C-529-10
Sentencia C-529/10
Sentencia C-529/10
(Junio 23; Bogotá DC)
CESACION DE LA OBLIGACION DE COTIZAR AL
SISTEMA PENSIONAL Y LA POSIBILIDAD DE EFECTUAR APORTES VOLUNTARIOS-No vulnera el principio constitucional de
solidaridad
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Importancia
SOLIDARIDAD-Significado
La solidaridad, que según el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a la
causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico
dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas
activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad. Desde el punto de
vista constitucional, tiene  el sentido de un deber -impuesto a toda
persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social- consistente
en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la
concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de
la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de
alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio,
se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con
cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las
autoridades y entidades públicas
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Contenido
La seguridad social es esencialmente solidaridad
social. No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público
solidario; y la manifestación más  integral y completa del principio
constitucional de solidaridad  es la seguridad social. La seguridad social es,
en la acertada definición del  preámbulo de la Ley 100 de 1993, el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos de que dispone la persona “y la
comunidad”, para que, en cumplimiento de los planes y programas que el Estado y
“la sociedad” desarrollen, se pueda proporcionar la “cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica”, con el fin de lograr el bienestar individual y “la integración de
la comunidad”: La seguridad social como esfuerzo mancomunado y colectivo, como
propósito común en el que la protección de las contingencias individuales se
logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de
la comunidad. En un sistema de seguridad social, aquellos siniestros  que
generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez
o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador
de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no
pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o
familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos
individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo. Por supuesto que el principio
solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con la de otros
principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía
de los derechos fundamentales. De lo contrario, el sistema de seguridad social
sería inoperante e inviable. Pero no cabe duda que la seguridad social sólo
existe como desarrollo del principio solidario, sólo es posible gracias a él, y
está concebido para hacerlo realidad.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
El derecho a la seguridad
social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad
de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo
el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores
constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación
múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es
necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de
las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales,
conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un
compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación,
departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la
protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus
familias.
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Finalidad/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Importancia
La Corte determinó que el sistema de
seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio
cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las
contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo
ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la
seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los
seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se
asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de
solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las
comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo
entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en
su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en
caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende
obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos
son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias
del sistema. La Corte
Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en
el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no
sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su
condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a
prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus
derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...)
Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la
solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución
como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la
seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley,
es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social
mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los
recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los
sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados
límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su
deber de solidaridad. La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado
sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según
la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente
reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que
sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del
sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Carácter vinculante en el sistema de seguridad social
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Libertad de configuración legislativa
La Corte ha reconocido reiteradamente que al
legislador le asiste una gran libertad de configuración en la forma de
concreción específica del principio solidario y en la determinación de los
derechos y obligaciones del estado, los administradores, los afiliados y los
beneficiarios del sistema de seguridad social para su realización. La Corte ha
dicho al respecto que “…si la solidaridad constituye uno de los principios
básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable
libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencia
se sigue: la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma
cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este
campo” y con base en ese criterio, avaló la disposición que impone a los
pensionados la obligación de asumir la totalidad de las cotizaciones en salud.
Pero años después, también con base en la misma libertad de configuración del
legislador para precisar los alcances del principio solidario, la Corte
respaldó otra decisión legislativa que reducía el monto de la cotización al
sistema de salud por parte de los pensionados.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Reglas jurisprudenciales
En relación con la aplicación del principio
de solidaridad en materia de seguridad social, la Corte ha considerado que (i)
éste permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario,
a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades
que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo
establecido en las leyes (…) el principio aludido también impone un compromiso
sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento,
municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias;
(ii) implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en
general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino
además para preservar el sistema en su conjunto; (iii) la ley puede, dentro de
determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben
cumplir con su deber de solidaridad; (iv) los aportes deben ser fijados de
conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más
capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (v) si bien es
uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la
Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior
frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que
la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales
puede acarrear su restricción, mas no su eliminación; (vi) conforme a lo
prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera
deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de
correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de
seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional; (vii)
no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta
Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones
humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida
o la salud de los demás; (viii) exige la ayuda mutua entre las personas
afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico
al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual
se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los
sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la
seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la
sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la
seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se
pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no
vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.
PENSION MINIMA DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE
PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos
PENSION MINIMA DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE
AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Requisitos
CESACION DE OBLIGACION DE COTIZAR AL
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION
DEFINIDA-Requisitos
RELACION LABORAL-Terminación por cumplirse el tiempo para
acceder a pensión
Cuando un trabajador particular o un servidor público
han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo
y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado,
esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la
pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida
laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la
disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la
posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo
efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos,
pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de
las personas que lo ocupan.
TERMINACION DE CONTRATO LABORAL POR CUMPLIMIENTO
DEL TIEMPO PARA ACCEDER A PENSION-Condiciones
La Corte condicionó la constitucionalidad
de esta justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, a que, además de la notificación del reconocimiento de
la pensión, no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le
notifique debidamente al trabajador su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente: “…no puede existir solución de continuidad entre la
terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la
mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los
ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos
(C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto
acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el
trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le
garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la
correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte
constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición
constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que
provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados
del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el
pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral
CESACION DE OBLIGACION DE COTIZAR AL
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD-Requisitos
Referencia: expediente D-7920.
Actor: Andrés Chinchilla Rozo.
Demanda de inconstitucionalidad contra:
Artículo 4º (parcial) de la Ley 797 de 2003.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Andrés Chinchilla Rozo, en ejercicio de
acción pública de inconstitucionalidad, demandó apartes del artículo 4º de la
Ley 797 de 2003.
1. Texto normativo demandado.
Se transcribe íntegramente el artículo 4º de la Ley
797 de 2003, subrayando los apartes demandados:
“LEY 797 DE 2003
(enero 29)[1]
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
ARTÍCULO 4. El artículo 17 de
la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia
de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán
efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de
pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base
en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna
los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado
se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida
continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”
2. Demanda: pretensión y cargos.
2.1. Pretensión.
2.1.1. Se declare la inexequibilidad del inciso
segundo del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 -modificatorio del artículo 17 de
la Ley 100 de 1993-, por la vulneración de los artículos 1º, 48, 53 y 95 de la
Constitución Política.
2.1.2. Como consecuencia de lo anterior, se declare la
inexequibilidad del inciso tercero del artículo 4 de la Ley 797 de 2003.
2.1.3. Como pretensión subsidiaria, se interprete el
inciso segundo del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que la
obligación de cotizar culmina al momento en que el afiliado reúna los
requisitos para acceder a la pensión y,  además, no tenga relación laboral o
contrato de prestación de servicio, pues de tenerlo, tendría el carácter de
cotizante obligatorio al sistema de pensiones.
2.2. Cargo por violación de los artículos 1[2],
48[3]
y 95.2[4] de la Constitución
Política (principio de solidaridad).
2.2.1. La norma acusada desconoce el principio
constitucional de solidaridad como principio fundante del Estado Social de
Derecho, que supone la colaboración de la sociedad con aquellas personas
situadas en una posición de desventaja (CP, Art 1). Así, el legislador debió
optar por mantener la cotización a pensiones siempre que exista una relación de
trabajo remunerada, cualquiera sea, y no cesar la obligación al reunir el
afiliado los requisitos para pensionarse o cuando se pensiona por invalidez o
anticipadamente.
2.2.2. También la norma demandada desconoce el
artículo 48 de la Constitución que radica en el Estado el deber de dirigir,
coordinar y controlar el servicio público de seguridad social con sujeción,
entre otros, al principio de solidaridad; y se aparta del artículo 95 de la
Carta, que fija el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social.
En este sentido, el inciso 1º del artículo 4 de la ley 797/03, al señalar como
sujetos pasivos de esta obligación a los afiliados con vinculación laboral, a
los empleadores y a los contratistas “durante la vigencia de la relación
laboral y del contrato de prestación de servicios”, desarrolla de manera
razonable el mandato constitucional de solidaridad previsto en tales normas
superiores a favor de quienes carecen de posibilidad de obtener una pensión o
la tienen con base en ingresos inferiores. Pero el inciso 2º demandado, al
cesar la obligación de hacerlo desde el  momento del cumplimiento de requisitos
pensionales o de haberse pensionado, dio prevalencia al criterio de “cumplimiento
de los requisitos para pensión”, por encima del criterio de “vigencia de
la relación laboral, en clara violación del principio de solidaridad”. Al
eximirlos de tal obligación, el Legislador está desconociendo, no sólo el
principio de solidaridad general consagrado en el artículo 1º de la Carta, sino
el principio de solidaridad que específicamente debe orientar el diseño
legislativo del sistema pensional.
2.3 Cargo por violación del artículo 53[5]
de la Constitución Política (estabilidad en el empleo).
El aparte demandado vulnera el principio de
estabilidad en el empleo, consagrado en el artículo 53 de la Carta. Tal regla
constitucional exige remover los factores que amenace su continuidad en
condiciones legales. Y los incisos demandados conspirarán contra la estabilidad
del empleo en cuanto “el haber cumplido requisitos para pensión, podría
conducir a acelerar la pérdida de su empleo sobre la base de factores
completamente externos a la competencia efectiva del trabajador”. Se trata
de proteger a personas mayores, quienes no obstante reunir los requisitos para
pensión, tienen una destreza o un conocimiento especial, inalterado por el paso
del tiempo, muchas veces vitales para los ciclos productivos de ciertas
empresas. Respecto de trabajadores colocados en estas condiciones “se impone
velar por la protección constitucional en su favor, reforzada por la edad con
la que ejecutan esa tarea…”.[6]
2.4 Solicitud de exequibilidad condicionada.
De no prosperar la inconstitucionalidad del aparte
demandado, debería condicionarse bajo el entendido de que “la obligación de
cotizar culmina al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder
a la pensión y además no tenga vinculación alguna a través de contrato de
trabajo, como servidor público o vinculado en la forma de contrato de
prestación de servicio, porque si lo tuviera, tendrían el carácter de
cotizantes obligatorios al sistema de pensiones”. Esta interpretación
permite la aplicación plena del principio de solidaridad alrededor del cual
giran los cargos, pero al mismo tiempo es compatible con los derechos
fundamentales de quien está llamado a cumplir con la obligación de pagar
cotizaciones. Si la obligación de pagar cotizaciones se extingue en el mismo
acto en que se deja de percibir remuneración por la actividad laboral, la Corte
estaría imponiendo un límite razonable al deber de solidaridad social, que no
atenta contra los derechos de quien percibirá la pensión.
2.5 Inconstitucionalidad por consecuencia del último
inciso del artículo 4º de la Ley 797 de 2003.
Los reproches de inconstitucionalidad que se acaban de
resumir se dirigen contra el segundo inciso del artículo 4º de la Ley 797 de
2003. Pero si ellos llegan a prosperar, será necesario declarar también la
inconstitucionalidad del tercer inciso del artículo, que dice que la cesación
de la obligación de cotizar ocurrirá “sin perjuicio de los aportes
voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los
dos regímenes”. Entre este tercer inciso y el segundo inciso existe una
dependencia semántica, y “retirada del ordenamiento jurídico la primera de
las expresiones, por sustracción el segundo texto tendría que desaparecer a
menos que el Despacho considere que éste último apartado podría afinarse con la
Constitución dándole un especial sentido.”
3. Intervenciones ciudadanas.
Las intervenciones se agrupan en dos
categorías: (i) las relacionadas con el cargo por violación del principio de
solidaridad, contenido en los artículos 1º, 48, y 95 de la Constitución y (ii)
las relacionadas con el cargo por violación al principio de estabilidad en el
empleo consagrado en el artículo 53 de la Carta.
3.1. Intervenciones en relación con la
violación al principio constitucional de solidaridad (arts 1º, 48 y 95 de la
Constitución Política).
3.1.1 Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia (ANDI).
El hecho de que la obligación de cotizar
cese por haber cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión es una
medida razonable.
El Legislador ha distinguido dos grupos de
personas: (i) quienes no cumplen aun los requisitos para obtener los beneficios
económicos derivados de su afiliación al sistema y (ii) quienes disfrutan, por
haber cumplido los requisitos, los beneficios del sistema. Los de la primera
categoría cotizan al sistema pensional y construyen con sus aportes –y los del
empleador, si es del caso-, una pensión futura, o aseguran las eventualidades
derivadas de accidentes o enfermedades de origen común, y al mismo tiempo
cumplen con su obligación de solidaridad, aportando, según el caso, al Fondo de
Solidaridad Pensional y/o al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. El Legislador
entiende que quienes pertenecen a la segunda categoría ya han construido su
pensión y también han cumplido con las cargas propias de solidaridad del
régimen, se vuelven acreedores del sistema y por lo tanto es razonable que
estén excluidos de cotizar en forma obligatoria. Esto no quiere decir que se
eximan totalmente de alguna carga de solidaridad, pues la propia Ley 100 prevé
los montos en que los beneficiarios del sistema deben aportar solidariamente al
mismo, una vez entran a esta segunda categoría. Esa mutación de la posición del
particular frente al sistema explica la diferencia legal del trato.
Adicionalmente, los requisitos para acceder
a una pensión son intrínsecos del sistema y no dependen de la existencia de una
relación laboral. La calidad de trabajador cotizante no es la única manera de
acceder al sistema de pensiones, por lo tanto la cotización no depende de una
relación de trabajo. “Si al sistema de seguridad social en pensiones puede
acceder cualquier persona, y no sólo aquél que sea trabajador dependiente, no
tiene porque atarse la exigencia de cotización a la vigencia, o no, de una
relación de trabajo. Como fue señalado, la diferencia –que es razonable y que
es proporcionada- estriba en haber cumplido con los requisitos intrínsecos del
sistema para acceder a la pensión”. La propia Constitución ordena que para
la liquidación de las pensiones sólo se deben tener en cuenta los factores
sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y que para
adquirir el derecho, será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio,
las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás
condiciones que señala la ley.
Debe tenerse en cuenta que “efectuar
cotizaciones cuando ya se cumplieron los requisitos intrínsecos del sistema…no
implicaría siquiera un tratamiento igual a personas que están en condiciones
bien diferentes, sino que, por el contrario, quien cotiza cuando ya ha cumplido
los requisitos, podría, incluso, quedar en una situación más gravosa, pues en
la medida en que las cotizaciones posteriores no mejoren su pensión futura, la
totalidad de las mismas estarían destinadas a ser absorbidas por el sistema, lo
que ya dejaría de ser una expresión de la solidaridad para convertirse en una
carga excesiva en cabeza del particular”.
En síntesis, pudiendo el legislador dentro
de su margen de configuración determinar la forma específica como se
materializa la solidaridad dentro del sistema pensional, la norma demandada es
exequible.
3.1.2 Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (ASOFONDOS).
La norma acusada “constituye una medida
sana, socialmente saludable e inclusive fiscalmente responsable”. El
Legislador distinguió claramente entre la categoría de afiliados al Sistema
General de Pensiones -quienes tienen la obligación de hacer cotizaciones al
sistema, un porcentaje del cual se destina al componente solidario del régimen
respectivo- y, por otro lado, la categoría de pensionados. Estos últimos ya no
son cotizantes activos del sistema, porque han cumplido los requisitos para
recibir las prestaciones consagradas en él. El legislador previó en el artículo
27 de la Ley 100 (modificado por el artículo 8º de la Ley 797 de 2003), las
circunstancias especiales bajo las cuales, en aplicación de un principio
elemental de progresividad, algunos pensionados deben seguir aportando al Fondo
de Solidaridad Pensional.
3.1.3 Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Debe ser declarada inexequible la norma
dados dos efectos nocivos sobre el Sistema General de Pensiones: (i) El primer
efecto nocivo se da sobre las cotizaciones, en directa relación con los
principios de solidaridad y sostenibilidad financiera; (ii) El segundo efecto
nocivo se da sobre el derecho individual a la seguridad social, en la medida en
que se pone en riesgo el acceso de las personas a dos modalidades de
prestaciones: la pensión de sobrevivientes y la pensión de invalidez por riesgo
común.
3.1.3.1. En cuanto al primer efecto, los
apartes demandados establecen que las personas con una relación laboral vigente
pueden simplemente dejar de cotizar cuando han alcanzado los requisitos de una
pensión mínima o el capital necesario para una pensión de vejez anticipada -que
hace referencia, en el régimen de ahorro individual, a la posibilidad de
pensionarse a cualquier edad cuando se reúne el capital necesario para el 110%
de la pensión mínima-. Así, cuando el afiliado considera que ya reúne los
requisitos de una pensión mínima, sin importar cuáles sean sus ingresos reales
ni los que requiere para su congrua subsistencia y la de su grupo familiar,
puede solicitar al empleador que cese las cotizaciones en su favor, y,
consecuencialmente, las cotizaciones que deben realizarse al fondo de
solidaridad pensional, al fondo de garantía de pensión mínima, a la prima de
FOGAFIN y al cubrimiento de los seguros de invalidez y sobrevivencia. Y la
cotización es uno de los elementos que permite asegurar el equilibrio
financiero y la sostenibilidad pensional.
En el régimen de prima media con prestación
definida, las personas tienen derecho a cotizar semanas adicionales sobre el
mínimo requerido, con el fin de incrementar el monto de su pensión desde el 65%
hasta el 80% del ingreso base de liquidación; este derecho sólo puede ejercerse
si el empleador continúa realizando las cotizaciones en forma regular y en
vigencia de la relación laboral. Así, “podría pensarse que el trabajador que
hubiere reunido requisitos para alcanzar el 80% del IBL, no debería seguir
realizando aportes pues éstos no le van a producir una ventaja en su pensión,
en términos de mejorar la tasa de reemplazo. El argumento así planteado vulnera
las normas constitucionales que consagran la solidaridad…”. En el Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, el impacto de la norma acusada consiste
en que, dado que el monto de la prestación final dependerá del salario base de
cotización, del tiempo que se hubiere cotizado, de la permanencia en el sistema
y de la edad de retiro, o de la edad en que se decida dejar de cotizar, el
afiliado que tome esa decisión a una edad temprana tendrá sólo una pensión
mínima.
La Corte ha destacado (Sentencia C-243/06)
la importancia de los esquemas solidarios en ambos regímenes, que dependen de
los aportes al Fondo de Solidaridad Pensional y al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima. Si un trabajador ha cumplido con los requisitos de pensión mínima, y
opta por dejar de realizar cotizaciones, dejaría de realizar los aportes que
permitirían a otros pensionarse, cuando no alcancen a cumplir tales requisitos.
La falta de aportes supondría un mayor esfuerzo del Estado para cubrir los
faltantes a dichos fondos. De este modo “el grupo de personas que se
beneficiaría de (la norma demandada) tendría unas similares
características. Se trataría de personas que tienen una relación laboral
vigente, que han tenido la oportunidad de acumular más rápidamente el capital
necesario para obtener su pensión, y que además estarían devengando el salario
y la pensión, sin realizar aportes solidarios. Esta situación hace aún más
evidentes los sesgos inequitativos de la norma y las posibilidades que crea de
favorecer la elusión en los aportes.”
3.1.3.2. En cuanto al segundo efecto, los
dos regímenes otorgan pensiones de invalidez por riesgo común y de sobrevivencia
con cargo a la cotización, las cuales requieren de una permanencia mínima en el
sistema en las últimas semanas. Si la persona había alcanzado los requisitos de
una pensión mínima y falleció o se invalidó sin reunir los requisitos
especiales de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, tiene derecho en todo
caso a una pensión mínima, pero esta puede ser sustancialmente distinta a la
que hubiera podido obtener si hubiese cotizado para estos riesgos con
fundamento en su salario real. Las disposiciones demandadas, al facilitar el
retiro del afiliado de manera anticipada del sistema, lo induce también a él y
a su grupo familiar a asumir riesgos adicionales en contra de su derecho a la
seguridad social, “pues pueden el trabajador o sus sobrevivientes terminar
recibiendo una pensión inferior a sus expectativas legítimas o a su mínimo
vital, simplemente por el hecho de que no se encontraba realizando cotizaciones
al sistema en la forma requerida”.
Estas consideraciones llevan a la
conclusión de que el fragmento demandado viola los artículos 48 y 53 de la
Carta, y por lo tanto se pide su inexequibilidad.
3.1.4 Ministerio de la Protección Social.
No hay violación del principio de
solidaridad contenido en los artículos 1º, 48 y 95 de la Constitución. La lectura
que hace el demandante de los apartes demandados es parcial e incompleta, y por
lo tanto les da un alcance que no tienen. Si se examinan los literales a) y d)
del artículo 13 , el numeral primero del artículo 15 y los artículos 22, 33,
34, y 35 de la Ley 100 de 1993 –con sus sucesivas modificaciones-, se llega a
la siguiente conclusión inequívoca: (i) la afiliación al Sistema General de
Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes, sean éstos
laboralmente vinculados, servidores públicos o partes en un contrato de
prestación de servicios; (ii) la afiliación al sistema conlleva la obligación
de efectuar aportes al mismo, la cual se encuentra a cargo del empleador, tanto
en el porcentaje que debe asumir el trabajador como en la parte que le
corresponde al patrono; (iii) el reconocimiento de la pensión está condicionado
al cumplimiento del número de semanas de cotización prevista en la ley, y a la
acreditación de la edad que ella establezca; (iv) las semanas adicionales a las
mínimas requeridas se tienen en cuenta al momento de la liquidación para
aumentar la tasa de reemplazo que se aplica al ingreso base de liquidación: a
mayor número de semanas de cotización, mayor es igualmente el monto de la
pensión de reconocer.
En  conclusión: “…si a pesar de cumplir
con los requisitos de semanas de cotización o tiempo de servicio y edad para
pensionarse se mantiene la relación laboral o contractual, se mantiene la
obligación de continuar realizando las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones, pues se mantendría la calidad de afiliado obligatorio al sistema”, la
cual cesa cuando termine la relación. De la interpretación armónica de las
normas que rigen el sistema se colige que la obligación de efectuar
cotizaciones se mantiene mientras no se resuelva la relación laboral o
contractual del afiliado, “y en tal medida no se estaría vulnerando el
principio de solidaridad establecido en la Constitución…”.
3.1.5 Federación de Aseguradores
Colombianos (FASECOLDA)[7]
Debe declararse la constitucionalidad
condicionada de los fragmentos legales acusados, dado que la norma en sí misma
no es inconstitucional, sino que es susceptible de interpretaciones erróneas,
sacando de contexto su texto. Interpretaciones que, tal y como lo afirma la
demanda, violan el principio de solidaridad y el mismo derecho a la seguridad
social, pues tal lectura permite que los empleadores de las personas que ya
cumplieron los requisitos para la pensión, queden exonerados de una de sus
principales obligaciones como partes de un contrato laboral: la de realizar los
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Y limitaría las
posibilidades de quienes quieran realizar mayores aportes para incrementar las
cuentas de ahorro individual y así, optar por una mejor pensión.
Se solicita entonces que la Corte declare
constitucionales los apartes acusados, “bajo el entendido que lo que se
pretende es que si la persona cumple con los requisitos para obtener la pensión
de invalidez o de vejez y no continúa laborando de manera dependiente o
independiente, cesa su obligación de cotizar al régimen de seguridad social en
pensiones; pero si continúa laborando, debe continuar realizando aportes que
incrementarán las cuentas que financiarán sus mesadas en el momento en que el
afiliado desee ejercer su derecho a la pensión”.
3.1.6 Universidad del Rosario.[8]
En primer lugar, la Universidad del
Rosario considera que el principio constitucional que está en juego,  más que
el de solidaridad, es el de universalidad, de acuerdo al cual existe una
obligación  de todos los miembros “del estado”[9]
de pertenecer al sistema de seguridad social.
Seguidamente, se concluye que la norma no
viola ni el principio de solidaridad ni el de universalidad, por cuanto “para
acceder a una pensión se requiere el cumplimiento de unos requisitos, ya sea
los propios del régimen de prima media con prestación definida o los del ahorro
individual con solidaridad; solamente la verificación de los mismos, permite
que un cotizante acceda a su pensión, independiente de la vinculación que éste
tenga. Es claro que tanto el independiente como el dependiente van a aportar de
una manera distinta, si se tiene en cuenta la base de cotización que puede
variar según el ingreso de cada una de estas personas, pero el sistema de
seguridad social ha previsto estas eventualidades, creando mecanismos alternos
tales como el fondo de garantía de pensión mínima y el fondo de solidaridad…”.
3.1.7 Instituto de Seguros Sociales.
El Instituto de Seguros Sociales considera
que la demanda no cumple los requisitos de claridad y pertinencia que
permitirían a la Corte abordar el estudio de constitucionalidad.
Adicionalmente, estima que las disposiciones acusadas no vulneran ninguna norma
de carácter superior, porque, como lo reconoce el propio demandante, el
principio de solidaridad no es absoluto. Las normas cuestionadas “garantizan
plenamente los fines del Sistema de Seguridad Social, especialmente en cuanto
atañe a los principios de universalidad e integralidad en materia de cobertura
como quiera que los aportes no sólo permiten garantizar un seguro para la
vejez, sino también para la invalidez y la muerte del cotizante y …la totalidad
de los aportes deben tenerse en cuenta para el cómputo de las pensiones que
reconoce el Sistema General.” Además, el Sistema General tiene varias
normas que hacen valer en su funcionamiento el principio constitucional de solidaridad.
3.2 Intervenciones en relación con la violación al
principio de estabilidad en el empleo (artículo 53 de la Constitución
Política).
3.2.1. Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (ASOFONDOS).
ASOFONDOS considera que no hay violación
del principio de estabilidad en el empleo porque no establece ninguna causal
distinta o adicional a las contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo demás, si se da la terminación en el empleo, la persona no quedará
desamparada, pues ya tiene el derecho a su pensión, y su retiro abre la
posibilidad para que otras personas ocupen su cargo.
3.2.2 Ministerio de la Protección Social.
Es evidente que los fragmentos demandados
no violan el principio de estabilidad en el empleo, por cuanto no hay relación
entre la posibilidad de que los trabajadores o contratistas que hayan cumplido
el estatus jurídico de pensionado puedan dejar de efectuar aportes al Sistema
General de Pensiones, con el tema de la estabilidad en sus empleos. Más aun
cuando la norma que establece tal circunstancia como causal para dar por
terminada la relación laboral fue declarada exequible por la Corte
Constitucional.
3.2.3 Universidad del Rosario.
Considera la Universidad que en la ley,
avalada por la Corte Constitucional en fallos que han hecho tránsito a cosa
juzgada, se establece como justa causa para terminar el contrato el que el
empleado haya cumplido con los requisitos para pensionarse, por lo tanto no
puede afirmarse que el fragmento demandado vulnere el principio de estabilidad
en el empleo. De otra parte, la norma garantiza el acceso al empleo de quienes
empiezan a trabajar, pues permite a los que ya han cumplido los requisitos para
pensionarse, retirarse a sabiendas de que su riesgo de vejez está cubierto,
abriendo así la oportunidad a las personas que ingresan a la fuerza de trabajo.
También por este aspecto la disposición acusada es exequible.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación.[10]
Se solicita a la Corte declarar la exequibilidad
de los fragmentos acusados.
En primer lugar, la distinción que hace el
legislador entre quienes no han cumplido y quienes ya cumplieron los requisitos
para ser beneficiarios de las prestaciones económicas derivadas de la invalidez
o la vejez, para efectos de determinar que los segundos no están obligados a
continuar efectuando cotizaciones, es una distinción “que descansa en
fundamentos de razonable equidad, como quiera que se encuentran en situación
diferente a quienes construyen su pensión mediante aportes”. Además, “si
al sistema general de seguridad social en pensiones puede acceder cualquier
persona, y no sólo aquél que sea trabajador dependiente, no tiene porque atarse
la exigencia de cotización a la vigencia o no de una relación de trabajo. Como
fue señalado, la diferencia que es lógica y proporcionada estriba en haber
cumplido por parte del cotizante con los requisitos mínimos del sistema para
tener derecho a la pensión, sin que esto signifique que se esté violando el
principio de solidaridad, pues los aportes que realizan los cotizantes al
sistema tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y
apuntan a la protección de todo el sistema.”
En consecuencia, por
considerar que no se desconoce el desarrollo de preceptos constitucionales, y
que las normas demandadas no afectan el interés constitucional de atender
debidamente las contingencias a las que están expuestos los cotizantes y
pensionados, la vista fiscal solicita que las normas acusadas sean declaradas
exequibles.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La presente demanda de inconstitucionalidad
fue formulada, por parte de un ciudadano colombiano,  contra una disposición
vigente contenida en una Ley de la República (apartes del artículo 4º de la Ley
797 de 2003) y por lo tanto, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse
sobre ella, toda vez que así lo dispone el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política.
2. Norma demandada, cargos y problema
constitucional a resolver.
2.1. Norma demandada.
El artículo demandado modificó el texto
original del artículo 17 de la Ley 100, en el sentido de precisar que la
obligación de efectuar las cotizaciones obligatorias al Régimen del Sistema
General de Pensiones se extiende, no sólo a los afiliados y empleadores, sino
también a quienes tengan contrato de prestación de servicios. La nueva
redacción precisó también que esta cesación de la obligación es la regla
general en los dos regímenes –régimen de prima media con prestación definida, y
régimen de ahorro individual con solidaridad-: en la redacción original se
hacía una remisión normativa que exceptuaba de la regla al régimen de ahorro
individual con solidaridad. Igualmente, la nueva redacción amplió la
posibilidad de que, no obstante la extinción de la obligación de cotizar, se
puedan hacer aportes voluntarios por parte del afiliado o empleador, no sólo en
el régimen de ahorro individual, sino también en el de prima media con
prestación definida. Para mayor claridad, el siguiente cuadro permite comparar
el texto original del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, con el texto
actualmente vigente, tal y como quedó después de la reforma introducida por la
Ley 797 de 2003:
Ley
100 de 1993
Ley 797 de
2003
ARTÍCULO
17. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones
por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos
devenguen.
Salvo
lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o
anticipadamente.
Lo
anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar
efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro
individual con solidaridad
ARTÍCULO
4o. El artículo 17
de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo
17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación
laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones
por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el
salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La
obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos
para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione
por invalidez o anticipadamente.
Lo
anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar
efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.[11]
La introducción de los contratistas de
prestación de servicios dentro del universo de los obligados a cotizar, que era
el objetivo principal de la reforma introducida por el artículo 4º de la Ley
797 de 2003 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, fue sometida a examen de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.  En la sentencia C-760
de 2004, la Corte concluyó que la incorporación de los contratistas por
prestación de servicios al universo de los sujetos obligados a cotizar no viola
el principio de igualdad, pues la Constitución no restringe la posibilidad de
afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador asalariado
dependiente. La norma realiza el principio constitucional de universalidad del
sistema, concluyó la Corte en aquella oportunidad, y desarrolla también el
principio de solidaridad que lo fundamenta (en el numeral siguiente se
analizará si, dada la sentencia C-760 de 2004,  se configura en el presente
caso cosa juzgada constitucional).
El primero de los dos incisos demandados
establece tres supuestos de hecho que, de ocurrir, producen como consecuencia
jurídica la extinción de la obligación de cotizar al sistema de seguridad
social en pensiones. Los afiliados, empleadores y contratistas dejarán de estar
obligados a cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones en el
evento en que: (i) El afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez; (ii) El afiliado se pensione por invalidez; (iii) el afiliado
se pensione anticipadamente. Por su parte, el segundo de los incisos demandados
(tercer inciso del artículo 4º de la Ley 797 de 2003) establece una facultad:
los afiliados o empleadores de quienes se predique la ocurrencia de algunos de
los tres supuestos de hecho que extinguen la obligación de cotizar al sistema,
podrán seguir haciéndolo voluntariamente.
2.2. Aptitud de los cargos.
2.2.1. Ineptitud del cargo sobre
vulneración del principio de estabilidad en el empleo.
La Corte se abstendrá de considerar el
segundo de los cargos planteados en la demanda, relativo a la posible violación
del principio de estabilidad en el empleo. La demanda no explica de qué manera
una disposición legal que establece una regla general sobre la obligatoriedad
de cotizar al sistema pensional y sobre las causales de extinción de dicha
obligación, se relaciona con el principio constitucional de estabilidad
laboral, salvo en el muy genérico e impreciso sentido de afirmar que la norma
puede llevar a que personas que quisieran seguir trabajando tengan que dejar de
hacerlo. El cargo es, en primer lugar, contradictorio con el sentido general de
la demanda, por cuanto en ella se afirma que la continuidad del vínculo laboral
o contractual debería implicar continuidad en la obligación de cotizar, aun si
se han cumplido los requisitos para la pensión, pero a renglón seguido,
contradictoriamente,  se afirma que la norma induce al despido de quienes
llegan a cumplirlos. En segundo lugar, el cargo se basa en una inferencia
debatible sobre los posibles efectos de la norma, pero no en lo que ella
explícitamente dice. Las disposiciones acusadas se limitan a señalar un regla
de extinción de una obligación jurídica para con el sistema de seguridad social
en pensiones, pero nada dicen sobre la terminación del vínculo laboral. Son
otras las disposiciones que se ocupan de la relación entre el cumplimiento de
requisitos pensionales y el vínculo laboral, pero esas disposiciones no fueron
demandadas.
Por tanto, el cargo carece del atributo de
certeza necesario para habilitar a la Corte a hacer un pronunciamiento de fondo
en la medida en que parte de una premisa jurídica irreal; tampoco satisface el
requisito de claridad que deben tener las demandas de constitucionalidad, pues
el cargo entra en evidente contradicción con el sentido general de la demanda;
y, finalmente,  la vaguedad e indeterminación del reproche hace que del cargo
se pueda predicar una carencia de especificidad, otro atributo necesario en las
demandas de inconstitucionalidad.
2.2.2. Aptitud del cargo por posible
vulneración del principio de solidaridad.
La Corte encuentra que el cargo relacionado
con la posible vulneración del principio constitucional de solidaridad
satisface los requisitos legales y jurisprudenciales para considerarlo apto, y
proceder a su estudio de fondo.
En efecto, plantea el demandante que: (i)
Según la norma, la desaparición de la obligación de cotizar al sistema
pensional ocurre aún si continúa el vinculo laboral o contractual; (ii) Esto
significa que existe un grupo de personas que aun devengando ingresos quedan
eximidas de la obligación de cotizar; (iii) Esa circunstancia podría
eventualmente contradecir el principio de solidaridad, visto tanto en términos
generales como en su formulación específica dentro de las reglas
constitucionales sobre la seguridad social, pues exime a algunas personas con
vinculo laboral o contractual  de la obligación de cotizar al sistema,  y (iv)
Por lo tanto, las disposiciones acusadas son inconstitucionales. Para la Corte,
es claro que se demanda una norma legal vigente, a la cual se le da un alcance
plausible, derivado de su propio texto, y el actor explica con claridad y
argumentadamente la posible contradicción entre tal disposición y la
Constitución. En consecuencia, se abordará el estudio de fondo de este cargo, que
plantea argumentos claros, específicos, ciertos, pertinentes y suficientes.
2.3 Problema jurídico
Los problemas jurídicos que resolverá la
Corte en el presente fallo son los siguientes:
(i) El inciso segundo del artículo 17 de la
Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de
2003, establece que la obligación de cotizar a los regímenes del sistema
general de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos
para acceder a la pensión de vejez. ¿Vulnera esta disposición el principio de
solidaridad consagrado en los artículos 1º, 48 y 95 de la Constitución
Política, en la medida en que permite que personas con vínculo laboral o
contractual vigente queden eximidos de la obligación de cotizar a los regímenes
del sistema general de pensiones?
(ii) Si el problema jurídico anterior se
resuelve positivamente, será necesario dilucidar si el régimen de aportes
voluntarios al sistema pensional establecido en el inciso 3º del mismo artículo
17 vulnera o no la Constitución, toda vez que su carácter voluntario se deriva
precisamente de la regla de extinción de la obligación jurídica de aportar al
sistema pensional contenido en el inciso 2º.
3. Inexistencia de cosa juzgada material
En la sentencia C-760 de 2004, la Corte
conoció de una demanda contra otros apartes del artículo 4º de la Ley 797 de
2003, en la que también uno de los cargos analizados giraba en torno a la
posible violación del principio constitucional de solidaridad. Sin embargo, ese
fallo no constituye cosa juzgada respecto de la presente demanda, por las
siguientes razones:
(i) Los apartes demandados en la sentencia
C-760 de 2004 son distintos a los que ahora se demandan. En aquella
oportunidad, se planteó reproche de inconstitucionalidad contra los términos “y
del contrato de prestación de servicios” y “ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen”, contenidos en el primer inciso del
artículo 4º de la Ley 797 de 2003. En esta oportunidad, se demanda el texto
íntegro de los incisos 2 y 3 de la misma disposición. En consecuencia, no hay
coincidencia en los textos demandados y por lo tanto no puede configurarse cosa
juzgada.
(ii) Por lo demás, aunque en el 2004 los
demandantes también invocaron como vulnerado el principio constitucional de
solidaridad, su acusación partía de la premisa según la cual la decisión del
legislador de incluir a los contratistas de prestación de servicios en el
universo de personas obligadas a cotizar al sistema de seguridad social en
pensiones, lo desconocía. Ahora, en cambio, la presunta vulneración del mismo
principio se origina, no en la inclusión de los contratistas en el universo de
los obligados a cotizar, sino en la forma como el legislador diseñó el régimen
de extinción de dicha obligación. En consecuencia, tampoco por la vía del
contenido y alcance del cargo opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
En todo caso, las consideraciones
realizadas por la Corte en la C-760 de 2004  al analizar el principio de
solidaridad en el sistema pensional serán necesariamente tenidas en cuenta para
resolver el problema jurídico.
4. Consideraciones generales.
4.1. El principio de solidaridad como
fundamento del Estado Social de Derecho colombiano.
La solidaridad de las personas que integran
la república es uno de los principios fundamentales del estado social de
derecho colombiano. Así lo establece de forma explícita el primero de los
artículos de la Constitución. Su condición de principio estructurador de la
organización estatal explica en buena medida que la solidaridad, como
principio, inspire y defina muchos de los elementos constitutivos de nuestro
estatuto superior. La solidaridad es el eje estructurador del principio de
igualdad material consagrado en su artículo 13, y el fundamento de todo el
régimen de derechos sociales y económicos, incluyendo los derechos de la
familia, los niños, las personas de la tercera edad, y los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos. Es también principio organizador del servicio de salud
y saneamiento ambiental y da sustento constitucional a las formas solidarias de
propiedad, promovidas desde la propia Constitución.
El principio de solidaridad también
condiciona constitucionalmente al legislador y a los reguladores en materias
tales como la intervención estatal en la actividad económica[12],
la planeación[13], la priorización
presupuestal[14], la distribución
competencial y de recursos entre entidades territoriales[15],
el régimen tarifario de los servicios públicos[16], y el sistema
tributario[17].  En todos estos ámbitos
de actuación estatal, la Constitución consagra de manera expresa mecanismos y
reglas inspiradas en el principio de solidaridad que han de ser tenidas en
cuenta por las autoridades competentes para que sus decisiones legislativas,
regulatorias o de ejecución no vulneren la Constitución. Al respecto, dijo la
Corte desde sus primeras sentencias que:
“La solidaridad, que según el Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a
la causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico
dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas
activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad. Desde el punto de
vista constitucional, tiene  el sentido de un deber -impuesto a
toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social-
consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o
apoyo de otros asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio
elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la
persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único
responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la
solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una
tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel
atribuido a las autoridades y entidades públicas.”[18]
4.2. El principio de solidaridad en el
sistema de la seguridad social.
4.2.1. La seguridad social es esencialmente
solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad social sino como un
servicio público solidario; y la manifestación más  integral y completa del
principio constitucional de solidaridad  es la seguridad social.
La seguridad social es, en la acertada
definición del  preámbulo de la Ley 100 de 1993, el conjunto de instituciones,
normas y procedimientos de que dispone la persona “y la comunidad”, para
que, en cumplimiento de los planes y programas que el Estado y “la sociedad”
desarrollen, se pueda proporcionar la “cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica”, con el fin de lograr el bienestar individual y “la
integración de la comunidad”: La seguridad social como esfuerzo mancomunado
y colectivo, como propósito común en el que la protección de las contingencias
individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos
los miembros de la comunidad. En un sistema de seguridad social, aquellos
siniestros  que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de
ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista
de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no
anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple
esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de
muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo. Por supuesto
que el principio solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con
la de otros principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y
el de garantía de los derechos fundamentales. De lo contrario, el sistema de
seguridad social sería inoperante e inviable. Pero no cabe duda que la
seguridad social sólo existe como desarrollo del principio solidario, sólo es
posible gracias a él, y está concebido para hacerlo realidad.
4.2.2. Los mecanismos y formas en que la
protección frente a las mencionadas contingencias se logra, varía de un país a
otro, o de un momento histórico a otro, e incluso, son diferentes dependiendo
de la contingencia a cubrir. A veces el sistema de seguridad social puede
depender principalmente de la tributación general; en otras circunstancias, si
bien el recaudador y administrador es el mismo estado, los recursos no
provienen del régimen tributario general, sino de imposiciones específicamente
destinadas a la financiación de la seguridad social; en ocasiones, sin que el
estado se despoje de su papel regulador y supervisor, la administración del
recaudo o de las coberturas se deja en manos de entes subnacionales –entidades
especializadas del estado mismo, o entidades territoriales-, o de agentes
privados; en otras ocasiones, y para ciertas contingencias como la de la
ausencia de ingresos en la vejez, el sistema puede hacer énfasis en el esfuerzo
de ahorro individual o familiar, pero incluso en esos casos, no se despoja el
sistema de su naturaleza solidaria, pues el mecanismo está concebido para que
ese ahorro cubra los riesgos no sólo de quien ahorró, sino de sus familiares o,
a través de mecanismos obligatorios de redistribución, también de personas cuyo
esfuerzo individual es insuficiente para cubrir el riesgo, y los aportes a esas
cuentas individuales provienen no sólo de los eventuales beneficiarios, sino de
sus empleadores y, en ocasiones, del estado.
Estas variaciones en el diseño del sistema,
condicionadas por las circunstancias económicas, demográficas y políticas de
cada momento o de cada lugar, en nada desdibujan la esencial solidaridad que
inspira, explica, justifica y propicia a los sistemas de seguridad social. Para
que el carácter solidario de la seguridad social sea factible, es necesario por
supuesto que los mecanismos sean esencialmente obligatorios, no voluntarios, y
universales.
4.2.3. La Corte Constitucional ha analizado
en diversas oportunidades y para distintos efectos el principio de solidaridad
en el sistema de seguridad social.
En la Sentencia C-1187/00, en la que se
discutía la viabilidad constitucional de destinar recursos del situado fiscal
para pagar el pasivo pensional de las entidades territoriales, la Corte
entendió así el principio de solidaridad aplicado a la seguridad social:
“…el derecho a la seguridad social descansa en
los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos
fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento
jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales.
El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite
que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de
la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han
cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido
en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del
Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como
de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los
derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias.”
En la sentencia C-739/02, la Corte reiteró
que el principio de solidaridad “implica que todos los que participan
en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y
eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no
sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el
sistema en su conjunto”.
En la ya citada C-760/04[19],
que se ocupó de la constitucionalidad de otros apartes de la norma que ahora se
revisa, la Corte desarrolló con más detalle los alcances del principio de
solidaridad en el sistema pensional:
“La Corte
determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por
finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es
garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos
los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el
régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen
contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen
legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así,
pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se
da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia
el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada
que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una
pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación.
Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para
aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen
derecho a las prestaciones propias del sistema.
…La Corte Constitucional
al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual
sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo
vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su
condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a
prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus
derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...)
Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la
solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución
como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la
seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley,
es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social
mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los
recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los
sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados
límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su
deber de solidaridad.
La solidaridad no
se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen
una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no
tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos
aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y
apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a
proteger a toda la población…”
En la sentencia C-032/08, la Corte examinó
el carácter vinculante del principio de solidaridad social, su alcance como
criterio de control constitucional y el papel del legislador en la concreción
de su significado:
“…Las expresiones de la solidaridad a que ha hecho referencia la
jurisprudencia constitucional muestran la diversidad de este principio en
relación con su grado de eficacia normativa. En efecto, de un lado, es lógico
entender que al legislador corresponde concretar el significado y la aplicación
práctica de los deberes de solidaridad, en tanto que, como lo ha dicho la
Corte, “el deber de solidaridad requiere desarrollo legal pues sólo por esa
vía pueden imponerse cargas a las personas en cuanto límites de la cláusula
general de libertad que las ampara”[20]. De otro
lado, también es acertado sostener que el carácter principalista de la
solidaridad exige al operador jurídico su realización directa y vinculante,
puesto que “la solidaridad es un principio que no puede ser entendido a
cabalidad con independencia del concepto de efectividad de los derechos
fundamentales. En efecto, ambos postulados constitucionales obran en aquellas
circunstancias en las cuales la aplicación del sistema legal de derechos y
obligaciones resulta disfuncional en relación con la protección de los derechos
fundamentales. Dicho en otros términos, el estricto seguimiento de las
prescripciones legales no siempre conduce a los objetivos propuestos por el
sistema… El principio de solidaridad permite que el derecho a la seguridad
social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de una prestación
adicional por parte de entidades que han cumplido con todas las obligaciones
previstas en la legislación competente. El principio aludido impone un
compromiso sustancial del Estado y de los empleadores, en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familiares.”[21].
Por ello, la doctrina especializada[22] ha advertido que la
solidaridad implica una obligación superior de carácter instrumental porque es
una condición fundamental para realizar el Estado Social de Derecho.
De todas maneras, independientemente de su grado de eficacia, lo
cierto es que el principio de solidaridad representa un importante criterio de
control de constitucionalidad y, para el caso específico de la seguridad
social, un mandato exigible no sólo en desarrollo del concepto social del
Estado (artículo 1º), sino de manera directa por el artículo 48 de la Carta.
…En este orden de ideas, se tiene que, contrario a lo sostenido por
uno de los intervinientes, el principio de solidaridad tiene eficacia normativa
que constituye parámetro de control de constitucionalidad y, por consiguiente,
condiciona la validez de la ley…”
4.2.4. Con base en el carácter vinculante y
no meramente programático que tiene el principio de solidaridad en el sistema
de seguridad social, que lo convierte en parámetro de control constitucional,
la Corte ha evaluado la constitucionalidad de diversas disposiciones legales.
Así,  por ejemplo, la Corte, con base en el
principio solidario, avaló el establecimiento legislativo de topes máximos a
las mesadas pensionales, como mecanismo para proteger los recursos existentes, “a
fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala
económica inferior”[23], y de
topes también máximos al ingreso base de cotización[24];
respaldó la decisión legislativa consistente en establecer que en ningún
caso el ingreso base de cotización puede ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente[25];  consideró que la
inclusión de los trabajadores independientes en la categoría de afiliados
obligatorios al sistema de seguridad social en pensiones era
constitucionalmente válida[26] y justificó
constitucionalmente la imposición legislativa de algunas restricciones
temporales al derecho de trasladarse de un régimen pensional a otro[27].
El desconocimiento del principio solidario
por parte del legislador también ha sido detectado por la Corte al declarar
inconstitucionales, por ejemplo, normas que eximían, sin justificación alguna,
a ciertos contratistas del estado del deber de cotizar al sistema pensional[28],
o imponían una condición excesiva y tampoco justificada a los padres de un
causante para poder ser beneficiarios de una pensión de sobrevivientes[29].
En todos estos casos, sin embargo, la Corte
ha reconocido reiteradamente que al legislador le asiste una gran libertad de
configuración en la forma de concreción específica del principio solidario y en
la determinación de los derechos y obligaciones del estado, los
administradores, los afiliados y los beneficiarios del sistema de seguridad
social para su realización. La Corte ha dicho al respecto que “…si la
solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero
el Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos
desarrollos de este sistema, una consecuencia se sigue: la ley puede, dentro de
determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben
cumplir con su deber de solidaridad en este campo”[30]
y con base en ese criterio, avaló la disposición que impone a los pensionados
la obligación de asumir la totalidad de las cotizaciones en salud. Pero años
después, también con base en la misma libertad de configuración del legislador
para precisar los alcances del principio solidario, la Corte respaldó otra
decisión legislativa que reducía el monto de la cotización al sistema de salud
por parte de los pensionados[31]. En otro fallo, la Corte
explicó así la razón de ser de esa libertad legislativa:
“De lo anterior se desprende que el legislador ha hecho efectivo el
mandato superior de dar aplicación al principio de solidaridad y que éste es el
fundamento del régimen legal de seguridad social en pensiones vigente. No
obstante, no debe olvidarse que el Congreso goza de un considerable margen de
libertad para escoger y modificar las opciones legislativas que desarrollan el
mencionado principio y los límites que el mismo tendrá, derivados
principalmente de razones socio económicas y políticas presentes en cada
circunstancia histórica. Es decir, la ley puede determinar de manera diferente,
en distintos momentos históricos, la forma en que los agentes del régimen de
seguridad social deben cumplir con el deber de solidaridad…”[32]
La sentencia C-1000/07 hizo una apretada
síntesis de las reglas jurisprudenciales más importantes derivadas del
principio de solidaridad en el sistema de seguridad social:
Así mismo, en relación con la aplicación del principio de
solidaridad en materia de seguridad social, la Corte ha considerado que (i)
éste permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario,
a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades
que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo
establecido en las leyes (…) el principio aludido también impone un compromiso
sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento,
municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias;
(ii) implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en
general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino
además para preservar el sistema en su conjunto; (iii) la ley puede, dentro de
determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben
cumplir con su deber de solidaridad; (iv) los aportes deben ser fijados de
conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más
capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (v) si bien es
uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la
Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior
frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que
la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales
puede acarrear su restricción, mas no su eliminación; (vi) conforme a lo
prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera
deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de
correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de
seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional; (vii)
no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta
Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones
humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida
o la salud de los demás; (viii) exige la ayuda mutua entre las personas
afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico
al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual
se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los
sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento
de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de
la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de
la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se
pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no
vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.”
4. El caso concreto.
4.1. Alcance de la disposición demandada.
La disposición demandada establece una causal de
extinción de la obligación que tienen los afiliados, empleadores y contratistas
para con los regímenes del sistema general de pensiones. La obligación consiste
en efectuar obligaciones obligatorias a ellos durante la vigencia de la
relación laboral y del contrato de prestación de servicios. Esta obligación de
cotizar cesa, según la disposición demandada, al momento en que el afiliado
reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
4.1.1 Requisitos para acceder a la pensión mínima de
vejez.
El decimosegundo inciso del artículo 48 de la
Constitución establece que ninguna pensión podrá ser inferior al salario
mínimo. El legislador, al regular los regímenes pensionales, determinó los
requisitos que permiten al afiliado al sistema tener el derecho a la pensión de
vejez. De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, “en desarrollo del principio de solidaridad, los dos
regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus
afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la
presente ley”.  El monto de esa pensión depende de unos parámetros, que a
partir de un mínimo, permiten al afiliado, a través de esfuerzo en tiempo y/o
en contribuciones adicional, incrementarlo gradualmente. El sentido de la
disposición demandada es prescribir que la concurrencia de esos parámetros
mínimos, constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema.
4.1.1.1 Requisitos para acceder a la pensión mínima de
vejez en el régimen de prima media con prestación definida
Para el régimen de prima media con prestación
definida, los  parámetros cuya satisfacción permite al afiliado adquirir el
derecho a una pensión mínima, están establecidos en el artículo 33 de la Ley
797 de 2003, tal y como quedó modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de
2003:
“Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá
reunir las siguientes condiciones:
1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de
edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a
cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años
para el hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas
en cualquier tiempo.
A partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se
incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25
cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015…”.[33]
Una vez se cumplen estos requisitos, el
afiliado tiene el derecho a la pensión de vejez. ¿A cuánto asciende el monto de
esa pensión? Ello dependerá de una serie de variables que están definidas en el
artículo 34 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó modificado por el artículo
10 de la Ley 797 de 2003:
“El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las
primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base
de liquidación.[34] Por cada 50 semanas
adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará
en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de
liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este
porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto
máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al  85% del
ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el
artículo siguiente.[35]
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes
reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas
mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65% del ingreso base
de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con
la fórmula siguiente:
r = 65.50 – 0.50s, donde:
r = porcentaje del ingreso de liquidación.
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un
porcentaje que oscilará entre el 65% y el 55% del ingreso base de liquidación
de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos
calculado con base en la fórmula señalada. El 1º de enero del año 2005 el
número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1º de enero
de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 semanas en
el año 2015.
A partir de 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las
mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base
de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80% y el 70.5%
de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de
cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente
artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%)
del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”.
Interpretada la disposición demandada
–según la cual “la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado
reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”- en
consonancia con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en
el régimen de prima media con prestación definida, los requisitos para acceder
a la pensión mínima de vejez son aquellos que permiten al afiliado adquirir el
derecho a la pensión, sin perjuicio de que éste, con un esfuerzo adicional,
logre incrementar su monto.
Así, por ejemplo,  en el año 2010 –fecha de
la presente providencia-, y aplicando la regla de carácter incremental en
cuanto al número de semanas mínimas requeridas, un hombre afiliado al sistema
adquiere el derecho a la pensión al cumplir 60 años de edad y al haber
cotizado durante 1175 semanas. Al ser éste, en términos del citado artículo 34,
“el número de semanas mínimas de cotización requeridas”, se entiende que
él tiene derecho al porcentaje sobre el ingreso base de liquidación que resulte
de aplicar la fórmula señalada en el artículo. A partir de ese momento, ha
cumplido con “los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”  y
por lo tanto, a partir de ese momento cesa su obligación de cotizar al sistema,
sin perjuicio –como se verá más adelante en detalle- de que voluntariamente
quiera seguirlo haciendo, para beneficiarse de los incrementos en el monto de
su pensión que se derivan de un aumento en el número de semanas cotizadas.
La pensión mínima de vejez, en este
régimen, es la que corresponde a quien ha cumplido los requisitos mínimos para
pensionarse, esto es, la edad, y el número mínimo de semanas requeridas.
4.1.1.2 Requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
En virtud del fundamento distinto que tiene
el régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del de prima media con
prestación definida, los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez
son también distintos. Recuérdese que en el régimen de prima media con
prestación definida, que es un régimen solidario por definición, los afiliados
o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, previamente definida, en el
que los aportes y sus rendimientos constituyen un fondo común que garantiza el
pago de las prestaciones de quienes tienen la calidad de pensionados en cada
vigencia, y en el cual el estado garantiza el pago de los beneficios a que se
hacen acreedores los afiliados.[36]  El régimen de ahorro
individual con solidaridad, por su parte, se basa en el ahorro proveniente de
las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, en un sistema de
competencia entre las diferentes entidades administradoras, libremente
escogidas por los afiliados; la cuantía de la pensión de vejez dependerá de los
aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros y de los
subsidios del Estado, cuando a ellos hay lugar.[37]
En virtud de esta diferencia, el requisito
para acceder a la pensión es distinto en el régimen de ahorro individual con
solidaridad. El artículo 64 de la ley 100 de 1993 lo establece en los
siguientes términos:
“Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad,
tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando
el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una
pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la
fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación
porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el
cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando
a éste hubiere lugar.”
Con base en lo dispuesto en esta norma, en
el régimen de ahorro individual con solidaridad, el requisito que le permite al
afiliado acceder a la pensión mínima de vejez es haber acumulado, a la edad que
escoja, en su cuenta de ahorro individual, un capital acumulado que le permita
obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente.
¿Cómo se determina el monto de la pensión
en el régimen de ahorro individual con solidaridad? Ello depende, por supuesto,
del capital acumulado y sus rendimientos financieros, pero también de la
modalidad de la pensión que, a elección del afiliado, se adopte. La ley 100 de
1993, en sus artículos 79 y siguientes, faculta a los afiliados a adoptar una
de cuatro modalidades de pensión de vejez en el régimen de ahorro individual
con solidaridad: (i) renta vitalicia inmediata; (ii) retiro programado; (iii)
retiro programado con renta vitalicia diferida, y (iv) las demás que autorice
la Superintendencia Financiera. No es pertinente para solucionar el problema
jurídico planteado en la presente providencia detenerse a explicar en qué
consisten estas modalidades pensionales propias del régimen de ahorro
individual con solidaridad, pero si dar cuenta de su existencia, pues de la
escogencia que el afiliado haga de una de ellas dependerá el monto mensual de
su pensión.
En síntesis, en este régimen, la pensión
mínima de vejez no se define como un porcentaje del ingreso base de liquidación
de quien ha cumplido requisitos de edad y un número mínimo de semanas de
cotización, sino que se define explícitamente como  una suma superior al 110%
del salario mínimo legal mensual vigente. Como se verá en el acápite siguiente,
esa suma es susceptible de incremento a través de esfuerzos voluntarios del
afiliado. Pero en lo que toca con el tema de este acápite, que es la precisión
de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, para la Corte es
claro que en este régimen de ahorro individual, tal concepto está definido como
un porcentaje del salario mínimo mensual vigente, (110%), y si el capital
acumulado permite garantizar esa suma como pensión, el legislador entiende que
se han cumplido los requisitos para acceder a ella.
4.1.2 Requisitos para que cese la obligación de
cotizar al sistema general de pensiones.
La regla extintiva de la obligación de cotizar al
sistema pensional, establecida por el legislador en la disposición demandada,
tiene alcances distintos según se trate del régimen de prima media con
prestación definida o del régimen de ahorro individual con solidaridad:
4.1.2.1. En el régimen de prima media con prestación
definida
El parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
tal y como fuera modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, establece
que “se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o
servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para
tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquél. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los
trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”
Esta norma es concordante con lo establecido en el numeral 14 del artículo 62
del Código Sustantivo del Trabajo, referido sólo al ámbito de las relaciones
estrictamente laborales, según el cual es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo “el reconocimiento al trabajador de
la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.
El citado parágrafo 3º del artículo 33  de la Ley 100
de 1993 fue objeto de control constitucional en la sentencia C-1037/03, en la
que se le declaró constitucional porque la Corte consideró que al legislador le
asiste amplia libertad de configuración en materia de definición de las
causales de terminación de los contratos laborales o las vinculaciones legales
o reglamentarias, y que esta causal en particular –cumplir con los requisitos
para tener derecho a la pensión-, busca satisfacer fines constitucionalmente
legítimos. Al respecto, dijo la Corte:
“…Cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado
durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable
que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona
no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como
contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio
para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su
producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el
cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en
igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse
de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo
ocupan”
Sin embargo, la Corte condicionó la
constitucionalidad de esta justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, a que, además de la notificación
del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente al trabajador su inclusión en la
nómina de pensionados correspondiente:
“…no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la
relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional,
precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos
vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y
5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga
constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador
particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago
de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez
se haya reconocido su pensión.
La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la
prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos
asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con
los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina
correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la
vinculación laboral…”
Por lo tanto, se tiene que en el régimen
solidario de prima media con prestación definida, el propio legislador, en
disposiciones avaladas por la Corte, ha considerado que el cumplimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de vejez es justa causa para dar por
terminado el vínculo laboral, legal o reglamentario. Esa regla es plenamente
armónica con la que ahora se analiza, según la cual, dado ese mismo supuesto de
hecho –el cumplimiento de los requisitos pensionales-, cesa la obligación de
cotizar al sistema. El legislador ha establecido que el cumplimiento de esos
requisitos pone al afiliado en una nueva situación jurídica, en la que  (i) a
sus empleadores se les permite dar por terminado con justa causa el vínculo,
precisamente porque se presume que el afiliado no queda desprotegido, ya que
recibirá la pensión a la que tiene derecho, y (ii) al afiliado se le exime de
la obligación de cotizar, precisamente por reunir ya los requisitos. Frente al
sistema pensional, el cumplimiento de los requisitos pone al afiliado en una
nueva situación: pasa de deudor a acreedor del mismo.
Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en
el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el
presente proceso),  el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.  De
hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya
citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla
general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo
número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y
además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen
parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del
sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con
prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar
voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir
haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.
De aceptarse que la decisión voluntaria del
afiliado de seguir cotizando al régimen de prima media con prestación definida
no genera una obligación concomitante para su empleador, la disposición
contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 –que permite la
continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría en inocua, y se
violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la voluntad de seguir
aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado y no para el
empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría de su deber
solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los empleadores, que también
tienen obligaciones frente al sistema pensional.
Como se verá en el acápite siguiente, en el
sistema de régimen de ahorro individual con solidaridad existe una norma
expresa que impone al empleador la obligación de seguir cotizando cuando el
afiliado ejerce la opción legal de continuar cotizando. Pero no existe ninguna
razón constitucionalmente válida para considerar que tal obligación no existe
en el régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, es apenas natural que si es el
empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la
concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez,
también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo
contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese
tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los
empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir
contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los
destinatarios de sus mecanismos solidarios.
4.1.2.2 En el régimen de ahorro individual
con solidaridad:
En este régimen también es aplicable la
regla según la cual la obligación de cotizar al sistema cesa al momento en que
el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez,
pues dicha regla está contenida en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 –tal y
como fuera modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003-, que hace parte
de las disposiciones generales del sistema pensional, aplicables a los dos
regimenes que lo conforman.
No obstante, como se vio anteriormente, en
el régimen de ahorro individual debe tenerse en cuenta que el requisito para
acceder a la pensión mínima de vejez consiste, según el artículo 64 de la Ley
100 de 1993, en que los afiliados hayan acumulado, “ a la edad que escojan”,
en la cuenta de ahorro individual, un capital que “les permita obtener
una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente”
a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, “reajustado anualmente según
la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el
DANE.”. Para el cálculo de dicho monto, agrega el primer inciso del
artículo, “se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este
hubiere lugar”.
El segundo inciso del mencionado artículo
64 establece:
“Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en
los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando,
el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras
dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el
trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de
edad si es hombre”.
Interpretado este artículo 64 de la Ley 100
de 1993, en armonía con la regla general contenida en su artículo 17, tal y
como fuera modificado por la Ley 797 de 2003, se tiene que:
-En principio, al afiliado al régimen de
ahorro individual con solidaridad se le extingue la obligación de cotizar al
sistema cuando, a cualquier edad, el capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual le permite obtener una pensión mensual superior al 110% del salario
mínimo legal mensual vigente.
-Si el afiliado, a pesar de tener ese
capital acumulado, opta por continuar cotizando, el empleador sigue obligado a
efectuar las cotizaciones a su cargo. En este caso, la cotización
correspondiente al afiliado tiene un origen voluntario, pero en caso de darse,
genera una obligación para el empleador.
-Esa obligación del empleador sólo se
extingue cuando termine la relación laboral, legal o reglamentaria. Al
empleador se le extinguirá la obligación nacida de la opción de seguir
cotizando que tomó el afiliado, si éste  llega a la edad de 60 años, en el caso
de las mujeres, o de 62 años, en el caso de los hombres.
Se concluye entonces que en el régimen de
ahorro individual con solidaridad, la concurrencia de los requisitos para
pensionarse también extingue la obligación de cotizar, pero si el afiliado opta
por seguir cotizando, nace una nueva obligación para el empleador, que sólo
cesa por la terminación del vínculo laboral, legal o reglamentario, o por la
llegada de la edad prevista en el citado artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
Sólo en este supuesto, -el de que el afiliado haya optado por seguir
cotizando-, adquiere relevancia la existencia de un vínculo laboral, legal o
reglamentario. Sólo en esta específica hipótesis, puede afirmarse que la
continuación de dicho vínculo determina la obligación de cotizar al sistema,
por parte del empleador (el afiliado lo seguirá haciendo pero por decisión
propia).
4.1.3. Conclusión sobre el alcance de la
norma
En síntesis: Tanto el tenor literal de la
norma, como el hecho de que de su texto se desprende una regla clara reguladora
del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboral o
contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la
pensión, permiten a la Corte afirmar que la obligación de cotizar al sistema
cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, y esa regla de
extinción de la obligación no se altera por el hecho de que continúe una
relación laboral o de contrato de prestación de servicios.
Establecido el sentido de la norma, procede
la Corte a examinar su constitucionalidad, a la luz del contenido, alcance y
límites del principio de solidaridad establecido en los acápites anteriores.
4.2. La extinción de la obligación de
cotizar al sistema pensional cuando se reúnen los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez no vulnera el principio constitucional de solidaridad.
Para la Corte, la regla jurídica contenida
en el segundo inciso del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, según la cual la
obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones por
parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, cesa al momento en que
el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, no
vulnera el principio constitucionalidad de solidaridad.
Como se vio en acápites anteriores, la
concreción del principio constitucional de solidaridad corresponde
principalmente al legislador, el cual cuenta con una amplia libertad de
configuración para definir con precisión cuáles son los derechos y las
obligaciones específicas que en el ámbito de seguridad social se derivan de
dicho principio. El papel de la Corte Constitucional consiste en evaluar si al
concretar dicho principio solidario, el legislador lo ha desconocido o
vulnerado sin justificación, pero no le es dable determinar el sentido
particular en que dicho principio ha de desarrollarse.
Como lo ha hecho en otras ocasiones, la
Corte constata que en el sistema general de pensiones actualmente vigente
existe un conjunto complejo y diverso de mecanismos que buscan hacer efectivo
del principio constitucional de solidaridad en el sistema pensional. En varias
sentencias, la Corte ha repasado los distintos componentes solidarios del
sistema:
“…El legislador se ha ocupado de desarrollar los mecanismos legales
a través de los cuales opera el principio de solidaridad específicamente en
materia de seguridad social en pensiones, y de manera particular en cada uno de
los subsistemas diseñados por él, bien el régimen de prima media con prestación
definida que administra el ISS, o el de ahorro individual con solidaridad que
administran los fondos privados de pensiones[38].  A este
respecto la ley establece que, en aplicación del principio de universalidad, la
afiliación al sistema de seguridad social en pensiones hoy en día es
obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes[39].
Tal afiliación, en los dos subsistemas, impone la obligación de hacer los
aportes que en la misma ley se establecen, destinados al financiamiento de las
pensiones y prestaciones futuras, de manera que el reconocimiento de tales
pensiones y prestaciones se logra previo el cumplimiento de la referida
obligación de cotizar durante el tiempo y en las condiciones fijadas por el
legislador.
En relación con los trabajadores dependientes e independientes, la
ley dispone que durante toda la vigencia de la relación laboral o del contrato
de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones con base en el
salario o ingresos que devenguen.[40] De conformidad con lo
prescrito por el artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modifica el 20 de la Ley
100 de 1993, los empleadores cubren el 75% de la cotización total y los
trabajadores el 25% restante. La tasa de cotización en ambos subsistemas es del
13.5% del ingreso base de cotización. (No obstante, a partir del 1° de enero
del año 2004 la cotización, por previsión contenida en la Ley 797 de 2003, se
incrementó en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización y,
adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 se incrementará en medio
por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. Además,  a partir
del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementarla en un
(1%) punto adicional por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del
producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos
(2) años anteriores.)
4.2.2.  De manera
especifica, el principio de solidaridad en materia pensional se concreta así:
en el régimen de prima media con prestación definida, el 10.5% del ingreso base
de cotización se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de
reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se
destina a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y
sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del
ingreso base de cotización se destina a las cuentas individuales de ahorro
pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destina al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con  Solidaridad, y
el 3% restante se dirige a financiar los gastos de administración, la prima de
reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y
sobrevivientes.[41]
La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993,  prevé la
existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima. El primero “está destinado a ampliar la cobertura mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tienen acceso a  los sistemas de seguridad social, tales
como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres
comunitarias y discapacitados.” [42] Dentro de él existe la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada “a la
protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema,
mediante un subsidio económico”, cuyo origen, monto y regulación se establecen
en la misma Ley.
Para alimentar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la Ley 797 de
2003 se prevé que los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior
a cuatro 4 SLMM, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento
(1%) sobre el ingreso base de cotización, y los afiliados con ingreso igual o
superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte
adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SLMM, de un
0.2%; de 17 a 18 SLMM,  de un 0.4%; de 18 a 19 SLMM,, de un 0.6%, de 19 a 20
SLMM, de un 0.8% y superiores a 20 SLMM, de 1%; aportes adicionales destinados
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia   del mencionado Fondo de
Solidaridad Pensional.[43]  También para dotar de
recursos al Fondo de Solidaridad, los pensionados que devenguen una mesada
superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte
(20) contribuyen para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que
devenguen más de veinte (20) salarios mínimos en un 2%.
Con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, la Ley 797 de 2003
contempla también el subsidio a los aportes para aquellas personas que, siendo
mayores de 55 años, si se trata de afiliados al ISS, o de 58, si son vinculados
a los fondos privados de pensiones, carecen de capital suficiente para
financiar una pensión mínima[44].
4.2.3. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima[45]
pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio
autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para
reconocer la pensión mínima que a aquellos afiliados que al llegar a la edad de
jubilación no han alcanzado a generarla.[46] Como se dijo,
este Fondo se alimenta con los recursos provenientes de los aportes de los
afiliados que en un  0.5% del ingreso base de cotizaciones dedican a este
propósito.
4.2.4. Los anteriores mecanismos de efectivización del principio de
solidaridad permiten varios propósitos de socialización de los riesgos de
invalidez, vejez o muerte de las personas menos favorecidas. Así por ejemplo,  las
pensiones futuras de quienes hoy en día cotizan con  base en el salario mínimo
en su momento se verán subsidiadas en aproximadamente un 49.1%.[47]
También en aplicación del principio de solidaridad, con cargo al Fondo de
Solidaridad Pensional, se podrá ampliar la cobertura del sistema mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tendrían acceso a  los sistemas de seguridad social.
Además, la subcuenta de subsistencia de dicho fondo, permitirá extender la
protección a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema,
mediante un subsidio económico[48]. [49]”[50]
En ese orden de ideas, existe
un marco legal que -a través de mecanismos como la garantía a los afiliados del
reconocimiento y pago de una pensión mínima en los dos regímenes pensionales, o
la existencia  de un Fondo de Solidaridad Pensional cuyo propósito es ampliar
la cobertura a los grupos de población que no tienen acceso al sistema-, desarrolla
el principio de solidaridad. Esto ha llevado a la Corte a afirmar que, en
términos generales, el actual diseño legislativo del sistema pensional contiene
claros e importantes componentes solidarios. Es a la luz de ese contexto
general del sistema, y de sus rasgos solidarios, constitucionalmente avalados,
que debe analizarse la conformidad de disposiciones específicas del sistema con
el principio solidario.
La norma demandada en el
presente caso no introduce una limitación excesiva o injustificada al
desarrollo del principio de solidaridad. Establece una regla sobre la extinción
de la obligación de cotizar al sistema, que precisamente presupone que la
persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley, y por
tanto, ha cumplido con los deberes solidarios que el sistema, en desarrollo de
la Constitución, le impone. La causal por la cual se extingue la obligación no
luce ni desproporcionada ni irrazonable, pues consiste, justamente, en haber
cumplido los requisitos para acceder a la pensión, esto es, para pasar de
aportante al sistema, a beneficiario del mismo. Cosa distinta sucedería si la
extinción de la obligación de cotizar al sistema ocurriera por razones no
justificadas, antes del tiempo exigido para acceder a la pensión, o en virtud
de hechos ajenos a la configuración misma del sistema.
Como se explicó
anteriormente, en los casos en los que la Corte ha removido del ordenamiento
jurídico una norma por violación del principio de solidaridad en el sistema de
seguridad social, lo ha hecho por que no encuentra en la restricción o el
privilegio legalmente otorgado una justificación razonable o proporcional. No
es esta la situación frente a la norma demandada, toda vez que ella extingue la
obligación de cotizar al sistema a todo aquel que cumpla los requisitos para
acceder a la pensión mínima de vejez, sin distingos o excepciones
inexplicables.
Por lo demás, el sistema
contempla mecanismos para hacer efectivo el principio de solidaridad, incluso
en cabeza de las personas ya pensionadas, pues está previsto que los
pensionados que devenguen una mesada superior a diez salarios mínimos legales
mensuales vigentes y hasta veinte contribuirán con el 1% a la subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, y los que devenguen más de
veinte salarios mínimos contribuirán con el 2%. (art. 8 de la Ley 797 de 2003)
Adicionalmente, el artículo
demandado contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan
seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para
acceder a la pensión mínima de vejez. Esta posibilidad  permite que quienes
opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio
beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán, ya
no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el
hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y
han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.
Como se explicó en el acápite
anterior, el legislador presupone, como regla general, que quien ha reunido los
requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez deja, por ese hecho, de
tener un vínculo laboral o contractual. De ahí que la ocurrencia de ese evento
constituya justa causa para terminar la relación laboral, y constituya también
el supuesto de hecho para que se extinga la obligación de cotizar al sistema.
No escapa a la Corte que puede ocurrir la situación en la que  el afiliado siga
devengando ingresos, a pesar de haber reunido tales requisitos. Pero el
legislador, como ya se analizó, previó esa hipótesis y de hecho, la reguló,
estableciendo para ella una consecuencia jurídica: que el afiliado o el
empleador puedan seguir haciendo aportes, pero no ya obligatorios, sino
voluntarios.
La circunstancia de que a un
afiliado que reciba ciertos ingresos se le exima de la obligación de cotizar al
sistema –por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión-, y otro
afiliado, que no ha reunido aún los requisitos y tenga los mismos ingresos, siga
obligado a cotizar, se explica porque respecto del primero se predica la
circunstancia de satisfacción de los requisitos, y por lo tanto de cumplimiento
con los deberes mínimos hacia el sistema, circunstancia que no se predica del
segundo. Desde la perspectiva del principio de solidaridad, la Corte encuentra
que esa diferenciación está plenamente justificada, en la medida en que
distingue entre personas que ya cumplieron sus deberes de solidaridad para con
el sistema de quienes aún no los han cumplido.
En síntesis, la Corte
encuentra que la disposición demandada, al establecer como causal de extinción
de la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones el
que se hayan reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez,
constituye un ejercicio cabal de la facultad que la Constitución le otorga al
legislador para configurar los elementos específicos del principio solidario en
el sistema de seguridad social. La medida presupone que los afiliados han
cumplido con el tiempo y las semanas de cotización, y han llegado a la edad
legalmente exigida, o han acumulado el capital suficiente para satisfacer sus
necesidades mínimas vitales, y por lo tanto han satisfecho de manera suficiente
su deber de solidaridad para con el sistema y ya se han hecho acreedores de sus
beneficios. La medida encaja razonablemente dentro de la libertad de diseño de
que goza el Congreso en esta materia, y teniendo en consideración los distintos
componentes solidarios del actual sistema pensional colombiano, se concluye que
no constituye una medida que afecte el principio solidario, lo desconozca, o lo
atenúe de manera injustificada. Nada obsta para que el legislador, dentro de la
competencia amplia que la Constitución le otorga en esta materia, opte por establecer
otro régimen de nacimiento y extinción de la obligación de cotizar al sistema
pensional. Pero el régimen actualmente vigente es una opción legislativa entre
varias posibles, y desde el punto de vista del principio de solidaridad, no
vulnera la Constitución, en la medida en que la exención que crea es a favor de
personas que ya cumplieron con sus deberes hacia el sistema, hasta el punto
que, realizado el supuesto, pueden ser sus beneficiarios, especialmente
teniendo en cuenta que la legislación vigente, en ambos regímenes, les permite
continuar cotizando voluntariamente.
Es importante señalar que la
cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la
norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de
seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las
causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por
reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la
norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional. En consecuencia, la
declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados
laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, queden eximidos de sus
obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el
contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo
impone la continuada existencia de su relación  laboral, legal, reglamentaria o
contractual.
Finalmente: en la medida en
que la acusación contra el tercer inciso del artículo 4º de la Ley 797 de 2003
dependía de que prosperara la acusación contra el segundo inciso, la Corte, por
el cargo analizado, declarará también su constitucionalidad. Las
consideraciones que plantean algunos intervinientes, sobre la inconveniencia de
la disposición, tampoco son pertinentes en el examen de constitucionalidad que
corresponde hacer a la Corte.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado,
los incisos 2º y 3º del artículo 4º de la Ley 797 de 2003.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003
[2] Constitución Política, Artículo 1º: “Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general.”
[3] Constitución Política, Artículo 48, inciso primero: “La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La
Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante”.
[4] Constitución Política, Artículo 95,
numeral 2: “La calidad de colombiano enaltece
a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de
engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. El ejercicio de las
libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades.
Toda
persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes
de la persona y del ciudadano:
…2. Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;”.
[5] Constitución Política, Artículo 53: “El Congreso expedirá el
estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad
de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
El
estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales.
Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
La ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”
[6] Fl 8. Expediente D-7920
[7] FASECOLDA advierte que las compañías de
seguros como pagadoras de pensiones en la modalidad de renta vitalicia en el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y su papel como otorgantes del
seguro previsional de invalidez y sobrevivencia que por mandato legal deben
adquirir las Administradoras de Fondos de Pensiones.
[8] La intervención de la Universidad del Rosario está suscrita por
Luis Adolfo Diaz Granados Quimbaya, Coordinador del Area de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social de la Facultad de Jurisprudencia.
[9] Fl.132. Expediente 7920
[10] Concepto No. 4897 del 2 de febrero de
2010
[11] El aparte subrayado es el objeto de la
presente demanda.
[12] Art. 333, C.P.
[13] Art. 339 y ss, C.P.,
[14] Art. 350, C.P.
[15] Art. 356, C.P.
[16] Art. 367, C.P.
[17] Art. 363, C.P.
[18] T-550/94
[19] Ver acápite 2.2.4 del presente fallo
[20] Sentencia T-170 de 2005
[21] Sentencia T-005 de 1995
[22] Puede consultarse a De Asis Roig, Rafael. Deberes y
Obligaciones en  la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.
1991. Páginas 441 y siguientes
[23] C-155/97
[24] C-154/04
[25] C-967/03
[26] C-1089/03
[27] C-623/04
[28] C-124/04
[29] C-111/06
[30] C-126/00
[31] C-838/08
[32] C-967/03. En el mismo sentido, la C-841/03: “Tal como lo ha
sostenido de manera reiterada esta Corporación, la Constitución atribuyó al
legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un
margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los
“medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con  los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48
de la Carta.”
[33] El parágrafo 1º del artículo establece las reglas a tener en
cuenta para efecto del cómputo de las semanas; el parágrafo 2º define el
concepto de semana cotizada –período de siete días calendario-, el parágrafo
tercero –sobre el cual se volverá en el siguiente acápite- determina que el
cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión se considera
justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria y, finalmente, el parágrafo 4º establece algunas excepciones de
los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez.
[34] El artículo 21 de la Ley 100 de 1993
define así el ingreso base de liquidación: “Se entiende por ingreso base
para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios
o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años
anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere
inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,
actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.Cuando el promedio del
ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la
vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso
anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya
cotizado 1250 semanas como minimo.”
[35] El artículo siguiente es el artículo 35
de la Ley 100 de 1993, y reitera el mandato constitucional en el sentido de que
el monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser
inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.
[36] Artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993
[37] Artículos 59 y 60 de la Ley 100 de 1993
[38] Cf. Sentencia C-967 de 2003.
[39] Cf. Ley 797 de 2003, artículo 2°
[40] Ley 797 de 2003, art. 17.
[41] Cf. Ley 797 de 2003, artículo 20.
[42] Ley 797 de 2003, artículo 2°
[43] Cf. Ley 100 de 1993, arts. 25 y siguientes y Ley 797 de 2003, art.
20.
[44] Ley 797 de 2003, artículo 8, parágrafo 1°.
[45] Cf. Ley 100 de 1993, artículo 65 modificado por el artículo 14 de
la Ley 797 de 2003.
[46] La pensión mínima es la definida en el artículo 35 de la Ley 100
de 1993,  y corresponde al valor del salario mínimo legal mensual vigente.
[47] Este dato es tomado de la intervención del Ministerio de Hacienda
dentro expediente D-4603, correspondiente al proceso
que culminó con la Sentencia C- 967 de 2003, que declaró al constitucionalidad
de la expresión “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser
inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el
artículo 5º de la Ley 797 de 2003.
[48] La edad para acceder a esta protección es de tres (3) años inferior a
la que rige en el sistema general de pensiones para los afiliados.
[49] (Ley 797 de 2003, art. 2°).
[50] C-1054/04. En el mismo sentido, C-967/03.
En la C-086/02 se hizo una síntesis de los elementos solidarios en el
subsistema de ahorro individual con solidaridad.