T-885-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-885/03
FORMAS DE
PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL
EMPLEADO DE CARRERA EN PROPIEDAD-Estabilidad/EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD-Falta
de estabilidad
El empleado de carrera designado en
propiedad tiene estabilidad laboral, mientras que el nombrado en
provisionalidad, carece de ella.
MATERNIDAD-Protección integral
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección laboral
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-No puede ser retirada del trabajo sin
previa autorización
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance
FUERO DE MATERNIDAD-Opera independientemente del tipo de relación laboral
el fuero a la maternidad opera
independientemente del tipo de relación laboral. "la protección
constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los contratos
celebrados a término indefinido, pues el texto constitucional es claro al
consagrar la protección en forma total y general, sin señalar excepciones
respecto del tipo de contrato que se ejecuta. Si una empleada queda en estado
de gravidez en el curso de un contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la
protección que la Constitución garantiza y no puede ser despedida, sin las
formalidades que la ley señala para tales eventos..."
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago desde fecha del retiro
hasta el parto y tres meses más/MUJER EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD O
PERIODO DE PRUEBA-Prórroga automática por tres meses más después de la
fecha del parto
EMPLEADOR-Remisión de cotización a la EPS
hasta cuando menor cumpla un año de edad
Referencia:
expediente T- 762366
Peticionaria: Paola Pazmiño Mejía
Procedencia: Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura  de Cundinamarca
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.,
dos (2) de octubre de dos mil tres (2003).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales,  profiere  la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la revisión de la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, el 19 de marzo de 2003, y de la sentencia dictada por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 28 de
abril de 2003, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Paola
Andrea Pazmiño Mejía contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado
5° de Menores de Cali.
ANTECEDENTES
1. La señora Paola Pazmiño Mejía se vinculó a la Rama
Judicial el 1° de abril de 1998 en el cargo de Escribiente II del Juzgado 5° de
Menores de Cali, en provisionalidad. Laboró allí hasta el 31 de octubre  de
1998.
2. El 1° de noviembre de 1998 nuevamente
fue nombrada en la Rama Judicial, en provisionalidad, esta vez como Citadora
Grado 3 del Juzgado 5° de Menores de Cali. El titular del cargo era el señor
Jaime Ferreira Zapata porque ingresó por concurso y fue  incluido en la lista
de elegibles. Sin embargo, el señor Ferreira ejercía momentáneamente el cargo
de sustanciador en el mismo Juzgado 5° de Menores de Cali y por eso la señora
Pazmiño era la citadora.
3. Por Acuerdo 1528 del 28 de agosto de
2002, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se
suprimieron varios cargos en la ciudad de Cali, entre ellos “18. El cargo de
sustanciador del Juzgado 5° de Menores de Cali”, a partir del 13 de enero
de 2003.
4. Debido
a la supresión del cargo de sustanciador, el señor Zapata regresó al cargo de
citador del cual era titular, Citador Grado 3, y, por consiguiente, la señora
Pazmiño Mejía quedó desvinculada a partir del 13 de enero de 2003.
5. El 9 de enero de  2003, es decir, antes
de la desvinculación de la señora Pazmiño Mejía,  el Juzgado 5° de Menores de
Cali le consultó al Consejo de la Judicatura sobre la situación de la
trabajadora Pazmiño, en razón de que ella se hallaba en estado de embarazo. El
Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con base en un concepto
del Consejo Superior de la Judicatura, dijo lo siguiente: “Al respecto le
manifestamos que de conformidad con el concepto emitido por el Consejo Superior
de la Judicatura mediante oficio No. 168-01 ‘...el tratamiento legal que debe
darse a las empleadas de la Rama Judicial en estado de embarazo, nombradas en
provisionalidad para ocupar un cargo en el que el titular está en licencia y
solicita su reintegro, ... debe prevalecer el derecho de quien se encuentra
designado en propiedad, a fin de poder reintegrarse a sus labores, sobre todo
en lo atinente al servidor perteneciente a la carrera judicial”.  Este
concepto se adujo para retirar a la señora Paula Andrea Pazmiño.
6. La razón para la readecuación de la
planta de personal del Juzgado 5° de Menores de Cali, aparece en el documento
de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, adjuntado al
expediente, que plantea este ajuste: “Unifica las plantas de personal de los
juzgados de familia y de menores de Cali, creando en algunos de ellos el cargo
de asistente social”, en razón de que en los juzgados 1°, 2°, 3° y 4° de
Menores de Cali la planta de personal es de ocho funcionarios, mientras en los
Juzgados 5° y 6° sólo era de siete funcionarios y faltaba el “Asistente
social”. La solución dada fue, como ya se indicó, en vez de aumentar un
funcionario suprimir el cargo de “Sustanciador”, aunque el mismo día que se
profirió el Acuerdo 1528 del 28 de agosto de 2002, de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, que suprimió tal cargo, a renglón
seguido  expidió el Acuerdo 1529 de 28 de agosto de 2002 que creó  “Un cargo
de asistente social grado I en el Juzgado 5° de Menores de Cali”, a partir
del 11 de enero de 2003.
7. La tutelante indica que el retiro de
ella ocurrió cuando estaba en el quinto mes de embarazo y la desvinculación la
afectó notablemente porque ella vivía de su salario, perdió el derecho a la
seguridad social en salud (estaba vinculada a la EPS de Confenalco, donde le
venían atendiendo el embarazo). Considera que con este proceder, tanto el
Consejo Superior de la Judicatura como la Juez 5ª de Menores de Cali le
violaron los derechos al mínimo vital, a la vida, a la maternidad y los
derechos del nasciturus. Pide que se la reintegre al cargo o a uno similar y
que se le de la protección a la seguridad social en salud.
PRUEBAS
Se adjuntaron a la solicitud de tutela:
-    Resultado
de la prueba de embarazo, de 9 de septiembre de 2002;
-    Copia
del Acuerdo 1528 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura.
Se allegaron al expediente:
-    Informe de la Juez 5°
de Menores de Cali ( las vinculaciones laborales de la tutelante, expresadas
anteriormente, se tomaron de tal informe);
-    Documentos que
demuestran que el señor Jaime Ferreira ocupó el primer lugar en la lista de
elegibles como citador del Juzgado 5° de Menores de Cali, se lo inscribió en la
carrera judicial; y el nombramiento en propiedad de dicho señor mediante
Resolución 28 del 19 de septiembre de 2001 y su posesión el 1° de octubre de
tal año;
-    Copia del Acuerdo 1529
de 28 de agosto de 2002 por medio del cual se crean cargos en el Circuito de
Cali;
-    Comunicación de 9 de
enero de 2003, de la Juez 5° de Menores de Cali a la Presidencia del Consejo
Superior de la Judicatura, preguntando qué hacer con la trabajadora embarazada
Paola Pazmiño, ante el hecho de que Jaime Ferreira regresa al cargo que le
corresponde;
-    Respuesta del
Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca a la
inquietud anterior (se transcribió lo pertinente en los hechos);
-    Escrito del Consejo
Superior de la Judicatura oponiéndose a la concesión de la tutela.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
La petición de tutela se formuló el 15
de enero de 2003. Se repartió el 16 del mismo mes y año en el Consejo Superior
de la Judicatura, pero el 29 de enero de 2003 la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura se abstuvo de tramitar la acción de tutela porque
inaplicó por inconstitucional y para el caso concreto el numeral 1° del
artículo 1° del decreto 1382 de 2000. Remitió el expediente al Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, organismo que el 7 de marzo de 2003
admitió tramitar la tutela, ordenó notificar a los demandados y también al
señor Jaime Ferreira Zapata como presunto afectado por la tutela instaurada.
La sentencia de primera instancia fue
proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, el 19 de marzo de 2003. No concedió la tutela.
Considera que la peticionaria, al momento de ocupar el cargo de citadora, sabía
de la precariedad temporal de su cargo, dado que al funcionario titular le
asistía el derecho de reincorporarse en su condición de funcionario de carrera.
