C-305-12
Sentencia C-305/12
Sentencia C-305/12
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS DE CONCURSO
DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS
EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Cosa juzgada
constitucional
Dado que la reforma constitucional demandada ya
fue analizada por esta Corporación en relación con los mismos cargos que
consisten en la falta de competencia del órgano reformador para sustituir los
principios de carrera administrativa, meritocracia e igualdad en el acceso a
los cargos públicos, es claro que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, y por lo tanto debe la Corte limitarse a disponer en la parte
resolutiva de esta providencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C- 249 de
2012 que declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo No 4 de 2011.
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia de la Corte Constitucional
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS  DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional sobre competencia
ACTO LEGISLATIVO-Requisitos
formales
CONTROL CONSTITUCIONAL DE VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACION DE
REFORMA CONSTITUCIONAL-No sólo le atribuye el conocimiento de la
regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para
que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma,
incurrió o no en un vicio de competencia/CORTE CONSTITUCIONAL-Competente
para establecer si el poder constituyente derivado o secundario asumió las
funciones propias del constituyente originario o primario
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION-Término de
caducidad/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Término
de caducidad
PRINCIPIO DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Configuración
El principio de cosa juzgada constitucional
absoluta cobra mayor relevancia cuando se trata de decisiones de
inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas analizadas y encontradas
contrarias a la Carta Política son expulsadas del ordenamiento jurídico, no
pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser
objeto de nueva discusión o debate. Lo anterior, máxime si se trata de una
declaración de inexequibilidad de la totalidad del precepto demandado o de la
totalidad de los preceptos contenidos en un acto reformatorio de la
Constitución. En tales casos, independientemente de los cargos, razones y
motivos que hayan llevado a su declaración de inconstitucionalidad, no es
posible emprender un nuevo análisis por cuanto tales normas han dejado de
existir en el mundo jurídico.
Referencia: expediente D – 8710
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No 04 de
2011, “Por medio del cual se
incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”
Demandante: Ana María López Campos
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C.,  veinticinco (25) de abril dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
sesión llevada a cabo el día 19 de septiembre de 2011, resolvió acumular las
demandas D-8705, D-8706, D-8710 y D-8711. Sin embargo, como quiera que las
demandas no reunían los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia, mediante auto del 3 de
octubre de 2011 se procedió a inadmitirlas y se confirió un plazo de tres (3)
días hábiles para que fueran corregidas.
1.2. La ciudadana Ana María López Campos, el día 10
octubre de 2011, radicó escrito de subsanación de la demanda D-8710.
1.3. Mediante auto del 26 de octubre de 2011 se
rechazaron las demandas D-8705, D-8706 y D-8711, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991. Simultáneamente se
admitió la demanda D-8710 y se ordenó correr traslado al Procurador General de la
Nación, para que rindiera concepto en los términos de los artículos 242-2 y
278-5 de la Carta Política. Además, se dispuso la comunicación de la iniciación
del presente proceso al Presidente de la República, a los Presidentes del
Senado y de la Cámara de Representantes, al Ministerio de Protección Social, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio del Interior, al
Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del
Servicio Civil. De igual modo, se resolvió invitar a participar a la
Confederación General del Trabajo (CGT), a la Central Unitaria de Trabajadores
(CUT), a las Universidades de los Andes, Eafit, de Antioquia, Externado de
Colombia, Icesi de Cali, Javeriana de Bogotá, Nacional de Bogotá, Rosario de
Bogotá, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,  al Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia). Finalmente, se fijó en lista para
que cualquier ciudadano participara en el asunto.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada:
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011
(julio 7)
Diario Oficial No. 48.123 de 7 de julio de 2011
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Adiciónese un artículo
transitorio a la Constitución Política, así:
Artículo
Transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a
ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo
125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los
están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional
del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el
concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los
estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se
calificará de la siguiente manera:
5 o más años de servicio
70 puntos
La
experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de
antecedentes.
Los
estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán
un puntaje así:
1.
Título de especialización 3 puntos
2.
Título de maestría 6 puntos
3.
Título de doctorado 10 puntos
Para
el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las
horas totales debidamente certificadas así:
1.
De 50 a 100 horas 3 puntos
2.
De 101 a 150 horas 6 puntos
3.
De 151 o más horas 10 puntos
Los
puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.
Agotada
esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo
establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis
comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y
su ubicación en la lista de elegibles.
Para
que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo
el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir
con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo
concurso.
La
Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas
de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar
cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
Para
los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la
fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera
ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan
obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento
de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla
establecida en el presente artículo transitorio.
Quedan
exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan
en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política,
relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.
ARTÍCULO 2o. El presente acto
legislativo rige a partir de su promulgación.
El Presidente del honorable Senado de la República,
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
CARLOS ALBERTO ZULUAGA DÍAZ.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 7 de julio de 2011.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior y de Justicia,
GERMÁN VARGAS LLERAS.
La Directora del Departamento Administrativo de la Función
Pública,
ELIZABETH RODRÍGUEZ TAYLOR.
III. LA DEMANDA
3.1. La ciudadana Ana María López Campos solicitó a
la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de
2011, ya que el Congreso de la República, en su condición de constituyente
derivado, desbordó su competencia de reforma de la Carta Fundamental, al
sustituir de manera transitoria principios, valores y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución de 1991. Igualmente exhortó a la Corte para que
de aplicación al principio pro actione, teniendo en cuenta la
complejidad de las demandas por vicios de sustitución.
3.2. Acto seguido, expuso que las reformas
realizadas a la Constitución, mediante actos legislativos, no pueden alterar la
estructura básica de la misma[1]; por lo
tanto solicitó a la Corte aplicar el test de sustitución, teniendo en cuenta
que se están alterando elementos definitorios de la Carta como lo son el
principio de igualdad, la carrera administrativa y el mérito, el derecho a
elegir y ser elegido, y los principios que rigen la función pública. Por lo
anterior señaló que el Acto Legislativo 04 de 2011 reformó de tal magnitud y
trascendencia la Constitución, que la sustituyó por otra integralmente
diferente.
3.3. Luego, manifestó que el artículo 374 de la
Constitución autoriza su reforma, mas no establece que sea sustituida por otra,
por lo tanto el poder de reforma permite al Congreso modificar cualquier
disposición del texto constitucional, siempre y cuando las modificaciones
introducidas no supongan la supresión de la Carta vigente o la sustitución por
una nueva, facultades que se encuentran a cargo del constituyente primario, no
teniendo el constituyente derivado la función de derogar o sustituir la
Constitución, ya que estaría atentando contra las bases de su propia
competencia y erigiéndose a sí mismo en constituyente originario.
3.4. Así mismo, explicó que el desarrollo
jurisprudencial[2] ha
identificado la metodología que debe aplicar la Corte para analizar un cargo
por sustitución de la Constitución, sobresaliendo dos tareas específicas, las
cuales son: (i) la necesidad de establecer los elementos esenciales que definen
la identidad de la Constitución, lo cual permite al Tribunal Constitucional
establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad
del acto acusado; y (ii) las condiciones en que puede llegarse a considerar que
la reforma suprime o remplaza uno de tales elementos, de manera que deba
entenderse que verdaderamente existió una sustitución.
3.5. Enseguida, en cuanto al alcance del Acto
Legislativo 04 de 2011 en relación con los elementos definitorios, indicó que
se configura una sustitución temporal y parcial de la Constitución, lo cual se
evidencia en la no obligación de las personas, que ocupen cargos en
provisionalidad a 31 de diciembre de 2010, de presentar el examen de
conocimientos. Por lo anterior comentó que la modificación al ser de carácter
transitoria atenta contra los supuestos normativos de la Ley Fundamental, como
lo son la carrera administrativa y el mérito.
3.6. Igualmente, reseñó que la sustitución se
presenta al remplazar los contenidos constitucionales relacionados con el
mérito, el principio de separación de poderes y el principio de la pretensión
de universalidad de reglas, lo cual deviene en la no superación del test de
efectividad. Por esto solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad de
la reforma, al encontrarse en contra del principio de igualdad y de la carrera
administrativa, según lo definido en la sentencia C-588 de 2009[3].
3.7. Sobre los aspectos esenciales que la
accionante considera que fueron sustituidos por el acto demandado, mencionó que
se modificó por completo el régimen de carrera administrativa diseñado
originalmente por el constituyente de 1991, para regular el ingreso, la
permanencia y el retiro del servicio público[4], ya que
se otorga una ventaja a los provisionales y encargados, consistente en una
calificación aprobatoria de las pruebas de conocimiento, que tienen carácter
eliminatorio dentro de las convocatorias públicas,   consagrándose una
discriminación en el proceso de selección, atentando contra el principio de
mérito e igualdad, originando la sustitución de la concepción filosófica y
jurídica de la Carta Política[5].
