C-325-20
Sentencia C-325/20
DECRETO LEGISLATIVO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS TRIBUTARIAS
TRANSITORIAS-Exequibilidad
condicionada
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente
de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del
estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que,
como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los
principios que guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
A través del mismo, se
pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir,
el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…)
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas.
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Bajo
ese entendido, la Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas
en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en
particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
intangibilidad
(…)
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, de conformidad
con los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que, en
virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como
derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
(…)
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…)
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
necesidad
(…)
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…) previsto en el artículo 13 de la LEEE
exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción
sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la
crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad
supone que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se
impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la
normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye,
naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se
requiera.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…)
el cual encuentra su fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las
medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
En
suma, la facultad del Gobierno nacional para dictar decretos legislativos al
amparo de la declaratoria de un estado de emergencia se encuentra sometida a
las condiciones de validez formal y material contenidas en los artículos 212 a
215 de la Constitución, en la Ley Estatutaria 137 de 1994 y en los tratados y
convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. El
incumplimiento de tales condiciones genera la inconstitucionalidad de la
medida. Al respecto, corresponde tener en cuenta que, de acuerdo con la
jurisprudencia reseñada, esta metodología no exige su agotamiento “cuando se
encuentra que la medida no cumple con uno de los juicios antes explicados. Ante
esa eventualidad, el decreto de desarrollo devendrá inexequible, sin necesidad
de evaluarlo a partir de los restantes parámetros”.
CREACION
Y MODIFICACION DE TRIBUTOS BAJO LA VIGENCIA DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA
ECOLOGICA, ECONOMICA Y SOCIAL-Evolución jurisprudencial
Como se observa a lo
largo de este recorrido jurisprudencial, esta Corte ha reconocido las
atribuciones del legislador de excepción para establecer beneficios
tributarios, y ha declarado la validez constitucional de la exclusión o
exención del IVA de bienes que resultan indispensable para la subsistencia de
la población y la reactivación económica de los municipios afectados por la crisis
que da lugar a la declaración de emergencia. Al mismo tiempo, la jurisprudencia
ha resaltado la importancia de la temporalidad de las medidas para la
evaluación de su proporcionalidad.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS TRIBUTARIAS
TRANSITORIAS-Contenido y alcance
EXCLUSION Y EXENCION DE
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Diferencias
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
EN MATERIA TRIBUTARIA-Carácter temporal y transitorio de las medidas
Al respecto, como se
ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, un requisito específico
de las medidas de índole tributaria expedidas al amparo de un estado de
emergencia es la transitoriedad. Dicha transitoriedad está establecida por
mandato constitucional de conformidad con lo señalado en el artículo 215 de la
Constitución Política, según el cual “las medidas dejarán de regir al término
de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente”, regla que se reitera en la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
Referencia: Expediente RE-322
Revisión automática de constitucionalidad del Decreto
legislativo 789 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas tributarias
transitorias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 ”.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá
DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de lo dispuesto en el
numeral 7 del articulo 241 de la Constitución, y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la
Constitución Política y en la Ley 137 de 1994”, profirió el Decreto
legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, "por el cual se declara un
estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional".
2.
El 5 de junio de 2020, el Presidente de la República remitió a la
Secretaría General de esta Corporación, copia auténtica del Decreto legislativo
789 del 4 de junio de 2020, (en adelante DL 789 de 2020) “Por el cual se
adoptan medidas tributarias transitorias en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo
de 2020”. El Decreto fue radicado en la Corporación en el expediente
RE-322.
3. Mediante Auto
del 16 de junio del año 2020, la magistrada ponente asumió el conocimiento del Decreto,
solicitó al a la Presidencia de la República que informara las razones por las
cuales se escogió la fórmula de exención de IVA en los artículos 1, 2 y 3 y la
exclusión del IVA en el artículo 4 del Decreto, y cuál es  el impacto
aproximado en el recaudo tributario que se calcula como efecto de las medidas
dispuestas en el Decreto 789 de 2020. En el mismo proveído, se comunicó la
iniciación del proceso al Presidente de
la Republica, a los Ministros que integran el Gobierno Nacional, y a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. De igual manera, se invitó a un
grupo de entidades y universidades,[1]
ordenándose fijar en lista el proceso y comunicarlo al Jefe del Ministerio
Público. El auto fue publicado mediante Estado No. 089 de 17 de Junio de 2020.
4.
En sentencia C-307 de 2020[2],
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto 637 de 2020 por el
cual se declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, en el cual se confirieron las competencias
legislativas extraordinarias en cuyo ejercicio se profirió el DL 789 de 2020.
5.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte
a decidir de fondo la demanda en referencia.
II. LA NORMA OBJETO DE
EXAMEN
El texto de la norma revisada, según
fue publicado en el Diario Oficial número 51.335 del 4 de junio de 2020 es el
siguiente:
“DECRETO 789 DE 2020
(Junio 4)
Por el cual se adoptan medidas
tributarias transitorias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que
le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo
de 2020, «Por el cual se declara. un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución
Política, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos
212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el
estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la
Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la
Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19
como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala
de trasmisión, toda vez que al 11de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado
cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas
últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en trece (13) veces, mientras que el número
de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, el
Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el
ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por
causa del nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30
de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el objeto
de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID- 19 y mitigar sus
efectos.
Que mediante Resolución 453 del 18 de marzo de 2020, los
Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo
adoptaron "como medida sanitaria preventiva y de control en todo el
territorio nacional, la clausura de los establecimientos y locales comerciales
de esparcimiento y diversión; de baile; ocio y entretenimiento y de juegos de
azar y apuestas tales como casinos, bingos y terminales de juegos de
videos".
Que mediante la Resolución 844 del 26 (Je mayo de 2020 el
Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria por
causa del nuevo Coronavirus COVID-19, decretada por medio de la Resolución 385
del 12 de marzo de 2020, hasta el 31 de agosto de 2020.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de
marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de
personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra que ha
venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020;
145 personas contagiadas al día 20 de marzo de 2020, 196 personas contagiadas
al día 21 de marzo de 2020, 235 personas contagiadas al 22 de marzo de 2020,
306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al
día 24 de marzo de 2020; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo de 2020,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo de 2020, 539 personas contagiadas
al día 27 de marzo de 2020, 608 personas contagiadas al 28 de marzo de 2020,
702 personas contagiadas al 29 de marzo de 2020; 798 personas contagiadas al
día 30 de marzo de 2020; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo de 2020,
1.065 personas contagiadas al día 1 de abril de 2020, 1.161 personas
contagiadas al día 2 de abril de 2020, 1.267 personas contagiadas al día 3 de
abril de 2020, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril de 2020, 1.485
personas contagiadas al día 5 de abril de 2020, 1.579 personas contagiadas al
día 6 de abril de 2020, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril de 2020, 2.054
personas contagiadas al 8 de abril de 2020, 2.223 personas contagiadas al 9 de
abril de 2020, 2.473 personas contagiadas al día 10 de abril de 2020, 2.709
personas contagiadas al 11 de abril de 2020, 2.776 personas contagiadas al 12
de abril de 2020, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril de 2020, 2.979
personas contagiadas al 14 de abril de 2020, 3.105 personas contagiadas al 15
de abril de 2020, 3.233 personas contagiadas al 16 de abril de 2020, 3.439
personas contagiadas al 17 de abril de 2020, 3.621 personas contagiadas al 18
de abril de 2020, 3.792 personas contagiadas al 19 de abril de 2020, 3.977
personas contagiadas al 20 de abril de 2020, 4.149 personas contagiadas al 21
de abril de 2020, 4.356 personas contagiadas al 22 de abril de 2020, 4.561
personas contagiadas al 23 de abril de 2020, 4.881 personas contagiadas al 24
de abril de 2020, 5.142 personas contagiadas al 25 de abril de 2020, 5.379
personas contagiadas al 26 de abril de 2020, 5.597 personas contagiadas al 27
de abril de 2020, 5.949 personas contagiadas al 28 de abril de 2020, 6.211
personas contagiadas al 29 de abril de 2020, 6.507 personas contagiadas al 30
de abril de 2020, 7.006 personas contagiadas al 1 de mayo de 2020, 7.285
personas contagiadas al 2 de mayo de 2020, 7.668 personas contagiadas al 3 de
mayo de 2020, 7.973 personas contagiadas al 4 de mayo de 2020, 8.613 personas
contagiadas al 5 de mayo de 2020, 8.959 personas contagiadas al 6 de mayo de
2020, 9.456 personas contagiadas al 7 de mayo de 2020, 10.051 personas
contagiadas al 8 de mayo de 2020, 10.495 personas contagiadas al 9 de mayo de
2020, 11.063 personas contagiadas al 10 de mayo de 2020, 11.613 personas
contagiadas al 11 de mayo de 2020, 12.272 personas contagiadas al 12 de mayo de
2020, 12.930 personas contagiadas al 13 de mayo de 2020, 13.610 personas
contagiadas al 14 de mayo de 2020, 14.216 personas contagiadas al 15 de mayo de
2020, 14.939 personas contagiadas al 16 de mayo de 2020, 15.574 personas
contagiadas al 17 de mayo de 2020, 16.295 personas contagiadas al 18 de mayo de
2020, 16.935 personas contagiadas al 19 de mayo <;Je 2020, 17.687 personas
contagiadas al 20 de mayo de 2020, 18.330 personas contagiadas al 21 de mayo de
2020, 19.131 personas contagiadas al 22 de mayo de 2020, 20.177 personas
contagiadas al 23 de mayo de 2020, 21.175 personas contagiadas al 24 de mayo de
2020, 21.981 personas contagiadas al 25 de mayo de 2020, 23.003 personas
contagiadas al 26 de mayo de 2020, 24.104 al 27 de mayo de 2020, 25.366
personas contagiadas al 28 de mayo de 2020, 26.688 personas contagiadas al 29
de mayo de 2020, 28.236 personas contagiadas al 30 de mayo de 2020, 29.383
personas contagiadas al 31 de mayo de 2020, 30.493 personas contagiadas al 1 de
junio de 2020 y novecientos sesenta y nueve (969) fallecidos.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y
Protección Social (1) reportó el 10 de mayo de 2020 463 muertes y 11.063 casos
confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.155), Cundinamarca
(283), Antioquia (468), Valle del Cauca (1.331), Bolívar (679), Atlántico
(970), Magdalena (271), Cesar (72), Norte de Santander (99), Santander (42),
Cauca (47), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (67), Huila (178), Tolima
(130), Meta (923), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6), Nariño (296),
Boyacá (67), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28), Caquetá (16)
y Amazonas (527); (11) reportó el 11 de mayo de 2020 479 muertes y 11.613 casos
confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.305), Cundinamarca
(289), Antioquia (474), Valle del Cauca (1.367), Bolívar (742), Atlántico
(1.022), Magdalena (284), Cesar (72), Norte de Santander (99), Santander (42),
Cauca (51), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (71), Huila (179), Tolima
(130), Meta (927), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6), Nariño (306),
Boyacá (77), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28), Caquetá (16),
Amazonas (718), Putumayo (1); y (111) reportó el 1 de junio de 2020 969 muertes
y 30.493 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (10.370),
Cundinamarca (925), Antioquia (1.171), Valle del Cauca (3.586), Bolívar
(3.270), Atlántico (4.116), Magdalena (635), Cesar (287), Norte de Santander
(129), Santander (72), Cauca (103), Caldas (138), Risaralda (255), Quindío
(112), Huila (251), Tolima (273), Meta (977), Casanare (35), San Andrés y
Providencia (17), Nariño (1.210), Boyacá (211), Córdoba (136), Sucre (24), La
Guajira (64), Chocó (227), Caquetá (24), Amazonas (1.848), Putumayo (9), Vaupés
(11), Arauca (1), Guainía (6) y Vichada (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha
reportado la siguiente información: (1) en reporte número 57 de fecha 17 de
marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET[3]
señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 7.426 fallecidos, (11) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de
2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos (111) en reporte número 63
de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos,
(IV) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
se encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
79.235 fallecidos, (V) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (VI) en el reporte número 81 del 10
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (VII) en el
reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690
muertes, (VIII) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo
coronavirus COVID- 19 y 105.952 fallecidos, (IX) en el reporte número 84 del 13
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (X) en el
reporte número 85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021
fallecidos, (XI) en el reporte número 86 del 15 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.914.916 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 123.010 fallecidos, (XII) en el reporte número 87 del 16
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST2 señaló que se encuentran confirmados
1.991.562 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 130.885 fallecidos, (XIII) en
el reporte número 88 del 17 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST[4]
señaló que se encuentran confirmados 2.074.529 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 139.378 fallecidos, (XIV) en el reporte número 89 del 18 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.160.207 casos
del nuevo coronavirus COVID- 19 y 146.088 fallecidos, (XV) en el reporte número
90 del 19 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.241.778 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 152.551
fallecidos, (XVI) en el reporte número 91 del 20 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.314.621 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 157.847 fallecidos y (XVII) en el reporte número 92 del
21 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.397.217 casos del nuevo coronavin.is COVID-19 y 162.956 fallecidos, (XVIII)
en el reporte número 93 del 22 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.471.136 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y
169.006 fallecidos, (XIX) en el reporte número 94 del 23 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.544.792 casos del nuevo
coronavirus COVI0- 19 y 175.694 fallecidos, (XX) en el reporte número 95 del 24
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.626.321 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 181.938 fallecidos, (XXI) en
el reporte número 96 del 25 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.719.896 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
187.705 fallecidos, (XXII) en el reporte número 97del 26 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.804.796 casos del nuevo
coronavirus COVI0-19 y 193.710 fallecidos, (XXIII) en el reporte número 98 del
27 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentren confirmados
2.878.196 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 198.668 fallecidos, (XXIV) en
el reporte número 99 del 28 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.954.222 casos del nuevo coronavirus COVI0- 19 y
202.997 fallecidos, (XXV) en el reporte número 100 del 29 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.018.952 casos del
nuevo coronavirus COVI0-19 y 207.973 fallecidos, (XXVI) en el reporte número
101 del 30 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.090.445 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 217.769
fallecidos, (XXVII) en el reporte número 102 del 1 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.175.207 casos del nuevo
coronavirus COVI0-19 y 224.172 fallecidos, (XXVIII) en el reporte número 103
del 2 de mayo de 2020 a las 3.267.184 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y
229.971 fallecidos, (XXIX) en el reporte número 104 del 3 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.349.786 casos del nuevo
coronavirus COVI0-19 y 238.628 fallecidos, (XXX) en el reporte número 105 del 4
de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.435.894 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 239.604 fallecidos, (XXXI) en
el reporte número 106 del 5 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.517.345 casos del nuevo coronavirus COVI0- 19 y
243.401 fallecidos, (XXXII) en el reporte número 107 del 6 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.588.773 casos del
nuevo coronavirus COVI0-19 y 247.503 fallecidos, (XXXIII) en el reporte número
108 del 7 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.672.238 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 254.045
fallecidos, (XXXIV) en el reporte número 109 del 8 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.759.967 casos del nuevo
coronavirus COVI0-19 y 259.474 fallecidos, (XXXV) en el reporte n(1mero 110 del
9 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.855.788 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 265.862 fallecidos, (XXXVI) en
el reporte número 111 del 10 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 3.917.366 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
274.361 fallecidos, (XXXVII) en el reporte número 112 del 11 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.006.257 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 278.892 fallecidos, (XXXVIII) en el reporte número
113 del 12 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.088.848 casos del nuevo coronavirus COVI0-19 y 283.153
fallecidos, (XXXIX) en el reporte número 114 del 13 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.170.424 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 287.399 fallecidos, (XL) en el reporte número 115 del 14
de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.248.389 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 294.046 fallecidos, (XLI) en
el reporte número 116 del 15 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.338.658 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
297.119 fallecidos, (XLII) en el reporte número 117 del 16 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.425.485 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 302.059 fallecidos, (XLIII) en el reporte número
118 del 17 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.525.497 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 307.395
fallecidos, (XLIV) en el reporte número 119 del 18 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.618.821 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 311.847 fallecidos, (XLV) en el reporte número 120 del
19 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.731.458 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 316.169 fallecidos, (XLVI) en
el reporte número 121 del 20 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.789.205 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
318.789 fallecidos, (XLVII) en el reporte número 122 del 21 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.893. 186 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 323.256 fallecidos, (XLVIII) en el reporte número
123 del 22 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas 4.993.470 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 327.738 fallecidos, (XLIX) en el reporte
número 124 del 23 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas
5.103.006 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 333.401 fallecidos, (L) en el
reporte número 125 del 24 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas
5.204.508 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 337.687 fallecidos, (LI) en el
reporte número 126 del 25 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas
5.304.772 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 342.029 fallecidos, (Lll) en
el reporte número 127 del 26 de mayo de 2020 señaló que se encuentran
confirmados 5.404.512 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 343.514 fallecidos,
(Llll) en el reporte número 128 del 27 de mayo de 2020 señaló que se encuentran
confirmados 5.488.825 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 349.095
fallecidos, (LIV) en el reporte número 129 del 28 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmados 5.593.631 casos del nuevo coronavirus COVIP-19 y 353.334
fallecidos, (LV) en el reporte número 130 del 29 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmados 5.701.337 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 357.688
fallecidos, (LVI) en el reporte número 131 del 30 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmados 5.817.385 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 362.705
fallecidos, (LVII) en el reporte número 132 del 31 de mayo de 2020 señaló que
se encuentran confirmados 5.934.936 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
367.166 fallecidos, (LVIII) en el reporte número 133 del 1 de junio de 2020
señaló que se encuentran confirmados 6.057.853 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 371.166 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS, (1) en
reporte de fecha 10 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de
Greenwich-, se encuentran confirmados 4.006.257 casos, 278.892 fallecidos y 215
países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19; (11) en
reporte de fecha 11 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de
Greenwich-, se encuentran confirmados 4.088.848 casos, 283.153 fallecidos y 215
países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19; y (111)
en reporte de fecha 1 de junio de 2020 a las 19:00 GMT-5,-hora del Meridiano de
Greenwich-, se encuentran confirmados 6.140.934 casos, 373.548 fallecidos y 216
países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.
Que según los datos de la encuesta integrada de hogares
(GRIH) - Mercado Laboral del Departamento Nacional de Estadística, revelados el
29 de mayo de 2020, para el mes de abril de 2020, la tasa de desempleo del
total nacional fue 19,8%, lo que significó un aumento de 9,5 puntos
porcentuales frente al mismo mes del año pasado (10,3%). La tasa global de
participación se ubicó en 51,8%, lo que representó una reducción de 10,4 puntos
porcentuales frente a abril del 2019 (62,2%). Finalmente, la tasa de ocupación
fue 41,6%, presentando una disminución de 14,2 puntos porcentuales respecto al
mismo mes del 2019 (55,8%).
Que según el mismo documento, la tasa de desempleo en el
total de las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue 23,5%, lo que representó un
aumento de 12,4 puntos porcentuales frente al mismo mes del año pasado (11,1%).
La tasa global de participación se ubicó en 53,8%, lo que significó una
reducción de 11,4 puntos porcentuales frente a abril del 2019 (65,2%). Entre
tanto, la tasa de ocupación fue 41,2%, lo que representó una disminución de
16,7 puntos porcentuales respecto al mismo mes del 2019 (57,9%).
Que, en este contexto, el estancamiento de la actividad
productiva a nivel nacional ha conllevado a la disminución de 5.4 millones de
ocupados a 30 de abril, debido a la imposibilidad de realizar teletrabajo o
trabajo desde casa, de otorgar de vacaciones anticipadas, así como de tomar
otras medidas de flexibilización laboral.
Que mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 531
del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 06 de mayo de
2020, 689 del 22 de mayo de 2020 y 749 del 28 de mayo de 2020 el presidente de
la República impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria
generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del
orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento preventivo
obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia.
Que las medidas de control sanitario y de orden público
relacionadas con la reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación
en los sitios públicos para prevenir y controlar la propagación de la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19 ha generado una afectación de las distintas
actividades económicas desarrolladas por el sector empresarial, que no puede
seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para mantener
sus ingresos y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones para con sus
proveedores y acreedores, incluyendo los gastos necesarios para su normal
sostenimiento, tales como cánones de arrendamiento y servicios públicos, entre
otros.
Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se declaró
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional por el término de treinta (30) días calendario, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa de la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19.
Que por medio del artículo 3 de precitado Decreto se resolvió
adoptar «[...] mediante decretos legislativos [...] todas aquellas medidas
adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para
llevarlas a cabo.»
Que el artículo 477 del Estatuto Tributario lista los bienes
exentos del impuesto sobre las ventas -IVA, con derecho a compensación y
devolución y se requiere tomar medidas de carácter tributario que reduzcan el
valor en la importación y adquisición de bienes e insumos en el territorio
nacional, indispensables para la prestación de los servicios médicos de los
pacientes que padezcan el Coronavirus COVID-19 y para la atención preventiva de
la población colombiana sobre esta pandemia.
Que las materias primas químicas con destino a la producción
de medicamentos de las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03,
30.04 y 30.06 se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas -IVA, y
dada la emergencia sanitaria y la alta demanda de medicamentos, se requiere
establecer medidas transitorias durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, que excluyan del
impuesto sobre las ventas -IVA, las partidas arancelarias mencionadas
anteriormente que son insumos indispensables para la elaboración de los
medicamentos.
Que según el parágrafo del artículo 426 del Estatuto
Tributario, los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia se
encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas-IVA y por lo tanto las
actividades de qué trata el artículo en mención se encuentran gravadas con el
referido impuesto.
Que con el fin de promover la reactivación de la economía
colombiana y por ende facilitar la protección del empleo en el territorio
nacional, se considera necesario establecer una exclusión temporal del impuesto
sobre las ventas -IVA para los establecimientos de comercio que lleven a cabo
actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar cuando el gobierno nacional así lo autorice, para ser
llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, desarrollados a través de
contratos de franquicia.
Es así que según un estudio del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo se estima que los efectos de la crisis del COVID 19
generarán una contracción en promedio del 37% en el año en esta actividad, con
caídas mayores al 60% entre los meses de junio y octubre.
Que el artículo 477 del Estatuto Tributario, en los numerales
4 y 5, establece como exentos los siguientes bienes: "4. Los vehículos
automotores de transporte público de pasajeros completos y el chasis con motor
y la carrocería adquiridos individualmente para conformar un vehículo automotor
completo nuevo, de transporte público de pasajeros. Este beneficio será
aplicable a las ventas hechas a pequeños transportadores propietarios de hasta
de dos (2) vehículos y para efectos de la reposición de uno o dos vehículos
propios, por una única vez. Este beneficio tendrá vigencia de cinco (5) años.
5. Los vehículos automotores de servicio público o particular, de transporte de
carga completos y el chasis con motor y la carrocería adquiridos
individualmente para conformar un vehículo automotor completo nuevo de
transporte de carga de más de 10.5 toneladas de peso bruto vehicular. Este
beneficio será aplicable a las ventas hechas a pequeños transportadores
propietarios de hasta de dos (2) vehículos y para efectos de la reposición de
uno o dos vehículos propios, por una única vez. Este beneficio tendrá vigencia
de cinco (5) años."
Que los numerales de la disposición de que trata el
considerando anterior otorgan el beneficio de la exención del impuesto sobre
las ventas -IVA cuando el pequeño transportador adquiere el vehículo de manera
directa o a través de leasing financiero dentro del territorio nacional,
excluyendo del beneficio de la exención del impuesto sobre las ventas -IVA los
vehículos adquiridos bajo cualquier modalidad en la importación.
Que dada la crisis económica generada del sector de la
economía transporte público terrestre y de carga, por la suspensión parcial de
la movilidad en todo el territorio nacional de pasajeros y de carga, se
requiere establecer una disposición que permita a este sector aplicar hasta el
treinta y uno (31) de diciembre de 2021 la exención del impuesto sobre las
ventas -IVA en la importación de los respectivos bienes.
Que según el numeral 26 del artículo 476 del Estatuto
Tributario, se encuentra excluida del impuesto sobre las ventas -IVA la
prestación de servicios de hotelería y turismo en las zonas de régimen aduanero
especial, y en razón a la necesidad de reactivar el sector de la hotelería y el
turismo en todo el territorio nacional, se igualará el tratamiento tributario
de la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA hasta el treinta y uno (31)
de diciembre de 2020.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
TITULO I
EXCLUSIÓN TRANSITORIA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS -IVA EN
MATERIA PRIMAS
ARTÍCULO 1. Exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas
-IVA en la adquisición de materias primas químicas para la producción de
medicamentos. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, las materias primas químicas con
destino a la producción de medicamentos de las partidas arancelarias 29.36,
29.41, 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06, estarán excluidas del impuesto sobre
las ventas -IVA.
TITULO II
EXCLUSIÓN TRANSITORIA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS -IVA EN
CONTRATOS DE FRANQUICIAS
ARTÍCULO 2. Exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas
-IVA en contratos de franquicia. Los establecimientos de comercio que lleven a
cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar, cuando el Gobierno nacional así lo autorice, para ser
llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, desarrollados a través de
contratos de franquicia, se encuentran excluidas del impuesto sobre las
ventas-IVA, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y hasta
el treinta y uno (31) de diciembre de 2020.
TITULO III
EXENCIÓN TRANSITORIA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS -IVA EN LA
IMPORTACIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES
ARTÍCULO 3. Exención transitoria del impuesto sobre las ventas
-IVA en la importación de vehículos automotores de servicio público o
particular de pasajeros y/o de vehículos automotores de servicio público o
particular de transporte de carga. Está exenta del impuesto sobre las ventas
-IVA hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021, la importación de
vehículos automotores de transporte público de pasajeros completos y el chasis
con motor y la carrocería adquiridos individualmente para conformar un vehículo
automotor completo nuevo, de transporte público de pasajeros.
Así mismo, está exenta del impuesto sobre las ventas -IVA
hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021, la importación de los vehículos
automotores de servicio público o particular, de transporte de carga completos
y el chasis con motor y la carrocería adquiridos individualmente para conformar
un vehículo automotor completo nuevo de transporte de carga de más de 10.5
toneladas de peso bruto vehicular.
Para la procedencia de las exenciones en el impuesto sobre
las ventas -IVA de que trata el presente artículo se deberán cumplir los
siguientes requisitos:
1. Que el vehículo objeto de importación tenga como
beneficiario a un pequeño transportador propietario de hasta dos (2) vehículos
de transporte público de pasajeros y que haya sido objeto de reposición de uno
(1) o dos (2) vehículos propios de transporte público de pasajeros.
2. Que el vehículo objeto de importación tenga como beneficiario
a un pequeño transportador propietario de hasta dos (2) vehículos de transporte
de carga, y que haya sido objeto de reposición de uno (1) o dos (2) vehículos
propios de transporte de carga.
