T-858-12
Ana Elvia Manquillo Quilindo, como agente oficiosa de su padre Lucio
Manquillo Certuche, solicita la protección de su derecho a la salud
Sentencia T-858/12
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Reiteración de jurisprudencia
Esta
Corte ha indicado que la agencia oficiosa se da cuando el titular del derecho
no puede asumir su defensa personalmente y tiene como finalidad garantizar la
protección y eficacia de sus derechos fundamentales, al admitir que un tercero
interponga la acción y actúe en su favor sin que medie poder. Asimismo, ha determinado que para intervenir como
agente oficioso se deben verificar dos requisitos: (i) que el agente oficioso
manifieste actuar en tal sentido; y (ii) que de los hechos que fundamentan la
solicitud de amparo se infiera que el titular de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados se encuentra en situación física o mental que le impida
la interposición directa de la acción.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional
Este
Tribunal ha reconocido como prioritaria la protección del derecho a la salud de
las personas de avanzada edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo
46 Superior. Sobre este tema, la Corte ha sostenido que “es precisamente a
ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón a las
dolencias que son connaturales a la etapa de desarrollo en que se encuentran”,
por ello, “a nivel jurisprudencial se ha reconocido una protección
reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se
materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente
de los servicios de salud que requiera”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Suministro de medicamentos, tratamientos y
procedimientos excluidos del POS
Resultará
procedente el amparo cuando se requiera un servicio excluido del POS siempre
que se compruebe: a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a
la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no
pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c.
Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para
sufragarlo; d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien
deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Caso en que EPS no ordena el servicio de enfermería,
suministro de pañales, terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología bajo
el argumento de no haber sido ordenados por el médico tratante
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPS iniciar la prestación del servicio de
enfermería por 6 horas diarias en el domicilio del actor, suministro de
pañales, terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología
Referencia: expediente T-3587168
Acción de tutela interpuesta por Ana Élvia Manquillo
Quilindo, como agente oficiosa de Lucio Manquillo Certuche, en contra de Nueva
E.P.S..
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado 4° Civil del Circuito de Popayán en la acción de tutela instaurada por Ana
Élvia Manquillo Quilindo, como agente oficiosa de Lucio Manquillo Certuche, en
contra de Nueva E.P.S..
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 7 de junio de 2012, la señora Ana Élvia Manquillo Quilindo promovió
acción de tutela, como agente oficiosa de su padre Lucio Manquillo Certuche, al
considerar vulnerados sus derechos a la vida y a la salud.
1.1. Sostiene que su progenitor tiene 93 años y padece, desde hace
varios meses, una enfermedad denominada “masa supraglótica”.
1.2. Manifiesta que se encuentra afiliado a la Nueva E.P.S., como su
beneficiario.
1.3. Señala que ha tenido dificultades para lograr la atención médica
general y de especialistas por parte de la entidad accionada.
1.4. Además, resalta que su padre se encuentra postrado en una cama y
requiere la realización de terapias diarias.
1.5. Refiere que fue atendido en el Hospital San José de Popayán y, en
días pasados, los galenos tratantes decidieron darle de alta a las diez de la
noche y lo remitieron a su casa en el estado en que se encontraba. Agrega que
al indagar por la razón de la determinación, los médicos le informaron que se
debía a una nueva ley según la cual los pacientes sólo pueden ser atendidos
durante 15 días.
1.6. Afirma que a su salida le formularon el suministro de oxígeno y
otros elementos médicos. De igual manera, le dieron ciertas explicaciones para
su cuidado que no estaba en posibilidad de seguir, puesto que no es enfermera
profesional.
1.7. Por lo anterior, pide que se tutelen los derechos de su progenitor
y se ordene a la Nueva E.P.S. el suministro de las “órdenes de apoyo para
todo lo relacionado con la enfermedad de su padre como: tratamientos, elementos
(pañales desechables y demás que requiera), medicamentos, cirugías,
especialistas y todo lo relacionado con su recuperación.” Igualmente,
requiere “las terapias, el manejo de oxígeno y seccionador en la casa de
habitación por parte de personal especializado”.
2.
Trámite de instancia
El Juzgado 4° Civil del Circuito de Popayán, mediante Auto de 12 de
junio de 2012, requirió a la señora Manquillo Quilindo para que rindiera un
informe y aclarara cuál fue el servicio de salud ordenado por el médico
tratante que no fue autorizado por parte de Nueva E.P.S..
En escrito presentado el 13 de junio del año en curso, la accionante
reiteró que su padre sufre de un tumor supraglótico de laringe y que la entidad
demandada le brindó el servicio de enfermería durante 15 días, momento a partir
del cual lo suspendió. Dentro de la lista de elementos requeridos para el
manejo de la enfermedad de su progenitor consignó: “ensure, guantes limpios,
guantes esterilizados, sonda de succión, solución salina, jeringas de 10 centímetros, gasas esterilizadas, pulsoximetro, oxígeno permanente, bala de oxígeno cuando se
requiera, transporte de ambulancia cuando se requiera, enfermera,
fisioterapeuta, terapia física, terapia, fonoaudiología, médico para control y
droga toda la que formule el médico”.
3.
Contestación de Nueva E.P.S.
Mediante escrito de 27 de junio de 2012, la Coordinadora Jurídica de la
Regional del Sur Occidente, solicitó no acceder a la petición de tutela ya que
se está en la presencia de una carencia actual de objeto. Lo anterior, debido a
que ha prestado todos los servicios médicos necesarios para la recuperación del
paciente, contemplados dentro del plan obligatorio en salud.
Indicó que el accionante se encuentra afiliado a la entidad en calidad
de beneficiario de la señora Ana Élvia Manquillo Quilindo, quien realiza
aportes que corresponden a un ingreso base de cotización de $567.000.
Respecto del suministro de pañales, sostuvo que no se encuentran
contemplados en el Acuerdo 29 de 2011, ya que son elementos de aseo dentro de
la canasta básica familiar y no contribuyen por si mismos a la rehabilitación o
mejoramiento de la persona.
Ahora bien, en lo que se refirió a la solicitud de otros elementos
como “medicamentos, cirugías, especialistas”, señaló que no media orden
médica que los recomiende, por lo que no podía ordenar su entrega.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia única de instancia
El Juzgado 4° Civil del Circuito de Popayán, en sentencia de 27 de
junio de 2012, negó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que no
existe una amenaza seria y actual o una vulneración concreta de algún derecho
puesto que la entidad demandada no negó un servicio médico requerido.
En ese sentido, señaló que no encontró demostrada la negación del
servicio por parte de la E.P.S., situación que le correspondía probar al actor,
con lo cual se demuestra la actuación diligente de la entidad accionada. Por el
contrario, observó “una falta de gestión de la accionante ante la E.P.S.
para que ésta le autorice unos tratamientos o medicamentos que supuestamente le
ha prescrito el médico tratante al agenciado, circunstancia que pone de
presente que es ella misma (sic)”.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
En
documento allegado el 25 de septiembre del año en curso, la señora Ana Élvia
Manquillo reiteró que su padre sufre de tumor canceroso supraglótico desde hace
5 meses. Relató que su médico tratante le ordenó una biopsia pero Nueva E.P.S. se
demoró en autorizarla y cuando lo hizo, lo remitió a Cali sin informarle que
debía llegar un día antes ya que el procedimiento requería anestesia, por esta
razón no le realizaron el examen.
Sostuvo
que el 3 de mayo de 2012 su progenitor sufrió un episodio de asfixia, por lo
que fue trasladado al Hospital de San José de Popayán. En dicho establecimiento
padeció un paro cardio-respiratorio y los médicos tuvieron que efectuar una
traqueostomía con el fin de preservar su vida. Como consecuencia, estuvo 10
días en cuidados intensivos y 3 semanas en sala general. Expuso que cuando
le dieron la salida le ordenaron cuidado en casa con los siguientes servicios:
enfermería, fonoaudiología, fisioterapeuta y terapia física y un aspirador para
sacar las secreciones.
Aclaró
que “el primer día lo enviaron sin enfermera, sin fisioterapeuta, hasta tal
punto que a nosotras, sin tener un curso de primeros auxilios o enfermería, nos
tocó aspirarlo para que no se ahogara, mientras llegaban los servicios antes
mencionados. Servicios que poco a poco los fueron retirando hasta dejar solo el
servicio de fisioterapeuta, esto ya solo 4 veces a la semana y una vez al día”.
Indicó
que el 2 de septiembre de la presente anualidad, el estado de salud de su padre
tuvo nuevas complicaciones, debido a que el tumor creció y rompió una vena,
causando una hemorragia. Explica que el oncólogo tratante determinó que no era
posible “hacer nada por [el señor Manquillo], por su avanzada edad y lo
riesgoso que presenta para el una biopsia y una radioterapia. (…) Aparte de
esto, presenta desnutrición en primer grado y anemia aguda”. Además, afirmó
que su progenitor no puede movilizarse, requiere de pañales y “tiene
problemas de circulación, de riñón, sufre de artritis y (…) le practicaron la
gastrostomía, porque por la boca no puede pasar alimento debido al tumor que
presenta. Sufre de glaucoma, con un ojo ya perdido”.
Por
último, observó que no tiene recursos económicos, ya que trabaja “en una
casa de familia como servidora doméstica con un sueldo de 430.000” y sus 4 hermanas “son madres cabeza de familia, que viven del rebusque y en extrema
pobreza”. Con fundamento en lo anterior, pidió que se le brindara a su padre
un servicio de atención médica en casa digno, ya que es un anciano que merece
vivir sus últimos días atendido dignamente.
IV. PRUEBAS
De
las pruebas que obran en el expediente se destacan:
·
Copia de las cédulas de ciudadanía y los carné de afiliación a
Nueva E.P.S. de los señores Ana Élvia Manquillo Quilindo y el Lucio Manquillo
Certuche (folios 4  a 7).
·
Copia de informe fibronasofaringoscopia. En éste se señala la
presencia de “masa de aspecto exofítico supraglótica al parecer proveniente
de estructuras derechas, con secreción purulenta” (folio 8).
·
Copia de las órdenes médicas dentro del plan de alta para manejo
ambulatorio, otorgadas el 15 de mayo de 2012. Entre ellas se resalta la
curación por parte de auxiliar de enfermería (folio 9).
·
Copia de formato de solicitud y justificación de medicamentos no
POS, correspondiente a la terapia nutricional ambulatoria, así como la
respectiva fórmula médica, de 18 de mayo de 2012 (folios 10 y 11).
·
Copia del plan de alimentación (folio 12)
·
Copia de la historia clínica del señor Lucio Manquillo Certuche. Dentro
de ella se encuentran dos anotaciones de 22 y 25 de mayo de 2012 en las cuales
se indica que el paciente “tiene solicitud integral para manejo en casa” y
se ordena “traslado en ambulancia por oxígeno hasta su casa en Popayán”. Igualmente,
se formulan terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología (folios 14 a 18).
·
Copias de las siguientes órdenes de autorización de servicios,
allegadas por la entidad accionada: líquido para inmunizar genérico, 15 turnos
de auxiliar de enfermería por 6 horas a domicilio, paquete mensual de oxígeno,
máscara de traqueostomía, solución inyectable de enoxaparina sódica y fórmula
especializada alta en calorías y baja en carbohidratos (Folios 37 a 40).
·
Copia de la fórmula médica de 5 de septiembre de 2012 en la que
prescriben 90 pañales ya que utiliza 3 diarios (Folio 11, cuaderno 2).
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta
Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si se vulnera, por parte de una Entidad
Promotora de Salud, los derechos a la salud y a la vida digna de un paciente de
avanzada edad cuando niega la prestación del servicio
de enfermería y de terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología, así
como el suminstro de pañales desechables y otros elementos médicos, bajo el
argumento de que no existe orden médica vigente que las prescriba.
Para
iniciar se estudiará si Ana Élvia Manquillo Quilindo cumple con las condiciones
señaladas por esta Corporación para intervenir en el trámite de la referencia
en calidad de agente oficiosa de su padre, Lucio Manquillo Certuche.
Posteriormente, se recordará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i)
el derecho a la salud de las personas de avanzada edad como derecho fundamental
y (ii) el suministro de prestaciones médicas excluidas del Plan Obligatorio de
Salud. Con base en ello, se procederá a revisar el caso concreto.
3.
Legitimación por activa en la acción de tutela. La agencia oficiosa.
Reiteración de jurisprudencia
3.1.
Los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991
establecen que la acción de tutela podrá ser ejercida por la persona que
considere vulnerado o amenazado alguno de sus derechos fundamentales.
Específicamente,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone:
“La acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
Por
consiguiente, existen cuatro formas para interponer la acción: (i) directamente
por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii)
por su representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que
el interesado se encuentre en condiciones que imposibiliten su defensa; o (iv),
por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
3.2.
