T-433-15
1
Sentencia
T-433/15
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional
Partiendo
del carácter subsidiario de la acción de tutela, y dada la naturaleza
fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas de
la tercera edad, se puede concluir, en primer lugar, que la acción de tutela
procede como mecanismo definitivo para lograr el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez, siempre que (i) no existan mecanismos ordinarios mediante los
cuales se pueda satisfacer la pretensión o (ii) pese a su existencia, los
mismos no resulten idóneos o efectivos para salvaguardar los derechos
fundamentales, caso en el cual será necesario evaluar las circunstancias
particulares del caso, tales como el estado de salud del accionante, su
condición económica, y si su edad supera la vida probable oficialmente
reconocida, con lo cual se entiende que imponer el agotamiento de las vías
ordinarias redundaría en ignorar la razón de ser del derecho pensional, pues es
altamente probable que el titular haya dejado de existir al momento de lograr
un fallo en firme. En segundo lugar, procederá como medida transitoria en
aquellos casos en donde aun cuando se presente disponibilidad de recursos
ordinarios idóneos, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente y cuyo amparo se
torna impostergable
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Con base
en lo dispuesto por la Ley 33/85 y en aplicación del régimen de transición de
la Ley 100/93
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Imposibilidad
de hacer recaer sobre el trabajador consecuencias negativas derivadas tanto de
omisión del empleador como de controversias interadministrativas
Debe
concluirse, entonces, que el trabajador afiliado al sistema de seguridad social
en pensiones no puede soportar las consecuencias negativas derivadas (i) de la
negligencia del empleador en el cumplimiento de su obligación de realizar las
cotizaciones por concepto de pensiones; (ii) de la inactividad de la
institución administradora respectiva de adelantar las gestiones de cobro
contra el patrono incumplido, caso en el cual se presume que ésta última se ha
allanado a la mora y como consecuencia de ello se encuentra obligada a
reconocer y pagar de manera efectiva la pensión de vejez correspondiente; o
(iii) de las controversias interadministrativas que surjan entre el empleador y
la entidad administradora de pensiones
PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento a pesar
que empleador no realizó aportes a seguridad social en pensiones/ALLANAMIENTO
A LA MORA
Se ha consolidado como criterio jurisprudencial la
denominada “teoría del allanamiento a la mora”, en virtud de la cual se
establece que cuando el empleador ha incumplido con su obligación de cotizar
oportunamente al sistema pensional, pero la entidad administradora ha aceptado
el pago extemporáneo de los aportes o no ha adelantado las gestiones de cobro
respectivas, se entiende que ésta última asume las consecuencias derivadas de
su propia negligencia, correspondiéndole admitir la morosidad patronal y
reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador. Esta tesis
surge del razonamiento según el cual las instituciones administradoras
de pensiones disponen de todas las herramientas jurídico-legales para hacer
exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social,
por lo que la constitución en mora del empleador no implica de manera alguna
una justificación válida para negar el derecho pensional a quien cumple los
requisitos para ser su titular.    Se observa
que pese a la vinculación efectuada por esta Sala para la correspondiente
intervención en el proceso, Colpensiones nunca se manifestó sobre el mismo, por
lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,
será necesario tener por ciertos los hechos derivados del expediente, y en
consecuencia presumir que dicha entidad se allanó a la mora pensional del
empleador, pues como lo expuso la Gerencia de Gestión Humana ya referida, la
Alcaldía Distrital no sólo tiene aportes pensionales pendientes por sufragar,
sino que también realizó cotizaciones de forma extemporánea, ya que, por
ejemplo, los correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante, fueron
pagados al SEGURO SOCIAL, con sus respectivos intereses moratorios”
(subraya fuera del texto); cumpliéndose así, como se señaló en el aparte
considerativo No. 6.5 del presente fallo,  las condiciones para subsumir la
tesis del allanamiento en contra de la entidad administradora de pensiones, a
saber: (i) no haber ejercido las acciones para el cobro de los aportes dejados
de percibir, o (ii) haber aceptado el pago extemporáneo de los mismos.
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-A la
demandante se le debe pagar su mesada pensional y el retroactivo causado a su
favor
Partiendo de que en el caso objeto de estudio se ha acreditado con certeza la
existencia de un derecho pensional en titularidad de la accionante, a la vez
que se ha logrado acreditar la afectación del mínimo vital derivada del
entorpecimiento en el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la Sala
debe establecer que a la actora no sólo le asiste el derecho a que se le pague
en adelante su mesada pensional, sino también a que se le sufrague el
retroactivo pensional causado en su favor hasta el momento en el que
Colpensiones cumpla con el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de
vejez, sin desconocer tanto la prescripción trienal de que trata el artículo
488 del Código Sustantivo del Trabajo, como la interrupción de la misma
desarrollada en el artículo 489 del mismo cuerpo normativo
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Caso en que la demandante no debe
soportar las consecuencias de controversia entre Colpensiones y la Alcaldía de
Barranquilla
Referencia: expediente T-4828642
Acción de
tutela instaurada por Flor Elisa Zapata de Hernández, contra la Alcaldía de
Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía
de Barranquilla.
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C.,
nueve (9) de julio de dos mil quince (2015)
La Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo al
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quinto (5º) Civil Municipal
de Oralidad de Barranquilla, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce
(2014), en virtud del proceso de tutela iniciado por la señora Flor Elisa
Zapata de Hernández contra la Alcaldía de Barranquilla
y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de
Barranquilla.
El proceso
de referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número
Tres (3) de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintisiete (27) de
marzo de dos mil quince (2015).
I.
DEMANDA Y SOLICITUD
El veintisiete
(27) de noviembre de dos mil catorce (2014), la señora Flor Elisa Zapata de
Hernández, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la
Alcaldía de Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la misma entidad,
en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social,
a la salud y a la vida; manifestando que éstos le fueron vulnerados al
negársele su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el
argumento según el cual desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993[1] y de
conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995,[2] las únicas
instituciones encargadas de adelantar dicho trámite son el Instituto de Seguros
Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–,  y los
Fondos Privados Administradores de Pensiones. Sin embargo, la
accionante señala que pese a haber estado vinculada laboralmente durante un
lapso mayor a veintitrés (23) años con la mencionada Alcaldía, esta entidad no
realizó los aportes respectivos ante el sistema pensional, por lo que desde su
perspectiva resulta imposible atender la respuesta dada a su petición.
Con base en lo
descrito, en ejercicio de la acción de tutela objeto de estudio, la señora
Zapata de Hernández solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo
vital, seguridad social, salud y vida; buscando (i) se reconozca  su pensión de
jubilación desde el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se
ordene su inclusión en la nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago
del retroactivo pensional causado entre el diez (10) de febrero de dos mil
nueve (2009) hasta la fecha en que promovió el amparo, con la respectiva
indexación e intereses causados.
1. Hechos
1.1. Flor Elisa
Zapata de Hernández es una persona de setenta y cuatro (74) años de edad,[3] quien afirma
haber laborado para la Alcaldía de Barranquilla por el término de veintitrés
(23) años, un (1) mes y seis (6) días, comprendidos desde el tres (3) de enero
de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos
mil nueve (2009).[4]
1.2. Señala que desde la fecha de
su desvinculación empezó a depender económicamente de sus dos hijos, Saray
Hernández Zapata y Melvin Antonio Hernández Zapata, quienes fallecieron el
veinticinco (25) de mayo de dos mil catorce (2014)[5] y el siete (7) de
septiembre de dos mil catorce (2014),[6]
respectivamente, por lo que se encuentra inmersa en un estado de desprotección,
subsistiendo gracias a la caridad de sus vecinos y familiares.
1.3. Dada tal situación, explica
la accionante que se dirigió a Colpensiones con el fin de tramitar su pensión
de vejez, constitutiva de su único medio de subsistencia, sin lograr una
respuesta positiva por parte de dicha entidad, debido a que ésta le manifestó
no hallarse registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida
administrada por tal institución,[7]
ni percibiendo pensión por parte de la misma.[8]
1.4. Ante dicha negativa, expone
que elevó solicitud de reconocimiento y pago de pensión ante la Gerencia de
Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, frente a lo cual la entidad respondió
que tal pretensión resultaba improcedente por considerar que desde la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo establecido en el
artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, las instituciones encargadas de adelantar
dicho trámite son “el Seguro Social y los Fondos Privados de Pensión”.[9]
1.5. Como consecuencia de lo
anterior y teniendo en cuenta la situación de debilidad manifiesta que a juicio
de la accionante actualmente atraviesa, interpuso la acción de tutela objeto de
revisión, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a
la salud y a la vida, por no poder tener acceso a la pensión de vejez, pese a
haber estado vinculada laboralmente con la Alcaldía de Barranquilla desde el el
tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9)
de febrero de dos mil nueve (2009); tiempo durante el cual, según se señala en
la demanda, la entidad empleadora no realizó los aportes pensionales respectivos.
1.6. A través de la acción de
amparo ejercida, la señora Zapata de Hernández solicitó el
amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y
vida; pretendiendo (i) se reconozca  su pensión de jubilación desde el diez
(10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se ordene su inclusión en la
nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago del retroactivo pensional
causado entre el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) hasta la fecha en
que promovió el amparo, con la respectiva indexación e intereses causados.
2. Respuesta de las entidades
accionadas
2.1. Mediante escrito del nueve
(9) de diciembre de dos mil catorce (2014),[10]
las entidades, a través de representante adscrita a la Oficina Jurídica de la
Alcaldía de Barranquilla, solicitaron negar el amparo invocado por la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, aduciendo la improcedencia de la
acción tramitada.
2.2. Para
sustentar la anterior solicitud, la apoderada expuso: (i) la falta de
inmediatez, pues la actora no ejerció, desde el momento mismo en que se
desvinculó de la Alcaldía de Barranquilla, las acciones ordinarias para el
eventual reconocimiento de su pensión de vejez, y (ii) la existencia de otra
vía diferente a la acción de tutela, pues se trata de un asunto objeto de
controversia jurídica que se sale de la órbita del juez constitucional, siendo
procedente el agotamiento de los recursos propios de la sede administrativa,
justificando con ello la falta de legitimación por pasiva de las accionadas.
3. Decisión del juez de tutela
en única instancia
El diecinueve (19) de diciembre
de dos mil catorce (2014), el Juzgado Quinto Civil Municipal de Oralidad de
Barranquilla negó el amparo por considerar que le asiste razón a las
demandadas, por tratarse de un conflicto jurídico cuya solución desborda las
funciones del juez de tutela, pues con el ejercicio de esta acción se avalaría
pretermitir los mecanismos que las leyes han consagrado como los más idóneos
para lograr el reconocimiento de los derechos alegado por la accionante, con lo
que se desconocería el principio de subsidiariedad que limita el ejercicio del
medio constitucional desplegado.
4. Pruebas obrantes al momento
de proferirse el fallo de única instancia
Al momento de fallar, el juez que
conoció de la única instancia contaba con las siguientes pruebas: (i)
Certificación laboral expedida por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía
de Barranquilla, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014);[11] (ii) copia
simple de certificación emitida por la rectora de la Institución Educativa
Distrital La Unión, el primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008), en la que
se acredita que para el momento en el que se profiere tal certificación y desde
el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), la accionante se
desempeñaba como celadora en ese centro educativo; (iii) oficio No.
GGH-3110-38400, suscrito el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce
(2014) por la Gerente de Gestión Humana accionada, en virtud del cual se da
respuesta a la solicitud de pensión elevada por parte de la actora.
Igualmente, contaba con: (iv)
copia simple del Registro Civil de Nacimiento de la accionante, en donde consta
que nació el diez (10) de agosto de mil novecientos cuarenta (1940);[12] (v) copia
simple del Registro Civil de Defunción de Saray Hernández Zapata, en el que se
evidencia que la fecha de su deceso fue el veinticinco (25) de mayo de dos mil
catorce (2014);[13]
(vi) copia simple del Registro Civil de Defunción de Melvin Antonio Hernández
Zapata, con fecha de fallecimiento el siete (7) de septiembre de dos mil
catorce (2014);[14]
(vii) certificado expedido por la Gerencia Nacional del Servicio al Ciudadano
de Colpensiones, el 15 de agosto de 2014, en el que se expone que la accionante
no se encuentra registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida;[15] (viii)
certificación suscrita por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de
Colpensiones, el 15 de agosto de 2014, en la que se señala que la señora Flor
Zapata no figura percibiendo pensión por parte de esta Administradora;[16] (ix)
declaración jurada extrajudicial, rendida por el señor Carlos Martín Bonilla
Arroyave ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, del veintiséis
(26) de noviembre de dos mil catorce (2014);[17]
y (x) poder amplio y suficiente conferido por la señora Flor Elisa Zapata de
Hernández al abogado John Ortega Merlano.[18]
5. Actuaciones adelantadas y
documentos allegados en sede de revisión
5.1. Mediante auto del siete (7)
de mayo de dos mil quince (2015), se ordenó a la Gerencia de Gestión Humana de
Barranquilla informar (i) ¿A qué Fondo de Pensiones se
encontraba afiliada la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, durante el tiempo
que estuvo vinculada laboralmente con la Alcaldía Distrital de Barranquilla?, y
(ii) con los respectivos soportes, aclarar ¿Qué aportes fueron realizados al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte de la Alcaldía Distrital de
Barranquilla, a favor de la Señora Flor Elisa Zapata de Hernández, y a qué
tiempo corresponden?
5.2. Vencido
el término del requerimiento realizado y dado que la entidad no dio respuesta
al mismo, por medio de auto del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince
(2015), se reiteró la orden aludida en el párrafo anterior.
5.3. Mediante
oficio del 1 de junio de 2015, la Gerencia de Gestión Humana accionada allegó
al Despacho sustanciador la respuesta dada a la orden reiterada, informando que
la señora Flor Elisa Zapata de Hernández estuvo vinculada con la Alcaldía de
Barranquilla desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis
(1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); lapso durante
el cual la empleadora realizó los aportes pensionales de la siguiente forma:
(i) hasta junio de 1995, fueron depositados en la extinta Caja de Previsión
Municipal de Barranquilla; (ii) respecto del interregno transcurrido entre
junio de 1995 y julio de 1997, la entidad manifiesta que los aportes no fueron realizados,
por lo cual reconocen que deben ser garantizados a través de un cálculo
actuarial que deberá realizar Colpensiones al momento de reconocer la pensión
de vejez; (iii) frente a los periodos comprendidos entre 1997-01 y 2001-01,
señala que éstos se cancelaron al Instituto de Seguros Sociales, a través del
acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999,[19]
con excepción de los correspondientes a 1997-04 y 2001-01; finalmente, (iv)
desde febrero de 2001 hasta la terminación de la relación laboral, afirma que
las cotizaciones se realizaron directamente al Instituto de Seguros Sociales
(Colpensiones), con los respectivos intereses moratorios.[20]
5.4. Con base
en lo manifestado por la entidad accionada, mediante auto del diez (10) de junio de dos mil quince (2015)[21]
esta Sala de Revisión resolvió vincular a la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones–, por considerarse relevante su presencia en esta
acción constitucional para la adopción de una decisión, ordenando a la
Secretaría General de la Corte Constitucional poner en conocimiento el
contenido del expediente y concediéndosele un plazo perentorio para que se
pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de
amparo. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció.
5.5.
El diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) la Gerencia de Gestión
Humana allegó un oficio en el que se anexa copia de la comunicación previamente
conocida por el Despacho sustanciador, aludida en el numeral 5.3 precedente.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º
del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[22]
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
La señora Flor Elisa Zapata de
Hernández, quien cuenta con setenta y cuatro (74) años de edad y cuyos hijos de
los que dependía su subsistencia económica fallecieron sucesivamente en el año
2014, interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra la Alcaldía de
Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, exponiendo
que las mismas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, por negarse a reconocer y
pagar su pensión de vejez, a la que estima tiene derecho por haber estado
vinculada laboralmente con dicha Alcaldía desde el tres (3) de enero de
mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil
nueve (2009); tiempo durante el cual, según la accionante, el empleador no realizó
las respectivas cotizaciones ante el sistema pensional.
Con base en la situación
expuesta, corresponde a la Sala Primera (1ª) de Revisión ocuparse de resolver
los siguientes problemas jurídicos:
¿Vulnera
una alcaldía (Alcaldía de Barranquilla), los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una
persona de la tercera edad (Flor Elisa Zapata de Hernández), al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que ello es
competencia de la institución administradora de pensiones que haya
recibido o le haya correspondido recibir el monto de las cotizaciones, aun cuando la misma entidad accionada no cumplió con
su obligación legal de afiliarla y realizar los aportes al sistema de pensiones
durante el tiempo que estuvo vinculada?
Con el fin de resolver el interrogante
formulado, se acudirá a la siguiente metodología: Primero, la Sala se ocupará
de establecer si la acción de tutela promovida por la señora Zapata de
Hernández es procedente, para lo cual será necesario recordar los criterios
jurisprudenciales respecto del uso de la acción de tutela para lograr
reconocimiento y pago de prestaciones pensionales. Segundo, con fundamento en
la jurisprudencia reiterada de este Tribunal y en virtud de las disposiciones
legales vigentes aplicables al caso concreto, se estudiará si la accionante
tiene o no derecho a la pensión de vejez pretendida. Finalmente, se desarrollarán
los criterios jurisprudenciales establecidos frente a la imposibilidad de hacer
recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas de
incumplimientos que no le son imputables en ninguna medida.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
– carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas
de la tercera edad. Reiteración jurisprudencial
3.1. Constitucionalmente se ha consagrado, a través del artículo
86,[23] la acción de tutela como un mecanismo
judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o
vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de
particulares;[24] respecto de lo cual la Corte ha
señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber:
(i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su
ejercicio como herramienta transitoria.
3.2. Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en
el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos
invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro
del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no
resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o
vulnerados.
3.3. A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela
procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos
ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[25]
de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de
acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.
[26]
3.4. Ahora bien, en materia pensional, la jurisprudencia
constitucional ha definido que, como regla general, el recurso de amparo no procede
para ordenar el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones, en atención
a la existencia legal de los medios de defensa creados para tal fin, ya sea
dentro de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo. Sin
embargo, se ha insistido en que cuando el accionante es una persona
perteneciente a la tercera edad (mayores de 60 años, de conformidad con lo
dispuesto en el literal B del artículo 7º de la Ley 1276 de 2009),[27] al tratarse
de  un sujeto de especial protección constitucional la ineficacia del mecanismo
ordinario se fortalece; aclarándose que dicha condición, por sí sola, nunca es
suficiente para que la acción de tutela proceda como recurso definitivo para el
reconocimiento y pago de acreencias pensionales, sino que deben valorarse las
circunstancias particulares que justifiquen el carácter inidóneo del
procedimiento ordinario para la protección de los derechos, tales como la
capacidad económica del peticionario y de su familia, su estado de salud, y la
demora judicial que supere la expectativa de vida.[28]
3.5. Sobre el último criterio expuesto, en
diversas oportunidades las Salas de Revisión han aceptado como factor
concluyente para proferir un fallo definitivo en el reconocimiento de la
pretensión pensional, el hecho de que el accionante, además de integrar el
grupo poblacional de la tercera edad, haya superado la expectativa de vida
oficial colombiana.[29] Esto por resultar
inicua la exigencia de agotar los recursos ordinarios, pues se entiende que
ello haría perder la razón de ser de la pensión, cual es la subsistencia digna
del titular.
3.6. Lo dicho, atendiendo a la naturaleza
fundamental del derecho a la seguridad social[30]
en pensiones de las personas pertenecientes a la tercera edad, de que trata el
artículo 46[31] constitucional, y que
ha sido desarrollado por esta Corporación admitiendo su relación inescindible
con el mínimo vital, al cual se vincula indudablemente el ejercicio de derechos
fundamentales como la vida, la dignidad, la
integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad.[32]
3.7.
De esta forma, partiendo del carácter subsidiario de la acción de tutela, y
dada la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones
de las personas de la tercera edad, se puede concluir, en primer lugar, que la
acción de tutela procede como mecanismo definitivo para lograr el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, siempre que (i) no existan
mecanismos ordinarios mediante los cuales se pueda satisfacer la pretensión o
(ii) pese a su existencia, los mismos no resulten idóneos o efectivos para
salvaguardar los derechos fundamentales, caso en el cual será necesario evaluar
las circunstancias particulares del caso, tales como el estado de salud del
accionante, su condición económica, y si su edad supera la vida probable
oficialmente reconocida, con lo cual se entiende que imponer el agotamiento de
las vías ordinarias redundaría en ignorar la razón de ser del derecho
pensional, pues es altamente probable que el titular haya dejado de existir al
momento de lograr un fallo en firme. En segundo lugar, procederá como medida
transitoria en aquellos casos en donde aun cuando se presente disponibilidad de
recursos ordinarios idóneos, resulte imperioso evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente y cuyo
amparo se torna impostergable.
4.
La acción de tutela promovida por Flor Elisa Zapata de Hernández es
procedente
4.1. De
acuerdo con las pruebas incorporadas en el expediente, se observa que para la
fecha de interposición de la tutela (el 27 de noviembre de 2014)[33]
la actora contaba con 74 años de edad,[34] es decir
se trata de un sujeto de especial protección constitucional, al tratarse de una
persona de la tercera edad.[35]
4.2. Su
situación se refuerza por la vulnerabilidad económica en la que se encuentra,
pues con base en el acervo obrante, es claro que su subsistencia se ha visto
deteriorada a raíz del fallecimiento, en el año 2014, de sus dos hijos, quienes
velaban por su manutención, lo cual no sólo se halla acreditado con los
respectivos registros civiles de defunción,[36] sino con
la declaración extraproceso rendida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil
catorce (2014), ante la Notaría Segunda del Circuito de Barranquilla, por parte
del señor Carlos Martín Bonilla Arroyave, quien luego de afirmar que conoce de
vista, trato y comunicación a la actora, expuso bajo la gravedad de juramento
que desde el momento en que la accionante dejó de trabajar, comenzó a depender
económicamente de sus dos hijos, fenecidos el 25 de mayo y el 7 de septiembre
de 2014, por lo que la señora Flor Elisa Zapata se encontraba viviendo de la
caridad de los vecinos y familiares.
4.3. Aunado a
lo anterior, en relación con la falta de inmediatez argüida por la parte
accionada en la contestación del amparo invocado,[37]
esta Sala debe recordar que el principio de inmediatez corresponde a la
razonabilidad del lapso transcurrido entre la situación que dio origen a la
transgresión alegada y la presentación de la acción de tutela, por lo que no
resulta de recibo lo alegado si se considera que, en primer lugar, la Gerencia
de Gestión Humana de Barranquilla negó finalmente el derecho pensional a través
de oficio fechado el 29 de septiembre de 2014,[38] y en
segundo lugar, la actora promovió el recurso de amparo el 27 de noviembre del
mismo año, por lo que únicamente tardó cincuenta y nueve (59) días en ejercer
la defensa de sus derechos.
4.4. En consecuencia, es claro que si
bien en el presente caso existen vías ordinarias para resolver la obtención de
la pensión de vejez, esta Sala de Revisión considera que la acción de tutela
objeto de estudio constituye el mecanismo principal para la protección del
derecho fundamental al mínimo vital de la señora Flor Elisa Zapata de
Hernández, pues se ha demostrado sumariamente que (i) por ser una persona de la
tercera edad, (ii) por superar la expectativa de vida oficial, y (iii) por
encontrarse en una situación de desamparo económico, resultaría desproporcionado
exigirle el agotamiento de un proceso judicial ordinario o administrativo,
debido a la demora que ello implicaría para lograr una determinación
definitiva.
5. La señora Flor Elisa Zapata
de Hernández tiene derecho a la pensión de vejez, con base en lo dispuesto por
la Ley 33 de 1985 y en aplicación del régimen de transición contenido en la Ley
100 de 1993
5.1.
A continuación, con base en los presupuestos fácticos del caso concreto, la
Sala se ocupará de establecer si a la accionante le asiste el derecho a
percibir la pensión de vejez pretendida, determinando el régimen y condiciones
que le son legal y constitucionalmente aplicables.
5.2.
De esta forma, si se tiene en cuenta (i) que la señora Flor Elisa Zapata inició
su relación laboral con la Alcaldía de Barranquilla el  tres (3) de
enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), (ii) se desempeñaba en un
empleo público, al ser vinculada para ocupar el cargo de celadora en un centro
educativo, y (iii) desde el veintinueve (29) de enero de mil novecientos
ochenta y cinco (1985) entró en vigencia la Ley 33 de 1985;[39] resulta necesario concluir
que, en principio, la peticionaria se encuentra sometida a las disposiciones
pensionales contenidas en este cuerpo normativo, siendo necesario, ahora, entrar
a subsumir las condiciones necesarias para adquirir el status de jubilación.
5.3. La Ley 33 de 1985 se ocupó del
régimen pensional de los empleados del sector público, unificando los
requisitos para obtener la pensión de vejez, tanto del nivel central como del
territorial, así: (i) contar con cincuenta y cinco años (55) de edad, y (ii)
cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio; exceptuando
expresamente a (i) las personas que al momento de entrar en vigencia esta
normatividad hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión con otro
régimen, y (ii) las personas que a la misma fecha tengan quince (15) años
continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirán rigiéndose por la
legislación anterior.
5.4.
Posteriormente, desde la Constitución Política de 1991 se introdujo la
seguridad social en su doble dimensión de derecho y de servicio público
obligatorio,[40]
así como su carácter irrenunciable.[41]
En desarrollo de ello, apareció la Ley 100 de 1993, con la cual se dio origen
al Sistema de Seguridad Social Integral, incluyendo tanto a los
particulares como a los empleados oficiales del orden nacional y territorial,
sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 279,[42] e instituyó, como regla
general, dos regímenes pensionales excluyentes, cuya escogencia corresponde al
trabajador: el de prima media con prestación definida, y el de ahorro
individual; el primero, de naturaleza pública y administrado por el Instituto
de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), y el segundo administrado por fondos
privados, respectivamente.
5.5. Sin embargo, dado que antes
de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en Colombia imperaba
la coexistencia de diversos regímenes –como por ejemplo el contenido en la Ley
33 de 1985–, el artículo 36[43]
de la Ley 100 de 1993 introdujo un mecanismo de transición como fórmula para
garantizar a los afiliados el goce de las prerrogativas establecidas en el
régimen al que se encontraran vinculados previamente, definiendo como sujetos
beneficiarios del mismo a aquellas personas que cumplieran con por lo menos uno
de los siguientes requisitos: (i) las mujeres que el 1º de abril de 1994 (fecha
en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las excepciones
mencionadas sobre su vigencia territorial para el sector público[44]) tuvieran 35
años de edad; (ii) los hombres que a la misma fecha contaran con 40 años de
edad, o (iii)  las personas con 15 o más años cotizados a la fecha antes
referida.[45]
5.6. Frente a
los efectos en el tiempo del régimen de transición aludido, el Acto Legislativo
01 de 2005[46]
introdujo el parágrafo 4º del artículo 48 constitucional,[47] en virtud del cual se
limitó la vigencia de dicho régimen, como regla general, hasta el 31 de julio
de 2010. Sin embargo, se estableció como excepción mantener sus efectos hasta
el año 2014 para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicho
Acto Legislativo (el 25 de julio de 2005), contaran con setecientas cincuenta
(750) semanas cotizadas o su equivalencia en tiempo de servicio.
5.7. En ese
sentido, analizando el caso concreto, se tiene que a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social la
accionante contaba con cincuenta y cuatro (54) años de edad, pues nació el 10 de agosto de 1940,[48] por lo
que la misma cumple, en principio, con los requisitos iniciales para
beneficiarse del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Sin embargo, dadas las condiciones de vigencia ya expuestas, es
menester entrar a analizar su aplicación, como sigue:
5.8. Teniendo en cuenta que en el caso bajo
estudio la pretensión para el logro de la pensión
fue promovida antes del 31 de diciembre de 2014, y observando que para el día
25 de julio de 2005 la accionante había acumulado un tiempo de servicio mayor a
setecientas cincuenta (750) semanas, tal como lo certificó la Gerencia
de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla al acreditar que la relación
laboral se extendió desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y
seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009), se debe
concluir que definitivamente la señora Flor Elisa Zapata de Hernández es
beneficiaria del régimen de transición, resultándole entonces aplicable las
condiciones del sistema pensional al que se encontraba vinculada con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 en mención, a saber: el
contenido en la Ley 33 de 1985, el cual, tal como
se explicó en la consideración No. 5.3, dispuso que el derecho a pensionarse lo
adquieren los empleados oficiales que cumplan con 20 años de servicio continuo
o discontinuo, y cuenten con cincuenta y cinco 55 años de edad.
5.9. Así las cosas, al evidenciarse que la señora Flor
Elisa Zapata de Hernández (i) estuvo vinculada laboralmente con la Alcaldía de
Barranquilla por un término de 23 años, 1 mes y 6 días, y (ii) que actualmente
cuenta con 74 años de edad; resulta imperioso establecer que la
accionante es titular del derecho a que se le reconozca y pague la pensión
vitalicia de jubilación, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
6. Imposibilidad
de hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas tanto
de la omisión del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones pensionales,
como de las controversias interadministrativas surgidas para el reconocimiento
de la pensión de vejez. Reiteración jurisprudencial
6.1.
Dentro de toda relación laboral el empleador desempeña un rol fundamental en la
efectividad del derecho pensional, al serle obligatorio el cumplimiento, con
base en el artículo 161[49]
de la Ley 100, de por lo menos tres deberes respecto de sus trabajadores: (i)
afiliarlos al sistema de seguridad social en pensiones; (ii) descontar del
salario del afiliado el monto establecido por la ley para realizar las
cotizaciones al régimen al que se encuentre vinculado el trabajador, y (iii)
realizar de forma oportuna el traslado de los aportes a la entidad que ha sido
escogida por el empleado.[50]
6.2. Específicamente sobre la obligación de realizar las
cotizaciones respectivas, el artículo 17 de la Ley en mención, modificado por
el artículo 4 de la Ley 797 de 2003,[51] establece:
“Durante
la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias
a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y
empleadores,
con base en el salario que aquéllos devenguen. || Salvo
lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o
anticipadamente. || Lo anterior será sin perjuicio de los aportes
voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el
caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.” (Negrilla fuera del
texto).
6.3.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada al precisar que
si bien la obligación de cotización recae sobre el empleador, su incumplimiento
no deviene directamente en responsabilidad imputable al patrono, pues dentro de
la relación laboral participa la entidad administradora de pensiones como un
tercer actor que asume la carga de adelantar los trámites
correspondientes para la obtención efectiva de los aportes.
6.4. En ese sentido, la Sala
Plena en sentencia C-177 de 1998,[52]
al estudiar la constitucionalidad de los artículos 33 (parcial) y 209 de la Ley
100 de 1993, se pronunció ampliamente sobre el vínculo triangular que se
configura entre el trabajador, el empleador y la entidad administradora de
pensiones (EAP), señalando:
“Es pues necesario
separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre
la EAP y el trabajador. Por ende, (…) exigir el traslado efectivo de las
cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por
el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el
empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad
administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros,
mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso,
la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla
con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los
dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que
estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e investigación
sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para
asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley” (…). Además, la misma
ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las
acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su
parte, el artículo 57 confiere a las entidades administradoras del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro
coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese
abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia
en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a
la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”.
6.5. De esta
forma, se ha consolidado como criterio jurisprudencial la denominada “teoría
del allanamiento a la mora”, en virtud de la cual se establece que cuando el
empleador ha incumplido con su obligación de cotizar oportunamente al sistema
pensional, pero la entidad administradora ha aceptado el pago extemporáneo de
los aportes o no ha adelantado las gestiones de cobro respectivas,[53]
se entiende que ésta última asume las consecuencias derivadas de su propia
negligencia, correspondiéndole admitir la morosidad patronal y reconocer el
pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador. Esta tesis surge del
razonamiento según el cual las instituciones administradoras de
pensiones disponen de todas las herramientas jurídico-legales para hacer
exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social,
por lo que la constitución en mora del empleador no implica de manera alguna
una justificación válida para negar el derecho pensional a quien cumple los
requisitos para ser su titular.[54]
6.6. Bajo esta
misma línea argumentativa, en pos de garantizar el goce efectivo del derecho
pensional a aquellas personas que han cumplido los requisitos para ostentar su
titularidad, reiteradamente se ha señalado la imposibilidad de hacérsele
oponible a estos sujetos los trámites administrativos relativos al aprovisionamiento
de capital para el cumplimiento de la prestación pensional, propios de las
entidades o fondos administradores respectivos. En tal sentido, históricamente
las distintas Salas de Revisión se han pronunciado, por ejemplo, frente a la
gestión de los bonos pensionales, estableciendo, por un lado, la imposibilidad
tanto de imponer al afiliado la carga de gestionar este tipo de trámites como
la de constituir en esta virtud una excusa para negar el derecho pensional.[55]
6.7.
Debe concluirse, entonces, que el trabajador afiliado al sistema de seguridad
social en pensiones no puede soportar las consecuencias negativas derivadas (i)
de la negligencia del empleador en el cumplimiento de su obligación de realizar
las cotizaciones por concepto de pensiones; (ii) de la inactividad de la
institución administradora respectiva de adelantar las gestiones de cobro
contra el patrono incumplido, caso en el cual se presume que ésta última se ha
allanado a la mora y como consecuencia de ello se encuentra obligada a
reconocer y pagar de manera efectiva la pensión de vejez correspondiente; o
(iii) de las controversias interadministrativas que surjan entre el empleador y
la entidad administradora de pensiones.
7. Estudio concreto del problema jurídico formulado
7.1. De conformidad con las consideraciones expuestas,
la Sala de Revisión encuentra que, tal como lo manifestó la Gerencia de Gestión
Humana de la Alcaldía de Barranquilla,[56] en el caso bajo análisis la entidad
empleadora incumplió su obligación legal de realizar las cotizaciones
respectivas ante el Instituto de Seguros Sociales, registrando el pago de los
aportes así: (i) hasta junio de 1995 fueron depositados en la extinta Caja de
Previsión Municipal de Barranquilla; (ii) durante el lapso que se extendió
desde junio de 1995 hasta julio de 1997 no se realizaron las cotizaciones
pensionales, sin establecer la razón de tal omisión; (iii) los periodos
comprendidos entre “1997-01 y 2001-01”, la entidad le canceló ante el ISS en
virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de
1999, a excepción de los correspondientes a “1999-04 y 2001-01”; finalmente, (iii)
los aportes correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante” fueron realizados
al ISS con sus respectivos intereses moratorios.
7.2. Conforme se ha precisado, la seguridad social en
pensiones se instituye en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental,
cuyo cumplimiento se garantiza a través de la participación activa de la triada
configurada entre la parte débil de la relación (el trabajador), el empleador y
la entidad administradora de pensiones; de ahí que resulte claro que el hecho
de dejar de cumplir con las obligaciones legales que la ley le impone al patrono
en materia pensional, implica indudablemente una vulneración tanto del derecho
fundamental a la seguridad social, como del mínimo vital, pues su negligencia redunda
en un entorpecimiento del goce efectivo del derecho por parte del titular, tal
como ocurrió en el presente caso, en el que el reconocimiento de la pensión de
jubilación a que tiene derecho la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, se ha
visto dilatado en razón del incumplimiento reiterado de su empleador (la
Alcaldía Distrital de Barranquilla) en el pago oportuno de los aportes
respectivos.
7.3. Sin embargo, esta Sala encuentra necesario, con
base en las consideraciones previamente desarrolladas, analizar el
comportamiento de Colpensiones, en su calidad de entidad administradora de
pensiones dentro el presente caso, con el fin de determinar si le asiste alguna
responsabilidad en el reconocimiento de la prestación pretendida por la
accionante.
7.4. Así las cosas, se observa que pese a la
vinculación efectuada por esta Sala para la correspondiente intervención en el
proceso, Colpensiones nunca se manifestó sobre el mismo, por lo que, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,[57] será
necesario tener por ciertos los hechos derivados del expediente, y en
consecuencia presumir que dicha entidad se allanó a la mora pensional del
empleador, pues como lo expuso la Gerencia de Gestión Humana ya referida, la
Alcaldía Distrital de Barranquilla no sólo tiene aportes pensionales pendientes
por sufragar, sino que también realizó cotizaciones de forma extemporánea, ya
que, por ejemplo, los correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante,
fueron pagados al SEGURO SOCIAL, con sus respectivos intereses moratorios”
(subraya fuera del texto); cumpliéndose así, como se señaló en el aparte
considerativo No. 6.5 del presente fallo,  las condiciones para subsumir la
tesis del allanamiento en contra de la entidad administradora de pensiones, a
saber: (i) no haber ejercido las acciones para el cobro de los aportes dejados
de percibir, o (ii) haber aceptado el pago extemporáneo de los mismos.
7.5. En ese sentido, si bien la Alcaldía de
Barranquilla incumplió con su obligación pensional de cotización efectiva, las
particularidades del caso llevan a concluir que el acto de negar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora Flor Elisa
Zapara de Hernández, no significó directamente la vulneración de sus derechos a
la seguridad social y mínimo vital, pues en el presente caso, en virtud de lo
señalado en el párrafo anterior, la institución encargada de tal función es Colpensiones.
7.6. Ahora bien, partiendo de que en el caso objeto de
estudio se ha acreditado
con certeza la existencia de un derecho pensional en titularidad de la
accionante, a la vez que se ha logrado acreditar la afectación del mínimo vital
derivada del entorpecimiento en el reconocimiento y pago de su pensión de
vejez, la Sala debe establecer que a la actora no sólo le asiste el derecho a
que se le pague en adelante su mesada pensional, sino también a que se le
sufrague el retroactivo pensional causado en su favor hasta el momento en el
que Colpensiones cumpla con el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de
vejez,[58] sin desconocer tanto la prescripción
trienal de que trata el artículo 488[59] del Código Sustantivo del Trabajo,
como la interrupción de la misma desarrollada en el artículo 489[60]
del mismo cuerpo normativo.
7.7. Finalmente, luego de haber analizado el
comportamiento de Colpensiones durante el curso de este proceso, es necesario establecer
que cuando la accionante se dirigió a dicha entidad con el fin de solicitar
información sobre el trámite de su pensión, y la misma le manifestó no estar
afiliada en el régimen de prima media que ésta administra,[61] la entidad
vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de
la peticionaria, no sólo porque, como lo corroboró el empleador, tal afiliación
sí existió y de hecho se realizaron algunas cotizaciones extemporáneas, sino
porque además de ser la accionante la titular del derecho pensional, la misma se
encuentra atravesando una situación de manifiesta vulnerabilidad, lográndose así
establecer que Colpensiones actuó de forma dilatoria respecto del cumplimiento
de su obligación legal de reconocer y pagar las mesadas que para ella constituyen
su único medio de subsistencia, poniendo en riesgo derechos esenciales como la
vida.
7.8. Por lo expuesto anteriormente y teniendo en
cuenta el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, en el asunto
bajo análisis esta Sala debe concluir que Colpensiones tiene la obligación de
reconocer y pagar de forma inmediata y definitiva tanto la pensión de vejez de
que es titular la accionante, como el retroactivo causado en favor de la señora
Flor Elisa Zapata.
8. Conclusiones
8.1. La Sala Primera de Revisión concluye que si una
persona nació en el año 1940 y permaneció al servicio de una entidad pública
por más de veintitrés (23) años, comprendidos entre 1986 y 2009, la misma tiene
derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. En el mismo
caso, si el empleador no realizó las cotizaciones pensionales de forma efectiva
ante la institución administradora de pensiones correspondiente, pero además
ésta última no ejerció los trámites legales tendientes a hacer exigible al
patrono el pago de los aportes adeudados, será dicha administradora la
responsable de reconocer y pagar la pensión a favor del titular, sin que ello
signifique la cesación de la obligación patronal de sufragar el pasivo, cuyo
cumplimiento deberá realizarse de la forma más expedita. Lo anterior, en razón
a la imposibilidad de hacer recaer sobre el afiliado las consecuencias negativas
derivadas de las omisiones en que incurran los otros extremos de la relación
pensional.
8.2. De esta forma, en alusión al caso concreto, aunque
la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en su calidad de empleador, vulneró el
derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, al materializar  el
reprochable incumplimiento de su obligaciones legales en materia pensional, lo
cierto es que Colpensiones, al no haber hecho exigible el pago de los aportes, es
la institución verdaderamente encargada de asumir el reconocimiento y pago de
la pensión alegada, lo cual deberá realizarse de forma inmediata y definitiva, no
sólo porque la accionante cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33
de 1985 para adquirir el status de jubilada, sino porque se trata de un sujeto
de especial protección que atraviesa una situación de debilidad manifiesta.
8.3. Ahora, si bien es cierto que el pago de la
totalidad de las mesada a las cuales tiene derecho la accionante significará que Colpensiones
adelante las reclamaciones previstas por la ley ante o contra la Alcaldía
Distrital de Barranquilla, es necesario advertir que, con base en lo
señalado en las consideraciones No. 6.6 y 6.7 de este fallo, la accionante no debe
soportar las consecuencias derivadas de las controversias surgidas entre estas
dos instituciones, por lo que bajo ninguna circunstancia el reconocimiento y pago definitivo de
su prestación pensional podrá hacerse depender de trámite administrativo
alguno.[62]
8.4. En consideración a lo expuesto, esta Sala revocará
el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quinto (5º) Civil
Municipal de Oralidad de Barranquilla el diecinueve (19) de diciembre de dos
mil catorce (2014), y en su lugar se decidirá tutelar los derechos a la
seguridad social y mínimo vital a Flor Elisa Zapata de Hernández, reconociendo
de forma definitiva la pensión de vejez de la que es titular.
8.5. Como
medidas para hacer efectiva la anterior decisión, la Sala ordenará a la
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que en el término de dos
(2) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y
pague a la demandante la pensión de vejez a que tiene derecho.
8.6. En
iguales términos, ordenará a la misma entidad el pago de las mesadas
pensionales causadas y no prescritas hasta la fecha en la cual Colpensiones cumpla
la orden de reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora Flor Elisa
Zapata de Hernández.
8.7. A la
Alcaldía Distrital de Barranquilla, dado el histórico incumplimiento que ha
presentado en la realización de las cotizaciones pensionales a favor de la
accionante, se le ordenará adoptar las medidas que considere pertinentes para
sufragar de forma inmediata lo adeudado a Colpensiones, por concepto de los
aportes no pagados a dicha institución y en virtud de la vinculación de la
señora Flor Elisa Zapata de Hernández.
8.8. Por
último, se remitirá copia de la presente sentencia al Defensor del Pueblo del
Departamento de Atlántico,  para que verifique el acatamiento efectivo de la
misma.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Quinto (5º)
Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla, el diecinueve (19) de diciembre de
dos mil catorce (2014), y en consecuencia, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora
Flor Elisa Zapata de Hernández.
Segundo.-
ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que,
dentro del término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a reconocer en forma
definitiva la pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Flor Elisa
Zapata de Hernández, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 22.319.449, y a
incluirla en su nómina de pensionados.
Tercero.-
ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que,
dentro del término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación
de la presente providencia, proceda a pagar a la señora Flor Elisa Zapata de
Hernández el retroactivo de las mesadas pensionales no prescritas, causadas hasta
la fecha en la cual se haga efectiva la orden impartida en el numeral
anterior.
Cuarto.-
ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que
una vez se venzan los términos para cumplir lo ordenado en los dos anteriores
numerales, remita un informe a esta Sala de Revisión sobre el acatamiento del
presenta fallo, adjuntando los soportes documentales a que haya lugar,
especialmente copia de los actos administrativos que den cuenta del
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante.
Quinto.- ORDENAR
a la Alcaldía Distrital de Barranquilla adoptar de manera inmediata las
medidas administrativas pertinentes para sufragar a favor de Colpensiones el
pasivo pensional derivado del incumplimiento en el pago de los aportes, en
virtud de la vinculación laboral que existió con la señora Flor Elisa Zapata de
Hernández.
Sexto.-
ENVIAR, por conducto de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, copia de la presente Sentencia al Defensor
del Pueblo del Atlántico, para que vigile el cumplimiento de la misma.
Séptimo.-
LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones.”
[2]“Por
el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones
en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los
fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de
las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel
territorial.” Cuyo artículo 5º establece: “Para los servidores públicos
del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a
partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo
formulario. || Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones
económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya
recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en
el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación
correspondiente. || La entidad administradora de pensiones donde se encuentre
afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea
entregado el respectivo bono pensional.”
[3]
Como anexo al escrito de tutela, la accionante aportó copia de su Registro
Civil de Nacimiento, según el cual nació el diez (10) de agosto de mil
novecientos cuarenta (1940). Folio 10 del cuaderno principal (de ahora en
adelante, siempre que se haga alusión a un folio de este Expediente, se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa).
[4]
Este hecho, como se referirá más adelante, fue confirmado por
la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, a través de
comunicación allegada al Despacho sustanciador el día 1 de junio de 2015. Folio
17 del cuaderno de revisión.
[5]Ver
copia del Registro Civil de Defunción, en el folio 11.
[6]
Ver copia del Registro Civil de Defunción, en el folio 12.
[7]
A la demanda se anexa certificado expedido por la
Gerencia Nacional del Servicio al Ciudadano de Colpensiones, el 15 de agosto de
2014, en el que se acredita tal información. Folio 13.
[8]
Se anexa Certificación de No Pensión, expedida el 15 de agosto de 2014 por
parte de la Gerencia Nacional de Nóminas de Pensionados de Colpensiones. Folio
14.
[9]
Oficio del 29 de septiembre de 2014, suscrito por la Gerente de Gestión Humana
de la Alcaldía de Barranquilla. Folio 9.
[11] Ver folio
No. 7.
[12] Folio 10.
[13] Folio 11.
[14] Folio 12.
[15] Folio 13.
[16] Folio 14
[17] Folio 15.
[18] Folio 16.
[19] “Por
la cual se establece un régimen que promueve y facilite la reactivación
empresarial y reestructuración de los entes territoriales para asegurar la
función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones
y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con la normas
de esta ley ”
[20] Folios
17-20 del cuaderno de revisión.
[21] Folios 22
y 23 del cuaderno de revisión.
[22] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”
[23] Artículo
86 constitucional: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. || La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. ||
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave
y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.”
[24] De manera
reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto
2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la
procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos:
(i) cuando está a
cargo de la prestación de un
servicio público, (ii) cuando su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las
sentencias T-389 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-129 de 2010, M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; T-117 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-419 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-634 de 2013 y T-276 de 2014,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[25] En sentencia T-1068 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
dijo: “(…) para
demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos
concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los
puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al
menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en
verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su
familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio
irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble
perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De
cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por
el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De
igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio, pueden
observarse, las sentencias T-719 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004, M.P.
Jaime Araujo Rentería; T-167 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-796 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio; T-269 de 2013
y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[26] Estas reglas de aplicación
fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en
esta Corporación.
[27] Ley 1276 de 2009, artículo
7º, literal B: “Adulto Mayor. Es aquella
persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los
especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de
este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de
desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. Definición
que ha sido adoptada, por ejemplo, en las sentencias T-822 de
2009 y T-351 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto; T-104 de 2010, M.P. Jorge
Iván Palacio; T-115 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-343 de 2014,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] En ese
sentido pueden verse las sentencias T-487 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-284 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-239 de 2008 y T-1013 de 2007, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-414 de 2009 y T-482 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-180 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-897 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-960 de 2010, T-090 de 2009 y T-115 de
2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-938 de 2014, M.P. Mauricio González
Cuervo, entre otras. Y, de igual forma, en sentencia la sentencia T-197 de
2010, M.P. María Victoria Calle Correa, se dijo: “la Corte Constitucional ha reconocido derechos
pensionales en forma definitiva, cuando en el proceso está acreditado el
cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento y las condiciones
especiales del actor determinan que sería desproporcionado someterlo a un
litigio laboral, pues este le disminuiría su calidad de vida”.
[29] Por
ejemplo, en sentencia T-090 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V.
Jaime Araujo Rentería, la Sala Octava de Revisión señaló, con fundamento en las
sentencias T-229 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-284 de 2007, M.P. José
Cepeda Espinosa y T-239 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que: “Uno de los criterios
determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si
sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia, pues el mecanismo
ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el
momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo
considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)”.
[30] Respecto del
derecho a la seguridad social en general, el inciso primero del artículo 48 de
la Constitución Política dispone el carácter irrenunciable del mismo, en los
siguientes términos: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Adicionalmente, sobre el marco
jurídico internacional del derecho fundamental a la seguridad social, pueden
verse las sentencias T-784 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-294
de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
[31] Artículo 46: “El Estado, la sociedad y la
familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. || El
Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia.”
[32] Ver,
entre otras, T-762 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa y T-890 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio.
[33] Así lo
acredita el acta individual de reparto, ubicada en el folio 31.
[34] Tal y como lo demuestra el
Registro Civil de Nacimiento, incorporado en el folio 10, según el cual la
accionante nació el 10 de agosto de 1940.
[35] Que ha superado el índice
de vida probable oficial de los Colombianos, establecida por el DANE en 73.95
años para el periodo 2010-2015. Dato extraído de la
información estadística del DANE sobre indicadores de mortalidad, registrada en
el documento “Proyecciones anuales de población por sexo y edad 1985-2015”. Ubicado
en la página web www.dane.gov.co
[36] Folio 11 y 12.
[37] Ver
folios 38 a 41
[38] Folio 9.
[39] “Por
la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con
las prestaciones sociales para el Sector Público”
[40] Artículo
48 de la Constitución Política: “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. || El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley. || La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades
públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni
utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella. || La ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”
[41] Ver
artículo 53 constitucional, ya citado.
[42] Artículo 279 de la
Ley 100 de 1993: “El sistema integral de
seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de
las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el
Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la
vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las
corporaciones públicas. || Así mismo, se exceptúa a los afiliados al
fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de
1989, cuyas prestaciones a cargo
serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo
será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de
educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto se expida.
|| Se exceptúan también, los
trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en
concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o
procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el
respectivo concordato. || Igualmente, el presente régimen de seguridad social,
no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos,
ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la
presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por
vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán
beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la
celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma
de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema
que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. (… Continúan los parágrafos)”.
[43] Artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “La edad para acceder a la pensión de
vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta
(60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la
pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE.|| Lo
dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en
vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable
cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual
con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen. || Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida.
|| Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen
cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez
conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. || PARAGRAFO.-
Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
[44] El parágrafo del artículo
151 de la Ley 100 de 1993 dispone: “El
sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel
departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de
junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad
gubernamental.”
[45]Respecto de estos tres requisitos, en sentencia SU-130
de 2013, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, se explicó la
interpretación disyuntiva de los mismos, así: “para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición
pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente
a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir
paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino
tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere.
Cabe precisar que la excepción a dicha regla se refiere al sector público en el
nivel territorial, respecto del cual la entrada en vigencia del SGP es la que
haya determinado el respectivo ente territorial (L.100, art. 151)”.
[46] “Por
el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”
[47] Parágrafo
transitorio 4º del artículo 48 de la Constitución Política estableció: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de
1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá
del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”
[48] Folio 10.
[49] Artículo 161 de la
Ley 100 de 1993: “Como integrantes del sistema general de seguridad social
en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en
nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:
||1.  Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas
que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o
permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de
elección del trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera
afiliarse, de conformidad con el reglamento.||
2.  En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir
al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante
acciones como las siguientes: || a)  Pagar cumplidamente los aportes
que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;|| b)  Descontar
de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores
a su servicio, y || c)  Girar oportunamente los aportes y las
cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación
que expida el gobierno. || 3.  Informar las novedades laborales de
sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como
el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores.
Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones
que les asisten en el sistema general de seguridad social en salud.||
4.  Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir
los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los
sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud
ocupacional y seguridad social.”
[50] En ese
sentido se pronunció la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-273 de 2010,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[51] “Por la cual se
reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados
y especiales”.
[52] MP. Alejandro
Martínez Caballero, A.V. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[53] El
artículo 24 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. Esta facultad de cobro coactivo, además, fue
desarrollada por el Decreto 2633 de 1994.
[54] Por ejemplo, en sentencia T-761 de 2010, M.P. María
Victoria Calle Correa, se concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de
una persona que cotizó ante el sistema pensional como trabajador dependiente
desde 1974 hasta 1996, y como trabajador independiente desde octubre de 1997,
pero a quien el ISS le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez
porque entre 1980 y 1994, su empleador no realizó los aportes respectivos. Allí
se dijo: [E]n aras de los
principios de buena fe y de confianza legítima, cuando un empleador ha dejado
de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones y la entidad los ha
recibido extemporáneamente o no ha sido diligente en el cobro de éstos, se
allana a la mora, encontrándose jurídicamente amparado el trabajador frente a
su expectativa legítima de acceder a su derecho a la pensión, más aún cuando de
dicha prestación depende el mantenimiento de su vida en condiciones de
dignidad”.
[55] Al respecto, en la
sentencia T-1294 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, se resolvió el derecho
pensional a favor de una persona que pese a cumplir con los requisitos para
adquirir su jubilación, el ISS se negó a garantizar su reconocimiento bajo el
argumento de estar pendiente la emisión de un bono pensional por parte de la
Caja Nacional de Previsión.  Allí se sostuvo: “resulta inaceptable la
prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un
asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el
disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a
pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse
en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S.,
tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del
bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad
social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con
el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el
artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000”.
[56] Folios
17-20 del cuaderno de revisión.
[57] Artículo
20: “Presunción de veracidad.
Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa.”
[58] En relación con la pretensión de conceder el pago retroactivo de la
pensión de vejez, este Tribunal ha reiterado la idea sintetizada en la
sentencia T-482 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao, así: “cuando el conflicto puesto
a consideración del juez constitucional versa en torno al reconocimiento de un derecho
pensional, éste adquiere competencia para pronunciarse y amparar la pretensión
de pago retroactivo cuando, a juicio de la Sala: a) hay certeza en la
configuración del derecho pensional y b) se hace evidente la afectación al
mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la
subsistencia de la accionante y que por una conducta antijurídica de la entidad
demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el
momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del
amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es
legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole
constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el
amparo de los derechos vulnerados o amenazados”. Desde esa perspectiva, por
ejemplo, en la sentencia T-431 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se
ordenó el pago del retroactivo de una pensión sustitutiva, desde el momento del
fallecimiento de la causante, luego de subsumir las dos condiciones precitadas,
a saber: (i) la configuración cierta del derecho, y (ii) la afectación del
mínimo vital, por constatarse que la pensión constituye el único medio de
subsistencia del accionante; y como fundamento constitucional para reconocer
esta pretensión, en tal oportunidad la Sala recordó que “es deber de la Corte reconocer el derecho pensional a
partir del momento exacto en que se cumplen los presupuestos fácticos y
jurídicos que dan lugar a su configuración, por lo que la función que realiza
este Tribunal es meramente declarativa, pues al constatar la existencia de un
derecho que ha sido negado de manera indebida por parte de la entidad
demandada, el juez constitucional, en sede de revisión, tiene el deber jurídico
de remediar una situación que ha contrariado los principios de la Carta
Política y, por ende debe declarar la existencia del derecho y adoptar las
medidas que permitan garantizarlo de manera efectiva y real”.
[59]
Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo: “Las
acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en
tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho
exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el
Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.”
[60] Artículo 489 del Código
Sustantivo del Trabajo: “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido
por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la
prescripción por una sola vez, la
cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al
señalado para la prescripción correspondiente.”
[61] Folio 13.
[62] Al
respecto, en sentencia T-363 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, la Sala de Revisión
recordó las facultades de cobro con que cuenta la entidad administradora de
pensiones, por medio de las cuales le es permitido hacer exigible el pago del pasivo
patronal en materia de aportes pensionales. En concreto, se estudió el caso de
una persona que padecía una enfermedad terminal y que al reclamar ante el ISS
el pago de su pensión de invalidez, ésta le fue negada por existir mora en el pago
de los aportes pensionales. La sala, entonces, luego de establecerse el
cumplimiento de los requisitos legales, ordenó al ISS reconocer el pago de la
pensión pretendida, bajo el argumento según el cual aun cuando dicha
institución tenía la facultad legal de adelantar las gestiones de cobro
respectivas, la misma omitió actuar en atención a los mecanismos dispuestos por
la ley para hacer exigible el pago correspondiente. En dicho pronunciamiento,
se dijo: “No debe perderse de
vista que de acuerdo con la Sentencia C 177 de 1998 la hipótesis derivada del
incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve - a
la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993- ordenando a la
EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de
atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo
previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del
cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem”. Tal posición jurisprudencial ha sido
constantemente reiterada por las distintas Salas de Revisión, pudiéndose
observar, entre otras, las sentencias T-1526 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; T- 904 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1106 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-507 de 2003 y T-1201 de 2004, M.P. Álvaro Tafur
Galvis; T-1106 de 2003 y T-138 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-051
de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-668 de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-011 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio; T-790A de 2012, M.P.
Alexey Julio Estrada, S.P.V. Luis Ernesto Vargas; T-294 de 2013, M.P. María
Victoria Calle Correa; T-937 de 2013 y T-300 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.