T-058-09
(Proyecto de circulación restringida)
Sentencia T-058/09
ARBITRAMENTO-Finalidad
JUSTICIA
ARBITRAL-Características básicas de orden
constitucional
La justicia
arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional:
(i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de
particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de
las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa
de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria,
pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la
controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador
tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura
este tipo de justicia.
JUSTICIA
ARBITRAL-Otras características señaladas por la
jurisprudencia constitucional
La
jurisprudencia constitucional ha estimado otras características de la justicia
arbitral que se desprenden del texto Superior y de su desarrollo legal. En
efecto, la Corte ha considerado que la justicia arbitral también se caracteriza
por su naturaleza procesal, debido a que está sujeta a las reglas básicas de
todo proceso: el respeto por los derechos fundamentales de las partes,
especialmente de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de
acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden
público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes
JUSTICIA ARBITRAL-Arbitros gozan de los
mismos poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia
Los árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los
jueces para administrar justicia, toda vez que (i)
tienen poder de decisión para resolver la controversia, al punto que el laudo
arbitral tiene efecto vinculante para las partes y hace tránsito a cosa
juzgada; (ii) tienen poder de coerción para procurar el cumplimiento de su
decisión; (iii) tienen el poder de practicar y valorar pruebas, a fin de
adoptar la decisión que estimen ajustada a derecho; (iv) y en general, tienen
el poder de adoptar todas las medidas permitidas para dar solución a la
controversia
JUSTICIA ARBITRAL-Aspectos esenciales
sobre los cuales funciona, definidos por el legislador
JUSTICIA
ARBITRAL-Desarrollo legal de los recursos que
proceden contra un laudo arbitral
JUSTICIA
ARBITRAL-Causales de anulación de un laudo arbitral
en materia de contratos estatales
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional contra laudo
arbitral
LAUDOS
ARBITRALES-Son equiparables a las sentencias
judiciales
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se
aplican los mismos requisitos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia
excepcional por vulneración de derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Doctrina
constitucional de los Defectos
DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Tutela interpuesta por la ETB contra el tribunal de arbitramento que
profirió un laudo arbitral en demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles
Colombia S.A. contra la ETB
ACCION DE TUTELA-Cumplimiento del
principio de subsidiariedad en el presente caso/RECURSO DE ANULACION CONTRA
LAUDO ARBITRAL-No es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos
fundamentales
Esta Sala
encuentra que la presente acción satisface el principio de subsidiariedad, y en
consecuencia, se debe revocar la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se
declaró la improcedencia de la acción. Esto por cuanto, aunque la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso de
anulación contra el laudo arbitral referido y éste aún no ha sido decidido, la
finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales
invocados. Así, es preciso anotar que en este
sentido, el Consejo de Estado -juez competente para conocer y decidir el
recurso de anulación interpuesto- tiene limitadas facultades que no guardan
relación directa con el análisis cuidadoso que requiere la verificación de
actos u omisiones que hayan violado los derechos fundamentales de las partes
durante el trámite arbitral. Es decir, las facultades del juez de la
jurisdicción administrativa son muy restringidas si se compara con las
facultades del juez constitucional para determinar y decidir sobre la
afectación de derechos fundamentales en estos casos. Entonces, queda claro que
en el presente caso el recurso de anulación no es idóneo para obtener la
protección constitucional invocada, pues la legislación y la jurisprudencia
restringen las facultades del juez que conoce de dicho recurso a la valoración
de las causales previstas en las normas que regulan la materia, y a su vez, a
las alegadas por el interesado. En esta medida, dada la naturaleza
constitucional de la acción de tutela, ésta constituye el único mecanismo
susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados por el Tribunal de Arbitramento
Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá
S.A. E.S.P.
COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Naturaleza y funciones/COMISION DE REGULACION DE
TELECOMUNICACIONES-Desbordó las competencias asignadas por lo que incurrió
en una vía de hecho por defecto orgánico
Las comisiones de regulación son sólo órganos de carácter
técnico que con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del
Presidente, diseñan e implementan las parámetros bajo los cuales actúan los
prestadores de servicios públicos, a fin de “preservar el equilibrio y la
razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos
y defender los derechos de los usuarios.” En este sentido, es claro que sus
funciones y competencias deben ser ejercidas de conformidad con la ley y en
virtud de su delegación expresa por parte del Presidente, así mismo que no tienen
competencia para sustituir al legislador en su actividad de crear las normas
objeto de su especialidad. En el presente caso, la Corte encuentra que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas
y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración. La Comisión de
Regulación, dado que desbordó sus competencias constitucionales y legales y
resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración por Telefónica
Móviles Colombia S.A., incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, y en
consecuencia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B.
COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Las normas aplicadas por la Comisión para resolver la controversia
entre Telefónica y la ETB definen unas condiciones que solo pueden ser
definidas por el legislador
La Sala
encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B.,
definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas
de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de
interconexión. En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y
en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para
el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas
anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el
legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los
contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e
intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la
prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la
competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como
las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben
sujetarse las empresas del sector en este sentido.
COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Alteró la voluntad de las partes y los alcances de los contratos
suscritos dando aplicación a normas expedidas con posterioridad a los mismos
Esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por
fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la
voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre
estas empresas en 1998. En efecto, los contratos de interconexión celebrados entre Telefónica Móviles Colombia S.A y la E.T.B. sobre los cuales se
pronunció la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se suscribieron en
1998. Sin embargo, en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, distorsionando la voluntad de
las partes sobre la forma de remuneración de lo acordado, alterando los
alcances de los contratos suscritos y actuando en contra del ordenamiento
jurídico, dio aplicación a normas expedidas con posterioridad a los mismos. Al
respecto, esta Sala considera que a la luz del ordenamiento jurídico, no es
aceptable que se pretenda aplicar a un contrato las normas posteriores a la
celebración del mismo o incluso, aquellas cuya aplicación no ha sido
validamente definida por las partes, tal y como lo hizo en este caso la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-No es aceptable su argumento que basado en el concepto de
integralidad, el tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos
celebrados por la ETB sea aplicable a los demás contratos suscritos por ésta
No se puede aceptar en razón del “el
concepto de integralidad”, como ocurrió en este
caso, que el tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos
celebrados por una de las partes -en este caso la E.T.B.- sea aplicable a los
demás contratos suscritos por ésta. Es decir, esta Sala encuentra equivocado el
argumento expuesto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el
sentido de afirmar que dado que la E.T.B. pactó en otros contratos el pago de
acceso por minuto, esta condición contractual debe hacerse extensiva a los
demás contratos suscritos por la E.T.B. cuyo objeto sea el mismo, en este caso,
extensiva a los contratos celebrados con Telefónica. Esto implica que cada uno
de los contratos celebrados por la E.T.B. -como por cualquier persona natural o
jurídica- tiene una identidad propia y actúa de manera independiente a los
demás contratos celebrados por la Empresa, a pesar de que tengan igual objeto o
de que la contraparte sea la misma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Razones por las
cuales incurrió en vía de hecho por defecto orgánico
Para esta Sala el
Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por
defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos
administrativos particulares expedidos por la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la
conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la
controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las
decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la
confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal
es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas
investidas transitoriamente de funciones judiciales. De conformidad con lo
expuesto, esta Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento Telefónica
Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico porque (i) no se agotaron las
etapas previstas con anterioridad a su conformación; y (ii) aunque en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de
Arbitramento en el sentido de afirmar que no era necesario agotar las etapas de
arreglo directo previstas antes de su conformación, la decisión de la Comisión
de Regulación de Telecomunicación hacía incompatible la conformación de dicho
Tribunal pues el conflicto ya había sido dirimido mediante los actos
administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Razones por las
cuales incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo
Al respecto, esta Sala reitera que encuentra
equivocado aceptar que en virtud del “concepto de integralidad”, se obligue a la
E.T.B. a aceptar un tipo de remuneración específica en todos los contratos de
interconexión que suscriba. Como se señaló anteriormente, en criterio de la
Sala esa interpretación del denominado concepto de integralidad resulta
contraria al ordenamiento jurídico y vulnera los derechos de la esa Empresa.
Así mismo, aunque se aceptara que el Tribunal tenía competencia para decidir el
caso puesto a su consideración y ordenar la aplicación de normas expedidas con
posterioridad a la celebración de los contratos suscritos entre la E.T.B. y
Telefónica, dicha decisión sólo podía considerar los elementos fácticos y
jurídicos posteriores a la expedición de las resoluciones 1269 y 1303 de 2005
de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
CONDENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A LA ETB-Nulidad de las disposiciones atacadas, por lo que la ETB podrá
mantener las condiciones de remuneración pactada en los contratos
Entonces, para esta Sala es claro que el fundamento jurídico de la
condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a la E.T.B., particularmente
las disposiciones relativas a la fecha a partir de la cual los operadores
telefónicos debían ofrecer opciones de cargos de acceso a los operadores que
demanden interconexión y la obligación de éstos de acogerse a una de dichas
opciones, fueron declaradas nulas por la autoridad competente, y por tanto, han
desaparecido del ordenamiento y no pueden ser el fundamento jurídico de
decisión alguna. Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones
atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos
administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos
las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable
sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas
en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión
de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A.. Esta Corte considera que a
diferencia de lo sostenido por los jueces de instancia, la condena impuesta a la
E.T.B. por el Tribunal de Arbitramento acusado sí causa un perjuicio a la
Empresa. En efecto, aunque el auto mediante el cual se admitió el recurso de
anulación interpuesto contra el laudo arbitral suspendió los efectos del mismo,
es claro que los intereses moratorios decretados se seguirán causando hasta que
se realice el pago de la suma impuesta en el laudo referido. En virtud de lo
expuesto, debido a que quedó demostrado que la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia
S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., vulneró el
derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B., la Corte Constitucional
revocará la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la
improcedencia de la acción de tutela interpuesta, y en su lugar, concederá la
protección del derecho fundamental conculcado.
DEBIDO PROCESO DE LA ETB-Se vulneró por la
Comisión de Regulación y por el Tribunal de Arbitramento
CORTE CONSTITUCIONAL-Nulidad del laudo
Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento Telefónica contra la ETB
Referencia: expediente T-1960031
Acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles
Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con
vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría
Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D., dos
(2) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ (E), JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que
resolvieron la acción de tutela promovida por la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P., contra el Tribunal de
Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
I.
ANTECEDENTES
El 5 de marzo de
2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante
E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral
y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones,
dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles
Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia[1].
Fundamentó su
acción en los siguientes:
1. Hechos:
1.1 Con la
finalidad de establecer las condiciones para interconectar la red de telefonía
pública básica conmutada de larga distancia (RTBCLD) operada por la E.T.B., con
la red telefónica móvil celular (RTMC), operadas en su momento por Celumóvil
S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de
noviembre de 1998, esas empresas celebraron contratos de Acceso, Uso e
Interconexión de redes telefónicas.
1.2 En virtud de
dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a
suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de
telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago
de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B.
1.3 En los
contratos referidos, se estableció la siguiente cláusula compromisoria:
“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS.- En todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución,
desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes
buscarán solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario,
acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales
siguientes:
1.        COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: El Comité Mixto de
Interconexión (…), es facultado por las partes para servir como mecanismo de
arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta (30) días
calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el
mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha
llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de
arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.
2.        REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se
establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Presidente
o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una
solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario
siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante
esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la
intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
3.        AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS: Vencido el plazo anterior sin
que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del
término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención
dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio
de Comunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión
conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al Tribunal de
Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral.
4.        TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en que las partes
estén de acuerdo en no acudir a la C.R.T. [Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones] o al Ministerio de Comunicaciones, o de
vencimiento de plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de
las autoridades, circunstancia en la que se entenderá que la decisión de las
partes es negativa; se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento
Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la
forma prevista en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 199[1], las leyes
377 de 1977, 23 de 1991, 446 de 1998 y las normas que las sustituyan,
modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad en la ciudad de
Santa fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo
de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la Ley otorga a los
laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen
el carácter de técnicas, los contratantes convienen en someterlas a un Tribunal
de Arbitramento Institucional Técnico”.
1.4 A fin de
solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la
remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica
Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269[2]
y 1303 de 2005.
Así, en la
resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Admitir el
recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.
contra la Resolución CRT 1269 de 2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: Aclarar el
artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si
bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre
las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a
la conexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de E.T.B.
S.A. si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del
artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión
deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la
Resolución CRT 087 de 1997.” (Negrilla del texto
original).
1.5 En este
orden, en consideración de la decisión de la Comisión, Telefónica Móviles
Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por su parte, el 7
de noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto
emitió la siguiente decisión:
“PRIMERO: Declarar que la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de
Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL
S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y la Red de Telefonía
Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPCLD) de la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (hoy EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ  S.A. E.S.P.) celebrado con esta entidad el 13
de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este
laudo.
SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de
Interconexión celebrado con COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en
las consideraciones de este laudo.
TERCERO: Declarar que el
incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha
causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará
referencia más adelante.
CUARTO: Declarar no probada la
objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
QUINTO: Ordenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que cumpla los contratos de que
tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad
demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como
cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su
propiedad, determinado en la resolución CRT-463 de 2001 “opción 1 cargos de
acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se
aproximan al minuto siguiente.
SEXTO: Ordenar a la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago a favor de TELEFÓNICA
MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22
de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE
MIL DOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS
NOVENTA Y CINCO PESOS ($109.275.241.595), derivado del incumplimiento de
los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo
anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este
laudo.
SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir
del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia,
correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por [la] E.T.B. por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada
por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por
minuto redondeado.
OCTAVO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.  a pagar a TELEFÓNICA
MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado
del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en los
numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora
causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el
pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la
suma de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES
CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS
($64.452.447.966).
NOVENO: Negar la condena a pagar
la actualización de las sumas correspondiente al daño emergente.
DÉCIMO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A., la suma de SETECIENTOS DIESCISIETE MILLONES QUINIENTOS
SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($717.563.665) por
concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación
contenida en las consideraciones de este laudo.”
DÉCIMO PRIMERO: Las sumas a que
se refieren los numerales SEXTO, OCTAVO Y DÉCIMO de la parte resolutiva
de este laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en
que quede ejecutoriado.
DÉCIMO SEGUNDO: En firme el
presente laudo, el Presidente procederá a la protocolización del expediente en
una Notaría del Círculo de Bogotá.” (Negrilla del
texto original).
1.6 Como
consecuencia de la decisión del Tribunal de Arbitramento, la E.T.B. interpuso
ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral
proferido el 7 de noviembre de 2007.
1.7 Mediante
auto del 15 de febrero de 2008, la Sección Tercera del
Consejo de Estado (M.P. Enrique Gil Botero) avocó el conocimiento del recurso
de anulación interpuesto por la E.T.B. contra el laudo arbitral en cuestión.
Adicionalmente, decidió la suspensión de la ejecución del laudo en los
siguientes términos:
“3°) Declárese la suspensión de la ejecución del laudo arbitral de 7
de noviembre de 2007, dictado por el tribunal de arbitramento promovido por
Telefónica Móviles Colombia S.A., contra la empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P., en los términos
establecidos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrilla fuera del texto original).
1.8 A la fecha
de interposición de la presente acción de tutela y de la adopción de esta
sentencia, de conformidad con consulta del proceso realizada en la base de
datos del Consejo de Estado el día 2 de febrero de 2009 y de las sentencias
proferidas los días 28 y 29 de enero de 2009 por la Sección Tercera de esa
Corporación, el máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa no
ha resuelto el recurso de anulación interpuesto por la E.T.B. contra el citado
laudo arbitral.
2. Solicitud
de tutela
2.1 Por lo
anterior, el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso
acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento
que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de
aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral
promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia.
2.2 Para
fundamentar su solicitud de tutela, en primer lugar, la
E.T.B. indicó que la presente acción de tutela cumple el requisito de
subsidiariedad, toda vez que aunque interpuso ante el Consejo de Estado recurso
de anulación contra el laudo arbitral referido, “las causales ahí
presentadas, de conformidad con la ley, no tienen la virtualidad ni la
finalidad de proteger derechos fundamentales conculcados a la parte demandante
(DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA).” Por ello, en su
criterio, “debe concluirse que el único mecanismo idóneo y eficaz para
lograr por este aspecto la protección inmediata de los derechos conculcados,
(…) es el ejercicio de la presente acción de tutela.” En el mismo sentido,
precisó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la
violación al derecho fundamental al debido proceso no es causal de anulación de
un laudo arbitral, razón por la cual la solicitud de nulidad de la decisión
acusada en el presente caso carecería de efectividad.
2.3 Así mismo,
señaló que de no concederse la tutela interpuesta se causaría un perjuicio
irremediable, pues de acuerdo con lo dispuesto en el laudo arbitral referido, la
E.T.B. debe cancelar considerables sumas de dinero y “exorbitantes intereses
que corren hasta que se pague la arbitraria condena impuesta y que en modo
alguno suspendería la interposición del recurso de anulación.” Al respecto,
anotó: “[D]ebe reiterarse que aunque con la interposición del recurso [de
anulación] se solicitó la suspensión de la ejecución del laudo, este recurso
no tiene la virtualidad de interrumpir los intereses decretados por el laudo
demandado, que siguen corriendo porque el Tribunal de Arbitramento señaló que
deberán cancelarse ´hasta la fecha en que se realice el pago.´”.
2.4 Ahora bien, en su criterio, el Tribunal de Arbitramento accionado
vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia por las siguientes razones:
2.4.1 De acuerdo
con lo dispuesto en la cláusula contractual transcrita, el Tribunal carece de
competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica Móviles
Colombia S.A. Esto por cuanto, aunque de acuerdo con dicha cláusula, antes de
acudir ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y conformar un
Tribunal de Arbitramento, las partes debían abogar por la integración de un
Comité Mixto de Interconexión, este Comité nunca se conformó. Así, a su juicio,
la violación de la cláusula contractual indicada derivó en la falta de
competencia del Tribunal de Arbitramento en cuestión, y en consecuencia, la
decisión tomada por este Tribunal incurre en los defectos procesal y orgánico,
de acuerdo con la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la
jurisprudencia constitucional.
En tal sentido, la
E.T.B. manifestó que la obligatoriedad de conformar el Comité Mixto de
Interconexión no sólo se sustenta en lo previsto en la citada cláusula
contractual, sino que también hace parte de lo definido para el efecto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En efecto, de acuerdo con el artículo 4.4.15 de la Resolución 087
de 1997 de dicha Comisión, “En los contratos de interconexión o en los actos
administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se
establecerá la conformación de un Comité Mixto de Interconexión que tendrá
la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de
mecanismo de arreglo directo de conflictos. El Comité Mixto de
Interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos
operadores.” (Negrilla del texto original).
Sobre el
particular, la Empresa sostuvo que en varios laudos arbitrales proferidos con
relación a los contratos de interconexión[3], se exigió la
conformación previa del Comité Mixto de Interconexión como requisito de
procedibilidad para la constitución del Tribunal de Arbitramento.
2.4.2. La E.T.B.
precisó que la decisión de acudir ante la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones o ante un tribunal de arbitramento, implica la exclusión de
una de las dos instancias, pues se pretende evitar decisiones contradictorias
frente a la litis planteada. Entonces, en su criterio, las decisiones de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones conducían necesariamente a la
falta de competencia del Tribunal de arbitramento para dirimir la controversia
suscitada entre las partes, dado que al invocar la actuación de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones y al solicitar su pronunciamiento, se
extinguía la posibilidad de utilizar el mecanismo arbitral.
2.4.3 En este
orden de ideas, en sentir de la E.T.B., los actos administrativos de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones quedaron sin efectos mediante el
laudo arbitral atacado, situación que a su juicio, deriva en la configuración
de una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, debido a que de
conformidad con la jurisprudencia, los tribunales de arbitramento no pueden
decidir la legalidad de los actos administrativos, por ser contrario al debido
proceso y menoscabar la competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa
administrativa en este sentido.
Sobre el
particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el  Tribunal
desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente
la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la “E.T.B.
no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,”
el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a
pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de
abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la
diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. “por concepto de cargos de
acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad
con el tráfico cursado por minuto redondeado.” (Negrilla del
texto original).
2.4.4 Por
último, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá sostuvo que el Tribunal de
Arbitramento referido incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda
vez que “dejó de practicar prueba que pudiera resultar determinante para
dilucidar un punto controversial del proceso y en últimas no tomó todas las medidas
que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. Con el fin de
validar su dicho, llegó incluso al absurdo de invertir la carga de la prueba,
al atribuírsela a la demandada. Al respecto anotó el laudo: ´Así pues, para el
Tribunal no es admisible la postura del apoderado de la E.T.B., en el sentido
de que la única prueba suficiente para demostrar que la controversia había sido
debatida al interior del C.M.I. [Comité Mixto de Interconexión] eran las
actas correspondientes, que, a su juicio, la parte convocante ha debido
presentar, más aún cuando la parte convocada en ningún momento solicitó tales
actas.´ Este aparte del laudo se torna en prueba fehaciente del DEFECTO
FÁCTICO, por cuanto el Tribunal exoneró de la carga de la prueba a quién inició
el conflicto y, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., a quien le
incumbía probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto
jurídico que perseguía, es decir, al demandante TELEFÓNICA MÓVILES.”
2.5 Con
fundamento en lo anterior, la E.T.B. solicitó al juez de tutela que dejara
sin efecto el laudo arbitral proferido el 7 de
noviembre por el Tribunal de Arbitramento, dentro del trámite dado a la demanda
arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
3. Trámite de
instancia
3.1 La acción
fue tramitada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca, la cual mediante auto del 10 de marzo de 2008 ordenó su
notificación al Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. V.s
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Telefónica Móviles
Colombia S.A., a la Consejera de Estado de la Sección Cuarta Ligia López Díaz y
a la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá.
Respuesta del
Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
3.2 En escrito
del 26 de marzo de 2008, los árbitros del Tribunal de Arbitramento Telefónica
Móviles Colombia S.A., solicitaron ante el juez de instancia que declarara la
improcedencia de la presente acción, o que en su defecto, denegara la tutela
interpuesta.
3.3 Para
sustentar su petición, los árbitros señalaron que la presente acción de tutela
es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues existe
otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos
invocados y, en todo caso, la Entidad accionante no ha sufrido un perjuicio
irremediable que permita conceder la tutela como mecanismo transitorio. Al
respecto precisaron:
“[E]n el presente caso es claro que existe otro medio de defensa
judicial, cual es el recurso de anulación que ha instaurado la E.T.B. ante el
Consejo de Estado, mediante el cual pretende el mismo efecto que persigue a
través de la tutela: dejar sin efecto el laudo arbitral de fecha 7 de noviembre
de 2007.
Dicho recurso fue admitido mediante auto de fecha 15 de febrero de
2007, notificado el 26 de mismo mes, proferido por la Sección Tercera, Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del
Magistrado Enrique Gil Botero, cuya copia se anexa como prueba.”
En tal sentido,
en criterio de los árbitros, a diferencia de lo sostenido en el escrito de
tutela, en el presente caso el recurso de anulación si es efectivo para
favorecer las pretensiones presentadas en la acción de tutela, toda vez que su
resultado es el mismo que se persigue a través de la solicitud de amparo, esto
es, dejar sin efectos el laudo arbitral en comento. En efecto, en sentir del
Tribunal, “en el presente caso no puede considerarse que los defectos que el
accionante atribuye al laudo no estén ´sujetos al control de la jurisdicción´,
puesto que son precisamente tales ´defectos´ sobre los que se ha edificado el
recurso de anulación contra el laudo arbitral que cursa actualmente ante el
Consejo de Estado.”
Así, de acuerdo
con lo informado por el Tribunal en su escrito, “tanto en el recurso de
anulación como en la tutela se atribuyen como vicios del laudo el no haber
tenido en cuenta la instancia del Comité Mixto de Interconexión como requisito
de procedibilidad para convocar el Tribunal de Arbitramento y el supuesto
pronunciamiento sobre actos administrativos, esto es sobre las resoluciones de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.”
En el mismo
sentido, afirmó que “resulta curioso que el accionante
pretenda justificar la procedencia de la tutela sobre la base de que el recurso
de anulación no permite la verificación de eventuales errores in judicando, cuando
al sustentar tal recurso frente al Consejo de Estado, la E.T.B. sostuvo
precisamente lo contrario, es decir, que dicha Corporación si es competente
para conocer sobre defectos sustanciales de la providencia arbitral.”
3.4 Ahora bien,
con relación a la ausencia de perjuicio irremediable en los derechos
fundamentales de la E.T.B., los árbitros sostuvieron que contrariamente a lo
señalado por la accionante, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, la condena a pagar una suma de dinero, junto con los
correspondientes intereses, no tiene el carácter de perjuicio irremediable.
Con relación a
los supuestos de hecho del presente caso, y en concordancia con las
características del perjuicio irremediable definidas por la Corte
Constitucional, los árbitros aclararon que la condena a cargo de la E.T.B. no
resulta inminente, pues de conformidad con la decisión del Consejo de Estado
frente a la interposición del recurso de anulación, la ejecución del laudo
arbitral se encuentra suspendida. Así mismo, señaló que si se tiene que la
ejecución del laudo está suspendida, no parece urgente e impostergable obtener
una decisión de tutela que impida el pago de las sumas a cargo de la E.T.B.
frente a la
gravedad del perjuicio, los árbitros estimaron:  “En el presente caso,
ciertamente las condenas a cargo de la E.T.B. son cuantiosas, sin embargo,
dejando de la lado las circunstancias que llevaron a su imposición, pues no
corresponde al juez de tutela adentrarse en tal análisis, debe tenerse en
cuenta que el sólo hecho de su cuantía no permite deducir que su imposición
reviste el carácter de perjuicio irremediable, más aún cuando la administración
de la empresa ha realizado o debido realizar las provisiones necesarias, desde
el momento en que se instauró la acción arbitral en su contra, para afrontar la
contingencia que podría derivarse de una decisión en su  contra.”
3.5 Con relación
a la configuración de una vía de hecho en el presente caso, los árbitros
afirmaron que en su momento, consideraron todos los argumentos expuestos por la
E.T.B. durante el trámite arbitral. En tal sentido, a su juicio, en
concordancia con lo indicado en el laudo arbitral atacado, en esa oportunidad
se llegó a las siguientes conclusiones:
(i) El Tribunal
considera que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites
pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria
del Tribunal no inhibe su integración.
(ii) El Tribunal
tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado en virtud de la cual,
admitir la obligatoriedad del agotamiento de etapas previas a la convocatoria
del tribunal de arbitramento, bien podría traducirse en la vulneración del
derecho al acceso a la administración de justicia del interesado.
(iii) La
solicitud formulada por Telefónica Móviles Colombia S.A. a la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones no implica la renuncia
a convocar un Tribunal de Arbitramento, pues tal solicitud, dado que no fue
formulada de común acuerdo, no puede ser considerada como el cumplimiento de la
cláusula contractual de solución de controversias, “sino como una decisión
fundada en las atribuciones que la ley otorga a dicho organismo”.
(iv) La
naturaleza jurídica de las funciones de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones respecto de la
solución de conflictos, es diferente de las funciones de un tribunal de
arbitramento, toda vez que aquella tiene atribuciones administrativas y el
tribunal tiene funciones judiciales; así, “el análisis de la C.R.T. del
asunto sometido a su consideración por Telefónica Móviles de Colombia S.A. se
realizó desde el marco de la función regulatoria que le ha sido atribuida,
mientras que el Tribunal de Arbitramento avocó el conocimiento de las
pretensiones de la demanda desde el punto de vista de la relación contractual y
de las normas que le son aplicables.”
3.6 Por su parte
la Consejera de Estado de la Sección Cuarta Ligia López Díaz, guardó silencio
sobre los hechos y consideraciones que fundamentan la presente acción de
tutela.
II. LAS
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia
de primera instancia
1.1 En
sentencia del 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de
la acción de tutela interpuesta.
1.2 Para el
efecto, la Sala acogió los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento
Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá
S.A. E.S.P. en su escrito de contestación de la acción, en el sentido de
sostener que la tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, toda vez que existe otro medio defensa judicial para
garantizar la protección de las pretensiones invocadas. Al respecto, precisó
que el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral por la E.T.B.
aún no ha sido decido por el Consejo de Estado.
En este punto, la
Sala explicó: “Así las cosas, es evidente que se espera por parte de la
accionada que esta Corporación dirima un asunto que planteó por iniciativa
propia ante la autoridad que estimó competente para resolver sobre el
particular, trámite alterno que deviene a todas luces improcedente, pues optar
por asumir como válido dicho proceder sería tanto como aceptar que los
administrados acudieran, ante dos autoridades distintas, activaran el aparato
judicial y posiblemente, por esa vía se dieran pronunciamientos
contradictorios.”
1.3 En este
orden, a juicio del juez de instancia, en el presente caso no se configura un
perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, pues “los efectos del laudo arbitral se encuentran suspendidos,
hasta tanto se emita decisión de fondo sobre el recurso de anulación
impetrado.”
1.4 Con relación
a la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, la Sala manifestó: “Se
interrelaciona entonces íntimamente dicha alegación con la falta de competencia
presentada como defecto orgánico y procedimental, de suerte que ha de correr
dichas apreciaciones la misma suerte del primer planteamiento en el sentido de
que no puede pronunciarse esta autoridad constitucional en las circunstancias
anotadas por cuanto existe recurso de anulación que debe ser dirimido por la
jurisdicción contenciosa.”
2. Impugnaciones
Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
El 21 de mayo de
2008, la E.T.B. impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó ante la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que
concediera el amparo constitucional invocado.
Para fundamentar
su petición, la E.T.B. señaló que contrariamente a lo sostenido por el juez de
tutela de primera instancia, la presente acción es procedente, toda vez que el
derecho fundamental al debido proceso de la Entidad sólo puede ser protegido
mediante esta acción, y no a través del recurso de anulación interpuesto ante
el Consejo de Estado.
De esta forma, la
Empresa reiteró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado,
las causales de anulación de un laudo arbitral son taxativas, y que entre ellas
no se encuentra la violación al debido proceso de una de las partes por falta
de competencia del tribunal de arbitramento, o por falta de agotamiento de las
etapas previas a la constitución del mismo, como ocurrió en el presente caso.
Adicionalmente, la
Entidad afirmó que a diferencia de lo estimado por el juez de amparo de primera
instancia, en el presente caso sí existe un perjuicio irremediable, pues la
condena impuesta a la E.T.B. implica el pago de una considerable suma de
dinero. Sobre el particular la E.T.B. precisó que aunque el Consejo de Estado
ordenó la suspensión del laudo arbitral, el recurso de anulación no interrumpe
el pago de los intereses decretados.
Por último, la
E.T.B. reiteró los hechos y consideraciones que fundamentaron la acción de
tutela interpuesta, en el sentido de sostener que el Tribunal de Arbitramento
incurrió en una vía de hecho al emitir su laudo sin que para el efecto se haya
conformado previamente el Comité Mixto de Interconexión, y por desvirtuar a
través de su pronunciamiento los actos administrativos proferidos por la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
3.
Intervenciones
3.1 Árbitro
del Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
Mediante escrito
remitido al juez de instancia el 20 de mayo de 2008, uno de los árbitros del
Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitó confirmar
la sentencia de primera instancia.
A su juicio,
asiste razón a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
Judicatura de Cundinamarca al sostener que la presente acción de tutela no
satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante
interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral y  este recurso aún
no ha sido decidido por el Consejo de Estado. Al respecto, afirmó que de
acuerdo con las pruebas que obran en el expediente de tutela, los argumentos
expuestos por la parte accionante para fundamentar la solicitud de amparo, son
los mismos que manifestó en la sustentación del recurso de anulación contra el
laudo arbitral aludido.
Adujo que la
presente acción no procede como mecanismo transitorio, pues la E.T.B. no
demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este punto, reitera que
el laudo arbitral se encuentra suspendido en virtud de la decisión del Tribunal
de Arbitramento, y en consecuencia, el pago de la condena impuesta a la Empresa
depende de la decisión del Consejo de Estado.
Finalmente,
precisó que en concordancia con la sentencia T-031 de 2007, debido a la
cesación de las funciones de un Tribunal de Arbitramento, los árbitros ya no
ostentan la condición de tales para el ejercicio de funciones judiciales,
motivo por el cual, la tutela es improcedente. Sobre el particular, precisó que
el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., cesó en sus funciones en el mes de
noviembre de 2007.
3.2
Telefónica Móviles Colombia S.A.
Mediante escrito
remitido al juez de tutela de segunda instancia, el apoderado judicial de
Telefónica Móviles Colombia S.A. solicitó confirmar la sentencia impugnada por la
E.T.B.
En primer lugar,
Telefónica señaló: “[E]l ataque de la E.T.B. en realidad no se encamina a
infirmar el laudo arbitral del 7 de noviembre de 2007, sino que pretende que se
enjuicie en sede constitucional todo un proceso judicial.” En
criterio de la empresa, para la E.T.B. la vulneración de sus derechos
fundamentales no se predica del laudo arbitral en sí mismo, sino de la
constitución del Tribunal de Arbitramento y del trámite arbitral posterior.
En segundo
lugar, sostuvo que de acuerdo con lo expuesto en el laudo arbitral proferido el
7 de noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre su
presunta falta de competencia y desestimó en debida forma las pretensiones que
en este sentido presentó la E.T.B.
Adicionalmente,
resaltó que los argumentos expuestos por la parte accionante para fundamentar
la solicitud de amparo, son los mismos que manifestó en la sustentación del
recurso de anulación contra el laudo arbitral aludido, razón por la cual la
presente acción de tutela resulta improcedente.
De otro lado,
indicó que a diferencia de lo sostenido por la E.T.B. en el escrito de tutela,
la no conformación del Tribunal de Arbitramento hubiese conducido a la
vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia, pues en el
presente caso sí se agotaron todas las etapas previas a la conformación del
mismo, sin que se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes. Así, “habiéndose
agotado las instancias de decisión de los representantes legales, habiéndose
acudido a la C.R.T, habiéndose promovido dos encuentros conciliatorios, en un
período que fue desde el 7 de junio de 2002 hasta el momento en que fue
convocado el Tribunal de Arbitral en el año 2006, no dudo en indicar que la actitud
de la E.T.B. siempre fue la de obstaculizar y dilatar el derecho al acceso a la
justicia de Telefónica Móviles, adelantando todas las maniobras y engaños
posibles, manejando un doble discurso, acorde con sus intereses, siempre con el
objetivo de eludir la responsabilidad contractual que le asiste y que el H.
Consejo Seccional de la Judicatura no puede patrocinar en este nuevo intento.”
Por último,
precisó que el laudo arbitral atacado no se pronunció sobre la legalidad de los
actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, por el contrario, informó que su análisis se limitó a
determinar el alcance y la aplicación de tales resoluciones respecto del caso
concreto.
4. Sentencia
de segunda instancia
4.1 Mediante
sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo
de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción
de tutela.
4.2 Para
argumentar su decisión, la Sala manifestó que en el presente caso existe otro
medio de defensa judicial para obtener la protección de las pretensiones
planteadas en sede de tutela, esto es, el recurso de anulación. Al respecto, la
Sala precisó que contrariamente a lo señalado por la E.T.B. y el Ministerio
Público, el Consejo de Estado sí tiene facultad para pronunciarse sobre la
anulación del laudo arbitral con base en la presunta falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento. Así, el juez de tutela aclaró: “[R]resulta que
según la jurisprudencia del Consejo de Estado que es, precisamente, el órgano
jurisdiccional que conoce en estos casos el recurso de anulación, el tema de la
competencia de tribunal de arbitramento corresponde con una de las causales de
anulación y es uno de los temas centrales del estudio que esa Corporación
asume, aún por vía oficiosa dada su condición de presupuesto procesal.”
4.3 Con relación
a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala estimó: “[E]n el caso
en estudio el perjuicio irremediable en forma alguna se ha demostrado, y si
bien las condenas impuestas en el laudo cuestionado son cuantiosas, es evidente
que la ejecución del mismo se encuentra suspendida, y que la subsistencia de
dichas condenas depende del pronunciamiento del Consejo de Estado por vía de
anulación, que determinará si el Tribunal de arbitramento tenía o no
competencia para imponerlas.”
III.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En calidad de
órgano de control entre cuyas funciones constitucionales y legales se encuentra
la defensa de los intereses de la sociedad[4], sin fungir
como parte sino como sujeto imparcial en el litigio, mediante escrito dirigido
al juez de tutela de primera instancia el 13 de marzo de 2008, la
Procuraduría Sexta Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, juzgados administrativos y tribunales de
arbitramento, solicitó conceder el amparo invocado.
Para el efecto,
el Ministerio Público reiteró lo sostenido en el escrito de tutela, en el
sentido de afirmar que el laudo arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a
la administración de justicia de la E.T.B.
En primer lugar,
la Procuraduría manifestó que dicho Tribunal carecía de competencia para
dirimir la controversia surgida entre las partes, toda vez que aunque de
acuerdo con el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito, y la
Resolución CRT 087 de 1997, los asuntos sobre la interpretación, ejecución,
desarrollo, terminación y liquidación del mismo, deben ser conocidos en primera
instancia por el Comité Mixto de Interconexión, este Comité no se conformó
antes de constituir el Tribunal referido.
En segundo
lugar, indicó que a su juicio, el laudo arbitral referido desvirtuó lo decidido
en los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones en el presente caso, particularmente la Resolución 1303 de 2005,
dado que a pesar de que mediante esta decisión se determinó que la “E.T.B.
no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,” el
laudo arbitral acusado  condenó a la misma a
pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente a la
diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. “por concepto de cargos de
acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con
el tráfico cursado por minuto redondeado.” Al respecto, el
Ministerio Público señaló que esa decisión deriva en la
configuración de una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, debido
a que de conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional,
la jurisdicción contenciosa administrativa es la única autoridad judicial con
competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.
En igual
sentido, en escrito dirigido al juez de tutela de segunda instancia el 7 de
abril de 2008, la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá
solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder la
tutela impetrada.
En tal sentido,
el Ministerio Público afirmó que a diferencia de lo sostenido por el juez de
instancia, la presente acción es procedente pues de conformidad con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, en su calidad de autoridad competente
para decidir el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral
cuestionado, esa Corporación no tiene la potestad de examinar el fondo de la
decisión arbitral, dado que no actúa como juez de segunda instancia del
Tribunal de Arbitramento. Al respecto, precisó que el Consejo de Estado sólo se
pronuncia sobre los errores in procedendo, y no sobre los errores in
judicando en que hayan podido incurrir los tribunales de arbitramento al
proferir sus laudos.
De otro lado, el
Ministerio Público afirmó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la acción de tutela es procedente “aún si se encuentra
pendiente de resolver un recurso de anulación, si existe efectivamente un
perjuicio inminente que afecte, como en este caso, los intereses de la entidad
pública que se acciona.” En tal sentido, a juicio de la vista fiscal, el
juez constitucional no tuvo en cuenta las considerables sumas de dinero que
debe pagar la E.T.B. a Telefónica en cumplimiento del laudo. Al respectó
resaltó: “Las cifras hablan por sí solas y no requieren consideraciones
mayores sobre el perjuicio inminente, que en el caso presente es ostensible.”
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 18
de julio de 2008, esta Sala es competente para revisar las decisiones
judiciales mencionadas.
2. Integración
del contradictorio y pruebas ordenadas por la Corte Constitucional
2.1 En mérito de
los antecedentes expuestos, a fin de contar con mayores elementos de juicio
para proferir la decisión que tomará la Corte Constitucional es este caso, el
23 de septiembre de 2008 la Sala Primera de Revisión decretó la práctica de
algunas pruebas y ordenó la suspensión del término para resolver el trámite de revisión de los fallos proferidos dentro
del proceso de la referencia.
En efecto, en primer lugar, dispuso que la
Secretaría General de esta Corporación pusiera en conocimiento de la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones y del Ministerio de Comunicaciones, la
solicitud de tutela y el auto de su admisión proferido por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca el 10 de marzo de 2008, para que esas entidades se pronunciaran
sobre los hechos y consideraciones que fundamentan la presente acción.
En segundo
lugar, por intermedio de la Secretaria General de la Corte, solicitó
a la Sección Tercera del Consejo de Estado que informara al despacho judicial
del suscrito magistrado, la etapa procesal en la cual se encuentra el trámite
dado al recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P., contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. el 17 de noviembre de 2007.
2.2 Por su
parte, en comunicación del 26 de septiembre de 2008, el Ministerio de
Comunicaciones resaltó que la Resolución 463 de 2001
expedido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –modificatorio de la
Resolución 087 de 1997-, como parte del sustento jurídico de la condena
impuesta a la E.T.B por el
Tribunal de Arbitramento atacado, dispone que “Los operadores de TMC y
TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en
las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente
resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la
presente resolución para todas sus interconexiones.”
En tal sentido
precisó:
“TMC significa ´telefonía móvil celular´ y TPBCLD significa
´telefonía pública básica conmutada de larga distancia´. Del texto del artículo
5° Res 463 CRT se tiene que:
1. Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen pueden seguir
con las condiciones de interconexión existentes, o
2. Acogerse por completo a las condiciones de la Res. 463.
Así las cosas, la aplicación de lo previsto en el artículo 4.2.2.19
de la Res 87/97 (introducido por la Res. 463), solamente cabe a contratos
existentes al momento de publicación de la Res. 463 en la segunda hipótesis,
que supone un acto de voluntad y no opera automáticamente.”
2.3 De otro
lado, mediante escrito dirigido a esta Corporación el 25 de septiembre de 2008,
la secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado informó:
“[E]l proceso de nuestra referencia, contentivo del recurso
extraordinario de anulación propuesto contra el laudo arbitral de noviembre 17
de 2007, fue repartido el 24 de enero de 2008 al Consejero Enrique Gil Botero,
quien mediante auto de febrero 15 siguiente avocó su conocimiento y dispuso las
traslados sucesivos de rigor. Esta providencia fue notificada por estado el 26
de febrero, y una vez surtidas las intervenciones de las partes, el 12 de marzo
de 2008 el expediente fue enviado en traslado especial al Procurador Cuarto
Delegado ante esta Sección, funcionario que el 2 de abril siguiente emitió el
concepto respectivo.
Cumplidos así los trámites previos a dictar sentencia, el expediente
ingresó al Despacho el 4 de abril de 2008 y, posteriormente, el 15 de julio,
fue registrado el proyecto de sentencia correspondiente, el cual fue discutido
en sesión de 13 y 14 de agosto, pero la decisión de fondo fue aplazada sin que
hasta la fecha se haya producido.”
2.4 La Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones guardó silencio sobre la notificación de la
presente acción, dispuesta en auto del 23 de septiembre de 2008.
3. Problemas
Jurídicos
3.1 Antes de abordar
los problemas jurídicos del presente caso, esta Corte debe resaltar que en
concordancia con los artículos 2 y 14 del Decreto 2591 de 1991, dado que el
objeto de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales,
esta acción se rige por el principio de informalidad. Este principio se traduce
en que si la persona que acude a la acción de tutela omite en su petición
indicar de forma expresa la norma constitucional infringida, en caso de que con
base en los hechos y consideraciones que fundamentan la solicitud el juez de
tutela deduzca dicha violación, es su deber garantizar su protección y
efectividad.
3.2 De acuerdo
con los antecedentes expuestos, en primera medida, corresponde a la Corte
determinar si la presente acción de tutela es procedente para amparar los
derechos fundamentales invocados, a pesar de encontrarse en trámite ante el
Consejo de Estado el recurso de anulación interpuesto por la E.T.B. contra el
laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
3.3 En segunda
medida, de verificarse la procedencia de la presente acción de tutela, la Corte
deberá ocuparse del siguiente problema jurídico de fondo: ¿El Tribunal de Arbitramento accionado vulneró los derechos
fundamentales de la E.T.B. al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, al decidir sobre la demanda arbitral instaurada por Telefónica contra
la E.T.B.?
3.4 Para dar
solución a los problemas jurídicos planteados, esta Corporación abordará los
fundamentos constitucionales y legales de la justicia arbitral y sus
características más sobresalientes; los requisitos jurisprudenciales definidos
por la Corte para admitir la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
laudos arbitrales; y la doctrina constitucional relativa a las vías de hecho,
particularmente cuando se trata de laudos arbitrales que vulneran o amenazan
derechos fundamentales.
3.5 Por último,
con base en lo anterior, la Corte determinará si es menester amparar los
derechos fundamentales de la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., presuntamente vulnerados por el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia
que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite
dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A.
4.
Aproximación a la naturaleza constitucional y legal de la justicia arbitral y
sus características más sobresalientes
4.1 De
conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 116 de la
Constitución Política, “Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” A la luz de la norma constitucional, entonces, el arbitramento es un
mecanismo mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y
libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin
de que un tercero particular, luego de conducir el trámite procesal definido
por el legislador para el efecto, produzca una decisión de carácter definitivo
y vinculante para las partes, denominada laudo arbitral.
4.2 Así, bajo el
entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito
orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en
el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función
con fundamento en la voluntad de las partes[5], se puede
concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas
de orden constitucional[6]: (i) es el ejercicio de
la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares
habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que
deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros;
(iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones
arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los
fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias
facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de
justicia.
Dichas características
han sido desarrollas ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Por
ejemplo, con relación a la naturaleza jurisdiccional de la decisión arbitral[7],
en la sentencia C-247 de 1997[8], la Corte explicó:
“[L]a decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en
derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una
providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes,
pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando
las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y
legales o atendiendo a los principios de equidad.”
No cabe, entonces, duda alguna de que el arbitramento constituye una
institución importante para la obtención de una eficaz administración de
justicia.” (Negrilla fuera del texto original).
Así mismo, respecto del origen de la justicia arbitral en el acuerdo
de las partes como fundamento del desplazamiento de la justicia estatal para
dar solución a una controversia[9], y de la estructura misma
de los alcances y efectos de la decisión de los árbitros, en la sentencia C-330
de 2000[10], esta Corte señaló:
“La decisión de presentar las disputas surgidas en
una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los
jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter
voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser
un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el
conocimiento de ciertos asuntos, ´tiene que partir de la base de que es la
voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los
árbitros para actuar´.
Así, el fundamento de esta figura procesal es,
entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de
resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás
procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena
vigencia.  Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a
sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de
acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y
económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un
verdadero acuerdo.” (Negrilla fuera del texto
original).
Sobre el carácter transitorio de la actividad arbitral,
en el sentido de su limitación en el tiempo en consideración de la solución del
conflicto que la origina, en la misma sentencia, la Corte afirmó:
“No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se
confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera
indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia
de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la
resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el
tribunal.  De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria
que, con grave perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal[11]
y menoscabaría la función pública[12] de
administrar justicia. En palabras de la Corte: ´no es concebible que  el
ejercicio de la jurisdicción, como función estatal,  se desplace de manera
permanente y general a los árbitros y conciliadores (C.P. Art. 113)´[13].”(Negrilla fuera del texto original).
En consideración
de la naturaleza del fallo, particularmente respecto de las características de
los fallos en equidad en contraposición de los laudos en derecho, en la
sentencia SU-837 de 2002[14], la Corte precisó:
“En el caso de la decisión en equidad, es claro que las razones de
respaldo no requieren ser normativas, a diferencia de lo que sucede con la
decisión en derecho. Aún cuando el marco
mínimo en el que se adopta la decisión en equidad esté fijado en la
Constitución y la ley – los árbitros en equidad deben decidir respetando los
derechos y facultades constitucionales, legales y convencionales de las partes
(art. 458 CST) –, el referente para justificar la decisión es otro, diferente a
las normas jurídicas. La decisión en equidad ausculta las circunstancias
concretas del conflicto y propugna por la justicia del caso, sin necesidad de
basarse en referentes normativos positivos. La decisión en equidad se basa en
una constelación de factores diferentes y relevantes relativos a las
especificidades de cada caso – como por ejemplo los intereses en juego, las
necesidades de los involucrados en el conflicto o la situación económica de las
partes. En cuanto a su justificación, la decisión en equidad debe entonces
presentar razones para entenderse motivada. Cuando no existen razones que
sustenten la decisión en equidad, ésta no puede ser tenida como ejercicio
legítimo de una función pública, al tornarse incontestable y sinónimo de un
acto inexpugnable y arbitrario.” (Negrilla fuera
del texto original).
De igual manera,
frente a la libertad de configuración legal que posee el  legislador para
definir el marco en el cual opera la justicia arbitral[15],
en la sentencia C-163 de 1999[16], la Corte aclaró:
“[L]a Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto
por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida
constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta
equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular
el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos,
pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de
administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos
que determine la ley” (C.P. Art. 116).
En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe
interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda
persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”,  lo cual
permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron
procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las
formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por
consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar
justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las
directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución[17].”
(Negrilla fuera del texto original).
4.3 Con base en
lo indicado, la jurisprudencia constitucional ha estimado otras características
de la justicia arbitral que se desprenden del texto Superior y de su desarrollo
legal.
4.3.1 En efecto,
la Corte ha considerado que la justicia arbitral también se caracteriza por su
naturaleza procesal, debido a que está sujeta a las reglas básicas de todo
proceso: el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente
de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la
administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que
reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes[18].
4.3.2 En tal
sentido, esta Corporación ha sostenido que los árbitros gozan de los mismos
poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia, toda vez
que (i) tienen poder de decisión para resolver la
controversia, al punto que el laudo arbitral tiene efecto vinculante para las
partes y hace tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen poder de coerción para
procurar el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen el poder de practicar y
valorar pruebas, a fin de adoptar la decisión que estimen ajustada a derecho;
(iv) y en general, tienen el poder de adoptar todas las medidas permitidas para
dar solución a la controversia[19].
4.3.3 De otro
lado, este Tribunal ha resaltado que la justicia arbitral se caracteriza por su
carácter excepcional, en el sentido de que no todo problema jurídico puede ser
sometido al examen y decisión de un tribunal de arbitramento[20].
Al respecto, la Corte ha estimado que aunque el acuerdo de las partes es el
fundamento esencial de la justicia arbitral, ésta tiene limitaciones expresas
en el tipo de controversias que pueden someterse al arbitraje[21].
Así, sólo controversias de tipo transigible, es decir, de libre disposición,
negociación o renuncia por parte del titular del derecho en discusión[22],
podrán ser del conocimiento de los tribunales de  arbitramento.
4.3.4 En este
punto, por ejemplo, la Corte ha dicho que aspectos relacionados con el estado
civil de las personas[23], los derechos de los incapaces, los derechos
sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer[24],
y los derechos mínimos de los trabajadores[25],
no pueden ser sometidos a la decisión de un tribunal de arbitramento, pues a la
luz del ordenamiento jurídico tales derechos no son renunciables por sus
titulares de ninguna manera.
4.4 Ahora bien, en desarrollo del texto constitucional, el
legislador ha definido los aspectos esenciales sobre los cuales funciona la
justicia arbitral.
4.4.1 En efecto,
el numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el
artículo 8 que prevé la posibilidad de establecer
mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos, con
fundamento en la Constitución Política dispone el ejercicio de la función
jurisdiccional en cabeza de particulares en calidad de árbitros habilitados por
las partes, en asuntos susceptibles de transacción y de conformidad con lo
definido por las mismas para el efecto. Igualmente, la
Ley 446 de 1998[26], en su artículo 111
define la justicia arbitral como “un mecanismo por
medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible,
difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente
investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral".
4.4.2 De manera
específica, el Decreto 1818 de 1998
“Por medio del cual se expide el Estatuto de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos.” compiló las diversas disposiciones que regulan los mecanismos alternativos
de solución de conflictos, y en su parte segunda se ocupó particularmente del
arbitramento; por ello se puede sostener que esa norma tuvo un carácter
unificador de la legislación existente hasta el momento[27].
4.4.3 Así, en el
título I de la segunda parte, el Decreto 1818 de 1998 se ocupó de la definición
y modalidades del arbitraje, las clases de arbitramento, la naturaleza del
pacto arbitral, el nombramiento de los árbitros, la integración del tribunal de
arbitramento y el trámite prearbitral. En el título II, se señaló el trámite
arbitral propiamente dicho, la intervención de terceros, la práctica de
pruebas, el decreto de medidas cautelares, las características del laudo
arbitral y los recursos que proceden contra el mismo. Por su parte, en el
Título III se definen normas especiales sobre el arbitramento técnico, en materia de contratos de concesión para la prestación del servicio
público de electricidad, en materia laboral, el arbitraje internacional y en
contratos de arrendamiento. Por último, en el Título IV
se desarrollan las normas relativas a la justicia arbitral en el marco de los
contratos estatales.
4.5 En este
orden, y por revestir especial importancia para el presente caso, es necesario
hacer referencia sobre el desarrollo legal de los recursos que proceden contra
un laudo arbitral.
4.5.1 En primer
lugar, el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998 prevé
la posibilidad de que en los contratos estatales se incluya una cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En tal sentido, precisa que
el arbitramiento será en derecho y que los árbitros serán tres, a menos que las
partes decidan acudir a un árbitro único. Por último, señala que la
designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de
arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
4.5.2 Así mismo,
con relación a la interposición del recurso de anulación, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “Por
la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública”, incorporado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 dispone:
“DEL RECURSO DE ANULACION CONTRA EL LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo
arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito
presentado ante el Tribunal de Arbitramiento dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija,
aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la sección tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.[28]”
4.5.3 Al
respecto, las causales de anulación de un laudo arbitral en materia de
contratos estatales se encuentran definidas en el artículo 163 del Decreto 1818
de 1998, que a su vez incorporó el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 “Por
el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y
se dictan otras disposiciones.”. A su tenor, dicho
artículo establece:
“Son causales de anulación del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o
causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán
invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan
saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma
legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite.
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la
decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre
que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o
disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante
el tribunal de arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de
los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”
4.6 En suma, la
justicia arbitral tiene pleno respaldo constitucional. De hecho, del propio
texto Superior se deriva que el arbitramento es un
mecanismo mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y
libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin
de que un tercero particular, luego de conducir el trámite procesal definido
por el legislador para el efecto, produzca una decisión de carácter definitivo
y vinculante para las partes. Por ello, con base en las amplias facultades que
le confiere la Constitución, el legislador se ha ocupado de los aspectos esenciales sobre los cuales funciona la
justicia arbitral, particularmente, de la definición de los parámetros que
convierten al arbitramento en un verdadero procedimiento alternativo de
administración de justicia.
5.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Doctrina constitucional de las vías de hecho. Reiteración de Jurisprudencia
5.1 En reiterada
jurisprudencia[29], la Corte Constitucional
ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias
judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia
planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a
cosa juzgada. Al respecto, en la sentencia T-244 de 2007[30],
la Corporación concluyó:
“[C]orresponde a los árbitros desatar la controversia presentada a
su examen, potestad que ejercen mediante la expedición del laudo arbitral,
providencia que pone fin al trámite arbitral y que tanto por su contenido
formal como material corresponde a una verdadera sentencia, y en esa medida
tiene alcances y efectos similares, pues hace tránsito a cosa juzgada y presta
mérito a ejecutivo.”(Negrilla fuera del texto
original).
5.2 De la misma
forma, como se indicó, si los laudos arbitrales son equivalentes a las sentencias
judiciales, se puede concluir que la actividad de los árbitros es semejante a
la llevada a cabo por los jueces de la República. Al respecto, ha dicho la
Corte, los árbitros tienen los mismos poderes y deberes de un juez respecto de
la protección de los derechos fundamentales de las partes al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de
justicia, y en general, la obligación de acatar las normas de orden público que
reglamentan sus actuaciones y la intervención de las partes[31].
5.3 Ahora bien,
si se tiene que materialmente los laudos arbitrales son equiparables a las
sentencias judiciales, y que la actividad de los jueces y árbitros es similar
en cuanto al deber de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales;
así como la acción de tutela procede de manera excepcional contra las
sentencias judiciales cuando incurren en una vía de
hecho, es decir, cuando vulneran o amenazan derechos fundamentales, es
necesario concluir que esa acción también procede excepcionalmente contra los
laudos arbitrales que incurran en la misma transgresión del ordenamiento
constitucional[32].
En efecto, en la
sentencia T-443 de 2008[33], la Corte afirmó:
“Teniendo en cuenta el respeto que merece la voluntad de las partes
de someter sus controversias a la justicia arbitral y la procedencia
restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por
los árbitros, es claro que por regla general, la acción de tutela no procede ni
contra los laudos arbitrales ni contra el procedimiento que se adelanta ante
los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que
resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra claramente en una vía
de hecho en dichas actuaciones, que implique una vulneración de derechos
fundamentales.”
5.4 Dado lo
anterior, la Corte ha justificado la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que resuelven los recursos que
se interponen contra los mismos, en los siguientes aspectos[34]:
(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter
excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje;
(iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello, y no a los
jueces estatales; y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los
árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y que le impide
pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a la justicia arbitral.
5.5 Entonces, es claro que los árbitros
están sujetos al cumplimiento de los parámetros mínimos dispuestos en la
Constitución, y en consecuencia, sus actuaciones pueden ser excepcionalmente
controladas mediante la acción de tutela cuando menoscaben un derecho
fundamental[35]. Sin embargo, con el
propósito de armonizar los alcances de la acción de tutela contra estas
decisiones y la necesidad de hacer efectivos principios y valores
constitucionales como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía e
independencia de los árbitros en el cumplimiento de sus funciones, esta Corte
ha insistido en que la procedencia de la acción de tutela contra laudos
arbitrales y las decisiones que resuelven los recursos que se interponen contra
los mismos, se deriva del cumplimiento estricto de los requisitos
jurisprudenciales que esta Corporación ha definido para el efecto[36].
5.6 Así pues, a la luz de la
jurisprudencia constitucional[37], de manera general,
tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones
esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el
agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral,
y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho
fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la
existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales.
5.7 Con relación
al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en primer lugar, la Corte ha
considerado que de conformidad con las normas que regulan la materia, es
necesario tener en cuenta que aunque las decisiones de los árbitros son
ejercicio de una función jurisdiccional, el carácter transitorio de la
actividad arbitral, en el sentido de su limitación en el tiempo en virtud de la
solución del conflicto que la origina, y la decisión de las partes de separarse
de los medios ordinarios de control de las decisiones jurisdiccionales[38],
por expreso mandato legal los laudos arbitrales no están sujetos al trámite de
segunda instancia a través del recurso de apelación[39].
5.7.1 Ahora
bien, como lo ha expresado esta Corporación, los mecanismos de control del
procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar
integralmente la controversia resuelta por los árbitros, como podría ocurrir si
se tratara de una segunda instancia en virtud del recurso de apelación[40].
Es más, por ejemplo, las causales para acudir al recurso de anulación son
limitadas si se comparan con las motivaciones que se pueden alegar y sustentar
durante el trámite del recurso de apelación. Incluso, la Corte ha precisado que
“los jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales
específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo
fijado por el legislador.[41]”
5.7.2 No
obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los
mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros[42].
En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de
homologación -en materia laboral-, de anulación -en materia civil, comercial y
contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de
anulación, el recurso extraordinario de revisión[43].
5.7.3 Con
fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la
Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones
que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos
respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es
procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los
medios de defensa previstos durante el trámite arbitral[44];
y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos
ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales[45],
salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de
evitar un perjuicio irremediable[46].
5.7.4 En suma,
la acción de tutela procede excepcionalmente contra laudos arbitrales cuando la
decisión arbitral vulnera o amenaza los derechos fundamentales de una de las
partes. En este sentido, de manera general, la procedencia de la acción de
tutela en estos casos depende del lleno de dos condiciones básicas: el
cumplimiento del principio de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de los
recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral; y, la
configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o
varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional en el
marco de la doctrina de las vías de hecho.
Ahora bien, a continuación, se abordará brevemente las
consideraciones de la Corte respecto de la doctrina constitucional de los
defectos y la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Consideraciones
sobre la doctrina constitucional de los defectos y la acción de tutela contra
laudos arbitrales
5.8 De manera
reiterada, en el marco de la doctrina de las vías de hecho, la Corte ha
clasificado los tipos de defectos en los que puede incurrir una providencia, a
fin de determinar si una decisión vulnera o amenaza un derecho fundamental[47].
Así, a la luz de
la jurisprudencia constitucional[48], para que la acción de
tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste
incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:
5.8.1 Defecto
orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la
providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha
actuación.
Al respecto, en
la sentencia SU-174 de 2007[49], la Corte concluyó:
“Existe vía de hecho por defecto orgánico cuando se presenta ´el
ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular´[50],
que ´se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial
carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate´[51].
En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico
tiene requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver
aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un margen
autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia.
En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario
que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por
las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que
le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no
transigibles.” (Negrilla fuera del texto
original).
5.8.2 Defecto
procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del
procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas
correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto
definitivo en la decisión.
Al respecto, en
la sentencia T-443 de 2008[52], esta Corporación
afirmó:
“La vía de hecho procedimental en materia arbitral ocurre, cuando se
ha adoptado el laudo en forma completamente ajena al procedimiento establecido
legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y con ello se ha
incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción
de las partes. Además, cuando dicha vulneración directa ha sido determinante
del sentido del laudo atacado de forma tal que si no se hubiera incurrido en
ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto[53].
Dijo la Corte que, cuando alguna de las partes de un proceso arbitral
considere que en su caso el Tribunal de arbitramento incurrió en una
arbitrariedad que desconoce el debido proceso y esta no cuadre dentro de las
cuales de los recursos existentes, procederá la tutela para estudiar de fondo
el problema jurídico existente[54].” (Negrilla fuera del texto original).
5.8.3 Defecto
fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión
arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de
manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a
una decisión en derecho.
Sobre el
particular, en la sentencia T-972 de 2007[55], este
Tribunal consideró:
“En cuanto al defecto fáctico ha sostenido esta Corporación que tiene
lugar ´cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...´[56].
Y ha  aseverado de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando
se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez
en su providencia. Así, ha indicado que ´el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia...´[57].
La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan
defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o
valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[58]
u omite su valoración[59] y sin
razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma
emerge clara y objetivamente[60]. Esta
dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes
para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[61].
Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez
aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia
cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron
indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas
circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y
de esta manera vulnere la Constitución.[62] (Negrilla fuera del texto original).
5.8.4 Defecto
sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son
aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un
perjuicio a los derechos fundamentales del actor.
En la sentencia T-244 de 2007[63], la Corte
precisó sobre el defecto sustantivo en el caso de laudos arbitrales:
En diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha delimitado el
campo de aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al
señalar que se presenta, entre otras razones, (i) cuando la decisión
cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso
concreto, es decir, por ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es
claramente impertinente[64], o no
se encuentra vigente por haber sido derogada[65],
o por haber sido declarada inconstitucional[66],
(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se
hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance[67], (iii)
cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[68], (iv)
cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende
inaplicada[69], o (v)
porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es
constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador[70].
En materia de laudos arbitrales la Corte Constitucional ha afirmado
que además de las causales antes señaladas se configura un defecto sustantivo
cuando éste carece de motivación material o la motivación es manifiestamente
irrazonable[71]. Adicionalmente se ha aseverado que los árbitros cuentan con un
margen razonable de interpretación no sólo de las disposiciones legales sino
también de las cláusulas contractuales y que en esa medida sólo se produciría
una vulneración iusfundamental
susceptible de ser subsanada en sede de tutela ante interpretaciones
manifiestamente arbitrarias, caprichosas o equivocadas por parte del tribunal[72].” (Negrilla fuera del texto original).
Así, con base en
los fundamentos jurídicos expuestos, esta Corte pasará a determinar si se debe
conceder la protección constitucional invocada.
6. Estudio
del caso concreto
6.1 De conformidad
con el escrito de tutela, la E.T.B. interpuso acción de
tutela contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la
providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro
del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles
Colombia S.A. contra la E.T.B.,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia.
Para fundamentar
su solicitud de tutela, en primer lugar, la E.T.B.
indicó que la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad,
toda vez que su representada interpuso ante el Consejo de Estado recurso de
anulación contra el laudo arbitral referido, “pero las causales ahí
presentadas, de conformidad con la ley, no tienen la virtualidad ni la
finalidad de proteger derechos fundamentales conculcados a la parte
demandante.”Así mismo, señaló que de no concederse la tutela interpuesta se
causaría un perjuicio irremediable, pues de acuerdo con lo dispuesto en el
laudo arbitral referido, la E.T.B. debe cancelar considerables sumas de dinero
y “exorbitantes intereses que corren hasta que se pague la arbitraria
condena impuesta y que en modo alguno suspendería la interposición del recurso
de anulación.”
En segundo
lugar, la E.T.B. sostuvo que el Tribunal de
Arbitramento accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y
al acceso a la administración de justicia, porque el Tribunal carecía de
competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica Móviles
Colombia S.A., debido a que no se agotaron las etapas de arreglo directo
previas a su conformación previstas en los contratos suscritos por las partes
en 1998. Igualmente, porque los actos administrativos
expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como resultado de
la solicitud de Telefónica, quedaron sin efectos mediante el laudo arbitral
proferido. Y, porque, el Tribunal de Arbitramento dejó de practicar las pruebas
necesarias para determinar si en cumplimiento de la cláusula compromisoria, se
agotaron las etapas de arreglo directo previas a su conformación.
6.2 Ahora bien,
para dar solución al problema jurídico planteado, en los fundamentos normativos
de esta sentencia, la Corte concluyó que la justicia
arbitral tiene pleno respaldo constitucional. De hecho, señaló que del propio
texto Superior se deriva que el arbitramento es un
mecanismo mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y
libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin
de que un tercero particular, luego de conducir el trámite procesal definido
por el legislador para el efecto, produzca una decisión de carácter definitivo
y vinculante para las partes.
Así mismo,
afirmó que la acción de tutela procede excepcionalmente contra laudos
arbitrales cuando la decisión arbitral vulnera o amenaza los derechos
fundamentales de una de las partes. En este sentido, dijo que, de manera
general, la procedencia de la acción de tutela en estos casos depende, en
primera medida, del cumplimiento del principio de subsidiariedad, esto es, el
agotamiento de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral y de
los recursos que contempla la ley para atacar los laudos arbitrales, salvo que
se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un
perjuicio irremediable.
Por último, la Corte señaló que a la luz
de la jurisprudencia constitucional, la prosperidad de la acción de tutela
contra laudos arbitrales se circunscribe a la configuración de una vía de
hecho, es decir, a que el laudo atacado presente uno o varios de los defectos
considerados por la jurisprudencia constitucional para la prosperidad de la
acción de tutela contra sentencias judiciales, a saber: defecto orgánico,
defecto procedimental, defecto fáctico o defecto sustantivo.
6.3 Cumplimiento del principio de subsidiariedad en el presente caso
En primer lugar, con base en lo anterior, esta Sala encuentra que la
presente acción satisface el principio de subsidiariedad, y en consecuencia, se
debe revocar la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la improcedencia
de la acción.
Esto por cuanto, aunque la E.T.B. interpuso
ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral
referido y éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la
protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, como se señaló
en las consideraciones generales de esta sentencia, los
mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el
legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros[73].
En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación
son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos
de naturaleza esencialmente formal[74].
Al respecto, es preciso tener en cuenta que, como se indicó en los
enunciados normativos de esta decisión, las facultades del juez que conoce del
recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad
invocadas por el actor, causales que, en todo caso, han sido consagradas por el
legislador y que son de interpretación restrictiva[75].
Así, es preciso anotar que en este sentido, el Consejo de Estado -juez
competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto- tiene
limitadas facultades que no guardan relación directa con el análisis cuidadoso
que requiere la verificación de actos u omisiones que hayan violado los
derechos fundamentales de las partes durante el trámite arbitral. Es decir, las
facultades del juez de la jurisdicción administrativa son muy restringidas si
se compara con las facultades del juez constitucional para determinar y decidir
sobre la afectación de derechos fundamentales en estos casos.
En efecto, en
concordancia con los antecedentes de esta decisión, esta Corte comparte el criterio
del Ministerio Público -órgano de control entre cuyas funciones se encuentra la
defensa de los intereses de la sociedad-, en el sentido de sostener que la
presente acción es procedente pues de conformidad con las facultades del
Consejo de Estado para decidir el recurso de anulación interpuesto contra el
laudo arbitral cuestionado, esa Corporación no tiene la potestad de examinar el
fondo de la decisión arbitral, dado que no actúa como juez de segunda instancia
del Tribunal de Arbitramento ni como máximo juez de los derechos fundamentales.
Al respecto, es necesario resaltar que la vista fiscal precisó que el Consejo
de Estado sólo se pronuncia sobre los errores in procedendo, y no sobre
los errores in judicando en que hayan podido incurrir los tribunales de
arbitramento al proferir sus laudos, argumento que a juicio de esta Corte permite
reafirmar las limitaciones del juez natural para verificar la afectación de los
derechos fundamentales de las partes.
En todo caso, es
preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y
la jurisprudencia de esta Corporación[76], la acción de tutela
puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o
judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los
fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los
jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir
cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción
de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si
sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional.
Entonces, queda
claro que en el presente caso el recurso de anulación no es idóneo para obtener
la protección constitucional invocada, pues la legislación y la jurisprudencia
restringen las facultades del juez que conoce de dicho recurso a la valoración
de las causales previstas en las normas que regulan la materia, y a su vez, a las
alegadas por el interesado. En esta medida, dada la naturaleza constitucional
de la acción de tutela, ésta constituye el único mecanismo susceptible de ser
invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente
conculcados por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A.
Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
6.4 Aplicación de la doctrina de las vías de hecho en el presente
caso
Ahora bien, esta Sala considera que el laudo arbitral proferido por
el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., vulneró el derecho fundamental al
debido proceso de la E.T.B., por las siguientes razones:
6.4.1 De
conformidad con los contratos de interconexión suscritos por las partes en 1998[77],
Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la
E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de
telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago
de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B.
Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones expidió la
Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, mediante la cual se dispuso que a
partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de
telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por
lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran
interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos
y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.
Con base en ese
marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la
modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto[78].
De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial
consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001[79],
pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no
necesariamente adoptar la señalada por el operador celular.
Al resolver el
recurso de reposición interpuesto por Telefónica contra la Resolución 1269 de
2005, en la Resolución 1303 de 2005 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones confirmó la decisión, pero en su
parte motiva aclaró que “dado que E.T.B. para algunas de sus interconexiones
ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal
y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral
de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5
de la misma impone, la interconexión entre la E.T.B. y TELEFÓNICA también
deberá ser remunerada según las condiciones prevista[s] en la
resolución anteriormente mencionada.” (Negrilla fuera del texto
original).
En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración
del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha
Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación
de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001,
el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución,
caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de
cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de
acceso máximo por capacidad.
Así, en la Resolución 1303 de 2005  la Comisión resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Admitir el recurso de reposición
interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. contra la Resolución
CRT 1269 de 2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: Aclarar el
artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si
bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las
opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la
conexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de
E.T.B. S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte
final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta
interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.” (Negrilla fuera del texto original).
Ahora bien, con base en lo anterior, en primer lugar, esta Sala
encuentra que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de
regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo
5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la
Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del
Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración
y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad
con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas
como la facultad para legislar sobre esa materia[80].
Y es que en concordancia con la jurisprudencia de esta Corte, las comisiones de regulación son sólo órganos de carácter técnico
que con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del
Presidente, diseñan e implementan las parámetros bajo los cuales actúan los
prestadores de servicios públicos, a fin de “preservar el equilibrio y la
razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos
y defender los derechos de los usuarios.[81]”
En este sentido, es claro que sus funciones y competencias deben ser
ejercidas de conformidad con la ley y en virtud de su delegación expresa por
parte del Presidente, así mismo que no tienen competencia para sustituir al
legislador en su actividad de crear las normas objeto de su especialidad[82].
Dado lo anterior, en el presente caso, la Corte encuentra que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas
y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.
Esto por cuanto,
en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente
acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica
y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el
artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general
las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos
deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.
En criterio de
esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las
limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las
funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas
condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por
una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos
suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de
los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un
servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del
legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y
desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las
empresas del sector en este sentido.
Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la
Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional
y legal  al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de
Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas
en 1998.
En efecto, los
contratos de interconexión celebrados entre Telefónica
Móviles Colombia S.A y la E.T.B. sobre los cuales se pronunció la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, se suscribieron en 1998. Sin embargo, en las
resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, distorsionando la voluntad de
las partes sobre la forma de remuneración de lo acordado, alterando los
alcances de los contratos suscritos y actuando en contra del ordenamiento
jurídico, dio aplicación a normas expedidas con posterioridad a los mismos,
esto es, al artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, y a normas no
consideradas por las partes en dichos contratos como lo es el artículo 4.2.2.19
de la Resolución CRT 087 de 1997[83].
Y es que como se señaló anteriormente, en la Resolución 1269 de 2005, la Comisión resolvió: “Negar la solicitud de
Telefónica Móviles Colombia S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el
derecho sustancial consagrado en le artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001.”
Igualmente, en la Resolución 1303 del mismo año, decidió: “(…) si bien
TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las
opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001,
a la conexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de
E.T.B. S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte
final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta
interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.” (Negrilla y subraya fuera del texto
original).
Al respecto, esta Sala considera que a la luz del ordenamiento
jurídico, no es aceptable que se pretenda aplicar a un contrato las normas
posteriores a la celebración del mismo o incluso, aquellas cuya aplicación no
ha sido validamente definida por las partes, tal y como lo hizo en este caso la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. De hecho, de conformidad con los
principios esenciales que fijan las reglas de interpretación de los contratos[84],
a éstos sólo puede aplicarse las normas vigentes al momento de su celebración o
en su defecto, las previstas expresamente por los contratantes. En este
sentido, es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un
contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las
normas vigentes que regulan la materia.
Así las cosas, es claro que en gracia de discusión, aunque se
admitiera la competencia de la Comisión de Regulación para expedir las normas
señaladas, éstas sólo podrían aplicarse a los contratos suscritos a partir de
la publicación de las resoluciones en comento. Entonces, es necesario concluir
que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de
remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es
diferente y autónoma de las demás.
En este orden, en tercera instancia, tampoco se puede aceptar en
razón del “el concepto de integralidad”, como ocurrió en este caso, que el tipo de remuneración pactado en
algunos de los contratos celebrados por una de las partes -en este caso la
E.T.B.- sea aplicable a los demás contratos suscritos por ésta. Es decir, esta
Sala encuentra equivocado el argumento expuesto por la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones en el sentido de afirmar que dado que la E.T.B. pactó en
otros contratos el pago de acceso por minuto, esta condición contractual debe
hacerse extensiva a los demás contratos suscritos por la E.T.B. cuyo objeto sea
el mismo, en este caso, extensiva a los contratos celebrados con Telefónica. Al
respecto, se reitera que la variación sobre los términos en que será ejecutado
un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a
las normas vigentes que regulan la materia. Esto implica que cada uno de los
contratos celebrados por la E.T.B. -como por cualquier persona natural o
jurídica-  tiene una identidad propia y actúa de manera independiente a los
demás contratos celebrados por la Empresa, a pesar de que tengan igual objeto o
de que la contraparte sea la misma.
En virtud de lo expuesto, esta Sala concluye que la Comisión de
Regulación, dado que desbordó sus competencias constitucionales y legales y resolvió
de manera indebida el caso puesto a su consideración por Telefónica Móviles
Colombia S.A., incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, y en
consecuencia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B.
6.4.2 Ahora bien, a pesar de que mediante las decisiones anotadas la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones decidió el fondo del asunto y
resolvió las pretensiones incoadas por Telefónica, el operador celular presentó
demanda arbitral contra la E.T.B. con la finalidad de que se declarara el
incumplimiento de los contratos celebrados en 1998 y de que, en consecuencia,
esa Empresa fuera condenada a pagar a Telefónica el valor establecido como
cargo de acceso determinado en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de
2001 “Opción 1”, esto es, el cargo de acceso máximo por
minutos[85].
Con base en las pretensiones de Telefónica, en fallo del 7 de
noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento resolvió:
“QUINTO: Ordenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que cumpla los contratos de que
tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad
demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido
como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su
propiedad, determinado en la resolución CRT- 463 de 2001 “opción 1 cargos de
acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se
aproximan al minuto siguiente.
SEXTO: Ordenar a la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago a favor de TELEFÓNICA
MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22
de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE
MIL DOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS
NOVENTA Y CINCO PESOS ($109.275.241.595), derivado del incumplimiento de
los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo
anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este
laudo.
SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado
a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta
providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por [la] E.T.B. por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada
por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por
minuto redondeado.
OCTAVO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.  a pagar a TELEFÓNICA
MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado
del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en los
numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora
causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el
pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la
suma de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES
CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS
($64.452.447.966).” (Negrilla fuera del texto
original).
Dado lo anterior, esta Sala encuentra que aunque en gracia de
discusión se aceptara que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones actuó
de conformidad con el ordenamiento jurídico y resolvió adecuadamente la solicitud
de Telefónica respecto de la remuneración de los contratos suscritos con la
E.T.B. en 1998, en todo caso, posteriormente, la decisión del Tribunal de
Arbitramento accionado incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico y sustantivo,
y por tanto, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B.
Esto, en consideración de las siguientes razones:
6.4.2.1 Existencia de defecto orgánico en el presente caso
En primera
instancia, la Corte concluye que resulta equivocado el argumento expuesto por
el Tribunal de Arbitramento durante el presente
trámite, con relación a que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o
trámites pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la
convocatoria del Tribunal, no inhibe la integración del mismo.
En efecto, de acuerdo con los contratos suscritos por la E.T.B. y
Telefónica, en todos los asuntos que involucraran la
interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de esos
contratos, las partes buscarían solucionar de forma ágil, rápida y directa las
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Así las
cosas, decidieron acudir a los siguientes “medios de solución de
controversias contractuales”:1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: (…) Si en
el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de la
primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo
de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a
una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.
2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: (…). 3.AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las
partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días
hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Comunicaciones, según su
competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término
señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el
siguiente numeral. 4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en
que las partes estén de acuerdo en no acudir a la C.R.T. [Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones] o al Ministerio de
Comunicaciones, (…) se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento
Institucional,”. (Negrilla fuera del texto original).
Dado lo anterior, queda claro que de manera libre y autónoma las
partes decidieron acudir a medios de solución de controversias alternativos a
la justicia estatal. Así mismo, que sólo en caso de falta de acuerdo de las
partes en cada etapa de arreglo directo, o de vencimiento de la misma, quedaba
habilitada la etapa siguiente, y que la conformación de un tribunal de
arbitramento era la última instancia a la cual se podía acudir. En este
sentido, sólo se puede concluir que si la controversia se solucionaba en una de
las etapas se entendía terminado el trámite; igualmente, que la consecución de
cada etapa dependía de que se surtiera la anterior.
Entonces, esta
Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento,
la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las
demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal,
inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre
el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo
directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las
controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter
sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida,
no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de
finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales
previstos para ello.
En este punto, la Sala debe manifestar que no comparte el
criterio expuesto por el Tribunal de Arbitramento en su escrito de contestación
de la acción, relativo a que admitir la obligatoriedad
del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal de
arbitramento podría traducirse en la vulneración del derecho fundamental al
acceso a la administración de justicia de Telefónica. Esto por cuanto, como se
indicó anteriormente, si se tiene que las partes decidieron  resolver sus
controversias por fuera de la administración de justicia del Estado, es claro
que dicha decisión no puede configurar una violación del derecho fundamental al
acceso a la administración de justicia de quien la toma.
En segunda
instancia, aunque en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de
Arbitramento en el sentido de afirmar que no era necesario agotar las etapas de
arreglo directo previstas antes de su conformación, esta Sala encuentra que
aunque era claro que la decisión de la Comisión de Regulación de
Telecomunicación hacía incompatible la conformación de un Tribunal de
Arbitramento pues el conflicto ya había sido dirimido mediante actos administrativo
en firme y que gozaban de la presunción de legalidad -actos administrativos
cuya legalidad sólo podía ser cuestionada por la jurisdicción contenciosa y no
por la justicia arbitral[86]-, dicho Tribunal asumió
la competencia del caso propuesto y concedió las pretensiones de Telefónica.
En efecto, aunque mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005 la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones decidió que “TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso
definidos en la Resolución CRT 463 de 2001”, con base en las pretensiones
incoadas por esa empresa relativas a declarar que la E.T.B. incumplió los
contratos celebrados en 1998 dado que no había efectuado la remuneración de los
mismos con base en las tarifas de cargo de acceso máximo por minutos, el
Tribunal de Arbitramento condenó a la E.T.B. a pagar “el valor establecido
como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad,
determinado en la resolución CRT- 463 de 2001 “opción 1 cargos de acceso
máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se
aproximan al minuto siguiente., así como “la suma correspondiente al
daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de
ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor
cancelado por [la] E.T.B. por concepto de cargos de acceso y la tarifa
fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico
cursado por minuto redondeado.” (Negrilla fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que el laudo
arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P. se pronunció implícitamente
sobre el alcance de los actos administrativos particulares expedidos por la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues con base en las pretensiones
de Telefónica condenó a la E.T.B. a pagar “el
valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la
red de TMC de su propiedad, determinado en la resolución CRT- 463 de 2001 “opción
1 cargos de acceso máximos por minuto” , a pesar de que la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones había decidido que “TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso
definidos en la Resolución CRT 463 de 2001.” A juicio de esta Sala, es
evidente que con esta actuación, el Tribunal de Arbitramento desbordó la competencia de la justicia arbitral
por cuanto a ésta le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos
proferidos por una autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
Entonces, para esta Sala el
Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por
defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos
administrativos particulares expedidos por la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la
conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la
controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las
decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la
confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal
es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas
investidas transitoriamente de funciones judiciales.
Bajo estas circunstancias, en principio, para la
fecha en que el Tribunal de Arbitramento profirió su decisión, las resoluciones
1269 y 1303 de 2005 de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones eran válidas y  gozaban
de la presunción de legalidad y veracidad de todos los actos administrativos.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala
concluye que el Tribunal de Arbitramento Telefónica
Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico porque (i) no se agotaron las
etapas previstas con anterioridad a su conformación; y (ii) aunque en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de
Arbitramento en el sentido de afirmar que no era necesario agotar las etapas de
arreglo directo previstas antes de su conformación, la decisión de la Comisión
de Regulación de Telecomunicación hacía incompatible la conformación de dicho
Tribunal pues el conflicto ya había sido dirimido mediante los actos
administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
6.4.2.2 Existencia de defecto sustantivo en el presente caso
El accionante en su demanda (Folios 4 y siguientes del cuaderno 2)
indica las razones por las cuales a su juicio existe una vía de hecho por
defecto sustantivo.
En primer lugar, al igual que la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, el Tribunal de Arbitramento aplicó de manera equivocada el
aludido concepto de integralidad supuestamente previsto en el artículo 5
de la Resolución CRT 463 de 2001. En efecto, como se señaló anteriormente, en
virtud de dicho concepto, el Tribunal pretendió que el
tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos celebrados por la E.T.B.
fuera aplicable a los demás contratos suscritos por la empresa. Al respecto,
esta Sala reitera que encuentra equivocado aceptar que debido a que la E.T.B.
pactó en otros contratos el pago de acceso por minuto, esta condición contractual
debe hacerse extensiva a los contratos suscritos por la E.T.B. con
Telefónica. Al respecto, se insiste una vez más que la variación sobre los
términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de
las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia,
situación que implica que cada uno de los contratos celebrados por la E.T.B. es
independiente y autónomo de los demás contratos celebrados por la Empresa, a
pesar de que tengan igual objeto o de que la contraparte sea la misma.
En segundo lugar, de igual manera, el Tribunal de Arbitramento,
distorsionando la voluntad de las partes sobre la forma de remuneración de los
contratos y actuando en contra del ordenamiento jurídico, dio aplicación a la
Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración
de los mismos. En efecto, el Tribunal declaró “que la
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el
Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de Telefonía Móvil Celular
(RTMC) de CELUMOVIL S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y
la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPCLD) de la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (hoy EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ  S.A. E.S.P.) celebrado con esta entidad el 13
de noviembre de 1998” Sin embargo, luego de aceptar
que los contratos en comento fueron celebrados en 1998, decidió “Ordenar a la
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que cumpla los
contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando
a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el
valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la
red de TMC de su propiedad, determinado en la resolución CRT-463 de 2001
“opción 1 cargos de acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las
fracciones se aproximan al minuto siguiente.” (Subraya fuera del texto
original).
Al respecto, se insiste en que a la luz del ordenamiento jurídico,
no es aceptable que se pretenda aplicar a un contrato las normas posteriores a
la celebración del mismo o incluso, aquellas cuya aplicación no ha sido
validamente definida por las partes, tal y como hizo el Tribunal de
Arbitramento al conceder las pretensiones incoadas por Telefónica en su
demanda.
Así, es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a
acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues
cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que
haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de
interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular
-en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la
Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es
contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para
contratar.
En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de
Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463
de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones
posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal
accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de
los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso
por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de
treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente
la aproximación al minuto sólo tiene sentido si  los usuarios utilizan por más
de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta
desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores.
En cuarto lugar, esta Sala resalta que de conformidad con los numerales
sexto y octavo de la parte resolutiva del laudo arbitral aludido, el Tribunal
de Arbitramento condenó a la E.T.B. a pagar a favor de
Telefónica por concepto de daño emergente causado desde el 22 de
agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, la suma $109.275.241.595,
derivado del incumplimiento de los contratos de interconexión celebrados en
1998, así como la suma correspondiente al lucro cesante originado en el
mismo incumplimiento, correspondiente a los intereses de mora causados desde
el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago.
De acuerdo con el laudo arbitral del 7 de noviembre de 2007, el
Tribunal tomó el 22 de agosto de 2002 como fecha de inicio para calcular el
pago del daño emergente y lucro cesante correspondientes al incumplimiento del
contrato, pues en esa fecha la E.T.B. dio respuesta a la oferta que le formuló
Telefónica de acogerse a las modalidades establecidas en la Resolución CRT 463
de 2001, “optando por una alternativa no admitida por la regulación, a la
luz del principio de integralidad,[87]”.
Al respecto, esta Sala reitera que encuentra
equivocado aceptar que en virtud del “concepto de integralidad”, se
obligue a la E.T.B. a aceptar un tipo de  remuneración específica en todos los
contratos de interconexión que suscriba. Como se señaló anteriormente, en
criterio de la Sala esa interpretación del denominado concepto de integralidad
resulta contraria al ordenamiento jurídico y vulnera los derechos de la esa
Empresa.
Así mismo, aunque se aceptara que el Tribunal tenía competencia para
decidir el caso puesto a su consideración y ordenar la aplicación de normas
expedidas con posterioridad a la celebración de los contratos suscritos entre la
E.T.B. y Telefónica, dicha decisión sólo podía considerar los elementos
fácticos y jurídicos  posteriores a la expedición de las resoluciones 1269 y
1303 de 2005 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Esto por
cuanto, dado que la Comisión ya se había pronunciado sobre las opciones
posibles para remunerar los contratos celebrados entre la E.T.B. y Telefónica, se
entiende que la controversia respecto del supuesto incumplimiento de los
contratos suscitado desde 1998 hasta 2005 ya había sido resuelto y, como se
sostuvo en varios apartes de esta sentencia, las decisiones de la Comisión sólo
podían ser desvirtuadas por la jurisdicción contenciosa administrativa y no por
la justicia arbitral.
6.4.3 De otro lado, esta Sala encuentra que en sentencia del 21 de
agosto de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de
la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contendida en el artículo
4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 2002; y de la expresión “o
acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19
de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y
compilada en la presente resolución para todas sus interconexiones”, contenida
en el artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2002.
En su sentencia, el Consejo de Estado precisó que aunque la
Resolución CRT 463 de 2001 -acto administrativo mediante el cual la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones fijó las opciones de cargo de acceso que
debían pagar quienes demandaban la interconexión, y fundamento jurídico de la
condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a la E.T.B. y de las resoluciones CRT 1269 y 1303
de 2005- modificó los títulos IV y V de la Resolución
CRT 087 de 1997, el artículo 3 de la Resolución CRT 469 de 2002 expresamente
derogó las normas contenidas en el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997.
En este sentido, el Consejo de Estado advirtió que a pesar de lo
anterior, el artículo 2 de la Resolución CRT 489 de 2002 revivió el Título IV
de la Resolución CRT 087 de 1997 al disponer: “Articulo 2°. El Título IV de la
Resolución 087 de 1997 quedará así…”
Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado señaló:
“[R]esulta contradictorio que el artículo 2 de la Resolución 489,
contentivo de los numerales acusados [4.2.2.19,
4.3.8 y 9], esté refiriéndose al Título IV de la Resolución 087 de 1997,
para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al
primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la
Resolución 469, cuyo artículo 3° derogó expresamente el Título IV de la
Resolución 087 de 1997, título éste que a su vez, había sido modificado y
adicionado por la Resolución 463 [de 2001].
(…)
Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión ´a partir del
primero de enero de 2002´, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del
artículo 2° de la Resolución 489 [de 2002], no
está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la
Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la
Resolución 469 [de 2002], artículo 3, necesariamente la nulidad de tal
expresión incide en el artículo 9° también acusado, (…)pues precisamente
respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos
desde el ´primero de enero de 2002´, no obstante el referido numeral fue
adicionado mediante la Resolución 463 [de 2001], que conforme al
artículo 3° de la Resolución 469 [de 2002], debe entenderse derogada, ya
que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087 [de 1997],
expresamente derogado.
En consecuencia, el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los
operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y
valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de
2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los
alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron
compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las
razones antes anotadas.” (Negrilla fuera del
texto original).
Entonces, para esta Sala es claro que el fundamento jurídico de la
condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a la E.T.B., particularmente
las disposiciones relativas a la fecha a partir de la cual los operadores
telefónicos debían ofrecer opciones de cargos de acceso a los operadores que
demanden interconexión y la obligación de éstos de acogerse a una de dichas
opciones, fueron declaradas nulas por la autoridad competente, y por tanto, han
desaparecido del ordenamiento y no pueden ser el fundamento jurídico de
decisión alguna.
Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas
ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos
posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y
1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B.
podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y
18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles
Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto
Tribunal, “el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC
y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores
existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se
entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de
la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados
por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones
antes anotadas.”
6.4.4 Ahora
bien, esta Corte considera que a diferencia de lo sostenido por los jueces de
instancia, la condena impuesta a la E.T.B. por el Tribunal de Arbitramento
acusado sí causa un perjuicio a la Empresa. En efecto, aunque el auto mediante
el cual se admitió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral
suspendió los efectos del mismo, es claro que los intereses moratorios decretados
se seguirán causando hasta que se realice el pago de la suma impuesta en el
laudo referido, toda vez que éste ordenó: “OCTAVO: Condenar a la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.  a pagar a TELEFÓNICA
MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante
derivado del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en
los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses
de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice
el pago.” (Subraya fuera del texto original).En
este sentido, esta Corporación comparte lo sostenido por el Ministerio Público
durante el trámite de la presente acción, al indicar que al momento de considerar el perjuicio causado a la E.T.B. en virtud
de la decisión arbitral, los jueces de instancia no tuvieron en cuenta las
considerables sumas de dinero que debe pagar la Empresa a Telefónica en
cumplimiento del laudo acusado, así como el carácter público de los recursos
debidos a la empresa privada demandante.
6.5 En virtud de
lo expuesto, debido a que quedó demostrado que la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia
S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., vulneró el
derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B., la Corte Constitucional
revocará la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la
improcedencia de la acción de tutela interpuesta, y en su lugar, concederá la
protección del derecho fundamental conculcado.  En tal sentido, declarará la
nulidad del laudo arbitral en comento.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REANUDAR el término para resolver la revisión,
suspendido por esta Sala mediante Auto del día 23 de septiembre de 2008.
Segundo.- REVOCAR la decisión adoptada el cinco (5) de junio de 2008
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta
por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal
de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de
Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial
Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el
Ministerio de Comunicaciones, y en su lugar, CONCEDER la tutela del
derecho fundamental al debido proceso.
Tercero.- DECLARAR
la nulidad del laudo arbitral proferido el 7 de
noviembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia
S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., dentro del
trámite dado a la demanda arbitral instaurada por Telefónica Móviles Colombia S.A.
contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.
Cuarto.- DESE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
(E)
Con
salvamento de voto
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
A LA SENTENCIA T-058/09
ACCION DE TUTELA-Improcedencia como
mecanismo principal cuando se encuentra en trámite el recurso de anulación
contra el laudo arbitral (Salvamento de voto)
La
coincidencia de los defectos señalados por el accionante para sustentar la
supuesta existencia de un defecto orgánico y procedimental y los que respaldan
el recurso de anulación que se está tramitando simultáneamente ante el Consejo
de Estado, en particular los relativos a la falta de competencia del tribunal,
hacían improcedente la acción de tutela como mecanismo principal. Los reproches
acerca de la competencia del Tribunal como fundamento de vulneración del
derecho al debido proceso pueden ser, y han sido, admitidos por el Consejo de Estado
para su estudio mediante los recursos de anulación de laudos arbitrales. En
consecuencia, la presente controversia, incluida la protección del derecho al
debido proceso del accionante, puede ser idónea y efectivamente tramitada a
través del recurso de anulación, volviendo improcedente la acción de tutela
como mecanismo principal. En resumen, las causales para la anulación de los
laudos arbitrales, así como también la jurisprudencia del Consejo de Estado en
la materia, protegen el derecho al debido proceso y el acceso a la
administración de justicia de la ETB. Por ello, en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional se ha señalado la improcedencia de la acción de tutela
como mecanismo principal cuando está en curso el trámite el recurso de
anulación del laudo arbitral.
ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES POR FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
DE ARBITRAMENTO-Jurisprudencia del Consejo de
Estado (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia
excepcional por vía de hecho establecido en la SU-174 de 2007 (Salvamento de
voto)
ACCION DE TUTELA-Improcedencia como
mecanismo transitorio por no configurarse la existencia de un perjuicio irremediable
(Salvamento de voto)
La presente decisión de tutela también se aparta de la
jurisprudencia de la Corte acerca de la existencia de un perjuicio
irremediable. En el asunto bajo estudio no se estaba ante un perjuicio irremediable
que cumpliera los requisitos exigidos por la Corte Constitucional, a saber: que
fuera (a) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (b) grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (c)
que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes;
y (d) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que
sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. A
pesar de la alta cuantía de dinero que involucra el presente proceso, la
ejecución del laudo cuestionado se encontraba suspendida, por lo que no se
trataba de un perjuicio inminente que requiriera medidas urgentes y por lo
mismo, la tutela era postergable. En el caso que se analiza en esta ocasión, la
suspensión del laudo arbitral mediante dentro del recurso de anulación hizo
desaparecer la inminencia del supuesto perjuicio. Adicionalmente la ETB no
alegó que su existencia como persona jurídica dependiera del no pago de los
daños y perjuicios ordenados por el Laudo Arbitral. A dicha deducción tampoco
se puede llegar de manera independiente. Adicionalmente, la jurisprudencia es
clara en que los daños económicos no generan por sí solos un perjuicio
irremediable, por más de que su cuantía sea elevada. En el caso que se analiza en esta ocasión, la suspensión del
laudo arbitral mediante dentro del recurso de anulación hizo desaparecer la
inminencia del supuesto perjuicio. Adicionalmente la ETB no alegó que su
existencia como persona jurídica dependiera del no pago de los daños y
perjuicios ordenados por el Laudo Arbitral. A dicha deducción tampoco se puede
llegar de manera independiente.
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de defecto
sustantivo (Salvamento de voto)
El laudo
arbitral contra el que se interpone la tutela, no incurrió en una vía de hecho
por defecto sustantivo. Lejos de esto, los argumentos y el análisis de dicha
providencia fueron razonables, balanceados y exhaustivos en confrontar y
rebatir uno a uno los argumentos de la ETB y no se advierte en ellos un error
manifiesto o una arbitrariedad. Por esta razón, consideré que la decisión de
tutela se aparta de la jurisprudencia constitucional acerca la configuración de
los defectos orgánico, procedimental, fáctico y sustantivo en las providencias
judiciales y sobre el papel que tiene el juez de tutela al examinar una
supuesta vulneración del derecho al debido proceso por parte de una providencia
judicial.
PROCESO ARBITRAL-Tribunal de
arbitramento no incurrió en ningún defecto en cuanto a la decisión de avocar
competencia para decidir el caso (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE TUTELA-No refuta los
argumentos del laudo arbitral y no existen razones para demostrar que la
providencia incurrió en vía de hecho (Salvamento de voto)
El fundamento
de la decisión de tutela es en realidad una diferencia de criterio acerca de si
la etapa del CMI excluye a la etapa arbitral. Pero en la sentencia no se
refutan los argumentos del laudo. No se indica la razón por la cual su
interpretación del contrato es equivocada o arbitraria. Tampoco se contradice
el análisis probatorio que estableció que en realidad dicha etapa sí se había
agotado. El análisis realizado en la sentencia se dirige a mostrar la manera
como el magistrado hubiere solucionado el problema; pero no expone razones
tendientes a demostrar que la providencia acusada incurre en un defecto
protuberante. De otra parte, la sentencia de tutela señala que el Tribunal
incurrió en un defecto orgánico. Contra este argumento es posible hacer dos
reproches: Primero, de nuevo, en la sentencia no se tienen en cuenta los
argumentos esgrimidos por el Tribunal de Arbitramento para contradecir la
posición asumida por la ETB en el proceso arbitral y en la acción de tutela. No
se hace siquiera mención del razonamiento del Tribunal. De nuevo, ante dicha
omisión es imposible concluir que en el laudo se incurrió en una vía de hecho.
Segundo, es equivocada la lectura que la Sala hace de las Resoluciones 1269 y
1303 de 2005 a partir de la cual concluye que el Laudo modificó dichos actos. Al
contrario, en el Laudo se confirmó la apreciación legal realizada en las
mencionadas resoluciones.
PROCESO ARBITRAL-Tribunal de
arbitramento no incurrió en un defecto sustantivo al definir el mecanismo de
remuneración (Salvamento de voto)
VIA DE HECHO CONTRA LAUDO ARBITRAL-La
sentencia de tutela no respetó el precedente/VIA DE HECHO CONTRA LAUDO
ARBITRAL-La Sala no fundamentó que los argumentos desarrollados en el laudo
incurrieran en vía de hecho y no se evaluó el razonamiento adelantado por el
Tribunal de Arbitramento (Salvamento de voto)
La misma
providencia de la que difiero cita varias sentencias en las que se exponen los
criterios para decidir si en un laudo arbitral se incurre una vía de hecho y si
en consecuencia es procedente una acción de tutela en su contra. Al aplicar los
criterios establecidos en la sentencia SU-174 de 2007 al caso bajo estudio,
observamos que la Sala no respetó el precedente. En el presente asunto la Sala
de tutela no fundamentó que los argumentos desarrollados en el Laudo fueran
errores protuberantes y manifiestos, tal como es necesario para que una
providencia de un Tribunal de Arbitramento pueda incurrir en un defecto
sustancial, orgánico, fáctico o procedimental. La providencia de tutela ni
siquiera considera los argumentos del Laudo. La Sala decide que en éste se
incurre en una vía de hecho sin evaluar el razonamiento adelantado por el
Tribunal y sin señalar por qué lo consideraba arbitrario, irrazonable o
producto de un error manifiesto. Aún menos probó que existía una vía de hecho.
Referencia: expediente T-1960031
Acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles
Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con
vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría
Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a
continuación expongo las razones que me llevaron a salvar el voto en la
sentencia que T-058 de 2009, adoptada por la Sala Primera de Revisión. Las
razones de mi discrepancia se resumen en el desconocimiento de los precedentes
jurisprudenciales en materia de tutela contra laudos arbitrales, en relación
con tres puntos: (i) la procedencia de la tutela como mecanismo principal
cuando se encuentra en trámite el recurso de anulación contra el laudo
cuestionado; (ii) la existencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente la tutela como mecanismo transitorio; y (iii) el papel del juez de
tutela al examinar la supuesta existencia de un defecto sustantivo en un laudo
arbitral.
1.
Improcedencia de la presente acción de tutela como mecanismo principal.
1.1. La
coincidencia de los defectos señalados por el accionante para sustentar la
supuesta existencia de un defecto orgánico y procedimental y los que respaldan
el recurso de anulación que se está tramitando simultáneamente ante el Consejo
de Estado, en particular los relativos a la falta de competencia del tribunal,
hacían improcedente la acción de tutela como mecanismo principal.
La sentencia de
la que me aparto considera que la acción de tutela presentada por la ETB era
procedente a pesar de que, para la fecha en que se profirió esta sentencia, aún
no se había decidido el recurso de anulación interpuesto por dicho organismo
contra el laudo arbitral. Señala la sentencia que “la finalidad de dicho
recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados”, que “los
mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el
legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros”,
y que “las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y
prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza
esencialmente formal.”  Más específicamente, la sentencia indica que el
Consejo de Estado “no actúa como juez de segunda instancia del Tribunal de
Arbitramento ni como máximo juez de los derechos fundamentales […], sólo
se pronuncia sobre errores in procedendo y no sobre errores in judicando en que
hayan podido incurrir los tribunales de arbitramento al proferir sus laudos.”
Por estas razones, concluye para el caso concreto que “el recurso de
anulación no es idóneo para obtener la protección constitucional invocada, pues
la legislación y la jurisprudencia restringen las facultades del juez que
conoce de dicho recurso a la valoración de las causales previstas en las normas
que regulan la materia, y a su vez, a las alegadas por el interesado.” La
acción de tutela interpuesta por la ETB se funda en argumentos similares a los
invocados en el recurso de anulación: que el tribunal de arbitramento, por
carecer de competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica,
había vulnerado sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia.
1.2. Los
reproches acerca de la competencia del Tribunal como fundamento de vulneración
del derecho al debido proceso pueden ser, y han sido, admitidos por el Consejo
de Estado para su estudio mediante los recursos de anulación de laudos
arbitrales. En consecuencia, la presente controversia, incluida la protección
del derecho al debido proceso del accionante, puede ser idónea y efectivamente
tramitada a través del recurso de anulación, volviendo improcedente la acción
de tutela como mecanismo principal.
En efecto, la
acción de tutela controvierte la competencia del tribunal de arbitramento para
resolver la disputa entre la ETB y Telefónica.  Considera que (i) el contrato
entre la ETB y Telefónica establecía que antes de acudir a un tribunal de
arbitramento, había de finalizar una etapa de resolución de conflictos
consistente en acudir a un Comité
Mixto de Interconexión (CMI), lo cual, en su entender, no sucedió en este
caso.  Adicionalmente la sentencia de la que me aparto señala que el laudo
modifica y “deja sin efectos” las resoluciones 1269 de 2005 y 1303 de
2005 de la CRT, que ya habían resuelto el conflicto entre la ETB y Telefónica,
y por lo tanto, el Tribunal, al pronunciarse incurrió en una vía de hecho, pues
un tribunal de arbitramento no cuenta con la competencia de reformar actos
administrativos.
1.3. Los dos
argumentos descritos se refieren a la competencia del Tribunal de Arbitramento
para resolver el conflicto ente ETB y Telefónica.  En ambos casos se cuestiona
su capacidad para constituirse y para solventar el debate entre las dos
organizaciones y, por lo mismo, pueden ser valorados en el recurso de
anulación.  Las causales de anulación de los laudos arbitrales incluyen el “no
haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que
esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite.”[88]  Bajo esta norma, el
Consejo de Estado puede decidir que el Tribunal contra el cual se interpone la
acción de tutela no tenía competencia para conformarse, bien sea en razón a que
no se agotó la etapa relativa al CMI, o porque el Tribunal no era competente
para resolver un tema que ya había sido solucionado por un acto
administrativo.  De esta manera, el recurso de anulación es efectivo para
proteger los derechos al debido proceso o al acceso a la justicia que considera
vulnerados por el laudo.
1.4.  Así, en
varias sentencias el Consejo de Estado ha señalado cuándo procede la anulación
de laudos arbitrales por falta de competencia del tribunal de arbitramento. Así
en la sentencia del 3 de diciembre de 2008, Expediente No.35.483, [89]
se señaló lo siguiente:
La Sala ha considerado, además, que la aludida causal contenida en
el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponde a la contemplada
en el numeral 9, artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989, comprende eventos de
incompetencia, cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de
los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es
transigible. Así en sentencia proferida el 23 de febrero de 2000, explicó:
“(…)no todas las controversias que se susciten entre la
administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de
transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o
discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas
propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración
desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le
son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender
y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a
la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo
necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales
materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo
encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de
la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y,
de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado
al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros
medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la
Ley.” [90] (Subraya por fuera del texto original)
Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una
materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia
precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la
legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración
ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye
la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento
unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los
efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo
es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas
controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de
transacción. (...)”
Mediante el análisis de lo previsto en la Constitución y en la ley, la
Sala en sentencia 19090 del 23 de agosto de 2001, expresó:
“La competencia atribuida a los árbitros, dentro de esos límites, se
traduce en la facultad para conocer y para pronunciarse; el quebranto a esa
regla de atribución, por exceso o por disminución se encuentra tipificado como
hecho pasible para la invocación de la causal en comento, prevista en el
numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993.
Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función
judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de
vista negativo, es necesario remitirnos a la Constitución de 1991, la cual los
facultó expresamente para administrar justicia en forma transitoria en calidad
de árbitros o conciliadores, dictar fallos en derecho o en equidad cuando las
partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran (…).
Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el
Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean
susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991 –
Art. 96 - que reformó el 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que
podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de
transacción que surjan entre personas capaces de transigir.
A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la
ley  446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como
materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.
Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite
inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta,
no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de
la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento
(objeto del mecanismo); así lo definió la jurisprudencia constitucional.
La Sala advierte que dentro del ámbito de competencia del
arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales, no
se encuentra comprendido el control jurídico de los actos administrativos;
(...)”
Así también, en sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. 21.217:
“…Se ha entendido que dicha causal tiene que ver con el principio de
la congruencia, que consiste en que laudo arbitral deberá estar en consonancia
con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones
que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas. La causal prospera cuando
el laudo decide más allá de lo pedido, esto es, ultra petita o, cuando el laudo
decide sobre puntos no sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra
petita.
Sin embargo,
dicha causal es aplicable también cuando los árbitros exceden los límites de su
competencia determinada en la ley. (…)…”
Las anteriores posturas fueron reiteradas recientemente por la Sala
entre otras[91], en sentencia del 13 de
agosto de 2008, expediente 34912, cuando concluyó:
“En suma, aunque la falta de competencia, desde la perspectiva
procesal de los juicios de instancia constituye un hecho constitutivo de
nulidad insaneable (art. 140 No. 2 del CPC), en cuanto al recurso de anulación
se refiere, materialmente, según lo ha explicado la Sala en varias
oportunidades, se encuadra en la causal de “Haber recaído el laudo sobre puntos
no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”
(Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, o numeral 4 del artículo
72 original de la Ley 80 de 1993), pues, en esencia, lo que envuelve esta
causal de anulación es que los árbitros se han extralimitado total o
parcialmente en su competencia, al otorgar más de lo pedido o resolver asuntos
que no estaban sometidos a arbitramento por la ley, el pacto arbitral y las
pretensiones y excepciones formuladas en el proceso.”[92]
1.5. Además, a
pesar de la aparente rigidez del recurso de anulación, el Consejo de Estado ha
proferido sentencias mediante las cuales amplía la interpretación de las
causales de anulación de los laudos arbitrales.  Así, entre otras providencias,
esa Corporación ha estudiado la posible aplicación de la causal de nulidad
absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, aún cuando la misma no
se encuentra explícitamente consagrada como una causal para solicitar la
nulidad de laudos surgidos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993.  Ha
dicho el Consejo de Estado que “(…)cabe el pronunciamiento de anulación de
laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la
Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad
absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede
su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (…)”[93].
En otra
sentencia, el Consejo de Estado se refirió a una causal de nulidad de los
laudos arbitrales no fijada expresamente en la Ley. Indicó que procedía la
nulidad del laudo, por violación del artículo 29 de la Constitución, cuando en
el proceso se habían obtenido pruebas con violación del debido proceso: “(…)
procede la causal de nulidad de pleno derecho por la obtención de prueba con
violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución,
pues si bien es cierto que las causales de nulidad son las establecidas
taxativamente en la ley, lo cual contribuye ‘a la realización jurídica y
material del debido proceso y a la seguridad jurídica’, la disposición
constitucional citada establece una causal adicional que por mandato del
artículo 4 ibídem impera sobre cualquiera otra disposición de orden inferior.
La causal de nulidad referida afecta sólo la prueba viciada o puede comprometer
la decisión cuando aquélla constituye su fundamento.” [94]
1.6.  En
resumen, las causales para la anulación de los laudos arbitrales, así como
también la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, protegen el
derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la
ETB.  Por ello, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha señalado
la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo principal cuando está en
curso el trámite el recurso de anulación del laudo arbitral.
Así, en la
sentencia SU-174 de 2007, se reiteró que la acción de tutela contra laudos
arbitrales sólo es admisible cuando en dichas actuaciones se incurre en una vía
de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental.  El
carácter excepcional de la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales se
deriva de: “(a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el
carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el
arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la
resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para
ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías
judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.”
En esta
providencia se especificó la doctrina de las vías de hecho para adaptarse a las
características propias del proceso arbitral.  En relación con la vía de hecho
por defecto sustantivo, la Corte afirmó que sólo se configura cuando: “el
laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso
concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las
discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad
suficiente para que se configure una vía de hecho.  En efecto, las interpretaciones
de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una
sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria
les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido
seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida,
únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el
fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un
derecho fundamental.”
La vía de hecho
por defecto orgánico, según la Corte “tiene requisitos particularmente
exigentes para su configuración, puesto que […], los tribunales
arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el
alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este
tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente
por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones
establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la
ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las
causales de procedencia del recurso de anulación incluyen hipótesis relativas a
la falta de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se
haya interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca,
y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras
discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada
por el tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías
de hecho. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a
decidir el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes,
el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso
manifiesto, por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia.”
Por su parte, el
defecto procedimental en laudos arbitrales “se configura cuando se ha
adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento
establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y
con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa
y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante
del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de
derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es
decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión
arbitral distinta en ese caso concreto”
Finalmente, el
defecto fáctico se da en los eventos en que “los árbitros han dejado de
valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su
apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o
han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación
jurídica manifiestamente irrazonable […], eventos que conllevan una
vulneración directa de derechos fundamentales. Es necesario que en estos casos,
el defecto haya sido determinante del sentido de la decisión finalmente
plasmada en el laudo. Al igual que con los otros tipos de vía de hecho, es
indispensable que las partes interesadas hayan hecho uso de los recursos que
consagra el ordenamiento jurídico para controlar el laudo que les afecta, y que
con posterioridad a la resolución de dichos recursos, persista el defecto
fáctico con clara violación de un derecho fundamental.”
Además, en
diferentes ocasiones la Corte ha considerado que el recurso de anulación es
idóneo y efectivo para la solución de controversias particulares. [95]
De esta manera,
la jurisprudencia de la Corte ha rechazado precisamente los argumentos
esgrimidos en la sentencia de la que discrepo.
2.
Improcedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
2.1.  La presente decisión de tutela también se aparta de la
jurisprudencia de la Corte acerca de la existencia de un perjuicio
irremediable.  En el asunto bajo estudio no se estaba ante un perjuicio
irremediable que cumpliera los requisitos exigidos por la Corte Constitucional,
a saber: que fuera (a) inminente, es decir, que se trate de una amenaza
que está por suceder prontamente; (b) grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (c)
que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes;
y (d) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que
sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. A
pesar de la alta cuantía de dinero que involucra el presente proceso, la
ejecución del laudo cuestionado se encontraba suspendida, por lo que no se
trataba de un perjuicio inminente que requiriera medidas urgentes y por lo
mismo, la tutela era postergable.
Adicionalmente,
la jurisprudencia es clara en que los daños económicos no generan por sí solos
un perjuicio irremediable, por más de que su cuantía sea elevada.  En esta
sentencia, ni siquiera se hace referencia a los casos excepcionales en los que
la jurisprudencia ha admitido que un daño económico resulte en un perjuicio
irremediable - aunque resultaba evidente que el presente caso no hacia parte de
dichas excepciones.
2.2. La Corte ha
considerado los daños económicos no generan perjuicios irremediables desde el
punto de vista constitucional.  En la sentencia de unificación SU-544 de 2001[96],
la Corte declaró improcedente una acción de tutela entablada contra la decisión
de designar a una persona en un cargo público, cuando se alegaba que dicho
nombramiento provocaba un perjuicio económico a quien no había sido
seleccionado.  Acerca de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la
Corte señaló que “la medida cautelar reforzada que constituye la tutela como
mecanismo transitorio, exige que la amenaza que se cierne sobre los derechos
fundamentales de las personas sea de tal naturaleza que, salvo que intervenga
la justicia constitucional, se presentará un menoscabo en extremo gravoso para
la persona. […] || En la tutela como mecanismo transitorio, no basta con
la existencia de un peligro inminente para el Derecho Fundamental. Se requiere
un presupuesto más: que de consumarse la vulneración, se ocasione un perjuicio
irremediable. Es decir, que hay urgencia de tomar medidas cautelares, porque de
no hacerlo, se consumaría un daño irreparable. […] || Como
corolario de lo anterior, resulta que si el mecanismo principal únicamente
permite una indemnización, […] resulta imposible acudir a la tutela como
mecanismo transitorio. En estos casos el perjuicio no es irremediable, porque
el ciudadano siempre obtendrá la satisfacción de sus derechos a través de la
acción principal, sin peligro alguno de daños irreparables, pues está de por
medio una satisfacción meramente patrimonial, que en todo caso le será
reconocida de manera integral.”
Adicionalmente,
en la sentencia T-1017 de 2006[97] la Corte declaró la
improcedencia de una tutela interpuesta por una unión temporal a quien se había
declarado la nulidad y la liquidación de un contrato de concesión.  La
accionante estimaba que mientras se controvertía judicialmente dicha decisión
se configuraba un perjuicio irremediable por el hecho de que la liquidación del
contrato resultaba en la reclamación de unos valores adeudados por ella.  La
Corte señaló que:
“[…] es claro que los reclamos de la parte demandante no prueban
suficientemente la existencia de dicho perjuicio, porque la naturaleza del daño
invocado por la unión temporal es económica, al punto que el abogado de la
misma reconoce que en la liquidación del contrato, el Municipio de Cali ha
decidido cobrar unas sumas de dinero que supuestamente […] deben ser
pagadas por sus clientes.
Ahora bien, la
Corte ha reconocido que excepcionalmente controversias que en principio son de
naturaleza económica, pueden resultar en la vulneración de derechos
fundamentales y en la configuración de perjuicios irremediables que ameritan la
procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio. En la
sentencia SU-219 de 2003[98] la Sala Plena estudió la
admisibilidad de una acción de tutela presentada por varias sociedades que
habían constituido un consorcio con el fin de perfeccionar un contrato de
concesión con INVIAS para la construcción, mantenimiento y operación de un
proyecto vial. Los accionantes buscaban proteger sus derechos fundamentales
dado que INVIAS había declarado la caducidad del contrato e inhabilitado a los
socios del consorcio para contratar con el Estado por un término de 5 años.  La
Corte consideró que para verificar la eficacia e idoneidad de la acción contencioso
administrativa era necesario analizar si y en dicho caso existía un perjuicio
irremediable, pues “el conflicto planteado trasciend[e] el ámbito
puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de la ley contractual,
para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la
protección especial del juez de tutela de manera inmediata.” En esa
ocasión, la Sala Plena determinó que era necesario admitir la procedibilidad de
la tutela como mecanismo transitorio, pues sin la acción de tutela, las
sociedades accionantes perderían la capacidad jurídica para desempeñar y
desarrollar su objeto social. Dijo lo siguiente sobre lo que significa para una
sociedad contratista “la reducción prácticamente total del ámbito de su
capacidad jurídica”:
“[C]onstata la Corte que el acto administrativo objeto de
análisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada
sobre el derecho fundamental de las personas jurídicas a ejercer su
personalidad jurídica (artículo 14 C. P. ). Uno de los efectos del  acto
administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A.
ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el lapso de  cinco años,
dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto
principal es contratar con el Estado. Constituye un perjuicio irremediable la
reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica. De tal manera,
que la Corte pasará a analizar si dicho efecto es la consecuencia legítima de
un acto administrativo expedido de conformidad con la Constitución, en especial
respetando el debido proceso administrativo.”
En el mismo
sentido, en la sentencia T-1017 de 2006 precitada la Corte indicó
tampoco encuentra probado un perjuicio de tal magnitud que pudiera
poner en peligro la existencia de las empresas que conforman la unión temporal,
pese a que el informe de la contadora se refiera a los efectos negativos de la
liquidación. Para la Sala, la proyección de los efectos económicos negativos de
la liquidación no prueba por sí misma la existencia de un perjuicio
irremediable, pues no magnifica sus efectos para el caso concreto. Por demás,
los perjuicios derivados de la liquidación del contrato están condicionados por
la decisión final que adopte la jurisdicción contencioso administrativa, hecho
que impide considerarlos como irremediables. Adicionalmente, respecto de las
consecuencias negativas que en el terreno laboral pueden presentarse a raíz de
la liquidación del contrato, esta Sala considera que además de que las mismas
no pueden ser invocadas por la unión temporal como prueba de un perjuicio
irremediable propio, sólo los trabajadores afectados estarían legitimados para
invocarlo.”
En síntesis, la
jurisprudencia ha señalado que cuando se alega la existencia de un daño
económico generado en una controversia contractual como justificación para la
procedencia de la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, es
necesario que además existan daños distintos de los económicos, tales como la
pérdida de la capacidad jurídica para realizar el objeto social de la persona
jurídica, que hagan impostergable la acción de tutela.
2.3.  En el caso
que se analiza en esta ocasión, la suspensión del laudo arbitral mediante
dentro del recurso de anulación hizo desaparecer la inminencia del supuesto
perjuicio. Adicionalmente la ETB no alegó que su existencia como persona
jurídica dependiera del no pago de los daños y perjuicios ordenados por el
Laudo Arbitral.  A dicha deducción tampoco se puede llegar de manera
independiente. En esa medida, no existía un perjuicio irremediable, grave, e
inminente que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. La
presente sentencia de tutela se aparta de esa clara línea jurisprudencia al
considerar la eventualidad que daños económicos para una de las partes y el
alto monto de los mismos como un perjuicio irremediable.
3.
Inexistencia de defectos sustantivos que permitan concluir que se está frente a
una vulneración del debido proceso que hicieran procedente la acción de tutela.
3.1.
Inexistencia de defectos sustantivos que hicieran procedente la acción de
tutela.
Aun cuando
considero que la presente tutela ha debido ser declarada improcedente, la
sentencia de la que me aparto también señala la existencia de defectos
sustantivos que supuestamente hacían procedente la acción de tutela.
En relación con
este punto, aun cuando los demandantes se limitaron a alegar la existencia de
defectos fácticos, procedimentales y orgánicos, una lectura generosa de la
demanda podría llevar a evaluar la posible existencia de un defecto sustantivo
no alegado expresamente. Si bien la informalidad de la acción de tutela permite
que el juez proteja todos aquellos derechos que resulten vulnerados con la
actuación u omisión alegados, así éstos no hayan sido alegados expresamente por
las partes, esta posibilidad debe ser estudiada más cuidadosamente cuando se
trata de tutela contra providencias judiciales. A continuación controvierto los
argumentos esgrimidos en la sentencia sobre los supuestos defectos sustantivos
en que incurrió el laudo arbitral.
En la demanda de
tutela se afirma que el laudo atacado incurre en varios defectos que configuran
una vía de hecho.  Primero, señala la existencia de un defecto orgánico y
procedimental, por desarrollar un proceso arbitral sin haber agotado la
etapa relativa al comité mixto de interconexión.  Segundo, indica que existe un
defecto fáctico por no haber tenido en cuenta, o valorado correctamente,
pruebas que evidenciaban que no se agotó dicha etapa de solución de
controversias.  Tercero, sostiene que se incurrió en un defecto orgánico y
procedimental por haber alterado el contenido de actos administrativos que
gozan de la presunción de legalidad y no pueden ser modificados por un tribunal
de arbitramento.
Además, en la
sección del escrito de tutela en la que se trata el tema del defecto orgánico y
procedimental por modificar actos administrativos, el apoderado de la ETB
indica que el laudo arbitral también “incurrió en una vía de hecho” al
aplicar al caso el régimen de retribución establecido en la resolución 463 de
2001.  Este argumento sólo se deduce del escrito de tutela y no se lee
directamente de ella.  Por esta razón, considero que la Sala no ha debido
siquiera entrar a resolver si en el laudo se incurría en un defecto
sustantivo.  Aunque es la obligación de un juez de tutela identificar los
puntos de vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes así
éstos no los hayan alegados en el escrito de tutela, en mi parecer, dicha regla
se dirige a proteger a personas que por sus condiciones de indefensión o
desconocimiento del derecho no pueden distinguir con exactitud los argumentos
jurídicos acerca de la vulneración de sus derechos. Esta misma regla debe ser
aplicada de manera más restrictiva en casos como el presente en los que
participan abogados con gran experiencia y conocimiento, que han asesorado a
las partes desde la misma negociación del contrato y los han acompañado en el
proceso arbitral y en el trámite del recurso de anulación ante el Consejo de
Estado.
En el presente
caso, la sentencia de tutela de la que me aparto decidió anular el laudo bajo
argumentos que no son explícitos en la acción de tutela, haciendo como si los
defectos analizados vinieren del mismo escrito de tutela y sin hacer explícito
por qué se estaba pronunciando frente a una vulneración no alegada por los
accionantes. A pesar de lo anterior, paso a desvirtuar el análisis de fondo de
la sentencia.
Como explicaré
en detalle en esta sección, el laudo arbitral contra el que se interpone la
tutela, no incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo.  Lejos de esto,
los argumentos y el análisis de dicha providencia fueron razonables,
balanceados y exhaustivos en confrontar y rebatir uno a uno los argumentos de la
ETB y no se advierte en ellos un error manifiesto o una arbitrariedad. Por esta
razón, consideré que la decisión de tutela se aparta de la jurisprudencia
constitucional acerca la configuración de los defectos orgánico, procedimental,
fáctico y sustantivo en las providencias judiciales y sobre el papel que tiene
el juez de tutela al examinar una supuesta vulneración del derecho al debido
proceso por parte de una providencia judicial.
A continuación
analizo todos los supuestos defectos descritos en los considerandos de la
sentencia, explico el problema jurídico que debía resolver el laudo arbitral y
describo la forma como dicha providencia les dio solución, con el fin de hacer
evidentes las argucias argumentativas a las que debió acudir la sentencia de
tutela para poder concluir que existía una vía de hecho.
3.2. El
Tribunal de Arbitramento no incurrió en un defecto en cuanto a la decisión de
avocar competencia para decidir el caso.
3.2.1.  Desde el
inicio del proceso arbitral, la ETB argumentó que el tribunal de arbitramento
no era competente para resolver la disputa entre ella y Telefónica.  Consideró
que (i) el contrato entre la ETB y Telefónica establecía que antes de acudir a
un Tribunal de arbitramento había de conformar al Comité Mixto de Interconexión
(CMI), lo cual no sucedió en este caso.  (ii) En entender del accionante, el
laudo modificó y “dejó sin efectos” dos resoluciones de la CRT que ya
habían dado solución a la disputa entre las dos organizaciones.  El Tribunal de
Arbitramento refutó dichos argumentos de la siguiente manera:
3.2.1.1. Respecto
de la supuesta obligación de acudir al CMI, el Tribunal esgrimió dos
argumentos.  En primer lugar, evidenció que “o bien las partes acordaron
tácitamente prescindir de la instancia del CMI para resolver el conflicto, o
bien esa instancia fue cumplida, sin que hubiera aportado solución alguna a la
controversia.”  Tras un estudio de las pruebas, el Tribunal concluye que se
demostró (i) que “no existe evidencia de que la ETB, en algún momento
hubiera expresado la necesidad de llevar la discusión a dicho Comité, o
siquiera su interés en hacerlo”[99] (ii) el hecho de que
“la ETB considerara cumplida la etapa de discusión al interior del CMI o su
conformidad con prescindir de ella”[100], (iii) que “los
representantes legales de las partes se reunieron para debatir la controversia
relacionada con los cargos de interconexión, sin que hubieran logrado un
acuerdo”[101], y más importante, (iv)
que el conflicto sí había sido debatido al interior del CMI[102].
En segundo
lugar, el Tribunal consideró que la falta de cumplimiento de etapas o trámites
pactados para ser evacuados previa la convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento no inhibía la integración de éste.  Para llegar a esta conclusión,
se fundamentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado.  Indicó que “el
mismo pronunciamiento del Consejo de Estado citado por el apoderado de la ETB[103],
establece, claramente que ‘sobre el contenido de esta parte inicial del
pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir
al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante
arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas
como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera
alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la
justicia arbitral’ y agregó que ‘las partes no se encuentran
facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que
sólo pueden establecerse por vía legislativa, máxime si se tiene
presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público
y, por ende, de obligatorio cumplimiento […].’ Lo anterior, para
concluir que ‘la inobservancia de esos requisitos convencionales, en
manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para
impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para
afectar la validez de sus decisiones.’”
El Tribunal
explicó que el fundamento de dicha decisión del Consejo de Estado, “[…] lo
constituye el hecho de que a las partes les esté vedado hacer acuerdos sobre la
caducidad de la acción, de manera que admitir la obligatoriedad del agotamiento
de etapas previas a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, bien podría
traducirse en despojar al interesado de su derecho del libre acceso a la administración
de justicia. En efecto, en la sentencia en mención se dispone: ‘La
imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de
procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las
acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral -cuestión que
incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal-, encuentra
reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado
negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en
la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren
convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos
vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un
tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de
conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su
correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar
también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de
caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre
la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente
las partes.’”
Continúa el
Tribunal señalando que el hecho de que “el
incumplimiento de las etapas o instancias de solución de controversias pactadas
por las partes en un contrato para ser evacuadas con anterioridad a la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, no impide la iniciación unilateral
del correspondiente proceso arbitral, y por consiguiente no afecta la
competencia del panel designado para resolver la controversia”.  Esto a su
vez lleva a concluir que “tampoco es procedente sostener que de tales etapas
deban darse necesariamente en forma sucesiva, es decir, que los representantes
legales de las partes solamente podrían reunirse válidamente para resolver el
conflicto, si el CMI previamente había avocado el conocimiento del asunto.”
3.2.1.2.  En
cuanto al supuesto agotamiento del conflicto como consecuencia de la expedición
de las resoluciones 1269 de 2005 y 1303 de 2005, el Tribunal sostuvo que dichos
actos administrativos particulares no impedían que la controversia fuera
debatida ante un juez o arbitro, y que la posibilidad de llevar dicho debate en
sede judicial era necesaria para preservar el acceso a la administración de
justicia.
Según el
análisis seguido en el Laudo, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia
vigentes “las funciones y facultades asignadas a las Comisiones de
Regulación son eminentemente administrativas […] y no confieren
atribuciones de carácter jurisdiccional. […] [N]o puede admitirse
que los pronunciamientos de índole administrativa realizados por la CRT, hayan
‘agotado’ la competencia del Tribunal de Arbitramento, que por expresa
disposición constitucional se encuentra investido de la facultad de administrar
justicia.”[104]  El tribunal consideró
que
“para decidir las pretensiones principales de la demanda se
requiere un análisis que escapa de la competencia de la CRT como entidad
reguladora de carácter administrativo.  En efecto, decidir las pretensiones de
la demanda implica para el Tribunal realizar un estudio de la conducta de las
partes desde el punto de vista contractual y de la forma en que se aplican a
los contratos celebrados entre ellas las normas que los rigen. || En cambio, la
solicitud formulada a la CRT, tiene que ver con el ejercicio de las facultades
de decisión atribuidas por la ley, que deben enmarcarse dentro de su función
regulatoria encaminada a la promoción de la competencia en la prestación de los
servicios públicos, a evitar el abuso de la posición dominante y a que se
produzcan servicios de calidad.
Lo anterior hace evidente […] el
distinto carácter de las atribuciones que por expresa disposición legal
corresponden a las Comisiones de Regulación y a los Tribunales de Arbitramento:
administrativas las de aquéllas y judiciales las de éstos.
[…] [N]o puede afirmarse que la CRT decidió las pretensiones
contenidas en la demanda arbitral y […], en consecuencia la competencia de
este Tribunal de Arbitramento quedó agotada. […] [S]i bien ciertamente
para decidir la controversia sometida a su consideración, habrá de hacer
referencia a las Resoluciones expedidas por la CRT para determinar cómo inciden
en la relación contractual, de ninguna manera se ocupará de estudiar y mucho
menos de decidir sobre la legalidad de tales actos administrativos, en cuanto
las pretensiones de la demanda no incluyen, ni expresa ni tácitamente, una
solicitud a este respecto.
[…] [L]as pretensiones de la demanda no implican el
pronunciamiento del Tribunal “sobre las consecuencias económicas de lo decidido
de fondo por la CRT”, pues, como se ha reiterado, la decisión del
Tribunal se centra en el análisis de los contratos celebrados entre las partes,
su alcance, a la luz de las normas que les son aplicables, la conducta
contractual desplegada por los contratantes y, por supuesto, de acuerdo con la
demanda, en las consecuencias económicas, no de los actos administrativos
expedidos por la Comisión de Regulación, como la afirma la demandada, sino de
la mencionada conducta contractual de las partes.”
Como además se
observa en el siguiente apartado, el laudo no modificó las resoluciones de la
referencia.  El Tribunal reconoció esto y sostuvo que los mencionados actos
administrativos se “encontraban ejecutoriados y eran exigibles”.
3.2.1.3. En
resumen, las razones por las cuales el Tribunal de Arbitramento desestimó los
argumentos de la ETB fueron (i) una apreciación de los procedimientos para la
solución de diferencias consagrados en el contrato, (ii) un análisis
probatorio, (iii) una interpretación acerca de la jerarquía de los actos
administrativos particulares respecto de las providencias judiciales, y (iv)
una lectura de las resoluciones de la Comisión.  Entiendo que, como la mayoría
de problemas jurídicos, es posible sustentar que los fundamentos del tribunal
son equivocados.  Pero de ninguna manera éstos son irrazonables, arbitrarios,
impertinentes o insensatos, de tal forma que de ellos pueda resultar un defecto
que produzca una vía de hecho.
3.2.2.  Ahora
bien, según la sentencia de tutela, “resulta equivocado el argumento
expuesto por el Tribunal de Arbitramento”.  Indica que “la consecución
de cada etapa dependía de que se surtiera la anterior” y por ende, que “la
falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, […] inhabilitaba
la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto
propuesto por Telefónica”.
Obsérvese que el
fundamento de la decisión de tutela es en realidad una diferencia de criterio
acerca de si la etapa del CMI excluye a la etapa arbitral.  Pero en la
sentencia no se refutan los argumentos del laudo.  No se indica la razón por la
cual su interpretación del contrato es equivocada o arbitraria.  Tampoco se
contradice el análisis probatorio que estableció que en realidad dicha etapa sí
se había agotado.  El análisis realizado en la sentencia se dirige a mostrar la
manera como el magistrado hubiere solucionado el problema; pero no expone
razones tendientes a demostrar que la providencia acusada incurre en un defecto
protuberante.
3.2.3. De otra
parte, la sentencia de tutela señala que el Tribunal incurrió en un defecto
orgánico, dado que “el conflicto ya había sido dirimido mediante actos
administrativos en firme y que gozaban de la presunción de legalidad – actos
administrativos cuya legalidad sólo podía ser cuestionada por la jurisdicción
contenciosa y no por la justicia arbitral – […].”  La Sala considera que
“[E]l laudo arbitral proferido […] se
pronunció implícitamente sobre el alcance de los actos administrativos
particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
pues con base en las pretensiones de Telefónica condenó
a la E.T.B. a pagar ‘el valor establecido como cargo de acceso por tráfico
internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la
resolución CRT- 463 de 2001 “opción 1 cargos de acceso máximos por minuto’, a pesar de que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había decidido que ‘TELEFÓNICA […]
no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la
Resolución CRT 463 de 2001.’ A juicio de esta Sala, es evidente que con esta
actuación, el Tribunal de Arbitramento desbordó la competencia de la justicia arbitral por cuanto
a ésta le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos
por una autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
Entonces, para esta Sala el
Tribunal de Arbitramento […] incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico
al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos
particulares expedidos por la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del
Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual
entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones
con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la
jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de
funciones judiciales.”
Contra este
argumento es posible hacer dos reproches: primero, de nuevo, en la sentencia no
se tienen en cuenta los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Arbitramento
para contradecir la posición asumida por la ETB en el proceso arbitral y en la
acción de tutela.  No se hace siquiera mención del razonamiento del Tribunal.
De nuevo, ante dicha omisión es imposible concluir que en el laudo se incurrió
en una vía de hecho.
Segundo, es
equivocada la lectura que la Sala hace de las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005
a partir de la cual concluye que el Laudo modificó dichos actos.  Al contrario,
en el Laudo se confirmó la apreciación legal realizada en las mencionadas
resoluciones.
Como se observa
en los párrafos precitados, en la sentencia de tutela se afirma que el
Tribunal, al haber ordenado pagar el cargo establecido en la “opción 1
cargos de acceso por minuto” es una modificación de la decisión de las
resoluciones de la CRT de “negar la solicitud de Telefónica […] por
carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el
artículo 5 de la resolución CRT 463 de 2001.”  No obstante, las dos
afirmaciones anteriores se refieren a temas distintos y por ende son
incomparables.  Las Resoluciones 1269 y 1303, al negar la solicitud de
Telefónica, se referían al derecho de escogencia, en cabeza la ETB del régimen
de remuneración de interconexión.  Por su parte, la “opción 1 cargos por
acceso por minuto” mencionada en el Laudo arbitral se refiere a una de dos
opciones de cargos por interconexión, contenida en uno de los regímenes
de remuneración que la ETB podía escoger.  Como se verá en el apartado
siguiente, el Tribunal, interpretando la normatividad de la misma manera que la
CRT, decidió que la ETB ya había seleccionado un régimen de remuneración
determinado, y que dentro de este, aplicaba la opción 1 de cargo de
remuneración.
Como se cita en
la sentencia de tutela, en la Resolución 1269, la CRT dispuso “Negar la
solicitud de Telefónica […] por carecer de legitimidad para ejercer
el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la resolución CRT 463 de 2001”.
Recurrido este acto por Telefónica, la CRT resolvió el recurso interpuesto por
Telefónica, mediante la Resolución 1303, señalando en la parte motiva que
“dado que la ETB para algunas de sus interconexiones ya
optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó
en la Resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las
disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5 de la
misma impone, la interconexión existente entre ETB y TELEFONICA también
deberá ser remunerada según las condiciones prevista en la resolución
anteriormente mencionada.  Lo anterior significa que en aquellas relaciones de
interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá
darse aplicación a lo dispuesto en la Tabla “Opción 1” del artículo 4.2.2.19 y
en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad
deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa
en la Tabla “Opción 2” del citado artículo.
Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en
relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la
regulación vigente, toda vez que la misma prevé la vigencia de los topes para
los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo
definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no
era aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordado
por las parte, fue fijado con antelación a la expedición de la resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma. En efecto, la regulación
expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un
primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de
interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de
2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador
legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de
dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma,
deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la
resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores
pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en
vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso,
caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la
Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre
acuerdo de las partes, si éste llegare a hacerse efectivo.”
En consecuencia,
la Comisión resolvió
“aclarar el artículo primero de la Resolución recurrida en el
sentido de indicar que si bien TELEFÓNICA […] no tiene derecho a elegir
entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001,
a la interconexión existente, […] sí se le aplica el concepto de integralidad
definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en
consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo
establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.[105]
Como se observa
en la misma Resolución precitada, una cosa es la escogencia del régimen de la
Resolución 463 de 2001, y otra, en el caso que efectivamente se seleccione
dicho régimen, la escogencia de una de las dos opciones establecidas en dicha
Resolución.  Entonces, las razones por las que la sentencia de tutela considera
que existe un defecto orgánico provienen de una apreciación errónea de las
resoluciones mencionadas y de lo ordenado por el laudo.
3.3.  El
Tribunal no incurre en un defecto sustantivo al definir el mecanismo de
remuneración
3.3.1.  El
principal problema jurídico de fondo que había de resolver el Tribunal de
Arbitramento era indicar el régimen de retribución que aplicaba en la relación
contractual entre la ETB y Telefónica.  El Tribunal debía escoger entre dos
mecanismos de retribución sobre la base de los cuales la ETB había de pagar a
Telefónica por el servicio de telefonía móvil.  El primer mecanismo era el
establecido en la Resolución 087 de 1997.  El segundo mecanismo era el
consagrado en la Resolución 463 de 2002.[106]
El Tribunal
decidió que el mecanismo a aplicar para calcular los pagos debidos por la ETB
es el primero de los descritos.  Los argumentos de dicha decisión se resumen
así:
a.
Los contratos suscritos entre la Empresa de
Teléfonos de Bogotá y Telefónica (en otros momentos Celumovil S.A. o Bellsouth
Colombia S.A.) se regían por la Resolución 087 de 1997, regulación que estaba
vigente en ese entonces y que estableció el mecanismo de retribución de minuto
real.
b.
Dichos contratos consagraron que también se
regirían por las normas que modificaran o adicionaran la regulación vigente.
c.
Por lo tanto, los contratos pasaron a ser
mandados por la Resolución 463 de 2001, al modificar ésta la Resolución 087.
d.
Por su parte, la Resolución 463 de 2001 permitió
a la ETB escoger si pagaba la remuneración de acuerdo a la normatividad
anterior (la Resolución 087) o la vigente (la misma Resolución 463).
e.
Tras un análisis de varias pruebas documentales,
el Tribunal concluyó que la ETB manifestó su voluntad a varios contratistas de
regirse de acuerdo al mecanismo de retribución de la Resolución 463.  El laudo
se fundamentó en múltiples documentos y no dejó duda de esto.[107]
f.
Por ello, la ETB ha de pagar a Telefónica de
acuerdo al mecanismo del minuto redondeado, pues estima que de acuerdo al
principio de integralidad, la ETB debía escoger un mecanismo de pago para todos
los contratos suscritos para la prestación del servicio de telefonía celular.
En resumen, el
Tribunal indicó que
“los hechos demuestran que desde el 28 de enero de 2002 la ETB
S.A. ESP había decidido acogerse a las condiciones previstas en la Resolución
463 de 2001, motivo por el cual desde ese momento operó para ETB S.A. ESP el
principio de integralidad previsto en el artículo 5 de esa misma Resolución y
como consecuencia de ello, debió remunerar todas sus interconexiones en la
forma prevista en dicha Resolución.”[108]
3.3.2. Por su
parte, la sentencia de tutela considera que en la argumentación anterior se
incurre en un defecto sustantivo.  Esto, pues (i) la aplicación del principio
de integralidad (punto f) vulnera la autonomía de la voluntad de pactar
mecanismos de pago diferentes en cada contrato, y (ii) el régimen establecido
en la resolución 463 de 2002 impone un marco regulatorio posterior al del
momento en que se suscribieron los contratos.  Sin embargo, ambos argumentos
habían sido sopesados en el Laudo Arbitral.
3.3.2.1.  En
cuanto al primero de ellos, el Tribunal analizó la normatividad que obligaba a
la aplicación del principio de integralidad y explicó que éste era necesario
para proteger la igualdad de los prestadores del servicio y los derechos de los
consumidores.  En su entender, la normatividad acerca de los operadores de
telecomunicaciones, “refleja una realidad técnica del sector de las
telecomunicaciones: distintos actores con distintos servicios, […] el
uso de diferentes redes y por lo tanto de diferentes clases de interconexión,
todo lo cual conlleva una asimetría del mercado, que a la postre puede llegar a
constituir una falla del mismo.”  El Tribunal estimó que dicha falla del
mercado “en el caso de la interconexión se refleja con la existencia de cargos
muy altos para unos y muy bajos para otros”, lo cual “obligó a la
autoridad reguladora a intervenir para rebalancear el sistema tarifario en
materia de interconexión y propender en el corto plazo por su corrección y
equilibrio […]”.  A continuación se desarrolla dicho argumento:
“… la Ley 37 de 1992, luego la Ley 142 de 1994, seguidamente la
Resolución CRT 087 de 1997 y posteriormente la Ley 555 de 2000, establecieron
que la interconexión debe regirse por principios tales como: (i) Acceso igual -
cargo igual y no discriminatorio, lo cual significa que si la remuneración o
peaje debe ser razonable para unos lo debe ser para todos, pues si existen
diferencias sería discriminatoria, lo cual no significa que deban ser iguales
si se tienen en cuenta las asimetrías del mercado. (ii) Transparencia. (iii)
Libre y leal competencia, que es un derecho de todos.”
…[L]os cargos de acceso son un componente importante en la
estructura de costos de los operadores que solicitan la interconexión y, en
consecuencia, un determinante fundamental en las tarifas finales a los usuarios
de los servicios […]. Por lo tanto, un tratamiento diferente de cargos
de acceso para interconexiones a redes iguales, puede llegar a generar un
impacto negativo frente a los usuarios de tales servicios.”
Por lo tanto con el objeto de garantizar la aplicación de los
principios antes mencionados, la Resolución CRT 463 de 2001 previó […] el principio de integralidad que […] consiste en que
el solicitante de interconexión opte por un modelo de remuneración igual para
todas sus interconexiones […].
Ello significa que la escogencia del régimen aplicable, esto es, las
condiciones y valores vigentes para las interconexiones existentes al expedirse
la Resolución 463 de 2001 o las nuevas condiciones previstas en la citada
Resolución, conlleva que dicha elección tiene un efecto integral respecto de
todas sus relaciones de interconexión: si se opta por el régimen anterior para
una interconexión, debe aplicarse ese mismo régimen para todas las demás
interconexiones y si se opta por las nuevas condiciones previstas en la
Resolución 463 de 2001 para una interconexión, deben aplicarse esas mismas
condiciones para todas las demás interconexiones.”[109]
3.3.2.2.  En
relación al segundo de los fundamentos de la sentencia - que el régimen
establecido en la resolución 463 de 2002 impone un marco regulatorio posterior
al del momento en que se suscribieron los contratos – el laudo tiene cuatro
argumentos.
Primero, indica
que “[…] el Tribunal se ha ocupado con detalle de determinar el alcance de
las funciones regulatorias atribuidas a las Comisiones de Regulación y en
particular a la CRT, para concluir que las Resoluciones de carácter general que
expide esta corporación son de orden público y por consiguiente de obligatorio
cumplimiento.”  Por esta razón, indica que “es evidente que los términos de los
convenios de interconexión celebrados entre los operadores pueden verse
modificados por las disposiciones que sobre la materia expida la CRT.  En este
sentido se ha pronunciado la CRT en múltiples Resoluciones, como es el caso de
la 951 de 2004 [y] la 919 de 2007.”
[110]
Segundo, el
Tribunal indicó respecto del caso concreto, que la Resolución 463 se aplicaba a
los contratos celebrados entre las partes, no solamente por su carácter de
norma imperativa, sino también porque así lo acordaron las partes en los contratos
analizados.  Se sostiene en el Laudo que según “la cláusula segunda del
contrato celebrado entre Celumóvil y la ETB, […] ‘el presente contrato
se celebra en virtud de lo dispuesto en las siguientes disposiciones, la
Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992, la
Ley 37 de 1992, la Ley 142 de 1994, la Ley 422 de 1998, los Decretos reglamentarios
741 de 1993 y el 2061 de 1993, el Decreto 2542 de 1997, la resolución 087
de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el
Decreto 990 de 1998 cuyas normas en la parte pertinente se entienden
incorporadas al presente acuerdo; demás normas que las sustituyan,
modifiquen o adicionen …’. En tales condiciones, al haber modificado
la Resolución 463 de 2001, la Resolución 087 de 1997, como se refirió en
capítulo anterior de esta providencia, aquélla quedó incorporada al contrato,
por expresa voluntad de las partes, de conformidad con la cláusula antes
transcrita.”  El Tribunal añadió que “[e]stá probado en este proceso que
ETB ha admitido que las normas contenidas en la Resolución 463 de 2001 forman
parte integral de la Resolución 087 de 1997 y siendo ésta y sus modificaciones
parte integral de los contratos de interconexión […], tales
disposiciones se entienden incorporadas al mismo.”
Tercero, el
Tribunal estimó la Resolución 463 no modificó “en forma automática” los
contratos vigentes, pues dicha reglamentación ofreció varias alternativas a los
operadores, incluyendo el mantenimiento de las condiciones anteriores de tales
contratos, siempre que se respetara el principio de integralidad.  Como
consecuencia de esto el Tribunal señaló que “aunque no se presentara una
modificación ‘automática’ de los contratos, […] la conducta de los
operadores debía ceñirse a las disposiciones de la norma, sin que fuera
procedente argumentar el principio de la autonomía de la voluntad privada para
autoregularse.”
4. La
jurisprudencia acerca de la vía de hecho contra laudo arbitrales.
La misma
providencia de la que difiero cita varias sentencias en las que se exponen los
criterios para decidir si en un laudo arbitral se incurre una vía de hecho y si
en consecuencia es procedente una acción de tutela en su contra.
Al aplicar los
criterios establecidos en la sentencia SU-174 de 2007 al caso bajo estudio,
observamos que la Sala no respetó el precedente.  En el presente asunto la Sala
de tutela no fundamentó que los argumentos desarrollados en el Laudo fueran
errores protuberantes y manifiestos, tal como es necesario para que una
providencia de un Tribunal de Arbitramento pueda incurrir en un defecto sustancial,
orgánico, fáctico o procedimental. La providencia de tutela ni siquiera
considera los argumentos del Laudo.  La Sala decide que en éste se incurre en
una vía de hecho sin evaluar el razonamiento adelantado por el Tribunal y sin
señalar por qué lo consideraba arbitrario, irrazonable o producto de un error
manifiesto.  Aún menos probó que existía una vía de hecho.
Como se observó
en los párrafos anteriores, la Sala se limita a exponer las razones por las que
está en desacuerdo con el Tribunal y concluye que ello equivale a una vía de
hecho. Con ello desconoce que la tutela no es un mecanismo para controvertir
los laudos arbitrales ni una tercera instancia a través de la cual el juez de
tutela pueda sustituir al juez natural, por lo que sólo es procedente en casos
excepcionales en los que el Tribunal de Arbitramento ha incurrido en errores
protuberantes que vulneren el debido proceso.
Incluso algunos de los argumentos expuestos en la sentencia no equivalen
a fundamentos constitucionales relevantes en este caso.  Por ejemplo, para
rebatir la decisión de fondo del Tribunal, la Sala estima que “es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de
los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso
por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de
treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro,
eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si  los usuarios
utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa
resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores.”  Este argumento es irrelevante respecto de la existencia o no de
una vía de hecho.  No corresponde al juez de tutela definir cuál ha de ser la
tarifa bajo la cual debía regirse el contrato.
En cambio, el párrafo citado sugiere que esta decisión se justifica
en aras de proteger los derechos de los consumidores, independientemente de las
normas que rigen la competencia del juez de tutela cuando se está cuestionando
una providencia judicial por violación del debido proceso.  Esta sentencia, al
desbordar los límites de la vía de hecho a favor de opiniones subjetivas del
juez constitucional, fortalece los argumentos de los críticos de la tutela
contra providencias judiciales.
Fecha et supra,
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
[1] La presente acción de tutela fue coadyuvada por la
Veedora distrital de Bogotá María Consuelo del Río Mantilla, la Contraloría de
Bogotá y por el Acalde Mayor de Bogotá Samuel Moreno Rojas, mediante escrito
dirigidos a esta Corporación los días 20, 25 y 26 de agosto, respectivamente
(Folios 12 a 71 del cuaderno 1).
[2] Mediante esta resolución, la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: Negar la
solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. por carecer de legitimidad para
ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT
463 de 2001.”
[3] Al respecto, la E.T.B. indicó los siguientes ejemplos: Tribunal
de Arbitramento Teléfonos de Cartago S.A. Vs. Orbitel S.A. E.S.P (laudo arbitral
del 25 de enero de 2007); Tribunal de Arbitramento Telepalmira S.A. E.S.P. Vs.
Orbitel S.A. E.S.P (laudo arbitral del 20 de marzo de 2007); y, Tribunal de
Arbitramento Unitel S.A. E.S.P. Vs. Orbitel S.A. E.S.P (laudo arbitral del 13
de diciembre de 2006).
[4] Constitución Política, artículo 277.
[5] Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. En
esta oportunidad, la Corte Constitucional señaló: “Cuando los tribunales y jueces enumerados
en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función
pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede
pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros
también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del
artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento.
Pero en cada caso concreto tienen que ser ´habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad´. Dicho en otros términos: según
la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la
base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o
actual, la que habilita a los árbitros para actuar. Y se dice que ésta es la
diferencia fundamental, porque si los árbitros administran justicia ´en
los términos que determine la ley´, también los jueces de la República
administran justicia de conformidad con la ley procesal que determina la
competencia y, en general, las formas propias de cada juicio.”
[6] En la sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera
Vergara, esta Corporación precisó las siguientes características de la justicia
arbitral: “1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función
de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El
arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad
jurisdiccional  que con carácter de función pública y se concreta en la
expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de
administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en
conflicto, en cada caso concreto. 4. El ejercicio arbitral de la función
pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional,
dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de
un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una
vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde a la Ley definir los términos
en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el
legislador adopte las formas propias del proceso arbitral. 6. Las materias
susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su
transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los
cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición.”
[7] En la sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
la Corte explicó que la naturaleza jurisdiccional de la justicia arbitral
deviene de dos aspectos esenciales: (i) la decisión de los árbitros, dado que
resuelve de manera definitiva la controversia planteada, tiene fuerza
vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada; y (ii)  el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está
sujeto a un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el
procedimiento a seguir.
[8] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[9] En igual sentido, se pueden consultar las sentencias: C-098 de
2001 y C-163 de 1999.
[10] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[11] Cfr. Capítulo V, Título I C.P.: "De la estructura
del Estado".
[12] Cfr. Artículo 228 de la Constitución Política.
[13] Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[14] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] En la sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara, la Corte explicó: “Ya se ha expresado que el arbitramento surge por
voluntad de las partes de someter un conflicto ante un tercero -árbitro-,
habilitado por ellas para proferir un fallo en derecho o en equidad, en
los términos que determine la ley.  De esa manera, entonces, es a la
ley a quien corresponde determinar: a) los asuntos y la forma en que los
particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los
límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar
justicia, y c) sus funciones y facultades, que son las mismas que tienen los
jueces ordinarios.” (Negrilla y subraya del texto original).
[16] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17] Sobre este tema pueden consultarse las sentencias C-037 de 1996,
C-431 de 1995 y C-226 de 1993.
[18] Al respecto, se pueden consultar las
sentencias SU-174 de 2007, C-330 de 2000 y C-163 de 1999.
[19] En la sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara, se indicó que los jueces como autoridades que ejercen en forma
permanente la función de administrar justicia, gozan de los siguientes poderes:
“a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza
obligatoria la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual se
procuran los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c) El
poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la
facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de oficio o a petición de
parte, para llegar con la valoración de ellas, a una verdad real y de esa forma
poder adoptar la decisión que en derecho corresponda, y d) El poder de
ejecución, que está íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene su
propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la
fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso sino imponer el
cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia
o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito. En
principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley 23 de
1991, estos poderes son atribuibles tanto al juez como al árbitro, en cuanto
éste goza de los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces
consagran las normas del Código de Procedimiento Civil, así como por su
asimilación a los jueces del circuito.”
[20] En la sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, la Corte expuso: “La
habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del
arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo
problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido
consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios
del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder
jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que
existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular,
así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. Principios
como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean
ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que
se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con
el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos
ciudadanos -Vg. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del
control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la
fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de
incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular
disponer" (Corte
Constitucional Sentencia C-431 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara).”
[21] Sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[22] Sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[23] Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[24] Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.
[25] Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[26] Por la cual se adoptan como legislación
permanente algunas normas del  Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas
del Código de Procedimiento  Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991
y del Decreto 2279 de 1989,  se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se  dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
[27] Sentencia T-244 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. Las disposiciones allí contenidas se pueden confrontar con el Decreto
2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998.
[28] Cfr. Artículo 162 del Decreto 1818 de 1998: “El Consejo
de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los
siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…)  5. Del recurso de
anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en
contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las
normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de
revisión.”
[29] Sobre el particular, se pueden consultar
en otras, las sentencias T-443 de 2008, T-972 de 2007, T-244 de 2007, SU-174 de
2007, T-1017 de 2006 y T-839 de 2005.
[30] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara
[32] Al respecto, se pueden consultar en
otras, las sentencias T-920 de 2004, T-136 de 2003, T-1228 de 2003 y T-608 de
1998.
[33] M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] Sentencias T-443
de 2008 y SU-174 de 2008.
[35] Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] En la sentencia T-244 de 2007, M.P. Humberto Sierra
Porto, la Corte señaló los siguientes requisitos de procedencia de la acción de
tutela contra laudos arbitrales: “En conclusión, cuando se trata de laudos
arbitrales también son aplicables mutatis mutandis los mismos requisitos
de procedibilidad señalados en la jurisprudencia respecto a la tutela contra
providencias judiciales, los cuales son: 1. Que el asunto objeto de debate sea
de evidente relevancia constitucional. 2. Que se haya hecho uso de todos los
mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del
afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable. 3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela
debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el
momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental. 4. Cuando se
trate de una irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la
sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la
parte actora. 5. En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los
hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere
alegado tal vulneración dentro del trámite arbitral, siempre que ello hubiere
sido posible.”
[37] Sentencias
T-443 de 2008, SU-174 de 2007, T-920 de 2004, T-1228 de 2003, SU-058 de 2003,
SU-837 de 2002 y T-608 de 1998.
[38] En la sentencia T-570 de 1994, M.P. Calor Gaviria Díaz, la Corte
señaló: “Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en desarrollo del
mandato constitucional, los particulares se someten a la decisión judicial de
una corporación esencialmente transitoria, que no tiene superior jerárquico y,
por ende, quienes a ella acuden, optan por una organización excepcional de la
administración de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace imposible la
aplicación de la regla general de la doble instancia (a través del recurso
ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3° del Código
de Procedimiento Civil).”
[39] Sentencias T-972 de 2007, T-1017 de 2006 y T-1228 de 2003.
[40] En la sentencia T-136 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, la Corte precisó: “Las facultades del juez que conoce del recurso
de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas
por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de
interpretación restrictiva.  No se trata, entonces, de una nueva oportunidad
para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez
ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio
conocido por aquél.  Por ello, la labor del juez que conoce del recurso de
anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o
cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las
causales invocadas por el recurrente.”
[41] SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Fundamento jurídico 4.5 de esta
sentencia.
[43] Contra todo laudo arbitral nacional que verse sobre materias
civiles, comerciales o referentes a contratos estatales procede el recurso
extraordinario de anulación, respecto de los laudos proferidos por los
tribunales convocados para dirimir un conflicto laboral está consagrado el
recurso de homologación (art. 143 del C. S. T. compilado por el artículo195 del
decreto 1818 de 1998). Las causales que pueden ser invocadas para interponer el
recurso varían de acuerdo a la materia del asunto examinado por la justicia
arbitral. Respecto de los laudos proferidos por tribunales arbitrales
convocados para dirimir controversias originadas en contratos estatales las
causales aplicables son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993
(compiladas en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), en las restantes
materias las causales de anulación aplicables son las previstas en el artículo
38 del Decreto 1279 de 1989 (compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de
1998). Los motivos de impugnación previstos en estas disposiciones son de
naturaleza esencialmente formal (falta de competencia del tribunal, fallos ultra
y extrapetita, etc.) y prima facie impiden que la justicia
estatal haga un examen de los argumentos formulados para adoptar la decisión.
Ahora bien, las causales enunciadas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 con
relación a los laudos que versen sobre controversias en materia de contratación
estatal son aún más limitadas que aquellas previstas por el artículo 38 del
Decreto 1279 de 1989  respecto de los laudos arbitrales en asuntos civiles y
comerciales porque no están contemplados como motivos para interponer el
recurso de anulación la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de
objeto o causa ilícita, ni los demás motivos de nulidad absoluta o relativa del
pacto arbitral alegados en el proceso arbitral y no saneados o convalidados en
el transcurso del mismo, ni el haberse proferido el laudo después del
vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga entre
otras. Sin embargo, la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso
administrativo del Consejo de Estado, al conocer de los recursos de anulación
interpuestos contra laudos arbitrales mediante los cuales se resolvían
controversias originadas en contratos estatales, ha sostenido que es competente
para declarar nulidad del pacto arbitral en el evento en que constate la
ocurrencia de cualquiera de las causales de nulidad absoluta del mismo y se
cumplan los requisitos señalados en el inciso 3 del artículo 87 del C. C. A.,
esto es, que la causal de nulidad haya sido plenamente demostrada en el proceso
y que en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes (Ver
sentencia de junio 8 de 2000, Radicación 16973 M. P. Alier Hernández Enríquez).
Del mismo modo ha interpretado la causal prevista en el numeral 4 del artículo
230 del Decreto 1818 de 1998 (haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a
la decisión de los árbitros) en un sentido amplio, pues entiende que cobija
tanto los asuntos que las partes decidieron excluir de la competencia del
tribunal, como aquellos que la ley previó excluir de su conocimiento, como por
ejemplo el haber proferido el laudo después del vencimiento del término fijado
para el proceso arbitral o su prórroga (Ver sentencia de 23 de agosto de 2001,
Radicación 19090 C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros reiterada, entre otras,
en la sentencia proferida el 4 de julio de 2002, expediente 21217).
[44] Al respecto se puede consultar la sentencia T-1228 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido, se puede consultar
la sentencia T-294 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.
[45] Entre otras, se pueden consultar las sentencias SU-058 de 2003,
SU-837 de 2002 y T-294 de 1999.
[46] Sentencias T-1017 de 2006 y T-839 de 2005.
[47] Entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias: T-441 de 2007, T-808 de 2006, T-797 de 2006, T-731 de 2006, T-578 de
2006, T-450 de 2006, T-402 de
2006, T-357 de 2005, T-345 de 2005, T-1189 de 2004, T-930 de 2004, T-873 de 2004,
T-381 de 2004, SU-132 de 2002.
[48] Adicionalmente, con relación a los defectos en el caso de las
providencias judiciales, en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, la Corte adicionó los siguientes defectos: que una providencia
judicial incurre en una vía de hecho que haría admisible su consideración en
sede de tutela, cuando “el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta
derechos fundamentales.”; carece de motivación suficiente, situación que “implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.”; la autoridad
judicial que la profiere, “aplica una ley limitando sustancialmente [el]
alcance de un derecho fundamental” establecido previamente por la Corte
Constitucional; y, cuando conlleva a una “Violación directa de la
Constitución.”
[49] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[51] Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
reiterada en la sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro
Martínez Caballero.
[52]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[53] Sentencia T-1228 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis,
[54] sentencia T-920 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[56] Ver sentencia T-567 de 1998.
[57] Ibídem.
[58] Ibídem.
[59] Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es
claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de
manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas
en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada
procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura
deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la
Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes
quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar
el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar
esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las
ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[60] Ver Sentencia T-576 de 1993.
[61] Ver, por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de
1994.
[62] Ver Sentencia T-538 de 1994.
[63]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[64] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.
[65] Ver sentencia T-205 de 2004.
[66] Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y
T-522 de 2001.
[67] Esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de
2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una causal
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por
defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional, al
argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la
interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de
constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar.
Ver también, sentencia T-462 de 2003.
[68] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.
[69] Corte constitucional, Sentencia T-056 de 2005.
[70] Sentencia SU-159 de 2002.
[71] Sentencia SU-837 de 2002.
[72] En al sentencia SU-038 de 2003 sostuvo esta
Corporación: “De lo anterior se desprende que (i) el juez constitucional
tiene facultades limitadas para estudiar el proceso y la sentencia judicial
sometida a su control; (ii) únicamente podrá cuestionar aquellos aspectos del
trámite del proceso y la sentencia que, de suyo, conlleven a la violación de un
derecho fundamental. Así las cosas, frente al caso que ocupa a la Corte, salvo
que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de
arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho
fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la
postura del juez natural.”
En
el mismo sentido se afirma en la sentencia T-920 de 2004: “De aceptarse vía
de hecho frente a interpretaciones razonables se estaría llegando a afirmar que
sería procedente dejar sin efectos una providencia judicial simplemente porque
el criterio del juez de tutela no coincide con el del fallador accionado. No
obstante, cuando se evidencia que el alcance dado por el juez o el particular
que administre justicia a la norma aplicable al caso es totalmente
caprichoso, arbitrario o equivocado sí es dable hablar de vía de hecho” (Negrilla
del texto).
[73] Fundamento jurídico 5.7.1.
[74] Fundamento jurídico 4.5.3.
[75] Fundamento jurídico 5.7.1.
[76] Al respecto, se pueden consultar entre muchas otras, las
sentencias T-135 de 2008 y T-049 de 2008.
[77] Cfr. Folios
439 a 531, cuaderno 2.
[78] Cfr.
Antecedentes de la Resolución 1269 de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: “Mediante comunicación del 20
de abril de 2005, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., en adelante TELEFÓNICA,
solicitó a la CRT su intervención para efectos de dirimir el conflicto surgido
con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante E.T.B.,
y en consecuencia establecer: (…). (ii) ´En cumplimiento de lo
establecido en la reglamentación, que le corresponde a E.T.B. remunerar a
partir del 1° de enero de 2002 la interconexión existente entre la Red TPBCLD
de E.T.B. y la Red de TMC de TELEFÓNICA para el tráfico de larga distancia
internacional entrante hacia la red de TMC, que funciona bajo el esquema por
minuto a los valores establecidos en la Tabla ´Opción 1: cargos de acceso
máximos por minuto´ para redes de TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la
Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución 087/97.”
[79] Resolución CRT
463 de 2001, artículo 5: “Los operadores TMC y TPBCLD que así lo deseen,
podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones
actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución, o
acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente
resolución para todas sus interconexiones.”
[80] En la sentencia C-1162 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad “sólo en los
términos de esta providencia” del parágrafo del artículo 69 de la Ley 142
de 1992 mediante el cual se dispone que “Cada comisión [de regulación]
será competente para regular el servicio público respectivo.” Al respecto, la
Corte aclaró: “En materia de servicios públicos
domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial
delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte
de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o
para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al
legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y
perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave
todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario,
distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los
postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio
de separación de funciones de los órganos del Estado, el carácter singular del
Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades
extraordinarias temporales y precisas y las estrictas condiciones exigidas por la
Constitución para que a él sean  transferidas transitoria y delimitadamente las
funciones legislativas. En efecto, “completar” según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o
cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que "regular" ha
sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida
como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de
la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se
haga “con sujeción a la ley”, no ´para completar la ley´.” (Negrilla fuera del texto original).
[81] Sentencia C-1162 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández.
[82] Sobre este punto, en la citada sentencia, la Corte
señaló: “Para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios
públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la
definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía
para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de
la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente
competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que
tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias.
La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para
establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que
han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines
primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos
técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los
servicios.” (Negrilla fuera del texto original).
[83] Cfr. Folios
439 a 531, cuaderno 2.
[84] Código Civil, Libro Cuarto, Título XIII.
[85] Cfr. Tribunal
de arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs.
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Laudo
arbitral del 7 noviembre de 2007, pretensiones de Telefónica Móviles S.A.
Folios 89 y 90, cuaderno 2.
[86] Ley 142 de 1994, artículo 73: “Las comisiones de
regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los
servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los
demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios
públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores
sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y
facultades especiales: (…)  73.8: Resolver, a petición de cualquiera de las
partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o
servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras
autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control
jurisdiccional de legalidad.”  (Negrilla fuera del texto
original).
[87] Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P., laudo arbitral del 7 de noviembre de 2007, Pág. 199
(Folio 282, cuaderno 2).
[88] Segunda causal del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998.  Las causales de anulación de los laudos arbitrales
respecto de controversias contractuales (artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y
artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) ya han sido integradas con las causales
de anulación respecto de los laudos en controversias entre particulares del
artículo 163 precitado.
[89] Consejo de estado,
Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejero ponente:
Ramiro Saavedra Becerra, 3 de diciembre de 2008, Ref. Recurso de anulación
laudo arbitral (exp.35.483)
[90] Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.
[91] Sentencia
proferida el 6 de marzo de 2008; expediente 34.193.
[92] Providencia que a la vez fue reiterada en
sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 34302.
[93] En esta sentencia el Consejo de Estado declaró infundado el
recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento convocado para resolver un conflicto entre el Distrito
turístico, cultural e histórico de Santa Marta, en calidad de parte convocada
en el trámite arbitral, y la Sociedad concesionaria obras y proyectos del
caribe S.A.  Sentencia del 8 de junio de 2006, Sala de lo contencioso
administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio
[94] En esta sentencia el Consejo de Estado negó el recurso de
anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica
Civil contra el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento
constituido para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad y la
Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A.
-Terpel Antioquia S.A.  Sentencia del 19 de junio de 2000, Consejero
Ponente Ricardo Hoyos Duque
[95] En la sentencia T-608 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la
Corte consideró que el recurso de anulación del laudo arbitral, que había sido
presentado aunque no había sido decidido, le impedía estudiar la tutela
presentada por el convocado que consideraba que el laudo arbitral era un vía de
hecho : “Así las cosas, no podría el juez constitucional, y en particular
esta Sala de Revisión, invadir la órbita de competencia asignada por la ley al
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidiendo en forma paralela y casi
simultánea sobre el mismo asunto: la presunta ilegalidad del laudo arbitral recurrido.
Más aún, si como obra en las pruebas recogidas por esta Sala de Revisión (a
folio  276), Fiberglass sustentó el recurso de anulación en varias de las
causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2779/89, particularmente las
contenidas en los numerales 2°, 8° y 9°, para lo cual utilizó, respecto de las
dos últimas, los mismos fundamentos jurídicos que ahora promueven la acusación
en sede de tutela; es decir, aquellos dirigidos a demostrar el error de
interpretación del tribunal de arbitramento al reconocer la existencia de
un contrato de agencia comercial entre las partes y desconocer el de
suministro.” En la sentencia T-1223 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte
estudió una tutela interpuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural que consideraba que un laudo arbitral, en el cual había sido condenada
dicha entidad, constituía una vía de hecho, por diversas razones. El Ministerio
no había ejercido todos los recursos en el proceso arbitral ni había interpuesto
el recurso de anulación del laudo. Para la Corte, los mecanismos de defensa
previstos en la Ley eran suficientes e idóneos, por lo que la tutela resultaba
improcedente: “pero la acción es improcedente, porque el ordenamiento cuenta
con mecanismos adecuados para que las partes contradigan las decisiones
arbitrales, que los apoderados de La Nación no utilizaron, y la acción de
tutela no ha sido establecida para solventar la incuria procesal de las
partes.”
[96] MP Eduardo Montealegre Lynett, SV Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra  y Álvaro Tafur Galvis
[97] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[98] MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Álvaro Tafur Galvis.
[99] A
continuación se transcribe parte del análisis probatorio realizado por el
Tribunal: “[O]bra en el expediente […] una comunicación dirigida por el
representante legal de Telefónica al Presidente de la ETB, de fecha 30 de marzo
de 2005 en la que manifiesta: ‘Con el fin de procurar un arreglo
directo entre los representantes legales de nuestras empresas en relación con
el valor del cargo de acceso que reconoce ETB a Telefónica móviles Colombia
S.A. por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes, nos
gustaría reunirnos con usted de acuerdo con el procedimiento para la
solución de diferencias planteada (Sic) en el contrato suscrito entre
las partes el 13 de noviembre de 1998.’|| [A] folio 311 del Cuaderno de
Pruebas número 1 del expediente, obra otra comunicación de fecha 11 de abril de
2005, dirigida por el presidente de Telefónica al presidente de la ETB, en la
que expresa: ‘De acuerdo con lo previsto en la cláusula Décima
Segunda del contrato […] me permito invitarlo a una reunión el
próximo jueves 14 de abril de 2005, a las 4:00 P.M. en las oficinas de
Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicadas en la Calle 100 número 7-33 piso 18,
con el fin de agotar la última instancia de arreglo directo y buscar un acuerdo
entre los representantes legales de las compañías en el conflicto suscitado por
la aplicación de la regulación en relación del (Sic) valor del cargo de acceso
que ETB reconoce a Telefónica Móviles Colombia S.A. por el uso de la red en las
llamadas internacionales entrantes.’”
[100]
Esto lo confirma con “la comunicación de fecha 9 de noviembre de 2005,
suscrita por su representante legal, mediante la cual devuelve la cuenta de
cobro que le ha enviado Telefónica y en la que expresa: ‘ETB propone que se
lleve a cabo una nueva reunión para intercambiar opiniones sobre el particular
e, incluso, para explorar la posibilidad de modificar el acuerdo respecto del
valor de los cargos de acceso, en consideración a los costos en que debe
incurrir TELEFONICA por permitir el uso de su red en la terminación de llamadas
internacionales entrantes a sus usuarios.’  [L]a decisión de dar por cumplida
dicha etapa o prescindir de ella, tiene sentido si se tiene en cuenta que en la
cláusula de solución de controversias, la intervención de los representantes
legales de los contratantes estaba prevista como una instancia posterior al CMI
para obtener la resolución de las discrepancias.”
[101]
El Tribunal constata que “en la transcripción del testimonio de Martha
Helena Díaz Granados, que no obstante ha sido tachado por sospecha por el
apoderado de ETB, ha sido citado en forma reiterada en sus alegaciones finales,
aparece: ‘DR. SÁCHICA: En el relato que nos acaba de hacer mencionó que al
momento se reunieron con ETB, nos puede contar qué pasó en esa reunión y nos
puede decir si además de esa reunión se dieron otras reuniones donde las partes
revisaron el tema y los discutieron? || SRA. RUIZ: Hay comités mixtos de
interconexión y se hacían, en ninguno estuve presente de manera que no me
consta lo que haya pasado en esas reuniones, se que había reuniones del comité
mixto de interconexión. En particular en la reunión en que estuvo el Presidente
de la compañía con el Presidente de la ETB se que la decisión del Presidente de
la ETB fue no aceptar remunerar a los valores establecidos en la resolución
463, incluso les manifestamos acudamos de mutuo acuerdo ante la CRT porque el
tema es tratábamos de agotar todos las instancias de acercamiento y de resolver
de manera directa y el conflicto pero no nos podíamos ver truncados en nuestro
derecho por la falta de aquiescencia de la ETB, entonces ya ante la negativa,
le solicitamos incluso eso, que acudiéramos de manera conjunta a la solución de
conflictos, ellos dijeron que no entonces fuimos de manera individual y
presentamos la solicitud de resolución de controversias.’ || Luego, durante la
misma declaración, el apoderado de la ETB preguntó: ‘DR. HERRERA: Sabe y le
consta si en la aludida reunión el Presidente de la ETB o alguno de los
asistentes representantes y funcionarios de empresa pensaron fórmulas de
arreglo en torno a la negociación del minuto? || SRA. RUIZ: En esa reunión en
particular, en la última que se presentó entre los presidentes de Telefónica
Móviles Colombia y de la ETB no se presentó ninguna fórmula y lo único que se
manifestó fue una fórmula anterior que tenía un valor absolutamente inferior,
ni siquiera se expresó el valor… simplemente se había dicho que se mantenían en
su posición que era su posición de siempre donde o reconocían eso o máximo $20
pesos más quizá, lo cual era totalmente inaceptable porque nosotros no estamos
hablando de negociar un cargo sino de obtener la remuneración de una
interconexión a un cargo fijo.’”
[102]
El Tribunal observa que “en la declaración de Juan Carlos Niño, cuyo
testimonio no fue tachado por el apoderado de la parte convocada, se afirmó en
forma clara y contundente que el conflicto había sido debatido al interior del
CMI, en los términos siguientes: ‘DRA. MURRLE: Ha mencionado en una respuesta
al iniciar su declaración y a propósito de la explicación que le solicitó el
doctor Henao de cómo escalaban los conflictos hasta el punto que si no se
resolvía iba a un CMI, Comité Mixto de Interconexión, en el caso de la
controversia que se ha suscitado recuerda cómo participó el CMI, si participó o
no, y quiénes integraban ese comité para ese momento? || SR. NIÑO: El CMI por
parte de Telefónica generalmente en los participantes está Norma Quiroz por el
área legal de Telefónica Móviles, hay un representante del área técnica que en
ese tiempo era Walter Correa o Carlos Díaz y está José Vicente Rodríguez o
estoy yo, somos los miembros que tradicionalmente estamos en el CMI. Por parte
de ETB está Juana Duque, creo que está también el doctor Cala, aunque
tradicionalmente muchos de estos CMI se realizan con la doctora Juana Duque y
también está un representante que es Diego no recuerdo el apellido, que también
trabaja en el área del doctor Cala. || ‘El CMI sí habló del tema, nosotros
varias veces hablamos de ese tema, hasta el punto que llegamos a tener esa
reunión en la oficina del vicepresidente financiero de Telefónica Móviles con
el doctor Cala y la doctora Juana Duque porque ya se llegó un momento en el
cual las partes sabíamos que no íbamos a tener un acuerdo en cuál era el valor
por lo tanto hablamos con nuestro vicepresidente financiero y en algún momento
hasta se propuso una charla entre los dos presidentes de las compañías, charla
que creo nunca se dio. || ‘DRA. MURRLE: O sea que CMI sí conoció del tema y
simplemente no lo resolvió? || ‘SR. NIÑO: Sí conoció el tema y no se llegó a un
acuerdo porque las posiciones de las partes eran completamente opuestas, los
miembros del comité sabíamos que este tipo de conflictos no íbamos a llegar a
un acuerdo y teníamos que seguirlo escalando a representantes legales.’ […] ||
En el mismo sentido se pronunció el representante legal de la Telefónica
Móviles Colombia S.A., Darío Arango Díez, durante el interrogatorio de parte,
rendido a solicitud de la parte convocada, en los siguientes términos: ‘DR.
HERRERA: Sí señor. Por qué Telefónica Móviles no recurrió a agotar la etapa
previa distancia solución de conflictos denominada comité mixto de
interconexión? || ‘SR. ARANGO: Telefónica agotó todas las instancias que había
en el contrato, incluyendo el comité mixto de interconexión.’”
[103]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Bogotá, D.C. cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006). Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 11001032600020060002900. Expediente: 32871.
Actor: Consorcio Lar. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Idu.
Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral.
[104] Cita la sentencia T-244 de 2007 (MP
Humberto Sierra Porto)
[105] Nótese que no está discusión que el artículo 4.2.2.19 de la
Resolución CRT 087 de 1997 fue modificado por la Resolución 463 precitada, en
el sentido de introducir un régimen en el que existen dos opciones de cargo de
interconexión.
[106] En caso de que la ETB seleccionare el segundo mecanismo, se
habría de escoger entre dos opciones establecidas por la Resolución para el
cálculo de los cargos por interconexión.
[107]
ETB dio manifestaciones contradictorias y en muchas ocasiones guardó silencio
frente a las peticiones de Bellsouth.  Además, los procedimientos para escoger
opciones era complejo. Sin embargo, es claro que ETB escogió explícitamente la
opción de regirse por la resolución 463.  As+i, El Tribunal constató como
prueba de que ETB decidió acogerse a las condiciones previstas en la Resolución
463 de 2001 las siguientes comunicaciones: El 28 de enero del año 2002, en
comunicación a las empresas Edatel S.A. ESP, Telefónica de Pereira S.A. ESP,
Telepalmira S.A. ESP, Etel Llano S.A. ESP y Telebucaramanga S.A. ESP.  El 21 de
febrero de 2002, en comunicación dirigida a Telesantarosa S.A. ESP.  El 25 de
febrero de 2002 se dirigió a EPM – BOGOTA.  El 22 de Mayo de 2002 en un segunda
comunicación a Edatel S.A. ESP, Telesantarosa S.A ESP, Telepalmira S.A. ESP,
Etel Llano S.A. ESP, Telebucaramanga S.A. ESP, y EPM - BOGOTA.”
[108]
Sin saber que la ETB ya había decidido acogerse al régimen establecido en la
Resolución 463, de manera Telefónica solicito a la ETB tomar una decisión al
respecto.  La ETB por su parte respondió a Telefónica que su voluntad era la de
regirse por el mecanismo establecido en la Resolución 087.  No obstante, según
el Tribunal, “está probado en el proceso que ETB S.A. ESP ya había tomado
meses atrás la decisión de acogerse, en su totalidad, a las condiciones
previstas en la Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones.”  En
aplicación del principio de integralidad, el Tribunal decidió que “en la
relación jurídica existente con BellSouth Colombia S.A. […] guardó silencio y
no obstante haber ya decidido acogerse a la Resolución 463 de 2001, frente al
ofrecimiento hecho por aquella mediante la comunicación suscrita el 7 de junio
de 2002, dio una respuesta que ya no podía dar -porque ya no tenía posibilidad
escogencia-.”
[109]
En relación con este tema, el Tribunal indicó que “al señalar el procedimiento
para la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 en general y la aplicación
del nuevo régimen para operadores […] en particular, la propia Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones […] fijó el alcance de la citada Resolución en
lo que se refiere al principio de integralidad, para lo cual determinó lo
siguiente en la Circular Externa 040 de 2002: ‘3. Procedimiento para la
aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001. De todas las posibles opciones
de cargos de acceso los operadores interconectantes deben ofrecer como mínimo
las opciones de cargos de acceso basada en minutos o de capacidad, sin
perjuicio de que las partes puedan acordar otra opción. El operador solicitante
deberá acogerse para la interconexión a la opción elegida para todos sus
enlaces a menos que las partes acuerden algo distinto. En caso de que el
operador solicitante escoja una de las opciones contempladas en la Resolución
deberá acogerse integralmente a ella para cada interconexión en cada lugar, de
manera que no puede pedir que se le cobre por capacidad para algunos enlaces y
pagar por minutos el tráfico que se genere por otros enlaces, a menos que el
interconectante así lo acepte. (…) ||  7. Aplicación del nuevo régimen para
operadores de TMC y TPBCLD. Inicialmente, el operador de TMC o TPBCLD
deberá definir si se acoge voluntariamente a lo dispuesto en la Resolución CRT
No 463 o si continúa aplicando el régimen anterior en materia de cargos de
acceso. || Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier
operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá
hacerlo de manera integral. Cuando el operador […] solicite a cualquier
operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT
No. 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad
de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen, sin perjuicio de que
pueda escoger en caso de que elija acogerse a la Resolución No CRT 463,
cualquiera de las opciones previstas en dicha resolución. || Estos operadores
deberán informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro
operador.’
[110] En el Laudo se citan los siguientes extractos de dichas
resoluciones.  La Resolución 951 de 2004 manifestó que  “… la libertad
contractual de las partes se encuentra limitada por la posibilidad de intervención
del Estado, tanto en la formación y prestación del consentimiento, como en la
ejecución de los mismos (Sic). Esta facultad se materializa en la
posibilidad que tiene el estado de intervenir en todos los casos en que
resulte necesario para asegurar a los usuarios la prestación eficiente y
continua de los servicios de telecomunicaciones en un ambiente de competencia;
facultad que fue ejercida por la CRT para la expedición de la Resolución 463
de 2001.” La Resolución 919 de 2007 indicó que “La tarea de regular
el sector de las telecomunicaciones ha sido encomendada a la CRT en virtud
del principio de intervención económica del Estado, en la medida en que con su
actuación se busca promover la competencia y proteger a los usuarios de los
servicios de telecomunicaciones. Así, la regulación que se expida en
estas materias será de orden público, lo que implica que el querer de
las partes de ninguna manera podría violentar o quebrantar las
disposiciones definidas en desarrollo de esta facultad.”