C-910-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-910/04
PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA-Protección no impide que legislador
modifique regulaciones sobre un determinado asunto/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DE LA CONFIANZA LEGITIMA-Indicación de
razones por las cuales, en cada caso concreto, modificación es contraria a la
Constitución
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
RENTA LIQUIDA GRAVABLE POR ACTIVOS OMITIDOS
O PASIVOS INEXISTENTES EN LA DECLARACION DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS O
CORRECCIONES/NORMA TRANSITORIA RELATIVA A SANCION POR ACTIVOS OMITIDOS O
PASIVOS INEXISTENTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
RENTA LIQUIDA GRAVABLE POR ACTIVOS OMITIDOS
O PASIVOS INEXISTENTES EN LA DECLARACION DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS O
CORRECCIONES-Regulación
integral de la materia y régimen más gravoso para el tratamiento
OMISION DE ACTIVOS O INCLUSION DE PASIVOS
INEXISTENTES Y PREVISION TRANSITORIA PARA QUE CONTRIBUYENTES PUEDAN REGULARIZAR
SITUACION CON EL FISCO-Régimen
general y permanente para el tratamiento
NORMA TRANSITORIA RELATIVA A SANCION POR
ACTIVOS OMITIDOS O PASIVOS INEXISTENTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA-No constituye una especie de amnistía
tributaria
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Prelación en la imputación del pago
PARAISO FISCAL PARA NO ACEPTACION DE COSTOS
O DEDUCCIONES O ESTABLECIMIENTO DE RETENCION EN LA FUENTE EN LOS IMPUESTOS DE
RENTA Y DE REMESAS-Establecimiento
legislativo de parámetros para que el Gobierno pudiera calificarlos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud por fundamento en un supuesto
fáctico equivocado
PARAISO FISCAL-Remisión al Gobierno para elaboración de listados de
las jurisdicciones/TRIBUTO-Remisión al reglamento para la determinación
de ciertos aspectos cuando no es posible en la propia ley
La Corte, en la Sentencia C-690 de 2003 señaló, en
relación  con disposiciones cuyo contenido normativo, en lo relevante, es el
mismo que el de las que ahora han sido demandadas, que en las hipótesis en
ellas previstas no resulta, per se, contraria a la Constitución la remisión al
gobierno para la elaboración de los listados de las jurisdicciones que se
consideren como paraísos fiscales. La Corte fundó su pronunciamiento en dos
consideraciones fundamentales: Por una parte, expresó que, en materia
tributaria, no resulta inconstitucional la remisión al reglamento para la
determinación de ciertos aspectos del tributo, cuando no resulte posible que
tal determinación se haga en la propia ley. Precisó la Corte que el análisis en
torno a la posibilidad legislativa para hacer tal determinación debía hacerse
en concreto, con criterios de razonabilidad, en función de los objetivos de la
norma. Y encontró que resultaba razonable, en principio, “… que el legislador
remita a la Administración para el señalamiento de las jurisdicciones que deban
considerarse como paraísos fiscales para los efectos contemplados en la ley,
confiriéndole, incluso, un cierto margen de discrecionalidad.” Precisó la Corte
que, sin embargo, “… en la medida en que tal remisión afecte de manera directa
los elementos de un tributo, materia que es objeto de estricta reserva de ley,
el examen acerca de la imposibilidad legislativa para hacer la correspondiente determinación
debe ser también estricto y lo mismo se predica del margen de discrecionalidad
que resulta constitucionalmente tolerable.” Agregó la Corte, en desarrollo que
es así mismo aplicable al caso que ahora es objeto de consideración, que “… las
disposiciones acusadas producen una directa afectación de los elementos del
tributo, porque de la calificación de paraísos fiscales que el Gobierno haga de
determinadas jurisdicciones, se deriva una afectación inmediata, o bien de la
base gravable, en las operaciones que se realicen con entidades que se
encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en tales
jurisdicciones, por efecto de la exclusión de los costos y las deducciones, o
bien de la tarifa, en la medida en que la misma cambia para efectos de la
retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia
ocasional y de impuesto de remesas.” Concluyó la Corte, que las anteriores
consideraciones, sumadas al hecho de que el concepto de paraísos fiscales no
tiene una significación unívoca en la ciencia económica, hacían imperativo que
la habilitación al gobierno para elaborar los listados de paraísos fiscales
para efectos tributarios estuviese precedida de una fijación legal de los
criterios que debería aplicar el gobierno  para la elaboración de los mismos.
En consecuencia, declaró la inexequibilidad de las disposiciones demandadas por
cuanto la ley no había señalado parámetro alguno para la determinación por el
gobierno del concepto de paraíso fiscal.
PARAISO FISCAL-Criterios a tener en cuenta el Gobierno para
determinación mediante reglamento
PARAISO FISCAL-Habilitación legislativa al Gobierno para
determinación siempre que el legislador haya fijado los criterios
UNIDAD NORMATIVA-No integración al no haberse planteado una
controversia constitucional y no resultar imprescindible
DERECHOS FUNDAMENTALES-Consagración constitucional y criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional que permiten establecerlos/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Dimensión universal
DERECHOS FUNDAMENTALES-Razón de ser/DERECHOS FUNDAMENTALES-Disposiciones
que deben ser objeto de regulación por ley estatutaria
En líneas generales, tales derechos responden a la
idea de unos derechos que se radican en cabeza de toda persona, exclusivamente
en razón de su condición como tal y como presupuesto para el desarrollo de la
dignidad humana. En esa perspectiva, resulta clara la pretensión del
constituyente de amparar esos derechos con la garantía especial que se deriva
de la reserva de ley estatutaria. La Corte, sin embargo, de manera reiterada ha
señalado que “… las disposiciones que deben ser objeto de regulación por medio
de ley estatutaria, concretamente, en lo que respecta a los derechos
fundamentales y los recursos o procedimientos para su protección son aquellas
que de alguna manera tocan su núcleo esencial o mediante las cuales se regula
en forma ‘íntegra, estructural o completa’ el derecho correspondiente.”
DEBERES FUNDAMENTALES-Reserva de ley estatutaria
De una lectura integral del literal a) del artículo
152 se desprende que la reserva de ley estatutaria en este caso cobija, en los
términos fijados por la jurisprudencia constitucional, a los derechos
fundamentales y a los deberes que, como contrapartida, se encuentran asociados
con ellos.
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Desarrollo de distintos aspectos no pueden
considerarse integrados al núcleo esencial del debido proceso materia de
reserva de ley estatutaria
LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Disposiciones
que resultan imperativas tramitarlas por esta vía/DERECHOS Y DEBERES
FUNDAMENTALES-Disposiciones procesales que no se encuentran sujetas a
reserva de ley estatutaria
La Jurisprudencia ha señalado que resulta imperativo
tramitar por la vía de las leyes estatutarias aquellas disposiciones que
contengan cláusulas que desde el punto de vista material afecten, restrinjan,
limiten o condicionen de modo significativo el alcance de los derechos
fundamentales, o contengan una regulación integral de los mismos. Y, en este
contexto cabe precisar que, por el contrario, no están sujetas a esa reserva
especial aquellas disposiciones procesales  cuyo objeto no consista en
establecer limitaciones o restricciones a derechos fundamentales garantizados
por la Carta, y en particular al debido proceso, sino que, por el contrario, se
orienten a establecer, en un caso concreto, los mecanismos adecuados para la
efectividad de un deber que se deriva de la propia Constitución, sin hacer, de
manera general, una regulación integral del procedimiento tributario.
OBLIGACION TRIBUTARIA DEL IMPUESTO AL
PATRIMONIO-No sujeción a
reserva de ley estatutaria de disposiciones orientadas a establecer
instrumentos necesarios para hacerlas efectivas
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO DEL IMPUESTO AL
PATRIMONIO-No sujeción a
reserva de ley estatutaria al predicarse sólo de disposiciones que con carácter
integral, estructural y completo afecten directa y generalmente el núcleo del
debido proceso
DEBERES FUNDAMENTALES-Determinación del alcance de la reserva de
ley estatutaria
DEBER DE CONTRIBUIR AL FINANCIAMIENTO DE
GASTOS E INVERSIONES DEL ESTADO DENTRO DE CONCEPTOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD-Carácter constitucional que en cuanto
derivado del deber general de solidaridad tiene alcance fundamental/DEBER
GENERAL DE CONTRIBUIR EN CONCRETAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS-Sujeción a
reserva de ley ordinaria y formal
DEBER DE LA PERSONA DE CONTRIBUIR A
FINANCIAR LOS GASTOS DEL ESTADO-Carácter fundamental y en principio no requieren desarrollo
estatutario
RECHAZO O DISMINUCION DE PERDIDAS FISCALES-Regulación de condiciones en las cuales
las sanciones por corrección o inexactitud habrán de aplicarse
RECHAZO O DISMINUCION DE PERDIDAS FISCALES-No presume la mala fe del contribuyente/RECHAZO
O DISMINUCION DE PERDIDAS FISCALES-Sanción corresponde a una conducta
actual y establecida según las reglas del debido proceso
La norma demandada, no presume la mala fe del
contribuyente y se ajusta a los artículos 29 y 83 de la Constitución, porque la
sanción no corresponde a un hecho futuro y eventual, cual sería compensar las
pérdidas declaradas, sino a una conducta actual y establecida conforme a las
reglas del debido proceso, cual es haber incluido en la declaración, valores
mayores que los reales por concepto de pérdidas. No se trata entonces de
desconocer la presunción de inocencia o de presumir una culpabilidad futura,
porque la sanción se aplica a un hecho cierto, preexistente a la sanción, y que
configura para el contribuyente un crédito fiscal, independientemente de su
decisión de hacerlo valer en el futuro o no.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos
SANCIONES A ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES
LEGALES Y REVISORES FISCALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD
INFRACTORA-Responde a un
tratamiento procesal individualizado
Esa posible interpretación de la norma impone que la
Corte acoja el concepto del señor Procurador General de la Nación, conforme al
cual la exequibilidad de la misma debe condicionarse a que la sanción que se
imponga a los representantes legales y revisores fiscales responda a un
tratamiento procesal individualizado, de tal manera que para todos los efectos
procesales, la sanción prevista para representantes legales, administradores y
revisores fiscales se determinará de manera individualizada dentro del mismo
proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante
contra la sociedad infractora, en forma tal que todos los posibles afectados
tengan la oportunidad de conocer la actuación iniciada por la Administración
Tributaria, de plantear descargos y de presentar las pruebas que consideren
pertinentes.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE SOCIOS POR
IMPUESTOS DE SOCIEDAD-Distinción
entre establecer obligaciones a cargo de la persona jurídica y de fijar responsabilidad
patrimonial que por obligaciones del ente moral cabe a las personas naturales
INTERESES POR OBLIGACION TRIBUTARIA DE
ENTES MORALES-Decisión de
extender la solidaridad prevista para las personas naturales hace parte del
ámbito de configuración del legislador
En cuanto que regulación del sistema de
responsabilidad aplicable a los entes morales y a las personas que los
conforman, la disposición acusada encuadra en los supuestos que dieron lugar al
pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C-210 de 2000 y se impone, por
consiguiente, reiterar, en relación con la misma, la jurisprudencia establecida
en esa sentencia. Esto es, cae dentro del ámbito de configuración del
legislador la decisión de extender a los intereses generados por las obligaciones
tributarias de los entes morales, la solidaridad que el ordenamiento ha
previsto para las personas naturales que los conforman.
AMNISTIA TRIBUTARIA-Configuración
Las amnistías tributarias tienen lugar cuando se
condonan, en todo o en parte, las obligaciones a cargo de un contribuyente
respecto del cual ya se ha configurado la correspondiente obligación
tributaria.
CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA CON
LA ADMINISTRACION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Cuestionamiento por contribuyente de existencia o
cuantía de obligaciones administrativamente declaradas
TERMINACION POR MUTUO ACUERDO DE LOS
PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN TRANSACCION CON LA ADMINISTRACION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES-Obligación
sobre la cual se expresa una diferencia de criterio mientras la actuación
administrativa no se encuentre en firme
TRANSACCION O CONCILIACION SOBRE OBLIGACION
TRIBUTARIA-Existencia de
controversia entre la administración y el contribuyente sin que constituya una
amnistía tributaria
TRANSACCION O CONCILIACION SOBRE OBLIGACION
TRIBUTARIA-Operancia sobre
materias objeto de controversia no comportan rebaja de obligaciones ciertas e
indiscutidas y no pueden catalogarse como amnistías tributarias/TRANSACCION
O CONCILIACION SOBRE OBLIGACION TRIBUTARIA-Operancia sobre materias objeto
de controversia dentro de la órbita de configuración del legislador
Encuentra la Corte que, en este caso, la materia es
susceptible de conciliación, por referirse a pretensiones de carácter
patrimonial y contenido económico, y, como quiera que esas conciliación o
transacción, operan sobre materias objeto de controversia, no comportan, por
consiguiente, per se, la rebaja de obligaciones ciertas e indiscutidas y no
pueden catalogarse como amnistías tributarias, las misma se encuentran dentro
de la órbita de configuración del legislador, que puede, por consideraciones de
recaudo, de eficiencia administrativa y de ahorro de recursos plantear fórmulas
alternativas para la solución de las controversias que se hayan presentado en
torno a las obligaciones tributarias.
JUICIO DE IGUALDAD-Elemento de comparabilidad de las
situaciones
OBLIGACION TRIBUTARIA-Decisión libre y legítima de controvertir
o no la decisión
RECURSOS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance de la autonomía
RECURSOS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Grado de injerencia del legislador
RETENCION POR ESTAMPILLAS DE INGRESOS
PERCIBIDOS POR ENTIDADES TERRITORIALES-Cobertura del pasivo pensional no desconoce la
autonomía en el manejo de recursos
Considera la Corte que el artículo demandado no
desconoce la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sus
recursos, por cuanto la previsión allí contenida se orienta a atender un
problema que no solamente tiene un enorme impacto sobre las finanzas públicas
sino que plantea un problema social de graves proporciones, que afecta no solo
a quienes están llamados a ser beneficiarios directos de la destinación
especial prevista en la ley, sino a todos los habitantes del territorio
nacional, en la medida en que la cobertura del pasivo pensional compromete al
Estado en su integridad, situación que constituye una clara amenaza para el
presupuesto nacional, compromete la estabilidad económica, y responde a una
cuestión social que trasciende el ámbito meramente regional o local.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
VIOLACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Forma como debe estructurarse un cargo de
inconstitucionalidad
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
RESPECTO DE VIOLACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Incumplimiento de carga argumentativa
mínima
LEY-Errores de digitación, gramaticales o de redacción
LEY-Consecuencias de errores en el texto que no plantean
per se un problema de constitucionalidad
LEGISLACION TRIBUTARIA-Exigencia de certeza
OBLIGACION TRIBUTARIA-Déficit de certeza en determinación de los
elementos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de un verdadero cargo de
inconstitucionalidad
Referencia: expediente D-5074
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1° (parcial) de la Ley 788 de 2002 y 3°(parcial), 5°(parcial), 6°, 9°
(parcial), 17°, 24°, 26°, 28°(parcial), 30°(parcial), 32°, 37°(parcial), 38°,
39°, 47°, 48°, 49°, 50°, 51°, 54°, 55°, 59° y 63° (parcial) de la Ley 863 de
2003.
Demandante: Humberto de Jesús Longas
Londoño.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano Humberto de Jesús Longas
Londoño, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada
en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) de la Ley 788 de 2002 y
3°(parcial), 5°(parcial), 6°, 9° (parcial), 17°, 24°, 26°, 28°(parcial),
30°(parcial), 32°, 37°(parcial), 38°, 39°, 47°, 48°, 49°, 50°, 51°, 54°, 55°,
59° y 63° (parcial) de la Ley 863 de 2003.
La Corte,  mediante Auto de febrero 18  de
2004 proferido por el Despacho del Magistrado Sustanciador, inadmitió la demanda
por incumplir con lo previsto en el artículo 2° numeral 3º del Decreto 2067 de
1991.
Posteriormente, la Corte una vez el
demandante corrigió la demanda en los términos del Auto de febrero 18 de 2004,
mediante proveído de abril 21 del corriente año, admitió la demanda y ordenó
las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar
en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte Constitucional para
efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al
señor Procurador General de la Nación para lo de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      DEMANDA,
INTERVENCIONES Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En atención a la extensión y
complejidad de los asuntos planteados, la Corte, por razones prácticas, se
referirá por separado, de manera completa, a cada uno de los cargos formulados
por el demandante.
Previamente, la Corte afirma su competencia
para conocer del presente proceso, por dirigirse la demanda contra una ley de
la República, o contra disposiciones que forman parte de ella, según lo
prescribe el artículo 241-4 de la Carta Fundamental.
A continuación, con la metodología propuesta, se analizarán
los cargos planteados por el demandante, para lo cual, se transcribirán las
disposiciones demandadas de la leyes 788 de 2002 y 863 de 2003, tal y como
fueron publicadas en los diarios oficiales No. 45.046 del 27 de diciembre de
2002 y  N° 45.415 del 29 de diciembre de 2003, respectivamente.
1.
Examen de constitucionalidad del artículo 5°
parcial de la Ley 863 de 2003
Se transcribe la norma demandada, en la que se ha
subrayado lo acusado por el actor:
Artículo 5°. Límite de las rentas exentas.
Modificase el artículo 235-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
"Artículo 235-1. Límite de las rentas exentas. A partir del año
gravable 2004, las rentas de que tratan los artículos 211 parágrafo 4°,
209, 216, 217, 219, 221 y 222 del Estatuto Tributario;
los artículos 14 a 16 de la Ley 10 de 1991, 58 de la Ley 633 de 2000 y 235
de la Ley 685 de 2001, del Estatuto Tributario, quedan gravados en el
ciento por ciento (100%) con el impuesto sobre la renta".
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
Artículos 2 y 83 de la Constitución Política.
1.1.   Argumentos del Demandante
A juicio del actor la norma en mención, al
terminar, de manera indiscriminada, con las exenciones concedidas a las
empresas comunitarias (Art. 209 del Estatuto Tributario), a las empresas
generadoras de energía (Art. 211 parágrafo 4 del Estatuto Tributario) y a los
exportadores mineros (Art. 235 de la Ley 685/02), va contra los artículos 2º y
83 de la Constitución, pues con ello se vulnera el principio de la buena fe y
la confianza legítima que abrigaban quienes, en relación con esas exenciones,
tenían una situación jurídica consolidada.
1.2.   Intervenciones
1.2.1.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Para el Ministerio la norma demandada no
vulnera los artículos 2 y 83 de la Constitución Política, porque la confianza
legítima no constituye un límite a la posibilidad de que el Legislador derogue
la normatividad anterior, toda vez que la persona no goza de un derecho
adquirido sino de una situación revocable es decir de una mera expectativa.
1.2.2.
Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
La Carta Política permite que el Congreso
en las diferentes reformas tributarias apruebe, elimine, restrinja o modifique
las respectivas exenciones tributarias.
1.2.3.     Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Para el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario son aplicables en este caso las apreciaciones hechas en la Sentencia
C-1114 de 2003 en donde se declaró exequible el artículo 14 de la Ley 788 de
2002, disposición que limitaba las mismas exenciones señaladas en la norma
acusada y que constituyen el fundamento para recomendar un pronunciamiento en
el mismo sentido frente a la extinción de la exenciones concedidas a las
empresas comunitarias, a las empresas generadoras de energía y a los
exportadores mineros.
1.2.4.  Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
En concepto de la ANDI, considerar que el
Congreso no puede limitar las exenciones o los beneficios tributarios que él
mismo crea, significa limitarle sus atribuciones constitucionales y elevar
dichos beneficios y exenciones a un rango constitucional.
1.2.5.     Intervención de la Universidad
del Rosario
La creación de exenciones para
determinados grupos por razones de conveniencia tales como el fortalecimiento y
estimulación de ciertas actividades, no significa ni un derecho adquirido ni
una situación jurídica perpetua para estos grupos. De ahí que, el principio de
la confianza legítima que el actor alega como vulnerado “no constituye un
límite a la posibilidad de que el legislador derogue una normatividad anterior,
pues la persona no goza de un derecho adquirido sino de una situación
revocable, esto es de una mera expectativa...”[1]
1.3.    Concepto del Procurador General de
la Nación
En concepto del señor Procurador General
de la Nación, en el caso de las empresas comunitarias e instituciones
auxiliares de las mismas, definidas en el artículo 38 de la Ley 30 de 1988, al
establecer la norma acusada la extinción de la exenciones a ellas concedidas no
vulnera el principio de confianza legítima que les asiste, toda vez que tienen
todo el año gravable 2004 para efectos de acondicionar su actividad económica a
los requerimientos tributarios sobre el impuesto de renta del que resulten
responsables.
En situación diferente se encuentran las
empresas comunitarias que se transformaron a comerciales, en donde la confianza
legítima sí resulta comprometida, debido a que asumieron una contraprestación
onerosa al sacrificar sus beneficios agrarios para entrar en el juego del libre
mercado sin protección alguna.
Bajo esta perspectiva, el Ministerio
Público, solicita la exequibilidad del artículo 235-1 del Estatuto Tributario
bajo el entendido que las empresas comunitarias a que se refiere el artículo
209 del mismo estatuto que se hayan constituido o transformado en sociedades
comerciales antes del 27 diciembre de 2002, estarán exentas del impuesto de
renta durante los cinco años gravables siguientes a la fecha de su constitución
(artículo 14 de la Ley 788 de 2002).
Por otra parte, indica que la eliminación
de la exención del impuesto de la renta y complementarios a que se refiere el
parágrafo 4° del artículo 211 del Estatuto Tributario, compromete la confianza
legítima de las empresas allí señaladas por cuanto éstas asumieron lo oneroso
que resulta montar una hidroeléctrica de baja capacidad instalada con finalidad
comercial exclusiva, aprovechando la exención tributaria establecida para
recuperar los costos de las inversión.
En esta medida, el Ministerio Público,
solicita la exequibilidad del artículo 235 del Estatuto Tributario bajo el
entendido que las empresas generadoras de energía eléctrica a que se refiere el
parágrafo 4° del artículo 211 del Estatuto Tributario que se hayan establecido
antes del 27 de diciembre de 2002 estarán exentas del impuesto de renta durante
los quince años gravables siguientes a la fecha de su instalación.
Respecto de los exportadores mineros que
han asumido como derecho la inversión de parte del valor de sus
exportaciones anuales en proyectos forestales para efectos de obtener el
beneficio tributario establecido en el artículo 235 de la Ley 685 de 2001, indica
que la confianza legítima se encuentra comprometida toda vez que se creó una
expectativa favorable con el rango de derecho, a través de la utilización
económica de un instrumento tributario que sorpresivamente es eliminado.
De acuerdo con lo anterior, el Ministerio
Público solicita la exequibilidad del artículo 235-1 bajo el entendido que las
inversiones en proyectos forestales a que se refiere el artículo 235 del Código
de Minas que se hayan efectuado antes del 27 de diciembre de 2002, las cuales
estarán exentas del impuesto de renta durante los treinta años gravables
siguientes a su inicio, siempre y cuando tales inversiones se mantengan mínimo
durante el mismo término de exención.
1.4.   Consideraciones de la Corte
Constitucional
No obstante que la Corte admitió la demanda de
inconstitucionalidad presentada en relación con lo dispuesto en el artículo 5º
de la Ley 863 de 2003, un análisis más detenido de la demanda, propio de esta
etapa del juicio de constitucionalidad, conduce a la conclusión de que la misma
es inepta, razón por la cual el fallo habrá de ser inhibitorio.
En efecto, la demanda se orienta a cuestionar la
supresión de las exenciones tributarias contenidas en los artículos 209 y 211,
parágrafo 4º del Estatuto Tributario y 235 de la Ley 685 de 2001, por
considerar que con ello se vulnera el principio de confianza legítima que, de
acuerdo con el actor, se desprende de los artículos 2º y 83 de la Constitución
Política.
Sin embargo, para estructurar un cargo de
inconstitucionalidad por este concepto habría sido necesario que, por una
parte, se mostrase, para cada una de las exenciones que fueron suprimidas, las
razones por la cuales se había generado una confianza legítima en el
contribuyente en torno a la permanencia de las mismas; y, por otra, las razones
por las cuales la modificación de ese régimen de exenciones resultaba
constitucionalmente inadmisible.
Lo anterior por cuanto, como claramente se ha
precisado por la jurisprudencia, a diferencia de la garantía constitucional de
los derechos adquiridos, la protección de la confianza legítima no impide que
el legislador, por razones de interés general, modifique las regulaciones sobre
un determinado asunto.[2]
De este modo, no basta con invocar la existencia de una confianza legítima en
relación con determinada regulación, para que se tenga como estructurado un
cargo de inconstitucionalidad frente a las normas que modifican esa regulación,
sino que es necesario, además, mostrar las razones por las cuales, en cada caso
concreto, esa modificación es contraria a la Constitución.
Por otra parte, no obstante que el actor señala que,
en determinados supuestos, las exenciones que se dejan sin efecto en las normas
acusadas, han dado lugar a situaciones jurídicas consolidadas, no realiza
planteamiento alguno de constitucionalidad en este frente, que fue el que se
tuvo en cuenta en la Sentencia C-1114 de 2003 para declarar la exequibilidad de
las normas que modificaban las exenciones que en la ley acusada se dejan sin
efectos.
Por las anteriores consideraciones, la Corte habrá de
inhibirse de realizar un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo
5º de la Ley 863 de 2003, por ineptitud sustantiva de la demanda.
2.
Examen de constitucionalidad del artículo 6º
parcial de la Ley 863 de 2003
Transcripción de la norma demandada:
Artículo 6°. Renta líquida y sanción por activos
omitidos o pasivos inexistentes. Adiciónase el Estatuto Tributario con el
artículo 239-1 y modificase el artículo 649:
"Artículo 239-1. Renta líquida gravable por activos omitidos o
pasivos inexistentes. Los contribuyentes podrán incluir como renta líquida
gravable en la declaración de renta y complementarios o en las correcciones a
que se refiere el artículo 588, el valor de los activos omitidos y los pasivos
inexistentes originados en períodos no revisables, adicionando el
correspondiente valor como renta líquida gravable y liquidando el respectivo
impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial.
Cuando en desarrollo de las acciones de fiscalización,
la Administración detecte pasivos inexistentes o activos omitidos por el
contribuyente, el valor de los mismos constituirá renta líquida gravable en el
período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo
determinado por este concepto generará la sanción por inexactitud.
Cuando el contribuyente incluya activos omitidos o
excluya pasivos inexistentes sin declararlos como renta líquida gravable, la
Administración procederá a adicionar la renta líquida gravable por tales
valores y aplicará la sanción por inexactitud."
"Artículo 649. Transitorio. Sanción por activos omitidos o
pasivos inexistentes. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta que
hubieren incluido pasivos inexistentes u omitido activos adquiridos en períodos
no revisables o con declaración en firme, podrán incluir dichos activos y/o
excluir los pasivos en la declaración inicial por el año gravable 2003, sin que
se genere renta por diferencia patrimonial por tratarse de activos adquiridos
en períodos anteriores no revisables. Lo anterior no se aplica a los
inventarios, los cuales tributan a la tarifa general del impuesto sobre la
renta.
La sanción por omisión de activos e inclusión de
pasivos inexistentes de períodos anteriores, será autoliquidada por el mismo
declarante en un valor único del cinco por ciento (5%) del valor de los activos
omitidos o de los pasivos inexistentes, por cada año en que se haya disminuido
el patrimonio, sin exceder del treinta por ciento (30%).
Para tener derecho al tratamiento anterior, el
contribuyente deberá presentar la declaración del impuesto sobre la renta y
complementarios correspondiente al año gravable 2003 dentro de los plazos
establecidos por el Gobierno Nacional, incluyendo los activos o excluyendo los
pasivos, liquidando la correspondiente sanción y cancelando la totalidad del
saldo a pagar o suscribiendo el respectivo acuerdo de pago.
La preexistencia de los bienes se entenderá probada
con la simple incorporación de los mismos en la declaración del impuesto sobre
la renta y complementarios, con la relación soporte que conserve el
contribuyente. Teniendo en cuenta que se trata de bienes adquiridos con dos
años o más de anterioridad, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se
abstendrá de iniciar investigaciones cambiarias cuando los mismos estuvieren
ubicados en el exterior, salvo que a la fecha de entrada en vigencia de esta
ley ya se hubiere notificado pliego de cargos."
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
Preámbulo, artículos 1°, 13°, 95 numeral 9° y 363 de la Constitución Política.
2.1.   Argumentos del demandante
Según el actor, esta norma contiene una
amnistía tributaria disfrazada con el nombre de “Renta líquida y sanción por
activos omitidos o pasivos inexistentes”, con lo cual vulnera el deber de
contribuir, según los conceptos de justicia y equidad que establece la
Constitución Política.
Afirma el demandante que esta disposición
concede dos amnistías:
-        La primera al adicionar el
artículo 239-1 del Estatuto Tributario para permitir que los contribuyentes
incluyan en su declaración de renta el valor de los activos omitidos o de los
pasivos inexistentes originados en periodos no revisables, liquidando el
respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial, ni se
apliquen las sanciones por omisión de activos o por inclusión de pasivos
inexistentes, y por inexactitud. Esa amnistía se convertiría en permanente, por
cuanto estos sujetos sólo deben esperar a que el período gravable no sea
susceptible de revisión para declararlos sin sanción de ninguna clase.
-        La segunda amnistía
correspondería a la norma transitoria que modifica el artículo 649 del Estatuto
Tributario y consistiría en la posibilidad de incluir los activos no declarados
o excluir los pasivos inexistentes en la declaración inicial del 2003 sin que
se genere renta por diferencia patrimonial por tratarse de períodos no
revisables, para lo cual basta con cancelar el 5% del valor del activo omitido
o del pasivo inexistente por cada año en que se disminuyó el patrimonio, sin
exceder del treinta por ciento (30%).
Así, advierte el demandante “ … al no
configurarse la diferencia patrimonial, no hay impuestos a cargo ni sanción por
inexactitud.”
Con esta norma transitoria, a su juicio,
desaparece el artículo 649 del Estatuto Tributario, lo que significa que
cumplidos los efectos del artículo demandado, se establece una amnistía
permanente a favor de los evasores de impuestos que no declaren activos o que
incluyan pasivos inexistentes en sus declaraciones.
2.2.   Intervenciones
2.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
El Instituto Colombiano de Derecho
Tributario se aparta de las conclusiones del demandante en lo relacionado con
la adición del artículo 239-1 del Estatuto Tributario, pues  considera que el
artículo 6° de la Ley 863 de 2003, no contempla una amnistía sino más bien una
presunción, “en el sentido de considerar que en todos los casos, los activos
omitidos fueron adquiridos con rentas gravables no declaradas y con el
malentendido acerca de que la inclusión de pasivos inexistentes en una
declaración tienen la virtualidad de reducir la renta gravable en el mismo
monto del pasivo inexistente declarado.”
Tal artículo, por consiguiente, en opinión
del Instituto, no obstante sus deficiencias técnicas, no resulta contrario a la
Constitución.
Respecto del artículo 649 transitorio,
indica que efectivamente la norma contempla una amnistía a favor de un grupo de
contribuyentes que no puede ser premiado con la exoneración del pago del
impuesto que legalmente corresponde a quien no justifica los incrementos de su
patrimonio y con la disminución de sanciones por haber dejado de declarar
activos que estaban obligados a incluir en la declaración tributaria atinente
al año de su adquisición o por haber disminuido su patrimonio, base de renta
presuntiva, con pasivos inexistentes.
Por ello, se considera que el artículo 649
transitorio entraña una amnistía que, por sus características y condiciones,
resulta contraria a la Constitución.
2.2.2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Señala el Ministerio que con anterioridad
a la vigencia de la Ley 863 de 2003, el contribuyente que hubiera omitido
activos o incluido pasivos inexistentes en su declaración tributaria, y se
viera abocado a un procedimiento de fiscalización por diferencia patrimonial,
podía incluir los respectivos valores en su declaración, liquidar el respectivo
impuesto y pagar la sanción del 5% (sin que excediera el 30%).
En cambio, ahora, a partir de la
declaración tributaria correspondiente al año 2004, el contribuyente que quiera
incluir el valor de estos activos omitidos o de los valores inexistentes, puede
hacerlo, pero como renta líquida gravable para la liquidación del respectivo
impuesto, siempre que los activos omitidos y los pasivos inexistentes fueran
originados en períodos no revisables por la Administración, sin incurrir en la
sanción por inexactitud. Si estos valores, agrega, corresponde a períodos
revisables por la Administración, el contribuyente tendrá que pagar además la
sanción por inexactitud de las declaraciones correspondientes a esos años.
Ahora, si el contribuyente no comprueba la existencia de estos activos omitidos
o la inclusión de los pasivos inexistentes deberá liquidar su impuesto de
acuerdo con las normas de comparación patrimonial establecidas en el artículo
236 del Estatuto Tributario.
Este esquema, indica, sigue la propuesta
del Gobierno, en el sentido de apremiar a los contribuyentes a que normalicen y
regularicen su relación con la Administración.
En relación con el artículo 649
transitorio, señala que establece un tratamiento transitorio para los
contribuyentes por el año gravable 2003, que en esencia es el mismo que tenía
el anterior artículo 649 del Estatuto Tributario, aunque con mayores
restricciones, y que, como tal, no constituye una amnistía, sino una
oportunidad para que el contribuyente normalice su situación con la
Administración de Impuestos, antes de que entre a regir el régimen permanente,
que es más gravoso.
2.2.3.
Intervención de la Universidad del
Rosario
La norma acusada da la oportunidad a los
contribuyentes para que enmienden su declaración por medio de la adición de
activos omitidos o sustracción de pasivos inexistentes originados en períodos
no revisables, con el fin de ser incluidos dentro de la renta líquida gravable
para luego aplicar la tarifa y obtener finalmente el impuesto, lo que redunda
en beneficio para las arcas del fisco.
Se considera que no se alienta al
contribuyente a la evasión, sino todo lo contrario, pues en caso de que éste no
haga la respectiva enmienda, tales imprecisiones al momento de ser descubiertas
por la Administración, no sólo constituirá renta líquida sino que generan la
sanción por inexactitud. De ahí que los contribuyentes incumplidos o morosos no
estarían cobijados por la amnistía. Lo anterior se confirma con el artículo 649
del Estatuto Tributario en el que, acorde con el artículo 239-1 Ibidem, se
determina que aquellos contribuyentes acreedores de la sanción por omitir
activos o incluir pasivos inexistentes de períodos anteriores tienen como monto
máximo el 30% del valor de sus activos y/o pasivos, siempre que hayan
presentado la declaración oportunamente.
2.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
La inclusión en la declaración de renta o
en sus correcciones del valor de los activos omitidos y los pasivos
inexistentes originados en períodos no revisables no puede considerarse una
amnistía, porque para que ésta tenga lugar el Estado debe conservar su facultad
de revisión de las declaraciones tributarias, situación, que en este caso no se
da, por cuanto la figura se predica en declaraciones que se encuentran en firme
y sobre las cuales la Administración no puede ejercer su facultad
fiscalizadora.
La norma le está dando al contribuyente la
oportunidad para que declare y se auto sancione en las mismas condiciones en
que lo hubiere hecho la Administración. Se trata, entonces, de un instrumento
legal de lucha contra la evasión que incentiva al contribuyente para que
demuestre su verdadera situación fiscal, con lo cual el Estado obtiene ingresos
que permiten el sostenimiento del erario público.
Ahora bien, tal y como lo consagra la
norma acusada, situación diferente se presenta cuando las declaraciones no se
encuentren en firme y el Estado conserva la facultad fiscalizadora. En este
caso, cuando se detecten pasivos inexistentes o activos omitidos, el valor de
los mismos constituye renta líquida gravable en el periodo gravable objeto de
revisión y su omisión genera sanción por inexactitud.
Esta facultad del Congreso, para
establecer esta clase de incentivos tiene su fundamento en el numeral 11 del
artículo 150. El desarrollo de dicha función implica el establecimiento de
mecanismos legales dirigidos a buscar el efectivo recaudo de los tributos con
el fin de que el Estado cuente con los recursos necesarios para el cumplimiento
de sus fines.
2.2.5.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Para la ANDI,
no hay amnistía permanente por la omisión de activos o la inclusión de pasivos
inexistentes, por cuanto si hay omisión de activos o inclusión de pasivos
inexistentes y ello es detectado por la DIAN, el valor de los activos omitidos
o de los pasivos inexistentes incluidos constituye renta líquida gravable en el
período objeto de revisión, y sin que pueda el contribuyente, como podía
hacerlo antes, oponerse a dicha renta alegando la preexistencia de tales activos
omitidos o pasivos inexistentes incluidos.
En otras
palabras, se indica, la situación por la omisión de activos o la inclusión de
pasivos inexistentes resulta más gravosa con la nueva legislación, en la medida
en que el activo omitido o el pasivo inexistente incluido deviene en renta
líquida.
2.2.6. Intervención del ciudadano Jhon Alirio Pinzón
Pinzón
El ciudadano interviene para oponerse a
los argumentos del demandante en relación con el artículo 239-1 del Estatuto
Tributario.
Indica, en primer lugar, en relación con
el artículo 239-1 del Estatuto Tributario, que la inclusión de los activos
omitidos o la exclusión de los pasivos inexistentes en los períodos gravables
no revisables, no establece una amnistía permanente para los evasores de impuestos,
porque para esa clase de contribuyentes que por alguna razón no han denunciado
correctamente sus activos o pasivos dentro de la sección de patrimonio de la
declaración, el legislador del año 2003 a través de la Ley 863 previó como
sanción que el valor de esas partidas omitidas o indebidamente incluidas se
tuviera como renta líquida gravable.
Respecto de la segunda amnistía a la que
se refiere el actor, señala que la sanción del 5% del valor de los activos
omitidos o pasivos inexistentes por cada año, únicamente deberá ser liquidada
por el contribuyente en la declaración del año gravable 2003 y para los años
fiscales siguientes, el mismo contribuyente deberá aplicar el artículo 239-1
del Estatuto Tributario y tomar el valor de los activos o los pasivos cuestionados
como renta líquida gravable, con lo cual se reemplaza la sanción por omisión de
activos o por pasivos inexistentes que hasta el año gravable 2002 existió en el
Estatuto Tributario. Con ello, en su criterio, se protege el principio de
confianza legítima, al conservar el tratamiento sancionatorio que se tuvo
durante el año 2003.
2.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
Según la vista fiscal, el primer
procedimiento para sanear el valor de los activos omitidos y los pasivos
inexistentes originados en períodos no revisables para efectos de declaración y
pago de impuesto de renta y complementarios consagrado en el artículo 6 de la
Ley 863 de 2003 y que trata de la inclusión del artículo 239-1 al Estatuto
Tributario, hace alusión a un procedimiento de saneamiento permanente, -que en
la práctica se constituye en la modificación sustancial del artículo 649 del
Estatuto Tributario-.
La reforma establece que los
contribuyentes pueden incluir como renta líquida gravable en la declaración de
renta y complementarios o en las correcciones a ésta, el valor de los activos
omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no revisables,
adicionando el correspondiente valor como renta líquida gravable y liquidando
el respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial.
A su juicio, tal disposición, resulta
razonable y proporcionada pues permite el saneamiento tributario de los
contribuyentes frente a la inoperancia administrativa, aplicando una ficción
jurídica de justicia y equidad basada en darle al valor omitido el tratamiento
directo de renta líquida gravable sin beneficio alguno que opere como
depurador.
En virtud de lo anterior, se solicita la
exequibilidad de la norma en cuestión, bajo el entendido que modifica el
artículo 649 del Estatuto Tributario, debido a la inexequibilidad de este
último como pasa a continuación a señalarse. Esta condición se explica debido a
las remisiones normativas que al artículo 649 indicado hacen otras normas del
estatuto Tributario (arts. 236, 709-1).
Señala que el segundo procedimiento para
sanear el valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados
en periodos no revisables para defectos de declaración y pago del impuesto de
renta y complementarios, es el establecido en el artículo 649 del Estatuto
Tributario modificado con vigencia transitoria. Señala que a diferencia de la
anterior figura, en éste, la sanción no es de adición del correspondiente valor
como renta líquida gravable, sino que se autoliquida por el declarante en un
valor único del cinco por ciento (5%) del valor de los activos omitidos o de
los pasivos inexistentes, por cada año en que se haya disminuido el patrimonio
sin exceder del treinta por ciento (30%).
Según criterio del Jefe del Ministerio
Público, la anterior disposición, constituye una verdadera amnistía dado que
frente a los procesos de saneamiento y sanción tributaria contemplados en el
artículo 239-1 del Estatuto Tributario, la sanción aquí contemplada no tiene
relación con el impuesto de renta, la cual va en contra de los principios de
justicia y equidad que inspiran los procedimientos permanentes y del deber
general de tributar, amén que no es razonable ni proporcionada puesto que puede
resultar irrisoria en relación con su par permanente (renta líquida gravable
más sanción por inexactitud).
Por las razones anotadas, el Ministerio
Público solicitará la inexequibilidad del artículo 469 del estatuto Tributario
modificado.
2.4.   Consideraciones de la Corte
Constitucional
El artículo 6º de la Ley 863 de 2003
modifica dos acápites del Estatuto Tributario. Por una parte, el Capítulo VIII,
que regula la renta gravable especial resultante de la comparación patrimonial,
y, por otra, el acápite del Titulo III, sobre sanciones, específicamente, en la
parte relativa a las sanciones relacionadas con las declaratorias tributarias.
Conforme al régimen anterior a la reforma,
de acuerdo con el artículo 236 del Estatuto Tributario “[c]uando la suma de
la renta gravable, las rentas exentas y la ganancia ocasional neta resultare
inferior a la diferencia entre el patrimonio líquido del último período
gravable y el patrimonio líquido del período inmediatamente anterior, dicha
diferencia se considera renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre
que el aumento patrimonial obedece a causas justificativas”. A su vez, el
artículo 649 del Estatuto Tributario disponía que cuando el contribuyente demostrase
haber omitido activos o relacionado pasivos inexistentes en años anteriores, se
imponía una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del valor en que se
hubiese  disminuido el patrimonio por cada año en que se comprobase la
inexactitud, sin exceder del treinta por ciento (30%).
Ese régimen, que establece una presunción
de renta por comparación de patrimonios, se había interpretado, en consonancia
con lo dispuesto en el artículo 709-1 del E.T., de manera tal que, como lo
sostiene en su intervención el Ministerio de Hacienda, la diferencia
patrimonial podía explicarse por la inclusión de activos omitidos en
declaraciones anteriores, evento en el cual procedía, exclusivamente, la
sanción prevista en el artículo 649 E.T.
El artículo acusado al adicionar el
artículo 239-1 al Estatuto Tributario y modificar el artículo 649 del mismo
cuerpo normativo, se orienta a hacer una regulación integral de la materia.
En primer lugar, adiciona un artículo al
capítulo sobre renta especial, para establecer que el contribuyente podrá
declarar como renta líquida los activos omitidos o los pasivos inexistentes
originados en periodos no revisables. Adicionalmente, dispone la norma que
cuando tales activos o pasivos sean detectados por la Administración o
incluidos o excluidos, según el caso, por el propio contribuyente, sin
declararlos como renta líquida, serán tratados como renta líquida gravable y se
aplicará la correspondiente sanción por inexactitud.
En segundo lugar la reforma sustituye por
una disposición transitoria el régimen del artículo 649 del E.T. Dicho
artículo, introducido por el artículo 49 de la Ley 49 de 1990, había
establecido, como se señaló, una sanción especial por inexactitud para el
evento en el que el contribuyente demostrase que había omitido activos o
relacionado pasivos inexistentes.
Desde esa perspectiva integral, observa la
Corte, que el artículo 239-1 lejos de establecer una amnistía, dispone un
régimen más gravoso para el tratamiento de los activos omitidos o los pasivos
inexistentes, en la medida en que los considera, en todo caso, como renta
líquida gravable y los grava como tales, sin perjuicio de la sanción por
inexactitud, cuando corresponda.
El estudio sobre la constitucionalidad del
artículo 649 transitorio, plantea un problema previo, como quiera que su
contenido normativo tenía una vigencia transitoria y, vencido el término en
ella previsto, el mismo perdió vigor y dejó de producir efectos jurídicos,
razón por la cual, por sustracción de materia, la Corte carecería de competencia
para pronunciarse en torno a su constitucionalidad. Sin embargo, como se ha
señalado en diversas oportunidades por esta Corporación, en virtud del
principio de la ‘perpetuatio jurisdictionis’, la Corte conserva
competencia, y su pronunciamiento sería relevante, para excluir, hacia el
futuro, la adopción  de medidas legislativas cuya inconstitucionalidad haya
sido previamente advertida por la Corte. Adicionalmente, en este caso, además
del contenido normativo propio de la disposición acusada, la misma tiene un
efecto derogatorio cuyo carácter es permanente, puesto que suprime la previsión
del anterior artículo 649 del Estatuto Tributario.
Observa la Corte que el análisis de
constitucionalidad del artículo 649 transitorio del Estatuto Tributario no
puede hacerse de manera aislada, al margen de lo previsto en el artículo 239-1
del mismo Estatuto, como quiera que el artículo 6º de la Ley 863 de 2003
introdujo en esta materia una reforma integral, por virtud de la cual se
sustituye el sistema que contenía el anterior artículo 649 del Estatuto
Tributario. Ese nuevo esquema, contiene un régimen general y permanente para el
tratamiento de la omisión de activos o la inclusión de pasivos inexistentes, así
como una previsión transitoria, orientada a permitir que antes de que entre a
regir el nuevo esquema, los contribuyentes puedan regularizar su situación con
el fisco. Como quiera que la medida transitoria se aplica a activos omitidos o
a pasivos que se habrían generado en periodos no revisables, y que en la misma
se dispone el pago de la correspondiente sanción, no encuentra la Corte que
ella constituya una especie de amnistía tributaria, y la norma habrá de
declararse exequible.
En consecuencia se declarará la
exequibilidad, por los cargos estudiados del artículo 6º de la Ley 863 de 2003,
en cuanto adicionó el artículo 239-1 y  modificó el artículo 649 del Estatuto
Tributario.
3. Examen de constitucionalidad del artículo 32 de la
Ley 863 de 2003
Transcripción de la norma demandada:
Artículo 32. Prelación en la imputación del pago.
Adiciónase el siguiente parágrafo transitorio al artículo 804 del Estatuto
Tributario:
"Parágrafo Transitorio. Los pagos en efectivo que efectúen los
contribuyentes, agentes de retención y responsables hasta el 30 de abril de
2004 en relación con deudas vencidas con anterioridad al 1º de enero de 2003,
se imputarán de la siguiente forma: primero a los anticipos, impuestos o
retenciones junto con la actualización por inflación a que haya lugar, segundo
a las sanciones y tercero a los intereses, siempre y cuando el pago cubra
totalmente el valor de los anticipos, impuestos o retenciones del respectivo
período.
Para la cancelación de las sanciones y de los
intereses que queden pendientes, se otorgará una facilidad automática de pago
sin necesidad de garantías, por el término de tres (3) años a partir del 1º de
julio de 2004, pagaderos en seis cuotas semestrales iguales a más tardar el
último día hábil de cada semestre calendario.
Para los deudores que se acojan a este orden de
imputación transitorio de los pagos, los valores pendientes por concepto de
intereses serán los causados hasta la fecha en que se realice el pago total del
anticipo, impuesto, retenciones o actualización por inflación, y no se
modificará por variaciones futuras de la tasa de interés moratorio.
Quienes tuvieren vigente un acuerdo de pago, podrán
acogerse a lo dispuesto en este parágrafo transitorio, pagando el saldo de los
impuestos, anticipos y retenciones pendientes en la forma aquí prevista y
difiriendo el pago de las sanciones e intereses a los tres (3) años previstos
en el mismo.
Las garantías y medidas preventivas que
se hubieren tomado por estas obligaciones, los procesos coactivos y las
denuncias penales formuladas, se levantarán, terminarán o retirarán, según el
caso, inmediatamente se hayan pagado los impuestos, anticipos y retenciones. Lo
anterior sin perjuicio de que ante el incumplimiento de cualquiera de las
cuotas de dicha facilidad de pago, automáticamente la administración proceda al
cobro coactivo del saldo total pendiente de cancelación."
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
Preámbulo, artículos 1°, 13°, 95 numeral 9° y 363 de la Constitución Política.
3.1.   Argumentos del Demandante
Según el actor, esta norma al cambiar el
orden de prelación en la imputación del pago concede una amnistía a los
contribuyentes que se encuentran en mora del pago de sus obligaciones
tributarias antes del primero de enero de 2003 y que paguen hasta abril 30 de
2004, toda vez que se imputa el pago primero a los anticipos, impuestos o
retenciones junto con su actualización, segundo a las sanciones y tercero a los
intereses; dando además facilidades de pago para cancelar las sanciones e
intereses pendientes de pago para cancelar las sanciones e intereses pendientes
de pago por tres años a partir de julio 1° de 2004.
A su juicio, es notoria la discriminación,
pues el contribuyente cumplido debe pagar mayores intereses moratorios, mientras
el moroso anterior al primero de enero de 2003 debe pagar menos intereses
moratorios y cuenta con facilidad de pago.
3.2.   Intervenciones
3.2.1.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Para el ministerio, el cotejo realizado por
el actor omite tener en cuenta una serie de rasgos que diferencian a los
contribuyentes que cumplen son sus obligaciones tributarias y los
contribuyentes morosos.
Precisa que en este caso, no se puede
predicar que se esté ante situaciones o circunstancias similares toda vez que
los deudores cumplidos gozan de un tratamiento diferente al de los deudores
morosos ya que éstos últimos están sujetos al pago de las sanciones e intereses
ocasionados por la mora.
Afirma que al contribuyente incumplido no
se le está condonando ninguna de las obligaciones causadas a favor del fisco,
sino que se le está dando una facilidad para pagar lo que implica el corte del
acrecentamiento de su deuda a favor de la Nación.
3.2.2.
Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Señala que el espíritu de la norma es
buscar que el contribuyente responsable o agente retenedor moroso en deudas
tributarias anteriores al 1° de enero de 2003 de una manera voluntaria y sin
que medie desgaste administrativo, cancele el valor total del capital, es
decir, el impuesto, anticipo o retención, modificando el artículo 804 del
Estatuto Tributario.
Afirma que la concepción del parágrafo
transitorio del artículo 32 de la Ley 863 de 2003, es incentivar al particular
moroso en la cancelación de sus obligaciones tributarias. Lo anterior tiene una
justificación económica razonable y es el bajo cumplimiento voluntario que
reportan los obligados a tributar, reflejado con un índice de evasión que
supera el 30%, lo cual avoca al gobierno en colaboración armónica con el
Congreso, a tomar medidas legislativas que conlleven al pago voluntario de las
deudas tributarias.
Sostiene además, que la disposición legal
acusada, no puede equiparar la situación en la que se encuentra un
contribuyente cumplido, frente al que se encuentra en mora con el Estado, toda
vez que el primero no presenta ningún tipo de problema que amerite solución
legislativa, mientras que al segundo hay que incentivarlo para que cumpla sus
obligaciones tributarias, luego no puede predicarse una violación del principio
de igualdad.
3.2.3. Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Para el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario la norma acusada no constituye una amnistía o un privilegio que
exonere de pagar lo debido, sino que se trata de una facilidad de pago
concedida de modo general y sin exigir ninguna garantía de la misma naturaleza
de las especiales y con garantía de las que trata la disposición permanente del
artículo 814 del Estatuto Tributario.
Señala, por otra parte, que la disposición
no contraviene el principio de igualdad, pues, en la medida en que la finalidad
de recaudo que se propone es legítima y el medio es adecuado para ello,  tiene
razón objetiva y suficiente para justificar el trato tributario diferente, como
lo exige la jurisprudencia constitucional.
3.2.4.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Para la ANDI,
el parágrafo transitorio del artículo 32 de la Ley 863 de 2003 no condona una
obligación tributaria preexistente, ni siquiera altera la exigibilidad de dicha
obligación; por el contrario, su fundamento último radica, precisamente, en el
reconocimiento pleno de la misma.
Además de no
ser equivalente a una amnistía, indica que el parágrafo transitorio no vulnera
el principio de equidad, pues es una norma proporcional a los hechos que le
sirven de causa y se adecuada a los fines constitucionales.
3.2.5.    Intervención de la Universidad
del Rosario
La norma demandada se ajusta plenamente a
la Constitución, toda vez que frente a la apremiante situación económica que
atraviesa el país, deben buscarse mecanismos que permitan la sostenibilidad y
equilibrio fiscal en Colombia. De ahí que las leyes deben entronizarse con la
realidad y por tanto, prever hipótesis, como las que en este caso, han de
permitir recuperación de los créditos que a su favor tenga el fisco.
Con esta disposición, indica, el Estado
espera recaudar una suma mayor a 0.35 billones, lo que equivale al 15% de lo
que equivale al 15% de lo que debe cobrar la cartera de la DIAN que actualmente
asciende a 2.3 billones de pesos; Así mismo, destaca, se permite a los
contribuyentes morosos un alivio en el pago de sus deudas que de ninguna manera
están condonadas, ni ello implica que se otorguen mayores privilegios a un
contribuyente incumplido que a uno cumplido.
3.2.6.             Intervención del
ciudadano Jhon Alirio Pinzón Pinzón
El ciudadano Jhon Alirio Pinzón Pinzón
intervino en la presente causa, para coadyuvar la demanda. En esencia, expresa
que el artículo demandado genera situaciones de desigualdad en el tratamiento
tributario de los pagos de los anticipos, impuestos y retenciones, de acuerdo
con la relación que acompaña.
Adicionalmente, indica que el artículo 32
de las Ley 863 de 2003 condona de las variaciones que pueda tener la tasa de
interés moratorio a los deudores que se acojan al beneficio transitorio de tal
artículo, ventaja que no gozarán los contribuyentes, responsables o retenedores
que no se acojan al mismo o que llegaren a ser morosos con posterioridad al 30
de abril de 2004, frente a los cuales se les aplicará el interés moratorio que
surja de la determinación prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario
modificado por el artículo 56 de la Ley 863 de 2003.
3.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
La Vista Fiscal reitera el concepto
emitido en el expediente D-5048 y conforme al cual debe declararse la
exequibilidad de la disposición demandada.
3.4.   Consideraciones de la Corte
Constitucional
Cosa juzgada constitucional
La Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-823 de 2004, decidió “Declarar exequible, por los cargos examinados
en la presente providencia, el artículo 32 de la Ley 863 de 2003, “por la cual
se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para
estimular el crecimiento económico y el saneamiento de  las finanzas públicas.”
En esa sentencia la Corte examinó la
constitucionalidad del artículo acusado, frente a, entre otros cargos, el
referente a la consagración de una amnistía tributaria, que es el mismo que
esgrime el actor en el presente proceso. Por consiguiente, en relación con el
artículo demandado ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y
la Corte habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-823 de 2004.
Observa la Corte, por otra parte, que el
ciudadano John Alirio Pinzón Pinzón  intervino en este proceso para coadyuvar
la demanda en relación con este artículo y que al efecto presentó una serie de
consideraciones que configuran un cargo distinto al propuesto por el
demandante. Sin embargo, tal como se expresó por el interviniente, tales
consideraciones, son las mismas que como demandante presentó en la demanda que
se radicó como D-5048 y a la que corresponde la Sentencia C-823 de 2004, razón
por la cual la Corte se abstiene de emitir pronunciamiento adicional en
relación con las mismas.
4. Examen de constitucionalidad de los artículos 3° y
9° (parciales) de la Ley 863 de 2003.
Transcripción de las normas demandadas, en la que se
ha subrayado el aparte demandado:
Artículo 3°. Pagos a Paraísos Fiscales.
Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
"Artículo 124-2. Pagos a Paraísos Fiscales. No serán
constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen
a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que
se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales,
que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, salvo
que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre
la Renta y Remesas.
Este tratamiento no les será aplicable a los pagos o
abonos en cuenta que se realicen con ocasión de operaciones financieras
registradas ante el Banco de la República."
Artículo 9°. Tarifas de retención para rentas de
capital y de trabajo. Adiciónase el artículo 408 del Estatuto Tributario
con el siguiente parágrafo, el cual quedará así:
"Parágrafo. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto
que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y este sea residente o se
encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en paraísos fiscales, que
hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, se
someterán a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y
ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), sin
perjuicio de la aplicación de la retención en la fuente por concepto de
impuesto de remesas, a la tarifa del siete por ciento (7%), salvo lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 3° de la presente ley."
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
artículo 150-1, 189-11 y 338 de la Constitución Política.
4.1.   Argumentos del Demandante
Según el actor, la expresión “por el
gobierno colombiano” contenida en los artículos 3° y 9° de la Ley 863 de 2003,
que adicionaron el artículo 124-2 y el artículo 408 del Estatuto Tributario
vulnera el principio de legalidad de las normas tributarias, la cláusula
general de competencia del legislador e implica una deslegalización de las
normas tributarias.
Indica que las citadas disposiciones
delegan al Gobierno Nacional la calificación de los paraísos fiscales para
efectos de la no aceptación de costos y deducciones por pagos o abonos en
cuenta a residentes domiciliados en ellos y para fines de retención en la
fuente, quedando, entonces en poder del ejecutivo la determinación de los
elementos del tributo, facultad que le corresponde ejercer al legislador.
A juicio del actor, el legislador no fijó
los parámetros de clasificación de los paraísos fiscales para efectos de los
artículos 3° y 9° de la Ley 863 de 2003 que adicionaron el artículo 124-2 y un
parágrafo del artículo 408 del Estatuto Tributario, toda vez que los criterios
previstos en el artículo 43 de la citada ley, están consagrados para efectos de
la presunción en las operaciones entre vinculados para determinar los precios
de transferencia, materia diferente de la que regula la no deducción de costos
y deducciones y la retención en al fuente. De ahí que, no se pueda reglamentar
los artículos acusados con los criterios consignados en el artículo 43, porque
con ello se violaría el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.
4.2.   Intervenciones
4.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Indica que el artículo 43 de la Ley 863 de
2003, es de carácter general y rige para todos aquellos casos en que la ley
previó la determinación de los paraísos fiscales por el Gobierno Nacional
mediante reglamento.
Efectivamente la incorporación de una
norma general sobre paraísos fiscales dentro de un capítulo especial relativo a
precios de transferencia denota falta de tecnicismo al legislar, pero no por
esa sola circunstancia los criterios señalados se tornan especiales y
exclusivos para efectos de precios de transferencia, porque ello significaría
establecer tantos grupos de paraísos fiscales cuantas veces la ley los
mencione.
Así las cosas, se hace necesario extender
al artículo 43 precitado, el estudio de constitucionalidad de la expresión
demandada en los artículos 3 y 9, con el fin de establecer, en primer lugar, si
la delegación al Gobierno Colombiano para determinar los paraísos fiscales se
ajusta a los mandatos superiores sobre legalidad y reserva de ley tributaria y,
en segundo lugar, si válido este supuesto, los parámetros establecidos por el
legislador salvaguardan o no la reserva legal imperante en materia de tributos.
Frente al primer punto, el instituto
guarda reparos sobre la constitucionalidad de la delegación para que el
Gobierno clasifique los paraísos fiscales. Reitera los comentarios dirigidos al
Congreso de la República al referirse al Proyecto de lo que es hoy la Ley 863
de 2003, en cuanto que implantar esta medida “a pesar del aval de la Corte
Constitucional, no consulta el artículo 338 de la Constitución. Esta
disposición establece que el legislador tiene que establecer directamente todos
los elementos de la obligación tributaria, lo cual no sucede cuando se delega
en el gobierno la elaboración de listas de paraísos fiscales, así sea con base
en unos pretendidos “parámetros Objetivos” (ICDT, Comentarios al Proyecto
de Ley 155 de 2003, 2 de diciembre de 2003).
En relación, con el segundo punto, señala
que como el legislador delegó en el Gobierno Nacional la calificación de los
paraísos fiscales con las incidencias señaladas en los artículos 3 y 9 de la
Ley 863, al tiempo que el artículo 43 consagró los criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno, el Instituto reitera los comentarios hechos al Congreso
de la República sobre ésta última disposición y que se dirigen a señalar la
ambigüedad y la carencia de objetividad de los parámetros señalados por el
legislador para propósitos de la delegación dada al Gobierno Nacional, lo que
se traduce en la vulneración del principio de certeza que debe regir en las
disposiciones legales.
4.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Para el ministerio, el cargo de
inconstitucionalidad que alega el actor se dirige a que en las normas acusadas
el legislador no estableció los criterios que debe seguir el Gobierno Nacional
para el señalamiento de los países que son paraísos fiscales.
Lo anterior, se considera va en contravía
de cualquier racionalidad lógica de la actuación desplegada por el legislador,
por cuanto él mismo está estableciendo los parámetros objetivos para que el
Gobierno establezca cuales países serán considerados paraísos fiscales y cuales
no, con la obligación de mantener actualizada la lista. Parámetros que no deben
ser repetidos cada vez que se indique la aplicación de la lista, pues ello
vulneraría el principio de eficiencia de las actuaciones administrativas.
Indica que el artículo 43 obviamente no
establece cuáles son las normas para las cuales este artículo será válido y
para cuales no. Se presume que cada vez que la legislación se refiera a los
“paraísos fiscales señalados por el Gobierno Nacional” está haciendo referencia
al reglamento que expida el gobierno de conformidad con el artículo 43
precitado.
4.2.3.    Intervención
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Resulta
equivocada la afirmación del demandante, al señalar que el legislador no
estableció los parámetros para que el Gobierno Nacional pudiera calificar los
paraísos fiscales, pues precisamente el legislador mediante la Ley 863 de 2003,
en el artículo 43, acogiendo los planteamientos que hiciera la Corte
Constitucional al declarar inexequible el artículo 82 de la Ley 788 de 2002,
determinó cuales son los parámetros y criterios que debe seguir el Gobierno
Nacional para determinar los paraísos fiscales.
4.2.4.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
La Corte
Constitucional, en la Sentencia C-690 de 2003, advirtió sobre las dificultades
para determinar la existencia de un paraíso fiscal, lo que impide que la ley
haga esa determinación. De ahí que sea razonable, o incluso indispensable,
permitir a la Administración que haga la determinación, con base en los
parámetros que fije la ley.
En la Ley 863
de 2003, en el artículo 43, el Congreso acogió íntegramente los planteamientos
expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia citada, toda vez que
señaló con claridad cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el
Gobierno al momento de hacer la determinación de los paraísos fiscales, los
cuales aplican para todos los efectos tributarios.
Pretender, como
lo hace el actor, que los artículos 3° y 9° de la Ley 863 de 2003 señalen los
criterios para que el Gobierno determine los paraísos fiscales, no solamente
ignora el principio de interpretación sistemática de la ley, sino que también
lesiona el principio de certeza tributaria, porque permitiría diversas
acepciones de la expresión paraíso fiscal.
4.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
En primer lugar señala que como el
legislador estableció en el artículo 43 de la Ley 863 de 2003 los criterios
para que el Gobierno  Nacional determine los paraísos fiscales, y lo que se
decida en relación con los artículos 3° y 9° demandados afecta éste artículo,
se solicita integrar la unidad normativa.
El Jefe del Ministerio Público, después de
analizar el artículo 43 de la Ley 863 de 2003, indica que se deja en manos del
Gobierno Nacional sin razones técnicas de fondo que obedezcan a variables
económicas, la determinación del hecho generador y la base gravable del
impuesto de renta y complementarios, asuntos tributarios cuya determinación
objetiva, clara y segura debe estar en cabeza del legislador.
Destaca que dicha competencia
reglamentaria asignada, resulta muy subjetiva y contraria a la seguridad
jurídica, porque se deja en manos del Gobierno Nacional establecer criterios,
como por ejemplo cuando se presenta inexistencia o tipos nominales sobre la
renta; o carencia de efectivo intercambio de información o de existencia de
normas legales o prácticas administrativas que lo limiten; falta de
transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;
o la ausencia de requerimiento para el ejercicio de actividades económicas
reales o la facilidad de aceptación de entidades privadas sin presencia local
sustantiva. Además, indica, el Gobierno Nacional puede actualizar el listado
de paraísos fiscales cuando lo considere pertinente, o no atribuir tal calidad
a países que se encuentren dentro de los criterios señalados.
Más onerosa, señala, resulta la presunción legal de
operaciones entre vinculados económicos y partes relacionadas en materia de impuesto
de renta entre residentes o domiciliados en Colombia y similares de los
paraísos fiscales, tanto por la dificultad probatoria en si misma considerada
como porque el ejecutivo es quien en últimas decide tener o no en cuenta el
acervo probatorio allegado.
Estos problemas, señala, se deben encarar
vía tratados internacionales o directamente por el legislador señalando
expresamente en cada momento histórico los países que se consideran paraísos
fiscales con el fin de que las relaciones tributarias derivadas de operaciones
comerciales con estos se realicen de la manera más clara, cierta y segura.
Por las anteriores razones la Vista Fiscal
solicita que se declaren inexequibles los artículos analizados que tratan de la
determinación de paraísos fiscales por el Gobierno Nacional mediante
reglamento.
4.4.   Consideraciones
de la Corte Constitucional
El cuestionamiento que el actor plantea frente a las
disposiciones acusadas tiene dos fundamentos:
Por un lado, en criterio del accionante, el artículo
43 de la Ley 863 de 2003, que estableció los criterios que deberá tener el
Gobierno Nacional para determinar los paraísos fiscales, lo hace en relación
con los precios de transferencia, y no puede aplicarse para la determinación de
tales paraísos que habrá de hacerse a efectos de lo dispuesto en las normas
acusadas.
Por otro lado, considera el actor que resulta
contrario al principio de legalidad tributaria que se delegue en el gobierno,
sin parámetro legal de referencia, la calificación de los Estados que se
considerarán como paraísos fiscales a efectos de lo dispuesto en las normas
acusadas, en la medida en que ello conlleva una deslegalización de aspectos del
tributo que de acuerdo con la Constitución deben ser fijados directamente por
el legislador.
4.4.1.          Observa la Corte, en primer lugar, que
el demandante parte de un supuesto equivocado, cual es suponer que los
criterios fijados en el artículo 43 de la Ley 683 de 2003 no resultan
aplicables como parámetros legislativos de referencia para la calificación de
los paraísos fiscales a los que se refieren los artículos demandados. Hace
notar la Corte que las disposiciones demandadas remiten a los paraísos fiscales que hayan sido calificados como tales por
el Gobierno colombiano y que el artículo 43 de la Ley 683 de 2003, no obstante
haber adicionado un artículo al Capítulo XI del Estatuto Tributario, que versa
sobre precios de transferencia, contiene una previsión de alcance general, en
cuanto que expresa que los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno
Nacional mediante reglamento, con base en el cumplimiento del primero y uno
cualquiera de los demás criterios que se señalan en la propia norma.
De este modo, es claro que resulta
equivocado afirmar, como lo hace el actor, que el legislador no estableció los
parámetros para que el Gobierno colombiano pudiera calificar los paraísos
fiscales para efectos de la no aceptación de costos o de deducciones o de
establecimiento de la retención en la fuente en el impuesto de renta y en el
impuesto de remesas. Así, esta primera dimensión del cargo conduce a la
declaratoria de la ineptitud del mismo, debido a que se fundamenta en un
supuesto fáctico equivocado. El juicio de constitucionalidad que se propone
remite a establecer si resulta conforme con la Constitución o no, que se
faculte al gobierno para hacer la determinación de los paraísos fiscales para
efectos tributarios sin que el legislador haya fijado los criterios a los que
debería sujetarse el gobierno para ello. El problema así planteado se queda sin
piso cuando, como acontece en el presente caso, se establece que la ley sí ha
establecido los criterios a partir de los cuales el Gobierno debe hacer la
determinación de los paraísos fiscales.
4.4.2. Por otra parte, el actor cuestiona las normas
acusadas porque considera que infringen el principio de legalidad tributaria,
en la medida en que se delega en el gobierno la determinación de los paraísos
fiscales, lo cual, a su vez, incide sobre los elementos esenciales de los
tributos a los que ellas se refieren.
Sobre esta materia, la Corte, en la Sentencia C-690 de
2003 señaló, en relación  con disposiciones cuyo contenido normativo, en lo
relevante, es el mismo que el de las que ahora han sido demandadas, que en las
hipótesis en ellas previstas no resulta, per se, contraria a la
Constitución la remisión al gobierno para la elaboración de los listados de las
jurisdicciones que se consideren como paraísos fiscales.
La Corte fundó su pronunciamiento en dos
consideraciones fundamentales: Por una parte, expresó que, en materia
tributaria, no resulta inconstitucional la remisión al reglamento para la
determinación de ciertos aspectos del tributo, cuando no resulte posible que
tal determinación se haga en la propia ley. Precisó la Corte que el análisis en
torno a la posibilidad legislativa para hacer tal determinación debía hacerse
en concreto, con criterios de razonabilidad, en función de los objetivos de la
norma. Y encontró que resultaba razonable, en principio, “… que el legislador
remita a la Administración para el señalamiento de las jurisdicciones que deban
considerarse como paraísos fiscales para los efectos contemplados en la ley,
confiriéndole, incluso, un cierto margen de discrecionalidad.”
Precisó la Corte que, sin
embargo, “… en la medida en que tal remisión afecte de manera directa los
elementos de un tributo, materia que es objeto de estricta reserva de ley, el
examen acerca de la imposibilidad legislativa para hacer la correspondiente
determinación debe ser también estricto y lo mismo se predica del margen de
discrecionalidad que resulta constitucionalmente tolerable.”
Agregó la Corte, en desarrollo
que es así mismo aplicable al caso que ahora es objeto de consideración, que “…
las disposiciones acusadas producen una directa afectación de los elementos del
tributo, porque de la calificación de paraísos fiscales que el Gobierno haga de
determinadas jurisdicciones, se deriva una afectación inmediata, o bien de la
base gravable, en las operaciones que se realicen con entidades que se
encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en tales
jurisdicciones, por efecto de la exclusión de los costos y las deducciones, o
bien de la tarifa, en la medida en que la misma cambia para efectos de la
retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia
ocasional y de impuesto de remesas.”
Concluyó la Corte, que las anteriores consideraciones,
sumadas al hecho de que el concepto de paraísos fiscales no tiene una
significación unívoca en la ciencia económica, hacían imperativo que la
habilitación al gobierno para elaborar los listados de paraísos fiscales para
efectos tributarios estuviese precedida de una fijación legal de los criterios
que debería aplicar el gobierno  para la elaboración de los mismos.
En consecuencia, declaró la inexequibilidad de las
disposiciones demandadas por cuanto la ley no había señalado parámetro alguno
para la determinación por el gobierno del concepto de paraíso fiscal.
En la presente oportunidad, la propia Ley 683 de 2003,
en su artículo 43, estableció los criterios que deberá tener en cuenta el
Gobierno Nacional para determinar, mediante reglamento, los paraísos fiscales.
De este modo, como quiera que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, no resulta contrario a la Constitución que la ley habilite al
gobierno para la determinación de los paraísos fiscales, siempre y cuando el
propio legislador haya fijado los criterios que habrán de tenerse en cuenta
para el efecto, y dado que la propia Ley 683 de 2003 fijó tales criterios, no
resultan de recibo los cargos presentados por el actor contra los artículos 3 y
9 de la Ley 683 de 2003 y los mismos habrán de declararse exequibles en
relación con los cargos examinados.
Debe señalarse, finalmente, que el señor Procurador
General de la Nación considera en su concepto, que la Corte debe en este caso
integrar la unidad normativa para incorporar en su pronunciamiento una decisión
en torno a la constitucionalidad o no del artículo 43 de la Ley 683 de 2003,
que fija los criterios que deberá tener en cuenta el gobierno para la
determinación de los paraísos fiscales. Sin embargo, estima la Corte que no
procede en este caso hacer la integración propuesta, por cuanto el artículo 43
de la Ley 683 de 2003 no ha sido demandado y el análisis de constitucionalidad
que en relación con el mismo habría de hacer la Corte, versaría,
exclusivamente, sobre esa disposición, en relación con la cual no se formularon
cargos en la demanda, ni se ha conformado en debida forma el debate de
constitucionalidad. Hace notar la Corte que la unidad normativa que se propone
no resulta imprescindible para resolver el problema de constitucionalidad
planteado por el actor, y, por consiguiente, resultaría contrario al debido
proceso constitucional que la Corte se pronunciara ex officio sobre una
norma que no ha sido demandada.
Si bien es cierto que una eventual
inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley 683 de 2003 traería por
consecuencia la inconstitucionalidad, también, de los artículos demandados,
debe tenerse en cuenta que ese efecto sería el resultado de un debate jurídico
que no se ha planteado en el presente caso y que, como se ha señalado, versa,
exclusivamente, sobre una disposición no demandada.   Para que la Corte pudiera
pronunciarse habría sido necesario que el demandante hubiese incluido en su
demanda el mencionado artículo 43, o que, al menos, hubiese fundamentado los
cargos en consideraciones sobre la insuficiencia de los criterios allí fijados,
lo que habría abierto la controversia en torno a su constitucionalidad,
circunstancia que hubiese permitido integrar la unidad normativa. Pero no
habiéndose planteado una controversia constitucional en torno a esa norma y no
siendo el pronunciamiento de la Corte en relación con la misma imprescindible
para resolver el asunto que le fue propuesto, carece la Corporación de
competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad.
5. Examen de constitucionalidad del artículo 17 de la
Ley 863 de 2003
Transcripción de la norma demandada:
Artículo 17. Modifícase el Capítulo V del Título II
del Libro Primero del Estatuto Tributario, con los siguientes artículos:
Artículo 292. Impuesto al patrimonio. Por los años gravables
2004, 2005 y 2006, créase el Impuesto al Patrimonio a cargo de las personas
jurídicas y naturales, contribuyentes declarantes del Impuesto sobre la Renta.
Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total
del patrimonio líquido del obligado.
Artículo 293. Hecho generador. El impuesto a que se refiere el artículo anterior se
genera anualmente por la posesión de riqueza a 1º de enero de cada año gravable
cuyo valor sea superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) (valor
año base 2004).
Artículo 294. Causación. El Impuesto al Patrimonio se causa
en el primer día del respectivo ejercicio gravable.
Artículo 295. Base gravable. La base imponible del Impuesto
al Patrimonio está constituida por el valor del patrimonio líquido del
contribuyente poseído el 1º de enero de cada año gravable, determinado conforme
lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario, excluyendo el
valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades
nacionales, así como los primeros doscientos millones de pesos ($200.000.000)
(valor año base 2003) del valor de la casa o apartamento de habitación.
Artículo 296. Tarifa. La tarifa del Impuesto al Patrimonio es del cero punto tres por ciento
(0.3%) de la base gravable establecida de conformidad con el artículo anterior.
Artículo 297. Entidades no sujetas al Impuesto al Patrimonio.
No están obligadas a pagar el Impuesto al Patrimonio creado mediante la
presente ley, las entidades a las que se refiere el numeral 1 del artículo 19,
así como las relacionadas en los artículos 22, 23, 23-1 y 23-2 del Estatuto
Tributario. Tampoco están sujetas al pago del impuesto las entidades que se
encuentren en liquidación, concordato o que hayan suscrito acuerdo de
reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999.
Artículo 298. Declaración y pago. El Impuesto al Patrimonio deberá liquidarse en el
formulario oficial que para el efecto prescriba la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales y presentarse con pago en los bancos y demás entidades
autorizadas para recaudar ubicados en la jurisdicción de la Administración de
Impuestos y Aduanas o de Impuestos Nacionales, que corresponda al domicilio del
sujeto pasivo de este impuesto, dentro de los plazos que para tal efecto
reglamente el Gobierno Nacional.
Artículo 298-1. Contenido de la Declaración del Impuesto al
Patrimonio. La Declaración del Impuesto al Patrimonio deberá presentarse
anualmente en el formulario que para el efecto señale la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales y deberá contener:
1. La información necesaria para la
identificación y ubicación del contribuyente.
2. La discriminación de los factores necesarios para
determinar las bases gravables del Impuesto al Patrimonio.
3. La liquidación privada del Impuesto al
Patrimonio.
4. La firma de quien cumpla el deber formal
de declarar.
5. La firma del revisor fiscal cuando se trate de
contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad
con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados
a tener revisor fiscal.
Los demás contribuyentes obligados a llevar libros de
contabilidad deberán presentar la declaración del Impuesto al Patrimonio
firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando
a ello estuvieren obligados respecto de la declaración del Impuesto sobre la
Renta.
Artículo 298-2. Administración y control del Impuesto al
Patrimonio. Corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
DIAN, la administración del Impuesto al Patrimonio que se crea mediante la
presente ley, conforme a las facultades y procedimientos establecidos en el
Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, discusión y
cobro. La DIAN queda facultada para aplicar las sanciones consagradas en este
estatuto que sean compatibles con la naturaleza del impuesto. Los intereses
moratorios y las sanciones por extemporaneidad, corrección, inexactitud serán
las establecidas en este estatuto para las declaraciones tributarias.
Los contribuyentes del Impuesto al Patrimonio que no
presenten la declaración correspondiente serán emplazados por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales para que declaren dentro del mes siguiente a la
notificación del emplazamiento. Cuando no se presente la declaración dentro de
este término, se procederá en un solo acto a practicar liquidación de aforo,
tomando como base el valor patrimonio líquido de la última declaración de renta
presentada y aplicando una sanción por no declarar equivalente al ciento
sesenta por ciento (160%) del impuesto determinado.
El valor de la sanción por no declarar se reducirá a
la mitad si el responsable declara y paga la totalidad del impuesto y la
sanción reducida dentro del término para interponer el recurso de
reconsideración contra la liquidación de aforo.
Artículo 298-3. No deducibilidad del impuesto. En ningún caso
el valor cancelado por concepto del Impuesto al Patrimonio será deducible o
descontable en el Impuesto sobre la Renta, ni podrá ser compensado con otros
impuestos.
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
Artículos 2°, 3°, 15°, 29°, 95° numeral 9), 152° literal a), 153°, 338 y 363 de
la Constitución Política.
5.1.   Argumentos del Demandante
Según el demandante, las normas referentes
al impuesto del patrimonio deben hacer parte de una ley estatutaria, toda vez
que regulan el deber fundamental de contribuir, así como el derecho fundamental
al debido proceso tributario.
De acuerdo con los argumentos expuestos por el actor,
las normas demandadas crean el impuesto al patrimonio y regulan en forma
íntegra, estructural y completa los elementos esenciales de la obligación
tributaria (artículos 292, 293, 294, 295, 596, y 297 del Estatuto Tributario,
modificados por el artículo 17 de la Ley 863 de 2003), al tiempo que regulan el
debido proceso y los procedimientos y recursos para la protección del deber
fundamental de contribuir (artículos 298, 298-1, 298-2 y 298-3 del Estatuto
Tributario, modificados por el artículo 17 de la Ley 863 de 2003), de ahí que
se entiendan vulnerados los artículos 2, 3, 15, 29, 95 numeral 9º, 152 literal
a), 153, 338 y 363 de la Constitución Política.
Para fundamentar el cargo, el demandante
señala que de distintas disposiciones constitucionales, empezando por el
preámbulo y los artículos 2º, sobre fines esenciales del Estado, y 95, numeral
2º, sobre solidaridad social, se deriva el carácter de fundamental del deber de
contribuir contenido en el artículo 95 numeral 9º. Por tal razón, sostiene, tal
deber, de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 152, debe ser
regulado mediante ley estatutaria. Ese carácter de fundamental del deber de
contribuir se afianza, también, en su concepto, en el artículo 363 de la
Constitución, en cuanto que consagra los conceptos de justicia, equidad,
eficiencia y progresividad en materia tributaria, y en los artículos 3 y 338,
en cuanto que el deber de contribuir corresponde a un ejercicio del poder
público y de la soberanía popular.
A reglón seguido, el demandante presenta,
para cada uno de los artículos demandados, una serie de consideraciones
orientadas a mostrar que, en cuanto que inciden sobre los elementos de la
obligación tributaria -sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador,  base
gravable y tarifa-, así como sobre el debido proceso tributario, hacen parte
del núcleo del deber fundamental de contribuir y por consiguiente debieron
haber sido tramitados mediante el procedimiento previsto para las leyes
estatutarias.
5.2.   Intervenciones
5.2.1. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Según el ministerio, conforme a los
artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política, la regulación de la
cuestión tributaria debe expedirse por el Congreso mediante una ley ordinaria.
Por ello, tales asuntos no aparecen comprendidos ni en artículo 151, sobre
temáticas taxativas que deben ser tramitadas como ley orgánica, ni en el 152
sobre leyes estatutarias. Así las cosas, destaca que la reglamentación del
impuesto al patrimonio debe tramitarse por el procedimiento ordinario y no de
acuerdo con un especial como lo sugiere el actor.
5.2.2.
Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Afirma el
interviniente que para la expedición de las normas tributarias debe seguirse el
trámite ordinario previsto en la Carta Política, pues se trata de leyes
ordinarias dictadas por el Congreso de la República en virtud de lo dispuesto
en el numeral 20 del artículo 150 Superior.
5.2.3.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
El Instituto Colombiano de Derecho
Tributario advierte desde el punto de vista formal que la competencia para
establecer impuestos se la atribuyó la Constitución al Congreso para ejercerla
mediante la expedición de las leyes ordinarias. Ello se desprende del hecho de
estar específicamente mencionada en el listado de funciones enumeradas en el
artículo 150 cuando dice que le corresponde al Congreso  hacer las leyes y
ejercer por medio de ellas la función de “[e]stablecer las rentas nacionales
...” numeral 11°.  Se ha entendido que esta referencia a “leyes” sin
calificativo alguno, comprende las comúnmente conocidas como leyes ordinarias
para distinguirlas de las especiales, como son las orgánicas y las
estatutarias, reguladas por los artículos 151 y 152 Superiores.
Reitera lo anterior, el hecho de que la
materia impositiva está también sujeta al artículo 154° Superior que le
atribuye la iniciativa al Gobierno Nacional, al igual que para decretar
exenciones de impuestos y la iniciación de su trámite en la Cámara de
Representantes.
Se trata pues de una competencia
claramente radicada en el Congreso para ejercerla mediante leyes ordinarias,
que se ratifica en el artículo 338 al consagrar que la ley, sin calificativo
alguno, debe fijar directamente los elementos esenciales del tributo.
No obstante que, en opinión de la mayoría
de los miembros del Instituto, el deber de contribuir con los gastos del
Estado, es “… un deber fundamental que tiene su fuente en el artículo 95-9 de
la Constitución Nacional y cuyos aspectos esenciales deben ser objeto de una
ley estatuaria para que se garanticen los postulados de justicia y de equidad,
además de los otros consagrados en la Constitución”, el núcleo esencial que
puede atribuírsele a tal deber de contribuir  “… consiste en que debe ceñirse
estrictamente a lo que disponga la ley y la protección para el contribuyente
está en las limitaciones de forma y de fondo que le impone la Constitución a la
formación y contenido de las leyes de impuestos.”
En relación con la materia de procedimiento
atribuido a la DIAN por el artículo 17 acusado y la aplicación de los
procedimientos ya establecidos en el Estatuto Tributario para investigación,
determinación, control, discusión y cobro de los impuestos nacionales que
administra la Dirección de Impuestos Nacionales, tampoco es materia de ley
estatutaria, sino de leyes ordinarias conforme a la atribución de las funciones
asignadas al Congreso por el artículo 150 para determinar la estructura de la
administración nacional y señalar los objetivos y estructura de los organismos
necesarios (numeral 7), así como la de expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas (numeral 23), porque la recaudación de
impuestos está asignada al Presidente de la República por el artículo 189 numeral
20.
5.2.4.   Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Para la ANDI, la noción de reserva de ley
estatutaria es de interpretación restrictiva, de tal suerte que no todo deber,
conducta o comportamiento de carácter público exigible por la ley a la persona
o al ciudadano, y que afecte, en consecuencia, la esfera de su libertad,
requiere de una ley estatuaria para que su consagración esté de acuerdo con las
prescripciones constitucionales. Sostener lo contrario, señala,  sería dejar
sin contenido a las leyes ordinarias.
Sostiene que de conformidad con las reglas
especiales fijadas por la Constitución y por la interpretación que de ella ha
efectuado la Corte, se tiene que la nota característica de las obligaciones
tributarias es la representatividad de las mismas, sin que por ello la forma
legal requiera de especialidad estatutaria.
5.2.5.
Intervención de la Universidad del
Rosario
Se considera que en el caso en concreto,
no debe emplearse el sistema excepcional de la ley estatutaria para especificar
todos los elementos integrantes del impuesto al patrimonio, junto con sus
respectivas normas procesales, pues asumir una posición diferente implicaría
desnaturalizar la finalidad y el carácter especial de la ley estatutaria.
5.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
En concepto del señor Procurador General
de la Nación, en el caso de las obligaciones tributarias si bien éstas obedecen
al principio de solidaridad, no se pueden reputar como fundamentales, pues su
cumplimiento depende de las contingencias económicas, que varía tanto
histórica, social o antropológicamente. Por el contrario, los derechos y
deberes fundamentales se reputan así, porque precisamente su cumplimiento se
garantiza en su condición de tales, independientemente de las circunstancias
externas contingentes.
En relación con el debido proceso indica
que es muy diferente que el legislador trate el tema en sí mismo considerado
como concepción de Estado que opere en todo el contexto jurídico, a que en su
desempeño cumpla con el deber de garantizar la aplicación del debido proceso
frente a toda clase de actuaciones, la cual incluye las tributarias, pues le
corresponde garantizar la efectividad de tal derecho como fin esencial del
Estado.
De conformidad con lo anterior, la Vista
Fiscal, sostiene que la potestad del legislador en materia tributaria obra de
manera ordinaria para no limitar o vaciar su competencia y por ende, el
principio democrático tan caro a lo contributivo.
5.4.   Consideraciones de la Corte
En relación con el conjunto de
disposiciones del Estatuto Tributario, modificadas por el artículo 17 de la Ley
683 de 2003 que desarrollan el impuesto al patrimonio, el actor plantea, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 152 literal a) de la Constitución, que
como quiera que, en cada caso concreto, las disposiciones demandadas, o
desarrollan el deber fundamental de contribuir o el derecho fundamental al
debido proceso tributario, las mismas debieron ser objeto de una ley estatutaria.
5.4.1.          Derechos y deberes
fundamentales
No admite duda la remisión que en el
artículo 152 literal a) se hace al concepto de derechos fundamentales. No
solamente la Constitución consagra un catálogo de derechos fundamentales, sino
que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado los criterios que permitan
establecer cuales son los derechos constitucionales fundamentales de las
personas. Los derechos fundamentales, además, tienen una dimensión universal
que se concreta en su consagración en distintos instrumentos internacionales,
empezando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y han sido
ampliamente desarrollados a nivel jurisprudencial y doctrinal desde su primera
formulación en los orígenes del constitucionalismo.
En líneas generales, tales derechos
responden a la idea de unos derechos que se radican en cabeza de toda persona,
exclusivamente en razón de su condición como tal y como presupuesto para el
desarrollo de la dignidad humana.
En esa perspectiva, resulta clara la pretensión
del constituyente de amparar esos derechos con la garantía especial que se
deriva de la reserva de ley estatutaria. La Corte, sin embargo, de manera
reiterada ha señalado que “… las disposiciones que deben ser objeto de
regulación por medio de ley estatutaria, concretamente, en lo que respecta a
los derechos fundamentales y los recursos o procedimientos para su protección
son aquellas que de alguna manera tocan su núcleo esencial o mediante las
cuales se regula en forma ‘íntegra, estructural o completa’ el derecho
correspondiente.”[3]
En cuanto hace al concepto de “deberes
fundamentales”, cabe observar que no existe en la Constitución un señalamiento
expreso de tales deberes, ni se ha desarrollado por la jurisprudencia un marco
conceptual que permita determinarlos, ni existe un consenso doctrinario en
torno a su posible significación.
Ciertamente la Constitución consagra, en
el artículo 95, unos deberes constitucionales de las personas. Y otras disposiciones
constitucionales, como lo ha puesto de presente la Corte, consagran deberes
sociales del Estado y de las personas. Pero, en ningún caso, tales deberes se
califican de manera expresa como deberes fundamentales de la personas, y, lo
que es más importante, tampoco se ha desarrollado en relación con tal concepto,
un cuerpo dogmático como el que, con sentido protector, existe en relación con
los derechos fundamentales.
Ante la necesidad de dotar de contenido a
la expresión del literal a) del articulo 152 de la Constitución, cabe
remitirse, en primer lugar a la idea conforme a la cual, de manera simétrica a
la existencia de unos derechos fundamentales, existen también unos deberes
fundamentales, de manera tal que a cada derecho, corresponde un deber
correlativo.
De este modo, de una lectura integral del
literal a) del artículo 152 se desprende que la reserva de ley estatutaria en
este caso cobija, en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional,
a los derechos fundamentales y a los deberes que, como contrapartida, se
encuentran asociados con ellos.
5.4.2.          Caso concreto
En relación, en primer lugar, con la
pretensión conforme a la cual los artículos 298, 298-1, 298-2 y 298-3 del
Estatuto Tributario, en cuanto desarrollan aspectos del debido proceso
tributario, estaban sometidos a reserva de ley Estatutaria, observa la Corte
que, en general, tales disposiciones desarrollan distintos aspectos del
procedimiento tributario, sin que, por ese solo hecho, puedan considerarse como
integrados al núcleo esencial del derecho al debido proceso materia de reserva
de ley estatutaria.
Sobre este particular la Jurisprudencia ha
señalado que resulta imperativo tramitar por la vía de las leyes estatutarias
aquellas disposiciones que contengan cláusulas que desde el punto de vista
material afecten, restrinjan, limiten o condicionen de modo significativo el
alcance de los derechos fundamentales, o contengan una regulación integral de
los mismos. Y, en este contexto cabe precisar que, por el contrario, no
están sujetas a esa reserva especial aquellas disposiciones procesales  cuyo
objeto no consista en establecer limitaciones o restricciones a derechos
fundamentales garantizados por la Carta, y en particular al debido proceso,
sino que, por el contrario, se orienten a establecer, en un caso concreto, los
mecanismos adecuados para la efectividad de un deber que se deriva de la propia
Constitución, sin hacer, de manera general, una regulación integral del
procedimiento tributario.
En este caso, las disposiciones demandadas
se orientan a establecer los instrumentos necesarios para hacer efectivas las
obligaciones tributarias en relación con el impuesto al patrimonio, para lo
cual  desarrollan, en una situación particular, los principios generales que en
relación con el debido proceso se derivan de la Constitución. En tal medida,
esas disposiciones no se encuentran sujetas a reserva de ley estatutaria y
habrá de desestimarse, por este concepto, el cargo presentado por el actor.
Tampoco es de recibo la pretensión del
demandante conforme a la cual los artículos 298, 298-1, 298-2 y 298-3 del
Estatuto Tributario, en cuanto que regulan de manera íntegra, estructural y
completa el procedimiento tributario del impuesto al patrimonio, debieron
expedirse mediante ley estatutaria, por cuanto ello sólo se predica de aquellas
disposiciones que, con ese carácter integral, estructural y completo, afecten
de manera directa y general, el núcleo de un derecho fundamental, en este caso,
del debido proceso, y no de las que simplemente atienden a desarrollarlo en un
caso concreto. Es claro, en esta perspectiva, que las disposiciones demandadas,
no agotan de manera general y completa la regulación del debido proceso y, ni
siquiera del debido proceso tributario, sino que atienden a fijar, de manera
completa, si, el procedimiento aplicable para hacer efectivo el impuesto al
patrimonio, materia que es propia de la ley ordinaria.
En relación con la pretensión referida a
la reserva de ley estatutaria que ampararía las disposiciones demandadas en
cuanto que desarrollo esencial del deber fundamental de contribuir, observa la
Corte, en primer lugar, que, como se ha expresado por esta Corporación, “[l]a
configuración normativa de los deberes constitucionales debe darse por parte de
las autoridades, entonces, con sujeción a las pautas y principios señalados por
el constituyente, procurando su armonización con los derechos que directa o
indirectamente lo contienen y corresponden.”[4]
De este modo, como se ha señalado, para
determinar el alcance de la reserva de ley estatutaria en materia de deberes
fundamentales, es preciso acudir a los criterios que a ese efecto se han fijado
por la jurisprudencia en relación con los derechos, de los cuales tales deberes
constituyen contrapartida.
El demandante sustenta el carácter de
fundamental del deber de contribuir, principalmente, a partir de su derivación
del deber de solidaridad que informa nuestro ordenamiento constitucional.  Y
ciertamente, tal deber de solidaridad tiene un carácter fundamental, en la
medida en que es contrapartida general de los derechos fundamentales, tal como
se expresa en la declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo
1º señala que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.”
El deber de contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y
equidad, está previsto en el artículo 95 de la Carta como un deber
constitucional, que, en cuanto que derivado del deber general de solidaridad,
tiene alcance fundamental. Sin embargo, la concreción de ese deber general de
contribuir en concretas obligaciones tributarias, se sujetó a reserva de ley
ordinaria y formal, cuando en los numerales 11º y 12º del artículo 150 se
señala que corresponde a la Ley establecer las rentas nacionales, y las contribuciones
fiscales y parafiscales; en el artículo 338 se dispone que la ley debe
establecer directamente los elementos esenciales del tributo y en el numeral
10º del artículo 150 se excluye la posibilidad de delegación legislativa en
materia, entre otras, de leyes estatutarias y de impuestos. De esta manera,
parece claro que el constituyente distinguió, por un lado, las materias sujetas
a reserva de ley estatutaria, y, por otra, las normas que establecen impuestos,
al predicar respecto de ellas, separadamente, esa reserva de ley formal.
Así, puede señalarse que tiene el carácter
de fundamental el deber que tiene toda persona, de contribuir, en la medida de
sus capacidades a financiar los gastos del Estado. Sin embargo, se mueve en
una dimensión distinta la materialización de ese deber en cada caso particular.
Los elementos de ese deber fundamental son precisados en la propia
Constitución, y, en principio, no requieren desarrollo estatutario. Si se
considerase que, en esa dimensión general, deben ser precisados, ello
requeriría ley estatutaria, pero la concreción de ese deber en distintas
obligaciones tributarias corresponde, por decisión de la propia Constitución,
al legislador ordinario.
Como quiera que las normas demandadas, no
obstante que establecen los elementos esenciales del impuesto al patrimonio, no
afectan el núcleo esencial del deber de contribuir, ni desarrollan, con alcance
integral y completo, los elementos de ese deber contemplados en la propia
Constitución, ni establecen gravámenes que puedan considerarse como
configuración de ese núcleo esencial del derecho, respecto de las mismas no
cabe predicar la existencia de una reserva de ley estatuaria, y habrá de
declararse su exequibilidad en relación con los cargos estudiados.
6. Examen de constitucionalidad del artículo 24 de la
Ley 863 de 2003
Transcripción de la norma demandada: artículo 24 de la
Ley 863 de 2003
Artículo 24. Rechazo o disminución de pérdidas.
Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
"Artículo 647-1. Rechazo o disminución de pérdidas. La disminución de las pérdidas fiscales
declaradas por el contribuyente, mediante liquidaciones oficiales o por
corrección de las declaraciones privadas, se considera para efectos de todas
las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una cuantía
equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada
oficialmente o disminuida en la corrección. Dicha cuantía constituirá la base
para determinar la sanción, la cual se adicionará al valor de las demás
sanciones que legalmente deban aplicarse.
Las razones y procedimientos para eximir de las
sanciones de inexactitud o por corrección, serán aplicables cuando las mismas
procedan por disminución de pérdidas."
Parágrafo 1º. Las correcciones a las declaraciones del impuesto
sobre la renta que incluyan un incremento del valor de las pérdidas, deberán
realizarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 589.
Parágrafo 2 º. La sanción prevista en el presente artículo no se
aplicará, cuando el contribuyente corrija voluntariamente su declaración antes
de la notificación del emplazamiento para corregir o del auto que ordena
inspección tributaria, y la pérdida no haya sido compensada."
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
artículos 29° y 83° de la Constitución Política.
6.1.   Argumentos del Demandante
Según el actor, la norma acusada vulnera
el artículo 29° Superior, toda vez que se sanciona al contribuyente por
anticipado, sin haber cometido la infracción, es decir sin haber compensado las
pérdidas fiscales y sólo por haberlas declarado con anterioridad. A su juicio,
en este caso, se presume la culpabilidad y se desconoce la presunción de
inocencia del contribuyente.
Así mismo, afirma el demandante que la norma
desconoce el postulado de la buena fe, por cuanto se considera evasor “per
se” al contribuyente que determina pérdida fiscal en su declaración
tributaria.
6.2.   Intervenciones
6.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Para el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario en la hipótesis planteada en la norma acusada, ningún hecho
sancionable ha ocurrido, puesto que ni se ha incrementado el valor a pagar ni
se ha disminuido el saldo a favor. Tampoco, agrega, existe la evidencia de que
la corrección efectuada vaya a incidir en la determinación de un mayor valor a
pagar o de un menor saldo a favor en otro ejercicio gravable, por cuanto el
contribuyente puede, o no solicitar la compensación de la pérdida en la parte
disminuida, o corregir a tiempo la declaración, si ya la había solicitado.
El artículo 83 Superior, se indica,
presume que el contribuyente así lo hará en virtud de la buena fe que la norma
preconiza. Por el contrario, expresa, en la ficción establecida en el artículo
24 de la Ley 863 de 2003 se presume la mala fe del contribuyente y se trata de
precaver el futuro resultado de tal conducta sancionando por anticipado.
Con fundamento en el anterior
razonamiento, se considera que el artículo 24 de la Ley 863 de 2003 vulnera el
artículo 83 de La Carta Constitucional, al presumir la mala fe del
contribuyente y el artículo 29, por desconocer la presunción de inocencia y
presumir, en cambio, la culpabilidad futura, en ausencia de actos imputables y
sin que previamente se haya declarado judicialmente la culpabilidad.
6.2.2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Señala el Ministerio que la intención del
legislador en la norma demandada es proteger la seriedad y veracidad de las
declaraciones tributarias. Así, si en el marco de un procedimiento
administrativo de fiscalización se le rechazan las pérdidas a un contribuyente,
o si este decide corregir una pérdida en su declaración privada, deberá
liquidar por este sólo hecho la sanción establecida en el artículo demandado.
Advierte que no le asiste razón al
demandante cuando afirma que la ley “está asumiendo que todos los
contribuyentes declarantes que determinan pérdidas fiscales en su declaración
tributaria del año gravable son evasores por ese sólo hecho, porque asume que
en el futuro serían compensadas” porque en el parágrafo segundo del mismo
artículo demandado señala que la sanción no será aplicable si el contribuyente
corrige su declaración antes del emplazamiento o del auto que ordena inspección
y la pérdida no haya sido compensada.
Concluye este punto, afirmando que si la
Administración le rechaza las pérdidas fiscales al contribuyente y esto no
redunda en una sanción, se estaría dando un trato desigual al contribuyente
cumplido que declaró todos sus bienes, ingresos y utilidades correctamente.
6.2.3.
Intervención de la Universidad del
Rosario
La norma acusada en congruencia con el
cuerpo normativo del que hace parte, busca generar mayor recaudo para el fisco.
En este sentido el artículo, tiene por objeto recaudar una sanción por
inexactitud sobre el menor valor del impuesto que teóricamente generaría la
pérdida rechazada, sin que por ello se desconozca la presunción de inocencia
que cobija al contribuyente, pues solamente será procedente la sanción por
inexactitud debido a la disminución de pérdidas una vez que la Administración
considere que tal disminución no proviene de errores de apreciación o
diferencias de criterio. Además el contribuyente podrá ejercitar su derecho de
defensa.
La norma demandada, en todo caso deberá
interpretarse en armonía con la disposición de la cual hace parte, esto es, el
artículo 467 del Estatuto Tributario.
6.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
Con la norma demandada lo que el
legislador buscó fue que una conducta inexacta como es la de incluir una
pérdida inexistente sea sancionada en el momento en que se configura, es decir,
en el año gravable en que el contribuyente lleva un mayor valor de costos y
deducciones y son desvirtuados por la Administración total o parcialmente y no
en períodos posteriores, como por ejemplo en el momento de la compensación,
como lo pretende el actor, pues los hechos objeto de sanción deben penalizarse
en el momento en que se comete la infracción y no después.
6.2.5.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Señala que el
parágrafo segundo del artículo impugnado, salvaguarda la buena fe del
contribuyente, en la medida en que éste no recibe sanción alguna, si una vez
que advierte el error en el que incurrió, corrige voluntariamente, esto es, sin
que haya existido actuación de parte de la Administración de Impuestos. Esta
situación difiere de la del contribuyente que corrige en virtud del emplazamiento
para corregir o del auto que ordena la inspección tributaria.
Destaca que
desde el punto de vista constitucional, no hay fundamento alguno que impida a
la Administración de Impuestos aplicar una sanción antes de la compensación de
la pérdida. Las sanciones administrativas, dice, no necesariamente deben estar
sustentadas en un daño efectivo, también lo pueden estar con base en el daño
potencial y siempre que la sanción sea razonable.
6.2.6.   Intervención del ciudadano Jhon Alirio Pinzón
Pinzón
El ciudadano estima que debe coadyuvarse
la demanda, al considerar que el legislador tributario, erradamente, presume
que el contribuyente a quien se le modifiquen mediante liquidación oficial las
pérdidas líquidas declaradas, o que lo haga por sí mismo, mediante una
declaración de corrección, tiene un menor saldo a su favor.
Señala que asumir como menor saldo a favor
una cuantía calculada teóricamente como un impuesto que se generó por el valor
de la pérdida rechazada oficialmente o disminuida voluntariamente, es presumir
la mala fe del contribuyente, sin que éste tenga a su alcance algún medio de
defensa para desvirtuar el acto sancionatorio.
Indica que el recurso de reconsideración
previsto en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 863 de 2003, no puede
considerarse como un mecanismo de defensa para controvertir tales actos
sancionatorios, pues no permite al contribuyente en forma previa a la
expedición de dicho acto exponer sus argumentos de defensa  “o lo que es
peor fundamentarse en actos liquidatorios no ejecutoriados (porque la norma
dice simplemente liquidaciones oficiales) para proferir los actos
sancionatorios”,. desconociéndose no solamente los principios del derecho
administrativo y el artículo 84 del código contencioso administrativo sino
también el artículo 29 Superior.
6.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
Para la Vista Fiscal, las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la
buena fe, lo que en materia de declaración tributaria se acentúa bajo la
obligación de la veracidad de la información económica relacionada con la
tributación. Indica, que las mayores pérdidas declaradas son un mecanismo
evasor por la vía de la disminución del tributo a pagar.
Advierte que la infracción tributaria se
comete en el instante en que el declarante viola el deber de información veraz
al presentar más pérdidas de las realmente tenidas, pues en ese momento se
configura la evasión por mayor depuración tributaria, independientemente de los
efectos posteriores en el tiempo.
En virtud de lo anterior, solicita la
constitucionalidad, por este aspecto, del artículo 24 de la Ley 863 de 2003,
toda vez que su contenido está encaminado a preservar la eficiencia y justicia
tributaria de manera preventiva y sancionadora.
6.4. Consideraciones de la Corte Constitucional
Observa la Corte que, no obstante las
imprecisiones de redacción, el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, adicionado
por el artículo 24 de la Ley 683 de 2003, no contiene una sanción autónoma,
sino que regula las condiciones en las cuales las sanciones por corrección o
por inexactitud habrán de aplicarse en los eventos de disminución o rechazo de
pérdidas fiscales.
Ello resulta evidente no solo a partir del
texto de la norma estudiada, sino también si se tiene en cuenta que en la
exposición de motivos del proyecto presentado por el gobierno, expresamente se
señalaba, en relación con esta disposición que “[e]n el caso de disminución de
pérdidas por efecto del proceso de fiscalización, se recaudará sanción por
inexactitud sobre el menor valor del impuesto que teóricamente generaría la
pérdida rechazada”.
De manera general, las sanciones por
corrección o por inexactitud están vinculadas al valor del mayor impuesto a
pagar o del menor saldo a favor que resulte de la infracción corregida o
detectada. En ese régimen, como quiera que, de acuerdo con la ley tributaria,
las pérdidas de un periodo fiscal pueden ser compensadas en los siguientes, la
declaración de las mismas sólo tendría impacto sobre el impuesto a cargo o el
saldo a favor, en el periodo o los periodos en los que sean efectivamente
compensadas.
Tal como se pone de presente en la
intervención de la DIAN, ese sistema había permitido que algunos contribuyentes
adoptasen la práctica de declarar pérdidas por mayor valor sobre el real, dado
que en una eventual fiscalización por las autoridades tributarias, no habría
lugar a sanción sino, simplemente, a una reducción de la pérdida declarada.
La norma demandada modificó los supuestos
para la aplicación, en estos casos, de las sanciones por corrección o por
inexactitud. El nuevo marco sancionatorio encuentra sustento en diversas
consideraciones. Por un lado debe tenerse en cuenta que un objetivo central de
este tipo de sanciones es preservar la veracidad y confiabilidad de las
declaraciones tributarias. En consonancia con ello, independientemente de que
el legislador considere que la sanción debe vincularse al detrimento que la
conducta del contribuyente produzca para el fisco,  resulta razonable que la
sanción se aplique en relación con la conducta -declarar un mayor valor por
concepto de pérdidas- y con el momento en el que ella se produce, esto es,
cuando se realiza la declaración, y no cuando se materialice el efecto lesivo
desde el punto de vista del recaudo tributario. En ese contexto, no cabe señalar
que se condena a la persona por algo que es eventual y que solo ocurriría en el
futuro, porque la conducta sancionada es declarar un mayor valor como pérdida,
lo cual, de por si, constituye un crédito fiscal que habilita al contribuyente
a compensar con futuras rentas las pérdidas declaradas.
Debe tenerse en cuenta, además que la norma acusada
dispone que “[l]as razones y procedimientos para eximir de las sanciones de
inexactitud o por corrección, serán aplicables cuando las mismas procedan por
disminución de pérdidas”, y que, por otra parte, la aplicación del régimen
especial previsto en la norma se excluye cuando “… el contribuyente corrija
voluntariamente su declaración antes de la notificación del emplazamiento para
corregir o del auto que ordena inspección tributaria, y la pérdida no haya sido
compensada.”
Por las anteriores consideraciones,
encuentra la Corte que la norma demandada, no presume la mala fe del
contribuyente y se ajusta a los artículos 29 y 83 de la Constitución, porque la
sanción no corresponde a un hecho futuro y eventual, cual sería compensar las
pérdidas declaradas, sino a una conducta actual y establecida conforme a las
reglas del debido proceso, cual es haber incluido en la declaración, valores
mayores que los reales por concepto de pérdidas. No se trata entonces de
desconocer la presunción de inocencia o de presumir una culpabilidad futura,
porque la sanción se aplica a un hecho cierto, preexistente a la sanción, y que
configura para el contribuyente un crédito fiscal, independientemente de su
decisión de hacerlo valer en el futuro o no.
El demandante parte de una base
equivocada, puesto que considera que una es la sanción por corrección o por
inexactitud de los supuestos a partir de los cuales se estableció la pérdida (ingresos
omitidos o costos inexistentes) y otra, distinta e independiente, la que
correspondería a la compensación de tal pérdida en declaraciones futuras.
En ese supuesto la sanción prevista en el
artículo demandado no sería una sanción por inexactitud, sino por la indebida
compensación de unas pérdidas en cuantía superior a la real.  Pero, tal como se
ha establecido en esta providencia, en el artículo 647-1 del Estatuto
Tributario no se establece una sanción autónoma, sino que se regulan las
condiciones en las cuales las sanciones por inexactitud y por corrección se
aplican cuando se trate de rechazo o disminución de pérdidas. Por consiguiente,
habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada, en relación con los
cargos analizados.
7. Examen de constitucionalidad de los artículos 1 de
la Ley 788 de 2002 y  26 de la Ley 863 de 2003
Se transcriben a continuación, subrayando lo acusado,
las normas demandadas:
Ley 788 de 2002
Artículo
1º. Sanción a administradores y representantes legales. Adiciónase el
Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo
658-1. Sanción a administradores y representantes legales. Cuando en la
contabilidad o en las declaraciones tributarias de los contribuyentes se
encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de ingresos
gravados, doble contabilidad e inclusión de costos o deducciones inexistentes y
pérdidas improcedentes, que sean ordenados y/o aprobados por los representantes
que deben cumplir deberes formales de que trata el artículo 572 de este
Estatuto, serán sancionados con una multa equivalente al veinte por ciento
(20%) de la sanción impuesta al contribuyente, sin exceder de la suma de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual no podrá
ser sufragada por su representada.
La sanción
aquí prevista se impondrá mediante resolución independiente, previo pliego de
cargos, el cual se notificará dentro de los dos (2) años siguientes contados a
partir de la notificación del acto administrativo en el que se determine la irregularidad
sancionable al contribuyente que representa. El administrador o representante
contará con el término de un (1) mes para contestar el mencionado pliego”.
(Inciso modificado por la Ley 863 de 2003 art. 26)
Ley 863 de 2003
Artículo 26. Sanciones a administradores,
representantes legales y revisores fiscales. Modifícase el inciso 2º del
artículo 658-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
"La sanción prevista en el inciso anterior será
anual y se impondrá igualmente al revisor fiscal que haya conocido de las
irregularidades sancionables objeto de investigación, sin haber expresado la
salvedad correspondiente.
Esta sanción se propondrá, determinará y discutirá
dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial
que se adelante contra la sociedad infractora. Para estos efectos las
dependencias competentes para adelantar la actuación frente al contribuyente
serán igualmente competentes para decidir frente al representante legal o
revisor fiscal implicado."
Norma constitucional que se considera infringida:
artículo 29° de la Constitución Política.
7.1.   Argumentos del Demandante
Según el libelista, las normas acusadas “violan
el debido proceso al no regular el traslado previo que debe dársele a los
representantes legales, administradores o revisores fiscales del requerimiento
especial, o pliego de cargos, liquidación oficial o resolución que aplique la
sanción, del contribuyente sancionado”. Ello por cuanto, agrega, “… si
sólo se notifica el acto respectivo a la sociedad infractora sin que tengan
conocimiento por notificación directa a ellos, al administrador, representante
legal y revisor fiscal, es posible que éstos no tengan oportunidad de hacer sus
propios cargos y reclamaciones independientemente de la sociedad infractora”.
Concluye el actor que en este caso se
presentó una “omisión legislativa relativa” insalvable, pues, dice, “operan
sólo para la sociedad infractora” los artículos del Estatuto Tributario 637,
638, 703 a 705, 705-1, 708 a 710, de modo que “… no hay otra norma en el
Estatuto Tributario que pueda aplicarse al respecto”.
7.2.   Intervenciones
7.2.1  Intervención del Instituto Colombiano de
Derecho Tributario
Según el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, el inciso final del artículo al ordenar que dentro del proceso “que
se adelante contra la sociedad infractora” se decida sobre la sanción al
representante que haya ordenado o aprobado la actuación irregular, resulta
coherente con los artículos 1° y 28° del Código Contencioso Administrativo,
texto último que manda que a la actuación se cite a la persona que pueda
resultar afectada directamente por lo que se decida en ella. Agrega, además,
que se sigue la línea de la jurisprudencia constitucional sentada en la
Sentencia C-1201 de 2003, sobre vinculación del deudor solidario al proceso de
determinación de la deuda a cargo del deudor principal.
Sostiene, que de no ser materia de ese
proceso establecer si el revisor tuvo conocimiento de la infracción, por ser un
hecho atribuible expresamente a él, al citársele de conformidad con el artículo
28 del C.C.A. tendría oportunidad de ejercer su defensa dentro de la actuación
gubernativa que este código regula.
Finaliza, afirmando que en este caso no se
presentó omisión legislativa, ni transgresión al artículo 29 Superior y que por
tanto los artículos 1 de la Ley 788 de 2002 y 26 de la Ley 863 de 2003 no son
contrarios a la Constitución.
7.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Indica el Ministerio que los representantes
a los que hace referencia el artículo demandado son las mismas personas que
tienen la representación legal de la empresa, es decir, aquellas que están
habilitadas legal y estatutariamente para vincular a la sociedad que
representan. De ahí que la notificación que se haga del proceso contra la
sociedad, debe hacerse a través de los administradores, para que ellos protejan
los intereses económicos de la sociedad durante las actuaciones administrativas
fiscales. Estas mismas personas, indica, si es el caso, deben procurar la
defensa de sus propios intereses en el evento, en que se esté ventilando en el
mismo proceso una sanción en contra de ellos diferente a la de la sociedad.
Por consiguiente, no vulnera ni restringe
el derecho al debido proceso el hecho de que se ventile una sanción en contra
de los representantes en el marco del procedimiento de fiscalización en contra
de la sociedad por cuanto están enterados desde el principio de la sanción que
se les pretende imponer.
En relación con los revisores fiscales,
sostiene que de conformidad con sus funciones establecidas en el artículo 207
del Código de Comercio, se entiende que éstos deben estar al tanto de cualquier
proceso de fiscalización que inicie la autoridad tributaria en contra de la sociedad,
de modo que si se ventila en el mismo proceso una sanción en contra de ellos,
en el ejercicio de su actividad como revisores fiscales deben estar enterados
del asunto, pues en este proceso se propone, determina y discute la sanción,
con lo cual se da plena vigencia al derecho al debido proceso y al principio de
economía procesal.
7.2.3.     Intervención de la Universidad
del Rosario
Respecto del artículo 26 de la Ley 863 de
2003, se estima que no vulnera el derecho al debido proceso ni prohíbe el
derecho de defensa de los administradores, representantes legales y revisores
fiscales  vinculados a este tipo de procesos, pues frente a la omisión que el
actor considera como inconstitucional puede ser aplicada por analogía la misma
exigencia de notificación y término de traslado para la sociedad infractora, en
caso de que tal tema no sea objeto de potestad reglamentaria.
7.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
Con la norma demandada no se está
contemplando la imposición de una sanción sin previo traslado de pliego de
cargos o requerimiento especial, como lo pretende el actor, sino que se regula
un proceso en forma conjunta tanto para la sociedad como para el revisor fiscal
que haya cometido las irregularidades allí consagradas.
Indica que al señalar que la sanción al
revisor fiscal se propondrá, determinará y discutirá en el mismo proceso de
imposición de la sanción o determinación oficial que se adelante contra la
sociedad infractora, se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa.
Advierte que, contrario a lo planteado por
el demandante, la aplicación de toda sanción en materia tributaria está
precedida de una serie de actuaciones a cargo de la Administración y deben
surtirse antes de decretar el correctivo fiscal.
7.2.5.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Indica que el
hecho de que en un mismo proceso sea discutida la sanción contra la sociedad y
contra los administradores, representantes legales y revisores fiscales, no
comporta per se inconstitucionalidad alguna.
De otro lado,
advierte que aún cuando el artículo 658-1 del Estatuto Tributario no mencione
expresamente que el requerimiento especial o el pliego de cargos dirigido
contra la sociedad deben notificarse a los administradores, representantes
legales y revisores fiscales, ello no conduce a que la norma sea declarada
inexequible, sino que más bien proceda una declaración de exequibilidad
condicionada, ya que puede acudirse a lo dispuesto por el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo.
7.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
Para el Jefe del Ministerio Público, el segundo
inciso del artículo 26 de la Ley 863 de 2003, incluyó como responsable además
del representante legal de la sociedad, al revisor fiscal de la misma, y
determina una responsabilidad individual en relación con las propia del
contribuyente vinculado en la investigación tributaria, mediante la modalidad
del llamamiento en garantía, lo que se ajusta a la economía procesal, derecho
de defensa e inmediatez probatoria de los procesados.
No obstante, lo anterior, se afirma que no existe
claridad en cuanto al tratamiento procesal individualizado para los
representantes legales y revisores fiscales, toda vez que la sanción a imponer
se propone, determina y discute dentro del mismo proceso de imposición de
sanción o determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora.
Agrega que podría interpretarse que las notificaciones a que haya lugar,
especialmente el pliego de cargos procedente, se harían en una sola actuación
en cabeza del representante legal de la sociedad procesada.
Lo anterior, estima, resulta violatorio del debido
proceso y del derecho de defensa que les asiste a los investigados en su
condición de representantes legales y revisores fiscales, pues pueden variar, o
el representante legal no comunicarle al revisor fiscal la investigación
pertinente por negligencia o por interés de inculparlo para salvar sus propias
responsabilidades.
De conformidad con el principio de conservación del
derecho, solicita  condicionar la exequibilidad del inciso 2° del artículo 26
de la Ley 863 de 2003, bajo el entendido que para todos los efectos procesales,
la sanción prevista para representantes legales, administradores y revisores
fiscales se propondrá, determinará y discutirá de manera individualizada dentro
del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se
adelante contra la sociedad infractora. En este sentido, se solicita declarar
la exequibilidad condicionada de este precepto.
7.4.   Consideraciones
de la Corte Constitucional
Tal como se pone de presente por el señor
Procurador General de la Nación, no obstante que la demanda se dirige contra el
inciso primero del artículo 658-1, adicionado al Estatuto Tributario por la Ley
788 de 2002 y contra el inciso segundo de esa misma disposición, tal como fue
modificado por el artículo 26 de la Ley 683 de 2003, lo cierto es que los
cargos presentados se limitan a cuestionar el inciso segundo del artículo 26 de
la Ley 683 de 2003, razón por la cual la Corte limitará su pronunciamiento a
esa disposición y se inhibirá en relación con el artículo 1 de la Ley 788 de
2002, por ausencia de cargos.
De acuerdo con el texto original del
segundo inciso del artículo 658-1 del Estatuto Tributario, correspondiente a la
Ley 788 de 2002, la sanción  prevista en la norma para el representante, se
impondría mediante resolución independiente, previo pliego de cargos, el cual
se notificaría dentro de los dos años siguientes contados a partir de la
notificación del acto administrativo en el que se determine la irregularidad
sancionable al contribuyente que representaba. La misma norma disponía que el
administrador o representante contaría con el término de un  mes para contestar
el mencionado pliego.
A ese régimen, no obstante que
individualizaba el proceso orientado a establecer la responsabilidad del
representante, cabía hacerle el reparo que afectaba sensiblemente el debido
proceso, en razón a que privaba a los administradores o representantes de la
oportunidad de intervenir en el proceso en el que se determinó la
responsabilidad del contribuyente y de la cual su propia responsabilidad no
sería sino una consecuencia.
El artículo 26 de la Ley 683 de 2003, por
una parte, adiciona a los revisores fiscales como destinatarios de la sanción
que les corresponda por las infracciones de la sociedad contribuyente, y por
otra, modifica la manera de establecer esa responsabilidad, puesto que dispone
que la sanción para los representantes legales y revisores fiscales se
propondrá, determinará y discutirá dentro del mismo proceso de imposición de
sanción o de determinación oficial que se adelante contra la sociedad
infractora, y agrega que, para estos efectos, las dependencias competentes para
adelantar la actuación frente al contribuyente serán igualmente competentes
para decidir frente al representante legal o revisor fiscal implicado.
La citada disposición respondería, no solo
a razones de economía procesal, sino también a la necesidad de garantizar que
los eventuales destinatarios de una sanción en su condición de representantes
legales o revisores fiscales, puedan participar del proceso en el que se
establece la responsabilidad de la sociedad infractora. En este sentido, la
norma acusada, en lugar de contrariar el debido proceso, se orientaría a
garantizarlo, particularmente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el
régimen administrativo general toda actuación de la Administración debe ponerse
en conocimiento de los particulares que puedan resultar afectados con la misma.
No obstante lo anterior, observa la Corte
que quien interviene por el Ministerio de Hacienda manifiesta que el debido
proceso de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra
garantizado por el hecho de que, en razón de sus funciones, deben estar al
tanto de las actuaciones fiscales que se surtan contra la sociedad, lo cual les
brinda la oportunidad de participar, sin necesidad de notificación
individualizada. Sin embargo, como quiera que tanto los representantes como los
revisores pueden variar, la sola actuación contra la sociedad no garantiza el
derecho de defensa de éstos y  la norma, así interpretada, devendría
inconstitucional.
Esa posible interpretación de la norma
impone que la Corte acoja el concepto del señor Procurador General de la
Nación, conforme al cual la exequibilidad de la misma debe condicionarse a que
la sanción que se imponga a los representantes legales y revisores fiscales
responda a un tratamiento procesal individualizado, de tal manera que para
todos los efectos procesales, la sanción prevista para representantes legales,
administradores y revisores fiscales se determinará de manera individualizada
dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial
que se adelante contra la sociedad infractora, en forma tal que todos los
posibles afectados tengan la oportunidad de conocer la actuación iniciada por
la Administración Tributaria, de plantear descargos y de presentar las pruebas
que consideren pertinentes.
8. Examen de constitucionalidad del artículo 30
(parcial)  de la Ley 863 de 2003
Transcripción de la norma demandada, en la que se
subraya el aparte acusado:
Artículo 30. Responsabilidad solidaria
de los socios por los impuestos de la sociedad. Modifícanse los incisos
primero y segundo del artículo 794 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán
así:
"En todos los casos los socios,
copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán
solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la
persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean
miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y
consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del
tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable.
Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los
miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones
de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de
los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de
sociedades anónimas y asimiladas a anónimas."
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
artículos 6° y 29° de la Constitución Política.
8.1.   Argumentos del Demandante
Según el actor, la expresión “intereses”
contenida en la norma acusada es inconstitucional, al obligar a los
responsables solidarios no sólo al pago de los impuestos y su actualización
sino también de los intereses moratorios, pues traslada a ellos la
responsabilidad por las infracciones cometidas por la sociedad.
8.2.   Intervenciones
8.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Según el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, si los administradores de la empresa se ven en la necesidad de
acudir a una costosa financiación (Artículo 635 del Estatuto Tributario) para
pagar las obligaciones tributarias, sin que su gestión sea reprochable por los
socios, es decir, sin incurrir en la responsabilidad por los hechos u omisiones
de que trata el artículo 200 del Código de Comercio,  es razonable que exista
solidaridad entre sociedad y socios también por el pago de intereses causados
por la demora de los administradores de la sociedad en pagar las deudas
tributarias a cargo de ella y financiar así su operación.
Indica que los intereses a los que se
refiere la norma acusada no tienen el carácter de sanción, según interpretación
que tiene respaldo en lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario,
en el parágrafo transitorio del artículo 32 de la Ley 863 de 2003 y en los
artículos 38 y 39 del mismo estatuto, que enumeran “sanciones, intereses y
actualización”, como elementos o conceptos diferentes.
Por ello, el ICDT considera que el
artículo 30 de la Ley 863 de 2003 no es inconstitucional.
8.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Indica el Ministerio que la solidaridad en
materia impositiva descansa no sólo en la función social del derecho de
propiedad, sino también en la necesidad de financiar permanentemente los gastos
e inversiones públicas, por cuanto es incuestionable que existe un interés
patrimonial del socio en los resultados de las actividades que cumpla la
sociedad. Ello explica el porqué las obligaciones que se causan en razón de la
solidaridad no deben ser enteramente ajenas al asociado, socio, comunero,
cooperado o suscriptor.
Destaca que en este caso no se trata de
juzgar una conducta punible sino simplemente de definir el alcance de la
obligación de los socios en materia tributaria.
8.2.3.     Intervención de la Universidad
del Rosario
El legislador, con el ánimo de luchar
contra la evasión fiscal decidió dotar de mayor garantía el cumplimiento de la
obligación tributaria, imponiendo la responsabilidad solidaria de los socios,
con independencia de ser representantes o administradores de la sociedad, toda
vez que esta exigencia se armoniza con el deber de contribuir, sin que tenga el
carácter de sanción.
Advierte que la obligación tributaria no
se agota en la sola prestación sino también en la actualización de la suma y
los intereses causados por el retardo en el cumplimiento del pago, sin que ello
implique traslado de culpas a los socios.
Indica que se justifica que los socios
respondan solidariamente por los intereses, pues estos son un valor adicional
de la prestación tributaria que persigue ser satisfecha con la imposición de
tal responsabilidad.
8.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
Advierte la DIAN que la Corte
Constitucional, cuando se pronunció acerca de la responsabilidad solidaria de
los socios en relación con las obligaciones tributarias de la sociedad,
consideró, en la Sentencia C-210 de 2000, que el establecimiento de la
solidaridad pasiva de la obligación tributaria entre la sociedad y los socios
para efectos del pago de impuestos se ajusta a la Constitución.
Indica que el actor, dirige su ataque
contra la expresión “e intereses” contenida en el artículo 30 de la Ley
863 de 2003, quizás porque es el único elemento nuevo en la redacción del
artículo que había sido ya analizado en la sentencia mencionada. Anota, que el
único juicio posible sobre esta expresión sería que su inclusión llevara a que
la responsabilidad fuera injustificada.
En este orden de ideas, resulta totalmente
ajeno a la previsión legal señalar que vulnera el derecho al debido proceso y
del derecho de defensa, pues no se trata de juzgar una conducta punible, sino
simplemente de definir el alcance de la obligación de los socios en materia
tributaria; pues inherente a toda organización política que todas las personas
tanto naturales como jurídicas deben aportar a los gastos que demanda la
administración pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95-9 de
la Carta.
8.2.5.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Indica el
interviniente que el demandante confunde la responsabilidad penal con la
responsabilidad administrativa y patrimonial. Si bien hay principios de la
responsabilidad penal que se aplican por igual a la responsabilidad
administrativa y patrimonial, no por ello puede predicarse similitud entre
todas ellas.
Así, la
solidaridad, es una institución que bien puede tener lugar dentro de la
responsabilidad administrativa y de la responsabilidad patrimonial. En
consecuencia, no se encuentra reparo alguno de carácter constitucional en el
hecho de que el artículo 30 de la Ley 863 de 2003 haga solidariamente
responsables a los socios por los intereses que corresponde pagar a la
sociedad.
8.3.   Concepto del Procurador General de
la Nación
Según el Jefe del Ministerio Público, el
actor le imputa un tratamiento de responsabilidad penal inexistente a la
responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad,
asunto que es propio de la responsabilidad civil derivada de la garantía de la
propiedad privada, y abarca su función social que implica obligaciones fiscales
por mandato del legislador. Inclusive, agrega, en los procesos penales se
distingue la responsabilidad penal como subjetiva, de la civil como objetivamente
vinculante, por los daños causados con la comisión del delito, a quien no lo
cometió.
Para la Vista Fiscal, es infundado el cargo y por lo
tanto resulta absurdo dentro de la lógica jurídica constitucional resolver un
problema de responsabilidad civil con teoría penal.
8.4.   Consideraciones
de la Corte Constitucional
La Corte en la Sentencia C-210 de 2000 se
pronunció sobre la exequibilidad del artículo 794 y su parágrafo, del Estatuto
Tributario, modificado por el artículo 163 de la Ley 223 de 1995, y adicionado
por el artículo 108 de la ley 488 de 1998, en relación con la solidaridad de los
socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, en relación con los
impuestos de la sociedad, a partir, fundamentalmente, de la premisa conforme a
la cual corresponde a la ley fijar el régimen de responsabilidad de las
personas jurídicas. En ese contexto, la responsabilidad limitada es un
beneficio de creación legal que puede ser alterado por el legislador dentro de
su potestad de configuración. Dijo la Corte:
“El establecimiento de un régimen solidario
en asuntos fiscales, es un asunto propio del resorte del legislador, que en su
condición de depositario del poder impositivo, está plenamente habilitado para
determinar lo concerniente a la responsabilidad tributaria, sin que en la
Constitución existan limitaciones sobre el señalamiento de los sujetos de la
obligación tributaria o los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad
solidaria, pues repárese, que a la luz de la Carta, es de competencia del legislador,
tanto la determinación del régimen jurídico de las sociedades y demás personas
jurídicas como la expedición, adición y modificación de las leyes relativas a
impuestos.
(…)
La figura de la solidaridad es de creación
legal, y también el establecimiento de sus excepciones. Por lo tanto, bien
puede el legislador, introducir la responsabilidad solidaria como un mecanismo
tendiente a impedir la práctica de la evasión tributaria, sin que ello
signifique desconocimiento de los principios y normas superiores, pues es
evidente que los socios tienen y mantienen, durante la existencia de la
sociedad, un interés económico y patrimonial en los resultados de la gestión
social que se adelante por parte de los órganos directivos, gerentes, juntas directivas,
etc. Por otro lado, la solidaridad en materia impositiva descansa también en la
función social del derecho de propiedad, y en la necesidad de financiar
permanentemente los gastos e inversiones públicas, ya que es incuestionable que
exista un interés patrimonial del socio en los resultados de las actividades
que cumpla la sociedad. Ello explica por qué la  suerte de ésta y las
obligaciones que se causen por razón de la misma no deben ser enteramente
ajenas al asociado, socio, comunero, cooperado o suscriptor, por lo que el
legislador entendió que el miembro del ente social asume los riesgos inherentes
a las vicisitudes de este tipo de negocios jurídicos contractuales.”
En esta oportunidad, el cargo se contrae a
cuestionar la extensión de la solidaridad a los intereses que se causen en
razón de las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad, en el entendido
que los mismos no son los corrientes o remuneratorios, sino que corresponden a
los de mora, que constituyen una sanción por no cancelar oportunamente las
respectivas obligaciones fiscales.
En esa dimensión, a juicio del actor, se
hace a los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y
consorciados responsables de las infracciones cometidas por la persona jurídica
o el ente colectivo sin personalidad jurídica.
Tal apreciación del actor es equivocada,
en la medida en que una cosa es establecer las obligaciones a cargo de la
persona jurídica o ente colectivo en razón de conductas u omisiones que le sean
imputables y que resulten contrarias al régimen tributario, y otra muy distinta
la de fijar la responsabilidad patrimonial que, por las obligaciones del ente
moral, cabe a las personas naturales que lo integran. La norma demandada
atiende, exclusivamente, a este segundo aspecto, sin que quepa decir que ella
contiene la extensión de una sanción a dichas personas naturales por los hechos
del ente moral.
En cuanto que regulación del sistema de
responsabilidad aplicable a los entes morales y a las personas que los
conforman, la disposición acusada encuadra en los supuestos que dieron lugar al
pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C-210 de 2000 y se impone, por
consiguiente, reiterar, en relación con la misma, la jurisprudencia establecida
en esa sentencia. Esto es, cae dentro del ámbito de configuración del
legislador la decisión de extender a los intereses generados por las
obligaciones tributarias de los entes morales, la solidaridad que el
ordenamiento ha previsto para las personas naturales que los conforman.
En tal medida la norma demandada se
desenvuelve en la esfera de configuración del legislador y no resulta contraria
a la Constitución, razón por la cual habrá de declararse su exequibilidad, en
relación con el cargo estudiado.
9. Examen de constitucionalidad de los artículos 38 y
39 de la Ley 863 de 2003
Transcripción de las normas demandadas:
Artículo 38. Conciliación
contencioso-administrativa. Los contribuyentes, responsables y agentes
retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que
hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso- administrativa antes de la fecha de entrada en
vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva
dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año
2004, así:
Por el treinta por ciento (30%) del mayor
impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización
según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en
única o primera instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el
demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en discusión.
Cuando el proceso contra una liquidación
oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá
solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y
el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso,
siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto
en discusión.
Si se trata de una demanda contra una
resolución que impone una sanción independiente tributaria, aduanera o
cambiaria, se podrá conciliar en cualquiera de las instancias del proceso
contencioso-administrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma
y la actualización según el caso, para lo cual se deberá pagar el cincuenta por
ciento (50%) del valor de la sanción.
En cualquier caso, cuando el recurso de
apelación ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales se podrá conciliar el setenta por ciento (70%)
del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización
según el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción impuesta en
resolución independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento
(30%) del mayor impuesto o de la sanción según el caso.
Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del
pago de:
a) La liquidación privada del impuesto
sobre la renta por el año gravable 2002 cuando se trate de un proceso por dicho
impuesto;
b) Las declaraciones del Impuesto sobre las
Ventas correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por dicho
impuesto;
c) Las declaraciones de retención en la
fuente correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por este
concepto;
d) Los valores conciliados, según el caso.
La fórmula conciliatoria deberá acordarse y
suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004 y presentarse para su
aprobación ante la respectiva corporación de lo contencioso administrativo
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de
los requisitos legales.
La sentencia aprobatoria prestará mérito
ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del
Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada.
Lo no previsto en esta disposición se
regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo,
con excepción de las normas que le sean contrarias.
En materia aduanera, la conciliación aquí
prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación
jurídica de las mercancías.
Los procesos que se encuentren en recurso
de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado no serán objeto de la
conciliación prevista en este artículo.
La conciliación de que trata el presente
artículo no estará sujeta a las limitaciones porcentuales señaladas en los
incisos anteriores cuando el impuesto discutido se haya ocasionado antes del
treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil uno (2001). La conciliación
será del cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido y el valor
total de las sanciones e intereses.
Parágrafo. La conciliación prevista en este
artículo podrá ser solicitada por aquellos que ostenten la calidad de deudores
solidarios o garantes del obligado.
Artículo 39. Terminación por mutuo
acuerdo de los procesos administrativos. Los contribuyentes, responsables y
agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios
aduaneros a quienes se les haya notificado o se les notifique hasta el 31 de
marzo de 2004, requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial,
podrán solicitar transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
hasta el 30 de junio del año 2004, el sesenta por ciento (60%) del mayor
impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización
según el caso, como consecuencia del requerimiento especial, pliego de cargos o
liquidación oficial, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente
retenedor o usuario aduanero corrija su declaración privada y pague el cuarenta
por ciento (40%) del mayor impuesto propuesto.
Para tal efecto, se deberá adjuntar la
prueba del pago de la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el
año gravable 2002, del pago de la liquidación privada del impuesto o retención,
según el caso, correspondiente al período materia de la discusión, y la del
pago de los valores transados, según el caso.
Lo dispuesto en el presente artículo
aplicará en igual forma para las sanciones impuestas por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales por infracciones cambiarias, aduaneras o
tributarias, pudiendo el particular conciliar en cualquiera de las etapas del
proceso administrativo el sesenta por ciento (60%) del valor de la misma y su
correspondiente actualización cuando haya lugar a ella, para lo cual se deberá
pagar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la sanción.
La terminación por mutuo acuerdo que pone
fin a la actuación administrativa tributaria prestará mérito ejecutivo de
conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario,
y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de
las sumas en discusión.
Los términos de corrección previstos en los
artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente
con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición.
En materia aduanera, la transacción aquí
prevista no aplicará en relación con la definición de la situación jurídica de
las mercancías.
La fórmula de transacción deberá acordarse
y suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004.
Parágrafo. La terminación por mutuo acuerdo
podrá ser solicitada por aquellos que ostenten la calidad de deudores
solidarios o garantes del obligado.
Normas constitucionales que se consideran infringidas:
Preámbulo y artículos 1°, 13°, 95 numeral 9 y 363 de la Constitución Política.
9.1.   Argumentos del Demandante
El actor formula
dos cargos frente a los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003. En el primero,
alega que existe una notoria discriminación entre el contribuyente o usuario
aduanero que pagó o pague y no demande o no recurra y el que lo haga, pues en
la primera hipótesis debe pagar la totalidad de impuestos, sanciones, intereses
y actualización. En cambio, en la segunda hipótesis, el contribuyente tiene
ostensibles beneficios. En esta medida, es preferible recurrir todos los actos
administrativos y esperar que una ley futura establezca una amnistía
tributaria. De ahí que, se esté fomentando la evasión hacia el futuro.
En el segundo cargo, se cuestionan los
métodos alternativos de solución de conflictos señalados en las normas, pues
considera el actor que en materia tributaria no existen partes que puedan
llegar a conciliar, transar o terminar por mutuo acuerdo, toda vez que no
existe igualdad en las mismas. Así mismo, estima que la conciliación en materia
de obligaciones tributarias es contraria al deber de contribuir y recae sobre
recursos que hacen parte del patrimonio público, no susceptible de conciliación
porque surge de bienes de uso público, inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Para el demandante, se trata de “amnistías
disfrazadas” con los nombres de “conciliación” o “mutuo acuerdo”,
que “ocasionan una discriminación desproporcionada y sin razón a favor de
algunos contribuyentes y en perjuicio de otros, dándoles privilegios odiosos a
unos pocos en el cumplimiento del deber constitucional de contribuir”, que
vulneran “el principio de generalidad del tributo donde todos deben
contribuir de acuerdo con los postulados de la justicia y los principios de
equidad, eficiencia y progresividad del sistema”.
Advierte el libelista que los artículos 245 y 246 de
la Ley 223 de 1995 ya habían establecido “saneamientos”, como allí se
denominaron, en términos equivalentes a los que ahora se demandan, y fueron
declarados inexequibles en la Sentencia C-511 de 1996, por no observar los
principios de igualdad y equidad en el sistema tributario.
Frente a este punto, el demandante solicita a la Corte
Constitucional, “fallar, así sea el fallo posterior al plazo para conciliar
o transar en julio 31 de 2004 (SIC) los procesos tributarios, porque esta
Demanda se presenta antes de aquella fecha y la violación de las normas
constitucionales surge prima facie, y se debe impedir su reproducción en el
futuro”.
Solicita, además que la declaratoria de
inexequibilidad de estos artículos de la Ley 863 de 2003 se haga “desde la
fecha de su sanción en diciembre 29 de 2003, para que así no se utilicen los
fallos de la Corte para favorecer las acciones discriminatorias”.
9.2.   Intervenciones
9.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Para el Instituto  Colombiano de Derecho Tributario,
las normas demandadas, no autorizan ninguna conciliación, ni acuerdo mutuo. A
su juicio, lo que hacen es ofrecerle al deudor una opción, de modo que si decide
terminar el proceso jurisdiccional o la impugnación gubernativa, o no
iniciarla, pagando la parte del “impuesto discutido” y probando lo que
los artículos demandados, requieren que pruebe, adquiere el derecho o ventaja
de que se le exonere de pagar lo restante del impuesto, las sanciones y los
intereses.
La función de la entidad recaudadora, DIAN, no es la
de conciliar con el deudor el monto por pagar, ni llegar a un “mutuo
acuerdo” con él al respecto, sino verificar solamente que haya pagado esa
parte del impuesto y reunido los demás requisitos legales con cuyo cumplimiento
adquiere el derecho a la exoneración. Este efecto se produce, pues, por mandato
de las normas acusadas, desde cuando se presenten los supuestos de hecho que
dan nacimiento al derecho, corresponde a la entidad declarar o reconocer que se
presentaron.
Por consiguiente, lo que llevan implícito los dos
artículos es la orden a la DIAN para que, aunque el impuesto y las sanciones se
hayan determinado en actos que, hasta demostración en contrario y por decisión
en firme, tienen que presumirse legales, no recaude una parte del impuesto, ni
las sanciones, como tampoco los intereses causados sobre la totalidad del
impuesto.
Según el Instituto, estos artículos tratan de rebajas
de deudas tributarias con efecto equivalente al de los saneamientos decretados
en los artículos 245 y 246 de la Ley 223 de 1995, declarados inexequibles en la
Sentencia C-511 de 1996 por violar los principios de igualdad de los
contribuyentes y de equidad del sistema tributario.
En atención a esa decisión de inconstitucionalidad,
que constituye cosa juzgada constitucional, el ICDT conceptúa que los artículos
38 y 39 acabados de examinar deben ser declarados  inexequibles.
En relación con el evento de “carencia actual de
objeto” de la sentencia que la Corte Constitucional dicte después del 30 de
junio de 2004, indica que el fallo en esa circunstancia cronológica constituye
ejercicio de la trascendental función de guardar en todo tiempo “la
integridad y supremacía” de la CP, acto con el que se respeta el derecho
que garantiza el artículo 229 de la Carta y que de ser estimatorio y no
retroactivo, tendrá incidencia en actuaciones en que se controvierta el
cumplimiento de los requisitos que dichos artículos impusieron para que el
deudor adquiera el derecho a la exoneración que establecieron.
Sobre la solicitud del actor para que la Corte decida
que los efectos de su sentencia se retrotraigan a la fecha de expedición de
estos artículos, el ICDT considera que “… la decisión en ese sentido es la
sanción que merece todo acto ejecutado en contra de la norma de normas,
retroactividad que, como la de la ley que la establezca, tiene que respetar los
efectos de los hechos consumados y que hayan producido todos sus efectos con
anterioridad al fallo o norma.”
9.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Destaca que los métodos alternativos de solución de
conflictos tienen claro respaldo constitucional -artículo 116 de la Carta- y
legal estatutario -artículo 8 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia-. Agrega, que estos métodos se justifican en la medida en que son
instrumentos que descongestionan los despachos judiciales y hacen más eficaz la
administración de justicia.
En materia tributaria, como la ley es
susceptible de generar diferencias de criterio entre la administración y los
contribuyentes, cuando se trate de prestaciones inciertas y discutibles, las
controversias pueden ser objeto de acuerdo o conciliación siempre que se
armonicen con el principio de legalidad del tributo pues la ley es el único
marco en el que se puede conciliar y transigir.
Señala que con base en el artículo 116 Superior, es
posible que el legislador estimule la resolución de conflictos directamente por
los propios afectados, utilizando figuras como la conciliación y la
transacción, que permiten a las partes en controversia llegar a un acuerdo
frente al aspecto discutido, sin vulnerar el derecho a la Justicia. De ahí que,
las instituciones establecidas por el legislador en los aspectos demandados
están dirigidas a todos aquellos contribuyentes que tengan una discusión o un
litigio pendiente en materia tributaria y no a los deudores morosos, no
vulnerándose por esta circunstancia el deber constitucional de contribuir al
financiamiento de las cargas del Estado ni el principio de igualdad.
9.2.3.     Intervención de la Universidad
del Rosario
Indica que la conciliación es un avance de grandes
magnitudes dentro de nuestro ordenamiento legal y constitucional, pues supone
el intento por dirimir las diferencias entre las propias partes involucradas en
el conflicto.
Frente al primer cargo formulado, señala que un
contribuyente que no recurrió el acto administrativo en virtud del cual se
imponga el pago de la prestación o sanción, no se encuentra en la misma
situación del contribuyente que recurrió tal acto, puesto que si bien el mismo
se encuentra revestido de la presunción de legalidad, ésta pretende
desvirtuarse ante el juez de lo Contencioso administrativo. Por ello resulta
infundado el cargo.
En relación con el segundo cargo, señala que se debe
recordar que la conciliación no opera solamente cuando existen contratos, sino
en virtud de las diferentes relaciones jurídicas de las cuales se derivan
conflictos, como por ejemplo la tributaria, en virtud de la cual el
contribuyente debe cumplir con una obligación de dar a favor del Estado.
Frente a este particular, se reitera la posición
jurisprudencial, según la cual, “[e]l ordenamiento jurídico debe conferir a la
autoridad recaudadora los instrumentos para hacer exigible el deber del
ciudadano de colaborar con el funcionamiento de los gastos públicos”. Dentro de
estos instrumentos, se encuentra precisamente la facultad de conciliación y
transacción prevista en los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003.
9.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
Indica que las denominadas amnistías tributarias,
prohibidas por la Constitución, no pueden equipararse a los mecanismos de
solución de conflictos, como la transacción y la conciliación, pues tienen una
naturaleza jurídica diferente por las siguientes razones:
Con el fin de descongestionar los despachos judiciales
y en aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, se establece en
el artículo 191 de la Ley 633 de 2000 un mecanismo temporal de resolución de
conflictos tributarios existentes en la jurisdicción contencioso
administrativa, respecto de los cuales no se haya proferido sentencia
definitiva, consistente en que los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores de los impuestos nacionales que hayan presentado demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho, podrán conciliar con la DIAN, un porcentaje del
mayor impuesto discutido y el valor de las sanciones e intereses según el caso,
dependiendo de la instancia en que se encuentre el proceso.
Así mismo, con el propósito de terminar por mutuo
acuerdo las discusiones tributarias pendientes en la vía gubernativa, se
autoriza temporalmente a los contribuyentes, responsables y agentes retenedores
a transar con la DIAN, un determinado porcentaje de los mayores impuestos,
sanciones, intereses y actualización, siempre que se corrija y pague
efectivamente una parte del mayor impuesto. Agrega, que ante la existencia de
una relación jurídica tributaria incierta referida a unos mayores tributos en
discusión, es jurídicamente aceptable crear una oportunidad temporal para que
las partes de mutuo acuerdo extingan su controversias sin incurrir en los
enormes costos que representan para el ciudadano y el Estado, la intervención
de la justicia administrativa.
Considera que en estas dos figuras el
criterio que introduce el legislador es el de la resolución voluntaria de
conflictos, y que las mismas van dirigidas a todos aquellos contribuyentes que
tengan una discusión o un litigio pendiente en materia tributaria y no al
deudor moroso, como se evidenció en los saneamientos de la Ley 223 de 1995.
Concluye que no viola la Constitución, una ley que
permite la solución alternativa de los conflictos, ni el principio de igualdad
y equidad tributaria, porque estos mecanismos no se dirigen a favor de unos
contribuyentes, sino a favor de todos aquellos que hagan uso de los mismos, sin
darles privilegios a unos pocos. Tampoco, sufre desmedro el principio de legalidad
puesto que en la conciliación no se pacta sobre la norma jurídico tributaria,
sino sobre su aplicación al caso concreto.
9.2.5.    Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia
Considera que
constituye un grave error decir que unos mecanismos alternativos de solución de
conflictos, como lo son la conciliación administrativa y la terminación por
mutuo acuerdo de los procesos administrativos, equivalgan a una amnistía
tributaria, pues ella supone la condonación o remisión de una obligación
tributaria preexistente y plenamente exigible.
9.2.6.  Intervención del ciudadano Jhon Alirio Pinzón
Pinzón
El ciudadano interviene para coadyuvar la
demanda, con los siguientes argumentos:
La conciliación consagrada en el artículo 38 y la
terminación por mutuo acuerdo del artículo 39 vulneran abiertamente el artículo
13 Superior, al establecer situaciones de desigualdad entre los contribuyentes,
responsables, agentes retenedores y usuarios aduaneros que tengan pleitos
pendientes de resolver ante la administración tributaria o ante los tribunales
de la jurisdicción contencioso administrativo, toda vez que hace depender de la
oportunidad en que se presentaron sus demandas o les fueron notificados los
actos administrativos liquidatorios o sancionatorios, para ser o no
beneficiarios de dichos mecanismos alternativos de pago.
Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores
que no podrán beneficiarse con la transacción o conciliación de la Ley 863 de
2003 serán aquellos que al 29 de diciembre de 2003 ya habían definido su
situación con la DIAN, ya sea pagando o suscribiendo un acuerdo de pago, por
las deudas que tenían pendientes de pago, o que simplemente antes de esa fecha
ya se había presentado una sentencia definitiva en primera o en única instancia
ante los Tribunales Administrativos o con motivo de la apelación ante el
Consejo de Estado. Es decir, indica, se crea una situación de desigualdad para
quienes habiendo sido requeridos o sujetos de una liquidación oficial
ejecutoriada, en la misma época de los beneficiados con la Ley 863, pero no por
estar descrita en el artículo 38, no pueden acceder a la terminación
alternativa de los conflictos.
-La conciliación y la terminación por mutuo acuerdo,
no consultan el espíritu de justicia que implica contribuir con la
financiación, porque los contribuyentes, responsables y agentes retenedores que
por razones circunstanciales al momento de entrada en vigencia de la Ley 863 de
2003, cumplían los requisitos de oportunidad previstos en ésta, podrán acceder
a estos mecanismos de solución de conflictos, mientras que aquellos que a pesar
de haber sido objeto de los mismos actos administrativos liquidatorios que
dieron lugar a las demandas, por no existir al 29 de diciembre de 2003,
controversia tributaria, no podrán hacerlo.
-Se desconoce también el principio de
equidad tributaria, toda vez que  los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores con controversias pendientes de decidir y que cumplan con los
requisitos carentes de objetividad que planteó el legislador del 2003, van a
obtener ventajas o beneficios tributarios sin una razón valedera y justa para
acceder a ellas.
9.3. Concepto del Procurador General de la Nación
Indica el Jefe del Ministerio Público que la discusión
de mayores impuestos o de las sanciones por parte del administrado en estricto
sentido, en vez de ser el resultado del incumplimiento de las normas
tributarias, obedecen al ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa
que garantiza el orden constitucional, y es ejercido tanto en la etapa
administrativa (artículos 634, 634-1, 685,
691,697,702,703,707,711,714,715,719-1, 720, 742,746,817-4, 822, 863 de Estatuto
Tributario), como jurisdiccional ante lo contencioso administrativo.
Por lo anterior, el cargo de amnistía tributaria
contra la conciliación y la transacción no resulta procedente porque no hay
morosidad, elusión o evasión tributaria en el comportamiento del administrado
que utilizando las vías constitucionales y legales busca hacer valer sus
derechos, aún asumiendo mayores costos que se causarán si sus pretensiones no
son atendidas en debida forma. La conciliación se contempla por el legislador
como una solución alterna del conflicto que se viene resolviendo dentro de los parámetros
constitucionales.
Por las anteriores razones, se solicita a la Corte
declarar la exequibilidad del artículo 38 únicamente por el cargo formulado y
del artículo 39 únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que no
procede en caso de sanciones impuestas por infracciones cambiarias, aduaneras o
tributarias, que se encuentren en firme, para que se preserve el espíritu
transaccional en relación con la suerte final de las discusiones en sede
administrativa.
9.4. Consideraciones de la Corte Constitucional
El actor propone dos tipos de objeciones
en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Por un lado, expresa que ellas
corresponden a amnistías disfrazadas y que en cuanto que tales, son contrarias
a la Constitución, como de manera reiterada se ha señalado por la
jurisprudencia constitucional. Por otro, considera que la conciliación en
materia de obligaciones tributarias es contraria al deber de contribuir y recae
sobre recursos que hacen parte del patrimonio público, no susceptible de
conciliación porque surge de bienes de uso público, inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
9.4.1.   En relación con el primer cargo
considera la Corte necesario precisar que las amnistías tributarias tienen
lugar cuando se condonan, en todo o en parte, las obligaciones a cargo de un
contribuyente respecto del cual ya se ha configurado la correspondiente
obligación tributaria.
Las disposiciones acusadas contemplan dos situaciones
distintas: por una parte, establecen la posibilidad de que los contribuyentes,
responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los
usuarios aduaneros que, en relación con liquidaciones oficiales o resoluciones
mediante las cuales se establecen sanciones independientes, hayan presentado
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso- administrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley
863 de 2003, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva
dentro de las instancias del proceso, puedan conciliar con la Administración de
Impuestos. Por otra parte, se dispone que los contribuyentes, responsables y
agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios
aduaneros a quienes se les haya notificado o se les notifique hasta el 31 de
marzo de 2004, requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial,
podrán solicitar transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
hasta el 30 de junio del año 2004, el sesenta por ciento (60%) del mayor
impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización
según el caso, como consecuencia del requerimiento especial, pliego de cargos o
liquidación oficial, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente
retenedor o usuario aduanero corrija su declaración privada y pague el cuarenta
por ciento (40%) del mayor impuesto propuesto.
En concepto del ICDT, lo que llevan implícito los dos
artículos es una orden a la DIAN, para que, aunque el impuesto y las sanciones
se hayan determinado “… en actos que, hasta demostración en contrario y por
decisión en firme, tienen que presumirse legales, no recaude una parte del
impuesto ni las sanciones, como tampoco los intereses causados sobre la
totalidad del impuesto.” Tales disposiciones, por consiguiente, tratarían
de rebaja de deudas tributarias, con efecto equivalente al de los saneamientos
decretados en los artículos 245 y 246 de la Ley 223 de 1995, que fueron
declarados inexequibles por la Corte en la Sentencia C-511 de 1996.
Encuentra la Corte necesario precisar, sin embargo,
que con la salvedad que, como se pone de presente por el señor Procurador
General de la Nación, habrá de introducirse en el artículo 39, para establecer
el momento hasta el que es posible la transacción, no cabe señalar, en las
hipótesis a las que se refieren las normas acusadas, que se esté rebajando unas
deudas tributarias a contribuyentes incumplidos o morosos. Ni puede decirse que
quien acude a la jurisdicción lo haga con el propósito de eludir o evadir sus
obligaciones tributarias.
Si bien es cierto que, en la hipótesis del artículo
38, las obligaciones tributarias por impuestos y sanciones han sido
establecidos mediante actos administrativos que se encuentran en firme y
amparados por la presunción de legalidad, no es menos cierto que los mismos han
sido controvertidos por el contribuyente en ejercicio de un claro derecho de
raigambre constitucional, y con el propósito, precisamente, de desvirtuar esa
presunción de legalidad. Así, en relación con ese contribuyente, a diferencia
de lo que ocurre con quien de mala fe omite el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias,  no cabe señalar que obrando en contravía de los postulados de la
buena fe, se constituya en incumplido o moroso, porque, precisamente, su
actividad se orienta, en ejercicio de un derecho de orden constitucional, a
cuestionar la existencia o la cuantía de las obligaciones administrativamente
declaradas. Y no cabe presumir, porque resultaría contrario al principio de la
buena fe, que el contribuyente que acude a la jurisdicción lo hace con el
propósito de entorpecer el recaudo o eludir el cumplimiento oportuno de una
obligación tributaria.
En cuanto hace al artículo 39, y como quiera que
presupuesto de la norma es que exista una diferencia de criterio entre el
contribuyente que ha presentado su liquidación privada y la Administración,
mientras la actuación administrativa no se encuentre en firme, no cabe predicar
del contribuyente destinatario de la misma la condición de incumplido o moroso.
Y de esta manera, resulta admisible, sin que se configure una amnistía, que el
legislador permita que se transe en torno a una obligación alrededor de la cual
se ha expresado una diferencia de criterio entre la Administración y el
contribuyente. Es claro, en esta hipótesis, como lo señala el señor Procurador
General en su concepto, que la transacción solo cabe frente a actuaciones que
no se encuentren en firme, porque a partir del momento en el que las mismas
adquieren firmeza, y siempre y cuando no fueren demandadas, el contribuyente
que no cumpla con las obligaciones que de ellas se derivan se encontraría en
situación de mora no saneable con medidas que tendrían, entonces si, el
carácter de amnistías.
No obstante que, tal como se pone de presente por el
demandante y por algunos intervinientes, la Corte en Sentencia C-511 de 1996
declaró la inexequibilidad de unas medidas de saneamiento cuyo contenido era,
en su expresión técnica, muy similar al de las disposiciones que hoy son objeto
de análisis, es preciso tener en cuenta que en aquella oportunidad, la razón
que, de manera general, esgrimió la Corte para determinar la inexequibilidad de
las mismas fue la de que no resultaba admisible constitucionalmente que el
incumplimiento fuese título para obtener beneficios y que se premiase a los
morosos en detrimento de quienes cumplen oportunamente con sus obligaciones
tributarias.
Pese a que la Corte en aquella oportunidad no realizó un
análisis específico de las condiciones de incumplimiento y morosidad en
relación con los artículos 245 y 246 de la Ley 223 de 1995, cabría señalar que
ellas surgen de una especial configuración de la medida de saneamiento prevista
en tales artículos, que no está presente en las disposiciones actualmente
demandadas. En efecto, como condición para la medida de saneamiento, tratándose
del llamado saneamiento de impugnaciones previsto en el artículo 245, el
contribuyente debía desistir totalmente de las objeciones, recursos o acciones
administrativas y aceptar deber el mayor impuesto susceptible de reclamación o
la correspondiente sanción. En el llamado saneamiento de demandas ante la
jurisdicción contencioso administrativa, previsto en el artículo 246 de la Ley
223 de 1995, como condición para quedar exonerados del mayor impuesto a su
cargo, así como del anticipo del año siguiente al gravable, de las sanciones,
intereses y actualización correspondiente, los contribuyentes debían desistir
totalmente de su acción o demanda y pagar un porcentaje del impuesto discutido.
Por consiguiente, al evaluar la constitucionalidad de
esas normas, la Corte no se pronunció sobre la posibilidad de conciliar o
transar las obligaciones tributarias respecto de las cuales existiese
controversia entre la Administración y el contribuyente. Como quiera que, como
resultado de la citada controversia, tanto en sede administrativa como
judicial, el contribuyente puede ser exonerado de las obligaciones que se le
atribuyen, no cabe señalar que las normas que permiten la transacción o la
conciliación en relación con tales obligaciones, sin un análisis sobre la
procedencia constitucional de tales figuras, impliquen condonar una obligación
a quien tiene la condición de deudor moroso.
En el esquema de la Ley 683 de 2003, el contribuyente
no desiste de su reclamación, sino que se acoge a una oportunidad legal para
conciliar o transar en torno a las diferencias que mantenga con la
Administración. Por consiguiente, mientras las actuaciones administrativas o
judiciales no se hayan completado con resultado desfavorable al contribuyente,
y mientras éste mantenga su pretensión, no cabe comparar su situación con la de
quien sabiendo que debe, y aceptando la legalidad de la obligación, se abstiene,
de hecho, de cumplir sus obligaciones tributarias.
Por consiguiente, no se trata de favorecer al
contribuyente incumplido o moroso con una rebaja en sus obligaciones, sino de
terminar anticipadamente una controversia en torno a las mismas, razón por la
cual no cabe afirmar que las normas acusadas constituyan una amnistía
tributaria.
9.4.2. El segundo cargo hace referencia a la
imposibilidad de conciliar en materia tributaria, que había sido consagrada
expresamente por la ley y que encontraría asidero constitucional en la
indisponibilidad, por parte de la Administración, de los recursos que se
originen en el deber de tributar.
De manera preliminar puntualiza la Corte que carece de
sustento la pretensión del demandante conforme a la cual los recursos provenientes
de las obligaciones tributarias tienen el carácter de bienes de uso público y
por consiguiente la condición de inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Con todo, si cabría indagar acerca de la posibilidad
de que la Administración disponga, por la vía de la transacción o la
conciliación, de obligaciones que han sido establecidas en legal forma,
mediante actos administrativos que se encuentran en firme o en proceso de
estarlo, y amparados, cumplida esa condición, por la presunción de legalidad.
Los supuestos normativos de las disposiciones
demandadas, sin embargo, conducen el debate constitucional por otros
derroteros, dado que, tal como se pone de presente por el ICDT[5], tales disposiciones,
no confieren a la Administración capacidad dispositiva alguna, en la medida en
que su papel se limita a actualizar la voluntad conciliatoria o de transacción
contenida en la propia ley.
En efecto, de acuerdo con las normas objeto de
estudio, cumplidas las condiciones en ellas establecidas, el contribuyente
queda habilitado para solicitar conciliar o transar, y la operación seguirá el
curso predispuesto por la ley.
La pregunta es, entonces, ¿cabe que el legislador, de
manera general establezca las condiciones que den lugar a una transacción o una
conciliación en torno a obligaciones tributarias, que, supuesto el ánimo del
respectivo contribuyente, operan por ministerio de la propia ley?
Encuentra la Corte que, en este caso, la materia es
susceptible de conciliación, por referirse a pretensiones de carácter
patrimonial y contenido económico, y, como quiera que esas conciliación o
transacción, operan sobre materias objeto de controversia, no comportan, por
consiguiente, per se, la rebaja de obligaciones ciertas e indiscutidas y
no pueden catalogarse como amnistías tributarias, las misma se encuentran
dentro de la órbita de configuración del legislador, que puede, por
consideraciones de recaudo, de eficiencia administrativa y de ahorro de
recursos plantear fórmulas alternativas para la solución de las controversias
que se hayan presentado en torno a las obligaciones tributarias.
9.4.3. En consonancia con los dos cargos anteriores,
el actor plantea una violación del principio de igualdad,  por cuanto  se
estaría concediendo un tratamiento privilegiado a quienes incumplieron con sus
deberes tributarios, en detrimento de quienes han sido cumplidos con el fisco.
Ese planteamiento, así formulado, resulta equivocado, porque presupone que
quien controvierte administrativa o judicialmente los actos mediante los cuales
se le establece un impuesto o una sanción, ha incumplido de mala fe con sus
obligaciones tributarias, cuando en realidad, como se ha dicho, ejerce un
derecho de raigambre constitucional, para controvertir las actuaciones de la
Administración que considera contrarias a la ley y lesivas de sus derechos.
Con todo, cabría señalar que la desigualdad resulta de
la comparación objetiva entre quien paga sus obligaciones tributarias, y quien,
en el mismo supuesto de hecho, liquida una obligación menor y luego, al ser
requerido por el excedente, recurre o demanda, según el caso. En ese evento,
por efecto de las disposiciones demandadas, y sin que exista certeza
judicialmente declarada en torno al alcance de la obligación tributaria, el
beneficiario de las normas pagaría un impuesto menor, sin sanciones y sin
intereses. En esta dimensión del planteamiento, sin embargo, hace falta un
elemento indispensable para la realización de un juicio de igualdad, cual es la
comparabilidad de las situaciones. En efecto, en la hipótesis planteada, cada
uno paga o está dispuesto a pagar lo que reconoce deber. Y una es la situación
de quien paga lo que cree deber y otra muy distinta la de quien expresa su
inconformidad con la obligación que se le ha establecido. El segundo alienta la
expectativa de no pagar lo que se le cobra en exceso, y por eso puede
beneficiarse de una medida de transacción o conciliación. El otro, habiendo
tenido la oportunidad de controvertir la obligación a su cargo, optó por
pagarla, convencido de que había sido adecuadamente establecida. Quien
controvierte la obligación, asume un riesgo, y el resultado puede, o serle
totalmente adverso, o plenamente favorable o, finalmente puede, planteársele
una fórmula de transacción o conciliación, como en este caso. Pero todo ello es
fruto de la decisión libre y legítima de controvertir la decisión, como es
igualmente libre y legítima la decisión de no hacerlo.
Se puede argumentar que este tipo de opciones
legislativas, con un propósito de recaudo en el corto plazo, alientan la
evasión en un horizonte temporal más amplio. Sin embargo, ese efecto no sería,
en este caso, susceptible de calificación jurídica, y obedece a una
consideración de política legislativa la ponderación entre la ganancia por la
oportunidad del recaudo y el ahorro de tiempo y recursos administrativos, y un
eventual estímulo a controvertir administrativa y judicialmente las
obligaciones tributarias, con la perspectiva, también eventual, de beneficiarse
de una medida legal de alivio o saneamiento.
Por las anteriores consideraciones, habrá de
declararse la exequibilidad de las disposiciones acusadas, haciendo la salvedad
de que la transacción prevista en el artículo 39 acusado solo cabe respecto de
obligaciones que se hayan establecido en actos administrativos que no se
encuentren en firme.
10.       Examen de constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 863 de
2003
Transcripción de la norma demandada:
Artículo 47. Retención por estampillas. Los
ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas
autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por
ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria
de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el
porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o
departamento.
Norma constitucional que se considera
infringida: artículo 1°, 287 numeral 3, y  362 de la Constitución Política.
10.1.
Argumentos del Demandante
Considera el actor que el artículo 47 de
la Ley 863 de 2003, al ordenar una retención del 20% de los ingresos de las
entidades territoriales por concepto de estampillas, desconoce el derecho que
tienen estas entidades de administrar sus recursos, en virtud de su autonomía
para la gestión de sus propios intereses, vulnerándose los artículos 1°, 287
numeral 3º y 362 de la Constitución Política.
10.2. Intervenciones
10.2.1. Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
A juicio del Instituto el artículo 47
demandado es una disposición racional y proporcional de conformidad con la
jurisprudencia constitucional. La Ley 863 de 2003 es una de las medidas que en
principio propuso el Gobierno con el objeto de “en el corto plazo resolver
el problema estructural de las finanzas públicas –afectadas por el déficit
fiscal, el nivel de endeudamiento, y las posibilidades decrecientes de financiación”,
medidas que deben ser implantadas con urgencia para prevenir entre otras
secuelas desastrosas “incumplir las obligaciones constitucionales con los
sectores más vulnerables de la población, pues los pasivos pensionales de las
entidades territoriales ascienden de forma sorprendente:
“Algunos departamentos destinan más de la mitad de los
gastos de funcionamiento a pagar mesadas pensionales; problema que seguirá
creciendo de no tomarse medidas drásticas. En cuanto a los municipios sólo 19
de los 1098 no presentan deudas pensionales; los demás tienen deudas cercanas a
33.5 billones de pesos, sin considerar las entidades descentralizadas.”
Por lo anterior, la disposición acusada se ajusta a
derecho debido a que su objeto es tratar de inyectar recursos para los
preocupantes pasivos pensionales. De ahí que sea una de las disposiciones que
tiene como objetivo la estabilidad económica del país que se logra entre otros
asegurando el cumplimiento de los mencionados pasivos.
En esta materia, en opinión disidente del
Instituto, se expresa que resulta contrario a la jurisprudencia constitucional
que la ley ordene a los entes territoriales que destinen una parte de sus
rentas propias a fines específicos sin que exista una justificación
constitucional. Tal justificación no estaría presente en este caso, en la
medida en que el problema pensional ha sido enfrentado con medidas legislativas
y resulta desproporcionado, por consiguiente, producir, sobre esa base una
quiebra de la autonomía regional.
10.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Señala que si bien es cierto la norma
demandada establece una destinación específica, sobre un tributo propiedad de
las entidades territoriales, también es cierto que las estampillas por regla
general, obedecen a la necesidad de financiar un determinado sector o actividad
(hospitales, universidades, electrificación rural, pro-desarrollo, etc), y por
lo tanto se caracterizan por tener desde su creación una destinación específica
establecida directamente por el legislador, y por lo tanto resulta válido que
el mismo modifique el referido tributo, asignándole una nueva destinación a un
porcentaje de dichos recursos, orientado a financiar una obligación social
constitucional del orden territorial, referida a la seguridad social de los
pensionados.
De otra parte, advierte que en el ámbito
de la autonomía fiscal de las entidades territoriales, ésta no es absoluta,
sino que la misma está limitada por la Constitución y por la ley.
Así mismo, indica que el tema de la
insuficiencia de recursos de las entidades territoriales para atender el pasivo
pensional a su cargo, incluidas las mesadas pensionales, puede poner en alto
riego la estabilidad económica de la Nación, ya que eventualmente se vería
abocada a asumir los compromisos insolutos de las entidades, y en consecuencia,
la intervención del legislador en esta materia, reorientando parte de la renta
territorial por concepto de estampillas tiene plena justificación y no vulnera
la autonomía de las entidades territoriales.
En relación con el artículo 363 Superior,
señala que con la norma demandada no se configura la presunta vulneración, pues
esta ordena destinar los recursos a los fondos de pensiones de las entidades
beneficiarias de cada una de las estampillas,  entidades que son del orden
territorial.
10.2.3. Intervención de la Universidad
del Rosario
Considera que la norma demandada al
disponer que el 20% de lo que reciban las entidades por concepto de estampillas
será destinado al fondo de pensiones, es racional y proporcional conforme a las
posiciones jurisprudenciales sobre la autonomía de las entidades territoriales.
Sostiene que la Ley 863 de 2003 es una de
las medidas que en principio propuso el Gobierno con el objeto de que en el
corto plazo, se resuelva el problema estructural de las finanzas públicas,
afectadas por el déficit fiscal, el nivel de endeudamiento, y las posibilidades
decrecientes de financiación, medidas que son urgentes de implementar para
prevenir otras secuelas desastrosas.
En esta medida, la disposición acusada se
ajusta a derecho debido a que su objeto es tratar de inyectar recursos para los
preocupantes pasivos pensionales.
10.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
El legislador al establecer en la norma
demandada una retención sobre los ingresos de las entidades territoriales por
concepto de estampillas, no vulneró el principio de autonomía de las entidades
territoriales, ni las atribuciones que la Constitución les atribuye en materia
tributaria, pues no hizo nada distinto a ejercer la soberanía fiscal de que es
titular, motivo por el cual se considera exequible esta disposición.
10.3.    Concepto del Procurador General de la Nación
Indica el Jefe
del Ministerio Público que las estampillas son mecanismos tributarios para
arbitrar recursos. Las aquí referidas son creadas por la ley para atender
necesidades específicas de organismos de entes territoriales, y por lo tanto
son rentas de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías de la
propiedad y renta de los particulares (artículo 362 Superior).
Señala que la
destinación de recursos de las estampillas regionales creadas por ley, para
financiar necesidades pensionales específicas del propio ente beneficiario de
los recursos arbitrados por venta de estampillas, o del Departamento o
municipio al cual pertenezcan, respeta la propiedad regional de tales recursos,
conciliando su obligación social con la destinación que hace el legislador para
fondear los pasivos pensionales.
Destaca que la
Corte ha afirmado que las rentas nacionales cedidas a los departamentos y
municipios pueden ser objeto de específica destinación por parte del
legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista de un interés
que razonablemente pueda predicarse de las entidades territoriales
beneficiadas( Sentencia C-1114 de 2003).
10.4. Consideraciones de la Corte Constitucional
La Corte ha señalado que “[l]a autonomía
constituye el pilar a partir del cual los entes territoriales pueden alcanzar
los fines asignados por el Constituyente, al gozar de cierta capacidad jurídica
de auto gestión política, administrativa y fiscal. Sobre esta última, la
autonomía se traduce en el derecho en cabeza de los departamentos y municipios
de “administrar los recursos y establecer
los                                      tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones”, al tenor del artículo 287 de la
Constitución. Sin embargo, por disposición del mismo precepto constitucional,
dicha autonomía no es absoluta, pues se enmarca dentro de los límites de la
Constitución y la ley, lo cual encuentra justificación en el hecho de que los
departamentos y municipios carecen de la soberanía fiscal que ostenta de manera
exclusiva el Congreso de la República. En este sentido, se puede afirmar que la
potestad impositiva de las entidades territoriales no es autónoma sino
subordinada a la ley.
En ese contexto, ha precisado la Corporación que “[e]l
grado de injerencia del legislador en la administración de los recursos de las
entidades territoriales depende del origen de los mismos. Lo que se expresó de
la siguiente manera: ‘[s]i la ley crea un impuesto nacional, entonces la misma
ley debe definir todos los elementos de la obligación tributaria. Pero en
cambio, si se trata de un tributo territorial, y en especial si la ley se
limita a autorizar el tributo, entonces pueden las correspondientes
corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, proceder a
desarrollar el tributo autorizado por la ley. Esto significa que en tales
eventos, ‘la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera
global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a
especificar los elementos concretos de la contribución’ (Sentencia C-084 de
1995). Así, desde sus primeros fallos, esta Corporación ya había señalado que
‘la ley de autorizaciones puede ser general o puede delimitar específicamente
el tributo, pero al menos debe contener los límites dentro de los cuales la
ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos de que habla el artículo
antes citado.’ (Sentencia C-004 de 1993)”.[6]
En relación con
el grado de injerencia que puede tener la ley en los recursos de las entidades
territoriales provenientes de fuente endógena, la Corte en las Sentencias C-538
de 2002[7]
y C-873 de 2002[8]
y, realizó el siguiente recuento jurisprudencial:
“cuando se trata de recursos territoriales
provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de
intervención por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra
forma la autonomía financiera de las entidades territoriales correría el riesgo
de perder su esencia”.[9]
Al respecto, el artículo 338 de la
Constitución no concede a las respectivas asambleas o concejos, de manera exclusiva,
la facultad de determinar la destinación del recaudo, pudiendo hacerlo el
Congreso en la ley habilitante, sin que por ello se restrinja el alcance del
principio de autonomía territorial plasmado en la Constitución, ya que existe
una conjunción entre este último y los principios de unidad económica nacional
y soberanía impositiva en cabeza del Congreso, que permite hallar razonable una
interpretación en ese sentido, siempre y cuando se entienda que la intervención
del legislador sobre los recursos propios o fuentes endógenas de financiación
es justificada en cada caso.
Se concluye entonces que dentro del marco
de generalidad de la ley de autorizaciones a que se ha hecho referencia, bien
puede incluir el legislador, en ejercicio de su soberanía impositiva, la
destinación del recaudo a que aluden las leyes demandadas, siempre que no
implique una intervención injustificada en la autonomía de los entes
territoriales. La Corte[10]
ha establecido una serie de criterios para determinar la constitucionalidad de
dicha intervención impositiva en materia de recursos endógenos, así:
“Cuando (i) lo señala expresamente la
Constitución; (ii) es necesario proteger el patrimonio de la Nación, es decir,
para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional; (iii)
resulta conveniente para mantener la estabilidad económica interna y externa;
(iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo exigen por
trascender el ámbito simplemente local o regional. Si bien es cierto que la
Constitución prohibe la creación de rentas nacionales con destinación
específica, también lo es que no prohíbe la asignación específica de rentas de
otro orden, toda vez que no son computadas dentro de los ingresos corrientes de
la nación[11].
“De cualquier manera, toda restricción a la
autonomía territorial, en cuanto implica la destinación específica de sus
recursos propios, tendrá que ser necesaria, útil y proporcionada al fin
constitucional que el legislador busca alcanzar, o de lo contrario deberá ser
declarada inexequible[12].”[13]
A partir de las anteriores
consideraciones, considera la Corte que el artículo demandado no desconoce la
autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sus recursos, por
cuanto la previsión allí contenida se orienta a atender un problema que no
solamente tiene un enorme impacto sobre las finanzas públicas sino que plantea
un problema social de graves proporciones, que afecta no solo a quienes están
llamados a ser beneficiarios directos de la destinación especial prevista en la
ley, sino a todos los habitantes del territorio nacional, en la medida en que
la cobertura del pasivo pensional compromete al Estado en su integridad,
situación que constituye una clara amenaza para el presupuesto nacional,
compromete la estabilidad económica, y responde a una cuestión social que
trasciende el ámbito meramente regional o local.
Por las anteriores consideraciones, habrá
de declararse la exequibilidad, en relación con el cargo analizado, del
artículo 47 de la Ley 863 de 2003.
11.    Examen de constitucionalidad de los artículos 48, 49, 50, 51,
54, 55 y 59 de la Ley 863 de 2003.
Trascripción de las normas demandadas:
Artículo 48. De las contraprestaciones económicas a título
de regalía, derechos o compensaciones que correspondan a los departamentos y
municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos no
renovables, así como a los puertos marítimos y fluviales por donde se
transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, se descontará
previamente el cinco por ciento (5%) con destino al Fondo Nacional de Pensiones
de las entidades territoriales. El descuento será realizado directamente por la
entidad responsable de su giro. El saldo restante conservará la destinación y
los porcentajes de distribución de que tratan las normas vigentes.
Los departamentos productores podrán asignarle
recursos a las cuentas de los municipios que conforman el departamento.
Para los mismos efectos de los recursos del Fondo
Nacional de Regalías se descontará, a título de inversión regional, un
cincuenta por ciento (50%). El descuento será realizado directamente por la
entidad responsable de su giro. El saldo restante conservará los porcentajes de
distribución de que tratan las normas vigentes. Los aportes se realizarán
teniendo en cuenta los siguientes criterios: monto de los pasivos pensionales,
población, eficiencia y nivel de desarrollo; esto de conformidad con el
reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional.
Los recursos de que tratan los dos incisos anteriores,
se asignarán a las cuentas de las respectivas entidades territoriales en el
Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales.
Quedan excluidas de la obligación anterior las
entidades territoriales que de acuerdo con la certificación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuenten con el ciento por ciento (100%) de las
provisiones del pasivo pensional en los términos previstos en la Ley 549 de
1999. El seguimiento y actualización de los cálculos actuariales y el diseño de
administración financiera, se realizarán por parte del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con cargo a los recursos de que trata el numeral 11 del
artículo segundo de la Ley 549 de 1999.
Artículo 49. El parágrafo 3º del artículo
78 de la Ley 715 de 2001 quedará así:
"Parágrafo 3º. Del total de los recursos
de la participación de propósito general, descontada la destinación establecida
en el inciso primero del presente artículo, los municipios, distritos y el departamento
archipiélago de San Andrés y Providencia destinarán el cuatro por ciento (4%)
para deporte, el tres por ciento (3%) para cultura y el diez por ciento (10%)
para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, con
el fin de cubrir los pasivos pensionales.
Para el caso de la asignación al Fonpet señalada en el
inciso anterior, el Ministerio del Interior y Justicia deberá enviar al
Departamento Nacional de Planeación la certificación respectiva sobre las
categorías adoptadas por los municipios y distritos, para la vigencia siguiente
a más tardar el 20 de diciembre de cada año.
Con base en dicha información, el Departamento
Nacional de Planeación, al realizar la distribución de los recursos de la
participación de propósito general, distribuirá el monto establecido por el
Fonpet en el presente parágrafo. Una vez aprobada la distribución del Sistema
General de Participaciones por el Conpes Social, estos recursos serán girados
directamente al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, con
la misma periodicidad y oportunidad prevista para los recursos del Sistema
General de Participaciones.
En caso de que la categoría de un distrito o municipio
no pueda ser certificada por el Ministerio del Interior y Justicia y no se
encuentre en la categorización expedida por la Contaduría General de la Nación,
en primer lugar, se considerará la categoría certificada por dichas entidades
para la vigencia anterior, y en última instancia, el Departamento Nacional de
Planeación procederá a estimar dicha categoría, la cual, en este caso, solo
tendrá efectos para la distribución del porcentaje destinado al Fonpet de que
trata este parágrafo.
Previa certificación expedida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quedan excluidos de la obligación de
hacer la destinación al Fonpet prevista en este parágrafo, los municipios,
departamentos o distritos que no tengan pasivo pensional, y aquellos que estén
dentro de un acuerdo de reestructuración de pasivos conforme a la Ley 550 de
1999, o las normas que la sustituyan o modifiquen, siempre y cuando estos
recursos se encuentren comprometidos en dicho acuerdo de reestructuración.
Artículo 50. Los recursos correspondientes a los
reaforos de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación de las
vigencias 2000 y 2001 que se encuentran pendientes de giro al departamento de
San Andrés, distritos y municipios, se asignarán a las cuentas de las
respectivas entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales. Estos recursos se distribuirán de acuerdo con las
reglas utilizadas para la distribución de la participación de los ingresos
corrientes de la Nación de dichas vigencias.
Artículo 51. Para el cubrimiento de las obligaciones
por concepto de bonos pensionales y cuotas partes de bonos pensionales, los
entes territoriales podrán utilizar hasta el cincuenta por ciento (50%) del
saldo disponible en la cuenta del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999, aun cuando la reserva
constituida no haya alcanzado el ciento por cien to (100%) del pasivo
pensional. Conforme al reglamento que establezca el Gobierno Nacional, estos
recursos podrán transferirse directamente a las entidades administradoras en
nombre de los entes territoriales emisores, previa autorización del
representante legal respectivo.
Artículo 54. Los recursos recaudados por concepto de
los parágrafos 2º y 3º del artículo 54 de la Ley 141 de 1994, modificado por el
artículo 40 de la Ley 756 de 2002, se destinarán durante los próximos cuarenta
y ocho (48) meses a proyectos de saneamiento básico y fortalecimiento del
sector salud, proyectos que deberán ser presentados y ejecutados por las
respectivas direcciones territoriales de salud, las unidades básicas de
atención de salud de carácter público o quien haga sus veces, todo ello dentro
de la jurisdicción territorial contemplada en la Ley anteriormente señalada.
Artículo 55. En concordancia con el artículo 32 de la
Ley 169 de 2003 Cámara, los negociadores por Colombia de tratados
internacionales en los cuales se afecten productos del sector agropecuario y
que en el exterior sean objeto de ayudas internas a la producción o subsidios a
la exportación, o políticas monetarias o económicas con impacto de distorsión
en los precios, generando competencia desleal a la producción nacional, deberán
establecer en las negociaciones medidas como cláusulas de salvaguardia: Franjas
de precios, períodos de desgravación protecciones arancelarias, o tratamientos
especiales que eviten colocar en un plano de desigualdad a aquellos productos
que por su importancia y significación puedan afectar el ingreso y el empleo
nacional, en especial cuando los perjudicados sean las poblaciones campesinas
del país. Estas protecciones se irán marchitando simultáneamente, en la medida
en que los países que otorgan las ayudas internas y los subsidios a la
exportación, o disponen las políticas distorsivas, hagan lo propio.
Artículo 59. Transferencias y destinaciones.
Créase una Transferencia Cafetera con cargo al Fondo Nacional del Café, que
será administrado en forma independiente por los Comités Departamentales de
Cafeteros de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en contabilidad
separada, de acuerdo con los parámetros del contrato de administración del
Fondo, que se destinará a programas de desarrollo social y económico de las
zonas cafeteras, de fomento y apoyo al cooperativismo, de mejoramiento de las
condiciones de la población campesina en zonas cafeteras, directamente o a
través de convenios con los entes territoriales, cuando lo permita la
naturaleza de los programas.
El monto de la Transferencia Cafetera será el
equivalente al 16% de la contribución cafetera, antes de adicionar los dos
centavos de dólar (USS $ 0.02), a que hace referencia el inciso 2º del artículo
63 de la Ley 788 de 2002.
La transferencia cafetera será adjudicada
a cada Comité Departamental de Cafeteros teniendo en cuenta, entre otros
criterios: la producción y el número de familias cafeteras.
Norma constitucional que se considera
infringida: artículo 158 de la Constitución Política.
11.1.
Argumentos del Demandante
Considera el actor que los artículos
anteriormente transcritos violan el artículo 158 de la Constitución, pues con
ellos se desconoce el principio de unidad de materia, toda vez que son
artículos independientes al ámbito tributario que desarrolla la Ley 863 de
2003.
Después de señalar que la materia
tributaria, como propia de la Ley 863 de 2003, se desprende del artículado de
la misma, así como de su estructura, que se divide en capítulos referentes a
temas tributarios y a otras propuestas, para cada una de las disposiciones
acusadas hace un recuento de su contenido para indicar, después, que el mismo
no tiene relación de conexidad con la materia tributaria propia de la ley.
11.2. Intervenciones
11.2.1.
Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Indica el ICDT que el contenido de la Ley 863 de 2003
se enuncia en su título: “Por la cual se establecen normas tributarias,
aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el
saneamiento de las finanzas públicas”. De ahí que, la materia tributaria es una
de las que se propuso regular esta ley, encontrándose dentro de las no
tributarias las disposiciones cuya acusación se examina, razón por la cual las
mismas no desconocen el principio de unidad de materia.
En opinión disidente del anterior criterio se señala,
mediante una trascripción del concepto que el ICDT había presentado con ocasión
de la demanda distinguida con el expediente D-3436, que el tema tributario
tiene entidad propia, por manera que una ley que verse sobre el mismo tiene
delimitada su materia y toda disposición que no guarde una relación directa con
dicho asunto, resulta extraña e intrusa y por consiguiente debe ser declarada
inexequible.
11.2.2.    Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Señala que los artículos 48, 49, 50, 51,
54, 55 y 59 de la Ley 863 de 2003, no vulnera el principio de unidad de
materia, por cuanto los asuntos regulados por la norma demandada tienen una
relación de conexidad con la materia dominante en la ley y con el título al
cual pertenecen.
Destaca que según la jurisprudencia
constitucional un proyecto de ley puede tener diversidad de contenidos
temáticos, siempre y cuando entre los mismos exista una relación de conexidad
objetiva y razonable. En este caso, la ley en su encabezado señala: “Por la
cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para
estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”,
de ahí que, sea fácil encontrar una relación de conexidad entre las materias
demandadas y las normas tributarias, aduaneras y fiscales, por cuanto ella
guarda estrecha relación con uno de los fines perseguidos por la ley como es
estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas del Estado.
Advierte que los temas referidos se
incluyeron dentro del proyecto original y tuvieron los debates reglamentarios
configurándose así el pleno cumplimiento de los principios que son sustento de
la unidad de materia de la ley, cuales son: el de identidad y consecutividad.
Así mismo, señala que en la exposición de
motivos se hace una amplia referencia al propósito final del proyecto cual es
el saneamiento de las finanzas públicas en donde el tema tributario es tan sólo
un componente. En este medida, los instrumentos contenidos en el proyecto como
las consecuencias que de él se esperan tendrán que ser múltiples y diversos,
para alcanzar el fin perseguido tanto en el orden nacional como en el orden
territorial.
Por ello, advierte, dentro de la
estructura de la ley, son tan importantes los temas estrictamente tributarios
del orden nacional, como los temas fiscales del orden territorial, relacionados
con las transferencias o el pasivo pensional territorial. Si bien es cierto,
dice “los artículos acusados modifican y adicionan la Ley 715 de 2001, no es
menos cierto que estas disposiciones guardan conexidad temática indiscutible
con el tema tributario, y no se requiere, mayor análisis para concluir que las
disposiciones acusadas no son ajenas a la materia fiscal, ni se aparta de su finalidad,
de tal forma que su incorporación a dicha ley no vulnera el principio de unidad
de materia.”
11.2.3. Intervención de la Universidad
del Rosario
Los artículos 48, 49, 50 y 51 tienen
conexidad teleológica pues se refieren a la inyección de recursos a favor de
los pasivos pensionales de las entidades territoriales, toda vez que la idea es
que las dos principales fuentes de recursos territoriales: el Sistema General
de Participaciones y las Regalías, inyecten recursos a los fondos de pensiones
territoriales, lo que repercute en el equilibrio fiscal, objeto de la ley de la
cual hacen parte.
A su vez, los artículos 54, 55 y 59 tienen
conexidad teleológica, por cuanto inciden positivamente en la sostenibilidad y
equilibrio fiscal, pues no puede negarse que la inversión de recursos en
proyectos de saneamiento básico, fortalecimiento del sector salud, programas de
desarrollo social y económico y la protección del sector agropecuario
constituyen medidas fiscales que contribuyen a la sostenibilidad y solvencia
económica del país.
11.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, señala que la unidad de materia no se desconoce cuando el
contenido de una disposición se relaciona objetivamente -directa o
indirectamente- con el tema central del cuerpo normativo y mal podría
aplicarse, en este campo, un criterio  estrictamente formal, pues con ello no
sólo se impondría límites irrazonables a la labor del órgano legislativo, sino
que se desconocería la existencia de relaciones esenciales entre normas, que
aparentemente, se refieren a materias diferentes, pero que guardan una conexión
objetiva y razonable.
Por lo anterior, se considera que las
normas acusadas no vulneran la Carta, por cuanto están directamente
relacionadas con el conjunto de principios y reglas en materia fiscal que la
ley regula, además de que existe plena concordancia entre el título de la ley y
su contenido.
11.3.      Concepto del Procurador General
de la Nación
El Jefe del
Ministerio Público, señala que el título de la Ley 863 de 2003, indica que esta
normatividad se expide para establecer normas tributarias, aduaneras, fiscales
y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las
finanzas públicas. Luego el objetivo del legislador, hace que la materia de la
ley referida no se circunscriba al asunto tributario sino que trasciende en
función del crecimiento económico y de las finanzas públicas.
Considera que
la reasignación de recursos por diferentes conceptos con destino al Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales contempladas en los
artículos 48, 49, 50, 51 obedece al propósito de establecer normas fiscales
encaminadas al saneamiento de las finanzas públicas en el tema de las pensiones
de causación territorial, que soporta graves problemas de financiación por lo
que resultan ajustados a la unidad de materia aquí cuestionada.
En relación con
la destinación específica de los recursos de regalías para los municipios de
las antiguas comisarías para proyectos de saneamiento básico y salud a que se
refiere el artículo 54 de la Ley 863 de 2003, indica que es una norma fiscal
para controlar la inversión de regalías en esos territorios evitando su
dilapidación, a través del encausamiento hacia las necesidades más sentidas de
esas regiones y así sanear las finanzas públicas, razón por la cual también se
solicitará su exequibilidad.
Respecto de
cláusulas de salvaguardia en negociación de tratados internacionales que
afecten el sector agropecuario por competencia desleal, ordenado en el artículo
55 de la Ley 863 de 2003, señala, que está encaminado a proteger el crecimiento
económico interno del sector agropecuario frente a la competencia desleal de
países que subvencionan tal sector, por esta razón solicita su exequibilidad
pues su contenido general es inequívoco aún cuando el encabezamiento de dicha
norma no resulte claro.
Referente a la
creación de una transferencia cafetera con cargo al Fondo Nacional del café
mediante el artículo 59 de la Ley 863, indica que es una norma eminentemente
tributaria que no vulnera el principio de unidad de materia, por lo que también
el Ministerio Público solicita su exequibilidad pero únicamente frente al cargo
formulado, como en iguales términos lo pedirá respecto de las otras normas ya
señaladas.
11.4. Consideraciones de la Corte
Constitucional
De manera ampliamente reiterada la Corte ha fijado las
condiciones dentro de las cuales opera el principio de unidad de materia, y, en
particular, la manera como debe estructurarse un cargo de inconstitucionalidad
por este concepto.
En la Sentencia C-579 de 2001[14], la Corte expresó que “[s]i
un ciudadano pretende que la Corte efectúe el control constitucional de una
determinada disposición, por considerarla lesiva del principio de unidad de
materia, tal demandante deberá efectuar un triple señalamiento: a) el de la
materia que es objeto de la ley que demanda, b) el de las disposiciones de tal
ordenamiento que, en su criterio, no se relacionan con dicha materia, y c) el
de las razones por las cuales considera que las normas señaladas no guardan
relación con el tema de la ley y, por lo mismo, lesionan el artículo 158
Superior”. Agregó la Corte que lo anterior “… constituye una aplicación
elemental de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, en el cual
se exige que las demandas de inconstitucionalidad contengan una exposición de
las razones por las cuales los ciudadanos acusan a las normas legales de violar
la Carta Política.” Puso de presente la Corporación que  tal y como
se señaló en la sentencia C-540 de 2001[15],
“… las exigencias contempladas en los artículos 2 y 3 del Decreto 2067 no se
satisfacen con la sola relación de las distintas materias reguladas por la ley
demandada pues se precisa una confrontación razonada entre las disposiciones
constitucionales y las normas cuestionadas, confrontación que permita advertir
que éstas resultan contrarias a los contenidos materiales de aquellas y que
ante esa contrariedad se impone su declaratoria de inconstitucionalidad”.
Para cumplir con esa carga argumentativa, no basta con
que el actor se limite a señalar la que en su criterio es la materia propia de
la ley, o a describir el contenido de las normas que acusa como carentes de
relación de conexidad con esa materia, sino que debe fundar sus afirmaciones en
un razonamiento, así sea mínimo, pero, en todo caso, suficiente para plantear
el debate de constitucionalidad.
De este modo, para identificar la materia propia de la
ley, no basta con señalar que la mayoría de sus artículos, o incluso de los
capítulos en los que ella se divide, hacen referencia a una determinada
materia, sino que es necesario acudir, también, al objeto de la ley, declarado
en su propio articulado o en los informes de ponencia, y al examen del
encabezado de la ley, de la exposición de motivos y de los propios informes de
ponencia.  Sin un examen, así sea somero, de estos elementos, mal puede
sostenerse que el actor ha establecido cual es la materia propia de una ley,
como presupuesto para construir a partir de allí un cargo de
inconstitucionalidad contra determinadas disposiciones de la ley por resultar
ajenas a esa materia.
Una vez establecida la materia propia de la ley, el
demandante debe señalar de manera específica las disposiciones que considera
ajenas a la misma, presentando, en cada caso, las razones por las cuales estima
que ello es así. Esto es, no basta con afirmar que determinadas normas no
guardan relación con el núcleo temático de la ley, sino que hay que presentar
las razones por las cuales no resulta posible establecer ningún tipo de
relación de conexidad entre unas y otro.
En el presente caso, no obstante que el encabezado de
la ley claramente permite concluir que su contenido es más amplio que el
meramente tributario, en la medida en que de acuerdo con el mismo, ella tiene
por objeto “… establecer normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control
para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas
públicas”, el actor, sin argumentación alguna, distinta del señalamiento de la
estructura de la norma y del contenido de la mayoría de sus artículos, señala,
como premisa mayor de su demanda, que la materia propia de la ley es la
tributaria. Tampoco presenta consideración alguna orientada a desvirtuar el
expreso pronunciamiento de los ponentes para primer debate, en relación con el
principio de unidad de materia, y en el que, bajo el enunciado “la unidad de
materia del proyecto” se señaló que, tal como se había explicado desde la
exposición de motivos “… aunque el grueso de los artículos tiene que ver con
temas tributarios y con reiterados mecanismos de lucha contra la evasión, el
propósito de la iniciativa no es meramente tributario. De ahí que también se
incluyan normas en materia de regalías y sistema general de participaciones,
para soportar el pago oportuno de las pensiones territoriales y racionalizar su
manejo. Ese propósito le da a todo el articulado una coherencia, una unidad de
materia que permite darle trámite en un solo cuerpo normativo, pues en efecto
se trata, como lo indica su título, de un proyecto para estimular el
crecimiento económico y sanear las finanzas públicas.”
De este modo, resulta claro para la Corte que el
demandante no ha cumplido con la carga argumentativa mínima que exigen las
demandas de inconstitucionalidad, por cuanto no ha establecido, de manera
razonada, cual es la materia propia de la Ley 863 de 2003.
Esa deficiencia inicial de la demanda se proyecta
sobre el resto de las consideraciones del actor, puesto que en ellas se limita
a enunciar el contenido de las disposiciones que estima violatorias del
principio de unidad de materia y a predicar de ellas que carecen de relación de
conexidad con la materia tributaria propia de la ley.
Por las anteriores consideraciones, el actor no
configuró un verdadero cargo por violación del principio de unidad de materia,
la demanda, en este acápite, es inepta, y la Corte habrá de inhibirse de emitir
un pronunciamiento de fondo en relación con los articulados demandados por este
concepto.
12.    Examen
de constitucionalidad de los artículos 28, 37, 63 (parcial) y la expresión
“propuestas” del Capítulo VI del Título II  de la Ley 863 de 2003.
Transcripción de las normas demandadas: artículos  28
(parcial), 37 (parcial), 63 (parcial) y la expresión “propuestas” del Capítulo
VI del Título II  de la Ley 863 de 2003, resaltando los apartes demandados.
Artículo 28. Beneficio de auditoría. Modifícase
el parágrafo 3° y adiciónase el parágrafo 4° al artículo 689-1 del Estatuto
Tributario los cuales quedarán así:
"Parágrafo 3°. El beneficio contemplado en este
artículo será aplicable igualmente por los años gravables de 2004 a 2006,
siempre que el incremento del impuesto neto de renta sea al menos de dos punto
cinco veces (2.5) la inflación causada en el respectivo año gravable, en
relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior y
quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de
su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre
que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se
realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.
Si el incremento del impuesto neto de renta es de al
menos tres (3) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en
relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la
declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses
siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento
para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna
y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno
Nacional.
Si el incremento del impuesto neto de renta es de al
menos cuatro (4) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en
relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la
declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento
para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma
oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el
Gobierno Nacional.
En todo caso el incremento del impuesto a que se
refiere este parágrafo deberá efectuarse sin incluir la sobretasa.
Parágrafo 4°. Los contribuyentes que se
hubieren acogido al beneficio establecido en el artículo 172 por reinversión de
utilidades, no podrán utilizar el beneficio previsto en este artículo."
Artículo 37. Recompensas por denuncia de evasión y
contrabando. El que denuncie hechos que constituyan inexactitud, aportando
pruebas o información concreta que permita liquidar oficialmente los impuestos
evadidos y sancionar al infractor, tendrá derecho a una recompensa en dinero
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las costas de fiscalización.
Cuando la denuncia permita establecer contrabando de
mercancías, el denunciante tendrá derecho a una recompensa en dinero
equivalente al tres por ciento (3%) del valor de la mercancía establecido en la
diligencia de reconocimiento y avalúo, pagadero con posterioridad a la
definición de la situación jurídica de las mercancías.
CAPITULO VI
Otras propuestas
Artículo 63. Modifíquense los artículos 241 y 383 del
Estatuto Tributario y el literal c) del artículo 869 del Estatuto Tributario,
los cuales quedan así:
"Artículo 241. Tarifa para personas naturales
y extranjeras residentes y asignaciones y donaciones modales. El impuesto
correspondiente a la renta gravable de las personas naturales colombianas, de
las sucesiones de causantes colombianos, de las personas naturales extranjeras
residentes en el país, de las sucesiones de causantes extranjeros residentes en
el país y de los bienes destinados a fines especiales, en virtud de donaciones
o asignaciones modales, es determinado en la tabla que contiene el presente
artículo.
Tabla de impuesto sobre la renta
Año gravable 2004
Intervalos de renta gravable  Tarifa
promedio Impuesto
o de ganancia ocasional         del intervalo     de renta
TARIFA DEL 0%
1    a   20.400.000        0,00%                   0
TARIFA DEL 20%
20.400.001    a   21.000.000        0,29%          60.000
21.000.001    a   21.600.000        0,85%        180.000
21.600.001    a   22.200.000        1,37%        300.000
22.200.001    a   22.800.000        1,87%        420.000
22.800.001    a   23.400.000        2,34%        540.000
23.400.001    a   24.000.000        2,78%        660.000
Intervalos
de renta gravable   Tarifa promedio Impuesto
o de ganancia ocasional         del intervalo     de renta
24.000.001    a   24.600.000        3,21%       780.00
0
24.600.001    a   25.200.000        3,61%        900.000
25.200.001    a   25.800.000        4,00%     1.020.000
25.800.001    a   26.400.000        4,37%     1.140.000
26.400.001    a   27.000.000        4,72%     1.260.000
27.000.001    a   27.600.000        5,05%     1.380.000
27.600.001    a   28.200.000        5,38%     1.500.000
28.200.001    a   28.800.000        5,68%     1.620.000
28.800.001    a   29.400.000        5,98%     1.740.000
29.400.001    a   30.000.000        6,26%     1.860.000
30.000.001    a   30.600.000        6,53%     1.980.000
30.600.001    a   31.200.000        6,80%     2.100.000
31.200.001    a   31.800.000        7,05%     2.220.000
31.800.001    a   32.400.000        7,29%     2.340.000
TARIFA DEL 29%
32.400.001    a   33.000.000        7,69%     2.514.000
33.000.001    a   33.600.000        8,07%     2.688.000
33.600.001    a   34.200.000        8,44%     2.862.000
34.200.001    a   34.800.000        8,80%     3.036.000
34.800.001    a   35.400.000        9,15%     3.210.000
35.400.001
a 36.000.000    9,48%     3.384.000
36.000.001    a   36.600.000        9,80%     3.558.000
36.600.001    a   37.200.000      10,11%     3.732.000
37.200.001    a   37.800.000      10,42%     3.906.000
37.800.001    a   38.400.000      10,71%     4.080.000
38.400.001    a   39.000.000      10,99%     4.254.000
39.000.001    a   39.600.000      11,27%     4.428.000
39.600.001    a   40.200.000      11,53%     4.602.000
40.200.001    a   40.800.000      11,79%     4.776.000
40.800.001    a   41.400.000      12,04%     4.950.000
41.400.001     a   42.000.000      12,29%     5.124.000
42.000.001    a   42.600.000      12,52%     5.298.000
42.600.001    a   43.200.000      12,76%     5.472.000
43.200.001    a   43.800.000      12,98%     5.646.000
43.800.001    a   44.400.000      13,20%     5.820.000
44.400.001    a   45.000.000      13,41%     5.994.000
45.000.001    a   45.600.000      13,62%     6.168.000
45.600.001    a   46.200.000      13,82%     6.342.000
46.200.001    a   46.800.000      14,01%     6.516.000
46.800.001    a   47.400.000      14,20%     6.690.000
47.400.001    a   48.000.000      14,39%     6.864.000
48.000.001    a   48.600.000      14,57%     7.038.000
48.600.001    a   49.200.000      14,75%     7.212.000
49.200.001    a   49.800.000      14,92%     7.386.000
49.800.001    a   50.400.000      15,09%     7.560.000
50.400.001    a   51.000.000      15,25%     7.734.000
51.000.001    a   51.600.000      15,42%     7.908.000
51.600.001    a   52.200.000      15,57%     8.082.000
52.200.001    a   52.800.000      15,73%     8.256.000
52.800.001    a   53.400.000
15,88%             8.430.000
53.400.001    a   54.000.000      16,02%     8.604.000
54.000.001    a   54.600.000      16,17%     8.778.000
54.600.001    a   55.200.000      16,31%     8.952.000
55.200.001    a   55.800.000      16,44%     9.126.000
Intervalos
de renta gravable   Tarifa promedio Impuesto
o de ganancia ocasional         del intervalo     de renta
55.800.001    a   56.400.000      16,58%     9.300.000
56.400.001    a   57.000.000      16,71%     9.474.000
57.000.001    a   57.600.000      16,84%     9.648.000
57 .600.001   a   58.200.000      16,96%     9.822.000
58.200.001    a   58.800.000      17,09%     9.996.000
58.800.001    a   59.400.000      17,21%   10.170.000
59.400.001    a   60.000.000      17,33%   10.344.000
60.000.001    a   60.600.000      17,44%   10.518.000
60.600.001    a   61.200.000      17,56%   10.692.000
61.200.001    a   61.800.000      17,67%   10.866.000
61.800.001    a   62.400.000      17,78%   11.040.000
62.400.001    a   63.000.000      17,89%   11.214.000
63.000.001    a   63.600.000      17,99%   11.388.000
63.600.001    a   64.200.000      18,09%   11.562.000
64.200.001    a   64.800.000      18,20%   11.736.000
64.800.001    a   65.400.000      18,29%   11.910.000
65.400.001    a   66.000.000      18,39%   12.084.000
66.000.001    a   66.600.000      18,49%   12.258.000
66.600.001    a   67.200.000      18,58%   12.432.000
67.200.001    a   67.800.000      18,68%   12.606.000
67.800.001    a   68.400.000      18,77%   12.780.000
68.400.001    a   69.000.000      18,86%   12.954.000
69.000.001    a   69.600.000      18,94%   13.128.000
69.600.001    a   70.200.000      19,03%   13.302.000
70.200.001    a   70.800.000      19,11%   13.476.000
70.800.001    a   71.400.000      19,20%   13.650.000
71.400.001    a   72.000.000      19,28%   13.824.000
72.000.001    a   72.600.000      19,36%   13.998.000
72.600.001    a   73.200.000      19,44%   14.172.000
73.200.001    a   73.800.000      19,52%   14.346.000
73.800.001    a   74.400.000      19,60%   14.520.000
74.400.001    a   75.000.000      19,67%   14.694.000
75.000.001    a   75.600.000      19,75%   14.868.000
75.600.001    a   76.200.000      19,82%   15.042.000
76.200.001    a   76.800.000      19,89%   15.216.000
76.800.001    a   77.400.000      19,96%   15.390.000
77.400.001    a   78.000.000      20,03%   15.564.000
TARIFA DEL 35%
78.000.001    a   78.600.000      20,15%   15.774.000
78.600.001    a   79.200.000      20,26%   15.984.000
79.200.001    a   79.800.000      20,37%   16.194.000
79.800.001    a   80.400.000      20,48%   16.404.000
80.400.001    a  81.000. 000      20,59%   16.614.000
81.000.001    a   81.600.000      20,69%   16.824.000
81.600.001    a   82.200.000      20,80%   17.034.000
82.200.001    a   82.800.000      20,90%   17.244.000
82.800.001    a   83.400.000      21,00%   17.454.000
83.400.001    a   84.000.000      21,10%   17.664.000
84.000.001    a   84.600.000      21,20%   17.874.000
84.600.001    a   85.200.000      21,30%   18.084.000
85.200.001    a   85.800.000      21,40%   18.294.000
85.800.001    a   86.400.000      21,49%   18.504.000
86.400.001    a   87.000.000      21,58%   18.714.000
87.000.001    a   87.600.000      21,68%   18.924.000
Intervalos
de renta gravable   Tarifa promedio Impuesto
o de ganancia ocasional         del intervalo     de renta
87.600.001    a   88.200.000      21,77%   19.134.000
88.200.001    a   88.800.000      21,86%   19.344.000
88.800.001    a   89.400.000      21,95%   19.554.000
89.400.001    a   90.000.000      22,03%   19.764.000
90.000.001    a   90.600.000      22,12%   19.974.000
90.600.001    a   91.200.000      22,20%   20.184.000
91.200.001    a   91.800.000      22,29%   20.394.000
91.800.001    a   92.400.000      22,37%   20.604.000
92.400.001    a   93.000.000      22,45%   20.814.000
93.000.001    a   93.600.000      22,53%   21.024.000
93.600.001    a   94.200.000      22,61%   21.234.000
94.200.001    a   94.800.000      22,69%   21.444.000
94.800.001    a   95.400.000      22,77%   21.654.000
95.400.001    a   96.000.000      22,85%   21.864.000
96.000.001        En adelante                      21.864.000
más
el 35% del exceso sobre $96.000.000
El Gobierno Nacional
ajustará cada año los valores absolutos contenidos en la presente tabla,
aplicando el ciento por ciento (100%) de la variación acumulada del Índice de
Precios al Consumidor para ingresos medios que corresponde elaborar al DANE en
el periodo comprendido entre el primero de octubre del año 2003 y el primero de
octubre del año anterior al gravable.
Para facilitar el cumplimiento de las obligaciones
tributarias de los contribuyentes del impuesto sobre la renta el Gobierno podrá
determinar el tamaño y el número de intervalos dentro de cada rango de renta
gravable, guardando proporcionalidad con el tamaño de los intervalos
contemplados en la tabla de retención en la fuente.
"Artículo 383. Tarifa. La retención en la
fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o
jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las
sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y
reglamentaria, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla
de retención en la fuente:
Tabla de retención en la fuente
Año gravable 2004
Intervalos                          %                Valor
de retención     a retener
TARIFA DEL 0%
1      a     1.700.000        0,00%                   0
TARIFA DEL 20%
1.700.001      a     1.750.000        0,29%            5.000
1.750.001      a     1.800.000        0,85%          15.000
1.800.001      a     1.850.000        1,37%          25.000
1.850.001      a     1.900.000        1,87%          35.000
1.900.001      a     1.950.000        2,34%          45.000
1.950.001      a     2.000.000        2,78%          55.000
2.000.001
a 2.050.000      3,21%          65.000
2.050.001      a     2.100.000        3,61%          75.000
2.100.001      a     2.150.000        4,00%          85.000
2.150.001      a     2.200.000        4,37%          95.000
2.200.001      a     2.250.000        4,72%        105.000
2.250.001      a     2.300.000        5,05%        115.000
2.300.001      a     2.350.000        5,38%        125.000
2.350.001      a     2.400.000        5,68%        135.000
2.400.001      a     2.450.000        5,98%        145.000
Intervalos                          %                Valor
de retención     a retener
2.450.001      a     2.500.000        6,26%        155.000
2.500.001      a     2.550.000        6,53%        165.000
2.550.001      a     2.600.000        6,80%        175.000
2.600.001      a     2.650.000        7,05%        185.000
2.650.001      a     2.700.000        7,29%        195.000
TARIFA DEL 29%
2.700.001      a     2.750.000        7,69%        209.500
2.750.001      a     2.800.000        8,07%        224.000
2.800.001      a     2.850.000        8,44%        238.500
2.850.001      a     2.900.000        8,80%        253.000
2.900.001      a     2.950.000        9,15%        267.500
2.950.001      a     3.000.000        9,48%        282.000
3.000.001      a     3.050.000        9,80%        296.500
3.050.001      a     3.100.000      10,11%        311.000
3.100.001      a     3.150.000      10,42%        325.500
3.150.001      a     3.200.000      10,71%        340.000
3.200.001      a     3.250.000      10,99%        354.500
3.250.001      a     3.300.000      11,27%        369.000
3.300.001                            a
3.350.000
11,53%          383.500
3.350.001      a     3.400.000      11,79%        398.000
3.400.001      a     3.450.000      12,04%        412.500
3.450.001      a     3.500.000      12,29%        427.000
3.500.001      a     3.550.000      12,52%        441.500
3.550.001      a     3.600.000      12,76%        456.000
3.600.001      a     3.650.000      12,98%        470.500
3.650.001      a     3.700.000      13,20%        485.000
3.700.001      a     3.750.000      13,41%        499.500
3.750.001      a     3.800.000      13,62%        514.000
3.800.001      a     3.850.000      13,82%        528.500
3.850.001      a     3.900.000      14,01%        543.000
3.900.001      a     3.950.000      14,20%        557.500
3.950.001      a     4.000.000      14,39%        572.000
4.000.001      a     4.050.000      14,57%        586.500
4.050.001      a     4.100.000      14,75%        601.000
4.100.001      a     4.150.000      14,92%        615.500
4.150.001      a     4.200.000      15,09%        630.000
4.200.001      a     4.250.000      15,25%        644.500
4.250.001      a     4.300.000      15,42%        659.000
4.300.001                            a
4.350.000                 15,57%       673.500
4.350.001      a     4.400.000      15,73%        688.000
4.400.001      a     4.450.000      15,88%        702.500
4.450.001      a     4.500.000      16,02%        717.000
4.500.001      a     4.550.000      16,17%        731.500
4.550.001      a     4.600.000      16,31%        746.000
4.600.001      a     4.650.000      16,44%        760.500
4.650.001      a     4.700.000      16,58%        775.000
4.700.001      a     4.750.000      16,71%        789.500
4.750.001               a
4.800.000               16,84%     804.000
4.800.001      a     4.850.000      16,96%        818.500
4.850.001      a     4.900.000      17,09%        833.000
4.900.001      a     4.950.000      17,21%        847.500
4.950.001      a     5.000.000      17,33%        862.000
5.000.001      a     5.050.000      17,44%        876.500
5.050.001      a     5.100.000      17,56%        891.000
Intervalos                          %                Valor
de retención     a retener
5.100.001      a     5.150.000      17,67% </span>905.500
5.150.001      a     5.200.000      17,78%        920.000
5.200.001      a     5.250.000      17,89%        934.500
5.250.001      a     5.300.000      17,99%        949.000
5.300.001      a     5.350.000      18,09%        963.500
5.350.001      a     5.400.000      18,20%        978.000
5.400.001      a     5.450.000      18,29%        992.500
5.450.001      a     5.500.000      18,39%     1.007.000
5.500.001      a     5.550.000      18,49%     1.021.500
5.550.001      a     5.600.000      18,58%     1.036.000
5.600.001      a     5.650.000      18,68%     1.050.500
5.650.001      a     5.700.000      18,77%     1.065.000
5.700.001      a     5.750.000      18,86%     1.079.500
5.750.001      a     5.800.000      18,94%     1.094.000
5.800.001      a     5.850.000      19,03%     1.108.500
5.850.001      a     5.900.000      19,11%     1.123.000
5.900.001      a     5.950.000      19,20%     1.137.500
5.950.001              a            6.000.000
19,28% 1.152.000
6.000.001      a     6.050.000      19,36%     1.166.500
6.050.001      a     6.100.000      19,44%     1.181.000
6.100.001      a     6.150.000      19,52%     1.195.500
6.150.001      a     6.200.000      19,60%     1.210.000
6.200.001      a     6.250.000      19,67%     1.224.500
6.250.001      a     6.300.000      19,75%     1.239.000
6.300.001      a     6.350.000      19,82%     1.253.500
6.350.001      a     6.400.000      19,89%     1.268.000
6.400.001      a     6.450.000      19,96%     1.282.500
6.450.001      a     6.500.000      20,03%     1.297.000
TARIFA DEL 35%
6.500.001      a     6.550.000      20,15%     1.314.500
6.550.001      a     6.600.000      20,26%     1.332.000
6.600.001      a     6.650.000      20,37%     1.349.500
6.650.001      a     6.700.000      20,48%     1.367.000
6.700.001      a     6.750.000      20,59%     1.384.500
6.750.001      a     6.800.000      20,69%     1.402.000
6.800.001      a     6.850.000      20,80%     1.419.500
6.850.001      a     6.900.000      20,90%     1.437.000
6.900.001      a     6.950.000      21,00%     1.454.500
6.950.001      a     7.000.000      21,10%     1.472.000
7.000.001      a     7.050.000      21,20%     1.489.500
7.050.001      a     7.100.000      21,30%     1.507.000
7.100.001      a     7.150.000      21,40%     1.524.500
7.150.001              a            7.200.000
21,49%      1.542.000
7.200.001      a     7.250.000      21,58%     1.559.500
7.250.001      a     7.300.000      21,68%     1.577.000
7.300.001      a     7.350.000      21,77%     1.594.500
7.350.001      a     7.400.000      21,86%     1.612.000
7.400.001      a     7.450.000      21,95%     1.629.500
7.450.001      a     7.500.000      22,03%     1.647.000
7.500.001      a     7.550.000      22,12%     1.664.500
7.550.001      a     7.600.000      22,20%     1.682.000
7.600.001      a     7.650.000      22,29%     1.699.500
7.650.001      a     7.700.000      22,37%     1.717.000
7.700.001      a     7.750.000      22,45%     1.734.500
7.750.001      a     7.800.000      22,53%     1.752.000
7.800.001      a     7.850.000      22,61%     1.769.500
7.850.001      a     7.900.000      22,69%     1.787.000
Intervalos                          %                Valor
de retención     a retener
7.900.001      a     7.950.000      22,77%     1.804.500
7.950.001      a     8.000.000      22,85%     1.822.000
8.000.001               En adelante                   1.822.000
más el 35%
del exceso sobre
$ 8.000.000
El Gobierno
Nacional ajustará cada año los valores absolutos contenidos en la presente
tabla de retención en la fuente, aplicando el ciento por ciento (100%) de la
variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor para ingresos medios
que corresponde elaborar al DANE en el período comprendido entre el primero de
octubre del año 2003 y el primero de octubre del año anterior al gravable.
Para facilitar el cumplimiento de las obligaciones
tributarias de los agentes de retención del impuesto sobre la renta, el
Gobierno podrá determinar el tamaño y el número de intervalos dentro de cada
rango de ingreso.
"Artículo 869. Procedimiento para
ajuste de cifras. Modificase el literal c) del artículo 869 del Estatuto
Tributario, el cual queda así:
"c) Se aproximará al múltiplo de mil más cercano,
cuando el resultado fuere superior a diez mil pesos ($10.000)".
Normas constitucionales que se consideran
infringidas: artículo 1°, 150 inciso 1° y 157° de la Constitución Política.
12.1.
Argumentos del demandante
Considera el actor que las cuatro normas
anteriormente transcritas corresponden a errores de digitación, gramaticales o
de redacción que surgieron en el proyecto de ley y fueron aprobados tanto en la
plenaria de la Cámara de Representantes como en la Plenaria del Senado y en las
comisiones constitucionales permanentes, por lo que se violan los artículos 1°,
150 inciso 1° y 157° de la Constitución Política. Expresa el demandante que
dichos errores son tan evidentes que no pueden tenerse como expresión de la
voluntad legislativa y, por consiguiente, su inclusión en la ley resulta
contraria al principio de legalidad.
12.2. Intervenciones
12.2.1.    Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
Indica el Instituto que cuando se trate de una
disposición que en un momento del proceso legislativo estuvo integrada con lo
que fue sólo un proyecto que en definitiva no es aprobado, no es susceptible de
control constitucional. Por ello, a juicio del Instituto en relación con ella
procede decisión inhibitoria.
Respecto del artículo 28 acusado, señala que como hace
referencia al proyecto de disposición sobre tarifa favorable por “reinversión
de utilidades”, cuya aprobación fue negada para sustituírsele por deducción por
efectuar esa reinversión, se concluye que ningún efecto puede producir esa
referencia a norma inexistente, sobre la que no procede pronunciamiento de la
Corte.
En relación, con las costas de fiscalización que
menciona el artículo 37, destinadas al pago de la proyectada recompensa por
denunciar evasores, por no haber sido aprobadas ni aquella ni ésta, tampoco
existe materia sobre la cual decidir.
A cerca del título “otras propuestas” que se lee antes
del artículo 52, señala que si todo proyecto de ley nace de propuestas de los
Congresistas o del Gobierno, sin duda el título sobra y no produce ningún
efecto.
Frente a las referencias a las tarifas de 0%, 20%, 29%
y 35%, insertas en las tablas progresivas del impuesto sobre la renta y de su
retención en la fuente, contenidas en el artículo 63,  señala que no producen
ningún efecto en la liquidación del monto de la obligación a cargo del deudor,
pues es claro que prevalece la tarifa especial de cada deudor en particular, la
que corresponde a cada tramo de la tarifa.
12.2.2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Señala que en este caso, la demanda no
reúne los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991,
por cuanto los errores de digitación, gramaticales y de redacción no vulneran
el ordenamiento constitucional ya que no existe una trasgresión concreta entre
las normas demandadas y la Constitución Política. Por lo anterior, se solicita
a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse en relación con este
cargo, puesto que no existe una clara confrontación entre las normas demandadas
y el principio de legalidad consagrado en el artículo 338 Superior.
Respecto del principio de legalidad,
señala que este no se vulnera por las referencias erróneas que haga una ley,
sobre sí misma, debido a la imperfección legislativa. “Este solo hecho, no
vulnera ninguna norma constitucional, y por tanto las normas demandadas no
deben ser declaradas inconstitucionales”.
Además, indica las normas demandadas no
modifican ni directa ni indirectamente los elementos esenciales del tributo, de
modo que no deben ser declarados inconstitucionales.
12.2.3. Intervención de la Universidad
del Rosario
Respecto del artículo 28 de la Ley 863,
indica que al adicionar el parágrafo 4° del artículo 689-1 del Estatuto
Tributario, la prohibición de que los contribuyentes al acogerse al beneficio
por reinversión de utilidades no puede acogerse al beneficio consagrado en tal
artículo, hace que la disposición incurra en una imprecisión, pues el órgano
legislativo no probó el beneficio por reinversión de utilidades, razón por la
cual dicho beneficio no existe, debiendo desaparecer del parágrafo de la
referencia. Por tal motivo, se solicita declarar la inexequibilidad del
parágrafo 4° del artículo 28 de la Ley 863 de 2003.
En relación con el artículo 37 de la ley
mencionada, señala, que al disponer que los denunciantes evasores de impuestos
tienen derecho a una recompensa que se cuantifica en el 50% de las costas de
fiscalización, se incurre nuevamente en una imprecisión, pues el órgano
legislativo no aprobó el artículo del proyecto que creaba dichas costas, razón
por la cual se debe declarar inexequible la expresión “costas de fiscalización”
y no todo el artículo por cuanto el legislador aprobó la esencia de la norma,
cual es, otorgar recompensas, incentivos a las personas que denuncien la
evasión.
Frente al Capítulo VI, identificado como
“otras propuestas”, también se incurre en una imprecisión, toda vez que tal
capítulo contiene disposiciones normativas, que no responden al concepto de
propuestas, pues como disposiciones de un cuerpo legislativo están impregnadas
de la obligatoriedad y efecto vinculante. Se solicita la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “propuestas”.
Respecto a las expresiones “tarifa del
0%”, “tarifa del 20%”, “tarifa del 29%”, “tarifa del 35%” de las tablas de
impuesto sobre la renta año gravable de 2004 y retención en la fuente años
gravable 2004, contempladas en el artículo 63 de la Ley 863 de 2003, se
considera tal y como lo afirma el actor, no proporcionan ninguna utilidad en la
disposición que la contienen. Sin embargo, no es función de la Corte, de
acuerdo con su jurisprudencia prevenir posibles errores de interpretación de la
norma, pues al ser posible demandar todas las disposiciones que se crean
provocan confusión o error se desnaturalizaría su función, debiéndose entonces
demandar sólo aquellas que manifiestamente vayan en contravía con la
Constitución. Por esta razón se solicita la declaratoria de exequibilidad de
las expresiones ya mencionadas del artículo 63 de la Ley 863 de 2003.
12.2.4.    Intervención de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
Se advierte que en este caso, las razones
por las cuales dichos artículos se consideran violados no expresan un
cuestionamiento razonable que signifique una violación constitucional, sino que
constituyen una apreciación personal del demandante, razón por la cual, la
Corte debe inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo.
En relación con el artículo 63 de la ley,
considera que las expresiones acusadas no corresponden a un error de
transcripción por cuanto “la tabla de retención en la fuente del año 2004
incluye además unos subtítulos que indican la tarifa marginal a la cual están
gravados los intervalos de ingreso considerados. La tabla incluye cuatro grupos
de ingresos denominados rangos, gravados a las tarifas marginales de 0%, 20%,
29% y 35%.”
Así las cosas, considera que no constituye
un error de transcripción de la tabla, sino que se incorporó el título de la
tarifa a la cual está gravado cada agrupación de ingresos (o rango) con el
propósito de que el contribuyente tuviera mayor claridad, hecho que no da lugar
a la inconstitucionalidad que se pretende.
12.3.      Concepto del Procurador General
de la Nación
El Jefe del
Ministerio Público, señala que lo que el actor cuestiona en este cargo es que
no exista el principio de certeza tributaria, por cuanto los preceptos acusados
remiten a figuras tributarias que el legislador no quiso que formaran parte del
ordenamiento jurídico o que simplemente no tienen una justificación, sin que se
critiquen vicios de forma en la ley correspondiente.
- En relación
con el parágrafo 4° del artículo 28 de la Ley 863 de 2003, indica que este
establece que los contribuyentes que se hubieren acogido al beneficio
establecido en el artículo 172 por inversión de utilidades, no podrán utilizar
el beneficio de auditoría indicado.
Advierte que
independientemente de que el legislador no hubiera querido aprobar una
deducción por inversión de utilidades como adición al artículo 172 del Estatuto
Tributario, a la que hace alusión el parágrafo 4° del artículo 689-1 del mismo
Estatuto, lo cierto es que actualmente este artículo es inexistente puesto que
fue derogado por el artículo 285 de la Ley 233 de 1995.
Así las cosas,
la consecuencia jurídica de la vigencia del parágrafo 4° cuestionado, radica en
que no se puede aplicar, pero tampoco afecta el debido cumplimiento de
auditoría contemplado en el resto del artículo 689-1del Estatuto Tributario. En
ese sentido, el principio de conservación del derecho indica que tal parágrafo
debe conservar su vigencia dado que el legislador puede retomar el debate
acerca del beneficio mencionado.
Puesto que no
se observa violación del principio de certeza legal, la Vista Fiscal solicita
la declaración de exequibilidad del parágrafo 4° del artículo 689-1 del
Estatuto Tributario.
-Frente al
artículo 37 de la Ley 863 de 2003, indica que su primer inciso contempla una
recompensa en dinero equivalente al 50% de las costas de fiscalización para
quien denuncie hechos que constituyan inexactitud. Frente al punto, señala, el
problema está en que las costas de fiscalización no se encuentran vigentes,
puesto que no han sido aprobadas por el legislador.
En esta medida,
el principio de certeza tributaria resulta vulnerado puesto que no se podrá
hacer efectivo el derecho de recompensa, por lo que se solicita declarar su
inexequibilidad, incluida la expresión “evasión y” del título del artículo 37
de la Ley 863 de 2003, pues el inciso mencionado se refiere expresamente a
recompensas por denuncias de evasión.
-Respecto de la
expresión “propuestas” del encabezado del Capítulo VI del Título II de la Ley
863 de 2003, indica que realmente se refiere a otras disposiciones de tal ley y
que se tiene plena certeza de que lo aprobado en este capítulo son verdaderas
normas legales. Por tanto se solicitará la exequibilidad de la expresión
mencionada, bajo el entendido de que se hace referencia a otras disposiciones
de la Ley 863 de 2003.
-En relación
con las expresiones TARIFAS del 0%, 20%, 29% y 35% dentro de las tablas sobre
la renta y retención en la fuente para el año gravable 2004, del artículo 63 de
la Ley 863 de 2003, advierte que no tienen explicación dentro del contexto
indicado ni con el resto del orden tributario, que podrían llevar a confusiones
interpretativas, especialmente para los elusores. Así, se atenta contra a
seguridad jurídica que debe derivar de la certeza tributaria, razón por la cual
se solicitará su exclusión del ordenamiento jurídico.
12.4.
Consideraciones del Corte
La función de la Corte Constitucional en ejercicio de
su función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución “… se
centra en el análisis objetivo de las normas, de frente al ordenamiento
superior, con el objeto de verificar si ellas lo vulneran o no.”[16]
De acuerdo con el planteamiento del actor, una serie
de expresiones contenidas en los artículos demandados, en cuanto que
constituyen evidentes, pero inadvertidos durante el trámite de la ley, errores de
digitación, gramaticales o de redacción, no pueden tenerse como expresión de la
voluntad legislativa, y por consiguiente, su inclusión en la ley resulta
contraria al principio de legalidad.
Observa la Corte, que no cabe, de manera general, una
pretensión como la expresada, y conforme a la cual sería función del juez
constitucional corregir los errores evidentes, de digitación, gramaticales o de
redacción, o incluso de coherencia interna que se descubran o crean descubrir
en las normas. Ciertamente ello puede conducir a dificultades en la aplicación
de las normas, pero es allí en donde habrá de producirse la correspondiente
respuesta jurídica.
El texto de la ley, una vez promulgado, se tiene como
expresión de la voluntad legislativa, sin que quepa sustraer del mismo,
aspectos que se habrían incluido inadvertidamente, por error o de manera
involuntaria.
Las consecuencias de los errores en los que pueda
incurrir el legislador pueden ser muy diversas, como la necesidad de proceder a
una interpretación sistemática para hacer operativo un conjunto normativo, o la
ineficacia de determinadas previsiones hasta tanto el propio legislador no tome
los correctivos del caso. Pero tales problemas se desenvuelven en el ámbito de
aplicación de la norma y no plantean, per se, un problema de
constitucionalidad.
Un problema distinto es el que se plantea por algunos
intervinientes en relación con la certeza que exige la legislación tributaria.
Encuentra la Corte que, efectivamente, un déficit de
certeza en la determinación de los elementos de la obligación tributaria puede
resultar contrario  a los principios constitucionales en materia tributaria.
Pero para que procediera el examen de constitucionalidad en tal hipótesis,
sería necesario que el demandante mostrase cual es el déficit de certeza
existente, de manera que se generase ambigüedad en la aplicación de una norma
respecto de la cual la certeza resulte un imperativo constitucional.
Como quiera que el demandante se limita a identificar
los errores que considera presentes en las disposiciones demandadas y a
predicar de ellos su inconstitucionalidad, derivada, exclusivamente de la
violación del principio de legalidad, por no corresponder efectivamente a la
voluntad del legislador, la Corte encuentra que no se ha construido un
verdadero cargo de inconstitucionalidad y habrá de declararse inhibida para
hacer un pronunciamiento en relación con tales disposiciones.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
1.      Estarse  lo resuelto en la Sentencia C-823 de 2004, en
relación con el artículo 32 de la Ley 863 de 2003.
2.      Declarar la EXEQUIBILIDAD, en lo acusado y por los
cargos estudiados, de los artículos 3, 6, 9, 17, 24, 30 y 47 de la Ley 863 de
2003.
3.      Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados,
del artículo 26 de la Ley 863 de 2003, en el entendido que la sanción allí
prevista se determinará de manera individualizada dentro del mismo proceso de
imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra la
sociedad infractora, en forma tal que todos los posibles afectados tengan la
oportunidad de conocer la actuación iniciada por la Administración Tributaria,
de plantear descargos y de presentar las pruebas que consideren pertinentes.
4.      Declarar la EXEQUIBILIDAD,
en lo acusado y por los cargos estudiados, de los artículos 38 y 39 de la Ley
863 de 2003, este último en el entendido que la transacción en él prevista solo
procede frente a decisiones que no se encuentren en firme.
5.      Inhibirse
para pronunciarse de fondo en relación con el artículo 1º de la Ley 788 de 2002
y los artículos 5, 28, 37, 48, 49, 50, 51, 54, 55, 59, 63 (parcial) y la
expresión “propuestas” del Capítulo VI del Título II  de la Ley 863 de 2003.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
Con salvamento parcial de voto
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-910 DE
2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Determinación de los elementos (Salvamento
parcial de voto)
REF.:
Expediente D-5074
Magistrado Ponente:
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corporación, me permito salvar parcialmente el voto en relación con los artículos
3 y 9 de la Ley 863 de 2003, por cuanto el señalamiento de lo que es un paraíso
fiscal corresponde al Legislador y no al Gobierno.  Por mandato constitucional
corresponde al legislador la determinación de los elementos del tributo
(sujeto, objeto, hecho generador, tarifas, etc.).  Como quiera que en este caso
el Gobierno puede determinarlos, queda por fuera del Legislador la competencia
para hacerlo y esto hace inconstitucional esos artículos.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Ver  Sentencia C-007/02,
intervención del ciudadano Juan de Dios Bravo en su calidad de miembro del
ICDT.
[2]
Ver Sentencia C-478 de 1998,  M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3]
Sentencia C-620 de 2000, M.P. Jaime Araujo Rentería
[4]
Sentencia C-224  de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5]
Aunque en una línea argumentativa opuesta a la que aquí se
esboza.
[6] Sentencia C-987 de 1999, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[7]
M.P. Jaime Araujo Rentería
[8]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Salvamento M. Rodrigo Escobar Gil, M. Eduardo
Montealegre Lynett.
[9]    Sentencia C-089 de 2001, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[10] Sentencias C-495 de 1998, M.P. Antonio Barrera
Carbonell; C-219 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-413 de 1996, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[11] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1993
M.P. Ciro Angarita Barón.
[12] Sentencia C-219 de 1997.
[13] Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[14]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[15]
M.P.  Jaime Córdoba Triviño
[16]
Sentencia C-112 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz