T-394-10
Sentencia T-394/10
Sentencia
T-394/10
FUERO DE MATERNIDAD-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA POR MATERNIDAD-Elementos fácticos necesarios para la procedencia de ésta
Para
hacer efectiva la protección del fuero de maternidad deben concurrir unos
requisitos fácticos, los cuales siempre han de ser examinados a la luz de cada
caso en concreto. Corresponde al juez constitucional constatar que: (i) el
despido tuvo lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al
parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de
gravidez de la trabajadora; (iii) el despido fue por razón o motivo del
embarazo; (iv) no medió autorización del inspector del trabajo, tratándose de
trabajadora oficial o privada, o no se presentó resolución motivada del jefe
del organismo si es empleada pública y; (v) con el despido se amenaza el mínimo
vital de la actora y de quien está por nacer.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA
MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS
Esta Sala
considera que al no existir autorización del inspector del trabajo ni estar
demostrada una razón objetiva que justificara el despido, la peticionaria podía
continuar ejerciendo las actividades para las cuales fue contratada, puesto que
en el contrato de prestación de servicios consta que Famimedica S. A., es una
institución prestadora del servicio de salud, IPS, que requiere ejecutar esta
clase de labores periódicamente. Tratándose del planteamiento de la demandante,
en cuanto a si el tipo de contrato suscrito entre ella y Famimedica S. A. es de
naturaleza laboral y no de prestación de servicios, debe indicarse que ésta es
una controversia de carácter legal, que debe dilucidarse en la jurisdicción
ordinaria, la cual de acuerdo al ordenamiento jurídico es la vía procesal
adecuada para debatir la posible existencia de una relación laboral. Por lo
expuesto anteriormente, se concluye que el amparo solicitado por la peticionaria
es procedente, puesto que (i) la terminación del contrato se produjo durante la
época del embarazo; (ii) el estado de gravidez era conocido por la parte
demandada; (iii) no medió autorización del inspector del trabajo y; (iv) la
terminación del contrato en esas circunstancias, constituye una amenaza para el
mínimo vital de la actora y del menor.
Referencia: expediente
T-2536559.
Acción de tutela presentada por
Janis Haiwel Díaz Cubillos, contra Famimedica S. A.
Procedencia:
Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá D.C.,
veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010).
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por Janis Haiwel Díaz Cubillos, contra
Famimedica S. A..
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el mencionado
despacho, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991 y fue escogido para su revisión en la Sala Segunda de Selección de esta
corporación, en febrero 19 de 2010.
I.
ANTECEDENTES
Janis Haiwel Díaz Cubillos presentó acción de tutela
en diciembre 18 de 2009, contra Famimedica S. A., solicitando el amparo de sus
derechos fundamentales a la “dignidad
humana y la vida digna, el debido proceso, la integridad física, la integridad
psíquica, la salud, la seguridad social, los derechos prevalentes de los niños,
la protección especial de la mujer en embarazo y el mínimo vital”, por los hechos
que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenido en la demanda.
En noviembre
27 de 2008 la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos, suscribió con Famimedica S. A.
un contrato de prestación servicios para desarrollar actividades odontológicas,
cumpliendo un horario de trabajo, percibiendo “una remuneración mensual”
y acatando ordenes de superiores (f. 1 cd. inicial).
La
demandante manifestó que en agosto 26 de 2009 se enteró de su estado de
embarazo, hecho que comunicó a su “jefe inmediato a la semana siguiente”.
No obstante, en diciembre 7 del mismo año, Famimedica S. A. dio por terminado
unilateralmente el contrato, mediante “carta fechada de 30 de noviembre,
sin causa alguna que lo justifique”; situación que la llevó a notificar
nuevamente su embarazo, “pero esta vez por escrito” (f. 1 ib.).
La accionante
afirmó que “de ser efectiva la comunicación de la empresa, mi contrato
terminará el 31 de diciembre y con ello dejaré de percibir ganancias y de estar
afiliada a la seguridad social” (f. 2 ib.).
Adujo que si
bien suscribió un contrato de prestación de servicios, “éste debe reducirse
a una formalidad que pretende ocultar un VERDADERO CONTRATO LABORAL, conforme
al principio del Derecho del Trabajo según el cual la realidad debe primar
sobre las formas y, al Derecho no le queda más que reconocer que la
trabajadora presenta todas las características de un contrato laboral, según lo
preceptuado por el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo” (f. 8
ib.).
Por lo
anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y que,
por ende, se ordene a la accionada desistir “de su decisión de dar por
terminado el contrato que sostiene con JANIS DIAZ y se le conserve o asigne un
cargo igual o de mejores condiciones al que viene desempeñando, al menos
durante el tiempo que la ley le otorga protección especial a la mujer
embarazada, en licencia de maternidad y en lactancia” (f. 9 ib.).
Igualmente,
requirió que Famimedica S. A., “asuma los gastos de afiliación a la
Seguridad Social de la trabajadora desde la fecha hasta que termine su licencia
de maternidad” (f. 10 ib.).
B.
Documentos relevantes que obran en el expediente.
1. Carta de
Famimedica S. A., de noviembre 30 de 2009, mediante la cual comunicó la
terminación del contrato de prestación de servicios a la accionante,
argumentando la discrecionalidad de las partes para ello, que emana del
contrato (f. 13 ib.).
2. Prueba de
embarazo de la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos con fecha de agosto 26 de 2009
(f. 14 ib.).
3. Carta de
la demandante dirigida a la Gerente de Famimedica S. A., en diciembre 10 de
2009, donde notificó que para la fecha contaba con “20 semanas de gestación”
(f. 15 ib.).
4. Contrato
de prestación de servicios profesionales celebrado entre la señora Janis Haiwel
Díaz Cubillos y Famimedica S. A. (fs. 28 y 29 ib.).
5.
Inventario de los materiales de propiedad de la peticionaria necesarios para
desarrollar la actividad para la cual fue contratada (f. 30 ib.).
6. Escrito
de Famimedica S. A. dirigido a la señora Díaz Cubillos, de diciembre 10 de
2009, donde consta que para esa fecha la empresa sí tenía conocimiento del
estado de gravidez de la actora (f. 57 ib.).
7. Cartas de
terminación de otros contratos de prestación de servicios a un grupo de
odontólogos, en noviembre 30 de 2009 (fs. 111 a 148 ib.).
C.
Respuesta de Famimedica S. A..
La
Representante Legal de la referida sociedad solicitó negar las pretensiones de
la demandante, e indicó que “no es cierto que recibiera órdenes porque ella
no celebró un contrato de trabajo sino un contrato de prestación de servicios profesionales
en desarrollo del cual actuó con autonomía e independencia tal como se consignó
claramente en las cláusulas SEGUNDA literal b) y QUINTA” (f. 19 ib.).
Por otra
parte, afirmó que el estado de embarazo de la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos
no era conocido por Famimedica S. A. y que “no es cierto que hubiere
comunicado tal circunstancia a su jefe inmediato por la sencilla razón de que
la accionante no tiene ni tuvo ningún jefe” (f. 20 ib.).
Aclaró que el
contrato suscrito es de prestación de servicios profesionales, por lo tanto la
actora “como trabajadora independiente, era quien tenía la obligación de
pagar en tal condición sus aportes al sistema de seguridad social” (f. 20
ib.), por consiguiente, la terminación del contrato implica que “deje de
recibir honorarios de FAMIMEDICA S. A. pero no que por ello quede desafiliada
del sistema de seguridad social ya que ésta se realizó como independiente y no
como empleada de manera que puede continuar afiliada con base en los ingresos
que obtenga como profesional independiente en ejercicio de la odontología”
(f. 21 ib.).
Finalmente,
indicó que la demandante forma parte de un grupo de odontólogos a quienes
también se les dio por terminado el contrato de prestación de servicios en
diciembre 31 de 2009, en los mismos términos y por las mismas razones, por ende
“no se trató entonces de una medida particular de persecución contra la
accionante y mucho menos a causa de su embarazo sino de una actuación de
carácter general que adoptó la empresa” (f. 22 ib.).
D.
Sentencia de única de instancia.
El Juzgado
Primero Penal Municipal de Bogotá en enero 6 de 2010, mediante providencia que
no fue impugnada, negó por improcedente el amparo solicitado, al estimar que el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo no
puede ser estudiado, debido a la inobservancia de “elementos suficientes,
siquiera para presumir la existencia de una relación laboral, entre Janis Díaz
y FAMIMEDICA” (f. 156 ib.).
Adujo que
para el reconocimiento de este derecho debe acreditarse el “estado de
gravidez” y “la existencia de una relación laboral”, sin embargo, no
se evidencia el cumplimiento del segundo requisito, pues la única relación que existía
entre las partes se regía por un contrato de prestación de servicios
profesionales, que la accionante pretende “darle la connotación de un
contrato de trabajo” (f. 155 ib.).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE  CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia.
Esta
corporación es competente para decidir el asunto de la referencia, en Sala de
Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se debate.
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si el derecho de la señora Janis Haiwel Díaz
Cubillos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo,
ha sido conculcado por Famimedica S. A., al dar por terminado, durante el período
de embarazo, el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito
entre las partes.
Tercera. El
fuero constitucional e internacional a la maternidad. Reiteración de
jurisprudencia.
La
Constitución Política en el artículo 43 reconoce a favor de la mujer en estado
de gravidez una especial protección cuando establece que “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere dempleada
o desamaparada”, lo que, significa la creación y garantía de un amparo
enfocado no sólo a preservar  la condición biológica singular sino la vida y
los derechos de quien está por nacer.
La norma en
mención, tiene su génisis en la Declaración Universal de Derechos Humanos[1]
que consagra para la maternidad y la infancia, cuidados y asistencias especiales
(art. 25 num. 2°). Esta última dispósición fue posteriormente desarrollada en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2]
(art. 10 num. 2º), al disponer para los Estados Partes el deber de “conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto”, además de la concesión de licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social dentro de ese
lapso.
Por otro
lado, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer[3], se establecieron
compromisos de adopción de medidas de protección hacia la mujer embarazada,
como el aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de
despido por razón de su estado y la implementación de la licencia de
maternidad, con “sueldo pagado o prestaciones sociales similares”, sin
que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los
beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b).
Sobre estos
aspectos, que a la luz del derecho conforman el “fuero especial de
maternidad”, resulta oportuno recordar la sentencia T-095 de febrero 7 de 2008,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto que indicó:
“… distintos
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos a la luz de los
cuales ha de fijarse el sentido y alcance de los derechos constitucionales
fundamentales – como lo ordena el artículo 93 superior[4] - reconocen la
condición especial de la maternidad y le otorgan un amplio margen de protección
a las mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la población recién
nacida. Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[5]. Una de las
consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados internacionales
ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con
regularidad a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de
mujeres que no disfruten de esta protección.
Adicionalmente,
la protección a la maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Protocolo de San Salvador[6].’
Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y
luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho
constitucional fundamental a la seguridad social[7].
Así las cosas, la protección prevista en el artículo 43 constitucional y la
normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposición
contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la
licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que
transcurre con posterioridad al mismo.
En este lugar
vale la pena resaltar cómo la protección ofrecida a la mujer en estado de
embarazo antes y después del parto se encamina también a proteger los derechos
de la niñez. En la Convención Internacional sobre los Derechos del [de la] Niño
(a) se ordena a los Estados Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la
atención sanitaria prenatal y posnatal en beneficio de las madres gestantes.”
Con
fundamento en los referentes normativos anteriores, la protección del embarazo
cobra especial realidad y efectividad y, necesariamente, por los derechos
fundamentales en custodia, implica una estabilidad laboral reforzada de la mujer
en estado de gravidez, que a su vez conlleva “la prohibición de ser
despedida por razón del mismo”[8], al ser un
criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y deviene
en afectación de los derechos de quien está por nacer[9],
y de la familia (art. 42 Const.).
Cuarta. Elementos
fácticos necesarios para la procedencia de la acción de tutela por maternidad.
4.1. En
consonancia con los artículos 13 y 43 de la Constitución Política y los
distintos pronunciamientos internacionales, el legislador ha desarrollado la
protección de la mujer embarazada, prohibiendo su despido por razón o causa de
su estado. A este respecto, el artículo 239, subrogado por el artículo 35 de la
Ley 50 de 1990 (Código Sustantivo del Trabajo), dispone:
“1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume
que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha
tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente.
3. La
trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado
de que trata este capítulo si no lo ha tomado.”
Adicionalmente,
el artículo 240 preceptúa que “para poder despedir a una trabajadora durante
el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en
los lugares en donde no existiere aquel funcionario”, permiso que sólo
podrá “concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene para
dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62
y 63”.
Las
disposiciones citadas permiten distinguir que la legislación laboral colombiana
elevó a la categoría de presunción de despido por motivo del estado de gravidez
o de lactancia, aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto cuando no media autorización del
inspector del trabajo o del alcalde, ni se tienen en cuenta los procedimientos
legalmente establecidos. Situación recalcada por la jurisprudencia
constitucional, entendiendo que esa desprotección constituye desconocimiento
expreso de los artículos 13, 43 y 53 de la Carta, puesto que restriñe la
libertad de optar por la maternidad, y porque tal estado pondría a la madre
gestante a afrontar dificultades laborales, sociales y económicas, las cuales
desde todo punto de vista son reprochables e inaceptables.
4.2.
Ocurrido el despido de una mujer embarazada que labora en entidad privada o
pública, en las condiciones señaladas y sin el lleno de los requisitos arriba
contemplados, corresponde normalmente a la jurisdicción ordinaria laboral o
contencioso administrativa resolver el conflicto suscitado.
Sin embargo,
esta corporación destaca que por ser la estabilidad laboral reforzada un
derecho fundamental, entraña la aplicación de la acción de tutela como medio de
defensa idóneo y eficaz para obtener su protección constitucional, debido a que
la vulneración de éste, pone en grave riesgo la seguridad material y emocional
de la madre y la del niño que está por nacer.
Para hacer
efectiva la protección del fuero de maternidad deben concurrir unos requisitos
fácticos, los cuales siempre han de ser examinados a la luz de cada caso en
concreto. Corresponde al juez constitucional constatar que: (i) el despido tuvo
lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii)
el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de
la trabajadora; (iii) el despido fue por razón o motivo del embarazo; (iv) no
medió autorización del inspector del trabajo, tratándose de trabajadora oficial
o privada, o no se presentó resolución motivada del jefe del organismo si es
empleada pública y; (v) con el despido se amenaza el mínimo vital de la actora
y de quien está por nacer.
Ahora bien,
en consideración a que deben prevalecer de manera amplia y efectiva los
derechos de la mujer embarazada, con el fin que las disposiciones laborales
consulten el espíritu de la protección prevista en el artículo 43
constitucional, esta corporación ha dispuesto que el requisito según el cual
resulta indispensable que “el empleador conozca o deba conocer la existencia
del estado de gravidez”, no debe interpretarse de manera rigida (no está en
negrilla en el texto original):
“Estima la Sala
que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el
amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos
ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia
únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por
causa o con ocasión del embarazo.
Lo anterior ha
llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto
probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido
por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a
abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de
indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a
la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio
esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina
por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva,
en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as)
recién nacidos (as).
18.- Si se
efectúa una lectura cuidadosa de lo dispuesto en el Código Sustantivo del
Trabajo se tiene lo siguiente: (i) ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia; (ii) se presume que la mujer ha sido despedida
por causa del embarazo o lactancia cuando el despido ha tenido lugar dentro
del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin
la autorización de que trata el artículo siguiente (sin el permiso de la
inspección del trabajo). Nótese que en ninguno de los preceptos legales se
exige que el estado de gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la
terminación del contrato sino que el despido se haya efectuado dentro del
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.
El sentido de la
legislación es precisamente desarrollar los preceptos constitucionales que
configuran el fuero de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de
prestaciones económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la
mujer gestante y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el
contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la
protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y
no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como
consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores
tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando
que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal
circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no
prórroga del contrato.”[10]
Quinta.
La estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada vinculada mediante contrato
de prestación de servcios.
La Corte ha
dispuesto que el principio de estabilidad laboral reforzada se predica de todos
los contratos, con independencia de su tipo o clase y de que el empleador sea
público o privado, dado que la fuente de protección es la condición de mujer
gestante y del que está por nacer, de manera que por tal estado biológico no se
presente ruptura abrupta del vínculo laboral y, consecuentemente, de los
recursos necesarios para su subsistencia y atención integral (está en negrilla
en el texto original):
“… la
Constitución expresamente protege la estabilidad en el empleo de la mujer en
embarazo, conformando así lo que jurídicamente se conoce como la especial
protección de la mujer embarazada. Teniendo en cuenta estos postulados, esta Corte,
en Sentencia C-470 de 1997, precisó que:
‘(...) la mujer
embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada,
pues una de las manifestaciones mas claras de discriminación sexual [o de
género] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los
distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es
posible una verdadera igualdad entre sexos [géneros], si no existe una protección
reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada’. Negrilla fuera del
texto original.
No obstante, con
independencia del tipo contractual pactado[11]
la Corte Constitucional ha trazado unos requisitos especiales para la
procedencia del amparo por vía de tutela, ya que la tutela no opera
automáticamente ni es aplicable a todos los casos”[12].
Con el fin
de asegurar la protección de las mujeres en estado de embarazo, resulta
irrelevante por razón del fuero de maternidad y de la protección laboral
reforzada, distinguir para su aplicación, la modalidad de contrato (a término
indefinido, fijo, por obra o por prestación de servicios, u otro), como tampoco
si el empleador es público o privado, pero si resulta imperioso realzar que,
acorde con la Constitución y los tratados o convenios internacionales de derechos
humanos y de protección a la mujer en estado de gravidez, el amparo descansa en
el principio pro homine como criterio de interpretación de los derechos
fundamentales. En torno a los contratos, la Corte señaló:
“En el caso de
los contratos a término indefinido la protección se confiere durante todo el
tiempo y el empleador debe no solo reconocer las prestaciones a que tiene
derecho la madre y el (la) recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que
en caso de haber despedido a la trabajadora encontrándose esta en estado de
gravidez se presume que el despido fue por causa o en razón del embarazo y el
empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de
otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período
de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se presume que
fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de
despido con justa causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias
previstas en la legislación. Esta presunción opera también en relación con los
contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a
contratos a término indefinido.
En el caso de
los contratos a término fijo y por obra, la protección debe otorgarse a las
mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la vigencia del
contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no una prórroga
del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes del
vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no resulta
indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último resulta de la
mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección con el
argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de
comunicarles el preaviso.”[13]
Sexta.
Caso concreto.
6.1. En el
asunto analizado, se aprecia que la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos  celebró
un contrato de prestación de servicios con Famimedica S. A., en noviembre 27 de
2008, para realizar la función de odontóloga.
En agosto 26
de 2009, se enteró de su estado de embarazo, hecho según afirmó la demandante,
puso en conocimiento de la sociedad accionada a la semana siguiente de manera
verbal. Sin embargo, el 7 de diciembre siguiente, Famimedica S. A. dio por
terminado el contrato unilateralmente, argumentando la discrecionalidad de las
partes para ello.
Es relevante
mencionar que el principio de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas
se mantiene, independientemente que su vinculación sea de carácter privada o
pública, o de la modalidad del contrato; así, las trabajadoras que se
encuentren en estado de gravidez, gozan de esa garantía, por lo que el despido
durante ese período se presume como una forma de discriminación en su contra,
salvo que el empleador logre desvirtuarlo, de lo contrario, “tendrá
lugar la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la
consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro”[14].
6.2. Frente
al conocimiento del estado de gravidez de la accionante por parte de Famimedica
S. A., se encuentra que la señora Díaz Cubillos lo comunicó de manera verbal y
luego mediante escrito de diciembre 10 de 2009, al punto que la demandada le
indicó que “como entidad contratante no tiene ninguna actuación que realizar
a causa del embarazo que usted está reportando” (f. 57 ib.).
6.3. Esta
Sala considera que al no existir autorización del inspector del trabajo ni
estar demostrada una razón objetiva que justificara el despido, la señora Janis
Haiwel Díaz Cubillos podía continuar ejerciendo las actividades para las cuales
fue contratada, puesto que en el contrato de prestación de servicios (f. 28
ib.) consta que Famimedica S. A., es una institución prestadora del servicio de
salud, IPS, que requiere ejecutar esta clase de labores periódicamente.
6.4.
Tratándose del planteamiento de la demandante, en cuanto a si el tipo de
contrato suscrito entre ella y Famimedica S. A. es de naturaleza laboral y no
de prestación de servicios, debe indicarse que ésta es una controversia de
carácter legal, que debe dilucidarse en la jurisdicción ordinaria, la cual de
acuerdo al ordenamiento jurídico es la vía procesal adecuada para debatir la
posible existencia de una relación laboral.
6.5. Por lo
expuesto anteriormente, se concluye que el amparo solicitado por la señora Díaz
Cubillos es procedente, puesto que (i) la terminación del contrato se produjo
durante la época del embarazo; (ii) el estado de gravidez era conocido por la
parte demandada; (iii) no medió autorización del inspector del trabajo y; (iv) la
terminación del contrato en esas circunstancias, constituye una amenaza para el
mínimo vital de la actora y del menor.
En
consecuencia, esta Sala de Revisión procederá a revocar el fallo proferido en
enero 6 de 2010, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá que negó la
acción de tutela presentada por la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos contra
Famimedica S. A., para en su lugar conceder el amparo solicitado, ordenando a
la demandada que a través de su representante legal o quien haga sus veces, si
no lo ha efectuado, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia, restablezca a la accionante la situación
contractual que estaba desarrollando u otra de igual o superior categoría.
No obstante
se advertirá a la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos que, de considerarlo
necesario, podrá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de obtener el reconocimiento de los
salarios y demás prestaciones que dejó de recibir durante el tiempo de la
desvinculación.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá en
enero 6 de 2010, que negó el amparo solicitado por la señora Janis Haiwel Díaz
Cubillos, contra Famimedica S. A.. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la
igualdad.
Segundo:
ORDENAR a Famimedica S. A., a través de su representante legal, o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, restablezca a la
accionante la situación contractual que estaba desarrollando u otra de igual o
superior categoría.
Tercero:
ADVERTIR a la señora Janis Haiwel Díaz Cubillos que, de considerarlo
necesario, podrá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de obtener el reconocimiento de los
salarios y demás prestaciones que dejó de recibir durante el tiempo de la
desvinculación.
Cuarto: Por
Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
resolución 217 A (III), de diciembre 10 de 1948. Cfr., en Compilación
de Instrumentos Internacionales, Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Sexta edición actualizada, 2005, pág. 18.
[2] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución
2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de 1976 (ver Ley
74 de 1968), pág. 61 ib.
[3] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
resolución 34/180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero
19 de 1982 (ver Ley 51 de 1981), pág. 206 ib.
[4]“El artículo 93 señala ‘Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
‘Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia’.”
[5] “Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de
diciembre de 1966.”
[6] “Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.”
[7]
“Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.”
[8] T-872 /04 (septiembre 9),  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] T-1030/07 (diciembre 3), T-169/08 (febrero 21),  T-621/09 (septiembre
4), M. P., todas con ponencia del Magistrado que ahora cumple igual función.
[10] T-095/08 (febrero 7), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
anteriormente referida.
[11] “Esta estabilidad ha sido concedida en distintos tipos
contractuales tales como: contratos de trabajo por duración de obra o labor, contratos a término
fijo e indefinido, contratos temporales y contratos de prestación de
servicios.  En cuanto a casos en los que no se han renovado contratos de prestación de servicios pueden consultarse las Sentencias: T-1201 de 2001,
T-472 de 2002, T-529 de 2004, T-176 y 992 de 2005, T-195/07, T-113 y T-987 de
2008, entre otras”.
[12] T-471/09
(julio 16), M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[13] T-095/08, ya mencionada.
[14] T-1003/06 (noviembre 30), M. P. Jaime Araújo Rentería.