T-590-11
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-590/11
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos para que se configure/TEMERIDAD-Ausencia
en el presente caso
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
La Corte ha reiterado que la acción de tutela no se ha
constituido como una instancia para decidir conflictos de rango legal, puesto
que para abordar temas de este orden la misma Constitución ha contemplado la
existencia de jurisdicciones distintas a la constitucional, entre las que se
encuentran la ordinaria, la contencioso administrativa y las jurisdicciones
especiales. No obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte ha
contemplado dos excepciones en cuyo evento es procedente la acción de tutela.
Una de ellas, consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e
idóneo y, la otra, que la tutela se invoque como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
ACCION DE TUTELA CONTRA SECRETARIA DE TRANSITO Y
TRANSPORTE-Improcedencia por existir
acción ante Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con la
implementación del Sistema integrado de transporte masivo SITM-MIO
Advierte esta Sala que de manera general, la
Corporación ha sido consistente en sostener que es preciso acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa para exponer las inconformidades
presentadas frente a las decisiones generales y particulares adoptadas en
materia de organización del sistema de transporte masivo de pasajeros. Por
ello, son improcedentes las tutelas instauradas por quienes fungen como
operadores del sistema, y que se consideran afectados en virtud de la
aplicación general y uniforme de las políticas de reestructuración del sistema
de transporte.
Referencia:
expediente T-3.045.096
Acción de tutela instaurada por Martha Esperanza
Ortega Alvear contra Metrocali S.A, y la Secretaría de Tránsito y Transporte
Municipal de Cali.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Bogotá, DC.,  cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por
el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y
el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Martha Esperanza Ortega Alvear es propietaria de un bus afiliado a la empresa Transportes
Cañaveral S.A, que presta el servicio público de transporte colectivo terrestre
en la ciudad de Cali (Valle). Por
intermedio del abogado Héctor Raúl Vivas Andrade, presentó acción de tutela
contra Metrocali S.A, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo, al debido proceso y desconoció el principio de confianza
legítima, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
2.
1.1
Mediante Resolución 415 del 16 de
noviembre de 2006, Metro Cali S.A, entidad descentralizada del orden municipal encargada
de gestionar el diseño, construcción y puesta en marcha del nuevo Sistema
Integrado de Transporte Masivo de la ciudad de Cali (en adelante SITM-MIO), adjudicó
al Grupo Integrado de Transporte Masivo (en adelante, GIT MASIVO S.A) la
concesión de operación del sistema, y estipuló que el contrato se desarrollaría
durante las siguientes etapas:
“11.1 La
etapa Pre-Operativa (…).
11.2 La
etapa de Operación Regular que tendrá una duración de veinticuatro (24) años
contados a partir de la fecha que al efecto defina Metro Cali S.A, mediante
comunicación escrita dirigida a la registrada por el CONCESIONARIO.
11.3 La
etapa de Reversión y Restitución (…)”.
1.2
Con el objeto de evitar el
paralelismo entre el antiguo y el nuevo sistema de transporte, la Secretaría de
Tránsito y Transporte de Cali se comprometió a llevar a cabo el proceso de
reducción de oferta y, en particular, a aplicar los planes sobre
reestructuración de rutas existentes dentro de los 90 días hábiles posteriores
a la declaración de operación regular del SITM-MIO.
1.3
En desarrollo de la mencionada
obligación, en el 2007 la autoridad de tránsito de Cali suscribió con la Unión
Temporal Logitrans S.A y Movilidad Sostenible S.A un contrato cuyo objeto era
el de estudiar y diseñar el plan de reestructuración de rutas del sistema de
servicio público de transporte terrestre colectivo de pasajeros existente.
De acuerdo
con este estudio, el desmonte del antiguo sistema de transporte integrado de la
ciudad de Cali debería hacerse por fases, teniendo en cuenta las etapas de
construcción del SITM-MIO, el plan de obras, el plan de transformación de
empresas, y los planes de mitigación de impactos.
Concretamente,
para la primera fase del SITM-MIO el estudio previó emplear un máximo de “144
rutas de transporte público (…) para complementar los viajes hacia y desde las
zonas que no están cubiertas por las rutas del nuevo sistema”. Asimismo
para la segunda fase del sistema proyectó “la eliminación de las rutas
actuales del sistema de transporte público colectivo de la ciudad”.
1.4
A partir del documento entregado
por la Unión Temporal en desarrollo del mencionado contrato, la Secretaría de
Tránsito y Transporte Municipal de la Alcaldía profirió la Resolución No.
4152.9.8.704 de 2007, “Por medio de la cual se adoptan los estudios y
diseños conceptuales, técnicos, económicos de la reestructuración de rutas del
sistema de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de
pasajeros de Santiago de Cali, en el proceso de transición a la operación plena
del sistema integrado de transporte masivo”.
1.5
El 11 de junio de 2010, mediante
acta suscrita por Metro Cali S.A en conjunto con los representantes legales de
los operadores del sistema, se declaró el inicio de la etapa de operación
regular del sistema integrado de transporte masivo a partir del 12 de junio del
mismo año, y dispuso comunicar que a partir de esa fecha se contaría el término
para la aplicación de las resoluciones sobre reestructuración de rutas.
1.6
El 1 de septiembre de 2010, el
Secretario de Tránsito y Transporte Municipal comunicó al gerente de la empresa
Transportes Cañaveral S.A, a la que está afiliado el bus de la actora, la
declaratoria de la operación regular del SITM-MIO y la iniciación del término
de 90 días para iniciar el proceso de reestructuración final del sistema.
1.7
A juicio del abogado, esta
declaratoria de operación regular del SITM-MIO vulneró el derecho al debido
proceso de su prohijada, pues se realizó sin que Metro Cali hubiera cumplido a
plenitud los requerimientos de la primera fase de operación del sistema contemplados
en la Resolución 4152.9.8.704 de 2007. Sobre el punto, señaló que al momento de
la declaratoria no se habían construido las terminales del Sur, Puerto
Mallarino y Calima, además de que se habían servido las rutas A 13 y A 76, no
previstas para esa primera fase.
1.8
Añadió que la decisión irregular
de declarar la operación regular del SITM-MIO desconoció el principio de
confianza legítima, ya que, al realizarse antes de que se cumplieran los
requisitos estipulados en el contrato, generó la inesperada cancelación de 37
rutas de transporte público colectivo urbano, la reestructuración de 140 rutas
y la chatarrización del parque vehicular restante, dentro del cual se encuentra
su vehículo. De este modo, considera que la administración municipal incumplió la
obligación de reducir en forma gradual la flota habitual que presta el servicio
de transporte en la ciudad.
1.9
Adicionalmente, alegó el abogado
que dicha decisión vulnera el derecho al trabajo de su poderdante pues ella
derivaba su sustento de la prestación del servicio público de transporte, y ahora
se verá desprovista de dicha fuente de trabajo.
1.10
En consecuencia, solicitó que se
ordene la suspensión transitoria de la operación regular del sistema de
transporte masivo, es decir, que se detenga temporalmente el paso a la segunda
fase contractual del SITM-MIO.
2.  La demanda de tutela fue admitida el 27 de
septiembre de 2010 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali, que ordenó vincular a la Secretaría de Tránsito y
Transporte Municipal de la misma ciudad.
Intervención
de las partes demandadas.
3.
Rodrigo Salazar Sarmiento,
presidente de Metro Cali S.A, intervino para solicitar que se declarara
improcedente la tutela instaurada por la accionante, comoquiera que esta cuenta
con otros medios de defensa judicial. Subsidiariamente, pidió que se negara el
amparo aduciendo que la entidad que representa no vulneró los derechos
fundamentales de la accionante. Para sustentar su petición, expuso los
siguientes argumentos:
3.1.
En cuanto a la naturaleza de la
entidad, recordó el representante que Metro Cali es una sociedad por acciones
constituida entre entidades públicas del orden municipal bajo la forma de
sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, dotada de
personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. En este
sentido, se manifiesta a través de actos, hechos y operaciones administrativas
que pueden ser cuestionadas por los ciudadanos en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Es a esta instancia y no a la jurisdicción
constitucional a donde debe acudir la accionante.
3.2.
Señaló igualmente que Metro Cali
ha sido demandada en 15 acciones de tutela más que versan sobre los mismos
hechos, siete de ellas instauradas por el abogado Héctor Raúl Vivas Andrade,
apoderado de la accionante. Para el presidente de la entidad, esta conducta
configura una falta contra la recta y legal realización de la justicia y los
fines del Estado, tal como está establecido en el numeral 3 contenido en el
artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado[1]. En tal
sentido, solicitó que se oficie a las autoridades competentes para que inicien
un proceso disciplinario en contra del abogado.
3.3.
Manifestó que la declaratoria de
operación regular hace parte de una cláusula común a los contratos de concesión
de operación de transporte y, en este caso, al suscrito entre Metro Cali y las
operadoras del sistema.
De acuerdo
con las estipulaciones pactadas, esta declaración hace parte de las tres etapas
que determinan la duración del contrato de concesión, a saber, la etapa
pre-operativa, la etapa de operación regular, y la etapa de reversión y
restitución[2].
La iniciación de cada una de ellas exige determinados requisitos para las
partes que se encuentran contemplados en las cláusulas del contrato. Específicamente,
en la cláusula 13 del contrato se estableció que:
“Se
considerará iniciada la Etapa de Operación Regular, a partir de la fecha que
haya sido determinada por Metro Cali S.A para que el CONCESIONARIO inicie la
operación de su flota en el Sistema MIO, bajo las condiciones técnicas,
económicas y operacionales previstas en el presente Contrato de Concesión
previo al cumplimiento de las siguientes obligaciones: vinculación de la flota
solicitada por Metro Cali S.A., pruebas efectuadas a los autobuses, recorridos
promocionales y la firmeza de la resolución de la Secretaría de Tránsito y
Transporte Municipal por medio de la cual se le otorgó la habilitación para
prestar el servicio público de transporte masivo en Santiago de Cali. Esta
etapa tendrá una duración de veinticuatro (24) años contados a partir de la
fecha que al efecto defina Metro Cali S.A. mediante comunicación enviada al
CONCESIONARIO”.
Así las
cosas, el presidente de Metro Cali afirmó que ninguna de las etapas
contractuales está sujeta a la ejecución de las fases previstas por la
administración municipal para la reestructuración de la flota existente, pues
estas últimas hacen parte de una obligación adquirida por la Alcaldía Municipal
en virtud del estudio contratado con la Unión Temporal Logitrans Ltda. y
Movilidad Sostenible S.A en el 2007, de forma posterior a la suscripción de los
contratos de concesión, y por sujetos que no hacen parte de este.
3.4.
En razón de lo anterior, el
interviniente manifestó que la entidad que representa no vulneró el derecho al
debido proceso de la accionante pues no desconoció ningún procedimiento
constitucional o legal en lo referente a la implementación del contrato de
concesión de transporte.
3.5.
Para finalizar, el presidente de
la entidad accionada negó que se vulnerara el derecho al trabajo de la
peticionaria con la eliminación de las rutas habituales de las empresas transportadoras
a consecuencia de la entrada en operación del SITM-MIO, pues la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha establecido que el permiso de ruta otorgado por la
autoridad de transporte es un derecho precario, que está subordinado al interés
general[3].
De esta suerte, el derecho de los transportadores caleños a trabajar en las
condiciones en que lo venían haciendo, debe ceder frente a la necesidad de
implementar un servicio más moderno y eficiente de transporte.
4.
Fabio Ariel Cardozo Montealegre,
en su calidad de Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de
Cali, solicitó declarar que la dependencia que representa no conculcó derecho
fundamental alguno a la accionante, exponiendo para ello los siguientes
argumentos:
4.1
Comenzó por indicar el
interviniente que en el proceso de implementación del SITM-MIO, las autoridades
municipales se comprometieron a adelantar la reducción de oferta y la
reestructuración de rutas del transporte público colectivo. En cumplimiento de
este último compromiso, la Secretaría de Tránsito contrató los estudios
técnicos para la reestructuración de las rutas con la Unión Temporal Logitrans
Ltda. Movilidad Sostenible Ltda, que fueron el insumo para adoptar la
Resolución No. 4152.9.8.704 de 2007.
Para el
Secretario, aunque este acto administrativo es vinculante y, por tanto, debe
obrarse conforme a sus disposiciones, ello no impide que se “pueda ir más
allá de los límites” establecidos para cada fase de implementación, cuando
así lo exijan los avances de las obras y con ello se pretenda garantizar una
prestación más eficiente del servicio. Las decisiones de la Secretaría de
Tránsito sobre el proceso de reducción de oferta no están supeditadas a la
construcción de terminales u otros elementos del contrato entre Metro Cali y el
concesionario.
4.2
Señaló también que la
implementación del SITM-MIO ha sido progresiva y se ha realizado procurando
generar la menor afectación posible al derecho al trabajo de quienes
habitualmente prestaban el servicio de transporte en la ciudad. De un lado, la operación
del sistema se realiza mediante unas operadoras encargadas de vincular la flota
de vehículos y prestar el servicio de transporte las cuales, a su vez, están
conformadas por las empresas de transporte público existentes. Por otro lado, a
medida que se van reduciendo las rutas antiguas, la administración municipal compensa
al propietario por el costo del automotor.
4.3
En cuanto a la legalidad de la
declaratoria de operación regular, manifestó el Secretario de Tránsito que no
es competencia de su dependencia revisar los términos de dicha decisión o
invalidarla, toda vez que ella se adoptó en ejecución de un acto contractual
pactado entre Metro Cali y las operadoras, en la cual la Alcaldía no es parte.
4.4
Manifestó que la entidad no
vulneró el derecho al trabajo de la accionante pues el vehículo de su propiedad
tiene tarjeta de operación vigente desde el 24 de septiembre de 2010 hasta el
28 de octubre de 2012. Además, el proceso de reestructuración ha sido adoptado
con anuencia de las empresas como Transportes Cañaveral S.A y con respeto pleno
de los derechos de los transportadores, en el marco de la primacía del interés
general.
4.5
Por último, negó el representante
que pueda deducirse una vulneración del derecho al debido proceso toda vez que
la entrada en operación regular del SITM-MIO se notificó oportunamente a los
transportadores. Adicionalmente, las inconformidades respecto de la
declaratoria de operación regular constituyen problemas contractuales que
involucran únicamente a las partes de los convenios que son, de una parte, la
Alcaldía Municipal y Metro Cali y, de otra, Metro Cali y las operadoras. Pero,
en ningún caso, involucran a los transportadores individualmente
considerados.
De los fallos de tutela.
5.
Mediante providencia del 7 de
octubre de 2010, la Juez 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
declaró improcedente el amparo solicitado. Empezó la juez por descartar la existencia
de una actuación temeraria, pues si bien es cierto que en otros trámites de
tutela iniciados por los mismos hechos el representante judicial es el mismo
abogado que instaura la presente acción de tutela, también lo es que los
poderdantes son distintos en todos los casos examinados. Así las cosas, no
puede afirmarse que las tutelas guarden identidad respecto de los accionantes
y, por ende, que se reúnan los criterios determinados por la Corte
Constitucional para declarar la temeridad consagrada en el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991.
Con todo, el
despacho encontró que la discusión planteada por la accionante constituye un debate meramente legal que debe
ventilarse en el trámite propio de las acciones contempladas en el Código
Contencioso Administrativo.
De la impugnación y el fallo de segunda instancia.
6.
El apoderado judicial de la
accionante impugnó oportunamente la decisión adoptada en primera instancia.
Además de insistir en los argumentos expuestos en la solicitud de tutela,
presentó una información detallada con relación a las rutas de la fase 2
actualmente servidas por el SITM-MIO; las rutas servidas que no estaban
incluidas en la primera fase; el número de vehículos que serán chatarrizados en
virtud de la declaratoria de operación regular, y las terminales de la fase 1 dejadas
de implementar al momento de la puesta en marcha de la operación regular.
7.
El 9 de diciembre de 2010, el
Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali (Valle) profirió fallo en el que
confirma la sentencia de primera instancia. Consideró que la accionante puede
acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar que se
declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se dio inicio a
la operación regular del SITM-MIO, y que no existe un perjuicio irremediable
cuya inminencia amerite la intervención del juez constitucional, comoquiera que
el vehículo de la accionante aún tiene vigente la licencia de operación.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
8.
Acta del 11 de junio de 2010, en
la que se dio inicio a la etapa de operación regular del contrato de concesión
No. 1 para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros
dentro del sistema integrado de transporte masivo de Santiago de Cali – Sistema
MIO, suscrito por el presidente de Metro Cali S.A y el Grupo integrado de
Transporte Masivo S.A.
9.
Copia del contrato STTM-087-2007
suscrito el 6 de junio de 2007, entre el Secretario de Tránsito y Transporte
Municipal de Cali y el Representante Legal de la Unión Temporal Logitrans Ltda.
y Movilidad Sostenible Ltda, “por medio del cual contratan los estudios y
diseños conceptuales, técnicos, económicos de la reestructuración de rutas del
sistema de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de
pasajeros de Santiago de Cali, en el proceso de transición a la operación plena
del sistema integrado de transporte masivo”.
10.
Oficio del Secretario de Tránsito
y Transporte Municipal, Fabio Ariel Cardozo Montealegre, fechada el 18 de
agosto de 2010, en el que se comunica al gerente de la empresa Transportes
Cañaveral S.A la declaración de operación regular del sistema hecha por
Metrocali S.A y la iniciación del término para reestructuración de las rutas de
transporte público urbano.
11.
Oficio del Secretario de Tránsito
y Transporte Municipal de Cali, Fabio Ariel Cardozo Montealegre, del 12 de
julio de 2010, en el que manifiesta a Metro Cali S.A su inconformidad con la
declaratoria de operación regular del SITM-MIO por cuanto desconoció el trabajo
de verificación de cumplimiento de los requisitos para el diseño de operación e
implementación del SITM-MIO, que se encontraban adelantando las mesas de
trabajo técnicas y jurídicas compuestas por miembros de la administración
municipal y la empresa operadora.
12.
Copia parcial del informe final de
las condiciones técnicas de reestructuración del parque vehicular, en
concordancia con la implementación de la fase 1 y la fase 2 del sistema MIO,
elaborado por la Unión Temporal Logitrans Ltda y Movilidad Sostenible Ltda.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico.
El problema que correspondería abordar en esta
oportunidad a la Sala, consiste en establecer si las entidades municipales
encargadas de la implementación de un nuevo sistema integrado de transporte
masivo urbano vulneran los derechos fundamentales del propietario de un
vehículo que se encontraba autorizado anteriormente para prestar dicho servicio
público, al declarar i) la etapa de operación regular del contrato de
concesión de transporte y ii) el inicio del término de reestructuración definitiva
de la flota existente, pese al presunto incumplimiento de los requisitos
legales y contractuales correspondientes.
No obstante, la Corte advierte que tanto los jueces de
instancia como las autoridades demandadas resaltaron la relevancia de abordar
dos aspectos adicionales. El primero de ellos tiene que ver con la temeridad de
la tutela, comoquiera que el apoderado judicial de la accionante presentó
previamente otras acciones por los mismos hechos. El segundo, por su parte, se
refiere a que la acción de tutela era improcedente por cuanto la accionante
cuenta con otros medios de defensa judicial. Atendiendo a ello,  comenzará la
Sala por determinar si debe rechazarse la presente acción por ser temeraria.
Además, establecerá si existen otros mecanismos de protección que tornen
improcedente el amparo y, en caso de contarse con tales medios, si se impone la
tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Solo en el evento de
que se establezca que la tutela no es temeraria y es formalmente procedente, se
llevará a cabo un examen de fondo del asunto.
Con este fin, previamente la Sala abordará el examen
de la temeridad en la conducta del abogado de la accionante. Luego, reiterará
los criterios sentados por la Corte en cuanto tiene que ver con el principio de
subsidiariedad de la acción de tutela. A continuación, sintetizará los
pronunciamientos que la corporación ha realizado sobre la procedencia de la
acción de tutela para cuestionar las decisiones adoptadas por la administración
en materia de organización del sistema de transporte masivo terrestre urbano de
pasajeros. Finalmente, llevará a cabo el análisis del caso concreto.
1.
Asunto previo: Ausencia de
temeridad en el presente caso.
1.1 Metro Cali S.A solicitó que
se rechazara la acción de tutela por temeraria, toda vez que el apoderado de la
accionante inició previamente otras acciones por los mismos hechos. Pero la
Sala advierte que esta petición fue descartada por los jueces de instancia
quienes, por tanto, se abstuvieron de rechazar la demanda. Aunque el argumento
no constituye el problema jurídico central de esta tutela, el asunto merece
algunas consideraciones breves por parte de la corporación.
De acuerdo con la consolidada
línea jurisprudencial que existe sobre el tema[4],
la Corte ha establecido que existe temeridad[5]
cuando una persona ha presentado dos o más tutelas respecto de las cuales puede
predicarse la concurrencia de los siguientes elementos: (i) identidad de
partes, es decir que las acciones de tutela sean propuestas por el mismo sujeto
y se dirijan contra el mismo demandado; (ii) identidad de hechos; (iii)
identidad de pretensiones o identidad del derecho cuya protección se implora y (iv)
ausencia de justificación para la presentación de la nueva demanda.
Partiendo de la disposición constitucional que exige
presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, estos elementos
deben hacerse evidentes en el análisis de cada caso en concreto, de forma tal
que se pruebe que con la presentación de múltiples tutelas el sujeto demandante
envuelve una actuación amañada con el propósito de asaltar la buena fe de los
administradores de justicia.
1.2 En este contexto, estima la Sala que asistió razón
al juzgado de primera instancia al considerar que en el caso concreto no se
reconoce la triple identidad exigida por el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991 para rechazar por temeraria la acción de tutela. En efecto, no se tiene
certeza de que el conjunto de tutelas instauradas por el abogado Héctor Raúl
Vivas Andrade contra Metro Cali S.A atienda a hechos equivalentes a los
presentados en esta demanda, puesto que la entidad no presentó prueba siquiera
sumaria de este hecho.
Pero, aun cuando se aceptara en gracia de discusión la
identidad fáctica de las tutelas, lo cierto es que de los datos aportados por
la entidad accionada se desprende con claridad que el abogado no instauró todas
estas acciones para sí, o con el propósito de presentar una misma afectación
subjetiva. Por el contrario, en todos los casos lo hizo en nombre y
representación de diferentes personas. Al obrar como apoderado judicial,
conforme a los artículos 2142 y s.s del Código Civil, se entiende que el
abogado no obró con el fin de obtener un provecho para sí mismo más allá que el
obtenido por la remuneración de su gestión, sino que lo hizo por cuenta y
riesgo de sus diferentes mandantes, y en representación de cada uno de ellos.
En este sentido, sin entrar a valorar la probidad del comportamiento del
abogado, no puede afirmarse que exista identidad en la parte accionante pues
fueron distintas personas quienes interpusieron las acciones de tutela contra
Metro Cali S.A, aun cuando lo hayan hecho a través del mismo representante.
1.3 Así las cosas, fue acertada la decisión de los
jueces de instancia de abstenerse de aplicar la sanción prevista en el artículo
38 del Decreto 2591 de 1991 y, en su lugar, ocuparse de la procedencia formal
de la acción. En esta misma dirección procederá la Sala.
2.
El principio de
subsidiariedad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
2.1 La subsidiariedad como principio de la acción de
tutela, fue consagrada en el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución
Política, al disponer que “esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo
sentido, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, estableció que la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales hacen
improcedente el amparo, excepto cuando este se solicita transitoriamente.
2.2
La Corte ha reiterado que la acción de tutela no se ha constituido como una
instancia para decidir conflictos de rango legal, puesto que para abordar temas
de este orden la misma Constitución ha contemplado en su título VIII la
existencia de jurisdicciones distintas a la constitucional, entre las que se
encuentran la ordinaria, la contencioso administrativa y las jurisdicciones
especiales. Todas ellas deben someterse a los dictados de la ley (art. 230 C.N) y la Constitución (art. 4 C.N) y, estando los derechos fundamentales en el centro de esta
última, corresponde a todas velar porque los derechos fundamentales sean
respetados al interior y como resultado de los procesos judiciales[6].
Así
las cosas, debe considerarse que los procedimientos ordinarios tienen el diseño
procesal adecuado para resolver las controversias de derechos, garantizando la
efectividad de los derechos fundamentales. Por ello, la tutela no puede ser empleada
como un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser
estimada como último recurso de litigio[7],
y los ciudadanos no pueden subsanar  las omisiones o los errores cometidos al
interior de un proceso valiéndose para ello de esta acción constitucional. La
tutela exige que no existan o que se hayan agotado todas las instancias y
recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del
derecho amenazado o vulnerado[8].
De lo contrario, debe ser declarada improcedente.
2.3 No obstante, existiendo otro medio de defensa
judicial, la Corte ha contemplado dos excepciones en cuyo evento es procedente
la acción de tutela. Una de ellas, consiste en que el medio o recurso existente
no sea eficaz e idóneo y, la otra, que la tutela se invoque como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sigue así esta corporación lo
prescrito por el mismo artículo 86 superior y los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991 que, de un lado, establecen
que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”
y, de otro lado, señalan que la tutela procede cuando se solicita de forma transitoria.
2.4
En cuanto a la primera excepción, la Corte ha sostenido que la sola existencia
de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la
improcedencia de la acción: el medio con que cuenta el ciudadano debe ser
idóneo y eficaz[9].
Para la Corte, la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo
judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales lo
cual ocurre cuando existe una relación directa entre el medio de defensa y el
contenido del derecho[10].
Asimismo, la eficacia tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma
tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado
o vulnerado[11].
Para
determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos
fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la utilización del
medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma
protección que se lograría a través de la acción de tutela[12]; el tiempo que tarda en
resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la
posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite[13], la existencia
de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos
relacionados con la protección de los derechos fundamentales[14]; las  circunstancias que
excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover
los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[15]; la condición de sujeto
de especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial
consideración de su situación[16],
entre otras.
1.5
En cuanto a la segunda situación excepcional, ha dicho la Corte que puede  acudirse
a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, cuando quien hace esta solicitud demuestra de forma suficiente por
qué la tutela es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en contra del afectado[17].
La
Corte ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando
quiera que, en el contexto de la situación concreta, el accionante demuestre
que: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su
existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una
evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones
especulativas”[18],
de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente. (ii)
El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con
lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de
alta significación para el afectado. (iii) Y que se requiera de la adopción de
medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera
precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la
generación del daño sería inevitable[19].
Solo cuando concurran la totalidad de los mencionados
elementos, se hace manifiesta la necesidad de desplazar el medio ordinario de
defensa, y amparar los derechos fundamentales vulnerados, hasta tanto el
afectado inicie la acción correspondiente y, habiéndolo hecho, esta sea
resuelta de fondo por la jurisdicción respectiva.
3.
La acción de tutela para
controvertir actos y hechos de la administración realizados en virtud de
políticas públicas relativas al servicio público de transporte terrestre de
pasajeros.
3.1 Como concreción de las reglas generales
establecidas por la Corte alrededor del principio de subsidiariedad, esta
corporación ha examinado en varias ocasiones la procedencia de las acciones de
tutela instauradas por transportadores individuales, por empresas de transporte
y por usuarios, que han considerado vulnerados sus derechos fundamentales por
las decisiones de las autoridades del orden municipal o distrital en lo
relativo a la organización del servicio público de transporte. Una visión de
conjunto de estas providencias permite advertir que, hasta ahora, la Corte ha
revisado casos que convergen en por lo menos tres tipos de patrones fácticos,
los cuales han dado lugar a diversas respuestas frente a la procedibilidad de
la acción.
3.2 En primer lugar, en las sentencias T-026 de 2006,
T-356 de 2006, T-753 de 2006 y T-1065 de 2007, la Corte estudió las acciones
instauradas contra actos administrativos o hechos administrativos por medio de
los cuales las autoridades de transporte ejecutaron planes de reestructuración
o reorganización del servicio de transporte público de pasajeros en grandes
ciudades como Bogotá y Cali. Los peticionarios consideraron que estas políticas
violaban de forma particular sus derechos fundamentales al trabajo y la
confianza legítima pues implicaban la adopción de medidas que les afectaban tales
como la reducción de cupos de vehículos al interior de las empresas (T-026 de
2006), la restricción de renovación de licencias de vehículos por exceso de
buses (T-1065 de 2007 y T-753 de 2006) o la reestructuración de las rutas
(T-356 de 2006).
En todos los casos estudiados, la Corte reconoció que
se encontraban en tensión, de un lado, el deber constitucional que tiene el
Estado frente a la dirección, vigilancia y administración de un servicio
público como el de transporte y, de otro, los intereses de los particulares que
prestan el servicio de transporte bajo la licencia del Estado, y para quienes
este se convierte en su fuente de trabajo. Sin embargo, también señaló que dado
que esta actividad del Estado constituye el desarrollo legítimo de los
artículos 1 y 365 de la Constitución[20],
relativos a la primacía del interés general y a los servicios públicos como
finalidad inherente del Estado, las actuaciones de las autoridades en este
sentido están avaladas por la Constitución. Su legitimidad no se desvirtúa solo
por el hecho de que la política de reestructuración genere un detrimento
patrimonial a un particular, siempre que se hayan observado los procedimientos
y los contenidos esenciales de los derechos fundamentales de los afectados.
Teniendo en cuenta lo anterior, en las sentencias
mencionadas se concluyó que, en el estricto marco de los hechos y argumentos
planteados en los casos en concreto, el debate planteado por los accionantes solo
podía ser abordado desde el punto de vista de la validez de los actos
administrativos generales o particulares que dan lugar a la aplicación de
medidas de reestructuración del sistema de transporte. Se trata entonces de un
debate primordialmente legal cuyo escenario natural de resolución es la
jurisdicción contencioso administrativa.
A ello, sumó la Corte el hecho de que dicho tipo de
juicios implica una labor probatoria exhaustiva y el análisis detallado de la
compleja normatividad que gira en torno a los planes de reestructuración. Ambas
actividades exigen  etapas probatorias amplias, las cuales no pueden ser
garantizadas de mejor manera que en la jurisdicción contencioso administrativa.
Por esta razón, declaró improcedente la acción de tutela en los casos
mencionados[21].
3.3 En segundo lugar, en los fallos T-199 de 1993,
T-1094 de 2005 y T-214 de 2006, esta Corporación abordó el estudio de tutelas
instauradas por operadores del servicio de transporte existente, contra actos
administrativos de orden general o particular a partir de los cuales se decidió
negar la instalación de un taxímetro (T-1094 de 2005), asignar  nuevas rutas de
servicio de transporte intermunicipal por carretera (T-199 de 1993), e imponer
una sanción a una empresa de transporte (T-214 de 2006). En los tres casos la
Corte encontró que dichos actos administrativos eran susceptibles de anulación
en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, toda vez que se
advirtió que existían elementos probatorios suficientes que hacían flagrante la
vulneración del debido proceso administrativo de los accionantes, la Corte
decidió que la acción era procedente en todos los casos como mecanismo
transitorio para impedir que el desconocimiento del debido proceso derivara en
un perjuicio irremediable para su derecho al trabajo.
Así, en las sentencias T-199 de 1993 y T-214 de 2006, la
Corte encontró que las resoluciones particulares proferidas por la administración
carecían de motivación, no eran susceptibles de ser cuestionadas en sede
gubernativa, o se habían realizado sin notificación del afectado. Por ello, en
estos casos la Corte ordenó dejar sin efectos los actos administrativos objeto
de la controversia hasta tanto los accionantes acudieran a la jurisdicción
contencioso administrativa o, de no hacerlo, hasta el tiempo límite de cuatro
meses.  Sin embargo, no concedió el amparo en la sentencia T-1094 de 2005, pues
encontró que la vulneración al debido proceso era apenas aparente y que, por el
contrario, la decisión de la administración de negar la instalación del
taxímetro era conocida por el accionante y se ajustaba a las prescripciones
legales.
3.4 En último lugar, la Corte profirió la sentencia
T-731 de 1998, en la cual estudió la tutela instaurada por habitantes del
corregimiento de Arboledas (Pensilvania), quienes demostraron las precarias
condiciones del servicio de transporte hacia Medellín, cuya prestación estaba
en manos de una única empresa de transporte. En ese caso, la Corte encontró que
si bien los ciudadanos podían acudir a la acción popular, la limitación que
implicaba esta situación para la libertad de locomoción y la certeza que
arrojaban las pruebas, hacían urgente la intervención inmediata del juez
constitucional. No obstante, advirtió que su competencia llegaba hasta el
otorgamiento de órdenes a la administración encaminadas a que se adopten medidas
urgentes para solucionar la situación planteada, pero que no se extendía hasta la
adjudicación del servicio a personas o empresas determinadas.
Por su parte, en sentencias tales como la T-595 de
2002, T-087 de 2005 y T-508 de 1010, la Corte examinó tutelas en las que los
usuarios acusaban al sistema Transmilenio por carecer de condiciones óptimas de
acceso para los discapacitados, niños de brazos y personas que portan paquetes
grandes. Al igual que en el caso anterior, la Corte encontró que los medios
judiciales alternativos no permitían plantear las situaciones particulares de
vulneración de derechos con la misma celeridad y capacidad protectora de la
acción de tutela, ya que ellos planteaban posibles restricciones a la libertad
de locomoción y al derecho a la igualdad de los usuarios. En este sentido, declaró
procedentes las acciones de tutela y, encontró que Transmilenio vulneró los
derechos fundamentales de los accionantes a contar con buses alimentadores
accesibles para discapacitados motores, y a ser eximidos del pago cuando se
trata de niños de brazos. No obstante, consideró que la restricción para cargar
objetos y bolsas grandes dentro de plataformas y buses no constituía desconocimiento
alguno de los derechos constitucionales (T-508/10).
3.5 De este modo, advierte esta Sala que de manera
general, la corporación ha sido consistente en sostener que es preciso acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa para exponer las inconformidades
presentadas frente a las decisiones generales y particulares adoptadas en
materia de organización del sistema de transporte masivo de pasajeros. Por
ello, son improcedentes las tutelas instauradas por quienes fungen como
operadores del sistema, y que se consideran afectados en virtud de la
aplicación general y uniforme de las políticas de reestructuración del sistema
de transporte. Solo cuando la Corte ha observado evidentes omisiones en los
deberes legales y constitucionales de las autoridades de transporte, que
impliquen violaciones a los derechos fundamentales de los usuarios del sistema,
o decisiones sancionatorias para los trabajadores del mismo, ha considerado que
la tutela es procedente. Pero, aun en los casos en los que encuentra una
vulneración de derechos fundamentales, la Corte ha restringido su fallo a la
concesión de órdenes que protegen únicamente los derechos fundamentales de los
accionantes sin modificar o suspender por vía de tutela el sistema de
transporte elegido por el ejecutivo en su conjunto.
4.
El caso concreto.
4.1 La demanda de tutela instaurada por la propietaria
de un bus que presta el servicio público de transporte en Cali, Martha
Esperanza Ortega Alvear, tiene como propósito impugnar dos decisiones que se
adoptaron en el año 2010 a propósito del proceso de implementación del sistema integrado
de transporte masivo de pasajeros de la ciudad: primero, el acta de inicio de
la etapa de operación regular del contrato de concesión No. 1 para la
prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del
SITM-MIO, suscrito entre Metro Cali S.A y el concesionario Grupo Integrado de
Transporte Masivo S.A. Y, segundo, la comunicación hecha por parte de la
Secretaría de Tránsito del municipio de Cali a la empresa de transporte a la
que está afiliado su vehículo en el sentido de que, a partir de la fecha del
acta anterior, se contarían 90 días para llevar a cabo el proceso de
eliminación total de la oferta existente de transporte.
Según la accionante, tanto la declaratoria de
operación regular como la consecuente decisión de reestructurar de forma
definitiva la flota existente, fueron adoptadas sin el cumplimiento de los
requerimientos establecidos para ello en el contrato de concesión de transporte,
y acarrearán la interrupción del servicio prestado por ella antes del tiempo
esperado. Por esta razón, solicitó la suspensión temporal de la declaratoria de
la operación regular del SITM-MIO, hasta tanto se cumplan plenamente los
requisitos correspondientes.
4.2 Tanto el juzgado que conoció en primera instancia
de la acción de tutela como el despacho judicial que resolvió la impugnación,
decidieron declarar improcedente la tutela objeto de revisión, argumentando que
la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Además, acertadamente negaron la
solicitud de la accionante, en el sentido de que se suspendiera la puesta en
marcha del SITM-MIO de la ciudad de Cali. No obstante, tal como se expuso en
los acápites precedentes, las consideraciones que pueden llevar a concluir que un
caso determinado no se observa el principio de subsidiariedad exceden la simple
mención de otro mecanismo de defensa judicial. Es pertinente entonces que la
Sala establezca la existencia del mecanismo alegado, su idoneidad y eficacia, así
como la posible configuración de una situación que haga urgente la intervención
del juez constitucional con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
4.3 En cuanto a lo primero, esta Sala encuentra que la
presente tutela se dirige primordialmente a cuestionar las consecuencias negativas
del acta de inicio de operación regular del contrato de concesión suscrito
entre Metro Cali S.A y Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A.
En efecto, el argumento central de la accionante
consiste en que la declaratoria de inicio de operación regular exigía la
concurrencia de una serie de requisitos previos contenidos tanto en el contrato
de concesión como en el estudio de reestructuración de rutas contratado por la
Alcaldía, los cuales no concurrían plenamente al momento de emitirse dicha
declaratoria, el 11 de junio de 2011. Por lo tanto, el acto contractual
dirigido a ejecutar una cláusula estipulada entre dos entidades no debió
suscribirse. No obstante, la accionante instaura la tutela contra esta
decisión, no porque considere que estas atentan contra la legalidad o porque
generen un detrimento patrimonial para el Estado, sino porque esta manifestación
del Estado genera efectos contrarios a los intereses de la accionante, los
cuales no son distintos a los de conservar la posibilidad de seguir prestando
el servicio de transporte en la ciudad de Cali.
Asimismo, la accionante cuestiona la decisión de la
administración municipal de comunicar el inicio del término para reestructurar
la flota antigua de transporte. Ella existe solo en razón de que se profirió el
Acta que declara la iniciación de la operación regular del SITM-MIO, ya que la
comunicación dirigida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali a la
empresa Transportes Cañaveral S.A es clara en señalar que la decisión de comenzar
el proceso de reestructuración final de las rutas obedece a que Metro Cali
declaró la puesta en marcha regular del SITM-MIO, y que es a partir de la fecha
de esta acta que debe contarse el plazo para la implementación del plan de
reestructuración. Dicha decisión constituye entonces una consecuencia de la
decisión adoptada por Metro Cali S.A, cuya importancia deviene del hecho de que
comunica la fecha del proceso de reducción de la oferta existente de buses para
la entrada en operación del SITM-MIO.
Es por ello mismo que adquiere pleno sentido que la
petición de la actora no se dirija a exigir la nulidad o la declaratoria de
ilegalidad de los actos en cuestión sino que busque, como única pretensión, la
suspensión de la puesta en marcha regular del nuevo sistema de transporte de
Cali. Esta situación es la que permitiría reversar, al menos temporalmente, las
afectaciones particulares al trabajo que desarrolla la accionante prestando el
servicio público de transporte.
En este estado de cosas, la Sala acoge plenamente el
criterio de los jueces de instancia de acuerdo con el cual se consideró que la
accionante debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa puesto que
ella constituye un medio eficaz e idóneo para dirimir el debate que plantea, y
no existe un perjuicio irremediable cuya inminencia haga procedente la acción
de tutela.
4.4 En principio no parece viable impugnar dichas
decisiones por la vía de la acción de nulidad o por la de la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, comoquiera que las manifestaciones de la
voluntad de la administración representada por Metro Cali S.A, de un lado, y la
Secretaría de Tránsito Municipal, del otro, carecen de carácter normativo
particular o general. En efecto, el acta de declaratoria del inicio de la etapa
de operación constituye la ejecución de una cláusula del contrato suscrito
entre la entidad descentralizada del orden municipal y el Grupo Integrado de
Transporte Masivo que no tiene por objeto regular una situación jurídica
particular o general. Además, la comunicación de la Secretaría de Tránsito frente
a las operadores del servicio no tiene otra finalidad que la de informar una
decisión adoptada con anticipación por esta autoridad, esas sí con carácter
normativo. Así, no es evidente que las declaratorias impugnadas puedan ser
considerados actos administrativos en estricto sentido y, por tanto, que sean
cuestionables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en
los términos de los artículos 84 y 85 del C.C.A.
Tampoco es claro que la accionante pueda acudir a la
vía de la acción contractual para impugnar el acta de declaratoria del inicio
de la etapa de operación regular, pues el artículo 87 del C.C.A previó esta
acción para que “cualquiera de las partes de un contrato estatal”
ventile las controversias que surjan en desarrollo del negocio. En este caso en
que se examina la declaratoria de operación regular del servicio, las partes
del contrato se reducen a la entidad estatal, MetroCali, y al particular
adjudicatario del contrato de concesión, Grupo Integrado de Transporte Masivo.
La accionante, transportadora individual, no es parte dentro del contrato y por
ende, en principio, no está legitimada para interponer una acción contractual.
Sin embargo, se ha establecido que el propósito
principal de la accionante no es el de cuestionar la legalidad de dichas
decisiones, sino frenar los efectos adversos para la interesada. En este caso,
o incluso en el evento en el que el cargo principal de la accionante consista
en que las decisiones de la administración infringieron las normas en que
deberían fundarse y que, en razón de ello, se generan consecuencias negativas, dichas
cuestiones pueden ser ventiladas a través de la acción de reparación directa contemplada
en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el
cual:
“La persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.
Siguiendo esta norma, es mediante la acción de
reparación directa que la accionante puede manifestar ante la jurisdicción
contencioso administrativa, sin importar la naturaleza de las manifestaciones
que haya hecho la administración ni la posición jurídica de la peticionaria,
que los hechos y actividades relacionados con la implementación del SITM-MIO le
causaron un daño atribuible al Estado.
4.5 De esta suerte, esta Sala considera que la
accionante cuenta con otro medio de defensa judicial previsto en el
ordenamiento para ventilar sus inconformidades con la actuación de la
administración municipal de Cali en razón de la implementación del SITM – MIO.
Pero también encuentra que la acción existente es idónea y eficaz en el caso
concreto, pues el procedimiento contencioso administrativo dota de mayores
herramientas tanto a las partes como al juez para extender una actividad probatoria
que permita determinar con plena certeza asuntos que no fueron ni siquiera
sumariamente probados dentro del trámite de tutela, tales como el daño causado
a la accionante o las supuestas irregularidades que precedieron a la
declaratoria de la operación regular. Recuérdese al respecto que mientras la
accionante sostuvo durante el trámite de la presente acción que su vehículo
saldría de circulación junto con otros cientos, la administración manifestó
–sin emitir tampoco prueba al respecto- que ello no era cierto y que, por el
contrario, el vehículo tenía licencia de operación vigente hasta el año 2012.
Ahora bien, en el presente caso no constituyen razones
suficientes para entrar a estudiar de fondo la acción de tutela el tiempo que
puede tardar en resolverse la controversia, o el agotamiento de la posibilidad
del ejercicio del derecho fundamental durante su trámite. Al respecto, la Sala
parte del hecho de que cuando Metro Cali o la Secretaría de Tránsito y
Transporte manifiestan su voluntad en el sentido de restringir la circulación
de vehículos de transporte público colectivo e individual de pasajeros, están
ejerciendo una competencia legal y administrativa que no puede considerarse
ilegal por el solo hecho de que incidan en derechos con contenido patrimonial
de personas determinadas pues, como se indicó anteriormente (ver supra 2.2)
estas decisiones se ejecutan en virtud de la supremacía del interés general en
materia del servicio público de transporte.
En este sentido, el tiempo que tarde la jurisdicción
contencioso administrativa se hace no solo razonable sino necesario en razón de
la tarea que debe emprender el juez, consistente en examinar a profundidad el cumplimiento
de los requisitos legales propios de los planes de reestructuración y de los
contratos de concesión de transporte, así como la carga razonable que puede
exigirse a los ciudadanos que cederán su interés particular en razón del bien
de la comunidad expresado en un nuevo sistema de transporte público. Este
complejo razonamiento tiene como tiempo propicio el que determinen las reglas
propias de la jurisdicción experta en la materia, que en este caso es la
contencioso administrativa.
4.6 Por último, advierte esta Sala que la accionante
no invocó la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y, en esta medida, no se ocupó de acreditar los
elementos que conforman esta figura, desconociendo así la obligación  reiterada
por la Corte de demostrar de forma suficiente el carácter impostergable de la
intervención transitoria de la jurisdicción constitucional.
Pero, por demás, tampoco encuentra esta Sala que
dichos elementos aparezcan evidentes y hagan urgente el amparo. Por un lado, no
puede concluirse que el perjuicio alegado por la peticionaria sea cierto, ya
que no existe prueba sobre el hecho de que el bus de su propiedad vaya a salir
de circulación o vaya a ser chatarrizado 90 días después de la declaratoria de
operación regular. Está probado que las rutas van a ser reestructuradas con la
puesta en marcha total del SITM-MIO, y que ello implicará la reducción casi
completa de la oferta existente, pero no existe claridad sobre la afectación
que particularmente se le ocasionará a la accionante.
De la misma manera, extraña la Sala la existencia de
elementos que lleven a concluir que la acción de tutela está dirigida a evitar
un perjuicio grave a los derechos fundamentales de la actora. En cuanto tiene
que ver con el derecho al trabajo, no concurren siquiera indicios que lleven a concluir
que la accionante deriva su sustento únicamente del bus objeto de la
controversia, que ella constituya su única actividad económica, o que la
presunta salida de operación del vehículo afectará su mínimo vital. Tampoco se
encuentra que se desconozca gravemente el derecho al debido proceso pues como
se señaló, no existe certeza sobre el hecho de que la declaratoria de inicio de
operación regular sea ilegal o desconozca resoluciones que beneficien
particularmente al accionante. Por último, no encuentra esta corporación que,
con los elementos allegados, pueda arribarse al corolario de que las
actuaciones de las entidades accionadas son desproporcionales teniendo en
cuenta la primacía del interés general evidente en el asunto. En ausencia de
estos elementos, no es necesario que se dicten órdenes transitorias con el
propósito de evitar la consumación de un perjuicio para la actora.
4.7 Así las cosas, en este caso resulta pertinente
reiterar la jurisprudencia sentada por la Corte respecto a que, en principio,
es improcedente la acción de tutela para que los transportadores
individualmente considerados, o las empresas de transporte, discutan las decisiones generales y particulares adoptadas por
la administración en materia de reorganización del sistema de transporte masivo
de pasajeros solo por el hecho de que generan un detrimento patrimonial para
ellas, cuando no se prueba que la tutela es necesaria como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Sala enfatiza en que el asunto es relevante en la
medida en que las ganancias fruto de la prestación del servicio de transporte
constituyen una fuente de trabajo para los solicitantes. Pero estima que la
cuestión puede resolverse con mayores garantías para los derechos fundamentales
dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que en el caso
concreto se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable para los
accionantes. Esta situación no se probó en el expediente objeto de revisión y,
por tanto, debe ser declarado improcedente.
Ello no obsta para advertir que le está vedado al juez
constitucional hacer uso de sus amplias facultades para suspender el sistema de
transporte masivo de una ciudad, ni siquiera de forma temporal, cuando es
evidente que el amparo se torna improcedente. Una actuación en este sentido,
desconocería las imperativas normas descritas en esta sentencia alrededor de la
procedencia de la acción de tutela y constituiría una decisión que, en últimas,
no garantiza en forma eficiente los derechos fundamentales de los accionantes
toda vez que dicha suspensión no significa la revocatoria definitiva de la
decisión administrativa de pasar a otro sistema de transporte masivo de
pasajeros.
4.8 De conformidad con lo expuesto anteriormente, esta
Sala procederá a confirmar las sentencias proferidas por el Juzgado 26 Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Juzgado 15 Penal
del Circuito de Cali, en el trámite de tutela iniciado por Martha Esperanza
Ortega Alvear contra Metrocali S.A, y la Secretaría de Tránsito y Transporte
Municipal de Cali, en cuanto declararon improcedente la acción de tutela por
ausencia de subsidiariedad.
III.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR, por las razones expuestas
en esta providencia, la sentencias del 7 de octubre de 2010, proferida por el
Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, y la
sentencia de segunda instancia del 9 de diciembre de 2010 dictada por el
Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, que negaron por improcedente el amparo
de los derechos fundamentales de Martha Esperanza Ortega Alvear contra Metro
Cali S.A y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali.
Segundo.  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SAHICA MEDEZ
Secretaria
[1]
De acuerdo con esta disposición, “Son faltas contra la recta y leal
realización de la justicia y los fines del Estado: (…) 3. Promover la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, caso en el cual se aplicarán las sanciones previstas en el artículo
38 del Decreto 2591 de 1991”.
[2] Cláusula 11.
Folio 60 Cuaderno 1.
[3] Al respecto citó
la sentencia del Consejo de Estado Sección Primera, Sala de lo Contencioso
Administrativo, de 13 de diciembre de 2006. MP Rafael E. Ostau de Lafont
Pianeta.
[4] En
este aparte se sigue la síntesis hecha sobre el tema en la sentencia T-515/11.
Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-897/10, T-566/10, T-518/10,
T-507/10, T-389/10, T-151/10, T-196/10, T-135A/10, T-134A/10, T-133/10,
T-293/09, T-618/09, T-1204/08, T-1104/08, T-868/07, T-089/07, SU-713/06,
T-433/06, T-1215/03, SU-1219/01, T-883/01, T-149/95.
[5] En los términos
planteados en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
[6] Al respecto ver,
entre muchas otras, las sentencias T-367/08, C-590/05, y T-803/02.
[7]
Así lo estableció la Corte desde la sentencia C-543/92.
[8]
Ver sentencias T-858/10, T-179/09, T-510/06, y C-590/05.
[9] Ver,
entre muchas otras, las sentencias T-211/09, T-580/06, T-068/06, T-972/05 y
SU-961/99.
[10] Ver sentencias
T-211/09, T-001/07, T-580/06, T-760/05, T-822/02 y T-003/92.
[11] Ver, entre
otras, las sentencias T-858/10, T-160/10, T-211/09, T-514/08, T-021/05,
T-1121/03 y T-425/01.
[12] Ver
sentencias T-068/06, T-822/02,  T-384/98, y T-414/92.
[13]
Ver sentencias T-864/07, T-123/07, T-979/06 y T-778/05.
[14] Ver sentencias T-809/09, T-843/06, T-966/05, T-436/08, T-816/10,
T-417/10,
[15] Ver,
entre otras, las sentencias T-512/99 y T-039/96.
[16] Ver,
entre otras, las sentencias T-656/06, T-435/06, T-768/05, T-651/04, y
T-1012/03, T-329/96; T-573/97, T-654/98 y T-289/03.
[17] Ver
sentencias T-043/07, T-1068/00 y T-278/95.
[18] T-456/04
[19] Al
respecto existen numerosas providencias. Ver, entre otras, las sentencias
T-080/09, T-076/09, T-892/08, T-595/08, T-383/01, T-1282/01, T-1285/01,
T-254/02, T-787/02, T-026/03, T-367/03, T-535/03, T-537/03, SU.975/03,
T-1031/03, T-067/04, T-165/04, T-168/04, T-632/04, T-686/04, T-695/04,
T-705/04, T-711/04, T-951/04, T-953/04, T-1216/04, T-123/05, T-485/05,
T-954/05, T-973/05, T-1117/05, T-628/06, T-999/06, T-149/07, T-167/07,
T-187/07, T-304/07, T-538/07, SU.713/06, SU.636/03, SU.1070/03,
[20]
Sobre este tema ver las sentencias C-885/10, C-529/03 y C-066/99.
[21] Solamente en el
caso estudiado en la sentencia T-031/02, la Corte sometió a estudio de fondo la decisión de la Alcaldía Mayor de Bogotá de implementar  la restricción de uso
de vehículos de uso público por días. Pese a que en este caso declaró la
procedencia de la acción, atendiendo al mismo análisis en lo relativo a la
tensión constitucional descrita, negó el amparo.