T-171-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-171/08
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que
no se ordena el suministro de hormona de crecimiento por cuanto debe atenderse
el criterio del médico tratante
Para ordenar
el suministro de la hormona de crecimiento, como medicamento excluido del P. O.
S. se requiere verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la jurisprudencia de esta corporación para la inaplicación de las
normas que limitan la cobertura de atención en salud. En relación con la
primera de estas exigencias, esto es, la necesidad del medicamento para
garantizar los derechos fundamentales del paciente, es necesario establecer,
como antes se anotó, (i) si el menor sufre alguna patología que esté impidiendo
su normal crecimiento y (ii) si alcanzará los niveles normales de crecimiento.
Al respecto la Sala considera que, debe darse pleno valor a las declaraciones
que en sede de instancia efectuó el médico especialista tratante del menor,
quien al respecto afirmó, de un lado, que éste no padece una patología asociada
al crecimiento y de otro, que alcanzará la talla mínima normal para varones. La
Sala considera que al verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios
-de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- para ordenar el suministro de
la hormona de crecimiento debe atenderse en forma preferente el criterio
aportado por el profesional de la salud y respecto del cual, no cabe duda
alguna en este caso.
Referencia:
expediente T-1725171
Acción de tutela instaurada por Dersi María Torres Beltrán en
representación de su menor hijo Oscar Julián Bravo Torres contra COMPENSAR E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime
Araujo Renteria, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintinueve
Penal del Circuito de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Dersi María
Torres Beltrán en representación de su menor hijo Oscar Julián Bravo Torres
contra COMPENSAR E.P.S.
I.
ANTECEDENTES.
El pasado veintisiete
(27) de junio de dos mil siete (2007), la ciudadana Dersi María Torres Beltrán interpuso
acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá,
solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la igualdad, la
integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y la vida digna de su
hijo Oscar Julián Bravo Torres, los cuales, en opinión de la accionante, han
sido vulnerados por COMPENSAR E.P.S.
De acuerdo con
la solicitud de tutela, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes
hechos:
1.- La señora
Dersi María Torres Beltrán es madre de los menores Nicolás y Oscar Julián Bravo
Torres, ambos afiliados a COMPENSAR E.P.S. como beneficiarios de la accionante.
2.- La señora
Torres Beltrán afirma que el endocrinólogo tratante de su hijo Oscar Julián
-adscrito a COMPENSAR E.P.S.- le diagnóstico “talla baja idiopática” y
que en consecuencia, prescribió el uso de la Hormona de crecimiento AMP X 8 MG
en aplicación de 4 unidades de lunes a sábado, durante un lapso de tres meses,
mientras se estudia su evolución.
3.- COMPENSAR E.P.S.
se negó a suministrar el mencionado medicamento, argumentando que el mismo se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
4.- De acuerdo
con la solicitud de amparo, la peticionaria se encuentra en incapacidad de
asumir el costo del medicamento prescrito a su hijo, por cuanto los ingresos
que percibe como funcionaria de la Rama Judicial a penas son suficientes para
cubrir los gastos de sus dos hijos menores y la obligación hipotecaria que
tiene respecto del bien donde habita con ellos, sin que para el efecto cuente
con un apoyo económico estable por parte del padre de los menores.
5.- Por tal razón,
la accionante solicita se ordene a COMPENSAR E.P.S. proporcionar la hormona de
crecimiento prescrita a su hijo por el médico tratante adscrito a dicha entidad
y de esta forma, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales del
menor.
II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO
Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad
demandada contestó la acción de tutela interpuesta por Dersi María Torres
Beltrán en representación de su hijo Oscar Julián Bravo Torres, afirmando la
improcedencia de la misma debido a que, en su concepto, COMPENSAR E.P.S. ha
prestado en forma completa y oportuna todos los servicios a que tiene derecho
el menor y que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud.
Agrega que, en el caso de la referencia no autorizó el medicamento
Hormona de crecimiento por cuanto en el mismo, “NO se cumple con los
criterios para la autorización de medicamentos no POS establecidos en la
Resolución 2933 de 2006 en su artículo 6º, literal c y d” de acuerdo con el
cual “Debe existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente,
lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. La
prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas
que hayan sido aprobadas por el INVIMA en el registro sanitario otorgado al
producto”.
