T-392-17
Sentencia T-392/17
DERECHO DE PETICION-Fundamental
de aplicación inmediata/DERECHO DE PETICION-Núcleo esencial
DERECHO DE PETICION-Pronta resolución y decisión de fondo
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y
tener notificación efectiva
DERECHO DE PETICION-Vulneración por Secretaría Distrital de Salud por no
comunicar respuesta a la solicitante
La
SDS preparó la respuesta a la solicitante, pero no comunicó el sentido de su
decisión, en tanto prescindió de la constancia notificatoria, razón por la que
transgredió el núcleo esencial de efectividad del derecho de petición.
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Concepto
El contrato de prestación de servicios con el
Estado supone la existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista,
quien goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y
científico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da
derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de
trabajo.
RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Concepto
Existirá una relación laboral cuando,
independientemente de la denominación que las partes asignen a un contrato, se
presten servicios personales, se pacte una subordinación que imponga el
cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre quien
desempeña la labor y, se acuerde una contraprestación económica. Además de los
tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo
es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una
relación laboral.
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS
FORMAS
El principio de la primacía de la realidad
sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,
previsto en la Carta Política, opera cuando se celebra un contrato de
prestación de servicios para esconder una relación laboral. Así pues, si se
configura una relación laboral bajo la denominación de contrato de prestación
de servicios, el efecto del principio mencionado se concretará en la protección
del derecho al trabajo y las garantías laborales.
PERSONAS TRANSGENERO-Sujetos de especial protección constitucional
Se tiene que ante una medida o
comportamiento que suponga afectación de los derechos de las personas
transgénero, opera, por regla general, una presunción de discriminación, que
tiene como fundamento la
prohibición de exclusión fundada en criterios sospechosos como la identidad de
género. En esa
medida, quien sea acusado de incurrir en estas conductas tiene la carga procesal
y probatoria de desvirtuarlo.
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS
PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
ENFERMO DE VIH/SIDA-Protección
especial
Los trabajadores con VIH/SIDA son
sujetos de especial protección constitucional debido a las circunstancias de
debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasión de su enfermedad.
Esta condición los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada
que se concreta en la obligación que tiene el empleador de demostrar una
causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta ante el
Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculación. En el caso que
estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendrá derecho a ser
reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los aportes
en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria contemplada en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por Secretaría Distrital de Salud al finalizar contrato
por terminación del plazo pactado sin solicitar permiso a la Oficina del
Trabajo
DERECHO DE PETICION-Orden a Secretaría Distrital de Salud remitirle a la accionante
la respuesta dada a la petición presentada
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a
Secretaría Distrital de Salud designar a la accionante en un empleo vacante de
la planta de personal, con funciones afines a las que desempeñaba mediante los
contratos de prestación de servicios
Referencia: Expediente T-5.994.604
Acción de tutela presentada por Charlotte
Schenider Callejas contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
Asunto: Presupuestos de efectividad del
derecho fundamental de petición; las personas transgénero como sujetos de
especial protección constitucional; la protección constitucional especial de
personas portadoras de VIH/SIDA y su derecho a la estabilidad laboral reforzada;
la naturaleza de los contratos de prestación de servicios
y sus diferencias con una relación laboral; el principio de primacía de la
realidad sobre las formas.
Procedencia: Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C.,
veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (e) Iván
Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el
Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá, en primera instancia, y el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá,
en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Charlotte Schenider Callejas contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que
efectuó la Secretaría del Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, según
lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 28 de febrero de
2017, la Sala Segunda de Selección de Tutelas de la Corte lo escogió para
revisión.
Aclaración previa
La accionante es conocida legalmente como Carlos Alejandro
Díaz Martin, pero ella, en su escrito de tutela, se identifica con
el nombre de Charlotte Schenider Callejas. Por respeto al principio de autonomía y la protección constitucional
a la identidad de género que la Corte ha reconocido plenamente con anterioridad[1], la Sala no se referirá
a la accionante por su nombre legal o mediante la utilización de algún
pronombre masculino.
Por otra parte, en algunos casos, esta Corporación para
garantizar el derecho a la intimidad  y a la confidencialidad de accionantes
que presentan VIH/SIDA, se abstiene de incluir en las providencias, algún
dato e información que conduzca a su identificación. No obstante, en el presente asunto, la actora manifestó que no era necesario someter
su identidad a alguna forma de reserva legal,  pues desea que su nombre aparezca
en el fallo, “como una manera de desmitificar la epidemia y suprimir los
imaginarios negativos asociados a ella”[2],
expresando  también que resulta necesario que las personas que presentan
VIH/SIDA asuman su diagnóstico con dignidad y defiendan sus derechos
fundamentales.
I. ANTECEDENTES
El 6 de noviembre
de 2016, Charlotte Schenider Callejas interpuso acción de tutela contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá (en adelante SDS), en la que solicitó, como medida de restablecimiento de sus derechos de
petición y a la estabilidad laboral reforzada, que se analice la posible
existencia de un contrato realidad con la SDS y se ordene a dicha entidad: i)
responder de fondo la petición que presentó, y ii) renovarle de manera
inmediata su contrato de prestación de servicios.
Hechos y
pretensiones según la acción de tutela
1. La accionante mencionó que fue
diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en
estado avanzado. Además, señaló que es una mujer transgénero, de nacionalidad
cubana[3]
y en condición de refugiada desde el año 2004[4].
2. Indicó que desde agosto del año 2007
ingresó a trabajar en la SDS como profesional especializada para la prestación
de servicios relacionados con el desarrollo de los lineamientos de la política
pública en salud para la población LGBTI del Distrito Capital.
Resaltó que tuvo un excelente desempeño en el desarrollo de sus labores, tanto
así que nunca se presentaron quejas o inconformidades por parte de la SDS y las
órdenes de prestación de servicios fueron renovadas durante 9 años[5].
3. No obstante lo anterior, la accionante
sostuvo que el 23 de agosto de 2016, el Subdirector de Determinantes en Salud
le manifestó verbalmente que ella no continuaría vinculada a la SDS por las
siguientes razones:
En primer lugar, debido a un proceso de análisis que se realizó por
parte de  “los directivos de Salud Pública y de un balance detallado de las
personas contratistas vinculadas a la SDS, basado en factores como el
cumplimiento de los contratos, y el estudio de las calidades técnicas.”[6]
En segundo lugar, por cuanto no acató la orden de abstenerse de
celebrar un contrato de prestación de servicios con la Secretaría de
Integración Social y, por último, en razón a una “decisión política” de la
entidad.
4. Dadas las anteriores circunstancias, el 25
de agosto de 2016, la accionante presentó petición ante la entidad demandada
con el propósito de conocer las verdaderas razones de fondo que llevaron a la
no renovación de su contratación.[7]
5. Mediante escrito del 14 de septiembre de
2016, la SDS le respondió a la accionante que, al tratarse de un contrato de
prestación de servicios no se encontraba obligada a renovarlo una vez cumplido
el término de ejecución del mismo.  No obstante, la SDS le informó a la
accionante que en razón de las necesidades institucionales y su situación de
vulnerabilidad iniciaría la etapa precontractual con el fin de contratar
nuevamente sus servicios profesionales[8].
6. En relación con su situación económica, la accionante señaló
que vive con su progenitora y su madrina, quienes son personas de la tercera
edad (71 y 72 años) y dependen económicamente de sus ingresos. Además, indicó
que su compañero permanente se encuentra desempleado y, por lo tanto, también
se encuentra a cargo de su manutención. En consecuencia, el ingreso económico
que proviene del contrato de prestación de servicios solventa en gran parte sus
obligaciones y las de su familia.
7. Con fundamento en todo lo anterior, la accionante solicitó, como medida de restablecimiento de sus derechos de petición y
a la estabilidad laboral reforzada, que se analice la posible existencia de un
contrato realidad y se ordene a la SDS: i) responder de fondo la
petición que presentó, y ii) renovarle de manera inmediata su contrato
de prestación de servicios.
Fundamentos
de la acción de tutela
Para
fundamentar su solicitud, la accionante trajo a colación jurisprudencia de la
Corte Constitucional en relación con los temas objeto de debate.
8. Sobre la garantía del
derecho de petición, señaló que esta Corporación mediante Sentencia
T-112 de 2013[9], sostuvo que la respuesta a una
petición es suficiente cuando resuelve materialmente la solicitud y
satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la
contestación sea negativa a las pretensiones; es efectiva si soluciona
el caso que se plantea; y es congruente si existe coherencia entre lo
respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo planteado
y no sobre un tema semejante, sin que se excluya la posibilidad se suministrar
información adicional.
En ese
sentido, manifestó que la respuesta dada por la SDS no atendió el precedente
jurisprudencial, pues no respondió a todas las inquietudes planteadas y de
cuatro preguntas formuladas sólo obtuvo respuesta de dos.
9. En relación con el
derecho a  la estabilidad laboral reforzada cuando se trata de contrato de
prestación de servicios, la accionante indicó que la Corte Constitucional se
refirió a dicho asunto en la Sentencia T-040 de 2016[10],
para afirmar que:  (i) la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de
debilidad manifiesta por su estado de salud aplica para cualquier opción
productiva, bien sea laboral o civil; (ii) cuando el juez de tutela encuentra
evidencia de que un contrato de prestación de servicios encubre una verdadera
relación laboral, declarará el contrato realidad, ordenará el reintegro
y condenará al pago de la indemnización de 180 días de salario; y (iii)
cuando el juez de tutela no tiene los elementos suficientes para declarar la
configuración del contrato laboral, pero (a) evidencia que las condiciones
especiales del accionante requieren la actuación del juez constitucional y (b)
determina que la entidad conocía el estado de salud y la desvinculación ocurrió
sin autorización de la oficina del trabajo; (c) debe declarar la ineficacia de la terminación del contrato, y ordenar
su renovación por un período igual al inicialmente pactado.
Con
base en lo anterior, la accionante destacó que es destinataria de la protección
a la estabilidad laboral reforzada, pues es un sujeto de especial protección
constitucional, dado que pertenece a un grupo que tradicionalmente ha
sido discriminado y, además, fue diagnosticada con una enfermedad
catastrófica.
10.
Por
otro lado, manifestó que la Corte debe definir si en su caso la vinculación
contractual corresponde realmente a un contrato de prestación de servicios o a un
contrato laboral. Para tal propósito, aclaró que en el desarrollo del objeto
contractual la entidad accionada le exigió “permanencia a tiempo completo en
la SDS de lunes a viernes, con entradas y salidas en horarios preestablecidos
por los supervisores de contratos y/o directivos, asignación de un puesto de
trabajo y equipos de cómputo, un carné de ingreso a la entidad.”[11]
II.
Trámite Procesal
Por medio de
auto del 7 de octubre de 2016[12],
el Juzgado 68 Penal Municipal con función de control de garantías
de Bogotá, avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió
traslado a la entidad demandada con el fin de que se pronunciara sobre los
hechos que dieron origen a la acción de tutela.
A. Contestación
a la acción de tutela de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
Mediante escrito del 11 de octubre de
2016[13],
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá solicitó negar por improcedente la acción de tutela, porque no se
vulneró el derecho de petición, dado que la SDS respondió a los interrogantes
de la accionante de manera concreta, clara y precisa. Además, por cuanto la
cesación en la relación contractual obedeció al vencimiento del término
pactado, sin que hubiese una justificación adicional para prescindir de los
servicios de la actora.
En ese sentido, señaló que le
correspondía a la accionante demostrar que la no continuidad del vínculo
obedeció a su condición de transgenerista, así como a su filiación política con
las anteriores administraciones. Con todo, el funcionario destacó que fue
debido a la identidad transgénero de la accionante que sus servicios resultaron
pertinentes para la atención de las necesidades de la población LGBTI del
Distrito Capital.
En relación con la posible existencia
de un contrato realidad, sostuvo que la accionante prestó sus servicios
profesionales vinculada a través de una relación contractual de naturaleza
civil, independiente y autónoma, sin subordinación o dependencia alguna. Además,
su vinculación obedeció a actividades ocasionales en mesas de trabajo para el
desarrollo de políticas públicas LGBTI.
Por último, el funcionario refirió
que la SDS no vulneró el derecho al trabajo de la accionante, pues “en
atención a sus condiciones de vulnerabilidad”[14], dicha
entidad suscribirá con ella un nuevo contrato de prestación de servicios, para
asegurar la continuidad en su vinculación, de tal manera que se garantice su mínimo
vital y el de las personas que de ella dependen.
B. Coadyuvancia de la Defensoría del
Pueblo
La Defensora Delegada para los
asuntos constitucionales y legales, coadyuva esta acción de tutela a través de
un escrito en el que argumenta que la condición de sujeto de especial
protección constitucional de la accionante requiere, de una parte, una
respuesta de fondo y puntual a cada una de las cuestiones expuestas en su
petición, y de otra, el amparo de su derecho al trabajo mediante la garantía a
la estabilidad laboral reforzada, pues el mismo constituye la garantía a su
derecho al mínimo vital, pues según expuso su núcleo familiar depende
económicamente de ella[15].
C. Sentencia
de primera instancia
El Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá mediante providencia del 21 de
octubre de 2016[16],
concedió el amparo constitucional del derecho de petición, al estimar
que, en la respuesta a la solicitud presentada por la actora, no se le
informaron las precisas razones que llevaron a la terminación del contrato de
prestación de servicios.
En relación con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el a
quo no realizó pronunciamiento alguno, debido a que la entidad accionada
informó que la contratación con la accionante iniciaría la etapa
precontractual.
D.
Impugnación
Mediante escrito del 26 de octubre de 2016[17], la accionante
impugnó la decisión referida. Para tal efecto, argumentó que la garantía de la
estabilidad en el empleo no se satisface con la simple contratación que afirma
llevar a cabo la Secretaría Distrital de Salud, pues es necesario que el juez
exhorte a la entidad accionada a que, mientras persista la necesidad
institucional que motiva la contratación de sus servicios profesionales, se le
debe seguir contratando sin ninguna dilación en el proceso contractual.
E.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 30 de
noviembre de 2016[18],
confirmó el amparo al derecho de petición y, adicionalmente, tuteló el
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, ordenó
a la SDS suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios con la
accionante y mantenerlo “hasta tanto exista una causal objetiva y relevante
para el rompimiento del vínculo laboral, que justifique razonablemente la no
prórroga o renovación del mismo; es decir, una diferente al simple cumplimiento
del término del contrato”.
Para
fundamentar su decisión, el juez consideró que la entidad distrital accionada no demostró que la causa
de terminación del contrato de la actora obedeció a una razón objetiva,
diferente al simple cumplimiento del plazo pactado, por lo que operó la
presunción según la cual, en casos como el presente, si el empleador no
demuestra la causa objetiva de terminación de contrato, se entiende que la
decisión fue tomada debido a la situación especial, en este caso, la condición
de vulnerabilidad de la accionante por la enfermedad catastrófica que padece.
En relación con la existencia o no de la relación laboral, el ad quem
señaló que aun cuando la peticionaria manifestó que en
su caso se configuraban los elementos de un contrato realidad, la entidad
accionada afirmó que el desarrollo del contrato de prestación de servicios fue
autónomo, independiente, sin subordinación y bajo su propia cuenta y riesgo. En
esa medida, el juez indicó que tal conflicto debía ventilarse en la
jurisdicción ordinaria laboral, donde luego de un amplio debate probatorio se
podría determinar la existencia o no de dicha relación laboral.
F. Amicus curiae presentado en el curso del
presente proceso
Una consultora de la Fundación
Dimensión Bi[19]
intervino en el proceso de la referencia con el objeto de mostrar que en el caso
de Charlotte Schenider existe una correlación entre el principio de estabilidad
laboral reforzada en el empleo  y sus derechos a la salud y a la vida, toda vez
que su vinculación laboral con la SDS constituye el instrumento con el que ella
cuenta para obtener los recursos económicos que le permitirán sufragar los
altos costos de su enfermedad.
En consecuencia, la interviniente resaltó
que para resolver el presente asunto es necesario considerar como un factor
especial de protección, la condición clínica de la accionante. Asimismo, destacó que la identidad transgénero de la accionante también debe
ser observada para otorgar la protección constitucional, pues ésta representa una
barrera para una fácil vinculación laboral. Al respecto, refirió estudios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que dan cuenta de la difícil
inserción laboral de las personas trans por perjuicios relacionados con
la heteronormatividad y el comportamiento de las personas transgénero que supuestamente
afecta el entorno laboral.
Por último, sostuvo que no pretende
insinuar que en el presente asunto el motivo de la terminación el vínculo
laboral sea consecuencia de la condición clínica o de persona trans de
la accionante. No obstante, sugirió que tales circunstancias sean tenidas en
cuenta por esta Corporación para reconocerle su derecho a la estabilidad
laboral reforzada.
G. Pruebas aportadas,
solicitadas y/o decretadas en el trámite de revisión
1.  Mediante
autos del 8  y 15 de mayo de 2017[20],
la Sala Quinta consideró necesario solicitar pruebas con
el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el proceso de la
referencia. En esa medida, pidió
a la accionante información relacionada con su estado de salud  y con la
prestación de sus servicios a la SDS. Además, requirió información de la
entidad accionada en torno a la contratación de la señora Charlotte
Schenider Callejas.
Por otra parte, la Sala Quinta de
Revisión vinculó al presente trámite a Compensar EPS y a la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que
brindaran información relacionada con la afiliación de la accionante a dichas
entidades.
2. En comunicaciones
del 15 y 23 de mayo de 2017[21],
la accionante señaló que actualmente
presenta desnutrición severa y asiste frecuentemente a consultas médicas
especializadas de infectología, cirugía plástica reconstructiva, neumología,
nutrición, clínica del dolor, psiquiatría y cirugía vascular. También sostuvo
que debido a los procedimientos estéticos que se ha realizado para su “construcción
identitaria transgénero”, ha desarrollado una reacción adversa a cuerpo
extraño, con signos de necrosis celular, inflamación de extremidades y trombos,
lo que en algunas ocasiones limita su capacidad para caminar.
2.1. Con respecto al conocimiento del
empleador sobre su estado de salud, la actora afirmó que al momento de culminar
el contrato de prestación de servicios Nº0499 de 2016, la SDS conocía sobre su
delicado estado de salud, ya que su diagnóstico como persona con VIH/SIDA es de
conocimiento público entre los directivos y los funcionarios de la entidad.
Incluso, señaló que antes del vencimiento del último contrato de prestación de
servicios, presentó una crisis en las instalaciones de la SDS y tuvo que ser trasladada
en ambulancia a la clínica.
2.2. En lo relacionado con su actual
vinculación con la SDS, la actora manifestó que se encuentra contratada bajo la
modalidad de prestación de servicios, por un término de seis meses, desde el 24
de noviembre de 2016 y hasta el 24 de junio de 2017. A su vez, explicó que en
el actual contrato las obligaciones específicas que debe desarrollar cambiaron,
pues ahora son de apoyo técnico y no de liderazgo y coordinación.
2.3. Frente a la posible
configuración de un contrato realidad con la SDS, la accionante reiteró que no
siempre tuvo autonomía ni independencia para el desarrollo del objeto contractual,
ya que recibía directrices políticas, técnicas, financieras y administrativas de
directivos o personas coordinadoras de procesos.
Adicionalmente, señaló que siempre
realizó “de manera permanente presentación personal en la entidad”,
incluso laboraba hasta altas horas de la noche para dar cumplimiento a todo lo
que demandaba el contrato. No obstante, en algunas ocasiones, por obvias
razones de salud, acordaba con el supervisor del contrato y con talento humano desarrollar
las actividades contractuales desde su hogar.
Por otra parte, la accionante agregó
que algunas veces fue requerida verbalmente, debido a que había celebrado
contrato de prestación de servicios con la Secretaria
Distrital de Integración Social. En consecuencia, sostuvo que por dicha razón
fue “cuestionada y le expresaron que no podía tener contrato con otras
entidades”.
Asimismo, precisó que cada mes
recibía remuneración por su trabajo, luego de entregar en las fechas señaladas
los informes de gestión con las características que le exigían.
2.4. En relación con
hechos puntuales de discriminación por parte de la SDS, la actora manifestó que
con la entrada de la nueva administración y el posicionamiento del nuevo
Secretario de Salud ha escuchado expresiones discriminatorias, a través de las
cuales se ha mencionado que no es necesario contratar personas pertenecientes a
la comunidad LGBTI, y que su no continuidad en la SDS obedece a una “decisión
política”.
2.5. Por último, la
accionante mencionó que no recibió respuesta de fondo a la petición que
presentó, a pesar de la orden de los jueces de instancia.
3. Mediante oficios del 16 y 25 de
mayo de 2017[22],
la SDS respondió al requerimiento de la Corte en los siguientes términos:
3.1. En primer lugar, el Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica señaló que la accionante fue nuevamente
contratada bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales hasta el
24 de junio de 2017.
