T-200-15
Sentencia T-200/15
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional
Este Tribunal Constitucional ha contemplado que la acción de tutela
procede de manera excepcional, cuando el desconocimiento del derecho de pensión
compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental. Es así como, la Corte
establece que procede de manera excepcional la acción de tutela cuando se
verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un
perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación
social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad
humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su
origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos
superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre
todas las actuaciones administrativas.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE
AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL
REGIMEN DE TRANSICION
Las personas que al momento de entrar
en vigencia el Sistema Pensional introducido por la Ley 100, hubiesen cotizado
15 años o más de servicios, podrán trasladarse del régimen de ahorro individual
al de prima media sin perder los beneficios del régimen de transición, siempre
y cuando cumplan con los siguientes requisitos: (i) al
cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro
que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad;
y (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Para que una persona pueda solicitar su traslado del régimen de ahorro
individual al de prima media, en cualquier momento incluso dentro del rango
temporal de los 10 años anteriores a tener la edad para la pensión, debe
cumplir con los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1º de abril de
1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios
cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas; (ii) trasladar al
régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de
ahorro individual; (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro
individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en
caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA
MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Existe inconsistencia
al contar dentro de las semanas cotizadas para el traslado, el tiempo que
permaneció el accionante como estudiante
No se puede considerar que quienes asistieron a una Escuela de
Formación de la Fuerza Pública, estén para efectos prestacionales, en la misma
situación en la que se encuentran las personas que prestan su servicio militar
obligatorio, en primera medida, porque los segundos cumplen con un mandato
constitucional, mientras quienes se aproximan a las Escuelas Militares o de
Policía, lo hacen voluntariamente. En segundo lugar, porque las funciones
propias de los Cadetes de la Escuela, tal y como consta en la certificación de
la Jefatura de Personal de esa Institución castrense, se asemejan más a las de
Estudiantes universitarios que a las de alguien que realiza actividades propias
del servicio.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA
MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Se niega el
amparo ya que el actor no acreditó haber cotizado para el 1º de abril de 1994,
un mínimo de 750 semanas
Referencia:
Expediente T-4.635.033
Acción de tutela presentada por Fernando José
Mendoza Mendoza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES
y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
Magistrada
(e) Ponente:
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil quince
(2015).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y  Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las
previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los
artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Barranquilla, el 21 de mayo de 2014 y en segunda instancia, por
la Sala Penal  del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el
14 de julio de 2014, dentro del proceso de tutela de Fernando José Mendoza
Mendoza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
El proceso de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección Número Doce, mediante Auto proferido el 9 de diciembre
de 2014.
I. ANTECEDENTES
Fernando José Mendoza Mendoza presentó acción de tutela contra la
Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVERNIR S.A., por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
igualdad y a la libre escogencia de régimen pensional, basado en los siguientes
1. Hechos
1.1
El señor Mendoza Mendoza afirma ser
beneficiario del régimen pensional de transición establecido por el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, puesto que cotizó al entonces ISS un total de 750.29
semanas para el 1º de abril de 1994, de la siguiente manera:
a) Trabajando para el Ministerio de Defensa Nacional desde el 7 de
febrero de 1977 hasta el 1º de diciembre de 1977, cotizó 42.43 semanas. (Folio
No. 23)
b) Laborando en la Universidad del Atlántico desde el 9 de julio
de 1980 hasta el 1º de febrero de 1983, cotizó 133.86 semanas. (Folios No.
32-36)
c) Aportes independientes desde el 31 de agosto de 1982 hasta el 1
de febrero de 1944, para un total de 574.43 semanas cotizadas. (Folios No.
25-28)
1.2
Así, estando en vigencia el nuevo Sistema
General de Pensiones, el 25 de julio de 1999 el accionante se trasladó al Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad (RAICS) y se afilió al Fondo de Pensiones
PORVENIR S.A. (Folios No. 29-31 y 10-21).
1.3
Indica el actor, que al constatar que no
recibiría la pensión de vejez en iguales o mejores términos, de no haber
permanecido en el ISS –hoy, COLPENSIONES- solicitó el traslado a este fondo. No
obstante, mediante comunicación del 18 de marzo de 2014, COLPENSIONES negó la
petición debido a que se encontraba a menos de 10 años para obtener la pensión.
(Folio No. 24).
1.4
En esta medida, considera que se ven
vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a
la libre escogencia de régimen pensional. Lo anterior, ya que al hacer parte
del régimen de transición puede en cualquier momento, solicitar el
correspondiente traslado.
2.      Traslado y contestación de la demanda
La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito con  Funciones de Conocimiento de Barranquilla, a través de auto del
27 de mayo 2014 y se corrió traslado de la demanda a la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y a la Administradora Colombiana
de Pensiones, COLPENSIONES, para que rindiera informe sobre los hechos de la
demanda. (Folio No. 46)
Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A.
En informe radicado en el Juzgado de primera instancia
el 13 de mayo de 2014, PORVENIR S.A. sostuvo que no ha recibido de COLPENSIONES
la solicitud de traslado del señor Fernando José Mendoza Mendoza. En esta
medida, no han tenido conocimiento alguno de esta situación ni se han podido
pronunciar sobre su viabilidad.
No obstante, afirma que aun así, dicho traslado no es
posible según lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto, debido a que el
accionante se encuentra a menos de 10 años para tener el derecho a la pensión
de vejez y por tanto, no podría trasladarse de régimen.
Adicionalmente, argumenta que el señor Mendoza Mendoza
no cuenta con 15 años o más cotizados a fecha del 1º de abril de 1994. En esta
medida, no es aplicable la excepción de esta prohibición en los términos de las
Sentencias C-789 de 2002, C -1024 de 2004 y SU-062 de 2010.
En conclusión, solicita se rechace o declare
improcedente el amparo reclamado frente a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A.
Por su parte, la Administradora Colombiana de
Pensiones,  COLPENSIONES, guardó silencio.
3.      Sentencias objeto de revisión
3.1    Sentencia de primera instancia
Mediante Sentencia del 21 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla decidió denegar
la acción de tutela, por considerar que “(…) a los jueces de tutela no les
corresponde dilucidar las posiciones opuestas asumidas por las partes, pues
ello corresponde al ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Folio No. 70).
El juez constitucional de instancia llegó a esa conclusión, después de realizar
el siguiente análisis:
“De los hechos y pruebas allegadas a la
actuación, el Despacho arriba a la conclusión, que esta acción no está llamada
a prosperar, toda vez que el derecho del actor, a que se le traslade de fondo
de pensión al régimen de prima media a cargo del ISS, no aparece de manera
nítida por cuanto el funcionario adscrito a la entidad en la cual se encuentra
afiliado en la actualidad el accionante (Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A.), manifiesta que el actor no cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 2 literal B de la ley 797/2000 (sic, se refiere a
la Ley 797 de 2003), por cuanto está a menos de 10 años para cumplir la edad de
pensión en el régimen de prima media con prestación definida; como tampoco está
favorecido por la excepción consagrada en las sentencias C-789 de 2002, C-1024
de 2004 y SU-068 de 2010 (sic. se refiere a la Sentencia SU-062 de 2010), como
quiera que no tiene 15 o más años cotizados, por lo cual no sería viable su
traslado; mientras que el apoderado de la aparte accionante, como argumento de
su pretensión, manifiesta que el actor cuenta con 750.29 semanas cotizadas, por
lo que presuntamente cumple con los requisitos señalados en las sentencia
C-789/2002, C-1024/2004 y SU-062/2010”. (Folio No. 69).
3.2. Impugnación del fallo de tutela
El 6 de junio de 2014, el señor Fernando José Mendoza
Mendoza impugnó la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014. Reiteró, que
cumplía con los requisitos para hacer parte del régimen de transición y argumentó
que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, los derechos a
la seguridad social son ciertos e indiscutibles, de orden público e
irrenunciables. Por consiguiente, tiene derecho a que su pensión esté cobijada
por el régimen que le es más favorable, cual es el de transición.
3.3
Sentencia
de segunda instancia
El 14 de julio de 2014, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la decisión de primera
instancia. Consideró que ninguna de las certificaciones que aportó el actor respaldaba
de manera clara y con suficiente grado de certeza, el cumplimiento de los
requisitos legales para pertenecer al régimen de transición ni los hechos
alegados por él. En esta medida, no se probó la trasgresión de los derechos
fundamentales invocados, requiriéndose para dirimir el conflicto, un mayor
debate probatorio propio de la justicia ordinaria.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones
de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con la plataforma fáctica construida en la
acción de tutela y corroborada con el acervo probatorio que obra en el
expediente, la Sala de Revisión entrará a estudiar si las Administradoras de
Pensiones accionadas vulneraron los derechos a la seguridad social, a la
igualdad ante la ley y a la libre escogencia o selección de régimen pensional
del accionante, al negarle la solicitud de traslado del régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad al de Prima Media, bajo el argumento de encontrarse
a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse.
Para dar respuesta a dicho problema, la Sala realizará
una primera consideración sobre la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, reiterando la posición
desarrollada por esta Corporación en su jurisprudencia. Posteriormente, como
segunda consideración, entrará a analizar el contenido y alcance del derecho al
traslado de régimen pensional que ha sido reconocido por vía legal y
jurisprudencial, haciendo un especial énfasis en las excepciones establecidas
por la Corte Constitucional a la prohibición de trasladarse de régimen cuando
faltasen diez años o menos para cumplir la edad para pensionarse, dispuesta en
el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, la Sala
realizará el análisis del caso concreto.
3.
Procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Reiteración de
jurisprudencia.
Esta Corte ha señalado en
reiteradas oportunidades que la acción de tutela es un instrumento jurídico de
naturaleza especial, mediante el cual se pretende la protección de los derechos
fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de una autoridad pública o en los eventos previstos para los particulares. En
este sentido, la acción de tutela es un mecanismo “residual y subsidiario”,
el cual sólo puede ejercerse cuando la persona no cuente con otro medio de
defensa judicial idóneo, salvo que se utilice como instrumento transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.  En este sentido, la Corte, en Sentencia
T-075 de 2009 se pronunció de la siguiente manera:
“La acción de tutela se creó
como un mecanismo transitorio para garantizar la protección efectiva de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución política de Colombia y
como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de
aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su
procedencia para situaciones en las cuales no existieran recursos o mecanismos
judiciales ordinarios, lo cual no obsta para que se analice en cada caso si el
procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo a las circunstancias de
hecho.”
Adicionalmente, en la
Sentencia SU-622 de 2001, la Corte Constitucional se refirió al tema de la siguiente
manera:
“La Corte ha señalado que dos
de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:  la
primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio
o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser
alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable
(artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción
de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace
preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza.”[1]
Por otro lado, ésta
Corporación ha sido enfática en establecer que la acción de tutela no procede para reclamar el pago de
prestaciones sociales, ya que este tipo de controversias son competencia de la
jurisdicción laboral, y ello es así, porque la seguridad social debe ser
entendida “como un derecho social que no tiene aplicación inmediata”;
en consecuencia los conflictos que derivados de ella se susciten deben ser
resueltos por la justicia ordinaria.[2]
Sin embargo, este Tribunal
Constitucional ha contemplado que la acción de tutela procede de manera
excepcional, cuando el desconocimiento del derecho de pensión compromete el
núcleo esencial de un derecho fundamental.[3]
Es así como, la Corte
establece que procede de manera excepcional la acción de tutela cuando se
verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un
perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación
social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad
humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su
origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos
superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre
todas las actuaciones administrativas.[4]
Dicho lo anterior, “el
reconocimiento de la pensión puede adquirir una connotación de derecho
fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza
fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital, la dignidad humana de las
personas de la tercera edad. Bajo esta premisa, cuando se niegue el
reconocimiento de una pensión y dicha condición involucre directamente a
personas de avanzada edad – las cuales por su condición se consideran sujetos
de especial protección – deberá considerarse la procedencia de la acción de
tutela.”[5]
Por otra parte, cuando la
tutela es promovida con el fin de obtener el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales, el examen del requisito de subsidiariedad es más
exhaustivo. La Corte ha establecido ese requisito, sobre el entendido de que la
solución de dicho asunto, atañe en principio a las jurisdicciones ordinaria o
contencioso administrativa.[6]
En lo ateniente al primer
requisito mencionado, el accionante debe acreditar la inminencia de un
perjuicio irremediable. Con ese fin, la doctrina constitucional prevé que para
que se compruebe este requisito debe acreditarse en el caso concreto[7]
lo siguiente:
“(i) se esté ante un
perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser
grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser
adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar
las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección
deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de
oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[8]
De la misma manera, se
establece en la doctrina constitucional, que la evaluación de los requisitos
mencionados no corresponde a un simple escrutinio fáctico; por el contrario, se
deben tener en cuenta las circunstancias particulares del accionante de manera
tal que se pueda determinar la existencia o no del perjuicio irremediable, de
manera que la tutela deba tener prelación sobre otros mecanismos de protección
del derecho, en atención a su celeridad. La Corte a este respecto, ha
puntualizado:
“(…) deberá analizarse si el
afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección
del Estado.  Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales
tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio,
habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un
tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de
protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados. Desde esta
perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de
perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde
una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el
caso concreto.”[9]
4.
El contenido y
alcance del derecho a trasladarse
del régimen de ahorro individual al régimen de prima medida en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición. Reiteración de Jurisprudencia
La
Sala encuentra pertinente resaltar en esta oportunidad, la estrecha relación
que la jurisprudencia constitucional ha encontrado entre el derecho a la
seguridad social y la posibilidad de permitir el traslado de un régimen
pensional a otro, de aquellas personas que hacen parte del régimen de transición,
toda vez que el permanecer en uno o en otro genera un impacto directo en el
goce de su derecho a la pensión de vejez al hacer más exigentes las condiciones
para acceder a la mencionada prestación. En ese sentido, ha sostenido la Corte
Constitucional, “(…) el
traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una
relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental,
al contrario de lo sostenido por el juez de segunda instancia”.[10]
La relación entre el acceso y posterior goce de la
pensión de vejez, el régimen de transición creado como consecuencia de la
modificación del sistema pensional con la inclusión de la Ley 100 de 1993 y la
posibilidad de trasladarse de uno de los regímenes creados en el entonces nuevo
sistema al otro, se hizo presente desde el texto del artículo 36 de la Ley 100
de 1993[11].
De acuerdo con dicha norma, las personas que al momento de entrada en vigencia
el nuevo sistema pensional (1º de abril de 2004) (i) tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres, o (ii) cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o (iii) quince
(15) o mas años de servicios cotizados, se regirán por lo establecido en el
sistema anterior al que se encuentren afiliados, en todo lo relacionado con: la
edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez.
En
el marco de la regulación del régimen de transición, los incisos cuarto y
quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia a las
consecuencias que el traslado de un régimen pensional a otro, tiene frente a la
posibilidad de mantener los beneficios derivados de no tener que cumplir con
los requisitos para acceder a la pensión de vejez, dispuesto en el sistema
pensional introducido a partir de 1994. Se lee en las disposiciones normativas
en cuestión:
“Lo dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan
al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida”.
Una demanda de inconstitucionalidad en contra de los dos
citados incisos, llevó a que la Corte se pronunciara por primera vez sobre la
posibilidad de trasladarse entre regímenes pensionales. Así, en el marco del
proceso que culminaría con la Sentencia C-789 de 2002, el demandante alegaba
que los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
contrariaban, en primer lugar, el artículo 58 de la Carta Política al despojar
a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al
régimen de transición y en segundo lugar, vulneraban el artículo 53 al permitir
que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran a él
al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. La
Corte en sus consideraciones aclara que no se puede alegar que el derecho a
obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición sea un derecho
adquirido, sino que se trata de una expectativa legítima sobre la cual el
cotizante puede voluntariamente escoger.
Adicionalmente, la Sala Plena en esa ocasión realizó
una interpretación del alcance normativo de los incisos cuarto y quinto del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz de los tres grupos de sujetos que
de acuerdo con el inciso segundo de la misma disposición, hacen parte del
régimen de transición, dejando claro en qué circunstancias se pierden los
beneficios atados a dicha pertenencia cuando el cotizante se traslada al
régimen de ahorro individual. Al respecto consideró la Corte Constitucional en
la mencionada Sentencia C-789 de 2002:
“Como
se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías
de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con
determinados requisitos.  En primer lugar, los hombres que tuvieran más de
cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en
tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad,
tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían
cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo
establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,
este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a
las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de
treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni el
inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores,
es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años
de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos
quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al
de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[12]  Se estaría desconociendo
la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75%
o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de
1993 (abril 1º de 1994),[13]
terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos
4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se
entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más
de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de
pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el
artículo 151 del mismo estatuto.
Como consecuencia de la anterior consideración, la
Corte llegó a la conclusión de que los dos incisos cuestionados eran exequibles
condicionadamente, en el entendido que “estas disposiciones no se aplican a quienes habían
cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en
vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993,
conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia.  Con todo,
el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre
la persona”.[14]  Es decir, que las personas que tenían 15 años o mas
de servicios cotizados al 1º de abril de 2004, no pierden en derecho a
pensionarse de acuerdo con los requisitos del régimen pensional anterior a la
Ley 100 de 1993, por escoger el sistema de ahorro individual o trasladarse a
él, manteniendo con ello los beneficios del régimen de transición.
Al
permitir que las personas que pertenecen al tercer grupo de integrantes del
régimen de transición, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, puedan trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media, la Corte identificó la necesidad de desarrollar reglas que
armonizaran, en virtud del principio de proporcionalidad, la expectativa
legítima de esas personas con la viabilidad financiera del régimen de prima
media.[15]
Las mencionadas reglas, fueron incluidas en la parte resolutiva de la Sentencia
como una consideración a la declaración de exequibilidad del inciso 5º del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reza:
“Declarar
así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el
entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el
régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de
ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince
(15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el
sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de
prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a
éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con
solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima
media”.[16]
(Negrilla fuera del texto original).
En conclusión, de acuerdo con la interpretación
realizada por la Corte Constitucional a los incisos cuarto y quinto del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema Pensional introducido por la Ley 100, hubiesen cotizado 15
años o más de servicios, podrán trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media sin perder los beneficios del régimen de transición, siempre y
cuando cumplan con los siguientes requisitos: (i) al
cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro
que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y (ii)
dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso
que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
El 29 de enero de 2003, fue proferida la Ley 797 de
2003 -Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales-. En su artículo 2º, dicha norma modificó el literal e) del artículo
13 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones
podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la
selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez
cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un
(1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse
de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez”.
(Negrilla fuera del texto original).
De
dicha norma se derivan tres condiciones que se pueden entender como
restricciones o prohibiciones: (i) Una vez se escoja el régimen de pensiones
por parte del afiliado, éste solamente podrá trasladarse del régimen que seleccionó,
una vez cada cinco años y  (ii) se prohíbe la posibilidad de trasladarse de
régimen cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad en la que puede
solicitar la jubilación.
La
Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de esa norma en la Sentencia
C-1024 de 2004, siendo esta la segunda ocasión en que la Corte asumía la
cuestión  del tema del traslado de regímenes pensionales. En esta oportunidad,
la Corte consideró que los límites impuestos en el literal e) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, no
contradecían la Constitución, toda vez que resultaban razonables, proporcionales
y necesarios, en la medida en que la libre escogencia entre los distintos
regímenes pensionales, no es un derecho absoluto. Al respecto sostuvo esta
Corporación:
“En el presente
caso, la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no
podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y
proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario,
cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo
perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización
del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y
simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material
de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta
rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente
beneficiadas del riesgo asumido por otros.
