C-347-97
Sentencia C-347/97
Sentencia
C-347/97
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Domicilio
en Colombia
Es
claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y
estando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en
la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que
tenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la
diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio. Es posible
jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral
internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia. Por
consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y
cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. El
fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a
ninguna norma de orden público.
TRIBUNAL
INTERNACIONAL DE ARBITRAMENTO-Laudo debe someterse al procedimiento del exequatur
El
laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento
del exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico
nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera,
no podrán quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las
de procedimiento.
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Controversias
civiles
Al
arbitraje internacional pueden someterse también controversias civiles, siempre
y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes
facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción. El
arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en
la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Si
los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o
en equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas misma
partes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los
términos que la misma ley señale.
TRIBUNAL
ARBITRAL INTERNACIONAL-Necesidad de elemento extranjero
Si el
contrato se celebra  "con persona nacional", no hay en él, ni en la
controversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve
cómo puedan las partes  someter sus diferencias a un tribunal arbitral
internacional. So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede
permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la
legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en la
controversia un solo elemento extranjero.
Referencia:
Expediente D-1514
Demanda
de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial)
de la ley 315 de 1996 “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se
dictan otras disposiciones”
Demandante:
Juan Pablo Cárdenas Mejía.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE ARANGO MEJÍA
Sentencia
aprobada en Santafé de Bogotá, según consta en acta número    treinta y tres
(33)  de la Sala Plena, a los veintitrés (23) días del mes de julio de mil
novecientos noventa y siete (1997).
I.       ANTECEDENTES.
El
ciudadano Juan Pablo Cárdenas Mejía, en uso del derecho consagrado en los
artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución, presentó ante
esta Corporación demanda de inconstitucionalidad, en contra de los  artículos
1º (parcial) y 4º (parcial)  de la ley 315 de 1996.
Por auto
del  catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), el
Magistrado sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación en lista, para
asegurar la intervención ciudadana. Así mismo, dispuso comunicar la iniciación
del proceso al señor Presidente del Congreso de  la República. Igualmente, dio
traslado de la demanda al señor Procurador General de la Nación, para que
rindiera el concepto de rigor.
Cumplidos
los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto del
señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.
A.
Normas demandadas.
El
siguiente es el texto de las normas acusadas, con la advertencia de que se
subraya lo acusado.
“Ley Número 315 de 1996
(Septiembre  12)
“Por la cual se regula el
arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones”
“El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo
1º- Criterios determinantes: Será internacional el arbitraje cuando las partes
así  lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los
siguientes eventos:
“1. Que
las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su
domicilio en estados diferentes.
“2. Que
el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones
directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situada fuera del
Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
“3.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el
pacto arbitral.
“4.
Cuando el asunto objeto del pacto arbitral, vincule claramente  los intereses
de dos o más Estados y las partes así lo hayan convenido expresamente.
“5.
Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e
inequívocamente los intereses del comercio internacional.
“PARÁGRAFO.-
En el evento de que aun existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida
demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá
proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia
del pacto arbitral.
“...
“Artículo
4º- El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“En los
contratos con personas extranjeras,  como también en aquellos con persona
nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de
pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de
bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las
diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal
arbitral internacional.”
B. La demanda.
La ley
de la que hacen parte las normas acusadas, establece los criterios que se deben
tener en cuenta para la constitución de un tribunal de arbitramento de carácter
internacional. Si se analiza cada uno de los casos previstos,  a excepción del
demandado, en ellos hay un elemento objetivo que involucra la aplicación de dos
o más leyes de distintos Estados, hecho que hace necesario que las partes
acuerden la ley sustancial que habrá de aplicarse en caso de conflicto.
Dentro
de este contexto,  las normas acusadas desconocen los artículos 4º; 6º y 95 de
la Constitución, que establecen el deber de nacionales y extranjeros de acatar
la Constitución y las leyes, pues permiten que las partes en una relación
contractual, sin ningún elemento que permita presumir que ella es de carácter
internacional, puedan pactar el arbitraje de esta naturaleza, y por ende, la
ley sustancial  que se aplicará en caso de que se produzca una controversia,
sustrayéndose  así  al deber constitucional de  cumplir con la legislación
colombiana.
Sólo las
controversias que involucren la aplicación de leyes de distintos Estados, son
suceptibles de ser resueltas por un tribunal arbitral de carácter
internacional, pero no aquellas donde la voluntad de las partes es la que
determina la aplicación de una determinada ley internacional, sin existir razón
objetiva para ello. Esto, además, desconoce el derecho a la igualdad, pues sólo
aquellos que tienen los medios para asumir los costos de un tribunal de esta
naturaleza, podrán pactar su conformación.
El
artículo 4º es inconstitucional, además, porque la contratación en donde el
Estado es parte,  debe sujetarse  al principio de legalidad. Por tanto, no
puede existir un contrato del Estado con un nacional al que no pueda
aplicársele el estatuto general de contratación, por el sólo hecho de pactarse
la cláusula de arbitramento de carácter internacional.
Mientras
no exista un elemento en la relación contractual que permita inferir que se
está en presencia de un conflicto que involucra la aplicación de leyes de dos o
más Estados, las partes están obligadas a solucionar sus diferencias según la
ley interna. Por esta razón, el aparte acusado del artículo 4º desconoce,
además, el artículo 150, numeral 25 de la Constitución, pues es el Congreso, y
no las partes, el que establece las normas que han de regir la contratación
estatal.
El
artículo 4º acusado, sería constitucional, en la medida en que se interprete
que la cláusula arbitral de carácter internacional sólo puede  pactarse  cuando
el contrato se va a ejecutar en el exterior, o si se cumple con alguno de los
criterios que se señalan en el artículo 1º de la ley acusada, o si se prevé
financiación a largo plazo por entidades de carácter internacional. Así mismo,
sería constitucional pactar la constitución del tribunal internacional, pero
sin que las partes puedan escoger la ley sustancial que habrá de aplicarse.
C.      Intervención
ciudadana.
En el
término constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación
de las normas parcialmente acusadas, no se presentó escrito alguno.
D.      Concepto
del Procurador General de la Nación.
El tres
(3) de marzo de 1997, el Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal
Cuellar, rindió el concepto de rigor, en el que pide declarar EXEQUIBLES los
apartes acusados de los artículos 1º  y 4º de la ley 315  de 1996.
Para el
Ministerio Público, las normas acusadas deben ser analizadas bajo el esquema e
importancia que la Constitución de 1991 otorgó a las relaciones
internacionales. Así, dentro del contexto de su globalización, los mecanismos
para la solución de conflictos juegan un papel primordial, donde el
arbitramento es considerado como un instrumento ágil y efectivo para la
solución de las disputas surgidas en el marco de estas relaciones.
Dentro
de este contexto, las normas que rigen el arbitramento,  deben tener como pilar
fundamental la autonomía de las partes para someter sus diferencias a la
solución de un árbitro y escoger la ley sustancial  que habrá de aplicarse.
Así, se  puede libremente decidir que las controversias se definirán por un
tribunal de arbitramento internacional, sin que ello desconozca norma alguna
del ordenamiento constitucional. La decisión de las partes, al disponer que la
ley aplicable a la relación contractual no será la interna, adiciona el
elemento de carácter internacional que hecha de menos el demandante.
Sin
embargo, no puede perderse de vista que para que el laudo arbitral que se
profiera, pueda surtir efectos dentro del ordenamiento interno, debe agotar el
mecanismo del exequatur, con el objeto de que sus disposiciones no vulneren el
orden público, o constituyan fraude a la ley interna. Por tanto, el exequatur
garantiza que Constitución y la ley se respeten.
En este
sentido, el numeral 3º del artículo 1º,   y el aparte acusado del artículo 4º,
de la ley 315 de 1996, no se oponen a la Constitución.
Adicionalmente,
y en relación con el artículo 4º, considera el Ministerio Público que no existe
razón alguna para sustraer al Estado de la posibilidad de pactar el
arbitramento internacional, si se reúnen los requisitos exigidos por el
legislador para ello.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Procede
la Corte Constitucional a dictar la decisión  correspondiente a este asunto,
previas las siguientes consideraciones.
Primera.-
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer de este proceso, por haberse
originado en la demanda presentada contra normas que hacen parte de una ley
(numeral 4, artículo 241 de la Constitución).
Segunda.-
Lo que se debate.
Sostiene
el demandante que el numeral 3 del artículo 1o. de la ley 315 de 1996, es
contrario a la Constitución, pues permite que las partes en una controversia en
que no hay un solo elemento internacional, sometan tal controversia a un
arbitraje internacional. En su opinión, la norma es contraria, en particular, a
los artículos 4o., 6o. Y 95 de la Constitución, como también al artículo 13 de
la misma.
Por
análogas razones, afirma que también es contrario a la Constitución un aparte
del artículo 4o. de la misma ley, porque permite que en el contrato estatal que
se celebre con una persona nacional, en el cual tampoco hay elemento
extranjero, se pacte que las diferencias  que surjan se sometan a un tribunal
arbitral internacional.
Se
analizarán, en consecuencia, estos argumentos.
Tercera.-
Algunas reflexiones sobre el arbitramento.
La Corte
Constitucional en sentencia C-294/95, analizó así lo relativo al arbitramento y
sus relaciones con la automonía de la voluntad:
“Tercero.- Análisis del inciso cuarto del artículo 116 de la
Constitución.
“La Constitución anterior no preveía expresamente la existencia de
los tribunales de arbitramento. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en
varias oportunidades, al decidir demandas de inexequibilidad contra normas que
regulaban el arbitramento, las declaró exequibles. En la sentencia de mayo 29
de 1969, por ejemplo, estimó que si el arbitramento es de carácter privado, no
puede considerársele inconstitucional, toda vez que esta forma de resolver
controversias de mero derecho privado, en asuntos sobre los cuales se puede
transigir, no está  ni expresa ni tácitamente prohibida en la Constitución.
“Por el contrario, agregaba la Corte Suprema, si se piensa que el
arbitramento tiene carácter jurisdiccional y que, por lo mismo, los árbitros
son verdaderos jueces, también la institución sería exequible, porque el
artículo 58 de la Constitución determinaba que "La Corte Suprema, los
tribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados que establezca
la ley, administran justicia". Para la Corte Suprema, los tribunales de
arbitramento eran de los "demás tribunales y juzgados que establezca
la ley" y por ello administraban justicia.
“Pero, había, además, una razón elemental para considerar
constitucional el arbitramento: si ninguna norma de la Constitución prohibía
renunciar a un derecho cuando la renuncia sólo afectara los intereses del
titular del mismo derecho, y éste tuviera capacidad dispositiva, nada podría
prohibir el que su titular confiara la suerte de ese derecho a la decisión de
un tercero, es decir, del tribunal de arbitramento.
“Recuérdese, además, que el arbitramento siempre ha versado sobre
asuntos susceptibles de transacción, que ocurran entre personas capaces
legalmente.
“Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento
quedó, sin embargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116 de la
Constitución, que contempla expresamente la administración de justicia por
conciliadores y árbitros, así:
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley".
“A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función
arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son
verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma
transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de
árbitros, administran justicia, "en los términos que determine la
ley".
“En principio, solamente puede señalarse una diferencia
fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los
tribunales y jueces de la República a la cual se refiere el inciso primero del
mismo artículo 116. Tal diferencia es ésta:
“Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero
del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón
de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado
que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una
función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la
Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso
concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según la
Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la
base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o
actual, la que habilita a los árbitros para actuar.
“Y se dice que ésta es la diferencia fundamental, porque si los
árbitros administran justicia "en los términos que determine la
ley", también los jueces de la República administran justicia de
conformidad con la ley procesal que determina la competencia y, en general, las
formas propias de cada juicio.
“Cuarto.- Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116
en relación con la administración de justicia por los árbitros.
“Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la
conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene
estas limitaciones:
“La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos
de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de
árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por
el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto
potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto
desaparece la razón de ser de la función arbitral.
“La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan
a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.
“Y una última, que los árbitros administran justicia "en los
términos que determine la ley". Esto permite al legislador, por ejemplo,
establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.
“Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible
sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso
de ejecución, están excluídos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta
supuesta exclusión?  ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede
exigirse en el proceso de ejecución, constituyen una excepción a lo establecido
por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal
excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra?
“De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en
general, dan derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su
definición legal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las
obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que
dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales  las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
“Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir
el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos
establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso
ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de
la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro.
“A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo
cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas
obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad.
De conformidad con este principio, dispone el artículo 15 del Código Civil:
"Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida la renuncia".
“Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las
obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el
artículo 16 del mismo Código Civil.
“Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica
por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán
someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que
surjan entre personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios
fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o
técnico".  Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del
mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas
aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de
transacción, o entre incapaces. Conviene tener  presente que, según el artículo
2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de
conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas".
“En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del
arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que
tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley
prohíba a su titular disponer.
“Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así,
el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso:
"Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por
árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los
artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación
personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción".
El artículo 429 de tal Código versa sobre las "controversias individuales
de trabajo", y el 459, sobre "controversias en materia de previsión y
asistencia obligatorias".
“Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación
que presta mérito ejecutivo puede renunciarse cuando sólo mira al interés del
renunciante y no está prohibida su renuncia, ¿por qué no podrían el acreedor y
el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la controversia
originada en tal obligación a la decisión de árbitros?
“Y, si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es
posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil,
¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no
pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso
del artículo 116 de la Constitución?
“En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los
términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir
conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté
en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece
inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.
“Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del
mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso
segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas
procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos.
Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados
por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de
ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la
Constitución.
“A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto:  los únicos
juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los
que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del
fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de
la Constitución.” (Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995. Magistrado
Ponente, doctor Jorge Arango Mejía).
Cuarta.-
Interpretación del numeral 3º. del artículo 1º.
El actor
ha interpretado el numeral 3, demandado, de una sola manera: las partes tienen
su domicilio en Colombia, y en la controversia no existe, o no puede existir,
un solo elemento extranjero. La Corte no comparte esta interpretación, por las
siguientes razones.
Es claro
que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando
éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la
posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga
su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia
entre los conceptos de nacionalidad y domicilio.
Partiendo
de esta interpretación, que es la acertada para la Corte, hay que concluir que
es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal
arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia.
Por
consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre
y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera.
Debe
tenerse en cuenta, además, que el fallo que dicten los árbitros no puede ser
contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público.
Observa
la Corte que el laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al
procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al
ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una
legislación extranjera, no podrán, como se ha dicho, quebrantar normas de orden
público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento. Es  lo que prevé el
numeral 2 del artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, en relación con
la sentencia o el laudo extranjero “Que no se oponga a leyes u otras
disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.”
Finalmente,
estima la Corte que el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315
de 1996, no versa únicamente sobre asuntos comerciales. No, como la ley no
establece limitación ninguna, al arbitraje internacional pueden someterse
también controversias civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechos
sobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean
susceptibles, por lo mismo, de transacción.
No hay
que olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene
su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la
Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116:
“Los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.”
Si los
árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o en
equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas misma
partes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los
términos que la misma ley señale.
Quinta.-
Análisis de la parte demandada del artículo 4º.
En lo
relativo al artículo 4o. de la ley, que modificó el último inciso del artículo
70 de la ley 80 de 1993, encuentra la Corte que le asiste razón al actor,
porque si el contrato se celebra  “con persona nacional”, no hay en él, ni en
la controversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve
cómo puedan las partes  someter sus diferencias a un tribunal arbitral
internacional.
So
pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede permitirse el que
las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y
se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento
extranjero.
En
consecuencia, la expresión  “como también en aquellos con persona nacional”,
del artículo 4º demandado, será declarada inexequible.
III.
DECISION.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-
Declárase EXEQUIBLE, en los precisos términos de la parte motiva de esta
sentencia, el numeral 3 del artículo 1o. De la ley 315 de 1996, “Por la cual se
regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones.”
Segundo.-
Declárase INEXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 4o. de la ley
315 de 1996, que modificó el último inciso del artículo 70 de la ley 80 de
1993: “... como también en aquellos con persona nacional...”.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-347/97
PRINCIPIO DE
SOBERANIA POPULAR-Alcance/PRINCIPIO
DE SOBERANIA POPULAR-Legislador no puede trasladar facultades normativas a
autoridades extranjeras (Salvamento de voto)
El ejercicio de
la soberanía popular, significa, sobre todo, la capacidad exclusiva del pueblo
colombiano, bien directamente, ora a través de los órganos constitucionalmente
habilitados para ello, de hacer y aplicar el derecho, pues de esta manera se
ejerce el poder de supraordenación consustancial a la condición de soberano. No
obstante, mientras se mantenga el modelo constitucional, tal poder de mando se
ejerce a través de los mecanismos de participación directa e indirecta que ha
diseñado el constituyente y, en este último evento, se delega a los órganos que
conforman el poder público, para que éstos lo ejerzan en los términos que la
Constitución establece. Al amparo del principio de soberanía popular, puede
afirmarse que la obligación de obedecer el derecho se deriva de la legitimidad
constitucional que ostenta la fuente de la cual emana. En estas condiciones, no
puede el legislador, so pena de violar la soberanía, trasladar, en todo o en
parte, sus facultades normativas propias a otros órganos o entidades,
nacionales o extranjeros, que no encuentran habilitación constitucional para
producir derecho. En general, afecta la soberanía la norma infra-constitucional
que traslada la competencia de crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos
distintos de los que han sido constitucionalmente facultados para ello, o
aquella que vacía de contenido las competencias de las instituciones que
integran el poder público y, en suma, la que dota a ciertas entidades de
facultades de mando que corresponden directamente al pueblo o a los órganos
públicos que emanan de la voluntad popular.
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Legislador
convierte en facultativo ordenamiento jurídico mercantil/PREEMINENCIA A
LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL-Sometimiento a Tribunal de
Arbitramento ubicado por fuera del domicilio/LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA
MERCANTIL-Existencia de un interés público constitucional (Salvamento de
voto)
El legislador
considero que era conveniente convertir en facultativo todo el ordenamiento
jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negocio de esta
naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a aquél en el
cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan en plena
libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, no por
provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual. A
través de las normas demandadas, el legislador no está cediendo, a otra
autoridad, su facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es que
está adoptando, al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión de
otorgar preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertas
normas de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, en
facultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución. Ciertamente, en
principio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en ejercicio de sus
facultades, le está proscrito al legislador "desregular" ciertos
ámbitos o convertir en facultativas, normas que otrora tenían carácter de obligatorias.
No obstante, debe preguntarse si puede el legislador proteger, de manera
exclusiva, el derecho fundamental a la libertad  en órbitas en las cuales, si
bien hay un predominio de los intereses individuales, puede fácilmente
identificarse la existencia de un interés público constitucional.
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-La libertad no es
el único bien constitucional relevante en el ámbito mercantil/APLICACION
DIRECTA O INDIRECTA DE LA CONSTITUCION/NORMA FACULTATIVA-Excede las
facultades del legislador por convertir en facultativos imperativos
constitucionales (Salvamento de voto)
So pretexto de
ejercer las competencias que le son propias, no puede el legislador excluir de
ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, la aplicación directa o
indirecta de la Constitución. En efecto excede la competencia puramente
legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, la decisión que
pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide su aplicación
directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, la aplicación de
normas legales que garantizan la protección de valores, bienes y derechos
constitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir en
facultativa, en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico que
regula ámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir en
facultativa la aplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a
todas luces supera las facultades del legislador. En un Estado orientado por el
principio de la autonomía de la voluntad, el ámbito de libertad negocial de las
personas, en cuanto respecta a bienes transables, es apreciable. En estas
materias, el derecho debe limitarse a regular aquellos aspectos que se
consideran de interés constitucional y que, por lo tanto, no son internamente
negociables o disponibles, pues garantizan los mínimos que se consideran
indispensables para la promoción del orden justo de que trata el artículo 2° de
la Carta. No obstante, las normas restantes, pueden ser libremente acordadas
por las partes. Lo dicho hasta ahora, tampoco permite afirmar que deban
expulsarse del sistema jurídico las normas facultativas. El hecho de que el
ordenamiento sea obligatorio no implica, necesariamente que cada una de las
normas que lo componen deba establecer una disposición imperativa. Por el
contrario, son comunes y legitimas las normas facultativas que establecen
"lo jurídicamente permitido". No obstante, excede las facultades del
legislador, la decisión a través de la cual se convierten en facultativos los
imperativos constitucionales o las disposiciones legales que garantizan que, en
el tráfico jurídico privado, se respeten los valores, principios y derechos que
la Carta consagra.
PRINCIPIO DE
APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY EN MATERIA MERCANTIL-Carácter facultativo de normas con interés
público constitucional sometida a las partes/LIBERTAD CONTRACTUAL-Ley no
puede establecer zonas inmunes a la aplicación de restantes disposiciones
constitucionales (Salvamento de voto)
Lo que resulta
francamente contrario al principio de aplicación territorial de la ley, es que
todo el sistema de normas llamado a regular relaciones privadas respecto de las
cuales, no obstante, existe un interés público constitucional -como las
relaciones mercantiles- adquiera el carácter de facultativo, sometiendo su
aplicación al libre albedrío de las partes. Ello equivale a admitir que el
único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger la
libertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que han
de ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones. En
efecto, en nombre de la libertad contractual, la ley no puede establecer zonas
inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantes disposiciones
constitucionales, pues el legislador no esta habilitado para restringir la
fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios en los cuales,
por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente.
PRINCIPIO DE
APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY-Excepción por asunto mercantil de carácter internacional/PRINCIPIO
DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY-No se vulnera por arbitramento
internacional de negocios jurídicos mercantiles internacionales (Salvamento de
voto)
En tratándose de
un asunto mercantil de carácter internacional, concurren, normalmente, dos o
más ordenamientos jurídicos de estados soberanos e independientes, con igual
derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una regla de
preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento
colombiano, pues no puede predicarse de éste un "mejor derecho" de
aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al
momento de resolver una eventual controversia. En estos eventos, admitir el
desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía.
Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para solucionar los
eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios de naturaleza internacional,
las partes definan, en uso de su autonomía, pero dentro de un marco
predeterminado por el derecho interno e internacional, las reglas que habrán de
aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar
una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en los eventos
en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas,
los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantiles que, por esa
misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o más ordenamientos
jurídicos. Se trata, simplemente, de aceptar que si bien la soberanía implica
hacia adentro de las fronteras del Estado el poder de mandar sin excepción,
hacia afuera, sólo se traduce en una garantía de independencia, pero de ninguna
manera de superioridad. La figura del arbitramento internacional respecto de
negocios jurídicos mercantiles de carácter internacional no viola el principio
de aplicación territorial de la ley.
ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL-Controversias
mercantiles de carácter internacional (Salvamento de voto)
El arbitraje
comercial internacional como mecanismo de solución de controversias mercantiles
de carácter internacional, encuentra fundamento en las normas
constitucionales que patrocinan la internacionalización de las relaciones
económicas. Ciertamente, para que este postulado constitucional resulte
realmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca la vigencia de
los principios de derecho internacional privado en los cuales se funda la denominada
“sociedad internacional de comerciantes”, uno de los cuales es la aceptación
del arbitramento internacional para resolver aquellos conflictos de naturaleza
comercial y de carácter internacional, respecto de los cuales existe un
conflicto de leyes o de intereses de dos o más estados soberanos. La adopción
de mecanismos diseñados por el derecho internacional privado para solucionar
problemas propios de esta disciplina, en lugar de afectar la soberanía,
responde a una urgente exigencia de principios constitucionales, como la
seguridad jurídica y el fomento de la internacionalización de las relaciones
comerciales. Existen razones constitucionales que justifican que el legislador
habilite a las partes para someter un conflicto a arbitramento internacional,
siempre que el respectivo conflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil,
se relacione con bienes transables y tenga carácter internacional.
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Inexistencia
de elemento internacional por domicilio y negocio comercial en el país
(Salvamento de voto)
Personas
domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial,
celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses
de otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional, no
reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramento
internacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de tales disposiciones,
puede someterse a conocimiento de un arbitramento internacional y sustraerse de
la aplicación de la ley y la Constitución colombiana, no tiene un elemento
internacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá un
conflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados o
del comercio internacional.
UNCITRAL-Objeto básico (Salvamento de voto)
La UNCITRAL es
una comisión de la Organización de las Naciones Unidas cuyo objeto básico
consiste en proponer normas que unifiquen el derecho comercial internacional.
De esta forma, esa comisión recoge las que, a su juicio, constituyen las
tendencias más relevantes del derecho comercial internacional en torno a un
punto específico, las plasma en un proyecto que las codifica y, luego, las
somete a la consideración de la comunidad de naciones, recomendando su
aprobación o incorporación a los respectivos derechos internos.
PRINCIPIO GENERAL
DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY-No
puede quedar librado a la mera voluntad de particulares/ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Renuncia injustificada a protección de derechos de
conformidad con legislación colombiana (Salvamento de voto)
El sometimiento
al principio general de territorialidad de la ley - entendiendo por esta
expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en el
cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no
puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud
de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la
Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente
para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del
principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye,
claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en
los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas
por el derecho internacional. Adicionalmente, no sobra advertir que las normas
estudiadas estarían autorizando a las partes de un contrato mercantil a
renunciar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos
que les confiere el ordenamiento jurídico interno. Tal renuncia se justifica,
entonces, en el caso de un conflicto de leyes, en el cual, el sujeto opta por
la protección jurídica que le confiere otro ordenamiento, como único medio para
solucionar problemas relativos a la seguridad sobre la norma aplicable. Sólo en
circunstancias excepcionales como la descrita puede tolerarse una renuncia al
derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos sustantivos
que le confiere el ordenamiento colombiano. En suma, los pactos arbitrales,
suscritos al amparo de las normas demandadas, implican un desconocimiento del
principio constitucional de territorialidad de la ley - y la Constitución - y,
en especial, una renuncia injustificada al derecho fundamental a la protección
judicial de los derechos surgidos de conformidad con la legislación colombiana.
CARACTER
INTERNACIONAL DE UN CONTRATO-Nacionalidad
de las partes no es condición suficiente para determinarlo (Salvamento de voto)
No parece claro
que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga
nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere
carácter internacional. A la luz de todos los criterios que han sido acogidos
por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, definitivamente
puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidad de las partes
no es una condición suficiente para determinar el carácter internacional de un
contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corte proponga innovaciones
jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas, para lo cual la propuesta
deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente en los motivos de la
providencia.
Referencia:
Expediente D-1514
Actor: Juan Pablo Cárdenas
Mejía
Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 3° del artículo 1°, y el artículo 4°
(parcial) de la Ley 315 de 1996, "Por la cual se regula el arbitraje
internacional y se dictan otras disposiciones"
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJIA
I. Con todo respeto
me aparto de la sentencia de la Corte. Por las razones que expuse al presentar
la ponencia original, y que reitero en el presente salvamento de voto,
considero que el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 ha debido ser
declarado inexequible. Por su parte, el artículo 4 de la misma Ley ha debido
ser objeto de una decisión de exequibilidad condicionada.
A mi juicio, las
disposiciones legales que inopinadamente desplazan la aplicación directa o
indirecta de la Constitución, en aquellos ámbitos que la propia Constitución
considera relevantes, son inexequibles. En consecuencia, dado que para el
Estado Social de Derecho las relaciones mercantiles son constitucionalmente
relevantes, no puede aceptarse la vigencia de una norma legal que, sin razón
suficiente, impide aplicar las normas constitucionales a estos importantes
espacios de relación humana. Sin embargo, creo que en algunos casos cabe
admitir una excepción a este principio y aceptar que las partes de un negocio
mercantil puedan acordar la aplicación preferente dentro del territorio
colombiano, de otro ordenamiento jurídico constitucional. Se trata de aquellos
casos en los cuales se presente un genuino conflicto de leyes que genera
incertidumbre y obstaculiza el desarrollo del comercio internacional o,
eventualmente, de la celebración de acuerdos internacionales que tienden a la
integración internacional o a la defensa de los derechos humanos. No obstante,
las normas demandadas no se encuentran en ninguno de estos eventos, pues se
limitan a indicar que, por el mero acuerdo de voluntades, los conflictos que
surjan en torno a un contrato mercantil celebrado en Colombia, entre personas
domiciliadas en el país, respecto de bienes o servicios que se encuentran o
serán prestados dentro del territorio nacional, sin ningún efecto sobre el
comercio internacional y, en suma, sin que concurra ningún elemento
internacional, pueden ser excluidos del ámbito de irradiación de la
Constitución.
Para la Corte, el
numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 es exequible siempre que una de
las partes tenga nacionalidad extranjera. A mi juicio, por las razones que
brevemente se exponen en la ponencia original, es el domicilio y no la
nacionalidad lo que dota a un acuerdo mercantil de relevancia internacional. De
otra parte, la diferenciación fundada en la nacionalidad de las partes
contratantes viola flagrantemente el principio de igualdad, el cual excluye la
discriminación y, desde el punto de vista sustantivo, promueve la igualdad
material. Adicionalmente, la decisión resulta internamente contradictoria y sus
motivos insuficientes para entender la condición que se impone para aceptar un
límite a la fuerza de irradiación de las disposiciones constitucionales. Parece
como si la mayoría súbitamente hubiese perdido la conciencia de lo que estaba
en juego.
Los motivos que
justifican mi posición, se encuentran planteados in extenso en la
ponencia original que no fue aceptada por la Corte. Algunos de tales argumentos
fueron tácitamente recogidos en la decisión de la cual me aparto, sin que la
mayoría hubiera extraído de ellos sus reales consecuencias. Por tal razón,
considero pertinente transcribir, casi integralmente, el texto de la ponencia
original. Sin embargo, la decisión de la Corte merece algunas consideraciones
adicionales, que serán realizadas al final del texto.
II. Exposición de
las razones que justifican la declaración de inexequibilidad del numeral 3 del
artículo 1 de la Ley 315 de 1996 y de la exequibilidad condicionada del
artículo 4 de la misma Ley (Texto de la ponencia original presentada por el
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz no acogida por la mayoría)
1. El actor demanda,
por razones de inconstitucionalidad, dos disposiciones de la ley 315 de 1996,
que se contraen a establecer sendos eventos en los cuales habrá de  surtir
efectos, dentro del territorio nacional, un acuerdo en materia de arbitramento
internacional.
La primera norma es
el numeral 3° del artículo 1° de la ley precitada, que autoriza a las partes de
un negocio mercantil, pactar una cláusula de arbitramento internacional, con la
sola condición de que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en
el cual tienen su domicilio. Podría indicarse que esta norma admite dos
interpretaciones diversas. Según una primera interpretación - que corresponde a
la del demandante -, se refiere a personas que tienen su domicilio en el
mismo Estado y pactan que el lugar del arbitramento se fije fuera de éste. La
segunda interpretación, considera que las partes tienen sus domicilios en
Estados diferentes y acuerdan en que el arbitraje tendrá lugar en un tercer
Estado, distinto de aquél de su respectivo domicilio. No obstante, esta segunda
interpretación está explícitamente consagrada en el numeral 1° del artículo 1°
de la Ley 315 de 1996, que determina que podrá ser internacional el arbitraje
cuyas partes, al momento de celebrar el pacto arbitral, tengan su domicilio en
Estados diferentes. En razón de las anteriores consideraciones, la única
interpretación razonable de la norma acusada es aquella según la cual se
habilita a  las partes de un negocio mercantil para convenir un arbitramento
internacional, cuando estas tienen su domicilio en el mismo Estado y pactan que
el lugar del arbitramento sea el de un país extranjero.
En segundo término,
el demandante cuestiona la facultad que atribuye el artículo 4° de la ley 315 -
que modifica el artículo 70  la ley 80 de 1993 - a las entidades públicas con
capacidad de contratación, para pactar en un contrato estatal celebrado
con contratistas nacionales - “persona nacional”
-, una cláusula de arbitramento internacional, sin que resulte necesario que
concurra alguna circunstancia que imprima al contrato principal el carácter de
contrato mercantil internacional.
2. Con arreglo a las
disposiciones legales vigentes y, en especial, las contenidas en la Ley 315 de
1996, la habilitación a las partes de un contrato mercantil para que sometan un
asunto litigioso al conocimiento de un tribunal internacional de arbitraje
tiene, al menos, cuatro efectos relevantes. En primer lugar, posibilita que las
partes convengan el derecho sustancial aplicable conforme al cual los árbitros
deberán resolver la controversia (Ley 315 de 1996, artículo 2°). De otro lado,
las faculta para determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral,
incluyendo, la nacionalidad de los árbitros y su sede. Adicionalmente, la
existencia de un pacto arbitral determina que, si alguna de las partes lo
incumple y recurre a la justicia ordinaria para la solución de algún conflicto,
la otra parte podrá proponer la excepción previa de falta de jurisdicción
(C.P.C., artículo 97-1) con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral
(Ley 315 de 1996, artículo 1°, parágrafo). Por último, determina que el fallo
que profiera el tribunal de arbitramento cuya sede se encuentre fuera del
territorio nacional sea considerado como un laudo arbitral extranjero (Ley 315
de 1996, artículo 3°) el que, por ende, puede ser incorporado al derecho
interno colombiano a través del procedimiento conocido como exequatur
(C.P.C., artículos 693 a 695).
3. Para el actor las
citadas normas violan los artículos 4, 6, 13 y 95 de la Carta, al establecer
una injustificada excepción al deber constitucional de nacionales y extranjeros
en territorio colombiano, de someterse a las leyes y a la Constitución
Política. A su juicio, el arbitraje internacional, con las consecuencias que
apareja - tales como la facultad que se confiere a las partes para elegir la
ley sustancial y procesal aplicable -, sólo es constitucionalmente legítimo
cuando concurren circunstancias en las cuales no es imperativa la aplicación de
la ley colombiana. Así por ejemplo, cuando existen múltiples leyes aplicables -
conflicto de leyes en el espacio - sin que, en principio, una de ellas pueda
prevalecer sobre las otras. En este caso, nada impide que se defiera a las
partes la decisión sobre el derecho sustancial conforme al cual habrá de
resolverse la controversia. Adicionalmente, opina que el artículo 4° de la Ley
315 vulnera el artículo 150-25 de la Carta. En su criterio, "la
contratación de la administración pública se sujeta por mandato constitucional
al estatuto que expida el Congreso de la República. De modo que salvo que se
trate de contratos internacionales, porque así lo permite el artículo 226 de la
Carta, no es posible permitir a las partes en un contrato estatal someterlo a
la ley que mejor les parezca". Respecto de esta disposición, entiende el
demandante que es posible declarar una exequibilidad condicionada, tal y como
será expuesto en aparte posterior de este salvamento.
Sin desconocer las
diferencias que pueden existir entre las relaciones contractuales privadas y
aquellas que involucran al Estado, el problema jurídico que plantea la demanda
radica, fundamentalmente, en determinar si resulta legítimo, a la luz del
ordenamiento constitucional, que los conflictos que surjan en torno a un
negocio mercantil celebrado en Colombia, entre personas domiciliadas en el
país, respecto de bienes ubicados en el territorio nacional, que habrá de ser
ejecutado dentro del Estado y que no involucra intereses del comercio
internacional, puedan someterse, por voluntad de las partes, a un tribunal
internacional de arbitramento, con las consecuencias que ello apareja.
Para resolver la
cuestión planteada resulta indispensable definir si las disposiciones
demandadas afectan o comprometen el principio de la soberanía popular (C.P.
art. 3) y las consecuencias que de este se derivan. En consecuencia, se debe
analizar si tales normas violan el principio de aplicación territorial de la
ley nacional (C.P. art. 2,4,6,95 y 116), al deferir a las partes del contrato
la decisión sobre la ley sustancial aplicable.
El ejercicio
interno de la soberanía y el principio de aplicación territorial de la ley
nacional
4. La primera
cuestión que hay que resolver radica en determinar si las normas demandadas, al
admitir que, por expresa voluntad de las partes, un conflicto mercantil, que
interesa exclusivamente al ordenamiento colombiano, sea resuelto por un
tribunal de arbitramento extranjero, conforme al ordenamiento jurídico que
libremente hubieren seleccionado, viola el principio de soberanía popular (C.P.
art. 3) y, en particular, el principio de territorialidad de la ley (C.P. art.
4, 6, 95).
El ejercicio de la
soberanía popular (C.P. art. 3), significa, sobre todo, la capacidad exclusiva
del pueblo colombiano, bien directamente, ora a través de los órganos
constitucionalmente habilitados para ello, de hacer y aplicar el derecho, pues
de esta manera se ejerce el poder de supraordenación consustancial a la
condición de soberano. No obstante, mientras se mantenga el modelo
constitucional, tal poder de mando se ejerce a través de los mecanismos de
participación directa  e indirecta que ha diseñado el constituyente y, en este
último evento, se delega a los órganos que conforman el poder público, para que
éstos lo ejerzan en los términos que la Constitución establece.
El poder normativo
del pueblo y sus representantes, se manifiesta, fundamentalmente, en las notas
de validez y eficacia del ordenamiento legal. En estos términos, puede
afirmarse que, del principio de soberanía interna (C.P. art. 3), se deriva el
deber de sujeción al derecho en el territorio nacional, consagrado entre otros,
de manera expresa, en los artículos  4, 6, 95, 116, 229 y 230 de la Carta. Las
primeras normas citadas, establecen la obligación de los nacionales y
extranjeros en Colombia, de acatar la Constitución y las leyes, y de respetar y
obedecer a la autoridad. A su turno, los artículos 6, 116 y 230 consagran la
responsabilidad de los servidores públicos y, especialmente, de quienes
administran justicia, de aplicar, en el territorio nacional, las normas
jurídicas y, excepcionalmente, la equidad cuando el derecho legislado así lo
autorice. Por su parte, el artículo 229 garantiza el derecho de toda persona a
acceder a la administración de justicia para la defensa de los derechos que le
confiere el ordenamiento jurídico.
5. Al amparo del
principio de soberanía popular, puede afirmarse que la obligación de obedecer
el derecho se deriva de la legitimidad constitucional que ostenta la fuente de
la cual emana. En estas condiciones, no puede el legislador, so pena de violar
la soberanía, trasladar, en todo o en parte, sus facultades normativas propias
a otros órganos o entidades, nacionales o extranjeros, que no encuentran
habilitación constitucional para producir derecho.
En general, afecta
la soberanía la norma infra-constitucional que traslada la competencia de
crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos distintos de los que han sido
constitucionalmente facultados para ello, o aquella que vacía de contenido las
competencias de las instituciones que integran el poder público y, en suma, la
que dota a ciertas entidades de facultades de mando que corresponden
directamente al pueblo o a los órganos públicos que emanan de la voluntad
popular.
6. Podría sostenerse
que las normas demandadas, al permitir que controversias sobre contratos
mercantiles celebrados y ejecutados en Colombia, entre colombianos, se
resuelvan al margen del ordenamiento mercantil nacional y conforme al derecho
de otros estados, violan el principio de aplicación territorial de la ley
nacional y, en consecuencia, la soberanía. Para fundar esta tesis, se diría que
tales disposiciones permiten la creación de ínsulas dentro del territorio
nacional, inmunes al poder normativo del legislador y, en cambio, reguladas por
autoridades que no están constitucionalmente habilitadas para crear derecho.
No obstante, las
disposiciones estudiadas y, en general, la adopción de la figura del tribunal
internacional de arbitramento, no transfieren a autoridades de otros estados,
la función de producir derecho. En estricto rigor, lo que hacen tales normas es
entregar, a las partes de un contrato mercantil, la libertad plena para definir
integralmente las reglas aplicables al contrato. Pero ello no equivale a
trasladar, a autoridades extranjeras, la función de legislar. Nadie, en el territorio
colombiano, queda, por virtud de los preceptos estudiados, sometido a leyes
foráneas o a decisiones de autoridades de otros estados. Simplemente, las
partes del contrato, deciden, autónomamente, someterse a las normas que, en
ejercicio de su libertad negocial, han acordado, y que pueden coincidir
materialmente con el contenido de leyes de otros estados.
En otras palabras,
las disposiciones demandadas no le otorgan o traspasan facultades
constitucionales propias del congreso, a autoridades extranjeras, sino que
confieren a las partes de un contrato mercantil, la atribución de definir,
integralmente, el contenido de sus contratos, pudiendo éstas optar por apelar,
subsidiariamente, en todo o en parte, al derecho del Estado que mejor les
convenga. La razón que justifica la obligatoriedad inter-partes de las normas
foráneas en el territorio nacional, no es otra que la libertad contractual
(C.P. art. 16 y 333) y no, la autoridad de la fuente que las produce.
En síntesis, el
legislador considero que era conveniente convertir en facultativo todo el
ordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negocio
de esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a
aquél en el cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan
en plena libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán
obligatorias, no por provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su
voluntad contractual.
Se trata, en
consecuencia, de un evento en el cual el legislador opta por dar primacía
absoluta a la libertad de las partes (C.P. art. 16), cuando estas han decidido
someter sus controversias contractuales a un tribunal de arbitramento ubicado
fuera del lugar en el cual tienen su domicilio. En términos lógicos, lo que ocurre
es que, verificado el supuesto contemplado en la disposición demandada - el
pacto arbitral en las condiciones anotadas -, por ministerio de la ley, otras
normas, del mismo rango, se convierten en disposiciones facultativas, que
pueden ser adoptadas o desplazadas según el interés contractual de las partes.
Ciertamente, en estas circunstancias, personas que habitan el territorio
nacional, quedan eximidas del cumplimiento de normas mercantiles, pero ello
sucede porque tales normas, por decisión del propio legislador, adquieren
carácter facultativo.
En suma, a través de
las normas demandadas, el legislador no está cediendo, a otra autoridad, su
facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es que está adoptando,
al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión de otorgar
preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertas normas
de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, en
facultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución.
Ciertamente, en principio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en
ejercicio de sus facultades, le está proscrito al legislador “desregular”
ciertos ámbitos o convertir en facultativas, normas que otrora tenían carácter
de obligatorias.
7. Sin embargo,
podría afirmarse que si bien es aceptable que en materia mercantil rija el
principio de plena libertad para diseñar el contenido material de un contrato,
conferir a las partes la facultad de elegir el ordenamiento que habrá de
aplicarse a un determinado conflicto - autonomía conflictual -, viola el
principio de aplicación territorial de la ley nacional. Lo anterior,
significaría aceptar que las partes pueden pactar todas las normas que
consideren adecuadas para la ejecución del contrato, pero que al momento de
apelar a un ordenamiento jurídico de un estado nacional, están obligadas a
recurrir al ordenamiento nacional.
En el fondo, este
argumento resulta de una defensa meramente simbólica y formalista del principio
de aplicación territorial de la ley nacional. En efecto, si se acepta la plena
autonomía material, las partes, en vez de apelar mediante una referencia
expresa al ordenamiento que mejor les convenga, podrían incorporar,
integralmente, al texto del contrato, las normas de dicho ordenamiento. A pesar
de que los dos eventos descritos llevan a idéntico resultado, los defensores de
la tesis planteada considerarían que sólo en el primero de ellos hay una
afrenta a la Constitución, lo que a todas luces resulta inaceptable.
No obstante, debe
preguntarse si puede el legislador proteger, de manera exclusiva, el derecho
fundamental a la libertad (C.P art. 16) en órbitas en las cuales, si bien hay
un predominio de los intereses individuales, puede fácilmente identificarse la
existencia de un interés público constitucional.
¿En el marco de
un Estado social de Derecho, puede afirmarse que la libertad es el único bien
constitucional relevante en el ámbito mercantil?.
8. Ciertas
relaciones sociales, en razón de su naturaleza, tienen fundamentalmente un
interés privado. Así, por ejemplo, las relaciones mercantiles que interesan,
sobre todo, a las partes trabadas en los respectivos negocios. En estas
circunstancias, es imprescindible que el legislador garantice y proteja el
derecho a la libertad negocial de tales sujetos. Sin embargo, en un Estado
social de derecho, que opera en el contexto de una economía social de mercado,
no puede admitirse que el único valor constitucionalmente relevante en tales
espacios relacionales sea la libertad contractual. El reconocimiento
constitucional de la desigualdad material que genera, usualmente, ausencia de
autonomía real de ciertos sujetos, contra lo cual el Estado debe actuar
positivamente (C.P. art. 13, 16 y 333), la importancia colectiva que tiene el
mercado como espacio propicio para la realización de necesidades primarias de
los habitantes (C.P. 334), las facultades de intervención del Estado en la
economía (C.P. art. 333) y el carácter social de la propiedad (C.P. art. 58  y
333), entre otros, constituyen razones suficientes para sostener que, desde una
perspectiva constitucional, la libertad no es el único postulado que ha de ser
garantizado en las relaciones comerciales.
9. El conjunto de
valores, principios y derechos que en un Estado social de Derecho deben
irradiar las relaciones privadas y, en particular, las relaciones mercantiles,
- uno de los cuales, pero no el único es la libertad -, despliega su eficacia
bien a través de la aplicación directa de las normas constitucionales - por el
juez de tutela o por el juez natural -, ora mediante su reconocimiento por el
legislador en el ordenamiento infraconstitucional.
En efecto, por medio
de la aplicación directa de la Constitución, los operadores jurídicos aseguran
la vigencia de los diversos intereses fundamentales en todos aquellos ámbitos
relevantes para el derecho. No obstante, usualmente los bienes, valores,
principios y derechos constitucionales que deben ser protegidos en las
relaciones entre particulares, se garantizan a través del derecho legislado, en
lo que se puede denominar una aplicación indirecta de la Constitución.
Esto no significa que la ley se limite a desarrollar mandatos constitucionales,
pues otra parte de la legislación, se compone de decisiones fruto de la
libertad de configuración del legislador, que definen reglas que las mayorías
políticas han encontrado oportunas o convenientes, y que no constituyen
desarrollo material de la Constitución. Adicionalmente, no sobra recordar que,
aún cuando se trate de desarrollar la Constitución, el legislador tiene un
campo de libertad suficiente para definir la manera como habrán de protegerse y
ponderarse los intereses constitucionales.
10. So pretexto de
ejercer las competencias que le son propias, no puede el legislador excluir de
ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, la aplicación directa o
indirecta de la Constitución. En efecto excede la competencia puramente
legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, la decisión que
pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide su aplicación
directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, la aplicación de
normas legales que garantizan la protección de valores, bienes y derechos
constitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir en facultativa,
en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico que regula
ámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir en facultativa la
aplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a todas luces
supera las facultades del legislador.
Lo anterior no
significa que el Estado deba regular integralmente todas las posibles
circunstancias eventualmente relevantes para el derecho, o que no haya un
espacio para la definición inter-partes de normas jurídicas. En un Estado
orientado por el principio de la autonomía de la voluntad (C.P. art. 16), el
ámbito de libertad negocial de las personas, en cuanto respecta a bienes
transables, es apreciable. En estas materias, el derecho debe limitarse a
regular aquellos aspectos que se consideran de interés constitucional y que,
por lo tanto, no son internamente negociables o disponibles, pues garantizan
los mínimos que se consideran indispensables para la promoción del orden justo
de que trata el artículo 2° de la Carta. No obstante, las normas restantes,
pueden ser libremente acordadas por las partes.
Lo dicho hasta
ahora, tampoco permite afirmar que deban expulsarse del sistema jurídico las
normas facultativas. El hecho de que el ordenamiento sea obligatorio no
implica, necesariamente que cada una de las normas que lo componen deba
establecer una disposición imperativa. Por el contrario, son comunes y
legitimas las normas facultativas que establecen “lo jurídicamente permitido”.
No obstante, excede las facultades del legislador, la decisión a través de la
cual se convierten en facultativos los imperativos constitucionales o las
disposiciones legales que garantizan que, en el tráfico jurídico privado, se
respeten los valores, principios y derechos que la Carta consagra.
En síntesis, lo que
resulta francamente contrario al principio de aplicación territorial de la ley
(C.P. art. 4, 6 y 95), es que todo el sistema de normas llamado a regular
relaciones privadas respecto de las cuales, no obstante, existe un interés
público constitucional - como las relaciones mercantiles - adquiera el carácter
de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes. Ello
equivale a admitir que el único interés público relevante en tales relaciones
es el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechos
constitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentar
tales relaciones. En efecto, en nombre de la libertad contractual, la ley no
puede establecer zonas inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantes
disposiciones constitucionales, pues el legislador no esta habilitado para
restringir la fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios
en los cuales, por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta
pertinente.
En este punto de la
cuestión debatida, debe preguntarse si, al amparo de las afirmaciones
realizadas, es legítimo que el ordenamiento acoja la figura del arbitramento
internacional, cuando ella conlleva la pérdida de fuerza vinculante del derecho
interno y, en especial, de las normas constitucionales.
Compatibilidad de
la figura del arbitramento internacional con el principio de aplicación
territorial de la ley nacional
11. De las
afirmaciones realizadas, podría deducirse que la Constitución prohibe el
arbitraje comercial internacional o, al menos, la posibilidad de que las
personas pacten el derecho material aplicable al contrato y, en uso de esta
facultad, puedan desatender, en el territorio nacional, los imperativos que la
Constitución impone.
Ciertamente, la
autorización legal para deferir a un colegio de árbitros la solución de
conflictos mercantiles al margen de la legislación colombiana, constituye una
limitación del principio de territorialidad de la ley y, por lo tanto, de la
aplicación - directa o indirecta - de la constitución. No obstante, ello no
implica necesariamente una lesión a la soberanía nacional, ni un
exceso de las facultades del legislador.
Las razones que
justifican constitucionalmente la adopción de la figura del arbitramento
internacional y la correlativa restricción al principio de territorialidad de
la ley, surgen de las condiciones que caracterizan y explican la existencia de
este instituto jurídico en el derecho internacional privado.
En la doctrina y la
jurisprudencia internacionales, existe consenso en afirmar que el arbitraje
comercial internacional se caracteriza por dos elementos esenciales: (1)
mercantilidad; y, (2) internacionalidad.
La primera de estas
características determina que el arbitraje comercial internacional sólo es
aplicable para resolver aquellos conflictos surgidos del intercambio de bienes,
servicios o  valores transigibles, que interesa a la economía de por lo menos
dos países. A su turno, la internacionalidad establece que sólo los conflictos
de carácter internacional pueden ser sometidos al conocimiento de un tribunal
internacional de arbitramento.
Ahora bien, en
principio, en el derecho internacional privado, el carácter internacional de un
litigio se define con base en criterios puramente jurídicos (nacionalidad de
las partes, nacionalidad del domicilio de las partes, lugar de ejecución del
contrato, etc.) que constituyen el punto de contacto de dos o más ordenamientos
jurídicos nacionales que, al entrar en colisión, actual o virtual,  suelen
generar conflictos de leyes. Adicionalmente una parte de la doctrina define la
“internacionalidad” a partir de criterios eminentemente económicos, extraídos
del fondo del litigio que da lugar al procedimiento arbitral, y que atienden a
la virtual confluencia de intereses de distintos estados o del comercio
internacional respecto del objeto de la controversia. En este sentido, se ha
considerado que las necesidades o los intereses del comercio internacional
resultan afectados cuando se presenta un movimiento de bienes o de servicios o
un pago que trasciende las fronteras de un país o que compromete la economía o
la moneda de más de un Estado.
Con independencia de
los criterios que sobre esta materia puedan adoptarse, cuando se trata de un
asunto de carácter internacional, en el cual se plantea necesariamente un
conflicto de leyes, nada impide que sean los propios particulares que han
actuado más allá de su propia comunidad política, quienes decidan, Ex ante
o una vez ha surgido la controversia, cuál es la ley sustancial y procesal
conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el conflicto.
En efecto, en
tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren,
normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de estados soberanos e independientes,
con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una
regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del
ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de éste un “mejor derecho” de
aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al
momento de resolver una eventual controversia.
En estos eventos,
admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la
soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para
solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios
de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, pero
dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, las
reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata,
en suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la
ley, en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales
respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos
mercantiles que, por esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o
más ordenamientos jurídicos.
A este respecto, no
sobra recordar que, incluso bajo la Constitución anterior, que no patrocinaba
expresamente la internacionalización de las relaciones comerciales, la Corte
Suprema de Justicia estableció que el principio de territorialidad no era
aplicable cuando un determinado contrato o acto jurídico contuviera elementos
de carácter internacional (vgr. ejecución en el exterior), eventualidad
que autorizaba el sometimiento a leyes o jurisdicciones foráneas. Con relación
a este punto, la Corte expresó:
" ... (E)l
legislador colombiano no está facultado por la Carta para deponer la soberanía
unilateralmente ni para autorizar que para hechos que sucedan dentro del
territorio colombiano se ejerzan funciones públicas con arreglo a sistemas o
por organismos distintos de los que la propia Constitución establece.
Esta afirmación de
soberanía no implica, sin embargo, que la ley colombiana y la competencia
jurisdiccional de los tribunales nacionales tenga que extenderse forzosamente
fuera del territorio y cobijar a personas extranjeras que se encuentren fuera,
por el solo hecho de haber contratado con Colombia, aunque las prestaciones
respectivas hayan de cumplirse en el exterior.
Esta afirmación de
soberanía no encajaría dentro del criterio de territorialidad acogido por los
artículos 10 y 16 de la constitución y por nuestro sistema legislativo, con algunas
excepciones (Ej: arts. 19 y 20 C.C.), e implicaría el desconocimiento del
derecho internacional como ordenamiento indicado para solucionar los eventuales
conflictos de regímenes o jurisdicciones entre estados independientes"[1].
Se trata,
simplemente, de aceptar que si bien la soberanía implica hacia adentro de las
fronteras del Estado el poder de mandar sin excepción, hacia afuera, sólo se
traduce en una garantía de independencia, pero de ninguna manera de
superioridad. En este sentido, puede afirmarse que la figura del arbitramento
internacional respecto de negocios jurídicos mercantiles de carácter
internacional no viola el principio de aplicación territorial de la ley.
12. Adicionalmente,
el arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de
controversias mercantiles de carácter internacional, encuentra
fundamento en las normas constitucionales que patrocinan la
internacionalización de las relaciones económicas (C.P. preámbulo y artículos
9°, 226 y 227). Ciertamente, para que este postulado constitucional resulte
realmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca la vigencia de
los principios de derecho internacional privado en los cuales se funda la
denominada “sociedad internacional de comerciantes”, uno de los cuales es la
aceptación del arbitramento internacional para resolver aquellos conflictos de
naturaleza comercial y de carácter internacional, respecto de los cuales existe
un conflicto de leyes o de intereses de dos o más estados soberanos.
En efecto, la
internacionalización de las relaciones económicas, apareja la realización de
contratos mercantiles que, en razón de su carácter internacional,  vincula a
dos o más ordenamientos jurídicos. En estas condiciones, resulta indispensable,
establecer mecanismos confiables, eficaces y flexibles, susceptibles de
adaptarse a las condiciones del tráfico internacional, para solucionar los conflictos
jurídicos que se susciten alrededor de tales contratos.
En las condiciones
anotadas, la adopción de mecanismos diseñados por el derecho internacional
privado para solucionar problemas propios de esta disciplina, en lugar de
afectar la soberanía, responde a una urgente exigencia de principios
constitucionales, como la seguridad jurídica y el fomento de la
internacionalización de las relaciones comerciales. Frente a la existencia de
ordenamientos jurídicos heterogéneos, que contienen reglas disímiles e incluso
contradictorias, el derecho interno de los estados interesados en fomentar las
relaciones internacionales, debe ofrecer a las personas involucradas en
negocios internacionales, una regla que les permita saber con exactitud cuales
son las normas que se les han de aplicar, a fin de que puedan adaptar a ellas
su comportamiento y estimar sus expectativas. Y, como quedo dicho, en
tratándose de conflictos de carácter mercantil e internacional, una
regla que respeta por igual la supremacía interna de los estados y su carácter
independiente y paritario en el plano internacional, es la de deferir a las
partes la elección del derecho aplicable.
En suma, existen
razones constitucionales que justifican que el legislador habilite a las partes
para someter un conflicto a arbitramento internacional, siempre que el
respectivo conflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil, se relacione con
bienes transables y tenga carácter internacional.
13. No obstante, las
hipótesis de que tratan las normas demandadas - personas domiciliadas en
Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial, celebrado, ejecutado
y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses de otros estados ni
compromete los intereses del comercio internacional -, no reúnen las condiciones
que justifican constitucionalmente el arbitramento internacional. En efecto, el
conflicto que, en virtud de tales disposiciones, puede someterse a conocimiento
de un arbitramento internacional y sustraerse de la aplicación de la ley y la
Constitución colombiana, no tiene un elemento internacional a partir del cual
pueda predicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará
amenaza para los intereses de dos o más estados o del comercio internacional.
14. Podría
sostenerse que tales hipótesis están fundadas en un principio de derecho
internacional reconocido por Colombia y, por lo tanto, encuentran fundamento en
el artículo 9 de la Carta. Ciertamente el artículo 1° de la Ley 315 de 1996
está inspirado en lo dispuesto por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de UNCITRAL, a la que se efectuaron algunas modificaciones de
carácter meramente idiomático[2].
En este sentido, se advierte que el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 315 de
1996, acusado por el demandante, encuentra su origen en el artículo 1(3)(b)(i)
de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, que
señala:
"Un
arbitramento es internacional si:
a)  las partes que suscriben el pacto arbitral tienen, al
momento de suscribirlo, el asiento de sus negocios en diferentes estados; o
b)  uno de los siguientes lugares está localizado fuera
del Estado en el cual las partes tienen el asiento de sus negocios:
i) el lugar
del arbitraje si ello ha sido determinado en, o de conformidad con, el pacto
arbitral;
ii) cualquier lugar
donde una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relación
comercial debe ser cumplida o el lugar con la cual el objeto del litigio está
más estrechamente conectado; o
c)
las partes acordaron expresamente que el objeto del pacto arbitral está
relacionado con más de un estado" (negrillas de la Corte).
En este orden de
ideas, podría pensarse que, en la norma demandada, el Legislador se limitó a
plasmar una hipótesis contemplada por el derecho internacional y que, por ende,
al aprobarla extendió su aceptación frente a la misma (C.P., artículo 9°).
Sin embargo, la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL no es una norma de
derecho internacional con carácter vinculante para aquellos estados que decidan
incorporarla a su legislación interna. En efecto, la UNCITRAL es una comisión
de la Organización de las Naciones Unidas cuyo objeto básico consiste en
proponer normas que unifiquen el derecho comercial internacional. De esta
forma, esa comisión recoge las que, a su juicio, constituyen las tendencias más
relevantes del derecho comercial internacional en torno a un punto específico,
las plasma en un proyecto que las codifica y, luego, las somete a la
consideración de la comunidad de naciones, recomendando su aprobación o
incorporación a los respectivos derechos internos. En esta medida, es necesario
recabar que la Ley Modelo carece de todo carácter coactivo y sus normas distan
mucho de ser principios de derecho internacional que deban ser honrados por la
comunidad de estados.
Adicionalmente, cabe
indicar que la tendencia actual del derecho internacional privado en esta
materia, consiste en someter a arbitramento internacional sólo aquellos
litigios intrínsecamente internacionales, esto es, aquellos que afecten las
necesidades o los intereses del comercio internacional. Al respecto no es
ocioso mencionar que la doctrina mayoritaria establece que el recurso a la
jurisdicción internacional constituye un evento de carácter excepcional. Al
respecto, coinciden en indicar que la hipótesis consagrada en el artículo
1(3)(b)(i) transcrito, desnaturaliza el concepto mismo de internacionalidad,
toda vez que no es comprensible por qué la mera voluntad de las partes, tendría
el efecto de someter eventuales litigios al arbitraje internacional. Esta
hipótesis, podría llegar a autorizar la evasión o el fraude a la ley nacional
aplicable a un determinado conflicto.
En síntesis, el
sometimiento al principio general de territorialidad de la ley - entendiendo
por esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -,
en el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano,
no puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en
virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la
Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente
para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del
principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye,
claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en
los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas
por el derecho internacional.
Adicionalmente, no
sobra advertir que las normas estudiadas estarían autorizando a las partes de
un contrato mercantil a renunciar al derecho fundamental a una tutela judicial
efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico interno. Una
renuncia tal, sólo puede ser reconocida y avalada por el Estado colombiano,
cuando concurran circunstancias que la hagan útil y estrictamente necesaria
para el logro de fines constitucionalmente relevantes. Tal renuncia se justifica,
entonces, en el caso de un conflicto de leyes, en el cual, el sujeto opta por
la protección jurídica que le confiere otro ordenamiento, como único medio para
solucionar problemas relativos a la seguridad sobre la norma aplicable. Sólo en
circunstancias excepcionales como la descrita puede tolerarse una renuncia al
derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos sustantivos
que le confiere el ordenamiento colombiano.
En suma, los pactos
arbitrales, suscritos al amparo de las normas demandadas, implican un
desconocimiento del principio constitucional de territorialidad de la ley - y
la Constitución - y, en especial, una renuncia injustificada al derecho
fundamental a la protección judicial de los derechos surgidos de conformidad
con la legislación colombiana (C.P., artículos 29 y 229).
En consideración a
las razones antes expuestas, debe entenderse que las hipótesis normativas
contempladas en el numeral 3° del artículo 1° y en el artículo 4°de la Ley 315
de 1996, no se encuentran constitucionalmente justificadas.
Decisión
condicionada y principio de conservación del derecho
15. Uno de los
principios que orienta la interpretación constitucional es el "principio
de la conservación del derecho", en virtud del cual, los tribunales
constitucionales deben evitar excluir del ordenamiento, una decisión
legislativa cuando exista la posibilidad de ajustar su interpretación a la
Constitución. A este respecto la Jurisprudencia de la Corporación ha indicado:
“El principio de
interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir
del ordenamiento una norma cuando existe por lo menos una interpretación de la
misma que se concilia con el texto constitucional. Este principio maximiza la
eficacia de la actuación estatal y consagra una presunción en favor de la
legalidad democrática. El costo social e institucional de declarar la
inexequibilidad de una norma jurídica infraconstitucional debe ser evitado en
la medida en que mediante una adecuada interpretación de la misma se respeten
los postulados de la Constitución[3]”.
En consecuencia, si
una disposición admite una interpretación acorde a la Constitución, es deber de
esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y no retirarla del
ordenamiento, puesto que el fallo condicionado es una forma de resguardar al
máximo la voluntad política del legislador, sin desconocer la primacía de las
disposiciones constitucionales.
Sólo procede una
decisión condicionada, en el evento en el cual las varias interpretaciones
resulten válidas como consecuencia, bien de la amplitud del texto de la
disposición normativa, ora de la aplicación directa de un mandato
constitucional, para suplir el vacío dejado por el legislador. Sin embargo, lo
que resulta inaceptable es que la interpretación nazca de una conexidad
arbitraria del texto normativo con el contenido de otra disposición legal, que
no ha sido estudiada por la Corte o que ha sido expedida con fines diversos o
para ser aplicada a un campo distinto de aquel afectado por la disposición que
se estudia. El fallo condicionado no es un expediente para que el juez
constitucional, por vía de interpretación, cree derecho.
16. La parte
demandada del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, consagra(ba) una habilitación
para que las personas públicas que han celebrado un contrato mercantil con un
contratista nacional en las condiciones descritas por la misma disposición,
pudieran someter sus diferencias contractuales a un arbitramento internacional,
pese a que dicho contrato careciera de un elemento internacional. El demandante
considera que, en este caso, procede el fallo condicionado, para lo cual a su
juicio deberá indicarse que tal proposición se aplica en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1º de la misma ley, o de otra manera advertirse que en
este caso las partes no pudieran pactar la ley sustancial aplicable al
contrato. Por último, considera el demandante que, para que proceda el
arbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos en un
contrato estatal celebrado con persona nacional, se requiere que concurra
alguna de las circunstancias adicionales consagradas en el mismo artículo 4, a
saber, que se trate de “contratos (...) en los que se prevea financiamiento
a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto
construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio
público”.
A mi juicio, las
distintas hipótesis de hecho consagradas en el artículo 4 no son alternativas -
como lo pretende el demandante - sino, por el contrario, corresponden a
requisitos concurrentes. Si ello no fuere así, la parte arriba transcrita del
citado artículo resultaría inútil, pues bastaría con indicar que todo contrato
estatal celebrado con “personas extranjeras, como también en aquellos con
persona nacional (...) podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato
sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional” para
que queden incluidos los contratos “en los que se prevea financiamiento a
largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto
construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio
público”.
En estas
condiciones, la única interpretación ajustada al principio del efecto útil de
las normas jurídicas, es aquella en virtud de la cual se admita que la norma
parcialmente demandada - hoy declarada inexequible - autoriza(ba) a las partes
pactar un arbitramento internacional con independencia de la nacionalidad del
contratista, siempre que se tratare de contratos “en los que se prevea
financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la
explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración
(sic) de un servicio público”. No obstante, la interpretación que se expone
no satisface el requisito que exige la Constitución para admitir un tribunal
internacional de arbitramento, pues no se trata, necesariamente,
de contratos de carácter internacional.
Tampoco podría
proceder la declaración de exequibilidad de la norma condicionando su
aplicación a la concurrencia de circunstancias contenidas en disposiciones
normativas que no han sido estudiadas por la Corporación  o en
disposiciones que, como el artículo 1 de la misma ley, fueron creadas para
operar en el campo de los contratos privados y en modo alguno pensadas para el
ámbito de la contratación administrativa. Por último, no resulta razonable ni
ajustado a los principios de lealtad y certeza jurídica, condicionar la exequibilidad
de tal disposición a una restricción de los efectos del arbitraje internacional
- inaplicación del artículo 2 de la misma ley -, pues ello tendría idéntico
resultado al de una declaración de inexequibilidad.
17. A mi juicio, el
aparte demandado del artículo 4° es inexequible, no en razón de que esté
constitucionalmente prohibido que los conflictos sobre un contrato mercantil
celebrado entre una entidad pública y un contratista nacional sean sometidos a
un tribunal internacional de arbitramento, sino porque tales condiciones
resultan insuficientes para justificar la restricción al principio de
soberanía, entendido como la vigencia en el territorio, de las normas
constitucionales. En efecto, si un contrato de las características anotadas
tuviere vínculos necesarios con dos o más ordenamientos jurídicos y, por lo
tanto, carácter internacional, nada impediría que las partes acudieran a un
tribunal internacional de arbitramento para solucionar sus diferencias. Lo que
se exige entonces, para que tal disposición resulte ajustada a la Carta, es que
concurra una circunstancia que dote al contrato principal de carácter
internacional. En otras palabras, el precepto legal demandado, por su
generalidad, admite múltiples hipótesis, pero sólo se ajustan a la Carta aquellas
en las cuales concurre una circunstancia que dota al contrato principal de
carácter internacional.
Ahora bien, no es
esta Corporación la llamada a indicar los casos en los cuales puede afirmarse
que un contrato tiene carácter internacional. Como ya se estudio, es este un
tema polémico que debe ser definido, en primera instancia por el legislador
atendiendo a los criterios del derecho internacional y, particularmente, a los
casos en los cuales existe un conflicto de leyes en el espacio o un acuerdo de
derecho público internacional. No obstante, existen algunos eventos en los
cuales hay una total coincidencia respecto del carácter internacional de un
contrato. En efecto, no cabe ninguna duda del tal condición en aquellos
contratos que van a ser ejecutados, necesariamente, en un Estado distinto de
aquél en el cual las partes tienen su domicilio. En este evento, como en ningún
otro, el contrato está en contacto con dos o más ordenamientos jurídicos
nacionales y, en consecuencia, dará lugar a un eventual conflicto de leyes.
Con independencia de
los restantes criterios que sobre esta materia puedan adoptarse, cuando se
trata de un asunto que claramente tiene carácter internacional, en el cual
surge necesariamente un conflicto de leyes, nada obsta, como quedó expresado,
para que las partes pacten un tribunal internacional de arbitramento, así se
trate de un contrato estatal. En estricta aplicación del principio de
conservación del derecho, hubiera podido afirmarse que en los contratos
estatales, de carácter mercantil, celebrados “con persona nacional”,  en los
que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo
mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la
prestación de un servicio público, era lícito pactar que las diferencias
surgidas del contrato se sometan a la decisión de un Tribunal Arbitral
Internacional, siempre que el mencionado contrato  necesariamente se ejecute en
territorio distinto al del Estado Colombiano. Pese a que se trata de una
hipótesis de no común ocurrencia, sería la única que podía ser considerada y en
la cual, claramente, la norma demandada habría resultado exequible.
No sobra advertir
que este condicionamiento es procedente sólo respecto del artículo 4
parcialmente demandado, pues en cuanto se relaciona con el numeral 3 del
artículo 1, el mismo no haría otra cosa que repetir lo dispuesto por el propio
legislador en el numeral 2 de la misma norma, que literalmente indica:
Artículo 1°.-
Criterios determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así
lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los
siguientes eventos: (...)
2. Que el lugar
de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente
vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el
cual las partes tienen su domicilio principal (...)”
(Hasta acá, con
algunas pocas modificaciones formales, la ponencia original).
III. Comentarios
adicionales a la decisión contenida en la sentencia C-347 de 1997
1. Según la
sentencia de la cual me aparto, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de
1996 es exequible siempre que una de las partes del contrato tenga nacionalidad
extranjera, pues ello permite afirmar que aquel tiene “un elemento extranjero”.
Varias son las glosas que pueden formularse a esta regla. Sin embargo, por
razones de tiempo y de espacio, me limito a anotar las más evidentes.
2. No parece claro
que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga
nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere
carácter internacional. Hoy por hoy, ni la jurisprudencia, ni la doctrina,
sostienen este aserto. Por el contrario, a la luz de todos los criterios que
han sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional,
definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la
nacionalidad de las partes no es una condición suficiente para determinar el
carácter internacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la
Corte proponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos
sugestivas, para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse
adecuadamente en los motivos de la providencia. Con todo respeto, considero que
este no es el caso.
3. El trato
diferenciado en razón de la nacionalidad de las partes de un contrato mercantil
celebrado ejecutado y liquidado en Colombia viola flagrantemente el principio
de no discriminación (C.P. art. 13).
En primer término,
puede comprobarse sin mayor dificultad que no existe ningún argumento, objetivo
y razonable, que justifique el hecho de que, en territorio colombiano, los
extranjeros - personas naturales o jurídicas - puedan decidir libremente las
normas que regularán los contratos mercantiles que celebren,  mientras que, de
otra parte, se exige a los nacionales colombianos que se sometan a la
legislación interna. Para efectos de la celebración y ejecución de este tipo de
contratos es absolutamente irrelevante la nacionalidad de las partes
contratantes. En otras palabras, en las relaciones mercantiles, los nacionales
y los extranjeros están en idénticas circunstancias y, en consecuencia, nada
justifica que unos y otros tengan distintos derechos y obligaciones.
Pero el problema no
reside, simplemente, en que no exista una razón suficiente para justificar la
diferencia de trato que genera la decisión de la Corte. El asunto, es mucho más
grave, pues esta diferencia está fundada en uno de los criterios que, prima
facie, se encuentran prohibidos por el artículo 13 de la Constitución - el
origen nacional de las personas - y que, según jurisprudencia reiterada de esta
misma Corporación, sólo pueden ser utilizados como fundamento de un trato
disímil cuando sea absolutamente necesario para alcanzar un fin
constitucionalmente imperioso.
En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando se apela a uno de los
criterios que, en principio, aparecen prohibidos por la Constitución, para
establecer un trato diferenciado, aumenta la intensidad con la cual debe ser
realizado el juicio de igualdad. Así por ejemplo, esta Corte ha indicado que si
"la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones
explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias,
quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación,
pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo"[4]. Y sobre el mismo tema,
posteriormente indicó: “Conforme a ese "test" de igualdad fuerte,
sólo se podrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean
necesarias  para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el
Estado”[5].
En suma, en criterio
de esta Corporación, “para que una medida que establece un trato
diferenciado en virtud de uno de los criterios constitucionalmente
“sospechosos” supere el juicio de igualdad, se requiere que se verifiquen los
siguientes requisitos: (1) que persigue un objetivo constitucionalmente
imperioso; (2) que hay datos suficientes para afirmar que resulta idónea para
garantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar tal
propósito; (4) que el beneficio que busca obtener es mayor que el daño que
procura; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia
que existe entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida
de la naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones,
compromete el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política[6]”
(Sentencia T-352 de 1997).
Me pregunto
entonces, ¿en que consiste el objetivo constitucionalmente imperioso que
persigue la decisión de la Corte?, ¿hay datos suficientes para afirmar que la
medida definida por esta Corporación resulta idónea para garantizar la
finalidad perseguida?, ¿la diferencia que se establece entre nacionales y
extranjeros es efectivamente indispensable para alcanzar tal propósito?, ¿acaso
el beneficio que busca obtener es mayor que el daño que produce?. No encuentro
respuesta satisfactoria a ninguna de estas preguntas y, aunque la encontrara,
¿no ha debido la propia Corte aportar las razones que, en términos del test
que ella misma ha elaborado, justifican el trato diferenciado en razón del
origen nacional de las personas?.
Resulta, por lo
menos, desconcertante, verificar que la decisión de la Corte, - a través de la
cual se establece una condición fundada en un criterio prima facie
prohibido por el artículo 13 de la Carta, para la aplicación de una norma legal
-, no supera siquiera los pasos más elementales del “test” de
constitucionalidad que la misma institución ha diseñado para evaluar las
decisiones del legislador.
4. No sobra indicar
que la decisión de la cuál me aparto, no sólo compromete el principio de no
discriminación contenido en el artículo 13 de la Carta, sino el mandato
imperativo que surge del artículo 4 en virtud del cuál “es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia, acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Según la sentencia los
extranjeros en Colombia, no tienen el deber de obedecer las normas
constitucionales a la hora de efectuar y ejecutar, en territorio nacional, un
contrato mercantil. Cabría preguntarse al respecto, ¿cuál es el principio
imperativo que justifica que los extranjeros se eximan del cumplimiento de
normas constitucionales en territorio colombiano?.
5. Adicionalmente,
la decisión adoptada afecta el compromiso del Estado social de derecho con la
promoción de la igualdad real y efectiva.
En efecto, de la
sentencia parece derivarse el postulado en virtud del cual las relaciones
mercantiles se encuentran libradas por entero al reinado de la autonomía de la
voluntad, dentro de los expresos y precisos limites que le impone el Código
Civil. Un aserto de tal naturaleza se encontraría fundado en dos premisas
centrales: (1) la separación entre el derecho público y el derecho privado, en
virtud de la cual la Constitución es una norma eficaz sólo respecto de los
poderes públicos mientras que las relaciones privadas están sometidas a las
leyes civiles y mercantiles, que, entonces, tienen idéntica jerarquía material
a la que ostenta la Constitución y (2) las personas que componen la sociedad
contemporánea se encuentran en las mismas condiciones de igualdad, libertad y
autonomía para pactar de consuno derechos y obligaciones correlativas. En
consecuencia, el Estado debe limitarse a hacer cumplir los acuerdos pactados y
a evitar que los mismos quebranten las normas de orden público consagradas en
el estatuto civil. Por supuesto, desde la perspectiva de la Constitución
vigente, estas dos premisas son falsas.
En el Estado social
de derecho no es de recibo la separación estricta entre derecho público y
derecho privado. Las leyes civiles y mercantiles no son hoy las únicas normas
aplicables a los contratos entre particulares, pues la Constitución y, en
particular, el catálogo de los derechos fundamentales, tiene un notable efecto
de irradiación en estos ámbitos. De otro lado, la desigualdad material entre
las personas y la correlativa diferencia en términos de libertad y autonomía -
sobre la que no es necesario ahondar; basta echar un vistazo a la realidad
circundante -  han sido expresamente reconocidas por el texto constitucional al
imponer al Estado la obligación clara e ineludible de promover las condiciones
materiales para que la igualdad sea real y efectiva. En esos términos, la
sentencia parece proferida más a la luz del llamado constitucionalismo
clásico que creía  - o quería creer - en un homo iuridicus abstracto
e ideal, que al amparo del nuevo modelo de Constitución que reconoce la
desigualdad material existente y, en consecuencia, la desigual autonomía con la
que los hombres acuden a satisfacer, a través del mercado, sus necesidades.
Ya en la práctica,
si por ejemplo, una persona de nacionalidad extranjera es la única
proveedora de un insumo necesario para acometer un proceso productivo nacional,
y desea que sus contratos se sometan a las leyes de un Estado distinto, -  que,
por ejemplo, desconocen normas sobre la  calidad del producto o los derechos
del consumidor -, nada podría hacer el productor nacional, necesitado de ese
insumo. Y no se trata de asuntos banales. Podemos estar hablando de la
producción de medicamentos o de alimentos, o del fomento del agro y la
industria nacional. La condición de desigualdad en la que se encuentra el
comprador nacional, le obligaría a acogerse a las reglas que le impone su
contraparte extranjera, no sólo en cuanto respecta a la sustancia del contrato,
sino, incluso al ordenamiento en virtud del cual se resolverá un eventual
conflicto. Nada más apartado del imperativo constitucional de promover la
igualdad real y efectiva, que someter a las personas residentes en el
territorio, que por cualquier circunstancia se encuentran en una relación de
desigualdad que disminuye su autonomía, a la decisión plenamente autónoma de la
parte extranjera, al margen, incluso, de las normas internas que patrocinan la
igualdad. Todas las leyes que, en el territorio nacional, garantizan la defensa
de los derechos de la parte “débil”, quedan reducidas a meros consejos, merced
a la voluntad del contratante extranjero.  Y, sin embargo, esta ruptura de la
igualdad en las condiciones sustanciales de la contratación, no se puede
corregir a posteriori, a través del mero control del laudo extranjero.
6. Sobre este último
asunto, es importante hacer una anotación. La Corte cree resolver los
eventuales problemas que podría generar su decisión, al establecer que “el
fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a
ninguna norma de orden público”, lo que será verificado a través del
procedimiento de exequatur, tal y como se establece en el numeral 2 del
artículo 694 del Código de Procedimiento Civil.
En primer lugar,
esta advertencia en nada resuelve la discriminación que la decisión establece.
En segundo término, está claro que el exequatur se limita simplemente a
garantizar que no se ejecute en el territorio, una decisión que, franca y
abiertamente, contraríe las normas de “orden público”. Sin embargo, en este
proceso no se hace - ni por su naturaleza se podría hacer - un análisis
sustancial de la decisión judicial a fin de identificar si, por ejemplo, el
fallador aplicó la hermenéutica constitucional que garantiza la promoción de la
igualdad real y efectiva, o las disposiciones internas que protegen los
derechos de quien no tuvo oportunidad real de negociar las condiciones del contrato.
En otras palabras, este trámite no resuelve los problemas de constitucionalidad
que afectan la decisión de la Corte.
7. No sobra indicar
que resulta, por lo menos, extraño que la Corte hubiera diseñado, para efectos
de realizar un fallo condicionado, la novedosa tesis de que es internacional el
contrato celebrado entre dos personas de distinta nacionalidad y, sin embargo,
no hubiese advertido que la segunda norma demandada podía ser exequible si se
aplicaba a contratos ejecutados en un lugar distinto de aquel en el cual las
partes tienen su domicilio. Tesis, esta última, menos novedosa que la primera
y, por ello, de más fácil aceptación a la hora de aplicar el principio de
conservación del derecho que, supongo, es el que justifica la decisión condicionada.
Lamentablemente,
ante la magnitud del daño producido, la única esperanza que queda, para
restablecer la igualdad quebrantada, es que el Congreso de la República en el
futuro derogue el numeral 3 del artículo 1 demandado. De otra manera, la Corte
se verá constreñida a resolver las inconsistencias generadas, a través de
decisiones de tutela, sin que ello, necesariamente, garantice un
restablecimiento pronto y seguro de la igualdad.
Fecha ut supra
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.
Sentencia de octubre 30 de 1986 (MP. Hernando Gómez Otálora).
[2] Gaceta del Congreso, Año IV, N°
231, agosto 10 de 1995, p. 14.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de
1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] Sentencia T-230 de 1994. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[5] Corte Constitucional, sentencia C-445 de
1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[6] Ver entre otras las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: sentencias T-422 de 1992, T-230 de
1994, T- 563 de 1994, T-288 de 1995, T-422 de 1996,  M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-530 de 1993, C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-022 de
1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.