3.2. En segundo
lugar, explicó que en el marco de los diferentes vínculos que se han
contraído con la accionante, ha existido prestación personal del servicio por su
cuenta y riesgo, sin que medie relación de subordinación alguna y se le impongan
directrices respecto de la forma en que debe desempeñar las actividades
contractuales. A su vez, señaló que  no se le realizaron llamados de atención o
imposición de sanciones de tipo disciplinario, que denotaran un poder
subordinante ejercido por la entidad.
3.3. En tercer
lugar, resaltó que resultaba lógico que la actora cumpliera con sus
actividades contractuales en el interregno en el cual la entidad se encontraba
abierta al público y en los lapsos en que pudiese tener acceso a la información
o elementos técnicos que necesitara para el desarrollo de sus habilidades.
3.4. En cuarto
lugar, destacó que las funciones desempeñadas por la accionante
relacionadas con la construcción, direccionamiento y monitoreo del plan de
acción de la política de salud dirigida a la población LGBTI del Distrito
Capital no son inherentes a las competencias legales asignadas a la SDS.
3.5. En quinto
lugar, el funcionario aclaró que el hecho que la accionante rindiera  informes
sobre su gestión y siguiera directrices, no constituye un elemento de
subordinación o situación de inferioridad respecto de la entidad, pues existe
el deber a cargo de las entidades estatales de exigir al contratista de la
ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
3.6. En sexto
lugar, precisó que una vez revisado el expediente contractual de la
accionante no se encontró soporte documental mediante el cual ella informara
sobre su delicado estado de salud antes de la terminación del contrato de
prestación de servicios profesionales. No obstante lo anterior, la SDS adjuntó
una encuesta sociodemográfica que la accionante diligenció el 17 de abril de
2015, donde registró que se le diagnosticó VIH-SIDA.
3.7. Por último,
la SDS anexó la respuesta que dio a la petición presentada por la accionante, en
cumplimiento de la orden dada por los jueces de
instancia. En dicha comunicación, la Subsecretaria de Salud Pública respondió
todas las preguntas realizadas por la accionante y reiteró que no existió
causal diferente para la terminación de contrato que la expiración del plazo
pactado. (Dicho documento no contiene fecha ni notas de recibido).[23]
4. Mediante oficio
del 24 de mayo de 2017[24],
la apoderada de Compensar EPS  señaló que a la accionante solamente se le ha reconocido
una incapacidad en el período comprendido entre el 28 de agosto de 2016 y el 24
de noviembre siguiente, por diagnóstico de tuberculosis.
5. En comunicación
del 25 de mayo de 2017, la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A, informó que Compensar EPS no ha remitido
concepto de rehabilitación integral de la accionante ni tampoco ha solicitado
la calificación de su pérdida de capacidad laboral. En esa medida, requirió a
la accionante, para que en caso de considerar pertinente una reclamación
económica ante dicha administradora, radique una solicitud formal con su historia
clínica, el concepto médico de rehabilitación desfavorable y el historial de
las incapacidades, con el fin de evaluar su pérdida de capacidad laboral  y
determinar la conducta a seguir.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión es competente para examinar la sentencia de tutela
proferida en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2. La señora Charlotte Schenider Callejas, interpuso acción de tutela contra la la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al considerar que dicha entidad
vulneró sus derechos de petición y a la estabilidad laboral reforzada. Particularmente, la accionante sostuvo que la vulneración se generó por
i) la falta de contestación de fondo a la petición que presentó y ii) la decisión
de la accionada de no prorrogar su contrato de prestación de servicios.
En
consecuencia, solicitó como medida de restablecimiento de sus derechos, que se
analice la posible existencia de un contrato realidad con la SDS y se ordene a
dicha entidad: i) responder de fondo la petición que presentó, y ii)
renovarle de manera inmediata su contrato de prestación de servicios.
2.1.
No obstante, la entidad accionada solicitó negar por improcedente la acción de
tutela, porque no se vulneró el derecho de petición, dado que la SDS respondió
a los interrogantes de la accionante de manera concreta, clara y precisa.
Además, por cuanto la cesación en la relación contractual obedeció al
vencimiento del término pactado, sin que hubiese una justificación adicional
para prescindir de sus servicios profesionales.
En
relación con la posible existencia de un contrato realidad, sostuvo que la
accionante prestó sus servicios profesionales vinculada a través de una
relación contractual de naturaleza civil, independiente y autónoma, sin
subordinación o dependencia alguna. Además, su vinculación obedeció a
actividades ocasionales en mesas de trabajo para el desarrollo de políticas
públicas LGBTI.
2.2.
El Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá mediante providencia del 21 de octubre
de 2016[25],
concedió el amparo constitucional del derecho de petición, al estimar
que, en la respuesta a la solicitud presentada por la actora, no se le
informaron las razones que llevaron a la terminación del contrato de prestación
de servicios. En relación con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el
a quo no realizó pronunciamiento alguno, debido a que la entidad
accionada informó que contrataría nuevamente los servicios profesionales de la
accionante.
2.3.
Impugnada la anterior decisión, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá
mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016[26],
confirmó el amparo al derecho de petición y, adicionalmente, tuteló el
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, ordenó
a la SDS suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios con la actora.
Respecto
a la existencia o no de la relación laboral, el ad quem señaló que aun
cuando la peticionaria manifestó que en su caso se configuraban los elementos
de un contrato realidad, la entidad accionada afirmó que el desarrollo del
contrato de prestación de servicios fue autónomo, independiente y sin
subordinación. En esa medida, el juez indicó que tal conflicto debía ventilarse
en la jurisdicción ordinaria laboral.
3. De acuerdo
con lo expuesto, y en caso de ser procedente la acción de tutela, será preciso
resolver los siguientes problemas jurídicos:
3.1. Antes de plantear el primer cuestionamiento, es preciso
recordar que durante el trámite de revisión la entidad accionada remitió la
respuesta que dio a la petición presentada por la accionante, en cumplimiento
de la orden dada por el juez de segunda instancia.  En ese orden de ideas, la
Sala debe verificar la eventual configuración de una carencia actual de objeto
en relación con la vulneración al derecho de petición.
3.2. Por otra parte, se constata que, la SDS suscribió un nuevo
contrato de prestación de servicios con la accionante, cuyo término de
finalización es el 24 de junio de 2017. No obstante, estima la Sala que aun
cuando se encuentra satisfecha la pretensión de reintegro, los  jueces de
instancia no evaluaron i) la existencia o no de un contrato realidad, y ii)
tampoco se pronunciaron sobre la presunción de discriminación derivada de la
falta de autorización del inspector del trabajo para terminar su relación
contractual.
En ese orden de ideas, la Sala, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se ocupará de resolver si entre la accionante y la entidad demandada
existió un vínculo laboral y si la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y a la no
discriminación de la accionante, cuando decidió no renovarle el contrato, pese
al conocimiento de su situación de debilidad manifiesta, y sin contar con la
autorización del inspector del trabajo.
4.
Para resolver los cuestionamientos la Sala estudiará los
siguientes temas: primero, la procedencia de la acción de tutela en el
caso que se analiza; segundo, los presupuestos de efectividad del
derecho fundamental de petición; tercero, la
naturaleza de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con
una relación laboral; cuarto, el principio de primacía de la
realidad sobre las formas; quinto,  las
personas transgénero como sujetos de especial protección constitucional; sexto,
la protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/SIDA y su
derecho a la estabilidad laboral reforzada. Posteriormente,
con fundamento en dichos presupuestos, se estudiará el caso concreto.
i) Examen
de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
para actuar
5. Legitimación
por activa. El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991
establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional por sí misma, por
representante, o a través de un agente oficioso en los casos en los que el
titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de
promover su propia defensa.
Lo anterior ha sido reconocido por esta Corporación desde sus
inicios, en particular, en la Sentencia T-380 de 1998[27], la Corte Constitucional afirmó que el artículo 86 de la Carta
Política se refiere al derecho que tiene toda persona de solicitar el
amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero.
Lo anterior fue ratificado en la sentencia T-269 de 2008[28], reiterada en la                      T-1088 de 2012[29], en las que esta Corporación indicó que el amparo constitucional
no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino
que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de
nacionalidad, o ciudadanía.
Asimismo, tales providencias indicaron que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2551 de 1991, cualquier persona
vulnerada o amenazada en su derecho se encuentra legitimada para presentar
acción de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como
extranjeros, son titulares de derechos fundamentales.
En el caso analizado, se observa el cumplimiento del requisito de
legitimación por activa. En efecto, el hecho de que la accionante sea de
nacionalidad cubana no limita su derecho a solicitar el amparo constitucional
de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, es importante resaltar que la
accionante fue reconocida formalmente por el Estado Colombiano como refugiada y
cuenta con cédula de extranjería.
6. Legitimación
por pasiva. La entidad demandada es
de naturaleza pública, por lo tanto,  de acuerdo con el artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, en su condición de autoridad pública está legitimada como
parte pasiva en el presente proceso de tutela.
En el
presente asunto se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de
la acción de tutela
7. La Corte
Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias generales de
procedencia de la acción de tutela, ha sido tradicionalmente una condición
necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de los
derechos fundamentales, por vía excepcional.
De hecho, de
manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de tutela conforme al
artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y
subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección
de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa
judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Inmediatez
8. La
procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al
cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de
ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una
acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la
configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de
las garantías fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una
correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición
oportuna.
Para verificar
el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el
tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de
la tutela es razonable. En el caso concreto, mediante escrito del
14 de septiembre de 2016, la SDS le respondió a la accionante que, al tratarse
de un contrato de prestación de servicios no se encontraba obligada a renovarlo.
Por su parte, la accionante presentó la solicitud de amparo el 6 de noviembre
siguiente. Quiere decir lo anterior que se ha
cumplido un plazo razonable para la interposición de la acción de tutela.
Subsidiariedad
9. El Artículo
86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, destacan el carácter subsidiario por
el que está revestida la acción de tutela. En consecuencia, el análisis de la procedibilidad de
la acción de tutela exige al juez la verificación de las siguientes reglas
jurisprudenciales: procede el amparo como i) mecanismo definitivo,
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el
dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[30];
ii) procede la tutela como mecanismo transitorio, ante
la existencia de un medio judicial idóneo que no impide la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[31].
Además, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional - como los refugiados, miembros de
la comunidad LGBTI, personas portadoras de VIH/SIDA para proteger su
derecho a la no discriminación, entre otros - el examen de procedencia de la
acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más
amplios, pero no menos rigurosos.
Adicionalmente, esta
Corporación ha manifestado que por regla general la acción de tutela no es
procedente para resolver las controversias que se susciten entre trabajador y
empleador. Esto, por cuanto la ley laboral ha dispuesto mecanismos específicos
de defensa judicial idóneos y eficaces para tramitar este tipo de demandas.
Así por ejemplo, en principio la
acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro laboral,
comoquiera que existen acciones judiciales para lograr tal fin, cuyo
conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo
contencioso administrativo, según la forma de vinculación del trabajador. Sin
embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza al mecanismo
ordinario de defensa judicial, por resultar idóneo y eficaz frente a la
situación particular de quien reclama.
La procedencia principal de la
tutela en estos asuntos, se ha justificado dado que, si bien en la jurisdicción
ordinaria existe un mecanismo para resolver las pretensiones de reintegro, este
no tiene un carácter preferente o sumario para restablecer los derechos de
sujetos de especial protección constitucional que, amparados por la estabilidad
laboral reforzada, requieren una medida urgente de protección y un remedio
integral.[32]
Adicionalmente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que el mecanismo ordinario puede resultar ineficaz
para salvaguardar un derecho fundamental, dado  su complejidad técnica, costos
o tiempos de espera. En esa medida, el ejercicio de la acción de tutela no
solamente resulta válido sino conveniente, en razón a la celeridad del
procedimiento constitucional y a que el juez de tutela está particularmente
dispuesto a resolver controversias entre derechos o principios fundamentales;
así como a prestar atención al abuso que surja de situaciones de subordinación
o indefensión, que en algunas ocasiones pasa inadvertido en un juicio estricto
de legalidad.[33]
Asimismo, esta
Corporación ha establecido que la acción de tutela no procede para solicitar la
declaratoria del contrato realidad porque el carácter de dicha acción es
subsidiaria y residual. No obstante, esta regla también contiene una excepción
que consiste en la posibilidad de que la mencionada acción constitucional puede
ser ejercida por los sujetos que son titulares de una especial protección
constitucional por parte del Estado, por tanto, cuando existe una amenaza o
vulneración a sus derechos fundamentales, esta resulta ser una herramienta
eficaz e idónea en procura de su respectivo amparo[34].
De todas formas, aunque
el examen de subsidiariedad se lleve con cierta flexibilidad en el caso de
sujetos de especial protección constitucional, esto no hace procedente la
tutela de forma inmediata. En efecto, para demostrar que el juicio ordinario
resulta inadecuado, y que la vía constitucional es la apropiada para defender
de forma definitiva los derechos de un trabajador, es necesario que
se valore no sólo su condición de sujeto de especial protección constitucional,
sino que se analicen los pormenores de su situación actual, como que el despido
genere la desafiliación del sistema de salud a pesar de la necesidad de ser
atendido o que la falta de ingresos afecte su mínimo vital. [35]
En síntesis,
la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las
relaciones laborales, implican, en principio, la improcedencia de aquella, pues
los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para
solicitar el restablecimiento de sus derechos. No obstante, ante demostradas
condiciones de debilidad del peticionario, las acciones ordinarias pueden
resultar inidóneas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el
que la protección constitucional procederá de manera definitiva.
9.1. La Sala advierte que en el caso objeto de estudio, la peticionaria es
sujeto de especial protección constitucional, dado que fue diagnosticada con el
virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado. Además,
es una mujer transgénero y en condición de refugiada desde el año 2004.
Además,
no cabe duda que a quien se le haya terminado o no renovado su relación laboral
o el contrato de prestación de servicios, resulta afectado en su mínimo vital,
circunstancia que adquiere mayor relevancia constitucional cuando se trata de
una persona que fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana
(VIH/SIDA) en estado avanzado, pues requiere con urgencia de medios económicos
para cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud y contar con tratamiento
médico para su enfermedad.
A
su vez, la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional, en tanto involucra el goce efectivo de
los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección por su
pertenencia a dos grupos tradicionalmente marginados y discriminados -las
personas con VIH-SIDA y que pertenecen a la
comunidad LGBTI-.
Una vez
superado el análisis de procedibilidad, la Sala pasará a pronunciarse sobre los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de
petición
Los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición[36]
10. El derecho de petición está incorporado en el artículo 23 de la
Constitución Colombiana de 1991, como aquel que permite “presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución”. Además, la disposición indica
que el Legislador es quien puede reglamentar su ejercicio ante organizaciones
privadas para garantizar los derechos fundamentales. Este derecho ha sido
históricamente consagrado en diversos textos normativos y, según lo
ha reconocido esta Corporación, es una pieza fundamental en el engranaje de
nuestro Estado Social de Derecho. La Ley Estatutaria 1755 de 2015 reguló su
estructura general y principios. A su vez, está consagrado expresamente en el
artículo 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
en los mismos términos que en el texto constitucional.
Según abundante jurisprudencia de este Tribunal[37], el derecho
de petición es fundamental y tiene aplicación inmediata, sus
titulares pueden ser personas mayores o menores de edad, nacionales o
extranjeros, y a través de éste se puede acudir ante las autoridades públicas o
ante particulares. Así mismo, el derecho de petición tiene un carácter
instrumental en tanto a través de éste se busca garantizar la
efectividad de otros derechos constitucionales, como los de información,
participación política, libertad de expresión, salud y seguridad social, entre
otros.
11. Asimismo, la Corte ha señalado que su núcleo esencial
reside en una resolución pronta y oportuna de la cuestión que
se pide, una  respuesta de fondo y su notificación, lo anterior no
necesariamente implica una respuesta afirmativa a la solicitud. Así pues, se
entiende que este derecho está protegido y garantizado cuando se obtiene una
contestación oportuna, de fondo, clara, precisa, congruente
y la misma es puesta en conocimiento del peticionario. El incumplimiento
de cualquiera de estas características envuelve su vulneración por parte de la
autoridad o del particular.
Según se estableció en las sentencias C-818 de 2011[38]
y C-951 de 2014[39],
los referidos elementos del núcleo esencial del derecho de petición pueden
describirse de la siguiente manera:
La pronta resolución constituye una obligación de las
autoridades y los particulares de responder las solicitudes presentadas por las
personas en el menor plazo posible, sin que se exceda el tiempo legal
establecido para el efecto, esto es, por regla general[40], 15 días
hábiles.
La respuesta de fondo hace referencia al deber que tienen
las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones
realizadas. Según esta Corte[41],
para que no se vulnere el derecho fundamental de petición, la respuesta debe
observar las siguientes condiciones: a) claridad, esto es
que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b)
precisión, de manera que la respuesta atienda directamente a lo
solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente; y c)
congruencia, que hace referencia a que la respuesta esté conforme
con lo solicitado.
12. Ahora bien, por resultar importante para resolver el presente caso,
se debe tener en cuenta que el derecho de petición sólo se satisface cuando la
persona que elevó la solicitud conoce la respuesta del mismo. Significa que
ante la presentación de una petición, la entidad debe notificar la respuesta
al interesado. En esa medida, emerge para la administración un mandato
explícito de notificación, que implica el agotamiento de los medios disponibles
para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello.
En esa medida, la
constancia que logre obtener la entidad de la notificación de su respuesta al
peticionario, constituye la prueba sobre la comunicación real y efectiva que exige
la jurisprudencia para perfeccionar el núcleo esencial del derecho de petición.
En todo caso, la constancia no tiene que ser uniforme en todos los asuntos,
pero debe permanecer en ella la propiedad esencial que lleve al juez de tutela
al convencimiento de que hubo notificación efectiva al interesado.[42]
13. En conclusión,
la garantía real al derecho de petición no cesa con la simple resolución de la
solicitud elevada por un ciudadano, es necesario además que dicha solución
remedie el fondo del asunto cuando sea pertinente hacerlo; que este dotada de
claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su
oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda
tenerse como real, una contestación en la que falta la constancia de recepción
de la respuesta y que sólo sea conocida por la entidad de quien se solicita la
información.
Planteados los
elementos del núcleo esencial del derecho de petición y, en especial,
el concerniente a la debida notificación, pasa la Sala a referirse a la naturaleza
de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación
laboral
La
naturaleza de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la
relación laboral[43].
14. La
Constitución Política regula la función pública y establece (i) que no habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (artículo
122); (ii) que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley
(artículo 125); (iii) que los ciudadanos tienen derecho a desempeñar funciones
y cargos públicos (artículo 40, numeral 7º); y (iv) que al Legislador
corresponde expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas
(artículo 150, numeral 23).
En efecto, los
artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 1º de la Ley 190 de 1995, establecen el
contrato de prestación de servicios con el Estado, como una forma de
vinculación de los particulares, que no constituye una relación laboral.
De acuerdo con
las normas mencionadas, las personas pueden vincularse con el Estado a través
de tres tipos de relaciones, a saber: a) legal y reglamentaria, como empleados
públicos; b) contractual laboral, como trabajadores oficiales, y c) contractual
estatal, como contratistas de prestación de servicios.[44] Las dos
primeras modalidades, suponen la existencia de un vínculo de carácter laboral.
15. El
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales de
prestación de servicios como “los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. / En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable.”
En la Sentencia
C-154 de 1997[45],
esta Corporación analizó la constitucionalidad del concepto contrato de
prestación de servicios contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y
estableció las características de este tipo de vinculación, en especial sus
diferencias con el contrato de trabajo.
La Corte
determinó que el contrato de prestación de servicios con el Estado presenta las
siguientes características:
(i)
El contratista adquiere una obligación de
hacer, para ejecutar labores en razón a su experiencia, capacitación y
formación profesional en determinada materia. Entonces, el objeto contractual
consiste en la realización temporal de actividades relacionadas con el objeto y
finalidad para la cual fue creada y organizada la entidad.
(ii) El contratista goza de autonomía e independencia desde el punto de
vista técnico y científico. Lo anterior implica que dispone de un margen de
discrecionalidad en relación con la ejecución del objeto contractual dentro del
plazo fijado, según las estipulaciones acordadas.
(iii)
Se trata de un tipo de vinculación
excepcional, motivo por el cual su vigencia es temporal, es decir, por el
tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por
consiguiente, en caso de que las actividades que se desarrollen por medio de
estos contratos demanden una permanencia indefinida, que exceda su carácter
excepcional y temporal, la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas y
provisiones pertinentes para dar cumplimiento al artículo 122 de la Carta
Política.
(iv)
Este tipo de contratación no da derecho al
reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo. No
obstante, si se acreditan las características esenciales de la relación laboral
(prestación personal del servicio, salario y subordinación), se desvirtuará la
presunción establecida en la norma y surgirá el derecho al pago de las
prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de
la primacía de la realidad sobre las formas.
16.
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por
el Decreto 3074 del mismo año, establece:
“Se
entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la
ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas
por una persona natural.
(…)
Para el
ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación
de servicios para el desempeño de tales funciones”. (Negrillas fuera del texto)
La expresión
resaltada fue demandada ante la Corte Constitucional, quien en Sentencia
C-614 de 2009[46],
fijó los criterios que diferencian un contrato de prestación de servicios de
una vinculación laboral. Esta Corporación estableció que, independientemente de
la denominación que las partes asignen al contrato, existirá una relación
laboral cuando: “i) se presten servicios personales, ii) se pacte una
subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de
dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación
económica por el servicio u oficio prestado.”
En contraste,
existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: “i)
se acuerde la prestación de servicios relacionadas [sic] con la administración
o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el
contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se
acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda
realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.”
En aquella
oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir
contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de
carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en
la respectiva planta de personal. En este orden de ideas, la permanencia en el
empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se
presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para
determinar el concepto de permanencia de la función, a saber:
i) Criterio funcional: implica que si la función contratada
se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los
términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse
mediante un vínculo laboral.
ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el
contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la
planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y
reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.
iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones
contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo
permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no
se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación
laboral.
iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada
corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el
personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera
transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga
laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública.
Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los
negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una
relación laboral y no contractual.
v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza
mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar
funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral.
17. En
síntesis, el contrato de prestación de servicios con el Estado supone la
existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de
autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y
ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho al
reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo.
Por otro lado,
existirá una relación laboral cuando, independientemente de la denominación que
las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una
subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de
dirección directa sobre quien desempeña la labor y, se acuerde una
contraprestación económica. Además de los tres elementos propios de las
relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante
para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral.
En
concordancia con la consideración anterior, la Sala pasará a definir y
caracterizar el principio de primacía de la realidad sobre las formas en
materia laboral.
El
principio de primacía de la realidad sobre las formas.
18. El
artículo 53 de la Constitución regula los principios mínimos fundamentales del
derecho del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el de la primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, que opera cuando se celebra un contrato con la finalidad de ocultar
una relación laboral.
Dicho en otras
palabras, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Carta
Política, opera cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para
esconder una relación laboral. Así pues, si se configura una relación laboral
bajo la denominación de contrato de prestación de servicios, el efecto del
principio mencionado se concretará en la protección del derecho al trabajo y
las garantías laborales.
Por otra
parte, el artículo 25 Superior, determina que el trabajo es un derecho
fundamental que goza "(...) en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado.” Lo anterior conlleva el deber de proteger
al trabajador, sin importar la denominación que se dé a la vinculación desde el
punto de vista formal, de modo que, a pesar de que la persona sea vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios, si cumple funciones y
desarrolla actividades en las mismas condiciones que los trabajadores
vinculados al sector público o privado, se debe reconocer la existencia de una
relación laboral para que el trabajador se beneficie de las garantías de
carácter prestacional a las que tiene derecho, independientemente de las
formalidades adoptadas por las partes contratantes.[47]
19. Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, han estudiado casos en los cuales
entidades del Estado han “enmascarado” una relación laboral, con la celebración
de un contrato de prestación de servicios. A continuación se hará una breve
referencia a las reglas sentadas por ambas Corporaciones.
20. En la Sentencia
T-501 de 2004[48],
la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer que había trabajado para
el Instituto de Seguros Sociales mediante un contrato de prestación de
servicios. La accionante señaló que la entidad había vulnerado sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la familia, a la vida, a la integridad
personal, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, y
la especial protección a la mujer embarazada, en razón a que la entidad dio
por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con ella, sin
tener en cuenta su estado de embarazo.
La Corte
determinó que era necesario verificar si se estructuraban los elementos de un
contrato de trabajo, independientemente de la vinculación o denominación que el
empleador hubiera adoptado para el tipo de contrato suscrito con el trabajador.
Además, determinó que era posible recurrir a pruebas indiciarias para “acercarse
a la realidad material y estructurar la eventual existencia de una relación
laboral encubierta por un contrato formal de prestación de servicios o similar”.
A manera de ejemplo, enunció como pruebas indiciarias el cumplimiento de un
horario regular de trabajo, la observancia de órdenes impartidas por un
superior, y el pago regular de dineros a manera de salario.
En aquella
oportunidad, la Sala de Revisión declaró la existencia de una relación laboral
entre la actora y el ISS. La decisión se fundó en los siguientes indicios: (i)
las partes habían celebrado varios contratos de prestación de servicios
sucesivos, que sumaban más de 4 años; (ii) los contratos correspondían a un
modelo preestablecido por la entidad; (iii) la regularidad en el pago por los
servicios prestados por la actora, evidenciaba que se trataba de un salario;
(iv) las funciones que la accionante había desarrollado (ayudante de servicios
administrativos y auxiliar de oficina, archivo), permitía presumir la sujeción
a órdenes precisas del empleador, situación que demostraba el requisito de la
subordinación; y (v) la prestación personal del servicio por parte de la
accionante no fue controvertida por el accionado.
21. En la Sentencia
T-903 de 2010[49],
la Sala Tercera de Revisión estudió la tutela presentada contra el municipio de
Montenegro (departamento del Quindío), en la que el demandante solicitaba el
amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la
seguridad social. El actor señaló que había prestado personalmente el servicio
de vigilante en una institución educativa del municipio, y aunque había sido
vinculado mediante distintos contratos de prestación de servicios y de
arrendamiento, realmente se había configurado un contrato realidad en materia
laboral.
En aquella
decisión esta Corporación señaló que el actor “tenía subordinación y
dependencia de las directivas del establecimiento educativo. En virtud de ello,
las directivas de la Institución estaban facultadas a exigirle el cumplimiento
de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos al señor Sierra sobre la  vigilancia y los
demás oficios que este desempeñaba en dicho lugar.”
Además, la
Corte determinó que el hecho de que se configuren los elementos propios del
contrato realidad entre una persona y una institución oficial, no implica que
se adquiera la calidad de empleado público. Así pues, señaló que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han definido
un límite al alcance del principio de la primacía de la realidad sobre las
formas, que es el respeto de los principios que configuran la función pública.
En este sentido, “ninguna persona puede ser empleado público sin que medien
las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un
determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal
y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva
entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de
primacía de la realidad sobre las formas.”
22. En la Sentencia
T-723 de 2016[50],
la Sala Séptima de Revisión estudió la tutela presentada contra Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que la
demandante solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al
mínimo vital y a la seguridad social, en razón a que la entidad dio por
terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con ella, sin autorización previa de la Oficina del Trabajo, aun cuando se
encontraba en estado de debilidad manifiesta.
En aquella
oportunidad, la Sala de Revisión declaró la existencia de una relación laboral
entre la actora y el Distrito. La decisión se fundó en los siguientes indicios:
(i) la accionante se encontraba ejecutando labores, evidentemente
relacionadas con el giro ordinario de las actividades de la entidad accionada,
toda vez que se desempeñaba como operadora de recepción en la línea de
emergencias 1, 2, 3, con elementos y equipos asignados por la entidad, en los
turnos asignados por el supervisor del contrato; y (ii) adicionalmente, el
valor que recibía la accionante como pago periódico por sus servicios podía
tenerse como la remuneración propia del contrato laboral (salario).
Así las cosas, la Sala determinó
que la terminación del contrato de la accionante debió contar con la
autorización de la Oficina del Trabajo por tratarse de una persona en situación
de discapacidad, la cual, en realidad, ejecutaba un contrato laboral y no uno
de prestación de servicios.
23. En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se
debe declarar la existencia de una relación laboral en el evento en que el juez
constitucional constate la concurrencia de los elementos del contrato de
trabajo, esto es, la prestación personal de la actividad, la subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una
compensación al trabajo prestado. Además, la declaración del contrato realidad
se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relación laboral
oculta, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia
de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta
una relación laboral.
24. La
jurisprudencia del Consejo de Estado, ha aplicado el principio de la primacía
de la realidad sobre las formas en los casos en los cuales la administración
encubre relaciones laborales permanentes y continuas en contratos de prestación
de servicios.
25. En la
sentencia del 1º de marzo de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del
Consejo de Estado[51],
conoció el caso de una mujer que había sido vinculada como bacterióloga a una
empresa social del Estado, mediante contratos de prestación de servicios
personales durante seis años. La actora consideraba que realmente había
existido un contrato laboral y solicitaba su reconocimiento, y el pago de los
salarios y prestaciones que se derivaban de la relación laboral.
En particular,
la Sección Segunda determinó que “existirá una relación contractual regida
por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios
relacionadas [sic] con la administración o funcionamiento de la entidad
pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor
contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la
labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran
conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir
contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser
entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere
adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que
temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se
desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de
servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que,
de manera permanente, se asignan a los demás servidores públicos.” (Negrillas
fuera del texto)
En relación
con la subordinación, señaló que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a
la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad
probatoria de la parte demandante, la cual se debe dirigir a desvirtuar la
naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia de los tres
elementos de la relación laboral, especialmente el de subordinación[52].
En esa
oportunidad, la Sección Segunda declaró la existencia de una relación laboral,
en razón a que en la planta de personal de la entidad demandada existía el
respectivo cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones
desempeñadas por la actora durante su permanencia en la institución, la
demandante no contó con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno
de los contratos que suscribió, y el Hospital fijaba las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.
26. En
sentencia del 22 de noviembre de 2012, la Subsección B de la Sección Segunda
del Consejo de Estado[53],
conoció de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por
un médico general contra el oficio mediante el cual el alcalde del municipio de
Fusagasugá, negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas
durante la prestación de sus servicios en un hospital público,  por el término
de tres años. El actor había sido vinculado mediante contratos de prestación de
servicios sucesivos, para realizar en forma permanente, la misma labor asignada
a funcionarios vinculados a la planta de personal de la entidad demandada, con
la misma especialidad médica.
Determinó que
para demostrar la existencia de una relación laboral, se requiere probar la
concurrencia de los elementos esenciales de la misma,
esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador
exista dependencia, la cual es definida como “aquella facultad para exigir
al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto
al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.”
Además de las
exigencias legales citadas, la Subsección B, determinó que le corresponde a la
parte actora demostrar la permanencia, es
decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud,
que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta,
requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar, de
la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación
laboral.
Por otra parte,
aclaró que “sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la
relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue
vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó
una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le
puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es
necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su
correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes
fallos”.
Al analizar el
caso concreto, la Subsección concluyó que concurrían los elementos que caracterizan la relación laboral, así: (i) la
prestación personal continua y permanente de los servicios por parte del actor
mediante contratos de prestación de servicios, (ii) la existencia de superiores
jerárquicos que supervisaban e impartían órdenes en el desarrollo de las
funciones, (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, pues su actividad
personal al servicio de la entidad demandada se realizaba de lunes a viernes
por medio tiempo, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los
empleados de planta, (v) el pago de una remuneración por los servicios
prestados, (vi) la existencia de una subordinación del actor a la entidad en el
cumplimiento de sus funciones como médico general en el puesto de salud en el que
laboraba.
27. En
conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que
constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una
relación de trabajo, que el interesado acredite los elementos de la relación
laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente),
la remuneración respectiva y la subordinación o dependencia en el desarrollo de
una función pública.
A continuación, pasa la Sala a
pronunciarse sobre la protección constitucional especial de las personas
transgénero.
Las personas transgénero como
sujetos de especial protección constitucional
28. Dentro del sector LGBTI es
justamente la población transgénero la que afronta mayores obstáculos para el
reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos. Las personas transgeneristas expresan su identidad de una forma
que supone una mayor manifestación hacia la sociedad, generalmente a través de
transformaciones físicas, lo que ha generado que se encuentren en mayor medida expuestos
a prejuicios sociales y actos discriminatorios[54].
Por esas razones, este Tribunal
ha señalado que se trata de una población en condiciones de debilidad
manifiesta y en esa medida gozan de especial protección constitucional[55].
29. Ahora bien, además
de la protección superior de la cual gozan las personas transgénero,  para todos
los habitantes del territorio nacional y las autoridades públicas existe el
correlativo deber de acatar la cláusula general de igualdad del artículo 13
Superior, de modo que la prohibición de discriminación por razón de la
identidad de género constituye una proscripción vinculante para toda la
ciudadanía y las entidades estatales y privadas. Esto implica el deber de
respeto y garantía frente a la dignidad, la autonomía y el libre desarrollo de
la personalidad de los ciudadanos transgénero.[56]
30. En lo que
respecta a la carga probatoria en situaciones de
discriminación hacia personas transgénero, esta Corporación en la Sentencia
T-804 de 2014[57],
reiteró la dificultad probatoria que existe para demostrar los actos de
marginación y exclusión de los cuales son víctimas. En esa medida, la referida
providencia destacó que en este tipo de eventos recae sobre la parte acusada la
obligación de probar la ausencia de discriminación y no a quien alega la
vulneración del derecho a la igualdad, pues el primero se encuentra en una
posición de superioridad, lo que privilegia su capacidad para aportar los
medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial[58].
Asimismo, dicha sentencia señaló que en el ejercicio del complejo análisis
probatorio sobre esta clase de asuntos, el juez constitucional no puede desconocer
que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un prejuicio social, con el
que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los derechos fundamentales de una
persona transgénero, supone prima facie un acto de discriminación y debe
ser considerado como inadmisible.
31.
En conclusión, se tiene que ante una medida o
comportamiento que suponga afectación de los derechos de las personas
transgénero, opera, por regla general, una presunción de discriminación, que
tiene como fundamento la prohibición de exclusión fundada
en criterios sospechosos como la identidad de género. En esa medida, quien sea acusado de incurrir en estas conductas
tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo[59].
A continuación, pasa la Sala a pronunciarse
sobre la protección constitucional especial de las personas portadoras de
VIH/SIDA y su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
La protección constitucional
especial de personas portadoras de VIH/SIDA y su derecho a la estabilidad
laboral reforzada
32. Para los jueces
constitucionales y, en general, para el Estado, la preservación de la vida en
condiciones dignas de quienes padecen enfermedades ruinosas ha sido un asunto
de especial preocupación, que se evidencia en los desarrollos legales y
jurisprudenciales sobre la materia. Desde sus primeras decisiones, esta
Corporación ha protegido, de forma particular, los derechos de las personas
contagiadas con  VIH, a quienes ha considerado sujetos de especial protección
constitucional:
“[l]as personas
portadoras del VIH o que padezcan sida son sujetos de especial protección
constitucional, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el
deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato
igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta
en que se encuentran.”[60]
Cabe precisar que la
especial protección de las personas con VIH/SIDA, tiene fundamento en sus
afecciones físicas y en las implicaciones sociales de la enfermedad,
relacionadas con situaciones de exclusión y discriminación.[61]
En armonía con esas
consideraciones, se ha señalado que el grado de deterioro de la salud que
provoca el VIH/SIDA deja a los afectados en una situación de gran
vulnerabilidad, que impone la atención y protección prioritaria no sólo
respecto a la provisión de servicios de salud, pues ese resguardo especial debe
extenderse a los demás ámbitos en los que esté de por medio el goce de derechos
fundamentales[62].
33. En el ámbito laboral, dado que las personas con VIH/SIDA son
sujetos de especial protección y se encuentran en estado de debilidad manifiesta
en razón de su enfermedad, al empleador no le es permitido terminar la
relación  laboral por causa de su enfermedad, pues ello constituye un acto
discriminatorio y violatorio del principio de igualdad.
En ese sentido, la
jurisprudencia de esta Corporación ha aplicado una presunción, según la cual,
la terminación de la relación laboral, sin importar la modalidad del vínculo
contractual, de una persona con  VIH/SIDA, se debe a su enfermedad. Por lo
tanto, corresponde al empleador desvirtuar dicha presunción través de una causa
objetiva que justifique su proceder[63].
Al respecto, esta
Corporación ha explicado que, en los contratos laborales celebrados a término
fijo, al igual que en los contratos de obra o por prestación de servicios, el
cumplimiento del término pactado o la culminación de la obra contratada no
constituyen razón objetiva y suficiente para disolver el vínculo laboral, sino
que debe demostrarse la extinción definitiva del objeto y/o la causa del
contrato, así como el incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte
del empleado[64].
34. Ahora bien, la
efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas con VIH/SIDA en
razón a su estado de debilidad manifiesta, se materializa en el hecho que, al
momento en que el empleador se vea inmerso en la necesidad de terminar su
contrato de trabajo, deba acudir ante el Inspector de Trabajo para demostrar
una causa objetiva que justifique el despido.
En ese sentido, en
aras de garantizar la efectividad de la estabilidad laboral descrita, debe
aplicarse, la fórmula genérica consagrada en el artículo 26  de la Ley 361 de
1997, según la cual, existe para el empleador la prohibición de despedir o
terminar los contratos de trabajo en razón de la situación de debilidad
manifiesta que sufra el trabajador, salvo que medie autorización de la Oficina
del Trabajo. Según la disposición, quienes procedan en forma contraria a ella,
estarán obligados al pago de una indemnización equivalente a ciento ochenta
días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
las que hubiere lugar.
Este requisito
consiste en que el Inspector del Trabajo tiene el deber de autorizar o no el
despido del trabajador. De esa manera, debe analizar si existe la justa causa
alegada por el empleador o si tal decisión resolutoria obedece a la condición
de debilidad manifiesta del empleado. En esa medida, el permiso no es una mera
formalidad puesto que se estableció con el fin de que la autoridad verifique
que cuando el empleador despide a un trabajador con discapacidad no vulnere los
derechos de esa persona que cuenta con especial protección constitucional.
35. En
síntesis, los trabajadores con VIH/SIDA son sujetos de
especial protección constitucional debido a las circunstancias de debilidad
manifiesta en las que se encuentran con ocasión de su enfermedad. Esta condición
los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que se concreta en la obligación que tiene el empleador de demostrar una
causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta ante el
Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculación. En el
caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendrá derecho
a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los
aportes en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria contemplada en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
El caso concreto
36. La
accionante, quien es mujer transgénero y fue diagnosticada con el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado, formuló acción de
tutela en aras de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición y a
la estabilidad laboral reforzada, los cuales, adujo, fueron vulnerados por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
La
vulneración denunciada se fundó en (i) la falta de pronunciamiento de
fondo de la SDS, frente a la petición que la accionante elevó el 25 de agosto
de 2016 y (ii) la terminación del contrato de
prestación de servicios suscrito con la SDS, sin
autorización previa de la Oficina del Trabajo, aun cuando se encontraba en
estado de debilidad manifiesta.
Aunado a
lo anterior, la accionante solicitó al juez de tutela
que analizara la posible existencia de un contrato realidad con la SDS. Para tal propósito, aclaró que en el desarrollo del objeto contractual
la entidad accionada le exigió “permanencia a tiempo completo en la SDS de
lunes a viernes, con entradas y salidas en horarios preestablecidos por los
supervisores de contratos y/o directivos, asignación de un puesto de trabajo y
equipos de cómputo, un carné de ingreso a la entidad.”
En el trámite
de la primera instancia, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá solicitó negar por improcedente
la acción de tutela, porque no se vulneró el derecho de petición, dado que la
SDS respondió a los interrogantes de la accionante de manera concreta, clara y
precisa. Además, por cuanto la cesación en la relación contractual obedeció al
vencimiento del término pactado, sin que hubiese una justificación adicional
para prescindir de los servicios de la actora.
Por otra parte, el funcionario refirió que la SDS no vulneró el derecho
al trabajo de la accionante, pues “en atención a sus condiciones de
vulnerabilidad”, suscribió con ella un nuevo contrato de prestación
de servicios, para asegurar la continuidad en su vinculación.
El juez de primera instancia concedió el amparo constitucional del
derecho de petición, al estimar que, en la respuesta a la solicitud presentada
por la actora, no se le informaron las precisas razones que llevaron a la
terminación del contrato de prestación de servicios. En relación con el derecho
a la estabilidad laboral reforzada, el a quo no realizó pronunciamiento
alguno, debido a que la entidad accionada informó sobre la nueva contratación
con la accionante.
Por su parte, el juez de segunda instancia confirmó el amparo al
derecho de petición y, adicionalmente, tuteló el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, ordenó a la SDS suscribir un
nuevo contrato de prestación de servicios con la accionante y mantenerlo hasta
tanto existiera una causal objetiva y relevante para el rompimiento del vínculo
laboral. En relación con la existencia de la relación laboral, el ad
quem señaló que tal conflicto debía ventilarse en la jurisdicción ordinaria
laboral.
