T-693-17
Sentencia T-780/10
Sentencia T-693/17
RECONOCIMIENTO
Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia
excepcional de la acción de tutela
La Corte
Constitucional ha señalado de manera constante que el no pago de una
incapacidad médica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino que
supone la vulneración de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es la
única fuente de subsistencia para una persona y su familia, pues “no sólo
se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las
condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y
en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a
interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para
suministrar el necesario sustento a los suyos”. En esa medida, el pago del
auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede
prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar;
además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir
este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Por lo anterior, reiteradamente la
jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente
idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al
tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de
2007
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco
normativo y jurisprudencial
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS pagar subsidio por incapacidad
Referencia: Expediente T-6.299.260
Acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio
Barragán contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., veinticuatro (24)
de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el Magistrado Alberto Rojas Ríos y por las Magistradas Diana
Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Octavo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete
(2017) y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veinticinco
(25) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de tutela iniciado
por Luis Eduardo Rubio Barragán contra la Nueva EPS y la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de
la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el veinticinco (25) de agosto
de dos mil diecisiete (2017).
I. ANTECEDENTES
Luis Eduardo Rubio Barragán formuló acción de tutela para la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad[1].
1. El accionante funda su
solicitud de tutela en los siguientes hechos
1.1. El actor es una persona de 56 años de edad[2],
diagnosticado con “G473 APNEA DEL SUEÑO”, quien adicionalmente, padece
de obesidad tipo 2 e hipertensión, afiliado a la Nueva EPS en
calidad de trabajador dependiente mediante vínculo laboral con la empresa
COOPERATIVA DE TRANSPORTES VELOTAX LTDA[3].
1.2. Debido a su cuadro clínico, se le prescribieron incapacidades médicas
desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), las cuales, según
afirma el actor, se tornaron ininterrumpidas hasta la fecha de la presentación
de la acción de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017).
1.3. Aclara el accionante que la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A. asumió el pago de sus incapacidades desde el día
181 (30 de mayo de 2013) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
Sin embargo, a partir de la última fecha referida ni la Nueva EPS ni la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.  han accedido
al pago de las incapacidades proferidas por su médico tratante, las cuales se
han prolongado de forma continua hasta la fecha de interposición de la acción
de tutela (22 de febrero de 2017). Lo anterior, afectando gravemente su mínimo
vital al ser su única fuente de ingresos.
1.4. El trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. le comunicó
al accionante que, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753
de 2015, la Nueva EPS era la competente para realizar el pago de las
incapacidades generadas a partir del día 541; razón por la cual, debía iniciar
el trámite administrativo ante esa entidad para lograr el pago de la referida
prestación.
1.5. El diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el
peticionario solicitó a la Nueva EPS el pago de las incapacidades del periodo
comprendido entre el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y el veinticinco
(25) de enero de dos mil diecisiete (2017); sin embargo, no obtuvo respuesta
positiva a su requerimiento. Por lo anterior, el veinticuatro (24) enero de dos
mil diecisiete (2017), nuevamente elevó derecho de petición ante las entidades
accionadas requiriendo se le aclarara cuál era la obligada a cancelar lo
adeudado y se realizara el correspondiente pago por incapacidad continua luego
de los 540 días.
1.6. El veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), la
Nueva EPS dio respuesta a la solicitud formulada por el actor el 24 de enero de
la misma anualidad, informando que “hasta tanto no se expida la
reglamentación al respecto no es posible evaluar la procedencia ni Del (sic)
reconocimiento de las incapacidades”. Asimismo, el Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. en oficio del veintiséis (26) de enero de dos mil
diecisiete (2017), reiteró que “las incapacidades con posterioridad al día
540 continuas deben ser asumidas por la EPS en virtud de los (sic)
establecido en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 por la cual se expide el
Plan nacional (sic) de Desarrollo 2014-2018)”.
1.7. El señor Luis Eduardo Rubio Barragán presentó el veintidós (22)
de febrero de dos mil diecisiete (2017) acción de tutela en defensa de sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad.
Aseguró que desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) no
recibe salario ni el pago de sus incapacidades, que no cuenta con un ingreso
estable que le permita subsistir dignamente y que actualmente su mínimo vital
se encuentra gravemente afectado. Solicitó se ordene a quien corresponda (i)
realizar el pago de las incapacidades proferidas por su médico tratante
adscrito a la Nueva EPS desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016) a la fecha de interposición de la acción de tutela de la referencia (22
de febrero de 2017) y (ii) calificar su pérdida de capacidad laboral por padecer
“APNEA DEL SUEÑO”.
2. Contestación de la demanda
2.1.
Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A.
La apoderada judicial de la parte accionada, mediante
escrito del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017)[4],
se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los
siguientes términos:
Informó que el señor Luis Eduardo Rubio Barragán se
encuentra afiliado a esa entidad desde el primero (1°) de noviembre de dos mil
cinco (2005); que Protección S.A. ha reconocido y cancelado al accionante las
incapacidades que legalmente le corresponden, superando los 1.273 días en
cumplimiento de una orden judicial anterior al proceso de tutela de la
referencia. Resaltó que a partir del día 541 quien debe asumir el pago de esa
prestación, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, es la entidad
promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario, que en el
presente caso es la Nueva EPS.
Sostuvo que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario
que debe ser utilizado sólo cuando los procedimientos legales resulten
ineficaces o no existan otros medios de defensa judicial y en forma
transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
Finalmente, indicó que la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. no ha vulnerado derecho alguno en cabeza
del accionante; sin embargo, aclaró que “llegado el caso de condenar a esta
administradora a cancelar alguna prestación económica por invalidez a favor del
tutelante, solicita que se conceda con efectos transitorios por el termino
(sic) de 4 meses, para que el accionante presente demanda ordinaria laboral,
con el fin de definir si tiene derecho o no al pago de las incapacidades”[5].
2.2.
Respuesta de la Nueva EPS S.A.
El
Gerente Zonal para el Tolima de la entidad promotora de salud accionada,
mediante escrito del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)[6], se opuso a la prosperidad de la
acción de tutela al señalar que: (i) el señor Luis Eduardo Barragán se
encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante activo, categoría A;
(ii) la acción de amparo no puede ser utilizada para lograr el pago de una
prestación económica; (iii) el derecho a la salud del actor se encuentra
plenamente garantizado por la Nueva EPS; y, (iv) la presente acción de tutela
no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Constitución
Política, al existir otros medios de defensa judicial. Por lo anterior,
solicitó se nieguen las pretensiones de la tutela.
3. Sentencias objeto de revisión
3.1. Primera Instancia
Mediante providencia del siete (7)
de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Octavo Administrativo Oral
del Circuito de Ibagué, declaró improcedente la acción de tutela promovida por Luis
Eduardo Rubio Barragán contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. Consideró que al tratarse de una
pretensión dirigida al pago de prestaciones laborales (incapacidades), el actor
debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o ante la Superintendencia
Nacional de Salud no siendo la tutela el mecanismo judicial apropiado para
ello, dada su naturaleza subsidiaria y residual. Advirtió que una orden de pago
de acreencias laborales como lo pretendido por el actor debe estar precedida
por la certeza del derecho que lo origina; sin embargo en el caso particular se
encuentra en discusión.
3.2. Impugnación
El accionante presentó escrito de impugnación dentro del
término legalmente concedido[7].
Sostuvo que resultaba necesario revisar la sentencia proferida el siete (7) de
marzo de dos mil diecisiete (2017) al exponer que: “a) No se ajusta a los
hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por
error de hecho y de derecho, en el examen de consideración de mi petición; b)
Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de
su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas
cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de
derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que
resulta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea
interpretación de sus principios[8]”.
El accionante enfatizó en la grave afectación a su
mínimo vital, pues no cuenta con ningún otro recurso económico que le permita
satisfacer sus necesidades, que a la fecha de interposición de la acción de
tutela (22 de febrero de 2017) llevaba 78 días sin recibir el pago de su
salario o el subsidio por incapacidad, circunstancia que podría prolongarse
indefinidamente en atención a la respuesta dada por la Nueva EPS el veinticinco
(25) de enero de dos mil diecisiete (2017)[9],
en donde se le informó que el desembolso de la referida prestación está
condicionado a que “se expida la reglamentación que permita desarrollar y
ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley
1753 de 2015 con relación a los nuevos parámetros para el reconocimiento y pago
de incapacidades”[10].
Por lo anterior, solicitó
se revoque la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción
de tutela de la referencia y en su lugar, se conceda el amparo deprecado.
3.3. Decisión del juez de tutela de
segunda instancia
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante
sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvió
confirmar el fallo recurrido. Consideró que no existe un perjuicio irremediable
que justifique legalmente la procedencia de la acción de tutela en el asunto de
la referencia. Concluyó que la inconformidad del accionante se enmarca en una
controversia de tipo legal con las entidades accionadas, razón por la cual,
debe acudir a la vía ordinaria para satisfacer las pretensiones plateadas en el
escrito tutelar.
4. Pruebas aportadas por el accionante y valoradas
por los jueces de instancias
Se aportaron como pruebas a la acción de tutela los
siguientes documentos: (i) copia de la historia clínica del accionante
en CD[11];
(ii) copia de incapacidades médicas proferidas por la Nueva EPS (No.
3231718, No. 3241196, No. 3314640, No. 3322996 y No. 600127423;[12] (iii) copia
de respuesta emitida el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por
Protección S.A;[13]
(iv) copia de derecho de petición formulado por el actor ante la Nueva
EPS del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)[14];
(v) copia de respuesta emitida el veinticinco (25) de enero de dos mil
diecisiete (2017) por la Nueva EPS en relación con el derecho de petición
mediante el cual se solicitó pago de incapacidad o licencia -520929, en donde
se le informó al accionante que “la EPS asumirá el reconocimiento y pago de
incapacidades superiores a 540 días de incapacidad por origen común, una vez se
expida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones
contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015”[15];
(vi) copia de respuesta del derecho de petición mediante el cual se solicitó el
pago de incapacidad No. 534476, proferida por la Nueva EPS del veinticinco (25)
de enero de dos mil diecisiete (2017), en donde se le reiteró al actor que “la
EPS asumirá el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de
incapacidad por origen común, una vez se expida la reglamentación que permita
desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de
Desarrollo Ley 1753 de 2015”[16];
(vii) copia de petición elevada ante la Nueva EPS de fecha veintitrés (23)
de enero de dos mil diecisiete (2017)[17];
y, (viii) copia de la respuesta  al derecho de petición emitida por Protección
S.A. del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)[18].
5.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
5.1. Mediante
auto del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017)[19],
se decretó una prueba con el fin de obtener información adicional sobre los
medios de subsistencia del señor Luis Eduardo Rubio Barragán, entre otros
datos, se le ordenó al accionante informar al Despacho sustanciador: (i) ¿Cuáles
han sido los medios de subsistencia con los que ha contado desde el seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016) hasta la fecha de recepción del presente
auto?; (ii) ¿Cuáles son los ingresos, gastos personales, alimentación,
transporte, pago de servicios públicos, pago de créditos o deudas a su nombre y
demás necesidades que debe atender en la actualidad?; y, (iii) ¿Cuáles
han sido las gestiones y actividades administrativas o judiciales que ha
llevado a cabo para reclamar el pago de las incapacidades adeudadas a partir
del seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). En particular, refiera
si ha presentado peticiones o solicitudes ante las entidades accionadas, luego
de la interposición de la acción de tutela de la referencia (22 de febrero de
2017)?. Asimismo, indicara “si solicitó calificación de pérdida de
capacidad laboral a través de alguna de las entidades accionadas o ante alguna
Junta de Calificación de Invalidez competente. En caso de que la respuesta sea
afirmativa, remita copia del dictamen. Ahora bien, si la respuesta a la
pregunta es negativa explique las razones por las que no ha solicitado la
calificación de pérdida de capacidad laboral”.
5.1.1.
El diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Secretaría General de
esta Corporación, mediante oficio No. OPTB-2653/17, remitió copia del Auto del seis
(6) de octubre de la misma anualidad al señor Luis Eduardo Rubio Barragán para
que, en los dos (2) días siguientes a su notificación, se pronunciara sobre lo
ordenado en la referida providencia. Sin embargo, vencido el término
probatorio, se informó al Despacho sustanciador que no se recibió comunicación
alguna por parte del accionante. Lo anterior, en atención a que “el oficio
No. OPTB-2653/17 dirigido al señor LUIS EDUARDO BARRAGÁN fue devuelto por la
Oficina de Correo 472, con anotación No existe”. Al respecto, es necesario
aclarar que las respectivas comunicaciones dirigidas a la parte accionante
fueron remitidas a la dirección de notificación, aportada en el escrito de
tutela[20].
5.2. Asimismo,
en la providencia del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017), se
ordenó a la Nueva EPS y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. que allegaran al proceso de revisión todas las constancias de
incapacidad médica que tuvieran en su poder, relacionadas con los hechos
expuestos por el actor, expedidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil
dieciséis (2016), así como su  relación de pagos.
5.2.1.
Mediante oficio del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017)[21],
la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Protección S.A. informó a
este Despacho que:
(i)
En la base de datos de esa entidad obran copias de las incapacidades proferidas
a nombre de Luis Eduardo Rubio Barragán, las cuales datan desde el seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016) hasta el veintidós (22) de febrero de dos
mil diecisiete (2017), que las mismas fueron remitidas a la Nueva EPS por ser
la entidad responsable del pago por cuanto se profirieron luego del día 540 del
periodo de incapacidad continuo al que ha estado sometido el accionante, según
lo establece el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
(ii)
En cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Control de Garantías de Ibagué[22],
la AFP Protección S.A. asumió el pago de las incapacidades desde el día 181, correspondientes
al periodo entre el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) y el seis (6)
de diciembre de dos mil dieciséis (2016), completando un total de 1.273 días
cancelados por esa entidad.
(iii)
Aportó relación de los pagos de incapacidad temporal efectuados a nombre de
Luis Eduardo Rubio Barragán a partir del treinta (30) de mayo de dos mil trece
(2013) (día 181) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
5.2.2.
En oficio del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la
Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho sustanciador que,
vencido el término probatorio, no se recibió comunicación alguna de la parte
accionada Nueva EPS, en respuesta del oficio No. OPTB-2654/17 del diez (10) de
octubre de diecisiete (2017), mediante el cual se solicitó remitir a esta
Corporación las pruebas decretadas en Auto del 6 de octubre de la misma
anualidad.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en
lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso
2.1. El señor Luis Eduardo Rubio Barragán formuló
acción de tutela contra Nueva EPS y la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social e igualdad. Sostuvo que
la afectación de las garantías invocadas se produjo como consecuencia de la
negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades médicas
generadas a partir el día 540.
2.2. La AFP Protección S.A. sostuvo que la
obligación de reconocer y pagar el subsidio por incapacidad pretendido por el
accionante se encuentra a cargo de la EPS, en virtud de lo señalado en el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 que, en su criterio, impone tal deber.
También recordó que, debido a su carácter subsidiario, la tutela no es un
mecanismo idóneo para reclamar el pago de incapacidades. De otro lado, la
Nueva EPS, sostiene que el pago de las incapacidades posteriores al seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016) solicitadas por el actor, está
condicionado a que “se expida la reglamentación que permita desarrollar y
ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley
1753 de 2015 con relación a los nuevos parámetros para el reconocimiento y pago
de incapacidades”[23],
por superar los 540 días continuos.
3. Estudio de procedencia de la
acción de tutela de la referencia
3.1. El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la procedencia de la acción de tutela está condicionada a que “el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Sin embargo, esta
Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la tutela
por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. En
el marco del caso concreto, el juez constitucional debe analizar si la acción
dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz para
proteger los derechos fundamentales comprometidos.[24] En el evento
en que no lo sea, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre
el fondo[25].
3.2. En el caso objeto de estudio, se encuentra
acreditado que el ciudadano Luis Eduardo Rubio Barragán tiene legitimación por
activa para formular la acción de tutela de la referencia, en la medida en que
es titular de los derechos fundamentales cuya defensa inmediata invoca.
3.3. Por su parte, la legitimación por pasiva
dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del
destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en
que se acredite la misma en el proceso[26].
Según los artículos 86 de la Constitución Política
y 1º del Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública
y, excepcionalmente, contra particulares. Al respecto, cabe indicar que la
acción amparo es procedente contra personas naturales o jurídicas de naturaleza
privada en varios casos, entre los cuales se encuentran las situaciones de
subordinación o de indefensión, los agentes encargados de la prestación de
servicios públicos, los medios de comunicación, entre otros[27].
En el asunto de la referencia, las entidades que
fungen como demandadas son particulares que forman parte del Sistema General de Seguridad Social y prestan los
servicios públicos de salud y de seguridad social, por lo que contra ellas
procede la tutela.
3.4. El artículo 2º del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de
2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades
laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con los contratos”. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de
tutela resulta improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de
incapacidades, pues el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la
valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la
competencia del juez de amparo[28].
No obstante, la jurisprudencia constitucional señala
que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse
de manera sustancial y no simplemente formal en cada caso concreto cuando se
verifique la existencia de otros medios de defensa judicial, para determinar si
aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. De lo contrario, en sede de revisión
se podrá aplicar una de las dos excepciones que
justifican su procedibilidad[29],
a saber:
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por
la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las
especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo
definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa
judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
3.5. La Corte Constitucional ha señalado de manera
constante que el no pago de una incapacidad médica desconoce no sólo un derecho
de índole laboral, sino que supone la vulneración de otros derechos
fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una
persona y su familia, pues “no sólo se atenta contra el derecho al trabajo
en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede
afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si
la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a
reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”[30].
En esa medida, el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital
del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y
el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la
dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse
satisfactoriamente[31].
Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha
señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar
el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en
procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que
llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”[32].
