C-739-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-739/08
NORMA ACUSADA-Distintas interpretaciones
NORMA ACUSADA-Determinación de sentido
METODOS DE INTERPRETACION EN NORMA ACUSADA-Aclaración del sentido de la norma
INTERPRETACION LITERAL EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Precisión del sentido de la norma
A juicio de la Corte, la expresión “Las entidades públicas podrán
aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios”
permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es
decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos,
sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de
capital, pero la expresión “siempre y cuando su valor no se incluya en el
cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios…”  permite entender
que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En
efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de
que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero
el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo
cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. La aparente contradicción
anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del
servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar
su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio
económico al recibir dicho aporte, por lo cual es válido concluir que lo que en
realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios.
Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a
través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los
aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues
las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto
a la demanda.
INTERPRETACION SISTEMATICA O CONTEXTUAL DE LA NORMA ACUSADA-Determinación del propósito de la norma
Entiende la Corte que el propósito perseguido por el legislador con
la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la definición de las
tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes o derechos que las
entidades públicas aportan a las empresas de servicios públicos domiciliarios,
como por ejemplo lo son las obras de infraestructura construidas con recursos
públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas tarifas.
INTERPRETACION HISTORICA DE LA NORMA ACUSADA
Antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio
acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de
entidades publicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía
incidir en la tarifa pagada por usuarios “de los estratos subsidiables”, con lo
que se revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente
a los estratos subsidiables. A partir de la reforma introducida por la norma
acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse
reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del
respectivo servicio, sin consideración a su estrato. Así pues, la Corte
concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la
demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado
en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no
subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la
modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a
la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la
oferta implícito en la redacción anterior de la disposición.
NORMA ACUSADA-Finalidad perseguida por
el legislador al consagrar modificación en ley de servicios públicos fue
adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de
servicios públicos domiciliarios
La finalidad
que persiguió el legislador al modificar la redacción del numeral 9 del
artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las
tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin
de permitir el diseño de esquemas
sostenibles de gestión para la
prestación de dichos servicios, especialmente en áreas donde la prestación y
cobro del servicio sea difícil.; dentro de un sistema de libre competencia;
diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a
dichos servicios.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Eficiencia
y universalidad en la prestación de los servicios públicos dentro de un esquema
de libre competencia
Conforme a la
interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes legislativos, la norma
acusada opera como un mecanismo para lograr la eficiencia y universalidad en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, en aquellas áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil, o a fin
de permitir esquemas sostenibles de gestión, dentro de un sistema de libre
competencia.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Concesión
de subsidios indirectos a la demanda representados en aportes de bienes o
derechos que se entregan a empresas de servicios públicos, no capitalizables,
no vulnera la constitución
Lo que el
legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las
entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a
través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en
partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no
capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios
que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser
usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no
se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151
de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que
permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en
partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
necesidades básicas,  no regula la misma situación de hecho que describe  la
norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de
aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las
barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente
y universal de los servicios públicos domiciliarios.
INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS-Corrección de deficiencias del mercado
La norma
acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para corregir
imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas circunstancias
bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar los servicios
públicos domiciliarios, y cuando repercuten en la posibilidad de alcanzar la
finalidad social implícita en la correcta prestación de los servicios públicos
domiciliarios, no desconoce la Constitución, particularmente las normas
referentes al derecho a la igualdad, y la principio de solidaridad, en especial
el artículo 368 superior.
TARIFA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Vigencia y aplicación de subsidios
La Corte
observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se autoriza en
la norma acusada, de todas maneras el régimen legal de las tarifas y los
subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continua involucrando sus
elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco tarifario de
todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos y también
sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.
Referencia: expediente D-7176
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la
Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”.
Actor: Fernando Rivera Ballesteros
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., veintitrés
(23) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime
Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson
Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el
ciudadano Fernando Rivera Ballesteros demandó la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación
se transcribe la disposición impugnada, tal como aparece publicada en el Diario
Oficial N.
46700 del 25 de julio de 2007, y dentro de ella se subraya y resalta la
expresión parcialmente acusada:
“LEY 1151 DE 2007
( julio 24)
“POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“…
“Artículo 143. El numeral 87.9
del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 (sic) quedará así:
“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se
incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que
en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios
para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
“Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se
realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.” (Paréntesis fuera del original)
[1]
III. LA DEMANDA
Al parecer del
actor, los apartes demandados de la anterior disposición vulneran los artículos
1°, 2°, 13, 95 numerales 2° y 9°, 355, 367 y 368 de la Constitución Política.
Explicando el
concepto de violación, la demanda aduce los siguientes argumentos:
- Que en la
parte acusada del artículo demandado el legislador desnaturaliza el principio
de solidaridad social, al permitir a las entidades públicas hacer aportes a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que tales aportes se vean
reflejados en el cálculo de la tarifa que se le cobrará al usuario; pues de
esta manera las entidades públicas están otorgando directa e indistintamente
subsidios a todos los usuarios del servicio público, y no sólo a aquellos que
constitucionalmente están llamados ser destinatarios de los mismos; es decir,
tanto los usuarios de los estratos 4, 5 y 6 y los comerciales e industriales,
como los usuarios de los estratos bajos vendrían a pagar un menor valor por
concepto el servicio, lo cual no es de recibo en el modelo de Estado Social de
Derecho.
- Que el mismo
aparte demandado desconoce el derecho a la igualdad a que se refiere el
artículo 13 superior, toda vez que ubica en una misma situación a todos los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconociendo que para estos
propósitos no existe tal igualdad. Lo anterior por cuanto la destinación del
aporte que haga una entidad pública a una empresa prestadora de servicios
beneficia tanto a los estratos subsidiables como a los no subsidiables, sin que
se lleve a cabo la “discriminación positiva” que exige el principio de
igualdad.
- Que el aparte
acusado desconoce la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado, puesto que el aporte de que
habla la norma no es una transferencia de propiedad sino un contrato gratuito
de comodato o préstamo de uso, dado que no genera contraprestación económica a
cargo de la empresa receptora y que dicho aporte continúa en el presupuesto de
la entidad que lo autoriza.
- Que los
apartes demandados desconocen los mandatos de los artículos 367 y 368
superiores, que sólo permiten que las entidades territoriales y las
descentralizadas por servicios otorguen subsidios para los estratos
socioeconómicos menos favorecidos.
En escrito de
corrección de la demanda, el actor aclara por qué, a su parecer, el aporte de
que habla la norma acusada necesariamente viene a reflejarse en la tarifa que
se les cobra a todos los usuarios del servicio público que presta la empresa
que recibe tal aporte. Para ello recuerda que las empresas a las que se refiere
la norma son aquellas que suministran servicios públicos domiciliarios,
entendidos estos últimos como los que “se prestan a través de sistemas de redes
físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de
los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades
esenciales de las personas”[2]. Por lo tanto, lo que
ofrece el prestador al usuario es la satisfacción de una necesidad mediante la
utilización de bienes o servicios, que generan unos costos que deben ser
asumidos por los usuarios. Lo anterior significa, dice el demandante, “que en
la estructuración de todos y cada uno de los componentes de los servicios
públicos domiciliarios, estos están calculados en términos de costos[3],
por lo que cualquier bien o derecho que intervenga de manera directa en la
prestación de un servicio público domiciliario va a tener una incidencia en la
tarifa resultante que se le cobrará al usuario final.” (Nota de pie de página
propia del original).
Consecuencia de
lo anterior es que “cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios
recibe un APORTE por parte de una entidad pública con la condición que (sic) su
valor no será calculado en la tarifa que se cobrará a los usuarios, obsérvese
que ese BIEN O DERECHO recibido, hace que el prestador ya no tenga que asumir
dicho valor, por lo tanto, la empresa al no tener que asumir con sus propios
recursos tal bien, es evidente que la tarifa resultante de todos sus usuarios
indistintamente va verse reflejada como un menor valor, razón por la cual, lo
que hace inconstitucional la norma citada es que se estaría beneficiando con
BIENES O DERECHOS de las entidades públicas a una porción de usuarios que no
son titulares del principio constitucional de Solidaridad Social por parte del
Estado, y ellos son los usuarios de los estratos medios y altos y los usuarios
comerciales e industriales…”.
Así las cosas,
el demandante insiste en que el aporte de que habla la norma, así en ella se
diga que no se incluirá en la tarifa, inevitablemente va a generar un alivio
económico para todos los usuarios cuando se vaya a calcular tal tarifa.
Ahora bien, para
ilustrar mejor los cargos de la demanda concernientes al desconocimiento del
principio de igualdad, el actor recuerda que la redacción original del artículo
87. 9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma que fuera introducida por la
norma aquí acusada, era la siguiente:
“87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las
empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor
no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios
de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley.
Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor
de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del
subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que
normalmente habría producido”. (Subrayas fuera del
original)
Vista la redacción
que antes tenía la disposición, el actor hace ver que con el artículo 143 de la
Ley 1151 de 2007, aquí acusado, lo único que varió fue la supresión de la
expresión subrayada “usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios,
de acuerdo con la ley”. Con lo cual quiere demostrar que ahora son todos
los usuarios los que se benefician con el valor del aporte de la entidad
pública, “razón aún más para reiterar que el Legislador pretende considerar a
los usuarios de los servicios públicos en un plano de igualdad…”.
Finalmente,
explicando por qué razón el aporte a que se refiere la disposición acusada
constituye una forma de auxilio o donación de aquellos que prohíbe el artículo
355 de la Constitución, el demandante sostiene que este tipo de aporte es
conocido dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios como un “contrato
de aporte bajo condición”; contrato que se caracteriza porque en él una
entidad pública aporta el uso y goce de un activo a una entidad de servicios
públicos domiciliarios, siempre y cuando: (i) el equivalente del valor del
aporte no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los
usuarios y (ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte siga
figurando su valor.  Así las cosas, dice, la entidad pública entrega el ius
utendi y el ius fruendi, reservándose tan sólo el ius abutendi.
Por lo cual, esta nueva forma jurídica equivale a un contrato gratuito de
comodato o préstamo de uso que permite que, por este camino, la empresa de
servicios públicos que recibe el aporte adquiera el derecho al use y goce de un
bien sin tener que pagar contraprestación alguna, lo cual es fiel prueba de que
está recibiendo un auxilio o donación en especie, expresamente prohibido por la
Constitución[4].
IV.
INTERVENCIONES
Dentro del
término legalmente previsto para ello, se recibieron en la Secretaría General
de la Corte Constitucional las siguientes intervenciones:
1.
Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En
representación de la entidad pública de la referencia, intervino oportunamente
dentro del proceso la ciudadana Liliana Marisol Porras Gil, quien defendió la
constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada con fundamento en las
siguientes consideraciones:
En primer lugar,
estima la Superintendencia interviniente que así el numeral 87.9 acusado
parezca autorizar que con los aportes públicos se beneficie a todos los
usuarios de los servicios públicos, en aplicación del principio constitucional
de conservación del derecho la norma no debe ser declarada inexequible, pues
“su texto admite una interpretación armónica con la Constitución: que dichos
aportes sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables.” De
hecho, dice, así lo han interpretado entidades como la Comisión de Regulación
de Agua Potable desde hace varios años. Agrega que si bien el numeral 87.9 no
distingue qué usuarios serán los beneficiados con los aportes, tampoco dice que
serán “todos” los usuarios, ni mucho menos sólo los de los estratos 4, 5 y 6.
Profundizando en
este argumento, la Superintendencia dice que una interpretación armónica de
toda la regulación constitucional y legal de los servicios públicos
domiciliarios permite entender que el numeral 87.9 acusado es un desarrollo de la
Carta Política y concretamente del artículo 368 superior, “pues se trata de
aportes públicos a las empresas que éstas no podrán cobrar a sus usuarios a
pesar de que “su valor de uso” pueda corresponder a un costo eficiente. Y como
desarrollo del artículo 368, es forzoso concluir que los beneficiarios de dicho
“subsidio” no pueden ser personas distintas de aquellas identificadas como las
de “menores ingresos” y “para su consumo básico”.
De otro lado,
afirma que para efectos de recibir aportes públicos no importa que las empresas
de servicios públicos domiciliarios sean de capital privado, pues su régimen
jurídico de derecho privado no es óbice para que no puedan administrar los
recursos con los cuales se financian los subsidios de los estratos
subsidiables. Agrega que los aportes del numeral 87.9 ahora acusado
corresponden a un verdadero “subsidio a la demanda”, es decir a los usuarios, y
no a la oferta, es decir a la empresa, como se concluye de que las empresas no
pueden llevar el “valor de uso” de dichos aportes a las tarifas. Es decir, la
Superintendencia recalca que ese “valor de uso” que reciben las empresas no lo
reciben “gratis” para luego cobrarlo a los usuarios, sino que si bien lo reciben
“gratis”, después no pueden cobrarlo. En este sentido añade que “así sea de
forma indirecta, con cada aporte, el Estado, a través de cualquier entidad
pública, está haciendo más baratos, está subsidiando los servicios de los
usuarios.”
2. Intervención
de la Contraloría General del República.
Estando dentro
de la oportunidad legal prevista, intervino a nombre de la Contraloría General
de la República la ciudadana Ximena Ordóñez Barbosa,  quien defendió la
constitucionalidad de la disposición acusada. En sustento de su posición expuso
la siguiente argumentación:
Tras referirse
de manera general a la solidaridad como principio constitucional y a su
proyección en la regulación legal de la prestación de los servicios públicos,
la interviniente hace un recuento de las normas que conforman el régimen
tarifario de los mismos y el sistema de subsidios incluido en él. Al respecto,
explica que los subsidios son entendidos como la diferencia entre lo que se
paga por un bien o servicio y el costo de éste. Agrega que se trata de una
noción genérica, que admite diversas modalidades expresamente reguladas y
autorizadas en la ley, solamente respecto de los consumos básicos o de
subsistencia de los usuarios de menor capacidad económica. En este punto
explica que, conforme a lo anterior, “la tarifa de los servicios públicos
domiciliarios, en general, es el valor que el usuario del respectivo  servicio
paga a la empresa prestadora del mismo por medición del consumo y ella se
afecta es por subsidios otorgados a los usuarios, no por aportes recibidos a la
empresa de servicios públicos domiciliarios.”
Dicho lo
anterior, la interviniente afirma que “el artículo 143 de la Ley 151 de 2007
(sic) hace referencia a los aportes de bienes o derechos que las entidades
públicas puedan hacer a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y
señala como condición para hacer este aporte el hecho de que no se incluya en
el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios; es decir no se
está refiriendo a un subsidio que sería el recurso que sí se vería reflejado en
las tarifas, sino a un aporte que no tiene incidencia alguna en las tarifas que
se cobrarán a los usuarios.”
3.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En
representación del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el
ciudadano Carlos Andrés Ortiz Martínez, quien se opuso a la demanda con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Inicialmente el
Ministerio de Hacienda afirma que la finalidad de la norma acusada es “suplir a
las entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que
requieren para que los servicios no sean prestados sólo según los criterios de
eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la
tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa prestadora.”
Así las cosas, añade el Ministerio, “los aportes que la norma demandada permite
que hagan las entidades públicas, necesariamente son financiados por el Estado,
por lo que no tendría sentido alguno reflejar el costo de los mismos en las
tarifas que deben pagar los usuarios, pues dichas tarifas deben cubrir las
inversiones y costos en los que efectivamente incurran las empresas de
servicios públicos para prestar el servicio.”
Prosigue la
intervención ministerial sosteniendo que la norma acusada no desconoce el
principio de solidaridad. Para  estos propósitos, arguye que el objetivo de la
norma es subsidiar la demanda a través de bienes entregados a las empresas
prestadoras con el fin de facilitarles la prestación de los servicios básicos,
“donde el solo cobro de la tarifa permitida por la respectiva comisión de
regulación impediría dicha prestación.” Adicionalmente, el Ministerio observa
que el cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de solidaridad
parte del supuesto de que las tarifas de todos los estratos socioeconómicos se
equiparan, pero este supuesto es equivocado; lo anterior por cuanto la misma
Ley 142 de 1994 establece un sistema tarifario diferencial y proporcional a la
capacidad económica, que se encuentra vigente y que no es modificado por la
norma. Agrega que dentro de las funciones de las comisiones de regulación está
la de “establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos
ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”, por lo cual
las tarifas nunca podrán ser iguales para todos los estratos.
Insiste entonces
la intervención en que el subsidio a que se refiere la norma acusada lo efectúa
el Estado con recursos públicos, por lo cual no se explica por qué esos costos
deberían ser nuevamente aportados por los estratos 4, 5 y 6 como un valor
adicional a la tarifa que suelen pagar, que en todo caso es superior a la de
los estratos bajos; recalca que las tarifas siguen siendo diferenciales.
Continúa el
Ministerio descartando que la norma acusada ocasione la violación del principio
de igualdad; al respecto indica que una vez aclarado que la norma no persigue
igualar las tarifas de todos los estratos, se entiende que ella no desconoce el
derecho a la igualdad. Aclara nuevamente que lo que persigue la norma no es
esta igualación sino “restringirle el doble cobro a las empresas prestadoras,
cuando han recibido ya a título de subsidio y sin ninguna contraprestación…
recursos, bienes o aportes de las entidades oficiales.”  Por esta razón, el
artículo acusado indica que la prohibición de incluir el valor del aporte en el
cálculo de las tarifas no se aplica “cuando se realice enajenación o
capitalización respecto de dichos bienes o derechos”, pues en este caso “a
la empresa prestadora del servicio le ha correspondido cancelar unos recursos
por dichos aportes, los cuales, por lo tanto, deben poder reflejarse en las
tarifas.” Pero cuando no es así, es decir cuando las empresas no han tenido que
cancelar valor alguno por los aportes que reciben, “no cabe justificación para
que además, puedan reflejar dichos valores en las tarifas de los usuarios, sean
estos de cualquier estrato.
Por último, el Ministerio de Hacienda descarta que la norma acusada
consagre una fórmula que resulte inconstitucional por el posible
desconocimiento de la prohibición de otorgar auxilios o donaciones con recursos
públicos, contenida en el artículo 355 superior. Para fundamentar esta opinión,
recuerda que esta Corporación judicial ha explicado que si bien dicha norma
superior dispone que los subsidios del Estado a los particulares, por regla
general, se encuentran prohibidos, como excepción el subsidio es procedente
cuando, concedido por la ley, encuentra fundamento constitucional en una norma
o principio superior y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial
del Estado.  Este es el caso de la prestación de los servicios públicos
esenciales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 365 constitucional. En
sustento de esta opinión, cita el siguiente aparte jurisprudencial:
“3.4. Como puede observarse, la Corte al determinar los alcances de
la prohibición constitucional de los auxilios y las donaciones[5]
ha concluido que la Constitución no prohíbe, como medida infranqueable, que el
Estado pueda transferir recursos públicos a favor de los particulares u
organismos mixtos conformados con aportes públicos y privados, si la
transferencia está legitimada en la necesidad de desarrollar y aplicar
principios o derechos constitucionales establecidos. De este modo se logra una
coherencia entre la prohibición de los auxilios y donaciones (CP arts. 355) y
los imperativos constitucionales relativos a la atención de los deberes
sociales a cargo de las autoridades, y al cumplimiento de las finalidades
constitucionales propias del Estado Social de Derecho.”[6]
4.
Intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Estando dentro
de la oportunidad legal prevista, intervino dentro del proceso el ciudadano
Oscar Antonio Márquez Buitrago, actuando en representación de la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. A su parecer, la norma acusada
no es inconstitucional.
En defensa de
esta posición, la Comisión interviniente señala que la Ley 1151 de 2007, que
adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, y a la cual pertenece la
norma acusada, introduce varias modificaciones normativas dentro de la Ley 142
de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios. El ejercicio de verificar en qué consistieron esos cambios,
constituye una labor de interpretación sistemática que arroja luz sobre el
verdadero sentido de la norma acusada. Es decir, afirma la Comisión  que el
artículo 143 de la actual Ley del Plan, en cuanto modifica el artículo 87.9 de la
Ley 142, hace parte integral de una política sectorial contenida en dicho Plan,
concretamente recogida en sus artículos 91 a 105, 118 y 143; y que dentro de
este contexto, esta última norma acusada en este proceso es un instrumento
normativo “cuya función es garantizar los objetivos sectoriales del Plan
Nacional de Desarrollo, particularmente en materia de Agua Potable.”
Vertidas las
anteriores explicaciones, la intervención entra a desvirtuar uno a uno los
cargos de inconstitucionalidad propuestos en la demanda.  En relación con el
presunto desconocimiento del principio de solidaridad en que incurriría la
norma acusada, afirma la Comisión que el actor se equivoca cuando considera que
la prohibición de aplicar el valor de los aportes hechos por entidades públicas
en empresas de servicios públicos domiciliarios para el cálculo de las tarifas
en todos los estratos viola el principio de solidaridad. Aceptar esa postura,
dice, “es tanto como desconocer que… los deberes estatales relacionados con la
prestación de los servicios públicos domiciliarios no son ilimitados y en tal
sentido el legislador es autónomo para fijar criterios que deben ser aplicados
en el modelo del cálculo de las tarifas… siendo válido establecer restricciones
razonables, pues el Derecho a disfrutar de los Servicios Públicos Domiciliaros
no es Absoluto ni tampoco es ilimitado”. Agrega que el concepto de gratuidad en
la prestación de los servicios públicos no está consagrado en la Constitución,
y que una cosa es el desconocimiento de la solidaridad y otra muy diferente que
se pretenda una prestación con tendencia a la gratuidad en los estratos
subsidiables.  Recuerda también que la cláusula “Social de Derecho” lleva
implícita la posibilidad de subsidiar no solamente a las clases económicamente
más vulnerables, sino que la “procura existencial”[7],
como la llamara García Pelayo, se extiende a la generalidad de los ciudadanos.
Frente al cargo
por desconocimiento del principio de igualdad, la intervención estima que el
hecho de que el subsidio implícito en la norma abarque a todos los estratos
socioeconómicos no resulta discriminatorio, si se tiene en cuenta lo siguiente:
(i) el marco tarifario de todas maneras continua involucrando un componente de
subsidios a los estratos 1, 2, y 3 y además, en función de la capacidad
adquisitiva, incluye un sobre costo de las tarifas, que se aplica en los
estratos más altos y en los comerciales e industriales; (ii) el fin que se
pretende lograr con la norma acusada es constitucionalmente válido, pues se
trata de alcanzar la eficiencia y la suficiencia en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, principios éstos que no resultan contrarios
con el de solidaridad, como fue advertido por esta Corporación en la Sentencia
C-150 de 2003.
Por último, la
Comisión interviniente sostiene que la disposición acusada no vulnera la
prohibición de auxilios o donaciones a que se refiere el artículo 355 superior.
Lo anterior por cuanto no es posible afirmar que existe un comodato o préstamo
de uso, pues “el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, es tajante al indicar que
es función de la Comisión de Regulación, establecer mecanismos para la
reposición y mantenimiento de tales bienes”. Además, recuerda que el artículo
143 del Plan Nacional de Desarrollo autoriza la existencia de un “subsidio a la
demanda”, es decir, un subsidio a los usuarios, y la norma acusada no fija un
subsidio a la oferta. Lo anterior por cuanto “ese “valor de uso” de los aportes
no es algo que reciban “gratis” las empresas, que luego pueden cobrar a los
usuarios. Por el contrario, es algo que reciben “gratis”  las empresas, para la
prestación de los servicios, que no pueden cobrar a sus usuarios. De modo que
así sea de forma indirecta, con cada aporte del Estado, a través de cualquier
entidad pública, “está haciendo más baratos, está subsidiando, los servicios a
los usuarios, bajo un Test de Razonabilidad, pues ha garantizado previamente la
solidaridad y la redistribución de los ingresos de los estratos más bajos.”
Finalmente, la
Comisión propone que dado que la norma acusada admite una interpretación acorde
con la Constitución, cual es la que se expone en su intervención, en aplicación
de los principios de “efecto útil” y de “conservación del Derecho”, la Corte
Constitucional debe declarar su exequibilidad, aclarando que lo que la norma
consagra es una forma de subsidio a la demanda acorde con los postulados de los
artículos 355 y 368 superiores.
5.
Intervención del Ministerio de Minas y Energía.
Dentro del
término de fijación en lista, se recibió en la Secretaría General de la Corte
Constitucional la intervención del Ministerio de la referencia,  presentada por
intermedio del ciudadano Mateo Floriano Correa, en su condición de apoderado
especial de citada cartera. La intervención se dedica a desvirtuar los cargos
de la demanda, a partir de las siguientes razones:
Dice el
Ministerio que la política pública que orienta el marco regulatorio de las
actividades de distribución y comercialización de la energía eléctrica está
definida en el documento “Bases del Plan de Desarrollo 2006 -2010”, y que la
norma acusada es desarrollo de dicha política. De manera específica, ella se
orienta a “aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura
que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del
Presupuesto General de la Nación y que son utilizados para la prestación de los
servicios públicos domiciliarios.”
Prosigue la
intervención explicando cómo el artículo demandado abre tres posibilidades a
las entidades públicas que poseen bienes o derechos destinados a la prestación
de servicios públicos domiciliarios: “i) enajenarlos; ii) capitalizarlos en una
empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el
valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del
calculo tarifario; o iii) aportarlos a una empresa prestadora de servicios
públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no
debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren al usuario final;
para ese caso, las Comisiones de Regulación deben establecer los mecanismos
necesarios para garantizar la reposición y el mantenimiento de estos bienes.”
En nuevo aparte,
la intervención ministerial se refiere al contenido del artículo 365
constitucional, conforme al cual los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y es deber suyo  asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional. Propósito éste que, dice el
Ministerio, se cumple a través de la destinación de subsidios a la demanda y de
la asignación de recursos para la ejecución de proyectos de inversión, de
acuerdo con las políticas que el Gobierno y el Congreso definan. Ciertamente,
para garantizar el acceso a los servicios públicos por parte de toda la
población, el Estado debe intervenir para lograr la “ampliación permanente
de la cobertura, mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la
capacidad de pago de los usuarios” (Ley 142 de 1994, artículo 2°). Por esta
razón, entre otras, los marcos tarifarios definidos por las comisiones de
regulación no incluyen en su estructura esquemas de remuneración que permitan
financiar la adquisición de bienes y/o derechos, lo que ha llevado al Gobierno
y al Congreso a generar los mecanismos presupuestales necesarios para financiar
dicha adquisición, cuando dichos bienes y/o derechos son requeridos para
aumentar la cobertura de los servicios (asignación de recursos para la
ejecución de proyectos de inversión, o para asegurar el acceso continuo de la
población a tales servicios (subsidios a la demanda).
Explica el
Ministerio que “las empresas no atenderían zonas donde la gestión de la demanda
no haría factible la remuneración de las inversiones realizadas para la
prestación del servicios”, pues ellas obedecen a una lógica empresarial
orientada a la eficiencia en costos y calidad, “bajo el principio de la
remuneración de su actividad en forma razonable”. E inclusive, si las empresas
tuvieran la capacidad de realizar las inversiones requeridas, “esto podría
representar un impacto tarifario significativo, especialmente si las mismas se
concentran en un período relativamente corto.”
Agrega entonces
el Ministerio, que para cumplir con este cometido social el Estado ha llevado a
cabo grandes inversiones en infraestructura con cargo al Presupuesto General de
la Nación y ha creado diversos Fondos  y programas para alimentar de recursos
dichas obras de infraestructura.[8] De esta manera es posible
sacar adelante obras que no serían construidas por empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, en la medida en que no les sería posible
trasladar el costo a las tarifas y las comisiones de regulación no lo
autorizarían.  En cambio, una vez que con cargo a los recursos públicos se
construye la obra, ésta es operada por dichas empresas, que son remuneradas por
sus labores de administración, operación, mantenimiento y reposición de bienes,
pero no por la construcción de la obras de infraestructura. Por ello, los
costos de dicha infraestructura no deben ser tenidos en cuenta en las tarifas.
Prosigue el
Ministerio explicando el alcance de la expresión “aportar” incluida en la
redacción de la norma acusada. A este respecto indica que esa expresión es
utilizada reiteradamente en la Ley 142 de 1994, y que ella no tiene el alcance
que subjetivamente le asigna el demandante, quien estima que dicho aporte
equivale a un comodato. Señala que la prestación de un servicio domiciliario
exige el desarrollo de varias actividades separables, que pueden o no ser
competitivas. Este último caso corresponde a las actividades que implican
monopolios naturales como por ejemplo puede serlo el de la actividad de
transmisión de energía a través de líneas que trasmiten electricidad a niveles
de tensión mayores o iguales a 220 kilovoltios. Estas líneas, por ejemplo, son
bienes públicos. Ahora bien, un bien público es un bien económico cuya
naturaleza jurídica conlleva dos características: a) la no rivalidad en el
consumo; y b) la imposibilidad de aplicar el principio de exclusión, es decir,
la imposibilidad de excluir de su consumo o utilización a determinadas
personas. Así pues, el carácter de bien público que tiene ciertas obras de
infraestructura no permite al Estado hacer una discriminación de los
beneficiarios de su utilización. Así, explica el Ministerio, “como algunas
actividades de la prestación del servicio público domiciliario implican
monopolios naturales, resulta oneroso por ejemplo hacer doble línea de
transmisión para prestar el servicios al mismo usuario, entonces en este
sentido, el Estado simplemente construye infraestructura energética para una
población independientemente de quiénes van a ser los usuarios que se van a
beneficiar con ella.”
Por último, el
Ministerio pone de presente que los recursos actuales de las entidades públicas
se están invirtiendo en bienes  de infraestructura que, por lo menos en materia
energética, persiguen aumentar la cobertura en las áreas geográficas más
alejadas de los centros de consumo, que en su mayoría pertenecen al estrato uno
(1) residencial. Además, hace ver que el origen de los recursos públicos
utilizados por la Nación para estos propósitos proviene de los aportes
parafiscales recaudados a través de las empresas, calculados a partir criterios
de solidaridad y redistribución de ingresos; y que otra fuente de estos
recursos proviene de los ingresos corrientes contabilizados en el Presupuesto
General de la Nación, entre ellos el impuesto de renta y el IVA, que también
contemplan criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
A manera de
conclusión, la intervención ministerial sostiene que “gracias a la aplicación
del artículo demandado, la Nación logra el cumplimiento de sus deberes
constitucionales sin distorsionar el mercado eléctrico, derribando barreras de
atención a usuarios de menores ingresos en áreas geográficas no cubiertas por
el SIN, sin disminuir la competitividad de la región ni la sostenibilidad de
las empresas ni afectar negativamente a los usuarios…”.
6.
Intervención del Departamento Nacional de Planeación.
En forma oportuna
intervino dentro del proceso la ciudadana Ana Carolina Osorio Calderón, quien
actuando a nombre del Departamento Nacional de Planeación, defendió la
constitucionalidad de la norma acusada.
Afirma la
interviniente que los cargos de la demanda pueden resumirse en dos: (i) el
concerniente a la violación de los principios de solidaridad, del derecho a la
igualdad y el desconocimiento de la redistribución de los ingresos, y (ii) el
que tiene que ver con la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a particulares,
a que alude el artículo 355 de la Constitución.
En cuanto al
primero de estos cargos, dice el Departamento Nacional de Planeación -en
adelante DNP-, que la finalidad de la norma acusada, en cuanto modificó el
artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, fue “incentivar la prestación de servicios
públicos domiciliarios por empresas privadas especializadas, en aras de elevar
los niveles de eficiencia y ampliar la cobertura, teniendo en cuenta que las
entidades oficiales, además de prestar el servicios, deben cumplir con
múltiples funciones propias de su naturaleza.”
Agrega que el
cargo es producto de una desacertada interpretación por parte del actor, tanto
del propósito de la norma demandada, como de las disposiciones superiores que se
estiman desconocidas. En efecto, dice el DNP que el principio de solidaridad,
que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 367 de la Constitución
determina la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios,
se traduce principalmente en subsidios a la demanda que benefician a los
usuarios de los estratos 1, 2 y 3. Por otra parte, el artículo 14 numeral 29 de
la Ley 142 de 1994 define el subsidio como la “diferencia entre lo que se
paga por un bien  servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al
pago que se recibe.” De otro lado, el artículo 86 de esa misma Ley indica
que el régimen tarifario de los servicios públicos está compuesto, entre otras,
por reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgan a las personas de
menores ingresos. Adicionalmente, el régimen tarifario debe buscar la
recuperación de los costos en que incurren las empresas de servicios públicos
domiciliarios para la prestación eficiente y continua de dichos servicios,
según lo prescriben los numeral 87.1 y 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de
1994, que se refieren, respectivamente, a los principios de “eficiencia
económica”  y “suficiencia financiera”.
De acuerdo con
los anteriores principios, “las empresas prestadoras de servicios públicos
ofertan el servicio, siempre que los recursos que reciban por concepto de pago
de la tarifa del respectivo servicio sean suficientes para cubrir los costos en
los que la entidad debe incurrir para la adecuada prestación y además generar
utilidades.”
Ahora bien,
frente al cargo formulado en la demanda, según el cual la norma acusada es
inconstitucional por cuanto subsidia a los estratos 4, 5 y 6, y a los
comerciales e industriales, el DNP afirma que dicha acusación parte de una
comprensión inadecuada de la disposición, “toda vez que los bienes o derechos
cuyo aporte permite el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 por parte de las
entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios son
entregadas a título gratuito, de modo que estas últimas no incurren en gasto
alguno”. Siendo esto así, “no existe justificación alguna para que esos bienes
o derechos aportados se reflejen en las tarifas, teniendo en cuenta que, como
se dijo, las tarifas buscan, entre otros propósitos, que las empresas recuperen
los las inversiones que realizan para la prestación del servicio.” En esa
medida, “si las empresas de servicios públicos domiciliarios reciben recursos
por parte del Estado, para coadyuvar la eficiencia y la ampliación de la
cobertura de los mismos, no existe razón válida para que los estratos 4, 5 y 6
y los comerciales e industriales tengan que responder por un mayor valor
adicional a la tarifa que pagan ordinariamente, que en todo caso es superior a
la de los estratos bajos.
Esta conclusión,
además, está en consonancia con el principio de neutralidad que orienta el
régimen tarifario, principio a que se refiere el numeral 2 del artículo 87 de la
Ley 142 de 1994.[9]
Explicado lo
anterior, la intervención del DNP pasa a desvirtuar el cargo de
inconstitucionalidad por el presunto desconocimiento de la prohibición a que se
refiere el artículo 355 superior.
Como se
recuerda, según el demandante los aportes que permite hacer el artículo acusado
constituyen un auxilio o donación a particulares prohibido por la citada norma
constitucional. No obstante, la intervención recuerda que en relación con este
tema, el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, por el cuál se reglamenta la celebración de los contratos a que refiere
el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política[10], dispone lo siguiente:
“Artículo 2º.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:
“…
2. Las transferencias que se realizan con los
recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a
personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal,
desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación
esté a cargo del Estado de acuerdo con a Constitución Política y las normas que
la desarrollan.”
A juicio del
DNP, los aportes a que se refiere la disposición acusada se encuentran
amparados por la excepción a la que se refiere la disposición transcrita.
Refuerza esta conclusión con la cita de jurisprudencia de esta Corporación
relativa al tema de la prohibición constitucional de otorgar  auxilios y donaciones
a particulares.
V. CONCEPTO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
Dentro del
término procesal establecido, el señor Procurador de la Nación, Edgardo José
Maya Villazón, rindió el concepto de su competencia solicitando a la Corte
declarar la exequibilidad del artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007. En
sustento de esta solicitud expuso los siguientes conceptos:
Inicialmente, la vista fiscal recuerda que el artículo 365 de la
Constitución Política establece que la adecuada prestación de los servicios
públicos está vinculada a la finalidad social del Estado, y que le corresponde
a éste asegurar dicha prestación a todos los habitantes del territorio
nacional. Igualmente, recuerda que dicha norma señala que el régimen jurídico
de los servicios públicos será el que fije la ley, pudiendo ser prestados por
el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero que en todo
caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Así mismo observa que el artículo 367 superior hace alusión a que el
régimen tarifario de los servicios públicos tendrá en cuenta los criterios de costos,
de solidaridad y redistribución de ingresos, y que el artículo 368 ibídem dispone
que las entidades públicas podrán conceder subsidios en sus respectivos
presupuestos, con el fin que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas.
De otro lado, y
con fundamento en la anterior preceptiva constitucional, dice la vista fiscal
que esta Corporación ha definido en su jurisprudencia que las entidades
dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios tienen una
naturaleza jurídica especial, sin importar su origen
público o privado. En este sentido, cita la Sentencia C-736 de 2007[11]
en donde se afirmó lo siguiente: “las sociedades públicas, privadas o mixtas
cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que
sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades
de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para
responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de
interés social a un régimen jurídico también especial.”
Así las cosas,
dice el señor procurador que “las disposiciones
legales que regulen aspectos relacionados con los servicios públicos
domiciliarios deben ser analizados dentro de estos contextos por la importancia
y trascendencia en el interés general y sobre todo en la incidencia en la
población menos favorecida quien tiene derecho acceder a los mismos en igualdad
de condiciones, pero con la garantía que la tarifa como contraprestación a los
servicios prestados se ajuste a sus necesidades.”
Entrando
concretamente analizar la constitucionalidad de la norma acusada, dice el
Ministerio Público que es equivocada la apreciación
del actor cuando señala que los aportes a que se refiere el artículo demandando
deben conducir exclusivamente a la disminución de las tarifas; pues, de acuerdo
con la Constitución, “pueden existir múltiples razones para que las entidades
públicas hagan esos aportes, con el propósito de que se cumplan los postulados
constitucionales que velan por la debida prestación de dichos servicios.”  No
obstante, la vista fiscal admite que “eventualmente puede suceder como lo
afirma el demandante, que los aportes y derechos contribuyan a disminuir las
tarifas y se beneficien todos los estratos sociales”; sin embargo, estima que
lo anterior “no constituye un desconocimiento de principios de la Constitución
Política, como la solidaridad, pues la circunstancia que (Sic) las tarifas
afecten de manera positiva a los estratos sociales altos, no significa que
exista una correlación de perjuicios respecto de los estratos menos favorecidos
a quienes por su condición es obligación del Estado establecer mecanismos para
que puedan ser sujetos de subsidios a las tarifas.” Agrega que “el hecho de una
probable disminución a las tarifas de los servicios públicos a todos los
usuarios, incluidos los que no son beneficiarios de los subsidios estatales, no
significa favorecimiento sin justificación a los mismos, pues también es
admisible que, una vez realizados los estudios técnicos y económicos, puedan
ser sujetos de disminución de tarifas, siempre y cuando no resulten afectados
los estratos subsidiados.”
Explicando por qué el legislador suprimió la expresión que hacía alusión a los usuarios de los estratos que reciben subsidios
de acuerdo con la ley, afirma el concepto fiscal que “no existe sustento para
estructurar un cargo de inconstitucionalidad, puesto que lo pretendido por el
legislador al suprimir la expresión es tener en cuenta a todos los usuarios en
la garantía de que los bienes o derechos aportados no se incluirán en el
cálculo de las tarifas.”
En un nuevo aparte, el señor Procurador entra a rebatir el
cargo de inconstitucionalidad conforme al cual el artículo acusado vulnera la
prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares. Al
respecto indica que la redacción de la norma demandada,
en estricto sentido, no habla de donaciones, puesto que la misma disposición
“dispone que la titularidad de los bienes o derechos siempre estará en cabeza
de la entidad pública, y a su vez se autoriza a las comisiones de regulación
para que establezcan los mecanismos necesarios con el fin de garantizar su
reposición y mantenimiento.” Así las cosas, dice la vista fiscal que el
argumento del demandante se fundamenta exclusivamente en que se permite a las
empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado el usufructo
de los bienes o derechos públicos aportados.
No obstante para la Procuraduría la anterior circunstancia no
implica una vulneración de la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a
particulares, toda vez esta prohibición no es absoluta, y admite excepciones
cuando los recursos públicos están dirigidos a desarrollar disposiciones
constitucionales, como ha sido explicado por la jurisprudencia de esta
Corporación.[12]
Así las cosas, dice la vista fiscal que los aportes de
las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios en
los términos de la disposición demandada no están cobijados por la prohibición
del artículo 355 de la Constitución Política, debido a que su destino es
precisamente el cumplimiento de fines constitucionales que propenden por
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a
todos los habitantes de territorio nacional; además, la naturaleza especial de
las empresas a los cuales van dirigidos los aportes, justifica esta excepción.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
1. De
conformidad con lo prescrito por el numeral  4° del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver
sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ya que hace parte de una Ley
de la República.
2. El
problema jurídico que propone la demanda.
2.1 Según se
extrae del acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, el demandante
estima que cuando el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 modificó artículo 87.9
de la Ley 142 de 1994 para establecer que en lo sucesivo las entidades públicas
pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, “siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las
tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la
entidad que autorice el aporte figure este valor”, desconoció las
normas ius fundamentales relativas al valor de la solidaridad y al
principio de igualdad, y las reglas superiores contenidas en los artículos 367
y 368 de la Carta, que sólo permiten que las entidades públicas otorguen
subsidios a los estratos socioeconómicos menos favorecidos. Lo anterior por
cuanto la condición contenida en la norma acusada, relativa no incluir el valor
de dichos aportes en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios, cobija ahora a todos los usuarios de los mismos y no solamente a
los de los estratos subsidiables por ser los menos favorecidos, como lo
prescribía el citado artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma
introducida pro la norma demandada.
Además, dice el
demandante que la norma acusada desconoce la prohibición constitucional de
otorgar auxilios o donaciones a particulares, recogida en el artículo 355
superior, pues dado que el aporte de  bienes o derechos que hacen las entidades
públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios no implica
enajenación, en la práctica equivale a un comodato o préstamo de uso, contrato
típicamente gratuito.
2.2. Las
intervenciones oportunamente presentadas, todas ellas provenientes de entidades
públicas, descartan la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pero
parten de diferentes interpretaciones de dicha norma. Así, (i) para la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aunque la disposición
parece subsidiar indistintamente a todos los estratos socioeconómicos, en
realidad ello no es así, porque históricamente se ha entendido que dicha norma
cobija únicamente a los estratos de bajos recursos. De esta manera, el artículo
acusado admite una interpretación armónica con la Constitución, conforme a la
cual los aportes de que habla sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos
subsidiables.  En otras palabras, para la Superintendencia la norma sí se
refiere a subsidios a la demanda (a los consumidores), pero debe ser entendida
en el sentido según el cual los mismos cobijan sólo a los estratos
subsidiables. (ii) Por su parte, la Contraloría General del República estima
que, conforme a la Constitución, la tarifa de los servicios públicos se puede
ver afectada por subsidios otorgados únicamente a los usuarios de menores
recursos, pero no por aportes recibidos por la empresa de servicios públicos
domiciliarios, como a su juicio sucede en este caso. Es decir, para la
Contraloría no se está en presencia de subsidios a usuarios, sino de otra
figura llamada por la ley “aportes” a las empresas. (iii) A su turno, el Ministerio
de Hacienda explica que la finalidad de la norma acusada es “suplir a las
entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que
requieren para que los servicios no sean prestados sólo según los criterios de
eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la
tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa
prestadora.” A su parecer, la norma persigue “subsidiar la demanda de los
servicios públicos a través de aportes y bienes entregados a empresas
prestadoras, con el fin de facilitarles, por fuera de la lógica empresarial, la
prestación de los servicios públicos a las poblaciones menos aventajadas.”La
disposición se refiere a aportes correspondientes a obras financiadas por el
Estado, que en cuanto no son costos para las empresas prestadoras del servicio,
no tienen por qué verse reflejadas en la tarifa que estas cobran a los
usuarios. Además, sostiene que este tipo de aportes no viola la prohibición
constitucional de otorgar a auxilios o donaciones a particulares, porque esta
prohibición no es absoluta y admite excepciones cuando dichos auxilios están
legitimados en la necesidad de cumplir un fin constitucionalmente válido, como
es garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales.
(iv) Para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el
Estado Social de Derecho lleva implícita no solamente la posibilidad de
subsidiar a las clases económicamente más vulnerables, sino también de
emprender obras que beneficien a la generalidad de los ciudadanos, y a esta
posibilidad es a lo que se refiere la norma acusada. Ahora bien, el hecho de
que el subsidio implícito en la norma abarque a todos los estratos socioeconómicos,
no desconoce los principios de igualdad y solidaridad, pues las tarifas de los
servicios públicos de todas maneras continúan involucrando subsidios a las
clases menos favorecidas. De otro lado, no se viola la prohibición de otorgar
auxilios o donaciones a particulares, toda vez que la norma no prevé subsidios
a la oferta (a las empresas), sino a la demanda (a los consumidores). (v) A su
turno, el Ministerio de Minas y Energía sostiene una posición similar a la de
su homologo de Hacienda, al afirmar que al Estado le corresponde destinar
recursos para la ejecución de proyectos de inversión, que permitan asegurar el
acceso continuo de la población a los servicios públicos esenciales. Que en
este sentido, la norma se refiere a hipótesis en las cuales se construyen obras
de infraestructura que luego son entregadas a las empresas prestadoras de
servicios públicos que las operan, pero sin que los costos de construcción de
dichas obras se vean reflejados en las tarifas. (vi) Finalmente, el
Departamento Administrativo de Planeación Nacional sostiene una posición
parecida a la de la intervención anterior, al decir que la norma acusada se
refiere al caso en el que las empresas de servicios públicos domiciliarios
reciben recursos públicos para garantizar la eficiencia y la ampliación de la
cobertura de los mismos; por lo cual no existe razón para que dichas empresas
trasladen a los estratos altos y los comerciales e industriales costos en los
cuales no incurrieron; de otro lado, señala que la norma regula un aporte del
Estado a dichas empresas, que constituye una excepción a la prohibición de
decretar auxilios o donaciones, justificada por la finalidad constitucional que
persigue.