3.8. Posteriormente, expuso que la carrera
administrativa es un principio constitucional, siendo de esta manera una norma
jurídica de aplicación inmediata, por lo cual su desconocimiento quebranta el
ordenamiento constitucional  al afectar el sistema de competencia basado en los
méritos, la capacitación y las calidades de los aspirantes a la función
pública. Por lo tanto, a su modo de ver, la aplicación del Acto Legislativo 04
de 2011 vulnera los derechos a la igualdad, a elegir y ser elegido y al desempeño
de cargos públicos, porque establece un privilegio a los empleados que prestan
sus funciones en calidad de provisionales o mediante encargo, contrariando el
principio anteriormente enunciado.
3.9. En lo atinente al alcance jurídico del acto
acusado dice la actora que la reforma desarticula temporalmente el sistema de
carrera administrativa e impone un contexto normativo distinto al establecido
por el constituyente primario, desnaturalizándose el mérito y el concurso
público como elementos definitorios del ingreso a los empleos públicos.
3.10. Igualmente explica que el acto acusado deja
de lado el concurso de méritos como condición para el acceso al sistema de
carrera, introduciendo un componente distinto al planteado por el constituyente
de 1991, sustituyendo el constituyente derivado de manera parcial la
Constitución Política, al favorecer a un grupo determinado de personas
desconociendo los postulados de la función pública, del concurso de méritos y
de la igualdad para acceder a cargos de carrera[6].
3.11. Así, en opinión de la demandante, al
remplazarse el criterio de mérito, por otro procedimiento, se sustituye la
Carta en cuanto:
“a)
No se trata de un cambio de redacción de la norma, pues se modifica, el
contenido esencial no sólo de los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución,
sino de toda la Carta en cuanto al sistema de carrera administrativa y al
mérito.
b)
Adopta un concepto diametralmente diferente que radica precisamente en que en
algunos casos la regla general preconcebida como elemento definitorio del
sistema de carrera, esto es, el concurso público, no operará transitoriamente.
c)
Se instituye más que una excepción específica, pues la adicción que con el
demandado acto legislativo se hace a la Constitución, establece una salvedad
que en todo caso impide que la norma misma y la identidad constitucional en
materia de carrera administrativa mantengan su alcance general.
d)
En suma, si la adición a la Constitución Política se estimase como una simple
limitación o restricción al contenido del principio de mérito, en realidad no
estaríamos ante un límite reformatorio sino sustitutivo, pues es diferente
condicionar el ejercicio o devenir de ciertas realidades constitucionales,
variando condiciones, límites o ámbito de eficacia al afirmar que dicha
limitación implica que la esencia de un elementos definitorio de la Constitución
pierda vigencia para algunos casos durante cierto tiempo.”[7]
3.12. Por otro lado, manifestó que la norma acusada
sustituye los elementos que definen la carrera administrativa como lo son el
ingreso en virtud del mérito, la igualdad en el acceso garantizada por el
concurso público, la estabilidad en el empleo, la moralidad, la
especialización, la capacitación y la imparcialidad que -en su criterio- es la
base de la función administrativa. Lo anterior, a su modo de ver, conduce a una
modificación injustificada de las reglas de las convocatorias públicas,
beneficiando a los provisionales y a los que se encuentra en encargo,
desconociendo el artículo 40 superior[8]. También
argumentó que el Acto Legislativo 04 de 2011 consagra un instrumento jurídico
que privilegia arbitrariamente a unas personas y atenta contra la igualdad de
acceder al ejercicio de cargos públicos[9].
3.13. Finalizó su demanda transcribiendo algunos
apartes de lo comentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en su
portal de Internet[10], y
solicitando a la Corte Constitucional declarar inexequible el Acto Legislativo
04 de 2011, debido a que el Congreso desbordó su competencia al sustituir la
Constitución.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Sindicato Nacional de
Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado “SINALTRAESES”
4.1.1. La ciudadana Nancy Wilches de Orozco, en
representación de SINALTRAESES, solicitó que se declare EXEQUIBLE el
Acto Legislativo 04 de 2011. A manera de introducción expuso que la norma
demanda modificó transitoriamente el artículo 125 de la Constitución, generando
expectativas entre los trabajadores que se habían presentado a las
convocatorias de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en los funcionarios
que cumplen funciones en provisionalidad o por encargo.
4.1.2. Acto Seguido, señaló que la Comisión
Nacional del Servicio Civil emitió el Acuerdo 162 del 2011 y la Circular de
fecha 8 de octubre del mismo año, regulando la aplicación del Acto Legislativo
04, en los cuales desconoció los derechos adquiridos de los trabajadores, ya
que excedió sus funciones reguladoras al no limitarse a dar aplicación a la
reforma constitucional, sino que además interpretó equivocadamente la misma, en
lo relacionado con la fecha de su entrada en vigor, las indicaciones dadas a
los representantes de las entidades y el aumento de trámites, que dificultan el
acceso a los derechos reconocidos por el Congreso mediante el artículo
transitorio incorporado  a la Carta Fundamental.
4.1.3. Del mismo modo, manifestó que la Comisión
Nacional del Servicio Civil ha actuado de mala fe, porque orienta a los
trabajadores a diligenciar formatos y esperar a que se destinen  los fondos
para dar a aplicación al Acto Legislativo 04 de 2011 y a la vez interviene y
demanda la norma por considerarla inexequible; lo anterior, según lo explicó,
deviene en perjuicios para los trabajadores y afecta su estabilidad laboral.
Igualmente, indicó que la Comisión está limitando el derecho de petición de los
trabajadores, al señalar que solo tramitaría las solicitudes conforme a sus
directrices.
4.1.4. Luego, comentó que los trabajadores no están
obligados a renunciar a sus derechos adquiridos, por lo cual no deben retirarse
de las convocatorias, y por lo tanto deben ser beneficiados por el Acto
Legislativo demandado. Por lo anterior, aludió que los trabajadores tuvieron
que acudir a derechos de petición y acciones de tutela para proteger sus derechos
fundamentales y laborales.
4.1.5. Del mismo modo indicó que el Acto
Legislativo 04 de 2001 busca proteger los derechos de las personas beneficiadas
por la misma y solucionar la situación de más de 120.000 trabajadores que están
prestando sus servicios como provisionales o en encargo desde hace varios años.
4.1.6. Por otro lado estableció que la reforma
demandada no hace una inscripción automática de los trabajadores en la carrera
administrativa, sino que contempla una homologación de la labor cumplida, con
el objetivo de proteger los derechos fundamentales al trabajo digno y a la
estabilidad laboral de los servidores que se encuentran en calidad de
provisionalidad. Igualmente señaló que el mecanismo propuesto por el Acto
Legislativo se encuentra en concordancia con la Ley 909 de 2004 y en especial
con sus Decretos Reglamentarios 760 y 785 de 2005, que permiten a los
aspirantes a un cargo público remplazar ciertas calidades académicas por
experiencia o viceversa. Por lo anterior adujo que encuentra proporcional,
razonable y justo que las equivalencias sustituyan las pruebas de conocimiento
previstas en las convocatorias.
4.1.7. En cuanto a la estabilidad laboral, explicó
que la Ley 443 de 1998, en su artículo 10°, contempla el nombramiento
provisional para suplir cargos de carrera administrativa, lo cual permitió que
miles de trabajadores se vincularan al servicio público y hayan permanecido por
años en el ejercicio de la labor administrativa. Por esto teniendo en cuenta el
artículo 53 de la Constitución y la sentencia T-243 de 1998[11],
que hacen referencia a la primacía de la realidad sobre las formalidades,
arguyó que las personas nombradas en estos cargos, por un tiempo  mayor a 10
años, no deben ser consideradas como provisionales.
4.1.8. Por las anteriores consideraciones, indicó
que el Congreso creó un mecanismo para proteger la estabilidad laboral de los
trabajadores y tener en cuenta los estudios realizados. Por lo tanto, solicitó
a la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD del Acto Legislativo 04 de 2011.
4.2. Intervención de la Universidad del Rosario
4.2.1. El doctor Manuel Alberto Restrepo Medina,
profesor titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, intervino solicitando laINEXEQUBILIDAD del Acto Legislativo 04
de 2011, debido a la existencia de un vicio de competencia en el procedimiento,
ya que el Congreso no está facultado para sustituir la Constitución.
4.2.2. Inició su intervención citando el precepto
acusado y sintetizando la demanda expuso que la demandante sustenta un cargo de
sustitución del texto constitucional, basándose en que el artículo 374 de la
Carta solo autoriza al poder legislativo para reformar, mas no para eliminar o
sustituir la Constitución. Posteriormente resumió en el siguiente cuadro los
argumentos la accionante:
Elementos esenciales que
definen la identidad de la Constitución
Elementos que pueden considerarse
que suprimen o remplazan los elementos identificadores de la C.P.
(sustitución)
1.
