.
De
igual modo, en cuanto a su situación económica, proceda a responder:
(i)             Si
tiene personas a cargo, indicando ¿quiénes y cuántos?
(ii)            ¿Quiénes
integran actualmente su núcleo familiar, de donde derivan sus ingresos
económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?
(iii)           Si
es dueña de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, ¿cuál es
su valor y la renta que pueda derivar de ellos?
(iv)           ¿Cuál
es su situación económica actual?
Para dar
respuesta a lo anterior, remita a esta Corporación, las pruebas o soportes
correspondientes”
5.2. Mediante oficio del diez (10) de febrero de 2016[22],
la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado
sustanciador la respuesta que allegó la señora Andrea Stefania Enciso Lozano
(T-5.184.324), además, informó que la Nueva EPS (T-5.184.324) y la señora
Adriana María Medina Rondón (T-5.189.266) no atendieron al requerimiento hecho mediante el auto de
pruebas[23].
5.2.1. La señora Andrea Stefania Enciso Lozano (T-5.184.324)
manifestó: (i) que su familia atraviesa una situación crítica, porque
ella no cuenta con un ingreso mensual y los recursos que obtienen para
sobrevivir son los que recibe su esposo por el trabajo ocasional de hacer
buñuelos; (ii) que su hijo Joan Andrés Villareal Encizo depende económicamente
de ella; (iii) que su esposo tiene “una discapacidad de habla”, razón
por la cual lo tiene afiliado como beneficiario al sistema de salud; (iv) que
no es propietaria de bienes muebles o inmuebles; (v) que en su periodo de
gestación estuvo vinculada con la empresa Soluciones Múltiples Efectivas; (vi)
que su periodo de gestación duró 40.5 semanas; y (vii) que la Nueva EPS negó el
pago de la licencia de maternidad el 3 de julio de 2015[24].
5.2.2. De igual modo, aportó
los siguientes documentos: (i) copia de la historia clínica expedida por la Clínica
del Tolima, el 22 de mayo de 2015, en la que consta que el embarazo duró 40.5
semanas[25];
(ii) copia de la cédula de ciudadanía de la accionante[26]; (iii) copia del registro
civil de nacimiento de su hijo Joan Andrés Vilarreal Encizo[27]; (iv) copia del formato
de novedades (POS), que  registra a la empresa Soluciones Múltiples Efectivas
como empleadora de la accionante[28];
(v) copia del oficio del 3 de julio de 2015, por medio del cual la Nueva EPS
informó a la empresa mencionada que no era posible acceder al reconocimiento de
la licencia de maternidad, porque los días continuos de cotización de la
accionante, son inferiores a los días de gestación[29]; (vi) copia del
certificado de afiliación de la accionante a la Nueva EPS, en calidad de
cotizante y como beneficiarios su hijo y su esposo, expedido el 28 de enero de
2016[30];
y (vii) copia del registro histórico de los periodos compensados por la Nueva
EPS, en el cual se evidencia que hubo aportes ininterrumpidos entre noviembre
de 2014 y mayo de 2015 (fecha del parto)[31].
II. FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 15 de octubre de 2015,
expedido por la Sala de Selección de tutela Número Diez de esta Corporación,
que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia.
2. Problemas jurídicos a resolver
Acorde con lo anterior, le corresponde a la
Sala determinar si:
2.1. ¿Se
vulneran los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada,
a la seguridad social y al mínimo vital, cuando el empleador decide terminar el
contrato de trabajo a término indefinido aplicando la figura del despido sin
justa causa o cuando finaliza el contrato de prestación de servicios por el
vencimiento del plazo pactado y por la configuración de una causal objetiva
(incumplimiento de funciones), pese a que las trabajadoras se encontraban en
estado de embarazo al momento del despido?
2.2. ¿Se vulneran los derechos al mínimo
vital y a la seguridad social de una mujer y su hijo recién nacido, cuando una
empresa promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad,
argumentando que no cotizó ininterrumpidamente
durante todo el período de gestación?
2.3. Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa
a: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección de la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y para obtener el pago de
la licencia de maternidad; (ii) las disposiciones constitucionales, legales e
instrumentos internacionales que fundamentan el derecho a la protección de la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de lactancia;
(iii) las reglas jurisprudenciales sobre la aplicación de la protección del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o
en periodo de lactancia; y (iv) la inaplicación de los
requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
como medida de protección constitucional de la mujer después del parto. En ese marco, se abordará el estudio de los casos concretos.
3.1. Procedencia de la acción de tutela
para reclamar la protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada y para obtener el pago de la licencia de maternidad. Reiteración de
jurisprudencia
3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, por regla general, las jurisdicciones de lo contencioso
administrativo o la ordinaria laboral, disponen de los medios de defensa judicial
idóneos y eficaces para reclamar el reconocimiento de prestaciones sociales o,
para procurar la protección de derechos laborales, cuya efectividad se vea
comprometida por una controversia que surja de la relación empleado-trabajador.
3.1.2. Teniendo en
cuenta lo anterior y el carácter subsidiario que la Constitución le atribuye a
la acción de tutela, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha señalado
que este medio constitucional no puede interponerse para reclamar derechos ni
prestaciones laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos de origen litigioso
que le corresponde resolver, en principio, a los jueces laborales o
administrativos, según sea el caso.
3.1.3. No obstante, de manera excepcional, la
Corte ha determinado que, la acción de tutela se despoja de su carácter
subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa principal, por lo
menos, en dos supuestos: (i) cuando la persona que reclama la protección del
derecho a la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial protección
constitucional, como el caso de las madres gestantes y de las madres y sus
hijos recién nacidos[32];
y (ii) cuando la persona que reclama el pago de una prestación social, como la
licencia de maternidad, ve comprometido su derecho fundamental al mínimo vital
y el de su hijo que acaba de nacer, por no contar con otra fuente de ingresos
que les asegure una digna subsistencia[33].
3.1.4. En síntesis, la acción de tutela por
su naturaleza residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo
para reclamar derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede
excepcionalmente esta acción constitucional, cuando se encuentran comprometidos
los derechos de la madre gestante o la madre y su hijo recién nacido, quienes
por su condición de indefensión, requieren de una especial asistencia y
protección por parte del Estado.
3.2. Disposiciones constitucionales,
legales e instrumentos internacionales que fundamentan del derecho a la
protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en
periodo de lactancia
3.2.1. En la Constitución Política, existen
diferentes disposiciones que reconocen la importancia que tiene, en un Estado
Social de Derecho, el deber de garantizar una protección especial a la
trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia.
3.2.2. En primer lugar, el artículo 13 Superior
consagra el principio y derecho constitucional a la igualdad, de acuerdo con el
cual las autoridades tienen el deber de promover “medidas a favor de
grupos discriminados o marginados” y “proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”, como es el caso de
las madres gestantes o lactantes.
3.2.3. En segundo lugar, el artículo 43 Constitucional
contiene un deber específico estatal cuando señala que la mujer “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada”.  La Corte ha entendido que este enunciado
constitucional implica a su vez dos obligaciones: “la especial protección
estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber
prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté
desempleada o desamparada”[34].
3.2.4. En tercer lugar, el artículo 53
Superior, de manera específica, establece que algunos de los principios mínimos
fundamentales que deben orientar las relaciones laborales son: la “estabilidad
en el empleo” y la “protección especial a la mujer y a la maternidad”.
