T-031-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-031/05
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera
administrativa en provisionalidad
INSUBSISTENCIA EN CARGO EN PROVISIONALIDAD
DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Procedencia tutela
INSUBSISTENCIA
Y DEBIDO PROCESO-Omisión de motivarla en caso de empleado de carrera
constituye violación
ACTO
ADMINISTRATIVO-En cuanto a
motivación existe línea jurisprudencial contraria entre la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado
La desvinculación de un trabajador que ocupando de
manera provisional un cargo de carrera, deberá exponer de manera clara los
motivos para ello, y demostrar de esta manera que dicha actuación se hizo en
aras de proteger el interés general. Podría pensarse que la posición sentada
por la Corte sobre el particular, estaría contrariando la línea jurisprudencial
que sobre el mismo tema ha expuesto el Consejo de Estado como máximo tribunal
en la jurisdicción contencioso administrativa. Según ese máximo tribunal, no se
requiere motivar el acto que desvincula a un trabajador que ocupa un cargo en
provisionalidad. No obstante, la Corte hecha de menos dicha motivación, pues es
desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos
fundamentales que esta Corporación realiza su estudio jurídico, mientras que el
ámbito de control y análisis del Consejo de Estado pretende determinar
solamente la legalidad o no del mencionado acto.
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad
debe motivar el acto administrativo de desvinculación
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-957873
Acción de tutela instaurada por Dumar
Hurtado Cardona contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil cinco
(2005).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
del fallo proferido por la Sala Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cali, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Dumar Hurtado Cardona
contra la Fiscalía General de la Nación.
I.
ANTECEDENTES.
Los hechos de la presente tutela se pueden sintetizar
en los siguientes puntos:
1. El accionante, Dumar Hurtado Cardona, se vinculó a
la Fiscalía General de la Nación el 21 de enero de 1996 ocupando el cargo de
ESCOLTA, adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación
– Seccional Florencia – Caquetá, nombramiento que se hizo mediante Resolución
No.0-2821 de diciembre 6 de 1995, la que fuera proferida por el entonces Fiscal
General de la Nación Alfonso Valdivieso Sarmiento.
2. Tan sólo sesenta (60) días después de su
nombramiento, fue ascendido al cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL 1, nombramiento
que se hizo mediante Resolución No. 0-0617 de marzo 20 de 1996, labor que
prestaría inicialmente en la Seccional de Florencia. Posteriormente fue trasladado
a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santiago de
Cali, siendo asignado al GRUPO DE ACCIÓN UNIFICADA PARA LA LIBERTAD PERSONAL
–GAULA – CALI – POLICIA.
3. Por su buen desempeño en el cumplimiento de su
labor, el accionante es remitido a la Dirección Nacional de la Policía Nacional
a fin de que adelantara un curso denominado SEMINARIO DE OPERACIONES
ANTISECUESTRO Y EXTORSIÓN.
4. Desde el mes de mayo de 1999, ejerció sus labores
en la ciudad de Medellín, a donde fue asignado inicialmente al GRUPO OPERATIVO,
en el cual cumplió con la labor de adelantar operativos especiales de
allanamiento y registro. Posteriormente, hizo parte del GRUPO ESPECIAL DE
CAPTURAS, en el cual obtuvo una alta estadística de resultados.
5. En el mes de julio de 1999, la ESCUELA DE
INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y CRIMINALÍSTICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN lo
convoca para que realice el CURSO BÁSICO DE EXPLOSIVOS, participando en la
prevención, desactivación experticio e instrucción técnica, labores de alto
riesgo.
6. Luego de numerosos atentados en la ciudad de
Medellín, desde el mes de abril de 2000, fue nombrado en el cargo de JEFE DE
SEGURIDAD del CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN, Seccional Antioquia, cargo en el
cual obtiene nuevamente reconocimiento de sus superiores. Por tal motivo es
asignado al GRUPO DE ACCIÓN UNIFICADA PARA LA LIBERTAD PERSONAL- GAULA MILITAR
ORIENTE ANTIOQUEÑO, adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, ubicada
en Rionegro Antioquia. En este cargo nuevamente sus superiores reconocen su
buena labor.
7. Por ello, es convocado para ser docente en la
Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la
Nación en Medellín, en donde por espacio de más de 3 años ejerció como
instructor en el área de Seguridad Integral y además en el área de Técnicas de
Allanamiento y Registro.
8. El día 2 de febrero de presente año, en
cumplimiento de actos del servicio, sufrió un accidente de tipo laboral el cual
fue oportunamente reportado a la Aseguradora de Riesgos Profesionales A.R.P.
COLMENA, entidad que le dictaminó una incapacidad laboral de sesenta y siete
(67) días, pues dicho accidente le ocasionó una LUMBALGIA TRAUMÁTICA SEVERA. En
posteriores controles médicos se pudo determinar que la lesión causada por
dicho accidente correspondía a una DISCOPATIA LUMBALGICA SEVERA, lesión que
hasta la fecha sigue bajo control médico, no pudiéndose llegar a un dictamen
definitivo.
9. Para el 16 de febrero de 2004, el accionante tenía
programada una consulta médica con el neurólogo, a fin de continuar con el
seguimiento médico de la enfermedad adquirida en cumplimiento de actos del
servicio.
10. Sin embargo, mediante Resolución No. 0-2063 de 21
de octubre de 2003, el Fiscal General de la Nación, declara al accionante,
INSUBSISTENTE del nombramiento del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL 1, del Cuerpo
Técnico de Investigación, Seccional - Valle del Cauca- Cali.
Frente a los anteriores hechos, el accionante
considera que le han sido violados sus derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso, al trabajo, a la salud y seguridad social en conexidad con la
vida.
Señala que como consecuencia de su declaratoria de
insubsistencia, sus condiciones de vida se han visto drásticamente afectadas,
pues de su labor dependen su esposa y sus tres (3) hijos. Además, que su
desvinculación lo dejó sin atención en salud ni seguridad social. De la misma
manera, señala que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para
lograr la protección de sus derechos, por cuanto acudir a otras vías judiciales
de defensa, cuyo desarrollo y procedimiento es tan largo, llevaría a que su
condición actual de vida y de salud y el perjuicio al cual se encuentra
expuesto, sea irreparable.
Señala así mismo, que su derecho a la igualdad también
ha sido vulnerado por cuanto otros compañeros que se encuentran en la misma
situación de provisionalidad han podido conservar sus cargos e incluso han
tenido la oportunidad de iniciar carrera administrativa.
En lo que respecta a su derecho al debido proceso,
anota, que para su desvinculación no se tuvo en cuenta la lesión que padece en
su columna vertebral, así como tampoco se le practicó la correspondiente
valoración médica.
Finaliza señalando que su desvinculación y su actual
condición de desempleado afectado por una lesión, atenta contra las condiciones
de vida digna de él y de su familia.
Por las anteriores razones, solicita se protejan sus
derechos fundamentales relacionados, y se ordene a la Fiscalía General de la
Nación, sea reintegrado al cargo que venía desempeñando en dicha entidad; se le
cancelen los salarios dejados de percibir desde su destitución; y que las
órdenes que se lleguen a impartir sean de inmediato cumplimiento.
II.
INTERVENCIÓN DE
LA ENTIDAD ACCIONADA.
La Jefe de la Oficina Jurídica
de la Fiscalía General de la Nación, actuando en representación de esta
entidad, se pronunció respecto de la presente tutela, en los siguientes
términos:
- El accionante fue nombrado en la Fiscalía General de
la Nación en provisionalidad, desempeñando como último cargo, el de
Investigador Judicial 1 de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigación de Cali, cargo del cual fue declarado insubsistente mediante
Resolución No. 0-2063 de octubre 21 de 2003.
- “Si bien el cargo de Investigador Judicial
1 es de carrera, el acceso a este por parte del accionante, no se efectúo
como resultado de un concurso, pues su vinculación fue en provisionalidad.”
(Negrilla y subraya fuera del texto original)
- Que en oficio del 14 de julio de 2003, la Jefe de la
Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, manifiesta que el
accionante, no fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, como tampoco
se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Escalafón, encontrándose si,
en provisionalidad.
- “En consecuencia, tenía el carácter de
nombramiento en provisionalidad y su situación era de libre nombramiento y
remoción, tal y como lo ha venido señalando la Jurisprudencia reiterada del
Honorable Consejo de Estado, valga citar entre otras, la Sentencia de enero 25
de 2001, expediente 2447-99, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla que
sobre el tema sostuvo: ‘Ahora, cuando excepcionalmente se provean cargos con
personal que no ha ingresado mediante concurso, se acude a la figura del
nombramiento provisional, pero ello no implica que los servidores así
vinculados no tengan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción’.
(Negrilla fuera de texto)”
- De esta manera, y en tanto el accionante se había
vinculado a la Fiscalía General de la Nación en provisionalidad, el señor
Fiscal General, en uso de su facultad discrecional que le otorga la ley como
nominador, podía válidamente desvincular al tutelante a través del mecanismo de
insubsistencia.
- “Respecto de las afirmaciones que hace el
accionante en cuanto a su conducta laboral, es preciso citar, que dicha
conducta no interfiere con la facultad discrecional del nominador para declarar
la insubsistencia de un servidor en provisionalidad, que como vimos tiene la
condición de libre nombramiento y remoción, así lo ha sostenido la
Jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencia 53 del 7 de diciembre de
1992, Magistrado Ponente, Alvaro Lecompte Luna: ‘Ahora bien, la idoneidad, la
experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo,
acreditados por (sic) empleado de libre nombramiento y remoción no son
suficiente para enervar la facultad discrecional del nominador y para
garantizar la permanencia en el empleo...’.”
- En consecuencia, el Fiscal General de la Nación en
uso de sus facultades legales y por motivos del servicio o por reorganización
de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución de insubsistencia del
accionante, quien se encontraba vinculado en provisionalidad, siendo ésta
última circunstancia la que permite que el acto no deba ser motivado.
- “Además, el tutelante busca crear un nexo de
causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y la situación de salud que
presenta, hecho que le corresponde establecer a la jurisdicción contencioso
administrativa.”
- Se anota que el accionante puede acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pudiendo además solicitar la suspensión
provisional del acto. Así, queda demostrado que existe otra vía judicial y que
en el presente caso, la acción de tutela es inviable.
- Por otra parte, no se vislumbra la ocurrencia o
inminencia de un perjuicio irremediable, pues, consecuencia directa de un fallo
condenatorio proferido por la jurisdicción contencioso administrativa, sería
que el actor percibiría todos los sueldos y demás derechos laborales dejados de
percibir, aunado al hecho de que podría ser incorporado al servicio,
entendiéndose para todos los efectos legales que jamás fue desvinculado.
- En cuanto a la presunta violación de los derechos a
la salud y a la seguridad social, la entidad accionada aclara que el derecho a
la salud es fundamental por conexidad con un derecho fundamental como la vida,
y que en el presente caso, éste último derecho no se encuentra expuesto a
ningún riesgo inminente. En cuanto al derecho a la seguridad social, si el
accionante considera que su condición de salud se deterioró como consecuencia
de un accidente de trabajo, éste debió ser calificado como tal. Así, y aún
cuando el actor ya se hubiere desvinculado de su trabajo, será la A.R.P.
correspondiente, la encargada de asumir las prestaciones que se deriven de la
enfermedad profesional que padece el trabajador. (Ley 776 de diciembre 17 de
2002).
III.
DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
En providencia del 13 de abril de 2004, la Sala Dual
de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, negó la tutela. Expuso la Sala
como consideraciones para sustentar su decisión, que el accionante cuenta con
otra vía judicial de defensa como es iniciar las acciones pertinentes ante la
jurisdicción contencioso administrativa, para buscar la nulidad del acto por
medio del cual se le declaró insubsistente. En relación con el derecho a la
igualdad, la situación del actor no puede ser comparada con la de otra persona,
pues no basta enunciar la existencia de un trato discriminatorio sino que se
deben aportar los elementos de comparación necesarios para determinar si fue
objeto de un trato en tal sentido. Finalmente, no puede alegarse la vulneración
del derecho fundamental al debido proceso por cuanto al encontrarse vinculado a
la Fiscalía General de la Nación, en provisionalidad, su desvinculación o
declaratoria de insubsistencia podía hacerse sin que existiera una motivación
para ello, situación totalmente diferente si el accionante se hubiere vinculado
por carrera administrativa o escalafón.
IV.
PRUEBAS QUE OBRAN
EN EL EXPEDIENTE.
- Folios 16 a 19, Fotocopia de la Resolución No. 2821
de diciembre 3 de 1995 por la cual se nombran varios funcionarios en la
Fiscalía General de la Nación, entre ellos, al señor Dumar Hurtado Cardona.
Igualmente, obra fotocopia del acta de posesión.
- Folio 20. Fotocopia de la comunicación hecha por el
Secretario General de la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual se
le comunica al accionante que ha sido nombrado en el cargo de Investigador
Judicial 1 mediante Resolución No. 00617 de marzo 20 de 1996.
- Folios 21 a 29. Fotocopias varias de certificaciones
y constancias de agradecimiento de diferentes cursos en los que el accionante
ha participado como estudiante y como docente.
- Folios 30 a 39. Fotocopias de las diferentes
comunicaciones enviadas por la Fiscalía General de la Nación en las que le
comunican al accionante la programación de varios cursos y seminarios en los
que se le invita a participar como docente.
- Folios 40 a 42. Informe
individual de accidentes de trabajo expedido por COLMENA Riesgos Profesionales,
así como diagnóstico médico expedido por la Clínica Medellín, en la cual se
especifica la condición de salud del accionante.
- Folio 43. Fotocopia de la
Resolución No. 02063 de octubre 21 de 2003, por la cual el Fiscal General de la
Nación resolvió declarar insubsistente al señor Dumar Hurtado Cardona.
- Folios 74 a 1011. Respuesta
a la tutela, remitida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General
de la Nación, al Tribunal Superior de Cali.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema Jurídico.
En el presente caso, considera el accionante que la
declaratoria de insubsistencia del cargo que venía desempeñando en la Fiscalía
General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y al
debido proceso.
Frente a estas circunstancias, el problema jurídico a
resolver sería el de determinar si la declaratoria de insubsistencia de un
funcionario que desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera, estaría
vulnerando el derecho al debido proceso del mismo, por haberse proferido tal
acto sin motivación alguna.
3. Procedibilidad de la acción de tutela.
La Constitución Política en su artículo 86, dispone
que la acción de tutela, como mecanismo judicial excepcional, sólo procederá
cuando quien la invoque no disponga de otro mecanismo judicial de defensa, o
cuando esta se requiera como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
De la misma manera, el Decreto 2591 de 1991, dispone
en su artículo sexto, que, aún existiendo otros mecanismos de defensa judicial,
estos se deberán analizar en concreto, y teniendo en cuenta para ello la
eficiencia, eficacia de los mismos y las circunstancias fácticas del caso en
particular.
Ahora bien, en aquellos casos en los que los
particulares pretenden que por vía de tutela se declare la nulidad de un acto
administrativo, o se reintegre a un trabajador a su cargo, la jurisprudencia de
esta Corporación ha sido muy enfática en señalar que las acciones contencioso
administrativas, son el mecanismo judicial ordinario y la vía jurídica natural
que el legislador ha establecido para que los particulares logren anular un
acto administrativo que vulnera sus derechos. Sobre el particular, en sentencia
T-343 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se indicó lo siguiente:
“La Acción de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho, es el instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el
actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la
declaratoria de nulidad  del acto administrativo;  esto es, para plantear su
pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un
vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular,
etc..)  y que,   en consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le
repare el daño.
“Esta acción tiene por objeto la protección directa
de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y
desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas
las posibilidades probatorias para que demuestre  la ilicitud del acto acusado
y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.”
Pero además, como medida adicional a las acciones
contencioso administrativas, el particular tiene la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional del acto impugnado, lo que obliga a que la procedibilidad
de la acción de tutela deba ser objeto de un análisis más exigente y cuidadoso,
en tanto que la vía judicial ordinaria con que cuenta el particular, es un
mecanismo judicial eficiente que permite la protección eficaz de sus derechos.[1]
Ahora bien, cuando lo pretendido es lograr que por vía
de tutela se reintegre a un trabajador a su cargo, esta Corporación ha sido
igualmente muy clara en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho promovida ante la jurisdicción contencioso administrativa, es la vía
judicial por naturaleza para resolver esta petición. Sin embargo, sólo en el
evento en que los derechos fundamentales afectados con dicha desvinculación se
encuentren expuestos a un perjuicio irremediable, será la acción de tutela el
mecanismo judicial idóneo para protegerlos de manera transitoria. Pero,
recordemos que para considerar que existe un perjuicio irremediable, deberán
coincidir elementos como la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad del
peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales, y por ello estos
requieren de un remedio urgente y eficaz que garantice la protección de los
mismos.
Recordemos que en la sentencia T-225 de 1993, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, quedaron claramente expuestos los elementos que
conforman y definen el concepto de perjuicio irremediable, y que de estar
presentes en un caso concreto, permiten que la acción de tutela surja como el
mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales. Así dijo
dicha sentencia:
“Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
“A). El perjuicio ha de ser inminente:
‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de
la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas
de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero
además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de
ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad
de la urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos
es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
“D).La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada
para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya
haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y
exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.” (negrilla fuera del texto original).
En consecuencia, para determinar la viabilidad de la
presente tutela, es menester determinar si existe un perjuicio irremediable.
4. Perjuicio irremediable.
De los hechos expuestos por el accionante en esta
tutela, se puede señalar como relevantes para su análisis los siguientes:
- El accionante considera que la resolución por la
cual el Fiscal General de la Nación, lo declaró insubsistente del cargo de
Investigador Judicial 1, atenta contra sus derechos fundamentales, al mínimo
vital, a la seguridad social a la salud, a la igualdad, al trabajo y al debido
proceso.
- Anota el accionante que cuando fue declarado
insubsistente, la A.R.P. COLMENA a la cual se encontraba afiliado había
calificado su dolencia lumbar como una enfermedad profesional.
- Que al momento de producirse su retiro, no se le
practicó el correspondiente examen médico y que por ello se vulneró su derecho
al debido proceso.
- Así mismo indicó, que a diferencia de otros
compañeros en igualdad de condiciones a las de él, es decir que se encontraban
en provisionalidad, estos si tuvieron la posibilidad de conservar su cargo y en
algunos casos, de acceder incluso a la carrera administrativa.
- Que en la actualidad se encuentra desempleado y que
esta circunstancia afecta gravemente sus condiciones mínimas de vida, así como
su mínimo vital y el de su familia, toda vez que el ingreso que percibía por su
trabajo, se constituía en la única fuente de ingresos familiares.
- Que de la misma manera, desde su desvinculación
carece de seguridad social y atención en salud.
Frente a las anteriores afirmaciones hechas por el
accionante bajo la gravedad del juramento, se tiene que efectivamente tiene
tres (3) hijos, y que además estos dependen económicamente de él, y que la
única fuente de ingresos económicos de la familia estaban constituida por el
salario por él percibido como Investigador Judicial 1, afirmación que en ningún
momento fue desvirtuada o controvertida, y que por lo tanto, confirma que el
derecho al mínimo vital de él y de su familia se encuentra vulnerado, con lo
cual el perjuicio irremediable alegado está igualmente comprobado.
Así, la Sala de Revisión considera viable la presente
tutela, razón por la cual entrará a analizar la presunta violación de los
derechos fundamentales del accionante.
5. Reiteración de jurisprudencia. El acto
administrativo de declaratoria de insubsistencia de un trabajador que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe ser motivado.
Sobre este particular, la Corte se ha pronunciado en
numerosas sentencias, estableciendo de esta manera una línea jurisprudencial
claramente resumida en la sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, en la cual se indica que aquellos funcionarios vinculados en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa, que hayan sido declarados
insubsistentes, tienen el derecho a que el acto administrativo que sustenta tal
desvinculación deba ser motivado.
Así, el primer pronunciamiento se hizo en la sentencia
SU-250 de 1998, en la que de los diferentes aportes jurisprudenciales, resultan
de gran importancia para el presente caso, lo señalado en el sentido de que el
acto administrativo que declare la desvinculación de un funcionario que viene
ocupado un cargo en interinidad o en provisionalidad, cuando el mismo
corresponde a un cargo de carrera o al que sólo se puede acceder luego de agotarse
un concurso, debe venir acompañado de una motivación, pues tal desvinculación
sólo se puede producir por razones de interés general.[2]
Pero los aportes más significativos al tema, se
concretaron cuando en la misma sentencia ya citada cuando señaló la importancia
del interés general como principio fundante y como elemento sustancial en la
motivación de los actos administrativos que desvinculan a un funcionario que
ocupa un cargo en interinidad o provisionalidad. Así mismo, estableció una
clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se
dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera. Así dijo
dicha sentencia:
“Dentro de los actos administrativos que no
necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia,
en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y
remoción . La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo
107) responde  a ‘la  facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y
remover libremente sus empleados’.
“Pues bien, como se trata de algo
excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene
que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva
porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de
confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej.
ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación ‘in tuitu personae’ entre el nominado y el
nominador.”
En consideración a lo anterior, la Corte, señaló
posteriormente en sentencia     T-800 de 1998[3],
que la desvinculación de funcionario que se encuentre ocupando en interinidad o
provisionalidad un cargo de carrera, no puede hacerse mediante un acto
administrativo que no tenga una motivación, pues de ser así, al cargo de
carrera en cuestión se le estaría dando la connotación de uno de libre
nombramiento y remisión, –cargo que no exige que el acto de desvinculación de
un trabajador deba ser motivado-, y porque además, se menoscabaría la
estabilidad laboral de dicho trabajador, justificándose en el hecho de que éste
accedió de manera temporal o transitoria al mismo. En la sentencia arriba
citada, se dijo lo siguiente:
“... la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el
nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al
empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.”  (Negrilla y subraya fuera del texto
original).
Consecuencia de este planteamiento, es que la
desvinculación de un trabajador que ocupando de manera provisional un cargo de
carrera, deberá exponer de manera clara los motivos para ello, y demostrar de
esta manera que dicha actuación se hizo en aras de proteger el interés general.[4]
Ahora bien, podría pensarse que la posición sentada
por la Corte sobre el particular, estaría contrariando la línea jurisprudencial
que sobre el mismo tema ha expuesto el Consejo de Estado como máximo tribunal
en la jurisdicción contencioso administrativa. Según ese máximo tribunal, no se
requiere motivar el acto que desvincula a un trabajador que ocupa un cargo en
provisionalidad. No obstante, la Corte hecha de menos dicha motivación, pues es
desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos
fundamentales que esta Corporación realiza su estudio jurídico, mientras que el
ámbito de control y análisis del Consejo de Estado pretende determinar solamente
la legalidad o no del mencionado acto. En sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, se dijo lo siguiente:
“El Consejo de Estado en su jurisprudencia
ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanción alguna, es una
figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la
permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y
que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen
servicio, fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva
implícita la presunción de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable
mediante prueba en contrario. Así mismo, esa Corporación, como lo destaca la
Jefe de la Oficina de la institución accionada, ha afirmado en sus
providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no
ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal razón, puede ser removido del
cargo sin motivación alguna[5].
“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa
jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta
a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá
de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó
a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo
organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se
debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como
quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la
violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la
Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente
un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el
empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía
removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad
del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue
inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le
resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa
provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para
proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una
justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o
no algún derecho fundamental...”.
Sumado a las anteriores consideraciones, esta Corte en
posterior sentencia, señaló igualmente que la estabilidad laboral del
trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no se puede ver
afectada o disminuida por considerar la administración que no se requiere
motivar el acto que ordena su desvinculación, pues es en virtud de la calidad y
las características del cargo que se debe motivar la desvinculación de quien lo
ocupe. De la misma manera, la motivación del acto garantiza a quien está siendo
desvinculado del cargo, la protección y respeto de sus derechos fundamentales
al debido proceso y de defensa, pues en dicha motivación podrá encontrar los
argumentos que justificaron su separación del cargo. La sentencia T-752 de
2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al resolver un caso similar en el que
se separaba del cargo a una funcionaria bajo las mismas circunstancias fácticas
objeto de la presente tutela, se pronunció en los siguientes términos:
“Sin embargo, como quedó establecido, el
cargo que venía ocupando provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un
cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción como lo sostiene la
entidad demandada.  En virtud de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo podría desvincularla por
motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva o por razones del servicio.
“Así mismo, teniendo en cuenta la calidad
de provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución
que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse.  Como se
indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto
administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante.
La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se
le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la
presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su
decisión, sin que
al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la
oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y
ejercer su derecho de contradicción y defensa.”
De esta manera, la motivación de los actos por los que
se separa a un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera,
además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso
y de defensa, así como de hacer respetar la estabilidad laboral a que tiene
derecho, también elimina cualquiera duda que permita considerar que la
administración produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de tales
derechos fundamentales.[6]
Vistas las anteriores consideraciones, es clara la
posición sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que los
funcionarios que ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera,
podrán ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, garantizando con
ello el respeto de sus  derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.
6. Caso concreto.
En la presente tutela, el actor señala lo siguiente:
- Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde
el 21 de enero de 1996 como escolta mediante Resolución No. 0-2821 de diciembre
6 de 1995.
- Posteriormente mediante Resolución No. 0-0617 de
marzo 20 de 1996, fue nombrado como Investigador Judicial 1, cargo en el que ha
desarrollado una amplia y muy destacada labor, tanto como miembro activo en
operativos en diferentes partes del país, como docente en los diferentes cursos
y seminarios especializados en la labor por él desarrollada.
- El 2 de febrero de 2003, el actor tiene un accidente
laboral, el cual fue informado inmediatamente a la A.R.P. COLMENA a la cual
estaba afiliado, dictaminándose una Lumbalgia Traumática Severa, que le
significó una incapacidad laboral de 67 días. Dicha lesión al momento de
interponerse esta tutela se encontraba aún bajo control y supervisión médica de
la A.R.P. y calificada como un accidente de trabajo.
- Que mediante Resolución del 21 de octubre de 2003,
el Fiscal General de la Nación en uso de sus facultades constitucionales y
legales, declaró insubsistente al actor, señalando además a partir de cuando
dicha resolución tiene vigencia. La brevedad del acto hace más evidente la
ausencia de una motivación para su expedición.
Confrontados los elementos fácticos de esta tutela con
anteriores casos resueltos por esta Corte, considera esta Sala de Revisión, que
efectivamente, habrá de concederse el amparo constitucional solicitado por
considerar violados de manera directa los derechos fundamentales al debido
proceso y de defensa, así como también por encontrarse afectado el derecho al
mínimo vital del accionante y de su familia.
Ciertamente, del análisis de los documentos obrantes
en el expediente, se pudo determinar que la resolución por medio de la cual se
declaró la insubsistencia del actor de su cargo de Investigador Judicial 1,
carece de toda motivación, además, de que de la misma tampoco se puede inferir
que dicha decisión se tomó con el fin de garantizar y propender por el interés
general.
Por ello, siguiendo la posición jurisprudencial ya
decantada por esta Corporación en casos anteriores, resulta necesario aplicar
el mismo criterio dispuesto en aquellos asuntos, en el sentido de que los actos
por medio de los cuales se declare la insubsistencia de un funcionario que
venía desempeñando de manera transitoria o provisional un cargo de carrera,
deberá estar motivado, con el fin de garantizar el respeto de los derechos
fundamentales al debido proceso y de defensa de quien se ve afectado con dicho
acto.
Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión concederá
la tutela como mecanismo transitorio a efectos de proteger los derechos
fundamentales al debido proceso y de defensa del señor Dumar Hurtado Cardona.
En consecuencia, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación para que dentro
de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta decisión,
proceda a expedir el acto administrativo correspondiente a la motivación de la
declaratoria de  insubsistencia del señor Dumar Hurtado Cardona del cargo que
venía desempeñando en dicha entidad.
Si no se cumpliere con la
anterior orden, la Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar al actor a
su cargo -si este no se encontrare ya ocupado por otro trabajador a quien no se
le puede afectar su estabilidad laboral-, o a uno equivalente al que venía
ocupando.
Se advierte al accionante, que contra el acto que
motive la declaratoria de su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación
procederán las acciones contencioso administrativas correspondientes,
dispuestas en el C.C.A. Obviamente, los términos para interponer dichas
acciones se contarán a partir de la notificación del acto que se expida.
VI.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido el 13 de abril de 2004 por la Sala
Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. En su lugar, CONCEDER,
la tutela promovida por el señor Dumar Hurtado Cardona por violación de sus
derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.
Segundo. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 0-2063 de 21 de octubre de
2003, mediante la cual el Fiscal General de la Nación, declaró al accionante,
INSUBSISTENTE del nombramiento del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL 1, del Cuerpo
Técnico de Investigación, Seccional - Valle del Cauca- Cali.
Tercero. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a
expedir el acto administrativo con la correspondiente motivación de la
declaratoria de  insubsistencia del señor Dumar Hurtado Cardona del cargo que
venía desempeñando en dicha entidad.
Si no se cumpliere con la orden impartida en este
numeral, la Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar el actor a su cargo
-si este no se encontrare ya ocupado por otro trabajador a quien no se le puede
afectar su estabilidad laboral-, o a uno equivalente al que venía ocupando.
Cuarto. ADVERTIR al accionante, que contra el acto que motive la
declaratoria de su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación
procederán las acciones contencioso administrativas correspondientes,
dispuestas en el C.C.A. Obviamente, los términos para interponer dichas
acciones se contarán a partir de la notificación del acto que se expida.
Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver sentencia SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[2] En
la mencionada providencia (SU-250 de 1998), se dijo lo siguiente:
“Por ello, respecto a todos los Notarios
interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución
de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el
artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede
afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar
explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario
parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de
confianza que le permite no ser retirado del servicio.”
[3] En
esta sentencia se dijo lo siguiente:
“La facultad con que cuentan los órganos y entidades
del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que
éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera
administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen
una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el
ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente
previstas en la Constitución y la Ley.
“En cambio, la estabilidad de los servidores que
ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil,
ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador,
según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la
Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al
grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en
cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de
los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.
“No
obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa
un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se
encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por
motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”
“(...).
[4]
Ver sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y  13
de julio, ambas del año 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “B”, en las cuales actuó como ponente el Consejero Carlos
Orjuela Góngora.
[6]
Ver sentencia T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.