T-477-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-477/08
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protección constitucional
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio
de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las (EPS) de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a
estas entidades la prohibición de realizar actos que comprometan la
interrupción sin justificación admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos,
tratamientos o suministro de medicamentos, si con la
suspensión de aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la
amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma
sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO
DE SALUD-Caso en que
el empleador no continuó realizando el pago de los aportes a la EPS y por esa
razón no atienden al demandante
La conducta de la EPS Famisanar, en el
sentido de no continuar suministrando la atención médica al actor con el
argumento de que su empleador no continuó realizando el pago de los aportes
correspondientes, vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que está
demostrado que empezó a padecer meses atrás de su problema de salud y en pleno
desarrollo de su tratamiento de manera abrupta la EPS interrumpió la prestación
del servicio. Por ende, el tratamiento de la enfermedad del señor Bohórquez no
puede ser suspendido salvajemente porque la persona encargada de hacer los
aportes lo haya dejado de realizar en un claro desconocimiento del precedente
de esta Corporación y mucho menos por lo expuesto por el representante de la
entidad accionada quien de manera descarada y en desconocimiento de una
obligación, afirmara que la”EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el cumplimiento del
ordenamiento legal vigente”. En consecuencia, si por la ausencia del pago de
los aportes el actor dejó de pertenecer al régimen contributivo y por ello
quedó sin el servicio médico y no está afiliado a otro régimen, como se dispuso
en un caso que ostenta similitud fáctica con el aquí estudiado tratado en la
Sentencia T-568/05 de esta Corporación, con la variable de que en ese asunto la
razón de la interrupción fue la desvinculación del trabajador. En esta medida,
la EPS accionada debe continuar suministrando la atención médica reclamada,
hasta que el señor Bohórquez sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como
independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de
prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe
efectivamente prestando. Ahora, como se extrae de la declaración rendida
por el accionante ante el Juzgado de primera instancia en la cual señaló que
deriva su sustento de lo que le dan sus hijos ya que no se encuentra laborando
a causa de la enfermedad, en razón a que lo anterior no fue controvertido por
la accionada, se tiene por probado que el actor no cuenta con los recursos
económicos para acceder a dichos servicios médicos. Se ordenará a la EPS
Famisanar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, continúe suministrando
la atención médica reclamada, hasta que el accionante sea afiliado nuevamente a
una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie
del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese
u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus
obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.
Referencia: expediente T-1801995
Acción de tutela interpuesta por Alonso Bohórquez Bohórquez contra la
EPS FAMISANAR y la Constructora NIQUIA.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., quince
(15) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado
Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de la misma ciudad,
en el trámite de la acción de tutela iniciada por Alonso Bohórquez Bohórquez contra
la EPS FAMISANAR.
I.
ANTECEDENTES
El accionante interpuso acción de tutela
contra las entidades referenciadas, por considerar vulnerado su derecho
fundamental a la salud; por la negativa de la EPS de continuar la prestación de
los servicios en salud ante la falta de pago de los aportes por parte del
empleador.
Para fundamentar su solicitud, manifestó los siguientes:
1.  Hechos.
1.
Afirmó que es una persona de 63 años, la cual
ingresó a trabajar con la EMPRESA CONSTRUCTORA NIQUIA para realizar labores de
construcción, la cual lo afilió a la EPS FAMISANAR.
2.
Sostiene que el 25 de diciembre de 2006, sufrió
una trombosis la cual lo dejó incapacitado para continuar trabajando.
3.
Por las secuelas que le quedaron derivada de la
trombosis, le formularon un medicamento anticoagulante que debe tomar de por
vida y por lo fuerte del mismo debe ser controlado por su médico tratante.
Además debe asistir a controles médicos para ser atendido por médicos
especialistas tales como cardiólogo, otorrino, neurólogo y estar solicitando
citas para que lo atienda un médico general.
4.
Cuenta que solicitó una cita médica a la EPS
FAMISANAR, la cual se negó aduciendo que la empresa no había pagado los
aportes.
5.
Señala que la EPS FAMISANAR lo incapacitó por
más de 180 días por lo que la historia clínica la está estudiando medicina
laboral.
6.
Puntualiza que se encuentra sin servicio médico
y por consiguiente su salud se está deteriorando poniendo en riesgo su vida.
Por lo anterior,
solicita el amparo de su derecho fundamental a la salud, razón por la cual pide
que se ordene a la EPS FAMISANAR, que continué atendiéndolo ya que por su
estado de salud no puede suspender los controles médicos.
2. Tramite procesal.
Mediante Auto del
18 de septiembre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con
Función de Control de Garantías, ordenó vincular al proceso a la CONSTRUCTORA
NIQUIA y ofició al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para que se pronunciara
sobre la situación del señor Bohórquez.
3. Contestación de la EPS accionada.
En memorial del
24 de septiembre de 2007, el representante legal de la EPS tutelada se opuso a
las pretensiones de la demanda. Señaló que la tutela es improcedente en el caso
concreto, ya que el pretendido servicio de salud se le negó por la falta de
pago de los aportes de su empleador.
Razón por la
cual trascribió el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999,  que trata   sobre la
limitación contractual en caso de mora en salud y la suspensión del servicio
después del mes de no pago de la cotización correspondiente.
Motivo por el
cual, concluyó:
“1. La presente acción de tutela es improcedente porque Eps
Famisanar no está vulnerando los derechos fundamentales ni a la vida, ni a la
salud, ni a la seguridad social en salud del accionante”.
“2. En el caso que nos ocupa, el usuario requirió servicio médico en
el mes de agosto del año en curso, sin embargo no fue atendido porque se
encuentra en mora el empleador para el cual labora, con los aportes
correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2007.(Decreto 1406 de
1999).
“3. EPS FAMISANAR autorizó todas las incapacidades médicas que
fueron presentadas para el pago, es así como se anexa copia de las mismas en
cinco (5) folios. Se le han emitido desde el 26 de diciembre de 2005 hasta el
20 de junio de 2007.
“4. El empleador del afiliado ha efectuado el pago de sus cotizaciones
siempre en forma tardía, a la fecha no ha pagado los meses de agosto y septiembre
de 2007, pero pretende que sea atendido por la EPS…”.
Posteriormente, manifestó
que si el despacho “en perjuicio del equilibrio financiero del S.G.S.S.S
llegase a despachar favorablemente la acción de tutela a favor del accionante y
en contra de EPS Famisanar…” solicitó que se autorice el recobro al Fosyga,
“porque esta EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el cumplimiento del
ordenamiento legal vigente”.
4.
Contestación de la CONSTRUCTORA NIQUIA.
El señor Luís
Cristóbal Herrera, ante el requerimiento efectuado por el Juzgado, manifestó
que el había sido contratado por el fideicomiso Fai Niquia el día 16 de agosto
de 2006 para realizar unas obras de urbanismo. Contó que en el mes de octubre
de 2005, contrató al señor Alonso Bohórquez como oficial de obra por un salario
de $650.000 y un subsidio de transporte de $44.520 con un contrato de duración
de obra, la cual fue culminada.  Anexó copia del contrato civil de obra y de
los aportes al ISS por concepto de pensión y riesgos profesionales.
5.
Intervención del Ministerio de la Protección Social.
La coordinadora
del Grupo de acciones Constitucionales Oficina Asesora jurídica y de apoyo
Legislativo del referido Ministerio, en oficio del 24 de septiembre de 2007 dio
respuesta a la solicitud del juez de instancia, por lo cual manifestó que a el
accionante se le dio respuesta a una petición relacionada con su situación motivo
por el cual anexó copia del oficio.
Informó que no
poseía información sobre la relación contractual entre el señor Bohórquez y la
constructora NIQUIA, sin embargo corrió traslado del oficio a la Dirección
Territorial Cundinamarca presumiendo que esa dependencia pudiese tener dicha información
requerida por el despacho.
De la misma
forma, respecto de la petición que el accionante había presentado al Ministerio,
se manifestó sobre los temas de:
“Si se debe suscribir un contrato de trabajo en blanco, por el
tiempo que lleva como trabajador de una empresa, teniendo en cuenta que se
encuentra incapacitado a raíz de una enfermedad general, del mismo modo sobre
el valor de la liquidación de las prestaciones sociales, así como de la
indemnización por los perjuicios causados por el empleador a raíz de los pagos
atrasados de los aportes a la EPS”[1].
En cuanto al
tema de la indemnización por los pagos atrasados a la EPS por parte de su
empleador,le informaron que dicha discusión se debe agotar ante los jueces
competentes.
5.1 Intervención
de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección
Social, Grupo de Prevención Inspección Vigilancia y Control. (Inspección 16 de
Trabajo).
La representante
de la inspección 16 de trabajo, manifestó que en cumplimiento de sus funciones
había procedido a citar a las partes en conflicto para una audiencia que se
desarrollaría el 1 de noviembre de 2007 en la cual podían manifestar sus
diferencias respecto de la relación laboral.
Del resultado de
dicho procedimiento manifestó que se adelantarían las operaciones
correspondientes de acuerdo a las competencias que le asisten.
II. DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera
Instancia.
El 2 de octubre de
2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de
Garantías, decidió no conceder el amparo solicitado.
A juicio del
despacho judicial, la jurisdicción correspondiente ya está  conociendo del
caso, instancia en la que se tomaran las medidas necesarias, considerando que
se trata de la competencia del juez natural laboral, razón por la cual encontró
improcedente la acción.
Posteriormente
ante la grave situación de salud del tutelante, consideró pertinente hasta
tanto no se resuelva por parte de la entidad competente la situación laboral
presentada, compulsar copias al ISS, a la EPS Famisanar, a la Secretaria de
Salud, a la Secretaria Distrital de Planeación, como a la inspección dieciséis
de Trabajo con el objeto de: “ponerles en conocimiento el escenario en que
se encuentra el demandante y estos en aplicación de los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación,
procedan de conformidad en lo de sus competencias”.
De la misma
manera, advirtió el despacho que el accionante acudió al ISS, con el fin de que
se le calificara su incapacidad y así conocer si puede ser candidato a obtener
una pensión por invalidez o indemnización lo cual está en curso, al igual que
según lo manifestado por el contratista accionado, la posibilidad de acudir
para recibir la liquidación que le corresponde.
2. Impugnación.
Inconforme con
el fallo, el señor Bohórquez presentó un escrito en el que manifestó que no
solamente requiere el servicio de la EPS para estar bajo  control médico, sino
que debe tomar unos medicamentos que permitan la coagulación de la sangre,
puesto que no se debe aceptar que la EPS FAMISANAR no preste el servicio
amparándose en el no pago por parte del empleador, en la medida que cuenta con
diferentes acciones legales para hacer efectivos los cobros, en armonía con lo
dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
3. Segunda Instancia.
El 21 de
noviembre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito, confirmó
el fallo impugnado.
El Juez de segunda
instancia, se amparó en los mismos argumentos de la primera instancia, en
especial en la falta de prueba fehaciente sobre la afectación de los derechos
fundamentales que se reclaman como violados.
Sumado a lo
anterior, consideró que el accionante puede acudir ante las instituciones
públicas del Estado para acceder al derecho a la salud, en la medida que puede
solicitar su inclusión en el SISBEN.
III. PRUEBAS.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopias de (5) certificaciones de incapacidad
por enfermedad general. (Folios 4, 5, 6, 7 y 9).
·
Fotocopia de orden médica (Folio 8).
·
Fotocopia de la Petición elevada por el
accionante al Ministerio de la Protección Social  (folio 10).
·
Informe de la Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras de Colombia.
·
Fotocopia de la denuncia presentada por el
accionante ante el Ministerio de la Protección Social. (Folios 49 y 50).
·
Fotocopia de liquidación de aportes por parte
del empleador al seguro social para  pensión y riesgos, por los meses de mayo y
junio. (Folios 60 y 61).
·
Escrito presentado al Juzgado de primera
instancia por parte del empleador en el que informa la respuesta que el mismo
dio al Ministerio de la Protección Social.
·
Declaración rendida por el accionante ante el
Juzgado de primera instancia.
·
Fotocopia de la historia clínica y registro de
atención del accionante. (Folios 81 a 130).
IV. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico.
Teniendo en cuenta los antecedentes
reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la EPS FAMISANAR,
podía suspender los servicios médicos requeridos por el señor Alonso Bohórquez
Bohórquez, o si por el contrario está obligada a continuar suministrándolos, a
pesar de la falta de pago de los aportes por parte de su empleador.
Para resolver el anterior problema
jurídico la Sala, reiterará la jurisprudencia de la Corte relacionada con: (i)
el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii)
el principio de continuidad del servicio de salud; y por ultimo la (iii)
solución del caso concreto.
3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección
constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
Inicialmente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es
decir, los de primer orden.
En la Sentencia
T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el
criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter
fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha
fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la realidad.
Al respecto se
señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni
puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.
Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan
las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal
sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden
negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.  De
ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar
los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida
mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo
o de acción)”. Subrayado fuera del texto
original.
Acertadamente,
la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a
la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[2] por ejemplo por lo
estipulado en la Observación Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo
sentido,  la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”.
“Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del
texto original.
(…)
Por esta razón,
la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el
abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en
implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el
juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se
encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera
y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho
fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de
este derecho, para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da
en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49
superior, orientan dicho servicio[3].
En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia
T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación
del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a
la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según
lo establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien
jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es
de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[4]. No
obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
Se trata
entonces de una  línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[5], la cual ha establecido
que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede
también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico
orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la
realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social
en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados
pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que
esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el
suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de
enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe
propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). [6]
En conclusión,
la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
4. El principio de continuidad en el
servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad
con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la
seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben
ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
En atención a lo
anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que
los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados
principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente”.
Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha
precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los
usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables
realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de
índole administrativo[7]
o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los
empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la
persona deja de tener una relación laboral,  no son aceptables para negar la
atención médica ya iniciada.[8]
En esta medida la Corte ha destacado en múltiples Sentencias[9] la importancia que
tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues
una de las principales características de los servicios públicos es la
eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio
oportuno y sin interrupción. Así en la Sentencia T-406 de 1993, la Corte
consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los
servicios públicos y que uno de los principios fundamentales que rige la
prestación de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel
entonces, se indicó:
“El servicio
público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien,
la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda
interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La
prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.”
De la misma
forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación,
estableció:
“Uno de los principios característicos del servicio público es el de
la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción.
(…)
“En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los
principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los
fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el
principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores
dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora
superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que
permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla
de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993
que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida
como principio mínimo fundamental…”. (Subrayados fuera
del texto original)
Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden
efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del
servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización
de exámenes, medicamentos, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que se
encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad
física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el
paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del
usuario.[10]
A dicha conclusión la Corte ha llegado en múltiples fallos. Así, en
Sentencia T-829 de 1999, esta Corporación indicó que “sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una
E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado
hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario
adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos
extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios
frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o
vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga
este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo
tenga”
Posteriormente en la Sentencia C-800/03, la Corte mostró
como la jurisprudencia ha ido fijando en cada caso, “si los motivos en los
que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son
constitucionalmente aceptables”. Por ello, concluyó que una EPS no puede
suspender un tratamiento, un medicamento o la práctica de una cirugía con base,
entre otras, en las siguientes razones:
“(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de
pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en
razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;  (iii) porque la persona perdió la calidad que lo
hacia beneficiario;  (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió
los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v)
porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho
aún aportes a la nueva entidad; o  (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte
integral de un tratamiento que se le viene prestando.[11]” (Énfasis fuera del texto original).
Como se puede
apreciar, esta Corporación ha estudiado la importancia que tiene el principio
de continuidad cuando se suspende la atención en salud por parte de las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes
correspondientes del empleador o por la pérdida del vínculo laboral, señalando
que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento médico ya
iniciado, con indepen­dencia de la desvinculación o de la ausencia del pago de
los aportes, “pues suspenderle los servicios súbitamente puede significar
peligro para su vida y su integridad física”[12]
Así, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte
Constitucional sostuvo:
“En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las
personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional
ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud
no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto
alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio
y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de
las entidades estatales como de los particulares que participen en la
prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.”
Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se ordenó a
una EPS suministrar al accionante la atención integral en salud para tratar la
hernia umbilical que padecía, al sostener que “cuando una persona deja de
tener una relación laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al régimen
contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra
forma a dicho régimen, ni cuenta con recursos económicos, pero estaba
recibiendo un servicio específico de salud (…) debe continuar recibiendo la
asistencia médica, si se comprueba que para el caso están comprometidos
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona”.
En igual sentido, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
en la reciente Sentencia T-1083/07, ratificó lo anteriormente expuesto, manifestando:
“En desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual
forma, por vía jurisprudencial[13],
algunas hipótesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ningún caso
pueden considerarse razones suficientes para suspender la atención en salud.
Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculación de la E.
P. S., la pérdida de la calidad que permitía a la persona figurar como
beneficiario, el no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliación
–pese a haber sido admitida la afiliación con anterioridad-, el traslado de E.
P. S., el cambio de régimen de seguridad social en salud, la ausencia de algún
documento de carácter técnico que debe estar en poder de la E. P. S., entre
otras”.
En conclusión, la
jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad
en materia de salud y el deber que tienen las (EPS)
de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a estas entidades la prohibición de
realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación admisible del
servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos o suministro
de medicamentos, si con la suspensión de aquellos se
comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada
de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los
continúe efectivamente prestando.
5. Análisis del caso concreto.
5.1. En el caso que se estudia, corresponde a esta Sala de Revisión,
establecer si la EPS Famisanar podía suspender los servicios médicos requeridos
por el señor Alonso Bohórquez Bohórquez, o si por el contrario está obligada a
continuar suministrándolos, a pesar de la falta de pago de los aportes por
parte del empleador.
El asunto que se
pretende resolver, se deriva de la solicitud que presentó el accionante ante el
juez de tutela para que amparara su derecho fundamental a la salud, en los
siguientes términos:
“con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones
expuestas, respetuosamente solicito señor juez tutelar a mi favor el derecho
constitucional fundamental invocado, ordenandole a la E.P.S FAMISANAR, que
continué atendiéndome ya que por mi estado de salud no puedo suspender los
controles médicos”[14].
Acorde con lo
anterior, se analizará si la atención médica solicitada por el tutelante es “necesaria”,
es decir, si con la suspensión del tratamiento médico que le venía prestando la
EPS accionada para tratar sus problemas de salud se le han amenazado sus derechos
fundamentales.
5.2. Conforme a los antecedentes y jurisprudencia constitucional
reseñada en la parte considerativa de esta providencia, estima la Sala que en
el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la salud del accionante y
se desconoce el cumplimiento del principio de continuidad del servicio de salud
por parte de la EPS Famisanar, como procede a ilustrarse a continuación.
De la amplia
historia clínica[15]
que reposa en el expediente se tiene que el señor Alonso Bohórquez de (63) años
de edad, el 25 de diciembre de 2006, fue hospitalizado en una clínica de la EPS
accionada y después de la práctica de múltiples exámenes se le diagnosticó por
parte de los médicos adscritos a la entidad "ENFERMEDAD CEREBROVASCULAR,
NO ESPECIFICADA” (…) “MAREO Y DESVANECIMIENTO”.[16]
Posteriormente
el 18 de enero de 2007, acudió nuevamente a la EPS por distintos síntomas
relacionados con su diagnostico, motivo por el cual fue sometido nuevamente a
distintos exámenes sumándose a su problema lo que un médico adscrito a la
entidad llamó “DESPOLARIZACIÓN VENTRICULAR PREMATURA”, motivo por el cual
ordenó EL CONTROL “PARTICIPACIÓN EN JUNTA MÉDICA POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD”.
En aquel control se le ordenaron distintos medicamentos incluyendo
anticoagulantes para el tratamiento de su enfermedad[17].
Así, el 27 de
enero de 2007, el cardiólogo Jaime Bueno Alba, puntualizó la evolución de la
enfermedad diciendo: “PACIENTE CON ECV CEREBELOSO, PRESENCIA DE FORAMEN OVAL,
CON PRESENCIA DUDOSA DE FLUJO. PERSISTE CON SINTOMAS NEUROLOGICOS. SE RECOMIENDA
CONTINUAR ANTICUAGULACIÓN PERMANENTE (…)”.
El 8 de febrero
de 2007, el antedicho médico dictaminó: “HACE 1 MES SUFRIÓ “TROMBOSIS” REFIERE
NO HABER PRESENTADO DEFICIT MOTOR. REFIERE PRESENTAR LEVE CEFALEA, MAREO Y LE
“TIEMBLAN LOS BRAZOS”.
De esta forma
fue atendido el señor Bohórquez en distintas ocasiones del año 2007, por
problemas derivados de su enfermedad, suministrando la EPS los exámenes,
incapacidades y medicamentos ordenados por los médicos. Como ultima atención
por parte de la EPS figura el 28 de septiembre de 2007, en la que se lee como
diagnostico “SINDROME DE INFARTO CEREBELOSO”[18].
El accionante en
la declaración rendida en este proceso ante la pregunta realizada por la Jueza
de primera instancia referente a “que tratamiento esta usted recibiendo para
el control de las secuelas de la TROMBOSIS sufrida. CONTESTÓ: La LOVASTASINA,
que me dieron en la EPS hace dos meses y ya se me acabó y como no me han vuelto
a dar cita, pues no se si la necesito, también la BETROPOLODOL algo así”[19], por
ello plantea que requiere de la continuidad en la prestación del servicio en la
medida que necesita acudir a controles médicos de su enfermedad al igual que el
suministro de los fármacos que los médicos le habían recetado.
En este orden de
ideas, esta Sala de Revisión infiere de las pruebas aportadas al expediente que
el señor Bohórquez realmente necesita la atención médica solicitada, ya que
está en riesgo su salud dada su avanzada edad y a que padece hasta donde se
pudo determinar por los médicos adscritos de la entidad el diagnostico “SINDROME
DE INFARTO CEREBELOSO”, sumado a muchas complicaciones más.
Por tanto, la
conducta de la EPS Famisanar, en el sentido de no continuar suministrando la
atención médica al actor con el argumento de que su empleador no continuó realizando
el pago de los aportes correspondientes, vulnera sus derechos fundamentales, en
la medida que está demostrado que empezó a padecer meses atrás de su problema
de salud y en pleno desarrollo de su tratamiento de manera abrupta la EPS interrumpió
la prestación del servicio. Por ende, el tratamiento de la enfermedad del señor
Bohórquez no puede ser suspendido salvajemente porque la persona encargada de
hacer los aportes lo haya dejado de realizar en un claro desconocimiento del
precedente de esta Corporación y mucho menos por lo expuesto por el
representante de la entidad accionada quien de manera descarada y en desconocimiento
de una obligación, afirmara que la”EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el
cumplimiento del ordenamiento legal vigente”[20].
En consecuencia, si por la ausencia del pago de los aportes el actor
dejó de pertenecer al régimen contributivo y por ello quedó sin el servicio
médico y no está afiliado a otro régimen, como se dispuso en un caso que
ostenta similitud fáctica con el aquí estudiado tratado en la Sentencia
T-568/05 por la Sala Novena de Revisión de esta Corporación, con la
variable de que en ese asunto la razón de la interrupción fue la desvinculación
del trabajador. En esta medida, la EPS accionada debe continuar suministrando
la atención médica reclamada, hasta que el señor Bohórquez sea afiliado
nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se
beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la
amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma
sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.[21]
Ahora, como se extrae de la declaración[22] rendida por el
accionante ante el Juzgado de primera instancia en la cual señaló que deriva su
sustento de lo que le dan sus hijos ya que no se encuentra laborando a causa de
la enfermedad, en razón a que lo anterior no fue controvertido por la accionada,
se tiene por probado que el actor no cuenta con los recursos económicos para
acceder a dichos servicios médicos.
5.3. Por lo
anteriormente expuesto, procederá la Sala a revocar los fallos revisados y en
su lugar concederá el amparo del derecho fundamental a la salud del señor
Alonso Bohórquez. En consecuencia se ordenará a la EPS Famisanar que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
si aún no lo ha hecho, continúe suministrando la atención médica reclamada,
hasta que el accionante sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como
independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de
prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe
efectivamente prestando.
De la misma forma, con el fin de mantener el equilibrio
financiero, la EPS Famisanar podrá repetir contra el - FOSYGA- del Ministerio
de la Protección Social aquellos valores que legalmente
no está obligado a sufragar.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos proferidos El 2 de octubre de
2007, por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá y el de 21 de Noviembre de 2007 del Juzgado
Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de la misma ciudad.
En su lugar CONCEDER
por las razones y en los términos de esta sentencia el amparo del derecho
fundamental a la salud del señor Alonso Bohórquez Bohórquez.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS FAMISANAR, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, si aún no lo
hubiere hecho, continúe suministrando la atención médica reclamada, hasta que
el señor Alonso Bohórquez sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como
independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de
prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe
efectivamente prestando
TERCERO.- DECLARAR que si la EPS
FAMISANAR lo considera necesario puede reclamar  ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía- FOSYGA- aquellos valores que no está obligada a soportar.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaria General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 17.
[2]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[3]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[4]
Sentencia T-557 de 2006.
[5]
Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, T-144/08, entre otras.
[6]
Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de
2000, T-365A-06, entre muchas otras.
[7]
Sentencia T-262 de 2000.
[8]
Sentencia T-829 de 1999.
[9]
Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio,
entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059/97, T-515/00, T-746/02, C-800/03,T-685/04, T-858/04, T-875/04, T-143/05, T-305/05, T-306/05, T-464/05, T-508/05, T-568/05,T-802/05, T-842/05, T-1027/05, T-1105/05, T-1301/05, T-764/06, T-662/07, T-690A/07, T-807/07, T-970/07 y T-1083/07.
[10] Sentencia  T-111 de 2004.
[11]
En el mismo sentido véase la Sentencia T-170 de 2002.
[12] Sentencia T-1278 de 2001.
[13] Entre otras: Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004,
T- 170 de 2002, T-380 de 2005.
[14] Folio 2.  La pretensión se ve ratificada en la impugnación del fallo de primera
instancia, cuando manifestó que no
solamente requiere el servicio de la EPS para estar bajo  control médico, sino
que debe tomar unos medicamentos que permitan la coagulación de la sangre.
Folio 136.
[15]
Folios 81 a 130.
[16]
Folio 85.
[17]
Folio 90.
[18]
Folio 129.
[19]
Folio 66.
[20]
Folio 24.
[21]
Cfr. Sentencias C-800 de 2003, entre otras.
[22]
Folio 65.