T-478-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-478/11
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
Esta Corporación ha
establecido en constante jurisprudencia que una persona que se encuentra en
estado de invalidez tiene la calidad de sujeto de especial protección
constitucional, debido a su imposibilidad de desempeñarse laboralmente y de
derivar su sustento de manera autónoma por medio de un salario. Tal protección
reforzada de la que son titulares las personas que han perdido su capacidad de
trabajo se deriva también de la grave amenaza bajo la que se encuentran
derechos tan básicos como su mínimo vital, vida digna, integridad y salud. Así,
resultaría desproporcionado someter a una persona que se encuentra en esta
situación a un litigio laboral que puede tardar varios años en resolverse,
dadas las complejidades propias de un proceso ordinario. Tales circunstancias especiales
y el propósito de evitar un mayor deterioro en la calidad de vida de la persona
que ha perdido su capacidad laboral y no ha obtenido el reconocimiento de su
pensión de invalidez, han llevado a esta Corporación a proteger, mediante
acción de tutela, el derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación.
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Fundamental
La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que la pensión de invalidez se torna fundamental por
conexidad cuando de su reconocimiento depende la satisfacción de derechos de
carácter fundamental, tales como el mínimo vital, la vida en condiciones
dignas, la integridad, el trabajo y la salud. Cuando se trata de personas
portadoras del Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH- o que padecen el
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –SIDA-, la Corte ha señalado que,
debido al carácter de su enfermedad, no sólo gozan de iguales derechos que los
demás, sino que además, las autoridades están en la obligación de brindarles
protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sean objeto
de tratos discriminatorios.
DEBERES DEL
EMPLEADOR Y DEL FONDO DE PENSIONES-En materia de seguridad social en
pensiones de los trabajadores/MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES
PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los
empleadores morosos los aportes adeudados
El artículo 22 de la Ley 100
de 1993, establece tres tipos de deberes del empleador frente al trabajador en
relación con las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. En primer lugar,
debe afiliar al trabajador que se encuentra a su servicio a un fondo de
pensiones; en segundo lugar, debe hacer los descuentos correspondientes a las
cotizaciones del salario del trabajador; y, por último, le corresponde el deber
de trasladar los dineros descontados del salario del empleado, junto con los
correspondientes a su aporte, a la entidad elegida por éste en los plazos fijados
por el ordenamiento. Por su parte, el fondo de pensiones tiene el deber de
adelantar el cobro legal contra el empleador, cuando quiera que este último no
descuente de la asignación salarial del empleado el valor correspondiente al
aporte, o lo efectúe, pero no lo traslade al sistema de seguridad social en los
términos de ley.
PENSION DE
INVALIDEZ-Mora patronal en aportes no es una razón válida para negar
reconocimiento
Dado que se trata de deberes
del empleador y del fondo de pensiones, y no del trabajador, sería inicuo
descargar sobre este último las consecuencias adversas que puedan seguirse de
la ausencia de cumplimiento de esos deberes. Es preciso indicar, entonces, que
el incumplimiento por parte del empleador o del fondo de pensiones de alguna de
sus obligaciones no le es oponible al trabajador. Por lo tanto, negarle
cualquiera de las prestaciones del Sistema General de Seguridad Social por
causa directa de dicho incumplimiento resulta atentatorio del derecho a la
seguridad social y de todos aquellos que de allí se deriven. En este caso al
tutelante en su condición de trabajador se le negó la pensión de invalidez como
consecuencia directa del incumplimiento del  deber del empleador de pagar y
trasladar la totalidad de sus aportes y los del empleado al fondo de pensiones,
por ello, es apenas lógico y conforme a la ley, la jurisprudencia
constitucional y la Constitución, que sobre él –como trabajador- no puedan
descargarse las consecuencias de ese incumplimiento.
PENSION DE
INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE
INVALIDEZ-Entidad responsable del reconocimiento y pago cuando ha habido
mora patronal es la Administradora de Fondo de Pensiones donde esté afiliado el
afectado
En relación con el
reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando éste ha sido negado por el
fondo de pensiones, debido a la mora en que ha incurrido el empleador en el
pago de los aportes por dicho concepto, múltiples precedentes de esta Corte han
establecido que es la administradora del fondo de pensiones a la que se
encuentre afiliada la persona afectada, la entidad legalmente responsable del
reconocimiento y pago de tal prestación. Esta conclusión surge cuando se tiene
en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano contempla el deber de
adelantar las acciones de cobro sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes de sus trabajadores, para las
administradoras de los fondos de pensiones (Ley 100 de 1993, art. 24; Decreto
2633 de 1994, artículo 5), y en consideración a la doctrina antes expuesta,
según la cual, el ex trabajador no está en el gravoso deber de soportar las
consecuencias negativas de los problemas que se hayan presentado entre
empleador y fondo de pensiones en relación con el pago de sus aportes.
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a BBVA reconocer y pagar pensión de
invalidez a enfermo de sida de forma definitiva, dadas las especiales
condiciones de salud del actor
Referencia: expediente T-2674656
Acción de tutela interpuesta
por el señor XXX contra el Municipio de YYY.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de
dos mil once (2011).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos adoptados en el asunto de la referencia, en la acción de tutela
promovida por el señor XXX contra el Municipio de YYY.
La Acción de Tutela de la
referencia fue escogida para revisión por la Sala de Selección Número Seis,
mediante Auto proferido el 11 de Junio de 2010. En el mismo Auto, la Sala de
Selección decidió acumular el presente proceso con los expedientes T-2.675.858
y T-2.681.380 por considerar que presentaban unidad de materia, para que
fueran fallados en una sola sentencia.
Sin embargo, analizado el
expediente, encontró la Sala de Revisión que en el presente caso, el proceso
debía ser desacumulado, pues las circunstancias fácticas que motivan la
interposición de la acción de tutela configuran un problema jurídico particular
que exige que el fallo se produzca por separado.
I. ANTECEDENTES
XXX interpuso acción de tutela
contra la Alcaldía del municipio de YYY el 11 de noviembre de 2009, con el
objeto de que se amparara su derecho de petición en conexidad con los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
1. Hechos
1.1. XXX afirma haber laborado al
servicio del municipio demandado desde el 14 de enero de 1998 hasta el 31 de
octubre de 2007,[1]
momento en el cual fue desvinculado del ente territorial mediante Decreto 140
de la misma fecha.
1.2. Refiere que, debido a
diversos quebrantos de salud, fue incapacitado por más de 180 días. Una vez
realizada la valoración de su estado de salud y la pérdida de su capacidad
laboral, la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., mediante
dictamen de 19 de marzo de 2009, declaró una pérdida de su capacidad laboral del
76,8% por enfermedad de origen común (VIH-SIDA), y con fecha de estructuración 25
de octubre de 2007.[2]
1.3. El 24 de abril de 2009 el
actor dirigió derecho de petición al alcalde municipal, con el fin de obtener copia
de los comprobantes correspondientes a los aportes en pensiones realizados por
la entidad entre el 3 de marzo de 2006 y el 30 de febrero de 2007. Tal
solicitud estuvo motivada en la información suministrada por la administradora
de pensiones, que indicó la existencia de un vacío en las cotizaciones de dichas
fechas. No obstante, no obtuvo respuesta del municipio.
1.4. Por otra parte, el señor XXX
señala que mediante comunicación de fecha 26 de agosto de 2009, la Compañía BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, le negó el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, por cuanto después de verificado el cumplimiento de las
cotizaciones al Sistema General de Pensiones, necesarias para dicho
reconocimiento, la compañía encontró que no aparecen cotizadas las cincuenta (50)
semanas mínimas requeridas durante los últimos tres (3) años. Informó así, que
durante el período comprendido entre el 25 de octubre de 2004 y el 25 de
octubre de 2007, sólo se habían realizado aportes efectivos en pensiones, por
33.57 semanas. Adicional a lo anterior, indicó que el actor tampoco cumplía el
requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones del 20%
del tiempo de cotización, equivalente a 266,34 semanas, pues él solamente
alcanzó a cotizar 256 semanas al Sistema.[3]
1.5. El peticionario informa que
el último período en que estuvo vinculado a la administración municipal fue
entre el 3 de marzo de 2006 y el 31 de octubre de 2007, en el cargo de Tesorero
de Rentas Municipales. Ante las inconsistencias entre los períodos de
cotización reportados por la administradora de pensiones, y el tiempo
efectivamente laborado y en el que el municipio hizo los descuentos para
seguridad social en salud y en pensiones, el ciudadano XXX interpuso un nuevo
derecho de petición ante la entidad demandada. Solicitó en esta ocasión el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, ya que, debido a la omisión de
la administración en el giro de los aportes en pensión de manera completa
durante todo el tiempo en que estuvo vinculado al municipio, BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías negó el reconocimiento de la prestación a la que tiene
derecho. El municipio continuó sin dar respuesta de fondo a la petición del accionante.
1.6. Concluye el señor XXX que si
la entidad demandada hubiera hecho los aportes respectivos cuando correspondía,
conforme a los períodos laborados y los descuentos realizados, en la actualidad
cumpliría los requisitos para la pensión de invalidez y tendría la posibilidad
de acceder a dicha prestación tras su reconocimiento por la administradora de
fondos de pensiones BBVA Horizonte, a fin de garantizar su mínimo vital.
1.7. A su juicio, la actuación
del municipio de YYY, al omitir el pago completo de los aportes en pensión durante
todo el tiempo de su vinculación laboral con la administración municipal, ocasionó
la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene
derecho, por parte de la entidad administradora de pensiones a la cual se
encontraba afiliado. Lo anterior por no cumplir el requisito de cotizaciones de
cincuenta (50) semanas como mínimo durante los tres (3) años anteriores a la
estructuración de la invalidez.
2. Solicitud de tutela
El peticionario solicita que se
amparen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene al municipio de YYY
dar respuesta de fondo a la petición elevada. Pide, además, que se ordene al
municipio proceder al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, como
quiera que su actuación omisiva generó la negativa de la administradora de
pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.
3. Respuesta de la entidad
demandada
En escrito presentado el 11 de diciembre
de 2009, el alcalde del municipio demandado solicitó la denegatoria de la
acción de tutela por considerar que la entidad no ha vulnerado el derecho de
petición del actor. Señaló que la administración municipal dio trámite a la
petición referida informando al accionante que para dar respuesta de fondo requería
que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías le confirmara cierta información, por
lo que precisaba quince (15) días más de plazo para dar respuesta a la
solicitud.
Añade que el 2 de diciembre de
2009 el municipio dio respuesta de fondo al peticionario, en los siguientes
términos: “[…] me sirvo en dar respuesta de fondo al Derecho de Petición instaurado
por Usted, en el cual solicita el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE
INVALIDEZ en los términos de ley; por lo que el ente territorial no reconocerá dicha
petición, ya que el Municipio […] no es una entidad de pensión, conforme a lo
establecido en la normatividad legal vigente”[4].
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1. Fallo de primera instancia
El Juzgado Veinte (20) Penal
Municipal de Medellín, en sentencia de 11 de diciembre de 2009, resolvió negar
el amparo solicitado. La jueza tuvo en cuenta para tomar su decisión que durante
el trámite de la acción de tutela la entidad demandada dio respuesta de fondo a
la solicitud planteada, por lo que estimó que al momento de su pronunciamiento se
presentaba la carencia actual de objeto.
2. Impugnación
El ciudadano demandante manifestó
su inconformidad con el fallo de primer grado y apoyó su disenso en que al
momento de proferirse la sentencia objeto de controversia, si bien el municipio
había emitido una respuesta de fondo, no se la había dado a conocer. Así pues,
consideró que la vulneración de su derecho persistía para ese momento y que la
jueza debió protegerlo.
3. Fallo de segunda instancia
El Juzgado Trece (13) Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante sentencia
proferida el 24 de febrero de 2010, resolvió confirmar la decisión de primera
instancia. Para el juez, conforme a lo expuesto en la sentencia impugnada, el
hecho que generaba la vulneración del derecho fundamental alegado por el actor
ya se había superado con la contestación de fondo a la petición, por parte del
municipio.
III. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Pruebas
decretadas en el trámite de revisión
1.1. Mediante auto de ocho
(8) de septiembre de 2010, la Sala Primera de Revisión ordenó al Fondo BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías que suministrara, con destino al proceso de la
referencia, la siguiente información: (i) fecha a partir de la cual el ciudadano
XXX se afilió a dicho fondo de pensiones; (ii) la relación exacta de las
semanas cotizadas por el peticionario al fondo desde el momento de la afiliación
y hasta el treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007), con la especificación
del número total de semanas cotizadas entre esos dos extremos temporales; (iii)
desde cuándo el municipio de YYY ha hecho los aportes pensionales y si en la
cuenta individual de ahorro pensional del actor aparecen cotizaciones como
trabajador independiente y, de haberlos, a cuántas semanas equivalen dichos
aportes; por último, (iv) copia de los certificados de aportes que ese fondo de
pensiones le haya expedido al municipio demandado, por el pago de las
cotizaciones a nombre de XXX.
Por escrito allegado el 27 de
septiembre de 2010 a la Secretaría de esta Corporación, BBVA Horizonte Fondo de
Pensiones y Cesantías dio respuesta a las cuestiones demandadas por medio del
referido auto.
Informó que el señor XXX estuvo
afiliado a dicho fondo a partir del 18 de enero de 2000, fecha en la cual
suscribió el formulario de solicitud de vinculación. Afirmó, además, que la
totalidad de los aportes realizados a nombre del accionante fueron efectuados
por el empleador municipio de YYY, y que no aparecen cotizaciones pensionales
como trabajador independiente en su cuenta de ahorro pensional.
Por otra parte, la sociedad administradora
recordó que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez del peticionario,
debido a que no cumplía con el requisito de las cincuenta (50) semanas de
cotización al Sistema General de Pensiones dentro de los tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, esto es,
entre octubre de 2004 y octubre de 2007.
Refiere, quien actúa en
representación del fondo, que informó al peticionario que podía dar inicio al
trámite de devolución de saldos por invalidez en los términos del artículo 72
de la Ley 100 de 1993 y que, en efecto, éste así lo hizo, por lo que dicha
entidad “mediante transferencia electrónica del 24 de diciembre de 2009
abonó en la cuenta informada por el accionante la suma de $16.404.987,
correspondiente a la devolución de los saldos que presentaba en su cuenta de
ahorro pensional.”[5]
El Fondo de Pensiones y Cesantías
Horizonte adjuntó también a su comunicación dirigida a la Corte Constitucional copias
de las solicitudes elevadas al municipio de YYY, orientadas a informarle sobre
las sumas adeudadas por concepto de aportes pensionales de los afiliados a dicho
fondo, incluido el accionante[6].
De igual manera, anexó las comunicaciones dirigidas al Ministerio de la
Protección Social, con el fin de que éste iniciara los trámites de su
competencia tendentes a imponer las sanciones correspondientes por la omisión
en el giro de los aportes a pensión adeudados por el municipio demandado[7]. Finalmente,
adjuntó una relación de los aportes pensionales y del total de semanas
cotizadas a nombre del actor desde su afiliación hasta el 31 de octubre de
2007. Dicha relación es la siguiente:
Fecha
Valor
Fecha
Contable
Período
Cotización
Descripción
Monto
Nominal
IBC
Días
Cotizados
Nit
Empleador
Razón
Social
19-06-2000
30-06-2000
Abr-00
Aporte
Obligatorio
116.803,00
1.300.530
30
890981391-2
Municipio
de YYY
19-06-2000
30-06-2000
May-00
Aporte
Obligatorio
120.303,00
1.300.530
30
890981391-2
Municipio
de YYY
21-07-2000
03-08-2000
Jun-00
Aporte
Obligatorio
130.003,00
1.300.530
30
890981391-2
Municipio
de YYY
20-09-2000
06-03-2001
Jul-00
Aporte
Obligatorio
140.615,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
20-09-2000
27-09-2000
Ago-00
Aporte
Obligatorio
140.863,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
12-09-2003
29-09-2003
Sep-00
Aporte
Obligatorio
142.303,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
12-09-2003
29-09-2003
Oct-00
Aporte
Obligatorio
142.518,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
12-09-2003
29-09-2003
Nov-00
Aporte
Obligatorio
143,058,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
12-09-2003
29-09-2003
Dic-00
Aporte
Obligatorio
142.303,00
1.430.583
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Ene-01
Aporte
Obligatorio
124.070,00
1.240.708
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Feb-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.708
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Mar-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.708
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Abr-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.708
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Jun-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.708
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Jul-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Ago-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Sep-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Oct-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Nov-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
30-05-2002
11-06-2002
Dic-01
Aporte
Obligatorio
124.071,00
1.240.780
30
890981391-2
Municipio
de YYY
03-04-2007
16-04-2007
Mar-07
Aporte
Obligatorio
284.776,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
04-05-2007
14-05-2007
Abr-07
Aporte
Obligatorio
284.776,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
07-06-2007
03-12-2007
May-07
Aporte
Obligatorio
149.176,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
06-07-2007
16-07-2007
Jun-07
Aporte
Obligatorio
149.176,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
02-08-2007
08-08-2007
Jul-07
Aporte
Obligatorio
127.812,00
1.162.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
05-09-2007
14-09-2007
Ago-07
Aporte
Obligatorio
151.442,00
1.377.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
11-10-2007
31-10-2007
Sep-07
Aporte
Obligatorio
141.977,00
1.291.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
06-11-2007
23-11-2007
Oct-07
Aporte
Obligatorio
151.442,00
1.377.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
TOTAL
DE SEMANAS COTIZADAS DESDE LA FECHA DE
AFILIACIÓN
HASTA EL 31 DE OCTUBRE DE 2007                                       120,00
03-04-2007
16-04-2007
Mar-07
Aporte
Obligatorio
284.776,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
04-05-2007
14-05-2007
Abr-07
Aporte
Obligatorio
284.776,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
07-06-2007
03-12-2007
May-07
Aporte
Obligatorio
149.176,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
06-07-2007
16-07-2007
Jun-07
Aporte
Obligatorio
149.176,00
1.356.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
02-08-2007
08-08-2007
Jul-07
Aporte
Obligatorio
127.812,00
1.162.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
05-09-2007
14-09-2007
Ago-07
Aporte
Obligatorio
151.442,00
1.377.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
11-10-2007
31-10-2007
Sep-07
Aporte
Obligatorio
141.977,00
1.291.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
06-11-2007
23-11-2007
Oct-07
Aporte
Obligatorio
151.442,00
1.377.000
30
890981391-2
Municipio
de YYY
TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS ENTRE EL 25 DE
OCTUBRE
DE 2004 Y EL 25 DE OCTUBRE DE 2007
33,57
1.2. En el mismo auto, la Sala de Revisión solicitó al
municipio de YYY que informara sobre los siguientes aspectos: (i) las fechas de
iniciación y terminación de la relación laboral de XXX con dicha entidad, con
especificación de los períodos en que tal relación se vio interrumpida, así
como de los cargos que el ciudadano demandante ocupó; (ii) la relación exacta
de las deducciones que, para aportes al Sistema General de Seguridad Social, efectuó
ese municipio del salario del señor XXX; y, finalmente, (iii) copia auténtica
del certificado de aportes que hizo el municipio al Sistema General de Pensiones
por cuenta de su relación laboral con el peticionario.
En respuesta a esta solicitud, la Directora de
Servicios Administrativos del municipio demandado allegó comunicación a la Secretaría
de la Corte Constitucional el 20 de octubre de 2010. En su escrito, el
municipio hizo la siguiente relación de las fechas y los cargos desempeñados
por el señor XXX:
“-
Jefe de División de Personal, desde el 13 de enero de 1998 al 14 de enero de 1999”.
-
Secretario General Encargado,
desde el 15 de enero de 1999 al 14 de marzo de 1999.
-
Tesorero de Rentas Municipales,
Desde el 20 de marzo de 1999 al 31 de marzo de 2000.
-
Jefe de División de Personal,
desde el 1 de abril al 10 de noviembre de 2000.
-
Director de Personal, desde 11 de
mayo de 2001 al 31 de julio de 2002.
-
Fue nombrado provisionalmente para
Profesional universitario-pagos de la Tesorería, mediante Decreto 023 del 03 de
marzo de 2006, mediante Decreto 071-A del 31 de agosto de 2006 se efectúa una
prórroga del nombramiento de provisionalidad en pagaduría, mediante Decreto 001
del 1 de enero de 2007 se extiende la prórroga para el cargo.
-
Tesorero General Municipio, del 17
de mayo de 2007 y hasta el 31 de octubre de 2007”.
De igual manera, en el certificado de la historia
laboral del ciudadano XXX, adjuntado al oficio de respuesta, la administración
municipal agrega que durante el tiempo comprendido entre el 28 de octubre de
2003 y el 2 de marzo de 2006 (con algunas interrupciones), el accionante tuvo
vinculación contractual con el municipio, es decir mediante contratos de
prestación de servicios.[8]
Así mismo, viene anexa la relación de las deducciones del
salario del actor, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud
y en Pensión, en los períodos en los que estuvo vinculado al municipio. En
tales cuadros, se observa que el ente territorial suspendió las deducciones durante
los meses de marzo y abril de 2006. Y, posteriormente, entre los meses de julio
y octubre de 2007.[9]
La funcionaria del municipio demandado, en nota aclaratoria, apunta que: “[l]os
meses de mayo y junio se los cancelaron con la liquidación definitiva y le
descontaron Salud y la pensión”. Y agrega que “[l]os meses de
Julio-Agosto-Septiembre y Octubre se los cancelaron en la liquidación
definitiva no le dedujeron Salud y Pensión por estos meses como Auxilio monetario
por Enfermedad General”.[10]
1.3. Por último, mediante el mencionado auto, la Sala
de Revisión instó al ciudadano XXX para que informara a este Despacho sobre
algunos aspectos relacionados con la tutela interpuesta, tales como: (i) la
fecha a partir de la cuál empezó a laborar al servicio del municipio de YYY, con
el aporte de todas las pruebas de que dispusiera, de su relación laboral; y, (ii)
cuál fue la duración de dicha relación laboral con la administración municipal,
y si la misma tuvo lugar de manera continua e ininterrumpida.
Con todo, el accionante guardó silencio ante el
requerimiento de la Sala de Revisión.
IV.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
2. Problema Jurídico objeto de
estudio
2.1. En consideración a los
antecedentes reseñados, corresponde a la Sala Primera de Revisión resolver los
siguientes problemas jurídicos:
(i)
¿Viola un empleador los derechos fundamentales a la seguridad social y
al mínimo vital de un trabajador, al no haber realizado el pago de los aportes pensionales,
durante todos los períodos en que debió cumplir con la obligación de cancelar
tales aportes?
(ii)
Ante la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por
parte del fondo de pensiones al que se encontraba afiliado el ex trabajador,
como consecuencia de la omisión en el giro de los aportes en que incurrió el
empleador ¿quién es el responsable de reconocer su pensión de invalidez, cuando
del pago de dicha prestación depende su mínimo vital por la pérdida de su
capacidad laboral?
2.2. Para responder a estos
problemas jurídicos, la Sala de Revisión estudiará previamente la procedencia
de la acción de tutela para resolver una controversia relativa al
reconocimiento de una pensión de invalidez en el caso de una persona que padece
VIH-SIDA. En seguida revisará la normatividad que regula los deberes del
empleador y del fondo administrador de los aportes en pensiones. Posteriormente,
con base en esta referencia, resolverá las cargas que cada uno de los sujetos
de la relación debe asumir, para proceder a resolver el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para resolver una controversia relativa al reconocimiento
de una pensión de invalidez
3.1. La acción de tutela es un
mecanismo creado por la Constitución Política para que la ciudadanía pueda
reclamar la protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos se
vean amenazados o vulnerados. De allí deriva el carácter del procedimiento a
que su interposición da impulso, pues debido a la urgencia con que los derechos
fundamentales deben ser amparados para evitar que la amenaza que se cierne
sobre ellos se consume, o la violación continúe, se adelanta mediante un procedimiento
preferente y sumario[11].
Ahora bien, es de anotar que otra característica de esta acción es la
subsidiariedad, lo que se traduce en que sólo procederá cuando no exista otro
medio eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales.
En efecto, el
Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6°, inciso 1°, establece como una de las
causales de improcedencia de la acción de tutela “[la existencia de] otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De esta
manera, la jurisprudencia constitucional ha señalado que siempre que exista
otro mecanismo judicial de defensa que resulte idóneo y efectivo para proteger
los derechos presuntamente vulnerados, la acción de tutela deviene
improcedente, a no ser que se solicite el amparo transitorio a fin de impedir la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[12].
Con todo,
según lo expuesto, a pesar de la existencia de otros mecanismos
constitucionales o legales de defensa de los derechos presuntamente amenazados
o vulnerados, el juez debe analizar la idoneidad y eficacia de dichos
mecanismos para proteger los derechos en juego, y así determinar la
procedibilidad de la acción de tutela en cada caso particular.
3.2. En punto
de la procedencia de este mecanismo constitucional cuando quiera que el objeto
de controversia esté relacionado con el reconocimiento de una pensión de
invalidez, esta Corporación ha establecido en constante jurisprudencia que una persona
que se encuentra en estado de invalidez tiene la calidad de sujeto de especial
protección constitucional, debido a su imposibilidad de desempeñarse
laboralmente y de derivar su sustento de manera autónoma por medio de un
salario[13].
Tal protección reforzada de la que son titulares las personas que han perdido
su capacidad de trabajo se deriva también de la grave amenaza bajo la que se
encuentran derechos tan básicos como su mínimo vital, vida digna, integridad y salud.
Así, resultaría desproporcionado someter a una persona que se encuentra en esta
situación a un litigio laboral que puede tardar varios años en resolverse,
dadas las complejidades propias de un proceso ordinario. Tales circunstancias
especiales y el propósito de evitar un mayor deterioro en la calidad de vida de
la persona que ha perdido su capacidad laboral y no ha obtenido el
reconocimiento de su pensión de invalidez, han llevado a esta Corporación a proteger,
mediante acción de tutela, el derecho al reconocimiento y pago de dicha
prestación.[14]
De esta
manera, en los casos en que la acción de tutela es -en principio- improcedente por
tratarse del reclamo de derechos pensionales, para lo cual existe la vía
ordinaria, las diferentes Salas de Revisión han concedido el amparo con la
consideración de que la falta del reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez conculca derechos como el mínimo vital y la dignidad humana del ex
trabajador, lo cual hace que el conflicto adquiera relevancia ius-fundamental y
no ya simplemente legal.[15]
La
jurisprudencia ha establecido, no obstante, ciertos requisitos para que la
acción de tutela proceda cuando se trata de la reclamación de acreencias
laborales. Ha señalado que debe demostrarse: “(i) que por la ausencia de pago
de las mismas se vulnera un derecho fundamental, (ii) que los mecanismos con
los que cuenta quien se considere afectado por el no reconocimiento de una
acreencia laboral, no sean eficaces ni idóneos o (iii) que se está en presencia
de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable”.[16]
4. El caso
particular del reconocimiento de la pensión de invalidez de los enfermos de
SIDA
4.1. En el caso bajo revisión de
esta Sala, se observa que quien demanda el amparo es un ciudadano que padece
VIH-SIDA y que, como consecuencia del avanzado estado de su enfermedad ha
perdido la capacidad laboral en un porcentaje de 76,8. No obstante, la mora
patronal en el pago de los aportes en pensión acarreó la negativa a reconocer
su pensión de invalidez por parte del fondo de pensiones al que se encontraba
afiliado durante el tiempo en que estuvo vinculado al municipio de YYY.
La situación descrita permite ver
que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el
reclamo del reconocimiento de la pensión de invalidez, como quiera que el señor
XXX (i) ha perdido su capacidad de trabajo en un porcentaje muy superior (76,8%)
al que es requisito para poder adquirir el derecho a la pensión de invalidez
(50%), lo cual le impide derivar su sustento de su desempeño laboral y hace que
dependa de manera exclusiva del reconocimiento y pago de dicha prestación; (ii)
en su situación, el trámite de un proceso ordinario laboral mediante el cual
podría reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez parece
desproporcionado, pues se prolongaría varios años y el peticionario no contaría
con ingreso alguno durante el tiempo que tardara en resolverse el litigio ante
la jurisdicción ordinaria laboral, lo que hace que el mecanismo natural contemplado
por el ordenamiento jurídico colombiano para solicitar la prestación objeto de
controversia, devenga inidóneo e ineficaz; y, por último, (iii) tal tardanza generaría
la consumación de un perjuicio irremediable para él por afectación de sus
derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad y a la salud.
4.2. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que la pensión de invalidez se torna fundamental por
conexidad cuando de su reconocimiento depende la satisfacción de derechos de
carácter fundamental, tales como el mínimo vital, la vida en condiciones dignas,
la integridad, el trabajo y la salud. Así lo ha expresado en sentencia T-888 de
1999:
“[…] Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido
merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la
integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus
limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además
de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el
derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la
mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar,
y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede
volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales”[17].
Y continuó, en relación con el
caso concreto:
“En síntesis, el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho
fundamental por conexidad, el cual es susceptible de protección a través de
tutela[18].
Pues bien, en el caso sub iudice esta Sala considera que el derecho al
reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama la accionante es
fundamental, por cuanto se encuentra en conexidad con sus derechos a la vida
digna, la salud y el trabajo. En efecto, la condición de disminuida física que
dificulta el acceso al trabajo de la actora, la carencia de recursos propios
que le permitan la subsistencia y la necesidad de controles médicos, le permite
a esta Sala concluir que se está en presencia de un derecho fundamental por
conexidad”[19].
4.3. Lo anterior se ve reforzado
cuando se trata de personas portadoras del Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH-
o que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –SIDA-, pues la Corte
ha señalado que, debido al carácter de su enfermedad, no sólo gozan de iguales
derechos que los demás, sino que además, las autoridades están en la obligación
de brindarles protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar
que sean objeto de tratos discriminatorios.
Bajo esta línea argumentativa,
diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han concedido la
protección tutelar a personas con la enfermedad  y a quienes por diversas
razones, los fondos de pensiones habían negado el reconocimiento de la pensión
de invalidez. Así han tomado en consideración que esta enfermedad se encuentra
catalogada como catastrófica o ruinosa y hace que quienes la padecen sean
considerados sujetos de especial protección constitucional. Por ello, el
derecho a la pensión de invalidez para estas personas se torna en un derecho
fundamental[20].
Así lo ha establecido esta Corporación:
“Para esta
Sala es claro que el medio de defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al
hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional
(arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia
constitucional para el juez de los derechos fundamentales y amerita la
procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de
los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez
del medio de defensa judicial ordinario. En el presente caso, dadas las
circunstancias de gravedad y urgencia que padece el actor -invalidez superior
al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la
procedencia directa y definitiva de la tutela por su condición de sujeto de
especial protección constitucional”[21].
5. Deberes del empleador y del
fondo de pensiones en materia de seguridad social en pensiones de los
trabajadores
5.1. El artículo 22 de la Ley 100
de 1993, establece tres tipos de deberes del empleador frente al trabajador en
relación con las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. En primer lugar,
debe afiliar al trabajador que se encuentra a su servicio a un fondo de
pensiones[22];
en segundo lugar, debe hacer los descuentos correspondientes a las cotizaciones
del salario del trabajador; y, por último, le corresponde el deber de trasladar
los dineros descontados del salario del empleado, junto con los
correspondientes a su aporte, a la entidad elegida por éste en los plazos
fijados por el ordenamiento.[23]
5.2. Por su parte, el fondo de
pensiones tiene el deber de adelantar el cobro legal contra el empleador,
cuando quiera que este último no descuente de la asignación salarial del
empleado el valor correspondiente al aporte, o lo efectúe, pero no lo traslade
al sistema de seguridad social en los términos de ley[24].
6. La mora patronal no es una
razón válida que justifique la negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez. Tampoco lo es el requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones.
6.1. Dado que se trata de deberes
del empleador y del fondo de pensiones, y no del trabajador, sería inicuo
descargar sobre este último las consecuencias adversas que puedan seguirse de la
ausencia de cumplimiento de esos deberes. Es preciso indicar, entonces, que el
incumplimiento por parte del empleador o del fondo de pensiones de alguna de
sus obligaciones no le es oponible al trabajador.[25] Por lo tanto, negarle
cualquiera de las prestaciones del Sistema General de Seguridad Social por
causa directa de dicho incumplimiento resulta atentatorio del derecho a la
seguridad social y de todos aquellos que de allí se deriven.
6.2. En este caso al tutelante en
su condición de trabajador se le negó la pensión de invalidez como consecuencia
directa del incumplimiento del  deber del empleador de pagar y trasladar la
totalidad de sus aportes y los del empleado al fondo de pensiones, por ello, es
apenas lógico y conforme a la ley, la jurisprudencia constitucional y la Constitución,
que sobre él –como trabajador- no puedan descargarse las consecuencias de ese
incumplimiento.
En efecto, al examinarse los
documentos allegados a esta Corporación por BBVA Fondo de Pensiones y Cesantías
y por el propio municipio de YYY, se observa que la falta de cumplimiento del
requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización al Sistema General de
Pensiones dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, que en el caso del señor XXX están comprendidos entre el 25 de
octubre de 2004 y el 25 de octubre de 2007, puede ser atribuida a la omisión en
el pago de los aportes en pensiones por parte del empleador (municipio de YYY)
durante varios períodos. En su respuesta el ente territorial del que dependía
el peticionario laboralmente, establece que suspendió las deducciones correspondientes
a seguridad social en salud y pensiones del salario del actor, durante los
meses de marzo y abril de 2006 y, posteriormente, entre los meses de julio y
octubre de 2007, aduciendo que le fueron cancelados con la liquidación y no decididas
en su oportunidad.[26]
De esta manera, resulta claro que dicha entidad procedió de manera irregular al
no haber continuado con el pago de las cotizaciones en salud y pensiones
durante todo el tiempo en que el actor estuvo vinculado. Si se suman las
semanas en que el mismo municipio informa que no realizó los aportes en pensión
del señor XXX, tenemos que se trata de 32 semanas comprendidas dentro de los
tres (3) años anteriores a la estructuración de su invalidez y que,
evidentemente determinaron el no reconocimiento de la pensión que solicita. Esto
es así, por cuanto el fondo de pensiones le negó tal prestación por encontrar
que únicamente había hecho aportes por 33,57 semanas dentro de los tres (3)
últimos años y, como ha sido puesto de presente, si se hubieran hecho de manera
regular durante todo ese período, el señor XXX contaría con 55,57 semanas
cotizadas, lo que conllevaría el cumplimiento del requisito aludido por BBVA
Fondo de Pensiones y Cesantías para la denegatoria.
Adicional a lo anterior, obran
dentro del expediente pruebas de que el municipio demandado ha sido un deudor
recurrente de los aportes en pensiones de sus empleados. A folios 66 a 71 del cuaderno n° 2 del expediente, aparece el requerimiento dirigido al municipio de YYY, de
fecha 23 de marzo de 2004, por cuanto “[a] la fecha no se han registrado las
cotizaciones obligatorias, por concepto de invalidez, vejez y muerte, al Fondo
de Pensiones Obligatorias […] de los afiliados relacionados en el listado
adjunto…”. Y en el mismo figura el señor XXX por 16 períodos en mora que suman
una deuda de $2’226.137 con los intereses correspondientes. También aparece
otro requerimiento de fecha 16 de enero de 2003, porque “[…]a la fecha no se ha
efectuado el pago de las cotizaciones obligatorias por concepto de invalidez, vejez
y muerte de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, de
sus afiliados al fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA
HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.” (folio 72). Y, por último, un oficio del
4 de octubre de 2004, dirigido al Inspector de Trabajo del Ministerio de la
Protección Social, mediante el cual BBVA Fondo de Pensiones y Cesantías instaura
una queja contra el municipio demandado por la deuda que el ente territorial
tiene a la fecha con dicho fondo por concepto de cotizaciones obligatorias,
aportes al Fondo de Solidaridad Pensional, e intereses moratorios (folios 73 a 75).
Además, a
propósito del requisito de fidelidad al sistema establecido por el legislador
mediante la expedición de la Ley 860 de 2003, en la sentencia C-428 del 1 de
julio de 2009,[27]
la Sala Plena de la Corte concluyó este requisito
debía ser declarado inexequible. En la decisión se sostuvo:
“El
establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista
en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva
en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de
invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el
requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión
entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación
a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos
por la misma.
[…]
“Lo anterior permite apreciar como este requisito de
fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del
anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de
progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar
de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la
estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación
y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de
dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les
había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los
afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con
una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no
podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el
100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población
incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente
debe resaltarse que para ‘promover la cultura de la afiliación y evitar el
fraude’, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos
lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por
invalidez a cierto grupo de personas”.[28]
El fallo citado nada dice sobre sus efectos
temporales. Y en aplicación del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia,[29]
por regla general, cuando las sentencias de constitucionalidad no señalan cuál
es el efecto temporal del fallo, se entenderá que el mismo tiene efectos hacia
el futuro.
Así, en principio se podría afirmar que los efectos de
la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 cobijan
aquellas situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez
del afiliado es posterior a la de la expedición de la sentencia (1 de julio de
2009) y, que las situaciones en las cuales la fecha de estructuración es
anterior, deberían regirse bajo los requisitos exigidos por el artículo 1 de la
ley 860 de 2003, en su versión original.
Sin embargo, antes de proferirse la sentencia C-428 de
2009[30],
la jurisprudencia de esta Corporación había inaplicado el requisito de
fidelidad al sistema en el control de constitucionalidad concreto por diversas
salas de revisión, doctrina que resultaba vinculante para los jueces de tutela,
y que, con posteridad al citado fallo, diferentes Salas de Revisión han
sostenido que los efectos de la sentencia son aplicables a situaciones en las
cuales la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria
de inexequibilidad parcial, por cuanto el texto del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, en su redacción original, y respecto al requisito de fidelidad, es
contrario al principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, y lo que
hizo el estudio de constitucionalidad fue “corregir una situación que desde
siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones
y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una
disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”.[31]
Adicionalmente, las Salas de
revisión de la Corte han encontrado que aunque la interpretación de que la
sentencia C-428 de 2009 sólo es aplicable en aquellos casos en los que la fecha
de estructuración es posterior a la fecha en que esta fue proferida, es
constitucionalmente posible, la interpretación según la cual, en aquellas
situaciones en las que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a
la fecha en que se profirió la sentencia de constitucionalidad en cuestión, las
administradoras de fondos de pensiones tampoco pueden exigir el cumplimiento
del requisito de fidelidad al sistema, también es constitucionalmente posible.
Por lo anterior, en aplicación del principio pro homine, la Sala de
Revisión debe preferir la interpretación que sea más garantista de los derechos
fundamentales del actor.
Por lo anterior, la Sala de
Revisión reitera que el requisito establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por el cual se exigía
al afiliado fidelidad con el sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez, es inconstitucional por ser regresivo y,
en consecuencia, tan sólo se deberá exigir la acreditación de la pérdida de
capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral.
Establecido esto, la Sala de
Revisión debe entrar a determinar cuál es entonces la entidad responsable del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor XXX.
7. Entidad responsable del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando ha habido mora patronal
7.1. Es necesario establecer sobre quién recae la
obligación de responder por el reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez del señor XXX, dado que la negativa de su fondo de pensiones se
deriva de la mora patronal mencionada. Para resolver esta cuestión, lo primero que debe
mencionarse es que en diversas ocasiones, referidas específicamente a
solicitudes de orden pensional, la Corte ha sostenido que cuando no existe
claridad en torno a la pregunta de cuál debe ser, en definitiva, la entidad
obligada y con competencia para garantizar un derecho pensional, esa dificultad
no puede ser convertida en obstáculo que lleve a la negativa o postergación de
la protección que merece el titular del derecho. Por eso ha señalado, por
ejemplo, en la sentencia T-418 de 2006,[32] al decidir si era procedente pagar al peticionario
sus mesadas pensionales debidamente reconocidas mientras se definiera quién era
el obligado a hacerlo, que a ningún sujeto que tenga un derecho cierto le es
oponible una incertidumbre competencial de esa índole. En consecuencia, aún en
esos casos el derecho fundamental debe ser garantizado.[33]
7.2. Concretamente, en relación con el reconocimiento
de la pensión de invalidez, cuando éste ha sido negado por el fondo de
pensiones, debido a la mora en que ha incurrido el empleador en el pago de los
aportes por dicho concepto, múltiples precedentes de esta Corte han establecido
que es la administradora del fondo de pensiones a la que se encuentre afiliada
la persona afectada, la entidad legalmente responsable del reconocimiento y
pago de tal prestación[34].
Esta conclusión surge cuando se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico
colombiano contempla el deber de adelantar las acciones de cobro sobre los
empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes de sus
trabajadores, para las administradoras de los fondos de pensiones (Ley 100 de
1993, art. 24; Decreto 2633 de 1994, artículo 5), y en consideración a la
doctrina antes expuesta, según la cual, el ex trabajador no está en el gravoso
deber de soportar las consecuencias negativas de los problemas que se hayan
presentado entre empleador y fondo de pensiones en relación con el pago de sus
aportes. Así fue expresado en sentencia T-344 de 2005[35]:
“Tal como lo ha dicho la jurisprudencia […],
es cierto que  el retraso en que pueda incurrir el empleador obstaculiza
el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social integral, pero
también lo es que dicha eventualidad está contemplada en la ley para corregir
las irregularidades e inconvenientes y no desproteger al afiliado. Para ello,
como se vio, el legislador consagró mecanismos  específicos, mediante la
Ley 100 de 1993, para que las entidades administradoras cobren y sancionen la
falta de cancelación de los aportes”.
Así, aunque el empleador es quien
tiene la obligación de deducir el porcentaje legalmente estipulado del ingreso
del trabajador para aportarlo al sistema pensional, así como el deber de
trasladar ese monto al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el
empleado, si dicho patrono incurre en mora y el fondo no adelanta contra éste
el cobro de lo que le adeuda, no puede luego aducir incumplimiento en el pago,
como justificación para no reconocer o pagar la pensión que virtualmente se
cause a favor del afiliado, pues se entiende allanado a la mora. Así lo
manifestó la Sala Séptima de Revisión, por ejemplo, en la sentencia T-138 de
2005[36].
En ella, examinaba el caso de una persona a la cual se le había negado el
reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que su
empleador no había cotizado algunas de las semanas que estaba obligado a cancelar,
con lo cual impidió que el peticionario alcanzara el número mínimo de semanas
en el período legal inmediatamente anterior a la estructuración de la
invalidez. En ese contexto, la Corte adujo que si la entidad encargada de
administrar la pensión, a pesar de advertir que el empleador estaba en mora en
el pago de las semanas de cotización, no hizo uso de los mecanismos
establecidos para efectuar el cobro de dichos períodos, no podía luego válidamente
negarle la pensión de invalidez al afiliado, bajo ese mismo argumento. En caso
de hacerlo, la entidad administradora estaría descargando un peso en una
persona que, como el inválido, ya tiene suficientes cargas sobre sus hombros,
lo cual implicaría la violación de su derecho fundamental al mínimo vital, en
caso de que dependiera de esa prestación para cubrir sus necesidades básicas.
En concreto, manifestó:
“No pueden los
particulares asumir las consecuencias negativas del desorden administrativo o
financiero, o de la desidia de su empleador, quien sin justificación retrasa o
no realiza el pago de aportes en salud o en pensiones, a las entidades
encargadas de administrarlos. En consecuencia, son esas entidades
administradoras, las que contando con las herramientas dispuestas legalmente
para reclamar dichos pagos incumplidos, no podrán retrasar o negar a los
trabajadores el reconocimiento de los derechos a la seguridad social por ellos
reclamados y a los cuales tienen derecho […]”.
7.3. En el presente caso, está
demostrado que BBVA Fondo de Pensiones y Cesantías requirió en dos ocasiones
(una con fecha 16 de enero de 2003 y otra el 23 de marzo de 2004) al municipio
de YYY para que hiciera el pago de las cotizaciones atrasadas de sus empleados,
y que presentó una queja ante el inspector de trabajo del Ministerio de la
Protección Social el 4 de octubre de 2004 por el retraso en que había incurrido
dicho ente territorial en el pago de los aportes en pensión de las personas
afiliadas a dicho fondo. No obstante, no obra en el expediente prueba alguna de
que la administradora de fondos de pensiones ahora involucrada en el
reconocimiento de la prestación en favor del ciudadano XXX, haya adelantado
ninguna acción posterior, ni que haya hecho uso de los mecanismos judiciales que
le confiere el ordenamiento, esto es, la acción de cobro a la que se ha hecho
alusión previamente, contra el municipio deudor. Es por ello que a dicha
administradora de fondo de pensiones corresponde el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez del señor XXX, sin perjuicio de que pueda adelantar la
acción judicial de cobro por los montos adeudados por el municipio demandado.
7.4. No escapa a esta Sala de
Revisión que en el caso bajo análisis operó la devolución de los saldos
consignados en la cuenta individual de ahorro pensional del ciudadano XXX, por
una suma de $16’404.987. Con todo, considera que esto no suple el
reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho, teniendo en
cuenta el deterioro de su estado de salud. Si bien es cierto, la devolución de
los saldos es el único camino que le queda a quien verdaderamente no logró cumplir
la totalidad de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de
invalidez, éste no es el caso del accionante en la presente acción de tutela,
pues como quedó establecido, la falta del lleno de los requisitos obedeció a la
mora patronal y al allanamiento a dicha mora por parte de BBVA Fondo de
Pensiones y Cesantías, no a actuaciones que puedan ser endilgadas al ex
trabajador.
Por lo anterior, el fondo deberá recalcular
el monto de la pensión del señor XXX, tal y como si el municipio de YYY hubiese
hecho los aportes en su totalidad mientras dependió laboralmente de éste. Adicional
a lo anterior, BBVA Fondo de Pensiones y Cesantías deberá hacer un cálculo
actuarial, teniendo en consideración las precarias condiciones de salud del
accionante, para determinar el monto de lo que debería haber en el fondo de
pensiones con el fin de garantizar el pago periódico de la prestación derivada
de su estado de invalidez. Al monto obtenido de estas operaciones, deberá descontar
lo que ya le pagó al actor por concepto de devolución de los saldos consignados
en su cuenta individual de ahorro pensional y, con base en ese nuevo saldo, determinar
el monto mensual de la pensión de invalidez – que en ningún caso podrá ser
inferior a una pensión equivalente al salario mínimo legal mensual  vigente (Ley
100 de 1993, artículo 35)[37]-y
proceder a efectuar su reconocimiento y pago de manera puntual.
8. El reconocimiento de la
pensión de invalidez debe ordenarse de manera definitiva dadas las especiales
condiciones de salud del peticionario
8.1. La Sala Primera de Revisión
estima que el grave estado de salud del señor XXX, en tanto que enfermo
terminal a quien le fuera diagnosticado Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA) desde hace más de 12 años, con “tuberculosis ganglionar y pulmonar,
criptococosis meníngea” (folio 24, cuaderno n° 2) como complicaciones derivadas
de la enfermedad que padece, no le permitirían adelantar un proceso ordinario
laboral en el que se determine de manera definitiva si tiene derecho a adquirir
la pensión de invalidez que ahora reclama.
Como fue expresado en pasajes
anteriores del presente fallo, parece una carga desproporcionada exigirle a una
persona que se encuentre en las circunstancias del actor que dé impulso a un
proceso ordinario que tardará varios años y que le implicará incurrir en gastos
importantes para ver resuelta la controversia relativa al reconocimiento de la
prestación de la cual derivará su subsistencia mínima y que le permitirá,
asimismo, continuar recibiendo la atención en salud que su condición hace
necesaria, más cuando se encuentra acreditado que la negativa al reconocimiento
de su pensión obedeció a la mora patronal. Recuérdese que se trata de un sujeto
de especial protección constitucional que ha visto vulnerados sus derechos al
mínimo vital y a la vida digna por la negativa de parte del fondo de pensiones
al que se encontraba afiliado.
Existen varios precedentes que
apuntan en este mismo sentido, adoptados por diferentes Salas de Revisión de
esta Corporación[38].
Así, en sentencia T-1064 de 2006,[39]
la Sala concedió “la protección directa y definitiva de los derechos del actor por
las circunstancias de debilidad manifiesta en que se enc[ontraba] y la calidad
de sujeto de especial protección constitucional”. Se trataba, al igual que en
el presente caso, de la reclamación de la pensión de invalidez por un ciudadano
enfermo de SIDA. Esta Corte tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al reconocimiento de
la pensión de invalidez de personas en circunstancias similares a las que se
presentaban en el caso bajo su revisión.[40]
9. Conclusiones
De conformidad con el análisis efectuado a lo largo de esta
providencia, se sigue que:
a.     La
acción de tutela procede de manera excepcional para solicitar el reconocimiento
de la pensión de invalidez, cuando es inminente la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, lo cual hace demasiado gravoso el trámite de un proceso ordinario
para resolver la controversia.
b.     Tratándose
de una persona que ha perdido su capacidad laboral en más del 50% que se
requiere para ser declarado inválido, más aún cuando la causa es una enfermedad
de las llamadas ruinosas o catastróficas como es el VIH-SIDA, su caso adquiere
connotación constitucional por tratarse de un sujeto de especial protección que
puede ver conculcados derechos como el mínimo vital, la vida digna y la
integridad, por la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez.
c.
Las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento de alguna de las
obligaciones que el ordenamiento impone al fondo de pensiones o al empleador,
relativos a las cotizaciones en pensión de los trabajadores, no tienen por que
ser soportadas por estos últimos.
d.     Cuando
se ha presentado una mora patronal en el pago de los aportes en pensiones y el
fondo de pensiones no ha hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento
jurídico le ofrece, se allana a la mora y ello implica que debe hacerse cargo
del reconocimiento de la prestación que ha negado, sin perjuicio de las
acciones jurídicas que pueda adelantar contra el empleador para obtener el pago
de los montos adeudados.
e.
En el caso de que la pensión de invalidez que se solicita constituya el
único ingreso del peticionario enfermo de SIDA, y en consideración a su
deteriorado estado de salud por la enfermedad que padece, el trámite de un
proceso ordinario laboral mediante el cual podría reclamar el reconocimiento de
la pensión de invalidez resulta desproporcionado por su extensa duración, pues ello
conllevaría la consumación de un perjuicio irremediable para él por afectación
de sus derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad y a la salud.
Con base en las consideraciones
expuestas, procede esta Sala de Revisión a resolver el caso concreto.
10. Análisis
del caso concreto
10.1. Es claro que el ciudadano XXX
estuvo empleado al servicio del municipio demandado durante varios períodos,
con algunas interrupciones, desde el año 1998 y hasta 2007. En este punto, ambos
coinciden en los extremos temporales de la relación laboral, aclarando los
tiempos durante los cuales la misma estuvo mediada por órdenes de prestación de
servicios y los períodos en que el peticionario estuvo posesionado como
funcionario público del municipio con la obligación para éste de pagar los
respectivos aportes a seguridad social. Así, se encuentra demostrado en el
expediente que el actor se desempeñó como funcionario de la entidad demandada,
en varios cargos, desde el 3 de marzo de 2006 hasta el 31 de octubre de 2007.[41]
En segundo lugar, en los
documentos remitidos por el municipio demandado, se constata que durante los
períodos en los que el accionante estuvo al servicio de dicha entidad como
funcionario, ésta hizo los descuentos de su salario por concepto de seguridad
social en salud y pensión, excepto durante los períodos en que decidió omitirlo,
para pagárselo en la liquidación[42],
actuando así de manera irregular y causando con ello un grave perjuicio al demandante.
En efecto, con ocasión de esta omisión y de algunos otros periodos en que el
municipio no canceló los aportes correspondientes, el actor no logró completar
las cincuenta (50) semanas de cotizaciones en pensión durante los tres (3) años
anteriores a la estructuración de la invalidez que ahora padece y es esa
justamente la razón esgrimida por el fondo de pensiones para denegar el
reconocimiento de la prestación que ahora solicita.
10.2. Por otra parte, como lo afirmó
en su respuesta a la Corte el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado
el actor: (i) todos los aportes realizados a su cuenta individual de ahorro pensional
fueron efectuados por el empleador demandado; (ii) el estudio hecho a su caso con
el fin de determinar la procedencia del reconocimiento de su pensión de
invalidez, dio como resultado, por una parte, que el accionante tiene un 76.8%
de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración de la invalidez de
25 de octubre de 2007, calificada como de origen común por padecer la enfermedad
VIH-SIDA; y (iii) por último, que no cumple con el requisito de las cincuenta
(50) semanas de cotización al Sistema Generales de Pensiones durante los tres
(3) años anteriores a la estructuración de la invalidez, como quiera que únicamente
cuenta con 33,57 semanas cotizadas.
10.3. No obstante, como ya fue
señalado, la falta de cumplimiento del mencionado requisito tuvo lugar por la
mora patronal en que incurrió el municipio demandado, pues como ya fue
expuesto, si hubiese pagado los aportes en pensión cumplidamente y durante todo
el tiempo de su vinculación, el actor habría alcanzado 55,57 semanas cotizadas.
10.4. Finalmente, respecto del
argumento presentado por la Administradora del régimen pensional de negar el
reconocimiento de la pensión de invalidez del señor XXX porque este no cumplió
con el requisito de fidelidad al sistema, la Sala de Revisión debe señalar que el
requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de
2009,[43]
y que antes de que se profiriera esta sentencia, las diferentes salas de
revisión de la Corte Constitucional habían inaplicado dicho requisito por ser
regresivo, razón por la cual, la decisión de negar la pensión de invalidez del
señor XXX, también por esta razón, es inconstitucional y vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del tutelante.
10.5. Así, retomando
las conclusiones arriba consignadas, la Sala Primera de Revisión concederá la
presente acción de tutela de manera definitiva para que BBVA Fondo de Pensiones
y Cesantías reconozca y pague cumplidamente al señor XXX la pensión de
invalidez a que tiene derecho. Lo anterior, por cuanto aún cuando existen otros
medios de defensa judiciales para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, en este caso, tratándose de un sujeto de especial protección
constitucional que ve vulnerados sus derechos fundamentales por la negativa en
el reconocimiento de dicha prestación, el único mecanismo que resulta idóneo y
efectivo es la acción de tutela para evitar que el estado de indefensión de la
persona, sumado a la prolongada indefinición de su situación pensional, suponga
para ella una continuada violación de su derecho al mínimo vital, a la vida
digna y a la integridad física.[44]
El fondo de pensiones, no
obstante, podrá adelantar las acciones judiciales y administrativas para
reclamar el pago de los montos adeudados  por aportes en pensiones del señor XXX.
Igualmente, deberá recalcular el monto de la pensión a que tiene derecho, tal y
como si el municipio de YYY hubiese hecho los aportes en su totalidad mientras
dependió laboralmente de éste. Adicional a lo anterior, dicho fondo deberá
hacer un cálculo actuarial, teniendo en consideración las precarias condiciones
de salud del accionante, para determinar el monto de lo que debería haber en su
cuenta individual de ahorro pensional con el fin de garantizar el pago
periódico de la prestación derivada de su estado de invalidez. Al monto
obtenido de estas operaciones, deberá descontar lo que ya le pagó al actor por
concepto de devolución de los saldos consignados en dicha cuenta y, con base en
ese nuevo saldo, determinar el monto mensual de la pensión de invalidez – que
en ningún caso podrá ser inferior a la pensión mínima (Ley 100 de 1993, art.
35)-y proceder a efectuar su reconocimiento y pago de manera puntual.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos decretada para decidir en el presente asunto.
Segundo.- REVOCAR las
sentencias proferidas por el Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Medellín y
por el Juzgado Trece (13) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la
misma ciudad. En su lugar, TUTELAR los derechos al mínimo vital y a la
seguridad social del señor XXX.
Tercero. ORDENAR a BBVA
Horizonte Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. que, en el plazo máximo de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, adelante las gestiones de orden administrativo y legal para que el Municipio
de YYY, cancele los aportes pensionales que le adeuda en relación con el señor XXX,
siempre y cuando estos no se hubieren transferido previamente.
Cuarto.- ORDENAR a BBVA
Horizonte Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., que dentro de los quince (15)
días siguientes a la notificación de este fallo proceda a reconocer y pagar la
pensión de invalidez al señor XXX. El cálculo del monto mensual de dicha
prestación deberá hacerse teniendo en cuenta lo que sobre este punto se ha
explicado en el numeral 10.4 de la parte considerativa del presente fallo.
Quinto.- ORDENAR al BBVA
Horizonte Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., que remita a la Corte
Constitucional copia del acto mediante el cual le reconoce la pensión al señor XXX.
Sexto.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con algunas interrupciones referidas por el peticionario: “del
1º de agosto al 31 de diciembre de 2002; del 1º de enero al 31 de diciembre de
2003; del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004; del 1º de enero al 31 de
diciembre de 2005; del 1º de enero al 02 de marzo de 2006”. (Folio 7 del cuaderno principal).
[2] Véanse los folios 29 a 33 del cuaderno N° 2 del expediente.
[3] Véase el oficio mediante el cual BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
da respuesta negativa a la solicitud elevada por el peticionario, en cuanto al
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. (Folios 35 a 38 del cuaderno N° 2). Es importante anotar que el fondo de pensiones pasó por alto la
declaratoria de inexequibilidad del requisito de “fidelidad” al sistema (Ley
860 de 2003, art. 1°), hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV.
María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas
Silva), al encontrar que éste resultaba regresivo en relación con los
requisitos que establecía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para adquirir la pensión de invalidez, modificado por esta nueva norma. La sentencia señaló que
dicha medida regresiva atentaba contra el principio de progresividad que rige
la realización de los derechos sociales, específicamente la prohibición de
introducir retrocesos que de éste se deriva.
[4] Véase folio N° 27 del cuaderno principal.
[5] Folio 62 del cuaderno N° 2.
[6] Folios 66, 67 y 72 del cuaderno N° 2.
[7] Folios 66 a 75 del cuaderno N° 2.
[8] Folios 82 y 83 del cuaderno N° 2.
[9]
Folios 84 a 90 del cuaderno N° 2.
[10] Folio 90 del cuaderno N° 2. Los documentos anexos, en los que figuran
las copias de las órdenes de pago de los aportes a seguridad social, como las
copias de las consignaciones, no registran los pagos de los aportes
correspondientes a pensión, de los años 2003 a 2006. (Folios 91 a 274, cuaderno N° 2).
[11] Decreto 2591 de 1991, art. 1°.
[12] En el tema de reconocimiento de pensiones, véanse, entre otras,
las sentencias T-1316 de 2001 (MPE. Rodrigo Uprimny Yepes) en la que la Sala Séptima de Revisión consideró improcedente el amparo solicitado por un ciudadano a quien
no le fuera reconocida la pensión de vejez, por no haber encontrado acreditada
la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable este mecanismo
preferente y sumario para su reclamo; T-574 de 2008 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto) mediante la cual esta Corporación confirmó el fallo de instancia
que denegó la tutela por reconocimiento de una pensión de vejez, al no estar
demostrado el perjuicio irremediable, ni la afectación de los derechos al
mínimo vital y a la salud, en consideración a que el peticionario contaba con la
vía ordinaria para realizar el reclamo; y la sentencia T-521 de 2010 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que, de igual manera, la Sala de Revisión denegó el amparo para el reconocimiento de una pensión de vejez por cuanto
el actor no demostró el perjuicio irremediable al que presuntamente se veía
expuesto por la falta de reconocimiento de dicha prestación, de manera que
debía acudir al proceso ordinario contemplado por el ordenamiento jurídico
colombiano para hacer su solicitud pensional.
[13] Sentencia T-870 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[14] Véanse, entre muchas otras, las sentencias T-653 de 2004 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-1013
de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-236 de 2008 (MP. Mauricio González
Cuervo).
[15] Véanse las sentencia T-619 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-726 de 2007 (MPE. Catalina Botero Marino), T-870 de 2009 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[16] Sentencia T-043 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[17] Sentencia T-619 de 1995 (MP. Hernando Herrera Vergara). [Nota número 3
en la sentencia que ahora se cita].
[18] Sentencia T-143 de 1998. [Nota número 4 en la sentencia que ahora se
cita].
[19] En el mismo sentido, la sentencia T- 799 de 1999, M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. [Nota número 5 en la sentencia que ahora se cita].
[20] Véanse las sentencias T-026 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-1282 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-699A de 2007 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-452 de 2009
(MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-710 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
[21] Sentencia T-1064 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[22] De conformidad con el artículo 15, num. 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, todas las personas vinculadas, ya sea mediante contrato de trabajo, o en calidad de servidores
públicos, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones de forma
obligatoria. Esta disposición estipula literalmente: “ARTÍCULO 15.
AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma
obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o
como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector
privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los
grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas
sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de
Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales” […].
[23] El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dice al respecto: “ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador
será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno […]”.
[24] Así lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, al señalar lo siguiente: “ARTÍCULO 24. ACCIONES DE COBRO: Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo”.  Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2633
de 1994, que reglamenta los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, estipula literalmente: “ARTÍCULO 5°. DEL COBRO POR VÍA ORDINARIA. En desarrollo
del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que ésta disponga, con carácter general, sobre
los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la
estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en
el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. //
Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por
parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación
dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días
siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se
procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de
conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.
[25] En la Sentencia SU-430 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), en un
caso en el cual a una persona se le había negado el reconocimiento de su
pensión, entre otras razones, porque uno de sus empleadores no había efectuado
algunas de las cotizaciones que debía realizar, la Corte Constitucional estableció que “[n]o puede entonces la entidad administradora de
pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un
trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes,
debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del
empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad
administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado
AEROCONDOR de cotizar algunos meses”.
[26] Folios 80 y 90 del cuaderno N° 2.
[27] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa). En
esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE. // Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la
cual se declara INEXEQUIBLE”.
[28] Sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio
González Cuervo), (SP. Jorge
Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa),
antes citada.
[29] Ley 270 de 1996, artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de
la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.
[30] Al respecto, cfr. Supra, pie de página 23.
[31] Sentencia
T-609 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esta oportunidad la Corte estudió el caso de una persona a quien se le había calificado con un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral superior al 50%, con fecha de estructuración
anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al
sistema por parte de la Corte Constitucional, a quien la EPS le negó la pensión de invalidez por no cumplir con dicho requisito. La Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenó al Instituto de Seguros
Sociales que le reconociera su pensión de invalidez, porque consideró que el
requisito de fidelidad al sistema no puede ser exigido a los afiliados que
solicitaran el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Aclaró que
el argumento de que la fecha estructuración fue anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de la norma, es refutable  “[…] en el entendido que la sentencia de
constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde
siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones
y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una
disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por
contravenir en casos concretos la norma fundamental[31],
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”//. Esta
posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-822 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-266 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez),
T-532 de 2010, T-533 de 2010 y T-615 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[32] (MP. Jaime Córdoba Triviño). En sentido similar, al resolver casos
semejantes, se ha pronunciado la Corte,  entre otras, en las Sentencias T-328
de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-912 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[33] Así lo expresó en aquella oportunidad esta
Corporación:  “Con el propósito de evitar que las personas de la tercera edad,
que satisfacen sus necesidades básicas gracias al pago de su pensión, sean
sometidas a una situación de indignidad manifiesta, la Corte ha considerado que la carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades
sobre cual de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e
indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho. Menos aún, como se
ha manifestado, cuando dicho titular depende del pago de la mesada a la que
tiene derecho, para satisfacer el derecho al mínimo vital suyo y de su
familia”.
[34] Véanse, entre muchas otras, las sentencias T-553 de 1998 (MP.
Antonio Barrera Carbonell), T-138 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-344 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-860 de 2005 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[35] MP. Jaime Araújo Rentería.
[36] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37] El texto del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:
“ARTÍCULO 35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O JUBILACIÓN. El monto mensual de la
pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario
mínimo legal mensual vigente”.
[38] Véanse las sentencias T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-550
de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-452 de 2009, T-710 de 2009 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez). En todas éstas se concedió de manera definitiva el
amparo para el reconocimiento de la pensión de invalidez de personas enfermas
de SIDA.
[39] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] En otras sentencias, como la T-026 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
en que la Corte debió examinar un caso similar al que aquí se estudia, la Sala procedió a otorgar el amparo transitorio. Sin embargo, adoptó tal decisión por cuanto en
dicha ocasión se presentaba un conflicto entre dos sociedades administradoras
de fondos de pensiones que debía ser resuelto de manera definitiva por la
jurisdicción ordinaria laboral, sin que fuera procedente hacerlo por vía de
tutela.
[41] En el escrito en que el municipio demandado hace la relación de
los períodos, los cargos y las funciones del accionante se afirma: “Mediante
Decreto 023 de 03 de marzo de 2006 fue nombrado en provisionalidad para el
cargo de Profesional Universitario-pagos de la Tesorería General del Municipio de YYY. // Mediante Decreto 071-A del 31 de agosto de 2006 se efectúa una
prórroga de Nombramiento en Provisionalidad para el cargo de pagaduría. //
Mediante Decreto 001 del 01 de enero de 2007 se extiende prórroga de un
Nombramiento en provisionalidad para el cargo de pagaduría. // Mediante Decreto
N.052 del 17 de mayo de 2007 fue nombrado para el cargo de Tesorero General del
Municipio de YYY hasta el 31 de octubre de 2007” (Folios 82 y 83, cuaderno N° 2).
[42] Esto ocurrió, según el propio municipio, durante los períodos
de marzo y abril de 2006, así como entre los meses de julio y octubre de 2007.
[43] MP. Mauricio González Cuervo, SP. Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, antes
citada.
[44] Véase la sentencia T-138 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto), ya
citada.