Carrera      Administrativa      valor fundante del Estado Social de Derecho
(Artículo 125 C.P.)
2. Principio
de Igualdad, del Estado Social de Derecho (Artículo 13)
1.
La sustitución es temporal y parcial, pues la reforma no es de
carácter permanente sino que por un tiempo excluye a algunos del cumplimiento
de ciertos requisitos del artículo 125, restringiendo los derechos a los
asociados     establecidos     por    el constituyente   primario,   los
cuales   son axiales y definitorios de nuestro ESD.
2.
Se remplaza el texto del artículo  125 por otro completamente
diferente afectando la carrera  administrativa  y  el  principio  de
igualdad,   (como   valores   del   ESD)    además la supremacía
constitucional,  la separación de poderes y la pretensión de universalidad de
las normas. No se supera así el test deefectividad planteado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de 2009 sustituye no solo  el
art.   125  sino  los  nexos  de  la carrera con los fines del Estado y de la
función pública, así como la vigencia del artículo  40.7  al  dejarse  de
amparar el acceso al desempeño de cargos públicos y el derecho a la igualdad
de los que no están en   encargo o provisionalidad, porque se otorga un
privilegio injustificado a estos homologando experiencia por las pruebas de
conocimientos que     si presentaron quienes se inscribieron al concurso,
realizaron las pruebas y aprobaron las demás etapas,    lo que se equipara a
una inscripción extraordinaria en la carrera de las personas en encargo o con
nombramiento provisional, tema ya estudiado por la Corte.
4.2.3. Acto seguido, señaló que la demandante
mencionó que “el acto legislativo 04 de 2011 hace a un lado las
disposiciones sobre el mérito y el concurso público como condiciones y reglas
generales para la provisión de empleos en el Estado establecidos por el
constituyente primario, privilegiando a unos pocos ciudadanos (provisionales y
en encargo). El mérito y el concurso público hacen parte de las regulaciones
sobre la carrera administrativa y permiten la materialización del derecho a la
igualdad, siendo estos últimos principios axiológicos del Estado Social de
Derecho.”[12]
4.2.4. Frente al derecho a la igualdad indicó que
el Acto Legislativo 04 de 2011 establece una discriminación a favor de un grupo
de ciudadanos, sin existir una justificación adecuada, pues dichas personas no
se encuentran en condiciones de inferioridad o vulnerabilidad, y por el
contrario tuvieron la oportunidad de acceder a la carrera administrativa a
través de concurso público.
4.2.5. Enseguida, señaló que la norma demandada
afecta el derecho de igualdad: “(i) De los asociados en general al
cambiar las reglas de acceso a los cargos de carrera administrativa[13];
(ii) De quienes concursaron y se encuentran en las listas de elegibles al
ser ahora  desprovistos  de  su  derecho  al  nombramiento  e inscripción en la
carrera[14];(iii) De
los ciudadanos que fueron provisionales o estuvieron en encargo y fueron
removidos o remplazados por funcionarios escogidos mediante concurso de méritos[15];
y (iv) De aquellas personas que tienen derechos adquiridos y se irían a
posesionar en esos cargos”[16].
4.2.6. Igualmente, comentó que la norma establece
una discriminación que atenta contra principios y valores del Estado Social de
Derecho, como lo son la igualdad, la participación y el mérito como criterio,
este último presupuesto para el acceso a cargos de carrera administrativa.
Además reseñó que se desconocen las disposiciones de uso eficiente de los
recursos públicos, ya que se tendrán que realizar otros concursos para dar
aplicación a la reforma, perdiendo los recursos invertidos en el concurso que
llevó a cabo la Comisión en el año 2004.
4.2.7. Posteriormente, mencionó que la Corte
Constitucional en sentencia C-588 de 2009 declaró inconstitucional el Acto
Legislativo 01 de 2008 por encontrar que dicha norma al pretender la
inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin previo concurso de los
provisionales contemplaba una sustitución parcial y temporal de la
Constitución, en especial de las disposiciones de carrera administrativa y del
derecho a la igualdad.[17]
4.2.8. Finalmente, de acuerdo a los argumentos
señalados solicitó a la Corte Constitucional declarar INCONSTITUCIONAL
el Acto Legislativo 04 de 2011, conforme a la solicitud de la demandante al
existir un vicio de competencia en el procedimiento, ya que el Congreso de la
República no está facultado para sustituir la Carta Política por otra
integralmente diferente.
4.3. Intervención de la Comisión Nacional del
Servicio Civil
4.3.1. El doctor Fridole Ballén Duque, presidente
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó a la Corte Constitucional
declarar INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 04 de 2011, debido a la
existencia de un vicio de competencia por parte del constituyente derivado, ya
que al remplazar los elementos definitorios y el eje axiológico previstos para
la carrera administrativa se derogó y sustituyó la Constitución, facultad que
solo se encuentra en cabeza del constituyente primario.
4.3.2. Acto seguido, señaló que el concepto de
sustitución consiste en el remplazo de un elemento esencial definitorio de la
identidad de la ley fundamental por otro contrario o completamente diferente,
lo que ocasiona incompatibilidades entre la Carta y la reforma, lo anterior
circunscribe la competencia del constituyente derivado a desarrollar,
actualizar o readecuar la Constitución, pero no puede cambiarla por otra
totalmente diferente a la planteada por la voluntad del constituyente
primario.
4.3.3. En relación al Acto Legislativo 04 de 2011,
manifestó que la sustitución es parcial, ya que esta norma ha modificado el eje
axiológico definitorio de la carrera administrativa, el cual se contempla en
los artículos 1, 13, 40-7, 53, 125, 133 y 209 de la Constitución. Esto deviene
en que el artículo transitorio adicionado por la reforma sustituya la carrera
administrativa como la regla general para provisión de cargos públicos, el
ingreso en virtud del mérito, la igualdad en el acceso a la función pública, la
estabilidad laboral, la moralidad, la especialización, la capacitación y la
imparcialidad que debe tener la administración.
4.3.4. Luego indicó que “la manipulación en
el concurso público de méritos desvirtúa la carrera e introduce un elemento
ajeno al plasmado en la versión original de la Constitución de 1991 que, en el
referido aspecto, sólo puede ser derogada por el Constituyente Primario, configurándose
de esta manera un vicio de competencia por haber el Congreso reformado la
constitución dentro de una esfera que le es ajena a su competencia.”[18]
4.3.5. En relación al Acto Legislativo frente a las
normas que conforman el eje definitorio constitucional vulnerado, indicó que el
mérito es fundamento de los concursos públicos, siendo este el reflejo de los
valores y principios constitucionales como lo son la justicia, el bien común,
la igualdad, la participación, el respeto por la dignidad humana y el trabajo,
los cuales se concretan en los artículos 125, 40 numeral 7 y 209 de la Carta.
Por lo anterior, la homologación contemplada por la norma demandada, introduce
componentes ajenos al mérito de los aspirantes dentro de los procesos de
selección, dando beneficios a un sector específico, cambiando los parámetros de
calificación que deben ser de igualdad y homogeneidad para todos los
participantes.
4.3.6. Por otra parte señaló que la reforma
constitucional demandada obliga a establecer dos estándares de calificación, el
primero (i) aplicable a las personas que se encuentran en las condiciones del
Acto demandado, abrogándoles prerrogativas producto de unas circunstancias
ajenas al mérito; y el segundo (ii)  basado únicamente en los méritos y en las
calidades de los aspirantes, el cual consagró el constituyente primario.
4.3.7. Igualmente, comentó que la actuación de
Congreso de homologar las pruebas, conlleva a desconocer el mérito como
parámetro que debe regir los concursos públicos. Al respecto reseñó que la
Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009[19]
determinó la trascendencia del concurso para el cumplimiento de los postulados
constitucionales, por esto al suprimir las pruebas de conocimiento se
desconocen y quebrantan los derechos y principios de la Constitución. Teniendo
en cuenta lo anterior argumentó que el Acto Legislativo vulnera la carrera
administrativa y desconoce la identidad del Estado Social de Derecho, en lo que
tiene que ver con el orden justo y el derecho a acceder a cargos públicos, este
último en estrecha relación con la libertad de profesión u oficio.
4.3.8. En cuanto el derecho a la igualdad, señaló
que el Acto Legislativo establece un sistema discriminatorio en los procesos de
selección colocando en posición disímil a dos grupos de personas, dependiendo
si cumplen o no ciertas condiciones[20]. Lo
anterior deviene en que los aspirantes no se encuentren en iguales condiciones,
pues se hace necesario realizar diferenciaciones al momento de valorar los
resultados de las pruebas obtenidas por los concursantes, siendo esta una
discriminación prohibida por la misma Carta, es así que el principio de
igualdad como común denominador en el ingreso y el ascenso a los cargos de
carrera administrativa fue sustituido por el Congreso, al dar un trato
diferencial a ciertas personas en los procesos de selección.
4.3.9. Posteriormente sostuvo que el Acto
Legislativo vulnera el artículo 2 constitucional, al no tener en cuenta el fin
del Estado de velar por la efectividad de los derechos y deberes de las
personas consagrados en la Carta Fundamental, y los cuales a su juicio no se
vislumbran, sino por el contrario lo que pretende es desconocer el principio de
mérito rector de la carrera administrativa, es por esto que a su parecer
existió un cambio abrupto, el cual está reservado únicamente al constituyente
primario y no es autorizado al Congreso.
4.3.10. Después, puntualizó que con la reforma se
vulnera el derecho al trabajo, porque el Estado no estaría brindando igualdad
de oportunidades, sino beneficiando a un pequeño grupo en desmerito de todos
los colombianos, estando esto en contra de lo preceptuado en el artículo 53 de la
Constitución. También,  manifestó que el Acto Legislativo igualmente desconoce
el artículo 125 superior, en especial las directrices que rigen la carrera
administrativa.
4.2.11. Por los anteriores argumentos solicitó a la
Corte declarar la INEXEQUIBILIDAD del Acto Legislativo 04 de 2011 con
carácter retroactivo, pues el legislador en síntesis incurrió en un vicio de
competencia al sustituir la Constitución remplazando elementos definitorios y
el eje axiológico de la misma, lo cual solo le corresponde al constituyente
primario.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
5.1. El doctor Alejandro Ordoñez Maldonado,
Procurador General de la Nación, rindió concepto solicitando que la Corte
declare estarse a lo resulto en el expediente D-8673, en el cual solicitó que
se declarase INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 04 de 2011.
5.2. Inició su intervención precisando que se
analizará el expediente D-8710 únicamente, ya que los procesos D-8705, D-8706 y
D-8611 fueron inadmitidos por el Magistrado Ponente. En cuanto aquel señaló que
la demandante consideró que el acto acusado vulnera los artículos 241.1, 374,
379 y 380 de la Carta, debido a que sustituye la constitución, al consagrar una
discriminación injustificada y desconocer el precedente fijado por la sentencia
C-588 de 2009, la cual reconoció el principio del mérito como elemento
definitorio de la Constitución y del acceso a la carrera administrativa.
5.3. A manera de aclaración previa, explicó que
mediante concepto 5224 del 7 de octubre de 2011, rendido dentro del trámite del
expediente D-8673, solicitó la inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de 2011,
por lo anterior reitera en esta ocasión su posición. Al respecto mencionó como
problema jurídico el siguiente “corresponde determinar si, al
aprobar el Acto Legislativo 4 de 2011 para introducir un artículo transitorio a
la Carta, el Congreso de la República desbordó su competencia para reformar la
Constitución Política, por desconocer elementos estructurales de la misma en
materia de carrera administrativa, como son el principio del mérito y el
derecho a la igualdad.”[21]
5.4. Luego, manifestó que el
concurso de méritos es un mecanismo establecido en el artículo 125 superior
para acceder a la función pública, permitiendo una selección objetiva basada en
el mérito y las calidades de los aspirantes.  Por otra parte, mencionó que el
artículo transitorio, adicionado por la reforma, busca homologar las pruebas de
conocimiento por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos
para el cargo, eximiendo de las pruebas a quienes cumplan una serie de
condiciones consagradas en el acto demandado.
5.5. Posteriormente, indicó que es
importante tener en cuenta el precedente plasmado por la Corte mediante
sentencia C-588 de 2009, en la que estudió la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2008 que disponía la inscripción automática en el escalafón
de carrera administrativa de las personas que cumplían con ciertos requisitos
de permanencia en el cargo[22]. Teniendo en cuenta lo anterior argumentó que si bien es cierto en
este caso no se ordena una inscripción automática, sí se eliminan las pruebas
de conocimientos propias de los concursos de méritos beneficiando a
determinadas personas por un tiempo determinado, por lo tanto se presenta una
situación similar a la reseñada.
5.6. Después, puntualizó que el acto
legislativo introduce una reforma transitoria, la cual se evidencia en que solo
es aplicable para las personas que ocupan en la actualidad cargos de carrera y
los están ocupando desde el 31 de diciembre de 2010, o que estando inscritos en
la carrera, estén ocupando en encargo por más de tres años ininterrumpidos una
vacante. Lo anterior, le permitió concluir  que la no permanencia de la reforma
se encuentra en las condiciones señaladas, y no en el plazo determinado como
ocurría en el Acto Legislativo 01 de 2008, teniendo en cuenta esto afirmó que
“el mero hecho de modificar la modalidad de la discriminación, que de plazo
pasa a ser de condición, no implica que ésta esté justificada de cara al
principio del mérito y al derecho a la igualdad.”[23]
5.7. Enseguida, señaló que el Acto
Legislativo 04 de 2011 dispone una homologación que tiene el propósito de
evitar que un grupo de personas deban presentar y aprobar las pruebas de
conocimiento, contemplando una discriminación hacia las demás personas que sí
se les exige. Sobre el tema reseñó que el Congreso al establecer dicha figura
sostiene que se preserva el principio de mérito. No obstante lo anterior el
Procurador se hace las siguientes preguntas¿por qué la medida que se adopta
hace parte de un artículo transitorio?, ¿por qué se fijan condiciones para
beneficiar a ciertas personas determinadas o determinables? y ¿por qué
prescindir en algunos casos de la herramienta más idónea y objetiva para
reconocerlo: la prueba de conocimientos?[24]
5.8. Así mismo, argumentó que el
Acto Legislativo 04  de 2011 suspende de manera implícita los procesos de
selección, a diferencia del acto mencionado del 2008 el cual lo realizó de
manera explícita, ya que con el acto demandado no se alteran los procesos de
selección futuros, sino los que se están realizando, los cuales ya habían sido
alterados por la reforma del 2008.
5.9. Continúa sustentando que la
Corte Constitucional en sentencias C-349 de 2004, C-315 de 2007 y especialmente
en la C-588 de 2009, ha establecido que el mérito es un elemento destacado de
la carrera administrativa y a la vez es un principio estructural definitorio de
la Constitución, por lo cual su desconocimiento o modificación deviene en la
sustitución de la Carta. Teniendo en cuenta esta circunstancia, sostuvo que la
reforma acusada introdujo una excepción transitoria que alertara el régimen
general de acceso y el ascenso dentro de la carrera administrativa.
5.10. Finalmente, aclaró que la
homologación propuesta por el constituyente derivado genera dos distorsiones
constitucionales, la primera (i) que se basa en asumir de manera injustificada
que las personas con experiencia o con formación adicional, por ese hecho
cuentan con los conocimientos necesarios para acceder a la carrera
administrativa[25]; y la segunda (ii) que da por supuesto, sin el debido sustento, que
solamente la experiencia o formación adicional relevante, es la de los
ciudadanos que ocupan cargos de carreara por encargo o de manera provisional[26].
5.11. Teniendo como precedente la
sentencia C-588 de 2009, concluyó que el Acto legislativo 04 de 2011 posee los
mismos defectos del Acto Legislativo 01 de 2008, porque elimina mediante
homologación las pruebas de conocimiento para ciertas personas, desconociendo
el principio constitucional del mérito y el derecho a la igualdad. Por lo anterior
solicitó a la Corte estarse a lo resulto en el expediente D-8673, en el cual
pidió que se declare INEXEQUIBLE la norma demandado.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
1.1.La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 1, y 379 de la Constitución.
1.2.En primer lugar hay que decir que el artículo
241 numeral 1 establece que a la Corte Constitucional le corresponde, “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo
por vicios de procedimiento en su formación”[27].
Así mismo el artículo 379 de la C.P establece que, “los actos
legislativos, la convocación a un referendo, la consulta popular o
el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán
ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos
establecidos en el Título XIII de la Constitución”[28].
1.3. En el tema de los vicios formales que tiene
que revisar la Corte cuando se trata de reformas a  la Constitución, se
estableció partir de la Sentencia C-551 de 2003[29]que
una de las razones para que se constituya un vicio formal es la falta de
competencia del órgano reformador. Dicha posibilidad se dio a partir de la
diferenciación entre reformar, revisar o modificar la Constitución, que es una
competencia propia del poder de reforma o poder constituyente constituido, y la
competencia del poder constituyente para cambiar, derogar, subvertir, sustituir
o remplazar una Constitución por otra[30].
1.4. Teniendo en cuenta esta diferenciación la
Corte Constitucional empezó a realizar el control de constitucionalidad no
solamente de los vicios formales en sentido estricto de los Actos Legislativos[31]
y de los demás mecanismos de reforma a la Constitución[32],
sino también la revisión de la competencia de dicho órgano y así verificar que
so pretexto de la reforma no se haya cambiado, derogado, remplazado o
sustituido la Constitución de 1991 por otra integralmente diferente. Como se
estableció en la Sentencia C-574 de 2011[33] este
juicio ha sido llamado por la Corte “juicio de competencia”, “metodología o
juicio de la sustitución” pero también puede ser llamado juicio de
“inconstitucionalidad por sustitución”[34].
