T-827-09
Sentencia T-827/09
Sentencia
T-827/09
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección constitucional especial
PADRE CABEZA DE FAMILIA-Evolución jurisprudencial del concepto
REINTEGRO DE TRABAJADOR AMPARADO POR RETEN SOCIAL-Procedencia de
tutela
Referencia:
expediente T-2.277.153
Acción de
Tutela interpuesta por Doris Ruth Avella Ochoa contra la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento (LCGS) y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.
(Fiduagraria S.A.)
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de noviembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA y por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA y
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el
cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009), y por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil
nueve (2009), en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
El diecisiete (17) de febrero de
dos mil nueve (2009), Doris Ruth Avella Ochoa interpuso acción de tutela contra
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (LCGS) - en liquidación – y la Sociedad
Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A), por considerar
que estas entidades conculcaban sus derechos fundamentales al trabajo, a la
seguridad social y a la igualdad.
Los hechos relatados por la
demandante en la acción de tutela se resumen así:
1. Laboró un total de “(…) 19
años y 61 días entre el ISS, la ESE [LCGS] y entidades del Estado (…), [de los
cuales] 14 años, 11 meses y 7 días, aproximadamente, fueron con el ISS y la ESE
[mencionada]” (Cuad. 1, folio 81), pues ingresó al Seguro Social el ocho
(8) de febrero de 1994 y tras ser escindida esta entidad pasó a la ESE LCGS sin
solución de continuidad.
2. El Decreto 3202 de dos mil
siete (2007) ordenó la liquidación de la ESE LCGS y se suprimieron algunos
cargos. Posteriormente, el Decreto 3057 de dos mil ocho (2008) prorrogó el
plazo de liquidación de la entidad hasta el veinticuatro (24) de febrero de dos
mil nueve (2009).
3. Gozó de la estabilidad laboral
reforzada, denominada retén social, por ser madre cabeza de familia hasta el
dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual – a través de la
resolución 5222 - se le retiró del servicio por cuanto  “(…) [Su] hijo (…)
había cumplido los 18 años de edad el pasado 3 de noviembre de 2008” (Cuad.
1, folio 81).
4. Interpuso recurso de
reposición contra la resolución que la retiró del servicio, alegando que su
hijo aún se encuentra estudiando, lo que lo imposibilita para trabajar, por lo
que depende económicamente de ella. Así mismo, indicó que el retén social
también la cobijaba en la modalidad de prepensionada. Sin embargo, la
resolución 5222 de dos mil ocho (2008) fue confirmada por Fiduagraria – agente
liquidadora.
5. Finalmente, indicó que la
Convención Colectiva celebrada entre el ISS y Sindicato Nacional de
Trabajadores de la Seguridad Social se encuentra vigente y le es aplicable.
2. Solicitud de tutela
Con fundamento en los anteriores
hechos relatados, la gestora del amparo solicitó al juez constitucional que
ordenara a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como a Fiduagraria S.A. su
reintegro, toda vez que es merecedora de la estabilidad laboral reforzada que
deviene del retén social.
3. Intervención de la parte
demandada
La apoderada de la Sociedad
Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S.A. -, agente liquidadora
de la ESE LCGS, intervino dentro del presente proceso para oponerse a las
pretensiones de la demandante.
Argumentó que la estabilidad
laboral que cobijaba a la gestora del amparo terminó en el momento en el que su
hijo cumplió la mayoría de edad; esto es, el tres (3) de noviembre de dos mil
ocho (2008). En este sentido, indicó que el Decreto Reglamentario 190 de 2003
definió que son madres cabeza de familia las mujeres con hijos menores de
dieciocho (18) años o inválidos que dependan económicamente de ellas. Así las
cosas “(…) la norma no contempla la protección en casos diferentes a los
taxativamente señalados en ella (…)” (Cuad. 1, folio 173). Por lo anterior,
era legítimo suprimir el cargo de la actora.
Señaló que la demandante, como
empleada pública, no tiene la facultad para suscribir una convención colectiva.
En este sentido, enfatizó que “(…) el decreto que escindió el ISS comportó
un cambio de la naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con
la institución que al pasar a pertenecer a las Empresas Sociales del Estado, se
convirtieron por mandato legal, en empleados públicos, dejando de ser
trabajadores oficiales (…)” (Cuad. 1, folio 174). Por ende, no es
jurídicamente válido que exija el reconocimiento de la mencionada convención
colectiva y su aplicación. De otro lado, arguyó que la ESE LCGS nunca fue parte
en la celebración de la convención colectiva – contrato bilateral y consensual
–, tampoco acaeció la sustitución patronal, pues “(…) no aplica entre
entidades del Estado” (Cuad. 1, folio 176), por lo que no está obligada a
ella.
Concatenado a lo anterior, arguyó
que no existe un derecho adquirido respecto a la convención colectiva y que la
misma dejó de ser aplicable para aquellos trabajadores que pasaron a ser
empleados públicos por mandato del Decreto Ley 1750 de 2003, que ordenó la
escisión del ISS y la conformación de las ESE. Con todo, debido a las
sentencias de Constitucionalidad C-314 de 2004 y C-349 de 2004, los beneficios
de la Convención Colectiva se aplicaron, por una sola vez, hasta el treinta y
uno (31) de octubre de dos mil cuatro (2004), a “(…) los servidores que
fueron incorporados como empleados públicos en las Empresas Sociales del Estado
(…)”(Cuad. 1, folio 178). Esta aplicación de la convención colectiva se
llevó a cabo conforme a una Circular expedida por el Ministerio de la
Protección Social y la Presidencia del ISS.
Finalmente, argumentó que la
acción de tutela no era procedente para resolver la controversia jurídica, toda
vez que el ordenamiento colombiano cuenta con los mecanismos judiciales idóneos
para tal efecto. Así mismo, señaló que no se evidencia el acaecimiento de un
perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo transitorio.
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.     Copia
de cédula de ciudadanía perteneciente a Doris Ruth Avella Ochoa, con fecha de
nacimiento veinticinco (25) de julio de mil novecientos sesenta y uno (1961)
(Cuad. 1, folio 1).
b.     Constancia
expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca
del ISS, el veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), en la que se
indica que la señora Doris Ruth Avella Ochoa ingresó a trabajar para la entidad
el ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y – en virtud
del Decreto 1750 del veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003) - “(…)
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento (…)”  (Cuad.
1, folio 3).
c.
Constancia expedida por el Asistente del Hospital José Cayetano Vásquez,
el veinte (20) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en la cual
se indica que la actora “(…) laboró en [esa] Institución como Auxiliar de
Enfermería del 16 de enero de 1987 al 11 de mayo de 1988” (Cuad. 1, folio
5).
d.     Certificado
expedido por el Jefe de Personal del Hospital Universitario Ramón González
Valencia de Bucaramanga, expedida el veintinueve (29) de agosto de mil
novecientos noventa (1990), en la cual se indica que la accionante, “(…)
laboró en [esa] institución en el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 17
de junio de 1988 hasta el 30 de junio de 1990 (…)” (Cuad. 1, folio 6).
e.
Certificado expedido por el Auxiliar de Personal del Hospital San José
de Sogamoso, el quince (15) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992),
en el cual se indica que la actora trabajó en esa institución del veintisiete
(27) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), hasta el quince (15) de
junio de mil novecientos noventa y dos  (1992) (Cuad. 1, folio 7).
f.
Registro Civil de Manuel Francisco Arenas Avella, con fecha de
nacimiento tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) (Cuad. 1,
folio 8).
g.     Constancia
expedida por el rector del Colegio Militar Inocencio Chincá, el diez (10) de
febrero de dos mil nueve (2009), en la cual se indica que “(…) Arenas Avella
Manuel Francisco (…) se encuentra matriculado en [esa] institución en el grado
undécimo. En horario de 6:15 a 1 Pm.” (Cuad. 1, folio 11).
h.     Copia
del decreto 3057 de dos mil ocho (2008), “Por el cual se prorroga el plazo
de liquidación de la Empresa Social del Estado –ESE- Luis Carlos Galán
Sarmiento en liquidación”. En las consideraciones del mismo se observa que “(…)
mediante comunicaciones (…) del 22 de julio de 2008,  la sociedad Fiduagraria
S.A., en su condición de liquidadora (…) solicitó prorrogar el término para
concluir la liquidación hasta el 24 de febrero de 2009 (…)”. (Cuad. 1,
folios 35 a 36)
i.
Resolución 5222 del dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008), “Mediante
la cual se procede a efectuar un retiro del servicio”. En la cual se indica
que “(…) la señora Doris Ruth Avella Ochoa, no cumple con los requisitos
establecidos para continuar siendo beneficiaria del retén social, toda vez, que
su hijo es mayor de edad (…)”. (Cuad. 1, folios 37 y 38)
j.
Recurso de Reposición interpuesto por la gestora del amparo contra la
Resolución 5222 de dos mil ocho (2008). En él indica la actora que “(…) a
pesar de que [su] hijo haya cumplido los 18 años (…), depende económicamente de
[ella] y se encuentra estudiando tiempo completo y por tanto [debe ser tenida
como madre cabeza de familia]”. Así mismo, aduce que “(…) también
[ostenta] la condición de prepensionable teniendo en cuenta que [ha] prestado
[sus] servicios en calidad de servidora pública (…) un total de dieciocho (18)
años y tres (3) meses aproximadamente”. (Cuad. 1, folios 39 y 40)
k.     Resolución
5439 de dos mil nueve (2009), “Por la cual se resuelve el recurso de
reposición interpuesto por Doris Ruth Avella Ochoa (…)”, en la cual se
indica, para confirmar la Resolución 5222  de dos mil ocho (2008), que “(…)
el hijo de la reclamante por la (sic) cual se benefició de la protección
especial del retén social cumplió 18 años llegando a su mayoría de edad (…)
circunstancia para dar por terminado el beneficio (…)”  (Cuad. 1, folio 41
a 47).
l.
Resolución 4680 del veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), “Por
medio de la cual se establece el monto de liquidación de prestaciones sociales
e indemnización al 30 de noviembre de 2008, a un servidor público de la ESE
Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación”, en la cual se resuelve “(…)Reconocer
a favor de Doris Ruth Avella Ochoa (…) la suma de $2.373.407 por concepto de
liquidación de Prestaciones Sociales (…) y la suma de $30.161.422 por concepto
de Indemnización (…). [Tras las deducciones correspondientes un] neto a pagar
de 21.683.045” (Cuad. 1, folios 85 y 87).
m.  Convención
colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el
Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004. En su
artículo 98 se lee “(…) el trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de
servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de (…)
cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación (…)”(Cuad.
1, folio 49 a 55).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
Conoció de la
causa en primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá,
que mediante sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009),
resolvió denegar el amparo solicitado. A su juicio “(…) la actuación de la
ESE en el sentido de haber sustraído a la accionante (…) del retén social (…)
fue acertada y no vulneró sus derechos fundamentales” (Cuad. 1, folio 203).
Consideró que
la demandante no podía continuar cobijada por la estabilidad laboral que
deviene del retén social, pues no ostentaba ninguna de las condiciones que la
hacen ser prepensionada o madre cabeza de familia. En efecto, según la
autoridad judicial, dado que el Decreto 3202 de dos mil siete (2007) ordenó la
liquidación de la ESE LCGS, es a partir de ese momento que “(…) deben
contarse los términos para establecer si la actora le faltaban menos de tres
años para pensionarse (…). Para el año 2007, [la accionante contaba] con un
tiempo de servicio a la entidad de 13 años, 6 meses y 12 días; motivo por el
cual resulta claro (…) que no podía considerarse como prepensionada (…)”,
ya que le faltaban más de tres años para cumplir con los requisitos necesarios para
acceder a la pensión de vejez (Cuad. 1, folio 202).
En cuanto a la
condición de madre cabeza de familia, la autoridad judicial de primera
instancia consideró que la gestora del amparo no cumple con los requisitos
legales que regulan la materia. El Decreto Reglamentario 190 de 2003 estableció
que sólo ostentan tal calidad las mujeres con hijos menores de dieciocho (18)
años o inválidos que dependan económicamente de ellas. Como quiera que el hijo
de la actora cumplió la mayoría de edad, la condición para ser cubierta por el
retén social ya se resolvió.
2. Apelación
Inconforme con la decisión de
instancia, la actora impugnó la providencia del A quo. Sustentó su
oposición señalando que la liquidación de la ESE LCGS fue prorrogada, por
segunda vez, hasta el veinticuatro (24) de mayo de dos mil nueve  (2009)
mediante Decreto 532 de la misma anualidad. Así mismo, argumentó que la Convención
Colectiva se encuentra vigente “(…) y es aplicable a todos los que fuimos
incorporados a la ESE hasta que se suscriba una nueva convención” (cuad. 1,
folio 208).
Respecto al término de los tres
años para acceder al beneficio del retén social en la modalidad de
prepensionada, señaló que “(…) son desde el despido o desvinculación
efectiva del trabajador, y no desde el inicio de la liquidación”(cuad. 1,
folio 209). De otro lado, reiteró que su hijo – a pesar de ser mayor de edad -
depende económicamente de ella, pues estudia en este momento. Esta
circunstancia la constituye en madre cabeza de familia, siendo ella –
exclusivamente - quien vela por la manutención del núcleo familiar.
3. Segunda Instancia
Conoció de la causa en segunda
instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que mediante sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil nueve
(2009) resolvió confirmar la providencia de primera instancia.
La autoridad judicial de segunda
instancia consideró que la demandante no hacía parte del retén social, dado que
– en primer lugar – no se encuentra próxima a pensionarse, pues trabajó en la
ESE LCGS y en el ISS un total de “(…) catorce (14) años y nueve (9) meses
(…). [Por lo tanto] para cumplir los 20 años de servicio al Estado le faltaban
más de cinco años” (cuad. 1, folio 241). En segundo lugar, señaló que “(…)
no se acreditó la dependencia económica del hijo (…) y menos que se encontrara
estudiando (…)” (Cuad. 1, folio 241), razón por la cual no puede
considerarse a la gestora del amparo como madre cabeza de familia.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección número Ocho,  mediante Auto del seis (6) de
agosto de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para
conocer de la revisión de los fallos materia de acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problema jurídico y esquema
de resolución
De los hechos narrados y probados
en el presente proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar, en
primer lugar, si la exclusión del retén social de Doris Ruth Avella, debido a
que su hijo cumplió la mayoría de edad, conculcó sus derechos fundamentales a
la igualdad, al trabajo y a la seguridad social. De ser necesario, atenderá el
problema jurídico concerniente a la pertenencia de la gestora del amparo en el
Retén Social bajo la calidad de prepensionada.
Para resolver el anterior
problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
torno a (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar la aplicación
de las normas del retén social, y (ii) las mujeres cabeza de familia como
sujetos de especial protección constitucional y el retén social.
Posteriormente, (iii) se resolverá el caso en concreto.
2.1 La Procedencia de la
acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social.
Reiteración de jurisprudencia.
En su jurisprudencia, la Corte
Constitucional ha reconocido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo
para obtener la salvaguardia de los derechos de personas que se encuentren
revestidas de la protección laboral que deviene del retén social[1].
En este sentido, de conformidad con la SU-389 de 2005, debido a que se trata de
una garantía de estabilidad laboral temporal, es evidente el acaecimiento de un
perjuicio irremediable.
Así las cosas, la mencionada
acción es procedente para aplicar las normas que regulan el retén social, las
cuales tienen como objetivo proteger a personas que se encuentran en
condiciones de especial vulnerabilidad. Así, ningún mecanismo tiene mayor
idoneidad que la tutela, pues conlleva un rápido y efectivo amparo de los
derechos fundamentales, que garantizaría la protección antes de que la entidad
fuera liquidada.
2.2 Las mujeres cabeza de
familia como sujetos de especial protección constitucional y el retén social.
Reiteración de jurisprudencia.
2.1.1 El constituyente de 1991
reconoció la existencia de desigualdades materiales que imposibilitaban el
disfrute de los derechos fundamentales. Razón por la cual impuso la obligación
de promover “(…) las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva[,
adoptando] medidas a favor de grupos discriminados o marginados (…)”[2].
Lo anterior es el fundamento
constitucional de las acciones afirmativas, que buscan compensar las
desigualdades históricas, así como sus nocivos efectos. Al respecto, en la
sentencia C-371 de 2001, esta Corporación indicó que: “(…) con esta
expresión [- acciones afirmativas-] se designan políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[3], bien de lograr que
los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación.[4]”
2.2.2 En la Constitución existe
una cláusula abierta que designa a todos los grupos o personas que por
circunstancias históricas o “(…) por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (…)” y
serían  destinatarios de las mencionadas acciones[5].
Es competencia del legislador definir específicamente a qué grupo habrá de
beneficiarse y cómo habrá de lograrse esto mediante acciones afirmativas. Así
mismo, en la Carta existen grupos expresamente definidos por el constituyente
como destinatarios de las mencionadas acciones, uno de los cuales son las
mujeres, específicamente las que sean cabeza de familia. En este sentido, el
artículo 43 de la Carta estableció que “(…) la mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación (…)[y] el Estado apoyará de manera especial a
la mujer cabeza de familia”.
2.2.3 En desarrollo del anterior
artículo, fue promulgada la Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas
para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, que en el
inciso 2º del artículo 2º dispuso que “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien
siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su
cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del
cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar”.
En este sentido, no toda mujer,
por el hecho de serlo, ostenta la calidad de cabeza de familia. En la sentencia
SU-388 de 2005, esta Corporación indicó que “(…) para tener dicha condición
es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de
hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa
responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
2.2.4 Sin
embargo, al momento de determinarse quién reúne las calidades  para ser
considerada mujer cabeza de familia, lo esencial es la constatación de las
condiciones materiales del caso concreto. En la sentencia SU-388 de 2005, esta
Corporación indicó que “(…) la condición de madre cabeza de familia no
depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la
configuran”. Y es que no puede pretermitirse que la protección a las madres
cabeza de familia busca compensar las desigualdades históricas a las que se han
visto sometidas las mujeres, por ejemplo con la doble jornada laboral[6].
Así, para
ilustrar lo anterior, si las condiciones del caso concreto  permiten constatar
que una mujer prolonga su situación de jefe de hogar, a pesar de que los hijos
hayan cumplido la mayoría de edad, continuará siendo sujeto de especial
protección constitucional. Es decir que una mujer no deja de ser cabeza de
familia por el simple hecho de que las personas a su cargo cumplan la mayoría
de edad, sino que habrá de constatarse si éstas se encuentran imposibilitadas
para trabajar, como sucede a los hijos mayores de 18 años, pero menores de 25
que continúan estudiando.
La
jurisprudencia de esta Corporación ya se ha referido a casos similares como el
que se estudia en el presente asunto. En efecto, en la sentencia T-283 de 2006,
la Corte  indicó que “(…) el Apoderado General de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación no puede entender excluidas de la
protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a las madres de
hijos mayores de 18 años y menores de 25 incapacitados para trabajar por razón
de sus estudios. Lo expuesto, toda vez que el derecho de los menores de 25
años, incapacitados para trabajar por razón de los estudios, comporta un
avance en materia del reconocimiento de los derechos sociales económicos y
culturales de la población, cuya regresión, de presentarse en el programa de
Renovación de la Administración, exigiría una justificación razonable y
proporcionada” (subrayas fuera del original)[7].
Lo anterior no
es ajeno a la legislación nacional, para citar sólo un ejemplo en materia de
seguridad social, la Ley 100 de 1993, en el literal C del artículo 47, define
como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a “(…) los hijos menores
de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25, incapacitados para
trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante
al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de
estudiantes (…)”. Como se observa, las normas nacionales, así como la
jurisprudencia constitucional, buscan proteger las situaciones materiales y
concretas de las personas que deben ser beneficiadas de las acciones
afirmativas. Esto, como es evidente, por encima del cumplimiento de requisitos
formales como el cumplimiento de la mayoría de edad.
2.2.4 Ahora bien, una de las
acciones afirmativas que cobijan a las madres cabeza de familia es el retén
social. La Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, consagró en
su artículo 12 una protección laboral reforzada para madres y padres cabeza de
familia[8], para personas con
limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos
próximos a pensionarse. Así las cosas, el denominado Retén Social, es una
protección de estabilidad laboral que cobija a determinadas personas que reúnan
ciertas calidades o se encuentren bajo determinadas condiciones. Esta protección
laboral reforzada consiste en que aquellas no podrán ser retiradas de la
empresa en liquidación hasta el momento en el cual finiquite este proceso,
siempre y cuando estos trabajadores continúen reuniendo las calidades que los
hacen merecedores de la protección laboral reforzada[9].
2.2.5
Finalmente, es importante recalcar que la protección a las mujeres cabeza de
hogar también busca amparar al núcleo familiar de aquellas, pues la acción afirmativa
redunda en beneficio de la familia, “(…) núcleo fundamental de la sociedad
(…)”, que impone tanto al Estado como a la sociedad las actuaciones que
garanticen su protección, tal como lo indica el artículo 42 de la Carta. En
este sentido, la pertenencia al retén social implica que los miembros de la
familia se beneficien del salario que devenga la mujer cabeza de hogar, así
como de sus prestaciones sociales.
3.
Análisis del caso en concreto
3.1 Doris Ruth Avella Ocho
interpuso acción de tutela, el diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve
(2009), contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (LCGS) – en liquidación – y
Fiduagraria S.A. por considerar que estas entidades, al excluirla del retén
social por haber cumplido su hijo la mayoría de edad, conculcaban sus derechos
fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social.
Al momento de interponer la
acción de tutela, adujo que pertenece al retén social debido a que cumple tanto
las calidades de prepensionada como de madre cabeza de familia. En primer
lugar, aún cuando ingresó al Seguro Social el ocho (8) de febrero de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), ha laborado un total de 19 años y 61 días
para entidades Estatales. En segundo lugar, su hijo - quien cumplió la mayoría
de edad - continúa estudiando; razón por la cual reúne las condiciones de mujer
cabeza de hogar, pues aquel se encuentra imposibilitado para trabajar.
Así las cosas, a pesar de
encontrarse bajo la estabilidad laboral que deviene del retén social, mediante
Resolución 5222 de dos mil ocho (2008) fue retirada del servicio. Contra este
Acto Administrativo interpuso recurso de reposición, pero fue confirmado por la
agente liquidadora. Con fundamento en estos hechos, solicitó al juez de tutela
que ordenara a la ESE demandada, así como a Fiduagraria S.A que la reintegrara
a su cargo, por pertenecer al retén social.
3.2 Por su parte, la apoderada de
Fiduagraria S.A. – agente liquidadora de la ESE LCGS – se opuso a las
pretensiones de la gestora del amparo, señalando que la estabilidad laboral que
la cobijaba feneció en el momento en que su hijo cumplió la mayoría de edad,
pues el Decreto Reglamentario 190 de 2003 estableció que la calidad de mujer
cabeza de hogar se predica de las madres con hijos menores de edad. De otro
lado, indicó que al ser la actora empleada pública, no puede ser beneficiaria
de la convención colectiva, cuya vigencia terminó a partir del treinta y uno
(31) de octubre de dos mil cuatro (2004). Finalmente, manifestó que la acción
de tutela no es procedente en casos como el que se estudia, pues existen los
mecanismos de defensa judicial idóneos para resolver el conflicto jurídico que
aqueja a la actora y no se evidencia un perjuicio irremediable.
3.3 Ambas autoridades judiciales
de instancia resolvieron desestimar las pretensiones de la parte demandante. En
primer lugar, indicaron que no cumplía con el tiempo mínimo para ser
considerada prepensionada, pues al momento de decretarse la liquidación de la
ESE LCGS, contaba sólo con 14 años y 9 meses al servicio del ISS y de la ESE en
liquidación. Por esta razón, le hacían falta más de cinco años para acceder a
la pensión de vejez según el tiempo de servicio que contempla la convención
colectiva. En segundo lugar, a su juicio, la gestora del amparo dejó de ser
madre cabeza de familia en el momento en el que su hijo cumplió la mayoría de
edad, pues así lo establece el Decreto Reglamentario 190 de 2003. Sobre este
punto, la autoridad judicial de segunda instancia consideró que no se
acreditaba la dependencia económica del hijo de la actora, ni que se encontrara
estudiando.
3.4 Es imperioso indicar que por
mandato del Decreto 3757 del treinta (30) de septiembre de dos mil nueve
(2009), el Presidente de la República decretó la prórroga del plazo de
liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento hasta el treinta (30) de
octubre de la misma anualidad. En este sentido, la entidad continuaba existiendo
jurídicamente, incluso, hasta el momento en el cual la Sala de Selección número
Ocho seleccionó el presente asunto para revisión. Lo anterior también se
predica de la estabilidad laboral que deviene del retén social, pues ésta
cobija a los trabajadores hasta tanto se culmine la liquidación de la ESE,
siempre y cuando aquellos continúen reuniendo las calidades para ser
considerados sujetos de especial protección[10].
3.5 Como quiera que la entidad se
encontraba en liquidación hasta octubre treinta (30) de este año, conforme con
las consideraciones generales de esta providencia, la acción de tutela es
procedente, ya que ningún otro mecanismo de defensa judicial tiene mayor
idoneidad. Así, la Sala desestima el argumento esbozado por la parte demandada
en torno a la improcedencia de la acción de tutela.
3.6 Ahora bien, como fue indicado
en las consideraciones generales de esta sentencia, la calidad de mujer cabeza
de hogar se determina por las condiciones del caso concreto, no perdiéndose
automáticamente porque los hijos a cargo cumplan la mayoría de edad. En el
asunto de la referencia, lo que se debate es la permanencia de Doris Ruth
Avella en el retén social como madre cabeza de familia. Por esta razón, la Sala
debe analizar si ella continúa reuniendo los requisitos para ser considerara
como tal o por el contrario ya no ostenta tal calidad.
De las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala constata que Manuel Francisco Arenas Avella, hijo de la
gestora del amparo, nació el tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa
(1990), razón por la cual cuenta en este momento con dieciocho años de edad
(Cuad. 1, folio 8). Sin embargo, esto no es suficiente para excluir a la
demandante del retén social, pues su descendiente se encuentra estudiando en el
Colegio Militar Inocencio Chincá. En efecto, según constancia expedida por el
rector de la mencionada institución educativa, Manuel Francisco Avella “(…)
se encuentra matriculado en [esa] institución en el grado undécimo. En horario
de 6:15 a 1 Pm” (Cuad. 1, folio 11).
Así las cosas, como quiera que su
hijo continúa estudiando y, por lo mismo, se encuentra imposibilitado para
trabajar, la señora Doris Ruth Avella ostenta aún la calidad de mujer cabeza de
familia y es beneficiaria de la estabilidad laboral que deviene del retén
social. Por lo tanto, las entidades demandadas no debieron excluirla de esta
modalidad de estabilidad laboral. Sin embargo, a pesar de que la actora
comunicó oportunamente tal circunstancia a la agente liquidadora – mediante el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5222 de dos mil ocho
(2008) (Cuad. 1, folios 39 y 40) -, sin sustento legal, Fiduagraria S.A.
confirmó la desvinculación de la actora de la entidad, con lo que conculcó sus
derechos fundamentales, pues debía permanecer trabajando hasta tanto se
finiquitara la liquidación de la ESE LCGS o su hijo dejara de estudiar.
3.7 Debido a que lo anterior es
suficiente para revocar las sentencias de instancia y en su lugar conceder el
amparo solicitado, ya que la señora Doris Ruth Avella hace parte del retén
social de la ESE LCGS, la Sala no se referirá al argumento esbozado por la
gestora del amparo referente a la pertenencia al mismo por ser prepensionada.
Así mismo, tampoco se pronunciará en torno a las manifestaciones de la agente
liquidadora respecto a la inaplicación de la convención colectiva por ser la
demandante empleada pública. Con todo, es importante indicar que basta con que
una persona reúna alguna de las calidades que la hacen pertenecer al retén
social para contar con la estabilidad laboral que deviene del mismo. Ninguna de
las situaciones es excluyente, por sí misma, de las demás. En este sentido, una
persona puede ser tanto mujer cabeza de familia, como discapacitada o
prepensionada, y ostentar la calidad que la hacen merecedora de la estabilidad
laboral.
3.8 En suma, al constatarse que
la gestora del amparo hace parte del retén social por ser madre cabeza de
familia, pues su hijo se encuentra imposibilitado para trabajar debido a sus
estudios de secundaria, la Sala revocará las sentencias de instancia que
denegaron el amparo solicitado y en su lugar ordenará a Fiduagraria S.A.
reintegrar a Doris Ruth Avella al cargo que venía desempeñando o a uno de igual
o superior categoría si el plazo de liquidación fue prorrogado más allá del
treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009). Así mismo, independientemente
de si es o no posible el reintegro, deberá cancelarle los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación
y hasta tanto sea reincorporada o hasta el día de la efectiva liquidación de la
empresa. Sin embargo, como quiera que mediante la Resolución 4680, del
veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), se resolvió “(…)Reconocer
a favor de Doris Ruth Avella Ochoa (…) la suma de $2.373.407 por concepto de
liquidación de Prestaciones Sociales (…) y la suma de $30.161.422 por concepto
de Indemnización (…). [y Tras las deducciones correspondientes un] neto a pagar
de 21.683.045” (Cuad. 1, folios 85 y 87), se dispondrá que se efectúen las
compensaciones correspondientes sin que esto pueda afectar el mínimo vital de
la gestora del amparo.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la
sentencia proferida el veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó
la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá,
del cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009). En su lugar CONCEDER el
amparo solicitado por Doris Ruth Avella contra la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento y Fiduagraria S.A.
Segundo.
ORDENAR a Fiduagraria S.A. que, en el término perentorio de 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre a Doris Ruth Avella
al cargo que ocupaba hasta el dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) o a
uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, siempre y
cuando el plazo de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento del
treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) haya sido prorrogado. RECONOCER,
independientemente de si es o no posible el reintegro, los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación
y hasta tanto sea reintegrada o hasta la fecha de la efectiva liquidación de la
empresa. La entidad demandada podrá descontar, de los valores a su cargo, lo
cancelado a la actora a título de indemnización, sin afectar su mínimo vital y
el de su grupo familiar.
Tercero.
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto, consultar entre otras sentencias la T-1070 de 2008,
T-971 de 2006 y T-592 de 2006.
[2] Inciso 2º, artículo 13 C.P.
[3] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad",
en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo
Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93.
[4] Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse
Discrimination." New York: Alfred A. Knopf. 1983.
Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New
Yok. 1991.
[5] Inciso 3º, artículo 13 C.P.
[6] Consultar al respecto las sentencias SU-388 de 2005 y C-
184 de 2003.
[7] Sentencia T-283 de 2006.
[8] Mediante sentencia  C-1039 de 2003 la Corte declaró la
exequibilidad de la norma, pero indicó que la protección conferida a las madres
cabeza de familia también cobijaba a los padres que estuvieran en la misma
situación.
[9] Ver entre otras, las sentencias  C-991 de 2004 y SU-388 de
2005.
[10] Al respecto consultar la sentencia T-645 de 2009