T-170-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-170/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos de
procedibilidad
Según la doctrina constitucional, para que pueda
proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se
cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de
procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través de la acción
de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo
procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa
judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.  (3) La acción
no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de
defensa judicial.(4) La tutela sólo procede cuando la presunta violación del
derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y
determinante en  la decisión de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela
contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acción u
omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho
vulnerado y las razones de la violación.  (6) El juez de tutela no puede
suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial debe
interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión
impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá
al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado
contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior
de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma
corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que
corresponda.(8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela.
(9)La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se
pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. 10) Que la
vía de hecho sea alegada por el actor dentro de un término razonable al de su
ocurrencia.
REGIMEN DE CARRERA EN LA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACION-Nombramientos
en propiedad y en provisionalidad
DEBIDO PROCESO EN CASO DE EMPLEADO NOMBRADO
EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Necesidad de motivación del acto de
desvinculación/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Síntesis de jurisprudencia/ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en
provisionalidad cargo de carrera administrativa
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL
CONSEJO DE ESTADO-Se deja
sin efecto y se declara ejecutoriada y en firme la del Tribunal Administrativo
Referencia: expediente T-988892
Acción de tutela instaurada por Antonio
Musiri Gutiérrez contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo dos mil
seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por las Secciones Segunda Subsección A y Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela
instaurada por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo de la misma Corporación.
I.       ANTECEDENTES
1. Los hechos y la demanda
El señor Antonio Musiri Gutiérrez considera
violados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido
proceso en razón a los siguientes hechos:
a) Refiere que se vinculó a la Fiscalía
General de la Nación el 9 de junio de 1994, luego de haber atendido la
convocatoria pública formulada por la entidad y agotado el concurso de méritos
a que se refería el llamado, previa inscripción de su hoja de vida, examen de
conocimientos, entrevista y conformación de lista de elegibles, de conformidad
con el instructivo contenido en el anuncio, el que también señaló los cargos
por proveer.
Indica que terminado el proceso de selección
fue vinculado en calidad de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales y
Promiscuos Municipales de Montería, en provisionalidad y no en periodo de
prueba como lo establecía el artículo 72 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación, entonces Decreto 2699 de 1991, atendiendo a las
instrucciones impartidas por el nominador.
b) Reseña que mediante Resolución No. 00459
de febrero 25 de 1997, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su
designación como Fiscal Local 17 de la localidad de Sahagún, sin motivar la
decisión.
c) Agrega que contra la Resolución a que se
hace mención acudió en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
aduciendo que el Fiscal General de la Nación desconoció su derecho a la
estabilidad y expidió el acto con desviación de poder, dado que dispuso que él
fuera reemplazado por quien no cumplía las condiciones para ejercer el cargo.
Derecho a la estabilidad que dice haber
fundamentado en las condiciones en que se produjo su ingreso a la entidad y en
su desempeño satisfactorio en un cargo de carrera, desde el 9 de junio de 1994
hasta el 26 de marzo de 1997.
Afirma que el Tribunal Contencioso
Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 19 de noviembre de 1998, negó
sus pretensiones al considerar que si bien el cargo de Fiscal Local no es de
libre nombramiento y remoción, él no acreditó su inscripción en el escalafón de
carrera y tampoco demostró haber superado el periodo de prueba y la
calificación satisfactoria obtenida dentro del mismo, por lo que concluyó que
su vinculación al servicio fue discrecional y podía ser removido de igual
manera.
d) Sostiene que impugnó la decisión
antedicha y la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de septiembre
de 1999, revocó el fallo de primera instancia para en su lugar acceder a la
nulidad de la Resolución No. 00459 de 1997, ordenar su reintegro y el pago de
los salarios y demás emolumentos dejados de percibir.
Relata que la citada Sección  de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró i) que según lo
dispone el artículo 125 de la Carta Política y lo desarrolla el Decreto 2699 de
1991, la Fiscalía General de la Nación debe agotar procesos de selección por
méritos y calidades de los aspirantes para proveer sus cargos, excepto en los
casos determinados en la Constitución y en la ley, y ii) que la manifestación
de la entidad, tendiente a exonerarse de responsabilidad, mediante una nota que
hizo figurar en la convocatoria, no tiene la virtud de modificar la realidad
que indica que él ingresó al servicio por méritos en un cargo de carrera, como
tampoco las disposiciones constitucionales y legales que imponen la permanencia
en el cargo de quienes son designados atendiendo a las calidades y condiciones
que requiere el servicio.
En consecuencia, reseña el actor, el
fallador de segundo grado accedió a sus pretensiones y posteriormente, mediante
providencia del 25 de febrero de 2000, aclaró la sentencia en el sentido de
disponer que el reintegro ordenado debía hacerse en propiedad y le daría lugar
a quedar ubicado en el escalafón de carrera que le correspondía.
e) Refiere que la Fiscalía General de la
Nación, en uso del recurso extraordinario de súplica, formuló dos cargos en
contra de la providencia de segunda instancia antes reseñada, relativos a que
la decisión violaba de manera directa los artículos 13, 125, 249, 251 numeral
2° y 253 de la Constitución y aplicaba indebidamente los artículos 20,
numerales 4, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100 numeral 5° del Decreto 2699 de 1991.
f) Informa que mediante providencia del 2
de septiembre de 2003[1],
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirmó la
sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B ya referida y en su
lugar confirmó la sentencia adoptada el 19 de noviembre de 1998, por el
Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba.
Añade que para el efecto la Sala Plena
accionada sostuvo i) que la Fiscalía General de la Nación no desmejoró el
servicio, ni desvió su potestad de nominador al relevar al accionante y
designar en su lugar a una persona con calidades académicas distintas, ii) que
el actor fue convocado a concurso para proveer un cargo de manera provisional,
dado que entonces el sistema de carrera no había sido implementada “por
falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que
no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo
estuviese clasificado como de carrera, su incorporación al mismo fue en
provisionalidad, por las razones atrás expuestas, y ninguna de las normas
invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la
estabilidad propia de la carrera”.[2]
De conformidad con lo expuesto, el
demandante en tutela sostiene que la sentencia proferida por la Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resolvió el recurso a
que se hace mención vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y a la prelación del derecho sustancial, constituyendo una vía de
hecho.
Aduce que su derecho a la igualdad fue
quebrantado, pues el señor Jhony Romero Cardona, quien demandó a la Fiscalía
General de la Nación, con base en las mismas circunstancias de hecho y derecho
que dieron lugar a su retiro de la Fiscalía, sacó avante sus pretensiones de
nulidad y restablecimiento, en razón de la sentencia de segunda instancia
proferida en su caso.
Explica que conocida la decisión tomada en
segunda instancia por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para acceder a sus
pretensiones, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba resolvió en
igual forma las formuladas por el señor Romero Cardona, el 13 de julio de 2000,
mediante sentencia que la Fiscalía dejó ejecutoriar, al no sustentar la
impugnación que la misma presentara, de modo que el nombrado disfruta en la
actualidad de estabilidad en el cargo.
Por lo anterior el actor concluye que al
igual que el señor Romero Cardona él tiene derecho a que se anule la
declaratoria de insubsistencia y se disponga su reintegro a la Fiscalía, como
funcionario de carrera.
Asegura que
también la Sala Plena accionada quebrantó su garantía constitucional al debido
proceso i) dado que resolvió la súplica, abarcando situaciones de derecho no
comprendidas dentro del recurso, “desnaturalizando la concepción normativa
dictada por el legislador, concretamente la contenida en el artículo 194 del
decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo que solo habilita a los
extremos procesales para acudir a este remedio cuando la sentencia viole el
derecho sustancial de manera directa y no como la aplicó la citada Sala por
violación indirecta de la ley sustancial”; ii) en razón de que “trasmutó
y mudó la operación que su intelecto reconocía al concurso público de méritos,
dejando en cabeza del administrado los errores de la administración sin
importar que aquel se hubiere allanado a todas sus reglas y que estas
estuvieren conforme con la Constitución y la ley”; y iii) como quiera que “funda
su fallo en el factor probatorio y no en la indebida aplicación de la ley por
haberle hecho producir consecuencias o efectos diversos a los que quiere la norma,
según ella misma quiso o intentó infructuosamente fundamentarlo (..) con doble
repercusiones negativas, una darle un alcance a la prueba ya articulada
diferente a la que le dio el juez de instancia, reviviendo el debate procesal
probatorio y, otro, articulando una nueva prueba que nunca se pudo controvertir
por el actor de la demanda.”
De conformidad a los hechos expuestos y a
las consideraciones antes sintetizadas, el accionante solicita se declare la
nulidad de la providencia del 2 de septiembre de 2003, que resolvió el recurso
de súplica y profirió sentencia sustitutiva de segunda instancia, dentro del
asunto de nulidad y restablecimiento promovido por él contra la Fiscalía
General de la Nación y, en su lugar, se deje en vigor el fallo proferido por la
Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, esto es que se haga efectiva la decisión que dispuso su
reintegro al cargo de Fiscal Local, por haber sido despedido sin motivación de
un cargo de carrera al que ingresó por concurso y en el que se desempeñó
satisfactoriamente, restableciendo así sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y al trabajo.
2.      Actuación del Consejo de Estado y
de la Fiscalía General de la Nación
No obstante haber sido notificados, los
integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado no intervienen en el presente asunto.
La Fiscalía General de la Nación, vinculada
a la actuación por decisión de esta Sala, contesta la demanda, por conducto de
la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, en el sentido de solicitar se
niegue el amparo constitucional.
Como se aprecia en el siguiente aparte, la
interviniente se detiene fundamentalmente en la improcedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales por razones de divergencias en la
interpretación de las normas, con fundamento en la autonomía e independencia de
los administradores de justicia, a la que se refiere el artículo 230 de la
Carta.
Indica la funcionaria:
“(..) es imponer su particular criterio
interpretativo sobre los hechos comentados en tutela, desconociendo la labor
autorizada que sobre los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema,
de manera concienzuda y apegada al ordenamiento jurídico, donde se explicó de
manera, clara, concisa y congruente los motivos constitucionales y legales, que
determinaron la procedencia del recurso extraordinario previsto en el precepto
194 del Código Contencioso Administrativo, al cual tuvo acceso oportunamente el
actor para ejercer la defensa de sus intereses. Razón suficiente para
sostenerse que no existe vía de hecho por esta circunstancia.
“Más bien parece que la intención del
demandante es crear a través del amparo constitucional una instancia judicial
más, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan
especial mecanismo judicial.
“Por otro
lado, tampoco se quebrantó el derecho constitucional consagrado en el artículo
13 superior, como lo pretende hacer creer el actor al comparar su situación con la del ciudadano Jhony Romero Cardona quien sí fue
reintegrado al ente acusador, por la potísima razón de que no estamos frente a
una misma situación de hecho, ya que el caso jurídico del señor Romero no agotó
todas las instancias procesales, a diferencia de
la situación legal del demandante en tutela, lo que ocasionó diversos
resultados judiciales, circunstancias, que no permiten fructificar la
procedencia de un test de igualdad, que demuestre una actuación
inconstitucional por este sentido.”
3.      Material
probatorio
En el expediente obran, entre otros, los
siguientes documentos:
-Fotocopia de la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de julio de 2000 para resolver la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Jhony Romero
Cardona contra la Fiscalía General de la Nación y del auto de 4 de diciembre de
2000, adoptado por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado para declarar desierto el recurso de
apelación, interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia
a que se hace mención.
Consideró el Tribunal Administrativo en
cita, para acceder a las pretensiones de la demanda:
“En virtud de la similitud de hechos y
razones jurídicas del caso con otro proceso resuelto por esta Corporación (Exp.
8.661; 19 11 98) cuya sentencia fue revocada por el H. Consejo de Estado
accediendo a las pretensiones (..) la Sala siguiendo los lineamientos de esta
providencia procede a estudiar los cargos.
Conforme los hechos y las anteriores
apreciaciones acorde con la sentencia aludida, el asunto litigioso se reduce a
que en criterio de la Fiscalía, a pesar de lo dispuesto en el decreto 2699/91 y
no obstante haber superado el concurso y ser nombrado en cargo de carrera, no
se generaron prerrogativas de carrera debido a la nota de la convocatoria que
exoneraba a la entidad de compromiso legal con quienes aprobaran el concurso.
En virtud de lo anterior y conduciendo con
la sentencia referida, la controversia jurídica se resuelve siguiendo las
disposiciones del Decreto 2699 de 1991 que regula el régimen de la carrera en
la Fiscalía y ordena que la provisión de los empleos de carrera se hace previo
agotamiento del concurso y sólo cuando no es posible hacer éste, es posible
hacer los nombramientos en provisionalidad.
(..)
Conforme los apartes transcritos, y como
concluye la providencia, estando aceptada por la Fiscalía que el demandante
ingresó a la entidad previa superación del Concurso, y aunque lo hubiere
nombrado en provisionalidad y más aún si fue en propiedad, lo cierto es que del
motivo del nombramiento surgen las prerrogativas que otorga el status de
carrera. De suerte que era improcedente declarar la insubsistencia en ejercicio
de la facultad discrecional y solo procedía el retiro del servicio por
calificación insatisfactoria en el desempeño del cargo, violación al régimen
disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
(..)
Tal como en el asunto de la sentencia que
orienta esta providencia, con la misma fundamentación jurídica en el presente
caso está clara la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede la
declaratoria de su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho[3].”
-Fotocopia de la providencia adoptada por
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 2 de
septiembre de 2003, para infirmar la decisión del 22 de octubre de 1999,
dictada por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la misma Corporación y adoptar sentencia sustitutiva de
segundo grado, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
promovida por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Fiscalía General de la Nación.
Expuso la Sala accionada, entre otros
planteamientos –se destaca-:
“Si bien en el recurso sub examine se
formulan dos cargos, la lectura de ambos muestra que en el fondo son dos
enfoques de una misma acusación, como quiera que la violación de las normas
constitucionales invocadas en el primero se hace derivar de la violación de las
normas legales aducidas en el segundo, de suerte que el recurrente resulta
conformando un bloque normativo en cuya violación hace radicar la impugnación.
Por consiguiente, atendiendo razones metodológicas conviene empezar el examen
por las normas de orden legal cuya vulneración se explicita en el cargo segundo
del recurso.
(..)
Así las cosas, cabe concluir que el
procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar
y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado
insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar al servicio en
esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias
prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de
carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su
reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la
regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una
decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias.
Sea esta la ocasión para precisar que no
todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de
valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo,
puesto que la consideración del mérito no es compatible con la facultad de
libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de periodo, ya que el
nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese
mecanismo si a bien lo tiene y si el mismo es una forma de propender por el
mejoramiento del servicio.
Tampoco sería incompatible con la
designación en provisionalidad y por tanto temporal, en cargos de carrera si
circunstancias especiales y objetivas lo justifican como en el caso de las aquí
examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento
respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar
o cumplir.
De otra parte la Administración fue
suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria de
suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el
contrario, se presume que quienes participaron en ello lo hicieron con pleno
conocimiento de las condiciones de la misma.
(..)
No es, entonces, demostrativo de un
desmejoramiento del servicio y por tanto un indicio necesario de desviación de
poder, el hecho de que el actor hubiera sido reemplazado por la persona en
mención, puesto que según los datos consignados en la hoja de vida ya era
abogado al momento del encargo y mostraba una experiencia cercana a las
funciones del mismo, con lo cual satisfacía los requisitos para su desempeño,
aún en situación de encargo. (..)
(..)
En lo atinente a la expedición irregular
por falta de motivación y por atenderse su condición de funcionario de carrera,
basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud
de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituyó un concurso
para ingresar a la carrera en la Fiscalía General de la Nación, sino para
proveer el cargo, entre otros, de manera provisional, se concluye que dicho
funcionario no quedó incorporado en la carrera, más cuando ésta aún no existía por
falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que
no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo
estuviese clasificado como de carrera su incorporación al mismo fue en
provisionalidad. Por las razones atrás expuestas, ninguna de las normas
invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad y menos la
estabilidad propia de la carrera.
En tales condiciones podía ser removido del
cargo, en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre
nombramiento y remoción, es decir de manera discrecional toda vez que ante la
ausencia de alguna estabilidad (v. gr. por pertenecer a carrera o por ser funcionario
de periodo) nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador
declare la insubsistencia del nombramiento, más cuando el cargo está llamado a
ser proveído mediante concurso.
Se está entonces ante un acto discrecional,
que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de
manera especial y para su expedición no era menester seguir procedimiento
alguno que correspondiera a la remoción de servidores de carrera, pues el
afectado no lo era, de allí que no se configura la falta de motivación como
vicio de forma, ni la expedición irregular por omisión de un especifico
procedimiento. El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.
c. Finalmente, la violación de normas
superiores, como son las reguladoras de la carrera en la Fiscalía General de la
Nación resulta desvirtuada en los análisis atrás expuestos sobre el particular,
amén de que como lo advierten el a quo y el Ministerio Público, el actor no ha
demostrado su incorporación en dicha carrera, luego no estaba cobijado por ese
régimen ni el acto acusado debía sujetarse al mismo. Por tanto el cargo tampoco
prospera[4]”.
Los Consejeros Ricardo Hoyos Duque, Alier Eduardo
Hernández, Darío Quiñones Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra, se apartaron de la
posición mayoritaria fundados, entre otras consideraciones, i) en que el cargo
por violación del derecho a la igualdad, esgrimido por la Fiscalía General de
la Nación, no podía prosperar en razón de que las conclusiones de la sentencia
suplicada muestran que la Subsección B de la Sección Segunda de lo Contencioso
Administrativo ratificó con suficiencia el cambio de jurisprudencia que la
misma había adoptado en la sentencia del 11 de marzo de 1999; ii) en que el
Fiscal General de la Nación “carece de la facultad para hacer la designación
en provisionalidad, así obre de por medio la ‘nota’ que se consignó en la
convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la
carrera”; iii) en que “la Fiscalía General de la Nación en principio, no
tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en
provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de
selección. El nombramiento provisional es la excepción”, iv) en que “el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que
desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo
agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de
que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus
participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de
modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues
de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las
reglas previstas en la Constitución y en la ley”; v) en que la censura por
violación directa del artículo 125 superior, no podía considerarse, dado que el
recurrente no indicó “en forma precisa los motivos de la infracción”;
vi) en que tampoco los cargos por aplicación indebida de los artículos 249,
251.2 y 253 de la Carta podían prosperar, toda vez que de las disposiciones
relacionadas “no se derivan garantías que permitan extraer derechos
subjetivos”, además que el suplicante no expresó “con precisión y
claridad la forma como el fallo acusado pudo quebrantar las normas citadas”;
vii) en que la Fiscalía aseguró que la sentencia recurrida desconoció su
potestad nominadora, así como la facultad discrecional de que goza el Fiscal
para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios
y empleados de su dependencia, pero no precisó el cargo, y, además de plantear
el asunto fuera de contexto, propuso que la súplica considere que “El ser el
Doctor Antonio Musiri Gutiérrez un empleado de libre nombramiento y remoción
permitía al nominador declararlo insubsistente cuando considerara que su
permanencia en la administración no fuera propicia para la efectiva prestación
del servicio público”, aspecto éste que además de no haberse debatido en el
proceso “mediante el recurso extraordinario de súplica tampoco podría
definirse (..) por no ser susceptible de alegarse por vía de la violación
directa”.
En conclusión para los Consejeros disidentes la Sala
Plena accionada “ en realidad, declaró la prosperidad del recurso
extraordinario de súplica por violación indirecta de normas sustanciales y no
como lo exige el artículo 194 del C.C.A., por violación directa de esa
categoría de normas, incurriendo, por tanto, en desconocimiento de esa
disposición”.
4.      Decisiones judiciales objeto de
revisión
4.1    Primera
Instancia
Mediante
sentencia de 6 de febrero de 2004, la Subsección A  de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado niega la acción de
tutela instaurada por Antonio Musiri Rodríguez contra la Sala Plena de la misma
Corporación, fundada en que esta última resolvió asumir una postura uniforme en
relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, que aboga por
la improcedencia absoluta del mecanismo de amparo constitucional, con el
propósito de evitar el “desquiciamiento del orden jurídico que conduce a la
ineficacia de las normas y del derecho mismo y, como consecuencia, a la
negación de justicia que es la barbarie misma.”
La Consejera Ana
Margarita Olaya Forero se aparta de la decisión mayoritaria, para el efecto
considera que la acción de tutela “en manera alguna implica una
desestabilización del orden jurídico y una mengua de la institución de la cosa
juzgada, no obstante que es un hecho que acudir a esta vía de la tutela para
remediar los errores judiciales, sin delimitación alguna de la figura es crear
un paralelismo judicial que no quiso la Carta Política”.
En consecuencia
sostiene que “el examen, en los casos que lo permitan, debe ser riguroso,
pues no puede olvidarse que los jueces son falibles y de que sus yerros
constituyen fuentes de injusticia y de violación de las partes contendientes.”
4.2
Impugnación
El actor
impugna la decisión. Afirma que la improcedencia absoluta de la acción de
tutela contra providencias judiciales desconoce la Carta Política y la
jurisprudencia de esta Corporación, cita apartes de la sentencia C-543 de 1992.
En
consecuencia, reitera los planteamientos de su demanda y reclama le sea
concedida la protección.
4.3    Segunda
Instancia
En providencia
del 19 de agosto de 2004, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado confirma la decisión.
La Sección ad
quem considera que sólo arbitrariedades manifiestas dan lugar a desconocer
las decisiones judiciales en firme, situación que a su juicio no se presenta en
el caso sub lite.
Afirma que la
decisión que el actor controvierte, adoptada por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, atinente a infirmar la
sentencia de 22 de octubre de 1999 dictada por la Subsección B  de la Sección
Segunda  de la misma Corporación y emitir sentencia sustitutiva de segundo
grado, no quebranta el debido proceso, dado que se sustenta en un análisis
probatorio apoyado en las reglas de la sana crítica y en criterios de
experiencia.
Agrega que
tampoco el derecho a la igualdad del señor Musiri Gutiérrez está siendo
vulnerado, porque, así otra Sala de la misma Corporación hubiere declarado
desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la
Nación, contra la sentencia que dispuso el reintegro del señor Jhony Romero
Cardona, lo cierto es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se
pronunció al respecto, como sí sucedió al resolver el asunto promovido por el
aquí accionante, por tanto la situación de éste y la del demandante Romero
Cardona no es la misma.
En relación con
la presunta violación de sus garantías constitucionales que el actor hace
consistir en el desconocimiento de las normas que señalaban la competencia de
la Sala Plena de la entidad en cuanto al recurso de súplica, advierte el
juzgador constitucional que la Sala Plena demandada bien podía considerar i)
que la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 00459 de 1997
en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Resolución No. 002 del mismo
año, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 69 y 71 del Decreto 2699
de 1991; ii) que la designación del actor fue provisional, dado el carácter
informal de la convocatoria en la que el mismo participó; y iii) que la
necesidad impostergable de la puesta en funcionamiento de la institución,
justifica plenamente la actuación.
Agrega que la
decisión de la accionada se ajustó al procedimiento establecido en el
ordenamiento, puesto que bien podía la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado considerar que de las convocatorias
informales no se derivan derechos de carrera y que en consecuencia la sentencia
suplicada infringía el derecho sustantivo, por indebida aplicación del Decreto
2699 de 1999.
De donde
concluye que la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado no incurrió en vía de hecho y que en consecuencia la
sentencia de primera instancia, en cuanto niega la protección por improcedente,
debía confirmarse y así procedió.
5.      Trámite en sede de revisión
Esta Sala, al advertir la indebida
integración del contradictorio, como quiera que el auto admisorio que avocó el
conocimiento de la acción que se revisa les fue notificado a los Consejeros
integrantes de la Sala Plena accionada, y no a la Fiscalía General de la
Nación, se abstuvo de realizar la revisión ordenada por la Sala Once de
Revisión y en su lugar dispuso que el juzgador de primera instancia pondría en
conocimiento de la entidad afectada la irregularidad advertida y, atendiendo a
sus manifestaciones, reharía la actuación.
Ahora bien, notificada del asunto, la
Fiscalía General de la Nación contestó la demanda sin hacer referencia a la
nulidad –de la manera como se sintetiza en otro aparte de esta decisión-,
circunstancia indicativa de su saneamiento, razón por la cual el juzgador
constitucional de primer grado devolvió la actuación, siendo del caso
reanudarla y adoptar en consecuencia la decisión que corresponda.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 19 de
noviembre de 2004, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de
esta Corporación.
2.      Problema Jurídico
Debe esta Sala
revisar las sentencias proferidas por las Secciones Segunda Subsección A y
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que
niegan al actor la protección invocada, pues mientras el a quo considera
improcedente que los asociados puedan reclamar el restablecimiento de sus
derechos fundamentales contra una decisión judicial en firme, el fallador de
segundo grado sostiene que la Sala accionada, al infirmar la sentencia dictada
por la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y Corporación y adoptar en
su lugar la decisión de negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento
impetradas, no incurrió en vía de hecho, en cuanto motivó debidamente su
decisión y la apoyó en las pruebas allegadas al plenario, estimadas como debía.
Ahora bien, como quiera que el actor reclama el
restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad
y al trabajo, fundado i) en que la Fiscalía General de la Nación no podía
desvincularlo del servicio, sino por calificación no satisfactoria o violación
del régimen disciplinario y ii) que la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado debía desatender la súplica de la misma
contra la sentencia que dispuso su reintegro, corresponde a esta Sala resolver
si la Sala Plena del Consejo de Estado accionada incurrió en vía de hecho al infirmar
el fallo que declaró nula la actuación de la Fiscalía y dispuso el reintegro
inmediato del actor a la institución.
3. Consideraciones preliminares
Previamente advierte la  Sala la conveniencia de
recordar  i) la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales; ii)  las características  del régimen
de carrera en la Fiscalía General de la Nación y las designaciones  en
propiedad y en provisionalidad;  iii)  los pronunciamientos de esta Corte
sobre  el respeto del debido proceso  en el retiro de los servidores vinculados en cargos de carrera; y iv) la
necesaria motivación de los actos de desvinculación de personas en
provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación.
3.1 La procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
Respecto de la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias judiciales en firme, vale recordar que mediante
sentencia C-543 de 1992[5]
esta Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
normas éstas que regulaban su ejercicio contra sentencias judiciales, por
considerar que desconocían las reglas de competencia fijadas por la
Constitución Política y afectaban el principio de seguridad jurídica[6], al tiempo que dispuso
que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable (..)”.
Ahora bien, en decisión reciente, esta
Corporación, al resolver sobre la conformidad con la Carta Política de una
disposición que limitaba la protección de los derechos fundamentales de los
asociados en el ámbito del recurso de casación[7],
reiteró la consistente jurisprudencia de esta Corte en materia de procedencia
de la acción de tutela cualquiera fuere la autoridad que vulnere o amenace los
derechos fundamentales, a la vez que recordó que la doctrina constitucional en
la materia “no sólo se encuentra respaldada en el artículo 86 de la Carta
sino también en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados a
la Constitución por vía del artículo 93 de la Carta[8]”,
en cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a los Estados
partes de la comunidad internacional a establecer un recurso sencillo, efectivo
y breve de protección cierta de los derechos fundamentales de los asociados
siempre que se los amenace o desconozca.
Se refirió esta Corte, en la sentencia de
constitucionalidad en comento, a los distintos cuestionamientos que se formulan
contra la acción de tutela
frente a decisiones judiciales en firme y pudo concluir i) que no es de recibo
argumentar que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se resolvió
restringir la protección constitucional al ámbito de las actuaciones
administrativas, porque esta
propuesta, luego de haber sido debatida “resultó amplia y expresamente derrotada por la
mayoría con el argumento, claramente expuesto en el debate, según el cual
impedir la tutela contra decisiones judiciales podría crear un ámbito de
impunidad constitucional
y reduciría la eficacia de los derechos fundamentales a su simple consagración
escrita[9]”; y ii) que no es dable admitir que la acción de
tutela contraría la naturaleza de la protección de los derechos fundamentales,
en cuanto desconoce las decisiones de las autoridades judiciales instituidas para protegerlos, “porque la doctrina constitucional
comparada parece coincidir de manera unánime en que la tutela  -amparo o acción
de constitucionalidad-  contra las sentencias es un corolario lógico del modelo
de control mixto de
constitucionalidad (..) necesario para garantizar, simultáneamente, la primacía
de la Constitución y de los derechos fundamentales”. Indica la decisión:
“Los desacuerdos en la doctrina y la
jurisprudencia más especializada se producen más bien en torno al alcance de esta figura y al
tipo y grado de eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito judicial.
No obstante, a estas alturas de la evolución de la doctrina constitucional,
parece que nadie niega la importancia de que exista un último control de constitucionalidad de aquellas
sentencias que hubieren podido vulnerar los derechos fundamentales de las
partes y, en particular, el derecho de acceso a la administración de justicia.
No puede perderse de vista que la más importante transformación del derecho
constitucional en la segunda mitad del siglo XX fue la consagración de la
Constitución como una verdadera norma jurídica. En otras palabras, en el nuevo
Estado constitucional, las constituciones  -y en particular los derechos fundamentales- dejaron de ser
normas formalmente prevalentes pero jurídicamente irrelevantes para convertirse
en las normas jurídicas de mayor eficacia o poder vinculante dentro del
ordenamiento. Para lograr esta transformación, los distintos sistemas jurídicos incorporaron al texto
constitucional poderosos sistemas de garantía tendientes a asegurar la sujeción
de todos los órganos del Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en
particular, a los derechos fundamentales.
En este novedoso y potente sistema de protección de la
Constitución, la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el
control de constitucionalidad de las sentencias sirve para desplegar con fuerza
la eficacia normativa de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de aplicación del derecho. En
otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el llamado “efecto
irradiación” de los derechos fundamentales en jurisdicciones acostumbradas a
seguir fielmente los mandatos del derecho legislado sin atender a las normas constitucionales que podrían
resultar relevantes para resolver la respectiva cuestión.
Entonces, la acción de tutela -o el llamado
recurso de amparo o recurso de constitucionalidad-  contra sentencias
constituye uno de los ejes centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales.
Este instrumento se convierte no sólo en la última garantía de los derechos
fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento para introducir la
perspectiva de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados
y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva del derecho legislado. En
otras palabras, la tutela contra sentencias es el mecanismo más preciado para actualizar el
derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado social y
democrático de derecho.”
También destacó la Corte, en la oportunidad a que se
hace referencia, la acción de tutela como mecanismo de unificación de la jurisprudencia
constitucional, diseñado por el constituyente con el propósito de que un órgano
único determine el alcance de los derechos fundamentales asegurando de esta
manera unidad y seguridad en la aplicación e interpretación “del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales por parte de todos los jueces de la República  -con independencia
de la causa que se encuentren juzgando-“.
Ahora
bien no sobra recordar que la protección constitucional  por vía de tutela
frente a decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de
la autoridad judicial se ha dado en abierta contravía de los valores,
principios y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de
recobrar la plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a
los titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales
afectados.
En
ese orden de ideas, considerando que esta posibilidad  tiene un alcance
excepcional y restrictivo,  la Corte Constitucional ha venido construyendo a
partir de la Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al catálogo
de requisitos que se deben cumplir para que ésta resulte procedente; doctrina
cuyos primeros desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993 y
T-231 de 1994 y que luego se ha enriquecido en múltiples decisiones
posteriores.
Según la doctrina constitucional[10], para que pueda
proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se
cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de
procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través de la acción
de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo
procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa
judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.  (3) La acción
no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de
defensa judicial.(4) La tutela sólo procede cuando la presunta violación del
derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y
determinante en  la decisión de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela
contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acción u
omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho
vulnerado y las razones de la violación.  (6) El juez de tutela no puede
suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial debe
interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión
impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá
al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado
contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior
de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma
corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que
corresponda.(8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela.
(9)La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se
pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. 10) Que la vía de hecho
sea alegada por el actor dentro de un término razonable al de su ocurrencia.
En
ese sentido la jurisprudencia constitucional[11] ha identificado claros presupuestos
para establecer  la ocurrencia de una vía de hecho judicial, precisando que
esta última tiene lugar cuando se advierte en la actuación judicial acusada un
defecto orgánico[12],
sustantivo[13],
fáctico[14],
procedimental[15]
o por consecuencia[16].
3.2    Régimen de carrera en la Fiscalía General de la
Nación. Designaciones en propiedad y en provisionalidad
3.2.1 El artículo
125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos
de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la
designación por concurso público, cuando el sistema de
nombramiento no se prevea de libre nombramiento y remoción.
De ahí que esta Corte haya señalado que
el ordenamiento constitucional funda en el mérito el acceso a la función
pública[17], aspecto éste de especial significación en lo que se refiere al
ingreso y retiro del servicio en la Fiscalía General de la Nación no sólo
porque así lo indica el artículo constitucional anotado,
sino en virtud de los mandatos del artículo 253 del mismo ordenamiento.
También los artículos 5° y 27
transitorios de la Carta Política, en cuanto regularon la incorporación al
organismo de quienes accedieron al cargo de fiscales de juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduana y de orden público
atendiendo las exigencias sobre carrera judicial consignadas en el Decreto 052
de 1987[18], permiten afirmar que la filosofía de ingreso y retiro de los
servidores adscritos a la Fiscalía General de la Nación desde sus inicios ha
tenido que ver con el mérito, la igualdad y la
estabilidad[19].
Señala la
jurisprudencia de esta Corte sobre el régimen de carrera en la Fiscalía General
de la Nación[20]:
“6.2.
Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 253 de la Carta, la carrera es
el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscalía General de la
Nación. Así mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera
autónoma y especial para esa entidad[21],
la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera
judicial, debe regirse bajo los principios de mérito e igualdad de
oportunidades, que irradian el acceso a la función pública en la Constitución.
Así mismo, la Carta dispuso que corresponde
al Legislador la reglamentación de la carrera administrativa y de las carreras
especiales. Por ende, la ley deberá determinar el procedimiento para la
selección de aspirantes y la administración de la misma. Efectivamente el
artículo 125 superior preceptuó que “el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley…”. En especial para la Fiscalía, el artículo 253
superior preceptúa que “la ley determinará lo relativo a la estructura y
funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al
retiro del servicio…”. En relación con el tema, de si el Legislador
extraordinario podía regular la carrera en la Fiscalía General de la Nación, la
Corte dijo:
"para el caso de la Fiscalía General
de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria
sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un
régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el
legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales
que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad
jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias.”[22]
3.2.2 El
Presidente de la República en ejercicio de las facultades asignadas por el
artículo 5° transitorio de la Carta Política[23] expidió el Decreto 2699 de 1991,
normatividad que en atención a las necesidades propias de la entidad y la
prestación eficiente de las funciones encomendadas a la misma en el
ordenamiento superior, reguló la selección mediante el concurso, su vigencia,
las reglas que regulan los movimientos de personal, las
evaluaciones, calificaciones y sanciones, entre otros aspectos relativos a la
organización del sistema de carrera en la Fiscalía  General de la Nación[24].
Dispuso la citada normatividad, en lo relativo al
proceso de selección y provisión de cargos de carrera[25], que el sistema i) “comprende
la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere
necesario”; ii) garantiza “recursos humanos disponibles para la
provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro
de la [entidad]”; iii) evalúa “íntegramente las capacidades y
aptitudes del aspirante mediante calificación objetiva y ponderada de los conocimientos,
títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el
cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de
Administración de Personal”; iv) da lugar al ingreso de las personas
escogidas “por el sistema de concurso”, a un periodo de prueba de
tres meses, con el fin de evaluar “su eficacia, adaptación y condiciones
para el desempeño del cargo”; y v) culmina con el nombramiento “en
propiedad y escalafonado dentro de la carrera” del aspirante que superado el
periodo de prueba obtenga “calificación satisfactoria” –artículos 68, 70
y 72 Decreto 2699 de 1991[26]-.
Para efectos de la administración de la
carrera, el artículo 67 de la normatividad en cita previó una Comisión Nacional
de Administración de Personal que expediría su propio reglamento, “conformada por el fiscal general o el vicefiscal quién la presidiría; el secretario general y dos representantes de los funcionarios o
empleados elegidos por éstos. Actuará como secretario el director nacional
administrativo y financiero”.[27]
3.2.3 No dispuso
el Decreto 2699 de 1991 lo relativo a la designación de servidores en
provisionalidad, de modo que hasta el 15 de marzo de
1996, con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996[28] que regula íntegramente el tema, la cuestión de la provisión temporal de cargos en la Fiscalía General de la Nación por
razones del servicio, diferente al encargo[29], se reguló por el artículo 33 del Decreto 052 de 1987 y el literal
c) del Capítulo II del Decreto 1660 de 1978[30].
Preveía la normatividad a que se hace mención, respecto de la provisión de cargos sin
atender a las reglas del concurso de méritos i) que en caso de vacancia
definitiva, cuando las necesidades del servicio lo exijan y no se pudiere
proveer cargos de carrera por el sistema de méritos, la
designación dentro de la Rama Judicial del poder público se hará con carácter
provisional e inmediatamente el nominador informará al respectivo Consejo de la
Carrera para efectos de la convocatoria a concurso –artículo 33 D. 052 de
1987-; y ii) que los empleados designados “para ocupar un cargo transitoriamente vacante tendrán derecho a la
estabilidad  durante el término de la vacancia, siempre que reúnan los requisitos para ejercerlo” –artículo 48 D. 1660 de 1978-.
La Ley 270 de 1996, por su parte, preceptúa
en que en caso de vacancia definitiva o temporal -“cuando no se haga la
designación en encargo o la misma sea superior a un mes”- y “hasta tanto
se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto”, procede
la designación en provisionalidad, “que no podrá exceder de seis meses”[31],
plazo que el artículo 116 del Decreto 261 de 2000 reduciría a 180 días[32].
Se observa entonces que el sistema de
carrera en la Fiscalía General de la Nación contó desde sus inicios con
mecanismos que permitieron suplir vacancias temporales o definitivas en los
cargos de carrera, con derecho a la estabilidad de los servidores, hasta la
culminación del proceso de selección por méritos y la provisión del cargo en
propiedad, no obstante la precariedad de la designación.
3.2.4 De lo expuesto se puede afirmar que
el sistema de carrera, de que tratan los artículos 125 y 253 de la Carta
Política, desarrollados por los artículos 156 a 175 de la Ley 270 de 1996, los
Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000 y en la actualidad por la Ley 938 de 2004[33], propende porque las
funciones que el ordenamiento superior y la ley confían a los servidores
vinculados a la Fiscalía General de la Nación se realicen con fundamento en los
principios de eficacia y eficiencia, al servicio del interés general, para lo
cual los nominadores no pueden vincular al servicio sino a los más capacitados,
quienes gozan de estabilidad laboral, fundada en su desempeño individual, la
que no se ve aminorada porque las designaciones, de manera excepcional y por
razones del servicio, lo sean en provisionalidad.
Señala la jurisprudencia:
“4.1. A fin
de garantizar el derecho de todos los ciudadanos
a acceder a los cargos públicos a través de un concurso en el cual se
garanticen condiciones de igualdad, la Constitución estableció expresamente
que, por regla general,  dicho acceso, así como el ascenso se regiría por el principio de la carrera administrativa. (..)
Esta norma
constitucional[34] orienta el desarrollo de instrumentos “para asegurar ‑sobre la base del mérito
laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño
eficiente y honesto de las funciones públicas ‑
el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos
del Estado.”[35]
4.2.
Los anteriores parámetros constitucionales rigen también para los regímenes
especiales de carrera, ya sean de creación constitucional como legal, dentro de
los cuales se encuentran la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y la
Fiscalía General de la Nación.[36]
En la sentencia C-563 de 2000, la Corte señaló que estos regímenes de carrera
especiales serán constitucionales “en la medida en que respeten el principio
general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados
en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes
aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus
servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales
de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y
mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo
que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento
de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su
competencia, el interés general”.[37]
Parámetros éstos que,  como se dijo,  los
nominadores estuvieron en el deber de observar desde los inicios de la entidad,
según lo preceptuaron los artículos transitorios 5° y 27 del ordenamiento
superior, realizando así en la Fiscalía General de la Nación el postulado
constitucional de la igualdad, el principio mínimo fundamental de estabilidad
que deberá estar presente en toda relación laboral y la vigencia de un orden
justo. Por cuanto la selección y permanencia por méritos, a la par que ofrece a
los asociados iguales e irrenunciables oportunidades para acceder a los empleos
en los órganos y entidades del Estado, comporta que las labores encomendadas se
desarrollen por los más capaces y sin interrupción, con fundamento en los
principios que orientan el ejercicio de las funciones públicas –artículo 209
C.P.-[38].
3.2.5 Se aprecia, entonces, que así como
claras razones de interés general indican que el mérito determina el acceso y
el desempeño de las funciones o cargos públicos, con las excepciones señaladas
en la Constitución y reguladas en la ley, las mismas razones indican que
mientras se convocan y adelantan los procesos de selección, los nominadores
tienen que contar con mecanismos que les permitan garantizar la continuidad en
el cumplimiento de las funciones encomendadas, sin desvirtuar dichos procesos.
Señaló esta Corte, a propósito de la
carrera administrativa, en providencia aplicable a los distintos regímenes de
carrera, previstos en la Carta Política:
“De manera que, la incorporación de los
cargos y empleos estatales al sistema de carrera administrativa, constituye un
presupuesto esencial para la realización de dos propósitos constitucionales:
i.) Por una parte, el de la garantía de cumplimiento de
los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública,
entendida como “el conjunto de tareas y de
actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de
desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo,
asegurar la realización de sus fines”[39], pueda desarrollarse por
personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de
calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso,
permanencia, ascenso y  retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[40].
ii.) Por otra parte, el de la preservación y vigencia de
los derechos fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones
y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoción, según la
eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (CP,
arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53).
iii.) Tampoco se puede perder de vista que el respeto al
sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre
los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública
incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera. Al efecto la
Corte ha dicho que:
“Con el sistema de carrera
se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual
el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo. Pero, como lo
ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una identidad absoluta,
sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una
adecuación entre el  empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a la
eficiencia y eficacia”[41]”[42].
3.2.6 Dentro del anterior contexto y con miras a
evitar que se desconozcan las previsiones constitucionales sobre el acceso a
los empleos públicos por méritos y se trunquen en consecuencia los propósitos
antes anotados, la jurisprudencia constitucional se ha referido con insistencia
al carácter excepcional de las designaciones en encargo o en provisionalidad,
destacando sus diferencias con las designaciones en propiedad, al igual que el
carácter reglado y esencialmente temporal de las mismas. Por ello en reciente
decisión esta Corte definió el mecanismo como “una forma de vinculación
laboral con el Estado de carácter precario, mediante la cual, sin mediar un
concurso de méritos, se surte un cargo de carrera administrativa pero sin
encontrarse inscrito en ella ni gozar de los derechos que la misma otorga”[43].
Otro aspecto fundamental de la designación
en provisionalidad, se refiere a su carácter esencialmente temporal,
restricción ésta que de faltar, “[socavaría] el mandato constitucional que
señala que, en principio, todos los cargos estatales deben ser proveídos de
acuerdo con los mecanismos propios de la carrera administrativa”. Sostiene
la decisión:
“El efecto que se espera obtener a través
de la aplicación conjunta de las dos disposiciones es el de impedir que los
nombramientos provisionales en los cargos de carrera administrativa se
prolonguen de manera indefinida - y se conviertan en una institución
permanente-, como ha ocurrido frecuentemente en el pasado cercano.[44]
Cabe señalar que la limitación temporal
para los nombramientos provisionales ya había sido fijada desde tiempo atrás en
la legislación sobre carrera administrativa, en la cual se contemplaba, por lo
regular, que los nombramientos en provisionalidad no podrían superar un plazo
de cuatro (4) meses. Así lo señalaban, por ejemplo, el inciso final del
artículo 5 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 28 del Decreto 2350 de 1973 y
el artículo 4 de la Ley 61 de 1987. Por lo tanto, el elemento nuevo que debe
destacarse - que es el que debe obtener que la norma sobre el límite máximo de
los nombramientos provisionales se respete - es el que precisa que los
nombramientos en encargo y provisionales solamente pueden ser realizados luego
de haberse convocado el respectivo concurso para proveer una vacancia
definitiva. Anteriormente, la legislación no establecía ninguna exigencia al
respecto y ello dio pie para que distintas entidades omitieran la convocatoria
a los concursos y procedieran a ocupar los cargos mediante nombramientos
provisionales por el estricto término de 4 meses, que se sucedían el uno al
otro de manera ininterrumpida. [45]
Esta situación constituía una crasa violación de la orden constitucional que
señala que, en principio, los empleos estatales deben proveerse siguiendo los
procedimientos propios de la carrera administrativa”.
La conjunción de las dos normas señaladas
-y la aplicación estricta del precepto contenido en el artículo 12, referente a
la responsabilidad disciplinaria y patrimonial de los funcionarios con
facultades nominadoras que permitan que los nombramientos en encargo y
provisionales para cargos de carrera se prolonguen por un término superior al
fijado legalmente- habrá de servir de remedio legal a esta situación. Su
desacato podrá ser demandado ante los organismos judiciales, por medio de las
acciones de cumplimiento y, en casos extremos, a través de la acción de tutela.
4. La demanda del actor debe ser analizada
desde la perspectiva expuesta en el numeral anterior. Desde el punto de vista
de la Constitución, es inaceptable que los nombramientos en encargo o
provisionales adquieran características de permanencia en los casos concretos.
Por ello, el análisis de las normas que consagren excepciones al carácter
estrictamente temporal y extraordinario de este tipo de nombramientos debe
tener siempre en cuenta si ellas conducen a desvirtuar el principio ya
comentado[46]”.
3.3    El Debido proceso en el retiro de los servidores vinculados en cargos de carrera
3.3.1 Cabe
recordar que  el artículo 100 del Decreto 2699 de
1991-en igual sentido el artículo 149 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, los artículos 100 y 77 del Decreto 261 de 2000 y de
la Ley 938 de 2004 respectivamente-  señaló que el retiro de un servidor en
cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación puede tener lugar, entre
otras razones, debido a la declaratoria de “insubsistencia por calificación
de servicios insatisfactoria”-numeral 1- o “revocatoria del
nombramiento” –numeral 8-, esta última sometida a “los procedimientos y
requisitos que fije el legislador (..)[47]”.
Igualmente que si bien los
artículos 125 y 253 de la Carta Política dan lugar a que el legislador
establezca causales de retiro del servicio, diferentes a la calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo y violación del régimen disciplinario,
tal competencia no “pued[e] ser ejercida de manera arbitraria, irracional y
desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado, no sólo por el
respeto a los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales,
sino a los que específicamente se extraen del sistema constitucional y
estatutario de la carrera administrativa[48]”.
Destacó la Corte, en la
providencia a que se hace mención, cómo las causales genéricas de retiro de un
cargo de carrera, adicionales a las previstas en la Constitución y en la Ley
Estatutaria, deberán tener una “vinculación directa con los actos u
omisiones realizados por el empleado en el servicio”, y “fundarse en
razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan
satisfacer”, de donde concluyó que para prescindir de un servidor que ocupa
un cargo de carrera “ha de atenderse a la eficiencia y eficacia de los
servicios administrativos, al respeto por los principios medulares de la
carrera administrativa y de los derechos que de ella se derivan (..)”; como
quiera que “ha sido el designio del Constituyente establecer la permanencia
en el servicio, fundada en el desempeño satisfactorio del empleo y en el
acatamiento a las normas disciplinarias; de suerte que las demás causales que
el legislador configure necesariamente deben estar ligadas con situaciones
asociadas a la relación de trabajo y al buen servicio administrativo”[49].
3.3.2 Dentro del
anterior contexto esta Corte, en sentencia SU-250 de 1998[50], al preguntarse “si
la desvinculación de una persona del cargo que venía ocupando exige un acto administrativo
motivado” es decir si “genéricamente se puede concebir un acto
administrativo sin expresión de su causa jurídica”, respondió que “necesariamente
debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que
están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que
no son de libre nombramiento y remoción (..)”.
Para el efecto la Corte inicialmente
planteó el desarrollo de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia[51], para luego destacar
su tratamiento por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, con miras a
hacer realidad el sometimiento de las autoridades al ordenamiento, garantizar
la participación de la comunidad en la conformación, ejercicio y control del
poder político y hacer viable la interposición de los recursos –artículos 6°,
40, 29, 90 y 83 C.P.-,
Indica la providencia:
“Hoy en nuestro país, en la Constitución de
1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es
constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad…”.
La Constitución de 1991 dispuso al Estado
como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el
sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código,
cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del
funcionario público.
(..)
Es decir, la discrecionalidad no supone la
libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de
justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto
administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de
derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es
que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos
consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de
1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy
hay quienes creen en la vieja equiparación de los discrecional y lo que no
requiere justificación.
Aunque el constitucionalismo de nuestros
días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el
reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta
nueva fe no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que
siguen inconscientemente practicándose con toda naturalidad en una suerte de
sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se
define como social de derecho.
(..)
Estas apreciaciones son de recibo no solo
en la motivación de los fallos judiciales sino también en la motivación de los
actos administrativos porque, en primer lugar, tanto en unos como en otros la
motivación  se orienta al convencimiento de las partes , eliminando cualquier
arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo
cual permite la viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de
manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por
consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por
la Administración, mediante  fundamentación jurídica, de la solución que se da
al caso concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la
actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión  del
principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que
consagra : “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales” y del artículo 123 en la parte que indica : Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. En otras palabras, la
comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad  no es indiferente al
conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar (y, el nombramiento o
el retiro de un Notario, persona que da fe pública de actos privados, es
altamente importante para la comunidad) y por consiguiente para esa sociedad
son importantes  los motivos que  originan una remoción de un Notario; esta es
una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado
democrático.
Está más que definido que la publicidad,
que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el
punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que
“la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo
el acto por razones del buén servicio administrativo”[52].
La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad
porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una
omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control
de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo
contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en
un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).
Esa actitud de retirar a una persona del
cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en
un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la
protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de
oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et
altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía
consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de
contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan
de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con
vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
La idea de indefensión contiene,
enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa
jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de
derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser
esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la esencia de las garantías de
protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y,
por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa”[53].
3.4    La necesaria motivación de los actos de
desvinculación de personas en provisionalidad en la Fiscalía General de la
Nación. Síntesis de jurisprudencia.
3.4.1
El estado del régimen de carrera en la Fiscalía General de la
Nación ha sido advertido en varias sentencias de tutela, concedidas por esta
Corte de manera transitoria[54], al establecer cómo la entidad declara insubsistentes las
designaciones en cargos de carrera, desconociendo el Estatuto que rige el
funcionamiento de la entidad y lesionando en grave
forma los derechos fundamentales de los servidores –artículo 13, 40 y 29 C.P.-,
En ese contexto,
mediante sentencia T-884 de 2002[55], la Sala Novena de Revisión confirmó la
sentencia de primer grado que concedía la protección a una madre cabeza de
familia, quien ocupaba un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación
en provisionalidad y fue desvinculada por acto administrativo sin motivación,
en el sentido de disponer su reintegro “dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia,
so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes”, sin perjuicio del deber de la actora de iniciar la acción contencioso administrativa correspondiente.
De antemano destaca la decisión que la Fiscalía
General de la Nación “ha incurrido en una omisión manifiesta y evidente para
convocar al concurso de méritos mediante el cual se provea el cargo de carrera
que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de  la Jefe de
la Oficina Jurídica de la entidad, se trata de proveer más de 17 mil cargos”,
asunto éste que dado el tiempo transcurrido desde su creación “apunta a
demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar
a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora
accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no
convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de
aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo
desempeñando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace
más de un  año y nueve meses”.
Agregó la Corte en la sentencia en mención que “mientras
no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo
concurso de méritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que
ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo
en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona,
como también compagina con el pensamiento de la Corporación en cuanto a que la
estabilidad laboral, que si bien  en si misma no es un derecho fundamental, no
se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en
provisionalidad”; esto sin perjuicio de la jurisprudencia del Consejo de
Estado en la materia, invocada por la demandada como sustento de la impugnación
del fallo de primera instancia.
Respondió esta Corte al planteamiento de la Fiscalía,
consistente en que la decisión de desvincular de la entidad a funcionarios de
carrera sin atender el ordenamiento constitucional, consulta la posición del
Consejo de Estado, relativa a que “quien se encuentre nombrado en
provisionalidad puede ser removido del cargo sin motivación alguna”, que
mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo aguarda sea
desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos de la
administración, el juez de tutela restablece sin escatimar esfuerzos los
derechos fundamentales quebrantados. Señala la sentencia:
“Como se acaba de reseñar, en la Resolución
0-0180 de 4 de febrero de 2002, al declarar insubsistente el nombramiento de la
actora, el señor Fiscal General de la Nación no motivó su decisión, sino que
simplemente invocó la facultad a él conferida por el artículo 251 de la
Constitución Política[56].
El Consejo de Estado en su jurisprudencia
ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanción alguna, es una figura
a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia
del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida
de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin
primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva implícita la
presunción de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante
prueba en contrario. Así mismo, esa Corporación, como lo destaca la Jefe de la
Oficina de la institución accionada, ha afirmado en sus  providencias que
cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de
estabilidad alguno y por tal razón, puede ser removido del cargo sin motivación
alguna[57].
Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa
jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta
a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá
de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó
a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
Y, a juicio de la Sala, esos criterios del
máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia
que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere,
como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la
violación o amenaza de uno o  más derechos fundamentales consagrados en la
Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente
un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el
empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía
removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad
del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue
inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le
resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa
provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para
proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una
justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o
no algún derecho fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben
entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas
veces citada sentencia T-800 de 1998 (..)”.
3.4.2 En caso similar, mediante sentencia
T-1206 de 2004, la Sala Primera de Revisión revocó la
sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia, que declaraba improcedente la protección y en su lugar dejó sin
efecto la Resolución “mediante la cual el Fiscal
General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento [del accionante en tutela]” y, en
su lugar, ordenó “que, si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la
sentencia, expida una nueva resolución motivada”.
Para el efecto esta Corte consideró “especialmente
esclarecedora la sentencia de unificación SU-250 de 1998”[58]   y pudo concluir:
“Las consideraciones anteriores, aunque se
refieren a la desvinculación de los notarios en interinidad, son plenamente
aplicables al caso que aquí se debate, pues, conforme a lo dicho inicialmente,
el hecho de que una persona se encuentre vinculada en provisionalidad en un
cargo de carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan
precaria como la de un empleado que está en un cargo de libre nombramiento y
remoción y, por tanto, la administración no goza de la misma discrecionalidad
para su desvinculación, ni puede desatender su obligación de motivar la
decisión que adopte en este sentido.
En este orden de ideas, considera la Sala
que el Fiscal General de la Nación vulneró el derecho al debido proceso del
señor Pablo Andrés Segura Quiñónez al no motivar la Resolución No. 896 del 9 de
marzo de 2004, ya que, al no estar vinculada esta persona a un cargo de libre
nombramiento y remoción, y como quiera que la sola condición de empleado en
provisionalidad no es suficiente para predicar dicha calidad, la autoridad
accionada debió sustentar las razones por las cuales decidió prescindir de sus
servicios.
Por consiguiente, la Corte tutelará el derecho
al debido proceso del actor y declarará la nulidad de la Resolución No. 896 del
9 de marzo de 2004, a fin de que la autoridad accionada expida un nuevo acto
administrativo en el cual se motive la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento del señor Segura Quiñónez y, así, éste último tenga la posibilidad
de controvertirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por último, resta por aclarar que la Sala
no se pronunciará acerca de la presunta violación del derecho al trabajo, puesto
que la presente acción de tutela no tiene por objeto debatir la juridicidad de
las razones que pudo haber tenido el Fiscal General de la Nación para
desvincular al actor del cargo que ejercía, sino la omisión en que incurrió
esta autoridad al no motivar el acto administrativo en que resolvió declarar
insubsistente su nombramiento; y de otro lado, que la Sala no encuentra
vulnerado el derecho a la igualdad del accionante, en la medida en que no se
acreditó la existencia de un trato discriminatorio al no haberse puesto de
presente la situación de otra persona en iguales circunstancias, que permitiera
una comparación y así determinar la afectación del derecho consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política”.
3.4.3 Dichas consideraciones fueron reiteradas
por la Corte recientemente en la sentencia T- 123 de 2005 en la que se señaló:
“La Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia[59] ha sostenido que la estabilidad
laboral si bien en sí misma no es un derecho fundamental, no se reduce o
desmaterializa por el solo hecho de que el empleado ocupe un cargo en
provisionalidad, pues como ya se enunció el trabajo cualquiera que sea su
modalidad merece una especial protección por parte del Estado.
Puede
decirse, por consiguiente que existe una obligación general para la
administración consistente en que el acto administrativo de desvinculación debe
hacer manifiestos los motivos para tomar la decisión,
y en ese sentido se garantizará el debido proceso del trabajador al
permitirle conocer a éste las razones por los que fue desvinculado del cargo,
con el propósito de que pueda ejercer las acciones contenciosas a que haya
lugar.
Sobre el particular, esta Corporación
en sentencia T-800 de 1998, de manera enfática, señalo que:
“(…) la estabilidad laboral de
un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello. (…)”
Ahora bien, es lógico que un
funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, pueda ser
desvinculado, siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la
obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer
definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían
destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación
oportuna del reemplazo, y además en detrimento de los derechos laborales del
trabajador nombrado en provisionalidad.
Cabe destacar, que la Corte, en
sentencia SU-250 de 1998, hizo un breve análisis en relación con los requisitos
de la motivación de los actos administrativos, y en ese sentido manifestó lo
siguiente:
“(…) La motivación del acto,
contenida dentro de lo que usualmente se denomina los ‘considerandos’ del acto,
es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que
han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto;
constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la
administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión
tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la
motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay
siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan
necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (…)”
Posteriormente, en sentencia
T-1011 de 2003, esta Corporación reconoció que:
“(…) el fuero de estabilidad
ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso
de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el
mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen (…)”.
Finalmente, es importante mencionar que en reciente
jurisprudencia la Corte reiteró la línea jurisprudencial que se ha fijado en relación con el deber que tiene la
administración de motivar el acto administrativo, a través del cual se
desvincula a un empleado público que ha sido nombrado en provisionalidad.
Es así, como en sentencia T-597 de 2004, sostuvo lo
siguiente:
“ (…) la Corte Constitucional ha considerado que el deber de motivar el
acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un
nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado
desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y que la omisión de
fundamentar dicho acto constituye una violación al debido proceso del
trabajador (…)”.
Se puede concluir entonces, que
la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de
justificar su actuación, pues la motivación de los actos administrativos ha
sido prevista como una garantía para los particulares, con el fin de evitar
actuaciones arbitrarias revestidas de aparente legalidad, y además con el
propósito de respetar su derecho al debido proceso, permitiendo a aquellos un
adecuado ejercicio del derecho de contradicción en los eventos en que se
encuentren en desacuerdo con la decisión que haya sido adoptada unilateralmente
por la administración.”[60]
3.4.4 En decisiones recientes, las Salas Cuarta[61], Sexta[62], Segunda[63] y Primera de Revisión[64], en armonía con la
consistente y reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, se
pronunciaron sobre la violación de los derechos fundamentales de las personas
vinculadas a la Fiscalía General de la Nación en cargos de carrera, declaradas
insubsistentes, disponiendo su reintegro, “al cargo que ocupaba antes de su
desvinculación o a otro de iguales características”[65],
previa la nulidad del acto administrativo expedido sin motivación.
3.4.5 Como puede apreciarse la ratio juris de la reiterada
jurisprudencia de esta Corte que se trae a colación  y
que exige  la motivación del acto de retiro es aplicable siempre que el retiro
del servicio tenga que ver con cargos de carrera, sin que para el efecto
interese que la designación lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad,
en cuanto la estabilidad en los órganos y entidades del
Estado prevista en los artículos 53, 125, 253 de la Carta Política y la
prestación de las funciones públicas con fundamento en los principios
constitucionales de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, en los términos de los artículos 13 y
209 constitucionales, obligan a los nominadores a tener presentes el mérito y
las calidades personales para resolver sobre el ingreso, el ascenso y la
permanencia en los cargos de carrera.
No cabe duda entonces que la falta de motivación del
acto que retira del servicio a una persona que ocupa un cargo de carrera así
sea en provisionalidad, quebranta el artículo 29 de la Carta Política, en
cuanto el ordenamiento constitucional garantiza el debido proceso, lo que
presupone que el afectado fue enterado y pudo actuar en el procedimiento previo
a su retiro y conoce las razones que lo motivaron, de manera que podrá ejercer
con autoridad los recursos[66].
Parece claro, entonces, que ante una declaratoria de insubsistencia no
motivada corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
restablecer el derecho del afectado al debido proceso, orientado a la nulidad
del acto y su reintegro[67], como quiera que la acción de tutela ha sido prevista como un
mecanismo judicial que procede cuando no se tiene otro
instrumento para el restablecimiento de los derechos fundamentales o como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sin embargo cabe considerar la hipótesis
de que no obstante la utilización de la acción que corresponde, la jurisdicción
competente opte por no decretar la nulidad omitiendo proyectar en su decisión
los dictados constitucionales, evento en el cual, ante la invocación de amparo,
corresponde al juez de tutela proteger los derechos fundamentales vulnerados[68].
4.      Caso
concreto
4.1    Procedencia
de la acción
Como lo indican los antecedentes, el
señor Antonio Musiri Gutiérrez invoca la protección constitucional de sus
derechos a la igualdad, al debido proceso y la estabilidad laboral, porque el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su designación
como Fiscal Local 17 de la Unidad de Sahagún, departamento de Córdoba, mediante
acto sin motivación –Resolución 459 de 25 de febrero de 1997- y la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
infirmó la providencia que disponía la nulidad de dicho acto y su reintegro a
la institución, sin solución de continuidad.
Ahora bien como se desprende de las
consideraciones preliminares de esta providencia  puede afirmarse que la acción que se revisa es procedente, habida cuenta que el actor
reclama sobre una providencia respecto de la cual no cabe ningún recurso y de
conformidad con lo previsto en el artículo 86 superior toda persona tiene
acción de tutela para reclamar contra la vulneración de
sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad pública que los
desconozca, siempre que el ordenamiento no cuente con un procedimiento eficaz
para el efecto[69].
4.2    La configuración de una vía de
hecho  en el presente caso  y la decisión  que habrá de  adoptarse
4.2.1 Las pretensiones del
actor se orientan al restablecimiento de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo y al debido proceso, en razón de que la Fiscalía General
de la Nación declaró insubsistente su designación en el cargo de Fiscal de la
localidad de Sahagún y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado infirmó la decisión que declaraba la nulidad del acto y
disponía su reintegro a la entidad, a título de restablecimiento.
Ahora bien, no cabe duda  que
el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la
Dirección Seccional de Fiscalías que ocupaba el actor  es un cargo de  carrera
dado que i) el artículo 130 de
la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) así lo establecía el artículo
106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporación y
iii) en similar sentido se señala en el  artículo 59 de la Ley 938 de 2004.
Está probado además que el Fiscal General de la Nación
desvinculó al actor del servicio mediante acto sin motivación y sin actuación
previa y es claro también que la Fiscalía justifica la omisión en que “si bien es cierto que el actor para ingresar a la Fiscalía
presentó examen, también es verdadero que él se sometió a las reglas del mismo,
y en el formato del concurso consta que dicho examen no fue para ingresar a la
carrera.”
Ahora bien, independientemente de los
efectos que el Fiscal General haya resuelto darle a la convocatoria pública
realizada por la entidad y atendida por el actor a principios de 1994, lo
cierto es que para proceder a desvincular al actor del cargo que ocupaba  era
necesario proferir un acto motivado.
Lo anterior porque -como como se desprende
de  los apartes preliminares de esta sentencia y de la síntesis de
jurisprudencia en ella efectuada- las actuaciones del Fiscal General relativas
al retiro del servicio comprometen, en si mismas, los derechos fundamentales
del servidor a la igualdad en el desempeño de cargos y funciones públicas, al
trabajo y al debido proceso –artículos 13, 40, 53 y 29 C.P.- por lo que deben
ser motivadas.[70]
Al respecto no sobra  reiterar que:
-así el retiro del servicio no configure
una medida sancionatoria “la gravedad de las consecuencias que se desprenden
de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías
del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto
administrativo de retiro del servicio. De esta manera, estima esta Corporación
que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan
insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido
proceso” [71]
- “necesariamente debe haber motivación
para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación
provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre
nombramiento y remoción (..)”[72]
- la motivación de los actos
administrativos “(..) se orienta al convencimiento de las partes ,
eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la
decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos (..) pone de
manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico (..)
también permite el control de la actividad administrativa por parte de la
opinión pública (..)”[73].
- la falta de motivación del “acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad
porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una
omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control
de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo
contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en
un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229)” [74].
-la “actitud de retirar a una persona del cargo, sin
motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en
indefensión”-[75].
-  “mientras no se configure una justa causa
disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos y se provea el
cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo
de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar
contra derechos fundamentales de la persona, como también compagina con el
pensamiento de la Corporación en cuanto a que la estabilidad laboral, que si
bien  en si misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho
de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad” [76].
Por consiguiente esta Sala tutelará los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso porque la Fiscalía General de la Nación lo desvinculó mediante
un acto sin motivación  y sin permitirle contradecir y probar en contra de la
decisión, sin que para el efecto interese que la
designación lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad y sin que resulte
necesario entrar a considerar la situación de quienes como el señor Johny
Romero Cardona, estando en similares condiciones que el actor, en cuanto a
condiciones de ingreso y retiro con violación del
debido proceso, fue reintegrado a su cargo previa decisión de la jurisdicción
contencioso administrativa, dado que para conceder la protección que el actor
demanda basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen el retiro con sujeción al debido proceso en los cargos y
entidades del Estado en general y en la Fiscalía General de la Nación en
particular –artículos 2°, 6°, 13, 29, 125 y 253 C.P.
Se observa entonces que con el propósito de
restablecer los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo y reafirmar la jurisprudencia constitucional relativa i)
al carácter reglado  y la necesaria motivación de las actuaciones
administrativas que deciden el retiro    del servicio -haya sido la designación
en propiedad o en provisionalidad- y ii) atinente al deber ineludible de hacer
realidad la garantías constitucionales, siempre que se trate de resolver sobre
el retiro de un servidor, esta Corte dejará sin efecto la providencia proferida
el 2 de septiembre de 2003 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado para resolver el recurso de súplica y declarar
ejecutoriado y en firme  el fallo adoptado por la Subsección B de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   del
23 de Septiembre de 1999 dictado dentro del proceso de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho promovido por Antonio Musiri Gutiérrez contra la
Fiscalía General de la Nación.
III.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REANUDAR los términos dentro del proceso de
tutela de la referencia, los cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala,
mediante Auto de fecha catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005).
Segundo. REVOCAR las sentencias de tutela proferidas en
primera y segunda instancia por la Subsección “A” de la Sección Segunda y
Sección Cuarta, ambas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, y en su lugar CONCEDER la tutela por violación del derecho al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo del señor Antonio Musiri Gutiérrez.
Tercero. En consecuencia dejar sin efecto la sentencia
proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 2 de septiembre de 2003  y declarar ejecutoriado y en firme  el fallo
adoptado por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado   del 23 de Septiembre de 1999 dictado
dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por
Antonio Musiri Gutiérrez contra la Fiscalía General de la Nación.  Ofíciese
por la Secretaría General de esta Corporación.
Cuarto. ORDENAR Por Secretaría General, dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El actor presentó su demanda de tutela
el 1° de diciembre de 2003, la sentencia de primera instancia se profirió el 6
de febrero de 2004 y la impugnación se resolvió el 19 de agosto de 2004.
[2] Ver folio 125 del segundo cuaderno del
expediente objeto de revisión.
[3] H. Tribunal Administrativo de Córdoba,
13 de julio de 2000 M.P. Pablo García Avila –salvamento de voto del Magistrado
Regulo Torralvo Suárez, como quiera que “no se acreditó que el actor
concursó y fue incluido en la lista de elegibles, no puede decirse que tuviera
los derechos de los funcionarios de carrera, por ello considero que la
sentencia ha debido denegar las pretensiones”-.
[4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, C.P. Manuel S. Urueta Ayola.
[5] M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Sobre el particular la sentencia citada
señaló que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al
juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a
su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando
la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.”
[7] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño. En esta oportunidad esta Corte declaró inexequible la expresión  “ni
acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera
que “la acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos
en que esta Corporación ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos
generales y específicos ya indicados”.
[8] Al respecto Cfr entre otros, los autos
220A/02, 149A/03, 010/04 y la sentencia SU-1158/03.
[9] En este aparte se hace referencia a la
propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando
Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina
Hernández y María Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la
cual se propone restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los debates
consecuentes hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86 de la
Constitución. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea.
[10] Ver entre muchas otras las sentencia T-336 de 2004  M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández,
SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU-901/05   M.P. Jaime Córdoba Triviño
[11] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes
Sentencias:  T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-852 de 2002,
T- 088, T-639 y  T-996  de
2003, T-336 de 2004 y  T-701
de 2004. Así como la sentencia SU-120 de 2003  M.P. Álvaro Tafur Galvis..
[12] Tiene establecido la Corte que el defecto orgánico se configura en
los eventos en que la decisión cuestionada ha sido proferida por un operador
jurídico que carecía de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario
es claramente incompetente para dictar la providencia.
[13] En cuanto al defecto sustantivo o material, éste se
presenta cuando la decisión judicial se sustenta en una disposición claramente
inaplicable al caso concreto, situación que tiene lugar en los siguientes
casos: 1) tratándose de la aplicación de una norma inexistente, 2) que haya
sido derogada o declarada inexequible, 3) que estando vigente su aplicación resulta
inconstitucional frente al caso concreto, ó 4) que estando vigente y siendo
constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial. Dentro del defecto sustantivo pueden enmarcarse también aquellas
providencias que desconocen el precedente judicial, en especial el que es
fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con
efectos erga omnes.
[14] El defecto fáctico se entiende estructurado siempre que
existan fallas estructurales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias
probatorias del proceso. En ese orden, tales deficiencias pueden generarse como
consecuencia de una omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y
decreto de pruebas conducentes al caso debatido -insuficiencia probatoria-, o
por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las
pruebas allegadas al proceso -interpretación errónea- o la valoración de
pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al
caso concreto  -ineptitud e ilegalidad de la prueba-.
[15] Sobre  los defectos procedimentales, ha dicho este Tribunal
que los mismos tienen ocurrencia cuando la autoridad judicial se aparta
abiertamente y sin justificación válida de la normatividad procesal aplicable
al caso concreto. En estos casos, para que exista un desconocimiento del
procedimiento previsto en la ley, la jurisprudencia ha señalado que éste debe
cumplir dos requisitos: 1) que obedezca a un error manifiesto que contraríe el
debido proceso y se proyecte sobre la decisión final y 2) que en ningún caso el
mismo resulte atribuible al afectado.
[16] En relación con el defecto o vía de hecho por consecuencia,
ha dicho la Corte que ésta tiene lugar en los casos en los que la providencia
judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas realizadas por una
autoridad diferente a quien la dicta, y cuyo manejo irregular afecta de manera
grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos eventos, sucede
que, aún cuando la decisión es adoptada con pleno acatamiento de la ley
aplicable, se genera una vía de hecho como consecuencia de la negligencia de
otros funcionarios públicos, que obligadas a colaborar con la administración de
justicia, actúan en forma negligente induciendo en error al funcionario
judicial competente y afectando en forma grave los derechos y garantías
constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial. En la
Sentencia T-705 de 2002, la Corte precisó que la vía de hecho por consecuencia
se configura siempre y cuando la decisión judicial “se base en la
apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los
órganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) que
tenga como conse­cuencia un perjuicio iusfundamental”.
[17] Sobre el acceso a la función pública,
mediante un sistema “diseñado para que ingresen y permanezcan en él aquellas
personas que tengan suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y
laborales”, se puede consultar la sentencia C-954 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería. En igual sentido las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527
de 1994 y C-040 de 1995.
[18] Sobre la vinculación automática de los
funcionarios y empleados a la Fiscalía General de la Nación, se puede consultar
el artículo 65 del Decreto 2699 de 1991 y las sentencias C-370 de 2000 y C-714
de 2002.
[19] Al respecto consultar, entre otras, la
sentencia C-714 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, que declara exequible el
inciso segundo del artículo 65 del Decreto 2699 de 1991 -“Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación”-, el cual dispuso la
incorporación automática a la entidad de los funcionarios relacionados en la
norma, dado que la disposición no desconoció el mérito como requisito de acceso
a la entidad.
[20] Sentencia C-1546 de 2000 M.P. Jairo Charry
Rivas. En esta decisión la Corte resolvió inhibirse para conocer de la
totalidad del Decreto 261 de 2000 por ineptitud sustancial de la demanda,
declarar exequibles el artículo 9º y el numeral 20 del artículo 17 de la misma
normatividad, salvo las expresiones "crear, suprimir, fusionar y...
número" "crear, suprimir, fusionar y" contenidas
respectivamente en dicho artículo y numeral que se declararon inexequibles,
estarse a lo resuelto en la sentencia C-1374 de 2000, que declaró inexequible
el parágrafo 1º del artículo 39 del Decreto 261 de 2000 y declarar exequibles
los apartes impugnados del artículo 107 del Decreto 261 de 2000.
[21] En relación con este tema, pueden
consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa. C-746 de 1999. Alfredo Beltrán Sierra. y C-370 de 2000. M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[22]Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[23] Sobre la facultad concedida por el
artículo 5° transitorio al Presidente de la República para implementar el
régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación se puede consultar la
sentencia C-370 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, providencia que
declaró exequibles los artículos 65 y 66 a 75 del Decreto 2699 de 1991 y
dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-870A de 1999 que declaró
inexequible el Decreto 1155 de 1999 –“por el cual se modifica la estructura
de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, normatividad
adoptada por el Presidente de la República en uso de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo 120 numeral 7º de la Ley 489 de
1998, norma ésta declarada inexequible, a partir de su promulgación, en los
términos de la sentencia C-702 de 1999-.
[24] El Decreto Extraordinario 2699 de 1991
fue derogado, en lo pertinente por el artículo 136 del Decreto ley 261 de 2000
–“por el cual se modifica la estructura de la
Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones-”, proferido por el Presidente de la República, en uso de
las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1° numeral 3 de la
Ley 573 de 2000, y los Decretos 2699 y 261 en mención fueron derogados
expresamente por el artículo 79 de la Ley 938 de 2004.
[25] El artículo 130 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia dispone respecto de los cargos de libre
nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación: “Son de libre
nombramiento y remoción los cargos de (..) Vicefiscal General de la Nación,
Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales,
los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la
Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia. (..). Son de carrera los cargos (..) los Fiscales no previstos en los
incisos anteriores; (..) de Juez de la República, y los demás cargos de
empleados de la Rama Judicial. (..) Mientras subsistan el Tribunal Nacional y
los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y
jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal
Nacional y los fiscales regionales” –sentencia 053 de 1997 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. En esta oportunidad esta Corte se declaró inhibida de conocer
sobre la inconstitucionalidad del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal
como fuera modificado por la Ley 116 de 19994, porque el artículo 130 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia reguló íntegramente el tema y la
disposición fue declarada exequible en la sentencia C-037 de 1996.
[26] Respecto de la exequibilidad de los
artículos 68, 69, 70 y 71 del Decreto 2699 de 1991, la sentencia C-370 de 2000
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[27] Sobre la competencia de la Comisión
Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación se
pueden consultar las sentencias C-1546 de 2000 ya citada  y C-517 de 2002 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. En esta última decisión la Corte dispuso estarse a
lo resuelto en la sentencia C-1546 en cita que declaró exequibles las
expresiones “el Director Nacional Administrativo y Financiero”, “según el
procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación”
contenidas en el inciso segundo del artículo 107, y exequibles, en lo acusado
los artículos 107, 109, 111, 121 y 123 del Decreto 261 de 2000 –con salvamento
parcial de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[28] La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia entró en vigor el 15 de marzo del mismo año, Diario
Oficial 42.745.
[29] Dispuso el artículo 78 del Decreto 2699 de
1991:”Hay encargo cuando se designa temporalmente
a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo
vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de
las propias de su cargo. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de
otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de
vacancia definitiva hasta por el término que dure el concurso vencido el cual
el empleo deberá ser provisto conforme a las normas de ingreso al servicio
previstas en este Estatuto.
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo
cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la
plenitud de las del empleo del cual es titular si no lo estaba desempeñando
simultáneamente”.
[30] Respecto de la vigencia del Decreto 052
de 1987 y 1660 de 1978, consultar el artículo 21 transitorio de la Carta
Política, y  193 del Decreto 2699 de 1991, además la sentencia C-308 de 2004
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta decisión esta Corte se declaró inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 30 parcial, 34
parcial, 38 y 41 parcial, del Decreto 052 de 1987, dada su derogatoria en razón
de la expedición de la Ley 270 de 1996.
[31] Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[32] El Decreto Ley 261 de 2000, publicado en
el Diario Oficial 43.903 del mismo año dispone, respecto de la designación en
provisionalidad: “La provisión de un empleo de
carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de
vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva
mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el
cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a
partir del momento de la convocatoria. Igualmente procede la provisionalidad en
caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la
misma sea superior a un (1) mes” –derogado
por la Ley 938 de 2004, Diario Oficial 45.778 de 31 de diciembre del mismo año,
artículo 79-
[33] El artículo 70 de la Ley 938 de 2004,
dispone sobre los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación: “La
provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en
propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible,
se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno
de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.
Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer
dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en
provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”.
[34] Tal es la jerarquía que la
jurisprudencia, en aplicación de la Constitución ha dado a la carrera
administrativa.  Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP. Fabio Morón
Díaz, en la que se declara la exequibilidad de los artículos 2, 4 y 50 de la
Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y
se dictan otras disposiciones, donde la Corte afirmó: “Ha distinguido esta
Corporación entre principios y valores constitucionales, definiendo los
primeros como ´...aquellas prescripciones jurídicas generales que suponen una
delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el
espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata
tanto para el legislador como para el juez constitucional. ...Ellos se refieren
a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre
los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base
axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser.”
[35] Corte Constitucional, Sentencia
C-671-2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] En la sentencia C-517 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte señaló lo siguiente: “La Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de
1994 ha determinado que los regímenes especiales creados por la Constitución
son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218);
Fiscalía General de la Nación (artículo 253) Rama Judicial del poder público
(artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268
numeral 10°), y Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Lista a la
que hay que agregar la carrera de las universidades del Estado (artículo 69),
de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999.” Como
ejemplos de los regímenes especiales de origen legal, en esta misma sentencia
se mencionan los que rigen para el personal que presta sus servicios en el
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado
Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales;
los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente.
[37] Sentencia C-563 de 2000, MP: Fabio Morón
Díaz.
[38] Sentencia C-195 de 1994 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, sobre los parámetros que deben seguirse para determinar en la
administración los cargos de libre nombramiento y remoción como una excepción
debidamente justificada.
[39] Sentencia C-631 de 1996.
[40] Sentencia C-540 de 1998.
[41] Sentencia C-195 de 1994, antes citada.
[42] Sentencia C-1177 de 2001 M.P. Alvaro
Tafur Galvis. En esta oportunidad la Corte i) declaró exequible el literal b)
del numeral 2o. del artículo 5o. de la Ley 443 de 1998, en cuanto la norma
señala que constituyen cargos de libre nombramiento y remoción aquellos empleos
de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan
asignadas funciones asistenciales o de apoyo que estén al servicio directo e
inmediato en la administración central del nivel territorial, siempre y cuando
tales empleos se encuentren adscritos a los despachos del gobernador, alcalde
distrital, municipal y local, por razón de los cargos analizados en esta
providencia”; ii) declaró inexequible el literal b) del numeral 2o. del
artículo 5o. de la Ley 443 de 1998, “en cuanto a la regla de derecho que
establece que constituyen cargos de libre nombramiento y remoción aquellos
empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que
tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que estén al servicio
directo e inmediato, en los órganos de control del nivel territorial, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del
personero”; y iii) se declaró “inhibida para pronunciarse en relación
con los cuestionamientos efectuados al inciso primero del artículo 39 de la Ley
443 de 1998, y a la expresión “incorporación” contenida en distintos apartes de
ese mismo artículo, por ineptitud sustantiva de la demanda”.
[43] Sentencia C-733 de 2005 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. En esta oportunidad  la Corte declaró inexequible el artículo
56 de la Ley 909 de 2004, como quiera que “(..) todos los aspirantes deben
concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos
en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con
privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el
cargo que ocupan y al cual aspiran”.
[44] Es por eso que el ex Consejero de Estado
Diego Younes - en su libro “Derecho administrativo laboral. Función
pública",  Editorial Temis, Bogotá, 1993, 5ª. Edición - afirma en relación
con la decisión contenida en la ley 27 de 1992 de mantener la existencia de los
nombramientos provisionales que “[l]o ideal hubiera sido la eliminación de la
provisionalidad, pues este ha sido el mecanismo para eludir el concurso como
instrumento previo y esencial para la provisión de los puestos públicos.” (p.
225).
[45] A manera de ejemplo, la Ley 27 de 1992
establecía, en su artículo 10, que “[m]ientras se efectúa  la selección para
ocupar un empleo de carrera los empleados inscritos en el escalafón de carrera
administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos
si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse
nombramientos provisionales.” Como se observa, la ley no fijaba términos
perentorios para la realización del concurso ni condicionaba los nombramientos
en encargo o en provisionalidad a la convocatoria previa del concurso. Ello
permitía que las normas sobre carrera fueran burladas.
[46] Mediante sentencia C-368 de 1999 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz., esta Corte, entre otras decisiones, declaró
exequibles los apartes “cuando la vacancia sea resultado del ascenso con
período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o nombramiento
provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para
determinar la superación del mismo”, “La persona seleccionada por concurso
abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses,
al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral.” y “Cuando el
ascenso ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período
de prueba” contenidas en el primer inciso del artículo 10 y en el artículo
23 de la Ley 443 de 1998,  dado que las disposiciones realzan el carácter
esencialmente temporal de las designaciones en provisionalidad –con salvamento
parcial de voto del Magistrado Ponente respecto de la posición mayoritaria de
declarar exequible “la determinación del legislador de clasificar como
cargos de libre nombramiento y remoción a los empleos del servicio
administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre
y cuando esos empleos sean provistos con personas que no posean la ciudadanía
colombiana”.
[47] Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[48] Sentencia C-1381 de 2000 M.P. Antonio
Barrera Carbonell. Mediante la sentencia en mención esta Corte, entre otras
decisiones, declaró inexequible la expresión “de un cargo de carrera por
nombramiento en provisionalidad o”, contenida en el inciso 1 del art. 129
del decreto 261/2000 y exequible el aparte del mismo artículo que dice “Así
mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de
un cargo de libre nombramiento y remoción”. En esta oportunidad la Corte
declaró exequible, por los cargos formulados, el nombramiento en provisionalidad para proveer una
vacante definitiva en un cargo público de carrera, como quiera que  la
previsión “no atenta contra la integridad y la regularidad del concurso
público de méritos y, por el contrario, permite su realización y por tanto el
logro de sus fines y protege  el derecho de todas las personas de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y
en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125
superiores”- artículos
82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000-.
[49] En decisión
reciente, -Sentencia C-1189 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
demanda de inconstitucionalidad contra el literal i)  del artículo 41 de la Ley
909 de 2005, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.- que permite el retiro del servicio por declaratoria de
vacancia del empleo, en caso de abandono del mismo-, esta Corte declaró
exequible la norma, en el entendido de que se permita al afectado el ejercicio
de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que
declare el retiro del servicio.
[50] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Mediante sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de esta Corporación dispuso que
el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho
explicarían “las causas y hechos concretos” que dieron lugar al retiro
de una servidora que ocupa el cargo de Notaria en interinidad, acto éste “que,
si lo estima pertinente la doctora (..), quedará sujeto a las respectivos
acciones contencioso-administrativas”. Fundamentó la Sala su decisión en la
protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido
proceso “porque no se expresaron los motivos reales de la desvinculación
impidiéndose así la formulación de recursos contra el acto administrativo”-salvamento
de voto de los Magistrados Fabio Morón Díaz y Susana Montes de Echeverri
-conjuez-, manifestaron los Magistrados disidentes, entre otras razones que “[e]l
hecho o circunstancia de que el Congreso Nacional no haya expedido, con
posterioridad a la Constitución de 1991, una ley especial que reglamente los
concursos a que deben someterse los aspirantes a ingresar a la carrera del Notariado,
no puede significar ni traducirse en un derecho de estabilidad en el empleo
para quienes ingresen o hayan ingresado en calidad de interinos (..)”.
[51] En la sentencia a que se hace mención la
Sala Plena de esta corporación encontró i) en la legislación sobre la necesidad
de que las entidades publicas adecuen los “fines de la norma que la autoriza
y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, tanto en el Código Contencioso
Administrativo –artículo 36-; ii) en la “doctrina colombiana mediante
concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado”-octubre 22  de 1975 y iii) en el artículo 26 del Decreto 2400  de 1968 -“deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida-”, antecedentes claros relativos a la motivación de
los actos administrativos sobre desvinculación de personal..
[52] T-297/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL
[53] En igual sentido, en relación con la
expedición de actos administrativos sin motivación, con el propósito de
desvincular del empleo a personas designadas en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa se pueden consultar las sentencias i) T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, la Sala Novena de Revisión confirmó la sentencia que
concedió un amparo provisional a una mujer cabeza de familia, designada en un
cargo de carrera administrativa en forma provisional y desvinculada del cargo “sin
una justa causa que obligue a su retiro”; ii) T-752 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández la Sala Novena de Revisión ordenó al Director General del Club
Militar de Oficiales “que, en el término de 48 horas, si no lo hubiere
hecho, deje sin efectos la Resolución (..) y proceda a reintegrar  a (..) al
cargo que venía ocupando o a uno de mejor categoría”, hasta que la
jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelva la acción instaurada por
la actora, “como quiera que “los nombramientos provisionales son
generalmente para suplir un cargo de carrera y ellos pueden prolongarse hasta
que se convoque al respectivo concurso, sin perjuicio de que la persona
vinculada al cargo de esta forma pueda ser desvinculada por razones
disciplinarias o calificación no satisfactoria”; iii) T-597 de 2004 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, la Sala Tercera de Revisión revocó la sentencia de
instancia y en su lugar dispuso que la Directora General de la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca “si no lo hubiere hecho proceda a motivar
el acto mediante el cual decidió declarar la insubsistencia del nombramiento de
la accionante (..) hasta que la jurisdicción de contencioso administrativa
decida (..)”, habida cuenta que “en virtud de la protección del debido proceso
del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado
de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que
en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de
méritos” ; iv) T-951 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala Sexta
de Revisión ordenó a la Gobernación de Risaralda proceder a “dictar el acto
administrativo correspondiente a la motivación de la declaración de
insubsistencia del nombramiento de la peticionaria en el cargo que venía
ejerciendo. En caso de que la Gobernación de Risaralda incumpliere con la
obligación de señalar las razones –ajustadas a derecho- del la desvinculación,
la misma deberá reintegrar a la peticionaria a un cargo equivalente al que
venía ocupando”, debido a que “la falta de motivación del acto
administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento (..)
es vulneratorio de su derecho al debido proceso y de su derecho de defensa, al
tiempo que afecta directamente su mínimo vital y, por contera, el derecho a la
salud de su hija (..)”;  v) T-1240 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Sala Quinta de Revisión, siguiendo la jurisprudencia constitucional en la
materia, según la cual “la desvinculación del servicio de una persona que
ocupa en provisionalidad un empleo de carrera sólo puede producirse, o porque
el cargo va a ser ocupado por persona designada mediante concurso de méritos o
porque existe una razón que lo justifique desde la perspectiva del servicio”,
y dado que la actora fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad
mediante declaración de insubsistencia sin motivación, esta Corte ordenó a la
Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas, que “(..) proceda a dictar el acto
administrativo correspondiente a la motivación de la declaración de
insubsistencia del nombramiento de la peticionaria en el cargo que venía
ejerciendo, Si la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y
consistentes con la normatividad aplicable para la declaratoria de
insubsistencia y por consiguiente no expide el mencionado acto administrativo
deberá reintegrar a la peticionaria a un cargo equivalente o de mejor categoría
al que venía ocupando cuando fue desvinculada”; vi) T-054 de 2005 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, la Sala Cuarta de Revisión, en consideración a que la
actora fue desvinculada del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad,
mediante acto motivado en el reintegro de la titular, confirmó las sentencias
de instancia que negaron la protección invocada por una madre cabeza de
familia, como quiera que la ESAP no podía, “so pretexto de otorgarle la
protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
mantenerla en un cargo para el cual no había concursado y del cual era titular
otra persona que se encontraba en carrera administrativa y que ya había sido
reasumido por aquélla por disposición del nominador”; vii) T-374 de 2005
M.P. Alvaro Tafur Galvis, la Sala Octava de Revisión, “en armonía con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación a que se hizo referencia en el aparte precedente de esta sentencia,
esta Sala considera, que en el presente caso la tutela debe ser concedida pues
la falta de motivación del acto administrativo por el cual se declaró la
insubsistencia del nombramiento de la actora vulnera claramente su derecho al
debido proceso y al derecho de defensa”. Se pueden consultar sobre el tema, además, sentencias T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
y T-454 de 2005 M.P. José Manuel Cepeda Espinosa, entre otras.
[54] Al respecto el siguiente aparte de la
sentencia T-131 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño: “(..)cuando lo
pretendido es lograr que por vía de tutela se reintegre a un trabajador a su
cargo, esta Corporación ha sido igualmente muy clara en señalar que la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho promovida ante la jurisdicción contencioso
administrativa, es la vía judicial por naturaleza para resolver esta petición.
Sin embargo, sólo en el evento en que los derechos fundamentales afectados con
dicha desvinculación se encuentren expuestos a un perjuicio irremediable, será
la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para protegerlos de manera
transitoria. Pero, recordemos que para considerar que existe un perjuicio
irremediable, deberán coincidir elementos como la inminencia, la
impostergabilidad y la gravedad del peligro que se cierne sobre los derechos
fundamentales, y por ello estos requieren de un remedio urgente y eficaz que
garantice la protección de los mismos”. En igual sentido la sentencia
T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,. En esta oportunidad la Sala
Séptima de Revisión negó por improcedente la acción de tutela impetrada contra
una Resolución de insubsistencia dictada por el Fiscal General de la Nación,
sin perjuicio de la falta de motivación del acto, como quiera que “además de
contar con otro mecanismo de defensa judicial, no se vislumbra la posibilidad
de que el actor esté avocado a sufrir un perjuicio irremediable”.
[55] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56] Copia de la Resolución es visible a
folio 105 del cuaderno de primera instancia.
[57] Ver, entre otras, las sentencias de 8 de
junio y  13 de julio, ambas del año 2000, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en las cuales actuó como
ponente el Consejero Carlos Orjuela Góngora.
[58] nota 41
[59] Corte Constitucional, Cfr. T-340/01,
T-746 de 2002, T-610 de 2003, T-597/04 y T-951/04.
[60] Sentencia T-123/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[61] Sentencia T-031 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, refiere la decisión, entre otros hechos, que el actor se vinculó a la
Fiscalía General de la Nación “desde el 21 de enero de 1996 como escolta
mediante Resolución No. 0-2821 de diciembre 6 de 1995 (..)” y mediante
Resolución del 21 de octubre de 2003 su designación fue declarada insubsistente
(..), señalando además a partir de cuándo dicha resolución tiene vigencia. La
brevedad del acto hace más evidente la ausencia de una motivación para su
expedición”.
[62] Sentencia T-161 de 2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. En esta providencia la Corte resolvió  “DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución STGR 03839 del 26 de abril
de 2004 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Carlos
Iván Mejía Abello en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito Especializados, Unidad Nacional de Fiscalía Antinarcóticos y de
Interdicción Marítima y, en su lugar, ORDENAR al Fiscal General de la Nación que, si aún no lo ha
hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación
de esta sentencia, expida una nueva resolución motivada”.
[63] Mediante sentencia T-392 de 2005 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra la Corte ordenó a la Fiscalía General de la Nación “DEJAR
SIN EFECTOS la Resolución No.02091 del 18 de mayo de 2004, por medio de la
cual se desvinculó (..) del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del
Circuito que desempeñaba en calidad de provisionalidad”.
[64] Sentencia T-267 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
Reseña la sentencia en cita que mediante “Resolución No.1387 del 26 de junio
de 1996, la señora (..) fue vinculada en provisionalidad a la Fiscalía General
de la Nación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos
Municipales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla; vinculación
que se mantuvo hasta el 1° de julio de 2004, cuando se le notificó la
Resolución No. 2539 del 10 de junio de 2004 por la cual el Fiscal General de la
Nación declaró insubsistente su nombramiento. Agrega la decisión que según
refiere la actora “su desvinculación se produjo cuando se encontraba en una
incapacidad de 10 días como consecuencia de un accidente laboral que sufrió en
el año 2000, el cual, además, la colocó en una situación de debilidad
manifiesta puesto que le produjo traumatismos en la columna vertebral que le
representan limitaciones para su locomoción. Además, alega que es madre cabeza
de familia porque se encuentra separada y su hijo (..), depende (sic)
económicamente de ella cuando se le notificó la Resolución No. 2539 del 10 de
junio de 2004 por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente
su nombramiento”.
[65] Idem
[66] Sentencia SU-250 de 1998 –nota 41-.
[67]“La Acción de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho, es el instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el
actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la
declaratoria de nulidad  del acto administrativo;  esto es, para plantear su
pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de
un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular,
etc..)  y que,   en consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le
repare el daño
(..) Esta acción tiene por
objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados
en una norma jurídica y desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le
brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre  la
ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le
repare el daño” –sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil-.
[68] Al respecto consultar entre otras las
sentencias C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-083 de 1995 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, SU-047 de 1999 M(s) P(s) Carlos Gaviria Díaz y Alejandro
Martínez Caballero y C-739 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[69] Respecto de la derogatoria del artículo
194 del Código Contencioso Administrativo, que preveía la posibilidad de
recurrir en súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera
de las Secciones o Subsecciones de la Corporación, por violación directa de
normas sustanciales, consultar la Ley 954 de 2005.
[70]  Ver  entre otras las sentencias SU-250/98
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-884/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-1216/04 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-031/05 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-161/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-267/05 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-392/05 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-123/05 M.P. Alvaro tafur Galvis.
[71] Sentencia C-1189 de 2005 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, demanda de inconstitucionalidad contra el literal i) de la Ley
909 de 2005, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
[72] Sentencia SU-250/98 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[73] Ibidem.
[74] Ibidem.
[75] Ibidem.
[76] Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.