C-039-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-039/06
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fines constitucionales que persigue
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Aplicación de los principios generales que
orientan la carrera administrativa
Los principios generales que orientan la carrera
administrativa son aplicables a todos los servidores públicos que desempeñan
cargos de carrera administrativa en las distintas entidades y órganos del
Estado, así como a los servidores públicos de las carreras especiales, como en
este caso, los trabajadores que hacen parte de la carrera diplomática y
consular.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Clasificación de cargos
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE EMBAJADORES EN
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Retiro por  no participación  en la actividad de actualización o no
superación del puntaje previamente establecido
Considera el demandante que la
hipótesis que plantea la disposición acusada para el retiro de la carrera
diplomática y consular y, consecuencialmente del servicio, de los funcionarios
públicos escalafonados en el cargo de Embajador, viola el debido proceso pues
se trata de un retiro forzado asimilable a una forma de destitución, pues el
retiro de los servidores públicos debe ser consecuencia de un proceso reglado,
con todas las garantías de defensa, circunstancia que no se presenta en la
denominada “actividad de actualización”. Encuentra la Corte que no le asiste
razón al actor. El artículo 33 del Decreto-Ley 274 de 2000, regula la
evaluación a la que se someterán los funcionarios de carrera diplomática y
consular escalafonados en el más alto rango de esa carrera, esto es, el cargo
de Embajador, y la denomina “actividad de actualización”, fijando los criterios
que orientan ese sistema de evaluación de dichos funcionarios y definiendo como
causal de retiro la no participación en esa actividad o la no superación del
puntaje previamente establecido, en concordancia con el artículo 70 ibidem que
fija las causales de retiro. El artículo 125 de la Constitución, dispone que el
retiro de la carrera se puede producir: “por calificación no satisfactoria en
el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales establecidas en la Constitución y la ley”. En el caso que se
estudia, el legislador ha supeditado el retiro de la carrera diplomática y
consular y del servicio a la no participación en la actividad de actualización
o a la no superación del puntaje requerido, sin que se advierta en ello una
contradicción de la norma acusada con la disposición constitucional, pues es
precisamente en desarrollo de la misma que se fija como causal de retiro la
señalada en la norma acusada.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA-Causales
de retiro de carrera administrativa/PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LOS TRABAJADORES-Facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores de
establecer modalidades y condiciones de actividad de actualización
El legislador cuenta con una
amplia libertad de configuración para establecer otras causales de retiro de la
carrera de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley
Fundamental,  sin contrariar los principios constitucionales que se persiguen
con la misma, como la estabilidad e igualdad de los trabajadores. En esa
medida, puede establecer el procedimiento de evaluación y las consecuencias
negativas que se derivan para quienes no participen de la misma o no la superen
como sucede en el asunto en cuestión. Fue precisamente lo que hizo el
legislador extraordinario al fijar los criterios generales y regular las
diversas etapas de la carrera diplomática y consular, así como deferir a una
resolución ministerial la regulación de los aspectos puntuales en la
realización de la “actividad de actualización”, entre ellos el señalamiento del
porcentaje para aprobar esa actividad. Esa facultad que confiere la ley al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de resolución ministerial
establezca las modalidades y condiciones de la “actividad de actualización”, en
modo alguno viola la igualdad de oportunidades de los trabajadores, como lo
sostiene el actor. Si bien el artículo 125 de la Carta Política hace
previsiones sobre el retiro de los servidores de carrera y confiere al
legislador la competencia para señalar otras, no significa lo anterior que la
ley sea la única facultada para regular las situaciones y condiciones de la
actividad de actualización de los Embajadores y fijar un porcentaje para
aprobar esa actividad dentro del tope mínimo que la ley ha establecido al
respecto
EMBAJADORES
EN CARRERA DIPLOMATICA
Y CONSULAR-Actividad de actualización no vulnera derecho de defensa pues proceden
recursos y acciones legales
La “actividad de actualización”,
como lo pone de presente la entidad interviniente, es establecida mediante un
acto administrativo como lo es una resolución ministerial, sujeta en
consecuencia a los controles propios de esa clase de actos, como son los
recursos por la vía gubernativa y las acciones judiciales correspondientes.
Adicionalmente, según lo dispuesto por el parágrafo el artículo 70 del Decreto
274 “Todo retiro de la carrera diplomática y consular se dispondrá por decreto
ejecutivo motivado, contra el cual proceden los recursos que señala la ley”.
Siendo ello así, el debido proceso de los servidores públicos sujetos a dicha
evaluación se encuentra plenamente garantizado.
EMBAJADORES EN CARRERA DIPLOMATICA Y
CONSULAR-Coexistencia de
cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EMBAJADOR DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No realización de la actividad de
actualización
Reprocha el actor, que quienes
ejercen el cargo de Embajador por libre nombramiento y remoción del Presidente
de la República, no sean evaluados pues con ello se presenta una discriminación
injustificada. Pues bien, los cargos de libre nombramiento y remoción por su
propia naturaleza pueden ser removidos en cualquier momento, en ellos los actos
de desvinculación de los servidores públicos adscritos a esos cargos no requieren
ser motivados, mientras que para el retiro de funcionarios de carrera la regla
es la motivación del acto, que puede provenir por alguna de las causales de
retiro contempladas en la Constitución y la ley. No se puede pretender extender
las regulaciones del sistema de carrera a servidores públicos que no se
encuentran inscritos en ella y que por lo tanto no están cubiertos con los
derechos derivados de la misma, como lo es la estabilidad en el empleo. A
Contrario sensu tampoco se puede pretender so pretexto de una presunta
vulneración de la igualdad, que los servidores de carrera escalafonados en el
cargo de Embajador se sustraigan a su deber de someterse a la evaluación de su
desempeño, pues se estaría desconociendo uno de los principios rectores de la
carrera, cual es el mérito que garantiza la permanencia en el empleo
verificable a través de los mecanismos de evaluación que consagre la ley a fin
de determinar la idoneidad en el desempeño del cargo.
DERECHOS
ADQUIRIDOS DE EMBAJADOR DE CARRERA-Exigencia  de realizar actividad de
actualización
Los derechos adquiridos que se
protegen son la estabilidad laboral y permanencia en el servicio, en el sentido
de que los trabajadores inscritos en carrera no pueden ser retirados del
servicio por actos arbitrarios del nominador, sino a consecuencia de las
causales que para el efecto establezca la ley. No se adquiere un derecho a
permanecer en el servicio per se, pues esa permanencia y estabilidadad se
sujetan a los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, los
cuales son verificables mediante procesos de evaluación de los servidores de
carrera. El hecho de que el legislador en el Decreto 274 de 2000, estableciera
por primera vez la evaluación de los Embajadores de carrera mediante una
“actividad de actualización”, no contraría el ordenamiento constitucional, y
particularmente no desconoce los derechos consolidados de dichos funcionarios.
Se trata de dar desarrollo a la regla general de carrera consagrada en el
artículo 125 de la Carta Política en virtud de la cual el ingreso y la
permanencia en el servicio público se sujetan al principio del mérito como
criterio de evaluación.
COMISION
ASESORA DE RELACIONES EXTERIORES-Naturaleza jurídica
COMISION
ASESORA DE RELACIONES EXTERIORES-No intervención en  expedición de decreto ley
La Comisión Asesora de
Relaciones Exteriores es un cuerpo consultivo del Presidente de la República,
quien la puede convocar para el estudio de asuntos propios del ramo de las
relaciones exteriores, en los cuales se incluye la reglamentación de la carrera
diplomática y consular, es decir, cuando el Presidente de la República en
ejercicio de su potestad reglamentaria expide decretos, resoluciones y órdenes
necesarias para la cumplida ejecución de las leyes (CP. art. 189-11), pero en manera
alguna le corresponde intervenir en el ejercicio propio de las funciones del
legislador, ya sea este ordinario o extraordinario, como sucede en el asunto
sub examine, pues el Presidente de la República habilitado para ello por el
Legislador en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 150-10 de la
Carta, expidió el Decreto 274 de 2000, por medio del cual reguló el servicio
exterior de la República y la carrera diplomática y consular, facultades
encontradas ajustadas a la Constitución por esta Corte. En ese orden de ideas,
no comparte la Corte el planteamiento del actor cuando sostiene que la Comisión
Asesora de Relaciones Exteriores fue ignorada por el Gobierno al expedir el
decreto en cuestión, pues el Presidente de la República ejerció sus facultades
como legislador extraordinario para lo cual no requería la opinión de dicho
órgano.
CARRERA
DIPLOMATICA Y CONSULAR-Diferencia
de trato al eximir de la actividad de actualización a embajadores mayores de sesenta años
La “actividad de actualización” es un requisito
esencial para el desempeño del cargo de Embajador, al cual se tienen que
someter todos los servidores de carrera diplomática y consular que desempeñan
ese cargo, mientras estén en ejercicio del mismo y no hayan llegado a la edad de
retiro forzoso. Lo contrario, es crear una diferencia de trato injustificada
entre quienes ejercen el cargo de Embajador de carrera, y entre éstos y los
demás servidores públicos que hacen parte de la carrera diplomática y consular
con fundamento solamente en la edad, lo cual resulta absolutamente
injustificado y, por lo tanto, contrario al orden jurídico-constitucional. En
efecto, sólo por el hecho de llegar a la edad de los sesenta años los
Embajadores de carrera quedan eximidos del cumplimiento de uno de los
requisitos de carrera, como lo es la evaluación de servicios propia de los
regímenes de carrera, mientras que los demás funcionarios escalafonados en la
misma categoría que no han llegado a dicha edad sí deben someterse a la
evaluación correspondiente. Lo mismo sucede con los demás servidores de carrera
diplomática y consular, que se encuentran sujetos a evaluaciones anuales
mientras estén en ejercicio de sus cargos. Se trata entonces de una distinción
absolutamente irrazonable.
Referencia: expediente D-5867
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 33, parcial, del Decreto-Ley 274 de 2000 “Por el cual se regula el
Servicio Exterior de la República y la carrera diplomática y consular”.
Demandante: José Joaquín Gori Cabrera
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D. C.,  primero (1) de febrero de
dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución
Política el ciudadano José Joaquín Gori Cabrera, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 33, parcial, del Decreto-ley 274 de
2000.
Por auto de 12 de julio del año en curso,
el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar en
lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del
asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de
la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, para los fines
pertinentes.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de la norma demandada, publicado en el Diario Oficial No. 43.906 de 28 de
abril de 2005.  Se resalta lo acusado.
“Decreto-Ley 274 de 2000
(febrero 22)
“Artículo 33. Actividad de actualización.  Los
funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular que se
encuentren en la categoría de Embajador, deberán realizar cada cuatro años una
actividad de actualización para Embajadores de acuerdo con lo que se determine
mediante Resolución Ministerial.
Con el fin de iniciar el cumplimiento de la actividad antes mencionada, los
funcionarios escalafonados en la categoría de Embajador, que tuvieren a la
fecha de vigencia de este Decreto un tiempo de permanencia en dicha categoría
superior a cuatro años, deberán realizarla en las fechas que se establezcan
mediante Resolución Ministerial.
A partir de esta primera actividad, los funcionarios
antes mencionados deberán participar en las actividades de actualización cada
cuatro años, así:
a) Para quienes la hubieren realizado en la
oportunidad antes referida, los cuatro años se contarán a partir del año
siguiente a aquel en el cual se hubiere realizado la actividad.
b)  Para quienes, por tener un tiempo de servicio en
la categoría de Embajador, igual o inferior a cuatro años, no hubieren
realizado la actividad inicial antes mencionada, lo harán en la oportunidad
prevista en la Resolución Ministerial, una vez hubieren cumplido cuatro años en
la categoría de Embajador y así sucesivamente cada cuatro años, contados a
partir del siguiente a aquel en el cual hubieren realizado la actividad.
La resolución ministerial debe señalar un porcentaje
para aprobar la actividad de actualización, el cual deberá ser como mínimo del
60% del puntaje máximo establecido.
Si el funcionario no participare en la actividad
respectiva o no obtuviere el puntaje requerido, será retirado de la Carrera
Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio.
PARAGRAFO.-  Lo previsto en este artículo aplicará
para funcionarios escalafonados como Embajadores hasta llegar a la edad de 60
años”.
III.  LA
DEMANDA
Aduce el demandante que la norma demandada
parcialmente viola los artículos 1, 29, 53, 58, 125 y 225 de la Constitución
Política, por las siguientes razones:
El derecho al debido proceso consagrado en el artículo
29 de la Ley Fundamental, se desconoce abiertamente con los apartes normativos
acusados. En efecto, el retiro forzado de la carrera es una forma de
destitución que solamente puede ser decretada en virtud de un proceso reglado
en el que se respete completamente el derecho de defensa. Ello no sucede en la
hipótesis contemplada en la norma cuestionada, por cuanto el retiro se produce ipso
facto, pues basta con organizar un evento denominado actividad de
actualización para proceder a calificar por debajo del puntaje exigido al
funcionario, circunstancia que plantea una valoración subjetiva prácticamente
inapelable.
El artículo demandado desconoce abiertamente los
principios que consagra el artículo 53 sobre el derecho al trabajo en igualdad
de oportunidades, pues establece una causal adicional de retiro de los
servidores públicos que en la Carrera Diplomática y Consular han alcanzado el
más alto rango en el escalafón, como lo es el de Embajador.
Al disponer la norma cuestionada de forma caprichosa
la edad de sesenta años para eximir del requisito de la actividad de
actualización a quienes la superen, consagra una discriminación por cuanto la
edad de retiro forzoso de los funcionarios de Carrera Diplomática es la misma
que rige para todos los servidores públicos, esto es, 65 años de edad.
La norma cuestionada riñe con el principio de
igualdad, en tanto en ninguna otra categoría de la Carrera Diplomática y
Consular se exige la actividad de actualización, ni se castiga con el retiro
del servicio a quienes no superen el puntaje asignado. Así mismo, se desconoce
dicho principio, cuando la norma  exime de cualquier requisito de formación,
capacitación o superación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción
que desempeñan el cargo de Embajadores.
También desconoce la norma acusada el principio
aludido, cuando permite al Ministerio de Relaciones Exteriores regular a su
antojo el puntaje mínimo aprobatorio y todas las modalidades y condiciones de
la respectiva actividad de actualización. A juicio del demandante la expresión
“actividad de actualización”, resulta ambigua, confusa y vaga, por cuanto
“actividad” puede ser cualquier acción, y el calificativo “actualización”,
solamente se puede referir a convertir lo pasado en algo actual, contemporáneo.
De esta suerte, la actividad de actualización a la que se refiere la norma
demandada, puede consistir en cualquier evento siempre y cuando sea actual; o
se puede referir a un curso académico que exija el conocimiento profundo y
detallado de cuanto acontecimiento internacional se considere de importancia.
Dado que no se definió legalmente el sentido ni el alcance de la expresión
“actividad de actualización”, mal puede ser aplicado a los servidores públicos
que por méritos y trayectoria han superado los requisitos legales para llegar a
la cúspide de la carrera y de esa forma obtener el derecho a la estabilidad.
La ley puede regular las causales de retiro en las
diversas carreras, pero no pueden ser irracionales, desproporcionadas o
arbitrarias, como sucede con la norma acusada, pues consagra una causal de
retiro que no existe en ninguna otra carrera, con una sanción que implica el
retiro profesional, la pérdida de los derechos de carrera y una condena
anticipada. Luego de referirse al Estatuto de Carrera Diplomática y Consular,
expresa el actor que la disposición acusada rompe por completo la estructura de
dicho Estatuto, pues crea obstáculos cuando ya se ha llegado a la meta. Con
ello se rompe el principio de igualdad por cuanto esa misma regla debería ser
aplicada a todas las carreras y para todos los empleos en los altos rangos sin
importar el género.
El artículo 58 de la Carta resulta vulnerado, pues
desconoce los derechos adquiridos de los funcionarios de Carrera Diplomática y
Consular que atendiendo los requerimientos establecidos en las disposiciones
legales que rigen la materia en relación con el ingreso, ascenso, rotación,
alternación, régimen disciplinario y retiro, consolidaron su situación en el
escalafón, sin que existiera regla alguna que contemplara la actividad de
actualización, y mucho menos la sanción con el despido a quienes no superen el
puntaje establecido, oscilante según lo determine la Cancillería por medio de
una simple resolución ministerial. Así, quienes alcanzaron la categoría de
Embajador en la Carrera Diplomática obtuvieron su derecho a permanecer en el
cargo mientras no incurran en las causales legales de retiro del servicio. Con
ello se desconoce el artículo 1 de la Constitución que funda el Estado Social
de Derecho en el respeto de la dignidad humana.
El artículo 125 del Ordenamiento Superior resulta
transgredido con la norma acusada, pues el ámbito que el Constituyente le
confirió al legislador para regular las causales de retiro no es absoluto,
ellas deben obedecer a razones del buen servicio y a todos los postulados de la
administración pública. La ley puede establecer regímenes especiales de carrera
con sus propias situaciones administrativas, pero no puede desconocer los
derechos inherentes a la carrera administrativa.
Considera el demandante que no resulta inconveniente
que en cualquier sistema de carrera se establezcan cursos o eventos periódicos
de formación, capacitación o actualización, ni que se prescriba su
obligatoriedad. Lo que en su concepto viola los preceptos constitucionales, es
que se instituyan sistemas de evaluación de los cursos y estímulos para quienes
obtengan resultados satisfactorios o consecuencias adversas para quienes los
reprueben, sin definición legal, con elementos básicos susceptibles de
revaluación periódica, que puedan conducir sin fórmula de juicio a la pérdida
de los derechos de carrera y retiro del servicio.
Por último, el artículo 225 de la Constitución resulta
violado en tanto se desconoció el concepto de la Comisión Asesora de Relaciones
Exteriores, entidad que por ministerio de la ley vigila el cumplimiento de la
Carrera Diplomática y Consular, el cual a pesar de que no obliga, sí debe ser
oído cuando se legisle en materia de servicio exterior.
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES.
Rodrigo Suárez Giraldo, en calidad de apoderado del
Ministerio de Relaciones Exteriores interviene en defensa de la norma acusada,
para lo cual argumenta de la siguiente manera:
Inicia su intervención refiriéndose a la sentencia
C-292 de 2001, para deducir que esta Corporación encontró ajustado a la Carta
Política la procedencia del retiro del servicio por calificación
insatisfactoria luego del correspondiente proceso de evaluación, sin aludir al
número de oportunidades en que debe ser evaluado, proceso cuya regulación le
corresponde al legislador. Añade que en la referida sentencia la Corte avaló la
calificación de los funcionarios de carrera diplomática en cualquier categoría,
razón por la cual resulta desacertada la afirmación del demandante de aducir la
inconstitucionalidad de la evaluación de los Embajadores de carrera.
Seguidamente pasa a explicar que la actividad de
actualización por medio de la cual se evalúa a los servidores de Carrera
Diplomática que ejercen el cargo de Embajadores, tiene por objeto garantizar la
idoneidad de esos funcionarios, actividad que debe ser aprobada pues es la
forma que el legislador estableció para calificar a los funcionarios que se
encuentran en el
máximo rango de esa carrera, lo cual se encuentra
acorde con lo dispuesto por el artículo 125 de la Carta Política.
Aduce la entidad interviniente que el artículo acusado
se encuentra ubicado en el capítulo denominado “Evaluación y Calificación del
desempeño”, del régimen de Carrera Diplomática y Consular, en la que se regula
precisamente todo lo concerniente a la evaluación de los funcionarios inscritos
en carrera, como el ingreso, ascenso y retiro del servicio en caso de calificación
no satisfactoria, todo dentro de los parámetros establecidos en la
Constitución. Añade que el parágrafo del artículo 32 del Decreto 274 de 2000
excluyó expresamente a los embajadores de la calificación anual que se realiza
a todos los demás funcionarios, sin que ello signifique que esos funcionarios
no pueden ser objeto de evaluación. Por el contrario, por tratarse de
servidores de carrera, el legislador ideó una particular forma de evaluación
del desempeño de los embajadores inscritos en carrera, que es la establecida en
el artículo 33 cuestionado, determinada por resolución ministerial.
Explica el apoderado del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que esa actualización constituye una evaluación propia de los
regímenes de carrera que para nada contraría los mandatos constitucionales. A
contrario sensu, añade, excluir de evaluación a los Embajadores inscritos en el
escalafón de la carrera diplomática por el sólo hecho de haber accedido a la
más alta posición en el escalafón, desvirtuaría la esencia de los regímenes de
carrera los cuales tienen como fundamento el mérito.
Contrario a lo sostenido por el demandante, en la
actividad de actualización que se cuestiona no resulta vulnerado el debido
proceso, pues la organización de la misma y el establecimiento del puntaje
requerido no obedecen al capricho de la entidad para lograr el retiro del
funcionario inscrito en carrera. Admitir esa afirmación es desconocer el
artículo 83 de la Constitución que consagra el principio de la buena fe a la
que se deben ceñir las actuaciones de las autoridades públicas. Aclara
entonces, que se trata de una actividad establecida a través de resolución
ministerial, la cual no es otra cosa que un acto administrativo sujeto a los
controles por vía gubernativa y jurisdiccionales, por lo que evidentemente debe
estar ajustada a la previsiones legales y responder a las necesidades que
requieran los funcionarios entre ellos los Embajadores de carrera.
Adicionalmente, manifiesta que respecto de la evaluación que se realice existen
los medios de impugnación contemplados en la ley, sin contar con que en el
evento que un funcionario deba ser retirado del servicio, la decisión se adopta
mediante decreto ejecutivo motivado en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 70 del Decreto 274 de 2000, acto administrativo respecto del cual
también proceden los recurso consagrados en la ley.
El derecho al trabajo tampoco resulta vulnerado por la
posibilidad de que el funcionario de carrera pueda ser retirado del servicio en
virtud de calificación insatisfactoria, por cuanto ello se encuentra previsto
en el artículo 125 de la Ley Fundamental, disposición que además consagra la
permanencia  en el servicio condicionado al desempeño idóneo de la labor
realizada.
Expresa el apoderado de la entidad interviniente que
tampoco puede aceptarse la manifestación del demandante cuando afirma que la
norma acusada resulta discriminatoria porque no se exige la actividad de
actualización a otros funcionarios ubicados en distintas categorías del
escalafón y a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En relación
con los primeros, el demandante parte de un supuesto equivocado al referirse a
la sentencia C-292 de 2001, pues se trata de supuestos fácticos distintos, por
cuanto una cosa es el retiro por no ascender, declarado inconstitucional en la
referida sentencia, y otra muy diferente el retiro por calificación
insatisfactoria. Siendo ello así, no existe la pretendida discriminación, pues
los demás funcionarios inscritos en carrera escalafonados en rango diferente al
de Embajador, con dos calificaciones insatisfactorias incurren en causal de
retiro de la carrera y del servicio. En cuanto se refiere a los funcionarios de
libre nombramiento y remoción, no puede ser alegada ninguna discriminación,
pues precisamente por la naturaleza de su vinculación pueden ser retirados del
servicio en cualquier momento. Pretender extender las regulaciones del sistema
de carrera a los funcionarios de libre nombramiento y remoción rompe el esquema
de la administración pública, pues su designación no fue consecuencia de los
procesos de selección propios de la carrera diplomática y consular.
En relación con la violación del artículo 58 de la
Carta Política, aduce la interviniente que no encuentra cuáles son los derechos
adquiridos que se desconocen con la norma acusada, pues si bien el actor hace
un recuento de las normas que han regulado la carrera diplomática y consular no
señala cuál es la disposición específica que impida evaluar a los funcionarios
inscritos en la carrera, que por lo demás de ser así, resultaría
inconstitucional pues es precisamente la Constitución en el artículo 125 la que
consagra la evaluación de los servidores públicos de carrera.
Por último, considera impertinente la invocación del
artículo 225 superior, pues de la lectura de la norma no se deduce que el
Constituyente haya ordenado que para los efectos del régimen de la carrera
diplomática y consular deba obtenerse concepto de la Comisión Asesora de
relaciones exteriores, máxime si se trata de un tema de empleo y en particular
de la regulación de un régimen de carrera, cuyas prescripciones generales se
encuentran consagradas en el artículo 125 de la Constitución.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador General de la Nación
en concepto No. 3913 de 5 de septiembre de 2005, solicita declarar exequibles
las expresiones “la resolución ministerial debe señalar un porcentaje para
aprobar la actividad de actualización, el cual deberá ser como mínimo del 60%
del puntaje máximo establecido” y “Si el funcionario no participare en
la actividad respectiva o no obtuviere el puntaje requerido, será retirado de
la Carrera Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio”,
contenidas en el artículo 33 del Decreto 274 de 2000, por los aspectos
analizados.
En relación con el parágrafo el
artículo 33 del Decreto 274 de 2000, que señala los sesenta años como edad
límite para presentarse al curso de actualización, solicita declarar su
inexequibilidad.
Los razonamientos en que funda su
decisión el Ministerio Público, se resumen por esta Corporación de la siguiente
manera:
Inicia su intervención el
Procurador General de la Nación, realizando unas consideraciones generales
sobre la carrera diplomática y consular. Para ello se refiere a las sentencias
C-504 y C-401 ambas del 2001, en la primera de las cuales se declaró exequible
la habilitación legislativa que mediante el numeral 6° del artículo 1° de la
Ley 573 de 2000 hiciera el Congreso al Presidente de la República para dictar
las normas que regularan el servicio exterior, su personal de apoyo y la
carrera diplomática y consular; y la segunda, que declaró la exequibilidad del
precepto de esa misma ley que facultaba al Gobierno para regular las
características y disposiciones que sean competencia de la ley, referentes al
régimen de personal. Luego de ello,  la Vista Fiscal se refiere al Decreto 274
de 2000 expedido en ejercicio de las facultades legislativas, en el cual se
clasifican los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores como de: libre
nombramiento y remoción, carrera diplomática y consular y carrera
administrativa (art. 5).
Cita a su vez el parágrafo primero
del artículo 5 del decreto parcialmente acusado, que determina que el cargo de
Embajador es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, y
dispone que para el ejercicio de dicho cargo no se requiere pertenecer a la
carrera diplomática o consular. Hace una breve alusión a la facultad
constitucional del Presidente de la República para dirigir las relaciones
internacionales y nombrar a sus agentes diplomáticos y consulares, así como de
la importancia y trascendencia de las funciones que ejerce un Embajador como
representante del Presidente de la República, lo que pone de presente los
méritos y calidades que esa dignidad exige, razón por la cual requieren ser
evaluados y calificados, a fin de determinar si se dan los méritos y calidades
que les permitieron ingresar y ascender en la carrera para establecer su
permanencia o su retiro.
Aduce el Ministerio Público, que
los Embajadores se encuentran sometidos a un proceso de evaluación diferente al
que consagra la ley para los demás servidores de la carrera diplomática y
consular, pues en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 acusado, cada
cuatro años se realiza una actividad de actualización en la que deben
participar y aprobar  quienes desempeñan el cargo de Embajador so pena de ser
retirados del servicio. Se trata de una actividad que desarrolla el artículo
125 de la Constitución, quien defirió al legislador la regulación de las
condiciones de los procesos de evaluación de los servidores públicos, sin que
puedan ser excluidos de dichos procesos los Embajadores, pues la Carta Política
no consagra ninguna excepción al respecto. De ahí, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores haya expedido la Resolución No. 3349 de 29 de julio de 2000 “por
la cual se reglamentan las actividades de actualización de los embajadores de
Carrera Diplomática y Consular y se establece el procedimiento para adoptar el
porcentaje de aprobación de dicha actividad”, en la cual se dispone que esa
actividad constará de cuatro temas de gran importancia para la prestación del
servicio exterior, a saber: Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario; Política Consular y Migratoria; Política Multilateral y de
Cooperación Internacional; y, Política de Integración.
Después de los aspectos generales
que sobre la carrera diplomática y consular realiza la Vista Fiscal, pasa al
análisis de los cargos de la demanda, encontrando que el debido proceso y el
derecho de defensa de los Embajadores que no participen o no superen el puntaje
requerido en la actividad de actualización no se viola, pues pueden interponer
los recursos legales contra el decreto ejecutivo motivado por medio del cual
procede el retiro de la carrera en cuestión, según lo establece el artículo 70
del Decreto 274 de 2000. Adicionalmente, aduce que la resolución citada en la
cual se reglamenta la actividad de actualización contempla en su artículo 10 la
posibilidad de que el Embajador que por razones de fuerza mayor no pueda
participar en dicha actividad, participe en la siguiente actividad que programe
el Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre y cuando acredite en debida
forma ante el Consejo Académico las circunstancias que dieron origen a esa
situación.
No comparte la apreciación del
demandante en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad,
al establecerse por la norma acusada la causal de retiro de los Embajadores en
las circunstancias allí anotadas, por cuanto no se trata de una causal
adicional de retiro de los servidores de carrera que hayan alcanzado esa alta
jerarquía, sino de una forma de evaluación diferente a la que se encuentran
sometidos los otros servidores públicos que hacen parte de la carrera
diplomática, a quienes se evalúa anualmente como lo establece el artículo 32
del Decreto 274, y en el cual expresamente se excluye a los Embajadores, sin
que ello signifique que no deben ser evaluados pues en virtud del mandato
constitucional todos los servidores vinculados al sistema de carrera deben ser
sometidos a una evaluación independientemente de su nivel.
Por otra parte, tampoco se presenta
la aludida violación del principio de igualdad de oportunidades que consagra el
artículo 53 de la Constitución, por el hecho de no proceder la evaluación de
los Embajadores que han sido nombrados por el Presidente en ejercicio de su
facultad de libre nombramiento y remoción de sus agentes diplomáticos y
consultares (CP. art. 189, num. 2), pues se trata de dos situaciones distintas
que impiden establecer tratamientos igualitarios.
No se desconoce tampoco el
ordenamiento superior, por el hecho de haber conferido al Ministerio de
Relaciones Exteriores la facultad de establecer a través de una resolución
ministerial el porcentaje para aprobar la actividad de actualización, pues el
artículo 125 de la Carta determina expresamente algunas causales de retiro del
servicio y confiere al legislador la competencia para señalar otras, sin que
ello signifique que la ley sea la única facultada para regular todas las
situaciones que comprende la carrera. Siendo ello así, aspectos tan puntuales
como los puntajes para la aprobación de la actividad de actualización de los
embajadores, cuando ha sido la misma ley la que establece un tope mínimo al
respecto, pueden ser reglados por el ministerio del ramo.
La disposición acusada no riñe con
el artículo 225 de la Constitución, pues la Comisión Asesora de Relaciones
Exteriores, como cuerpo consultivo del Presidente de la República puede entre
otros asuntos estudiar la reglamentación de la carrera diplomática y consular,
pero no le corresponde intervenir cuando el legislador ordinario o
extraordinario ejerce su función de regulación de esa carrera, como si lo puede
hacer cuando el Presidente ejerza la potestad reglamentaria en estas materias,
mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida
ejecución de las leyes.
El artículo 58 constitucional no
resulta violado, pues si bien en los sistemas de carrera administrativa y
diplomática y consular existen los derechos adquiridos, lo que se traduce en
que una ley posterior no puede desconocer los derechos que alcanzaron los
servidores que ingresaron a la carrera con fundamento en normas vigentes al
momento de su ingreso, no se puede desconocer los fines constitucionales que
orientan el sistema de carrera, tales como la igualdad, eficiencia, eficacia y
celeridad en la administración pública, así como la estabilidad en el empleo
los cuales sólo pueden alcanzados siempre y cuando quienes pertenezcan al
sistema de carrera cuenten con el mérito profesional requerido para ello. Así,
la circunstancia de que el legislador estableciera por primera vez que los
Embajadores serán sometidos a un sistema de calificación, no desconoce ningún
derecho adquirido de esos servidores, pues su estabilidad laboral depende del
cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan para ello.
Por último, en relación con el
cargo en contra del parágrafo del artículo 33 cuestionado, encuentra el
Procurador General que vulnera el ordenamiento constitucional, pues no existe
una razón jurídica que fundamente el límite de la edad que se establece en ese
parágrafo para las actividades de actualización de los embajadores inscritos en
la carrera diplomática y consular, por cuanto todos los que se hallen en
carrera deben ser examinados no importa si están ad portas de cumplir la edad
de retiro forzoso, que es otra causal para retirarse del servicio.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como la que se estudia en la presente demanda.
2.  Problemas
jurídicos que se plantean
Para el demandante los apartes
acusados del artículo 33 del Decreto-Ley 274 de 2000, así como su parágrafo,
son inexequibles porque desconocen el debido proceso, la igualdad de
oportunidades para los trabajadores, los derechos adquiridos de los servidores
de la carrera diplomática y consular, las facultades otorgadas al legislador
para establecer las causales de retiro de los empleados de carrera, así como
las funciones de la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores
La entidad interviniente considera
que la disposición acusada no desconoce la Constitución Política, pues por
mandato constitucional en cualquier régimen de carrera se exige a los
funcionarios inscritos en ella una evaluación periódica que permita verificar
su idoneidad para el desempeño del cargo, sin que puedan ser excluidos quienes
están ubicados en la máxima categoría del escalafón, como sucede en este caso
con los Embajadores. En ello coincide el Procurador General de la Nación, con
la salvedad hecha del parágrafo del artículo 33 demandado, pues no encuentra
una justificación constitucional razonable que permita excluir de la “actividad
de actualización”, a los funcionarios escalafonados en el cargo de Embajador
cuando superen la edad de 60 años.
Teniendo en cuenta lo anterior,
debe la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿Viola el debido proceso, la
igualdad de oportunidades para los trabajadores, sus derechos adquiridos, o la
facultad conferida al legislador para regular las causales de retiro, deferir
las reglas que han de observarse en la respectiva “actividad de actualización”,
al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante resolución ministerial, entre
ellas, el puntaje mínimo aprobatorio so pena de ser retirado del servicio en
caso de no superarlo o de no presentarse a dicha actividad?
2.  ¿Desconoce la norma acusada la
Comisión Asesora de Relaciones Exteriores, por tratarse de un órgano consultivo
del Gobierno que tiene entre sus funciones la vigilancia del cumplimiento de la
carrera diplomática y consular?
3.  ¿Es constitucional establecer
la edad de sesenta años para eximir del requisito de la “actividad de
actualización” a quienes la superen?
Para resolver los problemas
jurídicos que se planten en la presente demanda, la Corte hará referencia a la
regla general de carrera que orienta el ingreso, ascenso, estabilidad y retiro
de todos los empleos y órganos de carrera, a fin de precisar los alcances del
legislador al regular dichas materias.
2.  La carrera administrativa
como regla general. La carrera diplomática y consular.
La Constitución Política consagra
en el artículo 125 la regla general de que el ingreso a todos los órganos o
entidades del Estado se hace por el sistema de carrera, con excepción de los
cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dispone la norma
superior citada que el ingreso y ascenso en los cargos de carrera se hará
previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, a fin
de determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y determina que el
retiro de dichos cargos se hará “por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución y la ley”.
El tema de la carrera
administrativa, como se sabe, ha sido ampliamente desarrollado por esta
Corporación, la cual en su variada jurisprudencia ha reiterado los fines
constitucionales que se persiguen con la implementación de la misma, como son:
la eficiencia y la eficacia en el servicio público, principios en virtud de los
cuales los servidores públicos han de ser seleccionados por medio de concurso
público que garantice el acceso al servicio con fundamento exclusivamente en el
mérito; la garantía de igualdad de oportunidades de los trabajadores para
acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, como lo establecen los
artículos 40 y 53 de la Carta Política; por último, la protección de los
derechos subjetivos del trabajador  a la estabilidad y permanencia en el cargo,
“el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la
condición de escalafonado, pues esta corporación ha señalado que las personas
vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos,
que deben ser protegidos y respetados por el Estado”[1].
Recientemente, en la sentencia C-1119 de 2005 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, se recordó precisamente que “Con la carrera
administrativa buscó el Constituyente garantizar la estabilidad del trabajador
al servicio del Estado, de suerte que sólo ante el incumplimiento de las
condiciones fijadas por el legislador para el ejercicio y desempeño del cargo,
pueda ser retirado del mismo previo cumplimiento del procedimiento para ello
establecido que garantice su derecho de defensa, con lo cual se buscó eliminar
el factor de discrecionalidad que orientaba de antaño la provisión de los
empleos en los órganos y entidades del Estado. Con la implementación de la
carrera administrativa se crean instrumentos que permiten el ingreso, ascenso y
permanencia en el servicio en igualdad de oportunidades, con fundamento
solamente en el mérito laboral, académico y profesional, según los parámetros
que para el efecto establezca el legislador dentro de los límites
constitucionales consagrados en la Ley Fundamental.
(…)
Existe otro aspecto de suma importancia para que el
funcionamiento del  Estado Social de Derecho se adecue a los valores y
principios que lo orientan. Es el que devine de una correcta regulación del
sistema de  carrera administrativa, cual es la excelencia en la selección del
recurso humano que ha de ingresar al servicio del Estado para ejercer un empleo
público. Recuérdese que entre los principios fundantes del Estado social se
encuentran el respeto por la dignidad humana y la prevalencia del interés
general (CP. art. 1), y que entre sus fines esenciales están los de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes que se consagran en la Carta Política. De ahí,
que corresponda al Estado como garante de los derechos de las personas,
establecer instrumentos idóneos que permitan cumplir con los fines y propósitos
que se consagran en la Constitución en beneficio de toda la comunidad.
En ese sentido, la Corte desde sus primeras
decisiones, expresó:
“En este aspecto, la armonización de los
dos principios analizados -la eficiencia y la eficacia de la función pública-
con la protección de los derechos que corresponden a los servidores estatales
resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada técnica y
jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales
sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador
(el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el
ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal
como lo dispone el artículo 125 de la Constitución.  Estos aspectos, en una
auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con
el mérito demostrado objetiva y justamente.
En este sentido se busca que la carrera
administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de
resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades
confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado
Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la
administración pública.
Ello conduce a la instauración de la
carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y
eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del
Estado Social de Derecho.
En ese orden de ideas, los fines propios de
la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la
estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén
del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto
indispensable para que el sistema opere”[2].
En esa misma línea de pensamiento, más recientemente
la Corte en sentencia C-954 de 2001[3],
recogiendo la jurisprudencia sobre la carrera administrativa como regla general
para el acceso a los empleos públicos, señaló que la justificación de esa regla
de acceso a la administración pública, encuentra su fundamento constitucional
en los objetivos que persigue la función pública, que no son otros que los
fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 superior, así como en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa, en virtud de
los dispuesto por el artículo 209 de la Ley Fundamental. En ese sentido, luego
de recordar la definición que de la carrera administrativa consagra el artículo
1 de la Ley 443 de 1998, así como los principios rectores del sistema de
carrera, establecidos en el artículo 2 de la misma ley[4],
se expresó por la Corte en la sentencia aludida que:
“La carrera administrativa es entonces un instrumento
eficaz para lograr la consecución de los fines del Estado, el cual requiere de
una organización adecuada que le permita alcanzarlos, con un recurso humano que
no sólo sea calificado sino que pueda desarrollar su función en el largo plazo,
es decir, con vocación de perdurabilidad. Por esta razón, se erige como un
sistema que armoniza los principios que rigen la función pública, consagrados
principalmente en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 122 a 131 y 209 de la
Carta, con la protección del derecho al trabajo”.
Y más adelante agregó:
“En síntesis, el derecho a la estabilidad laboral de
los empleados de carrera no es absoluto y encuentra su principal restricción en
la misma Constitución, que establece en su artículo 125 las causales en que
procede el retiro de dichos empleados, en armonía con el artículo 58, que
consagra la prevalencia del interés público sobre el particular.
Se debe recordar que la finalidad misma de la carrera
administrativa es reclutar un personal óptimo y capacitado para desarrollar la
función pública. Con el propósito de garantizar el cumplimiento de los fines
estatales, la carrera permite que quienes sean vinculados a la administración
bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la función pública que se les
asigna, ya que dicho sistema está diseñado para que ingresen y permanezcan en
él aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, académicas,
intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio.
Existe entonces una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del
Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa,
que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan”[5].
Los principios generales que
orientan la carrera administrativa son aplicables a todos los servidores
públicos que desempeñan cargos de carrera administrativa en las distintas
entidades y órganos del Estado, así como a los servidores públicos de las
carreras especiales, como en este caso, los trabajadores que hacen parte de la
carrera diplomática y consular.
La Ley 573 de 2001[6],
otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias, para entre
otros asuntos: “6.  Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la
República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como
establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la
ley referentes a su régimen de personal”, disposición ésta que fue
declarada exequible por esta Corte en las sentencias C-401 y C-504 de 2001[7].
Con fundamento en la habilitación legislativa, el Presidente de la República
expidió el Decreto 274 de 2000 del cual hace parte el artículo 33 cuestionado,
por medio del cual se regula el servicio exterior de la República, así como la
carrera diplomática y consular.
El artículo 5 del Decreto 274
clasifica los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores, a saber: de
libre nombramiento y remoción; de carrera diplomática y consular; y, de carrera
administrativa. En el artículo 6 se indican cuáles cargos son de libre
nombramiento y remoción, disponiendo en el parágrafo 1° que el cargo de
Embajador es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y,
por tanto, para el ejercicio del mismo no será requisito pertenecer a la
carrera diplomática y consular. Con todo, el mismo parágrafo establece que en
la planta externa de dicha entidad se mantendrá “un 20% del total de cargos de
embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la carrera
diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes”.
Surge entonces una pregunta
obligada ¿Pueden ser los cargos de Embajador de libre nombramiento y remoción y
de carrera diplomática y consular al mismo tiempo? La respuesta a dicho
interrogante fue absuelta por este Tribunal Constitucional al examinar varias
disposiciones del Decreto-Ley 274 de 2000. Encontró la Corte que a pesar del
aparente conflicto que se presentaba entre la regla general de provisión de
cargos del Estado mediante el sistema de carrera administrativa y la facultad
constitucional del Presidente de la República que como Jefe de Estado le otorga
el artículo 189-2 de la Carta, de “Dirigir las relaciones internacionales” y
“Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares”, el mismo se superaba
acudiendo a la identificación de la regla general de carrera y la posibilidad
de uso de la excepción “constituida por los nombramientos de libre nombramiento
en una carrera especial como la diplomática y consular y con la alterna
valoración de la facultad del Presidente de la República de dirigir las
relaciones internacionales y nombrar a los agentes diplomáticos y consulares”.
Se adujo en esa oportunidad que por
una parte se debe entender que “la ratio juris de una carrera no es otra que
racionalizar el ejercicio de la administración por medio de una normatividad
que regule el mérito para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del
servicio pues ella busca objetivar el manejo del personal del Estado y
sustraerlo del uso de factores subjetivos y aleatorios.
Pero, por otra parte, en la
particularidad de nuestro sistema jurídico, si bien los embajadores representan
al Estado y al Presidente de la República como Jefe de Estado, no puede
desconocerse que el criterio de esa representación no se deriva necesariamente
de que dichos funcionarios pertenezcan al sistema de carrera sino también de la
legitimidad democrática que para estos efectos el propio Presidente transmite a
sus agentes diplomáticos y consulares.
El artículo 189.2 de la
Constitución le confía como misión especialísima al Presidente de la República
la de dirigir las relaciones internacionales y es precisamente para ello que se
le reviste de la facultad de nombrar a los agentes diplomáticos y consulares.
Ello tiene sentido en la medida en que cuando el Presidente de la República
actúa como Jefe de Estado y dirige las relaciones internacionales, está en
juego la política de esas relaciones exteriores bajo los principios que precisa
el artículo 9 de la Constitución. Eso explica la autonomía de que debe disponer
el Jefe de Estado en este aspecto, autonomía que en todo caso está sometida a
controles estrictos, no técnicos sino políticos, como el que ejerce el Congreso
de la República.
Así, las condiciones de
dirección y confianza que caracterizan a los cargos de Embajador y Cónsul
General Central resultan incuestionables pues se trata de servidores que se
desempeñan como agentes directos del Jefe de Estado en el servicio exterior.
Ante ello, tiene sentido que el Gobierno Nacional cuente con una fundada
discrecionalidad para su designación y que ella se explique como una excepción
racional al régimen de carrera…
Entonces, la discrecionalidad
razonable y necesaria que debe tener el Presidente de la República para dirigir
las relaciones exteriores no riñe con el imperativo constitucional de la
carrera administrativa pues la previsión de acceso de funcionarios de carrera
diplomática y consular a los cargos de Embajador y Cónsul General Central es
una clara muestra de la armonización entre el poder discrecional y la provisión
de cargos por medio de la carrera diplomática.
En ese sentido, el parágrafo del
artículo 6 no invierte la regla general de la carrera, pues corresponde al
principio de razón suficiente el mantener la discrecionalidad del Jefe del
Estado en la dirección de las relaciones exteriores y el reconocer la relación
de plena confianza y dirección que desempeñan los Embajadores en representación
directa del Jefe del Estado en el servicio exterior.
Entonces, como se trata de
construir una regla que armonice el sistema de carrera y esas facultades del
Presidente, es necesario conciliar estos dos aspectos y es por ello que, con
buen criterio, la parte final del parágrafo demandado establece un porcentaje
en la planta externa con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de
carrera”[8].
Que pasa entonces con los
servidores públicos que desempeñan el cargo de Embajador producto de su
escalafonamiento en la carrera diplomática y consular? Se sujetan a las reglas
que rigen la carrera y en ese sentido deben someterse a la evaluación de su
desempeño? La respuesta a este interrogante es afirmativa.
El capítulo II del Decreto 274 de
2000 regula lo relacionado con la carrera diplomática y consular, el ingreso a
la misma, los ascensos, las etapas del proceso de selección, la evaluación y
calificación del desempeño, la actividad de actualización, permanencia,
alternación y retiro de la misma. El artículo 32 del decreto en cuestión,
dispone que los funcionarios de esa carrera especial serán evaluados anualmente
y si durante el tiempo del servicio en cualquiera de las categorías se obtienen
dos calificaciones definitivas insatisfactorias, será retirado de la carrera y
del servicio[9]. De esa evaluación anual
de desempeño y de su calificación respectiva, se exceptuó a los funcionarios de
carrera diplomática y consular escalafonados en la categoría de Embajador[10].
No obstante, el artículo 33 acusado, establece una “actividad de actualización”
a la cual deben someterse los servidores públicos que se encuentren en dicha
categoría cada cuatro años, y la no participación en ella o la no superación
del puntaje requerido para su aprobación fijado en resolución ministerial
constituye causal de retiro de la carrera diplomática y consular y del
servicio, así lo determina igualmente el artículo 70 del Decreto 274, al
establecer las causales de retiro de los funcionarios de la carrera en mención[11].
Con fundamento en estas
consideraciones generales, entra la Corte al análisis de los cargos de la
demanda.
3.  El artículo 33 del Decreto
274 de 2000, no vulnera el debido proceso, la igualdad de oportunidades para
los trabajadores, ni el artículo 125 de la Constitución Política.
Considera el demandante que la
hipótesis que plantea la disposición acusada para el retiro de la carrera
diplomática y consular y, consecuencialmente del servicio, de los funcionarios
públicos escalafonados en el cargo de Embajador, viola el debido proceso pues
se trata de un retiro forzado asimilable a una forma de destitución, pues el
retiro de los servidores públicos debe ser consecuencia de un proceso reglado,
con todas las garantías de defensa, circunstancia que no se presenta en la
denominada “actividad de actualización”.
Encuentra la Corte que no le asiste
razón al actor. El artículo 33 del Decreto-Ley 274 de 2000, regula la
evaluación a la que se someterán los funcionarios de carrera diplomática y
consular escalafonados en el más alto rango de esa carrera, esto es, el cargo
de Embajador, y la denomina “actividad de actualización”, fijando los criterios
que orientan ese sistema de evaluación de dichos funcionarios y definiendo como
causal de retiro la no participación en esa actividad o la no superación del
puntaje previamente establecido, en concordancia con el artículo 70 ibidem que
fija las causales de retiro, como ya se vio.
El artículo 125 de la Constitución,
dispone que el retiro de la carrera se puede producir: “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales establecidas en la Constitución y la
ley”. En el caso que se estudia, el legislador ha supeditado el retiro de la
carrera diplomática y consular y del servicio a la no participación en la
actividad de actualización o a la no superación del puntaje requerido, sin que
se advierta en ello una contradicción de la norma acusada con la disposición
constitucional, pues es precisamente en desarrollo de la misma que se fija como
causal de retiro la señalada en la norma acusada.
Recuérdese que una de las
finalidades de la carrera es obtener la excelencia e idoneidad de quienes
ejercen la función pública, de ahí, que con buen criterio el legislador haya
dispuesto que quienes ejercen el cargo de Embajador deban ser evaluados
mediante una actividad que permite establecer si se puede continuar o no en el
ejercicio del cargo, dada la trascendencia de las responsabilidades que se le
atribuyen a quienes ejercen dicho cargo, en su condición de representantes del
Estado y del Presidente de la República. Por ello, no contraría el ordenamiento
superior que cada cuatro años se evalúe a los Embajadores a fin de determinar
si los méritos y calidades que les permitieron ingresar y ascender en la
carrera se mantiene y les permite permanecer en ella.
La evaluación del desempeño es un
requisito al cual se deben someter todos los servidores públicos que hacen
parte de la carrera administrativa o de las carreras especiales por mandato
mismo de la Constitución Política dados los fines que con ella se persiguen. Se
trata de un requisito que permite, por una parte, que el Estado cuente con los
servidores más idóneos, y, por otra, que los funcionarios y empleados busquen
permanentemente su capacitación y actualización en los asuntos que les
competen, todo lo cual redunda en beneficio de los fines del Estado (CP. art.
2).
Ahora, como ha sostenido esta
Corporación el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para
establecer otras causales de retiro de la carrera de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 125 de la Ley Fundamental,  sin contrariar los
principios constitucionales que se persiguen con la misma, como la estabilidad
e igualdad de los trabajadores. En esa medida, puede establecer el
procedimiento de evaluación y las consecuencias negativas que se derivan para
quienes no participen de la misma o no la superen como sucede en el asunto en
cuestión. Fue precisamente lo que hizo el legislador extraordinario al fijar
los criterios generales y regular las diversas etapas de la carrera diplomática
y consular, así como deferir a una resolución ministerial la regulación de los
aspectos puntuales en la realización de la “actividad de actualización”, entre
ellos el señalamiento del porcentaje para aprobar esa actividad.
Esa facultad que confiere la ley al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de resolución ministerial
establezca las modalidades y condiciones de la “actividad de actualización”, en
modo alguno viola la igualdad de oportunidades de los trabajadores, como lo
sostiene el actor. Si bien el artículo 125 de la Carta Política hace
previsiones sobre el retiro de los servidores de carrera y confiere al
legislador la competencia para señalar otras, no significa lo anterior que la
ley sea la única facultada para regular las situaciones y condiciones de la
actividad de actualización de los Embajadores y fijar un porcentaje para
aprobar esa actividad dentro del tope mínimo que la ley ha establecido al
respecto[12]. Ahora presumir que el
Ministerio de Relaciones Exteriores actuará de manera arbitraria y caprichosa
en la regulación de las condiciones de la “actividad de actualización” para
lograr el retiro de un funcionario de carrera escalafonado en el cargo de
Embajador, es partir de la mala fe de esa entidad y desconocer por completo que
todas las entidades y órganos del Estado se encuentran sujetas al principio de
legalidad, circunstancia que de ninguna manera puede ser admitida por esta
Corporación.
La “actividad de actualización”,
como lo pone de presente la entidad interviniente, es establecida mediante un
acto administrativo como lo es una resolución ministerial, sujeta en
consecuencia a los controles propios de esa clase de actos, como son los
recursos por la vía gubernativa y las acciones judiciales correspondientes.
Adicionalmente, según lo dispuesto por el parágrafo el artículo 70 del Decreto
274 “Todo retiro de la carrera diplomática y consular se dispondrá por decreto
ejecutivo motivado, contra el cual proceden los recursos que señala la ley”.
Siendo ello así, el debido proceso de los servidores públicos sujetos a dicha
evaluación se encuentra plenamente garantizado.
Aduce también el demandante que el
artículo 33 acusado resulta discriminatorio por cuanto en ningún otro cuadro
del escalafón se exige la realización de la “actividad de actualización”, ni se
“castiga con la decapitación profesional y laboral en el evento de que no se
supere el puntaje asignado”. Al respecto, es importante recordar que la ley
consagró la verificación de la idoneidad de los funcionarios de carrera
diplomática y consular mediante la evaluación anual de su desempeño y ante dos
evaluaciones insatisfactorias el retiro de la carrera y del servicio (art. 32),
pero excluyó de esa evaluación anual a los Embajadores a quienes se valora cada
cuatro años, en razón del alto rango que ostentan esos funcionarios y la
trascendencia de sus responsabilidades, circunstancia de la cual no se puede
predicar discriminación alguna, pues ellos se sujetan como todos los servidores
de carrera a evaluaciones de su desempeño pero a través de una modalidad
distinta y especial, y con diversa periodicidad, sin que ello contrarié el
ordenamiento constitucional, por el contrario, la Corte la encuentra razonable
atendiendo la categoría que ostentan dichos funcionarios.
Reprocha también el actor, que
quienes ejercen el cargo de Embajador por libre nombramiento y remoción del
Presidente de la República, no sean evaluados pues con ello se presenta una
discriminación injustificada. Recuérdese que el artículo 125 de la Constitución
dispone que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, con excepción, entre otros de los de libre nombramiento y remoción.
Pues bien, como ya se señaló en esta providencia, respecto del  cargo de
Embajador se presenta una situación sui generis en el sentido de que se
trata de servidores que se desempeñan como agentes directos del Jefe del Estado
en el servicio exterior, y por ello, son de su libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, existe un porcentaje de funcionarios de carrera diplomática y
consular que pueden ser escalafonados en el cargo de Embajador previo el
cumplimiento de los requisitos legales.
Se presentan entonces dos
situaciones de hecho distintas que impiden establecer tratamientos
igualitarios, pues la naturaleza de la vinculación de unos y otros es diversa, sujeta
a regímenes distintos. Los cargos de libre nombramiento y remoción por su
propia naturaleza pueden ser removidos en cualquier momento, en ellos los actos
de desvinculación de los servidores públicos adscritos a esos cargos no
requieren ser motivados, mientras que para el retiro de funcionarios de carrera
la regla es la motivación del acto, que puede provenir por alguna de las
causales de retiro contempladas en la Constitución y la ley. No se puede
pretender extender las regulaciones del sistema de carrera a servidores
públicos que no se encuentran inscritos en ella y que por lo tanto no están
cubiertos con los derechos derivados de la misma, como lo es la estabilidad en
el empleo. A Contrario sensu tampoco se puede pretender so
pretexto de una presunta vulneración de la igualdad, que los servidores de
carrera escalafonados en el cargo de Embajador se sustraigan a su deber de
someterse a la evaluación de su desempeño, pues se estaría desconociendo uno de
los principios rectores de la carrera, cual es el mérito que garantiza la
permanencia en el empleo verificable a través de los mecanismos de evaluación
que consagre la ley a fin de determinar la idoneidad en el desempeño del
cargo.
De lo expuesto encuentra la Corte
que la norma acusada no viola el principio de igualdad de oportunidades de los
trabajadores, ni el debido proceso, ni la regla general de carrera
administrativa consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política.
4.  La norma acusada no
desconoce derechos adquiridos
La disposición acusada al
establecer como forma de retiro del servicio la no participación en la
“actividad de actualización” o la no superación del puntaje requerido, es
considera inconstitucional por el demandante pues con ello se estarían
desconociendo derechos adquiridos de un grupo de funcionarios que consolidaron
su situación en el escalafón de la carrera diplomática y consular bajo la
vigencia de reglas sustanciales de carrera expedidas con anterioridad al
Decreto 274 de 2000, en las que no se contemplaban actividades obligatorias de
actualización y menos que se sancionara con el retiro del servicio a quien no
las superara.
La Constitución Política consagra
en el artículo 58 la protección de los derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, sin que puedan ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. En ese sentido, los servidores públicos que ingresan al servicio
del Estado mediante el sistema de carrera son titulares de unos derechos
subjetivos que no pueden ser desconocidos, tales como la estabilidad en el
empleo, los beneficios propios del escalafonamiento, la garantía de no ser
retirado del empleo sino por razones objetivas y justas previamente definidas
en la ley. En ese sentido le asiste razón al demandante cuando sostiene que una
ley posterior no puede desconocer los derechos de quienes ingresaron a la
carrera diplomática y consular con fundamento en las normas vigentes al momento
de su ingreso. Sin embargo, las leyes que han regido el sistema de carrera
desde su establecimiento en la legislación colombiana[13],
han tenido por finalidad garantizar el acceso al servicio con fundamento
exclusivamente en el mérito, y la estabilidad del trabajador con base en la
eficiencia y eficacia de la función pública, con lo cual se persigue que la
Administración se encuentre conformada por servidores públicos aptos e idóneos,
para que la labor que desempeñan se encuentre acorde con los fines que el
interés general espera de quienes prestan sus servicios al Estado.
Ahora bien, las leyes que regulan
el sistema de carrera se encuentran sujetas a las disposiciones
constitucionales, concretamente al artículo 125 superior que regula la
evaluación de los funcionarios inscritos en carrera, y determina como una de
las causales de retiro del servicio la calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo. La norma acusada al exigir a quienes se encuentran escalafonados
en el cargo de Embajador una “actividad de actualización”, para verificar su
idoneidad en el desempeño de sus funciones, no está creando una causal
“novedosa” o “única en el mundo” como lo entiende el demandante, mediante la
cual se vulneren los derechos de carrera. Se trata de un procedimiento diseñado
por el legislador que no resulta irrazonable, pues con ella se busca establecer
la actualización de los Embajadores en asuntos relacionados con la órbita de
sus funciones.
Los derechos adquiridos que se
protegen son la estabilidad laboral y permanencia en el servicio, en el sentido
de que los trabajadores inscritos en carrera no pueden ser retirados del
servicio por actos arbitrarios del nominador, sino a consecuencia de las
causales que para el efecto establezca la ley. No se adquiere un derecho a
permanecer en el servicio per se, pues esa permanencia y estabilidadad
se sujetan a los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, los
cuales son verificables mediante procesos de evaluación de los servidores de
carrera. El hecho de que el legislador en el Decreto 274 de 2000, estableciera
por primera vez la evaluación de los Embajadores de carrera mediante una
“actividad de actualización”, no contraría el ordenamiento constitucional, y
particularmente no desconoce los derechos consolidados de dichos funcionarios.
Se trata de dar desarrollo a la regla general de carrera consagrada en el
artículo 125 de la Carta Política en virtud de la cual el ingreso y la
permanencia en el servicio público se sujetan al principio del mérito como
criterio de evaluación.
5.  El artículo 33 del Decreto
274 de 2000 no vulnera el artículo 225 de la Constitución Política
Según el actor la disposición
acusada viola el artículo 225 de la Carta Política, que consagra la Comisión
Asesora de Relaciones Exteriores como un cuerpo consultivo del Presidente de la
República, y que debe ser oído en todos los asuntos referentes al servicio
exterior, incluido lo correspondiente a la vigilancia del cumplimiento de la
carrera diplomática y consular, por cuanto en la expedición del decreto
parcialmente acusado dicha comisión fue ignorada.
En efecto, el artículo 225 de la
Ley Fundamental elevó a rango constitucional la Comisión Asesora de Relaciones
Exteriores “cuya composición será determinada por la ley, es cuerpo consultivo
del presidente de la república”. En desarrollo de lo dispuesto por la norma
constitucional, el legislador expidió la Ley 68 de 1993[14],
en la cual se consagra entre otros aspectos, por quiénes estará integrada (art.
1), las calidades para ser miembro de la misma (art. 2), y las funciones que
ejerce (art. 3).
El artículo 3 citado, dispone como
lo establece la Constitución, que la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores
es un cuerpo consultivo del Presidente de la República, y en tal carácter
“estudiará los asuntos que éste someta a su consideración”, entre los cuales se
encuentra la reglamentación de la carrera diplomática y consular (numeral 5).
Se trata entonces, de la posibilidad que tiene el Presidente de la República
para convocar dicha Comisión, para tratar asuntos que a su juicio considera deben
ser de conocimiento de la misma dada la trascendencia de los mismos, y
atendiendo la importancia de los miembros que la integran[15],
pero, como bien lo señala la Vista Fiscal, no es una obligación del Presidente
de la República convocarla.
Ahora bien, obsérvese que la
Comisión Asesora de Relaciones Exteriores es un cuerpo consultivo del
Presidente de la República, quien la puede convocar para el estudio de asuntos
propios del ramo de las relaciones exteriores, en los cuales se incluye, como
se señaló la reglamentación de la carrera diplomática y consular, es
decir, cuando el Presidente de la República en ejercicio de su potestad
reglamentaria expide decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la
cumplida ejecución de las leyes (CP. art. 189-11), pero en manera alguna le
corresponde intervenir en el ejercicio propio de las funciones del legislador,
ya sea este ordinario o extraordinario, como sucede en el asunto sub examine,
pues el Presidente de la República habilitado para ello por el Legislador en
ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 150-10 de la Carta,
expidió el Decreto 274 de 2000, por medio del cual reguló el servicio exterior
de la República y la carrera diplomática y consular, facultades encontradas
ajustadas a la Constitución por esta Corte, como ya se vio.
En ese orden de ideas, no comparte
la Corte el planteamiento del actor cuando sostiene que la Comisión Asesora de
Relaciones Exteriores fue ignorada por el Gobierno al expedir el decreto en
cuestión, pues el Presidente de la República ejerció sus facultades como
legislador extraordinario para lo cual no requería la opinión de dicho órgano.
Por las razones expuestas el cargo tampoco prospera.
6.  El parágrafo del artículo 33
del Decreto-Ley 274 de 2000 es inconstitucional
Plantea el actor en este cargo, que
el parágrafo del artículo acusado resulta discriminatorio porque no existe
ninguna razón para eximir del requisito de “actividad de actualización” a los
funcionarios escalafonados como Embajadores que hayan superado la edad de
sesenta años. Encuentra la Corte que en este punto le asiste razón al actor por
las siguientes razones:
Como se ha señalado en esta
sentencia, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para
regular el ingreso, ascenso y retiro del servicio de los servidores públicos en
el marco de lo preceptuado por el artículo 125 de la Carta Política, y bajo el
entendido que el legislador en el ejercicio de sus funciones se encuentra
limitado por los  principios que rigen la carrera administrativa, los fines que
se persiguen con ella, y los derechos que protege. Siendo ello así, puede
establecer los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades
de los aspirantes a ingresar al servicio público, reglamentar la forma de
evaluación de los funcionarios que hacen parte de la carrera, con miras a
garantizar su estabilidad y permanencia con fundamento exclusivamente en el
mérito; y, puede así mismo, como se ha dicho, consagrar causales distintas para
el retiro del servicio de los empleados públicos, a las previstas en el
artículo 125 de la Ley Fundamental. Con todo, para el ejercicio de las
atribuciones que le confiere la norma constitucional citada, el legislador debe
sujetar su actividad además de la configuración constitucional de la carrera, a
criterios objetivos y razonables de los cuales no se pueda deducir una
arbitrariedad o un capricho.
La “actividad de actualización”
establecida en el Decreto 274 de 2000, es un requisito establecido por el
legislador extraordinario en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución
(art. 125), para la evaluación de los funcionarios de carrera diplomática y
consular escalafonados en el cargo de Embajador, actividad que como se sostiene
en esta sentencia no contraria el ordenamiento constitucional, pues con ella se
busca garantizar la idoneidad de los servidores públicos que desempeñan el
cargo de Embajador producto de su escalafonamiento en la carrera en cuestión.
Siendo ello así, no encuentra la Corte un criterio constitucionalmente válido
para excluir de la presentación de esa actividad a los Embajadores de carrera
que hayan superado la edad de sesenta años, como lo consagra el parágrafo
acusado.
En ese sentido, como bien lo afirma
el Ministerio Público la “actividad de actualización” es un requisito esencial
para el desempeño del cargo de Embajador, al cual se tienen que someter todos
los servidores de carrera diplomática y consular que desempeñan ese cargo,
mientras estén en ejercicio del mismo y no hayan llegado a la edad de retiro
forzoso. Lo contrario, es crear una diferencia de trato injustificada entre
quienes ejercen el cargo de Embajador de carrera, y entre éstos y los demás
servidores públicos que hacen parte de la carrera diplomática y consular con
fundamento solamente en la edad, lo cual resulta absolutamente injustificado y,
por lo tanto, contrario al orden jurídico-constitucional. En efecto, sólo por
el hecho de llegar a la edad de los sesenta años los Embajadores de carrera
quedan eximidos del cumplimiento de uno de los requisitos de carrera, como lo
es la evaluación de servicios propia de los regímenes de carrera, mientras que
los demás funcionarios escalafonados en la misma categoría que no han llegado a
dicha edad sí deben someterse a la evaluación correspondiente. Lo mismo sucede
con los demás servidores de carrera diplomática y consular, que se encuentran
sujetos a evaluaciones anuales mientras estén en ejercicio de sus cargos. Se
trata entonces de una distinción absolutamente irrazonable, razón por la cual
será declarada inexequible.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “la resolución
ministerial debe señalar un porcentaje para aprobar la actividad de
actualización, el cual deberá ser como mínimo del 60%  del puntaje máximo
establecido”  y  “Si el funcionario no participare en la actividad
respectiva o no obtuviere el puntaje requerido, será retirado de la Carrera
Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio”, contenidas en el
artículo 33 del Decreto-Ley 274 de 2000, por los cargos analizados en esta
sentencia.
Segundo:  Declarar la INEXEQUIBILIDAD del parágrafo del
artículo 33 del Decreto-ley 274 de 2000, que dispone “Lo previsto en este
artículo aplicará para funcionarios escalafonados como embajadores hasta llegar
a los sesenta años”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MARCO GERARDO  MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO A LA SENTENCIA C-039 DE 2006
Magistrado
Ponente:
Dr. ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Referencia:
Expediente D-5867
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 33 (parcial) del Decreto-Ley 274 de 2000 “por el cual se regula el
Servicio Exterior de la República y la carrera diplomática y consular”.
Con el acostumbrado respeto, me
permito aclarar el voto en relación con la decisión adoptada mayoritariamente
por esta Corporación, en la sentencia de la referencia, en el sentido de estar
de acuerdo con la parte resolutiva de la misma. Sin embargo, me aparto de las
consideraciones expuestas en dicho fallo, en relación con la designación del
cargo de embajador, por las razones que expresé en el salvamento de voto a la
Sentencia C292/01[16], por lo cual me remito
integralmente a los argumentos expresados en ese momento.
Fecha
ut Supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ACLARACION DE VOTO A LA
SENTENCIA C-039 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
EMBAJADORES EN CARRERA DIPLOMATICA Y
CONSULAR-Coexistencia de
cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción es inconstitucional
(Aclaración de voto)
Si bien del artículo 189-2 de la Constitución, se
deriva que la designación de los embajadores y cónsules es función privativa
del Presidente de la República, en mi criterio, en razón a que el Constituyente
no señaló expresamente la calidad de los empleos de embajadores y cónsules,
esto es, si son de carrera o de libre nombramiento y remoción, necesariamente
hay que incluirlos dentro de la regla general de cargos de carrera.  Es por
ello que considero, que tales empleos deben formar parte del escalafón de la
carrera diplomática y consular, pues es éste el sistema general de nombramiento
de los empleos del Estado implantado por el Constituyente. No obstante lo
anterior, el legislador en el parágrafo primero del artículo 6 del decreto 274
de 2000, cataloga los empleos de Embajador y Cónsul General Central como de
libre nombramiento y remoción. Quiere esto significar, a mi entender, que el
cargo de Embajador puede ser, a la vez, de libre nombramiento y remoción y de
carrera. A mi juicio, esto es violatorio de la Constitución, concretamente de
lo dispuesto en los artículos 125 superior, 13, 40-7 que establecen la carrera
administrativa, el principio de igualdad, el derecho de acceso a los cargos
públicos y los demás principios que rigen la función pública.
Referencia: expediente: D-5867
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 33, parcial, del Decreto-Ley 274 de 2000, “Por el cual se regula el
Servicio Exterior de la República y la carrera diplomática y consular”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi
voto a la presente sentencia, con base en las siguientes razones:
1. En primer lugar, me permito reiterar mi posición
sostenida en Salvamento de Voto frente a la sentencia C-292 del 2001, en cuanto
se declaró exequible el parágrafo primero del artículo 6 del decreto 274 de
2000, decisión a la cual la presente sentencia se remite en su parte motiva,
por cuanto he sostenido que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125
del Estatuto Supremo, el principio general que rige en Colombia es el de la
carrera administrativa para todos los empleos de los órganos y entidades del
Estado, y la excepción la constituyen los cargos de libre nombramiento y
remoción, los de concurso público y los de elección popular.
En este sentido, he afirmado que si bien del artículo
189-2 de la Constitución, se deriva que la designación de los embajadores y
cónsules es función privativa del Presidente de la República, en mi criterio,
en razón a que el Constituyente no señaló expresamente la calidad de los
empleos de embajadores y cónsules, esto es, si son de carrera o de libre
nombramiento y remoción, necesariamente hay que incluirlos dentro de la regla
general de cargos de carrera.  Es por ello que considero, que tales empleos
deben formar parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, pues es
éste el sistema general de nombramiento de los empleos del Estado implantado
por el Constituyente.
No obstante lo anterior, el legislador en el parágrafo
primero del artículo 6 del decreto 274 de 2000, cataloga los empleos de
Embajador y Cónsul General Central como de libre nombramiento y remoción.
Quiere esto significar, a mi entender, que el cargo de Embajador puede ser, a
la vez, de libre nombramiento y remoción y de carrera. A mi juicio, esto es
violatorio de la Constitución, concretamente de lo dispuesto en los artículos
125 superior, 13, 40-7 que establecen la carrera administrativa, el principio
de igualdad, el derecho de acceso a los cargos públicos y los demás principios
que rigen la función pública.
Por estas razones, consideré en su momento que la
Corte ha debido declarar inexequible el parágrafo primero del artículo 6 del
decreto 274 de 2000.
2. En segundo lugar, me permito dejar constancia
mediante esta Aclaración de Voto de que en su momento presenté una propuesta
para restringir la declaración de exequibilidad parcial de la disposición
acusada exclusivamente a los cargos examinados en la presente demanda,
propuesta que fue acogida en esta decisión, por cuanto considero que la norma
acusada plantea otros problemas.
De
conformidad con lo anterior, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr. T-419/92, C-479/92, C-292/01.
[2] Sent. C-479 de 1992 MMPP José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[3] MP Jaime Araujo Rentería.
[4] Ley 443 de 1998. Art. 1. “La carrera
administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene
por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer
igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación,
la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Para alcanzar estos
objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera
administrativa ser hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos
como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole
puedan tener influjo alguno. Su aplicación, sin embargo, no podrá limitar ni
constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el
artículo 39 de la Constitución Política”.
Art. 2.
“Además de los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución
Política, la carrera administrativa deberá desarrollarse fundamentalmente en
los siguientes:
Principio
de igualdad: según el cual para el ingreso a los
empleos de carrera se brindará igualdad de oportunidades, sin discriminación de
ninguna índole, particularmente por motivos como credo político, raza, religión
o sexo; de las misma forma, para el ascenso, la estabilidad y la capacitación
de quienes pertenezcan a la carrera, las organizaciones y entidades garantizarán
que los empleados participen con criterio de igualdad y equidad.
Principio
del mérito: según el cual el acceso a cargos de
carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la
demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen
desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que
pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella”.
[5] C-954/01 ya citada.
[6] “mediante la cual se reviste al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación
del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”.
[7] En la sentencia C-401 de 2001 M.P. Alvaro
Tafur Galvis, se demandó el segmento normativo “así como establecer todas las
características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su
régimen de personal” contenido en el numeral 6° del artículo 1 de la Ley 573 de
2000, el cual fue encontrado ajustado al ordenamiento superior. Posteriormente
en la sentencia C-504 del mismo año, ante demanda presentada contra la
totalidad del numeral 6 en cuestión, la Corte se estuvo a lo resuelto en la
sentencia C-401 que declaró exequible la expresión aludida, y declaró la
constitucionalidad de la otra parte de la disposición demandada.
[8] Sent. C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[9] El literal f) del artículo 32 que
establece la concurrencia de dos calificaciones definitivas insatisfactorias
como causa de retiro del servicio fue declarado exequible por esta Corporación
en la sentencia C-292 ya citada. En esa oportunidad no se observó un exceso por
parte del legislador extraordinario que comprometiera los principios de
estabilidad y de mérito que fundamentan la carrera administrativa.
[10] Decreto 274 de 2000, art. 32 parágrafo.
[11] Artículo 70. Causales de retiro.
Los funcionarios de la carrera diplomática y consular serán retirados de la
carrera y, por lo tanto, del servicio, en los siguientes casos: …g) Por
incurrir en las causales de retiro de que tratan los artículos 30, 32 literal
f), 33, 34, 38 y 43 de este decreto…
[12] En la sentencia C-292/01, la Corte
declaró exequibles los literales d) del artículo 29 y b) del artículo 32 del
Decreto 274 de 2000, que disponen, el primero de los citados que, los temas,
clase de prueba, metodología, procedimiento, práctica y calificación del examen
de idoneidad profesional para ascenso se determinarán mediante resolución
ministerial; y el segundo (literal b), que la metodología y el procedimiento
para realizar el desempeño de los funcionarios se establecerá mediante
resolución ministerial. Al respecto adujo la Corporación que: “…para la Corte
es claro que de esa disposición [se refiere al artículo 125 de la Carta] no se
sigue que la ley sea la única habilitada para regular absolutamente todo lo
relacionado con el concurso para ascenso. El Gobierno Nacional, obrando como
legislador extraordinario, al regular el servicio exterior y la carrera
diplomática y consular, emitió disposiciones generales, desarrolló las diversas
etapas de la carrera y expidió disposiciones finales y sobre régimen
disciplinario. Pero situaciones tan puntuales como las referidas en el artículo
29 y relacionadas con un ámbito tan particular y específico como el servicio
exterior no tienen por qué ser privativas del legislador pues nada se opone a
que ellas sean establecidas mediante resolución ministerial. Ante ello, no
puede decirse que ha existido violación de la reserva legal que en materia de
carrera administrativa consagra la Carta. Por el contrario, los ámbitos que se
relegan al ámbito de las resoluciones ministeriales son completamente
congruentes con su naturaleza”.
[13] Ley 165 de 1938. Posteriormente la
carrera administrativa fue elevada a canon constitucional en la reforma
plebiscitaria de 1 de diciembre de 1957, art. 62.
[14] “por la cual se reorganiza la Comisión
Asesora de Relaciones Exteriores y se reglamenta el artículo 225 de la
Constitución Política de Colombia”.
[15] Ley 68 de 1993. Artículo 1. La Comisión
Asesora de Relaciones Exteriores estará integrada por: 1. Los Expresidentes de
la República elegidos por voto popular.
2.  Seis miembros elegidos por el
Congreso Nacional así: Tres por el Senado de la República y tres por la Cámara
de Representantes. Dos de los elegidos por el Senado y  dos de los elegidos por
la Cámara deberán ser miembros de la respectiva Corporación y uno de ellos, por
cada Cámara, pertenecerá a la Comisión Constitucional Permanente que se ocupe
de las relaciones exteriores.
3.  Dos miembros designados por el
Presidente de la República.
[16] M.P. Jaime Córdoba Triviño.