1.5. Por otra parte se debe resaltar que en la
Sentencia C-551 de 2003 se dijo que cuando la Constitución le asigna el control
de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no
sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino
que también le confiere competencia para que examine si el constituyente
derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de
competencia”[35].
Esta doctrina que se había establecido en un primer lugar para el control de
los referendos constitucionales (Art. 376 de la C.P.)[36]se
empezó a implementar también en el control de los Actos Legislativos del
artículo 375 de la C.P., en la Sentencia C- 1200 de 2003[37].
En dicha jurisprudencia se estableció que el parámetro para hacer el control de
los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del
Título XIII de la Constitución, así como por los preceptos constitucionales y
orgánicos pertinentes y por “las normas constitucionales que regulan la
competencia en materia de reforma constitucional”[38].
1.6. Teniendo en cuenta la diferencia que existe
entre poder de reforma y poder constituyente, y que el poder de revisión no es
competente para sustituir, derogar, cambiar, remplazar o subvertir la
Constitución existente so pretexto de la reforma, la Corte Constitucional es
competente para establecer si el poder constituyente derivado o secundario
asumió las funciones propias del constituyente originario o primario.
2. Problema jurídico y esquema de resolución
2.1. El problema jurídico a resolver consiste en
establecer si el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye la Constitución de 1991
y se configura en un vicio de competencia por el quebrantamiento del principio
del mérito, la carrera administrativa como elemento estructural de la Carta y
el derecho a la igualdad.
2.2. Para solucionar dicho problema la Corte
analizará previamente si desde el punto de vista formal la demanda cumple con
los requisitos para ser estudiada, es decir, si se presentó dentro del término
de caducidad de un año después de promulgado el Acto Legislativo como se
establece en el artículo 242.3 de la C.P[39].
Asimismo se analizará la existencia de cosa juzgada constitucional, y
posteriormente se estudiará, de ser pertinente, el caso de fondo.
3. Aspectos preliminares: término de caducidad
de la acción e integración normativa
3.1. Sobre el término de caducidad de la
acción por inconstitucionalidad por sustitución, se tiene que seguir lo que
establecen los artículos 242.3 y el inciso final del artículo 379 de la C.P
sobre la caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad. En el artículo
242.3 se dice que, “Las acciones por vicios de forma caducan en el término
de un año, contado desde la publicación del respectivo acto” y en el inciso
final del artículo 379 se establece que, “La acción pública contra estos
actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con
observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2º”[40].
3.2.En el caso en estudio se comprueba que se
cumple con el término de caducidad, ya que el Acto Legislativo 04 de 2011 fue
promulgado el día 7 de julio de 2011[41],
y la demanda de inconstitucionalidad fue presentada el día 8 de septiembre de
2011 y subsanada el 10 de octubre de la misma anualidad, es decir, antes de
cumplirse el año exigido para las demandas de inconstitucionalidad por falta de
competencia.
4. Cosa juzgada constitucional. Estarse a la
resuelto en al Sentencia C- 249 de 2012.
4.1. El artículo 241 de la Constitución Política,
confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los términos de este mismo precepto superior. Por consiguiente
y en armonía con lo establecido en el artículo 243 Superior, de conformidad con
el cual “[L]os fallos que  la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, las
decisiones que en ejercicio de dicha función constitucional adopta el Tribunal
Constitucional tienen carácter definitivo e inmutable, lo cual corresponde a la
institución de la Cosa Juzgada Constitucional y desarrolla el principio de
seguridad jurídica.
4.2. Por tanto, es claro para la Sala, y así lo ha
establecido la jurisprudencia de esta Corte, que en relación con las sentencias
de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada constitucional
absoluta, el cual impide que el juez se pronuncie de nuevo sobre lo que ya
ha sido juzgado poresta Corporación en providencias constitucionales
anteriores, o inicie un nuevo debate constitucional respecto de normas
sometidas a decisiones constitucionales definitivas, dado el carácter
incontrovertible de tales providencias judiciales. En este sentido, la
institución jurídica de la cosa juzgada constitucional, promueve la estabilidad
de las sentencias judiciales, la certeza[42]respecto
de sus efectos, y la seguridad jurídica[43].
4.3. A este respecto, debe la Sala resaltar que el
principio de cosa juzgada constitucional absoluta cobra mayor relevancia cuando
se trata de decisiones de inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas
analizadas y encontradas contrarias a la Carta Política son expulsadas del
ordenamiento jurídico, no pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de
inconstitucionalidad o ser objeto de nueva discusión o debate. Lo anterior,
máxime si se trata de una declaración de inexequibilidad de la totalidad del
precepto demandado o de la totalidad de los preceptos contenidos en un acto
reformatorio de la Constitución[44].
En tales casos, independientemente de los cargos, razones y motivos que hayan
llevado a su declaración de inconstitucionalidad, no es posible emprender un
nuevo análisis por cuanto tales normas han dejado de existir en el mundo
jurídico[45].
4.4. Ahora bien, en el caso de las declaraciones de
inexequibilidad parcial o declaratorias de exequibilidad, observa la Sala que prima
facie existe cosa juzgada constitucional absoluta, y que la excepción, que
como tal debe ser expresamente señalada en la sentencia, bien sea en su parte
resolutiva o bien sea en su parte motiva, es la cosa juzgada relativa, que se
refiere únicamente a uno o más motivos determinados de inconstitucionalidad y,
por consiguiente, deja abierta la posibilidad de nuevas demandas contra la
misma disposición, por otros motivos o razones.
4.5. Para el análisis del presente caso la Corte
estima que por haberse resuelto la demanda del Acto Legislativo No 04 de 2011 “Por
medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política
de Colombia” en la Sentencia C - 249 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez), sobre los mismos cargos se configura el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional. En efecto en dicha Sentencia se estableció que el Acto
Legislativo No 4 de 2011 es inexequible por vicios de competencia (“inconstitucionalidad
por sustitución”) ya que so pretexto de la reforma el órgano de revisión
sustituye temporal y parcialmente los principios de carrera administrativa,
meritocracia e igualdad de oportunidades para acceder a cargos públicos.
4.6. En dicha ocasión la Corte reafirmó su competencia para examinar los
vicios de competencia en losque puede incurrir el Congreso, al ejercer el poder
de reforma de la Carta Fundamental. Asimismo reiteró que el juicio de
sustitución de la Constitución tiene por objeto evaluar la constitucionalidad
de un Acto Legislativo, lo cual comporta la confrontación entre lo modificado y
la Carta anterior, para establecer si, en realidad, se produjo un remplazo de
un eje axial del ordenamiento superior o de principios provenientes del bloque
de constitucionalidad. Sobre el caso concreto, la Corte consideró que el
Acto Legislativo No 4 de 2011 era INEXEQUIBLE ya que:
“(…) aplicado el test de efectividad de la reforma
constitucional al Acto Legislativo 4 de 2011, que adiciona un artículo
transitorio a la Constitución, se encuentra que impacta en tal grado los
principios del mérito y la igualdad de oportunidades, consustanciales al
principio estructural de la carrera administrativa, que comporta sin duda, una
sustitución de la Constitución. En efecto, se trata de una norma transitoria
dirigida a regular la situación particular de los servidores públicos que
actualmente ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o en encargo,
con el propósito de homologar las pruebas de conocimiento propias del concurso
de méritos por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para
el cargo correspondiente. En virtud de esta homologación, los servidores que
logren acreditar experiencia o estudios adicionales, no tendrían que realizar
la prueba de conocimiento, lo que rompe abiertamente con el principio de
igualdad de oportunidades. Si bien puede aducirse que el precepto parte de
reconocer la exigencia de realización de un concurso para acceder a dichos
cargos y no contempla la incorporación automática a la carrera administrativa,
lo cierto es que a los empleados provisionales o en encargo se les reconoce un
privilegio, una ventaja frente a los demás aspirantes, quebrantando
sustancialmente el principio de igualdad y el mérito real inherente a todo
concurso público. Bajo la apariencia de respetar la regla axial de la carrera
administrativa, la realidad es que a todos esos servidores públicos se les
otorgan ventajas que desvirtúan la igualdad de condiciones y el verdadero
mérito que debe orientar un concurso para ingresar o ascender a la carrera
administrativa, sin que se aprecie un justificación legítima desde la
perspectiva constitucional, para dicho privilegio. A juicio de la Corte, la
permitida homologación de la prueba de conocimientos por experiencia o estudios
adicionales, coloca en una desventaja evidente a los demás concursantes, más
aún cuando a los servidores en provisionalidad o encargo, por el sólo hecho de
tener cinco (5) o más años de servicio –no señala que en el mismo cargo- se les
otorga una calificación de setenta (70) puntos, lo cual desarticula
temporalmente el sistema de carrera administrativa e impone un contenido
normativo que desconoce abiertamente el postulado vertebral establecido en la
Constitución.