En tal sentido, la accionada afirma que no ha vulnerado los derechos
fundamentales de Oscar Julián Bravo Torres, razón por la cual, solicita al juez
de amparo despachar desfavorablemente la petición elevada por su señora madre.
III. PRUEBAS
RELEVANTES OBRANTES EN EL EXPEDIENTE
Se allegaron al
expediente algunas pruebas que por su relevancia serán enumeradas por la Sala:
1.- Resumen de la
Historia Clínica del menor Oscar Julián Bravo, efectuado por el doctor Shokery
Awadalla especialista en endocrinología pediátrica, adscrito a COMPENSAR E.P.S.,
en la cual se señala:
“En Nov. 2003 la talla fue de 103.7 cm, y
peso de 16,2 Kg. Prepuberal. Talla materna de 1.46 cm. Y paterna de 1.64 cm.,
TSH de 3.6, IGF-I de 137.6, edad ósea de 5 años. En Agosto 2004 la talla fue de
108 cm y peso de 18. En Feb 2005 la talla fue de 111 cm y peso de 19.2,
prepuberal, edad ósea de 7.5 años. Test de clonidina para GH que mostró pico de
GH de 36.1 ng/ ml (normal). TSH de 2.6, T4 libre de 1.7. Último control en
Abril 2007 con talla 122.2 cm y peso de 24,4 kg, edad ósea 10 años. El
pronóstico de la talla final de Oscar es bajo, los padres expresan su deseo de
mejorar la talla final, se comentó sobre la posibilidad del uso de la hormona
de crecimiento a la dosis 4U/ día 6/7 para mejorar la talla final. (fl 6).
2.- Comunicación
escrita dirigida al juez de instancia por parte del Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, en la cual, además de enlistar
los registros sanitarios otorgados por la entidad para la comercialización del
producto denominado Hormona de Crecimiento, se señala que la indicación
del producto es:
“Terapia sustitutiva en la deficiencia de
hormona de crecimiento, síndrome de Turner, indicado para le tratamiento de
largo plazo de niños que presentan falla en el crecimiento debido a falta
adecuada de secreción de hormona de crecimiento pituitaria” (fl. 33).
3.- Constancia
secretarial efectuada por la Oficial Mayor del Juzgado Cuarenta y Tres Penal
Municipal de Bogotá en los siguientes términos:
“BOGOTÁ D. C. JULIO DOCE (12) DE DOS MIL
SIETE (2007. En la fecha se deja constancia que siendo las cuatro de la tarde
(4:00 p.m.), me comunico al abonado telefónico 6 16 60 79, hablo con el doctor
Shokery Awadally y le solicito aclaración sobre el caso de OSCAR JULIÁN BRAVO,
en el sentido de informarme si el niño presenta alguna patología en su
crecimiento, toda vez que en el resumen de historia clínica aparece que tiene
edad ósea de 10 años, que se comenta a los padres el uso de la hormona de
crecimiento para mejorar la talla final del menor, la mamá en la denuncia
manifiesta que el niño tiene 09 años de edad y el Invima indica que la hormona
es autorizada para tratar el síndrome de turner, seguidamente el doctor indica
que la talla baja idiopática indica que el niño es y va a ser bajito, sin que
se encuentre una causa patológica de ello, el niño es sano, normal,
adecuadamente alimentado, su baja talla no obedece a que está mal nutrido, no
padece el síndrome de turner, ni presenta falta de adecuada secreción de hormona
de crecimiento pituitaria, sin embargo, aclara, la hormona no solo tiene
autorizado ese uso en Colombia, ya que tiene otras muchas indicaciones médicas
sólo que para el caso específico del crecimiento ese es su principal uso, sin
que ello implique que no puede prescribirse para otras aplicaciones. Él como
médico debe orientar a los padres del niño sobre el bienestar y calidad de vida
del menor que puede mejorarse con la hormona, ya que el niño llegará a la
estatura límite inferior normal, que es de 1.60 para varones, la hormona le
ayudará a crecer cinco centímetros más, su progenitora mide 1.46 cms y su padre
1.54 cms.”[1] (fl. 36).
IV. DECISIÓNES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.- En sentencia
del trece (13) de julio de dos mil siete (2007) el Juzgado Cuarenta y Tres
Penal Municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado.
De acuerdo con
la consideraciones del a quo, “del material probatorio analizado se concluye
que no hay vulneración de los derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, la
INTEGRIDAD FÍSICA, LA IGUALDAD Y LA DIGNIDAD de OSCAR JULIÁN BRAVO TORRES, el
medicamento que demanda su progenitora no está incluido en el pos y, según el
dictamen médico, el menor no lo necesita para atender alguna situación
patológica de su crecimiento, contrariamente el afiliado es un niño sano (…)”.
Así mismo, con
fundamento en lo señalado por esta corporación en sentencia T-207 de 2007, agrega
el juez de instancia que si más adelante las circunstancias del menor cambian y
el diagnóstico médico indica que la hormona de crecimiento es necesaria para
atender una condición relacionada con su crecimiento por debajo de lo normal,
el suministro del medicamento podrá reclamarse nuevamente por la vía de la
tutela.
2.- Una vez
notificada del fallo, la ciudadana impugnó la decisión de primera instancia
ante el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá. En el escrito de
impugnación la accionante solicita se conceda el amparo de los derechos
fundamentales de su hijo Oscar Julián, los cuales considera han sido
efectivamente vulnerados puesto que, según afirma la accionante, en las citas
de control, el médico tratante afirmó que el niño a lo sumo alcanzaría 1.50
cms. de estatura, razón por la cual, concluyó que “su talla puede
efectivamente mejorar si se le suministra la hormona de crecimiento, con la que
podría aspirar a dejarlo en 1.60 cms.”
3- En sentencia
del veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007), el ad quem
confirmó el fallo de primera instancia al considerar que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, el suministro de la hormona de
crecimiento se hace imperativo siempre que la disfunción en el proceso de
crecimiento se encuentre asociada a alguna patología, lo cual no sucede en este
caso, razón por la cual, no puede considerarse que COMPENSAR E.P.S. haya
vulnerado los derechos fundamentales del menor Oscar Julián Bravo Torres.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala establecer si al negar el suministro de la hormona de crecimiento
prescrita por el médico tratante COMPENSAR E.P.S. vulneró los derechos
fundamentales del menor Oscar Julián Bravo Torres.
Así, para dar
solución al problema jurídico es preciso (i) presentar una reiteración
jurisprudencial acerca de la protección del derecho constitucional fundamental
a la salud por medio de la acción de tutela; (ii) reiterar la jurisprudencia de
esta corporación en relación con la prevalencia y especial significación de los
derechos de los niños; (iii) reiterar varios pronunciamientos de esta Corporación
a propósito del suministro de la hormona de crecimiento como medicamento
excluido del Plan Obligatorio de Salud; (iv) con fundamento en las
consideraciones mencionadas se abordará el estudio del caso concreto.
2.1 Protección del derecho constitucional fundamental a la salud por
acción de tutela. Reiteración Jurisprudencial.
Según el
artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación
–derecho constitucional fundamental y servicio público[2]-.
En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y
al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[3].
En este orden de
ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le
"[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de
prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia
y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a
las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía
de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del
Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la
Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
En relación con
la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción
de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho
fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de
tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer
su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la
asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga
un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también
la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos
escasos como el colombiano.
De otra parte,
al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el
derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio - mandato de
optimización - y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y
estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo,
mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto,
es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los
recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué
casos su protección es viable mediante tutela.
Justo en esa
misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud
procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya
fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de
reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en
situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.
En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios.
A su turno, la
urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por
un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional
(menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen
enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una
situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de
relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del
derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha
de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro
de un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud
debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios
mencionados con antelación.
Respecto del
primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el
sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel
posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo.”[4] De ahí, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que
el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
A propósito del
segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a
servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos
concretos como las condiciones particulares - en relación con su especial
consagración en la Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a
ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su
garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e
interdependiente[5] de los llamados derechos
civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El
concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y
culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento
y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales
a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este
sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la
falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio
su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez
constitucional.
No resulta pues
razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los
ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes
obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la
Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[6]. De otro, el inciso final del artículo 13
de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado
de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación.
2.2 Los
derechos fundamentales de los niños y las niñas. El derecho a la salud de los
menores. Reiteración Jurisprudencial.
En sucesivas
oportunidades, la Corte Constitucional ha tenido la ocasión de resaltar la
importancia de los derechos fundamentales de los niños y no pocas veces ha
protegido tales derechos[7] subrayando, de paso, la
múltiple categorización que la Norma Superior realiza de las garantías
contempladas para los menores[8]: los niños gozan de todos
los derechos que se establecen en la Constitución y, por virtud de lo dispuesto
en el artículo 93 superior, de aquellos que han sido consignados en los Pactos
y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de
la República y ratificados por el Gobierno. Esta protección se ve reforzada en
el artículo 44 en donde se contienen de manera enumerativa, aun cuando no
excluyente, toda una serie de derechos fundamentales orientados a proteger los
intereses superiores del menor, prerrogativas respecto de las cuales, la misma
Carta afirma su prevalencia respecto de los derechos de los demás.
En el plano
internacional, los derechos fundamentales de los niños gozan también de un
amplio desarrollo. Así, existen en la materia múltiples instrumentos
internacionales que prevén el deber del Estado y los particulares de brindarles
especial protección a los menores. Tal es el caso del Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Políticos[9], el Pacto de Naciones
Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales, la Convención
Interamericana de Derechos Humanos y particularmente, la Convención sobre los
Derechos del Niño, primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye “toda
la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y políticos así como
derechos económicos, sociales y culturales[10].”
Esta Corporación
señaló en sentencia C-507 de 2004[11] que, los derechos fundamentales de los niños se caracterizan por
ser derechos de protección, en tal sentido, implican la necesaria adopción de
una serie de medidas de carácter fáctico y de orden normativo
a fin de garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, así como
el pleno ejercicio de sus derechos. Por tal razón, deben cobijar la esfera
intelectual, afectiva, deportiva, social y cultural de los menores, como
dimensiones que forman parte del desarrollo integral de la persona.
Sin dejar de
lado la responsabilidad que compete a la familia y a la sociedad en la
realización de los derechos fundamentales de los niños, es preciso destacar el
papel activo que le corresponde al Estado, el cual está
llamado a actuar -especialmente- en aquellos casos en que ni la familia ni la
sociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los
menores.
La anterior
premisa cobra vital importancia en relación con la garantía del derecho a la salud, prerrogativa que, a la luz de las normas constitucionales
e internacionales en la materia, debe ser considerada un derecho fundamental en
cabeza de los menores y cuya protección procede directamente por la vía de la
acción de tutela. [12]
Al respecto, cabe recordar finalmente que -como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional en múltiples oportunidades- todo ciudadano está
legitimado para asumir la defensa efectiva de los derechos fundamentales de los
menores por medio de la acción de tutela, previsión que desarrolla la
obligación radicada en cabeza de la sociedad en relación con la protección de sus
derechos.[13]
2.3 Suministro de la hormona de crecimiento como
medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud –P. O. S.-. Reiteración
Jurisprudencial.
Como se señaló
en un acápite previo, los servicios de salud a los
cuales tienen derecho los usuarios y que constituyen obligaciones en cabeza de
las Empresas Promotoras de Salud, se encuentra limitados -en principio- por la
definición de los Planes Obligatorios de Salud que tiene lugar en el marco del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dicha premisa, sin embargo, ha
sido objeto de una importante precisión por parte de la jurisprudencia
constitucional, consistente en la posibilidad de –una vez verificadas ciertas
exigencias – inaplicar las normas en la materia y extender la atención en salud
a prestaciones no previstas por las mismas.
En tal sentido, esta Corporación ha afirmado que:
“Esas exigencias se reducen básicamente
a que: (i) la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace
los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad
personal de la persona; (ii) que el fármaco o procedimiento no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no pueda sufragar
el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no
pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el
medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo”[14]
En el caso específico del medicamento denominado hormona de
crecimiento, el cual no se encuentra previsto dentro de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, la Corte ha afirmado en relación con el cumplimiento del
primero de los requisitos antes señalados que, en aquellos casos en los cuales,
los menores no alcanzan los niveles de crecimiento normales, no sólo su
condición física se ve afectada, sino que adicionalmente, se menoscaba su
autoestima, el derecho que tienen a desarrollarse en condiciones iguales a las
de cualquier persona y por ende su dignidad humana.[15]
Razón por la cual, en aquellas hipótesis en las cuales los niños o las niñas
sufran trastornos de crecimiento que les impidan alcanzar los estándares que de
acuerdo con su edad y condiciones específicas son esperables, afectando la
imagen que tienen de sí mismos y las posibilidades con las que cuentan para
desarrollarse en condiciones similares a las del resto de la población, el juez
constitucional está en la obligación de conjurar la vulneración de sus derechos
fundamentales ordenando el suministro del medicamento en mención de conformidad
con el diagnóstico médico obrante en el proceso.
Así mismo, la Corte ha afirmado en algunos pronunciamientos que, cuando
el diagnóstico del galeno tratante permita concluir que la baja estatura no se
debe a problemas de orden patológico, sino a causas de otra índole, que no
impiden al menor alcanzar una talla normal, no existe una vulneración de los
derechos fundamentales del niño que requiera la intervención del juez de
tutela. [16]
La anterior premisa sin embargo, sólo puede ser aplicada cuando se
haya constatado que: (i) el menor alcanzará una estatura que, pese a ser baja, iguala
o supera la normal y (ii) no existe una causa patológica que justifique la baja
talla. En otros términos, mientras no exista un dictamen médico claro al
respecto, no le es dado al juez constitucional negar el amparo solicitado.
3. Caso
concreto
En el asunto que
ahora ocupa la atención de la Sala, Dersi María Torres Beltrán solicita la
protección de los derechos fundamentales de su hijo Oscar Julián Bravo Torres,
los cuales estima han sido vulnerados por COMPENSAR E.P.S. al negarle el suministro
de la hormona de crecimiento, medicamento que requiere de conformidad con el
diagnóstico del endocrinólogo tratante del menor, adscrito a la mencionada
entidad.
COMPENSAR E.P.S.
señala que de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que establecen la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no se encuentra obligada a suministrar
el medicamento denominado hormona de crecimiento, razón por la cual, no ha
vulnerado los derechos fundamentales del menor Bravo Torres.
De conformidad
con lo señalado líneas atrás, para ordenar el suministro de la hormona de
crecimiento, como medicamento excluido del P. O. S. se requiere verificar en el
caso concreto, el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia
de esta corporación para la inaplicación de las normas que limitan la cobertura
de atención en salud.
En relación con
la primera de estas exigencias, esto es, la necesidad del medicamento para
garantizar los derechos fundamentales del paciente, es necesario establecer,
como antes se anotó, (i) si el menor sufre alguna patología que esté impidiendo
su normal crecimiento y (ii) si alcanzará los niveles normales de crecimiento.
Al respecto la Sala considera que, debe darse pleno valor a las declaraciones
que en sede de instancia efectuó el médico especialista tratante del menor,
quien al respecto afirmó, de un lado, que éste no padece una patología asociada
al crecimiento y de otro, que alcanzará la talla mínima normal para varones.
Así, pese a que
según la accionante, su hijo tiene una talla menor a la de los niños de su edad
y tan sólo alcanzará a medir 1.50 cms. es el profesional de la salud que en
este caso ha evaluado integralmente a Oscar Julián y ha tenido conocimiento de
todos los exámenes médicos necesarios para complementar el diagnóstico, quien
cuenta con los elementos de juicio necesarios para determinar si el medicamento
es o no necesario para garantizar los derechos del menor. Por tal razón, a
pesar de haber efectuado una prescripción médica en relación con la hormona de
crecimiento, debe resaltarse que, como lo afirmó el mismo galeno en sede de
instancia (fl. 36), este medicamento es sólo una posibilidad que él sugiere
para mejorar la talla del niño, a pesar de que como antes se anotó, Oscar
Julián Bravo Torres es un niño sano y el pronóstico respecto de su estatura
indica que alcanzará la estatura normal inferior.
De esta forma, la
Sala considera que al verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios -de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional- para ordenar el suministro de la
hormona de crecimiento debe atenderse en forma preferente el criterio aportado
por el profesional de la salud[17] y respecto del cual, no
cabe duda alguna en este caso.
En tal sentido,
la omisión de COMPENSAR E.P.S. en relación con el suministro de la hormona de
crecimiento a Oscar Julián Bravo Torres no vulnera sus derechos fundamentales,
en cuanto (i) el menor no sufre un trastorno de crecimiento y (ii) de acuerdo
con el pronóstico médico alcanzará una estatura que -pese a no ser aquella que
él o su madre podrían desear- se encuentra dentro de los estándares normales.
Con fundamento
en lo anterior, esta Sala negará el amparo solicitado por la señora Dersi María
Torres Beltrán en representación de su menor hijo, confirmando la sentencia
proferida por los jueces de instancia.
VI. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida en el proceso de la
referencia por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá y, en
consecuencia, NEGAR el amparo deprecado por la ciudadana Dersi María Torres
Beltrán en representación del menor Oscar Julián Bravo Torres.
Segundo. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
La afirmación relativa a la estatura del padre del menor
difiere de aquella contenida en la historia clínica aportada como prueba por la
peticionaria y que obra a folio 6 del cuaderno 1 del respectivo expediente.
[2]
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es
un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales,
procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio
público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[3] Al respecto, consultar
sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[4]
Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[5]
Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[6]
Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999.
[7]
Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 1992 (protege el derecho al acceso a
la educación normal frente a la educación especial); sentencias T-523 de 1992;
T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen el derecho de los niños a
tener una familia y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992 (protege
el derecho de los niños al libre desarrollo de su personalidad); sentencias
T-067 y T-o68 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la igualdad de
oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994,
T-204 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la vida y a la salud;
sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los niños a la recreación.
[8] Consultar, entre otras,
las sentencias T 402 de 1992, SU-043 de 1995 y C-157 de 2002.
[9] Artículo
24: Todo niño tiene derecho, sin discri­minación alguna (…) a las medidas de
protección que su condición de menor requiere.”
[10] De la lectura de la Convención sobre los Derechos de
los Niños resulta patente que: (i) con independencia de su lugar de nacimiento,
de su raza, de su género, de su cultura o condición social, todos los niños del
mundo, sin excepción, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el
producto de una concesión, favor o donativo sino que corresponden a cada uno de
los niños sin distinción, tanto a los niños que habitan países
subdesarrollados, como a aquellos que proceden de países desarrollados; (iii)
los derechos de los niños se aplican por igual a los niños pertenecientes a
distintas edades y no aparecen tan sólo cuando opera el tránsito de la
adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los derechos contenidos en la
Convención tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales,
económicos y culturales se relacionan estrechamente y se orientan de manera
indivisible a buscar el desarrollo integral de las niñas y de los niños; (v)
dado el número de países que han aprobado y ratificado la Convención se
establece por primera vez en un documento con precisos alcances jurídicos, la
necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la niñez como conditio
sine qua non para el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia cumple
un papel muy destacado en la vida de los niños. En este sentido, los artículos
5º, 9º, y 18 de la Convención, entre otros, mencionan a la familia como grupo
fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el crecimiento y
desarrollo integral de los menores.
[11] En aquella ocasión le correspondió a la Corte
pronunciarse sobre la constitucionalidad de inexequibilidad parcial de los artículos 34 y 140, del
Código Civil.
[12] En tal sentido, ver sentencias T-640 de 1997,
T-556 de 1998, T-514 de 1998, T-610 de 2000, T-1346 de 2000, T-659 de 2003,
entre otras.
[13] Así, por ejemplo,
sentencia T-758 de 2005.
[14] Sentencia T-540 de 2002.
[15] Cfr.
Sentencias T-442 de 2000, T-970 de 2001, T-1188 de 2001, T-399 de 2004 y T-207
de 2007.
[16] Cfr.
Sentencias T-087 de 2003 y T-207 de 2007.
[17] En relación con la reserva médica en materia de
tratamientos, señaló esta Corporación en sentencia T-234 de 2007: “La reserva médica en el campo de los
tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento
médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o
medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y humanos
del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento
médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de tal manera
que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación se genera la
responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio
de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es
el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena
de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin
perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos
fundamentales de los pacientes, incluso en la dinámica de la relación
médico-paciente (criterio de proporcionalidad).”