C-346-17
Sentencia C-346/17
PREVISION LEGAL CONTENIDA EN REGIMEN
JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS QUE PROHIBE CELEBRACION DE CONTRATOS
DE APP EN ULTIMO AÑO DE GOBIERNO DEL MANDATARIO LOCAL-No vulnera las normas constitucionales
que establecen la autonomía de las entidades territoriales para gobernarse por
sus autoridades propias, ejercer las competencias y gestionar sus propios
asuntos/AUTORIZACION A LAS ENTIDADES
DEL “ORDEN NACIONAL” PARA TRANSFERIR EL DERECHO REAL DE DOMINIO SOBRE
RECURSOS PROPIOS COMO RETRIBUCION AL CONTRATISTA-Excluye sin justificación válida a las entidades
territoriales de la posibilidad de decidir sobre la enajenación de bienes que
les son propios, para efectos de la retribución a favor del inversionista
privado en las APP
La Corte considera que conforme a la
demanda, las intervenciones y el concepto del Ministerio Público, corresponde a
la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La previsión legal que
prohíbe la celebración de contratos de APP en el último año de gobierno del
mandatario local, vulnera las normas constitucionales que establecen la
autonomía de las entidades territoriales para gobernarse por sus autoridades
propias, ejercer las competencias que le correspondan y gestionar sus propios
asuntos? ¿Desconoce el derecho que tienen las entidades territoriales de
administrar sus recursos, previsto en el artículo 287-3 de la Constitución, el
precepto normativo que determina que los gobiernos locales que suscriban
contratos de APP no pueden retribuir al inversionista privado, con derechos
reales sobre inmuebles de propiedad de la entidad territorial, que no se
requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto? Para dar solución a las cuestiones planteadas, la Sala: (i) reitera
el precedente sobre la autonomía de las entidades territoriales, en particular
los elementos de gestión de los asuntos de su competencia y administración de
sus propios recursos; (ii) estudia el marco normativo de las Asociaciones
Público Privadas; y (iii) realiza el análisis de constitucionalidad de las
normas acusadas. (…) Del análisis realizado, se derivan las siguientes
conclusiones: (i) La previsión legal que prohíbe la celebración de contratos de
APP en el último año de gobierno del mandatario local, no vulnera las normas
constitucionales que establecen la autonomía de las entidades territoriales
para gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que le
correspondan y gestionar sus propios asuntos. Contrario a lo que afirma el
accionante, la restricción para la suscripción de contratos de APP en el último
año del gobierno local respectivo, persigue fines constitucionalmente válidos,
que consisten en armonizar la política macroeconómica con los planes de
gobierno locales, y respetar el principio de autogobierno de los mandatarios
siguientes. (ii) El precepto normativo que determina que los gobiernos locales
que suscriban contratos de APP no pueden retribuir al inversionista privado con
derechos reales sobre inmuebles de propiedad de la entidad territorial, que no
se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto, desconoce el derecho que tienen las entidades territoriales de
administrar sus recursos, previsto en el artículo 287-3 de la Constitución. En
efecto, la norma que limita la disposición de derechos reales para la
retribución a inversionistas privados y de ese modo ignora que por regla
general el Congreso carece de potestad para definir la destinación de los
recursos endógenos de las entidades territoriales, y en este caso no existía
ninguna razón que justificara su injerencia en la disposición de los bienes
propios de las entidades locales.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Alcance
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede
La jurisprudencia ha señalado que la
integración de la unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de
tres eventos, a saber: (i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que
para entenderla y aplicarla, es imprescindible integrar su contenido normativo
con el de otra disposición que no fue acusada. En esos casos es necesario
completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo
inhibitorio. (ii) En aquellos casos en los que la disposición cuestionada está
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta
hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. (iii)
Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra
disposición que a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad.
Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso
que concurran dos circunstancias: (1) que la norma demandada tenga estrecha
relación con las disposiciones que no fueron cuestionadas y que conformarían la
unidad normativa; y (2) que las disposiciones no acusadas parezcan
inconstitucionales.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido y alcance
AUTONOMIA TERRITORIAL-Límites del legislador/AUTONOMIA TERRITORIAL-Facultad
legislativa para fijar alcance dentro de los límites mínimos y máximos que
señala la Constitución Política
AUTONOMIA TERRITORIAL EN MATERIA DE DISPOSICION DE
RECURSOS-Alcance/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Manejo de recursos
FUENTES EXOGENAS Y ENDOGENAS DE FINANCIACION-Distinción
La Corte ha diferenciado los
recursos que provienen de fuentes exógenas y endógenas de financiación. Los
primeros, son los recursos que se originan en fuentes exógenas de financiación,
tales como las transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las
rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones,
y los recursos transferidos a título de cofinanciación. Sobre este tipo de
recursos el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su
destinación. Los segundos hacen referencia a los recursos propios de las
entidades territoriales, los cuales “deben someterse en principio a la plena
disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin
injerencias indebidas del legislador”. Se trata de los rendimientos que provienen de la
explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de las entidades
territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes
tributarias propias.
RECURSOS ENDOGENOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Excepción a la prohibición de intervención del
legislador
AUTONOMIA TERRITORIAL EN MATERIA DE PLANEACION-Contenido y alcance
ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS-Definición
FACULTAD LEGISLATIVA PARA PROHIBIR LA CELEBRACION DE
CONTRATOS DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS EN ULTIMO AÑO DE GOBIERNO DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance
De acuerdo con los principios
constitucionales señalados y la jurisprudencia de esta Corporación, el
Legislador está facultado para prohibir la celebración de contratos de
asociaciones público privadas en el último año de gobierno de las autoridades
territoriales. En síntesis, la regla de derecho que contiene la norma acusada
no desconoce la autonomía de las entidades territoriales, pues se trata de una
restricción que pertenece a la órbita de configuración legislativa, ya que
tiene como finalidad garantizar la planeación ordenada, para que los
gobernadores y alcaldes ejecuten sus programas con la suficiente antelación, a fin de: (i) hacerlos compatibles con los planes de desarrollo, y (ii) evitar que los gobiernos locales
comprometan vigencias futuras, para que quienes los sucedan puedan ejecutar sus
propios programas de gobierno. En consecuencia, se declarará la exequibilidad
de la norma acusada.
INTERVENCION LEGISLATIVA EN LA
DESTINACION DE RECURSOS ENDOGENOS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Hipótesis en las que resulta legítima
Referencia: Expediente D-11673
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “por la cual se
establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan
normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones” y el
artículo 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’.”
Demandante: Carlos Andrés Téllez Ramírez
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo
de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos
Andrés Téllez Ramírez presentó ante esta Corporación demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “por
la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”,
y el artículo 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’.”
A través de auto del 7 de octubre de
2016, la demanda fue inadmitida debido a que incumplía el requisito de
suficiencia en los argumentos planteados por el actor. Por ende, la Magistrada
sustanciadora concedió tres días al accionante para que corrigiera su demanda.
Dentro del término de ejecutoria, mediante documento radicado ante la Corte el
14 de octubre del mismo año, el demandante presentó escrito de subsanación.
Mediante auto del 1º de noviembre de
2016, la Magistrada sustanciadora decidió admitir la demanda, exclusivamente
por el cargo fundado en el presunto desconocimiento de la autonomía
territorial, y rechazó la censura basada en la alegada violación del derecho de
igualdad. Lo anterior, debido a que el escrito de corrección no había
solucionado las falencias identificadas a ese respecto. En consecuencia, se
comunicó el inicio del proceso al Congreso de la República, a los Ministros del
Interior y de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de
Planeación (DNP) para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran
directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto, en el
término señalado. Del mismo modo se invitó a la Federación Nacional de
Departamentos, a la Federación Colombiana de Municipios, y a las facultades de
Derecho de las Universidades Pontificia Universidad Javeriana, del Rosario,
Externado de Colombia, de los Andes, Nacional de Colombia, Libre y de Antioquia.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en
referencia.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
las normas acusadas, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 48.308 del 10 de enero de 2012, para el caso de la Ley 1508 de
2012, y en el Diario Oficial No. 49.538 del 9 de junio de 2015, respecto de la
Ley 1753 de 2015. En ambos casos se subrayan los apartes demandados:
“LEY 1508 DE 2012
(enero 10)
por la cual se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 27. Requisitos para proyectos de
Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en
entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos
se regirá, además, por las siguientes reglas:
1. Para la suscripción de los contratos a
que se refiere la presente ley, la entidad territorial deberá acreditar el
cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de
1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, los requisitos definidos en la Ley 448 de
1998 sobre aprobación de riesgos y pasivos contingentes. En aquellos casos en
que los contratos sean cofinanciados por la Nación se requerirá, además, el
concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.
2. Para todos los efectos, los ingresos
futuros comprometidos en este tipo de contratos afectarán la capacidad de pago
definida en la Ley 358 de 1997 y las normas que la modifiquen y complementen.
3. La entidad territorial deberá
identificar la fuente de financiación del contrato de tal manera que los
ingresos corrientes comprometidos en la financiación del mismo serán descontados
de los ingresos corrientes empleados para calcular los indicadores de capacidad
de pago, establecidos en la Ley 358 de 1997. Los recursos de crédito que puedan
ser necesarios para financiar las vigencias futuras comprometidas se sumaran [sic]
al saldo de la deuda que determinen los indicadores de capacidad de pago,
fijados en la Ley 358 de 1997.
4. Cuando el proyecto se financie con
cargo a ingresos corrientes de libre destinación, los mismos, no podrán ser
considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000.
