C-840-10
Sentencia C-840/10
Sentencia C-840/10
ACREDITACION DE UN TERMINO MINIMO DE CONVIVENCIA COMO
CONDICION PARA ADOPCION CONJUNTA POR PARTE DE COMPAÑEROS PERMANENTES-No vulnera la protección de la familia, ni el interés
superior de los niños y adolescentes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Importancia de requerir del actor el cumplimiento de
unas mínimas cargas de comunicación y argumentación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Definición/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
El concepto de la violación, consiste en la
“exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido
de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son
objeto de  la demanda”.  Y aunque resulta evidente que el ciudadano puede
“escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la
inconstitucionalidad de un precepto”, en todo caso debe concretar: i) los
“cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo
por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales
violadas”; (ii.) el “’contenido normativo de las disposiciones constitucionales
que riñe con las normas demandadas, es decir,  manifestar qué elementos
materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por
las disposiciones legales que se impugnan’”; (iii.) “las razones por las cuales
los textos normativos demandados violan la Constitución (artículo 2º numeral 3º
del Decreto 2067 de 1991)”, que sean para el juez constitucional “claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”. Esto último significa que se
deben plantear acusaciones comprensibles o claras, recaer verdaderamente sobre
el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar de
manera específica cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la
Carta, utilizando para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de
naturaleza constitucional y no legal o doctrinario ni referidos a situaciones
puramente individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del
demandante debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una
mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
PROTECCION DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL CASO
DE LA ADOPCION-Relevancia del
principio
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
SITUACIONES ESPECIFICAS QUE INVOLUCRAN LOS DERECHOS
DEL MENOR-Criterios definidos por la
jurisprudencia constitucional para su análisis
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Contenido/INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia
ADOPCION-Mecanismo
orientado a satisfacer el interés superior del menor/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Adopción como forma de garantizar ese derecho
PROTECCION INTEGRAL A LA FAMILIA-Contenido y alcance/FAMILIA-Concepto
FAMILIA-Clasificación
La Constitución consagra inequívocamente dos formas de
constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La
primera forma corresponde a ‘la voluntad responsable de conformarla’. Aquí no
hay focalización de un vínculo jurídico para el establecimiento de una familia.
La segunda corresponde a la decisión libre de contraer matrimonio: aquí el vínculo
jurídico es solemne plasmado el contrato de matrimonio”. Dicha “clasificación
no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia
Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia”.
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Diferencia esencial
Las diferencias son muchas, pero una de ellas es
esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el
matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión
jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda
recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges,
hace nacer entre ellos una serie de obligaciones (…) las cuales son exigibles
por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la
disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de
nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad
de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este
vínculo jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como
las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente.
Así, este consentimiento respecto de un vínculo que es jurídico, es lo que
resulta esencial al matrimonio. Por lo tanto, sin consentimiento no hay
matrimonio y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico. En este
sentido el artículo 115 del Código Civil expresa que ‘(E)l contrato de
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de
los contrayentes...’. El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que
surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no
es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida
por el consentimiento de los cónyuges. De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que
el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los
cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más
bien personas jurídicamente vinculadas.  La unión libre, en cambio, sí se
produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se
deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de
continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el
matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar
de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por
voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del
divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha
hecho referencia.
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No es contrario al principio de igualdad que el
legislador adopte medidas regulatorias, siempre que estas tengan carácter
objetivo y razonable y no resulten discriminatorias
REQUISITO DE CONVIVENCIA PARA ADOPTAR-Es objetivo, razonable y no discriminatorio
Referencia: expediente D-8080
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68
numerales 3° y 5° (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Actor: Julián Duque y Elkin de Jesús Peña.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, los ciudadanos Julián Duque y Elkin de Jesús Peña
solicitaron ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
(2) años” contenida en los numerales 3° y 5° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
Mediante
providencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), el Magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva admitió la demanda en su integridad, por considerar
que reunía los requisitos previstos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
Invitó a participar en el presente juicio a los decanos de las facultades de
Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia, de
los Andes, de la Sabana, Libre, de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia,  con el objeto de que emitieran
concepto técnico sobre la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
LAS NORMAS DEMANDADAS
A continuación se
transcribe el texto de las disposiciones demandadas, de conformidad con su
publicación en el Diario oficial Nos. 46.446 del ocho (8) de noviembre
de 2006.
“LEY 1098 DE 2006
(noviembre 8)
Diario Oficial No.
46.446 de 8 de noviembre de 2006
Por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA
ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años
de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad
física[1],
mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y
estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a
quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compañeros
permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos
dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio,
si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado
vigente un vínculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex
pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.
5. El cónyuge o compañero
permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará en
cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero
permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no
es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO 2º.  Si el niño, niña o
adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas
para los guardadores”.
III.  LA
DEMANDA
Consideran los demandantes que las
expresiones acusadas contenidas en los numerales 3º y 5º del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, vulneran los mandatos constitucionales establecidos en los
artículos 5, 13, 16, 42, 44 y 45 de la
Constitución, el interés superior del menor y las normas internacionales
contenidas en “la Declaración de los derechos del Niño, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de la
Haya, relativa a las adopciones, el principio pro hómine”.
1. En lo que respecta al numeral 3º del
artículo 68 del Código de la Infancia y la
Adolescencia los demandantes expone la siguiente argumentación:
1.1. El artículo 13 se vulneraría
comoquiera que la norma impide a los compañeros permanentes adoptar “tan
pronto como deciden unirse y conformar una comunidad de vida permanente y
singular”. Desde este punto de vista, la exigencia de acreditar una
convivencia de por lo menos dos (2) años, es discriminatoria para los
compañeros permanentes y favorece a los cónyuges, quienes pueden adoptar en
cualquier tiempo durante la convivencia. Ello es así por cuanto la
Constitución  (Arts. 5° y 42) establece que la familia goza de protección y
amparo especial, ya sea que tenga su origen en un vínculo jurídico o en uno
natural.  Así, en materia de responsabilidades para con los hijos no existen
diferencias por lo que no se puede establecer un trato discriminatorio entre
los cónyuges y los compañeros  permanentes a la hora de conformar una familia.
La Ley
54 de 1990 estableció el término de dos (2) años de convivencia ininterrumpida
para demostrar la sociedad patrimonial de hecho, pero no para demostrar la
conformación de la unión. Se debe tener en cuenta que “tan pronto un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular, conforman una unión marital de hecho, tan pronto se unen ipso facto”.
Agregan los actores que lo que se busca
con la institución de la adopción es conformar una familia adoptiva en
cualquier tiempo, pero ello no ocurre así cuando se trata de compañeros
permanentes, a quienes se les impone la carga de esperar dos años para
conformar la familia adoptiva.
A juicio de los demandantes, la norma
acusada parte de la suposición de que los cónyuges son más capacitados, más
idóneos y merecen más credibilidad a la hora de adoptar que los compañeros
permanentes. Esta concepción del legislador va en contra de  la jurisprudencia de
la Corte que establece igualdad en las prerrogativas, cargas y responsabilidad
que el sistema jurídico contempla en relación con las parejas sean ellas
conformadas mediante el matrimonio o por el vínculo no formal (T-553 de 1994).
1.2. La violación a los artículos 5, 42,
44 y 45, se produciría en razón a que el precepto acusado niega tanto al
compañero permanente como al menor en situación de adoptabilidad la posibilidad
de conformar una familia. No se tiene en cuenta, a juicio de los demandantes,
que la finalidad de la adopción es brindar protección al menor que se encuentra
en situación irregular de abandono, dándole la posibilidad de tener una familia
que le brinde alimentación, cuidado, educación y amor.
2.  Con respecto a la adopción por parte
del cónyuge, compañero o compañera permanente del hijo o hija del otro miembro
de la pareja, prevista en el numeral 5° del artículo 68, los demandantes
afirman que la expresión acusada es igualmente contraria a los artículos 5, 42,
44 y 45 de la Constitución[2].
Al exponer los motivos en que fundamentan esta específica censura, sostienen:
2.1. “¨(…) Resulta inconstitucional e
ilógico imponerle dos largos años, para adoptar a ese hijo de hecho que vive
bajo su mismo (sic) convivencia y protección. Se debe tener en cuenta que el
cónyuge o compañero permanente padre o madre biológica deben dar su
consentimiento para que el otro cónyuge o compañero adopte a su hijo; ese
consentimiento recordemos que es informado asesorado y cualificado; esa
decisión materna o paterna de dar en adopción y permitir que el otro cónyuge o
compañero adopte e integre a la familia un hijo que no es de sangre pero sí lo
es de hecho, precisamente por ese cariño y afecto que le brinda diariamente, ya
que han establecido (entre el posible adoptante y posible adoptivo) una
relación verdadera e innegable de compenetración, afecto, conllevando una
situación emocional de amor y fraternidad entre padre o madre biológica, el
menor de edad y el cónyuge o compañero permanente posible adoptante; esa decisión
del padre o madre biológica está en caminada y dirigida verdaderamente a
proteger los intereses de su menor hijo, y así brindarle y proveerle a ese
menor una familia adoptiva estable, por ello no es dable que esperen dos largos
años para que el compañero o cónyuge lo adopte.
Finalmente debe advertirse que,
conforme a ese consentimiento que es libre voluntario y autónomo de permitir la
adopción por parte del padre o madre de sangre; nunca un cónyuge o compañero
permanente  que ostente la calidad de padre o madre biológica dará su
consentimiento para que adopte a su hijo un cónyuge o compañero que le ofrecerá
mal trato, mal ejemplo y mala vida a su menor hijo; nó todo lo contrario si ese
padre o madre que ya está conviviendo bajo el mismo techo con el cónyuge o
compañero ya sabe y conoce la forma de ser y de actuar de su pareja y por eso
da su consentimiento y voluntariamente da en adopción y decide compartir con su
compañero por el resto de su vida y bajo el mismo techo, el lazo de filiación
de su hijo, brindándole ambos educación, amor, y formación integral, por ello
imponer la carga de dos años resulta lesivo e ilógica para con el menor de edad
y los compañeros permanentes o cónyuge”.
3. Finalmente sostienen que la adopción
está orientada a proteger el interés superior del menor y a brindarle el
bienestar integral, al proporcionarle una familia idónea que le garantice un
desarrollo armónico. Por ello el único requisito que debe existir en el caso de
la adopción de hijos biológicos de alguno de los compañeros o cónyuges, es la
verificación de la concurrencia en el adoptante de las calificaciones
requeridas  para brindar al menor desprotegido el hogar al que
constitucionalmente tiene derecho.
4. Manifiesta que la norma acusada vulnera
disposiciones internacionales como la
Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, sin que exponga el
concepto de la violación de esos preceptos internacionales. No obstante,
solicita la aplicación del principio pro homine, dado que “las normas
internacionales deben aplicarse a favor de la persona y no del Estado, en este
caso que la norma y requisitos para adoptar se apliquen de manera más favorable
en pro de la familia, compañero permanente y los niños, niñas y adolescentes”.
IV. INTERVENCIONES
1.  De entidades públicas
1.1.
Ministerio del Interior y
de Justicia
Interviene en defensa de la norma acusada
al considerar:
1.1.1.   En relación con el cargo por vulneración al derecho a
la igualdad de los compañeros permanentes frente a los cónyuges, sostiene que
existe una justificación razonable del trato diferenciado que se da a los
compañeros permanentes en relación con lo cónyuges para adoptar. Señala que esa
justificación se infiere de los criterios fijados en la jurisprudencia
constitucional respecto de la misma exigencia de los dos años de convivencia
para que los compañeros permanentes puedan ejercer determinados derechos en igualdad
de condiciones con los cónyuges.
Uno de esos criterios es que el vínculo
jurídico de los cónyuges, a partir del cual surgen en el matrimonio una serie
de compromisos y obligaciones, se equipara, en el caso de los compañeros
permanentes a la convivencia dentro un  lapso que puede ser fijado por el
legislador, en función de los intereses que entren en juego.
Indica que ya la
Corte, en la sentencia C-814 de 2001, encontró ajustado a la
Constitución la equiparación de derechos, en materia de adopción, de los
cónyuges y la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años, establecida en el Decreto
2737 de 1989.
Afirma que “resulta razonable la
exigencia del término de dos años de convivencia entre los compañeros
permanentes para que puedan adoptar, porque dada la naturaleza del vínculo
(unión libre o unión marital de hecho) este término implica la debida seriedad
del compromiso, en ausencia del compromiso formal que existe entre los cónyuges
desde el momento de la celebración del matrimonio, máxime cuando está de por
medio la protección superior del menor objeto de adopción”.
En conclusión, no se desconoce la igualdad
de derechos entre cónyuges y compañeros permanentes para conformar la familia,
sino que, dada la naturaleza del vínculo entre compañeros, meramente voluntaria,
que no implica el nacimiento formal de un compromiso entre ambos y frente a
terceros desde el mismo momento en que toman la decisión de conformar la
familia constituida por ellos en su conjunto, como sí ocurre con los cónyuges,
quienes desde el momento del matrimonio adquieren ese compromiso formal, por
ello, si bien ambas parejas pueden conformar una familia adoptiva, las
condiciones para unos y otros es diferente, dada la seriedad del compromiso y
la naturaleza del vínculo. Es decir, tienen los mismos derechos pero las
condiciones para ejercerlos pueden ser diferenciadas por el legislador…”.
1.1.2. En cuanto a la posible vulneración
de los derechos del menor a ser acogido en una familia que le brinde su amor y
vele por su cuidado integral, sostiene que dado el interés superior del menor
que debe guiar el proceso de adopción, resulta razonable la exigencia de los
dos años de convivencia contemplados en el numeral 5° de la norma, porque el
comportamiento y actitudes que haya demostrado el cónyuge o compañero
permanente adoptante brindará mayor seguridad sobre el hecho de reunir las
calidades necesarias para brindarle al hijo de su pareja, el hogar que
requiere, con lo cual se cumple con el principio constitucional de prevalencia
de los derechos del menor.
Cuando la
Corte Constitucional en la sentencia C-477 de 1999, moduló la
constitucionalidad de anteriores disposiciones sobre adopción contenidas en el
antiguo Código del Menor, a que tales disposiciones también se apliquen a los
compañeros permanentes, no restringió las facultades del legislador para
establecer un tiempo mínimo de convivencia entre compañeros permanentes para
ejercer el derecho de adopción en igualdad de condiciones que los cónyuges,
“dada la seriedad del compromiso y la naturaleza del vínculo, como
criterio de diferenciación fijado por la
Corte en la sentencia C-029 de 2009…”.
Sobre esta base argumentativa solicita la
declaratoria de exequibilidad de los apartes demandados, contenidos en los
numerales 3° y 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.
1.2.  Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF).
La Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
solicita a la Corte declare la exequibilidad de los numerales 3° y 5° del
artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, con fundamento en los siguientes
argumentos:
1.2.1. Que la institución y el proceso de
la adopción deben estar guiados por el principio del interés superior del menor
tal como lo prevé la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos
3.1, 20 y 21, comoquiera que es, por excelencia, una medida de protección y de
restablecimiento de derechos.
1.2.2. En ese marco el legislador bien
puede exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social
a los adoptantes, las cuales apuntan a la satisfacción del interés superior del
niño, niña y adolescente, sin que por ello las personas que desean adoptar
puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia, ya que la
institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los
menores de edad que carecen de familia.
1.2.3. Sostiene que hay una diferencia
esencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho prevista en la
Ley 54 de 1990, consistente en que en el matrimonio la pareja está
jurídicamente vinculada, en tanto que en  la unión libre “los compañeros
nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación
de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el
matrimonio en cambio las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de
que puede llegar a extinguirse por divorcio y este a su vez puede darse por
voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del
divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico”.
La disposición acusada busca establecer
una garantía de estabilidad teniendo en cuenta las características propias de
su origen o conformación  de la unión marital de hecho, a fin de proteger los
intereses del menor de edad más allá del concepto de igualdad familiar. “Persigue
brindar un escenario familiar en lo posible estable, adecuado y cuando menos en
óptimas condiciones emocionales y sicológicas que favorezcan el normal
desarrollo del niño, niña o adolescente, un ambiente familiar sano y
desprovisto de los sobresaltos de una unión simplemente pasajera”.
Los apartes  normativos demandados  no
otorgan privilegio alguno a los cónyuges, ni niega o restringe el acceso a la
adopción a los compañeros permanentes. La exigencia que a éstos impone el
precepto, se encuentra justificada por el legislador en la aplicación de los
principios del interés superior del menor y la prevalencia de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la
Constitución.
De ninguna manera se trata de una carga
desproporcionada para el compañero o compañera permanente, dado que no existe
un derecho a adoptar ni para los cónyuges, ni para los compañeros permanentes.
La exigencia que la norma prevé está vinculada a garantizar la idoneidad social
de los adoptantes en aras del interés superior del adoptivo y de hacer efectivo
el derecho a tener una familia que le brinde un ambiente de felicidad, amor y
comprensión como fundamento para su desarrollo integral. La norma contempla una
diferenciación racional, sin perjuicio de otros derechos y prerrogativas que el
orden jurídico establece a favor, de la unión marital de hecho.
1.3. Ministerio de la
Protección Social.
La apoderada de este Ministerio sostiene
que concurre ante la Corte “a exponer las razones que justifican la
legalidad de la norma demandada”.
1.3.1. Expone que desde múltiples
perspectivas el matrimonio se distingue de la unión marital de hecho,
especialmente desde su modo de conformación y efectos jurídicos; y aunque se
trate de dos opciones vitales igualmente protegidas por la
Constitución  no tienen una regulación idéntica. El trato diferenciado que les
da el legislador no solo es constitucional sino necesario, pues una regulación
idéntica podría conducir a anular una de las dos opciones constitucionalmente
protegidas. Destaca, sin embargo, una equivalencia sustancial entre las dos
instituciones, consistente en que las dos dan origen a una familia.
La norma acusada no vulnera el principio
de igualdad por cuanto establece tratamientos diferentes para circunstancias de
hecho dispares. La exigencia temporal que el precepto acusado prevé como
requisito para adoptar por parte de las parejas en unión libre, está llamada a
garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la
estabilidad familiar. Tal medida es adecuada para la protección de ese fin
constitucional.
Los apartes demandados no otorgan
privilegio alguno a los cónyuges, ni niegan o restringen el acceso a la
adopción a los compañeros permanentes. La exigencia a los compañeros
permanentes de probar una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años,
para poder adoptar se encuentra justificada por el legislador en la aplicación
del principio del interés superior del menor y la prevalencia de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la
Constitución Política, el Código de la
Infancia y la Adolescencia y los tratados internacionales aprobados por el
Estado colombiano.
2. De instituciones educativas
2.1. Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional, profesor Francisco Acuña Vizcaya, sostiene en su
intervención que los numerales 3 y 5 del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, son exequibles, comoquiera que el requisito de un mínimo de
dos años de convivencia de los compañeros permanentes, como presupuesto para
adoptar, constituye una garantía al principio del interés superior del niño,
exigencia que armoniza con la normas del bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia constitucional.
La norma no entraña una discriminación a
una de las formas de creación o formación de la familia, sino que propende por
el diseño de una medida que garantice el interés superior del niño de acceder a
una familia que le brinde estabilidad emocional, sicológica e incluso económica
de la pareja adoptante.
El legislador ha previsto la necesidad de
garantizar un ánimo de permanencia y estabilidad en la familia que decide
adoptar, a fin de asegurar al menor unas condiciones de estabilidad emocional y
económica que se presumen en la pareja que ha formalizado su relación mediante
el contrato matrimonial, o mediante un período de estabilidad en su convivencia
que sea indicativo del ánimo de permanencia.
Considera el interviniente que no es
posible eliminar la restricción temporal de dos años prevista para los
compañeros permanentes, por que ello equivaldría a aceptar que cualquier pareja
pudiese adoptar, aún sin que concurra el ánimo de permanencia, con el riesgo
emocional y económico que ello implicaría para el menor.
2.2. Universidad Libre
El Decano de la
Facultad de Derecho de esta institución educativa, profesor Jesús Hernando
Álvarez Mora, considera que las normas demandadas no vulneran la
Constitución, toda vez que el término de dos años que la norma prevé hace
presumir fundadamente que en dicho período la pareja ya ha logrado importante
grado de estabilidad en los aspectos sociales, afectivos e inclusive
económicos. Se trata en consecuencia de una medida ceñida a la
Constitución (Art. 42) que propende por el desarrollo integral del niño, niña
o adolescente, en un ambiente de felicidad, amor, y comprensión, lo cual sólo
se logra en el seno de una familia estable.
2.3. Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario.
El profesor Juan Enrique Medina Pabón,
emite concepto técnico señalando que la norma es constitucional por tener un
propósito de protección del interés superior del niño, la niña o el adolescente,
consagrado en la
Constitución. Destaca que lo que procura la norma es que los compañeros
permanentes demuestren que han establecido una relación objetivamente
perdurable a efecto de que proporcionen un hogar estable a ese menor. Acude el
legislador al transcurso del tiempo como medio de prueba de la tendencia de la
pareja a permanecer, como una fórmula social y no como una razón física o
matemática.
Los plazos que fija el legislador son por
esencia de su resorte y no pueden ser sometidos a juicio de valor, porque no
hay forma de poder valorar su adecuación a una realidad, salvo en aquellos
casos de ostensible desacierto o abuso.
3. De organizaciones profesionales,
sociales y académicas
3.1. La
Comisión Colombiana de Juristas
Interviene a través de algunos de sus
miembros para impugnar las disposiciones acusadas, al estimar que la medida en
ellas contenida resulta inadecuada, innecesaria y desproporcionada, toda vez
que establece un trato desigual sin que exista una causa objetiva, razonable y
suficiente que la justifique, lo que redunda en vulneración del artículo 13
superior.
Asumen como metodología del análisis un
juicio integrado de igualdad, que consideran debe ser estricto. En ese contexto
identifican dos grupos: aquellas parejas que decidieron conformarse mediante el
matrimonio y las que optaron por una convivencia fundada en la unión marital de
hecho. La norma impone a estas un requisito más gravoso, como es el tiempo de
permanencia por dos años, exigencia que, a juicio de los intervinientes, carece
de sustento en un Estado social y democrático de Derecho.
Destacan como punto de partida del
análisis el hecho de que en el régimen legal colombiano se equiparó – mediante la
Ley 54 de 1990- el régimen de las parejas vinculadas mediante el matrimonio a
las que lo hacen mediante la unión marital de hecho. De esta manera el Estado
transitó de una concepción única de familia a una más amplia, menos segregadora
y “más ajustada a la idiosincracia de la sociedad colombiana”. La única
excepción, agregan, a la igualdad entre estos dos tipos de parejas, tiene que
ver con la situación patrimonial.
Los dos años de convivencia “como
requisito para adoptar no resulta consecuente con la naturaleza de la unión
marital de hecho como instituto jurídico concebido para ampliar el
concepto de familia en Colombia. Dicho requisito de dos años tiene solamente
sustento en la extensión de efectos patrimoniales…”.
Identifican así un criterio diferenciador
en perjuicio de las parejas bajo el régimen de la unión marital de hecho, pero
adicionalmente refieren “un perjuicio contra los menores en condición de
adaptabilidad, a quienes se les niega la posibilidad de ser adoptados por
parejas que estando en una convivencia permanente y singular así lo quieran”, lo
cual iría en contravía de la cláusula de prevalencia de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, así como de la especial protección que la
Constitución y los tratados internacionales establecen a favor de este “grupo
particular de la población en permanente estado de debilidad manifiesta”.
Sostienen que la medida que la norma prevé
no es idónea para conseguir fines constitucionalmente imperiosos, como la
satisfacción de los intereses superiores de los menores,  comoquiera que el
requerimiento más riguroso para un grupo determinado de la población que
pretende adoptar, desincentiva la adopción como mecanismo de restablecimiento
de los derechos de estos sujetos de especial protección. Y agregan que “si
el objetivo de la disposición subjudice es garantizarle a los menores la
estabilidad en el núcleo familiar receptor, de ninguna forma influye u otorga
mayor certeza que dicho núcleo esté constituido por una pareja unida bajo el
vínculo matrimonial, toda vez que el divorcio, así como la interrupción de la
comunidad de vida, en cualquier momento se puede presentar. Incluso, a partir
de la vigencia de la Ley 962 de 2005, basta con un trámite notarial y el
acuerdo de los cónyuges para dar por terminado el vínculo matrimonial”. Así,
a su juicio, no parece razonable argumentar que una pareja unida por matrimonio
otorga mayor garantía de estabilidad que una unión marital de hecho.
El trato desigual contemplado en la norma
enjuiciada resulta así mismo innecesario, toda vez que el requisito adicional
que determina la diferenciación no garantiza la estabilidad familiar del niño,
niña o adolescente. Por el contrario, “la descalificación de un grupo
conformado por la uniones maritales de hecho” configura un perjuicio a los
intereses superiores del menor en cuanto restringe la opción de ser adoptados
por parejas unidas de hecho.
Se trata en consecuencia de un trato
diferenciado desproporcionado entre los dos tipos de parejas que aspiran a
adoptar, en tanto “imponen cargas excesivas al ejercicio mismo de derechos
constitucionales como la libre y responsable elección de conformar una
familia por vínculos diferentes al matrimonio y la libre y responsable elección
respecto al número de hijos, y de otro lado desconoce los derechos superiores
de los niños, niñas y adolescentes en los términos planteados a lo largo de
este capítulo”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
La Procuradora General de la
Nación (E), rindió el 18 de junio de 2010, el concepto No. 4973 en el que
solicita la exequibilidad de las normas demandadas, con fundamento en los
siguientes argumentos:
1. El interés superior del niño constituye
una garantía constitucional que se debe materializar en normas adecuadas a su
específica condición de personas con necesidades y expectativas propias, y en
esa medida son titulares de una protección reforzada. Este principio debe guiar
las políticas públicas y las prácticas administrativas y judiciales. “Estas
se deben planear y realizar (…) sobre la base de una adecuada ponderación de
los derechos de los niños afectados, de los que se puedan afectar. Se debe
asegurar la máxima satisfacción posible de los derechos de los niños y la menor
restricción de los mismos, tanto desde el punto de vista del número de derechos
afectados como desde el punto de vista de su importancia relativa”.
2. La adopción es ante todo una medida de
especial protección de los niños orientada a satisfacer su derecho prevalente a
tener una familia y a no ser separados de ella. Esta institución pretende
garantizar al niño en situación de abandono un hogar estable, en el que pueda
desarrollarse de manera armónica e integral. De tal manera que no existe un
derecho constitucional a adoptar, comoquiera que si bien los potenciales padres
tienen una expectativa legítima de consolidar libre y responsablemente una relación
paterno – filial, de la que no gozan por naturaleza, la misma no los faculta
para reclamar que se regule la adopción con los mismos criterios de la
formación de una familia biológica, ya que se trata de fenómenos distintos,
como tampoco para imponer su expectativa sobre el interés superior del menor.
3. La
Corte ha distinguido la institución del matrimonio de la unión marital de
hecho, diferenciación que se extiende a sus efectos. El primero exige una serie
de formalidades que dan lugar, por mandato legal, a un catálogo de derechos y
obligaciones entre las partes contrayentes, que sólo se extingue por la vía del
derecho. La segunda se configura por la unión de un hombre y una mujer que, sin
formalidad alguna, dan lugar a una comunidad de vida permanente y singular, que
se extingue por la vía de los hechos, sin necesidad que medie declaración
judicial en este sentido.
Las uniones maritales de hecho están
signadas, de manera esencial por un elemento fáctico relevante, consistente en
la comunidad de vida  permanente y singular de la pareja, en la cual, a
diferencia del matrimonio, la cohabitación no es una finalidad que pretenda
satisfacer el cumplimiento de un deber. Se trata de una realidad palpable y
tangible de cuya verificación depende la existencia misma de esa figura
jurídica. Mientras que en el matrimonio la cohabitación es una consecuencia y
un deber recíproco, que se deriva de las nupcias que le preceden, sin que ella
condicione la existencia o validez del vínculo, esa cohabitación en cambio, es
el presupuesto esencial de la unión marital de hecho.
4. Para el Ministerio Público el objeto y
fin de la distinción introducida por la norma bajo análisis, tiene pleno
asidero en la Constitución, comoquiera que la adopción es una institución que
busca proteger al menor y salvaguardar sus derechos e intereses, y no un
derecho de los potenciales adoptantes. “No es posible predicar en este caso
una identidad de hipótesis que imponga al legislador la obligación de dispensar
un tratamiento jurídico idéntico a los cónyuges y compañeros permanentes, por
cuanto al observar el fundamento teleológico de la adopción, no puede
resultarle a este indiferente el tipo de familia dentro de la cual autoriza
insertar al menor  de edad adoptable, pues tiene la obligación prevalente de
proveerle aquella que mejor se ajuste al concepto acogido por la propia Carta”.
El criterio determinante para el
legislador, para permitir la adopción en pareja, más allá de la idoneidad
física, mental, moral o social de cada uno de sus integrantes, consiste en la
estabilidad del vínculo que la une. Esta estabilidad, a juicio del legislador,
está dada, en el caso del matrimonio, por el contrato nupcial, y en el caso de
las uniones maritales de hecho, por un período de convivencia mínima de dos
años, en razón de la naturaleza jurídica de una y otra institución.
La estabilidad del vínculo matrimonial en
relación con el régimen de derechos y obligaciones a que da lugar entre los
contrayentes y sus hijos naturales o civiles, está dada por el contrato nupcial
que le sirve de causa, sin que su disolución o anulación pueda dar lugar a la
extinción de tales efectos jurídicos, los que sobreviven a favor del desarrollo
integral y armónico de los niños, niñas y adolescentes.
En la unión marital de hecho no existe  un
contrato que vincule jurídicamente a los compañeros permanentes, sino que esta
institución se configura a partir del mero hecho de su convivencia exclusiva e
ininterrumpida, pudiendo deshacerse del mismo modo espontáneo en que se crea,
sin que medie ritualidad alguna más allá de la libre expresión de voluntad de
quienes la conforman, individualmente considerados, y aún sin que llegue a dar
lugar a la existencia de sociedad patrimonial de hecho.
En ejercicio de su autonomía de
configuración normativa el legislador estableció el requisito de dos años de
cohabitación, en el caso de las parejas en unión marital de hecho, “para
contrarrestar la informalidad que rige este tipo de unión, que acarrea para el
menor de edad expósito o abandonado el riesgo de ser adoptado por una pareja
inestable, la cual eventualmente se puede desintegrar y al hacerlo evada sus
obligaciones de cuidado y amor, y también las económicas que cada uno de sus
miembros adquiere en relación con él”.
No obstante, subraya la
Procuraduría, el requisito de permanencia mínima en el tiempo no afecta la
existencia ni la validez de la unión marital de hecho y respeta su naturaleza
jurídica, objeto, y fines constitucionales. La coincidencia de los dos años
para presumir la existencia de la sociedad patrimonial de hecho entre
compañeros, y para poder adoptar, no es caprichosa, comoquiera que con ella se
garantiza en cierto grado la seguridad pecuniaria que el niño, niña o
adolescente adoptado necesita para solventar sus gastos de manutención en el
presente y hacia el futuro, así como el cumplimiento efectivo de los deberes de
contenido económico que sus padres adoptantes adquieran hacia él.
En este orden de ideas, para el Ministerio
Público, la distinción que se analiza no puede ser considerada discriminatoria,
sino más bien protectora de los derechos fundamentales prevalentes de los niños
y de la noción constitucional de unión familiar.
5. En lo que concierne a la restricción
temporal que la ley prevé (num. 5°)  que para el cónyuge y para el compañero,
según el caso, para adoptar el hijo o la hija de su pareja, la
Procuraduría destaca que el supuesto de hecho de la norma es la adopción de un
niño, niña o adolescente que no se encuentra en situación de abandono, ni de
carencia, pues está protegido y representado por uno de sus padres, quien
ejerce plenamente la patria potestad sobre él. Por tanto no puede predicarse su
estado de indefensión para justificar la urgencia de la medida de protección.
Lo que se impone en este supuesto, son criterios de prudencia y debida
diligencia, para permitir al menor de edad establecer en forma idónea y
razonable una relación de parentesco paterno o materno filial, con alguien con
quien biológicamente no la tiene, por medio de su integración armónica al núcleo
familiar del que ya hace parte su padre o madre biológica.
De manera que, a juicio de la
Procuraduría, la exigencia de un período mínimo de dos años para que el
cónyuge o compañera permanente pueda adoptar al hijo de su respectiva pareja,
se enmarca en dicho propósito, pues establece un plazo razonable que garantiza
un mayor grado de certeza y favorabilidad de dicha decisión, la cual tiene
efectos definitivos sobre la personalidad jurídica y la vida misma del menor.
Este requisito temporal se orienta a la salvaguarda del interés superior y de
los derechos fundamentales y prevalentes del niño.
Finalmente, recuerda la
Procuradora  (E) que a tono con lo establecido en el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se debe tener en cuenta la opinión del
menor de edad sobre su eventual adopción por parte del cónyuge o compañera
marital permanente del padre o madre biológicos, “para lo cual le debe ser
proporcionada la información, asistencia y atención necesarias, a fin de
facilitarle los elementos necesarios para crearse un juicio propio sobre el
alcance de los efectos de dicha medida en su vida, de acuerdo con su nivel de
desarrollo intelectual y emocional”.
Sugiere la exequibilidad simple de la
expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por los menos dos
(2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, y la exequibilidad condicionada de la misma expresión del
numeral 5° “bajo el entendido que se debe consultar y atender el
consentimiento del niño, niña o adolescente a ser adoptado, según su nivel de
desarrollo volitivo, el cual debe ser manifestado ante el Defensor de Familia,
quien debe informarle, adecuadamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad
de su decisión”.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada forma parte de una Ley de la
República, en este caso, de la Ley 1098 de 2006.
2.
Cuestión previa.
Delimitación del ámbito del pronunciamiento
2.1.
Los actores dirigen su demanda contra la misma expresión, “que demuestren
una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”,   contenida
en dos preceptos que regulan situaciones jurídicas distintas relacionadas con
la definición legal de las personas que pueden adoptantar.
El
primero de ellos,  el numeral 3º del artículo 68, contempla la posibilidad de
que los compañeros permanentes se postulen conjuntamente para adoptar a
un menor respecto del cual ninguno de los adoptantes tiene vínculo materno o
paterno filial. La segunda norma, contenida en el numeral 5º del  mismo
artículo, se refiere a aquellos eventos en los que quien  aspira a ser
adoptante – individualmente - es el cónyuge, compañero o compañera
permanente, respecto de la hija o hijo biológicos de su pareja. En ambos
eventos previó el legislador el requisito temporal de por lo menos dos años de
convivencia ininterrumpida, como exigencia adicional a las contempladas en el
enunciado del artículo, relativas a la edad, a la idoneidad física, mental,
moral y social suficiente para proporcionar una familia adecuada y estable al
niño, niña o adolescente.
Los
demandantes consideran que en una y otra hipótesis se vulneran los artículos 13
(igualdad), 42 (protección a la familia), 44 y 45 (derechos prevalentes de los
niños y los adolescentes) de la
Constitución. No obstante, aporta fundamentos independientes para sustentar
la presunta vulneración en que incurriría cada uno de los preceptos
parcialmente acusados.
2.2. En este sentido, a juicio de los
demandantes, la expresión contenida en el numeral 3º del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, quebrantaría los preceptos superiores invocados  comoquiera que impide a los compañeros permanentes
adoptar desde el momento mismo en que deciden unirse y conformar una comunidad
de vida permanente y singular.
La exigencia de acreditar una comunidad de
vida de por lo menos dos (2) años, sería así discriminatoria para los
compañeros permanentes, en tanto que favorecería a los cónyuges que optan por
la adopción conjuntamente, quienes pueden hacerlo en cualquier tiempo durante
la convivencia. En materia de responsabilidades para con los hijos, subrayan,
no existen diferencias entre la familia que se genera en el matrimonio y la
constituida por la voluntad libre de conformarla. No se puede establecer, en
consecuencia, un trato discriminatorio entre los cónyuges y los compañeros
permanentes a la hora de conformar una familia por la vía de la adopción.
2.3 De otra parte, en relación con el
numeral 5º del artículo 68 aducen que “resulta inconstitucional e ilógico” imponer
al cónyuge, compañero o compañera permanente, la condición de acreditar mínimo
dos largos años de convivencia para postularse como adoptante del hijo o hija
de su pareja, toda vez que esta decisión del padre o madre biológicos “está
en caminada y dirigida a brindarle y proveerle a ese menor una familia adoptiva
estable”.
Destacan  la importancia del
consentimiento informado del padre o madre del adoptable como garantía de que
la adopción será la mejor alternativa para el menor dado que “nunca un
cónyuge o compañero permanente que ostente la calidad de padre o madre
biológica dará su consentimiento para que adopte a su hijo un cónyuge o
compañero que le ofrecerá mal trato, mal ejemplo y mala vida a su menor hijo”. En
esa misma línea de argumentación manifiestan que la norma impone una carga que “resulta
ilógica para con el menor de edad y los compañeros permanentes y cónyuge”,
como quiera que “han establecido (el posible adoptante y el posible
adoptivo) una relación verdadera e innegable de compenetración, afecto,
conllevando una situación emocional de amor y fraternidad entre padre o madre
biológica, el menor de edad y el cónyuge o compañero permanente posible
adoptante”.
2.4. Expuestos así, de manera sucinta, los
argumentos centrales de la demanda respecto de los dos preceptos que son objeto
de censura parcial, corresponde a la Corte establecer si se identifican
verdaderos cargos de inconstitucionalidad, que revistan la idoneidad requerida
para provocar un pronunciamiento de mérito sobre los objetos jurídicos
demandados.
Con tal propósito, se retomará el precedente
constitucional fijado respecto de las condiciones para el ejercicio la acción
de inconstitucionalidad  para luego verificarlos en el proceso bajo estudio, a
fin de delimitar el ámbito del pronunciamiento de la
Corte.
3.
Los requisitos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y la interpretación
constitucional sobre los mismos
3.1.
En reiterada jurisprudencia, en particular desde la sentencia C-1052 de 2001[3] que recogió y
sintetizó la línea decantada por años, esta Corporación ha enfatizado sobre la
importancia de requerir del ciudadano actor el cumplimiento de unas mínimas
cargas de comunicación y argumentación, que provea de razones conducentes para
hacer posible el debate, con las que se informe adecuadamente al tribunal
constitucional, para que este profiera una decisión de fondo sobre los
preceptos legales acusados.
Tales requisitos son la definición del objeto demandado[4], la razón por
la cual la Corte es competente[5]
para conocer del asunto, y el concepto de la violación y (artículo
2º del Decreto 2067 de 1991).  Para el presente análisis interesa destacar las
reglas jurisprudenciales establecidas a propósito de este último presupuesto de
procedibilidad.
El concepto de la violación, consiste en la “exposición
de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma
constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de  la
demanda”.  Y aunque resulta evidente que el ciudadano puede “escoger la
estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de
un precepto”, en todo caso debe concretar: i) los “cargos contra
las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar
de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas”[6]; (ii.)
el “’contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con
las normas demandadas, es decir,  manifestar qué elementos materiales del texto
constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales
que se impugnan[7]’”;
(iii.) “las razones por las cuales los textos normativos demandados
violan la Constitución (artículo 2º numeral 3º del Decreto 2067 de 1991)”,
que sean para el juez constitucional “claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes”.
Esto último significa que se deben plantear
acusaciones comprensibles o claras, recaer verdaderamente sobre el
contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar
de manera específica cómo la o las disposiciones objeto de demanda
vulneran la Carta, utilizando para tales efectos argumentos pertinentes,
esto es, de naturaleza constitucional y no legal o doctrinario ni referidos a
situaciones puramente individuales o de conveniencia. Finalmente, la
argumentación del demandante debe ser suficiente, en el sentido de ser
capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada.
3.2. Pasa la Corte a analizar si conforme lo expuesto,
la demanda cumplió con estas exigencias básicas para justificar un pronunciamiento
de fondo en el presente proceso.
3.2.1. En lo que hace a la acusación contra el numeral
3º del artículo 68, los demandantes en efecto, identifican de manera
relativamente clara una posible vulneración del principio de igual protección a
la familia sea ella originada en vínculos naturales o jurídicos, censurando lo
que consideran un trato discriminatorio  en contra de la familia surgida de la
sola voluntad libre y responsable de conformarla, y un correlativo privilegio
para aquella que emana de la voluntad libre de contraer matrimonio.
A partir de una argumentación sencilla pero clara,
fundada en una interpretación cierta, razonablemente adscrita al
contenido normativo acusado, aducen con pertinencia que el
requisito de acreditar una convivencia de por lo menos dos (2) años de
convivencia, constituye una carga desproporcionada para los compañeros
permanentes que aspiran a adoptar, lo cual entrañaría una vulneración a los
artículos 13 y 42 de la Constitución que consagran una protección a la familia,
como núcleo fundamental de la sociedad, independientemente de la naturaleza del
vínculo que le da origen.
Este trato diferenciado, a juicio de los actores
quebrantaría así mismo el deber de protección prevalente de los derechos
fundamentales de los menores y adolescentes, que la
Constitución impone a la familia, la sociedad y el Estado (Arts. 44 y 45),
como quiera que se les privaría de la posibilidad de ingresar de manera pronta
a una familia adecuada y estable que les brinde el ambiente propicio para su desarrollo
integral.
Tal motivación, aunque breve y puntual, provee
argumentos específicos para contrastar el contenido normativo acusado
con los preceptos superiores que se invocan como parámetros del juicio de
constitucionalidad, y reúne la necesaria suficiencia para provocar un
pronunciamiento de mérito sobre la expresión “que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años contenida en el numeral 3º del
artículo 68 del Código de la Ley de la
Infancia y la Adolescencia.
3.2.2. No ocurre lo mismo con la censura que se dirige
contra el numeral 5º del artículo 68 parcialmente acusado. Pese a que se
enuncian como preceptos vulnerados los mismos artículos 13, 42, 44 y 45 de la
Carta, lo demandantes no exponen con claridad las razones del aducido
quebrantamiento. Su planteamiento en torno a esta acusación se contrae a hacer
una emotiva e idealizada defensa de esta modalidad de adopción, destacando los
incontables beneficios que, en el plano afectivo y emocional, recibiría el hijo
o hija del cónyuge o compañero permanente que fuere recibido en adopción por su
pareja. Atribuye a la norma una serie de consecuencia que no se derivan de su
contenido normativo como “la verdadera e innegable relación de
compenetración” afecto y fraternidad que se desarrollaría entre el padre o
madre biológica, el menor y el compañero o cónyuge adoptante. Esta clase de
argumentación despoja de certeza  la formulación de los cargos.
Los demandantes no suministran un solo argumento específicamente
orientado a demostrar que la exigencia de acreditación de un tiempo mínimo
de convivencia, en la hipótesis a que se refiere el numeral 5º vulnera el
principio de igualdad entre cónyuges y compañeros permanentes. Tal
demostración, por lo demás  no era posible, toda vez que la norma prodiga el
mismo tratamiento a quien concurre a la  adopción, individualmente, como
cónyuge del padre o madre biológicos del adoptable, y a quien lo hace en
calidad de compañero o compañera permanente del padre o madre deL menor. En
efecto, en este supuesto normativo la exigencia de la acreditación de un tiempo
de convivencia ininterrumpida cobija a cónyuges y compañeros permanentes por
igual.
Tampoco ofrecen los actores razones específicas
de constitucionalidad para demostrar una presunta vulneración a los derechos
prevalentes de los niños y los adolescentes (Arys. 44 y 45) derivada del
contenido de la expresión acusada del numeral 5º del artículo 68, comoquiera
que se dedican a exaltar las bondades de este tipo de adopción, presumiendo
además que esta representa un escenario de plena estabilidad garantizada por el
consentimiento informado del padre o madre biológicos. De hecho, sugieren una
especie de estado ideal en el que el menor está bajo el cuidado de su padre o
madre biológicos, y gozando además del apoyo, acompañamiento y afecto del
cónyuge o compañero de su progenitor o progenitora, escenario en que los
derechos prevalentes de los menores se encontrarían a salvo.  Esta clase de
razonamiento carece de la pertinencia y suficiencia necesarias para
estructurar un cargo de inconstitucionalidad.
En suma, las razones expuestas por los demandantes,
respecto de este aparte de la demanda, para fundamentar un supuesto
quebrantamiento de los artículos 13, 42, 44 y 45, no reúne los atributos que
exige un cargo de inconstitucionalidad. En particular carecen de la certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia, necesarios para provocar
un pronunciamiento de mérito en relación con la censura formulada contra la
expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
(2) años”,  contenida en el numeral 5º del artículo 68 del Código de la
Ley de la Infancia y la Adolescencia.
Por las razones  expuestas la
Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de mérito en relación con la
expresión acusada contenida en el numeral 5º del artículo 68 por ineptitud
sustantiva de la demanda.
4.
Problema jurídico.
4.1.
Delimitado así el ámbito del pronunciamiento, corresponde a la
Corte establecer si la exigencia de por lo menos dos (2) años de convivencia
ininterrumpida como requisito para  que los compañeros permanentes puedan
adoptar conjuntamente a un menor de edad, vulnera o no la igual
protección que se debe a la familia independientemente de su origen, así como
el principio del  interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes
que debe orientar la institución de la adopción.
4.2.
Para resolver el problema jurídico así planteado, la
Corte recordará su jurisprudencia sobre: (i)   La relevancia del
principio de protección del interés superior del menor en el caso de la
adopción (ii) La protección integral a la familia en el
ordenamiento jurídico colombiano, independientemente de su forma de
constitución; (iii) Las diferencias que
el orden jurídico reconoce entre el matrimonio y la unión marital de hecho;
(iv) En ese marco analizará  los cargos formulados.
5. La relevancia del principio de protección del interés
superior del menor en el caso de la adopción.
5.1.
Existe en la actualidad un amplio acuerdo en las legislaciones nacionales e internacionales
en punto a rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los
protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la
adultez. Este consenso ha conducido a la incorporación del concepto del interés
superior del menor[8]
como eje central del análisis constitucional y como guía hermenéutica
orientadora de las decisiones judiciales  que resuelvan conflictos que  involucren
un menor de edad.
Desde ésta perspectiva, el menor se hace acreedor de
un trato preferente ligado a su caracterización jurídica como sujeto de
especial protección, de la cual se deriva además la titularidad de un conjunto
de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto
del menor como de la realidad en la que se halla[9].
Es así que el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real
y relacional[10]
atributo que exige una verificación de los elementos concretos y particulares
que distinguen a los menores, a sus familias, así como de las circunstancias
concretas en las que frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos,
culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad[11].
5.2.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha decantado unos parámetros
generales que contribuyen a establecer criterios definidos para el análisis de
situaciones específicas que involucran los derechos de menores. En efecto, se
han fijado dos condiciones a verificar: unas de naturaleza fácticas y otras
de índole jurídica, que contribuyen a determinar el grado de bienestar
del menor. Dentro de las fácticas se han ubicado“–las circunstancias
específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos
aislados–,” y en cuanto a las jurídicas se prevén “–los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil–.”[12]
Respecto de este último criterio, cabe mencionar que el
artículo 44 de la Constitución establece la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño y a la niña para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Según
esta norma, es obligación de todos garantizar el derecho a la vida, a la
integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación
equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados
de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la
libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral.
5.3.
De otra parte, el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno
los mandatos protectivos de la infancia contenidos en los tratados
internacionales ratificados por Colombia, y en esa medida, de conformidad con
lo que establece el artículo 93 Superior, ha interpretado el alcance de este principio a la luz
de diversos instrumentos internacionales.
En este sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2,
establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene
derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el
artículo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición”.
También el Principio 2 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los
niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y
recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad. Para
ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de
adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su
principal criterio de orientación; e igualmente, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2,
establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Este
principio también ha sido consagrado en los artículos 6, 8, y 9 de la
Ley de la Infancia y la
Adolescencia.[13]
Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho
internacional,[14]
consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con
su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma
tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad.[15]
Así,
en cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales e internacionales
citadas, la Corte Constitucional ha señalado que “los criterios que deben
regir la protección de los derechos e intereses de los menores que comprende la
garantía de un desarrollo armónico e integral son: i) la prevalencia del
interés del menor; ii) la garantía de las medidas de protección que su
condición de menor requiere; iii) la previsión de las oportunidades y recursos
necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera
normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad.”[16]
5.4. En
relación con el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de la
adopción, la Corte también ha examinado la forma como opera el principio de
prevalencia del interés superior del menor. De conformidad con esta prerrogativa,
los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, el cual se relaciona
directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse
en forma plena y armónica. En la sentencia T-587 de 1998, la
Corte resaltó en qué consiste el derecho a tener una familia en los siguientes
términos:
“(…) La vulneración del derecho a la familia
constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la
integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a
una alimen­tación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura.
Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino
que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la
violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En
síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un
derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía
esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la
misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.[17]
5.5.
En el caso de la adopción, la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta
figura como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés
superior del menor cuya familia no provea las condiciones necesarias para su
desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto: “se desprende
del derecho a tener una familia y no ser separado de ésta que en caso de que la
familia natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción
como forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres biológicos contraen por
ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su
vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante
será su familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado”.[18] En el mismo
sentido, se ha afirmado que la adopción “persigue el objetivo primordial de
garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho
a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar.”[19]
De este modo, la adopción es concebida fundamentalmente
como una institución establecida en beneficio del menor adoptable y para su
protección. Y si bien permite que personas que no son padres o madres por
naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a
ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del
libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este
objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus
intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta[20]. Esto ha permitido
concluir a la Corte que “dada su naturaleza eminentemente protectora, el
proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés
superior del menor,[21]
el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas
aplicables”[22].
5.6.
En suma, el principio del interés superior del menor constituye una norma
ampliamente aceptada por el derecho internacional, la jurisprudencia y el
ordenamiento jurídico colombiano, que representa una valiosa guía hermenéutica
orientadora de las decisiones judiciales que resuelvan conflictos que
involucren a menores de edad. De acuerdo con este principio al menor debe
dispensarse un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como
sujeto de especial protección constitucional, en procura de garantizar su
desarrollo integral y armónico y su bienestar físico, mental, espiritual y
social. La adopción es concebida como un mecanismo orientado primordialmente a
satisfacer el interés superior del menor adoptable, a través de la posibilidad
de garantizarle el derecho a tener una familia originada en vínculos civiles,
cuando la natural no le brinde el cuidado que su condición de menor reclama.
6. La protección integral a la familia en el
ordenamiento jurídico colombiano.
6.1.  El principio de igualdad de la
familia, independientemente de su origen.
6.1.1.
El régimen constitucional de la familia está definido en los siguientes
preceptos superiores: (i) en el  artículo 5°, que eleva a la categoría de
principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución
básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las
personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de
discriminación; (iii) en el artículo 15, que reconoce el derecho de las
personas a su intimidad familiar e impone al Estado el deber de respetarlo y
hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la
familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad
competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no
incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra
sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el
artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial
a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría
de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de
ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los
adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral[23].
De
manera particular, el artículo 42 de la
Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la
sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos
naturales o jurídicos. Ello ha permitido a la
Corte afirmar que “en el orden constitucional vigente, no se reconocen
privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la
diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen”[24]. De
este modo, la Constitución coloca en un plano de igualdad tanto la familia que
se constituye mediante formas jurídicas, es decir, la que procede del
matrimonio, como la que se conforma por vínculos naturales, es decir, aquella
que se configura mediante la unión libre. Ambas instituciones son objeto de reconocimiento
jurídico y político, el cual comporta a su vez, la plena libertad del individuo
de optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar.
De acuerdo con el
alcance del artículo 42, en la  sociedad y el Estado reposa el deber de
garantizar la protección integral de la institución familiar, cualquiera que
sea la forma que ella adopte. Esta protección integral que prodiga la
Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema de garantías,
cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución familiar en el
contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines
esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la
ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos.
Ese ámbito de
protección especial, tal como lo ha destacado esta Corporación,[25] se manifiesta, entre otros aspectos:  (i) en el reconocimiento
a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii)
en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos
y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii)
en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando
cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv)
en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de
la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea
tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se
debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus
derechos.
6.1.2.
En pronunciamientos anteriores, esta Corporación ha definido la familia “como
aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y
que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a
sus miembros o integrantes mas próximos”[26].
La familia, originada en vínculos naturales, se constituye así a partir de la
unión afectiva que surge entre sus miembros, mientras que la institución
jurídica tiene su fuente originaria en el matrimonio, siendo éste el mecanismo
a través del cual la unión ingresa a un régimen legal.
La institución de la familia ha sido considerada
igualmente como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la
organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la
responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de
preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se
beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula
familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes
que allí tengan origen.”[27]
En
este sentido, el orden constitucional vigente le reconoce el carácter de pilar
fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de
los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon
constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y
amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción
universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de
toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial[28].
6.1.2.
De acuerdo con esta perspectiva, el derecho internacional, en diversos
instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos,
civiles, sociales y culturales), se refiere a la familia como “el elemento
natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la
sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración
aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-
(art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por
haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano.
No
obstante la decidida formulación de igualdad que tanto la
Constitución como la jurisprudencia, han proclamado respecto de las diversas
formas de familia, con independencia de su origen, también se ha admitido la
existencia de ciertas diferencias, relativas a características y efectos, que
lejos de involucrar rasgos de discriminación, reafirman un criterio de igualdad
que propugna por un trato adecuado a las particularidades de cada modalidad de
familia.
6.2. El matrimonio y la unión marital de hecho. Diferencias existentes.
6.2.1. Con independencia de que la
Constitución Política provea de legitimidad los orígenes diversos que puede
tener la familia, este Estatuto Superior no considera el matrimonio y la unión
marital de hecho como instituciones idénticas o equivalentes, cobijadas por una
misma situación jurídica en cuanto a sus efectos y características[29]. En múltiples
pronunciamientos esta Corporación ha manifestado que el artículo 42 de la
Carta, al distinguir entre dos formas diversas de constituir la familia -por
vínculos naturales o jurídicos- y fijar parámetros especiales de regulación
para el matrimonio, reconoció diferencias entre éste y la unión libre o unión
marital de hecho.
Así, en la
Sentencia C-595 de 1996[30],
la Corte indicó que la Constitución consagra inequívocamente dos formas de
constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La
primera forma corresponde a ‘la voluntad responsable de conformarla’. Aquí no
hay focalización de un vínculo jurídico para el establecimiento de una familia.
La segunda corresponde a la decisión libre de contraer matrimonio: aquí el vínculo
jurídico es solemne plasmado el contrato de matrimonio”[31]. Dicha “clasificación
no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia
Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia”[32].
4.2.2. En las Sentencias C-239 de 1994 y C-174 de 1996, la
Corporación al referirse a los contenidos normativos del artículo 42 de la
Constitución destacó que estos ofrecen parámetros específicos de regulación
para la institución del matrimonio los cuales  no son predicables de la unión
marital de hecho. A este respecto señaló, en la primera de las sentencias
mencionadas:
“Sea lo primero decir que es erróneo sostener, como
parece hacerlo el demandante, que la
Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión
libre, o unión marital de hecho, como la denomina la ley 54 de 1990. Basta leer
el artículo 42 de la Constitución para entender porqué no es así.
El noveno inciso del artículo mencionado, determina
que ‘Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derecho de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se
rigen por la ley civil’.  Nada semejante se prevé en relación con la unión
marital de hecho, precisamente por ser  unión libre”[33].
Y en la segunda providencia indicó:
“Según el inciso décimo, ‘Los matrimonios religiosos
tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley’. Obsérvese que
la atribución de efectos civiles a los matrimonios religiosos, no está sometida
a lo que disponga la respectiva religión. No: esos efectos se dan ‘en los
términos que establezca la ley’. Y esta norma es aplicable sólo al matrimonio.
De conformidad con el inciso décimo primero, del mismo
artículo 42, ‘Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con
arreglo a la ley civil’. Esta es otra norma sólo aplicable al matrimonio, que
nada tiene que ver con la unión marital de hecho.
Y lo mismo puede decirse del inciso décimo segundo,
según el cual ‘También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión,
en los términos que establezca la ley’. Si bien en el plano puramente teórico
podría pensarse en la nulidad de la unión marital de hecho, por ejemplo, por la
fuerza que uno de los compañeros ejerciera sobre el otro para iniciar o
mantener tal unión, es claro que una autoridad religiosa no sería la llamada a
decidir sobre tales hechos, por sentencia que produjera efectos civiles”[34].
6.2.3. Al examinar las características y efectos atribuidos al
matrimonio, en la Sentencia C-533 de 2000 precisó la
Corte  que el rasgo más significativo de esta institución radica en que surge
del consentimiento que deben otorgar los cónyuges, del cuál a su vez emanan
obligaciones como la fidelidad mutua, que le son exigibles a cada uno respecto
del otro y que únicamente terminan con la disolución del matrimonio ya sea por
divorcio o muerte. El consentimiento, cuyo principio formal es precisamente el
vínculo jurídico, es considerado un requisito de existencia y validez del
matrimonio (Código Civil art. 115), siendo también causa de las obligaciones
conyugales, por lo que se requiere obtener la declaración judicial de divorcio
para que se entienda extinguido y opere su disolución[35].
6.2.4. En contraposición a lo anterior, el consentimiento formalizado,
como generador de derechos y obligaciones, no es predicable en el caso de la
unión marital, ya que ésta se produce por el sólo hecho de la convivencia, sin
que surja un compromiso solemne en el contexto de la vida en común de los
compañeros permanentes que imponga el cumplimiento de obligaciones mutuas,
siendo éstos completamente libres de continuarla o terminarla en cualquier
momento. Sobre el punto, se expresó en la aludida sentencia:
“Las diferencias son muchas, pero una de ellas
es esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el
matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión
jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda
recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges,
hace nacer entre ellos una serie de obligaciones (…) las cuales son exigibles
por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la
disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de
nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad
de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este
vínculo jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como
las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente.[36]
Así, este consentimiento respecto de un
vínculo que es jurídico, es lo que resulta esencial al matrimonio. Por lo
tanto, sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del mismo es
el vínculo jurídico. En este sentido el artículo 115 del Código Civil expresa
que ‘(E)l contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y
mutuo consentimiento de los contrayentes...’. El matrimonio no es pues la mera
comunidad de vida que surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del
matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión
jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges.
De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en
primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la
cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas
que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas.  La unión
libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella
los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en
la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a
su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto
conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su
vez puede darse por voluntad de los cónyuges[37],
es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la
disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.
6.2.5. Siguiendo esta interpretación, en la que se destaca la
diferencia que la propia Constitución establece entre la institución del
matrimonio y la unión marital de hecho, la
Corte ha afirmado que “una es la situación jurídica de los cónyuges, y otra
diferente, la de los compañeros permanentes”[38]. A partir de esta premisa ha considerado que no es contrario al
principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas regulatorias
para el matrimonio y para la unión marital de hecho, siempre que éstas tengan
un carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias.
Sobre este particular, se dijo en la
Sentencia C-174 de 1996:
“Como se ve, no se quebranta el principio de igualdad consagrado en la
Constitución, cuando se da por la ley un trato diferente a quienes están en
situaciones diferentes, no sólo jurídica sino socialmente. No se olvide, como
se ha dicho, que cónyuges y compañeros permanentes, tienen un estado civil
diferente, según lo prevé el último inciso del artículo 42 de la
Constitución. Y que el estado civil, como se ha dicho, trae consigo derechos y
deberes, acordes con él y fijados por el legislador, según la evolución
social.”
Dicha posición fue reiterada por la
Corte en la Sentencia C-1033 de 2002 al precisarse en ella que, tratándose del
matrimonio y la unión marital de hecho, “el juicio de igualdad deberá tener
en cuenta las particularidades de la norma o situación fáctica sometida a
consideración, tendientes a constatar si existe discriminación entre cónyuges y
compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes entre el
matrimonio y la unión marital de hecho.”
En suma, el orden constitucional colombiano reconoce y
protege la institución familiar como elemento fundamental de la organización
social y política, asociándola con la primacía de los derechos fundamentales de
las personas. Este reconocimiento es dispensado con independencia del origen de
la familia o de su forma de constitución, excluyendo cualquier privilegio a
favor de un tipo determinado de unión, a la vez que proscribe tratos
discriminatorios para sus miembros, basados ellos en el origen diverso de la
familia. No obstante, la propia Constitución reconoce distintos efectos y
diferencias relevantes entre la institución del matrimonio y la unión marital
de hecho, por lo que la jurisprudencia ha considerado que no es contrario al
principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas regulatorias
para una y otra unión, siempre que estas tengan un carácter objetivo y
razonable y no resulten discriminatorias.
7. Análisis de constitucionalidad
7.1 Antecedentes legislativos de la
expresión acusada.
Para el demandante el segmento normativo
acusado, que forma parte del numeral 3° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, vulnera el derecho a la igualdad y la especial protección
que el Estado debe a la familia, independientemente de su origen, comoquiera que impide a los compañeros permanentes
adoptar conjuntamente, desde el momento mismo en que deciden unirse y conformar
una comunidad de vida permanente y singular. La norma les impone la
acreditación de un tiempo de convivencia ininterrumpida, de por los menos dos
años, requisito que no se exige a los cónyuges que aspiren a adoptar
conjuntamente.
La misma disposición prevé que el término
allí previsto se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto
a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un
vínculo matrimonial anterior.
La posibilidad de que los compañeros
permanentes concurran a adoptar conjuntamente se estableció por primera
vez en el artículo 90 del Código del Menor expedido mediante el Decreto 2737 de
1989[39].
De conformidad con este precepto podían adoptar conjuntamente: a) Los cónyuges;
b) La pareja que convive en unión libre y que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contaba a partir
de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes formaban la pareja
o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.
La Ley
54 de 1990, reguló las uniones maritales de hecho y su régimen patrimonial, e
introdujo el criterio del tiempo de convivencia (dos años) como parámetro
probatorio para acreditar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho. En
este sentido, estableció una presunción de existencia de sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, así como la posibilidad de que fuese declarada
judicialmente en dos eventos: a) cuando exista unión marital de hecho durante
un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin
impedimento legal para contraer matrimonio; y b) cuando exista unión marital de
hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para
contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y
cuando que la sociedad o sociedades anteriores hayan sido disueltas y
liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en se inició la unión
marital de hecho.
La Ley
1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, redujo a dos (2) años el tiempo de
convivencia ininterrumpida que los compañeros permanentes deben acreditar para
postularse conjuntamente como potenciales adoptantes (Art. 68 num. 3º).
Adoptó un criterio temporal similar al requerido para presumir la existencia de
sociedad patrimonial de hecho. Este mismo parámetro temporal y probatorio – la
acreditación de una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años -  fue
extendido por el legislador de 2006 a otras situaciones que requieren la
demostración de una cierta estabilidad y de un ánimo de permanencia o de
conocimiento mutuo ya sea entre la pareja que acude a adoptar de manera
conjunta, o entre adoptante y adoptivo. En este sentido estableció el mismo requisito
de acreditación de convivencia ininterrumpida para el cónyuge o compañero
permanente que decida adoptar al hijo o hija de su pareja (Numeral 5º Art. 68).
Así mismo extendió este parámetro temporal al adoptante del mayor de edad,
quien puede postularse como tal  cuando hubiere tenido al adoptado bajo su
cuidado personal  “por lo menos dos años antes de que este cumpliera
dieciocho (18) años  (Art. 69).
Los ponentes del proyecto de ley que dio
origen al Código de la Infancia y de la
Adolescencia justificaron la inclusión de este parámetro temporal de dos años
de convivencia, referido a diversas situaciones relacionadas con la adopción y
respecto de diferentes actores, señalando que: “Se amplían los requisitos
para adoptar para hacer dar seguridad a la figura de la adopción”[40].
De esta sucinta referencia a los
antecedentes legislativos del requisito consistente en la acreditación de por
lo menos dos (2) años de convivencia exigido a los compañeros permanentes que
se postulen conjuntamente como adoptantes, se pueden derivar tres conclusiones
preliminares: (i)  Que su duración se ajustó al término que el orden
jurídico prevé como razonable para presumir la existencia de una sociedad
patrimonial de hecho entre compañeros permanentes; (ii) que está
previsto como una forma de acreditar una vocación de permanencia y/o de
conocimiento recíproco entre: a) cónyuges, cuando uno de ellos decide adoptar
al hijo o hija de su pareja, b) compañeros permanentes, cuando se postulan para
adoptar conjuntamente, o en el evento en que uno de ellos aspire a adoptar al
hijo o hija de su pareja; y c) el adoptante del mayor de edad; (iii) que en
relación con todos esos actores la exigencia de un mínimo de convivencia fue
justificada por el legislador aduciendo la necesidad de rodear de seguridad las
relaciones que se establecen en torno a la adopción, dada su naturaleza
irrevocable.
7.2. El término  de convivencia
establecido en el numeral 3° del artículo 68
de la Ley 1098 de 2008, es objetivo, razonable y no discriminatorio.
7.2.1. De acuerdo con
el  principio del interés superior del menor, el cual debe ser atendido
primordialmente por todas las autoridades estatales, y en particular por el
legislador, la regulación de la adopción como medida especialmente encaminada a
brindar protección al menor en situación de abandono, debe estar orientada a
establecer las condiciones que sean más adecuadas para garantizar a los menores
en situación de adoptabilidad su pleno y armonioso desarrollo en el seno de la
familia y de la comunidad, como una forma de restablecer sus derechos.
Además de las
condiciones de idoneidad física, mental, moral y social que deben acreditar los
adoptantes, la estabilidad en todos los órdenes, que deben mostrar los
aspirantes a adoptar constituye un presupuesto esencial en la valoración de la
mejor alternativa familiar para un menor que se encuentra bajo la protección
del Estado y en proceso de ser entregado en adopción. Aunque pueden existir
múltiples parámetros para medir el nivel de estabilidad de un individuo o de
una pareja que aspire a conformar una familia por la vía de la adopción, el
legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia
de un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría
ser expresión de una relación estable, y que a su vez la comunidad de vida
ininterrumpida entre compañeros permanentes, que se prolongue por más de dos
años, podría así mismo acreditar una vocación de permanencia en la pareja que
garantice la estabilidad deseable para la entrega de un menor en situación de
adoptabilidad.
El criterio temporal
al que acudió el legislador en el numeral 3° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, no parece irrazonable ni devela un propósito discriminatorio
en contra de los compañeros permanentes, como lo perciben los demandantes, toda
vez que está fundado en la constatación de situaciones objetivas que guardan
una clara relación con la finalidad de asegurar unas condiciones fundamentales
de estabilidad que permitan realizar los fines de protección y restablecimiento
que subyacen en el instituto de la adopción, y la satisfacción del interés
superior del menor en el marco de una situación en la que este dictado cobra
particular relevancia. En efecto, la mencionada guía hermenéutica aconseja que
durante el trámite de la adopción se deban adoptar las máximas precauciones en
orden a  asegurar las condiciones propicias para que el hijo adoptivo se
inserte en una nueva familia capaz de ofrecerle el cuidado y amor indispensables
para su desarrollo armónico e integral. El ánimo de permanencia como pareja,
cuando los candidatos a adoptar acuden en esta condición, constituye sin duda
un factor demostrativo de estabilidad, que el legislador debe contemplar y las
autoridades administrativas corroborar
El establecimiento de
un criterio diferente, para medir el grado de estabilidad de la pareja, según
se trate de aspirantes a adoptar que estén unidos por vínculos jurídicos o
naturales, obedece no a un propósito discriminatorio, sino claramente a la
naturaleza y especificidad de una y otra unión. Tal como se dejó establecido en
el fundamento jurídico 4.2 de esta providencia, la propia Constitución legitima
ciertos efectos o regulaciones diferentes para las uniones matrimoniales y las
que se originan únicamente en la voluntad libre y responsable de conformarla,
lo cual obedece a su naturaleza fáctica y jurídica diversa, no obstante una y
otra convoquen indiscutiblemente el reconocimiento y la legitimidad
constitucional, como fuentes de la institución familiar.
La demanda se
fundamenta así en un erróneo entendimiento del concepto de igualdad familiar
previsto en la  Constitución y desarrollado por la jurisprudencia. Los
demandantes sugieren una idéntica regulación en materia de requisitos para la
adopción, respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo
matrimonial o por lazos naturales. Esta pretensión se aparta de la concepción
de la protección igualitaria a la familia que provee la
Constitución, según la cual no se reconocen privilegios a favor de un tipo
determinado de familia, si no que se legitima la diversidad de vínculos o de
formas que puedan darle origen, pero a su vez se admite la existencia de
efectos diversos y la posibilidad de regulaciones distintas. En este caso, la
configuración de presupuestos distintos en materia  de requisitos para adoptar,
según se trate de una pareja conformada por la decisión libre de contraer
matrimonio, o por la sola voluntad responsable de conformarla, lejos de
vulnerar el principio de igualdad lo reafirma, comoquiera que toma en cuenta
las especificidades de una y otra unión para prodigar un trato  acorde con esa
caracterización.
Adicionalmente, esa
regulación diferenciada se orienta a satisfacer un fin de indiscutible
relevancia constitucional como es el interés superior de los menores en
situación de adoptabilidad, toda vez que propugna por suministrar a las
autoridades encargadas de ejecutar las políticas de adopción unos criterios
objetivos que, junto a otras evidencias, les permitan establecer el grado de
estabilidad, consolidación y afianzamiento de la relación de las parejas que
aspiran a recibir a un niño, niña o adolescente en adopción.
El requisito de
permanencia que se cuestiona, aplicable a las parejas que conviven en unión
marital de hecho, no puede ser entendido como una exigencia que degrada o
desconfía de esta forma de constituir una familia; su verdadero propósito es el
de establecer un parámetro para acreditar el presupuesto de  estabilidad,
acorde con la naturaleza y especificidades de la unión. Respecto a los cónyuges
que deciden adoptar conjuntamente se exige la acreditación del compromiso
solemne adquirido mediante el acto matrimonial. Desde luego que la prueba de la
formalización del consentimiento matrimonial, por sí sola, no constituye plena
prueba de la estabilidad e idoneidad de la pareja que se postula como adoptate;
se trata de un requisito concurrente con otra serie de presupuestos encaminados
a dar las garantías necesarias a las autoridades responsables del proceso de
adopción, sobre la capacidad e idoneidad de todo orden que concurren en la
pareja para suministrar una familia adecuada  y estable al menor en situación
de adoptabilidad.
La exigencia de
requisitos diferentes en orden a acreditar la estabilidad de la pareja, según
se trate de personas que conviven en unión marital de hecho, o bajo el vínculo
matrimonial, responde a un propósito del legislador de establecer mecanismo de
prueba de la estabilidad familiar requerida, que sean acordes con la naturaleza
y especificidades de los diversos medios de constitución de la familia.
Esta opción
legislativa respeta la diversidad en el origen familiar reconocida por la
Constitución, a la vez que propugna por la máxima satisfacción del interés
superior y prevalente del niño, niña o adolescente en situación de
adoptabilidad, el cual, en la situación concreta, se traduce en rodearle de
garantías que aseguren, en la medida que es posible prever, que en el seno de
la nueva familia a la que ingresa, con carácter irrevocable, hallará un
ambiente con vocación de permanencia, que le provea la protección y el
restablecimiento de derechos  que se espera del mecanismo de la adopción.
7.2.2.
En un ejercicio razonable de su potestad de configuración, el legislador
estableció un parámetro probatorio consistente en la acreditación de por lo
menos dos años de convivencia ininterrumpida para que los compañeros
permanentes se postulen conjuntamente como adoptantes. Este requisito no
entraña un trato discriminatorio en contra de las personas que cohabitan en
unión marital de hecho y que aspiran a conformar una familia por la vía de la
adopción, comoquiera que se trata de un presupuesto probatorio, que en esta
materia, se exige  también en relación con otra clase de actores en los procesos
de adopción, como es el caso de los cónyuges que aspiran a adoptar al hijo o
hija de su pareja (Numeral 5°, Art. 68), o del adoptante que concurre a adoptar
a una persona mayor de edad (Art. 69). Se trata de un criterio objetivo y
razonable que cumple el específico propósito de suministrar  una evidencia de
estabilidad, vocación de permanencia o conocimiento previo, ya sea entre la
pareja que conforma una unión marital de hecho y concurre conjuntamente a
adoptar, o entre cónyuges cuando uno de ellos se postula como adoptante del
hijo o hija de su pareja, ó entre adoptante y adoptivo cuando este es mayor de
edad.
Bien
podría el legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración,
extender este parámetro temporal de convivencia a la pareja unida por vínculos
jurídicos y que aspira a adoptar conjuntamente, a fin de rodear  de mayores
garantías de estabilidad esta modalidad de adopción. No obstante, atendiendo
las especificidades de esta forma de unión, consideró que la acreditación del
vínculo matrimonial satisfacía este presupuesto probatorio.
7.3.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menor dos (2) años”, contenida
en el numeral 3°  del artículo 68 la Ley 1098 de 2006, en razón a que  propende
por la satisfacción del interés superior del menor que se encuentra en
situación de adoptabilidad, comoquiera que se orienta a proveer a las
autoridades de un criterio objetivo, que junto con otros elementos, le permite
valorar el grado de estabilidad, o de conocimiento de la pareja que aspira a
adoptar. El requisito censurado no establece un trato discriminatorio para los
compañeros permanentes y un  correlativo privilegio para los cónyuges
postulantes como adoptantes, toda vez que ha sido establecido también para otro
tipo de situaciones y en relación con otros actores que se postulan para
adoptar como es el caso del cónyuge en relación con el hijo o hija de su
pareja, o del adoptante de persona mayor de edad. Además se trata de una medida
que se funda en el reconocimiento de la legitimidad de la diversidad de fuentes
para la constitución de la familia (vínculos jurídicos y naturales), y en la
corroboración de que la naturaleza y efectos diversos que la
Constitución les reconoce a los diversos tipos de unión, permite a su vez
regulaciones disímiles.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declararse INHIBIDA,
por ineptitud sustantiva de la demanda, para emitir pronunciamiento de fondo
sobre  la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos dos (2) años”, contenida en el numeral 5° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, la expresión “que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3°
del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA C-840 de 2010
TRATAMIENTO DADO AL MATRIMONIO Y A LA UNION MARITAL DE
HECHO FRENTE A LA POSIBILIDAD DE ADOPTAR-La demanda planteaba dos cargos separados idóneos (Salvamento de voto)
La
demanda planteaba dos cargos separados idóneos, que pretendían la
inconstitucionalidad del tratamiento dado a los matrimonios y las uniones
maritales de hecho, frente a la posibilidad de adoptar. En esa medida, el
asunto sometido a consideración de la Corte requería un análisis separado de
las dos condiciones establecidas por el legislador y cuestionadas por el
demandante: (i) el establecimiento de un plazo de dos años de convivencia y su
razonabilidad y (ii) la distinción de tratamiento entre las parejas
constituidas por matrimonio y por unión libre para efectos de la adopción. De
haberse realizado un análisis separado de estas dos condiciones, hubiera sido
posible concluir que el plazo de dos años para adoptar resulta razonable, pero
atendiendo a una óptica distinta de la consignada en la sentencia.
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO FRENTE A LA
CONSTITUCION DE FAMILIA-Exigencia de
tiempo de convivencia mínimo de dos años para la adopción conjunta sólo a los
que son compañeros permanentes resulta reprochable (Salvamento de voto)
Resulta
reprochable constitucionalmente el que se exija un tiempo de convivencia mínimo
de dos años para la adopción conjunta sólo  los que son compañeros permanentes,
mientras que a quienes están unidos en matrimonio, por el solo hecho de contar
con un vínculo formal, se les privilegia autorizándolos a adoptar, sin que
fuera posible valorar, para efectos de proteger el interés superior del menor,
si tal vínculo tiene la estabilidad necesaria para la adopción. Y esto es así,
porque ambos tipos de uniones, en tanto constituyen opciones válidas para
conformar una familia de acuerdo con la Carta, gozan de iguales derechos y de
la misma protección, pero también tienen las mismas cargas y responsabilidades.
Sin duda, a través del vínculo jurídico se formaliza un compromiso con
proyección de permanencia en el tiempo, pero tal vínculo en sí mismo no
garantiza la armonía y estabilidad de la pareja para enfrentar la paternidad a
través de la adopción, razón por la cual, en aras del interés superior del
menor, el término de dos años que la norma prevé para los compañeros
permanentes como garantía de estabilidad y continuidad en la convivencia, debió
hacerse exigible también a las personas unidas en matrimonio, y en esa medida,
la decisión de la Sala debió ser la expedición de un fallo modulado, en el que
se corrigiese el efecto discriminatorio de la norma, pero preservando el efecto
útil.
Referencia: expediente D-8080
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68,
numerales 3° y 5° (parciales) de la Ley 1098 de 2006.
Actores: Julián Duque y Elkin de Jesús Peña.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con
el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a
salvar el voto en la presente sentencia. Para la mayoría, (i) la demanda era
inepta frente al cargo contra la expresión “que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, contenida
en el numeral 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006; y (ii) exequible la
expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
(2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006.
En
mi opinión, la demanda planteaba dos cargos separados idóneos, que pretendían
la inconstitucionalidad del tratamiento dado a los matrimonios y las uniones
maritales de hecho, frente a la posibilidad de adoptar. En esa medida, el
asunto sometido a consideración de la Corte requería un análisis separado de
las dos condiciones establecidas por el legislador y cuestionadas por el
demandante: (i) el establecimiento de un plazo de dos años de convivencia y su
razonabilidad y (ii) la distinción de tratamiento entre las parejas
constituidas por matrimonio y por unión libre para efectos de la adopción.
De
haberse realizado un análisis separado de estas dos condiciones, hubiera sido
posible concluir que el plazo de dos años para adoptar resulta razonable, pero
atendiendo a una óptica distinta de la consignada en la sentencia. En efecto,
dada la finalidad de la adopción, el plazo de dos años exigido tanto para la
adopción consentida como para la adopción conjunta permite asegurar razonablemente
un hogar estable para el menor adoptado, independientemente del tipo de vínculo
jurídico que exista entre los miembros de la pareja adoptante. Durante esos dos
años de convivencia, es posible el surgimiento de las relaciones de amor,
cuidado, seguridad y confianza que les permite reconocerse mutuamente como
familia y valorar la seriedad de la decisión de adoptar. En esa medida, era
posible concluir que la exigencia de convivencia de dos años para la adopción
consentida de los hijos biológicos o adoptivos de la compañera o del compañero
permanente, que establece el numeral 5 del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006 se ajustaba a la
Constitución.
La
estabilidad de la pareja es una condición importante para el desarrollo
armónico del menor, no obstante, considero que dicha estabilidad no surge
automáticamente con la constitución del vínculo formal, sino que se construye a
través de la convivencia cotidiana. En esa medida, a pesar de la razonabilidad
del plazo de dos años, lo que no resultaba razonable era la distinción de las
familias teniendo en cuenta su origen: el matrimonio o la unión marital de
hecho.
En
mi concepto, era necesario hacer una integración normativa de la disposición
demandada, con el numeral 2 del artículo 68
de la Ley 1098 de 2006. A pesar de que el demandante sólo cuestionó
parcialmente el numeral 3 del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, la Sala no debió desconocer la estrecha relación que existe
con el numeral 2, al regular la materia, puesto que el tratamiento irrazonable
– la distinción entre matrimonio y unión marital de hecho para efectos de la
adopción conjunta, se observaba al comparar el numeral 3 con lo preceptuado en
el numeral 2 para los cónyuges, a quienes la norma les permite adoptar
conjuntamente, sin exigirles un término mínimo de convivencia.
Aun
cuanto el texto del numeral 3 es, desde el punto de vista literal, entendible
por sí mismo, sólo cuando se lo compara con lo establecido en el numeral 2, es
posible identificar frente a la posibilidad de la adopción conjunta, dos reglas
distintas para la misma hipótesis: (i) si se trata de adopción conjunta por
parte de cónyuges, el numeral 2 no exige ningún plazo de convivencia mínima,
mientras que (ii) si se trata de compañeros permanentes, el numeral 3 exige que
transcurra un plazo mínimo de dos años para que puedan presentar la solicitud
de adopción conjunta. En esa medida, no era posible analizar la hipótesis de
discriminación planteada por el demandante frente al numeral 3, sin integrar la
hipótesis prevista en el numeral 2.
Al
hacerse la integración normativa, hubiera sido posible evidenciar la
irrazonabilidad de exigir un plazo de convivencia solo a un tipo de familia, y
en esa medida, la decisión de la Corte hubiera conducido a una solución que
eliminara la discriminación, asegurara el interés superior del menor y
preservara el efecto útil de la norma. Ello se hubiera logrado al declarar la
exequible el numeral 3 y condicionadamente exequible el numeral 2 en el
entendido de que el plazo de dos años de convivencia, también se aplicaba a las
parejas constituidas por matrimonio.
En
mi opinión, la decisión mayoritaria se aparta del precedente constitucional[41] en tanto permite una diferenciación entre el
matrimonio y la unión marital frente a la constitución de una familia.[42]
Resulta
reprochable constitucionalmente el que se exija un tiempo de convivencia mínimo
de dos años para la adopción conjunta sólo a los que son compañeros
permanentes, mientras que a quienes están unidos en matrimonio, por el solo
hecho de contar con un vínculo formal, se les privilegia autorizándolos a
adoptar, sin que fuera posible valorar, para efectos de proteger el interés
superior del menor, si tal vínculo tiene la estabilidad necesaria para la
adopción. Y esto es así, porque ambos tipos de uniones, en tanto constituyen
opciones válidas para conformar una familia de acuerdo con la
Carta, gozan de iguales derechos y de la misma protección, pero también tienen
las mismas cargas y responsabilidades.
Sin
duda, a través del vínculo jurídico se formaliza
un compromiso con proyección de permanencia en el tiempo, pero tal vínculo en
sí mismo no garantiza la armonía y estabilidad de la pareja para enfrentar la
paternidad a través de la adopción, razón por la cual, en aras del interés
superior del menor, el término de dos años que la norma prevé para los
compañeros permanentes como garantía de estabilidad y continuidad en la
convivencia, debió hacerse exigible también a las personas unidas en
matrimonio, y en esa medida, la decisión de la
Sala debió ser la expedición de un fallo modulado, en el que se corrigiese el
efecto discriminatorio de la norma, pero preservando su efecto útil.
Fecha ut
supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
La expresión “física” fue declarada exequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-804 de 2009.
[2]
Fol. 6 de la demanda, 2º párrafo.
[3] Ver también sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007,
C-940 de 2008 y C-761 de 2009.
[4] El objeto demandado hace referencia al deber
de identificar las normas acusadas como inconstitucionales (artículo 2º numeral
1º del Decreto 2067 de 1991), cuya transcripción debe provenir de una fuente
oficial que asegure la exactitud de su contenido y permita verificar las
razones por las cuales para el demandante ese contenido normativo se aprecia
como contrario a la Constitución.
[5] La competencia, alude a que es la
Corte Constitucional quien debe conocer del asunto sometido a su juicio, por
cuanto el objeto demandado así lo determina de conformidad con lo previsto en
el artículo 241 de la Constitución.
[6]
Cfr. Sentencia C-142 de 2001.
[7]
Cfr. Ibíd.
[8]
Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del Niño, art.
3-1; Ley de Infancia y Adolescencia, artículos 6°, 8° y 9°. :
“Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen
programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta
sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”. || Código del
Menor, artículo 22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente
código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del
menor”.
Este concepto se ha
desarrollado, entre otras, en las sentencias T-408d de 1995, T-551 de 2006,
T-189/03, T-864/05,  T-041/96, y T-510/03, las cuales han acogido este parámetro
como criterio determinante para el análisis y resolución del caso en el que se
involucran los derechos de los niños.
[9]
Sentencia T-376 de 2010.
[10] Sentencia T-408 de1995. En
esta sentencia la Corte decidió conceder el amparo
solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le
garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a
la oposición del padre.
[11]
Sentencia T-376 de 2010.
[12] Estos criterios fueron
establecidos en la Sentencia T-510 de 1993, y se han reiterado en varias
oportunidades, recientemente en la sentencia T-376 de 2010.
[13] Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas
contenidas en la
Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos
Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará
siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente. ║ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes
al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ║ Artículo 8o. Interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ║
Artículo 9o.
Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. ║ En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
[14] La
Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que “los
estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley” En igual sentido, el artículo 5 de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención.”  Ver también la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño.
[15] Sentencia T-510 de 2003,
MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Sentencia T-808 de 2006
[17] En este caso la
Corte consideró que le Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció
el derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja de padres
extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que
ellos tienen era de una edad menor, y consideraban que ello podría generar
traumatismos. Sentencia T-587 de 1998.
[18]
Sentencia T-881 de 2001.
[19]
Sentencia T-587 de 1998.
[20]
Sentencia C-802 de 2009.
[21]  En ese
sentido, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la
Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e
Internacional” establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el
interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su
vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos
de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más
apropiado para su desarrollo.
[22]
Sentencia C-804 de 2009.
[23]
En la sentencia C-821 de 2005, se realiza esta referencia al régimen
constitucional de la familia.
[24]
Corte Constitucional, sentencia C-821 de 2005.
[25] Cfr. Sentencia C-289 de
2000.
[26]
Sentencias C-271 de 2003 y C-821 de 2005.
[27] Sentencia C-271 de 2003.
[28]
Sentencia C-821 de 2005.
[29]
Sentencia C-821 de 2005.
[30] En esta sentencia la
Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “ilegítimo” referida
al parentesco, contenida en los artículos 38, 39 y 48 del Código Civil,
ratificando así la jurisprudencia sobre imposibilidad de trato discriminatorio
por el origen familiar.
[31] Sentencia C-595 de 1996.
[32] Sentencia Ibídem.
[33]
Sentencia C-239 de 1994.
[34]
Sentencia C-174 de 1996.
[35]
Este análisis fue reiterado en la sentencia C-821 de 2005.
[36] Cfr. Código Civil artículo 411 numeral 4°.
[37] Cfr. Código Civil art. 154 numerales 8° y 9°.
[38] Sentencia C-174 de 1996.
[39] Ni el Código
Civil, ni la Ley 140 de 1960,  ni la Ley 5ª de 1975 que modificó el Título XIII
del Libro 1º del Código Civil, contemplaban la posibilidad de que quienes
convivían en unión marital de hecho concurrieran conjuntamente a
adoptar.
[40] Gaceta del
Congreso de la República No. 887. Diciembre 9 de 2005. Informe de ponencia para
primer debate en Cámara al Proyecto de Ley No. 085 de 2005. Pag. 17.
[41]
Ver, entre otras las sentencias C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía); C-098
de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Hernando Herrera
Vergara); C-114 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. SV. José Gregorio
Hernández; AV. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez; SV. Eduardo Cifuentes);
C-174 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. AV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria,
José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez); C-595 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. SV. Eduardo Cifuentes; AV. Jorge Arango; AV. Carlos
Gaviria; SPV. José Gregorio Hernández y Antonio Barrera); C-289 de 2000 (MP.
Antonio Barrera Carbonell); C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-1033
de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-016 de 2004 (MP. Álvaro
Tafur Galvis. AV. Álvaro Tafur Galvis); C-821 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil.
AV. Jaime Araújo; AV. Manuel José Cepeda); C-875 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar
Gil. AV. Jaime Araújo); C-879 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV.
Jaime Araújo); C-1035 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araújo).
[42] Sentencias C-125 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía); C-477 de 1999 (MP. Carlos
Gavira Díaz); C-1033 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-016 de 2004 (MP.
Álvaro Tafur Galvis. AV. Álvaro Tafur Galvis).