T-073-17
NOTA DE RELATORIA:  Mediante Auto 449 de fecha 30 de agosto de 2017, el
cual se anexa en la parte final, se declara la nulidad de la presente
providencia por violación del debido proceso, por desconocimiento del
precedente constitucional contenido en  las sentencias C-931/06,  T-445/16
y C-192/16.
Sentencia
T-073/17
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS
PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia
constitucional
LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA
JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre
su representante
Los derechos de las personas
jurídicas, por su propia naturaleza, solo pueden ser reivindicados por los
representantes legales o los apoderados judiciales de estas, bien sean de
derecho público o de derecho privado. Por tanto, para esta Corporación es claro
que la legitimidad por activa para la defensa de los derechos fundamentales de
las personas jurídicas depende de que exista una relación de representación
legal, o apoderamiento judicial, entre quien alega la vulneración y la entidad
que ha sido afectada.
PROSTITUCION EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
REGULACION DE LA PROSTITUCION EN EL
DERECHO COMPARADO
PROSTITUCION-Desarrollo jurisprudencial
El Estado colombiano no
está llamado a tomar medidas de prevención negativa contra la prostitución, a
través de medidas penales o de policía, sino que su principal propósito debe
ser el de proteger y entender a estas personas, brindándoles también la
oportunidad de salir de este ambiente, pero respetando la decisión libre que
han tomado. Brindando el acompañamiento que sea requerido y llevando a la
materialidad las garantías que la Carta Política y el Derecho laboral ofrecen a
todos las personas que en Colombia realizan un trabajo digno, como lo es la
prostitución.
PROSTITUCION EN EL ORDENAMIENTO
COLOMBIANO-Libertad, igualdad y dignidad:
principios, valores y derechos que respaldan el ejercicio de la prostitución
Las personas que vienen realizando
trabajo sexual gozan de una protección basada en los derechos de igualdad,
libertad y dignidad. Estos constituyen la principal defensa de un colectivo
constantemente vulnerado y discriminado, social y legalmente. Si el Estado, a
través de todas sus autoridades, incluida la justicia, pretende detener los
estereotipos y la estigmatización que generan una persecución moral, que se ha
trasplantado al ordenamiento jurídico, debe atender a las garantías
constitucionales que justifican una especial protección. Es decir, tiene que
actuar conforme a la intención de la carta política y adecuar su funcionamiento
a esta última, especialmente a la hora de realizar operaciones en contra de la
prostitución.
PROSTITUCION-Límites constitucionales y legales para su ejercicio
El ordenamiento jurídico se ha
preocupado por prohibir las conductas que puedan atentar contra los bienes
jurídicos protegidos de los trabajadores sexuales. En ese sentido, en
principio, estos primeros límites que plantean las normas parecen más
preocupados por proteger a quien ejerce la prostitución, con el fin de que no
se le vulneren sus garantías fundamentales a la dignidad humana y a la
libertad. Por ello, estas prohibiciones, sanciones y conductas punibles, están
dirigidas a proteger el consentimiento de quien realiza trabajos sexuales,
garantizando que sean personas que voluntaria y autónomamente hayan decidido,
con base en sus derechos, dedicarse a la prestación de estos servicios. Así
como los menores de edad no pueden trabajar, tampoco pueden ejercer la
prostitución.
PROSTITUCION-Perspectiva
abolicionista
Quienes apoyan la
perspectiva abolicionista insisten en que siempre que exista un aprovechamiento
sexual de una persona vulnerable, a través de una posición de poder o
confianza, con el fin de obtener ganancias económicas, sociales o políticas, se
podrá hablar de explotación sexual. Por ello, se debe buscar la penalización de
las conductas de los explotadores y favorecer a las personas que se encuentran
en situación de prostitución, brindándoles herramientas que les permitan
superar las condiciones que las llevaron a tener que prostituirse.
ACTIVIDAD COMERCIAL DE CASAS DE
PROSTITUCION-No se encuentra penalizada en
Colombia
El Código Penal y el
Código de Policía, reconocen en la prostitución una actividad comercial lícita,
siempre que la misma sea realizada por un mayor de edad, de forma voluntaria y
consiente, en cumplimiento de las normas legales establecidas. En suma, en
tanto es una actividad comercial lícita que busca mejorar las condiciones
económicas de quien la presta, la misma puede ser ejercida de manera libre y
sin más limitaciones que las establecidas para cualquier otra actividades
comercial, cuales son el bienestar social y las regulaciones establecidas por
el legislador para su ejercicio.
ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA DE CASAS
DE PROSTITUCION-Debe
regularse y vigilarse, verificando que prostitución ejercida, se preste en
condiciones de voluntad y dignidad, que se cumpla con normas de salubridad y obligaciones
establecidas en Código Sustantivo
ZONAS DE TOLERANCIA-Objetivo
Las zonas de tolerancia tienen como principal objetivo
evitar que ciertas actividades, consideradas de alto impacto comercial, se
practiquen en cualquier territorio. Lo anterior, busca que estas no afecten el
entorno urbano en su totalidad, protegiendo de forma especial a las zonas
residenciales, hospitalarias y de educación.
CASAS DE PROSTITUCION-Cuando autoridades determinen zonas
que permiten uso del suelo para su establecimiento, deben cumplir mínimos que
garanticen condiciones de dignidad para personas que ejercen esta actividad
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Límite a la actuación administrativa
DERECHO AL TRABAJO Y AL MINIMO VITAL
DE REPRESENTANTE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO-Ordenar la apertura de prostíbulo, siempre y cuando cumpla a
cabalidad con las normas de policía y administrativas, diferentes a las de uso
del suelo
RESPETO LABORAL A TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES SEXUALES-Orden a dueña de establecimiento de comercio garantizar a sus trabajadores que realicen
trabajos sexuales todas las prestaciones sociales y laborales
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
SEXUALES-Orden a autoridades verificar que no
haya personas extranjeras prestando servicios sexuales de manera forzada, en
los sitios de trabajo sexual que funcionan en el municipio de Chinácota
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
SEXUALES-Se exhorta al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta de regulación
sobre el trabajo sexual, que priorice la adopción de medidas que protejan a los
trabajadores sexuales en el campo laboral
Referencia:
Expediente T-5.872.661
Acción
de tutela interpuesta por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez contra Nubia Rosa
Romero Contreras en su condición de Alcaldesa del Municipio de Chinácota, o
quien haga sus veces. Fue vinculado Carlos Alberto Toro Muñoz en su calidad de
Inspector de Policía de Chinácota, o quien haga sus veces.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., seis (6) de febrero dos mil diecisiete (2017)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles
Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
La señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez promovió
acción de tutela en favor de un establecimiento de comercio de su propiedad,
Taberna Barlovento Chinácota, y sus empleados, en contra de Nubia Rosa
Romero Contreras en su condición de Alcaldesa del Municipio de Chinácota, por
estimar vulnerados sus derechos al trabajo, debido proceso e igualdad, ya que
la demandada ordenó cerrar el mencionado establecimiento por incumplimientos
relacionados con el uso del suelo.
Para sustentar
su solicitud de amparo, se relatan los siguientes:
1.
Hechos
Relevantes[1].
1.1.
Manifiesta
la accionante que es la dueña del establecimiento de comercio Taberna
Barlovento, ubicado en la calle 3 Núm. 4-76 del Municipio de Chinácota.
1.2.
Afirma
que heredó el establecimiento de sus padres, Rafael Delgado Castillo y Carmen
Alicia Ramírez Ibañez, quienes lo fundaron hace más de 80 años, en 1935.
1.3.
Dicho
establecimiento tiene como objeto la venta de bebidas frías y la prestación de
servicios sexuales por parte de mujeres mayores de edad.
1.4.
Resalta
que el requisito relacionado con el uso de suelos es posterior a la entrada en
funcionamiento del negocio, razón por la cual no podrían exigirle el
cumplimiento de este.
1.5.
El
día 1 de agosto de 2015 se le interpuso, por parte de la Policía de Chinácota,
comparendo a la Señora Nelcy Esperanza Delgado “por ejercer la prostitución
en establecimiento sin la documentación reglamentaria”.
1.6.
En
razón de lo anterior, la actora presentó escrito el 25 de noviembre de 2015, al
cual se le dio el radicado 6010, por medio del que aportó toda la documentación
que poseía del establecimiento.
1.7.
El
15 de diciembre de 2015 el Inspector de Policía de Chinácota, Carlos Alberto
Toro Muñoz, respondió al oficio radicado 6010, indicándole a la demandante que
para lograr la autorización y funcionamiento de la Taberna Barlovento debería
enviar el certificado de uso de suelos, el acta de inspección sanitaria de
salud pública departamental, certificación de seguridad expedida por bomberos,
escrituras públicas del local, registro de Sayco-Acinpro, RUT, estampilla de
previsión social municipal y certificado de distancia para expendio de licores.
Asimismo, le advirtió que de no cumplir con estos requisitos antes de 30 días
el establecimiento comercial sería cerrado.
1.8.
Relata
la accionante que el día 19 de diciembre de 2015 la policía, en su labor de
patrullaje normal, acudió nuevamente a la taberna con el fin de hacer un
control de documentos, contaminación auditiva y de menores de edad dentro del
establecimiento. Como resultado de dicha visita se le dieron 30 días para
obtener los siguientes documentos: resolución expedida por la Secretaria de
Planeación, Cámara de Comercio, certificado bomberil, Sayco-Acinpro, licencia
de saneamiento ambiental, escritura del local y uso de suelo expedido por la
Secretaria de Control Urbano.
1.9.
El
8 de febrero de 2016 la Alcaldía de Chinácota envió citación a la Señora Nelcy
Esperanza Delgado Ramírez, en la que le solicita comparecer con el fin de
notificarla de la Resolución 2016-009. Dicho acto administrativo, expedido el 5
de febrero del mismo año, ordena la suspensión temporal de actividades del
establecimiento comercial Barlovento hasta por 2 meses, tiempo en el cual
deberá cumplir con todos los requisitos y documentación mencionada, so pena de
que se ordene el cierre definitivo del establecimiento, de conformidad con los
numerales 3 y 4 del artículo 4 de la Ley 232 de 1995[2].
1.10.    El 12 de
febrero de 2016, el apoderado de la Señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez,
Andrés Delgado Gil, se notifica de la resolución previamente mencionada. El 23
de febrero del mismo año interpone recurso de reposición y en subsidio
apelación. En tal recurso se indica que la documentación exigida en el artículo
2[3]
de la Ley 232 de 1995 empezó a recolectarse a partir del 19 de diciembre, sin
embargo que con respecto a la autorización por parte de la Secretaría de
Planeación debía atenderse al artículo 4[4] del Decreto
1879 de 2008 que reglamenta la precitada ley y establece que los comerciantes
solo deben hacer un proceso informativo a las autoridades respectivas, del cual
se presume la buena fe y puede ser verificado ex post.
Asimismo, se fundamenta el recurso en
que los artículos 1[5]
y 5[6]
de la Ley 232 de 1995 determinan que no se podrán exigir licencias o permisos
de funcionamiento a establecimientos anteriores a la entrada en vigencia de la
norma y que los servidores públicos que lo hagan incurrirán en una falta gravísima.
Finalmente, se anexan al documento el certificado de sanidad, paz y salvo de
Sayco y Acinpro, certificado bomberil, certificado de uso de suelos, escrituras
públicas, RUT, estampilla de previsión social y certificado de distancia.
1.11.    Mediante
Auto 241.02.042-2016 del 12 de abril de 2016 el Inspector de Policia, Luis
Alfredo Méndez, niega el recurso de reposición por considerar que la resolución
2016-009 estuvo debidamente fundada en la ley. Se remite el expediente a la
Alcaldía de Chinácota con el fin de que se resuelva el recurso de apelación.
1.12.    El 13 de
junio de 2016, la Alcaldía expide la resolución 175 que niega el recurso de
apelación. En esta, nuevamente se resaltan las exigencias del artículo 4 de la
Ley 232 de 1995, entre los que esta la autorización de funcionamiento que da la
Secretaría de Planeación, que la accionante no tiene. Igualmente, se destaca
que la zona en que se encuentra el establecimiento es una zona de conservación
especial cuyo principal uso es el de vivienda, compatible con pequeños comercio
e industria. También, se recuerda que esta taberna se encuentra a 105 metros de
una escuela y que los vecinos han allegado diversas quejas, en las que hacen
alusión a los desórdenes que promueve este lugar, calificándolo de prostíbulo.
Finalmente, sostiene la Alcaldía que no
se cumple con los requisitos del artículo 2 de la Ley 232, por lo que no es
predicable que la mera comunicación descrita en el artículo 4 del Decreto 1879
de 2008 pueda operar.
1.13.    La
accionante manifiesta que esta última resolución no le ha sido notificada a
ella o su apoderado, razón por la cual se le está vulnerando su derecho
fundamental al debido proceso. Por lo anterior, radicó el 8 de julio de 2016 un
oficio solicitando copia de la decisión, a este último se le asignó radicado
3689.
1.14.    Relata
la Señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez que el 9 de julio de 2016 una
patrulla de la policía procedió a cerrar el establecimiento comercial Taberna
Barlovento por orden del Inspector Luis Alfredo Méndez.
1.15.    La
demandante insiste en que su local solo funciona sábados y domingos en horario
nocturno, razón por la cual nunca se cruza con el funcionamiento de la escuela
cercana. Asimismo, alega que le vulneran su derecho a la igualdad por no hacer
exigibles estos mismos requisitos a muchos establecimientos que venden bebidas
embriagantes en la zona, también próximos al establecimiento educativo.
1.16.    Indica
que es madre cabeza de familia y víctima del conflicto armado, lo anterior
porque, conforme certificación de la Unidad Seccional de Fiscalías de Pamplona,
Norte de Santander, su yerno fue asesinado sobre la vía Chinácota-Ragonvalia.
Lo anterior ocasionó que su nieta haya quedado a su cargo, convirtiéndola en
madre cabeza de familia.
1.17.    Asimismo,
afirma que las 15 mujeres que trabajan en Barlovento también dependen
económicamente de su labor, ya que no cuentan con otra oportunidad para generar
ingresos. El cierre del local implica que ellas pierden el sustento para sí
mismas, sus hijos y familias, destacando que la mayoría de estas damas son
madres cabezas de hogar.
Mediante
tutela la accionante solicita que se protejan sus derechos fundamentales al
trabajo, debido proceso e igualdad, así como los de las trabajadoras de su
establecimiento.
2.
Trámite
procesal a partir de la acción de tutela.
2.1.
El
Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de Santander, por auto del 11
de julio de 2016, avocó conocimiento y corrió traslado a la demandada para
pronunciarse sobre los hechos referidos en la acción instaurada a la Alcaldía
de Chinácota. Igualmente, procedió a vincular a la Inspección de Policía del
Municipio.
2.2.
Respuesta
de la Inspección de Policia.
2.2.1. Afirma Carlos
Alberto Toro Muñoz, Inspector de Policía y Tránsito del Municipio de Chinácota,
que en noviembre de 2015 se le solicitó a la Señora Nelcy
Esperanza Delgado Ramírez que completara la totalidad de documentos exigidos
por la Ley 232 de 1995, ya que solo presentó, en tal oportunidad, el
certificado de Cámara de Comercio y el pago de industria y comercio.
2.2.2. Asimismo, indica
que a partir del apoderamiento de Andrés Delgado Gil por parte de la
accionante, él se declaró impedido y se apartó del proceso administrativo. Lo
anterior, porque ambos se encuentran inmersos en unos procesos de orden penal y
disciplinario que los vinculan. En razón de esto es que el trámite pasa a ser
de conocimiento y competencia del Inspector Luis Alfredo Méndez.
2.2.3. En razón de lo
anterior, indica que la presente acción de tutela carece de legitimación en la
causa por pasiva, ya que él no estuvo inmerso en las decisiones que la
accionante enuncia como vulnerantes de sus derechos fundamentales. Asimismo,
solicita que la solicitud de amparo sea declarada como improcedente, ya que se
cuenta con los recursos de ley establecidos en el Código Contencioso
Administrativo.
2.3.
Respuesta
de la Alcaldía de Chinácota.
2.3.1.
Miguel
Ángel Florez Rodríguez, Alcalde (e) de Chinácota, relata que no existe prueba
de que la accionante sea madre cabeza de familia y víctima del conflicto
armado. Efectivamente es la propietaria del establecimiento Barlovento que,
aunque solo funciona los fines de semana, presenta diversas quejas por parte de
la comunidad y presenta desordenes hasta altas horas de la noche, los cuales
afectan a la comunidad.
2.3.2.
Resalta
que el establecimiento de comercio fue inicialmente abierto en la Carrera 6
Núm. 2-02, hace más de 80 años, pero que recientemente fue trasladado a la
Calle 3 Núm. 4-76, lugar en el que no cumple con los usos de suelo que indica
el POT del Municipio.
2.3.3.
Indica
que la oferta de servicios sexuales por parte del negocio de la accionante ha
perturbado la tranquilidad del Municipio, haciendo necesario que se prime el
interés general sobre el particular. Lo anterior fundamentado en que, conforme
a la sentencia T-736 de 2015, el ejercicio de la prostitución puede ser
limitado, especialmente en espacios públicos y lugares cercanos a instituciones
educativas.
2.3.4.
Asimismo,
rememora que desde noviembre del año 2015 se le viene indicando a la Señora
Nelcy Esperanza Delgado Ramírez que no cumple con la documentación necesaria
para el funcionamiento del establecimiento del cual es propietaria. A través de
todo el procedimiento, la accionante nunca acreditó el permiso de uso de
suelos, razón por la cual fue cerrada la Taberna Barlovento.
2.3.5.
También,
resalta que las notificaciones fueron surtidas en debida forma. En el caso
particular de la Resolución 175 del 13 de junio de 2016, se anexa la citación
para notificarse, debidamente recibida por la demandante en tutela, que no fue
cumplida. Igualmente, se adjunta la segunda boleta de citación, en la que
consta que no fue posible entregarla a los destinatarios. Finalmente, se allega
la notificación por aviso, hecha conforme a las reglas del artículo 69[7]
de la Ley 1437 de 2011.
Por lo anterior, no se vulnera el
derecho al debido proceso con una decisión que cumplió plenamente con el
procedimiento administrativo y que, además, se ajustó a la los requisitos
exigidos por la Ley 232 de 1995.
2.3.6.
Indica,
que tampoco se vulnera el derecho a la igualdad, debido a que las decisiones
fueron tomadas con base en la defensa de los derechos colectivos a la
tranquilidad, el medio ambiente sano y de protección a la niñez, por
encontrarse a 100 metros de un establecimiento educativo. También, fundamenta
la no afectación de este derecho en que no existe ningún otro prostíbulo cuyo
funcionamiento se permita en la zona donde está ubicado la Taberna Barlovento,
y que en el caso que se permitiera a esta última continuar funcionando se
vulneraría el derecho a la igualdad de establecimientos que, teniendo el mismo
objeto, están por fuera del casco urbano.
2.3.7.
En
cuanto al derecho al trabajo, precisa que el Municipio no ha vulnerado este
derecho porque no se limita la prestación de los servicios sexuales, ya que se
permite que estas mujeres puedan ejercer su labor en un lugar alejado del casco
urbano, donde no se afecte la seguridad y tranquilidad de la zona.
2.3.8.
Resalta
que esta decisión es un cierre temporal, ya que el procedimiento administrativo
aún no ha terminado.
2.3.9.
Finalmente,
concluye que la acción es improcedente porque la demandante cuenta con los
medios ordinarios de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2.4.
Sentencia
de única instancia.
2.4.1. El Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de Santander, mediante
sentencia del 26 de julio de 2016, declaró improcedente la acción de tutela
solicitada. Entre las razones expuestas por el juez de instancia en su fallo
están que se advierte que efectivamente la accionante fue notificada, mediante
aviso, de la decisión tomada en la resolución 175 del 13 de junio de 2016.
Asimismo, se indica en el fallo que la
acción fue radicada por la señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez quien no
acreditó la representación de otros sujetos, como sus trabajadoras, sin poder
entonces atribuirse la reclamación de los derechos fundamentales de personas
que están indeterminadas en la acción y en el proceso.
Tampoco, la accionante explica porque no
hace uso de los demás medios ordinarios de defensa con los que cuenta para
resolver su situación jurídica, sin aclarar si la tutela se usa como mecanismo
transitorio.
2.4.2. También se
destaca por el juez de instancia que el Registro Único Tributario – RUT reporta
un inicio de actividades el 14 de febrero de 2007, habiendo sido incluidas las
relativas a la prestación de servicios personales por solicitud que se hizo
hasta el 16 de febrero de 2016, de forma posterior a la primera resolución que
suspendió temporalmente las actividades de la Taberna.
Igualmente sucede con el certificado de
bomberos y de distancia, que son posteriores al inicio de la investigación, y
que darían credibilidad al argumento de la Alcaldía de que el establecimiento
fue recientemente trasladado y ubicado a 105 metros del establecimiento
educativo. Por tanto, no existió una permisividad de un largo período que le autorice
a la accionante considerar que estaba actuando conforme a la reglamentación
legal.
2.4.3. Finalmente,
indicó la sentencia de instancia, la demandante cuenta con un medio idóneo como
es la acción de nulidad y restablecimiento, a través de la cual puede incluso
solicitar la suspensión provisional de la resolución que la sanciona, en el
marco de las medidas cautelares propias de la jurisdicción contencioso
administrativa, tales como la nulidad y restablecimiento del derecho.
3.
Pruebas
de Instancias
-
Volante
de citación No. 001 Rad: 240-02-2016-001 (Folio 12, Cuaderno No. 1)
-
Comunicación
apertura establecimiento de comercio (Folio 14-15, Cuaderno No. 1)
-
Resolución
No. 2016-009 “por medio del cual se suspende temporalmente el funcionamiento de
un establecimiento comercial de venta de bebidas alcohólicas por incumplimiento
a la ley 232 de 1995”. (Folio17, Cuaderno No. 1)
-
Acta
diligencia de cierre de establecimiento comercial Cód.: MGS-04 F-01 (Folio23,
Cuaderno No. 1)
-
Certificación
pago estampilla (Folio 28, Cuaderno No. 1)
-
Certificado
de inspección de seguridad, Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Chinácota (Folio
29, Cuaderno No. 1)
-
Pago
autorización por la comunicación de obras al público (Folio 30, Cuaderno No. 1)
-
Certificación
No. 337, Alcaldía de Chinácota.  (Folio 33-34, Cuaderno No. 1)
-
Certificación
No. 336, Alcaldía de Chinácota. (Folio 35, Cuaderno No. 1)
-
Formulario
del registro único tributario Taberna Barlovento. (Folio 36, Cuaderno No. 1)
-
Certificado
de matrícula mercantil, Cámara de Comercio de Cúcuta. (Folio 37, Cuaderno No.
1)
-
Informe
y Orden de comparendo a establecimiento, Departamento de Policía Norte de
Santander. (Folio 47-48, Cuaderno No. 1)
-
Acta
de operativo de visita de establecimientos comerciales, control de documentos,
contaminación auditiva, menores de edad dentro del establecimiento. (Folio 49,
Cuaderno No. 1)
-
Oficio
solicitud de información No. 240-04-2016-053. (Folio 64, Cuaderno No. 1)
-
Respuesta
oficio No. 240-04-2016-053. (Folio 65, Cuaderno No. 1)
-
Autorización
No. 005, Secretaria de planeación y desarrollo Municipio de Chinácota, Norte de
Santander. (Folio 66, Cuaderno No. 1)
-
Contestación
oficio radicado 6010 del 25 de noviembre de 2015. (Folio 76, Cuaderno No. 1)
-
Escritura
pública No. AH 04047330. (Folio 81-82, Cuaderno No. 1)
-
Acta
de evaluación sanitaria y ambiental a establecimientos especiales de Norte de
Santander (Folio 92-95, Cuaderno No. 1)
-
Querella
Rad. 083, de 1 de febrero de 2016. (Folio 96-99, Cuaderno No. 1)
-
Resolución
No. 090 de 8 de abril de 2016. “por la cual se resuelve un impedimento del
inspector de policía de Chinácota”. (Folio 134-135, Cuaderno No. 1)
-
Resolución
No. 175 de 13 de junio de 2016. “por la cual se resuelve el recurso de apelación
en contra de la resolución No. 2016-009de 5 de febrero de 2016”. (Folio
144-147, Cuaderno No. 1)
-
Boleta
de citación personal No. 001, de 17 de junio de 2016. (Folio 149, Cuaderno No.
1)
-
Boleta
de citación No. 002 de 21 de junio de 2016. (Folio 150, Cuaderno No. 1)
-
Notificación
por aviso de 28 de junio de 2016. (Folio 151, Cuaderno No. 1)
-
Oficio
novedad de establecimiento público. No. S-2016-036219. (Folio 157, Cuaderno No.
1)
4.
Pruebas
decretadas por la Sala de Revisión.
4.1. Mediante
auto del 15 de diciembre de 2016, el Magistrado Ponente encontró necesario decretar
la práctica de algunas pruebas. Lo anterior, con el objeto de contar con
mayores elementos de juicio, para lo que resolvió:
“PRIMERO. SOLICITAR al
Concejo Municipal de Chinácota, Norte de Santander que en el término de cinco
(5) días: (i) señale las zonas que de acuerdo con el Esquema de Ordenamiento
Territorial (EOT) vigente (Acuerdo 006 de 2007), permiten el establecimiento de
casas de prostitución o de lenocinio; ii) que de existir, que remita el Acuerdo
o norma que reglamenta el ejercicio de la prostitución en el
Municipio de Chinácota, Norte de Santander; (iii) haga llegar el Acuerdo 006 de
2007 que consagra el EOT del Municipio de Chinácota, Norte de Santander; (iv)
envíe los EOT anteriores al actual, así como las normas de ordenamiento
territorial previas, de tenerlas, que fueran aplicables en 1935 y 1984.
SEGUNDO.
SOLICITAR a la Alcaldía de Chinácota, Norte de Santander que
en el término de cinco (5) días remita un informe en el que dé cuenta de: (i)
los trámites adelantados, de existir, para la adecuación de zonas en el
Municipio de Chinácota, Norte de Santander en las que puedan funcionar
establecimientos de comercio y servicios de alto impacto como casas de
prostitución; (ii) los requisitos que se exigen por parte del Municipio para
permitir la apertura de un establecimiento de comercio y servicios de alto
impacto como casas de prostitución; (iii) el funcionamiento de las zonas de
tolerancia con la prostitución en el Municipio de Chinácota, Norte de
Santander, donde se ubican estos establecimientos y que seguimientos se hacen a
estas zonas y los negocios allí ubicados; (iv) los trámites que se han exigido,
con anterioridad al 1 de agosto de 2015, a la señora Nelcy Esperanza Delgado
Ramírez para el funcionamiento de los negocios conocidos como “El viejo” y
“Taberna Barlovento”; (v) los trámites administrativos exigibles para abrir un establecimiento
de comercio y servicios de alto impacto como casas de prostitución anteriores
al año 2007 y en lo posible aquellos vigentes en 1935 y 1984.
TERCERO.
SOLICITAR
a
la Inspección de Policía del Municipio de Chinácota, Norte de Santander que en
el término de cinco (5) días informe si han existido multas o sanciones previas
al 1 de agosto de 2015 en contra de la señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez o
el establecimiento de comercio “Taberna Barlovento”
CUARTO.
SOLICITAR
a
la accionante Nelcy Esperanza Delgado Ramírez, que en el término de cinco (5)
días remita: (i) constancia de la dependencia económica de su nieta,  asimismo
que precise que ha hecho la Comisaria de Familia de Chinácota con respecto a la
orden segunda dada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de
Santander,
en la sentencia del 26 de julio de 2016; (ii)
constancia de su situación económica actual y la dependencia de su trabajo para
su subsistencia; (iii) constancia de la situación económica de las 15 mujeres
que trabajan en su establecimiento y sus dependientes, indicando nombres y
afectaciones puntuales; (iv) cualquier otra prueba que pueda evidenciar la
situación de vulnerabilidad, alegada en la acción de tutela; (v) un informe en
el que indique: a) en que mes y año empezó a funcionar la “Taberna Barlovento”
en la Calle 3 Núm. 4-76; b) el mes y año en que se mudó el establecimiento
comercial conocido como “El viejo”; c) su relación con el bien inmueble en el
que se ubica la “Taberna Barlovento” en la Calle 3 Núm. 4-76, bien sea de
propietaria o arrendataria, asimismo debe precisar cuál es su relación con el
señor Efren Miranda; d) cuál es la situación actual de su establecimiento de
comercio, si permanece cerrado o ya ha sido abierto.
QUINTO.
INVITAR
a
la ONG Parces, y las Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes,
Externado, Rosario, Nacional, Antioquia y Pamplona a que brinden concepto sobre
cuáles son los requisitos que desde el derecho administrativo se exigen para
abrir un establecimiento con servicios de prostitución. Asimismo, para que
conceptúen sobre cualquier temática que consideren pertinente para el presente
caso.”.
4.2. La accionante, Nelcy Esperanza
Delgado Ramírez, indica que tiene a su cargo a su nieta, María Fernanda
Hernández Corona como consta en acta de la Comisaria de Familia que anexa a su
respuesta. Sin embargo, la situación económica de ella y el núcleo familiar a
su cargo se ha vuelto difícil, ya que se encuentra desempleada y se trasladó al
Municipio de Tibu para encontrar formas de sostenimiento. Asimismo, hace saber
que se vio obligada a retirar a su nieta del jardín infantil en el que la tenía
inscrita, debido a que no pudo continuar sufragando el valor mensual que esta
institución privada le requería.
En cuanto a las 15 mujeres que
trabajaban en su establecimiento de comercio, dice que ya no están en contacto,
que desconoce la situación socio-económica de cada una, y que solo cuenta con
el nombre de 9 de ellas.
Manifiesta que cerró el establecimiento
de comercio, conocido como “El viejo”, en diciembre de 2014 y que abrió la
Taberna “Barlovento” el primero de abril de 2016. El inmueble donde se
encuentra ubicado este último era de propiedad de Efren Miranda, su esposo,
pero al fallecer este, el bien paso a ser de ella, como consta en escritura que
anexa a su respuesta.
Igualmente, informa que no conoce de
actuaciones realizadas por parte de la Alcaldía, encaminadas a adecuar zonas en
las que puedan funcionar casas de prostitución o comercios de alto impacto. Finalmente,
indica que su taberna continúa cerrada, lo que le genera una afectación
económica.
Adjunta a su respuesta: Un acta de
conciliación de la Comisaría de Familia de Chinácota; constancia de la Fiscalía
General que la reconoce como víctima del conflicto armado; constancia del
jardín maternal “Tim”, al que estuvo vinculada hasta hace poco su menor nieta;
la escritura pública 4.099 que hace traspaso del inmueble de la Calle 3 #4-76 a
su nombre; la partida de matrimonio con el señor Efren Miranda y el certificado
de defunción de este último.
4.3. Jorge Enrique Serrano Muñoz, de
la Alcaldía de Chinácota, resaltó que el ordenamiento territorial del
Municipio de Chinácota se rige por el Acuerdo 009 de 2003, modificado por el
Acuerdo 006 de 2007. Sin embargo, hace saber que lo relativo a los servicios de
alto impacto relacionados con la prostitución, no están incluidos en tales
instrumentos.
Establece que no hay un acto
administrativo de carácter especial que regule los requisitos para abrir un
establecimiento de comercio dedicado a la prostitución en el Municipio, razón
por la cual se guían de lo establecido en las normas de carácter nacional.
Indica que no existe una zona de
tolerancia en Chinácota, pero que la Alcaldía tiene conocimiento de dos
establecimientos que prestan tales servicios: “Taberna Barlovento” y “Bargirl
Pirámide Roja”, a estos los vigila la Inspección de Policía del Municipio, que
se cerciora que cumplan con los requisitos que se le exigen a un
establecimiento de comercio que expende bebidas alcohólicas.
Asimismo, manifiesta que el Bar “El
viejo”, ubicado en la Carrera 6 #2-02 contaba con autorización para la venta de
licores y la prestación de servicios sexuales, pero que al renovar la matrícula
mercantil en 2015 se informó que se trasladarían a la Calle 3 #4-76. Por lo
anterior, en oficio del 15 de diciembre de 2015 la Alcaldía le solicitó a la
accionante el envío de los documentos necesarios para dar permiso, pero estos
no fueron aportados, razón por la que no cuentan con autorización para proveer
los servicios mencionados en su locación actual.
Resalta que por auto de marzo de 2015
ordenaron el cierre temporal de la taberna, basándose en una visita realizada a
esta en septiembre de 2013. Estos documentos mencionados se anexan en debida
forma a esta respuesta, entre ellos los dos acuerdos que contienen el Esquema
de Ordenamiento Territorial del Municipio (EOT), los oficios de visita a la
taberna y el auto de cierre temporal de 2015.
4.4. Carlos Alberto Toro, de la
Inspección de Policia de Chinácota, manifiesta que el 28 de septiembre de
2013 realizó visita a la Taberna “Barlovento” ubicada en la Carrera 6 #2-02, la
cual era atendida por Jesús Delgado Ramírez y Carmen Alicia Delgado Ramírez, a
quien se identificaba como la dueña del establecimiento. En tal diligencia fue
posible constatar que el negocio no contaba con la documentación requerida, sin
embargo no se realizó ninguna medida de carácter sancionatorio.
El 21 de marzo de 2015 se realizó una
segunda visita, en la cual se constató que el establecimiento ubicado en la
mencionada dirección se denominaba “El viejo” y quien respondía por este último
era Nelcy Delgado Ramírez. Ese día se encontraron 4 venezolanas prestando
servicios sexuales, se observó que la edificación amenazaba a ruina y que no se
contaba con la documentación requerida en la Ley 232 de 1995, razones por las
que se procedió a realizar un cierre temporal.
Indica, que al amenazar la construcción
de la Carrera 6 #2-02 a ruina, fue necesario para la accionante en este proceso
de tutela, trasladarse a la Calle 3 #4-76. Frente a lo anterior, la comunidad
instauró quejas que llevaron a una visita de la policía el 19 de diciembre de
2015, en la que se constató que el establecimiento no contaba con los
documentos y que se presentaban inconsistencias en las estampillas del licor
que se disponía para venta al interior del negocio. Frente a lo anterior, se le
dieron a la accionante 30 días para reunir la documentación requerida. En la
medida en que tal información no fue allegada, se procedió a ordenar el cierre,
decisión que fue confirmada, como consta en los hechos ya descritos.
Se anexan a la repuesta: el acta del
operativo del 28 de septiembre de 2013; el acta de la visita del 21 de marzo de
2015; oficios de solicitud de acompañamiento; auto 018 del 16 de marzo de 2015;
auto 025 del 31 de marzo de 2015; oficio del 24 de noviembre de 2015 por el
cual la señora Nelcy Delgado Ramírez pone en conocimiento el cambio de
dirección de la taberna “Barlovento”; copia del comparendo del 8 de septiembre
de 2015 al establecimiento comercial “El viejo”, ubicado en la Calle 3 #4-76;
acta de visita del 19 de diciembre de 2015 y; copia del informe de policía del
2 de agosto de 2015.
4.5. Rubiela Astrid Urbina Galvis,
del Concejo de Chinácota, envía copia de los Acuerdos 009 de 2003 y 006 de
2007, expedidos por la mencionada Corporación, y contentivos del EOT del
Municipio.
4.6. Alejandro Lanz, Nora Estefanía
Picasso Uvalle, Diego Castillo Rincón y Dianita Vigoya, de Parces ONG[8],
indican que el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, vigente para el momento de
la intervención, establece una serie de requisitos para los establecimientos
que realizan actividades comerciales de alto impacto, los cuales se ven
necesariamente concatenados con las normas de uso de suelo de cada municipio.
Ponen de presente, en el concepto
brindado, que en el caso de Bogotá, el Código de Policía de la ciudad[9],
establece que las actividades de prostitución deben realizarse en las
condiciones y lugares que establezca el Plan de Ordenamiento Territorial (POT)
de la ciudad. Por lo anterior, se preguntan qué sucede cuando se encuentra a
una persona prestando servicios sexuales por fuera de la zona permitida.
Para responder a tal interrogante,
comienzan por destacar que la Corte Constitucional ha reconocido a quienes se
dedican al trabajo sexual como una población vulnerable y de especial
protección por parte del Estado. Asimismo, destacan que las entidades territoriales
han optado por enviar los establecimientos que tienen como objeto la
prostitución a las denominadas zonas de tolerancia, que se ubican en zonas
suburbanas, donde no afectan derechos como la tranquilidad o el ambiente sano
de los ciudadanos.
Sin embargo, tal determinación es
discriminatoria, a juicio de los intervinientes, ya que numerosos
establecimientos que prestan servicios comerciales de alto impacto si pueden
ubicarse en diferentes zonas del municipio, aun cuando afectan la tranquilidad
y el ambiente sano de los ciudadanos, lo que implicaría un criterio subjetivo
al momento de clasificar los comercios de alto impacto.
“Lo
aquí establecido es simplemente un ejemplo de cómo las autoridades que regulan
el uso del suelo, camuflan en normas administrativas sus argumentos subjetivos
y discriminantes, en este caso referentes a la prestación de servicios
sexuales, para sectorizar e invisibilizar la prestación de este tipo de
servicios, entre otros. Cuando las autoridades aplican criterios que obedecen
única y exclusivamente a la calidad o condición de los sujetos, aun cuando ya
existen criterios objetivos, se envía un mensaje erróneo a la ciudadanía y
genera una violación grave al derecho a la igualdad, fomentando la
discriminación y marginación de personas o grupos”[10].
Por lo anterior, consideran desde la
ONG, es necesario evitar que los planes de ordenamiento se conviertan en
mecanismos para discriminar y segregar a quienes prestan servicios sexuales.
4.7. Camilo Ernesto
Espinel Rico y Yuli Esmeralda Agudelo, de la Universidad de Pamplona, referencian
que el moderno derecho administrativo está basado en el Estado Social de
Derecho y la Democracia. En tal sentido, debe ser garantista y respetuoso de
los derechos de los administrados, aplicando los principios de buena fe y
confianza legítima. Lo anterior, porque los ciudadanos confían en que la
administración realiza sus actividades en favor de sus intereses y de los fines
del Estado, absteniéndose de hacer todo aquello que afecte los particulares.
Igualmente, establecen en su
intervención que la prostitución es un “fenómeno social
complejo y multifacético, producto de causas socioeconómicas y psicosociales
relacionadas con la violencia y la falta de oportunidades laborales, las causas
para optar por esta actividad se encuentran tanto en la precariedad del mercado
laboral para las mujeres, como en situaciones de pobreza, violencia y
desigualdad que las empujan a ganarse la vida mediante la venta de servicios sexuales”.
Concluyen, indicando que la confianza legítima exige
a la administración, darle a los administrados tiempos y condiciones razonables
para adaptarse a cambios normativos, evitando alteraciones abruptas e
intempestivas.
4.8. El Grupo de Investigación en Derecho
Administrativo de la Universidad Externado de Colombia presenta concepto en
el que establece que la prostitución es una actividad lícita que puede
desarrollarse en establecimiento de comercio, participando de todas las
libertades de empresa y los atributos que otorga el ordenamiento. Entre estas
se encuentra la potestad para abrir un establecimiento sin ninguna barrera.
Sin embargo, las mismas normas establecen una
regulación urbanística para los negocios que prestan servicios de prostitución.
Afectando en particular lo relativo a los usos de suelo, que deben ser
compatibles con la finalidad del servicio. De ahí que las actividades y
servicios de prostitución solo puedan prestarse en ciertos espacios y zonas,
tal y como lo establece el Decreto 4002 de 2004.
Ahora bien, en caso de desconocimiento del uso de
suelo, el ordenamiento cuenta con unas medidas policivas. Estas últimas son de
especial importancia porque buscan ajustar a los establecimientos de comercio a
las normas urbanísticas.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para examinar los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico.
La Corte Constitucional debe proceder
a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron la Alcaldía y la
Inspección de Policía del Municipio de Chinácota los derechos al trabajo,
debido proceso e igualdad de la accionante Nelcy Esperanza Delgado, como
representante del establecimiento de comercio Taberna Barlovento, y de las prostitutas
adscritas a este, al ordenar el cierre temporal de dicho establecimiento el 13
de junio de 2016 por no cumplir con el requisito de uso de suelos?
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Corte considera necesario referirse a los siguientes
temas que se encuentran relacionados: i) la representación legal de
establecimientos de comercio y la agencia oficiosa en sede de tutela; ii) procedencia
de la acción de tutela; iii) la prostitución en el
ordenamiento jurídico; iv) límites constitucionales y legales para
el ejercicio de la prostitución; v) la perspectiva abolicionista frente
a la prostitución; v) requisitos administrativos que deben cumplir
los establecimientos de comercio para prestar el servicio de prostitución y; v) confianza
legítima frente a medidas administrativas. Finalmente, se resolverá el caso en
concreto.
3.
La
representación jurídica de los establecimientos de comercio y la agencia
oficiosa en sede de tutela. Reiteración jurisprudencial[11].
3.1.
La
Constitución Política en su artículo 86 establece que:
“Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subrayado
fuera de texto original).
En similar sentido, el artículo 10 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991 preceptúa lo siguiente:
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
(Subrayado fuera de texto original)
Por consiguiente, existen cuatro formas para
interponer la acción: (i) directamente por quien considere lesionados o
amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por su representante; (iii)
mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado se encuentre
en condiciones que imposibiliten su defensa; o (iv) por el Defensor del Pueblo
y/o los personeros municipales.
3.2.    La
jurisprudencia ha establecido que existen una serie de requisitos necesarios
para la procedencia de la agencia oficiosa, tendientes a verificar que el
titular del derecho no esté en condiciones de ejercerlo por sí mismo, y exista
la manifestación expresa de que se está actuando en calidad de agente oficioso,
requisitos cuyo rigor se aminora en los casos en que el agenciado es un menor
de edad o un sujeto de especial protección. En sentencia T-036 de 2013 se dijo:
“Asimismo,
se ha determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar
dos requisitos: (i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y
(ii) que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en
situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción.
En este
punto, es necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o tácita.
Así, será válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en el
escrito de tutela se deduzca la calidad en la que actúa la persona que
interpone la acción”.
En tal sentido, para que proceda la
agencia oficiosa deben examinarse los anteriores requisitos, atendiendo de
forma particular a cada caso en concreto, y a la calidad jurídica y material
del sujeto agenciado.
3.3.    En cuanto al
concepto de "persona" contenido en el artículo 86 previamente
citado, es claro, que se refiere tanto a las naturales como a las jurídicas[12].
En este orden de ideas, es de recabar que las empresas, corporaciones o
sociedades, también son titulares de derechos fundamentales que pueden ser
protegidos por medio de la tutela, cuando éstos se vean vulnerados o
amenazados.
Acerca de los derechos fundamentales de estas
últimas la jurisprudencia constitucional ha sostenido:
“Hay
derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado
Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les
sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les
corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente
ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que
el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de
las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o
desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. (…) la
Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido
proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la
libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados,
el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el
habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros (…). De allí que son
titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la
acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o
estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular”[13].
En este orden de ideas, los derechos de
las personas jurídicas, por su propia naturaleza, solo pueden ser reivindicados
por los representantes legales o los apoderados judiciales de estas, bien sean de
derecho público o de derecho privado.
3.4.    En punto a este
tema ha señalado esta Corporación que:
“Con
tal propósito, la titularidad para el ejercicio de la acción de tutela,
como requisito de procedibilidad de la acción, está en cabeza de la persona
jurídica, la que actuará directamente o a través de representante[14].
Al
separar la titularidad de los derechos de la persona jurídica y los de las
personas naturales o jurídicas que la constituyan, será indispensable en la
tutela señalar si el representante legal de la persona jurídica acude a la acción
de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como
persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la
persona jurídica que él representa[15].
Así
pues, la legitimación por activa de una persona jurídica recae sobre su
representante,
quien tiene la obligación de manifestar que acude a la acción de tutela con el
fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de la persona
jurídica que representa”[16].
Por tanto, para esta Corporación es
claro que la legitimidad por activa para la defensa de los derechos
fundamentales de las personas jurídicas depende de que exista una relación de
representación legal, o apoderamiento judicial, entre quien alega la
vulneración y la entidad que ha sido afectada.
4.  Procedencia de
la acción de tutela. Reiteración de la jurisprudencia[17].
4.1.    El artículo
86 superior consagra que cuando se encuentre amenazado un derecho fundamental,
la acción de tutela procede como medio de defensa judicial para su protección
inmediata, respecto de cualquier acción u omisión que provenga ya sea de una
autoridad pública o de un particular[18].
No obstante, de manera previa el juez de tutela
tiene la tarea de evaluar si es procedente el amparo. Así, en caso de no
disponer de un medio de defensa idóneo la tutela será viable de manera
definitiva, y en caso de que se busque prevenir un perjuicio irremediable la
acción procederá como mecanismo transitorio[19].
Asimismo, este tribunal ha considerado que la acción
de tutela es procedente aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de
defensa, cuando:
“(i)
Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún cuando
tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como
mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial
protección constitucional (personas de la tercera edad, personas
discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y
niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por
parte del juez de tutela”[20].
4.2.
En
el primero de estos eventos, debe observarse a la hora de evaluarse los medios
idóneos o eficaces que el requisito de subsidiariedad está
encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal,
en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone
la improcedencia de esta cuando existan otros medios de defensa judiciales,
salvo se advierta la falta de eficacia de estos, atendiendo a las
circunstancias en que se encuentre el solicitante. De igual modo, el artículo 9
establece que el agotamiento de la vía gubernativa no entorpece la posibilidad
de acudir de manera directa.
En desarrollo de la norma citada,
esta Corporación decantó en la sentencia SU-377 de 2014 que la
sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente
para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible
eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias
específicas del caso examinado[21].
4.3.    En
segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio
irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso
concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos
judiciales de defensa. Se trata de una regla general que se explica en sí
misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte, autónomamente,
en irreparable.
Sin embargo, algunos grupos con características
particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la
generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son
para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o
vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que
justifican un “tratamiento diferencial positivo”[22],
y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela.
4.4.
Al
respecto esta Corporación en la Tutela T-1316 de 2001, señaló que:
“(…)
tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio
irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble
perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las características
globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de
esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades
de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.
Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata
de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos
aspectos.”
De cualquier manera, los criterios que definen si un
perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los
aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial
protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio
irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial.
4.5.    En lo
referido a que el accionante sea un sujeto de especial protección, la Corte ha
estimado que en virtud de la necesidad de garantizar el amparo constitucional
reforzado de que gozan dichos sujetos, y con el objeto de admitir la viabilidad
y prosperidad de la acción, “el juez de tutela debe considerar con particular
atención las circunstancias de debilidad manifiesta e indefensión en las que se
encuentra el titular de los derechos invocados”.
Ahora bien, conforme a la Constitución y
la jurisprudencia de esta Corporación, las mujeres que ejercen la prostitución son
sujetos de especial protección por encontrarse en situación de vulnerabilidad.
En ese sentido, la Corte ha ido evolucionando en sus consideraciones sobre el
trabajo sexual al: “(…) desprenderse de la visión de la prostitución como
una actividad indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en
el ejercicio del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de
la determinación de las personas que realizan esta actividad como sujetos
de especial protección constitucional”[23].
4.6.    Tal
calidad de sujeto de especial protección se sustenta en la realidad en la que
viven quienes se desempeñan como trabajadores sexuales[24],
ya que se ven obligados en el marco de su labor a ser la parte débil de un
contrato y a soportar una discriminación constante por el simple hecho de la
actividad que realizan en su día a día. Así lo manifestó esta Corporación en
sentencia T629 de 2010, al establecer el deber de “(…) considerar al
trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección, por ser la
parte débil del contrato y sobre todo por las condiciones propias del
trabajo y la discriminación histórica y actual de la que suele ser víctima por
la actividad que ejerce”.
En ese sentido, para establecer en mejor
forma la procedencia de la presente acción, será necesario revisar la relación
de la prostitución con algunos derechos fundamentales.
5.
La
prostitución en el ordenamiento jurídico. Reiteración de
jurisprudencia[25].
5.1.    El
reconocimiento de la prostitución en el ordenamiento internacional y
extranjero.
5.1.1. A continuación, se realizará un
recuento histórico que se desprende, casi en su totalidad, de la lectura del
libro: The history of prostitution: its extent, causes and effects throughout
the world, escrito por William W. Sanger y publicado en 1858.
No es posible ubicar un momento exacto
para el nacimiento de la prostitución como actividad. Quizá una de las mejores
pistas que se tiene son los Libros de Moisés, conocidos así en la tradición
judía y compilados dentro del pentateuco de la Biblia católica, escritos
alrededor del 800 a.c. Allí, se encuentra la historia de Tamar, nuera de Judá,
quien se cubrió su rostro y se disfrazó de prostituta para hacerse embarazar
por su suegro. Asimismo, también se encuentran las primeras prohibiciones
escritas en relación con el trabajo sexual en libros como el Levítico y el
Deuteronomio.
5.1.2. De estas
actividades también se encuentran antecedentes en Egipto, Siria, Asia Menor,
Grecia y Roma. En el caso de esta última, se pueden encontrar unas primeras
regulaciones sobre el asunto durante el liderazgo de Augusto, primer Emperador
Romano, que gobernó a partir del año 27 a.c. Asimismo, se encuentran unos
referentes en las Leyes Julianas:
“El
objeto de las Leyes Julianas era preservar la sangre romana de la corrupción,
una y degradar aún más a las prostitutas. Estos objetivos se lograron
parcialmente prohibiendo el matrimonio mixto de ciudadanos con familiares o
descendientes de prostitutas”[26].
Pero este Imperio plantea en la ciudad
de Pompeya su mejor antecedente frente al asunto. Esta última es quizás la
primera capital del sexo[27],
en esta antigua urbe la prostitución no se limitaba a los lugares dispuestos
dentro del territorio para ello, como lo eran los llamados lumpanares, sino que
el sexo se usaba como moneda y mecanismo de intercambio por otros bienes y
servicios.
Pompeya, de forma probada por los arqueólogos e
historiadores, contaba con lumpanares, que no eran nada diferente a casas
ubicadas en cierta zona, algunas en los mejores y más acomodados sitios de la
ciudad, que se dedicaban a la actividad de la prostitución. Quienes han explorado
esta ciudad han encontrado placas antiguas que describen el ingreso a estos
lugares, así como dibujos y grabados eróticos en diferentes sitios de esta
urbe, que permiten entender que el trabajo sexual era algo cotidiano, cuyas
restricciones no se daban por espacios en la ciudad, tal y como puede verse en
el Museo Arqueológico de Nápoles. La situación era de tal magnitud que quienes
no se dedicaban a esta labor debían también contar con placas que los
diferenciaran, así como también existían “códigos de vestimenta”, que facilitaban
la identificación de quienes estaban dispuestos a negociar con su cuerpo.
5.1.3. Esta realidad
saltó de los antiguos Imperios a los intentos de Estado que se empezaron a
observar en la cristiandad temprana, fue así como nacientes naciones como
Francia, Italia, España, Portugal, Argelia, Bélgica, Hamburgo Prusia, Leipzig,
Dinamarca, Suiza, Rusia, Suecia, Noruega y gran Bretaña empezaron a regular la
prostitución. Algunos con lógicas abolicionistas, que buscaban a través de
cualquier medio sacar esas actividades de sus territorios por considerarlas
dañinas para la moral, otros con medidas prohibicionistas, buscando su
regulación al máximo, temerosos de los efectos negativos que en materia de
salubridad y contagio de enfermedades, especialmente sífilis, traía la
prostitución. Por ello, en Inglaterra se observaron regulaciones dirigidas en
este sentido al entender las enfermedades venéreas como un reflejo del trabajo
sexual:
“El
primer reconocimiento oficial que se encuentra en el registro, es una regulación
de la policía del año 1430, durante el reinado de Enrique VI, excluyendo a los
pacientes venéreos de los hospitales de Londres, y requiriéndolos para ser
estrictamente vigilados por la noche”[28].
5.1.4. De estos países
el trabajo sexual salto al continente americano, propagándose rápidamente, y
siguió siendo combatido a través de las herramientas jurídicas que la colonia imponía.
Una de las primeras regulaciones, propias, que se tienen en América es la que
se produjo en la ciudad de Nueva York, que tenía la prostitución regulada en
clases, diferenciado en casas de primera, segunda y tercera clase, siendo los
extranjeros bienvenidos a estas últimas únicamente. Asimismo, se observan
regulaciones de policía, ubicación por zonas, requisitos de salubridad y
persecución penal, mecanismos que a nuestra época también se pueden encontrar. Sin
embargo, al hablar de la legislación de este Estado Norteamericano, y de todas
la que la precedieron, concluye el autor, en 1858, algo que aún es difícil de
entender para algunos ordenamientos hoy en día:
“En
común con otras naciones, hemos aprobado leyes que pretenden aplastar la
prostitución; se han hecho enérgicas protestas (en papel) contra su existencia;
y allí han terminado nuestras labores (...) No es posible suponer que un
sistema de leyes erradique por completo la prostitución; la historia, las
costumbres sociales y la fisiología, no permiten semejante idea tan utópica”[29].
5.1.5. Hoy en día, en
el Derecho Internacional, las convenciones y protocolos han buscado actuar
frente a la prostitución. Dicha actitud, también ha sido tomada por la mayoría
de ordenamientos comparados. Lo anterior, como respuesta al vínculo que tal
actividad tiene con delitos como la trata de personas o la explotación de seres
humanos para alcanzar cuantiosos beneficios económicos, así como también por
motivaciones morales y políticas.
En ese sentido, es importante destacar
que hoy se habla de tres modelos que enmarcan la forma en que los Estados
tratan la prostitución[30]:
(i)  El modelo prohibicionista excluye
el comercio carnal, de modo que el Derecho lo contempla pero para prohibirlo y
sancionarlo. En este marco son punibles todas las conductas relacionadas con el
tráfico sexual, esto es, tanto la conducta sexual de la persona prostituida,
como la de quien participa de la explotación económica de la actividad,
mientras que los clientes suelen ser entendidos como víctimas de los
anteriores. El bien jurídico protegido es la moral pública y las buenas
costumbres.
Este modelo ha sido adoptado por Estados
Unidos, Suecia e Irlanda, y puede ser visto de dos formas. Una prohibición
absoluta que sanciona tanto al cliente como a quien ejerce la prostitución y un
neo-prohibicionismo que castiga únicamente a quien solicita el servicio, tal y
como lo estableció Suecia en 1999. Sin embargo, este sistema ha tenido
problemas, como seguir tratando el sexo como un tabú, promover la prostitución
clandestina, no tener medios de control a situaciones de salubridad y el
surgimiento de formas de explotación sexual a través de organizaciones ilegales[31].
(ii) El modelo abolicionista pretende,
desde el punto de vista jurídico, la ausencia total de reconocimiento del
fenómeno y de las actividades conexas por parte del orden jurídico. Lo que se
elimina no es el hecho en sí de la prostitución, sino la aceptación de su
existencia y por tanto de regulación normativa. Su fundamento se ha encontrado
en la necesidad de proteger la familia, pero también la dignidad de las
mujeres. De tal suerte, se excluye la punición de la actividad individual,
aunque se puede perseguir la organización de negocios destinados a la
prestación de servicios sexuales. En ese sentido, se castiga la explotación de
la prostitución y la inducción en la misma, considerando que esta es una
violación a la libertad de quien se prostituye, quien en principio no haría
tales actividades de forma voluntaria.
La representación y práctica de este
modelo puede verse en Italia, Inglaterra y algunas comunidades de España,
también se ha propagado por otros países de Europa. Presenta los mismos
inconvenientes que el prohibicionismo, con el agravante de que en la práctica
no se observan verdaderos castigos y persecuciones en contra de quienes
explotan este tipo de negocios[32].
(iii) El modelo reglamentista,
difundido en Europa tras las conquistas napoleónicas, tiende a reconocer la
prostitución como un mal social que al no poderse combatir, debe ser regulado a
fin de evitar los efectos perniciosos relacionados con la salud, el orden
social, la convivencia y buenas costumbres, que pudieren derivar de su
ejercicio. En este orden, la reglamentación persigue la identificación
geográfica y localización delimitada de la actividad, a fin de disminuir el
impacto que producen en el funcionamiento de la ciudad y en el desarrollo de
los objetivos públicos urbanos.
Este modelo se observa en dos formas de
funcionamiento, a través de un sistema de tolerancia y despenalización, en el
que no se reconocen derechos de carácter laboral, y por un medio de reglamentación
que reconoce a quien ejerce estas actividades sus derechos laborales. Quienes
critican esta filosofía, indican que promueve el turismo sexual, aumenta el
número de personas que les interesa prestar servicios sexuales, promueve las
mafias y acrecenta la trata de personas.
5.1.6. Ahora bien, sin
perjuicio del modelo para manejar la prostitución al interior de cada país, los
diferentes Estados si han tratado de forma acorde, en su mayoría, la distinción
entre prostitución lícita e ilícita. Por ello, se ha hecho una gran
diferenciación entre aquel trabajo sexual que es prestado por la decisión
autónoma y voluntaria de cada individuo, y el que es realizado en razón de la
coacción, en contra de la intención deliberada de quien se prostituye. Lo
anterior, es una respuesta a las formas violentas que ejercen mafias o
criminales para esclavizar sexualmente a otra persona, viciando, alterando y
manipulando su consentimiento, y sacando un provecho económico de la situación.
Por lo mismo se persigue la prostitución
infantil, al considerar que esta se genera sobre una persona que siendo menor
de edad no tiene la capacidad de decidir si desea o no prestar servicios
sexuales. Igualmente, se presta una especial atención a las personas que
realizan actividades de prostitución siendo extranjeros, ya que estos podrían
estar siendo sujetos del delito de trata de personas.
Estas situaciones, en la que la mayoría
de países están de acuerdo, ha hecho posible que el derecho internacional
regule estos asuntos, y se pronuncie, en tal medida, en contra de conductas que
suscitan la vulneración de los derechos humanos a la libertad y dignidad.
5.1.7. Por ello, los
países miembros de Naciones Unidas suscribieron en 1949 el Convenio para la
Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena[33].
Este instrumento expresa en su parte motiva que la “prostitución y el mal
que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son
incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en
peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”.
En este orden,
los Estados se comprometen a “castigar a toda persona que, para satisfacer
las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona, aún con el
consentimiento de tal persona; Explotare la prostitución de otra persona, aún
con el consentimiento de tal persona” (artículo 1º).
Así mismo, se
comprometen a castigar las casas dedicadas a la prostitución, a provocar su
disminución y represión (artículo 2º). Y, en reconocimiento de la gravedad de
la conducta, la convención advierte que los delitos descritos serán
considerados “como casos de extradición en todo tratado de extradición ya
concertado o que ulteriormente se concierte entre cualesquiera de las Partes en
el presente Convenio”.
Se estima además
a la propia tentativa como modalidad punible al prescribir que, en la medida en
que lo permitan las leyes nacionales, “serán también castigados toda
tentativa de cometer las infracciones mencionadas en los artículos 1 y 2 y todo
acto preparatorio de su comisión”. La promoción de la prostitución es
calificada como infracción y acto delictuoso (artículo 4º). Se dispone sobre el
compromiso de los Estados para suprimir las normas jurídicas que impongan a
quien ejerce la prostitución a inscribirse en registros o a poseer documentos
especiales de identificación (artículo 6º).
5.1.8.
Posteriormente,
la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolución 34/180, de 18 de diciembre
de 1979, adoptó la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Mujeres[34].
En ésta se dispuso en su artículo 6º que los Estados partes “tomarán todas
las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas
las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de las
mujeres”.
5.1.9.
Asimismo,
en 2000 se suscribe el Protocolo de Palermo, para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños[35],
que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional[36],
en el que se prevé una inclusiva definición sobre trata de personas. En ella,
no obstante sobresalir el constreñimiento como ingrediente propio sobre la
persona víctima de la trata, no deja de reconocer cómo el consentimiento dado
por la misma, no será tenido en cuenta cuando opere a través del engaño, el
abuso o poder o la situación de vulnerabilidad en que aquella se encuentre
(artículo 3º). Igualmente, se obliga a los Estados firmantes, a establecer como
delito las conductas a que se refiere el convenio, a proteger las víctimas,
asistirlas y otorgarles derechos, así como a establecer políticas de prevención
y control (artículo 5º), junto con la adopción de medidas para la prevención de
la prostitución y para la rehabilitación y adaptación social de las víctimas de
la prostitución (artículo 6º).
5.1.10.
Finalmente,
en la Resolución 2118 de 2005 la ONU recrimina a la prostitución como
fuente de esclavitud, y recuerda que esta actividad ha sido reprobada por el
Protocolo para modificar la convención sobre la esclavitud[37].
Destaca que esta representa de igual modo una forma común de trabajo forzoso,
reprendido expresamente por la Asamblea General en el Convenio sobre la
abolición del trabajo forzoso aprobado en Ginebra[38]
en 1957.
5.1.11. Por último, en
lo que se refiere a los convenios y recomendaciones de la O.I.T, aunque no
existen pronunciamientos expresos sobre la prostitución, pueden encontrarse
referencias valiosas en el Convenio no. 182 de 1999, en cuyo artículo 3 b.) se
encuentra la prostitución como una de las peores formas de trabajo infantil.
Igualmente en los Convenios 29 y 102 y en las recomendaciones 35 y 136, en los
que se hace referencia al trabajo forzoso vinculado con la trata de personas,
que según estudios de la propia organización, tienen entre sus objetos la
prostitución.
5.1.12. Con base en los
anteriores instrumentos internacionales, la Corte en la sentencia C-636 de 2009
que estudió la constitucionalidad del delito de inducción a la prostitución,
determinó que es claro que a juicio de la comunidad internacional “la
explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de gravedad
considerable en la sociedad. En otras palabras, que en relación con los efectos
de la prostitución, los Estados deben luchar por reducir su expansión”. Y
por vía del “control de las redes de prostitución”, es posible el
control de “actividades delictivas conexas que también generan impacto
social adverso”.
El Derecho Internacional entonces, no ha sido ajeno
al fenómeno de la prostitución que ha sido frecuentemente asociado con la trata
de personas, y se ha reconocido como una acción dañina sobre la persona
sometida, próxima a la incursión de otros delitos, pero también a la generación
de consecuencias humanas y sociales, como la proliferación de enfermedades
venéreas, el deterioro de la integridad familiar y en general, de las
condiciones de vida de quienes la ejercen. En esa línea, sus normas se debaten
entre el modelo prohibicionista y el abolicionista, con la punición
de quienes promuevan como negocio la prostitución ajena y con la imposición
para los Estados de adoptar medidas preventivas y rehabilitadoras.
5.1.13. En materia de
Derecho Comparado numerosos países han venido desarrollando pronunciamientos y
disposiciones en su ordenamiento interno con el fin de responder a los debates
que plantea esta materia. Esta materia se abordó en el libro Las Miserias del
Sexo, Prostitución y Políticas Públicas de Pedro Brufao Curiel, que se usa para
efectos de construir estas consideraciones.
5.1.14. En España, el
Código Penal contempla una regulación que persigue el proxenetismo y la
prostitución infantil o con discapacitados. Sin embargo, por su diseño de
gobierno han sido las comunidades autonómicas internas y los entes
territoriales los que han ido más a fondo sobre el asunto. En este sentido,
Bilbao, Cataluña, Valencia, las Islas Baleares, Tarragona y Madrid han
encaminado su regulación a continuar con las restricciones de carácter
nacional, y a limitar la actividad de forma locativa, permitiendo su desarrolla
en espacios particularmente determinados.
5.1.15. En Holanda se
organizan los prostíbulos en los denominados distritos rojos, sin embargo se está
en la búsqueda continua de transformar estos espacios, especialmente en la
lucha contra el proxenetismo y la prostitución de menores. Por el contrario, en
Suecia la lógica es abolicionista, por considerar a la prostitución una
situación de explotación, así también funciona en el Reino Unido, donde
únicamente se acepta la prostitución individual y voluntaria, sin terceros, o
proxenetas.
5.1.16. Por el
contrario, Bélgica, Grecia, Dinamarca, Alemania, Austria, Australia y
Finlandia, consideran legal la actividad de la prostitución. Algunos, como Bélgica
y Australia, tienen regulados los lugares dispuestos para estas actividades y
limitan el ejercicio callejero por motivos de orden público y seguridad. Otro,
como Finlandia, van camino a la abolición a través de la penalización de quien
solicita el servicio, con el fin de prevenir el tráfico de personas y las
actividades ilegales que son cercanas a la prostitución.
5.1.17. México, por
ejemplo, ha venido instaurando distritos y zonas de tolerancia donde se permite
el ejercicio de la prostitución. Sin embargo, se han enfrentado a retos que son
bastante comunes en esta clase de espacios, tales como problemas de salubridad,
proxenetismo y seguridad en general. Asimismo, han existido inconvenientes con
que los sitios donde se practica la prostitución se ubiquen principalmente en
zonas turísticas y los bordes de las ciudades, generando quejas y
enfrentamientos[39].
5.1.18. En Argentina se
vive una situación similar, ya que en Buenos Aires se ha desatado un conflicto
entre los actores involucrados en un conflicto por el buen o mal uso del
espacio público, discusión que trasciende para convertirse en un debate sobre
quien merece vivir y trabajar en la ciudad.. Frente a esto, las autoridades han
intentado sancionar, ignorar y regular la situación, sin obtener mayores
resultados, por encontrarse en medio de intereses de residentes, comerciantes y
trabajadores sexuales. Este conflicto escaló a tal punto, que la justicia
bonaerense se pronunció en 2012 en el marco de un recurso de amparo, a través
de la Sala Primera de Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en
el que expuso que las denominadas zonas rojas debían mantenerse alejadas de
residencia, templos religiosos y centros educativos.
5.2.    Línea
Jurisprudencial de la Corte en materia de prostitución.
5.2.1. Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el
tema del trabajo sexual en más de una oportunidad. Desde 1995 la jurisprudencia
ha tenido un notable avance a la hora de ponderar los diferentes intereses que
se suscitan en conflictos de esta clase, que más allá de lo jurídico tienen un
componente social.
5.2.2. En la sentencia T-620 de 1995, se estudia la acción de un
ciudadano que vive en un conjunto residencial, junto con su esposa y sus dos
hijas menores de edad, colindando con la zona de tolerancia del municipio de
Circasia (Quindío). Indica que esto ha significado estar rodeados de
situaciones de inseguridad permanentes, además de presenciar hechos que afectan
la moral y las buenas costumbres.
En esa ocasión, la Corte estudió la importancia del derecho a la intimidad
y de la moral social como derechos protegidos, estableciendo que las zonas de
tolerancia tienen como objetivo alejar el mal ejemplo de las zonas
residenciales, de la niñez y la juventud, indicando que no es correcto “presentar la prostitución como trabajo
honesto, digno de amparo legal y constitucional, ya que ésta, por esencia, es
una actividad evidentemente inmoral, en tanto que el trabajo honesto implica
una actividad ética porque perfecciona, realiza a la persona y produce un
bien”. Sin embargo, se determinó que esta era una opción que se podía
ejercer en el marco del derecho al libre del derecho a la personalidad, pero
que estaba limitada. Por lo anterior, la Sala Novena de Revisión, por
unanimidad, estimó necesario ordenar a la Alcaldía de Circasia y su policía que
cerrara los establecimientos que perturbaban la tranquilidad del accionante.
5.2.3. Tal precedente, suscitó que la
Corporación se pronunciara sobre el tema en la sentencia Su-476 de 1997. En
este caso, un accionante alegaba que la Alcaldía Local de Chapinero, en Bogotá,
había autorizado el funcionamiento de establecimientos de comercio dedicados a
la prostitución, desnudez y venta de licor. En consecuencia, la zona estaba
presentando problemas de orden público, por la presencia de las prostitutas,
travestis y delincuentes que se aglutinan alrededor de estos sitios. Frente a esto un grupo de vecinos presentaron cartas y peticiones
pidiendo que la policía interviniera, logrando finalmente que la localidad
prohibiera el trabajo sexual en su territorio. Sin embargo, el caso llegó a la
Corte porque la respectiva censura nunca se hizo efectiva.
En tal sentencia, se estudiaron los límites a los derechos individuales y
la justificación que tales restricciones tienen en razón de la protección del
orden público, la conservación de la tranquilidad, la seguridad y la moralidad.
Estableciendo que, con respecto a la prostitución, no “puede ignorarse que se trata de una actividad alrededor de la
cual suelen concurrir la comisión de delitos y la propagación de enfermedades
venéreas, conductas éstas que deben prevenirse y controlarse de manera efectiva
y oportuna por las autoridades públicas a quienes corresponda, con el fin de
evitar que las mismas afecten a la colectividad, como sucede en el presente
caso”. Por ello, aunque la prostitución
sea manifestación del derecho a la libertad, está sujeta a una razonabilidad y
proporcionalidad que busca garantizar los derechos de los demás.
En consecuencia, la Corte, nuevamente por unanimidad, ordenó a las
autoridades hacer cesar todas esas actividades y garantizar “el derecho
prevalente del actor, de los coadyuvantes y de los residentes del sector, a
gozar en su lugar de habitación y convivencia de las condiciones mínimas de
seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que son, a su vez, elementos
fundantes del orden público, y cuyo desconocimiento implica la violación los
derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar invocados por los
actores, y que exige de las autoridades administrativas de policía, adoptar las
medidas necesarias para mantener o restablecer el orden y proteger los derechos
ciudadanos”.
5.2.4. Estas dos decisiones, similares en
consideraciones y decisión, muestran una primera etapa de la Corte con respecto
al tema del trabajo sexual. En ellas, se reconoce que las trabajadoras sexuales
actúan bajo el resguardo que les da el derecho a la libertad, que les permite
escoger la actividad en que prefieran desempeñarse. Pero, en estas mismas
sentencias, esta Corporación le dio prevalencia a los derechos de los
ciudadanos que se sentían afectados por esa expresión ajena y, por ello, actuó
en defensa de la tranquilidad y de lo que se consideraba la moralidad pública
en ese momento.
5.2.5. Posteriormente, se demandaría en sede
de constitucionalidad el artículo 213 del Código Penal, que castiga al que
induzca a otro a la prostitución. En sentencia C-636 de 2009, la Corte
estableció que esta norma era exequible, a pesar de los argumentos del
accionante, que afirmaba que esta disposición vulnera derechos como la
dignidad, así como los principios de igualdad, culpabilidad, proporcionalidad,
lesividad, entre otros. Principalmente, por considerar que con la norma se
desconocía que es la persona que decide realizar trabajos sexuales quien “en
últimas, decide sobre dicha posibilidad, al no ser ni constreñida, obligada o
engañada (no son éstos elementos del tipo penal acusado) a vender su cuerpo en
el comercio sexual”.
Sin embargo, para esta Corporación la norma en cuestión es una expresión
de la libertad de configuración del legislador, que en reconocimiento de una
finalidad y una necesidad, expidió una norma idónea y proporcional para
combatir a quien pretende lucrarse a través de la intensificación del trabajo
sexual ajeno. Ahora bien, en esta misma sentencia la Corte reconoce la
prostitución como expresión de la libertad de escogencia de profesión y oficio
dándole así, por primera vez, esta connotación al trabajo sexual.
Adicionalmente, indicó que la norma no castiga a quien toma esta decisión libremente o a quien autónomamente
decide prostituirse.
5.2.6.
El siguiente año, la jurisprudencia
cambiaría con la sentencia T-629 de 2010. Con esta, se tuvo el primer
precedente de protección al trabajo sexual, estableciendo que la falta de
garantías laborales priva a los trabajadores sexuales de sus derechos
fundamentales, aun cuando este se haga por cuenta ajena en un establecimiento
de comercio y no de forma autónoma. Este caso, se trató sobre una mujer que
ingresó a laborar como prostituta en un bar con un horario determinado y
salario acorde con los trabajos y servicios brindados. Ella quedó en estado de
embarazo, situación que suscitó una serie de problemas con su empleador, que
llevaron finalmente a su despido. Acudió a las autoridades, sin obtener mayor
respuesta y por ello decidió finalmente accionar vía tutela como mecanismo
transitorio.
En la decisión, que ampara sus derechos, se ordena al empleador pagar una
indemnización y los salarios correspondientes a su licencia de maternidad, por
un salario mínimo. En el fallo se estudiaron las normas de derecho comercial,
penal y policivo que regulan la prostitución, asimismo se le hicieron análogas,
a esta actividad, las normas de derecho laboral que protegen a todos los
ciudadanos. También, determinó que el tratamiento a la prostitución ilícita
debía hacerse de forma completamente diferente a aquel que se hace de forma
voluntaria y se mostró cómo funciona la regulación internacional y comparada en
la materia.
5.2.7.
Con estas decisiones, la Corte paso
por una segunda etapa en su jurisprudencia en la que si bien se sigue
reconociendo que la prostitución tiene unos efectos negativos en la sociedad y
que estos deben ser regulados, o impedidos, por el Estado, se dieron los
primeros pasos que han permitido reconocer el trabajo sexual como una actividad
legítima. Y que, además, no se realiza únicamente de forma individual u
autónoma, sino que como toda iniciativa económica, está llamado a verse en
establecimientos de comercio, a darse mediante contratos de trabajo y a contar
con las garantías necesarias para poder funcionar de forma digna.
Entre esas garantías están las que
otorga el derecho laboral a todas las personas que se dedican a una actividad
lícita. En tal sentido, reconocer a la prostitución como una actividad legal,
implica que los trabajadores sexuales gozan de todos los derechos y
protecciones que brindan la Constitución y el Código Sustantivo del Trabajo.
Restringir esto sería vulnerar los derechos de estas personas al trato digno,
al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al
trabajo y a recibir una remuneración justa y equitativa. Es así como la
sentencia T-629 de 2010 concluye que surge “el imperativo constitucional de
reconocer sus mínimas garantías, de permitirles ser vinculadas no sólo a un
sistema policivo de protección en salubridad y cuidado propio, sino también al
sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales
así como el ahorro para la jubilación y las cesantías. De allí la importancia
de empezar a visibilizar sus derechos desde el Derecho, no sólo en su
perspectiva liberal e individual, sino también en la económica y social, en la
que les concreta posiciones jurídicas de derecho a una remuneración justa por
su trabajo y de derecho al progreso”.
5.2.8.
Posteriormente, la Corte conoció el
caso de una mujer que consideró que la Alcaldía de Yopal, el Concejo Municipal
y la Inspección de Policía de Yopal le violaron sus derechos a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al mínimo vital y al debido
proceso. Lo anterior, porque en 2011 se había suscitado un proceso de acción
popular en el que, por medio de un pacto de cumplimiento, el Municipio se había
comprometido a relocalizar, de ser necesario de forma coercitiva, algunos
establecimientos de comercio dedicados a la prostitución. Entre estos, estaba
la “La Manzana Verde”, del que la accionante es propietaria y, que no cumple
con las normas del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de 2013.
5.2.9.
En sentencia T-736 de 2015, la Corte
decidió amparar los derechos de la accionante, con base en la confianza
legítima de la que es sujeto y ordenó a la Alcaldía trazar un plan de
relocalización voluntario, en una nueva zona que brindara todas las condiciones
para que la actividad se diera de forma digna y segura. Adicionalmente, se
apoyó tal determinación en que los derechos a la igualdad, libertad y dignidad
son un límite para las actuaciones de la administración que impactan a miembros
de grupos marginados, como lo son los trabajadores sexuales. Lo anterior,
porque se reconoce que estos hacen parte de un grupo especial, que se encuentra
desprotegido y que requiere del Estado comportamientos que los favorezcan y
protejan.
5.2.10.
Finalmente, en la sentencia T-594 de
2016, esta Corporación conoció de una acción de tutela instaurada por dos
trabajadoras sexuales que consideraron vulnerados sus derechos al trabajo, a la
integridad personal, al debido proceso, a la libre circulación, a la no
discriminación en razón de su dedicación laboral y a estar libres de violencia,
que consideraron violados por el Ministerio de Defensa, Ministerio del Trabajo,
Policía Metropolitana de Bogotá, Personería de Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá
y Procuraduría General de la Nación para solicitar la protección de sus
derechos. Lo anterior, porque en una redada que se hizo en la plaza de La
Mariposa en Bogotá, fueron obligadas a dejar de realizar su trabajo y fueron
sujeto de agravios y ataques por parte de los funcionarios de la policía.
En esta se hizo un abordaje de los derechos que se derivan de la libertad
personal y de los limites legítimos que el Estado puede generar sobre estos.
Entre estas garantías, se estudiaron la libertad de locomoción y el libre
desarrollo de la personalidad. También, al igual que en la T-736 de 2015, se
recordó que el trabajo sexual se encuentra protegido constitucionalmente en
razón de los derechos a la dignidad y la igualdad. Asimismo, se trató el tema
del trabajo digno y el derecho policivo, desde una perspectiva interna y
comparada.
Al estudiar la finalidad de la medida tomada por las autoridades, la Corte
estableció que “en el caso particular, el trato indigno, la retención y
conducción de las accionantes a la UPJ en un contexto de hostigamiento vulneró
sus derechos a la igualdad, a la libertad personal y a la libre circulación. En
efecto, las autoridades desconocieron el derecho a la igualdad al utilizar como
fundamento de su actuación la dedicación laboral de las tutelantes y pretender
aplicarles normas sobre el espacio público y vendedores ambulantes, lo cual se
aparta de los motivos lícitos que fundamentan la conducción y la convierte en
una detención arbitraria, pero además las cosifica y desconoce su dignidad como
personas, al equiparar los servicios que prestan con la venta de su cuerpo.
Adicionalmente, estas actuaciones tienen un impacto mayor en razón a la
condición socioeconómica de Esperanza y Abril. En este contexto,
las autoridades en vez de protegerlas, como era su deber, desconocieron sus
derechos y perpetuaron los estereotipos que ya recaen sobre ellas por su
dedicación laboral, al pretender excluirlas de un espacio público específico en
la ciudad, amparadas por la política que en la materia promueve la Alcaldía”.
5.2.11.
Con estas decisiones, la Corte inició
una tercera etapa en su jurisprudencia que reconoció aún más derechos a los
trabajadores sexuales como la libertad de locomoción, trabajo digno e igual que
todos. Pero, lo más importante, fue que desde esta Corporación se dieran los
primeros pasos para comprender, desde la institucionalidad, que las condiciones
en las que estas personas realizan sus labores los hace sujetos de especial
protección constitucional.
En estos pronunciamientos la Corte hace presente la línea argumentativa e
histórica que la sociedad experimentó, y que la hizo terminar discriminando al
trabajo sexual y a las personas que lo desempeñan. Es así como se reflexionó
sobre como los estigmas y reproches se volvieron estereotipos, estos últimos se
convirtieron en prejuicios, para finalmente pasar a ser comportamientos de
discriminación social y legal que afectan de manera desfavorable a una minoría.
En razón de esa misma evolución, esta minoría se transformó en un grupo social
tradicionalmente discriminado al que, en razón del trato diferenciado que le
ofrecieron la ley y la sociedad, se le colocó en condiciones de debilidad
manifiesta.
Entender lo anterior es fundamental para concluir que el Estado colombiano
no está llamado a tomar medidas de prevención negativa contra la prostitución,
a través de medidas penales o de policía, sino que su principal propósito debe
ser el de proteger y entender a estas personas, brindándoles también la
oportunidad de salir de este ambiente, pero respetando la decisión libre que
han tomado. Brindando el acompañamiento que sea requerido y llevando a la
materialidad las garantías que la Carta Política y el Derecho laboral ofrecen a
todos las personas que en Colombia realizan un trabajo digno, como lo es la
prostitución.
5.3.    Libertad,
igualdad y dignidad: principios, valores y derechos que respaldan el ejercicio de
la prostitución en el ordenamiento colombiano.
5.3.1. Con base en lo
visto en el acápite anterior, es posible establecer que en el ordenamiento
jurídico colombiano debe observarse en primer lugar la libertad,
que es un valor, un principio y que, en muchas de sus manifestaciones, tiene un
carácter de derecho fundamental en la Constitución de 1991. Así, el preámbulo
de la Constitución la señala como un valor superior y el artículo 2 instituye a
las autoridades para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes y demás derechos y libertades.
Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha
reconocido el denominado principio general de libertad, que se encuentra
en diferentes manifestaciones como el libre desarrollo de la
personalidad (art. 16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de
cultos (art. 19), la libertad de expresión y de información (art. 20) y la
prohibición de condena penal sin juicio (art. 28). A partir de
este axioma, la licitud o ilicitud de una actividad desarrollada por un
particular, estará determinada por la ley, y los particulares serán
responsables por la violación de esta o de la Constitución. Lo anterior, con
base en que el libre desarrollo de la personalidad está limitado únicamente por
el ordenamiento jurídico, lógica que también se aplica a las demás libertades:
de profesión u oficio, de domicilio o de familia.
En ese sentido, manifestó esta Corporación en
sentencia T-629 de 2010, “en términos generales la prestación será lícita
cuando: i) cumpla con las normas jurídicas que la someten, incluido el respecto
a los derechos de otros sujetos;  y ii) se ejerza en lo restante, conforme
las facultades derivadas del principio general de libertad; a ello se agrega
iii) el criterio hermenéutico según el cual, cuando haya dudas sobre si una
actividad de los particulares está prohibida o permitida, la libertad se
preferirá a la restricción”.
5.3.2.
Asimismo,
es necesario observar la dignidad humana consagrada en el artículo 1 de
la Constitución que, al igual que la libertad, goza del triple carácter de
valor, principio y derecho. Este último, garantiza “(i) la autonomía o
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”[40].
Lo anterior significa, conforme a la sentencia T-881
de 2002,  que las personas que se encuentran en Colombia gozan de “(…) la
libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones
sociales en las que el individuo se desarrolle, lo que implica que tanto las
autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e
incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera
autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales
indispensables que permitan su cabal desarrollo”.
Asimismo, conlleva que las personas residentes en
Colombia gocen de “(…) la posibilidad de que toda persona pueda
mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la
exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión
física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente
prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad
humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares
están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la
intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de
inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de
situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los
mismos”.
En este sentido, la sentencia T-629 de 2010 indica
que la dignidad humana como principio general asegura un respeto por la autonomía
que debe ser respetada en todo momento por los diferentes sujetos que se
encuentran en nuestra sociedad, especialmente por las personas de derecho
público y los poderes públicos, que son finalmente los encargados de asegurar
el respeto por la Constitución y los derechos allí consagrados.
5.3.3. De igual modo, la
igualdad como derecho, valor y principio, impone a partir del artículo 13
de la Constitución, tres obligaciones precisas, que son desarrolladas en la
sentencia T-594 de 2016:
“La primera, establecida en el inciso
segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la
adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda,
en virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que
se encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su condición
económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende del inciso
tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra de personas en
situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el
objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce efectivo
de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una sociedad más
igualitaria”.
Conforme a los anteriores derechos, principios y
valores, es claro que nadie se obliga ni puede ser obligado a cumplir con una
actividad que suponga atentar contra su propia libertad, igualdad y dignidad, o
la de otras personas o grupos. Estos, en palabras de esta Corporación, “se
convierten en límites constitucionales definitivos”[41],
que por su carácter inalienable e inherente no pueden ser desconocidos.
En igual sentido, esta regla debe observarse en el
momento de limitar o cercenar una acción que sea expresión de estos derechos.
Lo anterior, porque los reglamentos, costumbre o moral, no pueden convertirse
en justificaciones que conlleven la vulneración de sus garantías
constitucionales a personas que buscan desarrollarse en forma digna, libre e
igual que cualquier otro ciudadano.
5.3.4.
La
prostitución es definida como “la prestación de un servicio sexual por el
cual se recibe una retribución económica y cuyo intercambio permite una
`negociación y ejercicio de servicios sexuales remunerados´.”[42],
pero también es una actividad realizada por personas que conviven con una frecuente
vulneración de sus garantías fundamentales.
Es
en consecuencia de la afectación de sus derechos a la libertad,
dignidad e igualdad, que las personas que realizan trabajos sexuales son un
grupo marginado y discriminado, lo cual los sitúa en una condición de debilidad
manifiesta que merece una especial protección constitucional. Lo anterior, por
su contexto social, político, económico y legal.
La justificación de esta discriminación
constante fue desarrollada en las sentencias T-736 de 2015 y T-594 de 2016.  En
dichos fallos, se estableció que el trabajo sexual lícito, realizado a
partir de una voluntad libre y razonada, y la actividad comercial de las casas
de prostitución-, no se encuentran penalizadas en Colombia[43]. Ahora
bien, esta Corporación estableció que la prostitución es una actividad sobre la
que recaen diversos estigmas y prejuicios que conllevan a una posterior
discriminación. Esta última, se observa a nivel social, pero también legal.
5.3.5.
La
discriminación social, de acuerdo con la sentencia T-594
de 2016, es aquella que “surge del trato y lugar que la sociedad
le ha dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada, pero al mismo tiempo
es provista como indigna e indeseada (…) La valoración moral de la actividad,
ha partido del reproche social a las relaciones sexuales en las que no medie un
compromiso afectivo, no se tenga el objetivo de la reproducción, y en las que
se dé una contraprestación económica, sin importar si hay voluntad en dicha
transacción[44]”.
Estos
reproches rápidamente se convierten en estereotipos negativos, que conllevan
una preconcepción sobre las características, calidades o comportamientos de
quienes pertenecen a cierto grupo, así como la forma en que debe tratarlos la
sociedad. En consecuencia, estos estereotipos evolucionan en prejuicios y
finalmente caen en el plano de la discriminación social.
5.3.6.
Dichas
valoraciones se compenetran en los comportamientos culturales de la sociedad,
haciendo muy difícil, por no decir imposible, romper un ciclo de
estigmatización constante en una ciudadanía que ha aprendido a menospreciar a
quienes desarrollan la actividad de la prostitución. Esta discriminación ha
llegado a tal punto que se observa, en palabras de esta Corporación, una “desprotección
histórica de los trabajadores sexuales en relación con sus condiciones
laborales, y de los estereotipos que conlleva su oficio, los pone en situación
de discriminación y los hace vulnerables a ser víctimas de violencia, por
ejemplo: i) considerar que estas personas nunca pueden sufrir violencia sexual;
y ii) no pueden ser buenas madres o padres[45](…) Así, el
rechazo que genera la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por el uso del
cuerpo y del sexo como medio de subsistencia y generación de ingresos, pero
también parte de una asignación de roles tradicionales donde se presumía que
los hombres no podían ser reprochados por acceder a servicios sexuales, pues
ellos no podían controlar sus impulsos, mientras que las mujeres sí eran objeto
de censura, por lo que el reproche se dirigía hacia la prostituta, no al
cliente ni a la prostitución”[46].
5.3.7.
En
cuanto a la discriminación legal, es posible identificarla en dos
manifestaciones. La primera, en la omisión del Estado de regular el trabajo
sexual lícito de forma específica, para reconocerlo bajo la protección del
derecho al trabajo, ya que, “(e)n general, la prostitución y la actividad
económica de las casas de lenocinio han sido reguladas mediante i) normas
urbanísticas de uso del suelo, que determinan las zonas de tolerancia las
cuales son incompatibles con las zonas residenciales e instituciones educativas[47];
y ii) regulaciones generales de Policía, que tienen el objeto de proteger la
salud pública”[48].
5.3.8. Cuando se produce el fenómeno de
la discriminación social, le corresponde al Estado crear, desarrollar e
implementar las medidas que permitan superar esas exclusiones, especialmente
cuando estas últimas se dan sobre un grupo que ha sido tradicionalmente
asociado con personas del sexo femenino, transgeneristas y de orientación
sexual diversa. Sin embargo, quienes ejercen la prostitución han sido también
discriminados por el Estado a través del ordenamiento jurídico, generando una
desprotección legal. Así lo ha concluido la Corte, al manifestar que “(…)
los trabajadores sexuales comprenden un grupo discriminado debido a su
actividad, lo que concurre con la precariedad económica y falta de protección
de las normas laborales, en razón a estereotipos de la profesión y un modelo de
segregación en la sociedad que se ha limitado a tolerar su existencia”[49].
5.3.9. En suma, las personas que vienen
realizando trabajo sexual gozan de una protección basada en los derechos de
igualdad, libertad y dignidad. Estos constituyen la principal defensa de un
colectivo constantemente vulnerado y discriminado, social y legalmente. Si el
Estado, a través de todas sus autoridades, incluida la justicia, pretende
detener los estereotipos y la estigmatización que generan una persecución
moral, que se ha trasplantado al ordenamiento jurídico, debe atender a las
garantías constitucionales que justifican una especial protección. Es decir,
tiene que actuar conforme a la intención de la carta política y adecuar su
funcionamiento a esta última, especialmente a la hora de realizar operaciones
en contra de la prostitución.
Dicho lo anterior, es necesario observar que el
trabajo sexual puede ser un escenario de explotación, tal y como se observó al
inicio de este acápite considerativo. Por ello, se diferencia entre una
prostitución lícita y otra ilícita, y en consecuencia se establecen unos
límites constitucionales y legales que buscan evitar que quienes hacen
actividades de prostitución sean esclavizados y explotados sexualmente.
6.
Límites
constitucionales y legales para el ejercicio de la prostitución[50].
6.1.
Uno
de los principios fundamentales del Estado de Derecho es el denominado
principio de legalidad. Este último, implica toda clase de garantías en favor
de los ciudadanos. Una de estas es la que se encuentra en el artículo 6 de la
Constitución de 1991, que establece:
Artículo 6. Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Conforme a esta disposición, la jurisprudencia de la
Corte ha establecido que las personas residentes en Colombia cuentan con la
potestad de realizar todas aquellas actividades que no se encuentren prohibidas
por el ordenamiento. Tal facultad se compagina con las expresiones
constitucionales del derecho a la libertad, ya vistas. Así lo ha concluido la
Corte al indicar que:
“(L)os
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes y lo que en ellas no se encuentre
prohibido,  se entiende permitido. De allí que se contemple el
derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que
imponen los demás y el orden jurídico, que pueda elegirse libremente la
profesión u oficio, que sólo una orden judicial fundamentada y con las
formalidades legales pueda imponer límites a la libertad de la persona en sí
misma, su domicilio, o su familia. De allí también que para el ejercicio de
derechos y actividades no se puedan establecer ni exigir permisos, licencias o
requisitos adicionales a los dispuestos por el ordenamiento de manera general y
que también para el ejercicio de la iniciativa privada y la actividad económica
no se puedan exigir más requisitos y permisos que los autorizados por la ley”[51].
En consecuencia, estas facultades del particular se
ven cobijadas por el principio de legalidad y por el derecho a la libertad, que
le permiten a cada persona actuar de forma autónoma, siempre dentro de los límites
del ordenamiento. Ahora bien, tal autonomía también se ve protegida por las
demás garantías fundamentales que permiten que nadie pueda ser obligado a
cumplir con una actividad que suponga atentar contra su disposición individual
y derechos inherentes e inalienables.
6.2.
En
lo que se refiere a trabajo sexual, es posible encontrar que las normas sobre
el tema tienen como principal objetivo evitar que un individuo pueda ser
obligado a desarrollar esta labor y prohibir tal actividad en ciertas zonas, así
como evitar que esta última afecte el orden público.
6.3.
En
ese sentido, si bien el trabajo sexual está permitido, las normas de policía
han buscado unos objetivos concretos con respecto a esta actividad. Sin
embargo, estos fines han cambiado en el último año en razón de la expedición
del nuevo Código de Policía.
En
el anterior, “existe un claro deber para el Estado Colombiano de prevenir la
prostitución, disminuir sus efectos nocivos y en los términos del antiguo Código
Nacional de Policía (vigente para el presente caso) “facilitar la
rehabilitación de la persona prostituida”[52]. El
Código también determinaba la facultad de las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales de reglamentar la actividad[53]”[54].
6.4.
En
ese sentido, mientras el derogado estatuto buscaba la rehabilitación de la
prostituta, y tenía la clara pretensión de que la prostitución se viera
reducida sin fijarse en la persona que la ejercía, el nuevo código plantea una
visión nueva en la que el sujeto de atención es quien acude al trabajo sexual
como herramienta para garantizar su sostenimiento económico. Por lo anterior,
se preocupa por la dignidad, situación de vulnerabilidad y especial protección
de quienes desarrollan esta actividad. Tal y como lo manifestó esta Corporación
en la sentencia T-594 de 2016:
“El nuevo Código
Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que entra en vigencia a partir de enero
de 2017, se aparta de la visión rehabilitadora y reconoce que “las personas en
situación de prostitución se encuentran en condiciones de especial
vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas, explotación sexual o
feminicidios, todas formas de graves violencias de género contra población
tradicionalmente discriminada”[55];
impone el deber para los establecimientos donde se ejerce la prostitución de “tratar
dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación
o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo
de la personalidad”, entre otras obligaciones relacionadas con la salud pública
y la disminución de los efectos nocivos de la actividad. Cabe resaltar que
prohíbe “actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o en lugares
expuestos a esta” y el ejercicio del trabajo sexual por fuera de las zonas que
lo permiten, las cuales no pueden estar alrededor de ningún tipo de centro de
salud, educativo o religioso[56]”.
6.5.
En
materia penal también se puede observar un carácter prohibicionista, pero hacia
las actividades que buscan minar la libertad y dignidad de quien ejerce la
prostitución. En ese sentido, “(l)as conductas de explotación sexual, trata
de personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores
de edad, demanda de explotación sexual comercial de niños, niñas o
adolescentes, pornografía con menores de 18 años, turismo sexual, prostitución
de menores de 18 años y facilitación de medios de comunicación para ofrecer
actividades sexuales con menores de edad se encuentran penalizadas en Colombia
con el objetivo legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas
6.6.
En
conclusión, es posible establecer que el ordenamiento jurídico se ha preocupado
por prohibir las conductas que puedan atentar contra los bienes jurídicos
protegidos de los trabajadores sexuales. En ese sentido, en principio, estos
primeros límites que plantean las normas parecen más preocupados por proteger a
quien ejerce la prostitución, con el fin de que no se le vulneren sus garantías
fundamentales a la dignidad humana y a la libertad.
Por ello, estas prohibiciones, sanciones
y conductas punibles, están dirigidas a proteger el consentimiento de quien
realiza trabajos sexuales, garantizando que sean personas que voluntaria y
autónomamente hayan decidido, con base en sus derechos, dedicarse a la
prestación de estos servicios. Así como los menores de edad no pueden trabajar,
tampoco pueden ejercer la prostitución. Tampoco, es posible esclavizar
sexualmente a otra persona o inducirla a hacer algo que no quiere, con el
objeto de tener un redito económico. Realizar esta última conducta constituye
un acto de explotación sexual en contra de mujeres, hombres o personas trans,
que debe ser perseguido y judicializado por el Estado colombiano.
7.
Perspectiva
abolicionista frente a la prostitución.
7.1.
Como
bien se expuso, hoy en día los Estados han adoptado diferentes modelos para
tratar la prostitución. Sin embargo, aquellos que se identifican a sí mismos
como constitucionales y democráticos han reconocido los límites establecidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, destacados en el acápite
anterior y en el 5.1. de esta sentencia.
Ahora bien, este no es un tema que se encuentre
completamente zanjado, ya que se pueden observar diferentes discusiones y
perspectivas, en relación con la actividad de la prostitución, que
constantemente chocan. Es así como se han producido investigaciones y se han
formado grupos que se oponen a que los Estados avalen el trabajo sexual, al
considerar que este siempre es fruto de una relación de explotación.
7.2.
Por
ejemplo, la Coalición para la Abolición de la Prostitución – CAP, que reúne a
representantes de más de una docena de países del globo, ha sostenido que el
Convenio para la Represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena y el Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, permiten establecer que
la prostitución siempre es incompatible con la dignidad humana. Lo anterior,
porque la Convención, a juicio del CAP, indica que “la erradicación de la
explotación de la prostitución ajena, incluye la prohibición de todas las
formas de proxenetismo, el enganche y la administración, manejo o financiación
de un prostíbulo”[57].
En ese sentido, toda política que
justifique o promueva la prostitución, como trabajo sexual, se considera, para
quienes tienen esta perspectiva, una violación de los Derechos Humanos. A los
Estados les corresponde establecer una verdadera intención abolicionista, que
descriminalice a las personas prostituidas, elimine la explotación y
prostitución ajena, les ofrezca protección y alternativas reales a las personas
prostituidas, y prohíba la adquisición de servicios sexuales. En relación con
esta pretensión final, para los abolicionistas, se debe adoptar la definición
del Boletín del Secretario General de Naciones Unidas, sobre “Medidas
especiales de protección contra la explotación y el abuso sexual” de 2003, que
establece que “El intercambio de dinero, empleos, bienes o servicios por
sexo, incluidos favores sexuales u otras formas de comportamiento humillantes,
degradantes o explotadores, está prohibido”.
7.3.
El
Parlamento Europeo, en la Resolución sobre explotación sexual y prostitución y
su impacto en la igualdad de género, del 26 de febrero de 2014, estableció que “la prostitución,
la prostitución forzada y la explotación sexual son cuestiones con un gran
componente de género y constituyen violaciones de la dignidad humana contrarias
a los principios de los derechos humanos, entre ellos la igualdad de género, y,
por tanto, son contrarias a los principios de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, incluido el objetivo y el principio de la
igualdad de género”.
En la exposición de motivos, que derivó
en tal disposición, se determinó que:
“Teniendo en
cuenta las pruebas crecientes y firmes de que la legalización de la
prostitución y el proxenetismo no contribuyen en manera alguna a la promoción
de la igualdad de género o reducen la trata de personas, este informe concluye
que la diferencia esencial entre los dos modelos de igualdad de género
señalados anteriormente estriba en que la percepción de la prostitución como un
«trabajo» contribuye a que las mujeres se mantengan en dicha actividad.
Considerar la prostitución como una violación de los derechos humanos de las
mujeres contribuye a evitar que las mujeres caigan en la prostitución.
La experiencia
en Suecia, Finlandia y Noruega (que no forma parte de la UE), donde está en
marcha el «modelo nórdico» respalda esta opinión. (…) Los datos que respaldan
la efectividad del modelo nórdico a la hora de reducir la prostitución y la
trata de mujeres y niñas y, por tanto, promover la igualdad de género, son cada
vez mayores. Ahora bien, aquellos países en los que el proxenetismo es legal,
siguen enfrentándose a problemas relacionados con el tráfico de seres humanos y
el crimen organizado, ya que están vinculados con la prostitución. (…) Este
informe no va en contra de las mujeres que ejercen la prostitución. Está en
contra de la prostitución pero a favor de las mujeres que se prostituyen. Al
recomendar que sea el usuario —el hombre que requiere servicios sexuales— quien
se considere la parte culpable en lugar de la mujer que ejerce la prostitución,
este informe supone un paso más en el camino hacia una total igualdad de género
en toda la Unión Europea”.
7.4.
En
Colombia, la Iniciativa de la Prostitución a la Equidad de Género, que agrupa a
diferentes organizaciones, ha defendido esta visión. Su principal pretensión ha
sido la de establecer que las mujeres en situación de prostitución han sufrido
de una vulnerabilidad económica, psicológica, social y de género, frente a las
cuales el Estado no las ha protegido, ni les ha brindado oportunidades,
normalizando el trabajo sexual y haciendo aceptables delitos de explotación y
trata de personas.
Para quienes componen esta iniciativa, el
trabajo sexual es un eufemismo, porque naturaliza la explotación sexual, con
todas las vulneraciones que esta acarrea, e invisibiliza a los proxenetas y
demandantes de la relación sexual, que son quienes se encargan de cosificar los
cuerpos de las personas en situación de prostitución, considerándolas
mercancía. En ese sentido, el debate alrededor de la prostitución no es si el
ser humano tiene o no derecho a decidir sobre su propio cuerpo, ya que el
verdadero problema de fondo está en determinar si se tiene el derecho a
instrumentalizar y explotar el cuerpo de otra persona.
Las cifras muestran que las prostitutas
permanecen en un ambiente de inseguridad, en el que se ven sometidas a
constantes abusos físicos, sexuales y policiales. En el Informe sobre
Acercamiento al fenómeno de la prostitución en Bogotá de 2015, la Secretaria de
la Mujer pudo comprobar que el 60.8% de las mujeres en situación de
prostitución han sido víctimas de violencia física, el 27.4% de violencia
sexual y el 21% de violencia policial. También, se ha podido establece que
estas personas sufren de diferentes enfermedades físicas y psíquicas, asociadas
al estrés postraumático que les produce la actividad que realizan. Asimismo,
Medicina Legal reportó que, entre 2004 y 2013, fueron asesinadas 238 mujeres
prostitutas.
7.5.
En
consecuencia, quienes apoyan la perspectiva abolicionista insisten en que
siempre que exista un aprovechamiento sexual de una persona vulnerable, a
través de una posición de poder o confianza, con el fin de obtener ganancias
económicas, sociales o políticas, se podrá hablar de explotación sexual. Por
ello, se debe buscar la penalización de las conductas de los explotadores y
favorecer a las personas que se encuentran en situación de prostitución,
brindándoles herramientas que les permitan superar las condiciones que las
llevaron a tener que prostituirse.
7.6.
Adicionalmente,
la Corte Constitucional reconoció en el Auto 092 de 2008, sobre la adopción de
medidas para la protección a mujeres víctimas de desplazamiento por causa del
conflicto armado, que los diferentes actores de la violencia se han aprovechado
de este escenario para propiciar conductas de explotación sexual y trata de
personas.
Sin embargo, esta es apenas una de las
causas por las que muchas mujeres, hombres y personas trans han decidido
prostituirse. En Colombia la falta de oportunidades laborales y las necesidades
económicas han coaccionado la voluntad de muchas personas, que encontrándose en
situaciones precarias ven en esta actividad una forma de obtener ingresos, que
les permitan mantenerse a sí mismos y a sus familias en condiciones dignas.
7.7.
Ahora
bien, la Corte reconoce esta perspectiva y apoya muchos de los argumentos que
esta aporta. Efectivamente, es deseable que las condiciones de dignidad se
maximicen, reduciendo o eliminando aquellos escenarios que se prestan para
amenazar y vulnerar todo tipo de derechos fundamentales. Sin embargo, se debe
diferenciar la explotación sexual del trabajo sexual.
El primero de estos debe ser perseguido
con las herramientas que el ordenamiento jurídico ofrece, principalmente en el
Código Penal y el Código de Policía. Las conductas dirigidas a aprovecharse de
la sexualidad de otro ser humano, explotando sus especiales condiciones de
vulnerabilidad, deben ser reprochadas por todas las instituciones y ciudadanos,
en todo momento.
Pero, el trabajo sexual que se hace de
forma libre, por personas que han tenido otras opciones y que han dado su pleno
consentimiento, debe ser respetado y protegido por el Estado. Sin perjuicio que
le corresponda a las entidades, especialmente a las de bienestar social, orientar,
apoyar y subsidiar, de ser el caso, a estas personas para que, en lo posible,
dediquen su vida a otra clase de actividades.
7.8.
Teniendo
en cuenta lo anterior, para esta Sala es claro que, en el marco de un Estado
Social de Derecho cuyo núcleo fundamental es la protección de la dignidad
humana, el ejercicio de la autonomía personal no puede restringirse por la
acción del Estado, pero tampoco puede ser coaccionado ante la omisión que
permite que las condiciones sociales de discriminación, pobreza y exclusión,
impongan decisiones aún sobre la propia sexualidad. Le corresponde al Estado, a
través de las entidades territoriales, velar porque las personas, y en
particular las mujeres, tengan el acceso a las oportunidades que les permita
decidir libremente en cada ámbito de su vida.
Si el Estado brinda todas las
oportunidades, y teniendo acceso a ellas, las personas deciden ejercer la
prostitución, está es una decisión tan respetable como cualquier otra, y por lo
tanto, dicha actividad debe ser protegida de toda discriminación y resguardada
bajo el manto del derecho laboral. Si no es así, y la prostitución es impuesta
por la necesidad o por la fuerza, el Estado no puede patrocinar una violación
de la dignidad humana. Por eso, frente a una persona sujeto de especial
protección, la primera labor del Estado es velar porque no se esté atentando
contra su dignidad y garantizar el acceso a las oportunidades que hagan posible
el ejercicio de la voluntad.
7.9.
Con
base en lo anterior, los jueces y funcionarios administrativos, que se vean
inmersos en conflictos relacionados con las actividades de prostitución deben
siempre realizar una serie de verificaciones, que les permitan establecer que
la situación particular que están conociendo no es un escenario de explotación
sexual. De esta manera, podrán dar las órdenes tendientes a llenar los vacíos
que descubran, o tomar decisiones de carácter sancionatorio, o punitivo, cuando
se verifique un caso de explotación.
Para ello, deberán observar, como
mínimo, que: (i) no existan condiciones asociadas a la violencia armada; (ii)
no se esté frente a un escenario de trata de personas, nacionales o extranjeras;
(iii) las personas que se identifiquen como prostitutas, hayan dado su pleno
consentimiento y estén de acuerdo con realizar tal actividad; (iv) el
consentimiento dado no haya sido coaccionado, o influenciado, por situaciones
de orden socio-económico; (v) a la persona le fue dada toda la información útil
y pertinente para tomar una decisión consciente sobre su cuerpo, en la que se
le hayan explicado los impactos negativos de desarrollar tal actividad; (vi)
existan todas las protecciones que el derecho laboral brinda y; (vii) el
Estado, a través de sus entidades territoriales, haya ofrecido oportunidades,
asesoría y apoyo a las personas que ejercen la prostitución.
7.10.    No es
posible, dentro del ordenamiento constitucional y de derechos humanos del
Estado colombiano, ser permisivos con factores que pueden estar generando
opresión. Le corresponde a las instituciones verificar que las decisiones de
quienes se prostituyen sean verdaderamente libres y, en todo caso, dar otras
opciones de vida. En consecuencia, evaluar estas condiciones es determinante
para tomar cualquier decisión relacionada con estos sujetos de especial
protección y los lugares en los que realizan su actividad.
Visto esto, otras perspectivas que han
cobrado importancia en esta materia son las que plantea la reglamentación
administrativa, que regula el tema de permisos y usos de suelo para el
funcionamiento de establecimientos que presten servicios sexuales.
8.       Requisitos
administrativos que deben cumplir los establecimientos de comercio para prestar
el servicio de prostitución.
8.1.
Establecimientos
de comercio en el ordenamiento colombiano.
8.1.1.
Con
la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, Colombia adopto un
modelo de Estado social de derecho, a través del cual se introdujo un modelo de
economía social del mercado. Con este se buscó establecer a la empresa como el
motor de desarrollo social, tal como se contempla en el artículo 333 de la
carta, con lo cual además se le reconoció especial importancia y protección
constitucional a la economía de mercado y a la promoción de la actividad
empresarial[58].
Así
el artículo 333 de la constitución política establece que:
“La actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.
La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como
base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial.
El Estado, por
mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
De
esta forma, el texto constitucional, mediante los artículos 333 y 334 ha
contemplado los principios de libertad económica y libertad de empresa, con los
cuales se reconoce a toda persona, natural o jurídica, la potestad y libertad
de ejercer actividades de comercio, según sus preferencias y habilidades,
propiciando la creación, mantenimiento o incremento del patrimonio propio[59].
8.1.2.
Asimismo,
el artículo 334 en sus dos primeros incisos, también determina la función
social de la empresa y la dirección de la economía a cargo del Estado como ente
regulador de la misma:
“La dirección
general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato
de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en
la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad
fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá
fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del
Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será
prioritario.
El Estado, de
manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios
básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones”.
La
Corte Constitucional mediante sentencia T-425 de 1992, reconoció como uno de
los elementos más importantes del modelo económico implementado por la Constitución
de 1991, a las libertades económicas que se encuentran en cabeza de los
individuos. Estas, han sido entendidas como “la facultad que tiene toda
persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”.
En
este sentido, el artículo 333 de la constitución política ha registrado dos
tipos de libertades, libertad de empresa y libertad de competencia, entendida
la primera como la facultad que tiene toda persona de “(…) afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o
ganancia”[60].
8.1.3.
En
concordancia con lo anterior el código de comercio, en su artículo 25,
determina el concepto de empresa, concibiéndola como “toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha
actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.
De
igual forma la sentencia C-524 de 1995, reconoce que la libertad de empresa
comprende además la garantía de libertad contractual, como la capacidad de
celebrar los acuerdos que le sean necesarios e indispensables para el
desarrollo y ejecución de la actividad económica[61].
Debe
tenerse en cuenta que, de conformidad al artículo 333 superior, el Código de Comercio
ha establecido y delimitado los elementos del establecimiento de comercio, como
medio para ejercer la libertad de empresa e iniciativa privada,
reglamentándolos en los artículo 515 y subsiguientes de dicho compendio.
8.1.4.
Así
el artículo 515 del código de comercio define al establecimiento de comercio
como: “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los
fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de
comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a
varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades
comerciales”. Por su parte, el artículo 516, determinó los elementos de un
establecimiento de comercio así:
“Salvo
estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento
de comercio:
1) La enseña o
nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2) Los derechos
del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que
se utilicen en las actividades del establecimiento;
3) Las
mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás
valores similares;
4) El mobiliario
y las instalaciones;
5) Los contratos
de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los
locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las
indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6) El derecho a
impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7) Los derechos
y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados
exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento”.
Dichos
bienes que conforman el establecimiento de comercio, con el objeto de realizar
una actividad comercial, además de estar regulados por la Constitución Política
y el Código Mercantil, deben cumplir con normas de funcionamiento para la
atención al público.  Las anteriores, se encuentran reguladas por la Ley 232 de
1995, que establece los requisitos que debe cumplir todo establecimiento que
preste una actividad pública y de carácter comercial.
8.1.5.
Tales
requisitos se encuentran contemplados en el artículo 2° de la Ley 232, la cual
establece que:
“No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del
comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes
requisitos:
a) Cumplir con
todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario,
ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo
municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto
de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la
jurisdicción municipal o distrital respectiva;
b) Cumplir con
las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas
vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos
establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de
pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos
por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley
23 de 1982 y demás normas complementarias;
d) Tener
matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva
jurisdicción;
e) Comunicar en
las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.
Por
lo anterior la Constitución Política de 1991, ha establecido una serie de
garantías y derechos para el libre ejercicio de la libertad económica y de
empresa, mediante la libre elección y ejercicio de actividades comerciales. Ante
esto, el Código de Comercio cumple con el rol de reglamentar una de las figuras
idóneas para desarrollar tales libertades, como es el establecimiento de
comercio, mecanismo para realizar y ejecutar negocios propios de cada individuo,
que buscan aumentar su patrimonio personal.
8.1.6.
En
este entendido el establecimiento comercial deberá verificar los requisitos
constitucionales, legales y administrativos ordenados por el legislador, con el
fin de poder llevar a cabo el ejercicio y práctica de las actividades
comerciales, siempre en observancia del interés general y social, y limitado
por las normas de orden público.
8.2.
La
prostitución como una actividad comercial.
8.2.1.
Como
se estableció en el apartado anterior, la Constitución Política protege la
libertad de empresa y la iniciativa privada, mediante el ejercicio de la actividad
económica o comercial lícita, por medio de la cual los sujetos buscan la
producción e intercambio de bienes y servicios con vistas a la obtención de un
beneficio o ganancia.
Es
en razón de la facultad que tiene todo sujeto de realizar actividades de
carácter comercial, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio, que la libertad económica se articula con
la libertad de profesión u oficio.
Así
lo plasmó la Corte Constitucional mediante sentencia T-457 de 2003, al
establecer que esta es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, contenido en el artículo 16 superior, el cual dicta que: “Todas
las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
En este sentido, el ejercicio de este derecho comporta la libertad de
escogencia por parte de su titular, de la actividad u oficio que desea
realizar, para su libre desarrollo económico y personal.
8.2.2.
Frente
a lo anterior, es claro que existe una estrecha relación entre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la libertad de escoger
profesión u oficio, el cual se encuentra en el artículo 26 de la Constitución
Política, y establece que:
“Toda persona es
libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad.
Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las
profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La
ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.
Dicha
relación consiste en que los sujetos tienen la libertad de escoger, en que
actividad económica, emplearan su capacidad productiva[62]. Y en
tal sentido, la libertad de profesión u oficio al igual que las libertades
económicas se garantizan en la medida que no puede prohibirse a una persona el
ejercicio de una actividad laboral o comercial lícita, como es el caso de la
prostitución.
8.2.3.
En
igual sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, que en fallo del 20 de noviembre de 2001 determinó que:
“(…) la
prostitución en tanto que servicio prestado a cambio de una remuneración debe
considerarse como «actividad económica» no interfiriendo en este carácter
argumentos tales como la ilegalidad o moralidad de la actividad, resultando
asimismo impracticable la excepción de orden público a efecto de evitar tal reconocimiento.
Además, este Alto Tribunal estima que tal actividad puede ejercerse de manera
independiente correspondiendo al juez nacional comprobar que ésta se realice a
cambio de una remuneración que sea íntegra y directamente recibida por la
interesada y sin que las modalidades de su actividad sean dictadas por tercera
persona”[63].
En
razón a lo anterior, es posible establecer que la prostitución es una actividad
comercial, en la medida en que quien ejerce la prostitución comercializa
servicios sexuales con su cuerpo con el fin de asegurar un beneficio económico que
le permita mejorar la subsistencia propia, o de su núcleo familiar. Lo
anterior, en el marco de la legalidad y los límites que para cualquier
actividad comercial pueden plantear el ordenamiento jurídico. En el caso de la
prostitución, el capítulo tercero de la Ley 1801 de 2016 y el capítulo cuarto
del título cuarto del Código Penal (Ley 599) limitan y regulan esta actividad.
8.2.4.
Sin
embargo, tanto el Código Penal y el Código de Policía, reconocen en la
prostitución una actividad comercial lícita, siempre que la misma sea realizada
por un mayor de edad, de forma voluntaria y consiente, en cumplimiento de las
normas legales establecidas. En suma, en tanto es una actividad comercial lícita
que busca mejorar las condiciones económicas de quien la presta, la misma puede
ser ejercida de manera libre y sin más limitaciones que las establecidas para
cualquier otra actividades comercial, cuales son el bienestar social y las
regulaciones establecidas por el legislador para su ejercicio.
8.3.
Aplicación
de normas de carácter administrativo a las actividades comerciales y a los
establecimientos de comercio.
8.3.1. Como ya se ha establecido, la
Constitución Política ha implementado un modelo económico, basado en el estado
social de derecho, con el cual no solo se protege y fomenta la libertad de
empresa y la iniciativa privada, sino que también se le otorga al Estado la
potestad de intervenir en la economía con el objetivo de corregir y regular las
fallas del mercado, a la vez que trata de promover el desarrollo económico y
social bajo los parámetros de equidad y justicia social.
Es
así como en virtud de los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución, se
regula la intervención del estado en la economía, con lo cual se establecen
límites a la actividad económica y a la libertad de empresa, “cuando así lo
exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.
8.3.2.
Así
ha sido plasmado por esta Corporación que, en sentencia C-616 de 2001, al
precisar el alcance de las libertades otorgadas por la constitución política
manifestó:
“La libertad
económica que, se encuentra reconocida y garantizada por la Constitución,
dentro de los límites del bien común y del interés social, constituye uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho. De esta manera, así como la
libertad de empresa se orienta a permitir la posibilidad real del individuo de
desarrollar actividades económicas que considera necesarias para la
satisfacción de sus intereses, también, se autoriza al Estado para intervenir y
crear las condiciones necesarias para que éstas se materialicen en armonía con
los valores superiores previstos en la Carta”[64].
8.3.3. Con lo anterior, es posible
establecer que las libertades económicas reconocidas por la constitución
política no son absolutas, sino que por el contrario suponen límites, los
cuales son determinados por el bienestar común y el orden público. Esto,
faculta a la administración, para que las regule y controle cuando lo considere
legítimo y adecuado, siempre en el marco de la carta fundamental y sin poder
vulnerar derechos fundamentales.
Así
lo ha contemplado la Corte Constitucional que en sentencia C-1008 de 2008,
cuando estableció que:
“(…) en la
libertad de empresa, la norma superior reconoce que ella tiene una función
social que implica obligaciones, y para el caso de la libre competencia
económica, indica que es un derecho constitucional que supone
responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta objetivos de orden
público, desarrollo urbano, comercial y de planeación, etc., puede el
legislador válidamente exigir a los particulares licencias de funcionamiento,
permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc.[65],
para el ejercicio de las iniciativas económicas descritas”[66].
De
esta manera, la actividad económica y su ejercicio, mediante la creación de
empresa y la producción, intercambio o prestación de productos y servicios, en
establecimientos de comercio, pese a hacer parte de la órbita particular deben
ser reguladas por el Estado mediante normas de carácter administrativo o legal,
que buscan proteger el orden público.
8.3.4.
Sin
embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el orden público “no
debe ser entendido como un valor en sí mismo, sino como un conjunto de
condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que facilitan la
prosperidad general y el goce efectivo de los derechos de todos”[67].
En
conclusión, es en razón al bienestar social que las autoridades administrativas
y policiales, en representación del Estado como director de la economía y como
entes de control, tienen la facultad de imponer sanciones, previamente
consignadas en el ordenamiento jurídico. Buscando en todo momento regular el
funcionamiento y prestación de los bienes y servicios en los establecimientos
de comercio, con el propósito de mantener la seguridad, tranquilidad y
salubridad. Comportamientos que se configuran como límite a la libertad de
empresa e iniciativa privada, dentro del interés social.
8.4.
Requisitos
administrativos que debe cumplir un prostíbulo por ser un establecimiento de
comercio.
8.4.1. Como se ha establecido en los
acápites anteriores, los establecimientos comerciales, como conjunto de bienes
organizados para realizar los fines de la empresa, no solo son regulados por la
Constitución y el Código de Comercio, sino que también requieren de
regulaciones administrativas que garanticen y protejan las prestaciones de los
bienes y servicios al público en general.
Como
ya se ha dejado presente todo establecimiento de comercio debe cumplir unos
requisitos mínimos para la prestación de sus servicios, dichos requisitos han
sido establecidos en el artículo 1 y 2 de la Ley 232 de 1995[68] y en el
artículo 87 de la Ley 1801 de 2016[69],
los cuales son de obligatorio cumplimiento so pena del cierre temporal del negocio.
Si
bien es cierto el artículo primero de la Ley 232 de 1995, ha establecido que:
“Ninguna
autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de
los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de
Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni
exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado
por el legislador”.
También
es cierto que el legislador por medio del artículo 2° de la Ley 232 de 1995, ha
establecido los requisitos básicos que debe cumplir cualquier establecimiento
de comercio, antes de prestar sus servicios al público:
“No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del
comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes
requisitos:
Artículo  1o.
Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la
apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del
Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren
ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén
expresamente ordenado por el legislador.
Artículo 2o. No
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio
del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes
requisitos:
a) Cumplir con
todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario,
ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo
municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto
de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la
jurisdicción municipal o distrital respectiva;
b) Cumplir con
las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas
vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos
establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de
pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos
por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley
23 de 1982 y demás normas complementarias;
d) Tener
matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva
jurisdicción;
e) Comunicar en
las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.
8.4.2.
Asimismo,
se tiene que los establecimientos de comercio deben cumplir en concordancia con
los requisitos establecidos por la Ley 232, los que se encuentran regulados en
el artículo 87 de la Ley 1801 de 2016, por medio de la cual se reglamentan los
requisitos que se deben cumplir previamente a la iniciación de cualquier
actividad económica, prescribiendo que:
“Es obligatorio,
para el ejercicio de cualquier actividad: comercial, industrial, de servicios,
social, cultural, de recreación, de entretenimiento, de diversión; con o sin
ánimo de lucro, o que siendo privadas, trasciendan a lo público; que se
desarrolle o no a través de establecimientos abiertos o cerrados al público,
además de los requisitos previstos en normas especiales, cumplir previamente a
la iniciación de la actividad económica los siguientes requisitos:
1. Las normas
referentes al uso del suelo, destinación o finalidad para la que fue construida
la edificación y su ubicación.
2. Mantener
vigente la matrícula mercantil de la Cámara de Comercio de la respectiva
jurisdicción donde se desarrolle la actividad.
3. La
comunicación de la apertura del establecimiento, al comandante de estación o
subestación de Policía del lugar donde funciona el mismo, por el medio más
expedito o idóneo, que para tal efecto establezca la Policía Nacional.
4. Para la
comercialización de equipos terminales móviles se deberá contar con el permiso
o autorización expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones o su delegado.
Durante la
ejecución de la actividad económica deberá cumplirse con los siguientes
requisitos:
1. Las normas
referentes a los niveles de intensidad auditiva.
2. Cumplir con
los horarios establecidos para la actividad económica desarrollada.
3. Las
condiciones de seguridad, sanitarias y ambientales determinadas en el régimen
de Policía.
4. El objeto
registrado en la matrícula mercantil y no desarrollar otra actividad diferente.
5. Para aquellos
establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de
pago, protegidas por las disposiciones legales vigentes sobre derechos de
autor, mantener y presentar el comprobante de pago al día.
6. Para ofrecer
los servicios de alojamiento al público u hospitalidad, se debe contar con el
registro nacional de turismo.
Parágrafo 1º.
Los anteriores requisitos podrán ser verificados por las autoridades de Policía
en cualquier momento, para lo cual estas podrán ingresar por iniciativa propia
a los lugares señalados, siempre que estén en desarrollo de sus actividades
económicas.
Parágrafo 2º.
Ninguna autoridad podrá exigir licencia, permiso o requisito adicional de
funcionamiento, para el desarrollo de actividades económicas salvo lo previsto
en la ley”.
No
obstante los requisitos ya mencionados, la legislación ha determinado otro tipo
de requisitos propios de los establecimientos de comercio de alto impacto, que
puedan suscitar una alteración mayor al orden público.
8.4.3.
En
el caso que nos atañe, un local comercial dedicado a la prestación de servicios
sexuales y a la venta de bebidas alcohólicas debe cumplir unos requisitos extra
como son los contemplados, actualmente, en el Código de Policía (Ley 1801 de
2016) en su artículo 43, por medio del cual se regulan los establecimiento que
ejerzan la prostitución, imponiendo a:
“Los
propietarios, tenedores, administradores o encargados de los establecimientos,
inmuebles o lugares donde se ejerza la prostitución, así como el personal que
labore en ellos, deben cumplir con las siguientes condiciones:
1. Obtener para
su funcionamiento el concepto sanitario expedido por la Secretaría de Salud o
su delegado o quien haga sus veces.
2. Proveer o
distribuir a las personas que ejercen la prostitución y a quienes utilizan sus
servicios, preservativos aprobados por las entidades competentes y facilitarles
el cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias.
3. Promover el
uso del preservativo y de otros medios de protección, recomendados por las
autoridades sanitarias, a través de información impresa, visual o auditiva, y
la instalación de dispensadores de tales elementos en lugares públicos y
privados de dichos establecimientos, inmuebles o lugares.
4. Colaborar con
las autoridades sanitarias y de Policía cuando se realicen campañas de
inspección y vigilancia y asistir a los cursos que ellas organicen.
5. Tratar
dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación
o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al
desarrollo de la personalidad.
6. No permitir
ni propiciar el ingreso de niños, niñas o adolescentes a estos
establecimientos, inmuebles o lugares.
7. No permitir,
ni favorecer o propiciar el abuso y la explotación sexual de menores de edad o
de personas con discapacidad.
8. En ningún
caso, favorecer, permitir, propiciar o agenciar el maltrato, su utilización
para la pornografía, la trata de personas o la Explotación Sexual Comercial de
Niños, Niñas y Adolescentes (Escnna).
9. No inducir ni
constreñir al ejercicio de la prostitución a las personas o impedir, a quien lo
realiza, retirarse del mismo si fuere su deseo.
10. No mantener
en cautiverio o retener a las personas que ejercen la prostitución.
11. No realizar
publicidad alusiva a esta actividad en la vía pública, salvo la identificación
del lugar en su fachada.
12. Velar por el
cumplimiento de los deberes y comportamientos de las personas que ejercen la
prostitución.
13. Proveer los
elementos y servicios de aseo necesarios para garantizar el cumplimiento de las
medidas recomendadas por las autoridades.
14. Intervenir
en caso de controversia, entre las personas que utilizan el servicio y las que
ejercen la prostitución, para evitar el detrimento de los derechos de estas
últimas”.
8.4.4.
De
igual forma y como también se establece en el literal a) del artículo 2 de la Ley
232 de 1995, el Código de Policía establece para los establecimientos de
comercio de alto impacto, el cumplimiento de la normatividad de suelos en
concordancia con el esquema de ordenamiento territorial vigente para cada
municipio o distrito, fijando mediante su artículo 84 que:
“A partir de la
expedición del presente Código, alrededor de hospitales, hospicios, centros de
salud, centros que ofrezcan el servicio educativo en los niveles de preescolar,
básica, media, superior o de educación para el trabajo y desarrollo humano, o
centros religiosos, no podrán desarrollarse actividades económicas relacionadas
con el ejercicio de la prostitución, juegos de suerte y azar localizados,
concursos, o donde se ejecute, por cualquier medio, música o ruidos que afecten
la tranquilidad.
Corresponderá a
los Concejos Distritales o Municipales a iniciativa de los Alcaldes establecer
el perímetro para el ejercicio de las actividades mencionadas en el presente
artículo, dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley.
Parágrafo 1º.
Para el caso de los establecimientos de prestación de servicio de videojuegos,
estos deberán cumplir lo dispuesto por la Ley 1554 de 2012 en su artículo 3°, o
por las normas que la modifiquen o adicionen.
Parágrafo 2º. Se
respetarán los derechos adquiridos de los establecimientos legalmente
constituidos”.
En
ese sentido, las leyes citadas contemplan sanciones por el incumplimiento de
los requisitos establecidos anteriormente. Por ello, el artículo 4 de la Ley
232 y el artículo 46 de la Ley 1801, determinan los comportamientos y
actividades que pueden generar infracciones por parte del establecimiento de
comercio, al igual que las multas y medidas que estos acarrean.
8.4.5.
Ahora
bien, todos estos requisitos y sus consecuentes sanciones, deben ser observados
a la luz de la Constitución Política y en concordancia con los derechos
humanos, a fin de garantizar que el cumplimiento de normas de orden legal, no
vulnere de forma desproporcionada los derechos fundamentales al trabajo, la
vida, el mínimo vital, la libertad de profesión u oficio entre otros.
En
conclusión, si bien es cierto que los establecimientos de comercio de alto
impacto que prestan servicios de prostitución, deben cumplir a cabalidad con
los requisitos básicos exigidos para la apertura de un establecimiento de
comercio al público, y los que han sido regulados para la prestación de este
tipo de servicios de alto impacto, es decir que deben cumplir con:
1.    Certificado de
inspección de seguridad.
2.    Certificado de
evaluación sanitaria y medio ambiental.
3.    Certificado de
matrícula mercantil.
4.    Inclusión al
registro único tributario RUT.
5.    Autorización por
la comunicación de obras al público SAYCO y ACINPRO.
6.    Autorización
venta y comercialización de bebidas alcohólicas.
7.    Comunicación
apertura de establecimiento comercial a la autoridad competente.
8.    Cumplimiento de
la normatividad sobre uso de suelos, de los esquemas de ordenamiento
territorial EOT.
También,
es cierto que la exigencia de estos requisitos en situaciones determinadas no
puede generar una vulneración sistemática a los derechos fundamentales de las
trabajadores sexuales, y más aún cuando los mismos no son aplicados y exigidos
por las autoridades administrativas en todo momento, y sin obedecer a requerimientos
caprichosos por parte de la administración.
8.5.
Zonas
de tolerancia.
8.5.1.
Las
zonas de tolerancia tienen como principal objetivo evitar que ciertas
actividades, consideradas de alto impacto comercial, se practiquen en cualquier
territorio. Lo anterior, busca que estas no afecten el entorno urbano en su
totalidad, protegiendo de forma especial a las zonas residenciales,
hospitalarias y de educación.
En
la sentencia T-620 de 1995, esta Corporación indicó que,
“Para el Estado
social de derecho la prostitución no es deseable, por ser contrario a la
dignidad de la persona humana el comerciar con el propio ser. Pero no puede
comprometerse en el esfuerzo estéril de prohibir lo que inexorablemente se va a
llevar a cabo y por ello lo tolera como mal menor; es decir, como una conducta
no ejemplar ni deseable, pero que es preferible tolerar y controlar, a que se
esparza clandestina e indiscriminadamente en la sociedad, dañando sobre todo a
la niñez y a la juventud”.
En
esa misma decisión, la Corte recordó que, a pesar de que la moral no debe
invadir el derecho, si era responsabilidad del Estado defender los derechos
prevalentes de niños, familias y residentes, que desean convivir en paz, ya que
no es justo que estos se connaturalicen con un ambiente de promiscuidad sexual.
8.5.2. Sin embargo,
como se anotó previamente, la jurisprudencia ha variado en su forma de ver y
analizar el trabajo sexual. En ese sentido, se ha visto que muchas de las
manifestaciones jurídicas y legales del Estado, en relación con la
prostitución, están basados en estereotipos. Las llamadas zonas de tolerancia
son también resultado de esto:
“Las
“prostitutas” deben soportar, además de las desventajas de clase, el estigma
que las deja del lado contrario de las buenas mujeres, restringiéndoles o
negándoles el acceso a bienes materiales y simbólicos (Piola, 2008: 10).
Como
señala Cristina Garaizabal (2006), en el imaginario colectivo se les atribuyen
a las mujeres que ejercen la prostitución fundamentalmente tres identidades:
por un lado, el Estado a través de sus leyes les atribuye la identidad de
delincuentes, criminalizando la prostitución de calle y delimitando “zonas
rojas”, por otra parte, la prostituta es básicamente una mujer viciosa o una
enferma que ejerce esa actividad porque le gusta y disfruta con ella, y por el
otro lado, es considerada víctima”[70].
Su
justificación responde entonces a que a estas delincuentes, enfermas y
víctimas, deben en lo posible estar alejadas y “escondidas” del resto de la
sociedad. Traspasando así los estigmas en contra de estas mujeres a las normas
de policía y ordenamiento territorial.
8.5.3. Ahora bien, lo anterior también
es una respuesta al fenómeno de la prostitución callejera. Las zonas de
tolerancia, además de evitar que una actividad que es vista como negativa
impacte en los espacios residenciales y comerciales, por traer consigo pérdida
de valor en el precio de los inmuebles, así como expresiones de inseguridad,
venta y consumo de drogas, también pretenden responder a la problemática del
ofrecimiento de servicios sexuales en plena calle.
“Por
lo general, la respuesta de la acción pública como expresa Ruth Mestre (2005)
se dirige a controlar los disturbios que surgen alrededor de la dinámica de la
actividad, reflejados en medidas de zonificación, donde se pueda ejercer un
control de las mujeres y delimitar el espacio, ya que esta actividad
ilegítimamente ha salido al espacio público. Esta zonificación se realiza o
bien erradicando la prostitución de calle, que es la pretensión de los
empresarios, o realizando la actividad fuera de la ciudad o en determinadas
zonas”[71].
Sin
perjuicio de que se reconozca el trabajo sexual, este también debe darse de forma
digna, al igual que cualquier otro tipo de labor. En ese sentido, le
corresponde al Estado a través de sus herramientas de regulación y de policía,
evitar que los trabajadores sexuales se vean afectados por las condiciones de
“su lugar de trabajo”. Es claro que la plena calle, en ciertas horas y sin
condiciones de seguridad, no ofrece garantías para quienes prestan estos
servicios y hace que se generen comportamientos de proxenetismo y violencia en
contra de ellos.
Como
se expresó por esta Corporación en las sentencias T-629 de 2010, T-736 de 2015
y T-594 de 2016, el elemento principal de protección en el marco del trabajo
sexual es el trabajador mismo. A este último se le deben ofrecer todas las
protecciones que el ordenamiento jurídico brinda, garantizando sus derechos
fundamentales a la vida, dignidad, libre desarrollo de la personalidad y mínimo
vital, así como sus derechos sociales al trabajo y a una remuneración justa y equitativa.
8.5.4.
Las
problemáticas de la prostitución callejera han sido evidenciadas en diferentes
documentos académicos y estudios de campo, que han determinado por ejemplo que:
i) las autoridades toleran la existencia de una especie de representantes por
calles, que dicen quién puede o no prestar servicios sexuales en determinada
zona y ejerce una especie de liderazgo, a la fuerza, que le permite reclamar
parte de las ganancias de los trabajadores sexuales, a pesar de que no les
brinda ninguna seguridad o garantía, y que además tienen el llamado derecho de
pernada, o “la probadita”; ii) hay una inseguridad inevitable en el hecho de
que una mujer u  hombre aborde el vehículo de un extraño, o lo acompañe a una
habitación a un sitio desconocido, por ello las muertes asociadas a la
prostitución pueden representar el 10% de los homicidios violentos en algunas
capitales[72];
iii) la constante persecución de autoridades, que les impiden trabajar, y de
terceros, que quieren aprovecharse de su trabajo para la venta de drogas u
obtención de una ganancia, entre otros[73].
8.5.5. Sin embargo, las zonas de
tolerancia no han respondido del todo a estos problemas de seguridad, estigma
social y aprovechamiento. En el caso colombiano, las primeras regulaciones
sobre la materia nacieron en Bogotá con los Decretos 400 de 2001, 187 y 188 de
2002, que buscaban sacar la prostitución de las zonas residenciales, educativas
y de usos diferentes a los de alto impacto.
“Según
el informe “Hablemos de Prostitución” de la Secretaría Distrital de Integración
Social, en el año 2009 en la ciudad de Bogotá funcionaban 460 establecimientos
en los cuales se ejercía la prostitución, 252 de los cuales abrieron sus
puertas a lo largo de los últimos ocho años. Así mismo, el informe señala que
el 71% de la actividad se concentra en las localidades de Kennedy, Santa Fe,
Chapinero, Mártires y Barrios Unidos y que más de la mitad de las mujeres que
la ejercen ganan por debajo de $50.000 “por servicio”, es decir menos de 20
euros (Periódico el Espectador, 2009)”.
Pero,
estas zonas de tolerancia, especialmente la de Santa Fe, empezaron a presentar
varios problemas de seguridad, que trajeron inconvenientes para la prestación
de servicios sexuales, las personas que iban a buscar estos servicios y para
quienes los proporcionaban.
“Junto
con la prostitución, el negocio de alucinógenos es una de las grandes
actividades económicas del sector, presentándose una gran afluencia de personas
en busca de droga o personas habitantes de calle que recorren continuamente las
calles de la zona.
Así
mismo, dentro del sector se encuentran un gran número de edificios
residenciales, llamados “inquilinatos”, en los cuales conviven un gran número
de habitantes y familias, caracterizados por sus bajas condiciones económicas
de pobreza, margen cercano a la miseria, y quienes se dedican en su mayoría a
la ventas ambulantes, la prostitución, el expendio de drogas, el trabajo en
restaurantes o cafeterías, el reciclaje y la mendicidad. Se resalta que existe
un alto número de menores de edad conviviendo en estos “inquilinatos”, sitios
en los cuales convive una familia en una habitación reducida y caracterizados
por su precariedad en la higiene y en las condiciones físicas de los lugares,
viviendo muchas familias en graves situaciones de riesgo para la salud y la
integridad personal”[74].
8.5.6.
La
Contraloría de Bogotá reconoció que esta problemática era de todas las zonas de
tolerancia, al realizar un estudio de estas dos años después de su creación. En
este concluyó que:
“3. La
reglamentación del uso del suelo, mediante la creación de una zona de
tolerancia dentro del perímetro urbano (POT), donde se permiten los usos de
alto impacto para evitar que fuera de ella se lleve a cabo el ejercicio de la
prostitución y negocios conexos con la misma, ha incrementado la inseguridad y
delincuencia en los sectores aledaños.
4. La
creación de esta zona de alto impacto, igualmente ha incrementado el auge y
crecimiento de los “Reservados” que son sitios con gran movilidad y camuflados
para evadir el control de las autoridades competentes, en los cuales la jornada
de trabajo es de 24 horas y los trabajadores están sometidos a unas mayores
condiciones de explotación con promedio de una relación sexual cada 15 minutos.
Situación que contribuye al deterioro de las condiciones de salubridad tanto
para los trabajadores como para los usuarios; convirtiéndose en una de las
principales fuentes del incremento en la epidemia de las enfermedades de
transmisión sexual y el VIH/SIDA”[75].
8.5.7.
Al
punto que, en 2013, el POT propuesto para el Distrito contemplaba una forma
diferente de manejar el trabajo sexual en Bogotá. Dicha perspectiva, más
cercana a un concepto de integración e inclusión de los establecimientos
dedicados a la prostitución, se observaba en el artículo 282 del Decreto 364 de
2013, norma que hoy se encuentra suspendida. Tal norma indicaba, entre otras
cosas, que:
“La
localización de los usos relacionados con la prostitución sólo se permite en la
zona señalada en el Mapa 28, en las áreas de actividad económica intensiva
donde se permite la industria de alto impacto y en las vías de la malla vial
arterial V-0 y V-1 de las áreas de actividad económica intensiva y de
integración. Debe desarrollarse al interior de centros comerciales
especializados en dichas actividades y con las características de áreas
señaladas en el párrafo anterior. En estos centros se prohíbe el acceso a
menores de edad, no deben presentar exhibiciones de la actividad al exterior y
mínimo el 50% de los servicios comunales en áreas cubiertas exigidas para el
equipamiento comunal privado deben destinarse a las actividades que presten
servicios sociales de integración social e igualdad de oportunidades y salud
para las personas que se dedican al trabajo sexual”.
Adicionalmente, la norma permitía que cualquier
ciudadano solicitara la habilitación de un espacio destinado al comercio sexual
en cualquier sitio de la ciudad que sea de actividad comercial intensiva, sea
en las vías descritas en la norma (autopista sur o norte), que el predio no
sobrepase el 10% del perímetro de la manzana y que no exista un concepto previo
de uso restringido.
Asimismo, es importante destacar que la norma
reconocía que una característica fundamental de estos espacios era la de
ofrecer espacios de integración social e igualdad de oportunidad, así como
servicios de salud, a las personas que se desempeñan como trabajadores
sexuales. De esta manera, se buscaba materializar la importancia de que estos
servicios se presente desde una perspectiva digna y con condiciones de seguridad.
Sin embargo, por problemas en su expedición esta disposición fue suspendida por
el Consejo de Estado, y hoy se plante un nuevo POT para Bogotá.
8.5.8. En ese sentido, las
zonas de tolerancia han traído más desventajas que ventajas, ya que si bien se
reconoce que traen consigo un ordenamiento del suelo, también han desvalorizado
los inmuebles comerciales y residenciales aledaños a las zonas y han afectado
la calidad de vida de los residentes de estos barrios, al generarse un
incremento de la inseguridad y una incomodidad social.
Si bien las autoridades concentraron sus
capacidades en determinar un espacio específico para estas actividades, no se
preocuparon por generar las condiciones necesarias para que este experimento social
resultara exitoso, ya que permitieron la formación de unos “ghettos”, que se
inundaron de maleantes, traficantes de drogas y condiciones de explotación
sexual.
8.5.9. Pero,
principalmente, el Estado ha ignorado, con la política de formación de estos
espacios y su promoción en los diferentes territorios a través de las normas
nacionales sobre los usos del suelo, que los trabajadores sexuales tienen
derecho a laborar de forma digna, con condiciones de seguridad, al igual que
cualquier empresa o actividad lícita. Las condiciones de funcionamiento de los
establecimientos de comercio dedicados a la prestación de servicios sexuales no
deben estar supeditadas a unos estereotipos jurídicos que invitan a
esconderlos, reprenderlos e ignorarlos, sino que sus ambientes, circunstancias
y contextos, deben estar guiados por las normas constitucionales de libertad,
igualdad y dignidad.
Es urgente que el Estado colombiano, a
través de sus Municipios y entidades territoriales, se compagine con una
política de inclusión e integración de los trabajadores sexuales. Lo anterior
no pretende desconocer que los prostíbulos, al igual que cualquier
establecimiento de comercio deben respetar las normas de tranquilidad, policía,
ruido, salubridad, entre otras, pero también deben gozar de garantías que les
permitan prestar su actividad sin persecuciones e inseguridad, especialmente en
favor de quienes trabajan en estos sitios.
8.5.10.
La
política de invisibilización de estas personas es indigna y peligrosa para su
vida, además de tener un sesgo moral que genera estigmatización y
discriminación. Tal y como describe el Grupo de encuentro en la noche:
“El
gran objetivo social, gubernamental y político es quitarlas de la calle donde
trabajan, sin importar adónde puedan entonces ir (a pisos, clubs…),
invisibilizarlas para que todo lo negativo que padecen en la calle
(inclemencias, abusos, vejaciones…), lo vivan de manera oculta, para que sólo
sea “su problema”. ¿A quién le interesan sus vidas, sus familias, sus países?
Nos duele que la sociedad se indigne por ver prostitutas, mientras se queda
tranquila si están pero no se las ve. Los vecinos dicen que estorban a sus
negocios, que escandalizan a sus hijos. ¿No son más escándalo, para sus hijos y
para todos, los atropellos, las violencias y las injusticias que vivimos día a
día con total normalidad?”[76]
Para esta Sala, es claro que la igualdad no se debe
quedar en un discurso formal, sino que su connotación material debe invadir
todas las esferas de la sociedad. Los establecimientos de comercio, que se
dedican a prestar servicios sexuales no se diferencian jurídicamente de los
establecimientos de comercio que venden licor, de los bares, discotecas, clubes
o cantinas, tal y como lo indicó la ONG Parces en su intervención. En ese
sentido, deben tener las mismas restricciones administrativas, estar alejados
de zonas residenciales, en lo posible, cumplir un horario, evitar que su
actividad trascienda al espacio público y contar con condiciones óptimas para
el desarrollo de su actividad, pero no deben estar apartados de la vida en
sociedad, ni discriminados por lo que ofrecen.
Pero por encima de todo, al igual que cualquier
establecimiento de comercio, están llamados a ofrecer condiciones idóneas de
trabajo para quienes allí prestan servicios sexuales. Que los prostíbulos
puedan ubicarse en espacios adecuados y dotados de seguridad conlleva a la que
sin duda es la finalidad más importante de los pronunciamientos de esta
Corporación, garantizar una labor digna, protegida y con todas las garantías
que el ordenamiento jurídico le ofrece a cualquier persona, para los
trabajadores sexuales.
9.       La confianza
legítima frente a medidas administrativas.
9.1.    El principio de
confianza legítima se encuentra directamente relacionado con el de seguridad
jurídica, contemplado en la Constitución Política en los artículos 1 y 4.
Asimismo, también tiene un estrecho vínculo con el principio de buena fe,
contenido en el artículo 83 de la carta. Este último establece que “las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”.
Lo anterior, en razón a las actuaciones
constantes que se presentan entre la administración y los administrados, tal y
como ha sido descrito por la Corte, que en la sentencia T-736 de 2015, estableció
que el principio de buena fe:
“(…)
implica
que se debe actuar con lealtad respecto de la relación jurídica vigente entre
la administración y el administrado, lo que a su vez comporta la expectativa de
la misma lealtad y respeto de la otra parte. En este sentido, una faceta de la
buena fe es el respeto por el acto propio que se traduce en el deber de
comportarse de forma coherente con las actuaciones anteriores, por lo que le
está prohibido al sujeto que ha despertado en otro confianza con su actuación
sorprender a la otra parte con un cambio intempestivo que defrauda lo que
legítimamente se esperaba”[77].
9.2.    Dicha afirmación
supone que bajo el principio de confianza legítima la administración deberá
cumplir con las expectativas genuinas de las personas con las que se relaciona
de una forma u otra, frente a toda situación que modifique o altere el estado
de estas de forma inesperada. De igual forma, el administrado sobre quien
recaen tales perspectivas, ya sean materiales o jurídicas, deberá demostrar que
las mismas se encuentran fundadas en actuaciones serias y en periodos de
estabilidad de los que se pueda inferir que efectivamente se esperaba una
determinada forma de actuar por parte de la administración.
En
este sentido, la sentencia T-308 de 2011, reiteró que:
“(…) la
confianza legítima ha de entenderse como la expectativa cierta de que una
situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea
tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una
causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación. En este sentido,
esta Corporación ha sostenido que “el administrado no es titular de un derecho
adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada
por la Administración.”[78] Como elemento
incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho
de que se espere la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una
situación[79], o la
posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas
para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente
válidas para ello”.[80]
9.3.
Por
ello, se puede inferir que la confianza legítima supone por un lado el
conflicto entre el interés público y el interés privado, y por otro lado la
garantía de proteger una mera expectativa sobre una situación de hecho o
regulación jurídica, la cual no puede ser modificada de manera intempestiva por
la administración, y sobre la cual se deberán buscar mecanismos contingentes
que no generen una afectación más gravosa en caso de modificación por las
políticas públicas implementadas.
Frente
a lo anterior la sentencia SU-360 de 1999, estableció que el principio de
confianza legítima:
“(…) se
aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y
privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el
administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo
tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la
actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Al
respecto la Corte ha dicho:
`Este principio, que fue desarrollado por la
jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la
sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy
autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido,
pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si
la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la
regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales
casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al
afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso
sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una
actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber
del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política´[81].
Lo anterior no significa que las autoridades están
impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para
desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La
aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la
administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos
particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es
fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes,
que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el
particular.
Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la
buena fe de los administrados no se protegen garantizando la estabilidad de
actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la
compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este
principio tampoco significa `ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni
indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general´[82].”
9.4.
Como
se ha observado, de acuerdo con los lineamientos de esta Corporación, es
posible establecer que el principio de confianza legítima se configura como un
mecanismo de protección de los derechos derivados de una mera expectativa, que
nace en el ciudadano, sobre una situación material o jurídica, cuando: “i) la medida,
política o actuación administrativa tiene el objetivo de preservar un interés
público superior; ii) se verifica que las conductas realizadas por los
particulares se ajustaron al principio de buena fe; y iii) hay una
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
administración y los administrados, lo que hace necesario la adopción de
medidas transitorias que adecuen la actual situación de los particulares a la
nueva realidad[83]”[84].
En razón de esto, es preciso resaltar que la
jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que es posible adoptar medidas
transitorias, amparadas en el principio de confianza legítima, como un
mecanismo contingente para la protección de esa perspectiva que tiene una
persona, ya que por más que no sea un derecho adquirido, se contempla como una
garantía que amerita ser resguardada por el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia constitucional; tales medidas, ha dicho la Corte, “i) no son
equivalentes a una reparación, indemnización, donación, ni desconocen el
principio del interés general[85];
y ii) deben contemplar un tiempo prudencial y los medios necesarios para que se
dé el balance y se pueda adaptar a la situación mitigando el perjuicio causado[86]”.
9.5.
Por
lo tanto, el principio de confianza legítima requiere de la existencia y
posterior verificación, de una expectativa legitima, sobre una situación
jurídica o material, por parte del administrado. Asimismo, para que se activen
las medidas transitorias que protegen tal expectativa, es necesario que se
genera una variación intempestiva de dicha situación por parte de la
administración, que aun encontrándose fundamentada en preceptos legales o
constitucionales, deberá adoptar medidas transitorias concernientes a la
mitigación del daño producido.
Es
necesario recordar que tal afectación, es el resultado de un cambio impuesto
con las políticas o medidas adoptadas por la administración, las cuales han
modificada la posición del administrado. Esto, en razón a que este último
merece que se protejan los compromisos que se han creado entre el Estado y él,
como ciudadano, que ha basado su relación en principios constitucionales como
la seguridad jurídica, el principio de buena fe y la estabilidad social, que
son a su vez fundamento del principio de confianza legítima.
10.
Caso concreto.
10.1.
Presentación
del caso
Conforme
a los antecedentes descritos, en este asunto la acción de tutela se presenta
con el fin de que se resuelva la situación jurídica del establecimiento de
comercio conocido como Taberna Barlovento. Este último, se encuentra actualmente
ubicado
en la Calle 3 Núm. 4-76 del Municipio de Chinácota y tiene como objeto la venta
de bebidas frías y la prestación de servicios sexuales por parte de mujeres
mayores de edad, labor que viene desempeñando desde 1935.
Desde septiembre de 2013 la policía inició una serie
de visitas a esta casa de lenocinio, conocida antes como El Viejo y ubicada previamente
en la Carrera
6 Núm. 2-02,
exigiendo a partir de estas inspecciones una serie de requerimientos para el
funcionamiento del establecimiento de comercio.
El día 9 de agosto de 2015, a partir de un
comparendo, se inició un procedimiento administrativo que concluyó que el
establecimiento no contaba con toda la documentación requerida para su
funcionamiento en la Calle 3 Núm. 4-76. Lo anterior, se dio como resultado de
las quejas de algunos vecinos que manifestaron su inconformismo con el negocio
y porque, al renovar la matrícula mercantil ese año, se manifestó la decisión
de trasladar el establecimiento desde la Carrera 6 Núm. 2-02 a su ubicación
actual.
Frente a esto, la accionante presentó toda la
documentación con que contaba, sin embargo se le realizó un nuevo
requerimiento, en diciembre de 2015, para que aportara el certificado de uso de
suelos, el acta de inspección sanitaria de salud pública departamental,
certificación de seguridad expedida por bomberos, escrituras públicas del
local, registro de Sayco-Acinpro, RUT, estampilla de previsión social municipal
y certificado de distancia para expendio de licores.
La accionante intentó entregar los documentos, pero
no logro obtener la autorización de uso de suelo. Ante esto, se manifestó por
la alcaldía que en el sitio donde previamente se ubicaba el negocio, en la Carrera 6 Núm.
2-02, podía funcionar, pero no en su actual lugar.
Al pasar más de 30 días y no cumplir con la entrega
de estos se ordenó el cierre temporal del establecimiento el 8 de febrero de
2016, mediante Resolución 2016-009. Contra este acto administrativo se
interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin embargo la Resolución
175 negó el recurso de apelación. Finalmente, el 9 de julio del mismo año se
cerró la Taberna Barlovento.
El
Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de Santander, mediante
sentencia del 26 de julio de 2016, declaró improcedente la acción de tutela por
contar con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, e indicó que
la accionante
no acreditó la representación de los otros sujetos cuyos derechos reclamó.
Manifiesta la señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez
que actualmente su negocio continuo cerrado y que afronta una difícil situación
económica, ya que no se encuentra trabajando y está a cargo del mantenimiento
de su nieta.
10.2.
Legitimación
por activa.
Esta
acción de tutela fue presentada por la señora Nelcy Esperanza Delgado
Ramírez ante el cierre del establecimiento de comercio del cual es propietaria,
Taberna Barlovento, y en defensa de sus derechos propios y de los de sus
empleadas a quienes identifica como “15 hermosas damas mayores de edad, sin
ninguna otra oportunidad laboral (…) de cuyo trabajo depende el sustento de sus
familias, compuesta alrededor de 70 o más personas en su mayoría todas ellas
madres cabeza de familia, con hijos menores de edad y de escasos recursos
económicos”[87].
En relación con el establecimiento de comercio, se
puede constatar en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta
que la accionante efectivamente está identificada como propietaria del mencionado
establecimiento[88].
Por ello, de acuerdo con lo expuesto en el acápite 3 de la parte considerativa,
está comprobada la existencia
de una relación de representación legal entre la persona natural que alega la
vulneración, e interpone la presente acción, y la persona jurídica que se
presume afectada por los hechos descritos.
Con
respecto a la defensa de las 15 mujeres que trabajan para la Taberna
Barlovento, a través de la prestación de sus servicios sexuales, se infiere que
la figura jurídica a través de la cual podría estar actuando la accionante es
la de la agencia oficiosa, ya que no se encuentra poder especial en el
expediente y de las pruebas no se desprende que la demandante sea abogada.
Ahora
bien, por lo expuesto en la parte considerativa, la jurisprudencia y el
ordenamiento jurídico establecen unos requisitos para la procedencia de esta.
El primero de ellos, en relación a que el agente oficioso manifieste
actuar en tal sentido, se observa cumplido ya que en los hechos de la acción la
señora Nelcy Esperanza Delgado expone la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de estas mujeres.
El segundo requisito, relativo a que de los hechos
que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el titular de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en situación
física o mental que le impida la interposición directa de la acción, y que haya
indicado su autorización de forma expresa o tácita, no se observa cumplido en
el expediente.
En las pruebas enviadas por la accionante esta
indica que las “15 mujeres que trabajan en mi establecimiento abandonaron mi
local y se fueron para otros municipios a buscar su medio de subsistencia; no
tengo contacto alguno con alguna de ellas para saber su situación económica y
solo tengo el registro de 9 de estas mujeres teniendo en cuenta que muchas de
ellas no dan su nombre verdadero con el fin de proteger su identidad”[89].
Por lo anterior, no se tiene certeza de que las
mujeres mencionadas estén en una situación física o mental que les impida
accionar por sí misma, sin perjuicio de que pertenecen a un grupo
tradicionalmente marginado y discriminado, y, adicionalmente, que la accionante
acepte que no tiene contacto con ellas es un fuerte indicio de que no existe
una autorización tácita o expresa para la interposición de la tutela.
10.3.
Legitimación
por pasiva.
En
la acción fueron demandadas Nubia Rosa Romero Contreras en su
condición de Alcaldesa del Municipio de Chinácota, o quien haga sus veces, y
fue vinculado Carlos Alberto Toro Muñoz en su calidad de Inspector de Policía
de Chinácota, o quien haga sus veces.
Las anteriores entidades pueden ser sujeto de esta
acción, en la medida en que, tanto la Alcaldía de Chinácota como la Inspección
de Policía, son autoridades públicas que, de acuerdo con lo expuesto por la
accionante, están directamente relacionadas con los hechos de la demanda.
Adicionalmente, son las entidades competentes en materia de funcionamiento y
control de los establecimientos comerciales ubicados en el Municipio de
Chinácota.
10.4.
Estudio
de la procedencia de la acción de tutela
De conformidad con la jurisprudencia es necesario
revisar que la presente acción cumpla con los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez. De
los antecedentes expuestos esta Sala encuentra que en el caso concreto la
acción de tutela es la herramienta idónea para perseguir la salvaguarda de los derechos
alegados por la accionante, como se pasa a exponer:
10.4.1.
Subsidiariedad.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario,
por tanto solo es procedente en los casos en los que no exista otro medio de
defensa. Sin embargo, dicho requisito se aminora cuando el sujeto, o sujetos,
cuyos derechos se buscan defender pertenece a un grupo de especial protección
constitucional, tal y como se ha establecido en la jurisprudencia de esta
Corporación y como se describió en el punto 4 de esta sentencia.
En el presente caso, estamos ante una persona que es
propietaria de un establecimiento de comercio que se dedica a la prestación de
servicios sexuales, tal como se resaltó en la legitimación por activa y en la
presentación del caso. La acción interpuesta está buscando la protección de
derechos fundamentales, como lo son la igualdad y el debido proceso. Así como
también se está indagando sobre el amparo del derecho al trabajo, que aunque no
tiene el rango de fundamental si puede acercarse a tal prevalencia cuando se ve
comprometido el mínimo vital.
Efectivamente, la accionante alega en los hechos de la
tutela[90]
y en las pruebas enviadas[91]
que su situación económica se ha tornado difícil, al punto que se vio obligada
a mudarse al Municipio de Tibú en búsqueda de oportunidades laborales[92].
Asimismo, insiste en que tiene a su cargo a su nieta de 9 años[93],
lo cual demuestra a través de acta de la Comisoria de Familia de Chinácota[94]
por medio de la cual se le entrega la custodia y cuidado personal de la
infante. También, anexa certificado de la Sala Maternal y Jardín Infantil Tim[95],
en el que se encontraba inscrita su nieta, pero del cual debió ser retirada por
motivos económicos.
Ahora bien, sin perjuicio de que las 15 mujeres que
se prostituían en el establecimiento no están legitimadas, no es posible
ignorar que la decisión de este caso puede repercutir en ellas. Si bien, la
accionante o el establecimiento no tienen la categoría de sujeto de especial
protección o muestran una grave situación de vulnerabilidad, si tienen a su
cargo el desarrollo de una actividad en la que, como se describió en la parte considerativa,
confluyen toda clase de derechos, especialmente el de la dignidad humana.
Resolver de fondo el presente asunto es necesario, porque las medidas que se
tomen con respecto la taberna, la señora Nelcy Esperanza Delgado y el Municipio
de Chinácota, trascienden a unas mujeres que son vulnerables y deben ser
especialmente protegidas, y además al desarrollo mismo de la actividad de la
prostitución en el territorio en cuestión.
Finalmente, si bien existe un medio judicial
ordinario para atacar la resolución de cierre, este mecanismo a juicio de la
Sala no resulta del todo idóneo, por varios motivos. El primero de ellos, es
que la nulidad y restablecimiento, por tratarse un acto administrativo de
carácter particular, sería un medio adecuado para demandar la manifestada
ausencia de debido proceso en el marco del procedimiento. Sin embargo, no lo
sería para alegar los temas relacionados con las vulneraciones graves que en
materia de derechos fundamentales genera dicha norma jurídica. De ahí que,
concatenado con la segunda razón, estemos frente a la posible afectación de
derechos que requieren de una atención inmediata por estar directamente
relacionados con el mínimo vital y dignidad de quien los manifiesta vulnerados.
En razón de lo anterior, la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso administrativo no será analizada en este fallo,
ya que esa es una competencia propia de la jurisdicción contenciosa
administrativa y le corresponde a esta última pronunciarse sobre tal asunto a
través del medio de control propicio que es la nulidad y restablecimiento.
Esto, siempre y cuando la aquí accionante decida activar tal mecanismo.
10.4.2.
Principio
de inmediatez.
Encuentra la Sala que la Resolución 175
del 13 de junio de 2016[96],
por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución 2016-009 del 5 de febrero de 2016[97] que había
ordenado el cierre temporal de la Taberna Barlovento. Dicho cierre se hizo
efectivo el día 8 de julio de 2016, mediante acta de diligencia de cierre de
establecimiento comercial realizada por el Inspector de Policía Rural Ad Hoc[98],
Luis Alfredo Méndez Rodríguez, día en el que se plantea la vulneración de los
derechos fundamentales alegados.
Ante esto la accionante interpuso tutela
el 11 de julio del mismo año. Frente a lo anterior, es claro que la accionante
cumplió con presentar la acción en forma inmediata a la posible vulneración de
los derechos al debido proceso, igualdad y trabajo, ya que trascurrieron 3 días
entre el cierre efectivo de su establecimiento comercial y la solicitud de
amparo.
10.5.
Vulneración
de los Derechos al trabajo e igualdad.
10.5.1. En primer lugar, es necesario
realizar un recuento pedagógico de los hechos directamente asociados con el
problema jurídico, para entrar a determinar la vulneración. Sin perjuicio de
que esto pueda ser repetitivo, resulta para la Sala necesario hacerlo ya que se
encuentran versiones encontradas en los diferentes documentos y la línea
temporal de los sucesos, por lo que es fundamental aclararlos.
Como se indicó, el establecimiento
comercial conocido como El Viejo data de 1935 y fue, de acuerdo con la
accionante, abierto por sus padres Rafael Delgado Castillo y Carmen Alicia
Ramírez Ibañez. Entre las pruebas allegadas por al expediente se encuentran
recibos de la tesorería del Municipio de Chinácota que datan de 1970, en los
que ya se identificaba un establecimiento de nombre Barlovento dedicado a las
actividades de bar y prostitución, el cual se encuentra en la Carrera 6 Núm.
2-02. Sin embargo, también se observa que en el mismo espacio físico se ubicó
en tiempos casi paralelos el bar El Viejo.
En el año 2013 la Inspección de Policía
y la Alcaldía del Municipio de Chinácota empezaron a realizar actividades de
vigilancia y control sobre este negocio, cuyo principal objeto de dedicación es
la venta de bebidas alcohólicas y la prestación de servicios sexuales, por parte
de mujeres mayores de edad. En dicha visita, que consta en acta de operativo
del 28 de septiembre del mencionado año[99], se indica que el
establecimiento Barlovento ubicado en la Carrera 6 Núm. 2-02 no cumple con la
documentación requerida en ese momento y que en el mismo no se encuentran
menores de edad.
El 21 de marzo de 2015 se realizó una
nueva visita por parte de la policía, en esta ocasión acompañados del médico
Henry Buitrago[100].
En esta se encontraron varias irregularidades que motivaron el cierre temporal
del establecimiento mediante auto 2015-018 de marzo del mismo año[101]
firmado por el inspector de policía. En este último se expone que el negocio no
contaba con la documentación requerida y que, además, el inmueble donde se
encuentra amenaza a ruina y supone un riesgo para las personas que allí
trabajan y quienes lo visitaban.
Inmueble ubicado en la Carrera 6 Núm.
2-02 (esquina).
Sin embargo, la accionante obtuvo permiso
de funcionamiento mediante autorización 005 del 31 de marzo de 2013[102]
expedida por el Secretario de Planeación de Chinácota, para un establecimiento
de nombre Cuatro Esquinas ubicado en la Carrera 6 Núm. 2-02. Ahora bien, es
importante destacar que la Inspección de Policía manifiesta, en el acta de la
visita realizada el 21 de marzo de 2015, ya mencionada, que en el local se
encontraron prestando servicios sexuales a 4 mujeres Venezolanas, situación que
no motivó ninguna respuesta por parte de las autoridades.
En razón de lo anterior, la Inspección
de Policía expidió el auto 2015-025 del 31 de marzo de 2015[103] por el
cual autorizó la reapertura del negocio, en razón de que se había anexado el
permiso de funcionamiento. Sin embargo, como afirma esa misma institución, en
respuesta enviada a esta Corporación[104], “la construcción
donde continuó el ejercicio comercial del establecimiento de la señora NELCY
ESPERANZA DELGADO amenazaba ruinas, obligó a la propietaria a trasladarse al
local ubicado en la Calle 3 No. 4-76 barrio el Centro”.
Acto seguido, en un patrullaje el 9 de
agosto de 2015, se le hizo un comparendo a la accionante por manejar un
establecimiento en el que se ejerce la prostitución, sin la documentación
requerida[105].
Esto provocó que le fueran solicitados nuevamente una serie de documentos para
su funcionamiento en la Calle 3 Núm. 4-76. Frente a esto, el 24 de noviembre la
señora Nelcy
Esperanza Delgado Ramírez envió comunicación a diferentes secretarías del
municipio y a la Inspección de Policía, en la que informaba su cambio de
domicilio[106]
y adjuntaba el certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta[107]
que da fe de la matrícula mercantil 00159083 dada el 14 de febrero de 2007 al
establecimiento de comercio Taberna Barlovento, cuya dedicación es el expendio
de bebidas alcohólicas y la prestación de servicios personales, habiéndose
actualizado tal matrícula en 2015, en lo relativo al domicilio del local.
Frente a esto, se realizó por parte de
las autoridades una visita de control el 19 de diciembre de 2015, en la que se
percibió que al establecimiento Taberna Barlovento le hacían falta para su
funcionamiento: (i) la resolución expedida por Secretaria de Planeación (ii) el
Certificado Bomberil, Sayco-Acinpro y (iii) la licencia de saneamiento
ambiental[108].
Al no entregarse a satisfacción de la Inspección de Policía y de la Alcaldía
estos documentos se procedió a cerrar el establecimiento de comercio a través
de los actos administrativos ya mencionados en el acápite 9.1.
10.5.2. Como se observó en el acápite 7
de la parte considerativa para el funcionamiento de establecimientos de
comercio de alto impacto es necesario, reunir una serie de documentos.
En
el caso actual, se tiene que ante los requerimientos hechos por la policía y la
alcaldía, la accionante envió a las respectivas oficinas: (i) el Certificado de
Inspección de Seguridad o Certificado Bomberil[109], (ii)
la escritura pública del bien donde funciona su negocio que es de su propiedad[110],
(iii) la autorización y pago de Sayco-Acinpro[111], (iv) el
Registro Único Tributario del establecimiento[112], (v) la
estampilla departamental en favor del Hospital Erasmo Meoz[113], (vi) el
certificado de evaluación sanitaria y medio ambiental[114], (vii)
la matrícula mercantil[115]
y (viii) la comunicación de apertura del establecimiento comercial[116].
10.5.3.
Sin
embargo, la autorización de venta y comercialización de bebidas alcohólicas y
el cumplimiento del esquema de ordenamiento territorial (EOT) no constan en la
documentación de la señora Nelcy Esperanza Delgado.
Ahora
bien, para efectos de analizar este asunto es necesario ubicar a la Taberna
Barlovento en el marco del EOT del Municipio de Chinácota. Al encontrarse en la
Calle 3 Núm. 4-76 este establecimiento se encuentra en lo que se denomina zona
residencial ZAR 3, que conforme al Acuerdo 006 de 2007, modificatorio de
algunos artículos del Acuerdo 009 de 2003 que contiene el EOT[117], este
espacio se define como:
“Zona
residencial central - ZAR 3: Corresponde al tipo de vivienda ubicada sobre la
zona central de la ciudad, en la que se hallan ubicados muchos inmuebles que
conforman el Patrimonio Arquitectónico y Cultural. Por ser una zona de conservación
especial, se permitirán los usos de conservación y restauración, y los usos
compatibles de nuevas construcciones, con normas muy especiales que se dictarán
con la modificación y actualización del Código de Urbanismo, mientras esto
ocurre, se determinan las siguientes acciones para su desarrollo:
Usos:
a)
Principal: Vivienda unifamiliar y multifamiliar.
b)
Compatible. Comercio y pequeña industria, Centros educativos.
c)
Condicionado: vivienda de interés social, centros de recreación.
d)
Prohibido: Vivienda tipo ZAR1 y ZAR2. Plantas Industriales.
Densidad bruta:
a)
Vivienda unifamiliar: hasta 50 viviendas por hectárea.
b)
Vivienda multifamiliar: hasta 70 viviendas por hectárea.
Normas:
a) Área
Mínima: Noventa y cinco (95) metros cuadrados.
b)
Frente Mínimo: Seis (6) metros lineales.
c)
Índice de ocupación: Unifamiliar 0.7 Bifamiliar: 0.55
d)
Índice de construcción: Unifamiliar: 1.00 Bifamiliar: 1.20
e)
Aislamiento posterior: Como lado mínimo 1/5 de la altura máxima que lo limite
más 1.5 metros hasta el segundo piso, de ahí en adelante se obligará un
incremento de 0.40 metros por piso.
f)
Antejardín: Mínimo 2.00 metros lineales.
g)
Altura Máxima: Cuatro (4) pisos.
h)
Patio: Unifamiliar: 9 m2 con lado mínimo de 3 metros. Multifamiliar: 15 m2 con
lado mínimo de 15 metros.
i)
Estacionamiento: Deberá proveerse por lo menos un (1) sitio de estacionamiento
de 2.5 por 5.50 metros como mínimo, por cada unidad de vivienda y un
parqueadero de las mismas dimensiones por cada tres (3) viviendas”.
Asimismo,
de acuerdo con el artículo 212 del EOT, la zona centro de la ciudad es un área
de actividad mixta, en ese sentido indica la norma que allí es posible llevar a
cabo diferentes tipos de labores, sin explicar específicamente cuales:
“Artículo
212. Área de actividad mixta: Se define como área de actividad mixta;
aquella que por su localización y función urbana tiene tendencia a una mayor
mezcla de usos. Se definen como área de actividad mixta del casco urbano de
Chinácota los ejes viales de entrada y salida a la ciudad y las Carreras 3, 4 y
5 desde la calle 2 hasta la calle 13”.
En el entendido que la norma de 2009 es posterior y
contempla que en tal zona solo se pueden realizar actividades comerciales y
residenciales, se asumiría que cualquier otro tipo de destinaciones quedarían
por fuera del denominado centro del Municipio. Ahora bien, ni el EOT, ni su
modificación proponen espacios para el desarrollo de establecimientos dedicados
a la prestación de servicios sexuales. Sin embargo, el artículo 220 del primero
si clasifica estas actividades como de comercio grupo 4:
“Artículo
220. Comercio grupo 4: Son aquellos establecimientos de alto impacto negativo
lo cual no los hacen compatibles con los usos residenciales.
Venta de
servicios recreativos (grilles, bares, casas de lenocinio, cantinas, casas de
juego)
Venta de
servicios turísticos (moteles, amoblados y similares)”
Y
el mismo EOT contempla unas denominadas áreas para actividades especializadas,
sin embargo estas no se encuentran desarrolladas, ni zonificadas, por ninguno
de los dos acuerdos. Las define la norma así:
“Artículo
213. Área de actividad especializada Se define como área de actividad
especializada; aquella que por las características de las actividades que en
ella se desarrollan o e impacto que en ellas generan en los alrededores,
requieren de una localización específica y de la separación o restricción con
respecto a otros usos”.
Lo anterior, implica que en principio los
establecimientos de comercio en los que se realice trabajo sexual no tienen una
zona en la cual funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad
y seguridad jurídica, ya que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a
ser removidos porque, conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de
los usos del pueblo.
Es importante aclarar que la norma de ordenamiento
solo contempla áreas de uso del suelo para cuatro actividades: vivienda, mixta,
especializada y ambiental. Si las especializadas no existen es dado concluir
que prostíbulos no pueden existir, con base en los usos de suelo, en este
Municipio.
10.5.4.
Sin
embargo, estas normas de ordenamiento no le son aplicable a establecimientos
que funcionan con anterioridad a su expedición. Bien sea porque se apliquen las
normas que consagran los derechos adquiridos en esta materia, como la que se
observa en el artículo 84 del nuevo Código de Policía, o en razón del principio
de confianza legítima, tales disposiciones no tendrían efectos para estos
negocios.
Este
podría ser, en principio, el caso que nos atañe, porque está probado que hay un
establecimiento de comercio que se ha venido sucediendo en nombre y ubicación
desde 1935 dentro de la misma familia. Pero, este estaba inicialmente ubicado
en la Carrera 6 Núm. 2-02 y al mudarse a mediados de 2015, con las normas de
ordenamiento actualmente vigentes pareciera, inicialmente, que perdió los
derechos adquiridos que le permitían funcionar en una zona que no está
destinada para tal uso.
Dicho
lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente es posible desprender las
razones de la mudanza de la Taberna Barlovento, ya que como se expuso por el
propio inspector de policía, y como consta en el auto 2015-018[118], el
inmueble donde inicialmente se ubicaba el establecimiento amenazaba a ruina y
estaban en peligro las personas que allí trabajaban y los usuarios del mismo.
Siendo la aquí accionante propietaria del inmueble ubicado en la Calle 3 Núm.
4-76[119]
y teniendo el precedente de un cierre temporal en razón de la inseguridad del
inmueble, parece claro que haya preferido mudarse, protegiendo la integridad
propia y la de las trabajadoras, y obedeciendo las directrices de la
administración.
Adicionalmente,
es necesario observar que el nuevo destino se ubica a dos cuadras de distancia
y que, en la medida en que el EOT del Municipio no dispone de ningún espacio
para esta clase de comercios, no le hubiese sido posible ubicarse en ningún
sitio diferente sin violar las normas de espacio público, haciéndole imposible
continuar con su negocio, cumplir la normativa y obtener la autorización de
venta de bebidas alcohólicas.
En
consecuencia, la administración misma, a través de su omisión en la regulación
de actividades comerciales de alto impacto en el EOT y su acción a la hora de
sancionar a la señora Nelcy Esperanza Delgado por prestar servicios en un
inmueble que amenaza a ruina, llevó a esta última a elegir entre su vida e
integridad física, y la de sus empleadas y visitantes, y la de mudarse,
confiando en que la historia de su negocio y la justificación del daño del
inmueble no la llevarían a vulnerar las normas de uso de suelo.
Lo
anterior plantea una afectación a la confianza legítima que el ciudadano deposita
en la administración. Ya que, buscando cumplir una orden de esta, se termina
encontrando con que bien hubiese obedecido o desconocido la determinación, del
ente competente, el resultado terminaría siendo el mismo: el cierre de su
establecimiento y la consecuente vulneración de su derecho al trabajo y mínimo
vital.
Donde
quiera que se hubiese ubicado, la Taberna Barlovento estaba destinada a
vulnerar las normas de espacio público y terminaría sancionada, o cerrada. Su
dueña, el núcleo familiar de esta y sus empleados se verían afectados en su
sostenibilidad financiera, al ver cerrado su lugar de trabajo, y los derechos
fundamentales de estos quedarían indudablemente vulnerados. O bien podrían
haberse quedado donde estaban y ver afectados sus derechos a la vida e
integridad física.
10.5.5. Ahora bien, la Corte debe
verificar que este no es un escenario de explotación sexual. Para ello, deberá
observar los elementos planteados en el punto 7.9. de la parte considerativa,
con el fin de dar las ordenes necesarios para subsanar cualquier vacío o, de
ser el caso, solicitar la vigilancia y control de las instituciones competentes:
(i) No existan
condiciones asociadas a la violencia armada: De la acción de
tutela, contestaciones y pruebas allegadas no se desprende que existan
condiciones asociadas a la violencia armada.
(ii) No se esté
frente a un escenario de trata de personas, nacionales o extranjeras: En los
documentos aportados por la Inspección de Policía de Chinácota, en sede de
revisión, se pudo verificar que en una visita realizada el 21 de marzo se
encontraron a 4 mujeres venezolanas en el establecimiento de comercio de la
señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez. Frente a esto, en los informes no se destacan
medidas tomadas por parte de los oficiales para atender a esta situación
puntual.
El hecho de que la policía no haya
realizado acciones o precisiones frente al tema, permite establecer que
seguramente no se estaba generando irregularidad alguna. Sin embargo, al final
del caso en concreto se hará por parte de la Sala una aclaración sobre este
punto.
(iii) Las personas que
se identifiquen como prostitutas, hayan dado su pleno consentimiento y estén de
acuerdo con realizar tal actividad: Al haber reportado los nombres e
identificaciones de 9 de las mujeres que realizaban la actividad de la
prostitución en el establecimiento[120],
la accionante permite entrever que estas mujeres consintieron en prestar
servicios sexuales.
Adicionalmente, la demandante no se
esforzó por ocultar a estas mujeres o hacerlas pasar desapercibidas, solicitó
en las pretensiones de la acción medidas en favor de estas y pretendió
agenciarlas en sus derechos. Tales manifestaciones muestran una relación que
era seguramente consentida y beneficiosa para las partes.
(iv) El
consentimiento dado no haya sido coaccionado, o influenciado, por situaciones
de orden socio-económico: Si bien la acción indica que las mujeres
que ejercen la prostitución en el establecimiento dependen exclusivamente de
esta actividad para asegurar sus ingresos y los de sus familias, porque no
cuentan con otra oportunidad, no es posible establecer si esto se debe a que en
algún momento decidieron libremente dedicarse a la prostitución y al ver
cerrado el local están económicamente afectadas, o si situaciones
socio-económicas previas conllevaron a la decisión de prostituirse.
Por ello, la Corte adoptará una serie de
órdenes hacia el Municipio que permitan verificar plenamente esta situación, y
adicionalmente que le brinden a estas mujeres, si lo quieren, opciones
diferentes a la de prestar servicios sexuales.
(v) A la persona le
fue dada toda la información útil y pertinente para tomar una decisión
consciente sobre su cuerpo, en la que se le hayan explicado los impactos
negativos de desarrollar tal actividad: En razón del largo tiempo que la
señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez y su familia llevan administrando un negocio
dedicado a la prostitución, desde 1935, se puede inferir que conocen los
riesgos y dificultades de la actividad. Se presume, por la forma en la que la
accionante se refiere a las mujeres que trabajan en su establecimiento que ella
conoce sus situaciones personales y familiares.
Lo anterior, puede llevar a la
conclusión de que las mujeres que allí trabajan conocen las condiciones del
lugar y de la actividad que realizan, con las consecuencias que esta trae. Sin
embargo, en este punto la Corte también ordenara al Municipio brindar asesoría
a estas mujeres, asegurándose de que conozcan las implicaciones de ejercer la
prostitución.
(vi) Existan todas
las protecciones que el derecho laboral brinda: No es posible
verificar en el expediente si las 15 mujeres estaban o no vinculadas
laboralmente, pero es presumible que no. Lo anterior, porque la accionante no
aporto la mayoría de datos de estas, los cuales tendría si estuvieran
vinculadas con todas las prestaciones. La Corte, por esto, ordenará la vinculación
inmediata de estas mujeres a la accionante, condicionando la apertura del
establecimiento al cumplimiento de esta orden.
(vii) El Estado, a través de sus
entidades territoriales, haya ofrecido oportunidades, asesoría y apoyo a las
personas que ejercen la prostitución: Este punto tampoco puede ser verificado
en el caso, sin embargo se buscará, a través de las órdenes, dar respuesta a
esta necesidad. Para esta Sala no es aceptable que el Municipio de Chinácota, a
través de su Alcaldía y su Inspección de Policía, realice todas las actividades
tendientes a cerrar y sancionar al establecimiento de comercio en cuestión,
pero no tome ninguna medida para atender o apoyar a las mujeres que allí
trabajan.
Ahora
bien, la accionante, como dueña de la Taberna Barlovento, también tiene una
serie de obligaciones que le corresponde garantizar a sus trabajadores, y cuyo
cumplimiento debe ser vigilado por las autoridades competentes, tal y como se
acaba de verificar en este punto. La señora Nelcy Esperanza Delgado debe
asegurar que en su establecimiento se den las condiciones de dignidad,
seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que realicen
trabajos sexuales en ese lugar, por ello debe cumplir a cabalidad con todas las
disposiciones del artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de
Policía. Asimismo, debe garantizar a sus trabajadores todas las prestaciones
sociales y laborales, consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano,
principalmente las de ser
vinculados al sistema universal de seguridad social en salud, pensiones y
riesgos laborales, a percibir prestaciones sociales como las cesantías y primas
de servicio.
10.5.6. En relación con la vulneración
del derecho a la igualdad se deben realizar varias precisiones.
La primera de ellas es que resulta
sospechoso que el Municipio de Chinácota regule todo tipo de zonas en su EOT,
pero excluya de estas las relativas a lo que se denomina comercio de alto
impacto o tipo 4, estando entre este tipo de actividad la de las casas de
prostitución. Especialmente, si se tiene en cuenta que la mencionada
disposición normativa regula unas áreas de actividad especializada, pero estas
no existen en la disposición final de los usos del suelo del Municipio.
Asimismo, la Alcaldía y la Inspección de Policía permiten la existencia de otro
prostíbulo en su territorio. Aun cuando este tipo de comercio, de acuerdo con
el EOT, es incompatible con los usos residenciales y no tiene un espacio
propicio de funcionamiento en el Municipio, según las normas.
Ahora bien, es claro que ciertos tipos
de negocios no deben convivir con algunos usos de suelo, especialmente los
residenciales. También, está determinado por normas del orden nacional que
estos establecimientos no deben estar cerca de escuelas y hospitales. Pero,
tampoco pasa desapercibido que la antigua locación del negocio de la señora
Nelcy Esperanza Delgado se encuentra dos cuadras más alejada de donde se ubica
actualmente, en una zona en la que tampoco se permite el funcionamiento de casas
de lenocinio, según el EOT del Municipio.
Esto, aunque no demuestra la vulneración
del derecho a la igualdad, ya que se queda en sospechas y enunciaciones que no
fueron probadas, si permite concluir que la Alcaldía debe garantizar la
integración e inclusión de este tipo de establecimientos, sin invisibilizarlos.
Garantizando así las condiciones necesarias para que estas mujeres, dueña y prostitutas,
puedan desempeñar su labor en condiciones de dignidad, seguridad y libertad.
Por ello esta Corporación permitirá que
la Taberna Barlovento permanezca en donde se encuentra, siempre y cuando cumpla
a cabalidad con las normas de policía y de la administración, diferentes a las
de uso de suelo. Además, deberá funcionar únicamente en horario nocturno, de
manera que no se crucen las labores del negocio con las del colegio, y sus
actividades tendrán que realizarse, en su totalidad, al interior del
establecimiento. Asimismo, si el colegio tiene que realizar alguna actividad
nocturna, como grados o reuniones de padres de familia, deberá informarlo al
establecimiento para que este último deje de funcionar en las horas en las que
la institución educativa realice la actividad correspondiente.
La Corte con esto busca resolver la colisión
de derechos, que el caso presenta, a través del principio de armonización
concreta[121],
que busca maximizar la efectividad de cada bien jurídico al máximo. En ese
sentido, el enfrentamiento entre el derecho al trabajo con el del interés
superior del niño, puede ser resuelto al hacer una ponderación que propenda por
la armonización del conflicto presentado en el caso concreto.  Por ello la
Sala, propugna por una mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante
una concordancia práctica. Sin perjuicio de que se garantiza la
prevalencia de los derechos de los niños, al limitar principalmente los
derechos del establecimiento de comercio.
10.6.    Aclaración final
No pasa desapercibido para esta Sala que
en una de las visitas realizadas al establecimiento de comercio que es objeto
de cuestionamiento en este proceso, la policía encontró a 4 mujeres venezolanas
prestando servicios sexuales. Dicha situación es, a todas luces, preocupante.
La trata de mujeres es un delito cotidiano que debe combatirse con todo el
rigor del ordenamiento nacional e internacional. Las autoridades colombianas
están llamadas a realizar las investigaciones pertinentes para establecer que
no se trata de prostitución ilícita.
Ahora bien, situaciones particulares de carácter
socio-económico son las que seguramente han llevado a estas mujeres venezolanas
a migrar hacia Colombia para realizar esta clase de actividades, viendo en el
paso de la frontera una oportunidad para mejorar sus condiciones de vida. Estos
eventos hacen que estas últimas estén en una situación de vulnerabilidad que
facilita su explotación sexual, e incluso la trata de personas.
Es necesario que las entidades competentes analicen
cada caso en concreto de cada una de las personas extranjeras que encuentren
realizando actividades de prostitución, así como lo deben hacer con las
nacionales. No es permisible, ni aceptable, bajo los parámetros del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que se hagan deportaciones masivas, sin
analizar la situación particular de cada persona.
El Estado colombiano no puede desconocer las normas
internacionales en materia de protección de migrantes, por más que estas
personas se encuentren de forma ilegal en nuestro territorio. Se deben valorar
las razones por las que decidieron venir a Colombia, los riesgos que corren si
son expulsadas del país y la situación concreta que enfrentarían en Venezuela
en caso de ser devueltas.
En consecuencia, Migración Colombia, la
Defensoría del Pueblo y cualquier autoridad con competencia en el asunto deben
procurar que los migrantes sean protegidos de forma plena, que puedan ejercer
sus derechos, obtener la documentación para permanecer en el territorio
colombiano y, de ser el caso, ser calificados como refugiados. Asimismo, en caso
tal que personas extranjeras decidan desempeñarse como trabajadores sexuales en
Colombia, estas entidades deben apoyarlas en la consecución de sus visas de
trabajo y demás documentos que les permitan laborar en forma regular y sin
persecuciones o vulneraciones de ninguna clase. Entrando, adicionalmente, a
determinar si esta actividad se realiza con pleno consentimiento por parte de
quien decide ejercer la prostitución.
10.7.    Ordenes
En ese sentido, procederá la Corte a
amparar el derecho al trabajo, en conexidad con el mínimo vital, de la señora
Nelcy Esperanza Delgado y la Taberna Barlovento. En consecuencia se dictaran
las siguientes órdenes:
En primer lugar se confirmará
parcialmente la decisión de única instancia en el trámite de la acción de
tutela en cuanto la considero improcedente con relación al derecho fundamental
al debido proceso. En segundo término revocará
parcialmente la decisión y se amparará el derecho al trabajo de Nelcy
Esperanza Delgado y la Taberna Barlovento. Asimismo, se negará el amparo del
derecho a la igualdad de Nelcy Esperanza Delgado y la Taberna Barlovento.
En
cuarto lugar, se ordenará la suspensión de los efectos de la resolución 175 del
13 de junio de 2016, expedida por la Alcaldía de Chinácota, que ordenaba el
cierre temporal de la Taberna Barlovento. En consecuencia, se ordenará la
inmediata apertura de este establecimiento, siempre y cuando cumpla a cabalidad
con las normas de policía y administrativas, diferentes a las de uso del suelo.
Además, deberá funcionar únicamente en horario nocturno, de manera que no se
crucen las labores del negocio con las del colegio, y sus actividades tendrán
que realizarse, en su totalidad, al interior del establecimiento. Asimismo, si
el colegio tiene que realizar alguna actividad nocturna, como grados o
reuniones de padres de familia, deberá informarlo al establecimiento para que
este último deje de funcionar en las horas en las que la institución educativa
realice la actividad correspondiente. También, su apertura estará condicionada
al cumplimiento de la orden quinta de esta providencia.
En
quinto lugar, se ordenará a la señora Nelcy Esperanza Delgado asegurar en su
establecimiento las condiciones de dignidad, seguridad, sanidad y salubridad
adecuadas para las personas que realicen trabajos sexuales en ese lugar, por
ello debe también cumplir a cabalidad con el artículo 43 de la Ley 1801 de
2016, Código Nacional de Policía. Asimismo, debe garantizar a sus trabajadores
todas las prestaciones sociales y laborales, consagradas en el ordenamiento
jurídico colombiano, principalmente las de ser vinculados al sistema universal de seguridad social en salud,
pensiones y riesgos laborales, y a percibir prestaciones sociales como las
cesantías y primas de servicio.
En
esta oportunidad también se ordenará a la Alcaldía de Chinácota que en el
término de tres (3) meses cree políticas públicas o programas de generación de
empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los (las)
trabajadores sexuales y los dueños de los establecimientos de comercio que
prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá garantizar una asesoría permanente
para estas personas, verificando que no se vean sometidas a condiciones de
explotación y recordándoles los riesgos que implica la prestación de servicios
sexuales.
A
renglón seguido, se
solicitará a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia que en el término
de tres (3) meses hagan una visita al Municipio de Chinácota y a los sitios de
trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita deberán: i)
verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios sexuales de
manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando estos trabajos,
sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para
expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando
dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar
realizando esta actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta
sentencia; iii) capacitar en sus derechos a todas las personas que estén
realizando trabajo sexual, nacionales o extranjeros; iv) analizar el caso en
concreto de cada una de las personas extranjeras que encuentren realizando
actividades de prostitución. No es permisible, ni aceptable, bajo los
parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se hagan
deportaciones masivas, sin analizar la situación particular de cada persona.
Los migrantes que sean encontrados, deben ser protegidos de
forma plena, garantizándoles el ejercicio de sus derechos, la obtención de la
documentación necesaria para permanecer en el territorio colombiano y, de ser
el caso, la calificación de refugiados.
Finalmente,
se
exhortará al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta de regulación
sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta
decisión y en las sentencias T-629 de 2010, T-736 de 2015 y T-594 de
2016, que priorice la adopción de medidas que protejan a los trabajadores
sexuales en el campo laboral, que cuente con la participación de sus
representantes y que no se preste para facilitar situaciones de explotación
sexual
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Confirmar parcialmente
la decisión de única instancia en el trámite de acción de tutela, proferida por
el Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de Santander, mediante
sentencia del 26 de julio de 2016, en cuanto a considerar
improcedente la acción con relación al derecho fundamental al debido proceso.
SEGUNDO.- Revocar parcialmente
la decisión y amparar el derecho al trabajo, en conexidad
con el mínimo vital, de Nelcy Esperanza
Delgado y la Taberna Barlovento.
TERCERO.- Negar la
solicitud de amparo del derecho a la igualdad de Nelcy Esperanza Delgado y la
Taberna Barlovento.
CUARTO.- Ordenar la
suspensión de los efectos de la resolución 175 del 13 de junio de 2016,
expedida por la Alcaldía de Chinácota, que ordenaba el cierre temporal de la
Taberna Barlovento. En consecuencia, ordenar la inmediata apertura de
este establecimiento, siempre y cuando cumpla a cabalidad con las normas de
policía y administrativas, diferentes a las de uso del suelo. Además, deberá
funcionar únicamente en horario nocturno, de manera que no se crucen las
labores del negocio con las del colegio, y sus actividades tendrán que
realizarse, en su totalidad, al interior del establecimiento. Asimismo, si el
colegio tiene que realizar alguna actividad nocturna, como grados o reuniones
de padres de familia, deberá informarlo al establecimiento para que este último
deje de funcionar en las horas en las que la institución educativa realice la
actividad correspondiente. También, su apertura estará condicionada al cumplimiento
de la orden quinta de esta providencia.
QUINTO.-
Ordenar
a la señora Nelcy Esperanza Delgado que asegure en su establecimiento las
condiciones de dignidad, seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las
personas que realicen trabajos sexuales en ese lugar, por ello debe, también,
cumplir a cabalidad con el artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional
de Policía. Asimismo, debe garantizar a sus trabajadores todas las prestaciones
sociales y laborales, consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano,
principalmente las de ser
vinculados al sistema universal de seguridad social en salud, pensiones y
riesgos laborales, y a percibir prestaciones sociales como las cesantías y
primas de servicio.
SEXTO.-
Ordenar a
la Alcaldía de Chinácota que, en el término de tres (3) meses, cree políticas
públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades
laborales alternativas para los (las) trabajadores sexuales y los dueños de los
establecimientos de comercio que prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá
garantizar una asesoría permanente para estas personas, verificando que no se
vean sometidas a condiciones de explotación y recordándoles los riesgos que
implica la prestación de servicios sexuales.
SÉPTIMO.-
Solicitar a
la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia que en el término de tres (3)
meses hagan una visita al Municipio de Chinácota y a los sitios de trabajo
sexual que funcionan en este último. En dicha visita deberán: i) verificar que
no hayan personas extranjeras prestando servicios sexuales de manera forzada;
ii) en caso de encontrar extranjeros realizando estos trabajos, sin la debida
documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para expedir los
respectivos permisos que les permitan continuar laborando dignamente, siempre y
cuando estén de acuerdo y consientan en continuar realizando esta actividad, de
acuerdo con las consideraciones de esta sentencia; iii) capacitar en sus
derechos a todas las personas que estén realizando trabajo sexual, nacionales o
extranjeros; iv) analizar el caso en concreto de cada una de las personas
extranjeras que encuentren realizando actividades de prostitución. No es
permisible, ni aceptable, bajo los parámetros del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que se hagan deportaciones masivas, sin analizar la situación
particular de cada persona. Los migrantes que sean encontrados, deben ser protegidos
de forma plena, garantizándoles el ejercicio de sus derechos, la obtención de
la documentación necesaria para permanecer en el territorio colombiano y, de
ser el caso, la calificación de refugiados.
OCTAVO.-
Exhortar al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta
de regulación sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos
establecidos en esta decisión y en las sentencias T-629 de 2010, T-736
de 2015 y T-594 de 2016, que priorice la adopción de medidas que protejan a
los trabajadores sexuales en el campo laboral, que cuente con la participación
de sus representantes y que no se preste para facilitar situaciones de
explotación sexual.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS
RÍOS
A LA SENTENCIA T-073/17
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO
A LA EDUCACION FRENTE AL DERECHO AL TRABAJO-Colisión (Salvamento parcial de voto)/INTERES SUPERIOR DEL
MENOR Y DERECHO A LA EDUCACION FRENTE AL DERECHO AL TRABAJO-La sentencia anunció
la realización de una ponderación entre el principio constitucional del interés
superior del menor y el derecho al trabajo que no se efectuó (Salvamento
parcial de voto)
No se tuvo en cuenta, la importancia del principio constitucional
de prevalencia de los derechos de los niños, cuyo peso abstracto es innegable,
dado el reconocimiento que de sus derechos, ni tampoco se consideró el interés
superior del menor, entendido como "el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos
humanos, que son universales, prevalentes e Inter dependientes, de donde la
obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo
armónico e integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la
sociedad y el Estado, que participan en forma solidaria y concurrente en la
consecución de tales objetivos ".
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO
A LA EDUCACION-Prevalece sobre el trabajo sexual (Salvamento parcial de voto)
ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIA-La sentencia no consideró la
incompatibilidad que existe en el uso de suelo, entre las zonas de uso
residencial o educativo y los servicios de alto impacto como los relacionados
con el trabajo sexual y el consumo de licores (Salvamento parcial de voto)
ACTIVIDAD COMERCIAL DE CASAS DE
PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Se debe concertar un plan de
reubicación con la accionante, que asegure efectivamente la continuidad de su
actividad comercial (Salvamento parcial de voto)
INDEBIDA INTEGRACION DEL
CONTRADICTORIO-Se debió vincular al proceso a
Migración Colombia (Salvamento parcial de voto)
No obra prueba de que Migración Colombia haya sido vinculada
efectivamente al proceso, ni durante el trámite de las instancias de la acción
de tutela, ni tampoco durante el trámite de la revisión del expediente en la
Corte Constitucional. Sin embargo y pese a no haber sido vinculada, la
Sentencia T-073 de 2017 dispuso órdenes directas a esa entidad pública, incluso
concediéndole un plazo de tres meses para su cumplimiento, sin considerar que
la misma no había sido convocada al proceso y que no tuvo oportunidad para
exponer sus puntos de vista o de oponerse al amparo que se pretendía, en
ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. Dentro de esta perspectiva, considero
que la orden no debió ser emitida.
DERECHO AL MINIMO VITAL-Solo puede ser objeto de amparo de las personas naturales y no de
las personas jurídicas (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente No. T-5.872.661
Acción de tutela
interpuesta por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez contra Nubia Rosa Romero
Contreras en su condición de Alcaldesa del Municipio de Chinácota (Norte de
Santander), o quien haga sus veces. Fue vinculado Carlos Alberto Toro Muñoz, en
su calidad de Inspector de Policía de Chinácota, o quien haga sus veces.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Con mi
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, manifiesto que comparto la decisión de amparar los
derechos fundamentales al trabajo de la accionante, apartándome, sin embargo,
de algunas de las consideraciones y de las órdenes dispuestas en el fallo, de
conformidad con las razones que a continuación expongo.
1. La colisión
entre el principio constitucional del interés superior del menor y el derecho
al trabajo
Considero que la
Sentencia T-073 de 2017, si bien anunció la realización de una ponderación
entre el principio constitucional del interés superior del menor y el derecho
al trabajo[122], no efectuó dicha ponderación. De
haberse hecho tal ponderación, entonces se habría concluido que el principio
del interés superior del menor[123] y el derecho a la educación tenían
mayor peso en la situación concreta y que por lo mismo, la decisión adecuada
consistía ciertamente en proteger el derecho al trabajo de las accionantes,
pero disponiendo una medida provisional de las actividades del Bar Barlovento,
ordenando su traslado hacia una zona especial del municipio, mientras se
reglamentan las destinaciones del suelo en el Esquema de Ordenamiento
Territorial -EOT-, donde pudiesen seguir operando armónicamente tanto las
actividades comerciales como las educativas.
Entiendo sin
embargo, que de haberse hecho la ponderación que el fallo anunció, se habría
concluido necesariamente, que en el escenario del Municipio de Chinácota (Norte
de Santander) y a la luz de las normas vigentes sobre destinación del suelo,
especialmente de lo dispuesto por el Artículo 2o del Decreto 4002 de
2004, que reglamentó la Ley 388 de 1997, conocida como "Ley de desarrollo
territorial", el principio del interés superior del menor y el derecho a
la educación prevalecen sobre el ejercicio de las actividades laborales que
despliega el Bar Barlovento, entre ellas, el trabajo sexual[124].
En sentido
contrario y sin la mencionada ponderación, la mayoría de la Sala dictó órdenes
de protección sobre el derecho al trabajo y al mínimo vital, sin considerar el
peso específico de los derechos de los niños y los demás derechos concurrentes
con su situación, como lo son la educación, la recreación y un ambiente social
adecuado, entre otros. No se tuvo en cuenta entonces, la importancia del
principio constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, cuyo peso
abstracto es innegable, dado el reconocimiento que de sus derechos, ni tampoco
se consideró el interés superior del menor[125], entendido como "el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales,
prevalentes e Inter dependientes, de donde la obligación de asistencia y
protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral,
imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que
participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales
objetivos "[126].
2. Las
deficiencias normativas del Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) de
Chinácota no pueden ser una carga para los menores de edad y las familias.
El Esquema de
Ordenamiento Territorial del Municipio de Chinácota está contenido en el
Acuerdo 009 de 2003, que en su artículo 220 clasifica las actividades que se
desarrollan en el suelo del municipio. La "Taberna
Barlovento", como establecimiento de comercio, pertenece al grupo
cuatro (4), que "Son aquellos establecimientos de alto impacto
negativo lo cual no los hacen compatibles con los usos residenciales. Venta de
servicios recreativos (grilles, bares, casas de lenocinio, cantinas, casas de
juego). Venta de servicios turísticos (moteles, amoblados y similares) " —negrilla fuera
de texto-.
El artículo 213
del mismo acto administrativo establece el área para actividades
especializadas, definiéndola como "aquella que por las características
de las actividades que en ella se desarrollan o el impacto que ellas generan en
los alrededores, requieren de una localización específica y de la
separación o restricción con respecto a otros usos" -negrilla fuera de
texto-. Si bien el Acuerdo no determina con exactitud las zonas del municipio
en las que pueden ser desarrolladas tales actividades de alto impacto, de eso
no se desprende la ausencia de principios y criterios objetivos acerca de la
distribución y destinación del suelo en el municipio[127].
El punto concreto
es que la sentencia que concedió el amparo no consideró de conformidad con lo
establecido en el artículo 2o del Decreto 4002 de 2004, la
incompatibilidad que existe en el uso de suelo, entre las zonas de uso
residencial o educativo y los servicios de alto impacto como los relacionados
con el trabajo sexual y el consumo de licores.
Como muestra de lo anterior, dicha norma señala que:
"En los
Planes de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o
complementen no se podrán establecer como permitidos, los usos que comprendan
servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, en
las áreas, zonas o sectores en donde se prevea el desenvolvimiento del uso
residencial o cualquier tipo de uso dotacional educativo, independientemente de
que alguno de estos últimos se contemple con carácter de principal,
complementario, compatible o restringido, o mezclado con otros usos.
El desarrollo de
los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines,
deberá regularse de manera especial en los Planes de Ordenamiento Territorial o
en los instrumentos que los desarrollen o reglamenten, los cuales precisarán
los sitios específicos para su localización, las condiciones y restricciones a
las que deben sujetarse.
En caso de
presentarse colindancia entre las áreas, zonas o sectores donde se permitan los
usos residencial e institucional educativo con aquellas áreas, zonas o sectores
donde se prevea la ubicación de los usos de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, los Planes de Ordenamiento o los
instrumentos que los desarrollen o complementen, deberán prever las situaciones
en las que priman los usos residencial e institucional educativo sobre
los usos incompatibles enunciados en el presente artículo.
Parágrafo. Para
la delimitación de las áreas, las zonas o los sectores en los que se permitan
los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines
se tendrán en cuenta las características y las formas de convivencia de cada
municipio o distrito ". (sombreado fura
de texto)
En este sentido,
si bien el Esquema de Ordenamiento Territorial de Chinácota presenta vacíos o
no ha desarrollado adecuadamente la distribución en zonas para la utilización
del suelo, esto no implica la ausencia de criterios normativos que permitan
demarcar dicha distribución y aproximarse de otra manera a resolver el caso
concreto, pues a todas luces resulta aplicable lo establecido en el Decreto
4002 de 2004, reglamentario de la Ley 388 de 1997, que diferencia
conceptualmente las zonas residenciales y educativas y las de alto impacto, con
prevalencia de aquellas.
La sentencia
precisa correctamente el vacío legal y sus consecuencias, al señalar que la
actual circunstancia "...implica que en principio los establecimientos
de comercio en los que se realice trabajo sexual no tienen una zona en la cual
funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad y seguridad
jurídica, ya que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a ser removidos
porque, conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de los usos del
pueblo "[128].
Al respecto
considero que bien pudo haberse adoptado para este caso una medida similar a la
dispuesta por el precedente constitucional. Precisamente, en la Sentencia T-736
de 2015 se resolvió un asunto en el que también se planteaba la tensión entre
el desarrollo del trabajo sexual y la destinación del suelo en el Municipio de
Yopal, situación en la que la Corte también amparó los derechos de la parte
accionante, ordenando entre otras cosas, que se "concerté un
plan de reubicación con la tutelante que asegure efectivamente la continuidad
de su actividad comercial, el que deberá incluir como mínimo, si la
tutelante así lo desea, las siguientes obligaciones a cargo de la Alcaldía
(...) "[129].
3. Indebida integración del contradictorio en el caso
concreto
La consideración
número 10.3 del fallo fue destinada al tema de la legitimación por pasiva. Allí
se dijo que fueron demandadas la Sra. Nubia Rosa Romero Contreras, Alcaldesa
del Municipio de Chinácota, siendo además vinculado al trámite de la acción el
Señor Carlos Alberto Toro Muñoz, en calidad de Inspector de Policía del mismo
municipio. Adicionalmente y mediante Auto de diciembre 15 de 2016 fue dispuesto
el decreto de algunas pruebas, y en el punto resolutivo quinto de la misma
providencia se dispuso "INVITAR a la ONG Parces, y las
Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes, Externado, Rosario,
Nacional, Antioquia y Pamplona a que brinden concepto sobre cuáles son los
requisitos que desde el derecho administrativo se exigen para abrir un
establecimiento con servicios de prostitución. Así mismo parea que conceptúen
sobre cualquier temática que consideren pertinente para el presente caso "[130].
Ahora bien, en el
séptimo punto resolutivo de la Sentencia T-073 de 2017 se dispuso lo siguiente:
"SÉPTIMO.
Solicitar a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia que en el término
de tres (3) meses hagan una visita al Municipio de Chinácota y a los sitios de
trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita deberán: i)
verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios sexuales de
manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando esos trabajos,
sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para
expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando
dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar esta
actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia; (...). "
La Corte
Constitucional ha señalado que con miras a proteger el derecho fundamental al
debido proceso, existe la obligación legal y constitucional de vincular a los
terceros que puedan resultar afectados por las decisiones que se tomen durante
el trámite de una acción de tutela[131].
En concordancia,
en el asunto de la referencia no obra prueba de que Migración Colombia haya sido
vinculada efectivamente al proceso, ni durante el trámite de las instancias de
la acción de tutela, ni tampoco durante el trámite de la revisión del
expediente en la Corte Constitucional. De hecho no fue ni siquiera convocada
dentro de las instituciones mencionadas en el Auto de diciembre 15 de 2016.
Sin embargo y
pese a no haber sido vinculada, la Sentencia T-073 de 2017 dispuso órdenes
directas a esa entidad pública, incluso concediéndole un plazo de tres meses
para su cumplimiento, sin considerar que la misma no había sido convocada al
proceso y que no tuvo oportunidad para exponer sus puntos de vista o de
oponerse al amparo que se pretendía, en ejercicio de su derecho de defensa y
contradicción.
Dentro de esta
perspectiva, considero que la orden no debió ser emitida y salvo el voto
también en este sentido.
4. La orden dada al colegio en el punto resolutivo
cuarto
El cuarto punto
resolutivo de la sentencia ordena suspender los efectos de la Resolución 175 de
junio 13 de 2016, expedida por la Alcaldía de Chinácota la cual ordenaba el
cierre temporal del establecimiento y, en su lugar, ordenó la inmediata
apertura del Bar Barlovento, desconociendo las competencias constitucionales de
las entidades territoriales para el uso del suelo y el precedente (reubicación)
sobre la materia.
Así, dispuso que
solamente puede operar la Taberna Barlovento en horario nocturno, y que "si el
colegio tiene que realizar alguna actividad nocturna, como grados o reuniones
de padres de familia, debe informarlo al establecimiento para que este último
deje de funcionar en las horas en las que la institución educativa realice la
actividad correspondiente... ".
Considero que
esta orden no es afortunada al quebrantar la autonomía de la institución
educativa. Además, pudo ser evitada con la orden de traslado provisional del
establecimiento de comercio, tal como fue planteado en las observaciones al
proyecto de sentencia, con lo cual se hubieran protegido los derechos laborales
y sexuales, así como los derechos de los menores, su derecho a la educación y
las competencias territoriales
En sentido
contrario, fue establecida una orden que además de reñir con los derechos
ajenos, es operativamente difícil de cumplir, dado que coloca al colegio y sus
autoridades académicas en la incómoda situación de estar compartiendo agenda
con la administradora del Bar. Una orden tan compleja en tal sentido afecta a
todas las partes: Al establecimiento del comercio, quien no puede estar prestando
el servicio continuamente ni ejerciendo la actividad que el fallo de tutela le
ampara, y a la comunidad académica, que algunas veces cruzará sus actividades
con las del bar.
Como cuestión
final quiero hacer una observación valedera. El segundo punto resolutivo
dispuso lo siguiente:
"SEGUNDO.
Revocar parcialmente la decisión y amparar el derecho al trabajo, en conexidad
con el mínimo vital, de Nelcy Esperanza Delgado y la Taberna Barlovento ".
Al respecto debo
señalar, que si bien la acción de tutela sí procede en favor de las personas
jurídicas respecto de algunos de los derechos fundamentales, considero que el
derecho al mínimo vital tan solo puede ser objeto de amparo de las personas
naturales y no de las personas jurídicas.
En conclusión, si
bien comparto la protección del derecho al trabajo ejercido en la Taberna
Barlovento, me aparto parcialmente de la decisión en cuanto considero que la
misma ha debido ponderar adecuadamente el interés superior del menor y el
derecho a la educación, así como respetar las competencias constitucionales del
Municipio de Chinácota (Norte de Santander) y del Concejo Municipal para
ordenar y reglamentar el uso del suelo y del territorio.
Fecha ut supra,
ALBERTO
ROJAS RIOS
Magistrado
Auto
449/17
Referencia:
expediente: T-5.872.661
Asunto:
solicitud de nulidad de la sentencia T-073 de 2017.
Magistrado Ponente (e.):
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resuelve la solicitud
de nulidad presentada por la Alcaldía de Chinácota contra la sentencia T-073 de
2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
4.1.
La
señora Nelcy Esperanza Delgado Ramírez, manifestó que
es la dueña del establecimiento de comercio Taberna
Barlovento, ubicado en la calle 3 Núm. 4-76 del municipio de Chinácota. Este
último le fue heredado por sus padres, Rafael Delgado Castillo y Carmen Alicia
Ramírez Ibáñez, quienes lo fundaron en 1935 y tiene como objeto la venta de
bebidas frías y la prestación de servicios sexuales por mujeres mayores de edad.
4.2.
El
día 1° de agosto de 2015 la Policía de Chinácota le impuso un comparendo a la
actora “por ejercer la prostitución en establecimiento sin la documentación
reglamentaria”. Por lo anterior, el 25 de noviembre de 2015, la accionante
radicó la documentación que disponía del establecimiento a su cargo y resaltó
que el certificado de usos del suelo conforme con el esquema de ordenamiento
territorial fue posterior a la entrada en funcionamiento del negocio, razón por
la cual no podría exigírsele su cumplimiento.
4.3.
El
15 de diciembre de 2015 el Inspector de Policía de Chinácota contestó a la
demandante advirtiéndole que para obtener la autorización y permiso de
funcionamiento de la Taberna Barlovento debía enviar el certificado de usos del
suelo, el acta de inspección sanitaria de salud pública departamental, la
certificación de seguridad del cuerpo de bomberos, la escritura pública del
local, el registro de Sayco-Acinpro, el RUT, la estampilla de previsión social
municipal y el certificado de distancia para expendio de licores. Asimismo, le
advirtió que de no cumplir con estos requisitos antes de 30 días el
establecimiento comercial sería cerrado.
4.4.
El
19 de diciembre de 2015 la Policía, en su labor de patrullaje, hizo a la
Taberna un control de documentos, de contaminación auditiva y de presencia de
menores dentro del establecimiento. Como resultado de dicha visita se le dieron
30 días para obtener los siguientes documentos: certificado de usos del suelo
expedido por la Secretaria de Planeación, certificado de Cámara de Comercio,
certificado de seguridad del cuerpo de bomberos, registro de Sayco-Acinpro,
licencia de saneamiento ambiental y escritura del local.
4.5.
El
8 de febrero de 2016 la Alcaldía de Chinácota envió citación a la señora
Delgado Ramírez, solicitándole comparecer con el fin de notificarla de la
Resolución 2016-009 del 5 del mismo mes y año, que ordenó la
suspensión temporal de actividades del establecimiento comercial Barlovento
hasta por 2 meses, tiempo en el cual debe proceder a cumplir los requisitos y
documentación mencionada, so pena de ordenar el cierre definitivo del
establecimiento, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 4[132]
de la Ley 232 de 1995.
4.6.
El
12 de febrero de 2016, el apoderado de la accionante se notificó de la
resolución mencionada. El 23 de febrero del mismo año interpuso recurso de
reposición y, en subsidio, apelación argumentando que la documentación exigida
en el artículo 2[133]
de la Ley 232 de 1995 empezó a recolectarse a partir del 19 de diciembre. Sin
embargo, respecto a la autorización de la Secretaría de Planeación consideró
que debía atenderse al artículo 4[134]
del Decreto 1879 de 2008[135]
que reglamenta la precitada ley y establece que los comerciantes solo deben
hacer un proceso informativo a las autoridades respectivas, del cual se presume
la buena fe y puede ser verificado ex post.
Asimismo, se fundamentó el recurso en que los
artículos 1[136]
y 5[137]
de la Ley 232 de 1995 determinan que no se podrán exigir licencias o permisos
de funcionamiento a establecimientos anteriores a la entrada en vigencia de la
norma y que los servidores públicos que lo hagan incurrirán en una falta
gravísima. Finalmente, se anexó por el apoderado el certificado de sanidad, paz
y salvo de Sayco y Acinpro, certificado bomberil, certificado de usos del
suelo, escritura pública del local, RUT, estampilla de previsión social y
certificado de distancia.
4.7.
Mediante
Auto 241.02.042-2016 del 12 de abril de 2016 el Inspector de Policía negó el
recurso de reposición por considerar que la Resolución 2016-009 estuvo
fundamentada en la ley. Además, remitió el expediente a la Alcaldía de
Chinácota con el fin de que se resolviera el recurso de apelación.
4.8.
Por
Resolución 175 de 13 de junio de 2016 la Alcaldía negó el recurso de apelación.
En esta, se resaltaron las exigencias del artículo 4° de la Ley 232 de 1995,
particularmente la autorización de funcionamiento de la Secretaría de
Planeación que no se aportó. Igualmente se destacó que el lugar en que se
encuentra el establecimiento es una zona de conservación especial cuyo
principal uso es la vivienda, compatible con pequeños comercio e industria.
También se enfatizó que esta taberna se encuentra a 105 metros de una escuela y
que los vecinos han presentado diversas quejas, por los desórdenes que produce
la Taberna en cuestión, catalogada de prostíbulo. Finalmente, se sostuvo que no
se cumplieron los requisitos del artículo 2º de la Ley 232, por lo que la
entidad no estimó de recibo la sola comunicación descrita en el artículo 4º del
Decreto 1879 de 2008.
4.9.
La
accionante manifestó que la decisión de la Alcaldía no le ha sido notificada,
ni a su apoderado, razón por la cual estima que se le vulneró el derecho
fundamental al debido proceso. Por lo anterior, el 8 de julio de 2016 radicó un
oficio solicitando copia de la decisión.
4.10.
Relató
que el 9 de julio de 2016 una patrulla de la Policía procedió a cerrar el
establecimiento comercial Taberna Barlovento por orden del Inspector de
Policía. La demandante insistió en que su local solo funciona sábados y
domingos en horario nocturno, razón por la cual nunca se cruza con el
funcionamiento de la escuela cercana. Asimismo, alegó que se desconoció el
derecho a la igualdad por no hacer exigibles estos requisitos a otros
establecimientos que venden bebidas embriagantes en la zona, también próximos
al centro educativo.
4.11.
Indicó
que es madre cabeza de familia y víctima del conflicto armado, aportando
certificación de la Unidad Seccional de Fiscalías de Pamplona, de que su yerno
fue asesinado sobre la vía Chinácota-Ragonvalia, por lo que quedó a cargo de su
nieta.
4.12.
Afirmó
que las 15 mujeres que trabajan en Barlovento no cuentan con otra oportunidad
para generar ingresos, por lo que el cierre del local implica que pierdan el
sustento propio y familiar, ya que la mayoría son madres cabeza de familia. En
consecuencia, la accionante interpuso acción de tutela contra la Alcaldía y la
Inspección de Policía del municipio de Chinácota y solicitó que se protejan los
derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.
2. La sentencia T-073 de 2017[138]
2.1. En tal decisión la Sala Sexta
de Revisión de Tutelas consideró que el problema jurídico que debía resolver
era el siguiente: “¿Vulneraron la Alcaldía y la Inspección
de Policía del Municipio de Chinácota los derechos al trabajo, debido proceso e
igualdad de la accionante Nelcy Esperanza Delgado, como representante del
establecimiento de comercio Taberna Barlovento, y de las trabajadoras sexuales
adscritas a este, al ordenar el cierre temporal de dicho establecimiento el 13
de junio de 2016 por no cumplir con el requisito de uso de suelos?”.
Para dar solución al mismo se analizaron los
siguientes núcleos temáticos: i) la representación legal de establecimientos de
comercio y la agencia oficiosa en sede de tutela; ii) procedencia
de la acción de tutela; iii) la prostitución en el
ordenamiento jurídico; iv) límites constitucionales y legales para
el ejercicio de la prostitución; v) la perspectiva abolicionista frente
a la prostitución; vi) requisitos administrativos que deben cumplir
los establecimientos de comercio para prestar el servicio de prostitución;
y vii) la confianza legítima frente a las medidas
administrativas.
2.2. El primer punto
analizado por la Sala Sexta
de Revisión
fue el relativo a la legitimación por activa, en el que se resaltó que la
agencia oficiosa requiere que el agente manifieste actuar en tal sentido y que
de los hechos de la solicitud de amparo se infiera que el titular de los
derechos se encuentra en situación física o mental que le impide la
interposición directa de la acción[139].
Igualmente en este punto se precisó que en el marco de la defensa de
los derechos fundamentales de las personas jurídicas, la legitimación por
activa depende de que exista una relación de representación legal o
apoderamiento judicial entre quien alega la vulneración y la entidad que ha
sido afectada[140].
2.3. Asimismo, en lo concerniente a la
procedencia de la acción de tutela la Corte se refirió a la calidad de sujeto
de especial protección que ostentan las personas en situación de prostitución,
que se sustenta en la realidad en la que se desenvuelven quienes ejercen tal
actividad y en la discriminación constante de la cual son sujetos por el
trabajo que realizan en su día a día[141].
2.4. En el fallo también se hizo un
análisis sobre el avance histórico de la prostitución, la forma en que
diferentes países han actuado frente a esta actividad y los instrumentos de derecho
internacional[142].
En el mismo ítem, la Corte reiteró la jurisprudencia constitucional[143]
en la que se ha
reflexionado sobre comportamientos de discriminación social y legal que afectan
de manera desfavorable a la minoría conformada por quienes prestan servicios
sexuales. Estos últimos, se han transformado en un grupo social
tradicionalmente discriminado al que, en razón del trato diferenciado que le
ofrecen la ley y la sociedad, se le puso en condiciones de debilidad
manifiesta. En consecuencia, el Estado no está llamado a tomar medidas de prevención
negativa contra el trabajo sexual, de carácter penal o de policía, sino que su
principal propósito debe ser el de proteger a quienes ejercen esta actividad,
respetando la decisión libre que han tomado[144].
2.5. Sobre los límites
constitucionales y legales para el ejercicio de la prostitución, se manifestó
en la providencia cuestionada que el ordenamiento jurídico se ha preocupado por
prohibir las conductas que puedan atentar contra los bienes jurídicos
protegidos de quienes ejercen trabajo sexual. En ese sentido, se resaltaron las
normas que, a través de prohibiciones, sanciones y la calificación de conductas
punibles, garantizan la dignidad humana y la libertad de quienes ejercen la prostitución.
En consecuencia, las conductas dirigidas a esclavizar sexualmente a otra
persona o a inducirla a hacer algo que no desea, con el objeto de tener un
provecho económico, constituyen un acto de explotación sexual en contra de
mujeres, hombres o personas trans, que deben ser perseguidos y judicializados
por el Estado colombiano[145].
2.6. Asimismo, la Sala Sexta de Revisión
resaltó que existen unas perspectivas abolicionistas preocupadas por las
relaciones de opresión que se dan en el ejercicio de las actividades sexuales. Para
evitar tal opresión las instituciones deben verificar que la decisión de
realizar trabajo sexual es verdaderamente libre[146].
2.7. Ahora bien, el trabajo sexual en
Colombia no ha sido abordado desde una perspectiva abolicionista, sino
reglamentista. Esta
última admite que los servicios sexuales deben ser regulados. Por ello, el Código Penal y
el Código de Policía reconocen en la prostitución una actividad comercial
lícita, siempre que la misma sea realizada por mayores de edad, de forma
voluntaria y consiente, en cumplimiento de las normas legales vigentes. Esta,
por tanto, puede ser ejercida de manera libre y sin más limitaciones que las
instituidas para cualquier otra actividad comercial. Por ello, los
negocios que se dedican a prestar servicios sexuales no se diferencian
jurídicamente de aquellos que venden licor, de los bares, discotecas, clubes o
cantinas.
En consecuencia, expuso la sentencia
T-073 de 2017 que estos establecimientos “deben tener las mismas
restricciones administrativas [que cualquier otros negocio], estar
alejados de zonas residenciales, en lo posible, cumplir un horario, evitar que
su actividad trascienda al espacio público y contar con condiciones óptimas
para el desarrollo de su actividad, pero no deben estar apartados de la vida en
sociedad, ni discriminados por lo que ofrecen”. Lo anterior,
permitió a la Sala concluir que los establecimientos de comercio dedicados a la
prestación de servicios sexuales deben ubicarse en espacios adecuados y dotados
de seguridad, garantizando una labor digna y protegida para quienes ejercen
trabajo sexual[147].
En ese sentido, precisó la providencia
cuestionada que “los establecimientos de comercio de alto impacto que
prestan servicios de prostitución deben cumplir a cabalidad con los requisitos
básicos exigidos para la apertura de un establecimiento de comercio al público,
y los que han sido regulados para la prestación de este tipo de servicios de
alto impacto, es decir que deben cumplir con: 1.    Certificado
de inspección de seguridad. || 2.    Certificado de
evaluación sanitaria y medio ambiental. ||
3.    Certificado de matrícula mercantil. ||
4.    Inclusión al registro único tributario RUT. || 5.    Autorización
por la comunicación de obras al público SAYCO y ACINPRO. ||
6.    Autorización venta y comercialización de bebidas
alcohólicas. || 7.    Comunicación apertura de
establecimiento comercial a la autoridad competente. ||
8.    Cumplimiento de la normatividad sobre uso de suelos,
de los esquemas de ordenamiento territorial EOT”.
2.8. En la parte dogmática la
providencia analizó el principio de confianza legítima, referido a la protección
de las expectativas que sobre una situación jurídica o material puede tener el
administrado. En ese sentido, la variación intempestiva de dicha situación por
parte de la administración debe estar acompañada de medidas transitorias
dirigidas a mitigar los efectos que tal variación tiene sobre la expectativa
del administrado, en razón de fundamentos constitucionales como la seguridad
jurídica y la buena fe[148].
2.9. En el caso concreto se logró
establecer que la accionante efectivamente está identificada como propietaria
del mencionado establecimiento y, por tanto, puede representarlo, pero que no es
agente oficiosa de las 15 mujeres que trabajan en tal negocio puesto que no
existe una autorización tácita o expresa para la interposición de la acción,
así como tampoco prueba de una situación física o mental que les impida actuar
por sí mismas. Igualmente, se concluyó que si bien existe un medio judicial
ordinario para atacar la resolución de cierre, este mecanismo a juicio de la
Sala no es idóneo frente a la posible afectación de derechos que requieren de
una atención inmediata por estar directamente relacionados con el mínimo vital,
trabajo y dignidad de quien los manifiesta vulnerados.
Ahora bien, de las pruebas fue posible
concluir en la sentencia T-073 de 2017 que los establecimientos de comercio en
los que se realiza trabajo sexual “no tienen una zona en la cual funcionar
dentro del municipio de Chinácota con plena legalidad y seguridad jurídica, ya
que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a ser removidos porque,
conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de los usos del pueblo”.
Dicha norma de ordenamiento “solo contempla áreas de uso del suelo para
cuatro actividades: vivienda, mixta, especializada y ambiental”. Indica tal
estatuto que los comercios del alto impacto, como el establecimiento en
cuestión, deben ubicarse en las zonas especializadas, pero estas no existen en
la distribución del mapa del área urbana o rural Chinácota, en consecuencia “es
dado concluir que [estos negocios] no pueden existir, con base en los usos de
suelo, en este municipio”.
En ese sentido, el caso propuesto
planteaba una situación novedosa[149]
dado que se trata de un ente territorial cuyo ordenamiento del suelo no
contempla un espacio para los establecimientos de comercio que prestan
servicios sexuales. Adicionalmente,
del expediente fue posible desprender que la Taberna Barlovento cambió su lugar
de ubicación en virtud de una determinación de la administración. Así, en la
providencia cuestionada se resaltó lo siguiente: “como
consta en el auto 2015-018, el inmueble donde inicialmente se ubicaba el
establecimiento amenazaba a ruina y estaban en peligro las personas que allí
trabajaban y los usuarios del mismo. Siendo la aquí accionante propietaria del
inmueble ubicado en la Calle 3 Núm. 4-76 y teniendo el precedente de un
cierre temporal en razón de la inseguridad del inmueble, parece claro que haya
preferido mudarse, protegiendo la integridad propia y la de las trabajadoras, y
obedeciendo las directrices de la administración. || Adicionalmente, es
necesario observar que el nuevo destino se ubica a dos cuadras de distancia y
que, en la medida en que el EOT del Municipio no dispone de ningún espacio para
esta clase de comercios, no le hubiese sido posible ubicarse en ningún sitio
diferente sin violar las normas de espacio público, haciéndole imposible
continuar con su negocio”.
Haber ordenado el cierre del
establecimiento, a pesar de que en el EOT del municipio no existe un espacio
para los establecimientos de comercio dedicados a la prestación de servicios
sexuales, plantea
una afectación a la confianza legítima que el ciudadano deposita en la administración.
Ello porque bien hubiese obedecido la orden de trasladarse, o desconocido tal
determinación, el resultado terminaría siendo el mismo: el cierre del
establecimiento y la consecuente vulneración de los derechos al trabajo y al
mínimo vital, por cuanto el esquema de ordenamiento no regula un escenario para
el desenvolvimiento de estos negocios. En consecuencia, en la sentencia T-073
de 2017 se precisó que:
“(L)a
administración misma, a través de su omisión en la regulación de actividades
comerciales de alto impacto en el EOT y su acción a la hora de sancionar a la
señora Nelcy Esperanza Delgado por prestar servicios en un inmueble que amenaza
a ruina, llevó a esta última a elegir entre su vida e integridad física, y la de
sus empleadas y visitantes, y la de mudarse, confiando en que la historia de su
negocio y la justificación del daño del inmueble no la llevarían a vulnerar las
normas de uso de suelo. || Lo anterior plantea una afectación a la confianza
legítima que el ciudadano deposita en la administración. Ya que, buscando
cumplir una orden de esta, se termina encontrando con que bien hubiese
obedecido o desconocido la determinación, del ente competente, el resultado
terminaría siendo el mismo: el cierre de su establecimiento y la consecuente
vulneración de su derecho al trabajo y mínimo vital. || Donde quiera que se
hubiese ubicado, la Taberna Barlovento estaba destinada a vulnerar las normas
de espacio público y terminaría sancionada, o cerrada. Su dueña, el núcleo familiar
de esta y sus empleados se verían afectados en su sostenibilidad financiera, al
ver cerrado su lugar de trabajo, y los derechos fundamentales de estos
quedarían indudablemente vulnerados. O bien podrían haberse quedado donde
estaban y ver afectados sus derechos a la vida e integridad física”[150].
Ahora bien, la Sala también reconoció
que “ciertos
tipos de negocios no deben convivir con algunos usos de suelo, especialmente
los residenciales. También, está determinado por normas del orden nacional que
estos establecimientos no deben estar cerca de escuelas y hospitales. Pero,
tampoco pasa desapercibido que la antigua locación del negocio de la señora
Nelcy Esperanza Delgado se encuentra dos cuadras más alejada de donde se ubica
actualmente, en una zona en la que tampoco se permite el funcionamiento de
casas de lenocinio, según el EOT del municipio”. Sin embargo,
sobre este asunto la sentencia resaltó que “todos estos requisitos y
sus consecuentes sanciones, deben ser observados a la luz de la Constitución
Política y en concordancia con los derechos humanos, a fin de garantizar que el
cumplimiento de normas de orden legal, no vulnere de forma desproporcionada los
derechos fundamentales al trabajo, la vida, el mínimo vital, la libertad de
profesión u oficio entre otros”.
En ese sentido, en la providencia
estudiada se armonizaron los derechos fundamentales de los diferentes sujetos
involucrados, así como las facultades de la entidad territorial en cuestión,
dando prevalencia a los primeros en el escenario concreto, pero sin desconocer
la garantía institucional con la que cuenta el municipio, en la medida que este
mantiene la capacidad de establecer dentro de su territorio una zona
especializada y respetuosa de los derechos fundamentales de las trabajadoras
sexuales, conforme a los expuesto en el acápite 8.5. de la sentencia T-073 de
2017.
Por lo anterior, esta Corporación
permitió que la Taberna Barlovento permaneciera “en donde
se encuentra, siempre y cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía y
de la administración, diferentes a las de uso de suelo. Además, deberá
funcionar únicamente en horario nocturno, de manera que no se crucen las
labores del negocio con las del colegio, y sus actividades tendrán que
realizarse, en su totalidad, al interior del establecimiento”.
La providencia también estableció que la
accionante, como dueña de la Taberna Barlovento, tiene una serie de
obligaciones que le corresponde garantizar a sus trabajadoras, y cuyo cumplimiento
debe ser vigilado por las autoridades competentes. En consecuencia, debe
asegurar que en su establecimiento se den las condiciones de dignidad,
seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que realicen
trabajos sexuales en ese lugar, por ello debe cumplir a cabalidad con todas las
disposiciones del artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de
Policía y de Convivencia. Asimismo, debe garantizar a sus trabajadoras todas
las prestaciones sociales y laborales consagradas en el ordenamiento jurídico.
Finalmente, la sentencia hizo un llamado a las autoridades de migración sobre
el tema de las mujeres venezolanas en los prostíbulos de la frontera.
En este orden de ideas, en la sentencia
T-073 de 2017 la Sala Sexta de Revisión resolvió:
“PRIMERO.-
Confirmar parcialmente la
decisión de única instancia en el trámite de acción de tutela, proferida por el
Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota, Norte de Santander, mediante
sentencia del 26 de julio de 2016, en cuanto a
considerar improcedente la acción con relación al derecho fundamental al debido
proceso.
SEGUNDO.- Revocar
parcialmente la decisión y amparar el derecho al trabajo, en conexidad
con el mínimo vital, de Nelcy Esperanza
Delgado y la Taberna Barlovento.
TERCERO.- Negar la
solicitud de amparo del derecho a la igualdad de Nelcy Esperanza Delgado y la
Taberna Barlovento.
CUARTO.- Ordenar
la suspensión de los efectos de la resolución 175 del 13 de junio de 2016,
expedida por la Alcaldía de Chinácota, que ordenaba el cierre temporal de la
Taberna Barlovento. En consecuencia, ordenar la inmediata apertura de
este establecimiento, siempre y cuando cumpla a cabalidad con las normas de
policía y administrativas, diferentes a las de uso del suelo. Además, deberá
funcionar únicamente en horario nocturno, de manera que no se crucen las
labores del negocio con las del colegio, y sus actividades tendrán que
realizarse, en su totalidad, al interior del establecimiento. Asimismo, si el
colegio tiene que realizar alguna actividad nocturna, como grados o reuniones
de padres de familia, deberá informarlo al establecimiento para que este último
deje de funcionar en las horas en las que la institución educativa realice la
actividad correspondiente. También, su apertura estará condicionada al cumplimiento
de la orden quinta de esta providencia.
QUINTO.- Ordenar a la señora
Nelcy Esperanza Delgado que asegure en su establecimiento las condiciones de
dignidad, seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que
realicen trabajos sexuales en ese lugar, por ello debe, también, cumplir a
cabalidad con el artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de
Policía. Asimismo, debe garantizar a sus trabajadores todas las prestaciones
sociales y laborales, consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano,
principalmente las de ser vinculados al sistema universal de seguridad social en salud,
pensiones y riesgos laborales, y a percibir prestaciones sociales como las
cesantías y primas de servicio.
SEXTO.- Ordenar a la Alcaldía de
Chinácota que, en el término de tres (3) meses, cree políticas públicas o
programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales
alternativas para los (las) trabajadores sexuales y los dueños de los
establecimientos de comercio que prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá
garantizar una asesoría permanente para estas personas, verificando que no se
vean sometidas a condiciones de explotación y recordándoles los riesgos que
implica la prestación de servicios sexuales.
SÉPTIMO.-
Solicitar a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia
que en el término de tres (3) meses hagan una visita al Municipio de Chinácota
y a los sitios de trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita
deberán: i) verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios
sexuales de manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando
estos trabajos, sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los
trámites para expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando
dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar
realizando esta actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta
sentencia; iii) capacitar en sus derechos a todas las personas que estén
realizando trabajo sexual, nacionales o extranjeros; iv) analizar el caso en
concreto de cada una de las personas extranjeras que encuentren realizando
actividades de prostitución. No es permisible, ni aceptable, bajo los
parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se hagan
deportaciones masivas, sin analizar la situación particular de cada persona.
Los migrantes que sean encontrados, deben ser protegidos de
forma plena, garantizándoles el ejercicio de sus derechos, la obtención de la
documentación necesaria para permanecer en el territorio colombiano y, de ser
el caso, la calificación de refugiados.
OCTAVO.-
Exhortar al Ministerio de Trabajo que elabore una
propuesta de regulación sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los
lineamientos establecidos en esta decisión y en las sentencias T-629 de
2010, T-736 de 2015 y T-594 de 2016, que priorice la adopción de medidas
que protejan a los trabajadores sexuales en el campo laboral, que cuente con la
participación de sus representantes y que no se preste para facilitar situaciones
de explotación sexual.”
II.
SOLICITUD DE NULIDAD
Mediante escrito radicado ante la Secretaría General
de la Corte el 28 de abril de 2017, la alcaldesa del municipio de Chinácota formuló
incidente de nulidad contra la sentencia T-073 de 2017, al considerar que esta
contrarió el precedente constitucional establecido en las sentencias C-192 de
2016, C-931 de 2006 y T-445 de 2016, en relación con “la autonomía
de las entidades territoriales, una de cuyas principales manifestaciones es la
regulación de los usos del suelo”.
En su concepto, existió “una vulneración al
derecho al debido proceso de la entidad territorial por desconocimiento y/o
desaplicación de la norma y especialmente porque el desconocimiento de las
competencias sobre uso del suelo para actividades de alto impacto generará
(sic) un caos del ordenamiento territorial en todo el territorio nacional”. Al
mismo tiempo, precisó que “bien habría podido la Corte simplemente ordenar
al Concejo Municipal de Chinácota la modificación en el término que señale la
Corte del esquema de ordenamiento territorial o dictar una sentencia si se
quiere condicionada, con el fin de precisar las zonas en las cuales se pueden
realizar las actividades que generan alto impacto, siendo coherente con su
arraigada jurisprudencia (…) sin que se pusiera en riesgo la seguridad jurídica
de todos los habitantes y de la administración municipal en sí misma, como en
efecto sucedió, forzando a inaplicar las normas que en materia sobre uso del
suelo reglan la municipalidad”.
En ese sentido, la solicitante adujo que la
motivación de la sentencia censurada “estudió solamente el interés
particular de la accionante dejando de lado la perspectiva de la autonomía de
los municipios en materia de ordenamiento territorial, vulnerándose la
Constitución misma”. En primera medida porque, la sentencia T-073 de
2017 desconoce el precedente constitucional fijado en las sentencias C-931 de
2006 y T-445 de 2016, según las cuales, la planeación y ordenamiento
territorial constituyen elementos fundamentales de la autonomía de las
entidades territoriales, que comprenden “el conjunto de acciones
político-administrativas y de planificación física emprendidas por los
municipios o distritos y áreas metropolitanas, tendientes a disponer de
instrumentos eficaces para orientar el desarrollo del territorio bajo su
jurisdicción y, de esta manera, regular la utilización, transformación y
ocupación del espacio en armonía con las estrategias de desarrollo
socioeconómico y de conservación del medio ambiente”[151].
Asimismo, en el fallo C-931 de 2006 reconoció que dicha autonomía se centra en
la potestad con la que cuentan los entes territoriales para gestionar los
propios intereses a través de los órganos de administración y el gobierno de
los asuntos regionales o locales.
El solicitante también manifestó, en un segundo
punto, que conforme a la sentencia C-192 de 2016 en los casos en que las
modificaciones de los usos del suelo resulten arbitrarias o impliquen una
afectación desproporcionada de los intereses de los particulares, estos últimos
pueden acudir a acciones de reparación frente al eventual daño antijurídico. En
ese sentido, bajo el entendimiento constitucional, deben primar las normas de
ordenamiento territorial frente al derecho de propiedad. A juicio de la
alcaldía, “(f)unesto precedente sienta la Corte cuando proclama, de manera
general y absoluta, la sustracción de una determinada actividad comercial de
toda la normatividad relativa a los usos del suelo”.
Finalmente, en tercer lugar, adujo el
solicitante que la providencia objeto de nulidad desconoce la Ley 1454 de 2011
que define el ordenamiento territorial como un instrumento de planificación que
pone en cabeza de los municipios la competencia para formular, adoptar y
reglamentar los usos del suelo en áreas urbanas y rurales. En consecuencia, se
ignoró por la Corte que es “indispensable y de obligatorio cumplimiento la
ejecución y aplicabilidad de las normas de ordenamiento territorial en materia
del uso del suelo en el municipio de Chinácota pues no se trata de una
invención caprichosa (…), sino de una norma de orden legal y de obligatorio
cumplimiento”. Por ello, se ignoró que los gobernantes deben proteger los
fines constitucionales “que se dejaron de lado, (sic) protegiendo solamente
los derechos particularmente incoados por la demandante”.
III. TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE
NULIDAD
El 24 de abril de 2017, mediante oficio
N° B-620/17, la Secretaría General de la Corte solicitó al Juzgado Promiscuo
Municipal de Chinácota que informara la fecha en la cual fue notificada a las
partes la sentencia T-073 de 2017, comunicada a ese despacho judicial por medio
del Oficio Nº STB-287/2017 del 30 de marzo de 2017.
En respuesta a lo anterior, a través del
Oficio N° 556 del 28 de abril de 2017, radicado en la Secretaría General de
esta Corporación el mismo día, la Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de
Chinácota remitió copia de los oficios a través de los cuales fue notificada la
sentencia T-073 de 2017. De tales oficios y telegramas es posible concluir que
todas las partes fueron notificadas el 7 de abril de 2017.
Mediante Auto del 31 de mayo de 2017, el
Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado a la Inspección de
Policía de Chinácota y a la accionante. Cumplido el término, según consta en
el informe de la Secretaría General de esta Corporación del 21 de junio de
2017, la actora remitió escrito de contestación.
La señora Delgado Ramírez resaltó
que siempre ha cumplido con los requisitos exigidos por la administración a
excepción del correspondiente a usos del suelo. Precisó que ello obedece a que
este nunca le había sido exigido por el municipio, como lo confirmaron el
Secretario General de la Alcaldía de Chinácota y la Secretaria del Concejo
Municipal en los memoriales que remitieron al expediente en sede de tutela, y
en los que afirmaron que en esa localidad no existen zonas de tolerancia así
como tampoco usos del suelo para casas de lenocinio. En consecuencia, afirmó la
señora Delgado Ramírez que “no pueden imponer algo que aún no existe, que no
está regulado (…) por cuanto el EOT vigente mediante el acuerdo de 2003 no se
encuentra aún reglado (sic) los prostíbulos o las áreas concernientes al
lenocinio, no se puede imponer lo q (sic) no hay y que debe regular primero y
luego si la administración exigir el cumplimiento por igual a los demás
establecimientos de comercio que ejercen dicha actividad social”. Por lo
anterior, solicita que se niegue la nulidad presentada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
De
conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional[152],
la Sala Plena de la Corte es competente para decidir los incidentes de nulidad
que se promueven contra las sentencias de tutela proferidas por esta
Corporación.
2.
Procedencia
excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por las Salas de Revisión.
Reiteración de jurisprudencia[153]
2.1. El artículo 243 de la Constitución dispone que
los fallos proferidos por esta Corporación en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[154];
es decir, que se encuentran resguardados por el principio de seguridad
jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e
inmodificables, lo que implica, “como función negativa, prohibir a los
funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como
función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al
ordenamiento jurídico”[155].
2.2. En consonancia con lo anterior, el artículo 49
del Decreto ley 2067 de 1991[156]
establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso
alguno. Dice la norma que: “contra las sentencias de la Corte Constitucional
no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte
Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las
irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de
base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.
La
Corte de conformidad con la disposición mencionada ha sostenido que las
nulidades de los procesos pueden invocarse antes de proferido el fallo únicamente
por violación al debido proceso[157].
Sin embargo, interpretando de manera armónica dicha disposición ha precisado
que aún después de producido el fallo de revisión se pueden presentar nulidades
imputables directamente al texto o contenido de la decisión[158].
2.3. También ha sido enfática en precisar que: (i)
esta clase de incidentes no implica per se la existencia de un recurso
contra las providencias de las Salas de Revisión, y (ii) su procedencia no
constituye una regla general toda vez que la posibilidad de que prosperen está
restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias.
Al respecto, en Auto 162 de 2003 se dijo:
“Nótese
como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de
incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta
Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general.
Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que
previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas
verdaderamente excepcionales’[159].
La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza
legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de
mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a
concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o
de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe
tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo
pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por
quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas
procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las
previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con
notoria y flagrante vulneración del debido proceso’[160]”.
Asimismo, ha sostenido esta Corporación que el
carácter excepcional de las nulidades contra las
sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad,
estableciendo los siguientes parámetros: “el incidente de
nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio[161];
quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[162];
debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una
notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido
proceso[163];
y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir
un debate concluido”[164].
2.4. Conforme con lo expuesto, la Corte
ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia excepcional de
la nulidad, distinguiendo unas de carácter formal y otras de naturaleza
sustancial. En
ese sentido, se han desarrollado unos presupuestos formales de
procedibilidad de la nulidad. En consecuencia, ha afirmado que están orientados
a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un
análisis de fondo de la solicitud de nulidad precisando que la carencia de
alguno de ellos torna improcedente la solicitud[165]. Entre estos se
identifican los siguientes:
(i)
Temporalidad.
La
solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres días siguientes a la
notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden
saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma[166].
(ii)
Legitimación en la causa por activa. El incidente de nulidad debe ser
presentado por quienes hayan sido parte dentro del proceso de tutela o por los
terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede
de revisión.
(iii)
Deber de argumentación. Quien invoca la nulidad debe sustentarla
en debida forma, lo que implica la obligación de “demostrar, mediante una
carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”[167], no siendo
admisibles razones que simplemente expresen disgusto o inconformismo con la
decisión[168].
En auto 043A de 2016 señaló esta Corporación que:
“El
demandante de la nulidad debe satisfacer una exigente carga argumentativa, por
ello debe explicar, de forma clara y expresa, tanto el presunto
quebrantamiento, como su incidencia en el fallo atacado, por tanto, no basta
con proponer interpretaciones diferentes a las hechas por la respectiva Sala,
ni plantear otra valoración probatoria diversa de la vertida en el fallo. En
suma, no basta la disconformidad con el ejercicio argumentativo desarrollado
por la Sala de Revisión en la providencia, para justificar el pedimento de
nulidad. Los desacuerdos interpretativos del actor con las motivaciones de la
providencia, no son razón suficiente para declarar la procedencia de la nulidad
solicitada. El debate en sede de nulidad, no es una suerte de segunda instancia
de la decisión tomada en el fallo de revisión”.
La Corte insiste en que los
presupuestos formales de procedibilidad de la nulidad contra los fallos de las
Salas de Revisión deben cumplirse de manera concurrente, de donde se infiere
que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de la necesidad de
entrar en el análisis de los presupuestos materiales o circunstancias invocadas
por quien hace la solicitud.
2.5. Además de los presupuestos
formales para admitir las solicitudes de nulidad contra fallos de esta
Corporación, la jurisprudencia constitucional ha insistido que no solo debe
invocarse alguna de las causales de vulneración del debido proceso con la sentencia
emitida por la Corte, sino que la misma debe ser manifiesta, probada,
ostensible y de gravedad; esto es, que repercuta sustancial y directamente en
la decisión o en sus efectos. En ese sentido, deben cumplirse unos presupuestos
materiales de procedencia de la nulidad.
En este orden, la jurisprudencia
ha identificado algunas circunstancias que vulneran el debido proceso al
emitirse un fallo por parte de las Salas de Revisión, entre otras cuando: a) el
criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala
Plena respecto a una misma situación jurídica ha sido modificada por la Sala de
Revisión; b) las decisiones contenidas en las sentencias no se toman por las
mayorías legalmente establecidas; c) se presenta una incongruencia entre la
parte motiva y la resolutiva de la sentencia: d) en la parte resolutiva
se profieren órdenes a particulares que no se vincularon al proceso y, por
ende, no tuvieron la oportunidad procesal de ejercer el derecho a la defensa;
e) la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada
constitucional respecto de cierto asunto; f) se omite el análisis de
ciertos argumentos de la demanda o de la defensa esgrimidos en el trámite de la
tutela[169].
En conclusión, las causales de
procedencia excepcional de nulidad en contra de las sentencias proferidas la
Corte son producto de la interpretación vertida en la jurisprudencia
constitucional, que busca la realización del derecho fundamental al debido
proceso. Por tal razón, las circunstancias que configuran causales de nulidad
de los mencionados fallos están sometidas a estrictos requisitos de procedencia
que deben demostrar de manera ostensible y trascendente el quebrantamiento de
la citada garantía constitucional. En tal virtud, las simples apreciaciones, el
desacuerdo o el inconformismo de quien solicita la nulidad con lo resuelto en
la sentencia, relacionado con la hermenéutica efectuada por la Corte, con la
valoración de las pruebas o con los criterios de la argumentación en que se
base la decisión, no pueden considerarse causales de nulidad de la misma.
2.6. Ahora bien, como
quedó expuesto, dentro de las irregularidades que esta Corporación ha
identificado como constitutiva de violación ostensible y significativa
del debido proceso (art. 29 superior), se encuentra el “cambio de
jurisprudencia o de precedente constitucional”[170]. Sobre
esta causal la Corte debe empezar por reiterar la jurisprudencia constitucional
que ha señalado el artículo 34 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, que
señala: “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala
Plena de la Corte”. Este Tribunal ha precisado que el incumplimiento de
este requisito constituye una causal de nulidad de la sentencia por violación
del debido proceso. Particularmente, ha sostenido que el cambio de
jurisprudencia conduce al desconocimiento del derecho a la igualdad -ante
situaciones idénticas debe seguirse la misma línea jurisprudencial- y a la
vulneración del principio del juez natural, toda vez que la decisión solamente
corresponde adoptarla a la Sala Plena de la Corporación[171].
2.7. Sin embargo, la simple alusión a un
cambio de jurisprudencia o de precedente “es en abstracto una referencia
equívoca”, por cuanto puede ser comprendida de distintas maneras: (i) como
desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el
problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita;
(ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio
decidendi o en su obiter dicta[172]; y (iii)
como la posibilidad de la Sala Plena de actuar en segunda instancia respecto a
lo decidido por la Sala de Revisión. De estos tres entendimientos el único que
ha dicho la Corte, se ajusta al sentido de la causal de nulidad es el primero,
por cuanto el segundo significado vulnera la autonomía y la independencia
judicial de las salas de revisión de tutela y el tercero desborda la
competencia de la Sala Plena de la Corte[173].
Bajo este enfoque el Tribunal ha
señalado que por cambio de jurisprudencia o de precedente debe entenderse
“la modificación de los criterios de interpretación del principio, regla o
ratio juris que haya servido de fundamento reiterado, consistente y uniforme a
decisiones judiciales anteriores frente a supuestos idénticos. De suerte que,
la violación del derecho fundamental al debido proceso se presenta,
precisamente, por desconocer la ratio juris frente a un nuevo proceso con
características iguales a los de sus antecesores”[174].
2.8. Debe insistirse que la “similitud
fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente
vinculante tiene carácter estricto.  No basta con que ambos asuntos refieran a
materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante
dos supuestos de hecho que comparten características esenciales”[175].
En esa línea, no es
posible promover una nulidad por cambio de jurisprudencia dadas las: “(i)
diferencias esenciales o accidentales entre casos aparentemente iguales; (ii)
ni por la utilización de expresiones al parecer contrarias a la doctrina
constitucional vigente; (iii) el uso de criterios jurídicos novedosos para dar
eficaz solución a circunstancias no previstas en casos anteriores, siempre y
cuando dicha decisión corresponda a una interpretación razonable y
proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional”[176]. De
este modo, no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente en un
Tribunal colegiado constituye ineludiblemente un cambio de jurisprudencia, al
poderse inscribir la decisión de la Sala de Revisión dentro del marco
permisible de la subregla decisoria.
2.9. Además de
la coincidencia en el problema jurídico o la similitud fáctica, que
conllevarían a aplicar la ratio decidendi de un caso previo, el
precedente jurisprudencial que se alega desconocido en sede de nulidad debe
tener la característica de ser jurisprudencia en vigor[177].
Tal término
“corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte,
que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos
fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma
regla de decisión”[178].
En ese sentido, la Sala Plena ha
reiterado que para que se produzca un desconocimiento de la jurisprudencia en
vigor, debe verificarse: “(i) la existencia de una línea
jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional
frente a una determinada situación fáctica; (ii) coincidencia, si no total, al
menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de
tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la
construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial; (iii)
como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente Sala de
Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea
jurisprudencial ya definida por la Sala Plena, y que ha servido, precisamente
como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados
como semejantes; (iv) desatención, por parte de la Sala de Revisión autora de
la sentencia disputada, del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente,
proveniente de la Sala Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto
empleando una ratio decidendi contraria o diversa a la que en casos análogos ha
aplicado esta corporación” [179].
2.10. Por supuesto, la existencia
de jurisprudencia en vigor, derivada de la sucesiva interpretación de algunas
normas a la luz de asuntos específicos y de casos concretos, no se opone al
carácter vinculante de las sentencias que se profieren en ejercicio del control
abstracto. Estas decisiones tienen un carácter obligatorio y vinculante,
conforme a los efectos de la cosa juzgada constitucional, previstos en el
artículo 243 de la Constitución.  Entonces, la definición que sobre el
contenido y alcance de los derechos establecen estas providencias es de
obligatoria observancia para las Salas de Revisión.
2.11. En suma,
la causal de nulidad de una sentencia de revisión de tutela por cambio de
jurisprudencia o desconocimiento del precedente de la Sala Plena es de orden
excepcional, sujeta a una debida argumentación y a la demostración evidente de
su presentación. Asimismo, no todo deber de observancia del precedente del
pleno de la Corte implica para la Sala de Revisión que no pueda disponer de un
margen de maniobra o razonamiento que, inscrito dentro de la sub regla de
decisión, responda adecuadamente a las singularidades del caso, en la
perspectiva de hacer efectivo el restablecimiento de los derechos
fundamentales. Finalmente, el desconocimiento del precedente constitucional
debe girar en torno a una línea jurisprudencial en vigor que esté debidamente
consolidada por esta Corporación, puesto que las diferencias
accidentales, distintas a la ratio decidendi de la jurisprudencia en
vigor, no constituyen de modo alguno un motivo plausible de nulidad del fallo
proferido por la Sala de Revisión.
3. Examen del caso concreto
3.1. Cumplimiento
de los requisitos formales
a)
Oportunidad
En el presente caso, la solicitud de
nulidad presentada por la alcaldía de Chinácota fue recibida por medio
electrónico en la Secretaría General de esta Corporación el 19 de abril de
2017, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la
sentencia, la cual, según la constancia expedida por la Secretaria del Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota, ocurrió el 7 de abril de 2017[180].
Así las cosas, se observa que dicha solicitud fue presentada en forma oportuna.
b)
Legitimación
por activa
La acción de
tutela, cuya decisión se tomó a través de la sentencia T-073 de 2017, fue interpuesta
por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez contra Nubia Rosa Romero Contreras en su
condición de alcaldesa del municipio de Chinácota. Al trámite de amparo fue
vinculado Carlos Alberto Toro Muñoz en su calidad de Inspector de Policía. En
ese sentido, en el presente asunto la legitimación por activa se encuentra
debidamente acreditada, toda vez que la solicitud de nulidad fue presentada por
la alcaldesa del municipio de Chinácota, representante de dicho ente
territorial dentro del trámite de amparo.
c)
Deber
de argumentación
La alcaldía del municipio de
Chinácota cumplió parcialmente con la carga argumentativa requerida para
solicitar la nulidad de la sentencia T-073 de 2017. Con independencia de la
prosperidad de la solicitud, la entidad expuso tres argumentos por los cuales,
en su sentir, la sentencia incurre en graves y ostensibles violaciones al
debido proceso por cambio del precedente constitucional. El primero, referido
al desconocimiento de las sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016,
expone que la planeación y ordenamiento territorial son elementos fundamentales
de la autonomía de las entidades municipales. El segundo, se concentra en
establecer que la providencia cuestionada ignoró lo dispuesto en sentencia
C-192 de 2016 que determinó que deben primar las normas de ordenamiento
territorial frente al derecho de propiedad. Frente a estos
argumentos la Corte entiende cumplido el deber de argumentación, en la medida
en que se identificaron de forma expresa las providencias aparentemente
desconocidas, y la incidencia de estas en el fallo atacado.
Sin embargo, en relación con el
tercer cargo debe resaltar esta Corporación que la solicitud de nulidad no
constituye una instancia adicional en la que la Sala Plena pueda reabrir debates
pasados o analizar nuevamente la controversia que haya sido resuelta. De esta
manera, cualquier inconformidad con la interpretación de la Corte, la
valoración probatoria o la argumentación de la sentencia, no puede constituir
motivo suficiente alguno para solicitar su nulidad, ya que estas situaciones no
conllevan la violación del debido proceso, sino que se fundan en desacuerdos e
inconformismos con la decisión[181], razón
por la cual no se estudiará el argumento de la accionante relacionado con el
desconocimiento de lo establecido en la Ley 1454 de 2011.
3.2. Análisis de los requisitos
materiales
A continuación, la Sala Plena analizará
la causal de nulidad alegada por la alcaldía de Chinácota relacionada con el
desconocimiento del precedente constitucional en materia de autonomía y
ordenamiento territorial, que en su sentir
vulnera el debido proceso del ente municipal. Para resolver la solicitud la
Corte procederá a exponer cuál fue el alcance de las sentencias C-931 de 2006,
T-445 de 2016 y C-192 de 2016, partiendo de las consideraciones que expuso la
solicitante, a efectos de determinar si eran aplicables y, por tanto,
obligatorios para el caso que se resolvió en la sentencia T-073 de 2017.
3.2.1. Primer argumento:
desconocimiento de la autonomía de los entes territoriales sobre usos del suelo
y esquema de ordenamiento territorial que hicieron las sentencias C-931 de
2006 y T-445 de 2016
3.2.1.1. En la sentencia C-931 de
2006 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad parcial del artículo 18[182]
de la Ley 1005 de 2006[183],
que disponía que las pautas para la creación, funcionamiento y cancelación de
los organismos de tránsito
serían fijadas únicamente por el Ministerio de Transporte. La solicitud de
nulidad presentada por la alcaldía de Chinácota expuso que en dicha oportunidad
este Tribunal precisó: “para la distribución de competencias entre la Nación
y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el
contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los
propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes
es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el
gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de
manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de
la autonomía, indisponible por el legislador”.
Ante la pretensión formulada en
esta oportunidad, corresponde a la Corte dilucidar en sede de nulidad si la ratio
decidendi desconoció el precedente constitucional sobre autonomía y esquema
de ordenamiento territorial al que hace referencia la peticionaria.
Observada la sentencia T-073 de
2017 puede extraerse que el problema jurídico planteado consistió en determinar
si el ejercicio de una potestad de policía (Alcaldía e Inspección) sobre un
establecimiento de comercio (Taberna Barlovento) que presta servicios sexuales,
con base en disposiciones propias del ordenamiento territorial, desconoció los
derechos al trabajo, al debido proceso y la igualdad al ordenar el cierre
temporal por incumplir el requisito de usos del suelo.
La sentencia cuya nulidad se
reclama se refirió, entre otros, a los requisitos administrativos
que deben cumplir los establecimientos de comercio para prestar el servicio de
prostitución (punto 8), concretamente a los requisitos
administrativos que debe cumplir un establecimiento de comercio dedicado a los
servicios sexuales (punto 8.4.), concluyendo que “deben cumplir a
cabalidad con los requisitos básicos exigidos para la apertura de un
establecimiento de comercio al público, y los que han sido regulados para la
prestación de este tipo de servicios de alto impacto, es decir (…) con: (…) 7.
Comunicación apertura de establecimiento comercial a la autoridad competente.
8. Cumplimiento de la normatividad sobre uso de suelos, de los esquemas de
ordenamiento territorial” (punto 8.4.5.).
Adicionalmente, la parte
resolutiva de esta decisión, específicamente el numeral 4, dispuso: “Ordenar la
suspensión de los efectos de la resolución 175 del 13 de junio de 2016,
expedida por la Alcaldía de Chinácota, que ordenaba el cierre temporal de la
Taberna Barlovento. En consecuencia, ordenar la inmediata apertura de este
establecimiento, siempre y cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía
y administrativas, diferentes a las de uso del suelo”. Este numeral
estuvo acompañado de órdenes adicionales de funcionamiento en horario nocturno,
de actos de coordinación entre el colegio y el establecimiento de comercio, así
como a lo dispuesto en los numerales 5 (al establecimiento de comercio, en
seguridad, salubridad, y prestaciones laborales), 6 (a la alcaldía, crear
políticas públicas de generación de empleo, alternativas laborales y
asesorías), 7 (a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia, visitas) y 8
(exhortación al Ministerio de Trabajo, regulación del trabajo sexual).
De esta manera, la Corte encuentra
asidero a la petición de nulidad por desconocimiento del precedente
constitucional y, por tanto, del debido proceso (art. 29 superior). Ello por
cuanto se desconocieron las competencias del municipio en la materia,
particularmente la autonomía para regular los usos del suelo y el esquema de
ordenamiento territorial.
Como lo anotó quien pretende la nulidad,
la sentencia C-931 de 2006 como decisión vinculante[184]
determinó, como ha sido la jurisprudencia de esta Corporación, que “el
contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los
propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes
es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el
gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de
manera expresa en el artículo 287 superior, hace parte del núcleo esencial de
la autonomía, indisponible por el legislador”.
3.2.1.2. En dicha línea
de argumentación, la sentencia T-445 de 2016[185] traída igualmente a
colación por la peticionaria, reiteró la jurisprudencia sobre el principio de
autonomía territorial en el contexto del Estado unitario (punto 4), al exponer
que: “el
principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites que impone la
forma unitaria de Estado, lo cual no puede llevar a que el legislador o los
operadores jurídicos desconozcan la obligación que tienen de respetar un
espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituyen los contenidos
expresamente reconocidos por la Constitución”[186]; además, de
aludir igualmente a la sentencia C-931 de 2006.
Igualmente en dicha decisión se
abordó la función de ordenamiento territorial y la reglamentación de usos del
suelo por las autoridades municipales y distritales (punto 5), pudiendo
destacarse las siguientes consideraciones:
“5.1.
(…) La Ley 388 de 1997 establece los mecanismos que le permiten a los
municipios, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su
territorio, el uso equitativo y racional del suelo, y la preservación y defensa
del patrimonio ecológico localizado en su jurisdicción (artículo 1°)[187].
En
relación con el concepto de ordenamiento territorial, se dispuso en la ley que
el mismo comprende el conjunto de acciones político-administrativas y de
planificación física emprendidas por los municipios o distritos y áreas
metropolitanas, tendientes a disponer de instrumentos eficaces para orientar
el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y, de esta manera, regular la
utilización, transformación y ocupación del espacio, en armonía con las
estrategias de desarrollo socioeconómico y de conservación del medio ambiente
(artículo 5°).
Esta Corporación
ha precisado que el ordenamiento territorial tiene como función definir de
manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo
de un determinado territorio de acuerdo con parámetros y orientaciones de orden
demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y
cultural, (…).
(…)
Dentro
de ese contexto, se define igualmente el plan de ordenamiento territorial (POT)[188] como “el
conjunto de objetivos, directrices políticas, estrategias, metas, programas,
actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico
del territorio y la utilización del suelo”  -art. 9°-.
(…)
La regulación
sobre ordenamiento territorial atañe a aspectos que resultan esenciales para la
vida de los pobladores del distrito o municipio, sea que estos se encuentren en
un área urbana, suburbana o rural. (…).
Al ser estos los
aspectos que la Constitución y ley entienden que conforman el ordenamiento territorial,
se evidencia la trascendencia de la función asignada a los concejos distritales
y municipales por los artículos 311 y 313 numeral 7, y lo relevante que resulta
la participación en la reglamentación de los usos del suelo por parte de estas
autoridades”.
3.2.1.3. De esta manera, la ratio decidendi de
tales decisiones (C-931 de 2006 y T-445 de 2016) fue desconocida por la
sentencia T-073 de 2017, porque si bien en la parte considerativa existió
alusión a los requisitos que se deben cumplir para la apertura de
establecimientos de comercio, además de la normatividad sobre usos del suelo
(esquemas de ordenamiento territorial), esta referencia fue aislada, sin que se
hubiere examinado a profundidad el alcance de la autonomía de los entes
territoriales, que comprende el manejo, a través de órganos propios, de los
asuntos locales o municipales, como la regulación de usos del suelo, el cual
abarca esquemas de ordenamiento territorial al implicar una serie de acciones
políticas y administrativas, de planificación, de participación y de
articulación, que resultan fundamentales para el desarrollo territorial
organizado y la vida de los pobladores.
Menos fueron aplicados dichos lineamientos
jurisprudenciales en la sentencia cuya nulidad se solicita, porque el numeral 4
al suspender los efectos de la resolución que ordenaba el cierre temporal de la
Taberna Barlovento y ordenar la apertura inmediata del establecimiento,
estableciendo horarios de funcionamiento, así como la prestación del servicio
bajo determinadas condiciones además de la garantía de las prestaciones
laborales, terminó atribuyéndose funciones propias del ente territorial y sus
respectivos órganos, desconociendo la jurisprudencia constitucional vertida
sobre el principio de autonomía para el manejo de usos del suelo conforme al
esquema de ordenamiento territorial.
De este modo, se desatendieron los precedentes
constitucionales sobre competencias municipales para la organización del
territorio, y la necesaria ponderación entre la autonomía territorial y los
derechos fundamentales comprometidos en esta ocasión, para el establecimiento
de las zonas específicas de tolerancia de manera planificada.
3.2.2. Segundo argumento:
desconocimiento de la prevalencia de las normas de ordenamiento territorial
frente al derecho de propiedad a lo cual se refirió la sentencia C-192 de
2016
En la sentencia C-192 de 2016 la Corte se pronunció[189]
sobre algunas expresiones de los artículos 23[190]
y 24[191]
de la Ley 1617 de 2013[192].
En dicha decisión al examinar los derechos adquiridos en relación con el uso
del suelo, desde el contexto de la no intangibilidad de las normas del plan de
ordenamiento territorial distrital se reiteró que “el entendimiento
constitucional sobre el punto que debe proceder y primar, como regla general,
sobre el asunto aquí dilucidado, (…) no es otro que el de la no intangibilidad
de las normas del POTD y la relatividad del derecho de propiedad frente a las
mismas” (punto
8.17.). También se afirmó que “en casos en los cuales la modificación de los usos del suelo por
parte de las autoridades públicas, en ejercicio de sus competencias normativas,
resulte arbitraria, abusiva o discriminatoria o pueda significar un impacto
desproporcionado en los intereses de los titulares de licencias o de los
propietarios de inmuebles edificados al amparo de dichas licencias, el
particular, tiene la posibilidad de formular una pretensión de reparación por
el eventual daño antijurídico” (punto 8.25.).
De la sentencia T-073 de 2017
puede observarse de su parte motiva que tuvo varios ejes de discusión que
comprometían la propiedad, el ejercicio de una actividad comercial, el plan de
ordenamiento territorial, teniendo como punto principal la libertad de escoger
profesión u oficio, las garantías de seguridad social y el derecho al mínimo
vital.
Sin embargo, el numeral 4 de la
parte resolutiva al suspender los efectos de la resolución que ordenaba el
cierre temporal de la Taberna Barlovento y ordenar la apertura inmediata del
establecimiento, estableciendo horarios de funcionamiento, así como la
prestación del servicio bajo determinadas condiciones además de la garantía de
las prestaciones laborales, terminó igualmente desconociendo el precedente
constitucional sobre la relatividad del derecho de propiedad frente a las
normas del plan de ordenamiento territorial sin que implique la intangibilidad
del mismo, en materia de usos del suelo.
3.2.3. De conformidad con lo expuesto,
la sentencia T-073 de 2017 desconoció el precedente constitucional
contenido en las sentencias C-931 de 2006, T-445 de 2016 y C-192 de 2016, lo
que constituye una violación al debido proceso.
Si bien los motivos que llevan a
declarar la nulidad de la sentencia parten de cuestionar el numeral cuarto de
la parte resolutiva, terminan irradiando el conjunto de la decisión, dada la
relación de conexidad que presentan los numerales, como pudo observarse, por
ejemplo, de la lectura del numeral cuarto que se condiciona al cumplimiento del
numeral quinto.
Por último, la Corte consideró
que la nueva decisión fuera adoptada por la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- Declarar la
nulidad de la sentencia
T-073 de 2017, presentada por la alcaldía de Chinácota.
Segundo.-
Contra
esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] Los
hechos que expresa el accionante en su tutela serán complementados conforme a
la documentación posterior que reposa en el expediente.
[2] Artículo 4. “El alcalde,
quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el
procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el
artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera: (…) 3. Ordenar la suspensión
de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un
término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley. || 4.
Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos
2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin
observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el
cumplimiento del requisito sea posible”.
[3] Artículo 2. No obstante
lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del
comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes
requisitos: || a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo,
intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad
competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar
la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien
haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;  || b)
Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás
normas vigentes sobre la materia; || c) Para aquellos establecimientos donde se
ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor,
se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente
reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas
complementarias; || d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de
Comercio de la respectiva jurisdicción; || e) Comunicar en las respectivas
oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial
correspondiente, la apertura del establecimiento.
[4] Artículo 4. Comunicación
de apertura a la autoridad distrital o municipal. Para cumplir con lo
previsto en el literal e) del artículo 2° de la Ley 232 de 1995, los
propietarios de establecimientos de comercio podrán realizar –de manera previa
o posterior la notificación de apertura por los siguientes medios: vía virtual,
comunicación escrita o acto declarativo personal ante la autoridad de
planeación respectiva, proceso informativo sobre el cual se presume la buena fe
del comerciante y por ende, se dará por hecho cierto, sujeto a
verificaciones ex post. || Las alcaldías distritales y municipales
podrán definir mecanismos de apoyo institucional para cursar estas
notificaciones a través de las Cámaras de Comercio de la jurisdicción
respectiva.
[5] Artículo 1. Ninguna autoridad
podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los
establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de
Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni
exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado
por el legislador.
[6] Artículo 5. Los
servidores públicos que exijan requisitos no previstos ni autorizados por el
legislador, incurrirán por ese solo hecho en falta gravísima, sancionable
conforme a las disposiciones previstas en el Código Único Disciplinario.
[7] Artículo 69. Notificación
por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los
cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se
remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren
en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia
íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto
que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente
proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos
respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al
finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
|| Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con
copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y
en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el
término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. || En el
expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la
fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.
[8] Parces es una Organización No
Gubernamental que actúa y reacciona contra la discriminación, la exclusión, el
rechazo, el maltrato y la violación y negación de derechos a personas y
comunidades. Para ello, crea e implementa estrategias críticas y participativas
de acción-reacción con incidencia política, social y cultural a nivel nacional
e internacional, que protejan, promuevan, promocionen los derechos humanos, y
su apropiación real y efectiva por parte de las mismas personas y comunidades.
[9] Acuerdo 73 de 2003.
[10] Folio XX. Cuaderno 2.
[11] Se reseñan algunas consideraciones de las sentencias T-036 de
2013 y T-899 de 2013.
[12] Sentencias C-003 de 1993, T- 411
de 1992, T-241 de 1993, T-016 de 1994, T- 138 de 1995, T-133 de 1995, y SU-447
de 2011.
[13] Sentencia SU- 182 de 1998
[14] Sentencia T-1179 de 2000.
[15] Sentencia T-300 de 2000.
[16] Sentencia T-903 de 2001.
[17] Se reseñaran algunas consideraciones de las sentencias T-177
de 2015 y T-656 de 2016.
[18] Sentencia T-262 de 2012.
[19] Ibídem.
[20] Sentencia T-282 de 2008.
[21] En la misma línea, la Sala Sexta de
Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al
juez constitucional determinar si en el caso concreto la utilización del
recurso de amparo, más allá de buscar la salvaguarda de derechos fundamentales
vulnerados al interior de una actuación administrativa, pretende enmendar la
falta de agotamiento de la vía gubernativa y con ello habilitar el estudio de
la controversia en un escenario judicial. Evento en el cual, la acción de
tutela se torna improcedente.// En lo ateniente a los mecanismos
judiciales ordinarios, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo
algunas circunstancias no se erigen como un medio eficaz o idóneo para
garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando existe evidencia de
un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la jurisdicción implica
un agravio desproporcionado para el solicitante”. . En relación con el
estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013
expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos
características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso,
estudiando aspectos tales como si la utilización del medio o recurso de defensa
judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría
a través de la acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la
controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de
ejercicio del derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios
procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados
con la protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen
o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los
mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de
especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial
consideración de su situación, entre otras.”
[22] Sentencia T-177 de 2015.
[23] Sentencias T-736 de 2015 y T-594 de 2016.
[24] A lo largo de esta ponencia se hablará de trabajadores
sexuales en general, sin discriminar el género de quienes realizan esta
actividad. Lo anterior, para no insistir en el estereotipo de que quienes
realizan estas labores son únicamente las mujeres.
[25] Se reseñaran algunos considerandos de las sentencias C-636 de
2009, T-629 de 2010, T-736 de 2015 y T-594 de 2016.
[26] Sanger, William W.
The history of prostitution: its extent, causes and effects throughout the
world. 1858. Pg. 67.
[27] García Calero, Jesús. Pompeya, la primera capital del sexo. http://www.abc.es/cultura/libros/20140411/abci-pompeya-ciudad-comercio-sexual-201404101734.html
[28] Ibid. Pg. 354.
[29] Ibid. Pg. 628.
[30] Estas fueron previamente definidas y tratadas en la sentencia
T-629 de 2010. Algunas consideraciones sobre este punto serán nuevamente
reseñadas.
[31] Manteca Corchado, María Rosario. Prostitución e integración social. El papel
del educador social. Universidad de Valladolid, 2014. Pgs. 19-20.
[32] Ibid. Pgs. 21-22.
[33] Adoptado por la Asamblea General
en su resolución 317 (IV),  de 2 de diciembre de 1949.
[34] Aprobado por Colombia mediante la
Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982
[35] Aprobado por Colombia mediante Ley
800 de 2003.
[36] Aprobado por Colombia mediante Ley
984 de 2005 y suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este
Protocolo se estudió en la sentencia C-322 de 2006.
[37] Este último aprobado
por la Asamblea General el 23 de octubre de 1953.
[38] Ratificado por Colombia
mediante Ley 23 de 1967.
[39]  Arreola, Daniel D. and
Curtis, James R. The Mexican Border Cities: Landscape Anatomy and Place
Personality.
[40] Sentencia T-881 de 2002.
[41] Sentencia T-629 de 2010.
[42] Tirado Acero, Misael. Comercio
Sexual, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios, 2010. P. 87.
[43] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 179.- El
solo ejercicio de la prostitución no es punible.”
[44] Rubio, Mauricio. Viejos verdes y
ramas peladas: Una mirada global a la prostitución, Universidad Externado,
2010. P. 289. “No se puede desconocer que el término prostitución tiene
connotaciones negativas. En una de sus acepciones prostituir significa
“deshonrar, vender su empleo, autoridad, etc., abusando bajamente de ella por
interés o por adulación”.”
[45] Sentencia T-629 de 2010. En
Documento “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de
Prostitución, Marzo 30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno: “Y,
valga destacarlo, por esto también resulta explicable que en el Documento
denominado `Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución,
Marzo 30 de 2009´, en la `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre
otras cosas, que no ha existido un lenguaje común en relación a la prostitución,
`ya que no se puede hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio
como la prostitución´ . O que en la encuesta realizada por el Distrito en los
conversatorios de `Hablemos de prostitución en Bogotá´ como parte del plan de
desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de
mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitución como
actividad , cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las
mujeres en situación de prostitución no pueden ´nunca (…) quejarse de abuso
sexual o violación´, porque esto hace parte de su trabajo por el cual `reciben
un pago´ , con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son
sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y
violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de
vender servicios sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que `una
persona en situación de prostitución nunca podrá ser buena madre´, lo que
significa la negación a priori de un derecho inherente al desarrollo de la
personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42
CP), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en
cuestión se dedica. Una apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto
que, según indican otros estudios del Distrito capital, la mayoría de las
mujeres dedicadas a la prostitución son madres cabeza de familia”.
[46] Sentencia T-594 de 2016.
[47] Ley 902 de 2004. “Artículo  1°. El artículo 15 de la Ley
388 de 1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los planes de ordenamiento
territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos
compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y
actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término no mayor de sesenta
(60) días.”
[48] Sentencia T-594 de 2016.
[49] Sentencia T-736 de 2015.
[50] Se reseñaran algunos considerandos de las sentencias T-629 de
2010, T-736 de 2015 y T-594 de 2016.
[51] Sentencia T-629 de 2010.
[52] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 178.- Modificado por el
Decreto 522 de 1971, Artículo 120. Ejerce la prostitución la persona que
trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias,
con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de
otro.
El Estado utilizará los medios de
protección a su alcance para prevenir la prostitución y para facilitar la
rehabilitación de la persona prostituida”.
[53] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 180.- Las asambleas
departamentales o los concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución
sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los reglamentos que dicte el
gobierno nacional.”
[54] Sentencia T-594 de 2016.
[55] Artículo 42.
[56] Artículo 84.
[57] Coalition for the Abolition of Prostitution, CAP
international. Prostitución bajo el prisma de la Legislación Internacional de
Derechos Humanos: análisis de las obligaciones de los Estados y de las mejores
prácticas de implementación. Pg. 13. Febrero, 2016.
[58]Sentencia C-263 de 2011.
[59]Sentencia T-425 de 1992.
[60]Ibid.
[61] Sentencia C-524 de 1995.
[62] Sentencia T-457 de 2003.
[63] Blázquez Rodríguez, Irene. La libertad de Establecimiento en los
Acuerdos Europeos: ¿Nuevos Derechos de entrada y residencia para los ciudadanos
de la Europa del Este? Pg. 959.
[64] Sentencia C-616 de 2001.
[65] Sentencia C-524 de 1995.
[66] Sentencia C-492 de 2002.
[67] Sentencia C-352 de 2009.
[68] Por medio de la cual se dictan
normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.
[69] Por la cual se expide el Código
Nacional de Policía y Convivencia.
[70] Vargas Ramírez, Hilda Patricia. Exclusión social de mujeres que han
ejercido la prostitución en el barrio Santafé, en Bogotá, Colombia. Universidad
de Granada, 2010. Pg. 26.
[71] Ibid.
[72] Dirección Técnica de Salud y
Bienestar Social Subdirección de Análisis Sectorial. Estudio Sectorial: “La
Prostitución como problemática social en el Distrito Capital”.
[73] Lamas, Marta. El Fulgor de la noche: algunos aspectos de la
prostitución callejera en la Ciudad de México. Revista Debate Feminista, 1993.
Pg. 21-22.
[74] Ibid. Pg. 23.
[75] Dirección Técnica de Salud y
Bienestar Social Subdirección de Análisis Sectorial. Estudio Sectorial: “La
Prostitución como problemática social en el Distrito Capital”.
[76] Grupo Encuentro en la Noche. Prostitución en espacios
abiertos: experiencia de trabajo. En: Los retos de la prostitución
Estigmatización, derechos y respeto. Eds. José Luis Solana y Estefanía Acién.
2008.
[77] Sentencia T-736 de 2015.
[78] Sentencia C-4352 de 2010, expediente
D-7946.
[79] Sentencia C- 478
de 1998.
[80] Ver al respecto, las sentencia
C-800 de 2003, T-064
de 2006 y T-438 de 2007.
[81] Sentencia C-478 de 1998. Sobre
este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de
1998 y SU-260 de 1998.
[82] Sentencia T-617 de 1995.
[83]  Sentencia SU-360 de 1999: “En
primer lugar, la necesidad de preservar de manera perentoria el interés
público; en segundo lugar, una desestabilización cierta, razonable y evidente
en la relación entre la administración y los administrados; por último, la
necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual
situación a la nueva realidad. Por lo tanto, el principio de la buena fe exige
a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus
actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una
garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita
esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera
que ´así como la administración pública no puede  ejercer sus potestades defraudando
la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado
puede actuar en contra de aquellas  exigencias éticas´ ”. Reiterado en
Sentencia T -729 de 2006; Sentencia T-908 de 2012; Sentencia T-204 de 2014.
[84] Sentencia T 736 de 2015.
[85] Sentencia T-617 de 1995 reiterada
en Sentencia SU-360 de 1999, T-084 de 2000; Sentencia T-204 de 2014.
[86] Sentencia  T-437 de 2012.
[87] Folio 2, Cuaderno 1.
[88] Folio 37, Cuaderno 1.
[89] Folio 57 (reverso), Cuaderno 2.
[90] Folios 1 al 5, Cuaderno 1.
[91] Folios 56 al 63, Cuaderno 2.
[92] Folio 57 (reverso), Cuaderno 2.
[93] Folio 25, Cuaderno 1.
[94] Folio 58 (reverso) y 59, Cuaderno 2.
[95] Folio 60 (reverso), Cuaderno 2.
[96] Folios 144 al 147, Cuaderno 1.
[97] Folio 67, Cuaderno 1.
[98] Folio 158, Cuaderno 1.
[99] Se encuentra el acta en medio magnético en CD identificado en
el folio 55, Cuaderno 2.
[100] Se encuentra el acta en medio magnético en CD identificado en
el folio 55, Cuaderno 2.
[101] Se encuentra el auto de cierre en medio magnético en CD
identificado en el folio 55, Cuaderno 2.
[102] Folio 66, Cuaderno 1.
[103] Se encuentra el auto de cierre en medio magnético en CD
identificado en el folio 55, Cuaderno 2.
[104] Se encuentra la respuesta al auto de pruebas por parte de la
Inspección de Policía en medio magnético en CD identificado en el folio 55,
Cuaderno 2.
[105] Folio 62, Cuaderno 1.
[106] Se encuentra dicha comunicación en medio magnético en CD
identificado en el folio 55, Cuaderno 2.
[107] Folio 37, Cuaderno 1.
[108] Folio 63, Cuaderno 1.
[109] Folio 79, Cuaderno 1.
[110] Folios 81 al 82, Cuaderno 1.
[111] Folio 83, Cuaderno 1.
[112] Folio 84, Cuaderno 1.
[113] Folio 86, Cuaderno 1.
[114] Folios 92 al 95, Cuaderno 1.
[115] Folios 90 al 91, Cuaderno 1.
[116] Se encuentra dicha comunicación en medio magnético en CD
identificado en el folio 55, Cuaderno 2.
[117] Se encuentran ambos Acuerdos en CD identificado en el folio
54, Cuaderno 2.
[118] Se encuentra el auto de cierre en medio magnético en CD
identificado en el folio 55, Cuaderno 2.
[119] Folios 62 al 63, Cuaderno 2. Consta la Escritura Pública por
medio de la cual el bien en cuestión se le vende a Efren Miranda, difunto
esposo de la señora Nelcy Esperanza Delgado.
[120] Folio 57, Cuaderno 2.
[121] Sentencia
T-425 de 1995: “El
ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la
armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio
de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un
derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este
principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos,
de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de
derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial
o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta
ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y
propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y
necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional
sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación
de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las
respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima
efectividad”.
[122] En efecto, en la
consideración 10.5.6 de la Sentencia T-073 de 2017, se anuncia la aplicación
del principio de armonización concreta, como mecanismo adecuado para resolver
la colisión constitucional del caso: "...En este sentido, el
enfrentamiento entre el derecho al trabajo con el del interés superior del
niño, puede ser resuelto al hacer una ponderación que propenda por la
armonización del conflicto presentado en el caso concreto. Por ello la Sala,
propugna por una mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante una
concordancia práctica. Sin perjuicio de que se garantiza la prevalencia de los
derechos de los niños, al limitar principalmente los derechos del
establecimiento de comercio ".
[123] La jurisprudencia
de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía
de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados
con la protección de sus derechos, el criterio primordial a seguir por las
autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés
prevaleciente y superior del menor. El principio del interés superior de los
niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del
Niño (artículo 3.1), al exigir que en "todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
"
[124] La Sala Quinta de
Revisión resaltó mediante Sentencia T-736 de 2015.que, "la
jurisprudencia de la Corte ha mantenido su posición de considerar que existen
deberes del Estado de reducir los efectos nocivos de la prostitución, pero ha
evolucionado al desprenderse de la visión de la prostitución como una actividad
indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio
del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación de
las personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección
constitucional...".
[125] Los menores
también han sido considerados por la jurisprudencia constitucional como sujetos
de especial protección constitucional: Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de
2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999, entre otras.
[126] Sentencias C-145
de 2010 y C-468 de 2009, citadas por la Sentencia C-921 de 2013, ver
consideración No. 6.1.1.
[127] Según el Artículo
311 de la Constitución Política de 1991 al Municipio le corresponde ordenar su
territorio, veamos: "Al municipio como entidad fundamental de la
división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los
servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la
participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes
y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes".
Adicionalmente,
en virtud del Artículo 313 constitucional el Concejo Municipal de Chinácota
tiene competencia para: "(...) 7. Reglamentar los
usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley... ".
[128] Sentencia T-073 de 2017, consideración
jurídica No. 70.
[129] Sentencia T-736
de 2015, punto resolutivo tercero.
[130] Sentencia T-073
de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, punto resolutivo séptimo
[131] Así, en el Auto
065 de 2013 específicamente dijo esta Corporación: "2.2. De
igual forma, esta corporación ha reiterado la necesidad de notificar a las
personas directamente interesadas, tanto la iniciación del trámite de tutela
como la decisión que al cabo del mismo se adopte1", precisando
que dicha notificación es uno de los actos procesales más importantes, ya que
en ella se concreta el derecho fundamental al debido proceso, desde la óptica
de la legítima contradicción y defensa1".
Bajo este
contexto, la jurisprudencia también ha indicado que el juez de tutela está
revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para
poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del
derecho al debido proceso, dando las garantías del caso a las partes
comprometidas para que puedan pronunciarse sobre las pretensiones de la
demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes y hacer uso
de los recursos que ofrece el ordenamiento jurídico1".
2.3. Lo anterior
implica que la notificación no solamente debe surtirse respecto a demandante y
demandado, sino también a los terceros, determinados o determinables, cuyos
intereses puedan verse afectados por la decisión que el juez constitucional
tome en relación con la solicitud de protección presentada."
[132] “El alcalde, quien
haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el
procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el
artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera: (…) 3. Ordenar la suspensión
de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un
término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley. || 4.
Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos
2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin
observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el
cumplimiento del requisito sea posible”.
[133] “No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio
que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:
|| a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad
auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente
del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la
expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga
sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;  || b)
Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás
normas vigentes sobre la materia; || c) Para aquellos establecimientos donde se
ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor,
se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente
reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas
complementarias; || d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de
Comercio de la respectiva jurisdicción; || e) Comunicar en las respectivas
oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial
correspondiente, la apertura del establecimiento”.
[134] “Para cumplir con lo
previsto en el literal e) del artículo 2° de la Ley 232 de 1995, los
propietarios de establecimientos de comercio podrán realizar –de manera previa
o posterior la notificación de apertura por los siguientes medios: vía virtual,
comunicación escrita o acto declarativo personal ante la autoridad de
planeación respectiva, proceso informativo sobre el cual se presume la buena fe
del comerciante y por ende, se dará por hecho cierto, sujeto a verificaciones ex
post. || Las alcaldías distritales y municipales podrán definir mecanismos de
apoyo institucional para cursar estas notificaciones a través de las Cámaras de
Comercio de la jurisdicción respectiva”.
[135] “Por el cual se reglamentan la
Ley 232 de 1995, el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, los
artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de
1995 y se dictan otras disposiciones”.
[136] “Ninguna autoridad
podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los
establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de
Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni
exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado
por el legislador”.
[137] “Los servidores
públicos que exijan requisitos no previstos ni autorizados por el legislador,
incurrirán por ese solo hecho en falta gravísima, sancionable conforme a las
disposiciones previstas en el Código Único Disciplinario”.
[138] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[139] Se referenciaron las
sentencias T-899 de
2013 y T-036 de 2013.
[140] Se mencionaron las
sentencias SU-447 de 2011, T-903 de 2001, T-1179 de 2000, T-300 de 2000, SU-
182 de 1998, T- 138 de 1995, T-133 de 1995, T-016 de 1994, T-241 de 1993 y
C-003 de 1993.
[141] Se destacaron las sentencias
T-656, T-594 y T-417
de 2016, T-736 y
T-177 de 2015, T-262 de 2012, T-629 de 2010 y T-282 de 2008.
[142] Se identificaron el
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena, la Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979 de la
Asamblea General de la ONU que adoptó la Convención sobre Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra las Mujeres, la Convención de las Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo de Palermo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres
y Niños, el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso y los Convenios 29,
102 y 182 de la OIT.
[143] Sentencias T-594 de
2016, T-736 de 2015, T-629 de 2010, C-636 de 2009, SU-476 de 1997 y T-620 de
1995.
[144] Sentencias T-594 de
2016, T-736 de 2015, T-629 de 2010 y T-881
de 2002
[145] Sentencias T-594 de 2016, T-736
de 2015 y T-629 de 2010, así como el Código de Policía Decreto 1355 de 1970 y
el nuevo estatuto establecido en la Ley 1801 de 2016.
[146] Se citan estudios de la
Coalición para la Abolición de la Prostitución – CAP y la Iniciativa de la
Prostitución a la Equidad de Género. Asimismo, se referencian decisiones del
Parlamento Europeo en este sentido.
[147] Sentencias C-263 de
2011, C-352 de 2009, T-457 de 2003, C-492 de 2002, C-616 de 2001, C-524 de 1995 T-620 de 1995 y T-425 de 1992.
[148] Sentencias T-736 de
2015, T-437 de 2012, T-308 de 2011, T-438 de 2007, T-064 de 2006, C-800 de 2003, SU-360 de 1999 y
C-478 de 1998.
[149] Escenarios diferentes a los
propuestos en la T-594 de 2016, T-736 de 2015 y T-629 de 2010.
[150] Ibíd.
[151] Sentencia T-445 de 2016.
[152] A-049 de 2017, A-180 de 2016, A-538 de 2015, A-229
de 2014, A-023 de 2013, A-245 de 2012, A-270 de 2011, A-305 de 2010,
A-106 de 2009, A-105 de 2008, A-068 de 2007, A-082 de 2006, A-248 de 2005,
A-096 de 2004, A-146 de 2003, A-031A de 2002, A-022 de 1998, A-052 de 1997,
A-004 de 1996, A-049 de 1995, A-024 de 1994, A-008 de 1993, entre otros.
[153] La Corte reseña en sus aspectos
principales las consideraciones de los Autos 270 de 2017 y 267 de 2015.
[154] “Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
[155] Sentencias C-393 de 2011
y C-774 de 2001. Cfr. Autos 049 de
2017, 229 de 2014, 042 de 2014 y 245 de 2012.
[156] Por el cual se dicta el
régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la
Corte Constitucional.
[157] Autos 318 de 2010, 194
de 2008; 196, 262, 299 de 2006; 162 y 262 de 2003; 053 y 232 de 2001; 016, 046,
050, 082 de 2000; 013, 074 de 1999; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013, 052 y
053 de 1997; 012, 021 y 056 de 1996, entre otros.
[158]
Autos
319 de 2013, 318 de 2010, 330 de 2009, 133 de 2008, 179 de 2007, 057 de 2004,
062 de 2000, entre otros.
[159] Auto 044 de 2003.
[160] Cfr. Auto A-033 de 1995.
[161] Cfr. Auto A-026 de 2011.
[162] Cfr. Auto A-168 de 2013.
[163] Cfr. Auto A-245
de 2012.
[164] Autos 270 de 2017, 049 de 2017 y
167 de 2013.
[165] Autos 270 de 2017, 049 de 2017,
229 de 2014, 097 de 2013 y 011 de 2011, entre otros.
[166] Autos 270 de 2017, 049 de 2017, 229 de
2014, 245 de 2012 y 232 de 2001, entre otros.
[167]Auto 031A de 2002.
[168] Autos 270 de 2016, 043A de 2016,
251 de 2014, 038 y 245 de 2012, 311 de 2010, 064 de 2009, 050 de 2008, 069 de
2007, 300, 229 y 080 de 2006; entre otros.
[169] Autos 270 de 2017, 049 de 2017, 043A de
2016, A-038
de 2012, A-267 de 2011, A-266 de 2011, A-250 de 2011, A-143 de 2011, entre
otros.
[170] Se reseñaran las consideraciones
expuestas en los autos 049 de 2017, 502 de 2015, 199 de 2015, 382 de 2014 y 319
de 2013.
[171] Autos de Sala Plena 089 de 2017,
347 de 2016, 584 de 2015, 395 de 2014, 289 de 2013, 288 de 2013, 181 de 2013,
167 de 2013, 107 de 2013, 259 de 2012, 283 de 2011, 363 de 2010, 330 de 2009,
344A de 2008, 227 de 2007, 330 de 2006, 248 de 2005, entre otros.
[172] En la sentencia SU-047
de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina ratio
decidendi o precedente es la formulación general del principio, regla o
razón general  que constituyen la base de la decisión judicial específica, o si
se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva; en tanto que
el obiter dicta es toda aquella reflexión adelantada por el juez al
motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, esto es, las
opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.
[173] Autos de Sala Plena 289 de 2013,
024 de 2013, 265A de 2011, 268 de 2011, 235 de 2012, entre otros.
[174] Autos de Sala Plena 048
de 2013, 024 de 2013, 238 de 2012, 129 de 2011, 378 de 2010, 196 de 2006, entre
otros. En relación con este punto, en Auto 244 de 2012, se precisó: “para estos efectos, es necesario
concretar que la obligación de acatar el precedente sólo se circunscribe a la
ratio decidendi de los fallos que resuelven casos equivalentes y que
constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante. Cada uno de estos
conceptos ha sido desarrollado por la Corte de la siguiente manera: || (i) Para evaluar la existencia
del vicio únicamente se deben tener en cuenta como parámetros de comparación
las providencias que han resuelto casos equivalentes, es decir, asuntos con
hechos constitucionalmente semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos
sean iguales a los abordados en el fallo controvertido. Se descartan, por
consiguiente, todas aquellas decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente
distinto. || (ii) Solamente constituye precedente la ratio decidendi de las
providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo
de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que
resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva
de la correspondiente decisión. ||
(iii)
Adicionalmente, debe tratarse de una doctrina constitucional consolidada, es
decir, de reglas y estándares jurisprudenciales afianzados por la Corte, y no
de simples aserciones casuales, aisladas o que no responden a decisiones
reflexivas de esta Corporación. En efecto, las reiteraciones de jurisprudencia
constituyen criterios útiles a la hora de establecer el nivel de consolidación
de dichos estándares. ||
(iv) Por último,
debe corresponder a una doctrina vigente, ya que por la naturaleza evolutiva
del derecho judicial, las reglas jurisprudenciales están sometidas a una
permanente labor de reconstrucción. En esas circunstancias, únicamente
constituyen parámetros obligatorios aquellos precedentes que se encuentran en
vigor al momento de expedirse la decisión objeto del incidente de nulidad.”
[175] Auto 022 de 2013.
[176] Ibídem. Cfr. Autos de
Sala Plena 060 de 2006, 131 de 2004, 101A de 2002 y 053 de 2001. En el Auto de
Sala Plena 182 de 2004 se advirtió, como regla general, que la discrepancia de
criterios interpretativos entre Salas de Revisión no constituye motivo
suficiente para decretar la nulidad de una sentencia.
[177] Se reseñaran las consideraciones
expuestas en los autos 020 de 2017, 588 de 2016 y 022 de 2013.
[178] Ver autos 020 de 2017, 513 de
2015, 244 de 2015, 153 de 2015, 035 de 2014, 022 de 2013, 038 de 2012, 283 de
2011, 097 de 2011, 019 de 2011, 074 de 2010, 208 de 2006 y 131 de 2004.
[179] Autos 020 de 2017 y 129 de 2011.
[180] El 7 de abril de 2017
fue viernes, entre la semana del lunes 10 al viernes 14 de abril no se contaron
términos en razón de semana santa. Por lo tanto, los 3 días para interponer la
solicitud de nulidad se cumplieron el miércoles 19 de abril, día en el que
efectivamente se remitió el correo electrónico por parte de la alcaldía.
[181] Auto 214 de 2015.
[182] Dispuso: “Declarar la
INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “creación, (…) y cancelación” contenidas en
el artículo 18 de la Ley 1005 de 2006, y la EXEQUIBILIDAD del aparte “El
Ministerio de Transporte, fijará las pautas a las cuales se deben sujetar los
organismos de tránsito para su  funcionamiento” de la misma disposición, en el
entendido que las pautas que dicte el Ministerio de Transporte deben tener un
carácter eminentemente técnico y sólo pueden referirse a aquellas funciones del
orden nacional que por ley deban ejecutar los organismos de tránsito o a las
que el gobierno nacional decida delegarles”.
[183] “Por la cual se
adiciona y modifica el Código Nacional de Tránsito Terrestre, Ley 769 de 2002”.
[184] Proferida por la Sala Plena en
sede de control abstracto y con efecto erga omnes.
[185] Se
alegó la configuración de un defecto sustantivo debido a la inobservancia de
distintas normas constitucionales y legales y a la interpretación
contraevidente de la sentencia C-123 de 2014, que llevó al Tribunal
Administrativo a considerar que los municipios no tienen competencia para
regular los usos del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, si al
ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera.
[186] Se cita la sentencia C-123 de
2014.
[187] Sentencia C-123 de 2014.
[188] “Según la densidad poblacional de los municipios y
distritos, los planes de ordenamiento territorial se denominan: 1) planes de
ordenamiento territorial propiamente dichos (…); 2) planes básicos de
ordenamiento territorial (…) y 3) esquemas de ordenamiento territorial (…)”.
[189] Resolvió: “Declarar
INEXEQUIBLE, las expresiones “en materia de
usos de suelos” y “en materia de uso del suelo, salvo, aquellos que hubieren
sido declarados como Unidades de Actuación Urbanística y hubiesen sido
incluidos en el Plan de Ordenamiento Territorial Distrital” contenidas en los
parágrafos de  los artículos 23 y 24 de la Ley 1617 de 2013”.
[190] Plan de ordenamiento territorial
distrital.
[191] Actuaciones, licencias y
sanciones urbanísticas.
[192] “Por la cual se expide
el Régimen para los Distritos Especiales”.