37. Como
quiera que en los fundamento jurídicos 5 a 9 de esta providencia se constató el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
formulada por Charlotte Schenider Callejas, a continuación se abordará el estudio de fondo de los problemas
jurídicos planteados.
Vulneración
del derecho fundamental de petición
38. De las pruebas
que obran en el expediente, constata la Sala que si bien la Secretaría
Distrital de Salud dio respuesta de fondo a la petición de la accionante, al
contestar cada una de las preguntas que ella formuló, dicha entidad no logró
demostrar que tal respuesta se hubiese notificado a la señora Charlotte Schenider Callejas.
En efecto, en sede
de revisión, la accionante mencionó que no recibió respuesta de fondo a la
petición que presentó, a pesar de la orden de los jueces de instancia. Por otra
parte, dentro de las piezas procesales remitidas a esta Corporación, obra una
copia informal de la respuesta que la SDS dio a la solicitud presentada por la
actora. Sin embargo, en dicho documento no aparecen las firmas o sellos del
remitente ni la firma o sello del destinatario, así como tampoco la fecha u
hora de entrega de la misma.
De las
circunstancias expuestas, se concluye que la SDS preparó la respuesta a la
solicitante, pero no comunicó el sentido de su decisión, en tanto prescindió de
la constancia notificatoria, razón por la que transgredió el núcleo esencial de
efectividad del derecho de petición.
39. En
consecuencia, la Corte procederá a confirmar la sentencia revisada, en relación
con el amparo del derecho de petición y ordenará a la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá que se asegure de comunicar efectivamente su decisión a la
accionante  y pueda probarlo a través de la constancia que enviará al juez de
primera instancia.
Desconocimiento
del principio de la primacía de la realidad sobre las formas
40. Conforme a la
jurisprudencia señalada en las consideraciones de esta providencia, las
solicitudes sobre la declaración del contrato realidad deben reunir los
requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo,
esto es, la prestación personal del servicio, la continua subordinación o
dependencia y la contraprestación económica. Como se afirmó con antelación, en
este tipo de casos los indicios permiten demostrar la existencia o no de la
relación laboral cuya declaración se invoca.
En el presente
asunto, la SDS insiste en que la vinculación de la accionante se dio a través
de un contrato de prestación de servicios, el cual como se indicó previamente,
debe responder a ciertas características para que, en efecto, sea considerado
como tal. Por el contrario, la accionante insiste que se configuró un
verdadero contrato laboral al existir en el desarrollo del mismo el
cumplimiento de órdenes y de horario de trabajo.
En particular, la
accionante afirmó que no siempre tuvo autonomía ni independencia para el
desarrollo del objeto contractual, ya que recibía directrices políticas,
técnicas, financieras y administrativas de directivos o personas coordinadoras
de procesos. Adicionalmente, señaló que siempre realizó “de manera
permanente presentación personal en la entidad”, pues la entidad accionada
le exigió permanencia de “tiempo completo en la SDS de lunes a viernes, con
entradas y salidas en horarios preestablecidos por los supervisores de
contratos y/o directivos, asignación de un puesto de trabajo y equipos de
cómputo, un carné de ingreso a la entidad.”
Incluso destacó que
laboraba hasta altas horas de la noche para dar cumplimiento a todo lo que
demandaba el contrato. No obstante, en algunas ocasiones, por obvias razones de
salud, acordaba con el supervisor del contrato y con talento humano desarrollar
las actividades contractuales desde su hogar.
Por otra parte,  la
accionante indicó que algunas veces fue requerida verbalmente, debido a que
había celebrado contrato de prestación de servicios con la Secretaria Distrital
de Integración Social. En consecuencia, sostuvo que por dicha razón fue “cuestionada
y le expresaron que no podía tener contrato con otras entidades”. Asimismo,
precisó que cada mes recibía remuneración por su trabajo, luego de entregar los
informes de gestión con las características que le exigían.
Por su parte, la SDS
señaló que resultaba lógico que la actora cumpliera con sus actividades
contractuales en el interregno en el cual la entidad se encontraba abierta al
público y en los lapsos en que pudiese tener acceso a la información o
elementos técnicos que necesitara para el desarrollo de sus habilidades.
Asimismo, destacó
que las funciones desempeñadas por la accionante relacionadas con la
construcción, direccionamiento y monitoreo del plan de acción de la política de
salud dirigida a la población LGBTI del Distrito Capital no son inherentes a
las competencias legales asignadas a la SDS.
41. Con fundamento
en lo anterior, la Corte procederá a verificar el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, para aceptar o
desestimar la pretensión de la accionante relacionada con la declaración del
contrato realidad.
La señora Charlotte Schenider Callejas se encontraba
ejecutando labores, evidentemente relacionadas con el giro ordinario de las
actividades de la entidad accionada, toda vez que estaba encargada de la
construcción, direccionamiento y monitoreo del plan de acción de la política de
salud dirigida a la población LGBTI del Distrito Capital. En efecto, realizó
dichas funciones por más de 9 años, con elementos y equipos suministrados por
la entidad y en los horarios establecidos por el supervisor del contrato.
En efecto, la función desplegada
por la accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica
propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se
trató de una relación prolongada en el tiempo, como lo demuestran los diversos
contratos y órdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el
año 2007 hasta el año 2016-cuando se suscribió la última orden de trabajo-, que
evidencian que la contratación se adelantó con el ánimo de emplearla de modo
permanente, pero, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y
prestacionales de carácter irrenunciable.
Asimismo, las
funciones no se ejecutaban de manera independiente y sin encontrarse bajo la
subordinación de algún supervisor, pues como ella misma lo dijo, recibía directrices
políticas, técnicas, financieras y administrativas de directivos o personas
coordinadoras de procesos, lo que no fue controvertido por la entidad
accionada.
Adicionalmente, cada
mes recibía remuneración por su trabajo, luego de entregar los informes de
gestión con las características que le exigían.
En ese contexto, al
evidenciarse que las funciones ejercidas por la señora Charlotte pertenecen al
giro ordinario y no ocasional de la SDS, para las cuales, la accionante no
podía actuar de manera independiente ni fuera de un horario establecido por la
entidad, y que, en contraprestación recibía un pago, puede afirmarse que,
aunque el contrato hubiese sido denominado “de prestación de servicios”,
en realidad se trataba de un contrato de trabajo.
En primer lugar,
la prestación personal y continua de la trabajadora se deduce de la prórroga
continuada que desde agosto de 2007, la SDS ha realizado en relación con las
órdenes de prestación de servicios para construir, direccionar y monitorear el
plan de acción de la política de salud dirigida a la población LGBTI del
Distrito Capital. En segundo lugar, la subordinación se presume de las
afirmaciones precisas de la accionante y no desvirtuadas por la entidad, en
relación con el cumplimiento de un horario y de la actitud de la administración
contratante de impartirle órdenes y directrices. En tercer lugar, la
accionante percibía pagos mensuales por su trabajo. En consecuencia, la Sala
declarará la existencia de un contrato realidad entre la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá y la señora Charlotte Schenider
Callejas.
Al respecto, la
Sala de Revisión debe precisar, como se recordó de lo
dicho en la jurisprudencia, que el hecho de que se configuren los elementos
propios del contrato realidad entre una persona y una entidad pública no
significa que se adquiera la calidad de empleado público. En efecto, ninguna
persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones:
el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y
reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva
disponibilidad presupuestal.
No obstante,
para efectivizar la protección de los derechos de la accionante se ordenará a
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, designar  a la accionante en un
empleo vacante de la planta de personal, con funciones afines a las que
desempeñaba mediante los contratos de prestación de servicios. Mientras se surte
lo anterior, la accionante deberá permanecer vinculada a la entidad siempre que
no se configure una causal objetiva que conlleve su desvinculación y a que la
autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de
la causal objetiva.
De otra parte,
la Sala precisa que la
accionante está habilitada para acudir a la jurisdicción contencioso
administrativo en aras de obtener los rubros que ella considere que fueron
causados en virtud de la relación laboral que se ha declarado en la presente
providencia.
Vulneración del derecho a la estabilidad reforzada
de la accionante, al terminar su contrato por terminación del plazo pactado sin
solicitar permiso a la Oficina del Trabajo, dado su estado de debilidad
manifiesta
42. De
acuerdo con los hechos presentados, la Sala entra a determinar si la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá vulneró el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la accionante, al haber dado por terminado el contrato, bajo el argumento
de la terminación del plazo pactado y sin autorización de la Oficina del
Trabajo, a pesar de que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, debido a la enfermedad que le fue diagnosticada.
El
vencimiento del plazo pactado no puede constituirse en motivo suficiente para
dar por terminada su vinculación laboral, en especial si se trata de sujetos
amparados por el principio de la estabilidad laboral reforzada (ser
diagnosticada con SIDA en estado avanzado). Aunado a lo anterior, la SDS no
demostró que la no prórroga del contrato suscrito con la accionante obedeciera
a la configuración de alguna causal objetiva y razonable.
En esa
medida, al darse por terminado el contrato sin autorización de la
Oficina del Trabajo, la Sala debe aplicar la presunción legal consistente en
que dicha desvinculación se originó como consecuencia de la enfermedad que
tiene la accionante. Lo anterior, por cuanto la SDS era conocedora de la
situación médica en la que se encontraba la accionante desde tiempo atrás.
Esto, se comprueba con la encuesta sociodemográfica que la SDS remitió
en el trámite de revisión, la cual fue diligenciada por la accionante el 17 de
abril de 2015 y donde registró que se le diagnosticó VIH-SIDA. Además, la
accionante afirmó que su estado de salud es de conocimiento público entre los
directivos y los funcionarios de la entidad. Incluso, señaló ante la Corte que
antes del vencimiento del último contrato de prestación de servicios presentó
una crisis en las instalaciones de la SDS y tuvo que ser trasladada en
ambulancia a la clínica.
Para la Sala
entonces, la situación que se estudia permite presumir que la terminación del
contrato obedeció a la discriminación ejercida sobre la accionante en virtud de
su enfermedad. En esa medida, el dar por terminado un contrato en virtud de una
enfermedad como el SIDA, constituye un abuso del derecho por parte de la
entidad accionada, abuso que se presenta por la conexidad que quedó plenamente
probada en el presente caso, sumado a que la SDS no sustentó la configuración
de una causa objetiva que justificara el retiro de un sujeto de especial
protección constitucional.
43. El análisis precedente permite concluir que la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de la accionante. En esa medida, debe aplicarse, la fórmula genérica
consagrada en el artículo 26  de la Ley 361 de 1997, según la cual, existe para
el empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo en razón
de la situación de debilidad manifiesta que sufra el trabajador, salvo que
medie autorización de la Oficina del Trabajo. Según la disposición, quienes
procedan en forma contraria a ella, estarán obligados al pago de una
indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de
las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar (fundamento
jurídico 20 de esta providencia).
En consecuencia, la Corte ordenará a dicha entidad que le reconozca y
pague a la accionante la sanción establecida en el inciso segundo del artículo
26 de la Ley 361 de 1997, consistente en la indemnización de 180 días de
remuneración salarial o sus equivalentes.
44. De otra parte, ordenara a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A que en caso de que la señora
Charlotte Schenider Callejas decida voluntariamente
solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez debido a su situación
de salud, realice un acompañamiento de principio a fin en el proceso de trámite
de la pensión.
45. Por
último, la Sala no puede dejar de lado lo señalado por la
accionante, relacionado con expresiones que ella ha sentido como discriminatorias
por parte de la SDS, a través de las cuales se ha mencionado que no es
necesario contratar en dicha entidad personas pertenecientes a la comunidad
LGBTI. Precisamente, por ser la accionante una persona que se identifica como
transgenerista y, que por lo tanto, hace parte de uno de los grupos que
históricamente ha estado sometido a actos discriminatorios, el juez
constitucional está obligado a darle prevalencia y especial cuidado a sus
afirmaciones. En esa medida, debe llamarse la atención de la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá para que evite utilizar expresiones discriminatorias
en contra de funcionarios, empleados y contratistas pertenecientes a la comunidad
LGBTI.
Conclusiones
y decisión a adoptar
46.  Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes
conclusiones:
-La SDS vulneró el derecho
fundamental de petición de la accionante, por cuanto no le remitió la respuesta
a su solicitud y prescindió de la constancia notificatoria. En
consecuencia, la Corte procederá a confirmar la sentencia revisada, en relación
con el amparo del derecho de petición y ordenará a la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá que se asegure de comunicar efectivamente su decisión a la
accionante y pueda probarlo a través de una constancia que enviará al juez de
primera instancia.
- En el presente
caso se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad. En
efecto, Charlotte Schenider Callejas prestó
personalmente el servicio en la SDS, bajo continua subordinación y dependencia
acorde a las obligaciones establecidas por las directivas de esta entidad y con
la correspondiente remuneración.
- La SDS vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de
la accionante, al haber dado por terminado su contrato, bajo el argumento de la
terminación del plazo pactado y sin autorización de la Oficina del Trabajo. En consecuencia, la Corte ordenará a dicha entidad que le reconozca y
pague a la accionante la sanción establecida en el inciso segundo del artículo
26 de la Ley 361 de 1997, consistente en la indemnización de 180 días de
remuneración salarial o sus equivalentes.
III.
DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la
decisión proferida el 30 de noviembre de 2016, por el Juzgado 11
Civil del Circuito de Bogotá, mediante la cual CONFIRMÓ el amparo al
derecho de petición y, adicionalmente, TUTELÓ el derecho fundamental a
la estabilidad laboral reforzada. Lo anterior, con fundamento en las razones
expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- DECLARAR la
existencia de un contrato laboral entre Charlotte Schenider Callejas y la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá.
TERCERO.- ORDENAR a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dentro del término de 48 horas
contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a remitirle a
la accionante la respuesta dada a la petición que presentó el 25 de agosto de
2016 y pueda probarlo a través de una constancia que enviará al
juez de primera instancia.
CUARTO.- ORDENAR a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dentro del término de 48 horas
contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a cancelarle a
la accionante la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997 (Art. 26),
equivalente a ciento ochenta (180) días de salario.
QUINTO.-
ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá designar
a la accionante en un empleo vacante de la planta de personal, con funciones
afines a las que desempeñaba mediante los contratos de prestación de servicios.
Mientras se surte lo anterior, la accionante deberá permanecer vinculada a la
entidad siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve su
desvinculación y a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con
la previa verificación de la causal objetiva.
SEXTO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A que en caso de que la señora
Charlotte Schenider Callejas decida voluntariamente
solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez, realice un
acompañamiento de principio a fin en el proceso de trámite de la pensión.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (E)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCIO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (E)
[1]
Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[2]
Folio 140 cuaderno Corte.
[3] La
accionante cuenta con cédula de extranjería N° 323784, la cual se encuentra
visible en el folio 125 del cuaderno inicial.
[4]
Mediante Resolución N° 1466 del 6 de mayo de 2004, El Ministerio de Relaciones Exteriores
de Colombia le reconoció a la accionante la condición de refugiada. Visible en
folios 144 y 155 ibíd.
[5] Lo contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante
y la SDS celebrados desde el año 2007 hasta el 2016 se encuentran visibles en
folios 20-41 ibíd.
[6] Folio 48 ibíd.
[7] Específicamente,
la peticionaria le solicitó a la SDS que respondiera a las siguientes
preguntas: “ 1. ¿Por qué durante más de 9 años siempre me invitaron a
contratar y me contrataron, cuáles fueron los argumentos para que no se
interrumpiera nunca la invitación y la contratación desde 2007 a 2016? // 2.
¿Por qué si nunca señalaron dificultades frente a mi desempeño o frente al
objeto, obligaciones específicas y siempre liquidaron los contratos a
satisfacción, ahora deciden no darle continuidad a mi contratación, si en el
plan de contratación de salud pública está el contratar una profesional
especializada para Población diferencial en tema LGBTI? // 3. ¿Cuál es la
verdadera razón de mi no continuidad laboral, de la no contratación en
prestación de servicios después del actual contrato vigente? // 4. ¿Si
la Corte Constitucional  en reiteradas ocasiones desde la jurisprudencia  se ha
pronunciado que las personas Transgénero como sujetas de especial protección
constitucional, en razón de nuestro estado de vulnerabilidad  y fragilidad
social y la exposición a estigmas, discriminaciones y violencias históricas… ¿
Por qué la SDS decide vulnerar y amenazar mi Derecho a la estabilidad laboral
reforzada por condiciones de debilidad manifiesta, mi derecho a la vida digna y
a la no estigmatización, negándome la no continuidad contractual?”[7].”
[8] A
folio 12 se observa la respuesta dada por la DSD a la petición presentada por
la accionante.
[9] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[11] Folio 153 ibíd.
[12]
Folio 158 ibíd.
[13] Folios 180-186 ibíd.
[14] Folio 186 ibíd.
[15] Escrito presentado el 13 de octubre de 2016 ante el Juzgado 52 Civil
Municipal de Bogotá, visible en folios 204-206 ibíd.
[16] Folios 207-209 ibíd.
[17] Folios 214-216 ibíd.
[18] Folios
8-18, cuaderno
2.
[19]
La Fundación Dimensión Bi es una entidad sin ánimo de lucro que busca la
resocialización de las personas trans y toda la comunidad LGBT afectada por la
indiferencia y condiciones desfavorables. La intervención se encuentra
visible en folios 33-37, cuaderno Corte.
[20] Folios 40-41 y 81-82, cuaderno Corte.
[21] Folios 38-39 y 88-89 ibíd.
[22] Folios 45-48 y 109-114 ibíd.
[23] Folio 3 ibíd.
[24] Folios 94 – 107 ibíd.
[25] Folios 207-209 ibíd.
[26] Folios
8-18, cuaderno
2.
[27] M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[28] M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[29] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[30] Sentencias
T-800 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T- 436 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas, y T – 108 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
Sentencias T-800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, T- 859 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas.
[32] Sobre
este asunto consultar la Sentencia T-431 de 2013,  M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[33] T-136
de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[35] T-431 de 2013,  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Estas
consideraciones responden a una síntesis en relación con las formuladas en la
Sentencia C-007 de 2017,  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37]
Cfr., entre muchas otras, las Sentencias T-012 de 1992, M. P. José
Gregorio Hernández Galindo; T-377 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero;
T-1160A de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-191 de 2002, M. P. Jaime
Córdoba Triviño; T-173 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-211 de 2014,
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-951 de 2014, M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; y T-332 de 2015 M. P. Alberto Rojas Ríos.
[38]
M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Por medio de la cual se declaró la
inexequibilidad de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de
2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”, debido al incumplimiento de la reserva
de ley estatutaria.
[39]
M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Por medio de la cual se revisó el
proyecto de ley estatutaria sobre derecho de petición.
[40]
Existen algunas excepciones a la regla general. Así por ejemplo en materia pensional
los mismos varían. Al respecto ver Sentencia C-951 de 2014.
[41]
Sentencias T-610 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-814 de 2012, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[42] T-149 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[43] Estas
consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-253 de 2015,  M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[44] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de
noviembre de 2012. Rad.: 25000-23-25-000-2003-00839-01(1165-2010). Consejero
Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
[45]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[46]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[47] En particular, en la Sentencia C-555 de
1994 se estableció: “(…) el principio constitucional de prevalencia de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se
haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una
relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato
de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará
en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en
la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra,
desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al
desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que
hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a
particulares como al Estado mismo.”.
[48] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[49] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[50] M.P. Aquiles Arrieta Gómez (e.).
[51]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1º de marzo de 2012. Rad.:
25000-23-25-000-2008-00344-01(0681-11). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren.
[52]
En el mismo sentido se puede consultar: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
A. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Rad.:
68001-23-15-000-2002-00903-01(0157-08). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren.
[53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de noviembre de
2012. Rad.: 25000-23-25-000-2003-00839-01(1165-2010). Consejero Ponente: Gerardo
Arenas Monsalve.
[54] Sentencia T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[55] Sentencia T-063 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[56] Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] En el mismo sentido ver Sentencia T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[59] Sentencia T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[60]
Sentencia T-948 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[61] Sentencia T-271 de 1995, M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En esa oportunidad la Corte describió la situación
de exclusión y discriminación de las personas contagiadas con VIH que comporta
un motivo adicional de protección: “(…) la menguada situación en que se
hallan los afectados por el VIH/SIDA no se origina únicamente en el
padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad incurable y mortal entraña,
puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma la condición minoritaria
de los afectados, las más de las veces pertenecientes a sectores desfavorecidos
y marginados; el menosprecio social y la consiguiente estigmatización que
soportan, como resultado de incidencias culturales negativas, fundadas,
primordialmente, en el temor que la infección despierta.”
[62]
Sentencia T-287 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63]
Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64]
T-025 de 2011 ya referida y T- 238 de 2008, M.P. Mauricio González  Cuervo.