(…)
Para esta Corporación, el derecho a la libre elección
entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un
derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas
excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de
una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de
condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el
derecho legal de traslado entre regímenes pensionales. Ahora bien, la Corte ha
sostenido que dicha diversidad de trato no puede considerarse per se
contraria al Texto Superior, pues es indispensable demostrar la irrazonabilidad
del tratamiento diferente y, más concretamente, la falta de adecuación,
necesidad y proporcionalidad de la medida en el logro de un fin
constitucionalmente admisible[17].”
Adicionalmente,
la Sala Plena en el marco de la citada Sentencia C-1024 de 2004 planteó el
problema jurídico de si la prohibición de trasladarse de régimen 10 años o
menos antes de alcanzar la edad para obtener la pensión, aplicaba a las
personas que habiendo cumplido el
requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar
en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, previamente se
hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual y quisieran volver al de
prima media, teniendo en cuenta el precedente desarrollado por la Sentencia
C-789 de 2002, bajo el cual se les permitía trasladarse en cualquier tiempo. Al
respecto consideró esta Corporación:
“De
suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de
transición un derecho adquirido[18], no puede desconocerse la potestad
reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos
4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo
al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer
efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le
resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789
de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Por lo anterior, se declara exequible
el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100
de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente
ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta
oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no
se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la
sentencia C-789 de 2002”. (Negrilla fuera del texto original).
Aplicando los mencionados requisitos desarrollados por
la Sentencia C-1024 de 2004 a un caso concreto, la Corte abordó el cumplimiento
de los mismos en la Sentencia T-818 de 2007. En esa providencia, la Sala de
Revisión dio respuesta a un problema jurídico doble: “(ii) si el actor hace
parte del régimen de transición, y por tanto, (i) PORVENIR AFP, al rechazar el
traslado que el accionante solicitaba al ISS, transgredió los derechos a la
igualdad, seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional”.
En su análisis, la Corte encontró probado
que a pesar de no cumplir con el requisito de haber cotizado durante 15 años o
más antes del 1º de abril de 1994, el accionante tenía 41 años a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que cumplía con uno de los requisitos,
vistos como disyuntivos, para hacer parte del régimen de transición.[19]
Bajo esa interpretación y usando como principal fuente la Sentencia C-1024 de
2004, la Sala de Revisión concluyó que la Administradora de Fondos de Pensiones
interpretó de forma errada y en contradicción con lo dispuesto en el artículo
53 de la Carta y el principio de favorabilidad laboral, la Ley 100 de 1993 al
negarle la posibilidad al accionante de trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media.
Como segundo problema jurídico analizado,
la Sala dio respuesta al planteamiento de la entidad accionada, según la cual, “(…) los aportes destinados al riesgo de vejez hoy
en día no coinciden en el Régimen de Prima Media (ISS) y el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad (Fondos Privados), pues existe una diferencia de
1.5% que en el Régimen de Ahorro Individual se destina al Fondo de Garantía de
Pensión Mínima. Sobre el particular es preciso destacar que con anterioridad
a la promulgación de la Ley 797 de 2003 sí existía una equivalencia de
los aportes en ambos regímenes. (subrayas fuera del original)”.
En otras palabras, lo que pone de presente la entidad
accionada en el caso que daría lugar a la Sentencia T-818 de 2007, es que por
el cambio incorporado en el Sistema General de Pensiones con la entrada en
vigor de la Ley 797 de 2003, el requisito de equivalencia entre el ahorro en el
régimen de ahorro individual y el de prima media, genera inconvenientes, a tal
punto que la Sentencia sostiene que dicha modificación legislativa convirtió
ese requisito en un imposible de cumplir.
Así, cuando fueron los requisitos para trasladarse del
régimen de ahorro individual al de prima media en la Sentencia C-789 de 2002,
no había diferencia entre la distribución del aporte en los dos regímenes
pensionales de La ley 100 de 1993. Según la redacción original del artículo 20,
la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y
una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante
se destinaba para el pago de la pensión de vejez. El artículo 7 de la Ley 797
de 2003 modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993. La reforma no cambió la
distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el
régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la
cotización va a un Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Como
consecuencia de la imposibilidad que identificó la Sala en la Sentencia T-818
de 2007 para cumplir con el requisito de equivalencia en el ahorro para que
fuese procedente el traslado de régimen de pensión, concluyó la citada
providencia que: “(…) la exigencia de condiciones imposibles (…) para
ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún
faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas
luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la
libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio”. Por tal motivo, ordenó la Sala de Revisión a la AFP autorizar
el traslado del accionante con el fin que pudiera hacer efectivo su derecho a
la pensión.
El
impedimento para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen,
identificado en la Sentencia T-818 de 2007, fue solucionado con la expedición
del Decreto 3995 de 2008, que si bien no tenía como su principal objeto
salvaguardar el derecho de los afiliados a trasladarse, si le da un respuesta a
la problemática antes descrita a través de su artículo 7º sobre traslado de
recursos, estableciendo que:
“Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,
multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en
que se efectúe el traslado. || Para todos los efectos de traslado de
cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima del RAIS. || Tratándose del Régimen de Prima Media
con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor
equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se
hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el
respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su
defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos
respectivos”.
Teniendo como fundamento la
corrección que por vía normativa se dio al  problema de efectividad de los
requisitos exigidos para el traslado de régimen pensional, la Corte a través de
la sentencia de unificación SU-062 de 2010, dio una lectura integral de los dos
precedentes analizados, tanto el desarrollado en la Sentencia C-789 de 2002
como el de la Sentencia C-1024 de 2004, llegando a la conclusión que, a pesar
de la restricción impuesto a los afiliados en el literal e) del artículo 13 de
la Ley 100 de 1993:
“Algunas de las personas amparadas por el régimen de
transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media
cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan
trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a
la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15
años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el
régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.[20]
Frente al tercer requisito, identificó la
Corte que si bien ya no se presentaba la disparidad entre los dos modelos de
ahorro y aportes, producto de la modificación introducida por la Ley 797 de
2003, la imposibilidad de cumplir con él se podría derivar “(…) de la diferencia en la rentabilidad que producen los
dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está asociado
a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el régimen
de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno personal”.[21]
El reconocimiento de esa realidad, llevó a esta
Corporación a plantearse si el incumplimiento del requisito de equivalencia
entre los ahorros, debe generar la negativa de plano a los beneficiarios del
régimen de transición, de efectuar el traspaso del régimen de ahorro individual
al régimen de prima media,  llegando la Sala Plena a la siguiente respuesta:
“En este orden de ideas, no se puede negar el traspaso
a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual
al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la
equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten,
en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo
ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.[22] (Negrilla
fuera del texto original).
Con posterioridad a la Sentencia SU-062 de 2010, en
dos providencias del año 2013, una de ellas de unificación: en las Sentencias
SU-130 de 2013 y T-166 de 2013, se indicó “(…) que únicamente los afiliados con quince (15) años o más
de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en
vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier
tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de
transición”, corrigiendo así la afirmación realizada en la Sentencia T-818
de 2007, según la cual los tres requisitos para ser beneficiarios del régimen
de transición resultan disyuntivos al exceptuar a cierto grupo de personas de
la obligación de solicitar su traslado de régimen 10 años antes o más de
alcanzar la edad necesaria para obtener la pensión de vejez.
En conclusión, para que una persona pueda solicitar su traslado
del régimen de ahorro individual al de prima media, en cualquier momento
incluso dentro del rango temporal de los 10 años anteriores a tener la edad
para la pensión, debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a
regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750
semanas cotizadas; (ii) trasladar al régimen de prima media todo el
ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; (iii) que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
5.
Análisis del caso concreto
El
18 de marzo de 2014, el accionante presentó formulario con radicado No. 2014-2224051
mediante el cual solicitaba a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENNSIONES,
su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, en el que se
encontraba afiliado cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
El
mismo 18 de marzo de 2014, COLPENSIONES emitió comunicación escrita dirigida al
accionante en la que sostiene que: “No es procedente dar trámite a su
solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez
años  o menos del requisito de tiempo para pensionarse”. (Folio No. 24).
De
acuerdo con la cédula de ciudadanía del señor Mendoza Mendoza que obra en el
expediente (Folio No. 9), él nació el 21 de mayo de 1958, lo que implica que a
la fecha tiene 56 años de edad y al momento de presentar la solicitud de
traslado tenía 55 años, lo que permite evidenciar que se encuentra dentro del
periodo de 10 años antes de alcanzar la edad requerida para obtener su pensión
de vejez.
El
accionante, mediante apoderado judicial cuya presentación personal obra en el
expediente (Folio No. 8), alega mediante acción de tutela la vulneración a sus
derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y libre escogencia o
selección de régimen pensional, toda vez que considera que COLPENSIONES
desconoció que él era “(…) beneficiario del régimen de transición y que por
tal razón, en virtud de la sentencia SU-062 de 2010 podría volver en cualquier
término al régimen de prima media con prestación definida administrado por el
ISS hoy Colpensiones”. (Folios No. 2 y 3).
Como
consecuencia de los hechos alegados en el presente caso, la Sala de Revisión
dará respuesta al siguiente Problema Jurídico: ¿Vulneraron las Administradoras de Fondo de Pensiones
accionadas, los derechos a la seguridad social, a la igualdad ante la ley y a
la libre escogencia o selección de régimen pensional del accionante, al negarle
la solicitud de traslado del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de
Prima Media con Prestación Definida, bajo el argumento de encontrarse a diez
años o menos del requisito de tiempo para pensionarse?
Los jueces constitucionales, en las instancias que concluyeron
con las sentencias sometidas a revisión por la presente Sala, consideraron que
la acción de tutela  no debería prosperar, toda vez que se presentaba una
discrepancia entre lo alegado por el accionante, según el cual cuenta con
750.29 semanas cotizadas cumpliendo así los requisitos establecidos en la
jurisprudencia constitucional para poder trasladarse en cualquier momento, y lo
expuesto en su contestación a la tutela por parte de la AFP PORVENIR S.A., para
quien el accionante no cumple con el requisito establecido en el literal e) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por
cuanto está a menos de 10 años de cumplir la edad de pensión en el régimen de
prima media con prestación definida, ni tampoco cae el accionante en la
excepción consagrada en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062
de 2010), como quiera que no tiene 15 o más años cotizados, por lo cual no
sería viable su traslado.
La
falta de nitidez en la vulneración del derecho, estiman los jueces de
instancia, hace que sea imperativo un mayor debate probatorio que sólo podría
ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria y no en el marco de una acción de
tutela.
Considera
la Sala de Revisión, que la libre escogencia de régimen pensional es un derecho
que afecta directamente el goce la pensión de vejez y en ese sentido el goce
efectivo a la seguridad social, por esta razón, como lo ha hecho la Corte en
otros casos, entrará a analizar de fondo si las entidades accionadas
desconocieron dichos derechos al no permitirle al señor Fernando José Mendoza
Mendoza trasladarse del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, sin
importar que se encontrara a menos de 10 años de estar en edad para obtener
dicha prestación laboral, toda vez que el cumpliría con lo establecido en la
jurisprudencia de la Corte para poder trasladarse en cualquier momento, siempre
y cuando se cumplan con los requisitos de movimiento del ahorro y equivalencia
del mismo en los dos regímenes.
La
Sala de Revisión establecerá si las Administradoras de Pensiones accionadas
vulneraron los derechos del señor Mendoza Mendoza al no permitir su traslado de
régimen. No habiendo duda alguna frente al hecho de que el accionante se encuentra
dentro de los 10 años para cumplir la edad de acceso a la pensión, corresponderá
a la Sala establecer si él cumple con los ya antes mencionados requisitos
jurisprudenciales, llegando a la conclusión de que si no lo hace, las entidades
accionadas no vulneraron sus derechos con la decisión que adoptó COLPENSIONES
el 18 de marzo de 2014 de negarle el traslado y en ese orden de ideas la tutela
será negada.
De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal y como fue
expuesto en detalle en el capítulo de consideraciones pertinente de esta
providencia, se debe establecer si el señor Mendoza Mendoza cumple con los
siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993-
15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el
régimen de ahorro individual.
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
De
este modo, la Corte entrará a analizar si el accionante cumple con el primero
de estos requisitos, sobre el cual las dos partes en el proceso de tutela han
demostrado discrepar pues de acuerdo con la acción de tutela interpuesta por el
señor Mendoza Mendoza a través de apoderado, el cumple con este requisito al
haber cotizado 750.29 semanas y por otra parte la AFP PORVENIR S.A. estimó en
su intervención que no lo cumple. A continuación, la Sala entrará a mirar en
detalle cada uno de los argumentos, para finalmente llegar a la conclusión de
si se cumple o no el requisito o no en el caso concreto.
De
acuerdo con la acción de tutela, la actividad laboral y las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones del señor Fernando José Mendoza Mendoza, se
resumen en el siguiente cuadro:
entidad donde laboró
caja, fondo o entidad que
responde por el tiempo
desde
hasta
total días
total semanas
tiempo simultaneo
desde
hasta
total días
total semanas
fuerzas militares de
colombia
ministerio de defensa
07/02/1977
01/12/1977
297
42.43
0
0
0
0
universidad del atlántico
caja de previsión de la
universidad del atlántico
09/07/1980
01/02/1983
937
133.86
0
0
0
0
supertiendas olímpica
i.s.s.
31/08/1982
19/04/1983
231
33
31/08/1982
01/02/1983
154
22
distribuidora coldest ltda
i.s.s.
16/04/1983
01/02/1994
3944
563.43
16/04/1983
19/04/1983
3
0.43
total:
5409
772.71
total descontando el tiempo
simultaneo:
5255
750.29
Por
su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. en escrito radicado ante el Juez de Primera Instancia el 14 de
mayo de 2014, a través del cual responde a la tutela planteada por el señor
Mendoza Mendoza, sostuvo qué:
“En estos términos y encontrando según la historia
laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público OBP que el señor FERNANDO JOSÉ MENDOZA MENDOZA NO
tiene a primero (1º) de abril de 1994 quince años o más cotizados, esta
Sociedad Administradora, tampoco podría, previa solicitud por parte del
Instituto de Seguros Sociales (ISS) antiguo administrador del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida hoy administrado por COLPENSIONES, aceptar su
traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en los términos de
las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010”. (Folio No. 62)
Haciendo
un análisis del acervo probatorio que obra en el expediente de tutela,
encuentra la Sala ciertas inconsistencias con las afirmaciones realizadas por
el accionante en el texto de la tutela, las cuales conducen a concluir que el
señor Mendoza Mendoza no cumple con el primer requisito para acceder al
traslado de régimen pensional en cualquier tiempo: “Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a
regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750
semanas cotizadas”.
5.1.
El cómputo del tiempo de
permanencia en la Escuela Militar de Cadetes con fines de obtener la pensión de
vejez y en el caso concreto el traslado de régimen pensional en el Sistema
General de Seguridad Social
El
accionante afirma haber cotizado 42.43 semanas entre el 7 de febrero de 1977 y
el 1º de diciembre de 1977, por haber laborado para las Fuerzas Militares de
Colombia. Para sustentar esta afirmación en el expediente obra constancia
expedida el 21 de enero de 2014 por la Oficina de Personal, concretamente el
Oficial B-1 de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, en
la que se lee:
“Que revisados los registros que reposan en esta
Jefatura de Personal se verificó que el señor FERNANDO JOSE MENDOZA MENDOZA
identificado con cédula de ciudadanía No. 2756031 ingresó como estudiante el
día 07 de febrero de 1977 destinado a la compañía Girardot y se retiró el 01 de
diciembre de 1977 mediante resolución interna No. 070”. (Folio No. 23).
(Negrilla fuera del texto original salvo en el caso del nombre del accionante).
Del
texto de la constancia emitida por la Jefatura de Personal de la Escuela
Militar, se logra concluir que la calidad que ostentaba el señor Mendoza
Mendoza era la de estudiante, no la de trabajador, lo cual se reafirma con la
Carta remisoria de dicha constancia firmada por el Director de la Escuela, en
la que sostiene que durante los mencionados meses del año 1977, el accionante
permaneció “como cadete bachiller” (Folio No. 22).
Ahora
bien, en aras de discusión vale la pena plantear si estaríamos frente a una
situación similar a la que se presenta con las personas que solicitan el
cómputo del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo
de servicio válido en el trámite de la pensión de vejez. Al respecto, en
reiterada jurisprudencia,[23]
la Corte constitucional ha establecido que: “[t]odo colombiano que haya prestado el servicio militar
obligatorio y sea beneficiario de un régimen pensional que se fundamenta en los
aportes efectivamente realizados al sistema, tiene derecho a que la  entidad
encargada de reconocerle la pensión de vejez, le compute el tiempo durante el
cual prestó dicho servicio como semanas efectivamente cotizadas al sistema”.[24]
La
pregunta de si se puede computar el tiempo de permanencia en las Escuelas de
Formación de las Fuerzas Militares, fue resuelta por la Sala de Consulta del
Consejo de Estado, a quien el Ministerio de Defensa Nacional le planteó el
siguiente interrogante: “¿Se debe o no
reconocer el tiempo de permanencia en las escuelas de formación, en el cómputo
de semanas o tiempo de servicio para pensiones reconocidas en el régimen
general de pensiones?”.[25]
Por
la relevancia del concepto para dar respuesta al caso concreto del señor
Mendoza Mendoza, la Sala de Revisión procede a citar el mismo in extenso:
“Como se indicó,  el régimen especial de prestaciones
sociales dirigido a los miembros  de la fuerza pública  se rige por
disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social en salud
y pensiones.
Tal es el caso del artículo 170 del decreto ley 1211 de
1.990, que obliga al Ministerio de Defensa Nacional a computar para efectos de
asignación de retiro y demás prestaciones sociales, respecto de Oficiales y
Suboficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de
formación sin que pueda sobrepasar de dos años. Dice la norma:
“Cómputo de tiempo. Para efectos de asignación de
retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidará el
tiempo de servicio así:
a.
Oficiales, el tiempo de
permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo
de dos (2) años;
b.
Suboficiales, el tiempo de
permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales,
con un máximo de dos (2) años;
c.
El tiempo de servicio como Oficial
o Suboficial(...)”
Es decir, la norma especial asimila como tiempo de
servicio a la Nación, en calidad de miembro de la fuerza pública, el  de
estudio como alumnos de las escuelas de formación, no obstante que  al
referirse a dichos lapsos los califique  de “permanencia”  y no de  servicio.
El cómputo de este tiempo para derechos pensionales
tiene efectividad a favor del personal de oficiales y suboficiales que
consolida el derecho a la  asignación de retiro –después de 15 años de
servicio–. Se trata de una prerrogativa
propia de quienes una vez egresados de las escuelas de formación ingresan al
escalafón militar y continúan en servicio activo hasta obtener la referida
asignación, tanto así que si se produce el retiro antes del tiempo mínimo para
la asignación, estos lapsos no tienen ningún efecto para fines pensionales.
Constituye un derecho para personal militar por servicios militares, regulado
por el régimen prestacional de la fuerza pública, que difiere del general en
consideración a la naturaleza del servicio prestado.
Por ello, no es viable computar el tiempo de
permanencia en las escuelas de formación militar como requisito para obtener la
pensión de vejez prevista en la ley 100 de 1993, pues la especialidad del
régimen prestacional de la fuerza pública excluye la aplicación de la
normatividad del Sistema General de Seguridad Social”.
Análogamente,
se puede concluir que no es viable computar el tiempo de permanencia en la
Escuela Militar de Cadetes, como lo hace el accionante y su apoderado en la
acción de tutela, con el fin de completar las semanas necesarias para cumplir
con el requisito de 15 años de servicios cotizados, que le permita trasladarse
del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. La única circunstancia en
que puede ser computado ese tiempo, es para efectos de la asignación de retiro
si se tratara de un oficial de las Fuerzas Militares, de lo contrario no.
Tampoco
puede ser considerado que quienes se encuentran en las Escuelas de Formación de
las Fuerzas Armadas, son desde el momento en el que ingresan a ellas parte de
la jerarquía de la Institución bajo la cual se están formando para, una vez
terminada esta etapa previa, servir al país como oficiales o suboficiales. Al
respecto sostuvo la Corte Constitucional en el caso de la Escuela de Formación
de la Policía Nacional:
“Los alumnos o estudiantes
al adelantar los cursos de formación en las escuelas policiales se están
preparando para que cuando adquieran su condición de oficiales o suboficiales
de la Policía en sus distintos rangos, cumplan a cabalidad la altísima misión a
ella encomendada, a fin de desarrollar los preceptos constitucionales que le
imponen a la Policía el deber de asegurar a los integrantes de la nación la
vida, la convivencia, la justicia y la paz dentro de un marco jurídico
que garantice un orden justo, sirviendo a la comunidad. // (…) Resulta
razonable que al definir quienes hacen parte del personal policial se haya
tomado en cuenta la situación particular en la que se encuentran los alumnos de
las escuelas de formación, quienes en virtud de la instrucción recibida
adquieren un sentido de pertenencia frente a la misión constitucional
encomendada a la Policía Nacional, aunque sometidos a un régimen especial en su
condición de estudiante. // (…) Cabe reiterar, sin embargo, que por el hecho
de pertenecer a una de las categorías dentro de la institución los alumnos no
se encuentran dentro de la jerarquía de la fuerza pública o pertenecen a ella,
y mucho menos están sujetos al régimen aplicable a los que ingresan al escalafón
policial, porque los estudiantes solamente adquieren la calidad de miembros de
la fuerza pública a partir del acto de nombramiento que profiera el Director de
la Policía, una vez finalizado el curso de formación y se expida el
certificado de idoneidad donde consta que el alumno es apto para ejercer la
función policial”.[26]
(Negrilla fuera del texto original).
Finalmente,
no se puede considerar que quienes asistieron a una Escuela de Formación de la
Fuerza Pública, estén para efectos prestacionales, en la misma situación en la
que se encuentran las personas que prestan su servicio militar obligatorio, en
primera medida, porque los segundos cumplen con un mandato constitucional,
mientras quienes se aproximan a las Escuelas Militares o de Policía, lo hacen
voluntariamente. En segundo lugar, porque las funciones propias de los Cadetes
de la Escuela, tal y como consta en la certificación de la Jefatura de Personal
de esa Institución castrense, se asemejan más a las de Estudiantes
universitarios que a las de alguien que realiza actividades propias del
servicio.
Lo
anterior sin perjuicio aquellos futuros oficiales que alcanzan los rangos de
Alféreces, Guardiamarinas  o  Pilotines, que corresponde a los estudiantes de
la Escuela de último año, en razón de lo cual realizan actividades de mando y
se hacen acreedores de una bonificación mensual.
En
conclusión, una primera inconsistencia de lo planteado por el accionante,  surge
de contar dentro de las semanas cotizadas para el traslado de régimen
pensional, el tiempo que permaneció en la Escuela Militar de Cadetes como
estudiante.
5.2.
El monto de semanas
cotizadas antes del 1º de abril de 1994
En
el expediente del proceso de tutela, se encuentran en dos oportunidades copias
de la historia laboral del señor Mendoza Mendoza emitidas por la Oficina de
Bonos Pensionales Liquidación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A
continuación, se hace un resumen de las semanas cotizadas, con el fin de
establecer si el accionante cotizó las 750 equivalentes a 15 años de servicios.
Lugar donde laboró
Desde
Hasta
Total días
Total Semanas
Distribuidora Coldest Ltda
16/04/1983
31/01/1984
290
41,43
01/02/1984
11/07/1984
161
23,00
23/01/1986
01/03/1987
402
57,43
15/04/1988
30/06/1989
441
63,00
01/07/1989
31/03/1990
273
39,00
01/04/1990
31/01/1991
305
43,57
01/02/1991
31/01/1992
364
52,00
19/02/1992
28/02/1993
375
53,57
01/03/1993
31/08/1993
183
26,14
01/09/1993
28/02/1994
180
25,71
Total Semanas:
424,86
Lugar donde laboró
Desde
Hasta
Total días
Total Semanas
refricosta ltda.
01/07/1984
31/08/1984
61
8,71
01/09/1984
30/12/1985
485
69,29
02/01/1987
01/04/1988[27]
455
65,00
Total Semanas:
143,00
Lugar donde laboró
Desde
Hasta
Total días
Total Semanas
universidad del atlántico
09/07/1980
05/09/1982
788
112,57
07/11/1982
01/02/1983
86
12,29
Total Semanas:
124,86
Lugar donde laboró
Desde
Hasta
Total días
Total Semanas
supertiendas olímpica s.a.
31/08/1982
19/04/1983
231
33
Total Semanas:
33,00
total semanas cotizadas sin
descontar simultaneidad:
725,71
Adicionalmente,
al número total de semanas cotizadas le debe ser sustraído el número de ellas
reportadas simultáneamente, toda vez que para poder trasladarse de régimen
pensional, el requisito es de tiempo y no de número de semanas pues se trata de
haber cotizado durante 15 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, periodo que se ha entendido equivalente a 750 semanas.
En
ese orden de ideas, como se demuestra a continuación, el accionante cotizó
simultáneamente 22,71 semanas:
simultaneidad
.
Desde
Hasta
Total días
Total Semanas
31/08/1982
05/09/1982
5
0,71
07/11/1982
01/02/1983
86
12,29
01/07/1984
11/07/1984
10
1,43
02/01/1987
01/03/1987
58
8,29
Total Semanas
cotizadas simultáneamente:
22,71
total semanas cotizadas
descontando simultaneidad:
703
Por
lo anteriormente demostrado, el accionante no cumple con el primero de los
requisitos reconocidos por la jurisprudencia constitucional para que un
afiliado pueda trasladarse del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media,
toda vez que no logró demostrar: “Tener,
a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 15
años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas”, ya que sólo tiene 703 semanas cotizadas.
En
vista de lo anterior, y de que los tres requisitos deben estar presentes para
poder realizar el traslado, se hace innecesario corroborar el cumplimiento de
los dos restantes. Así, concluye la Sala Octava de Revisión que el señor
Francisco José Mendoza Mendoza no hace parte del grupo de personas que excepcionalmente
y en virtud de un derecho adquirido, puede solicitar el traslado de régimen de
pensión dentro del lapso correspondiente a los 10 años anteriores a cumplir la
edad de pensión.
Por
todo lo anterior, encuentra la Sala que las entidades Porvenir S.A. y
COLPENSIONES, no vulneraron los derechos fundamentales del accionante al no
permitirle el traslado de la segunda a la primera, toda vez que la solicitud de
traslado se ha debido presentar antes de que el accionante se encontrar dentro
de la barrera de los 10 años previos a la edad de acceso a la pensión.
Como
consecuencia, la Corte procederá a confirmar la sentencia proferida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que a su vez
confirmó la decisión del Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Barranquilla, pero por razones distintas a las expuestas por
los jueces de instancia, toda vez que esa confirmación solamente se refiere a
la denegación de la tutela, pero no al fundamento de la misma. Esto, por
cuanto, la razón para negar la tutela no puede ser la de su improcedencia de la
acción basada en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, sino porque
en el presente caso, el señor José Fernando Mendoza Mendoza  no acredita haber
cotizado para el 1º de abril de 1994, un mínimo de 750 semanas, indispensables
para poder trasladarse al Régimen de Prima Media.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que
a su vez confirmó la decisión del Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de Barranquilla, que DENEGÓ la acción de tutela
instaurada por el señor José Fernando Mendoza Mendoza, pero con fundamento en
las  razones descritas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente con excusa
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1] Ver Sentencias
C-543 de 1992 y T-937 de 2007.
[2] Ver Sentencias:
T-498 de 2010, T-103 de 2008, T-075 de 2009, T-822 de 2009  y T-862 de 2013
[3] Ver Sentencia
T-075 de 2009
[4] Ver Sentencias
T-043 de 2007, T-103 de 2008, T-075 de 2009, T-848 de 2009, T-962 de 2011 y
T-862 de 2013
[5] Ver Sentencia
T-075 de 2009
[6] Ver Sentencias
T-044 de 2011 y T-453 de 2012.
[7] Sobre los
requisitos, la Corte Constitucional en Sentencia T-1316 de 2001 sintetiza la
regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en
la decisión T-225/93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran
las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios
del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento
indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar
que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener
el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios
en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en
que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la
respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que
está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.
Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la
oportunidad de la urgencia.
C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de
cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien
de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de
ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De
acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce
que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se
encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un
bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
[8] Ver Sentencia
T-043 de 2007
[9] Íbidem
[10] Sentencia
SU-062 de 2010.
[11] Ley 100
de 1993, artículo 36, inciso 2º “La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas
años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley”.
[12]             La Corte ha
sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito
de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el
mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el
momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.  Sin embargo, este
cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser
desproporcionado.  Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal
transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se
diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto
que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el
principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción
de la arbitrariedad.”
[13]             Nótese que el
inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento
de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.
[14] Sentencia
C-789 de 2002.
[15] Sentencia C-789 de 2002: “Adicionalmente,
resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima
de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia
el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos
suficientes para garantizar su viabilidad financiera.  También resultaría
contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este
régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima
media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin
consideración del monto que hubieran cotizado. || Por lo tanto, las
personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el
sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con
prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de
tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen
anterior, siempre y cuando: || a) Al cambiarse nuevamente al régimen de
prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, y || b) Dicho ahorro no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media”.
[16] Sentencia
C-789 de 2002.
[17]             Así, en sentencia C-227 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), al explicarse el alcance de las diversas
modalidades de test de igualdad (leve, intermedio o estricto), la Corte
consideró que procede el juicio intermedio cuando, por ejemplo, “la
medida pueda afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental”,
como lo es, en este caso, el derecho a la seguridad social. Para adelantar el
citado juicio, es necesario realizar un examen más exigente que el denominado juicio
leve, el cual se concreta en requerir “no solamente que el fin de la
medida sea legítimo, sino que también sea importante, por cuanto promueve
intereses públicos reconocidos por la Constitución o responde a problemas cuya
magnitud exige respuestas por parte del Estado. Además, en este nivel del
juicio de igualdad es preciso que el medio no sea solamente adecuado, sino que
sea efectivamente conducente para alcanzar el fin que se persigue con la norma
que es objeto del análisis de constitucionalidad”.
[18]             Véase:
Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[19] Sentencia T-818 de 2007: “En este orden de ideas, el actor cumplía a cabalidad con
uno de los requisitos para hacer parte del régimen de transición, pues se
encontraba dentro del grupo de trabajadores que al tener cuarenta años o más de
edad podían ser beneficiarios de dicho régimen. En este sentido es necesario
concluir que, al ser los requisitos para ingresar a dicho régimen disyuntivos
-basta con que en cabeza de una persona se configure solamente uno-, el actor
hace parte del régimen de transición y por ende es su derecho pensionarse bajo
los parámetros definidos en el sistema anterior, aún cuando voluntariamente
haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad”.
[20] Sentencias
T-166 de 2013 y SU-062 de 2010.
[21] Sentencia
SU -062 de 2010.
[22] Ibídem.
[23] Ver
Sentencias T-510 de 2014, T-063 de 2013, T-149 de 2012, T-181 de 2011, T-275 de
2010 y T-090 de 2009.
[24] Sentencia
T-063 de 2013.
[25] Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1557, 1º de julio de 2004, M.P.
Gloria Duque Hernández
[26] Sentencia
C-1214 de 2001.
[27] Se
presenta una inconsistencia entre los dos reportes expedidos por la Ofician de
Bonos Pensionales Liquidación. De acuerdo con el reporte del 19 de abril de
2010 (Folios No. 33 a 36) el periodo cotizado por le empresa Refricosta Ltda.,
fue del 02/01/1987 al 01/04/1988. En la historia laboral expedida el 10 de mayo
de 2013, el periodo cotizado va del 02/01/1987 al 31/03/1987. Frente a la
discrepancia en los reportes, la Sala de Revisión optó por tomar el que resulta
más beneficioso para el afiliado.