T-365-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-365/17
VACUNA
CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO-Caso en que
no fue posible demostrar -con grado de certeza científica- que la aplicación de
la vacuna sea la causa de las enfermedades que padece menor de edad
La vacuna no será suspendida por las
siguientes razones: (i) está encaminada a prevenir el cáncer de cuello uterino
como política pública válida ejecutada por el Gobierno Nacional; (ii) su
aplicación representa beneficios para las mujeres colombianas al evitar el
menoscabo de su salud; (iii) las principales organizaciones internacionales y
nacionales que sirven de referencia aprueban la seguridad, calidad y eficacia
de administración de la vacuna contra el VPH; (iv) en el caso concreto no fue
posible demostrar -con grado de certeza científica- que la aplicación de la
vacuna sea la causa de las enfermedades que padece la menor; y (v) es
improcedente la suspensión la vacuna en un juicio que solo produce efectos para
las partes y que por regla general, no está llamado a afectar a la generalidad
de la población.
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION
PARA INCOAR UNA ACCION DE TUTELA EN NOMBRE DE TERCEROS-Reiteración
de jurisprudencia
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el
cumplimiento de los derechos de los niños
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial
DERECHO
A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración
de jurisprudencia sobre protección por tutela
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Imposibilidad
de interrumpir de manera intempestiva servicio médico cuando no se ha logrado
el restablecimiento pleno de la salud del paciente
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de
tratamientos o medicamentos excluidos del POS
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamentos y
elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte
la calidad y la dignidad de la vida
VACUNA
CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO Y SUS EFECTOS EN LA SALUD-No
está determinado que VPH sea la causa de intoxicación
La Sala observa que la vacuna contra
el VPH efectivamente contiene una pequeña cantidad de sulfato hidroxifosfato de
aluminio amorfo x 225 mcg, sin embargo, de las pruebas e informes recaudados en
sede de revisión no se puede concluir que la vacuna sea la causa eficiente de
la intoxicación por aluminio debido a que este metal se encuentra presente en
múltiples ambientes.
SALUD
PUBLICA-Aplicación del principio de precaución
El principio de precaución, se
instituye en un mandato general de obligatorio cumplimiento para la protección
de los derechos fundamentales en la justicia constitucional, pues cuando exista
peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no debe utilizarse como razón suficiente para postergar la adopción de medidas
eficaces que protejan los derechos fundamentales, de conformidad con la Constitución
de 1991.
DERECHO
AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
PRINCIPIO
DE PRECAUCION Y EXAMEN ACERCA DE LA SUSPENSION DE LA VACUNA CONTRA EL VIRUS DEL
PAPILOMA HUMANO
Aplicando el principio de precaución
a la vacuna contra el VPH, observa la Sala que atendiendo el principio de
certeza científica en la literatura médica, no existe aceptación uniforme
respecto del grado seguridad, calidad y eficacia de la vacuna. Tampoco es
admisible suspender su administración en sede de control concreto de
constitucionalidad debido a los efectos inter partes del fallo objeto de revisión.
VIRUS
DEL PAPILOMA HUMANO Y PREVENCION DE CANCER CERVICO UTERINO-Vacunación
no es obligatoria
El Estado, en
cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, o de cualquier otra
institución, no puede obligar a la población colombiana a vacunarse contra el
virus del papiloma humano, por cuanto la facultad del paciente de tomar
decisiones relativas a su salud ha sido considerada un derecho de carácter
fundamental por la jurisprudencia constitucional, como concreción del principio
constitucional de pluralismo y de los derechos fundamentales a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad –cláusula general de libertad
del ordenamiento jurídico colombiano-, a la integridad personal y a la
salud.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Principios fundamentales/CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Concepto/CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Menores de
edad
DERECHO
AL CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA SUMINISTRO DE VACUNA CONTRA EL VIRUS DEL
PAPILOMA HUMANO
DERECHO
A LA SALUD, AL DIAGNOSTICO Y A LA ATENCION INTEGRAL-Orden
a EPS iniciar una valoración completa sobre el estado de salud de menor,
de conformidad con su historia clínica y autorizar de manera inmediata el
suministro de lo que necesite para el restablecimiento de su estado de salud
VACUNA
CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO-Se advierte al Ministerio de Salud y Protección Social que la vacuna
contra el Virus de Papiloma Humano no puede imponerse contra la voluntad de las
personas que por disposición legal son destinatarias de la misma
VACUNA
CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO-Se exhorta al
Ministerio de Salud y Protección Social para que identifique el número de
personas que habiendo sido destinatarias de la aplicación de la vacuna,
requieran atención por parte del sistema por causas atribuibles a posibles
afectaciones derivadas de dicha vacuna
Referencia:
Expediente No. T- 5.190.041
Acción de tutela presentada por Edith Perdomo
Londoño, quien actúa en representación de su hija Aura Cristina Campo Perdomo,
y Alba Lucia Murillo Maya, en calidad de agente oficiosa de los demás niños,
niñas, adolescentes y mujeres jóvenes presuntamente afectados por los efectos
secundarios causados por la vacuna del Virus del Papiloma Humano -VPH-, contra
el Ministerio de Salud y Protección Social, el Servicio Occidental de Salud S.A
– S.O.S - E.P.S, las demás E.P.S involucradas y el SISBEN.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos el 13 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Cali, Valle del Cauca, (primera instancia), y el 12 de agosto del mismo año,
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Valle del Cauca
(segunda instancia), los cuales, resolvieron negar la acción de tutela
instaurada por Edith Perdomo Londoño, en representación de su hija Aura
Cristina Campo Perdomo, y Alba Lucia Murillo Maya, quién actúa como agente
oficiosa de “los demás niños y niñas, adolescentes y mujeres jóvenes[1]
presuntamente afectados directamente por los efectos secundarios causados por
la vacuna del Virus del Papiloma Humano –VPH-” en  contra del Ministerio de
Salud y Protección Social, el Servicio Occidental de Salud S.A - S.O.S -
E..P.S, todas las demás E.P.S[2]
involucradas y el SISBEN.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015),
proferido por la Sala de Selección Número Diez, integrada por los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
De conformidad con el numeral sexto de dicho Auto, la
resolución del asunto fue repartido al Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.      ANTECEDENTES
1.     Según las tutelantes, la Alcaldía de
Santiago de Cali -Red de Salud del Norte-, mediante circular del 13 de agosto
de 2012[3],
informó a los padres de familia y a las instituciones educativas que el
Ministerio de Salud y Protección Social había incluido la vacuna contra el
Virus del Papiloma Humano -VPH-, en el Esquema Único Nacional de Vacunación,
como parte de la Estrategia Nacional en Salud Pública para reducir la
morbilidad y mortalidad, como consecuencia del cáncer de cuello uterino.
2.     Indican que la Institución Educativa
Celmira Bueno Orejuela de Cali, Valle del Cauca, donde Aura Cristina Campo
Perdomo (hija de Edith Perdomo Londoño), cursaba quinto grado, envió a los
padres de familia la solicitud de aprobación para la aplicación gratuita y
obligatoria de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano -VPH-.
3.     Manifiestan que una vez aprobado el
procedimiento, Aura Cristina Campo Perdomo, quien actualmente tiene 15 años de
edad, recibió tres dosis de la vacuna Gardasil del laboratorio Merck Sharp
& Domh,  en una jornada de vacunación
organizada por la Institución Educativa Celmira Bueno Orejuela, en el periodo
comprendido entre agosto de 2012 y abril de 2013.  La primera dosis fue
aplicada el 20 de septiembre de 2012, la segunda el 8 de noviembre de 2012 y la
tercera el 21 de marzo de 2013[4].
4.     Informan que aproximadamente un mes
después de recibir la tercera dosis, la menor comenzó a presentar fuertes
dolores en el lado derecho de su cuerpo y en sus extremidades superiores e
inferiores.
5.     Ante estas circunstancias y al ver que Aura
Cristina seguía presentando dolores de manera constante en todo su cuerpo, su
madre acudió a la E.P.S accionada y fue atendida por el médico Ricardo Ernesto
Yépez Zambrano en la Fundación Valle del Lili. Allí, luego de realizarle varios
exámenes y análisis, se pudo concluir que la menor presentaba artritis
reactiva poliarticular.
6.     Dado que la salud de su hija no mostraba
mejoría después de practicados todos los exámenes ordenados por los médicos
tratantes, no se obtenía un diagnóstico definitivo, decidió acudir a The Great
Plains Laboratory Inc., en Lenesa, Kansas, Estados Unidos, con el fin de que le
fuera practicado un examen de metalograma en pelo[5].
7.     El resultado del referido examen,
concluyó que Aura Cristina Campo Perdomo presenta una intoxicación por metales
pesados (plomo, aluminio, cadmio, titanio y plata). La intoxicación con plomo
fue confirmada por otro examen adelantado por el toxicólogo Camilo Uribe
Granja, en el Hospital Infantil San José de Bogotá realizado el 28 de julio de
2014.
8.     Advierte que la atención médica prestada
por parte del Servicio Occidental de Salud S.O.S -E.P.S. es engorrosa y no ha
sido la adecuada, puesto que se han venido tratando los síntomas de su hija en
la medida que van apareciendo, sin que la E.P.S haya determinado con claridad el
origen de la enfermedad y el diagnóstico de la misma. En ese contexto, precisa
que su hija se ha convertido en una persona depresiva y desmotivada.
9.     Edith Perdomo Londoño consultó al
toxicólogo Maurice Rojas del Hospital Universitario del Valle, quien le
manifestó que las vacunas contra el Virus del Papiloma Humano tienen como
coadyuvante el aluminio. Según refiere dicha información no fue transmitida debidamente
por parte del Ministerio de Salud y Protección Social ni por la Alcaldía de
Santiago de Cali, a los padres de familia cuando dispusieron la aplicación de la
vacuna.
10.
Señala que el 26 de
marzo de 2015, presentó derecho de petición ante la Superintendencia de Salud,
con el fin de solicitar un tratamiento integral y un diagnóstico definitivo por
parte del Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P. S., que garantice el
tratamiento integral a seguir y determine un diagnóstico definitivo a la menor
Aura Cristina Campo Perdomo. El ente de control dio traslado a la E.P.S con la
instrucción de atender y resolver de manera efectiva la petición, sin embargo,
la tutelante afirma que a la fecha no ha obtenido respuesta.[6]
11.
Actualmente, Aura
Cristina Campo Perdomo está diagnosticada por la E.P.S. en cuestión con un
cuadro de fibromialgia juvenil, enfermedad que ha venido tratando de manera
constante pero no integral, sin obtener resultados satisfactorios en pro de la
salud de la menor.
II. SOLICITUD DE TUTELA
Edith Perdomo Londoño, en representación
de Aura Cristina Campo Perdomo, y Alba Lucia Murillo Maya, actuando como agente
oficiosa de los demás niños, niñas, adolescentes y mujeres jóvenes
presuntamente afectados por los efectos secundarios causados por la vacuna del
Virus del Papiloma Humano -VPH -, solicitan ante el juez de tutela el amparo de
los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna
presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al no atender de manera
integral a la menor y a las personas afectadas por la vacuna, y no cumplir con
los protocolos de seguridad previstos para de su aplicación.
En consecuencia, reclaman las siguientes
órdenes por parte de la Corte:
1.     “Al Ministerio de Salud y Protección Social y al
Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P.S, la atención integral de la menor Aura
Cristina Campo Perdomo que incluya todas las gestiones médicas necesarias, con
los especialistas nacionales o internacionales, hasta que se logre establecer
un diagnóstico adecuado en relación con las enfermedades causadas por los
efectos secundarios de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. De igual
manera, el suministro de tratamientos posteriores, de elementos o equipos
terapéuticos, exámenes de laboratorio incluidos o no incluidos en el POS y
todos los insumos y medicamentos necesarios hasta que se logre la recuperación
total de la salud de la menor.”
2.     “Al Ministerio de Salud y Protección Social cumplir de
ahora en adelante con los protocolos previstos para una adecuada seguridad en
la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano o, en su
defecto, proceder a suspender la misma teniendo en cuenta los efectos
colaterales, según el principio médico "primero que todo no hacer daño””.
3.     “Al Ministerio de Salud y Protección Social la
creación de mecanismos para controlar los estadios tempranos del cáncer de
cuello uterino, así como también cumplir con el deber de información y
educación a la ciudadanía para contar el con consentimiento libre e informado
antes de aplicar la vacuna, enfatizando en la no obligatoriedad de la misma.”
III. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
·
Alcaldía de
Santiago De Cali - Departamento Administrativo de Planeación Municipal –
Subdirección de Desarrollo Integral – SISBEN
Notificada la demanda, la accionada
contestó a la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante oficio No. 2015413210010211
del 4 de mayo de 2015.[7]
Informa que según el Decreto 4816 del 23
de diciembre de 2008, el SISBEN es una herramienta de identificación que sirve
de fuente de información a las entidades que ejecutan programas sociales para
el proceso de selección de sus beneficiarios.
En este sentido, señala que el SISBEN no
tiene a su cargo la prestación de ninguna clase de servicios de salud, razón
por la cual, no está facultada para autorizar u ordenar dichos servicios ni
realizar trámites para la vinculación de usuarios a las E.P.S.
Advierte que, en relación con el trámite
de la presente acción de tutela, se consultó la base de datos del SISBEN en la
cual se pudo verificar que la accionante y su hija no están identificadas en la
metodología III del SISBEN. Adicionalmente, se hizo una averiguación en la base
de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Ministerio de
la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA-, cuyo
resultado determinó que la accionante y su agenciada están afiliadas al régimen
contributivo en el Servicio Occidental de Salud S.O.S. S.A -E.P.S- lo que
indica que dicha entidad es la encargada de prestar los servicios de salud a la
demandante y a su familia.
Finalmente, solicita desvincular de la
presente acción de tutela al Departamento Administrativo de Planeación
Municipal – Subdirección de Desarrollo Integral – SISBEN toda vez que no tiene
competencia para prestar servicios médicos.
·
Ministerio de
Salud y Protección Social
Una vez notificada la demanda, el
Ministerio de Salud y Protección Social rindió respuesta al despacho de primera
instancia, mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2015.[8]
Teniendo en cuenta el Programa Ampliado
de Inmunizaciones – PAI[9]
-, el Gobierno Nacional introdujo en el año 2012 el Esquema Nacional de
Vacunación contra el Virus del Papiloma Humano -VPH-. La decisión tenía por
objeto disminuir la mortalidad y morbilidad causada por el cáncer de cuello
uterino, razón por la cual la aplicación de la vacuna estaba dirigida a todas
las niñas escolarizadas en cuarto grado de básica primaria, que hubieren
cumplido 9 años y hasta grado once, así como también las no escolarizadas entre
9 y 17 años.
En el mismo sentido, señala que la vacuna
contra el VPH ha sido objeto de rigurosas investigaciones científicas que hasta
el día de hoy, han garantizado la eficacia del producto contra la infección por
el Virus del Papiloma Humano y, por consiguiente, contra el cáncer de cuello
uterino.
Indica que la seguridad de la vacuna,
frente a la posibilidad de presentar efectos secundarios serios indica que la
seguridad de la vacuna esta suficientemente demostrada, de hecho, la mayoría de
las consecuencias relacionadas con su aplicación son las mismas que se podrían
presentar con cualquier tipo de vacuna. En ese contexto, los programas de
inmunización se han enfrentado a la pérdida de credibilidad por parte de los
usuarios, debido al crecimiento de la publicidad negativa relacionada con sus
resultados.
Al respecto advierte que “al igual que
con todas las vacunas nuevas, el Comité Consultivo Mundial sobre Seguridad de
las Vacunas (GACVS) ha estado revisando la seguridad de las vacunas contra el
VPH desde que se aprobaron por primera vez en 2006. Aunque se han manifestado
preocupaciones de seguridad sobre las vacunas contra el VPH, estas han sido
investigadas de manera sistemática a la fecha; el GACVS no ha encontrado ningún
problema de seguridad que pudiera alterar alguna de las actuales
recomendaciones de uso de la vacuna. La Organización Mundial de la Salud (OMS)
recomienda la inclusión de la vacunación contra el VPH en los programas
nacionales de inmunización en los que la prevención del cáncer cervicouterno
sea una prioridad de la salud pública y que la inclusión sea factible en
términos del programa.”[10]
Manifiesta que, si bien es cierto, las
vacunas contra el Virus del Papiloma Humano contienen un aditivo de aluminio y
fragmentos residuales de ADN, nunca se ha demostrado científicamente que “las
lesiones miofascitis macrofágica”, los trastornos del espectro autista, la
vasculitis cerebral y otros fenómenos autoinmunitarios se presenten en
pacientes que han recibido la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. En
otras palabras, no existe un motivo suficiente que permita determinar un
vínculo causal de dichas lesiones por la aplicación de esta vacuna.
Sin embargo, “el GACVS sigue vigilando
de cerca la seguridad de las vacunas contra el VPH y, con base en una
evaluación meticulosa de las pruebas disponibles, continúa afirmando que su
perfil de riesgo-beneficio permanece favorable.”[11]
Informa que la adquisición de las vacunas
se hace a través del Fondo Rotatorio de la Organización Panamericana de la
Salud -OPS -, mediante convenio marco 275 de 2011, suscrito entre Colombia y la
Organización Mundial de la Salud/Organización Panamericana de la Salud. La
vacuna entregada por el fondo es la del laboratorio Merck Sharp & Dome, con
nombre comercial Gardasil y cada unidad es enviada por el laboratorio productor
y recibida por el INVIMA.
Por otro lado, tanto el Instituto
Nacional de Salud como las entidades territoriales han realizado seguimiento a
todos los Eventos Supuestamente Atribuibles a la Vacunación o Inmunización
(ESAVI) que han sido reportados en su jurisdicción, en cumplimiento del
protocolo de Vigilancia en Salud Publica disponible para todas las entidades
públicas y privadas que presten servicios de salud. Adicionalmente, se ha
garantizado el acceso a los servicios médicos, así como la configuración y
análisis de cada uno de los casos para facilitar su clasificación final y
llegar a un diagnóstico definitivo.
En relación con los hechos de la demanda,
manifiesta que debe tenerse en cuenta el concepto de hecho superado
puesto que la menor ha recibido atención en salud adecuada por parte de la EPS
a la que se encuentra afiliada, dado el nivel de complejidad de los síntomas que
presenta. Además, resalta que no se aportan pruebas que demuestren la negación
del servicio de salud así, como tampoco documentos científicos contundentes que
indiquen que las patologías detectadas se derivan de la aplicación de la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano, razón por la cual solicita que se declare
improcedente la acción de tutela.
Como soporte de lo anterior anexa el
documento denominado Lineamientos Técnicos y Operativos para la Vacunación
Contra el Virus del Papiloma Humano -Primera Fase-.[12]
·
Servicio Occidental de Salud
S.O.S E.P.S
Servicio Occidental de Salud S.O.S
E.P.S., a través de su representante, contestó al despacho de primera
instancia, mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2015.[13]
Relata que la menor Aura Cristina Campo
Perdomo se encuentra afiliada como beneficiaria, rango A, con estado activo y
tiene derecho a todos los servicios médicos.
Igualmente, manifiesta que, inicialmente
los especialistas habían diagnosticado una artritis reactiva, la cual fue
controlada por medio de un tratamiento posterior, pero que actualmente padece
una fibromialgia juvenil en manejo crónico multidisciplinario. También
presenta intoxicación por metales pesados, patología tratada por medio de
quelación, procedimiento que no tuvo resultados satisfactorios puesto que los
síntomas reaparecieron una vez terminado el mismo.
Respecto a la relación de los síntomas
presentados por la menor y la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano, indica que de conformidad con la respuesta a la petición que
la accionante radicó en el Ministerio de Salud y Protección Social, el perfil
de riesgo-beneficio de dicha vacuna permanece favorable y que la seguridad
frente al riesgo de presentar efectos secundarios está suficientemente
demostrada.
Por otro lado, señala que siempre se le
ha prestado un servicio de salud adecuado a través de la autorización de las
valoraciones con los especialistas correspondientes para cada una de las patologías.
De igual manera, se han aprobado las entregas de medicamentos POS y no POS
requeridos por la menor.
Advierte que respecto a la solicitud de
suministro de los suplementos alimenticios, cremas dermatológicas y pañales, no
hay orden médica con la cual se pueda tramitar el procedimiento administrativo
para su entrega y, además, según el INVIMA, son productos de aseo personal,
razón por la cual están excluidos de la cobertura del POS[14].
Finalmente, solicita que se declare
improcedente la acción de tutela, toda vez que no se han vulnerado los derechos
fundamentales del usuario por parte del Servicio Occidental de Salud S.O.S
E.P.S.
IV. RESPUESTA DE LA ENTIDAD VINCULADA
·
Superintendencia
Nacional de Salud
Mediante auto que admitió la acción de
tutela de la referencia, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, Valle
del Cauca, vinculó de oficio a la Superintendencia Nacional de Salud, con el
fin de que rindiera respuesta sobre los hechos expresados por la accionante.[15]
Expresa que por medio de oficio del 7 de
julio de 2015[16],
la entidad dio respuesta a la petición formulada por la accionante, en donde se
manifiesta que se ha requerido a la E.P.S Servicio Occidental de Salud S.O.S
con el fin de que se informe todo lo relacionado con el caso de la menor Aura
Cristina Campo Perdomo.
Indica que se adelantaron los trámites
administrativos necesarios para resolver debidamente la petición, y en tal
virtud, solicita que se declare improcedente la acción de tutela por haberse
configurado un hecho superado.
V. NULIDAD DE LO ACTUADO
El presente expediente fue conocido, en
primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala
Civil de Decisión Especializada en Restitución de Tierras. Mediante Sentencia
dictada el 7 de mayo de 2015, el juez de instancia negó la tutela promovida por
Edith Perdomo Londoño y Alba Lucia Murillo Maya.[17]
El 13 de mayo de 2015, las accionantes
presentaron escrito de impugnación el cual fue concedido a través del Auto No.
047 del 14 de mayo de 2015.[18]
Mediante Sentencia del 18 de junio de
2015, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resolvió la
impugnación interpuesta y declaró la nulidad de todo lo actuado en la acción de
tutela por falta de competencia, sin perjuicio de la validez de las pruebas
recaudadas.[19]
Como consecuencia de lo anterior, se
dispuso remitir el proceso a la Oficina Judicial de Cali para su
correspondiente reparto a los Jueces del Circuito en dicha ciudad. En ese
orden, el expediente fue enviado al Juzgado Segundo Civil del Circuito con el fin
de llevar a cabo las actuaciones correspondientes.
VI. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
Sentencia de Primera Instancia:
Mediante proveído del 13 de julio de
2015, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, decidió
no tutelar los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida,
invocados por las accionantes.
Para el ad quo no se probó el nexo
causal entre el mal estado de salud de la menor y la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano, aplicada con autorización del Estado, con la finalidad de
reducir la morbilidad y mortalidad debido al cáncer de cuello uterino, en
ejercicio de la Estrategia Nacional en Salud Publica.
Señaló que no se comprobó el
incumplimiento por parte del Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P.S. en la
prestación del servicio de salud requerido por la menor como consecuencia de
las patologías presentadas, así como tampoco la omisión de la Superintendencia
Nacional de Salud en el deber de responder el derecho de petición interpuesto
por la accionante y hacer seguimiento al caso de Aura Cristina Campo Perdomo, “pues
conocido en esta instancia el traslado que esa entidad hizo a la EPS accionada
con la advertencia de iniciarse un proceso administrativo con posibles
sanciones, no puede más que concluirse que la petición de la accionante ha sido
resuelta, por lo cual en este punto tampoco prospera el amparo constitucional.”[20]
Dicho funcionario judicial precisó que no
se demostró la existencia de una amenaza actual cuya concreción cause un
perjuicio irremediable dado que las entidades accionadas han realizado todas
las actuaciones necesarias tendientes a mejorar la salud de la menor.
Impugnación:
La decisión proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, fue impugnada por las
accionantes tras considerar que no se tuvo en cuenta el estado de salud de Aura
Cristina Campo Perdomo, ni la necesidad de adelantar un tratamiento integral
urgente teniendo en cuenta la afectación progresiva de la menor.
Alegaron que, al tratarse de derechos
fundamentales de los niños, la acción de tutela es el medio adecuado para
exigir a las entidades accionadas una adecuada prestación del servicio de
salud. También, añadieron que no es posible que la E.P.S. aumente el riesgo
permitido en la salud de los niños si los médicos tienen la capacidad de
reducir o eliminar el sufrimiento humano.
Reiteraron que no se le está brindando un
tratamiento integral a Aura Cristina puesto que, si bien se manejan los
síntomas de manera separada, no hay un diagnóstico preciso que pueda ser
tratado como un todo con el fin de mejorar la calidad de vida de la niña.
Adicionalmente, indicaron que las citas otorgadas por la E.P.S accionada no
corresponden en tiempo a las órdenes expedidas por los médicos tratantes.
Manifestaron nuevamente que a través del
examen denominado “metalograma en pelo” se logró establecer que presentaba una
intoxicación por metales pesados, resultado que indicaría la causa del
deterioro de salud de la niña por la indebida aplicación de la vacuna contra el
Virus del Papiloma Humano.
También, que no existe ninguna prueba
científica aportada por el Ministerio de Salud y Protección Social en donde se
asegure que no hay una relación causal entre los síntomas presentados por la menor
y la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. Así las cosas, el juez
constitucional no tuvo en cuenta la situación por la que está pasando la
familia de Aura Cristina y el sufrimiento físico y psicológico de la menor por
no poder asistir al colegio.
Por último, solicitan que se ordene a la
E.P.S accionada una prueba fehaciente que permita descartar que el estado de
salud de Aura Cristina Campo Perdomo no es consecuencia de la aplicación de la
vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, así como también una prueba que
demuestre que las órdenes médicas de procedimientos y exámenes deben ser
autorizados inmediatamente. Finalmente, requieren que se ordene al Servicio
Occidental de Salud S.O.S E.P.S. autorizar la orden de consulta con neuropsicología,
en cuanto la accionante no cuenta con el dinero suficiente para cubrir dicho
tratamiento y no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud.
Segunda instancia:
Mediante proveído del 12 de agosto de
2015, el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Valle del Cauca, confirmó en
su totalidad la sentencia pronunciada por el a quo. No obstante, exhortó
al Ministerio de Salud y Protección Social impartir instrucciones tendientes al
seguimiento y la vigilancia del caso de la menor afectada, ya que se trata de
un Evento Supuestamente Atribuible a la Vacunación o Inmunización (ESAVI), con
el fin de que se garantice una atención oportuna e integral en salud.
Consideró el ad quem que no
existió vulneración alguna en el derecho fundamental a la salud, toda vez que,
en la historia clínica de la menor constan varias consultas médicas de las
instituciones que han atendido a Aura Cristina Campo Perdomo y los diferentes
diagnósticos dados por los especialistas, de acuerdo con sus diferentes
síntomas. En ese sentido, indicó que la E.P.S accionada ha prestado la atención
médica requerida por la niña, pues en ningún momento ha omitido ordenar
tratamientos o medicamentos prescritos por los médicos tratantes.
Por otro lado, manifestó que “…de la
lectura de la historia clínica, tanto de los reportes de cuadros clínicos,
diagnósticos y pronósticos, como de los tratamientos prescritos por los médicos
tratantes, no se desprende indicio alguno de causalidad entre los padecimientos
que presenta Aura Cristina, con la aplicación de la vacuna VPH, y en el evento
en que resulte que efectivamente ese fue el origen de sus dolencias, no sería
la tutela la vía idónea para la reclamación de la indemnización a que haya
lugar, pues para eso la afectada dispone de mecanismos judiciales adecuados,
dado que esos tópicos escapan a la protección del derecho fundamental a la
salud, que como ya se dijo, está siendo atendida por la EPS a la que se
encuentra afiliada”.[21]
VII. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN DENTRO
DEL EXPEDIENTE:
·
Tarjeta de identidad
de la menor Aura Cristina Campo Perdomo.[22]
·
Registro Civil de la
menor Aura Cristina Campo Perdomo.[23]
·
Cédula de Ciudadanía
de la señora Edith Perdomo Londoño.[24]
·
Circular No.
4.3.2.038.2012 del 13 de agosto de 2012 de la Alcaldía de Cali, por medio de la
cual se informó a los padres de familia y a las instituciones educativas que,
el Ministerio de Salud y Protección Social incluyó en el Esquema Único Nacional
de Vacunación la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano – VPH -, como parte
de la Estrategia Nacional en Salud Publica para reducir la morbilidad y
mortalidad por el cáncer de cuello uterino.[25]
·
Certificado de
Vacunación de la niña Aura Cristina Campo Perdomo.[26]
·
Examen metalograma en
pelo de The Great Plains Laboratory Inc.[27]
·
Respuesta del
Ministerio de Salud y Protección Social a la petición interpuesta por la señora
Edith Perdomo Londoño.[28]
·
Correo electrónico
del 26 de marzo de 2015, por medio del cual se informa a la accionante que el
derecho de petición radicado ante la Superintendencia Nacional de Salud, será
trasladado al Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P.S, con el fin de que sea
resuelta de manera efectiva y oportuna.[29]
·
Constancia No. 0093
del 22 de enero de 2015, por medio de la cual la Institución Educativa Celmira
Bueno de Orejuela hace constar que la niña Aura Cristina Campo Perdomo cursó y
aprobó grado quinto, el primer periodo de grado sexto no lo culminó por
problemas de salud y en el año lectivo 2015 no registra matrícula escolar.[30]
·
Copia de remisión de
pacientes con fecha del 10 de mayo de 2013.[31]
·
Epicrisis del 11 de
mayo al 17 de junio de 2013 expedida por la Fundación Valle del Lili.[32]
·
Copia de fórmula
médica expedida por el “medico reumatólogo pediatra” con fecha de 17 de
mayo de 2013.[33]
·
Copia de remisión de
pacientes con fecha de 27 de mayo de 2013.[34]
·
Cita médica del 28 de
mayo de 2013 con “médico pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[35]
·
Epicrisis del 5 de
junio de 2013 al 7 de junio de 2013, expedida por la Fundación Valle del Lili.[36]
·
Copia de orden de
medicamentos expedida por el “medico reumatólogo pediatra”, con fecha de
12 de junio de 2013.[37]
·
Cita médica del 12 de
junio de 2013 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[38]
·
Cita médica del 3 de
julio de 2013 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[39]
·
Cita médica del 19 de
julio de 2013 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[40]
·
Copia de solicitud de
medicamentos NO POS con fecha de 19 de julio de 2013.[41]
·
Epicrisis del 19 de
julio de 2013 al 22 de julio de 2013 expedida por la Fundación Valle del Lili.[42]
·
Copia de solicitud de
medicamentos NO POS con fecha de 22 de julio de 2013.[43]
·
Cita médica del 3 de octubre
de 2013 con “médico psiquiatra” en la Clínica Psiquiátrica Ciclo Vital.[44]
·
Cita médica del 30 de
abril de 2014 con médico especialista en medicina física y rehabilitación en la
Fundación Ideal Para la Rehabilitación Integral.[45]
·
Cita médica del 5 de
mayo de 2014 con “endocrinólogo pediatra” en la Fundación Valle del
Lili.[46]
·
Cita médica del 13 de
mayo de 2014 con “médico psiquiatra” en la Organización Mente Sana.[47]
·
Copia de registro de
psicología con fecha de 23 de mayo de 2014.[48]
·
Cita médica del 16 de
junio de 2014 con “médico psiquiatra” en la Organización Mente Sana.[49]
·
Cita médica del 20 de
junio de 2014 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[50]
·
Cita médica del 20 de
julio de 2014 con “médico toxicólogo” en el Hospital Universitario del
Valle.[51]
·
Examen de laboratorio
del Hospital Infantil Universitario San José de la menor Aura Cristina Campo
Perdomo con fecha de 28 de julio de 2014.[52]
·
Epicrisis del 28 de
julio al 6 de agosto de 2014 expedida por el Hospital Infantil Universitario de
San José.[53]
·
Cita médica del 26 de
agosto de 2014 con “médico toxicólogo” en el Hospital Infantil de San
José.[54]
·
Cita médica del 18 de
septiembre de 2014 con “pediatra reumatólogo” en la Clínica de Artritis
Temprana.[55]
·
Cita médica del 18 de
septiembre de 2014 con “médico toxicólogo” en el Hospital Universitario
del Valle.[56]
·
Cita médica del 22 de
septiembre de 2014 con “endocrinólogo pediatra” en la Fundación Valle
del Lili.[57]
·
Cita médica del 20 de
octubre de 2014 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del
Lili.[58]
·
Copia de orden de
cita médica expedida por el medico “reumatólogo pediatra” con fecha de
20 de octubre de 2014.[59]
·
Cita médica del 24 de
febrero de 2015 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del
Lili.[60]
·
Copia de orden para
la práctica de examen médico expedida por el medico reumatólogo pediatra con
fecha de 24 de febrero de 2015.[61]
·
Cita médica del 24 de
marzo de 2015 con “médico anestesiólogo y algesiologo” en la Fundación
Valle del Lili.[62]
·
Cita médica del 13 de
abril de 2015 con “médico psiquiatra” en la Organización Mente Sana.[63]
·
Cita médica del 11 de
mayo de 2015 con médico especialista en rehabilitación infantil en la Fundación
Ideal Para La Rehabilitación Integral.[64]
·
Historia clínica de
fecha de 8 de julio de 2015 expedida por la Fundación Ideal Para La
Rehabilitación Integral.[65]
·
Cita médica del 15 de
julio de 2015 con “reumatólogo pediatra” en la Fundación Valle del Lili.[66]
·
Noticia del Periodo
El Universal titulada “Situación de niñas en El Carmen no es producto de
vacuna del Papiloma” con fecha de 23 de febrero de 2015.[67]
·
Artículo titulado “Primum
non nocere: Valorar antes de vacunar” con fecha de 23 de febrero de 2015,
no se aporta fuente.[68]
·
Artículo titulado “Nueva
vacuna del papiloma mientras continúan sin aclararse sus daños”, no se
aporta fuente.[69]
·
Artículo titulado “Un
tribunal médico de Francia reconoce los daños por la vacuna del papiloma”
escrito por Miguel Jara con fecha de 28 de noviembre de 2013, no se aporta
fuente.[70]
·
Fotocopia de la parte
resolutiva de Sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria el 11 de marzo de 2015 con radicado No.
110011102000020140589201.[71]
·
Artículo del
periódico El Heraldo titulado “Fallan tutela a favor de atención  para ocho
niñas afectadas con vacuna contra VPH” con fecha de 13 de abril de 2015.[72]
·
Copia del listado de
las niñas que a la fecha presuntamente han fallecido por cusa de la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano.[73]
·
Copia del listado de
niñas presuntamente afectadas.[74]
VIII. ACTUACIONES PROBATORIAS EN SEDE DE
REVISIÓN
En esta sección se señalan las pruebas
decretadas por parte de la Sala Octava de la Corte Constitucional, con el fin
de profundizar en el diagnóstico de Aura Cristina Campo Perdomo y evaluar si el
uso de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano tiene una relación con sus
afecciones de salud, conforme a lo aducido por la madre en el escrito de
tutela.
Con el ánimo de dar a conocer la serie de
pruebas que fueron recaudadas, la Sala expondrá cronológicamente las tres
providencias emitidas en forma separada, individualizando cada orden y
transcribiendo la respectiva respuesta.
1)    Auto del 22 de enero de 2016:
Debido a la ausencia de pruebas claras
que demostraran la relación de causalidad alegada, entre el estado de salud de
Aura Cristina Campo Perdomo y la aplicación de la Vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano, se consideró necesario el decreto y la práctica de las
siguientes pruebas:
“Primero. DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el Instituto
Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos -INVIMA-, certifique las
condiciones sanitarias y envíe a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
D.C., una muestra representativa de la Vacuna contra el Virus de Papiloma
Humano, aplicada a la accionante Aura Cristina Campo Perdomo, en tres dosis,
esto es, los días 20 de septiembre de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 21 de
marzo de 2013, e identificadas con los siguientes números de lote
respectivamente:
1.
H012514
2.
H012515
3.
H020044
Una vez recepcionadas las
muestras, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., deberá realizar una
prueba toxicológica sobre las mismas para determinar si estos lotes de la
Vacuna contra el Papiloma Humano contienen la presencia de metales pesados,
especialmente aluminio, plomo, cadmio, plata y titanio, y si son perjudiciales
para la salud humana.”
“Segundo. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el Instituto
Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Reumatología y el Instituto
Nacional de Cancerología, informen a este despacho si existen investigaciones
sobre los efectos adversos de la Vacuna contra el Papiloma Humano. Deberán
informar las contraindicaciones y si conocen patologías causadas en las
personas como consecuencia de la aplicación de la misma.”
“Tercero. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor CAMILO
URIBE GRANJA toxicólogo del Hospital Infantil Universitario San José,
ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., informe con soportes documentales a este
despacho los resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con
la menor Aura Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se
debe la presencia de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de
la accionante y si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra
el Virus del Papiloma Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento
de otros casos reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la
referencia.”
“Cuarto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor MAURIX
F. ROJAS, toxicólogo del Hospital Universitario del Valle, ubicado en la
ciudad de Cali, informe con soportes documentales a este despacho los
resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con la menor Aura
Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se debe la presencia
de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de la accionante y
si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma
Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento de otros casos
reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la referencia.”
“Quinto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor RICARDO
ERNESTO YEPEZ ZAMBRANO, reumatólogo pediatra de la Fundación Valle del
Lili, ubicada en la ciudad de Cali, informe con soportes documentales a este
despacho los resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con
la menor Aura Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se
debe la presencia de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de
la accionante y si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra
el Virus del Papiloma Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento
de otros casos reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la
referencia.”
“Sexto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, las facultades
de medicina de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana, de
Antioquia, de los Andes, Industrial de Santander y del Valle, informen a
este despacho si existen estudios o investigaciones científicas que arrojen como
resultado la presencia de metales o efectos adversos en la salud por la
aplicación de la Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. También deberán
informar si tienen certeza o conocen de casos en los cuales la mencionada
vacuna afectó la salud de las personas.”
“Séptimo. - DECRETAR como prueba que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepción del presente auto,
el Servicio Occidental de Salud S.A – S.O.S E.P.S, allegue a este
Despacho copia de la historia clínica completa de la accionante Aura Cristina
Campo Perdomo. Deberá indicar si Aura Cristina Campo Perdomo cuenta con
tratamiento integral, es decir, con todos los elementos esenciales para lograr
su objetivo médico respecto de la necesidad específica del estado de salud
diagnosticado.”
“Octavo. - DECRETAR como prueba que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepción del presente auto,
la Superintendencia Nacional de Salud y el Servicio Occidental de Salud S.A
– S.O.S E.P.S, informen a este Despacho el trámite actual del derecho de
petición presentado el veintiséis (26) de marzo de 2015 por Edith Perdomo
Londoño.”
“Noveno.- REQUERIR, por intermedio de la Secretaría General
de esta Corporación, a la accionante Alba Lucía Murillo Maya, quien
presuntamente actúa “en representación de todos los niños, niñas, adolescentes
y mujeres jóvenes afectados por los efectos causados por la aplicación de la
vacuna del Virus del Papiloma Humano, contra las demás E.P.S.”, para que en el
término de tres (3) días contado a partir de la notificación del presente Auto,
allegue al Despacho el correspondiente poder especial con que actúa. Si lo hace
como agente oficiosa deberá: i) individualizar e identificar todos los sujetos
afectados y todas las E.P.S. demandadas; ii) indicar por qué los titulares del
derecho fundamental no están en condiciones físicas o mentales de promover su
propia defensa y: iii) ratificar los hechos y las pretensiones consignados
en la tutela.”
En adelante, se indicarán las respuestas
dadas a cada una de las órdenes incluidas en el auto fechado el 22 de enero de
2016.
1.1  “Primero. DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días, contado a partir de
la recepción del presente auto, el Instituto Nacional de Vigilancia de
Alimentos y Medicamentos -INVIMA-, certifique las condiciones sanitarias y
envíe a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., una muestra
representativa de la Vacuna contra el Virus de Papiloma Humano, aplicada a la
accionante Aura Cristina Campo Perdomo, en tres dosis, esto es, los días 20 de
septiembre de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 21 de marzo de 2013, e
identificadas con los siguientes números de lote respectivamente:
2.
H012514
3.
H012515
4.
H020044
Una vez recepcionadas las
muestras, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., deberá realizar una
prueba toxicológica sobre las mismas para determinar si estos lotes de la
Vacuna contra el Papiloma Humano contienen la presencia de metales pesados, especialmente
aluminio, plomo, cadmio, plata y titanio, y si son perjudiciales para la salud
humana.”
·
Respuesta del Instituto
Nacional de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-
El 4 de febrero de 2016, el Instituto
Nacional de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- adujó que no es la entidad
competente para dar la formulación y administración de los medicamentos a los
pacientes[75].
Estimó pertinente remitirse al Decreto
2078 de 2012, el cual establece la estructura de la entidad y las funciones de
sus dependencias, en los siguientes términos:
“Artículo 4. Funciones. En
cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:
1.     Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y
control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos
a que hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás
normas que lo modifiquen o adicionen, sin perjuicio de las que en estas
materias deban adelantar las entidades territoriales, durante las actividades
asociadas con su producción, importación, exportación y disposición para
consumo.
2.     Certificar buenas prácticas y condiciones sanitarias a
los establecimientos productores de los productos mencionados en el artículo
245 de la Ley 100 de 1993 y expedir los registros sanitarios, así como la
renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. (…)”
Informó también que existen dos tipos de
vacunas profilácticas que se encuentran en el comercio del país, a saber:
1.     “GARDASIL ® VACUNA RECOMBINANTE TETRAVALENTE CONTRA
EL VPH TIPOS 6. 11. 16. 18, con Registro Sanitario No. INVIMA 2006M-0006714 con
titular MERCK & CO. INC., con domicilio en ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, es
una vacuna tetravalente compuesta de partículas similares a virus (Virus like
particle, VLPs) elaboradas a partir de la proteína L1 recombinante de VPH 16,
18, 6, 11.
2.     CERVARIX ® VACUNA con Registro Sanitario No. INVIMA 2007M-0007488
con titular GLAXOSMITHKLINE BIOLOGICALS S.A., con domicilio en BELGICA, es una
vacuna bivalente compuesta de VLPs de VPH 16 y 18.”
Al respecto, indicó que ambas vacunas
tienen una alta eficacia profiláctica en la prevención de infecciones y lesiones
precancerosas asociadas por el VPH 16 y 18.
Finalmente, señaló que el INVIMA a la
fecha no tiene las muestras correspondientes de los lotes “H012514; H012515;
H020044, debido a que los productos son objeto de análisis, se procesan y se
envían respectivamente al interesado. En este orden no es posible responder lo
ordenado por la Corte Constitucional en el auto 22 de enero de 2016.”
Remitiendo copia de la respuesta a la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C., argumenta que es imposible dar cumplimiento
a las pruebas requeridas por la Sala Octava de la Corte Constitucional, ya que
el producto no se encuentra almacenado al encontrarse vencido a la fecha, en
tal virtud, no es posible enviar las muestras representativas de los lotes. No
obstante, el INVIMA sugiere a la Corte solicitar los lotes de reserva que
reposan en el Ministerio de Salud y Protección Social.
1.2
“Segundo.- DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, el Instituto Nacional de
Salud, la Asociación Colombiana de Reumatología y el Instituto Nacional de
Cancerología, informen a este despacho si existen investigaciones sobre los
efectos adversos de la Vacuna contra el Papiloma Humano. Deberán informar las
contraindicaciones y si conocen patologías causadas en las personas como
consecuencia de la aplicación de la misma”.
·
Respuesta del Instituto
Nacional de Salud
En relación con lo solicitado, el
Instituto Nacional de Salud mediante escrito del día 11 de febrero de 2016,
señaló que existen investigaciones sobre los efectos generados por la Vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano, las cuales desvirtúan cualquier nexo de
causalidad entre la aplicación de la vacuna y los síntomas adversos que se presentan.
[76]
En particular, trae a colación la
investigación del Comité Asesor Global sobre Seguridad de las Vacunas (Global
Advisory Committee on Vaccine Safety) –GAVCS-, el cual no ha identificado algún
problema con la seguridad de esta vacuna, ni ha emitido recomendaciones que
afecten su uso actual.
El GAVCS ha revisado evidencia
relacionada con “sincopes (desmayos), anafilaxia, trombo-embolismo venoso,
resultados adversos del embarazo, síndrome de Guillain-Barré y ataque cerebro vascular”,
entre otros. Sin embargo, luego de un análisis detallado de la evidencia
científica disponible, concluyó que no existía un vínculo causal entre esas
afectaciones y la aplicación de la vacuna contra el VPH,
El Instituto Nacional de Salud también hizo
referencia a exámenes clínicos controlados que no mostraron ninguna relación
con la vacuna aplicada contra el Virus del Papiloma Humano; se evidenciaron
síntomas comunes posteriores a su aplicación y no se reportó ningún caso serio
de afectación en la salud, en este sentido, sostuvo:
“Ninguno de los estudios
analíticos referenciados en la presente revisión hace evidencia de una
asociación contundente de eventos adversos graves con la vacunación con 4vVPH.
Solamente en un estudio se reportó asociación de la vacuna eventos adversos,
sin embargo, se debe tomar con cautela dicho resultado, teniendo en cuenta que
este estudio es más la descripción de una serie de expuestos más que un estudio
de casos y controles y por tanto no es posible calcular estimadores de
asociación”. [77]
·
Respuesta de la Asociación
Colombiana de Reumatología
En cumplimiento de lo solicitado por la
Sala de Revisión, la Asociación Colombiana de Reumatología mediante escrito del
día 8 de febrero de 2016, señaló que los conceptos emitidos por el Comité
Asesor Global en Seguridad de Vacunas y la Agencia Europea de Medicamentos,
concuerdan en afirmar que no hay ninguna relación entre la aplicación de la
vacuna y el desarrollo de enfermedades crónicas. Se afirmó que:
“…En el caso específico de
la vacuna contra el VPH, ha habido especial interés en conocer si hay relación
entre la aplicación de la vacuna y la aparición de síntomas crónicos como
mareo, decaimiento, dolor en el cuerpo, dolor torácico, dolor de cabeza,
desmayos y aparición de enfermedades neurológicas autoinmunes (Guillain-Barré y
esclerosis múltiple principalmente) (…) En ambos conceptos se considera
que no hay evidencia que soporte una relación entre la aplicación de la vacuna
y el desarrollo de síntomas o enfermedades crónicas, por lo cual recomiendan
continuar con los programas de vacunación”. [78]
·
Respuesta del Instituto
Nacional de Cancerología
Por medio de escrito presentado el 9 de
febrero de 2016, la doctora Lina María Trujillo afirmó que, los estudios en la
materia demuestran que la vacuna contra el VPH “puede producir reacciones
locales como dolor, tumefacción, enrojecimiento (…), fiebre (…), irritabilidad,
malestar, síntomas no específicos (…)” [79]. Esta clase de
eventos se presentan en la primera hora post vacunación. Sin embargo, la
exposición a la vacuna no ha sido asociada claramente a casos concretos.
De igual manera, planteó que “un
estudio realizado por el JAMA en el año 2009, presentó una “tasa significativa
de sincopes y efectos tromboembolicos”, se reportaron 31 casos asociados con la
vacuna de Gardasil, pero, 28 de estos casos (97%) presentaban factores de
riesgo conocidos con la patología, de los cuales 22 tenían antecedentes de
hipercoagulabilidad.”. [80]
En otros estudios relacionados, se
tuvieron en cuenta los pacientes que manifestaron sintomatología diversa
(hipotonía, parestesias, parálisis, vasculitis, fatiga, malestar general, entre
otros), con lo cual, existen casos coincidentes, pero se determinó que ninguno
está relacionado con la vacuna del VPH.
De tal modo, concluyó: “Adicional a lo
anteriormente expuesto, los estudios mundiales apoyan la seguridad de las
vacunas así como la Organización Mundial de la Salud OMS, la Organización
Panamericana de la Salud OPS, la Agencia Internacional para la investigación
del cáncer IARC, el Instituto Nacional de Cancerología de los Estados Unidos,
con estudios independientes, siguen apoyando la seguridad y la eficacia de la
vacuna, a tal punto, que en el mundo la investigación ya apunta a la inclusión
de otras poblaciones para vacunar, como niños, población inmunocomprometida y
hombres.” [81]
1.3
“Tercero. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor CAMILO URIBE
GRANJA toxicólogo del Hospital Infantil Universitario San José, ubicado en
la ciudad de Bogotá D.C., informe con soportes documentales a este despacho los
resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con la menor Aura
Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se debe la presencia
de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de la accionante y
si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento de otros casos
reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la referencia”.
·
Respuesta del doctor Camilo
Uribe Granja, médico del Hospital Infantil Universitario San José
Mediante escrito del día 17 de febrero de
2016, se indicó que la paciente Aura Cristina Campo Perdomo asistió el 28 de
julio de 2014, a la sala de urgencias del Hospital Infantil Universitario San
José, y fue hospitalizada hasta el día 6 de agosto del mismo año. La paciente
ingresó a la sala en compañía de su madre, quien relato los síntomas que
padecía.
En el informe médico se establece que la
menor presentó una disminución de la fuerza de los miembros inferiores de
predominio derecho, picos de fiebre no cuantificados, cefalea moderada, síncope
(pérdida de conocimiento), dolores inespecíficos en las extremidades, cuello y
pelvis que fueron definidos como neuróticos.
La historia clínica de Aura Cristina
Campo Perdomo destaca análisis de cabello para metales pasados que arrojaron
como resultado la presencia de plomo, cadmio, aluminio y plata. Teniendo en
cuenta el reporte de niveles tóxicos que se correlacionaban con los signos y
síntomas presentados por la paciente, se solicitaron ayudas diagnosticas con el
fin de realizar un proceso de desintoxicación.
Como resultado del procedimiento la menor
presentó una evolución satisfactoria con tendencia a la mejoría durante su
hospitalización, razón por la cual se decidió darla de alta el día 6 de agosto
de 2014, con la recomendación de estar alerta y realizar un control por
consulta externa de toxicología. [82]
Sin embargo, la madre de la paciente
expresó que luego de la salida se presentaron diferentes síntomas como fiebre,
dolor muscular y desaliento, aún más fuertes. En consecuencia, se prescribió gabapentina
300 mg, trazodona 50 mg, propanolol 20 mg; para controlar el aumento del
plomo que existió en su cuerpo.
Por último, el Hospital Infantil
Universitario San José por medio del doctor Camilo Uribe Granja argumenta que,
desde el 12 de febrero de 2016 la paciente no volvió a asistir a la consulta
médica por toxicología, por tanto no se logró continuar con los estudios
realizados. Así mismo, el médico determino que “No es posible determinar
nexo de causalidad entre la aplicación de la vacuna contra el VPH y la
intoxicación por plomo, pero tampoco se puede descartar”.
1.4
“Cuarto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor MAURIX F.
ROJAS, toxicólogo del Hospital Universitario del Valle, ubicado en la
ciudad de Cali, informe con soportes documentales a este despacho los
resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con la menor Aura
Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se debe la presencia
de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de la accionante y
si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento de otros casos
reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la referencia.”
·
Respuesta del doctor Maurix F.
Rojas:
Informa que el día 10 de marzo de 2016,
realizó un análisis detallado de los efectos del medicamento – Gardasil – usado
para la prevención del Virus del Papiloma Humano.
Con base en el cual, expresa que las
vacunas tienen factores imperantes que garantiza su especificidad, como el
antígeno; también incluyen un adyuvante con el ánimo de “asegurar la
potencia y calidad a la respuesta inmune”. De conformidad con el National
Cancer Institute, “el adyuvante es definido como un agente que puede
estimular el Sistema inmune e incrementar la respuesta a una vacuna sin tener
un efecto antigénico especifico por sí mismo.” [83]
Respecto a los antecedentes de la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano, plantea que dentro de su cuadro químico
incluye como coadyuvante el aluminio, metal relacionado con la paciente Aura
Cristina Campo Perdomo hallado por medio del metalograma ya mencionado, también
se determinó la presencia de Plomo, Cadmio y Plata.
Sin embargo, el médico expresó de manera
enfática que: “el cabello no es un tejido fiable para medir la exposición a
metales por causa de depósitos que se encuentran por causa [sic] de la
contaminación externa que complican los resultados de los análisis, esto a
pesar del lavado del cabello previo a la toma de la muestra.”[84]
En su informe, describe el Síndrome
Autoinmune/inflamatorio inducido por adyuvantes, el cual genera varias
enfermedades autoinmunes que se desencadenan a causa de un estímulo generado
por el adyuvante de la vacuna. Y se sostiene que puede presentarse en casos
como el de la paciente Aura Cristina Campo Perdomo, quien tuvo como antecedentes
personales: “Hipotiroidismo en tratamiento, cefalea migrañosa. Vacunación
contra virus del papiloma humano (VPH) en el Colegio Celmira Bueno de Orejuela
Chiminangos por parte de la Secretaria de Salud Municipal.” [85]
Finalmente, el doctor afirma que la
presencia del aluminio contenido en la vacuna no es suficiente para demostrar
la toxicidad.
1.5
“Quinto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, el doctor RICARDO
ERNESTO YEPEZ ZAMBRANO, reumatólogo pediatra de la Fundación Valle del
Lili, ubicada en la ciudad de Cali, informe con soportes documentales a este
despacho los resultados del examen practicado y el diagnóstico en relación con
la menor Aura Cristina Campo Perdomo. Deberá señalar concretamente a qué se
debe la presencia de la fibromialgia juvenil, de los metales en el organismo de
la accionante y si lo anterior corresponde a la aplicación de la vacuna contra
el Virus del Papiloma Humano. Asimismo, deberá informar si tiene conocimiento
de otros casos reportados en el Hospital relacionados con el asunto de la
referencia.”
·
Respuesta del doctor Ricardo
Ernesto Yépez Zambrano, reumatólogo pediatra de la Fundación Valle del Lili,
Mediante escrito del día 5 de febrero de
2016[86],
el galeno Yépez Zambrano, relató el diagnóstico de Aura Cristina, quien
presentó una artritis reactiva poliarticular, y una fibromialgia juvenil,
enfermedad cuyo origen no se conoce. Señala que “se encuentran pacientes con
cuadro de fibromialgia y también diferentes síntomas crónicos posteriores a la
aplicación de la vacuna del Virus de Papiloma Humano”. [87]
Manifestó que desconoce los análisis de
intoxicación por metales y que ese no es el campo de su especialidad; así
mismo, ignora si hay evidencia clínica sobre la relación entre intoxicación por
metales y la aplicación de la vacuna del virus del papiloma humano.
Finalmente, señala que se desconocen
casos similares al de la menor en cuestión, en la Fundación Valle del Lili.
1.6
“Sexto. - DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, las facultades de medicina
de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana, de Antioquia, de los
Andes, Industrial de Santander y del Valle, informen a este despacho si
existen estudios o investigaciones científicas que arrojen como resultado la
presencia de metales o efectos adversos en la salud por la aplicación de la
Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. También deberán informar si tienen
certeza o conocen de casos en los cuales la mencionada vacuna afectó la salud
de las personas.”
·
Respuesta emitida por la
Universidad Nacional de Colombia
El día 10 de febrero de 2016[88],
el Departamento de toxicología de la Universidad Nacional de Colombia, informó
a la Corte Constitucional que la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano
contiene derivados del aluminio, como lo son el sulfato de hidroxifosfato de
aluminio, el hidróxido y fosfato de aluminio y el sulfato de hidroxifosfato de
aluminio, los cuales son los únicos coadyuvantes aprobados para emplear en
seres humanos.
Así pues, explica que el metal mencionado
es ligero, de baja densidad, y ha sido utilizado en el sector médico y
farmacéutico para la fabricación de distintos antiácidos.
Con relación a las otras sustancias
encontradas en el metalograma realizado a Aura Cristina, señala:
“…es importante aclarar,
que los metales pesados como cadmio, arsénico, plomo, manganeso, plata o
mercurio, reportados en muestras biológicas de personas que han sido vacunadas,
NO están presentes en los componentes de la vacuna del Papiloma Humano. No es posible
establecer una relación toxicológica de tipo causa – efecto o dosis –
respuesta, entre vacunación con la Vacuna del Papiloma Humano y contaminación o
intoxicación por estos metales”[89]
También, indica que el Comité Consultatif
Mondial de la Sécurité Vaccinales (GACVS) ha concluido que no existe ningún
elemento relacionado con la vacuna que genere riesgo a la salud de las
personas, “…No tenemos certeza, ni
conocemos de casos documentados científicamente en los cuales la mencionada
vacuna GARDASIL afecto la salud de las personas.”
·
Respuesta emitida por parte de
la Pontificia Universidad Javeriana:
El día 7 de marzo de 2016[90], esta
institución remitió a la Corte Constitucional un documento donde expresa que no
cuenta con un estudio específico sobre el particular. Sin embargo, relaciona
varios documentos académicos adjuntos:
-
“Weekly epidemiological record
Relevé épidemiologique hebdomadaire (julio 2012)
-
Weekly epidemiological record
Relevé épidemiologique hebdomadaire (octubre 2014)
-
Global Advisory
Committe on Vaccine safety Statement on Safety of HPV vaccines 17 december 2015
-
Review concludes
evidence does not support that HPV vaccines cause CRPS or POTS. Reports of CRPS
and POTS after HPV vaccination are consistent with what would be expected in
this age group.”
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad de los Andes
El día 11 de febrero de 2016, la
Universidad de los Andes informó que, si bien el aluminio es uno de los
componentes de la vacuna,
ésta no incluye otro tipo de metal pesado que se relacionen con el caso. [91]
Se referencia un concepto emitido por la
Organización Mundial de la Salud, OMS, en el cual se estableció que ambas
vacunas– Gardasil y Cervarix – tienen un buen perfil de seguridad, lo cual
permite que se continúe con su aplicación.
De igual manera, establece que esta
vacuna es una estrategia que permite prevenir infección por VPH y cáncer de
cuello uterino, además, sostiene que: “No tenemos certeza, ni conocemos
casos en que la mencionada vacuna haya afectado la salud de las personas.”[92]
Finalmente, anexa investigaciones
relacionadas con la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, en las cuales
se demuestra la seguridad de la implementación de las dos vacunas – Gardasil y
Cervarix -.
En la primera de ellas, la Agencia
Europea de Medicina (European Medicines Agency) concluye que la revisión
realizada permite afirmar que la vacuna contra el VPH no genera Síndrome de
Dolor Regional Complejo o Síndrome de Taquicardia Postural Ortostática.[93]
En el segundo documento, la Revista
Paulista de Pediatría plantea que el recombinante del VPH (tipos 6, 11, 16 y
18) determina que la vacuna es segura y se tolera bien. Sus efectos adversos
relacionados con la vacuna son dolor, erythema, edema y fiebre, pero la baja
frecuencia de ellos alienta la administración de la vacuna en las poblaciones
de riesgo.[94]
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad Industrial de Santander
El 1° de marzo de 2016, la Universidad
Industrial de Santander, relató que el fabricante de la vacuna contra el virus del papiloma humano tiene
como coadyuvante el aluminio, y que síntomas como el dolor de cabeza, fiebre, náuseas
y mareo, son efectos normales de la aplicación de una vacuna con coadyuvantes.
Con relación a otra clase de
sintomatología, argumentó que: “lo anterior me permite concluir que por
ahora no se ha demostrado que la vacuna esté asociada a la aparición de
enfermedades autoinmunes o alguna patología específica y por tanto la
recomendación de la aplicación de vacuna para la prevención de enfermedades
producidas por el virus del papiloma humano es una práctica eficaz y segura con
la evidencia científica existente hasta la fecha”.
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad del Valle
El día 15 de febrero de 2016, la
Universidad del Valle, dio respuesta a la petición requerida y argumentó que no conoce estudios o investigaciones “que
arrojen como resultado la presencia de metales o afectos adversos en la salud
por la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, ni tiene
certeza o conocimiento de casos en los cuales la mencionada vacuna afecto la salud
de las personas”.
1.7
“Séptimo. - DECRETAR como prueba que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contado a partir de la recepción del presente auto, el Servicio
Occidental de Salud S.A – S.O.S E.P.S, allegue a este Despacho copia de la
historia clínica completa de la accionante Aura Cristina Campo Perdomo. Deberá
indicar si Aura Cristina Campo Perdomo cuenta con tratamiento integral, es
decir, con todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico
respecto de la necesidad específica del estado de salud diagnosticado.”
·
Respuesta del Servicio
Occidental de Salud S.A. – S.O.S E.P.S[95]
El día 14 de abril de 2016, el Servicio
Occidental de Salud S.A. – S.O.S E.P.S, en cumplimiento a lo dispuesto por
parte de la Corte Constitucional, informó que fue necesario enviar las historias clínicas a los
lugares donde fue atendida la paciente Aura Cristina Campo Perdomo. Así pues,
Comfandi, registra la ayuda integral de la paciente, y muestra cada uno de los
exámenes practicados y los medicamentos que le fueron entregados a la menor.
El Servicio Occidental de Salud S.A. –
S.O.S E.P. S dio a conocer que la paciente fue valorada el 4 de febrero de
2015, por un médico cercano a la familia en la IPS primaria Comfandi Torres, y
se planteó un cuadro de poliartralgias, el cual es objeto de estudio por
múltiples especialidades. El médico señalado sugirió continuar con el manejo de
tratamientos respecto a las dependencias de reumatología, psicología,
psiquiatría y consultas.
Finalmente, el Servicio Occidental de
Salud S.A. – S.O.S E.P.S, argumentó que tiene toda la disponibilidad de brindar
los servicios requeridos por los usuarios afiliados.
1.8
“Octavo. - DECRETAR como prueba que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contado a partir de la recepción del presente auto, la Superintendencia
Nacional de Salud y el Servicio Occidental de Salud S.A – S.O.S E.P.S,
informen a este Despacho el trámite actual del derecho de petición presentado
el veintiséis (26) de marzo de 2015 por Edith Perdomo Londoño.”
·
Respuesta de la
Superintendencia Nacional de Salud
El día 13 de julio de 2016, se detalló
que la entidad tuvo conocimiento de la petición presentada por la ciudadana Edith Perdomo Londoño en
representación su hija, y se informó que se han venido ejecutando labores de
inspección y vigilancia a la E.P.S con el fin de verificar la prestación de los
servicios de salud prescritos por el médico tratante.
1.9
“Noveno.- REQUERIR, por intermedio de la Secretaría General de esta
Corporación, a la accionante Alba Lucía Murillo Maya[96], quien presuntamente
actúa “en representación de todos los niños, niñas, adolescentes y mujeres
jóvenes afectados por los efectos causados por la aplicación de la vacuna del
Virus del Papiloma Humano, contra las demás E.P.S.”, para que en el término de
tres (3) días contado a partir de la notificación del presente Auto, allegue al
Despacho el correspondiente poder especial con que actúa. Si lo hace como
agente oficiosa deberá: i) individualizar e identificar todos los sujetos
afectados y todas las E.P.S. demandadas; ii) indicar por qué los titulares del
derecho fundamental no están en condiciones físicas o mentales de promover su
propia defensa y: iii) ratificar los hechos y las pretensiones
consignados en la tutela.”
·
Argumentos de la accionante
Alba Lucia Murillo Maya.[97]
La señora Alba Lucia Murillo Maya se
ratificó en los hechos y las pretensiones de la acción de tutela interpuesta, y
argumentó que bajo el principio de solidaridad, se impone a los miembros de la
sociedad velar por sus propios derechos fundamentales, así como el cuidado y la
protección de los derechos fundamentales ajenos. Así mismo, expresó que la
jurisprudencia constitucional ha determinado que: “la Constitución impone
objetivamente la necesidad de su defensa y por tanto no interesa realmente una
especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo.”
Sin embargo, no aporta ningún dato que
lleve a la individualización e identificación de los sujetos presuntamente
afectados y todas las E.P.S. involucradas en ello. Finalmente, realiza una
breve mención al requerimiento realizado, y argumenta que los titulares del
derecho fundamental afectado no están en condiciones físicas para solicitar su
protección debido a los dolores que padecen.
2)    Auto de fecha 15 de febrero de 2016:
Tras recibir las respuestas señaladas, la
Sala Octava de Revisión consideró necesario el decreto y la práctica de
ulteriores pruebas, con miras a esclarecer la relación causal entre el estado
de salud de Aura Cristina Campo Perdomo y la aplicación de la Vacuna contra el
Virus del Papiloma Humano.
Siguiendo la sugerencia efectuada por el
INVIMA y su imposibilidad de dar cumplimiento al Auto fechado el 22 de enero de
2016, respecto a la remisión de una muestra representativa de la vacuna
aplicada, se decidió extender dicha orden al Ministerio de Salud y Protección
Social. Así mismo, se ofició a la Asociación Colombiana de Reumatología para
que rindiera su concepto médico del caso concreto, con base en la historia
clínica de la menor.
De este modo, se decretaron las
siguientes pruebas:
“Primero. DECRETAR como prueba, que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del presente auto, el Ministerio
de Salud y Protección Social certifique las condiciones sanitarias y envíe
a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., una muestra
representativa de la Vacuna contra el Virus de Papiloma Humano, aplicada a la
menor Aura Cristina Campo Perdomo, en tres dosis, esto es, los días 20 de
septiembre de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 21 de marzo de 2013, e
identificadas con los siguientes números de lote respectivamente:
1.
H012514
2.
H012515
3.
H020044
Una vez recepcionadas dichas
muestras, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., deberá
realizar una prueba toxicológica sobre los lotes correspondientes de la Vacuna
contra el Papiloma Humano para determinar si contienen la presencia de metales
pesados, especialmente aluminio, plomo, cadmio, plata y titanio, y si los
mismos son perjudiciales para la salud humana.”
Segundo.- DECRETAR como prueba que a través de la
Secretaria General de la Corte Constitucional, una vez recibida la prueba
decretada en el numeral séptimo del Auto del veintidós (22) de enero de dos mil
dieciséis (2016), se remita copia de la historia clínica completa de Aura
Cristina Campo Perdomo a la Asociación Colombiana de Reumatología, para
que esta entidad informe al Despacho Sustanciador, según su experticia, si el
diagnóstico de la menor puede ser atribuible a la aplicación de la Vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano -VPH-.”
2.1
“Primero. DECRETAR como prueba, que en el término de diez (10) días,
contado a partir de la recepción del presente auto, el Ministerio de Salud y
Protección Social certifique las condiciones sanitarias y envíe a la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá D.C., una muestra representativa de la Vacuna
contra el Virus de Papiloma Humano, aplicada a la menor Aura Cristina Campo
Perdomo, en tres dosis, esto es, los días 20 de septiembre de 2012, 8 de
noviembre de 2012 y 21 de marzo de 2013, e identificadas con los siguientes
números de lote respectivamente:
1.
H012514
2.
H012515
3.
H020044
Una vez recepcionadas dichas muestras, la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá D.C., deberá realizar una prueba toxicológica
sobre los lotes correspondientes de la Vacuna contra el Papiloma Humano para
determinar si contienen la presencia de metales pesados, especialmente
aluminio, plomo, cadmio, plata y titanio, y si los mismos son perjudiciales
para la salud humana.”
·
Respuesta emitida por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social
El día 29 de febrero de 2016, el Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, informó a la Corte
Constitucional, que únicamente
encontró un lote relacionado, identificado con el código 10390039 VPH (Virus
Papiloma Humano) - lote K006912. Razón por la cual “no es posible remitir la
muestra solicitada”[98].
2.2
“Segundo.- DECRETAR como prueba que a través de la Secretaria General de
la Corte Constitucional, una vez recibida la prueba decretada en el numeral
séptimo del Auto del veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016), se
remita copia de la historia clínica completa de Aura Cristina Campo Perdomo a
la Asociación Colombiana de Reumatología, para que esta entidad informe
al Despacho Sustanciador, según su experticia, si el diagnóstico de la menor
puede ser atribuible a la aplicación de la Vacuna contra el Virus del Papiloma
Humano -VPH-.”
·
Respuesta de la Asociación
Colombiana de Reumatología.[99]
Conforme al auto emitido el día 15 de
febrero de 2016, la Asociación Colombiana de Reumatología guardo silencio, por
tanto no existió concepto alguno de dicha entidad.
3)    Auto de fecha 24 de mayo de 2016:
Dadas las dificultades probatorias del
caso concreto y la falta de elementos necesarios para esclarecer la existencia
del nexo causal aducido por las accionantes, la Sala considero preciso
solicitar la opinión experta de distintas Facultades de Medicina del país, y
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Por lo cual, se decretó la siguiente
prueba:
“Primero.- DECRETAR como prueba, que con fundamento en la
historia clínica y el examen practicado por The Great Plains Laboratory Inc.,
en Lenesa, Kansas, Estados Unidos, los Decanos de las Facultades de Medicina
de las Universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, del Valle e Industrial
de Santander, y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, a través del especialista o grupo interdisciplinario de
especialistas que estimen pertinente, informen al Despacho Sustanciador, en el
término de cinco (5) días, contado a partir de la notificación de esta
providencia, si el diagnóstico de la menor Aura Cristina Campo Perdomo puede
ser atribuible a la aplicación de la Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano
-VPH-.”
·
Respuesta emitida por parte de
la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia
El día 16 de febrero de 2016, el Decano
de dicha Facultad rindió concepto al respecto, en el cual determinó que no existe un vínculo de causalidad entre
los eventos adversos presentados y la aplicación de la vacuna contra el VPH, ya
que múltiples registros realizados en materia de Salud Pública en Estados
Unidos y el mundo, coinciden en la inexistencia de alguna asociación. De tal
manera, señaló:
“La intervención de la
vacuna bivalente o tetravalente comparada frente al placebo o a la vacuna de la
hepatitis A o B. (…) con base en esta revisión sistemática, se pudo establecer
que, comparada con el grupo de control, la administración de la vacuna para el
VPH no se asoció con una mayor frecuencia de eventos adversos serios.”
También, estableció que no se ha
realizado ninguna investigación sobre efectos adversos en la salud, como
consecuencia de la aplicación de la Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano
y sus componentes metálicos.
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad de Antioquia
El día 8 de septiembre de 2016, la
Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia concluyó que: “los niveles reportados de plomo y
aluminio en cabello por Great Plains Laboratory Inc por si solos no se pueden
interpretar como indicadores de intoxicación por estos metales.”[100]
Tal conclusión, fue producto del análisis
del caso concreto de Aura Cristina Campo Perdomo, y de cada una de las
patologías que se podrían presentar con la aplicación de la vacuna contra el
Virus de Papiloma Humano.
Determinó que el examen de metalograma
realizado al cabello de la menor es una prueba controversial, ya que no debe
ser considerado como determinante para dar un diagnóstico y solo ha de ser
utilizado como punto de referencia. Con ello, estimó que era necesario realizar
exámenes de sangre u orina.
No obstante, determinó que el Síndrome de
ASIA y la fibromialgia cumplen con los parámetros establecidos por el algoritmo
de Naranjo, consistente en cinco puntos, sobre los cuales explicó:
“[i] Acontecimiento
clínico que se manifiesta con una secuencia temporal razonable en relación con
la administración del medicamento (cumple), [ii] que es improbable que
se atribuya a la enfermedad recurrente (cumple), [iii] ni a otros
fármacos o sustancias (cumple), [iv] y que al retirar el fármaco se
presenta una respuesta clínicamente razonable (no aplica en el caso de las
vacunas). [v] No se requiere tener información sobre reexposicion
(cumple).” [101]
(numeración no incluida originalmente)
Finalmente adujó que, “los
diagnósticos de la paciente Aura Cristina Campo Perdomo (síndrome de ASIA y
fibromialgia) son reacciones adversas probables a la vacuna del VPH.”[102]
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad del Valle
La Universidad del Valle guardó silencio
ante la solicitud de la Corte Constitucional.
·
Respuesta emitida por parte de
la Universidad Industrial de Santander
La Universidad Industrial de Santander
también se abstuvo de brindar una respuesta.
·
Respuesta emitida por parte del
Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses no emitió ningún pronunciamiento.
4)    Otras intervenciones allegadas en sede de revisión
De manera independiente a las pruebas
decretadas por la Corte Constitucional, se remitieron al despacho dos
intervenciones sobre los hechos que envuelven el presente caso.
4.1
Intervención de la
Asociación de Víctimas del Papiloma Humano
El día 5 de abril de 2016, la Asociación
de Víctimas de la Vacuna del Papiloma Humano allego un documento de 154 folios,
dos CD’s y dos memorias USB[103].
La señora Mónica León del Rio, quien
actúa como representante de la Asociación Reconstruyendo Esperanza de las
Afectadas por la Vacuna del Papiloma Humano, solicitó que fuera vinculada a la
acción de tutela como tercero interesado.
En el texto que presenta da una breve
introducción sobre los orígenes de la entidad que representa:
“…fue creada en el año
2015 por las familias de menores y adultas que han reportado efectos adversos
posteriores a la aplicación de la vacuna contra el papiloma humano VPH en
Colombia, declaro bajo la gravedad de juramento que dicha asociación no
pertenece a ningún grupo ANVACUNCAS, que el objeto de nuestra asociación es
única y exclusivamente denunciar los efectos adversos producidos por la VACUNA
CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO GARDASIL Y CERVARIX en Colombia y que no
pertenecen a ninguna comunidad religiosa o doctrina específica”. [104]
Así mismo, argumenta que con base en la Sentencia
T–133 de 2013, se han desconocido por completo los principios de continuidad,
integralidad y garantía de acceso a las menores accionantes, y que de manera
generalizada se ha desatendido la situación de salud causada por la aplicación
de la Vacuna contra el Virus del Papiloma Humano.
De igual manera, plantea que existe un
conflicto de intereses en algunos de los médicos que acompañan al Ministerio de
Salud, respecto de los cuales indica:
“1. A la doctora Nubia
Muñoz es conocida como una científica de renombre mundial en materia de
investigación del virus del papiloma humano candidata al nobel de medicina
2. La doctora Lina María
Trujillo quien recibió apoyo de la multinacional MERCK para la investigación de
neoplasias”. [105]
Señala que, como fundamento médico y
científico de su intervención, se han identificado estudios aislados cada vez
más significativos sobre la relación entre la vacuna VPH y el desarrollo de
enfermedades inmunológicas, neurológicas, cardiológicas en pacientes sin
antecedentes médicos.
Indica que, por ejemplo, la vacuna causa,
“mielitis trasversa, fibromialgia, disautonomia, neuroplastias, daños en la
sangre, en el sistema óseo entre otras se encuentran ampliamente documentadas
en los documentos publicados en revistas especializadas sobre el tema que
allego como prueba de la presente acción cuya base común es el daño el sistema
inmune exacerbado por una potente inducción de adyuvantes contenidos en las
vacunas VPH.”
Así mismo, anexa una acción de tutela
interpuesta por Mónica León del Rio, quien actuó como agente oficiosa de “Leidy Laura Miranda Arias, Camila Andrea Pellufo Villegas, Kathleen Vanessa
Payares Medina, Leidis Janeth Barraza Gamarra, Diana Torres Muñoz, Lina Maria
Pellufo Vásquez, Marcia Vanessa Narváez Garcia, Maria Camila Ramirez Villegas,
Yuliana Estefany Ramos Escobar y Dayana Andrea de Avila Vargas; contra la
Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, la Secretaría de Salud del
Municipio del Carmen de Bolívar, el Ministerio de Salud y Protección Social y
la E.P.S.S. Mutual Ser.”[106]
Manifiesta que la Procuradora Delegada
para los asuntos de Trabajo y Seguridad, solicitó conceder el amparo incoado
puesto que las niñas agenciadas son sujetos de especial protección
constitucional y titulares del derecho fundamental reglado en el artículo 44 de
la Carta Política.
En contraste, plantea que el Ministerio
de Salud y Protección Social solicitó negar el amparo, al considerar que no hay
pruebas que demuestren la relación entre la aplicación de la vacuna y los
padecimientos que tienen las niñas afectadas. Dentro de su argumentación, sostiene:
“De acuerdo a todos los argumentos
técnicos y científicos y en especial el reciente pronunciamiento de la OMS de
octubre del 2014, donde ratifica el perfil de seguridad de las vacunas contra
el VPH, no se puede encontrar una relación causal entre los síntomas descritos
presentados por las accionantes y la aplicación de la vacuna contra el VPH.
Sin embargo, este Ministerio en el marco
de sus competencias continuará impartiendo instrucciones a las EAPB, para
garantizar la atención integral de esta población, de acuerdo a los
diagnósticos presentados por cada una de estas, así como continuará realizando
el respectivo análisis de cada uno de los ESAVI reportados a través del
SIVIGILA, no solo con esta vacuna, sino con todas las vacunas que hacen parte
del programa permanente de vacunación, como se ha venido haciendo hasta la
fecha.
Por otra parte, se concluye de igual
manera que el Ministerio de Salud y Protección Social en el ámbito de sus
competencias ha ejecutado las labores que le corresponde en aras de garantizar
los derechos de las aquí accionantes.”[107]
En un tercer anexo, incluye copia de la
sentencia de tutela emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá revocó
parcialmente la providencia del 4 de diciembre de 2014 y tuteló los derechos
fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, y atención integral de
los menores.
Adicionalmente, se encuentra un documento
realizado por la Asociación de las Afectadas por la Vacuna del Papiloma Humano
(AAVP), en el cual se relaciona literatura científica que aborda el problema en
cuestión.
Dentro de los argumentos esbozados, se
establece que la encefalomielitis diseminada aguda podría ser un precedente de
los síntomas que suelen presentarse con posterioridad a la segunda aplicación
de la vacuna. Se señala al respecto:
“(…) varios casos de aparición o
exacerbación de enfermedades autoinmunes después de la inmunización se han
registrado en la literatura científica y en las bases de datos de
farmacovigilancia, lo que ha provocado preocupaciones sobre su seguridad.”
Sostiene que el programa de vacunación se
ha desarrollado en población de alto riesgo respecto a la aparición de
enfermedades autoinmunes, sin embargo, admite que “no hay estudios
concluyentes que se hayan reportado hasta la fecha”.
Además, se aportan varios anales de
pediatría que verifican reacciones adversas a la vacuna en la Comunidad
Valenciana durante los años 2007 y 2011. El Centro Autonómico de
Farmacovigilancia de la Comunidad Valenciana (CAFCV) ha recibido un total de
200 comunicaciones relacionadas con la vacuna tetravalente frente al VPH, por
parte del Programa de notificación espontanea de Sospecha de Reacciones
Adversas (SRA).
Se agrega un pronunciamiento de la
Academia Nacional de Salud en Colombia del 14 de marzo de 2016, donde se estima
necesario solicitar al Ministerio de Salud y Protección Social que modifique
sus protocolos de aplicación de la vacuna, debido a la existencia de
información nacional e internacional sobre el inicio y agravamiento de diversas
enfermedades autoinmunes. Esta institución señala:
“la Comisión, por supuesto, reconoce
la importancia de prevenir una enfermedad tan seria como el cáncer de cérvix
uterino, pero cree de la mayor importancia llamar la atención al MSPS sobre los
siguientes aspectos: 1. La relación de riesgo – beneficio de desarrollar
enfermedades autoinmunes luego de la vacunación contra el VPH aún no se ha
resuelto. 2. Los datos disponibles son limitados para ofrecer conclusiones
definitivas sobre una relación causal entre la vacuna y los síntomas que han
presentado las personas vacunadas. (…), 5. En estas circunstancias, las
exigencias sobre la seguridad de la vacuna deben ser mucho más estrictas,
puesto que se está aplicando a personas previamente “sanas”. (…), 8. La actual
incertidumbre pública sobre los efectos de la vacuna contra el VPH y la
ausencia de una información transparente, están afectando la confianza de la
población en las demás vacunas y pueden generar efectos negativos sobre la
cobertura del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI).”
(…)
“la Comisión de Salud considera que el
MSPS debe excluir explícitamente de la vacunación a población con antecedentes
familiares de enfermedades autoinmunes o con presencia de alguna de ellas (7,
8). Para esto se deben modificar los protocolos actuales de vacunación y poner
esta información a la disponibilidad del público.
Se sugiere igualmente, el análisis
personalizado de cada candidata (o) a vacunación, que incluya la evaluación de
autoinmunidad personal y familiar, en el marco del sistema de medicina P5
(conocimiento de cada población y los factores asociados a las enfermedades,
predicción, prevención, personalización y participación) (9) así como dar la
mayor importancia a la fármacovigilancia teniendo en cuenta los posibles efectos
secundarios de toda vacunación.”[108]
4.2
Examen médico aportado por
la accionante Edith Perdomo Londoño
El día 13 de febrero de 2017, se remitió
copia de los resultados del examen médico exoma clínico, secuenciación de
sangre total, el cual fue llevado a cabo el día 20 de octubre de 2016.
Afirma la peticionaria que se pudo corroborar que la menor afectada no tiene
ninguna alteración genética relacionada con su condición clínica, y que el
deterioro que ella padece hace más de tres años fue causado por los efectos
posteriores a la vacuna contra el VPH (Virus del Papiloma Humano).
La prueba referida, fue realizada por un
laboratorio médico externo, el cual fue evaluado por el Laboratorio Ángel y suscrita
por el médico Alba Mary.
Conforme con el resumen del resultado
expuesto, “se identifica una variante en el gen COL3A1, c.3381G>T,
p.Gln1127HiS. se trata de una variante de tipo cambio de sentido (missense), la
cual está ausente en bases de datos de variantes patológicas, así como bases de
datos de controles. Las herramientas de predicción in silico la catalogan como
posiblemente patogénica, pero el estudio de cosegregación ha demostrado que la
variante se ha heredado del padre (el cual no se refiere afectado). Ante toda
esta información consideramos esta variante de significado incierto.”[109]
5)    Traslado al Ministerio de Salud y Protección Social
Una vez puestos a disposición
los elementos probatorios
allegados, así como la totalidad del expediente, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante
escrito del 4 de abril de 2017, considera que el examen de exoma clínico, secuenciación
de sangre total, tomado a la menor Aura Cristina Campo Perdomo, “…no
puede concluir asociación alguna entre la vacunación contra el VPH y la
sintomatología presentada por la paciente”.
Además señala que el anterior
examen no prueba una relación de causalidad en la medida que no controvierte
los estudios internacionales que definen los beneficios y efectividad de la
vacuna, ni contraviene los resultados de la unidad de análisis para el caso de
la niña Aura Cristina Campo Perdomo, la cual concluyó lo siguiente:
“…De acuerdo con la
evolución de temporalidad entre la administración de la vacuna y el inicio de
síntomas y al no determinar en el momento de la vacunación cursaba con un
proceso patológico, no es posible asociar el evento presentado con la vacuna
tetravalente contra el VPH, se define el evento como no concluyente (caso en el
cual el evento no está directamente relacionado a la vacuna, su administración
o cualquier otra causa identificable, por lo cual no es posible determinar una
relación causal entre la aplicación del biológico y el evento presentado)”.
En ese orden, el Ministerio
de Salud y Protección Social reitera que la vacuna contenida en el Programa
Anual de Inmunización corresponde a una política pública  definida en el marco
de las competencias que persigue la protección, prevención y disminución de las
tasas de mortalidad y morbilidad causadas por enfermedades inmunoprevenibles.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Sala Octava de la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión sobre la controversia
que suscita la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política colombiana, así
como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2.     Presentación del caso y problemas jurídicos a
resolver
Mediante acción de tutela
conjunta, las señoras Edith Cristina Campo Perdomo y Alba Lucía Murillo Maya,
pretenden el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y a la vida digna de la menor de edad, Aura Cristina Campo Perdomo y “de
los demás niños presuntamente afectados que no han recibido atención integral
en salud”, como consecuencia de los efectos nocivos de la aplicación de la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano.
Por lo anterior, solicitan atención
integral en salud para la menor Aura Cristina Campo Perdomo y los demás menores
y adolescentes afectados en el país por la misma vacuna. En concreto, para la
menor identificada demandan “oportunamente los tratamientos médicos,
farmacológicos, terapéuticos y de rehabilitación (…), medio de transporte para
terapias, así como los elementos o equipos terapéuticos que requiera tales como
sillas de ruedas, muletas, cama hospitalaria, pañales, suplementos
alimenticios, cremas dermatológicas para laceraciones o irritaciones de la piel
u otros, exámenes de laboratorio incluidos y no en el POS que permitan
establecer las causas de las enfermedades que afectan a la menor y su diagnóstico,
presuntamente con ocasión de la aplicación de la vacuna contra el VPH”.
Subsidiariamente, reclaman revisar los
protocolos de seguridad de la vacuna y una eventual suspensión de la misma; asimismo,
que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, “…en el caso de
que no exista una epidemia de infección de virus de papiloma humano o una
epidemia de cáncer de cuello uterino, cree mecanismos que controlen los
estadios tempranos del cáncer cervical con el sistema de salud colombiano de
cumplimiento universal, informando y educando a la ciudadanía antes de aplicar
la vacuna, obtener su consentimiento informado por escrito y enfatizar la no
obligatoriedad de la aplicación de la misma”.
Ante esta problemática, los jueces
de instancia resolvieron negar el amparo de los derechos fundamentales alegados
al sostener que no fue probado el nexo causal entre el mal estado de salud de
la menor y la vacuna contra el Virus de Papiloma Humano aplicada. Adicionalmente,
indicaron que no se comprobó la vulneración en el derecho a la salud de la
menor por parte de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S., en tanto se
le han brindado las consultas y diagnósticos que resultaban necesarios; tampoco
se desconocieron las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud respecto
a su deber de responder el derecho de petición formulado y controlar y vigilar
a la E.P.S. accionada.
Fundamentaron la negativa al
amparo aduciendo que, “…de
la lectura de la historia clínica, tanto de los reportes de cuadros clínicos,
diagnósticos y pronósticos, como de los tratamientos prescritos por los médicos
tratantes, no se desprende indicio alguno de causalidad entre los padecimientos
que presenta Aura Cristina, con la aplicación de la vacuna VPH, y en el evento
en que resulte que efectivamente ese fue el origen de sus dolencias, no sería
la tutela la vía idónea para la reclamación de la indemnización a que haya
lugar, pues para eso la afectada dispone de mecanismos judiciales adecuados,
dado que esos tópicos escapan a la protección del derecho fundamental a la
salud, que como ya se dijo, está siendo atendida por la EPS a la que se
encuentra afiliada”[110].
No obstante lo anterior, el juez ad
quem exhortó al
Ministerio de Salud y Protección Social, a fin de impartir instrucciones
tendientes al seguimiento y la vigilancia del caso, ya que se trata de un
Evento Supuestamente Atribuible a la Vacunación o Inmunización (ESAVI), para
que se garantice su atención oportuna e integral en salud.
A efectos de resolver el amparo en
sede de revisión, esta Corporación deberá dar respuesta a los siguientes
problemas jurídicos: (i) ¿se encuentra legitimada en la causa por activa
la ciudadana Alba Lucía Murillo Maya, quien manifiesta representar a todos los
menores de edad afectados por la aplicación de la vacuna?; (ii) ¿se vulneraron los derechos fundamentales
a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la(s) agenciada(s) al
aplicársele(s) la vacuna contra el VPH?; (iii) ¿es procedente suspender la vacuna contra el Virus de
Papiloma Humano?; finalmente (v) ¿debe proporcionarse tratamiento
integral a la menor Aura Cristina?
Para dar solución a estos
interrogantes, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia
constitucional sobre: (i) legitimación para incoar una acción de tutela en nombre de
terceros; (ii) el derecho a la salud, su naturaleza y protección
constitucional; (iii) el suministro de medicamentos, servicios y procedimientos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iv) el suministro de elementos o servicios que, a pesar de no
ostentar la calidad de medicamentos o atenciones en salud, se estiman
esenciales para el desarrollo digno de la existencia del paciente; (v) la vacuna contra el virus de
papiloma humano y sus efectos en la salud; y (vi) el principio de precaución en materia
de salud pública.
3.     Fundamentos Constitucionales
(i)
Legitimación para
incoar una acción de tutela en nombre de terceros. Reiteración de
jurisprudencia.
A pesar de la informalidad que caracteriza la acción
de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la existencia de
unos requisitos mínimos de procedibilidad, los cuales deben encontrarse satisfechos
para que el juez constitucional pueda entrar a resolver el caso objeto de
revisión.
En este orden de ideas, la acreditación de la
legitimación en la causa de las partes para actuar procesalmente, ya sea en
calidad de accionante (legitimación por activa) o de accionado (legitimación
por pasiva), es uno de los requerimientos que deben ser siempre analizados por
el juez de tutela frente a cada asunto sometido a su consideración.
En relación con la legitimación por
activa, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que se trata de un
requisito que solo puede verse verificado a partir de la materialización de dos
supuestos de hecho en cada caso concreto, estos varían si: (i) la persona acude
directamente a la jurisdicción constitucional a efectos de lograr la protección
de sus garantías ius-fundamentales; o (ii) se encuentra facultada para actuar
en nombre de un tercero.
Ahora bien, en lo que respecta a las actuaciones
directas del interesado, resulta evidente que se trata de un fenómeno que no
genera mayores inconvenientes en su comprensión, siempre y cuando se tengan en
cuenta los presupuestos generales para actuar en los distintos procedimientos
jurisdiccionales.
En lo tocante a la habilitación legal o jurisdiccional
para actuar en nombre de otros, el derecho ha desarrollado tres figuras
generales que la permiten, estas son: (i) la agencia oficiosa, un cuasicontrato
que se configura en sede de tutela, cuando una persona se arroga, a “motu
proprio”, la protección de los intereses de otra que se encuentra en la
imposibilidad de hacerlo por sí misma; (ii) el mandato (o poder), definido en
el Código Civil como un contrato, en virtud del cual, una persona confía
la gestión de uno o más negocios -o, en el caso de la tutela, intereses
jurídicos de rango iusfundamental- a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera; y (iii) la representación legal, que es la
potestad otorgada a una persona jurídica o natural, por ejemplo, en el caso de
los padres que ostentan la patria potestad con respecto a sus hijos menores de
edad, o a través de una orden judicial, en el caso de los guardadores sobre las
personas que han sido declaradas como interdictas y encargadas a su custodia,
para ejecutar acciones en nombre de otra[111].
Adicionalmente, resulta necesario destacar que en
virtud de los especiales intereses que se encuentran en juego durante el
desarrollo de este proceso constitucional preferente, el decreto reglamentario[112]
contempló la posibilidad de que tanto el Defensor del Pueblo, como el Personero
Municipal, puedan interponer acciones de tutela en representación de los
intereses de rango fundamental que estimen vulnerados o desconocidos.
Con respecto a la agencia oficiosa como mecanismo a
través del cual se ha legitimado la intervención de terceros en los intereses
de otros, esta Corporación en su jurisprudencia, ha fundamentado su validez a
partir de tres principios constitucionales, a saber: (i) el principio de la
eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la
flexibilización de los mecanismos institucionales, con el fin de permitir la
efectiva materialización de este tipo de derechos; (ii) el principio de
prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, el cual impide que
por circunstancias meramente procedimentales, se vulneren o desconozcan los
derechos fundamentales; y finalmente, (iii) el principio de solidaridad, que
obliga a la sociedad colombiana a velar por la defensa de los derechos ajenos,
cuando su titular se encuentre imposibilitado para promover, por sí mismo, su
defensa[113].
No obstante lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que el uso de esta figura requiere el
cumplimiento de los siguientes presupuestos:
“(i) La manifestación del agente oficioso
en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda
del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se
pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia
de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado
de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de
tutela por el agente”[114].
Adicionalmente, cabe resaltar otro
requisito creado por la jurisprudencia constitucional para esta figura: la
necesaria identificación e individualización de los sujetos que se pretenden agenciar[115].
Sobre este punto de derecho, en Sentencia
T-078 de 2004, la Corte se pronunció al estudiar el caso correspondiente a una
acción de tutela presentada por el Defensor del Pueblo en favor de una
población amenazada por violencia. En dicha ocasión, algunos habitantes habían
presentado una solicitud de intervención, mientras que otros resultaban indeterminados,
motivo por el cual, la Corte Constitucional señaló que sólo procedería la
tutela frente al primer grupo, puesto que en el segundo caso no se habían
identificado los sujetos frente a los cuales se estaba presentado una presunta
violación de los derechos. La Corporación estableció: lo siguiente: “…como
salta a la vista, en el primer caso, el sujeto o los sujetos que impetran una
acción de tutela a su nombre, deben estar debidamente individualizados”.
De la misma manera, la Sentencia citada
agregó lo siguiente:“…De igual forma, en el segundo caso, cuando alguien
busca proteger derechos fundamentales que no son propios, o cuando el Defensor
del Pueblo interpone una acción de tutela, es necesario individualizar al
sujeto o sujetos presuntamente afectados por la vulneración, pues de lo
contrario la tutela se tornará improcedente”.
Ahora bien, la Corte también ha precisado
que para agenciar los derechos de los niños no es mandatorio exigirle al agente
oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho
fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por
cuanto ello es una obviedad tratándose de los niños[116].
A este respecto, la jurisprudencia es
clara en considerar que “cualquier persona puede interponer acción de tutela
ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la
Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el
artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los
medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien
por su frágil condición debe recibir una protección especial”[117]
(ii)
El derecho fundamental a la
salud, su naturaleza, contenidos y protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
El artículo 49 de la Constitución
Política de Colombia establece en cabeza del Estado la obligación de garantizar
a todas las personas, la atención en salud que requieran y, para ello, lo ha
encargado tanto del desarrollo de políticas públicas que permitan su efectiva
materialización, como del ejercicio de la correspondiente vigilancia y control
sobre las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación:
por un lado se constituye en un derecho subjetivo fundamental del que son
titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter
esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado.
En virtud de la dicotomía anteriormente
enunciada, resulta pertinente entrar a conceptualizar lo que se ha entendido
por “salud” en cada una de sus facetas, de forma que sea posible esclarecer y
delimitar su alcance, así como facilitar su comprensión.
En este orden de ideas, la salud
entendida como un derecho fundamental, fue inicialmente concebida por la
Organización Mundial de la Salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[118], pero, a partir de la evolución que ha
tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación que la anterior
definición debe ser más bien asociada con el concepto de “calidad de vida”[119],
pues, en razón a la subjetividad intrínseca del
concepto de “bienestar” (que depende completamente de los factores sociales de
una determinada población), se estimó que ésta generaba tantos conceptos de
salud como personas en el planeta.
Ahora bien, en pronunciamientos más
recientes, esta Corporación ha expresado que la salud debe ser concebida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[120], de forma
que la protección en salud no se limite únicamente a las afectaciones que
tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino que, además, se
reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es, aquellas que se
materializan en la mente del afectado, también tienen la virtualidad de constituirse
en restricciones que impiden la eficacia de los demás derechos subjetivos.
De ahí que, la protección constitucional del derecho a
la salud tome su principal fundamento en su inescindible relación con la vida,
entendida ésta no desde una perspectiva biológica u orgánica, sino como “la
posibilidad de ejecutar acciones inherentes al ser humano y de ejercer
plenamente los derechos fundamentales, de donde se concluye que si una persona
sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física o mental impidiéndole
continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones dignas, su
derecho a la vida se encuentra afectado, aun (SIC) cuando biológicamente
su existencia sea viable”[121].
La Corte Constitucional ha reconocido el
carácter fundamental autónomo del derecho a la salud[122], superando
la noción inicial seguida por esta Corporación, según la cual el derecho a la
salud era fundamental exclusivamente cuando estaba en conexidad con los
derechos a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana, o cuando
el sujeto que requería su garantía era de aquellos que merecen una especial
protección constitucional. Ahora, la salud reviste el carácter de fundamental
autónomo y su negativa puede controvertirse directamente mediante acción de
tutela[123].
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado de interpretar el
alcance del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[124],
en su Observación General Número 14, indicó que “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos [y que] todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.
En este sentido, la citada Observación
establece que el derecho fundamental a la salud abarca los siguientes elementos
esenciales e interrelacionados:
“a) Disponibilidad.
Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así
como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y
servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo
del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes
básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la
salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta
de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales
definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad.
Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos,
sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física:
los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos
vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas,
las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también
implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la
salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran
a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas
rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios
para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad
económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a la
información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con
todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos
personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad.
Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos
de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la
cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par
que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar
concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de
las personas de que se trate.
d) Calidad. Además
de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas,
personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas”[125].
En atención a lo expuesto, el goce del
derecho a la salud no debe entenderse como un conjunto de prestaciones
exigibles de manera segmentada y parcializada, sino como una pluralidad de
servicios, tratamientos y procedimientos que, en forma concurrente y de manera
armónica e integral, propenden por la mejora, hasta el mayor nivel posible, de
las condiciones de salud de sus destinatarios.[126]
En síntesis, todas las personas pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la protección de todos los contenidos del derecho
fundamental a la salud, pues no solamente se trata de un derecho autónomo sino
que también se constituye en uno que se encuentra en íntima relación con el
goce de distintos derechos, en especial la vida y la dignidad humana, derechos
que deben ser garantizados por el Estado colombiano, de acuerdo con los
mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales
que al respecto se han establecido[127].
El principio de integralidad en material
de salud procura porque las personas que se encuentran afiliadas al S.G.S.S.S.
reciban los servicios y atenciones requeridas a efectos de que puedan conservar
o recuperar su salud, esto es, su normalidad orgánica y funcional, de las
diversas circunstancias que puedan llegar a afectarla o disminuirla.
Esta Corporación ha expuesto que la
integralidad hace referencia al “cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionada a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud”[128].
Ahora bien, este derecho se materializa o
se hace efectivo a partir de las siguientes prestaciones:
“(i) la práctica de las
pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente.
(ii) la calificación
igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica
correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y
(iii) la prescripción,
por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento
que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas
o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos
disponibles”[129].
La jurisprudencia ha entendido que
aquellas son indispensables para la recuperación definitiva de la persona,
puesto que, por ejemplo, un diagnóstico[130]
errático sobre una determinada enfermedad, genera una situación de
incertidumbre y puede conllevar consecuencias graves sobre la salud e incluso
la vida del paciente.
En Sentencia T-619 de 2014, recordó que
la integralidad del derecho a la salud debe ser entendida desde una doble
connotación, esto es:
·
Como la satisfacción integral de
sus distintas facetas: “i) preventiva, la cual evita la producción de la
enfermedad interviniendo las causas de ella; ii) curativa que se concreta en
suministrar las atenciones necesarias para que el paciente logre la cura de la
patología que padece; y iii) mitigadora que se dirige a paliar las dolencias
físicas o psicológicas que ocurren por los efectos negativos de la enfermedad[131]”.
·
Y como la atención o suministro de
todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere de las
afectaciones que padece, esto es, todos los componentes que el médico tratante
considere como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en
condiciones de dignidad.
En este orden de ideas, en relación con la segunda de
las acepciones enunciadas, se destaca que, si bien esta Corporación ha
reconocido que la atención en salud otorgada por las entidades encargadas de
prestar dichos servicios debe ser, en principio, integral[132]; ello no
impide que el juez constitucional, en aras de velar por la efectiva
salvaguardia de los derechos fundamentales de las personas, pueda determinar en
un caso en concreto el “tratamiento integral” de una determinada patología, de
forma que el paciente se vea exento de la necesidad de acudir recurrentemente
al ejercicio de las acciones legales pertinentes y, así, se le evita la
interposición de una acción de tutela por cada servicio médico que le sea negado
para la atención de dicha patología[133].
Cabe añadir que, si bien la prerrogativa
normalmente englobada bajo el concepto de “tratamiento integral”, por lo
general es entendida únicamente en lo relacionado con el suministro de
servicios y atenciones de carácter médico que han sido efectivamente ordenados
por el profesional de la salud encargado del tratamiento de un determinado
paciente, resulta necesario hacer una aclaración, la integralidad también debe
ser concebida como la cabal satisfacción del derecho a la salud en sus
distintas facetas y dimensiones, razón por la cual es menester que se entienda
que el derecho a la salud en su dimensión de accesibilidad económica o
asequibilidad.[134]
También implica el que se garantice, por
parte del Estado, y más concretamente por la E.P.S. a la que el paciente se
encuentra afiliado, que la ausencia de recursos económicos no tenga la
virtualidad de constituirse en una barrera infranqueable que le imposibilite
para recibir las atenciones que le han sido efectivamente ordenadas y que
implican su desplazamiento al lugar en el que serán prestadas.
En otras palabras, la figura del
“tratamiento integral” no solo cobija los servicios de salud que requiera un
paciente, sino que, en adición a ello, también cubre los medios que le permiten
a éste acceder a dichas atenciones.
En todo caso, debe precisarse que esta Corporación ha
establecido unos criterios determinadores que permiten evidenciar la necesidad
de hacer este tipo de reconocimientos, de forma que el juez constitucional
evalué si se trata: (i) de sujetos de especial protección constitucional[135],
o de (ii) personas que padecen enfermedades catastróficas.
Conforme a lo expuesto, también resulta relevante
llamar la atención en que la integralidad que se ordena, con respecto a la
atención otorgada, debe ser claramente delimitada por el juez constitucional ya
sea al tratamiento de una determinada patología, a su determinación o
diagnostico o cualquier otro parámetro que el juez determine razonable y de
igual forma, debe encontrarse supeditado a las atenciones o servicios emitidos
por el personal médico calificado y no por los que el paciente subjetivamente
considere.
En virtud del principio de continuidad[136]
en la prestación del servicio de salud, las E.P.S. están constitucionalmente obligadas a
prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida, aun cuando
se trate de servicios no P.O.S. que fueron autorizados de manera previa y no
existe razón válida para su interrupción. Con la aplicación de éste principio
se busca que los servicios en salud requeridos, que deban suministrarse por un
período prolongado de tiempo, no se terminen por razones distintas a las
médicas y se deje a los pacientes carentes de protección con las consecuencias
que ello conlleva en sus vidas e integridad.
En Sentencia T-418 de 2013 se expuso que,
de conformidad con el artículo 153, numeral 3.21 de la Ley 100 de 1993[137],
toda persona que ingresa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene
vocación de permanencia y, de manera general, no debe ser excluido del mismo,
cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.
Esta garantía es a la que esta
Corporación ha identificado con el nombre principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud. “Dicho principio consiste en que el
Estado, en conjunto con los particulares, tiene la obligación de prestar el
servicio de salud y facilitar su acceso promoción, protección y recuperación,
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad señalados
en el artículo 49 de la Constitución Política de 1991”[138].
Al respecto, la Corte ha venido
reiterando los criterios que deben tener en cuenta las Entidades Promotoras de
Salud (E.P.S.), para garantizar la continuidad en la prestación del servicio
público de salud sobre tratamientos médicos ya iniciados, así:
“(i) las prestaciones en
salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz,
regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados”[139].
En consecuencia, la continuidad en la
prestación de servicios de salud, como elemento del derecho fundamental a la
salud, responde a la necesidad de garantizarle a los usuarios que una vez
iniciado algún tratamiento éste no pueda ser interrumpido sin que medie alguna
explicación razonable. Así pues, el tratamiento médico no puede ser suspendido hasta
tanto el usuario del servicio haya logrado su total recuperación o, en caso de
que ello no fuera posible, el tratamiento logre el efecto para el cual se
prescribió.
De la misma manera, esta Corporación ha
establecido reglas que deben observar las entidades prestadoras del servicio de
salud, para cumplir con la garantía del derecho fundamental a la salud en su
componente de continuidad, así: “(i) que las prestaciones en salud,
como servicio público obligatorio y esencial, tiene que ofrecerse de manera
eficaz, regular, permanente y de calidad; (ii) que las entidades prestadoras
del servicio deben ser diligentes en las labores que les corresponde
desarrollar, y deben abstenerse de realizar actuaciones ajenas a sus funciones
y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción
injustificada de los servicios o tratamientos; (iii) que los usuarios del
sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites
internos y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio; y
(iv) que los conflictos de tipo contractual o administrativo que se presenten
con otras entidades o al interior de la propia empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y
finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos ordenados[140]”.
En conclusión, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional establece el derecho a que a toda persona le sea
garantizada la continuidad del servicio de salud, como parte integrante del
contenido del derecho fundamental a la salud. Lo anterior significa que una vez
se ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de manera
imprevista e irrazonablemente, antes de la debida recuperación o estabilización
del paciente.
(iii)
El suministro de
medicamentos y procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.).
Reiteración de jurisprudencia
En principio, el derecho fundamental a la salud es
exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos consagrados en
el P.O.S.[141]
De forma que, por regla general, en virtud de la asistencia en salud que
se deriva del Sistema General de Seguridad Social en Salud (S.G.S.S.S.), todo
ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando
cumplan los siguientes requisitos: “(i) se encuentre contemplado en el POS,
(ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad
promotora del servicio,[142]
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud”[143].
A pesar de lo expuesto anteriormente, se tiene que si
bien esta Corporación ha admitido que, con el objetivo de salvaguardar el
equilibrio financiero del S.G.S.S.S., se establezca un régimen de limitaciones
y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, de forma que, en
principio, los no contemplados en él deban ser sufragados por los particulares
y, solo en ocasiones excepcionales, por el Estado, se destaca que en virtud del
principio de solidaridad, éste último puede quedar obligado a garantizar la efectiva
concreción del derecho a la salud ante la materialización de determinados
supuestos de hecho, proporcionando de esta forma los servicios no cubiertos por
el POS con cargo a recursos públicos.[144]
La regla en comento no es absoluta, pues
jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en
señalar que, con el fin de atender a mandatos de orden constitucional de mayor
jerarquía, en ciertos asuntos es posible amparar prestaciones no incluidas en
el plan de beneficios, siempre y cuando se materialicen los siguientes
supuestos de hecho en un caso concreto:
“a) la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”[145]
A partir de lo anterior, resulta mandatorio concluir
que todas las personas en Colombia tienen derecho a recibir el tratamiento
médico que requieran siempre y cuando éste se encuentre contenido en el plan de
beneficios establecido y, en el caso contrario, podrán acceder a él ante la
materialización de los anteriores supuestos de hecho. De tal modo, resulta indispensable
involucrar la solidaridad del Estado más allá de sus responsabilidades básicas;
permitiendo de esta forma que la E.P.S. obtenga, por parte del F.O.S.Y.G.A. o
de las autoridades territoriales de salud, el reembolso de los servicios
prestados que no estuvieran cubiertos por el P.O.S.[146]
(iv)
El suministro de
elementos o servicios que, a pesar de no ostentar la calidad de medicamentos o
atenciones en salud, se estiman esenciales para el desarrollo digno de la
existencia del paciente
Esta Corporación ha indicado que en aras de garantizar
la efectiva protección de los derechos de las personas a la salud, a la
integridad personal, a la vida y a la dignidad humana, resulta necesario que
cuando estos sean requeridos con necesidad, se autorice el suministro de
elementos, que aunque no ostenten el carácter de medicamentos, sean necesarios
o esenciales para permitir la existencia en condiciones dignas de un individuo.
En este sentido, la Sentencia T-595 de 1999 reiteró
que:
“La Corte, en numerosa
jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos
de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el
juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la
normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las
disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al
juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al
que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el
derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos”.
De esta manera, ha sido reconocido en forma insistente
por parte de esta Corporación, que el suministro de pañales, sillas de ruedas,
cremas o colchones anti-escaras, si bien no pueden ser concebidos stricto
sensu como servicios médicos o que tienen una relación directa con la
recuperación del estado de salud de los pacientes, se constituyen en elementos
indispensables para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y
justas de quien los requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el
efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales.
En conclusión, se ha reconocido por esta Corporación
que si bien estas prestaciones no tienen por objeto remediar la afectación a la
salud que una persona esté padeciendo, si permiten que el paciente pueda gozar
de unas condiciones más dignas de existencia.
En materia del reconocimiento de suministros de aseo
como los pañales desechables, se destaca que, esta Corporación ha ordenado excepcionalmente
su autorización a varios pacientes que incluso carecían de la correspondiente
prescripción médica la cual determina científicamente su necesidad y, para
ello, ha estimado necesario que se valore por parte del juez constitucional la
necesidad del paciente de obtener su suministro a través de una valoración que establezca
si en efecto: (i) padece de una patología que afecta o deteriora el
funcionamiento de sus esfínteres, (ii) depende de un tercero para realizar sus
actividades básicas, y (iii) no cuenta con la capacidad económica para asumir,
por sí mismo, o con la colaboración de su núcleo familiar el pago del costo que
estos representan[147].
a.
Ahora bien, en lo
relacionado con el transporte que se otorga a un paciente a efectos de que le
sea posible acudir a recibir los servicios de salud que le han sido previamente
ordenados,[148] se tiene que si bien ésta Corporación ha
indicado que la prestación en comento no se constituye en un servicio médico en
stricto sensu y, por ende, no requiere de orden médica alguna que
determine expresamente su necesidad, resulta procedente que el juez
constitucional, en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de un
individuo y garantizar que la atención en salud sea efectivamente prestada,
ordene su autorización con cargo a dineros públicos ante la materialización de
los siguientes supuestos:
“(i) ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se
pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario[149]”.
Adicionalmente, se ha determinado por esta Corte que
también resulta plausible que ante la configuración de determinados supuestos,
se extienda el alcance del amparo otorgado con el objetivo de que el transporte
autorizado no solo se reconozca en cabeza del paciente, sino que también se le
permita asistir con un acompañante, siempre y cuando el juez constitucional
determine que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero
para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni
él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”.[150]
No obstante lo expuesto en precedencia,
se recuerda que la remisión de un paciente, a pesar de no requerir la orden de
un médico tratante, en razón a que como se indicó, éste no se constituye
propiamente en un servicio médico, sí debe estar supeditada de la previa
prescripción que haga un profesional de la salud de una atención médica que
implique necesariamente la movilización del paciente.
Se precisa asimismo que dichas reglas fueron objeto de
modificación parcial, mediante la expedición del nuevo Plan Obligatorio de
Salud (Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013)[151], pues allí
se incluyeron dentro del P.O.S. algunas de las reglas que pueden dar origen a
la necesidad de suministrar el transporte que habían sido reconocidas por la
jurisprudencia de esta Corporación[152].
Por lo anterior, en esta ocasión se hará memoria a lo
expuesto en la Sentencia T-105 de 2014, en la cual se indicó que como producto
de las modificaciones realizadas en la Resolución 5521 de 2013 al P.O.S., es
necesario entender que ahora, el servicio de transporte se encuentra incluido
en las siguientes condiciones: “traslado
acuático, aéreo y terrestre, a través de ambulancia básica o medicalizada,
cuando se necesite para movilizar a los pacientes que requieran (i) servicios
de urgencia; (ii) desplazarse entre instituciones prestadoras de salud dentro
del territorio nacional para recibir la atención de un servicio no disponible
en la institución remisora, lo que igual sucederá en los casos de
contrarreferencia; (iii) atención domiciliaria y su médico así lo prescriba; y
(iv) trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los
servicios mencionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando
existiendo estos en el municipio de su residencia la EPS no los hubiere tenido
en cuenta para la conformación de su red de servicios. A su vez, se contempla
la posibilidad de acceder a medio de transporte diferente a la ambulancia,
cuando sea necesario para acceder a un servicio incluido en el POS no
disponible en el municipio de residencia del paciente”.
En este orden de ideas, se evidencia que, tal y como
se expuso en Sentencia T-619 de 2014, el actual P.O.S. sigue dejando sin
cobertura algunas circunstancias que la jurisprudencia de esta Corporación se
ha esforzado por proteger, las cuales pueden ser sintetizadas en: “i) el traslado del usuario en ambulancia
u otro medio de transporte intra-urbano; y ii) el desembolso del dinero de los
costos de la remisión y de la estadía del paciente con un acompañante al lugar
de la prestación del servicio de salud, ya sea dentro o fuera del municipio de
residencia del afiliado o beneficiario”; razón por la cual, se estima necesario destacar que
los contenidos que en la actualidad se encuentran incluidos en el P.O.S. deben
ser reconocidos por la E.P.S. correspondiente, mientras los que siguen sin
aparecer en su cuerpo, deben ser asumidos, al menos en principio, por el
paciente o su núcleo familiar, a no ser que se materialicen las circunstancias
de hecho reconocidas inicialmente por la jurisprudencia y que permiten que
dicho servicio sea reconocido con cargo al patrimonio público.
(v)
La vacuna contra el virus
de papiloma humano y sus efectos en la salud
El cáncer de cuello uterino es, a nivel
mundial, el cuarto cáncer con mayor frecuencia y mortalidad en mujeres, con
tasas de incidencia y mortalidad estimadas para 2012, de 15,1 y 7,6 por 100.000
mujeres, respectivamente; lo que representa el 7.5 % de todas las muertes por
cáncer en esta población[153].
En América del Sur, esta enfermedad es el segundo cáncer más frecuente en
mujeres, y el tercero con mayor mortalidad, con tasas de incidencia y de
mortalidad estimadas para 2012, de 22,2 y 9,5 por 100.000 mujeres,
respectivamente[154].
En Colombia, el Instituto Nacional de Cancerología estimó que en el periodo
2007 - 2011, esta enfermedad fue el segundo cáncer con mayor frecuencia y
mortalidad en mujeres, con tasas de incidencia y mortalidad de 19,6 y 8,2 por
100.000 mujeres, respectivamente[155].
La historia natural del cáncer de cuello
uterino tiene varias etapas: (a) infección del epitelio cervical con algunos
tipos del virus del papiloma humano (VPH), (b) infección persistente por VPH,
(c) progresión a lesiones precancerosas (neoplasia intracervical) y (d) lesión
invasiva. Se considera que todas las fases pueden ser reversibles, excepto la
lesión invasiva[156].
La infección por VPH, que se adquiere por
vía sexual, es un paso necesario en la patogénesis del cáncer de cuello uterino
y de otros tipos de cáncer ano genital, así como de lesiones no cancerígenas[157].
El estudio del VPH ha mostrado que 12
serotipos del virus tienen asociación con el desarrollo de cáncer de cuello
uterino, estos serotipos son: 16,18,31,33,35,39,45,51,52,56,58 y 59. El
serotipo 16 tiene un alto potencial de trasformación a lesiones malignas y en
conjunto con el serotipo 18 causa aproximadamente el 70% de todos los casos de
cáncer de cuello uterino en el mundo[158].
Por su parte, los serotipos 6 y 11 causan aproximadamente el 90 % de los casos
de verrugas genitales en mujeres y en hombres.
El reconocimiento de la asociación causal
entre la infección por VPH y el cáncer de cuello uterino, ha resultado en el
desarrollo de vacunas que han mostrado efectividad para prevenir la infección
por el virus y las lesiones precancerosas; por lo que se han convertido en una
intervención preventiva para el control del cáncer de cuello uterino. En la
actualidad se encuentran disponibles dos tipos de vacunas, una bivalente para
los serotipos 16 y 18, y una tetravalente para los serotipos 6, 11, 16 y 18.
En efecto, a nivel nacional e
internacional, la mayoría de agencias médicas han avalado la seguridad,
eficacia y calidad de la vacuna contra el virus del papiloma humano:
En Colombia, el laboratorio del Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), analizó los
lotes de la vacuna "Gardasil", utilizados en la campaña de
vacunación en contra del virus del papiloma humano (VPH), mediante tecnología
ICP masas, capaz de cuantificar hasta una millonésima de miligramo de
plomo en los 0,5 ml de la vacuna del papiloma humano, equivalente a la dosis
administrada.
De acuerdo con lo anterior, los
resultados analíticos descartaron la presencia de plomo en la vacuna del
papiloma humano[159].
El Ministerio de Salud y Protección
Social incluyó la vacuna en el Plan Ampliado de Inmunización por ser altamente eficiente
y segura; informa que el producto es comprado a través del Fondo Rotatorio de
la Organización Panamericana de la Salud y cuenta con la aprobación de esta
entidad.
“…La vacuna es muy
segura. Son raros los problemas serios causados por esta vacuna. Por lo menos
una de cada diez personas que reciben la vacuna tiene algunos efectos que
pueden durar hasta un día como dolor, hinchazón y enrojecimiento en el sitio
donde se aplica la inyección, dolor de cabeza, dolor muscular y cansancio.
Ocasionalmente, puede haber sangrados o picazón alrededor del área de la
inyección. Hay algunos efectos secundarios menos comunes como temperatura
ligeramente elevada, malestar, mareos, diarrea y dolores musculares. Raramente,
las personas pueden desarrollar urticaria”[160].
La Organización Mundial para la Salud
(OMS) y la Organización Panamericana de la Salud, también recomiendan incluir
la vacunación contra el VPH en los programas nacionales de inmunización,
concretamente en aquellos países en los cuales el cáncer cervicouterino sea una
prioridad en la salud pública.
“Ambas vacunas son altamente eficaces para
prevenir la infección por los tipos 16 y 18 del virus, que son los causantes de
aproximadamente el 70% de los cánceres de cuello de útero a nivel mundial. Las
vacunas también son eficaces para prevenir las lesiones precancerosas del
cuello del útero por estos tipos del virus. La vacuna tetravalente también es
altamente eficaz para prevenir las verrugas anogenitales, una enfermedad genital
común que prácticamente es siempre causada por la infección por los tipos 6 y
11 del VPH. Los datos de los ensayos clínicos y la vigilancia inicial tras la
comercialización llevada a cabo en varios continentes muestran que ambas
vacunas son seguras”[161].
La Administración de Alimentos y
Medicamentos de los Estados Unidos (FDA por sus siglas en inglés), por ejemplo,
aprobó la vacuna Gardasil 9 (Vacuna valente recombinante para el virus del
papiloma humano) para la prevención de ciertas enfermedades causadas por nueve
tipos de virus del papiloma humano (VPH). Gardasil 9 protege contra nueve tipos
de VPH[162],
cinco tipos más de VPH que Gardasil (previamente aprobada por la FDA), y tiene
el potencial de prevenir aproximadamente el 90 por ciento del cáncer del cuello
uterino, de la vulva, vaginal y anal.
Los Centros para el Control y Prevención
de Enfermedades (CDC) de Estados Unidos, recomiendan la aplicación de la vacuna
contra el VPH con el objeto de prevenir la infección, “…la vacuna contra el
VPH protege contra los tipos de VPH que causan el cáncer de cuello uterino,
vagina y vulva con mayor frecuencia. Se recomienda para preadolescentes (niños
y niñas) de 11 a 12 años pero puede aplicarse a partir de los 9 y hasta los 26
años. La vacuna es administrada en dosis de dos o tres inyecciones, dependiendo
de la edad. Es importante mencionar que las mujeres deben de realizarse la
prueba de Papanicolaou periódicamente para detectar el cáncer de cuello uterino
aunque se hayan puesto la vacuna contra el VPH”[163].
El Comité Consultivo Mundial sobre la
Seguridad de las Vacunas (GACVS) reexaminó favorablemente la seguridad de la
vacuna contra el VPH y concluyó lo siguiente: “…considerando que más de 170
millones de dosis se han distribuido en todo el mundo y un número creciente de
países están ofreciendo la vacuna a través de los programas nacionales de
inmunización, el Comité concluyó que el perfil de seguridad de las vacunas
contra el VPH actualmente disponibles sigue asegurándose. Las características
de las vacunas contra el VPH actuales, los datos generados en los muchos
ensayos clínicos así como la vigilancia posmercadeo (tanto con sistemas pasivos
y activos) y los esfuerzos que los programas nacionales en asegurar la
vacunación segura son consideraciones importantes que respaldan esta
conclusión”[164].
La Comisión Europea[165] autorizó la
comercialización en la Unión Europea de dos vacunas contra el VPH: Gardasil y
Cervarix, dada la aprobación previa de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA).
El Comité para la Evaluación de Riesgos
en Farmacovigilancia Europeo (PRAC) concluyó[166]
que los datos disponibles no apoyan que la administración de la vacuna frente
al virus del papiloma humano (VPH) pueda causar el síndrome de dolor regional
complejo (CRPS) ni el síndrome de taquicardia postural ortostática (POTS).
No obstante, algunos medios de
comunicación han señalado que otros países han restringido el uso de la vacuna:
“Países como Japón, Nueva
Zelanda y Austria han dejado de recomendar el uso de la vacuna. Consideran que
no existen estudios que demuestren la efectividad y los efectos adversos de
esta a corto plazo, lo que hace que el riesgo de la aplicación sea mayor que su
beneficio. La autoridades sanitarias japonesas detuvieron las campañas de
vacunación debido a la relaciones entre su uso y las muertes de cuatro mujeres
en el 2011”. [167]
Recientemente, la Corte Constitucional en
Sentencia C-350 del 25 de mayo de 2017 estudió en forma preliminar la seguridad
y eficacia de la vacuna. En el fondo del asunto declaró la exequibilidad simple
al no encontrar violación del principio de igualdad por la no inclusión de los
niños en el programa, sin embargo, condicionó el artículo 1º de la Ley 1626 de
2013 en el entendido que la escolaridad no debe ser un criterio de
diferenciación para aplicar la misma.
(vi)
El principio de precaución
en materia de salud pública
Dentro de los instrumentos políticos y
jurídicos para garantizar la salud pública y el ambiente sano, como formas para
mejorar la vida digna, el bienestar y el desarrollo social de una población proclive
al contagio de enfermedades y contaminación; el principio de precaución se
erige como un dique entre lo bio-ético y lo jurídico, creando la importante
posibilidad de controlar los potenciales riesgos de alto impacto en la salud y
el ambiente de las personas en el largo plazo con el fin de evitarlos a tiempo.
Teniendo en cuenta que el daño por la mala
ejecución de una política pública en salud no se materializa a simple vista, es
decir, no tiende a manifestarse de forma inmediata, sino en el largo plazo, la
aplicación de la garantía en la salud de las personas que envuelve el principio
de precaución, sugiere que aunque existan riesgos inciertos bajo el rasero
científico en el corto plazo, deben ser conjurados de manera eficiente,
oportuna y, en ocasiones, de forma inmediata. En virtud de lo cual, las
autoridades judiciales están facultadas para tomar medidas y encaminar la política
pública a fin de evitar que ese daño se materialice.
Una de las primeras aproximaciones al
principio de precaución, aplicable tanto en medio ambiente como en salud[168],
se dio en la legislación de la República Federal Alemana, el Vorsorgeprinzip
(Principio de precaución en la Ley contra la contaminación atmosférica de 1974,
en la cual vio un primer avance sobre el concepto de una política ambiental
precautoria en la Bundes-immissionchtzgesetz (Ley federal sobre la emisiones),
cuyo párrafo 2°, punto 1°, preveía la adopción de medidas de precaución contra
los efectos perjudiciales en el medio ambiente, en particular, para limitar las
emisiones con la mejor técnica posible[169].
Otro sector de la doctrina afirma que fue
en Estados Unidos de América donde por primera vez se implementó dicho
principio al ser reconocido por jueces en asuntos relacionados con la salud y
la seguridad del medio ambiente.
Sin embargo, el principio de precaución,
no se desarrolló conceptualmente sino hasta la Declaración de Bergen para el
Desarrollo Sostenible (1990), el Tratado de Maastricht de la Unión Europea
(1992) y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (1992).
Esta última, fue adoptada mediante la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y
en su numeral 15 define el
principio de precaución en los siguientes términos: “PRINCIPIO 15. Con el fin de proteger el
medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente”[170].
En el ya referenciado contexto, aparece
el principio de precaución ambiental en la Convención Marco Sobre el Cambio
Climático de las Naciones, Nueva York (1992), que fue incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 164 de 1994:
“ARTICULO 3o. PRINCIPIOS.
Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo de la Convención
y aplicar sus disposiciones, se guiarán, entre otras cosas, por lo siguiente:
(...)
Las Partes deberían tomar
medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del
cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño
grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre
científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las
políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces
en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo
posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los
distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes,
sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar
todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio
climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.”
Por otro lado, a nivel internacional, los
tratados de Maastricht (1992) y Ámsterdam (1994), por los cuales se constituye
la Comunidad Europea, indican que el principio de precaución hace parte de la
política de la comunidad en materia de protección del medio ambiente: “…Se
basará en los principios de precaución y acción preventiva, en el principio de
corrección de los atentados al medio ambiente preferiblemente en la fuente
misma, y en el principio de quien contamina paga”.
Para la Unión Europea este principio
constituye un principio general del derecho y un derecho en sí mismo, siendo
pieza clave en su aplicación tanto para revisar la legalidad de una norma, así
como para determinar el grado de responsabilidad de los Estados, cuando sus
acciones o actividades se encuentren dentro de la esfera del sus obligaciones
internacionales y el derecho de la UE.
Para la Comisión de las Comunidades
Europeas, “su ámbito de aplicación es mucho más vasto, y especialmente
cuando la evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos
razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio
ambiente y la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el
alto nivel de protección elegido para la Comunidad”[171].
A su vez, en Francia, por medio de la Ley
Barnier, del 2 de febrero de 1995, se incorporó al derecho francés el principio
de precaución en los siguientes términos: “El principio de precaución es el
principio según el cual la ausencia de certidumbre, habida cuenta de los
conocimientos científicos y técnicos del momento, no debe retrasar la adopción
de medidas eficaces y proporcionadas para evitar un riesgo de daños graves e
irreversibles al medio ambiente”.
En su momento, la Declaración de
Wingspread sobre el Principio de Precaución (Wingspread-Wisconsin, 1998),
postuló al respecto que “cuando una actividad se plantea como una amenaza de
daño para el medio ambiente o la salud humana, se deben tomar medidas de
precaución, aun cuando algunas relaciones de causa-efecto no se han establecido
de manera científica en su totalidad”.
Por su parte, el Programa de acción en
pro de la ciencia, de la Conferencia Mundial Sobre Ciencia, de Budapest 1999,
expuso al respecto que “el principio de precaución es un principio rector
importante cuando la incertidumbre científica es inevitable, sobre todo cuando
las repercusiones son potencialmente irreversibles o catastróficas”.
La Declaración de Lowell, sobre la
Ciencia y el Principio de Precaución que tuvo lugar en la Universidad de
Massachusetts en 2001, señaló que “el principio de precaución debe ser
reconocido como un componente clave en la toma de decisiones de política
ambiental y sanitaria, particularmente cuando deban considerarse amenazas
complejas y aún inciertas”.
En la última mitad del siglo XX se ha
profundizado el desarrollo conceptual del principio de precaución en el plano
internacional, a través de tratados, convenios y declaraciones[172].
Retomando al derecho interno, la Ley 99
de 1993 consagró de manera explícita el principio de precaución dentro del
ordenamiento jurídico colombiano, enfocándolo con la formulación de las
políticas ambientales y la toma de decisiones por parte de las autoridades
ambientales.
Es claro que dicha regulación no exige
plena prueba respecto de la afectación o el daño, pues su ausencia no puede
impedir la protección privilegiada del ambiente y de la vida humana objetivada.
De modo que, el principio de precaución, se instituye en un mandato general de
obligatorio cumplimiento para la protección de los derechos fundamentales en la
justicia constitucional, pues cuando exista peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como
razón suficiente para postergar la adopción de medidas eficaces que protejan
los derechos fundamentales, de conformidad con la Constitución de 1991.
En desarrollo de tal obligación estatal, la Ley 99 de 1993, además de
definir el principio de precaución, consagró expresamente algunas medidas a
través de las cuales se concreta la protección del riesgo en el ambiente y en
la salud de los ciudadanos. En este sentido, el artículo 85 de la norma
mencionada establece:
“El Ministerio del Medio
Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las
normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos
naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la
infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:
c) Suspensión de
obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para
los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o
actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o
autorización”. (Negrillas
y subrayas fuera del texto original).
De tiempo atrás, se ha venido señalando
por esta Corte que el principio de precaución se encuentra reglado dentro de
dos ámbitos: el internacional y el derecho interno, esto, en razón a que el
desarrollo del principio de precaución está ligado de forma directa al
desarrollo del derecho internacional en materia ambiental y de salud pública.
En efecto, según el principio de
precaución, “cuando una actividad representa una amenaza o un daño para la
salud humana o el medio ambiente, hay que tomar medidas de precaución incluso
cuando la relación causa-efecto no haya podido demostrarse científicamente de
forma concluyente”[173].
De ahí que, el mencionado principio implique actuar aun en presencia de
incertidumbre.
Para el Profesor Edwin Zaccai “el
principio de precaución consiste en no esperar al elemento de la prueba
absoluta de una relación de causa a efecto cuando elementos suficientemente
serios incitan a esperar que una sustancia o una actividad cualquiera pueda
tener consecuencias dañinas irreversibles para la salud o para el medio
ambiente y, por lo tanto, no son sostenibles”[174].
No obstante, su falta de consagración
directa en una norma de carácter constitucional, el precedente reiterado de
esta Corte ha señalado que el principio de precaución se encuentra
constitucionalizado, lo que se desprende de un análisis sistemático de los
preceptos constitucionales internacionales y del carácter ecológico que
comprende la visión de una Carta Política antropocéntrica, pues “si bien el
principio de precaución hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal,
a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993, la Corte ha considerado que se
encuentra constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización de
las relaciones ecológicas y de los deberes de protección y prevención
contenidos en Carta, constitucionalización que deriva del deber impuesto a las
autoridades de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio
ambiente”[175].
Para la Corte el principio bajo análisis se
eleva al rango constitucional:
“…le impone a las
autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio
ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención
que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que
únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún
riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de
riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de
que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la
salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son
suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay
evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse
el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas
comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido
detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las
autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluación deben determinar el curso de acción”[176].
Los elementos de juicio para la adopción
de medidas por parte de la administración o, en su defecto, por autoridades judiciales,
cuando deciden con base en el principio de precaución, exigen el cumplimiento
de requerimientos específicos, esto por cuanto, “la Corte ha advertido que
la adopción de medidas fundadas en el principio de precaución debe contar con
los siguientes elementos: (i) que exista peligro de daño, (ii) que éste sea grave
e irreversible, (iii) que exista un principio de certeza científica, así no sea
ésta absoluta, (iv) que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a
impedir la degradación del medio ambiente [o la salud humana] y (v) que
el acto en que se adopte la decisión sea motivado”[177].
De ahí que la aplicación del principio de
precaución debe imponerse inexorablemente ante una situación científicamente
incierta en punto a una posible afectación al ambiente y la salud. Por tal
motivo, su aplicación se erige como una medida que debe ser usada para evitar
daños graves al ambiente, a la vida y a la salud de los seres humanos, aun
cuando, se reitera, la evidencia científica no sea suficiente para arribar a la
certeza.
Siguiendo el precedente, en ausencia de
una certeza científica sobre las consecuencias de una actividad o política a
mediano o largo plazo, decidir utilizando el principio de precaución, no
resulta ser una posibilidad sino que se impone como una necesidad para
garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales.
En relación con la aplicación, “no
puede verse como una renuncia a la certeza científica, como una afectación a la
investigación ni como un estancamiento de las actividades científicas”[178].
Por el contrario, lo que precisamente se persigue con las decisiones adoptadas bajo
el principio de precaución, es el avance en las investigaciones para determinar
con certeza científica, si el daño que se pretende evitar, comporta una
relación causa-efecto con la actividad objeto de decisión.
En la aplicación del principio de
precaución, es imprescindible la presencia de fuertes indicios, evidencia o
argumentos científicos que señalen que existe una situación de riesgo o que
puede producirse un eventual daño, sin que exista forma de establecer a ciencia
cierta los efectos de la acción que genera el riesgo. Por tal razón, se impone subsidiariamente
la intervención del juez constitucional, de modo que no sea aplicado el
principio por mero capricho o falta de información, sino que la decisión se
motive sobre la valoración de indicios de un riesgo o posible daño al ambiente,
la vida o la salud de las personas, en casos en los cuales la administración
pública no actúe.
En la jurisprudencia constitucional existen varios
ejemplos de su aplicación. En la Sentencia T-397 de 2014 se analizó
el reclamo de los residentes de un apartamento en la ciudad de Bogotá,
incluidos varios adultos y un menor de 20 meses de edad, quienes denunciaron el
ruido excesivo y peligros para la salud que consideran se originaban en
una “antena monopolo” instalada por una empresa de
telecomunicaciones a un metro de distancia del inmueble.
En este escenario, la Corte encontró satisfechos los
requisitos jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución,
no sólo para la protección del medio ambiente sino específicamente para la
salud del niño[179].
Atendiendo lo anterior, dispuso el desmonte de la antena. Igualmente, se ordenó
al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro
del marco de sus funciones y en aplicación del principio de precaución,
regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.
Por otro lado, la Sentencia T-154 de 2013
abordó el reclamo de un trabajador rural, quien indicó que la finca “Los
Cerros” en la que residía con su familia, ubicada en el
corregimiento La Loma, se encontraba aproximadamente a 300 metros de distancia
de la mina de carbón “Pribbenow”, propiedad de la empresa Drummond
Ltda., la cual era explotada “indiscriminadamente y sin control
ambiental alguno”, ya que los trabajos de minería se llevaban a cabo las 24
horas del día. Lo que ocasionaba, según su relato, (i) ruido “insoportable”,
por el funcionamiento de las máquinas; (ii) “polvillo y material
particulado” disperso en el aire, producido por la explotación;
(iii) afecciones a la salud, en especial “tos, ojos irritados y
molestias en sus oídos” y, en algunos casos, fiebre y dificultad para
respirar.
En sede de Revisión, la Corte invocó el principio de
precaución para conceder el amparo y señaló que, incluso, en caso de
insuficiencia probatoria “ya se ha efectuado referencia al principio
de precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la
falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la
generación de riesgos contra la salud”[180].
En consecuencia, se ordenó a la compañía demandada que
en el término máximo de tres meses ejecutara la instalación de maquinaria de
última generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y
recuperadores de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la
dispersión del polvillo residual.
Adicionalmente, en las Sentencias T-1077 de 2012 y
T-672 de 2014, se reiteró que el principio de precaución puede ser empleado
para proteger el derecho a la salud. Las decisiones antes reseñadas evidencian
que, tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia constitucional,
reconocen la posibilidad de aplicar el principio de precaución, para
proteger la salud de las personas.
Para la Corte no ofrece duda que el cambio de
paradigma que ha venido operando con el paso del tiempo ha implicado un
redimensionamiento de los principios rectores de protección del medio ambiente,
como su fortalecimiento y aplicación más rigurosa bajo el criterio superior
del in dubio pro ambiente o in dubio pro natura,
consistente en que ante una tensión entre principios y derechos en conflicto la
autoridad debe propender por la interpretación que resulte más acorde con la
garantía y disfrute de un ambiente sano, respecto de aquella que lo suspenda, limite
o restrinja[181].
Lo anterior cobra especial relevancia
para la aplicación práctica del principio, tratándose de su acatamiento en
ausencia de una absoluta convicción científica, pues el riesgo o la magnitud
del daño no es conocido con anticipación, porque no hay manera de establecer
los efectos de una determinada acción. Esto, tiene su causa en los límites del
conocimiento científico, los cuales impiden adquirir certeza sobre las consecuencias
de alguna situación o actividad, aunque se sepa que sus efectos son nocivos.
Por último, el principio de precaución
debe entenderse como un elemento de protección especial en favor de los niños,
esto es, frente a las actividades que los afecten directamente. De manera que,
la aplicación del principio de precaución, comporta una garantía reforzada y un
deber constitucional para la materialización de los derechos fundamentales que
involucran el interés superior del menor.
4. CASO CONCRETO
a)    EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Ø Legitimación por activa
La acción de tutela de la referencia fue
formulada por dos ciudadanas, Edith Perdomo Londoño y Alba Lucia Murillo Maya.
La primera representa a su hija menor de edad, Aura Cristina Campo Perdomo, motivo
por el cual, su legitimación en la causa por parte activa no presenta ningún
reparo en sede de revisión, comoquiera que en el registro civil de nacimiento
de la menor Aura Cristina se observa que, efectivamente, su madre es Edith
Perdomo Londoño, en tal virtud, actúa válidamente como su representante legal[182].
La segunda tutelante, Alba Lucía Murillo
Maya, afirma actuar como agente oficiosa de “todos los niños, niñas, adolescentes
y mujeres jóvenes afectadas directamente en Colombia por los efectos
secundarios causados por la vacuna del Virus del Papiloma Humano -VPH-”. A
su turno, acciona a todas las entidades prestadoras de salud del país.
La Sala Octava de Revisión, mediante Auto
de 22 de enero de 2016, requirió a la ciudadana Alba Lucía Murillo Maya, para que en el
término de tres (3) días contado a partir de la notificación, allegara “…el
correspondiente poder especial con que actúa. Si lo hace como agente oficiosa
deberá: i) individualizar e identificar todos los sujetos afectados y todas las
E.P.S. demandadas; ii) indicar por qué los titulares del derecho fundamental no
están en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa y: iii)
ratificar los hechos y las pretensiones consignados en la tutela”.
No obstante, mediante memorial recibido
el 3 de febrero de 2016[183],
la doctora Murillo Maya, fundamenta su calidad de agente oficiosa en los
principios de eficacia directa de los derechos fundamentales, prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal y la solidaridad, y se pregunta ¿si la
conducta “negligente” del Ministerio de Salud y de las EPS nacionales, al “no
brindar a las afectadas atención integral pese a los efectos adversos que
produce la vacuna en las familias y sus hijas afectadas”, no es motivo
suficiente para permitirle estar legitimada en este proceso?
Asimismo, expresa frente a la identificación
de los menores que agencia que “…solo tengo el poder y las facultades que la
Ley, la Constitución y por principio de solidaridad se me otorga para promover
la defensa de los intereses y derechos de esas personas afectadas que hoy se
encuentran en particular situación de vulnerabilidad, debilidad y marginalidad,
dada la condición de sujetos de especial protección constitucional al tratarse
de niños, niñas y adolescentes, a quienes les VPH y hoy sufren graves
consecuencias en su salud por las reacciones adversas a causa de los nocivos
componentes de la vacuna…”.
Finalmente, se ratifica en los hechos y
pretensiones de la acción de tutela por cuanto, considera“…que el principio
de solidaridad, impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no
sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los
derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover
su defensa…”.
Al respecto, la Sala Octava de Revisión
considera que Alba Lucia Murillo Maya no se encuentra legitimada por activa
para presentar acción de tutela en nombre de todos los menores de edad,
presuntamente afectados por la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano, debido a que no identificó los sujetos agenciados -por parte
activa-, ni a las entidades demandadas, tal como se requirió en la providencia
anteriormente citada.
La jurisprudencia de la Corte ha
reiterado que los niños como sujetos de especial protección constitucional, se
encuentran en estado de debilidad manifiesta y, en tal virtud, cualquier
tercero puede agenciar sus derechos, la misma jurisprudencia también ha
establecido que en asuntos concernientes a una pluralidad de sujetos, se deben
individualizar cada uno de los agenciados a efectos de poder identificarlos y
materializar el control concreto de constitucionalidad[184]. Contrario
sensu, la protección constitucional sería indeterminada y caería en el
vacío.
En sentido concordante, se ha afirmado
que es forzoso, en procesos de control concreto de constitucionalidad,
individualizar al agenciado con el fin de concretar la protección iusfundamental
en una persona humana individualmente considerada. Al respecto, este Tribunal
ha señalado que “…Además de los dos requisitos precedentes, la Corte también
ha expresado que cuando existe una pluralidad de sujetos respecto de los cuales
se pretende actuar como agente oficioso, debe hacerse la correspondiente
individualización de cada uno de ellos, con el fin de identificarlos; no
procede mencionarlos en forma general, pues faltaría claridad respecto de sobre
quiénes recaería la protección de la acción de tutela[185].
En ese orden, si bien la Sala Octava
desplegó oficiosamente sus poderes probatorios a efectos de poder identificar todos
los sujetos potencialmente afectados por los hechos puestos en consideración,
la señora Murillo Maya reconoció en posterior escrito que no cuenta con algún
poder especial para actuar y, además, guardó silencio respecto a la identificación
e individualización de cada menor de edad presuntamente agenciado.
De lo anterior, se concluye que la señora
Murillo Maya no cumplió con la carga mínima que le permita a esta Corte proceder
a estudiar su solicitud de fondo en tanto -se reitera- no individualizó e
identificó “todos” los niños, niñas y adolescentes, presuntamente afectados por
la aplicación de la vacuna contra el virus del Papiloma Humano, así como todas
las presuntas E.P.S. accionadas.
Con lo anterior, es imposible entablar
una litis en relación con la acción de tutela presentada por Alba Lucía
Murillo Maya, en la medida que se desconocen los extremos procesales, tanto los
supuestos sujetos agenciados -menores de edad- en la causa por activa, como las
entidades prestadoras de salud accionadas, razón por la cual, será declarada
improcedente por falta de legitimación en la causa y al no existir un objeto
litigioso que permita a la Sala resolver el amparo.
Ø Legitimación por pasiva
En el extremo pasivo de la acción se
encuentran demandados: (i) el Ministerio de Salud y Protección Social; (ii) el
Servicio Occidental de Salud (SOS) S.A. E.P.S; (iii) “las demás E.P.S
involucradas” y; (iv) el SISBEN.
Teniendo en cuenta las circunstancias
fácticas del caso, para la Sala Octava de Revisión las únicas entidades accionadas
legitimadas en la causa por activa, por cuanto guardan relación con el objeto
litigioso, son el Ministerio de Salud y Protección Social y el Servicio
Occidental de Salud S.A. E.P.S.
No ocurre lo mismo con las últimas dos,
como quiera que: (i) la señora Alba Lucía Murillo Maya no determinó todas “las
demás” entidades prestadores de salud del país demandadas, y, en el caso del
SISBEN, (ii) no precisó en la acción de tutela de qué manera el sistema de
información diseñado por el Gobierno Nacional para identificar a las potenciales
familias beneficiarias de programas sociales, puede afectar o amenazar la
vigencia de los derechos fundamentales, específicamente el derecho a la salud, como
consecuencia de los efectos de la vacunación contra el Virus del Papiloma
Humano.
En este sentido, la Sala comparte la
posición expuesta por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de
Cali -SISBEN territorial-, en cuanto a que esa entidad no tiene a su cargo la
prestación de ninguna clase de servicios de salud, razón por la cual, según sus
competencias y funciones, es palmario que el SISBEN no está llamado a responder
ante la situación de hecho y las pretensiones objeto de revisión, tanto más
cuando este sistema de información nacional no interviene en la organización o
autorización de planes de vacunación, ni mucho menos presta servicios de salud.
Ø Inmediatez
La acción de tutela de la referencia fue
presentada el 23 de abril de 2015, si bien podría advertirse cierta demora por
cuanto la tercera dosis aplicada a Aura Cristina Campo Perdomo tuvo lugar el 21
de marzo de 2013, a la fecha, la menor continúa afectada en su derecho
fundamental a la salud, circunstancia temporal que avala la interposición de la
acción de tutela.
Amplia jurisprudencia de esta Corporación[186]
ha señalado que la permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante justifica su presentación “tardía”; esto,
en el caso concreto, significa que la situación desfavorable de la menor agenciada
es continua y actual, como consecuencia de la afectación en sus derechos
fundamentales.
Además, la Sala debe flexibilizar el
estudio de la inmediatez en el asunto de la referencia por cuanto la menor de
edad -accionante- es considerada por la jurisprudencia como un sujeto de
especial protección constitucional[187].
Ø Subsidiariedad
El artículo 41 la Ley 1122 de 2007[188]
“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, estableció un
procedimiento judicial cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud que permite, con las atribuciones propias de
un juez y de manera definitiva, resolver en derecho controversias que se
susciten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y sus usuarios.
Dicho artículo delimitó la competencia de
estas facultades jurisdiccionales frente a las controversias que surjan, respecto
de los siguientes siete (7) asuntos taxativamente:
a)
“Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;
b)
Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c)
Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;
d)
Conflictos
relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las
aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos
relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
e)
Sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo;
f)
Conflictos
derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g)
Conocer y decidir
sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las
EPS o del empleador”.
Para ello, esa misma Ley determinó que
este procedimiento especial se caracteriza por ser: (i) iniciado a
solicitud de parte; (ii) desarrollado mediante un procedimiento
preferente y sumario; (iii) regido por los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, debido proceso y
eficacia de los derechos en discusión; e (iv) informal, pues únicamente
se requiere advertir las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan
la solicitud para que deba proferirse decisión al respecto.
Adicionalmente, se estableció que la
solicitud deberá ser resuelta dentro de los 10 días siguientes y la decisión
podrá ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación.
Por ello, a priori podría pensarse
que se trata de un procedimiento que no solo es idóneo para otorgar la
protección que se requiere en los eventos de controversias que surgen en
relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino también
eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito a través del
que se puede obtener la protección requerida.
No obstante lo anterior, esta Corte ha
evidenciado que, de un estudio más detallado de este especial procedimiento,
resulta necesario considerar que aún existen múltiples falencias en su regulación
y diseño que no solo le restan eficacia a la protección iusfundamental que
se pretende otorgar, sino que, adicionalmente, lo convierten en un
procedimiento que no permite obtener ningún tipo de alivio inmediato y urgente frente
a la situación de desprotección en la que se encuentran los ciudadanos.
Esta Corporación ha evidenciado que
existen 2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento,
estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el
recurso de apelación y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo
ordenado[189].
Sobre el primero de los defectos acreditados
se ha expresado que la inexistencia de un término preciso conlleva
necesariamente a que el trámite pueda extenderse indefinidamente en el tiempo,
sin que ello se adecue a la especial situación de los solicitantes y sus
derechos fundamentales, precisando que en la mayoría de los casos los
solicitantes pretenden la garantía de sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida y/o al mínimo vital y, por tanto, requieren de una solución que
resuelva con urgencia y eficacia, teniendo en cuenta el estado de
vulnerabilidad en que se encuentran.
En relación con los mecanismos para
obtener el acatamiento a lo resuelto, inicialmente la Ley 1122 de 2007 y su
modificación en la Ley 1438 de 2011, no previeron ningún mecanismo a través del
cual fuera posible obtener el cumplimiento de lo ordenado, por lo que su
exigibilidad se veía cuestionada. No obstante mediante el artículo 25 de la Ley
1797 de 2016[190],
se dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este trámite judicial tendrá
las mismas consecuencias del desacato a una decisión de tutela y, por ello,
sería posible considerar que dicha falencia fue superada.
Con todo, se evidencia que si bien se
previó que el incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas por la
Superintendencia tendría los mismos efectos previstos en el artículo 52 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991, lo cierto es que no se fijó el procedimiento especial
a través del cual se efectuará dicha declaratoria en desacato, ni de qué manera
se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, ni ante quien. Esta
indeterminación resulta especialmente grave si se considera que, el mismo
artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en sentencia
C-243 de 1996, la decisión solo es ejecutable una vez se ha surtido la consulta
de la decisión “al superior jerárquico”, motivo por el cual, en este
procedimiento cualquier decisión de desacato que pueda tomarse cae en el vacío
hasta que no se establezca con precisión el superior jerárquico de esta
entidad.
En ese orden de ideas, se tiene que el
trámite judicial que efectúa la Superintendencia Nacional de Salud no solo
adolece de un término en el que deba resolverse la impugnación, haciéndolo
procesalmente interminable, sino que, además, en el evento en que se obtenga
una resolución favorable, no existe un mecanismo efectivo a través del cual sea
posible hacer coercible la decisión.
Esta Corporación ha reconocido que cuando
quiera que estén en grave riesgo los derechos fundamentales del accionante y, el
caso se encuentre en sede de revisión, “resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por
la urgencia y premura
con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la
irreparabilidad in natura de las consecuencias”[191].
En conclusión, se tiene que, en los
eventos en que se requiera una respuesta pronta por parte del solicitante, dada
su situación particular especial que no admite demora alguna en la salvaguarda
de sus derechos fundamentales, la acción de tutela se convierte en el medio principal
de defensa judicial, con el que cuentan los ciudadanos para obtener el amparo de
sus garantías fundamentales.
En el caso sub iúdice se observa
que la acción de tutela es el medio idóneo y eficaz de protección judicial comoquiera
que según da cuenta el expediente, la agente oficiosa ha presentado diversas
peticiones ante la Superintendencia de Salud para obtener buena atención y un
diagnóstico certero sobre el estado de salud de su hija. En ese sentido, ya ha
acudido a ese mecanismo de defensa sin encontrar una solución efectiva a su
problema médico.
Si bien podría pensarse en la aplicación
al caso concreto de la causal primera, antes citada, lo cierto es que en este
asunto más que una negativa al acceso del sistema de seguridad social en salud,
la agenciada -menor de edad- ha padecido trabas administrativas en la
prestación del servicio que no se ajustan precisamente en los términos de las
causales. Además, la niña presenta un problema complejo en cuanto a la
definición médica de un diagnóstico, circunstancia que tampoco se encuentra
contenida en la competencia jurisdiccional de dicha Superintendencia.
Al versar el proceso objeto de revisión
sobre la vulneración del derecho a la salud de Aura Cristina Campo Perdomo
-menor de edad-, la acción de tutela se erige en el mecanismo principal de
protección, en cuanto la jurisprudencia constitucional y la Ley 1751 de 2015,
han considerado este derecho como fundamental autónomo, susceptible de
protección directa y preferente mediante acción de tutela[192].
Atendiendo a las circunstancias fácticas y
concretas del asunto, dicha procedencia se refuerza tomando en consideración el
estado de salud de la tutelante, sujeto de especial protección constitucional[193]:
“…La jurisprudencia
constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los
niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma inmediata
por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado. En el
caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para
defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que
exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad. La
jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios
no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y
del subsidiado)”[194]-negrilla fuera de texto-.
Ø Relevancia constitucional
Este caso presenta una alta importancia,
teniendo en cuenta que se demanda el derecho fundamental a la salud de una niña,
menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, presuntamente
afectada por la vacuna contra el virus del papiloma humano que le fue aplicada.
Su relevancia constitucional es aún mayor
al identificarse que dentro de los contenidos del derecho fundamental a la
salud, presuntamente se  desconoce la atención integral y el derecho al
diagnóstico por parte del sistema de seguridad social en salud, lo cual
promueve una protección constitucional inmediata.
Además, el asunto a decidir implica
necesariamente evaluar la relación de causalidad existente entre los efectos
adversos de la vacuna contra el virus del papiloma humano versus las patologías
detectadas en la salud de la accionante, aspecto de trascendencia nacional que
se relaciona con una problemática ampliamente denunciada por niñas en distintas
regiones del país, las cuales solicitan la suspensión de la vacuna.
b)   EXAMEN SOBRE LA POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
1.
Relación de causalidad entre
la vacuna contra el virus del papiloma humano y la afectación en la salud de la
menor Aura Cristina Campo Perdomo
El principal argumento de la acción de
tutela bajo revisión radica en atribuirle responsabilidad a la vacuna contra el
Virus del Papiloma Humano, administrada a la menor Aura Cristina en tres dosis (el
20 de septiembre de 2012, el 8 de noviembre de 2012 y el 21 de marzo de 2013),
como causa de las patologías que posteriormente deterioraron su estado de
salud.
Con miras a resolver este complejo
problema jurídico, es decir, establecer si la vacuna aplicada a la tutelante
afectó su derecho fundamental a la salud, esta Sala de Revisión desplegó
oficiosamente sus poderes probatorios para establecer una eventual relación
causal.
Valoración probatoria:
En ese orden de ideas, en un primer auto
de pruebas, se ordenó obtener una muestra representativa de la misma vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano aplicada a la accionante con el fin de
realizarle una prueba toxicológica y poder determinar, de manera objetiva, si
la misma contiene los metales pesados  que presuntamente se encuentran en el
organismo de la menor (aluminio,
plomo, cadmio, plata y titanio).
En consecuencia, en un primer momento la
Sala requirió al INVIMA para que suministrara una muestra representativa, sin
embargo, dicha institución indicó que a la fecha de la solicitud no tenía las
muestras correspondientes de los lotes “H012514; H012515; H020044, debido a
que los productos son objeto de análisis, se procesan y se envían
respectivamente al interesado. En este orden no es posible responder lo ordenado
por la Corte Constitucional en el auto 22 de enero de 2016…”.
Remitió copia de la respuesta a la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C., argumentando que es imposible dar
cumplimiento a las pruebas requeridas por la Sala Octava de la Corte Constitucional,
ya que el producto no se encuentra almacenado[195].
En relación con las vacunas contra el
Virus del Papiloma Humano precisa que existen dos tipos de vacunas disponibles
en el país, a saber: i) Gardasil vacuna recombinante tetravalente tipos 6. 11.
16. 18., con registro sanitario No. INVIMA 2006M-006714 con titular MERCK &
Co. INC., con domicilio en Estados Unidos de América; y ii) Cervarix Vacuna con
registro sanitario No. INVIMA 2007M-007488 con titular GLAXOSMITHKLINE
BIOLOGICALS S.A., con domicilio en Bélgica.
Señala que ambas tienen una “alta
eficacia profiláctica en la prevención de infecciones y lesiones precancerosas
asociadas por VPH 16 y 18”.  (…) “Desde 2006, la vacuna contra el VPH ha
sido aprobada en más de 120 países y ha sido introducida en los programas de
vacunación de cerca de 40 países. Australia, Estados Unidos, Reino Unido y
Canadá fueron los primeros países en introducir la vacuna. En Europa para el
2012, cerca de 22 países habían introducido la vacuna y en América Latina lo
han hecho Argentina, Colombia, México y Panamá”.
Adiciona que el Grupo de Farmaco-vigilancia
del INVIMA evaluó las vacunas con pruebas biológicas, microbiológicas y
fisicoquímicas y arrojaron muestras “conformes”, “descartando eventos
atribuibles al producto en cuestión”.
No obstante lo anterior, invita a la
Corte a solicitar los lotes de las reservas que se encuentra en poder del
Ministerio de Salud y Protección Social.
En tal virtud, en posterior auto del 15
de febrero de 2016, decretó como prueba ordenar al Ministerio de Salud y
Protección Social el envío de dichas muestras. En el mismo sentido, no fue
posible para la Sala recaudar dicha prueba directa, esta vez debido a que esta
dependencia adujo que solo tenía en su poder un lote, el cual no corresponde con
los lotes aplicados a la menor accionante.
De lo anterior, debe concluir la Sala que
pese a varios intentos probatorios encaminados a analizar científicamente la
vacuna aplicada a la menor -y su relación de causalidad-, no fue posible
obtener alguna muestra representativa de la misma que permitiera evaluar directamente
su toxicidad en relación con las enfermedades puntuales que aquejan a la niña.
No obstante, la Sala no fue pasiva frente
a la ausencia de muestras que permitirían dirimir científicamente la
controversia y, en consecuencia, dispuso que los tres médicos que han atendido
a la menor en diferentes instituciones de la salud, rindieran un informe con
soportes documentales acerca de los resultados de los exámenes médicos
practicados y el diagnóstico de la menor Aura Cristina Campo Perdomo. Además,
debían señalar “concretamente a qué se debe la presencia de la fibromialgia
juvenil, de los metales en el organismo de la accionante y si lo anterior
corresponde a la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano”.
Ø
Doctor MAURIX F. ROJAS. Médico toxicólogo que atendió a la accionante en el
Hospital Universitario del Valle, en la ciudad de Cali
Mediante escrito del 10 de marzo de 2016,
el médico MAURIX FERNANDO ROJAS MARTÍNEZ, médico especialista en toxicología  clínica,
informa que atendió a la menor Aura Cristina Campo Perdomo el 21 de julio de
2014 para descartar una posible intoxicación con metales pesados. Relata que
tiene antecedentes personales con “hipotiroidismo en tratamiento y cefalea
migrañosa” y que se vacunó contra el virus del papiloma humano en el
Colegio Celmira Bueno de Orejuela Chiminangos en una jornada realizada por la
Secretaría de Salud Municipal los días 20 de septiembre de 2012, 8 de noviembre
de 2012 y 21 de marzo de 2013.
Indica que detectó los siguientes
síntomas: “…inicia con mialgias, osteoartralgias, que originan semicuerpo
derecho y luego se generalizan especialmente comprometiendo medianas y pequeñas
articulaciones, asociados a cambios inflamatorios, realizan tratamiento con
analgésicos  con mejoría parcial, los síntomas progresan y limitan su funcionalidad,
adicionalmente presenta insomnio, irritabilidad, afecto triste, cansancio
físico generalizado, debilidad muscular, síntomas que limitan su capacidad
funcional, llevando a su desescolarización por dolor que limita el movimiento y
disminución de la fuerza. El servicio de reumatología de la Clínica Valle del
Lili considera que se trata de una fibromialgia y poliartritis recibiendo
tratamiento con corticoides, inmunomoduladores, analgésicos, con respuesta
parcial”[196].
En relación con la posibilidad de
intoxicación por metales en este caso, precisa que, “es importante destacar
que al interrogar a la madre y paciente no se logra determinar una fuente de
exposición a metales (plomo, aluminio y cadmio) a nivel medioambiental u ocupacional
suficiente como para generar una intoxicación, tanto la paciente como la madre
son enfáticas en negar la presencia de industria metalúrgica alrededor de su
medioambiente escolar y en su lugar de habitación”.
Señala que el cabello, “no es un
tejido fiable para medir la exposición a metales teniendo en cuenta los
depósitos que se encuentran allí por causa de la contaminación externa” y,
además que, “el aluminio contenido en la vacuna no es suficiente para
generar toxicidad”.
Sin embargo, resalta que “el origen de
la fibromialgia aun no es muy claro”, poniendo de presente que algunos
estudios han sugerido que existe asociación entre  inmunizaciones con vacunas o
uno de sus componentes y el síndrome de fatiga crónica y fibromialgia como
parte del Síndrome Autoinmune/inflamatorio Inducido por Adyuvantes (ASIA),
anotando que en este caso “se observa una relación de temporalidad entre la
última dosis de la vacuna y el tiempo de inicio de los síntomas que apoyan un
mecanismo  autoinmune de la enfermedad fibromialgia”.
En su criterio la menor padece del Síndrome
Autoinmune/Inflamatorio Inducido por Adyuvantes (ASIA), al encontrarse presente
dos criterios mayores, “la exposición a un estímulo, en este caso la vacuna
con adyuvante aluminio, antes de las manifestaciones clínicas y el segundo la
aparición de las siguientes manifestaciones clínicas típicas: mialgias,
debilidad muscular, artralgias y/o artritis, y cumple con un criterio menor
como lo es la evolución en una enfermedad autoinmune, en este caso la fibromialgia”.
Más adelante concluye lo siguiente: “en
este caso se administró como una forma de prevenir la infección por el virus
del papiloma humano, en una adolescente sana, dentro de los rangos de edad
establecidos para ello, en la dosis correcta y a pesar de ello presentó una
sintomatología perjudicial y no deseada”, sin embargo, en la clasificación de
reacciones adversas a medicamentos (RAM), el cuadro clínico de la paciente es
compatible con el tipo B -Bizarre, es decir no está relacionada con la acción
farmacológica del medicamento, su presencia está asociada con susceptibilidad
inmunológica o genética del individuo”.[197]
En cuanto a la relación de causalidad
indica que es cierta en la medida que “un acontecimiento clínico, que se
produce en una relación de tiempo plausible a la administración del fármaco y
que no puede explicarse por una enfermedad simultánea u otros fármacos o
sustancias químicas. El caso conserva una relación de temporalidad aceptada
entre la comunidad científica entre la administración de un medicamento (4 a 42
días) y el inicio de una enfermedad autoinmune, fibromialgia, que inicia cinco
semanas luego de administrada la vacuna y hasta el momento de la valoración no
lograba ser explicada por otra enfermedad o medicamento”.
Finaliza su escrito con unas
recomendaciones, citando literatura científica sobre la materia, la cual señala
que debe hacerse un seguimiento estricto durante y después de la aplicación de
la vacuna, evaluándose el uso concomitante de medicamentos inmunomoduladores en
caso de ser administrada a pacientes con enfermedades autoinmunes. En todo caso
recomienda que la decisión de vacunarse contra el VPH debe ser personal, en
tanto no es una enfermedad letal en el 95% de las infecciones y el otro 5% es
detectable y tratable en la etapa precancerosa.
Ø
Doctor CAMILO URIBE GRANJA. Médico toxicólogo que atendió a la menor en el
Hospital Infantil Universitario San José, en la ciudad de Bogotá D.C.
El doctor Camilo Uribe Granja precisa que
la menor consultó el servicio de urgencias pediátricas del Hospital Infantil
Universitario de San José el día 28 de julio de 2014 y permaneció hospitalizada
hasta el día 6 de agosto de 2014. Posteriormente, estuvo consultando sus
servicios por espacio de 1 año después del primer ingreso.
Según la madre de la menor, con
posterioridad a la aplicación de la vacuna, presentó un cuadro caracterizado
por “disminución de la fuerza en miembros inferiores (piernas) de predominio
derecho, picos febriles no cuantificados, cefalea moderada (dolor de cabeza),
síncope (pérdida de conocimiento y caída de su propia altura), dolores
inespecíficos en extremidades, cuello y pelvis que fueron definidos como
neuropáticos (de origen neurológico)…”.
Señala que la menor traía un diagnóstico
de su ciudad de origen (Cali), en el cual se detectó una artritis reactiva y
fibromialgia, sin embargo, “una vez evaluada la paciente se solicitan ayudas
diagnósticas para esclarecer el cuadro clínico y teniendo en cuenta el reporte
de niveles tóxicos de plomo que se correlacionaron con los signos y síntomas
presentados por la paciente se decide previa firma de consentimiento informado
por parte de la madre la iniciación de tratamiento de desintoxicación para
plomo que se conoce como esquema de quelación con EDTA durante 6 ciclos…”.
Se determinó intoxicación por plomo en la
paciente con origen a determinar y “dado que la paciente no regresó a controles
desde agosto 28 de 2014 no fue posible continuar los estudios”.
Finalmente establece que “no es
posible determinar nexo de causalidad entre la aplicación de la vacuna contra
el VPH y la intoxicación por plomo, pero tampoco se puede descartar.”
Ø
Doctor RICARDO ERNESTO YEPEZ
ZAMBRANO. Médico reumatólogo pediatra
que atendió a la accionante en la Fundación Valle del Lili, Cali, Valle del
Causa.
Mediante oficio del 15 de febrero de
2017, el doctor Yépez Zambrano, adujo que atendió a la paciente Aura Cristina
en la ciudad de Cali; la primera atención fue brindada en el servicio de
hospitalización el día 11 de mayo de 2013 y la última cita de control fue
realizada el 15 de julio de 2015.
Relata que el diagnóstico inicial fue de artritis
reactiva poliarticular para lo cual recibió tratamiento con medicamentos,
desde mayo hasta agosto de 2013, mostrando recuperación. Desde agosto de 2013
se diagnosticó fibromialgia juvenil, la cual persistía activa hasta el último
control en julio de 2015. Frente a esta enfermedad, cuenta que la fibromialgia
juvenil es una enfermedad manifestada por dolor muscular y óseo de varias
partes del cuerpo asociado a síntomas neurológicos, gastrointestinales y
emocionales, “…la literatura médica disponible hasta el momento sugiere una
alteración de los mecanismos de percepción del dolor pero su causa es
desconocida”.
Para el tratamiento de esta enfermedad sugiere
un programa de rehabilitación motora y conductual a través de terapia física,
ocupacional y apoyo psicológico.
Finalmente, manifiesta que así se
encuentren casos o reportes anecdóticos de pacientes con cuadro clínico de
fibromialgia con síntomas crónicos posteriores a la aplicación de la vacuna del
papiloma humano, “esto no es evidencia suficiente que permita establecer un
nexo de causalidad entre la vacuna y la enfermedad”, máxime si las agencias
europeas (EMA) y estadounidenses (CDC), expertas en la materia, no han
encontrado una asociación entre los diferentes síntomas crónicos referidos
anteriormente y la aplicación de la vacuna.
De acuerdo con lo anterior, la Sala observa
en el caso concreto que los médicos tratantes de la paciente Aura Cristina
Campo Perdomo tienen conceptos médicos disímiles, particularmente en cuanto al
origen de la enfermedad y si la causa puede ser atribuible a la vacuna contra
el virus del papiloma humano administrada. Por ejemplo, para el primero, doctor
Maurix Rojas, sí se encuentran indicios de síndrome autoinmune por el factor
temporal aunque las patologías obedezcan a reacciones inmunológicas o genéticas
de la menor ante su aplicación. En cambio, para los doctores Ricardo Yépez y
Camilo Uribe Granja no hay evidencia suficiente para demostrar que el origen de
la enfermedad fue causado por la vacuna contra el VPH.
Con todo, en aras de establecer la eventual relación causal
con mayores elementos de prueba, la Sala decretó la práctica de sendos informes
que debían rendir el Instituto
Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Reumatología y el Instituto
Nacional de Cancerología, con la
finalidad de determinar si existen investigaciones sobre los efectos adversos
de la Vacuna contra el Papiloma Humano, sus contraindicaciones y patologías
comunes, como consecuencia de la aplicación de la misma en las personas.
En esa dirección, la Sala indagaba por mayores
elementos de juicio para establecer la posible relación de causalidad entre el
diagnóstico de la menor y la vacuna contra el virus del papiloma humano, para
lo cual fue enviada copia de la historia clínica de la menor que reposa en el
expediente de la referencia:
§
Instituto Nacional de Salud
Mediante escrito de fecha 11 de febrero
de 2016, el Instituto Nacional de Salud, a través de su Directora General,
explicó que sí existen investigaciones reportadas a nivel nacional e
internacional, en las cuales se estudian los efectos adversos posteriores a la
aplicación de la vacuna y patologías.
Indica que el Comité Global sobre
Seguridad de las Vacunas (Global Advisory Committee on Vaccine Safety), en
inglés con siglas GACVS, no ha identificado algún problema en cuanto a la
seguridad de esta vacuna que afecte las recomendaciones actuales sobre su uso[198].
La GACVS ha revisado evidencia
relacionada con síncopes, anafilaxia, trombo-embolismo venoso, resultados
adversos en embarazos, síndrome Guillain-Barré y ataque cerebro vascular. Al
igual, ha revisado enfermedades autoinmunes como la esclerosis múltiple,
vasculitis cerebral y el síndrome del dolor regional complejo. “…Sin
embargo, ninguno de esos desenlaces ha comprobado un vínculo causal con la
aplicación de la vacuna contra VPH luego de un análisis detallado de la
evidencia disponible y las califica como observaciones anecdóticas con ausencia
de sustento biológico y epidemiológico”[199].
Posteriormente, el Instituto Nacional de
Salud refiere once estudios de literatura médica que incluyen ensayos clínicos
controlados, estudios observacionales y otros estudios para concluir que, “…ninguno
de los estudios analíticos referenciados en la presente revisión hace evidencia
de una asociación contundente de eventos adversos graves con la vacunación con
4vVPH. Solamente en un estudio se reportó asociación de la vacuna con efectos
adversos, sin embargo, se debe tomar con cautela dicho resultado, teniendo en
cuenta que este estudio es más la descripción de una serie de expuestos más que
un estudio de casos y controles que calcule estimadores de asociación”.
Finalmente, anexa todos los estudios o
investigaciones, así como un estudio analítico retrospectivo, titulado “factores
de riesgo asociados al conglomerado de casos de etiología desconocida y
frecuencia inusitada en niñas y adolescentes de El Carmen de Bolívar, Colombia”.
§
Asociación Colombiana de
Reumatología
Por medio de escrito del 8 de febrero de 2016, el
Presidente de la Asociación manifestó a la Sala que existen estudios que han
investigado la presencia de efectos adversos relacionados con la aplicación de
la vacuna contra el virus del papiloma humano (VPH), los cuales se realizan, de
forma general, para todas la vacunas e incluyen estudios preliminares de
seguridad y efectividad del producto debido a que esta es la única manera de
aprobar y comercializar el producto a nivel mundial.
“En el caso específico de la vacuna contra el
VPH ha habido especial interés en conocer si hay relación entre la aplicación
de la vacuna y la aparición de síntomas crónicos como mareo, decaimiento, dolor
en el cuerpo, dolor torácico, dolor de cabeza, desmayos y aparición de
enfermedades neurológicas autoinmunes”, lo cual ha generado el interés de Comité Asesor
Global en Seguridad de Vacunas (GACVS) de la Organización Mundial de la Salud,
así como de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA). “…En ambos conceptos
se considera que no hay evidencia científica que soporte una relación entre la
aplicación de la vacuna y el desarrollo de síntomas o enfermedades crónicas,
por lo cual recomiendan continuar con los programas de vacunación”.
No obstante, refiere al caso de Japón en donde presuntamente
se vinculó el programa de vacunación con la aparición de cierta disfunción del
sistema nervioso simpático, motivo por el cual, la vacuna se ofrece si la
persona lo solicita.
Describe que los efectos adversos de la aplicación de
la vacuna son “dolor, hinchazón, picazón y enrojecimiento en el sitio de
aplicación, dolor de cabeza, fiebre, náusea, mareo, vómito y desvanecimiento
transitorio…”.
Indica que pese a que se han informado patologías
relacionadas con la aplicación de la vacuna contra el VPH, “…no es posible
establecer una relación de causalidad al respecto. De nuevo, el pronunciamiento
de agencias reguladoras europeas y estadounidenses como EMA (European Medicines
Agency), CDC (Centers for Disease Control and Prevention) y FDA (Food and Drug
Administration) al respecto indican que la vacuna es segura y no han encontrado
una relación causal entre los síntomas o enfermedades crónicas y la aplicación
del producto”.
§
Instituto Nacional de
Cancerología
Inicia el escrito mencionando que las vacunas contra
el Virus del Papiloma Humano tienen una gran cantidad de estudios que muestran
no solo su capacidad de protección contra los cánceres de cuello, vagina,
vulva, ano, cavidad oral y orofaringe, sino también la seguridad de la
población que la recibe.
Precisa que dichos estudios han mostrado que la misma
puede producir reacciones locales como “dolor, tumefacción, enrojecimiento
en un 25% a 84% de los casos, fiebre en el 10%, irritabilidad, malestar y
síntomas no específicos en el 1% al 7% de los casos[200]; dentro
de las reacciones vacunales excepcionalmente raras y graves puede dar
anafilaxia, evento que se presenta en la primera hora post vacunación”.
Señala que los eventos acontecidos en el Carmen de
Bolívar han generado una “ola de temores” los cuales han sido analizados por el
Ministerio de Salud y Protección Social, sin observar un patrón de síntomas que
oriente hacia una enfermedad especial ni identifique una relación causal entre
la vacuna contra el VPH y la presentación de los síntomas.
En estos casos, no se ha evidenciado temporalidad
entre la aparición de los signos y síntomas presentados por las pacientes y la
aplicación de la vacuna (69 días), tampoco plausibilidad biológica, pues los
cuadros clínicos no son compatibles con un evento supuestamente atribuible a la
vacuna.
En su concepto, todos los programas de vacunación
seguirán siendo cuestionados por informes de grupos críticos en el mundo, de
ahí que, la capacidad de detectar y evaluar estos casos y de determinar
rápidamente si están o no asociados realmente a la vacuna, es vital para
mantener un apoyo por parte de la comunidad.
Adicional a lo anterior, señala que “los estudios
mundiales apoyan la seguridad de las vacunas, así como la Organización Mundial
de la Salud OMS, la Organización Panamericana de la Salud OPS, la Agencia
Internacional para la investigación del cáncer IARC, el Instituto Nacional de
Cancerología de Estados Unidos, con estudios independientes, siguen apoyando la
seguridad y eficacia de la vacuna, a tal punto que en el mundo la investigación
ya apunta a la inclusión de otras poblaciones para vacunar como niños,
población inmunocomprometida y hombres”.
Señala que el GACVS -en su última reunión llevada a
cabo en 2013- actualizó la información sobre la seguridad de las vacunas contra
el VPH, después de contar con más de 170 millones de dosis distribuidas en todo
el mundo, actualmente son 200 millones, y concluyó en un parte de tranquilidad
respecto al perfil de seguridad de las vacunas disponibles en el mercado.
En el año 2014, la Asociación Americana de Pediatría
emitió un comunicado en el que informa que la vacuna contra el VPH tiene el
potencial de prevenir decenas de miles de casos de cáncer de cuello uterino,
afirmando que “realmente es un una vacuna contra el cáncer”. Por lo cual
concluye que esta vacuna tiene el respaldo científico y muestra resultados
positivos (80%) para combatir un problema de salud pública como el cáncer de
cuello uterino que afecta muchas niñas y mujeres en Colombia.
Finalmente, con el objeto de incluir a la academia en
la evaluación y debate acerca de la relación causal objeto de discusión, la
Sala dispuso la intervención de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana, de Antioquia, de los
Andes, Industrial de Santander y del Valle, concretamente, se requirieron estudios o
investigaciones científicas que arrojen como resultado la eventual presencia de metales pesados o
efectos adversos en la salud por la aplicación de la Vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano. Además, en sus informes debían referenciar si tienen
conocimiento de casos en los cuales la mencionada vacuna afectó la salud de las
personas.
o
Universidad Nacional de
Colombia
La Profesora Alba Isabel Rodríguez
Pulido, perteneciente al departamento de toxicología, revela que la vacuna
contiene ciertos derivados de aluminio como el sulfato de hidroxifosfato de
aluminio. “El hidróxido y fosfato de aluminio y posteriormente el sulfato de
hidroxifosfato de aluminio son los únicos adyuvantes de aluminio aprobados para
emplear en las vacunas licenciadas actualmente para seres humanos”.
Precisa que los resultados de seguridad
de la vacuna no han podido establecer “ninguna relación de causalidad con
reacciones sistémicas asociados a la vacunación y la presencia de estos
componentes”.
Explica que el aluminio es un metal
blanco de baja densidad, utilizado ampliamente en el sector farmacéutico y
médico para la fabricación de antiácidos, antidiarréicos, desodorantes,
dentríficos, fabricación de coronas dentales en cerámica y en muy bajas
concentraciones como coadyuvante de vacunas (no solamente en la vacuna del
papiloma humano):
“…la única fuente de
exposición al aluminio no se encuentra en las bajísimas dosis que se reportan
en las vacunas, sino que en la población general la exposición al aluminio está
dada por muchas otras fuentes, fundamentalmente por el consumo de alimentos con
un aporte del orden de 2.5 a 13 miligramos por día. También puede estar
expuesta la población general por vivir en áreas donde el aire está contaminada
con este y otros metales, ya sea por cercanía a sitios donde se realizan
procesos de minería, cercanía a sitios donde se desechan residuos peligrosos o
sitios donde el aluminio se encuentra naturalmente en altas concentraciones en
los suelos y el agua. Hay presencia de aluminio en el agua natural y en los
procedimientos de purificación, donde las concentraciones de aluminio pueden
estar aumentadas” (…)
Es importante tener en
cuenta que los metales pueden estar presentes en el medio ambiente (agua, aire
y suelos) y en los ambientes de las zonas donde viven los habitantes de
regiones con contaminación ambiental por la presencia natral en agua y suelos
de metales, por procesos de minería, procesos industriales cercanos, reciclaje,
recuperación y reciclaje de metales. Estudios han demostrado contaminación a
nivel de orina y cabello de metales como cadmio, arsénico, plomo, manganeso y
mercurio en población infantil que habitan en las zonas cercanas, donde se
encuentran industrias que utilizan estos metales cerca de zonas mineras y
cultivos. Es importante aclarar que los metales pesados como cadmio,
arsénico, plomo, manganeso, plata o mercurio, reportados en muestras biológicas
de personas que han sido vacunadas NO están presentes en los componentes de la
vacuna del papiloma humano. No es posible establecer una relación toxicológica
de tipo causa-efecto o dosis-respuesta, entre vacunación con la vacuna del
papiloma humano y contaminación o intoxicación por estos metales”-subrayado fuera de texto-.
En ese sentido, por ejemplo, las
siguientes vacunas, aplicadas en pediatría, presentan concentraciones de
compuestos de aluminio: “anthrax, toxoide tetánico y diftérico,
poliomielitis, influenza, hepatitis A, hepatitis B, papiloma humana y
neumococo”.
Finalmente, refiere varios estudios, el
primero realizado por el National Center for Biotechnology Information (NCBI),
el segundo por el GACVS, el tercero de la Agencia Francesa de Seguridad
Sanitaria de Productos de la Salud y otros realizados en Dinamarca y Suecia,
según los cuales no hay justificación ni riesgo alguno que implique modificar
la práctica de vacunación contra el VPH.
En escrito independiente la Facultad de
Medicina de la Universidad Nacional de Colombia concluye en que la atribución
de responsabilidad es un hecho controversial. “…La revisión del tema nos
lleva a estar de acuerdo con las conclusiones de una nota de opinión reciente
de expertos quienes concluyen que las vacunas contra el VPH disponibles son
eficaces y generalmente seguras[201].
Sin embargo, debido a que los efectos secundarios autoinmunes han sido
reportados en varios casos en diferentes sitios del mundo se hace necesario la
realización de investigaciones futuras para tratar de establecer si existe o no
relación entre vacunación contra el VPH como causa de fenómenos de
autoinmunidad en las personas vacunadas ya que hasta el momento no existe
evidencia científica publicada confiable que lo demuestre…”.
o
Pontificia Universidad
Javeriana
La Decana Académica de la Facultad de
Medicina, en escrito de un (1) folio, relaciona 4 documentos basados en la “mejor
evidencia disponible desde el punto de vista académico”, sin embargo,
manifiesta que la Facultad “no cuenta con algún estudio específico sobre el
particular”.
o
Universidad de Antioquia
El doctor en Farmacología Carlos Andrés
Rodríguez Jaramillo, designado por la Facultad de Medicina de la Universidad de
Antioquia, indica que la paciente padece Síndrome de ASIA y fibromialgia. Fundamenta
su posición en el cumplimiento de los criterios mayores de identificación,
a saber: i) exposición previa a un estímulo externo (vacuna, adyuvante); y ii)
aparición de una de las siguientes manifestaciones (mialgia, miositis o
debilidad muscular; artralgia o artritis y fatiga crónica, sueño no reparador o
alteraciones del sueño).
Señala que el examen de metalograma en el
pelo “es una prueba controversial, con alta variación inter-laboratorio,
poca estandarización y muy sensible a condiciones externas, que no debe ser utilizada
para diagnosticar o tratar ningún problema de salud o en el mejor de los casos
solo serviría como tamizaje para ordenar otros exámenes como medición de
metales vía sangre u orina”. En tal virtud, “los niveles reportados de
plomo y aluminio en cabello por Great Plains Laboratory Inc por si solos no se
pueden interpretar como indicadores de intoxicación por estos metales”.
Concluye, tras el análisis de causalidad,
según el algoritmo de Naranjo y los criterios de la OMS-Centro de Monitoreo de
Uppsala, que se trata de una reacción adversa probable, al ser un “[i]
Acontecimiento clínico que se manifiesta con una secuencia temporal razonable
en relación con la administración del medicamento (cumple), [ii] que es
improbable que se atribuya a la enfermedad recurrente (cumple), [iii] ni a
otros fármacos o sustancias (cumple), [iv] y que al retirar el fármaco se
presenta una respuesta clínicamente razonable (no aplica en el caso de las
vacunas). [v] No se requiere tener información sobre reexposicion (cumple).”
En conclusión, los diagnósticos de la
paciente Aura Cristina Campo Perdomo (síndrome de ASIA y fibromialgia) son
reacciones adversas probables a la vacuna del VPH”.
No obstante, indica que tanto la Agencia
Europea de Medicamentos como el GAVCS, no han encontrado problemas de seguridad
en la vacuna contra el VPH que permita atribuirle síndromes dolorosos o
disautonómicos o una modificación de las recomendaciones actuales para su uso.
o
Universidad de Los Andes
El Decano de la Facultad de Medicina de
la Universidad de Los Andes remitió concepto de la Profesora Alejandra Valencia
Vargas, especialista en pediatría, en el cual explica que la vacuna utilizada
en este caso (Gardasil) contiene aluminio pero no otros metales pesados, aclara
que el aluminio “es un metal abundante y los mamíferos estamos
constantemente expuestos a este, por lo que podemos encontrar aluminio en los
seres humanos aunque nunca hayan sido vacunados”.
En su criterio, “las vacunas contra
VPH han demostrado ser eficaces para prevenir las lesiones precancerosas
cervicales, vaginales y vulvares producidas por la infección persistente del
virus del papiloma humano (…) La OMS en su documento de posición sobre las
vacunas contra VPH concluye que ambas vacunas contra VPH tienen un excelente
perfil de seguridad”.
Además, algunos estudios concluyen que su
utilización tiene una clara ventaja en la razón riesgo/ beneficio y es una
estrategia favorable para prevenir infección por VPH y cáncer.
Reporta un estudio en el cual se concluyó
que la vacuna “no muestra asociación entre la utilización de la vacuna y
enfermedades autoinmunes o enfermedades crónicas de nueva aparición”[202].
Finalmente, indica que la vacuna produce
algunos efectos adversos locales con condiciones clínicas relevantes por pacientes
afectados, pero “estos fenómenos no pueden ser clasificados como efectos
adversos asociados con la con la administración de las vacunas”.
o
Universidad Industrial de
Santander
En concepto del 1º de marzo de 2016, la
Directora del Departamento de Medicina Interna de la Universidad Industrial de
Santander informa que la vacuna contra el VPH Gardasil contiene un adyuvante a
base de aluminio en un compuesto denominado sulfato hidroxifosfato de aluminio
amorfo.
Indica que “si se han reportado
algunas reacciones adversas asociadas a la aplicación de la vacuna Gardasil
siendo los más frecuentes: dolor de cabeza, fiebre, náuseas, mareo, dolor en el
sitio de aplicación, edema, eritema, prurito y equimosis”.
Sin embargo concluye que “…por ahora
no se ha demostrado que la vacuna esté asociada a la aparición de enfermedades
autoinmunes o alguna patología específica y por tanto la recomendación de
aplicación de vacuna para la prevención de enfermedades producidas por el virus
del papiloma humano es una práctica eficaz y segura con la evidencia científica
existente hasta la fecha”.
o
Universidad del Valle
El Director de la Escuela de Medicina de la
Universidad del Valle indica que “no conoce la existencia de estudios o
investigaciones que arrojen como resultado la presencia de metales o efectos
adversos en la salud por la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano, ni tiene certeza o conocimiento de casos en los cuales la
mencionada vacuna afectó la salud de las personas”.
Consideraciones de la Sala
Con todo lo anterior, para la Sala
resulta complejo establecer o descartar, con grado de certeza, un nexo de
causalidad entre la vacuna contra el virus del papiloma humano aplicada a la
accionante y su diagnóstico de fibromialgia[203],
artritis reactiva o poliartritis e intoxicación por metales pesados.
Es claro que la intoxicación por metales
pesados (plomo, aluminio, cadmio, titanio y plata), detectada tras el examen de
metalograma en el pelo, practicado por The Great Plains Laboratory Inc., en
Lenesa, Kansas, Estados Unidos, no es consecuencia eficiente ni necesaria de la
vacuna contra el virus del papiloma humano administrada a la accionante, en
cuanto la dosis administrada contiene exclusivamente aluminio como coadyuvante.
En ese entendido la alegada intoxicación
por plomo, cadmio, titanio y plata no pudo ser causada por la aplicación de la
vacuna contra el VPH por cuanto esta no contiene dichos metales pesados. El
médico toxicólogo Camilo Uribe Granja, únicamente encontró contaminación por
plomo y no por aluminio, lo cual desvirtúa que la intoxicación sea atribuible a
la vacuna.
En gracia de discusión, la Sala observa
que la vacuna contra el VPH efectivamente contiene una pequeña cantidad de sulfato
hidroxifosfato de aluminio amorfo x 225 mcg, sin embargo, de las pruebas e
informes recaudados en sede de revisión no se puede concluir que la vacuna sea
la causa eficiente de la intoxicación por aluminio debido a que este metal se
encuentra presente en múltiples ambientes. Además, la prueba de metalograma en
el pelo no es idónea, tal como lo explican técnicamente la Universidad Nacional
de Colombia y la Universidad de Antioquia.
Según esta última, la prueba de
metalograma en pelo, “es una prueba controversial, con alta variación
inter-laboratorio, poca estandarización y muy sensible a condiciones externas,
que no debe ser utilizada para diagnosticar o tratar ningún problema de salud o
en el mejor de los casos solo serviría como tamizaje para ordenar otros
exámenes como medición de metales vía sangre u orina”.
Ahora bien, para la Sala resulta
llamativo que algunos conceptos médicos se inclinen por demostrar que la menor
padece el Síndrome Inflamatorio Autoinmune Provocado por Adyuvantes (ASIA), tal
cual lo consideran el médico tratante Maurix F. Rojas y la Universidad de
Antioquia, al anotar el cumplimiento de dos criterios mayores, según la
temporalidad de las circunstancias de hecho, a saber: i) la aplicación de la
vacuna con anterioridad a las manifestaciones clínicas y; ii) la aparición de mialgia,
debilidad muscular, artralgias y/o artritis.
Aunque lo anterior no demuestra
necesariamente una relación causal entre la vacunación del VPH y las
enfermedades surgidas en la menor dado que su cuadro clínico puede estar
asociado a la aparición de enfermedades inmunológicas o genéticas, no se
descarta que sus patologías hayan surgido como “reacciones adversas
probables a la vacuna del VPH”, tal como lo sugiere el doctor en
Farmacología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia, Carlos
Andrés Rodríguez Jaramillo.
En cambio, se resalta que las principales
agencias de la salud a nivel internacional y nacional (El Comité Consultivo
Mundial sobre Seguridad de las Vacunas -GACVS-, Centro para el Control y la
Prevención de Enfermedades -CDC-, Administración de Alimentos y Medicamentos de
los Estados Unidos -FDA-, Organización Mundial de la Salud -OMS-, Agencia
Europea de Medicamentos -EMA-, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
y Alimentos -INVIMA- entre otras), avalan la seguridad y eficacia de la vacuna
aplicada a la tutelante[204].
En ese entendido, la Corte Constitucional
no cuenta con los elementos probatorios suficientes para determinar la
existencia de un nexo de causalidad entre la aplicación de la vacuna contra el
VPH y las enfermedades que aquejan a la accionante. Empero, tampoco se puede
descartar que su cuadro genético o inmunológico pudo ser un factor
potencializador de los efectos nocivos de la vacuna.
En tal virtud, se exhortará al Ministerio
de Salud y Protección Social para que elabore un informe en el que se
identifique el número de personas que habiendo sido destinatarias de la
aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, requieran atención
por parte del sistema de seguridad social en salud por causas atribuibles a
posibles afectaciones derivadas de dicha vacuna.
El informe deberá establecer un plan de
acción que garantice el acceso integral y continuo al sistema de seguridad
social en salud de las personas presuntamente afectadas, así como un
seguimiento de cada caso.
La Sala también exhortará al Ministerio
de Salud y Protección Social para que continúe con las labores de seguimiento y
valoración periódica sobre los conceptos técnicos y científicos que a nivel
nacional e internacional analizan la vacuna contra el Virus del Papiloma
Humano. Además, deberá impulsar campañas masivas de comunicación y
educación pública sobre el particular.
2.    Derecho al diagnóstico y tratamiento integral
Esta Corporación ha señalado que el
derecho al diagnóstico integra el derecho fundamental a la salud e implica una
valoración técnica, científica y oportuna, que defina con claridad el estado de
salud del paciente, así como los tratamientos médicos que requiere con el fin
de mejorar su calidad de vida o la recuperación de su enfermedad.
“…Son tres las etapas de las
que está compuesto un diagnóstico efectivo, a saber: identificación, valoración
y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los
exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente.
Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una
valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el
caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para
atender el cuadro clínico del paciente”[205].
Por otra parte, se entiende por tratamiento integral
el suministro completo de todos los
servicios y tecnologías de salud para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación. En virtud de este principio, no podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
La madre de la accionante solicita que se otorgue
atención integral a su hija Aura Cristina Campo Perdomo, “hasta que se logre
establecer un diagnóstico adecuado de las supuestas enfermedades causadas por
el efecto secundario de la vacuna contra el VPH, así como los posteriores
tratamientos que requiera hasta que llegue a su recuperación total”.
En consecuencia, requiere que se le ordene al
Ministerio de Salud y Protección Social y al Servicio Occidental de Salud S.A.
E.P.S., “atender de manera integral a la menor suministrándole oportunamente
los “tratamientos médicos, farmacológicos, terapéuticos y de rehabilitación que
requiera, medio de transporte para sus terapias, así como los elementos
terapéuticos que requiera tales como silla de ruedas, muletas, cama
hospitalaria, pañales, suplementos alimenticios, cremas dermatológicas para
laceraciones e irritaciones de la piel u otros, exámenes de laboratorio
incluidos y no incluidos en el POS que permitan establecer las causas de las
enfermedades que afectan a la menor presuntamente con ocasión de la aplicación
de la vacuna contra el VPH”.
Al respecto, considera la Sala Octava de Revisión que a la menor le
asiste por ley y jurisprudencia constitucional, el acceso a todos los servicios de salud de manera
oportuna, continua, eficaz y con calidad para lograr el total mejoramiento de
su salud, máxime si la agenciada es una menor de edad, sujeto de especial
protección constitucional, que requiere atención integral para superar o
mitigar sus enfermedades.
Si bien, existe prueba de su acceso al sistema de
salud dado que le han sido autorizados diferentes servicios y consultas
médicas, la determinación sobre el origen de la enfermedad no es certero, así
como tampoco ha sido su atención y recuperación definitiva.
“La Corte Constitucional ha indicado que
cuando una entidad encargada de la prestación de servicios médicos priva a las
personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la
enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento, cuando por
acción u omisión deja de practicar o realizar de forma negligente un examen, o
por el contrario niega la realización de una actividad que conduzca a
determinar en forma veraz dicho diagnóstico, implica una manifiesta vulneración
de los derechos  fundamentales a la vida digna y a la integridad física,
psíquica y emocional al paciente. Así mismo, ha sido la Corte enfática en
señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar, de
conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no
necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de
las personas así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la
mejoría, o las posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones
dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo
sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia
institucional”[206].
En este caso se observa, según memorial allegado al
Despacho, que la menor se presentó el 17 de febrero de 2016 a la Fundación
Valle del Lili en la ciudad de Cali, debido a un fuerte dolor; indica que fue
valorada, sin embargo, la pediatra de turno la remitió a las clínicas
autorizadas por la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, “ya que era difícil
que la EPS autorizara que la niña se quedara en hospitalización en la
Fundación”, al no hacerse la solicitud de admisión y auditoría.
Este argumento que niega el servicio oportuno de salud
no es de recibo para la Corte Constitucional teniendo en cuenta que la atención
en salud de Aura Cristina Campo Perdomo no puede estar limitada por ningún tipo
de restricción administrativa o económica, según lo ha considerado su
jurisprudencia[207].
Adicionalmente, relató la madre de la menor que ante
este inconveniente tuvo que ser objeto de largas esperas, por ejemplo, ese
mismo día, se remitió a la Clínica Amiga en la ciudad de Cali, empero tuvo que
ser devuelta a la Fundación Valle del Lili a las 3:00 p.m, consiguiendo la
autorización solicitada hasta las 5:00 p.m. y la hospitalización hasta las 8:00
p.m.
En tal virtud, la Sala ordenará a la E.P.S. Servicio Occidental de
Salud accionada que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas, siguiente a la notificación de esta providencia, inicie, junto con
especialistas médicos, una valoración completa sobre el estado de salud de la
menor Aura Cristina Campo Perdomo y el origen de su enfermedad.
Dicha E.P.S. accionada, deberá autorizar de manera
inmediata el suministro de todos los medicamentos, consultas, tratamientos,
insumos, intervenciones quirúrgicas y prácticas de rehabilitación, para el
restablecimiento total o paliativo de su estado de salud.
En esta valoración y atención ordenada por la Corte, las
instituciones prestadoras de la salud y los médicos tratantes deberán definir
procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen a
la paciente las mejores condiciones de atención en salud dando en todo momento
un trato prevalente por su condición de menor de edad sin diagnóstico certero.
Se advierte que, así existan dudas sobre el origen de
la enfermedad de la menor, quien presenta un cuadro con presunta “poliartralgias
en estudio por múltiples especialidades, artritis reactiva, fibromialgia e
intoxicación”, la accionada debe brindar a Aura Cristina Campo Perdomo atención
integral en la salud, comprendiendo por esta, todos los elementos esenciales
para lograr los objetivos médicos relacionados con sus necesidades específicas
de salud.
3.    Principio de precaución y examen acerca de la
suspensión de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano
Como antes se anotó, pese al despliegue
probatorio de la Sala Octava frente a la seguridad, calidad y eficacia de la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano aplicada a la accionante, no fue posible
demostrar el nexo causal en relación con el diagnóstico que presenta, motivo
por el cual, no hay sustento probatorio que permita suspender motivadamente el
programa de vacunación que ejecuta el Gobierno Nacional, en cabeza del
Ministerio de Salud y Protección Social, con la finalidad de prevenir el cáncer
de cuello uterino[208].
“La Corte ha advertido
que la adopción de medidas fundadas en el principio de precaución debe contar
con los siguientes elementos: (i) que exista peligro de daño, (ii) que éste sea
grave e irreversible, (iii) que exista un principio de certeza científica, así
no sea ésta absoluta, (iv) que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada
a impedir la degradación del medio ambiente [o la salud humana] y (v) que el acto en que se
adopte la decisión sea motivado”[209].
Aplicando el principio de precaución a la
vacuna contra el VPH, observa la Sala que atendiendo el principio de certeza
científica en la literatura médica, no existe aceptación uniforme respecto del
grado seguridad, calidad y eficacia de la vacuna. Tampoco es admisible
suspender su administración en sede de control concreto de constitucionalidad debido
a los efectos inter partes[210]
del fallo objeto de revisión.
Adicionalmente, en virtud de la
normatividad colombiana[211],
se aceptan los estudios realizados con base en otras guías, tales como las
realizadas por la Organización Mundial de la Salud -OMS-, la Conferencia
Internacional de Armonización –ICH- y la Food and Drug Administration -FDA-, organizaciones
internacionales que recomiendan, en un análisis costo-beneficio, la inclusión
de la vacunación contra el VPH en los programas nacionales de inmunización en
los que la prevención del cáncer cervicouterino sea una prioridad de política
pública.
En el contexto colombiano, según la
mayoría de informes rendidos en sede de revisión por distintas Universidades y
Asociaciones, se recomienda la aplicación de la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano a fin de prevenir eficazmente el cáncer en cuestión.
En suma, la vacuna no será suspendida por
las siguientes razones: (i) está encaminada a prevenir el cáncer de cuello
uterino como política pública válida ejecutada por el Gobierno Nacional; (ii) su
aplicación representa beneficios para las mujeres colombianas al evitar el
menoscabo de su salud; (iii) las principales organizaciones internacionales y
nacionales que sirven de referencia aprueban la seguridad, calidad y eficacia
de administración de la vacuna contra el VPH; (iv) en el caso concreto no fue
posible demostrar -con grado de certeza científica- que la aplicación de la
vacuna sea la causa de las enfermedades que padece la menor; y (v) es
improcedente la suspensión la vacuna en un juicio que solo produce efectos para
las partes y que por regla general, no está llamado a afectar a la generalidad
de la población.
En relación con la obligatoriedad de la
vacuna contra el VPH, la Sala observa que el título de la Ley 1626 de 2013[212],
se puede prestar para una interpretación errada de la ley, de la Constitución
y de los derechos fundamentales, en el entendido que su título dispone la
“obligatoriedad” de la vacuna contra el virus del papiloma humano, mientras que
el cuerpo de la misma no menciona algo al respecto.
Lo anterior, generó en las accionantes una
indebida interpretación o contradicción en la Ley que debe ser objeto de
aclaración por parte de la Sala Octava de Revisión, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional:
“La medicina plantea
problemas éticos y jurídicos complejos por cuanto en muchas ocasiones las
decisiones en este campo ponen en tensión principios constitucionales y morales
de gran importancia. Así, desde el juramento de Hipócrates, los médicos
orientan su práctica por el llamado principio de beneficiencia, en su doble
dimensión: es deber de estos profesionales contribuir positivamente al
bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de
causarle cualquier daño físico o síquico (principio de no maleficiencia o primun
non nocere). De otro lado, el perfeccionamiento de las técnicas médicas
supone el desarrollo de la experimentación y la investigación científicas en
este campo,  en favor de la población y de los futuros pacientes, pues es
deber de la profesión médica producir la mayor cantidad de bienestar posible
para el mayor número de individuos (principio de utilidad).  En tercer
término, los servicios de la medicina deben ser distribuidos de manera
equitativa a todas las personas, en desarrollo del mandato según el cual todos
deben tener igual acceso a los beneficios de la ciencia y de la cultura
(principio de justicia). Y, finalmente, en sociedades fundadas en la
inviolabilidad, dignidad y autonomía de las personas (CP art. 1 y 16), toda
intervención en el cuerpo de un individuo debe en principio contar con la
autorización del propio afectado (principio de autonomía)”[213] –subrayado fuera de texto-.
Con base en lo anterior, para esta Sala de
Revisión es claro que el Estado, en cabeza del Ministerio de Salud y Protección
Social, o de cualquier otra institución, no puede obligar a la población
colombiana a vacunarse contra el virus del papiloma humano, por cuanto la facultad del paciente de tomar decisiones
relativas a su salud ha sido considerada un derecho de carácter fundamental por
la jurisprudencia constitucional, como concreción del principio constitucional
de pluralismo[214]
(artículos 1 y 7 de la Carta Política) y de los derechos fundamentales a la
dignidad humana[215]
(artículo 1 ídem), al libre desarrollo de la personalidad[216] (artículo
16 de la Constitución) –cláusula general de libertad del ordenamiento jurídico
colombiano[217]-,
a la integridad personal[218]
(artículo 12 ídem) y a la salud (artículo 49 de la Constitución)[219].
En efecto, si uno de los contenidos protegidos por el principio
de la dignidad humana es la autonomía, entendida como la “posibilidad de diseñar un plan vital y de
determinarse según sus características (vivir como quiera)”[220], que corresponde a su vez con el ámbito
protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad[221],
resulta lógico que, en lo que toca con los procedimientos médicos, incluso
preventivos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o declinarlos, de
acuerdo con ese modelo de vida que ha construido por conducto de sus propias
convicciones. Específicamente, ha determinado esta Corporación que “del principio general de libertad emana
el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar
decisiones relativas a su salud”[222].
De allí que la Corte haya insistido en que “nadie
puede disponer sobre otro”[223]
toda vez que, “si
los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos
a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud (…)”[224]. En otras palabras, en el campo de la práctica
médica, “toda
persona es autónoma y libre para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las
diversas alternativas que se le presentan con relación a aquellos asuntos que
le interesan. De acuerdo con esto, la Constitución reconoce que dentro de los
límites que ella misma traza, existen diferentes concepciones de bien y de
mundo, igualmente válidas, desde las cuales toda persona puede construir
legítimamente un proyecto de vida”[225].
En similar sentido, esta Corporación ha indicado que
la autonomía del paciente en materia médica es desarrollo del principio de
pluralismo, reconocido en los artículos 1º y 7º de la Constitución, toda vez
que este “implica
que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de
entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento
médico”[226].
Así mismo, impedir a un paciente decidir si se somete
o se rehúsa a la administración de una vacuna atenta contra otro de los
contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana cual es la “intangibilidad
de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones)”[227],
el cual se relaciona de forma innegable con el derecho a la integridad
personal.
En este sentido, ha manifestado la Corte que “…si las personas son inviolables, sus
cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso
(…) el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por
lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una
de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito”[228].
Para el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales Según la (Observación General Número 14), es claro que el
derecho a la salud incluye el derecho de las personas a controlar su salud y su
cuerpo y a no ser sometidas a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales[229].
En ese sentido, considera la Sala que la
obligatoriedad de la vacuna según los términos del título de la Ley 1626 de
2013, no implica una subordinación frente a la interpretación de la
normatividad legal en la que se encuentra, ni menos, que el encabezado derive consecuencias
jurídicas ajenas al contenido de la ley, como quiera que el título de las leyes,
por sí solo, no tiene un valor normativo[230].
Lo anterior es así, si se observa con
detenimiento que todo el articulado de la Ley 1626 de 2013 no contiene mandato
legal alguno que disponga el carácter forzoso que la accionante le otorga al
programa de vacunación para los particulares.
Con una interpretación sistemática de la
ley, se concluye que el deber estatal de suministrar la vacuna con un carácter
obligatorio se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, sin embargo, dicho
deber no significa la existencia de otro correlativo para la población frente a
su libre administración.
Así lo entendió la Sala Plena en
Sentencia C-752 de 2015:
“…En efecto, el artículo
1º de la Ley acusada impone al Gobierno Nacional el deber de garantizar la
vacunación contra el VPH, de manera gratuita y para el grupo poblacional de niñas
allí descrito.  De la misma forma, el artículo 2º de la misma normatividad
determina que el Ministerio de la Protección Social, o la entidad
correspondiente, debe actualizar el Programa Ampliado de Inmunización, con el
fin de incluir la vacuna contra el VPH en el plan básico de vacunación
gratuita, con el objeto que adquiera cobertura universal y en coordinación con
las entidades territoriales en cuanto a su difusión y promoción. Estas
previsiones, que impone deberes específicos para el Estado, podrían explicar el
verdadero sentido de la expresión “obligatoriedad” contenida en el título de la
Ley 1626/13”. (…) En
el caso analizado tales actuaciones previas a la sentencia sirvieron de soporte
a la Corte para demostrar que la regla de derecho que funda la demanda, esto
es, la existencia de un mandato legal de aplicación obligatoria y general
de la vacuna contra el VPH, al margen del consentimiento de las mujeres, es
inexistente. ”-negrillas fuera de texto-.
En conclusión, toda actuación destinada a instrumentalizar a la
persona, impidiéndole que pueda tomar las decisiones que estime convenientes
sobre su propio cuerpo, se muestra abiertamente desproporcionada y contraria a
los principios que informan el Texto Superior[231],
motivo por el cual, la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano no puede ser
considerada obligatoria para las mujeres colombianas destinatarias.
La jurisprudencia
constitucional ha desarrollado como principio autónomo el consentimiento
informado, el cual a su vez, materializa los principios constitucionales anteriormente
mencionados como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la
libertad individual (mandato pro libertate), el pluralismo y constituye un
elemento determinante para la protección de los derechos a la salud y a la
integridad de la persona humana[232].
El consentimiento informado ha sido definido
por la jurisprudencia como “una consecuencia lógica del derecho a la
información y el derecho a la autonomía (C.P. artículos 16 y 20). Así, este
derecho consiste en ser informado de manera clara objetiva, idónea y oportuna
de aquellos procedimientos médicos que afecten en mayor o menor medida otros
bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad personal”[233].
En cuanto a la dimensión del tipo de
información que se debe brindar al paciente, esta Corporación ha profundizado
que, “el nivel de información necesario para una intervención sanitaria
dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el
grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter
experimental, (iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de
éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses
personales del sujeto, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse
la intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan
resultados iguales o comparables, y las características de éstos y, (viii) la
capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y
colaterales del tratamiento sobre su persona”[234].
Además, la jurisprudencia constitucional también
ha señalado que en asuntos relacionados con menores de edad, procede el
consentimiento sustitutito de los padres, con ciertas limitaciones, como quiera
que por su corta edad no reconocen la realidad que los rodea y carecen de
conciencia suficiente para autorizar tratamientos médicos sobre su propia salud[235].
Sin embargo, el anterior precedente ha sido
matizado por cuanto si bien, en un primer momento, la jurisprudencia admitió el
consentimiento sustituto de los padres cuando el paciente es menor de edad, se reconoció posteriormente que el
consentimiento otorgado por los padres de familia o representantes legales se
encontraba sujeto a limitaciones.
Además, la Corte ha precisado que en esa
ponderación de principios (autonomía vs. beneficiencia), ante todo se deben
evitar los daños de las prácticas médicas (primun non nocere), “debe tomarse en consideración (i) la urgencia e
importancia misma del tratamiento para los intereses del menor de 18 años, (ii)
los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía
actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente”[236].
Preocupa a la Sala de Revisión que el
Ministerio de Salud y Protección Social no informe debidamente sobre los
efectos de la vacuna y al momento de administrar la misma no obtenga el consentimiento
informado, comoquiera que en este caso no fue desvirtuada la afirmación
allegada por la madre relativa a que “cuando se solicitó la aprobación de la
vacuna a los padres de familia no les fue expuesto el coadyuvante de aluminio”.
Razón por la cual, vistos los riesgos y efectos
adversos de la vacuna contra el VPH, la edad de las mujeres objeto del programa
y la necesidad de prevenir el cáncer de cuello uterino como política pública
estatal, esta Sala advertirá al Ministerio de Salud y Protección Social sobre
la necesidad de obtener el consentimiento previo e informado de todos los
destinatarios del programa de vacunación, en conjunto con el de sus padres o
representantes legales si son menores de edad, como condición sine qua non,
para administrar la vacuna contra el VPH.
Síntesis de la decisión:
En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional estudió la acción de tutela presentada por Edith Perdomo
Londoño, quien actúa como agente oficiosa de su hija menor de edad, Aura
Cristina Campo Perdomo, y Alba Lucía Murillo Maya, “agente oficiosa de todos
los demás niños,
niñas, adolescentes y mujeres jóvenes afectados por los efectos secundarios
causados por la vacuna del Virus del Papiloma Humano -VPH-”, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y la vida digna de sus
representados en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, el
Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. E.P.S., todas las E.P.S. de las
personas perjudicadas por la vacuna y el SISBEN.
Principalmente alegan que la vacuna
contra el Virus del Papiloma Humano (VPH) afectó la salud de las agenciadas, quienes
no cuentan con tratamiento integral pese a encontrarse en un mal estado de
salud por la administración de la vacuna. En adición a lo anterior, señalan que no se cumplieron
los protocolos de seguridad en los procedimientos de aplicación de la misma.
Por lo anterior, solicitan atención
integral en salud para la menor Aura Cristina Campo Perdomo y los demás menores
y adolescentes afectados en el país por la misma vacuna. En concreto, para la
menor identificada se solicita brindar “oportunamente los tratamientos
médicos, farmacológicos, terapéuticos y de rehabilitación (…), medio de
transporte para terapias, así como los elementos o equipos terapéuticos que
requiera tales como sillas de ruedas, muletas, cama hospitalaria, pañales,
suplementos alimenticios, cremas dermatológicas para laceraciones o
irritaciones de la piel u otros, exámenes de laboratorio incluidos y no en el
POS que permitan establecer las causas de las enfermedades que afectan a la
menor y su diagnóstico, presuntamente con ocasión de la aplicación de la vacuna
contra el VPH”.
De igual manera, reclaman que la Corte
evalúe la eventual suspensión de la vacuna en caso de encontrarse probado que
es nociva para la salud; subsidiariamente, que se ordene al Ministerio de Salud
y Protección Social, “en el caso de que no exista una epidemia de infección
de virus de papiloma humano o una epidemia de cáncer de cuello uterino, cree
mecanismos que controlen los estadios tempranos del cáncer cervical con el
sistema de salud colombiano de cumplimiento universal, informando y educando a
la ciudadanía antes de aplicar la vacuna, obtener su consentimiento informado
por escrito y enfatizar la no obligatoriedad de la aplicación de la misma”.
Como consecuencia de esta problemática, la Sala debió
revisar las decisiones de los jueces de instancia, quienes resolvieron negar el
amparo de los derechos fundamentales alegados al sostener que no fue probado el
nexo causal entre el mal estado de salud de la menor y la vacuna contra el
Virus de Papiloma Humano aplicada.
Adicionalmente, las autoridades judiciales indicaron
que no se comprobó la vulneración en el derecho a la salud de la menor en la
prestación del servicio por parte de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud
S.O.S., en tanto se le han brindado las consultas y diagnósticos; tampoco se
han omitido las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en el deber
de responder el derecho de petición formulado y controlar y vigilar a la E.P.S.
accionada.
Fundamentaron la negativa del amparo de la siguiente
manera, “…de la lectura
de la historia clínica, tanto de los reportes de cuadros clínicos, diagnósticos
y pronósticos, como de los tratamientos prescritos por los médicos tratantes,
no se desprende indicio alguno de causalidad entre los padecimientos que
presenta Aura Cristina, con la aplicación de la vacuna VPH, y en el evento en
que resulte que efectivamente ese fue el origen de sus dolencias, no sería la
tutela la vía idónea para la reclamación de la indemnización a que haya lugar,
pues para eso la afectada dispone de mecanismos judiciales adecuados, dado que
esos tópicos escapan a la protección del derecho fundamental a la salud, que
como ya se dijo, está siendo atendida por la EPS a la que se encuentra afiliada”[237].
No obstante lo anterior, el juez ad quem adicionó
la sentencia de primer grado en el sentido de exhortar “al Ministerio de Salud y Protección
Social, para que en el marco de sus competencias imparta instrucciones
tendientes a la vigilancia y seguimiento permanente del caso de la menor Aura
Cristina Campo Perdomo por tratarse de un Evento Supuestamente Atribuible a la
Vacunación o Inmunización (ESAVI) y se garantice una atención integra y oportuna
en salud”.
A efectos de resolver el amparo en sede de revisión, la
Sala Octava de Revisión abordó el estudio de los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿se encuentra legitimada en la causa por activa la
ciudadana Alba Lucía Murillo Maya quien manifiesta representar a todos los
menores de edad afectados por la aplicación de la vacuna?; (ii) ¿se vulneraron los derechos fundamentales
a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la(s) agenciada(s) al
aplicársele(s) la vacuna contra el VPH?; (iii) ¿es procedente suspender la administración de la
vacuna contra el Virus de Papiloma Humano?; finalmente (iv) ¿debe
proporcionarse tratamiento integral en el caso concreto?
Para dar solución a estos interrogantes, la Sala concluyó
que Edith Perdomo Londoño sí se encuentra legitimada en la causa por activa
para representar los derechos fundamentales de su hija Aura Cristina, sin
embargo, en relación con Alba Lucía Murillo Maya no sucedió lo mismo debido a
que pese a los requerimientos de la Sala, no logró identificar ni
individualizar a todos las personas presuntamente afectadas por la aplicación
de la vacuna contra el VPH, ni tampoco a todas las E.P.S. demandadas, en tal
virtud, demostrada la falta de legitimación en la causa por activa de Alba
Lucía Murillo Maya, no es posible que la Sala de Revisión emita un
pronunciamiento de fondo sobre el particular.
Ahora bien, al valorar el fondo del caso de la
accionante Aura Cristina Campo Perdomo y, pese a la oficiosidad probatoria, la
Corte no encontró probado el nexo causal entre la aplicación de la vacuna y su
estado de salud.
En primer lugar, no fue posible obtener una muestra de
los lotes que le fueron administrados con miras a realizar exámenes
toxicológicos, en segundo lugar, la Corte identifica que aun cuando se alega y
prueba mediante un examen de metalograma en el pelo que la menor se encuentra
intoxicada con metales pesados (Plomo, Aluminio, Cadmio y Plata), la vacuna
contra el VPH suministrada únicamente contiene pequeñas cantidades de aluminio,
sustancia que también puede estar presente en el cuerpo por múltiples factores.
Finalmente, casi la totalidad de los médicos tratantes, universidades y asociaciones
que intervinieron en sede de revisión, consideraron que la vacuna no había sido
la causa de las afecciones de la menor, teniendo en cuenta su historia clínica.
Valga resaltar que las principales agencias médicas a
nivel nacional (INVIMA, Instituto Nacional de Salud) e internacional (GACVS,
OMS, FDA, EMI y CDC) en diversos conceptos, han avalado la seguridad y calidad
de la vacuna contra el VPH como instrumento efectivo en la salud pública frente
al cáncer de cuello uterino.
No obstante, tampoco puede ser descartada de plano
dicha responsabilidad al observarse los conceptos del médico tratante (MAURIX F. ROJAS) y de la Universidad de
Antioquia, quienes sugieren que la menor padece del Síndrome Inflamatorio Autoinmune Provocado por
Adyuvantes (ASIA), al cumplirse los dos criterios mayores según la temporalidad
de las circunstancias de hecho, a saber: i) la aplicación de la vacuna con
anterioridad a las manifestaciones clínicas y ii) la aparición de mialgia,
debilidad muscular, artralgias y/o artritis.
Aunque lo anterior no demuestra
necesariamente una relación causal entre la vacunación contra el VPH y las patologías
que padece la menor, por cuanto su cuadro clínico también puede ser asociado con
enfermedades autoinmunes o genéticas, no se puede descartar que sus patologías
hayan surgido como “reacciones adversas probables a la vacuna del VPH”,
tal como lo sugiere el doctor en Farmacología de la Facultad de Medicina de la
Universidad de Antioquia, Carlos Andrés Rodríguez Jaramillo.
En ese orden de ideas, al evidenciarse en
el caso concreto que no existe certeza científica que a la fecha demuestre
claramente que la vacuna contra el VPH es dañina, de forma grave e
irreversible, no es posible acceder a la suspensión solicitada por la agente
oficiosa, máxime tratándose el asunto de la referencia en el marco de un
proceso de control concreto de constitucionalidad con efectos inter partes.
Lo anterior no es óbice para reconocer que
el diagnóstico médico de la menor Aura Cristina Campo Perdomo es indeterminado
y requiere medidas urgentes en procura de su pronta recuperación. En ese orden,
la Sala ordenará a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud que, dentro del
término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguiente a la
notificación de esta providencia, inicie, junto con especialistas médicos, una
valoración completa sobre su estado de salud, de conformidad con su historia
clínica. Servicio Occidental de Salud S.A. -E.P.S-., deberá autorizar de manera
inmediata el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, insumos,
intervenciones quirúrgicas y prácticas de rehabilitación, que el médico
tratante valore como necesarios para el restablecimiento o mejoría de su estado
de salud.
En relación con la obligatoriedad de la
vacuna, contenida en el título de la Ley 1626 de 2013, la Sala Octava reiteró
que la interpretación de la tutelante en ese sentido no es acertada, en tanto
el título de dicha ley no tiene fuerza normativa. Analizado el cuerpo
(articulado) de la Ley 1626 de 2013 no se corrobora su obligatoriedad para los
particulares sino el deber del Gobierno Nacional de garantizar la vacunación
contra el Virus del Papiloma Humano de manera gratuita a todas las niñas,
motivo por el cual, la existencia de un mandato legal de aplicación obligatoria
y general de la vacuna contra el VPH, al margen del consentimiento de las
mujeres, es inexistente.
De acuerdo con lo anterior, el Estado no
podrá obligar a la población colombiana a vacunarse contra el VPH sino que, por
el contrario, deberá garantizar el derecho al consentimiento informado de sus
destinatarios, como condición sine qua non para administrar la vacuna
contra el VPH, informando de forma clara sus efectos adversos.
En tal virtud, la Sala advertirá al
Ministerio de Salud y Protección Social que la vacuna contra el Virus de
Papiloma Humano no puede imponerse contra la voluntad de las personas que por
disposición legal son destinatarias de la misma. Por tanto, existe la necesidad
de obtener su consentimiento informado como condición previa para administrar
la misma, indicando sus efectos adversos en la salud.
La Sala también consideró necesario
exhortar al Ministerio de Salud y Protección Social para que: (i)
elabore un informe en el que se identifique el número de personas que habiendo
sido destinatarias de la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma
Humano, requieran atención por el sistema de seguridad social en salud a causa
de posibles afectaciones derivadas de dicha vacuna. Dicho informe deberá
establecer un plan de acción que garantice el acceso integral y oportuno al
sistema de seguridad social en salud de las personas presuntamente afectadas,
así como un seguimiento de cada caso; y (ii) continúe con las labores de
seguimiento y valore periódicamente los conceptos técnicos y científicos
nacionales e internacionales en relación con la vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano. Además, deberá impulsar campañas masivas de comunicación
y educación pública sobre el particular.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante el numeral undécimo
del Auto proferido el veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) en el
asunto de la referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 12 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal
Superior del Distrito de Cali, Valle del Cauca, la cual confirmó el proveído
del 13 de julio de 2015 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, Valle
del Cauca que negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de la menor Aura
Cristina Campo Perdomo, afiliada a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud,
concretamente el derecho al diagnóstico y la atención integral.
TERCERO.- ORDENAR a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud que, dentro del término  improrrogable de cuarenta y
ocho (48) horas siguiente a la notificación de esta providencia, inicie, junto
con especialistas médicos, una valoración completa sobre el estado de salud de
la menor Aura Cristina Campo Perdomo, de conformidad con su historia clínica. Servicio
Occidental de Salud S.A. -E.P.S-., deberá autorizar de manera inmediata el
suministro de todos los medicamentos, tratamientos, insumos, intervenciones
quirúrgicas y prácticas de rehabilitación que el médico tratante valore como
necesarios para el restablecimiento o la mejoría de su estado de salud.
CUARTO.- ADVERTIR al Ministerio de
Salud y Protección Social que la vacuna contra el Virus de Papiloma
Humano no puede imponerse contra la voluntad de las personas que por
disposición legal son destinatarias de la misma. En tal virtud, existe la
necesidad de obtener su consentimiento informado, como condición previa para
administrar la vacuna, indicándose los efectos adversos en la salud humana.
QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que elabore un informe
en el que se identifique el número de personas que habiendo sido destinatarias
de la aplicación de la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, requieran
atención por parte del sistema de seguridad social en salud por causas
atribuibles a posibles afectaciones derivadas de dicha vacuna. El informe
deberá establecer un plan de acción que garantice el acceso integral y continuo
al sistema de seguridad social en salud de las personas presuntamente afectadas,
así como un seguimiento de cada caso.
SEXTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección
Social para que continúe con las labores de seguimiento y valoración periódica sobre
los conceptos técnicos y científicos que a nivel nacional e internacional analizan
la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. Además, deberá impulsar campañas masivas
de comunicación y educación pública sobre el particular.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA MILLÁN
Secretaria General (E)
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
PRINCIPIO DE PRECAUCION
EN SALUD-Inexistencia
de precedentes sobre su aplicación (Aclaración de voto)
Sentencia: T-365 de 2017
Expediente T-5.190.041
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RIOS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava
de Revisión de Tutela el día 2 de junio de 2017 referente al Expediente T-5.190.041, con el
acostumbrado respeto presento Aclaración de Voto, en relación con las
consideraciones consignadas en la providencia con respecto al principio de
precaución, fundamentalmente porque no comparto la conclusión según la cual
este es, sin más, aplicable por el juez cuando se trata de la implementación de
políticas públicas de prevención en salud. La ponencia llegó a esa conclusión
con apoyo en sentencias de tutela en las cuales la Corte aplicó el principio de
precaución en materia ambiental, y a partir de allí sostuvo que de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte dicho principio era igualmente exigible en el
ámbito de la salud.
Esta posibilidad sin embargo es apenas teórica, pues
lo cierto es que las sentencias de la Corte con las cuales se hizo el esfuerzo
argumentativo de respaldar esa idea, en realidad no constituyen precedente en
esta precisa materia, como quiera que los casos hasta ahora resueltos se
circunscriben al ejercicio de actividades industriales que podrían tener
impactos negativos para la salud humana como consecuencia de la afectación al
medio ambiente. Pero en modo alguno estos casos tienen como supuesto fáctico de
base el desarrollo de actividades propias de las ciencias de la salud, cuya
implementación pueda generar un alto riesgo de causación de daños graves para
la población beneficiaria. En esa medida no es posible aceptar la existencia de
precedentes para estos casos.
Atentamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
No obra poder en el expediente ni la individualización de
los niños que presuntamente representa la señora Alba Lucia Murillo Maya.
[2]
La accionante Alba Lucia Murillo Maya no indica el nombre de
todas las demás E.P.S demandadas.
[3]
Circular No. 4.3.2.038.2012. (f.17, cuaderno 1).
[4]
Cuaderno 1, F. 18.
[5]
Examen relacionado con elementos tóxicos y esenciales por medio de una muestra
de cabello. (F. 19, cuaderno 1).
[6]
Cuaderno 1. F, 31 – 32.
[7]
Cuaderno 1. F, 180 – 185.
[8]
Cuaderno 1. F, 188 – 220.
[9]
Proyecto que comprende la colaboración de los Estados y los organismos
internacionales para apoyar actividades orientadas a lograr una cobertura
universal de vacunación, con el fin de disminuir las tasas de mortalidad y
morbilidad causadas por enfermedades inmunoprevenibles.
[10] Cuaderno 1, F, 192.
[11] Cuaderno 1, F. 194.
[12] Cuaderno 1, F. 223 –
279.
[13] Cuaderno 1, F. 281 –
300.
[14] Resolución
5521 del 27 de diciembre de 2013, Titulo VII, artículos 129 – 130.
[15] Cuaderno 3, F. 3 – 4.
[16] Oficio
NURC 2-2015-068218 (f.38-39, cuaderno 3)
[17] Cuaderno 1, F. 301 –
311.
[18] Cuaderno 1, F. 325 –
333.
[19] Cuaderno 2, F. 4 -13.
[20] Cuaderno 3, F. 23.
[21] Cuaderno 4, F. 44.
[22] Cuaderno 1, F. 14.
[23] Cuaderno 1, F. 15.
[24] Cuaderno 1, F. 16.
[25] Cuaderno 1, F. 17.
[26] Cuaderno 1, F. 18.
[27] Cuaderno 1, F. 19.
[28] Cuaderno 1, F. 25 – 30.
[29] Cuaderno 1, F. 31 – 32.
[30] Cuaderno 1, F. 43.
[31] Cuaderno 1, F. 89 - 90
[32] Cuaderno 1, F. 79 - 88
[33] Cuaderno 1, F. 78.
[34] Cuaderno 1, F. 76 – 77.
[35] Cuaderno 1, F. 71 – 75.
[36] Cuaderno 1, F. 67 – 70.
[37] Cuaderno 1, F. 62.
[38] Cuaderno 1, F. 63 – 66.
[39] Cuaderno 1, F. 54 – 55.
[40] Cuaderno 1, F. 61.
[41] Cuaderno 1, F. 56.
[42] Cuaderno 1, F. 47 – 52.
[43] Cuaderno 1, F. 59 – 60.
[44] Cuaderno 1, F. 128 –
129.
[45] Cuaderno 1, F. 131.
[46] Cuaderno 1, F. 91.
[47] Cuaderno 1, F. 122 –
127.
[48] Cuaderno 1, F. 130.
[49] Cuaderno 1, F. 120 –
121.
[50] Cuaderno 1, F. 45 – 46.
[51] Cuaderno 1, F. 93 – 94.
[52] Cuaderno 1, F. 20.
[53] Cuaderno 1, F. 97 – 114.
[54] Cuaderno 1, F. 115 –
116.
[55] Cuaderno 1, F. 42 – 44.
[56] Cuaderno 1, F. 94 – 96.
[57] Cuaderno 1, F. 92.
[58] Cuaderno 1, F. 40 – 41.
[59] Cuaderno 1, F. 38.
[60] Cuaderno 1, F. 35 – 37.
[61] Cuaderno 1, F. 39.
[62] Cuaderno 1, F. 117.
[63] Cuaderno 1, F. 118 –
119.
[64] Cuaderno 1, F. 54 – 55.
[65] Cuaderno 3, F. 58.
[66] Cuaderno 3, F, 56 – 57.
[67] Cuaderno 1, F. 132.
[68] Cuaderno 1, F. 133 –
138.
[69] Cuaderno 1, F. 140.
[70] Cuaderno 1, F. 141 –
142.
[71] Cuaderno 1, F. 143.
[72] Cuaderno 1, F. 144 –
146.
[73] No se
indican números telefónicos ni razones del fallecimiento de las menores
nombradas.
Cuaderno 3, F. 52.
[74] Cuaderno
3, F. 53.
[75] Cuaderno
5, F. 60.
[76] Cuaderno
5, F. 176.
[77] Geier DA,
Geier MR. A case-control study of quadrivalent human
papillomavirus vaccine-associated autoinmune adverse events. Clinical rheumatology. 2015; 34(7):1225-31.
[78] Cuaderno 5, F. 109.
[79] Cuaderno 5, F. 121.
[80]
Cuaderno 5, F. 121.
[81] Cuaderno 5 F. 123-2
[82] Cuaderno 5, F. 471
[83] Cuaderno 5. F, 516
[84] Cuaderno 5. F, 532
[85] Cuaderno 5, F. 529
[86] Cuaderno
5, F. 70, 128, 320
[87] Cuaderno 5, F. 320
[88] Cuaderno
5, F. 337
[89] Cuaderno
5, F. 338
[90] Cuaderno
5, F. 488
[91]
Cuaderno 5, F. 141
[92]
Cuaderno 5, F. 143
[93]
Traducción libre: Review concludes evidence does not support that HPV vaccines
cause CRPS or POTS
[94]
Traduccion libre: The recombinant human papiloma virus types 6, 11, 16 and 18
vaccine was safe and well tolerated. The main adverse effects related to
vaccination were pain, erythema, edema and fever. The low frecuency of severe
adverse effects encourages the administration of the vaccine in the population
at risk.
[95] Cuaderno 5, F. 47, 865
[96] Calle 10 No. 4-40, Ed.
Bolsa de Occidente, oficina 405. Cali. albacali65@hotmail.com
[97] Cuaderno 5, F. 131 –
133.
[98]
Cuaderno 5, folio 476.
[99] Cuaderno 5, F. 109
[100] Cuaderno 5, F. 748.
[101] Cuaderno
5, F. 752 Y 753
[102] Ibídem
[103]
Cuaderno 5, F. 554 – 575
[104] Ver Cuaderno 5, F. 554
[105] Ver Cuaderno 5, F. 561.
[106] Ver Cuaderno 5, F. 584.
[107] Ver Cuaderno 5, F. 591.
[108] Ver Cuaderno 5, F. 710
[109] Anexo adjunto recibido
el día 13 de febrero de 2017 a la Corte Constitucional.
[110]
Folio. 44, cuaderno 4.
[111] En
esta materia se ha destacado por parte de la jurisprudencia de esta Corporación
que el juez constitucional debe ser especialmente estricto, pues de aceptar la
actuación de un tercero que no se encuentra efectivamente legitimado para
actuar, como lo sería el caso de un padre actuando en representación de su hijo
mayor de edad, implicaría negar la personalidad jurídica de la persona y su
libre albedrío, pues “podría llegar el padre a obtener por parte del
juez de tutela órdenes contrarias a los derechos del  hijo, y,
específicamente su voluntad, desconociendo, principalmente,  su autonomía”.
Ver, entre otras, las Sentencias: T-294 de 2000, T-623 de 2005 y T-619-14.
[112] Decreto 2591 de 1991:
“Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[113] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de
2002.
[114] Sentencias T-312 de
2009, T-531 de 2002, T-395 de 2014 y T-303 de 2016, entre otras.
[115] En Sentencia T-086 de
2010, se indicó que “…Además de los dos requisitos precedentes, la Corte
también ha expresado que cuando existe una pluralidad de sujetos respecto de
los cuales se pretende actuar como agente oficioso, debe hacerse la
correspondiente individualización de cada uno de ellos, con el fin de
identificarlos; no procede mencionarlos en forma general, pues faltaría
claridad respecto de sobre quiénes recaería la protección de la acción de
tutela”. Ver, en el mismo sentido, la Sentencia T-078 de 2004.
[116] T-306 de 2011: “…cuando
se trata de tutelar los derechos de los niños, la jurisprudencia
constitucional  ha señalado que la agencia oficiosa encuentra su
fundamento constitucional en el artículo 44, y por tanto, cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de
los derechos del menor. Es decir, en estos casos no impera el rigorismo
procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de 1991,
antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la solicitud de
tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de
promover su propia defensa”.
[117]
T-462 de 1993, T-439 de 2007.
[118] Preámbulo de la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, tal y como fue adoptada en la Conferencia Internacional
de la Salud que se llevó a cabo entre el 19 y 22 de junio de 1946 en Nueva
York; firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de los 61 Estados
(Registros Oficiales de la Organización Mundial de la Salud, no.2, Pág. 100.) y
con entrada en vigencia el 07 de abril de 1948.
[119]
Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto
Rojas Ríos.
[120] Ver
sentencias T-355 de 2012 y T-201 de 2014.
[121]
Corte Constitucional. Sentencia
T-814 de 2008. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[122]
Sentencia T-859 de 2003, entre otras.
[123] Esta
decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la Sentencia
T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007  (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este
caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S..., se estaría
frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es
necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”.
En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado
a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y
Colporragia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada
por el accionante.
[124] Entre
las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad puede
observarse el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969), el cual señala en
su artículo 12, numeral 1°, que los Estados Partes se obligan a reconocer
el “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”.
[125]
Párrafo 12. Observación General No. 14.
[126]
Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto
Rojas Ríos.
[127] Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008. Magistrado
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[128]
Sentencia T-760 de 2008.
[129]
Sentencias T-760 de 2008; T-050 de 2010, T-047 de 2010, T-717 de 2009; T-725 de 2007; T-020 de 2013, T-468 de 2013, entre
otras.
[130] Según la Sentencia
T-760 de 2008, “…En la medida que la Constitución garantiza a toda persona
el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también
tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para
establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que
le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una
de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al
acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para
enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen
diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.
[131] “Sobre el particular se puede consultar las
sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.”
[132] Ley 1751 de 2015:“Artículo 8°. La integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario.
En los
casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de
salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada”.
[133] Ver
sentencias: T-970 de 2008, T-388 de
2012 y T-619 de 2014.
[134] Tal y como fue
identificada en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. Esto es: “los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención
de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de
la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que
esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos
los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares
más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los
gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.”
[135] La jurisprudencia
constitucional ha reconocido la especial protección que merecen los niños en
materia de salud. Como lo señaló la Sentencia C-507 de 2004, “[l]a
Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía
el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos
restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser
concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de
acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir
responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los
menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se
entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para
ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de
protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se
encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos sino para protegerlo. Pero
esta protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su
dignidad. Por eso, los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del
respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía y de su
libertad (pro libertatis)”.
[136] Ley 1751 de 2015: “Artículo
6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la
salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes
elementos esenciales e interrelacionados: (…) d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas”.
[137] Continuidad:
Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del
mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.
[138] Sentencia
T-418 de 2013.
[139] Sentencia
T-1198 de 2003, reiterada en las sentencias T-164 de 2009, T-479 de 2012, T-505
de 2012 y T-214 de 2013, entre otras.
[140]
Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004,
T-170 de 2002 y T-380 de 2005, entre otras.
[141]
Entendido como el conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben
satisfacerse y garantizarse por parte de las Entidades Promotoras de Salud
(E.P.S.). Sentencia T-613 de 2012.
[142] “Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.”
[143]
Corte Constitucional. Sentencia T-613 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge
Ignacio Pretelt.
[144]
Corte Constitucional. Sentencia T-662 de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil.
[145]
Corte Constitucional. Sentencia T-1083 de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil. Igualmente, se sugiere ver las sentencias: T-1204 de 2000, T-760
de 2008 y T-613 de 2012 entre otras.
[146]
Corte Constitucional. Sentencia T-613 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge
Ignacio Pretelt.
[147] Ver sentencias T-023, T-039, T-243,
T-383, T-594  de 2013 y T-025 de 2014 y T-619 de 2014.
[148] Entendido
como el mecanismo a través del cual se garantiza el derecho fundamental a la
salud en su faceta de accesibilidad económica o asequibilidad.
[149] Ver sentencias: T-365 de 2009; T-745 de 2009; T-437 de 2010; T-587 de 2010,  T-022 de
2011, T-481 de 2011, T-173 de 2012, T-073 de 2013 y T-619 de 2014.
[150] Ver
sentencias: T-246 de 2010,  T-481 de 2011 y T-619 de
2014.
[151]
Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Modificadas por las
Resoluciones 3951 de 2016 y 6408 de 2016.
[152]
Artículos 124 y 125 de la resolución en mención.
[153] Ferlay
J, Soerjomataram I, Ervik M, Dikshit R, Eser S, Mathers C, Rebelo M, Parkin DM,
Forman D, Bray, F. GLOBOCAN 2012 v1.0, Cancer Incidence and Mortality
Worldwide: IARC CancerBase No. 11 [Internet]. Lyon, France: International
Agency for Research on Cancer; 2013. Disponible en: http://globocan.iarc.fr
[154]
Ibídem.
[155]
Pardo C, Cendales R. Incidencia, mortalidad y prevalencia de
cáncer en Colombia, 2007- 2011. Primera edición. Bogotá. D.C. Instituto
Nacional de Cancerología, 2015.
[156] Arbyn
M, Bryant A, Martin-Hirsch Pierre PL, Xu L, Simoens C, Markowitz L.
Prophylactic vaccination against human papillomaviruses to prevent cervical
cancer and its precursors. Cochrane Database of
Systematic Reviews [Internet]. 2013; (12). Disponible en:
http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1002/14651858.CD009069.pub2/abstract.
[157]
Macartney KK, Chiu C, Georgousakis M, Brotherton JML. Safety of human
papillomavirus vaccines: A review. Drug Safety. 2013;36(6):393-412
[158] Arbyn
M, Bryant A, Martin-Hirsch Pierre PL, Xu L, Simoens C, Markowitz L.
Prophylactic vaccination against human papillomaviruses to prevent cervical
cancer and its precursors. Cochrane Database of Systematic Reviews [Internet].
2013; (12). Disponible en:
Lashttp://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1002/14651858.CD009069.pub2/abstract.
[159] Disponible en: https://www.invima.gov.co/informacion-de-intres/para-todos-los-productos/436-aten-ciuda_com_prensa/4705-el-invima-da-un-parte-de-tranquilidad-frente-a-los-resultados-de-la-vacuna-del-virus-del-papiloma-humano-vph.html
[160]
Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/Vacunacion/Paginas/ABC-de-la-vacuna-contra-el-cancer-cuello-uterino.aspx
[161]
Disponible en: http://www.who.int/immunization/diseases/hpv/es/
[162] Se
realizó un estudio aleatorizado, clínico controlado en los EE.UU. y a nivel
internacional en aproximadamente 14,000 mujeres de entre 16 a 26 años que
obtuvieron resultados negativos para los tipos de VPH que cubre la vacuna al
inicio del estudio. Los participantes del estudio recibieron Gardasil o
Gardasil 9.  Se determinó que  Gardasil 9 fue  97 por ciento
efectiva en la prevención de cáncer de cuello uterino,  de la vulva y
vaginal causados por los cinco tipos adicionales de VPH (31, 33, 45, 52, y 58).
Además, Gardasil 9 es tan eficaz como Gardasil para la prevención de
enfermedades causadas por los cuatro tipos de VPH compartidos (6, 11, 16, y
18), basado en las respuestas de anticuerpos similares en participantes en los
estudios clínicos. Disponible en: https://www.fda.gov/NewsEvents/Newsroom/ComunicadosdePrensa/ucm426591.htm
[163]
Disponible en: https://www.cdc.gov/spanish/cancer/cervical/basic_info/prevention.htm
[164]
Disponible en: http://www.who.int/wer/2014/wer8908/en/
[165]
Disponible en: https://ec.europa.eu/health/vaccination/hpv_es
[166]
Disponible en: https://www.aemps.gob.es/informa/notasInformativas/medicamentosUsoHumano/seguridad/2015/NI-MUH_FV_10-vacuna-papiloma-humano.htm
[167]
Disponible en: http://www.semana.com/vida-moderna/articulo/la-vacuna-contra-el-papiloma-humano-si-sirve/465573
[168] La Corte, en Sentencia
T-1077 de 2012 precisó que el principio de precaución no limita su valoración
frente al ambiente sano, “de conformidad con la interpretación que el Comité
DESC ha dado del derecho a la salud,  el amparo de éste conlleva, entre
otras obligaciones, la de proteger el medio ambiente. Por tanto, la aplicación
del principio de precaución no sólo tiene como finalidad la protección del
medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar
los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales”[168].
[169] "(…) la primera
alusión expresa al principio de precaución parece encontrarse en Alemania al
comienzo de los años setenta, figurando en los programas políticos de Gobierno
Federal, entonces de tendencia socialdemócrata, hasta que el vorzorgeprinzip
(principio de precaución) se recoge en 1974 en la (Bundes-immissionchtzgesetz)
(Ley federal sobre la emisiones)… ".
[170] El legislador
colombiano, al expedir la Ley 99 de 1993, del Medio Ambiente, hizo alusión
expresa a los principios contenidos en la Declaración de Río de Janeiro, así :
“Artículo 1º. Principios
Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes
principios generales :
1. El proceso de
desarrollo económico y social del país se orientará según principios
universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992 sobre el Medio Ambiente y Desarrollo…”.
[171] Comisión de las
Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio
de precaución. Bruselas, 01 de febrero de 2000. COM (2000) 1. p. 3.
[172]
Ver: “El principio de precaución en el derecho
internacional”. Revista Ilemata. Año 5 (2003). No. 11, 21-37. ISSN 1989-7022.
[173]
Raffensperger C, Tickner J, editors. Protecting
public health and the environment: implementing the precautionary principle. Washington, DC: Island Press. 1999.
[174] ZACCAI Edwin / Jean Noel Missa (eds) Le principe de precaution.
Signification et consequences, Editions de l´ Université De Bruxelles 2000,
pág. 111.
[175] Sentencia C-703 de 2010.
[176]
Sentencia C-988 de 2004.
[177]
Sentencia C-293 de 2002. Ver también C-339 de 2002 y C-071 de
2003.
[178]
Auto 073 de 2014.
[179] A
este respecto, la Corte consideró lo siguiente: “a) La exposición del menor
a la radiación electromagnética producida por la antena de telefonía móvil,
situada aproximadamente a 25 metros de distancia del lugar en el que habita,
conlleva el riesgo, aunque no la certeza científica absoluta, de una afectación
grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de
muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema nervioso. b) Es evidente
que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las consecuencias en la salud
del menor serán graves e irreversibles. c) Si bien el principio de precaución
suele aplicarse como instrumento para proteger el derecho al medio ambiente
sano, también ha sido aplicado por esta Corporación a favor del derecho a la
salud en casos como los resueltos en las Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del
mismo año”.
[180] En
igual sentido consultar las sentencias T-1077 de 2012 y T-672 de 2014.
[181] Corte
Constitucional, sentencias C-339 de 2002 y C-449 de 2015.
[182]
Folio 15.
[183]
Folio 131.
[184]
T-078 de 2004 y T-086 de 2010, entre otras.
[185]
Sentencia T-086 de 2010 y T-078 de 2004, entre otras.
[186]
Ver entre otras, las Sentencias T- 1110 de 2005, T- 593 de 2007, T-425 de 2009,
T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013.
[187]
Ver entre otras, las Sentencias T-200 de 2014, T-160 de 2014, T-209 de 2013,
T-167 de 2011, T-485 de 2011, T-121 de 2015, entre otras.
[188]
Con las modificaciones que le han sido introducidas por la Ley 1438 de 2011
[189]
Ver, entre otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.
[190] “El
incumplimiento a lo ordenado en providencia judicial proferida por la
Superintendencia Nacional de Salud, bajo funciones jurisdiccionales, acarreará
las mismas sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”
[191] Ver Sentencia T-121 de
2015, reiterado en, entre otras, las Sentencias T-558 y T-677 de 2016 // En
reciente pronunciamiento se indicó que, “…es innegable
que las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del
territorio colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre
con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no
cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los
municipios del país”: T-178
de 2017.
[192] “…Este Tribunal ha desarrollado una amplia línea jurisprudencial en
cuanto a la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela,
en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de raigambre
fundamental, de manera que corresponde al Estado, así como a los particulares
involucrados en la prestación del servicio público de salud, desplegar un
conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el
debido amparo de este derecho”. T-199 de 2013.
[193] “…Se reitera entonces que los niños son considerados por esta Corporación
como sujetos de especial protección, que sus derechos son fundamentales por
mandato constitucional y prevalecen sobre los derechos de los demás ciudadanos
y que tanto las autoridades públicas como los particulares deben garantizar su
desarrollo integral, siendo especialmente cuidadosos de su derecho a la salud y
a la vida en condiciones dignas”: T-202 de 2012.
[194]
Sentencia T-760 de 2008.
[195] En igual sentido, la
Directora de Epidemiología Análisis y Gestión de Políticas de Salud Colectiva
de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informó que dando
alcance a la respuesta brindada por el INVIMA, “de acuerdo con los
protocolos de análisis como es el Manual de Normas Técnicas de Calidad – Guía
Técnica de Análisis establecida por el Laboratorio de productos Biológicos de
esa entidad, no cuentan con productos almacenados o retenidos para el envío de
las muestras representativas de los lotes del auto del 22 de enero de 2016”.
En tal virtud, “sin este insumo, no es factible pata la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional”.
[196] Folio 525.
[197] Ver Edwards R, Aronson J. Adverse drug reactions: definitions,
diagnosis and management: Lancet: 2000.
[198] World Health Organization. “Global Advisory Committee on Vaccine
Safety Statement on the continued safety of HPV vaccination”. 2014.
[199]
Folio 184.
[200]
Instituto Nacional de Salud. Protocolo de Vigilancia en Salud Pública. Grupo Enfermedades Transmisibles. 2014.
[201] Ver:
Baker B, Eça Guimaräes L, Tomljenovic L, Agmon-Levin N, Shoenfeld Y. “The
safety of human papiloma virus-blockers and the risk of triggering autoinmmune
diseases”. Expert Opin. Drug Saf. 2015. Y Larson H. “The world must accept that
the HPV vaccine is safe”. Nature. 2015.
[202] Folio 145. Anexa un artículo de la “European Medicines Agency del 5
de noviembre de 2015: Review concludes evidence does not support that HPV
vaccines cause CRPS or POTS”.
[203] Según la Biblioteca
Nacional de Medicina de los EE.UU, “La fibromialgia es
una condición que causa dolor en los músculos y cansancio. Las personas que
sufren esta condición sienten "puntos sensibles" en el cuerpo. Estos
puntos se encuentran en el cuello, hombros, espalda, cadera, brazos y piernas.
Estos puntos duelen cuando se los presiona. (…) Nadie conoce la causa de la fibromialgia.
Cualquiera puede tenerla, pero es más común en las mujeres de mediana edad. Las
personas con artritis reumatoide y otras enfermedades autoinmunes tienen
mayores probabilidades de desarrollar fibromialgia. No existe una cura, pero
las medicinas pueden ayudar a controlar los síntomas. Dormir suficiente, llevar
una dieta saludable y hacer ejercicio también puede ayudar”.
[204] En concepto de la
Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, una vez revisada
la literatura médica, las vacunas son eficaces y seguras. “…En general, el
perfil de seguridad parece ser consistente con los datos de informes
prelicenciatura que la vacuna contra el VPH-16/18 tiene un perfil de
riesgo-beneficio aceptable en las niñas adolescentes y mujeres”.
[205] T-100 de 2016.
[206]
T-737/2013.
[207] T-188/13: “La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes
vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen
que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder
acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la
prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces
tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las
siguientes: a) Prolongación del
sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce
a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir
tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud,
esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir
la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la
condición médica empeora; c) Daño permanente, cuando ha
pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de
salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el
estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de
largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da
cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita
la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve
discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las
consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se
tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente
necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio
es negado. Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y
burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del
servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las
personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren,
necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor
complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente
requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad”.
[208]
“El cáncer de cuello uterino es una de las patologías malignas más
frecuentes en el mundo. Ocupa el segundo lugar en incidencia después del cáncer
de mama y el tercer lugar en mortalidad. A
nivel mundial, se diagnostican anualmente cerca de 500.000 nuevos casos, y se
presentan cerca de 240.000 muertes al año. La mayoría de los casos de cáncer de
cuello uterino se presentan en los países en vías de desarrollo y su detección
precoz es una medida costo-efectiva que permite salvar muchas vidas”. Ver en: Ferlay J, Shin HR, Bray F, Forman D, Mathers C, Parkin DM.
Estimates of worldwide burden of cancer in 2008: GLOBOCAN 2008. International
Journal of Cancer 2010; 127 (12):2893-917.
[209]
Sentencia C-293 de 2002. Ver también C-339 de 2002 y C-071 de
2003.
[210] Decreto 2591 de 1991. Artículo
36. “Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de
tutela solo surtirán efectos en el caso concreto…”.
[211]
Ver Resolución 3690 de 2016 de Ministerio de Salud y Protección Social, sobre
guía de estabilidad de medicamentos biológicos.
[212] “Por medio de la
cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a la
población colombiana objeto de la misma, se adoptan medidas integrales para la
prevención del cáncer cérvico uterino y se dictan otras disposiciones”- negrita
fuera de texto-.
[213] SU-337 de 1999.
[214]
Sentencias SU337 de 1999, T-1021 de 2003, T-1229 de 2005, T-1019 de 2006 y
T-653 de 2008, entre otras.
[215] Ver,
entre otras, las sentencias T-401 de 1994, SU337 de 1999,
T-850 de 2002, T-1021 de 2003, T-762 de 2004, T-1229 de 2005, T-866 de 2006,
T-1019 de 2006, T-560 A de 2007, T-216 de 2008 y T-653 de 2008.
[216]
Sentencias T-401 de 1994, T-493 de 1993, SU337 de 1999, T-823 de 2002, T-1229
de 2005, T-866 de 2006, T-1019 de 2006, T-216 de 2008 y T-653 de 2008, entre
otras.
[217] Sentencias C-221 de
1994, C-616 de 1997 y C-309 de 1997, entre otras.
[218] Sentencias T-401 de
1994, SU337 de 1999 y T-866 de 2006, entre otras.
[219] Sentencias T-866 de
2006, T-216 de 2008 y T-760 de 2008, entre otras.
[220] Sentencia T-881 de
2002.
[221] La jurisprudencia
constitucional ha definido el derecho al libre desarrollo de la personalidad
como “la posibilidad deque  cada individuo opte por su plan de vida y su
modelo de realización personal conforme a sus intereses, deseos y
convicciones”. Ver sentencias C-176 de 1993, C-616 de 1997, C-309 de 1997,
T-248 de 1996, T-090 de 1996 y T-1218 de 2003, entre muchas otras.
[222] Sentencias SU337 de
1999, T-1019 de 2006 y T-216 de 2008, entre otras.
[223] Sentencia T-823 de
2002.
[224] Sentencia SU337 de
1999. Reiterada en la sentencia T-1019 de 2006.
[225] Sentencia T-1229 de
2005.
[226] Sentencia SU337 de
1999.
[227] Sentencia T-881 de
2002.
[228] Sentencia SU337 de
1999. Reiterada en la sentencia T-1019 de 2006.
[229] Sentencia
T-760 de 2008.
[230] Sentencia C-821 de
2006: “El título de una ley no configura una norma jurídica con eficacia
jurídica directa, sin que lo anterior signifique que el título de una ley no pueda
ser objeto de control constitucional, pues a pesar de carecer de fuerza
normativa, éste sirve como criterio de interpretación de los preceptos
contenidos en el cuerpo normativo, de manera que “un título contrario a los
preceptos constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento jurídico,
podría conducir a una interpretación de parte o de toda una ley no conforme con
el estatuto superior”
[231] Sentencia
T-1021 de 2003.
[232]
Sentencia C-182 de 2016.
[233]
Sentencia T-303 de 2016.
[234]
Sentencia C-182 de 2016.
[235]
Sentencias SU-337 de 1999 y T-1019 de 2006.
[236]
Ver en particular las Sentencias T-477 de 1995, T-474 de
1996 y SU-642 de 1998.
[237]
Folio. 44, cuaderno 4.