2.3 La vista
fiscal, por su parte, admite que como efecto de la norma acusada puede darse un
favorecimiento general a todos los usuarios de los servicios públicos, sin
atención a su estrato, pero que lo anterior no conlleva necesariamente la
inexequibilidad de la disposición por desconocimiento de los principios de
igualdad y de solidaridad, pues ella puede perseguir algunos fines
constitucionales que la justifiquen, como la garantía de la correcta prestación
de los servicios públicos. Tampoco desconoce la prohibición constitucional de
otorgar auxilios o donaciones a particulares, pues la misma no tiene un
carácter absoluto, y también admite excepciones justificadas por la necesidad
de obtener fines constitucionalmente valiosos.
2.4. De esta
manera, para la Corte, tanto la demanda como las intervenciones y la vista
fiscal revelan dos lecturas posibles del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994,
en su nueva redacción introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Esas dos interpretaciones son las siguientes: (i) La disposición permite
otorgar subsidios a la demanda, es decir a los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios, bajo la forma de aportes de bienes o derechos que hacen
las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Se
trata de subsidios generales a la demanda, en la medida en que el valor dichos
aportes no se ve reflejado en la tarifa de dichos servicios, en ningún estrato.
(ii) La disposición regula una forma de subsidio a la oferta, es decir a las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que reciben
gratuitamente bienes o derechos de parte de entidades públicas para destinarlos
al cumplimiento de su objeto social, esto es la prestación de dichos servicios.
La demanda
formula varios cargos, pero ellos pueden agruparse en dos:  uno primero, según
el cual la norma es inconstitucional pues al conceder  subsidios
indistintamente a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios,
desconoce el valor constitucional de la solidaridad, el principio superior de
igualdad y lo preceptuado por los artículos 376 y 368 superiores, conforme a
los cuales el Estado puede conceder subsidios únicamente a la personas de
menores ingresos, a fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios
públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.[13]
Como puede verse, este cargo parte de la base de que la norma concede subsidios
generalizados a la demanda, es decir a todos los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios.
El segundo de
los cargos propuestos en la demanda parte de otro supuesto diferente: en
efecto, conforme a esta segunda acusación la norma permite que las entidades
públicas hagan aportes de bienes o derechos a título gratuito en las empresas
de servicios públicos domiciliarios, bajo la modalidad de contrato de comodato
o préstamo de uso.  Así, estas últimas empresas se verían beneficiadas de una
suerte de auxilios o donaciones de aquellas que expresamente proscribe el canon
355 constitucional.[14] Como puede verse, este
segundo cargo de inconstitucionalidad se edifica sobre una interpretación de la
norma conforme a la cual ella no concede subsidios a la demanda sino a la
oferta, es decir a las empresas de servicios públicos domiciliarios y no a sus
usuarios;  estas empresas, en virtud de lo que dice la disposición, recibirían
para sí mismas bienes o derechos a título gratuito.
2.5. Así las
cosas, inicialmente corresponde a la Corte precisar si efectivamente la norma
acusada admite las dos interpretaciones reseñadas o solo una de ellas; para
esos propósitos, acudirá a distintos métodos hermenéuticos; luego, en un
segundo ejercicio, entrará a estudiar si la lectura o lecturas de la norma que
resulten admisibles vulneran la Carta por desconocimiento del marco
constitucional que regula la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en especial el valor de la solidaridad y el principio de
igualdad que presiden su organización, o por violación de la prohibición
superior de otorgar auxilios o donaciones a particulares.
3.
Interpretación de la disposición acusada.
3.1. La
interpretación literal del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Como se
recuerda, el tenor literal de la norma parcialmente acusada es el siguiente,
dentro del cual se ha subrayado y resaltado la expresión acusada:
“Artículo 143. El numeral 87.9
del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 quedará así:
“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se
incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que
en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios
para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
“Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice
enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”
Por lo que se
desprende de su tenor literal, la disposición transcrita prescribe lo
siguiente:
a) Autoriza a
las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios
públicos domiciliarios.
b) Condiciona la
anterior facultad a que el valor de los aportes “no se incluya en el cálculo
de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios” (a todos).
c) Condiciona la
misma facultad a que “en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte
figure este valor”.
d) Indica que
las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para “garantizar la
reposición y mantenimiento de estos bienes”.
c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando “se
realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”
Desglosada la
norma, puede apreciarse que el supuesto de hecho regulado por ella no es aquel
en el cual media un proceso de “enajenación” de bienes o derechos de la
entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de
servicios públicos domiciliarios que los recibe. Dicho supuesto fáctico
regulado tampoco es el de la “capitalización”, es decir, no se trata de
aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad
pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos
domiciliarios receptora. A lo anterior se refiere el inciso final de la norma
cuando afirma: “Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando
se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes
o derechos.” (Negrillas fuera del original)
Así pues, se trata de bienes o derechos que se entregan a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos
y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. A lo anterior
se refiere la siguiente expresión: “Las Comisiones de Regulación
establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y
mantenimiento de estos bienes.” (Negrillas fuera del original)
En este punto resulta oportuno recordar que conforme a lo dispuesto
por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos
domiciliarios, entre otras personas, las “empresas de servicios públicos”[15].
Y que el artículo 17 de la misma Ley prescribe que “las empresas de
servicios públicos son sociedades por acciones”. Al respecto, esta
Corporación ha explicado lo siguiente:
“El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo
reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas‑[16]
que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible,
telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector
rural; o la realización  de una o varias de las actividades complementarias.[17]
De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es
considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.
…
“En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a
inversionistas nacionales o extranjeros.[18]  El capital
de la empresa se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en
títulos negociables.[19]  En las asambleas, los
socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas
las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.[20]
En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco
accionistas.[21]” [22]
(Negrillas fuera del original)
Ahora bien, la norma acusada es enfática en condicionar la
posibilidad de hacer los aportes no constitutivos de capital a que se refiere,
a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de
los servicios públicos para ninguno de los usuarios de la empresa receptora del
aporte. Es decir, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor
dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga
dicho usuario. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: “Las
entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios
públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el
cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios…”. (Negrillas
fuera del original)
A juicio de la Corte, la expresión “Las entidades públicas podrán
aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos
domiciliarios” permitiría entender que la norma regula una forma de
subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en
entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y
sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si
este “aporte” es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se
vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del
servicio, permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría
un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo
se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de
manera general lo establece la ley.[23]  Así las cosas, las
empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la
utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se
valdrían para prestar el servicio.
No obstante lo anterior, la expresión “siempre y cuando su valor
no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios…”
también permite entender que la norma concede un subsidio a la
demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender
que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a
la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización
no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son
los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a
todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio; ciertamente, la
ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar  que
sólo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las
tarifas.[24]
La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia
que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título
gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en
realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte.
No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad
sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se
trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través
de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de
que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las
empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a
la demanda.
3.2.  La interpretación sistemática o contextual de la disposición.
3.2.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado,
modifica el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y está ubicado dentro del
capítulo de “Disposiciones finales” de la Ley del Plan de Desarrollo
Económico 2006-2010, que recoge una serie de normas relativas a diferentes
materias reguladas en el Plan. Así pues, tal Capítulo no está conformado por un
grupo de disposiciones que ordenada y sistemáticamente regulen un solo asunto o
materia de aquellos que aborda dicha Ley, de manera que las disposiciones
vecinas arrojen luz sobre su sentido y alcance.  Sin embargo, el artículo 92 de
la misma Ley 1151 de 2007 remite al artículo 87.9  de la Ley 142 de 1994, que
es la norma modificada por el artículo 143 aquí acusado. Esta remisión se hace
en los siguientes términos:
“Artículo 92. De las inversiones de las Corporaciones Autónomas
Regionales en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y
saneamiento básico, financiadas con recursos de las Corporaciones Autónomas
Regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a Empresas de
Servicios Públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan.
En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando
la Corporación Autónoma Regional, realice este tipo de aportes.
Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán tener participación en la
composición accionaría, propiedad, administración y operación de un prestador
de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan
realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley.”(Negrillas y
subrayas fuera del original).
Al parecer de la Corte, la interpretación sistemática del artículo
143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, y del artículo 92 de la misma Ley,
que se acaba de transcribir, proporciona elementos de juicio que contribuyen a
esclarecer el sentido de la primera de estas normas; ciertamente, la parte
subrayada del artículo 92 permite inferir que uno de los supuestos de hecho que
regula el artículo 143 es el de la entrega de obras de infraestructura
financiadas con recursos públicos, que se ponen en manos de empresas de
servicios públicos domiciliarios. El caso puntual que regula el artículo 92
es tan solo un ejemplo de este supuesto de hecho, que se presenta cuando las
empresas aportantes son corporaciones autónomas regionales.
3.2.2. De otro lado, la interpretación sistemática también arroja el
siguiente dato: el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica
el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.  Dicho artículo 87 de la
Ley 142 sienta los criterios que deben seguirse para definir el régimen
tarifario de los servicios públicos domiciliarios; su encabezamiento reza
así:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.
El régimen tarifario estará orientado por los criterios de
eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia
financiera, simplicidad y transparencia.
…
87.9…”[25]
Así pues, entiende la Corte que el propósito perseguido por el
legislador con la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la
definición de las tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes
o derechos que las entidades públicas aportan a las empresas de servicios
públicos domiciliarios, como por ejemplo lo son las obras de infraestructura
construidas con recursos públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas
tarifas.
3.3. La interpretación histórica de la norma acusada.
3.3.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado,
modifica el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.  Este numeral,
antes de la reforma introducida por la norma demandada, era del siguiente
tenor:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.
“El régimen tarifario estará orientado por los criterios de
eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia
financiera, simplicidad y transparencia.
“…
“87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las
empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su
valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los
usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley.
Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor
de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del
subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que
normalmente habría producido.
“Parágrafo 1°. Cuando se celebren contratos mediante invitación
pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y
mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la
tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos
contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su
modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a
los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95
y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del
contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de
posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los
usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las
prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y
las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora
respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga” (Negrillas y subrayas fuera del original.)
Como puede observarse, antes de la reforma introducida
por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según
el cual el valor de los aportes de entidades publicas en empresas de servicios
públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios “de
los estratos subsidiables.”  En cambio, a partir de la reforma introducida
por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no
debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los
usuarios del respectivo servicio, sin consideración a su estrato.
Con lo anterior la Corte percibe que el estudio del
numeral 9° del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes de la reforma
introducida por la disposición acusada,  revela que ella concedía un subsidio a
la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. Ciertamente,
la norma establecía que el valor de los aportes no podía verse reflejado en la
tarifa de los servicios de los estratos de menores ingresos; no obstante, la
Corte hace ver con particular énfasis que, a contrario sensu,  el valor
de dichos aportes sí podía verse reflejado en la tarifa de los estratos altos y
los comerciales e industriales; así que respecto de ellos no operaba ningún
subsidio a la demanda, sino más bien un subsidio a la oferta: la empresas
recibían a título no oneroso los bienes o derechos aportados y podían trasladar
su valor de uso a los estratos no subsidiables, obteniendo un beneficio
económico por la utilización gratuita que de dichos bienes estaban haciendo.
Así pues, la Corte concluye que en su redacción
anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos
y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas
percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que
no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en
dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los
estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción
anterior de la disposición.
Se pregunta ahora la Corte cuáles fueron las razones
por las cuales el legislador dispuso la anterior reforma.  Para ello, se remite
a los antecedentes legislativos de la adopción del artículo 143 de la Ley 1151
de 2007 en el Congreso de la República.
3.3.2. Al indagar en los antecedentes legislativos de
la adopción del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la
República, no se encuentra una explicación clara de las razones que llevaron al
legislador a adoptar este cambio. Sin embargo, dicho estudio revela lo
siguiente:
3.3.2.1. En el
proyecto de ley originalmente presentado por el Gobierno ante el Congreso, el
actual artículo 143 no formaba parte del Capítulo de “Disposiciones finales”
de la Ley del Plan[26]. En ese proyecto, el
actual artículo 143  correspondía al número 49 y se incluía dentro del Capítulo
IV de “Mecanismos para la ejecución del plan”, bajo el título “Infraestructura y energía sostenible”, y el subtítulo “Sector Minas y Energía”.
Esto hace pensar que la norma fue concebida como una estrategia o mecanismo
para lograr la consolidación de una infraestructura adecuada para la prestación
de servicios públicos domiciliarios energéticos, como lo son el de energía
eléctrica y el de gas natural. No obstante, como arriba se vio, el actual
artículo 92 de la Ley 1151 de 2007 indica que el numeral 87.9 del artículo 87
de la Ley 142 de 1994, con la reforma que le fue introducida por la norma
acusada, constituye así mismo una estrategia para los mismos propósitos, pero
en el sector de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.[27]
Así las cosas, la interpretación histórica de la norma,
junto con su exégesis sistemática, orientan a la Corte en el sentido según el
cual la reforma del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994
pretendió consagrar un “mecanismo para la ejecución del plan”,
relacionado con la consolidación de una “infraestructura sostenible”
para la prestación de servicios públicos domiciliarios, especialmente en lo
relativo a los sectores energético y de agua potable y saneamiento básico.
La anterior conclusión se ve complementada por algunas
consideraciones vertidas por el Gobierno en la Exposición de Motivos al
Proyecto de Ley del Plan de Desarrollo Económico, en las que claramente se explica
que es necesario adecuar el marco regulatorio de las tarifas y de los subsidios
de los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural, con miras a
garantizar el acceso universal de toda la población a dichos servicios.  Véase:
“En términos de la estrategia de acceso a los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible, el Gobierno Nacional avanzará en la consolidación del marco
regulatorio de las actividades de distribución y comercialización de
energía eléctrica y, en el proceso de normalización de la prestación del
servicio de energía eléctrica en áreas donde la prestación y cobro del servicio
sea difícil.
“…
“Así mismo, se diseñarán esquemas sostenibles de gestión para
la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No
Interconectadas, incluyendo la revisión de los esquemas tarifarios y
de subsidios que se aplican en estas zonas. Se promoverán proyectos
piloto de generación de energía eléctrica que estén soportados en la
implementación de tecnologías que utilicen fuentes de energía alternativa.
También se trabajará en la masificación
del uso de gas licuado de petróleo mediante el establecimiento de incentivos
para que los agentes formales de la cadena presten los servicios de
distribución y comercialización en capitales de departamento, cabeceras
municipales y áreas rurales donde la distribución del gas natural no sea
económicamente viable.
Como resultado de lo anterior, se espera aumentar la cobertura del
servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional y en las
zonas no interconectadas. Adicionalmente, se incrementará el tiempo promedio de
servicio en estas zonas.”[28] (Negrillas y subrayas fuera del original)
3.3.2.2. Todos
los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el
propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del
numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco
regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos
domiciliarios,  a fin de permitir el diseño de “esquemas
sostenibles de gestión” [29] para la
prestación de dichos servicios, especialmente “en áreas donde la prestación
y cobro del servicio sea difícil.”[30];  diseño
normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos
servicios.
Es decir, el
legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de
competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios
públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre
competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de
los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de
su prestación[31], por  las
características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica[32],
o por otras circunstancias económicas[33], no resulta adecuado para
lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal.
Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no
estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente
atractivo para la ellas.
Para esos
efectos, el legislador estableció que los aportes de bienes y derechos de
entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando no
implican enajenación o transferencia de dominio, ni corresponden a inversiones
de capital, no deben reflejarse en las tarifas que se cobran a los usuarios. La
norma está diseñada, evidencia la Corte a partir de sus antecedentes, especialmente
para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando
por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas
con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el
componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que
regulan la materia.
3.3.2.3. La
anterior conclusión concuerda también con las explicaciones del Ministerio de
Minas y Energía incluidas en su intervención dentro del presente proceso,
referentes a la intención legislativa  que animó la reforma del citado numeral
9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, dicha Cartera expuso,
entre otros argumento, los siguientes que merecen ser trascritos in extenso:
“… la norma contenida en el artículo 143 de la ley 1151 de
2007…busca aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura
que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del
Presupuesto General de la Nación y que son utilizados para la prestación de los
servicios públicos domiciliarios.
“Así, el artículo mencionado abre tres opciones para las entidades
públicas que adquieren bienes o derechos de esta naturaleza: i) enajenarlos:
ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser
tenido en cuenta para efectos del cálculo tarifario; o iii) aportarlos en una
empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el
valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las
tarifas que se cobren al usuario final; para este mismo caso, las Comisiones de
Regulación deben establecer los mecanismos necesarios para garantizar la
reposición y el mantenimiento de estos bienes.
“…
“Es preciso tener en cuenta que las empresas no atenderían
zonas donde la gestión de la demanda no haría factible la remuneración de las
inversiones realizadas para la prestación del servicio. Las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios realizan una gestión de
prestación del servicio que en principio tiene que ver con la racionalidad
empresarial que les es propia, orientada a la eficiencia en costos y calidad,
bajo el principio de la remuneración de su actividad en forma razonable.
“Aun en caso que las empresas estuvieran en capacidad de realizar
las inversiones para adquirir tales bienes y/o derechos, esto podría
representar un impacto tarifario significativo, especialmente si las mismas se
concentran en un período relativamente corto.
“El Estado en cumplimiento de sus deberes constitucionales, en
especial el establecido en el Artículo 365, ha establecido lineamientos de
política orientada a  aumentar la cobertura del servicio domiciliario de
electricidad dentro del respeto a la libre empresa, que incluyen medidas en
torno al financiamiento de las inversiones necesarias para aumentar dicha
cobertura con cumplimiento de normas técnicas que permitan prestar el servicio
con calidad a los usuarios que habitan áreas geográficas distantes de los
centros de consumo, en las cuales habitan en su gran mayoría usuarios
residenciales clasificados en los estratos 1 y 2”.
“…
“Por lo anterior, la Nación ha desarrollado esquemas de
financiamiento de inversiones en infraestructura eléctrica a través de fondos
especiales, para atender dichos usuarios potenciales…
“…
“Es decir, el Estado busca asegurar la prestación eficiente a
todos los habitantes, con la conciencia de que como resultado de posibles
barreras de mercado, las empresas no encuentran interés en invertir recursos de
financiación para realizar inversiones tendientes a atender nuevos usuarios
poco atractivos por las condiciones sociales, geográficas, económicas,
ambientales en las que estos se encuentran. Son usuarios percibidos como de
baja capacidad de pago, de poca demanda energética, alejados de los centros de
consumo que requieren grandes inversiones en redes de interconexión, y que
implican afectación en los resultados de gestión de las empresas reflejados en
indicadores de pérdida de energía, de calidad del servicio y de la potencia.
“…
“Del modo anterior el Estado ha buscado vencer la barrera resultante
del esquema de mercado, en cuanto a la necesidad de altas inversiones para
conectar a estos usuarios potenciales que son poco atractivos para las empresas
prestadoras, y que de otro modo no están obligadas a atender.
“…
”Ahora bien, la regulación del subsector eléctrico apunta a la
eficiencia económica a través de la competencia, donde ella es posible. La
prestación del servicio domiciliario exige el desarrollo de varias actividades
separables que pueden o no ser competitivas. Este último caso
corresponde a las actividades que implican monopolios naturales que son el
de transmisión (para líneas que transmiten electricidad  en niveles de
tensión mayores o iguales a 220 kilovatios) y el de distribución
(para los demás niveles de tensión inferiores a 220 kilovatios).  [34]
3.3.2.4. Como conclusiones de todo el ejercicio
interpretativo anterior, la Corte extrae las siguientes:
a) A través de
la norma acusada, el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado
a la demanda en los servicios públicos domiciliarios.
b) Esta forma de
subsidio opera mediante el aporte no constitutivo de capital que entidades
públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, aporte
destinado a subsidiar a todos sus usuarios.
c) Antes de la
expedición de la norma acusada, el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de
1994 regulaba un subsidio dirigido a la demanda únicamente en los estratos
subsidiables y además concedía un subsidio a la oferta, en cuanto permitía
trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el
valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta
manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el
Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo.
d) Con la
expedición de la norma acusada –artículo 143 de la Ley 1151 de 2007-, ella vino
a regular un subsidio generalizado a la demanda, y a excluir la posibilidad de
subsidios a la oferta, mediante  el mecanismo de aportes no capitalizables de
entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.
e) La finalidad
que persiguió el legislador al consagrar la anterior modificación legislativa
fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de
servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el
diseño de “esquemas sostenibles de gestión” [35]
para la prestación de dichos servicios, especialmente circunstancias o
en “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil”[36],
dentro de un sistema de libre competencia;  diseño normativo que
garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.
Precisado el
alcance normativo de la disposición acusada y la intención legislativa que
animó su expedición, pasa la Corte a hacer el examen de constitucionalidad que
le compete.
4. Estudio de
constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el
numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
4.1 Examen
del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto desconocimiento del
valor de la solidaridad y del principio de igualdad.
4.1.1. Como se
dijo, el primer cargo de inconstitucionalidad aducido en la demanda consiste en
afirmar que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el numeral 9°
del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es inexequible porque cuando permite que
las entidades públicas hagan aportes no constitutivos de capital en las
empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que el valor de los mismos se
vea reflejado en la tarifa, implícitamente está otorgando subsidios en forma
indistinta a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, sin
consideración a su estrato. Con lo cual se vulnera el artículo 13 superior,
toda vez que ubica en una misma situación a todos los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios, desconociendo que para estos propósitos no existe tal
igualdad. Pues en esta materia, el principio de igualdad exige hacer un
ejercicio de “discriminación positiva” que impide conceder un tratamiento
idéntico a todos los usuarios de los servicios públicos. Además, la norma
acusada ignora que el valor de la solidaridad impide dar este tipo de subsidios
en forma generalizada, ya que el artículo 368 superior sólo abre la posibilidad
de que las entidades territoriales y las descentralizadas por servicios
otorguen subsidios para los estratos socioeconómicos menos favorecidos. [37]
4.1.2.  A juicio
de la Corte, el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de un contenido
normativo que efectivamente está presente en la norma acusada. Ciertamente,
como antes se concluyó, ella concede un subsidio generalizado a la demanda, que
opera mediante aportes no constitutivos de capital que entidades públicas hacen
en empresas de servicios públicos domiciliarios, destinados a subsidiar a todos
los usuarios de dichas empresas.
No obstante,
estima esta Corporación que dicho cargo parte de una lectura aislada del texto
constitucional, que repara únicamente en el valor de la solidaridad y en el
principio de igualdad, que ciertamente deben proyectarse sobre todo el
ordenamiento jurídico; pero ignora la existencia de otras normas superiores que
le asignan al Estado un deber de garantía en la correcta prestación de los
servicios públicos domiciliarios, dada la relación que los mismos tienen con la
eficacia de ciertos derechos fundamentales. Así mismo, el cargo olvida que,
conforme a la interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes
legislativos, la norma acusada opera como un mecanismo para lograr la
eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en aquellas “áreas donde la
prestación y cobro del servicio sea difícil” [38], o a fin de permitir “esquemas sostenibles de gestión”[39]
, dentro de un sistema de libre competencia;
4.1.3.  En
efecto, aparte de las normas constitucionales conforme a las cuales la
solidaridad y la igualdad deben presidir la organización y la prestación de los
servicios públicos domiciliarios[40], el marco constitucional
del régimen de los servicios públicos de esta naturaleza contiene otras
indicaciones que pasan desapercibidas para el demandante. En primer lugar, el
artículo 365 superior señala que “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado”, por lo que es deber suyo “asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”[41]
Adicionalmente, dice la Carta que es objetivo fundamental de la actividad
del Estado dar solución a las necesidades básicas insatisfechas en materia de
saneamiento ambiental y de agua potable. (C.P. Artículo 366). De otro lado, el
mismo artículo 365 antes citado afirma que los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares.  De esta manera, en materia de prestación
servicios públicos domiciliarios el legislador tiene libertad para permitir un
esquema de competencia económica y libertad de empresa. No obstante lo
anterior, en este último caso el logro de la finalidad social ínsita en el
correcto suministro de dichos servicios no puede quedar librado a las fuerzas
del mercado, sino que es deber estatal intervenirlo o regularlo a fin de “asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”[42]
En este sentido la jurisprudencia ha vertido estos elocuentes conceptos:
“Si bien es
cierto que, tal como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios
públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por
particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su
prestación no esta totalmente librada a las condiciones del mercado. Por
ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado
social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y de lograr el objetivo
fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las
necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el
Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los
servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte recientemente, tan
“importante es el mencionado objetivo constitucional que el Constituyente ha
previsto incluso la posibilidad de establecer,
por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del Gobierno y
mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la
plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.).”[43]
“La
intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para garantizar el
cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las
imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de
acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo.”[44]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
4.1.4 Así pues,
lo que la Corte percibe es que a la hora de regular la eficiente prestación de
los servicios públicos domiciliarios, el legislador encuentra una diversa
categoría de límites. Unos de ellos provienen de los preceptos constitucionales
concernientes a la solidaridad y al derecho a la igualdad que presiden su
prestación, y que le exigen establecer un régimen tarifario proporcional para
los sectores de bajos ingresos, que responda a dichos criterios de equidad y
solidaridad (C.P. Arts. 367 y 368). No obstante, existen otra categoría de
límites que se derivan de la necesidad de garantizar la eficacia de otros
derechos fundamentales y que le exigen diseñar un régimen legal de los
servicios públicos que permita asegurar: (i) la calidad y la
eficiencia del servicio público y su aptitud para satisfacer las
necesidades básicas los usuarios (C.P. Art. 367); (ii) la atención prioritaria
de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y
saneamiento básico (C.P. Art. 366), y (iii) la ampliación permanente de la
cobertura hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del
territorio nacional (C.P Art. 365). Lo anterior por cuanto de la eficiente,
permanente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios
depende, como se dijo, la eficacia de una gama amplia de derechos fundamentales
asociados a ellos, tales como la vida, la salud, la educación, la información,
la vida digna, etc., y no solamente la igualdad y la solidaridad como lo postula
el demandante.
De esta manera,
la reglamentación legal no puede restringirse a desarrollar uno solo de los
criterios que presiden la prestación de los servicios públicos, sino que debe
considerarlos todos. En este sentido,  la Corte ha hecho ver lo siguiente:
“… la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura
de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente
importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida
de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho. En efecto, tal como lo establece el artículo 365 Superior, el
Estado debe asegurar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente
en todo el territorio nacional. Por su parte, el artículo 367 constitucional,
junto con el artículo 365, resaltan el deber del Estado de garantizar la
universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios. Igualmente, de conformidad con el artículo 366 de la
Carta, la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en materia de
saneamiento básico y de agua potable es un objetivo fundamental de la actividad
del Estado, y está orientado a la consecución de los fines sociales del Estado.
Y por ello, tal como lo consagra el artículo 365, inciso 2 de la Carta, “el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios,”
ya sea que sean prestados “directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por los particulares.”[45]
4.1.5. La norma
acusada, como se ha dicho, permite conceder subsidios generalizados a la
demanda de servicios públicos domiciliarios, por lo que aparentemente entraría
en contradicción con lo prescrito por el artículo 368 superior, conforme al
cual “(l)a Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las
entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos
presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas.”  No obstante, a juicio de la Corte dicha contradicción es tan
sólo aparente. A esa conclusión arriba por las siguientes razones:
a) Porque el
artículo 368 constitucional se refiere a subsidios públicos presupuestales
directos, destinados exclusivamente a que las personas de escasos recursos
puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, necesarios
para atender únicamente sus necesidades básicas. En efecto, esta norma superior
autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para asignar partidas
dentro de su presupuesto, orientadas al mencionado fin. Al parecer de la
Corte, este no es el supuesto de hecho que regula la disposición acusada. En
este caso, lo que el legislador autoriza es la posibilidad que tienen las
entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a
través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en
partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos
no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de
subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura
para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de
utilización no se traslada a la tarifa. Su objeto y justificación, como lo
revela el estudio de los antecedentes legislativos de la norma, es  favorecer
en ciertos lugares y circunstancias “esquemas
sostenibles de gestión”[46], que permitan la ampliación de la cobertura del servicio y superación
de las imperfecciones del mercado. Pues tal y como lo explica una de las
intervenciones oficiales, en un sistema de mercado normalmente
las empresas no están dispuestas a atender la demanda de servicios públicos
domiciliarios en zonas donde la gestión de dicha demanda no hace factible la
remuneración de las inversiones que es necesario realizar para la prestación
del servicio. En estas circunstancias, la ampliación de
la infraestructura para llegar a todos los habitantes del territorio nacional,
especialmente en lugares apartados y poblados exclusivamente por personas de
bajos recursos, se hace económicamente imposible si se considera que debe ser
cubierta exclusivamente con fundamento en las tarifas del servicio. Además, existen en ciertos casos “monopolios
naturales”[47] en la actividad de
prestación de servicios públicos, como el que se genera en la explotación y
utilización de la infraestructura de interconexión y de distribución eléctrica,
por lo cual en este terreno un esquema de mercado competitivo, por sustracción
de materia, no está llamado a funcionar. En estas condiciones, se exige que el
Estado intervenga y diseñe estrategias, como la autorizada en la norma, que
eviten abusos contra los usuarios y permitan garantizar la efectiva
financiación y prestación de los servicios públicos a todos los habitantes,
como es su deber constitucional.
En conclusión,
al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el
artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades
territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales
destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas,  no regula
la misma situación de hecho que describe  la norma legal acusada. En ésta no se
trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de
infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las
mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios
públicos domiciliarios.
b) De otro lado,
la Corte observa que aun admitiendo que el artículo 368 superior constituyera
una prohibición para otorgar los subsidios generalizados a la demanda, que
cobijara la clase de aportes a que se refiere la norma acusada, tal prohibición
constitucional no podría interpretarse de manera absoluta, pues sería menester
ponderarla a fin de hacerla compatible con los otros criterios constitucionales
que presiden el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, cómo
se ha visto, se presentan casos en los cuales el sistema de mercado constituye
una barrera para la prestación del servicio público domiciliario. Ello sucede
en varios eventos: por ejemplo, por razones geográficas (usuarios muy aislados
o ubicados en zonas de difícil acceso), o por circunstancias socio económicas
(la presencia en determinada zona o municipio de una demanda compuesta
prioritariamente por consumidores de estratos bajos), o porque se dan los
supuestos de lo que se ha llamado un “monopolio natural”. Circunstancias todas
estas que hacen que, con cargo a las tarifas, aun incluyendo las pagadas por
los usuarios de estratos altos con el componente de subsidio que ellas
conllevan, no sea posible que las empresas lleguen a tener interés en la
gestión del negocio. En estos casos, ante la exigencia constitucional que le
impone al Estado asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios
en términos de eficiencia y de universalidad, no es posible pretender el diseño
de un sistema de financiación que acuda exclusivamente a las tarifas y a los
subsidios o contribuciones de solidaridad de los estratos altos, siendo
necesario el aporte de las entidades públicas para contribuir al logro de la
finalidad social del Estado, ínsita en la correcta prestación de dichos
servicios.
Así pues, la
ponderación entre los principios de solidaridad y de igualdad, que le exigen al
legislador establecer un régimen tarifario proporcional y equitativo para los
sectores de bajos recursos, que involucre mecanismos de redistribución de
ingresos entre las distintas clases sociales, de un lado, y de otro la orden
constitucional que le impone al Estado asegurar, en todos los casos, la
eficiente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios, exige
interpretar el artículo 368 de la Constitución en el sentido según el cual la
autorización de conceder subsidios solamente a los estratos bajos de la
población, no cobija aquellos supuestos de hecho en que por diversas razones económicas
o de mercado sea menester que el Estado intervenga la economía asumiendo la
construcción de obras de infraestructura o adquiriendo derechos necesarios para
lograr dicha prestación eficiente y universal a todos los habitantes del
territorio nacional.
Esta
intervención del Estado para corregir las deficiencias del mercado, cuando
ellas repercuten de la posibilidad de alcanzar la finalidad social implícita en
la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios ha sido
constitucionalmente justificada por esta Corporación en los siguientes
términos:
“La Corte subraya que la Constitución define la
libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que,
en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera
arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la
venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la
demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio
impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de
los caprichos de algunos de los actores económicos[48].
“En este orden de ideas, la participación de los
oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan
bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un
mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio[49],
de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de
actuaciones contrarias al mercado.
“Pero, en realidad, son los compradores (entre
quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos)
quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione
en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente
búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores
podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de
la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los
supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados
indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de
derecho.
“La literatura sobre "fallas del
mercado" versa sobre este problema.[50] Fenómenos tales como las externalidades,
la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras
de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan
a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay
en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la
demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de
otras.
“Esta Corporación ha analizado situaciones en
las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del
mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre
asuntos relacionados con problemas de información[51], oferta limitada y abuso de posición dominante[52],
bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente[53], barreras de ingreso al mercado[54],
externalidades[55], competencia destructiva[56] entre otros, en los que se muestra cómo, en
ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores
consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención
estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de
asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del
territorio nacional.
“Así pues, la intervención estatal se justifica
cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al
mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo
rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado…”.[57]
Así las cosas,
la norma acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para
corregir imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas
circunstancias bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar
los servicios públicos domiciliarios, no desconoce la Constitución,
particularmente las normas referentes al derecho a la igualdad, y la principio
de solidaridad, en especial el artículo 368 superior.
c) Adicionalmente,
la Corte observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se
autoriza en la norma acusada,  de todas maneras el régimen legal de las tarifas
y los subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continua
involucrando sus elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco
tarifario de todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos
y también  sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.
Adicionalmente,
como lo hacen ver varias de las intervenciones, los recursos públicos con los
cuales se construyen las obras de infraestructura o se adquieren los derechos
que luego son aportados a empresas de servicios públicos domiciliarios en
virtud de lo dispuesto por la norma acusada, provienen de los ingresos de la Nación
o de las entidades territoriales, prioritariamente de naturaleza tributaria,
que per se involucran factores de proporcionalidad, progresividad,
solidaridad y redistribución de ingresos.  En otros casos dichos recursos
provienen de fondos públicos constituidos con base en contribuciones
parafiscales, que involucran elementos de la misma naturaleza. [58]
De esta manera, el mecanismo de financiación de las obras, bienes o derechos a
que se refiere el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no es desproporcionado,
de cara al respeto de los principios constitucionales de igualdad y de
solidaridad, pues involucra factores que hacen efectivos dichos mandatos
constitucionales.
d) Finalmente,
debe la Corte aclarar que aunque el numeral 9° del artículo 87.9, en la
redacción que tenía antes de la reforma introducida por la disposición acusada,
concedía un subsidio a la demanda pero dirigido solamente a los estratos
subsidiables, mientras que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó
esa disposición, concede un subsidio generalizado a la demanda justificado por
la necesidad de superar las barreras de mercado que impiden la eficiente y
universal prestación del servicio público en ciertos casos, ello no implica
ninguna regresión en materia de derechos económicos o sociales. Ciertamente,
los usuarios de los estratos bajos que antes eran los exclusivos beneficiarios
del subsidio, continúan siendo beneficiarios del mismo. En realidad, el efecto
de la reforma, como antes se dijo, consiste en evitar que las empresas de
servicios públicos domiciliarios cobren a los usuarios de estratos no
subsidiables el valor de uso de unos bienes o derechos que reciben
gratuitamente de manos de entidades públicas.
4.2 Examen del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto
desconocimiento de la prohibición constitucional de conceder auxilios o
donaciones a particulares, recogida en el artículo 355  de la Constitución.[59]
4.2.1. Como se
recordará, uno de los cargos propuestos en la demanda consiste en afirmar que
en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, una entidad pública entrega el
usufructo de unos bienes a una empresa de servicios públicos
domiciliarios, reservándose tan sólo la propiedad de los mismos. Por lo cual,
la relación jurídica equivale a un contrato gratuito de comodato o préstamo de
uso que permite que la entidad de servicios públicos que recibe el aporte
adquiera el derecho al uso y goce de un bien, sin tener que pagar
contraprestación alguna; lo cual es prueba de que está recibiendo un auxilio o
donación en especie, expresamente prohibido por la Constitución.
Al respecto,
después de haberse adentrado a dilucidar el verdadero alcance de la norma
acusada, la Corte estima que el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de
una inadecuada comprensión de la misma. En efecto, dicha acusación parte de una
lectura de la disposición según la cual las empresas de servicios públicos
domiciliarios que reciben aportes no constitutivos de capital de parte de
entidades públicas, destinados a la prestación del servicio, acaban percibiendo
un beneficio económico sin tener que pagar contraprestación alguna. Como
anteriormente se vio, no corresponde a la realidad que dichas empresas
receptoras de tales aportes obtengan enriquecimiento alguno como fruto de los
mismos. En efecto, si bien reciben los bienes a título gratuito, lo que la
norma dispone es justamente que en ningún caso pueden trasladar el valor de uso
de los mismos a la tarifa que cobran a los usuarios, por lo cual en realidad no
obtienen ningún lucro en la operación. No hay un enriquecimiento económico para
las empresas, derivado de la utilización del aporte recibido.
Recuérdese que,
según ha sido explicado por esta Corporación, “el auxilio o donación,
materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación
fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en
ninguna contraprestación a su cargo.”[60] (Negrillas
y subrayas fuera del original).  En el presente caso no hay ningún
favorecimiento económico, representado en un enriquecimiento de la empresa
receptora. Respecto de lo que recibe en forma no onerosa (el uso de unos bienes
o derechos), debe permitir un uso igualmente gratuito a los destinatarios del
servicio público que presta. Ciertamente, este uso no puede ser facturado a
dichos usuarios.
En su redacción
anterior, como se vio, el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 sí
permitía cobrar a los estratos 4, 5 y 6, y a los comerciales e industriales, el
valor de uso de los bienes o derechos aportados gratuitamente por las entidades
públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios.  Pero tras la
reforma introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, la posibilidad
de que ese valor sea trasladado a la tarifa quedó excluida en todos los
estratos. Por lo cual, hoy en día no es posible estimar que la norma conceda
ningún subsidio a la oferta, presupuesto sobre el cual se funda el presente
cargo de inconstitucionalidad. En tal virtud, el mismo se despachará como
improcedente.
4.3.
Constitucionalidad de la norma acusada.
En las líneas
anteriores la Corte ha explicado por qué la expresión acusada del artículo 143
de la Ley 1151 de 2007 no desconoce los principios constitucionales de
solidaridad e igualdad que presiden la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en cuanto ella prevé un mecanismo para lograr esquemas
sostenibles de gestión económica de dichos servicios, en áreas geográfica o en
circunstancias en las cuales la prestación de los mismos sea difícil si deben
ser financiados exclusivamente con cargo a la tarifa, incluido el componente de
subsidios que ellas usualmente involucran según la ley.
Así las cosas, con
fundamento en la anterior conclusión, en la parte resolutiva de la presente
decisión se declarará la constitucionalidad de la expresión “87.9 Las
entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios
públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo
de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de
la entidad que autorice el aporte figure este valor”, contenida en el
artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar EXEQUIBLE
la expresión “87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o
derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando
su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los
usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure
este valor”, contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Con salvamento de voto
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento
aceptado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-739 DE 2008 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Viciada en su integridad (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN NORMA DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Vulneración (Salvamento
de voto)
Referencia: Expediente D-7176
Demanda de inconstitucionalidad
contra el  artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Magistrado
Ponente:
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me
permito salvar mi voto al presente fallo, mediante el cual se decide declarar
exequible “la expresión “87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o
derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando
su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los
usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure
este valor”, contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007”.
La
razón de mi discrepancia con este fallo se debe a que considero que la norma
acusada viola el principio de unidad de materia, establecido en el artículo 158
Superior, al no tener relación directa, inmediata y específica con ninguno de
los programas establecidos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Así mismo
reitero, que la Ley del Plan no se puede convertir en una especie de regulación
omnicomprensiva respecto de la estructura, las instituciones, la administración
y los bienes del Estado.
Adicionalmente,
el suscrito magistrado se permite reiterar que la Ley 1151 de 2007 está viciada
constitucionalmente en su integridad, por haber sido sancionada por la Presidente
del Congreso, comoquiera que el respectivo proyecto de ley había sido objetado
oportunamente por el Gobierno y debía haberse dado trámite a dichas objeciones
presidenciales.
Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente
sentencia.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-739 DE 2008
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY-Funciones que cumple/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO
DE LEY-Control de constitucionalidad (Salvamento de voto)
El principio
de unidad de materia exige que todo proyecto de ley se refiera al mismo tema,
por lo que son inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con éste, por lo que se le han atribuido a este principio diversas
funciones: 1) que los debates legislativos sean ordenados y transparentes, en
la medida en que se evita que los congresistas sean sorprendidos con la
introducción de temas carentes de relación con el asunto globalmente debatido;
y 2) que el cuerpo de leyes aprobadas tengan una mínima lógica y coherencia,
que facilite su consulta y conocimiento por la ciudadanía, puesto que cada ley
estará referida exclusivamente a un tema, que deba corresponder a su título. El
control respecto de la unidad de materia está encaminado a establecer la
relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica de segmentos o
proposiciones de una ley con la materia dominante de la misma.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Disposiciones respecto de las que se
exige/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
Y PRINCIPIO DE COHERENCIA (Salvamento de voto)
La unidad de
materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y
políticas enunciados en la parte general del plan, sino solamente de las
disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones que señalan
mecanismos para la ejecución del plan, las cuales siempre han  de encontrar un
referente en la parte general del mismo.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Función
de planeación como propósito específico/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Planificación de acciones públicas como
objeto del principio/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO-Vulneración (Salvamento de voto)
La ley del
plan no puede ser utilizada sino para sus propósitos constitucionales
específicos, es decir para la función de planeación, razón por la que aquellas
normas que no tengan como fin planificar y priorizar las acciones públicas y la
ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio deben ser declaradas
inconstitucionales por violación al principio de unidad de materia. Las normas
del Plan Nacional de Desarrollo o son normas de orientación de la política
económica, social y ambiental o son normas de contenido instrumental, es decir,
las que señalan las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales
orientaciones. Si la norma acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas
dos categorías debe ser retirada del ordenamiento jurídico. El legislador debe
respetar el contenido constitucional propio que le fue asignado a la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo por el artículo 339 de la Carta.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Verificación de su cumplimiento mediante
aplicación de criterio rígido (Salvamento de voto)
LEY QUE APRUEBA EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Imposibilidad para crear o modificar normas/LEY QUE APRUEBA EL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Restricciones que se le imponen (Salvamento de
voto)
La ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo no puede crear ni modificar toda clase
de normas, pues los mecanismos para la ejecución del plan deben estar referidos
a uno de los objetivos o programas de la parte general, tener un claro fin
planificador, respetar el contenido constitucional propio de la ley y tener una
conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos o
programas de la parte general
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Justificación de la aplicación
de un criterio rígido para su verificación (Salvamento de voto)
Varias
razones constitucionales imponen la aplicación de un criterio realmente rígido
en el examen del respeto al principio de la unidad de materia en la ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, siendo la más importante a mi juicio, la
relacionada con el proceso de aprobación la ley
que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo y las posibilidades de participación
del órgano democrático por excelencia, el legislativo, que en su aprobación se
encuentran considerablemente reducidas, por cuanto: el Gobierno tiene
iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de la ley de
planeación, en el que se plasma el proyecto político, económico y social al
cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue
elegido, correspondiéndose al Congreso su aprobación, contando para ello con un
restringido término (tres meses) para aprobar el Plan
Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas, pudiendo el Gobierno, en
aquellos eventos en los cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de
aprobación, poner en vigencia el proyecto que haya sometido a escrutinio del
Congreso mediante decreto con fuerza de ley, teniendo en cuenta además que en
el lapso de que dispone el Congreso, existe una considerable limitación en
cuanto a las posibilidades de modificación de su contenido, pues sólo podrá
realizar modificaciones respecto del plan de inversiones públicas, a condición
de mantener el equilibrio financiero de la iniciativa legislativa. Tales restricciones
constitucionales a un principio tan importante como el democrático hacen que
sea imperioso aplicar un criterio realmente rígido en cuanto al principio de
unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Aseguramiento de objetivos de
normas instrumentales (Salvamento de voto)
Las limitaciones a las
posibilidades de participación activa del Congreso de la República suponen como
contrapeso un deber constitucional que corresponde a esta Corporación,
consistente en asegurar que las normas instrumentales establecidas en el Plan
Nacional de Desarrollo (i) estén referidas a uno de los objetivos o programas
de la parte general, (ii) tengan un claro fin planificador, (iii) respeten el
contenido constitucional propio de la ley, y (iv) tengan una conexidad directa
e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos planteados
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Aplicación de criterio
flexible permite la inclusión de toda clase de normas en la Ley del Plan/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aplicación
de criterio flexible desnaturaliza la función y contenido de la Ley del Plan de
Desarrollo (Salvamento de voto)
El criterio
flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la mayoría
de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la
ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, por las restricciones
constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate democrático en el
órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las
minorías políticas.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Enfatiza el concepto de
planeación y medidas planificadoras (Salvamento de voto)
El acento en
la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo debe
estar en el concepto de planeación, en otras palabras, en dicha ley han de
consignarse de manera efectiva prescripciones planificadoras y no otro tipo de
medidas que corresponden a una etapa posterior, cual sería la de la ejecución
concreta de estas políticas o programas, la cual debe hacerse a través de otras
leyes y/o decretos, según el caso.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2006-2010-Vulneración por norma que
consagra modificación en ley de servicios públicos (Salvamento de voto)
La norma
demandada que corresponde al artículo 143 de la ley 1151 de 2007 no tiene
claros fines de planificación, pues lo que busca, simplemente, es reformar el
numeral 9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, que contendía un subsidio a la
oferta en los servicios públicos, cambiándolo por un subsidio generalizado a la
demanda. Resulta claro entonces que el fin perseguido por la norma no era
planificar, sino reformar una norma.
Referencia: expediente D-7176
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la
Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”.
Demandante: Fernando Rivera Ballesteros
Magistrado Ponente
Marco Gerardo Monroy Cabra
1.- Con el
acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de los
miembros de la Sala Plena de esta Corporación, presento a continuación los
argumentos jurídicos por los cuales me aparto de la decisión acogida por la
Corte, consistente en declarar la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 1151
de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Con el propósito
de exponer con claridad las razones de disidencia, a continuación se hará un
recuento de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la unidad de materia en
la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, para luego llevar a cabo un
examen de las razones constitucionales que no fueron tenidas en cuenta por la
plenaria, las cuales, a mi juicio, habrían conducido a la adopción de una
decisión sustancialmente diferente frente a la acción pública de
inconstitucionalidad promovida por el ciudadano.
Jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre la unidad de materia en la ley que aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo
2.- Al tenor del
artículo 158 de la Constitución Política, el principio de la unidad de materia exige
que todo proyecto de ley se refiera al mismo tema, por lo que son inadmisibles
las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con éste.
Este principio
constitucional cumple diversas funciones, las cuales han sido resaltadas en
varias oportunidades por esta Corporación[61]: (i) que los debates legislativos sean
ordenados y transparentes, en la medida en que evita que los congresistas sean
sorprendidos con la introducción de temas que carecen de relación con el asunto
globalmente debatido; y (ii) que el cuerpo de leyes aprobadas tenga una mínima
lógica y coherencia, que facilite su consulta y conocimiento por la ciudadanía,
puesto que cada ley estará referida exclusivamente a un tema, que deberá
corresponder a su título.
Según la
jurisprudencia constitucional, el control al respeto de la unidad de materia “no
puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático,
significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano,
por lo cual únicamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley
respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer
una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la
materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están
incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de
la ley”[62].
3.- Antes de
entrar a revisar las consideraciones hechas en anteriores oportunidades por
esta Corte sobre el principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo, vale la pena recordar el contenido que la propia
Constitución le ha asignado.
Según el
artículo 339 de la Constitución, el Plan Nacional de Desarrollo estará conformado
por una “parte general” y por un “plan de inversiones de las entidades públicas
del orden nacional”. En la parte general, dice la Constitución,  “se señalarán
los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades
de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones
generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por
el gobierno”.  Por su parte, “el plan de inversiones públicas contendrá los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos
para su ejecución”.
Además, la
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que “las
estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal
definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son solamente las de
carácter exclusivamente presupuestal, sino que ellas también pueden consistir
en medidas, disposiciones o normas jurídicas, cuyo alcance regulador favorezca
la consecución de los objetivos que se pretende alcanzar”[63], por
ejemplo, ha dicho la Corte, “dentro de estas estrategias cabe contemplar
medidas tributarias de fomento a ciertas actividades económicas que se juzgue
necesario incentivar por razones de interés general, tales como exenciones u
otro tipo de beneficios” [64].
A esta conclusión
se ha llegado con base en lo dispuesto en dos normas constitucionales. La
primera es el numeral 3° del artículo 150 superior, según la cual corresponde
al Congreso “aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas
que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y
apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias
para impulsar el cumplimiento de los mismos”. La segunda de ellas es el artículo
341 de la Carta, que indica que “el Plan Nacional de Inversiones se expedirá
mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”, cuyos “mandatos
constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin
necesidad de la expedición de leyes posteriores”.
4.- Ahora bien,
en relación con el principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo, esta Corporación ha determinado que reviste connotaciones
particulares que difieren de las demás leyes, las cuales deben ser tenidas
en cuenta a la hora de analizar un cargo de inconstitucionalidad por violación
al artículo 158 de la Constitución.
En primer
término, “la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes
objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino
solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones
que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales siempre han de encontrar
un referente en la parte general del mismo”[65].
Esto en virtud del denominado “principio de coherencia”, recogido en el
artículo 3 de la ley 152 de 1994, Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo[66].
En segundo
lugar, se ha afirmado que “la ley del plan no puede ser utilizada sino para
sus propósitos constitucionales específicos”[67],
es decir, para la función de planeación[68]. Por esta
razón aquellas normas que no tengan como fin planificar y priorizar las acciones públicas y la
ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio deben ser declaradas
inconstitucionales por violación al principio de la unidad de materia[69].
Por ello, ha dicho esta Corporación, la ley que aprueba el Plan Nacional de
Desarrollo no puede se usada para “llenar los vacíos e inconsistencias que
presenten leyes anteriores”[70] o para “ejercer
la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la República, sin
ninguna relación con los objetivos y metas de la función de planificación”[71].
En otras
palabras, el legislador debe respetar el contenido constitucional propio[72]
que le fue asignado a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo por el artículo
339 de la Carta ya mencionado. Las normas del Plan
Nacional de Desarrollo o son normas de orientación de la política económica,
social y ambiental o son normas de contenido instrumental, es decir, las que
señalan las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales
orientaciones. Si la norma acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas dos
categorías debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
En tercer
término, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que, cuando se
trata de la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, el control del
respeto al principio de la unidad de materia debe ser rígido, a
diferencia de lo que sucede con otras leyes ordinarias[73]. Lo anterior se debe a que la ley en cuestión incluye gran variedad
de contenidos, es multitemática, pues permite la incorporación de diversos
objetivos y propósitos de desarrollo, por ello, un criterio flexible haría que “ninguna previsión legislativa [fuera]
extraña a un cuerpo normativo de esta naturaleza”[74],
lo cual vaciaría el principio de la unidad de materia en esta ley. Por ejemplo,
“bastaría que esa ley enunciara genéricamente un objetivo general, como
puede ser incrementar la eficiencia del sistema judicial, para que dicha ley
pudiera alterar todo el estatuto penal y todas las regulaciones procesales, con
el argumento de que el plan pretende incrementar la eficiencia judicial” [75].
5.- La Corte,
con el fin de imprimirle rigidez al control de constitucionalidad en estos
casos, ha dicho que “los instrumentos ideados por el legislador deben tener
una relación de conexidad teleológica directa [no eventual o mediata] con
los planes o metas contenidos en la parte general del plan. De tal manera que
si ellos no se vinculan directa e inmediatamente con las metas propuestas debe
entenderse que, por falta de coherencia, no cumplen con el principio de unidad
de materia…Y si la disposición no recoge ningún instrumento de realización de
políticas, igualmente debe ser considerada extraña a la materia de una ley
cuatrienal de planeación” [76].
Precisando lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “la conexidad de
una norma instrumental particular con las generales que señalan objetivos,
determinan los principales programas o proyectos de inversión o especifican el
monto de los recursos para su ejecución es eventual si del cumplimiento de
aquella no puede obtenerse inequívocamente la efectividad de estas últimas, o
si esta efectividad es sólo conjetural  o hipotética.  Ahora bien, la conexidad
es mediata cuando la efectivización de la norma general programática o
financiera no se deriva directamente de la ejecución de la norma instrumental
particular, sino que adicionalmente requiere del cumplimiento o la presencia de
otra condición o circunstancia” [77].
6.- En
definitiva, queda claro que, al menos teóricamente, esta Corporación ha
señalado insistente e invariablemente que la ley que aprueba el Plan Nacional
de Desarrollo no puede crear ni modificar toda clase de normas, pues los mecanismos
para la ejecución de plan deben (i) estar referidos a uno de los objetivos o
programas de la parte general, (ii) tener un claro fin planificador, (iii)
respetar el contenido constitucional propio de la ley y (iv) tener una
conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos o
programas de la parte general.
Una vez ha sido
expuesta la jurisprudencia de esta Corporación sobre la unidad de materia en la
ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, paso a exponer de las razones
constitucionales que no fueron tenidas en cuenta por la plenaria, las cuales, a
mi juicio, habrían conducido a la declaratoria de inconstitucionalidad de la
norma acusada.
La imperiosa
necesidad de una real aplicación del criterio rígido en cuanto al principio de
unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
7.- En términos
generales, coincido con los planteamientos teóricos antes reseñados, los cuales
fueron vertidos en la sentencia C-539 de 2008 de la cual fui ponente; las
razones de mi disentimiento se dirigen a la aplicación práctica que se ha dado
a estas consideraciones en algunas de los demandas sometidas a estudio de esta
Corporación, tal como lo manifesté en mis salvamentos de voto a las sentencias
C-776 de 2006, C-376 de 2008, C-377 de 2008 y C-714 de 2008, pues considero que
el examen que ha hecho la Corte en estos casos no ha sido realmente rígido, en
otras palabras, las normas demandadas en esas ocasiones han debido ser declaradas
inexequibles pues no tenían claros fines de planificación ni guardaban un
vínculo directo e inmediato con los objetivos de la parte general del Plan
Nacional de Desarrollo.
8.- Varias
razones constitucionales imponen la aplicación de un criterio realmente rígido
en el examen del respeto al principio de la unidad de materia en la ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo. Algunas de ellas han sido puestas de
presente por esta Corporación, como se señaló en el fundamento número 4 del
presente salvamento. Sin embargo, una de ellas, la más importante a mi juicio,
no ha sido considerada en la jurisprudencia constitucional, la cual paso a
exponer a continuación.
9.- En el proceso
de aprobación la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo las posibilidades
de participación del órgano democrático por excelencia, el legislativo, se
encuentran considerablemente reducidas, como se verá enseguida.
En primer lugar,
es preciso resaltar que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 189 y 341
superior, el Gobierno tiene iniciativa legislativa exclusiva para la
presentación del proyecto de la ley de planeación. En este punto cabe anotar
que uno de los propósitos que inspira la existencia de dicha ley en nuestro
ordenamiento constitucional consiste en que en este texto legislativo se plasma
el proyecto político, económico y social al cual se compromete el Gobierno
Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue elegido. En consecuencia, sólo
le corresponde a esta autoridad someter a aprobación del Congreso de la
República el proyecto en el cual se compendian tales programas y el conjunto de
instrumentos mediante los cuales se busca su cabal realización.
En segundo
término, es preciso tener en cuenta que el Congreso cuenta con un restringido
término para desarrollar la facultad concedida por el numeral 3° del artículo
150 superior, consistente en “Aprobar el Plan
Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o
continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se
autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el
cumplimiento de los mismos”. De acuerdo a
lo establecido en el artículo 341 constitucional, el Legislador cuenta con un
término de tres meses para aprobar el plan nacional de inversiones públicas,
contado a partir del momento de presentación del correspondiente proyecto por
parte del Gobierno Nacional.
En tercer lugar, la disposición constitucional antes
mencionada establece que en aquellos eventos en los cuales no se lleve a cabo
el anotado proceso de aprobación, el Gobierno cuenta con la facultad de poner
en vigencia el proyecto que haya sometido a escrutinio del Congreso mediante
decreto con fuerza de ley.
En cuarto lugar, resulta forzoso tener en cuenta que dentro
del ajustado lapso ofrecido por el texto constitucional para concluir la
aprobación del proyecto de ley, existe una considerable limitación en cuanto a
las posibilidades de modificación de su contenido. De acuerdo al inciso final
del artículo 341 superior, el Congreso sólo podrá realizar modificaciones
respecto del plan de inversiones públicas, a condición de mantener el
equilibrio financiero de la iniciativa legislativa; a lo cual es preciso añadir
que “cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas
en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no
contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional”.
10.- Es
necesario dejar claro que tales restricciones no buscan sustraer al Congreso de
la República de la oportunidad de participar en tan importante asunto, sino que
pretenden garantizar la necesaria prontitud en la expedición de dicha ley que
ostenta una notoria importancia para la realización de los fines del Estado
Social de Derecho y desarrollo de la economía.
Precisamente,
las anotadas limitaciones a las posibilidades de participación activa del
Congreso de la República suponen como contrapeso un deber constitucional
que corresponde a esta Corporación, consistente en asegurar que las normas
instrumentales establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo (i) estén referidas a uno de los objetivos o programas de la parte
general, (ii) tengan un claro fin planificador, (iii) respeten el contenido
constitucional propio de la ley, y (iv) tengan una conexidad directa e
inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos planteados. En otras palabras, las anotadas restricciones constitucionales a un
principio tan importante como el democrático hacen que sea imperioso aplicar un
criterio realmente rígido en cuanto al principio de unidad de materia en la ley
que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.
11.- El criterio
flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la mayoría
de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la
ley del Plan Nacional de Desarrollo[78], normas que, por las
restricciones constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate
democrático en el órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías,
sino también las minorías políticas. Esta situación desnaturaliza la función y
el contenido constitucional propio de la ley del Plan Nacional de Desarrollo,
cual es la planificación, y vacía la competencia legislativa confiada al
Congreso de la República (artículo 150 de la Carta), órgano democrático por
excelencia.
12.- En ese sentido, el acento en la unidad de materia en la ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo debe estar en el concepto de planeación,
en otras palabras, en dicha ley han de consignarse de
manera efectiva prescripciones planificadoras y no otro tipo de medidas que corresponden
a una etapa posterior, cual sería la de la ejecución concreta de estas
políticas o programas, la cual debe hacerse a través de otras leyes y/o
decretos, según el caso.
En apoyo de esta
conclusión se deben mencionar dos normas constitucionales. En primer lugar, el artículo
339 de la Carta que señala que “el plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos
plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública
nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para
su ejecución”. En segundo lugar, el artículo 341 de la Constitución que indica
que los mandatos del Plan Nacional de Inversiones “constituirán mecanismos
idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición
de leyes posteriores”.
La
interpretación sistemática de estas dos disposiciones deja como conclusión que
el artículo 341 sólo se refiere a los presupuestos y recursos financieros del
Plan Nacional de Inversiones, y no a todas las normas del Plan Nacional de
Desarrollo, lo que determina que las demás previsiones del mismo si requieren
de desarrollo legal o reglamentario posterior.
13.- Por último,
considero, respetuosamente, que a través de la ley del Plan Nacional de
Desarrollo no se pueden expedir aquellas normas que, según la Constitución,
tienen reserva de ley, como los códigos, o un trámite especial, como aquellas
que deben estar contenidas en las leyes orgánicas o estatutarias, por respeto,
igualmente, al principio democrático.
El artículo
143 de la ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2006-2010”, viola el principio constitucional de la unidad de
materia
14.- En esta
oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad de la norma demandada, decisión
de la cual disiento respetuosamente ya que la misma viola el artículo 158 de la
Carta Política, como se verá enseguida.
15.- En efecto,
la norma demandada no tiene claros fines de planificación, pues lo que
busca, simplemente, es reformar el  numeral 9 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta última disposición contenía un subsidio
a la oferta en los servicios públicos y lo que hizo la norma demandada fue
cambiarlo por un  subsidio generalizado a la demanda en los mismos, según
lo manifestó la propia sentencia de la referencia. En concreto, el cambio
consistió en que, antes de la reforma, las empresas podían trasladar el valor
de los bienes o servicios aportados a los usuarios de estratos altos y de
inmuebles comerciales o industriales, y ahora, después de la reforma, no pueden
cobrar este valor a ningún usuario.
Afirma la
sentencia que este cambio legislativo es un instrumento a través del cual se
logra el objetivo general de “garantizar el acceso universal de toda la
población a dichos servicios…especialmente en circunstancias o en áreas donde
la prestación y cobro del servicio sea difícil, dentro de un sistema de libre competencia”,
sin embargo, este propósito también se lograba con la redacción original del
numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, pues lo determinante para
lograr el acceso a estas zonas es que la entidad pública esté autorizada para
aportar bienes o derechos a la empresas de servicios públicos, y no el hecho de
poder trasladar o no el costo de estos aportes a los usuarios de estratos altos
y de inmuebles comerciales o industriales.
Resulta claro
entonces que el fin perseguido por la norma demandada no era planificar,
sino reformar una norma, lo cual va en contra de la jurisprudencia de esta
Corporación según la cual la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
debe ser usada para “sus propósitos constitucionales
específicos” [79] y no para “llenar
los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores”[80].
Si el Gobierno Nacional consideraba necesario reformar el numeral 9 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994 debió presentar un proyecto de ley al
respecto, el cual hubiera permitido al Congreso de la República participar
ampliamente en la discusión del mismo, sin las limitaciones constitucionales
que supone el trámite de la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.
En estos
términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión
adoptada por la los miembros de la Sala Plena de esta Corporación en el asunto
de la referencia.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
En un claror error legislativo, la Ley acusada menciona la Ley
142 de 1993, cuando esta Ley fue expedida en el año 1994. La Ley 142 de 1993 no
existe. Existe la Ley 142 de 1994. Nota del Magistrado sustanciador.
[2] Sentencia
C-205 de 1995.
[3] Artículo 87.4. Ley 142 de 1994.  Por suficiencia financiera se entiende
que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos
propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el
mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la
misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector
de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas
administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus
usuarios.
[4] En refuerzo de su argumentación, el demandante cita la sentencia C-254
de 1996, relativa al tema.
[5] Ver, entre otras, las
sentencias C-372/94, C-506/94, C-205/95, 251/96 y 254/96
[6] Sentencia
C-159 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[7] El autor
cita conocidas reflexiones de Manuel García Pelayo sobre lo que el mismo llama
“la procura existencial”, recogidas en su obra “Las Trasformaciones del Estado
Contemporáneo”. Alianza Editorial. Madrid, 1985.
[8] Menciona
el Fondo especial “Cuota de fomento de gas natural”, el “Fondo de apoyo
financiero para la energización de zonas no interconectadas”, el “Fondo de
apoyo financiero para la energización de zonas rurales no interconectadas”, el
Programa de normalización de redes”, creados por diversas leyes.
[9] 87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho
a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las
características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos
son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de
servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la
que convenga a sus necesidades.
[10]
Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las
facultades constitucionales que le confiere el segundo inciso del artículo 355
de la Constitución Política , que dice así:
“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos,
celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
[11] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] El
concepto fiscal cita las sentencias C-1250 de 2001 y C-922 de 2000.
[13]
“C.P. ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades
relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su
cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta
además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de
ingresos.
“…”
“C.P. ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las
entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos
presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas.”
[14]
C.P. ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado.
[15] Ley 142 de 1994,
Artículo 15:
Artículo
15. Personas que prestan servicios públicos.
Pueden
prestar los servicios públicos:
15.1.
Las empresas de servicios públicos.
15.2.
Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios
propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración
central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en
esta Ley.
15.4.
Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
específicas.
15.5.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos
de transición previstos en esta Ley.
15.6.
Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos
y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.
[16] Ley 142 de 1994,
Artículos 17 y 18.
[17]
Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se
refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que
la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del
objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración
en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994).
[18]
Ley 142 de 1994Artículo 19.3.
[19]Ley
142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción
conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones
de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los
beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar
libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales
dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir
una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una
vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio).
[20]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.9.
[21]
Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374.
[22]
Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Ver Ley
142 de 1994, artículo 79, numeral 1.
[24] En este punto la Corte debe decir que no resulta admisible la
interpretación de la norma acusada que propone en su intervención la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpretación conforme a
la cual dicha disposición no es inconstitucional porque admite una exégesis
conforme a la cual los aportes a que ella se refiere sólo pueden beneficiar a
los usuarios de estratos subsidiables. Esta interpretación no es admisible
porque deja sin efecto la reforma que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007,
aquí acusado, le introdujo a la redacción original del artículo 87. 9 de la Ley
142 de 1994. En efecto, esta última disposición originalmente disponía que los
bienes o derechos que las entidades públicas aportaran a las empresas de
servicios públicos no se incluirían en el cálculo de las tarifas que hubiera de
cobrarse a los usuarios “de los estratos que pueden recibir subsidios, de
acuerdo con la ley”, es decir a lo estratos bajos.  La reforma
introducida por la norma acusada consistió precisamente en eliminar esta frase,
de manera que ahora dichos aportes no se incluyen en el cálculo de la tarifa de
ningún usuario. Por lo cual la interpretación del artículo 143 de la Ley 1151
de 2007 que propone la Superintendencia deja sin efecto la reforma introducida
por esta norma,  contradiciendo el principio exegético conforme al cual las
normas deben ser interpretadas en el sentido en el cual producen efectos y no
en aquel que no los producen.
[25] El
texto completo de la disposición, tras la reforma introducida por el artículo
aquí demandado, es el siguiente:
Artículo
87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará
orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad,
redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
87.1.
Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que
éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que
las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los
aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la
empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las
fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una
gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades
provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de
servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar
siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el
servicio, como la demanda por éste.
87.2.
Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el
mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los
costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El
ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios
públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que
convenga a sus necesidades.
87.3.
Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el
régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de
solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos
y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos
bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
87.4.
Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán
la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la
expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio
de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa
eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las
tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad,
continuidad y seguridad a sus usuarios.
87.5.
Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal
forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.
87.6.
Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y
completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para
los usuarios.
87.7.
Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la
definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el
criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta
que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se
definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.
87.8.
Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una
calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las
comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como
un cambio en la tarifa.
“87.9
Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de
servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el
cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el
presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las
Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar
la reposición y mantenimiento de estos bienes.
“Lo
dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación
o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”
[26]
En la redacción final de la Ley la norma acusada quedó
incluida en dicho capítulo de “Disposiciones Finales.”
[27] Se
recuerda que el artículo 92 de la Ley acusada es del siguiente tenor:
“Artículo 92. De las inversiones de las Corporaciones
Autónomas Regionales en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Las obras de infraestructura del sector de agua
potable y saneamiento básico, financiadas con recursos de las Corporaciones
Autónomas Regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a Empresas
de Servicios Públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del
artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan.
En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando
la Corporación Autónoma Regional, realice este tipo de aportes.
Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán tener
participación en la composición accionaría, propiedad, administración y
operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de
inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de
esta ley.”(Negrillas y subrayas fuera del original).
[28] Gaceta del Congreso N°
32, correspondiente al 8 de febrero de 2007
[29] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de
Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del
Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.
[30] Ibídem.
[31] Por
ejemplo la fase de transmisión de energía por el sistema de interconexión
eléctrica nacional.
[32]
Por ejemplo poblaciones ubicadas en localidades o municipios
geográficos muy distantes, pertenecientes totalmente o en su inmensa mayoría a
estratos económicos bajos, que deben ser atendidas por empresas con ámbitos de
operación local o municipal. Tal es el caso, especialmente, del servicio de
acueducto en localidades con dichas características.
[33]
Este puede ser el caso que la doctrina económica llama
“monopolios naturales” que, como se verá más adelante, por definición se oponen
al funcionamiento de modelos de libre competencia económica.
[34] Intervención
del Ministerio de Minas y Energía dentro del presente proceso. Ver expediente,
folio 128.
[35] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de
Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del
Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.
[36] Ibídem.
[37]
C.P. ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus
respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
necesidades básicas.
[38]
Exposición de Motivos al Proyecto de ley
del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta
del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.
[39] Ibídem.
[40] Cf.
C.P. Artículo 367.
[41] Subraya
la Corte
[42] Subraya
la Corte
[43] Corte Constitucional,
Sentencia C-503 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, ya citada.
[44] Sentencia C-741 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Ibídem.
[46]
Exposición de Motivos al Proyecto de ley
del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta
del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.
[47] La literatura especializada explica que un monopolio
es una situación permanente del mercado, donde sólo existe un proveedor para un
producto o servicio. “Los monopolios se caracterizan por la falta de
competencia para el bien o servicio que proveen y por la carencia de un
substituto viable. La literatura describe una serie de formas para un
monopolio, entre las que se incluyen: monopolio legal, monopolio de eficiencia,
monopolio natural, monopolio local, etc.…
“Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala
son de tal magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer toda la
demanda de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia.
Los monopolios naturales nacen en industrias con altos
costos de capital relativo a los costos variables y al tamaño del mercado,
generando grandes barreras de entrada, dicho de otra manera, una firma es un
monopolio natural cuando los costos de capital son tan altos que deja de ser
viable económicamente para una segunda firma ingresar al mercado y competir.”
(Información obtenida el 23 de mayo de 2008  por el despacho del magistrado
sustanciador en la siguiente dirección electrónica:  http://www2.ing.puc.cl). Es decir, un
monopolio natural es un caso particular de monopolio, en el cual una empresa
está en capacidad de satisfacer todo el mercado con un costo menor que si
hubiera varias empresas compitiendo.
En materia de transmisión de energía eléctrica, para
citar un ejemplo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) ha definido
que dentro del esquema regulatorio
definido por las Leyes 142 y 143 de 1994 y las reglamentaciones de dicha
Comisión, la prestación del servicio eléctrico se divide  en cuatro actividades
independientes: Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización, cada
una de ellas con remuneración independiente. De estas, la transmisión y la
distribución comprenden actividades de transporte de energía por redes
públicas, que comprenden monopolios naturales y, por lo tanto, deben estar
sujetas a regulación de tarifas para evitar abusos y proteger a los usuarios.
Cf. Concepto CREG 950628 de 1995
[48] La Corte Constitucional
sostuvo, en el mismo sentido, que "[u]na empresa u organización
empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza
económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones
del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones
complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o
consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la
virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de
otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un
determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición
dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos
sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la
protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para
eliminar a sus competidores" (Sentencia C-616 de 2001; M.P. Rodrigo
Escobar Gil, precitada).
[49] Obviamente, también son relevantes otros factores,
tales como la capacidad de responder a las preferencias y gustos variables de
los consumidores o la publicidad y el mercadeo.
[50] Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre
diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge,
1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries.
West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and
Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.
[51] Por ejemplo, la Corte ha
puesto de presente que el derecho a la información consagrado en el artículo 20
de la Constitución permite la existencia de bases de datos, cuya finalidad es
garantizar la posibilidad de acceder a información relevante para el mercado.
En efecto, "la información veraz en materia financiera protege la
estabilidad del sector, pues el otorgamiento de créditos es una actividad que
implica riesgos, y por ello es legítimo que las entidades financieras busquen
conocer el comportamiento pasado de los aspirantes a préstamos". Sentencia
C-687 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta sentencia, la Corte
declaró inexequible el artículo 19 de la Ley 716 de 2001, el cual fijaba un
término de caducidad de los datos financieros negativos de los deudores. La
Corte consideró que tal asunto regulaba directamente el derecho fundamental al habeas
data, razón por la cual, al ser una ley ordinaria, violaba la reserva de
ley estatutaria). No obstante, "la consagración de un término de caducidad
del dato financiero regula estructuralmente el habeas data en materia
financiera, pues establece las condiciones de tiempo en que las personas pueden
exigir que sea removida una información negativa, que figura en una determinada
base de datos" (Ibídem).
[52] Por ejemplo, en la
Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte concedió una
tutela interpuesta por un fabricante de velas que había interpuesto una queja
de carácter comercial contra la accionada, razón por la cual ésta le había
suspendido el suministro de la materia prima (parafina) que requería para la
elaboración de las velas. Esta Corporación constató que en la región sólo la
accionada distribuía parafina, de manera que la suspensión en el suministro,
implicaba para el accionante la imposibilidad de continuar con su actividad
económica. La Corte sostuvo: "La posición dominante se refiere a un poder
de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus
competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y
apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la
fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y
relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas
dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en
los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den
posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley
las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo
alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de
competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo
de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de
competencia existente (C.P. art., 333)".
[53] Por ejemplo, en la
Sentencia T-604 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional
decidió una tutela interpuesta por un accionante residente en una zona
periférica de una ciudad que consideraba que la omisión de la empresa
transportadora encargada de prestar ese servicio público vulneraba su derecho a
la libre locomoción, pues no recorría toda la ruta asignada. La empresa prestadora
del servicio argumentó que no recorría el último tramo de la ruta asignada
debido a que no era rentable. Esta Corporación sostuvo que el transporte
público era necesario para garantizar la vigencia de varios derechos
fundamentales, que la ruta en su totalidad era rentable y que por lo tanto la
empresa tenía la obligación constitucional de cubrir el recorrido completo.
[54] Por ejemplo, en la
Sentencia T-425 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), la Corte conoció de una
tutela interpuesta por un accionante a quien se le había prohibido tener
máquinas de juegos electrónicos en un establecimiento de comercio, de acuerdo
con las normas locales expedidas por el concejo municipal respectivo. La Corte
sostuvo que sólo el Congreso tiene facultades para limitar la libertad
económica de los ciudadanos.
[55] Por ejemplo, en la
Sentencia T-437 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte concedió
la tutela interpuesta por una accionante cuyo vecindario era utilizado como
terminal de una empresa de transporte. Una de las razones que acompañaron la
decisión consistió en que "la empresa accionada utiliza el espacio
público, de manera ilegítima y por fuera de lo contemplado en las normas
pertinentes, para fines meramente privados –la realización de una actividad
empresarial".
[56] Este tema ha sido estudiado por la Corte en
sentencias de ratificación de tratados internacionales. Al respecto, consultar
las sentencias C-178 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-334 de 2002 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis) y C-581 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[57]
Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manule José Cepeda espinosa.
[58]
Entre estos fondos el Ministerio de Minas y Energía menciona,
entre otros, el “Fondo Especial “Cuota de fomento de gas natural”, el “Fondo de
apoyo financiero para la energización de zonas no interconectadas”, el “Fondo
de apoyo financiero para la energización de zonas rurales no interconectadas”,
el Programa de normalización de redes”, etc, creados por diversas leyes.
[59]
C.P. ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado.
[60] Sentencia
C-254 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] Sentencias C-573-04,
C-795-04 y C-539-08.
[62] Sentencias C-025 de 1993, C-305-04 y C-573-04.
[63] Sentencias C-305-04,
C-377-08, C-539-08 y C-376-08.
[64] Sentencias C-305-04,
C-377-08 y C-539-08.
[65] Sentencias C-539-08.
[66] Sentencias C-305-04,
C-376-08 y C-539-08.
[67]
Sentencias C-573-04 y C-795-04.
[68]
Sentencias C-305-04 y C-376-08.
[69] Sentencias C-795-04 y
C-376-08.
[70] Sentencias C-573-04,
C-795-04 y C-377-08.
[71] Sentencia C-376-08.
[72] Sentencias C-573-04 y
C-795-04.
[73] Sentencias C-573-04,
C-795-04, C-377-08 y C-539-08.
[74]
Sentencia C-539-08.
[75] Sentencias C-573-04 y
C-795-04.
[76] Sentencias C-305-04,
C-573-04, C-795-04, C-376-08, C-377-08 y C-539-08.
[77] Sentencias C-305-04,
C-573-04, C-795-04, C-376-08, C-377-08 y C-539-08.
[78]
Ver mis salvamentos de voto a las sentencias C-776 de 2006,
C-376 de 2008, C-377 de 2008 y C-714 de 2008.
[79]
Sentencias C-573-04 y C-795-04.
[80] Sentencias C-573-04,
C-795-04 y C-377-08.