3. Que se encuentre debidamente expedido el certificado del
cumplimiento del requisito de transporte público de pasajeros -CREIPASAJEROS
y/o el certificado de cumplimiento de requisitos de transporte público o
particular de carga -CREICARGA por la entidad competente, de acuerdo con el
procedimiento establecido en la normativa vigente.
4. Que en la declaración de importación conste el número del
certificado y el soporte que acredite el beneficio de la exención mencionado en
el numeral anterior. Así mismo, deberá constar el nombre e identificación del
transportador beneficiario, cuando este no sea el importador directo.
La importación del vehículo automotor objeto de la exención
del impuesto sobre las ventas-IVA- de que trata este artículo, podrá realizarse
de manera directa por el pequeño transportador, por el concesionario,
distribuidor mayorista o la entidad financiera, siempre que se cumpla los
requisitos mencionados anteriormente.
Serán documentos soporte de la declaración de importación, el
certificado a que hace referencia el numeral 3 del presente artículo y la
autorización que dicho transportador le otorgue al concesionario, distribuidor
mayorista o la entidad financiera para realizar la importación, cuando éste no
la realice directamente.
TITULO IV
EXCLUSIÓN TRANSITORIA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS -IVA EN
LA PRESTACION DE SERVICIOS DE HOTELERIA Y TURISMO
ARTÍCULO 4. Exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas
-IVA en la prestación de servicios de hotelería y turismo. Se encuentra excluida
del impuesto sobre las ventas-IVA desde la vigencia del presente Decreto
Legislativo y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020 la prestación
del servicio de hotelería y turismo.
PARÁGRAFO. A partir del primero (1) de enero de 2021, solo será
aplicable la exclusión para las zonas del régimen aduanero especial de que
trata el numeral 26 del artículo 476 del Estatuto Tributario.
ARTÍCULO 5. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a
partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 4 días del mes de junio de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, IVÁN DUQUE MÁRQUEZ; LA
MINISTRA DEL INTERIOR, ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS; LA MINISTRA DE RELACIONES
EXTERIORES, CLAUDIA BLUM DE BARBERI; EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA; LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO; EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, CARLOS HOLMES TRUJILLO
GARCÍA; EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, RODOLFO ENRIQUE ZEA
NAVARRO; EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FERNANDO RUIZ GOMEZ; EL
MINISTRO DE TRABAJO, ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BAEZ; LA MINISTRA DE MINAS Y
ENERGÍA, MARÍA FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO; EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
TURISMO, JOSÉ MANUEL RESTREPO ABONDANO; LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL, MARÍA
VICTORIA ANGULO GONZALEZ; EL MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, RICARDO
JOSÉ LOZANO PICON; EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, JONATHAN
MALAGON GONZÁLEZ; LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES, KAREN CECILIA ABUDINEN ABUCHAIBE; LA MINISTRA DE TRANSPORTE, ÁNGELA
MARÍA OROZCO GÓMEZ; LA MINISTRA DE CULTURA, CARMEN INES VASQUEZ CAMACHO; LA
MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN, MABEL GISELA TORRES TORRES; EL
MINISTRO DEL DEPORTE, ERNESTO LUCENA BARRERO”
III. PRUEBAS E
INTERVENCIONES
1.
Pruebas recaudadas
Dentro del término establecido mediante el auto por el
cual se asumió el conocimiento del Decreto legislativo 789 de 2020, la
Presidencia de la República, a través de escrito enviado a la Secretaria
General de esta Corporación, anexó el informe realizado por la Dirección
Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales,[5]
y el informe del Ministerio de Salud,[6]
en los cuales se encuentra la información que da respuesta a las preguntas
formuladas por esta Corporación.
1.1.
Respecto de la pregunta sobre
las razones por las cuales se escogió la fórmula de exclusión de IVA en los
artículos 1, 2 y 4 y la exención del IVA en el artículo 3 del Decreto, la DIAN respondió
que:
“Por
una parte, el artículo 3 del Decreto Legislativo 789 de 2020 estableció la exención
en el impuesto sobre las ventas -IVA para los pequeños transportadores
beneficiarios de la reposición de vehículos de servicio público de pasajeros
y/o de vehículos de transporte de carga de más de 10.5 toneladas, cuando se
importen los vehículos - o el chasis con motor y la carrocería adquiridos
individualmente para conformar uno nuevo-.
Dicha exención
es armónica con el beneficio tributario que ya tenían los pequeños
transportadores en la adquisición de dichos vehículos -o el chasis con motor y
la carrocería adquiridos individualmente para conformar uno nuevo-, de
conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 477 del
Estatuto Tributario.
De
esta forma, la norma permite que estos pequeños transportadores puedan reponer
sus vehículos -para conformar uno nuevo- beneficiándose con la exención, cuando
los importen de forma directa o a través del concesionario o entidad
financiera, siendo coherente con el beneficio vigente -exención- para la adquisición
de dichos bienes.
Por su
parte, los artículos 1, 2 y 4 del Decreto Legislativo establecen la exclusión
del impuesto sobre las ventas – IVA en la adquisición de materias primas para
la elaboración de medicamentos, en la prestación de servicios de expendio de
comidas y bebidas desarrollados mediante contratos de franquicia y en la prestación
servicios de hotelería y turismo en todo el territorio nacional.
Dicho
tratamiento -exclusión- responde al propósito de generar los menores impactos
en el recaudo nacional, teniendo en cuenta que, la exclusión del impuesto sobre
las ventas -IVA no da lugar a la generación de saldos a favor susceptibles de devolución
o imputación en los periodos siguientes, mientras que la exención sí lo
permite.”
1.2.
Respecto de la pregunta sobre
el impacto aproximado en el recaudo tributario que se calcula como efecto de
las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 la DIAN a través del informe
remitido por la Presidencia de la República señaló:
“De
acuerdo a las estimaciones realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN, el impacto fiscal sobre los ingresos del Estado colombiano,
asociado a la expedición del Decreto Legislativo 789 de 2020, asciende
aproximadamente a $1.017,5 miles de millones de 2020.
No
obstante, las estimaciones presentadas no capturan plenamente el efecto de la
coyuntura macroeconómica de 2020 sobre los sectores sujetos de estas medidas,
sobre los cuales existe un elevado grado de incertidumbre.”
1.3.
Por otra parte, en el informe
preparado por el Ministerio de Salud y Protección Social, se explicó la
importancia de la medida por cuanto existe un riesgo de desabastecimiento
temporal debido a sobredemanda de los productos en el país y un consiguiente
aumento en los precios y explico que:
“En
este sentido, la exclusión del IVA para las materias primas de los medicamentos
correspondientes a estas partidas arancelarias busca reducir el costo de producción
de los medicamentos excluidos asumiendo que esta medida se verá reflejada
como un mantenimiento o posible reducción del precio final del
medicamento y evitando también posibles desabastecimiento o escasez de los
mismos. En un momento donde la epidemia se ha extendido a nivel global los países
productores de principios activos y excipientes han elevado los precios a
medida que crece la demanda. La reducción del IVA a estos insumas busca evitar
el efecto en los precios nacionales de los medicamentos derivado del alza en
los costos de la adquisición de los insumas para su fabricación.”
A continuación,
en el informe se señalan los argumentos técnicos sobre la necesidad y la
importancia de la medida en el marco de la emergencia del COVID-19, a partir de
que actualmente no hay ningún medicamento específico para tratar el COVID-19,
por lo que los afectados deben recibir atención en salud para aliviar los síntomas
y las personas que presentan casos graves de la enfermedad deben ser
hospitalizadas. En este sentido, los insumos correspondientes a las partidas
arancelarias beneficiadas con la medida son necesarios para la fabricación de  ciertos
medicamentos que van a ser requeridos en la atención en salud para dar el
soporte necesario a los pacientes con Covid-19.[7]
2. INTERVENCIONES
Según
informe de la Secretaría General de esta Corporación, la Corte recibió siete
escritos de intervención en el presente asunto.[8]
A continuación, se resumen de la siguiente manera:
2.1.
A favor de la exequibilidad
de todo el Decreto 789 de 2020
La
Presidencia de la República intervino para señalar que el Decreto legislativo
789 de 2020 supera todos los juicios formales y materiales de
constitucionalidad, así: (i) sus consideraciones justifican las medidas
adoptadas y estas guardan conexidad inmediata y concreta con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica (conexidad interna y externa). (ii) Las disposiciones adoptadas son
consistentes con las finalidades de la declaratoria del Estado de Excepción,
pues se dirigen a reducir los precios para la producción de medicamentos
necesarios para pacientes con COVID-19, y a disminuir los costos de bienes y
servicios con el fin de reactivar sectores económicos que han sido afectados
gravemente con la Pandemia (finalidad). (iii) Cada medida cumple el juicio de
necesidad fáctica y jurídica. (iv) Las normas contenidas en el Decreto son
proporcionales, dado que resultan útiles para superar los efectos de la
pandemia, son transitorias y su impacto fiscal se ve limitado por el hecho de
que tres (3) de las cuatro (4) medidas establecen la exclusión del IVA, lo que
implica que no hay lugar a compensación o devolución por los pagos realizados.
(v) Estas medidas no hubiesen podido ser llevadas a cabo mediante el uso de la
normativa vigente. (vi) Ninguna de las normas tiene contenido discriminatorio,
son arbitrarias o afectan derechos intangibles. Algunos de los argumentos
presentados serán referidos con más detalle en el examen de la norma.
2.1.
A favor de la exequibilidad parcial del Decreto 789 de 2020
En
resumen, los intervinientes solicitan la declaratoria de exequiblidad de la
mayoría de los artículos del Decreto reiterando para ello, en general, las
consideraciones de la Presidencia de la República. Sin embargo, todos los
intervinientes manifiestan observaciones frente a la exequibilidad de al menos
uno de los artículos del Decreto. A continuación se resumen los argumentos de
los intervinientes frente a la inexequibilidad de los artículos:
Disposición
Interviniente
Resumen de los argumentos
Artículo 1.
Solicitan la inexequibilidad de
la totalidad del artículo 1 debe ser declarado inexequible.
Margarita Diana Salas Sánchez
y Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
El artículo 1 carecería de conexidad y
necesidad por cuanto con la Ley 2010 de 2019 los medicamentos pasaron de ser
calificados como excluidos del IVA, a ser exentos y ahora figuran en el artículo
477 del ET. “Por el contrario, en relación con las materias primas químicas
destinadas a la producción de medicamentos, ni el texto de la Ley 2010 de
2019, ni la exposición de motivos, ni las discusiones durante el trámite
legislativo hicieron modificación alguna, con lo cual, conservan el mismo
tratamiento tributario en IVA: continúan como excluidas.”
Artículo 2.
Solicitan la inexequibilidad de la expresión:
“desarrollados a través de contratos de franquicia”.
Universidad Sergio Arboleda
Concepto firmado por:
Edgar Iván León Robayo y
William David Hernández Martínez.
Del examen de igualdad y no discriminación,
resulta para el interviniente que el artículo 2 del Decreto “no contiene justificación
alguna que permita realizar una distinción entre los establecimientos que
comercializan alimentos a través de franquicia y los que no, razón por la que
la norma trae consigo una discriminación dada por la existencia de un
contrato, en perjuicio de los que no lo realizan.”
Cesar Augusto Luque Fandiño, Carlos
Julio Cardozo Pabón, Néstor Alonso Casallas Ortiz, Héctor Augusto Mateus
Olarte y Juver Ernesto Avella Univio
Con la decisión del Gobierno Nacional se
afectan a los empresarios del sector comercial que se atreven a explotar su
propia marca en las actividades que trae el artículo 2°, en detrimento de
aquellas que explotan contratos de franquicia, por lo general de marcas
internacionales, que fuera de ir creando una cultura extraña, afectan a dueños
y trabajadores de ese tipo de comercios no excluidos.
Artículo 3.
Advierten que debe ajustarse el
título del artículo.
Universidad Externado de
Colombia
Concepto firmado por:
Olga Lucía González
El artículo 3 contiene una inconsistencia en su
título, toda vez que literalmente establece: “Artículo 3. Exención
transitoria del impuesto sobre las ventas - IVA en la importación de vehículos
automotores de servicio público o particular de pasajeros y/o de vehículos
automotores de servicio público o particular de transporte de carga”,
ello a pesar de que el contenido del artículo, y la motivación del Decreto, señalan
que la exención aplica únicamente sobre la importación de vehículos
automotores de servicio público de pasajeros y no servicio
particular de pasajeros, lo cual conlleva a una confusión, que solo
se resuelve con la lectura de los considerandos del Decreto, y de las normas
vigentes en el Estatuto Tributario (numerales 4o y 5o del artículo 477 y
numeral 9o del artículo 476).
Artículo 3.
Solicitan la inexequiblidad de
todo el artículo 3.
Procurador General de la Nación
Fernando Carrillo Flórez
Solicita la inexequiblidad del artículo por no
cumplir con los requisitos de finalidad, conexidad y necesidad. Explica que
las pérdidas de los transportadores de pasajeros y de carga se han dado por
la baja en la demanda y el exceso de oferta en el sector que son resultado de
las medidas de confinamiento. En ese sentido, no existe ninguna relación de
causa-efecto entre el precio de la importación de vehículos y las pérdidas de
los transportadores, que, en épocas de baja demanda, no necesitan importar vehículos
nuevos. En ese sentido, la medida no está destinada y no contribuye a mitigar
los efectos de la crisis.
Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia -ANDI
Concepto firmado por:
Bruce Mac Master
La medida no cumple con el requisito de
conexidad pues no guarda relación con los hechos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia.
“Como puede apreciarse en la parte motiva
del Decreto 789 de 2020, el artículo tercero lo que pretende en últimas es
corregir un error derivado de la última reforma tributaria. Con las normas
actuales, los pequeños transportadores afectados por las medidas de
aislamiento social ya cuentan con un alivio tributario. De otro lado, la duración
establecida para la exención, hasta el 31 de diciembre de 2021, es mucho
mayor al del periodo previsto de afectación.”
César Augusto Luque Fandiño, Carlos
Julio Cardozo Pabón, Néstor Alonso Casallas Ortiz, Héctor Augusto Mateus
Olarte Y Juver Ernesto Avella Univio
Solicitan la inexequiblidad de todo el artículo
por no cumplir con el juicio de igualdad y no contradicción por cuanto afecta
a los empresarios del sector de la fabricación de vehículos en el ámbito
nacional, cuando crea un sistema desigual en favor de los importadores, que
afecta el empleo nacional, ya que los fabricantes en el país ante la
competencia con un precio menor, por la exención del IVA de manera
transitoria, van a bajar en sus ventas, las que serán ocupadas por los
importadores.
Artículo 4.
Solicita el condicionamiento de
la medida para que no tenga un carácter general.
Asociación Hotelera y
Turística de Colombia – COTELCO
Concepto firmado por:
Gustavo Toro Velásquez
Sostienen que la medida no cumple el requisito
de necesidad fáctica, ni con el juicio de proporcionalidad por cuanto, si
bien se indica que se expide para apoyar a un sector notoriamente afectado,
no es totalmente válido, en la medida en que su aplicación no es conveniente
desde el punto de vista tributario para aquellos establecimientos de
alojamiento y hospedaje que tengan que adquirir bienes, servicios e insumos
con IVA, porque al ser el servicio excluido estos pagos no pueden cruzarse
contra el IVA facturado, afectando el costo y el gasto.
La medida puede resultar beneficiosa pero solo para
algunos establecimientos de alojamiento y hospedaje que por su estructura física,
modelo de negocios y servicios ofrecidos no pagan mucho IVA en sus compras de
bienes, insumos y servicios para desarrollar su actividad y tener un IVA
excluido no los afecta tanto.
IV. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
De
conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral
5°, de la Constitución Política, el 23 de julio de 2020 el Procurador General
de la Nación rindió el concepto en la presente causa, por medio del cual
solicitó declarar la exequibilidad simple de
los artículos 2, 4 y 5; la exequibilidad condicionada del artículo 1, en el
sentido de extender su vigencia hasta la siguiente vigencia fiscal; y la inexequibilidad
del artículo 3 del Decreto legislativo 789 de 2020.
Para el Procurador General de la Nación el
Decreto sub examine cumple todos los requisitos formales exigidos por la
Constitución y la LEEE.
Respecto de los
artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto, concluye que satisfacen las exigencias
materiales de constitucionalidad de los decretos legislativos de desarrollo de
los estados de excepción. Puntualmente, al examinar la finalidad de las medidas
señala que “los beneficios tributarios analizados buscan estimular la fabricación
de medicamentos utilizados en el manejo de las patologías causadas como
consecuencia de la infección viral por Covid-19, o aliviar las condiciones económicas
de los sectores de franquicias de alimentos y el de hotelería y turismo, que
son básicamente las soluciones que se buscan a partir de la expedición del
Decreto 637 de 2020. En este marco, las medidas son razonablemente idóneas para
conjurar la crisis.”
En
el examen del juicio de no contradicción específica señala que: “En cuanto a
la vigencia, los artículos 2, y 4 del decreto sub examine, establecen una regla
compatible con el artículo 215 de la Constitución Política, pues por tratarse
de medidas tributarias tienen vigencia hasta la siguiente vigencia fiscal, esto
es, 31 de diciembre de 2021. Sin embargo, el artículo 1 establece que la medida
estará́ vigente hasta la emergencia sanitaria, término que razonablemente
es inferior a la siguiente vigencia fiscal, es necesario condicionar la
vigencia a la regla prevista en el artículo 215 de la Constitución.”
Por
otra parte, el señor Procurador solicita a la Corte que declare la
inexequiblidad del artículo 3 que establece la exención del IVA en la
importación de bienes destinados a la reposición de vehículos transporte de carga
y pasajeros de pequeños transportadores, por no cumplir con los requisitos de
finalidad, conexidad externa y necesidad. Explica que las pérdidas de los
transportadores de pasajeros y de carga se han dado por la baja en la demanda y
el exceso de oferta en el sector que son resultado de las medidas de
confinamiento. En ese sentido, considera que no existe ninguna relación de
causa-efecto entre el precio de la importación de vehículos y las pérdidas de
los transportadores, que, en épocas de baja demanda, no necesitan importar
vehículos nuevos. Concluye que, la medida no está destinada y no contribuye a
mitigar los efectos de la crisis.
V.
CONSIDERACIONES
1.
COMPETENCIA
El
Decreto legislativo 789 de 2020 fue expedido en desarrollo del Estado de
Emergencia Económico Social y Ecológico declarado a través del Decreto 637 del
6 de mayo de 2020. La Corte Constitucional es competente para decidir acerca de
su constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 215 y
241.7 de la Constitución Política, 55 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción
(en adelante, LEEE), así como 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.[9]
2.
PROBLEMA POR RESOLVER Y ESQUEMA DE LA DECISIÓN
Corresponde
a esta Corte adelantar el control integral y automático de constitucionalidad
del Decreto 789 de 2020 según los parámetros de competencia y validez material
que la Carta Política y la LEEE establecen para ello. Por su parte, varios intervinientes
en el presente asunto solicitaron la declaración de inexequibilidad de algunas
expresiones y artículos de la norma analizada. Por su parte, el Procurador
General de la Nación solicitó la declaratoria de exequibilidad de los artículos
del decreto analizado con excepción del artículo 3 que, consideró, establece
una medida cuya finalidad no está dirigida a mitigar los efectos de la
emergencia, ni resulta adecuada para ese fin.
Bajo
ese contexto, le corresponde a esta Corporación resolver si el Decreto 789 de
2020, promulgado por el Presidente de la República en virtud de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto legislativo 637 del 6 de mayo
de 2020, se ajusta a la Constitución y a la ley estatutaria que regula los
estados de excepción (Ley 137 de 1994).
Para
examinar las medidas adoptadas en el citado decreto, la Corte reiterará el precedente
sobre el parámetro de control judicial y los requisitos exigibles a los
decretos adoptados al amparo de la emergencia económica, social y ecológica; a
fin de continuar con el examen de constitucionalidad de la norma.
3.
REQUISITOS FORMALES Y SUSTANTIVOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS DECRETOS DE
DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA.[10]
El Estado constitucional, social y democrático de
derecho en Colombia se estructura sobre pilares que mantienen un equilibrio en
el ejercicio del poder público a través de la división de funciones y el
sistema de frenos y contrapesos. Todo el sistema normativo se instaura y
desarrolla a partir de un orden constitucional que propende por la
desconcentración del poder, el control interinstitucional y la colaboración
armónica, a fin de asegurar los derechos y libertades de ciudadanas. Una de las
facetas de dicho modelo se materializa en la división de competencias
regulatorias entre el legislador y el gobierno nacional, donde la Constitución
reserva al primero de ellos una gran cantidad de materias que solo pueden ser objeto
de normas con fuerza de ley.
Sin embargo, el mismo texto constitucional prevé la
posibilidad de que, ante contingencias atípicas y extraordinarias que afecten
la paz social, se haga necesario el uso de “mecanismos
de excepción”, dirigidos para enfrentar la crisis y minimizar sus efectos
nocivos tanto para la sociedad como para la propia institucionalidad. Bajo ese
entendido, la Carta Política dispone de herramientas que pueden ser
implementadas por el Gobierno Nacional, en circunstancias de anormalidad, denominadas
estados de excepción, clasificándolos, según su naturaleza en tres clases: (i)
el estado de guerra exterior (C. Pol. art. 212), (ii) el estado de
conmoción interior (C. Pol. art. 213), y (iii) el estado de emergencia (C. Pol.
art. 215). Estos preceptos establecen los límites formales y materiales dentro
de los cuales el Gobierno debe actuar para hacer frente a acontecimientos
atípicos, imprevisibles.
Ahora bien, la declaratoria de un estado de excepción
y el desarrollo normativo de tal declaración implica el ejercicio de
competencias extraordinarias. De allí que, los decretos dictados por el
gobierno bajo dicho escenario deban ser sometidos a un control constitucional
especial, de carácter automático e integral en el que la Corte Constitucional
tiene la obligación de asegurar que las normas expedidas cumplan con los
objetivos dispuestos por el constituyente primario al establecer estas
competencias.
3.1. Fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social o
ambiental[11]
3.1.1.
Consideraciones
generales
Los estados de excepción son respuestas, fundadas en
la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y anormales
que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción,
como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente
a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Tales
requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la
Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con la Carta Política. Ello,
bajo el entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios
que, en todo caso, se encuentran sometidos a condiciones de validez impuestas
por la Constitución.
La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se
fundamentan en tres fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al
parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta
Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción son una materialización del principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal, (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3.1.2.
Criterios formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad
La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que
el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia tiene dos facetas: una de carácter formal y otra de carácter material.
Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los
límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean
debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
El examen formal del decreto exige verificar,
en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por
el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la
declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado
ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo
excedan.
El examen material comprende el desarrollo de varios
escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción. La práctica
decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el orden,
contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han
afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a
fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
El juicio de finalidad[12] está
previsto por el artículo 10 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción
(LEEE)[13].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[14].
El juicio de conexidad material[15] está previsto en los
artículos 215 de la Constitución[16]
y 47 de la LEEE[17].
A través del mismo, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el
decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que
la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[18] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[19].
El juicio de motivación suficiente[20] ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[21]. Dicha motivación es
exigible frente a cualquier tipo de medidas[22],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[23].
El juicio de ausencia de arbitrariedad[24]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[25] Bajo ese
entendido, la Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en
los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales[26];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[27].
El juicio de
intangibilidad[28] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, de conformidad con
los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que, en
virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como
derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles
los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
El juicio de no contradicción específica[29]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
El juicio de incompatibilidad[30],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
El juicio de necesidad[31],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
El juicio de proporcionalidad[32], previsto
en el artículo 13 de la LEEE exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad
de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad supone que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera.
El juicio de no
discriminación[33],
el cual encuentra su fundamento en el artículo 14 de la LEEE[34], exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas[35].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[36].
En suma, la facultad del Gobierno nacional para dictar
decretos legislativos al amparo de la declaratoria de un estado de emergencia
se encuentra sometida a las condiciones de validez formal y material contenidas
en los artículos 212 a 215 de la Constitución, en la Ley Estatutaria 137 de
1994 y en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. El incumplimiento de tales condiciones genera la
inconstitucionalidad de la medida. Al respecto, corresponde tener en cuenta que
de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, esta metodología no exige su
agotamiento “cuando se encuentra que la
medida no cumple con uno de los juicios antes explicados. Ante esa
eventualidad, el decreto de desarrollo devendrá inexequible, sin necesidad de
evaluarlo a partir de los restantes parámetros”[37].
4.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE DECRETOS
LEGISLATIVOS QUE HAN ORDENADO EXCLUSIONES Y EXENCIONES DEL IVA[38]
El
constituyente primario previó la posibilidad de situaciones extraordinarias, crisis
en que las necesidades urgentes requieren de una actuación ágil del Estado que
no puede lograrse con las facultades ordinarias. Para ello, y particularmente
para aquellas situaciones que dan lugar al estado de emergencia económica,
social y ecológica, o de grave calamidad pública, el artículo 215 superior
establece los lineamientos en que se deben enmarcar las competencias
extraordinarias del Gobierno para enfrentar las crisis.
Específicamente,
en lo que corresponde a las competencias para tomar medidas sobre asuntos
tributarios, que puedan resultar necesarias para contribuir al impulso
económico, recaudar fondos o incentivar el abastecimiento de ciertos productos,
entre otros, el tercer inciso de la aludida disposición de la Carta Política
establece que: “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.”
La facultad del Gobierno para crear y modificar
tributos durante los estados de emergencia fue desarrollada por el artículo 47
de la Ley 137 de 1994 -declarado exequible en la sentencia C-179 de 1994-. Mediante
dicha providencia, la Corte Constitucional precisó que las medidas
tributarias que se adopten al amparo de la emergencia económica (i) deben guardar
relación de conexidad directa y específica con las causas invocadas para
declarar la emergencia; (ii) su finalidad debe ser conjurar la crisis o evitar
la expansión de sus efectos; (iii) deben ser proporcionadas a dicha finalidad;
y (iv) no
pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.[39]
Entre las medidas que el Gobierno puede adoptar se
cuentan los beneficios, privilegios y exenciones tributarias,[40] las cuales deben ceñirse
a los parámetros constitucionales en la materia, esto es los principios de no
discriminación, equidad, progresividad e irretroactividad consagrados en los
artículos 13 y 363 de la Carta.
Por otra parte, en el estudio de las
medidas tributarias de emergencia, esta Corte ha considerado que las
exclusiones o beneficios tributarios pueden constituir un instrumento útil para
enfrentar los efectos económicos de los fenómenos que dan lugar a la
declaratoria de una emergencia, en particular, porque permiten estimular el
desarrollo de actividades económicas en sectores o regiones afectados por la
crisis, o cuya actividad resulta indispensable para enfrentar sus efectos.[41]
Puntualmente, en lo que correspondiente a las medidas
de emergencia que establecen exclusiones y exenciones del impuesto al valor
agregado – IVA, la jurisprudencia de esta Corporación ha declarado su validez en
diversas ocasiones. Así, la Corte ha desarrollado el análisis de las
características de las medidas en cuanto a los bienes excluidos o exentos, el
alcance de las medidas, los requisitos para la exención y los beneficios que se
pretenden lograr, especialmente bajo criterios de conexidad, necesidad y no
discriminación.
Mediante sentencia C-884 de 2010[42] esta Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo 2694 de 2010, el
cual adoptó medidas en desarrollo del Estado de Emergencia declarado por el
Decreto legislativo 2693 del mismo año con ocasión de la ruptura de relaciones
diplomáticas con la República Bolivariana de Venezuela. En dicha oportunidad,
se dispuso la exclusión transitoria del IVA respecto de: “a)  Alimentos; b)  Calzado;
c)  Confecciones; d)  Materiales de Construcción; y e)  Electrodomésticos”[43] La medida
buscaba mitigar la crisis económica, incentivar la producción y el comercio de
esos bienes, sustituyendo los productos que dejaron de llegar del vecino país. En
aquella ocasión, esta Corte consideró que la medida cumplía con todos los
requisitos exigidos por la Constitución y la ley y en consecuencia declaró su
exequibilidad
Posteriormente,
a través del Decreto legislativo 2799 de 2010, se introdujeron modificaciones
al artículo 1º del Decreto legislativo 2694 de 2010, consistentes en: (i) adicionar
a los bienes electrodomésticos excluidos del gravamen, los gasodomésticos; (ii) determinar
el tratamiento que debía darse para efectos de que se dejara constancia de la
exclusión del impuesto en la facturación de cada venta y el régimen contable de
dicha exclusión tributaria; (iii) establecer que la exclusión
sólo resultaba aplicable a ventas realizadas por responsables del régimen
común; (iv) incluir la definición de cada bien exento del
impuesto; y, en relación con el territorio cobijado por el Estado de
Emergencia, (v) se adicionó al Anexo del Decreto legislativo
2693 de 2010, además del municipio de Cúcuta, su área metropolitana.
Respecto
de lo anterior, la Corte a través de Sentencia C-911 de 2010,[44] declaró la exequibilidad
del precitado Decreto 2799 de 2010 tras considerar que lo que pretendía la norma era aclarar y complementar las medidas previstas
en el Decreto 2694 de 2010, estableciendo controles más estrictos en su
aplicación. En ese sentido, concluyó que sus medidas contribuían “a
superar y contrarrestar los efectos negativos que la ruptura de relaciones con
la República de Venezuela trajo en las economías de los municipios limítrofes”.
Por
su parte, el Decreto legislativo 3148 de 2010 adicionó dos párrafos al artículo
1º del ya mencionado Decreto 2694 de 2010, en el sentido de: (i) agregar,
dentro de los bienes electrodomésticos excluidos del impuesto, los
gasodomésticos, incluidos los cilindros para gas, necesarios para el
funcionamiento de estos últimos; (ii) ampliar la aplicación de
la exclusión del IVA a las ventas efectuadas desde el resto del territorio
nacional a los responsables del régimen común del impuesto sobre las ventas,
inscritos en el Registro Único Tributario - RUT, que a la fecha de entrada en
vigencia del mismo decreto, se encontraran domiciliados o tuvieran
establecimiento de comercio en cualquiera de los municipios señalados; (iii) incorporar
un trámite de comprobación de que la mercancía vendida efectivamente se
trasladó a uno de los municipios amparados; (iv) establecer
las consecuencias jurídicas de no cumplirse con los requisitos de la exclusión
del impuesto; y, finalmente (v) adicionar un párrafo en el que
se incluyera la implementación de medios electrónicos de información para hacer
el seguimiento de la exclusión. Al respecto, tal y como se expuso en los casos
anteriores, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-912 de 2010,[45] declaró la
exequibilidad de la norma tomando en cuenta los citados precedentes, luego de
considerar cumplidos los requisitos constitucionales y legales propios de tales
preceptos normativos.
A
través del Decreto legislativo 1770 de 2015 el Gobierno Nacional decretó un
nuevo Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en el país motivado por
la crisis generada a partir de la decisión de Venezuela de cerrar
intempestivamente la frontera con Colombia. En ese marco el Gobierno nacional
dictó el Decreto legislativo 1818 de 2015,[46]
en el cual se dispuso, en el artículo 1º, la exención del IVA para un listado
de bienes similar a aquel dispuesto a partir del DL 3148 de 2010. La Corte
Constitucional, en la Sentencia C-701 de 2015[47],
analizó detalladamente las características y requisitos establecidos en el citado
decreto para las excepciones tributarias.
En
cuanto a la exención del IVA como herramienta para lograr conjurar los efectos
económicos de la crisis, la Corte mantuvo su posición sobre la validez y la
proporcionalidad de la medida, bajo la consideración de la relación entre los
bienes exentos y las finalidades que se procuraba perseguir, que para el caso
concreto eran incentivar el consumo y evitar la inflación en el precio de
bienes de uso indispensable en la zona de frontera afectada. Adicional a lo
anterior, la Corte hizo mención del carácter temporal de la medida, lo que
sirvió para considerar que la misma resultaba proporcional y adecuada para
lograr los fines perseguidos. [48]
El
6 de abril de 2017, mediante el Decreto 601, el Gobierno Nacional declaró el
estado de emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días,
en Mocoa -Putumayo - debido a la calamidad pública causada por la avenida
torrencial acaecida el 31 de marzo de ese año.[49]
Con fundamento en aquel decreto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo
731 de 2017 a través del cual se implementaron varias medidas tributarias,
entre ellas la exención del IVA hasta el 31 de diciembre del 2017 respecto del
mismo listado de bienes que había sido excluido en los decretos legislativos
que atendieron la crisis de la frontera con Venezuela.
Al
realizar el examen de constitucionalidad de la aludida norma, esta Corporación
en la sentencia C-517 de 2017 reiteró que las medidas de exención del IVA a
ciertos productos son una herramienta que el Gobierno ha utilizado en esta
clase de situaciones y que, por tal razón, y por su transitoriedad, son constitucionalmente
válidas para enfrentar las situaciones de emergencia en distintas ocasiones.[50]
Finalmente, en el marco del Estado de Emergencia declarado
en el Decreto legislativo 417 de 2020 como respuesta a la crisis provocada por
la pandemia del COVID-19, el Gobierno Nacional profirió
cinco normas[51]
referidas a beneficios tributarios de exención o exclusión sobre el IVA respecto
de algunas de las cuales, esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
Así, el Decreto 438 de 2020 entre sus artículos 1 a 3 establece
la exención transitoria del IVA “por el término de duración de la emergencia
de que trata el Decreto 417 de 2020” a 24 bienes de uso hospitalario,
incluyendo las condiciones de aplicación y las consecuencias de su
incumplimiento. Al respecto, esta Corte declaró la exequibilidad de la medida
en la Sentencia C-159 de 2020[52]
y en dicha decisión, en el examen de proporcionalidad, en referencia al listado
de productos de uso médico enlistados en el artículo 1 del decreto señaló que:
“La
exención del IVA a los productos descritos en el artículo 1° se justifica con
suficiencia y resulta proporcionada bajo el entendido de que la disminución en
el recaudo tributario que se genera con dicha medida esta plenamente superada
con el objetivo perseguido de abaratar insumos indispensables para la atención
de la salud de las personas afectadas con la pandemia, a fin de que los
establecimientos hospitalarios que deben atenderles puedan abastecerse.”
Por
otra parte, en el artículo 2 del Decreto 540 de 2020, el Gobierno Nacional
estableció un alivio tributario o exención del IVA, por 4 meses, a los
servicios de conexión y acceso a voz e internet móviles cuando no se superan
las dos (2) Unidades de Valor Tributario -UVT. La Sala Plena de esta
Corporación, en la Sentencia C-197 de 2020[53]
estimó que la norma resultaba constitucional, por cuanto:
“este
beneficio (i) persigue una finalidad legitima e importante, consistente en
garantizar el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el territorio
nacional durante la pandemia; (ii) emplea un medio adecuado y efectivamente
conducente -la reducción de la carga financiera- que contribuye razonablemente
a lograr dicha finalidad; y (iii) genera una interferencia leve en el deber de
contribuir a la financiación de gastos públicos. Se consideró, además,
que la medida no era discriminatoria respecto de otros grupos, dado que el régimen
tributario ordinario prevé exenciones y beneficios adicionales, que permiten
afirmar que el contenido del artículo 2 es razonable.”
Como
se observa a lo largo de este recorrido jurisprudencial, esta Corte ha
reconocido las atribuciones del legislador de excepción para establecer
beneficios tributarios, y ha declarado la validez constitucional de la exclusión
o exención del IVA de bienes que resultan indispensable para la subsistencia de
la población y la reactivación económica de los municipios afectados por la crisis
que da lugar a la declaración de emergencia. Al mismo tiempo, la jurisprudencia
ha resaltado la importancia de la temporalidad de las medidas para la
evaluación de su proporcionalidad.
Bajo
esa línea es posible concluir, a partir de la jurisprudencia analizada que, una
vez verificada la temporalidad, la necesidad, y la no discriminación de las
medidas relacionadas con la exclusión o exención del IVA de bienes y servicios
cuyo precio se requiere disminuir para hacerlos más accesibles y mejorar su comercialización
en el marco de un Estado de Emergencia, han sido consideradas por este Tribunal
como acordes con la Constitución.
5.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 789 DE 2020
Para examinar el Decreto 789 de 2020 se iniciará con
la descripción del mismo, en particular respecto del alcance de cada una de sus
medidas. A continuación se adelantará el examen de los requisitos formales y
materiales del Decreto en el orden y bajo los criterios expuestos en el numeral
3 de esta decisión.
5.1.
Descripción general del Decreto
legislativo 789 de 2020
5.1.1.   Parte considerativa del Decreto legislativo 789 de
2020
El
Decreto 789 de 2020 está conformado por treinta (30) considerandos que explican
los fundamentos de las medidas adoptadas de la siguiente forma:
En los tres (3) primeros incisos se hacen explicito el
marco constitucional y legal de la declaratoria de un estado de Emergencia
Económica Social y Ecológica.
Enseguida, entre los considerandos cuatro (4) a quince
(15) el Decreto se refiere a la gravedad de la emergencia, la evolución del
contagio del Covid-19, la declaración de la pandemia por la OMS y a los efectos
económicos de la misma, con énfasis en los índices de desempleo que ha generado
la emergencia.
A partir del considerando dieciséis (16) y hasta el
veintiuno (21) se hace un recuento de las medidas adoptadas en ejercicio de la
declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (en adelante
EEESE) a través del Decreto legislativo 417 de 2020 y a la nueva declaratoria
de emergencia en el Decreto legislativo 637 de 2020, indicando que en su
artículo 3 se dispuso tomar todas las medidas necesarias para conjurar la
crisis.
Entre los considerandos siguientes se establece la
motivación de las diferentes medidas, así: en los incisos veintidós (22) y
veintitrés (23) se señala que el artículo 477 del Estatuto Tributario (en
adelante ET) establece los bienes exentos de IVA y luego se señala que se
requiere tomar medidas tributarias respecto de las materias primas químicas
necesarias para la fabricación de  medicamentos incluidos en un listado de
partidas arancelarias.
En los considerandos veinticuatro (24) a veintiséis
(26) se menciona que en virtud del artículo 426 del ET el desarrollo de los
contratos de franquicia está sometido al pago del IVA, y que para reactivar la
economía se requiere excluir temporalmente ciertas actividades sometidas a
dicho tributo.
En los considerandos veintisiete (27) a veintinueve
(29) se expresa la necesidad de ampliar el beneficio de exención del IVA
consagrado en los numerales 4 y 5 del artículo 477 del ET para que cubra
igualmente la importación de vehículos destinados a servicio de transporte público.
Finalmente, en el considerando treinta (30) el Decreto
señala que para reactivar el sector de hotelería y turismo en el país, se
requiere ampliar el beneficio de exclusión del IVA consagrado en el numeral 26
del artículo 476 del ET, a los establecimientos que están por fuera de las
zonas de régimen aduanero.
El cuerpo normativo del Decreto 789 de 2020 está
compuesto por 5 artículos que desarrollan cuatro medidas tributarias: así, la
exclusión transitoria del IVA para: las materias primas para la elaboración de
los medicamentos incluidos en un listado de partidas arancelarias (art. 1); los
servicios de establecimientos de comidas y bebidas que desarrollen contratos de
franquicia (art. 2); y iii) los servicios de hotelería (art. 4). Por otra
parte, la exención del impuesto del IVA para la importación de vehículos
(completos o sólo chasís y motor) para transporte público de pasajeros y
trasporte público y privado de carga (art. 3). Estas cuatro medidas tributarias
dispuestas en el Decreto están, además, identificadas por sendos títulos.
5.1.2.
Alcance general de las
medidas del Decreto 789 de 2020– las diferencias entre exención y exclusión del
IVA
Los artículos del Decreto 789 de 2020 establecen
medidas tributarias destinadas a reducir los precios de insumos, bienes y
servicios a fin de mitigar los efectos de la pandemia en la economía nacional.
Dichas medidas, se agrupan a su vez en dos tipos, así: por una parte, las
medidas que disponen la exclusión del IVA estipulada en los artículos 1, 2 y 4
del Decreto, y por otra, la medida de exención del IVA dispuesta en el artículo
3.
Puntualmente, la diferencia entre dichos beneficios
radica en que un bien o servicio exento es un bien gravado con IVA pero a una
tarifa del 0%. Por tal razón, quienes produzcan bienes o servicios exentos son
responsables del impuesto a las ventas, y como tal, deben declarar el IVA. Al
ser responsables del IVA y presentar su respectiva declaración, les asiste el
derecho de solicitar como descuento los valores que hayan pagado por concepto
de IVA en la compra de materiales y demás gastos relacionados con la producción
o comercialización de los bienes exentos.
Los bienes excluidos en cambio no están gravados con
IVA, por lo tanto, quienes los produzcan o comercialicen no son responsables
del impuesto ni deben declararlo, y en consecuencia tampoco pueden solicitar
que se descuente lo que se ha pagado como concepto de IVA por los insumos o
servicios que hayan sido necesarios para la producción o comercialización del
producto.
Esta diferencia puede tener una incidencia en el
precio final del producto. Si bien en ambos casos el bien o servicio no está
gravado con IVA, en el caso de los bienes exentos el costo de producción es
menor, porque el IVA pagado por los insumos puede ser objeto de devolución o
descuento. En el caso de los bienes excluidos el costo de producción es más
alto por incluye todo el IVA que se haya pagado en los insumos.
En virtud de esta diferencia relevante entre una y
otra medida, esta Corte consideró importante preguntar al Gobierno Nacional
sobre las razones que motivaron la utilización de estas dos fórmulas
diferentes. Al respecto, en respuesta a la pregunta que esta Corte formuló, la DIAN
señaló lo siguiente:
“Por una parte, el artículo 3 del Decreto Legislativo 789 de
2020 estableció la exención en el impuesto sobre las ventas -IVA para los
pequeños transportadores beneficiarios de la reposición de vehículos de
servicio público de pasajeros y/o de vehículos de transporte de carga de más de
10.5 toneladas, cuando se importen los vehículos- o el chasis con motor y la
carrocería adquiridos individualmente para conformar uno nuevo-
Dicha exención es armónica con el beneficio tributario que ya
tenían los pequeños transportadores en la adquisición de dichos vehículos -o el
chasis con motor y la carrocería adquiridos individualmente para conformar uno
nuevo-, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo
477 del Estatuto Tributario.
De esta forma, la norma permite que estos pequeños
transportadores puedan reponer sus vehículos -para conformar uno nuevo·
beneficiándose con la exención, cuando los importen de forma directa o a través
del concesionario o entidad financiera, siendo coherente con el beneficio
vigente -exención· para la adquisición de dichos bienes.
Por su parte, los artículos 1, 2 y 4 del Decreto Legislativo
establecen la exclusión del impuesto sobre las ventas - I V A en la adquisición
de materias primas para la elaboración de medicamentos, en la prestación de
servicios de expendio de comidas y bebidas desarrollados mediante contratos de
franquicia y en la prestación servicios de hotelería y turismo en todo el
territorio nacional.
Dicho tratamiento -exclusión· responde al propósito de
generar los menores impactos en el recaudo nacional, teniendo en cuenta que, la
exclusión del impuesto sobre las ventas IVA no da lugar a la generación de
saldos a favor susceptibles de devolución o imputación en los periodos
siguientes, mientras que la exención sí lo permite.”[54]
Desde otra perspectiva, como bien lo explica la DIAN,
esto tiene a su vez una diferencia importante en cuanto a los efectos en el
recaudo tributario que se deja de percibir, particularmente como resultado de
las devoluciones o compensaciones a que puede dar lugar la exención del IVA
para ciertos bienes o servicios.
Esta aclaración es relevante para entender el alcance
de todas las medidas adoptadas por el Decreto 789 de 2020.
5.1.3.  Alcance del artículo 1º del Decreto 789 de 2020
La
disposición analizada establece la exclusión transitoria, durante la vigencia
de la emergencia sanitaria, del impuesto sobre las ventas -IVA para las
materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de las
partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06.
Al tratarse de la exclusión de IVA, la medida tiene el
efecto de que los insumos allí referidos no están gravados con IVA y no hay
lugar a devolución o compensación por el IVA que se hubiese pagado para su
producción. Por otra parte, estas materias primas son necesarias para la
producción de los medicamentos de las partidas arancelarias enlistadas en el
mismo artículo. Sobre dichos medicamentos es necesario anotar que ellos, a su
vez, están beneficiados con la exención del IVA por el artículo 477 del ET.
Ahora bien, se hace necesario precisar que, tal como
claramente lo establece la disposición, la exclusión transitoria del IVA no
recae sobre los medicamentos de las partidas arancelarias allí indicadas, sino
sobre las materias primas químicas destinadas a su producción. Esta
diferenciación es importante, por cuanto las modificaciones de los beneficios
tributarios de que han sido objeto estas partidas es lo que, según señala la
Presidencia de la República en su intervención, hizo necesaria la expedición de
esta disposición, pero dada las complejidades del alcance de las reformas, se
puede dar lugar a conclusiones diversas tal como lo manifestaron algunos
intervinientes.[55]
Al respecto se debe señalar que el artículo 424 del Estatuto
Tributario[56]
establece una lista de partidas arancelarias beneficiadas con exclusión del
pago de IVA, dentro de las cuales se encontraban, antes de las reformas de la
Ley 2010 de 2019, las partidas incluidas en la disposición analizada (el
artículo 160 de la Ley 2010 de 2019 derogó dichas partidas). Adicionalmente, el
numeral 1 del artículo 424 del ET señala que son objeto de la exclusión de IVA:
“1.
Las materias primas químicas con destino a la producción de plaguicidas e
insecticidas de la partida 38.08 y de los fertilizantes de las partidas 31.01 a
31.05 y con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36,
29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06.”
Por
su parte, el artículo 12 de la Ley 2010 de 2019 incluyó las partidas
arancelarias señaladas en el listado del artículo 477 del ET y, en
consecuencia, cambió el beneficio de exclusión por el de exención del IVA para
los bienes comprendidos en las señaladas partidas.[57] Además, el artículo 160
de la Ley 2010 de 2019 derogó expresamente “las partidas 29.36, 29.41,
30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06 del artículo 424,” del
Estatuto Tributario.
Respecto del numeral
1 del artículo 424 del ET y de si la exclusión allí dispuesta sigue vigente
pese a la derogatoria de las partidas a que ella hace referencia, algunos
intervinientes manifestaron que, puesto que el artículo 160 de la Ley 2010 de
2019 no hizo derogatoria expresa del numeral 1 del artículo 142, no podría entenderse
que dicho beneficio fue derogado y, en consecuencia, la exclusión estaría aún
vigente, y sería necesario ni fáctica, ni jurídicamente, proferir esta medida.
La Presidencia de la
República por su parte sostuvo en su intervención, sustentándose para ello en
un concepto de la DIAN, que en virtud de la derogatoria de las partidas
realizada por la Ley 2010 de 2019 y puesto que lo dispuesto en el numeral 1
resulta accesorio a dichas partidas - ya que se trata de beneficiar los insumos
para la preparación de los bienes allí beneficiados-, dicho numeral habría
perdido vigencia y por lo tanto, al no haber sido incluidas expresamente en el
artículo 477 del ET, dichos insumos estarían gravados con IVA en el momento en
que se expidió el decreto bajo examen.[58]
Frente a estas discrepancias interpretativas la Corte
Constitucional encuentra que versan sobre la vigencia del inciso 1 del artículo
424 del Estatuto Tributario, disposición que no es el objeto de control
constitucional de la presente ocasión, y por otra parte, culquiera sea la
conclusión al respecto, todos los intervinientes coinciden en la necesidad de
mantener el beneficio tributario sobre los insumos, y en no afectar la
exención del IVA a los medicamentos.
En suma, la duda hermenéutica planteada sobre la
vigencia del inciso 1 del artículo 242 del Estatuto Tributario no es un asunto
respecto del cual la Sala Plena de esta Coporación deba pronunciarse en esta
sentencia. Por otra parte, frente a la discusión planteada y en orden a adelantar
el examen de constitucionalidad del artículo 1 del Decreto 789 de 2020, en
particular en lo pertinente al examen de necesidad jurídica y fáctica de la
norma, esta Corte agogerá la interpretación de autoridad contenida en el
concepto de la DIAN[59]
que fue remitida al expediente. Sin embargo, la Corte Constitucional advierte
que esta postura bajo ninguna circunstancia supone definir la vigencia
permanente del inciso 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario.
5.1.4.  Alcance del artículo 2º del Decreto 789 de 2020
El
artículo 2º del Decreto 789 desarrolla el Titulo II. EXCLUSIÓN TRANSITORIA
DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS -IVA EN CONTRATOS DE FRANQUICIAS del Decreto
789 de 2020. En él se establece la exclusión transitoria (hasta el 31 de
diciembre de 2020) del impuesto sobre las ventas -IVA para “Los
establecimientos de comercio que lleven a cabo actividades de expendio de
comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios,
heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar,
cuando el Gobierno nacional así lo autorice, para ser llevadas por el comprador
o entregadas a domicilio, desarrollados a través de contratos de franquicia.”
La expresión “desarrollados a través de contratos
de franquicia” fue objeto de solicitud de inexequibilidad por parte de
algunos intervinientes,[60]
por considerar que no existe una justificación para la diferenciación que la
misma produce frente a los establecimientos que adelantan las mismas
actividades de expendio de comidas y bebidas pero por fuera de los contratos de
franquicia.
En
relación con lo anterior, es importante recordar que, desde el 1 de enero de
2019, los artículos 426 y 512-1 del ET (modificados por
los artículos 2 y 27 de la Ley 2010 de diciembre de 2019) establecen una
diferenciación en las responsabilidades tributarias de los restaurantes y
cafeterías (ya sean de persona natural o jurídica, y sin importar si
pertenecen al régimen ordinario, especial o simple, o si son no contribuyentes
de renta), según si su actividad la realizan en desarrollo de un contrato de
franquicia o no.
Así,
aquellos restaurantes (incluyendo dentro de ellos a las cafeterías, panaderías,
pastelerías, fruterías y heladerías) que no operen bajo franquicias solo
son responsables del Impuesto Nacional al Consumo -INC, por lo tanto no son
responsables del IVA.[61]
Por su parte, los establecimientos que operan bajo la explotación de
franquicias solo son responsables del IVA, el cual tendrán que cobrar y
facturar con el 19 % , y no son responsables del INC.
Esta
diferenciación en la responsabilidad tributaria de los establecimientos en
virtud de si desarrollan o no contratos de franquicia ha sido abordada por el
legislador extraordinario durante la actual situación de estado de emergencia a
fin de beneficiar con medidas tributarias a los dos tipos de establecimientos de
la siguiente forma: el Decreto legislativo 682 de mayo 21 de 2020 en
su artículo 9 establece la “Reducción de las tarifas del impuesto
nacional al consumo en el expendio de comidas y bebidas. Las tarifas del
impuesto nacional al consumo de que tratan los artículos 512-9 y 512-12 del Estatuto Tributario se reducirán al cero por
ciento (0 %) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020”. En el presente caso, el artículo 2 del Decreto
Ley 789 de junio 4 de 2020 establece la “Exclusión transitoria del
impuesto sobre las ventas –IVA– en contratos de franquicia.” De tal forma
que ambas medidas se complementan para lograr la finalidad de beneficiar a los
establecimientos de comercio de alimentos y bebidas con medidas tributarias que
permitan reactivar el sector.
Como
se explicó al analizar la medida dispuesta en el artículo 1 del decreto bajo
examen, la exclusión del IVA implica que dichos bienes o servicios no están
gravados, no hay lugar a declaración y tampoco hay lugar a compensación o
devolución del IVA pagado para su producción.
5.1.5.  Alcance del artículo 3º del Decreto 789 de 2020
En
el artículo 3º del Decreto 789 de 2020 se establece la exención transitoria (hasta
el 31 de diciembre de 2021) del impuesto sobre las ventas -IVA para la importación de vehículos automotores de transporte
público de pasajeros, y de servicio público o particular de transporte de carga
de más de 10.5 toneladas de peso bruto vehicular, completos y el chasis con
motor y la carrocería adquiridos individualmente para conformar un vehículo
automotor completo nuevo con las destinaciones antes indicadas.
Se trata de la única disposición del Decreto que establece la
medida de exención del IVA (y no de exclusión), lo que implica que en este caso
el bien está gravado a una tarifa de IVA del 0% y, en consecuencia, se hace
necesario realizar la correspondiente declaración y, además, es posible deducir
y compensar el IVA que se haya pagado para la importación de los respectivos bienes.
Como bien lo menciona la Universidad Externado en su
concepto, el título del artículo tiene un error al referirse también a los
vehículos de transporte privado de pasajeros, los cuales, en realidad, no son objeto
de la medida. Sin embargo, como también lo menciona la interviniente, se trata
de un error que no modifica ni genera efectos en el alcance de la medida y por
lo tanto no requiere de un condicionamiento.
A
continuación el artículo 3º del decreto objeto estudio consagra las condiciones
de aplicación de la exención tributaria en cuatro numerales que se sintetizan
en que la medida se dirige a beneficiar a pequeños transportadores propietarios
de hasta dos (2) vehículos de transporte público o de carga, y “que haya
sido objeto de reposición” de uno (1) o dos (2) vehículos propios de
transporte público o de carga, y que cuenten con el certificado para transporte
de pasajeros CREIPASAJEROS o de carga
CREICARGA. Además exige que en la declaración de importación conste el número y
el soporte del certificado, así como los datos del transportador beneficiario.
A su turno, el
artículo 3º en su penúltimo inciso establece que la exención aplica a la
importación realizada directamente por el transportador o a través del
distribuidor, el concesionario o la entidad financiera, en cuyo caso además del
de la declaración de la importación y el certificado del transportador, se
requerirá la autorización para que el intermediario realice la importación.
Por lo tanto esta
medida extiende, desde la promulgación del Decreto y hasta el 31 de diciembre
de 2021, el beneficio tributario de exención del IVA del que gozan, en virtud
del artículo 477 del ET,[62]
los pequeños transportadores para la reposición de sus vehículos de transporte,
de tal forma que se aplique no solo a la compra sino igualmente a la
importación de los mismos bienes.
Esta medida
dispuesta en el Estatuto Tributario se enmarca en la política pública de
modernización del parque automotor de transporte establecida mediante el
Documento CONPES 3759 de 2013 "Lineamientos
de Política para la modernización del transporte automotor de carga y
declaratoria de importancia estratégica del programa de reposición y renovación
del parque automotor de carga" en el que se declaró de
importancia estratégica el Programa de Promoción para la Reposición y Renovación
del Parque Automotor de transporte de carga. Adicionalmente, en el año 2019 el Ministerio
de Transporte expidió las resoluciones 05304 del 24 de octubre de 2019 y 05412
del 5 de noviembre de 2019 en las que reglamentó las condiciones para la
reposición de vehículos de transporte público y privado de carga y público de
pasajeros,[63]
estableciendo la obligación de reponer los vehículos que cumplan 20 años desde
la fecha de su registro inicial.
Bajo dicho marco,
los transportadores tienen la obligación de reponer sus vehículos con más de 20
años, lo que implica hacer una inversión necesaria para poder seguir
trabajando, inversión que, en tiempos de bajos ingresos por efectos de la
pandemia se convierte en una carga económica que puede impedir que los pequeños
transportadores puedan continuar con labor, que no solo genera empleos
directos, sino que es un motor vital para el desarrollo de la economía del
país.
En ese marco, la
medida procura mitigar los graves efectos económicos que ha tenido la pandemia
en el sector del transporte terrestre, por ello disminuye hasta el 31 de
diciembre de 2021 el 19% -correspondiente al IVA- del precio de importación de
nuevos vehículos para los pequeños transportadores que tengan uno o dos
vehículos y que sean objeto de reposición.
5.1.6.  Alcance del artículo 4º del Decreto 789 de 2020
El
artículo 4º constituye el Título IV del Decreto 789 de 2020 y consagra la
exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA para el servicio de hotelería y turismo que se presta en
todo el territorio nacional.
Al respecto es necesario recordar que a partir de la
modificación realizada por el artículo 11 de la Ley 2010 de 2019, el numeral 26
del artículo 476 del Estatuto Tributario[64] establece la exclusión del IVA
para los establecimientos de hotelería y turismo ubicados en zonas del régimen
aduanero especial,[65]
con el fin de incentivar el desarrollo turístico y empresarial de esas zonas
del país. La medida dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020 extiende
hasta el 31 de diciembre de 2020 el beneficio de exclusión del IVA para los servicios
de hotelería y turismo que se presten en todo el territorio nacional.
Al igual que lo que sucede con los artículos 1 y 2 del
mismo Decreto, por tratarse de la exclusión de IVA, la medida tiene el efecto
de que los servicios allí referidos no están gravados con IVA y, en
consecuencia, no hay lugar a declaración ni a devolución o compensación por el
IVA que se hubiese pagado para su producción.
Por su parte, el parágrafo 1º reitera la transitoriedad de la
medida, y deja claro que, con la pérdida de vigencia de la misma a partir del
primero (1) de enero de 2021, la exclusión del IVA solo será aplicable para las
zonas del régimen aduanero especial.
5.1.7.  Alcance del artículo 5º del Decreto 789 de 2020
El artículo 5º
establece la vigencia del Decreto legislativo 789 de 2020 a partir de su
publicación, la cual se realizó el 4 de junio de 2020 como consta en el Diario
Oficial 51.335 de la misma fecha. Dado que la transitoriedad de las medidas
establecidas en cada uno de los artículos anteriores está limitada expresamente
por las fechas y los términos allí fijados, lo dispuesto en el artículo 5 se
limita a establecer el inicio de la vigencia y por lo tanto no requiere de
ningún examen adicional.
5.2.   Examen de los requisitos formales de
constitucionalidad del Decreto legislativo 789 de 2020
De
conformidad con las reglas establecidas en el numeral 3° de la parte
considerativa de esta providencia, procede la Corte Constitucional a realizar
la evaluación formal del Decreto 789 de 2020.
5.2.1.
Expedirse dentro del
término de vigencia del estado de emergencia
En
efecto, el Decreto legislativo 789 de 2020 se expidió el día 4 de junio de 2020
durante la vigencia del Decreto 637 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia
Económico, Social y Ecológico (en adelante EEESE) en todo el territorio
nacional, por 30 días, a partir del 6 de mayo de 2020.
5.2.2.
Haber sido suscrito
por el Presidente de la República y por todos los Ministros
El Decreto 789 de
2020 lleva la firma del Presidente de la República, Iván Duque Márquez seguida
de la de todos los ministros del despacho.
5.2.3.
Contar con una
motivación expresa
El
Decreto legislativo 789 de 2020 cuenta con una motivación compuesta por 30
considerandos en los que se explican las razones que justifican su expedición y
la relación de las medidas adoptadas con el EEESE declarado en el Decreto 637
de 2020.
Así
las cosas y en concordancia con lo expuesto por todos los intervinientes y por el
Ministerio Público, la Corte Constitucional constata que el Decreto legislativo
789 de 2020 cumple con el lleno de los requisitos formales de
constitucionalidad exigidos a este tipo de normas.
5.2.4.
Ámbito territorial de
aplicación
La
declaratoria del EEESE se extiende a todo el territorio nacional, y por su
parte, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 789 del 4 de junio de
2020 tienen el mismo ámbito de aplicación. Por lo tanto, se entiende cumplido
este requisito formal.
5.2.5.
Remisión del Decreto
Aunque no es un requisito formal de validez de los
decretos legislativos, la Sala advierte que (i) este Decreto legislativo
fue remitido por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
a esta Corte para someterlo al control automático de constitucionalidad, el día
hábil siguiente a su expedición, esto es, el 5 de junio de 2020; (ii) no
era necesario el envío del informe a los Secretarios Generales de la ONU y la
OEA, por cuanto, tal como se expondrá́ más adelante, el Decreto
Legislativo 789 no contiene limitaciones al ejercicio de derechos
fundamentales.
5.3.  Examen de los requisitos materiales de constitucionalidad
del Decreto legislativo 789 de 2020
5.3.1.
Juicio de finalidad de
las medidas del Decreto 789 de 2020
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los
decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos[66].
El artículo 1º
Decreto legislativo 789 de 2020 cumple con el requisito de finalidad por cuanto
busca facilitar la producción de medicamentos a través de la reducción del
costo de los insumos que constituyen la materia prima para su elaboración.
Dicha finalidad está directamente encaminada a mitigar los efectos que la
pandemia del COVID-19 está generando en el sistema de salud, y resulta acorde
con la declaratoria del Estado de Emergencia y la naturaleza de la crisis que
la motiva.
El artículo 2
del Decreto tiene la finalidad de mitigar los graves efectos económicos que ha
generado la pandemia, puntualmente en el sector de expendio de alimentos y
bebidas, que es uno de los más afectados con las medidas de aislamiento social
que impiden la atención al público en general, de locales comerciales dedicados
al expendio de alimentos y bebidas.
De esta manera, explica el Gobierno nacional que la
exclusión temporal del impuesto sobre las ventas -IVA- para estos servicios
está encaminada a incrementar el consumo, en razón a la disminución de
los costos por el expendio de comidas y bebidas, con lo que se espera el
incremento de los ingresos para sus propietarios.
Para la Corte Constitucional resulta evidente que las
medidas dirigidas a reducir el precio final de los servicios de expendio de
alimentos y bebidas desarrollados a través de contratos de franquicia tienen la
finalidad directa y específicamente encaminada a impedir la agravación de los
efectos económicos que está generando la actual crisis generada por el COVID-19
en aquel sector.
El artículo 3 del Decreto 789 de 2020, según lo establece la parte
motiva de la norma, tiene como finalidad contrarrestar los efectos de la crisis
económica generada en el sector del transporte terrestre público y privado de
carga y público de pasajeros, “por la suspensión parcial de la movilidad en
todo el territorio nacional de pasajeros y de carga”. La Presidencia de la
República en su intervención manifestó que la medida “tiene por objeto
incentivar la productividad del sector para la reactivación de sus actividades,
dada la afectación generada por la suspensión parcial de la movilidad en todo
el territorio nacional, facilitando la adquisición de los vehículos, y la
generación de los ingresos necesarios para superar los efectos económicos
negativos derivados de la crisis, y también contribuir a la protección del
empleo en la medida en que se reactiva este sector.”
La
ANDI y el Procurador General de la Nación se opusieron a la exequiblidad de la
disposición alegando la falta adecuación de la finalidad y de conexidad con la
declaratoria del EEESE. Por una parte por cuanto la medida puede afectar a los
comerciantes de vehículos,[67]
y por otra, por cuanto el legislador extraordinario habría partido de una
consideración errónea en la expedición de la norma, que consistiría en suponer
que la crisis económica del transporte terrestre de carga y pasajeros se genera
en la falta de oferta de transporte terrestre de carga y pasajeros, cuando en
realidad la crisis en el sector se generaría por “la falta de demanda de
dichos servicios, como consecuencia de las políticas de aislamiento social
decretadas por el Gobierno Nacional y por las consecuencias de la de recesión
económica derivadas de dichas políticas, de conformidad con las consideraciones
de los Decretos 637 y 789 de 2020”.
Para
el Sr. Procurador los efectos económicos negativos en el sector del transporte
terrestre se darían porque, “en el país hay un exceso de oferta de
transporte de carga y pasajeros que requiere de políticas que estimulen la
demanda”, por lo que una medida destinada a adquirir nuevos vehículos de
transporte y con ello aumentar la oferta resultaría innecesaria e incluso
contraproducente.
Al
respecto, es importante indicar que la medida está específicamente dirigida a
la importación de vehículos para reposición, esto significa que no se trata de
ingresar nuevos vehículos que amplíen la oferta de transporte, sino de
reemplazar aquellos vehículos que ya estaban siendo utilizados para el
servicio, pero que el pequeño transportador tiene el deber de reemplazar por
fallas que impiden su correcto funcionamiento o por que cumplen 20 años desde
su registro.
El
sector del transporte intermunicipal especialmente de pasajeros pero también el
transporte de carga se ha visto fuertemente afectado por las medidas destinadas
a mitigar el contagio del COVID-19.[68]
Parte importante de este sector está conformado por pequeños transportadores,
dueños de hasta dos (2) vehículos que difícilmente tienen la capacidad de
amortizar las pérdidas de ingresos provocadas por la pandemia, y que, además,
según la normatividad vigente, podrían necesitar adquirir un vehículo nuevo
para reponer uno o sus dos vehículos. De no hacerlo, por la falta de recursos
económicos y los altos precios de la importación, no solo se afecta a los
dueños de los vehículos, sino que ello puede repercutir en la pérdida de
empleos, no solo de conductores sino de quienes requieren del transporte terrestre
para el desarrollo de sus actividades laborales y empresariales.
Actualmente
el ET concede la exención del IVA en la compra para los pequeños
transportadores que requieran adquirir un vehículo para reposición. Pero no
siempre los transportadores encuentran en el mercado nacional los vehículos que
se adapten a las necesidades del servicio que prestan y por lo tanto requieren
importarlos, en cuyo caso deberían pagar el 19% del IVA, lo que bajo los
efectos de la pandemia, puede convertirse en un obstáculo insalvable.
En
ese sentido, lo dispuesto en el artículo 3 tiene como finalidad mitigar los
efectos económicos negativos generados a los pequeños transportadores (dueños
de hasta dos (2) vehículos) con ocasión de la emergencia y de las restricciones
de movilidad que han impedido desarrollar la respectiva actividad como fuente
generadora de ingresos.
Por las razones expuestas, la Sala Plena de esta
Corporación puede concluir que al permitirles la importación de los vehículos
con la exención transitoria del IVA, la finalidad de la medida está directa y
específicamente encaminada a impedir la extensión de los efectos económicos que
la crisis generada por el COVID-19 a producido a los pequeños transportadores
-propietarios y, en ese sentido, cumple con la exigencia constitucional.
El artículo 4 del
Decreto legislativo 789 de 2020 cumple con el requisito de finalidad por cuanto
se trata de un beneficio tributario que persigue mitigar los graves efectos
económicos que ha generado la pandemia, puntualmente en el sector de la
hotelería y el turismo, sector que explícitamente fue destacado por el Decreto
637 de 2020 en el que se declaró el Estado de Emergencia, como uno de los más
afectados por la crisis y respecto de los cuales se hacía necesario tomar las
medidas necesarias para mitigar los efectos económicos que está generando la actual
crisis generada por el COVID-19.[69]
La Presidencia de
la República en su intervención, luego de explicar los graves efectos
económicos de la crisis en el sector de hotelería y turismo, explicó que:
“En
este sentido, y con miras a reactivar la economía -en la cual se incluye la reactivación
de la prestación del servicio de hotelería y turismo- se incluyó esta
medida asertiva, con el fin de aliviar ciertas cargas de aquellos prestadores
del servicio de hotelería y turismo en todo el territorio nacional,
contrarrestando así́ los efectos económicos sufridos en el marco de la
coyuntura referida.”
Es evidente para esta Corte que la finalidad
perseguida por la medida está directa y específicamente encaminada a impedir la
agravación de los efectos económicos que la crisis provocada por el COVID -19
ha provocado en el sector de hotelería y turismo.
5.3.2.
Juicio de conexidad de
las medidas establecidas en el Decreto 789 de 2020
La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente
y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
(i)
Juicio de conexidad interna
de las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 con la parte motiva del
mismo decreto
El artículo 1
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de conexidad interna. La atención de la salud de los pacientes con COVID-19
es la motivación general de la medida y a su vez una de las motivaciones que
expone la parte considerativa del Decreto.
El Decreto 789 de 2020 está motivado por la situación
de crisis generada por la pandemia del COVID-19. Dicha motivación se encuentra
explicita en los primeros quince considerandos de la norma en que se manifiesta
la gravedad de la emergencia de salud, el alto numero de personas contagiadas
en Colombia y el mundo y los efectos económicos en las pérdidas de empleo.
Por su parte, las motivaciones concretas de la medida
dispuesta en el artículo 1 se encuentran en los considerandos veintidós (22) y
veintitrés (23) del Decreto. En ellos se señala que el artículo 477 del ET
establece los bienes exentos de IVA y luego señala:
“Que las materias primas químicas con destino a la producción
de medicamentos de las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03,
30.04 Y 30.06 se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas -IVA, y
dada la emergencia sanitaria y la alta demanda de medicamentos, se requiere
establecer medidas transitorias durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, que excluyan del
impuesto sobre las ventas -IVA, las partidas arancelarias mencionadas
anteriormente que son insumos indispensables para la elaboración de los
medicamentos.”
El artículo 2
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de conexidad interna. La atención a los efectos económicos causados por la
crisis es la segunda motivación general de las medidas que expone la parte
considerativa del Decreto. Puntualmente, los considerandos veinticuatro (24) a
veintiséis (26) del Decreto hacen explicita la motivación de la exclusión
transitoria del IVA para ciertos establecimientos de comercio que desarrollan
contratos de franquicia, así:
“Que según el
parágrafo del artículo 426 del Estatuto Tributario, los contribuyentes que
desarrollen contratos de franquicia se encuentran sometidos al impuesto sobre
las ventas -IVA y por lo tanto las actividades de que trata el artículo en mención
se encuentran gravadas con el referido impuesto.
Que con el
fin de promover la reactivación de la economía colombiana y por ende facilitar
la protección del empleo en el territorio nacional, se considera necesario
establecer una exclusión temporal del impuesto sobre las ventas -IVA para los
establecimientos de comercio que lleven a cabo actividades de expendio de
comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías,
fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar cuando el
gobierno nacional así́ lo autorice, para ser llevadas por el comprador o
entregadas a domicilio, desarrollados a través de contratos de franquicia.
Es así́
que según un estudio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se estima
que los efectos de la crisis del COVID-19 generarán una contracción en promedio
del 37% en el año en esta actividad, con caídas mayores al 60% entre los meses
de junio y octubre.”
El
artículo 3 resulta conexo con la
parte motiva del Decreto 789 de 2020 por cuanto está dirigido a tomar medidas
tributarias necesarias para mitigar los efectos económicos de la pandemia en
sectores como el del transporte terrestre de carga y pasajeros. Puntualmente,
el Decreto 789 de 2020 en su parte motiva, explícitamente se refiere a la
motivación de la decisión de la siguiente forma:
“Que el artículo 477 del Estatuto
Tributario, en los numerales 4 y 5, establece como exentos los siguientes
bienes: "4. Los vehículos automotores de transporte público de pasajeros
completos y el chasis con motor y la carrocería adquiridos individualmente para
conformar un vehículo automotor completo nuevo, de transporte público de
pasajeros. Este beneficio será́ aplicable a las ventas hechas a pequeños
transportadores propietarios de hasta de dos (2) vehículos y para efectos de la
reposición de uno o dos vehículos propios, por una única vez. Este beneficio
tendrá vigencia de cinco (5) años. 5. Los vehículos automotores de servicio
público o particular, de transporte de carga completos y el chasis con motor y
la carrocería adquiridos individualmente para conformar un vehículo automotor
completo nuevo de transporte de carga de más de 10.5 toneladas de peso bruto
vehicular. Este beneficio será́ aplicable a las ventas hechas a pequeños
transportadores propietarios de hasta de dos (2) vehículos y para efectos de la
reposición de uno o dos vehículos propios, por una única vez. Este beneficio
tendrá́ vigencia de cinco (5) años."·
Que los numerales de la
disposición de que trata el considerando anterior otorgan el beneficio de la
exención del impuesto sobre las ventas -IVA cuando el pequeño transportador
adquiere el vehículo de manera directa o a través de leasing financiero dentro
del territorio nacional excluyendo del beneficio de la exención del impuesto
sobre las ventas -IVA los vehículos adquiridos bajo cualquier modalidad en la
importación.
Que dada la crisis económica
generada del sector de la economía transporte público terrestre y de carga, por
la suspensión parcial de la movilidad en todo el territorio nacional de
pasajeros y de carga, se requiere establecer una disposición que permita a este
sector aplicar hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021 la exención
del· impuesto sobre las ventas -IVA en la importación de los respectivos
bienes.
El artículo 4
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de conexidad interna. El considerando treinta (30) el Decreto señala que
para reactivar el sector de hotelería y turismo en el país, se requiere ampliar
el beneficio de exclusión del IVA consagrado en el numeral 26 del artículo 476
del ET, a los establecimientos que están por fuera de las zonas de régimen aduanero
especial.
Así, para esta Corte resulta claro que las medidas de
exclusión del IVA consagradas en el artículo 4 del Decreto legislativo 789 de
2020 están dirigidas a mitigar los efectos económicos producidos por la pandemia
en el sector de hotelería y turismo y en consecuencia es claro que tienen una
relación directa y evidente con las motivaciones expuestas en la parte motiva
del mismo decreto.
(ii)
Juicio de conexidad externa
de las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 con el Decreto 637 de 2020.
La
Corte Constitucional pudo verificar que las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 789 de 4 de junio de 2020 consistentes en el establecimiento de
beneficios en el impuesto sobre las ventas -IVA, tendientes a (i) reducir
el valor de ciertos bienes para la producción de medicamentos necesarios para
la prestación de los servicios médicos para la atención y prevención del virus,
y (ii) aliviar algunas cargas tributarias para apoyar y promover la
reactivación de sectores económicos que se han visto especialmente afectados
por las medidas sanitarias adoptadas y proteger así el empleo en el territorio
nacional, tienen una relación de conexidad directa y específica con los motivos
que dieron lugar a la declaratoria del EEESE en el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020 cuya finalidad es la de atender la emergencia de salud pública, así como a
contrarrestar el impacto negativo de la crisis en la economía del país a partir
de la adopción de distintas medidas, incluidas aquellas de carácter tributario.
En
efecto, dentro de las motivaciones y presupuestos valorativos esbozados en la
parte considerativa del Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020 se hace
referencia a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica,
social y de salud generada por la pandemia del nuevo CoronavirusCOVID-19.
Respecto
de los aspectos relacionados con la gravedad de la pandemia desde la
perspectiva de la salud pública y la consecuente necesidad de la medida
dispuesta en el artículo 1º que establece el beneficio de exclusión tributaria
de IVA para abaratar los insumos necesarios para la producción de medicamentos
que permitan la atención de los pacientes, el Decreto 637 de 2020 contiene las
siguientes consideraciones:
"Que el comportamiento del virus y las proyecciones epidemiológicas
consecuentes eran en esa fecha, y continúan siendo, altamente inciertas, de tal
forma que resultaba imposible prever con precisión la duración exacta del
confinamiento necesario para enfrentar el desafío y proteger la' vida de los
colombianos.
Que el elevado grado de
incertidumbre en materia de la trayectoria apropiada para la política de salud pública
acarrea una incertidumbre paralela y simétrica en materia de los costos económicos
y sociales derivados de dicha trayectoria.”
El artículo 2 del Decreto legislativo 789 de 2020
cumple con el requisito de conexidad externa. Al respecto, en cuanto a las medidas dirigidas a mitigar los efectos
económicos que la pandemia ha generado en diversos sectores de la economía, el
Decreto 637 de 2020 señala:
“Que a pesar de que en virtud
del Decreto 417 de 2020 se tomaron medidas para atender los efectos adversos
generados a la actividad productiva, procurando el mantenimiento del empleo y
la economía, a la fecha se han presentado nuevas circunstancias, como
es la necesidad de mantener el aislamiento social obligatorio y la
imposibilidad de las empresas de seguir continuando su actividad comercial e
industrial y por tanto continuar cumpliendo con las obligaciones y compromisos
adquiridos con sus empleados y otras causas, lo que ha generado una disminución
significativo en la actividad económica del país.
Que debido al aislamiento
obligatorio que se ha ampliado en 3 ocasiones y del cual no se tiene certeza de
cuándo puede ser levantado, se ha producido un cese casi total de la vida
social, lo cual implica que existan sectores de la economía como puede ser el
sector turismo o el de transporte aéreo cuyas afectaciones son casi absolutas y
frente a los cuales deben tomarse medidas excepcionales a fin de contener sus
efectos en los ingresos de las personas. (…)
Que, de acuerdo con la
encuesta de medición del impacto del COVID-19 de CONFECAMARAS, con corte a 17 de
abril, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus
obligaciones más allá́ de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios
espera disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses. (…)
Que las medidas de
distanciamiento social-fundamentales para la salud pública­ están afectando
especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza, deben
permanecer completamente cerrados. En particular, el sector de comercio y en el
de reparación de vehículos reportó una destrucción de 1.5 millones de
empleos, siendo el sector que más contribuyó a la destrucción de empleos
en las principales ciudades. Asimismo, las restricciones han afectado la
confianza de los consumidores, empresarios e inversionistas. En particular, el
índice de confianza comercial se ubicó en -31 % en este mismo periodo. Lo
anterior representa un deterioro de 58% frente a marzo de 2019, y corresponde
al peor registro histórico del indicador.
En
cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3 del Decreto 789 de 2020 que
extiende transitoriamente la exención del IVA a la importación, a fines de
reposición, de vehículos de transporte de carga y pasajeros de pequeños
empresarios del transporte, además de las anteriores consideraciones, el
Decreto 637 de 2020 señala:
“Que como consecuencia del
aislamiento obligatorio la prestación del servicio público de transporte se encuentra
afectada debido a una reducción que supera el 60%.”
Finalmente, respecto del artículo 4 del Decreto
legislativo 789 de 2020, dentro de las
motivaciones y presupuestos valorativos esbozados en la parte considerativa del
Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020 se hace referencia a las graves
consecuencias económicas generadas en el sector del turismo por la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19, así:
“Que las medidas de
distanciamiento social-fundamentales para la salud publica­ están afectando
especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza, deben
permanecer completamente cerrados.
Que en el sector turismo se
evidencia una inmensa afectación. En este sentido, en cuanto a los visitantes
no residentes, se estima que cayeron en el mes de marzo en más de 47% frente al
mismo mes de 2019 y en el mes de abril esta cifra llegará a ser cercana al l00%.
Lo anterior, a raíz de la decisión de no permitir temporalmente la entrada de
extranjeros residentes en el exterior y el arribo de los cruceros, medida
adoptada para minimizar el impacto de la pandemia. (Fuente: Migración Colombia
y Sociedades Portuarias. Cálculos: OEE-Mincit).
Que, luego de que el país
alcanzara los mayores niveles históricos de ocupación hotelera en 2019 (57,7%),
así́ como durante el periodo enero-febrero de 2020 (59,7%), se proyecta
que para el mes de marzo llegue solo al 30,2% y en el mes de abril sea de 2,9%
alcanzando el mínimo histórico (menor en 28,2% y 49,6% respectivamente). El
daño que ha ocasionado la pandemia sobre este sector es profundo, se estima que
la tasa de ocupación hotelera llegue solo al 24% en todo el año 2020. (Fuente:
OANE. Cálculos: OEE-Mincit)”
Por otra parte, para
conjurar los efectos económicos que ha producido la pandemia, el Decreto 637
señaló en la parte considerativa que: “Que se deben tomar medidas
adicionales en materia tributaria para afrontar la crisis;” y a través del artículo
3, el Gobierno nacional resolvió́ adoptar “mediante decretos
legislativos (…) todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá́ las
operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.”
Para
la Corte Constitucional resulta evidente la relación de conexidad directa y
específica entre las causas y finalidades perseguidas con la declaratoria de
Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica por parte del Gobierno
nacional a través del Decreto 637 de 2020 y las medidas dispuestas en el
Decreto legislativo 789 de 2020.
5.3.3.
El juicio de motivación
suficiente de las medidas del Decreto 789 de 2020
El Decreto legislativo 789 de 2020 en su parte motiva
explica detalladamente las razones por las cuales se hace indispensable acudir
a las medidas dispuestas, en particular, entre los considerandos cuatro (4) a
quince (15) el Decreto se refiere a la gravedad de la emergencia, la evolución
del contagio del Covid-19, la declaración de la pandemia por la OMS y al grave
aumento de contagios en el mundo entero y en Colombia que ha generado la
pandemia, con las implicaciones en las necesidades médicas que ello implica.
Entre los considerandos siguientes, la parte motiva del Decreto se refiere a
los efectos económicos de las medidas destinadas a evitar la expansión de la
pandemia, particularmente la grave pérdida de ingresos en sectores como el
transporte, el comercio de alimentos y bebidas, así como en el sector de la
hotelería y turismo, con el consecuente impacto en el desempleo que ello ha
traído al país.
Adicionalmente, como se explicó en el juicio de
conexidad interna, en los considerandos 22 a 30 el Decreto manifiesta la
motivación concreta de cada una de las medidas tributarias, señalando que se
trata de hacer más accesibles los insumos para la producción de medicamentos
necesarios para atender a los pacientes del COVID-19 y especificando las
razones por las cuales se hacen necesarias las exclusiones del IVA para el
sector de la hotelería y turismo y el comercio de bebidas y alimentos en
contratos de franquicia, así como la exención del mismo impuesto para la
importación de bienes destinados a la reposición de vehículos de transporte publico
y privado de carga y público pasajeros, pertenecientes a pequeños transportadores.
Para esta Corte la motivación expuesta en la parte
considerativa del Decreto 789 de 2020 resulta suficiente para justificar las
medidas adoptadas, que en cualquier caso, por no limitar derechos
constitucionales de los ciudadanos, no requieren de una exigente carga de
motivación.
5.3.4.
Juicio de ausencia de
arbitrariedad de las medidas del Decreto 789 de 2020
El Decreto 789 de 2020 (i) no suspende ni afecta el
núcleo esencial de los derechos fundamentales de los ciudadanos; y (ii) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y (iii)
tampoco suprime ni modifica los organismos y las funciones básicas de acusación
y juzgamiento. El decreto analizado establece beneficios tributarios
respecto del IVA para insumos necesarios para la fabricación de medicamentos y
para algunos bienes y servicios de actividades económicas que han sido
particularmente afectados por la pandemia, sin que de ello pueda derivarse la
afectación a algún derecho constitucional.
En consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación
concluye que en el Decreto 789 de 2020 no se prevén medidas que desconozcan las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades legislativa reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia.
5.3.5.
El juicio de
intangibilidad de las medidas del Decreto 789 de 2020
El Decreto Legislativo 789 de 2020 no suspende ni
limita derecho constitucional alguno y mucho menos aquellos derechos o sus
garantías, respecto de los cuales la Carta política en el artículo 214, y los
tratados a que hace referencia el artículo 93 superior, señalan que no podrán
ser suspendidos en estados de excepción.
5.3.6.
El juicio de no
contradicción específica de las medidas del Decreto 789 de 2020
Considera esta Corporación que el Decreto legislativo
789 de 2020 establece normas de carácter tributario que:
(i)   No contrarían de manera específica a la Constitución
o los tratados internacionales; por cuanto no existe ninguna disposición en la
Carta Política o en algún tratado internacional que conforme el parámetro de
control, que establezcan una prohibición a las exenciones o exclusiones
tributarias del Impuesto al Valor Agregado -IVA-.
Al respecto, es preciso señalar que esta Corte, en
reiteradas ocasiones, ya ha examinado y avalado las medidas que prevean
exenciones o exclusiones del IVA en estados de emergencia.[70]
Bajo ese supuesto, la idoneidad de las medidas en la
presente ocasión no solo resulta remarcada por el hecho de que la finalidad del
artículo 1º de abaratar el listado de partidas arancelarias justifica su
legitimidad en que los bienes exentos son requeridos para la fabricación de
medicamentos útiles para la atención de la vida, la salud y la integridad de
las personas afectadas con el virus que ha generado la crisis, sino porque
además, las medidas dispuestas en los artículos 2, 3 y 4 procuran mitigar los
graves efectos económicos que la pandemia ha causado en el sector del turismo,
del transporte y de  restaurantes, a fin de incentivar la reactivación de estos
sectores y, con ellos, de la economía y el empleo en el país. Por lo tanto,
concluye la Corte que no hay en ellas ninguna contradicción con lo dispuesto en
la Carta Política o en el bloque de constitucionalidad.
Por otra parte, respecto
del artículo 1º, la medida establece que tendrá efecto “[d]urante la
vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social”. El Sr. Procurador General de la Nación solicitó que se
condicionara la exequibilidad de la norma, por considerar que lo dispuesto en
el artículo 215 de la Carta Política implica que las medidas fiscales dictadas
en desarrollo de un Estado de Emergencia deben tener vigencia hasta la
finalización de la siguiente vigencia fiscal.
Al
respecto, como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación,[71] un requisito
específico de las medidas de índole tributaria expedidas al amparo de un estado
de emergencia es la transitoriedad. Dicha transitoriedad está establecida por
mandato constitucional de conformidad con lo señalado en el artículo 215 de la
Constitución Política, según el cual “las medidas dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente”, regla que se reitera en la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
Ahora
bien, la Corte Constitucional ha entendido que el carácter transitorio de las
medidas está dirigido a generar la menor interrupción posible en la normalidad
legal e institucional, por lo que el término dispuesto en el artículo 215 superior
se ha entendido como el límite máximo de extensión temporal de las medidas de
naturaleza tributaria, sin que, por supuesto, ello suponga que el legislador
extraordinario no tenga la posibilidad de establecer un término menor.
En
efecto, tal como se expuso en el numeral 4 de la parte considerativa de esta
decisión, la mayor parte de las medidas de exención y exclusión del IVA tomadas
en el marco de Estados de Emergencia han tenido una duración concreta,
relacionada con la vigencia de la declaratoria de la emergencia o con plazos
menores. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que establecer un plazo
menor a lo dispuesto en el artículo 215 superior no solo no contraría la regla
constitucional, sino que, por el contrario, es un elemento que favorece  la
proporcionalidad de la medida por cuanto genera un menor impacto en los
ingresos del Estado.
El
problema constitucional que puede surgir de la redacción del artículo 1 del
Decreto 789 de 2020 no está en que el plazo dispuesto para la vigencia de la
medida tributaria sea menor que aquel establecido por el artículo 215 superior,
sino, por el contrario, se trata de un plazo indeterminado que podría superar
el límite temporal fijado por la Carta Política para las medidas tributarias,
pues la vigencia de la Emergencia Sanitaria se puede prorrogar por parte del
Ministerio de Salud, sin que exista claridad en cuanto a que estas prórrogas no
irán más allá del 31 de diciembre de 2021.[72]
En
ese sentido, la temporalidad establecida para la vigencia del artículo 1º del
Decreto 789 de 2020 no contraría el artículo 215 de la Carta Política siempre
que la vigencia de la Emergencia Sanitaria no se prorrogue más allá del 31 de
diciembre de 2021, que es la fecha en que termina la segunda vigencia fiscal de
la medida.
Podría
suponerse que, dadas las expectativas actuales sobre la disminución de las
tasas de contagio o el arribo de una posible vacuna en los próximos meses, la
Emergencia Sanitaria no se prorrogue más allá del 31 de diciembre de 2020, sin
embargo, en virtud del principio de certeza tributaria y fundamentalmente por
la existencia de un mandato constitucional concreto en la materia, se hace
indispensable un pronunciamiento al respecto.
Por
esta razón, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 1º
del Decreto legislativo 789 de 2020, bajo el entendido de que la fecha máxima
de vigencia de la medida es el 31 de diciembre de 2021.
(ii) Las disposiciones del Decreto 789 de 2020 no
desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuanto no modifican las
competencias del Congreso y en nada afectan el libre ejercicio de la función
legislativa durante la emergencia, ni durante el año siguiente previsto por la
norma.
(iii) las
medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 no desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores.
En plena correspondencia con lo expuesto, la Corte
Constitucional encuentra que las medidas contempladas en el Decreto legislativo
789 de 2020 se ajustan al requisito de no contradicción específica.
5.3.7.
Juicio de motivación de
incompatibilidad de las medidas del Decreto 789 de 2020
El artículo 1
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de incompatibilidad.
La parte motiva del Decreto hace explicita la
incompatibilidad del régimen tributario actual, por cuanto, si bien los
medicamentos de las partidas arancelarias están exentos en virtud del artículo
477 del ET, las materias primas para su producción, -en virtud de la Ley 2010
de 2019- “se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas -IVA,”.
Los considerandos
23 y 24 del Decreto fueron ampliados por la Presidencia de la República en su
intervención y sustentados en un concepto de la DIAN, a fin de aclarar la
situación tributaria de los bienes objeto del beneficio tributario.
El artículo 2
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de incompatibilidad con la
normatividad ordinaria.
La parte motiva del Decreto hace explicita la
incompatibilidad del régimen tributario actual con la medida establecida, por
cuanto, como lo indica el considerando veinticinco (25) del proyecto, si los
establecimiento de comercio que desarrollan las actividades descritas en el
artículo analizado están excluidas del IVA y en cambio son responsables del
Impuesto Nacional al Consumo, el parágrafo del artículo 426 del ET señala que
dicha exclusión no opera frente a los contribuyentes que realicen esas
actividades en desarrollo de contratos de franquicia, quienes sí se encuentran
sometidos al impuesto sobre las ventas -IVA. En efecto el señalado artículo
dispone lo siguiente:
ARTICULO
426. SERVICIO EXCLUIDO. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a
cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a
domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio
de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro
bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio
excluido del impuesto sobre las ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional
al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.
PARÁGRAFO. El
presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos
de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas
(IVA).
Por lo tanto, la
normatividad ordinaria resultaría incompatible con la medida que pretende
reducir el precio de los servicios a través de la exclusión transitoria del
IVA.
El artículo 3
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de incompatibilidad con la
normatividad ordinaria.
La parte motiva
del Decreto hace explicita la incompatibilidad del régimen tributario actual
con la medida establecida, por cuanto, si bien los numerales 4 y 5 del artículo
477 del ET establecen la exención del IVA para la compra de vehículos en
reposición de pequeños transportadores-propietarios, dicha medida no incluye la
importación de dichos vehículos, la cual por consecuencia, está gravada por el
impuesto.[73]
Por lo tanto, la
normatividad ordinaria resultaría incompatible con la medida que pretende
reducir el precio de los servicios a través de la exclusión transitoria del
IVA.
El artículo 4
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de incompatibilidad con la
normatividad ordinaria.
La parte motiva
del Decreto hace explicita la incompatibilidad del régimen tributario actual
con la medida establecida, por cuanto, el numeral 26 del artículo 476 del
Estatuto Tributario excluye el impuesto sobre las ventas -IVA de los servicios
de hotelería y turismo pero exclusivamente en las zonas de régimen aduanero
especial, por lo que los servicios prestados en el resto del territorio
nacional están gravados con IVA según la normatividad ordinaria.
5.3.8.
Juicio de motivación de
necesidad fáctica y jurídica de las medidas del Decreto 789 de 2020
La necesidad de las medidas se analiza desde dos
perspectivas, en primer lugar es necesario verificar la necesidad fáctica o
idoneidad de las medidas para conjurar los efectos de la crisis, para lo cual
se analizará cada una de las medidas por separado, y, en segundo lugar, la
necesidad jurídica de acudir a las competencias extraordinarias para proferir
cada una de las disposiciones.
(i).
La
necesidad fáctica o idoneidad.
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 1º, respecto de la exclusión del IVA a un listado de
insumos para la fabricación de medicamentos, la necesidad fáctica de la medida
se explica a lo largo de la parte motiva del Decreto, cuando se hace la relación del alto y creciente numero de casos
reportados en el país, para luego explicar en el considerando que
específicamente se refiere a la medida que: “dada
la emergencia sanitaria y la alta demanda de medicamentos, se requiere
establecer medidas transitorias (..) que excluyan del impuesto sobre las ventas
-IVA, las partidas arancelarias mencionadas anteriormente que son insumos
indispensables para la elaboración de los medicamentos.”
Por otra parte, a través de la Presidencia de la
República, el Ministerio de Salud y Protección Social envío a esta Corporación
un informe detallado en el que explica puntualmente la idoneidad de los
medicamentos pertenecientes a cada una de las partidas arancelarias incluidas
en la disposición, para la atención médica de los síntomas y efectos que
produce el contagio con el COVID-19, lo que demuestra la necesidad de reducir
el costo de los insumos indispensables para la producción de estos
medicamentos.[74]
Por otra parte, tal como se pudo constatar en la parte
motiva de esta decisión, la Corte Constitucional ya ha evaluado medidas que
establecen excepciones del Impuesto al Valor Agregado a ciertos bienes con la
finalidad de afrontar los efectos de situaciones en que han sido declaradas
como EEESE. En esta ocasión, dado que la provisión de esos bienes está dirigido
justamente a la protección de la vida, la salud y la integridad física de los
ciudadanos, la medida que está dirigida a abaratar los costos de compra e
importación de estos insumos se demuestra particularmente necesaria y legítima.
En ese sentido, para esta Corte la necesidad fáctica de la medida que exceptúa
del IVA a los insumos necesarios para la producción de los medicamentos
correspondientes a las partidas arancelarias incluidas en el artículo 1° del
Decreto 789 de 2020 está debidamente acreditada.
En cuanto a la medida
dispuesta en el artículo 2º,
respecto de la exclusión transitoria del IVA a los establecimientos de comercio
que llevan a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en
restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y
panaderías, para consumo en el lugar, o para ser llevadas por el comprador o
entregadas a domicilio, siempre que sea en desarrollo de un contrato de
franquicia, la necesidad de la medida está sustentada en la parte motiva del Decreto
por los graves efectos económicos, especialmente en el índice de desempleo
generado por la emergencia y por las consecuentes medidas de restricciones de
movilidad y aislamiento social que han incidido en que muchos locales
comerciales dedicados a las actividades señaladas hayan disminuido notablemente
sus ingresos, por lo que la medida está destinada a “promover la reactivación
de la economía colombiana y por ende facilitar la protección del empleo en el
territorio nacional”.
Según
explica la Presidencia de la República en su intervención, “el sector de
expendio de comidas y bebidas constituye uno de los más afectados por los
efectos de la crisis al no poder prestar sus servicios al público, debido a las
medidas sanitarias que prevén la clausura de los locales comerciales.”
Explica
puntualmente, y así consta también en las consideraciones de los Decretos
Legislativos 637 y 789 de 2020, que “según estudio de la Oficina de Estudios
Económicos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, los efectos de la
crisis de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 generaría una contracción económica
en promedio del 37% en el año en la actividad de los restaurantes, con caídas
mayores al 60% entre los meses de junio y octubre.”
En ese marco, la exclusión del IVA a estos
establecimientos de comercio responde a la necesidad de incentivar el consumo
de estos bienes y servicios a través de la disminución del precio en un 19% y
con ello, se pretende reactivar estos sectores con los beneficios que ello
conlleva para la economía colombiana y el empleo, teniendo en cuenta el cierre
forzoso de los establecimientos que los propietarios han tenido que soportar
por cuenta de las medidas de aislamiento decretadas, así como la imposibilidad
de que los habitantes del territorio se puedan desplazar fuera de sus hogares,
y que han causado a estos y a sus empleados graves consecuencias económicas
ante la dificultad para generar ingresos.
La medida resulta necesaria e idónea para contribuir a
mitigar los efectos económicos que la crisis ha generado en los
establecimientos de comercio de este sector de la economía.
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3º, respecto de la exención transitoria del IVA a la
importación para la reposición de vehículos de transporte terrestre de carga y
de pasajeros de propiedad de pequeños transportadores, la necesidad de la medida está sustentada en la parte motiva del
Decreto 637 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia de la siguiente forma:
Que como consecuencia del
aislamiento obligatorio la prestación del servicio público de transporte se
encuentra afectada debido a una reducción que supera el 60%.
Que los efectos graves e
inesperados de esta crisis, que empeora constantemente, han lesionado de tal
manera a todos los trabajadores de Colombia y a la capacidad productiva del país
que es incapaz de generar las condiciones para mantener el empleo y todo de lo
que ello deriva. .
Que es absolutamente necesario
e ineludible que se adopten medidas para conjurar la crisis y evitar la extensión
de sus efectos. [".]"
Esta fuerte disminución en la demanda
de transporte público de carga y pasajeros tiene como efecto la disminución de
los ingresos de los empresarios del transporte, lo cual limita su posibilidad
de hacer las inversiones necesarias para mantener la presentación del servicio.
Una de esas inversiones necesarias, es la compra o importación de vehículos
nuevos para la reposición de aquellos que por vetustez o mal funcionamiento
deben ser chatarrizados. Tratándose de pequeños transportadores – propietarios,
es decir dueños de hasta dos (2) vehículos de transporte de carga o pasajeros,
el efecto económico de la crisis puede dificultar gravemente la posibilidad de
la inversión, sobre todo en los casos de importación que está gravada con un
IVA del 19%.
Según
explica la Presidencia de la República en su intervención, cuando se refiere a
la necesidad de la medida, sostiene que la misma: “atiende a la necesidad de
aliviar las cargas económicas asociadas a la causación de dicho valor, en favor
los pequeños transportadores que también importen los referidos bienes para el
desarrollo de su actividad económica, ante la reducción de sus ingresos
ocasionada por la suspensión parcial de la movilidad en todo el territorio
nacional.”
Desde
esa perspectiva, la exención transitoria del 19% del IVA para la importación de
bienes destinados a la reposición de vehículos de transporte de carga o de
pasajeros resulta necesaria dado que la grave afectación al sector
transportador ha generado una pérdida importante de ingresos de los pequeños transportadores,
lo que se constituye en una barrera económica para realizar la reposición de
sus vehículos cuando se requiera hacer a través de la importación de los mismos
yaque está gravada con IVA.
Al
exentuar el impuesto hasta el 31 de diciembre de 2021, se produce un beneficio
importante en el precio de importación que puede incidir para que los pequeños
empresarios logren continuar con sus actividades, evitando así la pérdida de
empleos e incentivando la reactivación económica, con lo cual esta Corte
constata que, en efecto, la medida cumple con el requisito de necesidad fáctica.
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 4º, respecto de la exclusión  transitoria del IVA a los
servicios de hotelería y turismo que se presten en el territorio nacional, la necesidad de la medida está sustentada en la grave
pérdida de ingresos que el sector turístico y hotelero han sufrido como efecto
directo de la pandemia y de las medidas de restricción de la movilidad y
aislamiento social que se han hecho necesario tomar para evitar la expansión
del contagio.
La grave afectación económica del
sector turístico y hotelero está manifestada en la parte motiva del Decreto 637
de 2020 que señala que “en el sector
turismo se evidencia una inmensa afectación. En este sentido, en cuanto a los
visitantes no residentes, se estima que cayeron en el mes de marzo en más de
47% frente al mismo mes de 2019 y en el mes de abril esta cifra llegará a
ser cercana al 100%.” Lo cual además
se contrasta en el Decreto con los buenos resultados obtenidos en el sector a
inicios de año, antes de que se tomaran las medidas de confinamiento, y se
concluye que, “se estima que la tasa de ocupación hotelera llegue solo al
24% en todo el año 2020. (Fuente: OANE. Cálculos: OEE-Mincit).” Esto en comparación
con el (57,7%), del 2019.
Esta grave
situación también es descrita en la parte motiva del Decreto 789 de 2020 que,
al respecto indica:
“…las medidas de control
sanitario y de orden público relacionadas con la reducción de la movilidad, la aglomeración
y la congregación en los sitios públicos para prevenir y controlar la propagación
de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 ha generado una afectación de las
distintas actividades económicas desarrolladas por el sector empresarial, que
no puede seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para
mantener sus ingresos y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones para
con sus proveedores y acreedores, incluyendo los gastos necesarios para su
normal sostenimiento, tales como cánones de arrendamiento y servicios públicos,
entre otros.”
Al respecto, la
Asociación Hotelera y Turística de Colombia – COTELCO manifestó que la
emergencia económica y social y las medidas de aislamiento social obligaron al
cierre de la gran mayoría de los establecimientos del sector y señala que, “más
del 80% de los hoteles en Colombia se encuentra al día de hoy cerrados al público
y los que mantienen sus puertas abiertas, presentan una ocupación promedio del
2.5%”. A su vez, manifiesta que el sector hotelero ha tenido una caída en
sus ingresos de más del 90%, con respecto a los registros presentados en los
meses de marzo, abril y mayo del año 2019, y coincide con el Gobierno nacional
en que, en un escenario optimista, es posible que la tasa de ocupación del 2020
llegue al 24%, una caída cercana al 50% frente a la tasa de ocupación del 2019.[75]
En ese mismo
sentido, la necesidad de la medida está explicita en la parte motiva del
Decreto 789 de la siguiente forma: “y en razón a la necesidad de reactivar
el sector de la hotelería y el turismo en todo el territorio nacional, se
igualará el tratamiento tributario de la exclusión del impuesto sobre las
ventas -IVA hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020.”
Como se explicó en
el análisis de la finalidad de la medida, el beneficio tributario establecido
en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020 está destinado a disminuir el precio
de los servicios de hotelería y turismo prestados en lugares del territorio
nacional que, por no ser zonas de régimen aduanero especial, están gravadas con
el Impuesto al Valor Agregado -IVA del 19%. Al excluir del IVA estos servicios,
el precio resulta más atractivo para los usuarios, lo que incita a su consumo y
de esa forma se convierte en un incentivo para la reactivación del sector.
Por lo tanto, no
surge ninguna duda sobre la necesidad de tomar medidas para reactivar el sector
turístico y hotelero, que según lo muestran las cifras allegadas a esta
Corporación, ha sido gravemente afectado con la crisis generada por la pandemia
del COVID-19.
Por otra parte,
respecto de la idoneidad de la medida para contribuir a mitigar los efectos
económicos de la crisis en el sector, la Asociación Hotelera y Turística de
Colombia -COTELCO, como interviniente en este asunto,  manifestó que la medida
no resulta beneficiosa para todos los prestadores de los servicios del sector,  pues
la exclusión del IVA al no permitir el descuento del IVA gastado en la
producción de los servicios, puede trasladar mayor costos, especialmente a los
establecimientos de comercio que incurren en altos pagos de IVA para la
adquisición de bienes y servicios necesarios para su funcionamiento.
En este estadio
del juicio de constitucionalidad, la Corte considera que un beneficio
tributario destinado a disminuir los precios de los servicios de hotelería y
turismo e incentivar con ello a los usuarios, resulta fácticamente necesario,
sin perjuicio de que, al realizar el examen de proporcionalidad de la medida,
la Sala Plena tome en consideración los efectos económicos y tributarios de la
medida respecto de los diferentes prestadores de servicios del sector, y de acuerdo
con ello, adopte las decisiones que considere pertinentes.
(ii) La necesidad jurídica de las medidas.
En primer lugar, la Corte Constitucional constata que
el Gobierno no contaba con medios ordinarios para establecer las medidas
tributarias de exclusión y exención transitoria del IVA dispuestas en el
Decreto 789 de 2020, puesto que la competencia para establecer este tipo de
beneficios tributarios es del Congreso en aplicación del principio de legalidad
del tributo (arts. 150-12 y 338 C.P.).
Por otro lado, la necesidad jurídica de acudir a las
competencias legislativas extraordinarias para excluir del IVA a los insumos
descritos en el artículo 1 del Decreto 789 de 2020 está sustentada por
el Gobierno nacional en que, por una parte, si bien dichos bienes estaban
excluidos del impuesto en virtud del numeral 1º del artículo 424 del ET, luego
de la reforma de dicho artículo realizada por la Ley 2010 de 2019, las partidas
arancelarias allí enlistadas fueron beneficiadas con la exención del IVA en el
artículo 477 del ET, pero en dicho artículo no se incluyeron los insumos, por
lo que, según sustentó el Gobierno con fundamento en la interpretación de
autoridad emitida por la DIAN, estos insumos habrían perdido el beneficio
tributario y por lo tanto quedaron gravados con IVA.
Reitera esta Corporación que, con independencia de la
vigencia o no del numeral 1 del artículo 424 del ET, para la Corte
Constitucional el concepto emitido por la DIAN resulta suficiente para
determinar que, en efecto, se hacía necesario acudir a las competencias
extraordinarias para establecer la medida dispuesta en el artículo 1 del Decreto
789 de 2020.
En cuanto al artículo 2, la necesidad jurídica
de acudir a las competencias legislativas extraordinarias para excluir
transitoriamente del IVA se sustenta en que, en virtud del parágrafo del
artículo 426 del ET, la exclusión allí dispuesta para los establecimientos de
comercio que lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas
preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías,
pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, o para ser llevadas por el
comprador, no opera “para los contribuyentes que desarrollen contratos de
franquicia, los cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas
(IVA).”
En
cuanto al artículo 3, la Presidencia de la República destaca que en la legislación
ordinaria no existen disposiciones que contemplen o autoricen los tratamientos
previstos en las normas objeto de estudio, y que, por lo tanto, permitan
superar los efectos económicos adversos generados por la crisis que se propone
mitigar. Puntualmente indica, tal como lo hace la parte motiva del decreto
analizado, que:
“Frente a la exención del IVA
en la importación de vehículos de transporte público y particular de pasajeros
o de carga, previo a la expedición del Decreto Legislativo objeto de revisión,
en los términos de los numerales 4 y 5 del artículo 477 del Estatuto
Tributario, el beneficio de la exención se encuentra previsto para el pequeño
transportador que adquiere el vehículo el chasis con motor y la carrocería para
conformarlo- para reposición de manera directa, o mediante leasing financiero
dentro del territorio nacional, sin incluir los vehículos adquiridos bajo la
modalidad de importación. Así, en condiciones ordinarias la importación de
estos bienes se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas -IVA- a la
tarifa general del 19%.
En tal sentido, para enfrentar
los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia
consignados en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, las atribuciones
ordinarias del Ejecutivo no permitían alcanzar los fines que se proponen las
medidas excepcionales, consistentes en el establecimiento de precisos
beneficios tributarios transitorios en materia del impuesto sobre las ventas -
IVA.”
Esta
Corporación constata que, en efecto, la legislación tributaria ordinaria grava
con IVA la importación de los bienes a que hace referencia la medida dispuesta
en el artículo 3 del Decreto 789 de 2020 y por lo tanto, para modificar tal
mandato legal y crear la exención tributaria transitoria, el Gobierno  necesitaba
acudir al ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias.
Respecto de la
necesidad jurídica de la medida dictada a través del artículo 4, la
Presidencia de la República destaca que en la legislación ordinaria la exclusión
del impuesto a las ventas está autorizada únicamente para las zonas de régimen
aduanero especial determinadas en el numeral 26 del artículo 476 del ET y no
para todas en general.
Esta
Corporación constata que, en efecto, la legislación tributaria ordinaria grava
con IVA los servicios de hotelería y turismo que se prestan en el territorio
nacional por fuera de las zonas de régimen aduanero especial y por lo tanto,
para modificar tal mandato legal y extender la exclusión tributaria del IVA de
forma transitoria a todo el territorio nacional se necesitaba el ejercicio de
las facultades legislativas extraordinarias del Gobierno.
Para
la Sala Plena de esta Corporación estos argumentos dan cuenta de la necesidad
jurídica de las medidas.
5.3.9.
Juicio de
proporcionalidad de las medidas del Decreto 789 de 2020
En cuanto a las medidas dispuestas en el DL 789 de
2020, de antemano se debe concluir que los beneficios tributarios de exclusión
o exención del IVA a insumos necesarios para la producción de medicamentos, o a
bienes cuya disminución en el precio resulta útil para incentivar el comercio y
reactivar la economía, son medidas que esta Corte ya ha analizado en anteriores
oportunidades y ha concluido que no restringen derechos de los ciudadanos y que
dada la actual emergencia constituyen respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los efectos en la salud y en la economía generados por la pandemia del
COVID-19.
Según informa el Ministerio de Hacienda en la
respuesta enviada a la Corte en el presente proceso “De acuerdo a las
estimaciones realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -
DIAN, el impacto fiscal sobre los ingresos del Estado colombiano, asociado a la
expedición del Decreto Legislativo 789 de 2020, asciende aproximadamente a
$1.017,5 miles de millones de 2020.”[76]
Conforme a lo expresado por la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales - DIAN, en la mayoría de los casos se trata de exclusiones
del impuesto sobre las ventas -IVA- artículos 1, 2 y 4-, que no dan lugar a la
generación de saldos a favor susceptibles de devolución o imputación en los
periodos siguientes, propendiendo por proteger así también, las arcas del
Estado.
En ese sentido, la exención del IVA a los bienes, productos
y servicios descritos en el Decreto resulta proporcionada bajo el entendido de
que la disminución en el recaudo tributario que se genera con dicha medida esta
plenamente justificada con el objetivo perseguido de (i) reducir el
valor en la adquisición de insumos con destino a la producción de medicamentos
esenciales para la prevención, atención y tratamiento del virus, permitiendo su
disponibilidad y fácil acceso, y (ii) estimular la reactivación de
ciertos sectores económicos altamente afectados por la crisis, objetivos que no
podrían lograrse mediante los mecanismos ordinarios.
Además, se trata de medidas con una transitoriedad
precisa, limitadas en el tiempo a las fechas 31 de diciembre de 2020 (arts. 2 y
4) y 31 de diciembre de 2021 (art. 3), según el caso. Se reitera que en el caso
del artículo 1º, la Corte Constitucional ha decidido declarar su exequiblidad
condicionada de bajo el entendido de que el límite máximo de vigencia de la
medida es el 31 de diciembre de 2021. Esto implica que sus impactos han sido
limitados al tiempo estrictamente necesario para cumplir exclusivamente con la
finalidad de su adopción asociada a la emergencia.
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3,
algunos intervinientes manifestaron su preocupación por la afectación que
podrían sufrir la producción nacional de automotores con la medida. Al
respecto, resulta importante señalar que la medida no crea una ventaja para la
importación de vehículos, sino que iguala, con el mismo beneficio, a los
vehículos importados con los vehículos vendidos en el mercado nacional.
En ese sentido, y puesto que el gremio que se pretende
favorecer, por tratarse de uno de los gremios con mayor afectación económica como
efecto de la Pandemia, es el sector de los pequeños transportadores, el
beneficio para este grupo afectado resulta significativo.
Por otra parte, el sector nacional dedicado a la
producción y venta de vehículos aptos para el transporte de carga y de pasajeros,
podría verse afectado por la pérdida de competitividad en los precios frente a
los vehículos importados, pero exclusivamente en aquellos casos en que se traté
de la importación realizada por un pequeño empresario-transportador, que sea
dueño de hasta 2 vehículos, y que cumpla con todos los requisitos dispuestos en
el artículo 3 del Decreto.
Esta norma no beneficia a las grandes empresas
transportadoras, ni siquiera a las medianas que cuentan con 3 o más vehículos, y
mucho menos a los particulares que no cuentan con el registro como
transportadores. Se trata de una medida sumamente restringida en cuanto al
grupo de beneficiarios y, en consecuencia, el posible impacto de la medida solo
afectaría un renglón muy específico del mercado de automotores, dejando indemne
la mayor parte del comercio en ese sector.
Adicionalmente, la disminución de precio generada por
la exención del IVA en la importación, tampoco implica indefectiblemente que
los pequeños transportadores vayan a importar sus vehículos, en particular si
en el mercado nacional existen vehículos con las especificaciones técnicas y
precios que resulten competitivos, los cuales, como antes se indicó, también
están exentos del impuesto de IVA.
Para la Sala Plena, no hay elementos de los cuales se
pueda deducir que la medida implique un impacto económico relevante en los
productores y comercializadores de vehículos nacionales, que pudiese resultar
mayor al beneficio que perciben los empresarios-transportadores, quienes además
han sido particularmente afectados por la pandemia.
En consecuencia, dado que se trata de una materia
económica y que no existe una afectación de derechos constitucionales, se trata
de una regulación que debe analizarse bajo un test flexible de proporcionalidad.
En consecuencia, visto que la exención del IVA no es una medida
constitucionalmente prohibida y que la misma está dirigida y resulta útil para
contribuir a mitigar los efectos económicos de la pandemia en el sector de los
pequeños transportadores, para esta Corporación la medida resulta claramente
proporcional.
Por otra parte,
respecto de la medida establecida en el artículo 4 del Decreto, su análisis de
su proporcionalidad requiere de un estudio más detallado respecto de los
efectos que genera a los establecimientos del sector. Al respecto, la
Asociación Hotelera y Turística de Colombia -COTELCO, como interviniente en
este asunto, manifestó su discrepancia con la medida por considerar que en
realidad la medida genera efectos económicos negativos para la gran mayoría de
los establecimiento del sector, puesto que la exclusión del IVA (al contrario
de la exención que es lo que la Asociación había solicitado al Gobierno) impide
que se descuente el IVA que se ha pagado por las compras de los bienes y
servicios adquiridos para la prestación del servicio hotelero o turístico y, en
consecuencia, termina generando un mayor costo, particularmente para aquellos
establecimientos que deben adquirir un sinnúmero de insumos, bienes y servicios
para prestar los servicios de alojamiento y hospedaje. El interviniente
sustenta esta afirmación con una tabla de costos y descuentos tributarios que
da cuenta de los mayores costos que puede implicar la medida analizada.[77]
Además, explica
COTELCO que a diferencia con lo que puede suceder con los establecimientos del
resto del país, la exclusión del IVA para los establecimientos de las zonas de
régimen aduanero especial resulta beneficioso por cuanto, al operar en dichas
zonas “tienen otras normas que complementan dicho régimen y que hacen que
sus costos y gastos tengan un impacto distinto en la operación, a diferencia de
quienes prestan esos servicios fuera de esas zonas”, y por lo tanto,
consideran que la igualación en el tratamiento tributario de exclusión del IVA
resulta inconveniente para la gran mayoría de establecimientos de alojamiento y
hospedaje que no están en estas zonas, por lo que solicita a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada de la medida para que solo lo apliquen
aquellos establecimientos de alojamiento y hospedaje que así lo consideren
conveniente.
A la luz de la información recolectada en el proceso,
la Sala plena de esta Corporación encuentra que, tal como está redactada, la
medida dispuesta en el artículo 4 no resulta adecuada y proporcional para todos
los establecimientos del sector de hotelería y turismo, pues la exclusión del
IVA no representa un beneficio a los establecimientos de comercio que incurren
en altos pagos de IVA para la adquisición de bienes y servicios necesarios para
su funcionamiento. Al no poder descontar los pagos de IVA, estos se convierten
en gastos que terminan por incrementar el precio del servicio, lo que,
contrario a lo buscado por la medida, puede terminar desincentivando a los
usuarios, o trasladando más costos a los establecimientos de comercio a fin de
mantener los precios. En esos casos, la medida tendría un efecto lesivo que
vendría a agravar los daños ocasionados con la crisis generados por la pandemia
en el sector de hotelería y turismo.
En ese sentido, dada la diversidad de modelos de
servicios de hotelería y turismo, la medida puede resultar idónea y beneficiar
a una parte de los establecimientos, particularmente a aquellos que “por su
estructura física, modelo de negocios y servicios ofrecidos no pagan mucho IVA
en sus compras de bienes, insumos y servicios para desarrollar su actividad y
tener un IVA excluido no los afecta tanto”, pero como lo manifiesta
COTELCO, buena parte de los establecimientos del sector podrían verse
afectados. En general, entre más compleja es la infraestructura y la oferta de
servicios que ofrezca un establecimiento, mayor es el efecto negativo que la
medida generaría, lo que implica a su vez, que la medida impactaría
negativamente a los establecimientos que generan la mayor cantidad de empleo en
el sector.
En ese sentido, al evaluar la proporcionalidad de la
medida, la Corte Constitucional constata que los beneficios que la medida
genera a una parte de los establecimientos del sector hacen necesario evaluar
la forma de mantener la vigencia de la medida, y a la vez evitar que la misma
genere efectos negativos a los demás establecimientos pertenecientes al sector
de hotelería y turismo.
Aunque podría pensarse que la medida más beneficiosa
para el sector es la exención del IVA para los servicios de hotelería y
turismo, la función de la Corte Constitucional es la de evaluar la
constitucionalidad de las medidas, y no la de diseñarlas según la mayor o menor
conveniencia, mucho menos cuando se trata de normas en materia tributaria cuyo
diseño implica necesariamente un análisis de los impactos fiscales, cuestión
que escapa a las funciones de esta Corporación.
Bajo esas consideraciones, para mantener la
proporcionalidad de la medida, salvaguardar los beneficios que la medida
diseñada y adoptada por el Gobierno nacional puede generar a algunos
establecimientos y al mismo tiempo no agravar la situación de aquellos que se
verían afectados, esta Corte declarará la exequibilidad condicionada del
artículo 4 del Decreto 789 de 2020, en el sentido según el cual el régimen de
exclusión del IVA a que se refiere el artículo 4º es optativo y ordenará al
Gobierno nacional que expida una reglamentación para permitir que los
establecimientos que decidan no acogerse al beneficio de exclusión del IVA
puedan hacerlo.
En este sentido, dada la magnitud de la crisis que se
requiere conjurar, la Corte Constitucional constata que las medidas dispuestas
en el Decreto 789 de 2020, bajo los condicionamientos a la temporalidad del
artículo 1º y al alcance del artículo 4º, no resultan desproporcionadas, ni
desde el punto de vista de su temporalidad, ni de la afectación de los ingresos
del Estado, ni de su relación con la necesidad excepcional que se busca
atender.
5.3.10.
Juicio de no discriminación respecto de las medidas
del Decreto 789 de 2020
En primer lugar, la Corte Constitucional constata que
la medida adoptada en el artículo 1 del Decreto 789 de 2020 no entraña
ningún tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas.
Adicionalmente, se verifica que el Decreto legislativo
en cita no impone tratos diferenciados injustificados por cuanto, tal como se
expuso en la descripción del artículo, la medida de exclusión del IVA versa
sobre insumos que son necesarios para la fabricación de los medicamentos de las
partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06, respecto de
los cuales el Gobierno nacional adjuntó una minuciosa explicación de su
necesidad para la atención de pacientes afectados por el COVID-19.
El artículo 2
del Decreto 789 de 2020 cumple con el requisito de no discriminación.
En primer lugar, la Corte Constitucional constata que
la medida adoptada en el artículo 1 del Decreto 789 de 2020 no entraña ningún
tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas.
Adicionalmente, se verifica que el Decreto legislativo
en cita no impone tratos diferenciados injustificados.
Al respecto algunos intervinientes consideraron que la
norma viola el derecho a la igualdad porque establece un beneficio tributario
únicamente a los establecimientos de comercio que adelanten las actividades
descritas como desarrollo de contratos de franquicia, lo que generaría un trato
desfavorable injustificado frente aquellos negocios que no fueren
franquiciados.
Sin embargo, como se explicó al describir la norma, la
diferenciación no surge del decreto analizado sino de la legislación tributaria
que establece la exclusión del IVA para los establecimientos de comercio que
adelanten actividades de venta de alimentos y bebidas los cuales responden por
el Impuesto Nacional de Consumo, pero excluye de dicha regla a aquellos
establecimientos de comercio que adelanten sus actividades como desarrollo de
un contrato de franquicia, los cuales por lo tanto siguen siendo responsables
de IVA. Por lo tanto, la medida que excluye el pago de IVA solo podría ir
dirigida a estos últimos.
Además,
es importante recordar que el Gobierno Nacional también estableció un beneficio
tributario transitorio, como medida de emergencia, para los establecimientos de
comercio no franquiciados. En efecto, se trata del Decreto Ley 682 de 2020, que
dispone lo siguiente: “Artículo 9. Reducción de las tarifas del impuesto
nacional al consumo en el expendio de comidas y bebidas. Las tarifas del
impuesto nacional al consumo de que tratan los artículos 512-9 y 512-12 del Estatuto Tributario se reducirán al cero por
ciento (0 %) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020”.
En
conclusión, para la Sala Plena de esta Corporación resulta claro que la medida
dispuesta en el artículo 2 del Decreto 789 de 2020 no genera un trato
discriminatorio.
El
artículo 3 del Decreto 789 de 2020
cumple con el requisito de no discriminación, por cuanto la disposición no
impone tratos diferenciados injustificados. Por el contrario, la norma replica
una categoría establecida por el legislador en el artículo 477 del ET para el
beneficio de exención del IVA en la compra de los bienes destinados a
reposición. Los sujetos beneficiarios son los pequeños empresarios del
transporte (transportadores-propietarios de hasta dos (2) vehículos de
trasporte público o privado de carga o de transporte público de pasajeros). Y
respecto de esos sujetos, amplía el alcance del beneficio tributario que ya
había diseñado el legislador ordinario a fin de que no solo se aplique a la
compra sino igualmente a la importación de dichos bienes.
Además, en virtud de los requisitos establecidos en
los numerales 1 a 3 del artículo analizado, se garantiza que la medida esté
destinada a beneficiar exclusivamente al grupo objetivo al exigir la
presentación del documento que acredita la calidad de transportador de carga o
de pasajeros.[78]
Finalmente, la Corte Constitucional constata que la
medida adoptada en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020 no entraña
ningún tipo de discriminación. La medida en cita pretende extender a todo el
territorio nacional, de forma transitoria, la exclusión tributaria del IVA de
que son beneficiarios los servicios de hotelería y turismo en las zonas de régimen
aduanero especial, sin que de ello se pueda derivar ningún trato diferencial
injustificado.
6.
CONCLUSION
Para
examinar las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020, la Corte
Constitucional: (i) reiteró sus precedentes sobre el parámetro de control
judicial y los requisitos exigibles a los decretos adoptados al amparo de la
emergencia económica, social o ecológica; (ii) se refirió a los precedentes
jurisprudenciales en materia de medidas de exención y exclusión del IVA en
Estados de Emergencia, (iii) procedió a examinar la constitucionalidad de la
norma.
En cuanto al contenido de la norma, luego de la parte
motiva conformada por 30 considerandos que reiteran el marco de la emergencia y
justifican la necesidad de las medidas, el Decreto 789 de 2020 establece 4
medidas tributarias transitorias.
La primera medida, establecida en el artículo 1, consiste
en la exclusión del IVA, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, para
los insumos necesarios para la producción de una serie de medicamentos que, a
su vez, están incluidos como exentos de IVA en el Estatuto Tributario. En el
análisis de esta medida la Corte se refirió al alcance, en materia tributaria,
de los conceptos de exclusión y exención del IVA, señalando que el segundo
implica la posibilidad de devolución o compensación del IVA pagado para la
compra de bienes o servicios necesarios para la producción, mientras que la
exclusión del IVA implica que no se declara el impuesto y por lo tanto no permite
devolución o compensación. Esta aclaración permite entender el alcance de todas
las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020.
La medida adoptada en el artículo 2 establece la
exclusión, hasta el 31 de diciembre de 2020, del impuesto del IVA a los restaurantes
que desarrollen contratos de franquicia. La Corte constató que la razón de
beneficiar exclusivamente a los establecimientos que desarrollan contratos de
franquicia es que estos son los únicos obligados a cobrar y declarar el IVA. En
ese sentido los establecimientos que no desarrollan contratos de franquicia
fueron beneficiados por la medida dispuesta en el artículo 9 del Decreto 682 de
2020  por el cual se les exime del Impuesto Nacional al Consumo, que es el
impuesto a su cargo.
El artículo 3 amplía la exención del IVA dispuesta en
el ET únicamente para la compra, para que se aplique hasta el 31 de diciembre
de 2021 a la importación de vehículos destinados a la reposición en el
transporte público de pasajeros y público o particular de carga de pequeños
transportadores – propietarios de hasta dos (2) vehículos. La Corte resaltó que
la medida está ligada exclusivamente a la reposición de los vehículos de
transporte de carga y pasajeros que deban ser objeto de tal medida como
resultado de las políticas públicas en materia de modernización de la flota transportadora
del país.
El artículo 4, por su parte, establece la exclusión
transitoria del IVA, hasta el 31 de diciembre de 2021, para los servicios de
hotelería y turismo que se presten por fuera de las zonas de régimen aduanero
especial.
Del examen de los requisitos
formales esta Corte concluyó que el Decreto 789 de 2020 cumple con el lleno
de las exigencias por cuanto fue expedido por el Presidente de la República, en
el ejercicio de las competencias y dentro del término del Estado de Emergencia
declarado por el Decreto 637 de 2020; lleva la firma del Presidente de la
República y de los dieciocho (18) ministros, y cuenta con una motivación
expresa conformada por treinta (30) considerandos en los que se explican las
razones que justifican la adopción de las medidas.
En cuanto al análisis
material de las medidas desarrolladas en el articulado del Decreto 789 de
2020, la Corte Constitucional siguió el orden de los requisitos establecida en
la parte considerativa de la decisión y llegó a las siguientes conclusiones:
En cuanto al requisito de finalidad, las medidas adoptadas por el Decreto 789 de 2020 tienen
como propósito disminuir el precio de los insumos necesarios para la producción
de medicamentos y mitigar los efectos económicos negativos que la emergencia
provocada por el COVID-19 ha generado en los sectores del transporte terrestre,
los restaurantes y la hotelería y turismo. En este examen la Corte hizo énfasis
en que la medida dispuesta en el artículo 3 está destinada a reducir el costo
de importación de vehículos destinados a la reposición en el transporte público
de pasajeros o público y privado de carga, por lo que no hay un incremento de
la flota vehicular que redunde en un incremento de la oferta. s
Al respecto la
Corte consideró que la finalidad perseguida por las medidas está dirigida
directa y específicamente a mitigar y frenar los efectos provocados por la
crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia.
El requisito de conexidad la Corte Constitucional encontró que las norma tiene estrecha conexidad
con el Decreto 637 de 2020.
En
cuanto a la conexidad interna de las medidas dispuestas en el articulado y la
parte motiva de la misma norma, la Corte encontró que todas las medidas
dispuestas en el Decreto 789 de 2020 contaban con motivaciones y
justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la norma.
En concordancia
con el anterior examen, bajo el juicio de motivación suficiente,
la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020
estaban suficientemente sustentadas y motivadas.
En
cuanto al juicio de arbitrariedad la Corte encontró que las
medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 (i) no regulan aspectos
relativos al núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii)
no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder publico, y de
los órganos del Estado y en particular y (iii) no suprime o modifica los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
Al realizar el juicio
de intangibilidad la Corte Concluyó que ninguna de las
medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 suspende o limita derechos
constitucionales o sus garantías, respecto de los cuales la Carta política en
el artículo 214, y los tratados a que hace referencia el artículo 93 superior,
señalan que no podrán ser suspendidos en estados de excepción.
En
el examen de no contradicción específica, la Corte encontró que: (i)
En las disposiciones del Decreto 789 de 2020 no hay contradicción alguna con lo
dispuesto en la Carta Política o en el Bloque de Constitucionalidad. (ii)
Las disposiciones del Decreto legislativo 789 de 2020 no desconocen el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en
nada afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la
emergencia, ni durante el año siguiente previsto por la norma. (iii) Las
medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 no desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores.
La Corte
Constitucional comprobó que las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020
superan el juicio de motivación de incompatibilidad por
cuanto la parte motiva del Decreto hace explicitas las razones por las cuales el
marco jurídico ordinario, al gravar con IVA los bienes y servicios beneficiados
con las medidas, resulta incompatible con la finalidad perseguida.
En
cuanto al juicio de necesidad, la Corporación concluyó que las medidas
establecidas en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 789 de 2020 resultaban
fácticamente necesarias e idóneas para contribuir a mitigar los efectos de la
pandemia al disminuir el precio de los insumos que se encontraban gravados con
IVA y resultan necesarios para la producción de medicamentos indispensables
para tratar a los pacientes con COVID-19; abaratar los costos de importación de
los vehículos que requieran pequeños empresarios del transporte para la
reposición de los suyos; y, para fomentar el consumo en los restaurantes que
desarrollen contratos de franquicia.
En
cuanto a la necesidad jurídica, la Corte Constitucional verificó que todas las
medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 requerían de las competencias
legislativas extraordinarias en virtud del principio de legalidad tributaria.
Puntualmente frente al artículo 1, la Corte Constitucional declaró, con
fundamento en la interpretación de autoridad de la DIAN, que la medida
resultaba fáctica y jurídicamente necesaria, pero resaltó que dicha postura, bajo ninguna circunstancia supone
definir la vigencia permanente del inciso 1 del artículo 424 del Estatuto
Tributario.
Al realizar el juicio
de proporcionalidad, la Corte Constitucional partió de
considerar que las medidas establecidas en el Decreto 789 de 2020 no limita
derechos ni garantías constitucionales, sino que establece beneficios
tributarios. Al respecto, con las cifras aportadas con la DIAN sobre el impacto
fiscal de las medidas, la Corte comprobó que, en virtud de que la mayor parte
de las mismas se refieren a la exclusión del IVA, que no permite devoluciones,
y todas están limitadas a un marco temporal específico, el impacto generado es
mucho menor que el beneficio que se logra en el alivio a sectores que han sido
gravemente afectados por la pandemia.
En cuanto al
artículo 3, la Corte Constitucional consideró que la exención en la importación
de vehículos para pequeños empresarios-transportadores no estaba prohibida por
la Carta y perseguía la finalidad constitucionalmente legítima de mitigar los
efectos económicos de la pandemia. Por otra parte, también concluyó que, dadas
las restricciones de la medida en cuanto a sus beneficiarios, la afectación al
sector del comercio y la producción de vehículos en el mercado nacional era notablemente
menor frente a los beneficios que la norma genera a un sector particularmente
afectado como es el de los pequeños transportadores.
Por
su parte, en cuanto al artículo 4, la Corte Constitucional concluyó que la
medida no resultaba proporcionada para todos los establecimientos que
desarrollan actividades de hotelería y turismo, puesto que la exclusión del IVA
impide descontar el IVA gastado para el servicio, por lo que puede resultar
contraproducente al generar mayores gastos y por ende incrementos en el precio
final de sus servicios, desincentivando el consumo y agravando los efectos de
la crisis provocada por la pandemia. Por esa razón consideró necesario
condicionar la medida y exhortar al Gobierno nacional a reglamentar la
disposición de tal forma que resulte optativa.
Por lo tanto, bajo
los condicionamientos a la temporalidad del artículo 1º y al alcance del
artículo 4, la Corte Constitucional encontró que las medidas dispuestas en el
Decreto 789 de 2020 resultan proporcionales.
Finalmente, en
cuanto al juicio de no discriminación, la Corte Constitucional
encontró que las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020 no entrañan ningún
tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas.
Adicionalmente, las
medidas no generan diferenciaciones injustificadas, sino que se sirven de
criterios que ya han sido desarrollados por el legislador como referentes para
la distinción del trato tributario.
En razón a lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional procederá a declarar la exequibilidad del Decreto
789 de 2020.
VI. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES
los artículos 2, 3 y 5 del Decreto legislativo 789 del 4 de junio de
2020 “Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con
el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE del
artículo 1º del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido de que la
fecha máxima de vigencia de la medida es el 31 de diciembre de 2021.
TERCERO.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 4 del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo
el entendido para los prestadores de los servicios de hotelería y turismo es
optativo acogerse al beneficio de exclusión del IVA.
CUARTO.- EXHORTAR al Gobierno Nacional que, en el término máximo de 30 días contado a
partir de esta sentencia, expida la reglamentación para permitir que los
prestadores de los servicios de hotelería y turismo puedan optar por acogerse a
la medida de exclusión del IVA dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 de
2020.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el
expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD STEVE RAMIREZ GRISALES
Magistrado (E)
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
A LA SENTENCIA C-325/20
Referencia: Expediente RE-322
Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger
Con mi respeto por las decisiones de la Sala Plena de
la Corte Constitucional, suscribo este salvamento parcial de voto en relación
con la sentencia de la referencia. En concreto, disiento de la declaratoria de
exequibilidad condicionada del artículo 4 del Decreto Legislativo 789 de 2020 y
de la orden que, en consecuencia, se le da al Gobierno para expedir una
reglamentación con el fin de que los prestadores de los servicios de hotelería
y turismo opten por no acogerse a la medida de exclusión del IVA dispuesta en
ese artículo. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala Plena,
considero que dicho artículo ha debido ser declarado exequible, sin
condicionamiento, pues responde
de manera equilibrada a los hechos que generaron el estado de emergencia. Asimismo, advierto que este
condicionamiento y la orden impartida al Gobierno contradicen los principios de
legalidad y certeza tributaria.
La medida prevista en el artículo 4 del
Decreto Legislativo 789 de 2020 responde de manera equilibrada a los hechos que
generaron la emergencia.
Ello es así, por cuanto la exclusión del IVA en la prestación de los servicios
de hotelería y turismo (i) obedece a la amplia potestad de configuración
normativa del legislador en materia tributaria; (ii) busca un fin
constitucionalmente legítimo: incentivar la demanda de estos servicios; (iii)
es adecuada para conseguir esa finalidad, pues reduce el costo total que deben
pagar los usuarios, y (iv) está limitada en el tiempo a una vigencia
incluso menor a la máxima prevista en el artículo 215 de la Constitución para
las medidas legislativas que establecen o modifican tributos, pues no se
extiende más allá de la presente vigencia fiscal.
Si bien, en su intervención en el proceso
de la referencia, la Asociación Hotelera y Turística de Colombia (Cotelco)
advirtió que la exclusión del IVA afectaría a los prestadores del servicio de
hotelería, pues no les permite descontar o compensar el IVA pagado durante la
vigencia de la medida, (i) no hay certeza de a cuánto ascendería esa
afectación ni de si esta excede o no el beneficio en los ingresos que generaría
una mayor demanda de servicios de hotelería por cuenta de la exclusión del IVA,
(ii) la propia asociación afirmó que la medida beneficiaría a los
prestadores de servicios de hotelería que no incurren en mayores gastos
gravados con IVA y (iii) la medida se aplica a otros prestadores de
servicios turísticos (no solo a los hoteleros), que también podrían percibir
beneficios por cuenta de una mayor demanda.
Las decisiones adoptadas en los resolutivos tercero y
cuarto de la sentencia contradicen los principios de legalidad y certeza
tributaria. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la concesión de beneficios tributarios,
como manifestación de la política fiscal, está cobijada por los principios de
legalidad y certeza tributaria[79],
que derivan de los artículos 150.12 y 338 de la Constitución. El primero de
estos prevé que el legislador es la autoridad competente para establecer
contribuciones fiscales y determinar su alcance. El segundo, que dichas
contribuciones no pueden ser indeterminadas; por tanto, los elementos de cualquier
beneficio tributario (por ejemplo, los supuestos de no sujeción y exenciones
fiscales) deben estar previamente definidos por el legislador[80].
Estos principios, que están
intrínsecamente relacionados, buscan brindar seguridad jurídica a los
contribuyentes acerca de sus obligaciones fiscales y responden a la necesidad
de promover una política fiscal coherente.
Contrario a lo previsto en estos mandatos superiores,
las decisiones adoptadas en los resolutivos tercero y cuarto de la sentencia de
la que me aparto parcialmente generan inseguridad jurídica y le restan
coherencia al sistema tributario, pues dejan a discreción de los prestadores de
los servicios de hotelería y turismo la exclusión del IVA en la prestación de
esos servicios, por razones de estricta conveniencia, que no de política
fiscal. Esto, de un lado, traslada del legislador a los contribuyentes la
potestad para determinar la aplicación o no de un beneficio tributario a la
prestación de un servicio, bajo condiciones que son fijadas por el Ejecutivo, y
no por el legislador. De otro lado, genera incertidumbre entre los usuarios,
que son los beneficiarios de la exclusión del IVA, en cuanto a los servicios de
hotelería y turismo que están efectivamente excluidos del impuesto.
La jurisprudencia constitucional[81]
ha señalado que los beneficios fiscales son (i) excepcionales, pues la
Constitución no prevé un derecho a recibir y, por lo tanto, conservar
beneficios tributarios; (ii) taxativos, en la medida en que favorecen
únicamente a los sujetos pasivos que se enmarcan en los supuestos normativos
previstos por el legislador, y (iii) personales, ya que deben tener un
destinatario concreto. Así, esta Corte ha precisado que en la medida en que los
beneficios tributarios favorecen únicamente a los sujetos pasivos que se
enmarcan en los supuestos normativos previstos por el legislador, no pueden ser
trasladados a otros sujetos, entre otras razones, porque únicamente el
legislador puede determinar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertas
personas o actividades del pago de un tributo determinado, ya sea para
estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, con el propósito
de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten el
otorgamiento del beneficio fiscal[82].
Dejar a la discreción de los prestadores de servicios
de hotelería y turismo la exclusión del IVA en esos servicios, bajo los
parámetros que señale el Gobierno, desconoce la autonomía del legislador para crear, modificar y
eliminar tributos siguiendo su propia evaluación, sus criterios y sus orientaciones
en torno a lo más conveniente para la economía y la actividad estatal[83].
Mientras esas decisiones legislativas en el ámbito
tributario no se opongan a los mandatos constitucionales, como ocurre con los
beneficios fiscales previstos en el decreto legislativo analizado, “debe
reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar
y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales”[84].
Fecha ut supra,
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-325/20
Referencia: Expediente RE-322
Revisión del Decreto
Legislativo 789 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas tributarias
transitorias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”
Magistrada ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
1.       En la Sentencia C-325 de 2020, la Corte
revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 789 de 2020, por el cual se adoptaron medidas
tributarias transitorias para varios sectores de la economía, especialmente
golpeados por la pandemia por Covid-19. En términos generales, acompañé la
decisión de exequibilidad adoptada por la mayoría pues coincido en la validez
constitucional que reviste esta norma, y entiendo su importancia para brindar
un alivio tributario, especialmente en los momentos actuales de crisis ante el
nuevo coronavirus. Sin embargo, salvé parcialmente mi voto pues la mayoría
introdujo un condicionamiento innecesario al artículo 4º y un extraño exhorto
al Gobierno Nacional, los cuales no comparto.
2.       El mencionado artículo 4 establece la exclusión del impuesto sobre las
ventas (IVA) en la prestación servicios de hotelería y turismo en todo el
territorio nacional. Aunque es
posible que esta exclusión conduzca a que algunos hoteles tengan que
aumentar el costo de sus servicios, pues no podrían recuperar el IVA que han
gastado en su prestación -como sí ocurriría de haberse decretado la exención
del tributo-, el hecho de que el beneficio no sea el mismo para todos y cada
uno de los establecimientos del sector no implica automáticamente que la medida
sea desproporcionada. Sobre todo, cuando la Asociación Hotelera y Turística de
Colombia (Cotelco) reconoce que, de ser perjudicial, lo sería para las cadenas con
mayor infraestructura y oferta de servicios, que también equivalen a las
empresas más consolidadas del sector, que no necesariamente son las que generan
más empleo.
3.       Pienso que el análisis del Gobierno que
motivó esta disposición era razonable: la exclusión del IVA en el sector
hotelero tiene el potencial de beneficiarlo, al reducir la carga tributaria
para el consumidor y contribuir de esta forma a una mayor ocupación. En este
sentido, si la exclusión del IVA tiene la capacidad, en general, de mejorar los
ingresos de este renglón de la economía, los cuales se han visto
sustancialmente disminuidos en la crisis, entonces la medida logrará mayores
beneficios en comparación con los límites o efectos indeseados que traería para
algunos participantes específicos (que en este caso, además, parecerían ser los
más poderosos del sector). El impacto de las medidas fiscales debe analizarse
conjuntamente, no a partir de algunos casos, en los cuales no se cumpla o se
cumplan de manera incompleta las finalidades buscadas. Exigir que un alivio
tributario beneficie en iguales términos a todos los miembros de un determinado
sector equivaldría a un estándar irrazonable -e irrealizable- de control
constitucional.
4.       Además, la sentencia no aporta los datos o
proyecciones necesarias para llegar a la conclusión de que esta medida será, de
forma general, contraproducente para el gremio hotelero y del turismo, más allá
de apoyarse en algunas afirmaciones generales presentadas por Cotelco. Dicho en otras palabras, no existe certeza
sobre la presunta afectación, y si esta excede el beneficio en los ingresos que
causaría para el sector de hotelería y turismo, una mayor demanda del servicio
resultado de la exclusión del IVA, en los términos originalmente propuestos por
el Decreto Legislativo 789 de 2020.
5.       Es preciso advertir en este punto que la
actual emergencia por Covid-19 supone un alto grado de incertidumbre que
justifica un mayor margen de discreción al Gobierno, al momento de diseñar, de
forma estructural, los alivios tributarios; claro está, siempre que aquellos se mantengan
dentro de los cauces constitucionales. A diferencia de otras emergencias económicas y sociales conocidas por
esta Corporación y que obedecían a un hecho puntual o afectaban únicamente a un
determinado sector del país (v.gr. crisis en los municipios de frontera[85]
o la calamidad pública por una tragedia natural[86]), la
pandemia por coronavirus impacta de forma transversal a la sociedad y la
economía colombiana. Ante este escenario, “el Gobierno está llamado a
encontrar un delicado balance que le permita atender los requerimientos
urgentes en salud, pero también los muchos otros sectores que como la
educación, el trabajo, la cultura, la vivienda, el comercio o la banca también
esperan una respuesta del Estado.”[87]
Sería desproporcionado, ante este trasfondo, reprochar una medida tributaria
porque podría eventualmente ser contraproducente para algunos miembros del
gremio. Tampoco es razonable en este contexto exigir al Gobierno Nacional
diseñar un mecanismo tributario que prevea de antemano todos los posibles
escenarios y consecuencias particulares.
6.       Además, la sentencia no toma en cuenta por
qué el Gobierno optó por la exclusión en lugar de la exención
tributaria. Dentro del juicio de proporcionalidad la posición mayoritaria
examinó solamente los efectos particulares que sobre algunos hoteles podría
tener la medida. Pero no estudió si, a nivel global, la norma podría alcanzar
las finalidades pretendidas por el Gobierno en términos de reactivación
económica, y además, si con la exclusión (en lugar de la exención) se preservan
en mayor medida los recursos del Estado para financiar los gastos e inversiones
públicas. A la luz de un análisis que integre todas estas variables, la medida
de exclusión de IVA se observa razonable y proporcionada, por cuanto, si de
forma adicional a descargar del impuesto al consumidor final también debe
reconocer a los prestadores del servicio el IVA asumido como gasto, el Estado
renuncia a una mayor cantidad de ingresos por este concepto. En este punto,
debe recordarse que, mediante diversos decretos legislativos durante estas
recientes emergencias, el Gobierno ha generado múltiples exenciones. Y si
disminuyen los ingresos del Estado, también se reduce su capacidad para
enfrentar los desafíos que trae la pandemia en múltiples frentes.
7.       Por último, considero que la sentencia de
la que me aparto parcialmente no prestó suficiente atención a los principios
que rigen el sistema tributario, en especial, al de legalidad y eficiencia.
La jurisprudencia ha explicado que “los principios de certeza y legalidad tributaria están
sustentados en el vínculo entre dicha función del Legislador y la legitimidad
democrática, que para el caso significa que sea el órgano de representación
popular el que defina, de manera suficiente, los elementos estructurales de los
tributos.”[88]
De hecho, la reserva legal en materia
tributaria y la correlativa exigencia de legitimidad democrática -que supone
una deliberación suficiente y plural- para las normas de índole fiscal, es una
de las características definitorias del Estado constitucional.
8.       Es así como la intervención de la Corte Constitucional en el
rediseño de una medida tributaria -que corresponde por regla general al
Congreso de la República y, en estado de emergencia, también al Gobierno
nacional- solo resulta procedente cuando se constate una verdadera transgresión
a algunos de los principios tributarios y resulte indispensable para ajustar la
norma a la Constitución; de lo contrario, se produce una afectación al
principio de legalidad. En este caso, sin embargo, la posición mayoritaria dejó
de lado que los principios tributarios se predican del sistema en su conjunto,
no de algunas cargas en particular y, mucho menos, de los efectos especiales
que tales exacciones puedan implicar para algunos contribuyentes. Y si bien es
posible en este asunto que la exclusión del IVA trajera algunos sacrificios
para ciertos contribuyentes, la medida no podía entenderse inconstitucional,
porque en general -y de forma razonable- tenía la finalidad de ser
tributariamente justa, equitativa y eficiente, en el marco de la emergencia
económica. Por lo anterior, estimo que el condicionamiento y el exhorto que
trae la parte resolutiva configura una intervención indeseable e injustificada
de la Corte en el diseño del tributo, tal y como fue diseñado originalmente por
el Gobierno nacional.
9.       El principio tributario de eficiencia,
por su parte, “reclama un sistema […] capaz de asegurar un efectivo control
de la recaudación de los dineros públicos.”[89] Esto cobra
especial relevancia en escenarios de grave crisis económica y social como la
que ha ocasionado el Covid-19. No parece razonable en estos momentos
condicionar la exequibilidad de la norma a que el Gobierno diseñe un reglamento
para que los distintos miembros del sector hotelero puedan elegir, a
discreción, cuál régimen les es aplicable. Esto genera mayores traumatismos,
burocracia e ineficiencia en la recaudación del Estado.
10.  Aunque la posición mayoritaria admite que las
situaciones extraordinarias de crisis requieren “de una actuación ágil del
Estado que no puede lograrse con las facultades ordinarias”;[90]
en esta ocasión el remedio fue condicionar el artículo 4 a un modelo optativo
en el que cada interesado define qué régimen tributario le aplica y que
requiere, previamente, que el Gobierno nacional expida una reglamentación guía.
Esto ciertamente no será ágil, sino que generará nuevas dudas sobre los
criterios que determine el Gobierno para que cada operador hotelero y turístico
decida, caso a caso, si le resulta beneficioso o no el sistema de exclusión del
IVA.
11.  En los anteriores términos salvo parcialmente el voto
dada mi inconformidad con la manera cómo la Sala Plena condicionó el artículo 4
e introdujo un confuso exhorto al Gobierno nacional, sin tener argumentos
sólidos sobre los presuntos efectos contraproducente de la medida, y creando
una suerte de alivio tributario “a la carta” en favor de los miembros
más fuertes del sector, y en detrimento de la integralidad y la eficiencia del
ordenamiento tributario visto en su conjunto. Lo correcto habría sido declarar
la exequibilidad simple del artículo 4.
Fecha ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] En el Auto del 16 de junio del
2020 se ordenó: “Quinto A través de la Secretaría General, INVITAR a la ANDI,
FENALCO, a las Universidades del Rosario, ICESI, Javeriana, Nacional, Sergio
Arboleda y Andes; para que durante el término de fijación en lista del presente
asunto, si lo consideran pertinente, envíen sus intervenciones escritas al
correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación.”
[2] Corte
Constitucional, Sentencia C-307 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Ortiz).
[3] CET: Central european time.
[4] CEST: Central european summer time.
[5] Presidencia
de la República, intervención ante la Corte Constitucional en el proceso con
radicado RE-322, Anexo 1. "INFORME DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES -DIAN Y DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
SOBRE LA SOLICITUD DEL NUMERAL SEGUNDO DE LA PARTE RESOLUTIVA DEL AUTO DE 16 DE
JUNIO DE 2020­ EXP.RE-322, OFICIO N° OPC-696/20 (DECRETO LEGISLATIVO 789 DE
2020), de fecha 23 de junio de 2020”.
[6] Presidencia
de la República, intervención ante la Corte Constitucional en el proceso con
radicado RE-322, Anexo 2.
"INFORME DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCiÓN SOCIAL SOBRE lA
NECESIDAD E IMPORTANCIA DE lA MEDIDA CONTENIDA EN E l ARTíCULO 1 DEL
DECRETO lEGISLATIVO 789 DE 2020. identificado con el radicado 202024000924101,
de fecha 19 de junio de 2020”
[7] El
informe del Ministerio de Salud y Protección Social hace un recuento detallado
de la importancia de los bienes correspondientes a cada una de las partidas
arancelarias incluidas en el artículo 1º del Decreto 789 de 2020 para la
fabricación de medicamentos necesarios en atención en salud de los pacientes
con Covid-19. Las explicaciones contenidas en el informe serán estudiadas en el
análisis de necesidad de las medidas, por lo que se omite su transcripción.
[8] Según Informe del 23 de Julio de 2020 de
la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron cuatro (4)
intervenciones dentro del término de fijación el lista del auto por el que se
asumió el estudio del Decreto 789 de 2020 y otras tres (3) intervenciones por
fuera de dicho término. Además, se recibió escrito de la Universidad de los
Andes envío escrito en el que manifestó que: “dadas las actuales
circunstancias, y las medidas de aislamiento social obligatorio derivadas de
los Decretos 457 y 749 de 2020, y el tiempo que demanda para los docentes las
medidas académicas de virtualización de actividades, les resulta imposible
pronunciarse”.
[9] De conformidad con lo previsto en el
numeral 6° del artículo 214 de la Constitución Política, el Presidente de la
República debe remitir a esta Corporación, al día siguiente de su expedición,
todos los decretos legislativos que profiera en ejercicio de las facultades que
le confiere la declaratoria de cualquiera de los estados de excepción. Por su
parte, el parágrafo del artículo 215 superior prevé el mismo deber para el caso
específico de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
A su turno, en el numeral 7° del artículo 241 del mismo texto constitucional se
incluye, dentro de las competencias estrictas y precisas las Corte
Constitucional, la obligación de garantizar la integridad y supremacía la Carta
Política, específicamente, la de decidir sobre la constitucionalidad de los
decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con fundamento en los
artículos 212, 213 y 215 constitucionales.
En desarrollo de lo anterior, el artículo 55 de la Ley
137 de 1994, “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”,
dispone que el control jurisdiccional de los mencionados decretos debe llevarse
a cabo de manera automática, dentro de los plazos establecidos en el artículo
242 Superior y de conformidad con las condiciones previstas en el Decreto 2067
del 4 de septiembre de 1991 o las normas que lo modifiquen.
[10] Este
capítulo se basa en un texto construido de forma conjunta con la participación
de funcionarios de la mayor parte de los despachos de la Corte Constitucional
en el mes de marzo de 2020.
[11] Este capítulo se ha apoyado en
las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias de la Corte Constitucional, C-465 de 2017 (M.P.
Cristina Pardo Schlesinger), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido) y C-467
de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz). Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de dichas sentencias.
[12] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz),
C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-465 de 2017 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) y C-434 de 2017
(M.P. Diana Fajardo Rivera), entre otras.
[13] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[14] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). “Las medidas adoptadas por el Gobierno al
amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben
estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015, (M.P.
Gloria Stella Ortiz). El juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[15] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 (M.P. Iván Escrucería
Mayolo), C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz), C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) y C-409 de
2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), entre otras.
[16] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[17] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-409 de
2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). “La conexidad interna refiere a que
las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones
expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente”. En este sentido, ver, también, la sentencia C-434 de 2017
(M.P. Diana Fajardo Rivera).
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero).
[20] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido
desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-434 de 2017 (M.P.
Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), C-241
de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-227 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), C-224 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-223 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido). En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722 de
2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán) y C-194 de
2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[22] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[23] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[24] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden
consultar las sentencias C-467 de 2017 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-434
de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares
Cantillo), C-241 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-227 de 2011
(M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-224 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en la cual se reiteran las consideraciones de
las sentencias C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-742 de
2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[26] Artículo 7º de la Ley 137
de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales
puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos
legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo
esencial de tales derechos y libertades”.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre otras, en las sentencias
C-224 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-241 de 2011 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto) y C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[28] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por
este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo), C-468 de 2017 (M.P. Alberto rojas Ríos), C-467 de 2017 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-409 de 2017
(M.P. Alejandro Linares Cantillo), C-751 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-700 de 2015 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.
[29] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466
de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo), C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[30] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-434 de
2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares
Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[31] Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017 (M.P. Ivan Humberto Escruceria
Mayolo), C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P.
Carlos Bernal Pulido), C-465 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-437
de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro
Linares Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[32] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-227 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez), C-225 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
C-911 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-224 de 2009 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), C-145 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-136 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[33] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466
de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-701 de 2015 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), C-672 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-671 de
2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), C-227 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez),
C-224 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-136 de 2009 (M.P. Jaime
Araújo Rentería).
[34] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[35] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[36] En este sentido, en la Sentencia C-156 de
2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[37] Corte Constitucional, Sentencia C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[38] Este
capitulo tiene como base la línea jurisprudencial construida en la Sentencia
C-159 de 2020 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) que resolvió sobre la
constitucionalidad del Decreto legislativo 438 de 2020.
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[40] Sobre las exenciones
tributarias, esta Corte en la Sentencia C-136 de
1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindez) sostuvo: “así como el legislador
ordinario es el titular de la potestad para establecer tributos, lo que implica
que también goza de atribuciones para contemplar exenciones, el
extraordinario puede, en estado de emergencia económica, dentro de los límites
que consagra el artículo 215 de la Constitución, obrar en ambos sentidos”
[41] Al respecto, en la Sentencia C-911 de 2010 esta Corte manifestó
que: “(…) dado que las decisiones que el Presidente puede adoptar en
tiempos de alteración del orden social o económico son aquellas destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis, es previsible que las medidas tributarias
de exención se dirijan a los individuos que han resultado afectados por los
hechos que motivaron la declaración del estado de excepción o a aquellos que
podrían contribuir a levantarlo.
[42] Corte Constitucional, Sentencia C-884 de 2010 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[43] ARTÍCULO PRIMERO. Por un
término de ciento veinte (120) días contados a partir de la promulgación del
presente Decreto, los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto sobre
las ventas y, por consiguiente, su venta dentro de los municipios a que se
refiere el Artículo 1 del Decreto 2693 de 2010, no causa este gravamen: a)
Alimentos // b)  Calzado // c)  Confecciones // d)  Materiales de Construcción
// e)  Electrodomésticos.
[44] Corte
Constitucional, Sentencia
C-911 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[45] Corte
Constitucional, Sentencia
C-912 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[46] Corte Constitucional,
Sentencia C-701 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) por la cual se
declaró la exequibilidad del Decreto legislativo 1818 del 15 de septiembre de
2015, “Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias para estimular
la actividad económica y conjurar la crisis económica, humanitaria y social en
los municipios señalados en el artículo 1º del Decreto 1770 del 7 de septiembre
de 2015”.
[47] Sentencia C-701
de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) por la cual se declaró la
exequibilidad del Decreto legislativo 1818 del 15 de septiembre de 2015, “Por
el cual se adoptan medidas tributarias transitorias para estimular la actividad
económica y conjurar la crisis económica, humanitaria y social en los
municipios señalados en el artículo 1º del Decreto 1770 del 7 de septiembre de
2015”.
[48] Puntualmente sobre la proporcionalidad de la medida, señaló
la Corte que: “6.5.4. Si bien el IVA es una de las fuentes de ingresos del
Estado, cuyo recaudo puede destinarse para la inversión social y otras
necesidades insatisfechas de la población, en este caso en particular,
establecer una exención de tal impuesto sobre algunos bienes gravados
ordinariamente, justamente, pretende atender una situación extraordinaria de
afectación de los derechos de las personas que se ha visto afectadas por la
crisis fronteriza. En tal sentido, resulta proporcional una exención de este
tipo, por demás transitoria, para atender la crisis y proteger los derechos
afectados con ella.”
[49] Se refiere a la tragedia producida en la
ciudad de Mocoa por el desbordamiento de los rios Mocoa, Mulato y Sancoyaco.
“Las avenidas torrenciales son un tipo de movimiento en masa que se desplazan
generalmente por los cauces de las quebradas, llegando a transportar volúmenes
importantes de sedimentos o escombros, con velocidades peligrosas para os
habitantes e infraestructura ubicados en las zonas de acumulación de cuencas de
montaña suceptibles de presentar este tipo de fenómenos.” José Humberto
Caballero Acosta “Las avenidas torrenciales” en Revista Gestión y Ambiente,
2011.
[50] Corte Constitucional,
Sentencia C-517 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo): “Con esta medida se disminuye el precio de
los artículos afectados, con lo cual la demanda y el consumo se incrementan,
beneficiando a productores, comerciantes y consumidores. En crisis causadas por
terremotos, como el ocurrido en el eje cafetero; o por cierres fronterizos y el
consecuente desplazamiento masivo de nacionales, como ocurrió en la zona
aledaña a la República Bolivariana de Venezuela, el Gobierno ha declarado el
estado de emergencia económica y en desarrollo de éste tomado medidas
similares, es decir, ha decretado una exención tributaria para determinados
bienes y durante un determinado periodo. // En los casos que se mencionan la
Corte ha declarado exequible la medida luego de llevar a cabo el examen
correspondiente, aplicando para este propósito criterios similares a los
empleados en el presente asunto.”
[51] Decretos
legislativos: 438 de 2020 por el que se exceptúan transitoriamente de IVA en la
importación y adquisición de bienes e insumos en el territorio nacional,
indispensables para la prestación de los servicios médicos de los pacientes que
padezcan el Coronavirus COVID-19; 540 de 2020, que decreta la exención del IVA
a los servicios de conexión y acceso a voz e Internet móviles cuyo valor no
supere dos (2) – UVT, durante los cuatro meses siguientes. 551 de 2020 que
define 211 bienes a los cuales se les aplica exención del impuesto sobre las
ventas -IVA necesarios para la prevención, diagnóstico y tratamiento del
Coronavirus COVID-19; 573 de 2020 que excluye del impuesto sobre las
ventas -IVA, hasta el 31 de diciembre del año 2021 a las comisiones por el
servicio de garantías otorgadas por el Fondo Agropecuario de Garantías - FAG,
focalizadas única y directamente para enfrentar las consecuencias adversas
generadas por la pandemia del Coronavirus COVID-19.
[52] Corte
Constitucional, Sentencia C-159 de 2000 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).
[53] Corte
Constitucional, Sentencia C-197 de 2020 (M.P. Diana Fajardo Rivera).
[54] Concepto
enviado por la DIAN, adjunto a la intervención de la Presidencia de la
República en el expediente de la referencia.
[55] A ese respecto, en la intervención
presentada por los ciudadanos Margarita
Diana Salas Sánchez y Hugo Fernando Bastidas Bárcenas manifestaron su oposición con la necesidad de la
norma, y consideraron que existía falta de certeza en la motivación por cuanto,
bajo su consideración, el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019, si bien eliminó
la exclusión para los bienes señalados en las partidas arancelarias que en esta
ocasión se analizan, no eliminó la exclusión de las materias primas destinadas
a la producción de los medicamentos allí señalados, por lo que dichos insumos
estarían excluidos del IVA o en su defecto habrían seguido la suerte de las
partidas y por lo tanto estarían exentos de IVA lo que a la postre resulta más
beneficioso, y en ese sentido la afirmación de la parte considerativa del
Decreto sería falsa y la medida no cumpliría con el requisito de necesidad.
[56] Estatuto Tributario, artículo 424. “BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. Los
siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta
o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza
la nomenclatura arancelaria Andina vigente: (…)”
[57] LEY 2010 de 2019. Artículo 12. Adiciónense
los siguientes bienes, modifíquese el numeral 1, adiciónense los numerales 4, 5
y 7 y un parágrafo 4 al artículo 477 del Estatuto Tributario, así:
29.36
Provitaminas y vitaminas, naturales o
reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales) y sus
derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o
en disoluciones de cualquier clase.
29.41
Antibióticos.
30.01
Glándulas y demás órganos para usos
opoterápicos, desecados, incluso pulverizados, extracto de glándulas o de
otros órganos o de sus secreciones, para usos opoterápicos, heparina y sus
sales, las demás sustancias humanas o animales preparadas para usos
terapéuticos o profilácticos, no expresadas ni comprendidas en otra parte.
30.02
Sangre humana, sangre animal preparada
para usos terapéuticos, profilácticos o de diagnóstico, antisueros (sueros
con anticuerpos), demás fracciones de la sangre y productos inmunológicos
modificados, incluso obtenidos por proceso biotecnológico, vacunas, toxinas,
cultivos de microrganismos (excepto las levaduras) y productos similares.
30.03
Medicamentos (excepto los productos de
las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados entre
sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni
acondicionar para la venta al por menor.
30.04
Medicamentos (excepto los productos de
las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin
mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o
acondicionados para la venta al por menor.
30.06
Preparaciones y artículos farmacéuticos
a que se refiere la nota 4 de este capítulo.
[58] La Presidencia de la República señala en su intervención: “En cuanto al alcance de la medida se debe
tener en cuenta que en
vigencia de la Ley 2010 de 2019 "Por medio de la cual se adoptan normas
para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la
inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la
progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los
objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras
disposiciones", las referidas materias primas con destino a la
producción de medicamentos de las posiciones arancelarias 29.36, 29.41,
30.01, 30.01, 30.04 y 30.06, se encuentran gravadas a la tarifa general del
impuesto sobre las ventas -IVA-. El Concepto con número de radicado
100208221000207 de 20 de febrero de 2020 emitido por la Dirección de
Impuestos de Aduanas Nacionales - DIAN, señala que el artículo 160
de dicha Ley derogó las exclusiones del impuesto respecto de los bienes
clasificados en dichas partidas, entendiendo con ello que también
pretendió derogar la exclusión de las materias primas
químicas con destino a su producción, que se encontraba prevista en
el numeral 1 del citado artículo. 31 Al respecto, indicó: //
"Así las cosas, la derogatoria consagrada en el artículo 160
de la Ley 2010 de 2019 cobija la exclusión de IVA de las materias primas
químicas destinadas con destino a la producción de medicamentos de
las partidas 29.36,29.41, 30.01, 30.03, 30.04 Y30.06 del artículo 424 del
Estatuto Tributario. En otras palabras, al desaparecer la exclusión sobre
los bienes señalados en las partidas arancelarias bajo análisis, el
numeral 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario fue eliminado del
ordenamiento jurídico por carecer de objeto, respecto a las materias
primas químicas destinadas a la producción de los medicamentos de
que tratan las mismas partidas." // Por su parte, el artículo 12 de
la Ley 2010 de 2019 adicionó al artículo 477 del Estatuto Tributario,
incluyendo como bienes exentos del impuesto los señalados en dichas
partidas, sin incluir las referidas materias primas para su producción.”
[59] Decreto 4048 de 2008, artículo 3°:
“FUNCIONES GENERALES. Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes
funciones: (…) 11. (Modificado por el Artículo 2° del Decreto 1292 de 2015)
Interpretar y actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia de
impuestos nacionales, aduanera, y de control cambiario por importación y
exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación
en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y
sobrefacturación de estas operaciones”.
[60] La Universidad Sergio Arboleda y los ciudadanos Cesar Augusto Luque Fandiño, Carlos Julio
Cardozo Pabón, Néstor Alonso Casallas Ortiz, Héctor Augusto Mateus Olarte y
Juver Ernesto Avella Univio, solicitaron en sus intervenciones la inexequibilidad
de la expresión señalada.
[61] Estatuto
Tributario ARTICULO 426. SERVICIO EXCLUIDO. -Artículo
modificado por el artículo 2 de la Ley 2010 de 2019-. Cuando en un establecimiento de comercio
se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en
restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y
panaderías, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o
entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo
el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para
consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace
como servicio excluido del impuesto sobre las ventas (IVA) y está sujeta al
impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.
PARÁGRAFO. El presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen
contratos de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre
las ventas (IVA).
[62] Que el artículo 477 del Estatuto
Tributario, en los numerales 4 y 5, establece como exentos los siguientes
bienes: "4. Los vehículos automotores de transporte público de
pasajeros completos y el chasis con motor y la carrocería adquiridos individualmente
para conformar un vehículo automotor completo nuevo, de transporte
público de pasajeros. Este beneficio será aplicable a las ventas
hechas a pequeños transportadores propietarios de hasta de dos (2)
vehículos y para efectos de la reposición de uno o dos vehículos
propios, por una única vez. Este beneficio tendrá vigencia de cinco
(5) años. 5. Los vehículos automotores de servicio público o
particular, de transporte de carga completos y el chasis con motor y la
carrocería adquiridos individualmente para conformar un vehículo
automotor completo nuevo de transporte de carga de más de 10.5 toneladas
de peso bruto vehicular. Este beneficio será aplicable a las ventas
hechas a pequeños transportadores propietarios de hasta de dos (2) vehículos
y para efectos de la reposición de uno o dos vehículos propios, por
una única vez. Este beneficio tendrá vigencia de cinco (5)
años."
[63] Ministerio de Transporte, Resolución 05412
del 5 de noviembre de 2019, “Artículo
8: Plazo máximo para reponer: Con excepción del parque
automotor de servicio público de pasajeros por carretera y mixto
(camperos, chivas) del sector rural, los propietarios de los vehículos
vinculados a las empresas de transporte terrestre automotor de pasajeros por
carretera y mixto deberán realizar la reposición de sus equipos a
más tardar cumplidos 20 años contados desde la fecha de su registro
inicial. Parágrafo. Se
establece como fecha límite el 31 de diciembre de 2023, para que los
vehículos destinados al servicio público de pasajeros por carretera
y mixto, que al momento de la entrada en vigencia de la presente
resolución, hayan cumplido el plazo máximo para efectuar la
reposición de conformidad con lo dispuesto en este artículo.”
[64] Estatuto Tribuario, Artículo 476.
Servicios Excluidos del Impuesto Sobre las Ventas -IVA-. (Artículo modificado
por el artículo 11 de la Ley 2010 de 2019). “Se exceptúan del impuesto los
siguientes servicios y los bienes relacionados explícitamente a continúación:
(…) 26. Están excluidos de IVA los servicios de hotelería y turismo que sean
prestados en los municipios que integran las siguientes zonas de régimen
aduanero especial: a) Zona de régimen aduanero especial de Urabá, Tumaco y
Guapi. b) Zona de régimen aduanero especial de Inírida, Puerto Carreño, La
Primavera y Cumaribo. c) Zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y
Manaure.”
[65] “Las zonas de régimen aduanero
especial de unos departamentos del país consagran estímulos que
buscan promover nuevos desarrollos industriales, comerciales y de turismo, con
el propósito de desarrollar en ellos la actividad económica y el
empleo. Los beneficios aduaneros de las zonas se otorgan si las
mercancías importadas se destinan al consumo o utilización dentro
de las mismas. // Las importaciones que se realicen a estas zonas se
presentarán en una Declaración de Importación Simplificada
bajo la modalidad de franquicia y no requerirán de registro o licencia de
importación, ni de ningún otro visado, autorización o
certificación. // A las Zonas de Régimen Aduanero Especial se
pueden importar toda clase de mercancías, con excepción de armas,
publicaciones que atenten contra la moral y las buenas costumbres, productos
precursores en al elaboración de narcóticos, estupefacientes o
drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud y mercancías cuya
importación se encuentre prohibida por el Articulo 81 de la
Constitución Política o por convenios internacionales a los que
haya adherido o adhiera Colombia. // En Colombia existen tres Zonas de
Régimen Aduanero Especial: 1) La Zona de Régimen Aduanero Especial
de Urabá, Tumaco y Guapi 2) La Zona de Régimen Aduanero Especial de
Maicao Uribia y Manaure y 3) La Zona de Régimen Aduanero Especial de
Leticia. // Para cada una de estas zonas, se establecen parámetros
especiales de tributación,”. En DIAN-Oficina de Estudios
Económicos- Cuaderno de Trabajo: “Zonas de Regulación Aduanera
Especial y las Declaraciones de Importación Simplificadas 2005-2007”,
2008. Pág. 8.
[66] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). “Las medidas adoptadas por el Gobierno al
amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben
estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015, (M.P.
Gloria Stella Ortiz). El juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[67] Al
respecto en su intervención la ANDI señala: “En relación con el artículo 3,
este no cumple con el juicio de finalidad. Como se indicó, la medida de
política de estímulo a la importación para la reposición de vehículos
automotores de carga y pasajeros mediante la exención transitoria del impuesto
sobre las ventas -IVA- sobre tales importaciones, no está destinada a
conjurar la crisis por la que se declaró el estado de emergencia
económica y social mediante el Decreto 637 de 2020, ni a evitar la expansión de
sus efectos. Por el contrario, dicha política produce varios efectos contrarios
a la superación del estado de emergencia y a la finalidad de evitar o contener
la extensión de sus efectos adversos. Por un lado, afecta la confianza legitima
de quienes en este momento están en el comercio de vehículos de carga y de
pasajeros (distribuidores mayoristas, concesionarios, etc.). Por otro, esa política
de estímulo a las importaciones podría afectar la política cambiaria, pues
acrecienta el déficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos con
importaciones que el país no requiere en este momento para superar la crisis
económica y social derivada de las medidas para contrarrestar la pandemia. Por
lo tanto, se reitera la solicitud para que se declare contrario al orden
superior el artículo 3 del Decreto 789 de 2020.”
[68] Según indica la parte motiva del Decreto
789 de 2020 “Que como consecuencia del aislamiento obligatorio la
prestación del servicio público de transporte se encuentra afectada
debido a una reducción que supera el 60%.”
[69] Que debido al aislamiento obligatorio que
se ha ampliado en tres (3) ocasiones y del cual no se tiene certeza de
cuándo puede ser levantado, se ha producido un cese casi total de la vida
social, lo cual implica que existan sectores de la economía como puede
ser el sector turismo o el de transporte aéreo cuyas afectaciones son
casi absolutas y frente a los cuales deben tomarse medidas excepcionales a fin
de contener sus efectos en los ingresos de las personas. // Que en el sector
turismo se evidencia una inmensa afectación. En este sentido, en cuanto a
los visitantes no residentes, se estima que cayeron en el mes de marzo en
más de 47% frente al mismo mes de 2019 yen el mes de abril esta cifra
llegará a ser cercana al 100%. Lo anterior, a raíz de la
decisión de no permitir temporalmente la entrada de extranjeros
residentes en el exterior y el arribo de los cruceros, medida adoptada para
minimizar el impacto de la pandemia. (Fuente: Migración Colombia y
Sociedades Portuarias. Cálculos: OEE-Mincit). (…) Que, luego de que el
país alcanzara los mayores niveles históricos de ocupación
hotelera en 2019 (57,7%), así como durante el período enero-febrero
de 2020 (59,7%), se proyecta que para el mes de marzo llegue sólo al
30,2% yen el mes de abril sea de 2,9% alcanzando el mínimo
histórico (menor en 28,2% y 49,6% respectivamente). El daño que ha
ocasionado la pandemia sobre este sector es profundo, se estima que la tasa de
ocupación hotelera llegue solo al 24% en todo el año 2020. (Fuente:
OANE. Cálculos: OEE-Mincit).
[70] Ver
supra numeral 4. Al respecto, sobre el análisis de las medidas de exención del
IVA proferidas en EEESE, se pueden ver: la Sentencia C-884 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en que la Corte
se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo 2694 de 2010; la Sentencia
C-911 de 2010, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
en que la Corte declaró la exequibilidad del Decreto 2799 de 2010; la Sentencia
C-912 de 2010, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
en que se declaró la exequibilidad del Decreto legislativo 3148 de 2010; la Sentencia C-701 de 2015 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez) en que se declaró la constitucionalidad del Decreto legislativo 1818 de 2015, y la Sentencia C-517 de 2017 (MP
Iván Humberto Escrucería Mayolo) en que se analizó y declaró la exequibilidad del Decreto legislativo 731 de 2017.
[71] Entre
otras, Corte Constitucional, Sentencia C-243 de 2011 (M.P. Mauricio González
Cuervo).
[72] La
Emergencia Sanitaria fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y se estableció
inicialmente su vigencia hasta el 30 de mayo de 2020. Posteriormente, con la Resolución 844 de 2020 el Ministerio
de Salud y Protección Social, extendió su vigencia hasta el 31 de agosto del
2020, pero en su artículo 1º señala que “el término podrá prorrogarse
nuevamente”.
[73] Estatuto
Tributario, Art. 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto.
// Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación
y devolución, los siguientes bienes: (…) 4. Los vehículos automotores de
transporte público de pasajeros completos y elchasis con motor y la carrocería
adquiridos individualmente para conformar unvehículo automotor completo nuevo,
de transporte público de pasajeros. Estebeneficio será aplicable a las ventas
hechas a pequeños transportadorespropietarios de hasta de dos (2) vehículos y
para efectos de la reposición de unoo dos vehículos propios, por una única vez.
Este beneficio tendrá vigencia decinco (5) años. // 5. Los
vehículos automotores de servicio público o particular, de transporte de carga
completos y el chasis con motor y la carrocería adquiridos individualmente para
conformar un vehículo automotor completo nuevo de transporte de carga de más de
10.5 toneladas de peso bruto vehicular. Este beneficio será aplicable a las
ventas hechas a pequeños transportadores propietarios de hasta de dos (2)
vehículos y para efectos de la reposición de uno o dos vehículos propios, por
una única vez. Este beneficio tendrá vigencia de cinco (5) años. (…)
PARÁGRAFO 4. Para la aplicación de la exención a que se refieren
losnumerales 4 y 5 de este artículo, los vehículos automotores completos nuevos
oel que se conforme por el chasis con motor o carrocería adquiridos
individualmente, deberán destinarse para el respectivo servicio, público
oparticular según el caso, en el cual se encontraba registrado el vehículo
objeto de reposición, para lo cual deberán cumplir los procedimientos que para
el efecto fijen los Ministerios de Transporte y Hacienda y Crédito Público para
laaplicación de dicho beneficio. Los beneficiarios de esta exención deberán
mantener los bienes de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 477 del
Estatuto Tributario como activo fijo y su incumplimiento dará lugar al pago
delimpuesto sobre las ventas correspondiente. Cuando el vendedor de los bienes
de que tratan los numerales 4 y 5 de esteartículo, responsable del impuesto
sobre las ventas sea un comercializador,podrá aplicar el procedimiento de
devolución y/o compensación previsto en elartículo 850 del Estatuto Tributario,
según corresponda. El beneficio establecido en los numerales 4 y 5 de este
artículo también seráaplicable cuando se adquieran por arrendamiento financiero
o leasing conopción irrevocable de compra. Su incumplimiento dará lugar al pago
delimpuesto correspondiente.
[74] A ese respecto señala el Ministerio de
Salud y Seguridad Social: “Dado el aumento de casos de enfermos críticos
que ingresan en las Unidades de Cuidado Intensivo a causa de la infección
con COVID- 19 se requiere garantizar la disponibilidad de diversos medicamentos
como heparinas para reducir la incidencia de tromboembolismo venoso,
complicación que se ha descrito sucede con mayore frecuencia en este tipo
de pacientes. A su vez, los anestésicos, sedantes, analgésicos/antipiréticos,
relajantes musculares, corticoesteroides, insulinas y agentes vasoactivos
(partidas arancelarias 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 Y 30.06) son necesarios para
el manejo de los pacientes más graves que requieren ventilación
mecánica, que presentan descompensación de la diabetes o cuadro de
choque distributivo. // La partida arancelaria 29.41 incluye los
antibióticos. Si bien su uso no está indicado para el tratamiento
directo de la infección por el Coronavirus (COVID -19), los antibióticos
de uso intrahospitalario son indispensables para el tratamiento de pacientes
críticos que desarrollan infecciones bacterianas durante la
atención hospitalaria. Los estudios descriptivos de la evolución de
los pacientes afectados por Sars-Cov-2 han mostrado que hasta en un 40% de los
casos desarrollan coinfecciones bacterianas agudas que requieren manejo
antibiótico. Por ejemplo, el documento "GUÍA PARA EL CUIDADO CRÍTICO
DE PACIENTES ADULTOS GRAVES CON CORONAVIRUS (COVID-19) EN LAS AMÉRICAS
VERSIÓN CORTA - V1" de la OPS, frente a la pregunta "¿Cuál es
la eficacia y seguridad de las intervenciones farmacológicas para el
tratamiento de los pacientes críticos con covid-19 en la unidad de
cuidados intensivos? Recomienda como punto de buena práctica que "La
administración de antibióticos debe iniciarse en menos de una hora
de la evaluación del paciente. La terapia antibiótica debe ser
desescalada con base en los resultados microbiológicos y el juicio
clínico." // “En lo relacionado con la partida arancelaria 30.02, en
la que se encuentra la sangre y plasma humano, es de señalar que las
transfusiones de los componentes sanguíneos son un procedimiento por
medio del cual, previa formulación médica y practicadas las pruebas
necesarias, se aplica alguno de sus componentes a un paciente con fines
terapéuticos o preventivos. La transfusión se encuentra relacionada
con la atención del COVID-19 ya que los pacientes críticos entran
en falla orgánica múltiple con frecuencia requieren transfusiones
de sangre o sus derivados como parte del manejo.” // “De otro lado el uso de
las vitaminas, que se encuentra dentro de la partida arancelaria 29.36, es
útil para la atención del COVID-19 ya que no todos los pacientes se
encuentran en igual estado nutricional al comienzo de la enfermedad, por lo que
cada paciente tiene una condición particular de base. En ese sentido,
tendiendo presente que existen poblaciones o grupos etarios de mayor riesgo de
fallecer al contraer COVID-19, (e.g. personas con diabetes, inmunosuprimidas,
personas que viven con vih o cáncer) es útil la
suplementación con vitaminas. Por ejemplo, poblaciones específicas
como los mayores de 70 años que debido al confinamiento obligatorio
pueden llegar a padecer de deficiencias de la vitamina D por la falta de
exposición a los rayos solares se beneficiarían de su
suplementación. “La reducción del IVA es una medida, que junto a
otras, buscar garantizar el acceso a medicamentos en un momento en que la
demanda se espera se eleve muy por encima de la habitual. Este incremento
súbito de la demanda puede traducirse en una reducción de la oferta
y elevación de los precios. Para enfrentar la situación es
necesario establecer medidas que mantengan la oferta acorde a la demanda (como las
que se presentan aquí o la f1exibilización de requisitos para la
fabricación o importación de tecnologías de salud). A su vez,
se establecen medidas que reduzcan la demanda (como las medidas de
distanciamiento social, implementación de estrategias de
realización de pruebas, identificación de contactos y aislamiento
selectivo). Todas estas medidas en conjunto buscan mitigar el impacto negativo
de la epidemia.”
[75] A continuación se presenta un un
panorama de la situación laboral enfrenta el sector hotelero con
ocasión de la pandemia: // a). La emergencia económica y social y
las medidas de aislamiento social tomaron por sorpresa al sector hotelero, el
cual se vio en la necesidad de paralizar su actividad productiva, motivo por el
cual, más del 80% de los hoteles en Colombia se encuentra al día de
hoy cerrados al público y los que mantienen sus puertas abiertas, presentan
una ocupación promedio del 2.5%. A partir de los análisis del
Centro de Pensamiento Turístico de Colombia – CPTUR, unidad de
investigación y reflexión integrada por COTELCO y UNICAFAM, la
hotelería como actividad económica, junto con los servicios de
comida, aporta el 3.9% en el PIB del país y genera en promedio 110.000
empleos directos. Por su parte, de acuerdo con los estudios de operación
hotelera que realiza COTELCO anualmente, el sector hotelero del país
genera ingresos anuales por 14.4 billones de pesos, lo que significa que cada
mes de cierre de actividades representa una disminución de ingresos por
1.2 billones de pesos y 110.000 empleos en riesgo ante la previsible lenta
recuperación del sector. En tal sentido, en lo que va de la emergencia,
el sector ha acumulado una disminución de ingresos de 4,8 billones de
pesos, como consecuencia de la ausencia de huéspedes, la no
operación del servicio de ntos y bebidas y la no ejecución de
actividades relacionadas con eventos, tanto corporativos como sociales. El
estudio “El empleo en el sector turismo: análisis de los indicadores
laborales para Colombia 2007-2017” realizado por el Centro de Pensamiento
Turístico – CPTUR, indica que la mayor parte de la población
vinculada con las actividades turísticas y en específico las
hoteleras, corresponde a mujeres, en edades entre los 18 y 35 años,
pertenecientes a estratos 1 y 2, muchas de ellas madres cabeza de hogar con un
nivel de formación máximo de bachillerato. Sin duda, la dificultad
de la hotelería para cubrir la nómima se traslada a una dificultad
social de las personas que derivan su sustento de la hotelería. A partir
del estudio de cargos y salarios que realiza COTELCO cada dos años, el
84.5% de los trabajadores del sector tienen ingresos menores o iguales a dos
salarios mínimos legales mensuales. De igual forma, a partir de este
estudio, se estima que la nómina mensual del sector hotelero es de
250.000 millones de pesos, por lo cual, el sector requeriría para cubrir
a la población de menores ingresos, cerca de 211.000 millones de pesos
mensuales. // b) la falta de liquidez. De acuerdo con análisis realizados
por Cotelco, el sector hotelero ha tenido una caída en sus ingresos de
más del 90%, con respecto a los registros presentados en los meses de
marzo, abril y mayo del año 2019. Adicionalmente, tal y como lo ha
indicado el Gobierno nacional, la prestación de estos servicios es
catalogada como “no esencial”, razón por la cual su reactivación
económica será de las últimas en llevarse a cabo. Sin
embargo, este sector productivo continúa haciendo esfuerzos desesperados
para sostener la carga laboral y prestacional de sus trabajadores. Ante la
extensión de la cuarentena hasta el 31 de julio y bajo la esperanza de
empezar a reactivar operaciones en agosto, el panorama, incluso optimista,
permite estimar una ocupación promedio de 25.35% anual, cifra
significativamente inferior a la registrada en 2019. Lo anterior, considerando
el anuncio del Presidente de la República de la no reactivación del
tráfico aéreo nacional y el transporte intermunicipal hasta el mes
de agosto y el tráfico aéreo internacional hasta el mes de
septiembre. Bajo el escenario de recuperación planteado, al sector le
tomará un poco más de un año alcanzar un punto de equilibrio
entre sus ingresos y sus costos y gastos, lo que afectará de manera
significativa la liquidez de las empresas y por consiguiente, conllevará
dificultades para poder cumplir con los compromisos adicionales que se
adquieran durante el periodo de la emergencia, en especial los créditos
solicitados para cubrir la nómina, tendiente a mantener el nivel de
empleo.
[76] El Ministerio de Hacienda señala
adicionalmente que: “No
obstante, las estimaciones presentadas no capturan plenamente el efecto de la
coyuntura macroeconómica de 2020 sobre los sectores sujetos de estas medidas,
sobre los cuales existe un elevado grado de incertidumbre.”
[77] A continuación un cuadro
ilustrativo/ comparativo de escenarios IVA al 19% vs. IVA excluido:
RESUMEN DE IVA QUE SE TOMA
COMO MAYOR VALOR DEL COSTO O GASTO AL SER EL INGRESO EXCLUIDO
COSTO CON IVA DEDUCIBLE
COSTO CON IVA EXCLUIDO
ALOJAMIENTO
Valor compra
valor IVA
Sus costos y gastos son entre
otros:
19%
Lencería: sábanas,
toallas y demás
$ 24.000.000
$ 4.560.000
$ 28.560.000
Papel higiénico etc.
10.000.000
1.900.000
11.900.000
Insumos de aseo: guantes, detergentes,escobas etc.
2.000.000
380.000
2.380.000
Bolsas, canecas etc.
800.000
152.000
952.000
Amenities: champú, jabón, crema etc.
5.000.000
950.000
5.950.000
Dotación de trabajadores
25.000.000
4.750.000
29.750.000
Llaves (tarjetas electrónicas)
2.200.000
418.000
2.618.000
Mantenimientos frecuentes: aires
acondicionados, TV.
2.000.000
380.000
2.380.000
Papelería impresa
2.000.000
380.000
2.380.000
Papelería y útiles
3.500.000
665.000
4.165.000
Generales:
Contrato de mantenimientos
maquinarias y equipos
5.000.000
950.000
5.950.000
Asesorías: laboral, tributaria y comercial
5.200.000
988.000
6.188.000
Ayudas audiovisuales
25.000.000
4.750.000
29.750.000
Decoraciones
4.000.000
760.000
4.760.000
$ 115.700.000
21.983.000
137.683.000
COSTO
O GASTO
IVA DESCONTABLE
COSTO
O GASTO
[78] Decreto legislaivo 789 de 2020, Artículo
3, Exención transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA en la
importación de vehículos automotores de servicio público o
particular de pasajeros y/o de vehículos automotores de servicio
público o particular de transporte de carga. (…) // Para la
procedencia de las exenciones en el impuesto sobre las ventas -IVA de que trata
el presente artículo se deberán cumplir los siguientes requisitos:
// 1. Que el vehículo objeto de importación tenga como beneficiario
a un pequeño transportador propietario de hasta dos (2) vehículos
de transporte público de pasajeros y que haya sido objeto de
reposición de uno (1) o dos (2) vehículos propios de transporte
público de pasajeros. // 2. Que el vehículo objeto de importación
tenga como beneficiario a un pequetio transportador propietario de hasta dos
(2) vehículos de transporte de carga, y que haya sido objeto de
reposición de uno (1) o dos (2) vehículos propios de transporte de
carga. // 3. Que se encuentre debidamente expedido el certificado del cumplimiento
del requisito de transporte público de pasajeros -CREIPASAJEROS y/o el
certificado de cumplimiento de requisitos de transporte público o
particular de carga -CREICARGA por la entidad competente, de acuerdo con el
procedimiento establecido en la normativa vigente. // 4. Que en la
declaración de importación conste el número del certificado y
el soporte que acredite el beneficio de la exención mencionado en el
numeral anterior. Así mismo, deberá constar el nombre e
identificación del transportador beneficiario, cuando este no sea el
importador directo.
[79] Sentencia C-602 de 2015.
[80] Sentencia
C-333 de 2017.
[81] Sentencias
C-333 de 2017 y C-083 de 2018.
[82] Sentencia C-748 de 2009.
[83] Sentencia
C-511 de 1996.
[84] Sentencia
C-709 de 1999.
[85] Decreto Legislativo 1770 de 2015, motivado por la crisis en la
frontera con Venezuela.
[86] Decreto Legislativo 601 de 2017, se refiere a la tragedia producida
en la ciudad de Mocoa por el desbordamiento de los ríos Mocoa, Mulato y
Sancoyaco.
[87] Sentencia C-161 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[88] Sentencia C-056 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[89] Sentencia C-833 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[90] Supra. Capítulo 4.