T-485-15
Sentencia
T-485/15
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional
Las comunidades étnicas son titulares de derechos
fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de
considerarse como sujetos de especial protección constitucional. Esta
comprobación ha llevado a la Corte a definir un grupo de derechos de las
comunidades diferenciadas, todos ellos relacionados con la preservación de su
diversidad étnica y cultural, así como los demás derechos fundamentales que se
adscriben a sus miembros.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional
DERECHO DE PARTICIPACION DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS Y TRIBALES-Jurisprudencia
constitucional
La garantía del derecho a la participación encuentra
una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos de las
comunidades étnicas.  En efecto, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom
tienen un derecho constitucional definido a mantener su diversidad étnica y
cultural, el cual se expresa en el ejercicio libre de sus prácticas
tradicionales. Por ende, en aquellos casos en que desde el Estado o desde
organizaciones privadas se adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo
se ejercen dichas prácticas, es imprescindible la participación de las
comunidades afectadas, con el fin de evitar que medidas jurídicas o proyectos de
explotación económica terminen por afectar dichas prácticas o incluso poner en
riesgo la identidad cultural diversa de estas comunidades. Existe una relación
intrínseca y necesaria entre la eficacia del principio de protección y
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, y la garantía de espacios
suficientes y adecuados de participación a favor de las comunidades étnicas.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos
indígenas y comunidades afrodescendientes
La jurisprudencia constitucional también ha
contemplado que el derecho a la participación de las comunidades étnicas
encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera
la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades
diferenciadas y sus prácticas tradicionales. La Corte ha señalado que la
aplicación del principio de proporcionalidad en el caso señalado obliga a que
cuando se está ante dicha afectación intensa,  el simple diálogo y la
concertación sobre las medidas no resulte suficientemente garantistas del
derecho a la diversidad étnica y cultural, sino que sea necesario que se logre
dicho consentimiento libre, expreso e informado.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Convenio 169 de la OIT
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las
estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de
obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles
para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos
de las comunidades indígenas y tribales.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y AFRODESCENDIENTES-Criterios
jurisprudenciales y metodología para determinar afectación directa por medidas
legislativas y obligatoriedad de la consulta previa
COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Reconocimiento y protección
constitucional y legal de la diversidad étnica y cultural efectuado por la
Constitución y la ley
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y GRUPOS ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de
afectarles directamente
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración a comunidad de Playa Blanca ante construcción de
macroproyecto turístico Playa Blanca Barú
Referencia: expedientes T–3.720.675 y T-3.779.765,
acumulados.
Acciones de tutela promovidas, de forma separada,
por María del Carmen García García, representante legal de la Asociación de
Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por Wilfrido del Río
Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo y Otros.
Magistrada Ponente (E):
MYRIAM AVILA ROLDAN
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince
(2015)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, particularmente
las señaladas en el artículo 241-9 de la Constitución y en el artículo 33 del
Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por dictados el veintiséis
(26) de septiembre de dos mil doce (2012) y el nueve (9) de octubre de dos mil
doce (2012), en única instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
I. ANTECEDENTES
Acumulación
de procesos.
1. Los fallos objeto de estudio fueron seleccionados
para su revisión por parte de la Corte en fechas diferentes. El expediente T–3.720.675, correspondiente a la tutela que
formuló la ciudadana María del Carmen
García García como representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca,
contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo (FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del
Pueblo fue seleccionado por la Sala de
Selección de Tutelas Número Doce, mediante auto del siete (7) de diciembre de 2012
que, además, lo repartió al
despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada.
El doce (12) de abril de dos mil trece
(2013), el Defensor del Pueblo presentó una solicitud de insistencia con el
objeto de que el Expediente T-3.779.765, relativo a la tutela que instauró
Wilfrido del Río Estrada como miembro del Consejo Comunitario de Negritudes de
Playa Blanca, contra las entidades referidas previamente, fuera seleccionado
para surtir el trámite de revisión ante la Corte. La Sala de Selección de
Tutelas Número Cuatro seleccionó el expediente y lo repartió al despacho del
magistrado (e) Alexei Julio Estrada, el veinticuatro (24) de abril siguiente.
A través de providencia del doce (12) de
junio de dos mil trece (2013), la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional acumuló los expedientes T-3.720.675 y T-3.779.765 para que fueran fallados en una sola sentencia, debido
a que presentaban unidad de materia respecto de los hechos y los derechos
invocados.[1]
Dado
que las tutelas plantean, en efecto, la misma controversia, la Sala reseñará
conjuntamente sus fundamentos fácticos y jurídicos y las pretensiones de los
peticionarios. Los argumentos que formularon las entidades accionadas al
contestar las solicitudes de amparo y los fallos objeto de revisión se
reseñarán por separado, respecto de cada expediente, realizando, cuando haga
falta, las precisiones que resulten pertinentes.
2. Los hechos[2]
2.1. Los ciudadanos María
del Carmen García García y Wilfrido del Río Estrada promovieron tutelas, de
forma separada, con el objeto de obtener el amparo de los derechos
fundamentales que el
Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en
adelante, FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del
Pueblo les habrían vulnerado a la Asociación de Trabajadores del Turismo de
Playa Blanca (en adelante, Asotuplab) y al Consejo Comunitario de Negritudes de
Playa Blanca. Esto al excluirlos del proceso de consulta previa relativo a la
ejecución de un proyecto turístico y hotelero que la empresa Playa Blanca Barú
S.A.S estaría realizando en sus territorios. La ciudadana García García adujo
actuar como representante legal del Asotuplab. El ciudadano del Río, como
integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.
2.2. Los escritos de tutela precisan, en primer lugar,
que la comunidad de Playa Blanca se encuentra ubicada en el sector del mismo
nombre, en el corregimiento de Santa Ana, en predios que la Corona Española les
entregó a sus antecesores para compensarlos por los actos de colonización que
tuvieron lugar en sus tierras. La comunidad es un pueblo tribal, de aquellos
que, en los términos del Convenio 169 de la OIT, tienen condiciones sociales,
culturales y económicas que les distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional y están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y
tradiciones.
2.3. Relataron los accionantes que la comunidad de
Playa Blanca constituyó Asotuplab hace dos años, como una entidad sin ánimo de
lucro que agremia los establecimientos de comercio del sector. De igual manera,
conformaron un Consejo Comunitario, que se dedica a solucionar los problemas
socioeconómicos, culturales y ambientales que los afectan.  Además, con el
propósito de preservar y mantener su integridad cultural, la comunidad eligió a
la junta directiva de Asotuplab y al representante legal del Consejo de
Negritudes de Playa Blanca, el 12 de agosto de 2012.
2.4. Indicaron que los entes accionados, importantes
grupos económicos y la firma Playa Blanca Barú S.A.S, pretenden ejecutar un
proyecto turístico en sus territorios. De hecho, las obras ya iniciaron, como
lo revela el constante ingreso de maquinaria a la zona. La comunidad de Playa
Blanca, sin embargo, no fue consultada sobre el particular, pese a que es una
comunidad afrodescendiente, con personería jurídica, costumbres propias y
tradiciones ancestrales, que además obtienen su sustento a través de sus
prácticas y su relación con la playa.
2.5. Los accionantes refirieron que la sociedad Playa
Blanca Barú consultó la ejecución del proyecto turístico con los habitantes de
la vereda Santa Ana de Barú, sin considerar que, en realidad, es la comunidad
de Playa Blanca la que se verá afectada con la ejecución del mismo. La compañía
no tuvo en cuenta que el proyecto turístico pretende desarrollarse en el área
donde “venimos trabajando y viviendo como único sustento y que desde hace
muchas décadas hemos poseído el territorio de manera permanente y lo hemos
defendido como el único donde tenemos la posibilidad de vivir y trabajar en
compañía de nuestras familias”.
2.6. En efecto, la comunidad de Playa Blanca manifiesta
que no fue notificada sobre el proceso de consulta previa que iba a realizarse
en el salón comunal de Santa Ana, el 30 de agosto de 2012. Cuando algunos de ellos
se presentaron en el lugar para participar en el proceso, fueron “calificados
como ilegales por parte de los funcionarios del Ministerio del Interior”, sin
que el representante de la Defensoría del Pueblo, que se encontraba presente,
hubiera podido efectuar una “defensa legítima” de sus derechos. Dijeron,
además, que la representante legal de Asotuplab fue víctima de discriminación
racial.
2.7. En criterio de los peticionarios, la decisión de
negarles la posibilidad de ser consultados sobre las decisiones relativas a la
ejecución del proyecto turístico parte de la idea de que no constituyen una
comunidad raizal. Las entidades accionadas, expusieron, no han tenido en cuenta
que la comunidad de Playa Blanca conformó el consejo comunitario de negritudes
de la vereda Playa Blanca, pero la Alcaldía de Cartagena se ha negado a
inscribirlo como tal en su oficina de etnias, pese a que tal requisito es
fundamental para obtener el registro por parte del Ministerio del Interior.
2.8. Plantearon, por otro lado, que la organización
Corplaya está tramitando la ampliación de una concesión obtenida a través de la
Resolución 0325 del 6 de octubre de 2008, mediante la cual pretenden mejorar
los kioscos en los que la comunidad realiza actividades de sustento y prácticas
tradicionales. Sobre el particular tampoco fueron consultados. En lugar de
ello, han sido tratados como invasores.
2.9. Para finalizar, los accionantes precisaron que la
situación que relatan -la cual fue advertida, además, por varios periodistas[3]-
da cuenta de que los habitantes de Playa Blanca “sufren el abandono y
persecución por parte del Estado, el cual no solo irrespeta el reconocimiento
de su personalidad jurídica como comunidad raizal, en absoluta contradicción de
los postulados constitucionales, sino que ha desconocido que se trata de personas
de especial vulnerabilidad que viven atemorizados por el riesgo inminente que
corre su sustento y el de sus familias, adicional a la suerte de los ancianos,
los niños y las personas que nacieron, crecieron y se formaron sobre dicho
territorio, pero que hoy son tratados como invasores de sus propias tierras por
grupos económicos y políticos”.
3. La solicitud de protección de derechos
fundamentales
De conformidad con lo expuesto, los ciudadanos García
García y del Río Estrada solicitaron amparar los derechos fundamentales
vulnerados a la comunidad de Playa Blanca y ordenar que, en consecuencia, se
suspenda el proyecto turístico Playa Blanca Barú, mientras se efectúa el
respectivo proceso de consulta previa en un marco de respeto y con vigilancia
especial por parte de los organismos de control y las veedurías ciudadanas.
Adicionalmente, solicitaron que se declare la ilegalidad del procedimiento de
consulta adelantado en agosto de 2012 con quienes carecían de legitimación para
actuar en esa diligencia.
4. Trámite de instancia respecto del Expediente
T-3.720.675, correspondiente a la tutela promovida por Carmen García García, en
representación de Asotuplab
La tutela promovida por la ciudadana García fue
admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 13 de
septiembre de dos mil doce (2012). A la solicitud de amparo respondieron las
entidades accionadas, en los términos que a continuación se sintetizan:
4.1. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo[4]
El Ministerio solicitó ser excluido del proceso,
considerando que le transfirió a FONADE el derecho pleno de dominio que ejercía
sobre el predio denominado “La Puntilla”, mediante escritura pública de 2008.
La entidad explicó que, desde la fecha, perdió toda vinculación con ese predio,
siendo FONADE, como titular del dominio, parte demandada en la acción de tutela
objeto de revisión. En todo caso, el Ministerio no intervino de ninguna manera
en el proceso de consulta previa que la accionante acusa de ilegal.
4.2.  Respuesta de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias
La Alcaldía de Cartagena contestó a través de dos
documentos distintos. En su intervención, el Secretario de Convivencia
Ciudadana del Distrito[5] explicó que la Alcaldía no
se ha negado a registrar al Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda
Playa Blanca por capricho. Por el contrario, indicó, el referido consejo
comunitario no ha presentado formalmente el acta de elección que se requiere
para proceder a efectuar su registro, de conformidad con lo previsto en la Ley
70 de 1993 y en su Decreto reglamentario 1745 de 1995[6].
El funcionario solicitó declarar la tutela promovida por Asotuplab, considerando
que a través de ella se pretende omitir el requisito de elevar la solicitud de
registro del consejo comunitario y que, de todas maneras, los accionantes
pueden agotar la vía gubernativa ante la autoridad administrativa local.
Más tarde, intervino ante el juzgado de instancia la
asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena. La abogada
solicitó que se deniegue la acción de tutela con respecto a su representada,
habida cuenta que la pretensión relativa al amparo del derecho a la consulta
previa le incumbe al Ministerio del Interior, que es la entidad que determina,
tras visitar el terreno en el que se ejecutará el proyecto, si hay lugar o no a
la consulta previa. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la personería
jurídica del consejo comunitario, reiteró lo advertido por el Secretario de
Convivencia Ciudadana del Distrito: los interesados no han presentado el acta
de elección ante el alcalde, lo cual ha impedido que se lleve a cabo el
respectivo reconocimiento.
4.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[7]
El Defensor Regional del Pueblo de Bolívar[8]
informó que el 21 de agosto de 2012 recibió una invitación del Ministerio del
Interior para participar en el proceso de consulta previa con el consejo
comunitario de Santa Ana, el 30 de agosto siguiente. En consecuencia, designó a
Javier Enrique Tolosa Amaris, defensor público, para que asistiera a la
diligencia y garantizara los derechos fundamentales de los asistentes. El acta
de la actividad de preconsulta fue firmada por el Defensor, los funcionarios de
la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, de la Personería
Distrital de Cartagena de Indias, los representantes legales del consejo
comunitario de Santa Ana y los demás participantes. Según le informó el
mencionado funcionario, el referido proceso se desarrolló con tranquilidad, con
significativa asistencia de la comunidad y con la dirección y guía de los
funcionarios del grupo de consulta previa del Ministerio del Interior.
En virtud de lo expuesto, el Defensor solicitó
declarar la falta de legitimación por pasiva de la Defensoría y convocar al
Ministerio del Interior para que aportara el acta de la preconsulta que
adelantó con la comunidad del corregimiento de Santa Ana el treinta de agosto
de 2012.
4.4. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior[9]
El Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior[10] contestó la acción de
tutela mediante escrito del 19 de septiembre de 2012.
En su escrito, el funcionario indicó que la accionante
no estaba legitimada para solicitar la protección de su derecho a la consulta
previa, pues, de conformidad con la jurisprudencia, la comunidad negra es una
entidad antropológica, en la medida en que está dada por un “grupo humano
delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos, genealógicos y
geográficos, que se reconoce y es reconocido como tal, es decir, que tienen una
identidad para sí y objetivamente dentro de la población del país”. El
hecho de que los peticionarios estuvieran afiliados en una asociación no los
hacía sujetos colectivos de protección especial, pues debían “conjurar” los
elementos mencionados anteriormente.
Por otro lado, explicó el funcionario que, atendiendo
a la solicitud de la empresa ejecutora del proyecto, el Ministerio expidió, en
mayo 10 de 2011, certificación de presencia de grupos étnicos, cuyo contenido
era el siguiente:
“Se registra la presencia de comunidades
negras del Consejo Comunitario de la comunidad negra del corregimiento de
Puerto Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad
comunera de Ararca y Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad
comunera de gobierno rural de Barú localidad histórica del caribe colombiano,
en el área de influencia del proyecto Playa Blanca Barú, en jurisdicción del
municipio (sic) de
Cartagena de Indias, departamento de Bolívar”.
La certificación se expidió “desde el punto de
vista cartográfico, geográfico y espacial, una vez revisada y analizada la base
cartográfica del IGAC, del Incoder y de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom
y Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior”. Así las cosas, Playa Blanca Barú
S.A.S solicitó iniciar el proceso de consulta previa con las comunidades
sujetos del derecho fundamental. Con ese objeto, el Ministerio ha adelantado
las siguientes acciones: (i) el 29 de agosto de 2012, reunión de preconsulta
con el Consejo Comunitario de Barú; (ii) el 30 de agosto de 2012, reunión de
preconsulta con el Consejo Comunitario de Santa Ana y (iii) el 31 de
agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Ararca.
Concluyó el funcionario que, en los términos
referidos, el proyecto turístico en cuestión ha sido consultado con las
comunidades negras que son titulares del derecho a la consulta previa,
condición que no tienen los integrantes de Asotuplab.
4.5. Respuesta de FONADE[11]
El apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo, FONADE, Jairo Delgado Arrieta, solicitó declarar improcedente la
tutela promovida por la representante legal de Asotuplab, considerando que (i) propone
una controversia de orden legal, que puede dirimirse en el marco de un proceso
contencioso administrativo u ordinario; (ii) que no cumple el requisito
de inmediatez, pues la actora reconoce que sabe del proyecto turístico desde
2008 y que (iii) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. En
todo caso, el abogado se refirió a lo solicitado por Asotuplab, en los
siguientes términos.
En primer lugar, indicó que el macroproyecto turístico
Playa Blanca Barú ha sido socializado en las comunidades que se encuentran en
su área de influencia, es decir, con las comunidades de Ararca y de Santa Ana,
de conformidad con lo previsto en el Decreto 2893 de 2001, que consagra la obligación
de consultar a las comunidades étnicas minoritarias respecto de las medidas que
puedan afectarlas directamente y supedita la consulta a que se haya certificado
la presencia de la comunidad en esa área determinada.
En criterio del apoderado, lo previsto en el decreto
supone que “sin dicha certificación, no procede la consulta previa, no hay
lugar a la participación de ese pueblo en la decisión que lo pueda afectar”.
Así, considerando la certificación expedida por el Ministerio del Interior
respecto del caso concreto, se realizó el proceso de consulta previa con las
comunidades de Ararca y de Santa Ana, sin que fuera posible considerar al grupo
de vendedores que están ocupando el área de playa como asentamiento poblacional
étnico y sin tradición ancestral.
De todas maneras, precisó que tales personas regresan
a sus pueblos, donde viven con sus familias, es decir, a Ararca y a Santa Ana,
una vez finaliza su jornada de ventas, pues evidente que nadie puede vivir en
la playa, que es un bien de uso público. Tal conducta, dijo el abogado,
violaría la normativa del Distrito de Cartagena de Indias y atentaría contra el
interés de todos los ciudadanos.
El apoderado advirtió, finalmente, que la decisión que
se adopte respecto del caso no puede amparar la ocupación que la accionante
dice estar haciendo de un bien de uso público, ya que una decisión en ese
sentido contravendría los procedimientos legalmente establecidos para realizar
ocupaciones temporales o recibir concesiones en zona de playa. Tampoco puede el
juez constitucional definir si las personas que ocupan la playa son habitantes
raizales o una organización propia que pueda ser amparada por vía de tutela.
Tal reconocimiento, concluyó, tiene un procedimiento establecido, reglamentado
y, por ende, la acción de tutela no puede usarse como un mecanismo para
inmiscuirse en la órbita de otros funcionarios.
5. La decisión judicial objeto de revisión
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cartagena denegó la tutela que promovió la señora García en representación de
la Asotuplab, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil
doce (2012).
El tribunal resolvió que la accionante no había realizado
las gestiones pertinentes para lograr la inscripción del Consejo Comunitario de
Comunidades de la Vereda Playa Blanca en los registros de la Alcaldía de
Cartagena. Con respecto a la solicitud de amparar el derecho a la consulta
previa, indicó el tribunal de instancia que la comunidad accionante no tenía la
condición de comunidad raizal, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional que define como raizales a los sujetos colectivos de protección
especial que habitan el archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y
Providencia. Y aunque era factible “ubicarla dentro de la comunidad negra de
Colombia”, el hecho de que Asotuplab tuviera las características de una
asociación descartaba que fuera sujeto de las consultas previas, en tanto no
hace parte de un asentamiento cultural reconocido y protegido. Indicó el alto
tribunal que los accionantes pertenecen a un grupo de comerciantes, registrados
en la zona del corregimiento de Santa Ana. Por esas razones, las accionadas no
tenían por qué convocarlas a participar en el proceso de consulta previa que
llevaron a cabo en agosto de 2012.
6. Trámite de instancia respecto del Expediente
T-3.779.765, correspondiente a la tutela promovida por Wilfrido del Río
Estrada, integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.
La tutela que promovió el ciudadano del Río Estrada
fue admitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena
el veintisiete (27) de septiembre de 2012. Luego, mediante auto del ocho (8) de
octubre siguiente, el magistrado ponente vinculó al trámite constitucional a
Playa Blanca Barú S.A.S, a fin de conformar en debida forma el contradictorio y
garantizar su derecho de defensa. En la oportunidad procesal, las entidades
accionadas respondieron lo siguiente:
6.1. Respuesta de FONADE[12]
El apoderado de FONADE se opuso a la solicitud
formulada por el ciudadano del Río Estrada, con los mismos argumentos que
planteó frente a la tutela que promovió la demandante García García. En
resumen, recordó que Playa Blanca es un bien de uso público y que la ocupación
que dice realizar el accionante solo sería posible si hubiera sido autorizada
por la alcaldía y la Dirección General Marítima o la Capitanía del Pueblo de
Cartagena.
El abogado indicó que no es cierta la afirmación que
hace el actor acerca de que los integrantes del consejo comunitario de
negritudes se ubican en predios que fueron propiedad privada de sus antecesores.
Reiteró que la consulta solo debe realizarse con las comunidades identificadas
en la certificación que expide el Ministerio del Interior en relación con la
presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto de que
se trate. Por último, solicitó tener como precedente judicial para rechazar la
tutela el fallo proferido por la Sala el 26 de septiembre de 2012, en relación
con la petición formulada, en el mismo sentido, por la representante legal de
Asotuplab, María del Carmen García García.
6.2. Respuesta del Ministerio del Interior[13]
El Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de
contestación de la tutela promovida por Asotuplab.
6.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[14]
El Defensor del Pueblo Regional Bolívar trascribió en
su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la
tutela promovida por Asotuplab.
6.4. Respuesta de Playa Blanca Barú SAS[15]
El apoderado de Playa Blanca Barú S.A.S explicó que su
representada es la legítima propietaria de los predios denominados La Puntilla
y Punta Seca, ubicados en la isla de Barú, en jurisdicción del municipio de
Cartagena, sobre los cuales ejerce plena posesión material, como lo hicieron
sus tradentes, quienes, a su vez ejercieron la posesión material con una cadena
de tradición en pleno derecho de más de veinte años.
El abogado señaló que Playa Blanca Barú S.A.S está
legitimada para actuar dentro del trámite constitucional en la medida en que ha
gestionado ante el Ministerio del Interior el trámite de la consulta previa
para el desarrollo urbanístico de lotes de su propiedad. El proyecto turístico
que la compañía pretende adelantar en esos predios, precisó, incluye en esquema
para que las “personas de la isla que viven en los pueblos de Ararca, Santa
Ana y Barú, y que desde hace tiempo trabajan en la playa puedan ejercer su
actividad en mejores condiciones de higiene, seguridad y calidad de vida, todo
esto debidamente concertado con la comunidad”.
A continuación, el apoderado dio cuenta de las
gestiones que ha adelantado Playa Blanca Barú S.A.S en aras de agotar el
proceso de consulta previa. Para el efecto, sostuvo, la compañía le solicitó al
Ministerio del Interior y al Incoder certificar si en el área de influencia del
proyecto había comunidades indígenas y negras inscritas, con asentamientos
reconocidos. Las entidades certificaron que no hay comunidades indígenas, pero
sí comunidades negras, asentadas en Ararca, Santa Ana y Barú. En ningún momento
se reconocieron asentamientos en Playa Blanca. Posteriormente, a raíz de una
solicitud de aclaración que formuló la compañía, el Ministerio del Interior
precisó que la comunidad que se ubica en la isla de Barú es la de Santa Ana, y
no la de Puerto Bardel - Santa Ana, que se ubica en Arjona. Realizada la
convocatoria de las comunidades asentadas en el área de influencia del
proyecto, se efectuaron las reuniones correspondientes entre el 29 y el 31 de
agosto de 2012.
Hechas estas precisiones, el abogado solicitó declarar
la tutela improcedente, considerando (i) que la firma del actor no figura en el
acta de constitución del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, lo
cual descartaría su legitimación para actuar en nombre de esa entidad; (ii) que
el asunto que se cuestiona puede ser estudiado en otras vías judiciales y
administrativas; (iii)  que no se demostró que exista un perjuicio
irremediable y, finalmente (iv) que existe un precedente judicial sobre
la materia, este es, el contenido en el fallo que negó la acción de tutela
formulada, por los mismos motivos, por la ciudadana María del Carmen García
García.
7. La decisión objeto de revisión
El amparo reclamado por el ciudadano del Río Estrada
fue denegado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena a
través de sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012).
La Sala reiteró los argumentos que planteó al resolver
la tutela formulada por la ciudadana García García. En ese sentido, expuso que
la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, pero que era
posible ubicarla “dentro de la comunidad negra de Colombia”, a la luz
del concepto de comunidad negra  abordado por el Consejo de Estado en sentencia
del cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010)[16], que
establece que por tal debe entenderse al conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, una historia común o compartida,
sus tradiciones, costumbres propias, un espacio físico en el campo, es decir,
rural, y un asentamiento humano en dicho espacio.
El tribunal consideró que el Consejo Comunitario de
Negritudes de Playa Blanca podía hacer parte, en esos términos, de una
comunidad negra. No obstante, el hecho de que no hubiera sido reconocido por el
Ministerio del Interior descartaba que se tratara de “sujetos partes dentro
de las llamadas consultas previas”, lo cual exigía denegar el amparo
invocado. En ese sentido, el fallo indicó: “en tratándose de zonas no
tituladas pero de habitación frecuente por parte de la comunidad susceptible de
afectación, la Corte Constitucional, con fundamento en las normas anteriormente
citadas, ha reseñado que corresponde al Ministerio de Interior certificar su
presencia, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación
geográfica. Y es que si bien las comunidades afro están reconocidas
constitucional y legalmente, también es cierto que existen organización (sic)
afro reconocidas de antaño, las cuales están organizadas de conformidad con lo
señalado en la Ley 70 de 1973 (sic), tal como lo son aquellas comunidades con
las cuales se adelantó el proceso de consulta previa”.
8. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo allegó
su respuesta a la solicitud de amparo con posterioridad a la fecha en que fue
proferida la sentencia. En su contestación, la entidad planteó los mismos
argumentos que formuló con respecto a la tutela promovida por la ciudadana
García García. En consecuencia, solicitó ser excluido del proceso, considerando
que no intervino en el proceso de consulta previa que se cuestiona y que
transfirió su dominio sobre el predio “La Puntilla” a FONADE, en 2008.
9. Actuaciones adelantadas en sede de revisión
constitucional
Mediante providencia del diecinueve (19) de abril de
2013, el magistrado sustanciador (E), Alexei Julio Estrada, decretó las pruebas
que consideró necesarias para resolver la controversia planteada en el
Expediente T-3.720.675, relativo, como se ha dicho, a la tutela promovida por
Asotuplab. El magistrado sustanciador ordenó oficiar al Ministerio del Interior
con el objeto de que hiciera llegar a la Corte certificaciones sobre la
presencia de comunidades indígenas, negras o colectividades que pudieran
haberse visto afectadas por el desarrollo del proyecto Playa Blanca Barú, copia
de los estudios de impacto cultural, social y ambiental que se hubieran llevado
a cabo en ese marco y certificación de los procesos de preconsulta y consulta
del caso. Así mismo, dispuso que se oficiara a la Alcaldía de Cartagena para
que informara, entre otros aspectos, sobre los mecanismos de participación para
las agrupaciones de trabajadores que pudieran verse afectados por el desarrollo
del proyecto turístico.
En la misma ocasión, ordenó poner en conocimiento de
Playa Blanca Barú S.A.S y de la Defensoría del Pueblo el contenido del expediente,
para que se pronunciaran sobre lo solicitado en la tutela, e invitó al
Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a distintas
universidades[17] a rendir su concepto
técnico acerca de la controversia constitucional objeto de estudio. En
consecuencia, la Sala ordenó suspender los términos para adoptar la decisión de
fondo, mientras las pruebas decretadas se incorporaban y se valoraban en el
proceso.
Más tarde, con ocasión de una solicitud de insistencia
presentada por el Defensor del Pueblo, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta
corporación seleccionó el expediente T-3.779.765 (correspondiente a la tutela promovida por el ciudadano del
Río Estrada), el cual, como se dijo, fue repartido al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada
el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Mediante providencia del doce (12) de junio siguiente, con
ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, la Sala Octava de Revisión ordenó
que el proceso se acumulara al Expediente T-3.720.675, para que ambos casos se
resolvieran en una sola sentencia.
A continuación se sintetizan las intervenciones
presentadas ante la Corte por diversas autoridades y personas, en razón del
decreto de pruebas anteriormente mencionado.
9.1. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
El Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior puso de presente a la Corte cómo concurren en el área de Playa Blanca
dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta.  El primero,
relativo al proyecto hotelero denominado Playa Blanca Barú S.A.S. En el marco
del mismo y a solicitud de la empresa constructora, la Dirección de Consulta
Previa “emitió Acto Administrativo OFI11-18803-GCP-0201 del 10 de mayo de
2011, en donde certificó que se registra la presencia de las Comunidades Negras
del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Puerto Badel
Santa Ana, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de
Gobierno Rural Ararca y Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad
Comunera de Gobierno Rural de Barú, en el área de influencia del proyecto:
“PLAYA BLANCA BARÚ””.
Del mismo modo, se informó que respecto de esas
comunidades se efectuaron reuniones de preconsulta, consulta y socialización de
identificación de impactos y medidas de manejo.  Tales reuniones fueron
realizadas durante los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, así como
enero y febrero de 2013.
El segundo proyecto refiere a la concesión marítima
ante la Dirección Marítima – DIMAR, promovido por la Corporación para el Desarrollo
de Playa Blanca – Barú, Corplaya.  En este caso, a través de Acto
Administrativo 1604 del 6 de agosto de 2012, la Dirección de Consulta certificó
que no se registraba presencia de grupos étnicos en el área de influencia del citado
proyecto.  No obstante, también se señaló que consultada la base de datos sobre
comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, se evidenciaba presencia
de los Consejos Comunitarios: Unidad Comunera del Gobierno Rural Ararca, Unidad
Comunera del Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera del Gobierno
Rural de Barú, “quienes no cuenta con Resolución de adjudicación de tierras
o titulación colectiva otorgada por el Incoder.” Sobre este mismo
particular, la Dirección agregó que “posteriormente la Alcaldía de Cartagena
informó que no registró a otro grupo de personas que solicitaron el registro
como “Consejo Comunitario Playa Blanca” por considerar que dicho grupo no
cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 1745 de 1995. Por lo tanto,
ellos no hacen parte de los sujetos colectivos de Consulta Previa.”
De otro lado, a fin de dar respuesta a los
requerimientos hechos por la Corte sobre información acerca de la presencia de comunidades
tradicionales en el área de influencia del Proyecto Playa Blanca Barú, así como
sobre la presencia de colectividades que pudiesen verse afectadas con el
desarrollo del citado proyecto, la Dirección remitió copia de la comunicación
del 23 de mayo de 2011.  En ella se da respuesta a la representante legal de
Playa Blanca Barú S.A.S. a su solicitud de certificado de presencia de
comunidades indígenas o afrodescendientes.  Allí se certificó idénticos
resultados a los anteriormente señalados, en el sentido de la inexistencia de
comunidades registradas en el área del proyecto hotelero, pero sí la presencia
de otras comunidades afro, ubicadas en el área de influencia de dicho proyecto.
La Dirección también anexó copia de la Certificación
1604 del 6 de agosto de 2012, expedida conforme a la solicitud efectuada por el
representante legal de Corplaya.  Allí se indicó que, a partir de lo concluido
por un geógrafo contratista del Ministerio, se evidenciaba en la zona la
presencia de las organizaciones de base denominadas Unidad Comunera del
Gobierno Rural de Ararca, Unidad Comunera de Gobierno Rural de Santa Ana y la
Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, todas ellas comunidades asentadas en
el área de influencia del proyecto e inscritas ante la Dirección de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.
Sin embargo, agregó que “estas comunidades no cuentan con Resolución de
adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el INCODER, por lo
cual se concluye que no se IDENTIFICA la PRESENCIA de resguardos constituidos,
comunidades por fuera del resguardo, elección de consejos comunitarios,
adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de
Consejos Comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos.” Adicionalmente,
el mismo acto administrativo expresó que “como quiera que de acuerdo con el
análisis cartográfico hacen presencia las Unidades Comuneras mencionadas, esta
Dirección amparada en la Sentencia Número 530 proferida por el Consejo de
Estado del 5 de Agosto de 2010, no podrá certificar a las dos comunidades
referidas, por cuanto no representan la figura de Consejos Comunitarios como
forma representativa de las Comunidades Negras para los procesos de Consulta
Previa.”  Finalmente, en la parte resolutiva del acto mencionado se señaló
por la Dirección de Consulta Previa que no obstante la anterior declaración “si
posteriormente a la expedición de este acto administrativo y en todo caso
durante la ejecución de las actividades del proyecto, obra o actividad que
trata esta Certificación, se establece o verifica que existe la presencia de
grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el interesado
tendrá la obligación de informar por escrito a la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior y solicitar que éste inicie el proceso en
concordancia con lo preceptuado en el Decreto Reglamentario 1320 de 1998.”
Como anexo a la respuesta, la Dirección de Consulta
Previa remitió copia de diferentes actas que dan cuenta de los procesos de
consulta y socialización a los que se ha hecho referencia.   En la mayoría de
dichas actas no existe participación de representantes de Asotuplab.  Empero,
esta asociación accionante se hizo partícipe de la sesión de consulta celebrada
el 15 de noviembre de 2012.  En ella, el abogado Edwin Arteaga quien representó
a Asotuplab, manifestó que las objeciones de la Asociación no se dirigían al
proceso de consulta, sino al hecho que la misma no se haya realizado de manera
previa. Indicó que la Asociación “busca garantías de participación activa
dentro del proceso, no es fácil pasar de la noche a la mañana de ser empleador
a ser empleado, los usos y costumbres deben ser respetados.  En este proceso se
deben expresar todas las inconformidades existentes.”
A esta intervención el representante del Ministerio
del Interior manifestó que aunque algunas de las observaciones planteadas por
la Asociación eran ciertas, “el mayor problema que se presenta es la falta
de información y comunicación; la situación de la asociación dentro de este
proceso es muy álgida, la lucha la debe dar bien dada de lo contrario la
perderán. (sic) Las actividades de obra que se están desarrollando se
están haciendo en predios privados no sobre el sector de playa que piensa
concesionar el proyecto, la empresa no podrá intervenir este sector hasta que
no se agote el proceso de consulta previa.”
En la misma reunión participó Francisco Miranda,
miembro de Asotublab, quien expresó que la concesión de la totalidad de la
playa se desconoce a toda la gente que trabaja en ella.  A su vez Isela
Beltrán, abogada de la Asociación expresó que el proceso de consulta debía
abarcar también los temas de salud, vías y vivienda. Así, señaló que “las
tutelas que se han pasado no son para parar las actividades del proyecto, se
han pasado porque se han obstaculizado los caminos que utiliza la comunidad con
puntillas, tablas, vidrios, etc.  Difiero de la posición del Ministerio del
Interior en cuanto a las playas, las playas son bienes del Estado pero no se
puede sacar a la gente de allí para que un proyecto pase, la asociación ASOTUPLAB
puede pedir la concesión del sector de la playa donde ejercer sus actividades y
cuentan con todas las vías para hacerlo.  No se está en contra del proyecto,
solo éste no deber ser excluyente y beneficiar a toda la comunidad, esta
consulta no cumple con las garantías necesarias y aprovecho la presencia del
Ministerio Público para expresarlo.”
Por último, Ángela Julio, líder de la comunidad de
Santa Ana manifestó su preocupación en el sentido que había mucha gente de
Asotuplab, pero poca de Santa Ana.  Sobre el particular, expresó que “no es
cierto que solo 400 personas se benefician de Playa Blanca, es toda la
comunidad de Barú la que se beneficia de esta.  Este proceso es para conciliar,
estamos dividiendo a Santa Ana y este es uno solo; si Playa Blanca está
organizada y nosotros como comunidad estamos unidos ganamos todos, los
profesionales y líderes de Santa Ana lucharemos porque se hagan bien las cosas.”
En respuesta al cuestionamiento de la Corte sobre los
estudios de impacto cultural, social y ambiental desarrollados en el marco del
Proyecto Playa Blanca Barú, la Dirección señaló que de conformidad con la
legislación correspondiente “no es procedente solicitar los estudios
ambientales y sociales antes de dar inicio a la consulta previa, pues dichos
documentos deben realizarse, en conjunto con las comunidades, una vez
protocolizados los acuerdos de la consulta previa.”  Empero, la Dirección
añadió que aunque el Ministerio del Interior no tiene entre sus funciones
realizar la evaluación  de los estudios de impacto ambiental, en cualquier caso
sí se requiere información sobre los impactos identificados en esta etapa
preliminar del proyecto, obra o actividad, con el fin de tener mayores
elementos de juicio que le permitan ser verdaderos garantes de los derechos de
las comunidades étnicas.
Una nueva intervención de integrantes de Asotuplab
tuvo lugar en la sesión celebrada el 11 de diciembre de 2012, destinada a un
taller de identificación de impactos y medidas de manejo en el marco del
Proyecto Playa Blanca. En ella una abogada de la Asociación, no identificada en
el Acta, expresó que a la fecha “no hay representatividad de la comunidad
para realizar la identificación de impactos, sin embargo se hace oportuno que
el señor Santiago Uribe como representante legal de la empresa presente sus
impactos con el fin de que la comunidad tenga bases de apoyo para la siguiente
reunión de identificación de impactos, expresa que el día de hoy la asociación
traía su presentación y la perspectiva de los impactos por ellos identificados
ya que para ello era el ejercicio del día de hoy.”
Otro miembro de Asotuplab preguntó si el proceso de
consulta previa es solo para la concesión de la playa o también para la construcción
de los hoteles y la demás infraestructura relacionada, a lo cual le fue
aclarado que dicho procedimiento abarcaba todo el proyecto. Así, el
interviniente consideró que debía dejarse para la comunidad “una maqueta o
un pendón que muestre el proyecto con el fin de que la comunidad pueda realizar
un mejor trabajo.”  Luego de ello y ante un intercambio de opiniones con el
representante del Ministerio del Interior, los miembros de Asotuplab se
retiraron de la reunión alegando la “falta de quórum”.
No obstante, debe destacarse la intervención de un
asistente, de nombre Eleuterio y cuyo apellido no aparece en el acta, quien
expresó que “hoy no se puede dar la consulta porque no hay confusión con los
impactos que se causaron con la gente que trabaja en la playa y con la
afectación de la comunidad general.  La asociación ASOTUPLAB se formó hace un
año y es la que se ha empoderado del proyecto y quien ha tomado las decisiones,
los líderes debemos tomar decisiones por la comunidad de Santa Ana, la playa es
para todos y si el proyecto se cae los afectados seremos las tres comunidades
Ararca, Santa Ana y Barú y no solo la Asociación ASOTUPLAB como lo piensan sus
miembros, esto que digo no quiere decir que estemos en contra de ustedes solo
para que se entienda que todos somos los afectados y el derecho es de todos,
este proyecto es integral y tenemos la esperanza de que éste mejorara las
condiciones sociales de todos los habitantes de la isla de Barú.”
Ante esta intervención, el representante del
Ministerio del Interior puso de presente que Asotuplab no podía constituirse en
vocero de la comunidad, a efectos del cumplimiento del requisito de consulta
previa, pues dicha representatividad estaba circunscrita exclusivamente a los
consejos comunitarios. Al respecto, se manifestó que “la consulta previa se
hace con la comunidad y ésta tristemente no tiene derecho al veto si esta no se
hace, es verdad como lo manifestó el señor Eleuterio existen herramientas
jurídicas que son aplicables para que los proyectos continúen su curso.  La
comunidad puede exigir a la empresa toda la información necesaria para realizar
el trabajo. Necesitamos a todos los miembros de la comunidad. || Los
voceros participantes por la consulta previa son los miembros de la comunidad y
para ellos es muy claro el decreto 1745 de 1995, este señala quienes son los
que integran un consejo comunitario y las personas que no pertenecen a la
comunidad tendrán que adherirse a las decisiones que éste tome en cuanto al
territorio se trate (sic)”.
9.2. Observatorio de Discriminación Racial
El Observatorio de Discriminación Racial, organización
no gubernamental coordinada por el investigador César Rodríguez Garavito,
presentó concepto dentro del proceso de la referencia.   En él concluye
que a la comunidad afrodescendiente presente en el área de influencia del
proyecto hotelero, organizada a través del Consejo Comunitario de Negritudes de
la Vereda Playa Blanca, le fue vulnerado su derecho fundamental a la consulta
previa por parte del Ministerio del Interior, FONADE y la sociedad comercial Playa
Blanca Barú S.A.S.  Ello debido a que se han negado a realizar el proceso de
consulta con dicha comunidad, la cual ha hecho presencia histórica en Playa
Blanca y, a su vez, “cumple con los requisitos nacionales e internacionales
para ser considerada una comunidad negra que goza del derecho a la consulta
previa. Sin embargo, le fue negado este derecho”, a pesar que la misma será
afectada directamente por el proyecto en mención.  Esto no solo por la
omisión en consultar a la comunidad ante el incumplimiento del requisito de
reconocimiento formal del consejo comunitario, lo que constituye para el Observatorio
un trato discriminatorio, sino porque también se viola el derecho a la igualdad
al negar el derecho a la consulta por el hecho de no aparecer en la
“certificación de presencia” de comunidades negras del Ministerio del Interior.
El interviniente apoya la afirmación hecha en la
demanda de Asotuplab, en el sentido que existe una comunidad negra que
históricamente ha ejercicio posesión sobre el territorio de Playa Blanca.  Al
respecto aclara que si bien la acción de tutela fue interpuesta por dicha
Asociación, del mismo texto se desprende que los afectados no son sus miembros,
sino los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  A este
respecto, indica que si bien la actora en uno de los expedientes, “presentó
la tutela en su capacidad de representante legal de la Asociación de
Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (ASOTUPLAB), de la tutela se desprende
que la peticionaria presentó la acción para garantizar los derechos
fundamentales de ella misma y de otras personas que, además de formar parte de
ASOTUPLAB, también pertenecen al Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda
Playa Blanca.  Por ende, tiene legitimación procesal  por la vía del ejercicio
directo de la acción de tutela.”
Señala, del mismo modo, que el 12 de agosto de 2012 se
llevaron a cabo la constitución y elección de la junta y representante legal
del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca.  El objetivo
principal de dicha agremiación, de acuerdo con su documento constitutivo es la
“administración de la comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que
la Ley 70 de 1993 le asigne en sus decretos reglamentarios y los que la
Asamblea General en sus estatutos designe.  Desarrollar actividades culturales
y de promoción social, que permiten llevar el nivel cultural y de la
identificación étnica de la población.  Promover los planes de desarrollo
económico, culturales, etc., dentro del marco de las culturas negras. Procurar
que los problemas educativos de la comunidad negra enseñen su identidad
cultural.”  Así, resalta que luego de dicha inscripción, el 30 de agosto de
2012 se adelantó en el corregimiento de Santa Ana un procedimiento de consulta
previa con las comunidades de Puerto Badel Santa Ana, Ararca y Barú, sin que la
comunidad de Playa Blanca fuera notificada de dicho trámite, “a pesar de
presentarse a las reuniones de consulta previa con el fin de participar.” Este
hecho motivó la formulación de la acción de tutela por parte de la ciudadana
García García.
Contrario a las decisiones de instancia, el
Observatorio señaló que la acción de tutela resultaba procedente para proteger
los derechos de la comunidad negra de Playa Blanca. En primer lugar, existe una
amenaza evidente de los derechos de esa comunidad tradicional, “toda vez que
se están adelantando los planes y acciones para llevar a cabo el desarrollo
turístico y ya se han realizado los procesos de consulta previa con otras
comunidades negras afectadas.  Es decir, la comunidad que representa la
peticionaria quedará excluida de cualquier forma de consulta previa o
participación en una decisión que las afecta directamente.”
En segundo término, es claro que dicha amenaza afecta
directamente a la comunidad negra de la vereda Playa Blanca, la cual “se
caracteriza por su vulnerabilidad y marginalización.” Estas condiciones
resultan agravadas por el hecho que la afectación a dichas comunidades ha sido
sostenida en el tiempo, en razón de otros proyectos turísticos adelantados en
el pasado, dentro del territorio en que habitan dichos grupos étnicos.  Para
ello, documenta la afirmación con las consideraciones planteadas en 1997 por el
Relator Especial de Naciones Unidas sobre formas contemporáneas de racismo,
discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, expresó “Al norte de Cartagena y en los
alrededores, con miras a construir complejos turísticos, los habitantes de las
islas Barú, Tierra Bomba y El Rosario, así como de la zona de Boquilla,
han sido expulsados por las autoridades locales que estuvieron sometidas a
presiones de las grandes empresas hoteleras.”[18]
En cuanto a la inminencia de la vulneración de los
derechos fundamentales, el Observatorio destaca que Playa Blanca Barú S.A.S. y
FONADE han adelantado acciones acerca del proyecto turístico y, a su vez, el
Ministerio del Interior ha desarrollado proceso de consulta previa con otras
comunidades negras de la zona, con exclusión de la comunidad de la Vereda Playa
Blanca.
Respecto de la titularidad del derecho a la consulta
previa en el caso concreto, el interviniente puso de presente cómo los
criterios para la identificación de las comunidades negras, con base en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, refieren a
la existencia de un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana, las
cuales poseen una historia propia, una cultura, tradiciones y costumbres
propias y diferenciadas que las distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional, así como el asentamiento en un territorio determinado.
De igual manera, señala que a partir de lo considerado
por la Corte en la sentencia T-823/12, criterios jurídico formales, como sucede
con la existencia de una organización legalmente constituida, no son
condiciones necesarias para la existencia de las comunidades negras como grupo
étnico diferenciado.
Estas condiciones son, en criterio del Observatorio,
cumplidas en el caso objeto de examen.  Así, aunque la actora señaló que
actuaba como representante legal de Asotuplab, agremiación que no cumpliría los
estándares descritos, es evidente que el pueblo étnico afectado era la
comunidad representada en el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de
Playa Blanca, agremiación a la que se hace referencia en diferentes apartes del
escrito de tutela formulado por la representante legal de la Asociación. Ello
explica que la ciudadana García García busque “la protección de los derechos
fundamentales de la comunidad negra de Playa Blanca, y no de ASOTUPLAB.” Por
ende, el juez de primera instancia habría incurrido en error al no haber dado
prevalencia al derecho sustancial, identificando la comunidad realmente
afectada por el proyecto turístico y, por ende, titular del derecho fundamental
a la consulta previa.
En ese sentido, es claro que la comunidad tradicional
en comento: (1) cumple con el factor de acreditar un conjunto de familias, las
cuales viven y trabajan en el área y cuya condición de afrodescendientes fue
afirmada en la acción de tutela, sin que fuera controvertida por ninguna de las
partes en el proceso; (2) tiene una cultura, tradiciones y costumbres propias,
las cuales son manifestadas por la accionante al definir a su comunidad a
través de su componente étnico y las prácticas de sustento que adelantan en la
playa, lo que implica su auto reconocimiento  como “una comunidad negra que
se distingue de otros sectores de la colectividad nacional.”; y (3) la
disputa actual sobre el territorio demuestra que dicha comunidad negra está
localizada en un asentamiento determinado, que corresponde al área en
conflicto.
Por lo tanto, resulta necesario concluir que “la
comunidad negra que representa el Consejo Comunitario de Negritudes de la
Vereda de Playa Blanca se debe considerar una comunidad “tribal” para los
efectos del Convenio 169 y una comunidad negra para los efectos del derecho
colombiano. Así las cosas, la comunidad de Playa Blanca tiene el derecho a la
consulta previa antes de la toma de decisiones que las afecte, como el
desarrollo turístico en cuestión.”.  Sobre este mismo particular, la
organización interviniente insiste en que, a partir de lo decidido por la Corte
en diversas decisiones, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido como
comunidades negras a las familias de ascendencia africana que se reconocen como
comunidad negra, desarrollan prácticas ancestrales de producción, conviven con
los ideales y respeto de la identidad colectiva y han reconstruido sus propias
formas de gobierno en cabeza de los consejos comunitarios. Son estos elementos
los que los identifican y los legitiman para ser susceptibles del proceso de
consulta previa.”
Comprobada la naturaleza de la comunidad afectada por
el proyecto, el Observatorio considera que el Ministerio del Interior y otras
agencias establecieron un trato discriminatorio injustificado en contra de la
comunidad de Playa Blanca.  Esto debido a que fue excluida del proceso de
consulta basado en un argumento formal e inadmisible, como es la obligación de
registro legal para gozar de los derechos y garantías constitucionales, entre
ellos el de la consulta previa.  Similar violación del derecho a la igualdad se
deriva de la distinción efectuada por las entidades demandadas “entre las
comunidades negras que aparecen en la certificación de presencia de comunidades
indígenas y/o negras del Ministerio del Interior, y las que existen en la zona
pero no fueron incluidas en la certificación.  Otra vez, se utiliza esta
distinción para justificar la limitación del derecho a la consulta previa a
solamente el primer grupo. Estas dos distinciones que se han inventado (sic)
para restringir el derecho a la consulta previa violan el derecho a la igualdad
de la comunidad negra de Playa Blanca.”  Agrega el Observatorio que, en
cualquier caso, el Consejo Comunitario adelantó acciones ante la Policía
Nacional y la Oficina de Etnias de la Alcaldía de Cartagena, lo que demuestra
que la ausencia de registro, aunque no es un requisito constitutivo del reconocimiento
de la comunidad, no se originó por la negligencia de dicho colectivo.
De otro lado, en el acto administrativo de
certificación del Ministerio del Interior sobre la existencia de comunidades
negras en el área del proyecto hotelero, también se dejó constancia que la
sociedad comercial encargada de ese proyecto tenía la obligación de informar
por escrito al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en caso
que se determinara la existencia de otras comunidades indígenas o negras en la
zona, a fin que proteger la eficacia del derecho fundamental a la consulta
previa.  Por ende, “a pesar de no aparecer en el proceso de certificación,
si luego de iniciar el desarrollo del proyecto se establece que otra comunidad
existe en la zona de influencia, esta comunidad también tiene el derecho a ser
consultada.”  En el caso analizado, el escrito de tutela da cuenta que la
sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. tenía conocimiento de la existencia de la
comunidad negra de Playa Blanca, pues la tutelante afirma que “miembros del
Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca se presentaron a
las reuniones de consulta previa en Santa Ana, para reclamar su derecho a la
consulta previa.”, según da cuenta el numeral primero de los hechos de la
demanda de tutela.
Conforme a los argumentos expuestos, el Observatorio
concluye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la
consulta previa de la comunidad negra de Playa Blanca, al habérsele excluido
del proceso de consulta, basándose únicamente en un criterio formal, no exigido
por las normas aplicables y por la jurisprudencia.
9.3. Instituto Colombiano de Antropología e Historia –
ICANH
El Subdirector Científico del ICANH formuló concepto
técnico acerca de la controversia materia de examen en esta decisión,
particularmente el contexto histórico, social y político relacionado con los
conflictos sobre la propiedad de la tierra en la isla de Barú y el uso que de
ese territorio han hecho las comunidades afrodescendientes.
En primer lugar y a partir de la recopilación
histórica realizada por varios académicos, el Instituto pone de presente que el
área de la isla de Barú ha sido históricamente habitada por comunidades
afrodescendientes, teniéndose registros sobre ese particular desde el siglo
XVIII, época en la que ya eran reconocidos los poblados de Santa Ana y Barú.
Este aspecto fue corroborado por la Corte en la sentencia T-680/12, cuando estudió
los conflictos sobre la propiedad de la tierra en el área de las Islas del
Rosario.
En lo que respecta a la posesión de la tierra, el
Instituto determina que para mediados del siglo XIX se suscribieron documentos
públicos sobre dichos territorios, que buscaron dar aplicación a una forma de
ejercicio de la propiedad colectiva de la tierra bajo la figura del
“proindiviso”, que impedía su ejercicio individual. Así, señala que “el
documento de 1851 confirma esta forma de propiedad en Barú… figura que en 1870
será también utilizada por los habitantes de Santa Ana. La tradición oral
señala la cooperación de libertos y cimarrones en la consecución de $1200 para
la compra de la propiedad de Barú, lo cual corresponde con el documento
autenticado en la notaría primera de Cartagena, (Notaría Primera de Cartagena,
protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851) … El carácter “proindiviso” de la
compra demuestra la voluntad de los vecinos de Barú de mantener la posesión
colectiva sobre el territorio, ya que esta figura jurídica impide que cualquier
particular acceda individualmente a la venta de una porción o la totalidad del
terreno.  De igual forma, la preocupación del vecindario de Barú en cuanto a la
posibilidad de que su territorio fuese declarado baldío y “por tanto recaer su
propiedad en el gobierno”, denota una preocupación que, paradójicamente, en la
actualidad es la que existe con respecto a la declaración de las Islas del
Rosario como “Baldíos Reservados de la Nación”.”
El Instituto pone de presente cómo el carácter
proindiviso de las Islas de Rosario vino a ser modificado posteriormente, a
raíz de la titulación individual de varios territorios, lo que ocasionó
conflictos por la posesión de la tierra.  En ese sentido, “los conflictos
por la tierra en Barú demuestran una doble condición, por una parte, la
cuestión de la propiedad, pero por otra el aspecto del uso de la tierra.  Para
los baruleros, las tierras serían de carácter indivisible y de vocación
productiva, para los “ajenos”, la tierra se vislumbraba como propiedad privada
y de uso recreativo.  A partir del siglo XX, la historia de Barú está
caracterizada por las diversas disputas legales por la propiedad.  Resulta
evidente que el proceso de compra de predios produjo nuevas formas de territorialidad
y novedosas formas de concebir el valor económico, social, moral y simbólico de
la tierra y de los recursos terrestres y acuáticos.  La transformación de las
nociones asociadas al espacio, determinó la existencia de múltiples formas de
territorialidad.  Además de los sujetos particulares que participaron en la
individualización de la propiedad, es notoria la presencia del Estado en el
proceso de compra de predios en Barú, y particularmente Playa Blanca. || Lo
anterior dado que el desarrollo turístico de Cartagena se ha caracterizado por
reproducir patrones excluyentes tanto en términos espaciales, culturales,
económicos y raciales. … Lo anterior teniendo como antecedentes los procesos
sociales vividos en Boca Grande en los años sesenta y en Chambacú en los años
setenta, lo que significó en ambos casos, la existencia de procesos de despojo
de tierras y el posterior traslado de sus habitantes originarios hacia la isla
de Tierra Bomba y la Boquilla.  Procesos también de discriminación social se
desarrollan actualmente en Getsemaní, en donde la estratificación ha generado
una presión sobre los descendientes históricos del barrio.”  Sobre este
particular, el Instituto reafirma las conclusiones presentadas por el Relator
de Naciones Unidas contra el racismo y otras formas de discriminación,  quien
vincula dicho trato discriminatorio a la actividad ejercida en la zona por
empresas hoteleras.
9.4. Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de
Ararca y Santa Ana
Los representantes de las comunidades negras agrupadas
en los Consejos Comunitarios de Ararca y Santa Ana remitieron escrito a la
Corte, en el cual se oponen a las pretensiones de Asotuplab.  Afirman que el
Consejo Comunitario de Playa Blanca no puede ser inscrito legalmente, pues no
cumple los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ello,
particularmente porque Playa Blanca “no cuenta con las características de
territorialidad”.  Al respecto, señalan que las características geográficas,
ambientales, territoriales y poblacionales de Playa Blanca no son acordes con
las condiciones señaladas en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995.
Indican, en el mismo sentido, que en Playa Blanca “no
habitan de manera residencial afrodescendientes, ni personas que tengan
costumbres ancestrales de los nativos de la Isla de Barú, ni características de
comunidad negra. || Playa Blanca está considerada y reconocida como un espacio
de esparcimiento, un ecosistema natural, que permite a cientos de miles de
turistas que visitan anualmente la Isla de Barú. … Playa Blanca, es un espacio
público, el cual le pertenece legalmente al Estado nacional.”
Señalan que los integrantes de Asotuplab, así como las
personas que pretenden ser reconocidas como el Consejo Comunitario de Playa
Blanca, no tienen la condición de colonos y solo buscan el aprovechamiento
económico en la zona. Así, buscan ser reconocidos como comunidad tradicional
con el único propósito de mantener dicha explotación y evitar ser desalojados
por ocupación del espacio público. En contrario, “los verdaderos nativos
pertenecientes al Consejo Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca
han venido siendo desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente
que no es de la isla y que en los últimos años invadió la playa montando
negocios ilegales en ella.  Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el
interior del país, desde zonas de María la Baja y los Montes de María y hasta
del extranjero. … No existe una relación de los no nativos con la comunidad,
ellos no hacen parte de nuestra comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen
costumbres y creencias diferentes y nosotros no los aceptamos ni reconocemos
como miembros de las comunidades de la Isla Barú.  No comparten con nosotros
nuestras fiestas, no comparten nuestros problemas del día a día en la comunidad
y ni siquiera viven entre nosotros porque viven aislados en la playa en las
construcciones ilegales que levantaron abusivamente.  Ellos no hacen parte de
nuestra comunidad negra y están en contra de los intereses de los nativos que
se encuentran en la playa.”
9.5. Alcaldía de Cartagena
El Secretario del Interior y Convivencia del Distrito
de Cartagena remitió escrito ante la Corte, en el cual expresa las razones que
imposibilitan el registro del Consejo Comunitario de la comunidad negra de
Playa Blanca. Para ello, pone de presente que de acuerdo con el artículo 6 de
la Ley 70 de 1993, las adjudicaciones colectivas a las comunidades negras no
podrán realizarse respecto de bienes de uso público.  De allí que no sea
posible conferir estatus legal como consejo comunitario a un grupo de personas
que ejercen sus actividades en un área de ese carácter.
Adicionalmente, también debía tenerse en cuenta que en
la zona de Playa Blanca ya había sido registrado el Consejo Comunitario de
Santa Ana, “el cual abarca a la comunidad solicitante para el caso en
particular, tanto así que las personas solicitantes residen todas en el
mencionado corregimiento.”.
9.6. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario presentó concepto preparado por el investigador Jafeth
Paz Rentería, estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo de dicha
institución.
El concepto parte de advertir que de conformidad con
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la
jurisprudencia constitucional, el criterio esencial para la identificación y
reconocimiento de una comunidad étnica es su propia conciencia sobre su
condición de grupo diferenciado.  A partir de ese estatus, la norma
internacional confiere a dichos grupos, entre otras garantías, protección
eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, medidas que deben
ser especialmente contempladas respecto de trabajadores eventuales y migrantes
empleados en la agricultura y en otras actividades.  Por ende, no es acertado
concluir que la consulta realizada con las comunidades de Barú, Santa Ana y
Ararca resulte suficiente, pues dejó de tener en cuenta a otros grupos étnicos,
como sucede con quienes integran el Consejo Comunitario de Playa Blanca.
Señala que dicho pueblo étnico debe ser tenido en
cuenta en los procesos de consulta, pues su condición de comunidad negra se
deriva de criterios sustantivos y no jurídico formales.  Así, “la
materialidad de su conformación y constitución histórica como un colectivo que
tiene un pasado histórico común en los términos de la Ley 70 de 1993 y el hecho
que se pueda establecer una relación con el territorio de Playa Blanca con las
características de los pueblos tribales, produce el derecho a la consulta
previa y a la participación en la misma jerarquía de los consejos comunitarios
reconocidos, puesto que estos derechos subyacentemente están protegiendo la
integridad cultural que soporta la existencia misma de estos pueblos.”  En
consecuencia, supeditar el reconocimiento de las comunidades afrodescendientes al
cumplimiento del requisito del registro legal vulnera los derechos
fundamentales a la consulta previa y la protección de la diversidad étnica y
cultural.
Para el interviniente, la protección de los derechos
fundamentales a través de la acción de tutela debe realizarse teniendo en
cuenta, entre otros principios, la primacía del derecho sustancial sobre
consideraciones eminentemente formales.  Por ende, “consideramos que en
tanto se evidencie la existencia material de una comunidad negra que reúna las
condiciones sustanciales de la Ley 70 de 1993, con fundamento en el principio
de prevalencia de lo sustancial la Corte Constitucional debe proteger a esta
comunidad negra de hecho, toda vez que al privilegiar los aspectos formales,
como se ha hecho en sede administrativa y en la decisión judicial revisada, se
condena a la extinción de los pueblos y comunidades que por razones propias de
su cosmovisión, no han realizado los trámites legales respectivos que
formalizan su situación frente al Estado.
9.7. Playa Blanca Barú S.A.S
La sociedad Playa Blanca Barú S.A.S., por intermedio
de apoderado judicial, presentó documento dirigido a expresar las razones para
desestimar la acción de tutela formulada por la representante de Asotuplab.
Luego de explicar algunas generalidades sobre la
protección de los derechos de las comunidades afrodescendientes, la sociedad
comercial indica que si bien a partir de lo planteado por la Corte en la
sentencia T-376/12, la existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente
no depende de un acto expreso de las autoridades públicas, ello no significa
que no deban corroborarse determinados requisitos para dicho reconocimiento.   En
tal sentido, recuerda cómo en el Auto 045/12, referido a la protección de las
comunidades negras de Curvaradó y Jiguamiandó, la Corte señaló como criterios
de identificación (i) la existencia de un vínculo comunitario establecido desde
el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte;
(ii) la presencia de una relación con la comunidad que no se limita a
determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo
de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida”
y (iii) el hecho que la comunidad diferenciada deba ser identificable, a través
de las características etnoculturales  que le son propias a sus miembros, lo
que se traduce en la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el
mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la cultura
mayoritaria.
Para el interviniente, estos son los criterios que son
tenidos en cuenta para la certificación de la existencia de comunidades étnicas
por parte del Ministerio del Interior.  Así, dicha certificación ha sido un
factor relevante para la Corte, a propósito de la identificación de las
comunidades sujeto del derecho a la consulta previa, como la sociedad comercial
lo infiere de la sentencia T-745 de 2010, que analizó un debate similar al
actual, también referido a la eficacia del derecho a la consulta previa frente
a comunidades negras ubicadas en la isla de Barú.  Esta regla fue nuevamente
utilizada en la sentencia T-172/13, fallos en los cuales se llegó a la
conclusión por parte de la Corte que los consejos comunitarios de Barú, Ararca
y Santa Ana, son reconocidos como titulares del derecho de consulta previa ante
proyectos ejecutados en la zona.
El interviniente señala que las citadas condiciones
sustanciales para el reconocimiento de comunidades negras no son cumplidas por
Asotuplab, la cual es una asociación eminente gremial, que agrupa a
comerciantes localizados en Playa Blanca, quienes no tienen la calidad de
nativos de la misma.  Por esta misma circunstancia, la Alcaldía Distrital de
Cartagena ha válidamente negado la inscripción del consejo comunitario de Playa
Blanca.  Sobre este particular, la sociedad comercial expresa que sus
integrantes son “un grupo de comerciantes, provenientes de distintas
regiones de Colombia y de otros países, que desarrollan en Playa Blanca actividades
comerciales y turísticas, es decir, no existe un vínculo comunitario existente
desde el nacimiento, la relación existente entre ellos es de carácter
exclusivamente gremial y va dirigida a obtener beneficios por la explotación
económica de la playa, no cuentan con una cultura propia, ni con una
organización social o un modo de producción construidos en un proceso histórico
que permita identificarlos como un grupo culturalmente diverso.”  De otro
lado, no podía perderse de vista que Playa Blanca hace parte del corregimiento
de Santa Ana, en el cual se encuentra inscrito el Consejo Comunitario de dicha
zona.
Indica la sociedad comercial que si bien es cierto en
la isla de Barú existe una presencia histórica de comunidades afrodescendientes,
la misma no ha incluido a Playa Blanca.  Las comunidades de Santa Ana, Barú y
Ararca son quienes han ejercicio esa presencia en el territorio y respecto de
Playa Blanca, solo ha presentado ocupación “en tiempos recientes y se han
levantado edificaciones con fines turísticos y comerciales, por personas en su
mayoría no nativas de la Isla de Barú que ocuparon un bien de uso público: la
playa y la zona de bajamar.”  Agrega que “lo que resulta más preocupante
es que ASOTUPLAB no tiene una relación pacífica con la comunidad negra asentada
en Santa Ana, en efecto, los miembros de dicha comunidad han presentado
distintos escritos durante el trámite de la acción de tutela en los cuales
manifiestan que no reconocen a los integrantes de ASOTUPLAB como integrantes de
su comunidad y en los que afirman que las actividades que desarrollan en Playa
Blanca afectan los intereses de la comunidad afrocolombiana.”    Por ende, “aplicando
los criterios establecidos en la Ley 70 de 1993 y por sus normas
reglamentarias, al igual que por la jurisprudencia constitucional se llega a la
conclusión que en Playa Blanca no existe un grupo de familias afrodescendientes
asentadas en la playa que tengan una cultura propia, ni una historia común, ni
tienen sus propias tradiciones y costumbres, tal como lo declaran los legítimos
representantes de una comunidad preexistente, reconocida en el mismo
territorio.”
Expresa la sociedad comercial que los establecimientos
comerciales administrados por integrantes de Asotuplab ejercen ocupación ilegal
del espacio público y, a su vez, fomentan actividades ilegales en la zona,
particularmente distribución de droga y ejercicio de la prostitución.
Adicionalmente, se ejercen actividades riesgosas para las personas y el
ecosistema, derivados del uso inadecuado de lanchas y motos acuáticas.  Estas
actividades generan innegables agresiones no solo a los turistas que frecuentan
Playa Blanca, sino también a los nativos de la zona.
Tales actividades motivaron que a través de la
Resolución 0922 del 1 de marzo de 2013, la Alcaldía de la Localidad Histórica y
del Caribe de Norte de la ciudad de Cartagena, ordenara en el marco de un
proceso policivo la restitución del espacio público por parte de varios
establecimientos que ocupan ilegalmente el área de Playa Blanca.  Informa la
sociedad comercial que personas “asociadas en ASOTUPLAB presentaron recursos
de reposición e iniciaron una acción de tutela bajo el argumento de que se
trataba de una comunidad negra titular de derechos especiales, entre ellos la
consulta previa, reconocidos en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la
Ley 70 de 1993.  Alegaban adicionalmente que ocupaban la playa dentro de la
figura de ocupación colectiva y que desarrollaban prácticas tradicionales de
producción y que por tanto no requerían permiso para estar asentados en la
playa. Sin embargo, esta solicitud de protección constitucional fue denegada
tanto en primera como en segunda instancia precisamente porque los ocupantes de
la playa no son una comunidad negra y no son población ancestral de la Isla de
Barú.”
Por último, la sociedad comercial señala que con miras
a cumplir los requisitos de consulta previa, el Proyecto Playa Blanca Barú,
gestionado por una sociedad con participación privada (Valórem y Palmas) y pública
(FONADE), solicitó al Ministerio del Interior certificación acerca de las
comunidades étnicas ubicadas en la zona.  En consecuencia y a partir de dicha
certificación, se adelantaron diversas reuniones de preconsulta y consulta con
los consejos comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, al igual que talleres
para evaluar los impactos del proyecto turístico.  Indica que conforme con las
actas de las reuniones del 30 de agosto y 11 de diciembre de 2012, se verificó la
participación de abogados y miembros de Asotuplab.
10. Inspección judicial, cambio de magistrado ponente
y nulidad parcial
El magistrado sustanciador Alberto Rojas Ríos presentó
proyecto de fallo el 12 de noviembre de 2013.  Con posterioridad a ello el
mismo magistrado decretó una inspección judicial en la zona de Playa Blanca, a
través de auto del 5 de mayo de 2014.  Dicha diligencia fue practicada los días
18 y 19 de mayo de 2014.   Luego de ello, el magistrado Rojas Ríos presentó una
segunda ponencia, la cual no fue aprobada por la mayoría de los integrantes de
la Sala Octava de Revisión.  En consecuencia, la magistrada encargada Martha
Victoria Sáchica Méndez, a través de oficio del 6 de mayo de 2015, ordenó a la
Secretaría General remitir el expediente al despacho del nuevo Magistrado Ponente,
con el fin que se elaborara nueva ponencia, envío que se verificó el día
siguiente.
En ese sentido, tuvo lugar la aplicación de la regla
de procedimiento prevista en el numeral 9º del artículo 34 del Acuerdo 5 de
1992 – Reglamento de la Corte Constitucional, el cual determina que si el
proyecto principal no obtiene en la Sala el mínimo de votos, el negocio pasará
al magistrado que corresponda entre el grupo de magistrados mayoritario, para
que redacte el nuevo proyecto en el que se expongan las tesis de la mayoría.
De este modo, luego de la reasignación de ponente, la
Sala Octava de Revisión profirió el Auto 268 del 1 de julio de 2015, en el cual
ordenó declarar la nulidad parcial de la actuación, restringida al auto del 5
de mayo de 2014 y al material probatorio recaudado en virtud de dicha
decisión.  Esto debido a que la inspección judicial fue decretada luego de
concluido el término probatorio para el efecto, sin que mediara justificación y,
además, la diligencia fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos
mínimos previstos en la ley para dicha actuación procesal.
En consecuencia, saneado el procedimiento, la Sala
procede a adoptar la sentencia correspondiente, con exclusión del acervo probatorio
antes descrito.  Por ende, el análisis en sede de revisión se restringirá a los
fallos de tutela proferidos en los expedientes acumulados, las pruebas
recaudadas en las instancias, así como los conceptos y pruebas allegados a la
Corte en virtud del auto del 19 de abril de 2013, proferido por el entonces
magistrado sustanciador (E) Alexei Julio Estrada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Problemas jurídicos y metodología de la decisión
1. Los expedientes acumulados comparten una
problemática común: Un grupo de personas que se identifican como una comunidad
afrodescendiente habitan y ejercen labores relacionadas con la industria del
turismo en el área de Playa Blanca, ubicada en la isla de Barú. Estas personas
se han asociado a partir de dos denominaciones.  La primera, correspondiente a
la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca – Asotuplab, y
mediante la constitución del Consejo Comunitario de Playa Blanca, conforme con las
formas asociativas de las comunidades negras que prevé la Ley 70 de 1993.  Este
último organismo no ha sido formalmente reconocido por las autoridades locales
y nacionales respectivas.
A partir de ese reconocimiento como comunidad étnica,
Asotuplab y el ciudadano Wilfrido del Río Estrada, en su condición de
integrante del Consejo Comunitario de Playa Blanca, consideran que se les ha
vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa, por parte de las
instituciones demandadas.  Esto debido a que se ha venido desarrollando en el área
el proyecto hotelero Playa Blanca Barú, impulsado por capital mixto, con la
concurrencia de la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S y el Fondo Financiero
de Proyectos de Desarrollo – FONADE.  Sin embargo, no han sido consultados
sobre dicho proyecto, a pesar que se consideran una comunidad étnica afectada
directamente, en razón a que habitan y ejercen labores de subsistencia en el
área de Playa Blanca.
2. Las entidades demandadas se opusieron a la
solicitud de protección de derechos fundamentales, a partir de dos tipos de
argumentos.  En primer lugar, señalaron que el proceso consultivo sí se había
realizado con las Consejos Comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, quienes
tienen afectación directa en la zona y habían sido debidamente certificados
como comunidades afrodescendientes ubicadas en la zona de Playa Blanca, por
parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Por lo
tanto, no se estaba ante el incumplimiento de ningún deber legal o
constitucional.  En segundo término, señalaron que los integrantes de Asotuplab
y del pretendido Consejo Comunitario de Playa Blanca no cumplían con las
condiciones legales y jurisprudenciales para ser reconocidos como una comunidad
étnica.  Esto debido a que carecían de una práctica común y diferenciada de la
sociedad mayoritaria.  Las mismas conclusiones fueron expresadas por
representantes de algunos consejos comunitarios ubicados en el área de
influencia del proyecto, quienes sostuvieron que los integrantes del Consejo de
Playa Blanca carecían de la condición de nativos y, además, no cumplían con los
requisitos para ser considerados como un pueblo étnico titular del derecho a la
consulta previa.
En cambio, para estas partes e intervinientes, los
accionantes hacer parte de un grupo de comerciantes, quienes aprovechaban
económicamente la playa mediante la oferta de servicios turísticos.  Además, no
podían alegar una presencia territorial, puesto que el área es inhabitable y al
tratarse de playas, es un bien público que no puede ser poseído por
particulares; de allí que en realidad se estaba ante un grupo de ocupantes
ilegítimos del espacio público, como lo corroboraban decisiones adoptadas por
la Alcaldía del Distrito de Cartagena.  Finalmente, una de las entidades
demandadas alegó que se desconocía el requisito de inmediatez, puesto que se
tenía noticia del inicio del proyecto hotelero desde 2008.
En contrario, varias de las instituciones que
presentaron intervenciones y conceptos ante la Corte, llegaron a la conclusión
que los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca debían considerarse
como una comunidad afrodescendiente titular del derecho a la consulta previa.
Esto debido a que existe evidencia histórica, recapitulada incluso por
jurisprudencia de la Corte, acerca del asentamiento de población perteneciente
a comunidades negras en la isla de Barú, así como de la existencia de prácticas
culturales diferenciadas por parte de esa comunidad.  Por lo tanto, era claro
que esta comunidad hace presencia en el área, son por ende afectados
directamente por el proyecto hotelero Playa Blanca Barú y, en consecuencia, son
titulares del derecho a la consulta previa, el cual no había sido garantizado
por las instituciones demandadas.  Ello bien porque se habían negado a
reconocer formalmente al Consejo Comunitario de Playa Blanca, o bien porque aun
evidenciando la presencia de esa comunidad negra, omitieron adelantar el
proceso de consulta previa.
3.  Las sentencias de instancia en cada uno de los
casos negaron las acciones de tutela interpuestas.  Para ello, presentan un
argumento similar, relativo a que los accionantes no demostraban que tuvieran
las condiciones previstas en el ordenamiento jurídico, particularmente en la
Ley 70 de 1993.  El Tribunal consideró en ambos casos que aunque era viable
colegir que la comunidad de Playa Blanca hacía parte de los pueblos étnicos que
habitan la isla de Barú, en todo caso la consulta no era exigible, pues no se
cumplía con el requisito del reconocimiento formal como consejo comunitario.
Para soportar esta conclusión, los fallos de tutela
pusieron de presente que las comunidades negras respecto de las cuales debía
realizarse el proceso de consulta previa eran aquellas que habían sido
formalmente reconocidas por las autoridades competentes, esto es, los Consejos
Comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana.  En razón a que respecto de estas
comunidades sí se había realizado el proceso de consulta, entonces no había
lugar a proteger el mismo derecho a los accionantes, quienes en vez de tener la
condición de comunidad étnica, en realidad eran un grupo de comerciantes que
ocupan el espacio público de Playa Blanca.
4.  Conforme los antecedentes expuestos, corresponde a
la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
4.1. ¿Fue vulnerado el derecho al reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural y a la participación, al negársele la condición de
comunidad afrodescendiente a los integrantes de Asotuplab, también integrados
en el Consejo Comunitario de Playa Blanca, en razón a que en criterio de las
entidades demandadas no cumplían con las condiciones necesarias para ser
reconocidos como una comunidad diferenciada?
4.2. En caso que la respuesta al anterior problema
jurídico sea afirmativa, ¿fue vulnerado el derecho de los accionantes a la
consulta previa, en razón de la ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca
Barú, sin contemplar instancias efectivas de participación, en consonancia con
los requisitos señalados por la Constitución, el derecho internacional de los
derechos humanos y la jurisprudencia constitucional?
5. Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la
siguiente metodología.  En primer lugar, presentará un marco general sobre el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución, a través
de la protección reforzada de los derechos de identidad diferenciada de las
comunidades étnicas, entre ellas los afrocolombianos.  En segundo término, se
explicarán los derechos de participación que la Constitución reconoce a las
comunidades étnicas, haciéndose énfasis en el derecho fundamental a la consulta
previa, exigible en aquellos casos que concurre una afectación directa a dichas
comunidades.
En tercer lugar, la Sala centrará su análisis en las
reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte acerca de los criterios para el
reconocimiento de comunidades étnicamente diferenciadas, particularmente las
comunidades negras, así como las condiciones requeridas para concluir que se
está ante una afectación directa derivada de proyectos de desarrollo, que exija
el agotamiento del proceso de consulta previa.   A partir de las reglas que se
deriven del análisis, resolverá el caso concreto y adoptará las órdenes a que
haya lugar.
La protección constitucional de la diversidad étnica y
cultural
6. La conformación del Estado Constitucional luego de
la Carta de 1991 modificó varias facetas, tradicionales bajo el modelo
anterior, entre ellas la comprensión de qué debía entenderse por Nación.  En
dicho modelo, el texto constitucional propendía por la uniformización de los
habitantes del territorio, a partir de la invisibilización de sus diferencias,
la ausencia de previsiones específicas que reconocieran a grupos mayoritarios y
la formulación, esta sí expresa, de fórmulas aglutinadoras y uniformes, como la
prescripción de una religión oficial del Estado.  De otro lado, eran usuales
las referencias genéricas a la protección del bien común y del interés general,
y correlativamente inexistentes las reglas que reconocieran minorías y
comunidades diferenciadas.
El Estado Constitucional colombiano, en cambio,
encuentra entre sus principios fundamentales la democracia participativa y
pluralista (Art. 1 C.P.) y especialmente el reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (Art. 7 C.P.).  Se está,
entonces, ante un cambio cualitativo sobre cómo comprender la composición de la
Nación. De una pretendida uniformización a través del Derecho, se pasa a una
prescripción, igualmente jurídica, del reconocimiento del carácter plural de la
sociedad, en donde conviven diferentes etnias y comunidades diferenciadas
minoritarias, todas ellas acreedoras de la protección del Estado.
Esta ha sido la conclusión expresada por la Sala Plena
de la Corte, a propósito de la definición del contenido y alcance del principio
de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.  En términos
simples, la Constitución no solo acepta la composición plural de la sociedad,
sino que impone un mandato concreto de protección a favor de las comunidades
diferenciadas y, por lo mismo, minoritarias.  La existencia de dichas
comunidades, particularmente las minorías étnicas, al igual que sus prácticas
tradicionales, no solo debe ser advertida como importante para el Estado y el
orden jurídico, sino que debe ser decididamente protegida en tanto elemento que
define a la organización política.  En otras palabras, la formulación misma de
la Nación desde la Constitución depende de la inclusión de los grupos étnicos y
su protección como comunidades diferenciadas.  La sociedad colombiana se
define, desde el orden jurídico constitucional, a partir de su pluralidad y del
respeto intrínseco de sus diversas identidades.
Sobre
el particular la sentencia C-366/11, que declaró la inconstitucionalidad del
Código de Minas por haberse tramitado sin tener en consideración la eficacia
del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, se expresó que “uno de los rasgos característicos del nuevo
constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos
entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y
la sociedad.  Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de
modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para
los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también
denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas.  La
Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas
y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión
de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico. A
este respecto, la Corte ha señalado que “[s]on los mismos ideales, con un
contenido no muy distante y una especial aplicación, los que resultan un reto
ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado
social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar
homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados
en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el
contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana,
reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en
el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica expresiones
culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura
mayoritaria[19].
(…) En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en
posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las
manifestaciones culturales que contribuyen a la definición de las etnias
presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital
importancia para su concreción elementos como la educación, las garantías para
el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas
aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa
medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuación de un
principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los
parámetros trazados por la Constitución. || La autonomía garantizada por el
principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a
elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la
sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el
punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la
diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte
armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que,
como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta
razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad,
no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que
niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la
Carta.”[20]”
7. Ahora bien, la
jurisprudencia también ha contemplado que la eficacia del principio de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural se expresa a
partir de la adscripción de derechos específicos. Las comunidades étnicas son
sujetos de especial protección constitucional, habida cuenta al menos de dos
tipos de factores.  En primer lugar, los pueblos indígenas, afrodescendientes y
Rom han sido históricamente discriminados en diversos escenarios, que van desde
la exclusión económica y social fundada en su identidad cultural diversa, como
el intento de asimilación a la cultura mayoritaria y la subsecuente destrucción
de la diversidad étnica y cultural.  En segundo lugar, dicha discriminación
histórica ha dado lugar a déficits de protección de diferentes derechos
fundamentales, especialmente el derecho de participación y los derechos
sociales.
Las comunidades
étnicas son usualmente excluidas de los beneficios del desarrollo económico, lo
que conlleva una doble discriminación.  De un lado, son discriminadas por
decisiones que, desde la sociedad mayoritaria, se basan en una comprensión
uniforme de la Nación, que invisibiliza los reclamos sociales de las
comunidades étnicas al carecer de todo enfoque diferencial.  De otro lado,
dicha invisibilización lleva a que la igualdad de oportunidades a favor de las
comunidades étnicas no sea efectiva y, en cambio, sus pretensiones en términos
de protección de derechos sean erróneamente vistas como obstáculos para el
desarrollo y el interés general.  Por ejemplo y como se verá con mayor detalle
en apartados posteriores de esta sentencia, es común que la planeación y
ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de recursos
naturales afecten los derechos de las comunidades étnicas, puesto que a pesar
que son directamente afectadas por los mismos, carecen de instancias de
participación efectiva.  Así, la abierta asimetría de poder entre las
comunidades étnicas y quienes adelantan dichos proyectos, sumada a la
discriminación histórica contra los pueblos indígenas y tribales, ha llevado a
la jurisprudencia a conferirles la condición de sujetos colectivos de especial
protección constitucional.  Sobre el particular, la sentencia T-376/12, al
analizar el caso de una comunidad afrodescendiente afectada por decisiones
administrativas sobre concesión para el uso comercial de playas públicas,
determinó que “Los pueblos indígenas y las comunidades negras,
afrodescendientes o afrocolombianas[21]
son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional. Desde la sentencia T-380 de 1993[22] la Corte
Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible
para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura
diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad
desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la
existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno
ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus
territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de
producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de
los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa
naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el
conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento
forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales,
usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv)
la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general,
enfrentan como grupos minoritarios.[23]”
Resalta la Sala,
en ese orden de ideas, que las comunidades étnicas son titulares de derechos
fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de
considerarse como sujetos de especial protección constitucional, conforme las
razones descritas. Esta comprobación ha llevado a la Corte a definir un grupo
de derechos de las comunidades diferenciadas, todos ellos relacionados con la
preservación de su diversidad étnica y cultural, así como los demás derechos
fundamentales que se adscriben a sus miembros.  Al respecto, la sentencia C-882/11,
que revisó la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2009, el cual
modificó el artículo 49 C.P. con el fin de adicionar algunas reglas sobre el
uso de sustancias psicotrópicas, identificó el siguiente catálogo de derechos
que se derivan del mandato de reconocimiento previsto en el artículo 7 C.P.
