T-006-18
Sentencia T-006/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL
ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
Este tipo de defecto se presenta en las providencias
judiciales cuando el fallador toma una decisión la cual no tiene sustento
probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del material que fue
allegado en la etapa procesal oportuna. Al respecto, la Corte Constitucional ha
expresado que este tipo de inconsistencia “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. No es dado entonces, que los
jueces adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde
el juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento. Igualmente, ha
manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por
omisión o por acción.
DEFECTO FACTICO-Dimensión
negativa y positiva
La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez
niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón
valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que
de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las
omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a
una dimensión
positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales
y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir
ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se
desconoce la Constitución”.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los
derechos de los niños
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL
MENOR-Consagración constitucional e internacional
NIÑOS Y NIÑAS COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial protección
a los niños
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE
MENOR-Procedencia por cuanto se configuro defecto
fáctico por indebida valoración probatoria
Referencia: Expediente T-6.346.922
Acciones de tutela formuladas
por MARÍA LUISA NIEVES CASTRO[1]
en representación de la menor V.I.L.N[2]
y por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Centro Zonal Gaitán de Ibagué, YENNIFER RUIZ GAITAN, contra la Sala de decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02
de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del trámite
de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017, la cual
concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por la Sala de
Casación Laboral de la misma Corporación el 9 de agosto de 2017, dentro del proceso
de amparo formulado por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en
representación de su menor hija V.I.L.N y la Defensora de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, contra el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia.
I.         ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
De
la unión de hecho entre la ciudadana colombiana María Luisa Nieves Castro y el
ciudadano argentino Antonio Javier Lozano[3],
nació el 1º de junio de 2012, la menor V.I.L.N, eventos que tuvieron lugar
en la ciudad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República de Argentina.
1.2.
El
2 de diciembre de 2014, el señor Antonio Javier Lozano autorizó el viaje de su
hija menor de edad a la República de Colombia “saliendo del territorio de la
República Argentina el día 20 de diciembre del corriente año, con regreso al
país de origen el día 23 de enero del año dos mil quince”[4].
1.3.
El
22 de enero de 2015, María Luisa Nieves elevó ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (en adelante ICBF) una petición, para que se impidiera la
salida de su hija hacia territorio argentino. Argumentó que tomaba esa decisión
para evitar ser maltratada nuevamente por su pareja[5].
1.4.
El
27 de enero de 2015, el ICBF admitió la solicitud hecha por la accionante, y
ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera a la
audiencia de conciliación[6].
1.5.
El
13 de marzo de 2015, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de
Familia Nº1, del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires,
República Argentina, decidió “Hacer lugar al pedido de restitución
internacional de la niña V.I.L.N quien se domiliciaría junto a su madre María Luisa
Nieves Castro en el domicilio (sic) denunciado en el Km 2.5 Vía Chapetón, Finca
“La Fania”, ciudad de Ibagué, Departamento Tolima de la República de Colombia,
a su residencia habitual situada en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C de la
localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina
y ordenar su reintegro de conformidad a través de la autoridad Central
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con
costas a la demandada (art. 68 del CPCC) por haber dado lugar a la presente”[7].
1.6.
Mediante
oficio del 31 de marzo de 2015[8],
el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina hizo
llegar el Exhorto Diplomático de fecha 26 de marzo de 2015, suscrito por el
Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 del Departamento
Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, por el
cual solicitó a la autoridad competente que “se sirva ejecutar y hacer efectiva
la sentencia dictada en estas actuaciones y proceda a la restitución
internacional de la niña”.
1.7.
El
24 de abril de 2015[9],
se llevó a cabo ante el ICBF la audiencia de conciliación, la que se declaró
fracasada por la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.
1.8.
El
19 de mayo de 2015, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar avocó el
conocimiento de la solicitud formal de restitución internacional de menores
incoada por el Estado Argentino para que la niña fuese retornada a su país de origen.
1.9.
En
diferentes informes de valoración psicológica practicados por el ICBF a la
menor, y a su entorno familiar, se evidenció que el ambiente en el que se desenvolvía
la menor en la República Argentina no era el adecuado, debido a las agresiones
recíprocas que tenían lugar entre sus padres. Del mismo modo, los resultados
evidenciaron el fuerte arraigo y la adaptación de la niña su entorno en el
territorio nacional[10].
1.10.    El 16 de junio de 2015[11],
la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, Dra. Yennifer Ruiz
Gaitán,
promovió demanda de restitución internacional de menores en contra de la señora
María Luisa Nieves Castro; diligencia que fue conocida por el Juzgado Cuarto de
Familia de Ibagué.
1.11.    Mediante sentencia del 2
de septiembre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la pretensión
de restitución internacional de la infante, decisión fundamentada en el grave
riesgo que implicaba para la menor el retorno a la República Argentina,  y el arraigo
que presentaba, tras haber estado en el territorio nacional con su señora madre,
y resolvió “ACEPTAR LA OPOSICIÓN a la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña V.I.L.N,
que fue presentada por la señora MARÍA LUISA NIEVES CASTRO, en su condiciones
(sic) de progenitora y representante de la menor”[12]. Esta providencia
fue apelada por el señor Antonio Lozano[13].
1.12.    En sentencia del 10 de
marzo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la
decisión del Juez de primera instancia, ordenando el reintegro inmediato de la
niña, teniendo en cuenta que se cumplían todos los requisitos establecidos por el
artículo 3 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de
menores de La Haya[14],
relacionado con el traslado o la retención ilegal de niños, niñas y
adolescentes, y que no había lugar a las excepciones planteadas en el mismo[15].
1.13.    Como consecuencia de la
decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,
Sala de Decisión Civil-Familia, el 10 de marzo de 2017, la ciudadana María Luisa
Nieves Castro, en representación de su menor hija V.I.L.N[16], y la Defensora de Familia
adscrita al ICBF Centro Zonal Gaitán de Ibagué[17],
Yennifer Ruiz Gaitán,
formularon sendas acciones de tutela contra la citada providencia judicial, las
cuales fueron acumuladas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia. Indicaron que el derecho fundamental al debido proceso de la menor había
sido vulnerado, argumentando la configuración de un defecto fáctico por la
falta de valoración integral del acervo probatorio. Aseguraron igualmente que
no se tuvo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección y que el
interés superior del menor no fue analizado, a pesar de ser un elemento
determinante para pronunciarse sobre el fondo del asunto.
2.
Trámite
impartido a la acción de tutela
Con fundamento en los hechos expuestos, la ciudadana
María Luisa Nieves Castro en representación de su hija, y la defensora de
familia del centro zonal Gaitán de Ibagué invocaron la protección del derecho
fundamental al debido proceso
de la menor V.I.L.N, para que no se llevara a cabo la restitución internacional ordenada por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala de Decisión Civil-Familia-.
Solicitó que se tuvieran en cuenta sus denuncias, en las que manifestaba
haber sido agredida física, verbal y psicológicamente por su compañero
permanente. Igualmente solicitó, que se analizara el arraigo de la niña, quien
desde el año 2015 ha desarrollado el proceso de adaptación al entorno en el que
se encuentra actualmente.
3.
Traslado y
contestación de la Demanda
El 13 de junio de 2017, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió las acciones de
tutela interpuestas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en
representación de su hija V.I.L.N y la Defensora de Familia adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán
de Ibagué[18],
Yennifer Ruiz Gaitán, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué por la cual ordenaba la
restitución internacional de su hija, acumulando las mismas. En consecuencia,
dispuso correr traslado a la autoridad acusada, las partes y los terceros
intervinientes dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional
de menores que cursó, en primera instancia, en el Juzgado Cuarto de Familia de
Ibagué, para que emitieran su concepto sobre los hechos expuestos por la
accionante.
Al respecto se
pronunciaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes:
3.1.
Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia-
El Doctor Diego Ómar Pérez
Salas, en su calidad de Magistrado ponente del fallo objeto de la acción de
tutela, dio contestación a la misma manifestando que la accionante alegó la
improcedencia de la orden de restitución de conformidad con lo establecido en
el artículo 12 del Convenio
Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya, no obstante, precisa el
operador judicial, el citado articulado “solo procede cuando el padre
custodio afectado con la retención ilegal tarde más de un año en iniciar la
respectiva actuación, hipótesis que no se presentaba en el litigio objeto del
resguardo”[19].
Afirmó que la accionante
cometió varios yerros al confundir “las circunstancias que definen y deben
considerarse con ocasión a un proceso de custodia y cuidados personales, frente
a aquellas que imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia
y debe atender como Estado Requerido, en un proceso de restitución
internacional de menores”[20].
A su turno, hizo
referencia a las agresiones mutuas que se presentaron y de las cuales reposan
demandas recíprocas, sin pronunciarse de fondo sobre el particular, aclarando
que no se evidenciaba un riesgo para la menor por este aspecto en particular.
Aclaró que la sentencia se
ciñó estrictamente a la Constitución Política y a las leyes, fundamentando su
decisión en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, hasta
concluir que “no hay duda alguna, que lo pretendido por las dos acciones de
tutela, es anteponer el propio criterio de la progenitora, y encontrar así,
legitimidad y consecuencias jurídicas favorables a partir de un proceder
ilícito, reprochado por la normativa internacional, comprometiendo la
responsabilidad internacional del Estado Colombiano”.
3.2.
Ministerio
de Relaciones Exteriores
Mediante escrito de fecha
12 de junio de 2017[21],
Claudia Liliana Perdomo Estrada, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica
Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, respondió al requerimiento, manifestando
que en relación con la entidad que ella representa se configuraba la falta de
legitimación por pasiva, toda vez que dentro de sus competencias no se
encuentra darle solución a la problemática que se estudia, o que las
pretensiones perseguidas por la accionante sean reconocidas ante el juez de
instancia. Expresó que la Cancillería no había sido la entidad administrativa
que practicó las pruebas obrantes en el proceso, sobre las cuales se plantea la
existencia del defecto fáctico por falta de valoración de la prueba.
3.3.
Red
Internacional de Jueces de La Haya
Mediante comunicación del
14 de junio de 2017, la Red Internacional de Jueces de La Haya, representada
por el doctor Jaime Londoño Salazar, Juez de la señalada entidad, puso de
presente la petición dirigida por su homóloga argentina, doctora Graciela Tagle
de Ferreyra, en relación con la solicitud de restitución, en la que expresó su
preocupación por “la suspensión de la ejecución del fallo de retorno,
estando la sentencia en firme”.
Aclaró que el proceso
restitutorio establecido en el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Niños de La
Haya de 1980, versa sobre menores de 16 años, cuya residencia al momento del
traslado sea el país requirente, que la petición se haya presentado dentro del
año siguiente a la sustracción o retención de menor, que el niño se encuentre
en el país requerido, que no exista consentimiento por parte del padre
requirente; y que no exista un peligro o riesgo grave para el niño, niña o
adolescente, en caso de ser restituido.
Teniendo en cuenta que en
el presente caso concurren las condiciones señaladas, afirmó que, “no cabe
decisión diferente que disponer el retorno del menor a su sitio de residencia
habitual”[22].
En relación con el caso
concreto, la Red Internacional de Jueces manifestó que lo resuelto por el
Juzgado Cuarto de Familia de Circuito de Ibagué “desconoció flagrantemente
el espíritu y la letra del Convenio de La Haya, pues el análisis transcrito,
referido está a cuestiones propias de la custodia, o definición de la potestad parental
respecto de la niña, consideraciones que exceden la materia a definir dentro
del trámite resolutorio, decisión que el Tribunal Superior de Ibagué,
atendiendo los postulados superiores de la legislación interna e internacional,
decidió revocar y disponer la restitución, pues una decisión diferente, haría
nugatorio el Convenio de La Haya e impediría en todos los casos disponer la
restitución”. (Negrilla en texto original)
3.4.
Antonio
Javier Lozano, padre de la menor
El señor Antonio Javier Lozano
manifestó su oposición a las pretensiones de la accionante, señalando lo
siguiente:
3.4.1. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia valoró en su totalidad las pruebas
allegadas al proceso, lo que desvirtuaría el defecto fáctico alegado por las
accionantes, y aseguró que no hubo violación alguna al derecho fundamental al
debido proceso de la menor.
3.4.2. Expresó que la narración de los
hechos por parte de la madre de la menor V.I.L.N se llevó a cabo de forma
parcializada y conveniente, pues no puso en conocimiento del juez de instancia
la totalidad de los mismos. Aclaró que la accionante viajó periódicamente de Argentina
a Colombia desde el año 2006, tiempo en el cual no manifestó la ocurrencia de
violencia alguna, y enfatizó que esa acusación es una técnica para justificar
la retención de la infante en territorio colombiano. Aunado a lo anterior, negó
rotundamente la existencia de algún tipo de violencia física, psicológica o
verbal de su parte.
3.4.3. En relación con los dictámenes
psicológicos practicados a la niña por parte del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, puso de presente que los mismos presentaban
inconsistencias, señalando que el informe de valoración practicado por la
psicóloga Ángela María Montealegre García, se afirmaba que “no se le ha
vulnerado ningún derecho fundamental a la niña V.I.L.N”.
Sin embargo, en una aclaración al informe,
la misma profesional dictaminó que no se encontraba probado el maltrato, sino que
se hacía referencia a la “posible presencia de violencia intrafamiliar de
acuerdo a los aportes revisado en el proceso”.
3.4.4. Concluyó el señor Antonio Lozano que su
primogénita fue arrebatada de forma violenta y desarraigada de su país de
origen (Argentina), situación que fue desconocida por el Juez Cuarto de Familia
de Ibagué, quien a su vez inaplicó el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños, situación que fue corregida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué quien, en segunda instancia, ordenó la restitución
internacional de la menor.
4.
Decisiones
adoptadas por las autoridades judiciales
Primera instancia
4.1.
Mediante
sentencia del 5 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de María
Luisa Nieves Castro, en representación de su hija V.I.L.N. Como consecuencia de lo
anterior, dejó sin efectos el fallo del 10 de marzo de la misma anualidad,
dictado dentro el proceso de restitución internacional de menor, por el que se
ordenaba su regreso a la República Argentina, ordenando “al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, que, dentro del
lapso de diez días (10) contados a partir de la fecha en que reciba
notificación de la presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de
segundo grado, consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan
la materia, de conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento”.
En concepto de ese
Despacho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de
Decisión Civil-Familia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la menor,
el cual fue invocado, aduciendo un defecto fáctico al no haber valorado el
acervo probatorio que reposaba en el expediente.
“En
consecuencia, se observa que el tribunal (sic): i) reprocha la ausencia de prueba respecto del riesgo del
retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta adaptación de la misma a
las condiciones de vida en Colombia; ii) insiste en que se echa de
menos un dictamen especializado y una experticia técnico-científica para
acreditar ello, iii) reitera incisivamente en la finalidad de la Convención de
La Haya, cual es, la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado o
retenido ilícitamente y, iv) en lo atinente con el interés superior de XX se
limita a señalar que este se satisface con el regreso de la misma a Argentina”.
(Énfasis propio)
La Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia soporta su afirmación en la indebida valoración
de las pruebas que reposaban en el expediente, y el no decreto de nuevas
pruebas para determinar si se debería ordenar la restitución internacional de
la menor o si por el contrario esa decisión podría acarrear un riesgo o
perjuicio para un sujeto de especial protección, haciendo que la misma carezca
de motivación.
Aunado a lo anterior,
reafirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en los
procesos de restitución internacional de menores existen una serie de
excepciones, las que no fueron estudiadas por los magistrados del Tribunal
Superior del Distrito Superior de Ibagué, hasta concluir:
“encuentra la
Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios
probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX (sic) la
exponía a un peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable”.
Impugnación
4.2.
Inconforme
con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, la abogada
Martha Raquel Niño Durán, apoderada del señor Antonio Javier Lozano impugnó el
fallo, manifestando que:
4.2.1. Los argumentos plasmados en la acción
de tutela por parte de la accionante, no concuerdan con la realidad de los
hechos.
4.2.2. Que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué valoró las pruebas en su totalidad y de forma conjunta, lo
cual desvirtúa la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por
defecto fáctico.
4.2.3. Expuso que la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia desconoce el Tratado Internacional al analizar cuestiones “expresamente
vedadas” por este acuerdo suscrito por el Estado colombiano.
4.2.4. Concluyó expresando que el objeto de
la litis se debe resolver de acuerdo a la competencia territorial.
Aclara que es la jurisdicción argentina la encargada de desatar el pleito
planteado por la accionante, teniendo en cuenta que los hechos a discutir
tuvieron ocurrencia en el mencionado país y que en el expediente no versa
prueba alguna del maltrato alegado.
Segunda instancia
4.3.
Mediante
sentencia del 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia confirmó el fallo del 5 de julio de ese mismo año, proferido
por la Sala de Casación Civil de esa Corporación, que concedió el amparo del
derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N, ordenando al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión
Civil-Familia, proferir un fallo de segundo grado en el cual se tuvieran en
cuenta las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia
relacionada con la restitución internacional de menores.
Los argumentos que
soportaron la decisión se contraen a:
(i)      A pesar de haber
adelantado un estudio rígido de la normatividad relacionada con el proceso de
restitución internacional de menores, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, omitió analizar a cabalidad si en este
asunto concurría alguna de las eventualidades estipuladas en la regla 13[23]
del Convenio Internacional de La Haya, por lo que el Ad-quem “incurrió
en una inadecuada apreciación de medios probatorios”.
(ii)     A renglón seguido
consideró que “si bien la finalidad de esta clase de acciones es lograr la
restitución inmediata del menor que ha sido trasladado ilícitamente, las
decisiones que adopten las autoridades administrativas y judiciales deben
procurar la satisfacción del interés superior del niño, por lo que no se deben
limitar a cumplir reglas y parámetros jurídicos, sino que además deben realizar
una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas particulares que
rodean al menor en aras de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos
fundamentales”.
Advirtió también que, “la
Sala del Tribunal no apreció todos los informes de valoraciones psicológicas y
evolución psicosocial, académica y comportamental de la menor, así como los
informes de visitas sociales hechos a la menor desde que reside en Colombia”[24].
Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, confirmó el fallo emitido por la Sala de Casación Civil de dicha
entidad.
5.
Actuaciones
en sede revisión
Mediante auto del 14 de septiembre de 2017,
la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve seleccionó el expediente de la
referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para proyectar
la decisión de su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9°
del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, indicando como criterios de selección, (i) Subjetivo: necesidad
de proteger un derecho fundamental, (ii) Objetivo: asunto
novedoso[25].
5.1.
El
17 de noviembre de 2017, el magistrado sustanciador decretó pruebas requiriendo
al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, para
que informara si había dictado un fallo de segundo grado en relación con el
proceso de restitución internacional de menor, en cumplimiento del fallo de
tutela, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, y en caso de ser afirmativa su respuesta, allegara
copia del mismo.
5.2.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, allegó a la Corte
Constitucional, copia informal de la sentencia del 25 de julio de 2017, por la cual
da cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil y la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La parte resolutiva de esta
providencia dispuso
“CONFIRMAR
la
sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el
Juez Cuarto de Familia de Ibagué, dentro del presente asunto, conforme lo
expuesto”.
Expresó en el fallo que “no hay duda al interior de este asunto, ni
existe discusión alguna,  en lo que respecta  a la retención ilegal de la niña V.I.L.N.
en Colombia, por parte de su progenitora,  situación de ilegalidad que
también  encontró acreditada el Superior Funcional de esta Sala, en sede
constitucional”. Igualmente
manifestó que debido a las agresiones que se pudieron presentar entre sus
progenitores en la República Argentina, esta situación podría generar secuelas
de carácter psicológicas para la menor.
En relación con la adaptación manifestó que
el proceso se encontraba adelantado y el cambio del mismo conllevaría a un “nuevo
desarraigo” lo que supondría “daños psíquicos y emocionales”.
6.
Material
probatorio relevante que obra en el expediente
6.1.
Permiso
suscrito por el padre de la menor, el 2 de diciembre de 2014, por el cual
autoriza la salida de su hija menor de edad de su país de origen, Argentina, a
la República de Colombia, por el término de un mes. Cuaderno Nº1, primera
instancia. Folio 157.
6.2.
Solicitud
elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro ante el ICBF el 22 de enero
de 2015, para que se impidiera el retorno de su hija a territorio argentino.
Cuaderno Nº1, primera instancia, folios 42-45.
6.3.
Fallo
del 13 de marzo de 2015, expedido por el Tribunal Colegiado de Instancia Única
en el Fuero de Familia Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes, República de
Argentina, por el cual resuelve “Hacer lugar al pedido de restitución de la
niña V.I.L.N”. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 55-58.
6.4.
Exhorto
Diplomático del 26 de mayo de 2015, suscrito por el Dr. Pablo Horacio Ferrari,
Juez del Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia Nº 1, del
Departamento Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el cual solicita que
se inicie el proceso de restitución internacional de la menor de edad V.I.L.N.
Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 99-120.
6.5.
Oficio
del ICBF, por el cual solicita al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de
Ibagué que inicie el proceso de restitución internacional de la menor V.I.L.N. Cuaderno
Nº 1, primera instancia, folios 38-40.
6.6.
Fallo
de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito
Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de menores,
el cual deniega la solicitud de restitución internacional de la menor la niña V.I.L.N.
Cuaderno principal de la demanda. Folios 34 – 46.
6.7.
Sentencia
de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,
Sala de Decisión Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional
de menor, que revoca la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia del
Circuito Judicial de Ibagué, y ordena restituir inmediatamente a la menor V.I.L.N
a la República Argentina. Cuaderno Nº 4, primera instancia, folios 1102 – 1104.
6.8.
Acciones
de tutela elevadas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación
de su hija (Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 1 – 36), y   por la Defensora de Familia
adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué[26], Yennifer
Ruiz Gaitán
(Cuaderno
principal, primera instancia, folios 1 – 33), contra el fallo proferido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Las cuales fueron acumuladas
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
6.9.
Contestación
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión
Civil-Familia, a la acción de tutela elevada por la ciudadana María Luisa Nieves
Castro, contra el fallo de instancia. Cuaderno principal, primera instancia,
Folios 170-173.
6.10.    Informes de valoración psicológica
del 9 de junio de 2015[27],
28 de noviembre de 2015[28]
y 13 de abril de 2016[29],
elaborados por profesionales del ICBF, en los que afirman que la menor V.I.L.N
tiene su arraigo en la República de Colombia, y donde se hace referencia a la
posible referencia de violencia intrafamiliar[30].
6.11.    Denuncias recíprocas interpuestas
por violencia intrafamiliar en el hogar Lozano-Nieves, ante el Tribunal de
Única Instancia de Quilmes, Provincia de Buenos, República Argentina. Cuaderno
Nº1, primera instancia, folio121.
6.12.    Valoración psicológica adelantada
por el ICBF el 15 de octubre de 2015 al señor Lozano, en compañía de su hija, V.I.L.N,
en la cual se afirma que es necesario el contacto permanente de la menor con su
progenitor. Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 75-76.
6.13.    Conceptos del 19 de
enero[31],
14 de junio[32],
y 18 de julio de 2017[33],
remitidos por la Rama Judicial del Poder Público, “Convenio de La Haya de 1980-
Sustracción Internacional de Niños”, Red Internacional de La Haya. En los que
manifiestan que el Estado Colombiano está incumpliendo el Convenio Sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, y que es procedente la
restitución inmediata de la menor al territorio argentino.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del caso
La ciudadana María Luisa Nieves
Castro, en representación de su hija, y la Defensora de Familia del Centro
Zonal Gaitán de Ibagué formularon acciones de tutela contra el fallo de segunda
instancia proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de
menor, en el que ordenó el reintegro inmediato de la menor V.I.L.N a su país de origen,
Argentina, pretensiones encaminadas a que se suspenda la directriz impartida
por ese estrado judicial, teniendo en cuenta que se presentó un defecto fáctico
en la decisión, al no valorar el acervo probatorio en debida forma.
A juicio de las accionantes
el Tribunal no tuvo en cuenta el arraigo que presenta la menor a su entorno
social y familiar, ni el peligro al que se puede someter, debido a los posibles
malos tratos ejercidos por el padre de la niña en contra de la señora Nieves Castro,
circunstancias que, de conformidad con el artículo 13, pueden conllevar a la
configuración de riesgo grave o intolerable para la menor.
3.
Problema
jurídico previo:
Corresponde a la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas
jurídicos:
¿Vulnera
el derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N la
sentencia del 10
de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué
Sala Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional de menor,
por la configuración de un defecto fáctico al no valorar en debida forma las
pruebas, las cuales establecen que la separación de su madre puede afectar su
desarrollo armónico e integral y que el ambiente en el que viviría podría
lesionar su integridad y seguridad personal, poniéndola en riesgo grave o
intolerable?
Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, se estudiarán a continuación los siguientes temas: (i)
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia; (ii) requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela; (iii) requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales; (iv) el defecto fáctico; (v) marco jurídico. Los
derechos del niño y el interés superior del menor; (vi) el trámite de
restitución internacional de menores; para finalmente, (vii) entrar a la
solución del caso concreto.
3.1.
Procedencia
de la acción de tutela contra providencia judicial. Reiteración de jurisprudencia
La
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha
sido abordada por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la Sala
repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad y las reglas
establecidas para el examen de procedibilidad en un caso concreto.
La Corte Constitucional ha decantado el concepto de vía de hecho. No
obstante, se dio una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de
las situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra providencias
judiciales, lo que llevó a concluir que las sentencias judiciales pueden
ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, por lo que se desarrolló el concepto de causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutela por vía de hecho. Con el fin de orientar a los jueces
constitucionales y determinar unos parámetros uniformes que permitieran
establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela contra providencias
judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de
2005 y SU-913 de 2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia
y las razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia y
expreso que “no solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera
grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos
casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente
(capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio
de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[34].
Esta situación se
viabiliza, en los casos en el que un operador judicial decide un conflicto
desconociendo el ordenamiento vigente, lo que conlleva a una vulneración de los
derechos fundamentales de una de las partes. Al respecto ha expresado esta
Corporación
“Tal
comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al
juez por el derecho para un fin manifiestamente no previsto en las
disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una
atribución por un órgano que claramente no es su titular (defecto orgánico),
(3.) en la aplicación del derecho sin contar, de manera protuberante, con el
apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas
válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación manifiestamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de
poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre
lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que
aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara
violación de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del
acto arbitrario”[35].
3.2.
Requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela
El fundamento
jurisprudencial de esta decisión se encuentra en la sentencia C-590 de 2005 la
cual estableció que es procedente la acción de tutela por vía de hecho cuando
se cumplan una serie de requisitos generales y específicos.
Los requisitos generales
son los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela
debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra
a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta
los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los
medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser
así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales
de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias
formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es
menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación
de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al
interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la
protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[36].
En el caso que nos ocupa,
se evidencia de forma clara la relevancia constitucional del mismo; la
restitución o retención internacional de menor amerita la intervención de esta
Corporación para establecer si se le están conculcando los derechos
fundamentales a un sujeto de especial protección al ordenar su regreso, o si
por el contrario, la garantía de los mismos, depende de esta decisión.
De igual forma, se está
ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por el
Gobierno Nacional, ratificado por el Congreso de la República a través de la
Ley 173 de 2004 y declarado exequible por la sentencia C-402 de 1995, hechos
que demuestran la importancia del mismo.
De conformidad con la Ley
1008 y 1098 de 2006, el procedimiento de restitución internacional de niños,
niñas y adolescentes, debe ser tramitado como un proceso verbal sumario. Al
haberse agotado las instancias respectivas, e incluso haber solicitado los
recursos de súplica y de casación, los cuales fueron negados[37], se observa
que las accionantes no cuentan con otro medio para que sean protegidos los
derechos presuntamente vulnerados a la menor V.I.L.N.
Del mismo modo es
importante señalar que, de acuerdo a lo establecido en el Código General del
Proceso, las sentencias ejecutoriadas pueden ser objeto del recurso
extraordinario de revisión.
No obstante, las causales
para que este recurso proceda se encuentran establecidas en el artículo 355 de
la Ley 1564 de 2012.
“1. Haberse encontrado después de
pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida
en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o
caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado
falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el
pronunciamiento de la sentencia recurrida.
3. Haberse basado la
sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso
testimonio en razón de ellas.
4. Haberse fundado la
sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos cometidos en
la producción de dicha prueba.
5. Haberse dictado
sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento
de la sentencia recurrida.
6. Haber existido
colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se
dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre
que haya causado perjuicios al recurrente.
7. Estar el
recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad.
8. Existir nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de
recurso.
9. Ser la sentencia
contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del
proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido
alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad
lítem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá
lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa
juzgada y fue rechazada.”.
Analizadas las causales,
no es dable concluir por parte de esta Corte, que el recurso extraordinario de
revisión hubiese prosperado, toda vez que las causales enunciadas no encuadran
dentro de los supuestos fácticos alegados por los accionantes.
A su vez, está demostrada
la inmediatez en el actuar de la accionante, su diligencia al momento de hacer
uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, situación que se prueba al
analizar que la tutela fue formulada 2 meses después de haber sido notificada
del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia, que dispuso la
restitución de su hija y menos de un mes después de haberse desatado los
recursos de ley.
Del mismo modo, los hechos
y los derechos vulnerados, de acuerdo a lo afirmado por la parte actora, están
debidamente consignados en la acción de tutela que se estudia, aclarando que no
se está atacando un fallo de tutela.
Estudiados los
requisitos generales, y concluyendo que los mismos se cumplen de acuerdo a lo
estipulado por la Corte, es menester continuar con el estudio de las causales
especiales para que proceda la tutela por vía de hecho.
3.3.
Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales
En lo que tiene que ver con los requisitos específicos, la sentencia
C-590 de 2005
enunció que los mismos se circunscribían a los siguientes presupuestos:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto,
que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i.  Violación directa de la
Constitución”.
En el caso bajo estudio se
aduce el defecto fáctico por parte de las peticionarias, quien afirma que el Ad-quem
no tuvo en cuenta todo el material probatorio que reposa en el expediente, el
que, a su juicio, demuestra la presencia de violencia intrafamiliar y por ende,
el riesgo que correría la menor en caso de ser restituida a la República
Argentina.
3.4.
El defecto fáctico
De
acuerdo con el ordenamiento constitucional, el artículo segundo enuncia que es
uno de los fines del Estado garantizar real y efectivamente los principios y
derechos fundamentales.
En
concordancia con lo anterior, el artículo veintinueve superior establece el
debido proceso como derecho fundamental, y afirma que todas las personas tienen
la oportunidad de presentar las pruebas que consideren pertinentes, así como
controvertir las allegadas por la contraparte.
Por
ello, la etapa probatoria es un componente fundamental para que el juez cuente
con la certeza y convicción sobre la ocurrencia o no de los hechos que se
alegan en cada instancia judicial, y con base en la cual resolverá la
controversia planteada, llegando a una solución jurídica, sustentada en
elementos de juicio sólidos, tal como lo expresó la sentencia C-1270 de 2000:
“De conformidad con
lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue probatorio debe
atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que de contravenirse
este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido entendido por
esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse
en cualquier proceso judicial y se configura cuando “el apoyo probatorio
en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado”.
Asimismo,
la jurisprudencia ha manifestado que las dimensiones que se desprenden del
defecto fáctico son:
“1.     La primera corresponde a una dimensión negativa que
se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba o la
valora de una manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su
valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra probado
el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En
esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez.
2.     La segunda corresponde a una dimensión positiva que
se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo
resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce
la Constitución”[38].
Este
tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el fallador
toma una decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no tuvo en
cuenta la totalidad del material que fue allegado en la etapa procesal oportuna.
Al
respecto, la Corte Constitucional ha expresado que este tipo de inconsistencia “surge
cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión”[39].
No es dado entonces, que los jueces
adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde el
juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento.
Igualmente, ha manifestado esta
Corporación que el defecto fáctico se puede generar por omisión o por acción.
La primera de las hipótesis tiene lugar, cuando:
“sin razón justificada el juez se
niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese
que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario
sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y
oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de
que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo
hace por razones que no resultan justificadas”[40].
Por otra parte, la ocurrencia del
defecto fáctico por acción, se presenta cuando:
“a
pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada
interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no
aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii) cuando
las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente
practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el
derecho de defensa de la contraparte”[41].
Las citas anteriores reflejan la manera como la Corte
entiende el defecto fáctico y, en consecuencia, corresponderá a los jueces
constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el error en el juicio de
valoración de la prueba posee tal alcance para “que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia”[42].
Concluyendo,
se entiende que el fallador debe hacer un análisis jurídico y probatorio del
caso que estudia para que su pronunciamiento sea avalado por las leyes que
rigen la materia, situación que a su vez debe estar soportada fácticamente,
teniendo en cuenta el material probatorio allegado oportunamente.
Esta causal específica de procedencia de la acción de tutela
contra providencia judicial ya ha sido abordada por la Corte en procesos como
el que nos ocupa. Por ejemplo, en la sentencia T-808 de 2006, en la cual se dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de
familia que otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de
manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. En
esa oportunidad, el yerro judicial consistió en que “la no valoración
de muchas pruebas determinantes para identificar el interés superior de la
menor, llevaron al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las
condiciones”, por lo cual la Corte advirtió la vulneración del debido
proceso materializada en un defecto fáctico.
En
el caso en concreto, los jueces que han conocido del proceso de restitución
internacional de menor, no solo deben tener en cuenta el ordenamiento, sino
también las motivaciones de las partes y el soporte de las mismas, con el fin
de garantizar el debido proceso de todos los intervinientes en el proceso de la
referencia.
El
defecto acá alegado, versa sobre la falta de valoración del acervo probatorio
relacionado con el arraigo que presenta la menor, la existencia de violencia
intrafamiliar ejercida por su señor padre, y el riesgo que puede representar la
restitución de la menor a su país de origen.
En
el citado fallo, el juez adelantó un estudio formalista del Convenio de la Haya,
razón por la cual se ordenó la restitución inmediata de la menor a su país de
origen, sustentó la decisión en que la adaptación de V.I.L.N a su entorno en el territorio nacional
evidenciaba que, al regresar a la República Argentina se podría incorporar con
gran facilidad a las condiciones en las que se desarrollaría en su país de
origen.
Igualmente
aclaró que no es dado aplicar el artículo 12 del Convenio de la Haya, en el que
se afirma que ha transcurrido más de un año desde el arribo de la menor y en consecuencia
la imposibilidad de continuar con el proceso de restitución internacional. Es
enfático el Ad quem al señalar que el señor Antonio Javier Lozano inició
el proceso judicial dentro del término legal establecido.
Finalmente,
enfatiza el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que carece de
competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la madre de la menor,
quien solicitó que se decidiera, dentro del mismo proceso de restitución
internacional de menor, sobre el régimen de visitas, alimentos y custodia.
Competencia que no se puede abrogar el fallador, toda vez que el Convenio de la
Haya, en su artículo 19 establece que dentro de este tipo de litigios solo es
dado pronunciarse sobre la solicitud de reintegro, debido al carácter exclusivo
del tratado.
Sin
embargo, no se tuvo en cuenta los informes presentados por los profesionales
que valoraron el estado de salud de la menor y que evidencian una adaptación a
su entorno en el territorio nacional, ni el posible riesgo de reintegrar a la
menor a su país de origen, en el que se presentaron una serie de agresiones
entre sus padres y que conllevaría a reanudar esta situación, lo que implicaría
que la menor no se desenvuelva en un ambiente adecuado.
3.5.
Marco jurídico. Los derechos del niño y el interés superior del
menor
La evidente situación de
vulnerabilidad de los menores, debido a que su madurez física y mental se
encuentra en desarrollo, ha llevado a que sean catalogados como sujetos de
especial protección. Es así que el artículo 44 superior resalta la importancia
de este grupo poblacional y pone en cabeza de la familia, la sociedad y el
Estado la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo
integral.
“ARTÍCULO  44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Este
principio fue reconocido por primera vez en la Declaración de Ginebra (1924),
seguida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Sin embargo,
fue la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló de forma
expresa que, para hacer efectivos los derechos de los menores, la principal
consideración debería ser “el interés superior del niño”[43].
Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969)
reconocieron que los niños son sujetos de protección especial.
A su vez, la
Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño, “sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3,
párrafo1)”, reconoció la dimensión del “interés superior del niño” y afirmó que este es un derecho
sustantivo, que debe tenerse en cuenta para tomar decisiones que involucren a
los menores, con lo cual el artículo 3, párrafo 1, de la Convención “establece una obligación
intrínseca para los Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y
puede invocarse ante los tribunales”.
De acuerdo con
lo anterior, si una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá la interpretación
que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”. Del mismo modo, y por ser  una
norma de procedimiento, conlleva que cuando se tenga que tomar una decisión que
afecte a un niño o a un grupo de niños, “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una
estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) de la decisión
en el niño o en los niños interesados”[44].
Por lo anterior, el interés superior del menor hace referencia al trato
preferente que debe dar la familia, la sociedad y el Estado, con la finalidad
que se protejan sus derechos fundamentales y se garantice su desarrollo
armónico e integral como lo ha manifestado en numerosas oportunidades la
jurisprudencia constitucional.
No obstante, este criterio hermenéutico “únicamente
se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular”, es decir que “sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”[45].
Por lo
anterior, la Corte es enfática en recalcar que el interés superior del menor
demanda una interpretación de las normas encaminada a maximizar los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
La sentencia
T-900 de 2006 estableció que “desde ésta perspectiva de análisis, el
menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización
jurídica como sujeto de especial protección. Y de la cual se deriva la
titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias
específicas tanto del menor como de la realidad en la que se halla. Es así que
el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional criterio con
el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos
y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se
encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de
gran calado en la sociedad”.
Por su parte, la sentencia T-1021 de
2010 desarrolló el interés superior del menor dentro de los procesos de
restitución internacional, aclarando que “La aplicación de este principio,
comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su
carácter jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus
derechos deben ser valorados de acuerdo con las circunstancias específicas del
caso. Es decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de
naturaleza real y
relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial
atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños,
a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos importantes socialmente”.
Es enfática en resaltar el
carácter preferencial de los derechos de los menores, “Es por
ello que la circunstancia de que la retención ilegal tenga lugar dentro del
contexto de un conflicto familiar, generalmente suscitado entre los propios
padres del niño, es lo que hace que la misma Convención deba contemplar la
posibilidad de adaptación del hijo a su nuevo medio, pues se entiende que, en
todo caso, el menor se encuentra entre personas cercanas, su padre o madre y
familiares de ellos, que también procuran por su protección y desarrollo,
aspecto que facilita su nueva adaptación y que garantiza también que el menor
se encuentra en buena condición y que va recibir los cuidados que necesita y
requiere”.
Tal como lo ha enunciado
la Corte, los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya
tienen como objeto salvaguardar el interés superior del menor, por lo que
presenta los fundamentos que deben tener en cuenta los falladores al momento de
decidir si se debe ordenar la restitución.
3.6.
El
trámite de restitución internacional de menores
El Convenio Sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de
octubre de 1980, ratificado por la Ley 173 de 1994 y declarado exequible en su
totalidad por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 1995, expresó que
los Estados contratantes establecerían procedimientos de urgencia[46]
en los casos de restitución internacional de menores. Lo anterior con la
finalidad de evitar los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos que se pueden generar en un
menor que se encuentre inmerso dentro de un proceso de restitución
internacional.
Por su parte, la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores suscrita por el
Estado colombiano el 15 de agosto de 1989 en Montevideo, tuvo por objeto “asegurar la pronta restitución de
menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo
sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es
también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de
visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares”.
Dicha Convención fue
ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada exequible por el Tribunal
Constitucional por medio la sentencia C-912 de 2004.
Prevé el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, que el trámite debe ser célere, y por tal
motivo, una vez acreditados los requisitos, procede la restitución inmediata.
Sobre el particular
expresó esta Corte en la sentencia T-689 de 2012, que:
“El principio de celeridad se encuentra en la invocación
inicial del Convenio, donde se plantea la necesidad de fijar procedimientos que
aseguren el regreso inmediato del niño al Estado donde reside habitualmente; en
el artículo 1 al establecer el objeto del Convenio; en el artículo 2 al imponer
a los Estados contratantes la obligación de utilizar procedimientos de
urgencia; en el artículo 11 al hacer referencia al deber de las autoridades
administrativas o judiciales de todo Estado contratante de proceder con
carácter de urgencia para el regreso del niño; y en el artículo 23 al suprimir
toda condición relativa a la legalización de documentos u otras formalidades
similares. Como lo sostiene el mismo ICBF, la rapidez en los casos de
sustracción o retención de menores constituye una garantía esencial en la
medida en que (i) minimiza las perturbaciones o desorientaciones del menor
sustraído de su entorno familiar; (ii) reduce los perjuicios al menor por el
hecho de su separación del otro padre; y (iii) evita que el sustractor obtenga
una ventaja por el hecho del paso del tiempo”.
Teniendo
en cuenta la inexistencia de un procedimiento establecido para decidir sobre la
solicitud de restitución internacional de un menor, esta Corporación en
sentencia T-891 de 2003, distinguió las competencias de las autoridades
administrativas y judiciales, señalando que correspondía al ICBF, como entidad
central, entre otras funciones:
“coordinar toda la actividad
requerida para la aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (…) y
promover la restitución voluntaria y la conciliación entre las partes”.  Añadiendo
que, “si la
restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o mediante la
conciliación, realizar las gestiones necesarias para obtener su restitución por
vía judicial. Para el efecto deberá presentar la demanda ante el juez
competente, acompañada de la documentación requerida por el convenio y por las
normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la intervención del apoderado
del solicitante”.
En la
actualidad, el procedimiento de restitución internacional de menores se
encuentra regulado en el numeral 23 del artículo 22 del Código General del
Proceso[47], las cuales indican que estos se
deben adelantar de la misma manera que un proceso verbal sumario.
Este acuerdo busca regular
“el desplazamiento
de un menor fuera del territorio de un Estado que tenga su residencia habitual,
o retención del mismo por fuera de ese territorio por tiempo diferente al
establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en
violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese
momento, en el lugar de residencia habitual del menor”[48].
El artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños permite a la autoridad competente, denegar
la solicitud cuando se evidencie que el regreso pueda representar un peligro
físico o psíquico para el niño, niña o adolescente, o cuente con la madurez
suficiente para oponerse al proceso que se adelanta, en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 13.
No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o
administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la
persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
(…)
b) existe
un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable.
La
autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la
restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la
restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en
que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.”.
Es inaceptable entonces el
desarraigo violento de un sujeto de especial protección por parte de uno de sus
progenitores, situación que da lugar a la protección de los derechos del menor
que fue víctima del hecho, y del padre requirente.
Es así que la Convención
estableció los parámetros que se deben tener en cuenta para determinar si el
traslado o retención del menor reúne los requisitos establecidos para que haya
lugar o no al reintegro del menor. Los supuestos son los consignados en el
artículo 3, el cual establece:
“ARTÍCULO 3o.
El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito:
a) Cuando ha
habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una
institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la
legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su
traslado o no regreso;
b) Que este
derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del
traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran
producido.
El derecho de
guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por  ministerio
de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un
acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado”.
Por lo anterior, es
necesario estudiar cada caso en particular, para determinar si la retención o
el traslado de un menor comporta el carácter de ilegal, así como establecer la
existencia de alguna de las causales de excepción contenidas en el artículo 11 de
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores:
“La autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la
persona o la institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de
restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o
de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad
a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución
del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la
restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de
aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”.
A pesar del
condicionamiento establecido en el Convenio, estas situaciones se deben tener
en cuenta al momento de analizar si es viable o no la restitución del menor,
pues esos procesos podrían, eventualmente, representar un riesgo para el niño,
niña o adolescente, del cual se depreca su reintegro, situación que requiere de
un estudio integral por parte de la autoridad administrativa o judicial que
conoce el caso.
De conformidad con los
lineamientos establecidos por el ordenamiento internacional, se evidencia que V.I.L.N, permanece en territorio
colombiano, sin la autorización de su progenitor, el señor Antonio Javier Lozano.
Sin embargo, ello no implica forzosamente que se deba ordenar el regreso
inmediato de la niña, pues se debe analizar si hay lugar a la aplicación de
alguna de las excepciones establecidas para estos casos, especialmente el
tiempo que ha permanecido la menor en el territorio nacional, y las
repercusiones que podría generarle su retorno.
Teniendo en cuenta el
principio de exclusividad del tratado, el cual limita las facultades del juez
que conoce del proceso, es menester aclarar que no es competencia del fallador,
dentro de un proceso de restitución internacional de menor, determinar las
pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias,
régimen de visitas y demás situaciones relacionadas, toda vez que las mismas
deben ser resueltas en las instancias pertinentes.
3.7.
Caso en concreto
En diciembre de
2014, la ciudadana María Luisa Nieves Castro se trasladó con su hija desde la
República Argentina, país en el que residían, a territorio colombiano, con la
finalidad de disfrutar del periodo vacacional de fin de año, desplazamiento que
contó con la autorización del padre de la menor, Antonio Javier Lozano, quien consintió
la estadía de su primogénita en el exterior, hasta el 22 de enero de 2015.
Un día antes de cumplirse
el plazo para su regreso, la madre de la menor solicitó al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que impidiera la restitución de la niña a su país de
origen, argumentando que su compañero permanente y padre de la menor la agredía
de forma física, psicológica y verbal.
El 27 de enero de
2015, el ICBF admitió la petición elevada por la señora Nieves Castro y, en
consecuencia, ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que
compareciera a la audiencia de conciliación.
El 13 de marzo de 2015, el
Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1, del
Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República
Argentina, decidió “Hacer lugar al pedido de restitución internacional de la
niña V.I.L.N. quien se domiciliaría junto a su madre María Luisa Nieves Castro
en el domicilio denunciado en el Km 2.5 Vía Chapetón, Finca “La Fania”, ciudad
de Ibagué, Departamento Tolima de la República de Colombia, a su residencia
habitual sita en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C de la localidad y partido de
Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina y ordenar su reintegro
de conformidad a través de la autoridad Central Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con costas a la demandada
(art. 68 del CPCC) por haber dado lugar a la presente”.
El 2 de septiembre
de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la restitución de la infante.
Fundamentó su decisión en el marcado arraigo de la niña y en las consecuencias
perjudiciales que podría sufrir al ser trasladada nuevamente a la República
Argentina.
El 10 de marzo de 2017, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia resolvió el recurso
de apelación incoado por el padre de niña V.I.L.N.
En el citado pronunciamiento, el Tribunal revocó la decisión del A quo y
ordenó la restitución inmediata de la menor a la República Argentina.
Contra la decisión de segunda instancia, la
ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su menor hija, y la
Defensora de Familia Centro Zonal Gaitán de Ibagué, Yennifer Ruiz Gaitán,
impulsaron acción de tutela, argumentando un defecto fáctico. Afirmaron que el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué valoró inadecuadamente las
pruebas y que las mismas no fueron analizadas en conjunto. Concluyeron que no
se le dio la relevancia del caso al interés superior de la menor, quien de ser
restituida se encontraría en riesgo debido a los maltratos que la accionante
había recibido por parte de su pareja. Finalmente, se hizo énfasis en el
arraigo y en la adaptación de la niña a su entorno social y familiar en el
territorio nacional.
La Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia,
mediante fallo del 5 de julio de 2017, concedió el amparo solicitado por la ciudadana
María Luisa Nieves Castro y dejó sin valor el fallo del 10 de marzo de esa
misma anualidad, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué dentro del proceso de restitución internacional de menor, que ordenaba
el regreso inmediato de la niña a la República Argentina; como consecuencia, requirió
al Tribunal para que emitiera un fallo de segundo grado dentro de los 10 días
siguientes a la notificación de la providencia, y exhortó a esta autoridad a consultar
y analizar el riesgo grave que podría generar el retorno de la menor, teniendo
en cuenta la adaptación de la misma a sus condiciones de vida en Colombia, y a estudiar
la posible existencia de alguna de las causales de excepción para la aplicación
de la Convención de La Haya. Soportó su decisión en la indebida valoración de
las pruebas que se le han practicado a la menor en la que se evidencia que esta
se encuentra adaptada a su entorno social y familiar, motivo por el cual el
fallador pudo haber incurrido en defecto fáctico y falta de motivación al
proferir la sentencia.
El 9 de agosto de 2017,
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió la
impugnación del fallo de tutela emitido por la Sala Civil de esa misma
Corporación confirmando el proveído del 5 de julio de 2017.
Advierte la Corte que, haciendo un análisis
prima facie de los presupuestos establecidos en el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de menores de La Haya y la Convención
Internacional de Restitución de Menores, la menor V.I.L.N debería
regresar de forma inmediata a su país de origen de acuerdo a lo señalado en la
normatividad internacional aplicable a este caso en concreto, toda vez que la
estadía de la menor no cuenta con la autorización del progenitor de la niña
para permanecer en el territorio colombiano, cumpliendo con lo establecido en
la regulación internacional.
Sin embargo, se debe estudiar si contrario
a lo solicitado por el Estado Argentino, no es dado aplicar la restitución
internacional por encontrarnos frente a una de las causales de excepción
incluidas en los artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención
respectivamente, que se encuentran debidamente aprobadas.
Las causales
invocadas por la accionante para no regresar con su hija a la República
Argentina estaban asociadas al hecho de que su compañero la agredía física,
psicológica y verbalmente. Aunado a lo anterior, aseguró que teniendo en cuenta
el tiempo transcurrido desde su arribo a Colombia hasta la fecha, la menor
presenta un fuerte arraigo en el territorio nacional.
Al respecto, es
necesario que esta Corte se pronuncie sobre las excepciones argumentadas por la
accionante, toda vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento
probatorio, se debe dar inmediata aplicación a la misma confirmando el fallo
emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que a su
vez confirmó la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la misma
Corporación.
En este sentido,
encuentra la Sala Novena de Revisión de tutelas que en el caso sub examine se
presentan una serie de variables que deben ser analizadas, primero de forma
individual, para, con posterioridad, poder hacer un estudio conjunto de los
elementos de prueba y emitir un pronunciamiento de fondo.
3.7.1.1.
Del arraigo de
la menor
El
arraigo se encuentra establecido en todos los informes de valoración
psicológica practicados a la menor, los cuales fueron presentados por el ICBF[49].
De hecho, el simple paso del tiempo en el caso de una menor conlleva que esta
se adapte a su entorno, más aun, siendo una pequeña de escasos 2 años al
momento de llegar a territorio colombiano.
En
el informe presentado por la psicóloga adscrita al ICBF, Necty Amézquita se
afirma que “se evidencia fuerte vínculo afectivo hacia sus padres, por parte
de V.I.L.N al igual que hacia su hermana María Camila”. Igualmente, que “el
conflicto entre los padres puede prolongar a futuros inconvenientes mayores a
nivel emocional en la niña, por lo que se sugiere brindar acompañamiento a la
familia, para que se establezcan reglas y normas para su sana convivencia”.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que el padre
requirente inició el proceso de restitución internacional de menor, en la
ciudad de Quilmes, República de Argentina, veintisiete días después de que se
presentara la retención de su hija en territorio colombiano. No obstante lo
anterior, el trámite del proceso en el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito
de Ibagué y la interposición de recursos y trámites en nuestro país han
prolongado la permanencia de la infante, sin que se haya resuelto la diferencia
que origina la disputa.
Es
cierto que el paso del tiempo que ha transcurrido puede atribuirse a la mora de
la Juez de primera instancia al momento de impulsar el proceso, el cual debió
ceñirse a lo establecido en los acuerdos internacionales relacionados con el
tema, las leyes que los aprobaron y especialmente al artículo 119 de la Ley
1098 de 2006, normas que establecen la urgencia y celeridad en este tipo de situaciones.
Sin
embargo, no se puede desconocer que la menor, quien hoy cuenta con 5 años,
lleva 3 de ellos viviendo en Colombia en compañía de su progenitora y de su
hermana, así como de sus abuelos maternos. Tampoco es posible obviar que desde
su llegada a territorio colombiano, la menor fue matriculada en el colegio “Los
Robles” de la ciudad de Ibagué, donde certifican su asistencia y el progreso
normal de su desarrollo dentro de la institución educativa.
Si
bien es cierto que la menor se encuentra en Colombia sin la autorización de su
padre, también lo es que el cambio de entorno puede llegar a generar una serie
de reacciones en ella, más aun teniendo en cuenta que dichos cambios no pueden
ser asimilados ni comprendidos por los niños, debido a su inmadurez psicológica
y su evidente estado de vulnerabilidad.
Por
lo anterior, el Convenio de La Haya y la Convención de Montevideo le dan una
especial prelación al interés superior del menor, supeditando el retorno de ellos
a la no afectación o eminente presencia de un riesgo grave físico o psíquico.
No
es entonces el paso del tiempo la razón por la cual se deba desconocer el
Convenio Sobre Restitución Internacional de Menores, ni la justificación para
que los padres que trasladan o retienen ilegalmente a sus hijos legalicen y regularicen
su situación, vulnerando los derechos de los niños, pero sí es el riesgo físico
o psíquico a que se puede ver expuesta la menor una causal de excepción que
debe ser tenida en cuenta, al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Convenio
Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya,
relativo a la hipótesis en que resulta legítima la oposición a la restitución:
“(…)
b. Que existe un grave riesgo de que la
restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.
En el mismo
sentido, se pronuncia el artículo 11 de la Convención Internacional de Restitución de Menores:
“(…)
b. Que existiere un riesgo
grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o
psíquico”.
En relación con el
arraigo, el Convenio Sobre
Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo
no hace inaplicable el tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra
un niño, niña o adolescente. No obstante,  el artículo 12 establece que si el
pedido se lleva a cabo un año después de que haya ocurrido el desplazamiento,
la autoridad requerida podrá denegar la solicitud siempre y cuando evidencie
que el menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría generarle una
serie de problemas.
En el caso
particular, la accionante ha afirmado que su hija se encuentra arraigada a su
entorno social y familiar, hipótesis que ha sido soportada por el ICBF[50],
situación en la que el juez fundamentó la decisión y denegó la solicitud de
restitución “por cuanto su regreso podría representar un grave riesgo
para su salud física y mental, debido a que a su corta edad no puede someterse
a un desprendimiento del seno materno y llevarla al seno paterno el cual no
garantiza las condiciones necesarias y requeridas para asumir su rol de padre
de crianza y desarrollo de su hija, por cuanto el reside solo en la República
Argentina y labora tiempo completo, rol que se vería obligado a delegar en una
tercera persona que no tiene la calidad de padre ni madre, vínculo este,
importante para el desarrollo integral de la menor, pues su ausencia, podría
afectar el desarrollo biopsicosocial de la niña V.I.L.N. Y además por cuanto se ha integrado
positivamente a su entorno familiar y social”. (Énfasis propio).
De
los argumentos esbozados por el A quo, colige esta Corporación que el
pilar en el cual fundamentó su decisión fue el arraigo y la adaptación que
presentaba la niña al entorno en el cual se había desenvuelto durante el tiempo
que había transcurrido desde su llegada a Colombia, lapso que, si bien se
prolongó por la demora presentada en el Juzgado Cuarto Civil de Familia de
Ibagué, quien pasó por alto lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, la Convención
Internacional de Restitución de Menores, la Ley 173 de 1994 y la sentencia
C-402 de 1995, sí ha propiciado la asimilación de la menor a su contexto
actual, teniendo en cuenta que, como está debidamente probado en los informes
de valoración psicológica presentados por las psicólogas adscritas al ICBF[51], la menor ha transcurrido la mayor
parte de su vida en territorio nacional acompañada de su señora madre, su
hermana y su familia extensa. Lo anterior aunado al riesgo grave y las
consecuencias negativas que podría sufrir la niña, eventualidad que a pesar de
no encontrarse demostrada, tampoco puede ser puesta en práctica con un sujeto
de especial protección ya que en caso de tener consecuencias negativas sería éste
quien las asumiría, situación que no puede ser avalada por esta Corte.
Ahora
bien, aunque el arraigo de la menor no es causal para inaplicar el tratado, es
claro que el riesgo de un eventual impacto negativo a causa de un traslado precipitado
para una menor de 5 años que ha vivido 3 de ellos en determinado país representa
una situación que no se puede desconocer por parte de esta Corte.
Como
se indicó en precedencia, el pilar fundamental para tomar cualquier decisión en
la que se encuentre un menor de por medio, debe ser el interés superior de
éste. Por tal razón, la aplicación formalista de la legislación no puede
vulnerar sus derechos, y por el contrario debe maximizar los mismos.
En
este aspecto la Corte manifestó en la sentencia T-1021 de 2010 que “los criterios que deben
regir la protección de los derechos e intereses de los niños, a saber: (i) la
prevalencia del interés del niño; (ii) la garantía de las medidas de protección que
requiere por su condición de niño; (iii) la previsión de las oportunidades y recursos
necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera
normal y saludable, en condiciones de libertad y dignidad. Lo anterior,
significa que es ineludible rodear a los niños de garantías y beneficios que
los protejan en su proceso de formación.”
Los
señalados criterios fueron ratificados por esta misma Corporación mediante la
sentencia T-689 de 2012, en la que expresó:
“el interés superior del
menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres,
o quien tenga la custodia, pueda considerar mejor para su hijo. Para que
realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones
personales y contacto directo en nombre del interés superior del menor, es
necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (i) el
interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas
necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas; (ii) el
interés del menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás
y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión
subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados
de protegerlo; (iii) dado que el interés del menor se predica frente a la
existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse
a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio; y
(iv) debe demostrarse que la protección del interés invocado tiende
necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su
pleno y armónico desarrollo”.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución
Política, se puede colegir que el retorno de la menor constituye un riesgo para
su bienestar psicológico y emocional, en razón a las potenciales implicaciones
adversas respecto de su desarrollo armónico e integral que se derivarían por el
desprendimiento de su actual entorno de vida y la dificultad que podría
presentar el proceso de adaptación en el territorio argentino.
Por lo anterior, como lo relacionó la psicóloga Ángela
María Montealegre en su informe del 13 de abril de 2015, “la separación
conyugal no solo es vista como una situación de crisis que perjudica
psicosocialmente a los niños, sino que en muchos aspectos puede ser también una
opción favorable para el bienestar de los hijos”[52].
Es así que no se estima apropiado someter a la menor a
la restitución a un ambiente completamente extraño para ella y potencialmente
hostil, el cual puede traer una serie de repercusiones, debido a
confrontaciones entre sus progenitores, quienes ahora se encuentran
distanciados, pero que al momento del regreso de la niña a Argentina pueden
llegar a agudizar sus diferencias y disputas, en detrimento del bienestar de la
hija común, toda vez que como se ha demostrado a lo largo del proceso de
restitución internacional de la menor, ambos padres pretenden la custodia de la
niña y el retorno implicaría que la disputa se desplazaría a la República
Argentina sin que se solucione el tema de fondo, el cual deberá ser analizado
por la autoridad competente.
Teniendo en cuenta que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué no tuvo en cuenta el material relacionado con la
adaptación que presenta la niña V.I.L.N a su entorno en el territorio nacional y
que el desprendimiento del mismo podría generar un riesgo para la menor. Con
base en el interés superior del menor, esta Corte discierne un riesgo asociado
a ordenar la restitución de la niña y sustraerla de un ambiente apto para su
desarrollo armónico –como está probado que es éste en el que actualmente se
encuentra, donde ha venido afianzando su vínculo con la familia materna y donde
se encuentra adelantando sus estudios–, a la merced de un resultado incierto
que pueda presentarse en un entorno nuevo y desconocido, desposeída de sus
allegados y del espacio donde ha logrado desenvolverse a plenitud.
Como conclusión de lo anterior, esta Corporación
confirmará la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia que tuteló los derechos conculcados a la infante V.I.L.N.
3.7.1.2.
Del ambiente
inadecuado para la menor (violencia intrafamiliar)
Radica la controversia en la posible presencia de violencia
intrafamiliar dentro del núcleo familiar Lozano-Nieves en la República de
Argentina.
Según este aspecto, esta situación podría conllevar a la
inaplicabilidad del Convenio Internacional de La Haya sobre Restitución
Internacional de menores; incluso, es esta una de las excepciones que propone
el tratado para que no se lleve a cabo el retorno de un menor a su país de
origen.
En relación con la posible ocurrencia de estos hechos, afirma la señora
Nieves Castro que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué no
valoró la totalidad de las pruebas relacionadas con la existencia de violencia
intrafamiliar.
Teniendo en cuenta la connotación de la situación que estudia la Corte,
y que la accionada asegura que se presentó un defecto fáctico, y que la
contraparte asegura que no existió tal, se hace necesario pronunciarse sobre el
particular.
Procede este Tribunal Constitucional a analizar cómo se llevó a cabo la
valoración de las pruebas presentadas por la parte actora y sus repercusiones
dentro del proceso de restitución internacional.
Reposan en el expediente denuncias recíprocas por
maltrato intrafamiliar, donde se observa que los padres de la menor se han
denunciado mutuamente. Asimismo, se encuentran unas grabaciones de audio en las
que están registradas discusiones dentro de la convivencia de los padres de V.I.L.N, enfrentamientos que tienen lugar, incluso, en
presencia de la niña.
De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el
expediente se puede concluir que el ambiente en el que se desarrollaba la menor
en la República Argentina no era el adecuado para la primera infancia de una
persona.
Igualmente, es evidente que el hecho del retorno de V.I.L.N repercutiría en nuevos enfrentamientos, situación que
no es benéfica para un menor de edad.
En el “Manual de Desarrollo Psicosocial de los Niños y
Niñas” de Unicef[53]
se resalta la importancia de un ambiente sano para el desarrollo de los
menores, afirma que un “un ambiente de irritación y violencia familiar es
perjudicial para el desarrollo psicosocial infantil”. Aclara que “Las peleas, las discusiones, los gritos y
las tensiones de los adultos son percibidas incluso por el bebé. El miedo, la
inseguridad y la tensión, que estos hechos causan alteran el desarrollo
psicosocial del niño o niña”.
Y que, “Las discusiones violentas y agresivas entre adultos hacen que los
niños se sientan culpables de ellas y experimenten una sensación de angustia.
Los niños imaginan que sus padres se pelean por lo que ellos han hecho”.
Este tipo de situaciones fueron experimentadas por la
menor V.I.L.N en sus primeros años de vida en la
República Argentina, eventos que cesaron una vez se desplazó a territorio
colombiano con su madre; por lo anterior, no es dado que esta Corte haga caso
omiso del riesgo que representa para la infante restituirla y situarla de ese
modo en un ambiente potencialmente hostil en el cual se puede ver afectado su
adecuado desarrollo.
De acuerdo con la doctrina especializada, las consecuencias de la violencia entre
diferentes miembros de la familia pueden convertir al niño que la presencia en
víctima indirecta de este tipo de hechos, situación que estaba ocurriendo en el
hogar Lozano-Nieves. Se dice también que las repercusiones se pueden manifestar
en cuatro tipos de cambios:
“1. Emocional: puede presentar dificultades en el
control de expresiones de agresión hacia otros y hacia sí mismo. Dificultades
al entender y comprender emociones. Facilita el desarrollo de sentimientos de
indefensión, impotencia, miedo de que ocurra de nuevo la experiencia traumática
y sienten frustración porque ellos tienden a considerar que los cambios con
respecto a su vida son poco probables, debido a lo cual pueden mostrarse como
retraídos.
2. Social: Es probable que haya dificultad para
comunicarse y establecer vínculos más estrechos, expresando miedo y
desconfianza y de esta forma evitar reexperimentar algún sentimiento asociado
al evento violento.
3. Cognitivo: Las dificultades en la atención y
concentración pueden obstruir el desarrollo del potencial en el desempeño de
actividades escolares; también se presenta que los niños centran su atención en
cosas diferentes mientras ocurre el evento traumático, olvidando los episodios
traumáticos (amnesia) y/o manteniendo a los agresores en un concepto favorable
(disociación).
4. Concepto negativo de sí mismo: Se pueden
desarrollar sentimientos de culpa y de vergüenza en los que los niños tienden a
creer que son merecedores de maltrato, en donde no perciben peligro o lo
normalizan, disminuyendo respuestas de defensa y auto conservación como efecto
de la ausencia de un sentimiento de vulnerabilidad (Sepúlveda, 2006)”[54].
Al respecto, la
UNICEF señala que aunque no se les ataque físicamente de manera directa,
presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos
negativos en los hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones,
padecen violencia psicológica, que es una forma de maltrato infantil y que la
convención internacional de los derechos del niño, considera una forma de
maltrato infantil y la recoge el artículo 19 como "violencia mental".
Por
este tipo de situaciones, la Sala considera que los hechos descritos evidencian
que, tratándose de garantizar el interés superior de los niños, el regreso de
la menor a su país de origen no es lo más adecuado, toda vez que, a su retorno,
se vería altamente expuesta a que allí hagan mella en ella las consecuencias
negativas de la notoria animadversión entre sus padres y a la prolongación de
los pleitos en torno a la presunta violencia que se han propinado
recíprocamente.
3.7.1.3.
Análisis del
acervo probatorio adelantado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala Civil-Familia
Las accionantes impulsaron la acción de tutela, con la finalidad de que
se amparara el derecho fundamental al debido proceso de María Luisa Nieves Castro,
en representación de la menor V.I.L.N, el cual aseguraron le fue conculcado, al
no haber tenido en cuenta el riesgo inminente que representaba para la niña el
regreso a la República Argentina.
En
el video de la audiencia del 10 de marzo de 2017 dictada por la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en la cual
se dictó sentencia en oralidad, expresó el Magistrado Ponente que era su obligación
adelantar una labor de ponderación, para establecer si hay lugar o no a negar
la petición de restitución, con base en alguna de las excepciones aplicables al
caso[55].
Estudiadas
las excepciones expuestas por el representante de la accionante, concluyó que, “contrario
a lo sostenido por el funcionario de primer grado, no milita en este proceso
ningún elemento de juicio contundente, indicativo de la palmaria presencia del
calificado riesgo grave, que ante el retorno pueda exponer a la infante a un
peligro físico o psíquico, o la ubique en un escenario no tolerable”[56].
En
igual sentido, manifestó que las pruebas no demostraban que la devolución de la
niña a la República Argentina la expusiera a una situación de daño corporal o
mental y menos a una situación insoportable. Basó dicha afirmación en que en
los informes presentados por el ICBF, en los cuales se valoró a la menor, “no
se confirmó la presencia de violencia intrafamiliar, y de igual manera, expuso
la perito que los documentos allegados no evidenciaban incumplimiento de la
garantía de los derechos de la niña en la República Argentina”[57].
Asegura que la excepción establecida en el artículo 12[58] del Convenio
de La Haya de 1980 no es aplicable al caso concreto, toda vez que la misma es
procedente siempre y cuando el padre requirente tarde más de un año en iniciar
el trámite de regreso, situación que no se presentó, toda vez que la solicitud
de reintegro tuvo su génesis a escasos 27 días de haberse presentado la
retención.
“Al respecto, el artículo 12 del Convenio señala que dentro del año siguiente al
momento del traslado, la autoridad competente, una vez tenga conocimiento de la
demanda, debe proceder a ordenar el retorno del menor, con la sola verificación
de que el traslado del lugar de residencia se produjo de forma ilícita, en los
términos del artículo 3° de la convención. No obstante, la misma norma prevé,
que cuando ha
transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la
autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución, así esté
verificado que el traslado fue contrario a la ley, si se demuestra que el menor
se ha integrado a su nuevo medio”[59].
Situación que fue tenida en cuenta por el Ad quem, sin embargo,
el juez de primera instancia aplicó de forma indebida esta excepción, pues
afirmó que por no haberse ejecutado la restitución de la menor dentro del año
inmediatamente siguiente a la fecha en que se presentó la retención, se debía
aplicar el artículo 12 del Convenio, desconociendo que la fecha que se debe
tener como referencia es la de la solicitud del reintegro y no la del retorno
efectivo del infante.
Igualmente, la Corte verificó que en el expediente reposan unos cd’s
con material de audio y video con los que se pretende demostrar el posible
maltrato que tuvo lugar en el hogar Lozano-Nieves. Es de aclarar que las
pruebas no evidencian las agresiones físicas, aunque si discusiones entre los
progenitores, situaciones que no demuestran la existencia de secuelas
(visibles) por algún tipo de agresión que haya tenido lugar en el núcleo
familiar, pero sí un ambiente de discordia inadecuado para el desarrollo de
cualquier menor.
En relación con los informes psicológicos, se encuentra que este acervo
probatorio ha estado principalmente en cabeza del ICBF, entidad encargada de
velar por el interés superior del menor en nuestro país, y de adelantar los
procesos de restitución solicitados por otros Estados contratantes.
En informe del 6 de agosto de 2015[60],
la doctora Alexandra Rubiano afirmó que la niña evidencia un gran apego a su
progenitora y que la relación con su padre se ve insegura; sin embargo, aclaró
que “la niña no verbaliza ninguna situación de maltrato ni violencia
intrafamiliar”[61].
Del análisis adelantado por esta Corporación se puede concluir que las
pruebas allegadas al expediente no demuestran, prima facie, que
efectivamente hayan tenido lugar aquellos maltratos infligidos por el señor Antonio
Lozano alegados por la accionante; no obstante lo anterior, no puede desconocer
la Sala que ordenar la restitución de la menor podría generar en ella una serie
de repercusiones nocivas para ella, pues tener que soportar un nuevo
desplazamiento a otro país, cambiando su entorno social y familiar, le traería una
serie de consecuencias producto de una disputa por su custodia y cuidado entre
sus progenitores, además de verse envuelta en un ambiente de hostilidad por las
constantes tensiones entre los excompañeros permanentes, demostradas por las
denuncias recíprocas por violencia intrafamiliar.
Esta situación fue obviada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, en el fallo de segunda instancia
proferido el 10 de marzo de 2017, a pesar de encontrarse soportada a través de
los informes allegados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En el expediente también se demuestra que la menor está adaptada a su
entorno escolar y social, tal como lo demuestran los certificados emitidos por
la institución educativa “Colegio Los Robles”, a la cual asiste V.I.L.N, desde el año 2015.
Del mismo, el Tribunal accionado se limitó a hacer una ponderación de
los hechos relacionados con la violencia intrafamiliar entre la pareja, sin
ahondar en las repercusiones que podrían generarse en la pequeña por la restitución
–que era el aspecto esencial en el cual debía poner acento, pues así se lo
imponía el principio de interés superior del menor–, lo que lo llevó a incurrir
en un defecto fáctico, tal como lo expresaron la Sala de Casación Civil y la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, durante el trámite de
tutela.
A su turno, es preciso resaltar que la decisión que adopta esta Corte
tiene su fundamento en el interés superior del menor, razón por la cual no es
dado desviar la controversia hacia las pretensiones de sus padres, sino, desde
la perspectiva más favorable para V.I.L.N, en tanto es un
sujeto de especial protección constitucional.
Teniendo en cuenta que dentro de la convivencia en pareja se presentaron
agravios recíprocos, se puede concluir que el ambiente en el que desenvolvía la
menor no era el más idóneo y que en caso de regresar a la República Argentina, se
expondría a la menor a un riesgo inminente que podría alterar su desarrollo
armónico.
A su vez, es claro que las diferencias entre el señor Antonio Lozano y
la señora María Nieves se presentaban como el resultado de una convivencia
desgastada, la cual no pudo ser solucionada en pareja, razón por la cual, es
evidente que la simple separación de los padres de la menor da lugar a una
distención de las relaciones. Sin embargo, el regreso de la menor a su país de
origen conllevaría muy probablemente la respectiva persecución de la misma por
parte de su progenitora, lo que podría llegar a reavivar el ambiente hostil en
el que se desarrollaba la menor.
Asimismo, es dado afirmar, que la devolución de la menor generaría un
nuevo conflicto entre las partes, lo que repercutiría directamente en ella. Es
por esto que la Corte conmina a los padres de la menor V.I.L.N,
para que solucionen sus diferencias, establezcan canales de comunicación eficaces
y adopten un régimen de visitas, custodias y alimentos, bien sea por un
acuerdo, o ante la jurisdicción competente y, una vez resueltas las tensiones, cumplan
a cabalidad con sus compromisos.
Analizado el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué, puede concluir la Corte que esta Corporación hizo una
valoración inadecuada de las pruebas allegadas al expediente, toda vez que no
se tuvo en cuenta el riesgo grave de la menor al ser restituida teniendo en
cuenta las dificultades de adaptabilidad que podría presentar la menor y el
ambiente no apto para su desarrollo debido a las claras desavenencias vividas
durante la vida en pareja de sus progenitores.
3.7.2. Conclusiones de la Corte
En relación con el defecto fáctico alegado por la accionante, se puede
establecer que el mismo tuvo lugar en el fallo de segunda instancia dentro del
proceso de restitución internacional de menor, toda vez que no se tuvo en
cuenta el riesgo grave que puede representar para la niña su restitución
inmediata, situación que estuvo plenamente probada dentro del expediente a
través de los informes de valoración psicológica practicados en los que se
ponía de presente el arraigo de la misma al territorio nacional, la estrecha
relación con su progenitora, las hostilidades vividas en el territorio
argentino y el inminente riesgo que esto representa para una niña de 5 años de
edad.
Igualmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala
de Decisión Civil-Familia, omitió relacionar el citado acervo probatorio, con
las excepciones contenidas en el artículo 13 del Convenio
Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya y en el artículo 11 de la Convención Internacional de
Restitución de Menores, ya que en el fallo del 10 de marzo proferido por
ese estrado Judicial, no se tuvo en cuenta las repercusiones psíquicas que
representa para un menor el cambio constante de domicilio, en este caso, entre
dos países diferentes, dejando de lado el interés superior del menor y dando una
aplicación formalista a los Convenios suscritos por el Estado colombiano, sin
darle la prevalencia requerida a este principio rector, situaciones plenamente
demostradas por el ICBF en los informes allegados al proceso.
Por lo anterior, la Corte confirmará el fallo de tutela proferido por
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó lo
resuelto por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, el 9 de agosto
y el 5 de julio de 2017, respectivamente, conforme a los cuales, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Ibagué profirió fallo de cumplimiento dentro del proceso de restitución
internacional. En el mencionado proveído resolvió:
“CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de
septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juez Cuarto de Familia de Ibagué,
dentro del presente asunto, conforme lo expuesto”.
Asimismo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que
adelante todas las labores de seguimiento necesarias para garantizar la
efectiva protección de los derechos de la menor, así como la supervisión de las
condiciones óptimas de su desarrollo en el territorio nacional.
Del mismo modo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que adelante todas las labores necesarias para garantizar que el señor
Lozano y su hija se mantengan en contacto y fortalezcan su vínculo parental,
mientras que las instancias correspondientes establecen la custodia, el régimen
de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de las partes.
4.
Síntesis de la
decisión
En el presente caso la Sala Novena de Revisión resolvió unas acciones
de tutela formuladas por la
ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija,
y la Defensora de Familia del Centro Zonal Gaitán del ICBF de Ibagué Tolima, contra
un fallo judicial proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia.
Las accionantes invocaron la vulneración al derecho fundamental al
debido proceso de la niña V.I.L.N,
por cuanto la decisión ordenaba la restitución internacional inmediata de la
menor a la República Argentina, a solicitud de su padre, de conformidad con lo previsto
en el Convenio Sobre Aspectos
Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya.
Según las tutelantes, la sentencia del 10 de marzo de 2017
incurrió en un defecto fáctico, al omitirse una valoración integral de las
pruebas que le eran favorables en las que se demostraba el riesgo al que se
puede exponer en caso de que se presente la restitución. Además, señala que,
como consecuencia del defecto fáctico, no tuvo en cuenta las excepciones
establecidas para este tipo de situaciones, las cuales se encontraban
debidamente probadas dentro del proceso.
Por lo anterior, solicitaron se revoque la sentencia del 10 de
marzo de 2017, proferida por el Tribunal accionado, con el fin de que se tutele
el derecho al debido proceso de la menor V.I.L.N, de conformidad con las
recomendaciones de la defensora de familia y, en consecuencia, se confirme la
decisión del 2 de septiembre de 2016, emitida por Juzgado Cuarto de Familia de
Ibagué.
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debió
abordar el problema jurídico para resolver el asunto objeto de revisión,
respecto a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia
judicial, específicamente por incurrir en un presunto defecto fáctico por
la decisión de ordenar la restitución internacional de la niña V.I.L.N a la
República Argentina, sin tener en cuenta las recomendaciones plasmadas en los
informes de valoración psicológicas practicados a la menor por parte de las
profesionales adscritas al Centro Zonal Gaitán del ICBF, de Ibagué.
Para responder los anteriores interrogantes, la Sala se pronunció sobre
los siguientes ejes temáticos: (i) La procedencia de la acción de tutela contra el fallo proferido por
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué;
(ii) La vulneración del derecho fundamental al debido proceso con ocasión de
defecto fáctico por falta de valoración probatoria en relación con el supremo
interés de una menor; (iii) El trámite de restitución internacional de menores,
establecido por el Convenio Internacional de La Haya; (iv) El interés superior
del menor, y finalmente (v) el caso en concreto.
Al resolver el caso, la Sala Novena de Revisión confirmó la decisiones
de primera y segunda instancia tomadas por la Sala de Casación Civil y la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en tanto, acertadamente
concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N por
la configuración del defecto fáctico.
En el análisis del defecto fáctico se identificó que el juzgador
accionado omitió hacer el análisis detallado y completo de cada una de las
probanzas recaudadas, pues, tal como quedó reseñado, el fallo objeto de
revisión se limitó a indicar que no reposaba en el expediente un certificado
técnico en el que se probara el grave riesgo para la menor en caso que se
presentara la restitución.
Así, el argumento del juez termina careciendo del sustento
probatorio para pronunciarse sobre la solicitud de restitución internacional de
la menor.
Para la Corte este argumento deja de lado el interés superior del
menor, haciendo una aplicación formalista de los tratados relacionados con el
traslado y la retención internacional de menores, sin tener en cuenta que la
citada decisión puede generar una serie de perjuicios que se encontraban
debidamente probados dentro del proceso y que no fueron tenidos en cuenta al
momento de proferir la decisión.
En tal virtud, resulta improcedente que las
autoridades judiciales desconozcan el interés superior del menor y se menoscabe
la integridad de un sujeto de especial protección, al aplicar formalmente el
ordenamiento legal.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de tutela del 9 de agosto de 2017, emitida por la Corte
Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral-, por la cual confirmó, a su
vez, la sentencia del 5 de julio de 2017 dictada por la Sala de Casación Civil de
la misma Corporación, que CONCEDIÓ el amparo del derecho fundamental al
debido proceso de la menor V.I.L.N,
invocados por su progenitora, María Luisa Nieves Castro, y por la Defensora de
Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de
Ibagué.
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las labores
de seguimiento necesarias para garantizar la efectiva protección de los
derechos de la menor, así como la supervisión de las condiciones óptimas de su
desarrollo personal, psicológico y emocional en el territorio nacional.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las
labores necesarias para garantizar que el señor Lozano y su hija se mantengan
en contacto y fortalezcan su vínculo parental, mientras que las instancias
correspondientes establecen la custodia, el régimen de visitas, la cuota
alimentaria y demás pretensiones de las partes
CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EN PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Debió analizarse la posible configuración de un
defecto sustantivo por inaplicación de las excepciones contenidas en los
artículos 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Menores de La Haya y 11 de la Convención Internacional de Restitución de
Menores (Aclaración de voto)
Sentencia T-006
de 26 de enero de 2018
Referencia:
Expediente T-6.346.922
Magistrado
Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la decisión adoptada
por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-006 de 26 de enero de 2017, en
el expediente de la referencia, me permito presentar Aclaración de Voto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Aun cuando estoy de acuerdo con la parte
considerativa y resolutiva de la sentencia aludida, lo cierto es que, en mi
criterio, en el asunto sub examine ha debido analizarse la posible
configuración de un defecto sustantivo por la inaplicación de las excepciones
contenidas en los artículos 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores de La Haya y 11 de la Convención
Internacional de Restitución de Menores, tal como se explica a continuación:
Sea
lo primero recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el
defecto sustantivo se presenta, entre otros eventos, cuando la norma pertinente
es inobservada e inaplicada[62].
Ante tal circunstancia, el juez de tutela debe intervenir excepcionalmente,
para garantizar la vigencia de los preceptos constitucionales, a pesar de la
autonomía que, en principio, tienen los jueces para definir las normas en las
que se fundamenta la solución del caso puesto a su consideración[63].
Precisamente,
del análisis probatorio efectuado en la mencionada providencia se encontraron
acreditadas las hostilidades vividas al interior del hogar Losice Nieto en
territorio argentino, razón por la cual, se ha debido analizar la posible
configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta las excepciones a la
restitución de menores, contempladas en los artículos
13[64] del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores de La Haya y 11[65]
de la Convención Internacional de Restitución de Menores.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-006 /18
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió determinar si el Tribunal
accionado dejó de valorar o valoró infundada e irrazonablemente el material
probatorio relevante, o incurrió en omisión de sus deberes oficiosos
(Aclaración de voto)
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Protección integral bajo el principio pro infans (Aclaración
de voto)
Referencia: expediente T-6.346.922
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
1. Acompañé la providencia T-006 de 26 de enero de
2018, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, a
través de la cual (i) se  confirmaron las decisiones de instancia[66], que
protegieron el derecho al debido proceso de la menor V.I.L.N., invocado por su
progenitora y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar I.C.B.F. - Centro Zonal Gaitán de Ibagué; y (ii) se ordenó al
ICBF adoptar todas las medidas necesarias para garantizar, de un lado, la
efectiva protección de los derechos de la menor y, del otro, el contacto
necesario con su padre con el objeto de mantener y consolidar el vínculo
parental, “mientras que las instancias correspondientes establecen la
custodia y el régimen de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de
las partes.”
2. La solicitud de amparo se dirigió a cuestionar la
providencia judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué dentro del proceso de restitución internacional
de menores, promovido por la Defensora de Familia del ICBF contra la madre de
la menor, al tenor de lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores de La Haya y concordantes. Los hechos
que dieron lugar a este proceso se sintetizan así: (i) el padre de la menor, de
nacionalidad argentina, y su madre, de nacionalidad colombiana, convivían en la
República Argentina para el 20 de diciembre de 2014[67]; (ii) en esa fecha,
previa autorización del padre, madre e hija (de aproximadamente 2 años y medio
de edad[68])
viajaron a Colombia, con la promesa de volver el 23 de enero de 2015;  (iii) no
obstante, en la fecha indicada no retornaron dado que, según la madre, ella era
sujeto de violencia intrafamiliar, lo que además afectaba a la menor.
(iv) Desde ese momento se iniciaron las diligencias
administrativas y judiciales previstas para la defensa de los derechos de la
menor, estas últimas referidas al proceso de restitución internacional que, en
primera instancia, fue fallado de manera desfavorable a las pretensiones del
padre[69]
y, en segunda instancia, mediante providencia del 10 de marzo de 2017 proferida
por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, a su favor, ordenando el
reintegro de la menor a la República Argentina.
(v) Dentro del trámite constitucional de tutela
promovido por la madre de la menor y la Defensora de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. - Centro Zonal Gaitán de Ibagué
contra la sentencia del Tribunal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en primera instancia, accedió a la protección de los derechos de
la menor, en razón a que estimó que la providencia judicial cuestionada
adolecía de defecto fáctico, por indebida valoración y omisión en el decreto de
pruebas, y de falta de motivación, porque no asumió un enfoque dirigido a la
protección del interés superior de la menor de edad. Por lo anterior, dejó sin
efectos la decisión judicial cuestionada y ordenó proferir un nuevo fallo[70]. (vi) La
anterior decisión fue confirmada en sedes de impugnación y revisión.
3.  Ahora bien, aunque las condiciones acreditadas
dentro del proceso constitucional conducían a proferir un fallo favorable a las
pretensiones de las peticionarias, en los términos en los que efectivamente se
hizo; suscribo este voto particular para realizar (i) una precisión sobre la
metodología empleada por la Sala para resolver el caso y (ii) algunas
consideraciones adicionales dirigidas a fortalecer el alcance de la aplicación
del interés superior de los menores de edad en asuntos como el resuelto.
4. En cuanto a lo primero juzgo que, en algunos
apartes, la Sala adoptó la posición de juez de instancia, y ello no es adecuado
en el marco de los defectos que se le endilgaron a la providencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, específicamente en cuanto al defecto
fáctico, ni tampoco en el escenario del remedio judicial que se dio, pues no se
dictó sentencia de reemplazo.
La Sala de Revisión debió enfocarse en determinar si
el Tribunal accionado dejó de valorar o valoró infundada e irrazonablemente el
material probatorio relevante, o incurrió en omisión de sus deberes oficiosos
en la materia, entre otros supuestos, para proferir una decisión informada y
garante del interés superior de los menores de edad. Para cumplir con este
propósito no desconozco que el juez constitucional deba referirse a las
pruebas, pero con el ánimo de evaluar si el proceso intelectivo del juez
demandado sobre aquellas adolece de reparos constitucionales. Hacerlo de esta
forma permitía advertir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia - Sala de
Casación Civil en este asunto, que el Tribunal demandado no justificó por qué
consideraba que solo la violencia directa contra la menor, y no contra su
progenitora en caso de presentarse, podría afectar su interés superior; no dio
cuenta del porqué desestimaba el dicho de personas con lazos familiares
cercanos a la progenitora, por ese solo motivo; ni tuvo en cuenta todas las
valoraciones e informes obrantes dentro del expediente sobre la situación de la
menor y sus vínculos con sus padres[71].
Lo anterior es diferente a valorar la prueba
directamente como juez de instancia, y esta fue precisamente la opción que por
momentos emprendió la Sala de Revisión, según se deduce del planteamiento
propuesto en la página 37, al afirmar que debía pronunciarse sobre las razones
de la madre para negarse a retornar a Argentina con su hija, y agregó, “toda
vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento probatorio, se debe
dar inmediata aplicación a la misma (a la excepción) confirmando el
fallo emitido por la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia,
…”  Esta formulación implicó que la Sala analizara, a continuación, si
dentro del expediente estaba acreditado el arraigo de la menor en Colombia[72] y el inadecuado
ambiente familiar de la menor - por presunta violencia intrafamiliar[73],
comportándose, se insiste, como instancia.
Este reparo de orden metodológico, sin embargo, no
afecta la conclusión sobre la existencia de defectos en la decisión del
Tribunal demandado que ameritaban la protección de la menor, como se afirmó en
el acápite 3.7.1.3. de la sentencia[74]
y se justificó en la providencia de tutela de primera instancia.
5. De otro lado, sobre el segundo aspecto que motiva
este voto particular, realizaré unas consideraciones adicionales sobre el eje
central de la sentencia T-006 de 2018, esto es, el interés superior de los
menores de edad en casos relacionados con el proceso de restitución
internacional.
5.1. Siguiendo lo sostenido en la Observación General
No. 14 del Comité de los Derechos del Niño[75],
el interés superior es un derecho sustantivo, un principio jurídico
interpretativo y una norma de procedimiento. Cada una de estas tres
dimensiones, en el marco constitucional y bajo un enfoque de protección
integral[76],
está provista de un contenido que puede concretarse justificadamente bajo
aspectos con relevancia fáctica y jurídica, dirigidos estos últimos a
garantizar la efectividad del principio pro infans[77].
El Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores[78]
y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores[79]
prevén los supuestos y condiciones en los que debe garantizarse, a través de un
mecanismo adecuado[80],
la restitución de un menor sustraído de su escenario de desarrollo
habitual. Como norma de contenido general y abstracto, el Convenio y la
Convención contienen una garantía concreta -la restitución- derivada de la
aplicación del interés superior de los menores, como derecho sustantivo.
La formulación de la restitución
como consecuencia del hecho de la sustracción expresa, además, la
valoración que el Legislador hace a tal situación, de cara a su compromiso con
la protección del interés superior de los menores de edad. Así, la respuesta
del Legislador ante una eventualidad en la que la víctima es el niño, niña o
adolescente, consiste en retrotraer la situación, con el menor costo posible en
términos de derechos, a aquella en la que se encontraba inicialmente.
De esta regla, sin embargo, también hacen
parte las excepciones. Esto es, una adecuada comprensión del interés superior
de los menores de edad no puede excluir el análisis, por ejemplo, de si la
restitución es la respuesta adecuada cuando de por medio se encuentra la
garantía de la integridad física y psíquica del niño, niña o adolescente. En
este sentido, tanto el Convenio como la Convención prevén que la restitución
es, en principio, la consecuencia, salvo que se compruebe que “existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable.[81]”
Tal enunciado contiene un claro mandato
para el funcionario encargado de resolver sobre la restitución, que consiste en
el deber de valorar y justificar -con razones suficientes y consistentes- cada
caso en concreto, posicionando el interés superior del menor como norma de
procedimiento, en beneficio de la definición de un derecho radicado en cabeza,
se insiste, del niño, niña y adolescente de que se trate.
5.2. Trasladando lo dicho al caso de la
menor V.I.L.N., la conclusión a la que arribó la Sala de Revisión en la
sentencia T-006 de 2018 radica en que la justificación del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué para disponer la restitución, no fue adecuada a
la prevalencia del interés superior de la menor, como norma de procedimiento
vinculante para el operador judicial y en un marco probatorio cuya valoración
por el Juez competente omitió tal enfoque de protección de derechos, dado que
no analizó con suficiencia la posibilidad de aplicar la excepción a la que
acaba de hacerse referencia.
6. En la resolución del caso de la menor
V.I.L.N. no se desconoce que la sustracción de
menores, como hecho objetivo, es reprochable, dado que altera el ambiente
ordinario en el que se viene dando el desarrollo del niño, niña o adolescente,
fundamental para la formación de ciudadanos autónomos; y tampoco se pasa por
alto que el proceso de restitución de menores se rige por el principio de
exclusividad y, por lo tanto, no es dable pronunciarse en dicho trámite sobre
la aptitud de los padres para el cuidado de su hijo o de su hija, pues para
ello existen otras vías judiciales.
Sin embargo, como guía de conducta -con
mayor razón- para el juez constitucional, el interés superior de los menores de
edad exigía en este caso, se insiste, ordenar al juez natural una nueva
valoración de la totalidad de las pruebas que reposaban en el expediente, con
el objeto de que justificara constitucionalmente sus conclusiones probatorias.
La garantía de los derechos de la niña, y no consideraciones sobre la aptitud
de sus padres dado que ello debe ser resuelto en las instancias pertinentes,
constituyó el objeto del proceso tutelar y, por lo tanto, el norte de la
decisión proferida.
En los anteriores términos dejo consignado mi voto
particular.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] Se hace uso de un nombre ficticio de la madre de la menor con la
finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y
proteger la identidad de la menor.
[2] Se hace uso de las letras iniciales del nombre de la menor con la
finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y
proteger la identidad de la menor.
[3] Se hace uso de un nombre ficticio del padre de la menor con la
finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y
proteger la identidad de la menor.
[4] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 157.
[5] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 42-45.
[6] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.
[7] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 55-58.
[8] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 99-120.
[9] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.
[10] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y
94-119.
[11] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.
[12] Cuaderno principal, primera instancia. Folio 45.
[13] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 34-46.
[14] “Artículo 3: El traslado o la retención de
un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un
derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el
Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede
resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial
o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.
[15] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1102-1004, cd anexo.
[16] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 1-36.
[17] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[18] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[19] Cuaderno sin número, folio 171.
[20] Ibídem.
[21] Cuaderno 5, folio 160-167.
[22] Ibídem, folio 184-193.
[23] “artículo 13: No obstante lo dispuesto
en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se
hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el
derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa
podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el
propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad
y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se
hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social
del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del
lugar de residencia habitual del menor”.
[24] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del
proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves
Castro. 1 hora, 36 minutos.
[25] Cuaderno Corte Constitucional. Folio 10.
[26] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[27] Cuaderno principal, primera instancia. Folios, 48-55.
[28] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.
[29] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 94-119.
[30] Cuaderno principal folios, 48-55, folios 73-74, folios 94-119,
[31] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 21-25.
[32] Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 184-187.
[33] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 36-40.
[34] Sentencia C-590 de 2005.
[35] Sentencia T-808 de 2006.
[36] Sentencia C-590 de 2005.
[37] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1110-1112.
[38] Sentencia T-917 de 2011.
[39] Sentencia C-590 de 2005.
[40] Sentencia T-902 de 2005.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia T-442 de 1994.
[43] “PRINCIPIO II.- El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño”.
[44] Sentencia C-683 de 2015.
[45] Corte Constitucional, Sentencias
T-510 de 2003, T-397 de 2004,  T-572 de 2010,  T-078 de 2010, C-840
de 2010 y C-177 de 2014.
[46] Artículo 2: Los Estados Contratantes tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar dentro de los límites de sus territorios, la
aplicación de los objetivos del presente Convenio. A este efecto, deberán
recurrir a sus procedimientos de urgencia.
[47] Artículo 22. Competencia de los
jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia
conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:
(…)
23. De la
restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de
menores en el país.
[48] Esta definición fue expuesta
en la sentencia C- 402-95 que analizó la constitucionalidad de la Ley 173 de
1994 y corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra
colectiva Derecho Internacional Privado, la cual fue también citada en la
exposición de motivos con la que se inició el trámite legislativo que concluyó
con la expedición de la mencionada ley (Ver Gaceta del Congreso 382 de 1993).
[49] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y
94-119.
[50] Ibídem.
[51] Ibídem.
[52] Cuaderno principal, primera instancia, folio 113.
[53] https://www.unicef.org/colombia/pdf/ManualDP.pdf.
Fecha de consulta, diciembre 01 de 2017.
[54]  Camacho Rojas, Claudia Janneth. http://www.humanas.unal.edu.co/sap/files/1213/2915/6753/El_Nio_Como_Testigo_De_Violencia_Intrafamiliar.pdf
, fecha de consulta, noviembre 28 de 2017.
[55] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del
proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves
Castro. 1 hora, 36 minutos.
[56] Ibídem, 1 hora, 22 minutos.
[57] Ibídem, 1 hora, 25 minutos.
[58] “Artículo 12: Cuando un menor haya sido
trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y,
en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera
transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el
traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución
inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún
en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la
expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo
precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede
demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha
sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la
solicitud de retorno del menor”.
[59] Sentencia T-1021 de 2010
[60] Ibídem, folios 58-61.
[61] Ibídem, folio 60.
[62] Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781
de 2011, SU 424 de 2012, T-388 de 2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que,
en tales casos, la decisión judicial pasa a ser una simple manifestación de
arbitrariedad que debe dejarse sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser
el mecanismo idóneo y apropiado.
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2016.
[64] Artículo 13. “No obstante las disposiciones del artículo
anterior, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar
el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere
a su regreso probare: a) Que la persona, institución u organismo que
cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en
el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido
posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo
que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. La
autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso
del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado
una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta
opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente
artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta
las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra
autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de
su situación social” (Se destaca).
[65] Artículo 11: “La autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando
la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a. Que los
titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o
prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b. Que existiere
un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro
físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la
restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de
aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión” (Negrillas
adicionales fuera del texto original).
[66] Proferidas, en primera instancia, por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017 y, en sede de impugnación,
por la Sala de Casación Laboral el 9 de agosto de 2017.
[67] Del núcleo familiar también hacía parte la hija, para ese momento
menor de edad, de la ciudadana colombiana.
[68] V.I.L.N. nació el 1 de junio de 2012.
[69] Providencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué el
2 de septiembre de 2016.
[70] En sede de revisión se allegó copia de la sentencia emitida en
reemplazo por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, el 25 de julio de
2017, a través de la cual se confirma la del A quo y, por lo tanto, niega la
petición de restitución internacional de menor.
[71] En el expediente obraban valoraciones e informes, por lo menos,
calendadas los días 9 y 12 de junio de 2015, 6 y 26 de agosto de 2015, 19 de
octubre de 2015, 28 de noviembre de 2015 y 15 de junio de 2016.
[72] Páginas 37 a 42.
[73] Páginas 43 a 45.
[74] “Análisis del acervo probatorio adelantado por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil - Familia.”
[75] “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial”.
[76] Sobre el cambio de la doctrina de la “situación irregular” a
la “protección integral”, fundada esta última en la consideración del
menor como sujeto de derechos, ver el documento “Justicia y Derechos
del Niño”
número 1,  “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la
situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo
de Naciones Unidas para la Infancia - Oficina de Área para Argentina, Chile y
Uruguay, Ministerio de Justicia , Santiago de Chile, 1999.
[77] En la sentencia C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, se
refirió a los siguientes: “i) garantía del
desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los
riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v)
provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la
necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del
Estado en las relaciones paterno materno filiales.” En sentido similar se
pueden consultar las providencias T-689 de 2012. M.P. María Victoria Calle
Correa, T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-510 de 2003. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Suscrito en la Haya en 1980, ratificado en Colombia por la Ley 173
de 1994 y declarado constitucional en la sentencia C-402 de 1995. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[79] Suscrita en 1989, ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada
constitucional en la sentencia C-912 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.
[80] Con este término se cobijan los tres principios rectores que
orientan la interpretación y aplicación del Convenio: interés superior del
menor, celeridad y exclusividad.
[81] Artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención.