T-509-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-509/10
(Junio 17;
Bogotá D.C.)
ACCION DE
TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia
excepcional frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en caso
de reclamaciones pensionales
PENSION DE
INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Acción de tutela
para reconocimiento de un derecho irrenunciable no tiene caducidad en el tiempo
cuando la vulneración ha persistido
La jurisprudencia constitucional también ha aplicado de manera
diferente el concepto de inmediatez en el trámite de la acción de tutela. Si
bien la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de
los derechos fundamentales, su interposición debe hacerse en un término
razonable y objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso  del
tiempo entre la ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposición de la
acción de tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo
de protección constitucional. No obstante, en el caso de las personas afectadas
por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la
jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de
tutela, que la vulneración de los derechos cuya protección se reclama ha
persistido en el tiempo, y que para el  cumplimiento de tal derecho, la
interposición de la acción de tutela, no solo  conserva toda su validez, para
reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que además no
tiene caducidad para su ejercicio.
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de
jurisprudencia
PENSION DE
INVALIDEZ-Requisitos normativos para su reconocimiento/PENSION DE
INVALIDEZ Y PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD-Regla jurídica para
determinar régimen legal aplicable para su reconocimiento en el caso en que
personas que habiendo sido declaradas inválidas continuaron realizando aportes
al sistema pensional
El juez constitucional debe
incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el
régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, la fecha
de estructuración de la enfermedad, y la fecha de su calificación, sino también
la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de
derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los
derechos sociales, y la aplicación del principio de favorabilidad ante la duda
sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, además de que la persona pudo
estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, aún después de
estructurada su invalidez.
ACCION DE
TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia
por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del
accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por no aplicación de
principio de favorabilidad y principio de progresividad por parte de entidad
accionada
Los operadores jurídicos,
estaban en el deber de aplicar el principio de favorabilidad consignado en el
artículo 53 Superior, asegurando de esta manera, que en los eventos en que
exista duda acerca de cuál norma aplicar, se opte por la más beneficiosa para
el trabajador. Además, tampoco se tuvo en cuenta el principio de progresividad
que incorporaba el cambio normativo aportado por la Ley 100 de 1993, y al cual
el accionante tenía derecho a beneficiarse en tanto había hecho aportes bajo
dicho régimen legal. Por ello, la entidad accionada hizo una equivocada
aplicación de la ley al caso concreto.
DERECHO A LA
INTIMIDAD DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por desconocimiento de
petición especial de garantizar el derecho a la intimidad y a la honra del
actor en el presente caso
La jurisprudencia
constitucional ha sido muy clara en indicar que la situación de las personas
afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer
lugar, por la progresividad y el nivel de afectación que tiene esta enfermedad
en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la
capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social. En
vista de esta última consideración, es necesario observar que los jueces de
instancia en el trámite de esta acción constitucional, desconocieron por
completo la petición especial que hiciera el accionante en su demanda de
tutela, en cuanto a garantizar su derecho a la intimidad y a la honra, dada su
condición portadora del virus del VIH-SIDA. Sin embargo, los jueces hicieron
caso omiso a tal demanda, la que por motivos de orden constitucional debió ser
respetada por los operadores judiciales, conducta que es claramente
desconsiderada e inaceptable.
Referencia:
Expediente T-2.540.724
Accionante: Juan
Accionados: Instituto
de Seguros Sociales – ISS-.
Fallo objeto de
revisión: Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, del 16 de diciembre de 2009 (confirmatoria de fallo del
Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, del 26 de noviembre de
2009).
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I.    ANTECEDENTES.
1.   Aclaración preliminar.
En primer lugar, la Sala debe
indicar que por tratarse de un proceso relacionado con un problema de salud
sexual, cual es que una persona sea portadora del Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH-SIDA), y con la finalidad de amparar las garantías constitucionales
de que son titulares el actor y su familia, se protegerá su derecho fundamental
a la intimidad y por ello, durante el presente trámite de revisión se tomarán
medidas orientadas a impedir su identificación por cualquier medio, pues además
de corresponder a una expresa petición del accionante, se advierte, que se
trata de un tema de impacto en la opinión pública, susceptible de desencadenar
efectos sensacionalistas en los medios de comunicación y de conducir al rechazo
y discriminación del actor y su familia. En razón de ello, la Sala suprimirá
toda referencia que pueda conducir a dicha identificación y en la parte
resolutiva de esta sentencia ordenará que la Secretaría de esta Corporación y
los jueces de instancia guarden estricta reserva en este proceso[1].
En consecuencia, para todos los
efectos de la presente providencia el nombre del accionante será reemplazado
por el de Juan.
2.   Demanda y pretensión.
Juan interpuso demanda de tutela en
contra del Instituto de Seguros Sociales –ISS- sobre la base de los siguientes fundamentos:
2.1.      Elementos de la
demanda.
-     Derechos fundamentales cuya
protección se invoca: a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la
igualdad.
-     Conducta que causa la
vulneración: La reiterada negativa por parte del ISS de reconocerle su
derecho a la pensión originada en su invalidez.
-     Pretensión: solicita la
tutela de los derechos fundamentales ya referidos, para lo cual pide se ordene
al ISS le reconozca y pague su pensión de invalidez, así como el daño emergente
ocasionado, el cual consiste en el pago de los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir, junto con los intereses moratorios. Solicita igualmente
que se compulsen copias para las investigaciones, administrativas, civiles o
penales a que haya lugar.
Como pretensión especial, el accionante,
con fundamento en los artículos 15, 21 y 32 de la Constitución Política,
solicita que se preserven sus derechos fundamentales a la intimidad y a la
honra.
2.2.      Fundamento de la
pretensión.
2.2.1. La presente solicitud de
tutela se sustenta en las siguientes afirmaciones, hechos y medios de prueba.
-     Manifiesta Juan que en tanto
empleado de la empresa Alimentar Ltda., comenzó a cotizar a pensiones a través
del Instituto de Seguros Sociales –ISS, desde el 9 de junio de 1992.
-     Para el día 29 de agosto de 1995,
siendo portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH-SIDA[2],
ingresó al programa, que para el efecto, había implementado el ISS para
pacientes afectados con esta enfermedad.
-     A raíz de complicaciones surgidas
a consecuencia de dicha enfermedad, fue incapacitado por la EPS del ISS, desde
el 11 de septiembre de 1995 hasta el 10 de febrero de 1996, cumpliendo así con
una incapacidad de 180 días. Durante dicho periodo, presentó otras patologías
como Herpes oral[3], y candidiasis
oral.[4]
-     Para el 27 de marzo de 1996, la
dependencia de Medicina Laboral de la EPS del ISS, emitió el dictamen médico
No. 413, en el que determinó que el accionante presentaba una pérdida de
capacidad laboral del sesenta por ciento (60%), con fecha de estructuración el
10 de febrero de 1994. Con este dictamen, el accionante elevó una petición el
17 de julio de 1996 al ISS, solicitando el reconocimiento de la respectiva
pensión de invalidez. Sin embargo, mediante Resolución No. 016284 del 12 de
septiembre de ese mismo año, el Jefe del Departamento de Atención al
Pensionado, negó el reconocimiento pensional solicitado, argumentando que en
tanto la invalidez se había estructurado el 10 de febrero de 1994, a la luz de
lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma aplicable
al caso concreto, el accionante tan solo había cotizado 67 semanas en los 6
años anteriores a la estructuración de su invalidez, no reuniendo las 150
semanas que exigía la norma, e incluso, no cumpliendo tampoco con las 300
semanas en cualquier época anterior a dicha invalidez[5].
De igual formal, se negó la indemnización sustitutiva al no reunir las 100
semanas, que para el efecto exigía el referido decreto.[6]
-     Inconforme con lo resuelto, el
actor interpuso recurso de apelación, solicitando de manera puntual, la
realización de una nueva valoración médico laboral, a fin de que se revisara la
fecha de estructuración de su estado de invalidez. Fue así como, la gerencia
del ISS, mediante resolución No. 00137 dictada el 26 de agosto de 1998 confirmó
la resolución que negó el reconocimiento pensional.
-     Ante tal negativa, el actor afirma
que ha presentado varios derechos de petición ante el ISS solicitando en todo
momento el reconocimiento de su pensión de invalidez.[7]
Desafortunadamente, manifiesta que la respuesta siempre ha sido negativa.
-     Posteriormente, el 1° de marzo de
2007 Juan promovió una acción de revocatoria directa, la cual fue negada
mediante resolución No. 030370 de junio 6 de 2009.
-     Frente al anterior panorama, Juan
interpone la presente acción de tutela, pues advierte que la enfermedad que
padece y que le causó una pérdida de capacidad laboral del 60%, con el
transcurso del tiempo ha venido  comprometiendo aún más su estado de salud, y
en tanto el ISS se ha negado a reconocerle su pensión de invalidez, considera
que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a
la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, se encuentra vulnerados. Explica
que por su delicado estado de salud, ya no está en capacidad de desarrollar
ninguna actividad laboralmente productiva que le permita cubrir los gastos de su
seguridad social y velar por las necesidades de su esposa e hijos.
-     Agrega, que a consecuencia de su
enfermedad, fue víctima el pasado 31 de agosto de 2008, de un infarto agudo al
miocardio, originado, según afirma, en los antiretrovirales que debe tomar
permanente, los que le han dificultado el manejo de otras dos enfermedades de
base: una de ellas que supuso la obstrucción del 75% de una de sus arterias, a
la cual no es posible colocarle un stend; y la otra, por el aumento del
colesterol causada por la ingesta del antiretroviral.
Finalmente, manifiesta que en tanto el legislador
profirió las Leyes 797 y 860 de 2003, las cuales introdujeron algunos cambios
en los requisitos para el reconocimiento de la pensión por invalidez, el ISS no
ha querido aplicarlos en su caso.
2.2.2. Medios de Prueba allegados
al expediente.
Obran dentro del expediente las
siguientes pruebas documentales:
-
fotocopia
de la Resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, por la cual el ISS
niega a Juan el reconocimiento de la pensión de invalidez y la indemnización
sustitutiva. Dicha resolución establece que el accionante es trabajador
independiente, nacido el 24 de mayo de 1963. Para efectos de tener claridad
sobre lo resuelto por la entidad accionada, es pertinente transcribir los
parágrafos dos y tres de la referida resolución en los que se condensan los
argumentos utilizados para negar tal derecho pensional. (folio 1).
“ Que cumplidos
los trámites reglamentarios, se estableció que el(a) asegurado(a) a pesar de
haber sido declarado inválido a partir del 10 de FEBRERO de 1994, solamente
cotizó 67 semanas, dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la
invalidez y 67 en cualquier época anterior a ella, cuando el Artículo 6° del
Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del
mismo lapso, razón por la cual se concluye que no hay derecho a la pensión.
- Que el
asegurado tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión
por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestación se requiere
que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización, (sic)
de las cuales deben corresponder al año a la declaratoria o estructuración de
la invalidez, Artículo 9° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90).”
-     fotocopia del “recurso de
apelación” que presentara Juan en contra de la resolución que negó su
reconocimiento pensional. En dicho documento el actor solicita “una nueva
valoración de medicina laboral con el fin de revisar nuevamente la fecha de
estructuración de la invalidez, toda vez que considera que la tenida en cuenta
en el trámite de reconocimiento pensional no corresponde con la realidad” (folio
2).
-     fotocopia de la Resolución No.
00137 del 26 de agosto de 1998, por la cual se resolvió el recurso de
apelación. Para efectos de mayor claridad de los hechos es menester transcribir
el contenido de dicha resolución.
“[…] que el
asegurado Juan, identificado con la C.C. 000, afiliación 979284190 del ISS S.C.
y D.C. presentó el 17 de julio de 1996 solicitud de pensión de indemnización
por invalidez de origen no profesional.
Que el ISS S.C.
y D.C. mediante resolución No. 16284 del 12 de septiembre de 1996, negó la
prestación solicitada por cuanto a pesar de haber sido declarado inválido a
partir del 10 de febrero de 1994, como consta en el dictamen médico No. 413 del
27 de marzo de 1996, con porcentaje de pérdida de capacidad laboral del sesenta
por ciento (60%), solamente cotizó 67 semanas dentro de los últimos seis (6)
años anteriores a la estructuración y 67 en cualquier época anterior a ella,
cuando el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma
aplicable al caso concreto exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso.
Que contra la
citada resolución el afiliado interpuso recurso de apelación (folio 36)
solicitando en síntesis se le practique nueva valoración médico laboral con el
fin de revisar la fecha de estructuración de su estado de invalidez.
Que a fin de
resolver el recurso de apelación se efectuó un nuevo estudio de lo obrante,
junto con nuevas pruebas allegadas para el efecto, encontrando que:
·
A
folio 27, obra dictamen médico laboral de la sección de medicina laboral del
ISS. S.C. y D.C. No. 413 del 27 de marzo de 1996, en el que se conceptúa que el
asegurado es inválido, con una pérdida de capacidad laboral del 60%, fijándole
como fecha de estructuración de tal estado, el 10 de febrero de 1994.
·
Con
ocasión del recurso que nos ocupa, se solicitó nuevo dictamen a medicina
laboral del ISS, Nivel Nacional, cuyo resultado obra a folio 55 con oficio
M.L.S.C. 032 del 16 de abril de 1998 donde se concluyó: ‘Decidiendo con base en
el manual único para la calificación de la invalidez presenta una pérdida de
capacidad laboral del 59,35%, estructurada el 10 de febrero de 1994’.
·
Según
certificado de semanas y categorías, visibles a folio 28, el asegurado sólo
cotizó al ISS un total de 67 semanas con anterioridad a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez (10 febrero/94) con el No. de
afiliación 979284190, a través de las empresas ‘Alimentar Bogotá Ltda..’ y como
trabajador independiente.
Que el artículo
6° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), vigente a la fecha de
estructuración del estado de invalidez, establece que para tener derecho a la
pensión por invalidez de origen no profesional, se requiere: a) ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido; y, b) haber
cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte 150 semanas dentro de los
seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 en cualquier
época con anterioridad al estado de invalidez.
Que de lo
anterior se concluye que el asegurado no es acreedor a la pensión de invalidez,
toda vez que no reúne la densidad de semanas cotizadas que para tal efecto
exige los reglamentos del ISS, antes citados, esto es, 150 semanas dentro de
los seis (6) años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 semanas en
cualquier época, ya que entre el 10 de febrero de 1988 y el 10 de febrero de
1994, cotizó 67 semanas para estos riesgos en toda la historia laboral ante el
instituto con anterioridad al estado de invalidez.”
Por las
anteriores consideraciones se confirmó la resolución que negó el reconocimiento
de la pensión  de invalidez. (La anterior resolución obra a folios 3 y 4).
- fotocopia de
la resolución No. 030370 del 6 de julio de 2009, por la cual se resolvió una
solicitud en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media
con Prestación Definida. Esta resolución, inicia por señalar que el ISS expidió
una resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez no
profesional del accionante, y que posteriormente al resolver la apelación,
confirmó tal negativa. Seguidamente inició la explicación de nuevos argumentos
jurídicos, que para efectos de mantener la claridad y exactitud de los
conceptos de la resolución que se aportó como prueba, se procederá a
transcribir parte de ésta.
“Que el 01 de de
abril de 2005, el señor Juan, en ejercicio del derecho de petición solicitó al
ISS revisar la Resolución No. 00137 del 26 de  agosto de 1998 porque la Junta Calificadora
que decidió negar su solicitud de pensión o indemnización por invalidez no
profesional carecía de competencia según sentencia del Consejo de Estado No.
11.801 del 24 de abril de 1997.
Que a través del
Oficio No. 12328 del 29 de septiembre de 2005, del Grupo de Tutelas del ISS y dirigido
al señor JUEZ VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO (sic)[8]
dio respuesta al derecho de petición del asegurado indicándole que para la
fecha de estructuración de la invalidez, la dependencia competente para
dictaminar el mencionado estado era MEDICINA LABORAL DEL SEGURO SOCIAL, y
consideró ajustadas en derecho las decisiones anteriores por las cuales se negó
la prestación de invalidez o indemnización al afiliado.
Que el 14 de septiembre
de 2007 el señor Juan solicita se le informe sobre el trámite de la solicitud de
revocatoria directa que presentó el 01 de marzo de 2007.
Que el señor
Juan instauró acción de tutela, de la cual conoció el JUZGADO 11 CIVIL DEL
CIRCUITO DE BOGOTÁ, Despacho que ordenó al ISS dar respuesta a la petición
impetrada.
Que con el propósito
de dar respuesta a la solicitud elevada por el peticionario, se efectuó estudio
de los documentos obrantes en el expediente No. 00097 encontrando:
Que a folio 24
obra Registro Civil de Nacimiento del asegurado, donde indica que nació
el 24 de mayo de 1963.[9]
Que a folio 26
del cuaderno administrativo obra dictamen de calificación de invalidez de fecha
27 de marzo de 1996, emitido por Medicina Laboral Pensiones Seccional
Cundinamarca – donde indica como fecha de estructuración de la invalidez el 10
de febrero de 1994, y con una pérdida de la capacidad laboral del 60%.
Que de
conformidad con la fecha de estructuración de la invalidez la norma aplicable
es el Decreto 758 de 1990 que establece:
‘Artículo 6°
REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber
cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.’
Que analizada la
historia laboral actualizada con fecha de proceso 27 de abril de 2009,
y los documentos obrantes en el expediente, se estableció que el señor
Juan, cotizó para los riesgos de I.V.M. de forma interrumpida, desde el 09 de junio
de 1992 hasta el 30 de abril de 2009.
Que el asegurado
acredita 67 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del Estado de
Invalidez y el mismo número de semanas (67) con anterioridad a la fecha de
estructuración.
Que de acuerdo
con lo anterior, el afiliado no cumple el mínimo de semanas cotizadas al Sistema
de Pensiones, siendo improcedente el reconocimiento de la pensión de invalidez
y la indemnización sustitutiva de la misma,.
Que el asegurado
tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez,
teniendo en cuenta que para obtener esta prestación se requiere que el
asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización, 25 de las
cuales deben corresponder al año anterior a la declaratoria o estructuración de
la invalidez, Artículo 9° del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).
Que en ese orden
de ideas el asegurado puede continuar cotizando hasta alcanzar su pensión de
vejez.”(Negrilla y subraya fuera del texto original).”
Por las
anteriores consideraciones, se confirmó la resolución No. 00137 de agosto 26 de
1998, que hizo lo mismo respecto de la resolución No. 016264 de septiembre 12
de 1996 que en su momento negó la pensión de invalidez de origen no
profesional. (La anterior resolución obra a folios 5 a 7).
3.   Respuesta de la entidad
accionada.
El Juzgado Cuarenta y Tres Civil
del Circuito de Bogotá, mediante oficio Nº 3837 del 19 de noviembre de 2009,
notificó al Seguro Social el 23 del mismo mes, el inicio del trámite de ésta
acción de tutela a efectos de que ejerciera su derecho de defensa. No obstante,
el Seguro Social no intervino.
4.   Decisiones de tutela objeto
de revisión: sentencia emitida por:
4.1. Primera Instancia. Juzgado Cuarenta
y Tres Civil del Circuito de Bogotá.
En sentencia del 26 de noviembre de
2009, el a quo negó el amparo solicitado. Como consideraciones expuso el
hecho de que este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales
solo prospera ante la prueba de la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, y no ante el relato de una serie de acontecimientos que no dan
cuenta de la afectación de derecho fundamental alguno por parte de la accionada.
Señala igualmente, que además de la
protección de los derechos fundamentales que puede ofrecer el juez de tutela,
éste también tiene la posibilidad de ordenar la indemnización en abstracto del
daño emergente, “cuando (i) ello es necesario para asegurar el goce efectivo
del derecho; (ii) el afectado no disponga de otro medio judicial; y (iii) la
violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria.”
A partir de dicha consideración y aplicándola
al caso concreto, el juez de instancia advierte que la indemnización en
abstracto es excepcional, y que por regla general la Corte ha considerado que
ésta no se logra por este medio judicial. Por ello, al no advertirse actuación
u omisión por parte del Instituto de Seguros Sociales que hubiere vulnerado o
amenazado los derechos fundamentales del accionante, la misma no es procedente.
4.2.      Impugnación.
Inconforme con la decisión proferida,
Juan impugnó la decisión en cuestión, y señaló en sus argumentos que la
decisión desconoció la petición especial que  hiciera en relación con la
protección de sus derechos fundamentales a la intimidad y a la honra. Señaló
igualmente que tampoco está reclamando una indemnización por parte de la
entidad accionada.
Por el contrario, insistió en que el eje
central de su acción de tutela, gira en torno a la vulneración de sus derechos
fundamentales ante la negativa del ISS, de reconocerle la pensión de invalidez en
vista de la pérdida del 60% de su capacidad laboral. Recuerda que como persona portadora
de VIH-SIDA, enfermedad catastrófica y sin cura, solicita se apliquen las leyes
y jurisprudencia de las Altas Cortes, que amparan los derechos fundamentales de
las personas que padecen esta enfermedad.
Es por la anterior razón que reclama la
protección de los derechos fundamentales, ordenando para ello, que el ISS le
reconozca su condición de invalidez a la luz de las últimas leyes y
jurisprudencias emanadas de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia, todo ello, en aras de garantizar el respeto de su derecho fundamental
a la vida digna y al principio de solidaridad.
4.3.      Segunda Instancia. Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
En sentencia del 16 de diciembre de
2009, el ad quem resolvió confirmar la decisión de primera instancia.
Señaló inicialmente, que el Decreto 2591
de 1991 es claro en señalar que este mecanismo judicial solo procederá ante la
violación de derechos fundamentales y en ausencia de otros mecanismos
judiciales de protección, o cuando existiendo estos, no resulten eficaces en la
protección de tales derechos. Así, según la sentencia T-128 de 2007, dictada
por la Corte, la acción de tutela, no procede, por regla general, en contra de
actos administrativos, pues en el ordenamiento jurídico están previstas para tal
efecto, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la
cual existe un mecanismo judicial de defensa, que excluye la acción de tutela
como vía judicial, tornándola de esta manera improcedente. Si de todos modos,
la acción de tutela fuera promovida como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, deberá el juez constitucional, verificar que la parte
accionada haya desarrollado una actuación manifiestamente irregular, que no
puede ser evitada mediante un mecanismo judicial ordinario.
Así, de los hechos relatados en el
presente caso, como del acervo probatorio existente, se concluye que esta
acción de tutela no es viable pues no se advierte una actuación abiertamente
irregular en contra del accionante y de sus derechos fundamentales. Por el
contrario, las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión de
invalidez se soportaron en el hecho de que el accionante tan solo cotizó 67
semanas dentro de los últimos seis años anteriores a la declaratoria de su
estado de invalidez, y que el mismo numero de semanas se cotizó con
anterioridad a dicha estructuración en cualquier época, cuando la norma exige
150 en los seis años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300
semanas en cualquier tiempo (Decreto 758 de 1990). Por las anteriores razones
la decisión impugnada, fue confirmada.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala es competente para la revisión
del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del
Auto de Sala de Selección Número Dos del diez y nueve (19) de febrero de dos
mil diez (2010).
2. Problema
jurídico-constitucional.
2.1. De conformidad con
los antecedentes de la acción de tutela de la referencia debe esta Sala de
Revisión establecer si el ISS ha vulnerado los derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad invocados por el
accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el
argumento que no cumple con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990
(Acuerdo 049 de 1990), los que son  necesarios para tal reconocimiento, ello es,
por no reunir el mínimo de semanas cotizadas para tal reconocimiento..
2.2. Para resolver el
anterior problema, la Corte se pronunciará sobre (i) la procedencia excepcional
de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones de orden
pensional, exponiendo de paso su posición jurisprudencial respecto de la
procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales
de las personas portadoras de VIH – SIDA. Posteriormente, se (ii) reiterará
la jurisprudencia sentada por esta misma Corporación respecto del principio de
progresividad en el Sistema General de Seguridad Social. Expuestas estas
primeras consideraciones jurídicas, y atendiendo el tema del reconocimiento
pensional solicitado, (iii) se señalarán los requisitos necesarios para
acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación. Seguidamente, se
recordará (iv) la regla jurídica para determinar el régimen legal aplicable
para reconocer la pensión de invalidez, y de igual forma se deberá plantear la
excepción jurisprudencial a dicha regla, su formulación a la luz de los
principios de favorabilidad y de progresividad, particularmente cuando la
persona declarada inválida ha continuado realizando aportes al sistema general
de pensiones. Finalmente, (v) se resolverá el caso concreto.
3. Procedencia de la
acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en
el caso de reclamaciones pensionales. Línea jurisprudencial en torno al
reconocimiento pensional de personas portadoras del VIH-SIDA.
3.1 Debe recordarse
inicialmente, que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de
carácter excepcional, orientado a la protección directa, inmediata y efectiva
de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando aquellos resultan
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares en los casos definidos por la ley.
Aún cuando el
artículo 86 de la Constitución Política, y la reiterada jurisprudencia
constitucional[10], han hecho
especial énfasis en el carácter subsidiario[11] de la acción de
tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales,
su procedencia puede darse de manera excepcional, cuando el o los mecanismos
judiciales ordinarios existentes, no sean lo suficientemente eficaces para la adecuada
protección de tales derechos fundamentales. En estos casos, la acción de tutela
será viable de manera transitoria, solo para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, y su protección se extenderá
hasta tanto haya un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de
litigio.[12]
Así, en los casos de reconocimiento
o restablecimiento de derechos pensionales, se ha señalado que la acción de
tutela no es el mecanismo judicial adecuado para lograrlo, en tanto es a la
justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa a quien le compete
resolver tales asuntos, pues por corresponder a problemas de naturaleza legal,
escapan a la competencia del juez constitucional.
3.2 No obstante, la Corte
Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la
acción de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de
derechos pensionales, aún en presencia de otros medios de defensa judicial,
cuando se ha advertido que de tal reconocimiento depende la protección de otros
derechos de raigambre constitucional. Así, en el caso de la pensión de
invalidez, la posición jurisprudencial es distinta, pues cuando se ha impartido
la orden de reconocer y pagar una pensión de invalidez, ello ha sido en razón
de que esta prestación, además de “gozar de una garantía constitucional
reforzada cuando está en juego el mínimo vital de su titular y el de su núcleo
familiar”[13], la
evolución conceptual desde el punto de vista jurisprudencial se ha encaminado al
reconocimiento de la pensión de invalidez como un derecho fundamental per
se.
“Cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia
constitucional por su relación directa con la protección de derechos
fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad
física, al trabajo o la igualdad,[14] su
reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.[15]
Considerados estos factores, el derecho a la
pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo,
por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su
capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha
pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la
satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para
proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa
situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable."[16] (Negrilla fuera
de texto).
3.3 De otra parte, cuando el
juez constitucional, analiza la procedibilidad de la tutela que se promueve con
el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, debe valorar igualmente,
las condiciones particulares e individuales de la persona que reclama el amparo
de sus derechos, en tanto es la misma Carta Política la que ha dispuesto una
especial protección a ciertos grupos sociales como los niños, las mujeres
embarazadas, los ancianos, las minorías étnicas o las personas que sufren de
algún tipo de discapacidad, pues respecto de estas, el juicio de procedibilidad
ha de ser menos riguroso.[17] Simultáneamente el
juez de tutela analizará las circunstancias particulares del caso concreto,
para determinar la viabilidad de ésta vía judicial, lo que le permitirá
establecer si el problema jurídico planteado es realmente de carácter constitucional,
caso en el cual la protección por esta vía excepcional será factible.[18]
Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado lo siguiente:
“La verificación de estos requisitos debe ser
efectuada por los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter
subsidiario de la tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la
procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los
funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la
interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional
–esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños,
mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas
en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.[19]
3.4 Finalmente,
debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no
resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de
vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de
carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen
como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva
sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar
a comprometer hasta su propia dignidad[20].
3.5 Ahora bien, en el caso
de la protección de los derechos fundamentales de las personas portadoras de
VIH – SIDA, es menester señalar inicialmente, que dadas las complejas y
catastróficas consecuencias que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana,
afectando la vida y la dignidad de quien la padece, también se observa el compromiso
de otros derechos fundamentales. Por ello, en vista de las especiales
circunstancias que rodean a esta personas, la Corte Constitucional ha
encontrado argumentos suficientes para desarrollar abundante jurisprudencia, en
la que ha primado la protección constitucional de los derechos fundamentales de
las personas portadoras de esta enfermedad.[21]
Así, ha sido de primordial
interés para el juez constitucional, la intención de proteger de manera efectiva
el derecho a la dignidad[22]
de las personas afectadas por el VIH, procurando evitar que dichas personas
sean víctimas de tratos degradantes o discriminatorios. En sentencia T-843 de
2004, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las
medidas especiales que debe adoptar el Estado para la protección efectiva y
real de los derechos fundamentales de dichas personas, señalando lo siguiente:
“[…] la persona que se encuentra infectada por el VIH,
dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia
misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino
activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores.
Con tal fin debe implementar políticas y programas para, aunque no sea posible
lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa
enfermedad.
La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa
patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con
grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de
defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier
afección que finalmente termina con la muerte[23].
La protección especial a ese grupo poblacional[24]
está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13
C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la
seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha
manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[25]
de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud
debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el
fin de que no se generen tratos discriminatorios[26].
También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que
el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a
fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la
enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[27].
3.6 Esta posición
jurisprudencial se refuerza con otros pronunciamientos jurisprudenciales muy
puntuales, como la sentencia T-262 de 2005, que indicó que “se ha
considerado que el V.I.H. .– SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que
produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la
padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa
cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de  forma oportuna. Por
consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas
afectadas.”  Y es con base en dicho planteamiento que la misma Corte en
sentencia T-452 de 2009 manifestó que “dadas las características de esta
enfermedad, no resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de
seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los
peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o
contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la
protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la
definición de este tipo de litigios[28]”.
3.7 De la misma manera, la
jurisprudencia constitucional también ha aplicado de manera diferente el
concepto de inmediatez en el trámite de la acción de tutela. Si bien la acción
de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos
fundamentales, su interposición debe hacerse en un término razonable y
objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso  del tiempo entre la
ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposición de la acción de
tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo de
protección constitucional.[29]
No
obstante, en el caso de las personas afectadas por el VIH SIDA, o en similares
circunstancias de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha
considerado, que advertida por el juez de tutela, que la vulneración de los
derechos cuya protección se reclama ha persistido en el tiempo[30],
y que para el  cumplimiento de tal derecho, la interposición de la acción de
tutela, no solo  conserva toda su validez, para reclamar el reconocimiento de
un derecho irrenunciable, sino que además no tiene caducidad para su ejercicio[31].
4. Principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad
Social. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política dispone
claramente en sus artículos 48, 49 y 53 que la seguridad social tiene una doble
connotación jurídica: por una parte es un derecho irrenunciable y por la otra,
es un servicio público obligatorio. [32]
4.1 A partir de esta doble
connotación, la jurisprudencia constitucional ha señalado inicialmente, que la
protección de la Seguridad Social como derecho, “resulta de la adopción del
modelo de Estado Social de Derecho en Colombia, en la medida que supone para la
organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en
las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de
los derechos fundamentales. Tal deber, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios se han visto deterioradas en la medida en que estas
circunstancias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena
de la sociedad y del individuo”[33].
Partiendo de este entorno
constitucional, se ha desarrollado un amplio soporte legal, que establece los
mecanismos para la garantía efectiva en el ejercicio de tal derecho. La
principal norma, que bajo la vigencia de la nueva Carta Política se implementó,
fue la Ley 100 de 1993. En ella, se tuvo especial cuidado en definir los
objetivos generales del Sistema General de Seguridad Social, así como los demás
elementos esenciales para la adecuada y efectiva estructuración de un sistema
jurídico e institucional de tal complejidad. Así, señaló quiénes son los
miembros que integran el SGSS, cuáles las prestaciones y riesgos a cubrir, cuál
la población destinataria de los cubrimientos y cuáles los requisitos a cumplir
para acceder a los beneficios contemplados en tal sistema de seguridad social.
4.2 Ahora bien, como lo
señala el mismo artículo 48 Superior, la prestación de la seguridad social se
soporta en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y
progresividad, haciendo especial énfasis en este último, en tanto responde a
los compromisos que en el ámbito del derecho internacional adquirió el Estado
colombiano, al suscribir convenciones como la de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -“Protocolo de San Salvador”-, impidiendo
que estos derechos tengan un desarrollo regresivo respecto de los niveles de
protección alcanzados en el marco de normatividades anteriores.
4.3 Para tener un mejor
acercamiento al principio de progresividad, la jurisprudencia de esta
Corporación[34] ha considerado
en fallos, como la sentencia T-628 de 2007, que la integración del principio de
progresividad en la seguridad social, responde a parámetros establecidos en los
informes del Relator de las Naciones Unidas para los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que señalaron lo siguiente:
“i) existe un contenido esencial de los derechos
sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de
subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse
a “medidas de otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia
de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe
garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte[35] ha referido iv) a la prohibición
prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección
alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de
configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos
en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es
constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato
de progresividad” (Negrilla en el texto original).
4.4 Es claro entonces, que
cualquier regulación normativa que no integre mayores beneficios de protección
a los derechos que integran la seguridad social, se entenderán como contrarios
a la Constitución, y ello supondrá entonces, el desconocimiento de otro de los principios
fundamentales de la Seguridad Social, como es el de la universalidad, entendido
este, como la posibilidad de que contenidos mínimos de esos derechos
prestacionales deban garantizarse en igualdad de posibilidades a un número cada
vez mayor de personas. Sobre este punto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante a la hora
de determinar el alcance de los derechos sociales, manifestó lo siguiente:
“las medidas regresivas, que disminuyen una protección
ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos
eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas
son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las
obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[36].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte.[37]”
4.5 Con todo, el que el
legislador cree o modifique algunos requisitos para acceder a tales derechos
prestacionales, con el fin de asegurar una mejora material cuando estos sean
reconocidos, no puede ser entendido como una conducta legislativa regresiva.
Tal y como se reiterara en sentencia T-710 de 2009,  la jurisprudencia ha
establecido que no toda regulación más estricta en la forma de satisfacer un
derecho social significa que se esté dando marcha atrás en ese aspecto, como
ocurre cuando se plantea un incremento en las cotizaciones, ante la necesaria
actualización de las contribuciones para mantener la viabilidad del sistema. En
el mismo sentido la sentencia T-043 de 2007 expuso lo siguiente:
“[…] la Sala concluye que, como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su
contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten
meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son
constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre
establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio
de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y
concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra
respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones
ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición,
dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
4.6 De esta manera, la incorporación
del principio de progresividad en el  texto de la Constitución Política en su artículo
48, garantiza indefectiblemente que la ampliación en la cobertura en seguridad
social, solo se alcanzará cuando se haya dado una cobertura universal de los
contenidos mínimos de los derechos sociales consagrados constitucional y
legalmente.
5. Requisitos normativos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
5.1 El Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones fue diseñado para  asegurar a los afiliados en
los riesgos de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las
pensiones y prestaciones consagradas por la ley. Sin embargo, este sistema debe
igualmente asegurar la ampliación en la cobertura  pensional hacia segmentos de
población no cubiertos con un sistema de estas características. (Artículo 10 de
la Ley 100 de 1993).
En el caso de la pensión por
invalidez, ésta prestación se orienta a la protección de los riesgos o
contingencias surgidas con ocasión de algún estado de incapacidad del
trabajador, a consecuencia de una disminución sustancial de su capacidad
laboral que le impida seguir trabajando. Así, con la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, se considera como inválida la persona a quien se le haya calificado
una disminución o pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50% de su
potencial laboral.
Calificada la condición de
invalidez de un trabajador, la carga prestacional que se reconozca a partir de
tal condición será asumida por el sistema de seguridad social en los términos
consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto le
corresponde al Estado, dirigir, coordinar y controlar el sistema de seguridad
social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.[38]
5.2 Establecido así el
marco conceptual y constitucional de la seguridad social en pensiones, es
necesario hacer un breve recuento de la evolución normativa sobre el derecho a
la pensión de invalidez.
5.2.1 Para
el 1° de enero de 1967, el riesgo de invalidez de los trabajadores, fue asumido
por el Instituto de los Seguros Sociales (artículo 259 del Código Sustantivo
del Trabajo –C.S.T.). Con la expedición del Decreto 3041 de 1966 o Reglamento
General del Instituto de los Seguros Sociales se indicó la forma en que se
reconocerían las pensiones por vejez, invalidez[39]
y muerte[40].
5.2.2 Posteriormente,
se expidió el Decreto 232 de 1984, el cual modificó la anterior norma, ajustando
los requisitos de cotización para asegurar el reconocimiento de una pensión de
invalidez[41].
5.2.3 A
los pocos años se dictó el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de
1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que si bien
no incluyó cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la
pensión de invalidez, sí aclaró que para obtener el reconocimiento pensional
por este riesgo, se debía:
i)
ser inválido permanente total
o inválido permanente absoluto o gran o inválido y,
ii)  haber
cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.
5.2.4
Ya bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 100
de 1993, la cual entró a regir el 1° de abril de 1994. Esta nueva ley definió que
una persona sería calificada como inválida, si la pérdida de su capacidad
laboral[42] fuera del 50% o
más de su capacidad laboral (artículo 38). Por su parte, el texto original del
artículo 39 de la misma ley señaló los requisitos mínimos para lograr el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen
y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.
“b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”
5.2.5
Esta Ley 100 de 1993 tuvo dos reformas. La primera, con la expedición de la Ley
797 de 2003, que en su artículo 11[43] había dispuesto
nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez. No obstante, en sentencia C-1056 de ese mismo año, la Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad del anotado artículo.
5.2.6 Seguidamente,
se expidió la Ley 860 de 2003, norma que insistió en la imposición de nuevos
requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, los que si bien fueron
menos exigentes que los planteados en su momento por la Ley 797, resultaron de
todos modos más rigurosos que los originalmente establecidos en la Ley 100 de
1993. Así, la ley 860 señaló lo siguiente:
-
Se exige un mínimo de 50 semanas
cotizadas en un periodo de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de
la invalidez.
-
La persona declarada invalida, debía
demostrar al sistema una fidelidad de por lo menos el 20% del lapso comprendido
entre la fecha en que cumplió 20 años, y la fecha de su primera calificación de
invalidez.
Ante la evidente regresividad que
planteaba en especial el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en
sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, analizó el artículo 1° de la Ley 860
de 2003 y consideró que el mismo “resultaba
contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la
Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo
anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993”.[44] Debe aclararse que antes de producirse el
referido fallo de constitucionalidad, esta Corporación venía inaplicando el
referido artículo 1° de la Ley 860/03, por vía de la excepción de
inconstitucionalidad, mecanismo judicial al que se acudía, previa verificación
de la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la norma frente a la
situación específica a resolver.
5.3 Si bien se ha expuesto
la evolución normativa del tema concerniente a la pensión de invalidez y los
requisitos que se deben reunir para su reconocimiento, es pertinente hacer
claridad en relación con el tema concerniente a la declaratoria de invalidez de
una persona.
En efecto, ha de entenderse que
una persona es declarada inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza
laboral, por la disminución sustancial y permanente de por lo menos la mitad de
sus capacidades físicas e intelectuales, lo que la imposibilita o le impide desarrollar
una actividad laboralmente remunerada. En este mismo sentido, la misma Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en uno de sus fallos determinó
que una persona podrá calificarse como inválida, el día en que “le sea
imposible procurarse los medios económicos de subsistencia”[45].
Esta jurisprudencia coincide con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 917
de 1999, que señala que el momento de estructuración de la invalidez de una
persona es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnostica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación”
Así, una persona que ha perdido por
lo menos el cincuenta por ciento del conjunto de habilidades destrezas,
aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten desarrollar un
trabajo habitual y percibir por el mismo una retribución económica, no podrá en
consecuencia seguir cotizando al sistema general de seguridad social, tanto en
salud como en pensiones, en su condición de trabajador activo. Por ello, la determinación
de la fecha de estructuración de invalidez ha de establecerse de manera exacta,
y no debe confundirse con una simple situación incidental o un episodio clínico
aislado, que repose o esté acreditado en la historia clínica de la persona,
pues si bien esta información es un testimonio documental del motivo de una
enfermedad, que puede ser el origen y causa de la posterior invalidez, en ese
momento, la aparición de esa enfermedad, no tiene la entidad suficiente para que
sea la razón para declarar la invalidez de la persona, y por ello, no podrá ser
tenido como la fecha en que tal invalidez se estructuró.
Se hace esta claridad, pues en
enfermedades que por su evolución y complejidad suelen ser degenerativas y
catastróficas, como es el caso del VIH-SIDA, la persona diagnosticada como
portadora de esta enfermedad, puede continuar con una vida relativamente
normal, y seguir trabajando y realizando cotizaciones por periodos de tiempo bastante
largos, cotizaciones que son lo suficientemente importantes y valiosas como
para que, llegado el momento en que definitivamente su enfermedad le impida
seguir laborando, no sean  tenidas en cuenta al momento de ser calificada como
persona inválida.
6. Regla jurídica para determinar el régimen legal aplicable para
reconocer la pensión de invalidez. Importancia del principio de favorabilidad y
de progresividad, en el caso de las personas que habiendo sido declaradas inválidas,
continuaron realizando aportes al sistema pensional.
6.1 La Corte
Constitucional, ha considerado, y así lo ha plasmado en sus fallos, que de
acuerdo a la ley[46]
y el precedente jurisprudencial[47],  el régimen jurídico aplicable para reconocer
una pensión de invalidez, es el vigente al momento de estructurarse tal
invalidez[48].
La sentencia T-043 de 2007 proferida por esta Corporación ha sido muy clara en manifestar
lo siguiente:
“Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de
la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de manera
general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior de este
fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la
fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de
calificación correspondiente […].”
No obstante, la aplicación de
esta regla no resulta muy afortunada. Para solucionar dichas complejidades
jurídicas, se debe acudir al principio hermenéutico de la favorabilidad,
consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para resolver las
dudas que puedan generarse en la aplicación de la ley laboral y sus derivados. El
principio de favorabilidad[49]
en la interpretación y aplicación de la norma, además de ser un mandato
constitucional, encuentra respaldo en la legislación y en toda la doctrina y
jurisprudencia laboral y de seguridad social.[50]
En lo que concierne a la
jurisprudencia de esta Corporación, la aplicación del principio de
favorabilidad en materia pensional, ha sido reiterado. Al respecto, en la
sentencia C-168 de 1995 se dijo lo siguiente:
“La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas
de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así
escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al
juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador. […] Y en punto a la aplicación del principio de
favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es
labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios
de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada
una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes
pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían en el
sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a
determinado trabajador.” [51]
6.2
En virtud de lo dicho en la sentencia citada, en el presente caso, el
accionante ha venido cotizando para los riesgos de I. V. M. bajo la vigencia de
varias de los regímenes legales que han existido desde 1990 hasta la fecha. En
efecto, como se recuerda, Juan comenzó a cotizar bajo la vigencia del Decreto
758 de 1990, alcanzando a cotizar también con la Ley 100 de 1993, momento para
el que ya se había calificado su estado de invalidez. Si bien la calificación
de su invalidez se hizo el 27 de marzo de 1996, la estructuración se estableció
para el 10 de febrero de 1994, momento para el cual la Ley 100 de 1993 no había
entrado a regir aún (1° de abril de 1994).
Ante la
negativa de la entidad accionada en reconocer al accionante su pensión de
invalidez o incluso la indemnización sustitutiva, el accionante insistió en la
búsqueda de tal reconocimiento pensional, a través de varias actuaciones como
derechos de petición, y más recientemente, en el año 2007, con la interposición
de una acción de revocatoria directa, la cual le fue resuelta negativamente en
junio de 2009.
6.3
Los anteriores hechos demuestran que desde el momento en que su petición de
reconocimiento pensional fue negada en 1996, el accionante, quien evidentemente
sigue padeciendo de la enfermedad, no solo insistió en el reconocimiento
prestacional, a pesar de tener calificada desde febrero de 1994, una pérdida de
capacidad laboral del 60%, sino que además, siguió cotizando a pensiones hasta
hace relativamente poco tiempo. Este situación se confirma con lo señalado en la
Resolución No. 030370 del 6 de julio de 2008 emanada del Seguros Social
–Pensiones, en la que advierte que Juan ha venido cotizando a pensiones, de
manera interrumpida, desde 1992 hasta el pasado mes de abril de 2009, lo que
concuerda con lo relatado por Juan en los hechos de su demanda de tutela, en
los que afirma que su situación médica y su estado de salud, afectados por un reciente
infarto al miocardio y otras enfermedades de base que son consecuencia de los
medicamentos y las complicaciones propias del VIH-SIDA, le imposibilitaron
seguir trabajando y por lo mismo cotizando al SGSS.
6.4
Frente este panorama, y en razón a que las afirmaciones hechas por el
accionante no fueron controvertidas en ningún momento por el ISS, ni
desvirtuadas por los jueces de instancia, esta Sala de Revisión, en aplicación
del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, las tendrá por ciertas, y por ello
considera que la condición de Juan como portador del virus VIH-SIDA y como
inválido desde febrero de 1994, se consolidó en una situación definitiva,
cuando el pasado mes de abril de 2009 dejó de cotizar al sistema, ante la imposibilidad
de trabajar. Recordemos que a pesar del alto porcentaje de pérdida de capacidad
laboral que le fuera calificada desde años atrás, Juan siguió cotizando, hasta
hace poco más de un año, ante el deterioro de su salud, lo que confirma que en
la actualidad no tenga medios económicos para asumir su subsistencia y la de su
esposa e hijos. Esta situación de absoluta incapacidad para laborar, que define
la invalidez de una persona, coincide plenamente con el planteamiento hecho por
la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias.[52]
Y al cual ya se hizo mención.
6.5
Tras la explicación de las anteriores circunstancias fácticas del caso objeto
de revisión, es evidente que el juez constitucional no debe olvidar la especial
condición de vulnerabilidad del sujeto que reclama la protección de sus
derechos, y del enorme esfuerzo que, en no pocos casos, estas personas hacen al
insistir en seguir cotizando al SGSS, a pesar del avance progresivo de la
enfermedad y del inevitable cese de su actividad laboral ante el contundente
deterioro de su salud, lo que los obliga en ese momento, a solicitar la pensión
de invalidez y someterse a una calificación. En estos eventos, la Corte
constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con
posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se
beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos
constitucionales.[53]
La sentencia
T-043 de 2007, dijo sobre este punto lo siguiente:
“[…] La aplicación de la nueva norma resulta
desproporcionada toda vez que, como se ha indicado, la Ley 860/03 no contempló
medidas que permitieran amparar a las personas afectadas con este tránsito
normativo, y dado que el accionante cumplía con los requisitos de la
normatividad anterior, ley 100/93, su expectativa de seguro se ha visto
frustrada al no cumplir con los requisitos más exigentes de la nueva norma.
Adicionalmente, debe advertirse que de las pruebas
anexadas al expediente se logró constatar que el accionante Silva Durán,
contrario sensu a lo dispuesto por el ISS en la resolución que negó la pensión
de invalidez, sí contaba con semanas cotizadas durante los tres años anteriores
a la estructuración. En efecto, como se deriva de la Historia Laboral de
Pensionados que es expedida por el Seguro Social (Fls. 36 y 37) y de los
reportes de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social
integral el accionante contaba con 40 semanas cotizadas antes de la
estructuración; sin embargo, el ISS afirmó que no contaba con ninguna semana
cotizada en este periodo de tiempo. Aún más, de las pruebas que obran en el
expediente se desprende que el accionante alcanzó a realizar cotizaciones
posteriores a la estructuración de su invalidez, las cuales tampoco fueron
tenidas en cuenta por parte del Instituto. Ante este nuevo hecho, la Sala
concluye que exigirle al accionante el cumplimiento de los requisitos de la Ley
860/03, que como se ha constatado resultan ser más exigentes en relación a los
establecidos en la ley 100/93, se muestra irrazonable, en tanto afecta
gravemente su mínimo vital y el de sus hijos menores, sujetos de especial
protección constitucional.
En consecuencia, y como se indicó en el caso anterior,
exigir el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860/03 en el caso concreto
que se estudia es incompatible con los principios de favorabilidad laboral y
progresividad de los derechos sociales.  Esta situación tiene mayores
implicaciones en términos de derechos fundamentales, en la medida en que afecta
gravemente el mínimo vital del accionante y su núcleo familiar, a la vez que
desconoce la especial protección que merecen las personas discapacitadas. Por
todo lo anterior, y como ya se ha explicado en asuntos similares al presente,
se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, y en su lugar, se
ordenará que la entidad accionada proceda a estudiar la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo como sustento normativo la
Ley 100/93 en su versión original, norma que se muestra más favorable en el
caso concreto.”
Igual
circunstancia fue resuelta por esta Corporación en sentencia T-699A de 2007, al
analizar un caso en el que una persona enferma de SIDA, había cotizado al
sistema con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez, y en la
que se afirmó:
“6.2 Así
pues, el carácter progresivo del SIDA puede determinar que el estado de salud
de la persona contagiada le impida continuar desempeñando sus actividades
laborales, motivo por el cual se ve en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, para lo cual se debe analizar el cumplimiento de  los requisitos
legales a la luz del carácter sui generis de esta enfermedad.
En este contexto, es posible que, en razón del
carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como
el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una
determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado
capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación
laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social
hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la
invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha
anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio
de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la
pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que,
según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el
cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no
existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez.
En consecuencia, se presenta una dificultad en la
contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la
pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse
a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta
enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones
clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho
siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo
después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud,
se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al
someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y
se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta
consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad
a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que
la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados
de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla
cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto
percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la
respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de
estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo
establecer el estado de invalidez.
Es de anotar que la anterior dificultad se refiere a
aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que el
afectado continúa cotizando después de una fecha de estructuración que se fija
posteriormente en la calificación de la pérdida de las capacidades laborales,
mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la calificación en la
que constase el estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las
cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho después de la
certificación de la invalidez”.
6.7 En el presente caso,
se advierte que lo ocurrido a Juan le supuso la imposición de una carga muy
alta, pues a pesar de haber sido calificado como inválido en un 60%, la
necesidad de procurarse un ingreso para él y su familia, y de cubrir su
seguridad social, lo obligó a cotizar interrumpidamente al sistema por más de
15 años, y todo ello, a consecuencia del desconocimiento por parte de la
entidad accionada de principios constitucionales y de sus condiciones
particulares.
6.8. Como se advirtiera en
la anterior cita jurisprudencial, no resulta aceptable que en los procesos de
reconocimiento de las pensiones de invalidez, el sistema de seguridad social, y
en particular sus operadores, desconozcan o no tengan en cuenta, por razones de
una interpretación literal y rígida de las normas, los pocos o muchos aportes
que puedan causarse, entre la fecha de estructuración de la invalidez, y la
fecha en se profiere el dictamen que determina dicha estructuración.
Ciertamente, si se mira en una línea de tiempo, estos dos momentos
(calificación y estructuración), estos se acercan o alejan entre sí,
dependiendo las circunstancias que causan u originan la pérdida de la capacidad
laboral de la persona. Por ello, no es consecuente con los principios que rigen
el Sistema General de Seguridad Social (SGSS) que las cotizaciones que se
hubiesen causado durante el tiempo transcurrido entre la fecha de
estructuración de la invalidez y la fecha de la calificación de ésta, no sean contabilizadas
como aportes válidos para el reconocimiento pensional que se pueda llegar a
reclamar.
6.9 En el caso  particular
de las enfermedades degenerativas, que como sucede con el VIH-SIDA, permiten
que quien sea portador o padezca una enfermedad de estas características, logre
desarrollar una actividad económicamente productiva, y que a consecuencia de su
actividad laboral, realice aportes o cotizaciones al sistema pensional, en
periodos de tiempo que pueden extenderse hasta por varios años. Así, una
persona portadora de VIH-SIDA o afectada con una enfermedad cuyo proceso es
degenerativo pero controlable médicamente, no solo verá garantizado su derecho
a la vida y a la salud, sino que también, podrá ver protegido su derecho a la
dignidad, en tanto persona que puede valerse por si misma y que es productiva
para la sociedad. Por ello, se insiste, que la condición de invalidez de una
persona no siempre corresponde o coincide con el relato histórico de la
ocurrencia de un suceso médico o un episodio clínico, sino con el momento en
que sus condiciones físicas, síquicas o mentales le impiden seguir siendo
económicamente productiva.
6.10 En conclusión, el
juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se
sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión
de invalidez, la fecha de estructuración de la enfermedad, y la fecha de su
calificación, sino también la condición de especial protección que merecen determinados
sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo
de los derechos sociales, y la aplicación del principio de favorabilidad ante
la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, además de que la
persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, aún
después de estructurada su invalidez.
Teniendo en cuenta el precedente
jurisprudencial citado, la Sala resolverá el presente caso.
7. Caso concreto.
7.1 Como se expuso en los
antecedentes de esta providencia, Juan instauró acción de tutela en contra del
ISS al considerar que esta entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, al haberle negado el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Recordemos que Juan comenzó a
cotizar al ISS desde el 9 de junio de 1992, cuando laboraba para la empresa
Alimentar Ltda., y que el 27 de marzo de 1996, la dependencia de Medicina
Laboral del ISS, profirió un dictamen médico en el que estableció que Juan
tenía una pérdida de capacidad laboral del 60 %, causada por el virus VIH-SIDA.
Si bien el dictamen se hizo en 1996, la invalidez se había estructurado el 10
de febrero de 1994. Establecida su condición de persona inválida, Juan solicitó
el reconocimiento pensional correspondiente, siéndole negado por el ISS
mediante resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996. Esta decisión fue
confirmada mediante resolución No. 00137 del 26 de agosto de 1998 expedida por
la misma entidad. Los fundamentos de tales decisiones fueron los mismos en
ambos casos, y coincidían en que el actor no cumplía los requisitos contenidos
en el Decreto 758 de 1990, necesarios para el reconocimiento de la pensión de
invalidez de origen no profesional, como era que tenía que haber cotizado
cuando menos 150 semanas en los seis años anteriores a la estructuración de la
invalidez o 300 semanas en cualquier época. Sin embargo, según la historia
laboral de Juan, éste sólo había cotizado 67 semanas en los seis años
anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, y el mismo numero de
semanas en cualquier época. Así mismo, se negó el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva por cuanto tampoco cumplía con el requisito de mínimo
100 semanas cotizadas antes de la estructuración de la invalidez.
A partir de ese momento y luego
de varios derechos de petición que Juan afirma haber presentado al ISS, y en
los que solicitó el reconocimiento pensional, el actor decidió presentar el 1°
de marzo de 2007, un recurso de revocatoria directa. Tras cerca de dos años, y
mediando una acción de tutela para que dicho recurso fuera resuelto, el ISS
mediante Resolución No. 030370 de junio 6 de 2009, decidió confirmar las
resoluciones que desde un principio habían negado el reconocimiento pensional
reclamado por el accionante.
Frente a este panorama y ante la
imposibilidad actual de desarrollar una actividad laboralmente productiva que
le permita cubrir sus gastos de seguridad social, y el sostenimiento de su
esposa e hijos, Juan interpuso la presente acción de tutela, solicitando la
protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social y a la igualdad, lo cual se logrará con el reconocimiento de su pensión
de invalidez.
En lo que respecta a la entidad
accionada, esta no dio respuesta a la presente acción de tutela. Por su parte
los jueces de primera y segunda instancia, negaron la acción de tutela, al
advertir que existe otro medio de defensa judicial, y que la actuación de la
entidad accionada se atuvo a los lineamientos normativos aplicables para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, requisitos que no fueron cumplidos
por el accionante.
7.2 Recordado el marco
fáctico y las decisiones de tutela que se revisan, considera la Sala de
Revisión que a la luz de los planteamientos jurídicos y jurisprudenciales
expuestos en las precedentes consideraciones, la presente acción de tutela sí
es el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del
accionante y para lograr el reconocimiento de su pensión de invalidez.
Con todo para determinar si el
accionante tiene derecho a la pensión de invalidez, es necesario precisar previamente,
cuál es el régimen legal aplicable al presente caso, máxime cuando las
particulares circunstancias fácticas aquí expuestas pudieron generar dudas en
cuanto la norma aplicable. En efecto, los elementos fácticos relevantes, son
los siguientes:
-   El
dictamen de la calificación de invalidez se hizo el 27 de marzo de 1996.
-   Se
estableció que la estructuración de la invalidez ocurrió el 10 de febrero de
1994 y que la pérdida de capacidad laboral fue del 60 por ciento.
-   A pesar de
tener una invalidez del 60 % desde el 10 febrero de 1994, la cual solo se
evidenció por la calificación de invalidez hecha en marzo de 1996, ello no fue
óbice para que el accionante hubiese seguido cotizando al sistema hasta marzo
de 1996, y que, con un inmenso esfuerzo lo siguiera haciendo hasta el mes de
abril de 2009, cuando por su evidente deterioro de su salud tuvo que dejar de
hacerlo. Este último hecho se confirma a partir de la información contenida en
la resolución 030370 de junio 6 de 2009 expedida por el ISS – Pensiones-, por
la cual se resolvió la acción de revocatoria directa promovida por el actor, en
la que confirmó lo antes dicho, y que además resulta concordante con los hechos
expuestos por el accionante en su demanda de tutela.
7.3 En efecto, tal y como
se señalara al comienzo de esta providencia, a la luz del Decreto 758 de 1990,
norma vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez, Juan
contabilizaba tan solo 67 semanas cotizadas. Sin embargo, la no aplicación del
principio de favorabilidad por parte del ISS –Pensiones, y el desconocimiento
igualmente del principio de progresividad contenido en la Carta Política, llevó
a que la entidad accionada negara la pensión de invalidez reclamada por Juan, y
no admitiera tampoco la aplicación de la ley 100 de 1993, que para la fecha de
la calificación -27 de marzo de 1996, ya se encontraba vigente.
Ciertamente, con la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual ocurrió el 1° de abril de 1994, los
requisitos allí establecidos para lograr el reconocimiento de la pensión
invalidez, eran claramente beneficiosos para personas como Juan, pues a
diferencia de lo planteado en el Decreto 758 de 1990 en donde la densidad de
semanas cotizadas en un periodo de 6 años, debía ser de por lo menos 150
semanas, la exigencia planteada por la Ley 100, se limitaba a tan solo 26
semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez. En efecto,
el artículo 39 de la Ley 100, señalaba lo siguiente:
“ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”[54]
(Subraya y negrilla fuera del texto original).”
7.4 En consecuencia, los
operadores jurídicos, estaban en el deber de aplicar el principio de
favorabilidad consignado en el artículo 53 Superior, asegurando de esta manera,
que en los eventos en que exista duda acerca de cual norma aplicar, se opte por
la más beneficiosa para el trabajador. Además, tampoco se tuvo en cuenta el principio
de progresividad que incorporaba el cambio normativo aportado por la Ley 100 de
1993, y al cual el accionante tenía derecho a beneficiarse en tanto había hecho
aportes bajo dicho régimen legal. Por ello, la entidad accionada hizo una
equivocada aplicación de la ley al caso concreto.
7.5 En efecto, para el mes
de marzo de 1996, fecha en que se calificó la invalidez de Juan, ya se
encontraba vigente la Ley 100 de 1993. Así, a pesar de la estructuración de la
invalidez en febrero de 1994, Juan había cotizado al sistema como mínimo desde
esa fecha y hasta el mes de marzo de 1996, momento de la calificación. Ello
supone que Juan alcanzó a cotizar numerosas semanas durante ese lapso de
tiempo, aportes que al momento de estudiarse la petición de reconocimiento
pensional no fueron tenidas en cuenta, y que llevaren a negar dicha prestación.
Además, es posible confirmar que tales cotizaciones se dieron, pues tal y como
se relata en los hechos de la demanda de tutela, Juan se encontraba laborando y
cotizando al sistema cuando fue incapacitado por ciento ochenta días, por la
EPS del ISS, entre el 11 de septiembre de 1995 y el 10 de febrero de 1996. Ello
implica la generación de numerosas semanas cotizadas ya bajo la vigencia de la
referida Ley 100 de 1993, que sumadas con las causadas con anterioridad a la
fecha de la estructuración de la invalidez, eran más que suficientes para que
le fuera reconocida la correspondiente pensión.
Además, la confirmación de que
Juan siguió cotizando más allá del 10 de febrero de 1994, fecha de la
estructuración de su invalidez, y más allá del 27 de marzo de 1996 hasta llegar
incluso hasta el mes de marzo de 2009, son hechos que se desprenden del
contenido mismo de la resolución No. 030370 proferida el de junio 6 de 2009,
por el ISS-Pensiones. Por lo anterior, se concederá esta acción de tutela, en
los términos que se indicarán al final de estas consideraciones y en su parte
resolutiva.
7.6 Finalmente, como ya se
señaló, la jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en indicar que la
situación de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial
por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectación
que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en
segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo
familiar o social.
7.7 En vista de esta última
consideración, es necesario observar que los jueces de instancia en el trámite
de esta acción constitucional, desconocieron por completo la petición especial
que hiciera el accionante en su demanda de tutela, en cuanto a garantizar su
derecho a la intimidad y a la honra, dada su condición portadora del virus del
VIH-SIDA. Sin embargo, los jueces hicieron caso omiso a tal demanda, la que por
motivos de orden constitucional debió ser respetada por los operadores
judiciales, conducta que es claramente desconsiderada e inaceptable.
7.8 Resulta de vital
importancia recordar que el derecho a la intimidad, además de estar consagrado
en la Constitución Política (art. 15), también hace parte de múltiples
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12[55],
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (el artículo 17.1),[56]
en el artículo 8.1[57] del Convenio
para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, y en
el artículo 11.2 del Pacto de San José de Costa Rica.[58]
En la jurisprudencia de esta
Corporación el tema del derecho a la intimidad ha sido objeto de varios
pronunciamiento. Así, en la sentencia SU-056 de 1995, se expuso que el derecho
a la intimidad se refiere “al ámbito personalísimo de cada individuo o
familia, es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones
que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de
extraños”.Se entiende entonces que el derecho a la intimidad supone la
facultad en mantener una vida privada sin intervenciones, puesto que implica la
existencia de un espacio propio, interno y personal del individuo. Por tanto,
este derecho admite, en principio, el respeto de su vida íntima frente a la
interferencia de terceros en su esfera privada[59].  En este
sentido, en la sentencia T-552 de 1997, la Corte manifestó:
“El derecho a la intimidad implica la facultad de
exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al
individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y
de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a
exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. Algunos
tratadistas han definido este derecho como el ‘control sobre la información que
nos concierne’[60]; otros, como el ‘control sobre cuándo y quién puede
percibir diferentes aspectos de nuestra persona’. La Corte Constitucional, por
su parte, (...) como ‘el espacio intangible, inmune a las intromisiones
externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo
que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando
no se desea ser escuchado o visto.’[61]
Con todo, el derecho a la
intimidad no tiene un carácter absoluto y “puede ser objeto de limitaciones”
o de interferencias “en guarda de un verdadero interés general que responda a
los presupuestos establecidos por el artículo 1o. de la Constitución"[62],
sin que “pueda desconocerse su núcleo esencial”[63].
7.9 Así, en casos como el que
examinamos, a pesar de que los procesos judiciales son de conocimiento público,
se pueden tomar las medidas específicas, que permitan garantizar la privacidad
e intimidad de Juan y su familia, imposibilitando su identificación, vista las
connotaciones que una  enfermedad como el VIH-SIDA tienen frente a la sociedad.
Con esta medida se evitará que  el accionante o su familia se vean expuestos a tratos
degradantes o discriminatorios en su entorno familiar y social.
7.10 Por lo anterior, se hace
un llamado de atención al Juez Cuarenta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá y
a la Sala Civil del Tribunal Superior de esta misma ciudad, para que a futuro,
y en clara atención al análisis que todo proceso judicial se merece, verifiquen
cuidadosamente las peticiones de los accionantes, en especial en el caso de los
procesos de tutela, en los que se reclame la protección de su derecho a la
intimidad y honra, y de manera muy especial, en aquellos casos como el presente,
en el que ser portador de una  enfermedad como la que afecta a Juan, puede
generar actitudes discriminatorias y hostiles en su contra.
8. Conclusión.
8.1 Expuestas las
anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión considera, que la presente
acción de tutela habrá de concederse, ordenando para ello, que para proteger
los derechos fundamentales de Juan, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguiente a la notificación de esta decisión, el ISS -Pensiones, iniciar todas
las actuaciones tendientes a reconocer y pagar la pensión de invalidez de Juan,
en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, teniendo en cuenta para
ello la fecha en la cual fue hecha por primera vez la petición de tal reconocimiento.
8.2 Así, mismo, tal y como
se advirtiera al inicio de las presentes consideraciones, y como se ha hecho a
lo largo de esta decisión judicial, la identidad del accionante y de su familia
se protegerá, razón por la cual se tutelará el derecho a la intimidad de Juan.
Por ello, su nombre no podrá
ser divulgado, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo
ser consultado únicamente por los directamente interesados, conforme a lo
señalado en esta sentencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá del 16 de diciembre de 2009, que confirmó
la dictada el 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del
Circuito de esta misma ciudad en la que se negó la presente acción de tutela.
En su lugar TUTELAR, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y
a la seguridad social del señor Juan.
Segundo. ORDENAR al
ISS-Pensiones que, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a iniciar
todas las actuaciones tendientes a reconocer y pagar la pensión de invalidez de
Juan, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, teniendo en cuenta
para ello la fecha en la cual fue hecha por primera vez la petición de tal
reconocimiento.
Tercero. TUTELAR
igualmente el derecho a la intimidad del accionante, razón por la cual su
nombre no podrá ser divulgado, y el presente expediente queda bajo estricta
reserva, pudiendo ser consultado únicamente por los directamente interesados,
conforme a lo señalado en esta sentencia.
De esta manera, SE ORDENARÁ a la
Secretaría de esta Corporación, así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que
guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en
especial con la identidad e intimidad del accionante.
Cuarto. El incumplimiento
del presente fallo será sancionado de conformidad con lo establecido por el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, relativo al desacato.
Quinto. Por Secretaría
General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO A LA
SENTENCIA T-509/10
PENSION DE
INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Debe reconocerse desde el momento en que se
consolida el estado de invalidez, es decir cuando el trabajador efectivamente
deje de trabajar y cotizar (Aclaración de voto)
Expediente: T-2540724
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Comparto la decisión de reconocimiento en la pensión de invalidez
en las siguientes condiciones:
En efecto, respetuosamente estimo
que la pensión no debe reconocerse desde el 17 de julio de 1996 (como lo
sugiere la ponencia) sino desde marzo de 2009, cuando el demandante
efectivamente  dejó de trabajar y de cotizar según dan cuenta los autos, pues
para esta última fecha es cuando se consolida el Estado de “invalidez”
propiamente tal.
Antes de esta fecha el demandante
cotizó por ende trabajó lo que supone que con esfuerzo y todo no estaba tan
invalido, como para no laborar.
No es admisible reconocer pensión
de invalidez a quien no estaba invalido, prueba de lo cual es que el demandante
trabajaba y cotizaba.
Si algún derecho existe por
mesadas anteriores debe reclamarse por vía ordinaria.
Estimo que lo correcto era
proteger el debido proceso y disponer que previa definición legal de la
situación jurídica del pensionado, con su audiencia y la plenitud de garantías,
se le defina su situación jurídica. Pero no se trata de un caso de revocatoria
del acto propio, se trata, al parecer de un caso de pensión compartida, esto
es, de una sola pensión, que pueden pagar dos empleadores fenómeno que es
menester dilucidar en este caso.
Tratándose de pensiones
compartidas el empleador inicialmente obligado debía reconocer una pensión una
vez el trabajador reunía los requisitos acordados en el contrato o la
convención o el convenio colectivo y seguía cotizando hasta que el Seguro
Social o la Caja de Previsión respectiva, o la entidad de previsión respectiva
reconocía la pensión  cuando se reunían los
requisitos de ley. Cuando esto
ocurría el empleador directo dejaba de pagar la pensión y quedaba liberado de
dicha carga a menos que la “pensión legal” fuese inferior a “la convenida” pues
en tal caso corría a su cargo la diferencia. Si no había diferencia la
obligación pensional del empleador directo se extinguía no por revocación o
suspensión sino en razón de que su obligación dejaba de tener existencia
jurídica.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
[1] La publicidad de los fallos de tutela en casos de
menores con ambigüedad sexual y la protección de la intimidad del niño y su
familia durante el trámite judicial, es un tema reiterado en todas las
Sentencias que han versado sobre esta problemática. Al respecto, la Sentencia
SU-337/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “La Corte entiende la preocupación de la madre y
el sentido de su petición pues, como se verá,  este caso se relaciona con un
problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opinión
pública, y que podría entonces provocar reacciones sensacionalistas de los
medios de comunicación, así como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y
a la propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no sólo
todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida
familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además,
la acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales
(CP art. 86).  Sería pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno
de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acción de
tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupación
de la madre por la posible afectación de  su intimidad y la de su hija es
perfectamente legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte
Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos
constitucionales que se podrían ver afectados por la presente acción judicial,
lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones.
//  Sin embargo, los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte
Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el propósito
esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la
actividad de los distintos jueces en la materia. La protección del sosiego
familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la
publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por
cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el principio de
publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte
Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la
peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta
Corporación concluye que la única determinación razonable es la siguiente: de
un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen
todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de la
peticionaria, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus nombres ni el de su
médico tratante sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar de
los hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el
caso. Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será
devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser
consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es,
por la madre, el médico tratante y el representante del I.S.S, y, como es
obvio, estos últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad.
Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no
sólo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina
constitucional fundamental en la materia, sino también divulgar todo el extenso
material probatorio y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su
decisión.”
[2] Afirma el accionante en el relato de los hechos de la
demanda de tutela que su cuadro clínico presentaba una disminución de los
linfocitos CD4 a 252, siendo lo normal que fuera superior a 500.
[3] Según la página de Internet http://medlineplus.gov/spanish/, señala que
otros nombres: Aftas labiales, Herpes febril, Herpes simple oral.
“El
herpes labial es causado por un virus muy contagioso llamado herpes
simple. Existen dos tipos del virus del herpes simple. El virus del herpes
tipo 1 que generalmente causa herpes orales o labiales. Este virus infecta a
más de la mitad de la población de los EE.UU. para cuando llega a los 20 años.
El virus del herpes tipo 2 generalmente afecta el área genital.
Algunas
personas no tienen síntomas de la infección. Sin embargo, otras desarrollan
llagas dolorosas y desagradables que duran una semana o más. El herpes labial
suele aparecer fuera de la boca: en los labios, en el mentón, en las mejillas o
en las fosas nasales. Cuando aparece dentro de la boca, suele hacerlo en las encías
o en el paladar.
No
existe una cura para el herpes labial. Algunas medicinas pueden aliviar el
dolor y la molestia que causan. Estos incluyen ungüentos que adormecen las
llagas, antibióticos que controlan infecciones bacterianas secundarias y ungüentos
que ablandan las costras de las llagas.”
[4] Según la página de Internet http://medlineplus.gov/spanish/, la cual es un
servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. y los Institutos
Nacionales de la Salud, señalan que la CANDIDIASIS BUCAL “es causada
por formas de un hongo llamado cándida. Una pequeña
cantidad de este hongo vive en la boca la mayor parte del tiempo y por lo
general es mantenido a raya por el sistema inmunitario y otros tipos de
gérmenes que normalmente también viven allí.// Sin embargo, cuando el sistema
inmunitario está débil, el hongo puede multiplicarse, llevando a que se
presenten úlceras (lesiones) en la boca y en la lengua. Las siguientes
circunstancias pueden incrementar las probabilidades de desarrollar candidiasis
bucal:
Tomar
esteroides // Tener una infección por VIH o SIDA // Recibir quimioterapia para el
cáncer o medicamentos que inhiban el sistema inmunitario después del trasplante
de un órgano // Ser muy viejo o muy joven  // Tener mala salud “
El
pronostico de dicha enfermedad es que “en adultos puede curarse; sin
embargo, el pronóstico a largo plazo depende del estado inmunitario y de la
causa del déficit inmunitario.”
Las posibles complicaciones pueden darse “Si usted tiene un sistema inmunitario debilitado (por
ejemplo, si es VIH positivo o está recibiendo quimioterapia), la cándida se puede diseminar por todo el cuerpo, causando
infección en el esófago (esofagitis),
cerebro (meningitis),
corazón (endocarditis),
articulaciones (artritis)
u ojos (endoftalmitis).”
[5] La Resolución No. 016284
del 12 de septiembre de 1996, tuvo a bien considera en su segundo parágrafo los
siguientes argumentos para negar el reconocimiento pensional reclamado por
Juan:
“Cumplidos los trámites
reglamentarios se estableció que el(a) asegurado(a) a pesar de haber sido
declarado inválido(a) a partir del 10 de febrero de 1994, solamente cotizó 67
semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la invalidez y 67
semanas en cualquier época anterior a ella, cuando el artículo 6° del Acuerdo
049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del mismo
lapso, razón por la cual se concluye que no hay derecho a la pensión.”
[6]
El parágrafo tercero de la referida La Resolución No. 016284 del 12 de
septiembre de 1996, al referirse a la indemnización sustitutiva, señaló lo
siguiente: “Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnización
sustitutiva de la pensión por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener
esta prestación se requiriere que el asegurado tenga acreditadas no menos de
100 semanas de cotización, de las cuales deben corresponder al año anterior a
la declaratoria o estructuración de la invalidez, Artículo 9 del Acuerdo 049 de
1990 (Decreto 758/90).”
[7]
En el expediente no obra prueba de dichos derechos de petición.
[8] No se especifica la ciudad del referido juzgado.
[9] De acuerdo con esta
información se observa que al momento de interponer la presente acción de
tutela, lo cual ocurrió el 18 de noviembre de 2009, Juan contaba con cuarenta
y seis (46) años de edad.
[10] Ver entre muchas otras, las sentencias T-556, T-625,
T- 651 y T-711 de 2004, y T-406 de 2005.
[11] Artículo 86. Constitución Política. “[…] Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. […]”.
[12] Sentencia T-100 de 1994.
[13] Sentencia T-726 de 2007.
[14] Sobre la relación de la pensión de invalidez con la
protección de ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta Corporación: "Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido
merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la
integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus
limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además
de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho
al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su
capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez
se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a
desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales." Corte
Constitucional, Sentencia T-619 de 1995.
[15] Ver sentencia T-156 de 2000.
[16] Sentencia T-653 de 2004.
[17] Sentencia T-043 de 2007.
[18] Sentencia T-489 de 1999.
[19] Sentencias T-789 de 2003. Igualmente ver la sentencia
T-515A de 2006.
[20] En sentencia T-456 de 2004 se dijo lo siguiente: “[…]
su precaria condición económica se evidencia con las declaraciones de su
hermana, cuando manifiesta que es urgente contar con la mencionada pensión por
cuanto se amenaza la subsistencia de su hermana y se empeoran sus condiciones
mínimas de vida ante la carencia de medios para su manutención. Ello deja ver
otra vulneración grave a institutos constitucionales como el derecho a la
dignidad, en la medida en que tratándose de una persona que no cuenta con
ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado
laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente
su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete
seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta
Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta
vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo
la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le
permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”. Ésta sentencia fue
reiterada en la sentencia T-086 de 2006.
[21] Sentencias T-505 de 1992; T-502 de 1994;
T-271 de 1995; C-079 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999;
T-523 de 2001; T-925 de 2003, T-326 de 2004; T-1064 de 2006 y T-550 de 2008,
entre otras.
[22] Sentencia T-505 de 1992.
[23] Sentencias T-505 de 1992 y T-271 de 1995.
[24] Sentencias T-484 de 1992, T-185 de 2000, T-1181
de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre otras.
[25] Sentencia T-505 de 1992.
[26] Sentencia SU-256 de 1996.
[27] Sentencia T-1283 de 2001.
[28]
En el mismo sentido las sentencias SU-647 de 1997, T-469 de 2004 y T-1064 de
2006.
[29]
Ver Sentencia T-158 de 2006.
[30] Ver sentencias T-1059 de 2007, T-129 y T-855 de 2008, entre otras.
[31]
Sentencia T-773 de 2009.
[32] Sentencia T-1752 de 2000.
[33]
Sentencia T-722 de 2007.
[34] Ver entre otras, sentencias C-251 de 1997, SU.225 de
1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.
[35] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[36] Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[37] Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el
mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la
educación (párr. 45)
[38] Sentencia T-951 de 2003.
[39]
En el caso de la invalidez se reconocía a aquellos trabajadores que al
presentarse la contingencia que los invalidaba, hubiesen cotizado 150 semanas
en los 6 años anteriores al acaecimiento del estado de invalidez. De la misma
forma, estableció que quienes hubiesen cotizado a seguridad social cuando menos
100 semanas, y 25 de éstas se cotizaron durante el último año, tenían derecho a
una indemnización sustituta por dicho riesgo
[40] El Decreto 3041 de 1996 “Por el cual se aprueba el
Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”,
fue proferido por el Presidente de la Republica en uso de las facultades
conferidas por la Ley 90 de 1946, el decreto ley 1695 de 1960 y el artículo 7°
del Acuerdo 150 de 1963 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales
, aprobado por Decreto 183 de 1964. En esa época para que una persona fuera
declarada inválida debía cumplir con los requisitos señalados en el artículo 45
de la Ley 90 de 1946.
[41] dispuso que la persona declarada invalida tenía
derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez si acreditaba “150
semanas de cotización- para los riesgos de invalidez,
vejez y muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez
o 300 semanas de cotización en cualquier época.” (negrilla fuera del texto
original).
[42]
Ha de entenderse por capacidad laboral, el conjunto de habilidades destrezas,
aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador
desarrollar su trabajo habitual -artículos 38 Ley 100 y 2° Decreto 917 de 1999-
[43] El contenido del referido artículo 11 de la Ley 797
de 2003, disponía lo siguiente:
Artículo 11. Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los
tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
Parágrafo.
Los menores de 20 años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26
semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.”
[44] La referida sentencia determinó lo siguiente:
“- (i) La
exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de la que tratan los
numerales 1° y 2°. Al respecto, indicó que si bien se aumentó el número de
semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían
ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración
de la invalidez a tres años. Señaló que esta modificación favoreció a los
sectores de la población carentes de un empleo permanente, que por la
normatividad anterior, se encontraban excluidos de acceder a la prestación de
invalidez. Igualmente, precisó que se había eliminado el trato diferencial
entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo
estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos
requisitos para todos los afiliados.
-
(ii) La inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al constatar
que no se acompasaba con el principio de progresividad de los derechos
sociales. Encontró que la finalidad de promover una cultura de afiliación y
evitar fraudes, la cual podía ser obtenida por otros medios, no era plausible
desde el punto de vista constitucional y se constituía en un parámetro más
gravoso para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando no se tuvo en
cuenta un régimen de transición. Por ende, este requisito resultaba
desproporcionado frente a los derechos de las personas que veían disminuida su
capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.”
[45] Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código
Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956.
[46] El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece:.
Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”.
[47] Ver entre otras sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de
2007, T-580 de 2007, T-699A de 2007, T-550 de 2008.
[48]
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de
estructuración es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en
su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación […]”.
[49] Un estudio detallado del contenido y alcance del
principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la
sentencia SU-1185/01.  En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En
el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática
en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas,
no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales
reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni
tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan
como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este
sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por
garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser
ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en
particular, por los jueces y magistrados de la República en su función
constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. (…)”
[50]
En efecto, la Ley 6 de 1945 estableció la
favorabilidad en la legislación colombiana, al señalar en su artículo 36 que
“Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de la
sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y
obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a
cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno,
estas últimas se aplicarán de preferencia  a las referidas secciones de la
presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. Así mismo,
el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que en caso de conflicto
o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más
favorable al trabajador, evento en el que la regulación que se adopte deberá
aplicarse en su integridad. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a
darle plena eficacia a dicho principio(sentencia T-710 de 2009).
[51] Ver entre otras, las sentencias T-1064 de 2006 T-043
de 2007. En esta ultima la Corte señaló que “Ante la duda comprobada sobre
la determinación de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicación por
parte del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, según el
cual debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al
trabajador para la consolidación de una situación jurídica particular.  En ese
sentido, el estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del
artículo 11 de la Ley 100/93 en su versión “original” muestran las condiciones
más favorables de acceso a la prestación, en tanto exige una menor densidad de
cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema.  Finalmente,
debe tenerse en cuenta que esta conclusión no es novedosa, pues encuentra
sustento en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha
aplicado idéntica razón de decisión ante la confluencia de interpretaciones
aplicables al tema en comento.”
[52] Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código
Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956.
[53]
Sentencia T-710 de 2009.
[54] Norma transcrita de la página de Internet www.secretariasenado.gov.co y
que corresponde a la norma publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de
diciembre de 1993.
[55]
El artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos, señal:  “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”
indicando a su vez que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”
[56]
El artículo 17.1 del Pacto Intrernacional de Derechos Civiles y Políticos,
señala que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
[57]
El referido artículo contempla que “Toda persona tiene derecho al respeto de
su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”
[58]
Este artículo señala que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.”
[59]
Ver sentencia T-768 de 2008.
[60]
En “Estudios sobre el derecho a la intimidad”. Editorial Tecnos. Madrid
1982. Pág. 17.
[61]
Sentencia  T-530 de 1992.
[62] Sentencia T-414 de 1992.. En igual sentido véase
sentencias C-501 de 1994, T-552 de 1997, C-517 de 1998, C-692 de 2003, y T-453
de 2005.
[63]
Sentencias C-336 de 2007. y  T-158ª  de 2008.