En ese orden de
ideas, las comunidades tradicionales tienen derecho a “(i) tener su propia
vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus
instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y
preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar
y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii)
utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural
de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con
los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”.
8. Este enfoque también es compartido por el derecho
internacional de los derechos humanos. Así, la Asamblea General de las Naciones
Unidas ha reconocido que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados de los que Colombia es
Estado Parte, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena, “afirman
la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación,
en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” Por ende,
con base en dichas normas internacionales profirió la Declaración de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.[24]
En dicha Resolución, la Asamblea General consideró,
entre otros asuntos, que los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho
a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su
cultura.  Por ende, los Estados tienen el deber de establecer mecanismos eficaces
para la prevención y el resarcimiento de (i) todo acto que tenga por objeto o
consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores
culturales o su identidad étnica; (ii) todo acto que tenga por objeto o consecuencia
desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; (iii) toda forma de
traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación
o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; (iv) toda forma de asimilación o
integración forzada; y (v) toda forma de propaganda que tenga como fin promover
o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.  (Art.
8º).
Igualmente, de una manera más general, el artículo 4º
de la Declaración sostiene que los pueblos indígenas, en ejercicio de su
derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al
autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales,
así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Esto en
consonancia con el artículo 1º, el cual establece que los indígenas tienen
derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las
Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas
internacionales de derechos humanos.  Así, aunque es claro que la Declaración
en comento no es una norma de derecho internacional en sentido formal, pues no
está contenida en un tratado abierto a la aprobación y ratificación de los
Estados, en todo caso es una pauta interpretativa que puede ser tenida en
cuenta por la Corte, más aun cuando hace referencia al contenido y alcance de
normas de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y
ha sido proferida por el órgano máximo del sistema de Naciones Unidas, del que
Colombia hace parte.
9.  En conclusión, la Constitución prescribe un
mandato de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el
cual se traduce en la adscripción de derechos fundamentales específicos a favor
de las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rom, en tanto integrantes de
la sociedad pluriétnica y multicultural que reconoce la Carta Política.  Estos
derechos están unívocamente enfocados a proteger la identidad diferenciada de
dichos pueblos étnicos, así como a hacer eficaces sus derechos fundamentales en
condiciones equitativas a las personas que pertenecen a la sociedad
mayoritaria.
La participación efectiva en las decisiones que las
afectan tiene un lugar central dentro de ese grupo de derechos que deben
garantizarse a los pueblos étnicos, en particular el derecho a la consulta
previa.  Por ende, la Sala asumirá el estudio separado de ese asunto en el
apartado siguiente.
Los modos de participación de los pueblos étnicos.
10. La participación, comprendida desde su sentido más
amplio y no solo concentrada en el ámbito electoral, es uno de los pilares del
Estado Constitucional.  El artículo 2º C.P., al definir los fines esenciales
del Estado, incluye el de facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida de económica, administrativa y cultural del
Nación.  La participación, así entendida, es un presupuesto necesario para el
funcionamiento del modelo democrático de ejercicio del poder político.  Ninguna
decisión dentro del Estado Social de Derecho resulta legítima si no está precedida
de una un grado de deliberación suficiente, que involucre la participación o la
representación de quienes resulten afectados por las consecuencias de dichas
decisiones.
En ese orden de ideas, la garantía del derecho de
participación opera como barrera para la arbitrariedad y, por ende, como
elemento dinamizador del principio democrático, el cual irradia los diferentes
ámbitos de la vida social, tanto pública como de las relaciones entre sujetos
de derecho privado.
A este respecto, la Corte ha establecido en su
jurisprudencia que “la distinción entre comunidad política y comunidad
social se convierte en una garantía para el ejercicio de los derechos y en una
fuente de participación para integrar las formas de gobierno. Dos dimensiones
diferentes del rol que desempeña un individuo en una comunidad. De una parte,
como individuo se le debe el reconocimiento de su calidad de persona la cual lo
hace acreedor de un trato digno conforme a su condición de ser humano y de otra,
como miembro activo de la comunidad política se le deben reconocer los derechos
políticos conforme a su condición de ciudadano que hace parte de una
organización política. Articular los principios de igualdad y participación,
estrechamente vinculados a los regímenes fundados en la soberanía popular
(Preámbulo, artículos 1º y 3º de la Constitución Política), conducen a una
consecuencia básica: "... Todos los ciudadanos son iguales y por lo tanto
su participación en el debate público debe tener el mismo valor y
condición". En esta igualdad de condición que crea la igualdad de
participación tiene fundamento la regla de una persona un voto. Así las cosas,
si los votos configuran la base de la deliberación democrática y participativa,
entonces los procedimientos democráticos no pueden crear mecanismos de
distinción o preferencias porque atentan contra la igualdad de las personas al
conferir diferente peso a los intereses, preferencias y valores de los
individuos, lo cual impide que en el proceso democrático se alcancen decisiones
legítimas. En estas condiciones de funcionamiento y sentido ético de la
democracia, la importancia de la regla una persona un voto no puede
desconocerse ni limitarse sin crear discriminaciones injustificadas y
obstáculos a la participación que atentan contra la construcción de un consenso
demodeliberativo.”[25]
11. La garantía del derecho a la participación
encuentra una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos
de las comunidades étnicas.  En efecto, como se explicó en el apartado
anterior, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom tienen un derecho
constitucional definido a mantener su diversidad étnica y cultural, el cual se
expresa en el ejercicio libre de sus prácticas tradicionales.  Por ende, en
aquellos casos en que desde el Estado o desde organizaciones privadas se
adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo se ejercen dichas prácticas,
es imprescindible la participación de las comunidades afectadas, con el fin de
evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación económica terminen por
afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la identidad cultural
diversa de estas comunidades.
Existe, entonces, una relación intrínseca y necesaria
entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados de
participación a favor de las comunidades étnicas.  En términos de la
jurisprudencia constitucional, “el reconocimiento simultáneo de la
participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de
preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contrae deberes
concretos para el Estado. En efecto, la concurrencia de ambas obligaciones
implica que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los
espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan
en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del
poder político de que son titulares los órganos representativos, sean
implementadas políticas públicas que terminen con erosionar su identidad como
grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos
instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades
territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad
de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades.
Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes
de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).”[26]
12. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional
también ha contemplado que el derecho a la participación de las comunidades
étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto
interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas
comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. Así, cuando se trata
de medidas que tienen un nivel de afectación uniforme para todas las personas y
que, por lo mismo, no tienen una particular incidencia en las prácticas
tradicionales, las comunidades étnicas tienen un derecho general de
participación, en las mismas condiciones que los integrantes de la sociedad
mayoritaria.
De otro lado, cuando se acredita que la medida
legislativa, administrativa o el proyecto correspondiente afecta directamente a
los pueblos étnicos, resulta exigible el derecho fundamental a la consulta
previa, cuyas características esenciales serán explicadas en el apartado
siguiente.  Finalmente, cuando la medida o proyecto no sólo involucra una
afectación directa de las comunidades étnicas, sino que configura una
limitación intensa de la diversidad étnica y cultural, se requiere de un
procedimiento de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento libre,
previo e informado del pueblo étnico respectivo.  Por ende, la diferencia entre
dos últimos niveles radica en que mientras en el primero el objetivo de la
consulta previa es lograr una concertación, hasta donde ella sea posible y bajo
un criterio de máxima protección de la diversidad étnica y cultural, sin que se
predique un derecho de veto de las comunidades diferenciadas, en el segundo
caso este consentimiento sí debe acreditarse.  Ello en virtud del grado intenso
de afectación de los derechos de los pueblos étnicos.
Acerca de estos tres niveles de participación, la
Corte ha señalado que la aplicación del principio de proporcionalidad en el
caso señalado obliga a que cuando se está ante dicha afectación intensa,  el
simple diálogo y la concertación sobre las medidas no resulte suficientemente
garantistas del derecho a la diversidad étnica y cultural, sino que sea
necesario que se logre dicho consentimiento libre, expreso e informado. Esto, a
su vez, se refuerza a partir de la interpretación que sobre los derechos de las
comunidades étnicas ofrece la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas,[27] así como decisiones
adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, particularmente el
caso Pueblo Saramaka v. Surinam, cuyos parámetros interpretativos son
obligatorios en el derecho interno, al ser emitidos por el intérprete
autorizado de normas de derecho internacional que integran el bloque de
constitucionalidad.[28]
Así, a partir del análisis de las decisiones de la
Corte más relevantes sobre la materia, la sentencia T-376/12 antes citada
concluyó que “desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres
facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte
directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa
medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación
intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”
13.  En conclusión, la jurisprudencia constitucional y
los órganos del sistema universal e interamericano de derechos humanos son
coincidentes en sostener que el derecho a la participación efectiva de las
comunidades étnicas es un factor imprescindible para la vigencia del derecho al
respeto y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural-  El grado de
incidencia de esa afectación, a su vez, es directamente proporcional al nivel
de limitación que la medida o proyecto genere en la supervivencia y prácticas
tradiciones del pueblo étnico correspondiente.
Por ende, en razón de las circunstancias fácticas del
asunto de la referencia, deben recapitularse las reglas fijadas por la Corte
sobre la justificación y el contenido del derecho fundamental a la consulta
previa, labor que la Sala asume a continuación.
El derecho fundamental a la consulta previa
14. Dos normas que integran el bloque de
constitucionalidad sirven de justificación para la consagración del derecho
fundamental[29] a la consulta previa,
las cuales se suman a las reglas generales sobre derecho a la participación, en
los términos expuestos. En primer lugar, el parágrafo del artículo 330 C.P.
determina que la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas.  Por ende, el mismo precepto dispone que en las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Sin embargo, el estatuto más comprensivo sobre el
derecho fundamental a la consulta previa se encuentra en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes” norma de derechos humanos aprobada por la Ley 21
de 1991 y que prevalece en el orden interno. [30]   La jurisprudencia de la Corte ha explicado en innumerables
decisiones el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa,
reiterándose en esta oportunidad las reglas fijadas en la sentencia C-175/09, en
la cual se declaró la inexequibilidad de la ley que preveía un Estatuto de
Desarrollo Rural, al haberse omitido la consulta previa  a las comunidades
tradicionales.
15. En la sentencia en comento se puso de presente
cómo el Convenio 169 de la OIT es un instrumento
que concurre en la salvaguarda de la identidad de las comunidades indígenas y
tribales, la protección de su territorio y, de manera general, su subsistencia
como grupo diferenciado.  De este modo, se ha indicado que “el Convenio 169
de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los
pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la
cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había
venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”[31]
Este
mismo precedente ha advertido que las finalidades del Convenio 169 de la OIT
son concurrentes con la obligación constitucional, antes analizada, de
garantizar la identidad de las comunidades diferenciadas, a partir del
reconocimiento y salvaguarda de la integridad de las prácticas, usos y
costumbres que la conforman.  Así, en términos del Preámbulo del Convenio, la
normativa tiene como propósito la consecución de herramientas que permitan (i)
lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas
predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar
de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión.
La
jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las estipulaciones del Convenio
169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones a cargo de los
Estados signatarios, las cuales se muestran útiles para delimitar sus
responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades
indígenas y tribales.  El primer grupo de obligaciones, “referido a las
medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los
distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una
manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo
de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica
y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se
desenvuelva en un marco de igualdad,  y que específicamente se refiere a su
relación con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a
aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación y medios de
comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras, y el
segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas
medidas y que tienen como elemento central la participación y el respeto por la
diversidad y la autonomía.”[32]
El segundo grupo de obligaciones, estas de contenido
concreto, refieren a la adscripción de escenarios específicos de participación
a favor de los pueblos étnicos.  En los términos del artículo 6 del Convenio
169, los Gobiernos tienen la obligación de (i) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; (ii) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; y (iii) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Igualmente, la
norma internacional determina que las consultas llevadas a cabo en aplicación
del Convenio deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
16.  Diferentes decisiones de la Corte han
identificado las reglas sobre el contenido y alcance del derecho a la consulta
previa.  Para ello, han establecido dos etapas de análisis, que conforman el
precedente aplicable. La primera, relacionado con la diferenciación entre los
niveles general y particular del derecho a la participación de los pueblos
indígenas y tribales.  La segunda, relativo a las condiciones y requisitos de
procedimiento que deben cumplirse para que la consulta previa sea un mecanismo
adecuado y efectivo para la protección de los derechos constitucionales de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, al igual que las consecuencias que
acarrea el incumplimiento, por parte del Gobierno, del deber de consulta
previa.
En consecuencia y de manera congruente con lo
explicado en el apartado anterior, en la sentencia C
-175/09 se expresó cómo el artículo 6º del Convenio 169 está
orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de
participación.  Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos
indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la
participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les
conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento
jurídico a los demás integrantes de la población.  Otro, de carácter específico,
el cual es predicable cuando la medida o proyecto conlleva una afectación
directa de los intereses de la comunidad étnica.  En este caso, las
exigencias son las propias de la consulta previa.
La jurisprudencia ha definido igualmente los criterios
que determinan cuando se está ante dicha afectación directa.  Así por ejemplo,
en la sentencia T-576/14 puso de presente cómo a partir del Convenio 169 podían
identificarse determinados asuntos donde la afectación directa resultaba
acreditada, relacionados con “i)
aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales[33]; ii) las
medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras
que ocupan[34];
iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[35];
iv) las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de
programas especiales de formación profesional[36];
v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno[37]
y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[38]”
De
igual manera, la sentencia mencionada señaló que estas opciones no podían
considerarse como un listado taxativo y, antes bien, las autoridades públicas
debían verificar en cada caso concreto si se estaba ante una afectación
directa. Adicionalmente, indicó diversas decisiones de la Corte que otorgaban
ejemplos de casos de afectación directa, entre los cuales se destacan (i) las
regulaciones sobre el territorio rural, la minería o el aprovechamiento de
recursos forestales (sentencias C-418/08, C-030/08, C-175/09); (ii) la
planeación y ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de
recursos naturales que afectan territorios en donde habitan comunidades
indígenas (sentencias SU-039/97, T-376/12, T-294/14); o (iii) formulación de
normas administrativas sobre la representatividad de las comunidades étnicas
(sentencia T-576/14).
En
ese orden de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son
múltiples y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el
efecto.  Por ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida
o proyecto inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los
pueblos étnicos.  Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la
significación que para el ethos de la comunidad tiene la materia
debatida.  Por ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el
territorio en que habita la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso
de la tierra, son generalmente materias que deben ser consultadas, habida
cuenta la relación intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el
territorio.[39] En cualquier caso, como
lo ha planteado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de
derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, el
criterio de evaluación sobre la afectación directa debe ser amplio y
construirse desde el punto de vista de la particular cosmovisión de las
comunidades étnicas afectadas.[40]
17.
Ahora bien, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la consulta
previa, la jurisprudencia constitucional distingue entre los criterios
generales para la aplicación de la consulta y las reglas específicas de aplicación
de la misma.  Acerca de este tópico, se reitera en este apartado la
recopilación planteada por la Corte en la sentencia T-576/14, antes mencionada.
17.1.
Los criterios generales son aquellas pautas que deben ser tenidas en cuenta
por las autoridades, con el fin que el proceso consultivo cumpla con los
estándares derivados de la eficacia del reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural.  En ese sentido, (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas sobre
medidas que las afecten directamente; (ii) la consulta debe realizarse guiada
por el principio de buena fe, lo cual es un requisito imprescindible para el
adecuado entendimiento y confianza entre las partes; (iii) la participación de
los pueblos étnicos interesados debe ser activa y efectiva.  Por lo tanto, el
proceso consultivo no puede limitarse a reuniones informativas o a la simple
notificación sobre el contenido de la medida o proyecto. A su vez, la condición
de efectividad se traduce en que el punto de vista de las comunidades
tradicionales debe tener incidencia en la decisión que finalmente se adopte
sobre el proyecto o medida correspondiente; y (v) la consulta debe ser
flexible, de forma que se adapte a las necesidades de cada asunto, así como a
la diversidad de los pueblos étnicos.
Para
la Sala, es también importante adicionar que los criterios generales antes
expuestos no conllevan que las comunidades tradicionales tengan un derecho de
veto sobre las medidas o proyectos o adoptar.  De lo que se trata, en ese orden
de ideas, es que el proceso de consulta se realice bajo los postulados de la
buena fe, lo que implica que las decisiones tengan en cuenta y efectivamente
involucren en el diseño y ejecución de la decisión, los puntos de vista e
intereses de las comunidades étnicas afectadas.  De allí que deba propenderse
por la concertación de las medidas, mediante la obtención del consentimiento de
las comunidades afectadas, hasta donde ello sea posible. De la misma manera, la
inexistencia del poder de veto tiene como contrapartida que las autoridades no
puedan imponer decisiones desproporcionadas e irrazonables para las comunidades
étnicas, pues ello tornaría al proceso de consulta carente de efectividad.
Como
lo ha señalado la Corte “la regla del consentimiento genera cierta
“resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en
un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una
medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado
pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la
comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[41]. || Esa
objeción merece una respuesta constitucional, la cual puede construirse con
base en una premisa adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un
proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera
excluye la imposición como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto
de diálogo, en la subregla que establece que la participación debe ser efectiva
(literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones
irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.”[42]
Adicionalmente,
también debe resaltarse que la ausencia de arbitrariedad y desproporción de la
decisión estatal involucra, necesariamente, la ejecución de medidas dirigidas a
la mitigación del daño y a la compensación de los intereses afectados.  En otras
palabras, cuando se está ante la imposibilidad de concertar entre las partes la
medida o proyecto correspondiente, ello no significa que las autoridades queden
liberadas de ejecutar aquellas actividades tendientes a reducir el impacto que
tiene la medida en las prácticas tradicionales y en la supervivencia de las
comunidades étnicas.  Como lo ha señalado la Corte, “la consulta debe ser un
proceso que no se agota con “acercamientos” o la simple socialización de las
decisiones con las comunidades afectadas, sino que exige un verdadero diálogo
entre los agentes involucrados, en el que se identifiquen las ventajas y
desventajas de la ejecución de las decisiones que eventualmente afectarán a los
pueblos indígenas y tribales, y las medidas de compensación y mitigación más
adecuadas.”[43]
17.2.
En cuanto a los criterios específicos, la jurisprudencia constitucional ha
definido que (i) la consulta debe ser previa a la medida o proyecto objeto de
examen, pues no de otra manera tendrá incidencia en la planeación o ejecución
de la medida correspondiente; (ii) es obligatorio que las autoridades definan
junto con las comunidades étnicas afectadas el modo en que se realizará la
consulta, trámite que usualmente ha sido denominado como preconsulta o
consulta de la consulta; (iii) la consulta debe llevarse a cabo con los
representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida, lo que impone a las
autoridades el deber de comprobar la representatividad de las personas con
quienes se adelante el proceso consultivo; (iv), en caso que no se llegue a una
concertación en el proceso consultivo, las decisiones que se adopten respecto
de la medida o proyecto correspondiente deben estar desprovistas de
arbitrariedad, a la vez que deben evaluarse conforme con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; y (v) cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida o proyecto, es obligatorio que las autoridades
realicen estudios sobre su impacto ambiental y social, así como adelantar
acciones de mitigación y compensación, según se explicó anteriormente.
En
suma, la jurisprudencia constitucional ha definido los aspectos generales y
específicos del derecho a la consulta previa, los cuales han sido construidos a
partir de previsiones constitucionales específicas, así como reglas obtenidas
con base en normas del derecho internacional de los derechos humanos, que en
virtud de su entidad priman en el orden interno.  Estos derechos, entonces, se
adscriben a las comunidades tradicionales, de modo que uno de los aspectos a
tener en cuenta es cómo se reconocen dichos pueblos étnicos, labor que la Corte
asume enseguida.
Criterios
para el reconocimiento de las comunidades étnicas
18.
A juicio de la Sala, uno de los asuntos centrales que debe dirimirse en este
fallo es si la comunidad agrupada en la agremiación Asotuplab y el Consejo
Comunitario de Playa Blanca conforman un pueblo étnico, titular de los derechos
diferenciados que han sido previamente explicados.  Por ende, es necesario
recapitular el precedente que ha sido fijado por la Corte acerca del
reconocimiento de las comunidades tradicionales, titulares del derecho a la
consulta previa. Para ello, reiterará las reglas sistematizadas por la Sala
Novena de Revisión en la sentencia T-576/14, la cual resulta especialmente
pertinente para el caso, en cuanto analizó a profundidad el tema de la
conformación de las comunidades negras como titulares de derechos diferenciados.
18.1.
El punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio
reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción
de titularidad de los derechos diferenciados.  Como se ha explicado en esta
decisión, la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad
mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las
características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese
estatus. Estas características definitorias corresponden, de manera general, a
los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos
simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí,
cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea
considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la
diversidad étnica.  Al respecto, ha señalado la Corte que “Ninguna autoridad
pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace
parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que
pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por
eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la
compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la
comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.”[44]
18.2.
Esta comprobación, en cualquier caso, no implica la imposibilidad que el
ordenamiento jurídico prevea reglas que identifiquen condiciones fácticas
predicables de las comunidades étnicas.  Con todo, estas previsiones legales no
deben ser interpretadas como mandatos absolutos o condiciones imperativas para
el reconocimiento de los pueblos étnicos. Así, el artículo 2º, numeral 5,  de
la Ley 70 de 1993, define a la comunidad negra como el conjunto de
familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos.
Sin
embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, esta definición legal no
es conclusiva respecto de qué debe comprenderse como comunidad
afrodescendiente, sino que apenas es una de las herramientas disponibles para
la identificación de dicho pueblo étnico.  Ello debido a que (i) el
reconocimiento de las comunidades negras es un asunto que depende, de manera
prevalente, de la manifestación de determinadas prácticas tradicionales que se
consideran razonablemente diferenciadas, no a partir de un determinado mandato
legal que si bien está fundado en la legitimidad democrática del legislador, es
en todo caso externo a la comunidad étnica; y (ii) la definición contenida en
la Ley 70 de 1993 debe entenderse en el marco de la norma constitucional que
desarrolla, esto es, el artículo 55 transitorio de la Carta, el cual impuso al
Estado la promulgación de una ley que les reconociera “a las comunidades negras
que han venido ocupando tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de
la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de
producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de
demarcar la misma ley”. Es claro que esta comunidad es apenas una de las que
pueden ser válidamente catalogadas como colectivos afrodescendientes, de modo
que la definición legal no puede abarcar otros pueblos afrocolombianos que
escapan del propósito de dicha normatividad.
Sobre
este particular es concluyente la jurisprudencia de la Corte, cuando ha
establecido que “son estas, entonces, las disposiciones que integran el
régimen legal de protección de las comunidades negras que se forjó, en 1993, en
cumplimiento del mandato incorporado por el constituyente en el artículo 55
transitorio.  No obstante, como se anunció antes, no son esas disposiciones las
únicas fuentes normativas del trato especial que el Estado debe prodigarles a
los afrocolombianos como individuos y a sus comunidades como sujeto colectivo
autónomo, sino, solamente, uno de los escenarios concretos de protección que se
concibió en el contexto del debate constituyente. || El hecho de que la Constitución
solo haga referencia expresa a las comunidades negras en su artículo 55
transitorio no significa que la génesis de los derechos reconocidos a los
afrodescendiente solo se encuentre en esa disposición ni, mucho menos, que su
contenido limite las prerrogativas consagradas a favor de esa población en el
derecho internacional de los Derechos Humanos y en la propia Carta. La Sala, en
consecuencia, continuará su exposición señalando las demás disposiciones que
permiten identificar a los afrocolombianos y a las comunidades negras como
destinatarios de un trato reforzado que puede estar asociado, tanto a su
identidad culturalmente diversa como al hecho de que pertenezcan a un grupo
humano vulnerable que ha sido históricamente perseguido y marginado por cuenta
de estereotipos raciales.”[45]
Igualmente,
es importante resaltar que la preeminencia del criterio de auto reconocimiento
también se deriva de normas de derechos humanos.  Así, el artículo 1-2 del
Convenio 169 de la OIT es preciso en determinar que “la conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio.”
A
esta misma conclusión amplia sobre la prevalencia del auto reconocimiento ha
arribado el sistema interamericano de derechos humanos. La Corte IDH, en la
sentencia del caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay definió “que no corresponde a este Tribunal ni al
Estado determinar la pertenencia étnica o el nombre de la Comunidad. Como el
mismo Estado reconoce, “no puede […] unilateralmente adjudicar o desmentir
denominaciones de [las] Comunidades Indígenas, por corresponder este acto a la
Comunidad en referencia”. La identificación de la Comunidad, desde su
nombre hasta su composición, es un hecho histórico social que hace parte de su
autonomía. Este ha
sido el criterio del Tribunal en similares situaciones[46].
Por tanto, la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones
que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma cómo ésta se
auto-identifique.”[47]
18.3.
La Corte también ha considerado que si bien la relación de la comunidad étnica,
en este caso afrodescendiente, con el territorio es indicativa de su identidad
étnica, no es un factor determinante para confirmar o excluir su condición de
titular de derechos étnicos.  De esta manera, aunque la relación ancestral con
el territorio es un factor usual en la determinación de la naturaleza
diferenciada de los pueblos étnicos, al punto que sea un aspecto clave para su
supervivencia, tal vínculo no puede tornarse en un factor dirimente para el
reconocimiento étnico.  Esto debido a que podría configurar un tratamiento
discriminatorio en contra de colectivos que, como las comunidades étnicas, son
víctimas de delitos como el desplazamiento forzado, y por ende, del desarraigo y
la imposibilidad de ejercer los derechos de propiedad colectiva sobre la
tierra.
Esta
conclusión ha sido también planteada por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.  Así, en la decisión Pueblo Saramaka v.
Surinam, antes señalada, se consideró que la condición étnica
diferenciada del pueblo Saramaka no podía atarse necesariamente al territorio,
pues había sido desplazado desde su entorno tradicional a otro.  Como se
sintetizó en la sentencia T-576/14, la Corte IDH puso de presente cómo esa
identidad diferenciada del pueblo Saramaka se derivaba del hecho que tuviera una estructura social sustancialmente distinta
a la de otros sectores de la sociedad, pues estaba organizado en clanes de
linaje materno y mantenía sus propias normas tradicionales y costumbres. Su
relación con la tierra también era particular, pues era su principal fuente de
subsistencia y, sobre todo, una fuente necesaria para la continuidad de la vida
y la identidad cultural de los miembros de la comunidad.
Por
ende, la Corte IDH concluyó que la presencia de esos elementos objetivos
demostraba la condición tribal del pueblo Saramaka, pues lo caracterizaban como un grupo distinto a otros sectores de la sociedad en
lo cultural, en lo económico y en lo social. Y aunque no indagó a profundidad
sobre la conciencia de la comunidad sobre su identidad étnica, sí resaltó el
hecho de que se percibiera como colectivamente capaz de ejercer y gozar del
derecho a la propiedad. Sobre ese supuesto, descartó que la inclusión de algunos
de sus miembros individuales en la sociedad moderna afectara su distinción como
grupo tribal o el uso y goce comunal de sus tierras.
18.4.
El reconocimiento formal de la comunidad por parte del Estado, por ejemplo a través
de actos administrativos, contribuye a demostrar la existencia del pueblo
étnico, pero no es un factor dirimente o necesario para ello.  Así, se  ha
considerado por la Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no en un
registro institucional o en un censo adelantado para el efecto, no descarta la
existencia de una identidad colectiva, puesto que ésta parte de un ejercicio de
reconocimiento propio que los interesados pueden constatar materialmente, en
caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las demás pruebas que
resulten pertinentes para el efecto.
Empero,
la jurisprudencia constitucional también ha considerado que los estudios
etnológicos, aunque ofrecen información valiosa sobre la identificación de las prácticas
tradicionales de los pueblos étnicos, no constituyen un requisito para el
reconocimiento de las comunidades. Así, ha señalado la Corte que  la
importancia que los estudios etnológicos pueden tener para efectos de aumentar
el conocimiento disponible sobre una determinada comunidad que se reconoce como
indígena, a fin de que las entidades estatales puedan tomar posición sobre la
pretensión de alteridad que ella formula, [no implica]  atribuir a
dichos estudios un carácter constitutivo o definitorio de la identidad indígena
de una población (…). Los estudios etnológicos representan un insumo
importante pero no definitivo; constituyen sólo una de las herramientas de las
que disponen las entidades estatales para efectos de decidir sobre el
reconocimiento de los derechos atribuidos a la población indígena. Máxime
teniendo en cuenta que los ritmos de programación de las visitas de campo
necesarias para efectuar dichos estudios no permiten dar una respuesta oportuna
a las demandas de reconocimiento de identidad étnica de grupos que reclaman,
entre otros, el derecho a la consulta previa.”[48]
18.5.
El factor racial es, en términos de la jurisprudencia, indicativo de la
existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales
y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada.  En ese orden ideas,
ese factor no es decisivo, por sí solo, para determinar si cierto grupo puede
ser considerado titular de derechos étnicos.  Sin embargo, la raza sí resulta
determinante en los casos en que es necesario individualizar a los
destinatarios de medidas de diferenciación positiva a favor de grupos o
individuos discriminados.
A
este respecto debe resaltarse que la conformación de la comunidad étnica tiene
carácter colectivo, lo que implica que el reconocimiento de sus miembros parte
del sentido de pertenencia que le confieran a cada uno de los miembros del
grupo.  La prevalencia del criterio de auto reconocimiento conlleva, por ende,
que no existan condiciones objetivas para la caracterización de los miembros de
la comunidad étnica, que operen como una suerte de requisitos habilitantes para
la adscripción de derechos diferenciados. En última instancia, son las
prácticas tradicionales ejercidas por los pueblos étnicos las que determinan
las condiciones de reconocimiento.   En términos de la jurisprudencia
constitucional, “el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo
referente a los grupos étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de
su pertenencia a esta comunidad y un mandato de promoción en virtud de la
discriminación a la cual fueron sometidos por largos periodos históricos. Al
momento de determinar la inclusión de un sujeto en una de las comunidades
étnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la
pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su
proyección presente. Una de las acciones afirmativas que se puede tomar en
Colombia es aquella tendente al desarrollo educativo de los miembros de las
comunidades afrocolombianas.”[49]
En conclusión, la Corte en la sentencia T-576/14
determinó que no son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas
a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si
determinado individuo pertenece o no a ella. Tal ejercicio debe ser efectuado
por las propias comunidades, en ejercicio de su autonomía, por ser la
conciencia de identidad el elemento que define, en los términos del Convenio
169 de la OIT,  si un sujeto colectivo puede ser considerado como titular de
los derechos especiales que allí se contemplan.
18.6. Como se expresó en el fundamento jurídico 18.2,
la protección especial que el artículo 55 transitorio C.P. de la Constitución y
la Ley 70 de 1993 consagran a favor de las comunidades negras no impide que
otras colectividades que no reúnan los elementos señalados en esas
disposiciones se beneficien de las prerrogativas que la Carta les reconoce por
la vía de la cláusula de igualdad material y del mandato de protección de la
diversidad cultural. Cualquier comunidad negra que reúna los elementos objetivo
y subjetivo contemplados en el Convenio 169 es sujeto de especial protección
constitucional y, por lo tanto, titular de los derechos fundamentales que el
marco internacional de los derechos humanos y la Constitución les atribuyen a
las minorías étnicas.
19. Según los argumentos expuestos, la Sala reitera que
el auto reconocimiento es el criterio prevalente para la identificación de las
comunidades étnicas, en este caso los pueblos afrodescendientes, en tanto es la
perspectiva de análisis que se muestra más compatible con la eficacia del
principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.
Con todo, concurren un grupo de criterios que sirven de guía para que, ante el
Derecho del Estado, pueda concluirse de forma razonable que se está ante una
comunidad étnica.
Por lo tanto, el límite al reconocimiento es,
precisamente, dicha razonabilidad. Únicamente en aquellos casos en que las
autoridades públicas puedan concluir, luego de analizados todos los aspectos
fácticos relevantes y considerada imparcialmente la manifestación de los
miembros de la comunidad al respecto, que el reclamo de reconocimiento como
comunidad titular de derechos diferenciados es abiertamente irrazonable e
infundado, podrá negarse esa condición de pueblo étnico diferenciado, para
efectos de la identificación formal de la comunidad correspondiente.  En
contrario, cuando dicha abierta irrazonabilidad de la adscripción de derechos
diferenciados no pueda demostrarse, de forma fehaciente, entonces deberá
aplicarse, en tanto regla general, la prevalencia del auto reconocimiento en
los términos antes explicados.
Caso concreto
Procedencia de la acción de tutela
20. En lo que respecta a la legitimidad por activa, la
Corte encuentra que en ambos casos dichos requisitos se encuentran
acreditados.  En el caso de la acción de tutela formulada por la ciudadana
María del Carmen García García, se tiene que la misma formuló la acción en su
condición de representante legal de Asotuplab, así como integrante del Consejo
Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  A este respecto, se acompañó el
certificado de existencia y representación legal de dicha Asociación, en el
cual se da cuenta que la mencionada accionante es su directora ejecutiva.[50]
Del mismo modo, se encuentra evidencia que la ciudadana García García hizo
parte del grupo de personas que intervinieron en la constitución del Consejo
Comunitario de la Vereda Playa Blanca, según se desprende del acta
correspondiente, aportada con la acción de tutela.[51]
La Sala considera importante resaltar esta doble
condición de la demandante García García, pues la misma tendrá efectos
significativos en la resolución del primero de los problemas jurídicos
planteados.  Nótese que la acción de tutela es formulada en la doble condición
de representante de Asotuplab, que conforme con su objeto social es una
agremiación de comerciantes interesada en la defensa de los derechos de sus
asociados, quienes ejercen actividades de prestación de servicios turísticos en
la zona de Playa Blanca,[52] así como en su condición
de integrante de la comunidad negra que pretende ser reconocida jurídicamente
como el Consejo Comunitario mencionado.
Frente al caso de la acción de tutela promovida por el
ciudadano Wilfrido del Río Estrada, se tiene que actúa como miembro del Consejo
Comunitario de Playa Blanca, condición que se acredita al verificar que
participó, al igual que la accionante García García, como intervinientes en el
acta de constitución de dicho Consejo.
En tal sentido, se tiene que los demandantes en los
expedientes acumulados hacen parte del grupo de personas que afirman tener la
condición de comunidad diferenciada y directamente afectada por el proyecto
turístico Playa Blanca Barú. Por ende, están legitimados por activa para
formular la acción de tutela.
21.  En lo que respecta al requisito de inmediatez, la
Sala encuentra que el mismo se encuentra cumplido en el caso, teniendo en
cuenta que existe evidencia que el proyecto turístico continúa en marcha, pues
no existe prueba alguna en los expedientes que muestre lo contrario. Ello
permite concluir que la presunta vulneración de derechos fundamentales,
derivada de la ausencia de consulta previa, se mantiene en el tiempo.
Igualmente, estas mismas condiciones permiten
acreditar la inminencia de un perjuicio irremediable.  De las pruebas
recaudadas en el proceso es posible inferir que el proyecto hotelero está
actualmente en ejecución y, por lo mismo, se pone en riesgo cierto los derechos
fundamentales de la comunidad negra presuntamente afectada, sin que las
acciones ordinarias puedan conjurar esa circunstancia, la cual incide
directamente en la diversidad étnica y el mantenimiento de las actividades
económicas de subsistencia que adelanta dicho pueblo afrodescendiente.  En
otras palabras, la ejecución actual del proyecto incide en aspectos
relacionados con la protección de la comunidad diferenciada que se ubica en el
área, lo que demuestra la existencia de un riesgo cierto y verificable de los
derechos diferenciados de la comunidad afrodescendiente y, por lo mismo, la
inminencia de un perjuicio irremediable frente a los mismos.
22. Los demandantes consideran que una de las fuentes
de vulneración de derechos se deriva de la negativa de la Alcaldía de Cartagena
en reconocer formalmente al Consejo Comunitario de la Vereda de Playa Blanca.
Ante este situación, debe determinarse si las acciones de tutela son procedentes,
en vista de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en este caso
las acciones ante lo contencioso administrativo contra el acto que negó dicho
reconocimiento.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, en casos como el analizado
los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto
debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión
administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la
omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese sentido, la Corte ha
puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que “ante controversias relativas al amparo del derecho a
la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes
agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba
considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la
consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio
eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de
vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales
justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la
lesión de sus derechos.”[53]
En
el presente asunto se evidencia que el proceso consultivo requerido por los
accionantes no fue llevado a cabo. Además, las autoridades encargadas de
adelantar dicho proceso de consulta no coinciden con aquella que promulgó el
acto administrativo mencionado. Por lo tanto, la actuación requerida por parte
de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir de la
revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que así se
decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el
procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisión que adopte
la jurisdicción contenciosa.  En otros términos, la resolución de los problemas
jurídicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso de
consulta previa respecto de la comunidad negra de la Vereda Playa Blanca, es
exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de su naturaleza, escapan a la
órbita de decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión judicial
de los actos proferidos por las autoridades demandadas.
Por
último, en el presente fallo se ha demostrado cómo las comunidades
afrodescendientes han sido sujetos de discriminación histórica, lo que implica
que la acción de tutela se muestre como la vía judicial más eficiente y
pertinente para la protección de los derechos fundamentales interferidos.
23.
Finalmente, los antecedentes expuestos demuestran que los asuntos acumulados
tienen una relación directa con la eficacia del principio de reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural, en los términos del artículo 7 C.P., así como
sobre la protección del derecho fundamental a la consulta previa, en los
términos expuestos en precedencia.  Por ende, está acreditada la relevancia
constitucional de los asuntos contenidos en los expedientes acumulados y ahora
sometidos a revisión de la Corte, cumpliéndose así las condiciones de
procedencia de la acción de tutela.
La
comunidad afrodescendiente reunida en el Consejo Comunitario de Playa Blanca es
un pueblo étnico titular de derechos constitucionales diferenciados
24.
La Corte considera que la respuesta al problema jurídico expuesto en el
fundamento 4.1. de esta decisión es afirmativa. Ello debido a que el grupo de
personas que se auto reconocen como la comunidad negra de la Vereda Playa
Blanca, agremiada en el Consejo Comunitario constituido para el efecto, es un
pueblo étnico titular de los derechos constitucionales correspondientes, entre
ellos el derecho fundamental a la consulta previa.  Esto debido a que (i)
cumple con los criterios expuestos en el fundamento jurídico 18 de esta
sentencia; por ende, dicho reconocimiento no es irrazonable o desproporcionado:
(ii) existe un grupo de antecedentes históricos que dan cuenta de la presencia
continuada de comunidades afrodescendientes en el área; (iii) concurre
evidencia dentro del expediente acerca del reconocimiento de dicha comunidad
como un interlocutor dentro del proceso de consulta previa adelantado con otros
consejos comunitarios; (iv) la concesión o la negativa por parte de las
autoridades del Estado del reconocimiento formal del Consejo Comunitario no
puede constituirse como barrera para el ejercicio del derecho fundamental a la
consulta previa; y (v) el ejercicio de actividades comerciales en la zona no es
una condición que descalifique a la comunidad afrodescendiente en cuanto a su
reconocimiento étnico. Cada una de estas condiciones son explicadas a
continuación por la Corte.
25.
Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el aspecto esencial que guía la
identificación de las comunidades diferenciadas es el auto reconocimiento, en
tanto es el criterio que se muestra compatible con el principio de protección
de la diversidad étnica y cultural.  Así, corresponde a los integrantes del
pueblo étnico identificarse como culturalmente diversos, expresión de voluntad
que solo podrá rechazarse cuando se muestre desproporcionada o irrazonable. En
el caso propuesto, ambos accionantes manifiestan que pertenecen a la comunidad
afrodescendiente que habita y ejerce actividades de subsistencia en el área de
Playa Blanca. De esa manera, consideran que son continuadores de la presencia
histórica de pueblos afrocolombianos que han habitado la isla de Barú desde los
tiempos de la Colonia española.[54] En el mismo sentido, el
artículo 3º de los Estatutos del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca
estipula que el objetivo de esa agremiación es “la administración de la
comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que la Ley 70 de 1993 le
asigne en sus decretos reglamentarios (sic) y los que la Asamblea
General en sus estatutos designe. || Desarrollar actividades culturales y de
promoción social, que permiten llevar el nivel cultural y de la identificación
étnica de la población. || Promover los planes de desarrollo económico, culturales,
etc., dentro de marco de las culturas negras. || Procurar que los problemas (sic)
educativos de la comunidad negra enseñen su identidad cultural.”
En
ese sentido, para la Corte es claro que los accionantes se reconocen como
pertenecientes a una comunidad negra y reivindican esa condición a partir de la
conformación de un consejo comunitario que, como se ha señalado en esta
sentencia, es una de las vías que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para
formalizar ante el Estado dichas comunidades. Con todo, debe desde ahora
resaltarse que dicha formalización no es un requisito para el reconocimiento de
las comunidades diferenciadas, ni menos para el ejercicio del derecho a la
consulta previa.  Sin embargo, sí opera como un elemento de prueba para la
afirmación de la identidad diferenciada, en este caso de las comunidades
negras.
Sobre
este respecto, la Sala considera pertinentes las consideraciones realizadas por
el Observatorio de Discriminación Racial, en el sentido que en diferentes
documentos se demuestra que la comunidad a la que pertenecen los accionantes se
reconoce como diferenciada, a partir de su reafirmación como comunidad negra,
utilizando para ello las categorías ofrecidas por la Ley 70 de 1993.  Por ende,
en ejercicio de su autonomía como comunidad étnica, los integrantes del Consejo
Comunitario de la Vereda Playa Blanca pretenden que sean reconocidos como tales
y, en consecuencia, titulares de los derechos fundamentales que la Constitución
adscribe a dichos grupos.
De
otro lado, la Sala también encuentra que la reivindicación de los accionantes
como integrantes de una comunidad negra, se predica de un territorio en
particular, como es el área de Playa Blanca.  A este respecto, debe la Corte
señalar que, como se indicó a propósito de la síntesis sobre la posición del
sistema interamericano de derechos humanos sobre el particular, que el factor
territorial es un elemento que concurre con otros en la definición de la
identidad diferenciada.
En
el caso, la comunidad a la que pertenecen los accionantes se definen como
habitantes y trabajadores en un área específica, en donde ejercen unas
prácticas diferenciadas, las cuales pretenden reivindicar a través de un
reconocimiento oficial por parte de las autoridades correspondientes.  Además,
como se verá más adelante, varias de las autoridades demandadas han reconocido
a los miembros del Consejo Comunitario de Playa Blanca como personas que, al
habitar y ejercer actividades de prestación de servicios turísticos en la zona,
son potenciales afectados por el proyecto hotelero. Finalmente, las autoridades
públicas y la sociedad comercial accionada reconocen que existen comunidades
negras en la zona, al punto que adelantaron un proceso de consulta con los
consejos comunitarios que habían obtenido reconocimiento formal como consejos
comunitarios registrados.  Esto demuestra, a juicio de la Sala, que respecto
del territorio de Playa Blanca es posible, y efectivamente sucede, que se
adelanten actividades vinculadas con el ejercicio de tradiciones y costumbres
diferenciadas de las comunidades negras.
De
allí que resulte contradictorio que, de un lado, las entidades accionadas
concluyan que existan pueblos étnicos titulares del derecho de consulta y, al
mismo tiempo, se niegue ese mismo vínculo con el territorio a otra comunidad
negra, a partir de criterios externos, los cuales dejan de tener en
consideración el peso específico que la jurisprudencia constitucional y del
sistema de derechos humanos confieren al auto reconocimiento.  Debe insistirse
que el reconocimiento formal tiene apenas carácter declarativo, más no
constitutivo, por lo que no puede servir de base para prodigar un tratamiento
distinto entre comunidades negras que interactúan con el mismo territorio.   En
el caso analizado y en los términos del Convenio 169 de la OIT, está acreditado
el elemento subjetivo de auto reconocimiento.
26.
Ahora bien, para la Corte es imprescindible tener en cuenta que la isla de Barú
ha tenido una presencia histórica de comunidades negras, lo cual opera como
antecedente para el reclamo de identidad diferenciada ahora expresado por la
comunidad agrupada en el Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  Este
antecedente histórico ha sido planteado no solo por los intervinientes en este
trámite judicial, sino reafirmado en decisiones anteriores de la Corte.  Sobre
este particular, en la sentencia T-680/12 la Corte consideró un análisis
histórico y antropológico efectuado por la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional de Colombia, sobre sobre la problemática relativa a la
posesión de la tierra y la preservación de las comunidades negras en la isla de
Barú y las Islas del Rosario.  La Sala considera que la síntesis de dicho
concepto debe ser transcrita in extenso en razón de su importancia nodal
para resolver el caso propuesto.
Inicialmente, se refiere a los conceptos básicos definidos y mencionados
en normas tales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo OIT[55] y en la Ley 70 de 1993,
en especial el de comunidad negra organizada, de los cuales dependería
el derecho del grupo accionante a la adjudicación y la propiedad colectiva de
los terrenos solicitados. A partir de esto, enfoca su estudio a establecer si
los actuales habitantes de las Islas del Rosario encuadrarían dentro de dicha
definición.
A continuación informa sobre la composición demográfica de la población
actualmente agrupada en la organización comunitaria accionante, que según datos
provistos por ella misma ascendía para el año 2006
a 570 personas, pertenecientes a todos los grupos etáreos[56].
Resalta que la sola existencia de una organización de estas características es
indicativa del grado de cohesión interna e identidad cultural que distingue a
sus integrantes. Además, la creación de la entidad accionante sería coetánea a
la fundación del poblado Orika, ubicado sobre el territorio cuya titulación
colectiva se pretende, la cual según se informa tuvo lugar en el año 2001.
Posteriormente se refiere a lo que denomina “la memoria colectiva y la
historia compartida”. A este respecto informa que los miembros de la
comunidad negra residente en esta región del país tienen como común denominador
ser descendientes de los antiguos esclavos, circunstancia que además influye de
manera determinante en la situación de exclusión, marginación social e incluso
servidumbre, que hasta la fecha presente sufren aún muchas personas de raza
negra.
En el mismo aparte, y en relación con la antigüedad de los asentamientos
humanos existentes en las Islas del Rosario, da cuenta de la existencia de una
antigua y muy estrecha relación entre sus pobladores y los de la actual isla de
Barú, que siglos atrás fue una península, pero fue luego separada del
continente a raíz de la construcción del Canal del Dique. Informa que, al menos
desde las épocas de la colonia española, los habitantes de Barú desarrollaban
actividades agrícolas en varias de las islas que actualmente conforman el
archipiélago de las Islas del Rosario, pero que por la falta de agua, el
carácter malsano del clima de aquéllas y la posibilidad de acceso terrestre a
la ciudad de Cartagena de Indias, durante mucho tiempo la mayoría de ellos
prefirieron continuar residiendo de manera estable en la isla de Barú. A partir
de una cita del ya referido antropólogo Carlos Durán Bernal, señala que “el
poblado de Barú debe ser visto como el casco urbano y el resto de la península
y sus islas, como la periferia agrícola”. Sin embargo, permite entender
también que la explotación económica de la zona mediante el desarrollo de
actividades agrícolas, piscícolas y/o pecuarias fue estable, y que no obstante
lo antes explicado, siempre hubo grupos humanos, en su mayoría trabajadores
agrícolas, posiblemente de raza negra, que solían pernoctar en algunas de estas
islas y con ello se convirtieron en sus primeros pobladores.
Más adelante explica el esquema de propiedad colectiva y el consiguiente
rechazo a la apropiación privada que, según indica, era característico desde
esa época en los pobladores de estas islas. Como sustento de ello transcribe
algunos apartes de escrituras públicas relacionadas con estas tierras[57],
incluyendo una de 1851 y otras de 1890, en las que por el contrario se probaría
la existencia de propiedad privada con fines de explotación agrícola.
Relata lo ocurrido durante el siglo XX, especialmente en la segunda mitad
de éste, época en la que comenzó la llegada a las islas de colonos mestizos o
de raza blanca provenientes de Cartagena, algunos de los cuales establecieron
casas de recreo y otros dieron inicio a las actividades turísticas que más
recientemente se desarrollan en ellas. Informa que a partir de estos hechos,
muchos de los pobladores de raza negra terminaron empleándose al servicio de
esas personas, como trabajadores de la construcción, cuidadores de las casas o
sitios de recreo, o empleados de la industria turística, y que mientras esas
actividades se concentraron en los bordes y playas, los nativos y sus viviendas
debieron replegarse al interior de las islas, en particular en la denominada
Isla Grande, pues normalmente esos terrenos no se consideran aptos para las
actividades turísticas y/o recreativas.
Finalmente destaca lo que considera una particular relación
campo-poblado, que caracteriza a los habitantes de las Islas del Rosario,
la que entiende como expresión del manejo territorial y de las prácticas
económicas y sociales de esta población. Explica que a semejanza de lo que,
según antes relató, ocurría hace varios siglos, los pobladores de estas islas
mantienen una especial relación con el entorno y el territorio de este
archipiélago y de la isla de Barú y con las áreas marinas circundantes, lo cual
hace parte de su memoria colectiva, dependiendo de ello para su supervivencia,
mediante el aprovechamiento con prácticas de desarrollo sostenible.
Señala que las actividades, principalmente agrícolas o de pesca a las que
ellos se dedican encuadran claramente en el concepto de prácticas
tradicionales de producción, definido en el artículo 2° de la Ley 70 de
1993. Añade que si bien los habitantes de las islas reconocen y respetan la
propiedad privada, también aceptan y le atribuyen quizás mayor importancia a la
pacífica ocupación y uso del suelo por parte de quienes lo requieran para su
subsistencia, siempre que exista disposición para trabajar y que ese uso sea
compatible con las costumbres y prácticas de producción de esa comunidad.
Con base en todo lo anterior, a manera de conclusión sostiene que “la
población afrocolombiana de las Islas del Rosario cuenta con una conciencia de
identidad y unos rasgos culturales comunes que son característicos del concepto
de comunidad negra organizada”[58]. Más adelante, agrega
que estas islas “no han estado deshabitadas por siglos, sino que han sido
excluidas de la historia oficial, por la invisibilidad histórica (fuentes
orales y escritas) a la que han estado condenadas las poblaciones
afrocolombianas”. En esta línea, resalta que la resolución expedida por el
INCORA en 1984 por la cual se declaró que las tierras de estas islas son
baldíos reservados incurre en contradicción al considerar que en ellas no ha
existido una “población organizada”, no obstante reconocer
simultáneamente que esos territorios “venían siendo ocupados desde épocas
remotas por nativos de escasos recursos, quienes la explotan rudimentariamente
en cultivos de pancoger y otros”, planteamientos que considera opuestos al
espíritu de la Constitución Política de 1991.”
Incluso,
la Corte ha tenido la oportunidad de identificar comunidades negras establecidas
en el territorio de la isla de Barú, las cuales vieron afectado su derecho
fundamental a la consulta previa, derivado de la ausencia de esa instancia de
participación como parte de la planeación de un proyecto de infraestructura
portuaria.  Este fue el caso analizado recientemente en la sentencia T-172/13.
En esa oportunidad, la Corte advirtió la existencia de una comunidad
afrodescendiente en el área, denominada como el pueblo de Punta Barú, a quien
se le había vulnerado el mencionado derecho.  Así, identificó cómo “en el año 2009 se inició el proceso de
consulta previa para la construcción de un puerto multipropósito en la isla de
Barú, el cual sería ejecutado a cargo de la “Sociedad Portuaria Puerto Bahía”.
A pesar de ser una de las agrupaciones poblacionales afrodescendientes que
habitan ese lugar, la comunidad de Barú o “Punta Barú” -como la denomina el
actor en varias ocasiones- no fue incluida dentro de las reuniones efectuadas
con la empresa privada y con el Ministerio del Interior.”  Así, ante la existencia de pruebas dentro
del proceso que reconocieron como interlocutor a dicha comunidad, la Corte
concluyó que “es evidente que el propio Ministerio reconoció que la
comunidad de Barú también es afectada por la construcción del “Muelle
Multimodal Puerto Bahía S.A.”. Por tanto, era imperativo que los jueces de
tutela reconocieran, como única conclusión, que la condición geográfica y
jurídica de ese grupo poblacional conlleva al reconocimiento de las
atribuciones fundamentales definidas en el Convenio OIT 169 de 1989, como forma
de proteger la agrupación de cara a la ejecución de la obra. || Ello implicaba
que se hubiera verificado el desarrollo del proceso de consulta, de manera que
se determinara si existe alguna etapa que se pueda ejecutar o repetir en este
momento. De haberse efectuado ese análisis y si se hubiera acatado la
jurisprudencia de esta corporación en la que se ha desarrollado ese derecho
fundamental, los jueces habrían encontrado que ni siquiera la terminación de la
obra constituye un obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción
de tutela.”
Ahora bien, aunque es claro para la Sala que en el área
de la isla de Barú existen asentamientos de comunidades negras que han
perdurado por varios siglos, también debe tenerse en cuenta que esta
circunstancia no es incompatible con la existencia de conflictos al interior de
las diferentes comunidades, sin que ellos afecten la identidad diferenciada de
cada uno de los grupos en disputa.  En el caso analizado, representantes de los
consejos comunitarios de Ararca y Santa Ana no reconocen a los integrantes del
Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca como una comunidad
afrodescendiente.  Esta sola circunstancia, a juicio de la Corte, no invalida
el reclamo constitucional de los accionantes, puesto que la preeminencia del
criterio de auto reconocimiento exige que la reafirmación cultural de los
grupos étnicos no pueda ser decidida de forma externa, bien sea por autoridades
públicas, particulares o incluso por otras comunidades étnicas.  En ese
sentido, es plenamente factible la concurrencia de comunidades en una misma
área, que incluso actúen de manera competitiva, sin que ello involucre la
preferencia por un grupo en específico con exclusión de los demás.
Así, lo que demuestra los estudios etnológicos e
históricos antes señalados es que la presencia de comunidades negras en la isla
de Barú, a la cual pertenece el área de Playa Blanca, ha sido continua y
permanente por un periodo extenso.  Esto hace que el reclamo de identidad
diferenciada de los accionantes como comunidad negra se muestre razonable y,
como se ha explicado en esta sentencia, prime la eficacia del criterio de auto
reconocimiento como pueblo étnico. Aunque no se cuentan con estudios
etnológicos particulares y específicos en el área de Playa Blanca, lo cierto es
que la zona en su conjunto tiene un predominio de ocupación y uso por parte de
comunidades afrodescendientes, lo que otorga respaldo a la pretensión de
identidad diferenciada mencionada.  En cualquier caso, también debe resaltarse
que, como se explicó en el fundamento jurídico 18.4, la comprobación etnológica
es apenas un criterio a tener en cuenta, junto con otros, acerca de la
conformación de la identidad diferenciada.  En el asunto objeto de examen,
existe prueba acerca de la presencia de comunidades negras en la zona objeto de
disputa.  Esta circunstancia confiere razonabilidad al reclamo de auto
reconocimiento por parte de los integrantes del Consejo Comunitario de Playa
Blanca.
27.  La Corte encuentra, además, que los integrantes
del Consejo Comunitario de Playa Blanca, así como aquellas personas que además
de hacer parte de esa comunidad están agrupadas en Asotuplab, hicieron parte,
aunque apenas de forma marginal, de las reuniones adelantadas en el marco de la
consulta previa realizadas con los consejos comunitarios de Ararca, Santa Ana y
Barú.  Según las pruebas allegadas al expediente y reseñadas en el numeral 9.1
de los antecedentes de esta sentencia, se corrobora que integrantes de estas
agremiaciones manifestaron sus puntos de vista en el proceso consultivo.
A pesar que esta circunstancia no lleva a concluir que
se surtió adecuadamente el proceso de consulta con dicha comunidad, por las
razones que serán explicadas al resolver el segundo problema jurídico, sí
permite afirmar que la existencia de la comunidad de Playa Blanca había sido
advertida por las autoridades encargadas de la consulta previa, así como de la
sociedad comercial que gestiona el proyecto turístico.  Por ende, carece de
sentido afirmar la inexistencia de dicha comunidad, a efectos de negar la
obligación de efectuar la consulta, cuando algunos de sus miembros intervinieron
en el proceso consultivo y, en consecuencia, su presencia era verificable.
28. A este respecto, debe reafirmarse que la
identificación de una comunidad étnica no depende necesariamente de un
reconocimiento estatal formal, sino que es una situación por entero fáctica,
basada en el cumplimiento de criterios objetivos y subjetivos, en los términos
explicados en este fallo.  Así, la Sala se opone a las conclusiones planteadas
por los jueces de instancia, en el sentido que el derecho a la consulta previa
no es predicable en el caso analizado, en tanto la comunidad negra de Playa
Blanca no cumplía con las condiciones previstas en el artículo 2º de la Ley
70/93, ni tampoco constaba un acto administrativo que reconociera formalmente
su consejo comunitario.
En contrario, la labor de los jueces de tutela debió
centrarse en la comprobación de los criterios fijados en la jurisprudencia
constitucional para el reconocimiento de los pueblos étnicos afrodescendientes,
y no en una descalificación basada en argumentos enteramente procedimentales.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la “certificación” de
comunidades étnicas que profiere la Dirección de Consulta del Ministerio del
Interior tiene apenas un carácter informativo y que, incluso, señala
expresamente que los datos que provee no exoneran a los interesados del deber
de verificar la existencia de otras comunidades étnicas en el área del proyecto
correspondiente.  Por lo tanto, es evidente que las autoridades accionadas
pretermitieron esa obligación, de raigambre constitucional en tanto está
vinculada con la protección y reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural.
29.  La Sala también encuentra que uno de los
argumentos centrales acerca de la ausencia de obligación constitucional de
realizar la consulta previa en el caso analizado, está basado en el hecho que
Asotuplab es una organización que pretende únicamente favorecer los intereses
comerciales de un grupo de personas que prestan servicios turísticos y que, por
ende, no puede ser comprendida como expresión de una comunidad étnica.  La
Corte desestima este razonamiento, al menos por dos tipos de razones, como pasa
a explicarse:
29.1.  En primer lugar, la Sala advierte que el
argumento se basa en un concepto discriminatorio en contra de las comunidades
étnicas, fundado en la exigencia de su exotización como condición para
el reconocimiento de la diversidad étnica.  En términos simples, esta clase de
argumento parte de exigir que las comunidades tradicionales estén aisladas de
la actividad general de la sociedad mayoritaria y que, por ende, deben
mantenerse en un estado de exclusión, inclusive en aspectos básicos como el
vestuario, la alimentación, el modo en que se configuran las viviendas, o el
ejercicio de actividades económicas.  Esta visión es profundamente violatoria
del principio de igualdad y la dignidad humana, en tanto hace equivalente la
condición de minoría étnica al mantenimiento forzado de una comprensión
primitiva, “bárbara” o “salvaje” de las comunidades tradicionales. En un Estado
Constitucional, la protección de la diversidad étnica y cultural es un concepto
necesariamente dinámico, que implica su adaptación a la forma en como las
comunidades tradicionales se insertan e interactúan con el entorno.  Dicho
mandato constitucional no puede ser malinterpretado como la obligación de
mantener determinadas condiciones sociológicas y antropológicas que la sociedad
mayoritaria aspira hallar en los pueblos étnicos.
En el caso analizado, lo que se evidencia es que la
comunidad étnica de Playa Blanca adelanta la prestación de servicios
turísticos, precisamente porque ese es el sector de la economía que es más
representativo del área, habida cuenta que es un importante destino recreativo
en el Caribe colombiano. Los miembros de este pueblo étnico son, como todos los
demás colombianos, titulares del derecho a escoger profesión y oficio, así como
de la libertad de trabajo.  En ese orden de ideas, sostener que dicha comunidad
no puede buscar alternativas de subsistencia en las actividades más acordes con
la naturaleza de la región en que se ubican, en este caso la industria
turística, como condición para que sigan siendo considerados como pueblo étnico
de identidad cultural diversa, significa denegar injustificadamente el
ejercicio de los derechos que la Constitución consagra.
En consecuencia, se insiste en que resultaría errado
sostener que sólo algunas actividades económicas que desde la sociedad
mayoritaria se consideran como diferenciadas, son las únicas que admisiblemente
pueden ejercer los miembros de las comunidades étnicas.  Así por ejemplo, es
claro que algunas comunidades negras existentes en la zona han ejercido otro
tipo de actividades, como la pesca, la preparación de alimentos o la venta de
artesanías.  Sin embargo, sería contrario a la vigencia de los derechos
fundamentales de los integrantes de dichas comunidades que, desde la sociedad
mayoritaria, se les obligue a que en caso que opten por ejercer otros oficios,
entonces queden excluidos de su condición étnica diferenciada.  Esto más aún
cuando en la zona en que se ubican, como se ha señalado, es usualmente visitada
por turistas y, por ende, tiene pleno sentido que las comunidades opten por
formas de subsistencia que mejor se adapten a esa realidad.
En suma, la identificación de determinados rasgos y
actividades productivas que, desde la sociedad mayoritaria se advierten como
deseables dentro de una comunidad étnica, es una interferencia irrazonable al derecho
de auto reconocimiento de esas comunidades y, a su vez, un desconocimiento
abierto de la posibilidad que sus miembros ejerzan libertades
constitucionalmente protegidas, como la libertad de trabajo y de escogencia de
profesión y oficio.  No es admisible, en ese sentido, que el reconocimiento de
los derechos de la comunidad diferenciada dependa que mantengan su carácter
exótico o que cumplan con las condiciones, definidas externamente, acerca de
qué debe ser una comunidad étnica bajo la óptica de los deseos e intereses de
la sociedad mayoritaria.
De allí que la diferenciación que sostienen algunas de
las entidades accionadas es inexistente.  Los integrantes de la comunidad negra
de Playa Blanca están plenamente habilitados por el orden jurídico para ejercer
actividades comerciales e, incluso, conformar agremiaciones que defiendan sus derechos
e intereses, sin que ello afecte su caracterización como pueblo étnico.  A este
respecto, debe también aclararse por parte de la Corte que esta conclusión en
modo alguno puede entenderse como el reconocimiento a la organización Asotuplab
como una comunidad étnica.  En contrario, lo que se evidencia que algunos de
los integrantes del pueblo afrodescendiente de Playa Blanca decidieron, bajo el
amparo del libre ejercicio del derecho de asociación previsto en el artículo 38
C.P., constituir una asociación para la defensa de sus intereses gremiales, lo
cual en nada afecta o disminuye su reconocimiento como comunidad diferenciada.
Por ende, la comunidad sujeto de protección constitucional en esta sentencia es
aquella que conforma el pueblo afrodescendiente de la Vereda Playa Blanca, al
margen de la pertenencia de algunos de sus integrantes a Asotuplab.
La Sala debe enfatizar en esta diferenciación, pues es
importante para delimitar el verdadero sentido y alcance de esta sentencia.  En
efecto, aunque una de las accionantes es la representante legal de Asotuplab y
manifestó actuar en nombre de dicha asociación, en otro expediente acumulado el
demandante actuó como integrante del Consejo Comunitario de Playa Blanca.
Adicionalmente, en el análisis efectuado en esta sentencia se demuestra que
concurren los elementos constitutivos de una comunidad étnica, tanto de índole
objetiva como subjetiva.  Por lo tanto, no puede sostenerse válidamente que la
Corte le ha conferido el estatus de grupo étnico a una asociación gremial de
comerciantes.  En contrario, lo que se encuentra es (i) la existencia de un
grupo étnico; y (ii) la pertenencia de algunos de los miembros de esa comunidad
a la mencionada asociación, lo cual ni afecta, ni mucho menos elimina, su
condición de pueblo étnicamente diferenciado.
29.2. En segundo término, el argumento planteado por
las entidades accionadas desconoce que la jurisprudencia constitucional ha
otorgado especial protección a las actividades económicas de subsistencia que
llevan a cabo las comunidades étnicas, entre ellas las afrodescendientes, al
igual que otro grupo social que encuentre afectado su mínimo vital por parte de
proyectos de infraestructura que limitan el ejercicio de tales actividades.
Así, en la sentencia T-376/12 antes reseñada se hizo
referencia a que las comunidades negras ubicadas en la costa caribe (en el caso
estudiado los pueblos afro ubicados en el área de La Boquilla) quienes ejercen,
de forma tradicional, actividades de prestación de servicios turísticos en
tanto modalidad de economía de subsistencia y, por lo mismo,
constitucionalmente protegida.  Sobre el particular, el fallo mencionado indicó
que “desde el punto de vista geográfico, la Comunidad Negra de La Boquilla,
se encuentra entre la ciénaga de La Virgen, el mar Caribe y los complejos
turísticos y habitacionales que actualmente se construyen en el lugar. Según se
desprende de la información etnográfica recién presentada, la calificación de
las playas como bienes de uso público (acompañada de la efectiva entrega de
concesiones para su uso), y la caracterización de la ciénaga de la Virgen como
espacio de biodiversidad sujeto a estrictas regulaciones ambientales, han
llevado a la comunidad a una suerte de encerramiento natural y jurídico (incluso
producido por normas de rango legal y constitucional) que se convierte en una
barrera de acceso a los medios tradicionales de subsistencia del grupo y
amenaza, aun en el corto plazo, el mínimo vital de sus miembros y las
condiciones de subsistencia material del grupo. || El desarrollo del sector a
través del turismo y la construcción, acompañado del cierre de los espacios
usualmente utilizados por la Comunidad en virtud de los elementos enunciados,
permite apreciar cómo los boquilleros se ubican en una situación de debilidad
económica y exclusión social. En otros términos, el desarrollo del
corregimiento de La Boquilla al margen de las actividades tradicionales de los
boquilleros genera una amenaza seria para el mínimo vital de sus miembros y, en
términos colectivos, para la subsistencia material de la comunidad.”
Aplicado
este criterio en el caso analizado, encuentra la Sala que adelantar un proyecto
hotelero en el área de Playa Blanca tiene un impacto cierto y verificable en el
ejercicio de las actividades de subsistencia que adelantan las comunidades
negras que ocupan dicha zona. Esto demuestra que, antes que impedir el
reconocimiento como comunidad diferenciada, dichas labores turísticas reafirman
la condición étnica del colectivo al que pertenecen los accionantes.
En
efecto, la operación comercial que pretende desarrollar el proyecto hotelero
Playa Blanca Barú tiene dos efectos principales: ocupar parte del entorno en
que se ubica la comunidad negra de Playa Blanca e incidir en la forma en que se
prestan los servicios turísticos en la zona, actividad que coincide con las
labores de subsistencia que adelantan los miembros de dicho pueblo étnico.  Sin
duda, el proyecto hotelero tiene una incidencia definitiva en las prácticas de
la comunidad negra de Playa Blanca, pues no solo afecta el territorio en que
ésta se ubica, sino que específicamente interfiere en las formas económicas de
subsistencia que adelantan los miembros del pueblo afro.
30.
En suma, se tiene que el carácter prevalente del auto reconocimiento de la
comunidad como de naturaleza afrodescendiente, es plenamente aplicable en este
caso, habida consideración que el mismo no se muestra irrazonable o desproporcionado.
Esto debido a que se verifica el mencionado elemento subjetivo de
reconocimiento, así como los criterios objetivos de que trata el Convenio 169
de la OIT.[59]  Así, en fundamento
jurídico anterior se explicó cómo está acreditada la presencia histórica de
comunidades negras en la región y, particularmente, en la isla de Barú, en
donde se ubica Playa Blanca.  De otro lado, existe una conexión territorial
entre la comunidad a la que pertenecen los accionantes y el área de Playa
Blanca, en donde habitan y ejercen actividades de prestación de servicios
turísticos.  Además, esta comunidad se ha reconocido como culturalmente diversa
y gobernada por unas costumbres y tradiciones específicas, al punto que
decidieron conforma un consejo comunitario, en los términos de la Ley 70 de
1993.
A
este respecto debe destacarse que el Tribunal de instancia, en ambos expediente
acumulados, no descartó que la comunidad a la que pertenecen los accionantes
pudiese ser considerada como parte del pueblo afrodescendiente.  Antes bien, el
factor determinante para negar la protección del derecho fundamental a la
consulta previa fue la ausencia de un reconocimiento oficial por parte del
Estado del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  Esta condición, como
se ha explicado en distintos fundamentos jurídicos de esta decisión, no
conforma una condición necesaria, sino apenas indicativa, para la
identificación de las comunidades diferenciadas.  El juez de tutela, en ese
sentido, omitió el análisis de fondo sobre la existencia de un pueblo étnico en
la zona, fundándose exclusivamente en un criterio formal, que ha sido
desestimado por la jurisprudencia constitucional sintetizada en apartados
anteriores.
31.
Por ende, la Sala concluye que las entidades y autoridades accionadas
desconocieron el principio constitucional de protección y reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural, al negarle la condición de comunidad tradicional
a los integrantes del pueblo étnico que integra el Consejo Comunitario de la
Vereda Playa Blanca.  Ello debido a las razones siguientes:
31.1.
Dentro del trámite de consulta previa con otras comunidades tuvo oportunidad de
evidenciarse la existencia de esa comunidad, particularmente a partir de las
intervenciones de la agremiación Asotuplab, a la cual pertenecen varios de los
miembros de la comunidad diferenciada.  Sin embargo, ni las autoridades
públicas, ni la sociedad comercial gestora del proyecto hotelero adoptaron
ninguna medida tendiente a garantizar los derechos de participación de esa
comunidad.  En cambio, utilizándose exclusivamente el requerimiento formal del
certificado de reconocimiento por parte de las autoridades del Estado, se
limitó el proceso de consulta solo a las comunidades de Ararca, Barú y Santa
Ana, excluyéndose al colectivo al que pertenecen los accionantes, a pesar de
que se trata de los pobladores de la zona afectada por el proyecto turístico
Playa Blanca Barú.
31.2.
La comunidad negra de Playa Blanca se auto reconoció como culturalmente
diferenciada (criterio subjetivo) y a su vez es posible identificar varios
elementos históricos y fácticos que hacen que dicho reconocimiento no se
muestre irrazonable (criterio objetivo).  A su vez, el argumento central que ha
sido argüido para negar ese reconocimiento es que miembros de esa comunidad
ejercen actividades comerciales, agremiándose en Asotuplab. Como se explicó, el
ejercicio del comercio y particularmente de economías de subsistencia, que en
el caso analizado se traduce en la prestación de servicios turísticos, no
incide en la condición étnica diversa.  De lo contrario, las comunidades tradicionales
tendrían que privarse de medios materiales para la preservación de su mínimo
vital, creándose con ello un campo de exclusión de los derechos fundamentales,
incompatible con el principio de la dignidad humana.
31.3.
Finalmente, la Sala advierte que las razones planteadas por la Alcaldía de
Cartagena para negar el reconocimiento formal, no encuentran sustento
jurídico.  Como se ha explicado en apartados anteriores, la conformación de
consejos comunitarios y otras formas asociativas de los pueblos afrodescendientes,
depende de la comprobación de los mencionados criterios objetivos y
subjetivos.  Por ende, el hecho que la comunidad étnica diferenciada ejerza sus
prácticas tradicionales y economías de subsistencia en un bien que, como las
playas, son de uso público, tiene incidencia únicamente en lo que respecta a la
imposibilidad de realizar adjudicaciones colectivas del territorio, pero no en
su condición de comunidad étnica diferenciada, titular de derechos
fundamentales específicos.
De
otro lado, del hecho que otro consejo comunitario esté ubicado en el área
mencionada tampoco puede servir de base para negar el reconocimiento de la
comunidad diferenciada como titular de derechos constitucionales.  En efecto,
la identificación de los pueblos étnicos depende de asuntos fácticos, de índole
cultural y antropológica, que no pueden resolverse a partir de un simple
criterio de subsunción territorial o de la creación, en todo caso artificial y
carente de respaldo jurídico, de “jurisdicciones” al interior de los
territorios ocupados por comunidades negras.  En contrario, la Sala considera
que es plenamente factible que, en un área de presencia histórica de dicha
minoría, concurran diversos grupos que tienen diferentes intereses y prácticas
tradicionales.  Lo contrario significaría el desconocimiento mismo de la
diversidad étnica y cultural, a partir de una determinación externa, desde la
sociedad mayoritaria, de cuáles son las comunidades que deben recibir
reconocimiento jurídico y cuáles no.
31.4.
Adicionalmente, considera la Sala importante asumir el estudio del argumento
planteado por el interviniente Playa Blanca S.A.S., en el sentido que una de
las pruebas que demostraría la inexistencia de una comunidad diferenciada en la
zona es que algunos de sus miembros no son nativos de la misma, vinieron de
otras regiones e incluso del extranjero y, por esa misma razón, no son
reconocidos por los demás consejos comunitarios que están en el área.
Sobre
este particular, debe partirse de recordar que el precedente constitucional
explicado en esta decisión, ha considerado que los aspectos de la pertenencia a
una etnia en particular o la ubicación permanente en un territorio específico
con importantes para la identificación de una comunidad diferenciada, no son,
en modo alguno, requisitos ineludibles para el reconocimiento de los pueblos
étnicos.  En cambio, es plenamente posible que las comunidades diferenciadas se
construyan a partir de integrantes llegados de diferentes partes, los cuales se
agrupan a partir de unas prácticas comunes y distinguibles de los de la
sociedad mayoritaria.  Como se explicó en precedencia, la condición racial
operaría como un criterio obligatorio respecto de la aplicación de acciones
afirmativas de carácter individual, pero no como requisito para el
reconocimiento colectivo.
La
naturaleza étnica diferenciada no puede depender, como parece comprenderlo el
interviniente, de determinados rasgos biológicos o de la prueba de pertenencia
continua en un territorio específico.  Como también se ha expresado en
fundamentos jurídicos anteriores, la jurisprudencia constitucional y del
sistema interamericano de derechos humanos han sido coincidentes en afirmar que
la exigencia de permanencia continua en un territorio es una condición
excesivamente gravosa, particularmente de cara a miembros de comunidades
étnicas que han sido víctimas de desplazamiento forzado.
Del
mismo modo, la jurisprudencia de la Corte ha enfatizado en que el concepto
racial, cuando se vincula a una materia biológica o de la apariencia física, es
particularmente problemático e, incluso, puede servir de base para la
configuración de tratamientos discriminatorios y contrarios al principio de
dignidad humana.  En cambio, la construcción de la diferencia étnica es un asunto
esencialmente sociológico y antropológico, que se define en la voluntad de las
comunidades de conformar una práctica común y distinta a la de la sociedad
mayoritaria.
Pretender,
por lo tanto, que deba acreditarse una apariencia específica y homogénea como
rasgo distintivo de una comunidad étnica, no es nada distinto que imponer un
trato discriminatorio injustificado. A este respecto, la sentencia T-375/06 se
puso de presente que “Desde el artículo 1º de la Carta, Colombia se reconoce como un Estado
pluralista. Esto abre la puerta, en lo pertinente para el caso, al
reconocimiento del pluralismo derivado de las manifestaciones sociales,
culturales y económicas de las diferentes etnias de nuestro país.
Paralelamente, el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo referente
a los grupos étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de su
pertenencia a esta comunidad y un mandato de promoción en virtud de la
discriminación a la cual fueron sometidos por largos periodos históricos. || Al momento de determinar la
inclusión de un sujeto en una de las comunidades étnicas cobijadas y
favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal
comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su proyección
presente. Esto implica que, si bien se puede seguir teniendo en cuenta el
aspecto racial para determinar la pertenencia de una persona a un grupo étnico
específico, tal factor no es definitivo ni prioritario. Hablar de protección de
la comunidad negra, de manera exclusiva y excluyente por su color de piel es un
acto discriminatorio.”
Llevada esta regla al caso analizado, se infiere por
la Sala que la pertenencia de los miembros a la comunidad afrodescendiente es
uno de los asuntos que están cobijados por la autonomía que presupone la
protección de la diversidad étnica y cultural. En ese sentido, si los
individuos se auto reconocen como parte de la comunidad diferenciada, comparten
sus prácticas tradicionales y, a su vez, el pueblo étnico los asume y acoge
como parte de la comunidad, no hay lugar a que, desde la sociedad mayoritaria,
o desde la opinión de otros pueblos étnicos, se le distinga o separe de la
condición étnica.
31.6.
En conclusión, la respuesta al primer problema jurídico es afirmativa, lo que
habilita a la Corte a pronunciarse sobre el segundo de los aspectos planteados,
según la metodología de decisión descrita en el fundamento jurídico 5 de esta
sentencia.
El
derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente de
Playa Blanca fue vulnerado en el caso concreto
32.
A partir de las pruebas recaudadas y las intervenciones formuladas en el
presente caso, se tiene que el macroproyecto turístico Playa Blanca Barú tendrá
un efecto concreto en el territorio de Playa Blanca, así como en las
actividades turísticas que se desarrollan en el área.  En la documentación
adjuntada durante el proceso de consulta previa adelantado con los
representantes de los consejos comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana, se
demuestra que se trata de un proyecto de gran envergadura, que involucra
modificaciones al ambiente y al uso del territorio en la zona.  Así mismo, en
cuanto altera las condiciones socioeconómicas del área, incide directamente en
las actividades de prestación de servicios turísticos que adelanta la población
nativa que integra la comunidad negra presente en Playa Blanca.
En
el fundamento jurídico 16 se enumeraron los factores que sirven de guía para la
identificación de una afectación directa a los grupos étnicos.  Dentro de estos
elementos están la incorporación de medidas que involucren la prospección o
explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas
o tribales, así como aquellas medidas o proyectos que impliquen trasladar o
reubicar a dichas comunidades diferenciadas.  Estas condiciones están presentes
en el caso analizado.
Así,
es claro que la ejecución de un proyecto hotelero en el área de Playa Blanca
involucra necesariamente la explotación de recursos existentes en esa área, en
la que se asienta la comunidad afrodescendiente a la cual pertenecen los
accionantes. Sobre este particular, debe la Sala enfatizar que si bien en este
caso no puede inferirse la existencia prima facie de derechos de
propiedad colectiva sobre el territorio, habida cuenta que se trata de espacio
público inalienable, en todo caso sí existe un aprovechamiento económico y una
afectación correlativa de las comunidades diferenciadas. No de otra manera
podría concluirse, entonces, la necesidad de realizar el procedimiento de
consulta, el cual sí se adelantó respecto de los consejos comunitarios de
Ararca, Barú y Santa Ana.
De
otro lado, es también evidente que la construcción del proyecto hotelero
conlleva la modificación de las actividades comerciales y de subsistencia que
adelantan las comunidades afrodescendientes, lo que potencialmente puede llevar
a su reubicación o traslado.  Ello bien porque las zonas en las que actualmente
se asientan van a ser ocupadas por la nueva obra de infraestructura o bien
porque el proyecto hotelero incida en la manera en que interactúa la comunidad
afrodescendiente con la playa, específicamente en lo que respecta a  las
actividades económicas de subsistencia que llevan a cabo los integrantes de
dicha comunidad afro.  Sobre este aspecto debe resaltarse que dichas
actividades de subsistencia hacen parte de las prácticas tradicionales de la
comunidad negra de Playa Blanca, de modo que se comprueba un vínculo específico
entre los intereses del pueblo afrodescendiente que se ubica en el área de
Playa Blanca y las consecuencias, en términos socioeconómicos, culturales y
ambientales, que se derivan del proyecto hotelero.
33.
Verificada la existencia de una afectación directa a la comunidad diferenciada,
se concluye entonces que la eficacia del derecho fundamental a la consulta
previa era exigible en el caso planteado.  Sin embargo, de las pruebas
allegadas a los expedientes se colige que esta consulta no fue realizada. En
efecto, la comunidad negra de la Vereda Playa Blanca no fue siquiera reconocida
como un pueblo étnico diferenciado, menos aún se le consideró como titular de
dicho derecho fundamental.  Por lo tanto, se está ante la vulneración del
derecho fundamental a la consulta previa.
Al
respecto, debe resaltarse que a pesar que algunos integrantes de la comunidad
intervinieron en el proceso consultivo adelantado con los consejos comunitarios
de Barú, Ararca y Santa Ana, tales intervenciones no cumplieron con los
estándares estudiados en esta sentencia y relativos a la definición del proceso
de preconsulta y el desarrollo de la consulta previa bajo los criterios de
incidencia, buena fe y búsqueda de concertación.  En contrario, tales
intervenciones fueron incidentales, no estuvieron precedidas de ningún
procedimiento de preconsulta  y no existe evidencia que las mismas hayan tenido
influencia o consideración alguna, de cara a los intereses de los integrantes
de la comunidad negra de Playa Blanca.  De allí que, para la Sala de Revisión,
estas actividades no puedan considerarse un sucedáneo del proceso consultivo
con esa comunidad en particular.
En
este orden de ideas, la Sala concluye que la respuesta al segundo problema
jurídico es también afirmativa.  El proyecto hotelero Playa Blanca Barú es una
actividad de infraestructura que incide directamente en las prácticas
tradicionales y en la economía de subsistencia que adelantan los integrantes de
la comunidad de Playa Blanca.  Sin embargo, a pesar que tanto las entidades
demandadas como los otros consejos comunitarios tenían conocimiento de la
existencia de esa comunidad, no se adelantó el proceso de consulta con ella,
sino que se prefirió su estigmatización como ocupantes ilegales del espacio
público, desconociéndose con ello su auto reconocimiento como comunidad étnica,
en los términos expuestos en esta sentencia.
Conclusión
y decisiones a adoptar
34.
En el caso analizado, la Corte encuentra que la comunidad afrodescendiente de
Playa Blanca es un grupo étnicamente diferenciado, que se definió como tal a
través de la constitución de un Consejo Comunitario en los términos de la Ley
70 de 1993.  Además, ese mismo grupo ejerce actividades económicas de
subsistencia, centradas en la prestación de servicios turísticos en el área, de
los cuales deriva su mínimo vital.  Estas dos condiciones no son recíprocamente
excluyentes, sin que la actividad comercial sustituya o subvierta el carácter
étnico diferenciado de la comunidad afro.
Los
antecedentes del caso y el análisis anterior demuestran que la comunidad negra
de Playa Blanca fue víctima de vulneración en sus derechos fundamentales en dos
vías distintas.  En primer lugar, se desconoció el principio de protección y
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, cuando se negó el
reconocimiento formal como comunidad étnica por parte de la Alcaldía de
Cartagena, a pesar que se cumplían las condiciones para ello.  En segundo
término, a pesar que se tenía conocimiento de la existencia de esa comunidad,
las entidades accionadas se negaron a adelantar el proceso de consulta previa,
vulnerándose con ello el derecho correlativo.
35.
En consecuencia, la Corte revocará las decisiones de instancia, concederá la
protección de los derechos a la consulta previa, la participación y la
protección del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  Para ello,
se adoptarán las siguientes órdenes:
35.1.
Se ordenará a la Alcaldía de Cartagena y a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior que procedan a emitir acto administrativo en el cual se
reconozca al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca como comunidad
afrodescendiente ubicada en el área de Playa Blanca de la Isla de Barú.  Sin
embargo, en cuanto se trata de una comunidad étnica que ocupa un área que
constituye espacio público, tal reconocimiento no implicará la titulación
colectiva de territorio.
35.2.
Se ordenará al Ministerio del Interior, a la Alcaldía de Cartagena, a FONADE y
a la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S. que adelanten el proceso de
consulta previa con la Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca, así
constituido.  Para ello, deberán cumplirse con las condiciones previstas en esta
sentencia, y particularmente aquellas descritas en los fundamentos jurídicos 16
y 17 de esta decisión.  Esto respecto a la planeación y ejecución del proyecto
hotelero y turístico Playa Blanca Barú.
36.
Por último y advertidas algunas circunstancias que han puesto de presente las
partes en el presente proceso, la Sala considera oportuno enfatizar que las
órdenes de protección de derechos fundamentales en el presente caso se
restringen al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural,
así como a la garantía del derecho a la consulta previa.  Así, lo decidido en
esta sentencia no es incompatible con el ejercicio de las acciones legales
correspondientes, en el caso que se demuestre que personas que ocupan o visitan
el área de Playa Blanca incurran en contravenciones de policía, infracciones
urbanísticas, ambientales o incluso violaciones a la ley penal.  Por ende, las
autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones a
que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el
orden jurídico en el área de Playa Blanca.   Estas acciones, no obstante, no
podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad negra de Playa
Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las
características definitorias de la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas, conforme se explicó en el fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia.
III.
DECISIÓN
De
conformidad con los argumentos expuestos, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO:
LEVANTAR la suspensión de los
términos procesales, decretada mediante Auto del 19 de abril de 2013, proferido
por el entonces Magistrado (E) Alexei Julio Estrada.
SEGUNDO:
REVOCAR las decisiones judiciales que
se describen a continuación y, en su lugar, CONCEDER las acciones de
tutela descritas en la referencia, promovidas respectivamente por los
ciudadanos María del Carmen García García, en representación de la Asociación
de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca – Asotuplab, y por el ciudadano
Wilfrido del Río Estrada.
1.1.
Sentencia del 26 de Septiembre de
2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cartagena. (Expediente T-3.720.675)
1.2.
Sentencia del 9 de Octubre de
2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cartagena. (Expediente T-3.779.765)
TERCERO:
ORDENAR a la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, así como a la Alcaldía del Distrito de
Cartagena de Indias que, en el término de diez (10) días siguientes a la
notificación de la presente sentencia, procedan a tramitar y proferir acto
administrativo que reconozca al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.
Para ello, los accionantes deberán remitir previamente la documentación
respectiva a las autoridades mencionadas, en los términos de la Ley 70 de 1993
y sus normas reglamentarias.  Con todo, en virtud de las condiciones de
ubicación territorial de estas comunidades, dicho reconocimiento del Consejo
Comunitario podrá incluir la titulación colectiva de territorio, solo cuando no
se trate de áreas que constituyan bienes de uso público.
Estos
actos administrativos deberán ser notificados personalmente a los
peticionarios, a la Defensoría del Pueblo, a la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Cartagena, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo
– FONADE y al representante legal de la sociedad comercial Playa Blanca Barú
S.A.S.
CUARTO:
ORDENAR al Ministerio del Interior,
al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y al representante
legal de la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S que, en el término de
treinta (30) días, contados a partir de la notificación del acto administrativo
descrito en el numeral anterior, inicien el proceso de consulta previa a la
comunidad afrodescendiente conformada en el Consejo Comunitario de la Vereda
Playa Blanca. Ello referido a la planeación y ejecución del proyecto hotelero
Playa Blanca Barú.
Dicho
proceso consultivo deberá adelantarse de conformidad con los parámetros
generales y específicos descritos en esta sentencia.
QUINTO:
A través de la Secretaría General de
la Corte REMITIR copia auténtica de la presente providencia al señor
Ministro de Interior y al señor Defensor del Pueblo, con el fin que en el marco
de sus competencias, vigilen el cumplimiento de la presente decisión.  Para
ello, podrán remitir informes periódicos a la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Cartagena, quien tendrá las competencias previstas en el
artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991.
SEXTO: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-485/15
CONSULTA PREVIA-No procede para colectivos que no cumplen
las características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente
diferenciada (Salvamento de voto)
RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Comunidad de Playa Blanca no cumple con
criterios para identificarlos como población étnica y cultural, según criterios
establecidos en el Convenio 169 de la OIT (Salvamento de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E
IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de la Corte Constitucional de
preservar la identidad cultural de grupos étnicos que habitan la Isla Barú
(Salvamento de voto)
LIMITES AL CONCEPTO DE COMUNIDAD-Obligación constitucional de proteger a
las comunidades independientemente de su naturaleza constitutiva (Salvamento de
voto)
Expediente: T-3.270.675 y T-3.779.765
Mag. Pon: MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Demandante: (i) María del Carmen García García,
representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa
Blanca ASOTUPLAB; y (ii) Wilfrido del Rio Estrada.
Demandado: Ministerio del Interior, FONADE y otros.
SÓLO LAS COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS PUEDEN
INVOCAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
LA CORTE CONSTITUCIONAL DEBE RETOMAR LOS FUNDAMENTOS
AXIOLÓGICOS DE LA CONSULTA PREVIA.
Salvo
mi voto en la decisión asumida en esta oportunidad por la Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional. Lo hago con inmenso respeto por
las decisiones adoptadas por la totalidad de sus integrantes. No comparto el
sentido de la sentencia T-485 de 2015, ni los argumentos que sustentaron tal
decisión. Por ello, considero necesario realizar algunas precisiones:
1.      Caracterización
del derecho a la consulta previa en el caso concreto:
1.1    El
suscrito magistrado echa de menos en la sentencia de la cual me separo, toda la
axiología construida a través de la jurisprudencia de la Corporación, en
materia de consulta previa. El
derecho a la consulta previa fue establecido mediante la Ley 21 de 1991, por la
cual se ratificó el Convenio 169 de la OIT; está consagrado –aunque de manera
limitada- en el artículo 330 de la Constitución[60]; y además, ha
gozado de un amplio desarrollo jurisprudencial, existiendo hoy en día consenso
sobre el hecho de que i) el citado Convenio hace parte del bloque de
constitucionalidad; ii) la consulta previa desarrolla y complementa principios
y valores constitucionales; y iii) la consulta, es un derecho fundamental,
exigible mediante tutela, con el que cuentan las comunidades indígenas,
tribales y raizales y de acuerdo con el cual, deben ser consultadas respecto de
las medidas administrativas y legislativas que las pudieren afectar.
En
este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que,
de conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, en particular
el Convenio 169 de la OIT, la consulta previa no debe limitarse solamente a los
asuntos definidos en la Constitución y la ley, lo que ha significado un
importante avance jurisprudencial.
1.2    Las
primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con la
consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de
afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales
ubicados en ellos, en desarrollo del postulado contenido en el artículo 330 de
la Constitución (sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997).
En la Sentencia SU-039 de
1997 la Corte revisó el caso del otorgamiento de una licencia
ambiental para la realización de las actividades de prospección sísmica del
bloque Samoré, el cual tenía como fin estudiar la existencia de yacimientos
petroleros en distintos departamentos del país con proyección de 208.934
hectáreas, las cuales incluían parques naturales y resguardos indígenas. Para
la comunidad U´wa la expedición de la licencia ambiental no era procedente en
vista de que no se había efectuado el proceso de consulta previa con arreglo a
la Constitución, al Convenio 169 de la OIT y a la ley.
La Corporación
abordó los tópicos relacionados con la explotación de los recursos naturales en
territorios indígenas y la protección del Estado a la identidad e integridad
étnica, cultural, social y económica; al ejercicio conjunto de las acciones
contencioso administrativas y de la acción de tutela en dichos casos. Una vez
encontrado que el procedimiento de la consulta previa no se había efectuado la
Sala Plena ordenó “que con el fin de hacer
efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U'wa, conforme
al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30
días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la
consulta a la comunidad U'wa”.
La
Sentencia SU-039 de 1997 señaló que la explotación de recursos naturales debe
hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la
integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas [ello
puede homologarse a las comunidades afrodescendientes], toda vez que ello
configura un derecho fundamental para tal colectivo por estar ligada a su
subsistencia como grupo humano y como cultura.
En
aquella oportunidad se expuso que las obligaciones del Estado en materia de
consulta previa, estaban definidas por el Convenio 169 de la OIT, y en virtud a
ello debían:
"a) Reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
b) Respetarse la integridad de los valores, prácticas
e instituciones de esos pueblos;
c) Adoptarse, con la participación y cooperación de
los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que
experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
trabajo."
En
otras ocasiones, la Corte ha profundizado en el estudio de las circunstancias
que permiten identificar a esas otras comunidades o grupos sociales que poseen
una cultura propia y una conciencia subjetiva de su identidad, y que en tal
virtud son titulares del derecho a la protección de la identidad e integridad
cultural.
En
la Sentencia SU-510 de 1998 se establecieron reglas para determinar la
pertenencia de una persona a una comunidad étnica diferenciada objeto de
especial protección constitucional, como pasa a precisarse “sus miembros (i)
tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su
libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con
su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos,
sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace
partícipe en una forma definida de vida. Para la Sala, estas condiciones que en
principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la
generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de
pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la
autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de
derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos”.
De
esa manera la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las
características etno - culturales que le son propias a sus miembros,
entre las que se destacan: (i) la particular manera observar el mundo; y (ii)
un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria.  En
Sentencia T-1130 de 2003, la Corte, reiterando la posición asumida en la
Sentencia SU-510 de 1998, expuso que a partir de las características referidas
nace para las comunidades “un sentido de pertenencia doble: Son nacionales,
porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los
derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente,
conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco
axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el
reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior.”.
Posteriormente,
la Corte analizó la procedencia de la consulta frente a proyectos de
infraestructura (sentencias T-769 de 2009 y T-547 de 2010); y adopción de
medidas administrativas y legislativas (sentencias T-129 de 2011, T-693 de
2011, C-175 de 2009), concluyendo que “la consulta no procede exclusivamente
a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente construidos en la
Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación” sino que
pueden surgir otros elementos que la hagan procedente. Sin embargo, en
ninguno de los pronunciamientos proferidos por el Tribunal Constitucional se ha
indicado que la consulta procede para colectivos que no cumplen las
características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente
diferenciada.
1.3    Si
se tienen en cuenta los criterios para identificar a una población étnica y
culturalmente diferenciada, establecidos en el Convenio 169 de la OIT, así como
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deberá concluirse,
necesariamente, que los miembros de ASOTUPLAB no cumplen con los mismos, toda
vez que:
(i)
no tienen una particular manera observar el mundo, ni un estilo de vida
tradicional, pues su comportamiento no es diferente al de los habitantes del
resto de la  región, no tienen una posesión ancestral del territorio como lo
afirman, toda vez que la ocupación de Playa Blanca es reciente, de hecho
algunos de los accionantes fueron desalojados de otros predios que ocupaban en
lugares diferentes a Playa Blanca en la Isla de Barú, las pruebas para ello
están documentadas en la inspección judicial (que se anuló por Auto 268 de
2015, y de cuya decisión también nos separamos con fundamento en los criterios
que obstan en nuestro salvamento de voto), casas demolidas por orden de la
Alcaldía en procesos anteriores de restitución de bienes públicos en las cuales
habitaban. Tampoco tienen
(ii)
un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria; toda
vez que se trata de un sector turístico y comercial, en el cual no generan
dinámicas sociales únicas o diferentes. Sus integrantes no tienen una
particular cosmovisión o una historia en común que les vincule con el
territorio, sino que son personas asociadas para el ejercicio de una actividad
laboral. Contrario a lo afirmado por los actores, no hay una ocupación
ancestral de Playa Blanca, pues, entre otras cosas, no pueden encontrarse
personas que hayan vivido toda su vida en ese lugar. Aunque según los
demandantes hay nacidos en Playa Blanca, estos no tienen más de cinco (5) años.
Las
personas que dicen habitar en Playa Blanca, en realidad cuidan los hostales que
manifiestan tener por vivienda, pero son establecimientos dedicados a
actividades turísticas, pues en estos hay avisos en las paredes que indican el
horario de entrada y salida del hospedaje, las recomendaciones de no fumar, no
comer en las habitaciones e incluso el precio de algunos servicios que se
ofertan en el programa turístico.
Adicionalmente,
en el caso de ASOTUPLAB no se constata la existencia de una cultura, modos de
producción y de organización social propios construidos en un proceso
histórico que los haga definir como un grupo culturalmente diverso. Es
decir, no existe entre sus miembros un vínculo comunitario establecido desde el
nacimiento, toda vez que la relación con la comunidad se limita a determinados
aspectos puntuales y específicos –fines gremiales-.
Lo
anterior, se puede corroborar con el escrito de tutela y las intervenciones de
los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de la Unidad Comunera de
Gobierno Rural de Ararca y Santa Ana, en los que se indica que los miembros de
ASOTUPLAB son personas de diferentes regiones del país, sin ningún vínculo
entre ellas, que se desplazaron de manera voluntaria a la playas de barú con
fines netamente económicos.
1.4    A
pesar de tener una organización social propia, no tiene costumbres y
leyes tradicionales. Los miembros de ASOTUPLAB, eligen una junta directiva
y tiene sus estatutos, pero no hay leyes, usos y costumbres que hagan
identificable a este grupo frente a otros. No hay reglas que surjan por un
proceso histórico de construcción de memoria colectiva o de protección de su
cosmovisión. No hay un entendimiento de la ilicitud de las conductas que se
diferencie con las de la sociedad colombiana en general o normas propias que
establezcan sanciones ante hechos socialmente reprochables. En ese sentido, la
organización estatuida por los miembros de ASOTUPLAB obedece más a un modelo
cooperativo o si se quiere gremial, que tiene como objetivos claros la
protección de su derecho al trabajo.
1.5    Tampoco
es posible determinar la pertenencia de los accionantes a una comunidad o grupo
étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues
no todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente
diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella.
Al
respecto, esta Corporación en la Sentencia T-376 de 2012, identificó
algunos factores que permiten identificar a una comunidad en particular como un
grupo humano étnicamente diferenciado. En el caso concreto se debatía si la
comunidad de La Boquilla, ubicada en el Municipio de Cartagena, reunía tales
características y al respecto sostuvo la sala de revisión:
“A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la
comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y
organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha
definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha
girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la
historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación de
su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social. || Los datos
etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad
ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.”
Es
decir, no basta la sola afirmación de pertenecer a una comunidad étnicamente
diferenciada para que la Corte la reconociera como titular del derecho
fundamental a la consulta previa, pues, como se aprecia del aparte transcrito,
la Sala tuvo en cuenta que la comunidad de la Boquilla, además de su
autoidentificación, contaba con una cultura, modos de producción y organización
propios, producto de un desarrollo histórico que los define como grupo
culturalmente diverso.
1.6    Contrario
a lo expuesto en la Sentencia T-485 de 2015, de cuya decisión nos separamos, es
claro que los accionantes no tienen vínculos ancestrales con el territorio, ni
una presencia continuada en el mismo. En la ponencia se trae un concepto
proferido por la Universidad Nacional en el que reseña la problemática relativa
a la preservación de las comunidades étnicas en la Isla de Barú, el cual se
transcribe in extenso, pero no se expone su relación con el asunto de la
referencia. En efecto, la ponencia pretende dar por hecho que tales consideraciones
se aplican al caso en concreto, cuando en realidad tales estudios hacen
referencia a las comunidades étnicas que no habitan en Playa Blanca, sino que
han tenido sus asentamientos en Santa Ana, Ararca y Barú –las cuales exigen que
no se les de reconocimiento como población étnica a las personas de ASOTUPLAB-.
Los
estudios referenciados no pueden aplicarse a los accionantes, quienes han sido
ajenos al proceso de colonización y no han sido objeto de la presión social, ni
la resistencia efectuada por las poblaciones nativas. De hecho, los accionantes
han llegado a la zona hace menos de 10 años, algunos son venezolanos,
uruguayos, argentinos, españoles, etc., razón suficiente para concluir que no
tienen una relación ancestral con el territorio.
La
ocupación ancestral que reivindican los accionantes no es real, pues éstas han
sido recientes como lo ha documentado la DIMAR. Sobre las mismas se han
efectuado procesos de restitución de bienes de espacio público, por lo menos
desde el año 2004. Como lo manifiestan todos los intervinientes del proceso, e
incluso las personas de ASOTUPLAB, los habitantes de Barú compraron la isla en
la cual habitaban y la registraron en la notaría primera de Cartagena. Este
hecho está documento por el ICANH de la siguiente manera:
“[l]a tradición oral señala la cooperación de libertos
y cimarrones en la consecución de mil doscientos pesos ($1200) para la compra
de la propiedad de Barú, argumento respaldado por un documento autenticado en
la notada primera de Cartagena[61],
en el cual se expone que el terreno adquirido al señor Manuel González Brieva
por el vecindario de Barú comprendía la Isla de Barú y contenía siete
caballerías. Una caballería, según Donaldo Bossa Herazo, “equivalía a un poco
más de cuatrocientas veintitrés hectáreas”[62],
por tanto, siete caballerías sumarían unas 3.000 hectáreas de tierra”[63].
Sin
embargo, ello no implica que los accionantes tengan una ocupación ancestral
sobre el territorio, pues si bien la isla de Barú ha sido asiento desde tiempo
remoto de comunidades negras, ninguna de ella se ha establecido en Playa
Blanca, por lo que resulta infundado lo indicado por la accionante en su
escrito de tutela, al afirmar que desde tiempos remotos los miembros de
ASOTUPLAB ocuparon la playa.
Adicionalmente,
se debe destacar que, los grupos humanos se asentaron en las comunidades de
Santa Ana, Ararca y de la Isla de Barú, las cuales han sido reconocidas como
comunidades negras de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1993 y cuyos
consejos comunitarios han sido inscritos ante la Secretaría del Interior del
Distrito de Cartagena y en el Registro Único de Consejos Comunitarios
gestionado por el Ministerio del Interior.
1.7    La
investigación del ICANH señala que, en efecto, hay presencia ancestral de
comunidades negras en la Isla de Barú, pero las mismas no han tenido un proceso
de posesión de Playa Blanca. En ese sentido, quienes han habitado de manera
ancestral esa isla, se han asentado en los municipios de Barú, Santa Ana y
Ararca. Como lo exponen los miembros de los consejos comunitarios los nativos
de las poblaciones reseñadas acuden a Playa Blanca para trabajar, pero en la
noche retornan a sus hogares.
En
ese sentido, los accionantes no pueden exigir el derecho a la consulta previa
por el simple hecho de pertenecer a ASOTUPLAB, toda vez que esa organización no
es una comunidad étnicamente diferenciada, sino que agremia a los comerciantes
del sector de Playa Blanca[64],
para coordinar actividades económicas en Playa Blanca y exigir garantías
laborales, pues como los mismos accionantes lo indican “el objeto de la
asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás
personas que laboran de manera formal e informal, que ejercen actividades
relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de playa
Blanca”[65].
2.      La
obligación de la Corte Constitucional de preservar la identidad cultural de los
grupos étnicos que habitan la isla de Barú.
2.1    La
Corte no puede concluir sin más que, cuando un colectivo de personas se
reconoce como parte de una comunidad étnica, el Estado deba proceder a validar
tal pretensión. En el proyecto se tiene como una verdad absoluta la
intervención efectuada por el Observatorio de Discriminación Racial que, según
el decir de la ponencia, afirma que los accionantes hacen parte de una
comunidad protegida en los términos del Convenio 169 de la OIT. No obstante,
tal estudio no tiene en cuenta quiénes son los integrantes de ASOTUPLAB, cuál
es el objeto de su asociación, cuál es su procedencia, cuáles son las
denominadas prácticas ancestrales que reivindica, etc.
En
primer lugar la ciudadana Carmen García García (accionante dentro del proceso)
es de origen español, no tiene vínculos ancestrales con el territorio ni una
relación cultural con el mismo. En Playa Blanca encontró una forma de ejercer
su derecho al trabajo a partir del ejercicio de prácticas económicas que son
ajenas a las empleadas por las comunidades nativas que habitan la isla de Barú.
Los usos que realiza sobre el territorio son comerciales y relativos al
servicio de hostelería, hecho que puede generar que las costumbres de las
comunidades de la Isla de Barú se transformen hasta ser irreconocibles respecto
de los códigos culturales de la población que realmente tiene asentamientos en
los pueblos cercanos y que han sobrevivido desde la época de la colonia.
2.2    Considero
que la posición mayoritaria de la Sala Octava no puede adjudicar el carácter de
comunidad étnica a una agrupación de personas ajenas al territorio. Entre los
integrantes de ASOTULPAB se cuentan personas de diferentes nacionalidades que
han llegado a ese territorio a buscar oportunidades laborales y que han
construido de manera ilegal hostales en la zona de playa. Las consecuencias que
esto ha acarreado son significativas y generan prácticas de consumo ajenas a la
cultura de las poblaciones nativas afrodescendientes.
En
el folio 55 de la sentencia de la cual me separo, se expone que los accionantes
ejercen unas prácticas diferenciadas, pero no se señala respecto a quien o a
quienes. Las prácticas que ejercen son las de la comunidad mayoritaria,
totalmente ajenas las desarrolladas por las comunidades afrodescendientes que
habitan la Isla de Barú, las cuales jamás han tenido como pretensión apoderarse
de manera ilegal de las playas, pues el consenso dentro las comunidades
afrodescendientes objeto de especial protección por tratarse de colectivos
étnicos diferenciados, es acudir a la playa con el objeto de perpetuar los usos
especiales que se han dado al territorio.
De
esta manera, las comunidades étnicas de la Isla de Barú encuentran en la Playa
una forma de ejercer prácticas de auto sostenimiento propias de esa cultura.
Los adornos en el cabello, la preparación de alimentos, la venta de frutos del
mar recién recogidos, los masajes, la venta de conchas y adornos para el
cuerpo, son prácticas repetidas a lo largo de su historia, absolutamente ajenas
al establecimiento de hostales, la venta de bebidas alcohólicas, la práctica de
deportes extremos, etc., las cuales son prácticas novedosas ajenas a las
costumbres de las comunidades asentadas desde la época de la colonia en Barú.
2.3    Más
que validar las prácticas ancestrales de las comunidades étnicas de los
habitantes de la Isla de Barú, los miembros de ASOTUPLAB han generado dinámicas
nuevas que transforman las relaciones los habitantes de la isla con el
territorio, pues el turista que visita el sector de Playa Blanca ya no se
interesa en la riqueza cultural que puedan transmitirles las comunidades
étnicas, sino en el turismo que les ofrece la parte accionante.
De
hecho los miembros de los Consejos Comunitarios de la Isla de Barú –la
población nativa de la isla- presentaron ante la Corte Constitucional un
documento en el cual exponían que los miembros de ASOTUPLAB  no eran colonos,
sino que sólo buscaban el aprovechamiento económico de la zona en los
siguientes términos:
“los verdaderos nativos pertenecientes al Consejo
Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca han venido siendo
desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente que no es de la
isla y que los últimos años invadió la laya montando negocios ilegales en ella.
Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el interior del país, desde zonas
de María la Baja y los Montes de María y hasta del extranjero… No existe una
relación de los no nativos con la comunidad, ellos no hacen parte de nuestra
comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen costumbres y creencias
diferentes y nosotros no los aceptamos ni los reconocemos como miembros de las
comunidades de la Isla de Barú. No comparte con nosotros nuestras fiestas, no
compartes nuestros problemas del día a día en la comunidad y ni siquiera viven
entre nosotros porque viven asilados en la playa en las construcciones ilegales
que levantaron abusivamente. Ellos no hacen parte de nuestra comunidad negra y
están en contra de los intereses de los nativos que se encuentran en la playa.”[66].
Tales
aseveraciones no se estudian en la ponencia, de hecho se señala que los
miembros de ASOTUPLAB son considerados como interlocutores válidos en la
consulta previa que se adelantó, lo cual no se prueba de manera contundente,
sino que se da por cierto sin una argumentación suficiente.
3.      Los
límites al concepto de comunidad. La obligación constitucional de proteger a
las comunidades independientemente de su naturaleza constitutiva.
3.1    Sin
duda, las personas que integran ASOTUPLAB constituyen una comunidad, pero no
una con connotaciones étnicas. El concepto “comunidad” es uno de los más
empleados en las ciencias sociales. Pero, como ocurre con otras palabras que
tienen amplio uso dentro de estas disciplinas, se trata de un término que
presenta una extensa polisemia, esto es, que se tiene múltiples significados,
no sólo en el lenguaje científico, sino también en el lenguaje común[67].
No
obstante, aunque haya dificultad en exponer con precisión que denota tal
terminología, hay un consenso respecto a los aspectos que estructurarían la
misma, como el territorio, (localización geográfica), la población (que habita
en este territorio), los recursos/servicios (perfil de la actividad productiva
y de servicios disponibles) y las formas de intervención, relaciones y lazos
comunes dan una identificación colectiva (sentido o conciencia de pertenencia)[68].
3.2    Para
Ander-Egg “una comunidad es una agrupación o conjunto de personas que
habitan un espacio geográfico delimitado y delimitable, cuyos miembros tienen
conciencia de pertenencia o identificación con algún símbolo local y que
interaccionan entre sí más intensamente que en otro contexto, operando redes de
comunicación, intereses y apoyo mutuo, con el propósito de alcanzar
determinados objetivos, satisfacer necesidades, resolver problemas o desempeñar
funciones sociales relevantes a nivel local”[69].
Para
otros autores como Robertis y Pascal[70]
la comunidad representa una reunión de personas que viven juntas, que tienen
intereses comunes de ahí la palabra: común unidad. Para ellos, este concepto
tiene dos significados (i) la delimitación de un espacio donde existe una
organización de vida social parcial (barrio, aldea); y (ii) las relaciones que
se desarrollan entre las personas y los grupos.
En
muchas definiciones la comunidad supone relaciones, interacciones tanto de
hacer y conocer como de sentir, por el hecho de compartir esos aspectos
comunes,
“[y] esas relaciones no son a distancia, se dan en un
ámbito social en el cual se han desarrollado histórica y culturalmente
determinados intereses o ciertas necesidades; un ámbito determinado por
circunstancias específicas que, para bien o para mal, afectan en mayor o menor
grado a un conjunto de personas que se reconocen como partícipes, que
desarrollan una forma de identidad social debido a esa historia compartida y
que construyen un sentido de comunidad, igualmente definido en mayor o menor
grado entre los componentes de ese grupo social, pero identificable en el
pronombre personal de la primera persona del plural: nosotros.”[71].
En
el caso de la comunidad que integra los miembros de ASOTUPLAB, puede concluirse
que la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la vivienda digna,
la información y la participación de las decisiones, es independiente a la
pertenencia a un consejo comunitario o a un grupo étnicamente diferenciado. Si
bien las personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca tienen diferencias
en cuanto al lugar de donde provienen, su cultura, proyecto de vida,
costumbres, dialectos, etc., ello no puede constituirse en una barrera
infranqueable para el goce efectivo de tales garantías.
3.3    Limitar
los derechos fundamentales de una comunidad a factores raciales, culturales,
sociales, económicos o geográficos, es desconocer el carácter de universalidad
de los derechos humanos. La racionalidad del derecho en el actual estadio de
pensamiento de la sociedad humana, es el paradigma de la dignidad humana, la
cual no puede limitarse a la satisfacción de una serie de criterios que
permitan determinar si alguien tiene derecho a la satisfacción de sus
necesidades básicas, como el alimento, la vivienda y la salud.
En
ese sentido, la exigibilidad de determinadas condiciones a un grupo de
personas, como aquellas que permiten identificar su pertenecía a un grupo
étnico, no constituyen un derecho sino declaran el mismo, toda vez que los
derechos fundamentales pertenecen a las personas por el sólo hecho de existir y
no por la voluntad del juez o del legislador. De la misma manera, el pertenecer
a un grupo étnicamente diferenciado no crea derecho, sino aumenta la órbita de
protección de los mismos.
Para
el caso concreto, las personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca no
necesitan ser reconocidos como parte de una comunidad tribal para el disfrute
de sus garantías ius fundamentales, pues estas se constituyen por el
sólo hecho de vivir.
Aunque
en mi concepto las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta
previa de los accionantes, si violaron sus derechos fundamentales al trabajo,
el mínimo vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente profesión
u oficio y la vida en condiciones dignas. De esta manera, el Estado colombiano
no sólo debe proteger los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas
sino de todo tipo de comunidad y en general de todos sus habitantes.
3.4    El
Estado Social y Democrático de Derecho, afirma la importancia de cada una de
las personas como un fin en sí mismo, razón por la cual las concepciones
utilitaristas sobre el bien general encuentran una barrera infranqueable en la
dignidad del ser humano. La Corte Constitucional ha expuesto que la tensión que
se suscita entre derecho y desarrollo debe analizarse en cada caso concreto,
sin tener en cuenta la posible vulneración de las garantías ius
fundamentales de los administrados.
En
la Sentencia T-135 de 2013, el derecho a la participación de los grupos de
población potencialmente afectados por causa de un proyecto de tal índole, “constituye
una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones
generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos de
las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el
tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero
estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el
adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus
derechos.”.
El
derecho a la participación tiene sustento constitucional en el artículo 2º de
la Carta, según el cual una de las finalidades del Estado Social de Derecho es
la de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. De
la misma manera, el artículo 40 superior, señala que todo ciudadano tiene el
derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político.
3.5    En
el derecho internacional, el artículo 21 de la Declaración Universal de 1948,
señala que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes directamente elegidos. De la misma
manera, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
señala que todos los ciudadanos gozarán, del derecho a participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente
elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las
funciones públicas. A su vez, los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece el derecho de las
personas a tomar parte en las decisiones que les afecten, al igual que el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En
ese sentido, la participación no puede limitarse a la conformación del poder
político, sino a la adopción de decisiones que afecten la vida de las personas.
En el caso de construcción de megaproyectos, la Corte Constitucional ha
expuesto que “en la construcción de megaproyectos que implican la afectación
o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la
obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de un lado, a
la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a
concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a
realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.”[72].
La
importancia de ello se debe a que la participación efectiva de las personas
afectadas permite evaluar el impacto socioeconómico de la intervención estatal
y las medidas que deberían adoptarse para mitigar sus efectos adversos, “[e]s
así como, según cada caso y la decisión que se esté adoptando, deben analizarse
cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe
garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para
la ejecución de determinada decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se
vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de
recursos naturales –tomando el caso concreto-, los agentes responsables deben
determinar qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan
a verse afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o
si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías,
su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en
esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de
participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre
e informado.”[73].
En
la Sentencia T-574 de 1996, la Corte reconoció el derecho a la
participación y concertación de medidas con las comunidades en general, en
las decisiones que impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o
ejercen sus actividades tradicionales. También expuso que el concepto de
desarrollo sostenible implica mejorar las condiciones económicas y sociales de
las comunidades que se verán afectadas en su eventual intervención y la
preservación de las prácticas tradicionales de producción. En ese sentido,
indicó que debía garantizarse la sostenibilidad social en el
sentido de elevar el control que la gente tiene sobre sus vidas y mantener la
identidad y cultura de cada comunidad. A su vez, expuso que el Estado tiene la
obligación de proteger el espacio vital, como una ubicación laboral,
en donde la comunidad ejerce su oficio tradicional.
3.6    En
ese sentido, es claro que la garantía fundamental del derecho a la
participación no sólo protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es
extensiva a otros tipos de comunidad. Es importante hacer esta salvedad, porque
en ocasiones se ha confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a
la participación, los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales.
En
efecto, si bien la consulta previa es obligatoria en casos de comunidades
étnicamente diferenciadas ya sean tribales, indígenas o ROM, no puede exponerse
que otros tipos de comunidades no tengan el derecho a la participación en la
adopción de decisiones, máxime si ellas afectan de manera directa su modo de
producción, su hábitat y en general sus condiciones de vida.
Al
respecto, en la Sentencia T-348 de 2012 se expuso que “a pesar de que la
Asociación actora no hace parte de una comunidad indígena, afrodescendiente o
tribal, esto no es óbice para que en las negociaciones previas y estudios de
impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón Vía Crespo”, ignoren las opiniones de
la comunidad de pescadores que trabajan en las playas afectadas. Es
decir, el hecho de que los pescadores no sean parte de una población identificada
como indígena o afrodescendiente, no implica una autorización para que las
obras de un macroproyecto se realicen ignorando al resto de la comunidad
posiblemente afectada. De hecho, por tratarse de obras que pueden
afectar el medio ambiente y las prácticas productivas, se debe garantizar que
la comunidad en general y sobretodo del grupo de personas que depende del
espacio hídrico para acceder a un ingreso mínimo, tengan conocimiento claro e
integral de la obra que se realizará, así como de los efectos positivos y
negativos que se prevén, y participen en el diseño de las medidas de mitigación
y compensación correspondientes.”[74].
3.7    De
esta manera, el reconocimiento del derecho a la participación para la adopción
de decisiones para poblaciones no étnicas ya está consolidado en la
jurisprudencia. Al respecto, la Sentencia T-294 de 2014, sintetizó la línea
jurisprudencial de la siguiente manera:
“i)
La apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de
mera información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e
informado, en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de
medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se
incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012).
(ii)
La participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a
todo lo largo de la realización del proyecto (T-135 de 2013).
(iii)
El cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación
(T-194 de 1999).
(iv)
La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el
proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación
efectiva (T-194 de 1999).
(v)
La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las
actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996).”[75].
3.8    Así
las cosas, el derecho a la participación en la adopción decisiones suscitadas
con a partir de la ejecución de macroproyectos que impacten a la comunidad, es
extensible a grupos de personas, aun si las mismas no hacen parte de una
comunidad étnicamente diferenciada, como en el caso de la referencia, toda vez
que las características de este tipo de programas someten a la población a un
alto grado de vulnerabilidad.
4.      La
Alcaldía de Cartagena de Indias no vulneró los derechos de la Asociación de
trabajadores del Turismo ASOTUPLAB, al negar su inscripción como consejo
comunitario.
4.1    ASOTUPLAB
no es una comunidad étnica diferenciada sino una organización de carácter
gremial. Para efectos prácticos, se ha expuesto que el reconocimiento de un
consejo comunitario se efectúa a partir de la solicitud elevada por una
comunidad negra, la cual es una figura organizativa desarrollada por la Ley 70
de 1993, que se asemeja a la definición de pueblo tribal o comunidad indígena.
4.2    Es
claro que el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, señala que una comunidad
negra es un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una
cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan
conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Ni ASOTUPLAB
ni las personas que trabajan y/o viven en Playa Blanca, tienen estas
características, razón por la cual no pueden asemejarse a una comunidad negra,
lo cual tiene como consecuencia que no cumplan con los requisitos para efectuar
la referida inscripción. Por tanto, la Alcaldía de Cartagena no vulneró los
derechos fundamentales de los accionantes al negar su registro, toda vez que
actuó dentro de las competencias que le asigna la ley para tal fin.
4.3    Si
bien, en el transcurso de esta acción de tutela ASOTUPLAB ha procurado entregar
la documentación que le hace falta para iniciar el trámite de registro, ello no
implica que la alcaldía accionada deba efectuar su inscripción, pues ésta no
está reservada para todo tipo de comunidades, sino sólo para aquellas
étnicamente diferenciadas.
5.      La
protección al grupo de personas que integran ASOTUPLAB puede garantizarse sin
necesidad de darle el estatus de comunidad étnica.
5.1    Aunque
hay un déficit de protección de las personas que integran ASOTUPLAB la manera
de garantizar sus derechos, no necesariamente tiene que ser por medio de su
reconocimiento como grupo étnico, máxime si no cumple con los requisitos para
ello. No puede concluirse que toda asociación que se auto reconozca como pueblo
aborigen, tribal o indígena, tiene tal calidad per se, toda vez que deben
analizarse criterios objetivos que permiten diferenciar a sus miembros de otros
grupos.
Si
bien comparto que el reconocimiento de una comunidad étnica no depende del
reconocimiento que el Estado efectúe sobre la misma, sino de su existencia como
tal, no puede aseverarse que las personas que se asociaron con fines
económicos, de manera concreta para velar por los intereses de las personas que
ejercen labores relacionadas con el turismo en Playa Blanca, son un pueblo
tribal, indígena o afrodescendiente. Tampoco tienen un vínculo permanente o
ancestral con el territorio pues su ocupación es inferior a los 10 años, en
mucho de los casos, como puede constatarse con los procesos policivos de
desalojo efectuados contra tal comunidad.
Las
personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca no necesitan ser reconocidos
como parte de una comunidad tribal para el disfrute de sus garantías ius
fundamentales, pues estas se constituyen por la sola existencia de los
sujetos.
Como
expuse en la ponencia que no alcanzó la mayoría, aunque las entidades
accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de los accionantes, si
hay un déficit de protección de los derechos fundamentales al trabajo, el
mínimo vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente profesión u
oficio y la vida en condiciones dignas, de los miembros de ASOTUPLAB. Así las
cosas, considero que el Estado colombiano no sólo debe proteger los derechos de
las comunidades étnicamente diferenciadas sino de todo tipo de comunidad y en
general de todos sus habitantes.
Con
base en ello, era necesario que la Sala aplicará los precedentes que la Corte
Constitucional ha fijado para casos similares a este, teniendo en cuenta: (i)
la obligación que tienen las entidades accionadas de garantizar la
participación, información y concertación con la comunidad de Playa Blanca
(véase la decisión que se adoptó en la Sentencia T-348 de 2012); (ii) la
participación en la elaboración de censos para las personas afectadas por el
proyecto (véase la decisión proferida en la sentencia T-135 de 2013); (iii) el
cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación
(sentencia T-194 de 1999); (iv) La financiación de la asesoría que
requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan
ejercer su derecho a la participación efectiva (sentencia T-194 de 1999).
La
Sala debió ordenar a la Alcaldía de Cartagena que diseñara, desarrollara y
ejecutara un programa de política pública destinado a las personas que viven
y/o trabajen en Playa Blanca, para su reubicación laboral y habitacional, antes
de proseguir con el proceso de restitución de bienes de uso público que viene
adelantando en Playa Blanca, corregimiento de Barú.
También
se debió exigir a Playa Blanca Barú S.A.S. que garantizara el derecho a la
participación activa en las decisiones que afecten a las personas que viven y/o
trabajan en Playa Blanca, corregimiento de Barú, con el propósito de hacerlos
partícipes de las decisiones que puedan afectar su mínimo vital, su libertad de
escoger profesión u oficio y su derecho fundamental al trabajo, a partir de la
creación de espacios de concertación medidas de compensación para mitigar los
impactos negativos que pudieran causarse con ocasión al proyecto turístico.
Todo ese proceso debía estar acompañado por la Defensoría del Pueblo, quien
verificaría el cumplimiento de los concesos adoptados por las partes.
Finalmente,
para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala debió
ordenar que la Alcaldía de Cartagena de Indias suspendiera, el proceso de
recuperación de bienes de uso público en Playa Blanca, durante el período en el
cual esa entidad, Playa Blanca Barú S.A.S., y las personas que integran
ASOTUPLAB coordinaran las medidas concretas para garantizar sus derechos
fundamentales.
Todas
estas medidas las propuse en la ponencia que presenté ante la Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, la cual no alcanzó la mayoría
para ser aprobada y cuyo reconocimiento a las personas que integran ASOTUPLAB
como comunidad étnica diferenciada es el objeto del presente salvamento de
voto.
5.2    La
Corte debe tener en consideración que otorgar el reconocimiento como
comunidades étnicas a grupos humanos que no tienen tal calidad, puede devenir
en la vulneración de los derechos de quienes sí lo son e incluso generar la
desaparición de los usos y costumbres de las poblaciones objeto de especial
protección de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Tales consideraciones
debieron ser tenidas en cuenta con el objeto de preservar la identidad y los
derechos fundamentales de las poblaciones afrodescendientes nativas que han
subsistido desde el tiempo de la colonia en la Isla de Barú.
De esta manera, salvo brevemente mi voto en la decisión
adoptada.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-485/15
Ref.: Expedientes T-3.720.675 y
T-3.779.765, acumulados.
Acciones de tutela promovidas, de forma
separada, por María del Carmen García García, representante legal de la
Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por
Wilfrido del Rio Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero
de Proyectos de Desarrollo y otros.
Magistrada Ponente (E):
Myriam Ávila Roldán.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias de la Sala, debo aclarar mi voto en la presente sentencia. Aunque
comparto el sentido y la motivación de la decisión, estoy en descuerdo con la
inclusión del último párrafo de la misma, que recibió el número 36, y es del
siguiente tenor:
“36. Por último y advertidas algunas
circunstancias que han puesto de presente las partes en el presente proceso, la
Sala considera oportuno enfatizar que las órdenes de protección de derechos
fundamentales en el presente caso se restringen al reconocimiento y protección
de la diversidad étnica y cultural, así como a la garantía del derecho a la
consulta previa. Así, lo decidido en esta sentencia no es incompatible con el
ejercicio de las acciones legales correspondientes, en el caso que se demuestre
que personas que ocupan o visitan el área de Playa Blanca incurran en
contravenciones de policía, infracciones urbanísticas, ambientales o incluso
violaciones de la ley penal. Por ende, las autoridades públicas están
plenamente habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se
demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área
de Playa Blanca. Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo
de los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la
relación con el territorio es una de las características definitorias de la
identidad diferenciada de las comunidades étnicas, conforme se explicó en el
fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia.”
Esta advertencia me parece innecesaria, en la medida
en que no responde al problema jurídico del caso. Además supone dar
credibilidad a las versiones, ventiladas en el proceso, que asocian a la
población afrocolombiana a distintas infracciones de la ley, y todo ello sin
que a este considerando lo preceda un análisis fáctico que le justifique en
tanto medida de prevención o en tanto advertencia.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] El
ponente de esa decisión fue el magistrado Alberto Rojas Ríos.
[2] En este
punto, la Sala se atiene, exclusivamente, al relato efectuado por los
peticionarios.
[3]
En este punto, los peticionarios citaron a los columnistas
Alejandra Azuero (Lo que no se dijo sobre Barú, Semana.com, octubre 13 de 2007 http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3)
y Carlos Villalba Bustillo (Dos caimanes vs. un chigüiro, El Universal, julio
15 de 2012 http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3).
[4] Folios
13 al 15 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.
[5] Folios
38 a 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.
[6]
El artículo 9º del Decreto 1745 de 1995 indica que las actas
de elección de la junta del consejo comunitario debe presentarse ante el
alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la
firmará y registrará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en
un término no mayor de cinco (5) días. Tal acta, de acuerdo con la norma,
constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal.
[7] Folios
43 y 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.
[8] Antonio
Padilla Oyaga.
[9] Folios
51-58 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.765.
[10] Rafael
Antonio Torres Marín.
[11] Folios
98 a 107 del Expediente T-3.720.765.
[12] Folios 40 al 51 del
primer cuaderno del Expediente T-3.779.765
[13] Folios 87 a 97 del
primer cuaderno del Expediente T-3.779.765.
[14] Folios
98 y 99 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765.
[15] Folios 104 a 109 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765
[16] Radicado
2007-00039-00
[17] El magistrado sustanciador dispuso oficiar, para el
efecto, a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Cartagena; a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Tecnológica
de Bolívar; a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; al
Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes; al grupo de
Estudios Afrocolombianos y al grupo Idearan de la Universidad Nacional de
Colombia Universidad Nacional y al Observatorio sobre Discriminación Racial de
la Universidad de los Andes.
[18]
La intervención refiere al documento siguiente: Naciones
Unidas.  Consejo Económico y Social.  Informe del Sr. Maurice Glèlè Ahanhanzo,
Relator Especial encargado de examinar la cuestión de las formas contemporáneas
de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia.
Adición Misión en Colombia. Documento E/CN.4/1997/71/Add.1, 13 de enero de
1997, párrafo 56.
[19] Boisson Jacques señala la
impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales,
puesto que: “las diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas
que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes
medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las
formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la
especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.” Boisson
Jacques, Introducción: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco
(edit.), América Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San José,
1982, p. 17.
[20] Corte
Constitucional, sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.
[21] En relación con
el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”,
“afrodescendiente”, “negro” o “negra”, la
Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de
comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones
han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales
derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes,
que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de
los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la
Declaración de Durban, toma como referencia la línea de descendencia con
personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra
afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad
nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas
comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio
de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó
el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones
reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime
Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de
las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas
discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas
que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las
políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor
cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la
titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones
históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la
colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar
de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los
nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra
o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y
la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente
y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base
y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo,
mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo
no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente
discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para
las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el
Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es
posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,
“negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte
los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas
de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
y los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al
comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades,
bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de
recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las
expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon
durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la
dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena  y “raizales”,
la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y
Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes
rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una
orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado
establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los
pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con
esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto
reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas
y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales
expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad
negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en
la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número
5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010).
[22] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[24]
Asamblea General, Resolución del 13 de septiembre de 2007.
Documento A/RES/61/295.
[25] Corte
Constitucional, sentencia C-522/02.
[26] Corte
Constitucional,, sentencia C-175/09.
[27]
Sobre este preciso particular, la sentencia T-376/12 utiliza
la Declaración como parámetro interpretativo para concluir que ante los casos
de afectación intensa, derivada de la medida o proyecto respectivo, el
consentimiento de la comunidad étnica resulta obligatorio en aras de preservar
la diversidad étnica.  Al respecto, se señala en dicha decisión que “el
consentimiento es abordado explícitamente en diversas disposiciones [de la
Declaración], asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los
pueblos indígenas de sus tierras o territorios sin consentimiento expreso y un
acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa cuando no sea posible el
regreso;  (ii) la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas
por la privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y
espirituales”, sin su consentimiento libre, previo e informado, o por la
privación de tierras y territorios tradicionalmente poseídos y ocupados por los
pueblos originarios (Artículo 28), privilegiando en ambos casos las medidas de
restitución; (iii) la prohibición de almacenar o eliminar materiales peligrosos
en tierras indígenas sin su consentimiento previo, libre e informado.
En
síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando su
procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos
indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas las
decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida; precisa
algunos eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento libre e
informado de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar medidas de
reparación e indemnización concertadas con las comunidades en eventos en que se
ha presentado una afectación a intereses protegidos de las comunidades sin
consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso.  “
[28] En el
caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos expresó:
“134.     Asimismo,
la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión
a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el
Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus
costumbres y tradiciones.  La Corte considera que la diferencia entre
"consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de
mayor análisis.
135.        Al
respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado,
de manera similar, que:
[s]iempre
que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos
indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios
sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces
de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la
pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el
posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia
física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la
desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y
nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.
En
consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el
consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos
humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo” .
136.        De
manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado
que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de
consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e
indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala
que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus
territorios ancestrales.
137.        Es
más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el
"nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la
naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión".  La
Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la
consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión
dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación
efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o
inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de
los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse
como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento
libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y
tradiciones.” Cfr. Corte Interamericana de Derechos
Humanos.  Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172.
[29]
La naturaleza iusfundamental del derecho a la consulta previa,
así como su plena exigibilidad constitucional, es un asunto suficientemente
definido por la jurisprudencia constitucional.  Acerca de la materia, la
sentencia C-030 de 2008 definió cómo “[e]n relación con el deber de
consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia
directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las
prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura  y que,
cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.”
[30]
A fin de exponer razones justificativas de la pertenencia del Convenio 169 de
la OIT al bloque de constitucionalidad, la
sentencia SU-083/03, estipuló lo siguiente: “Resulta de especial
importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de
la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
consulta previa conforma con la
Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el
instrumento que la contiene proviene de la
Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de
dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo
330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos
pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita
es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que
sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones
administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de
acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para
combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones
contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de
intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración
y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías
étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún
en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia
como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la
nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el
derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos
humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un
mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.”
[31] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-030/08
[32] Ibídem.
[33]
Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de
que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
[34]
Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos
siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados
de las tierras que ocupan.  2. Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y
con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados. 3.
Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a
sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su
traslado y reubicación. 4. Cuando el
retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de
tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán
recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto
jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su
desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización
con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas
trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como
consecuencia de su desplazamiento.
[35]
Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión
de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados
establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan
aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las
leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el
uso de las tierras pertenecientes a ellos.
[36]
Convenio 169. Artículo 22. 1. Deberán tomarse medidas
para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos
interesados en programas de formación profesional de aplicación general. 2.
Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes
no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los
gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se
pongan a su disposición programas y medios especiales de formación. 3. Estos
programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las
condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos
interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con
esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento
de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir
progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de
tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
[37]
Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y
deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La
autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos
y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con
miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la
realización de esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos
deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones
y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas
mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos.
Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.
[38]
Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los
niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena
o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan.
Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar
consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan
alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que
esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una
de las menguas oficiales del país. 3.
Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
[39]
Esta fue la regla utilizada por la Corte en la sentencia
C-175/09 antes reseñada.  Allí se indicó que: “tanto las normas del derecho
internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia
constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la
definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales.  Así, la Parte
II del Convenio 169 de la OIT establece un grupo de reglas que deben tener en
cuenta los Estados y gobiernos en cuanto a la protección de los derechos de las
comunidades tradicionales respecto a sus territorios.  Al respecto, el artículo
11 determina que “al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras
o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” Desde
esta perspectiva, surgen para el Convenio varias obligaciones a cargo del
Estado, entre ellas, el reconocimiento a las comunidades de la propiedad y
posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, la protección especial de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales
en esos territorios, la implementación de procedimientos de consulta respecto a
la explotación del recursos del subsuelo en los mismos, el carácter excepcional
y consensuado del traslado de las comunidades de sus territorios tradicionales,
al igual que el reconocimiento y respeto de las modalidades de transmisión de
los derechos sobre la tierra establecidas por las comunidades diferenciadas.
Bajo el mismo parámetro, el Convenio dispone que en relación concreta con los
programas agrarios nacionales – como es el caso del EDR -, éstos deberán
garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que
disfruten otros sectores de la población, a los efectos de (i) la asignación de
tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico; y (ii) el otorgamiento de los
medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya
poseen. || De forma armónica con las obligaciones estatales descritas,
contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que
intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y
afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas
tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición
estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquéllas.”
[40]
Sobre la materia, el Reporte Promoción y protección de todos
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
incluido el derecho al desarrollo, explica lo siguiente:
“43.
Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas
directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y
diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una
decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión
legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra
manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la
población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos pertinentes
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros
instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente
conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es
aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una
incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se
relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados
pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el
caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o
de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar
los intereses de los pueblos indígenas
de
modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o
a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de
celebrar consultas.
44. El
deber de celebrar consultas no está limitado a las circunstancias en que una
medida propuesta pueda afectar o afecte en el futuro un derecho ya reconocido o
derivado de un contrato. El Relator Especial observa con preocupación que
algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de
que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la
actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de
repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se
requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han
sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición
es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre
determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones
generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar
consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares,
incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido
o a otros derechos contractuales. A este respecto, un comité tripartito del
Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: "la
consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos
de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad
sobre los mismos" Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras en que
los pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de
desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del
correspondiente derecho.” Naciones Unidas. Asamblea
General. Consejo de Derechos Humanos.  Documento A/HRC/12/34.
[41] En el
documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas
manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién
veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como
instrumento de construcción del estado multicultural.
[42] Corte
Constitucional, sentencia T-376/12.
[43] Corte
Constitucional, T-462A/14.
[44] Corte
Constitucional, sentencia T-576/14.
[45] Corte
Constitucional, sentencia T-546/14, fundamento jurídico 3.18.
[46]
Cfr. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 164.
[47]
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 37.
[48] Corte
Constitucional, sentencia T-294/14, fundamento jurídico 104.
[49] Corte
Constitucional, sentencia T-375/06
[50] Expediente T-3.720.675, folio 118, cuaderno 1.
[51] Idem. Folio 18, cuaderno 1.
[52]
A este respecto, en el certificado de existencia y
representación legal correspondiente se expresa que “el objeto de la
asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás
personas que laboran de manera formal e informal que ejercen actividades
relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de Playa
Blanca.”
[53] Corte
Constitucional, sentencia T-576/14.
[54]
Esta es la manifestación realizada, por ejemplo, por el
demandante Wilfrido del Río en su acción de tutela, en el hecho segundo.  Cfr.
Expediente T-3.779.765, cuaderno 1, folio 1.
[55] Incorporada al derecho interno mediante Ley 21 de 1991.
[56] Esta información, tanto como muchos otros datos consignados y
comentados a lo largo de este escrito proviene también de la ya citada monografía
“¿Es nuestra isla para dos? Conflicto por el desarrollo y la conservación en
Islas del Rosario”, del antropólogo Carlos Andrés Durán Bernal.
[57] Tomadas igualmente del texto del antropólogo Durán Bernal, si bien
se incluyen las referencias al protocolo notarial de la ciudad de Cartagena de
donde éste las habría tomado.
[58] También contemplada y definida en el artículo 2° de la
Ley 70 de 1993.
[59]
Sobre este particular, la sentencia T-576/14 identificó como
criterios objetivos de identificación de las comunidades étnicas, determinados
a partir del Convenio 169 de la OIT, “(i) la continuidad histórica, (ii) la
conexión territorial y iii) el hecho de que conserven sus instituciones
sociales, culturales, económicas y políticas o una parte de ellas.  En el caso
de los pueblos tribales, es relevante (i) que reúnan ciertas condiciones
culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres, tradiciones o por una legislación especial.”
[60] La
Constitución de 1991 estableció que la consulta previa procedía cuando se
fuesen a realizar explotaciones naturales en territorios de comunidades
indígenas. Por esta razón, la jurisprudencia inicial de esta Corporación
entendió que solamente en ese supuesto era procedente. Adicionalmente, en
concordancia con lo establecido en el artículo 55 transitorio de la
Constitución, la ley 70 de 1993 estableció que las comunidades negras tenían
derecho a ser consultadas previamente a: i) la definición del plan de manejo de las áreas del
Sistema de Parques Nacionales Naturales (art. 22); ii) la definición de la
organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación
técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades
(art. 38); y iii) la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que
tendría que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo
de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58).
[61] Notaría Primera de
Cartagena, protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851.
[62] Bossa Herazo, Donaldo,
(1983) Óp. Cit. Pág. 7.
[63] ICANH, Óp. Cit. Pág. 5.
Folio 57.
[64]
Hecho Quinto del escrito de tutela presentada por el Señor Wilfredo del Rio.
[65] Ibíd.
[66] Folio 22 del proyecto de
fallo.
[67]
Carvajal Burbano, Arizaldo (2011). Apuntes sobre desarrollo comunitario.
Universidad de Málaga-España, julio de 2011. Página. 9.
[68]
Ibíd. 29-30.
[69]
Ibíd. 34.
[70]
Robertis, Cristina de y Henri Pascal (2007). La intervención colectiva en
trabajo social. La acción con grupos y comunidades. Buenos Aires, Editorial
Lumen Hvmanitas. Pág. 31.
[71]
Montero, M (2007). Introducción a la psicología comunitaria. Buenos Aires,
Paidós. Pág. 198-199.
[72] Sentencia T-348 de 2012.
[73] Sentencia T-348 de 2012.
[74] Énfasis agregado.
[75] Sentencia T-294 de 2014.