T-299-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-299/14
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA
EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presentación por Personero Municipal
El
Defensor del Pueblo y los personeros municipales también tienen la posibilidad
de presentar la acción de tutela, con la finalidad de solicitar el amparo de
los derechos de un tercero. Esta facultad se origina en el mandato consagrado
en el numeral 3 del artículo 282 del Texto Superior, que faculta al Defensor
para “interponer acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados”, como expresión de su deber institucional de velar “por la
promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos”.
AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS INTERPUESTAS POR
TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION DE EXENCIONES DEL SERVICIO MILITAR
SERVICIO MILITAR-Exenciones previstas en la Ley
[L]a
Constitución Política, (…), no sólo previó la posibilidad de que la ley
estableciera la prestación del servicio militar, con carácter obligatorio, como
se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la
determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que
también lo facultó para establecer diferencias entre quienes deben prestarlo y
quienes, por encontrarse en circunstancias específicas, no están obligados a
hacerlo en tiempo de paz, de acuerdo con la habilitación expresa del artículo
216 superior.”
SERVICIO MILITAR-Exención a los casados que hagan vida conyugal y también a quienes
convivan en unión permanente
OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR FRENTE A
OBLIGACION CON LA FAMILIA-Prevalece
protección a favor de hijos menores de edad o hijos que están por nacer y la
mujer en estado de embarazo
La tensión que existe
entre la prestación del servicio militar y las obligaciones para con la
familia, se resuelve en términos constitucionales y legislativos con la
prevalencia de esta última y de los derechos de los niños (CP arts. 5 y 44).
Esto significa que, por una parte, las exenciones legales consagradas para tal
efecto en la Ley 48 de 1993, al constituirse en una herramienta de protección a
la institución básica de la sociedad, pueden ejercerse de manera libre por
quienes son sus beneficiarios; y, por la otra, como contrapartida, las
autoridades militares –en representación del Estado– deben garantizar su debida
y efectiva aplicación.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PROTECCION A HIJO QUE
ESTA POR NACER-Orden de
desacuartelamiento hasta que soldado admita unión de hecho
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PROTECCION A HIJO QUE
ESTA POR NACER-Orden de
desacuartelamiento definitivo hasta que soldado admita unión de hecho y
reconozca la paternidad del hijo que está por nacer
Referencia: expediente T-4.195.510 y T-4.200.527 (acumulados)
Asunto: Acción de tutela instaurada por el
señor Luis Hernando Machado Ávila, en calidad de Personero Municipal y en
representación de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, contra el Ministerio de
Defensa Nacional y otros; y acción de tutela impetrada por la señora Kelly
Johana Castro Montoya contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
DC, 26 de mayo de dos mil catorce (2014).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la
Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca, correspondiente al trámite de la acción de amparo
constitucional impetrada por el señor Luis Hernando Machado Ávila, por petición
de la menor Leidy Julieth
Lizcano Rey,
contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el
Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”, y
por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia respecto de la acción de tutela interpuesta por la
señora Kelly Johana Castro Montoya contra el Ministerio de Defensa Nacional, el
Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”.
I.
ANTECEDENTES, SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Y ACTUACIONES DE LA
CORTE
1.1.
Expediente T-4.195.510
Esta acción se presentó por el señor Luis Hernando Machado Ávila, Personero Municipal de Madrid,
Cundinamarca, por solicitud de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, en contra
del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el
Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”. Al
respecto, se reclama la protección de los derechos a la vida, a la salud y al
mínimo vital de la citada menor y de su hijo que está por nacer[1].
1.1.1.
Hechos
(i)  El señor Jaime Humberto Huertas Velosa fue reclutado para
prestar el servicio militar en el municipio de Mosquera, Cundinamarca,  luego
de lo cual fue remitido al Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis
Carlos Camacho Leyva”.
(ii) La
Personería Municipal de Madrid, mediante Oficio No. 2070 del 23 de septiembre
de 2013, solicitó al mencionado Batallón de Infantería eximir del servicio
militar obligatorio al señor Huertas Velosa, debido a que su compañera
permanente, Leidy Julieth Lizcano Rey, se encontraba en estado de embarazo y
dependía económicamente de él.
(iii)
El 4 de octubre de 2013, el Batallón de Infantería de Selva No. 24 negó la
petición, con fundamento en las siguientes razones:
1.
La exención consagrada en el
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, hace referencia, de manera exclusiva, a las
personas que hubieren contraído matrimonio y que “hagan vida marital” y,
por ende, dicha causal no es aplicable al caso concreto, dado que entre el
reclutado y la menor sólo existe una convivencia de hecho.
2.
De las pruebas allegadas no es
posible constatar que el señor Huertas Velosa sea el padre del bebe, ya que no
se presentó “el registro civil de nacimiento [que] es el documento
legal para certificar que un hijo es de una persona, si y solo si en ese
documento aparece el bebe registrado con los apellidos de padre y madre”.
3.
No está contemplado dentro de la
Ley 48 de 1993, “como exención de ley, para no prestar servicio militar, el
ser futuro padre”.
(iv) Finamente, se afirma que la menor Lizcano Rey y el señor
Huertas Velosa, conviven en arriendo en un apartamento ubicado en el barrio
Puertas del Sol, aproximadamente desde el mes de enero de 2013. En el momento
en el que se presentó la tutela ella tenía una edad gestacional de 5 meses.
1.1.2. Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en los hechos anteriormente
relatados, se solicita al juez constitucional conceder el amparo de los
derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital de la menor Lizcano Rey y de
su hijo que está por nacer. En consecuencia, se pide exonerar al señor Jaime
Humberto Huertas Velosa de prestar el servicio militar obligatorio, ya que ellos dependen económicamente de él.
1.1.3. Contestación de la demanda
1.1.3.1. Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”
El Teniente Coronel que actuó en representación del citado
Batallón, en un primer momento, afirmó que no existe prueba, siquiera sumaria,
para demostrar que el nasciturus sea futuro hijo del señor Huertas
Velosa. Sobre este punto, señaló que la invocación de presuntos hijos, se ha
convertido en una modalidad que usan algunos jóvenes para no prestar el
servicio militar obligatorio, pues una vez logran obtener la libreta militar,
no responden más por ellos.
Con posterioridad, consideró que en ningún momento se han
vulnerado los derechos fundamentales de Leidy Julieth Lizcano Rey, ya que ella
“debería estar en el seno de su hogar, en compañía y al cuidado de su madre,
padre, hermanos y no en estado de indefensión y abandono, como se encuentra
(…)”. En este orden de ideas, explicó que si el señor Huertas Velosa cumple
con el servicio militar obligatorio estaría buscando un mejor futuro, ya que
los soldados regulares tienen derecho a una bonificación mensual que podría
ayudar para el sostenimiento de su presunta compañera permanente, sin perjuicio
de la obligación que tiene esta última de trabajar.
1.1.3.2.
Procuraduría General de la Nación –Delegada para asuntos civiles–
La Procuradora Judicial II para asuntos
civiles afirmó que es imperante que se amparen los derechos fundamentales de la
menor Lizcano Rey, porque los
hechos en que se funda la solicitud de amparo se encuentran plenamente
acreditados. Por otra parte, sostuvo que, para este caso, no se puede exigir el
registro civil de nacimiento como prueba idónea para acreditar quién es el
padre, ya que el bebe todavía no había nacido.
1.1.4. Pruebas
Las pruebas relevantes que obran en el expediente
son:
1.
Derecho
de petición interpuesto por la
Personería Municipal de Madrid, Cundinamarca, ante el Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General
Luis Carlos Camacho Leyva”, en el que se solicita el desacuartelamiento del
señor Jaime Humberto Huertas Velosa. Esta solicitud se realizó mediante Oficio No. 2070 del 23 de septiembre de 2013[2].
2.
Respuesta al citado derecho de
petición mediante oficio No. 03054 del 4 de octubre de 2013[3].
3.
Copia
de la tarjeta de identidad de la menor Leidy
Julieth Lizcano Rey[4].
4.
Declaración
extrajuicio No. 2042 de las señoras Inelba Quintero Amado y Elizabeth Motato
León, en la que se dejan las siguientes constancias: (i) que conocen
desde hace dos años al señor Jaime
Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace aproximadamente diez
(10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente con el (la) menor de
edad Leidy Julieth Lizcano Rey (…), quien está en estado de gestación con 4
meses de embarazo” y  (iii) que “la dependencia económica del
hogar está a cargo del señor Jaime Humberto Huertas Velosa.”[5] Esta
declaración fue realizada el 12 de septiembre de
2013 en la Notaría Única de Madrid, Cundinamarca.
5.
Declaración
extra juicio No. 2323 de las señoras María Pilar Casas Salazar y Kelly Jhoanna
Casas Salazar, en la que se dejan las siguientes constancias: (i) que
conocen desde hace cuatro años al señor Jaime Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace
aproximadamente diez (10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente
con el (la) menor de edad Leidy Julieth Lizcano Rey (…), quien está en estado
de gestación con 5 meses y medio de embarazo”, y (iii) que “la
dependencia económica del hogar está a cargo del señor Jaime Humberto Huertas
Velosa.”[6] Esta declaración fue realizada el 21 de octubre de 2013 en la
Notaría Única de Madrid, Cundinamarca.
6.
Declaración
extra juicio No. 2324 de las señores Norberto Vargas Torres y Gladys Salazar de
Casas, en la que se dejan las siguientes constancias: (i) que conocen
desde hace siete años al señor Jaime
Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace aproximadamente diez
(10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente con el (la) menor de edad Leidy Julieth Lizcano
Rey (…), quien está en estado de gestación con 5 meses y medio de embarazo”, y (iii) que “la dependencia económica del hogar está a cargo del señor Jaime Humberto
Huertas Velosa”. Esta
declaración se realizó el 21 de octubre de 2013 en la
Notaría Única de Madrid, Cundinamarca.
7.
Copia
de la ecografía obstétrica que prueba el embarazo de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey[7].
1.1.5.
Sentencias objeto de revisión
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala
Civil-Familia, negó el amparo constitucional invocado, pues considera “que
no quedó plenamente acreditado, que el señor Jaime Humberto Huertas Velosa,
tenga una convivencia con la menor de edad L.J.L.R., puesto que las
declaraciones extra juicio aportadas por el demandante en tutela como prueba de
la unión, no son suficientes para considerar su demostración”. Así las
cosas, en su opinión, la causal de exención alegada no está llamada a
prosperar, en los términos en que fue consagrada en el literal g) del artículo
28 de la Ley 48 de 1993.
1.1.6. Actuaciones en sede de revisión
En Auto del 25 de marzo de 2014, el
Magistrado Sustanciador le pidió a la accionante que se pronunciara acerca de
los requerimientos económicos que actualmente tiene, en especial, en el caso de
que su hijo ya hubiese nacido, y de las condiciones de afectación al mínimo
vital. Para esto, le solicitó una relación de los ingresos mensuales y de sus
gastos, acompañada de los documentos que sirvan de soporte a las respuestas
brindadas.
En respuesta del 7 de abril del año en
cita, la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, a través del señor Machado Ávila,
Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, (i) manifestó que su hija nació el
14 de febrero de 2014[8] y que (ii) el señor Huertas
Velosa prestó el servicio militar hasta el 22 de diciembre de 2013, pues una
vez se le otorgó un permiso de salida, decidió no regresar al Batallón de
Infantería.
Como consecuencia de lo anterior, (iii)
sostiene que al citado señor no se le ha expedido la libreta militar, la cual
es necesaria para continuar
trabajando en una empresa de agricultura, en la que está recibiendo un salario
mensual de $800.000 pesos, cuya fuente es el único ingreso familiar que, en la
actualidad, alcanza para cubrir todas las necesidades básicas de él y su
familia.
1.2.
Expediente T-4.200.527
Esta
acción se presentó por la señora Kelly Johana Castro Montoya, en nombre propio
y en representación de su hijo que está por nacer, en contra del Ministerio de
Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”. Al
respecto, se reclama la protección de los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la vida, a la salud, a la unidad familiar y a la protección especial
a la niñez.
1.2.1.
Hechos
(i) La señora Kelly Johana Castro Montoya y el señor Juan Esteban
Sánchez Vélez viven en unión libre desde hace más de
tres años en el municipio de Concordia, Antioquia. Durante todo este tiempo los
gastos de manutención del núcleo familiar han sido cubiertos por el citado señor.
(ii) Según manifiesta la accionante, el
día 18 de mayo de 2013, el señor Sánchez Vélez se presentó voluntariamente ante
el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, sin que ninguno de
los dos conociera el estado de embarazo en el que ella se encontraba. Para el momento en el que presentó la tutela, la actora tenía una
edad gestacional de 4 meses y medio.
(iii) De acuerdo con lo expuesto en la
demanda, el señor Sánchez Vélez fue enviado a cumplir el servicio militar al
municipio de Ituango, Antioquia, lo que le ha ocasionado a la accionante
profundas depresiones y alteraciones nerviosas que, según indicaciones médicas,
ponen en peligro la vida y normal desarrollo de su embarazo. Lo anterior,
básicamente, porque los alrededores del citado municipio son considerados una
zona de alto riesgo o zona roja.
(iv) Por último, la demandante sostiene
que desde que su compañero permanente inició la prestación del servicio no ha
contado con estabilidad económica para satisfacer sus necesidades básicas, sino
que sobrevive con la poca ayuda que le brinda la abuela del señor Sánchez
Vélez. En este contexto, manifiesta que ha tratado de conseguir un empleo, pero
que su estado de embarazo parece convertirse en un obstáculo para dicho
propósito.
1.2.2. Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en los hechos anteriormente relatados, la
accionante solicita al juez constitucional conceder el amparo de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la vida, a la unidad familiar
y a la protección especial a la niñez. En consecuencia, pide ordenar el
desacuartelamiento de su compañero permanente, el señor Juan Esteban Sánchez
Vélez, ya que ella depende económicamente de él.
1.2.3. Contestación de la demanda
El Teniente Coronel que actuó en
representación del citado Batallón,  inicialmente sostuvo que no se tiene por probada la supuesta
unión marital entre la accionante y el soldado Sánchez Vélez, ya que no se
allegó ningún elemento probatorio que diera cuenta de dicha relación. Por esta
razón, la causal de exención alegada no está llamada a prosperar, en los
términos en que fue consagrada en el literal g) del artículo 28 de la
Ley 48 de 1993. Aunado a lo anterior, afirmó que no le consta que el citado señor
sea el padre del nasciturus.
Finalmente, el representante del Batallón hace referencia a la
importancia de la obligación constitucional que se encuentra cumpliendo el
soldado, pues por medio de la prestación del servicio militar, se propende por “la
prevalencia del interés general como es el de preservar nuestra soberanía.”
1.2.4. Pruebas
Las pruebas relevantes que obran en el expediente
son:
1.
Declaración
extrajuicio  rendida por la accionante y ante dos testigos, en la que afirma (i)
que hace tres años convive en unión libre con el señor Juan Esteban
Sánchez Vélez, (ii) que se encuentra embarazada y (iii) que
depende económicamente de él[9]. Esta declaración se realizó el 12 de septiembre
de 2013 en la Notaria Veintitrés del Circuito de Medellín.
2.
Copia
de la ecografía gestacional con fecha del 10 de septiembre de 2013, que da
cuenta del estado de embarazo de la actora[10].
3.
Dictamen
médico del 26 de septiembre de 2013, en el que se acredita el síndrome
depresivo-ansioso que afecta a la señora Kelly
Johana Castro Montoya y que, según afirma, pone en riesgo su estado de embarazo[11].
1.2.5.
Sentencias objeto de revisión
1.2.5.1. Primera instancia
La Sala Tercera Civil
de Decisión del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo invocado, pues
consideró que no se encuentra acredita la presunta unión marital de hecho entre
la accionante y el señor Sánchez Vélez. Por lo demás, aunque se vinculó al citado
señor al proceso, sostiene que éste nunca se pronunció sobre su situación.
1.2.5.2. Impugnación
La accionante afirmó que su compañero permanente no tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela, puesto
que no fue notificado en debida forma por el Batallón o por quien –en su lugar-
debió hacerlo.
Adicionalmente, sostiene que si bien el señor Sánchez Vélez se
presentó voluntariamente para cumplir con la obligación constitucional del
servicio militar, lo hizo sin conocer su estado de embarazo, por lo que dicho
ingreso “se dio bajo unos hechos y circunstancias absoluta y radicalmente
distintas a las existentes en el momento actual, pues desconocía (…) que iba a
ser padre y que debido a mi calidad de desempleada la obligación de manutención
del hogar recaería en él exclusivamente”.
Por último, solicita que se tengan en cuenta las pruebas testimoniales
y su declaración extrajuicio, como elementos suficientes para demostrar la
convivencia permanente y continua que, desde hace tres años, tiene con el señor
Sánchez Vélez.
1.2.5.3. Segunda instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, confirmó la sentencia de primera instancia. Al respecto, entre
otras, justificó su decisión en que “el desconocimiento de su presunta
paternidad, por sí sólo, [no] sirve de excusa para justificar dicha
omisión”. En la misma medida consideró que el a-quo actúo
correctamente al no decretar los testimonios solicitados por la parte actora,
ya que “no se indicó con exactitud lo que se pretendía demostrar con los
mismos y tal autoridad estimó suficiente la [prueba] documental aportada
con el escrito inicial para analizar la situación.”
1.2.6. Actuaciones en sede de revisión
En Auto del 25 de marzo de 2014, el
Magistrado Sustanciador también le pidió a la accionante que se pronunciara
acerca de los requerimientos económicos que actualmente tiene, en especial, en
el caso de que su hijo ya hubiese nacido, y de las condiciones de afectación al
mínimo vital. Una vez vencido el término de tres días otorgado en la mencionada
providencia, no se recibió respuesta alguna.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones  de
tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron seleccionados por
medio de Auto del 30 de enero de 2014, proferido por la
Sala de Selección número Uno.
3.2. Problema
jurídico
A
partir de las circunstancias que rodearon el ejercicio de las acciones de
tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales,
esta Corporación debe determinar,
si las autoridades demandadas
vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a
la familia de las accionantes, como consecuencia de su decisión de no permitir
el desacuartelamiento de los señores Jaime Humberto Huertas Velosa y Juan
Esteban Sánchez Vélez, a pesar de que frente ambos se alega la causal de
exención, referente al hecho de convivir en unión permanente.
Con el
fin de resolver este problema jurídico, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la legitimación en la causa por activa, en especial,
cuando la acción de tutela es interpuesta por un personero municipal; (ii) la
obligación de prestar servicio militar y las causales eximentes; y finalmente, (iii)
las tensiones que surgen entre
la obligación de prestar dicho servicio y las obligaciones para con la familia.
3.3.
De la procedencia de la acción de tutela: Legitimación por activa
3.3.1.
Aun cuando la tutela ha sido caracterizada por la
Corte como una acción informal, se ha puesto de presente que, en todo caso, es
necesaria la observancia de unos requisitos mínimos de procedibilidad[12].
Uno de ellos es el concerniente a la legitimación en la causa por activa, cuya
exigibilidad se deriva de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991[13]. Sobre este punto, este
Tribunal ha afirmado que:
“La
legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque
otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de
las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado,
mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las
partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por
tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el
juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente [declarar
improcedente el amparo].”[14]
De
acuerdo con el régimen normativo de la acción de tutela, por regla general,
ésta debe ser ejercida por el titular del derecho vulnerado o amenazado, ya sea
de manera directa o por medio de representante y/o apoderado. No obstante, se consagran
dos excepciones, en primer lugar, la actuación a través de agente oficioso, siempre
que el interesado no esté en condiciones de promover su propia defensa; y, en
segundo lugar, la interposición de la acción por medio del Defensor del Pueblo
o de los personeros municipales, cuando la persona así lo solicite o se
encuentre en situación de desamparo e indefensión[15].
3.3.2.
En el caso de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, ya sean
menores o mayores de edad, esta Corporación ha sostenido que están legitimadas
no sólo para amparo sus derechos, sino también los de su hijo que está por
nacer. Precisamente, este Tribunal ha precisado que el nasciturus “se
encuentra protegido por el espectro de privilegios que la
Carta fundamental reserva
para los niños”[16], a partir de una lectura armónica de lo
establecido en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos
humanos. Así, en Sentencia T-179 de 1993[17], la
Corte afirmó que:
“Constitucionalmente la protección del no
nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11 (del derecho a la
vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección
de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de la
Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a la
vida.
Si la pareja –como lo determina el
artículo 42–, tiene derecho a decidir libre y responsablemente el momento en
que desea tener un hijo, debe asumir esa decisión como la de mayor
trascendencia en la vida, pues la determinación implica la proyección hacia el
futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento, educación y cariño que reciba de
sus padres se reflejará en un niño sano y en un adulto capaz de desarrollar
plenamente su libre personalidad.
La obligación de velar por la vida del nasciturus
no responde a una simple obligación alimentaria, pues la madre requiere de
los cuidados permanentes, de una constante vigilancia médica que le garanticen
en forma mínima la atención del parto y los primeros cuidados del niño. (...)
La  Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, y
aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991, establece en el
Preámbulo que:
Teniendo presente que, como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, "el niño por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento (negrillas fuera de
texto). (...)
El Decreto 2732 de
1989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus, cuando en el artículo
4º establece que "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es
obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo" y en el
artículo 5º de esa misma norma consagra que: "todo menor tiene derecho a la
protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado
desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la
concepción".[18]
3.3.3.
Por otra parte, como ya se dijo, el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales también tienen la posibilidad de presentar la acción de tutela, con
la finalidad de solicitar el amparo de los derechos de un tercero. Esta facultad
se origina en el mandato consagrado en el numeral 3 del artículo 282 del Texto
Superior, que faculta al Defensor para “interponer acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados”, como expresión de su deber institucional de velar
“por la promoción, el
ejercicio y la divulgación de los derechos humanos”. En desarrollo de lo
expuesto, el Decreto 2591 de 1991 dispone que:
“Artículo 46.-
Legitimación. El Defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. (…)
Artículo 49. Delegación a
los personeros. En cada
municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad
territorial, podrá por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer
las acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga
directamente.”
En todo caso, siempre que se
actúe por intermedio de las citadas autoridades del Ministerio Público, es
preciso que se cumpla con una de dos condiciones: (i)  que el titular de los
derechos haya solicitado actuar en su representación; o (ii) que la persona se
encuentre desamparada e indefensa, esto es, que carezca de medios físicos y/o
jurídicos, en aras de evitar o resistir la amenaza o violación a sus derechos
fundamentales[19]. De todos modos, cuando el amparo
recae sobre un menor de edad, se considera que la citada legitimación por
activa es amplia, en respuesta al carácter prevalente de sus derechos y al
deber de asistencia y protección que el Constituyente le impone al Estado, en
los términos consagrados en el artículo 44 del Texto Superior.[20]
Por último, en cuanto a la
exigencia prevista en el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del
Pueblo profirió la Resolución No. 001 del 02 de abril del año en cita, en la
que delegó la atribución de interponer acciones de amparo en los personeros
municipales y distritales[21].
3.3.4. En cuanto a los casos objeto de estudio, la
Sala encuentra que en el proceso T-4.200.527, la señora Kelly Johana Castro Montoya solicita en nombre propio la protección
de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a
la familia, por lo que se encuentra acreditado el requisito de la legitimación
por activa. Lo mismo ocurre frente a los derechos de su hijo que está por nacer, en
relación con los cuales esta Corporación entiende que existe plena legitimidad
en la causa, a partir de la extensión del régimen previsto para los niños. En
efecto, no sobra recordar que a los padres les corresponde la representación
legal de sus hijos, en virtud de lo previsto en el artículo 62 del Código
Civil.
En relación con el expediente T-4.195.510, la acción fue interpuesta por el Personero Municipal de Madrid,
Cundinamarca, con el propósito de obtener la defensa de los derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la menor Leidy Julieth
Lizcano Rey y de su hija (que al momento de interponer la acción estaba por
nacer). Con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia, la
Corte concluye que el citado funcionario se encuentra legitimado para
interponer el presente amparo, pues su intervención se derivó de la solicitud
expresamente realizada por la persona cuyos derechos fundamentales se
encuentran supuestamente comprometidos.
3.3.5. Ahora bien, conforme se explicó en
el acápite de antecedentes, de las pruebas allegadas en sede de revisión se
desprende que el señor Huertas Velosa se encuentra de nuevo con la menor Leidy
Julieth y su hija recién nacida. Adicionalmente, en la actualidad está
trabajando en una empresa de agricultura y devenga un salario suficiente para cubrir
los gastos de la familia.
Si bien en principio se
podría considerar que se está en presencia de un hecho superado, ya que el señor Huertas Velosa no regresó a
prestar el servicio militar después del permiso de salida otorgado en el mes de
diciembre, en criterio de esta Sala, no es posible declarar la carencia actual de objeto, pues técnicamente no se ha ordenado su
desacuartelamiento, lo que pone al citado señor en la condición de remiso[22] y, por ende, sometido a la
contingencia de que nuevamente sea reclutado por las autoridades militares, en
aras de cumplir con el término que resta de servicio militar. En caso de que esto
ocurra, se generaría la misma situación de hecho que justifica el presente
amparo, referente a la desprotección de la menor y su hija recién nacida. Por lo anterior, la
Sala procederá a dirimir el conflicto objeto de controversia.
3.3.6.
Finalmente, como lo ha reiterado esta Corporación, más allá de los problemas de
legitimación por activa, cuando la decisión del juez de tutela tenga como
consecuencia afectar los derechos de un soldado reclutado, es preciso que se
cuente con su consentimiento expresado de manera libre y voluntaria, para
garantizar la efectividad de la orden de amparo, ya que de por medio se
encuentra la salvaguarda de sus derechos a la autonomía personal y al libre
desarrollo de la personalidad. Lo
anterior ocurre, básicamente, porque la protección de los derechos de las
tutelantes, no puede conducir al sacrificio de los derechos de sus compañeros
permanentes que, como se deriva de lo expuesto, no acudieron directamente en
ejercicio del amparo constitucional.
Por
esta razón, en la reciente Sentencia T-682 de 2013[23], se manifestó que: “[El soldado
reclutado] debe
confirmar mediante su
consentimiento expresado de manera libre y espontánea, su voluntad de acatar la
orden de protección que se pueda dispensar en favor de su compañera permanente
y de su hijo que está por nacer.”
3.5.
Del servicio militar obligatorio y sus
causales eximentes
3.5.1.
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, en diversas oportunidades,
que el servicio militar obligatorio es un deber constitucional en cabeza de
todos los ciudadanos colombianos[24]. Bajo dicho panorama, este Tribunal ha
explicado que el mandato constitucional del artículo 216, según el cual: “Todos los
colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas
lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas”, debe interpretarse de forma armónica
con: (i) la obligación estatal consagrada en el artículo 2°, por virtud de la
cual el Estado colombiano debe "defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial  y asegurar la convivencia pacífica”,
y con (ii) algunos deberes estipulados en el artículo 95 del Texto
Superior, como lo son el de "respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales" y para "defender y difundir los
derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; (...) y de propender
al logro y mantenimiento de la paz".
El servicio militar
obligatorio se relaciona entonces con la prevalencia del interés general, en la
medida en que constituye una herramienta dirigida a permitir el continuo
fortalecimiento de la Fuerza Pública, como institución encargada de asegurar la
soberanía, la independencia nacional, la integridad del territorio, la paz y el
orden constitucional. Desde esta perspectiva, como regla general, su prestación
se ha impuesto a todos los nacionales, en aras de cumplir con los objetivos
previamente mencionados.
3.5.2. Ahora bien, el
artículo 216 de la
Constitución Política, le otorga al Congreso de la
República la potestad de determinar “las condiciones que en todo tiempo
eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.
En desarrollo de lo expuesto, se expidió la
Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.
El citado marco legal plasma la organización y planeación de la situación militar de los
colombianos y reglamenta aspectos esenciales como los sujetos sobre los que
recae dicha obligación[25], la duración en su prestación[26], las modalidades de servicio[27] y la estructura del reclutamiento
y movilización.
Además de lo anterior, como lo
ha admitido la Corte, el legislador se encuentra expresamente habilitado por el
Constituyente para consagrar exenciones. Al respecto, se ha dicho que: “[l]a Constitución
Política, (…), no sólo previó la posibilidad de que la ley estableciera la
prestación del servicio militar, con carácter obligatorio, como se desprende de
la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las
condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que también lo facultó
para establecer diferencias entre quienes deben prestarlo y quienes, por
encontrarse en circunstancias específicas, no están obligados a hacerlo en
tiempo de paz, de acuerdo con la habilitación expresa del artículo 216
superior.”[28]
En aras de concretar el citado
mandato, en el Título III de la aludida Ley 48 de 1993, el legislador consagró las exenciones a la prestación
del servicio militar obligatorio. Así se establece que, en todo tiempo, están exceptuados de prestar servicio
militar y de pagar la cuota de compensación militar: (i) los limitados físicos
y sensoriales permanentes, y (ii) los indígenas que vivan en su territorio y “conserven su integridad cultural, social y económica.”
Adicionalmente, en tiempos de
paz, también están exentos de prestar servicio militar, pero con la obligación
de inscribirse y pagar la cuota de compensación militar:
“a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a
los convenios
concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;
b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan
como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su
rehabilitación
c) El hijo único hombre o mujer, de
matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre
soltera;
d) El huérfano de padre o madre que atienda con su
trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o
mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de
subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido
una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados que hagan vida
conyugal;
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y
civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad
absoluta y permanente en combate o en actos del
servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos,
voluntariamente quieran prestarlo.” (Se subraya fuera del original)
Como
en esta ocasión se alega por las accionantes la causal consagrada en el literal
g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, se procederá al examen de dicha causal
de exención, referente a la consolidación de una vida marital.
3.6.
De la exención al servicio militar obligatorio: Los casados que hagan vida conyugal
3.6.1.
Tal como lo ha señalado esta Corporación, la mayoría de las causales de
exención al servicio militar obligatorio tienen su origen en la salvaguarda al
principio constitucional de protección especial a la familia como institución
básica de la sociedad (CP art. 5), en el entendido que el cumplimiento del
citado deber constitucional supone la separación del entorno familiar, por un período
prolongado de tiempo, lo cual podría repercutir en la estabilidad y en las
condiciones de vida de sus miembros[29]. No sobra recordar que el artículo 42 el
Texto Superior, establece que: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia (…)”.
Esta
misma finalidad es la que explica la causal prevista en el literal g) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, cuyo propósito es velar por la protección a
la vida en común que, de manera permanente y estable, una pareja decide
manifestar.
3.6.2.
Desde esta perspectiva, aun cuando textualmente la causal se limita “a los
casados que hagan vida conyugal”, la
Corte ha concluido que una interpretación restrictiva podría llegar a atentar
contra la familia, pues la misma no sólo se constituye por vínculos jurídicos,
esto es, por el matrimonio, sino también por vínculos naturales, es decir, por
la unión marital de hecho.
Como
consecuencia de lo expuesto, en la
Sentencia C-755 de 2008[30], este Tribunal decidió declarar
la exequibilidad condicionada del citado literal g) del artículo 28 de la
Ley 48 de 1993,  en el entendido de que “la exención allí establecida se
extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.”
En
palabras de la Corte: “Analizada la exención que para prestar el servicio militar
establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a
la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del
legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable,
habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente
que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.
No
obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer
matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en
este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse
interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del
servicio militar.
Es
claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un
vínculo matrimonial, pero también si nace sin el formalismo, pues la
Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la
decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en
razón de su enlace.”
3.6.3.
Llegado a este punto, es necesario recordar que el legislador ha desarrollado
los supuestos que permiten acreditar la existencia de una unión material de
hecho, con miras a hacer efectiva la exención prevista en la citada ley. Al
respecto, el artículo 4° de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2° de
la Ley 979 de 2005, establece que:
“La existencia de
la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por
cualquiera de los siguientes mecanismos:
1. Por escritura pública ante Notario por
mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2. Por Acta de Conciliación suscrita por
los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los
medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil,
con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera
Instancia.”
A
partir del citado artículo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
la prueba de la existencia de la unión marital de hecho, se supedita a que la
declaración de la misma se hubiere realizado por alguno de los tres medios
mencionados[31]. Esto, salvo en circunstancias
excepcionales y especialísimas, en las que por estar en juego derechos
fundamentales de los accionantes y con el objeto de conceder un amparo por vía
de la tutela, se exija su reconocimiento ante los jueces constitucionales, tal como
se verá más adelante.
3.7.
De la tensión entre la
obligación de prestar el servicio militar y las obligaciones para con la
familia
3.7.1. Con base en
lo expuesto en la Sentencia T-358 de 1995, este Tribunal afirmó que el servicio
militar obligatorio compromete diferentes niveles de afectación: “en primer término, afecta los intereses
del incorporado a las filas, cuya situación personal está delimitada por la
Constitución y la ley al cumplimiento de un deber, del cual en principio no
puede sustraerse. En segundo
lugar, el acatamiento de ese deber también afecta a los miembros de la familia,
en particular a los niños que se ven privados de la protección paterna.”[32]
Es natural que las
circunstancias especiales en las que se presta el servicio militar obligatorio,
se contrapongan y tengan incidencia directa en el cumplimiento de las obligaciones
que existen con el núcleo familiar[33]. Ello se presenta, por ejemplo, en los
casos en que el esposo o compañero permanente es reclutado y a su cargo se halla
la satisfacción de los deberes económicos de la familia. En este supuesto de
hecho se genera un ambiente de inestabilidad frente a quienes existe una
relación de dependencia, con la potencialidad de afectar sus derechos al mínimo
vital y a la vida digna.
Esta tensión cobra
mayor relevancia cuando se trata de una familia compuesta por niños menores de
edad o recién nacidos, pues en dichos casos se encuentran de por medio sujetos
de especial protección, los cuales demandan una asistencia y cuidado especial
por parte del Estado[34]. Precisamente, como previamente se
señaló, la Constitución dispone que: “La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (…)”.[35]
3.7.2. Esta
realidad es la que justifica, como ya se dijo, la consagración de las causales
de exención, cuyo objetivo principal es salvaguardar el principio
constitucional de protección especial a la familia. Por esta razón, en criterio
de este Tribunal, las
exenciones adquieren trascendencia constitucional y su observancia se convierte
en un imperativo en todos los casos. En efecto, ante la falta de soluciones
alternativas brindadas por el Estado, con miras a salvaguardar a las familias
que dependen económicamente del esposo o del compañero permanente, no le es
dable al Estado exigirle a una persona que se sustraiga “del acatamiento de sus deberes para con su
núcleo familiar y para con sus hijos menores de edad o que se encuentran por
nacer”[36], mientras cumple con su obligación constitucional con el país.
Es claro entonces
que la tensión que existe entre la prestación del servicio militar y las
obligaciones para con la familia, se resuelve en términos constitucionales y
legislativos con la prevalencia de esta última y de los derechos de los niños
(CP arts. 5 y 44). Esto significa que, por una parte, las exenciones legales
consagradas para tal efecto en la Ley 48 de 1993, al constituirse en una
herramienta de protección a la institución básica de la sociedad, pueden
ejercerse de manera libre por quienes son sus beneficiarios; y, por la otra,
como contrapartida, las autoridades militares –en representación del Estado–
deben garantizar su debida y efectiva aplicación.
3.7.3. Ahora bien,
en lo que respecta a la causal referente a los casados o compañeros que hagan vida
conyugal o que convivan en unión permanente[37], esta Corporación ha establecido varias subreglas
que permiten la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de
hipótesis vinculadas (i) con la falta de declaratoria de la unión marital de
hecho y (ii) con la circunstancia de que el amparo sea solicitado por la compañera permanente, tenga o no hijos con
aquél, (a) sin que medie la voluntad del conscripto en el ejercicio del derecho
de acción, (b) siempre que se acredite la amenaza o la vulneración de un
derecho fundamental, en relación con los miembros del núcleo familiar.
Según lo expuesto en la
Sentencia T-682 de 2013, en estos casos, el juez de tutela debe tener en
cuenta:
“(i) Que la exención prevista en el literal g), del
artículo 28, de la Ley 48 de 1993, se aplica también a las uniones de hecho y a
las uniones maritales de hecho. De tal forma, están exentos de prestar el
servicio militar obligatorio en tiempos de paz: (i.i.) los casados que hagan
vida conyugal, (i.ii.) quienes convivan en unión de hecho y no hayan declarado
su unión marital tal y como dispone el artículo 4º de la
Ley 54 de 1990, modificado por el
artículo 2º de la Ley 979 de 2005, y
también, (i.iii.) quienes sí han declarado la existencia de su unión marital de
hecho conforme a las exigencias legales, y;
(ii) Que para el caso de la compañera permanente que
convive en unión de hecho con el conscripto, la cual no ha sido declarada
conforme lo dispone la ley[38], que tenga o no hijos con aquel, que esté o no en
estado de gravidez, se aplican las siguientes subreglas:
(ii.i.) Si interpone la acción de tutela en su nombre,
en el de sus hijos nacidos o, en el de los que se encuentran por nacer,
solicitando se le amparen sus derechos
fundamentales, debe acreditar (ii.i.i) la unión de hecho y, (ii.i.ii) las
razones por las cuales sus derechos se encuentran amenazados o vulnerados en
razón a que su compañero ha sido acuartelado para prestar el servicio militar
obligatorio y, ella y su familia se encuentran desprotegidos porque él era el
proveedor de ésta.
(ii.ii.) Que demostradas las anteriores condiciones,
la solicitud de amparo puede concederse, pero está sujeta a:
(ii.ii.i.) La ratificación que el soldado haga de la
existencia de la unión de hecho y
(ii.ii.ii.) El reconocimiento que el soldado haga de
la paternidad de los hijos nacidos o que se encuentran por nacer, así:
(ii.ii.ii.i.) Si los hijos ya han nacido, el
reconocimiento debe darse ante el notario,
(ii.ii.ii.ii.) Si los hijos están por nacer, éste acto
debe llevarse a cabo ante el juez de primera instancia de la acción de tutela”[39].
A partir lo expuesto, se procederá al
análisis de estas subreglas frente a los casos objeto de estudio, según pasa a
explicarse.
3.9. Casos
concretos
3.9.1. Expediente
T-4.195.510
3.9.1.1. Tal como
se expuso en el acápite 3.3.4., la acción de tutela impetrada por el señor Luis
Hernando Machado Ávila, como Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, a
favor de los derechos de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey y de su hija, es
procedente en el caso concreto como mecanismo de protección de los derechos al
mínimo vital y a la vida digna.
Como ya fue
esbozado, el señor Jaime Humberto Huertas Velosa decidió no regresar al
Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”,
después de que le fue otorgado un permiso de salida en diciembre de 2013. Actualmente
se encuentra trabajando en una empresa de agricultura y, según afirmó la menor[40],
por las labores que desempeña recibe un salario que es suficiente para cubrir
las necesidades económicas de él y de su familia, esto es, su presunta
compañera permanente y su hija que nació el día 14 de
febrero de 2014[41].
No
obstante, al encontrarse como remiso y, por ende, no contar con la libreta
militar, el citado señor Huertas Velosa está sometido a la contingencia de que
nuevamente sea reclutado por las autoridades militares, en aras de cumplir con
el tiempo que resta de servicio militar. Esta circunstancia no sólo pone en riesgo
la estabilidad de su trabajo, sino que también genera un peligro inminente frente
a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de su presunta
compañera y de su hija recién nacida, pues de acuerdo con las declaraciones
extra juicio que aparecen en el expediente y según lo manifestado por el
Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, el núcleo familiar depende de los
ingresos del señor Huertas Velosa, los cuales ascienden a la suma de $ 800.000
pesos. Por esta razón, en principio, se hace necesaria la protección por vía del
amparo constitucional.
3.9.1.2.
En efecto, los hechos descritos hasta el momento evidencian la existencia de
una tensión entre la prestación del servicio militar y la protección
constitucional a la familia, en este caso, a la conformada presuntamente por el
citado señor Huertas Velosa, la menor Leidy Julieth Lizcano Rey y la bebe que
nació el 14 de febrero de 2014. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia,
la familia debe ser protegida de manera prevalente por parte del Estado, lo que
exige verificar si se encuentra o no acreditada la causal de exención referente a los casados o compañeros que hagan vida
conyugal o que convivan en unión permanente, según lo previsto en el literal g) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993 y la
Sentencia C-755 de 2008.
3.9.1.3.
En este contexto, es preciso tener en cuenta las subreglas expuestas en la
citada Sentencia T-682 de
2013, en lo que se refiere a la interposición de la acción, sin que medie la
voluntad del conscripto. Al respecto, se constata que:
(i) Aunque
la unión marital de hecho entre el señor Huertas Velosa y la menor Lizcano Rey,
no se encuentra probada mediante los instrumentos legales destinados para dicho
fin, por lo que –en principio– se podría pensar que no es procedente la causal
que permita ordenar de manera inmediata el desacuarte-lamiento De las pruebas allegadas
al proceso, en concreto, de las declaraciones extra juicio y de lo manifestado
por el Personero Municipal, es posible inferir que entre ellos se presenta una
comunidad de vida permanente y singular, la cual permite la procedencia de la
solicitud de amparo, bajo la condición de que la existencia de dicha unión se
ratifique expresamente ante el juez de tutela.
(ii)
Por lo demás, está acreditado de que el señor Huertas Velosa puede llegar a ser
nuevamente reclutado por su condición de remiso, lo que genera un peligro
inminente frente a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna
de la menor Lizcano Rey y de su hija recién nacida, pues de acuerdo con las
declaraciones extra juicio y según lo manifestado por el Personero Municipal,
el núcleo familiar depende exclusivamente de los ingresos del primero.
(iii)
También se encuentra probado en el expediente, que la bebe recién nacida fue
reconocida por el señor Huertas Velosa, como consta en el Registro Civil
Nacimiento.
(iv)
Por último, como en este tipo de casos, la decisión judicial afecta los
derechos de un soldado reclutado, en aras de salvaguardar sus derechos a la
autonomía personal y al libre desarrollo de la personalidad, como se explicó en
el acápite 3.3.6 de esta providencia, es preciso que el señor Huertas Velosa
confirme los efectos del fallo, mediante su consentimiento expresado de manera
libre y espontánea, antes de que el mismo se haga exigible.
En
conclusión, al encontrarse amenazados los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna de la menor Lizcano Rey y de la hija recién nacida del
señor Huertas Velosa, es procedente conceder el amparo solicitado, sujeto al
cumplimiento de las siguientes condiciones: en primer lugar, que el señor
Huertas Velosa ratifique la existencia de la unión marital de hecho con la
menor Leidy Julieth y, en segundo lugar, confirme los efectos de este fallo de
tutela, en el sentido de estar de acuerdo con su desacuartelamiento, a partir
de la existencia de la citada comunidad de vida permanente y singular. Estas
declaraciones deberán hacerse
de forma personal por el señor Jaime Humberto Huertas Velosa, pues, de no ser
así, deberá retornar de nuevo al ejército para cumplir integralmente con la
obligación de prestar el servicio militar.
3.9.2.
Expediente T-4.200.527
3.9.2.1.
Tal como se expuso en el acápite 3.3.4, la acción de tutela impetrada por la
señora Kelly Johana Castro Montoya,  es procedente en el caso concreto como
mecanismo de protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la vida digna y a la unidad familiar. Igualmente, es procedente la acción
frente a los mismos derechos y en representación de su hijo no nacido.
Como
previamente se manifestó, según la citada señora, el hecho determinante para la
presentación de la tutela, fue el conocimiento de su estado de embarazo después
de que el señor Juan Esteban Sánchez Vélez se presentara voluntariamente al ejército,
pues no contaba con los recursos necesarios para responder con los gastos que
ello le implicaba. La Sala pone de presente que, en este caso, no se allegaron
las pruebas solicitadas por esta Corporación, por lo que no es posible
determinar con certeza: (i) si el bebe de que se encontraba embarazada
nació y, en caso afirmativo, (ii) si fue efectivamente reconocido por el
señor Sánchez Vélez.
3.9.2.2.
No obstante lo anterior, y sin importar que el citado señor se haya presentado
de manera voluntaria a prestar el servicio militar, no se puede negar que por
la circunstancia de tener una unión de hecho con la señora Castro Montoya, como
se afirma en las declaraciones extra juicio, en caso de ratificarse dicha
convivencia, estaría inmerso en una causal de exención y, con fundamento en
ella, podría exigir su desacuartelamiento en cualquier momento, como expresión
del carácter prevalente del principio constitucional de protección especial a
la familia.
La
voluntariedad en este tipo de casos no deja sin efectos la posibilidad de hacer
cumplir la aludida causal de exención, pues pueden presentarse eventos que
hagan necesaria la presencia del conscripto en el hogar, como lo sería, por
ejemplo, el embarazo de su esposa o compañera permanente, que ante la falta de
recursos económicos de esta última, le obliguen al padre a cumplir con los deberes
del núcleo familiar, en defensa de los derechos al mínimo vital y a la vida
digna.
En el
presente caso, la señora Castro Montoya afirmó vivir de la ayuda que la madre
del soldado reclutado esporádicamente le brinda y que, además, no le ha sido
posible conseguir un trabajo por su estado de embarazo, circunstancias que
claramente amenazan los derechos del nasciturus y que harían procedente
el amparo constitucional.
3.9.2.3.
Por esta razón, al igual que en el caso anterior, ante la afectación de los
derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la unidad familiar de la
accionante y de su hijo que está por nacer, es procedente conceder el amparo,
bajo las siguientes condiciones: en primer lugar, que el señor Sánchez Vélez
ratifique expresamente ante el juez de tutela la existencia de la unión marital
de hecho con la señora Kelly Johana Castro Montoya; en segundo lugar, reconozca
el niño que ella espera (en el caso que ya hubiere nacido, se deberá realizar
ante notario, en caso contrario, el reconocimiento se podrá manifestar  ante el
juez de tutela de primera instancia); y finalmente, confirme los efectos de
este fallo de tutela, en el sentido de estar de acuerdo con su
desacuartelamiento, a partir de la existencia de la citada comunidad de vida
permanente y singular. Estas declaraciones deberán hacerse de forma personal por el señor Juan Esteban Sánchez Vélez, pues, de no ser así, deberá continuar en
el ejército para cumplir integralmente con la obligación de prestar el servicio
militar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR en el expediente T-4.195.510, la sentencia del 7 de noviembre de
2013, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca,
Sala Civil-Familia, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis
Hernando Machado Ávila, Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, a favor de
la menor Leidy Julieth Lizcano Rey y de su hija; y en su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la
unidad familiar de las citadas menores. En consecuencia, se ORDENA el
desacuartelamiento del señor Jaime Humberto Huertas Velosa.
SEGUNDO.- CONDICIONAR el desacuartelamiento
del señor Jaime Humberto Huertas Velosa, a que, en el término de diez (10) días
contados a partir de la notificación de la presente providencia, éste reconozca
la existencia de la unión marital de hecho con la menor Leidy Julieth Lizcano
Rey, al tiempo que consiente de forma libre y espontánea en los efectos del presente
fallo, de conformidad con lo
expuesto en el numeral 3.9.1.3 de la
parte considerativa de esta providencia. Estas declaraciones deberán hacerse de forma personal por el
señor Jaime Humberto Huertas Velosa  ante el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia.
TERCERO.- ORDENAR al Ejército Nacional, Batallón de Infantería
de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”, que, una vez cumplidas las órdenes previamente
expuestas, proceda
inmediatamente a la expedición de la libreta militar, del señor Jaime Humberto
Huertas Velosa, sin exigencias adicionales.
CUARTO.- REVOCAR en el expediente T-4.200.527, la
sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferida en segunda instancia
por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela interpuesta por la
señora Kelly
Johana Castro Montoya, en su
propio nombre y en representación de su hijo no nacido y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la
unidad familiar. En consecuencia, se ORDENA el desacuartelamiento del
señor Juan Esteban Sánchez Vélez.
QUINTO.- CONDICIONAR el desacuartelamiento del señor Juan
Esteban Sánchez Vélez, a que, en el término de diez (10) días contados a partir
de la notificación de la presente providencia, éste ratifique (i) la existencia
de la unión marital de hecho con la señora Kelly Johana Castro Montoya, (ii) reconozca
su paternidad respecto del
hijo que ella espera y (iii) manifieste su consentimiento de forma libre y espontánea
en relación con los efectos del presente fallo, de acuerdo con lo expuesto en el numeral 3.9.2.3 de la parte considerativa de esta
providencia.
Estas declaraciones deberán
hacerse de forma personal por el señor Juan Esteban Sánchez Vélez ante el
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, a
menos que, el niño ya hubiere nacido, caso en el cual únicamente la paternidad
deberá reconocerla ante notario.
SEXTO.- ORDENAR al Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel
Ospina”, que, una vez cumplidas las órdenes previamente
expuestas, proceda
inmediatamente al desacuartelamiento definitivo y a la expedición de la libreta
militar del señor Juan Esteban Sánchez Vélez, sin exigencias
adicionales.
SÉPTIMO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Según las
pruebas allegadas a esta Corporación, se sabe que la bebe nació el 14 de
febrero de 2014 en Facatativá, Cundinamarca.
[2] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folio 1.
[3] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folios 3 y 4.
[4] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folio 17.
[5] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folio 5.
[6] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folio 6.
[7] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 1, folio 8.
[8] Se remitió
copia del registro civil de nacimiento de la bebe, en la que el señor Huertas
Velosa realiza el reconocimiento de su hija.
[9] Expediente
T-4.200.527, cuaderno 1, folio 6.
[10] Expediente
T-4.200.527, cuaderno 1, folio 8.
[11] Expediente
T-4.200.527, cuaderno 1, folio 9.
[12] Al respecto,
en la Sentencia T- 317 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), esta
Corporación manifestó que: “De acuerdo con el
principio de informalidad, la
acción de tutela no está sometida a requisitos especiales ni fórmulas
sacramentales que puedan implicar una prevalencia de las formas sobre la
búsqueda material de protección de los derechos de las personas que la invocan.
Así, por ejemplo, la tutela puede ser solicitada de manera verbal en caso de
urgencia, o cuando el solicitante sea menor de edad, o no sepa escribir; no se
requiere de apoderado judicial; y no es necesario citar el artículo en el que
se encuentra la norma constitucional infringida, siempre que se identifique de
manera suficiente cuál es el derecho que se considera amenazado o violado, y se
narren los hechos que lo originan.” En el mismo sentido, entre
otras, se pueden consultas las Sentencias: T-501 de 1992, T-544 de 2000, T-529
de 2001, T-961 de 2002, T-924 de 2003, T-379 de 2005, T-623 de 2005, T-483 de
2008 y T-1097 de 2008.
[13] Artículo 10: “La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agencias
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado
fuera del original)
[14] Sentencia
T-799 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15] Véanse, entre
otras, las Sentencias T-239 de 2003, T-623 de 2005 y T-444 de 2012.
[16] Sentencias
T-223 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-588 de 2004 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil).
[17] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[18] En este mismo
sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-491 de 1993, T-342
de 2009,           T-489 de 2011 y T-682 de 2013.
[19] Sentencias
T-161 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-682 de 2013 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[20] La norma en
cita señala que: “(…) La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Sobre
el alcance de este precepto constitucional se puede consultar la
Sentencia T-494 de 2005.
[21] Sentencia
T-682 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[22] El artículo 41
de la Ley 48 de 1993 dispone que: “Artículo 41.
Infractores. Son infractores los siguientes: (…) g) Los que habiendo sido
citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por
las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán
ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus
obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio
de Reclutamiento (…)”. Por su parte, los artículos 42 y 43 del mismo
estatuto legal, estableces que: “Artículo 42. Sanciones. Las personas
contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes
sanciones: (…)e) Los infractores contemplados en el literal g), serán
sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. El
remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha
multa (…)”, “Artículo 43. Junta para remisos. El remiso definirá su
situación militar mediante incorporación para prestar el servicio militar,
salvo las excepciones legales determinadas por la
Junta para Remisos. El Ministerio de Defensa reglamentará la organización y
funcionamiento de la Junta para Remisos.”
[23] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[24] Sentencias
SU-277 de 1993, C-511 de 1994, T-350 de 2010, T-412 de 2011 y T-682 de 2013.
[25] “Artículo
10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su
mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes
definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los
colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad. // Parágrafo. La
mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio
cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta ley no importando la modalidad
en que se preste el servicio.”
[26] “Artículo
11. Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar
obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24)
meses, según determine el Gobierno.”
[27] “Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar
obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades
para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio
militar: a) Como soldado regular, de 18
a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de
policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18
meses. // Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres,
además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de
soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de
bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del
medio ambiente y conservación ecológica. //Parágrafo 2° Los soldados
campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en
donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta
su preparación académica y oficio.”
[28] Sentencia
T-412 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
[29] Sentencias
C-755 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-420 de 2013 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo)
[30] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[31] Sentencias
C-075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-847 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda).
[32] Sentencia
T-682 de 2013. Esta posición también se encuentra plasmada en la
Sentencia T-774 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[33] Sentencia T-326
de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[34] Sentencia
T-326 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[35] Artículo 44 de
la Constitución Política.
[36] Sentencia
T-682 de 2013. Ver también las Sentencias T-358 de 1995, SU- 491 de 1993, T-090
de 1994, T-122 de 1994, T-132 de 1996, T-489 de 2011.
[37] Literal g) del artículo 28 de la
Ley 48 de 1993 y Sentencia C-755 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[38] Esto es, con
base en lo dispuesto por el artículo 4º de la
Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la
Ley 979 de 2005.
[39] Sentencia SU-491 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[40] Expediente
T-4.195.510, cuaderno 2, folio 23.
[41] Según consta
en el Registro Civil de nacimiento, el señor Jaime Humberto Huertas Velosa
reconoció a la bebe como su hija, pues se encuentra registrado su nombre como
el del  padre y aparece su firma en el espacio previsto para el efecto. Folio
25 del cuaderno 2 del expediente T-4.195.510.