3.2.5. En cuarto
lugar, de una lectura armónica del Preámbulo y de los
artículos 11 y 44 de la Constitución, se deriva que la vida es un derecho
fundamental inviolable y por ende debe ser asegurado por el Estado. Con base en
este principio, resulta evidente que a la mujer embarazada se le debe brindar
una especial protección estatal como “gestadora de vida que es”[35].
Al respecto, la Corte ha señalado que, “la protección a la mujer
trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que
se está gestando es  protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus
derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se
deriva el sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su
hijo por nacer.”[36].
3.2.6. Y en quinto lugar los mandatos
contenidos en los artículos 5 y 42 de la Carta Política[37] también han
sido considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias
a la relevancia que tiene la institución de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad[38].
3.2.7. En ese mismo sentido, a nivel infra constitucional,
existen preceptos legales en los que se establece el deber de protección de la
mujer embarazada y o en periodo de lactancia. Entre las normas más relevantes,
se encuentran:
(i) Los artículos 236 a 238 del Código
Sustantivo del Trabajo, en los que se establece el descanso remunerado para la
época del parto, en caso de aborto y durante la lactancia.
(ii) El artículo 239 del mismo estatuto, mediante
el cual se proscribe el despido de una trabajadora por motivo de embarazo o
lactancia, se establece la presunción de que el despido se ha efectuado por
motivo de embarazo o lactancia y se definen las sanciones que se imponen a
quienes incumplan la prohibición[39].
(iii) Y el artículo 240 del mismo
cuerpo normativo, el cual señala que el despido de una mujer en estado de
embarazo o lactante debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el
Alcalde Municipal, en los lugares en los que no exista inspector. Quien emita
la autorización de despido, debe constatar que la solicitud del empleador se
hizo con fundamento en alguna de las causales consagradas en los artículos 62 y
63 del Código Sustantivo y haber escuchado previamente a la trabajadora. La
infracción de lo dispuesto en esta norma genera la ineficacia del despido.
3.2.8. Ahora bien, en el ordenamiento
jurídico internacional, también existen en los Sistemas Universal e
Interamericano de protección de los derechos humanos, disposiciones normativas
en las que se han definido pautas e instituido medidas de protección frente a
las amenazas o violaciones de los derechos de las mujeres embarazadas o
lactantes. Son instrumentos internacionales relevantes para el tema en
cuestión, los siguientes:
(i)
La Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 25)[40];
(ii)
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículos 2, 6 y 10.2)[41];
(iii)
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículos 3 y 26)[42];
(iv)
la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículos 1[43]
y 24[44]);
(v)
la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer –CEDAW- (artículos 11 y 12.2)[45]
3.2.9. Con base en los fundamentos
constitucionales, legales e internacionales expuestos, es posible arribar a las
siguientes conclusiones: (i) existe una obligación general y objetiva de
protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii) esa
protección se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles
discriminaciones en el ámbito laboral como consecuencia de
su estado de gravidez o maternidad (entiéndase periodo de lactancia); (iii)
el valor que tiene la vida en nuestro ordenamiento constitucional impone el
deber al Estado de proteger no solo a la mujer como gestadora de vida, sino
también al naciturus y al que acaba de nacer; y (iv) la protección a la
madre embarazada o en periodo de lactancia garantiza además la salvaguarda de
la familia como institución base de la sociedad.
3.3. Reglas jurisprudenciales sobre la aplicación de la protección
del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo o en periodo de lactancia. Reiteración de la Sentencia SU-070/13
La Sala Plena de la Corte Constitucional
mediante la Sentencia SU-070/13[46]
unificó los diferentes criterios que venían adoptando las Salas de Revisión, respecto
de dos aspectos (i) el conocimiento del embarazo
por parte del empleador; y (ii) la alternativa laboral, bajo la cual se
encontraba trabajando la mujer embarazada. Esto, con el fin de fijar las
reglas de procedencia para la aplicación del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia y, las
medidas de protección que debe imponer el juez de tutela.
3.3.1. Conocimiento del empleador del
estado de embarazo
La Corte determinó que el conocimiento del
embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa,
pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende, en un factor de discriminación en razón del
sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más
débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en
el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un
salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del
recién nacido.
Agregó que el conocimiento del empleador
del embarazo de la trabajadora, puede darse por medio de la notificación
directa; porque se configure un hecho notorio – quinto mes de embarazo;
permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo; o conocimiento de
los compañeros de trabajo[47]
–; o cuando las circunstancias que rodearon el despido
y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo[48].
En conclusión, la Sala Plena consideró que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada o lactante no se deriva del conocimiento que tenga el empleador del
estado de embarazo, porque se trata solo de un factor que se debe tener en
cuenta para definir el grado de protección que se le va a brindar.
3.3.2. Presupuestos específicos de procedencia
de la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
gestante o en periodo de lactancia
Conforme a lo anterior, este Tribunal precisó
que la procedencia de la protección reforzada derivada del estado de embarazo,
se encuentra condicionada únicamente a la verificación de dos presupuestos: (i)
la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios,
“esta última cuando se esté frente a un contrato realidad”[49]
y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres
meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.
Unido a ello, la
Corte determinó que una vez constatados los anteriores requisitos procede la
aplicación de medidas protectoras, cuyo alcance se determina en el caso
concreto, dependiendo (i) de la modalidad de contrato y
(ii) según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo
de la empleada al momento de la desvinculación. Por
este motivo,  la Sala Plena planteó las hipótesis fácticas con las diferentes
alternativas laborales y, en consecuencia, las reglas
para adoptar medidas protectoras que materializan el amparo laboral reforzado.
A continuación, la Sala de Revisión
procederá a exponer las reglas aplicables a las modalidades de contratación que
se utilizaron en los casos objeto de estudio, a saber: contrato a término
indefinido y contrato de prestación de servicios.
3.3.2.1. Contrato de trabajo a término indefinido
Bajo esta hipótesis, las medidas de
protección se adoptan dependiendo del   conocimiento que tenía el empleador del
estado de embarazo y la invocación o no de una justa causa para el despido,
así:
1.1.
Cuando el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y
la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector
del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239
del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación[50].
1.2 Cuando
el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de
gestación de la empleada: en este evento
surgen a la vez dos situaciones:
1.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de
gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe
ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el
principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de
las mujeres embarazadas.
1.2.2
Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de
la empleada): En este caso la protección
consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las
causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de
tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones
recibidas por concepto de despido sin justa causa” (Negrita
fuera del original)
3.3.2.2. Contrato
de prestación de servicios.
Respecto de esta modalidad de vinculación, en
la Sentencia SU-070/13, la Corte consideró que:
“En el supuesto
de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación
de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que
rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está
ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de
tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un
“contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales
o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede
buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”[51], en
los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital
de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá
ser realizado por el juez de tutela.
… la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que
configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la
continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres
elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de
una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia
de un verdadero contrato de trabajo.
(…)
Con todo, en el
supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la
existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar
las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro
las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha
entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,
cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido[52].”
Conforme a lo anterior, en casos donde la
mujer embarazada o lactante estuvo vinculada bajo un contrato de prestación de
servicios, procede el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada,
siempre que el juez de tutela constate que entre el empleador y la trabajadora
no existió un contrato de prestación de servicios, sino un contrato realidad,
para lo cual es necesario verificar los elementos que constituyen una verdadera
relación laboral, estos son, salario, subordinación y prestación personal del
servicio. En el caso de que el juez compruebe la existencia del contrato
realidad, las medidas de protección serán las mismas que se aplican al contrato
a término fijo.
3.4. Licencia de maternidad: inaplicación
de los requisitos legales como medida de protección constitucional de la mujer
después del parto. Reiteración de jurisprudencia
3.4.1. De acuerdo con lo expuesto en líneas
anteriores, corresponde al Estado garantizar la especial asistencia y
protección de la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 CP),
así como del recién nacido (art. 50 CP). De ahí que, en la legislación laboral
se hayan incluido medidas de protección tales como la licencia de maternidad,
prestación que consiste en un receso remunerado a favor de la madre que acaba
de dar a luz, para que se recupere del parto y se encargue del cuidado del hijo
que acaba de nacer.
3.4.2. Con base en la normatividad
vigente, el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la EPS a
la que se encuentre afiliada la mujer gestante o lactante, está sujeta al
cumplimiento de ciertos requisitos legales, a saber:
(i)
que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud
durante todo el periodo de gestación[53],
(ii)
que su empleador o ella misma, en el caso de
las trabajadoras independientes hayan pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de
causación del derecho[54].
3.4.3. En cuanto al requisito de haber
cotizado de manera ininterrumpida durante toda la etapa de gestación para el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta Corte ha reiterado su
jurisprudencia en el sentido que:  “el incumplimiento [del requisito
aludido] no debe tenerse como justificación para negar el pago de la
licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las
circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple
completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema,
atendiendo su circunstancia específica, y existe una vulneración del mínimo
vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la
madre como del recién nacido”.[55]
3.4.5. Teniendo en cuenta lo anterior,
este Tribunal en varias ocasiones ha inaplicado la disposición legal que
establece el requisito (Decreto 47/00, art. 3 numeral 2) y ha ordenado el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pese a que la persona no
haya cotizado a la E.P.S. de manera ininterrumpida durante todo el período de
gestación.
3.4.6. En ese sentido, la Corte ha
determinado que dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la
licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional, esto, con
el fin también de salvaguardar el equilibrio económico del sistema[56]. De esta
manera, existen dos hipótesis que el juez de tutela debe considerar al momento
de ordenar el pago:
(i)
si faltaron por cotizar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se
ordena el pago de la licencia de maternidad completa,
(ii)
si faltaron por cotizar más de dos meses del
período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó [57].
3.4.7. Para lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que, con base en el principio pro homine, se
debe emplear “la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los
cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos
meses corresponden a 10 semanas”[58].
4. Solución de los casos concretos
4.1. Procedencia general de las
acciones de tutela
4.4.1. Legitimación activa: Las señoras María Alejandra Alvarado Flórez (T-5.123.820); Andrea
Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324); y Adriana María Medina Rondón
(T-5.189.266), actúan a nombre
propio como titulares de los derechos invocados, razón por la cual, se
encuentran legitimadas para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º,
Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°)
4.4.2. Legitimación pasiva. De
acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591/91 la acción de tutela procede
contra las acciones u omisiones de particulares, entre otros casos, en los
siguientes: (i) “cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación del servicio público de salud…” (Numeral
2); y (ii) “cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela” (Numeral 9).
En el marco de la legitimación por pasiva de la acción de tutela, la
Corte ha entendido que el concepto de la subordinación se refiere a “una
condición que permite a una persona una relación de dependencia con otra
persona producto de situaciones derivadas de una relación jurídica cuya fuente
es la ley, por ejemplo en el caso de los padres con los hijos, o una relación
contractual entre las partes, como el trabajador con sus empleados”[59].
En los casos concretos, la empresa Helicol
S.A.S. (T-5.123.820) y el Hotel Dayamar (T-5.189.266) fueron señalados como los
responsables de la vulneración de los derechos fundamentales invocados y
tuvieron algún tipo de vínculo contractual con las demandantes, por lo tanto,
resultan demandables en proceso de tutela.
Frente a la Nueva EPS, se trata de una empresa de carácter particular
que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de
conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está
legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
4.4.3. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la
carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y
razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos
fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que deben
presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable: (i) quienes pretendan
la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada por haber sido
despedida en estado de embarazo o en período de lactancia[60]; y (ii) quienes reclamen a través de la acción de tutela el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[61].
En los casos concretos, la Sala observa que las accionantes interpusieron
las demandas de tutela dentro de los tres (3) meses siguientes al acto que
generó la presunta vulneración; término que se considera prudente y razonable
para reclamar la protección de los derechos vulnerados.
T-5.123.820:
El 23 de febrero de 2015 terminó del contrato de
trabajo y la acción de tutela se interpuso el 29 de abril del mismo año[62].
T-5.184.324:
Afirma la demandante que el 3 de julio de 2015 la Nueva EPS negó el pago de la
licencia de maternidad y la acción de tutela fue presentada el 21 de julio de
2015[63].
T-5.189.266:
El 16 de marzo de 2015 finalizó el contrato de prestación de servicios y el 27
de marzo de 2015 se interpuso la acción de tutela[64].
4.4.4. Subsidiariedad. La Sala estima que los medios de defensa judicial dispuestos en la
jurisdicción ordinaria laboral pierden su eficacia frente a la solicitud
urgente de amparo elevada por las demandantes[65].
Esto, en razón a que (i) las accionantes gozan de una especial protección
constitucional, como consecuencia de su estado de embarazo o periodo de
lactancia; y (ii) se presume una afectación del derecho al mínimo vital no solo
de las accionantes sino también de sus hijos recién nacidos, teniendo en cuenta
factores como el despido, el no pago de la licencia de maternidad[66]
y el hecho de que afirmaron  no tener recursos adicionales que les permitan
sufragar sus necesidades básicas y las de sus hijos. Por esta razón, en los
presentes asuntos la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de
protección de los derechos fundamentales invocados.
4.2. Análisis de fondo de los casos
concretos
A. Expediente T-5.123.820
1. La señora María Alejandra Alvarado Flórez
suscribió, el 15 de mayo de 2006, contrato de trabajo
a término indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para desempeñar el cargo de
auxiliar. El 23 de febrero de 2015, el empleador terminó unilateralmente el
contrato de trabajo bajo la causal de despido sin justa causa, por lo cual pagó
a la trabajadora la indemnización correspondiente[67].
2. Finalizado el contrato de trabajo, mediante
oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y año, la
accionante notificó al empleador que tenía un embarazo de cuatro (4) semanas y
seis (6) días e indicó que no había informado antes de su condición porque no
tenía conocimiento de la misma[68].
3. La empresa Helicol S.A.S. alegó que no
procede la protección reclamada, por cuanto no existe relación de causalidad
entre la terminación del contrato de trabajo y el estado de embarazo y de salud
de la accionante, pues la trabajadora informó a la empresa accionada su estado
de embarazo el 11 de marzo de 2015, es decir 17 días después de la fecha de
despido y, además, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada, ni la
empresa tenía conocimiento de que estaba pendiente algún tratamiento médico.
Unido a ello, indicó que el contrato de trabajo se terminó de conformidad con
lo establecido en el artículo 64 del CST, con el pago de la indemnización por
despido sin justa causa.
4. Frente a lo anterior, los jueces de
tutela de ambas instancias consideraron que la acción de tutela era
improcedente, porque (i) se demostró que la empresa accionada no tenía
conocimiento sobre el estado de gravidez de la accionante y, (ii)  no se comprobó
que la trabajadora tuviera una pérdida de capacidad laboral o que estuviera
incapacitada para el cumplimiento de sus funciones, ni que faltaran terapias o
que hubiera perdido algunas por la terminación del contrato de trabajo.
5. Con base en lo anterior, corresponde a
la Sala resolver si ¿Se vulneran los derechos a
la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social
y al mínimo vital, cuando el empleador decide terminar el contrato de trabajo a
término indefinido por el vencimiento del plazo pactado y por la configuración
de una causal objetiva (incumplimiento de funciones), pese a que las
trabajadora se encontraban en estado de embarazo al momento del despido?
6. La Sala anticipa la respuesta al
problema jurídico planteado, en el sentido que, contrario a lo sostenido por la
accionada y por los jueces de tutela de ambas instancias, es claro que existe
una vulneración de los derechos invocados por la accionante y, por lo tanto, procede
a favor de la actora la protección del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada. Esto es así por las siguientes razones:
6.1. Como quedó anotado, para dar
aplicación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer gestante o
lactante, en el fallo SU-070 de 2013 la Corte puntualizó los presupuestos que
dan lugar a la aplicación del fuero de maternidad, a saber:
(i) La existencia de una relación
laboral o de prestación de servicios, esta última cuando se esté frente a un contrato realidad. De acuerdo con la copia del
contrato a término indefinido allegado por la accionante[69], se constata
que entre ella y la empresa Helicol S.A.S., existió una relación laboral desde
el 15 de mayo de 2006 hasta el 23 de febrero de 2015, la cual fue terminada de
manera unilateral por el empleador argumentando despido sin justa causa.
(ii) Que la mujer se encuentre en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de la prestación de servicios. De la valoración
conjunta del contrato a término indefinido, que estuvo vigente hasta el 23 de
febrero de 2015; el oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes
y año, mediante el cual la actora informó a Helicol S.A.S que tenía un embarazo
de cuatro (4) semanas y seis (6) días; y los resultados de las pruebas de
embarazo que demuestran la veracidad de la información suministrada por la
accionante al empleador en el oficio referido[70],
se tiene que efectivamente la señora Alvarado Florez estaba embarazada al
momento de la terminación del contrato, pues fue desvinculada, aproximadamente,
al cabo de tres (3) semanas de gestación.
6.2. Con base en
lo anterior, la Sala concluye que la accionante tiene derecho a la protección
de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o en periodo de
lactancia. Por lo tanto,
a continuación procederá a aplicar la regla jurisprudencial en cuanto a las
medidas de protección establecidas para los contratos a término indefinido.
6.2.1. Medidas de protección aplicables a los
contratos de término indefinido cuando el empleador no aduce justa causa y no
conoce del estado de embarazo.
6.2.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia
decantada en esta providencia[71],
esta Corte ha establecido que en tratándose de contratos a término indefinido,
cuando el empleador no conozca del estado de embarazo y no haya invocado justa causa
para el despido, la “protección consistiría mínimo en el reconocimiento de
las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen,
lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el
pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán
compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa
causa”.
6.2.1.2. La Sala
considera que los supuestos fácticos del caso concreto se enmarcan en la
hipótesis expuesta, debido a que, primero, el empleador no adujo justa causa para el despido
(terminó el contrato a término indefinido invocando la causal de despido sin
justa causa) y segundo, no tenía conocimiento del estado de embarazo (la
accionante reconoce expresamente que había informado antes de la terminación
del contrato sobre su estado de embarazo, debido a que no tenía conocimiento
del mismo[72]).
6.2.1.3. En
consecuencia, Sala de Revisión, dictará las siguientes medidas de protección:
- Primero, ordenará el reconocimiento de la licencia
de maternidad, como medida sustituta al pago de las cotizaciones[73];
- Segundo, ordenará que proceda a reintegrar, a la
demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o
superior al que venía desempeñando cuando se le despidió, acorde con su estado
de salud actual.
Lo anterior, en
razón a que puede colegirse que las causas del contrato laboral no han
desaparecido. A esta conclusión arriba la Sala a partir de los siguientes
elementos de  juicio: (i) el hecho de que el contrato se haya terminado bajo la
causal de despido sin justa causa; (ii) la accionada no hizo manifestación
alguna en el sentido de que hayan desparecido las causas que dieron origen al
contrato; (iii) la modalidad contractual mediante la cual se encontraba
vinculada la trabajadora (contrato a término indefinido) y los aproximadamente nueve
(9) años que llevaba desempeñando funciones al interior de la empresa, sugieren
que el cargo no tiene un carácter transitorio sino una vocación de permanencia
dentro de la empresa, contrario a lo que ocurre en otras alternativas
laborales, por ejemplo, el contrato a término fijo o por labor u obra
contratada; y (iv) las funciones del cargo que ocupaba la accionante como auxiliar[74],
guardan relación directa con el desarrollo del objeto principal de la empresa[75].
Tercero, por las razones anotadas, ordenará también el
pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la
terminación del contrato hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.
6.2.1.4. Para lo
anterior, respecto de la indemnización recibida por la actora en razón a la
terminación sin justa causa del contrato de trabajo, la Sala dispondrá que el
empleador puede hacer las compensaciones o cruces de cuentas con las sumas que
pagó por este concepto. Además, no procederá ordenar la indemnización prevista
en el artículo 239 del CST, porque no se encontró demostrado el cumplimiento del
requisito del conocimiento del estado de embarazo.
6.2.1.5. Finalmente,
vale mencionar que a partir de los elementos aportados al proceso de tutela, la
Sala no puede afirmar con grado de certeza que, la terminación del contrato de
trabajo se dio como consecuencia de las enfermedades que padece el accionante.
Por lo tanto, se estima pertinente que la señora Alvarado Flórez someta, si así
lo desea, la solicitud de reconocimiento de las indemnizaciones
correspondientes por este asunto particular a la jurisdicción ordinaria laboral.
B. Expediente T-5.843.324
1. De las pruebas allegadas al expediente
esta Sala observa que la señora Andrea Stefania Encizo Lozano se encuentra
afiliada a la Nueva EPS, como cotizante dependiente y su ingreso base de
cotización es de un salario mínimo[76].
2. La actora dio a luz a su hijo el día 22
de mayo de 2015, por lo que la Nueva EPS expidió la respectiva incapacidad por
licencia de maternidad, con fecha de iniciación del 22 de mayo de 2015 y fecha
de terminación del 27 de agosto del mismo año[77].
3. Ante la solicitud de pago de la licencia
de maternidad, la entidad accionada, mediante oficio del 3 de julio de 2015, negó
lo pedido, argumentando que “los días continuos de cotización [eran]
inferiores a los de gestación”. En ese sentido, indicó que los días de
gestación fueron 280, mientras que los días cotizados ininterrumpidos fueron apenas
210.
4. La EPS accionada citó dos disposiciones
legales con el fin de fundamentar su negativa: primero, el artículo 3, numeral
2, del Decreto 047 del 19 de julio de 2000, mediante el cual se fijan los
períodos mínimos de cotización para acceder a la licencia por maternidad, en
los siguientes términos: “Para acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de
afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo
su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos
previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión (…)”. Y segundo, concordante con la norma anterior,
el artículo 63 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998, de acuerdo con el cual,
“el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de
maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un periodo
igual al periodo de gestación”.
5. Por su parte, el juez de tutela de única
instancia, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales
invocados, básicamente porque la acción de tutela no cumplía con el requisito
de subsidiariedad.
6. De acuerdo con lo anterior, le
corresponde a la Sala resolver si ¿se vulneran los derechos al mínimo vital y a
la seguridad social de una mujer y su hijo recién nacido, cuando una empresa
promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad, argumentando que
no cotizó ininterrumpidamente durante todo el período de gestación?
6.1. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterativa al sostener que el requisito de cotización
durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento
suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con
dicha negativa se vulnera el derecho al mínimo vital de la madre y del recién
nacido. Por esta razón, este Tribunal ha establecido que, para salvaguardar los
derechos de estos sujetos de especial protección constitucional, la EPS deberá
hacer el pago de manera total o proporcional de la licencia de maternidad,
dependiendo del número de semanas cotizadas al sistema[78].
6.2. En esa medida, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación[79],
en los eventos en que se haya dejado de cotizar menos de dos meses (10 semanas),
procederá el pago completo de la licencia y en los casos en que se haya dejado
de cotizar más de 2 meses (once o más semanas), procederá el pago proporcional
de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la
duración del periodo de gestación.
6.3. A partir de los hechos probados en el
proceso de tutela y con base en el precedente constitucional respecto del
requisito de cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación, la
Sala considera que la
Nueva EPS vulneró el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad
social de la señora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo recién nacido, al
haber negado el pago de la licencia de maternidad, porque no cumplió con el
requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, pese
a que cotizó por lo menos 210 de los 280 días, que duró el embarazo.
6.4. Por lo anterior, la Sala considera procedente
inaplicar las citadas disposiciones legales, para en su lugar, conceder el
amparo del derecho fundamental al mínimo vital  y a seguridad social de la
accionante y de su hijo recién nacido[80].
6.4.1. En consecuencia, ordenará a la Nueva
EPS que realice el pago de la licencia de maternidad de manera completa, en
razón a que, las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que en el
caso de la accionante se registran cotizaciones por al menos 30.5 semanas (210
días o 7 meses) de las 40.5 semanas (280 días o 9.3 meses) que duró el periodo
de gestación[81];
en otras palabras, solo le faltaron 10 semanas (2 meses) para cumplir la
totalidad del tiempo mínimo requerido por la norma[82].
6.5. Finalmente, es importante precisar
que, por expresa disposición legal, (literal a del art. 157[83], arts. 207[84]
y 218[85]
de la Ley 100 de 1993, art. 2° del Decreto 2280 de 2004[86] y el art. 4°
del Decreto 4023 de 2011[87]),
el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- es el obligado a cubrir la
prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las
E.P.S., que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los
dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan
con los requisitos del régimen [contributivo o subsidiado] o que exista
por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia”.[88]
Por esta razón, la Nueva EPS tendrá la posibilidad de repetir contra el FOSYGA
por concepto de pago total de la licencia de maternidad[89].
C. Expediente T-5.189.266
1. El 16 de
diciembre de 2014, la señora Adriana María Medina Rondón celebró contrato de
prestación de servicios con el Hotel Dayamar, para desempeñar las tareas de
recepcionista. Este contrato tenía
un término de tres (3) meses –hasta el 16 de marzo de 2015. Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, en vigencia del
contrato aludido, la accionante informó al empleador sobre su estado de embarazo.
2.
El 16 de marzo de 2015, el contrato de prestación de servicios fue terminado y
no renovado por el empleador. Motivo por el cual, la accionante suscribió un
documento de paz y salvo, para dejar constancia de que fueron canceladas todas
las prestaciones derivadas del contrato.
3.
Por lo anterior, la accionante solicitó al juez de tutela ordenar su reintegro
laboral, el pago de la licencia de maternidad y demás prestaciones a las que
tenga derecho.
4. Por su parte, el Hotel Dayamar manifestó
que no existe vulneración de derechos, en tanto, la no renovación del contrato
se dio por el mal desempeño laboral de la accionante, más no por razón de su
estado de embarazo. En ese sentido, la accionada aportó tres (3) declaraciones
rendidas ante notaría, por personas que afirmaron les constaba la ejecución del
contrato de prestación de servicios y el incumplimiento de los deberes por
parte de la contratista (accionante). De este modo, solicitó que se declarara
improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
5. El juez de tutela de única instancia,
negó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la accionante
cuenta con otros medios de defensa judicial para dirimir este asunto de
carácter contractual.
6. De acuerdo con lo anterior, la Sala debe
determinar si se vulneran los derechos al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, cuando el
empleador decide terminar el contrato de prestación de servicios, alegando justa
causa, pese a que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo al momento
del despido.
6.1. Para responder al problema jurídico
planteado y acorde con las consideraciones expuestas, la Sala procede a
verificar en el caso concreto si se cumplen o no los requisitos jurisprudenciales
definidos en la Sentencia SU-070/13, sobre la procedencia de la protección del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de
lactancia, en contratos de prestación de servicios.
(i) La existencia de una relación
laboral o de prestación de servicios, esta última cuando se esté frente a un contrato realidad.
6.1.1. En criterio de la Sala Plena de esta
Corporación, en casos donde la mujer embarazada o lactante estuvo vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios, le corresponde al juez de
tutela analizar las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar si
bajo dicha modalidad contractual, se está ocultando una verdadera relación
laboral. Para ello, deberá el juez verificar si están presentes los elementos
del “contrato realidad”, a saber: salario, subordinación y prestación personal
del servicio. Luego, una vez demostrada la existencia del contrato realidad, deberá
aplicar las reglas o medidas de protección derivadas del contrato a término
fijo.
6.1.2. En aquellos casos, en los que no
resulta posible comprobar los elementos del contrato realidad o no existe
claridad sobre la naturaleza de la relación laboral, la Corte ha resuelto
declarar improcedente el amparo para que el asunto sea sometido por la
demandante a la jurisdicción ordinaria laboral. A manera de
ejemplo, en la Sentencia SU-070 de 2013 se declaró improcedente una demanda de
tutela porque a juicio de la Sala Plena, no quedó clara la naturaleza de la
relación laboral que existía entre la trabajadora y la fundación accionada
(caso # 4); y en la Sentencia T-148 de 2014, mediante la cual se reitera la
sentencia de unificación precitada, la Sala Segunda de Revisión se abstuvo de
decretar, en dos de las casos acumulados, las medidas de protección
correspondientes a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada,
porque no había claridad de la naturaleza de la relación laboral, ni se
demostró la configuración de los elementos del contrato realidad[90].
6.1.3. Descendiendo
al caso bajo estudio, de los elementos probatorios
allegados por las partes al proceso de tutela, se tiene lo siguiente: (i) en la
demanda de tutela la accionante no cuestionó la naturaleza del contrato de
prestación de servicios, ni adujo razones por las cuales se podría tratar de un
contrato realidad; (ii) por el contrario, en la copia del contrato de
prestación de servicios, aportado por la accionada, se advierte la ausencia de
un horario de trabajo y de cláusulas  que estipulen algún tipo de
subordinación; (iii) en sede de revisión, la Corte requirió a la accionante
para que “aporte las pruebas que considere
pertinentes para demostrar que existió una relación de subordinación durante la
ejecución del contrato celebrado con el Hotel Dayamar”, sin embargo, no se recibió respuesta alguna; (iv) en cambio la
accionada, con la contestación de la demanda, aportó declaraciones
extraprocesales rendidas de manera independiente, por el contador, un cliente
del establecimiento y un tercero, en las que bajo gravedad de juramento, afirmaron
que se ejecutó entre las partes un contrato de prestación de servicios (sin
horarios y sin salario) y que la contratista faltó a los deberes consagrados en
el contrato.
6.1.4. A partir de un análisis conjunto
de las pruebas relacionadas, es posible concluir que en esta oportunidad no existen elementos probatorios
que conduzcan a comprobar que bajo el contrato de prestación de servicios
celebrado entre la accionante y el Hotel Dayamar, se haya ocultado una
auténtica relación laboral, en tanto, no se logró demostrar, pese a las pruebas
solicitadas en sede de revisión, la presencia de la subordinación, como
elemento estructural del contrato realidad.
6.1.5. De esta
manera, la Sala considera que, al no cumplirse con el requisito consistente en
“la existencia de una
relación laboral o de prestación, esta última cuando se esté frente a un
contrato realidad”, no resulta procedente en el caso concreto impartir
medida de protección alguna.
6.1.6. Por último, sin perjuicio de lo
anterior y en atención a la jurisprudencia constitucional[91], advierte la
Sala que la accionante podrá acudir a la jurisdicción ordinaria para ventilar
sus pretensiones laborales, escenario propicio para que la peticionaria o el
juez competente recauden el material probatorio necesario para comprobar o no
la existencia de un contrato realidad.
III.
CONCLUSIÓN.
1. Síntesis de los casos.
1.1. Caso A. (T-5.123.820). La señora María Alejandra Alvarado
Florez interpuso acción de tutela contra la empresa Helicol S.A.S., por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
maternidad, al debido proceso, a la salud, al trabajo, a la defensa y al mínimo
vital, como consecuencia de la terminación del contrato
de trabajo a término indefinido, bajo la causal de despido sin justa causa,
pese a que se estaba embarazada y padecía de enfermedades de origen laboral.
1.1.1. La Sala de Revisión concede el
amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a
la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su hijo recién
nacido, en razón a que se cumplen los requisitos establecidos en la Sentencia
SU-070/13 para decretar las medidas de protección que se derivan del fuero de
maternidad. En particular, cuando el empleador finaliza el contrato de trabajo
a término indefinido, no invoca justa causa y no conoce del estado de gravidez
de la trabajadora.
1.2. Caso B. (T-5.843.324).
La señora Andrea Stefania Encizo Lozano interpuso
acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar vulnerados sus derechos  al
mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social, como consecuencia
de la negativa del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento que  “los
días continuos de cotización [eran] inferiores a los de gestación”.
1.2.1. La Sala de Revisión concede el
amparo de los derechos al mínimo vital y la seguridad social de la accionante y
de su hijo recién nacido, en razón a que, no es una razón aceptable
constitucionalmente que las EPS nieguen el pago de la licencia de maternidad,
argumentando que no se cotizó de manera ininterrumpida durante todo el periodo
de gestación, cuando la trabajadora demuestra que aportó de manera razonable al
sistema de salud durante su embarazo.
1.3. Caso C. (T-5.189.266). La señora Adriana María Medina Rondón interpuso
acción de tutela contra el Hotel Dayamar, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a
la seguridad social, a la salud y los derechos de los niños, como consecuencia
de la terminación y no renovación del contrato de prestación de servicios, por el
vencimiento del plazo pactado y la configuración de una causal objetiva (incumplimiento
de funciones), pese a que estaba embarazada.
1.3.1. La Sala de Revisión declara
improcedente la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de embarazo, en razón a que, no se demostró que bajo la figura
del contrato de prestación de servicios, se hubiera ocultado una verdadera
relación laboral.
2. Decisiones
2.1.
Caso A. (T-5.123.820) (i)
Revocar la sentencia de tutela de segunda instancia, que confirmó el fallo de
primera instancia, que a su vez, declaró improcedente la solicitud de amparo;
(ii) tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer embarazada, a la salud y a la seguridad social de la accionante y de
su hijo recién nacido; (iii) ordenar a la
accionada que efectúe el pago de la licencia de maternidad a favor de la señora
María Alejandra Alvarado Florez; que proceda a
reintegrar, a la demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al que venía desempeñando cuando
se le despidió, acorde con su estado de salud actual; y efectúe el pago de los
salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido
hasta el momento que se haga efectivo el reintegro. Procederá igualmente el
cruce de cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de
indemnización por despido sin justa causa.
2.2. Caso
B. (T-5.843.324). (i) Revocar
la sentencia de tutela de única instancia, que negó la protección de los
derechos invocados: (ii) tutelar los derechos al minimo vital y a la seguridad
social de la accionante y de su hijo recién nacido; (iii) ordenar a la EPS
accionada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de esta sentencia, efectúe a favor de la accionante el pago total de la
correspondiente licencia de maternidad, en los términos señalados en la parte
motiva de la presente providencia.
2.3. Caso C. (T-5.189.266).
Confirmar las sentencia de tutela de única
instancia que denegó por improcedente la protección de los derechos
fundamentales invocados por la accionante.
3. Reglas de decisión.
3.1. Procede la
protección reforzada derivada de la maternidad cuando se demuestre, sin alguna
otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación, esta
última cuando se esté frente a un contrato realidad y, b) que la
mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes
al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual
manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de
contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de
embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.
3.2. Una entidad
promotora de salud viola el derecho fundamental al mínimo vital y a la
seguridad social de una mujer y de su hijo recién nacido, cuando le niega el
reconocimiento de la licencia de maternidad, porque la peticionaria no cumplió
el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR en el proceso T-5.123.820,
la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito
de Bogotá D.C., el 26 de junio de 2015, que confirmó la sentencia proferida por
el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma
ciudad, el 14 de mayo de 2015, por medio de la cual se declaró improcedente la
protección de los derechos invocados y, en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada,  a la seguridad social y al mínimo vital de la señora María
Alejandra Alvarado Florez y de su hijo recién nacido.
Segundo.- ORDENAR
a Helicol S.A.S, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, (i)
efectúe el pago de la licencia de maternidad a favor de la señora María
Alejandra Alvarado Flórez; (ii) proceda a
reintegrar, a la demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al que venía desempeñando cuando
se le despidió, acorde con su estado de salud actual; y (iii) efectúe el pago de los
salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido
hasta el momento que se haga efectivo el reintegro. Procederá igualmente el
cruce de cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de
indemnización por despido sin justa causa.
Tercero.- REVOCAR en el proceso T-5.843.324, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué (Tolima), el 4 de agosto de
2015, por medio de la cual se negó la protección de los derechos invocados y,
en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social de la señora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo recién
nacido.
Cuarto.-
ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, efectúe a favor de la
accionante el pago total de la correspondiente licencia de maternidad, en los
términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.
Quinto.- CONFIRMAR en el proceso
T-5.189.266, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), el 14 de abril
de 2015, por medio de la cual se denegó por improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora Adriana María Medina Rondón contra el Hotel Dayamar.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-092/16
CONOCIMIENTO
DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Información
sobre estado de embarazo debe ser oportuna (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente
acumulado
Exp T-5.123.820,
T- 5.184.324 y T-5.189.266.
Acción de tutela
instaurada por María Alejandra Alvarado Flórez contra Helicol S.A.S.
(T-5.123.820), Andrea Estefanía Enciso Lozano. contra Nueva EPS (T-5184.324), Y
Adriana María Medina Rondón contra Hotel Dayamar (T-4.189.266).
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Si bien comparto las decisiones adoptadas
por la Sala de Revisión en los casos de la referencia, pues consultan el
precedente de unificación[92]
en los asuntos en los que la mujer embarazada formalmente está vinculada a
través de contrato a término indefinido y contrato de prestación de servicios,
así como lo señalado por la Corte en relación con el pago licencias de
maternidad, estimo que en el expediente T- 5.123.820, atendiendo al hecho de
que el empleador no conoció el estado de embarazo al momento del despido,
impone al juez de tutela tener en cuenta como pauta interpretativa e
inspiradora en el análisis de las relaciones de trabajo el equilibrio social y
el espíritu de coordinación económica.
A mi juicio, la
orden de pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir,
desconoce el principio fundante[93]
que debe regir en el desarrollo de los contratos y relaciones de trabajo, como
es lograr la justicia dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social.
Conforme las circunstancias del caso en
concreto, no puede desconocer la Sala el hecho de que la trabajadora no puso en
conocimiento su estado de gravidez al empleador, premisa fundamental para que
opere la protección, inclusive de conformidad con lo dispuesto en la
SU-070-2013. Ante tal circunstancia, la orden de pagar los salarios y
prestaciones dejadas de percibir es inequitativa y contradice la justicia que
debe imperar en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores. Lo
anterior, por cuanto la necesidad del conocimiento de la empresa como exigencia
legal para que opere la protección en el empleo, información que debe ser
suministrada de manera oportuna, es fundamental. Solo en el momento en que el
empleador queda advertido del estado de embarazo, se debe dar aplicación a lo
señalado en la normativa laboral, lo contrario, pugnaría con la protección
legal y constitucional. Lo que realmente debe censurarse es la discriminación
en el empleo cuando existe la presunción del despido por motivo de embarazo,
presunción que no puede operar ante la ignorancia del hecho.
En los anteriores
términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Según consta en las copias del contrato a término indefinido
celebrado el 15 de mayo de 2006 entre la accionante y Helicol SAS, Fols. 37 a
43. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del
cuaderno principal, excepto que se manifieste lo contrario.
[2] Según consta en las copias (i) del escrito del 23 de febrero de
2015, mediante el cual Helicol  SAS comunicó a la accionante sobre la
terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, Fol.25; (ii) de
la liquidación final de prestaciones sociales, Fol.26; y (iii) del escrito del
18 de marzo del mismo año, mediante el cual la accionada revisó la liquidación
de las prestaciones por solicitud de la actora, Fol.27.
[3] Fol. 30. Además, la accionante aportó la copia de los respectivos
exámenes médicos de embarazo, con fecha del 5 de marzo de 2015, Fols. 31 y 32
[4] Según consta en la copia de la calificación de origen laboral
expedida por la ARL Sura, el 21 de marzo de 2014 (Fols.28 y 29), en la cual
manifiesta que está de acuerdo con el diagnóstico realizado por la EPS Santitas
el 20 de febrero de 2013, Fol. 143. Así mismo, en las copias de las remisiones
a terapias expedidas por la ARL Sura el 3 de marzo de 2015, Fols. 33 a 35, y en
las copias de las citas y conceptos ocupacionales de la ARL mencionada, Fols.
146 a 191.
[5] Fol. 48
[6] Fols. 55 a 76
[7] Fols. 87 a 89
[8] Fols. 97 a 106
[9] Fols. 206 a 212.
[10] Fols. 3 a 8 del cuaderno de pruebas.
[11] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía la accionante
nació del 23 de julio de 1992, Fol.4.
[12] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento el menor
Joan Andrés Villareal Encizo nació el 22 de mayo de 2015, Fol. 5.
[13] La Nueva EPS en la contestación de la acción de tutela confirmó que
la accionante se encuentra afiliada desde el 5 de julio de 2013, actualmente,
con el empleador Soluciones Múltiples y Efectivas, Fol.19
[14] Según consta en la copia de la “incapacidad” por causa “materna”
expedida por la Clínica Tolima, el 23 de mayo de 2015, con fecha de inicio
22/05/2015 y fecha de finalización 27/08/2015, número de días 98, Fol. 7
[15] Fols. 19 a 23
[16] Fols. 19 a 23
[17] Fols. 15 a 18
[18] Fols. 24 y 25
[19] Fol. 23
[20] Fol. 26
[21] La representante del Hotel Dayamar aportó copia de tres
declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Segundo del Circulo de
Cúcuta, el siete (7) y el ocho (8) de abril de 2015, por los señores (i) Jairo
Arturo Saavedra Plata, (ii) Miguel Ángel Meza Barón y (iii) Jaime Rangel. En la
primera, el señor Saavedra afirmó que era testigo de la ejecución del contrato
de prestación de servicios suscrito entre el hotel y la accionante; en la
segunda, el señor Meza sostuvo que la actora “manejaba el cumplimiento de
sus tareas de una manera tosca y grosera a los clientes que se querían hospedar
en el hotel, al punto que les decía que se fueran si les daba la gana”; y
en la tercera, el señor Rangel manifestó que, en calidad de cliente del hotel,
fue testigo de la mala atención que prestaba la accionante como recepcionista,
Fols.27 a 29
[22] Fol. 23 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820
[23] Fol. 47 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820
[24] Fol. 32 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.184.324. Los folios que
se citarán entre los pie de páginas 25 a 31 también hacen parte del cuaderno de
pruebas mencionado.
[25] Fols. 23 a 30
[26] Fol. 9
[27] Fol. 33
[28] Fol. 34
[29] Fols. 35 y 36
[30] Fol. 37
[31] Fol. 38 y 39
[32] En ese sentido, en la Sentencia T-406/12, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, la Corte reiteró que: “…por regla general, la tutela no es el
mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin
embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de
la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser
protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en
condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte
del Estado”.
[33] Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política y
en las normas legales que reglamentan la acción de tutela (Decreto 2591/91),
esta Corte ha determinado que “el pago de la licencia de maternidad sólo es
procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los
requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el
mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta
acreencia.” Cfr. Sentencia T-788 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Cfr. Sentencia SU-070/13 M.P. Alex Julio
Estrada.
[35] Ibídem.
[36]  Sentencia T- 180/12, reiterada en la Sentencia T-656/14, ambas M.P.
María Victoria Calle Correa.
[37] El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se
justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden
constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad
que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP
art. 5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener
un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico,
los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.”
[38] En ese sentido, la Corte en la Sentencia
C-470/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “…este
especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la
centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que
ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección
integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si
la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran
un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados”.
[39] El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “Articulo 239. Prohibición de
despedir. //1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia.//2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de
los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de
que trata el artículo siguiente.// 3. Las trabajadoras de que trata el numeral
uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las
autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo.// 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al
pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia
la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de
parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en
caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la
fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.”
[40] La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25
señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”.
[41] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su
artículo 10.2 señala que “se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.
[42] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue
ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el
Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo
con las disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976.
[43] La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en el
artículo 1 estipula: “1. Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
2. Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”.
[44] La precitada CADH, en el artículo 24 determina: “Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley”.
[45] La Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en el
artículo 12.2 establece que “los Estados Partes garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.
[46] MP Alexei Julio Estrada
[47] Sentencias T-589 de 2006, MP Jaime Araujo
Rentería, T-362 de 1999,MP Alfredo Beltrán Sierra, T-778 de 2000, MP Alejandro
Martinez Caballero, y T-1084 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[48] Ibídem.
[49] Cfr. Sentencia T-148/14, MP Mauricio
González Cuervo, que reiteró lo dispuesto en la Sentencia SU-070/13.
[50] Hay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período
de prueba (T-371 de 2009).
[51] La sentencia T-335 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández,
determinó que “Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela,
únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del
accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y
como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías
procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de
las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”
[52] Ibídem.
[53] Decreto 47 del 2000, por medio del cual se reglamente la Ley
100/93. Artículo 3°, numeral 2°, establece: “ART. 3º-
Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se
estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión (…)”.
[54] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. En lo referente a este requisito, la Corte ha establecido, “que
aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud
de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de
las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al
obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá
que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante
independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de
maternidad”. Cfr. Sentencia T-368/15, MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[55] Ibídem.
[56] La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en
sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideró
pertinente establecer una variable a la línea jurisprudencial que ya se venía
siguiendo, en el sentido de consagrar un criterio de proporcionalidad, que
garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de una prestación,
frente a la necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago oportuno y
completo de los aportes y el equilibrio económico del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
[57] Así lo ha dispuesto la Corte de manera reiterada en las Sentencias
T-1223/08 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-475/09 y T-554/12, ambas MP Jorge
Iván Palacio Palacio, y Sentencia T-368/15, MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[58] Ibídem.
[59] Ver Sentencias T-377/07 M.P. Jaime
Araújo Rentería, T-148/14 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta última
providencia, la Corte determinó que los empleadores demandados, incluidos
aquellos que habían celebrado contratos de prestación de servicios, tenían
legitimidad por pasiva en los procesos de tutela acumulados (6 casos), en razón
a que tenían algún tipo de relación contractual con las trabajadoras
demandantes (subordinación). Esto, sin perjuicio de que al analizar de fondo
los casos concretos, en especial en los que se celebró contratos de prestación
de servicios, se concluyera que no procedía  la protección derivada del fuero
de maternidad, por no configurarse los elementos de una verdadera relación
laboral, por ejemplo, la subordinación (caso F. T-4.064.120).
[60] Sentencia SU-070/13 M.P. Alexi Julio Estrada.
[61]  Ver Sentencia T-999/03, MP. Jaime Araújo Rentería, Sentencia
T-998/08. MP. Rodrigo Escobar Gil;  Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván Palacio
Palacio,T-216/10, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
[62] Fol. 495
[63] Fol. 1
[64] Fol. 1
[65] En la Sentencia T-148/14, M.P.
Mauricio González Cuervo, este Tribunal estudió seis (6) acciones de tutela
mediante las cuales las accionantes solicitaron la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, debido a que sus
empleadores resolvieron terminar sus contratos de trabajo y prestación de
servicios, pese a que se encontraban en estado de embarazo. En estos casos la
Corte consideró sobre el requisito de subsidiariedad: “Si bien la
jurisdicción laboral, en principio, es la competente para conocer casos como
los aquí planteados, dicho mecanismo no es idóneo en los casos donde se
encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u
otro derecho constitucional fundamental, como sucede en los casos a estudiar”.
[66] En las Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de
2007 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(...).la licencia de
maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la
subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a
la vida”
[67] Fol. 26
[68] Fol. 30
[69] Fols. 37 a 43.
[70] Fols 31 y 32.
[71] Supra II, 3.3.2.1.
[72] Fol. 30
[73] De igual forma, resolvió la Corte el caso número 4 de la Sentencia
SU-070/13, el cual tiene unos supuestos fácticos similares al asunto bajo
estudio.
[74] Según consta en la copia del informe de
puesto de estudio, la accionante se ocupaba de “ingresar al sistema
herramientas y materiales de las naves, ingresar horas hombre en cada tarea y
coordinar con demás áreas (almacén, técnicos, etc) el suministro oportuno de
insumos necesarios para la operación de helicópteros y aviones”. Fol. 147
[75] Según consta en el registro de Cámara de
Comercio de Bogotá, la empresa Helicol S.A.S. tiene por objeto principal el
“desarrollo, fomento y explotación del servicio de transporte aéreo en el país
y en el exterior, con helicópteros y cualquier otro tipo moderno de aeronave”.
Fol.78
[76] Fol. 20
[77] Fol. 7
[78] Ver Sentencias T-475/09, MP Jorge Iván
Palacio Palacio, T-210/10, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-049/11 MP.
María Victoria Calle Correa, T-554/12, MP. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-368/15, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[79] Ibídem.
[80] Esta Corporación ha señalado que la excepción de
inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción,
se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que
establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales…”. Ver Sentencia C-122/11, MP. Juan Carlos
Henao Pérez.
[81] La actora allegó en sede de revisión, copia
de la historia clínica en la que se constata que el período de gestación duró
40.5 semanas. Fol. 23 a 30 del cuaderno de pruebas, y copia del oficio del 3 de
julio de 2015, mediante el cual la Nueva EPS certificó que la accionante cotizó
210 días de manera ininterrumpida y que el período de gestación duró 280 días.
Fols. 35 y 36 del cuaderno de pruebas. De igual forma, la Nueva EPS y la
peticionaria aportaron copia del reporte histórico de los pagos que se
efectuaron al Sistema de Seguridad Social en Salud, entre los meses de mayo de
2015 y noviembre de 2014, lo que demuestra que la peticionaria, por lo menos,
cotizó durante 7 meses antes de la fecha del parto (22 de mayo de 2015), Fol 20
del cuaderno principal y Fols. 38 y 39 del cuaderno de pruebas.
[82] Cabe agregar que en la copia del reporte
histórico se evidencia que la accionante luego del parto (22 de mayo de 2015)
continuó aportando al sistema de salud hasta por lo menos diciembre de 2015.
[83] Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones", el artículo 157, literal
a) dispone: “Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad
social en salud: 1.  Los afiliados al sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo,
los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al
sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I
del título III de la presente ley (…)”. (Subrayado fuera del original)
[84] Ley 100 de 1993, artículo 207. “De las licencias por maternidad.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de
salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de
solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
a las unidades de pago por capitación, UPC”. (subrayado fuera del original)
[85] Ley 100 de 1993, artículo 218. “Creación y operación del fondo.
Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al
Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería
jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el
estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata
el artículo 150 de la Constitución Política ...”
[86] Decreto 2280 de 2004, “Por el cual se reglamenta el proceso de
compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del
régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, art. 2°. “Proceso
de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual
se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas
plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades
obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados
a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del
régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema recono ce a las EPS
y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los
reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y
prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad
y paternidad.
Como resultado de lo anterior, los
recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o
trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a
su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a
su favor”.
[87] Decreto 4023 de 2011, “Por el cual se reglamenta el proceso de
compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del
Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan
reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Art. 4°. “Utilización de los recursos de la Subcuenta de Compensación Interna
del Régimen Contributivo. Los recursos que recauda la Subcuenta de Compensación
Interna del Régimen Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de
Pago por Capitación, prestaciones económicas y demás gastos autorizados por la
ley. Hasta el cinco (5%) del superavit del proceso de giro y compensación que
se genere mensualmente, se destinara para a constitución de una reserva en el
patrimonio de la subcuenta para futuras contingencias relacionadas con el pago
de UPC y/o licencias de maternidad y/o paternidad del Régimen
Contributivo. El Ministerio de la Protección Social definirá el porcentaje
aplicable”.
[88] Cfr. Sentencia T-136/08 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada
por la Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván Palacio Palacio
[89] Así, lo determinó la Corte en la Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván
Palacio Palacio, reiterada por la Sentencia T-216/10, MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[90] Sentencia T-148/14, MP. Mauricio González Cuervo, caso F,
expediente T-4.064.120, y caso B, expediente T-4.102.645.
[91] Ibídem.
[92] SU-070-2013.
[93] Artículo Io
del Código Sustantivo del Trabajo La finalidad primordial de este Código es la
de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social.