Para la Corte, la aparente reforma transitoria demuestra,
de manera fehaciente, que el Congreso de la República quebrantó un principio
axial de la Constitución, sustituyéndola temporalmente, con el único propósito
de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas y que,
conforme a lo observado en la sentencia C-588/09 respecto del Acto Legislativo
1 de 2008, “quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el
manto de una reforma constitucional que de tal, si acaso, únicamente tiene el
nombre, por lo que la Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente
ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la
materialización de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta”.
4.7. En conclusión, dado que la reforma
constitucional demandada ya fue analizada por esta Corporación en relación con
los mismos cargos que consisten en la falta de competencia del órgano
reformador para sustituir los principios de carrera administrativa,
meritocracia e igualdad en el acceso a los cargos públicos, es claro que ha
operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y por lo tanto debe la
Corte limitarse a disponer en la parte resolutiva de esta providencia, estarse
a lo resuelto en la Sentencia C- 249 de 2012 que declaró la
inexequibilidad del Acto Legislativo No 4 de 2011 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia”.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 249
de 2012, que resolvió Declarar INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 4º de
2011, “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia.”
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Al respecto citó el
siguiente aparte, de la aclaración de voto del Magistrado Rodrigo Uprimny, de
la sentencia C-574 de 2007: “27- Conforme a lo anterior, el límite general
al poder de reforma es el respeto a la intangibilidad de la estructura básica
de la Constitución. Y por ello el Congreso, como poder de reforma “ordinario”,
que actúa por vía de acto legislativo, sin contar con la participación directa
de la ciudadanía, no puede entonces alterar la estructura básica ni el
contenido esencial de la Constitución; un acto legislativo puede variar
aquellas regulaciones constitucionales, que no impliquen una alteración de la
identidad política de la Carta, como un todo considerado. En estos casos, la
prohibición de sustitución que recae sobre cualquier poder de reforma es
máxima, lo cual significa que el acto legislativo no sólo no puede sustituir la Constitución vigente sino que tampoco puede entrar a regular aspectos parciales de su
estructura básica” (Folio 77).
[2]Alude la demandante la Sentencia C-1040 de 2005.
[3]La ciudadana citó el
siguiente aparte de la sentencia C-588 de 2009: “La propia Corte ha
reconocido que el[concepto] de sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita
identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las
situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en la
difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de
reforma constitucional. Como concepto, la sustitución es un remplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior,
en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la
sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que remplaza al
originalmente adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no
sustitución, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para
determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución
puede ser total cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o
parcial, caso este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la Constitución es remplazado por otro opuesto o integralmente diferente que torna imposible la
armonización de la pretendida reforma con el resto de normas constitucionales
que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo
insustituible. En el caso concreto, la suspensión propiciada por el parágrafo
demandado, no sólo se proyecta a la regulación de la carrera administrativa
establecida en el artículo 125 y en el resto de disposiciones superiores
referentes a los regímenes especiales de carrera, por la interrupción del
principio del mérito y del mecanismo del concurso público sino que por obra de
la modificación operada, se interrumpe también de manera temporal el nexo
intrínseco que la Corte ha encontrado entre la carrera y la realización de los
fines del Estado y de la función pública en particular, así como la vigencia
del artículo 40-7 que deja, durante cierto tiempo, de amparar el derecho de
acceso al desempeño de cargos públicos a los ciudadanos que no ocupan en
provisionalidad o por encargo los empleos de carrera a los que se refiere el
artículo cuestionado, y lo propio cabe aseverar del derecho a la igualdad que,
durante idéntico lapso temporal, dejará de aplicarse a los mismos ciudadanos y
todo para otorgarle viabilidad al privilegio reconocido a los beneficiarios del
ingreso automático a carrera, mediante la inscripción extraordinaria
establecida en las condiciones del parágrafo acusado” (Folios 81 a 83).
[4]La demandante se apoyó en los siguientes apartes de la Sentencia C-588 de 2009: “(…) la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que ‘se ocupó del
estudio de varios proyectos concernientes a la carrera administrativa, pudiendo
colegirse de sus debates su compromiso con conceptos integradores de ese
concepto, como el ingreso por méritos, la estabilidad asegurada para el
eficiente desempeño, la igualdad de oportunidades para todos los colombianos,
la moralidad en el desempeño de cargos públicos, y su especialización y
tecnificación’. Del miso modo se dijo en la sentencia C-493 de 1994 que,“La Constitución Política además de regular de manera general la Carrera Administrativa, se ocupó de manera genérica y específica de carreras especiales. Según
el artículo 125, los ‘empleos’ en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Lo que no deja dudas sobre la regla general de la pertenencia a la
carrera y sobre la excepción de la circunstancia contraria. El precepto
señala una formulación exceptiva abierta, en tanto que luego de indicar que se
exceptúan de la Carrera los empleos de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción y los trabajadores oficiales, agrega que, tampoco harán
parte de la carrera ‘los demás que determine la ley’. Se reafirma la regla
general de pertenencia a la carrera de los servidores públicos al indicarse que
ante los vacíos en la determinación constitucional y/o legal de los sistemas
de nombramiento para un empleo, este se surtirá luego de concurso público, y
este proceso de selección, es una regla de origen constitucional de los
sistemas propios del instituto comentado, desde la misma Constitución Política
adoptada, y que viene a completar e inspirar la igualmente superior preceptiva,
que otorga a la ley, la competencia de la fijación de los requisitos y
condiciones para el ingreso y ascenso en la tantas veces citada carrera, lo
cual estará precedido por la determinación de méritos y calidades” (Folios 83 a 84).
[5]La demandante, para complementar sus argumentos,
transcribió los siguientes apartes de la Sentencia C-588 de 2009:“En efecto, frente a la estimación que el constituyente primario
hizo originalmente de la carrera administrativa, en relación con la cual se
establecía como la regla general a efectos de garantizar la estabilidad en el
empleo, la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, la igualdad de
oportunidades para acceder al servicio público y la moralidad en el desempeño
de cargos públicos (…) criterios como el mérito y el concurso público abierto,
dentro del sistema de carrera administrativa, constituyen componentes
primordiales y definitorios que deben ser aplicados tratándose de la selección
o el ascenso de quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado y que
sólo pueden ser sustituidos de manera excepcional en los casos expresamente
establecidos por la propia Carta Política.
Así
las cosas, tratándose de la comprensión del artículo 125 de la Constitución, desde los primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha sentado que, con base en su contenido, es válido afirmar que la carrera
administrativa, en cuanto ‘instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la
administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función
pública’  es la regla general que admite las excepciones expresamente
contempladas en la misma disposición superior glosada.
Ese carácter de
regla general, directamente derivado de las previsiones constitucionales, ha
sido reiterado en sucesivas sentencias de la Corporación que siempre ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se justifica
“la aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo por excelencia
para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una ‘necesidad
correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten
excluir ciertos cargos de dicho régimen general’, para evitar así que, en
contra de la Constitución, ‘la carrera sea la excepción y los demás mecanismos
de provisión de cargos la regla general’.
Tratándose de las
excepciones a la carrera administrativa, como se ha destacado, el propio
artículo 125 de la Constitución exceptúa los cargos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales e igualmente
defiere a la ley el señalamiento de algunas otras excepciones.
La
sustitución temporal y parcial de la Constitución ha sido detectada con fundamento en el examen estricto que la Corte debe adelantar siempre que las
modificaciones introducidas a la Constitución, so pretexto de reformarla, carezcan del carácter permanente propio de las constituciones, exceptúen
supuestos normativos en ellas establecidos y afecten su índole escrita,
mediante la producción de cambios tácitos que, sin reflejarse en los textos,
incidan en ellos para restringir los derechos o las situaciones favorables a
los asociados, establecidas por el Constituyente Primario, sobre todo en
aspectos considerados axiales o definitorios de nuestro Estado Social de
Derecho. En el caso concreto del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 la Corte observa que la sustitución parcial y temporal ha operado en razón al remplazo del
contenido del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, la
sustitución de aquellos contenidos constitucionales que tienen relación directa
con la carrera administrativa y finalmente, la afectación de la supremacía
constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de
universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de
efectividad, razón por la que la Corte considera que, ante tal concurrencia de
motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de
inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende
importantes contenidos de la Constitución” (Folios 84 a 87).
[6]Al respecto adujo que “ello,
por supuesto, con absoluta independencia de la amplia facultad de configuración
legislativa de que goza el Congreso, para efectos de definir los elementos
esenciales que regirán los sistemas especiales y específicos de carrera, que le
permitan armonizar los principios y valores constitucionales con requerimientos
de la cada vez más compleja y diversa organización estatal” (Folio 89).
[7]Folio 90.
[8]Sobre el tema la demandante citó el siguiente aparte
de los antecedentes de la sentencia C- 588 de 2009: “La Constitución no autoriza ‘una mutación en el sistema de carrera administrativa’, pues aún ‘las
normas que postulan la equidad, la justicia y la estabilidad, tienen inmerso el
condicionamiento íntimo que proviene del concurso público de méritos en
condiciones de igualdad’, de manera que la Carta no puede ser manipulada “según conveniencias exclusivas y excluyentes de sectores”, ni resultar convertida
“en una ley ordinaria”, sino que, por el contrario, ‘la igualdad, la
estabilidad y la carrera administrativa se deben propiciar en el ámbito de las
normas vigentes y según el querer de la Asamblea Nacional Constituyente en aquellos ejes que se identifican como esenciales y
definitorios de la Carta Política’ (…)” (Folio 91).
[9]Al respecto citó el siguiente aparte de la sentencia
C-211 de 2007: “Todas las pruebas de conocimientos generales o específicos,
de aptitudes en las cuales el concursante demuestra lo que sabe y de lo que es
capaz y que puede ser útil para el desempeño del cargo, arroja unos resultados
que no sólo deben ser tenidos en cuenta para eliminar a los que no alcanzan a
obtener un puntaje mínimo, sino que per se conducen a una clasificación de los
concursantes según las calificaciones obtenidas, las cuales revelan el mayor o
menor grado de conocimientos, aptitudes y méritos que cada uno de ellos posee
respecto de los otros. Esta graduación según la calificación obtenida en la
prueba es un indicador de mayor o menor mérito, que no puede ser simplemente
desechada. Ciertamente, el no tener en cuenta tal clasificación o gradación de
resultados a la hora de conformar la lista de elegibles y en este caso además
no permitir que en el caso de los concursantes vinculados a la administración
ella se mida siquiera, contradice claramente el propósito constitucional
perseguido con la implantación de la carrera administrativa, cual es el de
vincular como servidores públicos a los más capaces.” (Folio 92 a 93).
[10]La accionante transcribió, un
documento que se encuentra en la página web www.cnsc.gov.co, en donde se
dice que: “el componente que el derecho a la igualdad tiene para el ingreso
al servicio público no puede ser atendido de manera armónica dentro del sentido
legítimo que previo la Constitución Política de 1991 para la carrera
administrativa, cuando con un instrumento jurídico se consagra
intempestivamente otro mecanismo de valoración encaminado únicamente a conceder
automáticamente la calificación y clasificación privilegiada a un grupo de
servidores públicos, para eximirlos de aplicar las pruebas de medición del
mérito a las que todos los ciudadanos que aspiren a un cargo público de carrera
se someten. Las oposiciones o concursos son propias des sistema de mérito y a través
de ellas se manifiesta el derecho de igualdad de oportunidades. Es un hecho,
que la población beneficiaría del Acto Legislativo 04 de 2011 estará exceptuada
de confrontar sus aptitudes, capacidades y competencias para el ejercicio de
empleos de carrera, con las demostradas por todos los demás candidatos que sí
se someten públicamente a instrumentos de valoración técnica.”
“(…) no podría afirmarse plenamente que el
Estado Colombiano está sustentado en pilares democráticos, participativos e
igualitarios, cuando se desprenden las siguientes implicaciones de la
homologación:Se favorece a un grupo determinable de personas surgido de manera
previa a la adición de un artículo transitorio a la Carta, mediante el Acto Legislativo, ya que estos servidores podrían acceder definitivamente
al sistema de carrera administrativa a través de condiciones de privilegio
ajenas a lo dispuesto para todos los ciudadanos que por no ostentar la
condiciones de servidores provisionales o encargados y reuniendo las
condiciones de desempeño exigidas para el empleo si deben participar siguiendo
las reglas generales del concurso.”
(…) lo dispuesto en el Acto
Legislativo 04 de 2011, produjo una sustitución parcial de la Constitución por cuanto se remplazó uno de sus ejes definitorios por otro opuesto o
completamente diferente, con lo cual se configura el vicio de competencia en
que incurrió el constituyente al momento de modificar la Carta Política.”
“Con el Acto Legislativo 04 de 2011 se está quebrantando los
artículos 130 y 379, de la Constitución Política, con los que impone al constituyente derivado límites al poder de reforma, limites que se han inobservado al
sustituir parcialmente el derecho a la igualdad y el principio de mérito para
ingreso a los empleos de carrera del Estado previstos en los artículos 13,
40-1, 40-7, 53, 125, 133 y 209 de la Carta que, entre otras materias, se
refieren al derecho a la igualdad, al derecho a elegir y ser elegido, al
derecho de acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, al estatuto del
trabajo, a la carrera administrativa, a los principios de igualdad, moralidad,
eficacia e imparcialidad de la función pública, a la prevalencia del interés
general, al servicio a la comunidad, a la justicia y el bien común” (Folio 93 a 95).
[11]Reprodujo el siguiente aparte de la sentencia T-243 de
1998:“la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art.
53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a
otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la
causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se
aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y
los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo,
por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los
cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas
laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del
trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse
de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la
relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la
calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)” (Folio 120).
[12]Folio 161.
[13]Folio 162.
[14]Ibíd.
[15] Al respecto explicó que “la  vigencia   y aplicación   de   este
acto   abre   la   puerta   para   que   aquellos provisionales  demanden  la
aplicación  igualitaria  de  este  acto legislativo y en consecuencia, se les
realice la homologación y posteriormente sean inscritos en la carrera en lugar
de quienes ganaron los concursos y hoy se encuentra como titulares de los
cargos, pues aunque el acto establece un periodo de aplicación, unos
‘destinatarios’ y una fecha a partir de la cual se predica su entrada en
vigencia, nada impide que sea discutible la extensión de los efectos del acto
legislativo para preservar la igualdad material de una persona que estando en
provisionalidad ya fue removida para posesionar a un ganador del concurso.”(Folios 162 a 163).
[16]Esto en el  caso de que “a través de una acción sean
negados sus derechos para privilegiar el de un provisional que alega la
aplicación igualitaria del acto legislativo 04 de 2011, norma que en todo caso
es de superior jerarquía frente a la resolución expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil o la de la respectiva entidad”  (Folio 163).
[17]Al respecto mencionó que “en
dicha providencia la Corte expuso ampliamente las razones que tuvo la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para estructurar la carrera administrativa y su
estrecha relación con los principios y valores del Estado Social de Derecho
entre ellos la igualdad en el acceso a cargos públicos y los criterios de
mérito y concurso público como garantía para alcanzar la igualdad, afirmando: ‘En
el caso concreto del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2008 la Corte observa que la sustitución parcial y temporal ha operado en razón al remplazo del
contenido del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, la
sustitución de aquellos contenidos constitucionales que tienen relación directa
con la carrera administrativa y finalmente, la afectación de la supremacía
constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de
universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de
efectividad, razón por la que la Corte considera que, ante tal concurrencia de
motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de
inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende
importantes contenidos de la Constitución’”( Folio 164).
[18]Negrilla fuera del texto. Al respecto el interviniente
citó el siguiente aparte de la sentencia C-588 de 2009: “la Corte Constitucional ha afirmado, con base en las previsiones constitucionales, que la
carrera administrativa, en cuanto instrumento más adecuado ideado por la
ciencia de la administración para el manejo del elemento humano en la función
pública es la regla general que admite las excepciones expresamente
contempladas en la misma disposición superior glosada, y su aplicación como
mecanismo para el acceso al empleo público, tiene plena justificación.
Asimismo, dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la
carrera administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma
jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base
axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías
cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales, y en
el caso presente, la carrera administrativa no constituye un referente aislado,
pues sus relaciones con distintos contenidos constitucionales se despliegan en
tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia
de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo
lo cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991” (Folios 174 a 175).
[19]Sobre el tema mencionó el siguiente aparte de la
sentencia C-588 de 2009: “estrechamente
vinculado al mérito se encuentra el concurso público, pues el Constituyente lo
previó como un mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios
diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y
el ascenso en carrera administrativa. Así pues, el sistema de concurso “como
regla general regula el ingreso y el ascenso” dentro de la carrera y, por ello,
“el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades académicas,
la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”,
pues sólo de esta manera “se da cumplimiento al precepto superior conforme al
cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”(Folios 176 a 177).
[20]El interviniente frente al derecho a la igualdad citó
de la sentencia C-022 de 1996 el siguiente aparte: “el tercer interrogante,
relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento diferenciado,
implica una valoración por parte de quien pretenda responderlo. En el seno de
un Estado Social de Derecho, en el que se establece el control constitucional
de las leyes, el criterio de diferenciación usado por el legislador está
sometido al control del juez constitucional. En nuestro ordenamiento jurídico,
corresponde a la Corte Constitucional determinar si dicho criterio valorativo
está conforme con el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, que garantiza a todos los colombianos la misma protección y trato de
las autoridades, así como los mismos derechos, libertades y oportunidades. El
mismo artículo 13 prohíbe algunos criterios de diferenciación -el sexo, la
raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión
política o filosófica-, lo que no excluye que otros criterios sean igualmente
contrarios a los valores, principios y derechos constitucionales” (Folio
178).
[21]Folio 184.
[22]Señaló el Procurador que “en la sentencia en comento, al interpretar el artículo 125
Superior, la Corte precisó que se trata de una norma que tiene la vocación de
permanencia propia de las disposiciones constitucionales adoptadas por el
Constituyente primario. Al hacer el contraste con el artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2008, constató que éste es de vigencia determinada, dado que
incorpora un parágrafo transitorio y otorga el derecho de inscripción
extraordinaria en carrera ‘durante un tiempo de tres años’, mediante un
procedimiento cuya realización conduce a que ‘se suspendan’ todos los trámites
relacionados con los concursos que en la actualidad se adelantan para proveer ‘los cargos ocupados por los empleados a quienes les
asiste el derecho previsto en el presente parágrafo’” (Folio
185).
[23] Ibíd.
[24] Ibíd.
[25]Sobre el tema señaló que “la experiencia o la formación adicional, en lugar deservir para
eludir las pruebas de conocimiento, deben servir, y así es razonable esperarlo,
para presentar y aprobar dichas pruebas. El haber tratado durante algún tiempo
con las materias propias de un cargo, o el haberlas estudiado con juicio, son
elementos que hacen esperable un muy buen desempeño en las pruebas de
conocimiento. No obstante, puede ser que ello no ocurra, y que las personas con
experiencias o con formación adicional no sean capaces de aprobar dichas
pruebas, o lo hagan con puntajes que disten de ser excelentes. En este último
evento, quedaría en evidencia la mala o insuficiente calidad de la experiencia
y de la formación adicional, pues en realidad no contribuyó a aprobar las
pruebas de conocimiento. El conocimiento debe probarse, y para ello son
indispensables las pruebas. No puede asumirse, presumirse u homologarse. El
homologar la experiencia y la formación adicional con aprobar las pruebas de
conocimiento, como lo hace el acto legislativo demandado, es algo que no puede
hacerse preservando el principio del mérito, pues la experiencia per se no
distingue si se trata de buena o mala, de productiva o de improductiva, y la
formación adiciona per se no distingue si ésta se ha aprovechado o si se ha
desaprovechado” (Folio 186).
[26]Al respecto mencionó que “la experiencia o formación adicional de las demás personas,
que puede ser superior en el tiempo o en el grado a la de los beneficiados por
el acto legislativo, se desdeña sin razón alguna. Si pretender homologar la
experiencia o la formación adicional con aprobar pruebas de conocimiento
vulnera el principio del mérito, el pretender homologar la experiencia o la
formación adicional de sólo algunas personas y no de todas, vulnera el derecho
a la igualdad.” (Folio 187)
[27]Negrilla fuera del texto.
[28]Negrilla fuera del texto.
[29]M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[30]Dicha doctrina se empezó
a desarrollar especialmente en los fundamentos jurídicos 29 a 40 de la Sentencia C-551 de 2003. Se dijo en el fundamento jurídico 39, “Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto
no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por
ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de
reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el
caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional
debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual
equivaldría a ejercer un control material.  Por ejemplo, no podría utilizarse
el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho
con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura
o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque  formalmente se haya recurrido
al poder de reforma”. Igualmente se dijo en dicha Sentencia
que a nivel doctrinal se puede consultar los textos de  Karl Lowenstein. Teoría
de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la
autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en: El
concepto de validez y otros ensayos, México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y
ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.;
Georges Burdeau. Traité de Science Politique, Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro
de Vega, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,
Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e
ideología de la Constitución argentina, Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148
y ss. y Carl Friedrich, Teoría y realidad de la organización constitucional
democrática, México, Fondo de Cultura Económica, 1946 y Reinaldo Vanossi, Teoría
Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I. Del mismo modo se
estableció que a bibliografía y la jurisprudencia sobre el tema son muy
amplias. Igualmente sobre la diferenciación entre poder de reforma y poder
constituyente se puede consultar la obra de Marie –
FrancoiseRigaux, La Théorie des limites matérielles á l´ exercice de
la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre
la diferenciación en la doctrina alemana el texto de Horst Ehmke, BeiträgezurVerfassungstheorieundVerfassungspolitik,
Bonn, Athenäum, 1981. La diferenciación también se ha tenido en cuenta en
Italia especialmente con el texto de Stefano MariaCiconnetti, La Revisionedellaconstituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro de la doctrina colombiana
explica la diferenciación Gonzalo Ramírez en sus textos, Los límites a la
reforma constitucional y las garantías límites del poder constituyente: los
derechos fundamentales como paradigma, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, y  Límites de la reforma constitucional en Colombia: el
concepto de Constitución como fundamento de la restricción,  Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2005. A nivel jurisprudencial en Colombia, se puede encontrar como antecedente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, Sentencia del 9 de junio de 1987
y Sentencia del 9 de octubre de 1990 y las Sentencias de la Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. Dentro de la jurisprudencia
constitucional comparada se puede citar sentencias de la Corte Suprema de India caso KesavanandaBharati vs. StateKeral, A.I.R. 1973 S.C.
1461, Indira Nehru Gandhi v. RajNarain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. Sobre
el tema del control de constitucionalidad de reformas constitucionales en
países que carecen de cláusulas pétreas se puede consultar el texto de Roberto
Rodríguez Gaona, El control de constitucionalidad de la reforma a la Constitución, Madrid, Dykinson, 2007. También se puede estudiar la
diferenciación a través del tratamiento jurisprudencial que se ha dado en
países como la India, Alemania, Suráfrica, Italia, Bosnia – Herzegovina,
Turquía y Francia en el texto publicado por el Consejo Constitucional francés
titulado “Le controle de constitutionnalité des loisconstitutionnelles”, en: Les
Cahiers du ConseilConstitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009.
[31]Los requisitos formales
del Acto Legislativo está contemplado principalmente en el artículo 375 de la C.P, que establece que, “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez
miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los
diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por
ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos
períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la
mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el
segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros
de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse
iniciativas presentadas en el primero”. Sin embargo se debe tener en cuenta
como parámetro de constitucionalidad para el control de las reformas a la Constitución la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, y la Ley 134 de 1994, cuando se trata de reformas constitucionales por iniciativa ciudadana.
[32]Se contemplan en el
Título XIII la reforma por referendo constitucional del artículo 378 de la C.P. y la reforma por intermedio de Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.
[33]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[34]Haciendo un parangón con
la llamada inconstitucionalidad por omisión que la Corte ha aceptado en la inconstitucionalidad por omisión relativa.
[35]Sentencia
C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Igualmente ver sobre la
competencia de la Corte para hacer el control de los Actos Legislativos por
vicios de competencia o por inconstitucionalidad por sustitución las Sentencias
C- 1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-816 de 2004, C-1040 de 2005 y C-588
de 2009.
[36]
En el caso de la Sentencia C-551 de 2003, se hacía el control de
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un
referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional”.
[37]M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[38]Sentencia C-1200 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. En la Sentencia C-555 de 2008 (M.P. Eduardo Mendoza Martelo) se dijo que, “La Corporación
ha explicado que los límites relativos a la competencia tienen su
origen en las cláusulas que regulan los diferentes procedimientos para la
reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376 superior prescribe que
la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la Carta, debe determinar la ´competencia´ de ese cuerpo y fijar un periodo para que la asamblea
cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica que, a partir
de la elección de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria del Congreso
para reformar la Constitución, de lo cual se desprende que, mientras dura la
asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la Carta (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil)”.
[39]“Art.
242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley
conforme a las siguientes disposiciones: 3. Las acciones por vicios de forma
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto”.
[40]La cuestión
de si la falta de competencia es un vicio de forma ha tenido fluctuaciones en
la jurisprudencia constitucional. En un primer momento con la Sentencia C-042 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se dijo que los asuntos de competencia
encuadraban “dentro de los vicios formales sometidos a término de caducidad”.
Sin embargo, en la Sentencia C-546 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se
sostuvo que los asuntos de competencia “constituyen un vicio formal y
sustancial”. Sin embargo, con la Sentencia C-551 de 2003 se retoma la tesis de que la falta de competencia del órgano reformador es un vicio de
procedimiento.
[41]Diario
Oficial No. 48.123.
[42]Sentencia
C-153 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[43]Ver
Sentencia C-337 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44]Ver Sentencia C-764 de 2009, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[45]Ver Sentencia C-245 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.