T-651-16
Sentencia T-651/16
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe
verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es
eficaz e idóneo
Según la
jurisprudencia constitucional: (i) la sola existencia de otro mecanismo
judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia,
sino que la autoridad judicial debe evaluar la eficacia de protección que
proporciona el instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso
examinado, para que con base en ello evalúe la urgencia y la necesidad de
otorgar una protección como mecanismo definitivo o transitorio; (ii) las
personas de la tercera edad y aquellas en estado de discapacidad pueden
solicitar prestaciones económicas a través de la acción de tutela sólo cuando
están estrechamente ligadas a derechos fundamentales tales como la seguridad
social cuando se pone en riesgo el acceso al mínimo vital.
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ Y VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL POR NO
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración
persiste en el tiempo
PENSION
DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-No se restringe exclusivamente a admitir u
ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino
que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado
o beneficiario haya contraído una expectativa legítima
PENSION
DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Requisitos
PENSION
DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha
de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral
La
pérdida de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad
degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando,
según las particularidades del caso, puede: (i) ser relativamente próximo al
momento en que se emite el respectivo dictamen de calificación si realizó
cotizaciones recientes; (ii) el día de la solicitud de calificación si fue
presentada cuando el estado de salud impedía toda actividad laboral; y, (iii)
la época de la última cotización.
PENSION
DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el
requisito de las 50 semanas
Referencia:
Expedientes T-5.719.173, T-5.726.333, T- 5.732.582 y
T-5.719.916
Acciones de tutela interpuestas por Carmen Alcira Barreto
Vásquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones),
(T-5.719.173); Jairo de Jesús Manjarrez Tirado contra Colpensiones
(T-5.726.333); Wilson Amórtegui Zuluaga contra el Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A (T- 5.732.582) y Fabián Enrique Meléndez Maldonado
contra Colpensiones (T-5.719.916).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez y seis (2016)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (E), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA:
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 19 Laboral del
Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral (T-5.719.173);
el Juzgado Segundo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Superior de
Sincelejo –Sala Civil-Familia-Laboral (T-5.726.333); el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado
35 Civil del Circuito de Bogotá (T- 5.732.582); y, el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Barranquilla (T-5.719.916).
La
Sala de Selección número 8 profirió el Auto del 27 de agosto de 2015, mediante
el cual seleccionó los expedientes T-5.719.173, T-5.726.333, T-5.732.582 y los
acumuló por presentar unidad de materia para que fueran fallados en una sola
sentencia. Una vez repartido el asunto, mediante Auto del 7 de octubre siguiente,
el magistrado ponente resolvió desacumular el expediente T-5.721.465, porque a
diferencia de los demás no versaba sobre pensión de invalidez sino que trataba
sobre una sustitución pensional. Posteriormente, mediante Auto del 11 de
octubre de la misma anualidad, la Sala de Selección número 9 dispuso acumular
el expediente T-5.751.916 al expediente T-5.719.173.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente
T-5.719.173
La
señora Carmen Alcira Barreto Vásquez interpuso acción de tutela contra
Colpensiones por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la salud en conexidad
con la vida, toda vez que no reconoció a su favor la pensión de invalidez.
1.1
Hechos relevantes y pretensiones.
1.1.1.
Indicó la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (56 años) que es una persona de
escasos recursos, no tiene ingresos propios y, actualmente, no se encuentra
afiliada al sistema general de seguridad social[1].
1.1.2.
Sostuvo que el 8 de septiembre de 1961[2] le diagnosticaron poliomielitis,
enfermedad catastrófica y de carácter progresivo.
1.1.3.
Explicó que a pesar de lo anterior, continuó laborando de forma interrumpida
desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2010, fecha en que
realizó su última cotización al ISS, hoy Colpensiones, para un total de 162,15
semanas cotizadas.
1.1.4.
Aseveró que el 6 de noviembre de 2013, Colpensiones dictaminó la pérdida de
capacidad laboral en un total de 69.55% y fecha de estructuración el 8 de
septiembre de 1961, por enfermedad de origen común.
1.1.5.
Posteriormente, Colpensiones expidió un informe calificando nuevamente la capacidad
laboral de la demandante en un porcentaje de 71,8% y con fecha de
estructuración el 5 de marzo de 1960[3].
1.1.6.
Afirmó la demandante que le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez, petición que fue decidida en forma negativa mediante
la Resolución GNR 213392 del 11 de junio de 2014, confirmada por las
Resoluciones 322068 del 16 de septiembre de 2014 y VPB núm. 5130 del 28 de
enero de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación,
respectivamente[4].
1.1.7. Advirtió que el 15 de julio de 2015, Asalud Ldta ratificó
el dictamen proferido por Colpensiones el 6 de noviembre de 2013[5].
1.1.8.
Señaló que el 4 de noviembre de 2015 nuevamente solicitó ante Colpensiones el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo su estado de salud
y haber cotizado más de 50 semanas en los últimos 3 años previos a la fecha de
estructuración, esto es, el 1 de marzo de 2010, cuando dejó de laborar.
1.1.9.
Manifestó que mediante Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015,
Colpensiones negó la petición de reconocimiento y pago de pensión de vejez, por
cuanto “se tomó como fecha para contar las semanas requeridas por la Ley 860
de 2003, la fecha del dictamen, la cual corresponde al 6 de noviembre de 2013,
así mismo se informa que no logra cumplir con el requisito de semanas toda vez
que su última cotización al sistema de la seguridad social es hasta el 31 de
marzo de 2006”[6]; (ii) que la peticionaria
tampoco contaba con 26 semanas cotizadas en el último año a la entrada en
vigencia del artículo 1º de la ley 860 de 2003 (29 de diciembre de 2003)[7].
1.1.10.
Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación,
argumentando que la negativa desconoce los parámetros fijados por la Corte
Constitucional[8], en virtud de los cuales se tienen en
cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral[9].
1.1.12.
Colpensiones confirmó la negativa mediante la Resolución VPB 13231 del 18 de
marzo de 2016. Allí plasmó que al examinar el historial de semanas cotizadas
por la demandante, se observó que no cumple con las 50 semanas aportadas al
sistema general en los últimos tres años previos al 6 de noviembre de 2013, que
corresponde a la fecha del dictamen proferido por Colpensiones[10].
1.1.11.
Con base en lo expuesto, la actora solicitó que Colpensiones efectúe el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
1.2.
Pruebas allegadas al trámite de tutela
De
las pruebas documentales que obran en el expediente, se destacan:
-
Cédula de ciudadanía de la accionante[11].
-
Dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante
elaborado por Colpensiones, indicando la pérdida de capacidad laboral del
69.55% de origen enfermedad y riesgo común y fecha de estructuración 8 de
septiembre de 1961[12].
-
Certificación de Asalud Ldta del 15 de julio de 2015, en el que
consta que por calificación de la entidad del 6 de noviembre de 2013, a la demandante
le fue asignado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 69.55% con
fecha de estructuración el 8 de septiembre de 1961. Indicó que ese dictamen se
encuentra en firma[13].
-
Reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones el 22 de
agosto de 2013, donde consta la cotización de 162,15 semanas en el periodo que
comprende desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2006[14].
-
Fotocopia de la historia clínica de la actora.
-
Petición del 4 de noviembre de 2015, presentada ante Colpensiones
para el reconocimiento de la pensión de invalidez[15].
-
Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015[16].
-
Recurso de apelación propuesto por la demandante contra la
Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015[17].
-
La Resolución VPB 13231 del 18 de marzo de 2016[18].
1.3.
Respuesta de la entidad accionada
Colpensiones
solicitó que se declare la improcedencia de la acción porque “en este caso
el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio
de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean
reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a
través de mecanismos legales establecidos para ello”[19].
1.4.
Decisiones objeto de revisión.
1.4.1.
Primera instancia.
En
sentencia del 13 de mayo de 2016, el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá
negó el amparo, por improcedente, aduciendo que la actora debía haber acudido a
la jurisdicción contenciosa administrativa para rebatir los actos
administrativos de Colpensiones[20].
1.4.2.
Impugnación.
La
demandante impugnó la anterior decisión sin presentar argumentos[21].
1.4.3.
Segunda instancia.
En
fallo del 16 de junio de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral-
confirmó la decisión de primera instancia. Reiteró que no se verifica en el
plenario la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable y la certeza del
derecho solicitado, que viabilizaran la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio. En ese orden, le corresponde a la justicia ordinaria
resolver el asunto.
2. Expediente T-5.726.333
El
señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado (63 años) instauró acción de tutela
contra Colpensiones, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al
mínimo vital, igualdad y a la seguridad social, por no reconocer y pagar a su
favor la pensión de invalidez que solicitó habiendo cumplido con los requisitos
legales.
2.1.
Hechos relevantes y pretensiones.
2.1.1.
Refirió el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado que padece de “enfermedad de
neuronas motoras”, hipertensión y diabetes mellitus. Desde hace 40 años utiliza
silla de ruedas porque presenta atrofia muscular, disformidad en las rodillas y
dependencia funcional [22].
2.1.2.
Manifestó que el 23 de octubre de 2013, Colpensiones le dictaminó un
porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen
común y fecha de estructuración el 29 de diciembre de 1955, según los criterios
del Manual Único de Calificación de la Invalidez adoptado por el Decreto 917 de
1999[23].
2.1.3.
Reseñó que a pesar de sus dolencias, alcanzó a cotizar 750 semanas entre el
periodo laborado que comprende desde el 1º de octubre de 1966 hasta el 30 de
septiembre de 2011.
2.1.4.
Aseveró que el 23 de octubre de 2013, presentó ante la entidad demandada
una petición con el fin de que fuera evaluado y reconocido su derecho a obtener
una pensión de invalidez.
2.1.5.
Indicó que Colpensiones respondió desfavorablemente su solicitud, a
través de la Resolución GNR 91889 del 25 de marzo de 2015, bajo el argumento
que no acreditaba las 50 semanas requeridas dentro de los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la su invalidez fijada
retroactivamente, esto es, el día 29 de diciembre de 1955.
2.1.6.
Así las cosas, el actor solicitó que se le amparen los derechos
fundamentales invocados y ordenar a Colpensiones reconocer la pensión de
invalidez y pagar el retroactivo correspondiente.
2.2.
Pruebas allegadas al trámite de tutela
-
Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del señor
Manjarrez Tirado[24].
-
Resolución GNR del 25 de marzo de 2015 de Colpensiones y acta de
notificación[25].
-
Dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Manjarrez
Tirado, elaborado por Colpensiones el 23 de octubre de 2013, en el que se le
asignó un porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad de
origen común y fecha de estructuración el 29 de diciembre de 1955[26].
-
Reporte de semanas cotizadas del señor Manjarrez Tirado, emitido
el 9 de abril de 2015 por Colpensiones, donde se totalizan 750 semanas
cotizadas en el periodo comprendido del 1 de octubre de 1996 hasta el 30 de
septiembre de 2011[27].
2.3.
Respuestas de las entidades accionadas
Colpensiones
solicitó que se declare la improcedencia de la acción. En este sentido, explicó
que “el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que
por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean
reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a
través de mecanismos legales establecidos para ello”[28].
2.4.
Decisiones objeto de revisión.
2.4.1.
Primera instancia.
En
sentencia del 19 de abril de 2016, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Sincelejo negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor
Jairo de Jesús Manjarrez Tirado.
En
cuanto a la procedencia de la acción como mecanismo definitivo, sostuvo que
cumplía con los requisitos: (i) de inmediatez, por cuanto la demora en la que
incurrió el apoderado para interponer el remedio constitucional no podía ser
asumida por el accionante ya que éste concedió el poder de manera oportuna [29];
y, (ii) de subsidiariedad, en la medida que aunque existen medios judiciales
ordinarios a los que el actor podría acudir, sería desproporcionado someterlo a
la espera de que se resuelva un proceso ordinario, “entendiendo que su
enfermedad lo convierte en una persona cada día más dependiente y con una
posibilidad prácticamente nula de trabajar, lo que dificulta la obtención de
recursos para asegurar sus sostenimiento con miras a garantizar su mínimo vital
y hace peligrar incluso el acceso a los tratamiento que pudiera requerir para
atender su enfermedad”[30].
Para
resolver el asunto, reiteró los parámetros constitucionales fijados en relación
con la fecha de estructuración que debe ser tenida en cuenta en el caso de enfermedades
congénitas, esto es, la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral, de
la última cotización efectuada o, incluso, aquella de solicitud del
reconocimiento pensional, como quiera que el sujeto discapacitado,
especialmente protegido, laboró y cotizó al sistema de seguridad social en
pensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración determinada en la
evaluación médica.
Por
lo anterior, inaplicó por inconstitucional el numeral 1º del artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y
contabilizó los aportes al sistema desde el día del dictamen de pérdida de
capacidad laboral, esto es el 23 de octubre de 2013. Al tenor de lo expuesto,
reparó que el actor sólo contaba con 38,57 semanas cotizadas dentro de los
últimos tres años anteriores[31], faltándole 11,43 semanas para acceder
a la prestación que reclama. En consecuencia, negó el reconocimiento pensional.
2.4.2.
Impugnación.
El
apoderado de la parte demandante impugnó aduciendo que el juez de primera
instancia no tuvo en cuenta: (i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento de pensión de invalidez[32];
(ii) ni los parámetros constitucionales que han fijado que las personas cuya
pérdida de capacidad laboral es producto de una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, tiene derecho a que la fecha de estructuración de la
invalidez se fije en relación con el momento en que se pierde efectivamente la
capacidad laboral y no cuando se evidencian por primera vez los síntomas.
2.4.3.
Segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala
Civil-Familia-Laboral, en sentencia del 7 de junio de 2016 revocó la decisión
de primera instancia, negando el amparo porque no se cumple con el requisito de
subsidiariedad. En este sentido, aseguró que el actor debía “acudir a la
jurisdicción laboral para que sea el juez quien valore el caso concreto y
realice el análisis para determinar si el demandante tiene o no derecho a la
pensión pretendida”[33]. Añadió que tampoco se avizora
la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del
juez constitucional a través de medidas
urgentes.
3.
Exp. T- 5.732.582
El
señor Wilson Amórtegui Zuluaga interpuso acción de tutela contra el Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A (en adelante Porvenir), por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida y a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez.
3.1
Hechos relevantes y pretensiones
3.1.1.
El señor Amórtegui Zuluaga manifestó que sufre de aflicciones causadas por el
VIH y toxoplasmosis cerebral, herpes zoster, hemiparesia derecha, condilomas
perianales y hemorroides, lo que ha derivado en la dificultad de movilidad de
las extremidades de la parte derecha de su cuerpo.
3.1.2.
Indicó que el 23 de diciembre de 2009 el Grupo Interdisciplinario de
Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral y de Origen de Seguros de Vida Alfa
S.A. le dictaminó un porcentaje de 67.05% de pérdida de la capacidad laboral,
con fecha de estructuración el 4 de junio de 2009[34]
(fecha del último reporte de la infección VIH/Sida).
3.1.3.
Relató que cotizó en el régimen de pensiones obligatorias en dos fondos de
pensiones: por una parte, aportó 90 semanas entre el 1º de enero de 1997 y el 1º
de julio de 1999 en Colpensiones[35]; y, de otra parte, contribuyó el
equivalente a 181 semanas entre octubre de 2007 y junio de 2013 a Porvenir, en
el régimen de ahorro individual con solidaridad[36].
3.1.4.
Manifestó que solicitó a Porvenir el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez pero fue negada el 27 de abril de 2010, bajo el argumento de que
contaba únicamente con 35 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la
estructuración de su invalidez[37].
3.1.5.
Explicó el demandante que Porvenir le informó acerca de la alternativa de la
devolución de saldos que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993, por la que
optó y en consecuencia el 12 de septiembre de 2014 le fueron reintegrados[38].
3.1.6.
Adujo que el 20 de mayo de 2014, radicó ante la entidad demandada una nueva
solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[39],
al considerar que cumplía con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por la Ley 860 de 2003.
3.1.7.
No obstante, el 18 de junio de 2014, Porvenir anotó que ya había dado respuesta
desfavorable a una petición similar el 27 de abril de 2010[40].
3.1.8.
Con fundamento en lo narrado, en la acción de tutela rebate la negativa
razonando que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos
del cómputo de los requisitos legales de la pensión de invalidez de los
enfermos con VIH no se debe tener en cuenta la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral señalada por el dictamen, sino en la que este fue
emitido. Adicionalmente, no se le puede exigir el requisito de fidelidad del
20% de cotización al sistema, ya que dicha norma fue declarada inexequible.
3.1.9.
En consecuencia, solicitó que Porvenir: (i) reconozca y cancele de manera
retroactiva la pensión de invalidez; y, (ii) tenga como fecha de estructuración
el 23 de diciembre de 2009, día del dictamen emitido por la entidad
calificadora.
3.2.
Pruebas allegadas al trámite de tutela
-
Petición formulada el 20 de mayo de 2014, con radicado número
0100222054350000, ante Provenir para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez del actor[41].
-
Respuesta a la solicitud pensional dada por Porvenir el 18 de
junio de 2014[42].
-
Historia de semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual e
historia laboral consolidada documentada por Porvenir[43].
-
Historia de semanas cotizadas en pensiones expedida por
Colpensiones[44].
-
Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral realizado
por el Grupo interdisciplinario de Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral
y de Origen de Seguros de Vida Alfa S.A[45].
-
Registro médico del señor Amórtegui Zuluaga, compuesto, entre
otros, por aquellos expedidos por el laboratorio clínico dela Clínica
Universitaria Bolivariana, el Hospital Universitario San Ignacio y CyR Salud
Ltda[46].
-
Respuesta a la solicitud pensional dada por Porvenir el 7 de abril
de 2010[47].
-
Requerimiento del señor Wilson Amórtegui Zuluaga a Porvenir, del
24 de julio de 2014, para la devolución de saldos[48].
3.3.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas[49].
3.3.1.
Porvernir S.A[50].
Porvenir manifestó que la
solicitud de pensión de invalidez del señor Wilson Amórtegui Zuluaga fue
estudiada y negada conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, normatividad que estaba vigente al momento de la fecha de estructuración
de su estado de invalidez (2 de abril de 2008). Aseveró
que el actor tampoco acreditó que se encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio
irremediable, lo que torna improcedente la acción de tutela.