3.6. En el caso concreto, es indispensable destacar que el accionante:
(i) no desarrolla ninguna actividad laboral formal o informal; (ii) su única
fuente de ingresos económicos es el pago que recibía por concepto de subsidio
de incapacidad desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) hasta
el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), fecha en la cual la AFP
Protección S.A. manifestó su negativa para continuar realizando el pago por
haber superado ampliamente los 540 días incapacitado; y (iii) la Nueva EPS
condicionó el reconcomiendo y pago de incapacidades al accionante hasta que se expida alguna reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las
disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015.
Así las cosas, la Sala observa que el mínimo vital del señor Luis
Eduardo Rubio Barragán se encuentra ante una amenaza inminente, pues no cuenta
con los recursos económicos necesarios para soportan los quebrantos de salud
con ocasión del diagnóstico por apnea del sueño, aunado a otras
enfermedades como la hipertensión y obesidad tipo 2 que padece,
circunstancias que agravan aún más su situación. De las pruebas obrantes en el
expediente se verifica que desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
no recibe el pago del subsidio por incapacidad por enfermedad de origen común
pues la EPS a la que se encuentra afiliado se niega a realizar el desembolso
hasta que “se expida la reglamentación que permita
desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de
Desarrollo Ley 1753 de 2015”[33].
Lo anterior evidencia que el accionante se encuentra en condiciones
de extrema necesidad y si bien en estos casos la asistencia derivada de la
solidaridad familiar juega un papel importante para aliviar las consecuencias
económicas que el actor y su núcleo familiar soporten con ocasión a su
diagnóstico médico, tal ayuda no debe entenderse como suficiente para suplir
las necesidades básicas y mínimas del accionante. Máxime, si se tiene en cuenta
que el peticionario informó que su único sustento económico es el pago que
recibe por sus incapacidades y que no cuenta con ninguna ayuda adicional,
afirmación que no fue desvirtuada por ninguna de las partes accionadas; es
decir, que en el presente caso, la posibilidad de contar con otras fuentes de
ingresos es indeterminada e incierta. Razón por la cual su mínimo vital se
encuentra ante una amenaza inminente.
3.7. Resulta conviene señalar que el actor afirmó en su escrito de
tutela que no ha sido calificado por ninguna autoridad competente para
establecer su pérdida de capacidad laboral pese a que el periodo continuo de incapacidad
laboral supera ampliamente los 1.273 días. Para agravar la anterior situación,
la ausencia de pago del subsidio de incapacidad reclamado por el accionante lo
sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad debido al deterioro de su salud,
pues adicional a la apnea del sueño que sufre, también padece de obesidad
tipo 2 e hipertensión, según historia clínica aportada en el escrito
de tutela[34].
3.8.
El juez de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela
por considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. Argumentó que el accionante cuenta con otros
mecanismos idóneos, como la jurisdicción ordinaria laboral o el trámite
administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud.
La
Sala no comparte lo afirmado por el a quo, pues, si bien es cierto, la
justicia laboral es el medio judicial idóneo para solucionar la controversia
suscitada, en el caso que nos ocupa, no resulta eficaz debido a que el término
en el cual se resuelve este tipo de conflicto pondría en grave riesgo al señor
Luis Eduardo Rubio Barragán.
En
relación con el trámite administrativo ante la Superintendencia
Nacional de Salud, se precisa que el literal g del
artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[35],
que modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece dentro de las
funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control “conocer y
decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte
de las EPS o del empleador”; sin embargo, en el presente caso, no se trata
de una simple consideración económica, pues la negativa del reconocimiento y
pago de las incapacidades laborales por enfermedad, conlleva una vulneración a
los derechos fundamentales del trabajador, cuando se demuestra que éste no
tiene ninguna fuente de ingresos distinta al empleo que, precisamente por
encontrarse enfermo, no puede ejecutar. En esa medida, dadas las condiciones en
que se encuentra el accionante, el referido trámite no puede considerarse
como un medio eficaz para la protección que se solicita a través de  la
acción de tutela.
En virtud de lo
anterior, la Sala considera que los medios judiciales ordinarios, como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante
la Superintendencia de Salud, en el presente caso, resultan
ineficaces para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales
que padece el accionante. Ello se sustenta en: (i) el deterioro progresivo y
marcado del mínimo vital del accionante, que se evidencia en los aspectos
anteriormente mencionados y (ii) su situación de desventaja derivada de sus
circunstancias de vulnerabilidad frente a las entidades accionadas que, a su
vez, se originan en su situación de salud debido a que, en su caso concreto, la
enfermedad ha sido incapacitante por más de 1.273 días.
3.9. Se observa que existe una amenaza grave e inminente sobre el
mínimo vital del peticionario, la cual requiere de medidas urgentes e
impostergables para evitar su configuración, pues desde el seis (6) de
diciembre de dos mil diecisésis (2016) no recibe el pago del subsidio por
incapacidad a que tiene derecho. En consecuencia, la Sala estima que la
presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a
la existencia de otros mecanismos judiciales para efectuar este reclamo, los
mismos resultan idóneos pero ineficaces para su situación particular.
3.10. Finalmente, sobre el cumplimiento del requisito de
inmediatez, la procedencia de la acción de tutela en relación con el pago de
incapacidades expedidas mucho antes de la instauración de la acción de amparo,
está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la omisión o
respuesta negativa de las entidades responsables[36]
o del lapso transcurrido entre la negativa a sufragar la prestación
debida y la formulación de solicitud de amparo[37].
En el proceso de la referencia, la Sala Séptima de
Revisión encuentra demostrado que (i) el señor Luis Eduardo Rubio Barragán radicó
ante la Nueva EPS tres (3) peticiones escritas en las que requería el pago de los
auxilios por incapacidad prescritos a su favor; (ii) el actor elevó al menos
tres (3) peticiones ante la AFP Protección S.A. en las cuales solicitaba que la
entidad reconociera y asumiera las incapacidades proferidas por su médico
tratante; (iii) entre la fecha en la que presentó la última petición (24 de
enero de 2017) y la fecha en la que instauró la acción de tutela (22 de febrero
de 2017) transcurrieron solo 28 días; y (iv) el peticionario ha sido
incapacitado de manera continua por un término que supera ampliamente los 540
días a causa del mismo cuadro clínico (apnea del sueño)[38].
Para la Sala, la presente acción de tutela, desde un
punto de vista formal, resulta procedente, pues el tutelante actuó con notoria
diligencia, pese a su estado de salud interpuso la acción de tutela en un plazo
razonable y su derecho fundamental al mínimo vital continúa afectado. En tal
sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela cumple con el
requisito de inmediatez.
Es posible concluir que la acción de tutela que formuló Luis Eduardo
Rubio Barragán contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. procede como mecanismo principal y definitivo para la
protección de sus derechos fundamentales comprometidos. Por lo tanto, la Sala
pasará a plantear el problema jurídico y a resolver el caso objeto de revisión.
4. Problema jurídico
Después de verificada la procedencia de la acción de
tutela en el caso concreto, le corresponde a la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿las entidades accionadas
vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del
accionante al negarse a reconocer y asumir el auxilio correspondiente a las
incapacidades originadas con posterioridad al día 540, con fundamento en que,
en su criterio, (i) dicha obligación no se encuentra a su cargo y (ii) el Gobierno
Nacional no ha expedido la reglamentación sobre la materia objeto de desarrollo
en la Ley 1753 de 2015?
Para
resolver la controversia planteada en este trámite, la Sala reiterará el marco
normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades laborales
superiores a los 540 días y
resolverá el caso concreto.
5. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de
incapacidades laborales superiores a los 540 días. Reiteración de
jurisprudencia
El Sistema General de Seguridad Social contempla diferentes
tipos de protección a la que pueden tener derecho los trabajadores que
enfrenten una contingencia por accidente o enfermedad común, limitando su
capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y de esta
manera obtener un salario que les permita una subsistencia digna. Así, la Ley
100 de 1993[39],
el Decreto 692 de 1994[40],
el Decreto 1748 de 1995[41],
el Decreto 1406 de 1999[42]
y el Decreto 2943 de 2013[43],
entre otras disposiciones, reglamentan medidas que garantizan, a través del
pago de las incapacidades laborales, los derechos fundamentales del trabajador
al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
La falta de capacidad laboral,
temporal o permanente, puede ser de origen laboral o común, circunstancia que
determina quién es la entidad  obligada a cancelarla.
En relación con las
incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943
de 2013[44] preceptúa que las
Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago de
las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o
enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o
diagnóstico; pago que se surtirá, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i)
la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al
trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en
este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida
de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a
la pensión de invalidez[45]”
Para el pago de las incapacidades
que se generen por enfermedad de origen común, de acuerdo con las disposiciones
legales que regulan la materia, se deberá tener en cuenta el tiempo de duración
de la incapacidad para determinar el obligado a cancelar la referida prestación
económica.
Así, cuando el trabajador se
vea imposibilitado por salud para ejercer su labor, entre el día 1 y 2 el
empleador será el responsable de asumir el desembolso.
Si pasado el día 2, el empleado
continúa incapacitado por su médico tratante por problemas de salud, es decir,
a partir del día 3 que se puede prorrogar hasta el día número 180, la
obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se
encuentre afiliado, según el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.
Desde el día 181 y hasta un
plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de
Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52[46]
de la Ley 962 de 2005[47].
Respecto de la responsabilidad
en materia de incapacidades que superan los 540 días, ya sea porque el
trabajador no ha sido calificado para establecer su porcentaje de pérdida de
capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, el
Congreso de la República, a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018-, atribuyó el pago de este subsidio de
incapacidad a las entidades promotoras de salud (EPS). En efecto, el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad
administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades
Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se
reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido
el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los
quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional
reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la
incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las
situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas
incapacidades”[48].
(Negrilla agregada).
No obstante lo anterior, las
EPS podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho
concepto, ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en la norma transcrita
anteriormente. El deber legal de
asumir las incapacidades originadas por enfermedad común que superen los 540
días no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de
pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las
entidades obligadas a dicho trámite no puede derivar en una carga más gravosa
para quien afronta una incapacidad continua y prolongada.
5.2. Con fundamento en el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la Corte Constitucional ha reiterado que, a
partir de la vigencia de esa norma[49], en todos los casos
en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad
superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el
Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto
en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales
del afiliado[50].
En atención a lo anterior, la Sala Quinta de
Revisión de esta Corporación en Sentencia T-144 de 2016,
al resolver el caso de una ciudadana, quien en el mes de octubre de 2011 sufrió
varias fracturas en un accidente de tránsito que le provocaron incapacidades
por más de 540 días y cuyo dictamen de Calificación de Invalidez superó el 50%
de pérdida de capacidad laboral, concluyó que la obligación de reconocer y
pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en
virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior al argumentar que:
“En el
caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el
éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen
expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así mismo, es una persona que
no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para
trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para
subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación
de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se
amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”[51].
Asimismo, la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-144 de 2016,
estableció tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 en casos como el que ahora se analiza, al determinar que:
“(i)
existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los
trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen
incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no
supera el 50%;
(ii) el
deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día
540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin
embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado
ante la entidad administradora del Sistema; y,
(iii) la
referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del
principio de igualdad”[52].
Posteriormente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala
Novena de Revisión se pronunció en relación con dos procesos de tutela
acumulados en los que se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que
sumaban más de 540, días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de
invalidez, pues en un caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
obtenido por el peticionario era inferior al 50% y en el otro ni siquiera se
había sido calificado al accionante[53].
La referida Sala indicó que las autoridades accionadas
no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las incapacidades médicas
cuando superan los 540 días alegando falta de legislación que regule la
materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de
protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional
anterior a su vigencia (9 de junio de 2015). Por lo anterior, resolvió  amparar
los derechos fundamentales de cada uno de los trabajadores accionantes al reiterar
que las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido
una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas
por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los
reclamantes[54].
Recientemente, la Corte Constitucional en Sentencia
T-401 de 2017 resolvió una acción de tutela contra una Administradora de
Fondos de Pensiones  y la EPS a la cual se encontraba afiliada la accionante,
quienes se negaban a reconocer y pagar las incapacidades laborales luego de
cumplir el día 181 y que superaban los 540 días, ordenadas por su médico
tratante. En esa oportunidad la AFP argumentó que: (i) no le correspondía sufragar los subsidios de incapacidad
originados a partir del día 180 dado que el concepto de rehabilitación de la
accionante era desfavorable y (ii) las incapacidades posteriores al día 540 se
encontraban a cargo de la EPS.
Por su parte, la EPS alegó que (i) las
incapacidades de la accionante presentaban períodos “descubiertos” (es
decir, eran discontinuas) y, por tanto, no podían ser validadas; (ii) la Ley
1753 de 2015 no regulaba el caso de la tutelante pues dicha norma no se
encontraba en vigencia al momento en que se cumplió el día 540 de incapacidad;
y, (iii) no podía ser aplicada la disposición legal citada debido a la falta de
creación del ente administrador de los recursos del Sistema de Seguridad Social
en Salud.
Al abordar el caso concreto, Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que:
(i)  La existencia de un concepto de rehabilitación
desfavorable no impide de manera alguna que los fondos de pensiones paguen los
subsidios de incapacidad que son de su competencia, es decir, las incapacidades
médicas prescritas a un trabajador a partir del día 180 de incapacidad y hasta
el día 540.
(ii) La interpretación propuesta por la EPS
respecto de la vigencia y aplicación de la Ley 1753 de 2015, no desarrollaba
adecuadamente los mandatos constitucionales, pues, si bien es cierto que el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 entró en vigencia el 9 de junio de la misma
anualidad, la jurisprudencia constitucional ha admitido su aplicación
retroactiva con fundamento en: (a) el principio de igualdad; (b) la especial
protección de la cual son titulares las personas con incapacidades prolongadas
y que, en consecuencia, no han podido integrarse nuevamente a la actividad
laboral; y (c) las EPS tienen la facultad de repetir lo pagado ante el Estado[55].
(iii) Estimó que la supuesta imposibilidad de
aplicar la Ley 1753 de 2015 debido a que la entidad administradora de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no había sido creada contrariaba
el sentido de las propias normas legales para la protección de los derechos
fundamentales de las personas con incapacidades que superan los 540 días, pues:
“(i) El Legislador atribuyó expresamente a las
EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades de origen común
que superen los 540 días continuos”. Dicha asignación, además de ser explícita,
no está sometida a ningún condicionamiento. Por lo tanto, de la lectura de la
norma no se infiere que el Congreso de la República haya diferido su aplicación
a la reglamentación del Gobierno Nacional. Por el contrario, el mandato según
el cual “[e]l Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el
procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS” es
independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS el pago
de las incapacidades que superen los 540 días.
(ii) La interpretación aducida va en contra de
la vigencia expresa de la norma. Así, de acuerdo con el artículo 267 de la Ley
1753 de 2015, la norma rige “a partir de su promulgación”, sin que sea
admisible sostener que su vigencia pueda ser desconocida.
(iii) El entendimiento antes aludido desconoce
el principio de accesibilidad del derecho fundamental a la salud[56], en la medida en que impone una barrera administrativa que no se
encuentra prevista ni en la ley ni en el reglamento y que surge simplemente de
la interpretación de la entidad.
(iv) Por último, las Salas de Revisión de esta
Corporación se han pronunciado expresamente acerca de la aplicabilidad de esta
norma y han ordenado a las EPS sufragar las incapacidades superiores al día
540, con base en tal disposición”[57].
Por todo lo anterior, la Sala indicó que los
argumentos expuestos por las entidades accionadas para sustraerse de sus
obligaciones legales respecto de las incapacidades prescritas a la accionante
no eran de recibo; en esa medida, ordenó a la EPS accionada proceder a realizar
el pago de las incapacidades que excedieran los 540 días.
6. Resolución del caso concreto
Luis Eduardo Rubio Barragán formuló acción de tutela contra la AFP Protección
S.A. y la Nueva EPS, por considerar que la negativa de dichas entidades a
reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas por su médico tratante
desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) al veintidós (22) de
febrero de dos mil diecisiete (2017), fecha en que interpone la acción de
amparo de la referencia, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social e igualdad.
Debido al diagnóstico de “G473 APNEA DEL SUEÑO”
que padece se le han expedido incapacidades desde el
treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), las cuales, según afirma el
actor, se tornaron ininterrumpidas hasta la fecha de la presentación de la
acción de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017), sin que haya sido calificada su pérdida de capacidad laboral.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. asumió el pago de sus incapacidades desde el día 181; es decir,
desde el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) hasta el seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016). Sin embargo, a partir de la última fecha
citada ni la Nueva EPS ni la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. han accedido al pago de las incapacidades proferidas por su
médico tratante, las cuales se han prolongado de forma continua hasta la fecha
de interposición de la acción de tutela (22 de febrero de 2017). Lo anterior,
afectando gravemente su mínimo vital al ser su única fuente de ingresos,
afirmación que no fue desvirtuada por la parte accionada dentro del proceso de
tutela de la referencia.
En sus respectivas contestaciones, las entidades
accionadas alegaron que no tienen el deber legal de asumir el pago de las
prestaciones económicas solicitadas por el peticionario. En efecto, la AFP
Protección S.A. argumentó que a partir del día 541 quien debe asumir el pago de
incapacidades, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, es la
entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario.
La Nueva EPS indicó que el derecho a la salud del actor
se encuentra plenamente garantizado; en esa medida, consideró que la acción de
amparo no puede ser utilizada para lograr el pago de una prestación económica,
razón por la cual, la solicitud presentada por el accionante debe ser estudiada
y definida en la jurisdicción ordinaria. Asimismo, en las respuestas dadas a los
derechos de petición elevados por el accionante ante esa entidad, la Nueva EPS
categóricamente informa que sólo podrecerá a reconocer y pagar las
incapacidades superiores a los 540 días a nombre del actor cuando “se expida
la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones
contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 20156 con relación a
los nuevos parámetros para el reconocimiento y pago de incapacidades”[58].
Afectación de los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna
La Sala Séptima de Revisión evidencia una afectación a los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del señor Luis Eduardo Rubio
Barragán al constatarse que no está recibiendo el pago oportuno del subsidio de
incapacidad desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), única
fuente de ingresos del accionante para sobrellevar su actual estado de
vulnerabilidad debido a las precarias condiciones de salud en que se encuentra,
lo que lo imposibilita para trabajar.
Se resaltan las condiciones de
extrema necesidad expresadas
por el actor y decantadas en el análisis de procedencia de la presente acción, relacionadas
con el menoscabo de sus garantías constitucionales no sólo por la negativa de
la EPS accionada de efectuar el pago de las incapacidades proferidas por su
médico tratante por superar los 540 días, sino por el indiscutible deterioro de su salud, pues adicional a la apnea
del sueño que sufre, también padece de obesidad tipo 2 e hipertensión,
según la epicrisis aportada al proceso de tutela. Aunado a lo anterior, se evidencia
que el actor no ha sido calificado por ninguna autoridad competente para
establecer su pérdida de capacidad laboral pese a que el periodo continuo de
incapacidad laboral supera ampliamente los 1.273 días, según certificaciones
aportadas por la AFP Protección S.A.
Lo
anterior, sin que las entidades accionadas hayan allegado al expediente elementos
probatorios que controviertan las afirmaciones del accionante respecto a la
difícil situación económica y a los efectos nocivos que la referida negativa le
está generando en la actualidad. En consecuencia, se presume la buena fe del
actuar del señor Luis Eduardo Rubio Barragán dentro del trámite de tutela, para
reclamar la protección de sus derechos fundamentales por esta vía.
Definición
de la obligación del pago de las incapacidades
Con
la expedición de la Ley 1753 de 2015, el legislador atribuyó a las EPS la
responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades de origen común que
superen los 540 días continuos”, obligación explícita que no está sometida
a ningún condicionamiento. Así, el
Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018, ha previsto en su
artículo 67 en relación con el reconocimiento de incapacidades que superen los
540 días, lo siguiente:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad
administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se
destinarán a: El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por
el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de
origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre
otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte
de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso
del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)” (Resaltado fuera de texto)
En
ese sentido, no es de recibo para esta Corporación que la Nueva EPS se abstenga
de reconocer y pagarle al accionante las incapacidades posteriores a los 540
días al argumentar que el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación
sobre la materia objeto de desarrollo en la Ley 1753 de 2015, pues el mandato
según el cual “El Gobierno
Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión
periódica de la incapacidad por parte de las EPS”, se refiere a la revisión, calificación definitiva y
a las posibles circunstancias que puedan generar la suspensión del pago,
independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS la
obligación de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad luego de superar los
540 días.
El
auxilio de incapacidad debe entenderse como una herramienta para hacer efectivo
el derecho fundamental a la salud en la medida en que permite la recuperación
satisfactoria del paciente. En ese sentido, no pueden las EPS sustraerse de la
obligación impuesta por el legislador en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
alegando falta de regulación al efectuar una interpretación errónea de la
citada norma, pues hacerlo genera una barrera administrativa que no tiene
fundamento legal y vulnera los derechos de las personas con incapacidades que
superan los 540 días.
Por todo lo anterior, y con base en la obligación impuesta por la Ley
1753 de 2015, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la Nueva
EPS realizar el pago de las incapacidades emitidas a partir del seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferidas luego de los 540 días y hasta
que cese su emisión en favor del actor.
Consideraciones respecto de la solicitud de
calificación de pérdida de capacidad laboral hecha por el accionante en su
escrito de tutela
Finalmente, esta Sala de Revisión encuentra necesario hacer las
siguientes precisiones sobre la pretensión de calificación de pérdida de
capacidad laboral efectuada por el accionante en su escrito de tutela. Al
respecto, el señor Luis Eduardo Rubio Barragán advierte que, pese a encontrarse
incapacitado de manera continua desde el treinta (30) de septiembre de dos mil
once (2011), la entidades accionadas no han iniciado los trámites pertinentes
para determinar el porcentaje de disminución ocupacional desde la referida
fecha.
Sobre el particular, el Artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012[59] establece que le corresponde “a la Administradora Colombiana de Pensiones
-COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las
Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte o a las
Entidades Promotoras de Salud EPS”, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral
y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
No
obstante lo anterior, el interesado que no esté de acuerdo con la calificación
podrá manifestar su inconformidad dentro de los 10 días siguientes y la entidad
deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez dentro de
los 5 días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
Cuando las incapacidades por enfermedad de origen común o general
superan los 120 días, la EPS deberá emitir un concepto de rehabilitación
respecto del estado de salud real del afiliado, y posteriormente, remitirlo a
la Administradora de Fondos de Pensiones antes de cumplirse el día 150 de
incapacidad.
Si el concepto de rehabilitación es favorable, la AFP deberá postergar
el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días
adicionales; de lo contrario, la Administradora de Fondos de Pensiones está en
la obligación de remitir el caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez
para que se verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en
caso afirmativo, se califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado[60].
En el presente caso no existe prueba dentro del expediente que permita
determinar que la Nueva EPS profirió concepto de rehabilitación en relación con
el caso del señor Luis Eduardo Rubio Barragán, así como tampoco dentro de los
elementos probatorios allegados en sede de revisión por la AFP Protección S.A. se
informa que dicha entidad haya remitido el caso del accionante a la Junta de
Calificación de Invalidez para que se efectuara la calificación de la pérdida
de capacidad laboral del afiliado, pese a que, como lo indica en el reporte de
pagos por incapacidad temporal aportado al proceso, canceló un total de 1.273
días, superando ampliamente los 360 días de que trata el artículo 142 del
Decreto 19 de 2012, para postergar el trámite de calificación.
Es pertinente resaltar que al señor Luis Eduardo Rubio Barragán se le
han continuado prescribiendo incapacidades desde el seis (6) de diciembre de
dos mil dieciséis (2016). Incluso, al momento de formular la presente acción de
tutela (22 de febrero de 2017), el actor ya acumulaba 78 días de incapacidad en
el período más reciente de incapacidades continuas, lo cual evidencia que su
estado de salud no le ha permitido reincorporase laboralmente.
En atención a lo anterior, en la parte resolutiva se ordenará a la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que remita el
caso del señor Luis Eduardo Rubio Barragán a la Junta Regional de Calificación
de Invalidez del Tolima, para que se califique su pérdida de la capacidad
laboral y se determine el porcentaje de su disminución ocupacional.
En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil
diecisiete (2017), proferida en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo del Tolima, así como el fallo dictado el siete (7) de marzo de
dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del
Circuito de Ibagué, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por
Luis Eduardo Rubio Barragán contra la Nueva EPS y la Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En su lugar, concederá el amparo los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida digna del accionante.
En consecuencia, la Sala
ordenará a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS,
que en término máximo de 48 horas hábiles siguientes
a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha
hecho, reconozca y pague al señor Luis Eduardo Rubio Barragán las incapacidades
emitidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) hasta
que cese la emisión de incapacidades en favor del accionante, por superar el
periodo de 540 días. Asimismo, se ordenará a la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que,
dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la
presente sentencia y si aún no lo ha hecho, remita el caso del
señor Luis Eduardo Rubio Barragán a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Tolima, para que se califique su pérdida de la capacidad laboral
y se determine el porcentaje de su disminución ocupacional.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Por las razones y en los términos de esta providencia, REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida
en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, así como el
fallo dictado el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado
Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que declaró improcedente la
acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio Barragán contra la Nueva EPS
y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de Luis
Eduardo Rubio Barragán.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Entidad
Promotora de Salud Nueva EPS, que en término máximo de 48
horas hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague al señor Luis Eduardo Rubio
Barragán las incapacidades médicas emitidas a partir del seis (6) de diciembre
de dos mil dieciséis (2016) hasta que cese la emisión de incapacidades en favor
del accionante.
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. que, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a
la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, remita el caso
del señor Luis Eduardo Rubio Barragán a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Tolima, para que se califique su pérdida de la capacidad laboral
y se determine el porcentaje de su disminución ocupacional.
CUARTO.- ADVERTIR
a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS, acerca de su
deber de acatar la aplicabilidad del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 que han
establecido las Salas de Revisión de la Corte Constitucional y que se encuentra
desarrollada en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades continuas posteriores
al día 540 con fundamento en la falta de reglamentación de la referida norma
por parte del Gobierno Nacional.
QUINTO.- Por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] 22 de febrero de 2017.
[2] Folio 36 del cuaderno principal. En adelante se entenderá que todos
los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a
menos que se diga específicamente lo contrario.
[3] Folios 22 al 25.
[4] Folios 49 y siguientes.
[5] Folio 54.
[6] Folios 56 y siguientes.
[7] Folios 103 y siguientes.
[8] Ibídem.
[9] Folio 35.
[10] Folio 104.
[11] Folio 37.
[12] Folios 2 al 26.
[13] Folios 27 al 29.
[14] Folio 30.
[15] Folio 35.
[16] Folio 31.
[17] Folios 32 y 33.
[18] Folio 34.
[19] Folios 19 al 22 del cuaderno
constitucional.
[20] Folio 43.
[21] Folios 31 al 44 del cuaderno constitucional.
[22] En la respuesta proferida por Protección S.A. no se cita la
fecha en que se profirió el referido fallo.
[23] Folio 104.
[24] Al respecto la sentencia T-222 del 2014, indicó que: “No puede
predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto.
Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a
fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social
de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo
constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de
subsidiariedad.”
[25] En ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una
solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009
señala: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo principal y
definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de
controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto.” Esta
posición ha sido reiterada por las sentencias T-820 de 2009, T-354 de 2012,
T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014 y T-350 de 2016,
entre muchas otras.
[26] Sentencia T-373 de 2015.
[27] Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
[28] Sentencia T-662 de 2016.
[29] Ibídem.
[30] Sentencia T-311 de 1996.
[31] Ibídem. .
[32]  Ver, entre otras, las sentencias T-311 de
1996; T-920 de 2009; T-468 de 2010; T-182 de 2011; T-140 de 2016 y T-401 de
2017.
[33] Folios 31 y 35.
[34] Folios 3 y siguientes.
[35] "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
[36] Sentencia T-182 de 2011.
[37] Sentencia T-193 de 2013.
[38] En el trámite de revisión la AFP Protección S.A. aportó
certificación de pago de incapacidades al actor por un total de 1.273 días.
[39] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
[40] “Por el cual se reglamenta parcialmente
la ley 100 de 1993”.
[41] “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y
demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes
656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la
Ley 100 de 1993”.
[42] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley
100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de
diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del
Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se
establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se
dictan otras disposiciones”.
[43] “Por el cual se modifica el parágrafo 1°
del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999”.
[44] Modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del
Decreto 1406 de 1999.
[45] Sentencia T-490 de 2015.
[46] Este artículo modifica el artículo 41 de la
Ley 100 de 1993.
[47] Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150
días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago
de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.
[48] Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.
[49] Ley 1753 de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente
ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de
junio de 2015.
[50] Sentencia T-144 de 2016, T-200 de 2017 y T-401 de 2017,
entre otras.
[51] Sentencia T-144 de 2016.
[52] Sentencia T-144 de 2016, T-200 de 2017  y T-401 de 2017.
[53] Sentencia T-200 de 2017.
[54] Ibídem.
[55] La EPS podrá perseguir el pago de dichas
incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015.
[56] Artículo 6, literal c) de la Ley 1751 de
2015. Así mismo, véase: Sentencia C-313 de 2014.
[57] Sentencia T-401 de 2017, fundamento jurídico número 41.
[58] Folios 31 y 35. Respuesta proferida por la Nueva EPS de manera
reiterada mediante oficios del 2 y 25 de enero de 2017, respectivamente,
respecto de las solicitud elevadas por el accionante a esa entidad para hacer
efectivo el pago de sus incapacidades.
[59] “Por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública”.
[60] Artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.