Conoció en segunda instancia la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que
profirió sentencia confirmatoria el 28 de abril de 2003. Consideró el ad-quem
que la administración suprimió el cargo que ostentaba el señor Ferreira dentro
de las facultades legales y constitucionales, luego no violó derecho alguno; el
señor Ferreira no solamente podía regresar a un puesto por la determinación del
Acuerdo sino por su propia voluntad por tratarse de un funcionario de carrera y
resalta que el cargo suprimido no fue el de la trabajadora embarazada.
COMPETENCIA
Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la revisión del
fallo en el presente caso, de conformidad con los artículos  86 y 241 de la
Constitución Política y el decreto 2591 de 1991.
TEMAS JURIDICOS
La tutela ha sido instaurada contra el
Consejo Superior de la Judicatura por haber expedido un Acuerdo que suprimió
cargos en los juzgados de Cali. Como consecuencia de dicho Acuerdo, la Juez 5ª
de Menores de Cali retiró del cargo a la  trabajadora embarazada y ésta perdió
la protección de la seguridad social en salud. Por esta razón la tutela también
se presentó contra la Juez. Se analizará, por consiguiente:
i)       Si la protección reforzada a la trabajadora embarazada,
implica mantenerla en el puesto  aunque esté en provisionalidad y  el titular
del puesto hubiere regresado al puesto que le corresponde;
ii)      Si  expirado el tiempo del fuero de maternidad, pueden
existir consecuencias por el retiro de la trabajadora aforada;
iii)
Qué ocurre cuando se  afecta la continuidad de la
prestación del servicio de salud?
1. Consideración previa: En principio, el
funcionario de carrera, al reasumir el cargo, desplaza al funcionario en
provisionalidad[1]
El
artículo 132 de la Ley 270 de 1996, prescribe:
“FORMAS DE
PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer
de las siguientes maneras:
“1. En propiedad.
Para los empleos de vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las
etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de
traslado en los términos del artículo siguiente.
“2. En
provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia
definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente
previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal,
cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.
“Cuando el cargo sea de
carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la
Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según
sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes
deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo”.
Por consiguiente, el empleado
de carrera designado en propiedad tiene estabilidad laboral, mientras que el
nombrado en provisionalidad, carece de ella.
Corresponde ahora examinar el
evento de la protección a la trabajadora embarazada, a fin de determinar  si en
el caso concreto se ha violado o no el llamado  fuero de maternidad, pese a que
la empleada estuviere en provisionalidad.
Para resolver se considera:
2. Protección a la trabajadora embarazada
La trabajadora embarazada goza de dos
clases de prestaciones: i)  atención médica y farmacéutica[2], ii)  prestaciones
económicas. Adicionalmente, se establece un período de descanso que en varios
países es de 14 semanas y en Colombia de 12. El objetivo es lograr un nivel de
vida adecuado para la madre y para el nasciturus[3].
La Constitución de 1991 en el artículo
42 consagró los derechos y deberes de la institución familiar, en el artículo
44 reseñó los derechos fundamentales del niño, en el artículo 50 se dice que
habrá atención gratuita para el menor de un año en las instituciones de salud
que reciban aportes del Estado, en el artículo 53 aparece como principio
constitucional la protección especial a la maternidad de la trabajadora dependiente;
las anteriores normas se compaginan con el artículo 43 de la Constitución
Política que  estableció:
“ La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado,  y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Como se aprecia, hay una protección
reforzada a la maternidad y por supuesto a la maternidad de la trabajadora
dependiente, lo cual ha sido entendido en la jurisprudencia constitucional como
una protección a la estabilidad laboral.
3. Protección a la maternidad y al
recién nacido, en la ley de la seguridad social
La maternidad, como prestación que cubre
las contingencias derivadas de embarazo, parto y sus consecuencias, en la
teoría contemporánea están consideradas como rubro de la seguridad social[4]. Sin embargo, la ley
100 de 1993 habló de la seguridad social integral, pero no incluyó a la maternidad.
Solamente, en el capítulo del Plan Obligatorio de Salud, el artículo 162, como
postulado general dice que el POS incluye protección integral de las familias a
la maternidad y, concretamente, el artículo  166 reza:
“El Plan Obligatorio de Salud para
las mujeres en estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control
prenatal, la atención del parto, el control de posparto y la atención de las
afecciones relacionadas directamente con la lactancia.
