T-421-20
Sentencia T-421/20
Referencia:
Expediente T-7.779.351
Acción de tutela
interpuesta por Virginia contra Capital Salud EPS-S.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte
(2020).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los
magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal
de Bogotá, el 1º de noviembre de 2019, y en segunda instancia por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá,
el 10 de diciembre de 2019, dentro de la acción de tutela instaurada por Virginia
contra Capital Salud EPS-S.
I.    ANTECEDENTES
1.
Hechos Relevantes[1]
1.1.
Virginia[2] es una mujer transgénero de 26 años,[3] quien actualmente está afiliada a Capital Salud
EPS[4] en el régimen subsidiado y es atendida en la
Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José.
1.2.    El 8 de julio de 2019, la Junta Multidisciplinaria
Disforia de Género del Hospital San José valoró a la actora “de forma
particular”[5] y en el acta se registró: “paciente refiere
identificarse como mujer desde la infancia, asegura que ha presentado episodios
depresivos secundarios a sentirse inconforme con su corporalidad masculina,
estuvo encerrada en casa por cuatro años, además de haber realizado un intento
de suicidio en 2014”.[6] Además, allí se relaciona la conclusión para cada
una de las especialidades:
Tabla 1. Conclusiones
de la junta multidisciplinaria
Psiquiatría
14/12/2018
“Fortalecimiento
emocional para que el tránsito y sus implicaciones sean beneficiosas para
mejorar su calidad de vida”.
Cirugía plástica
6/02/2019
“Desea iniciar
reasignación de sexo”
Endocrinología
4/03/2019
“Valerato de
estradiol por menor incidencia de efectos secundarios cardiovasculares,
tromboembólicos. Se decide continuar con spironolactone a igual dosis. Se solicita
cariotipo por fenotipo sugestivo de posible klineffelter”.
Psiquiatría
3/07/2019
“No contraindica
iniciar la parte quirúrgica del proceso”.
1.3.    Adicionalmente, se realizó un examen físico: “se
evidencia rasgos faciales: frente prominente a expensas de región glabelar,
nariz con base alar ancha punta poco definida y ptosica. Ancho facial aumentado
en región cigomática oclusión clase I con desviación de línea media
interincisal con respecto a superior y a línea medio facial”.[7] Al final, la junta estableció como plan: “reasignación
de sexo”.[8]
1.4.    El 26 de julio de 2019, un especialista en
cirugía plástica del Hospital San José atendió a Virginia, en calidad de
afiliada a la EPS Capital Salud, y le ordenó los siguientes servicios, todos
ellos con prioridad “urgente”:[9]
Tabla 2. Procedimientos
ordenados por el médico tratante
Procedimientos en salud
Cantidad
Corrección Displasia
fibrosa por craneoplastia
1
Mentoplastia
1
Osteotomía sagitales
de mandíbula (cirugía ortognática)
2
Consulta de control
o de seguimiento por especialista en anestesiología
1
Procedimientos de laboratorio clínico
Tiempo de
protrombina
1
Tiempo de
tromboplastina parcial
1
Hemograma IV
(Hemoglobina hematocrito recuento de eritrocitos índices eritrocitarios
leucograma recuento de plaquetas índices plaquetarios y morfología
electrónica e histograma automatizado).
1
1.5.    El 18 de septiembre de 2019, la actora fue
atendida en el Departamento de Psiquiatría del Hospital San José, y en la
historia clínica se registró la siguiente nota aclaratoria: “paciente con
antecedentes de disforia de género, lleva más o menos 2 años en tratamiento
hormonal y ya se encuentra lista para continuar con la fase quirúrgica de su
tratamiento que incluye: feminización facial (corrección displasia fibrosa por
craneoplastia, mentoplastia, rinoplastia, osteotomías sagitales de mandíbula),
mamoplastia de aumento, reasignación genital y cirugía para disminuir el
cartílago tiroides, pues esta condición ha afectado su salud mental y su
funcionamiento global, a tal punto que hace varios años tuvo intento de
suicidio. El caso fue presentado y aprobado en junta médica del 08-07-19. Actualmente
sin síntomas depresivos, pero requiere se de diligencia a la solicitud de
procedimientos médicos para mejorar su calidad de vida”.[10] Igualmente, allí quedo consignado que la paciente ha
tenido dificultad para la autorización de los procedimientos porque “La EPS
me dice que esos códigos CUPS no existen”.[11]
1.6.    El 23 de octubre de 2019, el médico tratante escribió
la siguiente nota aclaratoria en la historia clínica de la actora: “la fase
quirúrgica de su tratamiento que incluye feminización facial, corrección
displasia fibrosa por craneoplastia, mentoplastia, rinoplastia, osteotomías
sagitales de mandíbula, mamoplastia de aumento, reasignación genital y cirugía
para disminuir el cartílago tiroides, pues esta condición ha afectado su salud
mental y su funcionamiento global. El caso fue presentado y aprobado en junta
médica interdisciplinaria del grupo de disforia del 08-07-19, se había definido
iniciar manejo quirúrgico con procedimientos de feminización facial, ya se
entregaron órdenes médicas, sin embargo, todavía no contamos con autorizaciones
por parte de la EPS para programación de los mismos”.[12]
1.7.    El 12 de septiembre de 2019, la actora presentó
solicitud a la Defensoría del Pueblo porque la EPS no autorizó la prestación de
los servicios médicos ordenados.[13]
1.8.    La accionante relató que: “la EPS me
manifestó que no autorizaba porque las cirugías no tienen código CUBS, que no
se puede homologar, que mejor ponga una tutela”.[14]
1.9.    Además, agregó que no cuenta con recursos
económicos, trabaja en oficios varios para generar ingresos diarios y pagar
arriendo, servicios públicos, entre otros gastos de manutención. Añadió que
vive con su padre y hermano, y que el primero de ellos no trabaja, mientras que
su madre está enferma y vive en Norte de Santander, “de donde fuimos
desplazados”.[15] Finalmente, solicitó la protección de sus
derechos a la vida, dignidad humana y seguridad social.
2.
Respuesta de la
entidad demandada
2.1.
La entidad accionada no contestó.
3.
Respuestas de las
entidades vinculadas[16]
3.1.
La jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, mediante escrito
presentado el 29 de octubre de 2019,[17] informó, con base a un concepto médico, que los
servicios ordenados por el medico tratante se encontraban dentro del plan de
beneficios previsto en la Resolución 5857 de 2018. A continuación se relaciona
la información dada para cada uno de los procedimientos:
Tabla 3. Cobertura
de procedimientos ordenados por el médico tratante según la Secretaría de Salud
de Bogotá.
Procedimientos en salud
Código CUPS
Corrección Displasia
fibrosa por craneoplastia
“020601” [18]
Mentoplastia
“Homologa código CUPS 766301 (Osteotomía de mentón
con fijación interna)”[19]
Osteotomía sagitales
de mandíbula (cirugía ortognática)
“Homologa código CUPS 760901 (Osteotomía maxilar para
extracción de cuerpo extraño)”.[20]
Consulta de control
o de seguimiento por especialista en anestesiología y procedimientos de
laboratorio: Tiempo de protrombina, Tiempo de tromboplastina parcial y
Hemograma IV
“Se encuentran dentro del plan de beneficios a
garantizar por la EPS”.[21]
3.2.
En consecuencia, la
Secretaría de Salud afirmó que Capital Salud debió autorizarlos y programarlos,
sin barreras administrativas y siguiendo los criterios de oportunidad, calidad
y continuidad. Indicó que ante la falta de un contrato con la IPS, Capital
Salud cuenta con otras adscritas a su red de prestadores, “sin que la parte
actora deba reiniciar su proceso de tratamiento y diagnóstico”.[22] Además, recordó que la expedición de autorizaciones por la
EPS no puede tardar más de 5 días hábiles desde su solicitud, conforme con el artículo
125 del Decreto 019 de 2012. Finalmente, solicito desvincular a la entidad del
trámite constitucional.
3.3.
La Coordinadora de la
Oficina Jurídica de la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José,
mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2019,[23] informó que la actora ha sido valorada por
varias especialidades, “siendo su última atención el 29 de octubre de 2019
por el servicio de psiquiatría”; así como que han entregado los signos de
alarma correspondientes y las ordenes respectivas.[24] Además, citó el plan de manejo prescrito por el
médico especialista en la cita del 14 de agosto de 2019[25] y precisó que en el contrato suscrito con la
EPS Capital Salud no están incluidos los procedimientos: mentoplastia y
osteotomías sagitales de mandíbula (cirugía ortognática). No obstante, explicó
que podría realizarlos si la EPS emite las autorizaciones, y además, acepta la
cotización que emita la IPS.
4.
Decisión de primera
instancia
4.1.
El Juzgado Treinta y Ocho
Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 1º de noviembre 2019,
concedió el amparo constitucional y ordenó a Capital Salud que en el término de
48 horas, procediera a autorizar y asignar de manera prioritaria los servicios
ordenados por el especialista en cirugía plástica.[26] Además, concedió el amparo a la atención
integral, “ampliando la protección a los procedimientos, tratamientos,
citas, exámenes, terapias, medicamentos, suministro de insumos y demás que
requiera la usuaria”.[27]
4.2.
El Juez, luego de recordar
jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud,[28] el principio de continuidad,[29] la prestación de servicios no incluidos en el
antiguo POS[30] y el derecho a la salud de las personas transgénero,[31] expuso que no existía una razón que justificara la demora
en la prestación de los servicios prescritos por el médico tratante, “cuando
ha sido un tratamiento progresivo y recurrente” y dicha tardanza puede
causar un deterioro en la salud de la accionante. Al respecto, citó la
sentencia T-345 de 2013: “lo que no resulta admisible, es que una entidad
dilate o niegue la prestación de un servicio de salud, sin fundamento
científico o medico alguno”.[32]
4.3.
Además, agregó que la
entidad accionada no podría excusarse en la falta de contrato con una
institución prestadora de servicios o poner trabas administrativas, “puesto
que acorde a las prescripciones los servicios aquí reclamados son con carácter
prioritario”.[33]
4.4.
Con relación al tratamiento
integral, citó la sentencia T-771 de 2013, en la que se ordenó: “autorizar
la realización de la reafirmación sexual quirúrgica (cirugía de cambio de sexo)
a la peticionaria, así como continuar facilitándose los demás procedimientos
médicos necesarios para atender integralmente lo que se le prescriba al actor”,
para luego señalar que el amparo se concedería en este caso respecto de todos
los demás servicios que requiera la actora para el manejo de su patología.
5.
Impugnación
5.1.
La apoderada general de la entidad
accionada presentó escrito de impugnación el 7 de noviembre de 2019.[34] Allí sostuvo que no se realizó junta médica y que la
cirugía de reasignación de sexo es experimental, pues no hay evidencia que
demuestre que tras su realización las personas tengan una vida feliz y pleno
desarrollo.
5.2.
Afirmó que los procesos de
feminización son estéticos, “pues muchas mujeres que no cumplen con
parámetros de belleza y tienen estigmas masculinos, pero son mujeres sin
disforia de género, no acuden a los quirófanos para embellecer sus rasgos”.[35] Agregó que no puede autorizarse el procedimiento “pues
no tienen ningún fundamento técnico”.[36] Además, afirmó que es necesario que la paciente
sea atendida por una junta médica interdisciplinaria de la red contratada en
Capital Salud EPS-S, para que determine el manejo de su patología.
5.3.
Con relación al tratamiento
integral, señaló que “la EPS estaría obligada a bridar servicios de salud
que tal vez no cumplan con los requisitos mínimos”,[37] lo que a su juicio sería un desvío de recursos
públicos.  Añadió que “no se han configurado motivos que lleven a inferir
que la EPS que (representa) haya vulnerado o vaya a vulnerar o negar
deliberadamente servicios al usuario en un futuro”.[38] Precisó que en caso de que este Tribunal ordene
el tratamiento integral, es necesario determinar en la parte resolutiva de la
sentencia, la patología y las prestaciones cobijadas. Así mismo, indicó que en
caso de que se ordene a Capital Salud prestar servicios no incluidos en el plan
de beneficios o excluidos taxativamente, en necesario que se autorice el pago a
la EPS a partir de cobro directo a la Secretaría Distrital de Salud o recobro
en los casos previstos en la Resolución 3190 de 2018, expedida por dicha
secretaría.
5.4.
En lo que concierne al
MIPRES, señaló que “el médico tratante entregará al usuario la formula
médica y el plan de manejo con número de prescripción generado por la
plataforma MIPRES, para que la entidad territorial financie el acceso al
servicio, bien sea a través de una IPS adscrita a su red prestadora o con pago
directo a la IPS adscrita a la red prestadora de la EPS”.[39]
6.
Decisión de segunda
instancia
6.1.
El Juzgado Veintinueve Civil
del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2019, revocó
el fallo de primera instancia con base en las siguientes consideraciones:
6.2.
Primero, “si bien hay una
valoración respecto del tratamiento hormonal y cierta corporalidad masculina
que esta padece, la misma no obedece a una situación de carácter funcional para
su subsistencia biológica, sino más bien a una condición de naturaleza
estética, en tal sentido lo afirma el médico tratante ´feminización facial´ con
ocasión a la percepción rasgos prominentes”.[40]
6.3.
Segundo, estimó que el
médico prescribió la urgencia de los procedimientos con base en la necesidad de
feminización y el intento de suicidio por parte de la accionante, pero que no
observaba relación entre la identidad sexual y de género y la salud mental de
la accionante; especialmente porque ya llevaba dos años en tratamientos de
feminización. Al respecto, citó la sentencia T-003 de 2019 para señalar las
diferencias entre una cirugía estética y una funcional, y luego afirmar que el
juez de primera instancia se equivocó al justificar su decisión con base en
argumentos relacionados con la salud de la actora, “pues no hay una
acreditación entre lo acontecido en 2014 (intento de suicidio) y la inminente
necesidad de embellecimiento (…) no se encuentra comprometida su salud ni
física ni mental”.[41]
6.4.
Tercero, citó la sentencia
T-771 de 2013 para luego afirmar que “la Corte Constitucional ha considerado
funcional para efectos de reafirmación sexual de la población de especial
protección, la cirugía plástica de mamoplastia, como quiera la misma incorpora
a la persona a quien se le practica elementos de reconocimiento de género. Lo
cual difiere del pedimento de la aquí accionante, por cuanto la misma peticiona
cirugía plástica de naturaleza estética para su feminización, lo cual no lleva
como consecuencia la reafirmación sexual del género. Caso disímil fuere si su
reafirmación quirúrgica fuese manifestada a través de la mamoplastia y/o
reasignación de sexo, situaciones, que como ya se reseñaron, han sido
protegidas por la Corte Constitucional”.[42]
II.CONSIDERACIONES
1.    Competencia
1.1.    La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de
la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de
tutela adoptados en los procesos de la referencia.
2.    Procedibilidad de
la acción de tutela
2.1.    Legitimación en la causa por activa y por
pasiva. La acción de
tutela fue presentada por Virginia, quien es la titular de los derechos fundamentales
que son objeto de estudio en esta providencia: salud, vida en condiciones
dignas, libre desarrollo de la personalidad e identidad sexual y de género. Por
su parte, la accionada es la entidad prestadora de servicios de salud a la que
está afiliada la tutelante y a la que se le reprocha que no haya expedido las
autorizaciones para que sean realizados los procedimientos en salud y exámenes
de laboratorio ordenados por el médico tratante dentro del proceso de
reafirmación sexual quirúrgica de Virginia.
2.2.    Inmediatez. Este requisito de procedibilidad está satisfecho porque
los procedimientos en salud y de laboratorio ordenados a Virginia fueron
prescritos el 26 de julio de 2019 y luego de que insistió su autorización ante
la EPS sin obtener una respuesta positiva, solicitó apoyo a la Defensoría del
Pueblo y  presentó el amparo el 24 de octubre del mismo año. De manera que
transcurrieron menos de tres meses entre la inactividad de la EPS para
autorizar los procedimientos prescritos con carácter urgente y la interposición
de la acción de tutela. La Sala estima que este lapso es razonable y
proporcional con relación a la gestión activa de Virginia.
2.3.    Subsidiariedad. Este Tribunal ya se ha
pronunciado sobre la ineficacia del mecanismo judicial que adelanta la
Superintendencia Nacional de Salud, dado que se han identificado las siguientes
dificultades de ese trámite para asegurar una protección inmediata del derecho
fundamental a la salud: (i)
la falta de reglamentación del término en que se debe resolver la segunda
instancia cuando se presenta el recurso de apelación; (ii) la ausencia de
garantías para exigir el cumplimiento de lo ordenado; (iii) la carencia de
sedes de la SNS en todo el país; y (iv) el incumplimiento del término legal
para proferir los fallos[43]. Además, dicha entidad ha puesto de
presente el retraso en el que se encuentra para resolver estos asuntos con
prontitud.[44]
2.4.    En una providencia reciente, sentencia T-010
de 2019,[45] este Tribunal se pronunció
sobre la “menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud”. Allí se analizó el caso en que una EPS negó la realización
de una cirugía a una menor que padecía una enfermedad en su oreja derecha, bajo
el argumento de que dicha intervención tenía un propósito estético y no
funcional. Al final, esta Corporación concluyó que, por tratarse de un sujeto
de especial protección constitucional por su edad, el mecanismo ante la
Superintendencia “carece de la reglamentación suficiente a la luz de la
nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y, por lo tanto, no puede
considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para
la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante”.  En
el caso concreto, tal como ocurrió en el precedente que acaba de citarse, los
hechos involucran a una mujer trans, quien es un sujeto de especial protección
constitucional.[46] Por tanto, la actora no
cuenta con otro medio de defensa judicial, que sea tan idóneo y eficaz, como lo
es la acción de tutela, para obtener la protección efectiva de sus derechos
frente al posible deterioro de su estado de salud.
3.  Problema jurídico
3.1.    El interrogante que en este caso resolverá la
Sala de Revisión es el siguiente:
3.2.
¿Una empresa
promotora de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud e identidad
sexual y de género, por negarse a autorizar los procedimientos en salud y de
laboratorio clínico ordenados por el médico tratante para la feminización
facial de una mujer transgénero, con el argumento de que son procedimientos
estéticos?
3.3.    Con el fin de responder esta pregunta, la Sala de
Revisión reiterará la jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho de las
personas transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su
proceso de reafirmación sexual y de género, para posteriormente resolver el
caso concreto.
4.    El
derecho de las personas
transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su proceso de
reafirmación sexual y de género
4.1.    Las
personas transgénero buscan “atención médica especializada con el fin de
adelantar un proceso quirúrgico para modificar sus cuerpos, expresan, viven y
se identifican con un género e incluso un sexo determinado, independientemente
de las características físicas sexuales y el género con los que se les designó
al nacer”.[47]
4.2.    Por
tanto, la atención médica a personas que desean armonizar su cuerpo con su
identidad sexual y de género no comprende procedimientos aislados, sino que la
reafirmación sexual quirúrgica es “el procedimiento integral orientado a
obtener una correspondencia entre el género o el sexo en el cual las personas
trans viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su
cuerpo del otro. Dicho proceso podrá variar e incluir diferentes tipos de
procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica
especializada, dependiendo de la prescripción médica especializada en el caso
concreto”.[48]
4.3.    En
este sentido, la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el derecho
de las personas transgénero a acceder a los servicios de salud que los médicos
especialistas les prescriban para afirmar su identidad sexual y de género. Por
primera vez, en la sentencia T-876 de 2012,[49] este
Tribunal resolvió el caso de un hombre transgénero a quien su médico tratante
ordenó la “reconstrucción micro quirúrgica, con colgado antebranquial
radial, más injerto de costilla…y manejo mamario con liposupsión”. No
obstante, la EPS no autorizó la realización de esta cirugía con fundamento en
que no se encontraba cubierta por el Plan Obligatorio de Salud- subsidiado-POSS.[50]
4.4.
En esa oportunidad se tuteló el derecho a la salud y vida
digna con fundamento en que “los galenos tratantes han considerado
que el medio idóneo para que el joven tenga una calidad de vida en condiciones
dignas, es realizarle la cirugía de cambio de sexo. En consecuencia, encuentra
la Sala que con dicho procedimiento se lograría el aludido estado de bienestar
psíquico, físico y social, que ha anotado la jurisprudencia de este tribunal
constitucional. Adicionalmente, la falta de correspondencia entre la identidad
mental del accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su
dignidad en el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir
de una manera acorde a su proyecto de vida.”
4.5.    Posteriormente,
en la sentencia T-918 de 2012,[51] esta
Corporación estudió la negativa de una EPS que obstaculizó la realización de
cirugías para la afirmación sexual de una mujer transgénero, con fundamento en
que no existía riesgo para su vida y salud. Los procedimientos ordenados por el
médico tratante fueron: penectomia total, orquidectomia bilateral simple y vaginoplastia.
4.6.    En
aquella ocasión se reiteró el principio de integralidad en el derecho a la
salud, según el cual “la atención de los usuarios, cuyo estado de salud
afecte su integridad o su vida en condiciones dignas, debe comprender ´todo
cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente´[52]
o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones[53]”.  Así
mismo, se mencionó el derecho de toda persona a la continuidad en la prestación
del servicio, por lo que “una vez esta haya sido iniciada, no podrá ser
interrumpida de forma súbita, antes de su recuperación o estabilización[54]”.
4.7.    Con
relación al caso concreto, la Corte encontró que los procedimientos ordenados a
la accionante estaban incluidos de manera explícita en el POS que estaba
vigente para el momento en el que fueron ordenados, por lo que ya estaban
financiados por la unidad de pago por capitación. Además, advirtió que “las
empresas promotoras de salud vulneran el derecho a gozar el nivel más alto de
salud de las personas trans cuando se niegan a brindarles atención médica, a
pesar de que existe una prescripción por parte del galeno tratante, bajo el
argumento de que su vida o integridad física no están en riesgo (…) Así las
cosas, se tiene que la parte accionada debió acceder y tramitar la prestación
de esos servicios desde el momento que fueron solicitados”.
4.8.    En
este sentido, ordenó a la EPS que, “en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, programe y fije fecha para
la práctica de la intervención de reasignación de sexo requerida por
Loreta, quien deberá contar con una atención integral, oportuna, eficaz y de
calidad, en lo que le sea prescrito por el médico tratante con el fin de lograr
el éxito del procedimiento quirúrgico”.
4.9.    Además,
este Tribunal se pronunció sobre los procedimientos de feminización facial,
depilación láser y liposucción que fueron solicitados por la actora en el
escrito de tutela: ordenó que “en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, convoque una
junta médica, la cual deberá valorar los procedimientos (…) con el fin de
valorar su idoneidad, con fundamento en sólidas razones de salud y no meramente
estéticas”.
4.10.
Luego, en la sentencia T-552 de 2013,[55] la
Corte analizó dos casos: el primero trató de una mujer transgénero que presentó
una petición ante su EPS en la que solicitó la autorización de la cirugía de
reasignación de sexo, sin que se hubiesen expedido órdenes médicas. La entidad
respondió que el procedimiento estaba expresamente excluido del plan
obligatorio de salud. El segundo caso involucró a un joven transgénero, cuyo
médico tratante ordenó tres intervenciones quirúrgicas: mastectomía,
histerectomía, ooforectomía, suplemento hormonal masculino y reconstrucción de
pene, uretra y escroto. Inicialmente, los procedimientos no fueron ordenados
por la EPS con fundamento en que el médico tratante debía justificarlos. Una
vez se obtuvo esa información, la entidad sostuvo que el ICBF debía
autorizarlos debido a la edad del paciente.
4.11.    Con
relación al primer caso, concluyó que se vulneraron los derechos fundamentales
a la salud, identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la
personalidad, porque omitió cumplir con su deber de información y garantizarle
el acompañamiento profesional adecuado: debió indicarle cuáles eran los
servicios que componían la cirugía de “cambio de sexo” y remitirla a una
valoración médica para que determinaran los servicios que requería la
tutelante, así como las condiciones de acceso a los mismos.
4.12.     Por
tanto, ordenó a la EPS que conformara un grupo interdisciplinario para que
evaluara a la accionante y le informara sobre los servicios que componen el
procedimiento de reasignación de sexo. Además, ordenó que una vez se hiciera la
valoración, “deberá determinar cuáles servicios serán autorizados
para garantizar sus derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y
de género, y al libre desarrollo de la personalidad, sin poner en riesgo su
vida, salud e integridad. Finalmente, ese grupo de profesionales deberá
estudiar la pertinencia de suministrar hormonas femeninas a la señora Yesica
Paola, solicitadas por ella en el escrito de tutela.  Comfama EPS-S es
responsable de autorizar todos los servicios que ordenen los especialistas, sin
incurrir en dilaciones injustificadas, en un término no superior a treinta (30)
días calendario, a partir de la correspondiente valoración psicológica y la
justificación suficiente de los procedimientos a cargo de los profesionales
señalados”.
4.13.
En cuanto al segundo caso, este Tribunal determinó que se
violaron los derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de
género y al libre desarrollo de la personalidad porque son servicios que el
accionante requería con necesidad: (i) garantizaban la salud física y metal del
accionante, (ii)  fueron ordenados por el urólogo adscrito a la clínica, (iii)
las intervenciones estaban incluidas en el POS, (iv) el tutelante estaba
afiliado al régimen subsidiado, por lo que se presumió su incapacidad de pago.
En este sentido, ordenó la conformación de un grupo interdisciplinario para que
evaluaran al joven y justificaran los procedimientos que ya habían sido
ordenados. Además, ordenó que la EPS no podía tardar más de 30 días calendario
para autorizar todos los servicios que prescribieran los especialistas. Finalmente,
advirtió que las entidades accionadas podían repetir ante el FOSYGA por los
servicios que suministrara sin estar obligadas a ello.
4.14.
Finalmente, en la sentencia T-771
de 2013,[56]
este Tribunal examinó el caso de una mujer transgénero a quien le negaron la
realización de la mamoplastia de aumento ordenada por su médico tratante, con
el argumento de que no estaba en el POS y su vida y salud no estaban frente a
un riesgo inminente. Allí se concluyó que la mamoplastia de aumento no tenía
una finalidad estética, “en tanto forma parte de un proceso integral de
reafirmación de género (…) Es necesario aclarar que la
mamoplastia de aumento en situaciones como a la que se enfrenta esta Sala tiene
un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad de la
accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar su
derecho a la salud en el sentido integral del mismo”.
4.15.
En consecuencia, la Corte ordenó a la EPS autorizar
el procedimiento de mamoplastia de aumento con prótesis dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del fallo.
6.
Solución del caso concreto
6.1.
Virginia presentó acción de tutela dado que la EPS
Capital Salud no ha autorizado los procedimientos en salud y de laboratorio
clínico que fueron ordenados por el médico tratante dentro del proceso de
reafirmación sexual y de género que adelanta en compañía de los especialistas
del Hospital San José de Bogotá. El juez de primera instancia amparó los
derechos fundamentales invocados por la actora y el juez de segunda instancia
revocó esta decisión con base en los argumentos que se exponen a continuación:
6.2.
Sostuvo que la realidad de la
accionante “no obedece a una situación de carácter funcional para su
subsistencia biológica, sino más bien a una condición de naturaleza estética,
en tal sentido lo afirma el médico tratante (sic) ´feminización facial´ con
ocasión a la percepción rasgos prominentes”.[57] Sin embargo, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, esta afirmación sería  equivocada porque según la
línea jurisprudencial expuesta en la parte considerativa de esta providencia,
el proceso de reafirmación sexual quirúrgica “podrá variar e
incluir diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como
atención médica especializada, dependiendo de la prescripción médica
especializada en el caso concreto”. [58]
6.3.
De manera que no existe un paquete único y estandarizado
para el proceso de afirmación de la identidad sexual y de género de las
personas trans, sino que en cada caso los médicos especializados son
quienes deciden cuál es el plan de manejo. En este sentido, el juez de segunda
instancia no debió señalar que los procedimientos ordenados por el médico
tratante eran de naturaleza estética, pues esto se descarta en la medida que
fueron prescritos en el marco de un proceso integral de reafirmación de
identidad sexual y de género. Por tanto, el juez pasó por alto dos
circunstancias: (i) el contexto singular dentro del cual fueron ordenados
dichos procedimientos: el proceso de reafirmación sexual; y (ii) que es el
médico tratante quien tiene el conocimiento especializado para establecer el procedimiento
apropiado para la persona que se encuentra en este proceso de transición.
6.4.
De manera que, en este
contexto en particular, no pueden considerarse como cirugías estéticas, sino
que su naturaleza es distinta en este caso y deben nombrarse como cirugías de
afirmación de la identidad sexual y de género.
6.5.
El juez de segunda instancia
también señaló que la salud física y mental de la actora no estaban
comprometidas, porque llevaba dos años en tratamiento de feminización y no
estaba acreditada la conexión del intento de suicidio de la actora en 2014 con
la “inminente necesidad de embellecimiento”.[59] Aquí el juez formuló una conclusión que no
resulta conforme con la jurisprudencia en vigor, al menos por tres razones: primero,
como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, son varias
sentencias de este Tribunal en las que se ha amparado el derecho a la salud de
las personas trans con base en el  principio de integralidad, el cual incluye
todo aquello que “el médico tratante valore como necesario para el
pleno restablecimiento de la salud del paciente´[60] o para mitigar las dolencias
que le impiden llevar su vida en mejores condiciones[61]”.[62]
De manera que la Sala debe reiterar que es el médico quien decide lo que es
necesario para el restablecimiento de la salud del paciente, pues es quien
cuenta con el conocimiento y la experticia para ordenar los procedimientos que
se requieren para que la persona alcance el máximo bienestar físico y mental.
6.6.
Segundo, el contenido del derecho a la salud también
incluye el derecho de toda persona a la continuidad en la atención médica, por
lo que “una vez esta haya sido iniciada, no podrá ser interrumpida de forma
súbita, antes de su recuperación o estabilización”. [63]    En este
sentido, el mismo juez señaló que la actora llevaba dos años en tratamiento, pero
fue interrumpido pese a la existencia de órdenes médicas para la realización de
procedimientos quirúrgicos dentro un tratamiento que no había finalizado, pues la
fase hormonal no necesariamente agota el proceso, sino que, se insiste, depende
del plan de manejo que los médicos especialistas definan para cada caso.
6.7.
Tercero, nuevamente el juez olvidó el contexto en el marco
del cual fueron ordenados los procedimientos a la accionante: así lo hizo
cuando afirmó que no encontraba relación entre el derecho a la salud y “la
inminente necesidad de embellecimiento”. En efecto, el juez desconoció que los
procedimientos fueron ordenados en el marco de un proceso de afirmación de
identidad sexual y de género.
6.8.
El juez también afirmó que
la actora “peticiona cirugía plástica de naturaleza estética para su
feminización, lo cual no lleva como consecuencia la reafirmación sexual del
género. Caso disímil fuere si su reafirmación quirúrgica fuese manifestada a
través de la mamoplastia y/o reasignación de sexo, situaciones, que como ya se
reseñaron, han sido protegidas por la Corte Constitucional”. Cuando el juez
hizo referencia a la “reafirmación sexual de género” y a que la
mamoplastia y la reasignación de sexo sí harían parte de ella, restringió el
alcance de la identidad de género e identidad sexual a estos dos procedimientos,
en contra de lo expuesto por la jurisprudencia, según la cual el proceso de
reafirmación sexual quirúrgica “podrá variar e incluir diferentes tipos de
procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica
especializada, dependiendo de la prescripción médica especializada en el caso
concreto”. [64]
6.5.
Por otra parte, la
entidad accionada afirmó que es
necesario que la paciente sea atendida por una junta médica interdisciplinaria
de la red contratada en Capital Salud EPS-S, para que determine el manejo de su
patología. No obstante, no se encuentra ninguna justificación que valide esta
consideración, pues los resultados de la valoración realizada por la junta
médica inter o multidisciplinaria es un insumo para que el médico tratante
prescriba los procedimientos médicos, pero no es la orden misma.
6.9.
En este sentido, la Sala
estima necesario aclarar que, si bien Virginia acudió como particular a
la valoración de la junta multidisciplinaria del Hospital San José, los
procedimientos en salud y de laboratorio no fueron prescritos en esa
oportunidad, sino un tiempo después, cuando fue atendida por su médico tratante,
adscrito a la IPS con la que Capital Salud tenía contrato para la atención de
sus afiliados. En efecto, en las ordenes médicas en las que se prescribieron
los servicios en salud solicitados a través de esta tutela, puede observarse
que Virginia fue atendida en calidad de afiliada a la EPS accionada.[65]
6.10.
En cuanto a la cobertura de
los procedimientos en salud y de laboratorio ordenados por el médico tratante, la
Sala de Revisión destaca que la Secretaría de Salud de Bogotá, en su escrito
del 29 de octubre de 2019, informó que todos los procedimientos ordenados se
encontraban dentro del plan de beneficios definido en la Resolución 5857 de
2018, dado que dos de ellos eran susceptibles de homologación, conforme con el
concepto médico solicitado por dicha entidad.
6.11.
En este sentido, la Sala advierte
que, si bien la Resolución 5857 de 2018 fue derogada por la Resolución 3512 de
diciembre 26 de 2019, en el caso concreto los procedimientos fueron ordenados
por el médico tratante el 26 de julio de 2018, es decir, en vigencia de la
Resolución 5857 de 2018. De manera que, si aquellos procedimientos estaban
incluidos en el plan de beneficios, ya estaban financiados por la UPC y la EPS
contaba con el dinero para realizarlos. Por tanto, deben analizarse las órdenes
médicas respecto del plan de beneficios vigente en el momento en el que fueron prescritos,
pues los mismos ya estaban financiados y la EPS estaba obligada a suministrarlos.
6.12.
Por esto, la Sala contrastó
la información dada por la Secretaría de Salud de Bogotá con la Resolución 5857
de 2018. Allí encontró:
Tabla 4. Cobertura
de procedimientos ordenados por el médico tratante según la Secretaría de Salud
de Bogotá en contraste con la Resolución 5857 de 2018
Procedimientos
Código CUPS según Secretaría de Salud
Resolución 5857 de 2018
Corrección Displasia
fibrosa por craneoplastia
Código CUPS 02060
Código 02.0.6: Otras osteoplastias craneales.
Mentoplastia
Homologa código CUPS 766301 (Osteotomía de mentón con
fijación interna)
Código 76.6.3: Osteoplastia (osteotomía) de cuerpo de mandíbula
Osteotomía sagital
de mandíbula (cirugía ortognática)
Homologa código CUPS 760901 (Osteotomía maxilar para
extracción de cuerpo extraño)
No se encontró el código 760901.
Se encontró el código 76.6.4: Otra cirugía ortognática de
mandíbula.
Consulta de control
o de seguimiento por especialista en anestesiología y procedimientos de
laboratorio: Tiempo de protrombina, Tiempo de tromboplastina parcial y
Hemograma IV
“Se encuentran dentro del plan de beneficios a
garantizar por la EPS”.[66]
Código 89.0.3: Consulta de control o de seguimiento.
Código 90.2.0.10: Diluciones de tiempo de protrombina
Código 90.2.0.49: Tiempo de tromboplastina parcial
Código: 90.2.2.10:  Hemograma IV
6.13.    En consecuencia, una vez contrastado la
información dada por la Secretaría de Salud con la resolución, la Sala de
Revisión determina que todos los procedimientos ordenados por el médico
tratante se encontraban en el plan de beneficios con cargo a la UPC vigente,
excepto:
(i)
El nombre dado por la Secretaría de
Salud a la intervención prevista en el código 76.6.3 no coincide con la que se
encuentra en la Resolución 5857 de 2018.
(ii)
La intervención denominada osteotomía sagital de mandíbula (cirugía
ortognática).
6.14.    No obstante, conforme al modelo de exclusiones
contenido en la Ley 1751 de 2015, se entiende que todos los servicios y
tecnologías en salud están incluidas, salvo los expresamente excluidos.  En
este sentido, se estableció que ninguno de los procedimientos ordenados está
expresamente excluido en la Resolución 244 de 2019 “Por
la cual se adoptó el listado de servicios y tecnologías excluidas de la
financiación con recursos públicos a la salud”.[67]
6.15.    Al respecto, es necesario recordar que en el
artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 se reglamentó que “los servicios y
tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán
gestionados por la EPS quienes lo financiarán con cargo al techo o
presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los
Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES)”. (Negrilla fuera
del texto).
6.16.    De acuerdo con la Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, estos presupuestos
máximos, que son un mecanismo de pago anticipado de servicios no cubiertos por
la UPC, fueron desembolsados, por primera vez, en marzo de este año, tanto a
EPS del régimen contributivo como del régimen subsidiado.[68] Es decir, la entidad accionada dispone de los recursos
para financiar las dos cirugías no cubiertas con la UPC vigente en la fecha en
que fueron ordenadas.
6.17.    Por todo lo
anterior, la Sala concluye que la EPS Capital Salud vulneró los derechos
fundamentales a la salud e identidad sexual y de género de Virginia.
6.18.    Finalmente, la
Sala de Revisión desvinculará a las entidades que fueron vinculadas durante el
trámite de primera instancia, atendiendo a que se determinó, luego del estudio
del caso concreto, que la única entidad a quien le corresponde gestionar y suministrar
los servicios en salud ordenados a Virginia es la EPS Capital Salud.
III.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia
del Juzgado Veintinueve Civil de
Bogotá, proferida el 10 de diciembre de 2019.
SEGUNDO. CONFIRMAR la
sentencia del Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, proferida el 1º
de noviembre de 2019. Por tanto, los
procedimientos en salud y de laboratorio ordenados por el médico tratante deben
ser autorizados por la EPS Capital Salud dentro las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia.
TERCERO. DESVINCULAR de este trámite constitucional al Fondo Financiero Distrital de Salud, a la IPS
Hospital San Blas, a la IPS Sociedad de Cirugía de Bogotá-Hospital San José y a
la Secretaría Distrital de Salud.
CUARTO. LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte
Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a
través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El relato de la acción de tutela fue complementado con las pruebas documentales
para precisar los hechos.
[2]
El nombre de la accionante fue cambiado en la sentencia publicada para proteger
el derecho a la intimidad de la actora.
[3]
De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadana que se encuentra en el
cuaderno de primera instancia, folio 1.
[4]
Cuaderno de primera instancia, folio 25.
[5]
Cuaderno de primera instancia, folio 2.
[6]
Ibíd.
[7]
Ibíd., folio 3.
[8]
Ibíd.
[9]
Ibíd., folios 8 a 10.
[10]
Ibíd., folio 5.
[11]
Ibíd., folio 4.
[12]
Ibíd., folio 6.
[13]
Ibíd., folios 11 a 12.
[14]
Ibíd., folio 14.
[15]
Ibíd., folio 14.
[16]
El juez de primera instancia, mediante auto del 25 de octubre de 2019, vinculó a las
siguientes entidades: Fondo Financiero Distrital de Salud, IPS Hospital San
Blas, IPS Sociedad de Cirugía de Bogotá-Hospital San José y Secretaría
Distrital de Salud.
[17]
Cuaderno de primera instancia, folios 38 a 41.
[18]
Ibíd., folio 38.
[19]
Ibíd.
[20]
Ibíd.
[21]
Ibíd.
[22]
Ibíd., folio 39.
[23] Ibíd., folios 42 a 46.
[24]
Ibíd., folio 44.
[25]
Ver numeral 1.4 de esta providencia.
[26]
Ver numeral 1.3 de esta providencia.
[27]
Cuaderno de primera instancia, folio 53.
[28]
Sentencias T-760 de 2008 y T-307 de 2006.
[29]
Sentencia T-764 de 2006.
[30]
Sentencia T-328 de 1998.
[31]
Sentencia T-771 de 2013.
[32]
Cuaderno de primera instancia, folio 51.
[33]
Ibíd., folio 52.
[34]
Ibíd., folios 90 a 98.
[35]
Cuaderno de primera instancia, folio 91.
[36]
Ibíd.
[37]
Ibíd., folio 91.
[38]
Ibíd.
[39]
Ibíd., folio 96.
[40]
Cuaderno de segunda instancia, folio 4.
[41]
Ibíd.
[42]
Ibíd., folio 5.
[43] Ver sentencias T-042 de 2013, M.P. Mauricio
González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-603 de 2015,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-403 de 2017, M.P. Carlos Libardo Bernal
Pulido; T-218 de 2018, M.P. José Fernando Reyes CuartasT-253 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas; T-375 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado (A.V.
José Fernando Reyes Cuartas).
[44]
Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2019. MP. Cristina
Pardo Schlesinger.
[45]
MP.
[46]
Corte Constitucional. Sentencia T-143 de 2018. MP. José
Fernando Reyes Cuartas.
[47]
Corte Constitucional. Sentencia T-771 de 2013. MP. María
Victoria Calle Correa.
[48]
Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2013. MP. María
Victoria Calle Correa.
[49]
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[50]
El Plan Obligatorio de Salud-POS era el antiguo paquete de servicios básicos en
salud y podía ser de 2 tipos: el del régimen contributivo: POS-C y el del
régimen subsidiado: POS-S.
[51]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio
[52] Sentencia T-133 de 2001. A su vez reiterada en las sentencias T-136
de 2004 y T-760 de 2008.
[53] Sentencia T-1059 de 2006.
[54] Sentencia T-195 de 2010.
[55]
MP. María Victoria Calle Correa.
[56]
MP. María Victoria Calle Correa.
[57]
Cuaderno de segunda instancia, folio 4.
[58]
Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2013. MP. María
Victoria Calle Correa.
[59]
Cuaderno de segunda instancia, folio 4.
[60] Sentencia T-133 de 2001. A su vez reiterada en las sentencias T-136
de 2004 y T-760 de 2008.
[61] Sentencia T-1059 de 2006.
[62]
Corte Constitucional, sentencia T-918 de 2012. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[63] Sentencia T-195 de 2010.
[64]
Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2013. MP. María
Victoria Calle Correa.
[65]
Cuaderno de primera instancia, folios 6 y 7.
[66]
Ibíd.
[67]
Esta Resolución estaba vigente para la fecha en que fueron prescritos los
procedimientos a Virginia.
[68]
Información disponible en https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6564/ADRES-efectu%C3%B3-el-primer-giro-de-Presupuestos-M%C3%A1ximos-por-380-482-millones-a-las-EPS (Consultado el 21 de septiembre de 2020).