C-154-20
Sentencia C-154/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE DISPOSICIONES EN MATERIA DE SERVICIOS
PUBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO-Exequibilidad
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA-Reconexión o reinstalación del servicio
público domiciliario de acueducto
(…) la Corte declarará la inexequibilidad de la
expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la
conexión o al servicio” y declarará la exequibilidad de la expresión “sin cobro
de cargo alguno” en el entendido de que esta regla no se aplicará a los
suscriptores que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio.
Ello implica que los prestadores del servicio podrán celebrar posteriormente a
la reconexión los acuerdos de pago necesarios. A juicio de la Corte la
determinación anterior (i) conserva la decisión del legislador excepcional en
aquello que no se opone a la Constitución; (ii) garantiza adecuadamente el
acceso al agua dado que no establece condición alguna para llevar a efecto la
reconexión en contextos en que su disponibilidad es urgente; y (iii) toma nota
de las dificultades que pueden asociarse al pago de la tarifa por reconexión,
exigiendo la realización de acuerdos de pago.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de
la Corte Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado
ESTADOS DE EXCEPCION-Control
político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del
Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO
DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO
DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar
si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las
causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio
que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8º de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera
específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE,
exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones
por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la
LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i)
de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
(…) exige que las medidas adoptadas con
ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna,
fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas.
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados.
FINES DEL ESTADO-Prestación
de los servicios públicos
SERVICIOS PUBLICOS-Regulación
DERECHO AL AGUA POTABLE-Medidas
necesarias y razonables para asegurar su ejercicio e impedir la interferencia
de terceros en su disfrute
SERVICIOS PUBLICOS-Competencia
para regulación
Las competencias del Estado en materia
de garantía y prestación de servicios públicos domiciliarios se encuentran
distribuidas entre la Nación y las entidades territoriales. El artículo 367
prevé que a los municipios les corresponde su prestación al tiempo que a los
departamentos les asigna funciones de apoyo y coordinación para el efecto. Las
leyes 136 de 1994, 142 de 1994, 715 de 2001, 1176 de 2007 y 1551 de 2012
regulan el alcance de las obligaciones de los diferentes niveles de actuación,
refiriéndose a los servicios públicos en general y, en otras, al servicio
público de acueducto.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Regulación
y libertad de tarifas
Según lo establece el artículo 367 de la
Constitución el régimen tarifario en materia de servicios públicos
domiciliarios debe ser definido por la ley, correspondiéndole determinar las
entidades competentes para fijar las tarifas. A su vez, según el artículo 368
en concordancia con los principios de solidaridad y redistribución la Nación,
los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas tienen la competencia para otorgar subsidios a las personas de
menores ingresos a fin de cubrir el valor de los servicios públicos
domiciliarios necesarios para satisfacer las necesidades básicas. Esta materia
ha sido ampliamente regulada en la Ley 142 y desarrollada en la regulación
adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
internacional
DIMENSION PRESTACIONAL DEL DERECHO AL
AGUA-Reiteración
de jurisprudencia
La Corte ha indicado que resulta
relevante la garantía de acceso al agua cuando: i) la
prestación se vuelve dramáticamente intermitente y esporádica; ii) una
comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano; iii) se
deterioraron las condiciones básicas de prestación del servicio; iv) se
toman acciones que implican limitar la disponibilidad o el acceso a la misma; v) se
ha suspendido el servicio a un usuario que lo requiere bajo condiciones de
urgencia; vi) existe discriminación en el acceso al agua potable; vii) se
cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone en riesgo los derechos
fundamentales de las personas; y viii) los reglamentos,
procedimientos o requisitos establecidos son usados como obstáculos que
justifican la violación del derecho al agua.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Condiciones
para suspensión del servicio de agua potable
La Corte ha considerado que la
suspensión del servicio de agua es problemática cuando los prestadores del
servicio lo hacen por mora en el pago y la misma i) afecta a un
sujeto de especial protección constitucional; ii) tiene como efecto
directo el desconocimiento de derechos constitucionales; y iii) el
incumplimiento pueda calificarse como involuntario, debido a circunstancias
insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por
quienes cuidan de él. Ha precisado que el acceso puede limitarse al mínimo para
sobrevivir y, en ese sentido, “cuando una persona no puede pagar por el
servicio de agua, y requiere de él para garantizar su integridad y vida digna,
sólo tendrá derecho al mínimo que se requiere para sobrevivir”
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE DISPOSICIONES EN MATERIA DE SERVICIOS
PUBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO-Contenido y
alcance
Expediente: RE-237
Control
automático del Decreto Legislativo 441 de 2020 “por el cual se dictan
disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarado por el Decreto 417 de 2020”.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C.,
veintiocho (28) de mayo de 2020
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el
parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una vez cumplidos los
trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
Remisión del
decreto y trámite preliminar
1.      El
Presidente de la República expidió el Decreto legislativo 417 del 17 de marzo
de 2020, “por el cual se declara un Estado de Emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional”.
2.      La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, obrando en nombre y
representación del Presidente de la República, mediante oficio del 24 de marzo
de 2020, recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional en la
misma fecha, remitió copia del Decreto Legislativo 441 del 20 de marzo de 2020
“por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”.
3.      Por
reparto de la Sala Plena de esta Corporación el asunto ingresó al despacho el
26 de marzo del presente año para el trámite de rigor y mediante providencia de
fecha 30 de marzo se dispuso (i) avocar el conocimiento del referido decreto;
(ii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, así como a
los distintos ministerios que integran el Gobierno Nacional; (iii) solicitar al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio así como al Departamento Nacional de Planeación dar respuesta a
algunas preguntas relacionadas con el alcance del Decreto Legislativo 441 de
2020; (iv) fijar en lista por el término de cinco (5) días; (v) invitar a
participar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la Asociación
Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -Andesco-, a la
Federación Colombiana de Municipios así como a las facultades o programas de
derecho de las universidades Javeriana, Nacional de Colombia y Antioquia.
II.    Texto
normativo objeto de revisión
“DECRETO 441 DE 2020
(abril 20)
Por el cual se dictan
disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarado por el Decreto 417 de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el
artículo 215 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, y
CONSIDERANDO
Que, en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el presidente de la Republica, con la firma
de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de emergencia por periodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Que, según la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de emergencia, el presidente de la Republica, con la firma
de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que la Organización Mundial de la Salud declaró el
11 de marzo de 2020 que el brote del nuevo coronavirus COVID-19 es una
pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a
los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación,
confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de
los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo
lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social
expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, “Por la cual se declara la
emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas
para hacer frente al virus”, en la cual se establecieron disposiciones
destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al
nuevo coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020
se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus
COVID-19, señalándose entre las razones tenidas en cuenta para la adopción de
dicha medida, la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de
los servicios públicos, “(...) razón por la cual se deberá analizar medidas
necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento
jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los
criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el
orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar
el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar,
implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el
fin de no afectar el abastecimiento.”
Que el artículo 365 de la Constitución Política
señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,
siendo deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional.
Que adicionalmente, el artículo constitucional
citado, dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
Que conforme lo dispone el artículo 366 de la Carta,
son finalidades sociales del Estado: (i) el bienestar general, (ii) el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, y (iii) la búsqueda de
soluciones de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Que de acuerdo con la Observación General 15 del
2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Organización de las Naciones Unidas, el agua es imprescindible para desarrollar
actividades cotidianas dirigidas a evitar el hambre, las enfermedades y la
muerte, así como satisfacer necesidades de consumo, cocina, saneamiento e
higiene personal y doméstica, al tiempo que, el derecho a acceder a ella
necesariamente implica la realización de otros derechos humanos tales como la
vida, la salud, la higiene ambiental, la alimentación, la dignidad humana, la
vida cultural, la subsistencia, la educación, la vivienda, el trabajo, la
intimidad, la protección contra tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, la igualdad de género, la erradicación de la discriminación, entre
otros.
Que la Corte Constitucional ha dado alcance al
derecho humano al agua estableciendo que existen situaciones especiales, en las
que resulta necesario garantizar su acceso. Así en sentencia T-312 de 2012,
estableció que: “La obligación de garantizar el acceso a una cantidad esencial mínima
de agua suficiente para el uso personal y doméstico no es una cuestión que esté
sujeta al debate público y la ejecución presupuestal, pues constituye un
verdadero y autónomo derecho fundamental de las personas sin el cual la vida,
la salud y la dignidad de éstas se ven completamente comprometidas. En
consecuencia, las entidades deben adoptar todas las medidas necesarias y que
estén a su alcance para salvaguardar el componente mínimo del derecho al agua
y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben, por mandato constitucional
avanzar constantemente mediante el diseño de políticas públicas eficientes en
la materia, y usar todos los recursos posibles para mejorar el servicio de
acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de manera eficiente con todos
los componentes del derecho.”
Que la Ley 142 de 1994 consagró el régimen de los
servicios públicos domiciliarios, y en su artículo 4, señaló que los servicios
públicos domiciliarios se consideran servicios públicos esenciales.
Que el deber de aseguramiento de la prestación de
los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo es responsabilidad
de los municipios conforme lo dispone el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley
142 de 1994, mientras que el deber de prestación se encuentra en cabeza de las
personas prestadoras de servicios públicos a los que hace alusión el artículo
15 de la citada Ley.
Que el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de
1994 establece como función de las Comisiones de Regulación la de establecer
fórmulas para la fijación de tarifas de los servicios públicos objeto de su
competencia.
Que en el inciso 1 del artículo 96 de la Ley 142 de
1994 se establece: “Otros cobros tarifarios. Quienes presten servicios públicos
domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y
reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran”.
Que en la medida que el precitado artículo de la Ley
142 de 1994 autorizó a las personas prestadoras del servicio público
domiciliario de acueducto la posibilidad de cobrar un cargo por concepto de
corte, suspensión, reconexión o reinstalación del servicio para la recuperación
de los costos en que incurran, resulta necesario, habilitar transitoriamente la
reinstalación y/o reconexión de manera inmediata de dicho servicio público
domiciliario de acueducto, a fin de garantizar el suministro oportuno de agua
potable para el cumplimiento de las finalidades de la declaratoria del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19.
Que las entidades territoriales actualmente no
cuentan con recursos suficientes para garantizar el acceso a agua potable de
los ciudadanos, de suerte que para dar aplicación a las medidas adoptadas por
el Gobierno nacional, se hace necesario habilitar el uso de los recursos del
Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico
(SGP-APSB), para atender la emergencia presentada.
Que los artículos 10 y 11 de Ley 1176 de 2007
establecen que los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua
Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB), tienen destinación específica para
financiar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y aseo, por lo que resulta pertinente habilitar el uso de estos recursos para
financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable
tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques
colapsibles, entre otros.
Que igualmente, se hace necesario suspender los
incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado señalados en la Ley.
Que en consecuencia,
DECRETA
Artículo
1. Reinstalación
y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores
residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa
de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público
domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición
de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron
suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de
cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio
público domiciliario de acueducto,
PARÁGRAFO. Las
personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el
costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y
condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal
actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes
territoriales.
Artículo 2. Acceso a agua potable en
situaciones de emergencia sanitaria. Durante el
término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus
COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las prórrogas que
pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios y
distritos asegurarán de manera efectiva el acceso a agua potable mediante la
prestación del servicio público de acueducto, y/o esquemas diferenciales, a
través de las personas prestadoras que operen en cada municipio o
distrito.
PARÁGRAFO. Excepcionalmente,
en aquellos sitios en donde no sea posible asegurar el acceso a agua potable
mediante la prestación del servicio público de acueducto y/o los esquemas
diferenciales, los municipios y distritos deberán garantizarlo a través de
medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada
envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques
colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y
criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados en el
ordenamiento jurídico.
Los medios alternos de aprovisionamiento serán
coordinados por las entidades territoriales con las personas prestadoras de su
jurisdicción, para lo cual, se tendrán en cuenta (i) que se debe garantizar el
consumo básico, (ii) las características y criterios de la calidad de calidad
del agua para consumo humano, y, (iii) evitarse las aglomeraciones de
personas.
Artículo 3. Uso de los recursos del Sistema
General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico.
Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del
coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las
prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los
municipios, distritos y departamentos para asegurar el acceso de manera
efectiva a agua potable, podrán destinar los recursos necesarios del Sistema
General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB)
para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua
potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte,
tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las
características y criterios de la calidad del agua para consumo humano
señalados en el ordenamiento jurídico.
Artículo 4. Suspensión temporal de los
incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado. Durante el término de declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia
COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de
acueducto no podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios en
aplicación a las variaciones en los índices de precios establecidos en el
artículo 125 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 5. Vigencia.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.
III.
Pruebas
1.      El
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio respondió el
cuestionario en los términos que a continuación se exponen:
Primera pregunta. Considerando
lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 441 de 2020 (i) con
cargo a qué tipo de recursos pueden las entidades territoriales atender los
requerimientos de las empresas de servicios públicos relativos a los costos de
reconexión y reinstalación del servicio público domiciliario de acueducto. En
adición de ello, en caso de que las entidades territoriales no dispongan de
recursos para tal efecto, (ii) se prevé algún medio de financiación con cargo a
recursos de la Nación o de otra fuente.
Ley 142 de 1994
prescribe que el deber de aseguramiento de la prestación de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo es responsabilidad de los
municipios (numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley 142 de 1994). Por otra parte,
el deber de prestación se encuentra en cabeza de las personas prestadoras de
servicios públicos (artículo 15 de la Ley 142 de 1994).
El deber de
aseguramiento de los entes territoriales se concreta en la obligación de
destinar los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable
y Saneamiento Básico, entre otras cosas para (i) contribuir con la financiación
de los subsidios tarifarios y (ii) financiar las inversiones necesarias para
contribuir a la ampliación de la cobertura y el mejoramiento de la calidad
(art. 11 de la ley 1176 de 2007).
Sobre el deber
de prestación indica que el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 previó
instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos. En esa
dirección “[e]l diseño regulatorio vigente en nuestro país ha diferenciado
con claridad las competencias de los entes territoriales en materia de
servicios públicos, de los prestadores de los mismos, para efectos de
determinar la responsabilidad en la asunción de los costos propios de la
prestación del servicio de aquellos otros necesarios para garantizar su acceso”.
Así, el artículo 86.4 de la Ley 142 de 1994 dispone “que el régimen
tarifario está compuesto, entre otros, por las reglas relativas a procedimientos,
metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores
y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas”.
Advierte además que “el artículo 87 ídem señaló los criterios del régimen
tarifario y dispuso que estará orientado por los criterios de eficiencia
económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera,
simplicidad y transparencia”.
En este caso
revisten una especial importancia los criterios de eficiencia económica y
suficiencia financiera. Conforme al primero “las fórmulas tarifarias deben
tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados
y éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios” (art. 87.1 de
la Ley 142 de 1994) al tiempo que el segundo de tales criterios implica que “las
fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios
de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento y
permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la
que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo
comparable” (art. 87.4 de la Ley 142 de 1994).
Con fundamento
en tales criterios la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico ha adoptado los métodos tarifarios que se encuentran contenidos en las
resoluciones 688 de 2014 y 825 de 2017. En ellas se contempla “el
reconocimiento de todos los costos de prestación del servicio más la utilidad
regulada, atendiendo los criterios del régimen tarifario”.
De lo expuesto
se desprende que los prestadores del servicio de acueducto “cuentan con
recursos, provenientes de los recaudos tarifarios que les cobran a sus
usuarios, teniendo en cuenta las metodologías tarifarias vigentes y,
especialmente, los criterios del régimen tarifario expuestos en precedencia,
para llevar a cabo las reconexiones y reinstalaciones del servicio de
acueducto, en los términos ordenados en el Decreto extraordinario 441 de 2020”.
Lo anterior explica el contenido del parágrafo del artículo 1 del decreto que
ahora examina la Corte.
Es importante
precisar que considerando todos los intereses en juego “la reconexión o
reinstalación del servicio no implica la condonación de la deuda que generó la
suspensión o corte del servicio” de modo que los beneficiarios de la medida
prevista en el artículo 1º del Decreto 441 de 2020 “deberán realizar el pago
de la deuda y del consumo que realicen durante la aplicación de la misma, en
los términos que señalen las normas correspondientes”.
Cabe advertir
que el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece la función social de los
prestadores del servicio público y, en esa dirección, les corresponde “(…) colaborar
con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir
perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos”. En la sentencia
C-741 de 2003 la Corte Constitucional reiteró que en materia de libertad
de empresa en la prestación de servicios públicos domiciliarios “en
el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto,
pues debe recordarse que, además de la empresa, la propiedad también es una
función social (Art. 58 CP) y que la libertad económica y la iniciativa privada
tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo
(Art. 333 CP)”. En consecuencia, “su ejercicio está sometido no sólo a
las pautas generales que fije el legislador, a las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
que dicte el Presidente, sino también a las directrices que les señalen las
comisiones de regulación”.
En cualquier
caso, las entidades territoriales con cargo a recursos propios o a los
provenientes del Sistema General de Participaciones “tienen la posibilidad
de contribuir con los gastos que se deriven de la implementación de este
artículo”. En suma “en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1
del Decreto Legislativo 441 de 2020, los costos de reconexión y reinstalación
del servicio público domiciliario de acueducto son asumidos por las personas
prestadoras de dicho servicio, sin perjuicio que de manera subsidiaria puedan
gestionar aportes de los entes territoriales, con cargo a la fuente de recursos
ya mencionada”. Así las cosas, para efectos de implementar la reconexión y
reinstalación del servicio público previsto en el Decreto Legislativo 441 de
2020 no se tiene prevista la financiación con cargo a recursos de la Nación.
3.
Segunda pregunta. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto
441 de 2020, cuál es el procedimiento y cronograma previsto durante el periodo
de emergencia, para el giro de los recursos destinados a la “Participación para
Agua Potable y Saneamiento Básico” de las entidades territoriales.
El procedimiento
para el giro de los recursos del SGP-APSB lo explica así:
-
El giro de los
recursos está supeditado a la emisión de los documentos de distribución social
que realiza el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en cada vigencia.
-
Para el sector de
agua potable y saneamiento básico, el presupuesto de la vigencia fiscal 2020
está compuesto por el Documento de Distribución No. 39 – 2019, correspondiente
a la última doceava de 2019, por un valor total de ($150.897.381.102), el cual
fue expedido en el mes de diciembre del 2019.
-
El Documento de
Distribución No. 42 - 2020 correspondiente a cinco (5) doceavas de la vigencia
2020, por un valor total de ($961.164.947.484), fue expedido el 20 de febrero
de 2020.
En este punto
aclara que “aún está pendiente la expedición del documento de distribución
de las seis (6) doceavas restantes del 2020 por un valor de $1,15 billones, que
definiría el presupuesto para la vigencia actual, es decir, un total para el
sector de agua potable y saneamiento básico de $2,26 billones en el 2020”.
Con ese propósito, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio “han venido trabajando para realizar el
análisis del impacto fiscal y mitigar los efectos que tiene la aplicación del
cambio metodológico en los criterios de asignación, a partir de los resultados
del Censo Nacional DANE, 2018”.
Precisa que la
adopción de dicho documento se encuentra prevista para el mes de mayo del año
en curso, luego de lo cual el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
tienen que adelantar varios procedimientos para el giro respectivo que
implicarán las siguientes etapas:
“1.
Elaborar la resolución para la incorporación presupuestal del giro de los
recursos, la cual debe ir aprobada por el Representante Legal del Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT. 2. Proceder a la distribución de los
recursos en el Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF), de acuerdo
con el documento emitido por el Departamento Nacional de Planeación - DNP. 3.
Se deben elaborar los archivos de distribución de los recursos para cada
municipio y departamento y tener en cuenta las autorizaciones de giro directo
de cada entidad, y luego enviarlos para revisión y aprobación. 4. Los pagos se
efectuarán de acuerdo con la disponibilidad del Programa Anual Mensualizado de
Caja PAC según autorización del Grupo PAC del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público (MHCP), para el giro en cada período”.
En atención a lo
expuesto, señaló el Ministerio que “el pasado 14 de febrero de 2020 se
efectuó la transferencia de los recursos correspondientes a la última doceava
de 2019, a las cuentas maestras registradas por parte de todas las entidades
territoriales de nuestro país, como receptoras de los recursos del SGP-APSB
junto con los beneficiarios de los giros directos autorizados con cargo a esta
fuente, es decir, las personas prestadoras de servicios públicos que hayan sido
autorizadas por el respectivo alcalde municipal, para asumir el pago de
subsidios en la respectiva jurisdicción”. A su vez, “el 17 de marzo del
2020 se realizó la transferencia de la doceava de enero por valor
$190.654.503.082 y el 19 de marzo del 2020 se realizó la transferencia de la
doceava de febrero por el mismo valor”. Finalmente señala que “[l]a
doceava de marzo se realizará en el transcurso del mes de abril, sujeto a la
disponibilidad de PAC del MHCP”.
IV.
INTERVENCIONES[1]
Intervenciones
Síntesis
Sentido de la decisión
Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos
Analizaron el cumplimiento de los
requisitos formales y materiales para concluir que el Decreto es
constitucional. De manera especial resaltaron los fines de las medidas:
garantizar el acceso al agua potable permite, entre otras, cumplir con las
recomendaciones higiénicas tan necesarias para evitar la propagación del
virus. Explicaron la necesidad de cada una de las medidas para efectos de
lograr que quienes no cuentan con el servicio accedan a éste. Finalmente, en
el juicio de proporcionalidad señalan que imponer a la empresa asumir el
costo de la reconexión encuentra sustento en el principio constitucional de
solidaridad.
Exequibilidad.
Universidad Externado de Colombia
La primera intervención desarrolla
tres ideas principales: (i) la vigencia se debe extender por el tiempo que
dure la emergencia; (ii) la medida es insuficiente en tanto no se refiere de
forma precisa al suministro del servicio sino simplemente a la reconexión,
además, no tiene en cuenta a la totalidad de la población dada la exclusión
dispuesta; y (iii) debe existir concurrencia de las entidades territoriales.
La segunda intervención propone que se
debe reconocer a los prestadores del servicio el derecho a recuperar los
costos de reconexión y/o reinstalación o disponer que sean asumidos por el
Estado o autorizar que sean cubiertos con los recursos del SGP, específicamente
del rubro destinado para agua potable y saneamiento básico.
Constitucionalidad condicionada.
Universidad del Magdalena
Se concentra en analizar los
requisitos formales y materiales para concluir que el decreto objeto de
estudio cumple con cada uno de ellos. De forma especial se ocupa de resaltar
los fines de las medidas y su estricta necesidad.
Exequibilidad.
Universidad Libre
Analiza los requisitos formales y
materiales del decreto y plantea cuestionamientos relacionados con (i) el
derecho al agua para las personas de escasos recursos; (ii) el pago del
servicio de acueducto para quienes no realicen el pago de la factura; (iii)
el pago de los servicios de agua, luz y gas de las comunidades de extrema
pobreza; (iv) la prestación del servicio de alcantarillado y aseo; y, (v) la
actualización de los incrementos tarifarios realizados por las prestadoras
del servicio.
Exequibilidad.
Hugo Escobar Fernández de Castro
Expone la jurisprudencia constitucional
relacionada con la garantía del derecho fundamental al mínimo vital y al
agua. Además cita algunas sentencias donde la Corte ha garantizado el mínimo
vital del líquido en eventos de fraude. Con fundamento en ello señala que el
aparte “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la
conexión o al servicio”, contenido en el artículo 1° del Decreto 441 de
2020 restringe el acceso al agua potable de personas vulnerables, que por
circunstancias insuperables se conectaron a una acometida para satisfacer su
derecho fundamental al mínimo vital de agua potable.
Inconstitucionalidad del aparte “con
excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al
servicio”, contenido en el artículo 1° del Decreto 441 de 2020 o, en su
defecto condicionar la norma y ordenar el mantenimiento del servicio básico
para personas en debilidad manifiesta.
Asociación Entidad Medioambiental de
Recicladores –EMRS ESP-
Advierte que el decreto no desarrolla
el servicio público de aseo ni define como se realizará el pago de dicho
servicio, lo cual pone en riesgo la suficiencia financiera en la prestación
del servicio.
Impugnan el Decreto
441 de 2020
Corporación Colectivo de abogados
“José Alvear Restrepo” Cajar
Considera que si bien el decreto
cumple con los requisitos formales y materiales, las medidas resultan
insuficientes, dado que (i) no se valoraron circunstancias diversas de
suspensión del servicio de agua a la de “defraudación
de fluidos”; (ii) condiciona el cobro de reconexión al término que dure
la declaratoria de emergencia; (iii) no se establecen criterios mínimos de
calidad respecto del suministro del recurso hídrico por parte de los
municipios; (iv) no se delimitan los rubros destinados para acueducto y los
destinados para medios alternativos de suministro; y (v) no se valoran las
diversas circunstancias que impiden realizar el pago las tarifas de
acueducto, especialmente de quienes se encuentran en situación de
vulnerabilidad.
Exequibilidad condicionada.
Comisión Colombiana de Juristas
Señala que la expresión con “excepción
de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”
contenida en el artículo 1º del Decreto 441 de 2020 viola el principio de
igualdad. Aplican un juicio de igualdad estricto a esa medida, exponen el criterio
de comparación y analizan la finalidad, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. Concluyen que (i) la medida impone un trato desigual entre
iguales, en tanto son personas que tienen suspendido o cortado el servicio
durante la pandemia; (ii) negar la reconexión del servicio a las personas que
cometieron fraude, resulta contradictorio con los fines de la declaratoria
del estado de emergencia, la cual se orienta a evitar la propagación y el
contagio del Covid-19, a través del lavado de manos, lo cual requiere el
acceso de agua; (iii) la medida tampoco es idónea porque es contraria a los
fines de evitar la propagación y el contagio del Covid-19; (iv) tampoco es
una medida necesaria, ya que existen otros mecanismos distintos a negar la
reconexión o reinstalación del servicio en el contexto de una pandemia por
una enfermedad cuyo contagio se previene, principalmente, a través de medidas
de higiene que requieren agua; y frente a la proporcionalidad (v) señalan que
la ventaja de la medida sería mantener la sanción de suspensión del servicio
para la protección de la prestación adecuada del servicio de acueducto como
bien público. No obstante, señalan que la sanción puede volver a imponerse
una vez superada la emergencia. Finamente indican que la medida puede afectar
otros derechos fundamentales como el derecho a la salud, a la vida, a la
salud pública y al agua asociada al consumo mínimo y de calidad.
Inconstitucionalidad de la expresión
con “excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión
o al servicio” contenida en el artículo 1º del Decreto 441 de 2020
Federación Colombiana de Municipios
Indica que el Decreto cumple con los
fines del Estado en tanto pretende suplir las necesidades de la población
que, con ocasión de la emergencia, dejó de producir ingresos económicos.
Exequibilidad.
Dejusticia
Señala que (i) la reconexión se debe
garantizar a todas las personas, incluyendo a los sujetos de especial
protección constitucional que por razones de vulnerabilidad o pobreza han
reconectado el servicio de manera fraudulenta por la necesidad de satisfacer
su mínimo vital al agua; (ii) es necesario garantizar el acceso al recurso
hídrico a aquellas personas que habitan sitios donde no es posible asegurar
el acceso al agua mediante la prestación del servicio público de acueducto
y/o esquemas diferenciales. De esta forma se busca que los medios
alternativos de aprovisionamiento de agua atiendan en el corto plazo las
necesidades hídricas domésticas y de higiene generadas por la pandemia y
otras enfermedades infecciosas, y se asegure a mediano plazo la
infraestructura necesaria para que las comunidades, especialmente de las
zonas rurales y de los asentamientos informales urbanos, puedan acceder a
agua potable de manera regular y suficiente. Adicionalmente piden que se
interprete que no solo los municipios y distritos deben garantizar de manera
efectiva el acceso a agua potable mediante la prestación del servicio de
acueducto, esquemas diferenciales y medidas alternas de aprovisionamiento,
sino que también los departamentos y la Nación deben estar obligados a
ejecutar ese mandato y asegurar de manera efectiva el acceso al agua potable,
sin discriminar a quienes se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad o
pobreza; (iii) las medidas deberán abarcar no solo el término del Estado de
declaratoria de Emergencia por causa del Covid-19, sino también el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud en la Resolución
385 de 12 de marzo de 2020 y sus prórrogas.
Exequibilidad condicionada de la
expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a
la conexión o al servicio” contenida en el artículo 1° del Decreto 441 de
2020.
Inexequibilidad de la expresión “excepcionalmente”
contenida en el parágrafo del artículo 2°. Además, que se declare que dentro
de las entidades obligadas al cumplimiento de lo allí estipulado se incluye a
los departamentos y la Nación, y no solo a las entidades territoriales
municipales y distritales. Concretamente, las expresiones “los municipios
y distritos asegurarán” y “los municipios y distritos deberán
garantizarlo”.
Exequibilidad condicionada del
artículo 4° con el fin de que las medidas dispuestas en el Decreto 411 de
2020 abarquen no solo el término del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por causa del COVID-19, sino el término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud en la Resolución 385 de 12 de marzo de
2020 y sus prórrogas.
V.      PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
1.      El Procurador General de
la Nación, mediante concepto recibido el 11 de mayo de 2020, considera que el
Decreto Legislativo 441 de 2020 debe declararse exequible, salvo la expresión “con excepción de
aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”,
contenida en el inciso único del artículo 1º del Decreto 441 de 2020, la cual
pide que se declare inexequible.
2.      Indica que el decreto
cumple con los requisitos formales establecidos por el artículo 215 de la Constitución y la Ley 137 de
1994. Luego, analiza el cumplimiento de las exigencias materiales en cuanto a
sus condiciones generales y específicas.
3.      El Decreto 441 de 2020 estableció
mecanismos para garantizar el acceso al agua potable, la reconexión de
servicios de agua a suscriptores residenciales con suspensión del servicio, las
reglas sobre incrementos tarifarios y la utilización de recursos del Sistema
General de Participaciones. Además, el decreto habilita el uso de recursos
presupuestales para garantizar la reconexión del servicio y los recursos del
Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (en
adelante SGP-APSB), con el propósito de financiar medios alternos de
aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de
polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros.
4.      Las medidas indicadas tienen como fin
detener y evitar la propagación de los efectos de la pandemia COVID-19 entre
los habitantes del territorio nacional, pretendiendo garantizar el suministro
de agua a toda la población, pues, por medio de este recurso, los ciudadanos
logran condiciones mínimas de salubridad e higiene personal y doméstica.
5.      Sobre el requisito de conexidad
concluye que la mayor parte de las medidas adoptadas lo cumplen, pues tienen
relación directa con la mitigación de los efectos adversos que la propagación
del virus COVID-19 causa en la salud humana. Sin embargo, señala que la medida
de excluir del beneficio de reconexión, sin costo alguno, a los usuarios que
incurrieron en fraude a la conexión, no guarda relación con las razones que
originaron el estado de emergencia, pues el nuevo coronavirus afecta la salud
de estas personas, independientemente de la forma como hayan adquirido el
servicio o la conexión al mismo.
6.      En cuanto a los juicios de
prohibición de arbitrariedad y de intangibilidad indica que la mayoría
de disposiciones contenidas en el Decreto 441 de 2020 no tienen incidencia en
el núcleo esencial de los derechos que pueden ser limitados. Tampoco imponen
restricciones a los derechos intangibles, pues se trata de medidas económicas
de carácter temporal que se refieren a la exoneración de costos de reinstalación
y reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores de ese servicio. Por
el contrario, se trata de normas que garantizan el acceso al agua potable, disponen
el uso de los recursos del SGP-APSB y regulan la suspensión de incrementos
tarifarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Ello obedece
a la aplicación del principio de igualdad efectiva para equilibrar diferencias
económicas y sociales causadas por una pandemia que ocasiona una grave
calamidad pública.
7.      Dadas las circunstancias en que se
propaga el contagio de la población con el coronavirus COVID-19, el suministro
de agua potable constituye un mecanismo esencial para preservar la vida e
integridad personal de todos los habitantes, pues el acceso al agua es el medio
para el aseo personal y domiciliario necesario para evitar el contagio y
transmisión del COVID-19. De esta manera, la excepción a la reconexión y/o
reinstalación del servicio de acueducto vulnera los derechos intangibles no
solo de las personas que se encuentran incluidas en esa excepción, sino de
quienes interactúan con ellos.
8.      Existe una violación del derecho a
la igualdad en el establecimiento de la excepción de reconexión del
servicio de agua para personas que hubiesen cometido fraude en la medida que
esos usuarios y aquellos a quienes se les suspendió por causas diferentes, son
sujetos comparables y el trato diferenciado que reciben no se encuentra
justificado constitucionalmente. Señala que es una medida que no evita la propagación
del nuevo coronavirus ni se dirige a mitigar los efectos negativos en la salud
de la población y en la economía, pues no contribuye a conjurar la crisis que
generó el estado de emergencia, ni es idónea para enfrentarla.
9.      Respecto al requisito de motivación
suficiente el Gobierno Nacional señaló los efectos que tiene la
pandemia causada por el COVID19 en la salud pública y en la economía. En este
sentido estableció regulaciones para garantizar la prestación del servicio
público domiciliario de acueducto, atendiendo a la inminente gravedad de la
crisis y la limitación de recursos públicos de municipios y distritos para la
inversión en la prestación de dicho servicio.
10. En virtud del criterio de eficiencia económica, las
fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos
de productividad esperados, los cuales se distribuyen entre la empresa y los
usuarios, y con fundamento en el principio de suficiencia financiera, las
fórmulas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación,
incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento. De esta manera,
considera que le corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico, expedir las metodologías aplicables al servicio de
acueducto, las cuales se encuentran contenidas en las Resoluciones CRA 688 de
201412 y CRA 825 de 2017.
11. De acuerdo con el decreto, las entidades territoriales
pueden destinar los recursos del Sistema General de Participaciones en Agua
Potable y Saneamiento Básico, únicamente para garantizar a la población el
acceso al agua potable, los cuales se giran acorde con la emisión de los
documentos de distribución social que realiza el Departamento Nacional de
Planeación en cada vigencia.
12. Respecto de la subsidiariedad de los medios
ordinarios disponibles en el Decreto 417 de 2020 se explican las
razones por las cuales estos resultan insuficientes para conjurar la crisis
derivada de la pandemia COVID-19. Allí se expresa que la pandemia es una
emergencia sanitaria social y mundial que puede conducir al colapso del sistema
de salud nacional, debido a su rápida propagación y contagio, sumado a la
reducción del precio internacional del petróleo y la devaluación del peso
frente al dólar, que se refleja en el panorama fiscal. A partir de esas consideraciones
generales, señala que el decreto dispone de los recursos del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, durante la vigencia del
estado de emergencia para atender gastos de reconexión y/o reinstalación del
servicio de acueducto y en general, para garantizar el acceso al agua potable.
13. En cuanto al juicio de incompatibilidad
indica que la mayoría de las disposiciones del Decreto no suspenden la
aplicación de una ley. Además, las modificaciones de las normas legales son
necesarias para cumplir con el propósito del Decreto, en tanto éstas últimas
son incompatibles con las causas que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia. El artículo 4º dispone la suspensión temporal de los incrementos
tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado, lo que implica la suspensión del artículo 125 de la Ley 142 de
1994. Situación que se explica en el deber del Estado de garantizar el acceso
al agua potable a la población del territorio nacional.
14. En lo atinente al examen de necesidad y
proporcionalidad de las disposiciones contenidas en el acto que se
estudia considera que estos aspectos se deben analizar desde la perspectiva de
la nueva destinación de los recursos fiscales, como de la afectación de la
renta.
15. Desde el punto de la necesidad indica que la
medida de destinar los recursos del SGP-APSB, con el fin de atender gastos de
conexión del servicio de acueducto y garantizar el acceso al agua potable,
resultan idóneas y necesarias, pues las trasferencias que las entidades
territoriales reciben de la Nación para el suministro de agua, son
indispensable para superar la situación excepcional. Respecto al examen de proporcionalidad
indica que las disposiciones contenidas en el Decreto son razonables y no
implican limitaciones a los derechos fundamentales, excepto la regla de
prohibición de reconexión para las personas que hubieran incurrido en fraude.
16. Los recursos que integran el Fondo de Mitigación de
Emergencias -FOME- podrían financiar la reconexión del servicio público
domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, dado que la finalidad de
dicho Fondo es “atender las necesidades de atención en salud, los efectos
adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía
continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento, por la
situación a la que se refiere el presente decreto”, según lo expresado por
el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. En adición a lo señalado “(…) la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter- podrá otorgar créditos
directos a empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y
privadas vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
con el fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, para implementar las
medidas que el Gobierno nacional adopte para conjurar los efectos de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto 417
2020”, en los términos del artículo 1 del Decreto 581 de 2020.
VI.
CONSIDERACIONES
A.
Competencia
1.      La Corte Constitucional es competente
para juzgar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 441 de 2020 en virtud
de lo dispuesto en el artículo 241.7.
B.    Alcance del control constitucional,
problema jurídico general y método de la decisión
1.
Según lo establece la
Constitución y lo ha entendido la jurisprudencia constitucional el control
constitucional de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se
caracteriza por ser automático, posterior, integral, participativo y
definitivo.
2.
Le corresponde a la
Corte Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 441 del 20 de marzo
de 2020 “por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 215 de la Carta cumple las condiciones formales y
materiales de validez establecidas en la Constitución y en la regulación
estatutaria que la ha desarrollado en esta materia, en particular, la Ley 137
de 1994.
3.
A efectos de
desarrollar el examen la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente
caracterizará el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (Sección
C). A continuación, se referirá al fundamento y alcance del control judicial de
los decretos expedidos al amparo de dicho estado de excepción (Sección D).
Luego de ello y en atención al contenido del decreto la Sala presentará algunas
consideraciones relacionadas con la protección constitucional del agua (Sección
E). Con fundamento en ello se analizará la constitucionalidad del Decreto 441 de
2020 iniciando por el examen de los presupuestos formales (Sección F) y,
finalmente, evaluando cada una de las disposiciones que lo integran a partir de
los criterios materiales previamente definidos (Sección G).
C.    Caracterización general de los estados de
excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica[2]
4.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar
la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo
No. 441 de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad.
5.
La
Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de
excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii) Emergencia
Económica, Social y Ecológica.
6.
La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de
1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[3],
así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[4].
7.
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[5], así como
mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[6].
8.
La
Constitución dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos
para los estados de excepción, tales como (i) la autorización del Senado para
la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del
Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las
reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar
el Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y
evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave
calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los
preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
9.
La
Constitución también estableció el control judicial constitucional automático
de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción,
según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
10.   A
la luz del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que:
(i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
11.   Este
tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[7]. En
tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[8].
12.   Desde
la expedición de la Constitución Política, se han declarado estados de
emergencia económica, social y ecológica por distintas razones: i) la fijación
de salarios de empleados públicos[9];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[10];
iii) desastres naturales[11];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[12]; v) el
deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[13];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[14];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[15];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[16].
13.   El
artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé
que los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán
fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y
todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia y (v)
podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
14.   Dicha
disposición señala que el decreto que declare el estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
D.
Fundamento y
alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia Económica, Social o Ambiental[17]
Consideraciones generales
15.   Los
estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas
por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una
característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea
omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos
que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente
como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los
que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el Texto Superior.  Ello, bajo el
entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en
todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
16.   La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que
regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad
17.   La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
18.   El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por
todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación.
Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
19.   El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica decisional de este tribunal
evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales
juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios indicando, adicionalmente, el orden en que
deben ser aplicados.
20.   El
juicio de finalidad[18]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[19].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[20].
21.   El juicio
de conexidad material[21]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[22]
y 47 de la LEEE[23].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[24]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[25].
22.   El juicio
de motivación suficiente[26]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[27].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[28],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8º de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[29].
23.   El juicio
de ausencia de arbitrariedad[30]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[31]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales[32];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[33].
24.   El juicio
de intangibilidad[34] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
25.   El juicio
de no contradicción específica[35]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
26.   El juicio
de incompatibilidad[36],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
27.   El juicio
de necesidad[37],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
28.   El juicio
de proporcionalidad[38],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
29.   El juicio
de no discriminación[39],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[40],
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no
pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[41].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[42].
E.
Agua,
Constitución y pandemia
30.   La Corte ha tomado nota de que existe
evidencia empírica notoria acerca de la singular importancia que tiene el
acceso al agua para enfrentar la pandemia que dio lugar a la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ambiental mediante el Decreto 417 de
2020, juzgado en la sentencia C-145 de 2020.
31.   En esa dirección es importante referir la
opinión de un grupo de expertos de la Organización de las Naciones Unidas[43] que han destacado que “[l]a lucha
mundial contra la pandemia tiene pocas posibilidades de éxito si la higiene
personal, la principal medida para prevenir el contagio, no está al alcance de
los 2.200 millones de personas que no tienen acceso a servicios de agua potable”.
En su informe solicitan “a los gobiernos que prohíban de inmediato los
cortes de agua a quienes no puedan pagar las facturas de agua” al tiempo
que destacan que “es esencial que proporcionen agua de manera gratuita
mientras dure la crisis a las personas que viven en la pobreza y a las
afectadas por las dificultades económicas que se avecinan”. Advierten que
“[s]e debe obligar a los proveedores tanto públicos como privados a cumplir
estas medidas fundamentales”.
32.   Precisaron además que “[l]as personas
que viven en asentamientos informales, las personas sin hogar, las poblaciones
rurales, las mujeres, los niños y niñas, las personas mayores, las personas con
discapacidad, las personas migrantes, las personas refugiadas y todos los demás
grupos vulnerables a los efectos de la pandemia deben tener un acceso continuo
a agua suficiente y asequible” dado a que solo de ese modo “podrán
cumplir las recomendaciones de las instituciones sanitarias de mantener
estrictas medidas de higiene”. Indicaron, igualmente, que “[e]l acceso
limitado al agua las hace más propensas a infectarse” lo que se traduce en
una dificultad para “que las personas sin seguridad social sigan ganándose
la vida” lo que supone que “su vulnerabilidad aumenta” y se
traduce en “un acceso aún más limitado al agua”. En consecuencia,
“[l]os gobiernos deben aplicar medidas para romper este ciclo”.
33.   La Declaración sobre la pandemia de
enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y
culturales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU
tiene por objeto “poner de relieve los efectos más importantes de esta
pandemia en los derechos económicos, sociales y culturales y formular
recomendaciones a los Estados”[44]. En dicho documento se indica que la
crisis afecta gravemente a los grupos desfavorecidos y marginados, como los
residentes de asentamientos informales o zonas que carecen de acceso al agua,
los indígenas, los refugiados, solicitantes de asilo y las personas que viven
en países o regiones afectados por conflictos armados.  Según dicho documento,
en atención a estas especiales condiciones y para preservar los derechos de las
personas en estado de vulnerabilidad, los Estados deben adoptar urgentemente
medidas especiales y específicas para mitigar los efectos de la pandemia. Entre
estas medidas se encuentra el suministro de agua, jabón y desinfectante
a las comunidades que carecen de ellos y realizar una inversión adecuada en
sistemas de agua y saneamiento.
34.   Teniendo en cuenta las consideraciones de
los expertos, expresadas en los documentos antes referidos, le corresponde a la
Corte precisar los aspectos centrales de su precedente relacionados (i) con el
agua como expresión de un servicio público domiciliario y (ii) el agua como
objeto de protección de derechos subjetivos.
a)     El
régimen jurídico del servicio público de acueducto
35.   La Constitución define una especial
relación entre la prestación de los servicios públicos y los fines del Estado.
El artículo 334 prescribe que le corresponde dirigir la economía y, por mandato
de la ley, intervenir en los servicios públicos y privados con el propósito,
entre otras cosas, de mejorar la calidad de vida de los habitantes. Dispone
además que dicha intervención pretende asegurar de manera progresiva que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al
conjunto de bienes y servicios básicos.
36.   Ha dicho la Corte “que el contenido
social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los
servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer
las necesidades básicas esenciales de las personas”[45]
de manera que “(…) la idea de tales servicios no puede concebirse en otra
forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación
de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales
fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la
parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público”[46].
Para este Tribunal “una ineficiente prestación de los servicios públicos
puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida,
la integridad personal, la salud (…)”[47]. También ha
sostenido que “la regulación de los servicios públicos tiene fines sociales
semejantes a los de la intervención estatal en la dirección de la economía,
como por ejemplo, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el
acceso de las personas de menores ingresos a los servicios básicos, los cuales
son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365, inc. primero de la
C.P.)”[48].
Ha concluido entonces que “corresponde al Estado, garantizar el
funcionamiento de los servicios públicos domiciliarios de forma permanente,
continua y eficiente”[49].
37.   A partir de esta especial relación entre
la dirección general de la economía y la intervención del Estado por mandato de
la ley en los servicios públicos, la Constitución delimita las diferentes
competencias de regulación. El artículo 150.23 prevé que le corresponde al
Congreso adoptar las leyes que rigen la prestación de los servicios públicos y,
en concordancia con ello, el artículo 365 establece la sujeción de los
servicios públicos al régimen legal. El artículo 367 de la Constitución,
refiriéndose específicamente a los servicios públicos domiciliarios dispone que
la ley fijará, de una parte, las competencias y responsabilidades en materia de
prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y, de otra, el régimen tarifario en cuya definición deben tenerse
en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de
ingresos. En adición a ello, la Carta prescribe que al legislador le
corresponde determinar las entidades competentes para fijar las
tarifas. Finalmente, el artículo 369 establece que la ley regulará, entre
otras cosas, el régimen de derechos y deberes de los usuarios.
38.   Esta competencia principal de regulación
legislativa se encuentra complementada por el ejercicio de otras atribuciones o
facultades. En ese sentido el Presidente de la República adoptará las
disposiciones reglamentarias según lo dispuesto en el artículo 189.11. A su
cargo se encuentra también, conforme lo indica el artículo 370 de la Carta, el señalamiento
-con sujeción a la ley- de las políticas generales de administración y control
de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En adición a ello, le
fue asignada de manera general (189.22) y específica (art. 370), la competencia
para ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control de las
entidades prestadoras de servicios públicos a través de la superintendencia
correspondiente.
39.   Los departamentos y los municipios tienen
a su cargo la competencia de reglamentar la prestación de los servicios
establecidos a su cargo, tal y como lo prescriben los artículos 300.1 y 313.1
de la Carta. A su vez, el artículo 367 estableció que los servicios públicos
domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las
características técnicas y económicas del servicio lo hagan posible, al tiempo
que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. En
estrecha conexión, el artículo 356 (4º inciso) dispone que los recursos del
Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios
se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dando prioridad a
los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, de
manera que se garantice la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis
en la población pobre. Ha dicho la jurisprudencia constitucional, en una
especie de síntesis, que “las entidades nacionales, departamentales y
municipales tienen funciones diferenciadas en la prestación del servicio de
agua: a la nación le corresponde el rol técnico en la formulación y diseño de
la política pública en materia de agua, así como una función de apoyo
financiero a los proyectos en materia de acueducto y alcantarillado; a los
departamentos les corresponde un rol de apoyo y coordinación, mientras que a
los municipios les corresponde la responsabilidad de asegurar la prestación del
servicio”[50].
40.   El artículo 365 de la Constitución
reconoce que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa
o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Esa misma
disposición prevé que la prestación por parte de particulares o comunidades
organizadas no afecta las competencias estatales para regularlos y ejercer su
control y vigilancia. En tal dirección el artículo 15 de la Ley 142 prevé que
pueden prestar servicios públicos, entre otras, (a) las empresas de servicios
públicos; (b) las personas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia
o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto
de las empresas de servicios públicos; (c) los municipios cuando asuman en
forma directa, a través de su administración central, la prestación de los
servicios públicos; y (d) las organizaciones autorizadas para prestar servicios
públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas específicas.
41.   El artículo 10 de la Ley 142 de 1994,
bajo el epígrafe “libertad de empresa”, prevé que todas las personas son
titulares del derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación
de los servicios públicos. A su vez, el artículo 11 de la misma regulación,
dispone que a efectos de cumplir con la función social de la propiedad pública
y privada, a las entidades prestadoras de servicios públicos les corresponde,
entre otras cosas “[a]segurar que el servicio se preste en forma continua y
eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener
frente al usuario o a terceros” y “[c]olaborar con las autoridades en
casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a
los usuarios de servicios públicos”. Este Tribunal ha indicado que el
reconocimiento de la posibilidad de que particulares intervengan en la
prestación de servicios públicos constituye “un reflejo del principio de
participación y de la libre actividad económica e iniciativa privada,
garantizadas en el artículo 333 de la Carta, dentro de los límites del bien
común (…)”[51].
42.   La
Sala Plena de este Tribunal ha destacado la responsabilidad especial de las
autoridades en relación con la garantía del acceso al agua potable. En esa
dirección ha reconocido “la necesidad de que
el Estado en su conjunto adopte las medidas necesarias y
razonables para asegurar el ejercicio del derecho al agua potable e impedir la
interferencia de terceros en su disfrute”[52]. Tal requerimiento,
según este Tribunal, se traduce en la adopción “de las medidas legislativas
o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir que terceros
denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o
exploten de forma no equitativa los recursos de agua”. Igualmente le impone
al Estado el deber de “impedir que terceros menoscaben el acceso físico en
condiciones de igualdad, y a un costo razonable, a recursos de agua
suficientes, salubres y aceptables, cuando estos controlen los servicios de
suministro de agua”. Ha destacado, en adición a ello, “que el deber de
ejercer acciones positivas con el fin de
facilitar, proporcionar y promover la efectividad del derecho al agua debe
llevarse a cabo a través de la adopción de disposiciones legislativas,
administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos
y comunidades el disfrute del agua potable y ayuden a los particulares y a las
comunidades a ejercer este derecho, a través de la difusión de información
adecuada sobre el uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua
y los métodos para reducir los desperdicios de agua, entre otros”.
43.   Las competencias del Estado en materia de
garantía y prestación de servicios públicos domiciliarios se encuentran
distribuidas entre la Nación y las entidades territoriales. El artículo 367
prevé que a los municipios les corresponde su prestación al tiempo que a los
departamentos les asigna funciones de apoyo y coordinación para el efecto. Las
leyes 136 de 1994, 142 de 1994, 715 de 2001, 1176 de 2007 y 1551 de 2012
regulan el alcance de las obligaciones de los diferentes niveles de actuación,
refiriéndose a los servicios públicos en general y, en otras, al servicio
público de acueducto. El siguiente cuadro sintetiza las principales
disposiciones:
Nivel
Regulación legal de
competencias según niveles de actuación estatal
Nación
1. Apoyar
financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios
públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como
a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos
para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios
públicos (Ley 142 de 1994 art. 8.4)
2. Prestar
directamente cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad
suficiente, los servicios previstos en la ley (Ley 142 de 1994 art. 8.6)
Departamentos
1. Apoyar
financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios
públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido
la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación
de la Nación o de los departamentos para desarrollar las funciones de su
competencia en materia de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 7.2)
2. Planificar
y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos
en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios (Ley 715 de
2011 art. 74.1)
3. Concurrir a
la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico
mediante la promoción, estructuración implementación de esquemas regionales (Ley
1176 de 2001 art. 3)
4. Promover,
coordinar y/o cofinanciar la operación de esquemas regionales de prestación
de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico (Ley 1176
de 2001 art. 3)
Distritos
y municipios
1. Garantizar
la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los
habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en
materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 136 de 1994 art.3,
modificado por el artículo 6º de la ley 1551 de 2012)
2. Asegurar
que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios
domiciliarios por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado
o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio
(Ley 142 de 1994 art. 5.1)
3. Vigilar en
su jurisdicción, la calidad del agua para consumo humano (Ley 715 de 2011
art. 44.3.3.3).
4. Realizar
directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además
de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción,
ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios
públicos (Ley 715 de 2001 arts. 75 y 76.1)
44.   Es importante indicar que la legislación
vigente, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 356 y 357, ha previsto
también los recursos que del Sistema General de Participaciones reciben los
departamentos y municipios para desarrollar diversas actividades en materia de
agua y saneamiento básico. La Corte volverá sobre ello al juzgar la
constitucionalidad del artículo 3 del Decreto bajo examen.
45.   Según lo establece el artículo 367 de la
Constitución el régimen tarifario en materia de servicios públicos
domiciliarios debe ser definido por la ley, correspondiéndole determinar las
entidades competentes para fijar las tarifas. A su vez, según el artículo 368
en concordancia con los principios de solidaridad y redistribución la Nación,
los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas tienen la competencia para otorgar subsidios a las personas de
menores ingresos a fin de cubrir el valor de los servicios públicos
domiciliarios necesarios para satisfacer las necesidades básicas. Esta materia
ha sido ampliamente regulada en la Ley 142 y desarrollada en la regulación
adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
b)     El acceso al agua como objeto de
protección constitucional
46.   El acceso efectivo al agua potable para
el consumo humano y la satisfacción de sus necesidades básicas es objeto de
protección constitucional. En general existe un acuerdo -derivado de la
interpretación conjunta de la Constitución Política y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales- conforme al cual todas las personas
tienen derecho a disponer de agua con ese propósito. Bajo esa perspectiva, para
su garantía es necesario que el suministro sea (i) continuo y suficiente
(disponibilidad)[53], (ii) salubre (calidad)[54] y (iii) accesible física y
económicamente (accesibilidad)[55].
47.   Diferentes instrumentos han reconocido
este derecho. En concreto, el acceso al agua se ha establecido como un derecho
para personas en estado de debilidad manifiesta en la Convención sobre los
Derechos del Niño[56], la Convención para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer[57] y la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad[58].
48.   La Observación General Número 15 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas afirmó[59], con fundamento en los artículos 11 y 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el
agua es “un bien público fundamental para la vida y la salud” y, en esa
dirección, precisó que “[e]l derecho humano al agua es indispensable para
vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos
humanos”[60]. En adición a ello, como se refirió
antes, la Observación indica la obligación de los Estados de respetar, proteger
y cumplir los derechos incluidos en el Pacto, asegurando el acceso al agua en
condiciones de disponibilidad, calidad y accesibilidad -implicando este último
las garantías de accesibilidad económica y física- no discriminación y acceso a
la información.
49.   En el ámbito del derecho interno, la
Constitución Política de 1991 no reconoce expresamente el acceso al agua
potable para consumo humano como un derecho. La Corte ha mostrado que “implícitamente
se desprende su importancia y su carácter fundamental” de la lectura de los
artículos 8º, 11, 49, 79, 365 y 366[61]. Conforme a ello tal derecho “tiene
sustento normativo en la Constitución”[62].
50.   Este Tribunal ha acogido los criterios
fijados en la Observación General número 15 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas para definir las condiciones de
suministro del agua. En ese sentido ha identificado algunas formas generales de
desconocimiento de tales condiciones que se reflejan en el cuadro siguiente:
Condición
Supuestos
de desconocimiento
Disponibilidad
Personas que no cuentan con
servicio de agua por i) negligencia de los prestadores del servicio o ii)
suspensión por falta de pago involuntario.
Accesibilidad
Existencia de obstáculos que
impiden contar con las instalaciones necesarias y adecuadas para gozar del
servicio público de acueducto. Ello ocurre cuando i) las entidades
prestadoras se niegan a instalar las acometidas correspondientes y ii) se
imponen unos costos desproporcionados como condición para el suministro de la
infraestructura de redes locales o acometidas domiciliarias.
Calidad
El agua que se suministra a las
personas no se encuentra en condiciones químicas y físicas aceptables para el
consumo humano.
No
discriminación
Cuando median criterios diferenciales
inaceptables para el suministro de agua a diferentes personas.
51.   Son dos las líneas de comprensión de la
jurisprudencia constitucional relacionadas con la garantía de acceso al agua,
relevantes para el juzgamiento del Decreto 441 de 2020. La primera, guarda
relación con la eliminación de obstáculos para acceder al agua. La segunda,
vinculada con las reglas que rigen las actuaciones que tienen por efecto la
suspensión del servicio público domiciliario de acueducto.
52.   Frente a la primera dimensión, es decir,
la relativa a la obligación de eliminar los obstáculos para acceder al agua, la
Corte ha indicado que “los servicios de acueducto y alcantarillado son
presupuestos básicos para la vigencia de múltiples derechos fundamentales,
dentro de los cuales se encuentran el agua, la salud, el medio ambiente y el
agua y vivienda dignas”[63]. Bajo esta perspectiva se ha aproximado
a las discusiones relacionadas con “la falta
de redes de acueducto o escasez del líquido”[64] y con la “afectación
de fuentes hídricas debido a factores de contaminación”[65].
53.   La Corte ha indicado que
resulta relevante la garantía de acceso al agua[66] cuando: i) la
prestación se vuelve dramáticamente intermitente y esporádica[67]; ii) una
comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano[68]; iii) se
deterioraron las condiciones básicas de prestación del servicio[69]; iv) se
toman acciones que implican limitar la disponibilidad o el acceso a la misma[70]; v) se ha
suspendido el servicio a un usuario que lo requiere bajo condiciones de
urgencia[71]; vi) existe
discriminación en el acceso al agua potable[72]; vii) se
cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone en riesgo los derechos
fundamentales de las personas[73]; y viii) los
reglamentos, procedimientos o requisitos establecidos son usados como
obstáculos que justifican la violación del derecho al agua[74].
54.   La
segunda dimensión, relativa a las reglas que rigen las actuaciones que tienen
por efecto la suspensión del servicio público domiciliario de acueducto, ha
tenido en la jurisprudencia al menos dos variantes. Una de ellas comprende
eventos en los cuales se ha suspendido el servicio público de agua por mora
involuntaria de pago de las facturas del servicio[75].
La otra abarca los casos en los que se reclama la reconexión del servicio de
acueducto a pesar de que ha existido alguna forma de conexión fraudulenta a la
red de agua[76].
55.   La Corte ha considerado que la suspensión
del servicio de agua es problemática cuando los prestadores del servicio lo
hacen por mora en el pago y la misma i) afecta a un sujeto de
especial protección constitucional; ii) tiene como efecto directo
el desconocimiento de derechos constitucionales; y iii) el
incumplimiento pueda calificarse como involuntario, debido a circunstancias
insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por
quienes cuidan de él[77]. Ha precisado que el acceso puede
limitarse al mínimo para sobrevivir y, en ese sentido, “cuando una persona no puede pagar por el servicio de
agua, y requiere de él para garantizar su integridad y vida digna, sólo tendrá
derecho al mínimo que se requiere para sobrevivir”.
56.   Otra variable, relativa a los casos en
los que se reclama la reconexión del servicio de acueducto a pesar de que ha
existido alguna forma de conexión fraudulenta a la red de agua, ha sido objeto
de diferentes aproximaciones. En algunos casos, la jurisprudencia ha considerado
que la conducta de la conexión ilegal impide la protección judicial[78] pues ambas vías, la de hecho y la
judicial no pueden tener lugar simultáneamente[79]. No obstante lo anterior, ha encontrado[80] que “en ciertas circunstancias, el
bien que se protege con la acometida irregular, y especialmente el contexto en
el cual se protege, son dos factores lo suficientemente significativos como
para que la consecuencia de un desabastecimiento de agua potable no sea
aceptable”[81].
57.   En suma, el reconocimiento del acceso al
agua para consumo humano ha tenido en la jurisprudencia constitucional un
capítulo especial. Su comprensión ha estado determinada no solo (i) por la
interacción de fuentes nacionales e internacionales, sino también (ii) por la
combinación de una aproximación institucional -relacionada con las competencias
de regulación, garantía y prestación de los servicios públicos- y una
perspectiva iusfundamental -asociada a la posibilidad y reconocimiento del
acceso al agua para consumo humano como un derecho-. Las fuentes referidas así
como esa doble perspectiva, adquieren una especial relevancia en el control
constitucional que ahora emprende la Corte. En efecto, el Decreto 441 de 2020,
en un contexto de profundas urgencias e incertidumbres, adopta medidas que
impactan el modo en que la jurisprudencia y la ley han tratado, en situaciones
de normalidad, varios supuestos. A continuación, la Corte emprende el examen de
su constitucionalidad.
F.     Examen de las condiciones formales de
validez del Decreto
58.   El examen formal del decreto exige
verificar el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción del
decreto por el Presidente de la República y todos los ministros; (ii) su
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación[82]. La Corte encuentra
que las condiciones formales de validez del Decreto 441 de 2020 se encuentran
satisfechas. A continuación, se fundamenta esta conclusión.
59.   Según lo establecido en el artículo 17 de
la Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019[83] son un total de 18
ministerios. El Decreto 441 de 2020 fue suscrito por el Presidente y los
representantes de cada uno de tales ministerios, sin hallarse alguno ausente o
incapacitado para firmar el decreto, por lo que este requisito se considera
satisfecho.
60.   El decreto fue expedido dentro del
término de vigencia del estado de excepción declarado. En efecto (i) el Decreto
417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica en todo el territorio nacional, dispuso que tendría vigencia de
treinta (30) días calendario contados a partir de su entrada en vigencia (art.
1) y (ii) el Decreto bajo examen fue expedido el día 20 de marzo de 2020.
61.   El decreto contiene la exposición de las
razones que justifican la adopción de las medidas frente al servicio público de
acueducto y alcantarillado. En particular (i) invoca el Decreto 417 de 2020 por
medio del cual se declaró el estado de excepción; (ii) alude a la competencia
del Presidente de la República, por virtud de lo establecido en el artículo 215
de la Carta para adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis, entre ellas, las acciones tributarias que permitan superar las
dificultades económicas en los sectores productivos afectados;
(iii) indica la declaratoria del brote de coronavirus COVID-19 como una
pandemia por parte de la OMS el 11 de marzo del 2020; (iv) reconoce el carácter
del acceso al agua como un derecho humano establecido en la sentencia T-312 de
2012; (v) refiere los lineamientos dispuestos en la Ley 142 de 1994 para el
suministro y cobro de los servicios públicos domiciliarios; (vi) menciona la
falta de recursos de las entidades territoriales para garantizar el suministro
de agua a todos los ciudadanos e indica el uso de los recursos del Sistema
General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB); y
(vii) destaca el contenido los artículos 10 y 11 de la Ley 1176 de 2007, que establecen
la existencia de recursos del SGP-APSB con destinación específica para
financiar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.
G.   Examen de las condiciones materiales de
validez del Decreto 441 de 2020
62.   A efectos de realizar el examen material
de cada una de las disposiciones la Corte precisará brevemente su alcance y, de
ser el caso, el contexto normativo en el que se inscribe. Luego de ello
procederá a realizar su valoración a partir de los juicios enunciados en la
sección D) de esta providencia.
Artículo 1º del
Decreto 441 de 2020
Reinstalación
y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores
residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el
término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio
público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en
condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos
que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin
cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del
servicio público domiciliario de acueducto,
PARÁGRAFO. Las
personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el
costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y
condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal
actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes
territoriales.
63.   Es
necesaria una precisión preliminar. El artículo 1º del Decreto 441 de 2020 establece
dos grupos de medidas. En su primer inciso prevé reglas relacionadas con la
reconexión o reinstalación de dicho servicio, precisando el universo de
suscriptores destinatarios y el término en que deben ejecutarse tales medidas.
A su vez, en el parágrafo prevé reglas relacionadas con los costos de la
reinstalación y los sujetos obligados a asumirlos. Si bien tales grupos de
reglas resultan complementarios, su análisis suscita problemas de
constitucionalidad diversos y, en esa medida, la Corte realizará un análisis
diferenciado.
Artículo 1. Primer
grupo de medidas: reglas relacionadas con la reconexión o
reinstalación del servicio público domiciliario de acueducto
64.   El inciso primero del artículo bajo examen regula la
situación de los suscriptores residenciales cuyo servicio de acueducto se
encontraba en situación de suspensión o corte al ser declarado el estado de
excepción por medio del Decreto 417 de 2020. Establece dos reglas.
Artículo 1. Primer inciso
Durante
el término del estado de excepción, las personas prestadoras del servicio de
acueducto deben realizar,
de manera inmediata y sin cobro alguno, la reinstalación o reconexión
del servicio a los suscriptores residenciales en condición de suspensión o
corte
No existe obligación de
realizar la reconexión inmediata y gratuita respecto de aquellos suscriptores
cuyo servicio fue
suspendido por fraude
65.   Debe indicarse, desde ahora, que la regla
prevista en este artículo exige que la reconexión inmediata se haga efectiva
respecto de todas las personas comprendidas por ella y que, al momento de
expedirse el Decreto 417 de 2020, estuvieran en situación de corte o
suspensión. La tardanza en cumplir la medida allí dispuesta no exonera a los
prestadores del servicio de acueducto de llevarla a cabo[84].
(i)     Alcance de las medidas examinadas y
contexto normativo en el que se inscriben
66.   La primera regla, que tiene vigencia durante el término del
estado de excepción, obliga a las personas prestadoras del servicio de
acueducto a realizar,
de manera inmediata y sin cobro alguno, la reinstalación o reconexión
del servicio a los suscriptores residenciales en condición de suspensión o
corte. La segunda prevé que para aquellos cuyo servicio fue suspendido por
fraude, la regla anterior no se aplicará de modo que, según el régimen ordinario,
solo se procederá a la reinstalación o reconexión cuando se cumplan las
condiciones previstas en la ley para el efecto.
67.   El
artículo 140 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
dispone que el incumplimiento del contrato de servicios públicos dará lugar a
la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones
uniformes de dicho contrato. En particular ello puede ocurrir (i) por la falta
de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso
de dos períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres
períodos cuando sea mensual y (ii) por el fraude a las conexiones, acometidas,
medidores o líneas. En esa misma dirección el parágrafo del artículo 130
determina que si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pago
oportuno, se suspenderá el servicio. El artículo 141 de la referida ley ha
previsto, a su vez, que puede procederse al corte del servicio debido al
incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma
repetida, así como cuando se constaten acometidas fraudulentas.
68.   La
misma ley establece en el artículo 142 que cuando la suspensión o el corte
hubieren sido imputables al suscriptor o usuario, son condiciones para
restablecer el servicio eliminar la causa de tales medidas, realizar el pago de
todos los gastos de reinstalación o reconexión y cumplir las demás sanciones.
En adición a ello, la disposición establece que las comisiones de regulación
fijarán plazos máximos para el restablecimiento del servicio, teniendo en
cuenta las características de cada servicio.
69.   El
Decreto Reglamentario 302 de 2000 contiene reglas que rigen las relaciones
entre el prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y
los suscriptores de dicho servicio. En lo relativo a la suspensión del
servicio de acueducto, el artículo 3º prevé que ella consiste en la interrupción temporal del servicio por la falta de
pago oportuno o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994.
Establece el artículo 32 que para el restablecimiento
del servicio es “necesario que se elimine la causa que originó la
suspensión, se cancelen las tarifas de reconexión y reinstalación, así como los
demás pagos a que hubiere lugar”[85].
Sobre el corte del servicio de acueducto el artículo 3º establece que consiste en la pérdida del derecho al
servicio lo que implica el retiro de la acometida y del medidor de acueducto.
El artículo 31 prevé que para el restablecimiento del servicio, en los casos en
que hubiere sido cortado, el interesado deberá cumplir con los
requisitos para las solicitudes nuevas y pagar las deudas pendientes así como
las sanciones pecuniarias, los intereses moratorios de ley y las tarifas de
reinstalación.
70.   El
artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el epígrafe “otros cobros tarifarios”
establece que las personas que prestan servicios públicos domiciliarios “podrán
cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación
de los costos en que incurran”.
71.   La
Resolución 424 de 2007 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico definió el régimen de cobros que efectúan
las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto por la
suspensión, el corte, la reinstalación y la reconexión de dicho servicio. En su
artículo 2º estableció la definición de cada uno de esos supuestos indicando
que la suspensión consiste en la interrupción temporal del
servicio; la reinstalación en el restablecimiento del servicio de
acueducto a un inmueble al cual se le había suspendido; el corte en la
interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la
acometida; y la reconexión en el restablecimiento del servicio de acueducto
a un inmueble al cual le había sido cortado. Las tarifas aplicables según la
referida Resolución son las siguientes:
Supuesto
Tarifa
Fuente
Suspensión
1.4% del salario
mínimo mensual legal vigente
Artículo 4º
Reinstalación
1.2% del salario mínimo
mensual legal vigente
Artículo 4º
Corte tecnología de
referencia de taponamiento de la acometida
2.4% del salario
mínimo mensual legal vigente
Artículo 5º
Reconexión:
tecnología de referencia de taponamiento de la acometida
2.2% del salario mínimo
mensual legal vigente
Artículo 5º
72.   En adición a lo señalado, el artículo 6º de la misma
resolución prescribe que, por regla general, no es procedente el cobro por
la realización de obras excepcionales que impliquen la ruptura de pavimento, de
asfalto, de concreto, de ladrillo o de baldosa, así como la reposición de estos
materiales, para llevar a cabo el corte o la reconexión. Sin embargo, dicho
cobro será posible (i) cuando se trate de suscriptores o usuarios contra los
cuales obre decisión en firme, como consecuencia de haberse conectado
fraudulentamente al mismo servicio, pese a encontrarse suspendido o cortado; y
(ii) cuando se proceda al corte del servicio por mutuo acuerdo entre la empresa
y el suscriptor o usuario, y los últimos soliciten al prestador llevar a cabo
las obras antes referidas.
(ii)  Análisis constitucional
73.   La Corte encuentra que la regla que prevé la obligación de
reconexión o reinstalación inmediata y gratuita del servicio de acueducto
resulta compatible con la Constitución. A continuación, se justifica esta
conclusión.
74.   La medida tiene como finalidad facilitar
las condiciones de acceso al agua al mayor número de personas a través del
sistema de acueducto y, en consecuencia, es concordante con el propósito de
impedir la extensión y agravación de los efectos de los hechos que dieron lugar
a la declaratoria del estado de excepción. El acceso al agua en los lugares de
residencia, removiendo los obstáculos que condicionan la reconexión o reinstalación
del servicio, se dirige de manera directa a prevenir la extensión de los
efectos de la situación, en tanto procura evitar y reducir el contagio del
virus. Conforme a ello se supera el examen de finalidad.
75.   La medida adoptada se encuentra
estrechamente relacionada con las consideraciones del decreto del que hace
parte. Su considerando décimo quinto prevé que resulta necesario habilitar
transitoriamente la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio público
domiciliario de acueducto, a fin de garantizar el suministro oportuno de agua
potable para el cumplimiento de las finalidades de la declaratoria del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia
COVID-19. Igualmente, la medida adoptada se encuentra en estrecha relación
con los motivos expuestos por el Decreto 417 de 2020 en cuyos considerandos se
establece “[q]ue ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe
garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios
públicos” lo que podría implicar, según allí se indica “la posibilidad
flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los
servicios (…)”. De acuerdo con lo expuesto se satisfacen los requerimientos
impuestos por el examen de conexidad material, en sus variantes interna
y externa.
76.   La medida que se analiza fue objeto de
motivación en el Decreto 441 de 2020. Allí se justifica la necesidad de hacer
posible la reconexión inmediata y gratuita al servicio de agua. En particular,
la Corte destaca que el decreto se refiere de manera específica (i) a la
inherencia de los servicios públicos y la finalidad social del Estado
-considerando No. 6-; (ii) a la búsqueda de soluciones para garantizar el agua
potable como una finalidad social del Estado -considerando No. 8-; (iii) a la
importancia que a la garantía del acceso al agua se reconoce en la Observación
General Número 15 del 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU -considerando No. 9-; y (iv) a la jurisprudencia
constitucional que ha establecido la importancia de avanzar en el diseño de
políticas públicas a fin de mejorar el servicio de acueducto -considerando No.
10-. Conforme a lo anterior el primer inciso supera el examen de motivación
suficiente.
77.   El mandato de reconexión inmediata y
gratuita previsto en el artículo 1 del decreto extiende transitoriamente el
estándar de protección del derecho reconocido en la jurisprudencia
constitucional. La ampliación de la protección tiene lugar en al menos tres
dimensiones. Primero, prevé que la medida de reconexión inmediata y gratuita no
se encuentra subordinada a la demostración de ninguna de las condiciones
establecidas en la jurisprudencia constitucional relativas, por ejemplo, a la
condición de sujetos de especial protección de los habitantes del inmueble o al
carácter involuntario e insuperable del impago de las tarifas. Segundo, impone
a los prestadores del servicio la obligación de
reconexión gratuita, carga de la cual la jurisprudencia constitucional no ha
exonerado a los suscriptores o usuarios, salvo situaciones extremas como
aquellas que se presentan en el desplazamiento forzado. Tercero, no
establece una forma diferenciada de suministro, tal y como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional en algunas de sus providencias, al establecer que
la reconexión puede encontrarse sometidas a restricciones de acceso a un mínimo
de 50 litros diarios de agua.
78.   El legislador excepcional se encuentra
habilitado para adoptar este tipo de decisiones. Se trata de medidas dirigidas a
establecer un sistema más ágil de acceso al agua en una situación que, como la
actual, evidencia con significativa claridad su carácter imprescindible para la
conservación de la vida humana. Aplazar la posibilidad de acceder al agua,
debido a la imposibilidad de pagar las prestaciones en mora o los costos de
reconexión, supondría una afectación grave de los derechos a la vida y a la
salud. Por ello es posible concluir que el primer inciso supera, en general,
los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción
específica.
79.   La regla que impone la obligación de
reconexión/reinstalación inmediata y gratuita es incompatible con las
disposiciones de la Ley 142 de 1994 que prevén su cobro, así como la necesidad
de eliminar la causa de la suspensión y realizar el pago de los gastos de
reinstalación o reconexión y de las sanciones previstas. En esa dirección, la
consideración décimo quinta del decreto indica que debido a que “el
precitado artículo de la Ley 142 de 1994 autorizó a las personas prestadoras
del servicio público domiciliario de acueducto la posibilidad de cobrar un
cargo por concepto de corte, suspensión, reconexión o reinstalación del
servicio para la recuperación de los costos en que incurran, resulta necesario,
habilitar transitoriamente la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata
de dicho servicio público domiciliario de acueducto, a fin de garantizar el
suministro oportuno de agua potable para el cumplimiento de las finalidades de
la declaratoria del Estado de Emergencia (…)”. Teniendo en cuenta tal
motivación, la Corte encuentra que la medida supera el juicio de
incompatibilidad.
80.   La información disponible revela que el
acceso al agua constituye un mecanismo que contribuye efectivamente a evitar
las tasas de contagio del virus. En efecto, documentos de diverso origen han
reiterado la importancia que ello tiene considerando la composición del virus y
los efectos que tiene en su estructura la interacción del agua y el jabón.
Ordenar la reconexión inmediata y sin condición alguna, constituye un
instrumento que se revela efectivamente conducente para optimizar las
posibilidades de acceso de las personas al agua y resulta además coincidente
con el informe de expertos de la ONU en el que se destaca que es indispensable
que los gobiernos “prohíban de inmediato los cortes de agua a quienes
no puedan pagar las facturas de agua”. La Corte encuentra, además, que no
es posible identificar en el ordenamiento vigente un instrumento ordinario a
disposición del Gobierno Nacional que haga posible, desde el punto de vista
jurídico, asegurar la reconexión inmediata y gratuita si se tiene en cuenta
que, como se evidenció al describir el contexto normativo de la disposición
bajo examen y al desarrollar el juicio de incompatibilidad, existen
disposiciones legales que fijan, entre las condiciones para la reconexión, la
obligación de eliminar la causa de la suspensión, realizar el pago del costo de
la reconexión y reinstalación, asumiendo las multas correspondientes. En
atención a lo expuesto la medida supera el examen de necesidad, en sus
variantes fáctica y jurídica.
81.   Exigir la reconexión inmediata constituye
una medida concordante con la gravedad de la situación. Los efectos que tiene en
la vida y en la salud de las personas el virus cuya aparición ha dado lugar a
la situación actual, resulta de una especial intensidad al considerar que el
contagio puede afectar temporalmente la salud de las personas o, en caso de
agravación, puede conducir a la muerte. Estas circunstancias se encuentran
además vinculadas al impacto profundo que puede tener en el sistema de salud
dados los límites existentes para la atención, según ello fue reconocido en el
Decreto 417 de 2020. La Corte no desconoce que la obligación de reconexión
inmediata y gratuita puede afectar los intereses, también jurídicamente
protegidos, de los prestadores de servicios públicos al impedir realizar un
cobro tarifario para recuperar los gastos asumidos. Como se examinará en
detalle al juzgar el parágrafo del artículo 1º del decreto, dicha restricción -la
imposibilidad de cobro- es menor a la gravedad de los hechos que pretende
enfrentar dado que (i) se trata de una medida aplicable por una sola vez; (ii)
no impide exigir posteriormente el pago de las sumas que por concepto de prestación
del servicio o de las sanciones deba asumir el suscriptor o usuario; (iii) no
es aplicable -en los términos que se explicarán más adelante- a los eventos de
fraude; y (iv) no excluye que las entidades territoriales destinen recursos
para ese propósito según lo establece el propio decreto.  No se trata entonces
de una medida que introduzca un desequilibrio radical, sino que, por el
contrario, es el resultado de una ponderación posible atendiendo la urgencia
que ha suscitado la situación en curso, los intereses constitucionales en juego,
así como el carácter relativo -no absoluto- de la regla de gratuidad. Conforme
a lo señalado la Corte encuentra que la medida supera el examen de
proporcionalidad.
82.   Teniendo en cuenta que el juicio de no
discriminación supone un examen de igualdad, la Corte diferirá dicha
valoración al momento de juzgar la segunda regla del inciso primero, lo que a
continuación se emprende.
83.   La segunda regla
establecida en el primer inciso del artículo 1º constituye una excepción a la
que acaba de ser analizada. Implica que la obligación de realizar la reconexión inmediata y
gratuita no es aplicable respecto de aquellos suscriptores cuyo servicio fue suspendido por fraude.
84.   Se ha destacado la
existencia de un acuerdo extendido de organismos internacionales y autoridades
acerca de que el acceso al agua potable, en todos los niveles, constituye un
mecanismo imprescindible y de notable eficacia para reducir las posibilidades
de contagio del virus y la extensión de sus efectos. Conforme a lo anterior,
debe preguntarse la Corte si exceptuar de la regla de reconexión inmediata y
gratuita al grupo de personas afectadas por una suspensión o corte del servicio
de acueducto, debido a su actuación fraudulenta, es compatible con la
Constitución.
85.   Como se ha explicado en
esta providencia varios pronunciamientos de la Corte han establecido que la
reconexión o reinstalación del servicio de acueducto no procede en aquellos
casos en los cuales, además de presentarse el impago de la obligación, se ha
constatado alguna situación de fraude. La jurisprudencia ha establecido que en
este caso la protección procedería si y solo si se encuentra probado que (i) en
la residencia habitan sujetos especialmente protegidos por la Constitución;
(ii) la suspensión del servicio afecta directamente los derechos fundamentales;
(iii) el motivo del impago obedece a una circunstancia insuperable por parte
del obligado; y (iv) no existen medios alternativos para acceder al agua.
86.   Si se toma como
referente de análisis el precedente señalado podría concluirse que la medida
examinada conduce a una regulación infrainclusiva debido a que el mandato de
reconexión no comprende a las personas que cumplen dichas condiciones. Ello
implicaría, en principio, la inconstitucionalidad de la regla solo en cuanto no
contempla los supuestos referidos. Sin embargo, el análisis del inciso primero
no puede desconocer las especiales razones que justifican asegurar un acceso inmediato,
simple y continuo al agua en el contexto de la pandemia actual. Procede la
Corte a señalar las razones que conducen a concluir que la exclusión, salvo lo
relativo a la no gratuidad de la reconexión, desconoce las exigencias del juicio
de no arbitrariedad.
87.   La interferencia en el
acceso al agua mediante el servicio de acueducto impacta de modo significativo
los intereses y derechos que con dicho acceso se buscan proteger en el contexto
actual. En efecto, impedir la reactivación de la prestación del servicio de
acueducto -a pesar de que el aislamiento obligatorio requerido por las
autoridades de salud es fundamental para reducir el nivel de los contagios y
controlar las muertes- impone a los ciudadanos una carga de identificar y
buscar fuentes de suministro de agua más allá de su domicilio, suscitando
riesgos no solo en la propia vida y salud, sino en la de todos aquellos que
residen en el mismo lugar de habitación.
88.   Tal circunstancia
sugiere entonces que la medida adoptada comporta, al mismo tiempo, una
restricción en el goce de los derechos constitucionales a la vida y a la salud,
que justifica realizar un examen cuidadoso a la decisión del Gobierno Nacional que
exceptúa de la reconexión inmediata al grupo de personas a las cuales el
servicio de acueducto les fue suspendido
por fraude a la conexión o al servicio. Un escrutinio exigente de dicha medida se justifica, además, por el hecho de que el
legislador excepcional no consideró en modo alguno la situación en la que
pueden encontrarse sujetos especialmente protegidos por la Constitución por su
edad o por especiales situaciones de salud o de discapacidad. Procede la Corte
a realizar dicho examen.
89.    La restricción impuesta
a la reconexión inmediata y gratuita tiene como propósito enfrentar de manera
radical las actuaciones fraudulentas de los usuarios del servicio de acueducto.
Conforme a ello dicha medida encuentra apoyo inequívoco (i) en el deber que
tienen todos los ciudadanos -en este caso usuarios y suscriptores- de actuar de
modo compatible con la buena fe (arts. 83 y 95) así como (ii) en la garantía de
condiciones que hagan sostenible la prestación de los servicios públicos
domiciliarios arts. 365 y 367). La interpretación conjunta de tales
requerimientos constitucionales permite establecer que la finalidad perseguida
por el legislador de excepción es constitucionalmente imperiosa.
90.   Es posible además
afirmar que la medida es efectivamente conducente para alcanzar esos
propósitos. En efecto, con dicha medida -que además conserva el régimen legal
ordinario para este tipo de casos- se reprochan las actuaciones fraudulentas de
conexión que afectan, a su vez, la eficiente prestación de los servicios
públicos. En adición a ello, realizar tal reproche impide que de las actuaciones
contrarias al ordenamiento pretendan los ciudadanos derivar efectos favorables
para sus propios intereses. En suma, excluir del grupo de beneficiarios de la
medida de reconexión inmediata y gratuita a los suscriptores cuyo servicio fue
suspendido por una actuación fraudulenta, contribuye efectivamente a la
materialización de los propósitos señalados.
91.   No obstante, la Corte
encuentra que, entre las posibles, el Gobierno eligió, sin ofrecer además una
motivación satisfactoria, la medida más restrictiva de los derechos de las
personas en el contexto actual. En efecto, la realización de los objetivos
perseguidos con la prohibición de reconexión para las personas en situación de
fraude puede alcanzarse por medios alternativos, evidentemente menos
restrictivos de los derechos a la vida y a la salud de las personas. En efecto
y sin que ello implique reemplazar al legislador de excepción en la valoración
de las diferentes alternativas, no existe duda que la reconexión inmediata no impide
(i) el inicio o continuidad de las acciones encaminadas a definir la
responsabilidad por la actuación fraudulenta, ni tampoco (ii) la imposición
posterior de las sanciones que correspondan según la ley o el contrato. Sin
embargo, condicionar la reconexión al cumplimiento de tales exigencias en el
contexto actual, refleja una afectación general y profunda de los derechos de
las personas. La Sala estima
necesario advertir que el acceso al agua no tiene únicamente una dimensión
individual, sino que ella comprende también una dimensión colectiva que implica
la necesidad de proteger la salubridad pública y, en esa medida, se encuentra
estrechamente vinculada con el artículo 49 de la Constitución. Es por ello
imprescindible garantizar un acceso al agua que permita la adecuada protección
de la vida y salud de toda la comunidad.
92.   La reconexión, mientras
permanezca la emergencia sanitaria, no afecta las posibilidades de acción de
los prestadores ni impide que superadas las graves circunstancias actuales
adopten las medidas que correspondan. Conforme a lo anterior la medida juzgada
sería innecesaria y, por ello, inconstitucional. Advierte la Corte que lo aquí
dicho no implica, en modo alguno, aceptar o legitimar los comportamientos
fraudulentos y contrarios a ley de los suscriptores a los que se refiere la
disposición. Son incompatibles con el ordenamiento jurídico y deben ser
reprochados de conformidad con las reglas en él previstas. De lo que se trata,
en esta oportunidad, es de advertir que la urgencia de proteger la vida y la
salud de todos frente a una situación imprevista y que demanda medidas
urgentes, exige hacer los mejores esfuerzos para garantizar de manera general
el acceso al agua.
93.   En contra de la
conclusión anterior podría presentarse una objeción. En efecto, la ausencia de
reconexión inmediata no implicaría que el Estado abdique de su obligación de
garantizar el acceso al agua. En efecto, el artículo 2º del decreto prevé que
los municipios y distritos durante
el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus,
asegurarán de manera efectiva el acceso a agua potable no solo mediante la
prestación del servicio público de acueducto, sino también utilizando esquemas
diferenciales. En adición a ello, excepcionalmente pueden emplearse medios
alternos de aprovisionamiento que aseguren las características y criterios de
la calidad del agua para consumo humano. De hecho, esta es la perspectiva
asumida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en
la Resolución 911 de 2020[86]
al establecer, en los artículos 3 y 4, que en estos casos la provisión de agua
potable se efectuará mediante una solución alternativa que garantice el volumen
correspondiente al consumo básico.
94.   Precisa la Corte que los esquemas diferenciales,
así como los sistemas alternos de aprovisionamiento son -en virtud de su propia
definición- medidas de carácter subsidiario y deben ser empleados solo en
aquellos casos en los cuales no sea posible el suministro de agua mediante el
sistema de acueducto. En efecto, ello se desprende para el caso de los esquemas
diferenciales del Artículo 2.3.7.1.2.1. del Decreto 1898 de 2016[87] y para los medios
alternos de abastecimiento del propio artículo 2º del Decreto 441 de 2020 que
prescribe que su empleo será excepcional. Ahora bien, incluso aceptando que
fuera posible optar por los esquemas diferenciales o los sistemas de
aprovisionamiento como medio principal para el suministro de agua, se trataría (i)
no solo de una medida que provocaría mayores riesgos para la vida y la salud de
las personas (ii) sino también de una solución ineficiente al imponer el
traslado de agua a un lugar en el cual se podría acceder utilizando el sistema
de acueducto.
95.   El uso del agua para
prevenir el contagio y en esa medida reducir los efectos negativos de la
situación que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción no solo tiene
propósitos individuales. Pretende también reducir las posibilidades de que
otras personas puedan verse afectadas con el contagio del virus. Esto implica
que el acceso al agua mediante el sistema de acueducto tiene réplicas positivas
en la comunidad en tanto su disponibilidad en el lugar de residencia tiene un
efecto de aislamiento social. Por ello concurre, para sostener la declaratoria
de inexequibilidad, el mandato constitucional que impone la prevalencia general
sobre el interés particular de los prestadores del servicio (art. 1).
96.    La conclusión anterior,
sin embargo, no es suficiente para resolver el problema. En efecto, el artículo
1º del Decreto 441 de 2020 implica no solo una reconexión inmediata sino
también gratuita. En este sentido, si bien la Corte ha concluido que aplazar la
reconexión es inconstitucional, no puede afirmar lo mismo sobre la obligación
del suscriptor -en situación de fraude- de asumir el costo de la reconexión. En
efecto, dicho cobro -que tiene naturaleza tarifaria según el artículo 96 de la
Ley 142 de 1994- busca la recuperación de los costos asociados a un
comportamiento contrario al principio de buena fe. Constituye un instrumento
imprescindible para desincentivar tal modo de actuar y promover, en su lugar,
la celebración de acuerdos de pago cuya importancia ha sido destacada por este
tribunal en varias oportunidades. En consecuencia, de la inconstitucionalidad de
la exclusión de la reconexión a las personas en situación de fraude, no se
sigue que la gratuidad prevista por el artículo examinado les sea aplicable.
97.   Es relevante destacar
que los objetivos perseguidos con el cobro no solo revisten un significativo valor
constitucional, sino que el impacto que en ellos tendría la regla de gratuidad
sería cierto y profundo al implicar una especie de tolerancia frente a
actuaciones contrarias a la buena fe que, además, pueden tener efectos
negativos en las redes destinadas a la prestación del servicio. En contraste la
Corte encuentra que la restricción a los derechos de los suscriptores no es
significativa dado que, de una parte, la jurisprudencia constitucional no ha
reconocido que el derecho a la reconexión del servicio de acueducto implique su
gratuidad y, de otra, que el cobro no es una condición para la reconexión
inmediata, sino que impone al usuario su pago posterior en las condiciones
acordadas con el prestador del servicio.
98.   De las conclusiones
anteriores se desprende entonces que la diferenciación establecida en el
artículo 1º a partir de la situación de fraude desconoce la prohibición de
discriminación solo en cuanto excluye de la reconexión inmediata a los
suscriptores o usuarios en condición de fraude. Para la Corte, considerando el
contexto actual, dicha condición carece de relevancia a efecto de definir si
procede la rehabilitación del servicio de acueducto. No ocurre lo mismo en lo
relativo al cobro de dicha reconexión dado que, como se ha explicado, el legislador
excepcional puede tomar en consideración dicha circunstancia para establecer un
trato diferente. Las razones expuestas hasta ahora, unidas a la deficiente
motivación del trato diferente, justifican entonces declarar la
inconstitucionalidad de la exclusión.
99.   Conforme a lo anterior
la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “con excepción de aquellos que fueron
suspendidos por fraude a la conexión o al servicio” y declarará la exequibilidad de la
expresión “sin cobro de cargo alguno” en el entendido de que esta regla
no se aplicará a los suscriptores que fueron suspendidos por fraude a la
conexión o al servicio. Ello implica que los prestadores del servicio podrán celebrar
posteriormente a la reconexión los acuerdos de pago necesarios. A juicio de la
Corte la determinación anterior (i) conserva la decisión del legislador
excepcional en aquello que no se opone a la Constitución; (ii) garantiza
adecuadamente el acceso al agua dado que no establece condición alguna para
llevar a efecto la reconexión en contextos en que su disponibilidad es urgente;
y (iii) toma nota de las dificultades que pueden asociarse al pago de la tarifa
por reconexión, exigiendo la realización de acuerdos de pago.
Artículo 1º. Segundo
grupo de medidas: reglas relacionadas con los costos de la reinstalación y
los sujetos obligados a asumirlos
100.
El segundo grupo de reglas establecido en esta
disposición se refiere a   los costos que supone la aplicación de la primera
parte del artículo. La lectura de esa disposición hace posible identificar las
siguientes reglas:
Artículo 1º. Parágrafo
Las personas prestadoras del servicio
público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación o
reconexión. Esto implica una prohibición de trasladar el costo a los
suscriptores del servicio.
Las empresas de servicios públicos
domiciliarios se encuentran habilitadas para adelantar las actuaciones ante
las entidades territoriales para gestionar aportes territoriales con el
propósito de cubrir los costos de reconexión.
Es competente la CRA
para expedir las reglas que fijan los términos y condiciones para que las
empresas de servicios públicos domiciliarios asuman tales costos.
101.
Las medidas previstas
en el parágrafo son determinaciones que, en general, pueden calificarse como
instrumentales respecto de la medida de reconexión inmediata y gratuita
establecida en la primera parte de la disposición. En efecto, ellas (i) prevén
quién asume los costos de reinstalación o reconexión; (ii) autorizan la
concurrencia de las entidades territoriales a fin de apoyar a las personas
prestadoras del servicio; y (iii) reconocen la competencia de la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a fin de adoptar las reglas que
se requieran para que los prestadores asuman los costos.
102.
La primera regla
impone a los prestadores del servicio público de acueducto la obligación de
asumir el costo de la reinstalación o reconexión del servicio. De tal regla se
desprende una prohibición de que sea trasladado a los suscriptores. Con ello el
legislador excepcional pretendió acelerar la implementación de las medidas de acceso
al agua. Esta regla se encuentra complementada por la que autoriza a las
entidades territoriales la realización de aportes para cubrir los costos de
reconexión en caso de que así lo soliciten los prestadores del servicio.
103.
Teniendo en cuenta su
naturaleza instrumental para el cumplimiento de lo dispuesto en el primer
inciso, la Corte encuentra posible afirmar que las dos reglas bajo examen
superan los juicios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente
y necesidad.
104.
No obstante, este par
de reglas exigen determinar si resulta admisible establecer que el costo de
reconexión o reinstalación sea asumido por las personas prestadoras de
servicios públicos.
105.
Como ha quedado dicho
en esta providencia la decisión de prestar los servicios públicos es expresión
de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, tal y como es
reconocido en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido quienes
concurren al mercado lo hacen bajo la perspectiva de ver compensados económicamente
los esfuerzos por la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Este
tribunal ha señalado que “[l]a tarifa que se paga por la prestación de un
servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo
del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para
poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está
determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario”[88]. Ha advertido
también que “la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está
contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda
persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado”[89].
Destaca entonces la Corte que “las empresas
que proporcionan el (…) servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir,
deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos
para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos
beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para
los usuarios”[90].
106.
Este Tribunal es
consciente del significado que para la actividad de los prestadores tiene el
correcto reconocimiento de los costos que asumen en la prestación de los
servicios. Dicha circunstancia, sin embargo, no hace inconstitucional la regla
bajo examen dado que ella (i) constituye un reflejo del principio de
solidaridad en la actividad empresarial en materia de servicios públicos y de
la función social de la empresa; (ii) es transitoria y extraordinaria; (iii) no
implica el desconocimiento de la obligación principal a cargo de los usuarios;
y (iv) no exonera a los suscriptores en situación de fraude del cubrimiento
posterior del costo según la regla que quedó definida al examinar el primer
inciso del artículo 1º.
107.
La jurisprudencia
reconoce la vigencia del deber de solidaridad respecto de la actuación de los
particulares y, en particular, ha establecido que le es exigible teniendo en
cuenta la función social de la propiedad y la empresa. Conforme a ello ha
indicado “que el querer del constituyente, al
connotar como social la función de la empresa, implica la atribución de
obligaciones que exceden el afán de lucro particular”[91].
Según la Corte “[s]i bien es cierto la configuración de la empresa, comporta
obligaciones entre los diversos sujetos que interactúan para el logro de los
fines de la organización, como los son los propietarios o accionistas,
trabajadores, clientes para la adquisición de bienes o usuarios de los
servicios ofertados”[92]
también lo es “que, el universo en el cual se inserta el tipo de organismos
en referencia, supera, en mucho, el particular y específico marco señalado”[93].
Por ello, advirtió la Sala Plena, que “[e]s el conglomerado social quien, de
manera más general, puede resultar comprometido con el actuar empresarial”[94].
Esta perspectiva sobre el valor e importancia de la solidaridad puede ser también
relevante para el caso de los prestadores del servicio público domiciliario.
Por ello, bajo la condición de que no se trata de un gravamen excesivo en su
actividad que implique el sacrificio de todo sentido conmutativo para el
prestador, la Corte considera que resulta aceptable.
108.
En este caso la
exigencia establecida por el legislador excepcional no resulta excesiva al
menos por dos tipos de razones.
109.
Primero. Se trata de
una medida extraordinaria y excepcional dado que su aplicación (i) se anuda a
la urgencia que plantea la situación actual y (ii) la asunción de dicho costo
solo es aplicable por una vez. Dichas características hacen además que resulte
concordante con una de las manifestaciones de la función social de la propiedad
prevista en la Ley 142 de 1994 conforme a la cual les corresponde a los
prestadores “(…) colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de
calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios
públicos”. Ese contenido implica que el legislador ha reconocido, ex
ante, que en algunos casos a los prestadores les corresponde asumir compromisos
en situaciones de emergencia. Se trata entonces de una expresión de la referida
función social que, según lo ha señalado este Tribunal, implica que ella “puede ser limitada por el legislador, siempre y
cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general de la
comunidad, como, por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo,
conservación ambiental, seguridad (…)”[95].
No puede olvidarse que en situaciones como las que transcurren “el interés
individual del propietario debe ceder (…) ante el interés social”[96].
110.
Segundo. La regla no
implica que el suscriptor quede liberado de asumir el pago de las demás
obligaciones vinculadas a la causa que dio lugar a la suspensión o corte del
servicio. Tales obligaciones, sin perjuicio de las medidas complementarias
establecidas en el Decreto 528 de 2020, permanecen inalteradas. Cuando sea
procedente habrán de realizarse las gestiones de cobro por parte de los
prestadores. La medida no se traduce entonces en una especie de condonación de
la obligación principal sino de una medida precisa, extraordinaria y
excepcional que, debidamente aplicada por los prestadores del servicio,
contribuye a enfrentar los efectos del estado de excepción.
111.
En suma, si bien la
regla bajo examen implica una carga para los prestadores de servicios públicos,
constituye también una válida expresión legislativa de la función social de la
propiedad y de la empresa que no se opone a la Constitución. En adición a ello,
la disposición prevé una competencia de las entidades territoriales, plenamente
compatible con la Constitución, en virtud de la cual podrán disponer la
realización de aportes a efectos de cubrir los costos con fundamento en las responsabilidades
de naturaleza constitucional y legal previstas en esta materia.
112.
La tercera regla del
parágrafo, también instrumental para el cumplimiento de la prevista en el
primer inciso, establece que será competente la CRA para expedir las reglas que
fijan los términos y condiciones para que las empresas de servicios públicos
domiciliarios asuman tales costos.
113.
Conforme lo ha
reconocido esta Corporación el legislador puede asignar a las comisiones de
Regulación funciones en materia tarifaria. En esa dirección la sentencia C-389
de 2002 indicó “que la Constitución le otorga al legislador una amplia
libertad para configurar el régimen tarifario en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, y en desarrollo de esta atribución le
asignó a las comisiones de regulación en el artículo 73.11 de la Ley 142 de
1994, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las
tarifas de dichos servicios cuando ello corresponda según lo previsto en el
artículo 88 ibidem”. Según precisó la Corte dicha “[a]tribución de las
comisiones de regulación (…) encuentra fundamento en la obligación del
Estado de intervenir en el control de precios con el fin de favorecer al
usuario o consumidor pero además en las facultades del Presidente de la
República para fijar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.
114.
A pesar de que la
competencia establecida en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 441 de 2020
no se refiere al establecimiento de una fórmula tarifaria, debe tenerse en
cuenta que según el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 los costos de reconexión
ostentan esa naturaleza y, en consecuencia si resulta posible lo primero, es
factible que el legislador excepcional prevea la competencia de esa Comisión
para definir el modo específico en que los prestadores del servicio público
asumirán los costos.
115.
Teniendo en cuenta lo
señalado, respecto del artículo 1º del Decreto 441 de 2020 la Corte dispondrá declarar la exequibilidad del inciso primero del
artículo 1º del Decreto 441 salvo la expresión “con excepción de
aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio” y
la constitucionalidad de la expresión “sin cobro de cargo alguno” en el
entendido de que esta regla no se aplicará a los suscriptores que fueron
suspendidos por fraude a la conexión o al servicio.
Artículo
2º del Decreto 441 de 2020
Acceso
a agua potable en situaciones de emergencia sanitaria.
Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del
coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las
prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los
municipios y distritos asegurarán de manera efectiva el acceso a agua potable
mediante la prestación del servicio público de acueducto, y/o esquemas
diferenciales, a través de las personas prestadoras que operen en cada
municipio o distrito.
PARAGRAFO. Excepcionalmente,
en aquellos sitios en donde no sea posible asegurar el acceso a agua potable
mediante la prestación del servicio público de acueducto y/o los esquemas
diferenciales, los municipios y distritos deberán garantizarlo a través de
medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada
envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles,
entre otros, siempre que se cumplan con las características y criterios de la
calidad del agua para consumo humano señalados en el ordenamiento
jurídico.
Los
medios alternos de aprovisionamiento serán coordinados por las entidades
territoriales con las personas prestadoras de su jurisdicción, para lo cual, se
tendrán en cuenta (i) que se debe garantizar el consumo básico, (ii) las
características y criterios de la calidad de calidad del agua para consumo
humano, y, (iii) evitarse las aglomeraciones de personas.
(i)
Alcance de la
disposición y contexto normativo en el que se inscribe
116.
El artículo 2º del
decreto contiene tres reglas básicas. La primera ordena que durante el término
de la emergencia sanitaria y sus prórrogas, los municipios y distritos aseguren
de manera efectiva el acceso al agua mediante (i) la prestación del servicio
público de acueducto y/o (ii) de esquemas diferenciales, a través de las
personas prestadoras que operen en cada municipio o distrito. La segunda define
que de manera excepcional y cuando no sea posible asegurar el acceso al agua
mediante el servicio público de acueducto o esquemas diferenciales, está
ordenado que los municipios y distritos garanticen el acceso a través de medios
alternos de aprovisionamiento, bajo la condición de cumplir las características
y criterios de calidad del agua. La tercera ordena que los medios alternos
de aprovisionamiento se coordinen por las entidades territoriales con las
personas prestadoras de su jurisdicción, cumpliendo tres condiciones (i)
garantizar el consumo básico, (ii) asegurar las características y criterios de
la calidad del agua para consumo humano y (iii) evitar aglomeraciones.
117.
Se trata de tres
reglas relacionadas de varios modos. Establecen la responsabilidad básica de
aseguramiento del suministro de agua, radicándola en los municipios y
distritos. Prevén que dicho suministro debe llevarse a través de los
prestadores del servicio. Definen una especie de regla de jerarquía entre los
diferentes medios de suministro de agua definiendo que debe preferirse el sistema
de acueducto y los esquemas diferenciales frente a los denominados sistemas
alternos de aprovisionamiento. Finalmente ordenan que el agua cumpla las condiciones
de calidad para el consumo humano.
118.
La Corte encuentra
posible el análisis conjunto de las reglas enunciadas. Ello no se opone a que,
en caso de que sea necesario realizar algún planteamiento particular sobre los
contenidos de la disposición se proceda en ese sentido.
(ii)
Análisis
constitucional
119.
Del mismo modo en que
se indicó al juzgar la constitucionalidad del artículo 1º, las medidas
previstas en el artículo 2º tienen por objeto asegurar el acceso universal al
agua utilizando para el efecto todas las medidas posibles: sistema de
acueducto, esquemas diferenciales y medios alternos de aprovisionamiento.
Ello concuerda con el propósito de impedir la extensión y agravación de los
efectos de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. Establecer reglas de acceso al agua, primero mediante el sistema de
acueducto y los esquemas diferenciales y, solo subsidiariamente mediante los
denominados sistemas alternos, procura evitar y reducir los efectos del virus. Supera
entonces el examen de finalidad.
120.
Las medidas adoptadas
se encuentran vinculadas a las motivaciones del decreto del que hacen parte. En
efecto, varios de sus considerandos destacan la importancia de asegurar el
acceso efectivo al agua en virtud de lo establecido en la ley, en la
jurisprudencia y en instrumentos internacionales.  Adicionalmente, el
considerando décimo séptimo alude a la necesidad de disponer de recursos para
cubrir el valor de los medios alternos de aprovisionamiento tales como
carrotanques, agua potable tratada envasada y tanques de
polietileno. Asimismo, como ha tenido oportunidad de destacarse, la medida
adoptada se encuentra en estrecha relación con los motivos expuestos en el
Decreto 417 de 2020 en cuyos considerandos se ha previsto “[q]ue ante el
surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación
continua y efectiva de los servicios públicos” lo que puede
implicar, según allí se indica “la posibilidad flexibilizar los criterios de
calidad, continuidad y eficiencia de los servicios (…)”. Se satisfacen los
requerimientos impuestos por el examen de conexidad material, en sus
variantes interna y externa.
121.
Las medidas que se
adscriben al artículo 2º fueron el producto de motivaciones relativamente
específicas en el Decreto 441 de 2020. Refiere de manera concreta (i) la
inherencia de los servicios públicos a la finalidad social del Estado
-considerando No. 6-; (ii) la búsqueda de soluciones para garantizar el agua
potable como una finalidad social del Estado -considerando No. 8-; y (iii) la
importancia que a la garantía del acceso al agua se reconoce en la Observación
General 15 del 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
la Organización de las Naciones Unidas -considerado No. 9-. La Sala Plena
encuentra que dichas razones constituyen una motivación suficiente para
un conjunto de reglas que, como las juzgadas, pretenden asegurar el acceso al
agua.
122.
Las medidas
adoptadas, en general, no suponen un desconocimiento del núcleo esencial de los
derechos fundamentales. Tampoco suponen la afectación de ninguno de los
derechos considerados intangibles. Igualmente, no se encuentran en oposición a
ninguno de los mandatos específicos a los que debe sujetarse el ejercicio de
facultades extraordinarias. Ello es así dado que el artículo bajo revisión
garantiza que, en cualquier situación y lugar, las personas tendrán acceso al
agua. En consecuencia, supera los exámenes de no arbitrariedad,
intangibilidad y no contradicción específica.
No obstante lo
anterior, la Corte considera pertinente presentar algunas consideraciones adicionales
que apoyan la anterior conclusión.
123.
En función de
diferentes criterios, la garantía de accesibilidad y disponibilidad del agua
puede adquirir modalidades diferentes. En efecto (i) cuando se disponga del servicio
de acueducto el agua debe ser suministrada por dicho medio, tal y como se
desprende no solo del propio artículo 2º sino también de las determinaciones
que serán adoptadas por este Tribunal respecto del artículo 1º. A su vez (ii)
en las zonas rurales, zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas
de prestación en las cuales no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia,
cobertura y calidad exigidos por la ley -según lo ha dispuesto el artículo 18
de la Ley 1753 de 2015- debe acudirse a los esquemas diferenciales
reglamentados por el Decreto 1898 de 2016[97]. Finalmente, los sistemas
alternos de aprovisionamiento consistentes en carrotanques, agua potable
tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte y
tanques colapsibles operan como un instrumento subsidiario en aquellos casos en
que no sea posible utilizar los otros dos mecanismos.
124.
Es importante
precisar que la expresión “Excepcionalmente”, contenida en la primera
parte del parágrafo, no significa que pueda dejar de suministrarse el agua. Implica,
únicamente, que los sistemas alternos de aprovisionamiento se activan cuando no
sea posible acudir a los dos mecanismos principales. La disposición además
garantiza que el suministro de agua se realice de conformidad con las
exigencias mínimas previstas en el ordenamiento.
125.
El artículo no ofrece
dudas acerca de que ese suministro debe satisfacer siempre las condiciones de
calidad y disponibilidad lo que implica, de una parte, que sea salubre y, de
otra, que sea suficiente para satisfacer el consumo básico concordante con las
circunstancias actuales. Igualmente deben adoptarse las cautelas para que el
aprovisionamiento no constituya una fuente de aglomeraciones que pueda resultar
contraproducente para alcanzar el objetivo. El Estado debe garantizar que ello
ocurra así y las autoridades responsables deben tener en cuenta que no es esta
una obligación que se agote en la realización de los mejores esfuerzos. Se
trata de una obligación de resultado que “pase lo que pase” la
Constitución exige garantizar en situaciones apremiantes como la actual.
126.
En adición a lo
expuesto, asignar a los municipios la obligación de garantizar el suministro
del agua es concordante no solo con su responsabilidad constitucional, según se
dejó dicho más arriba, sino también con la autorización para el uso de los recursos
del Sistema General de Participaciones prevista en el artículo 3º. A su vez,
definir que los municipios se apoyarán en los prestadores de servicios guarda
correspondencia con su experiencia en materia de administración y uso del agua.
Se trata de una regla que optimiza la eficiencia en el suministro del agua y,
en principio, materializa la moralidad administrativa al acudir a los agentes
del mercado que, ordinariamente, han desarrollado tal tipo de actividades.
127.
El artículo 2º no
suspende ninguna norma legal preexistente y, en esa medida, no se plantea
objeción alguna a partir del juicio de incompatibilidad. Por el
contrario, tiene por objeto complementar el régimen legal ordinario,
delimitando las responsabilidades de los municipios en la garantía de acceso al
agua, no solamente a través del sistema de acueducto y de los esquemas
diferenciales, sino mediante los sistemas alternos de aprovisionamiento.
128.
La medida también
supera el examen de necesidad en las dos variantes reconocidas por este
tribunal. En efecto, de una parte, es claro que la regulación bajo examen es
idónea para alcanzar el objetivo de garantizar el acceso al agua en tanto
establece las modalidades de suministro, designa responsables y establece
cautelas para asegurar su calidad y disponibilidad. A su vez, la Corte no
encuentra que la ordenación de los diferentes sistemas de suministro de agua
sea posible mediante el ejercicio de facultades ordinarias, en particular lo
relativo a la regulación de los sistemas alternos de aprovisionamiento en tanto
ellos no se encuentran expresamente referidos en la Ley 142 de 1994 y, el
artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, únicamente alude a los denominados esquemas
diferenciales.
129.
Este Tribunal encuentra
que el artículo 2º contiene una regulación equilibrada que no sacrifica ningún
interés constitucional y, por el contrario, procura asegurar el acceso al agua
de todas las personas. En ese contexto habilita instrumentos que toman en
consideración las dificultades para garantizar el acceso al agua en función de
la distancia y el desarrollo de la infraestructura. Pretende asegurar que a
pesar de las diferencias que existen entre los mecanismos -acueducto, esquemas
diferenciales o sistemas alternos de aprovisionamiento- el resultado final,
consistente en que todas las personas dispongan de agua para prevenir el
contagio y extensión del virus, sea materialmente posible. En consecuencia, la
medida supera los exámenes de proporcionalidad y no discriminación.
130.
Conforme a lo
expuesto el artículo 2º será declarado exequible.
Artículo
3 del Decreto 441 de 2020
Uso
de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y
saneamiento básico. Durante el término de declaratoria de
la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, en los términos y
condiciones que se han señalado y las prórrogas que pueda determinar el
Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios, distritos y
departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua potable, podrán
destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para
Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para financiar medios alternos de
aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de
polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros,
siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del
agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico.
(i)
Alcance de la
disposición y contexto normativo en el que se inscribe
131.
El artículo 2º estableció
que excepcionalmente los municipios y distritos podrían garantizar el acceso al
agua mediante sistemas alternos de aprovisionamiento. Con el fin de disponer de
recursos para ello, el artículo 3º prevé la posibilidad de que los municipios,
distritos y departamentos utilicen los recursos del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. Del mismo modo que lo
prevé el artículo 2º, esta disposición indica que el agua provista por los
sistemas alternos debe cumplir los requisitos de calidad que señala el
ordenamiento.
132.
Los artículos 356 y
357 de la Constitución regulan varias de las competencias de las entidades territoriales
y definen su participación en el Sistema General de Participaciones. En lo que
interesa para el análisis que se realiza, el primer artículo establece que para
atender los servicios a su cargo y proveer los recursos para financiar
adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de
los departamentos, distritos y municipios. A su vez establece que los recursos
de dicho sistema se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo,
dándole prioridad, entre otros, a los servicios públicos domiciliarios de agua
potable y saneamiento básico. Igualmente prevé que la ley reglamentará los
criterios de distribución del Sistema General de Participaciones, de
acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades, al
tiempo que contendrá las disposiciones necesarias para ponerlo en
operación. La segunda de tales disposiciones prevé reglas relacionadas con
el incremento de los recursos del sistema y su distribución entre las entidades
territoriales.
133.
Las leyes 715 de 2001
y la Ley 1176 de 2007 desarrollan tales disposiciones. Entre sus principales
reglas se encuentran las siguientes:
Sistema
general de participaciones – reglas generales sobre el Sistema General de
Participaciones en materia de agua y saneamiento básico
El Sistema General de
Participaciones tiene, entre sus componentes, la participación con
destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico,
denominada participación para agua potable y saneamiento básico (artículo 3º
de la Ley 715, modificada por el artículo 1º de la Ley 1176).
Del monto total del sistema de
participaciones, realizadas las deducciones correspondientes, el 5.4%
corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico (artículo
4º de la Ley 715, modificado por el artículo 2º de la Ley 1176).
De los recursos del
Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para
agua potable y saneamiento básico, el 85% se destinará a los distritos y
municipios de acuerdo con los criterios de distribución previstos en el
artículo 7º de la ley 1176 y el 15% para los departamentos y el Distrito
Capital, de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el
artículo 8° de la Ley 1176 de 2007 (artículo 6º de la Ley 1176).
En adición a ello la referida legislación
establece normas sobre la destinación específica de los recursos obtenidos por
departamentos y municipios en el Sistema General de Participaciones:
Entidad
territorial
Destinación
de los recursos asignados
Departamento (art. 10 de la Ley 1176 de
2007)
1. Promoción, estructuración,
implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de
prestación de los servicios, de acuerdo con los planes regionales y/o
departamentales de agua y saneamiento
2. Proyectos regionales de
abastecimiento de agua para consumo humano;
3. Proyectos de tratamiento y
disposición final de residuos líquidos con impacto regional;
4. Proyectos de tratamiento,
aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos con impacto regional;
5. Pago del servicio de
deuda adquirida por el departamento para financiar infraestructura del sector
de agua potable y saneamiento básico, en cumplimiento de sus competencias, en
el marco del Plan Departamental de Agua y Saneamiento
Municipios y distritos (art. 10 de la
Ley 1176 de 2007)
1. Los subsidios que se otorguen a los
estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente
2. Pago del servicio de la deuda
originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y
saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás
operaciones financieras autorizadas por la ley
3. Preinversión en diseños, estudios e
interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico
4. Formulación, implantación y
acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la
administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y
aseo, en las zonas urbana y rural
5. Construcción, ampliación,
optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e
inversión para la prestación del servicio público de aseo
6. Programas de macro y
micromedición
7. Programas de reducción de agua no
contabilizada
8. Adquisición de los equipos
requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los
sistemas de acue­ducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5a y
6a que presten directamente estos servicios, conforme a la re­glamentación
que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén
incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios
9. Participación en la estructuración,
implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de
prestación de los municipios
(ii)
Análisis
constitucional
134.
Tal y como se señaló
al juzgar los artículos 1º y 2º del Decreto 441 de 2020, puede también
concluirse que el artículo 3º al permitir el uso de los recursos del Sistema General
de Participaciones para la financiación de sistemas alternos de
aprovisionamiento se encamina a asegurar que en aquellas zonas donde no es
posible suministrar agua mediante el servicio de acueducto o los esquemas
diferenciales, las personas puedan disponer del agua y, en esa medida, tiene
por objeto contribuir a evitar la extensión de los efectos de la situación que
dio origen a la declaratoria del estado de excepción. Supera entonces el juicio
de finalidad.
135.
La medida satisface
también el examen de conexidad material. De una parte, los considerandos
décimo sexto y décimo séptimo del Decreto 441 de 2020 refieren de manera
específica la necesidad de contar con recursos suficientes para garantizar el
acceso a agua potable requiriéndose, en consecuencia, habilitar la
disponibilidad de recursos del Sistema General de Participaciones. A su vez la
medida adoptada se encuentra en estrecha relación con los motivos expuestos en
el Decreto 417 de 2020 en cuyos considerandos se indica “[q]ue ante el
surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva
de los servicios públicos” lo que podría implicar, según allí se indica “la
posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de
los servicios (…)”.
136.
También supera el
juicio de motivación suficiente dado que el legislador excepcional
precisó adecuadamente los motivos que explicaban adoptar la regla del artículo
3º, destacando no solo las limitaciones de recursos de las entidades
territoriales sino, adicionalmente, las restricciones existentes para ello en
la Ley 1176 de 2007.
137.
La materia objeto de
regulación no tiene por objeto ni como efecto regular el ejercicio de un
derecho constitucional lo que implica, en principio, que no se torna relevante
en el escrutinio el juicio de intangibilidad ni la dimensión del juicio
de no arbitrariedad relativa a la afectación del núcleo esencial de
derechos constitucionales.
138.
A pesar de ello la
Corte estima necesario destacar que la obligación de destinar recursos del Sistema
General de Participaciones previstos originalmente para el desarrollo de
importantes actividades a cargo de los departamentos, distritos o municipios
según lo que se prevé en los artículos 10 y 11 de la Ley 1176 de 2007, puede
desencadenar un tipo especial de interferencia en el ejercicio de las
competencias preexistentes debido a la necesidad de destinar recursos para
actividades no previstas inicialmente de modo expreso. Ello, de ocurrir, afectaría
el normal funcionamiento de los municipios y distritos y, por esa vía, podría comprometer
el cumplimiento de otras de las tareas a ellos asignadas.
139.
Tal circunstancia exige
destacar la importancia que tiene la aplicación de los principios
constitucionales y legales que articulan la actuación de los diferentes órdenes
territoriales. En particular, la aplicación del artículo 3º deberá tomarse en
serio los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
establecidos en el artículo 288 de la Carta y 26 de la Ley 1454 de 2011. En
particular las entidades territoriales deberán considerar que según el artículo
28 de dicha ley en aquellos casos en los cuales el “municipio no esté en
capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del
departamento y la Nación”.
140.
No se identifica que
la regulación bajo examen entre en contradicción específica con la
Constitución o los tratados internacionales o desconozca el marco de referencia
de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica. En contra de esta conclusión, podría indicarse que la regla examinada
interpretada con el artículo 2º del decreto comporta un desconocimiento de la
regla establecida en el artículo 356 de la Constitución según la cual “no se
podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos
fiscales suficientes para atenderlas”. Tal objeción, sin embargo, no puede
abrirse paso por dos razones. Primero, (i) la obligación de garantizar el
acceso al agua se encuentra a cargo de los municipios y distritos de manera que
no se trata, prima facie, de la reasignación o descentralización de una
competencia. Y segundo, (ii) la ausencia de recursos públicos para cumplir la
responsabilidad referida por el artículo 2º es un supuesto apenas hipotético
que no puede conducir a la inconstitucionalidad de la medida.
141.
La disposición no ha
contemplado la suspensión de leyes preexistentes. La regla examinada estableció
una actividad adicional en la que pueden invertirse los recursos del Sistema
General de Participaciones sin prohibir su empleo en el cumplimiento de las
tareas previamente mencionadas en los artículos 10 y 11 de la Ley 1176 de 2007.
En consecuencia, no resulta pertinente la aplicación del juicio de incompatibilidad.
142.
El examen de necesidad
es satisfecho por la medida prevista en el artículo 3º del Decreto 441 de 2020.
En primer lugar, es evidente que la disponibilidad de recursos contribuye
materialmente a garantizar la existencia de sistemas alternos de
aprovisionamiento de agua, lo que excluye la existencia de un error en la
apreciación de la utilidad del medio empleado. A su vez, la Corte encuentra que
los artículos 10 y 11 de la Ley 1176 circunscribían el uso de los recursos del Sistema
General de Participaciones en materia de agua y saneamiento básico a algunas
actividades particulares entre las que no se encuentra el aprovisionamiento de
agua mediante sistemas alternativos. No existía en el ordenamiento jurídico una
medida ordinaria que, con la urgencia en que se requería, habilitara el empleo
de los referidos recursos. Ello evidencia que la medida fue adoptada cumpliendo
el requisito de subsidiariedad.
143.
Atender los
requerimientos de acceso al agua potable, exigía la liberación de recursos
previamente existentes que, además, corresponden a fuentes exógenas. En este
caso la medida aprobada hace posible la utilización de aquellos destinados
previamente a la satisfacción de necesidades de agua potable y saneamiento
básico según la ley 1176 de 2007. En esa medida, la regulación no comporta un
cambio radical de su destinación original ni implica una limitación a la
autonomía de las entidades territoriales. Teniendo en cuenta la urgencia de
instrumentar medidas de acceso al agua para prevenir la extensión del contagio,
la Sala Plena estima que la regla analizada responde de manera equilibrada a la
gravedad de la situación presentada y por ello resulta proporcionada.
144.
La disposición no
implica un trato diferenciado entre sujetos que puedan ser objeto de
comparación. En consecuencia, no resulta relevante la aplicación del juicio de no
discriminación.
145.
La Corte dispondrá
declarar la constitucionalidad del artículo 3º del Decreto 441 de 2020.
Artículo
4º del Decreto 441 de 2020
Suspensión
temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios
de acueducto y alcantarillado. Durante el
término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio
público domiciliario de acueducto no podrán actualizar las tarifas que cobran a
sus usuarios en aplicación a las variaciones en los índices de precios
establecidos en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994.
(i)
Alcance de la disposición y contexto normativo en el que se inscribe
146.
La disposición
establece una regla en virtud de la cual durante el término del estado de
emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020, las personas prestadoras del
servicio de acueducto no pueden actualizar las tarifas aplicando las
variaciones en los índices de precios a los que se refiere el artículo 125 de
la Ley 142 de 1994.
147.
El
artículo 125 hace parte del capítulo V de la Ley 142 de 1994 que regula las fórmulas tarifarias[98]. Dicha disposición prevé un
régimen de actualización de tarifas sujeto a las siguientes reglas: (i) durante el periodo de vigencia
de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus
usuarios aplicando con ese objetivo las variaciones en los índices de
precios que las fórmulas contienen; (ii) las nuevas tarifas se aplican
desde el día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una
variación de un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios de
la fórmula; (iii) luego del reajuste deben comunicar los nuevos valores a
la Superintendencia de Servicios Públicos y a la comisión respectiva.
148.
La actualización
tarifaria a la que se refiere la disposición ha sido regulada de manera
particular por la Comisión de Regulación de Agua Potable. En particular el
artículo 58 de la Resolución 688 de 2014[99] -integrado al
capítulo VI denominado “De la actualización de costos”- prevé el empleo
del índice de precios al consumidor como un mecanismo para tal actualización.
Al precisar su modo de aplicación el referido artículo, luego de aludir varias
de las fórmulas indica que “[u]na vez actualizado el costo de referencia de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la persona
prestadora podrá aplicar un factor de actualización por IPC cada vez que el
Índice de Precios al Consumidor, reportado por el DANE, acumule una variación
de por lo menos tres por ciento (3%)”[100].
149.
Conforme a lo
anterior la actualización suspendida durante el estado de emergencia, se
caracteriza por estar vinculada al índice de precios y ser aplicable únicamente
cuando dicho índice suponga una acumulación de no menos del tres por ciento
(3%).
150.
En
la sentencia C-389 de 2002 la Corte Constitucional declaró exequible el
artículo 125 de la Ley 142 de 1994. Señaló que, si como lo establece el artículo 88 de la
mencionada ley “las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden
fijar las tarifas por los servicios que prestan con arreglo al régimen de
regulación o de libertad”, no existía razón para considerar contraria a la
Constitución la atribución para “actualizar dichas tarifas”, teniendo en
cuenta que dicha facultad “de ninguna manera puede ser arbitraria, ni puede
implicar un alza en el valor de las tarifas, como equivocadamente lo entiende
el demandante, pues dependiendo del régimen tarifario a que estén sometidas
deberán ceñirse a las determinaciones que señale la comisión de regulación
respectiva, y sólo les ha sido permitida su mera actualización, aplicando para
tal efecto las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen
y dentro del período de vigencia de cada fórmula”.
(ii)
Análisis constitucional
151.
Conservar temporalmente
estable la tarifa del servicio público de acueducto en lo que se refiere al
índice de precios al consumidor permite que los ciudadanos accedan al agua con
menores restricciones. Como quedó explicado atrás, existe un consenso extendido
acerca de que la disponibilidad efectiva del agua contribuye efectivamente a
impedir la extensión o agravación de los efectos de la pandemia. Es claro que
la reducción de obstáculos para acceder al agua, haciendo posible la
estabilización de la tarifa optimiza la protección de la vida, la integridad
personal y la salud. Esta medida además toma nota de los efectos que las
medidas de aislamiento obligatorio pueden tener en los ingresos de las personas
y de los cuales una porción significativa se destina al pago de los servicios
públicos. Por ello la medida supera el examen de finalidad.
152.
La medida adoptada se
encuentra estrechamente relacionada con las consideraciones del decreto del que
hace parte. En efecto, su considerando décimo octavo indica que “se hace
necesario suspender los incrementos tarifarios de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado señalados en la ley”, lo que
evidencia la concordancia del artículo 4º con las motivaciones particulares del
decreto bajo examen. Igualmente la medida se encuentra en estrecha relación con
los motivos expuestos en el Decreto 417 de 2020 en cuyos considerandos se
establece “[q]ue ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe
garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios
públicos” lo que podría implicar, según allí se indica “la posibilidad
flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los
servicios (…)”. De acuerdo con lo expuesto, se satisfacen los
requerimientos impuestos por la conexidad material, en sus variantes
interna y externa.
153.
Del cuerpo de los
considerandos se desprende una motivación suficiente de la medida. El decreto
invoca como fundamento de sus decisiones los siguientes argumentos: (i) de
acuerdo con la Constitución (art. 365) los servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado, siendo uno de sus propósitos específicos la
búsqueda de soluciones de las necesidades básicas insatisfechas de salud,
saneamiento ambiental y agua potable; (ii) según la jurisprudencia
constitucional las entidades tienen la obligación de “adoptar todas las
medidas necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente
mínimo del derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben,
por mandato constitucional avanzar constantemente mediante el diseño de
políticas públicas eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles
para mejorar el servicio de acueducto hasta e/ punto en que se logre cumplir de
manera eficiente con todos los componentes del derecho”; y (iii) el
deber de aseguramiento de la prestación de los servicios públicos de acueducto,
es responsabilidad de los municipios conforme lo dispone el numeral 5.1 del
artículo 5º de la Ley 142 de 1994, mientras que el deber de prestación se
encuentra en cabeza de las personas prestadoras según el artículo 15 de la
citada Ley. Tales consideraciones, unida a la referencia específica a la
regulación tarifaria y a la suspensión de los incrementos del agua a efectos de
garantizar su acceso universal, constituyen una motivación suficiente.
154.
La regla bajo examen
supera el juicio de arbitrariedad. En efecto la determinación de
suspender el incremento de la tarifa durante el término de declaratoria del
Estado de excepción (i) no guarda relación con el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas del poder público, y de los órganos del Estado y en
particular y (iii) no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas
de acusación y juzgamiento. Igualmente, la disposición acusada no se opone
a las exigencias del juicio de intangibilidad dado que no afecta ninguno
de los derechos que han sido calificados como intocables. Lo propio puede
decirse respecto del juicio de no contradicción específica en tanto no
se opone a ninguna disposición constitucional expresa ni tampoco impacta el
marco de referencia referido los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE ni desmejora
los derechos sociales de los trabajadores. De hecho, como se destacará más
adelante, se trata de una medida que contribuye a optimizar la accesibilidad
económica reconocida en la Observación General Número 15 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales así como en la jurisprudencia constitucional.
155.
De la exposición del
Decreto 441 de 2020 se desprende que si su objetivo consiste en evitar la
actualización tarifaria era indispensable suspender temporalmente la aplicación
del artículo de la Ley 142 de 1994 que la dispone, esto es, el artículo 125. En
esa medida, la medida supera el juicio de incompatibilidad.
156.
El artículo examinado
cumple el requerimiento de necesidad fáctica. La restricción al
incremento de tarifas del servicio público de acueducto contribuye
efectivamente a evitar la extensión de los efectos de la crisis al concretar la
accesibilidad económica en virtud de la cual “el agua y los servicios e
instalaciones de agua deben estar al alcance de todos”[101] de modo que “[l]os
costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua
deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de
otros derechos reconocidos en el Pacto”[102]. Desde el punto de
vista fáctico, una limitación al incremento de las tarifas es útil para
promover el uso del agua y, en esa medida, reducir la extensión del virus.
157.
La Corte encuentra,
en adición a lo expuesto, que el régimen tarifario se encuentra establecido
directamente en la Ley 142 de 1994 y que el artículo 125 -como quedó expuesto-
habilita a las empresas de servicios públicos domiciliarios para realizar la
actualización de la tarifa aplicando el incremento del índice de precios al
consumidor. Debido a que la referida disposición no contempla excepciones al
ejercicio de esa atribución, el artículo 4º era imprescindible para alcanzar el
objetivo perseguido y, en consecuencia, se satisface el examen de necesidad
jurídica.
158.
Para la Corte la
medida adoptada en el artículo 4º supera también el examen de
proporcionalidad dado que, si bien establece una restricción a la libertad
de las personas prestadoras de servicios públicos para desarrollar la actividad
empresarial aplazando la actualización de la tarifa, dicha restricción se
encuentra plenamente justificada.
159.
El examen de
proporcionalidad en esta oportunidad debe desarrollarse a partir de la
intensidad intermedia. Primero, la medida no afecta directamente la fórmula que
hubiere adoptado la Comisión de Regulación, sino que limita la posibilidad de
que el valor definitivo de la tarifa se incremente por la variación de los
precios al consumidor. Los factores para su cálculo, asociados a los costos de
prestación del servicio, permanecen inalterados. Segundo, su aplicación se
encuentra temporalmente restringida debido a que se aplicará únicamente durante
el término del estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020[103]. Tercero, la
medida constituye una expresión de intervención del Estado en la economía (art.
334) y en el desarrollo de la prestación de los servicios públicos (art. 366),
materias en las cuales el legislador, incluso el excepcional, dispone de un
amplio margen de configuración que hace posible su intervención en el régimen
tarifario de los servicios públicos. Y cuarto, el déficit democrático que se
asocia a la adopción de medidas legislativas por parte del Presidente de la
República incrementa la importancia de un control más agudo.
160.
Procede entonces la
Corte a definir si la interferencia en la actualización de las tarifas (i)
persigue un propósito constitucionalmente importante, (ii) es efectivamente
conducente y (iii) no es evidentemente desproporcionada[104].
161.
La finalidad
perseguida con la medida tiene un alto valor constitucional. Se trata de una
disposición que tiene por objeto materializar una de las obligaciones básicas
en materia de servicios públicos relacionada con la accesibilidad económica del
agua, en una época en la que la importancia de contar con ella para proteger la
vida y salud de todas las personas es esencial. La medida es además
efectivamente conducente dado que es claro que la suspensión de la actualización
tarifaria, asegurando que los precios por el uso del agua no se incrementen,
hace posible que todas las personas puedan acceder a la misma a efectos de
reducir las probabilidades de ampliación del contagio.
162.
En adición a ello la
medida no es evidentemente desproporcionada en tanto su implementación
contribuye efectivamente a la realización de intereses constitucionales de alto
valor según quedó mencionado. A su vez el impacto de la medida en la libertad
de empresa es menor en tanto se trata de una regulación excepcional y
transitoria que no afecta las variables tarifarias según la regulación
contenida en el artículo 90 de la ley 142 de 1994.  Puede además afirmarse que,
en tiempos de crisis, la medida constituye una expresión válida de la función social
de la propiedad y la empresa. En este caso, el decreto legislativo impone un
límite a la actuación de las empresas prestadoras del servicio público con el
objeto de garantizar la accesibilidad del derecho al agua y en esa medida, los
agentes públicos y privados, contribuyen a su realización efectiva. El referido
límite, considerando el contexto en el que se produce, así como su alcance
temporal y excepcional, es compatible con la Carta y constituye el resultado de
una adecuada armonización entre el deber de solidaridad y la suficiencia
financiera de los prestadores de los servicios públicos.
163.
Las conclusiones a las
que arriba la Corte evidencian que la determinación adoptada por el legislador
excepcional resulta equilibrada. Responde a la gravedad de las circunstancias e
impone a los prestadores del servicio público una restricción temporal que
resulta importante para garantizar el acceso efectivo al agua, así como su
disponibilidad. Constituye entonces una medida que satisface las exigencias del
examen de proporcionalidad. No le corresponde a la Corte en el juicio que
adelanta en esta oportunidad, establecer si es o no posible adoptar medidas más
profundas respecto del pago de las tarifas del servicio de acueducto. Se trata
de una materia en las que los límites epistémicos para identificar los efectos
de una determinada medida hacen que el peso de la intervención del legislador,
excepcional u ordinario, adquiera una importancia capital. Ello hace
improcedente acoger la solicitud de quienes han solicitado que la Corte adopte
una decisión que impida el cobro de la tarifa o que extienda la suspensión
prevista en la norma.
164.
La medida no implica
discriminación alguna dado que desde la perspectiva de los obligados -todos los
prestadores del servicio- y de los beneficiarios -todos los suscriptores y
usuarios- no introduce trato diferente alguno.
Consideraciones finales sobre la cláusula
de vigencia y el título del Decreto
165.
La Corte encuentra
que el artículo 5º del decreto no plantea problema constitucional alguno en
tanto se limita a seguir las reglas generales en materia de vigencia de normas
al establecer que rige a partir de su publicación.
166.
El decreto tiene como
título el siguiente: “Por
el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo”.
Luego del examen del decreto puede constatarse que en ninguna de sus
disposiciones se encuentra una regulación particular relacionada
específicamente con el aseo. La Corte ha señalado que la exigencia establecida
en el artículo 169 conforme a la cual el título de la ley debe guardar correspondencia con
su contenido es aplicable también a los decretos con fuerza de ley. Ha
precisado, sin embargo, que dicho requisito “disminuye
sus funciones en este contexto y, por lo tanto, debe ser examinado con menos rigor
cuando se trata de decretos leyes, porque en estas normas el título adecuado,
si bien materializa el principio de seguridad jurídica al contribuir a la
identificación del contenido normativo, (i) se convierte en una exigencia
indiferente respecto de la unidad de materia, inexigible en este contexto y
(ii) respecto de su función interpretativa, se complementa con la parte motiva
o de considerandos del decreto ley, que no se encuentran presentes en la ley
parlamentaria”[105].
167.
La Corte encuentra
que si bien la referencia al aseo no se refleja en una regulación precisa en el
Decreto 441 de 2020 la interpretación de ese título a la luz de los
considerandos de dicha regulación, permite afirmar que esa mención en el título
no afecta en modo alguno la seguridad jurídica ni incide en la interpretación
de sus disposiciones. En consecuencia, no se constata violación del referido
artículo 169.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto 441 de 2020, salvo:
(i)
La expresión “-con
excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al
servicio-,” que se declara INEXEQUIBLE.
(ii)
La expresión “sin
cobro de cargo alguno” que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO de
que esta regla no se aplicará a los suscriptores que fueron suspendidos por
fraude a la conexión o al servicio, en los términos indicados en esta
providencia.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo
441 de 2020.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento y aclaración de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
INTERVENCIONES
Presidencia de
la República y Superintendencia de Servicios Públicos[106]:
solicitan que se declare la exequibilidad del Decreto 441 de 2020 por cumplir
con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad.
Comienzan su intervención explicando, en
general, el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020. Se resalta de allí la advertencia de la Organización
Mundial de la Salud que como medida de protección indicó que es imperioso
lavarse las manos. Luego de ello exponen el contenido del
decreto y cotejan las medidas con los juicios de constitucionalidad.
Requisitos formales:
i)
Se
expidió en desarrollo del Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, desde
el 17 de marzo del presente año y por el término de 30 días calendario. Además,
fue publicado en el Diario Oficial 51.262 del 20 de marzo de 2020.
ii)     Fue
expedido por el Gobierno Nacional y lleva la firma del presidente de la República
y de todos los ministros del despacho.
iii)   El
decreto se encuentra debidamente motivado, se enuncian las razones y causas que
justifican su expedición.
iv)    Teniendo
en cuenta que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica se extiende a todo el territorio nacional, debe entenderse que las
medidas adoptadas en el Decreto 441 del 20 de marzo de 2020 tienen el mismo
ámbito de aplicación y alcance.
v)
El
decreto no contiene medidas relativas a tributos, razón por la cual no deben
tenerse en cuenta las limitaciones de tiempo previstas para ese tipo de normas.
Requisitos materiales:
i)
Criterio
de conexidad: el Decreto 441 de 2020 tiene relación directa y específica con su
parte motiva y el estado de emergencia.
ii)     Conexidad
interna: las consideraciones del decreto están dirigidas a mostrar la necesidad
de garantizar el derecho al agua frente a la situación generada por la pandemia
como medida para prevenir la propagación de la enfermedad.
iii)   Conexidad
externa: es evidente la conexión entre la declaración de Emergencia Social y
las medidas que garantizan el derecho al agua.
iv)   Criterio
de finalidad: las medidas dispuestas en el decreto están dirigidas a evitar la
propagación descontrolada de la pandemia a través del lavado de manos. Dichas
medidas tienen dos fines: (a) cumplir las finalidades sociales del Estado
conforme a lo dispuesto en el artículo 366 de la Constitución Política y (b)
facilitar el acceso al agua potable “eliminando los obstáculos de tipo
económico, puesto que pese a que la prestación del servicio público de
acueducto tiene un régimen especial, y que es por característica oneroso, se
debe garantizar el acceso al agua durante la emergencia a todos los ciudadanos,
en especial a aquellos que tradicionalmente han tenido dificultades para
ejercerlo, como los grupos vulnerables o marginados”.
v)     Criterio
de necesidad: este análisis lo divide en dos partes.
1.      La
medida de reinstalación y/o reconexión del agua es necesaria para mitigar
el riesgo de propagación de la pandemia durante el término de declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Es de vital importancia
suspender de manera temporal las condiciones que generaron el corte del
servicio público de acueducto a los suscriptores y/o usuarios residenciales y,
de esta forma, reconectar inmediatamente el servicio. Según
reportes, el
país cuenta con un total de 149.644 suscriptores con el servicio público
domiciliario de acueducto suspendido y 284.244 suscriptores con el servicio
cortado con desconexión de la acometida. En su intervención demuestran que el
mayor número de suscriptores suspendidos pertenecen al estrato 1 (30,3%),
siguiendo una tendencia de concentración en el estrato 2 (22,90%) y así
sucesivamente. Así las cosas, más de 1.306.000 personas en el país
no cuentan con acceso a agua en sus hogares[107] lo que les
impide cumplir con las recomendaciones de lavado de manos.
2.      Con
relación al acceso al agua potable en situaciones de emergencia sanitaria la
intervención muestra la necesidad de acudir a esquemas diferenciales. Con base
en los resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda -CNPV- realizado
por el DANE -2018-, donde se evalúo en cada departamento la cobertura en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado[108],
se evidenció un alto porcentaje de departamentos en los cuales el porcentaje de
alternativas diferentes a la prestación tradicional del servicio público de
acueducto es elevado. En concordancia, para el abastecimiento de agua mediante
esquemas diferenciales[109]
mencionaron los diferentes instrumentos normativos que permiten a los
municipios prestar el servicio en calidad, continuidad y cobertura.
Aun así, reconoce la intervención que
existe población que no cuenta ni con acceso al suministro de agua potable
mediante la prestación tradicional de las redes de acueducto ni con esquemas
diferenciales. A este porcentaje de la población debe garantizarse el
suministro de agua a través de medios alternos de aprovisionamiento,
conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional[110].
En todo caso debe garantizarse consumo básico y de calidad, eliminando
obstáculos técnicos, jurídicos y físicos.
3.      Otra
de las medidas consiste en financiar con los recursos del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) los medios
alternos de aprovisionamiento del recurso hídrico. La necesidad de
la medida se fundamenta en que originalmente los recursos del Sistema General
de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico SGPAPSB-, de acuerdo
con lo establecido en la Ley 1176 de 2007[111], tienen una
destinación específica para agua potable. En esa medida, la norma objeto de
estudio permite que los municipios, distritos y departamentos con los recursos
del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico
-SGP-APSB- financien medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques,
agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de
transporte, tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las
características y criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados
en el ordenamiento jurídico. Dicha medida será por el término que dure la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y la Protección
Social.
4.      La
medida de suspensión de los incrementos tarifarios de los servicios públicos
encuentra apoyo en la necesidad de aliviar las cargas económicas de las
familias colombianas. Dicha medida era necesaria desde el punto de vista
fáctico y legal. Primero para contener la propagación de la pandemia del
Covid-19 y, en ese sentido disminuir el impacto económico y social de la
emergencia y, segundo, en tanto no había en el ordenamiento previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de prevenir la
propagación del virus, en el sector de agua potable y saneamiento básico.
vi)   Criterio
de proporcionalidad: las medidas adoptadas cumplen con este presupuesto. Primero,
cumplen fines constitucionales legítimos: (a) asegurar la prestación del
servicio público de acueducto y (b) preservar la salud de los colombianos. Segundo,
las medidas son necesarias, adecuadas y conducentes, pues impiden en la mayor
medida posible no solo la propagación del virus en la fase de contención, sino
que también se logra un menor impacto social y económico durante la emergencia.
Tercero, si bien las personas prestadoras del servicio público
domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión
del servicio, dicha medida encuentra sustento en el artículo 1º de la
Constitución: principio se la solidaridad. Tal lineamiento se refrenda en el
numeral 7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 que establece como función
social en las entidades prestadoras de servicios públicos “[c]olaborar con
las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir
perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos”[112].
Finalmente, dicha colaboración fue debidamente atendida por el gremio que
agrupa a las empresas de servicios públicos domiciliarios, quienes,
precisamente en virtud del principio constitucional de la solidaridad,
asumieron sin costo alguno para los usuarios, la reinstalación y reconexión del
servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, como se advierte en comunicación
de fecha 13 de marzo emitida por la Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones Andesco.
vii)
Criterio
de motivación de incompatibilidad: Las medidas adoptadas en el decreto no
suspenden, modifican o derogan leyes. Tal y como surge de sus considerandos,
era necesario establecerlo mediante un decreto con fuerza de ley para respetar
el principio de jerarquía normativa.
viii)
Criterio
de no discriminación: El decreto estableció su aplicación a favor de cualquier
suscriptor residencial en condición de suspensión y/o corte del servicio, sin
distinciones de nacionalidad, raza, religión, orientación sexual, ni ninguna
otra, exceptuando de la medida únicamente a aquellos que fueron suspendidos por
fraude a la conexión o al servicio. En esos términos, las medidas contenidas en
el señalado decreto, bajo ninguna circunstancia, imponen una discriminación injustificada
ni tratos diferenciales. Por el contrario, las mismas buscan contribuir a la
garantía y realización de derechos fundamentales, en procura del bienestar de
la totalidad de la población afectada por la emergencia, y en particular, de la
población menos favorecida.
ix)   Criterio
de ausencia de arbitrariedad: Las medidas adoptadas en el decreto no limitan,
ni afectan, ni suspenden derechos humanos o libertades fundamentales. No
contiene medidas que conlleven una alteración del normal funcionamiento de las
ramas del poder público o que desmejoren o limiten los derechos de la dignidad
humana, entre otros.
x)     Criterio
de intangibilidad: El decreto no contiene medidas que puedan
afectar derechos fundamentales intangibles.
Universidad
Externado de Colombia: presentó dos intervenciones[113]
para solicitar la exequibilidad condicionada de algunos apartes del Decreto 441
de 2020.
Jairo Andrés Castaño Peña y
Natalia Castro Niño exponen tres ideas principales.
(i) Limitar la medida al tiempo
de duración de la Emergencia Económica, Social y Ecológica impide que el
derecho fundamental de acceso al agua se garantice durante un periodo de tiempo
suficiente. Por ello, se debe condicionar la norma para que esté vigente no
solo durante la vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
sino todo el tiempo en que se encuentre vigente la emergencia sanitaria y los
efectos de la misma.
(ii) La medida no garantiza el acceso al
servicio público pues solamente se refiere a la conexión de red no directamente
al suministro del servicio. En este sentido, el juez constitucional debe
declarar la constitucionalidad de la medida bajo el entendido que las
expresiones “reinstalación y reconexión” implican igualmente el
suministro del servicio. Además, la Corte debe aclarar que la imposibilidad de
suspenderlo aplica para todos los eventos. Ello en atención a la jurisprudencia
de la Corte Constitucional la cual, si bien avala el cobro de los servicios,
también permite concluir que “en el contexto fáctico y jurídico actual, no
cabe duda de que la suspensión de servicio y la consecuente privación del
suministro de agua, respecto de todos los ciudadanos y en particular de
aquellos que no cuentan con recursos suficientes para asegurar el pago, son
contrarias a la Constitución”.
(iii) La medida radica exclusivamente en
los municipios cargas y responsabilidades que tanto la Constitución, como la
ley, han asignado a diferentes entidades del Estado y, en particular, a la
Nación. De esta forma la constitucionalidad de la medida debe estar
condicionada al reconocimiento de que ninguna de sus disposiciones provee un
fundamento para el desconocimiento de las obligaciones que en materia
financiera debe asumir la Nación, de acuerdo con los artículos 366 y 368 de la
Constitución y las Leyes 142 y 1551. En otras palabras, la norma debe
condicionarse en el entendido de que “estas disposiciones no implican la
inobservancia de los deberes de corresponsabilidad entre la Nación y los entes
territoriales en materia de garantía del acceso al agua potable”.
En atención a ello, la Nación debe
asumir la responsabilidad que le compete, “en especial, en los casos en los
que los municipios carecen de recursos suficientes, respecto de personas que no
tienen acceso al servicio público de agua, para garantizarles el acceso
efectivo al agua en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no
discriminación”. Para el efecto, podría, por ejemplo, hacerse uso de los
recursos del Fondo Nacional de Solidaridad de Agua Potable y Saneamiento
Básico, previsto por el artículo 53 ley 1537 de 2012.
El ciudadano Hernando Castro se refiere
a la medida que dispone la reinstalación y reconexión inmediata del servicio de
acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Considera
que ésta atiende los criterios de conexidad material, finalidad y necesidad para
conjurar los efectos de la crisis originada por la pandemia de la COVID-19. Sin
embargo, los apartes “sin cobro de cargo alguno” y “[l]as personas
prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el
costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y
condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico (CRA)” contradicen el artículo 367 de la Carta Política. Ello por
cuanto dicho lineamiento constitucional atribuyó a la ley el deber de
establecer un régimen tarifario de costos.
Por tanto, al disponerse que las
personas prestadoras del servicio público domiciliario de agua potable deben
desarrollar la actividad de reinstalación y reconexión de los usuarios con el
servicio cortado o suspendido, necesariamente estas incurren en costos o gastos
por el desarrollo de esta actividad. En esa medida, la Corte debe reconocer el
derecho de los prestadores a recuperar dichos costos. Otra opción que propone
es disponer que dichos costos sean asumidos por el Estado (entes
territoriales), en todos los casos y de manera obligatoria o, autorizar que los
recursos del Sistema General de Participaciones, en el rubro de Agua Potable y
Saneamiento Básico, se use para cubrir los costos de reinstalación o reconexión
del servicio, de manera similar a como se autorizó la utilización de estos
recursos para asegurar el acceso al agua potable en el artículo 3º del Decreto
441 de 2020.
En consecuencia, solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 1º en la expresión “sin
cobro de cargo alguno” y del aparte de su parágrafo: “Las personas
prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de
la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que
señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA),
(…)” por violación del artículo 367 C.P.
Universidad del
Magdalena[114]:
considera que el decreto cumple con los requisitos formales y materiales de
constitucionalidad[115].
Parte de establecer la finalidad
de las medidas: mitigar el riesgo de contagio del virus cortando su cadena de
transmisión de persona a persona con el frecuente lavado de manos, para lo cual
requiere el suministro constante de agua potable como un elemento fundamental
para la vida e higiene. Por lo tanto, la medida encuentra sustento tanto en la
parte motiva del mismo decreto como en la motivación de aquel que declaró la
emergencia social, económica y ambiental. Adicionalmente, las medidas no
limitan, afectan ni suspenden derechos humanos o libertades fundamentales, ni
intangibles, lo cual, además descarta la aplicación de un juicio de
proporcionalidad. En cambio, son estrictamente necesarias para evitar la
expansión de la emergencia. Finalmente, no contienen discriminación alguna.
Universidad
Libre[116]:
solicita declarar la exequibilidad del decreto. Pese a ello, presenta una serie
de inquietudes sobre asuntos que omitió el decreto. El escrito lo dividió en
tres partes.
Primero, presenta
la norma en cuestión dentro del marco de la doctrina constitucional de los
estados de excepción. Segundo, concluye que el
decreto cumple con los requisitos formales. Con relación a los requisitos
materiales no se refiere específicamente a su cumplimiento. Presenta una
exposición sobre el agua como derecho fundamental autónomo y como servicio
público esencial, la calidad del agua potable, los medios alternos de
aprovisionamiento y el pago de reconexión y/o reinstalación del agua para
quienes tienen suspendido o cortado el servicio. Tercero, plantea los
siguientes cuestionamientos: ¿cómo se garantizará el agua a aquellas
personas que por su falta de recursos económicos –extrema pobreza, ingresos
económicos que cubren solo el mínimo vital, desempleo- no pueden pagar el
servicio al agua para la temporada en que esté vigente la medida de
aislamiento?; ¿una vez reconectado el servicio como lo establece este
decreto y, no se realiza el pago a la siguiente factura, se le suspenderá y
cortará el servicio o, se realizará nuevamente su reinstalación?; ¿qué
pasará con la tarifa de pago de los recibos al agua, gas, luz de las
comunidades en extrema pobreza?; ¿qué medidas o estrategias implementará
el Gobierno para aquellos casos donde las personas prestadoras del servicio
público domiciliario de acueducto actualicen los incrementos tarifarios
y hagan efectivo el cobro a los suscriptores residenciales o usuarios?; ¿qué
medidas se van adoptar para garantizar el servicio público domiciliario de
alcantarillado y aseo?.
Hugo Escobar
Fernández de Castro[117]:
solicita se declare la inconstitucionalidad o, en su defecto,
el condicionamiento del apartado “-con excepción de aquellos que fueron
suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-” contenido en el
artículo 1º del Decreto 441 de 2020.
Comienza su exposición presentando
algunos problemas jurídicos relacionados con el decreto objeto de estudio.
Luego se ocupa de caracterizar el derecho fundamental al agua potable, el
mínimo reconocido y su desarrollo en la jurisprudencia constitucional[118].
A partir de allí presenta las siguientes conclusiones. Primero, el
aparte “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la
conexión o al servicio”, contenido en el artículo 1º  del decreto bajo
análisis cercena el disfrute del derecho al agua a personas en debilidad
manifiesta, dado que omite considerar situaciones diversas a las relacionadas
con la voluntad del actuar del usuario, como sería el caso de aquellas personas
que por estado de necesidad o fuerza mayor deciden conectarse para satisfacer
su derecho fundamental al mínimo vital de agua potable. Segundo, el estado
de emergencia por causa de la pandemia COVID-19, obliga a todos los ciudadanos
a acceder a un mínimo de agua potable que le permita la supervivencia y la
higiene (lavado de manos). Por ello, no es razonable ni proporcionado, excluir
de la medida a quienes han sido objeto de suspensión del servicio “por
fraude a la conexión o al servicio”, pues ello no aportaría a la prevención
del virus.
Tercero, la ausencia de motivación en el decreto sobre la referida
exclusión permite concluir que el Gobierno Nacional no tuvo en consideración
dos eventos relacionados con la intención o el elemento volitivo
en la actuación del usuario: (i) los casos de conexión fraudulenta por
inexistencia de cubrimiento o infraestructura; y (ii) los casos que involucran
sujetos de especial protección constitucional que deciden conectarse por
circunstancias insuperables, estado de necesidad o fuerza mayor ante la falta
de capacidad económica. Omitir estos casos desconoce la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Cuarto, la
reconexión en casos de fraude implica que la entidad prestadora del servicio,
el municipio o el distrito cobre posteriormente lo adeudado por la prestación
del agua y los eventuales daños de la conexión ilegal. Inclusive se podría
aprovechar la situación para regularizar miles de conexiones o servicios “fraudulentos”.
Asociación
Entidad Medioambiental de Recicladores -EMRS ESP-[119]:
manifiesta su desacuerdo con el decreto teniendo en
cuenta que no regula el servicio público de aseo. A su juicio
ello “incumple la integralidad que debe existir en un decreto entre su
objeto, sus considerandos y su articulado”. Resaltan que si
bien el decreto desarrolla y puntualiza la necesidad de prestación continua y
efectiva del servicio público de aseo “que incluye la actividad de
aprovechamiento además de ser un servicio esencial definido por el legislador”
no toma ninguna medida al respecto. En su concepto, ello “pone en riesgo
nuestra suficiencia financiera en la prestación del servicio” por cuanto
los usuarios no tienen recursos ni ingresos para pagar el servicio público de
aseo y no se ha definido como se refinanciará o diferirá el pago de ese
servicio, en especial para los estratos 1, 2 y 3.
Corporación
Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” CAJAR[120]:
piden declarar la exequibilidad del Decreto 441 de 2020, con los siguientes
condicionamientos:
(i) La expresión “Durante el término
de declaratoria del Estado de Emergencia Social y Económica” usada en los
artículos 1 y 4 sea interpretada en el sentido que haga referencia a la
duración del término de declaratoria de la Emergencia Sanitaria decretada por
el Ministerio de Salud. (ii) El artículo 2º y su parágrafo sean interpretados
con un enfoque diferencial que den cuenta de la vulnerabilidad de aquellos
hogares que no tienen con qué pagar una tarifa de servicios públicos, o que no
tienen acceso a acueducto y recibirán suministro por medios alternativos de
suministro. (iii) El artículo 3º sea interpretado con un sentido que permita
distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones con un enfoque
diferencial que apruebe medidas adicionales respecto de las familias que tengan
alguna condición de vulnerabilidad. (iv) La expresión “actualizar las
tarifas”, contenida en el artículo 4º sea interpretada con un enfoque
diferencial que contemple la imposibilidad de los hogares en condición de
vulnerabilidad para acarrear el pago de tales tarifas, y garantice medidas para
no aumentar el pasivo de estos hogares.
El documento comienza con una exposición
del Decreto 441 de 2020, su motivación y las medidas adoptadas. Luego de
encontrar cumplidos los requisitos formales analiza los presupuestos materiales
de cada una de las medidas.
1. La reconexión y reinstalación
del servicio público. Si bien la medida cumple con los juicios de conexidad,
finalidad e incompatibilidad, plantea serios inconvenientes relacionadas
con el principio de igualdad material dado que existen hogares con el servicio
público de acueducto suspendido por alguna circunstancia diversa a la de “defraudación
de fluidos”. Además de ser insuficiente su vigencia.
Al respecto, se refiere a la causal de
suspensión y corte de servicios públicos por falta de pago. Tal situación
supone reanudar el cobro de facturas de un servicio que en ocasiones ya se
encuentran en mora. Así, dado que existen personas que al iniciar la cuarentena
no se encontraban en condiciones materiales para pagar la contraprestación del
servicio, el Estado debe tomar acciones afirmativas que permitan garantizar el
suministro de agua potable y saneamiento básico. Así, la media resulta
insuficiente frente a la gravedad de los efectos que puede generar.
Lo anterior supone el desconocimiento de
los juicios de intangibilidad y de no contradicción. Si bien la
medida busca no suspender del acceso al agua potable, sino su maximización, la
omisión evidenciada “genera una contradicción específica con el principio de
igualdad material, al no ir más allá frente a los suscriptores a los que se les
suspendió el servicio por falta de pago”. En términos de proporcionalidad
consideran que la medida es insuficiente, pues ante la gravedad de los efectos
de la pandemia la solución “es tímida” sino se adopta una medida que
garantice el pago del servicio durante el término de la declaratoria de
emergencia.
2. En lo atinente al acceso al
agua potable a través de acueducto y otros medios de suministro por
parte de los municipios señalan que no se establecen estrategias que las hagan
efectivas ni se establecen criterios mínimos de calidad que deben ser
observados en el uso de los medios alternos de aprovisionamiento para
poblaciones sin acceso a acueducto. Ello repercute en el incumplimiento del
presupuesto de no contradicción específica por desconocer “el
principio de igualdad material y la obligación del Estado de promover estas
condiciones”. Ello, a su vez, demuestra la falta de proporcionalidad
de la medida puesto que puede “generar costos en los medios alternos de
abastecimiento que disminuyan los recursos para garantizar el suministro de
acueductos”. En otras palabras, la medida no es
insuficiente por cuanto no establece el gasto de los rubros que se destinarán
para acueducto y saneamiento, y cuáles para mecanismos alternativos de
suministro.
3. Sobre las medidas para que los
municipios, distritos y departamentos aseguren el acceso a agua potable a
través de medios alternos de suministro con recursos del Sistema General de
Participaciones señalan que la medida es necesaria desde el punto de
vista fáctico y jurídico. La primera, en cuanto (i) evita
expandir los efectos de una eventual crisis económica que afecte la
distribución del servicio público esencial del suministro de agua en las
entidades territoriales garantizando su sostenibilidad; y, la segunda (ii) por
cuanto no hay un mecanismo ordinario que determine el origen de los recursos
para garantizar la continuidad de este servicio público esencial.
Sin embargo, consideran que, si bien la
medida es proporcional en cuanto se adecua a la gravedad de los hechos, no lo
es del todo, dado que no contempla un enfoque diferencial, y se corre el riesgo
de que la proporcionalidad sobre sujetos de especial protección constitucional
no se predique. Al no existir reglas sobre como distribuir los recursos del SGP
para agua potable y saneamiento básico para aquellos que necesiten medidas
diferenciales, se corre el riesgo de no aplicarse como debería, lo que
generaría una falla en el servicio público esencial de la distribución del agua
y una vulneración a sus derechos fundamentales.
4. En cuanto a la medida de suspensión
de incrementos en tarifas de acueducto y alcantarillado resulta
contradictoria con el principio de igualdad y con la garantía del derecho al
agua de poblaciones en condiciones de vulnerabilidad. Aunque la suspensión
tarifaria garantiza un precio estable que no afecta los presupuestos familiares
deja por fuera a millones de familias que no tendrán recursos para el pago de
tarifas, aunque estén congeladas. El Gobierno desconoció la situación de mujeres
cabeza de hogar, trabajadores informales, miembros de comunidades indígenas,
entre otros, ignorando su obligación de realizar acciones en favor de sujetos
de especial protección constitucional. En suma, es una medida que no da cuenta
de la existencia de diversas circunstancias que impiden el pago de muchos
suscriptores y que agrava el flujo de caja de poblaciones en situación de
vulnerabilidad.
Respecto de la vigencia, señalan que la
suspensión resulta contradictoria con la garantía del derecho al agua de
poblaciones que puedan quedar sin empleo con posterioridad al término de la
declaratoria del estado de emergencia, debido a que la suspensión de los
incrementos de las tarifas regía hasta el 16 de abril, por lo que resulta
necesario modificar esa vigencia.
Comisión
Colombiana de Juristas[121]:
solicitan se declare la inconstitucionalidad de la expresión con “excepción
de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”
contenida en el artículo 1º del Decreto 441 de 2020. Consideran que la negación
de la reconexión o reinstalación, inmediata y sin cobro alguno, del servicio de
acueducto a quienes lo tengan suspendido o cortado por fraude, en el contexto
del estado de emergencia por la pandemia del COVID-19, viola el principio de
igualdad. Aplican un juicio de igualdad estricto a esa media, enuncian un
criterio de comparación y, analizan la finalidad, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. Concluyen lo siguiente:
(i) La media impone un trato
diferenciado a las personas que tienen suspendido o cortado el servicio de agua
por fraude a la conexión o al servicio, dándose un trato desigual entre
iguales, en tanto son personas que tienen suspendido o cortado el servicio durante
la pandemia.
(ii) Negar la reconexión del servicio de
acueducto a personas porque cometieron fraude resulta en una contradicción
directa con los fines que persigue la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica del decreto legislativo 417 de 2020, que se
orienta a evitar la propagación y el contagio de la pandemia del COVID-19. La
contradicción se produce porque dentro de las medidas para el fortalecimiento
de higiene y sanidad se encuentra el lavado de manos, para lo cual se requiere
del acceso al agua potable.
(iii) La no reconexión o reinstalación
inmediata y sin cobro del servicio de acueducto a las personas que lo tengan
suspendido o cortado por fraude al servicio o a la conexión en el contexto de
la emergencia no es idónea, porque es contraria a los fines de evitar la
propagación y el contagio de la pandemia.
(iv) La no reconexión o reinstalación
inmediata y sin cobro del servicio de acueducto a las personas que lo tengan
suspendido o cortado por fraude al servicio o a la conexión en el contexto de
la emergencia tampoco sería una medida necesaria, pues existen otros mecanismos
distintos a negar la reconexión o reinstalación del servicio, en el contexto de
una pandemia por una enfermedad cuyo contagio se previene, principalmente, a
través de medidas de higiene que requieren agua. Señalan que las prestadoras de
servicio público podrían, por ejemplo, (a) mantener el cobro del servicio y de
las acciones relacionadas con el fraude; y, (b) proceder a la desconexión
inmediata del servicio una vez finalice el estado de emergencia (si la persona
no se ha puesto al día con todo lo adeudado). Además, la reconexión no implica
dejar de cobrar el agua que se consuma durante el estado de emergencia.
(v) Frente a la proporcionalidad de la
medida sostienen que, la ventaja de la medida sería mantener la sanción de
suspensión del servicio para la protección de la prestación adecuada del
servicio de acueducto como bien público. Sin embargo, advierten que la sanción
puede volver a imponerse una vez superada la emergencia, y el prestador del
servicio puede continuar cobrando lo adeudado previamente sumado a lo que se
adeude durante la emergencia.
Federación Colombiana de Municipios[122]:
solicitan declarar la exequibilidad del decreto al ajustarse
plenamente a los fines esenciales del Estado. Las medidas adoptadas en el
decreto buscan
garantizar el acceso al agua potable de todos los colombianos, durante el
término de duración de la emergencia declarada por el Gobierno.
Luego de referirse a los fines del Estado
y a la fundamentalidad del derecho al agua concluye que “la
Constitución Política establece la obligación al Estado de asegurar el
cumplimento de los principios, derechos y garantías de la población”. En
ese sentido “como se evidenció previamente, el acceso al agua potable es un
derecho fundamental para todas las personas, que además es indispensable para
su subsistencia, y por eso, resulta imperativo que en el marco de esta
emergencia social, económica y ecológica, el Gobierno Nacional implemente este
tipo de políticas públicas para dar cumplimiento a los fines esenciales del
Estado”.
Medidas como el aislamiento preventivo
obligatorio, ha traído como consecuencia que millones de colombianos dejen de
producir ingresos económicos. Por tal razón, es deber del Estado suplir las
necesidades básicas de la población en el marco de la emergencia.
Dejusticia[123]:
expresan que en términos generales el Decreto 441 de 2020 es exequible. Sin
embargo, se requiere la intervención de la Corte respecto de los artículos 1°,
2° y 4°.
Para justificar su solicitud parte de la
siguiente premisa: “el acceso a un mínimo vital de agua es un derecho
fundamental básico, por lo cual los y las habitantes del territorio nacional
deben poder disfrutarlo sin obstáculo ni discriminación alguna. Esta regla
implica, a su vez, la obligación de garantizar el acceso a una cantidad esencial
mínima de agua suficiente para el uso personal y doméstico, máxime cuando se
trata de sujetos de especial protección constitucional, tal como lo ha
resaltado la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Esta afirmación se
refuerza en el escenario del estado de emergencia. Ahora bien, es
una realidad que “algunos sectores de la población, especialmente aquellos
en condiciones de vulnerabilidad o marginalidad social, no cuentan con acceso a
agua potable, por lo cual ven gravemente vulnerado este derecho fundamental”.
Esto ha implicado que algunas familias recurran “a la conexión fraudulenta
como una forma de garantizar su derecho, lo cual revela además un déficit de
protección estatal en esta materia”. Por ello solicitan:
Respecto del artículo 1º condicionar
la exequibilidad de la expresión “con excepción de aquellos que fueron
suspendidos por fraude a la conexión o al servicio”, para que se garantice
la reconexión a todas las personas, especialmente a las viviendas habitadas por
sujetos de especial protección constitucional que, por circunstancias de
vulnerabilidad o pobreza, han reconectado el servicio de acueducto de manera
fraudulenta, por la necesidad de satisfacer su mínimo vital al agua.
Respecto del artículo 2° piden
que se declare la inexequibilidad de la expresión “excepcionalmente”
contenida en el parágrafo, dado que las personas que habitan sitios donde no es
posible asegurar el acceso al agua mediante la prestación del servicio público
de acueducto y/o esquemas diferenciales, deben poder gozar del mínimo vital de
agua de manera continua y permanente. Con ello se busca que los medios
alternativos de aprovisionamiento de agua atiendan en el corto plazo las
necesidades hídricas domésticas y de higiene generadas por la pandemia y otras
enfermedades infecciosas, y se asegure a mediano plazo la infraestructura
necesaria para que las comunidades, especialmente de las zonas rurales y de los
asentamientos informales urbanos, puedan acceder a agua potable de manera
regular y suficiente.
También sugieren que dicho artículo se
interprete de forma que no solo los municipios y distritos deben garantizar de
manera efectiva el acceso a agua potable mediante la prestación del servicio de
acueducto, esquemas diferenciales y medidas alternas de aprovisionamiento. Los
departamentos y la Nación también deben estar obligados a ejecutar ese mandato
y asegurar de manera efectiva el acceso al agua potable, sin discriminar a
quienes se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad o pobreza,
priorizando el gasto, diseñando soluciones a corto y mediano plazo, para
satisfacer las necesidades hídricas de la población, con la debida rendición de
cuentas acerca de las actividades, acciones, programas y políticas adelantadas
con este fin.
Del artículo 4° solicitan la exequibilidad
condicionada con el fin de que las medidas dispuestas en el Decreto 411 de 2020
abarquen no solo el término del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por causa del COVID-19, sino también por el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud en la Resolución 385 de 12 de
marzo de 2020 y sus prórrogas.
Gobernadores del Pueblo Yukpa.
Solicitan la inconstitucionalidad o condicionar la exequibilidad del decreto
417 de 2020, del decreto 637 de 2020, más 101 decretos relacionados con la emergencia
sanitaria y la emergencia económica, social y ecológica con el propósito de
prevenir y controlar la propagación del COVID – 19. Indican que son clara y
altamente discriminatorios y racistas con el Pueblo Indígena Yukpa.
Universidad de los Andes. Remite
documento con algunas consideraciones generales sobre el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológico declarado y que pueden apoyar el control
constitucional a cargo de la Corte.
[1] En
anexo se exponen las intervenciones con más detalle.
[2] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena
Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos,
C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-465/17 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales
de algunas de dichas sentencias.
[3]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la
sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[4]
Ibidem.
[5] El
carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos:
(i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de
excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de
emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de
temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución
dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales
como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213
de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP)
y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la
CP).
[6] El
control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los
decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la
Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del
artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el
control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por
autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.
[7]
Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[8] La
Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[9]
Decreto 333 de 1992.
[10]
Decreto 680 de 1992.
[11]
Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601
de 2017.
[12]
Decreto 80 de 1997.
[13]
Decreto 2330 de 1998.
[14]
Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[15]
Decreto 4975 de 2009.
[16]
Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[17]  Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios de los párrafos
corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[18] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17
M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[19] Ley
137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.
[20]
Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el
Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es
una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas
a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados
de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[21] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo
y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[22] Constitución
Política. Art. 215. “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”.
[23] Ley
137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[24]
Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna
refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver también la sentencia
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[25]
Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el
control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en
la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver también la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[26] El
juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta
Corte en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27]
Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] Al
respecto, en la sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte
Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite
derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar
al menos un motivo que la justifique”.
[29] Ley
137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia", artículo 8º.
[30]
Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez y C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31]
Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-723/15 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[32]
Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún
caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El
Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán
cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una
libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado
mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar
el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[33]
Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en
las sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[34] El
juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las
Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017
M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466
de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
entre otras.
[35] Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[36] Esta
Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[37]
Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17
M.P. Ivan Humberto Escruceria Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo
Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/915 Luis Ernesto Vargas Silva.
[38]
Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias:
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[39] Al
respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[40] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[41]
Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas
no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[42] En
este sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala
explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[43] Disponible en https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25738&LangID=S. Consulta el 27 de
abril de 2020. Los expertos que intervinieron en el comunicado son los
siguientes: el Relator
Especial sobre los derechos humanos al agua potable y el saneamiento, Sr. Léo Heller; el
Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y
equitativo, Sr. Livingstone Sewanyana; la Relatora Especial sobre los derechos
de las personas con discapacidad, Sra. Catalina
Devandas-Aguilar; el Relator Especial sobre el derecho al desarrollo, Sr. Saad Alfarargi; el
Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos
relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable
y sostenible, David R. Boyd; el Relator Especial sobre el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Dainius Puras; la
Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Leilani Farha; el
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Felipe González Morales; la
Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, Sra. Rosa
Kornfeld-Matte; y el Experto Independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional, Sr. Obiora C. Okafor; y
el Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones
financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos
los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y
culturales, Sr. Juan Pablo Bohoslavsky.
[44] Disponible
en https://undocs.org/es/E/C.12/2020/1.
[45] Sentencia C-353 de 2006.
[46] Ibid.
[47] Ibid.
[48] Sentencia C-150 de 2003.
[49] Sentencia C-272 de 1998.
[50] Sentencia
T-218 de 2017.
[51] Sentencia C-150 de 2003.
[52] Sentencia C-094 de
2015.
[53] Observación General
número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
Fundamento 12. Literal a).
[54] Observación General
número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. Fundamento
12. Literal b). Adicionalmente, en esta dirección se han pronunciado las
sentencias T-523 de 1994, T-092 de 1995, SU-442 de 1997, T-410 de 2003, T-312
de 2012, T-891 de 2014 y T-103 de 2016.
[55] Observación General
número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU
Fundamento 12. Literal c). Igualmente pueden consultarse las sentencias T-418
de 2010, T-717 de 2010, T-312 de 2012, T-348 de 2012 y T-218 de 2017.
[56] Artículo 23, literal
c) “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención
primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente;” (Subrayado
propio). Esta convención fue adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[57] Artículo 14.2, literal
h) “(…) Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su
participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le
asegurarán el derecho a: (…) Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la
electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones”. (Subrayado propio). Esta convención fue adoptada en
Colombia mediante la Ley 984 de 2005 y fue sometida a control por parte de la
Corte Constitucional en la decisión C-322 de 2005.
[58] Artículo 28.2, literal
a) “2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas
con discapacidad  a la protección social y a gozar de ese derecho sin
discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes
para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) Asegurar
el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a
servicios de agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y
asistencia de otra índole adecuados a precios asequibles para atender las
necesidades relacionadas con su discapacidad”. (Subrayado
propio). Esta convención fue adoptada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009
y fue sometida a control constitucional en la decisión C-293 de 2009.
[59] Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf. Frente
al carácter vinculante de estas observaciones sostuvo la Corte en sentencia
SU-378 de 2014 que “(i) las observaciones que  emita
el Comité de Derechos Humanos de la ONU deben observarse y ejecutarse por el Estado
parte de buena fe, en la medida que éste reconoció la competencia de dicho
órgano para determinar si ha habido o no, violación del Pacto, y en virtud de
los deberes de protección que impone la Constitución; (ii) la acción de tutela es
improcedente para exigir per se el cumplimiento interno de los dictámenes u
observaciones emitidas por el Comité de Derechos Humanos; (iii) sin embargo,
el juez
constitucional, en desarrollo de sus deberes de protección, puede pronunciarse
sobre la existencia de una amenaza o violación a los derechos fundamentales
cuando las circunstancias que subyacen a las recomendaciones internacionales
ameriten su intervención, en cuyo caso, habría que constatar los presupuestos
de procedibilidad del  mecanismo constitucional; (iv) el derecho a un
recurso efectivo, se traduce dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el
derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia para
materializar sus derechos ante las instancias judiciales competentes; (v) en
cuanto a las autoridades encargadas de dar cumplimiento a las observaciones
emanadas del Comité, esto depende de la estructura orgánica interna del Estado
y su
cumplimiento se debe llevar a cabo de forma coordinada, eficiente y de
conformidad con la disposición presupuestal y técnica que permitan su
materialización efectiva.”
[60] Ibíd.
[61] Sentencias T-398 de
2018 y T-577 de 2019.
[62] Sentencia T-577 de
2019.
[63] Sentencia T-891 de
2014.
[64] Sentencia T-103 de
2016.
[65]Sentencia T-103 de
2016.
[66] Esta enunciación se
desprende de la sentencia T-418 de 2010.
[67] Sentencias T-091 de
2010 y T-312 de 2012.
[68] Sentencias T-570 de
1992, T-092 de 1995, T-481 de 1997, T-891 de 2014, T-103 de 2016 y T-218 de
2017.
[69] Sentencias T-539 de
1993, T-413 de 1995 y T-312 de 2012.
[70] Sentencias T-232 de
1993, T-244 de 1994 y T-379 de 1995.
[71] Sentencias T-270 de
2007 y T-546 de 2009.
[72] Sentencias T-463 de
1994 y T-643 de 1998.
[73] Sentencias T-523 de
1994, T-410 de 2003 y T-577 de 2019.
[74] Sentencias T-1104 de
2005, T-974 de 2009 y T-091 de 2010.
[75] Sentencias T-1016 de
1999, T-598 de 2002, T-1134 de 2004, T-270 de 2007, T-546 de 2009, T-717 de
2010, T-348 de 2013 y T-093 de 2015.
[76] Sentencias T-636 de
2002 y T-374 de 2018.
[77] Estas reglas fueron
establecidas en la sentencia T-717 de 2010 y han sido reiteradas en las
sentencias T-348 de 2013, T-891 de 2014, T-093 de 2015 y T-374 de 2018. Ellas
encuentran un sólido fundamento en la sentencia C-150 de 2003 en la que la Sala
Plena indicó: “En conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles,
en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los
servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio.
Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.)
son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a
los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su
cargo
(…) como el acto mediante el cual se
suspende el servicio (…) y también
obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar
estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio (…). El derecho al debido proceso incorpora también el
derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la
continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes
(…); y (ii) el derecho a que las empresas
prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando
dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos
constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el
funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente
protegidos en razón a sus usuarios (…), o
afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad (…)”.
[78] Aquí se incluyen las
sentencias T-432 de 1992, T-636 de 2002 y T-546 de 2009.
[79] Sentencia T-374 de
2018.
[80] Sentencias T-717 de
2010, T-928 de 2011 y T-348 de 2013.
[81] Sentencia T-374 de
2018.
[82] En
los casos en que la declaratoria
del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
[83] Establece lo siguiente el artículo 17 de
la ley 1967 de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así: “Artículo 17. Número, denominación,
orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La
denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente: 1.
Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5.
Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9.
Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 15. Ministerio de
Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología
e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[84] Es importante señalar que el artículo 5º de la
Resolución 911 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico estableció (i) que durante la vigencia de la resolución -que se extiende
por el término de la emergencia sanitaria- las personas prestadoras del
servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de
suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales. A su vez, el
parágrafo 1 de dicho artículo señala que los prestadores del servicio público
domiciliario contarán con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar
las acciones de suspensión o corte del servicio, a partir de la finalización
del término de aplicación de la medida.
[85] El artículo 42 del Decreto 019 de 2012 señala que una vez resuelta
favorablemente la solicitud de reconexión del servicio público, o desaparecida
la causa que dio origen a su suspensión, la reconexión deberá producirse dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes.
[86] Resolución del 17 de marzo de 2020 “Por la cual se
establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y
saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno
Nacional a causa del COVID-19".
[87] Según ese artículo “[e]s responsabilidad de los
municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la
infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En
caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o
socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto,
alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales” resultará
posible la implementación de lo dispuesto en la sección 3 de ese mismo decreto
en la que se regulan “Esquemas diferenciales para aprovisionamiento del agua
potable y saneamiento básico”.
[88] Sentencia C-041 de 2003.
[89] Sentencia C-041 de 2003.
[90] Sentencia C-041 de 2003.
[91] Sentencia C-793 de 2014.
[92] Ibid.
[93] Ibid.
[94] Ibid.
[95] Sentencia
C-295 de 1993.
[96] Sentencia
C-295 de 1993.
[97] Según el artículo 2º del decreto 1898 de 2016 que
adicionó el Decreto 1055 de 2017 un esquema diferencial es el “conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento
del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en
una zona determinada, atendiendo a sus condiciones territoriales particulares”.
[98] El artículo 124 establece que para determinar tales
fórmulas se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de
servicios públicos previstas en la Ley y en las normas del Código Contencioso Administrativo. El
artículo 126 establece la vigencia de las fórmulas tarifarias y un
procedimiento excepcional para su modificación. En esa dirección establece (i) que
tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la
empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas
por un período igual y (ii) que excepcionalmente podrán modificarse, de oficio
o a petición de parte, antes del plazo indicado, cuando sean evidentes graves
errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios
o de la empresa; o cuando, por ejemplo se presentan circunstancias de caso
fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera
de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias
previstas. Finalmente establece que (iii) vencido el período de vigencia
de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije
las nuevas. En la sentencia C-150 de 2003 la Corte juzgó la validez de
los artículos 124.2 y 126 y declaró su constitucionalidad. Precisó que ellos no
impiden la realización de un procedimiento administrativo que garantice que las
organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones constitucionales puedan
participar de manera previa directa y efectiva en la adopción de la decisión de
definición o modificación de la fórmula tarifaria. En ese sentido estableció
que el artículo 124.2 era exequible en el entendido de que la actuación
también pueda ser iniciada a petición de los usuarios y el artículo 126 de la
Ley 142 de 1994 también lo era en el entendido de que el procedimiento
excepcional para el cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser
iniciado a petición de los usuarios.
[99] “Por la cual se establece la metodología tarifaria
para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.
Esta resolución fue en algunos aspectos modificada por la Resolución 735 de
2015.
[100] El referido índice de precios se contempla también en el artículo
11 de la Resolución 825 de 2017 de la referida Comisión de Regulación.
[101] Observación
General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
la ONU Fundamento 12. Literal c).
[102] Observación
General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
la ONU Fundamento 12. Literal c).
[103] La Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico, al referir en el artículo 2º de la Resolución 911 de 2020
la suspensión de las variaciones tarifarias durante el estado de emergencia
sanitaria, señala que una vez concluida dicha emergencia la persona prestadora
podrá aplicar las variaciones acumuladas durante los siguientes seis (6) meses,
para lo cual deberá informar a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios y a los suscriptores el plan de aplicación gradual de dichos
incrementos.
[104] Este método particular se apoya en la estructura
que para el juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia, adoptó la
Corte en la sentencia C-720 de 2007 y, posteriormente, retomó la sentencia
C-345 de 2019.
[105] Sentencia C-071 de
2018.
[106] Suscriben
el documento María Clara González Zabala Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República y Natasha Avendallo García Superintendente de Servicios
Públicos Domiciliarios.
[107] Folio 19.
[108] Folio 20 al 22.
[109] Respecto a los esquemas diferenciales el Gobierno
Nacional ha expedido los Decretos 1898 de 2016 “Por el cual se adiciona el
Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que
reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente
a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en zonas rurales”; y el Decreto 1272 de 2017 “Por
medio del cual se adicionó el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro
2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la
Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil
acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por
condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia,
cobertura y calidad, establecidos en la ley”. Folio 22.
[110] Folio 23.“(…) Para la Corte es evidente que la
obligación de garantizar el recurso hídrico no puede ser omitida bajo
argumentos de tipo técnico, contractual o económico (públicos o privados), por
lo tanto, corresponde a los prestadores, tomar las medidas necesarias para
asegurar el acceso al agua potable y cumplir los requisitos de calidad,
disponibilidad, accesibilidad y asequibilidad económica y física con los que se
debe prestar el suministro de agua potable para el consumo humano, para así no
afectar derechos fundamentales y cumplir con la satisfacción de las necesidades
básicas de la población (…)”. Sentencia T-297 de 2012.
[111] De acuerdo con los artículos 6 y 7 de la Ley 1176
de 2007, “del total de la asignación para el sector de agua potable el 85% son
para los municipios y distritos y el 15%, para los departamentos”. Folio 25.
[112] Folio 31.
[113] La primera intervención,
recibida el 23 de abril de 2020 la suscriben Jairo Andrés Castaño Peña y
Natalia Castro Niño investigadores del Departamento de Derecho Constitucional y
en nombre del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita. La segunda intervención, recibida el 24 de abril de 2020 la
suscribe el ciudadano Hernando Castro en su condición de Director del
Departamento de Derecho Económico.
[114] Suscribe el documento la ciudadana Rosana Caballero
Torres en su condición de docente Coordinadora de Clínica Jurídica de la
Universidad del Magdalena.
[115] En el escrito señala que el Decreto presenta
incompatibilidad con los artículos 125 que hace referencia a la actualización
de tarifas y 142 que se ocupa de regular el restablecimiento del servicio de la
ley 142 de 1994, sin exponer argumentos adicionales.
[116] Suscribe el documento el ciudadano Jorge Kenneth
Burbano Villamarín en su condición de Director del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá.
[117] Suscribe el documento el ciudadano Hugo Escobar
Fernández de Castro.
[118] Cita
algunas sentencias en las que la Corte ha garantizado el mínimo vital del
líquido en eventos de fraude, como la T-717 de 2010, T-552 de 2011, T-749 de
2012, T-242, 348 y 864 de 2013, T- 394 de 2015 y T-188 de 2018.
[119] Suscribe el documento Luis Alberto Romero Ocampo en
su condición de Presidente de la Junta Directiva de la Asociación Entidad
Medioambiental de recicladores EMRS ESP.
[120] Se recibieron dos escritos idénticos, uno recibido
el 23 de abril y el otro el 27 de abril, suscritos por los ciudadanos Reinaldo
Villalba Vargas, Soraya Gutiérrez Argüello, Jomary Ortegón Osorio, Alirio Uribe
Muñoz, José Jans Carretero Pardo y Juan David Romero Preciado en condiciones de
Presidente, Vicepresidente y abogados del Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo”-Cajar-.
[121] Suscriben el documento los ciudadanos Gustavo
Gallón Giraldo, Julián González Escalón y Enith Bula Beleño en su condición de
Director de la Comisión Colombiana de Juristas, Coordinador del Área de
incidencia Nacional y abogada de la misma área.
[122] Suscribe el documento el ciudadano Gilberto Toro
Giraldo en su condición de Director Ejecutivo.
[123] Suscriben el documento los ciudadanos Mauricio
Albarracín Caballero, Alejandro Jiménez Ospina, Laura Santacoloma, Jesús David
Medina Carreño y Dayron Esteban Linares. en condiciones de Subdirector,
investigadores y pasante del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia).