C-112-99
Sentencia C-112/99
Sentencia
C-112/99
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Aplicación
La aplicación del sistema de
carrera administrativa no sólo se constituye en un importante instrumento para
alcanzar los propósitos de eficacia, eficiencia y oportunidad de la
administración pública, sino para la materialización de los objetivos
fundamentales de un Estado social de derecho, por lo que las excepciones a la
aplicación del mismo, distintas de aquellas que consagró la Carta, han de
presentar características tales que además de justificarlas, contribuyan
también de manera determinante a la obtención de esos fines.
EMPLEOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EL DAS
Los empleos de
libre nombramiento y remoción constituyen una de las excepciones a la regla
general de la carrera administrativa y, por tanto, deben ser señalados en forma
expresa y taxativa por el legislador. En consecuencia, frente a estos cargos el
nominador cuenta con cierta libertad para nombrar a las personas que considere
idóneas para realizar la función asignada. Y en caso de que el nombrado no
cumpla con las exigencias propias del servicio por incapacidad, ineficiencia,
inidoneidad, irresponsabilidad, falta de honestidad, v. gr., el legislador lo
autoriza para separarlo del cargo, haciendo uso de la denominada potestad
discrecional, la cual debe ser utilizada en forma razonable y justificada para
que no se convierta en un acto arbitrario.
PODER
DISCRECIONAL-Alcance
La
discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar
prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación
concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es
discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle,
dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso del poder
discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso
Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el
lastre de su origen autoritario. Aun  hoy hay quienes creen en la vieja
equiparación de lo discrecional y lo que no requiere justificación."
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ACTO ADMINISTRATIVO-Excepción
por no motivación insubsistencia
La no motivación del acto que
declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es
una excepción al principio general de la publicidad de los actos
administrativos.
Referencia: Expediente D-2146
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989
Demandante: José
Fernando Sinisterra Cuero
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25)
de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Vladimiro Naranjo Mesa y por los
Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz, y Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, el ciudadano José Fernando Sinisterra Cuero solicita a
la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989,
por infringir el artículo 125 de la Carta.
Cumplidos los trámites señalados
en la Constitución y la ley y oído el concepto del Ministerio Público, procede
la Corte a decidir.
II. NORMA ACUSADA
El texto del artículo que se demanda es el siguiente:
“Decreto 2146 de 1989
Por el cual se expide el Régimen de
Administración de personal de los empleados del DAS
“Artículo
34. Insubsistencia discrecional.  La autoridad nominadora podrá en
cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar
insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento
Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia.
“Igualmente habrá
lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la
providencia, en los siguientes casos:
“a) Cuando exista
informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el
régimen ordinario de carrera;
“b) Cuando por
razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser
retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
“c) Durante el
período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera.
“En los casos
mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la
materia.”.
III.  FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA
El demandante
considera que la norma transcrita viola el artículo 125 de la Constitución,
pues desnaturaliza la carrera administrativa de los empleados del Departamento
Administrativo de Seguridad, por las siguientes razones:
1. “El régimen especial de carrera del DAS, tiene como objeto asegurar
el profesionalismo, la estabilidad, y las posibilidades de ascenso de los
detectives.  (...)  Estos funcionarios se sitúan en el régimen de
garantías especiales acorde con la Constitución y la ley, sin que se pueda
afirmar que son empleados de libre nombramiento y remoción”. La norma
acusada vulnera el principio de estabilidad que rige los empleos de
carrera al otorgar al nominador, más que una facultad discrecional moderada, la
posibilidad de manejar sus decisiones en forma caprichosa y arbitraria.
2. Según el demandante, constitucionalmente  no es permitido retirar un
empleado inscrito en la carrera administrativa mediante el uso de una facultad
discrecional, pues “las garantías especiales que informan la carrera son
exclusivamente las de determinar en forma reglada y precisa las causales de
ascenso y retiro de estos empleados”.  De no seguir estas reglas, se le
estaría dando a los empleos de carrera el tratamiento de los de libre
nombramiento y remoción.
3. Y agrega, que si bien el artículo 130 de la Constitución prevé las
“carreras especiales”, ello no significa ignorar la razón de ser de la carrera,
abriendo la posibilidad de declarar “insubsistente el nombramiento de un
funcionario inscrito en ella como si fuera empleado no amparado por fuero”.
4. Finalmente, señala que la declaración de insubsistencia de un empleo de
la carrera administrativa no puede fundamentarse en convicciones subjetivas.
Tal acto debe ser objetivo, pues ha de estar basado en “razones de seguridad”;
para lograrlo, es necesario que se expresen los motivos que conducen al
nominador a adoptar esa decisión, en la hoja de vida del empleado, o en el
archivo correspondiente que sobre él lleve el organismo en donde trabaja.
IV.
INTERVENCIONES
A. Departamento Administrativo De La Función Pública -
DAFP
El apoderado del
DAFP solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE la disposición acusada por las
siguientes razones:
1. El artículo 125
de la Constitución prevé las diferentes formas de vinculación laboral con el
Estado. En cuanto a los cargos no especificados en la Carta, el legislador es
el encargado de decidir cuáles pertenecen a la carrera administrativa, cuáles a
carreras especiales, y cuáles son de libre nombramiento y remoción. En
ejercicio de esta facultad, la ley no puede reconocer tantas diferencias dentro
del  régimen de carrera, que al final la regla general se convierta en
excepción.
2. Al crear un
régimen especial de carrera, el legislador debe tener razones suficientes para
establecer excepciones y cuidarse de no conceder al nominador la posibilidad de
decidir caprichosamente sobre la permanencia de los empleados en estos cargos.
En consecuencia, para resolver la demanda es importante tener en cuenta la
misión que cumple el DAS, cual es la preservación de la seguridad interior y
exterior de la Nación y la estabilidad del régimen constitucional.
3. Para terminar,
dice que el demandante parte de una concepción errada, "por cuanto
confunde el espíritu del artículo 125 de la C.N. al afirmar que el nominador de
ese Departamento Administrativo [DAS] no se puede amparar en la facultad
discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de un empleado del
citado Departamento Administrativo, por cuanto la norma superior enunciada se
aplica a la carrera dentro del sistema general pero teniendo en cuenta que
dentro de la misma se excepcionan las especiales en las cuales se enmarca la de
la entidad citada."
B. Departamento Administrativo de Seguridad – DAS
El apoderado del DAS
pide a la Corte declarar EXEQUIBLE la norma acusada, con base en las siguientes
consideraciones:
1. El artículo 125
de la Constitución le confiere al legislador la facultad de determinar causales
adicionales de retiro para los funcionarios del Estado, que pertenezcan
a una carrera.
2. La finalidad del
artículo 130 de la Constitución, al establecer un régimen diferente para las
carreras de carácter especial es permitir a las entidades que las tienen,
"ejercitar las causales de retiro en ellas contempladas, pues
obviamente éstas obedecen a razones del servicio que, a su vez, se basan en
principios de razonabilidad y de seguridad del Estado."
3. El régimen del
DAS es exclusivo y diferente al que rige en otras entidades, ya que es éste el
organismo encargado de la inteligencia y seguridad del Estado. La naturaleza de
las labores que desarrolla la entidad requiere de funcionarios de total
confianza, dentro de un régimen que garantice la flexibilidad y oportunidad
necesarias para cumplir sus fines.
4. El director del
DAS debe contar con un equipo de empleados confiables,y tiene la
facultad constitucional y legal para declarar la insubsistencia del
nombramiento de un funcionario, con base en el principio de razonabilidad, por
motivos de conveniencia y seguridad, en atención al interés general que debe
proteger.
5. De acuerdo con el
pronunciamiento hecho por la Corte en la sentencia C-048/97 -sobre la
insubsistencia discrecional de los empleados inscritos en el régimen ordinario
y especial de carrera-, el artículo demandado que se limita a enunciar las
formas de retiro, debe también ser declarado exequible.
C. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
A través de
apoderado, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social pide a la Corte declarar
la EXEQUIBILIDAD de la norma acusada, por las siguientes razones:
1. La
discrecionalidad que se confiere al Director del DAS para declarar
insubsistente el nombramiento de un empleado no debe ser entendida como arbitrariedad;
pues élla ha de estar fundamentada en los principios de racionalidad y
razonabilidad, y cumplir al menos con dos condiciones: 1) la decisión
debe ser adecuada a los fines que persigue la norma que autoriza la facultad
discrecional, y 2) debe ser proporcional en relación con los hechos que
la ocasionaron.
2. Existe
diferenciación entre los funcionarios del DAS cuyo trabajo incide directamente
en la seguridad del Estado, y aquellos que se desempeñan en labores
puramente administrativas; a éstos últimos, no se les aplica la facultad discrecional
de insubsistencia, pues no comprometen directa y visiblemente la
seguridad del Estado. En cambio para los primeros, que debe ser personal
altamente confiable, es razonable que exista una excepción al régimen de
carrera que permita al Director de la institución prescindir de sus servicios
cuando lo considere razonable y así poder garantizar la seguridad del Estado.
3. En la presente
demanda existe cosa juzgada constitucional pues, aunque el artículo demandado
no ha sido objeto de pronunciamiento, en la sentencia C-048/97 la Corte examinó
normas similares.
V. CONCEPTO
FISCAL
El Procurador
General de la Nación, pide a la Corte que declare la constitucionalidad de la
norma demandada, con estos argumentos:
1. "De
acuerdo con los artículos 125 y 130 del Estatuto Superior, el legislador está
habilitado para determinar regímenes especiales de carrera administrativa y
señalar las respectivas causales de retiro, en atención a las necesidades del
servicio. Por tales razones, en el Departamento Administrativo de Seguridad, se
implantó un sistema especial de administración de personal, caracterizado por
su flexibilidad en el proceso de desvinculación de algunos de sus funcionarios,
como quiera que los empleados de dicha entidad desarrollan funciones
relacionadas con la seguridad del Estado, los cuales requieren de un razonable
grado de confianza objetiva".
2. Es diferente el
trato que debe existir entre los empleados sujetos a regímenes distintos, el de
carrera ordinaria y el de carrera especial: el primero, en el que se encuentran
los empleados del área administrativa del DAS, no se admite el retiro
discrecional; mientras que en el segundo, integrado por funcionarios del área
operativa sí, debido a que las labores que desempeña este personal se relaciona
directamente con la seguridad del Estado y, por tanto, deben ser personas
confiables.
3. La atribución que
confiere la norma demandada al Director del DAS es constitucional “pues la
seguridad interna y externa de la República, como la integridad del régimen
constitucional, exigen que dichas labores sean encomendadas a funcionarios de
altísima confiabilidad, lealtad y honradez, de forma tal que el Estado pueda
prescindir oportunamente de aquellos empleados que por no cumplir con dichos
requisitos pueden poner en peligro la estabilidad y la seguridad del Estado”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para resolver la presente demanda, en virtud de lo
dispuesto en el numeral 5 del artículo 241 de la ley suprema.
B. Derogación parcial de la norma demandada
El artículo 34 del
decreto 2146 de 1989, materia de acusación, con excepción de su inciso primero,
fue derogado por los artículos 44 y 66 del decreto 2147 de 1989, “Por el cual
se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento
Administrativo de Seguridad”. Preceptos que, en cuanto interesa al asunto que
en esta oportunidad se debate, ya fueron objeto de pronunciamiento por la
Corte, dentro del proceso constitucional No. D-1393, que culminó con la
sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997[1],
en la que se declararon exequibles, en la forma que se señala a continuación:
“Primero:
Declarar exequible el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de
1989, siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de
aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de
carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Area Operativa de
que trata el Decreto 001179 de 4 de julio de 1996, sin que dicha facultad pueda
extenderse a los cargos del Area Administrativa, determinados en el mismo
decreto, sin perjuicio de que para estos últimos y hacia el futuro, el
legislador pueda señalar los empleos que por su naturaleza sean susceptibles de
retiro discrecional, por razones de seguridad.
“Segundo:
Declarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de
1989.”
Los argumentos que
expuso la Corte son básicamente los siguientes:
En relación con el literal d) del artículo 44,
expresó:
“(....) Como ya
lo ha expresado la Corporación, “la aplicación del sistema de carrera
administrativa no sólo se constituye en un importante instrumento para alcanzar
los propósitos de eficacia, eficiencia y oportunidad de la administración
pública, sino para la materialización de los objetivos fundamentales de un
Estado social de derecho, por lo que las excepciones a la aplicación del mismo,
distintas de aquellas que consagró la Carta, han de presentar características
tales que además de justificarlas, contribuyan también de manera determinante a
la obtención de esos fines”[2].
De ahí que el
examen constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general
de la carrera administrativa debe hacerse atendiendo específicamente a las
funciones concernientes a los cargos que requieren de una confianza objetiva o
subjetiva superior a la que se exige para cualquier otro cargo y teniendo en
cuenta la especialidad de las funciones propias de la misma entidad.
Como se señaló
por los intervinientes y el Ministerio Público, la flexibilización del régimen
de desvinculación se justifica en la medida en que los empleados de la entidad
cumplen funciones atinentes a la seguridad del Estado, los cuales requieren de
una confianza objetiva especial.
Por ello, resulta
importante destacar que de acuerdo con el Decreto 2110 de 1992 que reestructuró
el Departamento Administrativo de Seguridad, las funciones de esta entidad
tienen un significado especial referente a la constitución de un cuerpo de
inteligencia para prevenir los actos que perturben la seguridad o amenacen la
existencia misma del régimen constitucional, además de llevar registros delictivos
y de extranjeros, expedir certificados judiciales y de policía, entre otros.
Aunque es
evidente que los servidores públicos que laboran en el DAS cumplen funciones de
inteligencia (Decreto 2110 de 1992, artículo 86), no todos requieren el mismo
grado de confianza al que sería predicable para cualquier otro empleado
administrativo dentro de la misma entidad.
Cabe recordar que
la facultad consagrada en el literal d) del artículo demandado constituye una
excepción al régimen ordinario de carrera, en virtud del cual es susceptible la
declaratoria de insubsistencia por especiales razones de seguridad de aquellos
empleados cuya permanencia se hace inconveniente a juicio de la autoridad
nominadora pero no en forma absolutamente discrecional, sino mediante informe
reservado de la Dirección General de Inteligencia, y previa evaluación de la
Comisión de Personal.
Considera la
Corte que lo anterior no es contrario a las normas constitucionales, pues
además de que como se ha señalado, el legislador puede establecer causales
adicionales de retiro de funcionarios inscritos en carrera, diferentes a los
enunciados, dicha medida asegura la prevalencia del interés general sustentada
en la defensa y garantía de los principios constitucionales, y en la
salvaguarda de la seguridad estatal dada la naturaleza de las funciones
especiales que corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad.
Así pues, la
discrecionalidad atribuída al Director del DAS para declarar la insubsistencia
del nombramiento de un empleado del régimen ordinario de carrera, está
justificada en las razones del servicio; se basa en principios de razonabilidad
y de seguridad del Estado, por lo que no implica arbitrariedad; no se trata,
entonces, de una discrecionalidad absoluta, pues en el precepto acusado se
establece una evaluación objetiva para que proceda el retiro por esta vía, en
la que intervienen la Comisión de Personal y la Dirección General de
Inteligencia, con lo cual se eliminan las meras convicciones subjetivas para
proceder al retiro del empleado. Todo ello garantiza un estudio previo para los
efectos de la remoción de dichos funcionarios en las circunstancias anotadas,
sin que la circunstancia de que la providencia de separación del cargo impida
la posibilidad que tiene el empleado así removido para ejercer las acciones
contencioso administrativas ante la jurisdicción competente.
Por ello, la
facultad atribuida a la respectiva autoridad nominadora, se aviene al
ordenamiento superior, teniendo en cuenta la función desempeñada por el
empleado de carrera y el grado de confiabilidad, pues a juicio de la
Corporación, no es idéntica la labor de seguridad del Estado por parte de un
servidor cuya conducta incide directamente en la función de inteligencia, como
es el caso de aquellos trabajadores que hacen parte del Area Operativa de la
Institución, con respecto a un empleado del Area Administrativa, cuya labor por
no ser precisamente de inteligencia, no afecta en principio, la seguridad del
Estado. Por lo tanto, respecto de estos últimos, es decir, aquellos servidores
que de conformidad con el Decreto 001179 de julio de 1996 hacen parte del Area
Administrativa, no es procedente el ejercicio de la facultad discrecional por
la causal descrita en la norma acusada, teniendo en cuenta que sus funciones no
comprometen en forma directa y visible la seguridad del Estado, como se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Por ello, dicha
facultad por parte del Jefe del Departamento para declarar la insubsistencia
del nombramiento de los empleados o funcionarios inscritos en el Régimen
Ordinario de Carrera del DAS, sólo opera respecto de aquellos cuya labor o
cargo incida en forma directa en la seguridad del Estado, es decir, los que
pertenecen al Area Operativa, cuyas funciones a juicio de esta Corporación,
tienen el carácter de confiabilidad susceptibles de comprometer la seguridad
del Estado, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda determinar
qué cargos del Area Administrativa por su naturaleza, pueden ser objeto de las
normas especiales de retiro a que se ha hecho alusión, en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 125 de la Carta Fundamental, según el cual es
procedente establecer causales adicionales de retiro de empleados que en este
caso se encuentran justificadas en razón del grado de confiabilidad con
relación a determinados cargos.
En conclusión,
respecto de aquellos empleos comprendidos en el Area Operativa, a saber, los
inspectores, profesionales operativos, oficiales y auxiliares de inteligencia,
detectives, criminalísticos, agentes secretos y guardianes, resulta evidente
que el ejercicio de su función demanda un altísimo grado de confiabilidad, en
cuanto compromete en forma directa y manifiesta la seguridad del Estado y de la
sociedad civil, razón por la cual para estos es procedente la aplicación de la
facultad por parte de la autoridad nominadora consistente en la separación del
servicio del empleado, cuando su permanencia resulta inconveniente para el
Departamento, por razones de seguridad, y previo el cumplimiento de los
presupuestos exigidos por la misma disposición.”
En cuanto al literal b) del artículo 66
del Decreto 2147 de 1989, señaló la Corte
“Dispone el
literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del
nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el Jefe
del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que
conviene al Departamento el retiro del funcionario”.
De conformidad
con el artículo 4o. del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al
régimen especial de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están
directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a
ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución
de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y
en la integridad del régimen constitucional.
Por consiguiente,
dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives
en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente
que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para
la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de
la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del
Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo
funcionario.
Es evidente que
los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya
revelación compromete la seguridad estatal y por ende, dicha actuación así como
el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar
perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo
organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.
Por ello, también
resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Area
Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás
empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza
superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento
Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les
aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de
seguridad hace uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir
de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la
lealtad, confiabilidad y honradez requerida.
En sentido
similar al aquí establecido, se expresó la Corporación al declarar exequible el
literal h) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987, según el cual los cargos de
detective y agente secreto adscritos a entidades que no cuenten con regímenes
especiales de carrera, estarán sometidos al régimen de libre nombramiento y
remoción.”
Ante esta
circunstancia sólo procede ordenar que se esté a lo resuelto en el fallo citado
y así se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
No sobra anotar, que
la decisión adoptada en la sentencia mencionada no fue compartida por quien hoy
actúa como ponente en este proceso, por las razones que expuso en el respectivo
salvamento de voto. Sin embargo, la acata a pesar de seguir convencido de que
tales disposiciones son abiertamente inconstitucionales.
C. El inciso primero del artículo 34, materia de
impugnación.
En razón de lo
expuesto, únicamente queda por analizar el inciso primero del artículo 34 del
decreto 2146 de 1989, en el que se autoriza al nominador para declarar, en
ejercicio de la facultad discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento,
del nombramiento ordinario hecho a un empleado del Departamento
Administrativo de Seguridad DAS, sin necesidad de motivar la providencia.
Para efectos de
determinar a qué clase de empleos se refiere la norma acusada, es indispensable
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989,
cuyo texto es éste:
“Provisión de
los empleos. El
ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario para los
empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de
prueba o provisional para los de carrera.” (destaca la Corte)
En
consecuencia, ha de entenderse que el inciso acusado alude a los empleos
catalogados de libre nombramiento y remoción. Siendo así no encuentra la Corte
que se vulnere la Constitución, pues la estabilidad “entendida como la
certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su
parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su
desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de
carrera pero restringida o precaria para los de libre
nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y
retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder.”[3]
“ (....) frente a
la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad
impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los
empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en
ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la
estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego
no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. “[4]
La Corte también ha
reconocido la denominada estabilidad reforzada en favor de las mujeres
en estado de embarazo, los minusválidos y quienes gozan de fuero sindical, así:
“Esta mayor
fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se
trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad
en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos
los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo,
existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales
eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero
sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral
efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el
derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores
ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que
la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan
de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos
de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte
estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la
constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los
derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a
la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión.[5]”
Los empleos de libre
nombramiento y remoción constituyen una de las excepciones a la regla general
de la carrera administrativa y, por tanto, deben ser señalados en forma expresa
y taxativa por el legislador. En el caso bajo examen dichos cargos se
encuentran enunciados en el artículo 3 del decreto 2146/89, materia de demanda,
a saber: Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General,
Director General de Inteligencia, Director, Jefe de Oficina, Jefe de División,
Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad,
Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de
Academia, Agente Secreto y Alumno de Academia, y los empleos de los despachos
del Jefe y del Subjefe del Departamento.
Tales empleos “obedecen
a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por
motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una
política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades
descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre
el nominado y el nominador”[6].
En consecuencia, frente a estos cargos el nominador cuenta con cierta libertad
para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar la función
asignada. Y en caso de que el nombrado no cumpla con las exigencias propias del
servicio por incapacidad, ineficiencia, inidoneidad, irresponsabilidad, falta
de honestidad, v. gr., el legislador lo autoriza para separarlo del cargo,
haciendo uso de la denominada potestad discrecional, la cual debe ser utilizada
en forma razonable y justificada para que no se convierta en un acto
arbitrario.
No se olvide que la
discrecionalidad no significa arbitrariedad, pues la decisión respectiva como
lo prescribe el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,  “debe
ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”. “Es decir, la discrecionalidad no supone
la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de
justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto
administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de
derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es
que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos
consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de
1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun  hoy
hay quienes creen en la vieja equiparación de lo discrecional y lo que no
requiere justificación.” [7]
La no motivación del
acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y
remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos
administrativos, como se dijo en el fallo tantas veces citado.
En razón de anotado,
la Corte considera que el inciso primero del artículo 34 del decreto 2146 de
1989 se ajusta a la Constitución y así se declarará.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E :
Primero:  Declarar
EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989.
Segundo: Inhibirse
para emitir pronunciamiento sobre los demás incisos del mismo artículo, por carencia
actual de objeto.
Tercero: Estarse a
lo resuelto en la sentencia C-048/97.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Magistrada
(E)
PABLO
ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario
General (E)
Aclaración de
voto a la Sentencia C-112/99
Referencia:
Expediente D-2146
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 34 del decreto 2146 de 1989
Aunque
pueda  parecer extraño que quien actuó como ponente en este proceso aclare el
voto, he decidido hacerlo pues considero que el artículo 34 del decreto 2146 de
1989, con excepción del inciso primero, ha debido retirarse del ordenamiento
jurídico, por las mismas razones que expuse en el salvamento de voto presentado
junto con el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a la sentencia C-048 de 1997,
en la que se declararon exequibles disposiciones de igual contenido a las que hoy
se demandan, a las cuales me remito por ser totalmente aplicables a este
caso.
Sin
embargo, debo aclarar que en aras del respeto por las decisiones de la Corte,
presenté el proyecto de sentencia en la forma que fue aprobada por la Sala Plena,
a pesar de seguir convencido de que la decisión que ha debido adoptarse en esta
ocasión, era la declaración de inexequibilidad  del precepto demandado, salvo
en lo que respecta con el inciso primero, sobre el cual debo señalar que
comparto la determinación tomada por la Corporación.
Fecha ut supra.
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-112/99
Referencia:
Expediente D-2146
Estoy de acuerdo con la decisión que adopta
la Corte, pero únicamente en cuanto se trata de cargos de libre nombramiento y
remoción, y toda vez que acato la jurisprudencia que la Corporación adoptó en
casos anteriores, con mi salvamento de voto.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha ut supra.
Aclaración de voto a la Sentencia C-112/99
Referencia:
Expediente D-2146
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 34 del decreto 2146 de 1989
Demandante: José
Fernando Sinisterra Cuero
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Aunque comparto la decisión de la mayoría
en relación con el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989,
reitero lo expuesto en el salvamento de voto a la sentencia C-048 de 1997,
respecto de la declaración de exequibilidad de los artículos 44 y 66 del Decreto
2147 de 1989, que derogaron el artículo 34 del Decreto 2146, salvo el inciso
primero, al cual me remito.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1]
M.P. Hernando Herrera Vergara
[2]
Corte Constitucional. Sentencia No. C-126 de 1996. MP. Dr. Fabio Morón Díaz.
[3]
ibidem
[4]
ibidem
[5]
Sentencia T-427 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No
7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández
Galindo.
[6]
Sent. SU 250/98 M.P. Alejandro Masrtínez Caballero
[7]
Sent. SU 250/98 citada