T-115-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-115/13
DERECHO A LA
SALUD-Garantía iusfundamental
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Corresponsabilidad
entre el ente territorial y la EPS del régimen subsidiado
En diversos pronunciamientos esta Corporación ha
definido que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del
POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción
directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación
económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho
régimen. Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las
prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 1998 y la Ley 715 de 2001. Del
análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades
territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir
para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la
institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso
que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud.  En armonía con lo
anterior, jurisprudencialmente a la EPS-S se le ha impuesto la obligación de acompañar
al paciente y coordinar con las entidades públicas o privadas con las que el
Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos
excluidos del POS. En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud
exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de
garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar
al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS. La
exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS
que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual
que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo
su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de
especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas
afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de
vulnerabilidad y pobreza.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamentos
para la artritis y recobro contra el Fosyga
Referencia: expediente
T- 3.659.257
Acción de
tutela presentada por Miryan Anaya Hernández contra Mutual Ser, Empresa
Solidaria de Salud.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo
de dos mil trece (2013)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio
y Luis Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Talaigua Nuevo, Bolívar y por el Juzgado Segundo Promiscuo del
Circuito de Mompox, Bolívar, en primera y segunda instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 13 de abril
de 2012 Myrian Anaya Hernández presentó acción de tutela contra Mutual Ser-Empresa
Solidaria de Salud, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la salud, la vida digna y la seguridad social.
Señaló la
accionante que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud y en el nivel
1 de la encuesta Sisben; que la entidad demandada no le ha entregado unos
medicamentos (“Abatacept, ampollas de 250 mg 8 unidades, Metrotrexate de
2.5, 60 unidades. Sulfalacirina, 120, Voltarem, Diprofox, Troxbofial) prescritos
por su médico para afrontar la enfermedad de Artritis Crónica Reumoidea, por
cuanto no se encuentran en el POS. Adujo, adicionalmente, que el 2 de
septiembre de 2011 le fue diagnosticada Osteopenia y agregó que necesita
prontamente la medicina, porque su vida está en peligro y no cuenta con los
medios económicos para sufragarlos.
2. Solicitud de tutela
Por lo
anterior solicitó que “se declare que los actos OMISIVOS efectuados por la
entidad de salud, MUTUAL SER, EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD, y en los cuales me
ignora mi formulación médica, omitiendo la entrega de los medicamentos
dictaminados por los galenos y mi solicitud a ellos de la asistencia médica
adecuada, son violatorios de mis derechos fundamentales”; “que como
consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la entidad de salud,
MUTUAL SER, EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD, me resuelvan y solucionen mi
padecimiento haciendo entrega en forma inmediata y total la medicación que me
sea recetada por los especialistas o médicos generales del caso, en forma
permanente, de tal manera que se pueda sobrellevar y mitigar mi actual
padecimiento”.
3. Intervención de la entidad accionada
La acción de
tutela fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Talaigua Nuevo, Bolívar, quien admitió la demanda y ordenó notificar la misma a
Mutual Ser, Empresa Solidaria de Salud.
La entidad accionada solicitó ser absuelta respecto de las
pretensiones de esta acción de tutela. Señaló que de ampararse los derechos de
la accionante el obligado es el ente territorial con los recursos de “subsidio
a la oferta”, por lo que solicitó vincular a la Secretaría de Salud
Departamental de Bolívar, de conformidad con los artículos 43.2.1 de la Ley 715
de 2001, 20 de la Ley 1122 de 2007; 4° de la Resolución 5334 del 2008 y 31 del
Decreto 806 de 1998. Agregó que en caso de ordenar el suministro de manera
directa por la EPS-S, se permita recobrar al Fosyga por los gastos en que se
incurra por no estar cubiertos por el POS-S.
Manifestó que la accionante sí pertenece al régimen
subsidiado y que el Comité Técnico Científico negó la solicitud de los
medicamentos al evaluarla a la luz de la Resolución No. 00000548 del año 2010.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso
Fórmulas médicas en las que a la accionante:
a. El doctor William Antonio Puche Ruíz le prescribe el 3
de abril de 2007 “Abatacept 250 ampolla 8 inicio (2), 15 días (2), 30 días
(2), 60 días (2)” (fl. 4 cdno. 1ª instancia).
b. El doctor internista-gastroenterólogo Beder Pérez Assia
le prescribe el 23 de abril de 2011“Metotelxate 2,5 30 1/día, Sulfalascirina
500 60 1 tabl c/12 horas; Diprofos 2ml dósis única; Voltaren 100 30 1/día” (fl.
5 cdno. 1ª instancia).
c. El doctor internista-gastroenterólogo Beder Pérez Assia
le prescribe el 12 de octubre de 2011“Cexa (…)” (fl. 6 cdno. 1ª
instancia).
d. El doctor internista-gastroenterólogo Beder Pérez Assia
le prescribe el 12 de noviembre de 2011 “dde conax (…)” (fl. 7 cdno. 1ª
instancia).
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
El 27 de abril de 2012, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bolívar resolvió amparar los
derechos de la accionante y, en consecuencia, ordenar a la entidad accionada “que
en el término improrrogable (…) de 48 horas siguientes a la notificación de
este fallo o de recibido del oficio notificatorio, sin demora, practiquen o
desarrollen para el bien de la afectada, toda normatividad que busque u oriente
sobre la optimización del servicio que le presta y debe prestar en el futuro,
esto es, la consecución y suministro, de manera permanente, del medicamento
denominado ABATACEPT, AMPOLLAS DE 250 MG, 8 unidades; METROTREXATE de 2.5, 60
unidades; SULFALACIRINA, 120; VOLTAREM, DIPROFOX; y TROXBOFIAL, por padecer de
la enfermedad ARTRITIS CRÓNICA REUMOIDE, o enfermedad denominada, hoy
OSTEOPENIA, igualmente todo por los motivos esbozados en la parte motiva de
esta providencia”.
Consideró que “estando de por medio la vida de la
referida interesada, no se puede, por ser corto el tiempo para decidir la
acción de tutela, retrotraerla para que comparezca como parte otro ente, de
quien también se presume no conoce del caso (…)” y concluyó:“se
encuentra que hay una amenaza, por la exclusión de los medicamentos, para los
derechos constitucionales fundamentales de la paciente por parte de la
accionada; no se dijo que el medicamento excluido no puede ser sustituido por
otro de la misma efectividad; no se ha dicho que los medicamentos solicitados
son prescritos por un médico que no es adscrito a Mutual EPS, o por el
contrario prescritos por un médico adscrito; empero, si ha manifestado la
paciente que no puede sufragar el costo de los medicamentos, por la condición
económica que tiene”. Agregó que “esta acción de tutela no está dada
para el cobro alegado, ya que presumiblemente la Empresa accionada cuenta con
los mecanismos suficientes para actuar sobre el recobro anunciado”.
La entidad demandada impugnó la anterior decisión.
Argumentó que la obligación recae en la Secretaría Departamental de Salud de
Bolívar y que ante el Fosyga se deben efectuar los respectivos recobros cuando
se trata de medicamentos, tratamientos o exámenes no incluidos en el POS, por
lo que solicitó que se “revoque el fallo de tutela (…) declare improcedente
(…) en relación con la administradora del régimen subsidiado (…); en el caso
que ordene que esta organización autorice el suministro (…) solicitamos  (…)
nos ordene realizar el proceso de recobro ante el Fosyga”.
El 25 de julio de 2012 el Juzgado Segundo Promiscuo del
Circuito de Mompox, Bolívar resolvió “revocar el fallo de fecha 27 de abril,
expedido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bolívar (…) Como
consecuencia de lo anterior, no se accederá a la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales”.