3.3.2.
Seguros de Vida Alfa S.A[51].
Solicitó
que se desvincule a la entidad del trámite de tutela, por cuanto la negativa de
la pensión de invalidez es ajena a ella. Para justificar lo anterior, explicó
que la solicitud de reconocimiento de la pensión no es de su competencia,
puesto que la petición está dirigida exclusivamente a Porvenir. Además, aseveró
que su obligación como aseguradora es condicional y surge solamente cuando se
reconozca la pensión a un afiliado de Porvenir, acorde a las condiciones de la
póliza pactada.
3.3.3.
El Ministerio de Trabajo[52].
La
Cartera del Trabajo alegó la improcedencia de la acción de tutela por falta de
legitimidad en la causa por pasiva, debido a que no participó en los hechos
narrados en la tutela.
3.3.3.
El Ministerio de Salud y Seguridad Social - Fosyga.
Esta
entidad guardó silencio frente a los hechos que fincaron la presente acción.
3.4.
Decisiones objeto de revisión.
3.4.1.
Primera instancia.
El
Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá en fallo del 19 de enero de 2016 declaró
la improcedencia de la acción, porque no se cumplió con el requisito de
subsidiariedad. Al respecto, explicó que no se agotó la vía gubernativa en
relación con el acto administrativo que negó la pensión.
3.4.2.
Impugnación[53].
El
demandante impugnó la decisión de primera instancia, exponiendo que para
resolver su petición pensional debía: (i) inaplicarse el requisito de fidelidad
según lo dispuesto en la sentencia C-426 de 2009; (ii) atenerse al precedente
de la Corte Suprema en el sentido de que en los eventos de una previsión legal
desconoce el principio de progresividad en la seguridad social, el juez debe
abstenerse de aplicar la disposición regresiva; (iii) tenerse en cuenta que
cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del dictamen de
pérdida de capacidad laboral; y, (iv) dejar de exigir el agotamiento de la vía
gubernativa por su condición de vulnerabilidad.
3.4.3.
Segunda instancia.
El
Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 3 de junio de 2016,
confirmó la decisión de la primera instancia. No obstante, cimentó su
resolutiva en la falta de inmediatez de la acción de tutela, así: “se
observa que entre la fecha en que presuntamente se vulneraron los derecho
fundamentales del accionante con la negación de la pensión de invalidez, esto
es el 27 de abril de 2010, y la fecha de interposición de la presente acción,
el 14 de diciembre de 2015, pasaron más de cinco años”[54].
4.
Exp. T-5.719.916.
El
señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado interpuso la acción de tutela contra
Colpensiones, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social y a la vida. Ello, en razón a que la entidad
demandada no reconoció su derecho a la pensión de invalidez.
4.1
Hechos relevantes y pretensiones
4.1.1.
El señor Meléndez Maldonado padece de poliomielitis degenerativa. De ello deriva
la dificultad de desplazamiento y para laborar, así como que requiere de ayuda
permanente de otra persona para realizar las actividades diarias.
4.1.2.
Señaló que en la valoración del día 8 de octubre de 2013,
Colpensiones especificó que: (i) su invalidez por
enfermedad de origen y riesgo común ascendía al 68.8% y (ii) la fecha de
estructuración era el 4 de enero de 1973.
4.1.3.
Indicó que desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de junio de 2011 cotizó
para acceder a la pensión de invalidez, aportando en total 717 semanas, algunas
de las cuales fueron subsidiadas por Colombia Mayor Consorcio 2013.
4.1.4.
Narró que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez de
la que era acreedor. Sin embargo, recibió una negativa a través de la
Resolución CNR Núm. 25511 del 23 agosto de 2015, bajo el argumento que no
cumplió con el requisito de las 50 semanas, fijado por el artículo 1º de la Ley
860 de 2003, porque solo contaba con 29 cotizadas dentro del periodo
comprendido entre el 8 de octubre de 2010 y el 8 de octubre de 2013 (fecha del
dictamen).
4.2.
Pruebas allegadas al trámite de tutela
En
el expediente obran pruebas documentales, entre las cuales se destacan:
-
Cédula de ciudadanía del demandante[55].
-
Certificación emitido por Colombia Mayor Consorcio 2013 de la
vinculación del actor en el Programa de Subsidio al Aporte de Pensión, expedido
el 8 de octubre de 2015[56].
-
Comunicado y dictamen de calificación de pérdida de capacidad
laboral del señor Meléndez Maldonado realizado por Colpensiones el 8 de octubre
de 2013, en el que se tasó el 68%, por enfermedad y riesgo común, y fecha de
estructuración el 4 de enero de 1973[57].
-
Historia de semanas cotizadas en pensiones expedida por
Colpensiones, emitida el 7 de octubre de 2015, donde constan 717 semanas
aportadas[58].
-
Resolución núm. 2014-7543676 del 23 de agosto de 2015, proferida
por Colpensiones y acta de notificación[59].
4.3.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas.
4.3.1.
Colpensiones [60].
En
su escrito de contestación, la entidad interpeló para que se declare la
carencia actual de objeto por hecho superado como quiera que en la Resolución
del 23 de agosto de 2015 resolvió la petición pensional con fundamento en lo
dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990.
4.3.2.
Colombia Mayor Consorcio 2013.[61]
Reportó
que habiendo consultado en la base de datos, se evidenció que el señor Meléndez
Maldonado perteneció al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión desde el 1º
de agosto de 1996 hasta el 1º de mayo de 2011. A través de este, el
beneficiario recibió un talonario con recibos para efectuar aportes para
pensión de invalidez, que posteriormente fueron recobrados por el fondo de
pensiones.
Con
motivo de lo anterior, fundamentó que no vulneró los derechos fundamentales de
la parte actora.
4.4.
Exp. T-5.719.916
El 24
de febrero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Barranquilla, en única
instancia[62], negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por el señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado. Declaró
la carencia actual de objeto de la acción de tutela porque, a su juicio, la
petición del actor dirigida a que se evaluara el derecho pensional a la luz del
Acuerdo 49 de 1990 ya había sido cumplida por parte de Colpensiones[63].
II. TRÁMITE SURTIDO EN SEDE DE REVISIÓN
El magistrado sustanciador decretó algunas pruebas, mediante auto
del 14 de octubre de 2016[64], con el fin de contar con elementos de
juicio suficientes para evaluar los requisitos exigidos por la normativa
aplicable a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
respecto de los casos de la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (exp.
T-5.719.173) y el señor Amórtegui Zuluaga (exp. T- 5.732.582). Así mismo,
vinculó al Colpensiones en el último asunto referido.
En respuesta al mentado requerimiento, la señora Carmen Alcira
Barreto Vásquez manifestó que carece de recursos económicos en la actualidad y
allegó el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del 69.55%
emitido el 6 de noviembre de 2013 por Colpensiones. Sin embargo, no hizo
referencia a la evaluación médica que refirió en la acción de tutela que habría
determinado un porcentaje de 71,8% de invalidez y con fecha de estructuración
el 5 de marzo de 1960[65]. Colpensiones, por su parte, despachó
los mismos documentos[66].
De igual modo, en relación con la información requerida sobre el exp.
5.732.582, el señor Amórtegui Zuluaga acercó copia de su historia clínica
mientras que Colpensiones aportó un informe de semanas cotizadas por este
último, donde consta un total de 93.71 semanas en el período comprendido entre
el 1º de enero de 1997 y el 1º de julio de 1999. También certificó que el
traslado de Colpensiones a Porvenir se hizo efectivo a partir del 1º de octubre
de 2007. Adicionalmente, Porvenir documentó la misma fecha de traslado de fondo
de pensiones, aduciendo que a la fecha COLPENSIONES no ha girado los pagos de
los aportes pensionales del demandante.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2. Planteamiento
de los casos y el problema jurídico
2.1.
En síntesis, los 4 casos bajo estudio se asemejan en cuanto a que los
demandantes: (i) padecen de enfermedades degenerativas; (ii) tienen una pérdida
de capacidad laboral superior al 50%; (iii) la fecha de estructuración impuesta
por la entidad calificadora es anterior al dictamen; y, (iv) realizaron aportes
después de dicho término. Adicionalmente, (v) los fondos pensionales niegan el
reconocimiento de la pensión de invalidez, aduciendo que los demandantes no
cumplen con los requisitos fijados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y
del artículo 1º de la Ley 860 de 2013.
2.2.
Conforme a lo expuesto, la Sala de Revisión encuentra necesario abordar los
siguientes problemas jurídicos:
2.2.1.
¿Procede la acción de tutela, como mecanismo principal, para solicitar la
pensión de invalidez pese a que el solicitante no acudió a los medios de
control administrativos y judiciales respecto de la negativa de la entidad de
pensiones, en un término de 6 meses?[67]
2.2.2.
Teniendo en cuenta estos antecedentes corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si las negativas por parte de entidades pensionales de reconocer la
pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad degenerativa y ha
sido calificada con más del 50% de pérdida de la capacidad laboral, bajo el
argumento que no cumple con el requisito de las semanas cotizadas a la fecha de
estructuración de invalidez fijada retroactivamente o en el año inmediatamente
anterior a ella y no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad,
vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social,
al mínimo vital y a la vida digna.
2.3. Para ello, en un primer momento, esta Sala
(i) comenzará por reiterar su
jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la acción de
tutela, haciendo énfasis en los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. A
partir de ello, (ii) examinará la prosperidad de las acciones de tutela de
referencia.
3.
Requisitos de procedencia de la acción de tutela: inmediatez y subsidiariedad.
De
conformidad con el Artículo 86 Superior[68], el amparo de los derechos
fundamentales podrá solicitarse cuando la presunta vulneración se origine en la
actuación u omisión autoridades públicas o por parte de particulares. Así
mismo, la tutela fue concebida con un carácter subsidiario y residual frente a
los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen en medios
preferentes a los que se debe acudir en primera instancia para lograr la
protección de derechos. Ello, se refleja principalmente en los requisitos de
inmediatez y de subsidiariedad, que se explican a continuación.
En lo
atinente a la inmediatez, esta Corporación ha sostenido que para que este medio
de amparo proceda debe ser interpuesto en un tiempo razonable y proporcional
desde el hecho vulnerador[69]. No obstante, en algunas oportunidades,
según las particularidades del caso, se ha establecido que aunque ese tiempo
transcurrido sea superior, procede siempre y cuando se demuestra (i) una
justificación para la demora[70] y (ii) que existe una vulneración
continua y actual y/o cuando es un sujeto de especial de protección[71].
Por
otra parte, el requisito de subsidiariedad también está encaminado a restringir
el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el
numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone la improcedencia de
esta cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la
falta de eficacia de estos, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre
el solicitante. De igual modo, el artículo 9 establece que el agotamiento de la
vía gubernativa no entorpece la posibilidad de acudir de manera directa.
En desarrollo de la norma
citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU-377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no
constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe
evaluar la posible eficacia de protección del instrumento
ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado[72].
Esto se ve reflejado en el
amparo en materia pensional, puesto que para solicitar el reconocimiento y pago
de las prestaciones sociales, en un primer momento el interesado debe acudir a
la vía administrativa ante la entidad o fondo de pensiones correspondiente, y
de no ser favorable la decisión deberá ser recurrida en la vía judicial, esto
es, la jurisdicción contencioso administrativa o en la jurisdicción laboral,
según corresponda al caso.
Sin
embargo, partiendo de la calidad de sujetos de especial protección, como
también la estrecha relación entre el derecho pensional y el mínimo vital
reconocida por la jurisprudencia constitucional, es posible amparar dichos
derechos: (i) de manera transitoria
cuando, a pesar de que pueden invocarse otros medio de defensa judicial idóneos
y eficaces, esta se promueve para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable; y, (ii) como mecanismo definitivo cuando no existen mecanismo
judiciales idóneos ni eficaces que permitan proteger los derechos fundamentales[73].
3.2.
Análisis de procedencia.
La
Sala encuentra que en los casos bajo estudio contenidos en los expedientes T-5.719.173,
T-5.726.333, T- 5.732.582 y T-5.751.916 cumplen con todos los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, como se explica enseguida:
(i)
legitimidad por activa: las demandas bajo examen fueron
interpuestas directamente por los interesados. Es decir, por las personas que
han sido certificadas con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%: Carmen
Alcira Barreto Vásquez (T-5.719.173), Jairo de Jesús Manjarrez Tirado
(T-5.726.333), Wilson Amórtegui Zuluaga (T- 5.732.582) y Fabián Enrique
Meléndez Maldonado (T-5.751.916), perdieron la capacidad laboral en un
porcentaje del 69%, 79 %, 67 % y 68%, respectivamente.
(ii)
legitimidad por pasiva: según lo establecido en los
artículos 5, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo de amparo procede
contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un
particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la
vulneración de un derecho fundamental.
Colpensiones[74]
- entidad pública organizada como empresa industrial y comercial del estado- y Porvenir[75]
- una entidad privada-, son señalados en los escritos de tutela como
responsables de haber transgredido los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital de los accionantes.
(iii)
inmediatez: de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, la vulneración del derecho pensional, como es el caso de la
pensión de invalidez que fue solicitada en los 4 casos examinados, es latente
porque se trata de un derecho imprescriptible, inembargable e inalienable[76].
Para
esta Sala es claro que la posible trasgresión a las garantías fundamentales de
carácter prestacional es continua. Por tanto, en los casos bajo estudio,
perdura la inmediatez en la interposición de la acción de tutela en cualquier
momento[77].
(iv)
subsidiariedad: según la jurisprudencia
constitucional: (i) la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye
una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que la autoridad
judicial debe evaluar la eficacia de protección que proporciona el instrumento
ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado, para que con
base en ello evalúe la urgencia y la necesidad de otorgar una protección como
mecanismo definitivo o transitorio[78]; (ii) las personas de la tercera edad
y aquellas en estado de discapacidad pueden solicitar prestaciones económicas a
través de la acción de tutela sólo cuando están estrechamente ligadas a
derechos fundamentales tales como la seguridad social cuando se pone en riesgo
el acceso al mínimo vital[79].
Por una parte, en el caso de la señora Carmen
Alcira Barreto Vásquez contra Colpensiones (T-5.719.173), se observa que acudió
a la vía gubernativa, en la medida que apeló la Resolución del 21 de diciembre
de 2015, por lo que su petición fue estudiada nuevamente y decidida
negativamente en la resolución del 16 de febrero de 2016. No obstante, no
cuestionó esta última en sede judicial.
Por
otra parte, el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado no interpuso recursos de
la vía gubernativa ni tomó acciones judiciales en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en contra de la resolución de Colpensiones que negó
su derecho pensional el 25 de marzo de 2016 (T-5.726.333). De igual modo, el
señor Wilson Amórtegui Zuluaga tampoco recurrió a los medios de defensa
reseñados en contra de la negativa de Porvenir S.A a la petición idéntica (T-
5.732.582). Sin embargo, este último ya había hecho una solicitud en el mismo
sentido previamente, que fue denegada el 27 de abril de 2010 con argumentos
similares. Por último, Fabián Enrique Meléndez
Maldonado no interpuso ningún recurso administrativo ni judicial en contra de
la Resolución CNR Núm. 25511 del 23 agosto de 2015.
Adicionalmente, los cuatro demandantes afirmaron en los escritos
de tutela, que son personas de escasos recursos y no tienen ingresos
adicionales, por lo que el acceso a la pensión de invalidez representa para su
núcleo familiar unos recursos que permitirían sufragar sus necesidades básicas.
En efecto, se puede inferir que a causa de sus enfermedades y no disponer de su
fuerza de trabajo les asiste una presunción de falta de ingresos.
Conjuntamente,
el alto grado de deterioro del estado de salud de los accionantes, que padecen
enfermedades degenerativas, tales como poliomelitis[80], atrofia
muscular – evolución de más de 10 años- diabetes mellitus y enfermedad de
neuronas motoras[81],
e infección de VIH, toxoplasmosis cerebral y hemiparesia[82], la Sala
estima que la premura con la que recurrieron a la acción de tutela se encuentra
justificada. Ello, en razón a que tanto los mecanismos judiciales resultan
inidóneos e ineficaces para proporcionar una respuesta pronta y evitar el
perjuicio irremediable que se vislumbra en la falta de acceso a la pensión de
invalidez, siendo esta la única fuente de ingresos que garantiza y repercute
directamente en la vida digna de los peticionarios.
(v)
temeridad: En ninguno de estos casos se ha
presentado previamente otra reclamación por el mismo medio, con identidad de
partes, hechos y pretensiones.
Al
tenor de lo anterior, la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo
propuesto, en relación con el derecho a la pensión de invalidez por
enfermedades degenerativas. Para tal efecto, (i) hará
un recuento normativo y jurisprudencial sobre los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, haciendo alusión al principio de condición más
beneficiosa. Luego, (ii) se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el
método de verificación de los requisitos de dicha pensión en los casos de
enfermedades degenerativas. Finalmente, a partir de lo anterior, (iii) resolverá
los casos concretos.
4. Requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedades
degenerativas. Reiteración de jurisprudencia.
Requisitos
para acceder a la pensión de invalidez.
4.1. Los requisitos de la pensión de invalidez fueron establecidos,
en principio, por los artículos 38[83] y 39 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la
Ley 1562 de 2012[84].
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original
estipuló el periodo y las semanas que debe haber cotizado el solicitante:
“ARTICULO. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez, y
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente ley.”.
4.2.
Con posterioridad, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003[85]
introdujo a la norma citada las siguientes variaciones:
(i)
Aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26
a 50;
(ii)
Eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100
de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que
no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al
establecer los mismos requisitos para todos;
(iii)
Estipuló la demostración de su fidelidad de cotización por el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.
Estas
modificaciones fueron analizadas por el este Tribunal en la sentencia C-428 de
2009, en la cual declaró la exequibilidad del requisito de cotización de 50
semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Por otra parte, declaró inexequible el requisito de fidelidad
señalado en su numeral 2 que exigía “su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”. Ello, en razón a que “a
pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar
la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de
afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la
realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes
no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad”.
En cuanto a la exigencia del requisito de fidelidad, precisó que:
(i) debía ser inaplicado por excepción de inconstitucionalidad a las
solicitudes previas al fallo; y, (ii) tampoco debe ser aplicado respecto de las
posteriores a ella, por haber sido declarado inexequible[86].