Ahora bien, esta Corte ha indicado que la agencia oficiosa se da cuando el
titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente y tiene como
finalidad garantizar la protección y eficacia de sus derechos fundamentales, al
admitir que un tercero interponga la acción y actúe en su favor sin que medie
poder.
Asimismo,
ha determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos
requisitos: (i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y (ii)
que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en
situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción[1].
En
este punto, es necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o
tácita. Así, será válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en
el escrito de tutela se deduzca la calidad en la que actúa la persona que
interpone la acción.
3.3.
En el caso bajo estudio, la Sala advierte que se cumplen los requisitos
enunciados por la jurisprudencia constitucional para que la señora Manquillo
Quilindo actúe en defensa de los derechos de su padre, como agente oficiosa.
Se
debe reconocer tal calidad debido a que la accionante manifestó interponer la
tutela en nombre de su progenitor y que éste cuenta con 93 años, padece de un
tumor supraglótico e insuficiencia respiratoria y se encuentra postrado en su
cama, circunstancias que le impiden ejercer su propia defensa.
4. El derecho a la salud de las personas de avanzada edad y su
protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La Constitución Política consagra, en su artículo 49, la salud
como un  derecho constitucional y un servicio público de carácter esencial. De
este modo, le impone al Estado la obligación de garantizar a todas las personas
la atención que requieran. Asimismo, consagra la potestad que tienen las personas
de exigir el acceso a los programas de
promoción, protección y recuperación[2].
A partir de dicha disposición, la Corte Constitucional ha reconocido,
en reiterada jurisprudencia, que el derecho a la salud es fundamental[3] y “comprende
toda una gama de facilidades, bienes y servicios que hacen posible, de acuerdo
al mandato contenido en diversos instrumentos internacionales, el imperativo de
garantizar el nivel más alto posible de salud”[4].
En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
artículo 25, estableció:
“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”
Igualmente, la Observación General 14 adoptada por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el año 2000[5], expuso que
el concepto de salud no se limitaba al derecho a estar sano ya que éste debe
atender las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona, y los
recursos con los que cuenta el Estado.
4.2.
Ahora bien, este Tribunal ha reconocido como prioritaria la protección del
derecho a la salud de las personas de avanzada edad, en concordancia con lo
prescrito en el artículo 46 Superior[6].
Sobre este tema, la Corte ha sostenido que “es precisamente a ellos a
quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón a las dolencias que
son connaturales a la etapa de desarrollo en que se encuentran”[7], por ello, “a nivel jurisprudencial se ha
reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de
la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua,
permanente y eficiente de los servicios de salud que requiera”[8].
Adicionalmente,
la Corte ha establecido que “tratándose de personas de la tercera edad su
problema de salud debe ser prestado de forma continúa e integral”[9].
Respecto del principio de integralidad ha indicado que se encuentra consignado en
el numeral 3° del artículo 153 y el literal c) del artículo 156 de la Ley
100 de 1993[10]
y que impone la prestación médica continua, “la cual debe ser comprensiva de
todos los servicios requeridos para recuperar la salud”[11]. De igual manera ha
sostenido que:
“La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al
sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando
su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y
en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades
encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”[12]
Ahora
bien, en los casos que el galeno tratante no establezca el conjunto de
prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud,  “la
protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de
hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo,
(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio
razonable.   De este modo, el reconocimiento de la prestación integral
del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan
determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible
dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras
e inciertas”[13].
Adicionalmente,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto que tratándose de:
“(i) sujetos de especial protección constitucional (menores,
adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros)”[14]; y
de (ii) “personas que padezcan enfermedades catastróficas (sida, cáncer,
entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de
que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes
obligatorios”[15].
4.3. Así las cosas, esta Corporación ha establecido
que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los
servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables
para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida,
su integridad personal o su dignidad”[16],
de forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona”[17].
Es necesario resaltar que esta obligación resulta prioritaria para el caso
de las personas que son más vulnerables por sus condiciones físicas (niños y
adultos mayores) o mentales.
5. Reglas jurisprudenciales para el suministro de medicamentos,
tratamientos y procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud
Este Tribunal ha indicado las condiciones fácticas y
jurídicas que se deben dar para que proceda la inaplicación de las normas de
los Planes Obligatorios de Salud, de forma que se protejan efectivamente los
derechos fundamentales de las personas.
Así,
resultará procedente el amparo cuando se requiera un servicio excluido del POS
siempre que se compruebe:
a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el
derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;
b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro
que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su familia no cuenten con
capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico
tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico[18].
Por
lo tanto, no todas las prestaciones ordenadas por el médico tratante podrán ser
objeto de amparo por vía de la acción tutela, ya que, en principio, la
autorización de servicios médicos está limitada a los Planes Obligatorios. El
juez de tutela podrá ordenar el suministro de un servicio no POS en aquellos
casos en los que se reúnan los requisitos anteriormente nombrados.
6.
Análisis del caso concreto
6.1.
En el presente caso, la señora Ana Élvia Manquillo Quilindo, como agente
oficiosa de Lucio Manquillo Certuche, solicita la protección de los derechos
fundamentales de su padre a la vida y a la salud, los cuales considera
vulnerados por Nueva E.P.S., ante la negativa de ésta de ordenar el servicio de
enfermería, suministrarle los pañales, los insumos médicos y las terapias
físicas, respiratorias y de fonoaudiología, bajo el argumento de no haber sido ordenados
por el médico tratante.
Con
fundamento en lo anterior, pide que se ordene el servicio de enfermería con que
contaba, el suministro de las “órdenes de apoyo para todo lo relacionado con
la enfermedad de su padre como: tratamientos, elementos (pañales desechables y
demás que requiera), medicamentos, cirugías, especialistas y todo lo relacionado
con su recuperación.” Igualmente, requiere “las terapias, el manejo de
oxígeno y seccionador en la casa de habitación por parte de personal
especializado”.
La
sentencia objeto de revisión negó el amparo impetrado, tras considerar que no
existía un concepto del médico tratante adscrito a la E.P.S. prescribiendo los
citados servicios, por lo que la entidad no había incurrido en falla alguna.
6.2.
Como se mencionó, la Constitución Política le impone la obligación al Estado de
proteger especialmente a las personas de edad avanzada, de modo que puedan
disfrutar de sus derechos en condiciones de igualdad con los demás miembros de
la sociedad. Igualmente, se indicó que el goce efectivo del derecho a la salud supone
la garantía del derecho a la vida en condiciones dignas, afirmación que toma
más fuerza cuando se trata de población en situación de vulnerabilidad.
Así,
la Corte estima que se deben amparar los derechos fundamentales del señor
Manquillo Certuche, puesto que se trata de un sujeto que merece especial
protección constitucional por la grave situación en la que se encuentra.
6.3.
Con relación a la solicitud de pañales, se evidencia que se encuentra
expresamente excluido del POS, según lo señalado en el numeral 14 del artículo
48[19] del Acuerdo
029 de 2011 proferido por la Comisión de Regulación Salud. Sin embargo, se
advierte que se reúnen los requisitos que la jurisprudencia ha impuesto para la
entrega de elementos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Esta
Sala observa a partir del material probatorio que los pañales fueron ordenados
por el médico tratante[20],
en tanto el actor padece una enfermedad grave que le ha generado imposibilidad
de controlar esfínteres. Así mismo, que la prescripción de los implementos fue
realizada por el especialista tratante, quien determinó su necesidad con base
en el conocimiento que tiene de la historia clínica y la evolución de la
paciente.
Adicionalmente,
se hace necesario resaltar que ni el titular del derecho ni su núcleo familiar
cuentan con los recursos económicos para sufragar el costo de los elementos
formulados como fue mencionado en el escrito de tutela, sin que esta afirmación
haya sido desvirtuada dentro del expediente ya que la empresa accionada señaló
que el ingreso base de cotización es de un salario mínimo mensual vigente. Por
consiguiente, se ordenará el suministro de los pañales.
6.4.
Sobre la petición del servicio de enfermería y de terapias físicas,
respiratorias y de fonoaudiología es necesario señalar que se encuentran
incluidas en el POS[21]
y que en el expediente obra copia del plan de alta para manejo ambulatorio
suscrito por el galeno tratante después de la primera cirugía practicada. En
éste se prescribe el “manejo integral con cuidado en casa”[22], la “curación
por auxiliar de enfermería” y las terapias físicas, respiratorias y de
fonoaudiología[23], sin supeditar
su prestación a un tiempo determinado.
Hay
que recalcar que las prestaciones enunciadas surgen de la recomendación de un
especialista y no del capricho del paciente. Precisamente, se evidencia que la
empresa demandada autorizó el servicio de enfermería por 6 horas diarias
durante 15 días[24]
pero lo suspendió sin dar razones técnicas o científicas. Además, tal  y como
lo sostuvo la accionante, a su progenitor le proporcionaron algunas terapias
después del procedimiento quirúrgico del que fue objeto.
Por
lo anterior, se ordenará la prestación del turno de auxiliar de enfermería de 6
horas a domicilio y de las terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología,
en la forma en la que fueron ordenados por el profesional tratante.
6.5.
En este punto, se debe recordar que el reconocimiento por
parte de la Corte del principio de integralidad en la prestación del servicio
de salud en los adultos mayores, implica el deber de brindar la atención
completa, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén
excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior es reforzado por el mandato
constitucional de una mayor protección al derecho fundamental a la salud de las
personas de la tercera edad y la obligación del Estado de garantizar la
prestación del derecho a la seguridad social.
De esta forma, ante la necesidad de un conjunto de prestaciones en
materia de salud relacionadas con las consecuencias del tumor supraglótico que
padece, así como la avanzada edad del accionante que le otorga una protección
reforzada al derecho fundamental a la salud, es deber del juez de tutela
reconocer la atención integral para sobrellevar las enfermedades que padece en
condiciones dignas.
6.6. Dentro de este contexto, se procederá a
revocar la decisión del Juzgado 4° Civil del Circuito de Popayán, de 27 de
junio de 2012 y se concederá la tutela
solicitada.
VI.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el 27 de junio de 2012 por el Juzgado 4°
Civil del Circuito de Popayán, en la que se negó el amparo solicitado.
En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas y a la salud del señor Lucio Manquillo Certuche.
Segundo.- ORDENAR a Nueva E.P.S. que, dentro del término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
Sentencia, inicie la prestación del servicio de enfermería por 6 horas diarias
en el domicilio del actor. Igualmente, deberá suministrarle los pañales
desechables en la forma y cantidad ordenada por el médico tratante y  las
terapias físicas, respiratorias y de fonoaudiología.
Tercero.- ORDENAR a Nueva E.P.S. que autorice y preste,
de forma oportuna, los exámenes, terapias, medicamentos y demás tratamientos
que sean necesarios para tratar la enfermedad de manera integral.
LÍBRESE
por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-312 de 2009.
[2] Ver, entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de
2010.
[3] En la Sentencia T-760 de 2008, esta Corporación sostuvo que asignarle
el carácter de fundamental al derecho a la salud fue el resultado de una
evolución jurisprudencial y la observancia de la doctrina y los instrumentos
internacionales sobre la materia. Inicialmente, sostuvo que las afectaciones al
derecho a la salud podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se
demostrara su conexidad con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo
vital. No obstante, para el caso de sujetos de especial protección
constitucional como las personas de la tercera edad y los niños, la
jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el carácter de
fundamental autónomo.
[4] Sentencia T-320 de 2011.
[5] En esta Observación el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales analizó algunas cuestiones sustantivas referentes a la aplicación
del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que se refiere al derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud.
[6] “Artículo 46. El Estado, la sociedad y la
familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de
la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.”
[7] Sentencias T-540 de 2002, T-675 de 2007, T-561 de 2008.
[8] Sentencia T-745 de 2009.
[9] Sentencias T-248 de 2005.
[10] Artículo 153, numeral 3°: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
Artículo 156, literal c: “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
[11] Sentencia T-091 de 2011.
[12] Sentencia T-1059 de 2006.
[13] Sentencia T-531 de 2009.
[14] Ver Sentencia T-459 de 2007
[15] Sentencia T 531 de 2009.
[16] Sentencia T-760 de 2008.
[17] Ibíd.
[18] Sentencia T-970 de 2010.
[19] “ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se
encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías
en salud:
(…)
14.  Pañales para niños y adultos”.
[20] Folio 11, cuaderno 2
[21] Códigos CUPS 890105, correspondiente a la “ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA”; 890110,
correspondiente a la “ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y
FONOAUDIOLOGÍA”; 890111 correspondiente a la “ATENCIÓN [VISITA]
DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA”; y 890112 correspondiente a la “ATENCIÓN
[VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA”.
[22] Folio 18.
[23] Folios 9 y 18.
[24] Folio 37.