C-016-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-016/04
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia por ausencia de
identidad entre contenidos normativos
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance
La Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta
con una amplia potestad de configuración normativa  para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles es evidente que no por ello  se encuentra vedada la
intervención  de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales.
FAMILIA EN MATRIMONIO Y UNION
MARITAL DE HECHO
IGUALDAD EN DERECHOS Y DEBERES
DE CONYUGES Y COMPAÑEROS PERMANENTES-No establecimiento de trato diferenciado
por legislador
DERECHO A ALIMENTOS DE
COMPAÑEROS PERMANENTES-Tratamiento igualitario
La Corte concluyó que si la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, y la unión marital de hecho al igual que el matrimonio está
cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas relaciones, no
resulta razonable ni proporcional que se brinde un tratamiento desigual en materia de
derecho de alimentos a los compañeros permanentes que conforman dicha unión
frente a quienes celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del
vínculo familiar.
FAMILIA-Protección por el Estado y la
sociedad sin discriminación alguna/ALIMENTOS EN EL MATRIMONIO Y LA UNION
MARITAL DE HECHO-No discriminación
INASISTENCIA ALIMENTARIA EN LA
UNION MARITAL DE HECHO-Procedencia
DERECHO A LA IGUALDAD FAMILIAR
EN LA OBLIGACION ALIMENTARIA
DERECHO A LA IGUALDAD EN
INASISTENCIA ALIMENTARIA-No discriminación por origen del vínculo familiar
INASISTENCIA ALIMENTARIA EN
COMPAÑEROS PERMANENTES-No discriminación por origen del vínculo familiar
SENTENCIA INTEGRADORA-Finalidad
Con este tipo de sentencias integradoras, el juez
constitucional  pretende llenar los vacíos dejados por el legislador, vacíos
que ocasionan la vulneración de algún derecho fundamental.
SENTENCIA INTEGRADORA-Desconocimiento de la igualdad
SENTENCIA INTEGRADORA-Adición de disposición
OMISION LEGISLATIVA EN
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Discriminación
EXHORTACION AL CONGRESO POR
OMISION LEGISLATIVA EN INASISTENCIA ALIMENTARIA-Adición de tipo penal y adecuación a
mandatos superiores
Referencia:
expediente D-4667
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el
Código Penal”
Actores: Gustavo Andrés Sabogal Gordillo, Carolina Ríos Villota y
Sandra Ximena Valencia
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., veinte (20) de
enero de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
los ciudadanos Gustavo Andrés Sabogal Gordillo, Carolina Ríos Villota y Sandra
Ximena Valencia presentaron demanda contra el artículo 233 (parcial) de la Ley
599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.
Mediante auto del 18 de junio de 2003,
el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra la expresión “cónyuge”
contenida en el artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000, y dispuso
correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para
asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al
señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República,
así como también al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal General de
la Nación, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la
constitucionalidad de las normas acusadas.
Así mismo ordenó invitar a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000.  Se
subraya lo demandado.
“ LEY 599 DE 2000”
(julio 24)
por
la cual se expide el Código Penal.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
(…)
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
(…)
CAPITULO PRIMERO
De la violencia intrafamiliar
(…)
Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la
prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a
cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra
un menor de catorce (14) años.
(…)
III.
LA DEMANDA
Los demandantes solicitan a la Corte que
se declare  la inexequibilidad de la expresión “cónyuge”  contenida en
el  artículo 233 del Código Penal,  o en su defecto la exequibilidad
condicionada de dicha  expresión en el entendido que la acción penal puede
iniciarse por el compañero (a) permanente que forme una unión marital de hecho.
Los actores  afirman que la expresión
acusada vulnera   los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política.
Consideran que de conformidad con lo
establecido en el artículo 5 superior, el Estado reconoce a la familia como
institución básica de la sociedad  y ordena para ella una protección integral,
sin importar si ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos.
Recuerdan al respecto que el derecho de formar una familia no surge
exclusivamente del contrato matrimonial y que es  así como la Carta Política en
el artículo 42 no diferencia la familia constituida por vínculos naturales de
la formada por el matrimonio. Estiman en consecuencia, irrazonable que la
expresión acusada brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de
alimentos a los compañeros permanentes frente a quienes celebraron contrato de
matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar, desconociendo con ese
hecho el precepto constitucional establecido en el artículo 13 superior.  Al
respecto citan varios apartes de las sentencias C-105 y C-239/94, C-533/00 y
C-1033/02.
Hacen énfasis  que en desarrollo de los
mandatos superiores el legislador mediante la Ley 294 de 1996, previó al compañero
permanente como miembro integral del núcleo familiar, de donde se puede colegir
que el compañero permanente al igual que los demás miembros de la familia es
beneficiario de la obligación alimentaria.
En ese sentido afirma que la protección
debida a la familia  “…no puede ser limitada, ni restringida en ciertos
aspectos sino, por el contrario debe velar por la igualdad de derechos y
deberes dentro de la pareja sin importar la forma en que esta se ha originado;
más aún tratándose de alimentos, que como se sabe son los que aseguran la vida
y subsistencia humana comprendiendo todo lo indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica así como gastos de embarazo y parto de
la madre…”.
Aclaran  que en el presente proceso no hay
lugar a aplicar la figura jurídica de la cosa juzgada, toda vez que, si bien se
trata de  un tema similar al que se planteó en el proceso  que concluyó con la
sentencia C-1033/02, lo decidido en esa oportunidad respecto de la obligación
de prestar alimentos al compañero  permanente aludía al  artículo 411 del
Código Civil,  norma que no permite a ella sola que el compañero permanente con
unión marital de hecho sea sujeto pasivo o activo, según el caso, de la acción
penal  del delito de inasistencia alimentaria.
IV.    INTERVENCIONES
1. Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio referido a través de
apoderada judicial debidamente acreditada interviene en el presente proceso,
para solicitar que se declare la constitucionalidad de la expresión acusada, a
partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.
La interviniente señala que de conformidad
con lo establecido en los artículos 5 y 42 constitucionales, el Estatuto
Superior diferencia las distintas formas de constituir una familia, dejando
claro que no se puede asimilar el matrimonio y la unión marital de hecho, por
lo que  la ley bien puede establecer obligaciones y derechos diferentes para
los cónyuges y los compañeros permanentes.
Recuerda que el
primer inciso del artículo 233 del Código Penal coincide con el inciso primero
del artículo 263 del Decreto - Ley 100 de 1980, salvo en  lo relacionado con el
quántum punitivo que allí se establece,  y  que  la expresión “cónyuge”
acusada fue declarada exequible en su momento por la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-174 de 1996.
Hace énfasis en  que
el principio de legalidad es un elemento central del sistema penal  y que:  “…la
Corte Constitucional no puede entrar a legislar en una materia tan delicada
como la penal so pena de cortar de un tajo los principios tanto
constitucionales como legales que establecen una seguridad jurídica para el
conglomerado social, al definir legalmente las conductas reprochables para la
sociedad…”.  Al respecto cita  apartes de la sentencia C-559 de 1999.
Destaca de otra parte
que en materia penal se aplica igualmente el principio de tipicidad según el
cual  corresponde a  la ley  definir de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas del tipo penal, por lo que :  “…la misma ley
es la encargada de establecer cuales son las conductas que atentan contra la
sociedad, como son esas conductas, establecer los verbos rectores para la
adecuación a esas conductas, los elementos de tiempo, modo y lugar que integran
esas normas y los sujetos activo y pasivo…”.
Concluye entonces que “siendo el
Congreso el ente encargado de legislar, mal puede la Corte Constitucional
entrar a realizar actos fuera de su órbita de competencia y aunque entendemos
que existe un vacío normativo que se da por la insuficiencia de las hipótesis
normativas, es deber imperativo del legislador el asumir el tema a fin de
establecer las circunstancias y condiciones en la cuales las obligaciones y
derechos de que tratan las disposiciones demandadas deben hacerse extensivas a los
compañeros permanentes para evitar el tratamiento desigual que atenta contra la
Constitución Nacional…”.
2. Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación interviene
en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad
de la expresión acusada, a partir  de las consideraciones que se resumen a
continuación.
Afirma que el vocablo
“cónyuge” fue declarado exequible por la Corte mediante sentencia C-1033
de 2002, al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 1 y 4
del artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entendiera que esta
disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman unión marital
de hecho.  Cita un aparte de la sentencia referida.
Señala que  si bien
existe una aparente omisión legislativa relativa en que pudo haber incurrido el
Congreso, al  establecer el tipo penal de inasistencia alimentaria excluyendo
al compañero (a) permanente, la Corte Constitucional carece de competencia para
subsanar  por vía de interpretación extensiva la omisión legislativa señalada,
toda vez que, en materia penal no es posible la aplicación de la analogía in
malam partem.
Recuerda que esta
Corporación ha entendido por sentencias integradoras, aquellas:  “… en donde
el Tribunal Constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa,
puesto que la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena
sino debido a que su regulación es insuficiente, al no haber previsto
determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se adecuara
a la Constitución…”.
Precisa  que la
política criminal es competencia exclusiva del legislador, razón por la que
cuando se observan vacíos e incongruencias que constituyen omisiones
legislativas en los tipos penales el procedimiento para enmendar esa situación
es exhortar al Congreso para que subsane dicha inconformidad.  Al respecto cita
apartes de la sentencia C-1080 de 2002.
Finalmente indica
que:  “…la expresión “cónyuge” per-se es constitucional y no contradice
precepto superior alguno, ya que analizada dentro del contexto de las
obligaciones alimentarias, encuentra su fundamento en los artículos 5 y 42 de
la Carta Política que recogen básicamente el principio de solidaridad entre los
miembros del núcleo social por excelencia de nuestra sociedad política
organizada…”,
Afirma  que declarar
inconstitucional la expresión cónyuge:  “… sería tanto como aceptar dejar
sin efectos punitivos el deber y la obligación de asistencia que deben
procurarse quienes convivan en pareja, situación que a todas luces está
proscrita de la Constitución Política y de la ley civil…”.
3.  Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La Secretaria General
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por
esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó el académico Carlos
Fradique Méndez, solicitando la constitucionalidad de la norma demandada, el
que se resume a continuación.
El interviniente
manifiesta que la Constitución protege a la familia como institución básica y
célula fundamental de la sociedad, así mismo establece también varias clases de
familia siendo las principales la matrimonial y la extramatrimonial, en donde
cada una tiene su propio régimen teniendo en cuenta que en la primera hay un
vínculo matrimonial y en la segunda no, de forma tal que, son bastantes las
diferencias que existe entre un tipo de familia y el otro, en consecuencia es
diferente estar casado a vivir en unión marital de hecho.  Al respecto cita las
sentencias C-239 de 1994 y C-533 de 2000.
Aduce que la
Constitución establece el principio de igualdad y no el de identidad, de forma
tal que:  “…Situaciones jurídicas que pueden ser aparentemente iguales,
pueden estar sometidas a reglamentos diferentes teniendo en cuenta que su
relación con los derechos fundamentales es distinta…”.
En ese sentido afirma
que la obligación de alimentos nace de la ley y solo cuando los obligados
tienen discrepancia sobre la forma de cumplirla, la autoridad competente media
para regular su cumplimiento; igualmente la jurisprudencia ha señalado que no
todas las obligaciones afectadas a un patrimonio son puramente civiles, tal es
el caso de los alimentos.
Considera que “…Es
indudable que la norma demandada no tuvo reparo constitucional de ninguna
naturaleza hasta el 27 de noviembre de 2002, fecha a partir de la cual los
compañeros permanentes que formen unión marital de hecho tienen derecho, por
jurisprudencia constitucional, a reclamar alimentos entre sí…”, circunstancia
que por si sola considera no puede tornar la expresión acusada
inconstitucional.  Cita un listado de diferencias entre las instituciones del
matrimonio y la unión marital de hecho que se han establecido por ésta
Corporación a través de jurisprudencia.
Indica que:  “…No
todos los incumplimientos de la obligación de alimentos constituyen delito.
Señalo el incumplimiento respecto de los hermanos y de quien hizo una donación
cuantiosa. No hay duda de que los hermanos forman parte de la familia y no hay
lugar a decir que por no estar penalizado el incumplimiento de la obligación de
alimentos entre hermanos no se esté protegiendo a la familia…”.
Advierte  así mismo
que “con la reciente decisión de la Corte Constitucional de reconocer
alimentos a los compañeros permanentes entre sí, se pueden dar una serie de
situaciones que permiten afirmar que en Colombia se protege, en sentido amplio
la bigamia”.
En ese sentido estima
que si se sancionara con pena el no pago de alimentos, por estar como está
protegida la unión marital de hecho, se llegaría al absurdo jurídico de que una
persona podría ser simultáneamente denunciada por su cónyuge y su compañero
permanente, situación que podría dar lugar a una rivalidad en el campo jurídico
para hacer prevalecer conflictos afectivos entre dos personas que pueden estar
disputándose un puesto de preferencia frente a un tercero.
Finalmente considera
que entre el matrimonio y la unión marital de hecho existen muchas diferencias
sustanciales, razón por la que bien puede la Ley, sin vulnerar el derecho a la
igualdad, sancionar con pena el no pago de alimentos entre cónyuges y no
sancionar el no pago de alimentos entre compañeros permanentes, como no
sanciona tampoco el no pago de alimentos entre hermanos.
Advierte finalmente
que:  “…en el derecho penal, por mandato constitucional, rige el principio
de favorabilidad y el de no pena sin ley.  Por esta razón la Corte
Constitucional no puede, por jurisprudencia, crear el delito de inasistencia
alimentaria entre compañeros permanentes.  Esta opción corresponde al Congreso,
previo estudio de la conveniencia social y valoración de la bondad frente a la
familia de lo que sería la nueva institución penal…”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3328, recibido el 26 de
agosto de 2003, en el que solicita a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión acusada, contenida en el artículo 233 de la Ley
599 de 2000, bajo el entendido que tal disposición también se debe aplicar a
los compañeros permanentes que formen una unión marital de hecho, de
conformidad con las siguientes consideraciones.
Aclara que aunque
mediante auto de agosto 12 de 2003, le fue aceptado el impedimento al
Procurador General (E)[1],
al momento de rendir concepto ha reasumido sus funciones como titular de dicho
cargo y no se encuentra incurso en ninguna causal de impedimento para conocer
del presente proceso y en consecuencia para rendir el concepto de rigor.
Recuerda que la Corte
Constitucional mediante sentencia C-174 de 1996, declaró exequible la expresión
“cónyuge, contenida en el anterior Código Penal en el artículo 263, cuya
descripción típica  era idéntica a la que establece el artículo 233  de la Ley
599 de 2000 en que se contiene la expresión acusada.
Aclara que si bien
esta circunstancia conduciría a sostener que respecto de la expresión acusada
ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material, ello no es así,  por cuanto
el  pronunciamiento de fondo respecto de la expresión “cónyuge, hecho en
la sentencia C-174 de 1996,  aludió a los argumentos plantados por el
accionante  en ese proceso contra el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980,
respecto de  la vulneración de los derechos a la igualdad y la libertad de
conciencia  pero  no respecto de la posible vulneración  del artículo 5
superior a que aluden los demandantes en el presente proceso.
Indica que la Corte a
través de sentencia C-237 de 1997, decidió declarar exequible el artículo 263
del antiguo Código Penal, de forma tal, que respecto de la obligación
alimentaria, las consideraciones que allí se hicieron también deberán ser
tenidas en cuenta en el presente proceso.  Igualmente, estima que deberán ser
tomadas en cuenta las consideraciones hechas  por ésta Corporación en la sentencia
C-1033/02, en donde se amplió el sentido de las normas legales que regulan la
obligación alimentaria, toda vez que la Corte al declarar la exequibilidad
condicionada del numeral 1 del artículo 411 del Código Civil, lo hizo bajo el
entendido de que esa disposición es también aplicable a los compañeros
permanentes que forman unión marital de hecho.
Al respecto cita
algunas de las consideraciones expuestas por la Corte mediante sentencia C-1033
de 2002.
Estima que la Corte
ha variado su precedente jurisprudencial en materia de institución familiar,
pues hubo una primera fase representada en la sentencia C-174 de 1996, en donde
se partió de un concepto de familia restringido soportado más en el estado
civil de las personas que en los objetivos perseguidos por quienes deciden
constituir un vínculo familiar.
Posteriormente en una
segunda fase:  “…la Corte Constitucional, efectuando una interpretación
sistemática de la Constitución, concretamente de los artículos 5 y 42 de la
Carta Política, varió el precedente jurisprudencial ajustándolo a la realidad
social y a los principios y valores constitucionales, es así como la
interpretación restringida del concepto de familia plasmada en la sentencia
C-174 de 1996, fue ampliada en las sentencias C-237 de 1997 y C-1033 de 2002,
con fundamento en que lo que caracteriza una familia no es la naturaleza
jurídica del vínculo sino la voluntad responsable de conformarla…”.
Recuerda que siendo
aplicable el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil a los compañeros permanentes
y como el fundamento de la obligación alimentaria se encuentra en el principio
de solidaridad que debe existir entre los miembros de la familia
indistintamente del vínculo por el que se conforme, no resulta razonable que:  “…los
compañeros permanentes no puedan interponer la acción penal en el delito de
inasistencia alimentaria” y que  en este sentido la disposición acusada
“… no se ajusta al principio de igualdad ni al reconocimiento de la familia que
hizo el Constituyente en el artículo 42 constitucional…”.
Precisa que:  “…Dentro
de los delitos contra la familia previstos en el título VI se encuentra el
ilícito de inasistencia alimentaria consagrado en el artículo 233 del Código
Penal, por ende el bien jurídico protegido es la institución familiar, y por
ello la norma debe proteger a todos aquellos miembros la familia titulares del
derecho alimentario independientemente de que la familia se encuentre
constituida por vínculo jurídicos o naturales.”
En ese sentido,
afirma que si la norma que determina quienes son los titulares del derecho a
reclamar alimentos cobija a los compañeros permanentes, y el delito de
inasistencia alimentaria protege a dichos titulares, el vínculo por el que se
conforme la familia, no es un supuesto suficiente ni razonable para que la
norma excluya a los compañeros permanentes de dicha protección.
Para finalizar, afirma que la declaratoria
de constitucionalidad condicionada de la expresión acusada, no genera ningún
inconveniente respecto del principio de legalidad pues en el asunto bajo
estudio debe entenderse que no son los jueces quienes están ampliando el
alcance de la ley sino el Tribunal Constitucional, circunstancia que no
dificulta la actividad del juzgador, pues éstos tienen claro quienes son los
titulares de la obligación alimentaria y por tanto contra quienes se dirige la
acción penal en el delito de inasistencia alimentaria.
Precisa,  frente  a las consideraciones de
la sentencia C-559 de 1999 invocada por algunos de los intervinientes, - donde
la Corte  señaló una limitación frente a la  posibilidad de  declarar la
constitucionalidad condicionada de tipos penales ambiguos, en virtud de la
reserva que ostenta el legislador para fijar la política criminal-, que en el
presente caso los supuestos  de hecho son diferentes, toda vez que:  “…la
expresión acusada no genera ambigüedad, sino que constituye una interpretación
restringida de los principios y valores constitucionales que protegen la
institución familiar, excluyendo a los compañeros permanentes de la protección
penal contenida en el ilícito de inasistencia alimentaria, contrariando así el
principio de igualdad…”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la expresión
acusada hace parte de una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para los demandantes la expresión “cónyuge”
contenida en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 que define el delito de
inasistencia alimentaria, desconoce los artículos 5, 13 y 42  superiores por
cuanto  excluye  a los compañeros permanentes  que conforman una unión marital
de hecho de la posibilidad de  ejercer la acción penal por  dicho delito  a
pesar de que  tanto la Constitución como la ley  establecen la protección de
la familia  independientemente de la naturaleza del vínculo - natural o
jurídico- que la crea, con lo que se configuraría una clara discriminación  en
este caso.  Por lo que solicita su declaratoria de inexequibilidad o en su
defecto la constitucionalidad condicionada de la misma.
Los intervinientes por el contrario
solicitan  la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada por cuanto
consideran que  el matrimonio y la unión marital de hecho no pueden asimilarse.
Al tiempo que destacan que no todos los miembros de la familia  pueden ejercer
la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria sin que ello vulnere
el principio de igualdad.
Afirman que la expresión “cónyuge”
en si misma no vulnera la Constitución y que declarar su inexequibilidad
dejaría sin sanción  penal  el incumplimiento del deber de los cónyuges a los
alimentos.
Hacen énfasis de otra parte  en que en
atención al principio de legalidad en materia penal solamente el Legislador
podría extender la posibilidad de interponer dicha acción a  los compañeros
permanentes y que una decisión en tal sentido no  hace parte de las
competencias atribuidas a la Corte por la Constitución.
El Señor Procurador General de la Nación,
por su parte solicita a la Corporación que se declare la constitucionalidad
condicionada de la expresión acusada, en el entendido que  el artículo en el que
ella se contiene igualmente  se debe aplicar  a los compañeros permanentes que
formen una unión marital de hecho.
Luego de recordar la jurisprudencia de la
Corporación en materia de alimentos debidos a los compañeros permanentes que
conforman una unión marital de hecho y en particular la sentencia C-1033 de
2002, concluye que efectivamente se establece  con la expresión acusada una
discriminación injustificada en contra de dichos compañeros permanentes que
debe ser tomada en cuenta por la Corte.
Precisa que si bien  es solamente el
legislador quien tiene competencia para fijar la Política criminal, ello no
impide que  cuando el ejercicio de la potestad de configuración del legislador
vulnere derechos constitucionales - como considera ocurre en este caso -, la
Corte  no pueda  ejercer el control de constitucionalidad y si es del caso
condicione la constitucionalidad de una norma.
Aclara al respecto que no cabe confundir
este caso con el analizado en la sentencia C-559 de 1999, pues no se esta en presencia
de un tipo penal ambiguo, sino del desconocimiento por el Legislador  del
derecho de los compañeros permanentes  que conforman una unión marital de hecho
a la protección contenida en el tipo penal de inasistencia alimentaria.
Así las cosas corresponde a la Corte
establecer  si con la expresión acusada  se vulneran o no los artículos 5, 13 y
42 superiores por desconocer los derechos a la protección de la familia  y
establecer una discriminación  en contra de  los compañeros permanentes que
conforman una unión marital de hecho  a quienes se les excluiría del ejercicio
de  la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria, y  si en caso de
ser así  debe proceder  la Corte a declarar la  inexequibilidad  de dicha
expresión o su exequibilidad condicionada.
3.  Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
efectuar algunas precisiones relativas a: i) La ausencia de  cosa juzgada en el
presente proceso ii), el alcance de la potestad de configuración normativa del
legislador en materia penal, y iii) la jurisprudencia constitucional en materia
de  alimentos debidos a los compañeros permanentes que conforman una unión
marital de hecho,   que resultan pertinentes para el análisis de los cargos
planteados en la demanda.
3.1 La ausencia de cosa juzgada en el
presente proceso
3.1.1  Previamente al análisis de los cargos
planteados por los demandantes  en contra de la expresión “cónyuge” contenida
en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000,   la Corte estima pertinente recordar
que  la Sentencia  C-174 de 1996 declaró la exequibilidad de la misma
expresión  contenida en el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980, que
establecía  idéntico verbo rector y  modelo  descriptivo para el tipo penal de
inasistencia alimentaria[2],
respecto de cargos similares a los expuestos en el presente proceso[3].
Cabe precisar que las consecuencias jurídicas
señaladas en una y otra disposición  son diversas, por lo que los contenidos
normativos de dichas normas no pueden considerarse como idénticos, lo que a su
vez implica la imposibilidad de que se configure en este caso el fenómeno de la
cosa juzgada  material.
La Corte ha explicado en efecto  de manera reiterada
que aún cuando el verbo rector y el modelo descriptivo del tipo penal
coincidan,  dicha identidad no puede predicarse cuando las consecuencias
punitivas no sean las mismas, como quiera que cuando se modifica la sanción se
varía la estructura de la norma penal.
Al respecto cabe recordar lo dicho por la Corte en la
sentencia C-420 de 2002
“Entonces se advierte cómo, si bien en las nuevas disposiciones se
mantienen los verbos rectores y los modelos descriptivos de varios de los tipos
penales consagrados en las normas demandadas, no ha ocurrido lo mismo con las
consecuencias jurídicas sobrevinientes a esos presupuestos fácticos.  Esta
circunstancia es relevante pues las normas penales se caracterizan precisamente
porque a un supuesto de hecho adscriben una sanción consistente en una pena o
en una medida de seguridad, según el caso.  De allí que al introducir una
modificación a la pena se esté variando el contenido de la norma penal pues se
está alterando la naturaleza o la intensidad de la respuesta que el Estado da
al delito con fines de prevención y resocialización.  Esa variación en la
naturaleza o en la intensidad de la pena plantea la reconsideración de los
presupuestos político - criminales valorados por el legislador penal y es
jurídicamente relevante en cuanto la pena, al lado del delito, es una
institución nuclear del derecho penal que comporta la legítima privación o
restricción de derechos a que se somete a quien ha sido encontrado responsable
de una conducta punible.
En estas condiciones, como quiera que cuando se modifica la sanción
se varía la estructura de la norma jurídico penal, no puede decirse que existe
identidad entre una norma penal y otra posterior en la que, si bien se ha
mantenido el mismo supuesto de hecho, se ha alterado la naturaleza o intensidad
de la pena”.
Así, no siendo entonces  la misma norma en uno y otro
caso,  y al no ser  posible escindir los contenidos normativos relativos a la
descripción típica de la conducta de las consecuencias jurídicas que son
impuestas  en cada caso,  la Corte constata que  no resultan reunidos en este
caso los presupuestos señalados en la jurisprudencia para la configuración de
la cosa juzgada material[4]
.
Dicho fenómeno se presenta  en efecto cuando “no se
trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente
igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos”[5]
En el presente caso,  aun cuando se esté en presencia
de los  mismos verbos rectores  y modelos descriptivos  y aun cuando los cargos
formulados en uno y otro proceso  contra la expresión “cónyuge” sean
similares,  la ausencia de identidad entre los contenidos normativos estudiados
impide que se configure el referido fenómeno de cosa juzgada material.
3.1.2 La Corte constata igualmente que
mediante sentencia  C-984 de 2002 declaró la exequibilidad de la totalidad del
artículo 233 de la ley 599 de  “por las razones expuestas en esta providencia
y únicamente en relación con los cargos formulados en la demanda”.
Cargos que aludían a la supuesta vulneración de los artículos 13 y 28 de
la Constitución Política por cuanto, de una parte, el ordenamiento
constitucional proscribe la prisión por deudas -y  la privación de la libertad
por incumplimiento de la obligación alimentaria sería uno de tales casos -, y
del otro, porque con esa medida legal se establecería una diferencia de trato,
contraria al régimen constitucional, entre los deudores de la obligación
alimentaria y los de otro tipo de créditos civiles.
Dado que la  Corte limitó los efectos de la
Sentencia C-984 de 2002 a los cargos analizados  en esa oportunidad y que estos
difieren sustancialmente de los planteados por los actores en el presente
proceso, es claro para la Corte que por este aspecto tampoco se configura el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional  que impida adelantar el juicio de
constitucionalidad propuesto.
Así las cosas, la Corte procederá a efectuar el
análisis de los cargos formulados en la demanda en contra  de la expresión
acusada del artículo 233 de la Ley 599 de 2000.
3.2 El alcance de la potestad de
configuración normativa del legislador en materia penal
La jurisprudencia de la Corte ha sido
constante en afirmar que es al Legislador a quien corresponde establecer la
política criminal  del Estado[6]
y en este sentido es a él a quien la Constitución le confiere la competencia
para  determinar cuáles conductas constituyen delitos y señalar  las respectivas
sanciones[7].
Así ha dicho la Corporación que:
“En principio, por virtud de la
cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114
y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar
la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por
supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No
obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad
con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad
suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y
penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio
derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la
libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan
importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus
autores. ”[8]
Esta competencia, ha precisado la Corte,
si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios
constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad y
proporcionalidad a los que se ha referido igualmente de manera reiterada  la
jurisprudencia de esta Corporación[9].
Ha dicho al respecto la Corte lo siguiente
“(E)n el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la
vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto
librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad”[10].
Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación,
encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no
solamente importantes valores sociales como la represión y prevención de
delito, sino también  derechos fundamentales  de las personas como el derecho a
la libertad y al debido proceso[11].
Así las cosas, la Corte ha explicado que
si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración
normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y, en
consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por
ello  se encuentra vedada la  intervención  de la Corte cuando  se  dicten
normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales y los derechos fundamentales.
La Corte reitera al respecto   las consideraciones
expuestas en la sentencia C-420 de 2002.
Dijo en esa ocasión la Corte:
“4.  La pretensión que alienta el demandante es bastante clara:  La
despenalización del narcotráfico.  Y el camino que ha elegido para intentar
materializar esa pretensión es el ejercicio de la acción de constitucionalidad
contra las normas que tipifican los delitos de tráfico de estupefacientes y que
regulan aspectos procesales relacionados con esa actividad.  No obstante, el
actor, a pesar de demandar una multiplicidad de disposiciones, se abstiene de
cuestionar la legitimidad constitucional de las distintas reglas de derecho
contenidas en esas normas por su contradicción con el Texto Superior y, en
lugar de ello, opta por cuestionar el criterio político - criminal implícito en
la tipificación de esas conductas punibles y por exponer argumentos generales extensivos
a todas esas disposiciones como son la ausencia de antijuridicidad formal y
material, la relevancia en materia penal del consentimiento de la víctima de la
conducta punible y la vulneración del derecho a la igualdad y del derecho a la
paz.
De ese proceder del demandante surge un
interrogante:  ¿El criterio político - criminal del legislador, que le conduce
a la tipificación del tráfico de estupefacientes, es susceptible de control
constitucional?.  En otros términos:  ¿La decisión del legislador de tipificar
el tráfico de estupefacientes, como un mecanismo de política criminal orientado
a la prevención y represión de ese tipo de comportamientos, independientemente
del alcance particular de cada una de las reglas de derecho promulgadas, puede
ser objeto de confrontación con el Texto Superior para determinar su
legitimidad o ilegitimidad?
Para responder ese interrogante debe
tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de política criminal.  Si bien es cierto que el parlamento
no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden
diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión
de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio
democrático[12].
Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito
de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y
atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto
de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en
el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo
del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De este
modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño
de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad
ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes
absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante contar el
legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse
mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por
cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder
público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto
vinculante del Texto Fundamental.
Entonces, el único supuesto en el que el
criterio político - criminal del legislador sería susceptible de controvertirse
ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de
normas que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante, en este caso es
claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí
sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de
allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento
jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política
criminal que involucran.
De acuerdo con ello, si la decisión del
legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar
una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es
irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas
disposiciones.  De allí que el cuestionamiento de la constitucionalidad de
las normas que tipifican el tráfico de estupefacientes no deba hacerse
genéricamente cuestionando una política criminal que se estima equivocada sino
específicamente, esto es, considerando cada una de las reglas de derecho
contenidas en esas disposiciones y confrontándolas con el Texto Superior para
evidenciar su incompatibilidad.
Este enfoque permite colocar las cosas en
su punto:  Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite
que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de
valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el
demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el
modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está
permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido
demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que
lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan”[13].
3.3. La jurisprudencia constitucional en
materia de  alimentos debidos a los compañeros permanentes que conforman una
unión marital de hecho
En relación con los alimentos debidos  a los
compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho, cabe recordar
que la jurisprudencia constitucional  si bien ha diferenciado la institución
del matrimonio de la unión marital de hecho, sin equiparar los efectos de una y
otra[14],
no obstante, a partir del reconocimiento de esa diferencia ha amparado en este
campo el derecho a la igualdad  de las personas que en uno u otro caso,
conforme lo permite la Constitución, han constituido una familia[15].
Al respecto ha explicado la Corte que una interpretación  sistemática de los
artículos 5 y 42 de la Carta Política permite afirmar que la igualdad que
propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y
la conformada por vínculos jurídicos, guarda íntima relación con el artículo 13
Superior, que prescribe que: "Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua religión, opinión política o filosófica (..)" (Subraya la
Corte).
Por consiguiente, ha señalado esta Corporación que el
legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en
cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o
de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o
fuera de él[16]..
A partir de las anteriores consideraciones
la Corte concluyó en la sentencia C-1033 de 2002, - donde declaró la exequibilidad
condicionada del numeral 1º
del artículo 411 del Código Civil -, que si la
obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el
cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la
subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de
asegurársela por sí mismos, y la unión marital de hecho al igual que el
matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas
relaciones, no resulta razonable ni proporcional que se brinde un
tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compañeros
permanentes que conforman dicha unión frente a quienes celebraron contrato de
matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar.
Dijo la Corte:
“9.1. Violación al derecho a la igualdad
por el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil, al restringir el derecho
de alimentos a los cónyuges y no incluir a los compañeros permanentes
La disposición del numeral 1º acusado del Código
Civil, expedida en el año de 1873, adolece de una inconstitucionalidad
sobreviniente puesto que a la luz del nuevo orden superior infringe el
principio de igualdad que debe existir entre la familia surgida de un
matrimonio válidamente celebrado y la originada en vínculos naturales (uniones
de hecho) y, por ende, vulnera los mandatos constitucionales consagrados en los
artículos 5, 13 y 42 del estatuto superior.
En efecto, el precepto impugnado otorga la
calidad de sujeto pasivo de la obligación alimentaria al cónyuge. Sin embargo,
no establece, como es obvio por la fecha en que se instituyó dicha normativa,
el mismo derecho para quienes son integrantes de una familia conformada por
vínculos naturales, es decir, para los compañeros permanentes, lo cual resulta
inconstitucional por cuanto la Carta Política consagra la igualdad de derechos
y deberes entre las parejas o familias conformadas por vínculos jurídicos y las
fundadas en vínculos naturales.
De este modo, una
interpretación conforme a la Constitución del numeral 1º del artículo 411 del
Código Civil obliga concluir que si la obligación alimentaria se fundamenta en
el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la
obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma
que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, y la unión marital de
hecho al igual que el matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de
quienes integran esas relaciones, no resulta razonable ni proporcional que se brinde un tratamiento desigual en
materia de derecho de alimentos a los compañeros permanentes frente a quienes
celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar,
más aun teniendo en cuenta la expresa prohibición que hace el artículo 13
Superior.
Una interpretación en sentido contrario
permitiría presumir que las personas que constituyen una unión marital de hecho
pretenden evadir responsabilidades, contraviniendo con ello el principio de que
a todas las personas que forman una familia se les exige un comportamiento
responsable, sin importar la forma que ella asuma, el cual puede ser exigido
incluso judicialmente.
Sin embargo, debe precisarse que los
compañeros permanentes sólo podrán exigir el derecho alimentario, hasta que
esté demostrada su condición de integrantes de la unión marital de hecho,
puesto que debe existir certeza que quien dice ser compañero permanente lo sea
en realidad.
Demostrada la inconstitucionalidad del
numeral acusado habría lugar a declarar su inexequibilidad, caso en el cual la
Corte Constitucional actuaría como un simple legislador negativo y no como el
órgano a quien el Constituyente en el Estado social de derecho confió la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución. Por ello en aplicación del
principio de conservación del derecho y en aras de respetar el principio
democrático y garantizar la seguridad jurídica, se proferirá una sentencia
integradora[17],
que permita mantener en el ordenamiento jurídico dicha disposición del Código
Civil pero condicionando su exequibilidad a una interpretación que respete los
valores, principios y derechos consagrados en el ordenamiento superior. Esto
es, que el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil se ajusta a la
Constitución, siempre y cuando se entienda que dichas normas también se aplican
a los compañeros permanentes[18]”[19].
A partir de dichas consideraciones la Corte resolvió
entonces “Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 411 del
Código Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a
los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho” [20]..
3.4 El contenido y alcance de la norma en
la que  se contiene la expresión acusada
El artículo 233 de la Ley 599 de 2000 -
Código Penal-  que hace parte del capítulo 4 sobre delitos contra la
asistencia alimentaria del  título IV sobre  “delitos contra la familia”
tipifica el delito de inasistencia alimentaria  en los siguientes términos:
Artículo 233 Inasistencia alimentaria.
El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente
debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte
(20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a
cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra
un menor de catorce (14) años.
De dicha norma se desprende que el
Legislador, en relación con   la  sanción penal por el incumplimiento sin justa
causa  de la prestación de alimentos legalmente debidos a los ascendientes o
descendientes,  no hizo distinción  alguna a partir del origen natural  o
jurídico del vínculo familiar.
Empero en relación con  la pareja, hizo
alusión exclusivamente al “cónyuge”  dejando por fuera  al compañero  o
compañera permanente que conforma una unión marital de hecho. Es ésa
precisamente la  circunstancia que  los actores encuentran contraria a los
artículos 5, 13 y 42 superiores.
4.      Análisis de los cargos
4.1  El desconocimiento de la protección, sin
discriminación alguna, establecida en la Constitución para la familia y la
consecuente vulneración del derecho de igualdad
De las consideraciones preliminares de esta
sentencia se desprende  que  en atención al mandato contenido en los artículos
5  y  42 superiores  el amparo a la familia  - constituida por vínculos
naturales o jurídicos- como institución básica de la sociedad,  debe darse  por
el Estado y la sociedad sin discriminación alguna  y por lo tanto, si bien el
matrimonio y la unión marital de hecho no son  totalmente asimilables,  en
materia de alimentos debidos  a los cónyuges o a los compañeros permanentes que
forman una unión marital de hecho no cabe establecer discriminaciones.
En este sentido, en relación  con la
exclusión que se hace en el artículo 233 del código Penal de los compañeros
permanentes que conforman una unión marital de hecho, en cuanto solamente se
menciona en la tipificación del delito de inasistencia alimentaria al cónyuge
la Corte constata  que las mismas razones que  la llevaron a  considerar
vulnerada la Constitución por la exclusión que se hacía  en el artículo  411
numeral 1 del código Civil  de los compañeros permanentes que conforman una
unión marital de hecho  deben reiterarse en este caso.
No resulta en efecto  razonable ni
proporcionado que si la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de
solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de
suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en
capacidad de asegurársela por sí mismos, y la unión marital de hecho al igual
que el matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes
integran esas relaciones, se
establezca un tratamiento desigual por el Legislador  en la tipificación del
delito de inasistencia alimentaria para los compañeros permanentes frente a
quienes celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del vínculo
familiar[21].
Existiendo idéntica obligación legal de
suministrar alimentos  en ambos casos,  sancionar penalmente solamente el
incumplimiento de   dicha obligación por parte de los cónyuges, excluyendo a
los compañeros permanentes  que conforman dicha unión marital de hecho comporta
una discriminación contraria a la Constitución.
Téngase en cuenta que
si bien  la potestad de configuración del Legislador en materia penal es
amplia, ella debe respetar los valores superiores del
ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales  y que en este sentido  no puede desconocer los mandatos
contenidos en los artículos 5, 13 y 42 superiores, de los que se desprende la
igual protección que se debe  a los cónyuges y a los compañeros permanentes que
conforman una  unión marital de hecho en materia de alimentos, como ya se
explicó en  los apartes preliminares de esta sentencia.
En ese orden de ideas dado que el
Legislador en ejercicio de  su potestad de configuración y como responsable de
la política criminal  determinó, - pudiendo  igualmente no haberlo hecho en
ejercicio de esa misma potestad de configuración -,  que  era delito el
incumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del cónyuge, una vez
adoptada esa decisión,  debía ajustarla  al sistema de valores, principios y
derechos fundamentales previsto en el Texto Superior [22]
y en ese sentido no podía establecer  en esta materia un trato diferente
para los cónyuges y para los compañeros permanentes que conforman una unión
marital de hecho.
Así las cosas  resulta claro para la
Corte que en este caso el Legislador  en la tipificación del delito de
inasistencia alimentaria,    a que alude el artículo 233 de la ley 599 de
2000,  contrarió la Constitución al no  establecer para los compañeros
permanentes  que conforman una  unión marital de hecho  el mismo tratamiento
dado a los cónyuges  en relación con la protección penal de la obligación de
prestar alimentos, sin que para ello  existiera una causa constitucionalmente
legítima.
4.2. La declaración que debe hacerse por
la Corte en el presente caso.
Verificada la vulneración  de la
Constitución por la  exclusión que se  presenta en el artículo 233 de la Ley
599 de 2000 de los compañeros permanentes que conforman una unión marital de
hecho, la Corte debe resolver si lo que procede en el presente caso  es la
declaratoria de la inexequibilidad de la expresión acusada, o si, como lo
solicita el señor Procurador y subsidiaraimante los demandantes,  debe
declararse la  constitucionalidad condicionada de la misma, o si corresponde
hacer una declaración diferente.
4.2.1 En relación con la primera
alternativa -a saber, la declaratoria  de inexequibilidad de la expresión
acusada -,  la Corte advierte  que la misma implicaría, - como lo señalan uno
de los intervinientes y el señor Procurador -,  dejar sin sanción  penal,  en
relación con el incumplimiento del deber de alimentos, tanto  a los cónyuges
como a los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho.
La  Corte actuaría  así como un simple legislador
negativo y no como el órgano a quien el Constituyente en el Estado social de
derecho confió la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución[23].
No es esa entonces la opción que considera la Corte
deba aplicarse en el presente caso.
4.2.2  Ahora bien,  en relación con  la
segunda  alternativa, a saber,  proferir
una sentencia integradora[24],
que permita mantener en el ordenamiento jurídico la expresión acusada  pero
condicionando su exequibilidad en un sentido que respete los valores,
principios y derechos consagrados en el ordenamiento superior, estableciendo
como lo solicita el señor Procurador  que el artículo 233 se aplica igualmente
a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho, la Corte
hace las siguientes consideraciones.
Cabe recordar que con este tipo de
sentencias integradoras, el juez constitucional  pretende llenar los vacíos
dejados por el legislador, vacíos que ocasionan la vulneración de algún derecho
fundamental. Específicamente, tratándose del derecho a la igualdad, la omisión
consiste en dejar por fuera alguno de los supuestos de hecho idénticos al
regulado por la norma legal  lo que  genera un trato discriminatorio. Sin
embargo, como la norma no resulta inconstitucional por lo que regula, ni por la
interpretación que de ella pueda darse[25],
sino por lo que omite incluir dentro de su regulación, el juez constitucional,
aplicando directamente la fuerza normativa del artículo 13 superior, amplía la
cobertura de la disposición a todo el universo de los sujetos que se encuentran
en la misma situación de hecho regulada en la norma[26].
Así dado que  en el presente caso  el
Legislador en ejercicio de su potestad de configuración y como responsable de
la política criminal del Estado  decidió tipificar el delito de inasistencia
alimentaria pero omitió incluir, debiendo hacerlo, a los compañeros permanentes
que conforman una unión marital de hecho, la Corte en ejercicio de las
competencias que  le atribuye la Constitución (art. 241 C.P.) frente a dicha
omisión en la norma  de la que hace parte la expresión acusada  y para
proteger  concretamente el respeto del principio de igualdad (art. 13 C.P.)
estaría llamada a  adicionar a través de una sentencia integradora    la
disposición   acusada señalando que
el artículo 233  de la Ley 599 de 2000 se aplica igualmente  a los compañeros
permanentes que forman una unión marital de hecho.
La Corte  advierte,  sin embargo,  que
como se ha hecho énfasis en la doctrina[27] y como lo ha precisado la
Corte,  en materia penal dicho  tipo de sentencias   integradoras pueden
llegar,  en ciertos casos,  a tener  el alcance de desconocer  el principio de
legalidad de los delitos y las sanciones, que se expresa en el aforismo latino “nulla
crimen nulla pena sine previa lege” y que  exige que todos los
elementos del tipo penal sean establecidos por el Legislador[28].
Al respecto, cabe recordar lo dicho por  la Corte en
la Sentencia C-939 de 2003  donde al analizar la posibilidad de proferir una
sentencia de este tipo  respecto de las normas contenidas en el Decreto 1900 de
2002 “Por el cual se adoptan medidas en materia penal y procesal penal contra
las organizaciones delincuenciales y se dictan otras disposiciones” se
hicieron  las siguientes precisiones sobre este punto.
Dijo la Corte:
“16. La
Corte ha llegado a la conclusión de que los tipos penales dictados mediante el
Decreto 1900 de 2002 violan la Constitución. Podría plantearse la cuestión de
si la Corte podría declarar la exequibilidad condicionada de los tipos penales
o, en su defecto, proceder a una integración normativa. La Corte
descarta dicha posibilidad por las siguientes razones.
16.1 La posibilidad de declarar exequible
de manera condicionada una disposición, está sujeta a que exista al menos una
interpretación de la disposición que resulte compatible con la Constitución y
que las restantes (sea una o varias) la quebranten[29]. Ahora
bien, la interpretación compatible con la Constitución ha de ser, además, una
que refleje el querer del legislador (ratio legis).
Para que la exequibilidad condicionada sea
posible en materia de tipos penales es menester que la interpretación
compatible con la Constitución se derive directamente del tipo penal y que no
tenga como efecto aumentar el campo de punibilidad. Dicho aumento únicamente
puede ser el resultado de declaraciones de inexequibilidad[30]
parciales del tipo penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte
necesario para la protección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto
únicamente el legislador puede definir cuáles conductas son consideradas
punibles (ratio legis).
Por otra
parte, la exequibilidad condicionada no puede conducir a la introducción o
elaboración de elementos estructurantes del tipo. Ello, por la estricta reserva
legal que existe en la materia y por cuanto ello no implica un desarrollo del
principio de conservación del derecho, sino una producción de derecho. En
efecto, si faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo, se estaría
frente a una violación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege
previa, scripta et certa”, por la falta de certeza en la descripción típica. La
Corte no podría definir o inferir legítimamente cuál es la ratio legis y, de
esta manera, integrar el tipo.
Tampoco puede operar la exequibilidad
condicionada en esta materia cuando ello implica una reducción de la amplia
libertad de configuración del legislador. El principio de conservación del
derecho en armonía con la reserva legal en materia de tipicidad, no autorizan
al juez constitucional a reducir de manera drástica el margen de apreciación
del legislador. Si la descripción resulta en extremo amplia, ambigua o
indeterminada, la Corte no puede reducir dichos defectos, pues entraría a
definir en detalle los elementos descriptivos del tipo, por encima de la
voluntad legislativa. Cosa distinta ocurre cuando el legislador está frente a
un asunto en el cual carece (o es en extremo reducida) de amplia libertad de
configuración, en cuyo caso la Corte podrá integrar el tipo penal, a fin de
adecuarlo a la Constitución. Se trataría de eventos extremos en los cuales la
definición legal del tipo impide la protección de bienes jurídicos
constitucionales, de manera absoluta.”[31]
(subrayas fuera de texto).
Ahora bien, en el presente caso la Corte
constata que para  asegurar el respeto del derecho de igualdad, que se
desconoce por la expresión acusada en detrimento de los compañeros permanentes
que conforman una unión marital de hecho, estaría obligada a adicionar el
artículo 233 de la Ley 599 de 2000  introduciendo una modificación en un
elemento estructural del tipo penal, a saber el sujeto activo del delito, que
no sería solamente el cónyuge, sino también el compañero permanente que
conforma una unión marital de hecho. Adición que para respetar el principio de
legalidad penal corresponde efectuar al Legislador y no a esta Corporación en
este caso.
4.2.2.3 Así las cosas,  resulta claro para
la Corte que en el presente caso no es posible proferir, como lo solicita el
señor Procurador, una sentencia integradora que adicione el texto del artículo
233 de la Ley 599 de 2000.
Empero, en la medida en que la norma en la
que se contiene la expresión acusada   ha debido referirse  tanto a los
cónyuges como a los compañeros permanentes que conforman una unión marital de
hecho, pues es en relación con unos y otros que los principios constitucionales
establecen la obligación de alimentos, y que en este sentido se evidencia una
omisión por parte del Legislador, se hace necesario que el juez constitucional
intervenga para  asegurar la plena vigencia del ordenamiento superior exhortando
al Congreso de la República para que en ejercicio de las competencias que le
atribuye la Constitución (art 150 C.P.)  adecúe el tipo penal de inasistencia
alimentaria  contenido en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 a los mandatos
constitucionales.
En este sentido dentro del marco fijado
por el artículo 42 de la Constitución y tomando en cuenta la omisión que se
evidencia en este caso  el Congreso de la República  determinará  las
modificaciones a introducir en el tipo penal de inasistencia alimentaría  que
aseguren la plena vigencia del ordenamiento constitucional en lo referente a la
protección integral de la familia, así como al respeto del principio de
legalidad penal.
En consecuencia, y dado que como ya se
explicó,  la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada, ni la
posibilidad de dictar una sentencia integradora que adicione el texto legal
resultan procedentes,  la Corte declarará la constitucionalidad  pura y simple
de la expresión acusada contenida el artículo 233 de la Ley 599 de 1999 que
tipifica el delito de inasistencia alimentaria, al tiempo que,  por
evidenciarse una omisión por parte del Legislador, así lo declarará y
exhortará  al Congreso  para que   en el marco del artículo 42 superior se
adicione el tipo penal de inasistencia alimentaria  para adecuarlo a los
mandatos constitucionales.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados la expresión “cónyuge”
contenida en el artículo  233 de la Ley 599 de 2000.
Segundo.-  DECLARAR
la  existencia de una omisión legislativa en relación con la tipificación del
delito de inasistencia alimentaria  contenida en el artículo 233 de la Ley 599
de 2000 en cuanto dicha norma no incluye, debiendo hacerlo de acuerdo con los
principios constitucionales a los compañeros permanentes que forman una unión
marital de hecho y en consecuencia  EXHORTAR al Congreso de la República
para que en ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitución
(art. 150 C.P.) y dentro del marco fijado por el artículo 42 de la Constitución
adicione  dicho tipo penal y lo adecúe a los mandatos superiores.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia
por cuanto en la fecha le fue aceptado impedimento para intervenir en la
presente decisión.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Aclaración de voto a la Sentencia C-016/04
DERECHO A LA IGUALDAD EN LA FAMILIA-Regulación diferente/INASISTENCIA
ALIMENTARIA-No siempre tiene que ser delito (Aclaración de voto)
REF.: Expediente D - 4667
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, el suscrito Magistrado aclara el voto como lo
exprese en la Sala Plena, en relación con el numeral segundo de la parte
resolutiva.  El tema de la igualdad se plantea porque el legislador penalizó
una conducta en una forma de familia y dejo sin penalizar la misma conducta en
otra forma de familia: Esto es, en la unión marital de hecho.
Sin embargo, el tema de la igualdad puede
ser regulado de distintas maneras: a) Como propone la Corte, penalizando
también la inasistencia alimentaria en la unión marital de hecho, o b) También
podría despenalizarse la conducta en ambos tipos de familia y esto sería
posible con fundamento en la capacidad de configuración del legislador que le
permite despenalizar conductas.  No es cierto entonces, que la inasistencia
alimentaria tenga siempre que ser delito.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración de voto a la
Sentencia C-016/04
SENTENCIA INTEGRADORA EN
MATERIA PENAL-Procedencia
sin que signifique desconocimiento del principio de legalidad (Aclaración de
voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Finalidad (Aclaración de voto)
Como lo ha explicado ésta
Corporación el principio de legalidad penal constituye una de las principales
conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya
que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta
forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las
autoridades penales respectivas”. De esa
manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Dimensiones y alcance
(Aclaración de voto)
SENTENCIA INTEGRADORA EN
MATERIA PENAL-No
introducción de elementos estructurales no previstos por legislador (Aclaración
de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance/OMISION LEGISLATIVA QUE
DESCONOCE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Precisión del alcance de la norma legal
(Aclaración de voto)
REF: Expediente D-4667
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el
Código Penal”
Actores:
Gustavo Andrés Sabogal Gordillo, Carolina Ríos Villota, Sandra
Ximena Valencia
Magistrado Ponente:
Alvaro Tafur Galvis
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte en relación con la sentencia de la referencia de la cual
soy ponente, considero necesario hacer algunas precisiones sobre el sentido de
mi voto en este caso.
Si bien comparto enteramente la decisión
adoptada por la Sala Plena de la Corporación, en cuanto en este caso
específico  en función del respeto del principio de legalidad penal   no
resultaba posible que la Corte profiriera una sentencia integradora  para
adicionar  el contenido del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 señalando que la
norma se aplicaba igualmente a los compañeros permanentes que conforman una
unión marital de hecho, pues ello hubiera implicado introducir por la Corte un
elemento estructural del tipo penal,  considero que la posibilidad de acudir  a
ese tipo de sentencias  integradoras en materia penal bien puede en otras
circunstancias llegar a darse sin que ello signifique el desconocimiento  del
principio de legalidad.
Al respecto como lo ha explicado ésta
Corporación en reiteradas ocasiones el principio de legalidad penal constituye una de
las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una
salvaguarda de la seguridad
jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por
qué “motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de
otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención
indebida por parte de las autoridades penales respectivas”. De esa manera, ese principio protege la
libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal[32].
Dicho principio ha explicado igualmente la
Corporación  tiene varias dimensiones y alcances.
Ha dicho la Corte:
14- Este principio de legalidad penal
tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más
natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas
punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración,
con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales
establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y
de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo.
15- Esta reserva legal es entonces una
importante garantía para los asociados. Pero no basta, pues si la decisión
legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en
el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su función garantista.
Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de
la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas.
Por ello esta Corporación había precisado que no sólo “un
hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una
ley que así lo señale” sino que además la norma sancionadora “ineludiblemente
debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o
preexistente.[33]”
16- La prohibición de la
retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes, pues si la
ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran
claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad
jurídica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios
estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la
determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex
post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy
diversa leyes que no son inequívocas. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia,
nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de
legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir
previamente los hechos punibles, no es suficiente y  debe ser complementado por
un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el
principio de tipicidad o taxatividad[34], según el cual, las
conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e
inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se
limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción
abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija,
sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función
garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y
asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En efecto, únicamente si
las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer con
exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y la labor de los jueces,
en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los
hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se
le imputa. Por ello esta Corporación ya había destacado, en anteriores
oportunidades, la importancia de este principio de taxatividad o estricta
tipicidad. Dijo entonces esta Corporación:
"Este principio busca que las personas a quienes las normas van
dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. Con la
tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir, la abstracta descripción que tipifica el
legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita
que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se
debe evitar pues la indeterminación  para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria (…) Quiere decir lo anterior, que cuando el legislador redacta un
tipo penal está obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la
omisión que constituye el delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra
la libertad individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba
aplicarlo la calificación de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad
individuales consagradas como derechos fundamentales en el ordenamiento
superior[35]”
17- El principio de
estricta legalidad o taxatividad tiene entonces dos implicaciones naturales:
(i) la prohibición de la analogía in malam partem y (ii) la proscripción de los
tipos penales ambiguos. En efecto, si se permite o se ordena al juez aplicar
analógicamente un tipo penal, o si la descripción penal no es inequívoca sino
ambigua, entonces el respeto al principio de legalidad es puramente formal, y
pierde gran parte de su sentido garantista, pues los ciudadanos no sabrían con
exactitud, y de manera previa, cuáles son las conductas prohibidas. La
indeterminación de la ley, o la permisión de la analogía en perjuicio del
procesado, tiene entonces como efecto que el funcionario judicial deja de estar
verdaderamente vinculado a la ley pues los jueces, con posterioridad a los
hechos, son quienes definen en concreto cuáles son los delitos. Por ello esta
Corporación había indicado que La Constitución prohibe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales[36]. No es pues casual que sean los Estados
totalitarios, como el régimen nazi, quienes han recurrido a tipos penales
ambiguos y han autorizado la aplicación analógica de los delitos y de las penas[37].”[38]
De dichas dimensiones y alcances cabe
destacar entonces i) la reserva legal, ii) la prohibición de la aplicación
retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas, iii) el
principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas punibles
deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la
ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una
conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.
Principio que tiene a su vez dos implicaciones a) la prohibición de la analogía
in malam partem y b) la proscripción de los tipos penales ambiguos.
Frente al principio de legalidad así
entendido, la reserva legal,  la prohibición  de aplicación de retroactiva de
la ley penal y el principio de tipicidad o  taxatividad  penal no resultarían
desconocidos por la Corte si en ejercicio de sus competencias estuviera llamada
a  dictar una sentencia integradora que no implique  introducir elementos estructurales
del tipo penal no previstos por el Legislador.
En efecto,  es el Legislador quien en
ejercicio de su potestad de configuración y como responsable de la política
criminal del Estado  decide tipificar  como delito determinadas conductas.
Solamente que en ejercicio de dicha potestad, no puede desconocer  los
principios constitucionales ni vulnerar los derechos fundamentales, por lo que
cuando incurra en alguna omisión la Corte en ejercicio de las competencias que
le atribuye la Constitución (art. 241 C.P.) frente a dicha omisión para
proteger  concretamente el respeto del principio de igualdad (art. 13 C.P.) se
limita en el marco fijado por el Legislador declarar   la  exequibilidad  de la
norma de que se trate precisando su alcance en un sentido  que respeta los
mandatos constitucionales.
En esa circunstancia  tampoco se estaría
en presencia de una aplicación retroactiva de la ley penal, pues la sentencia
de constitucionalidad que en este sentido llegaran a proferirse solamente
tendrían  efectos a partir de su notificación, y por tanto el texto  de que se
trate con las precisiones introducidas por la Corte   solo resultará  aplicable
a los hechos ocurridos con posterioridad a dicha notificación.
Ha de tenerse en cuenta así mismo que
tampoco se estaría en ese caso  en presencia de la aplicación analógica o
extensiva in malam partem de  un tipo penal -pues de lo que se trata es
del ejercicio por la Corte de sus competencias en materia de control
constitucional y no de la aplicación  de la ley por el juez penal- ni de un
tipo penal ambiguo  -pues en tanto no exista  ninguna duda sobre la  conducta
que el Legislador considera  violatoria del bien jurídico protegido en cada
caso ni del sujeto  del tipo penal ninguna ambigüedad podría invocarse.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] A través de
oficio No.DP-0937, del 4 de agosto de 2003, el Viceprocurador General en
calidad de Procurador General de la Nación (E), manifestó a la Corte que se
encontraba impedido para conceptuar sobre la constitucionalidad de la expresión
acusada, toda vez que, en su condición de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema
de Justicia participó en la comisión redactora del proyecto de ley que dio
origen a la Ley 599 de 2000, objeto de revisión.  En consecuencia, solicitó a
esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, lo autorice para
que en calidad de Procurador General de la Nación (E) , designe el funcionario
que debe rendir el concepto en el presente proceso.
Mediante auto del 12 de agosto de 2003, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, resolvió el impedimento manifestado por el
Procurador General de la Nación (E), mediante oficio No. DP-0937, para rendir
el concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con
el artículo 278 numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-4667 y
aceptó el impedimento invocado.
En consecuencia, dispuso que el Procurador
General (E), en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33 del
artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, designara el funcionario que debería
rendir el concepto correspondiente, así mismo ordenó que una vez levantada la
suspensión de términos decretada en el presente proceso con ocasión del
impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación (E), se corriera
traslado por el término restante al funcionario que designe el Procurador
General (E) para que rindiera el concepto de su competencia. Frente a dicha
decisión el  Magistrado Jaime Araujo Rentería  salvo el voto.
[2] En efecto  los textos normativos  confrontados son los
siguientes :
"CÓDIGO PENAL
Decreto-Ley 100 de 1980
" ARTÍCULO 263. Inasistencia
alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de
alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo o cónyuge, incurrirá en arresto de seis (6) meses a tres (3)
años y multa de un mil a cien mil pesos.
" Cuando se trate de un parentesco
natural de consanguinidad, la acción penal se limitará a padres e hijos."
“ LEY 599 DE
2000”
por la cual se expide el Código Penal.
(…)
Artículo 233. Inasistencia alimentaria.
El que se
sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus
ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a cuatro
(4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor
de catorce (14) años.
(…)
[3] El actor en ese proceso fundamentó en
efecto su  pretensión en que, “a su juicio, la Constitución consagró la
igualdad entre el matrimonio y la unión libre. Que, por consiguiente, el
atribuir a los cónyuges derechos u obligaciones que no se establecen para los
compañeros permanentes, implica una discriminación por el origen familiar, prohibida
por el artículo 13 de la Constitución, lo mismo que por el 42.” Ver
Sentencia C-174/96 M.P. Jorge Arango Mejía.
[4] Sobre la noción de cosa juzgada material ver entre
otras las sentencias C-427/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero,  C-774/01 M.P.
Rodrigo escobar Gil.
[5] Sentencia C-427/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] Ver entre otras las sentencias  C-070/96
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz , C-592/98 M.P. Fabio Morón Díaz , C-420/02 M.P.
Jaime Córdoba Triviño ,  C-939 /03  M.P. Eduardo Montealegre Lynett ,  C-551/01
y  C-689/02  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Ver Sentencia C- 1080/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[8]  Sentencia  C-1404/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y
Álvaro Tafur Galvis
[9] En relación con el principio de proporcionalidad ver
entre otras las sentencias  C-591/93, C-070/96 y C-118/96  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[10] Sentencia C- 070/96 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz .
[11] Al respecto, ver la Sentencia C-1404 de
2000 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alvaro Tafur Galvis.
[12] Desde luego que la política criminal del
Estado no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente
pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de
política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren
protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como
los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de
los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es
ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole.
Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de
sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además
puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a
quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como
cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación
para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un
determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente
pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad
carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de
manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de
un hecho constitutivo de una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01.  M. P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[14]  Al respecto ha
dicho la Corte que:“sostener que entre los compañeros permanentes existe una
relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el
menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero
matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle
reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que
el de ser una unión libre.” . Ver,
entre otras las sentencias C-239/94 M.P. Jorge Arango Mejía, C-114/96 M.P.
Jorge Arango Mejía y C-533/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[15] Sentencia C-1033/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[16] Al respecto cabe
recordar lo dicho por la Corte en la sentencia  C-125/96, M.P. Jorge Arango
Mejí en la que señaló:
"Establecida, como lo está hoy, la
obligación alimentaria en favor de todos los ascendientes y descendientes, no
se ve cómo puede el inciso demandado limitar la acción penal a los padres e
hijos naturales, con exclusión de los ascendientes y descendientes de los demás
grados. Esta limitación es contraria a la igualdad consagrada por el artículo
13 de la Constitución, que prohíbe las discriminaciones por razón del origen
familiar.
Obsérvese, además, que, en últimas, la
norma acusada establece una doble discriminación: por un lado se discrimina en
contra de todos los ascendientes y descendientes legítimos, más allá de los
padres e hijos, pues se les somete a la acción penal por el delito de
inasistencia alimentaria; y por el otro lado, se discrimina en favor de los
ascendientes y descendientes naturales, distintos a los padres e hijos, pues se
les libera de la acción penal originada en el mismo delito.
En conclusión: si la obligación de prestar
los alimentos legales pesa por igual sobre todos los ascendientes y
descendientes, sin limitación y sin distinción entre ellos, como lo establece
el artículo 411 del Código Civil, todos los descendientes que la incumplan sin
justa causa, incurren en el delito de inasistencia alimentaria. Y es contraria
a la igualdad consagrada en la Constitución, la norma que excluya de la acción
penal a alguno de tales ascendientes o descendientes".  En el mismo sentido ver la
Sentencia C-477/99 M.P. Carlos
Gavira Díaz.
[17] Sobre esta forma de modulación de
sentencias de constitucionalidad pueden estudiarse las sentencias C-109/95 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-690/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-183/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia
T-500/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Fundamento Jurìdico No. 22.
[19] Sentencia C- 1033/02 M.P. Jaime Códoba
Triviño
[20] Ibidem Sentencia C- 1033/02 M.P. Jaime
Códoba  Triviño
[21] Ver Sentencia C-1033/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[22] Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[23] Ver al respecto las consideraciones
expuestas en el mismo sentido en la sentencia C-1033/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño Ver igualmente la Sentencia C-688/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Ver, entre otras las sentencias C-109/95 y
C-690/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-183/98 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, C-688/02 M.P. Rodrigo escobar Gil y C-043/03 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[25] En  efecto no se trata en este caso  de una
interpretación que resultaría acorde con la Constitución frente a otras que la
vulnerarían. Ver al respecto, entre otras las sentencias C-065/97 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-1062/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis .
[26] Ver la Sentencia C-403/03 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[27] Ver al respecto, entre otros,  Francisco
Javier Díaz Revorio. Las sentencias interpretativas  del  Tribunal
Constitucional. Significado tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial
de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid,  1° edición ,
2001,  pags 220 y ss.
[28] Como
lo ha explicado la Corte  de manera reiterada dicho  principio de legalidad
penal tiene varias dimensiones y alcances dentro de las que  cabe destacar  i) la
reserva legal, ii) la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean
delitos o aumentan las penas, iii) el principio de tipicidad o taxatividad,
según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino
taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del
juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripción abstracta realizada por la ley.  Principio que tiene a su vez dos
implicaciones a) la prohibición de la analogía in malam partem y b) la
proscripción de los tipos penales ambiguos.  Ver al respecto, entre otras la Sentencia C-559/99
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto ver igualmente la Sentencia
C-1080/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis en la que se  señaló lo siguiente: “La predeterminación por el
Legislador  constituye entonces la esencia del respeto del principio de
legalidad en materia de fijación de las penas,  dado que el Legislador está en
la obligación no solamente de estructurar claramente los elementos del tipo penal, delimitando su
alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el
ordenamiento jurídico-penal, e imponiendo la determinación del sujeto
responsable y de sus condiciones particulares y especiales, sino que debe
establecer con idéntica claridad  las penas que deben aplicarse en cada caso”.
[29] Sentencia C-499 de 1998, C-1062 de 2000,
C-410 de 2001, entre otras.
[30] Sentencia C-177 de 2001.
[31] Sentencia C-939/03 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnett S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] Ver Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[33] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria
Díaz. Consideración de la Corte No 3
[34] Al respecto, ver por todos, Luigi
Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta,
1995, párrafos 6.3., 9 y 28.
[35] Sentencia C-127 de 1993. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 3.
[36] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria
Díaz
[37] Así, en la Alemania Nazi, una ley del 28 de
junio de 1935, establecía que "será castigado quien cometa un hecho que la
ley declare punible o que sea merecedor de castigo según el concepto
fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si contra
el hecho no encuentra inmediata aplicación ninguna ley penal, el hecho se
castigará sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se
le adapte". Ver Luigi Ferrajoli. Op-cit, p 384.
[38] Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.