4.3.
En breve, para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los
tres elementos. A saber: (i) la pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, (ii)
la identificación del momento de la estructuración de la invalidez y (iii) el
número de las semanas cotizadas a esa fecha, elementos que son analizados a
continuación.
Ahora
bien, si la pensión de invalidez se estructuró bajo la vigencia de la Ley 100
de 1993, el solicitante afiliado requiere haber cotizado 26 semanas en cualquier
tiempo y el no afiliado necesita las mismas 26 semanas en
el año anterior al estado de invalidez. Por el contrario, para acceder a esta
pensión bajo la Ley 860 de 2003, el solicitante debe contar
con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al estado de invalidez[87].
4.4.
De otra parte, en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión
debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también
es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes anteriores en aplicación
de la condición más beneficiosa, prevista en el artículo 53 superior. Esto, con
el fin de conjurar un vacío legal de la transición entre normativas sin afectar
a quienes hubieran sido declarados en estado de invalidez y tuvieran
expectativas legítimas por haber cotizado y cumplido los requisitos exigidos en
un determinado régimen antes de que fuera derogado.
En
la Sentencia SU-442 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó
los criterios conforme a los cuales procede la aplicación de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de invalidez, en los siguientes términos:
“(...) en concepto
de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no
se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma
inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema
normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído
una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás,
una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa
admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo
una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido
restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren
que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y
constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios
de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la
base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de
desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos
sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones
de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de
garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es
vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art.
241).”
Al
tenor de lo expuesto, al resolver peticiones de pensiones de invalidez es
necesario hacer un doble análisis, por cuanto se debe tener en cuenta la
normativa vigente al momento de la petición así como el régimen en el que se
hubieran creado expectativas legítimas para acceder a la prestación.
5. Requisitos
de la pensión de invalidez a la
luz de la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se está frente a una
enfermedad degenerativa.
(i) Pérdida
de capacidad laboral mayor al 50%.
La pensión de invalidez supone primordialmente la pérdida de
capacidad laboral superior al 50% de manera fortuita y acreditada por las
administradoras de pensiones, de riesgos profesionales, las compañías de seguros
que asuman dicho riesgo, entidades promotoras de salud, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez o por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses[88], en concordancia con lo dispuesto por
el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley
962 de 2005.
(ii)
La fecha de estructuración de la invalidez.
En
todos los casos, la entidad calificadora debe caracterizar del grado de pérdida
de capacidad laboral en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía y
determinar la fecha de estructuración de invalidez[89],
con base en los criterios técnicos del Manual Único expedido por el Gobierno
Nacional, que actualmente corresponde al Decreto 1507 de 2014[90].
Este
Tribunal ha advertido que es común que, en los casos de enfermedades
degenerativas, los dictámenes de invalidez establecen
una fecha retroactiva de estructuración, sin que esta refleje el momento en el
que la persona estuvo en la imposibilidad física de ocuparse laboralmente[91].
De
los múltiples casos estudiados por la Corporación se ha decantado, de manera
pacífica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento
paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuración debe
ser aquel en la que se concreta materialmente el carácter de permanente y
definitivo, por lo que impide a la persona desempeñar cualquier actividad
laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es señalada
retroactivamente en la calificación (que usualmente indica cuándo iniciaron las
manifestaciones de la enfermedad), por cuanto sólo indica cuándo se presentaron
los primeros síntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo
dentro de sus capacidades [92].
En este orden de ideas, la pérdida
de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad degenerativa se
materializa en el momento en que no puede continuar trabajando, según las
particularidades del caso, puede: (i) ser relativamente próximo al momento en
que se emite el respectivo dictamen de calificación si realizó cotizaciones
recientes[93]; (ii) el día de la solicitud de
calificación si fue presentada cuando el estado de salud impedía toda actividad
laboral[94]; y, (iii) la época de la última
cotización[95].
(iii)
Cómputo de semanas cotizadas.
La versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el
texto modificado por la Ley 860 de 2003 establecen respectivamente que el
solicitante debe haber cotizado 26 o 50 semanas, en el año inmediatamente
anterior o en los 3 años previos a la estructuración.
Según lo expuesto anteriormente, el parámetro constitucional
fijado por esta Corporación es diáfano. Por ello, cuando se solicita una
pensión de invalidez por parte de una persona con enfermedad degenerativa, se
deben contar todas las semanas aportadas hasta el día en que su condición
médica impide cualquier desempeño laboral e impida acceder a una fuente de
ingresos. Es decir, que se torna necesario tener en cuenta aquellas semanas
cotizadas después de la fecha de estructuración retroactiva, por cuanto no
siempre se refiere a la que determina la invalidez materialmente
Al respecto, en la sentencia T-273 de 2015, la Sala Sexta de
Revisión, expuso una línea jurisprudencial que se retoma a continuación:
“En sentencia T- 163 de 2011 la Corte otorgó la pensión de
invalidez a la accionante a pesar de no haber cumplido con las semanas
cotizadas a la fecha de estructuración fijada retroactivamente[96].
Teniendo en cuenta que había continuado cotizando no era factible considerar
que para esa fecha había perdido la capacidad laboral de forma permanente y
definitiva, por lo que tuvo en cuenta las semanas cotizadas hasta la solicitud
de la pensión. Consideró que “cuando una entidad estudia la solicitud de
reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una
enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una
fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en
cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre
dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de
forma permanente y definitiva”.
Por lo anterior, los aportes realizados al sistema durante el
tiempo comprendido entre la fecha retroactiva y el momento en el que la persona
pierde materialmente su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, son
válidos para el cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas para
obtener una pensión de invalidez.
En este mismo sentido, en sentencia T-1013 de 2012, esta Corte
precisó “que en los casos de
estudio de reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece
una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado
una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, se debe tener en
cuenta los aportes realizados al sistema, hasta el momento en que la persona
pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, entendiendo que
esta coincide con la situación material de la persona.”
De igual manera, en sentencia T-022 de 2013[97], esta Corporación examinó cómo debían contarse las semanas
cotizadas al sistema de seguridad social para acceder a una pensión de
invalidez de una persona cuya discapacidad fue fechada retroactivamente desde
su nacimiento por padecer una enfermedad congénita. En esa oportunidad, la
Corte evidenció que la accionante laboró y aportó más de trescientas (300)
semanas desde julio de 2004 hasta julio de 2011, cuando por el deterioro de su
visión causado por su enfermedad no pudo seguir laborando y aportando al
sistema. El 27 de julio de 2011 solicitó a la administradora de fondos de
pensiones accionada el reconocimiento de su pensión de invalidez, quien la negó
por encontrar que para la fecha de estructuración retroactiva no había realizado
ninguna cotización.
La Corte determinó que las semanas cotizadas hasta la solicitud de
calificación debían ser tenidas en cuenta toda vez que en ese momento se
materializó la dificultad de trabajar, ya que padecía una enfermedad
degenerativa, y a pesar de su condición había cotizado. En razón de ello,
ordenó dejar parcialmente sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad
laboral para que como fecha de estructuración fuera tenida en cuenta la
solicitud de la calificación porque en ella señaló que estaba en la
imposibilidad de seguir laborando.”
Conforme
a lo anterior, al examinar una
solicitud de pensión de invalidez de una persona con enfermedad degenerativa,
se debe tener en cuenta que: (i) la fecha de estructuración corresponde al
momento en el que el peticionario pierde materialmente la capacidad de trabajo
de manera permanente y definitiva, en aplicación del principio de la primacía
de la realidad y, (ii) se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas
hasta ese momento.
IV. CASOS CONCRETOS
A
continuación, la Sala examinará cada uno de los asuntos de referencia con el
fin de establecer si Colpensiones y Porvenir decidieron las solicitudes de
pensión de invalidez, conforme a los requisitos legales y jurisprudenciales
establecidos para los casos en los que el petente padece de una enfermedad
degenerativa.
1. Exp. T-5.719.173
1.1. Presentación del
caso.
En
el caso de la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (56 años) (i) padece de
poliomielitis, (ii) Colpensiones le diagnosticó 69.55% de pérdida de capacidad
laboral con fecha de estructuración el 8 de septiembre de 1961[98],
(iii) en valoración médica expedida el del 6 de noviembre de 2013. Sin embargo,
(iv) los aportes de pensión comprenden un periodo anterior y posterior a esa fecha
que fue indicada por la entidad calificadora; además, acumuló 162,15 semanas
entre el 1º de agosto de 2002 y el 31 de marzo de 2006, de las cuales 38,58 en
el último año[99], como consta en el reporte de tiempo
cotizado expedido por Colpensiones el 22 de agosto de 2013.
(v) La
entidad demandada, mediante Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015,
negó la petición de reconocimiento y pago de pensión de invalidez propuesta el
4 de noviembre de 2015. Fundamentó su decisión así: “se tomó como fecha para
contar las semanas requeridas por la Ley 860 de 2003, la fecha del dictamen, la
cual corresponde al 6 de noviembre de 2013, así mismo se informa que no logra
cumplir con el requisito de semanas toda vez que su última cotización al
sistema de la seguridad social es hasta el 31 de marzo de 2006”[100];
(ii) la peticionaria no cumple con el requisito para aplicarle la condición
más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de invalidez, esto es
haber cotizado 26 semanas en el último año a la entrada en vigencia del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003 (29 de diciembre de 2003)[101].
Esta
postura fue reiterada en la Resolución VPB 13231 del 18 de marzo de 2016 que
resolvió el recurso de apelación promovido por la señora Barreto Vásquez. En
esta oportunidad, la entidad clarificó que la fecha de estructuración tenida en
cuenta para la verificación del requisito de semanas cotizadas, era aquella en
la que se emite el dictamen. Adicionalmente, resolvió que la demandante tampoco
cumplía con los requisitos para ser acreedora de la pensión de invalidez, bajo
el parámetro del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
1.2. Análisis del caso.
Colpensiones
vulneró el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Carmen Alcira Barreto, por cuanto en su análisis prescindió
de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corte en relación con la
verificación de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en los
casos que el peticionario padece de una enfermedad crónica[102].
De ello, derivó la afectación de sus derechos fundamentales.
La
entidad demandada corroboró los requisitos de la pensión de invalidez a partir
del día que fue emitido el concepto de pérdida de capacidad laboral por parte
de la entidad cuando correspondía tener en cuenta la fecha en la que se efectuó
el último aporte, siendo esto el momento en el que se concretó la invalidez.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la demandante cotizó 162,15
entre el 1º de agosto de 2002 y el 31 de marzo de 2006 (última cotización)[103]
y acreditó su estado de incapacidad (69,5%) causada por poliomielitis.
En
este orden de ideas, la señora Barreto acredita a cabalidad los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez en el régimen del artículo 1º de la Ley 860
de 2003. En consecuencia, la Corte amparará los derechos invocados y ordenará a
Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez, conforme a la ley.
2. Exp. T-5.726.333
2.1 Presentación del
caso.
Por
su parte, el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado (63 años) (i) sufre de enfermedades
degenerativas (“enfermedad de neuronas motoras”, hipertensión y diabetes
mellitus), que de manera progresiva deterioraron su estado de salud hasta el
punto de encontrarse en la dependencia funcional para realizar sus actividades
diarias. Por ello, el dictamen calendado del 23 de octubre de 2013 de
Colpensiones calificó un porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral a
partir del 29 de diciembre de 1955.
A
pesar de sus dolencias, alcanzó a cotizar 750 semanas entre el 1 de octubre de
1966 hasta el 30 de septiembre de 2011[104], esto es inclusive con posterioridad
al 29 de diciembre de 1955.
En
la Resolución GNR 91889 del 25 de marzo de 2015, Colpensiones resolvió de manera
desfavorable el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante, bajo
el argumento que no encontró demostrado que hubiera cotizado más de 50 semanas
dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de invalidez[105],
tomando en cuenta la indicada en el dictamen.
2.2. Análisis del
caso.
En
consideración de esta Sala, Colpensiones vulneró el derecho a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Jairo
de Jesús Manjarrez Tirado porque, en negativa del 25 de marzo de 2015 sobre la
pensión de invalidez, no se ven reflejadas las reglas
jurisprudenciales sobre la identificación del momento en que se concreta la
invalidez en los casos que el peticionario padece de una enfermedad crónica[106].
La
negativa de la pensión del peticionario es contraria a la legislación en la
materia pensional en la medida que se contabilizó el requisito de semanas
cotizadas a partir del momento en el que se realizó el dictamen de invalidez.
Ello, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha establecido de manera
reiterada que debe tenerse en cuenta cuando la persona se vio en la necesidad
física de cesar toda actividad laboral, lo que implica en este caso la
oportunidad en la que se efectuó el último aporte por concepto de pensión[107].
La Sala observa que el señor Manjarrez Tirado acredita a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez en el régimen del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, analizados a partir
del 30 de septiembre de 2011, siendo este el día en que pagó por última vez el
aporte[108]: por una parte, se corroboró una
calificación mayor al 50% de invalidez, con motivo de enfermedades
degenerativas, y por otra parte, contaba con 132,85 semanas cotizadas en
los 3 años anteriores.
Así
las cosas, correspondía a Colpensiones proveer una respuesta favorable a la
petición pensional. En consecuencia, se ampararán los derechos a la seguridad
social y al mínimo vital, por lo que se ordenará a reconocer y cancelar esta
prestación, conforme a la ley.
3. Exp. T- 5.732.582
3.1. Presentación del
caso.
Por
su parte, el señor Wilson Amórtegui Zuluaga, diagnosticado de VIH y
toxoplasmosis cerebral, herpes zoster, hemiparesia derecha, entre otras
enfermedades que han comprometido la movilidad de sus extremidades de la parte
derecha de su cuerpo, fue dictaminado con una invalidez del 67.05%, por parte del
Grupo interdisciplinario de Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral y de
Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., el 23 de diciembre de 2009. Dicha entidad indicó
que la estructuración habría ocurrido el 4 de junio de 2009[109],
aduciendo que corresponde al último reporte de la infección VIH/Sida en la
historia clínica. A pesar de sus quebrantos de salud laboró, lo que le permitió
cotizar un total de 90,71 semanas ante Colpensiones entre el 1º de enero de
1997 y el 31 de julio de 1999, es decir que aportó inclusive después del día
señalado retroactivamente por la entidad calificadora.
En
cuanto a la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, formulada el
20 de mayo de 2014, Porvenir refutó su pretensión, pormenorizando que entre en
los tres años anteriores al 4 de junio de 2009 –fecha de estructuración retroactiva
indicada en el dictamen-, sólo contaba con 35 semanas cotizadas; y, tampoco
había observancia del requisito de fidelidad.
3.2. Análisis del
caso.
En este caso, Porvenir
conculcó los derechos a la seguridad social y mínimo vital del señor Wilson Amórtegui Zuluaga, por cuanto negó la pensión de
invalidez, incurriendo en un error al contabilizar las semanas exigidas por la
Ley 860 de 2003 desde la emisión del dictamen médico en lugar del tiempo de la
última cotización al sistema. Este error se causó por el desconocimiento de las
reglas jurisprudenciales expuestas a lo largo de esta providencia, según la
cual la invalidez solo se concreta en el momento en el que se torna imposible
continuar laborando y por ello efectuar pagos pensionales.
Lo anterior radica en que la
Sala observa que las pruebas documentales que obran en el
expediente respaldan el cumplimiento de los requisitos del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez. Por una parte, se
encuentra acreditado que el actor sufrió una disminución física mayor al 50%,
como consta en el dictamen médico del 23 de diciembre de
2009. Aunado a lo anterior, el
señor Amórtegui Zuluaga aportó por última vez en
junio de 2013, acumulando un total de 107 semanas en los últimos tres años[110].
Las
circunstancias anteriormente descritas amerita la intervención del juez
constitucional para que se protejan los derechos fundamentales invocados por el
actor. Por tanto, se ordenará a Porvenir a reconocer y cancelar la pensión de
invalidez, conforme a la ley.
4. Exp. T-5.719.916.
4.1. Presentación del
caso.
Fabián Enrique Meléndez
Maldonado interpuso acción de tutela contra Colpensiones porque dicha entidad
negó el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento que no cumplió con el requisito de las 50 semanas, fijado por el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, porque solo contaba con 29 semanas dentro
del periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2010 y el 8 de octubre de
2013.
Dicha
entidad tomó como punto de partida para contabilizar este requisito la fecha en
la que dictaminó un porcentaje del 68.8% de invalidez, desconociendo que a
pesar de los padecimientos el actor realizó aportes al sistema general de
pensiones desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de junio de 2011, en el que
cotizó para acceder a la pensión de invalidez, aportando en total 717,29
semanas.
4.2. Análisis
del caso.
En el asunto bajo examen,
Colpensiones quebrantó los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del
señor Meléndez Maldonado porque no tuvo en cuenta los parámetros
jurisprudenciales en relación con la fecha de invalidez de personas que sufren
enfermedades degenerativas.
Tal como se explicó
anteriormente, la entidad demandada evaluó el cumplimiento de los requisitos de
la pensión de invalidez, con base en la fecha de emisión del dictamen en lugar
de aquella en la que se efectuó el último aporte, esto es junio de 2011. De
haberlo hecho, habría advertido que en los últimos tres años anteriores a la
pérdida de capacidad laboral material y efectiva del actor, esto es, entre junio
de 2008 y junio de 2011, el peticionario alcanzó a cotizar 124.28 semanas[111].
Por tanto, se ordenará a Colpensiones reconocer y cancelar la pensión de invalidez,
conforme a la ley.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
decisión proferida 16 de junio de 2016, proferida en segunda instancia por el
Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral-, así como la del 13 de mayo de
2016, dictada en primera instancia por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de
Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Carmen Alcira
Barreto Vásquez contra Colpensiones. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En
consecuencia, ORDENAR a Administradora Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de
reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la señora Carmen
Barreto, y empezar a efectuar el pago en la
nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T- 5.719.173).
Segundo.- REVOCAR la
decisión proferida el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, así como la del 19 de abril
de 2016 dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo dentro
de la acción de tutela promovida por Jairo de Jesús Manjarrez
Tirado contra Administradora Colombiana de Pensiones. En
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la
accionante. En consecuencia, ORDENAR a Administradora
Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el
acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del Jairo
de Jesús Manjarrez Tirado, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta
providencia (T-5.726.333)
Tercero.- REVOCAR la sentencia del 3 de junio
de 2016 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, así como la
del 19 de enero del mismo año dictada por el Juzgado 24 Civil Municipal de
Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la
accionante. En consecuencia, ORDENAR al Fondo de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. que, dentro de los cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el
acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Wilson
Amórtegui Zuluaga, y empezar a efectuar el pago en
la nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T- 5.732.582).
Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida el 24
de febrero de 2016 por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Barranquilla. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En
consecuencia, ORDENAR a Administradora Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de
reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Fabián
Enrique Meléndez Maldonado, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta
providencia (T-5.751.916).
QUINTO.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sin embargo, según
consulta en el RUAF, está afiliada en el régimen subsidiado en Capital Salud
EPS.
[2] Fecha para la cual
contaba con un año de edad, teniendo en cuenta que nació el 5 de octubre de
1960.
[3] Folio 19, cuaderno 1.
[4] Folio 23, cuaderno 1.
[5] Folio 14, cuaderno
1.
[6] Folio 24, cuaderno 1.
[7] Idem
[8] Citó las sentencias
T-588 de 2015 y T-943 de 2014.
[9] Folios 28- 30,
cuaderno 1.
[10] Folio 32, cuaderno
1.
[11] Folio 9, cuaderno
1.
[12] Folios 10-13,
cuaderno 1.
[13] Folio 14, cuaderno
1.
[14] Folios 15-17,
cuaderno 1.
[15] Folios 18-19,
cuaderno 1.
[16] Folios 23- 25,
cuaderno 1.
[17] Folios 28- 30,
cuaderno 1.
[18] Folios 31-33,
cuaderno 1.
[19] Folio 42, cuaderno 1.
[20] En sus términos, “pese
a que el accionante allega una serie de pruebas documentales, se tiene que en
el caso bajo estudio, conforme a las jurisprudencias que al respecto ha emitido
la Honorable Corte Constitucional, lo anterior, no es suficiente como para
desplazar los procedimientos ordinarios y/o administrativos pertinente mediante
la acción de tutela, por cuanto la misma no puede suplir los mecanismos idóneo
para lo pretendido, concluyendo así el Despacho, que al accionante le asisten
otros medios de defensa judicial” (Folio 41, cuaderno 1).
[21] Folio 51, cuaderno 1.
[22] Folio 37, cuaderno 1.
[23] Folios 23-25,
cuaderno 1.
[24] Folios 17-18,
cuaderno 1.
[25] Folios 19-22,
cuaderno 1.
[26] Folios 23-25,
cuaderno 1.
[27] Folios 26-28,
cuaderno 1.
[28] Folio 40, cuaderno 1.
[29] La tutela,
encaminada a cuestionar la Resolución del 25 de marzo de 2015 de Colpensiones,
notificada el 31 del mismo mes, fue presentada el 5 de abril de 2016. Esto es,
1 año y 5 días después de la ocurrencia del acto administrativo que consolidó
el daño alegado. Sin embargo, desde el 9 de abril de 2015, el accionante otorgó
poder para la presentación de esta defensa (folio 37, cuaderno 1.)
[30] Folio 37, cuaderno
1.
[31] Período comprendido
entre el 24 de octubre de 2010 y el 23 de octubre de 2013 (fl. 39).
[32] Si bien el
apoderado escribe “pensión de vejez” en su escrito, a folio 49, del contexto y
fundamento de los argumentos expuestos es claro que se refiere a la pensión de
invalidez.
[33] Folio 7, cuaderno
2.
[34] Afirmación contenida
en el escrito de tutela, folio 96, cuaderno 1.
[35] Folio 13, cuaderno 1.
[36] Folio 15, cuaderno 1.
[37] Folio 158, cuaderno 1,
[38] Folio 140, cuaderno 1.
[39] Folio 16, cuaderno 1.
[40] También manifestó
que el señor Amórtegui Zuluaga no es acreedor a la pensión de invalidez porque
no se acreditaron los requisitos legales, en la medida que: (i) entre el 4 de
junio de 2009 y el 4 de junio de 2006, solo contaba con 35 semanas en ese lapso
de tiempo; y, (ii) el requisito de fidelidad es exigible porque la sentencia
C-426 de 2009 de la Corte Constitucional sólo rige a futuro desde el 1º de
julio de 2009. Folios 1-3, cuaderno 1.
[41] Folio 16, cuaderno 1.
[42] Folios 1-3,
cuaderno 1.
[43] Folios 4-12 y 15,
cuaderno 1.
[44] Folios 13-14,
cuaderno 1.
[45] Folio 17, cuaderno
1.
[46] Folios 21-834,
cuaderno 1.
[47] Folio 158, cuaderno
1.
[48] Folio 148, cuaderno
1.
[49] De manera
preliminar, el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, mediante auto del 15 de
diciembre de 2015, avocó conocimiento, dio traslado de la tutela y vinculó al
Ministerio del Trabajo, Ministerio de Salud y Seguridad Social, al Fosyga y a
la compañía Seguros de Vida Alfa S.A. (folio 108, cuaderno 1).
[50] Folios 137-158,
cuaderno 1.
[51] Folios 124-127,
cuaderno 1.
[52] Folios 128-131,
cuaderno 1.
[53] Folios 175-177,
cuaderno 1.
[54] Folio 8, cuaderno
3.
[55] Folio 9, cuaderno 1.
[56] Folio 10, cuaderno 1.
[57] Folios 11- 13, cuaderno 1.
[58] Folios 14-17, cuaderno 1.
[59] Folios 18-20, cuaderno
1.
[60] Allegó la
contestación una vez concedido el recurso de apelación (fl.66-74, cuaderno 1).
[61] Esta entidad fue
vinculada mediante auto del 7 de diciembre de 2015 proferido por el Juzgado
Segundo Civil del circuito de Barranquilla (Fl. 24).
[62] En un primer
momento, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, en sentencia
del 13 de enero de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado.
En consecuencia, ordenó a Colpensiones aplicar la normativa de la pensión de
invalidez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, para que con base en él
realizara los trámites tendientes al reconocimiento de su pensión de invalidez.
Sin embargo esta sentencia fue sustraída de la vida jurídica, por cuanto el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, en
sentencia del 24 de febrero de 2016, decretó la nulidad desde el auto admisorio
inclusive (fls. 117-118). Ello, en respuesta a la impugnación propuesta por la
entidad demandada, en la que solicitó declarar la carencia actual de objeto por
hecho superado como quiera que en la Resolución del 23 de agosto de 2015
resolvió la petición pensional con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo
049 de 1990.
[63] Folio 105, cuaderno 1.
[64]Resolvió: “Primero.
Por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, VINCULAR a la
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la acción de tutela
interpuesta por Wilson Amórtegui Zuluaga contra Porvenir, para que dentro de
los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie
acerca de la misma y ejerza su derecho a la defensa. Para tal efecto,
acompáñese copia de los escritos de tutela y las sentencias de instancia, del
expediente T- 5.732.582. / Segundo. ORDENAR a la señora Carmen Alcira Barreto
Vásquez, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del
presente auto, allegue copia del dictamen de pérdida de capacidad de Colpensiones
en el que fue calificado el aumento de su pérdida de capacidad laboral en 78,1%
(T-5.719.173). / Tercero. ORDENAR a Colpensiones, para que dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación del presente auto, allegue copia del
dictamen de pérdida de capacidad en el que fue calificado el aumento de su
pérdida de capacidad laboral en 78,1% de la señora Carmen Alcira Barreto
Vásquez (T-5.719.173). / Cuarto. ORDENAR a Porvenir, para que dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, informé qué
actuaciones realizó ante Colpensiones con el fin de hacer efectivo el traslado
de fondo de pensiones del señor Amórtegui Zuluaga y (ii) si recibió el
equivalente a las semanas que el accionante había cotizado anteriormente en dicha
entidad (T- 5.732.582).”
[65] Folio 19, cuaderno 1.
[66] Estas pruebas
documentales fueron incorporadas al expediente T-5.719.173.
[67] Este problema jurídico
comprende el escollo jurídico sobre la procedencia que fue analizado en los
expedientes T-5.719.173, T-5.726.333 y T- 5.732.582, motivo por el cual es un
aspecto necesario en el análisis en sede de revisión.
[68] “Artículo
86. C.P: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)”.
[69] Sentencia C-590 de 2005.
[70] Sentencia T-328 de 2010.
[71] Sentencias T-1028 de 2010 y
T-158 de 2006, entre otras.
[72] En la misma línea,
la Sala Sexta de Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al juez constitucional determinar si en el caso
concreto la utilización del recurso de amparo, más allá de buscar la
salvaguarda de derechos fundamentales vulnerados al interior de una actuación
administrativa, pretende enmendar la falta de agotamiento de la vía gubernativa
y con ello habilitar el estudio de la controversia en un escenario judicial.
Evento en el cual, la acción de tutela se torna improcedente.// En
lo ateniente a los mecanismos judiciales ordinarios, la jurisprudencia
constitucional ha admitido que bajo algunas circunstancias no se erigen como un
medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado,
cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial
de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante”. . En relación con el
estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013
expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos características,
deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos
tales como si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente
tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la
acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la controversia en la
jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del
derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios procesales a
través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la
protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen o
justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los
mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de
especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial
consideración de su situación, entre otras.”
[73] Sentencias T -467 de
2015 y T-558 de 2010.
[74] En las tutelas
promovidas por Carmen Alcira Barreto Vásquez (T-5.719.173), Jairo de Jesús
Manjarrez Tirado (T-5.726.333), Fabián Enrique Meléndez Maldonado
(T-5.751.916).
[75] En la tutela promovida por Wilson Amórtegui
Zuluaga (T-
5.732.582).
[76] Sentencia T-774 de 2015,
T-273 de 2015.
[77] Según los hechos
relatados en los escritos de tutela, los hechos vulneradores corresponden a: Expediente
T-5.719.173: la negativa de Colpensiones se concretó en el acto
administrativo del 16 de febrero de 2016; Expediente T-5.726.333: la
negativa de Colpensiones se materializó en el acto administrativo del 18 de
marzo de 2016; Expediente T- 5.732.582: la negativa de Porvenir se
consolidó en la comunicación del 18 de junio de 2014; Expediente T-5.751.916:
la negativa de Colpensiones tuvo lugar a través de la Resolución del 23 de
agosto de 2015.
[78] Sentencia SU-377 de
2014.
[79] Sentencias T- 467 de
2015, T-354 de 2014 y T-326 de 2013, T-646 de 2007, T-1036 de 2003, T-029 de
2001, T-1752 de 2000, T-426 de 1992, T-471 de 1992, entre muchas otras.
[80] Exps.
T-5.719.173 y T-5.751.916.
[81] Exp.
T-5.726.333.
[82] Exp. T- 5.732.582.
[83] “Articulo. 38. -Estado de
invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Declarado exequible
por la Sentencia C-589 de 2012.
[84] “Artículo 9.
Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos
Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen
profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por
ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de
Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación./ En primera
instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad
laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o.
de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere
concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se
acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la
entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás
gastos que se ocasionen. /El costo del dictamen será a cargo de la
Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador
podrán acudir directamente ante dichas juntas.”
[85] “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto
en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones: // 1. Invalidez causada por enfermedad: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.[85]
// 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad
(de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (Este numeral fue declarado exequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009, salvo el aparte subrayado que fue declarado
inexequible en la misma sentencia, providencia confirmada en la Sentencia C-727 de 2009.) // Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. // Parágrafo 2º. Cuando el afiliado
haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para
acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas
en los últimos tres (3) años.” (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-727 de
2009. En esa
oportunidad se sostuvo que “Teniendo
en cuenta que el parágrafo [ 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003] establece una condición más beneficiosa
que la planteada en los numerales 1 y 2, tal como quedaron después de la
sentencia C-428 de 2009, en la medida que para quienes hayan alcanzado el nivel
de cotización señalado en el parágrafo, esto es, 75% del total de semanas que
se requieren para adquirir la pensión de vejez, la exigencia de 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez, baja a 25 semanas. No observa la Corte que tal requerimiento
constituya un retroceso en el nivel de protección alcanzado.).
[86] Sentencia T- 175 de
2014.
[87] En este mismo sentido,
ver la sentencia T- 273 de 2015.
[88] Sentencia T-730 de
2012.
[89] Arts. 42 y 43 de la
Ley 100 de 1993.
[90] “Por el cual se
expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad
Laboral y Ocupacional”. En su artículo 3 se define la fecha de
estructuración de la invalidez como “la fecha en que una persona pierde un
grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen,
como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en
la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez,
esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada
alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u
ocupacional./ Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes
clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha
de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos
en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural
de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el
calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a
que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad
Social Integral”
[91] Este Tribunal
Constitucional lo explicó en Sentencia T-885 de 2011 en los siguientes
términos: “Cuando se trata de
accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de
manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la
fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la
fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es
diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de
capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen
enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de
capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha
evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha
de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de
la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que
se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya
presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación
genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.
[92] Sentencias T-485 de
2014, T-163 de 2011, T-885 de 2011 y T-710 de 2009.
[93] En la sentencia
T-561 de 2010, la Corte otorgó la pensión de invalidez a una persona con una
enfermedad degenerativa, porque cumplió con los requisitos de la pensión de
invalidez a una fecha próxima al momento en el que solicitó el reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez. Esta decisión, desechó el argumento que la
accionante no cumplía con las semanas cotizadas para la fecha de estructuración
señalada retroactivamente por la calificación. El fundamento de esta decisión
fue que el estado de invalidez en los casos de enfermedades degenerativas se
consolida cuando “la persona ve drásticamente disminuidas sus destrezas
físicas y mentales, lo que le impide desarrollar cualquier actividad laboral
económicamente productiva”. Por lo tanto, “salvo que exista una prueba
concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un
momento cierto y anterior, la fijación de la fecha de una persona suele
ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el
respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede
incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de más mientras se
produce tal calificación.”
[94] En sentencia T-163
de 2011, la Sala Primera de Revisión realizó un análisis jurisprudencial en el
que constató que la fecha de estructuración de invalidez de una persona que
sufre de una enfermedad degenerativa corresponde a la fecha en que “el actor
tuvo que dejar de trabajar, y ordenó a la administradora de fondos de pensiones
accionada que reconociera y pagara la pensión de invalidez del actor”.
Puntualmente, en este caso la Corte tuvo como fecha de estructuración de
invalidez la fecha de la solicitud de calificación, toda vez que según los
hechos del caso la solicitud se presentó sólo en el momento en el que el estado
de salud impedía toda actividad laboral.
[95] En sentencia T-485
de 2014, la Sala Quinta analizó la negativa de Colpensiones respecto de la
pensión de invalidez a pesar de que la peticionaria sufría una enfermedad de
carácter degenerativo y haber efectuado aportes al sistema con posterioridad a
la fecha de estructuración retroactiva. En esa oportunidad, se consideró que
quien padece una enfermedad degenerativa puede continuar trabajando y cotizando
al sistema de seguridad social hasta que se le imposibilite desempeñar sus
labores y cotizar al sistema. Por lo tanto, señala que “en este evento debe
entenderse la fecha de estructuración desde el momento en que efectivamente no
pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad”.
[96] En este caso la
Corte amparó los derechos fundamentales de la peticionaria a quien no le habían
reconocido la pensión de invalidez del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo
el argumento que no había cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tomando en cuenta la
fecha retroactiva (22 de noviembre de 2008) fijada por la calificadora el 30 de
diciembre de 2009, cuando sólo había aportado 28.26 semanas. La Corte desestimó
lo dicho y tomó como fecha de estructuración el día de la solicitud de la
pensión para evaluar los demás requisitos.
[97]La accionante fue
diagnosticada con una enfermedad denominada toxoplasmosis congénita,
cuyo efecto principal es el deterioro progresivo de la visión. Por ello, tuvo
que retirarse de su último empleo y, ante la imposibilidad de continuar
trabajando, el 27 de julio de 2011 solicitó la pensión de invalidez al fondo de
pensión privado. Mediante dictamen del 7 de marzo de 2012, fue calificada con
un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 53.15%, con fecha de
estructuración la fecha de su nacimiento. Con base en lo anterior, la entidad
accionada negó la petición y fundamentó su decisión en que el hecho que el
estado de invalidez era anterior a la afiliación, el 26 de julio de 2004. La
decisión en sede de revisión se consideró (i) que la entidad encargada de
realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral debe tener en cuenta que
la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve
materialmente disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que
le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva; y, (ii)
que cuando se trata de una persona con una enfermedad degenerativa a quien se
le fijo fecha retroactiva con base en el momento en que se dictaminó por
primera vez la enfermedad, sin tener en cuenta que esa persona ha conservado su
capacidad laboral y ha aportado al sistema luego de ese momento, y que esa
decisión hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos
legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho
a la seguridad social estableciendo la fecha de estructuración a partir del
momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad laboral. Con base
en lo anterior, la Sala de Revisión definió que la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral de la peticionaria fue el 27 de julio de 2011,
fecha en que la solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez “ante la
imposibilidad de continuar laborando”.
[98] La Sala no tuvo en
cuenta la pérdida de capacidad laboral de 71,8% alegada en el escrito de
tutela, toda vez que la demandante no aportó el documento referido y
Colpensiones indicó que la única calificación de la señora correspondía a la
emitida el 6 de noviembre de 2013.
[99] Folio 14, cuaderno 1.
[100] Folio 24, cuaderno 1.
[101] Idem
[102] Sentencias T-153 de 2016, T-485
de 2014 y T-962 de 2011
[103] Folio 15, cuaderno.
[104] Folio 26, cuaderno
1.
[105] De acuerdo con el
artículo 1º de la Ley 860 de 2013.
[106] Sentencias T-153 de
2016, T-485 de 2014 y T-962 de 2011.
[107] Idem.
[108] De un total de 750
semanas, 186 de ellas las cotizó entre septiembre de 2008 y septiembre de 2011
(Folio 28).
[109] Afirmación contenida
en el escrito de tutela, folio 96, cuaderno 1.
[110] Folio 15, cuaderno 1.
[111] Folio 17.