Consideró que no está probado en el expediente el diagnóstico
de la accionante y que Ostopenia es la disminución de la densidad ósea,
por lo que “no se prueba el estado de gravedad de la tutelante, de tal
manera que pueda decirse que se afecta la integridad personal y la vida (…)”
y que “los medicamentos que se pretenden, los prescribe un especialista
gastroenterólogo, que nada tiene que ver con la supuesta afección, pues no hay
en la litis historia médica donde se muestre esta relación, o que este
especialista se refiere a ello”. Agregó que no existe prueba de que se
hubiera efectuado el trámite de que el medicamento no pueda ser sustituido por
otro y que no está acreditado que el servicio médico lo haya prescrito un
medico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio; por lo que “no se cumple con la totalidad de las condiciones
decantadas por la Corte Constitucional para que se pueda suministrar
medicamentos no POS”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Diez, mediante auto del 24 de octubre de 2012, dispuso su
revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
2.1 Mediante auto del 5 de diciembre de 2012 el magistrado
sustanciador resolvió vincular a la Secretaría de Salud Departamental de
Bolívar al ser relevante su presencia en esta acción constitucional para la
adopción de una decisión, por lo que ordenó notificarle el auto admisorio de la
tutela de la referencia proferido el 16 de diciembre de 2012 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bolívar y le concedió un plazo para que
se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud
de amparo.
2.2 El 12 de diciembre de 2012 la Secretaría de Salud
Departamental de Bolívar señaló que “corresponde a la Entidad Promotora de
Salud, en el caso, MUTUAL SER EPS-S, suministrar los medicamentos METOTREXATF
DE 2.5, SULFASALAZINA DE 500, DIPROFOX DE 2ML, VOLTAREM 100, en tanto que es la
encargada directa de desplegar todas las gestiones propias del aseguramiento en
salud siempre que sean solicitados, y resulten necesarios para salvaguardar
dicha prerrogativa, aún tratándose de aquellos correspondientes a las excluidas
en los Planes Obligatorios de Salud”.
2.3 El 22 de enero de 2012 el magistrado ponente, en razón
a la ausencia de elementos probatorios, solicitó a Mutual Ser- Empresa
Solidaria de Salud que informara a este despacho judicial la enfermedad o
enfermedades que le han sido diagnosticadas a Myrian Anaya Hernández, su
padecimiento actual y si para el tratamiento de las mismas son necesarios los
medicamentos solicitados mediante esta acción de tutela (Abatacept, ampollas de
250 mg 8 unidades, Metrotrexate de 2.5, 60 unidades. Sulfalacirina, 120,
Voltarem, Diprofox, Troxbofial).
Asimismo, se le requirió para que informara acerca de las
razones por las cuales el Comité Técnico Científico negó los medicamentos
requeridos por Myrian Anaya Hernández mediante esta acción de tutela y para que
anexara copia del respectivo documento.
2.4  La entidad accionada señaló que el Comité Técnico Científico
no ha negado los medicamentos solicitados por la accionante; que han autorizado
los servicios requeridos por la misma y que se suspendió el suministro del
medicamento “abatacep y sulfasalazina 500 mg tabletas” por orden médica
y mejora en el estado de salud de la demandante. Agregó que “no se evidencian
autorizaciones de servicios de otros medicamentos ligados a su patóloga
(sic), debido a que no se requiere expedir la autorización de servicios por
ser un evento capitado”.
Como sustento a su defensa anexa copia de autorizaciones
de servicio en las que consta:
No. de Autorización
Fecha de autorización
Medicamento
1318800007137
3-05-2012 al 02-06-2012
-Abatacep Ampollas 250 Mg
-Voltarem Retard 100MG Grageas (Diclofenaco)
-Diprofos 1 ML Inyectable (Betametasona 5mg + 2mg)-
1318800007165
7-05-2012 al 06-06-2012
Metotrexato 2.5 Mg de base tableta
1318800007209
11-05-2012 al 10-06-2012
Sulfasalazina 500 mg Tableta
1318800007459
19-06-2012 al 19-07-2012
-Metrotexato Sódico 2.5 Mg
-Sulfasalazina 500 mg
1318800007893
30-07-2012 al 29-08-2012
-Metotrexato sódico 2.5 Mg
-Sulfasalazina 500 mg
1318800008728
02-10-2012 al 1-11-2012
Abatacep ampollas 250 mg.
3. CONSIDERACIONES
3.1 Problema jurídico y
esquema de resolución
Pasa la Sala a determinar
si los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de
Myrian Anaya Hernández fueron vulnerados por la EPS-S accionada al no
suministrarle los medicamentos por estar excluidos del Plan Obligatorio de
Salud.
A fin de resolver lo anterior, esta Sala reiterará i) su
jurisprudencia general sobre el derecho a la salud; ii) los requisitos para que
sea suministrado un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud y iii)
la corresponsabilidad entre la EPS del régimen subsidiado y el ente territorial
de satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS.
Cumplido lo anterior, pasará a resolver el caso concreto.
i) El derecho a la salud. Reiteración Jurisprudencial.
1. La Constitución Política se refiere a la salud como un servicio
público de carácter esencial y como un derecho. Así, es considerado un servicio
público de carácter obligatorio (artículo 48) que implica la obligación del Estado
de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios para su promoción,
protección y recuperación (artículo 49) y está previsto de manera expresa como
un derecho fundamental de los niños (artículo 44) y como una garantía de
protección especial para la personas de la tercera edad (artículo 46) y para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 47).
2. La salud, ha determinado la Corte, es “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto
física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.
Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”[1],
ello por que “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para
sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas
anomalías -aún cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos
niveles, se pone en peligro la dignidad personal”[2].
3. Con la garantía del derecho a
la salud el individuo tiene la facultad de
desarrollar las diferentes funciones y actividades innatas al ser humano, lo
que permite a su vez elevar el nivel de oportunidades para la elección y
ejecución de un proyecto de vida, ejecutando de esta forma derechos
relacionados con la libertad, principio básico de la estructura estatal[3].
De este modo, la facultad de exigir el amparo del derecho a la salud se
deriva de las circunstancias particulares en que se encuentra el presunto
afectado, pues son las que permitirán definir su vulneración por la
transgresión directa a la dignidad humana.
Esta
Corporación en sentencia de tutela T- 760 de 2008, citando la sentencia
T- 227 de 2003, respecto de la relación entre el derecho a la salud y la
dignidad humana y la derivación del carácter fundamental del primero definió
que:
“(…) el
concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente
se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del
mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la
‘libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las
condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle’ y de ‘la
posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios
que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de
desarrollar un papel activo en la sociedad’, definen los contornos de lo que se
considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona,
razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como
expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales
están sustraídos de las mayorías transitorias.
En este
orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo. (…)”[4].
Así, se ha
reconocido la procedencia del amparo vía tutela del derecho a la salud cuando
el mismo se traduce en un derecho de contenido subjetivo. Al respecto, en la
sentencia T-126 de 2010 se señaló que:
“(…) En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional
sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha
establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al
igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues,
considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los
cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859
de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera
autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las
normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se
encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y
la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el
Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las
personas tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela (…)”[5].
En otros términos, “la naturaleza de derecho fundamental
que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior,
implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”[6].
4. A fin de hacer efectivo el derecho a la salud, la
Constitución Política facultó al legislador para crear un sistema de seguridad
social. Así, por medio de la Ley 100 de 1993, se estableció el Sistema de
Seguridad Social Integral, implementado con el objetivo de “garantizar los
derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para la obtención de una
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten”[7],
en el que se crearon obligaciones al Estado y a la sociedad, y se dispuso de
instituciones y recursos con el fin de garantizar la cobertura de las
prestaciones de carácter económico, de salud y demás servicios
complementarios.
En razón de dicha cobertura, se
estableció que todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud “recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención
preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales que será denominado
Plan Obligatorio de Salud”[8]
y el suministro de este plan está a cargo de las Entidades Promotoras de
Salud-EPS-[9].
La referida normatividad establece que en el Sistema de Seguridad Social
coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen
contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud (artículo 201 de la Ley
100 de 1993). La afiliación a estos sistemas se establece de acuerdo con la
capacidad de pago del afiliado, de este modo si ‘no la poseen’ estarán
afiliados al régimen subsidiado y si ‘si la poseen’ estarán inscritos al
régimen contributivo (artículo 157 de la Ley 100 de 1993).
5. De este modo, la garantía del
derecho a la salud está salvaguardada en la Constitución y en la ley, que en
procura de lograr el bienestar general del ser humano ha estructurado un
sistema general de seguridad social para satisfacerlo.
ii) Requisitos para que sea suministrado un medicamento
excluido del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración Jurisprudencial
6. Con la implementación del Plan Obligatorio de Salud -POS
se pretende la satisfacción de los servicios que requiere el paciente en virtud
del diagnóstico y el procedimiento ordenado por el médico tratante en aras de
conservar una vida digna.
Esta Corporación ha definido que en el evento en que determinados
servicios de salud no se encuentren en el referido Plan, éstos se deben prestar
siempre que  satisfagan los presupuestos indicados por la jurisprudencia y de
cuyo cumplimiento se permite inferir que se trata de una prestación de carácter
fundamental para el sujeto afectado. En otros términos, la garantía
constitucional de protección al derecho a la salud prima sobre las
disposiciones normativas de menor rango que establecen un determinado plan de
prestación de servicios.
7. De este modo, la supremacía de la Constitución Política
sobre las normas del POS que determinan la exclusión de un medicamento,
tratamiento o servicio y, la consecuente justiciabilidad de las prestaciones
excluidas, es procedente, según lo ha determinado esta Corte[10], “cuando: “(i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo[11]”. Cuando se trata de medicamentos
no incluidos en el POS, el ordenamiento legal le impuso a las Empresas Promotoras
de Salud (EPS) la creación de un Comité Técnico Científico con la función,
entre otras, de garantizar su suministro[12]
cuando esté en riesgo el derecho a la vida o a la salud del paciente.
9. Con base en lo expuesto, se concluye que el Estado
asumió el deber de garantizar el derecho a la salud de todas las personas que
lo requieren, incluso en el evento en que la prestación solicitada no se
encuentre en un plan de servicios previamente indicado, siempre que se cumpla
los postulados definidos por la jurisprudencia de esta Corporación.
iii) Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla
general- y la EPS del régimen subsidiado- excepcional- de satisfacer la
obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteración
Jurisprudencial
10. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha
definido[13]
que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del
Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa,
recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación económica y
social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen.
Las normas
que se refieren a la responsabilidad del Estado en las  prestaciones de los
servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado,
son el Decreto 806 de 1998[14]
y la Ley 715 de 2001[15].
Del análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las
entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe
seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera
específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de
acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de
salud[16].
11. En armonía con lo anterior, jurisprudencialmente a la
EPS-S se le ha impuesto la obligación de acompañar al paciente y coordinar con
las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el
efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS[17].
En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la
salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional[18], tiene el deber de garantizar
el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado
los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS[19]. La exigencia a la EPS-S
del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus
afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el
paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su
responsabilidad[20],
más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional[21], y también
cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se
encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza.
Caso concreto
12. Con base en los fundamentos jurídicos señalados y el supuesto
de hecho que soportan la acción constitucional, esta Sala revocará la sentencia
proferida en segunda instancia, mediante la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante y, en su lugar, confirmará, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia de primera instancia que
amparó el derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la
demandante.
En este escenario, es relevante destacar los siguientes
aspectos fácticos que se encuentran acreditados en el expediente: (i) las
fórmulas médicas de la accionante datan de fechas anteriores a la presentación
de la tutela; (ii) la acción de tutela se presentó el 13 de abril de 2012; (iii)
la EPS-S accionada había justificado la negativa a su suministro porque los
medicamentos solicitados estaban por fuera del POS; (iv) el 27 de abril de la
misma anualidad el juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales
alegados, sentencia que fue revocada posteriormente por el juez de segunda
instancia y (v) ante este despacho judicial informó la EPS-S accionada que
desde mayo de 2012 le viene suministrando a la accionante los medicamentos
solicitados.
No obstante que en apariencia se advierte la presencia de
un hecho superado, por carencia actual de objeto, la Sala considera necesario
pronunciarse acerca de la vulneración del derecho a la salud de la accionante, por
cuanto el hecho del suministro actual de los medicamentos no excluye que haya
existido una vulneración del mismo. Como se mencionó, la afectación del derecho
a la salud de la actora fue superada por la decisión del juez de primera
instancia que ordenó la entrega de los medicamentos requeridos. Sin embargo,
esta decisión fue revocada por el ad quem, lo que amerita el estudio de
fondo por parte de esta Corporación para garantizar la efectividad del derecho
afectado.
13. Así, en primer lugar, constata esta Sala que los
medicamentos que requiere la accionante no se encuentran en el POS del Régimen
Subsidiado, pues luego de revisarse el Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se
sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente
el Plan Obligatorio de Salud”, se concluye que en el mismo no se encuentran
amparadas las fórmulas allegadas por la demandante. Afirmación en la que
coincide la entidad accionada. Empero, como quedó de manera explícita en las
consideraciones de esta sentencia, este hecho no exonera a la EPS-S, de su
efectivo suministro a favor de la accionante, conservando ésta el derecho a recobrar
al Estado por ser éste el directamente responsable de la prestación.
Confirma la Sala que la accionante requiere del suministro
de unos medicamentos para superar la afección de salud. Esta afirmación se
deriva de las órdenes médicas anexadas con la demanda de tutela en las que
consta la prescripción de unos medicamentos a su favor y la efectiva entrega de
los mismos por parte de la EPS-S accionanda, lo que permite inferir su
necesidad de suministro y, por ende, que su falta de provisión implicaba la
afectación a la salud y una desmejora en la calidad de vida de la accionante.
De este modo, advierte esta Sala la configuración del primer requisito
jurisprudencial para garantizar el acceso a los medicamentos excluidos del POS,
esto es, que la falta de servicio afecta la integridad de quien lo requiere.
Para efectos de confirmar los requisitos siguientes, esta
Sala considera necesario interpretar el hecho de que la EPS-S accionada actualmente
está entregando los medicamentos requeridos por la accionante y que ante el
requerimiento efectuado por esta Corporación en relación con la salud de la
paciente, no hizo  referencia a que los medicamentos mencionados pudieran ser
sustituidos y a que el servicio médico fuera ordenado por un médico ajeno a la
EPS-S a la cual se encuentra afiliada la accionante.
Ahora, en lo que se refiere a la incapacidad económica de
la accionante para sufragar el costo de los medicamentos, advierte la Sala que
la demandante se encuentra en el régimen subsidiado- nivel 1 del sisben[22], lo que
implica que se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad y que
carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas.
De este modo, considera esta Sala que deben ser
suministrados los medicamentos que requiere la accionante, en aras de
satisfacer su derecho a la salud. Ahora bien, quien debe suministrar estos
medicamentos, en este caso, es la EPS-S accionada con la facultad de efectuar
el recobro al Estado en la subcuenta específica para este rubro en el Fosyga,
por cuanto la accionante requiere de la provisión inmediata de estos
medicamentos, urgencia que se deriva de la situación particular en la que se
encuentra y que le impide someterse a un proceso de acompañamiento y de
trámites administrativos ante el ente territorial que dilataría la mejora de su
estado de salud. Recuerda la Sala que la accionante es un adulto mayor[23], con escasos
recursos económicos, que padece de una artritis crónica reumoidea  y de ostopenia
que le impiden el desarrollo de una vida digna.
14. Con base en lo expuesto y
como quedó señalado, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Promiscuo del Circuito de Mompox, confirmará el amparo decretado por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo, Bolívar y advertirá a la EPS-S
accionada que por el suministro de los medicamentos no POS tiene la facultad de
recobrar al Fosyga los gastos en que incurra.
15. No obstante lo
precedentemente expuesto, la amenaza contra el derecho fundamental a la salud,
a la vida y a la seguridad social de la accionante cesó, pues según informa la
EPS accionada a la demandante se le están suministrando los medicamentos
requeridos, luego no existe un objeto actual -amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales- sobre el cual realizar un pronunciamiento en sede
constitucional. En virtud de lo anterior, se ordenará a la entidad accionada
que continúe suministrando los medicamentos solicitados por la accionante
mediante esta acción de tutela de conformidad con las prescripciones médicas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Revocar la
sentencia proferida el 25 de julio de 2012 por el Juzgado Segundo Promiscuo del
Circuito de Mompox, mediante la cual no se accedió a la tutela de los derechos
de la accionante, y en su lugar, confirmar por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida el 7 de abril de 2012 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Talaigua, Nuevo, Bolívar en la que se amparó los
derechos fundamentales de Miryan Anaya Hernández.
Segundo.- En consecuencia, ordenar a la EPS
Mutual-Ser Empresa Solidaria de Salud, que continúe suministrando efectivamente
a la accionante, los medicamentos que requiere y que fueron solicitados
mediante esta acción de tutela, de conformidad con las prescripciones médicas.
Tercero.- Facultar a EPS
Mutual-Ser Empresa Solidaria de Salud a recobrar ante el Fosyga los gastos en
que incurra por el suministro a favor de Miryan Anaya Hernández de medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y que
fueron objeto de esta acción constitucional.
Cuarto.- DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Consultar sentencia de tutela 597-93, 1218-04, 361-07 entre otras.
[2] Sentencias de tutela 224-97, 722-01 949-04 y 515-07.
[3] T-527-08.
[4] Al
respecto, continúa la sentencia: “Es decir, en la medida en que resulte
necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la
posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal
necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a
partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre
la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención
(traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias
particulares de cada caso (tópica). Así, por ejemplo, en la actualidad existe
consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales
y administrativos estén fijados normativamente (principio de legalidad) y que
prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de
rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la
persona pueda ser libre y activa en sociedad; mientras que serán las
circunstancias concretas las que definan si una cirugía estética únicamente
persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional, para que la
persona pueda ser activa en sociedad (v. gr. alteraciones funcionales y dolor
que exigen una reducción de senos). Resulta ejemplarizante la discusión en
torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jurídicas, en la
cual el consenso logrado únicamente se explica por la necesidad de proteger
elementos funcionalmente indispensables para la correcta operación jurídica de
estas instituciones. || Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí
mismo derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La existencia
de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza
fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho
se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se
apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el
sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la
naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa
necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de
democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano.
No sobra indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos
derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.”
Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] Sentencia T- 859 de 2003.
[7] Artículo 1° de la Ley 100 de 1993.
[8] Literal c) artículo 156 de la Ley 100 de 1993.
[9] Literal e) ibídem.
[10] Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99,
T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04., T-760-08.
[11] Estos
criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000
(MP Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las
sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de
2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007
(MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
En la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el
contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[12] Esta Corporación en sentencia de tutela T-760-08 al referirse a la
función de los Comités Técnico Científicos señaló: “Al finalizar el año
1997, en el mes de diciembre, la administración resolvió ajustar la regulación
existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisión de
garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan
obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud y el derecho a la vida a las personas. Expresamente, el primer inciso del
artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud
señalaba: ‘para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas,
podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el
presente Acuerdo’. La misma norma, en su último inciso, resolvió dar la
competencia para tomar estas decisiones a los Comités Técnicos Científicos que
se deberían crear en todas las entidades de salud. Los Comités Técnicos
Científicos habían sido contemplados por la Ley 100 de 1993 (art. 188) para resolver, en primera instancia, las reclamaciones acerca de ‘hechos de
naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la
adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud’, en especial cualquier tipo de discriminación. Ahora se les daba a los
Comités la competencia para garantizar el acceso a servicios de salud no
contemplados en plan obligatorio de salud, pero sólo en el caso de los
medicamentos “no incluidos” en el manual oficialmente adoptado”.
[13] T-864-10, T-972-10 entre otras.
[14] Así, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 establece que el afiliado
que requiere este tipo de servicios “podrá acudir a las instituciones públicas
y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas
instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con
sujeción a las normas vigentes”.
[15] Y por su parte el artículo 43 de la Ley 715 de 2001  establece que: “Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones
legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio
de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.
Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar
la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que
resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud
públicas o privadas. ||  43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental”.
[16] T-053-02, reiterada en la T- 972-10.
[17] T-250-06, T-385-07.
[18] Por regla general la EPS del Régimen Subsidiado no tienen la
obligación de suministrar los procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Así, la Resolución 3384 de 2000 en su artículo 8 dice lo siguiente: “Responsabilidad
de las administradoras del régimen subsidiado frente a los procedimientos y
suministros NO POS-S incluidos en las guías de atención. De conformidad con el
artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos en las guías de
atención y no incluidos en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las
ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni
financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser atendidas en forma
obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el
Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a
los recursos del subsidio a la oferta”.
[19] Antes de la sentencia T- 760 de 2008 los recobros de la EPS del Régimen Subsidiado por los servicios de salud que se suministraran y que se
encontraran excluidos del POS se hacían ante el Fosyga, muestra de esta
tendencia se dio en la sentencias T-1048-03, T-165-07, T-799-06. De igual forma
antes de la referida sentencia también se facultaba a la EPS el recobro a la dirección territorial de salud del respectivo departamento T-799-06. En
la sentencia del año 2008 se definió “que cuando el usuario pertenece al
régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman
su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la
demanda”. Igual consideración se tomó en la sentencia C- 463-08 al señalar
que “con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en
constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo
como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las
EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos,
intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el
médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. (…). En el caso
del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que
los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes
iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las
disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”. Tesis reiterada en la T- 922-09. En lo que respecta a los procedimientos para recobrar, el
Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008 en el que se reguló el procedimiento de recobro a Fosyga y se
reconoció que los recobros cuando se trata del régimen subsidiado corresponde
efectuarlos a las respectivas entidades territoriales, sin determinar el
procedimiento que se debe  seguir antes éstas, este factor sumado a que las
entidades territoriales no cuentan con una asignación de recursos para cubrir
el gasto en que se incurre por el suministro de servicios en salud que no se
encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el recobro se siga
efectuando ante el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y T-972-10 entre
otras.
[20] T-864-10, T- 593 y 1048-03.
[21] T-799-06.
[22] A las personas que se encuentran en este nivel
del Sisben ni siquiera les cobran copagos o cuotas moderadoras., debido
precisamente a la carencia de recursos económicos. Así, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007  determinó como una de las reglas adicionales para la operación del Sistema
de Salud que “g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados
del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el
instrumento que lo remplace”. Esta norma, ha dicho la jurisprudencia es
compatible “con el objetivo perseguido por el régimen subsidiado de salud y
el SISBEN, esto es, la efectividad del principio de solidaridad, puesto que
dichas figuras se convierten en herramientas básicas para lograr el verdadero
favorecimiento de los sectores más sensibles y desprotegidos, ya que persigue
hacer realidad el aprovechamiento del gasto social” (T-310-06, T-829-04).
[23] La accionante nació el 6 de febrero de 1952, por lo que a la fecha
posee 60 años de edad. Así, conforme con el artículo 7 de la  Ley 1276 de 2009 es un adulto mayor.