C-375-08
Artículo 11: Las entidades territoriales elaborarán y ejecutarán
anualmente un plan de racionalización de los recursos humanos del servicio
educativo estatal que atienden con recursos propios del situado fiscal
Sentencia C-375/08
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
Referencia: expediente D-6938.
Demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
Demandante:
Diego Luis Gutiérrez Lacouture.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.C., veintidos (22) de abril de dos mil ocho
(2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Diego Luis Gutiérrez Lacouture, presentó demanda contra
el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones”.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2007, el
Magistrado sustanciador admitió la demanda de la referencia y ordenó su
fijación en lista. Así mismo, dispuso dar traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto a los
señores Presidentes de la República y del Congreso, al igual que a los Ministros
del Interior y de Justicia y de la Protección Social, a la Superintendencia
Nacional de Salud y a las Facultades de Ciencias Jurídicas de las Universidades
Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Externado de Colombia, y Colegio
Mayor del Rosario, con el objeto de que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran
sobre la constitucionalidad del precepto demandado.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte procede a decidir
acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A continuación se transcribe el texto de las
disposiciones acusadas, tal como obra en el Diario
Oficial 46.506 de 9 de enero de 2007. Se subraya lo demandado.
“LEY NÚMERO 1122 DE 2007
(Enero 9)
Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
… … …
CAPITULO IV
… … …
Artículo 17. Liquidación de
contratos en el régimen subsidiado. Los gobernadores y/o alcaldes tendrán un
plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley, para
liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, los
contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la
operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada
Entidad Territorial.
En los casos en que no haya
acuerdo para la liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez
vencido el plazo señalado en el presente artículo, el Ministerio de la
Protección Social reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a
través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de
los mismos, en el menor tiempo posible.
… … …”
III. LA DEMANDA.
Considera el ciudadano demandante que la disposición acusada
desconoce los artículos 13, 116, 228 y 229 de la Constitución.
Para el actor la norma crea una desventaja del
contratista EPS frente a cualquier contratista del Estado y una desventaja del
Estado, frente a cualquier otro contrato con un particular, al impedir a los
contratantes intervinientes en los contratos de administración del régimen
subsidiado que acudan a la justicia contencioso administrativa, “en el
entendido de que no todos los conflictos que se pueden presentar en la
liquidación de los contratos entre los co-contratantes, son de carácter técnico
sino que pueden ser jurídicos, para lo cual, la justicia ordinaria, a menos que
haya pacto arbitral, es el mecanismo natural y especializado para el
conocimiento de estos conflictos”.
Los contratos de administración del régimen
subsidiado, no son contratos de naturaleza exclusivamente técnica, como para
que se pretenda excluir su control de la justicia contenciosa administrativa.
Si bien existen elementos técnicos, la extensa y compleja normatividad que los
rige, obliga necesariamente a hacer un examen jurídico de dichas normas, cuando
los conflictos son generados por interpretación o no aplicación de las mismas
en la liquidación de los contratos.
La disposición vulnera el 116 de la Constitución, ya
que éste establece que los particulares pueden estar investidos de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho. Por tanto, no puede
el legislador imponer este mecanismo para la solución de conflictos que surjan
entre las partes, puesto que debe haberse habilitado expresamente por las
mismas en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Se vulnera el 228 de la Constitución por cuanto con la
imposición del arbitraje técnico se está impidiendo que las partes, o una de
ellas, ejerzan su derecho al acceso a la justicia contencioso administrativa u
ordinaria, según sea el caso, impidiéndoles el ejercicio de su voluntad de no
acudir a un arbitramento.
No se puede pretender que la reglamentación de un
mecanismo para la liquidación de los contratos sea hecha arbitrariamente por un
ente que es participe de las relaciones contractuales, ello desconocería la
igualdad y el mantenimiento del orden justo.
En consecuencia, si se tiene en cuenta que la
actividad del Estado, es interna en tratándose de las entidades prestadoras de
servicios de salud, vemos que debe permitirles ejercer su actividad en un
escenario de libre competencia y no generar obstáculo de tipo normativo que
impida el libre ejercicio y por supuesto la finalización de la actividad
económica.
Por ello precisa que la norma acusada restringe
también el acceso a la administración de justicia, debido a que se impone el
mecanismo para resolver conflictos en la liquidación de los contratos en el
régimen subsidiado, ignorando la existencia de conflictos jurídicos e
impidiendo el ejercicio de la justicia contencioso administrativa para la
liquidación de los mismos.
IV. INTERVENCIONES.
1. Ministerio de la Protección Social.
Por intermedio de apoderada, el Ministerio de la
Protección Social abogó por la exequibilidad de la norma demandada.
Como primera medida, expuso algunos antecedentes sobre
la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, señalando que
consagra dos formas de vinculación al mismo tiempo, que son el régimen
contributivo, y el régimen subsidiado. Así mismo, prevé una tercera categoría
(en principio temporal) que es aquella de los denominados vinculados
temporalmente o los que la Ley 715 de 2001 caracteriza como población pobre no
asegurada.
Posteriormente, destacó la fuente de financiación de
los recursos del régimen subsidiado y precisó que todos los recursos que
alimentan el sistema deben ser de destinación específica y su manejo debe darse
por separado. De lo anterior advirtió que: “…la liquidación constituye uno
de los medios de los cuales se preserva el destino de los recursos. En efecto,
exclusivamente mediante este mecanismo se puede establecer si la ejecución de
unos recursos se produjo en los términos previstos en la ley. Se preserva
conductas como la eventual apropiación de recursos y el pago de lo no debido.”
(F. 84 cd. inicial).
Sobre el alcance de la disposición cuestionada, el
Ministerio afirmó que la acción se fundamenta no en lo que los artículos
demandados señalan o indican, sino en lo que en criterio del actor deberían
decir, aspecto ajeno a la acción de constitucionalidad. Al respecto adujo:
“La interpretación que surge del texto de
la norma, en su totalidad y no vista tangencialmente, produce una
interpretación diversa, a través de la cual se preserva el carácter voluntario
del arbitramento como sistema de solución de conflictos. En efecto, al analizar
la disposición se observa lo siguiente:
En primer lugar, se otorga un nuevo plazo
para la liquidación por mutuo acuerdo (6 meses a partir de la entrada en
vigencia de la ley).
Si no se produce acuerdo, el Ministerio de la
Protección Social ‘reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a
través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de
los mismos, en el menor tiempo posible.’
Es decir, que, agotada una nueva opción
para la liquidación de mutuo acuerdo, se plantea la posibilidad de un
arbitramento expedito para las partes, con el fin de solucionar sus
controversias que subsistan entre ellas. Pero es importante indicar que en
ninguna parte se afirma que dicha opción sea obligatoria. Es más, esta norma no
cierra las otras formas de solución de controversias ni las eventuales
discrepancias que se susciten con motivo de la decisión, tal y como surge de
esta interpretación. Si bien una primera lectura puede conferirle un carácter
conminatorio, no es claro que así sea.
La interpretación del demandante no atiende
a ninguno de los criterios expresados sino que presupone una situación. De allí
las conclusiones erróneas a las cuales arriba.
Obviamente, la disposición sí pretende,
como se ha indicado, poner fin a esta situación pero lo hace utilizando una
herramienta que tiene un soporte en nuestra legislación. Su importancia radica
en que cuando no se había previsto esa posibilidad o cuando, a pesar de
preverla, la misma resultaba dispendiosa y costosa, las partes pueden tener en
sus manos y mecanismo que esté más a su alcance para resolver sus
controversias.
… … …
Cabe señalar que el atributo de la norma
es, entonces, el de permitir que las partes acudan a un arbitraje técnico y
señala una causal adicional en donde ello es posible. Todo lo demás se sujeta a
lo previsto en las leyes y reglamentos existentes en la materia y a lo que
residualmente disponga el Ministerio.
Bajo esta interpretación, los cargos
formulados no están llamados a prosperar puede (sic) plantean un razonamiento
lógico que no se corresponde con la norma atacada y, por ende, las
consecuencias de constitucionalidad que deriva no resultan acertadas.
Básicamente el actor aisla el inciso, tanto del artículo 17 como de las normas
de arbitramento considerando que el Ministerio goza de una autonomía total para
su regulación. Esto lo lleva a concluir que se está forzando la adopción de un
mecanismo de solución de conflictos. No obstante, esta clase de normas no puede
leerse por fuera del instituto del cual hace parte ni interpretarse en
contravención de las normas (inclusive los elementos señalados en el artículo
17 atacado) que lo regulan y el alcance mismo de la facultad ministerial.” (F. 87 a 89 ib).
Finalmente, afirmó que a través de la norma en estudio
se persigue expedir una regulación técnica, basada en el carácter específico de
la situación que se pretende dirimir y sobre la base de los lineamientos
legales y reglamentarios existentes en la materia. Se abre una perspectiva de
solución de una controversia que las partes, no obstante lo previsto en el
artículo 50 del Decreto 050 de 2003, no habían solucionado. Señaló que las
entidades territoriales tampoco acudieron al mecanismo de liquidación unilateral.
Tal solución, se insiste, debe tener como referente lo indicado por la ley y
sus reglamentos.
2. Superintendencia Nacional de Salud.
A través de apoderado, la Superintendencia solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad del aparte demandado del artículo 17 de la Ley
1122 de 2007.
Efectúo algunas consideraciones acerca del
arbitramento, de la obligación de las entidades, de los contratistas respecto
de la liquidación de los contratos estatales y de la idoneidad de los cargos
planteados.
Señaló que la Ley 100 de 1993 en su artículo 216 fijó
las reglas básicas para la administración del régimen subsidiado.
Por tanto, los contratos que celebran las entidades
territoriales a través de sus direcciones seccionales o locales con las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) para dar aplicación a los recursos del
régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se someten
a las regulaciones de la Ley 80 de 1993, aspectos en los cuales la Ley 1150 de
2007 no introdujo modificación alguna.
Se trata de contratos estatales que se rigen, como ya
se dijo, por las normas del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, que pueden contener cláusulas excepcionales, antes
conocidas como exorbitantes, propias del régimen de derecho público, para la
protección de los intereses generales que el Estado representa, el CNSSS
dispone de autorización legal para determinar el POS y la UPC y, en lo demás,
les es aplicable el régimen de derecho privado.
En este orden de ideas, por sus características son contratos
estatales, bilaterales, onerosos, atípicos, de ejecución sucesiva (generalmente
tienen duración de un año, con posibilidad de prórroga) y conmutativos por
cuanto las EPS se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los recursos del
régimen subsidiado de seguridad social en salud que garanticen la prestación de
los servicios de salud a personas de escasos recursos.
De conformidad con las características señaladas, en
los contratos de administración del régimen subsidiado de salud, se pueden
presentar circunstancias de tiempo, modo o lugar que alteren el normal
desarrollo del mismo, caso en el cual es viable que las partes hagan los
ajustes, suscribiendo al efecto los acuerdos y pactos que sean necesarios para mantener
la equidad contractual. De no obtenerse esta solución por las partes, existe la
posibilidad de recurrir al arbitramento, tal como lo ha reglamentado el
Ministerio de la Protección Social, o a la jurisdicción de lo contencioso
administrativa para que dirima el conflicto de intereses.
Así las cosas, el arbitramento se encuentra previsto
con anterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007, solo que en dicha
norma se menciona para los casos en que no exista acuerdo para la liquidación o
que señalado el plazo de los 6 meses que precisa dicha norma, la entidad
territorial no efectúe la liquidación, pero si tal circunstancia es susceptible
de ser conocida con antelación a su ocurrencia, no necesariamente tienen que
soportarse. Porque siempre predomina el equilibrio contractual. Por fuera del
área o riesgo inherente a todo contrato, la igualdad o equivalencia de éste
puede verse alterada por causas no imputables a quien resulte afectado, de lo
cual se colige que corregidos los inconvenientes de común acuerdo, no se
requiere del arbitramento.
Sobre el acceso a la administración de la Justicia
Contencioso Administrativa consideró que el artículo 116 de la Constitución,
que establece la normatividad básica referente a los sujetos de la
administración de justicia, contempla la posibilidad de que los particulares
sean investidos transitoriamente de dicha función en la condición de conciliadores
o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley.
Tanto las personas privadas en ejercicio de su libre
autonomía, cuando contratan entre sí, como las entidades públicas, en la
contratación administrativa, pueden pactar la cláusula compromisoria,
sometiendo a la decisión de árbitros las eventuales diferencias y los
conflictos que puedan surgir en relación con un determinado contrato. Al
hacerlo con base en el recíproco consentimiento, radican en cabeza de los
árbitros la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y
se obligan a acatar lo decidido por aquéllos.
Desde luego, de acuerdo con la regla general prevista
en el artículo 228 de la Constitución, los árbitros como jueces que son están
sometidos a los términos para resolver. Estos se determinan según lo que hayan
dispuesto las mismas partes interesadas o la ley, a falta de estipulación
convencional, pues así lo dispone el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que
modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989.
Explicó que la norma impugnada no desconoce la
Constitución, por cuanto su contenido, lejos de oponerse a ella, desarrolla la
función genéricamente atribuida al legislador. A juicio de la Superintendencia,
por el sólo hecho de señalar que corresponde al Ministerio de la Protección
Social precisar los mecanismos de arbitramento técnico, no se desconoce en modo
alguno la autonomía de la voluntad de las partes que decidan acudir al arbitraje
como forma apta para zanjar sus diferencias, en este caso la liquidación. El
legislador se limita a indicar que habrá un mecanismo para tal efecto,
precisamente acatando así lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución.
Atendiendo lo señalado por la jurisprudencia
constitucional, en el presente caso no se reúnen los presupuestos para predicar
una presunta violación al derecho a la igualdad. Dicha violación se observaría
si, por ejemplo, la norma acusada señalara que el término es para tal o cual
EPS, o que es superior o inferior en unos casos, o que la liquidación solo se
aplica para una determinada entidad promotora de salud.
Frente al acceso a la justicia contenciosa
administrativa, señalada por el demandante, encontró que esta implica la
posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica,
social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales o jueces
administrativos para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un
fallo de ellos que sea cumplido y ejecutado.
Finalmente, analizado el aparte demandado, contrario a
lo señalado por el demandante, no observó donde puede estar la desventaja para
el contratista, pues en manera alguna el aparte demandado impide que se acuda a
la vía contenciosa administrativa; todo lo contrario, se trata de una norma
garantista.
Precisó que “no puede dejarse de lado, que existe
otro mecanismo que es la conciliación consagrada en el artículo 38 de la Ley
1122 de 2007, en virtud de la cual ‘La Superintendencia Nacional de Salud podrá
actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte/ en los conflictos
que surjan entre sus vigilados y/o entre éstos y los usuarios generados en
problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud afectando el acceso efectivo de los usuarios al
servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y
el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las
obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.’, sin que
dicho mecanismo implique requisito de procedibilidad” (f. 112 ib.).
Concluyó afirmando que la disposición cuestionada no atenta
contra la enunciada autonomía, pues lo primero que ella hace es reconocer a las
partes la atribución de integrar tribunales de arbitramento para liquidar los
contratos del régimen subsidiado, que, desde luego, actúan dentro de los
presupuestos y pautas del debido proceso, lo cual en manera alguna crea
desventaja para el contratista ni para el Estado y mucho menos impide el acceso
a la justicia contenciosa administrativa, pues, todo lo contrario se trata de
una norma garantista cuyo desarrollo pretende darle celeridad al flujo de
recursos y a la prestación de los servicios de salud de una población
considerada como pobre y vulnerable.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, recordó
que cursa actualmente una demanda contra la misma norma que se pretende impugnar
en este expediente, en el despacho del Magistrado Manuel José Cepeda radicada
bajo el número D-6898. Por tanto, aclara que en el evento que no se acumulen, coadyuva
la pertinente posición asumida en la mencionada acción constitucional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación, solicitó a la
Corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada del inciso segundo
del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido de que la reglamentación
que dicte el Ministerio de la Protección Social para ser aplicada al mecanismo
del arbitramento técnico en los contratos suscritos entre las entidades
territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud del régimen subsidiado, sólo
procederá en los casos en que dicho arbitramento se haya pactado en el
respectivo contrato y, en el evento de encontrarse fallada la demanda D-6898, solicitó
estarse a lo dispuesto en la respectiva sentencia.
En consecuencia, el Ministerio Público, reiteró el
concepto emitido en el expediente D-6898, en el cual se refirió a los contratos
de prestación del servicio público de la salud con recursos del régimen
subsidiado y a la obligación de las direcciones seccionales y locales de salud
de contratar con empresas promotoras de carácter comunitario como las Empresas
Solidarias de Salud.
Señaló que cuando no es posible la contratación con
empresas de propiedad de los usuarios, la contratación entre las direcciones
seccionales o locales de salud con la Empresas Promotoras de Salud, se debe
hacer mediante concurso y se regirá por las normas del derecho privado. También
precisó que los contratos que celebran las entidades territoriales a través de
sus direcciones seccionales o locales se rigen por las regulaciones de la Ley
80 de 1993.
Hizo un recuento sobre la figura del arbitramento en
la contratación estatal precisando que las partes pueden suplir al juez natural
del contrato mediante el pacto de la cláusula compromisoria (o pacto arbitral),
para que sean los árbitros, habilitados por ellas quienes, a través de un laudo
arbitral, decidan en derecho sobre las diferencias surgidas del contrato, con
efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo sin perjuicio del recurso de
anulación previsto en el artículo 128-5 del Código Contencioso Administrativo.
En cuanto al contrato estatal y la autonomía de la
voluntad frente al arbitramento dijo que en el caso en estudio, aunque la
facultad otorgada al Ministerio de la Protección Social lo es para dictar un
reglamento que haga viable el arbitramento técnico como mecanismo para la
liquidación de los contratos existentes entre las Entidades Territoriales y las
Empresas Prestadoras de Salud del régimen subsidiado cuando quiera que la
liquidación no haya sido posible por falta de acuerdo entre las partes, la
disposición que se acusa sugiere que tal liquidación debe hacerse a través de
dicho mecanismo alternativo, haciendo abstracción de las normas especiales del
Estatuto de la Contratación Estatal que establecen: (i) la libertad de las
partes para pactar la cláusula compromisoria, tanto en el arbitramento general
como en el técnico, artículos 70 y 74 del C. C. A. y (ii) el derecho de las
partes para acudir a otros mecanismos de solución de las controversias
contractuales que, además lleva implícita la disposición por la cual se
establece la improcedencia de prohibir la utilización de esos otros medios, artículos
68 y 69 del C.C.A.
Para el Ministerio Público no cabe duda que si el
arbitramento es voluntario y, por lo mismo debe haberse pactado entre las
partes porque constituye un medio subsidiario para liquidar los contratos
estatales, la imposición de acudir al arbitramento técnico violenta el
principio de autonomía de la voluntad de la parte a quien se le hace tal
imposición.
Explicó que es aplicable lo dicho por la Corte
Constitucional en sentencia en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del
artículo 19 de la Ley 142 de 1994, por el cargo de violación del derecho de
acceso a la justicia. Por lo cual, solicitó declarar exequible la autorización
al Ministerio de la Protección Social contenida en la norma demandada, para
dictar una reglamentación que viabilice el mecanismo de la liquidación de los
contratos suscritos entre las entidades territoriales y las Empresas
Prestadoras de Salud del régimen subsidiado cuando no fuere posible llegar a un
común acuerdo, siempre y cuando la utilización del mecanismo del arbitramento
técnico sólo sea posible en la medida en que las partes lo hayan pactado.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.- Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral
4°, de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de
esta demanda, pues se trata de la acusación contra una ley.
Segunda. Cosa juzgada constitucional
La acción pública de constitucionalidad de la
referencia, fue admitida en septiembre 20 de 2007, fecha en la que se
encontraba en curso la demanda radicada bajo el número D-6898, en la que se
acusó como inconstitucional la misma norma que ahora ocupa la atención de esta
Sala.
Efectuado el estudio de constitucionalidad
planteado en el expediente anterior, la Sala Plena de esta corporación, en
sentencia C-035 proferida el 23 de enero del año en curso, con ponencia del
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, resolvió declarar inexequible el inciso
segundo de la Ley 1122 de 2007.
Para llegar a tal determinación la Corte se refirió al
arbitramento técnico, reiteró su jurisprudencia sobre el principio de voluntariedad
en el arbitramento y después de determinar el alcance de la disposición
acusada, señaló:
“El artículo parcialmente demandado se
inscribe en el contexto de la Ley 1122 de 2007 que tiene como objeto ‘realizar
ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como
prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con
este fin se hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización,
financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y
mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los
programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y
control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de
servicios de salud.’[1]
El mencionado artículo se divide en dos partes.
La primera, que corresponde al primer inciso, establece un plazo de seis meses
a partir de la vigencia de la Ley para los gobernadores y/o alcaldes con el fin
de que se proceda a liquidar de mutuo acuerdo y en compañía de las EPS del
Régimen Subsidiado, aquellos contratos firmados con las entidades territoriales
suscritos en el contexto de la operación del Régimen Subsidiado. Dicho inciso
no fue demandado.
De otra parte, se encuentra el segundo
inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 relativo a cómo se debe proceder
en el evento de que “no haya acuerdo para la liquidación o que los entes
territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo” de seis meses, el cual ha
sido demandado en esta oportunidad. La Corte considera que respecto de éste se
pueden hacer dos lecturas diferentes. La primera, apunta a que en caso de que
no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza el plazo, los
contratos se deberán liquidar mediante un arbitramento técnico. Según dicha
interpretación, se está incluyendo ex –lege la obligatoriedad de un arbitraje
técnico, según la reglamentación que expida el Ministerio de Protección Social.
Es decir, de manera general y mediante una ley se esta determinado la manera de
liquidar todos los contratos estatales a los que se refiere el primer inciso
del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.
La segunda lectura de la disposición indica
que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o
venza el plazo, el Ministerio de la Protección Social, por vía administrativa
emitirá unas reglas que establecerán el arbitraje técnico como el mecanismo de liquidación
de los contratos. Es decir, el reglamento hará obligatorio el arbitraje técnico
en virtud de la autorización consignada en el inciso acusado.
La primera interpretación de la norma
establece la obligatoriedad del arbitramento técnico ex –lege y la segunda en
virtud de una reglamentación administrativa. Por lo tanto, en los dos casos se
trata de un deber de acudir a la vía arbitral que ha sido incluido en los
contratos de manera posterior a la celebración de los mismos y sin contar con
la voluntad de las partes que lo han suscrito.
Aduce el Ministerio de Protección Social
que el inciso acusado puede leerse en un sentido diverso al de haber
establecido la obligatoriedad del arbitraje técnico y afirma que el propósito
del legislador no fue exigir que se acudiera al arbitramento ni tampoco a una
modalidad específica del mismo: el arbitraje técnico. No obstante, del texto de
la norma no es posible identificar elementos que sustenten dicha tesis. Tampoco
una interpretación sistemática permite deducir el carácter facultativo de dicho
arbitraje puesto que el inciso seguido fija el mecanismo que a juicio del
legislador conduciría al resultado buscado, v.gr. una liquidación rápida de los
contratos referidos cuando ella no hubiere podido ser efectuada de mutuo
acuerdo. De tal forma que la tercera interpretación propuesta por el Ministerio
de Protección Social no tiene asidero y sólo las dos primeras lecturas
mencionadas han de guiar la reducción del cargo.
De acuerdo a lo anterior, la Corte
encuentra que cualquiera de las dos primeras interpretaciones establecen una
obligación doble: de una parte, la obligatoriedad del arbitramento para la
liquidación de los contratos celebrados entre las Entidades Promotoras de Salud
y las entidades territoriales a los que se hace referencia en el primer inciso
del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 y, de otra parte, que dicho arbitraje
debe ser de carácter técnico. Dicha obligatoriedad vulnera el principio de
voluntariedad de la vía arbitral como mecanismo de resolución de conflictos,
por lo que el aparte correspondiente del inciso segundo del artículo 17 de la
ley 1122 de 2007 deberá ser declarado inexequible.
Conforme a lo reiterado en esta
providencia, una norma vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral
cuando ‘(i) impone a los particulares en determinados contextos la obligación
de acudir al arbitraje; (ii) exige a ciertas empresas estatales someter las
diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos
arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir
una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o
individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio
de su voluntad libre y autónoma.’[2]
La Corte advierte que el resto del inciso
acusado guarda una relación estrecha con el punto analizado en la medida en que
atribuye al reglamento la regulación del arbitramento técnico impuesto por la
norma. De ahí que la demanda verse sobre todo el inciso y no sobre una parte de
él. Además, dejar abierta la posibilidad de que por vía del reglamento se
regule el arbitramento técnico o cualquier otro mecanismo de resolución de
conflictos constituye una amenaza para el principio de legalidad que rige esta
materia. Por lo tanto, la decisión de inexequibilidad comprenderá el inciso
demandado en su integridad.
Ahora bien, esta decisión no prohíbe que
las partes de cada contrato pacten acudir al arbitramento para resolver sus
diferencias en punto a la liquidación del contrato respectivo, en el evento en
que dicha liquidación no concluya de mutuo acuerdo. Esta sentencia tampoco
impide que las autoridades ejerzan sus competencias constitucionales y legales
con miras a agilizar dichas liquidaciones.”
Como se observa y fue acotado en algunos de los
conceptos antes referidos, se trata del mismo precepto ahora cuestionado, correspondiendo
remitirse en este caso a lo decidido en aquella oportunidad.
En consecuencia, por existir en relación con la norma
parcialmente acusada, sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada
constitucional absoluta, en los términos del artículo 243 de la Constitución,
se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-035 de enero 23 de 2008.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-035 de enero 23 de 2008, mediante la
cual se declaró inexequible el inciso segundo del artículo 17 de la Ley
1122 de 2007.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ley 1122 de 2007. Artículo 1.
[2]
SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.