T-330-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-330/02
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Cirugía de testículo/SISBEN-Carné
de afiliado no es el que otorga el derecho
No entiende la
Corte cómo las entidades de salud condicionan la prestación del servicio a la
existencia de un carné, cuando es claro, que ese requisito, por demás
administrativo no es el que otorga el derecho  a obtener los servicios de
salud.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-564749
Acción de tutela
instaurada por Diana Restrepo Sánchez contra la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.C., dos
(2) de mayo de dos mil dos (2002).
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso
de revisión del fallo proferido por el  Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania
(Antioquia) en el trámite de la acción de tutela iniciada por Diana Restrepo
Sánchez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES.
Las reseñas
fácticas de la tutela, se extraen de lo expuesto por la tutelante así:
“Tengo 21 años de
edad y nací en el Municipio de Hispania, tengo un hijo de nombre BRAYAN
FERNANDO CHICA RESTREPO, quien solo tiene ocho meses de vida, nació el día 26
de febrero de 2001, y quien esta registrado en la dicha No. 366 del Sisben en
el Municipio de Hispania. Mi hijo nació con una hernia en los testículos, entre
más días pasan, más grande se le van poniendo los testículos, el niño llora
mucho y duerme muy mal a causa de este problema, y en reiteradas oportunidades
he solicitado en el Hospital San Juan del Suroeste del Municipio de Hispania y
el Hospital la Merced de Ciudad Bolívar que se le practiquen los exámenes
necesarios a mi hijo para determinar que es lo que tiene en sus genitales   y
si como consecuencia de estos
exámenes es necesario practicarle alguna cirugía, y siempre son evasivas y
excusas de que espere, que espere un tiempo, pero no me resuelven  nada y lo
que esta en juego es la vida de mi hijo.
“Desde que me acuerdo que nació mi hijo
BRAYAN  lo he estado llevando a los Hospitales de Hispania y de Ciudad Bolívar,
la última vez que fui, fue el 20 de octubre de 2001, donde lo atendió un
cirujano del Hospital la Merced de Ciudad Bolívar y me dijo que el niño sí
tenía un hernia y que había que operar al niño, que los testículos estaban
hinchados.”
Por lo anterior,
solicita que se ordene a quien sea responsable de la atención de su  hijo, la
practica de los exámenes que requiere y la posible cirugía que de ello resulte,
por que es un deber del Estado atender a los niños menores de edad en forma
gratuita en todas las instituciones que reciban aporte del Estado. Señala la
madre del menor, que los hospitales le han negado la atención, esperando que el
tiempo pase y su hijo cumpla el año para no tener la obligación constitucional
de atenderlo.
II.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES COMPROMETIDAS.
La Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, en respuesta al Juzgado Promiscuo Municipal de
Hispania, (Antioquia) mediante escrito de 6 diciembre de 2001, indicó que el
menor se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado, A.R.S. COOSALUD- HISPANIA,
entidad que deberá garantizar las actividades y procedimientos contenidos en el
P.O.S- S. Agregó que “la A.R.S. mencionada ha venido glozando o rechazando
la atención del menor, como lo hacen muchas A.R.S., buscando que cumpla el año
de edad y pierda el derecho”.
El Juez de instancia
vinculó al proceso a la A.R.S. COOSALUD HISPANIA, quien mediante escrito de 13
de diciembre remitido a esta instancia judicial, respondió señalando:
“La señora Diana Patricia Restrepo
Sánchez no se encuentra afiliada a Coosalud, mientras que el niño Brayan
Fernando Chica Restrepo sí lo está. En cuanto a la fecha de afiliación de
cobertura, el listado de afiliación en el cual se encuentra el niño Brayan
Fernando fue enviado a la seccional por parte de la Dirección Local de Salud
para la fecha del 01 de noviembre de 2001, pero solamente se vino a dar a
conocer a Coosalud el listado el día 29 de noviembre del presente año. Es de
anotar que los servicios de salud  para el  niño Brayan Fernando, vienen a ser
prestados desde la fecha en que se le haga entrega del respectivo carné de
Coosalud, ya que es uno de los requisitos indispensables para ser atendido en
cualquier institución con la cual la Empresa tenga contrato, hasta el momento
no se le ha entregado tal documento.”
III.
SENTENCIA QUE SE
REVISA.
El Juzgado
Promiscuo Municipal de Hispania, (Antioquia) en sentencia de 18 de diciembre de
2001, negó el amparo reclamado por la tutelante, al considerar que ésta no ha
demostrado que las entidades  accionadas, le hubiesen negado el servicio, antes
por el contrario la A.R.S. Coosalud – Hispania esta en condiciones de
prestárselo cuando ella lo solicite.
IV.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y
por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
V.
Legitimación
para actuar en el caso de la referencia.
Establece el
artículo 10 de decreto 2591 de 1991 que “la acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de
representante ...”. Y agrega “también se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
Según esta norma, está
legitimado para hacer uso del mecanismo que consagra el artículo 86 de la
Constitución, el titular del derecho fundamental que se dice vulnerado; en su
defecto, el representante de éste y previsto así por la ley, los padres
respecto de los hijos menores de edad, como es el caso que se revisa.
3. Consideraciones Jurídicas.
Doctrina reiterada
de esta Corporación, es la que sostiene que el derecho a la salud y a la
seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que
deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo
establecido en el artículo 44 de la Carta Política.
En efecto, es
jurisprudencia consolidada de esta Corporación, que el derecho a la salud no
tiene el carácter de derecho fundamental, como tampoco lo tiene el derecho a la
seguridad social, los cuales dependen del contexto en el cual se desenvuelven
para adquirir esa categoría, salvo cuando se trata de los niños, por expreso
mandato constitucional.
La propia
Constitución Política en su artículo 44 consagra a la salud como un derecho
fundamental junto con el de la seguridad social, y es así como dispone que son
derechos fundamentales de los niños, entre otros, “la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social…”, siendo todos ellos susceptibles de
protección constitucional por vía de la acción de tutela.
Así lo ha avalado
esta Corporación en varios de sus primeros fallos:
“Aun cuando la
conservación de la salud involucra una serie de situaciones, que comprenden
obligaciones y acciones tanto de las personas como del estado mismo, que en
mayor o menor grado contribuyen a la subsistencia del ser humano, el derecho a
la salud no fue consagrado en la Constitución, salvo con respecto a los niños
(art. 44 C.P.) como un derecho fundamental. No obstante, la Corte ha sido
reiterativa en el sentido de considerarlo como un derecho fundamental por
conexidad, cuando en casos concretos debidamente sopesados y analizados por el
juez de tutela, la protección de la salud involucre al mismo tiempo el amparo de
la vida misma.”
Entre las
innumerables sentencias en las cuales la Corte ha aludido al tema del derecho a
la salud es pertinente destacar las siguientes:
La sentencia
T-484/92, en la cual se dijo:
“El derecho a la
salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden
agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un
predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la
salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos
aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo
bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho,
en razón a que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre
el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre
todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede
afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con
la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta
naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí de control
de tutela”
Aplicando esos
criterios y en cumplimiento de su función de protección de los derechos
constitucionales fundamentales, la Corte ha considerado que el amparo
constitucional procede cuando se omiten exámenes con carácter diagnóstico, o la
realización de una cirugía que puede mejorar la salud y la calidad de vida de
un menor.
Como puede
advertirse, entonces, es procedente la tutela del derecho a la salud de los
niños y el juez constitucional debe ser conciente de que esa protección es
imperativa pues unas instancias de poder que reniegan de ellos, acompasadas con
unos jueces que se desentienden de su protección constitucional cuando ella es
procedente, no generan ninguna expectativa de futuro: Del niño que hoy es
desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y
libre del mañana.[1]
4. Del caso que se revisa.
Se trata de
determinar si la falta del carné Sisben es razón suficiente para que no se
preste la atención médica que requiere un menor de 8 meses de edad, que se
encuentra  en el nivel  1 del Sisben, con ficha 266 y afiliado a la ARS
COOSALUD-  HISPANIA.
De los datos
allegados al expediente, se tiene lo siguiente:
VI.
La tutela se interpone
por la madre del menor BRAYAN FERNANDO CHICA, con el objeto de que sea tutelado
su derecho a la salud, pues el menor de ocho (8) meses de edad requiere la
realización de unos exámenes para determinar la realización de una operación de
hernia inguinal, todo lo cual ha sido negado y dilatado por los Hospitales a
donde ha acudido; finalmente la A.R.S. COOSALUD HISPANIA,  entidad que debe
responder por la salud del menor, comunica al juez de esta causa, que sólo le
prestará el servicio hasta cuando se le haga entrega del respectivo carné,“ requisito
indispensable para ser atendido en cualquier institución con la cual la empresa
tenga contrato..” (folio 30 del expediente, intervención de la A.R.S
mencionada)
VII.
La interminable cadena
de desatenciones a las que se ha visto sometida la madre del menor acentúan la
violación del derecho a la salud del niño Brayan Fernando, puesto que según lo
manifiesta la tutelante, en los Hospitales San Juan del Suroeste de Hispania y
la Merced de Ciudad Bolívar no la han atendido con la simple orden del Sisben,
si no que le dicen que el niño necesita una operación, que tiene los genitales
inflamados, que la operación no la cubre el Sisben, que debe anexar cantidad de
documentos del menor, que vuelva en unos meses por que la orden para la cirugía
la dan en Bogotá, que por ahora no hay plata, etc, todo lo cual agrava la
posible patología que afecta al niño.
VIII.       Como lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación, el hecho de diferir, casi al punto de negarlos, los tratamientos
que se requieren para mejorar la calidad de vida de una persona, y en este
caso, de un menor, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la
salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que
culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento
originalmente indicado. “La omisión, negligencia y dilación en el
diagnóstico de una enfermedad puede desencadenar consecuencias irreversibles en
la salud de las personas.”(T-457 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño).
IX.
La madre del menor
manifiesta que no tiene capacidad económica para cubrir los exámenes que su
hijo necesita ni la posible operación que requiere el menor; tal afirmación no
fue desvirtuada en el expediente, antes por el contrario, prevalece la
circunstancia de que estando vinculada al régimen subsidiado es prueba
suficiente que se trata de una persona de escasos recursos.[2]
No entiende la Corte
cómo las entidades de salud condicionan la prestación del servicio a la
existencia de un carné, cuando es claro, que ese requisito, por demás
administrativo no es el que otorga el derecho  a obtener los servicios de
salud. En efecto, en la sentencia T-961 de 2001,[3]
reiterada por esta Sala en la sentencia T-1208 de 2001[4], la
Corte advirtió que las etapas que administrativamente se deben dar para
carnetizar a los protegidos por el Sisben constituyen un requisitos a llenar
pero eso no significa que el aspecto mecánico de la carnetización sea el que
otorgue el derecho. En  consecuencia, no es necesaria una declaración de
funcionario público o privado para que se configure la situación de protección
de un derecho fundamental.
Y no sólo no es
requisito indispensable el carné para ser atendido en salud, si no que, como ya
se expuso, no es el instrumento que otorga o reconoce  derecho alguno. Al
respecto, la Corte también ha dispuesto  que : “en tanto mecanismo de
focalización del gasto social, el SISBEN no constituye un derecho prestacional
per se. Sin embargo, el acceso a determinadas prestaciones ha sido supeditado a
que los eventuales beneficiarios hayan sido encuestados por el SISBEN y
clasificados en alguno de sus niveles, motivo por el cual este mecanismo de
focalización forma parte inescindible de los procedimientos por medio de los
cuales el Estado distribuye bienes escasos. En esta medida, aquellas falencias
que impidan o menoscaben el acceso de la ciudadanía al SISBEN, constituyen una
vulneración del principio de igualdad  en el proceso de asignación de bienes
escasos”. (Sentencia T-463 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
En la misma línea de la argumentación que
precede esta Sala de Revisión,  mediante sentencia T-387 de 2001,[5]
concedió una tutela a un menor, ordenando la realización de una cirugía pese a
que ni  siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al Sisben. En
esa ocasión la Corte sostuvo:
“No puede
permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento
voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se
conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de
afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud. El simple
paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del servicio quede
exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del respectivo
contrato de afiliación.
“Bajo las
anteriores consideraciones, la Sala encuentra que en casos como el presente, en
el que se está frente a un niño, pobre, con limitaciones físicas, que padece
una enfermedad grave que atenta contra su vida, cuyos padres han dejado de ser
aportantes del régimen contributivo en salud por haber terminado su relación
laboral y que no disponen de otra fuente de ingresos económicos, es procedente
tutelar los derechos fundamentales y prevalentes del menor, en aplicación de
los artículos 11 y 44 de la Constitución Política, y ordenar, en consecuencia,
a la entidad prestadora del servicio de salud, llevar a cabo el tratamiento
médico diagnosticado y ordenado durante la vinculación laboral de los padres o
incluso en el término de protección posterior que garantiza la Ley 100 de 1993
y sus decretos reglamentarios”.
Es suficiente lo expuesto para revocar la sentencia revisada, y
tutelar los derechos fundamentales a la salud y la vida del menor BRAYAN
FERNANDO CHICA, ordenando a la A.R.S. COOSALUD HISPANIA, que atienda al menor
una vez sea notificada de esta tutela, ordenando los exámenes médicos que sean
necesarios para determinar la posible cirugía que fuera menester y sin que sea
razón para la negativa de la prestación del servicio, la edad del niño, ni  la
exigencia del carné de afiliación a la A.R.S.
En el evento de que los tratamientos a
realizar impliquen costos a los que no esta obligada legalmente la A.R.S., ésta
podrá hacer uso de la acción de repetición en contra del Estado, con cargo, al
Fondo de Solidaridad y Garantía o a cargo de los recursos del subsidio a la
oferta del régimen subsidiado (artículo 31 del decreto 806 de 1998).
X.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Hispania – Antioquia. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud y la vida del menor BRAYAN FERNANDO CHICA RESTREPO.
Segundo. ORDENAR a la A.R.S. COOSALUD
del Municipio de Hispania, (Antioquia) que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión,
proceda, si aún no lo ha hecho, a autorizar los exámenes médicos que fueren
necesarios para determinar la posible cirugía que requiere el menor, sin que
sea  razón para la negativa de la prestación del servicio, la edad del niño,
ni  la exigencia del carné de afiliación a la A.R.S.
En el evento de que los tratamientos a
realizar  impliquen costos a los que no esta obligada legalmente la A.R.S.,
ésta podrá hacer uso de la acción de repetición en contra del Estado, con
cargo, al Fondo de Solidaridad y Garantía o a cargo de los recursos del
subsidio a la oferta del régimen subsidiado (artículo 31 del decreto 806 de
1998).
Tercero. Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] T-1265 de 2001 M. P. Dr. Jaime Córdob a
Triviño.
[2] T-1043 DE 2001.
[3] M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. “Según los datos del
expediente, el joven Samir Escobar  a nombre de quien se interpone la tutela,
ha sido ubicado dentro del Sisben en el nivel 2 de pobreza, pero aún no tiene
el respectivo carné. Sin embargo, según lo tiene definido la jurisprudencia de
esta Corporación, el hecho de carecer de este documento no impide que pueda
hacer valer sus derechos fundamentales”.
[5] M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.