C-860-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-860/06
COSA JUZGADA MATERIAL-Concepto
COSA JUZGADA MATERIAL-Vinculación con el concepto de precedente
PRECEDENTE EN COSA JUZGADA MATERIAL-Casos en que juez constitucional puede
apartarse
La cosa juzgada material no puede ser
entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo
que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podría provocar
inaceptables injusticias. Por lo tanto frente al precedente sentado en una
decisión anterior, la Corte Constitucional cuando existan razones que motiven
un cambio jurisprudencial –tales como un nuevo contexto fáctico o normativo-
puede apartarse de la decisión adoptada en un pronunciamiento previo, e incluso
también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por
razones adicionales o heterogéneas. Esto lleva a que el juez constitucional
deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos
eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de
exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos
normativos ya estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse
de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para
resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de
una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del
contexto jurídico en el cual se inserta, al igual que de las circunstancias
fácticas que rodean la aplicación de la norma, por lo tanto será siempre
necesario hacer un examen de constitucionalidad de los preceptos acusados para
determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de
exequibilidad en la decisión previamente adoptada.
COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos
La identidad entre un enunciado o un
contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un
nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a
examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues
dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de todos los
elementos que a continuación se enuncian: (i) Que exista una sentencia de
constitucionalidad sobre la misma disposición incluida en el mismo cuerpo
normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior (identidad
formal). (ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio
de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta
Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio. (iii) Que
no se hayan producido cambios económicos, sociales, culturales, políticos e,
incluso, ideológicos sustancialmente significativos que hagan insostenible, a
la luz de la Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se
presente una identidad en el contexto fáctico y normativo entre el momento en
que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita
el nuevo análisis.
UNIDAD NORMATIVA-Integración excepcional
UNIDAD NORMATIVA-Casos en que procede integración
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia de integración
Encuentra esta Corporación que la solicitud
formulada por el Ministerio Público de integración de la unidad normativa es
improcedente, debido a que los enunciados normativos a los cuales pretende que
se extienda el examen de constitucionalidad tiene un contenido normativo
autónomo, y no se encuentran en relación inescindible con las expresiones
demandadas, ni tampoco resultan prima facie inconstitucionales.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Intervencionismo estatal
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Justificación constitucional
POLICIA ADMINISTRATIVA EN MATERIA ECONOMICA-Expresión de la facultad del Estado de
intervenir en la economía
La Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de tales
facultades es el poder de policía administrativa en materia económica, cuyo
ejercicio supone, por una parte, la actuación de Congreso de la República, pero
también la actividad de entidades que hacen parte de la Administración, las
cuales ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control, a cargo del
poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes económicos.
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Intervención
estatal reforzada por tratarse de actividades que comprometen el interés
público
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público
ACTIVIDAD BURSATIL-Interés público
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y
DERECHO PENAL-Diferencias
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Alcance
del principio de tipicidad
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-No
es demandable el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Flexibilización
frente a normas de derecho bancario y bursátil
Cabe señalar que la flexibilización del
concepto de legalidad en derecho administrativo sancionatorio presenta un
importante desarrollo en lo que concierne a las actividades bancaria y
bursátil, debido a las características que las mismas presentan. En efecto, las
normas del derecho bancario y bursátil constantemente deben ajustarse a las
variables necesidades de los mercados financieros interno e internacional. De
allí que determinadas medidas de carácter normativo pierdan rápidamente su
razón de ser y eficacia; incluso pueden resultar inconvenientes o
contraproducentes a mediano o largo plazo para los operadores del mercado,
afectándose también el interés público. De tal suerte que la regulación de
dichos sectores de la economía sea, por naturaleza, mutable, sin ánimo de
permanencia.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Alcance
La reserva de ley, que opera de manera
estricta en materia penal, resulta ser más flexible en el ámbito de las
sanciones administrativas, especialmente en materia bancaria y bursátil, debido
a los rasgos distintivos de dicho sector económico, sin que en todo caso quepa
considerar que desaparece la vinculación positiva al principio de legalidad en
el ejercicio de la potestad sancionatoria y por medio de reglamentos puedan
configurarse de manera autónoma conductas sancionables. Así, mientras que en el
primer caso la ley legitimadora por regla general ha de contemplar tanto la
previsión de la pena como de la descripción de la conducta ilícita (tipicidad),
sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o
desarrollo, salvo el caso excepcional y restrictivo de los tipos penales en
blanco; en el segundo evento, es decir cuando se trata del derecho
administrativo sancionador, el principio de legalidad de las sanciones administrativas
sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción
genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones,
pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción
pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso
que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales,
pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la
disposición legal de carácter sancionador.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Funciones
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Clase de actos que expide
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Alcance de la función de vigilancia y
control
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Complementariedad de las facultades
reglamentarias y sancionatorias que ejerce
La atribución en cabeza de la
Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos
técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el
cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los
correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones
en caso de incumplimiento de los mismos. En efecto, la función de vigilancia y
control, que es de carácter operativo, apunta a asegurar el respeto de la
reglamentación expedida por los organismos competentes mediante la puesta en
marcha de instrumentos represivos. Se presenta, por tanto, una unidad en la
misión de prevención y sanción encomendada a la Superintendencia Financiera de
Colombia, la cual se cumple mediante el ejercicio de las facultades de
reglamentación, instrucción, investigación, requerimiento y sanción. Existe, en
consecuencia, un necesario complemento entre las facultades punitivas y
preventivas, en el sentido de que las segundas son ejercidas cuando quiera que
las primeras resulten ser insuficientes, y la autoridad administrativa deba
sancionar a los infractores con miras a asegurar una protección eficiente del
sector económico encomendado. De tal suerte que las facultades reglamentarias y
sancionatorias de las entidades administrativas de inspección y control se
encuentran íntimamente ligadas.
PRINCIPIOS BASICOS PARA UNA SUPERVISION
BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligación de los Estados de contar con un sistema
efectivo de supervisión bancaria
DERECHO COMPARADO-Facultad de los órganos de inspección y
vigilancia de sancionar a las entidades vigiladas, por incumplimiento de
reglamentaciones e instrucciones dadas por las mismas
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad para sancionar por incumplimiento
de instrucciones previamente dadas por ésta, no vulnera principios de tipicidad
y legalidad/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-No desconocimiento
Acordarle a la Superintendencia Bancaria,
hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas
personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido
a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por
aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de contenido
general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por
cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el
procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el
cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo,
resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la
ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades
que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la
instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos
disciplinarios. Esta Corporación estima que las expresiones acusadas no
desconocen el principio de separación de poderes, ya que el legislador no
habilitó a la Superintendencia Financiera de Colombia para asumir competencias
de otras ramas del poder público, ni tampoco lesiona la facultad del Congreso
para expedir leyes ni aquellas del Presidente de la República para reglamentar
la ley.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad para sancionar por incumplimiento
de estatutos sociales
La remisión que opera el legislador a los
textos de los estatutos sociales para efectos de que la Superintendencia
Bancaria, hoy Financiera de Colombia, imponga sanciones administrativas
personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores
fiscales u otros empleados de una institución sujeta a la vigilancia de
aquélla, debido a la ejecución de actos que resulten contrarios a los
mencionados estatutos, o igualmente, autoricen o no eviten debiendo hacerlo,
actos violatorios de aquellos, no vulnera los artículos 6, 113, 114, 150.1 y
189.11 constitucionales. Otro tanto sucede con las sanciones administrativas
institucionales, impuestas por los mismos motivos, por cuanto se trata de un
tipo disciplinario en blanco cuya estructura se ajusta a la jurisprudencia
constitucional en la materia. Pues bien, el reenvío que opera el legislador a
los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia para efectos de complementar los tipos disciplinarios
consagrados en los literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero respectivamente, cumple con los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que resulta
ser lo suficiente claro y preciso para el operador jurídico. De hecho, se trata
de una remisión muy concreta a un documento privado que ha sido elevado a
escritura pública y registrado según la ley.
TIPO EN BLANCO EN DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR-Requisitos
para que aplicación sea válida
ESTATUTOS SOCIALES DE ENTIDAD VIGILADA POR
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Obligación
de observarlos por directivas
Se justifica de esta manera la especial
obligación de observancia de los estatutos sociales en cabeza de los directivos
de las entidades bancarias, pues éstos distan de ser una mera expresión de la
voluntad privada pues por una parte, han sido previamente aprobados por el ente
de control, y adicionalmente aseguran finalidades relevantes desde el punto de
vista constitucional al concretar deberes específicos en el manejo de los
recursos captados del público.
PRINCIPIO DE SOMETIMIENTO A LA LEY-No vulneración
Referencia: expediente D-6235
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos
por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Demandante: María
Camila Silva Mogollón.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de
dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con la demanda de
inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó la ciudadana
María Camila Silva Mogollón contra las expresiones “de los estatutos
sociales” y “de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”,
del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que la expresión “de los
estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, del artículo 211 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de
2003.
I. TEXTO DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS.
A continuación se transcriben la integridad
de las disposiciones acusadas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidas por la Ley 795 de 2003, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial No. 45.064 de 15 de enero de 2003, subrayando las
expresiones acusadas:
“ARTÍCULO 45. Sustitúyase la Parte Séptima del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, la cual quedará así:
( … )
Parte Séptima
REGIMEN
SANCIONATORIO
CAPITULO II.
RÉGIMEN PERSONAL.
Artículo 209. Sanciones administrativas personales. La
Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en el presente
Estatuto a los directores, administradores, representantes legales, revisores
fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su
vigilancia cuando incurran en cualquiera de los siguientes eventos:
a) Incumplan los deberes o las obligaciones
legales que les correspondan en desarrollo de sus funciones;
b) Ejecuten actos que resulten violatorios
de la ley, de las normas que expida el Gobierno Nacional de acuerdo con la
Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de
los estatutos sociales o de cualquier norma legal a la que estos en
ejercicio de sus funciones o la institución vigilada deban sujetarse;
c) Incumplan las normas, órdenes,
requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en
ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya
infracción a la ley;
d) Autoricen o no eviten debiendo hacerlo,
actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el
Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus
facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones.
Lo anterior sin perjuicio de
las demás acciones o sanciones a que haya lugar.
( … )
CAPITULO III.
RÉGIMEN INSTITUCIONAL.
Artículo 211. Sanciones administrativas
institucionales.
1. Régimen general. Están sujetas a
las sanciones previstas en el presente Estatuto, las instituciones sometidas a
la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:
a) Incumplan los deberes o
las obligaciones que la ley les impone;
b) Ejecuten o autoricen actos que resulten
violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de
acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de
intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;
c) Incumplan las normas, órdenes,
requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en
ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya
infracción a la ley;
Lo anterior sin perjuicio de
las demás acciones o sanciones a que haya lugar.
2. Disposiciones relativas a las sociedades
administradoras de los Fondos de Pensiones y de Cesantía. Lo dispuesto en los
artículos 83 numeral 2 y 162 numeral 5 de este Estatuto se entenderá sin
perjuicio de las sanciones que puede imponer la Superintendencia Bancaria en
desarrollo de lo dispuesto en el artículo 209 del mismo.
3. Disposiciones relativas a la prevención
de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral
primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el
Capítulo XVI de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos
millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002.
Adicionalmente, el Superintendente Bancario
podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de mil setecientos
cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002 a la
implementación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar
con el mismo organismo de control.
Estas sumas se reajustarán en la forma
prevista en el numeral 3 del artículo 208 de este Estatuto.
II. LA DEMANDA
La ciudadana María Camila Silva Mogollón
presentó demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “de los
estatutos sociales” y “de los estatutos sociales, o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones”, del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que
la expresión “de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”,
del artículo 211  del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, por considerar que vulneran los artículos
29, 113, 114, 115, 150 y 189 constitucionales.
Indica que la garantía del debido proceso
es aplicable al proceso administrativo disciplinario el cual incorpora dos
principios que se encuentran soportados en los artículos “6 y 28 de la
Constitución Nacional, a saber, y que se constituyen en la real garantía de libertad
de los administrados”, cuales son el de reserva legal, según el cual sólo
el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas
infractoras de carácter contravencional o correccional y establecer sanciones
de carácter administrativo o disciplinario, así como el de tipicidad, conforme
al cual el legislador está obligado a describir la conducta que se considera
ilegal, en la forma más clara y precisa posible, “de modo que no quede duda
alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la
sanción de carácter administrativo”.
A renglón seguido, cita las sentencias
C-559 de 1999, C- 647 de 2001 y C-312 de 2002, “en las que expresamente se
indica que las conductas sancionables, no sólo deben estar descritas en norma
previa, sino que, deben tener un fundamento legal, puesto que su definición no
puede ser delegada a la autoridad administrativa”. No obstante lo anterior,
asegura que los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, al establecer el régimen sancionatorio administrativo aplicable a
las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
Financiera, vulneran el artículo 29 de la Carta Política, puesto que permiten
al ente de supervisión establecer, mediante actos administrativos, conductas
sancionables diferentes a las consagradas en la ley.
Señala que la potestad de intervención en
el sistema financiero colombiano, vía regulación, es de potestad del Congreso
de la República. A su vez, le corresponde al Presidente de la República ejercer
la facultad de inspeccionar y vigilar a las entidades financieras, de
conformidad con la ley. En tal sentido, “la facultad de la Superintendencia
Financiera en el sistema financiero colombiano vía supervisión, vigilancia y
control no contempla la posibilidad de reglamentar tal actividad financiera
incluyendo conductas cuyo incumplimiento puedan servir de base para sancionar a
las vigiladas”.
En tal sentido, explica que en el evento en
que la Superintendencia Financiera imponga una sanción a una entidad vigilada o
a los empleados de la misma por violar una instrucción que hubiese impartido el
organismo de control vertida en el texto de una circular externa, resolución o
carta circular expedida por aquélla, no se estaría sancionando con fundamento
en una norma preexistente y que tenga rango de ley, tal y como lo exige el
precepto constitucional. De igual manera, en caso en que la Superintendencia
sancione a una de sus vigiladas con base en los estatutos sociales de la misma,
los cuales son fruto de la autonomía privada, no se estaría sancionado con base
en una ley.
Sobre el particular precisa que la
vulneración del pacto social sólo será cuestionable por los asociados, quienes
son los únicos facultados por la ley para ello, sin perjuicio de que si la
violación llegaré a constituir una infracción a la ley, lo que no siempre
ocurre, el organismo de control actúe dentro de sus facultades de vigilancia
por el incumplimiento de legal.
Adicionalmente señala que las expresiones
acusadas vulneran los artículos 114 y 150.1 constitucionales, por cuanto
únicamente el Congreso de la República puede hacer las leyes, ya que es titular
de la cláusula general de la competencia normativa. Así las cosas, “si solo
puede el Congreso expedir normas con rigor formal y material, y muy
excepcionalmente puede expedir  leyes en sentido material por ejemplo el
Presidente de la República en desarrollo de leyes marco o de facultades
extraordinarias, cualquier previsión que se separe de esta directriz
constitucional no encontraría soporte dentro de la Carta”.
Agrega que, tampoco puede considerarse que
tienen potestad normativa en materia sancionatoria los asociados o socios de
una entidad financiera, puesto que los contratos o acuerdos  de voluntades a
los que han llegado no “pueden  tomarse como leyes preexistentes que se
puedan tomar para sancionar a una Entidad en caso de actuar en su contra, así
se encuentren en una escritura pública debidamente registrada en la Cámara de
Comercio”. Las escrituras públicas, argumenta, no son equiparables a leyes
en sentido formal o material que puedan servir para aplicar sanciones
administrativas, y en tal sentido, “si la violación de los Estatutos
constituye violación a alguna Ley a la que la Entidad deba someterse, como por
ejemplo que la vigilada realice actividades por fuera de su objeto social
reglado, tal violación será sancionable administrativamente por medio de multas
pero por haber contravenido la ley, y no los Estatutos Sociales”.
Luego de transcribir los textos de los
artículos 113, 115, 150 y 189 Superiores, la demandante argumenta que la
Constitución consagra el principio de separación de poderes públicos, y en tal
sentido, las expresiones acusadas vulneran éste “cuando admiten la
posibilidad de que la Superintendencia Financiera sancione a las Entidades que
se encuentran sometidas a su vigilancia fundamentada en las instrucciones que
ella misma ha expedido, convirtiéndose en consecuencia a la vez en órgano
legislativo y ejecutivo”. Así pues, en su opinión, la Superintendencia se
convierte en legislador, cuando exige a una de sus vigiladas por un
instructivo, la realización de alguna conducta por cuya inobservancia será
sancionada, “y posteriormente se convierte en ejecutivo al momento en el que
realiza el juicio de valor a efectos de determinar si tal vigilada incumplió su
instrucción”.
De igual manera, señala que, en virtud del
artículo 189 numerales 11 y 24, el Presidente de la República tiene facultades
para reglamentar la ley e inspeccionar, vigilar y controlar a las entidades
financieras. Con todo, el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede “tomarse
como base para la imposición de una sanción, cuando se actúe contraviniendo su
contenido. No obstante es claro que a través de esta facultad no se puede
disponer de una forma tal que se sobrepase o se esté mas allá de la ley
reglamentada”. Con base en dicha interpretación, la demandante concluye
diciendo que “al permitir las normas demandadas que la Superintendencia
Financiera como delegataria del ejecutivo, conforme al artículo 211 de la
Constitución Nacional, imparta a las Entidades sometidas a su vigilancia
instrucciones que tengan el carácter de normas o leyes que puedan servir de
soporte para una sanción, o en otras palabras, al permitir que expida normas
reglamentarias de una Ley que por su carácter puedan ser utilizadas como
soporte para una sanción administrativa, estaría asumiendo una facultad
reglamentaria exclusiva del Presidente de la República, razón por la cual
estarían violando la Carta Política”.
De igual manera, indica que la segunda de
las atribuciones del Presidente de la República, consistente en ejercer
inspección, vigilancia y control sobre las entidades financieras que manejan
recursos captados al público, “no le permite legislar o reglamentar su
actividad”.
III. INTERVENCIONES CIUDADANAS Y DE
AUTORIDADES PÚBLICAS.
1. Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras de Colombia ASOBANCARIA.
Sylvia Salazar Martínez, actuando como
apoderada de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia
ASOBANCARIA, interviene en el proceso de la referencia para coadyuvar la
demanda de inconstitucionalidad.
Argumenta que efectivamente las expresiones
acusadas vulneran los artículos 29, 113, 114, 150 y 189 constitucionales. Al
respecto explica que el artículo 29 Superior consagra el derecho al debido
proceso, disposición que se aplica a toda actuación judicial o administrativa.
De allí que la discusión acerca de si una conducta constituirá una falta
disciplinaria se debe dar al interior de un cuerpo colegiado como lo es el
Congreso de la República, con sujeción a unos trámites y debates
reglamentarios.
Así mismo, sostiene que en relación con la
facultad de que dispone la Superintendencia Financiera para imponer sanciones
por actos contrarios a los estatutos sociales, la Corte ya se pronunció en
sentencia C-1161 de 2000, decisión que según la interviniente desconoce la
premisa constitucional fundamental del principio de legalidad. Otro tanto
sucede con la competencia de que dispone la mencionada entidad para imponer
sanciones administrativas con base en instrucciones expedidas por ella misma,
resulta ser contraria al principio de legalidad.
Agrega que las normas acusadas plantean una
total indeterminación respecto de la conducta sancionable, pues se castiga el
autorizar, ejecutar o no evitar actos resulten ser contrarios a normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Financiera, “terreno sumamente
amplio, que conduce a que bajo este espectro se amparen conductas diversas”.
Explica que, en lo que concierne al
principio de separación de poderes, se ha entendido que legislar consiste en
expedir las reglas o pautas generales que rigen a los integrantes de un
conglomerado social, función que es ejercida por el Congreso de la República y
no por la rama ejecutiva. En tal sentido, la Superintendencia Financiera tiene
competencia para inspeccionar, vigilar y controlar a las entidades que
desarrollen actividades financieras y bursátiles, debiendo limitarse a velar
por el cumplimiento de la ley, mas no para establecer sanciones.
Por último, la interviniente trae a
colación diversas sentencias del Consejo de Estado referentes a las facultades
de la Superintendencia en materia sancionatoria.
2. Universidad del Rosario.
Juan Jacobo Calderón Villegas, en
representación de la Universidad del Rosario, interviniente en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la expresión “estatutos
sociales”, únicamente por los cargos formulados en la demanda, e
inexequible el segmento normativo “normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Bancaria”.
En su intervención, el ciudadano señala que
es necesario seguir el precedente constitucional vertido en sentencia C-1161 de
2000, en la cual se desplegó una actividad argumentativa en tres niveles. Un
primer nivel, común a las expresiones “estatutos sociales” y “normas
o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria”, según el cual
la remisión de una disposición sancionatoria a otros enunciados normativos, a
efectos de complementar el tipo respectivo no es, prima facie,
inconstitucional. Un segundo ámbito, referente a la expresión “estatutos
sociales”, la cual fue considerada constitucional, ya que la libertad en
sentido amplio puede ser objeto de restricciones más intensas en aquellos casos
en que se despliegan actividades que suponen el manejo de recursos públicos.
Por último, un tercer nivel, específico para la expresión “normas o
instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria”, la cual es
contraria a la Constitución, por ser violatoria del principio de legalidad.
De igual manera, sostiene que en el
presente caso resulta inaplicable el precedente sentado en sentencia C-123 de
2006, por cuanto si bien los asuntos abordados por la Corte en dicha
oportunidad guardan relación con algunos puntos comunes con el presente, no son
idénticos.
3. Universidad Externado de Colombia.
Luis Fernando López Roca, Director de la
Especialización en Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de
Colombia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte
declarar inexequibles las expresiones acusadas.
Argumenta que el problema jurídico consiste
en establecer si, desde la óptica de los tipos penales en blanco, puede
admitirse en el plano constitucional la imposición de sanciones administrativas
por la infracción de normas que no tengan el carácter de ley ni hayan sido
dictadas por el Gobierno Nacional en ejercicio de atribuciones de intervención,
sean estas normas de estirpe ius privatista, como son lo son las reglas
estatutarias, que tienen relación con la vida social de un ente vigilado por la
Superintendencia Financiera de Colombia, o sean normas  de estirpe publicista,
por corresponder a reglamentos técnicos impartidos por autoridades
administrativas a las que se les han confiado potestades regulatorias, o sean
dictados de la autoridad administrativa impartidos dentro de los procesos de
gestión administrativa, por corresponder a instrucciones que la
Superintendencia Financiera puede emitir dentro del ejercicio de su función de
inspección, control y vigilancia o si, por el contrario, con tal proceder se
contradice la norma constitucional del debido proceso que impone el respeto al
principio de legalidad.
Indica que parecería necesario establecer
la frontera de las normas que pueden integrar el tipo sancionatorio en blanco,
ya que disposiciones como la que es objeto de análisis tienen la peculiaridad
de que no describen ninguno de los elementos de la conducta que puede llegar a
ser reprochable, ya que ellas se encuentran descritas en buena parte en las circulares
emitidas por la Superintendencia.
Adicionalmente, sostiene, que en lo
relacionado con la potestad de imponer sanciones por el desconocimiento de una
instrucción impartida con alcance particular por la misma autoridad que impone
la sanción, el examen debería ser más exigente con el fin de evitar que este
expediente, necesario para mantener la disciplina de los protagonistas de las
actividades supervisadas, pueda derivar en abuso o ejercicio desproporcionado
del poder.
Agrega que, con base en sentencia C-1161 de
2000, es violatoria del principio de legalidad la potestad con que cuenta la
Superintendencia Financiera para sancionar con base en circulares o conceptos
emitidos por la propia entidad. De igual manera señala que no se puede perder
de vista que el régimen sancionatorio administrativo no está establecido como
instrumento para castigar el desconocimiento de reglas que pertenecen al ámbito
del derecho privado, como son los estatutos de la entidad vigilada, “cuya
infracción debe resolverse dentro del marco de las acciones disciplinarias que
cada entidad vigilada tenga establecidas”.
Por otra parte, señala que la misma
Constitución matiza el principio de separación de poderes e igualmente señala
en una misma persona, esto es, en cabeza del Presidente de la República
facultades de regulación, mediante las competencias de intervención
regulatoria, y de sanción por medio de facultades de vigilancia y control.
4. Superintendencia Financiera de Colombia.
Liliana Patricia Cárdenas Heredia, obrando
en calidad de apoderada de la Superintendencia Financiera de Colombia
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar
exequibles las expresiones acusadas.
A lo largo de su intervención de ochenta
páginas, sostiene que la mira esencial de la Superintendencia Financiera de
Colombia radica en proteger a quienes puedan resultar lesionados con las
actividades irregulares, inseguras o inadecuadas de las entidades que integran
el sector financiero. Por lo demás, la observancia de las normas de obligatorio
cumplimiento, a las cuales se encuentran sujetas las instituciones financieras,
se justifica no en un capricho de la Superintendencia, sino en el contenido del
giro ordinario específico y siempre técnico de la actividad de las entidades
financieras. De allí que la esfera de competencia de la entidad estatal, desde
un punto de vista de una actividad de policía administrativa, se orienta hacia
el mantenimiento del orden público económico, garantizando la protección del
interés general y la preservación de la confianza pública.
Explica que, la Superintendencia Financiera
tiene precisas competencias para, de un lado, instruir a las instituciones
vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que rigen su
actividad, y de otro, para imponer las sanciones o las medidas que estime
pertinentes ante el incumplimiento de aquéllas o de instructivos expedidos por
la misma “sobre las formas como deben cumplirse tales disposiciones”.
En tal sentido, indica que dentro del catálogo
de atribuciones están las de impartir órdenes e instrucciones, dictadas en
materia de contabilidad y publicación de estados financieros, así como las de
previsión y sanción. Por ende, si el marco legal que rige su actividad
expresamente la ha investido de ciertas facultades de regulación y sanción, no
es válido poner en duda estos atributos y más aún descalificarlos sin medir las
consecuencias que ello representa para un sector tan sensible de la economía.
Argumenta que la facultad de instrucción
como la posibilidad de sancionar por su incumplimiento están previstas en
distintas legislaciones del mundo (Ecuador, Perú, Paraguay, Chile, Argentina,
Guatemala, Costa Rica, México, España e Inglaterra) que se han acogido a las
políticas del Comité de Basilea. Es así como, en diversos países, las
legislaciones consagran no sólo la facultad de expedir normas e instructivos
sino la de sancionar el incumplimiento a lo dispuesto en éstos, todo ello en
virtud de las directrices sobre supervisión bancaria emitidas por el Comité de
Basilea. En tal sentido, en derecho comparado, existe un común denominador en
el sentido de que la función sancionatoria sea de suyo consustancial a la
función de supervisión, con el entendimiento de que, a su vez, la supervisión
ha menester del proferimiento de las normas técnicas, cuyo incumplimiento haría
zozobrar el sistema financiero mismo.
Sostiene que la facultad sancionadora de la
Superintendencia Financiera, ejercida por medio de instructivos expedidos por
ésta, tiene su razón de ser en el ejercicio de la potestad de alta policía
administrativa. En tal sentido, natural que las leyes de intervención del
Estado en la economía creen organismos administrativos a los que se dote de
competencias policivas con el objeto de vigilar y regular ciertas actividades.
De tal suerte que “el fundamento de la función de alta policía
administrativa reafirma la necesidad de que la administración determine
conductas sancionables que estén consagradas per se en una norma de rango legal
o en un reglamento técnico expedido con respeto y apego a la ley”.
Asegura que la facultad reglamentaria de
las autoridades de supervisión incluye entonces la facultad represiva de la
conducta realizada fuera del ordenamiento jurídico. En efecto, “las
facultades reglamentarias y punitivas están indisoluble e irremediablemente
ligadas en cabeza de una misma autoridad administrativa y la una explica
ampliamente la otra y viceversa. En otras palabras, a función preventiva de las
autoridades de supervisión se entremezcla irremediablemente con aquellas
disuasivas y de sanción, sin que pueda comprenderse que una excluya a la otra”.
Indica que la Corte, en fallo de
constitucionalidad, consideró que la Superintendencia Nacional de Salud podía,
válidamente, imponer sanciones en caso de incumplimiento de sus circulares, por
parte de sus vigilados. En concreto, la interviniente alude a la sentencia
C-921 de 2001, cuyos efectos, a su juicio, son aplicables al presente caso, en
virtud del principio de igualdad, como quiera que se basan en los mismos
contenidos normativos. En tal sentido, opina que “a pesar de la denominación
de órdenes, instrucciones o circulares, todas tienen la misma entidad jurídica
y por lo tanto deben poseer el mismo marco de subreglas aplicables y
constitucionalmente deben tener las mismas consecuencias jurídicas. Las
Superintendencias se encuentran facultadas legalmente para dar instrucciones de
carácter general con fuerza obligatoria y, por tanto, deben ser observadas por
las entidades vigiladas en la medida que los mencionados instructivos están
amparados por la presunción de legalidad y son obligatorios mientras no sean
anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa”.
Además, explica que los actos proferidos por la Superintendencia Financiera se
hacen públicos, mediante el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, motivo por el cual no se viola el debido proceso administrativo.
Pasa la interviniente a examinar el
contenido de la sentencia C-1161 de 2000. Al respecto, señala que cuando la
Corte excluyó las circulares o conceptos de la Superintendencia Financiera de
los reglamentos expedidos por el Gobierno en virtud del artículo 150.19
constitucional, tal afirmación por sí sola no implica que esa Corporación haya
vedado la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria.
Al respecto argumenta que, si bien no cabe
discusión sobre que las circulares y las resoluciones emanadas de la
Superintendencia Financiera, no son reglamentos expedidos por el Gobierno
Nacional en desarrollo de una ley marco, “lo cierto es que el fallo permite
establecer que para la Corte Constitucional no es menester que las circulares
tengan la categoría de reglamento presidencial para que el Ente de Control
ejerza su facultad sancionatoria, pues basta que éstas instruyan sobre los
temas del ámbito financiero y estén relacionadas con las labores de los funcionarios
de las entidades vigiladas y conforme a la naturaleza, los objetivos, las
funciones y las facultades de la Superintendencia Bancaria, para que sea
jurídicamente procedente la punición por su incumplimiento”. En conclusión
“la sentencia C-1161 no tuvo como materia de análisis la capacidad de la
Superintendencia Financiera de Colombia para expedir circulares ni objetó la
vigencia y legalidad de que gozan las mismas, por lo tanto están vigentes”.
Así mismo, plantea que desde el texto mismo
de la exposición de motivos del proyecto de ley, los autores del mismo
indicaron que la finalidad de la nueva normatividad consistía en establecer un
marco jurídico de la actividad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria “armonizando
de esta forma el contenido de dicha reglamentación con la sentencia C-1161 del
6 de Septiembre de 2000, proferida por la Corte Constitucional”. En tal
sentido, la Ley 795 de 2002 tiene por objetivos proteger el ahorro público,
prevenir crisis financieras y atender de manera más eficiente y eficaz los
problemas que pudiesen presentarse en cada una de las instituciones sometidas
al control de la Superintendencia Financiera.
Aclara que la sentencia C-1161 de 2000 no
declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones “de alguna ley o
reglamento” contenida en el inciso primero del artículo 209 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, o de la expresión “reglamento” a que
hacía alusión el artículo 211 del citado Estatuto, por considerar que tales
segmentos normativos violaban los preceptos constitucionales. Dicha decisión
obedeció simplemente a que la Corte consideró que se trataba de expresiones que
por su ambigüedad podían lugar a desproporciones y conclusiones absurdas sobre
la facultad sancionatoria.
Luego de elaborar un cuadro mostrando las
diferencias existentes entre los fundamentos de la demanda que dio lugar a la
sentencia C-1161 de 2000, las consideraciones de la Corte frente a los cargos
endilgados en dicha oportunidad y la Ley 795 de 2003, la interviniente plantea
las siguientes conclusiones:
1.
La Corte no cuestionó
la legalidad de las normas otrora contenidas en los artículos 209 y 211 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, simplemente consideró que, dada la
ambigüedad de las expresiones “de alguna ley o reglamento” ello podría dar
lugar a interpretaciones absurdas y, en consecuencia, condicionó sus efectos.
2.
En razón de las
consideraciones que, en su momento, tuvo en cuenta la Corte, la Ley 795 de
2003, al crear un nuevo régimen sancionatorio, detalló y explicó cada uno de
los aspectos que habrían de regir, en adelante, en materia administrativa
sancionatoria; y aún más, especificó los principios y criterios a tener en
cuenta, el procedimiento a seguir, las reglas básicas para la graduación de la
sanción, las diferentes sanciones a imponer según la gravedad de la conducta,
con lo cual se materializa aún más el acatamiento del debido proceso.
3.
Claramente se delimitó
el campo de acción de la Superintendencia Financiera de Colombia en esta
materia, detallando cuáles podrían ser las normas cuya violación se
sancionaría, evitando entonces cualquier ambigüedad que pudiera entrabar su
debida aplicación y excluyendo cualquier posibilidad de sanción sobre la base
de circulares meramente informativas o conceptos que emite el ente de control.
4.
Los artículos describen
los sujetos que pueden ser objeto de sanción, las sanciones que se pueden
imponer a quienes incurran en el comportamiento punible, la conducta o
comportamiento que pueden dar lugar a la sanción, pues consiste en el
desobedecimiento de las instrucciones o de las órdenes impartidas por la
Superintendencia.
5.
Las circulares o
instructivos objeto de reproche establecen conductas en forma inequívoca y se
publican de manera previa a su exigencia a las entidades y sujetos
supervisados.
Agrega que las disposiciones acusadas son
lo suficientemente precisas y claras para evitar que la sanción que se imponga
lo sea con ocasión de un simple escrito enviado directamente a la entidad
vigilada, pues ella hace referencia expresa a la clase de normas en cuya
violación no debe incurrir la institución o la persona natural vigiladas, que
no son otras que las que tienen relación directa con el ejercicio de su
actividad.
En este orden de ideas, para la
interviniente resulta claro que los instructivos de que trata la norma acusada
son el resultado de lo dispuesto previamente en la ley; que aquéllos se expiden
con todas las formalidades previstas en la ley para el efecto, de tal manera
que pueden ser conocidos por todos los administrados.
Explica que no se aprecia que el legislador
delegara en la Superintendencia Financiera la posibilidad de establecer
conductas sancionables, puesto que la Ley 795 de 2003, al crear un nuevo
régimen sancionatorio, la descripción del tipo se hace exclusivamente con la
remisión a la violación de normas o instructivos que precisamente tienen
referente y apoyo en las leyes mismas, de forma que en parte alguna las
disposiciones que se acusan se está facultando al organismo de control para
sancionar por conductas distintas de las allí mencionadas. Tampoco se puede
entender que se está facultando a la Superintendencia para reglamentar aspectos
relacionados con la imposición de sanciones, como sucedió con el artículo 52
respecto del Gobierno Nacional, que fue declarado inexequible en la sentencia
C-1161 de 2000 “pues no se evidencia del texto de los artículos demandados
facultad en tal sentido”.
Adicionalmente, plantea que, el principio
de legalidad no puede considerarse vulnerado cuando quiera que el Estado,
mediante diversas agencias, en desarrollo de funciones de alta policía
administrativa, profiere reglamentos técnicos que recogen conductas de
imposible, o por lo menos, muy dilatado desarrollo por parte del legislador
formal, en relación con materias de tan permanente evaluación y tan sensibles
para la estabilidad del sector y para la protección del dinero del público.
Luego de traer a colación las sentencia
C-214 de 1994, C-917 de 2002, C-099 de 2003, C-530 de 2003, C-406 de 2004,
C-853 de 2005, indica que la potestad punitiva de la Superintendencia
Financiera contribuye a la realización de los fines del Estado; los bienes
jurídicos protegidos por ésta son específicos y técnicos, por lo que no se
agotan con la descripción de una normatividad formal y ordinaria; y las
actuaciones administrativas de la Superintendencia Financiera están sujetas a
control jurisdiccional.
Aunado a lo anterior, arguye que la
tipicidad también se predica en la ejecución en detalle de la ley por parte de
la administración para desarrollar los criterios más amplios establecidos por
el legislador. En tal sentido, el legislador de 2003 vio la necesidad de que la
Superintendencia Financiera cuente con las facultades sancionatorias necesarias
en razón de la imposibilidad del legislador (Congreso o Presidente de la
República) de abarcar el amplio mundo de la técnica financiera y bursátil.
Por último, en relación con la expresión “estatutos
sociales”, la interviniente sostiene que “en el ámbito de las sociedades
financieras en particular el cumplimiento de los estatutos sociales trasciende
la órbita propia de la sociedad y de los asociados, al comprometer intereses de
toda la sociedad por cuya protección debe velar el Estado, para el caso la
Superintendencia Financiera de Colombia”.
5. Ministerio de Hacienda y Crédito
público.
Pedro Leonardo Pacheco Jiménez, obrando
como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequibles las
expresiones acusadas.
Señala que, en relación con la expresión “de
los estatutos sociales”, contenida en las normas acusadas, se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada material, en virtud de lo decidido en sentencia
C-1161 de 2000. Por el contrario, estima que la Corte debe pronunciarse
respecto a la constitucionalidad de la expresiones “o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones”, a pesar de lo decidido en la mencionada decisión, con base
en los siguientes fundamentos.
Explica que se trata de una cosa juzgada
aparente, por cuanto, si se revisa en detalle el texto de la sentencia, la
Corte estimó que la expresiones referidas eran ambiguas, pero que no
justificaba su retiro del ordenamiento jurídico. Por el contrario, expone, la
Corte consideró declarar la exequibilidad condicionada de esas expresiones, en
el entendido de que el término leyes sólo debía comprender aquellas que se
refieran de manera explícita a los funcionarios de las entidades vigiladas; y
que por reglamentos debían entenderse los expedidos por el Presidente de la
República en ejercicio de sus funciones constitucionales de regulación e
intervención en el sector, sin que de manera obvia se entiendan incluidos dentro
de éstas las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria,
“sin embargo, respecto de esta última conclusión no hubo un estudio o
razonamiento mínimo en la parte motiva de la sentencia C- 1161 de 2000”.
Señala que las expresiones acusadas no
vulneran el principio de legalidad, si se tiene en cuenta que es la propia ley
la que establece con claridad los sujetos o destinatarios de la sanción, la
causa por la cual puede imponerse, que para este caso es la autorización o
ejecución de actos violatorios de las normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Financiera, de acuerdo con sus atribuciones.
En relación con los sujetos o destinatarios
de la sanción es claro que los mismos fueron determinados por la ley, en la
medida en que el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue
el que determinó, para el caso de las sanciones personales, que las mismas son
aplicables a los directores, administradores, representantes legales, revisores
fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera. A su turno, el numeral 4º del
mismo artículo establece con detalle cual es el procedimiento que debe seguir
la Superintendencia para imposición de las respectivas sanciones
administrativas.
Por último, en relación con el elemento que
integra la definición de la sanción, de acuerdo con el principio de legalidad,
como es lo relativo a la descripción de la conducta sancionable, tampoco cabe
ninguna duda que tal definición fue realizada por la ley, en la medida en que los
literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, establecen como sancionable la conducta consistente en autorizar o
ejecutar actos violatorios de las normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Financiera, de acuerdo con sus atribuciones. Se trata, por
tanto, de unos tipos disciplinarios en blanco, técnica que no vulnera la
Constitución.
Aclara que, contrario a lo sostenido por la
demandante, dentro de la remisión no entran las órdenes o instrucciones de
carácter particular que la Superintendencia Financiera dirija a una entidad
particular, en razón de que para estos efectos y con un alcance normativo diferente
están incluidas en el literal c) de los artículos 209 y 211 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, respectivamente. La remisión, por el
contrario, alude a normas o instrucciones de carácter general expedidas por la
Superintendencia.
Agrega que, si alguna duda existiere sobre
la capacidad de la Superintendencia de sancionar con base en sus propias
instrucciones, es absolutamente necesario diferenciar la facultad instructiva
del supervisor financiero de su capacidad reguladora. De allí que las normas
demandadas empleen las expresiones “normas o instrucciones”.
6. Universidad Libre de Colombia.
Orlando Acuña Gallego, Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, interviene en el proceso
de la referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequibles las
expresiones acusadas.
El interviniente se pregunta, en primer
lugar, si pueden las autoridades administrativas y las superintendencias
ejercer funciones judiciales, pregunta que es respondida afirmativamente, con
base en las sentencias C-592 de 1992 y C-1641 de 2000.
Un segundo interrogante que se plantea el
interviniente es acerca de sobre cuáles conductas o infracciones pueden las
superintendencias ejercer esas funciones judiciales. Al respecto sostiene que,
en virtud del principio de legalidad, es claro que las instrucciones de la
superintendencia no tienen el carácter de ley y mucho menos los estatutos
sociales, que como se sabe son meros acuerdos de voluntades, fruto de la autonomía
de la iniciativa privada.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
El Señor Procurador General de la Nación,
mediante concepto núm. 4113, radicado en la Secretaría General de la esta
Corporación el 6 de junio de 2006, solicita a la Corte lo siguiente:
“Declarar EXEQUIBLES las expresiones
“c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida
la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones” y “o de
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones” contenidas en el artículo 209, “o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones” y “c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus
atribuciones” contempladas en el artículo 211, ambos del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Lo anterior, bajo el entendido que las
sanciones a imponer a las personas dedicadas a las actividades de captación
solamente proceden por vulneración del régimen legal que les es aplicable y que
“las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones” expedidos por la
Superintendencia Financiera de Colombia deben ser expresión directa e inmediata
de dicho marco regulatorio y, únicamente, sirven como guía doctrinaria y
criterio auxiliar para determinar la responsabilidad por violación del régimen
legal de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
al público.
Ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la
sentencia C- 1161 de 2000 y, por tanto, declarar EXEQUIBLE la expresión
“de los estatutos sociales” contenida en los artículos 209 y 211 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795
de 2003, únicamente por el cargo analizado”.
La Vista Fiscal solicita a la Corte
integrar la unidad normativa, por cuanto los apartes demandados se reproducen
en el literal c) de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, en lo
correspondiente a la procedencia de sanciones por incumplimiento de las normas,
órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia
Financiera en ejercicio de sus atribuciones.
Afirma que, en materia sancionatoria
administrativa, el debido proceso exige que la tipicidad a aplicar sea la
consagrada en la ley, la que para el caso de las personas sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera, en razón de sus actividades de
captación de recursos del público, es la establecida en las leyes marco que
rigen tales actividades, regulación que al respecto le compete al Gobierno
Nacional y las disposiciones legales que se relacionen con dichas actividades.
Sostiene que el principio de legalidad, que
debe aplicarse al definir en el Estado las conductas sancionables cobra mayor
vigor cuando las actividades objeto de control las desarrollan los particulares,
puesto que su responsabilidad sólo se configura por infringir la Constitución y
la ley. En este orden de ideas, no es de recibo la definición de conductas
objeto de sanción que sea efectuada por disposiciones que no tengan rango
legal, o lo que es igual, no es delegable en autoridad administrativa alguna la
competencia legislativa en materia de tipicidad.
Al respecto señala que las
superintendencias sólo cumplen funciones de policía administrativa con el fin
de preservar el orden público económico, pero no tuene competencia alguna para
expedir disposiciones con fuerza de ley ni las que competen al Presidente de la
República para regular en virtud de leyes marco, o de reglamentar para la
cumplida ejecución de las leyes; tan sólo cuentan con una función normativa
residual, técnica, preventiva y operativa para el cumplimiento de sus
funciones, mediante normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que tiene
que ser expresión del contexto normativo superior que les antecede. Por esa
razón, no resulta procedente que, para el ejercicio de sus funciones
sancionatorias, las superintendencias definan conductas de reproche
administrativo a partir del ejercicio de su competencia normativa residual.
Agrega que, la función de inspección,
vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia se
ejerce de acuerdo con la ley, que para el presente caso es el marco regulatorio
que rige las actividades de captación de recursos del público, lo cual incluye
el régimen sancionatorio a aplicar por el incumplimiento del mismo por lo que
en ningún momento resulta procedente que mediante el ejercicio de la facultad
normativa residual de que dispone para el desempeño de sus actividades, pueda
dicha entidad fundamentar juicios de responsabilidad sobre sus vigiladas
estableciendo conductas objeto de reproche y sanción administrativa a partir
del incumplimiento de las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que
expida en ejercicio de sus atribuciones.
Lo anterior, explica, debido a que las
facultades de policía administrativa sobre las actividades de captación se
ejercen de acuerdo con la ley, y porque el derecho al debido proceso reclama
que los tipos, para efectos de que el Estado ejerza su poder punitivo, se rijan
por el principio de legalidad. Por tanto, el incumplimiento que da origen a las
sanciones administrativas a imponer a las personas sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia en razón de sus actividades de
captación de recursos del público, es únicamente el del marco legal que regula
tales actividades.
Con todo, la Vista Fiscal aclara que la
facultad normativa residual de que dispone la Superintendencia Financiera tiene
incidencia en los procesos sancionatorios respetivos. En este sentido, las
normas, órdenes, requerimientos e instrucciones que expida aquélla en ejercicio
de sus atribuciones, “deben ser expresión directa e inmediata del marco
normativo indicado, especialmente por razones técnicas complementarias o
aclaratorias del mismo o para ejercer su control preventivo”. En tal
sentido, dichas reglas, además de hacer operativa la función de control
preventivo, constituyen guía doctrinaria y criterio auxiliar de la actividad
sancionatoria, especialmente para la determinación de la responsabilidad de las
personas, por su carácter previo en relación con la debida aplicación del marco
legal que las rige y que, en virtud del principio de publicidad, las deben
conocer sus destinatarios antes de cualquier sanción por infracción de dicho
marco, cuando se utilicen como apoyo para establecer tal responsabilidad.
Por otra parte, sostiene el Señor
Procurador que la violación de los estatutos sociales de las instituciones que
captan recursos del público, por parte de las personas sujetas a la vigilancia
de la Superintendencia Financiera, genera responsabilidad que hace procedente
la imposición de sanciones administrativas, por tratarse de actividades de
interés público que sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado,
conforme a la ley.
Al respecto indica que quienes deseen
adelantar actividades de captación bajo la vigilancia de la Superintendencia
Financiera, deben obtener autorización previa de la misma y constituirse como
sociedades anónimas o asociaciones cooperativas. Dentro de la información que
debe allegar la potencial entidad está el proyecto de estatutos sociales. Si
cumple con los requisitos legales, a la entidad se le autoriza su constitución,
por lo que debe elevar a la escritura pública sus estatutos sociales e
inscribirse en el registro mercantil, de acuerdo con las normas comerciales.
En este orden de ideas, argumenta que no se
vulnera el principio de legalidad que debe regir la tipología con la cual se
determina la responsabilidad de quienes cumplen actividades comerciales de
captación de recursos del público, para efectos de imponer las pertinentes
sanciones, en primer lugar, porque es la expresión de la autorización previa
del Estado para actuar comercialmente, en segundo término, porque los estatutos
sociales se diseñan, aprueban y se solemnizan de acuerdo con la ley, y no por
disposiciones normativas de inferior jerarquía; y en tercer lugar, porque son
reglas con que la entidad vigilada se obliga a desarrollar su objeto social
ante el Estado y la sociedad, por lo que las conocen y las deben aplicar en su
integridad, precisamente con el fin de no comprometer indebidamente la
confianza del público y el flujo monetario. En tal sentido, “Se trata, no de
un asunto privado de las entidades dedicadas a la captación, sino del interés
general al cual deben ceder y sujetarse éstas, que no vulnera la legalidad ni
la seguridad jurídica inmersa en tales estatutos, precisamente por su
autorización previa y porque cualquier variación de los mismos debe hacerse de
acuerdo con la ley, incluida la autorización pertinente”.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer del asunto sometido a su consideración en virtud del artículo 241
numeral 4 de la Carta, por cuanto las expresiones acusadas están contenidas en
la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
2. Problemas jurídicos.
La ciudadana María Camila Silva Mogollón
presentó demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “de los
estatutos sociales” y “de los estatutos sociales, o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones”, del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que
la expresión “de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”,
del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003; por considerar que vulneran los artículos
6, 29, 113, 114, 115, 150 y 189 constitucionales.
En lo que atañe a la vulneración del
principio de legalidad contemplado en el artículo 6 de la Carta Política
señala la ciudadana que aquél resulta infringido con las expresiones legales
demandadas, como quiera que sólo se puede sancionar a los particulares con base
en una ley preexistente, “es decir, por una ley en sentido formal o
material, siendo claro que las instrucciones de la Superintendencia Financiera
no tienen tal carácter”.
Así mismo, en lo que concierne al derecho
al debido proceso (artículo 29 de la C. P.), indica que las expresiones
acusadas vulneran los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto “se le
permite al ente de supervisión establecer, mediante sus actos administrativos,
conductas sancionables diferentes a las consagradas en la ley”, con lo cual
se desconoce lo establecido por la Corte en sentencias C- 559 de 1999, C- 1161
de 2000, C-647 de 2001 y C- 312 de 2002, “en las que expresamente se indica
que las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa,
sino que, además, deben tener un fundamento legal, puesto que su definición no
puede ser delegada a la autoridad administrativa”.
Al respecto explica que las instrucciones
dirigidas por la Superintendencia Financiera a una entidad vigilada por ella o
las que, de manera general, imparta por medio de circulares externas o
resoluciones, no tienen rango de ley, lo que ocasiona una infracción del
derecho al debido proceso administrativo. Sostiene igualmente que cuando la
Superintendencia sanciona a una de sus vigiladas con base en los estatutos
sociales de la misma, los cuales son fruto de la autonomía privada, el
ejercicio de la potestad sancionatoria no tendría origen en la ley.
Por otra parte, argumenta que las
expresiones acusadas vulneran el principio de separación de poderes públicos (artículo
113 constitucional), por cuanto “admiten la posibilidad de que la
Superintendencia Financiera sanciones a las entidades que se encuentran
sometidas a su vigilancia fundamentada en las instrucciones que ella misma ha
expedido, convirtiéndose en consecuencia a la vez en órgano legislativo y
ejecutivo”.
La vulneración del principio de separación
de poderes repercute según la actora en la infracción de otros preceptos
constitucionales, tales como el artículo 114 Superior que establece la
cláusula general de competencia normativa del Congreso de la República. Explica
la actora que únicamente el órgano legislativo tiene la potestad de hacer las
leyes, de tal suerte que dicha facultad no puede asumirla la Superintendencia
Financiera, ni tampoco puede considerarse como cuerpo legislativo a los
asociados o socios de una entidad financiera al redactar los estatutos de la
misma. Por esa misma razón resultaría vulnerado el artículo 150 constitucional
(competencias legislativas del Congreso de la República) pues alega la
demandante que sancionar a una entidad vigilada por vulnerar sus estatutos
equivaldría a equiparar un contrato o acuerdo de voluntades, elevado a
escritura pública y debidamente registrado en la Cámara de Comercio, con una
ley de la República. En palabras de la ciudadana “los estatutos sociales de
las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no son leyes en
sentido formal o material que puedan que puedan utilizarse como base para una
sanción, no obstante lo cual su violación puede utilizarse por la vía civil
para exigir responsabilidad pecuniaria a los socios o a los administradores de
la sociedad respectiva, pero en momento alguno como base para la imposición de
una sanción”.
Por último, frente a la vulneración del artículo
189 de la Carta Política, argumenta que los segmentos normativos acusados,
al permitirle a la Superintendencia Financiera impartirle a las entidades
vigiladas instrucciones que tengan el carácter de normas o leyes que puedan
servir de soporte para una sanción, “o en otras palabras, al permitir que
expida normas reglamentarias de una Ley que por su carácter puedan ser
utilizadas como soporte para una sanción administrativa, estaría asumiendo la
facultad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República, razón por la
cual estarían violando la Carta Política”.
Las posiciones de los intervinientes en el
proceso, a su vez, son diversas. Algunos, coadyuvan la demanda en todos sus
aspectos, por cuanto estiman que las disposiciones acusadas vulneran diversos
artículos constitucionales; otros, solicitan a la Corte, con base en lo
decidido en sentencia C- 1161 de 2000, declarar exequible la expresión “estatutos
sociales”, únicamente por los cargos formulados en la demanda e inexequible
el segmento normativo “normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Bancaria”. Un tercer grupo, sostiene que esta Corporación
debe declarar conformes con la Carta Política los segmentos normativos
acusados, aclarando que, en relación con la expresión “de los estatutos
sociales” se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material, en virtud de
lo decidido en sentencia C-1161 de 2000 y que, por el contrario, la Corte
debería pronunciarse de fondo respecto a la constitucionalidad de la
expresiones “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, a pesar de lo decidido en la
mencionada decisión, posición esta última que es compartida, con fundamento en
numerosos argumentos, por la Superintendencia Financiera.
La Vista Fiscal, por su parte, solicita a
la Corte integrar la unidad normativa, por cuanto los apartes demandados se
reproducen en sendos literales c) de los artículos 209 y 211 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795
de 2003, en lo correspondiente a la procedencia de sanciones por incumplimiento
de las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la
Superintendencia Financiera en ejercicio de sus atribuciones. De igual manera,
en relación con la expresión “de los estatutos sociales” el Jefe del Ministerio
Público pide a esta Corporación estarse a lo resuelto en la sentencia C-1161 de
2000 y, por tanto, declarar exequible dicho segmento normativo. Así mismo,
solicita un pronunciamiento de exequibilidad  respecto de las expresiones “c)
Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones” y “o de
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones” contenidas en el artículo 209, “o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones” y “c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus
atribuciones” contempladas en el artículo 211, ambos del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003,
bajo el entendido que las sanciones a imponer a las personas dedicadas a las
actividades de captación solamente proceden por vulneración del régimen legal
que les es aplicable y que “las normas, órdenes, requerimientos o
instrucciones” expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia
deben ser expresión directa e inmediata de dicho marco regulatorio y,
únicamente, sirven como guía doctrinaria y criterio auxiliar para determinar la
responsabilidad por violación del régimen legal de las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público.
En este orden de ideas, le corresponde a la
Corte determinar en primer lugar si, en relación con la expresión “de los
estatutos sociales” de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, ha
operado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, de conformidad con
lo decidido en sentencia C-1161 de 2000. Igual problema jurídico deberá
resolver en lo concerniente al segmento normativo “o de normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones” contenido en las mismas disposiciones legales y frente al
mismo fallo de constitucionalidad. De tal suerte que, en caso de no haber
operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, la Corte deberá resolver
los siguientes cargos de inconstitucionalidad:
Si los enunciados normativos
demandados vulneran el debido proceso administrativo (art. 29
constitucional), específicamente el principio de legalidad en materia
sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera[1]
puede imponer sanciones institucionales a una entidad sujeta
a su vigilancia; al igual que sanciones personales a los directores,
administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros
funcionarios o empleados que laboran en una entidad de esta naturaleza; por
los actos violatorios de los estatutos sociales; debido a que los
estatutos sociales de una institución financiera no son legal ni
materialmente una ley y en esa medida no pueden configurar tipos
sancionatorios administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del
demandante sobre la supuesta vulneración del principio de separación de
poderes –artículos 113, 114, 150 y 189 constitucionales- por la atribución
a un documento privado -los estatutos sociales de una institución
financiera- fuerza de ley en materia de configuración de tipos sancionatorios
administrativos.
Si los enunciados normativos
demandados vulneran el debido proceso administrativo (art. 29
constitucional), específicamente el principio de legalidad en materia
sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera[2]
puede imponer sanciones personales a los directores,
administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros
funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia; al
igual que sanciones institucionales a una entidad sujeta a
su vigilancia; por la ejecución o autorización de actos violatorios de las
normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Financiera;
debido a que tales actos administrativos no son legal ni materialmente una
ley y en esa medida no pueden configurar tipos sancionatorios
administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del demandante sobre
la supuesta vulneración del principio de separación de poderes –artículos
113, 114, 150 y 189 constitucionales- por la atribución a un acto
administrativo –las normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Financiera- fuerza de ley en materia de configuración de
tipos sancionatorios administrativos.
Para abordar el examen de los anteriores
cargos la Corte (i) examinará el papel que están llamados a cumplir los órganos
de inspección y vigilancia administrativa en materia bancaria, financiera,
bursátil y aseguradora en un Estado Social de derecho; (ii) analizará el
contenido y el alcance del principio de legalidad en materia de derecho
administrativo sancionador; (iii) estudiará la complementariedad entre las
facultades reguladora y sancionadora de la Superintendencia Financiera de
Colombia; y (v) finalmente examinará la constitucionalidad de los enunciados
normativos demandados. Previamente, examinará la supuesta existencia de cosa
juzgada propuesta por algunos intervinientes así como la solicitud de
integración de la unidad normativa solicitada por el Procurador.
3. La existencia de cosa juzgada
constitucional respecto de los enunciados normativos demandados.
Sostiene la Vista Fiscal que se ha
configurado el fenómeno de cosa juzgada material frente a la expresión estatutos
sociales contenida en los enunciados normativos demandados, porque en la
sentencia C-1161 de 2000 la Corte Constitucional se pronunció sobre la
exequibilidad de disposiciones de idéntico contenido normativo incorporadas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Cabe señalar que la jurisprudencia
constitucional ha distinguido entre distintas categorías conceptuales que
delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional, en aras de satisfacer
tanto el objetivo de seguridad jurídica que persigue esta figura como las
garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y las
necesidades de cambio y evolución del ordenamiento jurídico[3].
Una de sus modalidades es la cosa juzgada
material, sobre cuyos alcances se ha pronunciado la jurisprudencia de esta
Corporación en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, se ha sostenido que
esta figura tiene lugar cuando la disposición acusada tiene un contenido
normativo idéntico al de otro precepto legal sobre el cual esta Corporación
previamente emitió una decisión, por lo que “los argumentos jurídicos que
sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la
decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia
anterior.”[4]
No obstante, en otras oportunidades la
Corte Constitucional ha precisado que para que se configure la figura en
estudio no basta la identidad en el contenido normativo entre los preceptos
examinados respecto de otros previamente encontrados constitucionales, puesto
que ha vinculado los efectos de la cosa juzgada material a la declaratoria de
inexequibilidad de los enunciados normativos inicialmente examinados[5].
En todo caso, más allá de la divergencia de
posturas en cuanto a si se predica de sentencias que haya culminado con una
declaratoria de exequibilidad o no, la jurisprudencia constitucional siempre ha
sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de precedente,
específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional de ser
consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no sólo de
elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los
jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al
principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos
de manera distinta por un mismo juez. (…) Por ello la Corte debe ser muy
consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que
han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones[6].
Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación
de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto
al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias[7].
Por lo tanto frente al precedente sentado en una decisión anterior, la Corte
Constitucional cuando existan razones que motiven un cambio jurisprudencial
–tales como un nuevo contexto fáctico o normativo[8]-
puede apartarse de la decisión adoptada en un pronunciamiento previo[9],
e incluso también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo
anterior pero por razones adicionales o heterogéneas[10].
Esto lleva a que el juez constitucional
deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos
eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de
exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos
normativos ya estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse
de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para
resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de
una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del
contexto jurídico en el cual se inserta, al igual que de las circunstancias
fácticas que rodean la aplicación de la norma, por lo tanto será siempre
necesario hacer un examen de constitucionalidad de los preceptos acusados para
determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de
exequibilidad en la decisión previamente adoptada.
En conclusión, la identidad entre un
enunciado o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro
reproducido en un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente
para negarse a examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada
material, pues dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo
resuelto en un pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de
todos los elementos que a continuación se enuncian[11]:
(i) Que exista una sentencia de
constitucionalidad sobre la misma disposición incluida en el mismo cuerpo
normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior (identidad formal).
(ii) Que exista identidad entre los cargos
que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia
proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de
estudio.
(iii) Que no se hayan producido cambios
económicos, sociales, culturales, políticos e, incluso, ideológicos
sustancialmente significativos que hagan insostenible, a la luz de la
Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se presente una
identidad en el contexto fáctico y normativo entre el momento en que la Corte
hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita el nuevo
análisis[12].
De conformidad con las consideraciones
expuestas, la Corte entra a determinar la operancia del fenómeno de la cosa
juzgada constitucional en relación con las expresiones legales demandadas.
En el caso concreto, la Corte en sentencia
C-1161 de 2000 examinó la constitucionalidad del ordinal primero del artículo
211 del decreto ley 633 de 1993, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo
211. - SANCIONES ADMINISTRATIVAS
1. Régimen
general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones
a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución
sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto
o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido,
impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro
Nacional no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones
de pesos ($2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la
infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas
sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del decreto 2920 de
1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al
consumidor que suministre el DANE  (negrillas y subrayados agregados ).
Así mismo, examino el numeral 1 del
artículo 211 del mismo Estatuto, disposición cuyo texto era el siguiente:
Artículo 211.  Sanciones administrativas.
1. REGIMEN GENERAL. Cuando el
Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores
o a los representantes legales de cualquier institución sometidas a su
vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto
o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido,
impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro
Nacional, no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones
de pesos ($2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la
infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas
sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de
1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al
consumidor que suministre el DANE (negrillas
y subrayados agregados ).
Puede apreciarse entonces que estos
enunciados normativos guardan semejanza con las disposiciones ahora examinadas
en cuanto hace referencia a la previsión que la infracción de los estatutos
sociales de las instituciones financieras configure un tipo sancionatorio
administrativo, pues esta última expresión es simplemente una precisión del
término estatuto inicialmente contenido en el artículo 211 del EOSF. En
esa medida la sentencia C-1161 de 2000 constituye un precedente que deberá ser
considerado por esta Corporación al momento de decidir la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas dentro del presente expediente. Sin embargo, como se
dijo anteriormente la existencia de un precedente en la materia no exime a esta
Corporación de realizar un nuevo examen sobre los enunciados acusados en esta
oportunidad, por las razones arriba consignadas.
No ocurre lo mismo con la expresión reglamento
contenida en los artículos 209 y 211 originales del EOSF y declarada exequible
condicionadamente en el pronunciamiento previo, la cual difiere de los términos
normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones contenida en el artículo 45 de la Ley 795 de
2003, por medio del cual se sustituyen precisamente las disposiciones que
fueron objeto de control en la sentencia C-1161 de 2000.
Entonces, es claro que respecto de las
expresiones normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria
en el ejercicio de sus atribuciones que trae la actual redacción de los
artículos 209 y 211 del EOSF tal como fueron modificados por el artículo 45 de
la Ley 795 de 2003, la sentencia C-1161 de 2000 no constituye un precedente al
cual este vinculada esta Corporación en esta oportunidad, porque en el anterior
pronunciamiento tuvo por objeto un enunciado normativo con un contenido
diferente al ahora examinado.
En este orden de ideas, la Corte deberá
continuar con el examen de las expresiones acusadas de conformidad con la
secuencia propuesta en los apartados anteriores de esta decisión, pero antes de
continuar con tal orden expositivo hará una breve referencia a la solicitud de
integración de la unidad normativa con el literal c) de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero solicitada por el Procurador.
4. La solicitud de la integración de la
unidad normativa formulada por la Vista Fiscal.
La jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido de manera constante que la integración de la unidad normativa es
excepcional, y sólo procede “cuando ella es necesaria para evitar que un
fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para
pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en
debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la
sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros
aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda
decidir de fondo el problema planteado”[13].
Se trata realmente de dos hipótesis
diferentes en las cuales la Corte Constitucional puede extender su examen de
constitucionalidad sobre disposiciones o enunciados normativos que no han sido
acusados expresamente en la demanda. En primer lugar, cuando las expresiones
demandadas carecen de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito
regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se
requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad
otros enunciados normativos que las complementan, caso en el cual la Corte
procede a formular la proposición jurídica completa[14].
La otra hipótesis acaece cuando “[l]as
normas (…) tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, pero el
estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen de la
conformidad o inconformidad con la Constitución de algunos elementos normativos
a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no
demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad normativa”[15].
En este último evento la Corte
Constitucional ha afirmado que debe existir una relación “íntima e
inescindible” entre la disposición acusada y aquella respecto de la cual se integra
la unidad normativa, de manera tal que para evitar un fallo inocuo resulte
indispensable extender el examen de constitucionalidad a esta última[16].
La segunda hipótesis también tiene lugar cuando la disposición impugnada se
encuentre íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima
facie inconstitucional[17].
Ahora bien, en el caso concreto el
Ministerio Público solicita que se integre la unidad normativa con el literal
c) de los artículos 209 y 211 del EOSF, enunciado normativo idéntico en ambas
disposiciones, que otorga a la Superintendencia Financiera la atribución de
imponer sanciones personales a los directivos de instituciones financieras
sujetas a su vigilancia, al igual que a estas ultimas cuando “Incumplan las
normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento
constituya infracción a la ley”.
Considera la Vista Fiscal que los literales
c) del artículo 209 y del artículo 211 reproducen el contenido de los literales
demandados por la ciudadana Silva Mogollón, razón por la cual solicita que la
Corte Constitucional extienda su examen a estos preceptos.
Encuentra esta Corporación que la solicitud
formulada por el Ministerio Público de integración de la unidad normativa es
improcedente, debido a que los enunciados normativos a los cuales pretende que
se extienda el examen de constitucionalidad tiene un contenido normativo
autónomo, y no se encuentran en relación inescindible con las expresiones
demandadas, ni tampoco resultan prima facie inconstitucionales.
En efecto, el literal c) de los artículos
209 y 211 del EOSF –tal como fueron modificados por el artículo 24 de la Ley
795 de 2003, versa sobre un supuesto diferente de configuración de tipos
sancionatorios, que hace expresa referencia a la ley como origen de la potestad
sancionadora del ente estatal, razón por la cual respecto de tales enunciados
normativos no son predicables las acusaciones formuladas por la actora.
5. El principio de Estado social de
derecho, la intervención del Estado en la economía y la inspección y vigilancia
administrativa en materia bancaria, financiera, bursátil y aseguradora.
La Carta de 1991 dedica un capítulo completo
(el XII) a regular el régimen económico y de  la hacienda pública. Sin embargo,
como ha señalado la Corte Constitucional, estas disposiciones no se pueden
interpretar de manera aislada sino que es menester tener en cuenta los
principios rectores del estado colombiano y los valores consagrados en el
Preámbulo y en el Título I, y por otra parte los derechos fundamentales y los
derechos económicos sociales y culturales enunciados en el Título II[18].
El intérprete constitucional ha entendido
la cláusula de Estado social de derecho como la llave maestra del orden
constitucional económico y así lo ha dado a entender desde sus primeras
decisiones[19]. Así mismo ha sostenido
que la adopción de este modelo constitucional guarda estrecha relación con la
consagración en el texto constitucional de “un Estado interventor a través
de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas  a la
realización de un orden económico y social justo”[20].
En efecto, si bien esta Corporación ha
insistido en que la adopción del principio de Estado social de derecho no
supuso la contitucionalización de “un modelo económico restringido, rígido,
inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o
partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias”[21],
eso no quiere decir que la Carta de 1991 sea un texto neutro, indiferente al
comportamiento económico de los particulares o del Estado. Por el contrario “el
nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontologicamente
cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente
(art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la
justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y
derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman
la razón de ser y los limites del quehacer estatal”[22].
Por ello la Constitución provee al Estado “de
una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo
social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan
los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda
buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da
sentido a todo el ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes
sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión,
fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública”[23].
Entonces, la intervención del Estado en la
economía tiene justificación no sólo desde una perspectiva organizacional, sino
también desde un punto de vista axiológico pues persigue la materialización de
principios y valores consagrados en el texto constitucional. Tal es
precisamente el alcance del artículo 334 constitucional, precepto que radica en
cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal
en todas las actividades económicas para “conseguir e mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano”, entre otros propósitos.
La intervención del Estado en la economía
corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de
distintos instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de
la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo las
leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general
mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica.
Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder
público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de
determinados agentes económicos.
En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su
parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias
facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante
la actuación concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de
tales facultades es el poder de policía administrativa en materia económica,
cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuación de Congreso de la República,
pero también la actividad de entidades que hacen parte de la Administración,
las cuales ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control, a cargo
del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes económicos.
Ahora bien, en la sentencia C-150 de 2003
esta Corporación sostuvo que la intervención estatal en el ámbito
socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como
la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica,
la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades
específicas según los diversos parámetros trazados por la Constitución. De
igual manera esta Corporación ha estimado que según su contenido, los actos de
intervención pueden someter a los actores económicos a un régimen de
declaración; a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan
condiciones para la realización de una actividad; a un régimen de autorización
previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un
acto de la autoridad pública que lo permita; a un régimen de interdicción que
prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables; y a un régimen de
monopolio, mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades
económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta
según lo que establezca la ley[24].
Respecto de la actividad financiera,
bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo
335 constitucional establece un régimen de intervención estatal reforzada por
tratarse de una actividad económica que compromete el interés público[25],
y adicionalmente el artículo 189.24 atribuye al poder ejecutivo específicas
funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan
tal actividad. En esa medida, en este específico sector se justifica una mayor
restricción de las libertades económicas, como ha reconocido la jurisprudencia
constitucional[26], lo cual va aparejado a
un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la
función de policía administrativa.
Ahora bien, el texto constitucional no hace
específica referencia a la actividad bancaria en los preceptos antes
mencionados, no obstante, emplea la expresión actividad financiera la
cual ha sido considerada jurisprudencialmente como un término genérico que
cobija a la primera[27]. Cabe señalar por otra
parte que el mandato de intervención reforzada que contienen los artículos
189.24 y 335 de la Constitución cobija cualquier actividad relacionada con “el
manejo, aprovechamiento  o inversión de recursos capados del público”, descripción
dentro de la cual queda comprendido sin lugar a dudas el sector bancario.
Si bien la expresión interés publico
es un concepto jurídico indeterminado al cual pueden ser adscritos distintos
significados, la jurisprudencia constitucional respecto de la actividad
bancaria ha deducido de esta calificación algunas consecuencias concretas,
entre las que cabe mencionar: (i) el acceso
a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la
propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo
de esa labor la autorización del Estado; (ii) la garantía de un trato igual de
los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe
asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los
clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un
riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la
universalidad del ahorro; (iii) la libertad contractual de los bancos está
limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación
constitucional, la Democratización del crédito[28].
Lo anterior no
significa que “el Estado propicie el desequilibrio económico de las
actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni
quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos,
pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de
riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del
conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la
seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado”[29].
Por otra parte la jurisprudencia
constitucional ha reconocido a la actividad bancaria el carácter de un servicio
público. En efecto, a pesar que tal
calificación corresponde en primera instancia al Legislador y que actualmente
no existe una disposición legal que así lo prevea de manera expresa[30], esta Corporación ha considerado que tal
actividad, al estar relacionada con el manejo, el aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público, al involucrar el interés público, y al
reunir adicionalmente otra serie de características tales como su importancia
para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, un
diseño constitucional que prevé una intervención reforzada del Estado y la
necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción[31]. Lo anterior no quiere decir que
las nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda
actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio
público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria
las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una
actividad que compromete el interés público es un servicio público[32].
En este orden de ideas, esta Corporación ha
establecido claros criterios jurisprudenciales respecto de la actividad
bancaria en el sentido de que (i) se trata de un servicio público por sus
características de permanencia, continuidad, regularidad, y generalidad[33],
(ii) si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una
posición de supremacía material, con relevancia jurídica frente al usuario y se
obliga por lo tanto a respetar los derechos de los usuarios[34]; (iii) la prestación del servicio bancario, como
parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que
significa que esta actividad debe buscar el bienestar general[35]; (iv) no todas las personas pueden prestar
el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica
esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad,
liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e
internacional, justifican la previa licencia gubernamental[36]; (v) la calificación como servicio
público de la actividad financiera permite que el Estado la regule, otorgándole
a las personas que la ejercen un conjunto de derechos, facultades y
prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia,
inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus
finalidades sociales[37]; (vi) en tanto que
servicio público, la actividad bancaria constituye un instrumento necesario
para la realización de los valores y principios constitucionales fundamentales[38];
y (vii) el Estado debe garantizar que dicho servicio se preste de conformidad
con los principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las
potestades necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos[39].
De igual manera, en relación con la actividad
bursátil, la Corte ha estimado que (i) al
igual que sucede con las entidades financieras, la actividad bursátil es de
interés público[40];
(ii) el carácter de interés público de esa actividad se concreta en la
inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de
Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil
debidamente organizado, velar porque quienes participan en él desarrollen su
actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni
se lesione el interés público y específicamente el interés de los
inversionistas[41]; (iii) el ejercicio de la actividad es reglado, como
quiera que la legislación y la inspección gubernamental determinan cuáles
transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de bolsas de
valores, qué montos y cómo deberá efectuarse cada transacción[42]; (iv) se trata de una actividad sometida a
autorización gubernamental previa[43];
(v) el Estado ha intervenido en esta actividad de manera especial para prevenir
conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilización de esta
labor para fines diferentes al interés público[44];
y (vi) la actividad bursátil es una de aquellas en que se manifiesta la
potestad administrativa sancionatoria.[45]
Desde la anterior perspectiva, las
actividades bancaria, bursátil, aseguradora o cualquier otra vinculada con la
captación de recursos de los inversionistas o ahorradores se encuentran
sometidas a un régimen estricto de intervención del Estado, en el sentido de
requerir autorizaciones previas para su funcionamiento, e igualmente, son
constantemente vigiladas y controladas por organismos gubernamentales de
carácter técnico, llamados a ejercer funciones de policía administrativa, como
lo es la Superintendencia Financiera de Colombia, con el propósito de asegurar
la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de
las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de
delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, y proteger los
intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por
operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas.
En esa medida la atribución de funciones de
policía administrativa a la Superintendencia Financiera es una expresión del
control reforzado estatal sobre una actividad económica y los agentes que la
desempeñan ordenado por los artículos 189.24 y 335 constitucionales y,
adicionalmente, preserva fines relevantes no sólo para el adecuado desempeño de
la actividad bancaria, financiera, bursátil y aseguradora de una institución
financiera en especial, o de un sector económico específico, sino para la
estabilidad macroeconómica del país. La importancia de tales propósitos,
relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica
la asignación de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la
cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados,
de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir
y sancionar las actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones
que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de
sanciones personales o institucionales.
Este es el marco constitucional dentro del
cual deben ser examinados los enunciados normativos demandados, es decir, a la
luz de la intervención estatal en una actividad económica para asegurar los
fines propios del Estado social de derecho, por medio de entidades que cumplen
funciones de policía administrativa reforzada –debido a específicos mandatos
constitucionales de intervención-. Bajo esta perspectiva pasará a examinarse el
alcance del principio de legalidad en materia de derecho administrativo
sancionatorio.
5. El principio de legalidad en materia de
derecho administrativo sancionatorio.
Un examen atento de la jurisprudencia de la
Corte en materia de derecho administrativo sancionatorio evidencia la
existencia de unas claras líneas jurisprudenciales en la materia. En efecto, si
bien se ha reconocido que esta modalidad hace parte del derecho punitivo del
Estado[46], la
jurisprudencia ha destacado que esta modalidad jurídica persigue fines propios
ligado con los principios teleológicos que orientan la actividad de la
Administración. Así, en la sentencia C-214 de 1994 se consigna al respecto:
“[La] potestad sancionadora como potestad propia de la
administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la
realización de sus fines, pues (...) permite realizar los valores del orden
jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la
administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina
cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos
(...)”
Por esa razón se ha entendido que hace
parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen a
la Administración “pues es indudable que si un órgano tiene la facultad
jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a
lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato
correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias
bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el
propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de
los castigos correspondientes”[47].
Debido a las finalidades propias que
persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la Administración, la
jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho
administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades
del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho
penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y
de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos
sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera
suficientemente clara[48]; el principio de
legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo
sancionador que en materia penal[49]; por lo tanto el uso de
conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo
sancionador resulta más admisible que en materia penal[50].
En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere
matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate[51]
y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda
actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de
rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las
conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las
facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una
flexibilización razonable de la descripción típica[52].
Tal flexibilidad en materia de legalidad y
tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas
sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado
minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de
dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo
determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en
ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por
su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de
legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir
con las finalidades estatales[53].
En esa medida la flexibilidad en la configuración del
tipo sancionatorio persigue garantizar la eficiencia y la eficacia en el
cumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de la Administración, sin
que tales propósitos justifiquen la arbitrariedad en el ejercicio de la
potestad sancionadora. Así ha manifestado que:
“(…) guarda coherencia
con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa,
que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de
movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y
eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe
precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un
carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración
en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho
administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el
legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica
que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un
tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con
claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la
sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con
claridad”.[54]
De igual manera, cabe señalar que la
flexibilización del concepto de legalidad en derecho administrativo
sancionatorio presenta un importante desarrollo en lo que concierne a las
actividades bancaria y bursátil, debido a las características que las mismas
presentan[55]. En efecto, las normas
del derecho bancario y bursátil constantemente deben ajustarse a las variables
necesidades de los mercados financieros interno e internacional. De allí que
determinadas medidas de carácter normativo pierdan rápidamente su razón de ser
y eficacia; incluso pueden resultar inconvenientes o contraproducentes a
mediano o largo plazo para los operadores del mercado, afectándose también el
interés público. De tal suerte que la regulación de dichos sectores de la
economía sea, por naturaleza, mutable, sin ánimo de permanencia.
Así mismo, no se puede perder de vista que
los destinatarios del derecho administrativo sancionatorio en materia bancaria
y bursátil son instituciones altamente especializadas, al igual que sus
directivos, quienes deben cumplir unos deberes encaminados a garantizar la
seguridad, licitud y transparencia de las operaciones que realizan, la
estabilidad macroeconómica del país, y en últimas, los derechos de terceros de
buena fe. Todo ello, en un contexto de integración económica y de globalización
de los mercados financieros y bursátiles, en los cuales interactúan
constantemente diversos centros bancarios, intermediarios, bolsas de valores,
empresas, al igual que organismos de supervisión de diversos países. Se trata,
en consecuencia, de unas actividades económicas llevadas a cabo por operadores
del mercado calificados, las cuales implican elevados riesgos para los usuarios
del sistema financiero colombiano.
En suma, la reserva de ley, que opera de
manera estricta en materia penal, resulta ser más flexible en el ámbito de las
sanciones administrativas, especialmente en materia bancaria y bursátil, debido
a los rasgos distintivos de dicho sector económico, sin que en todo caso quepa
considerar que desaparece la vinculación positiva al principio de legalidad en
el ejercicio de la potestad sancionatoria y por medio de reglamentos puedan
configurarse de manera autónoma conductas sancionables. Así, mientras que en el
primer caso la ley legitimadora por regla general ha de contemplar tanto la
previsión de la pena como de la descripción de la conducta ilícita (tipicidad),
sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o
desarrollo, salvo el caso excepcional y restrictivo de los tipos penales en
blanco; en el segundo evento, es decir cuando se trata del derecho
administrativo sancionador, el principio de legalidad de las sanciones
administrativas sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple
una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de
las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la
descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse
en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los
enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada
específicamente por la disposición legal de carácter sancionador.
6. Complementariedad entre las facultades
de regulación y sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia.
La Superintendencia Financiera de Colombia
surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de
Valores, la cual tuvo lugar por medio del Decreto 4327 de 2005. La entidad
resultante ejerce las funciones de supervisión que estaban a cargo de las
superintendencias fusionadas enunciadas, entre otras disposiciones, por el
Decreto 2739 de 1991, el Decreto 663 de 1993 y la Ley 964 de 2005.
Corresponde entonces a la Superintendencia
Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia
Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el
ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar
(i) concesión de autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas;
(ii) expedición de autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades
(vgr. fusiones, transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio,
adquisición de activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de
reglamentos técnicos (vgr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas
inseguras, definición de la información que debe brindarse al mercado, sistema
de información comercial de centrales de riesgo); (iv) de inspección a las
entidades vigiladas mediante la realización de visitas; (v) de información
consistente en cuidar que los establecimientos sometidos a su vigilancia
provean suficiente información al público acerca de su situación y las
características de sus productos; (vi) de certificación (vgr. tasa de interés
bancario corriente); (vii) de elaboración de doctrina por medio de la
expedición de conceptos; (viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente
de alta policía administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden
público económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o
instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas
ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas
correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una
entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de
obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o
insegura.
Tales funciones se ejercen mediante la
expedición de actos administrativos y en esa medida hoy en día la
Superintendencia Financiera profiere los que antes correspondían a la
Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores. Sobre el
particular, es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, la Superintendencia
Financiera tiene competencia para expedir las siguientes variedades de actos
administrativos (i) de carácter general tales como resoluciones, circulares
externas o cartas circulares, mediante las cuales se imparten instrucciones a
las instituciones vigiladas o se adopten medidas de carácter general,
adjuntando la justificación que explica o motiva su expedición[56],
dentro de las cuales se destacan la Circular Básica Contable y Financiera y la
Circular Básica Jurídica, y (ii) actos administrativos particulares, como por
ejemplo, aquellos mediante los cuales se ordena la toma de posesión de los
bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación, se
ordene liquidar una entidad aseguradora, se imponga una multa, entre otros.
A su vez la Superintendencia Financiera, en
los términos del Decreto 2739 de 1991, “por el cual se adecua la estructura
de la Comisión Nacional de Valores a su nueva naturaleza de Superintendencia”
tiene competencia para expedir (i) actos administrativos de carácter general
mediante los cuales se permita establecer
cuándo una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública, se organice
el funcionamiento del Registro Nacional de Valores y de Intermediarios de los
mismos, así como los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios
para ser inscritos en tales registros, señalar los requisitos que deben
observarse para que los valores puedan ser inscritos y negociados en las bolsas
de valores, se fijen las condiciones de admisión de miembros en la bolsa de
valores, se adopten criterios generales que permitan determinar cuáles
transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de las bolsas de
valores, entre otras; y (ii) actos administrativos particulares.
Posteriormente, la
Ley 964 de 2005, en su artículo 6º, le otorgó la competencia a la
Superintendencia de Valores –hoy en cabeza de la Superintendecia Financiera-
para impartirle instrucciones a
las entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente o control acerca
de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en
el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten
el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal
aplicación.
Ahora bien, como se sostuvo en el acápite
anterior de esta decisión, la facultad sancionatoria de la administración se
orienta a la propia protección de su organización y funcionamiento[57];
en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado
cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines[58].
Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional,
mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan
para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento,
inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende
indudablemente a la realización de sus cometidos[59];
y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues
contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas[60].
Entonces, la atribución en cabeza de la
Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos
técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el
cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los
correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones
en caso de incumplimiento de los mismos.
En efecto, la función de vigilancia y
control, que es de carácter operativo, apunta a asegurar el respeto de la
reglamentación expedida por los organismos competentes mediante la puesta en
marcha de instrumentos represivos. Se presenta, por tanto, una unidad en la
misión de prevención y sanción encomendada a la Superintendencia Financiera de
Colombia, la cual se cumple mediante el ejercicio de las facultades de
reglamentación, instrucción, investigación, requerimiento y sanción. Existe, en
consecuencia, un necesario complemento entre las facultades punitivas y
preventivas, en el sentido de que las segundas son ejercidas cuando quiera que
las primeras resulten ser insuficientes, y la autoridad administrativa deba
sancionar a los infractores con miras a asegurar una protección eficiente del
sector económico encomendado[61]. De tal suerte que las
facultades reglamentarias y sancionatorias de las entidades administrativas de
inspección y control se encuentran íntimamente ligadas.
Esta Corporación ya se había referido a la
complementariedad en las funciones de regulación y la potestad sancionadora en
cabeza de ciertas entidades estatales. Al respecto, la Corte en sentencia C-
921 de 2001, con ocasión del examen de unas expresiones del decreto Ley 1259 de
1994, “por el cual se reestructura la Superintendencia
Nacional de Salud”, consideró lo siguiente:
La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la
sanción también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento
de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de
Salud. Las expresiones “instrucciones y órdenes” deben entenderse conforme
al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, es el “conjunto de reglas o
advertencias para algún fin”; “reglamento en que predominan las disposiciones
técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo”.
Orden es una “regla o mandato” ( negrillas originales ).
Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de
Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con
el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la
prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le
autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa
a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el
legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.
Resulta por lo tanto ajustado a la
Constitución, atribuir de manera simultánea funciones de tal índole a una misma
entidad estatal en aras de garantizar el cumplimiento de los principios que
rigen la función administrativa y los fines propios del Estado.
De igual manera, los “Principios Básicos
para una Supervisión Bancaria Efectiva”, definidos por el Comité de Basilea en
1997, los cuales han sido tomados en consideración por la jurisprudencia
constitucional[62], disponen que los
Estados deben contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria, lo cual
implica disponer de “un marco de leyes bancarias que establezcan estándares
mínimos que los bancos deben cumplir; que otorgue la suficiente flexibilidad al
supervisor para establecer administrativamente, conforme sea necesario, reglas
prudenciales para alcanzar los objetivos deseados, así como para utilizar
juicios cualitativos; que provea poderes para recolectar información y
verificarla de manera independiente; y, que otorgue poder al supervisor para
ejecutar una variedad de sanciones que sean aplicables cuando no se
cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para destituir
individuos, promover sanciones y revocar licencias”. Otro tanto sucede en el
derecho comparado, en el cual existe una importante tendencia en el sentido de
garantizarle al órgano de inspección y vigilancia la facultad de sancionar a
las entidades vigiladas por el incumplimiento de reglamentaciones e
instrucciones dadas por las mismas. En tal sentido, se pueden consultar las
legislaciones ecuatoriana[63], peruana[64]
, argentina[65], española[66]
y británica.[67]
Por último, podría pensarse que el
ejercicio simultáneo por parte de la Superintendencia Financiera de la facultad
reguladora, mediante la expedición de normas e instrucciones, y de la potestad
sancionadora por el incumplimiento de las mismas, podría ir en detrimento del
debido proceso de las instituciones y de las personas sobre las cuales se
ejercen tales competencias. Empero, como ha señalado la jurisprudencia
constitucional cuando ha examinado el ejercicio de funciones jurisdiccionales
por parte de organismos de inspección, vigilancia y control[68],
las eventuales vulneraciones al debido proceso por la acumulación de potestad
regulatoria y sancionatoria en una misma entidad se conjuran mediante la
separación al interior de ésta de los funcionarios o dependencias encargados de
tales potestades, de manera tal que no se confundan las atribuciones de expedir
normas o instrucciones con el ejercicio de la potestad sancionatoria por el
incumplimiento de tales actos administrativos y por esta vía se asegure la
neutralidad e independencia de los funcionarios encargados de adelantar el
procedimiento administrativo sancionatorio.
En resumen, de acuerdo a lo consignado en
los acápites anteriores de esta decisión, el ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración esta sujeto, entre otros, a los siguientes
requisitos:
-
Debe existir una
configuración normativa previa y suficiente de los supuestos que dan lugar a la
sanción, y los destinatarios de la misma. Empero, no es preciso que los
elementos del tipo sancionatorio estén definidos en un norma con fuerza
material de ley pues en el campo del derecho administrativo sancionador es
válida la técnica de la remisión normativa[69].
-
Debe respetarse la
proporcionalidad y razonabilidad entre la conducta o hecho que se sanciona y la
sanción prevista, de manera tal que se asegure tanto al administrado como al
funcionario competente para su imposición, un marco de referencia cierto para
la determinación de la sanción en un caso concreto[70].
-
En el procedimiento
administrativo que se adelante para imponer una sanción debe respetarse el
derecho al debido proceso de los administrados.
-
Las entidades que
ejerzan de manera simultánea y complementaria facultades de regulación y
potestad sancionadora, deben prever la separación de las dependencias o
funcionarios encargados del ejercicio de tales competencias, para evitar que se
confunda la expedición de normas o instrucciones con el ejercicio de la
potestad sancionatoria por el incumplimiento de tales actos administrativos,
con la finalidad de garantizar la neutralidad e independencia de los encargados
de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.
7. Los estatutos sociales de las entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
De conformidad con el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero las entidades que se propongan adelantar operaciones propias
de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la
Superintendencia Bancaria deberán cumplir con determinados requisitos legales y
obtener el respectivo certificado de autorización, para lo cual, elevarán una
solicitud aportando, entre otros documentos, el proyecto de estatutos sociales,
proyecto que debe ser aprobado por el ente de control. Una vez surtido
el correspondiente trámite administrativo, dentro del plazo establecido en la
resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a
escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de
conformidad con la ley. La entidad adquirirá existencia legal a partir del
otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque sólo podrá
desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una
vez obtenga el certificado de autorización. La entidad, cualquiera sea su
naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en
el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por
acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y
documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal
formalidad.[71] Quiere ello decir que,
para que una entidad vigilada pueda funcionar, deberá lograr la aprobación de
sus estatutos, que deben ser entonces protocolizados y registrados.
8. Examen de los enunciados normativos
acusados.
8.1. Exequibilidad de la expresión “o de
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
La ciudadana demandante considera que la
expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de
la Ley 795 de 2003, vulnera los artículos 6, 29, 113, 114, 150.1 y 189.11
Superiores. No cree esta Corporación que las anteriores acusaciones tengan
fundamento, por las siguientes razones.
Como se ha explicado, la Superintendencia
Financiera de Colombia, en ejercicio de sus competencias de policía
administrativa, dispone de una facultad de regulación, la cual se ejerce por
medio de la expedición de actos administrativos de carácter general y de
carácter particular. Entre los primeros se cuentan las circulares externas,
instructivos y resoluciones, encaminadas a preservar la confianza, estabilidad
y seguridad de determinados sectores económicos sensibles, cuyos destinatarios
son entidades altamente profesionalizadas sometidas a su vigilancia y control.
Tales actos administrativos de contenido general[72]
apuntan a precisar determinados aspectos técnicos de la norma de rango legal de
intervención en la economía. De igual manera, dicha Superintendencia cuenta con
la competencia legal para demandarle a las entidades vigiladas el cumplimiento
de sus órdenes y requerimientos, potestad que se encamina, en últimas, a hacer
cumplir la voluntad del legislador y a materializar la especial intervención
en  un sector económico sensible prevista por la Carta de 1991. Igualmente la
Superintendencia Bancaria puede expedir actos administrativos de carácter
particular mediante los cuales imparte órdenes o instrucciones específicas a
una determinada institución financiera o a sus directivos. Tales facultades, a
su vez, están acompañadas de una necesaria competencia sancionatoria, sin la
cual el órgano gubernamental difícilmente lograría disciplinar a los operadores
del mercado, y por ende, no alcanzaría los fines estatales para los cuales fue
creada.
En este orden de ideas, la demandante parte
de un equívoco, consistente en concebir a la Superintendencia Financiera de
Colombia como una especie de legislador, que usurpa constantemente las
competencias congresionales y presidenciales, el cual no sólo estructura
autónomamente tipos disciplinarios, sin ninguna clase de respaldo o fundamento
en el texto de una norma de rango legal, sino que además se sirve de su
competencia sancionadora para castigar a las entidades vigiladas, que a su vez
no cumplan con sus órdenes y requerimientos.
Por el contrario, la Corte considera que la
facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a
las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o
instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de
contenido general o particular proferidos por ésta, que son simplemente normas
mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango
legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de
legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las
competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia
sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o
instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto
se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.
En esa medida el enunciado normativo
demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia
a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o
instrucciones porque ésta deben tener soporte en las competencias de la
Superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo
tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene
lugar porque la Superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en
definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente
último las competencias legalmente atribuidas por el Legislador a la entidad
estatal.
En efecto, diversas normas con fuerza
material de ley, tales como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le
otorgan a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, importantes
facultades para impartirle diversas instrucciones a las entidades vigiladas,
como por ejemplo, las sociedades administradoras de fondos de cesantías deben enviar
periódicamente a sus clientes extractos de cuenta de los movimientos de los
fondos, con arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la
Superintendencia Bancaria[73]; o, en cualquier caso
las entidades que capten ahorro del público deberán advertir sobre la
existencia o no del seguro de depósito y su alcance, de conformidad con las
instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia Bancaria[74].
Así las cosas, acordarle a la
Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer
sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades
sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las
instrucciones previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren
en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los
principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos
esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para
aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango
legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se
limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se
justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector
económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o
requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.
Esta Corporación estima que las expresiones
acusadas no desconocen el principio de separación de poderes, ya que el
legislador no habilitó a la Superintendencia Financiera de Colombia para asumir
competencias de otras ramas del poder público, ni tampoco lesiona la facultad
del Congreso para expedir leyes ni aquellas del Presidente de la República para
reglamentar la ley.
Por esa razón la Corte Constitucional
estima que la expresión demandada difiere sustancialmente del término
“reglamento” inicialmente contenido en los artículos 209 y 211 del EOSF y
declarados condicionalmente exequibles en la sentencia C-1161 de 2000. La Corte
sostuvo en esa oportunidad:
Por el contrario, la imposición de la multa
por la realización o autorización de actos violatorios “de alguna ley o
reglamento” es en principio ambigua, por cuanto esa expresión podría
interpretarse, si se acoge su sentido literal, en el siguiente sentido: si una
funcionario de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia
autoriza un acto que viole cualquier ley de la República, o cualquier
reglamento, podría ser sancionado con una multa de hasta un millón de pesos.
Entendida de esa forma, la disposición es no sólo ambigua, pues no se sabe a
que leyes se refiere, sino que puede ser incluso desproporcionada y conducir a
conclusiones absurdas: así, podría incluso sostenerse, como lo hace el actor,
que si el directivo de una entidad financiera desconoce una norma de tránsito,
contenida en cualquier ley o reglamento, entonces la Superintendencia Bancaria
podría sancionarlo con una multa de hasta un millón de pesos constantes de
1982, lo cual es a todas luces irrazonable.
La ambigüedad señalada en el anterior
pronunciamiento ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de
2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen
específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad
sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo,
sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades
de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad
administrativa. No sobra advertir por otra que la actuación de la
Superintendencia, como en general la de toda la Administración, está sujeta al
principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones
debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.
En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible la expresión “o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de
la Ley 795 de 2003.
8.2. Exequibilidad de la expresión “estatutos
sociales”.
La remisión que opera el legislador a los
textos de los estatutos sociales para efectos de que la Superintendencia
Bancaria, hoy Financiera de Colombia, imponga sanciones administrativas
personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores
fiscales u otros empleados de una institución sujeta a la vigilancia de
aquélla, debido a la ejecución de actos que resulten contrarios a los
mencionados estatutos, o igualmente, autoricen o no eviten debiendo hacerlo,
actos violatorios de aquellos, no vulnera los artículos 6, 113, 114, 150.1 y
189.11 constitucionales. Otro tanto sucede con las sanciones administrativas
institucionales, impuestas por los mismos motivos, por cuanto se trata de un
tipo disciplinario en blanco cuya estructura se ajusta a la jurisprudencia
constitucional en la materia.
En efecto, en lo que concierne a los tipos
disciplinarios en blanco, la Corte ha estimado que (i) su existencia es
aceptada, dentro de ciertos límites, en el derecho administrativo sancionatorio[75];
(ii) la ley que opera la remisión debe contener los aspectos esenciales de la
conducta y la sanción[76]; (iii) el reenvío
normativo debe permitir al intérprete determinar inequívocamente el alcance de
la conducta penalizada y de la sanción correspondiente[77];
(iv) es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado
de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la
imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable no conduzca
a la violación del principio de tipicidad[78]; y (v) los
principios, como norma jurídica, también pueden ser objeto de complementación
mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de
disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango
legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas
prohibidas en materia disciplinaria[79]. Se trata en definitiva,
de una manifestación concreta del fenómeno de la remisión normativa en materia
de derecho administrativo sancionador, al cual ya se ha hecho referencia.
Pues bien, el reenvío que opera el
legislador a los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia para efectos de complementar los tipos
disciplinarios consagrados en los literales d) y b) de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respectivamente, cumple con los
requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de
que resulta ser lo suficiente claro y preciso para el operador jurídico. De
hecho, se trata de una remisión muy concreta a un documento privado que ha sido
elevado a escritura pública y registrado según la ley.
Adicionalmente, sobre la materia existe un
claro precedente de esta Corporación cuando declaró exequibles la expresión estatutos
contenida en la redacción original de los artículos 209 y 211 del EOSF en la
sentencia C-1161 de 2000. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:
Por ende, debido a esa especialidad del sector
financiero, los funcionarios y directivos de las entidades de este sector se
encuentran sometidos a un régimen legal especial de deberes, que deben conocer
y respetar, con el fin de proteger los dineros del público. Y en particular las
entidades, para funcionar, deben lograr la aprobación de sus estatutos, que
deben entonces ser protocolizados y registrados (art. 53 del EOSF). Por
consiguiente, es obvio que constituye una carga elemental para quienes laboran
en ese sector conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos o
empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas
instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la
norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar
ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas
legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente
precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las
particularidades de este sector, que, se repite, no sólo maneja dineros ajenos
sino que, además, tiene una incidencia decisiva en el desarrollo económico del
país. Por ende, esas expresiones son claramente exequibles.
Se justifica de esta manera la especial
obligación de observancia de los estatutos sociales en cabeza de los directivos
de las entidades bancarias, pues éstos distan de ser una mera expresión de la
voluntad privada pues por una parte, han sido previamente aprobados por el ente
de control, y adicionalmente aseguran finalidades relevantes desde el punto de
vista constitucional al concretar deberes específicos en el manejo de los
recursos captados del público.
Cabe asimismo señalar que el reenvío
llevado a cabo por el legislador no vulnera el principio de sometimiento de los
particulares a la ley, por cuanto la entidad vigilada, contrario a lo sostenido
por la demandante, no está siendo sancionada por violar simplemente un contrato
de carácter particular, sino por ajustar su conducta a un tipo disciplinario en
blanco de rango legal. Así mismo, no se configura violación alguna al principio
de separación de poderes, ya que la expresión acusada no le atribuye a los
particulares funciones propias del legislador colombiano, y por ende, tampoco
se desconocen las facultades constitucionales del Congreso de la República ni
aquellas del Presidente de la República.
En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible la expresión “de los estatutos sociales” de los literales d) y
b) de los artículos 209 y 211 del artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Declarar EXEQUIBLE, la expresión “de los
estatutos sociales” contenida en los literales b) y d) del artículo 209 y
en el literal b) del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o de
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones”, contenida en el literal d) del artículo 209 y en el
literal b) del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVARO
TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-860 DE 2006
CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO-Alcance (Aclaración de voto)
SERVICIO PUBLICO-Competencia para determinar qué
actividades se consideran como tales/ACTIVIDADES DE INTERES PUBLICO-Competencia
para determinar qué actividades se consideran como tales/JUEZ CONSTITUCIONAL-Límites
(Aclaración de voto)
Luego de la Constitución de 1991, con
claridad se señalan elementos y se da competencia al legislador en materia de
las actividades que puedan ser calificadas y consideradas como “de servicio
público” o “servicios públicos”. Lo anterior significa que la actividad del
juez se halla limitada, por la potestad exclusiva y excluyente del legislador y
por ello no puede aquella de manera “discrecional” asignar una determinada
actividades de las no previstas en la Constitución, el carácter como actividad
de interés público (articulo 335) y asignarles los efectos que de esa norma, y
según lo expresado, se pueden derivar, pues ello implicaría una afectación no
razonable del principio contenido en el artículo 333 de la Constitución sobre
libre iniciativa y libre competencia en condiciones de igualdad, afectación que
de otra parte ha de tener carácter excepcional. Tampoco puede el juez
constitucional reemplazar al legislador en cuanto a la precisión sobre
características y régimen de las actividades que sean calificadas legalmente, a
partir de los enunciados constitucionales, como de servicio público o como
servicios públicos. El juez debe estarse a las definiciones  del legislador sin
que pueda innovar al respecto. No obstante sí puede el juez a partir de los
elementos explícitamente definidos por el legislador, armonizar y precisar el
régimen que sea aplicable. Finalmente considero que dentro del marco de las
características esbozadas, tanto respecto de las actividades de interés público
(que tal vez no es sinónimo de interés general, concepto éste que se afirma en
relación con los servicios públicos) no puede el juez constitucional atribuirle
a una actividad como las referidas en el articulo 335 la condición de servicios
públicos, incluso podría ponerse en duda si el propio legislador tuviera
facultad para ello. Es que las fuentes normativas constitucionales, en el caso
en análisis, se repite, establecen características, efectos y régimen
específicos, a mi modo de ver, no intercambiables.
Referencia: expediente D-6235
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Respetuosamente reitero las manifestaciones hechas en
la Sala en el sentido de la decisión que se contiene en la parte resolutiva y
en general las fundamentaciones en que ella se basa. No obstante, me aparto de
algunas de las razones que se expresan en la sentencia las que quizá no
constituyen la parte sustancial de la providencia, en relación con las
características que se atribuyen a la actividad financiera, bursátil y
aseguradora en cuanto que comprometen, conforme  a la Constitución, el interés
público y respecto de la posibilidad que pueda al juez de constitucionalidad
para calificar  esas actividades  como de servicio público.
Al respecto se dice en la sentencia lo siguiente:
“Si bien la expresión interés público es un
concepto jurídico indeterminado al cual pueden ser adscritos distintos
significados, la jurisprudencia constitucional respecto de la actividad
bancaria ha deducido de esta calificación algunas consecuencias concretas,
entre las que cabe mencionar: (i) el acceso
a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la
propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo
de esa labor la autorización del Estado; (ii) la garantía de un trato igual de
los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe
asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los
clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un
riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la
universalidad del ahorro; (iii) la libertad contractual de los bancos está
limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación
constitucional, la Democratización del crédito[80].
Lo anterior no
significa que “el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades
financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir
que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta
evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que
resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento
del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la seguridad y
transparencia del crédito es importante la intervención del Estado”[81].
Por otra parte la jurisprudencia
constitucional ha reconocido a la actividad bancaria el carácter de un servicio
público. En efecto, a pesar que tal
calificación corresponde en primera instancia al Legislador y que actualmente
no existe una disposición legal que así lo prevea de manera expresa[82], esta Corporación ha
considerado que tal actividad, al estar relacionada con el manejo, el
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, al involucrar
el interés público, y al reunir adicionalmente otra serie de características
tales como su importancia para una comunidad económicamente organizada en el
sistema de mercado, un diseño constitucional que prevé una intervención
reforzada del Estado y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y
generalidad de su acción[83].
Lo anterior no quiere decir que las nociones de interés público y de servicio
público se confundan o que toda actividad que involucre el interés público
pueda ser catalogada como servicio público, pues han sido las especiales
características de la actividad bancaria las que han motivado esta doble
calificación, es decir, además de ser una actividad que compromete el interés
público es un servicio público[84].
En este orden de ideas, esta Corporación ha
establecido claros criterios jurisprudenciales respecto de la actividad
bancaria en el sentido de que (i) se trata de un servicio público por sus
características de permanencia, continuidad, regularidad, y generalidad[85],
(ii) si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una
posición de supremacía material, con relevancia jurídica frente al usuario y se
obliga por lo tanto a respetar los derechos de los usuarios[86]; (iii) la prestación del servicio bancario, como
parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que
significa que esta actividad debe buscar el bienestar general[87]; (iv) no todas las
personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto
riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en
condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza
pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental[88]; (v) la
calificación como servicio público de la actividad financiera permite que el
Estado la regule, otorgándole a las personas que la ejercen un conjunto de
derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos
la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento
de sus finalidades sociales[89]; (vi) en
tanto que servicio público, la actividad bancaria constituye un instrumento
necesario para la realización de los valores y principios constitucionales
fundamentales[90]; y (vii)
el Estado debe garantizar que dicho servicio se preste de conformidad con los
principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las potestades
necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos[91].”
Sobre el particular, (conforme a
orientaciones plasmadas en salvamento de voto, que la propia sentencia
registra, aunque no acoge) es pertinente señalar que  la noción misma de “orden
público” bien puede corresponder a lo que en la doctrina se denomina concepto
jurídico indeterminado, en la medida en que  no se precise en la norma sus
características y efectos, y cuya concreción dependan del entendimiento “técnico
o especial” que puede darse a “saberes” de ciencias extrajurídicas.
En ese orden de ideas y desde la
perspectiva constitucional, los enunciados normativos superiores pueden obtener
concreción mediante desarrollos legislativos o a través de la interpretación
judicial, o de la que realicen los aplicadores de la norma superior. Sin
embargo, en este punto conviene señalar que la aplicación de los conceptos
jurídicos indeterminados no equivale a ejercicio discrecional  de potestades;
por el contrario, en cuanto se trata de conceptos indeterminados jurídicamente,
pero, claramente determinados conforme a reglas científicas o técnicas, quienes
están llamados a su aplicación no pueden apartarse precisamente de esos
dictados técnicos y científicos.
Como han señalado algunos sectores de la
doctrina los conceptos jurídicos indeterminados resultan para el aplicador, “reglados”
aunque no por el derecho, sino por las otras ciencias o técnicas y en ese
sentido el concepto jurídico indeterminado significa la negación de la
discrecionalidad, conceptualmente entendida, como la posibilidad de optar entre
varias soluciones posibles, lícitas y conformes a derecho.
En el caso que ocupa a la Corte, el
artículo 335 de la Constitución señala que las actividades financiera, bursátil
y aseguradora, así como cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a que se refiere el
literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público. A partir de
ese enunciado, la Constitución de manera directa, entonces, enuncia
características y efectos específicos.
Así las cosas, por principio no puede
entenderse que so pretexto de que el concepto de orden público sea “un
concepto jurídico indeterminado”, pueda el legislador y el intérprete darle
la comprensión que estime. Y si se aplica ese concepto a unas determinadas
actividades, como sucede con las actividades financiera, bursátil y
aseguradora, es evidente que adquiere una concreción constitucional y jurídica
especial que se manifiesta, por virtud del propio ordenamiento constitucional
en delimitación de efectos de la calificación de interés público conforme al
propio texto constitucional.
-        Ejercicio, previa autorización
necesaria por parte del Estado conforme a la regulación legal.
-        Habilitación al gobierno para
intervenir en los términos que señale la ley y para ejercer inspección y
vigilancia sobre ella, igualmente, conforme a la ley; y regular dichas
actividades dentro de las normas generales que haya fijado la ley con los
correspondientes objetivos y criterios.
Así las cosas la propia Constitución al
calificar las actividades financiera, bursátil y aseguradora y todas aquellas
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos de
captación como de interés público determina el mencionado concepto, y, como se
ha visto, señala efectos en varios aspectos que según corresponde dentro de un
Estado social y democrático de derecho han de ser regulados, desarrollados y
puntualizados por la ley.
En el mismo orden de ideas cabe expresar
que en la Constitución se enuncian los elementos básicos configurativos de las
actividades de servicio público, finalidad y competencias para la regulación de
la prestación de las mismas, así como enunciados acerca del régimen que también
ha de ser desarrollado y puntualizado por el legislador.
Se determinan igualmente las competencias
de regulación, finalidades y medidas de intervención y se afirma la inspección,
vigilancia y control respecto de dichas actividades de servicio público por
parte del Estado. Inclusive a los anteriores enunciados contenidos
primordialmente en los artículos 365 a 367, 150 y 189 se suman en la
Constitución, previsiones especiales y específicas sobre algunos servicios
públicos y se prevé que el legislador regule el régimen de inspección y vigilancia
y de desarrollo y prestación excluyente por parte del Estado.
De lo anterior puede concluirse que en
especial, luego de la Constitución de 1991, con claridad se señalan elementos y
se da competencia al legislador en materia de las actividades que puedan ser
calificadas y consideradas como “de servicio público” o “servicios
públicos”.
Lo anterior significa que la actividad del
juez se halla limitada, por la potestad exclusiva y excluyente del legislador y
por ello no puede aquella de manera “discrecional” asignar una
determinada actividades de las no previstas en la Constitución, el carácter
como actividad de interés público (articulo 335) y asignarles los efectos que
de esa norma, y según lo expresado, se pueden derivar, pues ello implicaría una
afectación no razonable del principio contenido en el artículo 333 de la
Constitución sobre libre iniciativa y libre competencia en condiciones de
igualdad, afectación que de otra parte ha de tener carácter excepcional.
Tampoco puede el juez constitucional
reemplazar al legislador en cuanto a la precisión sobre características y
régimen de las actividades que sean calificadas legalmente, a partir de los
enunciados constitucionales, como de servicio público o como servicios
públicos. El juez debe estarse a las definiciones  del legislador sin que pueda
innovar al respecto. No obstante sí puede el juez a partir de los elementos
explícitamente definidos por el legislador, armonizar y precisar el régimen que
sea aplicable.
Finalmente considero que dentro del marco
de las características esbozadas, tanto respecto de las actividades de interés
público (que tal vez no es sinónimo de interés general, concepto éste que se
afirma en relación con los servicios públicos) no puede el juez constitucional
atribuirle a una actividad como las referidas en el articulo 335 la condición
de servicios públicos, incluso podría ponerse en duda si el propio legislador
tuviera facultad para ello. Es que las fuentes normativas constitucionales, en
el caso en análisis, se repite, establecen características, efectos y régimen
específicos, a mi modo de ver, no intercambiables.
Fecha ut supra.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA C -860 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: expediente D-6235.
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito manifestar mi Salvamento de Voto a
la presente sentencia, reiterando para ello mi posición en relación con el
desconocimiento del principio de legalidad en el establecimiento de las
conductas a sancionar.
Por la razón expuesta, disiento de la decisión
adoptada en la presente sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la
Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición
el Decreto 4327 de 2005, “por el cual se fusiona la Superintendencia
Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su
estructura”, las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados
normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia
Financiera.
[2]
Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la
Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición
el Decreto 4327 de 2005, “por el cual se fusiona la Superintendencia
Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su
estructura”, las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados
normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia
Financiera.
[3] Ver las sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.
[4] Auto 027 A de 1998, reiterado en las sentencia C-774
de 2001 y C-783 de 2004.
[5] Así, por ejemplo, en la sentencia C-228 de 2002
sostuvo:
“[P]ara determinar si se esta en presencia del
fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:
1.               Que un acto jurídico haya sido
previamente declarado inexequible.
2.               Que la disposición demandada se
refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es,
que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a
aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en
cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se
ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
ha habido una reproducción.
3.               Que el texto de referencia
anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido
declarado inconstitucional por “razones de fondo”,  lo cual significa que la ratio decidendi de
la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.
Que subsistan las disposiciones constitucionales que
sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte
en el cual se declaró la inexequibilidad.
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está
ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia,
la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación
del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste
limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada
contraria a la Carta Fundamental”
[6] Sentencia C-447 de 1997.
[7] Ibídem.
[8] Se trata del concepto de “Constitución viviente” que
ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en al sentencia
C-774 de 2001 sostuvo este Tribunal:
“No
obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa
juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional,
resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas
que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter
dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la
realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el
juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios
jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva -
aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que
incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas
jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la
luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte
haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede
considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte
de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce
a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o
complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”.
[9] Un ejemplo lo constituye la sentencia C-228 de 2002,
en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del precedente sentado en la
sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas disposiciones
del código de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la parte civil en
el proceso penal.
[10] En el mismo sentido en la sentencia C-311 de 2002
sostuvo esta Corporación:
“El fallo anterior constituye un precedente respecto
del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente
autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el
precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial,
de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la
confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la
Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte.
En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior,
mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse  a lo resuelto y, además,
declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del
precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los
criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la
petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede
la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones
adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material
de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho
procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes
judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del
proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución
viviente.
[11] También ha establecido la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional que “el control de constitucionalidad que se ejerce
sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y como consecuencia de
ello, una vez expedida la ley, la misma se encuentra amparada por la cosa
juzgada material(…)”. Así lo señaló esta Corporación en la sentencia C-1155
de 2005, en la cual la Corte se pronunció respecto de la demanda dirigida
contra algunos apartes de los artículos 9° y 10° del Decreto 2652 de 1991, los
cuales reprodujeron de forma idéntica apartes de los artículos 112 y 114 de la
Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) previamente
analizada por este Tribunal. Por lo anterior, la Corte decidió “Estarse a lo
resuelto en la sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad de los
artículos 112 y 114 del proyecto de ley estatutaria de la Administración de
Justicia y en consecuencia, declarar exequibles el numeral 4) del artículo 9°
del Decreto Ley 2652 de 1991 y la expresión “los abogados en ejercicio”
contenida en el numeral 1) del artículo 10 del mismo Decreto Ley.”
[12] Ver sentencia C-1121 de 2005.
[13]
Sentencia C-320 de 1997.
[14]
Ver sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994.
[15]
Sentencia C-349 de 2004.
[16]
Ver las sentencias C-538 y C-925 de 2005.
[17]
Sentencia C-320 de 1997.
[18] Sentencia
T-426 de 1992.
[19] Por ejemplo, en la
sentencia T-426 de 1992 sostuvo:
El
Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad
social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, y el
derecho fundamental ala igualdad de oportunidades, guían la interpretación de
la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación
–propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución,
utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y
gasto público.
[20] Sentencia C-074 de 1994.
[21] Ibidem.
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Sentencia C-150 de 2003.
[25] Ver sentencia SU-157 de
1999.
[26] Ibidem.
[27]
Sobre este extremo sostuvo la sentencia T-520 de 2003: “La
distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria
supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían
también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución
trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de
las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone
problemas en el ámbito constitucional”.
[28] Ibidem.
[29] Ibidem.
[30] El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con
fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue
derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.
[31] Al respecto puede
consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.
[32] En la Aclaración de voto
a las sentencia T-1179 de 2000, reiterada posteriormente en la sentencia T-763
de 2005 sostuvo el Magistrado Álvaro Tafur Galvis:
“Atendido el modelo económico constitucional, la
calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre
conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de
calificación constitucional expresa (por ej. educación, seguridad social, salud
publica y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de
que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del
artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En
ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen
especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora  se proyecta
desde la Constitución y no puede ser ignorado por el legislador. Efectivamente,
si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del
legislador (Artículo 365 en concordancia con el artículo 150,23) no es menos
cierto que la Constitución de 1991 parece haber diseñado un régimen especial
para actividades como la financiera   tipificando además, especialmente las
instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de  las mismas.
En ese orden de ideas, debe anotarse que el
Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica las
actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable
al legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una
actividad como de servicio público  asignarle tal condición a las financiera,
bursátil y aseguradora.
Precisamente, el
artículo 335 define las actividades financiera, bursátil y aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del
Artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del
crédito.
En concordancia con esta disposición, la Constitución
da un tratamiento especial - precisamente en el citado numeral 19 del Artículo
150 - a la regulación que puede expedir el legislador y también el Artículo 189
establece como función específica del Presidente de la República, la de ejercer
de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las personas que
realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público.
Por su parte,
como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a partir de la disposición
del Artículo 365 prevé la formulación de un régimen legal especial de los
servicios públicos dentro del cual se contemplan funciones específicas de
inspección y vigilancia y un régimen especial, teniendo en cuenta las
características de esas actividades.
Así las cosas, en el marco de  la Constitución
vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad  de interés público es
servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del
servicio público. En consecuencia la proyección de la noción y consecuencial
trato como actividades de servicio público a las actividades financieras,
bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los
enunciados constitucionales.
Lo anterior, por supuesto no empecé que el legislador
establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración a su
catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan
con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios
públicos que, se reitera,  responden a  una axiología diferente.”
[33] Sentencias T-443 de 1992
y Su-157 de 1999.
[34]
Sentencia C- 122 de 1999, SU- 157 de 1999, reiterada por las sentencias SU- 167
de 1999 y T- 763 de 2005.
[35]
Sentencia SU- 157 de 1999.
[36]
Sentencia SU- 157 de 1999 y T- 693 de 2000.
[37]
Sentencia T- 520 de 2003.
[38]
Sentencia T- 520 de 2003.
[39]
Sentencia T- 520 de 2003.
[40]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[41]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[42]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[43]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[44]
Sentencia SU- 166 de 1999.
[45]
Sentencia C- 406 de 2004.
[46] Véase, entre otras, las sentencias C-214 de 1994,
C-948 de 2002 y C-406 de 2004. Sobre este extremo se sostuvo en la sentencia
C-818 de 2005:
Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que
el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una
disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a
saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho
disciplinario[46] y el derecho correccional.
Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado,
corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.
[47] Sentencia
C-818 de 2005.
[48]
Sentencia C- 530 de 2003.
[49]
Sentencias T- 438 de 1992, C- 195 de 1993, C- 244 de 1996, C- 280 de 1996 y C-
530 de 2003.
[50]
Sentencia C- 530 de 2003.
[51]
Sentencia C- 406 de 2004.
[52]
Sentencias C- 564 de 2000 y C- 099 de 2003.
[53]
En estos eventos, como se señala en la sentencia C-343 de 2006, el legislador
puede acudir a la técnica de la remisión normativa puesto que determinadas
materias “están sujetas a constantes modificaciones y ajustes, lo cual hace
imposible que el Congreso de la República o el legislador extraordinario pueda
vislumbrar en un momento determinado cuales serán los nuevos deberes,
obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento en un momento determinado
puedan llegar a constituir una conducta reprochable. De la misma forma, existen
disciplinas jurídicas de enorme complejidad técnica que dificultan su
descripción minuciosa por parte del legislador”.
[54] Sentencia C-406 de 2004.
A.V.: Álvaro Tafur Galvis, A.V.: Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V.: Jaime
Araújo Rentería.
[55]
Hugo Rangel Cuoto, El derecho económico, México, 1986.
[56]
Art. 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[57]
Sentencia T- 145 de 1993.
[58] Sentencia C-597 de 1996.
[59] Sentencia C-597
de 1996.
[60] Sentencia C-214 de 1994,
reiterada en sentencia C- 506 de 2002.
[61]
Claudia Jiménez Jaramillo, Represión administrativa y organismos de vigilancia
y control. Análisis comparado colombo-francés, Universidad Externado de
Colombia, 2000.
[62]
Sentencias SU- 157 de 1999, C- 326 de 2000 y C- 851 de 2005.
[63] Así por ejemplo, la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero del Ecuador, del 9 de enero de 2002, dispone:
ARTICULO
134. - Cuando en una institución del sistema financiero sus directores,
administradores, funcionarios o empleados infringiesen leyes o reglamentos que
rijan su funcionamiento y dichas leyes o reglamentos no establezcan una sanción
especial, o en los casos en que contravinieren instrucciones impartidas por
la Superintendencia, ésta impondrá la sanción de acuerdo con la gravedad de la
infracción, la misma que no será menor de 50 UVCs y no excederá de 3.000 UVCs.La
reincidencia de la infracción, de contravenir instrucciones impartidas por la
Superintendencia, será de responsabilidad de la entidad.Igual sanción se
impondrá a cualquier persona o institución que sin tener las calidades
indicadas en el párrafo que antecede, cometiese infracciones a esta ley, sus
reglamentos o instrucciones impartidas por la Superintendencia, cuando tales
infracciones no tuviesen una sanción específica.
ARTICULO
138. - Si la Superintendencia comprobase que una firma de auditoria externa
procede en contra de los principios de contabilidad generalmente aceptados o
coadyuva a la presentación de datos y estados financieros no acordes con las
disposiciones legales y reglamentarias o instrucciones vigentes,
dispondrá que la institución controlada cambie de firma auditora, aún antes de
la expiración del correspondiente contrato, sin que por la decisión adoptada
por la Superintendencia haya lugar a reclamación alguna por parte de dicha
firma en contra de ésta ni en contra de la institución controlada. La firma
auditora será suspendida o eliminada del registro de compañías auditoras, según
la gravedad de la falta, a juicio de la Superintendencia.
[64]
La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros ( Ley No. 26702 ) dispone:
Artículo 356. Determinación
de infracciones.
El Superintendente está
facultado para hacer comparecer a uno o más representantes de las empresas
cuando… hayan incurrido en alguna de las faltas que a continuación se señala:
a. Infringir cualquier norma legal, disposición u orden que la
Superintendencia hubiere dictado en uso de sus atribuciones.
[65]
La Ley Orgánica del Banco Central de la República Argentina dispone
Artículo 46. Al
Superintendente le corresponde, en le marco de las políticas generales fijadas
por el directorio del banco, y poniendo en conocimiento del mismo las
decisiones que se adopten, las siguientes funciones:…d ) implementar y aplicar
las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras dictadas por el
Directorio del Banco.
[66]
La Ley 26 de 1988 sobre disciplina e intervención de las Entidades de Crédito dispone:
Artículo 1. 1. Las
entidades de crédito, así como quienes ostenten cargos de administración o
dirección en las mismas, que infrinjan normas de ordenación y disciplina
incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo
dispuesto en el presente Título.
Dicha responsabilidad
alcanzará igualmente a las personas físicas o jurídicas que posean una
participación significativa según lo previsto en el Título VI de esta Ley,
y a aquellas que, teniendo nacionalidad española, controlen una entidad de
crédito de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. La responsabilidad
también alcanzará a quienes ostenten cargos de administración o dirección en
las entidades responsables. ( … )
5. Se consideran normas de
ordenación y disciplina las leyes y disposiciones administrativas de carácter
general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de
crédito y de obligada observancia para las mismas.
Artículo 5.
Son infracciones graves:
F ) La realización de
actos u operaciones prohibidas por normas reglamentarias de ordenación y
disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las
mismas, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.
[67]
Según el artículo 206 del  “Financial Services and Markets Act” de 2000, la
autoridad gubernamental de control tiene competencia para  imponer sanciones a
quienes hubiesen desconocido los requerimientos u órdenes formulados por
aquélla.
[68]
En la sentencia C-1042 de 2002 la Corte Constitucional al examinar la
constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 446 de 1998, resumió los
precedentes sentados por esta Corporación en las sentencias C-1143 y C-1641 de
2000 y C-649 de 2001 en materia del ejercicio de funciones jurisdiccionales por
organismos de inspección, vigilancia y control. Sostuvo esta Corporación:
Un análisis de las anteriores tres sentencias permite
precisar la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales
por las superintendencias. Así, esta Corte ha exigido, en forma invariable, que
los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados
de independencia e imparcialidad, doctrina que es reiterada en la presente
oportunidad. La diferencia en el sentido de las decisiones en los tres casos
deriva de la distinta relación entre el ejercicio de las funciones judiciales
por las superintendencias, y el desarrollo de labores de inspección, vigilancia
y control por esas mismas entidades. Así, si es posible distinguir con claridad
el ámbito de la función judicial de aquel desarrollado en las labores de
vigilancia y control, entonces la imparcialidad e independencia no se ven
comprometidas. Por ello, la sentencia C-1143 de 2000 declaró la
constitucionalidad de la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades
pudiera incoar la acción revocatoria concursal. Por el contrario, si las
funciones judiciales y de vigilancia y control se encuentran tan íntimamente
ligadas dentro de la superintendencia respectiva que resulta imposible
autonomizar la función judicial dentro de la entidad, entonces la decisión que
se impone es la declaración de inexequibilidad de la atribución de funciones
judiciales a esa superintendencia, tal y como lo hizo la Corte en la sentencia
C-1641 de 2000 en relación con ciertas funciones judiciales de la
Superintendencia Bancaria. Finalmente, si existen interferencias entre las
funciones judiciales y las labores de vigilancia y control, pero es razonable
suponer que la propia entidad puede ajustar su estructura y funcionamiento para
proteger la imparcialidad de la función judicial, entonces la decisión más
adecuada es recurrir a una sentencia de constitucionalidad condicionada, tal y
como lo hizo la sentencia C-649 de 2001 en relación con las atribuciones
judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de
competencia desleal.
[69] Ver la sentencia C-343
de 2006.
[70] Sentencia C-564 de 2000.
[71]
Artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[72]
Independientemente de la denominación que reciban, las circulares externas, las
instrucciones y las resoluciones son actos administrativos de carácter general,
pues cabe recordar que en derecho administrativo colombiano existe un concepto
material y no formal de acto administrativo.
[73]
Art. 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[74]
Art. 317 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[75]
Sentencia C- 530 de 2003.
[76]
Sentencia C. 853 de 2005.
[77]
Sentencias  C-127 de 1993, C-599 de 1999 y C- 431 de 2004.
[78]
Sentencia C-796 de 2004.
[79]
Sentencia C- 815 de 2005.
[80] Ibidem.
[81] Ibidem.
[82] El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con
fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue
derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.
[83] Al respecto puede
consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.
[84] En la Aclaración de voto
a las sentencia T-1179 de 2000, reiterada posteriormente en la sentencia T-763
de 2005 sostuvo el Magistrado Álvaro Tafur Galvis:
“Atendido el modelo económico constitucional, la
calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre
conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de
calificación constitucional expresa (por ej. educación, seguridad social, salud
publica y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de
que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del
artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En
ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen
especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora  se proyecta
desde la Constitución y no puede ser ignorado por el legislador. Efectivamente,
si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del
legislador (Artículo 365 en concordancia con el artículo 150,23) no es menos
cierto que la Constitución de 1991 parece haber diseñado un régimen especial
para actividades como la financiera   tipificando además, especialmente las
instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de  las mismas.
En ese orden de ideas, debe anotarse que el
Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica las
actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable
al legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una
actividad como de servicio público  asignarle tal condición a las financiera,
bursátil y aseguradora.
Precisamente, el artículo 335 define
las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las
que se refiere el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés
público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a
la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas
materias y promoverá la democratización del crédito.
En concordancia con esta disposición, la Constitución
da un tratamiento especial - precisamente en el citado numeral 19 del Artículo
150 - a la regulación que puede expedir el legislador y también el Artículo 189
establece como función específica del Presidente de la República, la de ejercer
de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las personas que
realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público.
Por su parte, como es sabido y ya se
ha expresado, la Constitución a partir de la disposición del Artículo 365 prevé
la formulación de un régimen legal especial de los servicios públicos dentro
del cual se contemplan funciones específicas de inspección y vigilancia y un
régimen especial, teniendo en cuenta las características de esas actividades.
Así las cosas, en el marco de  la Constitución
vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad  de interés público es
servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del
servicio público. En consecuencia la proyección de la noción y consecuencial
trato como actividades de servicio público a las actividades financieras,
bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los
enunciados constitucionales.
Lo anterior, por supuesto no empecé que el legislador
establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración a su
catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan
con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios
públicos que, se reitera,  responden a  una axiología diferente.”
[85] Sentencias T-443 de 1992
y Su-157 de 1999.
[86]
Sentencia C- 122 de 1999, SU- 157 de 1999, reiterada por las sentencias SU- 167
de 1999 y T- 763 de 2005.
[87]
Sentencia SU- 157 de 1999.
[88]
Sentencia SU- 157 de 1999 y T- 693 de 2000.
[89]
Sentencia T- 520 de 2003.
[90]
Sentencia T- 520 de 2003.
[91]
Sentencia T- 520 de 2003.