T-079-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-079/95
PRINCIPIO TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Término de comparación
Cuando un
trabajador considere que no se le ha dado un tratamiento igual, debe aportar el
término de comparación que permita deducir el trato desigual. Y el patrono
tiene  que demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo y no
limitarse a opinar que unos trabajadores son más eficaces que otros. Hay que
buscar el equilibrio entre igualdad, la protección al trabajo y la libertad de
empresa. Por eso, la natural aspiración de lograr una política salarial para la
productividad no debe servir de disculpa para restringir la negociación
colectiva, ni para golpear las organizaciones sindicales, ni mucho menos para
deshumanizar el trabajo porque uno de los principios fundamentales de la
Constitución del 91 es el respeto a la DIGNIDAD.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS NORMAS
LABORALES-Carga de la
prueba
Quienes tienen la
carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y
objetividad del trato diferente son los  empleadores a quienes se les imputa la
violación al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato
desigual sólo debe aportar el término de comparación.
PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES-Aplicación Inmediata/PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO
El artículo 2º de
la Constitución señala como uno de los fines esenciales del Estado: "Garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". Esos
principios corren por todo el cuerpo de la Ley de leyes, integrando,
interpretando y criticando aún el mismo ordenamiento constitucional porque sus
disposiciones deben ser leidas de acuerdo con esos PRINCIPIOS. Sólo así se
acata en su integridad la supremacía  de la Constitución (art. 4º ibidem). Los
principios mínimos fundamentos del trabajo del artículo 53 son VINCULANTES aún
cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y
principios que se encuentran en la Constitución son obligatorias  para el
intérprete. Lo anterior implica que para interpretar una Constitución de
principios y valores materiales, como la de 1991 hay que adoptar, de entre  los
métodos interpretativos, el argumento axiológico -evaluación de valores- para
concretar sus claúsulas abiertas. Por supuesto que no hay que confundir los
principios constitucionales con los principios generales del derecho. Estos
últimos son criterios auxiliares de la actividad jurídica (art 230 C.P.),
mientras que los primeros encuentran su sustento en la propia Carta
Fundamental.
SALARIO-Nivelación
Los petentes
tienen  la vía ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus
reclamaciones de A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL,  demostrando el término de
comparación y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se
justifica razonablemente.
REF:EXPEDIENTES T-50209 - 50213
(acumulados)
Peticionarios: César Lozada y José I.
Contreras.
Procedencia: Juzgados 8º y 3º Laboral de
Santafé de Bogotá
Temas:
- A trabajo igual salario igual.
- Término de comparación para la igualdad:
esta prueba la aporta el trabajador.
- Al empleador le corresponde demostrar que
razonable y objetivamente puede darse un trato diferente.
-Vía adecuada para reclamar la nivelación
salarial.
-  Aplicación inmediata de los principios
constitucionales y su diferencia con los principios generales del derecho.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
Santa Fe de
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En los procesos
de tutela identificados con los números de radicación T-50209 y T-50213, de
César Lozada y José I. Contreras.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto Nº 2591 de 1991, la
Sala de Selección de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, las acciones de tutela de la referencia. Inicialmente estos dos
expedientes fueron acumulados al T-47604, pero se estimó que no era pertinente
tal acumulación y que sí era posible acumular los números T-50209 y     T-50213
entre sí por referirse al mismo aspecto jurídico, tener la misma  causa, las
mismas pruebas y ser ambas tutelas dirigidas contra la misma persona jurídica:
CAFAM.
De conformidad
con el artículo 34 del Decreto Nº 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entra
a dictar sentencia.
A.
Solicitudes.
1.1. César
Augusto Lozada Latorre y José Ignacio Contreras Ballén, laboran en la Caja de
Compensación Familiar CAFAM en los cargos de "rellenador" y
"auxiliar de bodega" respectivamente.
Ambos tienen una
intensidad horaria de 240 horas al mes y pertenecen a grupos de trabajadores
que en número de 418 desempeñan el oficio de "rellenador" y de 146 el
de "auxiliar de bodega".
1.2. En 1993 el
sueldo básico de los "rellenadores" oscilaba entre $62.500 mensuales
y $182.700,oo. En el citado año el suelo mensual de los "auxiliares de
bodega" iba de $81.500,oo a $180.100,oo. En esa escala de sueldos básicos
había 22 rubros diferentes, es decir, para un mismo cargo había 22 salarios
básicos distintos.
En 1993, los dos petentes, en virtud del Pacto
Colectivo obtuvieron un incremento salarial que significó para César Augusto
Lozada: $141.500.oo de sueldo básico mensual, y, para José Ignacio Contreras:
$137.000.oo.
2.1. A mediados
de 1993 se conformó SINALTRACAF, organización sindical de la cual son
integrantes Lozada y Contreras. Se firmó Convención Colectiva en 1994 y a
partir del 1º de enero de tal año se convino por la cláusula 7ª un incremento
salarial igual a la variación del I.P.C. (índice de precios al consumidor). El
Pacto Colectivo, para los no sindicalizados, establecía también un aumento
salarial semejante: el equivalente al I.P.C. (cláusula 5ª). Se repite: ya había
una gama de salarios, para el mismo puesto, desde antes de existir el
sindicato y antes de firmarse la Convención Colectiva.
2.2. A partir del
primero de enero de 1994 debería haber operado el idéntico aumento
salarial acordado tanto en el Pacto como en la Convención, sin embargo, hubo una
bifurcación en el incremento, a unos trabajadores se les aumentó más que al
resto de asalariados. Por ejemplo:
Quienes en
1993 recibían
A partir de
1994 hubo dos sueldos básicos:
78.400,oo
135.200,oo
136.100,oo
81.500,oo
135.200,oo
136.100,oo
97.600,oo
119.658,oo
176.100,oo
109.700,oo
134.492,oo
136.100,oo
113.100,oo
136.100,oo
140.800,oo
126.400,oo
154.966,oo
156.800,oo
137.000,oo
167.962,oo
169.900,oo
141.500,oo
173.479,oo
176.100,oo
142.000,oo
174.092,oo
176.100,oo
154.000,oo
188.804,oo
191.000,oo
167.400,oo
205.232,oo
207.600,oo
Los anteriores
datos permiten ver el aumento desigual a salarios que ya de por sí eran
desiguales aunque corresponden a trabajadores con igual cargo.
Si se toma uno de
esos guarismos: $141.500,oo (que corresponde al salario básico de Augusto
Lozada en 1993), se comprueba que el aumento que se le hizo es exactamente la
suma del sueldo anterior ($141.500,oo) + I.P.C. (22.60% o sea $31.979,oo) =
$173.479,oo; sin emabrgo, a otros se les aumentó a $176.100,oo.
3.1. El problema
que se plantea NO es pues el de si se aplica el Pacto en vez de la
Convención como equivocadamente lo enfoca una de las sentencias del Tribunal,
ni el de incumplimiento del Pacto o de la Convención, sino la trascendencia
jurídica que pueda tener la decisión unilateral del patrono de superar lo
acordado tanto en Pacto como en Convención, en beneficio de una parte de los
trabajadores y no de todos.
3.2. Los petentes
consideran que esa discriminación se motivó en el propósito patronal de
perjudicar a los trabajadores que recién habían conformado el sindicato, de ahí
que la petición sea:
"que se obligue a la Caja de
Compensación Familiar CAFAM, a pagarnos un salario igual a los trabajadores no
sindicalizados.
En honor a la
verdad, se impone analizar si la presunta persecución sindical es la causa
única de la escala de salarios para labores aparentemente idénticas:
El sindicato se
creó durante 1993 y su Convención colectiva se firmó en 1994, luego la
inicial discrepancia de sueldos, ya existía desde antes de 1993 y no pudo
tener como causa el hecho de la creación del sindicato. Habrá que averiguar si
el AUMENTO para 1994, fue motivado porque se creó el sindicato; en verdad, los
petentes presentaron las solicitudes de tutela alegando que el aumento en 1994
por encima de lo acordado en la Convención y en el Pacto fue para los
trabajadores no sindicalizados mientras que para los integrantes del sindicato
se les limitó el aumento a lo pactado: IPC. En la nómina consta:
El trabajador
Lozada ganaba $141.500,oo en 1993 y a partir del 1º de enero de 1994 el salario
ascendió a $173.500,oo.
En esa misma
situación están 49 “rellenadores” sindicalizados y 30 “rellenadores” no
sindicalizados.
A su vez, otros
“rellenadores” que ganaban $141.500,oo en 1993 pasaron a ganar $176.800,oo en
enero de 1994. Esto es cierto, pero hay favorecidos con el aumento  tanto
sindicalizados (6) como no sindicalizados (66).
En cuanto al
auxiliar de bodega Contreras, la situación es esta: de $137.000,oo en 1993
subió a $167.962,oo en 1994, en la misma situación quedaron 2 auxiliares de
bodega no sindicalizados y 6 sindicalizados.  Y, otros que pasaron de
$137.000,oo a $169.900,oo corresponden a 21 trabajadores no sindicalizados y a
6 sindicalizados.
B. Pruebas
aportadas.
a) En constancias
que obran en los expedientes se indica el diferente valor  que hay entre la
asignación mensual y el sueldo promedio. Esto permite concluir que la escala a
la cual se hizo referencia existe en la asignación mensual, y, esa asignación
mensual es la que aparece en el listado general agregado a los procesos.
Otra cosa muy
distinta es el sueldo promedio, el cual no se ha tenido en cuenta en el cuadro
hecho al principio de esta sentencia y no tiene importancia para esta tutela
porque como es sabido un salario promedio responde  a factores adicionales que
integran el salario: horas extras, dominicales, etc.
Según las
constancias  César Augusto Lozada, en 1994 recibía:
-Asignación mensual: $173.479,oo
-Sueldo promedio:          $216.848,oo
En el caso de
José Ignacio Contreras, en 1994:
-Asignación mensual: $167.962,oo
Sueldo promedio:
$209.952,oo
b) Se adjuntaron Convención
Colectiva y Pacto Colectivo. Tanto en éste como en aquélla se dice
textualmente que los incrementos del SALARIO BASICO se harán "teniendo en
cuenta como base la variación en el índice de precios al consumidor total
nacional (I.P.C.)", que, se repite, para el caso que se estudia fue
22.60%.
c) Se adjuntó el listado
de la totalidad de los trabajadores que laboran como "rellenadores" y
como "auxiliares de bodega" indicándose el sueldo básico a partir del
1º de enero de 1994 y el sueldo anterior. De este documento se tomaron los
datos para deducir que antes de formarse el Sindicato ya existía una gran
variedad de salarios para los mismos oficios, y que, después de reconocido
SINALTRACAF creció la gama salarial porque se estableció el sistema de
bifurcar  la mayoría de los anteriores sueldos básicos (por ello ahora hay más
de treinta).
Es palpable este
sistema de bifurcación en los casos de las personas que interpusieron la
tutela:
-César Augusto
Lozada en 1993, al igual que 151 "rellenadores" ganaban $141.500,oo;
a partir de 1994 ese grupo se dividió así:
79 pasaron a ganar $173.479,oo (entre ellos
Lozada y otros)
72 recibieron mayor sueldo básico:
$176.100,oo.
-José Ignacio
Contreras, al igual que 35 "auxiliares de bodega" recibieron como
sueldo básico en 1993: $137.000,oo y a partir de 1994 ese grupo se bifurcó así:
8 pasaron a ganar $167.962,oo entre ellos
Contreras, mientras que
27 recibieron mayor sueldo básico:
$169.900,oo.
d) Los testigos
Germán Rojas, Alirio Carrillo y Faustino Galindo afirman que esa discrepancia
en el aumento de salarios favoreció "a los trabajadores no
sindicalizados".
e) Por su parte,
el representante de CAFAM dice que "estas diferentes ganancias se explican
porque de acuerdo con la política salarial de la empresa, se producen ajustes
salariales solicitados por los jefes inmediatos en reconocimiento a su
desempeño y habilidad en el puesto de trabajo y por mera liberalidad, con
arreglo al Artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo".
C. Decisiones
de 1º Instancia.
El Juzgado 8º
Laboral de Santafé de Bogotá (en el caso de César Augusto Lozada), y el Juzgado
3º Laboral de esta ciudad (en el caso de José Ignacio Contreras) denegaron la
tutela (sentencias de 9 y 8 de septiembre de 1994, respectivamente) por existir
otro medio judicial: el proceso ordinario laboral.
D. Decisiones
de 2ª Instancia:
La Sala Laboral
del Tribunal de Santafé de Bogotá, con diferentes ponentes, confirmó las
decisiones de primera instancia mediante fallos de 3 de octubre de 1994 para
César Augusto Lozada y 7 de octubre del mismo año para José Ignacio Contreras..
En el caso de
César Lozada, tres Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal de Santafé de
Bogotá esgrimieron estos argumentos: que el peticionario puede acudir al
procedimiento ordinario laboral y que el trabajador pretende que se "revise,
practique y controvierta pruebas y declare un hecho litigioso, más no el que
proteja derechos fundamentales". (Subraya propia)
En la tutela de
José I. Contreras los otros tres Magistrados de la Sala Laboral fueron más
allá:
Sostienen  que el
artículo 25 de la Constitución Política  no aparece dentro del listado  de
normas  de aplicación inmediata  según el artículo 85 íbidem, luego, los
trabajadores particulares deben regirse por el Código Sustantivo del Trabajo,
cuyas garantías pueden hacerse más ventajosas por Convención o Pacto. Si el
trabajador optó por Convención no puede invocar el Pacto Colectivo; y, de todas
maneras, es a través de un proceso ordinario laboral donde "se
controvierte la desigualdad".
Estos criterios
de las sentencias que se revisan obligan al estudio de los principios
constitucionales entre ellos el principio de igualdad en materia salarial,  y
la distinción que debe haber entre discriminación y trato diferente,  así la
tutela no sea la vía adecuada para definir los casos concretos de Lozada y
Contreras.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
A.
Competencia.
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de
revisión dentro de las dos acciones de tutela acumuladas, con fundamento en los
artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991;
además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones
hizo la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma
señalada por el Reglamento de esta Corporación.
B. Temas
Jurídicos a tratar.
Dos grandes temas
surgen del problema planteado y de las decisiones que se revisan: el de la
igualdad y el de la procedencia de la tutela. Para dilucidarlos es conveniente
hacer razonamientos jurídicos que vayan agotando las diversas etapas que hay
que cumplir para arribar a una solución equitativa, previas precisiones
conceptuales.
1. EL DERECHO
AL TRABAJO Y EL PRINCIPIO A LA IGUALDAD.
El artículo 25 de
la Constitución ordena:
"El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección
del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas"
La Corte, en
reciente fallo de Sala Plena dijo:
"Del texto transcrito deben destacarse, en
esta sentencia, dos aspectos: el primero, la "especial protección"
que el Estado debe otorgar al trabajador. ¿Protección para qué? Para que en
relación con él se garanticen "los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución". Principios entre los cuales cabe destacar
el de la igualdad, ya examinado. Derechos, como el que tiene toda persona a un
trabajo en condiciones dignas y justas. Y deberes, como el de la solidaridad
social, en virtud del cual todos estamos obligados a promover el bienestar
general, que en alguna forma contribuye al bienestar de cada uno.
El segundo aspecto
es el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. A este respecto, son
pertinentes estos comentarios.
El calificativo de
dignas que se da a las condiciones del trabajo, hay que entenderlo como
derivado de la dignidad propia del ser humano. Y si éste, en el plano jurídico,
es igual a todos sus semejantes, no tiene sentido el que en abstracto las
condiciones del trabajo, en particular su retribución, sean diferentes. Ello
implicaría el que la dignidad misma fuera mensurable, al punto de afirmar que
unas personas tienen más dignidad que otras. Pretensión inaceptable a la luz de
las leyes que nos rigen. "1
La igualdad de oportunidades para los
trabajadores, es, pues, un derecho  fundamental sustentado en los artículos 1º,
13, 25 y 53 de la C.P. En la sentencia citada la Corporación agregó: "Esta igualdad implica que el trabajador, en
lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que
desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el
fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual,
salario igual"2
2.-
CONSTITUCIONALMENTE NO PUEDE HABER DISCRIMINACION
Las personas
nacen iguales ante la ley y no puede haber discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica; esta enumeración hecha por el artículo 13 C.P., no es taxativa y,
tratándose de aspectos relativos al trabajo, el artículo 53 ibidem reitera que
debe haber "igualdad de oportunidades para los trabajadores". La
Corte en sentencia C-071/93 dijo que este principio aplicable al trabajo
"es una especie del principio genérico de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución".
Es más, la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo  (O.I.T.), aprobada
en 1919, expresamente consagra en el Preámbulo el "reconocimiento del
principio de salario igual por un trabajo de igual valor" y el Convenio
111 de la OIT3 se refiere concretamente a la NO
DISCRIMINACION en materia de "oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación" (art. 1), aclarándose que "los términos empleo y ocupación
incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional, y a la admisión
en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de
trabajo" (ibidem).
Por eso, al
referirse al derecho al trabajo la sentencia C-71/92 indicó:
"El principio constitucional de igualdad de los
trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número
111 -aprobado por Colombia mediante  la Ley 22 de 1967 y ratificado  en 1969-,
relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio
es pues en Colombia fuente de derecho de  aplicación  directa en virtud del
artículo 53  de la Constitución  Política, al decir: "los Convenios
Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa de los
derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta
Fundamental"4
El
ex-contituyente Guillermo Guerrero Figueroa, y en el mismo sentido se expresa
al mexicano Mario De la Cueva, incluyen dentro del calificativo CONDICIONES DE
TRABAJO todos "los beneficios, cualquiera que sea su naturaleza que se
concedan a un trabajador" los cuales "deben extenderse a quienes
cumplan un trabajo igual, de ahí la acción llamada de nivelación de condiciones
de trabajo"5
Es obvio que la discriminación
salarial atenta contra la IGUALDAD  como derecho fundamental
constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual
implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales
se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO
IGUAL SALARIO IGUAL.
3. PUEDE HABER
TRATOS  DIFERENTES QUE  NO SON DISCRIMINATORIOS.
Antes que todo,
hay, que decir que jurícamente no es lo mismo DISCRIMINACION que trato
diferente. Este último es permitido en algunos casos, sin que implique
violación a la igualdad.
En una sentencia
de la Corte Constitucional, donde se discutía la igualdad, y en la cual se
escudan las peticiones de tutela que se estudian en el presente expediente, se
aclaró que ante situaciones similares puede haber trato distinto. Dijo la
Corporación:
"La justificación del trato jurídico
distinto de una situación jurídica equiparable, sólo es posible si se demuestra
que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que
establece la distinción. En términos de la Corte Europea de Derechos Humanos,
"No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está
orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas". En este orden de
ideas, es necesario tener en consideración los objetivos de la norma que
establece la distinción, "los cuales - continúa la Corte - no pueden
apartarse de la justicia y de la razón, vale decir no pueden perseguir fines
arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la
esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"6 ...
Las condiciones laborales, si bien no se
encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de
discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene
en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En
consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un
fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que
permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al
empleador probar la justificación de dicho trato"7
Le corresponde
entonces al Juzgador definir cuándo son iguales unas situaciones de hecho, y,
si lo fueren, analizar si existe o no discriminación porque a pesar de haber un
trato diferente frente a situaciones iguales, la diferenciación no constituirá
discriminación si obedece a un fin constitucionalmente lícito y está motivada
objetiva y razonablemente, caso en el cual no es factible afirmar que hay
violación al derecho de igualdad.
En la sentencia
C-71/93 se aclaró este aspecto:
"La igualdad material es la situación
objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad.
El operador jurídico, al aplicar la
igualdad con un criterio objetivo, debe acudir  a la técnica del juicio de
razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, "consiste
en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas
operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las
hipótesis normativas mismas hasta la comparacion entre ellas, desde la
interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u
otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones
constitucionales   que  especifiquen el principio de igualdad y su alcance.”8
"el elenco de los factores de
discriminación tanto objetivos como subjetivos consagrados en el artículo 13 de
la Constitución, corresponde a una lista enunciativa y no taxativa de los
factores que históricamente se han considerado como discriminatorios. Como lo
ha establecido el Tribunal Constitucional Italiano: "así, se superó la
creencia inicial en el carácter taxativo del elenco de las discriminaciones
impedidas expresamente por el artículo 3.1., comprendiéndose también
cualquiera otras deducibles del texto de la Constitución, e invocándose así
mismo las exigencias de la naturaleza misma de las cosas, la que puede en sí
misma hacer imposible la aplicación del principio en virtud de obstáculos de
orden natural, biológico o moral según la conciencia social dominante en la
comunidad nacional".9
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en reiteradas oportunidades sobre el derecho a la igualdad. Al efecto baste
citar dos fallos.
En el proceso N° SC-221/92 se afirmó:
Ese principio de la igualdad es objetivo y
no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia
entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a
partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta,
que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente
de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos
distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está
razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el
igualitarismo o simple igualdad matemática3 .
Y en la Sentencia T-422/92, por su parte,
se dijo:
Sin embargo el artículo 13 de la
Constitución no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos de
derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones
distintas -entre ellas rasgos o circunstancias personales- diferentes
consecuencias jurídicas. El derecho es, al mismo tiempo, un factor de
diferenciación y de igualación. Opera mediante definición de supuestos de hecho
a los que se atribuyen consecuencias jurídicas (derechos, obligaciones,
competencias, sanciones etc.). Pero, los criterios relevantes para establecer
distinciones, no son indiferentes para el derecho. Aunque algunos están
expresamente proscritos por la Constitución y otros son especialmente invocados
para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido
en el Preámbulo10
De conformidad con este par de citas,
entonces, se colige lo siguiente:
Primero, el derecho a la igualdad no
significa igualitarismo ni igualdad matemática.
Segundo, el derecho a la igualdad implica
hacer diferencias allí donde se justifiquen.
Tercero, se justifica hacer una diferencia
cuando del análisis de la situación se desprende que ella es razonable.
Cuarto, una diferencia entre presuntos
iguales es razonable cuando existe un hecho relievante que amerite tal
diferenciación.
Y quinto, un hecho es relievante cuando, a juicio
del operador jurídico, es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal
para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material"11 .
Y la sentencia
T-525 de 1994 precisó: "Vale
la pena anotar entonces, que el artículo 13 de la Constitución Nacional, no
preceptúa siempre un trato igualitario para  todos los sujetos del derecho,
permitiendo anudar a diferentes situaciones -entre ellas, rasgos o
circunstancias personales- distintas consecuencias  jurídicas, que buscan a la
igualdad material. Sobre  este particular, la Corte ha advertido que el derecho
de igualdad no excluye dar un tratamiento diferente a sujetos colocados  en
distintas situaciones de hecho, cuando exista motivo razonable que lo
justifique”12
Con estos
criterios jurisprudenciales será más ágil y equilibrado el desarrollo que se le
viene dando al tema de la igualdad.
4. CUANDO
PUEDE HABER DIFERENCIA SALARIAL TRATANDOSE DE UNA MISMA ACTIVIDAD LABORAL.
Hay situaciones
en las cuales puede ser diferente la remuneración para trabajadores que
desempeñan un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad
horaria. Esto ocurre porque la remuneración es:
"proporcional a la cantidad y calidad
del trabajo" (artículo 53 de la Constitución del 91).
Estos factores
cuantitativos y cualitativos no contradicen el principio de la igualdad porque,
como ya lo dijo la Corte en la sentencia C-71/93, no hay que confundir la
igualdad con el igualitarismo y el derecho a la igualdad implica hacer
diferencias donde éticamente se justifiquen. Luego, si OBJETIVAMENTE un
trabajador produce MAS y MEJOR que sus compañeros es justo que la retribución
sea mayor. El mismo Código Sustantivo del Trabajo (hoy artículo 14 de la Ley 50
de 1990) establece:
"Constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador
en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas
extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre
ventas y comisiones."
Viendo la
evolución legal que en Colombia ha tenido el principio: a trabajo igual,
salario igual, se tiene:
-La Ley 10/34: Prohibió la diferencia de
salario. Es decir, consagró el principio, sin establecer ningún sistema legal
para hacerlo eficaz (se establecieron después sanciones administrativas por el
incumplimineto).
-La Ley 149/36: Señaló los casos en que
podría haber diferencia de salarios (capacidad, antiguedad, experiencia, cargas
familiares, rendimiento y en NINGUN caso: nacionalidad, sexo, edad, religión,
opinión política o actividades sindicales); para el Tribunal Supremo del
Trabajo esta norma SI llevaba incluida dentro de su sentido una VERDADERA
acción a su favor, para obtener el pago de salarios que se hubieren dejado de
pagar con base en aquellos factores que la ley entendía como insuficientes para
establecer la diferencia.
-La Ley 6º/45: Estableció que no podía
haber diferencia de salarios por razones que no fueran basadas en la calidad y
cantidad de trabajo y en otros factores que están intimamente vinculados con la
prestación misma del servicio y con la organización de la empresa.
-El Artículo 143 C.S.T.: Establece los
factores que deben tenerse en cuenta para equiparar el salario, en donde
lo principal es la eficacia del trabajo.
Surge de esta
enunciación la posibilidad de una acción para que los organismos
jurisdiccionales coloquen al trabajador y su salario en la misma situación
en que el principio legislativo los quiso colocar.
Y al mismo tiempo
surge como factible la perspectiva de salarios distintos siempre y cuando la
diferenciación sea razonable (cantidad y calidad del trabajo, art. 53 C.P.), y
sea objetiva y rigurosamente probada por el empleador.
El tratadista
español Alfredo Montoya Melgar dice al respecto:
En cuanto compensación de un trabajo, la
cuantía del salario ha de fijarse atendiendo a la calidad y cantidad de dicho
trabajo, prohibiéndose las discriminaciones y tratos de favor basados en
circunstancias personales, tales como sexo, origen, estado civil, raza,
condición social, ideas religiosas o políticas, etc. (art. 17.1 ET);
específicamente, el art. 28 ET dispone, en la línea del art. 35.1 Const., que
el empresario está obligado a "pagar por la prestación de un trabajo igual
el  mismo salario, tanto por salario como por los complementos salariales, sin
discriminación alguna por razón de sexo"; principio acogido en el Conv. de
la OIT Nº 100, en la Carta Social Europea, en el Tratado de la C.E.E. (art.
119) y Directiva de 102. 197513
por otra parte, la legislación equipara los salarios de extranjeros y
nacionales (art. 32 D. 1.119/1986, de 26.5).
Pero, hay que ser
muy cuidadosos en la calificación de la calidad y la cantidad del trabajo. Debe
haber parámetros objetivos serios  para evaluación. Y, por otro aspecto, la
búsqueda de eficiencia no puede llegar al extremo de destruir la vida privada
del asalariado.
5. NO BASTA LA
SIMPLE AFIRMACION PATRONAL DE QUE UNOS TRABAJADORES SON MAS EFICACES QUE OTROS.
Cuando un
trabajador considere que no se le ha dado un tratamiento igual, debe aportar el
término de comparación que permita deducir el trato desigual.
Y el patrono
tiene  que demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo y no
limitarse a opinar que unos trabajadores son más eficaces que otros.
La creación de
dos grupos para aumentarles el salario de manera distinta, responde a cambios
de estrategía ocurridos en los países desarrollados respecto a las relaciones
obreros patronales y a métodos no muy claros pero frecuentes en nuestros países
en vía de desarrollo, aunque en ambos casos la finalidad es aumentar las
ganancias de las empresas. Dentro de esa perspectiva económica se han
implantado: el concepto de producción "justo a tiempo" y en grupo; la
relocalización de las empresas en países o regiones donde se pagan bajos
sueldos; y la introducción de los llamados "sistemas dobles de
remuneración salarial". Se busca con esto último recuperar la
discrecionalidad empresarial para que sean las decisiones privadas las que se impongan
en la relación laboral, demostrando la vulnerabilidad del Derecho Colectivo al
quitarle en  la práctica la  seriedad a las negociaciones colectivas. Todo ello
atenta contra los artículos 1º, 39, 55 y 334 de la C.P., como se demostrará
luego y previa esta aclaración:
Si el empleador
desea dar una suma mayor al trabajador POR MERA LIBERALIDAD, esto es permitido
por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pero es un pago QUE NO CONSTITUYE
SALARIO.
Si esa mera
liberalidad no es ocasional sino que se torna habitual para un grupo grande de
trabajadores, se relaciona en la nómina dentro del sueldo básico y se califica
por el empelador como AJUSTE SALARIAL, lógicamente deja de ser liberalidad y se
transforma en un derecho subjetivo adquirido por el grupo de privilegiados y
pasa a ser remuneración fija.
La aparente
generosidad en verdad responde a esa estructura económica denominada SISTEMA
DOBLE DE REMUNERACION SALARIAL, según ya se indicó y , en el fondo es una forma
de eludir la garantía del Art. 55 C.P.:
Se garantiza el derecho de negociación
colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que señale
la ley".
Y es un
desconocimiento del régimen de economía mixta que tiene en Colombia respaldo en
el estado social de derecho (art. 1º C.P.) y de la intervención del Estado en
la economía (art. 334).
Esta Corte ha
dicho sobre estos aspectos:
“La Carta no se limita entonces, a regular
la organización supra estructural del poder público. No. El constituyente
recogió la tradición occidental de postguerra y con ella una nueva visión del
derecho constitucional, de la  cual deben destacarse cuando al menos tres
elementos esenciales.
En primer lugar, el nuevo derecho
constitucional diseña un marco económico ontologicamente cualificado, que parte
del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la
consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz
social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades
civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los
limites del quehacer estatal.  No se trata entonces de un texto neutro que
permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de
decisión política deben de una parte respetar los limites impuestos por el
conjunto de derechos, y de otra operar conforme a los valores y principios
rectores que la Carta consagra, así como procurar la plena realización de los
derechos fundamentales.
En segundo lugar, la Constitución dota al
Estado de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el
mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se
corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se
pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que
da sentido a todo el ordenamiento.
En tercer lugar, la Carta otorga a los
agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión,
fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública.
No se trata entonces, como ya lo ha
manifestado esta Corporación, de un texto indiferente frente al comportamiento
económico del Estado o de los particulares. Las reglas fundamentales
introducidas por la Constitución se convierten, a la vez, en razón de ser y en
límite de las acciones públicas y privadas...
No caben, pues, en el sistema jurídico
colombiano, proyectos o normas discriminatorias o que vulneren la igualdad de
oportunidades, o tiendan a desproteger la libertad de empresa dentro del marco
de una economía social de mercado, o a menoscabar el derecho al trabajo y los
otros derechos fundamentales que, como ya lo ha dicho esta Corte, forman parte
del orden público constitucional. "
En conclusión,
hay que buscar el equilibrio entre igualdad, la protección al trabajo y la
libertad de empresa. Por eso, la natural aspiración de lograr una política
salarial para la productividad no debe servir de disculpa para restringir la
negociación colectiva, ni para golpear las organizaciones sindicales, ni mucho
menos para deshumanizar el trabajo porque uno de los principios fundamentales
de la Constitución del 91 es el respeto a la DIGNIDAD.
6. LA PRUEBA
QUE JUSTIFIQUE LA DESTINCION DEBE SER APORTADA POR QUIEN DA EL TRATO DIFERENTE,
NO POR EL PERJUDICADO.
La carga de la
prueba del trato distinto, corresponde al empleador. Es una inversión del ONUS
PROBANDI, en cuanto quien alega la vulneración del principio de igualdad no
está obligado a demostrar que es injustificada la diferenciación que lo
perjudica, esto ha sido aceptado por la Corte Constitucional en la sentencia T-
230 de 1994, anteriormente transcrita y es reiteradamente acogido por el
Tribunal Constitucional Español14
En nuestra
normatividad constitucional, esta apreciación sobre la carga de la prueba tiene
su asidero en el artículo 13 de la C.P. que establece la igualdad y prohibe la
discriminación, sabio principio que es particularmente importante en el derecho
laboral, por eso en cualquier contrato de trabajo, sea escrito o verbal va
implícito el derecho fundamental que tienen todos los trabajadores a recibir
trato jurídico igual para condiciones semejantes, salvo, como ya se dijo, que
la diferenciación busque un fin constitucionalmente lícito, tenga respaldo
razonable y esté objetivamente demostrado, en otras palabras: que la distinción
no se convierta en discriminación.
En conclusión.
Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la
razonabilidad y objetividad del trato diferente son los  empleadores a quienes
se les imputa la violación al principio de igualdad. El afectado con el real o
presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación.
7.  APLICACION
INMEDIATA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES.
El artículo 2º de
la Constitución señala como uno de los fines esenciales del Estado:
"Garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"
Esos principios
corren por todo el cuerpo de la Ley de leyes, integrando, interpretando y
criticando aún el mismo ordenamiento constitucional porque sus disposiciones
deben ser leidas de acuerdo con esos PRINCIPIOS. Sólo así se acata en su
integridad la supremacía  de la Constitución (art. 4º ibidem).
Los principios
mínimos fundamentos del trabajo del artículo 53 son VINCULANTES aún cuando no
se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y principios que
se encuentran en la Constitución son obligatorias  para el intérprete. Lo
anterior implica que para interpretar una Constitución de principios y valores
materiales, como la de 1991 hay que adoptar, de entre  los métodos
interpretativos, el argumento axiológico -evaluación de valores- para concretar
sus claúsulas abiertas.
Por supuesto que
no hay que confundir los principios constitucionales con los principios
generales del derecho. Estos últimos sin criterios auxiliares de la actividad
jurídica (art 230 C.P.), mientras que los primeros encuentran su sustento en la
propia Carta Fundamental. Así lo ha dicho la Corte Constitucional:
"El Preámbulo
de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico,
los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que
inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la
estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la
normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que
trasciende la pura literalidad de sus artículos.
El Preámbulo da
sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las
cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas"15
8. VIA PARA
RECLAMAR LA IGUALDAD SALARIAL.
Surge ahora esta
inquietud: cuál será el camino judicial para enmendar la discriminación le
ocasionada a quienes solicitaron el amparo en la presente acción de tutela?.
Ha sostenido esta
Sala de Revisión que los reajustes (salarial, pensional) corresponde hacerlos a
la jurisdicción laboral, salvo que se trate de un perjuicio irremediable en
cuyo caso la tutela opera como mecanismo transitorio.
Pero, hasta ahora
la jurisprudencia se había referido a las discrepancias que surgían al
interpretarse una norma o a los casos de incumplimiento de la ley, o a las
contradicciones que podrían aparecer entre dos disposiciones. En estas
situaciones es obvio que la jurisdicción laboral es competente para decidir
porque se trata de conflictos jurídicos típicos.
Qué ocurrirá
cuando no hay discusión sobre la aplicación de la norma sino que el problema
surge porque el empleador automáticamente modifica, en favor de un grupo de
trabajadores, una norma existente: LA CUANTIA DE UN AUMENTO SALARIAL, y, los
integrantes del grupo desfavorecido, exigen que la modificación para unos sea
modificación para todos.
En otras
palabras: la jurisdicción laboral es competente para definir un conflicto en el
cual se exige la igualdad EN LA NORMA?.
El artículo 2º
del Código Procesal del Trabajo indica que “La jurisdicción del trabajo está
instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o
indirectamente del contrato de trabajo”.
Uno de los
elementos esenciales del contrato  de trabajo es el SALARIO como
retribucción del servicio (art. 1º de la Ley 59/90). Y se dijo en esta
sentencia que la igualdad y el derecho  a la no discriminación son inherentes
al contrato de trabajo, aunque no haya en el contrato cláusula que expresamente
lo diga. Luego,  las controversias sobre el principio  A TRABAJO IGUAL SALARIO
IGUAL corresponde juzgarlas a la jurisdicción ordinaria laboral, y, por vía  de
tutela sólo cabría como mecanismo transitorio.
En los casos  de
José Contreras y César Augusto Lozada, ellos solicitaron la nivelación salarial
sin explicitar ni probar el perjuicio irremediable, y, por el contrario,
aduciendo una distinción salarial entre trabajadores sindicalizados y no
sindicalizados, lo cual no es rigurosamente cierto. Les asiste, entonces,
razón  a los jueces de tutela para negarla por improcedente, aunque algunos de
los razonamientos no son compartidos por esta Sala de Revisión como se ha
explicitado en el texto de este fallo.
Los petentes
tienen  la vía ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus
reclamaciones de A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL,  demostrando el término de
comparación y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se
justifica razonablemente.
En mérito de lo
expuesto, la Sala  Séptima de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucón
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR las sentencias  del Juzgado
Octavo Laboral de Santafé de  Bogotá , (9 de septiembre  de 1994) y Sala
Laboral  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá (3 de
octubre de 1994)  dentro de la acción de tutela instaurada por César Augusto
Lozada Latorre, pero,  por las razones expuestas  en el presente fallo.
SEGUNDO.- CONFIRMAR las sentencias  del Juzgado
Tercero Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá (7 de octubre de 1994) dentro de la acción de tutela instaurada por José
Ignacio Contreras Ballén, pero por  las razones expuestas en el presente
falllo.
TERCERO.- Comuníquese a los petentes, al
representante legal de la Caja de Compensación Familiar CAFAM.
CUARTO.-  Envíesele copia a la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al Ministerio de Trabajo y al Defensor
del Pueblo.
Notifíquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Sentencia C-51 16 de febrero de 1995, Ponente Dr. Jorge Arango
Mejía
2 Ibidem
3 Aprobado mediante Ley  22/67
4 Ponente: Alejandro Martínez Caballero
5 Compendio de derecho laboral, T.I., p. 214, Guillermo Guerrero
Figueroa.
6 CEDH. Sentencia del 23 de julio de 1968. P. 34.
7 Corte Constitucional Sentencia Nº T-230/94 mayo 3 de 1994,
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8 PIZZORUSSO, Alexandro. Lecciones de Derecho Constitucional.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.984. pág. 167.
9 Ibidem
3 Sentencia SC-221 de 1.992, de la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
10 Sentencia T-422 de la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional del 19 de junio de 1.992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes
Muñoz
11 C-71/93, Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
12 T-525 de 23 de noviembre de 1994, Ponente Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
13 Sobre la Directiva y Jurisprudencia. A. Montoya, J. Galiana y
a. Sempere: Instituciones de Derecho Social Europeo, Madrid, 1988, págs. 20 y
sigs. Cfr. también Ss. TJCE 4.2.88 (Caso Murphy) y 17.10.89 (caso  Danfoss).
14 Ver Sentencias 38/81, 103/83, 81/82.
15 Sentencia C-479/92,
Magistrados ponentes Dr. José Gregorio Hernández y Dr. Alejandro Martínez
Caballero