T-561-09
Sentencia T- 561 de 2009
Sentencia T-561/09
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Requisito de procedibilidad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por incumplimiento del requisito de inmediatez
Referencia: expediente
T-2.155.102
Demandante:
Nelfida Rosa Sierra Bravo
Demandado: Comfacor E.P.S.- Córdoba
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de
dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Mauricio González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de San Bernardo del Viento - Córdoba, al decidir la acción
constitucional de tutela promovida por la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo
contra la entidad Comfacor E.P.S.
1. La
solicitud
La demandante, Nelfida Rosa
Sierra Bravo, quien padece de obesidad mórbida grado IV, impetró acción de
tutela contra Comfacor EPS, para que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana, debido a
que la entidad accionada se niega a realizarle una cirugía Bariátrica -bypass
gástrico por laparoscopia, por no ser ésta una prestación incluida dentro del
POSS.
2. Reseña
Fáctica
2.1. La señora Nelfida Rosa
Sierra Bravo, se encuentra afiliada a la entidad Comfacor E.P.S. – Córdoba, del
régimen subsidiado, en calidad de beneficiaria.
2.2. La demandante padece de enfermedad Mórbida grado IV, cuenta con
sesenta y siete (67) años de edad y pesa 147 Kg, mide 1.56 Mts., lo que
representa un índice de masa corporal (IMC) de 60.4 Kg/m2.
2.3. El padecimiento de la enfermedad Mórbida le ha generado múltiples
enfermedades, entre ellas, quistes óseos, hernia discal lumbar, problemas
depresivos, dolor articular, limitación al caminar, ahogo, cáncer de mama y
apnea del sueño.
2.4. Manifiesta la actora que se ha sometido a varios tratamientos y
procedimientos médicos como el balón gástrico, liposucción, dietas y
mesoterapia, entre otros, los cuales no han surtido efecto, siendo la cirugía
bariátrica una solución, según los médicos tratantes.
2.5. Señala la demandante que, en la actualidad, depende económicamente
de su esposo y de sus tres hijas, razón por la cual estaría en incapacidad de
sufragar la cirugía requerida.
2.6 La señora Nélfida Rosa Sierra Bravo, acudió a su E.P.S. para obtener
la autorización del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante,
pero la entidad se negó argumentando que se trataba de un servicio excluido del
POSS.
2.7 Por
estas razones la señora Sierra Bravo, el 13 de noviembre de 2008, presentó
acción de tutela contra la entidad Comfacor E.P.S., para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y
dignidad humana, con el fin de que se ordene a dicha entidad realizarle la
cirugía bariátrica- bypass gástrico por laparoscopia y se le brinde un
tratamiento integral.
3. Consideraciones de la parte
actora
Manifiesta la actora, que padece
de enfermedad mórbida desde la infancia, por lo cual ha intentado múltiples
tratamientos y medicamentos sin obtener un resultado favorable. Con el pasar de
los años el aumento de peso ha sido progresivo y esta condición le ha generado
diferentes padecimientos como artritis en rodillas, tobillos y cadera, cáncer
de mama, apnea del sueño, entre otros.
Padecer de esta enfermedad, le ha
producido depresiones, complejos, irritabilidad, mal genio, baja autoestima,
ocasionándole problemas con su familia, con su pareja y sociales.
Señala que, actualmente, no tiene
medios económicos para sufragar la operación requerida para controlar su
enfermedad, pues tuvo que cerrar una tienda de abarrotes que tenía en su
residencia, ya que ante la incapacidad de movilizarse, los clientes dejaron de
acudir, por lo que su negocio quebró. Hoy en día depende de sus hijas y su
esposo, pero estos no tienen los recursos suficientes para costear la cirugía
bariatrica-bypass gástrico por laparoscopia, pues ésta tiene un valor
aproximado de veinticinco millones de pesos ($25.000.000).
Por las razones expuestas,
solicita le sea practicada la intervención requerida, pues los médicos
tratantes le han manifestado que es la única solución que garantiza los
resultados necesarios para poder gozar de una mejor vida a corto y largo
plazo.
4.  Pretensiones de la
demandante
La demandante solicita que se
ordene a Comfacor E.P.S., que se practique la cirugía bariátrica - bypass
gástrico por laparoscopia y que tal intervención se realice en la ciudad de
Montería. Así mismo, pide que se le realicen todos los tratamientos médicos pre
y pos operatorios y que le sean proporcionados los medicamentos que
requiera.
5. Pruebas
Con el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Estudio fotográfico de la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo (folio 8).
-
Fotocopia del carnet de afiliación de la actora a la entidad Comfacor
E.P.S. y fotocopia de la cédula de ciudadanía de la demandante (folio 9).
-
Fotocopia de la Historia clínica de la señora Sierra Bravo (folio 15-16)
-
Fotocopias de documentos en donde se prescribe a la accionante, por
parte  de médicos de diferentes especialidades, el procedimiento quirúrgico de
bypass gástrico (Folio 10 a 14,17 y 19 a 23).
-
Remisión por parte de Comfacor E.P.S. a la Secretaría de Salud del
Departamento de Córdoba, para que sea ésta la que realice la cirugía requerida
por la actora (Folio 18).
6. Respuesta del ente
accionado
La entidad Comfacor E.P.S.,
manifestó que la cirugía requerida por la demandante no se encuentra
contemplada en el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS), por lo que se
procedió a remitir a la accionante a la Secretaría Departamental de Salud de
Córdoba, para que sea ésta la que autorice y practique la intervención
quirúrgica a través de las instituciones públicas o privadas con las que tenga
contrato.
Así lo señala el Decreto 806 de
1998, al establecer que los afiliados al régimen subsidiado, que requieran
servicios no incluidos en el POSS, puedan acudir a otras instituciones de
carácter privado o público que tengan contrato con el Estado.
Por lo anterior, la entidad
demandada expresa que solo se compromete con la paciente a garantizarle los
servicios que hagan parte integral del POSS, razón por la cual Comfacor E.P.S.
no ha violado los derechos fundamentales de la accionante; en tanto que ha sido
atendida en forma oportuna en relación con los servicios de salud requeridos e
incluidos dentro del POSS.
Adicionalmente, manifestó la
entidad demandada que es la Secretaría Departamental de Salud de Córdoba la que
debe asumir los costos de la cirugía bariátrica requerida por la accionante,
con cargo a los recursos que le corresponda del sistema general de
participaciones en salud, por ser ésta entidad la que representa al Estado.
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
Mediante sentencia del 27 de noviembre
de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento- Córdoba,
negó el amparo solicitado por la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo. El Despacho
judicial consideró que, según el marco normativo y jurisprudencial existente
sobre los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud
subsidiado (POSS), se puede colegir que, “cuando el servicio de salud
requerido por una persona afiliada al régimen subsidiado, no se encuentra
incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS), y en consecuencia
le es negado el mismo por parte de la E.P.S. encargada de atender ese régimen,
el usuario necesariamente debe acudir ante la entidad pública o privada que
tenga contrato con el Estado a fin de que, obligatoriamente se le preste el
servicio, previa orientación y remisión de la E.P.S., a la cual se encuentra
afiliado”.
En el caso objeto de estudio, la entidad
demandada no autorizó la práctica de la cirugía bariátrica- bypass gástrico por
laparoscopia, por no estar contemplada dentro del POSS, pero cumplió con su
deber de orientar y remitir a la accionante a la Secretaría Departamental de
Salud de Córdoba, con el fin de que autorice y practique la intervención
requerida.
Sin embargo, no se observa dentro del
expediente prueba mediante la cual se demuestre que la demandante haya acudido
ante la entidad a la que fue remitida por la E.P.S., para que le fuera
autorizada o negada la cirugía solicitada.
Por lo anterior, concluyó que la entidad
de salud demandada no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la
señora Nelfida Rosa Sierra Bravo, ya que Comfacor E.P.S., no está en la
obligación de practicar la cirugía bariátrica- bypass gástrico por
laparoscopia.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto del diecisiete (17) de abril
de dos mil nueve (2009), el Magistrado Sustanciador consideró necesario
vincular a la presente acción a la Secretaría Departamental de Salud de Córdoba,
con el fin de obtener un pronunciamiento acerca de las pretensiones de la parte
actora.
En virtud de lo anterior, el día 4 de
mayo de 2009, la Secretaría Departamental de Salud de Córdoba dio respuesta al
oficio No. OPT-A-087/2009, y manifestó que quien debe hacerse responsable de
los tratamientos y los servicios de salud requeridos por la paciente Nelfida
Rosa Sierra Bravo es la entidad Comfacor E.P.S- S, ya que, desde que ésta
entidad procedió a afiliar a la demandante, conoce sus antecedentes de salud y
las complicaciones que padece.
Del mismo modo, Comfacor E.P.S., ha
venido brindando la atención requerida para el manejo de la enfermedad obesidad
morbida grado IV, la cual le ha generado otra serie de complicaciones, como
cáncer de mama, el cual también ha sido tratado por la misma entidad.
De lo anterior se desprende que a la
accionante se le debe tratar de manera integral y, por tal razón, “el estado
emocional de la paciente requiere de otras especialidades para poder
sobrellevar todo su entorno, es decir requiere ayuda psicológica, de
nutricionista, de ortopedia”. En consecuencia, todos los especialistas que
la han valorado han llegado “a la misma conclusión, que la última solución
para la paciente, después de haber experimentado diferentes tratamientos para
bajar de peso sin obtener buenos resultados, es la realización de la cirugía
bariátrica, remitiéndola donde el único y reconocido especialista en Córdoba”.
IV.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Nelfida Rosa Sierra
Bravo actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se
encuentra legitimada para promover la acción de tutela de la referencia.
2.2.
Legitimación pasiva
Comfacor E.P.S-S es una entidad
de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por
lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.
3.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión, determinar si existió, por parte de Comfacor E.P.S., afectación de
los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana
de la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo, al haber negado la práctica de la
cirugía bariátrica- bypass gástrico por laparoscopia, requerida por la
demandante, bajo el argumento de que dicho procedimiento quirúrgico no se
encuentra incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS).
Para abordar el caso concreto,
esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de temas como el derecho a la
salud, las prestaciones que se encuentran incluidas en el POS y la cirugía
bariátrica como prestación incluida dentro del Plan obligatorio de salud, para
luego abordar el caso concreto.
4. Derecho fundamental a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
La salud se encuentra catalogada
en la Carta Política del 91 como un servicio público de carácter obligatorio,
al que todos deben tener acceso. Reiterada jurisprudencia de esta Corporación
ha manifestado que la salud tiene dos dimensiones: derecho y servicio público.
Como servicio público, puede ser prestado por entidades públicas o privadas,
conforme a los principios establecidos por el artículo 49 superior, de
eficiencia, solidaridad y universalidad.
Como derecho, inicialmente se
estableció, por parte de la Corte, que tenía carácter prestacional, por lo que
sólo podía exigirse de manera excepcional por vía de tutela. Sin embargo,
posteriormente esta Corporación varió su visión del derecho a la salud y señaló
que, además de ser un derecho de contenido prestacional, es un derecho
fundamental por estar relacionado de manera muy íntima con el derecho a la vida
y a la dignidad humana; siendo la salud el instrumento mediante el cual el ser
humano puede desarrollarse corporal y mentalmente de manera digna.
Al respecto, en Sentencia T-760
de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, esta Corporación expuso lo siguiente:
“El derecho a la salud es un
derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La
primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la
vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo
cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del
derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo
su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de
especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto
ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la
tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en
lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los
planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna”.
Lo anterior
no quiere decir que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser
tutelable, pues como se expuso, tiene un alcance prestacional, por lo que
también se debe atender a la racionalización en el manejo de los recursos con
los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud para sufragar
las demás contingencias que se puedan presentar. Por consiguiente, la
protección constitucional aludida solo podrá proceder en dos eventos, “(a) la
negación, sin justificación médico – científica, de un servicio médico incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) la negativa a autorizar un
procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero
requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no
contar con los recursos económicos necesarios[1]”.
5. Servicios médicos incluidos
dentro de los planes obligatorios de salud. Reiteración de jurisprudencia
El legislador, al expedir la Ley
100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo es
garantizarles a los individuos y sus familias un nivel y calidad de vida digno.
Esta ley dispone que el sistema de seguridad social integral está conformado
por (i) el sistema general de pensiones, (ii) el sistema de seguridad social en
salud, (iii) el sistema general de riesgos profesionales y (iv) servicios
sociales complementarios.
En cuanto al sistema de seguridad
social en salud, dicha ley establece los objetivos para regular este servicio
público y crea condiciones para que toda la población tenga acceso a esta
prestación. Para ello, se crearon dos sistemas de afiliación y financiación: el
régimen contributivo y el régimen subsidiado.
Cada régimen de afiliación, cuenta
con su respectivo manual, en donde se establecen las prestaciones a las que
pueden acceder los afiliados de cada uno de los sistemas previsto en la Ley 100
de 1993.
Dichas
prestaciones se encuentran contempladas en la Resolución 5261 de 1994, por medio
de la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud; así como en el Acuerdo 228 de 2002 que fija el listado de
medicamentos para el régimen contributivo y en el Acuerdo 306 de 2005 que
comprende el plan obligatorio de salud para el régimen subsidiado.
La Resolución
5261 de 1994 establece, en su artículo 18, las limitaciones y exclusiones de
los planes obligatorios de salud que comprenden, “aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos suntuarios,
y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud”.
Al respecto, la Corte
Constitucional en sentencia T- 219 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
manifestó que, “la interpretación de los
procedimientos, actividades, intervenciones y tratamientos incluidos en los
planes de atención obligatorios debe hacerse conforme a un criterio finalista,
es decir, partiendo de la base de que los procedimientos incluidos deben ser
todos aquellos necesarios para contribuir de manera eficaz al tratamiento y
recuperación de la enfermedad”.
Por tanto, las E.P.S. y las
E.P.S- Subsidiadas están en la obligación de suministrar a los afiliados, sin
excusa alguna, medicamentos o procedimientos que necesiten para restablecer o
mantener su estado de salud y, que a su vez, se encuentren incluidos dentro de
los Planes obligatorios de salud, pues, respecto de estos, el afiliado tiene un
derecho subjetivo, cuya protección es susceptible de ser exigida de manera
inmediata[2].
6. La cirugía
Bariátrica- bypass gástrico por laparoscopia, como prestación incluida dentro
del POS. Reiteración de jurisprudencia
Durante largo
tiempo, la cirugía baríatrica fue considerada como una prestación excluida del
POS. Sin embargo, la Corte, en reiterados fallos, ha ordenado la autorización
de dicho procedimiento quirúrgico, empleando unas condiciones generales, que
consisten en aplicar las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela
para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS. Tales reglas son:
“(i) Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.
(ii) Que
el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que
figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
(iii) Que
el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios
médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema
o plan de salud; y
(iv) Que
estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de
seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”[3]
Además, la
jurisprudencia ha indicado unas condiciones particulares, que se refieren al
grado de complejidad de la cirugía, las cuales deben ser verificadas como, “(i)
la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo y, (iii) el respeto del
derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.” [4]
Posteriormente, la Corte
Constitucional mediante sentencia T-414 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, señaló lo siguiente:
“el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que
hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630
Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y el código 07631
Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados
pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito
como By pass gástrico para cirugía bariatrica, el cual es un procedimiento
incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales
para que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un
procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). [5]
Como bien lo afirmaran la Dirección General de Salud
Pública del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional
de Salud, en todos los casos en que se comprometan los derechos fundamentales a
la vida y a la salud de las personas y la cirugía bariátrica no tenga fines de
embellecimiento, debe entenderse que los procedimientos estudiados están
incluidos en el POS”.
De lo anterior se puede
concluir que el bypass gástrico está incluido dentro del plan obligatorio de
salud, como procedimiento para la reducción de peso y masa corporal de los
pacientes que sufren de obesidad mórbida. No obstante, esta intervención
quirúrgica es considerada de alto riesgo, por lo que se deben verificar las
condiciones particulares descritas líneas arriba.[6]
Como consecuencia de lo anterior,
las entidades promotoras de salud deben hacerse cargo de practicar dicho
procedimiento de manera integral, sin la posibilidad de repetir contra el Fondo
Nacional de Solidaridad (FOSYGA), pues así lo dispuso la Corte en sentencia
T-586 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto:
“[s]i en sede de tutela se
reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las
Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su
práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionada, sin la
posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar
dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud”.
Adicionalmente,
es importante anotar que esta Corporación, en sentencia T-1022A/08, MP. Nilson
Pinilla Pinilla, produjo un pronunciamiento en igual sentido para el régimen
subsidiado, mediante el cual, se ordenó a la ARS, practicar la cirugía
bariatrica requerida, sin la posibilidad de repetir contra el FOSYGA, por estar
dicha prestación incluida en el POS.
En esa oportunidad la Corte
ordenó“al representante legal de CAPRECOM ARS, seccional Valle del
Cauca, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, proceda
a realizar una junta de especialistas en lo atinente a la obesidad mórbida que
padece Alba Lucía Sossa Aguirre y, si así se determina científicamente, previa
cabal información clara y consentimiento consciente de la actora, autorice los
procedimientos para atender la obesidad mórbida que padece y, si fuere del
caso, le realice el “bypass gástrico por laparoscopia”, con la debida
continuación del tratamiento integral que requiera”.
De acuerdo con las
anteriores consideraciones, esta Sala entrará a decidir el caso concreto.
7. Caso Concreto
Ahora bien, retomando el
caso concreto, se tiene que la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo presentó acción
de tutela, por considerar que le son vulnerados los derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, por parte de la
entidad Comfacor EPS, al negarle la práctica de la cirugía bariátrica-bypass
gástrico por laparoscopia, requerida en razón a su enfermedad, obesidad mórbida
grado IV, por no estar dicho procedimiento incluido dentro del plan obligatorio
de salud.
Precisa la
accionante que la cirugía bariatrica-bypass gástrico es la mejor opción para
tratar su enfermedad, pues ya ha intentado varios procedimientos, como dietas,
medicamentos, liposucción, mesoterapia, ejercicios y con ninguno ha obtenido un
resultado positivo.
Dentro de las
pruebas adjuntadas al expediente se encuentra la historia clínica de la actora,
en donde se observa que, a causa de la enfermedad de obesidad morbida, padece
de artritis en rodillas, tobillos y cadera. Además, sufre de cáncer de mama.
Así mismo, se
observa el concepto del médico Abraham Ganem Bechara, quien diagnostica, “IDX:
OBESIDAD MORBIDA GRADO IV”, por lo que le prescribe la“cirugía bariátrica
(BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA), como la mejor opción de tratamiento para el
control definitivo de la obesidad y sus co-morbilidades”.
De acuerdo con
lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la parte
general de esta providencia, es evidente para esta Sala que la entidad Comfacor
EPS vulnera los derechos invocados por la actora, pues le niegan una prestación
a la que tiene derecho por estar contenida en el plan obligatorio de salud.
En
consecuencia, la intervención requerida por la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo
debe ser practicada por la entidad demandada. Sin embargo, antes de proceder a
realizarla, y teniendo en cuenta que dicho procedimiento es de alto riesgo e
implica una alta peligrosidad, se deberá hacer una efectiva valoración técnica,
la cual, debe efectuarse por un grupo interdisciplinario de médicos. Una vez surtida
esta valoración, se deberá obtener el consentimiento del paciente, previa
información por parte de los profesionales de las ciencias médicas en forma
clara y concreta, de los efectos del procedimiento que se va a practicar. Con
fundamento en esta información, la paciente deberá expresar, de manera libre y
espontánea, su voluntad de someterse al mismo, fuera de lo cual, se debe
respetar el derecho al diagnóstico en un plazo oportuno[7].
Por los
anotados motivos esta Sala ordenará que la EPS
accionada, previamente a la realización de la intervención quirúrgica
que le fue prescrita a la accionante, la someta, en un plazo no superior a
cinco (5) días, a una valoración por un grupo multidisciplinario de
especialistas y que, de ser necesaria la cirugía bariátrica, le suministren la
información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos
y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la mencionada
cirugía, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse a la misma. Una vez obtenido el consentimiento informado de la
paciente, la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento, el cual
deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, si
ello es conveniente, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del
médico tratante[8].
De igual
manera, Comfacor EPS, deberá garantizarle a la accionante una atención integral
en salud, es decir, que debe atender y practicar consultas médicas, exámenes,
hospitalización, suministrar medicamentos, realizar evaluaciones y
procedimientos quirúrgicos previos y posteriores a la realización de la cirugía
de bypass gástrico, para así buscar una adecuada recuperación de acuerdo con
las prescripciones que el médico tratante efectúe[9].
V.      DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR
la suspensión de términos en este proceso, ordenada en el Auto de fecha diecisiete
(17) de abril de dos mil nueve (2009).
SEGUNDO.
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de San
Bernardo del Viento el veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) y,
en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida,
salud, seguridad social y dignidad humana de la señora Nelfida Rosa Sierra
Bravo, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO.
ORDENAR a Comfacor EPS, que dentro de los cinco (5) días siguiente a la
notificación de esta providencia, realice a la señora Nelfida Rosa Sierra Bravo
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas, liderado por
el Doctor Abraham Ganem Bechara, especialista en cirugía bariatrica por
laparoscopia en la ciudad de Montería, y que, de ser necesaria la cirugía
solicitada, le suministren la información pertinente en forma clara y concreta,
sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía bariatrica-Bypass gástrico, para que tenga
la oportunidad de manifestar, de manera libre y espontánea, su voluntad de
someterse a la misma.
CUARTO.
ORDENAR a la entidad demandada que, una vez obtenido el consentimiento
informado de la paciente, la Entidad Promotora de Salud, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes, autorizará y gestionará la práctica del
procedimiento, el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento
de dicho término, si ello es conveniente, de conformidad con las prescripciones
e indicaciones del médico tratante. Así mismo, deberá suministrar el
tratamiento integral que requiera la actora, de manera previa y posterior a la
intervención, para asegurar una recuperación satisfactoria.
CUARTO: Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional,
Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[2] Corte Constitucional,
Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009; MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3]
Sentencias T-237 del 20 de marzo de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño, T-835 del
12 de agosto de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández,  T-227 del 24 de marzo
de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño y T-335 del 2 de mayo de 2006, MP. Álvaro
Tafur Galvis, T-648 del 17 de agosto de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández,
T-840 del 11 de octubre de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández,  T-1007 del
22 de noviembre de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-144 del 15 de
febrero de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández,  T-414 del 30 de abril de
2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[4]
Sentencia T-725 del 13 de septiembre de 2007, MP. Catalina Botero Marino (E),
T-414 del 30 de abril de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[5]
La gastroduodenostomía que consiste en unir el estomago con el duodeno, no se
tiene en cuenta en la medida que según las autoridades consultadas no es un
procedimiento para cirugía bariatrica, lo cual no deslegitima su pertenencia al
POS para otros procedimientos.
[6](i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo y, (iii) el respeto del derecho al
diagnóstico en un plazo oportuno.”
[7] Corte Constitucional
sentencia T-414 del 30 de abril de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] El mismo término se
ordenó en las Sentencias T-639 del 16 de agosto de 2007, MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra y T-408 del 24 de mayo de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, T-414
del 30 de abril de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández
[9] Corte Constitucional
sentencia T-586 del 12 de junio de 2008, MP. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-414 del 30 de abril de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández