C-154-96
Sentencia No
Sentencia No.
C-154/96
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Tratamiento
diferenciado/GARANTIA CONTRACTUAL-Trato diferenciado
Tanto la
igualdad, como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones
personales, están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades
específicos; por consiguiente, los juicios que se formulan en cada caso
resultan ser, como es lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica
parcial. La máxima de igualdad es quebrantada cuando el tratamiento desigual es
arbitrario. Pero del mismo modo, no incurriría el legislador en desconocimiento
del principio de igualdad si media una razón suficiente para dar un tratamiento
desigual  a situaciones esencialmente iguales. La máxima de igualdad es
quebrantada cuando el tratamiento desigual es arbitrario o cuando ese
tratamiento no responde valorativamente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
El tratamiento diferenciado otorgado por las normas acusadas, en materia de
garantías contractuales, en favor de los bancos y compañías de seguro está
suficientemente justificado (razón suficiente) o, lo que es lo mismo, está
provisto de una justificación objetiva y razonable y se ajusta, y guarda la
debida proporcionalidad entre los supuestos de hecho -las garantías otorgadas
por los bancos y las compañías de seguro- y la finalidad que buscó el
legislador, cual es la de ofrecer un respaldo idóneo y seguro a las operaciones
contractuales de las entidades estatales.
GARANTIA
CONTRACTUAL-Facultad del
legislador
El legislador
goza en este caso de un amplio poder discrecional para configurar la norma
jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la satisfacción de los
intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento de los objetos
contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, determinan
que aquél pueda diseñar el tipo de garantía que juzgue mas conveniente para la
protección de los referidos intereses. No cualquier persona o empresa puede
ofrecer las características y seguridades mencionadas. Por lo tanto, no puede
admitirse, invocando el principio de igualdad, que cualquier interesado esté en
condiciones de asumir el amparo de riesgos, generalmente muy cuantiosos, sin
poseer un respaldo patrimonial y técnico suficientes, y la idoneidad
profesional que surge como resultado de la especialización en el manejo de
tales riesgos. La actividad que cumplen los bancos y las aseguradoras en
materia de garantías de riesgos, trasciende el ámbito meramente particular y
privado de las relaciones contractuales entre garantes y asegurados, hasta el
punto de que el Constituyente ha considerado dicha actividad como de interés
público y la ha sometido, por tal motivo, a la inspección, control y vigilancia
del Estado.
MONOPOLIO-Prohibición constitucional
Las normas
acusadas establecen un monopolio, desconociendo las previsiones del artículo
336 superior, porque no se crea como arbitrio rentístico, con una finalidad de
interés público o social, sino para favorecer a los bancos y las compañías de
seguro. Las normas acusadas, no configuran monopolio en favor de los bancos y
las compañías de seguros, porque, en primer lugar, la ley permite la
constitución de estas entidades por las personas que cumplan determinados
requisitos, en cuyo caso, automáticamente quedan facultados para otorgar las
referidas garantías; en segundo lugar, porque dichas normas no limitan a
ciertos bancos o compañías de seguros la posibilidad de ofrecer el servicio de
otorgamiento de las garantías ni imponen la obligación de contratar
específicamente con uno de ellos.
Ref.: Expediente No. D-989
Normas Acusadas:
Ley 80 de 1993,
Artículo 25, numeral 19, incisos 2 y 4 (parcial).
Actora:
Ligia López Díaz
Magistrado
Ponente:
Dr. ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C., diez y ocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).
I. ANTECEDENTES.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios del proceso a que da origen la acción
pública de inconstitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional
procede a proferir la respectiva sentencia en relación con la demanda
presentada por la ciudadana Ligia López Díaz contra numeral 19, inciso 2 y
aparte del inciso 4, del art. 25 de la Ley 80 de 1993, afirmando su competencia
según lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución.
II. TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA.
Se transcribe a
continuación el texto del numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 y se
resaltan en negrilla los apartes acusados de dicha disposición:
LEY 80 DE 1993
Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
Artículo 25.- DEL
PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:
19. El
contratista prestará garantía única con la que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su
vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencias y extensión del
riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de
los ofrecimientos hechos.
Las garantías
consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente
autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se
entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la
prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de
pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán
obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los
de seguros.
Las entidades
estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de
trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los
contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y
modalidad de los mismos, así como las características específicas de la
organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se
adoptará mediante resolución motivada.
III. LA DEMANDA.
Considera la actora
que los segmentos normativos acusados desconocen los artículos 13, 25, 58 y 336
de la Constitución. El concepto de la violación lo expone de la siguiente
manera:
- Las normas
acusadas violan el principio de igualdad (artículo 13 C.P.), porque crea
injustificada e inequitativamente privilegios en favor de los bancos y las
compañías de seguros, que son las únicas entidades habilitadas para expedir las
garantías bancarias y las pólizas de seguros, con lo cual se excluyen a muchas
otras personas que también podrían otorgar la garantía única como por ejemplo
las cooperativas, las entidades fiduciarias, las personas naturales, algunos
Fondos, etc.
- Violan igualmente
el derecho al trabajo (artículo 25 C.P) al limitarse la seguridad exigida a las
pólizas de seguros o las garantías bancarias, cuando existan contratistas que
no puedan allegar tales garantías por falta de dinero, pudiendo, sinembargo, ofrecer
una hipoteca o la prenda de sus bienes, o avalar su responsabilidad a través de
títulos valores y demás garantías legales.
- Las aludidas
normas hacen nugatorio el principio que garantiza el disfrute de la propiedad
(artículo 58 C.P.), sin discriminación en cuanto a los bienes que la conforman,
porque eliminan totalmente la posibilidad de utilizar ciertas propiedades para
garantizar un contrato estatal.
- Se atenta también
contra el artículo 336 de la Constitución, porque se crea un monopolio que no tiene
por objeto establecer un arbitrio rentístico, si no favorecer
indiscriminadamente a los bancos y las compañías de seguros, entidades que
monopolizan las fianzas que aseguran el cumplimiento de los contratos
estatales.
Pero además de lo
anterior, la norma acusada "consagra una paradoja que raya en el
cinismo". Mientras se exige que todos los contratos se garanticen con
pólizas de seguros o garantías bancarias, se excluyen de esa obligación a los
contratos de seguros, cuando deben ser estos convenios los que más respaldo
requieran, toda vez que son los que avalan el buen uso de los dineros públicos.
IV.
INTERVENCIONES.
1.- Intervención
del ciudadano Juan Manuel Diaz-Granados Ortiz.
El ciudadano Juan
Manuel Diaz-Granados Ortiz, actuando en su propio nombre y, además, en favor de
la Unión de Aseguradores Colombianos FASECOLDA, presentó un escrito en el cual
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos demandados, con fundamento
en los siguientes argumentos:
- Sobre la presunta
violación del derecho de igualdad, advierte el interviniente, que la ley debe
buscar que la garantía que ofrezca el contratista sea idónea. Admite que
existen múltiples mecanismos para garantizar obligaciones, pero advierte que la
seguridad, la suficiencia, la idoneidad y la administración de cada tipo de
garantía es disímil, por cuanto no es lo mismo una fianza concedida por una
persona natural de situación patrimonial desconocida, a una garantía otorgada
por un banco o compañía de seguros, que son entidades sometidas a un régimen
jurídico especial en desarrollo del cual se les exige capitales y patrimonios
mínimos, márgenes de solvencia, requisitos para las inversiones, a lo cual se
aúna un sistema propio de inspección, vigilancia y control que ejerce la
Superintendencia Bancaria.
Se apoya en el
criterio de la Corte Constitucional para señalar que el principio de igualdad
no se reduce al "igualitarismo" formal sino a la igualdad sustancial.
El principio de igualdad "no es ajeno al establecimiento de diferencias en
el trato fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de
distinguir situaciones para otorgar los tratamientos distintos".
Carecería de toda
lógica admitir que en desarrollo del principio de igualdad cualquier persona
pueda garantizar esporádica o habitualmente  obligaciones de contratistas y,
adicionalmente, que la entidad estatal tenga que aceptar sin discusión la
garantía que se le ofrezca.
Desde otra óptica,
agrega el interviniente conviene tener en cuenta que el otorgar garantías en
forma masiva y habitual son operaciones que corresponden a la actividad
financiera y aseguradora, las cuales por mandato del artículo 335 de la Carta
son calificadas de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado conforme a la Ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias.
El principio de
igualdad de los posibles garantes no se ve minado, pues con base en la
legislación que existe en Colombia, existe libertad de acceso de las personas a
la actividad financiera y aseguradora, siempre y cuando, previa acreditación de
los requisitos que aquélla exige, se obtenga de los organismos competentes la
autorización para operar en dichos campos.
La razón por la cual
la ley no exige la garantía para los contratos de seguros, al igual que en los
interadministrativos y los de empréstito, es que en tales supuestos se
evidencian condiciones relevantes que ameritan diferencias en el trato, con lo
cual tampoco se vulnera el derecho de igualdad.
- La contratación
pública y las garantías en favor de las entidades estatales son asuntos que
comprometen el interés público, lo cual amerita la introducción de regulaciones
que busquen su protección. Estos intereses generales se anteponen a la
aplicación absoluta de los derechos al trabajo y a la libertad económica.
- En relación con el
derecho al trabajo, se debe tener en cuenta que dentro del marco de la Carta
Fundamental, nadie puede ejercer la libertad de trabajo para desconocer los
derechos de los demás, ni las regulaciones, legales y administrativas para
asegurar el interés de la colectividad y los restantes derechos de todas las
personas.
La actividad
económica y la iniciativa privada, por su parte,  pueden ser delimitadas por la
ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación. Si la restricción legal encuentra su fundamento en la
protección del interés general, la misma tiene plena justificación para
restringir el derecho a la igualdad  y a la libertad económica, lo cual se
evidencia tratándose de las garantías en favor de las entidades estatales, la
cuales deben ser sólidas, idóneas, suficientes y de fácil administración.
- En relación con la
pretendida violación del derecho de propiedad advierte, que no puede entenderse
el derecho a la propiedad como la posibilidad de que su titular imponga a
terceros su deseo, por lo que si el la quiere enajenar o utilizar como
garantía, ello requiere obviamente de la aquiescencia de la otra persona. El
derecho de propiedad encuentra su límite en el derecho de los demás. Por eso no
puede admitirse que si el contratista quiere presentar la fianza con cargo al
patrimonio de un tercero o una hipoteca, el Estado deba aceptarla como garantía
so pena de vulnerar el derecho de propiedad.
- Las normas sobre
garantías que prevé el Estatuto de Contratación en modo alguno consagran un
monopolio. Si se parte de la base de que las garantías son de interés público y
constituyen una actividad que amerita una autorización previa del Estado y la
aplicación de una normatividad especial, mal podría hablarse de un monopolio.
Hay que considerar, además, que también en materia bancaria y aseguradora hay
un número muy apreciable de operadores entre los cuales los oferentes y
contratistas pueden escoger.
2.- Intervención
de la ciudadana Olga Lucia Varón Palomino.
La ciudadana Olga
Lucia Varón Palomino, quien interviene en favor de la Asociación Bancaria y de
Entidades Financieras de Colombia, defiende la constitucionalidad de las
disposiciones atacadas, con las siguientes consideraciones:
- Con respecto a la
alegada violación del artículo 25 de la C.P dice que tanto las entidades
financieras como las compañías de seguros al desarrollar las actividades
propias de su objeto social están ejercitando su derecho al trabajo.
Adicionalmente,
manifiesta que la norma del inciso segundo del numeral 19 del art. 25 de la Ley
80 de 1993 busca proteger los intereses públicos al señalar garantías que
permitan el cumplimiento de los contratos administrativos, lo cual se puede
lograr a su vez contratando esas garantías con entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria y afiliadas a un fondo de garantías especializado.
- En relación con la
presunta violación del principio de igualdad, señala la interviniente que el
beneficiario de las garantías es el Estado, por consiguiente y en aras de
protegerlo, la ley debe establecer mecanismos idóneos para buscar que la
garantía que se brinde sea eficiente. La ley puede introducir distinciones sin
que por ello se esté violando el principio de igualdad. En la cuestión relativa
al otorgamiento de garantías, las ofrecidas por una entidad financiera
debidamente vigilada y sometida a reglas especiales no pueden ser comparadas
con las que puede otorgar una persona natural o jurídica no especializada. El
otorgar garantías en forma masiva y habitual es una operación autorizada a las
entidades financieras y aseguradoras, las cuales son calificadas por la
Constitución Política como de interés público.
- Por otra parte,
advierte la impugnadora, no es admisible señalar que el desconocimiento de
garantías prendarias o hipotecarias sea una limitación al derecho de propiedad,
porque este derecho, hoy en día, no es absoluto y por consiguiente admite las
limitaciones señaladas por la ley.
- El acceso a la
actividad del sector financiero es libre y la reglamentación legal vigente lo
permite a cualquier persona que cumpla con los requisitos señalados para constituir
y organizar una cualquiera de las referidas entidades. Por tanto, no puede
hablarse de monopolios cuando la misma ley está señalando requisitos, que si
son cumplidos, permiten el acceso de cualquier persona al sector, siendo la
libre competencia uno de los principios fundamentales que rigen el sector
financiero.
3.- Intervención
del Ministerio del Interior.
El doctor Horacio
Serpa Uribe, en su calidad de Ministro del Interior, intervino en el presente
proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda y, en tal virtud, expuso
los siguientes argumentos:
- La constitución de
garantías es esencial a efecto de proteger y salvaguardar el interés general
que envuelve todo contrato estatal. Como puede colegirse de la lectura integral
de la norma, la garantía habrá de ajustarse a los límites, existencia y
extensión del riesgo amparado.
En este orden de
ideas y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que
define y precisa el contenido y la aplicación del derecho de igualdad, no se estructura
en este caso la supuesta transgresión, porque a fin de garantizar el interés
general procede un tratamiento distinto, pues no toda persona está en capacidad
de responderle al Estado y a los administrados por el cumplimiento de las
obligaciones surgidas de un contrato, ni posee el conocimiento técnico y
científico que exige una actividad como la de seguros o la de las garantías, en
forma profesional.
- Tampoco se
desconoce el derecho al trabajo, pues toda persona que cumpla con las
condiciones y exigencias de la ley para el ejercicio de la actividad financiera
y aseguradora, estaría autorizada para cumplir la función aludida.
- Menos todavía se
está avalando o facilitando la formación de un monopolio. El monopolio de
cualquier actividad implica la ausencia de concurrencia para la prestación de
determinado bien o servicio, posibilidad que el constituyente expresamente
proscribió por sus efectos nocivos en el mercado y la economía.
Este no es el caso
de las normas acusadas. La ley no está prohibiendo a los particulares el
ejercicio de esta actividad, en beneficio de un sector especial, sino exigiendo
unos requisitos mínimos de idoneidad, en desarrollo de su obligación de velar
por el interés general.
4.- Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La doctora Ligia
Estella Rodríguez Hernández, en representación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, impugnó la demanda y solicitó a la Corte declarar la
constitucionalidad de las normas acusadas. Dice la interviniente:
No hay
desconocimiento del derecho de igualdad, cuando la desigualdad tiene una
justificación objetiva y razonable y en la existencia de dicha justificación se
da una relación evidente de proporcionalidad entre los medios empleados y las
finalidades perseguidas.
Esa justificación de
que sólo sean permitidas como garantías las pólizas y las garantías bancarias,
en el hecho de que ofrecen una mayor seguridad para los intereses del Estado,
máxime si detrás de estos medios jurídicos se encuentran las instituciones
financieras sometidas a una regulación legal rígida, que les obliga a contar
con una solidez patrimonial, y que además sobre ellas ejerce vigilancia la
Superintendencia Bancaria, por lo que puede deducirse que el interés general y
el beneficio de la colectividad son las razones que justifican que la póliza
expedida por compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en
Colombia o la garantía bancaria, sean los únicos avales con las que el
contratista pueda amparar el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del
contrato.
- Las
consideraciones precedentes también constituyen argumentos para refutar la
presunta violación del derecho al trabajo, por cuanto si el beneficio de la
colectividad es el fin último de la contratación administrativa, no pude
ejercerse el derecho al trabajo desconociendo las normas tanto legales como
constitucionales que protegen el interés general y los derechos de los demás.
- Tampoco podría
pretenderse que, so pretexto de no quebrantar el derecho a la propiedad del
contratista, la Administración se viera obligada a aceptar como garantía la
constitución del gravamen que el mismo proponga sobre el bien de cuyo derecho
de dominio es titular. El que no se acepte esta clase de garantía, no mengua
para nada la propiedad del contratista, pues los atributos de la propiedad como
el derecho a usar, gozar y disponer del bien no se ven disminuidos por la
negativa, la propiedad permanece íntegra.
- No se trata de
establecer un monopolio con el sistema de garantías autorizados por la ley 80,
pues no se otorga a una sola empresa el derecho exclusivo de otorgar las
garantías, porque existe una pluralidad de entidades aseguradoras y financieras
que están en condiciones de prestar la fianza que según el legislador son  lo
suficientemente sólidas económicamente para asegurar el cumplimiento de los
fines de la contratación estatal.
V. CONCEPTO DEL
VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador
General de la Nación, doctor Orlando Vásquez Velásquez se declaró impedido para
emitir concepto en este caso, por cuanto participó en calidad de congresista en
el proceso de aprobación de la Ley 80 de 1993.
Aceptado el
impedimento por la Sala Plena de la Corte, el dictamen del Ministerio Público
fue emitido por el Viceprocurador General, doctor Orlando Solano Barcenas,
quien aboga por la declaración de exequibilidad de las normas demandadas.
Pone de presente el
Viceprocurador la evolución histórica sobre la materia y la tendencia
legislativa que se inicia desde 1938 con la ley 225 de reducir, en primer
lugar, al seguro de cumplimiento y de extender posteriormente a las pólizas
bancarias, las garantías exigidas para afianzar la ejecución de los contratos
del Estado.
Y dentro de esa
misma línea conceptual el Viceprocurador considera:
"En el anterior
escenario de dirigismos de la contratación estatal, no se percibe como lo
acusado puede ser contrario a las disposiciones constitucionales que se dicen
infringidas, cuando precisamente es la normativa superior la que le sirve de
soporte y cuando dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales
que en un comienzo se reseñaron, hoy aparece consagrado el de exigir al garante
la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado (art. 4o. Num. 1o.,
idem)".
En relación con la
censura de inconstitucionalidad de la expresión "y los de seguros"
contenida en el inciso cuarto del numeral 19 acusado, la Viceprocuraduría
observa que es improcedente en virtud de que la excepción no sólo se predica en
relación con el contrato de seguros sino frente a los contratos
interadministrativos y el de empréstito.
"En síntesis,
-concluye el Viceprocurador- la contratación pública y las garantías en favor
de las entidades estatales son asuntos que comprometen el interés público, el
cual se antepone a la aplicación absoluta de otros derechos. El mismo principio
amerita la introducción de regulaciones que busquen su protección".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Planteamiento
del problema.
Según el actor, es
contrario a la Constitución que la ley 80 de 1993 haya consagrado como medios
exclusivos para otorgar la garantía única que la ley exige a los contratistas
por las  responsabilidades que asumen con las entidades estatales al celebrar
un contrato las pólizas de seguros y las garantías bancarias. Igualmente afirma
que es inconstitucional la excepción que se consagra al exonerar a las
compañías de seguros de la garantía única, cuando se trata de contratos de
seguros.
2. Generalidades.
2.1.  Fundamento
y objetivos de la garantía contractual.
La administración
pública cumple los variados cometidos que le han sido asignados, atados
necesariamente a la satisfacción de las finalidades de interés público o
social, no solamente utilizando el poder de mando que se manifiesta a través de
la expedición de actos administrativos generales y particulares, es decir,
mediante la imposición unilateral de obligaciones a los administrados, sino
acudiendo a la colaboración de otros sujetos mediante la formula del contrato,
la cual, según opinión generalizada de la doctrina moderna se revela a menudo
como la mas idónea para alcanzar dichos objetivos.
Criterios de
economía, eficacia, moralidad, y celeridad de las acciones estatales, han
determinado en los últimos tiempos que se demande la colaboración de los
particulares, mediante el mecanismo de las diferentes modalidades de
contratación, en la asunción y en el desarrollo de tareas o labores que antes
eran del dominio exclusivo del Estado, dentro de un régimen que privilegia la
autonomía de la voluntad, el equilibrio obligacional,  la transparencia y la
exigencia mutua de efectivas responsabilidades de diferente orden para las
partes contratantes. En tales condiciones, podría decirse que el contrato
estatal cada día desplaza mas el modo de actuación de la administración
concretado en la imposición unilateral, en beneficio de la gestión concertada,
más aún, cuando se trata de acometer  la realización de obras que demandan
altas inversiones que no siempre el Estado está en condiciones de asumir.
La actividad
contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de tales
cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución
de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre
todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de
procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el
garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios
que un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía
contractual de la entidad estatal.
Dentro de esta
perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de
garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en
cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y
efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
los contratistas.
2.2. El derecho
de igualdad.
- El derecho a la
igualdad responde al postulado según el cual, todas las personas nacen iguales
ante la ley y, en consecuencia, deben  recibir la misma protección  y trato de
las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin
ninguna discriminación (art. 13 C.P.).
Sin embargo, la
igualdad asi concebida no significa que el legislador deba asignar a todas las
personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran
colocadas dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones
personales. En tal virtud, admite la generalidad de la doctrina de que el
legislador no puede estar sometido a la exigencia de que, a fin de no
desconocer el principio de igualdad, debe tratar a todos de la misma manera o
reconocer que todos son iguales por todos los aspectos. En este orden de ideas,
para delimitar el alcance y aplicación del principio se ha acudido a la fórmula
clásica de que “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.
Tanto la igualdad,
como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales,
están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades específicos; por
consiguiente, los juicios que se formulan en cada caso resultan ser, como es
lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica parcial.
Según Robert Alexy[1], los juicios sobre
igualdad fáctica parcial no definen en forma concluyente sobre la posibilidad
de disponer un tratamiento igual o desigual, porque en tales condiciones la
igualdad es conciliable con un tratamiento desigual y la desigualdad fáctica
parcial con un tratamiento igual. Dicho autor ilustra la afirmación anterior
señalando que por el hecho de que A sea marinero al igual que B, no se excluye
la posibilidad de que A sea castigado por hurto pero B no; o del hecho de que A
sea un marinero y B un empleado de Banco, no se excluye la posibilidad de que
ambos sean castigados por hurto.
Como la igualdad o
la desigualdad fáctica parcial en algún aspecto no constituye  condición
suficiente para la aplicación de la fórmula general de igualdad, debe acudirse
entonces a la aplicación de criterios de valoración a partir de los cuales se
logre establecer qué es valorativamente igual o desigual.
- El Tribunal
Constitucional de Alemania logró resolver con apoyo en el concepto de
“arbitrariedad”, el problema de valoración relacionado con la máxima general de
igualdad. Agregó, además, el concepto “esencial”, y con todo ello construyó la
fórmula: “Al legislador le está prohibido tratar lo esencialmente igual,
arbitrariamente desigual”.
En estas condiciones
se tiene que la máxima de igualdad es quebrantada cuando el tratamiento
desigual es arbitrario. Pero del mismo modo, no incurriría el legislador en desconocimiento
del principio de igualdad si media una razón suficiente para dar un tratamiento
desigual  a situaciones esencialmente iguales.
Es claro que existe
una diferenciación arbitraria cuando se omite una razón suficiente que la
justifique, y en tal caso debe necesariamente disponerse una igualdad de
tratamiento de la situación. Esto se formula con el siguiente enunciado:
“Si no hay ninguna
razón suficiente que justifique un tratamiento desigual, entonces debe
disponerse un tratamiento igual”.
Una razón es
suficiente para la permisión de un tratamiento desigual -dice Alexy- si, en
virtud de esa razón, el tratamiento desigual no es arbitrario.[2]
- La Corte
Constitucional ha tenido oportunidad de señalar en varias oportunidades los
criterios de diferenciación a los cuales debe acudir el juzgador cuando tiene
que formular un juicio de igualdad, con el propósito de aceptar o rechazar un
tratamiento desigual adoptado por el legislador al expedir la norma.
La Corte acoge como
criterios referenciales para evaluar la justificación objetiva de una
diferenciación, los que igualmente postula para tal fin el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, y que en esencia se reducen a dos: la razonabilidad de la
diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y
los fines que se propone lograr.
Sobre la primera
cuestión, advierte la Corte:[3]
"Toda
desigualdad no constituye necesariamente una discriminación;  la igualdad sólo
se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y
razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la
finalidad y los efectos de la medida considerada...".
En relación con el
criterio de proporcionalidad, se anota lo siguiente:
"Los medios
escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los
fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. El
principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga un fundamento
legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras
personas no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo"[4].
Resulta necesario,
por lo demás, que se conjuguen en el juicio de igualdad estos criterios, porque
independientemente ninguno de tales criterios constituye una fórmula eficaz
para evaluar al tratamiento desigual que pudiera establecer una norma y deducir
su justificación objetiva y razonable.
Los criterios de
diferenciación formulados por la jurisprudencia alemana como los adoptados por
la doctrina de la Corte, consagran una metodología de análisis para valorar la
legitimidad del tratamiento desigual adoptado por el legislador, que en
esencia  se fundamenta sobre criterios de valoración vinculados en la máxima de
que hay que tratar lo igual de modo igual y lo desigual de modo desigual.
Así, pues, se tiene
que la máxima de igualdad es quebrantada cuando el tratamiento desigual es
arbitrario o cuando ese tratamiento no responde valorativamente a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
3. Análisis de
los cargos de la demanda.
3.1. Cargo por
violación del principio de igualdad.
La igualdad es una
relación que ocurre entre personas o entre relaciones personales. Como lo
señala Bobbio,[5]
la libertad es la cualidad de un ente, y la igualdad un modo de establecer un
determinado tipo de relación entre los entes de una totalidad. El juicio de
igualdad, por consiguiente, se concreta en el examen de las relaciones que
surgen, por aplicación de la ley, entre personas o relaciones personales.
Dentro de estas
perspectivas se tiene entonces que establecer, si el tratamiento diferencial
que se deduce por la demandante en el sistema de otorgamiento de la garantía
única  en los contratos estatales, resulta ser razonable y proporcionado, es
decir, no arbitrario o si, por el contrario, carece de una razón suficiente que
justifique la formulación normativa del legislador.
Según el sistema
jurídico que gobierna la organización y funcionamiento estatales, constituyen
deberes esenciales de la administración pública en general y, desde luego de
los funcionarios públicos, a través de los cuales actúa, cumplir los cometidos
que constituyen los objetos de su actividad y las responsabilidades subsumidas
en sus atribuciones, lo cual conlleva necesariamente el ineludible deber de
preservar los derechos que para las entidades públicas emergen con motivo de
las operaciones contractuales, que se vinculan necesariamente con la defensa
del patrimonio público. Es, por lo mismo, coherente con los referidos criterios
la precisión que el estatuto de contratación hace al señalar como objetivos de
éste que "los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos , las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines"[6].
La realización de un
contrato, aun de aquéllos de ejecución inmediata o instantánea, supone
ordinariamente un riesgo que trasciende más allá de la ocurrencia del simple
incumplimiento y que puede comprometer, eventualmente, la estabilidad de la
obra, la calidad de los equipos o de los suministros, el pago inoportuno o
parcial o el desconocimiento de los derechos y prestaciones de los
trabajadores  que intervinieron en la realización de la obra, y tantos otros
riesgos, que se buscan prevenir y subsanar con las aludidas garantías.
Hechas las
precisiones anteriores la Sala responde en concreto al cargo de la demanda,
así:
En la formulación
del juicio de igualdad debe tenerse en cuenta que la garantía por los riesgos
contractuales debe ofrecer un alto grado de confiabilidad al organismo
beneficiario, que resulta antes que todo de la solvencia económica e idoneidad
del garante, que son condiciones que no puede ofrecer cualquier persona y ni
siquiera el propio contratista porque resultaría imprevisivo y carente de toda
técnica en el manejo de  riesgos admitir que el eventual asegurado garantice el
reconocimiento del daño con ocasión del siniestro.
Cuando el legislador
escogió a los bancos y a las compañías de seguro como posibles garantes de los
riesgos contractuales, medió un juicio de valoración que se juzga razonable y
proporcionado, donde aquél tuvo en cuenta la solidez de tales entidades, que
resulta de las exigencias y condicionamientos para su constitución,
funcionamiento y operación (aporte mínimo de capital y de respaldo patrimonial,
condiciones o márgenes especiales de solvencia, restricciones cuidadosas para
la realización de sus inversiones, etc.) y, además, la circunstancia de que el
propio Estado ejerce sobre ellas un sistema de inspección, control y vigilancia
por intermedio de la Superintendencia Bancaria.
Adicionalmente debe
tenerse en cuenta que el legislador escogió como garantes de las obligaciones
contractuales del contratista con las entidades estatales, a los bancos y
compañías de seguros, porque dentro del nuevo diseño de la contratación surge
la posibilidad de que dichas entidades puedan exigir "la ejecución idónea
y oportuna del objeto contratado" no sólo a aquél sino al garante, lo cual
demanda que éste sea igualmente una persona calificada desde el punto de vista
técnico y profesional y, además, de una reconocida solvencia económica para
poder asumir el cumplimiento del contrato en sustitución del contratista
garantizado (arts. 4, ordinal 1o., 17 y 18 de la Ley 80 de 1993).
Por lo demás, el
legislador goza en este caso de un amplio poder discrecional para configurar la
norma jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la satisfacción
de los intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento de los objetos
contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, determinan
que aquél pueda diseñar el tipo de garantía que juzgue mas conveniente para la
protección de los referidos intereses.
No cualquier persona
o empresa puede ofrecer las características y seguridades mencionadas. Por lo
tanto, no puede admitirse, invocando el principio de igualdad, que cualquier
interesado esté en condiciones de asumir el amparo de riesgos, generalmente muy
cuantiosos, sin poseer un respaldo patrimonial y técnico suficientes, y la
idoneidad profesional que surge como resultado de la especialización en el
manejo de tales riesgos. La actividad que cumplen los bancos y las aseguradoras
en materia de garantías de riesgos, trasciende el ámbito meramente particular y
privado de las relaciones contractuales entre garantes y asegurados, hasta el
punto de que el Constituyente ha considerado dicha actividad como de interés
público y la ha sometido, por tal motivo, a la inspección, control y vigilancia
del Estado (C.P. arts. 150-19 d, 189-25, 335, ley 35 de 1993 y decreto 663 de
1993).
En conclusión, el
tratamiento diferenciado otorgado por las normas acusadas, en materia de
garantías contractuales, en favor de los bancos y compañías de seguro está
suficientemente justificado (razón suficiente) o, lo que es lo mismo, está
provisto de una justificación objetiva y razonable y se ajusta, y guarda la
debida proporcionalidad entre los supuestos de hecho -las garantías otorgadas
por los bancos y las compañías de seguro- y la finalidad que buscó el
legislador, cual es la de ofrecer un respaldo idóneo y seguro a las operaciones
contractuales de las entidades estatales.
3.2. Cargo por
violación del derecho al trabajo.
Es cierto, que el
trabajo es elemento fundante del nuevo orden constitucional y goza de una
especial protección del Estado, pero de ello no se infiere necesariamente, como
lo ha sostenido la Corte[7],
la obligación estatal de proporcionar un trabajo a cada una de las personas,
porque ello depende en alto grado de las políticas macroeconómicas y sociales
del Estado en materia de empleo, ni que se restrinja o limite bajo ciertas
circunstancias la posibilidad del trabajo en determinadas actividades, cuando
medie la necesidad de proteger el interés público en determinadas
circunstancias, siempre que ello obedezca a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifiquen dichas limitaciones.
Como tuvo ocasión de
advertirlo la Corte, "nadie puede ejercer la libertad de trabajo ni el
derecho al trabajo desconociendo los derechos de los demás, y las regulaciones,
legales y administrativas previstas para asegurar el interés de la colectividad
y los restantes derechos de todas las personas".
En el caso sub-lite,
la eventual restricción al derecho al trabajo responde a la necesidad de
proteger los intereses del Estado vinculados a sus operaciones contractuales,
lo cual se logra con el diseño de un adecuado sistema de garantías, en la forma
como ha quedado reseñado anteriormente.
Son justamente los
bancos y las compañías de seguros los garantes escogidos por el legislador, por
razones de interés público, plenamente justificadas, que se estiman válidas,
para respaldar las obligaciones de los contratistas frente a las entidades
estatales, las cuales prevalecen sobre las que puedan esgrimir los particulares
en defensa de su pretendido derecho al trabajo.
3.3. Cargo por
violación del derecho de propiedad.
Por la circunstancia
de que las normas acusadas hayan regulado la forma de garantizar las
obligaciones de los contratistas, en el sentido de admitir únicamente como
garantes a los bancos y a las compañías de seguro, no se viola el derecho de
propiedad, porque sus titulares, ni se ven desposeídos arbitrariamente del
mismo ni se les limita en su ejercicio de uso, goce y disposición.
3.4. Cargo por
violación de la prohibición constitucional de los monopolios.
Según el cargo
respectivo, las normas acusadas establecen un monopolio, desconociendo las
previsiones del artículo 336 superior, porque no se crea como arbitrio
rentístico, con una finalidad de interés público o social, sino para favorecer
a los bancos y las compañías de seguro.
El monopolio, desde
el punto de vista económico se describe como la situación que se da cuando una
empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o
servicio[8].
Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las relaciones
económicas privadas como públicas.
Dentro del diseño
económico constitucional, el monopolio resulta ser una figura en cierta medida
reprobable, al punto que le encomienda al Estado evitar las prácticas
monopolíticas, porque entiende que vulneran los principios que informan la
libertad económica, fundamentalmente la libre competencia que se recoge por la
Carta Política como "un derecho de todos" (arts. 75 inciso 2 y 333
inciso 4), pero permite el monopolio público bajo ciertos condicionamientos, e
incluso prohíja el monopolio oficial dentro de una significación diferente al
arbritio rentístico, autorizando al Estado  para reservarse, de acuerdo con la
ley, determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, desde luego, y
como en cualquier caso, indemnizado a quienes se vean privados del ejercicio de
una actividad lícita.
Las normas acusadas,
como bien lo anotan los intervinientes, no configuran monopolio en favor de los
bancos y las compañías de seguros, porque, en primer lugar, la ley permite la
constitución de estas entidades por las personas que cumplan determinados
requisitos, en cuyo caso, automáticamente quedan facultados para otorgar las
referidas garantías; en segundo lugar, porque dichas normas no limitan a
ciertos bancos o compañías de seguros la posibilidad de ofrecer el servicio de
otorgamiento de las garantías ni imponen la obligación de contratar
específicamente con uno de ellos.
3.6. Cargo por
exoneración de la garantía del contrato de seguro.
Cuando la norma
acusada exonera al contratista en el contrato de seguro, de otorgar la garantía
única, lo mismo que a los contratistas en los contratos de empréstitos e
interadministrativos, tiene en cuenta las condiciones relevantes que presentan
los garantes, ya puestas de manifiesto anteriormente, las cuales no se dan en
relación con los contratistas de otros contratos y que llevó al legislador a
darles un trato diferencial que es objetivo, razonable y proporcionado.
De todo lo dicho
resulta, que no prosperan los cargos de inconstitucionalidad formulados por la
demandante porque las normas acusadas no violan los preceptos que se invocan ni
ninguna otra disposición de la Constitución Política.
VII.  DECISION.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Vieceprocurador General de la Nación, cumplidos los trámites propios de esta
clase de procesos y administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar exequibles
los apartes demandados del numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta
de la Corte y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Mgistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] . Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pag- 387.
[2]. Rober Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p.400.
[3] .Sentencia C-410/94, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[4] . Sentencia C-410/94.
[5] . Norberto Bobbio, Igualdad y Libertad, Ediciones Paidós, 1993,
p. 56.
[6] . Ley 80/93, art. 3o.
[7] . T.008/92 M.P. Fabio Morón Díaz.
[8] . Congdon-Mcwilliams, Diccionario de Economía, Grijalbo, 1985,
p.136.