5. Solo se podrán desarrollar proyectos
de asociación público privada consistentes con los objetivos de los planes de
desarrollo territorial.
6. No se podrá celebrar este tipo de
contratos durante el último año de gobierno.
Las vigencias futuras que se expidan
deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros
previstos en el presente artículo.
Parágrafo 1°. Los contratos que se
celebren en virtud de la presente ley deberán registrarse ante el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y reportarse en el Formulario Único Territorial,
FUT, y en el Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP.
Parágrafo 2°. Para la presentación de
estos proyectos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se deberá contar
con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de
segundo piso o estructuradoras públicas.”
LEY 1753 DE 2015
(junio 9)
por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 37. Derecho a retribuciones en
proyectos de APP.
Modifíquese el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
“Artículo 5°. Derecho a retribuciones.
El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a
recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en
proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la
disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y
estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del
proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
Parágrafo 1°. En los esquemas de
asociación público-privada podrán efectuarse aportes en especie por parte de
las entidades estatales. En todo caso, tales aportes no computarán para el
límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley.
Los gobiernos locales y regionales podrán
aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos de asociación
público-privada.
Parágrafo 2°. En los contratos para
ejecutar proyectos de asociación público-privada podrá pactarse el derecho a
retribución por unidades funcionales, previa aprobación del Ministerio u órgano
cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando:
a) El proyecto se encuentre totalmente
estructurado.
b) El proyecto haya sido estructurado,
contemplando unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría
haberse realizado y contratado en forma independiente y autónoma, y la
remuneración estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura y al
cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad previstos para las
respectivas unidades funcionales.
c) Las demás condiciones que defina el
Gobierno nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada unidad
funcional.
Parágrafo 3°. Complementario a lo
previsto en el parágrafo anterior, en los contratos para ejecutar proyectos de
asociación público-privada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas,
entendiéndose por etapa, cada una de las fases sucesivas en el tiempo,
definidas en el contrato, en las que se desarrollan o mejoran unidades
funcionales específicas, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del
sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando:
a) El proyecto se encuentre totalmente
estructurado.
b) Durante el plazo inicial del contrato
se ejecuten todas las etapas previstas.
c) El proyecto haya sido estructurado en
etapas sucesivas en el tiempo, de acuerdo con las necesidades del servicio
respecto de las cuales se define un alcance específico en el contrato y sus
correspondientes niveles de servicio y estándares de calidad.
d) La retribución al inversionista
privado estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al
cumplimiento de niveles de servicio estándares de calidad.
e) Las demás condiciones que defina el
Gobierno nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada etapa.
Parágrafo 4°. En proyectos de asociación
público-privada de iniciativa pública del orden nacional, la
entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que
no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.
El Gobierno reglamentará las condiciones
bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de
explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su
valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo.
Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que
permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de dicha explotación
económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la
infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de
servicio pactados.
Parágrafo 5°. En caso de que en el
proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al
inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de
operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución de los
costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente
condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y
estándares de calidad.
Parágrafo 6°. En proyectos de asociación
público-privada, podrán establecerse, unidades funcionales de tramos de túneles
o de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente
disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución. El
Gobierno nacional reglamentará la materia”.
III.
LA DEMANDA
El demandante considera que las
expresiones acusadas vulneran los artículos 287, 298, 303, 305-2, 314 y 315 de
la Constitución, todos ellos referidos a diferentes garantías constitucionales
que integran la autonomía de las entidades territoriales. Para justificar esta
acusación, expone los siguientes argumentos:
3.1.
La demanda inicia con
la explicación general acerca de los antecedentes de las Asociaciones Público
Privadas (en adelante APP). Destaca que ante la ausencia de incentivos
suficientes para la participación del capital privado dentro del modelo
original de contratación pública, en particular bajo el contrato de concesión,
desde el Gobierno se promovieron reformas legales que dieron origen a las APP,
como instrumento para el logro de objetivos estatales. Esto a través de la
participación de fondos privados en proyectos de importancia, en especial
aquellos vinculados a la infraestructura para el país. En ese sentido, para el
actor existe una estrecha relación entre la ejecución de las APP, el desarrollo
económico y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
3.2.
En ese orden de
ideas, señala que dados los objetivos de las APP, no habría razón para predicar
su procedencia exclusivamente en el ámbito nacional, puesto que es evidente que
a nivel local y regional, esa forma de contratación se muestra necesaria. En
efecto, los territorios también están llamados a cumplir con los fines de
promoción del desarrollo y la garantía de los derechos de sus habitantes, lo
cual haría necesario extender la procedencia de suscripción de APP a ese
escenario.
3.3.
El demandante destaca
que el artículo 287 Superior confiere a las entidades territoriales, entre
otros, los derechos a ejercer las competencias que les correspondan, y a
administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones. De manera concomitante, el artículo 298 de la Carta Política
confiere a los departamentos autonomía para la administración de los asuntos seccionales
y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su
territorio. Asimismo, el artículo 311 de la Constitución asigna a los
municipios las competencias de, entre otros asuntos, construir las obras que
demande el progreso local y ordenar el desarrollo de su territorio.
A juicio del actor, la prohibición que
plantea el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, en el sentido
de que sólo las entidades del orden nacional pueden reconocer derechos reales
sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el
cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al
inversionista privado, desconoce la autonomía que tienen las entidades
territoriales para administrar sus recursos fiscales, y en particular para
servirse de las APP como instrumento para el cumplimiento de sus fines
constitucionales.
Para el demandante “la capacidad de
auto gestión política se ve seriamente ligada al manejo de los recursos
públicos que administran las entidades territoriales, ya que con el desarrollo
de los mismos se generan objetivos programáticos alineados con sus propios
planes de desarrollo territorial, es decir, cegar la auto gestión presupuestal
termina afectando gravemente la autonomía territorial en tanto es a través del
manejo de recursos que al fin y al cabo la autonomía se manifiesta
enteramente.”[1]
En ese orden de ideas, el actor indica
que la restricción prevista en la norma acusada no tiene fundamento
constitucional válido, en tanto el desarrollo de las regiones se fundamenta en
la posibilidad de que los departamentos y municipios desarrollen obras locales
que incrementen el nivel de vida de sus conciudadanos. Específicamente, afirma
que la autonomía territorial se enmarca dentro de los límites de la
Constitución (en particular el artículo 287) y la Ley, según las cuales la Nación
y los territorios deben colaborar armónicamente para el desarrollo integral de ésta,
por lo que no es posible restringir la función de concesionar o desarrollar obras
de carácter local.
3.4.
De otra parte, con fundamento
en una argumentación similar, el demandante explica que la prohibición prevista
en el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, la cual impide a los
mandatarios locales celebrar contratos de APP durante el último año de
gobierno, también atenta contra la autonomía que la Constitución reconoce a las
entidades territoriales.
En criterio del actor, las normas
constitucionales que establecen el periodo de cuatro años para los alcaldes y
gobernadores, reconocen la autonomía de las entidades territoriales, en
particular la capacidad de autogestión de sus intereses y necesidades. Así pues,
la previsión que impide que se ejecuten contratos de APP en el último año del
gobierno local afecta tal capacidad, la cual es plena a lo largo del periodo
para el cual fue elegido el respectivo mandatario. Esto incide también en la
competencia de las entidades territoriales para administrar sus recursos, en la
medida en que resulta injustificadamente recortada, en relación con la
suscripción de contratos de APP durante el último año de gobierno.
En ese sentido, el demandante indica que
la capacidad de autogestión política está ligada al manejo de los recursos
públicos que administran las entidades territoriales, pues éste obedece a
objetivos programáticos alineados con sus propios planes de desarrollo
territorial. En ese sentido, considera que las normas acusadas vulneran la
autonomía territorial, pues restringen el uso de los recursos de las entidades
territoriales, al impedir que los contratos de APP que utilicen recursos públicos
sean adjudicados en el último año de gobierno.
Para sustentar este último argumento, la
demanda ofrece algunos datos tendientes a demostrar que el proceso de
estructuración, contratación y adjudicación de proyectos en APP puede tener una
duración superior a la del periodo del alcalde o gobernador, lo que haría que
la restricción en comento careciera de sentido.
IV.
INTERVENCIONES
4.1.
Universidad
Externado de Colombia
El Grupo de Investigación en Derecho
Administrativo de la Universidad Externado de Colombia interviene en este
proceso con el fin de que se declare la inexequibilidad de las normas
demandadas.
Advierte que, tal y como lo plantea el
actor, los preceptos acusados afectan de manera irrazonable y desproporcionada
los derechos constitucionales de las entidades territoriales. En efecto, para
el interviniente, la prohibición para la celebración de contratos de APP en el
último año de gobierno de las autoridades territoriales es excesiva y carece de
justificación válida.
Además, indica que la norma que limita la
disposición de derechos reales para la retribución al inversionista privado prevé
un trato discriminatorio en contra de las entidades territoriales. Esto debido
a que, aunque las instancias nacionales y locales tienen análogas competencias
en materia contractual (incluida la posibilidad de suscribir contratos de APP),
se distingue entre unas y otras en relación con el mencionado asunto, sin que
medie ninguna razón identificable para ello. Por ende, se trata de una
distinción incompatible con la Constitución.
4.2.
Federación
Colombiana de Municipios
El Director Ejecutivo de la Federación
Colombiana de Municipios solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de
las normas acusadas. Luego de citar algunas decisiones de la Corte en relación
con la autonomía fiscal de las entidades territoriales y la distinción entre
recursos endógenos y exógenos a las mismas, concluye que la limitación para
contratar durante el último año de gobierno contradice dicha autonomía. En su
criterio, “la prohibición a los Gobernadores y Alcaldes de celebrar
determinados contratos en el último año de su mandato es una inmiscusión [sic] indebida
del legislador en los asuntos propios de los municipios, la cual por sí misma
es por tanto una violación a la Constitución.” Expresa que si el objeto de
esa prohibición es evitar que el mandato del gobernante local se extienda de
manera “ultractiva”, ese objetivo se logra a través de las regulaciones orgánicas
de índole presupuestal, las cuales confieren a los concejos municipales la
competencia para la aprobación de vigencias futuras.
Por último, señala que los derechos
reales a los que refiere el artículo 5º de la Ley 1508 de 2012 se predican
sobre recursos endógenos de las entidades territoriales, de manera que el
Congreso carece de potestad para definir su destinación. Por lo tanto, estima
que la restricción allí prevista es inconstitucional, más aún si se tiene en
cuenta que la importancia de los contratos de APP para el desarrollo de los
municipios demuestra la necesidad de eliminar requisitos irrazonables para su
celebración.
4.3.
Universidad
del Rosario
La Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario[2],
interviene en el proceso con el fin de defender la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas.
En primer lugar, considera que la
previsión constitucional de autonomía a favor de las entidades territoriales no
es incompatible con la posibilidad de que el Legislador la delimite. Así, en el
caso de las restricciones para la suscripción de contratos de APP en el último
año del gobierno local respectivo, lo que se pretende es un fin
constitucionalmente válido, que consiste en “garantizar que los recursos
públicos de las entidades territoriales no sean arriesgados sin cumplir unos
parámetros mínimos, como que estén ligados a los planes de desarrollo
territorial o que tengan en cuenta su capacidad de endeudamiento.” Asimismo,
indica que tal limitación se dirige a evitar que se empleen
inadecuadamente los recursos públicos y que se comprometa el presupuesto de las
entidades territoriales para los siguientes periodos, es decir, tiene por
objeto proteger el interés general.
En segundo lugar, en lo que respecta a la
restricción para la disposición de derechos reales a favor del inversionista,
el interviniente sostiene que la distinción que propone la norma acusada es
razonable, en tanto existen evidentes diferencias en los regímenes aplicables a
las entidades territoriales y a la Nación. Es por esta razón que la Ley 1508 de
2012, en su conjunto, establece una normatividad diferenciada para la
suscripción de contratos de APP a nivel nacional y local, lo que justifica la
distinción prevista en la norma acusada.
4.4.
Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
A través de escrito suscrito por la
apoderada judicial de la entidad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
se pronuncia únicamente sobre el cargo formulado por el demandante contra el
numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012. En particular, solicita a la
Corte que adopte un fallo inhibitorio ante la ineptitud sustantiva de la
demanda o, en su lugar, declare la exequibilidad de la norma acusada.
En relación con la solicitud de
inhibición, la apoderada indica que el actor no estructura adecuadamente el
cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, en
tanto afirma que las disposiciones demandadas desconocen la autonomía
territorial de que trata el artículo 287 Superior, pero construye su
argumentación con base en los artículos 298 y 311 de la Constitución. Así pues,
afirma la apoderada que el actor no identifica con claridad las normas
constitucionales que, a su juicio, resultan vulneradas por la disposición
acusada, por lo que estima que se incumplen los presupuestos de suficiencia y
claridad. Adicionalmente, señala que la censura planteada por el demandante es
inepta, en tanto no acusa la disposición respectiva, sino que se basa en una
comprensión abstracta y global de la misma, fundada en los presuntos efectos
inconstitucionales de su aplicación. En ese orden de ideas, a juicio de la
apoderada tampoco se cumple con los requisitos de especificidad y pertinencia.
De otro lado, en lo que respecta al
análisis material de la norma demandada, el Ministerio advierte su
constitucionalidad, puesto que la limitación para suscribir contratos de APP
responde a la restricción para el compromiso de vigencias futuras en el último
año de gobierno de las autoridades locales, prevista en los artículos 12 de la
Ley 819 de 2003 – Orgánica de Presupuesto y 1º de la Ley 1483 de 2011. A partir
de los artículos mencionados, argumenta que para la suscripción de un contrato
que se va a ejecutar en vigencias fiscales diferentes a aquella en la que se
realizó la suscripción, las entidades territoriales deben realizar
autorizaciones de vigencias futuras presupuestales por el tiempo que dure la
ejecución.
Por lo tanto, para la ejecución y
perfeccionamiento de los contratos se debe tener la disponibilidad presupuestal
correspondiente, salvo que se trate de recursos de vigencias fiscales futuras. Al
respecto, las leyes orgánicas presupuestales anteriormente citadas establecen
la prohibición a las entidades territoriales de aprobar vigencias futuras en el
último año de gobierno. En ese sentido, en razón a que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que las normas orgánicas son jerárquicamente
superiores a las leyes ordinarias, la entidad afirma que la previsión acusada
es exequible, pues no tiene un propósito diferente que armonizar la legislación
con los preceptos que le sirven de parámetro.
Agrega el interviniente que la
jurisprudencia constitucional también ha reconocido que la autonomía de las
entidades territoriales debe ejercerse conforme a los límites que prevea la
ley. Por ende, resulta razonable que el Legislador imponga restricciones como
la que es objeto de demanda, en tanto tienen un contenido financiero y
presupuestal, en el que se reconoce un margen de configuración más amplio,
según se explica en la sentencia C-579 de 2001. En ese orden de ideas, las reglas
de coherencia y disciplina fiscal no contradicen la Constitución, sino que son necesarias
para evitar “ciclos económicos perjudiciales y la necesidad de ajustes
financieros exagerados”. Por consiguiente, afirma que en este caso debe
darse prevalencia al principio de unidad presupuestal sobre el de autonomía
territorial.
Cabe señalar que se recibió intervención
extemporánea por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Colombia, la cual concluye la inexequibilidad de las normas acusadas.
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora General de la Nación (E),
en concepto No. 624, recibido el 16 de enero de 2017, solicita a la Corte que
declare inexequible el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012
y que, a través del mecanismo de integración normativa, también se decida la constitucionalidad
condicionada del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1438 de 2001 y el
artículo 12 de la Ley 819 de 2003, en el entendido de que “la prohibición de
autorización de vigencias futuras en el último año de gobierno de las entidades
territoriales no opere para los proyectos de Asociación Pública Privada (APP)
que requieran desembolsos de recursos públicos de las entidades territoriales y
solamente para los contratos surgidos con motivo de la Ley 1508 de 2012 y no a
las demás tipologías contractuales.” Adicionalmente, solicita declarar inexequible
el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, que a su vez
modifica el artículo 5º de la Ley 1508 de 2012, con fundamento en los
siguientes argumentos:
5.1.
En primer lugar, el
Ministerio Público advierte que el análisis de constitucionalidad del numeral
6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 debe estar antecedido de la
integración normativa con las disposiciones orgánicas de presupuesto, las
cuales establecen restricciones para las vigencias futuras en el último año de
gobierno de las entidades territoriales. Lo anterior, con el fin de no hacer
ineficaz un fallo de inexequibilidad contra el precepto acusado, que prohíbe la
suscripción de contratos de APP en el mismo periodo, pues, en la práctica, las
normas mencionadas impondrían la misma restricción prevista en la norma acusada.
En ese sentido, indica que es claro que dichos contratos usualmente exigen
comprometer recursos presupuestales en más de una vigencia fiscal, por lo que podría
estarse ante una futura contradicción entre la hipótesis de suscripción de APP
en el último año de gobierno y la aplicación de las normas orgánicas mencionadas.
De otro lado, para demostrar la necesidad
de que se lleve a cabo la integración mencionada, señala que el artículo 41 de
la Ley 80 de 1993 supedita la ejecución de contratos con recursos de vigencias
fiscales futuras al cumplimiento de las normas presupuestales, y el artículo
27-7 de la Ley 1508 de 2012 impone una restricción similar.
Además, aclara que la integración
normativa propuesta es aceptable, pues aunque se trata de normas legales
ordinarias y de naturaleza orgánica, ésta versará exclusivamente sobre la
limitación de contratación de APP.
5.2.
En segundo lugar,
estima que la norma que establece la limitación para suscribir contratos APP en
el último año de gobierno es inexequible, en tanto las entidades territoriales
tienen autonomía para utilizar sus recursos endógenos, sobre los cuales, por
regla general, el Legislador tiene prohibido intervenir. Además, señala que en
este caso no concurren los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha
fijado para la validez de normas legales que, de manera excepcional, intervienen
en la destinación de dichos recursos. En efecto, no existe una norma constitucional
que habilite expresamente al Legislador para adoptar esta medida, ni tampoco
resulta precisa para proteger el patrimonio de la Nación o la estabilidad
macroeconómica.
De otro lado, la Procuraduría General
considera que la prohibición demandada puede afectar el desarrollo de este tipo
de proyectos, pues su planeación y estructuración es compleja y por esa razón
requiere de largos periodos de tiempo, “exactamente entre dos a cuatro años
dependiendo la complejidad del proyecto, sin incluir los procesos de selección
del contratista que pueden durar como mínimo ocho (8) meses”. Así pues, la
implementación de las diferentes etapas de las APP, tiene como consecuencia que
el alcalde que suscriba el contrato no será necesariamente el mismo que lo
ejecute, de manera que la prohibición contenida en la norma acusada conlleva la
demora injustificada en el proceso contractual, el cual no es fruto de la
improvisación o el afán electoral al final del periodo del gobernante, sino que
requiere una extensa planeación previa.
De otro lado, la Vista Fiscal concuerda
con el argumento del demandante, referido a que la restricción analizada es
desproporcionada, debido a que interfiere injustificadamente en proyectos
vitales para el desarrollo de las entidades territoriales, que utilizan los
contratos de APP para su concreción.  Al respecto señala que “como está
concebida la norma ésta implica que hasta el tercer año de gobierno las
autoridades territoriales puedan solicitar vigencias futuras y celebrar este
tipo de contratos, pero limitando los procesos de planeación y estructuración
hasta dos años, teniendo en cuenta que el tercer año será para la
implementación de las modalidades de selección del contratista dependiendo de
la tipología de APP que se utilice.”
5.3.
En tercer lugar, en
cuanto al límite impuesto por el parágrafo 4º de la Ley 1753 de 2015, la
Procuraduría General advierte que el precepto acusado también constituye una
intromisión indebida del Legislador en el ámbito propio de las entidades territoriales
y, en particular, en la capacidad de disponer de sus propios recursos. En
efecto, considera que la limitación al uso de los recursos endógenos afecta el
núcleo esencial de la autonomía territorial, más aún si se tiene en cuenta que no
se evidencia una justificación válida para tal restricción, pues no existe
habilitación constitucional para ello, ni se ha comprobado (i) la afectación
del patrimonio de la Nación, o la estabilidad macroeconómica; o (ii) que las
condiciones sociales o la naturaleza de la medida la hagan trascender del
ámbito territorial. En consecuencia, estima que dicha disposición es
inexequible.
VI.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte es competente
para conocer de la constitucionalidad de los artículos 27 (parcial) de la Ley
1508 de 2012 y 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, pues se trata de una
demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normativos que hacen parte
de leyes de la República.
Consideraciones previas
Aptitud sustantiva de la demanda en relación con los
cargos propuestos
2.   El actor considera que los artículos 27 (parcial) de
la Ley 1508 de 2012 y 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, son
inconstitucionales por la supuesta vulneración de los artículos 287, 298, 303,
305-2, 314 y 315 de la Constitución, referidos a diferentes garantías
constitucionales que integran la autonomía de las entidades territoriales.
El cargo formulado contra la expresión “del
orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley
1753 de 2015, se sustenta en que al establecer que sólo las entidades del orden
nacional pueden reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran
para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como
componente de la retribución al inversionista privado, se desconoce la
autonomía que tienen las entidades territoriales para administrar sus recursos
fiscales y, en particular, para servirse de las APP como instrumento para el
cumplimiento de sus fines constitucionales.
La censura contra el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, consiste en
que la prohibición a los mandatarios locales para celebrar contratos de APP
durante el último año de gobierno desconoce la autonomía territorial, y específicamente
atenta contra la capacidad de autogestión de la que son titulares los alcaldes
y gobernadores, la cual es plena durante el periodo para el cual fue elegido el
respectivo mandatario. Así pues, el demandante estima que, al impedir que los
contratos de APP sean adjudicados en el último año de gobierno, se afecta la
efectividad del mandato de los gobernantes locales de las entidades
territoriales.
3.  A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, solicitó la declaratoria de inhibición en relación con el cargo
formulado en contra del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, por considerar que no
concurren los presupuestos de claridad, especificidad, pertinencia y
suficiencia.
Por consiguiente, la Sala debe analizar si los cargos formulados
por el demandante cumplen con los requisitos de aptitud previstos por la
jurisprudencia para generar un debate constitucional y, en consecuencia, si la
Sala puede efectuar el estudio de fondo correspondiente.
4.  Al respecto, recuerda la Sala que la jurisprudencia de
esta Corporación ha sostenido reiteradamente[3],
que la acción pública de inconstitucionalidad es una manifestación del derecho
fundamental a la participación ciudadana. Específicamente, esta acción constituye
un instrumento jurídico valioso, que permite a los ciudadanos defender el poder
normativo de la Constitución y manifestarse democráticamente en relación con la
facultad de configuración del derecho que ostenta el Legislador (artículos 150
y 114 Superiores)[4].
En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad permite que se dé un
diálogo efectivo entre el Congreso -foro central de la democracia
representativa-; los ciudadanos en ejercicio -de la democracia participativa-,
y el Tribunal Constitucional -a quien se encomienda la guarda e interpretación
de la Constitución-[5].
Así pues, esta acción desarrolla los principios previstos en los artículos 1º,
2º y 3º de la Carta, que definen a Colombia como un Estado Social de Derecho,
democrático y participativo[6].
Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad
es pública, popular[7],
no requiere de abogado[8],
ni exige un especial conocimiento para su presentación, el derecho político a interponer acciones
públicas como la de inconstitucionalidad, no releva a los ciudadanos de
observar unas cargas procesales mínimas que justifiquen debidamente sus pretensiones
(artículo 40-6 Superior).
Estos requisitos buscan, de un lado, promover el
balance entre la observancia del principio pro actione, -que impide el
establecimiento de exigencias desproporcionadas a los ciudadanos que hagan
nugatorio en la práctica el derecho de acceso a la justicia para interponer la
acción pública enunciada-, y de otro, asegurar el cumplimiento de los
requerimientos formales mínimos exigibles conforme a la ley, en aras de lograr
una racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[9] y la toma de
decisiones de fondo por parte de esta Corporación[10].
Desde esta
perspectiva, de conformidad con el principio pro actione, las
dudas de la demanda deben interpretarse en favor del accionante[11] y la Corte
debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria[12]. Sin
embargo, esta Corporación no
puede corregir ni aclarar los aspectos confusos o ambiguos que surjan de las
demandas ciudadanas[13],
“so pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre el
riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso”[14],
circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad que le
compete por vía de acción.
En ese
sentido, los presupuestos mínimos a los que se hace referencia buscan[15]:
(i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento
jurídico se desvirtúe a priori, en detrimento de la labor del
Legislador, mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii)
asegurar que este Tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera
recurrente, ante la imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad
de las normas acusadas, comprometiendo así la eficiencia y efectividad de su
gestión; y (iii) delimitar el ámbito de competencias del juez constitucional,
de manera que no adelante, de oficio, el control concreto y efectivo de las
normas acusadas.
5.
El artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991, fija los requisitos mínimos de procedibilidad de las
demandas de inconstitucionalidad, y exige que los ciudadanos: (i) señalen las
disposiciones legales contra las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las
preceptivas constitucionales que consideran violadas; y (iii) expliquen las
razones por las cuales estiman que tales normas superiores han sido
desconocidas.
Esta Corporación ha precisado que las razones
presentadas por el demandante en el concepto de la violación deben ser
conducentes para hacer posible el diálogo constitucional que se ha mencionado.
Ello supone el deber para los ciudadanos de “formular por lo menos un cargo
concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada,
que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema
de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable
entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”.[16]
6.
En particular, la
jurisprudencia de la Corte[17]
ha determinado que el concepto de la violación requiere que los
argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: i) claros,
esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan;
ii) ciertos, es decir, que recaigan sobre una proposición
jurídica real y existente; iii) específicos, en la medida en que
se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de
la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y verificables entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política; iv) pertinentes,
lo cual implica que sean de naturaleza constitucional, y no legales y/o
doctrinarios; y v) suficientes, al exponer todos los elementos de
juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio, que
despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
7.
Expuesto lo anterior,
procede la Corte a verificar si en el asunto sometido a su estudio, se cumplen
los requisitos de aptitud de la demanda relacionados con el concepto de
violación.
El demandante afirma que las normas
acusadas desconocen la autonomía de las entidades territoriales debido a que
(i) la restricción para contratar en el último año, afecta la efectividad del
mandato de los gobernantes locales; y (ii) la previsión que impide el uso de
bienes de propiedad de la entidad territorial para pagar las acreencias con el
contratista, impone una restricción excesiva e injustificada al derecho que, de
acuerdo con el artículo 287 Constitucional, tienen estos entes para administrar
sus propios recursos.
La Sala observa que la demanda es clara puesto
que la argumentación presenta un hilo conductor lógico y coherente que permite
su comprensión; los cargos son ciertos, dado que recaen sobre dos
proposiciones jurídicas reales y existentes, como son el numeral 6º del
artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 y la expresión “del orden nacional”
contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, que disponen
que las entidades territoriales no podrán concesionar proyectos de asociación
público-privada en el último año de gobierno, ni aportar bienes de su propiedad
para el desarrollo de tales proyectos; la demanda también es específica,
pues el ciudadano precisó la forma en que las normas demandadas desconocen los
artículos 287, 298, 303, 305-2, 314 y 315 de la Carta y estructuró cargos por
violación de la autonomía de las entidades territoriales, al restringir la
facultad de autogestión de los gobiernos locales; los cargos son pertinentes,
por cuanto de ellos surge la oposición objetiva entre las disposiciones
acusadas y el contenido del artículo 287 Superior, que establece los principios
de autonomía y descentralización de los que gozan las entidades territoriales
para la gestión de sus intereses, es decir, propone un juicio abstracto de
constitucionalidad; y (v) son suficientes, porque generan duda sobre la
constitucionalidad de las disposiciones censuradas.
8.
De conformidad con el
análisis anterior, la Sala comprueba que el actor edificó el concepto de
violación de la Carta con fundamento en reproches de naturaleza constitucional,
serios, objetivos y verificables, con la suficiente entidad para producir una
duda mínima y razonable sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
En consecuencia, no le asiste razón al interviniente,
puesto que los cargos formulados por el actor en la demanda de la referencia
son aptos para generar un pronunciamiento de fondo por parte de esta
Corporación.
Solicitud de integración de la unidad
normativa
9.
En su intervención, el
Ministerio Público se refiere al cargo contra el numeral 6º del artículo 27 de
la Ley 1508 de 2012 y propone que se aplique la integración normativa con las
disposiciones orgánicas de presupuesto, que establecen restricciones para las
vigencias futuras en el último año de gobierno de las entidades territoriales
(parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1438 de 2001 y artículo 12 de la Ley
819 de 2003).
Considera la Vista Fiscal que la integración
solicitada es necesaria, pues de no llevarse a cabo, se haría ineficaz la
decisión de declarar inexequible el precepto acusado, que prohíbe la
suscripción de contratos de APP en el último año de periodo, debido a que, en
la práctica, las normas mencionadas impondrían la misma restricción prevista en
la norma acusada. En ese sentido, indica que a través del mecanismo de
integración normativa es preciso declarar la constitucionalidad condicionada
del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1438 de 2001 y el artículo 12 de
la Ley 819 de 2003, en el entendido de que “la prohibición de autorización
de vigencias futuras en el último año de gobierno de las entidades
territoriales no opere para los proyectos de Asociación Pública Privada (APP)
que requieran desembolsos de recursos públicos de las entidades territoriales y
solamente para los contratos surgidos con motivo de la Ley 1508 de 2012 y no a
las demás tipologías contractuales.”
10.
De conformidad con el
artículo 241 Superior, a la Corte se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, “en los estrictos y precisos términos de este
artículo”. Según el numeral 4º de la norma en cita, corresponde a esta
Corporación decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes, es decir que, por regla general, la evaluación constitucional
de una ley debe ejercerse sólo por vía de acción, esto es, sólo si se presenta
una demanda de inconstitucionalidad.
Ahora bien, aunque en principio esta Corporación no es competente para conocer de oficio las
disposiciones legales, el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991,
dispone que la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas
y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad
normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales. En efecto,
excepcionalmente este Tribunal puede conocer sobre la constitucionalidad de
leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que
contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna.
La jurisprudencia[18] ha
señalado que la integración de la unidad normativa es procedente,
exclusivamente, en uno de tres eventos, a saber:
(i)
Cuando un ciudadano
demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico
claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla, es imprescindible
integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada.
En esos casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para
evitar proferir un fallo inhibitorio.
(ii)
En aquellos casos en
los que la disposición cuestionada está reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo.
(iii)
Cuando la norma
demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que a
primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. Para que
proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso que
concurran dos circunstancias: (1) que la norma demandada tenga estrecha
relación con las disposiciones que no fueron cuestionadas y que conformarían la
unidad normativa; y (2) que las disposiciones no acusadas parezcan
inconstitucionales.[19]
11.
El Ministerio Público
manifestó que la disposición cuestionada está reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas y, en esa medida, procedía la integración
de la unidad normativa. Sin embargo, la Sala observa que la solicitud planteada
por la entidad interviniente no procede, por dos razones:
En primer lugar, es evidente que la
integración no es necesaria para evitar que se adopte un fallo inocuo, de
conformidad con la segunda hipótesis prevista por la jurisprudencia para que
ésta proceda. En efecto, se trata de dos asuntos que, aunque están relacionados,
regulan materias diferentes. El precepto acusado se relaciona con los
requisitos para que los entes territoriales suscriban contratos de APP y las
normas cuya integración se propone, refieren a temas generales en materia
presupuestal, en particular, prevén la posibilidad de que las asambleas o
concejos de las entidades territoriales, autoricen la asunción de obligaciones
que afecten presupuestos de vigencias futuras.
En ese orden de ideas, los preceptos normativos que
trae a colación la Vista Fiscal contienen una limitación general en materia
presupuestal y la norma acusada consagra una prohibición particular, referente
a la suscripción de contratos de APP en el último año de gobierno. Así pues, es
evidente que la disposición acusada no reproduce el contenido de las nomas
orgánicas del presupuesto, citadas por la entidad interviniente, sino que consagra
una prohibición que es coherente con las leyes que fijan las políticas
macroeconómicas de la Nación.
En consecuencia, a pesar de que el parágrafo 1º del
artículo 1º de la Ley 1438 de 2001 y artículo 12 de la Ley 819 de 2003, tienen
como finalidad que las entidades territoriales no comprometan vigencias futuras
en su último año de gobierno, y el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de
2012 comparte este mismo objetivo, se trata de normas que regulan materias diferentes,
y por lo tanto no tienen una relación que haga imprescindible su integración.
En segundo lugar, el juicio de
constitucionalidad formulado por el demandante no cuestiona la validez de la
materia presupuestal, ni la posibilidad de comprometer vigencias futuras. En
ese sentido, el razonamiento que hace la Procuraduría General de la Nación para
concluir la necesidad de la integración solicitada, no se basa en el contenido
en la demanda, sino en una nueva acusación, que no puede ser conocida por la
Corte porque eso equivaldría a adelantar un control automático sobre las
disposiciones que se pretende sean integradas, lo cual atentaría contra el
derecho de acceso a la
administración de justicia de los ciudadanos, quienes no podrían controvertir
la constitucionalidad de tales normas.
Así pues, la Sala considera que en este caso no es
procedente la solicitud de integración de la unidad normativa presentada por el
Ministerio Público, pues no se presenta alguna de las hipótesis previstas por
la jurisprudencia constitucional para el efecto.
Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos
12.   La demanda que conoce la Corte en esta oportunidad
cuestiona la constitucionalidad de los artículos 27 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 y 37 (parcial) de la
Ley 1753 de 2015, por la supuesta vulneración de los artículos 287, 298, 303,
305-2, 314 y 315 de la Constitución, específicamente de la autonomía de las
entidades territoriales.
La Universidad Externado de Colombia y la
Federación Colombiana de Municipios, solicitan que se declare la
inexequibilidad de las normas demandadas, por considerar que éstas prevén
limitaciones que afectan de manera irrazonable y desproporcionada la autonomía
de las entidades territoriales. Específicamente indican que: (i) la prohibición
a las autoridades locales para celebrar contratos de APP en el último año de
gobierno es excesiva, carece de justificación válida y desconoce la autonomía
fiscal de las entidades territoriales, y (ii) la norma que limita la
disposición de derechos reales para la retribución al inversionista privado,
ignora que el Congreso carece de potestad para definir la destinación los
recursos endógenos de las entidades territoriales.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la Universidad del Rosario, defienden la constitucionalidad
de las disposiciones acusadas. Consideran que la previsión constitucional
de autonomía a favor de las entidades territoriales no es incompatible con la
posibilidad de que el Legislador la delimite. En cuanto a la restricción para
la suscripción de contratos de APP en el último año del gobierno local
respectivo, indican que ésta persigue un fin constitucionalmente válido, que
consiste en evitar que se empleen inadecuadamente los recursos públicos y que
se comprometa el presupuesto de las entidades territoriales para los siguientes
periodos, es decir, tiene por objeto proteger el interés general.
En lo que respecta a la restricción para
la disposición de derechos reales a favor del inversionista, sostienen que la
distinción dispuesta en la norma acusada es razonable, en tanto existen
evidentes diferencias en los regímenes aplicables a las entidades territoriales
y a la Nación.
Finalmente, el Ministerio Público solicita que se
declaren inexequibles las disposiciones acusadas, por considerar que ambas
desconocen la autonomía de la que gozan las entidades territoriales para
utilizar sus recursos endógenos, sobre los cuales, por regla general, el
Legislador tiene prohibido intervenir. Asimismo, indica que no se presentan los
presupuestos fijados por la jurisprudencia para que excepcionalmente, la
intervención en la destinación de tales recursos sea válida.
13.  La Corte considera que conforme a la demanda, las
intervenciones y el concepto del Ministerio Público, corresponde a la Sala resolver
los siguientes problemas jurídicos:
¿La previsión legal que prohíbe la celebración de
contratos de APP en el último año de gobierno del mandatario local, vulnera las
normas constitucionales que establecen la autonomía de las entidades
territoriales para gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las
competencias que le correspondan y gestionar sus propios asuntos?
¿Desconoce el derecho que tienen las entidades
territoriales de administrar sus recursos, previsto en el artículo 287-3 de la
Constitución, el precepto normativo que determina que los gobiernos locales que
suscriban contratos de APP no pueden retribuir al inversionista privado, con
derechos reales sobre inmuebles de propiedad de la entidad territorial, que no
se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto?
Para dar solución a las cuestiones planteadas, la Sala:
(i) reiterará el precedente sobre la autonomía de las entidades territoriales,
en particular los elementos de gestión de los asuntos de su competencia y
administración de sus propios recursos; (ii) estudiará el marco normativo de
las Asociaciones Público Privadas; y (iii) realizará el análisis de
constitucionalidad de las normas acusadas.
La autonomía de las entidades territoriales
14.
De conformidad con el
artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Lo
anterior implica que las entidades descentralizadas territorialmente gozan de
autonomía para gestionar sus propios intereses.
Específicamente, el artículo 287 de la Carta se
refiere al contenido básico de la autonomía territorial, el cual ha sido
reconocido por la jurisprudencia constitucional como su núcleo esencial. Según
el artículo en cita, las entidades territoriales son titulares de los
siguientes derechos: (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las
competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv)
participar en las rentas nacionales.
Las prerrogativas que se derivan de la
autonomía que se confiere a las entidades territoriales, se ejercen en los
términos establecidos en la Constitución y la ley, y en este sentido, no son de
carácter absoluto. En efecto, el Legislador puede limitarlas, condicionarlas o
restringirlas, cuando esté autorizado por otra disposición constitucional,
siempre que tal limitación no afecte el núcleo esencial de la autonomía, y
resulte necesaria, útil, y proporcionada al fin constitucional que se busca
alcanzar.[20]
15.
En este sentido, la
Corte ha establecido que corresponde al Legislador diseñar el modelo
institucional del ejercicio del poder público en el territorio, y le está
proscrito instituir reglas que limiten la autonomía de las entidades
territoriales a tal punto que sólo desde una perspectiva formal o meramente
nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios intereses.[21]
Así pues, es preciso buscar un equilibrio
entre la unidad y la autonomía, el cual se logra mediante un sistema de
limitaciones recíprocas: de una parte, la autonomía está limitada por el
principio de unidad, en virtud del cual, debe existir “uniformidad
legislativa en lo que tenga que ver con el interés general nacional,
puesto que la naturaleza del Estado unitario presume la centralización
política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las
decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional,
así como una administración de justicia común”[22]; y de
otra, la unidad encuentra un límite en el núcleo esencial de la autonomía
territorial, que consiste en el margen de gestión que el Constituyente y el
Legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen,
programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades,
en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado. [23]
Entonces, el Legislador
está autorizado para fijar el alcance de la autonomía territorial, dentro de
los límites mínimos y máximos que señala la Constitución, esto es, el núcleo
esencial y el carácter unitario del Estado.[24]
Concretamente, corresponde a la ley definir los intereses nacionales, y para
ello puede intervenir en los asuntos locales siempre que no se trate de
materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales. En ese orden
de ideas, deberá armonizar los intereses de las autoridades en los distintos
niveles, los cuales, según el artículo 288 Superior, ejercen sus competencias
dentro de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
En particular, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, en materia presupuestal, el Legislador cuenta con una mayor
potestad para intervenir sobre los asuntos atinentes a la administración
territorial. En efecto, por mandato del artículo 334 Superior, la dirección
general de la economía corresponde al Estado y, en particular, al Congreso como
titular de la función legislativa nacional, al gobierno y al Banco de la
República. En ese sentido, es a través de las leyes que se fijan las políticas
macroeconómicas de la Nación, por lo que la autonomía de las entidades
territoriales no puede imposibilitar el adecuado diseño de tales políticas[25].
Autonomía territorial en materia de disposición de
recursos
16.
Las entidades
territoriales tienen derecho a disponer libremente de recursos financieros para
ejecutar sus propias decisiones, por lo cual uno de los derechos mínimos de los
que son titulares, consiste en establecer y administrar los recursos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones. Particularmente, la Constitución
atribuye a las entidades territoriales la competencia para elaborar su plan de
desarrollo, lo que se traduce en la potestad de diseñar su propio sistema de
ingresos y gastos.
No obstante, como ya se dijo, la facultad de la que
gozan las entidades territoriales para definir autónomamente el presupuesto de
gastos e inversiones, está limitada. Así, el Legislador tiene injerencia en el
ejercicio del derecho de las entidades territoriales para administrar sus
propios recursos y, en esa medida, en la selección de los objetivos económicos,
sociales o políticos a los cuales deban estar destinados los recursos públicos
de su propiedad.
En relación con este tema, la
Corte ha diferenciado los recursos que provienen de fuentes exógenas y
endógenas de financiación.
Los primeros, son los recursos
que se originan en fuentes exógenas de financiación, tales como las
transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas
cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, y los
recursos transferidos a título de cofinanciación. Sobre este tipo de recursos
el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su destinación.[26]
Los segundos hacen referencia a
los recursos propios de las entidades territoriales, los cuales “deben
someterse en principio a la plena disposición de las autoridades locales o
departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador”[27].
Se trata de los rendimientos
que provienen de la explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de
las entidades territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud
de fuentes tributarias propias.
En este sentido, el artículo 362
de la Carta Política determina que los bienes y rentas tributarias o
provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales,
son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad
y renta de los particulares.
Así pues, la intervención del Legislador respecto de
la destinación de los recursos provenientes de fuentes endógenas es limitada,
pues sólo excepcionalmente el Legislador puede intervenir en el manejo de los
recursos propios de los entes territoriales, cuando existan ciertas condiciones
que así lo justifiquen.
En ese sentido, la
jurisprudencia de esta Corporación ha identificado eventos concretos en los que
resulta legítima, desde una perspectiva constitucional, la intervención del
legislativo en la destinación de los recursos propios de las entidades
territoriales. Esta posibilidad concurre cuando (i) la intervención es
señalada expresadamente por la Constitución; (ii) la medida es necesaria
para proteger el patrimonio de la Nación, es decir, para conjurar amenazas
sobre los recursos del presupuesto nacional; (iii) la intervención
resulta conveniente para mantener la estabilidad económica interna y externa; y
(iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo
exijan, por trascender el ámbito simplemente local o regional.[28]
En todo caso, la intervención
legislativa deberá someterse a los criterios de necesidad, utilidad y
proporcionalidad en relación con el fin constitucional buscado por el
Legislador. Si una norma desconoce los requisitos mencionados, viola la
Constitución.[29]
Autonomía territorial en materia de planeación
17.
La planeación es el
instrumento mediante el cual se definen las políticas que se implementarán para
cumplir los fines estatales, al señalar los elementos indispensables para la
ordenada ejecución de las obras y la prestación de los servicios en un período
determinado. De esa manera se evita la improvisación y se proyecta el
aprovechamiento máximo de los recursos disponibles[30].
La
Constitución otorga autonomía a los departamentos y municipios para la planificación y promoción del desarrollo económico y
social de sus economías y territorios. En efecto, en atención al
reconocimiento de la diversidad y al hecho de que las autoridades locales son
quienes mejor conocen las necesidades de los administrados, la Constitución
faculta a las entidades territoriales para elaborar sus planes de desarrollo.
Así, las entidades territoriales elaboran sus planes
de desarrollo (los cuales deben concordar con el Plan Nacional, en virtud del
principio de unidad), de acuerdo con el programa de gobierno del gobernador o
del alcalde. Al respecto la Corte ha determinado que “los candidatos se
tornan planificadores y consolidan propuestas que contienen los programas y
proyectos que a su entender responden a las expectativas y necesidades de la
comunidad, y ésta, a través del voto, manifiesta cuál de ellas es la que
efectivamente corresponde a sus aspiraciones.”[31]
18.  Ahora bien,
la planificación de la que son titulares las entidades territoriales no es
absoluta, pues tanto los planes de desarrollo económico expedidos por las
asambleas departamentales (artículos 300-2, 330-33, 305-4 Superiores), como el
proyecto de presupuesto anual presentado por el alcalde al concejo y aprobado
por este último (artículos
315-5 y 313-2 de la Carta Política), deben corresponder a lo que disponga la ley.
En
esa medida, las entidades territoriales gozan de autonomía para planificar y
ésta se expresa en el hecho de que todo el procedimiento es de competencia
local y seccional. Sin embargo, la planeación a la que se hace referencia
obedece a parámetros fijados por la ley, de manera que se presenta la
injerencia ex-ante del nivel central, que consiste en la fijación de las
pautas generales.[32]
Sobre la injerencia del nivel central
en la planeación que hacen las entidades territoriales, en la sentencia C-192 de 1997 la Corte
determinó que “[e]l principio de la autonomía presupuestal, en el lado
opuesto, ofrece a las entidades territoriales la separación financiera así sea
nominal, que es el inicio del proceso autonómico. Esta libertad relativa se
verá menguada en aras de conseguir una hacienda pública coherente, coordinada,
en la cual la contabilidad, los procedimientos de elaboración del presupuesto,
de aprobación, ejecución y control del mismo respondan a patrones comunes”.
Las Asociaciones Público Privadas en la
Ley 1508 de 2012
19.
La Ley 1508 de 2012[33] instituye
las asociaciones público privadas y las define como un instrumento de
vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado. El negocio
jurídico que se celebra se caracteriza porque tiene por objeto proveer bienes
públicos y servicios relacionados, involucra la retención y transferencia de
riesgos entre las partes, y prevé mecanismos de pago relacionados con la
disponibilidad y el nivel de servicio del objeto del contrato (artículo 1º).
De conformidad con la exposición de
motivos del proyecto de ley que dio origen a la normativa en cita[34], ésta
tiene como finalidad generar las “(…) condiciones adecuadas y los incentivos
correctos a los inversionistas, para desarrollar proyectos que vinculen capital
privado en diferentes sectores de la economía nacional y que potencien el uso
del mercado de capitales como fuente de financiamiento.”
En este orden de ideas, el Legislador
tuvo como finalidad contar con la financiación del sector privado para
posibilitar el desarrollo de infraestructura por medio de una relación
contractual que: (i) evitara que se generara un impacto a la deuda pública; (ii)
transfiriera los riesgos de forma eficiente, y de ese modo posibilitara el ahorro
de recursos públicos a largo plazo; (iii) respondiera a las necesidades de orden
nacional y territorial, de contar con financiación alternativa para la
construcción, modernización, operación y mantenimiento de la infraestructura,
así como de la prestación de servicios complementarios; (iv) contribuyera al
desarrollo del mercado de capitales colombiano; y (v) dinamizara los procesos
de innovación, tanto en la construcción, como en la operación y mantenimiento
de la infraestructura y sus servicios relacionados.
De conformidad con el artículo 3º de la
Ley 1508 de 2012, ésta es aplicable a aquellos contratos en los cuales las
entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y edificación
de infraestructura y sus servicios asociados, su construcción, reparación,
mejoramiento o equipamiento, o la prestación de servicios públicos. Sólo se
podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuando el
monto de inversión sea superior a 6.000 SMLMV.
La ley establece dos formas de asociación
público privada: de iniciativa pública y de iniciativa privada. Las APP de
iniciativa privada se diferencian de las de iniciativa pública, en tanto en las
primeras los particulares estructuran el proyecto por su propia cuenta y
riesgo, asumen la totalidad de los costos de la estructuración, y los presentan
de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales
competentes. En las APP de iniciativa pública, la entidad que invita a
participar cuenta con los estudios requeridos para la celebración del contrato.
20.
Las normas acusadas
en esta oportunidad hacen parte de la Ley 1508 de 2012. El parágrafo 4º del
artículo 5º, se aplica a los proyectos de APP de iniciativa pública y el
artículo 27 es una disposición común a los proyectos de APP de iniciativa
pública y privada. A continuación se definirá el alcance y contenido de ambas
disposiciones.
Alcance de los contenidos normativos
acusados
21.
El artículo 5º de la Ley
1508 de 2012, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015[35], se titula
“Derecho a retribuciones” y establece que“[e]l derecho al recaudo de recursos por
la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos
o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada,
estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento
de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades
funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el
reglamento. (…)”.
Además, la disposición en cita tiene 6
parágrafos, que prevén una serie de autorizaciones a las autoridades para
pactar ciertas formas de retribución con el contratista. Dentro de tales
autorizaciones se encuentra el parágrafo 4º acusado, el cual establece
lo siguiente:
PARÁGRAFO 4o. En proyectos de asociación
público-privada de iniciativa pública del orden nacional, la entidad
estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se
requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.
El Gobierno reglamentará
las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos
reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea
acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de explotación
económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las
condiciones que permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de
dicha explotación económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de
la infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de
servicio pactados.” (Negrillas
fuera del texto original)
Del texto transcrito se evidencia que la
norma prevé una autorización para que, como forma de retribución al
inversionista privado, las entidades del orden nacional reconozcan derechos
reales sobre inmuebles distintos de los requeridos para la prestación del
servicio para el cual se desarrolló el proyecto.
En ese orden de ideas, la expresión “del
orden nacional” evidencia que las entidades territoriales están excluidas de la
autorización legal prevista en el parágrafo 4º del artículo 5º y, en esa
medida, existe una prohibición para que éstas retribuyan al inversionista
privado con el reconocimiento de derechos reales sobre inmuebles de su
propiedad, en los términos de la norma.
Además, apoya la interpretación descrita el hecho de
que los demás parágrafos de la norma acusada prevén otras formas de retribución
(tales como aportes en especie, la retribución por unidades funcionales, la
retribución por etapas, la entrega de infraestructura, y las unidades
funcionales de tramos de túneles o de vías férreas), y todos ellos hacen
referencia a las “entidades estatales”, esto es, autorizan tanto a las
entidades del orden nacional, como a las del orden territorial. En
consecuencia, se evidencia que la expresión “del orden nacional” es exclusiva
del parágrafo 4º de la norma acusada, de tal manera que el Legislador
efectivamente excluyó a las entidades territoriales de la autorización
consagrada en tal parágrafo.
Así pues, tal y como lo afirma el
demandante, la exclusión que subyace a la expresión acusada comporta una
prohibición para las entidades territoriales de transferir el derecho de
dominio de los bienes de su propiedad que no tengan relación con la prestación
del servicio contratado, como retribución para el contratista.
22.
De otra parte, el
artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, establece una serie de “requisitos para proyectos
de asociación público privada que requieren desembolsos de recursos públicos en
entidades territoriales”. La norma establece lo siguiente:
“En las entidades territoriales el
desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes
reglas: (…)
6. No se podrá celebrar este tipo de
contratos durante el último año de gobierno.
(…)” (Negrillas fuera del texto original)
El texto resaltado consagra la
prohibición expresa para las autoridades territoriales de celebrar contratos en
el último año de gobierno. Cabe aclarar que algunos intervinientes, e incluso
el demandante en algunos apartes, equivocadamente afirmaban que la proscripción
objeto de reproche impedía la ejecución de contrato en ese lapso.
Es preciso aclarar que esa interpretación
no puede ser derivada del tenor literal de la norma acusada, en la medida en
que ésta hace referencia expresa a un acto jurídico concreto que corresponde a
la celebración del contrato. En consecuencia, dado que el sentido de la
ley es claro, la Sala Plena atenderá su tenor literal y analizará el cargo
propuesto por el demandante de conformidad con la interpretación en mención.
23.
Una vez definido el
contenido y alcance de las normas acusadas, pasa la Sala a analizar los cargos
formulados.
Análisis de los cargos formulados
El numeral 6º del artículo 27 de la Ley
1508 de 2012 no desconoce la Constitución
24.
El actor demanda el
numeral 6º del artículo 27
de la Ley 1508 de 2012, por estimar que la prohibición a los mandatarios
locales para celebrar contratos de APP durante el último año de gobierno,
desconoce la autonomía territorial y, específicamente, atenta contra la
capacidad de autogestión de la que son titulares los alcaldes y gobernadores, la
cual es plena durante el periodo para el cual fue elegido el respectivo
mandatario. En ese sentido, el demandante estima que, al impedir que los
contratos de APP sean adjudicados en el último año de gobierno, se afecta la
efectividad del mandato de los gobernantes locales.
Es preciso aclarar que, tal y como se indicó en el
fundamento jurídico 21, del tenor literal de la norma se deriva que la
prohibición dirigida a las autoridades locales, se refiere específicamente a la
celebración de contratos de APP y no a otro tipo de actos jurídicos como es la
ejecución. Así pues, la norma no anula la posibilidad de ejecutar los contratos
de APP, sino que prohíbe su suscripción en el último año de gobierno.
Ahora bien, la Sala disiente de la posición del
demandante, pues la restricción contenida en la disposición acusada se
fundamenta en dos razones que la justifican desde una perspectiva
constitucional.
25.
Primero, la
prohibición consagrada en la norma corresponde al régimen constitucional del
presupuesto. En efecto, uno de los principios básicos del sistema presupuestal
es el de planeación y, tal y como lo resaltó el Ministerio de Hacienda en su
intervención, la legislación orgánica sobre la materia impone restricciones
similares, que tienen como fundamento la necesidad de que el gasto público se ajuste
a la vigencia de los planes de gobierno.
En ese orden de ideas, la limitación para suscribir
contratos de APP responde a la restricción para el compromiso de vigencias
futuras en el último año de gobierno de las autoridades locales, prevista en
los artículos 12 de la Ley 819 de 2003[36]
“por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto,
responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones” y
1º de la Ley 1483 de 2011[37]
“por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto,
responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales”.
En efecto, según la jurisprudencia de esta
Corporación, reiterada en el fundamento jurídico 18 de esta sentencia, a pesar
de que las entidades territoriales cuentan con autonomía para elaborar sus
planes de desarrollo y ejecutar sus programas de gobierno, ésta no es absoluta.
Específicamente, el derecho a la planeación del cual son titulares las
entidades territoriales, debe ceñirse a parámetros fijados por la ley, de
manera que la autonomía presupuestal admite la injerencia ex-ante del
nivel central, que consiste en la fijación de pautas generales.
En efecto, la libertad en mención es relativa, pues
debe responder a normas generales que tienen por objeto una política
macroeconómica coherente, coordinada, en la cual la contabilidad, los
procedimientos de elaboración del presupuesto, de aprobación, ejecución y
control del mismo respondan a patrones comunes (sentencia C-192 de 1997). En
este sentido, la norma objeto de reproche se adecúa a la política presupuestal
adoptada a nivel central y corresponde a una prohibición recurrente en las
leyes de esta naturaleza, que tiene como finalidad que las entidades
territoriales no comprometan vigencias futuras en su último año de gobierno.
Por consiguiente, resulta razonable que el Legislador
imponga una restricción de este tipo, en tanto tiene un contenido financiero y
presupuestal, en el que se le reconoce un margen de configuración más amplio,
al estar facultado para adoptar lineamientos que dirijan la economía. En ese
orden de ideas, la norma corresponde a los principios de planeación y coherencia
en materia fiscal y en esa medida no contradice la Constitución.
26.
Segundo, la
prohibición responde a la necesidad de evitar que la autonomía de los gobiernos
subsiguientes se vea afectada desproporcionadamente a partir del compromiso
excesivo de vigencias futuras. En efecto, para la Sala resulta razonable que
cuando reste la cuarta parte del periodo del alcalde o gobernador, se prohíba
suscribir nuevos contratos de APP, pues de esa forma se realiza el principio de
planeación que rige, tanto los planes de desarrollo locales, como la planeación
a nivel central.
Lo anterior demuestra, además, que lo que en
apariencia comporta la restricción a la autonomía territorial, constituye una
garantía para proteger la ejecución presupuestal del próximo gobierno local.
Así, de conformidad con los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta sentencia,
las autoridades locales cuentan con autonomía para definir su propio sistema de
ingresos y gastos, el cual es necesario para ejecutar su programa de gobierno. En
ese orden de ideas, la norma no sólo pretende que se acompase la planeación a
nivel local con el sistema central, sino que también protege la facultad de
autogobierno del mandatario siguiente.
En efecto, el artículo 259 Superior establece que el
voto por los gobernadores o alcaldes es programático, es decir, el elector impone al elegido por mandato el
programa que presentó. Así pues, las entidades territoriales elaboran su propio
plan de desarrollo de conformidad con el programa de gobierno de los mandatarios locales, por lo que, al proteger la autonomía del próximo gobierno, la norma acusada garantiza la efectividad del sistema
democrático participativo, pues permite que se ejecute el programa impuesto por
los electores a los alcaldes y gobernadores.
27.
De acuerdo con los
principios constitucionales señalados y la jurisprudencia de esta Corporación,
el Legislador está facultado para prohibir la celebración de contratos de
asociaciones público privadas en el último año de gobierno de las autoridades
territoriales.
En síntesis, la regla de derecho que contiene la norma
acusada no desconoce la autonomía de las entidades territoriales, pues se trata
de una restricción que pertenece a la órbita de configuración legislativa, ya
que tiene como finalidad garantizar la planeación ordenada, para que los
gobernadores y alcaldes ejecuten sus programas con la suficiente antelación, a fin de: (i) hacerlos
compatibles con los planes de desarrollo, y (ii) evitar que los gobiernos locales comprometan
vigencias futuras, para que quienes los sucedan puedan ejecutar sus propios programas
de gobierno. En consecuencia, se declarará la exequibilidad de la norma
acusada.
La expresión contenida en el parágrafo 4º del artículo
37 de la Ley 1753 de 2015 transgrede el artículo 287 Superior
28.
El ciudadano demanda
la expresión “del orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del
artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, por considerar que al establecer que sólo
las entidades del orden nacional pueden reconocer derechos reales sobre
inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se
desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista
privado, se desconoce la autonomía que tienen las entidades territoriales para
administrar sus recursos fiscales y, en particular, para servirse de las APP
como instrumento para el cumplimiento de sus fines constitucionales.
La Sala comparte la tesis del accionante, pues la
autorización a las entidades del orden nacional para transferir el derecho real
de dominio sobre bienes de su propiedad (es decir, recursos propios) como
retribución al contratista, comporta la prohibición a las entidades
territoriales para que hagan uso de este tipo de remuneración.
Así pues, la expresión acusada excluye,
sin ninguna justificación válida, a las entidades territoriales de la
posibilidad de decidir sobre la enajenación de bienes que les son propios, para
efectos de la retribución a favor del inversionista privado en las APP. En ese
orden de ideas, la prohibición que acarrea la expresión acusada comporta una restricción
al uso de los recursos endógenos de las entidades territoriales, sin que se
evidencie ninguna de las causales que ha identificado la jurisprudencia
constitucional para que excepcionalmente el sector central interfiera en las decisiones
sobre el uso de los recursos de propiedad de aquellas entidades.
En efecto, la proscripción que acarrea la
expresión acusada no responde a las hipótesis en las cuales resulta legítima la intervención del legislativo
en la destinación de los recursos endógenos de las entidades territoriales,
pues:
(i)
La intervención no está autorizada expresamente por la Constitución,
debido a que no existe una disposición constitucional que ordene al Legislador
restringir la disposición de los derechos reales que las entidades
territoriales detentan sobre los inmuebles de su propiedad;
(ii)
La medida no es necesaria para proteger el patrimonio de la Nación. En
efecto, de la exposición de motivos y los debates en el Congreso no se
evidencia que el propósito de la restricción de la norma acusada sea proteger
el patrimonio de la Nación. Particularmente, la Ley 1508 de 2012 tiene como finalidad
regular un tipo de asociación para el desarrollo de obras públicas y la
prestación de servicios de manera eficiente, y específicamente prever una relación contractual que
respondiera a las necesidades de orden nacional y territorial, de contar con
financiación alternativa.
(iii)
La injerencia no tiene relación con la estabilidad económica interna ni
externa, en la medida en que ésta recae sobre los derechos reales de bienes
inmuebles de los cuales es titular la entidad territorial, y prima facie,
su disposición no tendría la entidad suficiente para afectar la estabilidad
económica; y
(iv)
Las condiciones sociales y la naturaleza de la medida no trascienden el
ámbito simplemente local o regional, por la razón expuesta en el punto anterior.
En concordancia con lo anterior,
la Sala advierte que no concurre ninguna de las circunstancias en las cuales,
excepcionalmente, resulta válida la intervención del Legislador en la
disposición de recursos endógenos de las entidades territoriales. Por consiguiente,
no hay lugar a analizar si la intervención legislativa corresponde a los
criterios de necesidad, utilidad y proporcionalidad en relación con el fin
constitucional buscado por el Legislador, comoquiera que no se probó la
existencia de dicha finalidad.
En conclusión, la norma acusada es inconstitucional,
en tanto establece una limitación a la facultad de disponer de los derechos
reales de los bienes propios de las entidades territoriales para la retribución
al inversionista privado, a pesar de que en este caso no existía ninguna razón
que justificara la injerencia del Congreso en la destinación de sus recursos
endógenos. Así pues, la disposición viola los artículos 287-3 y 362 de la
Constitución, que establecen el derecho que tienen tales entidades para
administrar sus propios recursos y la garantía sobre la propiedad de los bienes
de las entidades territoriales.
Conclusiones
29.
Del análisis
realizado, se derivan las siguientes conclusiones:
(i)
La previsión legal
que prohíbe la celebración de contratos de APP en el último año de gobierno del
mandatario local, no vulnera las normas constitucionales que establecen la
autonomía de las entidades territoriales para gobernarse por sus autoridades
propias, ejercer las competencias que le correspondan y gestionar sus propios
asuntos.
Contrario a lo que afirma el accionante, la
restricción para la suscripción de contratos de APP en el último año del
gobierno local respectivo, persigue fines constitucionalmente válidos, que
consisten en armonizar la política macroeconómica con los planes de gobierno
locales, y respetar el principio de autogobierno de los mandatarios siguientes.
(ii)
El precepto normativo
que determina que los gobiernos locales que suscriban contratos de APP no
pueden retribuir al inversionista privado con derechos reales sobre inmuebles
de propiedad de la entidad territorial, que no se requieran para la prestación
del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, desconoce el derecho que
tienen las entidades territoriales de administrar sus recursos, previsto en el
artículo 287-3 de la Constitución.
En efecto, la norma que limita la disposición de
derechos reales para la retribución a inversionistas privados y de ese modo
ignora que por regla general el Congreso carece de potestad para definir la
destinación de los recursos endógenos de las entidades
territoriales, y en este caso no existía ninguna razón que justificara su
injerencia en la disposición de los bienes propios de las entidades locales.
30.
Conforme a lo
expuesto, la Corte declarará (i) exequible el numeral 6º del artículo 27 de la
Ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se
dictan otras disposiciones”; e (ii) inexequible la expresión “del
orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley
1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
‘Todos por un nuevo país’”.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado en esta sentencia, el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508
de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se
dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “del
orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley
1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
‘Todos por un nuevo país’”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA
MAYOLO
Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de
voto
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e.)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] Folio 9.
[2] La intervención
es suscrita por el profesor Hugo Andrés Arenas Mendoza.
[3] Ver entre otras
las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002, A. 178 de 2003,
A. 114 de 2004,  C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.
[4] Corte
Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5] Ibídem.
[6] Corte
Constitucional. Sentencia C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[7] Corte
Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[8] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Cfr. Sentencia
C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria
Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[12] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver
también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia
C-304 de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15] Corte
Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
[16]Sentencia C-561
de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] Ver, entre
otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las
providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980
de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Ver
sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en las
sentencias C-043 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-603 de 2016 (M.P: María Victoria Calle Correa).
[19] Ver
sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Ver sentencias C-219 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-447 de 1998 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[21] Sobre el
particular, se pueden consultar las sentencias C-720 de 1999 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y C-579 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[22] Ver sentencia
C-579 de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] Sentencia C-1258 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[24] Ibídem.
[25] Sentencia C-579
de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[26] Sentencia
C-447 de 1998; M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[27] Sentencia C-219
de 1997; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[28] Ver sentencia C-089 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), reiterada en la sentencia C-925 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[29]Ibídem.
[30] Sentencia C-089 de 2001; M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[31] Sentencia C-538
de 1995; M.P. Fabio Morón Díaz.
[32] Sentencia C-478
de 1992; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[33]“[P]or
la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
[34] Proyecto de ley
160 de 2011 - Senado y 144 de 2011 – Cámara. Gaceta del
Congreso 823 del 3 de noviembre de 2011.
[35]“[P]or la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’.”
[36]ARTÍCULO 12. “VIGENCIAS
FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES. En las entidades territoriales, las
autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la
asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación
por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.
Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que
afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con
presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo
en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:
(…)
c) Cuando se trate de proyectos que conlleven
inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del
Departamento Nacional de Planeación.
La corporación de elección popular se abstendrá de
otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están
consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los
compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros
de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.
La autorización por parte del Confis para comprometer
presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo
período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión
en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de
importancia estratégica.
En las entidades territoriales, queda prohibida la
aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del
respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas
de crédito público.
PARÁGRAFO transitorio. La prohibición establecida en el inciso anterior no
aplicará para el presente período de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello
sea necesario para la ejecución de proyectos de desarrollo regional aprobados
en el Plan Nacional de Desarrollo.” (Negrillas fuera del texto)
[37]ARTÍCULO 1o. “VIGENCIAS
FUTURAS EXCEPCIONALES PARA ENTIDADES TERRITORIALES.
En las entidades territoriales,
las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán
autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias
futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la
autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(…)
PARÁGRAFO 1o. En las entidades
territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura,
en el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde; excepto
para aquellos proyectos de cofinanciación con participación total o mayoritaria
de la Nación y la última doceava del Sistema General de Participaciones.
PARÁGRAFO 2o. El plazo de
ejecución de cualquier vigencia futura aprobada debe ser igual al plazo de
ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma.” (Negrillas fuera
del texto)