El Plan Obligatorio de Salud para los
menores de un año cubrirá la educación, información y fomento de la salud, el
fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la
prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención
ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos
esenciales;  y la rehabilitación cuando hubiere lugar, de conformidad con lo
previsto en la presente ley y sus reglamentos.”
El artículo 207 de la misma ley 100 de
1993 se refiere a las licencias de maternidad, el artículo 25 parágrafo 3° del
decreto 1938 de 1994, sobre reglamentación de la seguridad social en salud
establece que “La atención del parto y sus complicaciones no está sujeta a
períodos mínimos de cotización. No obstante el derecho al reconocimiento de las
prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada
haya cotizado por un período mínimo de doce semanas antes del parto”; período
de cotización que el artículo 63 del decreto 806 de 1998 aumentó a tiempo igual
al de la gestación.
4. Estabilidad laboral de la trabajadora
embarazada
Particular importancia tiene la protección
a la estabilidad laboral de las trabajadoras embarazadas, sin distinción. La
sentencia T-494 de 2000 indicó:
“3. Esta Corporación ha señalado en
reiteradas oportunidades[5]
que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial
situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”[6]. En
efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los
artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer
gestadora de vida ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser
garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la
vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin
que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.
4. En este orden de ideas, la especial
protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de
discriminación por esa razón, se detiene con particular énfasis en el ámbito
laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a
una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras
de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de
las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales
sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”[7]. Por lo
tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia
del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a
no ser desvinculada de su empleo por esta razón.
La anterior jurisprudencia se aplica a
las funcionarias de la Rama Judicial, máxime cuando la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia no contempla norma expresa para la trabajadora
embarazada. Es decir que la protección de los derechos de la trabajadora
embarazada  conlleva el derecho a no ser retirada  del puesto de trabajo[8]. Tan es así que la
sentencia C-470 de 1997 dijo que cuando se produce despido de una trabajadora,
dentro de los períodos legalmente amparados de maternidad y lactancia, sin
autorización previa del funcionario competente, tal despido es ineficaz, pues "la
protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber,
la búsqueda de la igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de
la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (C.P. arts. 5, 13,
42, 43 y 44). Significa lo anterior  que debe haber previa autorización del
Inspector del Trabajo, o del Alcalde si  no  hubiere aquél. Es más, la Corte en
la sentencia T-494 de 2000 ha dicho que si la desvinculación se produce por una
actuación administrativa, ésta tiene que estar motivada: “De lo anterior se
colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada,
cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga
argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la
mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración
demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al
embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido
conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de
inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea
judicialmente ordenado el respectivo reintegro”[9].
Esta protección figura también en la ley 50
de 1990 que reformó el artículo 239 del C. S. del T., en cuanto prohibe
despedir a la trabajadora por motivo de embarazo y establece la presunción de
que el despido ha ocurrido por tal razón  cuando ocurre dentro del período de
embarazo  o dentro de los tres meses posteriores al parto.
A esta protección se la denomina fuero
de maternidad. La sentencia T-494 de 2000 dijo  al respecto:
“Con base en lo
anterior, la Corte Constitucional ha dicho que el fuero de maternidad no sólo
involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada sino
también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese
período se presumen que son consecuencia de la discriminación que el
ordenamiento jurídico reprocha. De ahí pues que, el empleador debe desvirtuar
tal presunción, explicando suficiente y razonablemente que el despido o la
desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo.”
Y,  la
ley 443 de 1998, "Por la cual se expiden normas sobre carrera
administrativa y se dictan otras disposiciones", establece en su
artículo 62 :
"Artículo 62.- Protección a la
maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada
en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba,
el término de duración de éstos se prorrogará automáticamente por tres meses
más después de la fecha del parto.
"Cuando una empleada de carrera, en
estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la
declaración de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los
ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de
maternidad.
"Cuando
por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada
de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro
igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá
pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12)
semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de
maternidad."
La Corte al declarar la constitucionalidad
del inciso tercero, sobre el monto de la indemnización, condicionó tal
constitucionalidad así :
"Declarar la EXEQUIBILIDAD de
la parte demandada del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 bajo el entendido de
que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se refiere
la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la
compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el
interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la
correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad
pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los
tres meses posteriores al parto." (sentencia C-199/99, M.P., doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz).
El fuero de maternidad es tan importante
que se predica inclusive respecto de contratos a término fijo.  (Sentencia T-1153/00) y a los casos de
libre nombramiento y remoción (T-494/00).
5. Caso específico de la
trabajadora en provisionalidad. Cuando es viable la tutela. Reiteración de
jurisprudencia
Por sentencia T-362 de 1999[10] se
concedió la tutela a una trabajadora embarazada que ocupaba el cargo en
provisionalidad. La argumentación para tomar tal determinación tuvo como punto
de partida la siguiente pregunta:  ¿Qué sucede cuando se trata de una servidora pública, cuyo cargo
corresponde a uno de carrera y está siendo desempeñado en provisionalidad por
una empleada en estado de embarazo ? ¿Es posible hablar de "estabilidad
laboral reforzada" ?
La sentencia T-362 de 1999 contiene la
siguiente jurisprudencia que se reitera en el presente caso:
“Existe y existía, pues, para la época
cuando se produjo la desvinculación de la actora, una norma legal que protege
la maternidad de una empleada que, como la demandante, se encontraba
desempeñando un cargo en provisionalidad y que estaba embarazada.
En consecuencia, habrá que distinguir sobre
lo que es objeto de protección por tutela y lo que es competencia de la
jurisdicción ordinaria. A ésta última corresponderán los asuntos meramente
laborales, que involucren derechos patrimoniales (declaración de la nulidad de
la desvinculación ; reintegro al cargo ; salarios dejados de pagar,
razones de la desvinculación) como lo advirtieron los jueces de instancia, y al
juez de tutela le corresponde la protección de los derechos fundamentales, es
decir, de aquellos vinculados directamente con el amparo a la maternidad y los
derechos del menor, que en este caso ya nació, pero que no cuenta con la
protección a la que tiene derecho (por ejemplo, atención en salud), en razón de
que la entidad no procedió con la actora de la manera como lo ha dispuesto la
ley (artículo 62 de la ley 443 de 1998).
Podría sostenerse que el amparo establecido
en el citado artículo 62 es de naturaleza legal y no constitucional, y que, en
consecuencia, no es asunto que se pueda proteger en acción de tutela. Sin
embargo, este planteamiento no es acertado, pues, realmente, lo que hizo la ley
fue consagrar un principio que ya estaba definido en la Constitución, y que
había sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de
que, aún en los casos de la carrera administrativa, asunto también de rango
constitucional, no es posible desproteger a la servidora pública embarazada.
Entonces, el hecho de que ahora sea la ley la que consagre este amparo, no
modifica en nada el carácter de derecho fundamental que tiene.
Para el caso
concreto, la Sala considera que es posible conceder la tutela en este estado de
revisión, circunscrita así : la demandante tiene derecho a la compensación
económica establecida en el primer inciso del artículo 62, es decir, que aunque
no se ordena el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba, por
corresponder tal decisión a la justicia laboral, como se ha explicado, la
Corte, por medio de esta decisión encaminada en la defensa integral de la
maternidad, y, especialmente, los derechos del menor involucrado en el presente
caso, ordenará a la entidad demandada pagarle a la demandante, haciendo la
equivalencia a la licencia de maternidad, por el período del que trata el
inciso 1o. del artículo 62 : la prorroga del nombramiento en
provisionalidad y "tres meses más después del parto.", así como la
atención en salud que le corresponda al recién nacido. Lo que le reportará a la
madre la tranquilidad necesaria para el cuidado del menor, cuidados que sólo se
pueden ofrecer en los primeros meses de vida, que resultan irrecuperables, y
que no permiten la espera de la decisión judicial. Esta circunstancia hace que
la protección que se otorgue sea de inmediato cumplimiento a través de la
tutela, lo que es sustancialmente diferente a los salarios dejados de percibir
antes del parto, que tienen otra vía de defensa judicial.”
En conclusión, el fuero a la
maternidad opera independientemente del tipo de relación laboral. "la
protección constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los
contratos celebrados a término indefinido, pues el texto constitucional es
claro al consagrar la protección en forma total y general, sin señalar
excepciones respecto del tipo de contrato que se ejecuta. Si una empleada queda
en estado de gravidez en el curso de un contrato laboral, cualquiera que sea,
goza de la protección que la Constitución garantiza y no puede ser despedida,
sin las formalidades que la ley señala para tales eventos..." [11]
6. Continuidad en la prestación del
servicio de salud
El artículo 48 de la C. P. indica que la
seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad en los términos que establezca la ley.
El artículo 365 de la C.P. establece:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es
deber del estado asegurar su prestación  eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional".
La sentencia T-572 de 2002[12] dijo:
“Que la salud es un servicio público, y
además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49
expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P.
presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley
100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.”
CASO CONCRETO
De las pruebas obrantes en el expediente se
colige lo siguiente:
1. La señora Pazmiño Mejía había sido nombrada para
remplazar provisionalmente al señor Ferreira mientras éste ocupaba otro cargo
en el mismo Juzgado 5° de Menores de Cali. Al quedar suprimido el cargo que
ocasionalmente ocupaba el señor Ferreira, automáticamente regresaba al cargo
que ocupaba en propiedad. La supresión del cargo fue decidida por el Consejo
Superior de la Judicatura, dentro de las atribuciones que legalmente le
corresponden y el regreso del señor Ferreira al puesto para el cual fue
nombrado por concurso, fue la consecuencia  de su investidura y de su
pertenencia a la carrera judicial.
2. La señora Paola Andrea Pazmiño Mejía
quedó desvinculada del cargo que en provisionalidad tenía  (citadora del
Juzgado 5° de Menores de Cali), el 13 de enero de 2003. En ese momento
llevaba cinco meses de embarazo, luego en la actualidad el parto ya debió haber
ocurrido.
3. El  estado de embarazo de la
trabajadora era conocido por la administración de justicia, tanto que la
Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del
Valle del Cauca rindió concepto viabilizando el retiro, ante una consulta que
la Juez 5ª de Menores de Cali le formuló en razón del estado de gravidez de la
citada señora Pazmiño Mejía. Tal Sala Administrativa expresamente dijo que
debía preferirse el derecho del trabajador amparado con la carrera judicial a
la trabajadora amparada por el fuero de maternidad; y además indicó que éste
era el concepto del Consejo Superior de la Judicatura.
4. La situación resultante de la
desvinculación de la señora Pazmiño repercutió en la continuidad de la atención
al embarazo y, por supuesto, de la atención del menor recién nacido. Sin
embargo, no hay información alguna dentro del expediente de tutela sobre el
resultado del embarazo. El lapso de tiempo transcurrido desde enero de 2003 a
septiembre de 2003 hace deducir que se produjo el nacimiento y que han
transcurrido más de tres meses con posterioridad a aquél.
Las consecuencias jurídicas de las
circunstancias antes dichas, en cuanto a la violación de derechos
fundamentales, son las siguiente:
Se afectaron los derechos a la maternidad
de la demandante, al ser retirada del cargo estando embarazada. Sin embargo, la
tutelante no puede obtener el reintegro al cargo porque ya transcurrió el
período de protección foral (tiempo del embarazo y tres meses posteriores al
parto). Sea de recordar que la peticionaria formuló la solicitud de tutela en
término (cuando llevaba 5 meses de embarazo) y la demora se debió al trámite de
la tutela que incluyó dos meses para definir quien era el competente para
conocer en primera instancia y luego la remisión del proceso a quien se
determinó,  a saber el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.  No
obstante lo anterior, la orden en la presente tutela se dará en forma similar a
lo decidió en la T-362 de 1999 que determinó: “ Segundo: Para el
cumplimiento de la tutela que se concede, si aún no lo ha hecho, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, la
entidad demandada iniciará los trámites para cancelar a la demandante el valor
correspondiente a la licencia de maternidad a que tiene derecho la trabajadora
mencionada y, además, se dará aplicación al artículo 62 de la ley 443 de 1998,
en cuanto dispone que en caso de embarazo, el nombramiento provisional o en
período de prueba, "se prorrogará automáticamente por tres meses más
después de la fecha del parto", por las razones explicadas en la parte
motiva de esta sentencia. Además, la misma entidad demandada prestará la atención
en salud, a que tiene derecho el menor.
Sobre la última determinación tomada en
la sentencia T-362 de 1999 (atención a la salud del menor), es obvio que los
derechos del menor que hubiere nacido quedarían afectados al no quedar cubierta
la atención médica durante el primer año de vida. En cuanto a la atención al
menor, es obligación de la EPS, pero como la tutela no se dirigió contra dicha
institución, la orden será para que el empleador   remita la cotización a la
entidad donde la señora estaba cotizando: Confenalco; hasta cuando el menor
cumpla un año de edad.
Las anteriores órdenes no se dan contra el
Juzgado de Menores porque a éste no le corresponde pagar indemnizaciones ni
pagar cotizaciones. Se darán contra el Consejo Superior de la Judicatura, ya
que las políticas y decisiones de la Sala Administrativa de tal entidad  son
ejecutadas por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, como lo
ordena el artículo 98 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR  las sentencias
proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, el 19 de marzo de 2003, y de la sentencia dictada
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
el 28 de abril de 2003 dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
Paola Andrea Pazmiño Mejía contra el Consejo Superior de la Judicatura y el
Juzgado 5° de Menores de Cali y en su lugar conceder la tutela por las razones
expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO. ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura que dentro
del término de 48 horas le comunique a la Dirección Ejecutiva de la
Administración Judicial que cancele a la demandante  el valor correspondiente a
los meses dejados de trabajar desde cuando fue retirada hasta cuando el parto
se produjo y tres meses más.
TERCERO. ORDENAR  al Consejo Superior  de la Judicatura, Sala
Administrativa, que dentro del término de 48 horas le comunique a la Dirección
ejecutiva de la Administración Judicial que de inmediato   pague las
cotizaciones a la EPS Confenalco desde el momento del retiro de la trabajadora
embarazada señora Paola Pazmiño Mejía hasta cuando cumpla un año el hijo que
hubiere tenido a consecuencia del embarazo que existía cuando fue retirada
dicha trabajadora, para que puedan acceder al POS la madre y el menor durante
un año a partir del parto.
CUARTO. Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación
prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario (e)
[1]
El artículo 257, numerales 1 y  2 de la C. P. ,
y el artículo  85 numeral 9° de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia le permiten al Consejo Superior de la Judicatura crear y suprimir
cargos.
[2]
En Suecia, Finlandia, Islandia, Cuba y países del Caribe de habla inglesa se da
asistencia sanitaria  a todas las mujeres residentes  que estén embarazadas. En
los países que ubican los derechos de la mujer embarazada  como rubro de la
seguridad social, la asistencia sanitaria se da sin condiciones y las
prestaciones económicas dependen del número de semanas cotizadas  (p. ej.
Bélgica, Alemania, España, Francia, República Checa, Suiza , Turquía), en
otros, las prestaciones en dinero dependen  del período de empleo (p. ej.
Grecia, Luxemburgo, Reino Unido, Noruega)
[3]
En la normatividad internacional, varios son los
Convenios y Recomendaciones de la OIT  respecto a la protección de la mujer
embarazada: Convenios 3, 102, 103, Recomendaciones 12, 67, 69 (que es muy
importante porque se refiere a la atención médica), 95, 123; pero solamente ha
sido ratificado el convenio 3 que no cobija a los trabajadores oficiales.
[4]
Convenio 102 de la OIT (no ratificado por Colombia), Proyecto de Código
Iberoamericano de la Seguridad Social de 1995, tampoco  aprobado, pero
demuestran la tendencia de ubicar a la maternidad dentro de la seguridad social
y deslaboralizarla.
[5]
Entre muchas otras, la sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199 de 1999 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-232 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[6]
Sentencia C-373 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7]
Sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[8] Ver T-362/99, T-470/97, T-568/96, T-373/98, T-426/98
[9]
Sentencia C-373 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[10]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[11]
Sentencia T-832 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[12]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra