T-362-14
Sentencia T-362/14
Sentencia
T-362/14
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS COLECTIVOS-Procedencia
excepcional
La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en
principio, y por regla general, la acción de tutela no es procedente para la
protección de derechos e intereses colectivos. La correlación entre los
derechos fundamentales y los derechos colectivos, cuya titularidad radica en
cualquier ciudadano, permite que en ocasiones se utilice la acción de tutela
para buscar la protección de derechos colectivos. Para la Corte, este evento
resulta comprensible cuando la afectación del derecho colectivo también implica
la del derecho fundamental, relación de conexidad a partir de la cual la
jurisprudencia ha declarado procedente la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Procedencia cuando se afectan derechos
fundamentales directamente relacionados con la vulneración de derechos
colectivos
Debe recalcarse que la acción de tutela y la acción
popular tienen puntos en común, como la protección de un derecho constitucional
(individual o colectivo) producto de la amenaza o vulneración por parte de una
autoridad pública o particular y, más cercano aún, la de prevenir la ocurrencia
de un perjuicio irremediable. En cuanto a este último punto, la jurisprudencia
ha sido extensa, estableciendo que la acción de tutela procede, a pesar de la
existencia de otros mecanismos de protección, para evitar la ocurrencia de un
perjuicio, es decir, se reviste de carácter preventivo. Asimismo, la acción
popular tiene una naturaleza preventiva, lo que significa que “su ejercicio o
promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o
perjuicio de los derechos e intereses que se buscan proteger. Es suficiente que
se presente la amenaza o el riesgo que se produzca el daño, para que pueda
activarse el mecanismo de la acción popular”. En tal sentido, podemos decir que
cuando en un caso existe una estrecha relación entre derechos colectivos y
derechos individuales considerados fundamentales, la acción de tutela es
procedente dada la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los
ámbitos de protección de los dos grupos de derechos.
JUEZ DE ACCION POPULAR-Puede proferir fallos ultra y extra petita
para salvaguardar derechos colectivos
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Improcedencia para proteger derechos a la
salud, a la vivienda y al agua potable en conexidad con el medio ambiente, por
cuanto existe la acción popular como mecanismo idóneo
Referencia: expediente
T-4.195.828
Acción de tutela instaurada por
Piedad Morales Gómez y otros, contra la sociedad Asfaltos y Triturados de la
Sabana S.A.S. y otros.
Derechos fundamentales
invocados:
Agua potable, salud y vivienda
digna.
Temas:
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para solicitar la protección de derechos e intereses
colectivos
Problema jurídico:
¿Es procedente la acción de tutela para solicitar la
protección del derecho fundamental al medio ambiente en conexidad con la salud,
la vivienda y el agua potable, presuntamente vulnerados por una empresa minera
que, autorizada por la autoridad ambiental, realiza voladuras cerca a una zona
residencial?
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diez (10) de junio
de dos mil catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside–
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el
Juzgado Civil del Circuito de Madrid, Cundinamarca, que confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Civil Municipal de la misma localidad, dentro de la
acción de tutela incoada por el Piedad Morales Gómez, Mauricio Herrera Gómez,
Baudilio López Ramírez y José Amador Galvis, contra Asfaltos y Triturados de la
Sabana S.A.S.
1. ANTECEDENTES
Los ciudadanos Piedad
Morales Gómez, Mauricio Herrera Gómez,
Baudilio López Ramírez y José Amador Galvis interpusieron
acción de tutela en contra de la empresa Asfaltos y
Triturados de la Sabana S.A.S. (en adelante ATS S.A.S.), por considerar
que esta entidad está vulnerando sus derechos fundamentales al agua potable, a
la salud y a la vivienda digna, debido al uso de explosivos en la extracción de
material en la recebera El Cajón, aledaña a sus lugares de residencia, en el
barrio Pablo VI del municipio de Madrid.
1.1.
HECHOS
1.1.1. El 30 de abril de 2012, el señor Hernando
Leaño Orozco, propietario de         la cantera El Cajón, localizada en la
vereda La Punta, municipio de
Madrid (Cundinamarca), y la sociedad Asfaltos y
Triturados de la Sabana –ATS S.A.S.-, encargada de la ejecución y desarrollo de
la actividad minera en dicha cantera, solicitaron a la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR Cundinamarca)
autorizar el sistema de arranque de materiales mediante el uso de explosivos,
en el marco del Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental (en
adelante PMRRA).
1.1.2. Mediante Resolución No. 2606 del 26 de
noviembre de 2012, la   CAR Cundinamarca autorizó el uso de explosivos en la
cantera El        Cajón, pero bajo ciertas condiciones[1]; entre      ellas, se
indicó que solo podrá efectuarse una voladura cada 45 días, con el acompañamiento
de la industria militar.
1.1.3. Los accionantes manifiestan que la recebera
El Cajón está ubicada junto al barrio Pablo VI, a la altura del kilómetro doce
de la vía Bogotá –Medellín, lugar donde ellos residen. Advierten que la
explotación del material “se hace sobre el sistema de recarga de los acuíferos
que surten el pozo profundo por medio del cual se extrae el agua de suministro
para el acueducto comunal”; además, afirman que las explosiones impactan
las viviendas vecinas a la cantera.
1.1.4. Ante dicho escenario, el 13 de marzo de
2013, la Asociación de    Suscriptores de Servicio de Acueducto de Puente
Piedra (Asuservipuente), conformada por los tutelantes, solicitaron por escrito
a la CAR Cundinamarca suspender, derogar o dejar sin efectos la
Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012.
1.1.5. En respuesta a tal solicitud, el 5 de abril
de 2013, la CAR Cundinamarca informó a los peticionarios que antes de dar una
respuesta de fondo procedería a realizar una visita técnica, la cual se llevó a
cabo el 2 de mayo de 2013.
1.1.6. No obstante, los accionantes cuestionan la
seriedad de la visita, toda vez        que, afirman, la misma “se limitó a
una inspección visual dentro de la
cantera, sin el apoyo de equipo
instrumental y científico del que se     pudiera obtener una conclusión seria
sobre los temores de la     comunidad, especialmente sobre las consecuencias
que la utilización de
explosivos pueda tener sobre la estabilidad de las aguas
subterráneas”. En respuesta, la
CAR Cundinamarca señaló que hasta tanto no se expida el informe técnico sobre
los resultados de la visita, no tomará ninguna medida.
1.1.7. Indican los peticionarios que a la fecha de
radicación de la tutela, la CAR Cundinamarca no ha emitido el mencionado
informe.
1.1.8. En razón a lo descrito, consideran que las
actividades mineras realizadas en la cantera El Cajón ponen en grave riesgo sus
derechos fundamentales a la vida, vivienda digna, salud y acceso al agua
potable, debido al uso de explosivos, toda vez que las voladuras (i)
perjudican las viviendas ubicadas en los alrededores de la recebera, y (ii) pueden
afectar los pozos de agua subterránea que surten de agua potable a los
habitantes del sector.
1.1.9. Finalmente, señalan que aunque la recebera
El Cajón lleva operando      varios años en dicho lugar, anteriormente la
actividad no se hacía con explosivos.
1.2    PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
1.2.1. Copia de la
Resolución No. 2606 del 26 de noviembre de 2012, “Por la cual se aprueba el
cambio de un método de arranque de minerales”, expedida por la
Corporación Autónoma de Cundinamarca (fls. 9
a 12, Cdno. Primera Instancia).
1.2.2. Fotografías panorámicas del área
correspondiente al barrio Pablo VI, el acueducto veredal y la recebera El Cajón
(fls. 23 a 2, Cdno. Primera instancia).
1.2.3. Informe del avance de actividades en la
cantera El Cajón, con ocasión de la implementación del Plan de Manejo,
Recuperación y Restauración Ambiental, elaborado por Ingeoambiental Consultores
Ltda., y entregado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca por parte
de Asfaltos y Triturados de la Sabana S.A.S.
1.3.   ACTUACIONES PROCESALES
El Juzgado Civil
Municipal de Madrid (Cundinamarca) avocó el conocimiento de la acción de tutela
y mediante auto calendado el 22 de julio de 2013, ordenó correr traslado de la
misma  a la empresa Asfaltos y Triturados de la
Sabana S.A.S., y, además, vincular a la
Procuraduría General de la Nación, la
Alcaldía Municipal de Madrid, a Indumil, al propietario de la cantera Hernando
Leaño Orozco, a la Inspección de Policía de Madrid, a  Asuservipuente, al
Secretario de Medio Ambiente de Cundinamarca y a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En respuesta, dichas entidades
manifestaron:
1.3.1. Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-
La apoderada de la
ANLA manifiesta que dicha entidad no ha vulnerado, ni por acción ni por
omisión, los derechos fundamentales a la vida, a la vivienda digna, a la salud
y al agua, alegados por los actores.
En tal sentido, afirma que respecto de la
entidad existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los
actos cuya vulneración alegan los accionantes son atribuibles a Asfaltos y
Triturados de la Sabana SAS, también accionada.
1.3.2. Personería
Municipal de Madrid (Cundinamarca)
El Personero Municipal de Madrid solicita
denegar el amparo.
Manifiesta que no es la autoridad
competente para conocer y otorgar licencias mineras y ambientales de
explotación de minerales, ni autorizar el uso de explosivos, conforme el
artículo 178 de la Ley 136 de 1994.
Aduce que la
Asociación de Suscriptores del Servicio de Acueducto y Alcantarillado de
Puente Piedra radicó ante ese despacho la copia del recurso de apelación
presentado ante la CAR Cundinamarca, sin saber si lo pretendido con ello era
lograr la intervención de la Personería para solicitar la protección del
derecho fundamental de petición.
Así, considera que no tiene competencia
alguna respecto de los hechos que dieron origen a la acción de tutela, por
cuanto “los accionantes no han informado ni realizado solicitudes ante la
Personería con ocasión del uso de explosivos para la explotación minera de la
recebera El Cajón de Puente de Piedra por parte de su propietario y/o operador”.
1.3.3. Industria Militar
-Indumil-
Expone que de acuerdo con las disposiciones
establecidas en la Ley 498 de 1998 y los decretos 2346 de 1979 y 2069 de 1984,
su objetivo es desarrollar la política general del gobierno en materia de
importación, fabricación y comercio de armas, municiones, explosivos  y
elementos complementarios. Asimismo, indica que tiene potestad discrecional
sobre la venta de explosivos, teniendo en cuenta la situación de orden público
vigente en la zona donde se vaya a usar el material y la conveniencia y
seguridad del Estado.
Por lo anterior, informa que una vez
verificadas las bases de datos de la
Subgerencia Comercial de la
Industria Militar, no encontró que hubiera vendido explosivos a Asfaltos y
Triturados de la Sabana SAS; que las condiciones para uso de explosivos dadas
por la CAR Cundinamarca mediante Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012,
no han sido cumplidas por la empresa que realiza las voladuras y, finalmente,
que no ha recibido solicitud alguna de acompañamiento para el manejo de
explosivos por parte de dicha sociedad.
1.3.4. Secretaría de
Ambiente de Cundinamarca
Solicita denegar por improcedente el amparo
respecto de esa entidad.
La Secretaría de Ambiente de Cundinamarca advierte que las inconformidades de los
accionantes son objeto de investigación por parte de la
CAR Cundinamarca, quien tiene competencia para resolver lo solicitado y tomar
las medidas ambientales relacionadas con el acto administrativo que expidió
para autorizar la explotación cuestionada. A su juicio, esto significa que no
se han agotado todos los mecanismos de defensa judicial y, por tanto, el amparo
debe ser denegado.
Asimismo, señala que de conformidad con el
artículo 64 de la Ley 99 de 1993, el departamento de Cundinamarca no tiene
competencia frente al control de la explotación de minerales en canteras, ni
puede imponer medidas preventivas y/o sancionatorias de carácter ambiental, las
cuales, de acuerdo con la citada ley, están atribuidas a la
CAR.
1.3.5. Alcaldía
Municipal de Madrid (Cundinamarca)
La Administración Municipal señala que ha estado prestando acompañamiento a los
habitantes del sector de Pablo VI y sus alrededores, con ocasión de las
controversias originadas por la explotación de la recebera El Cajón.
Además, aclara que no tiene competencia
normativa alguna respecto del funcionamiento de la recebera El Cajón, cuya
extracción de minerales con explosivos fue autorizada por la
CAR Cundinamarca, entidad que funge como máxima autoridad ambiental en su
jurisdicción.
Del mismo modo, informa que las implosiones
allí realizadas se encuentran en fase experimental, razón por lo cual,
considera apresurado emitir un juicio de valor sobre los eventuales perjuicios
causados al medio ambiente, así como al acueducto que sirve a los habitantes
del sector Pablo VI y sus alrededores.
1.3.6. Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca
La CAR Cundinamarca solicita negar de tutela, por las siguientes razones:
En primer lugar, considera que el Juzgado
Civil Municipal de Madrid no tiene competencia para conocer de la acción de
tutela de la referencia. Aduce que las Corporaciones Autónomas Regionales del
país tienen “rango” de autoridades del orden nacional y, en
consecuencia, el amparo debe ser resuelto por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca. Este argumento lo sustenta en varias sentencias
proferidas por la Corte Constitucional[2],
de las cuales extrae que dichas entidades administrativas son del orden
nacional y pueden representar a la Nación dentro del régimen de autonomía que
les garantiza el numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución, sin que estén adscritas ni vinculadas a ningún ministerio o
departamento administrativo.
En segundo lugar, afirma que los
accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de
nulidad o la acción popular ante los jueces administrativos. Por medio ellos, sostiene,
pueden solicitar la suspensión o nulidad del acto administrativo que autorizó
el uso de explosivos en el área correspondiente a la recebera El Cajón. De lo
anterior, concluye que no se cumple el requisito de subsidiariedad respecto de
la acción de tutela, por lo que esta resultaría improcedente.
Continuando con el análisis de procedencia
formal de la acción de tutela, aduce que en el presente caso no se advierte un
posible perjuicio irremediable que haga procedente este mecanismo por lo menos
de manera transitoria.
En tercer lugar, centrándose en el fondo
del asunto, la CAR Cundinamarca afirma que la aprobación del método de
extracción de minerales mediante el uso de explosivos, está sujeto al visto
bueno del Ministerio de Defensa e Indumil, entidades a las que, según afirma,
les fue enviada copia del referido acto administrativo. Ahora, respecto del
cumplimiento de las obligaciones por parte de la sociedad que está a cargo de
la explotación del material así como del propietario de la recebera, informa lo
siguiente:
“Mediante radicación 10121103126 del 17 de
diciembre de 2012, el señor Hernando Leaño, titular del registro Minero de
Cantera 02-007, presenta el informe de avance del periodo comprendido entre octubre
de 2011 y octubre de 2012, dando cumplimiento a lo impuesto por la
Corporación.
Mediante radicación 10131101497 del 12 de
junio de 2013, el ingeniero Jorge Uribe Mejía, Gerente de la empresa ATS, hace
entrega de una informe en el cual se encuentran plasmadas en forma resumida los
últimos avances que se han tenido en relación con la implementación de las
actividades del PMRRA [Plan
de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental], relacionadas con: labores
previas a la  implementación de las voladuras, manejo social y manejo
atmosférico, para efectos de aclarar y mostrar las diferentes acciones que se
han llevado a cabo, en torno a las quejas e inquietudes manifestadas por la
comunidad.
Mediante Radicación 2013116190 del 12 de
julio de 2013, el ingeniero Jorge Uribe Mejía, Gerente de la empresa ATS, hace
entrega del estudio de vibraciones llevado a cabo por la empresa GEOSOFTMINE,
correspondiente al primer evento de prueba de voladura, llevado a cabo en la
cantera el 28 de mayo del año en curso.
El día 2 de mayo de 2013, funcionarios de la
Oficina Provincial Sabana Occidente de la
CAR realizaron visita de seguimiento y control al área de registro Minera NO.
02-007, Cantera El Cajón y al pozo profundo de la
Asociación de Usuarios del Acueducto Veredal ASUSERVIPUENTE, la cual fue
acogida mediante el Informe Técnico No. 0709 de 23 de julio de 2013, en donde
se determinó que para tomar una decisión de fondo sobre las condiciones
expuestas en la Resolución No. 2606 del 26 de noviembre de 2012 y en especial
para evaluar la posible incidencia y consecuencia de la utilización de
explosivos sobre el Pozo profundo y la
Planta de Tratamiento con el fin de tomar determinaciones para proteger el
recuro agua, se requiere programar una nueva visita.
Es importante resaltar que los temas
relacionados con el medio ambiente y en especial con el recurso hídrico, así
como determinar la incidencia de la utilización de explosivos, requiere de
conocimiento altamente especializados de expertos sobre la materia, los cuales
necesitan realizar varias visitas y pruebas con equipos de alta tecnología y
reconocidos a nivel nacional, con los cuales el país cuenta con muy pocos,
además posteriormente se requiere de tiempo para la evaluación de los
resultados de dichas pruebas, para poderse establecer alguna medida al respecto.
En el presente caso, adicionalmente se
resalta que la primera voladura realizada para la extracción de minerales
presentado mediante el uso de explosivos mediante la ejecución e implementación
del Plan de Manejo, En Recuperación (sic) y Restauración Ambiental aprobada al señor
Hernando Leaño Orozco, se llevó a cabo el 28 de mayo de 2013 y se presentaron
los respectivos informes para su valoración en el mes anterior”.
De acuerdo a lo anterior, la
CAR Cundinamarca concluye que ha actuado conforme las normas ambientales y no
ha vulnerado ningún derecho fundamental en cabeza de los accionantes, por lo
que pide negar las pretensiones de la acción de tutela.
1.3.7. Asfaltos y Triturados de la
Sabana S.A.S.
La sociedad afirma que ha venido realizando
la actividad de extracción dentro de los términos y parámetros técnicos
autorizados por la CAR Cundinamarca, sin que a la fecha existan demandas
administrativas u ordinarias que persigan la reparación de daño alguno.
Asimismo, asegura que nunca ha recibido escrito alguno que contenga una queja o
reclamo por parte de la ciudadanía que coincida con los hechos narrados en la
tutela.
De otro lado, sostiene que el competente
para conocer de la acción de tutela no es un juzgado sino el Tribunal Superior
de Cundinamarca, toda vez que la entidad accionada es del orden nacional.
Aduce que los accionantes cuentan con otros
mecanismos de protección judicial, además de que las actuaciones
administrativas aún no han culminado, pues actualmente se encuentra en curso
ante la CAR Cundinamarca una solicitud tendiente a dejar sin efectos la
Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, mediante la cual está autorizada
para utilizar explosivos en el proceso de extracción de minerales.
Además de lo anterior, manifiesta que no
existe prueba técnica que demuestre los supuestos quebrantos de derechos
fundamentales por parte de la sociedad Asfaltos y Triturados S.A.S.
2. DECISIONES
JUDICIALES
2.1.   SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE MADRID, CUNDINAMARCA
En sentencia del 1º de agosto de 2013, el
Juez Civil Municipal de Madrid negó el amparo solicitado por los accionantes.
En primer lugar, se refirió a la falta de
competencia alegada por algunos intervinientes. En este sentido, señaló que por
tratarse de servidores públicos los vinculados oficiosamente a la acción de
tutela, esta era procedente, toda vez que una de las finalidades de este
mecanismo es proteger los derechos fundamentales de las personas ante la
actuación u omisión de las autoridades públicas.
En segundo término, indicó que la acción de
tutela no es procedente para la protección de los derechos fundamentales
invocados por los accionantes, puesto que la pretensión principal, que consiste
en atacar un acto administrativo, puede ser tramitada a través de los
mecanismos de defensa judicial dispuestos para ello, como la acción de nulidad.
2.2.   IMPUGNACIÓN
Consideraron los accionantes que el juez
obró erradamente al afirmar que la tutela pretendía atacar asuntos meramente
administrativos como la validez de las resoluciones proferidas por la
CAR o de las licencias de explotación minera o la eventual omisión en la aplicación
de las normas que regulan aspectos ambientales.
En tal medida, aclararon que su principal
pretensión es que se ordene la suspensión del uso de explosivos en los
procedimientos de extracción de material de la cantera El Cajón, para así, a
través del amparo, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre sus
derechos fundamentales a la vivienda digna, al acceso al agua potable, a la
salud y a la vida. Además, sostuvieron que la acción de tutela también está
dirigida a la protección transitoria de sus derechos “hasta tanto, los
mecanismos de defensa judicial permitan la revocatoria de la
Resolución No. 2606 de noviembre 26 de 2012”.
2.3    SEGUNDA INSTANCIA
– JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE MADRID, CUNDINAMARCA
En sentencia del 12 de septiembre de 2013,
el juzgado confirmó la decisión del a quo y señaló que, en efecto, los
accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial. En tal sentido,
sostuvo que pueden acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, lo cual no puede
encausarse a través del juez de tutela. Igualmente, adujo que estaba pendiente
el informe técnico por parte de la
CAR Cundinamarca, como resultado de la visita técnica, para que sean adoptadas
las medidas correspondientes.
3.      PRUEBAS DECRETADAS POR LA
SALA DE REVISIÓN
3.1.   Mediante auto proferido el 24 de abril
de 2014, el suscrito Magistrado sustanciador ordenó la práctica de algunas
pruebas para verificar la situación particular de los accionantes.
3.2.   En respuesta, se recibieron los
siguientes escritos:
3.2.1. Informe de la
Defensoría del Pueblo –Defensoría Delegada para los derechos colectivos y del
ambiente-.
Anexos:
-
Copia del acta de
visita a la comunidad del Barrio Pablo VI.
-
Imágenes fotográficas
de la visita realizada tanto a la empresa      ATS S.A.S. como al Barrio Pablo
VI.
3.2.2. Informe de la
Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Delegada para asuntos
Ambientales y Agrarios-.
3.2.3. Informe Técnico No. OPSO 0575 del 9 de mayo
de 2014, elaborado por la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
3.2.4. Escrito de la empresa Asfaltos y Triturados
de la Sabana S.A.S.
3.2.5. Informe de la diligencia de inspección
judicial realizada por el Juzgado Civil Municipal de Madrid, Cundinamarca.
4. CONSIDERACIONES
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, con
base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la
Corporación.
4.2.   PROBLEMA JURÍDICO
En esta oportunidad, un grupo de
ciudadanos, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para
solicitar que sean protegidos sus derechos fundamentales al agua, a la salud y
a la vivienda digna, por considerar que estos se ven afectados por la empresa
Asfaltos y Triturados de la Sabana S.A.S., al hacer uso de explosivos en la
extracción de material de la recebera El Cajón, ubicada en el municipio de
Madrid, cuya área de influencia, según los demandantes, abarca sus casas, las
que presuntamente sufren daños estructurales debido a las vibraciones producto
de las explosiones. Además de lo anterior, también  advierten que la cantera
está cerca al acueducto veredal, lo que según ellos pone en grave riesgo las
fuentes hídricas subterráneas que surten de agua el sector donde residen.
Por la forma en que los accionantes sostienen
que la actividad minera vulnera y/o amenaza sus derechos fundamentales a la
salud, a la vivienda digna y al agua potable, para la
Sala, estos derechos, apreciados en contexto, tienen relación directa con el
derecho a gozar de un medio ambiente sano. Ello por cuanto la actividad minera
debe valerse de los recursos naturales y, en esa medida, el impacto que genera
en el ambiente también puede influir en el goce y disfrute de los derechos
fundamentales de quienes conviven permanentemente con tal industria.
Los jueces de instancia señalaron como uno
de sus principales argumentos para negar la acción de tutela de la referencia,
la indebida formulación del mecanismo judicial, pues consideraron que en este
caso existe una clara intención de proteger derechos colectivos, para lo cual
la ley dispone el uso de la acción popular y no la tutela. Asimismo, sostuvieron
que por haber sido un acto administrativo el que autorizó las explosiones en la
cantera El Cajón, podría solicitarse su nulidad a través de la acción del mismo
nombre.
Por lo anterior, la
Sala determinará si en el presente caso la acción de tutela es procedente para
solicitar la protección del derecho colectivo al medio ambiente en conexidad
con la salud, la vivienda y el agua potable.
Posteriormente, en caso de que se supere el
análisis de procedencia, la Sala definirá si al hacer uso de explosivos para la
extracción de material en la recebera El Cajón, la empresa Asfaltos y
Triturados de la Sabana S.A.S. y a la
CAR Cundinamarca, al haber autorizado tal práctica, vulneran los derechos
fundamentales al agua, a la salud, a la vivienda digna y, además, el derecho al
medio ambiente de los accionantes, quienes residen cerca a dicha cantera.
Ante este escenario, la
Sala entrará a estudiar, primero, si, en el presente caso, la acción de
tutela es procedente para proteger el derecho colectivo al medio ambiente y,
tras evaluar esto, resolverá el caso concreto.
4.3.   PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS
Por definición, la acción de tutela (art.
86) fue instituida en la
Constitución Política para la defensa y garantía de los derechos fundamentales
de carácter subjetivo e individual, mientras que la acción popular (art. 88) tiene
como finalidad asegurar la protección judicial efectiva de los derechos e
intereses colectivos, afectados o amenazados por autoridades judiciales o por
un particular, teniendo como finalidad: “a) evitar el daño contingente
(preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el
agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva), c) o
restituir las cosas a su estado anterior”[3].
Ha dicho esta Corporación que la defensa de
los derechos e intereses colectivos encuentra asidero, por ejemplo, frente a “aquellas
actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, como
por ejemplo la inadecuada explotación de los recursos naturales, los productos
médicos defectuosos, la imprevisión en la construcción de una obra, el cobro
excesivo de bienes o servicios, la alteración en la calidad de los alimentos,
la publicidad engañosa, los fraudes del sistema financiero, etc.”[4].
A partir de lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que, en principio, y por regla general, la acción de
tutela no es procedente para la protección de derechos e intereses colectivos.
La correlación entre los derechos
fundamentales y los derechos colectivos, cuya titularidad radica en cualquier
ciudadano, permite que en ocasiones se utilice la acción de tutela para buscar
la protección de derechos colectivos. Para la
Corte, este evento resulta comprensible cuando la afectación del derecho
colectivo también implica la del derecho fundamental, relación de conexidad a
partir de la cual la jurisprudencia ha declarado procedente la acción de
tutela.
Al respecto, podemos destacar la siguiente
reflexión hecha por esta Corporación en tal sentido:
“Caso diferente es que en ocasiones, al
configurarse la violación de un derecho fundamental derivada del
desconocimiento de un derecho colectivo por una autoridad pública o un
particular, el juez deba darle prelación a la protección mediante acción de
tutela, en razón de la inmediatez que exige la defensa de un derecho de ese
rango. Así, esta Corporación ha aceptado que, no obstante existir la
posibilidad de acudir en tal evento al ejercicio de una acción popular, proceda
el amparo por la vía de la tutela y así dejar a salvo un derecho
fundamental”[5].
No obstante, también debe recalcarse que la
acción de tutela y la acción popular tienen puntos en común, como la protección
de un derecho constitucional (individual o colectivo) producto de la amenaza o
vulneración por parte de una autoridad pública o particular y, más cercano aún,
la de prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En cuanto a este
último punto, la jurisprudencia ha sido extensa, estableciendo que la acción de
tutela procede, a pesar de la existencia de otros mecanismos de protección,
para evitar la ocurrencia de un perjuicio, es decir, se reviste de carácter
preventivo. Asimismo, la acción popular tiene una naturaleza preventiva, lo que
significa que “su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado
a que exista un daño o perjuicio de los derechos e intereses que se buscan
proteger. Es suficiente que se presente la amenaza o el riesgo que se produzca
el daño, para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular”[6].
En tal sentido, podemos decir que cuando en
un caso existe una estrecha relación entre derechos colectivos y derechos
individuales considerados fundamentales, la acción de tutela es procedente dada
la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los ámbitos de
protección de los dos grupos de derechos.
Este criterio fue inicialmente expuesto por
esta Corporación en la sentencia T-067 de 1993[7], y
posteriormente recogido por la Sala Plena en la
SU-442 de 1997[8],
oportunidad en la cual se advirtió sobre la inescindible conexión entre los
derechos fundamentales y colectivos:
“Fundamental advertencia sobre este punto
es aquella que señala de modo indubitable que este derecho constitucional
(gozar de un ambiente sano) puede vincularse con la violación de otro derecho
fundamental como la salud, la vida o la integridad física entre otros, para
obtener, por vía de la tutela que establece el artículo 86 de la
Constitución Nacional, el amparo de uno y otros derechos de origen
constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho
constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos,
ofensas y amenazas que atentan contra éste. En estos casos, como se ha dicho,
el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas
características de violación de un derecho constitucional fundamental deberá
ordenar la tutela efectiva que se reclama”.
Sin embargo, a partir de la expedición de la
Ley 472 de 1998, el legislador definió claramente los criterios que deben
tenerse en cuenta para evaluar los casos en los que procede la acción popular,
dotando a este mecanismo de herramientas óptimas para lograr una pronta
protección de los derechos colectivos de las personas, como por ejemplo, la facultad
que el juez de conocimiento tiene para decretar  medidas cautelares una vez
admita la acción y la fijación de términos perentorios para la práctica de
pruebas y la adopción de un fallo definitivo.
Por lo anterior, en sentencia T-1451 de
2000[9],
la Corte Constitucional recopiló los lineamientos de algunas sentencias de
tutela y definió varias subreglas para que el juez de tutela determinara si en
el caso sometido a su conocimiento, el mecanismo adecuado era la acción popular
o la acción de tutela:
“Primer criterio: La trascendencia
que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito de los derechos
fundamentales, no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su protección,
por tanto, ha de lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y ésta
no es otra que la acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un
derecho de esa naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos
fundamentales, la acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será
procedente (sentencia T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras).
Segundo criterio: Conexidad entre la vulneración del
derecho colectivo y la vulneración del derecho fundamental. Conexidad que debe
arrojar una vulneración directa y clara de un derecho fundamental determinado.
El daño o amenaza del derecho fundamental, debe ser consecuencia inmediata y
directa de la perturbación del derecho colectivo. Por tanto, ha de determinarse
que la lesión o amenaza del derecho fundamental, es producto del
desconocimiento de uno o varios derechos colectivos y no de otra causa.
Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza
concreta de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela o
de su núcleo familiar. Este es un problema de legitimidad, pues sólo aquel que
ve afectado directamente en su derecho, puede reclamar su protección.
Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la
vulneración del derecho fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para
el efecto, el juez está obligado a analizar cada caso concreto, para determinar
la correspondiente vulneración.
Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el
restablecimiento del derecho fundamental vulnerado más no del derecho colectivo
en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulta protegido,
igualmente, un derecho de esta naturaleza”.
Estas subreglas fueron acogidas y
sintetizadas por la Sala Plena de la
Corte Constitucional mediante sentencia SU-1116 de 2001[10],
en la siguiente forma:
“ … (i) que exista conexidad entre la
vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho
fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea
"consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho
colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente
afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza
subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben
ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.
Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del
derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo
considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un
derecho de esta naturaleza’”.
En suma, estos criterios jurisprudenciales
son los que reiteradamente ha venido aplicando esta Corporación en casos donde
la afectación del derecho colectivo tiene incidencia sobre un derecho
fundamental.
Al respecto, en la
Sentencia T-299 de 2008[11],
esta Corporación abordó el estudio de la acción de tutela presentada por
una pareja que actuaba en nombre propio y en representación de sus hijos
menores de 18 años, contra la empresa prestadora del servicio público de energía
Codensa S.A., con el fin de obtener la protección constitucional del derecho al
ambiente sano, en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física y
la vida, por cuanto el apartamento que ocupaban en un edificio residencial se
encontraba ubicado sobre un cuarto especial que guardaba una subestación
eléctrica, lo cual generaba que los electrodomésticos de su hogar sufrieran de
constantes descargas de energía, circunstancia que, según los accionantes,
constituía un riesgo inminente para la salud y la integridad física de la
familia y otros residentes del edificio, ante el potencial peligro de los
equipos de la subestación estallaran.
Aunque en dicha oportunidad se configuró un
hecho superado por cuanto entre el fallo de primera y segunda instancia en el
proceso de tutela, la empresa accionada retiró el transformador de la
subestación eléctrica ubicado bajo la vivienda de los accionantes, la
Corte realizó importantes apreciaciones relacionadas en la procedencia de la
acción de tutela para la protección de un derecho colectivo.
Al respecto, sostuvo que el análisis de la
procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos
debe hacerse de manera muy estricta, teniendo en cuenta que, en principio, la
acción popular es el mecanismo establecido por el legislador para tal fin y, en
cuestión de idoneidad, supera al recurso de amparo por cuanto “su
legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio
de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas
preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con
otras acciones judiciales”, llegando a concluir en este aspecto que
se trata de una acción bastante próxima a la acción de tutela, al compartir
rasgos como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho
sustancial. Ante tal escenario, la Corte consideró preciso seguir las subreglas
establecidas por la jurisprudencia.
Asimismo, en sentencia T-734 de 2009[12], la
Corte conoció el caso de una ciudadana que interpuso acción de tutela
solicitando la protección del derecho fundamental a la salud, debido al colapso
y deterioro de la tubería del alcantarillado del condominio donde reside, lo
que ocasionó el desbordamiento de aguas negras, llegando incluso a inundar
algunas viviendas.
En el caso concreto, la
Corte aplicó las subreglas ya establecidas y encontró que la acción de tutela
era procedente, precisando además que  “es más eficaz que la acción popular
consagrada en el artículo 88 de la
Constitución, no obstante las amplias las amplias facultades que la
Ley 472 de 1998 otorga al juez para ordenar medidas cautelares, pues, como ya
se mencionó, la accionante se encuentra expuesta permanentemente a una
situación de vulneración de sus derechos fundamentales, ocasionada por el
desbordamiento de aguas residuales en el interior y en el exterior de sus
residencia, situación que justifica acudir a la acción de tutela”. Por esta
razón, ordenó a la entidad territorial accionada que en un plazo de cuarenta y
ocho horas, iniciara los trabajaos necesarios para poner en buen funcionamiento
la red de alcantarillado, actividad de la cual debía rendir informe cada veinte
días al juez de cumplimiento.
Más adelante, en la
Sentencia T-517 de 2011[13],
la Corte revisó una acción de tutela interpuesta por varios ciudadanos que
consideraban que la antena de telefonía móvil instalada cerca de sus
residencias ponía en peligro su derecho colectivo a gozar de un ambiente sano y
a disfrutar del espacio público. En tal sentido, la
Sala consideró necesario verificar si, en efecto, existía un nexo causal entre
la radiación generada por la instalación de la torre, y las supuestas
complicaciones de salud de las personas que residen en el sector.
No obstante, antes de proceder a verificar
tal nexo causal, a partir de la jurisprudencia constitucional, la
Corte realizó el examen de procedencia de la acción de tutela con fundamento
en las subreglas ya citadas y, además, reiteró una poco destacada en la
jurisprudencia: en el análisis de procedencia de la acción de tutela para la
protección derechos colectivos, también debe indicarse por qué, en el caso
concreto, la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho
fundamental que se considera vulnerado:
“Esta breve
referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo
y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos
(...). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa
y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos
señalados (…), para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho
colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y
residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la
acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el
derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por
ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el
peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción
popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo
vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que
ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la
tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta
idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para
suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es
procedente, salvo que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio,
mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y
cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental”[14].
La Corte,
a partir de los elementos de convicción allegados al expediente y, en especial,
de los informes y recomendaciones adjuntadas como pruebas[15], señaló que no podía
llegarse a la conclusión “que la antena base de telefonía celular
instalada por Comcel S.A. en el barrio El Recreo de Montería, sea la causa, tal
y como lo afirman los accionantes, del padecimiento de cáncer de algunos
residentes del sector y de la muerte de otros por la misma enfermedad”[16].
En virtud de lo anterior, revocó la
decisión del juez de segunda instancia que había tutelado los derechos
fundamentales de los accionantes y, en su lugar, declaró improcedente la acción
de tutela.
De estas sentencias se desprende entonces
que, al momento de analizar si la acción de tutela es procedente para proteger
un derecho colectivo, el juez constitucional debe recordar siempre que, en
principio, existe un mecanismo destinado para ello que es la acción popular.
Sin embargo, excepcionalmente ha considerado procedente la tutela cuando,
además de un derecho colectivo, se afecta un derecho individual fundamental y
los medios de defensa a disposición del tutelante no son idóneos –como la
acción popular- o en el caso se advierte un inminente perjuicio irremediable de
naturaleza iusfundamental.
5. CASO CONCRETO
5.1.   RESUMEN DE LOS HECHOS
Los ciudadanos Piedad Gómez Morales,
Mauricio Herrera Gómez, Baudilio López Ramírez y José Amador Galviz (sic)
Casas, residentes del barrio Pablo VI del municipio de Madrid, Cundinamarca, y
vecinos de la recebera El Cajón, interpusieron acción de tutela contra la
empresa ATS S.A.S., por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la
vivienda digna, al agua potable, a la salud y a la vida digna, debido a la
labor de explotación minera que realiza en la mencionada cantera, en donde, a
partir de la Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012 expedida por la
CAR, se autorizó el uso de explosivos para la extracción de material de
construcción. Alegan que las explosiones que han generado afectación
estructural de algunas de las viviendas del sector y, además, han puesto en
grave riesgo el acueducto que provee de agua a la comunidad. En consecuencia,
solicitan al juez de tutela se ordene la suspensión inmediata del uso de
explosivos en la cantera El Cajón, hasta tanto “la autoridad ambiental
determine con certeza científica que los explosivos utilizados por estos no
amenazan ni ponen en peligro los recursos hídricos de la zona, el acueducto
veredal, las viviendas y la comunidad en general colindante a la
Recebera el Cajón”[17].
En primera instancia, el Juzgado Civil
Municipal de Madrid, Cundinamarca, determinó que la acción de tutela era
improcedente como mecanismo principal de protección judicial, aduciendo que lo
buscado por los accionantes es la revocatoria de un acto administrativo emitido
por la autoridad ambiental, pretensión que pude solicitarse por otros medios
judiciales. Además, sugirió que cuando un grupo de personas acude a solicitar
la protección de varios derechos fundamentales, la acción de protección de
intereses y derechos colectivos (art. 44, Ley 1437 de 2011) resulta idónea para
tal fin.
El juez de alzada confirmó la decisión del a
quo por considerar que para la suspensión de las actividades mineras, los
accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa idóneos que establece el
ordenamiento jurídico para suspender los actos administrativos que infrinjan
normas constitucionales, cuyo ejercicio debe hacerse ante la justicia
contencioso administrativa. Al respecto, hizo referencia a los artículos 152 y
siguientes del Código Contencioso Administrativo[18], disposiciones que
establecen los casos en los que procede la suspensión provisional. De otro
lado, advirtió que se encuentra pendiente el informe técnico de la
CAR Cundinamarca, como resultado de la visita técnica, el cual es necesario
para que se adopten las medidas correspondientes. Finalmente, indicó que la
decisión adoptada por la CAR Cundinamarca es susceptible de control judicial a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
5.2.   EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
5.2.1. Legitimación en la
causa por activa
En el marco del estudio de procedencia del
mecanismo de amparo, la legitimación por activa se refiere a que quien solicite
la protección constitucional de sus derechos fundamentales sea el titular de
los mismos.  Así lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 cuando
expresa que puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales”,  ya sea a nombre propio o por
intermedio de apoderado. De igual manera, esta norma incluye la posibilidad de
actuar mediante la figura de agencia oficiosa “cuando el titular del derecho
no esté en condiciones de promover si propia defensa”; características
procesales que permiten distinguir a la acción de tutela por su informalidad.
Así entonces, la
Sala encuentra probado que los accionantes son titulares de los derechos
fundamentales a la salud, al agua potable y a la vivienda digna, que alegan
como vulnerados, pues según se desprende de las actas de vecindad llevadas a
cabo por la empresa ATS S.A.S. en el marco de la socialización de las
actividades mineras con la comunidad, ellos residen en el barrio Pablo VI, cuya
fuente de agua potable proviene del acueducto veredal llamado Puente Piedra.
5.2.2. Legitimación en la
causa por pasiva
Cuando la acción de tutela está dirigida
contra un particular, ha dicho la Corte, en concordancia con el art. 42 del decreto
2591 de 1991, que deben cumplirse ciertos requisitos para que proceda la
acción: “(i) éste tenga a su
cargo la prestación de un servicio público; (ii) cuando con su actuar afecte
gravemente el interés colectivo o; (iii) en casos en los que el accionante se
encuentre en situación de subordinación e indefensión con respecto al agresor”[19].
En el caso sub
examine, las actividades de extracción minera mediante explosivos
realizadas por ATS S.A.S. han puesto de presente la probable afectación de
algunos derechos fundamentales de los accionantes, los cuales están
relacionados con un interés colectivo, referido al medio ambiente, pues exponen
que las explosiones han afectado estructuralmente sus viviendas y, además,
pueden llegar a ocasionar daños en la fuente hídrica que les provee agua
potable.
Adicionalmente se advierte que existe una
relación de indefensión entre el accionante y el presunto agresor. La jurisprudencia
ha diferenciando los conceptos de subordinación e indefensión así: (i) la
subordinación hace referencia a la situación en que se encuentra una
persona cuya obligación jurídica es acatar las órdenes de un tercero, como
consecuencia de un contrato o relación jurídica, constituyéndose entre las
partes una relación de jerarquía; (ii) el estado de indefensión, por su
parte, está caracterizado por la inexistencia de algún tipo de relación
jurídica y, propiamente, tiene su origen en la ausencia o insuficiencia de
medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse  a la agresión,
amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales[20].
Lo anterior permite a la
Sala afirmar que en el presente caso los accionantes se encuentran en un
estado de indefensión respecto de ATS S.A.S., pues alegan que las explosiones
que esta lleva a cabo para extraer material, amenazan el disfrute sus derechos
fundamentales, situación ante la cual no tienen ningún poder de control e
intervención, pues la empresa cuenta con el correspondiente aval legal. Además,
los demandantes han solicitado la intervención de las autoridades ambientales
sin haber obtenido a la fecha una respuesta.
De otro lado, también procede el estudio de
la acción de tutela respecto de la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca por la expedición de la
Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, mediante la cual autorizó el uso
de explosivos para la extracción de mineral en la recebera El Cajón, ya que se
trata de una autoridad pública debidamente vinculada al proceso de la
referencia.
5.2.3. Análisis del
requisito de subsidiariedad
Reitera la
Sala que uno de los elementos de procedencia de la acción de tutela, conforme
el artículo 86 Superior, es que no existan otros mecanismos de defensa judicial
a disposición del actor para lograr la protección de sus derechos
fundamentales. De allí que la misma norma sostenga que el recurso de amparo es
de carácter subsidiario, es decir, solo procede ante la ausencia de otras
herramientas judiciales o cuando aunque existen, no son idóneas y eficaces para
lograr una protección de los derechos fundamentales que se alegan como
vulnerados, o ante la inminencia de un perjuicio irremediable de carácter
isufundamental.
En el caso concreto, los jueces
consideraron que las pretensiones de los accionantes estarían mejor encausadas
a través de la acción popular o de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, por tratarse de una solicitud ejercida por
varios individuos, en el primer caso, y por estar involucrado un acto administrativo,
en el segundo. Concretamente, el juez de primera instancia sostuvo:
“La existencia de otros mecanismos,
determina la improcedencia de la presente acción en cuanto
jurisprudencialmente, en materia de la legitimidad activa de la acción de
tutela por un grupo de plural de intervinientes (sic), el artículo 86 de la
Constitución, según los precisos términos empleados por el Constituyente,
admite que aquel instrumento judicial pueda ser ejercido por cualquier persona
en nombre propio o en el de otra, para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, y esta habilitación
legal comprende, desde luego, al mencionado tipo de personas, pero de ninguna
manera se extiende a conglomerados o comunidades enteras que no resulta (sic)
individualizadas, quienes cuentan con las acciones de nulidad y de protección
de los intereses y derechos colectivos”.
Frente al problema de la subsidiariedad,
la Sala primero verificará si, en efecto, la acción popular y la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho son los medios adecuados a través del
cual los accionantes debieron encausar sus pretensiones. A continuación,
estudiará si en este caso se advierte la existencia de un inminente prejuicio
irremediable de naturaleza iusfundamental que haga excepcionalmente procedente
el amparo.
5.2.3.1. Análisis de
procedencia ante la acción popular
Antes de entrar a fondo en
este aspecto, la Sala precisa que, contrario a lo señalado por el juez de
primera instancia, ni la acción de tutela ni la acción popular requieren de un
determinado número de personas para que pueda ser ejercida. En tal sentido, aclara
que el análisis de tal aspecto en estas acciones constitucionales debe centrarse
en verificar si quien la ejerce es el titular de los derechos fundamentales o
colectivos alegados, según corresponda, por supuesto entendiendo en el caso
concreto de la acción popular  que todas las personas son titulares de los
derechos colectivos.
Ahora bien, continuando con
el análisis de procedencia, la Sala recuerda que la principal pretensión de los
accionantes en el proceso de la referencia va dirigida a que se suspenda el uso
de explosivos en la recebera El Cajón, los cuales son usados por la empresa ATS
S.A.S. para la extracción de mineral, práctica que fue avalada por la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca mediante Resolución 2606 del 26
de noviembre de 2012.
Esta pretensión, señalan los
accionantes, busca cesar la amenaza que se cierne sobre sus derechos
fundamentales a la salud, a la vivienda y al agua potable, pues aseguran que
las vibraciones, producto de las explosiones, han averiado sus casas y sedimentado
el acueducto veredal.
A partir de lo anterior,
piden entonces que se conceda transitoriamente la protección constitucional a través
de la acción de tutela mientras acuden a la jurisdicción ordinaria.
Así pues, los actores
reconocen que existen otros mecanismos de defensa judicial, solo que, para
evitar un perjuicio irremediable, acuden al juez de tutela de forma
transitoria.
Ante tal escenario, la
Sala debe verificar si ese otro mecanismo de defensa, como es la acción
popular, cuenta con herramientas que permitan al juez de conocimiento tomar las
medidas necesarias para evitar dicha clase de lesiones. Ello por cuanto la
Sala encuentra que en realidad la solicitud de los demandantes va dirigida a
salvaguardar el derecho colectivo al medio ambiente, dada su inescindible
relación con el derecho fundamental a la salud, a la vivienda y al agua potable
en este caso.
Además, la
Sala debe recordar que, según lo señalado en las consideraciones de esta
sentencia, una de las labores del juez al momento de evaluar la procedencia de
la acción de tutela para proteger un derecho colectivo, es la de demostrar que
la acción popular no resulta ser idónea.
Pues bien, la
Sala considera que en el caso concreto la acción popular es el mecanismo
idóneo por medio del cual los accionantes pueden solicitar la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, la vivienda y el agua potable, en conexidad
con el ambiente sano. Se llega a esta afirmación con fundamento en lo
siguiente:
En primer lugar, a través de la acción popular los
accionantes pueden solicitar al juez administrativo que tome las medidas
cautelares necesarias para que suspenda el uso de explosivos en la cantera El
Cajón, pues de acuerdo con el artículo 25 de la
Ley 472 de 1998, antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del
proceso, el juez podrá, a petición de parte o de oficio, “decretar,
debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir
un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”. En este
mismo sentido, se indica que puede “a) Ordenar la inmediata cesación de las
actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan
ocasionando”[21].
En concordancia con lo
anterior, el nuevo Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo[22]
otorgó un mayor alcance a esta facultad del juez administrativo, señalando  que
ante una situación de urgencia es posible que decrete una medida cautelar sin
necesidad de notificar a la parte demandada[23].
Como se observa, es posible que a través de
la acción popular el juez administrativo decrete medidas cautelares en
cualquier tiempo y de manera urgente cuando las circunstancias lo ameritan.
En segundo lugar, la acción popular es el mejor escenario
para el debate probatorio que un caso como el presente requiere, de tal forma
que allí puede demostrarse de manera precisa si las vibraciones, producto de
las explosiones, tienen o no incidencia en la estructura de las viviendas y en
el acueducto.
En tal sentido, la
Ley 472 de 1998 otorgó amplias facultades en materia probatoria al juez, para
que reúna los elementos probatorios necesarios para determinar el grado de
vulneración o amenaza del derecho colectivo invocado. Por ejemplo, “podrá
ordenar a las entidades públicas y a sus empleados rendir conceptos a manera de
peritos, o aportar documentos u otros informes que puedan tener valor
probatorio. Así mismo, podrá requerir de los particulares  certificaciones,
informaciones, exámenes o conceptos”[24].
En tercer término, a pesar de que en la acción popular la
carga de la prueba está en el demandante, en los casos donde por razones de
índole económico o técnico este no la puede aportar, “el juez impartirá las
órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos
probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema
materia de debate y con cargo a ella”.
Además, el juez dispone de los recursos
necesarios para evaluar la situación de amenaza, toda vez que puede “c)
ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las
medidas urgentes a tomar para mitigarlo”[25].
Con base en lo anterior, los demandantes
podrían entonces solicitar al juez administrativo que, además de ordenar la
suspensión de las voladuras en la recebera El Cajón, también ordene los
estudios necesarios para conocer los efectos que las explosiones tienen en sus
viviendas y en el acueducto veredal. Para ello, puede solicitar la colaboración
de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, entidad involucrada en el
tema objeto de debate.
Por último, el ejercicio de la acción popular no tiene término
de caducidad definido, por lo que puede ser ejercida en cualquier tiempo
mientras subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo[26].
Es más, incluso luego de conocer esta
decisión, los accionantes podrán interponer la demanda de acción popular, si
consideran que aún persisten los actos que amenazan o vulneran su derecho al
medio ambiente.
Como se observa de los preceptos legales
citados, el legislador ha dotado al juez administrativo de valiosas
herramientas de protección en favor de los derechos colectivos de los
ciudadanos. Estas características hacen de la acción popular un mecanismo
idóneo, destinado inclusive a evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, tal como los demandantes lo solicitaron del juez de tutela.
5.2.3.2. Análisis de
procedencia frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Los jueces de instancia consideraron que al
haber sido un acto administrativo (Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012)
el que autorizó el uso de explosivos en la recebera El Cajón, los demandantes
deben hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
atacar dicha actuación, y así lograr que cesen sus efectos.
Así entonces, es necesario señalar cuáles
son las características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
para a partir de ellas, definir si es un mecanismo idóneo para la protección de
los derechos fundamentales de los accionantes.
De acuerdo con el artículo 138 del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser ejercida por “[t]oda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica”, la cual podrá solicitar “que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca del derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño”.
Como se ve, esta acción no distingue el tipo
de derecho cuya vulneración se pretende probar, por lo que procede tanto frente
a la protección de derechos fundamentales como colectivos, siempre y cuando la
misma provenga de un acto administrativo. Además, el Código autoriza la
adopción de medidas cautelares y le permite adoptar las medidas que sean requeridas
para restablecer los derechos y reparar los daños causados con la actuación
administrativa.
Por ello, para la
Sala, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho también resulta ser
un mecanismo idóneo para que los accionantes logren evitar las voladuras en la
recebera El Cajón, pues a través de esta pueden solicitar al juez
administrativo la suspensión provisional de la
Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, mientras se analiza la incidencia
de dicha actividad sobre sus derechos de carácter individual y se decide sobre
la nulidad del acto las correspondientes medidas de reparación.
En este sentido, la
Sala recuerda que el nuevo Código Contencioso Administrativo elimina los
requisitos que hacían que la suspensión provisional fuera difícil, de modo que
ahora el juez puede usar esta  medida cautelar junto con otras para evitar
efectivamente la lesión del derecho invocado.
Así entonces, la acción de nulidad y
restablecimiento también es un mecanismo idóneo, puesto que el juez
administrativo cuenta con verdaderas facultades preventivas para hacer cesar
los efectos de las actuaciones consideradas como amenazantes o vulneratorias de
los derechos subjetivos de los accionantes, además de que puede ordenar las
medidas de restablecimiento adecuadas.
5.2.3.3. Análisis
de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la ocurrencia
de un perjuicio irremediable
Cuando la tutela se interpone como
mecanismo transitorio, aun existiendo mecanismos judiciales idóneos, es preciso
demostrar que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable de
carácter iusfundamental. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia,
(i) por ser inminente,
es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad[27].
La Sala
ya pudo establecer que existen otros mecanismos de defensa judicial a los
cuales pueden acudir los accionantes para garantizar la protección de su
derecho fundamental al medio ambiente y conexos.  No obstante, considerando que
ellos solicitan la protección constitucional transitoria, es preciso establecer
si en el presente caso se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Para ello, hará referencia a los informes allegados por la
CAR Cundinamarca, la Procuraduría General de la
Nación y la Defensoría del Pueblo, elaborados a partir de las visitas
realizadas a la cantera El Cajón y a las viviendas de los accionantes.
La CAR Cundinamarca señaló que las actuaciones administrativas realizadas
por esa entidad han estado conforme a la normatividad aplicable.
En relación con el PMRRA aprobado para la
cantera El Cajón, informó que:
“(…) Se realizaron pruebas de voladuras el
11 de septiembre y el 30 de octubre de 2013 y el 22 de enero de 2014, en las
cuales se tomaron los puntos de registro similares en los tres eventos y de
acuerdo con los resultados presentados en el documento, estos se encuentran por
debajo de los límites permisibles según la normatividad  internacional y
nacional, consultada por el usuario, es decir que los puntos monitoreados no se
afectan por la utilización de explosivos al interior de la cantera El Cajón.
El monitoreo se llevó a cabo en tres puntos
de control ubicados en el área de influencia directa de la excavación de la
cantera El Cajón, como son: el pozo profundo de la asociación ASUSERVIPUENTE,
la planta de tratamiento de agua extraída del pozo y en el último evento
tuvieron en cuenta casa de la señora Gisella.
(…)
De acuerdo con lo anterior, los resultados
presentados en el documento se encuentran por debajo de los límites permisibles
según la normatividad internacional y nacional, consultada por el usuario, es
decir que los puntos monitoreados no se afectan por la utilización de
explosivos, sin embargo el registro SP3, obtenido en la finca de la señora
Gisella, fue de 2.795 mm/seg., cerca del umbral seguro de la
Norma Alemana DIN 4150 con 3 mm/seg.
(…)
Además de lo anterior, al hacer el análisis
del área de Registro Minero de Cantera No. 02-007, con respecto a lo
establecido en el artículo 4 de la
Resolución 222 de 1994 del MAVDT, se deduce que el área de la
Cantera el Cajón, está en zona incompatible con la minería y el instrumento de
control es un PMRRA y la extracción que se realice con fundamento en estos
estudios, debe ser decreciente buscando el cierre definitivo de la explotación
minera y adecuando las áreas intervenidas”.
Con fundamento en lo anterior, concluyó
haciendo las siguientes recomendaciones:
“Una vez evaluada la información
presentada, se considera desde el punto de vista técnico ambiental, que al
momento, los resultados de las pruebas de voladuras presentados, están dentro
de los parámetros según la normatividad vigente nacional e internacional
consultadas por el usuario, es decir que los puntos monitoreados no se afectan por
la utilización de los explosivos, en razón a que la empresa ATS S.A. (sic), como operadora minera de las
actividades que se ejecutan al interior de la
Cantera El Cajón, es responsable de contratar a los profesionales idóneos
tanto para el manejo de explosivos como para la medición, ejecución de los
documentos que avalan el cumplimiento de las normas en lo concerniente a las
vibraciones y ruido que produce la utilización de explosivos, como mecanismo de
arranque de materiales pétreos”.
Por su lado, la
Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Delegada para
Asuntos Ambientales y Agrarios- afirmó que en el año 2013, adelantó una
investigación a la recebera El Cajón y aledañas, por posibles afectaciones
ambientales. Como resultado, emitió el informe técnico No. 39-2013, en el cual
dejó constancia del incumplimiento de algunos condicionamientos impuestos por la
CAR Cundinamarca a la empresa ATS S.A.S., en el marco del PMRRA[28].
En relación con lo solicitado por esta
Corporación, indicó que en la visita realizada al sector el 6 de mayo de 2014,
observaron lo siguiente:
-
De acuerdo con los
datos arrojados por la medición hecha a través de GPS, la planta de tratamiento
de agua se encuentra aproximadamente a 200
metros de la voladura y el pozo profundo a 430
metros de la misma.
-
Las pilas de material
se encontraron descubiertas, a pesar de que conforme al permiso ambiental es
obligación mantenerlas cubiertas para evitar la emisión de material particulado
por acción del viento.
-
Las voladuras se han
hecho en secuencia, acercándose hacia el sitio donde se hace el beneficio del
material. También destacó la información suministrada por el ingeniero, según
el cual está planeado que las tronaduras se hagan en forma progresiva hacia las
trituradores, lo que a juicio de la
Procuraduría significa que van directo hacia la planta de tratamiento y el pozo.
-
No observaron un manejo
adecuado de las aguas de escorrentía, toda vez que no existen cunetas o
estructuras similares para su manejo al interior de la mina.
-
Destacaron el buen
estado de la polisombra ubicada en el perímetro de la mina y que a la vez
cumple una función de cercamiento.
-
El pozo profundo que
surte de agua a la comunidad se encuentra ubicado aproximadamente a 430
metros del último sitio de voladura, tiene una profundidad de 211
metros y un diámetro de 10 pulgadas.
Finalmente, la
Defensoría del Pueblo –Defensoría Delegada para los derechos
colectivos y el ambiente-, tras la visita realizada a la cantera El Cajón
el 6 de mayo de 2014, informó que “… no se estaban cubriendo minerales con
ningún tipo de poli sombras o plásticos especializados para dicho fin,
implicando esto que las partículas se esparzan con el viento y se dirijan a
otros sectores”.
En la visita realizada el 6 de mayo de 2014
a la recebera El Cajón y el barrio Pablo VI, la
Defensoría informó que:
“… no se estaban cubriendo los minerales
con ningún tipo de poli sombras o plásticos especializados para dicho fin,
implicando esto que las partículas se esparzan con el viento y se dirijan a
otros sectores”.
Tras la visita de campo, procedieron a
reunirse con representantes del barrio Pablo VI en el salón comunal de dicho
sector, espacio en donde los allí presentes manifestaron lo siguiente:
“1.
Preocupación por los pozos profundos principal fuente de abastecimiento de agua
del Barrio Pablo VI y barrios aledaños.
2.  Según la
comunidad las explosiones no se realizan cada 45 días según lo establece la
Resolución 2606 expedida por la CAR a la empresa ATS.
3.  La
comunidad manifiesta que las explosiones se llevan a cabo con regularidad a
diferentes horas del día sin que se les avise con antelación del procedimiento,
lo cual genera pánico entre las personas ya que en muchas ocasiones perturba y
genera malestar por no estar preparados para el estruendo que genera la
explosión.
4.   Al
indagar por el estado en que se encuentran las casas de los habitantes dela
Barrio Pablo VI, estos manifestaron que se han producido deterioros y grietas,
no obstante no hay constancia o mecanismo de verificación que demuestre que se
produjeron a raíz de las explosiones, ya que la mayoría de habitantes ha
realizado trabajos de reparación y no han formulado queja formal ante la
empresa ATS.
5.   La
comunidad también se queja de la contaminación auditiva a raíz de los martillos
hidráulicos, los cuales empiezan a funcionar desde tempranas horas de la mañana
y finalizan en varias oportunidades a altas horas de la noche.
6.
Posteriormente, se realizó visita al pozo que se encuentra enfrente del Barrio
Pablo VI y diagonal a la cantera el cajón; el administrador de la motobomba
encargada de extraer el agua, manifestó que desde que empezaron las
explotaciones el flujo de agua se ha reducido y en muchas ocasiones sale con
escombros, lo cual es una clara muestra que se está afectando dicho recurso.
7.   La
Defensoría del Pueblo debe manifestar que la actividad de la recebera puede
afectar la dinámica hidráulica del sitio, generando un evidente riesgo de los
acuíferos y pozos profundos de la zona, pero ante la ausencia de los equipos
técnicos que permitan determinar tal situación, debe ser la
CAR quien se pronuncie sobre el tema”.
Respecto de la afectación de las viviendas
y el acueducto, la Defensoría del Pueblo concluyó lo siguiente:
“… para determinar el impacto que ha tenido
el uso de explosivos para la explotación minera en la recebera El Cajón, sobre
los acuíferos o fuentes de agua subterránea que provee a la comunidad del
barrio Pablo VI del municipio de Madrid-Cundinamarca, así como sobre la
estructura de sus viviendas, se requiere de manera urgente la realización de un
informe técnico; el cual esta entidad no puede realizar toda vez que carece de
la capacidad técnica y operativa que el mismo exige”.
A partir de los informes citados, la
Sala concluye que en este caso no se está en presencia de un inminente perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela de manera transitoria.
No hay indicios de que, si se continúa con
las explosiones, se vaya a causar en un futuro cercano un daño irremediable en
términos de los derechos invocados por los demandantes.  Si bien la información
suministrada por los organismos de control dan cuenta de algunas
irregularidades en que ha incurrido la empresa ATS S.A.S. en la implementación
del PMRRA, ello no constituye en manera alguna una situación de peligro
inminente y grave para las viviendas de los habitantes del barrio Pablo VI o el
acueducto que los surte de agua potable.
Así por ejemplo, respecto del acueducto,
aunque la Defensoría del Pueblo manifestó que es posible que la actividad
minera lo afecte, reconoció igualmente que era preciso hacer los respectivos
estudios técnicos que así lo demostrara, actividad probatoria que, como se
anotó, es factible garantizarla de manera oportuna en el curso de la acción
popular.
En cuanto a las viviendas, el órgano de
control llegó a la misma conclusión, en tanto consideró que era pertinente
realizar varias pruebas técnicas.
Asimismo, el Ministerio Público afirmó no
tener certeza del impacto que puedan tener las explosiones sobre los acuíferos
y las viviendas de los accionantes.
De modo que, al ser necesaria una intensa
actividad probatoria que logre establecer el nexo de causalidad entre las
voladuras y las grietas que presentan las viviendas de los accionantes o la
sedimentación de las aguas subterráneas, siendo ello un asunto que puede valorarse
en mejor forma en el marco de una acción popular, la
Sala no halla indicios respecto a la existencia inminente de un perjuicio
irremediable en el caso concreto y, en consecuencia, considera que tampoco se
está ante un escenario de gravedad que requiera medidas urgentes e
impostergables.
5.3.   CONCLUSIONES
En esta oportunidad la
Sala encontró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dar
trámite a la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la salud,
a la vivienda y al agua potable en conexidad con el medio ambiente de los
accionantes, tras verificar que pueden hacer uso de la acción popular.
La Sala
destacó que en el curso de la acción popular el juez administrativo cuenta con
facultades que le permiten adoptar medidas cautelares, todo ello con el fin de
evitar un daño o hacer que el mismo cese, lo cual permite una protección
inmediata del derecho que se considera amenazado o vulnerado.
Así pues, para el caso particular, los
accionantes pueden solicitar al juez administrativo, por ejemplo, que ordene la
suspensión del uso de explosivos en la cantera El Cajón y, asimismo, la
realización del estudio técnico necesario para verificar la posible afectación
de tal actividad a sus viviendas y acueducto veredal.
La Sala
también observó que los accionantes también podían hacer uso de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, para, a través de esta, solicitar la
suspensión de la Resolución 2606 de 2012, que autorizó el uso de explosivos en
la recebera El Cajón, y obtener medidas de reparación
Asimismo, atendiendo que el amparo también
había sido solicitado de manera transitoria, fue necesario descartar que se
estuviera en presencia de un inminente perjuicio irremediable, situación que la
Sala corroboró a partir de los informes allegados por los organismos de
control y la autoridad ambiental. A partir de estos documentos, se pudo
establecer la falta de indicios en cuanto a la ocurrencia de un daño
irreparable que estuviera a punto de recaer sobre las viviendas y el acueducto
de los accionantes, y se observó la necesidad de realizar pruebas técnicas que
puedan establecer dicha relación de causalidad entre las explosiones y la
afectación de derechos fundamentales. Estas prácticas probatorias, se indicó,
serían mejor ejecutadas y valoradas en el escenario de una acción popular.
En consecuencia, ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial idóneos diferentes a la acción de tutela y la
inexistencia de un inminente perjuicio irremediable que hiciera procedente la
acción de tutela de manera transitoria, la
Sala confirmará, por las razones aquí expuestas, la decisión proferida por el
Juez Civil del Circuito de Madrid, Cundinamarca, el 12 de septiembre de 2013,
que confirmó la sentencia del Juez Civil Municipal de la misma localidad, en el
sentido de declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.
6.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013
por el Juzgado Civil del Circuito de Madrid, Cundinamarca, que confirmó la
sentencia proferida el 1º de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Civil
Municipal del mismo municipio.
SEGUNDO.- Librar, por la
Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Comuníquese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-362/14
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Se debió realizar análisis de afectación
del derecho a la vivienda por explotaciones autorizadas por la CAR (Salvamento
de voto)
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, en esta ocasión debo apartarme de la decisión tomada
por la Sala en la sentencia T-362 de 2014. En mi concepto, en ese fallo, la
Sala Séptima de Revisión Constitucional omitió aspectos centrales relacionados
con derechos fundamentales, distintos de los colectivos, que alteraban el sentido
de la decisión. A pesar de estar de acuerdo con la improcedencia de la acción
por existir otros mecanismos judiciales, no comparto la postura de la mayoría
pues el fallo omitió algunos supuestos fácticos y probatorios relevantes a la
hora de fallar el caso.
Según los hechos del caso, en el año dos
mil doce (2012), el señor Hernando Leaño Orozco, propietario de la cantera El
Cajón, junto con la Sociedad Asfaltos y Triturados de la Sabana, solicitaron a
la CAR de Cundinamarca, autorizar el sistema de arranque de materiales mediante
el uso de explosivos en el marco del Plan de Manejo, Recuperación y
Restauración Ambiental. Mediante Resolución 2006 del 2012, la CAR autorizó el
uso de explosivos en la referida cantera, restringiendo su uso indiscriminado y
sujetándoles al cumplimiento de las normas ambientales. Los accionantes
manifestaron que la explotación del material "se hace
sobre el sistema de recarga de los acuíferos que surten el pozo profundo por el
cual se extrae el agua para el acueducto comunal" y además, que
esas prácticas afectaron las viviendas vecinas a la cantera. Por tales motivos,
solicitaron que se amparen sus derechos fundamentales al agua potable, a la
salud, a la vivienda digna presuntamente lesionados por las explotaciones que
se dan en su vereda.
En esa providencia, como sostuve, no se
hizo un análisis de otros derechos fundamentales que pudieron verse afectados
con estas explotaciones. En efecto, en las pruebas solicitadas se recibió
concepto de la defensoría del pueblo y de la CAR, pero no se mencionaron en la
decisión final. Queda la duda razonable de si con las actuaciones de las
demandadas se causó perjuicios al derecho a la vivienda de los habitantes del
sector. Si ello fue así, evidentemente si existían derechos fundamentales
lesionados, lo cual debió llevar a la Corte a declarar procedente el amparo. Si
no fue así, aspecto que no quedó claro, la decisión debió mantenerse incólume.
No obstante, reitero, a pesar de haberse decretado algunas pruebas que darían
una respuesta, ni en la solución del caso, ni en las consideraciones, se tiene
en cuenta esa posible afectación sobre el derecho a la vivienda. Por ello, la
Corte debió hacer el análisis de procedibilidad con base en esa consideración.
Por estas razones, salvo el voto.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
De acuerdo con el acto administrativo, los explosivos se podrán utilizar bajo
los siguientes parámetros: “A. El uso de explosivos estará supeditado a la
aprobación que para el efecto expida la industria militar. Bajo ninguna
circunstancia y amparado en este acto administrativo el Señor Hernando Leaño
Orozco, o sus contratistas podrán llevar a cabo voladuras sustrayéndose del
régimen previsto por el Ministerio de Defensa y la
Industria Militar. // B. El diseño definitivo de la perforación y de la
voladura, la secuencia de encendido y el manejo de micro-retardos, debe ser
guiado por una empresa que esté debidamente reconocida en la
Industria Militar, para el efecto el Señor Hernando Leaño Orozco, deberá
aportar a la Corporación los documentos que acrediten el cumplimiento de este
condicionante, dentro de los 15 días calendarios previstos a la fecha de
programación de cada voladura”.
[2] Cita los fallos C-593 de 1995, C-275 de 1998, entre otros.
[3] Ver Sentencia C-644 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[4]  Ver Sentencia C-377 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Ver Sentencia C-215 de 1999,
M.P. (E) Martha victoria Sáchica.
[6] Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[7] Magistrados Ponentes: Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón.
[8] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[9] M.P. (E) Martha Victoria Sáchica.
[10] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[11] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[13] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14] “En el mismo sentido
pueden consultarse entre otras las sentencias SU- 257 de 1997, T- 576 de 2005,
SU-1116 de 2001.”
[15] Entre ellas la Circular No. 270 de 2007, emitida por el Ministerio
de Comunicaciones, en la que aclaran inquietudes relacionadas con la
instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones; la
Copia del estudio realizado por el Medical College of Wisconsin sobre los
campos electromagnéticos y salud humana; la
Nota Descriptiva No. 304 emitida por la
Organización Mundial de la Salud en mayo de 2006; el Concepto emitido por el
Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Copias del
informe “Efectos de las Radiaciones no ionizantes (RNI) en la
Salud Humana, y su implicación en el desarrollo de infraestructura de
telecomunicaciones” y, por último, el Informe de la
Veeduría Ambiental Regional al Macizo de Iguaque.
[16] La Corte complementó tal afirmación señalando: “Al respecto es
de precisar que al no existir un concepto científico en virtud del cual se
pueda determinar la incidencia de la radiación emitida por la torre en la
afectación de la salud de los residentes, en principio, no es posible
atribuírsele a la instalación de la antena de telefonía móvil celular las
implicaciones aludidas por los accionantes, de cuya salud probablemente
afectada nada se acredita”.
[17] Folio 35, cd. de primera instancia.
[18] Asume la Sala que se refiere al antiguo Código Contencioso Administrativo
(Decreto 01 de 1984), cuyo artículo 152 consagra los eventos en que el Consejo
de Estado y los Tribunales Contencioso Administrativos pueden suspender
provisionalmente los actos administrativos.
[19] Sentencia T-655 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] Sentencia T-694 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] Al respecto, puede consultarse el auto del 29 de julio de 2004,
C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, donde el Consejo de Estado dejó en firme las
medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien en
aplicación del principio de precaución, había ordenado a los demandados
abstenerse, provisionalmente, a autorizar o permitir el almacenamiento o
depósito en la ciudad de Tunja de materiales tóxicos.
[22] Ley 1437 de 2011.
[23] Artículo 234. Medidas cautelares
de urgencia. Desde la presentación de la solicitud  sin previa
notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una
medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie
que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo
anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.|| La medida así
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete.
[24] Artículo 28, Ley 472 de 1998.
[25] Artículo 25,  Ibíd.
[26] Artículo 11, Ibíd.
[27] Esta doctrina ha sido
reiterada en las sentencias de la
Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de
2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[28] El informe técnico de la
Procuraduría llegó a las siguientes conclusiones: “1. Esta mina se
encuentra en zona no compatible con la minería según la zonificación del Ministerio
de Ambiente y Desarrollo.// 2. Según Resolución No. 1928 de 27 de julio de
2011, por medio de la cual se aprobó el Plan de Manejo, Recuperación y
Restauración Ambiental, dentro de las obligaciones establece: ‘1. Instalar
mojones debidamente anclados, equidistantes y acotados dentro del área
delimitada y establecida por la Corporación a las que se hizo referencia en el
numeral anterior, con el propósito de llevar un control de explotación sobre la
cantera y los predio (sic) de donde se van a extraer los materiales de
construcción’. Delimitación que no se lleva a cabo incumpliendo de esta forma
el referido acto administrativo.// 3. En la misma Resolución establece esta
obligación de implementar señalización sobre la velocidad de los vehículos en
la vía pública y dentro de la mina, no obstante, en la visita no se pudo constatar
la ubicación de la misma. // 4. Igualmente ordena: ‘Establecer una barrera de
polisombra en el perímetro del predio de la recebera o barrera viva, con el fin
de controlar la emisión de ruido y la migración de gases y material particulado
especialmente, teniendo en cuenta la cercanía de la cantera con la
Autopista Medellín’. La barrera viva solo se ha iniciado a un lado de
la trituradora, cerca de donde se ubica la comunidad y no en la totalidad del
perímetro de la mina. Así mismo, llama la atención del mal estado de la
polisombra que dificulta el cumplimiento de su función. De otro lado, es
cuestionable el tamaño de los árboles sembrados, pues estos como están no
mitigan el material particulado generado por la actividad de la mina. // 5. En
el PMRRA autorizado se impone la obligación de adelantar una fase de retiro y
almacenamiento de material estéril, sin embargo, durante la visita se evidenció
un manejo inadecuado de dicho material. // 6. Las guías minero-ambientales
sugieren que: ‘Para garantizar el correcto manejo de las aguas lluvias,
especialmente en zonas de ladera, se construirá un canal interceptor sobre el
perímetro de la instalación’. Adicionalmente, el numeral 20 del acto
administrativo por medio del cual ‘se aprueba del PMRRA establece  la
obligación de realizar un buen manejo de aguas de escorrentías a través de
zanjas y sedimentadores’. Situación que no se presenta debido a que no se
observa zanjas perimetrales y los presuntos sedimentadores que están
funcionando son provisionales , inadecuados e insuficientes para el adecuado
manejo de ls aguas lluvias de un área tan extensa. Lo cual presuntamente ha
generado que las aguas lluvias drenen hacia la vía La
Punta, donde se estanca e impide el paso de la comunidad. // 7. EL PMRRA
prohíbe ‘hacer el mantenimiento de maquinaria dentro del área del registro
Minero ni en cercanías a las márgenes de los drenajes que atraviesan el área’.
No obstante, durante la visita se evidenció el abastecimiento de combustible de
maquinaria y una presunta zona de mantenimiento y adecuación de las mismas. //
8. Es alarmante que a la fecha de la visita informen sobre la realización de
dos pruebas de extracción de material con explosivos, sin embargo, dentro del
expediente solo reposa la autorización para una prueba y actualmente la
autoridad ambiental está a la espera de concepto técnico para la aprobación de
este método. Así mismo, es preocupante que se haya otorgado el permiso[28]
sin tener la certeza absoluta de que no se va a generar ningún tipo de
afectación, prueba de ello es lo conceptuado en el informe técnico No. OPSP
0708 de 23 de julio de 2013, en el cual señalan que solicitan el concepto
técnico de un hidrólogo para saber las afectaciones que pueden generar las
voladuras en el pozo profundo.//  9. Se llevó a cabo el cumplimiento de los
compromisos adquiridos con la comunidad, no obstante, estos no son suficientes
para controlar los impactos ambientales generados por la misma. Ejemplo de esto
es que los árboles que se sembraron no están evitando que el material
particulado se levante y salga del perímetro de la mina”.