T-043-07
Sentencia T-
Sentencia
T-043/07
ACCION DE TUTELA-Debate sobre
procedencia para obtener reconocimiento y pago de pensión de invalidez
originada en enfermedad común cuando se imponen más requisitos
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Condiciones de
procedencia excepcional para reconocimiento de pensiones
La
jurisprudencia reiterada de la Corte ha establecido que, de manera general, la
acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No
obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente,
cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:
(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o
vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos
superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae
sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.
PRESUNCION DE LEGALIDAD-Actuación ilegal
o inconstitucional de la administración pública a través de la cual reconoció o
reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez
La actuación
de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de
invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o
inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar
un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la
administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante
la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una
actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de
índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para amparar
los derechos fundamentales afectados.
ACCION DE TUTELA-La falta de pago de la
pensión de invalidez amenaza o vulnera el derecho al mínimo vital
Para que la
acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta
de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere
un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el
caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para
laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta
de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
ACCION DE TUTELA-Necesidad de demostrar
que no existe otro mecanismo de defensa judicial o que de existir, carece de
idoneidad
Para que
pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro
mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo
constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Requisitos para
la acreditación de la inminencia
En lo
relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio
irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual
prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el
caso concreto que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder,
lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa
del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación
de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para
la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las
cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez,
deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas
de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Precedente
constitucional prevé que se deben tener en cuenta las circunstancias
particulares del interesado/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Pertenencia a alguna
de las categorías sujetas a la especial protección del Estado
El precedente
constitucional en comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores
en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que
debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se
muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.
Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las
categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la Corte, la
pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la
intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de
acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos
de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-La intensidad en
su evaluación debe morigerarse en razón de la capacidad material para el caso
de las personas con discapacidad
Es evidente
que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse
en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el
acceso a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve
significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que
imponen la limitación física o mental.
PENSION DE INVALIDEZ-Concepto/PENSION
DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago
La pensión de invalidez es la prestación económica destinada a
cubrir las contingencias generadas por la enfermedad común o el accidente de
trabajo que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.
En cuanto a los requisitos para obtener el reconocbimiento y pago de esta
prestación, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía el acceso a la
pensión para los afiliados que fueran declarados inválidos con una pérdida de
la capacidad laboral igual o superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en
alguno de los siguientes eventos:  Estuvieren cotizando al régimen y tuvieren
aportes equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren
aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.
PENSION DE INVALIDEZ-Modificaciones para
obtener reconocimiento y pago según Ley 797 de 2003
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para el
reconocimiento según Ley 860 de 2003
Los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez
fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la Ley 860 de 26 de
diciembre de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100/93. Esta
disposición, vigente en la actualidad, estipula requisitos similares a los
contenidos en la Ley 797/03. Sin embargo, (i) disminuye el porcentaje de
fidelidad al sistema al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el
afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez; (ii) extiende ese requisito al reconocimiento de la
pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y (iii) estipula que
en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de
invalidez sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años.
PENSION DE INVALIDEZ-No existe régimen
de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de
las modificaciones legales para el reconocimiento/PENSION DE INVALIDEZ-Imposición
de condiciones más exigentes para el acceso frente a cotizaciones y tiempo de
permanencia
PENSION DE INVALIDEZ-Efectos del
principio de favorabilidad laboral respecto a la norma aplicable para el
reconocimiento
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Modalidades
de regulación en materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez/DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Reincorporación
al ordenamiento de norma derogada
PENSION DE INVALIDEZ-Norma aplicable en
cada caso, es la vigente al momento de estructurada la discapacidad que hace
exigible la prestación declarada por la junta de calificación
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos
hacia futuro a menos que se resuelva lo contrario
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Pérdida de
eficacia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 opera desde el momento que es
retirada del ordenamiento y no puede ser reproducida
PENSION DE INVALIDEZ-Otorgar validez a
la aplicación del precepto declarado inconstitucional traería el
desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación
para la resolución de conflictos normativos/PRINCIPIO MINIMO DEL TRABAJO-Situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales del derecho
Uno de los dispositivos que plantea la Carta Política para la
resolución de conflictos normativos en materia laboral es la aplicación del
principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 Superior. De conformidad
con este precepto, constituye principio mínimo del trabajo la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho.  Este principio encuentra desarrollo
legislativo en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé
que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de
trabajo,  prevalece la más favorable al trabajador.  Del mismo modo dispone que
la norma que se adopte deberá aplicarse en su integridad.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Duda
sobre legislación aplicable/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Elementos
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Razonabilidad
de la duda que precede a su aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Criterios
de interpretación razonable y objetiva
NORMA VIGENTE AL MOMENTO DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Aplicación prospectiva de las normas laborales/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Aplicación prima facie de las normas vigentes al momento
de cumplirse los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación
PENSION DE INVALIDEZ-Preferencia a lo
fijado en artículo 39 de la Ley 100/93 ante concurrencia de interpretaciones
sobre determinación de norma aplicable
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación
preferente de reglas más favorables sobre requisitos para acceso a la pensión
de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones más
favorables según artículo 11 de la Ley 100/93 en tanto exige una menor densidad
de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema
PENSION DE INVALIDEZ-Aumento de
requisitos para el acceso es una medida regresiva y contraria el principio de
progresividad de los derechos sociales
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DERECHOS SOCIALES-Límites a la libertad de configuración legislativa
En
concordancia con la doctrina y la jurisprudencia internacional, esta
Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados por
el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. Lo anterior
implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un
retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior,
debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el
principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de
medidas. La constatación de la regresividad de la medida no conduce
automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden
ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.
DERECHOS SOCIALES-Autoridades deben
procurar su satisfacción en forma progresiva/DERECHOS SOCIALES-Reiteración
de la prohibición de regresividad sobre su desarrollo
LEGISLADOR-Amplio margen de
configuración de los derechos sociales/LEGISLADOR-Adopción de medidas
que retroceden su ámbito de protección contradicen el principio de
progresividad/LEGISLADOR-Frente a una medida regresiva debe presumirse
su inconstitucionalidad prima facie
La Sala
concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de
configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado para
modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso,
incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un
derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta
medidas que de cara a la antigua legislación implica un retroceso en su ámbito
de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por
contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida
regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá
desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra
justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no
desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación
anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que
(iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos,
como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos
o expectativas legítimas.
PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones según
Ley 100/93 para el reconocimiento y pago
LEY-Se presume prima facie inconstitucional
ante la verificación de la regresividad por cambio legislativo
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas
jurisprudenciales aplicables por la negativa del reconocimiento y pago en razón
del tránsito normativo/PENSION DE INVALIDEZ-Compatibilidad entre normas
aplicables y principio de progresividad de los derechos sociales/PENSION DE
INVALIDEZ-Comprobación de afectación de derechos fundamentales del afiliado
PENSION DE INVALIDEZ-Afectación del
mínimo vital por inminencia de perjuicio irremediable en ausencia de la
prestación económica
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía
de elementos materiales mínimos de subsistencia/MINIMO VITAL-Requerimientos
del discapacitado superan los de una persona sin limitación física
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Existencia
de un imperativo constitucional oponible a la entidad administradora de
pensiones/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden
a entidad administradora de pensiones expedir nuevo acto sobre reconocimiento y
pago de pensión de invalidez
La aplicación
del principio de favorabilidad laboral en el presente caso lleva a concluir la
existencia de un imperativo de naturaleza constitucional, oponible a la entidad
administradora de pensiones, de conformidad con el cual ante la duda en la
determinación de la norma aplicable, debió haberse preferido aquella que
otorgaba mejores condiciones al trabajador, esto es, la disposición que
posibilite el acceso a la prestación económica solicitada. Este deber fue pretermitido
en el asunto bajo examen, en tanto BBVA Horizonte prefirió dar aplicación a la
interpretación legal que aunque se mostraba formalmente válida, desconocía el
principio constitucional en comento. En consecuencia, ante la afectación del
principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral y la
vulneración consecuente del derecho fundamental al mínimo vital del afiliado,
la Corte revocará los fallos de instancia y en su lugar, protegerá los derechos
fundamentales invocados y ordenará a la entidad administradora de pensiones que
expida un nuevo acto sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
del ciudadano, decisión que deberá fundarse en la aplicación de la norma más
favorable para el trabajador en el caso concreto, esto es, el artículo 39 de la
Ley 100/93, modificado por el artículo 1º de la Ley 860/03.
ACCION DE TUTELA CONTRA BBVA HORIZONTE Y SEGURO SOCIAL-Procedencia para obtener reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Expectativa
de seguro de afiliados al Sistema de Seguridad Social fundada en el
cumplimiento de normas vigentes
Debe tenerse
en cuenta que si bien el reconocimiento de la prestación está, en cualquier
caso, supeditada al acaecimiento de la discapacidad, es válido afirmar que los
afiliados al sistema tienen una expectativa de seguro, fundada en el
cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones
correspondientes. En efecto, la modificación de los requisitos para el
reconocimiento de la pensión hace parte de la libertad de configuración
legislativa de que es titular el Congreso; no obstante, el ejercicio de esa
facultad de regulación está limitado por el cumplimiento del principio de
progresividad de los derechos sociales, el cual contrae la necesidad de prodigar
medidas de transición a los afectados con la variación normativa; restricciones
de naturaleza constitucional que no fueron cumplidas por el legislador para el
evento de la pensión de invalidez regulada por el artículo 1º de la Ley
860/03.
EXPECTATIVA DE SEGURO-Suficientes
cotizaciones efectuadas para acceder a la pensión de invalidez según artículo
39 de la Ley 100/93
PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Aplicación
de excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860/03/PENSION
DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Orden para rehacer actuación de
reconocimiento y pago según artículo 39 de la Ley 100/93
DERECHO AL MINIMO VITAL-Reconocimiento
de la pensión de invalidez por riesgo común
Referencia: expedientes T-1411101,
T-1430828 y T-1432311
Acciones de tutela presentadas por Gerardo de Jesús Restrepo
Restrepo, Jesús Antonio Pareja Andrade y José David Silva Durán
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los asuntos de
la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por
Gerardo de Jesús Restrepo Restrepo, Jesús Antonio Pareja Andrade y José David
Silva Durán.
De manera preliminar debe anotarse que la presente Sala de Revisión,
a través de autos del 11 de octubre y del 22 de noviembre de 2006, decidió
acumular los citados procesos, a fin que fueran resueltos en una sola
sentencia. Lo anterior en razón a la analogía de los problemas jurídicos en
ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía
procesal, justifica la mencionada acumulación.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y acciones de tutela interpuestas
1.1.
Expediente T-1411101
Fundada en la enfermedad común de carácter cardiaco, padecida por el
ciudadano Restrepo Restrepo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez
determinó, en acta de 14 de enero de 2004, la existencia de una merma de la
capacidad laboral del 51.5%, estructurada el 6 de noviembre de 2003 y evaluada
de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999.
En contra de esta decisión, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
presentó los recursos de vía gubernativa.  Como consecuencia de ello, los
documentos del caso fueron enviados a la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez, entidad que en acta del 22 de febrero de 2005, modificó el dictamen
mencionado anteriormente y declaró la presencia de una incapacidad permanente
parcial.  Esta incapacidad era generada por una pérdida de la capacidad laboral
desagregada en un grado de deficiencia del 23.78%, de discapacidad del 3.8% y
de minusvalía del 16.0, para un total de 43.58% de pérdida, estructurada el 6
de noviembre de 2003.
Con base en lo resuelto por la Junta Nacional de Invalidez, la
entidad demandada comunicó el 27 de abril de 2005 que rechazaba su solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Esto debido a que el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral no alcanzaba el margen exigido por
el artículo 38 de Ley 100 de 1993.  Frente a esta decisión, el actor solicitó
nuevamente el reconocimiento de la prestación a través de escrito del 21 de
2005.  La entidad demandada, ante este nuevo requerimiento y conforme lo
dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, remitió el asunto a BBVA
Seguros de Vida Colombia S.A., compañía con la que tiene contratado el seguro
provisional que ampara a los afiliados al Fondo de Pensiones Obligatorias.  La
aseguradora, una vez adelantado el estudio correspondiente y luego de haber
valorado médicamente al ciudadano Restrepo Restrepo, determinó mediante
dictamen del 23 de diciembre de 2005, que el actor presentaba una pérdida de la
capacidad laboral del 39.30%, de origen común y estructurada el 11 de agosto de
2004.
Por medio de escrito del 19 de enero de 2006, el demandante expresó
a BBVA Horizonte su inconformidad respecto de la decisión adoptada por la
compañía de seguros y, en consecuencia, solicitó remitir el caso a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez.  De acuerdo con ello y en cumplimiento
del citado artículo 41 de la Ley 100/93, la entidad accionada remitió al actor
a la Junta Regional de Antioquia, institución que a través de dictamen del 22
de marzo de 2006 declaró que el ciudadano Restrepo Restrepo presentaba una
pérdida de capacidad del 58.81%, desagregada en 38.91% de deficiencia, 3.9% de
discapacidad y 16% de minusvalía, con origen común y estructurada el 6 de
noviembre de 2003.
Acreditado el grado de pérdida de capacidad laboral exigido por la
Ley para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, BBVA Horizonte
procedió a verificar los demás requisitos para acceder a la prestación,
dispuestos por el artículo 39 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 11
de la Ley 797 de 2003.  Al respecto, la entidad demandada consideró que el
actor no cumplía con la condición de fidelidad en los aportes al sistema
general de pensiones, puesto que sus cotizaciones no alcanzaban al 25% del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 de años y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez. Con base en lo anterior, la
institución accionada reiteró el rechazo a la solicitud de reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, decisión que comunicó al actor a través de oficio
del 3 de mayo de 2006.
El ciudadano Restrepo Restrepo interpuso acción de tutela en contra
de BBVA Horizonte el 12 de mayo de 2006. En su criterio, lo resuelto por la
administradora de pensiones vulneraba su derecho constitucional a la seguridad
social, en la medida en que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma
utilizada para decidir el incumplimiento del requisito sobre fidelidad de la
cotización, había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, de
acuerdo con la sentencia C-1056 de 2003.  Por lo tanto, solicita al juez de
tutela que ordene a la institución accionada que reconozca y pague la
prestación social requerida, en tanto (i) no es jurídicamente posible
exigir un requisito legal que ha sido declarado incompatible con la Constitución
y (ii) para el caso debe aplicarse lo regulado en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, cuyos requisitos están debidamente acreditados.
1.2.
Expediente T-1430828
El 23 de noviembre de 2001, Jesús Antonio Pareja Andrade, en su
condición de trabajador de la Cooperativa de Trabajo Asociado Estrategias, se
afilió al sistema de seguridad social en pensiones a través del Fondo de
Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte.  El 2 de diciembre de 2003, mientras se
desempeñaba en las tareas de bracero estibador, el actor fue operado de
catarata en su ojo izquierdo. Luego, el 14 de mayo de 2004 fue nuevamente
intervenido quirúrgicamente, esta vez por desprendimiento de retina en el mismo
órgano.
Con ocasión de estas dolencias físicas, el actor perdió la visión por
el ojo izquierdo, diagnosticándosele ptosis palpebral con cubrimiento total de
la pupila y la consecuente necesidad de contar con acompañante para sus
desplazamientos, habida cuenta que en el ojo derecho también había presentado
desprendimiento de retina.  Comprobada esta discapacidad, solicitó a la entidad
demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Dentro del
trámite correspondiente y en acta del 6 de mayo de 2005, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó el grado de
discapacidad del demandante y, en ese orden, identificó un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral del 64.25%, desagregado en 36.35% de deficiencia,
4.9% de discapacidad y 23% de minusvalía.  Igualmente, la Junta determinó que
la pérdida tenía origen común y con fecha de estructuración el 12 de diciembre
de 2004.
Presentados los recursos de vía gubernativa por parte de la entidad
demandada, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través de Acta No.
02 del 14 de febrero de 2006 confirmó lo decidido por la Junta Regional.  En
consecuencia, BBVA Horizonte procedió a establecer si el actor cumplía con los
requisitos legales para el reconocimiento de la prestación, dispuesto por el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.  Al respecto, por medio de escrito del 6 de marzo de 2006, la
administradora accionada rechazó la solicitud, puesto que consideró que el
actor no cumplía con el requisito de cotización por un periodo equivalente al 20%
del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Para la entidad demandada, su estudio comprobó que el actor “no
tiene el 20% del tiempo de cotización que equivalen a 2001 días, transcurridos
entre el momento en que cumplió los 20 años de edad, es decir, el 16 de
diciembre de 1977 y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez, esto es el 6 de mayo de 2005, sino que alcanzó a cotizar 1197 días.”
Del mismo modo, el ente accionado expuso al ciudadano Pareja Andrade que,
ante el incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, existía la
posibilidad de la devolución de saldos por invalidez, prevista en el artículo
72 de la Ley 100 de 1993.
Conforme lo anterior el actor, a través de apoderado judicial, el
afiliado impetró acción de tutela en contra de BBVA Horizonte, al considerar
vulnerados sus derechos constitucionales a la igualdad y a la seguridad social.
Para sustentar su petición, el demandante pone de presente que, a raíz de su
incapacidad, no ha podido continuar con el ejercicio de actividad laboral
alguna, circunstancia que lo priva de las condiciones necesarias para su digna
subsistencia y la de su núcleo familiar dependiente, al punto que ha tenido que
acudir a varios préstamos en aras de garantizar los recursos para garantizar
sus necesidades más básicas, entre ellas la simple alimentación.
De otro lado, el actor advierte que los requisitos legales fijados
por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión
de invalidez constituyen una medida regresiva de los derechos sociales, en la
medida en que impone condiciones más exigentes para la adquisición de la
prestación, en comparación con el régimen precedente.  Lo anterior, aunado a la
relación intrínseca que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto entre la
protección del mínimo vital del afiliado y el reconocimiento de la pensión de
invalidez justifican, a juicio del accionante, que el juez de tutela ordene a
la entidad demandada que le suministre la prestación económica mencionada.  En
criterio del actor, los requisitos de la Ley 860 “no afecta[n] a la
población en general sino que va en desmedro de las expectativas de sectores
minoritarios cuales son las personas discapacitadas que merecen una especial
atención por parte del Estado”; grupo poblacional al que pertenece el
actor, en razón de su discapacidad que lo inhabilita para el empleo.
De esta manera, el demandante solicita que en su caso particular se
dé aplicación a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en la
sentencia T-221 de 2006,  en la que para un caso similar, la Sala Quinta de
Revisión concedió el amparo solicitado y ordenó el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, previa aplicación de la excepción de inconstitucionalidad
respecto del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, al advertir que constituía una
medida regresiva en materia de seguridad social, sin que concurrieran razones
suficientes para la adopción de una decisión legislativa de esta naturaleza.
1.3.
Expediente T-1432311
El ciudadano
José David Silva Durán padece de cáncer de colon y problemas de visión en su
ojo izquierdo (adenocarcinoma de colon y recto con fisura enterocutánea y
amaurosis del ojo izquierdo post-infecciosa), dolencias que, al constituir
causal de discapacidad, le impiden continuar en el desempeño de las labores de
vigilante.
La Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca realizó la
valoración correspondiente y estableció como fecha de estructuración de la
invalidez el 11 de Noviembre de 2004. Además, estimó la pérdida de la capacidad
laboral en un 61.47%, que comprende: 36.72% de deficiencia, 6.50% de
discapacidad y 18.25% de minusvalía.  Todo ello de conformidad con el
procedimiento previsto en el Decreto 917 de 1999.
Ante esta
situación, el accionante solicitó el 24 de mayo de 2005 ante el Instituto de
Seguros Sociales – ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por
enfermedad común. En la medida en que la entidad no dio respuesta alguna a su
petición,  interpuso acción de tutela por violación de su derecho fundamental
de petición.  En consecuencia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Descongestión de Bogotá profirió sentencia en la que ordenó al ISS dar
respuesta a la solicitud presentada por el actor.
El 13 de febrero
de 2006 la entidad accionada, mediante Resolución 0004563, dispuso que no había
lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad común, puesto
que el actor no cumplía con los requisitos dispuestos por la legislación
aplicable a su caso. Al respecto, el Instituto advirtió que el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, norma primigenia sobre el régimen de pensión de invalidez,
había sido modificado parcialmente por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Según esta disposición, el reconocimiento de la pensión de invalidez por
enfermedad común estaba supeditado al cumplimiento de tres requisitos: 1) que
el afiliado hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral por causa no
profesional o intencional; 2) que haya cotizado cincuenta (50) semanas durante
los últimos tres años, inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración
de invalidez y 3) que la fidelidad de cotización del solicitante al sistema sea
al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez.
Para el caso
concreto, el ISS constató que el peticionario cotizó en total 132 semanas en el
periodo comprendido entre del 20 de mayo de 1998 y el 11 de noviembre de 2004,
fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, el ISS señaló que “[de
las semanas cotizadas] no cuenta con ninguna en los últimos tres años
anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumpliendo de esta forma con
uno de los requisitos para acceder a la pensión solicitada”.  Considerado
lo anterior, el ISS ordenó negar el reconocimiento de la pensión de invalidez y
en su lugar otorgar la indemnización sustitutiva, por valor de $1.824.147.
El 8 de junio de
2006 el actor interpuso acción de tutela en contra de lo resuelto por el
Instituto. Sobre el particular sostiene que la decisión del Instituto afecta su
derecho fundamental al mínimo vital y el de su núcleo familiar, compuesto por
sus dos hijos menores, de 2 y 8 años de edad. Advierte, en el mismo sentido,
que la vulneración de sus derechos se ve agravada por el hecho de ser una
persona de escasos recursos, que debido a su enfermedad requiere medicamentos a
los cuales no ha podido acceder dado que en el momento no puede obtener un
trabajo.  En ese sentido, agrega que su precaria situación le ha impedido
adquirir los alimentos para el mantenimiento propio y de sus hijos.
Por otra parte,
afirma que la decisión del ISS no tuvo en cuenta el precedente sentado por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en casos similares al
suyo, en donde se ha ordenado inaplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y
en su lugar, reconocer la pensión de invalidez según el Acuerdo 049 de 1990. A
juicio del accionante, la Corte Suprema ha sostenido en asuntos de esta
naturaleza que la inaplicación de la Ley 100 de 1993 tiene lugar en la medida
en que en el anterior régimen el cotizante había cumplido con los requisitos
para el reconocimiento de la pensión. Por lo tanto, considera el actor que en
este caso el Instituto debe tomar en cuenta todos sus aportes hechos al
sistema, y no limitarse a examinar las cotizaciones realizadas en los tres años
anteriores a la estructuración de la invalidez, como lo dispone la norma que
consideró aplicable, esto es, el artículo 1º de Ley 860 de 2003.
En atención a esta situación el ciudadano Silva Durán solicita que
le sean protegidos sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene al
Instituto que reconozca y pague la pensión de invalidez, habida cuenta el
cumplimiento de los requisitos que prevén los artículos 38 y 39 de la ley 100
de 1993.
2. Respuesta de la entidad demandada
2.1. Expediente T-1411101
El director comercial de la oficina Rionegro de BBVA Horizonte,
mediante escrito del 23 de mayo de 2006, se opuso a las pretensiones del
actor.  Luego de exponer un análisis de los hechos materia de la solicitud de
amparo constitucional, la entidad demandada reafirmó el incumplimiento del
requisito relacionado con la fidelidad de la cotización.  A su juicio, el actor
no llenaba esta condición, pues realizado el análisis correspondiente, la
entidad concluyó que el actor “cotizó al Sistema General de Pensiones un
total de 1.018 días en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración
de la invalidez (entre el 6 de noviembre de 2000 y el 6 de noviembre de 2003),
que corresponden a 154.28 semanas, por lo que reunió el requisito de las
cincuenta (50) semanas cotizadas.|| No obstante, al verificar la fidelidad al
sistema se estableció que el señor GERARDO DE JESÚS RESTREPO RESTREPO no
cumplió con el 25% del tiempo de cotización requerido por la ley equivalente a
2.518 días, tiempo transcurrido entre el momento en el que el afiliado cumplió
los 20 años de edad, esto es, el 18 de junio de 1976 y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez el 14 de enero de 2004, ya que solamente
cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 2.041 días”.
En relación con la posibilidad de aplicar en el asunto estudiado el
artículo 11 de la Ley 797 de 2003, a pesar de su declaratoria de
inexequibilidad, BBVA Horizonte consideró que su actuación no es objeto de
reproche, en la medida en que “la solicitud de pensión fue estudiada y
rechazada sobre la base del principio de temporalidad de la ley, es decir en
aplicación de la normatividad vigente al momento de la fecha (sic) de
estructuración de invalidez dictaminada por la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez (6 de noviembre de 2003”, esto es el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por la Ley 797 de 2003”.
De esta forma, la entidad demandada considera que el actor enfoca su
acción con miras a que se dé aplicación del principio de favorabilidad de la
ley, de manera tal que se le reconozca la pensión de invalidez con base en los
requisitos fijados por la Ley 860 de 2003.  Esta pretensión no es admisible en
criterio de la sociedad administradora de pensiones, pues la favorabilidad
propuesta por el artículo 53 Superior “opera “únicamente”, bajo el supuesto
de existencia de dos o más normas vigentes, aplicables a la situación fáctica
que se pretende definir”.[1]  Bajo esta
perspectiva, “mal podríamos manifestar que en aplicación del principio de
favorabilidad los requisitos que se deben exigir para efectos del
reconocimiento y pago de la pensión son los establecidos por una norma
posterior al acaecimiento o hecho propio de la invalidez, ya que este principio
únicamente se circunscribe al conflicto de normas vigentes.  Situación que no
se da en el presente caso, pues la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 sólo
entró en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2003.”
Con el objeto de apoyar esta argumentación, la entidad demandada
hace énfasis en que, al tenor del artículo 16 del Código Sustantivo del
Trabajo, las normas laborales son de orden público, producen efecto general e
inmediato y no pueden aplicarse retroactivamente, esto es, no afectan
situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.  De igual
manera, pone de presente algunas precisiones doctrinarias y jurisprudenciales;
entre estas últimas lo decidido por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, que en sentencia del 22 de septiembre de 1997 (Expediente
9876), sostuvo que “las normas sobre trabajo producen un efecto general
inmediato, por lo cual deben aplicarse también a las relaciones laborales que
estén vigentes o en curso al momento en que ellas empiezan a regir; pero no
tienen efecto retroactivo.  Ello significa que dichas normas deben imponerse a
todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienza su vigencia y a los
efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; más no deben afectar
aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme
a leyes anteriores”.
Adicionalmente, BBVA Horizonte reiteró el contenido de la
jurisprudencia constitucional sobre la improcedencia general de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones propias de la
seguridad social.  Por último, indicó que en el caso concreto, al no concurrir
los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el actor tenía derecho
a obtener la devolución de saldos contemplada en el artículo 72 de la Ley 100
de 1993.
2.2. Expediente T-1430828
A través de escrito enviado al juez de tutela el 24 de julio de
2006, la directora de beneficios y bonos pensionales de BBVA Horizonte se opuso
a la concesión del amparo solicitado por el ciudadano Pareja Andrade.  Luego de
reafimar los supuestos fácticos contenidos en la acción de tutela, la entidad
demandada manifestó que sus decisiones no afectaban los derechos fundamentales
del actor sino que, en contrario, resultaban ajustadas al ordenamiento legal
aplicable, esto es, las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, “pues la solicitud
de pensión fue estudiada y rechazada sobre la base del principio de
temporalidad de la ley, es decir en aplicación de la normatividad vigente al
momento de la fecha de la estructuración de la invalidez dictaminada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (12 de
diciembre de 2004), es decir, la Ley 860 del 29 de diciembre de 2003, la cual
es aplicable a las contingencias, siniestros o hechos que sucedan desde la
fecha de su declaratoria a la fecha”.
En relación con la situación prestacional del actor, la entidad
demandada señaló, de manera similar que el asunto anteriormente reseñado, que
para el caso del  accionante Pareja Andrade se había demostrado que “entre
los meses de diciembre de 2001 y diciembre de 2004, tiene un total de ciento
cuarenta y cuatro semanas (144) semanas cotizadas al Sistema General de
Pensiones, por lo que cumplió con el requisito de las cincuenta (50) semanas de
cotización exigidas por la Ley.|| Sin embargo, al verificar el requisito de fidelidad
de aportes al Sistema General de Pensiones, se pudo establecer que el
accionante no tiene el 20% del tiempo de cotización que equivalen a 2001 días,
transcurridos entre el momento en que él cumplió los 20 años de edad, es decir,
el 16 de noviembre de 1977 y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez, esto es el 6 de mayo de 2005; sino que alcanzó a cotizar 1197 días.”
La entidad administradora de pensiones agregó, con base en idénticos
argumentos a los expuestos en el expediente acumulado, la imposibilidad de
aplicar en el caso concreto el principio de favorabilidad en materia laboral,
en tanto no existe un conflicto entre dos o más normas vigentes.  A juicio de
BBVA Horizonte, no es viable sostener “que en aplicación del principio de
favorabilidad los requisitos que se deben exigir para efectos del
reconocimiento y pago de la pensión son los establecidos por una norma anterior
al acaecimiento de la invalidez, ya que este principio únicamente se
circunscribe al conflicto de normas vigentes.  En el caso del análisis el
artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 sólo estuvo vigente hasta el 28 de
diciembre de 2003 y la fecha de estructuración de la invalidez del accionante
fue el 12 de diciembre de 2004, momento para el cual ya había sido modificado
el citado artículo por el 1º de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003”.
Por último, la entidad accionada señaló que la controversia jurídica
propuesta era un asunto propio de la jurisdicción laboral, por lo que, ante la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela resultaba
improcedente.
2.3. Expediente T-1432311
Comunicada la admisión del trámite judicial, el Instituto de Seguros
Sociales no dio respuesta alguna a la acción de tutela promovida por el
ciudadano Silva Durán.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión.
3.1. Expediente T-1411101
3.1.1. Primera instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión (Antioquia), a través de
sentencia del 31 de mayo de 2006, negó la protección de los derechos
fundamentales invocados.  Con este fin, consideró que la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y la posterior
promulgación de la Ley 860 del mismo año, eran situaciones jurídicas que
restaban claridad al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez en el asunto bajo estudio.  De esta manera, la definición de la
controversia planteada, en consideración a su complejidad, debía resolverse
mediante el ejercicio de las acciones propias de la jurisdicción laboral, razón
por la cual la acción de tutela resultaba improcedente.
3.1.2. Segunda instancia
El accionante impugnó la sentencia de primera instancia con base en
tres argumentos definidos.  En primer lugar, consideró que lo dispuesto en el
artículo 53 C.P. obligaba a la interpretación de las normas del trabajo de la
forma más acorde a la dignidad humana del trabajador, deber que no era cumplido
en la sentencia recurrida.  En segundo lugar, puso de presente como la
jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia había estipulado, en un caso similar al estudiado que “el actual
criterio mayoritario reafirma que pese a no existir un régimen de transición
respecto de la pensión de invalidez resulta inadmisible aceptar que el
asegurado que ha sufragado abundante número de semanas en vigencia de la
normatividad anterior, que le permitirían al amparo de ella obtener la
prestación por invalidez, como sucede con el demandante, quede privado de la
prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen,
pese a que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser
desconocido”.[2]  En tercer término,
advirtió que si bien para la resolución del asunto propuesto existían otros
mecanismos de defensa judicial, estos no eran idóneos en razón de la inminencia
de un perjuicio irremediable, lo que hacía procedente el amparo constitucional
solicitado.
El Juzgado Civil del Circuito de La Ceja del Tambo (Antioquia), en
sentencia del 12 de julio de 2006, confirmó la decisión de primera instancia.
Con este fin, reiteró el argumento expuesto por el a quo, referido a la
improcedencia del amparo ante la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial.  En relación con la presunta inminencia de un perjuicio irremediable,
desestimó su existencia puesto que las pruebas recaudadas en el trámite, en
especial los testimonios practicados por el juez promiscuo municipal,
demostraban que el actor recibía el apoyo económico de su hermana Luz Dary
Restrepo, quien labora en un almacén, devenga el salario mínimo y también
recibe el canon de arrendamiento de una finca.
En el mismo sentido, el juez de instancia deduce del testimonio de
la hermana del actor que éste “no paga arrendamiento porque habita una casa
que pertenece a la sucesión donde él posee su cuota parte, además, refieren los
declarantes que por no poder laborar recibe [el actor] en forma
solidaria de sus familiares apoyo económico, por lo tanto no se demostró la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital y móvil, y tampoco se puede
aplicar el principio de favorabilidad.  Por tal razón, no procede la presente
acción como mecanismo transitorio”.
3.2. Expediente T-1430828
3.2.1. Primera instancia
Mediante sentencia del 31 de julio de 2006, el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Palmira (Valle) negó la protección de los derechos
fundamentales invocados por el ciudadano Pareja Andrade.  En su criterio, la
acción impetrada era improcedente, puesto que sus pretensiones debían
discutirse ante la jurisdicción ordinaria, a través de un procedimiento que
diera lugar al ejercicio del derecho de contradicción y defensa, al igual que a
un debate probatorio suficiente. Por tanto, la existencia de un medio judicial
para resolver el problema jurídico planteado se mostraba incompatible con el
carácter residual de la acción de tutela.
La decisión no fue objeto de impugnación.
3.3. Expediente T-1432311
3.3.1. Primera instancia
El 27 de junio
de 2006, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá resolvió
declarar improcedente la acción de tutela.  Con este fin, consideró que si bien
el actor pertenece a la población que merece especial protección del Estado
debido a su situación de discapacidad, la acción de tutela es un mecanismo al
cual sólo se debe acudir cuando no exista otro medio de defensa judicial, o en
caso de existir éste, que no fuera idóneo para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable. Para el caso en estudio, los hechos planteados
corresponden a asuntos litigiosos que están sujetos a discusión, de tal forma
que el accionante debió controvertir la decisión del ISS a través del
agotamiento de la vía gubernativa.  En ese sentido, la acción de tutela: “no
puede ser el mecanismo idóneo para revivir oportunidades procesales fenecidas
ni para retrotraer etapas procesales ya culminadas, en las cuales los interesados
por descuido dejaron de actuar con la diligencia debida, siendo ahora del caso
recurrir a la jurisdicción Contencioso Administrativa para debatir el conflicto
suscitado.”
3.3.2. Segunda instancia
El accionante
impugnó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes
argumentos: En primer lugar, advirtió que en el presente caso se estaba ante la
inminencia de un perjuicio irremediable debido a que su enfermedad lo
incapacita para trabajar, por lo que su subsistencia depende exclusivamente del
reconocimiento de la pensión de invalidez. Así, la negativa del ISS en
reconocer la prestación en comento no sólo afecta gravemente su mínimo vital,
sino el de su núcleo familiar.
En segundo
término, consideró que el reconocimiento de la pensión de invalidez no
resultaba ser un asunto litigioso, como lo afirma el juez de primera
instancia.  Sobre el particular manifestó que “la Sala Laboral de la Corte
Suprema ha considerado, en numerosa jurisprudencia, que por razones de equidad,
si un trabajador ha cotizado más de las 26 semanas al I.S.S. en cualquier
tiempo, pero no cumple con el requisito mínimo de cotizaciones en el año
inmediatamente anterior al momento en que se presenta la invalidez, esta
circunstancia, en manera alguna apareja la ineficiencia de sus aportes
anteriores (…)”. Desde esa perspectiva, el accionante afirma haber cotizado
por más de 132 semanas y por lo tanto, en su criterio debe considerarse “la
condición más beneficiosa dispuesta en el régimen del acuerdo 049 y el Art. 53
de la Constitución.”
La Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 10 de agosto de
2006, decidió confirmar la decisión tomada por el juez de primera instancia;
sin embargo, utilizó argumentos de distinta índole.  De manera preliminar,
advirtió que la controversia que se plantea ante la jurisdicción
constitucional, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, no puede
girar en torno al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Para el
Tribunal, esta controversia corresponde a la jurisdicción competente, que a
diferencia de lo dispuesto por el a quo, no es la contenciosa
administrativa sino la laboral, conforme lo dispone el artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo.
No obstante esta
cláusula general de improcedencia, considera el Tribunal que la acción de
tutela procede excepcionalmente para el reconocimiento de pensiones como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  Empero lo
anterior, para que esta situación sea viable es necesario que el actor acredite
los requisitos legales para acceder a la pensión. Para el caso sujeto a
análisis, el ISS constató que no se cumplían con dichos requisitos, decisión
que se deriva de la estricta aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado parcialmente por la Ley 860 de 2003.
Adicionalmente,
advirtió que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, respecto a la obligación de inaplicar la ley que impide que un
trabajador acceda a la pensión de invalidez, no resulta aplicable para la
controversia jurídica presentada por el ciudadano Silva Durán. En efecto, dicha
jurisprudencia hace referencia a “la situación de invalidez estructurada en
vigencia de la ley 100 de 1993, pero respecto de trabajadores que tenían
semanas de cotización dentro del régimen del acuerdo 049 de 1990, que no es el
caso de DURÁN SILVA cuya afiliación al régimen general de seguridad
social en salud se remonta al año 1998.”
Adicionalmente,
el Tribunal sostuvo que en un caso análogo al que se estudia, la Corte Suprema
desestimó el argumento de la condición más beneficiosa para el trabajador, en
consideración a que lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990 no resulta por no
ser la norma aplicable al caso. Al respecto, la sentencia de casación de
febrero 26 de 2003 precisó que el artículo 16 del Código Sustantivo del
Trabajo, dado su carácter de norma de orden público produce “efecto general
inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en
el momento en que dichas normas empiecen a regir (…)”.  Por lo tanto, para
el caso que estudió la Sala de Casación Laboral se concluyó que: “según se
infiere de los artículos 151 y 289 ibídem [ley 100 de 1993] los
preceptos aplicables son esos y no los del acuerdo 49 de 1990, como lo prohíja
la recurrente, toda vez que estos últimos no gobiernan la situación del autos,
porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1 de abril de 1994;
tampoco se previó un régimen de transición en la ley 100 respecto a esta
prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más
beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda sobre la preceptiva que
debe aplicarse”
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4. Problema jurídico
Analizados los presupuestos fácticos de los asuntos acumulados en el
presente trámite, se encuentra que en todos ellos se debate sobre la
procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez originada en enfermedad común, en aquellos casos en que
como consecuencia de una modificación de carácter legal, se imponen requisitos
más exigentes para la consecución de dicha prestación.
De igual manera, para uno de los expedientes se argumenta la
presunta vulneración del principio de cosa juzgada constitucional, fundada en
la aplicación de una norma declarada inexequible por esta Corporación, vigente
al momento de la estructuración de la pensión de invalidez.
Con base en lo anterior, la Sala considera que en el presente
trámite deben solucionarse los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿resultan
vulnerados los derechos fundamentales de un afiliado al sistema general de
seguridad social cuando la administradora de pensiones, ante la petición de
reconocimiento y pago de pensión de validez, niega la prestación fundada en una
norma que si bien estaba vigente al momento de estructuración de invalidez,
impone condiciones más gravosas que las contenidas en la legislación
precedente?; y (ii) ¿se vulneran los derechos fundamentales del afiliado
al sistema cuando la entidad administradora niega la pensión de invalidez,
fundada en norma vigente al momento de estructuración de la discapacidad, pero
declarada posteriormente inexequible?.
Para resolver los interrogantes planteados, la Sala adoptará la
siguiente metodología. En primer término, expondrá brevemente las reglas
jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Luego, explicará
el tránsito normativo que ha sufrido la regulación sobre la mencionada
prestación, para después exponer los conflictos que dichas modificaciones
legislativas generan frente a la eficacia de los principios de favorabilidad
laboral y progresividad de los derechos sociales. Determinadas estas
cuestiones, la Sala identificará los criterios constitucionales que ha tenido
en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación para resolver los debates
propuestos  y se centrará en la controversia sobre la determinación del régimen
legal aplicable en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados
afectados por modificaciones normativas contrarias al principio de
progresividad mencionado.  Finalmente, con base en las reglas que se deriven
del anterior análisis, se resolverán los casos concretos.
5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Reiteración de
jurisprudencia
5.1. La
jurisprudencia reiterada de la Corte[3] ha establecido que, de
manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento
de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable
excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes
tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de
invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su
contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar
la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación
vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
En relación con
el primer requisito, la actuación de la administración a través de la cual
reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe
presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de
tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la
legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia
de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales
del peticionario  provocada por una actuación que se muestra desde un principio
como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de
tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la
acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta
de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere
un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el
caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para
laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta
de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para
que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe
otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo
constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
5.2. En lo
relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio
irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual
prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el
caso concreto que[4] (i) se esté ante
un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio
debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser
adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar
las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de
protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable.
De la misma
manera, el precedente constitucional en comento prevé que la evaluación de los
requisitos anteriores en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio
fáctico, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del
interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia
del perjuicio.  Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a
alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la
Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa
en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de
sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[5]
5.3. Para el
caso de las personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la
evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad
material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los instrumentos
judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en
razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o
mental.
Un ejemplo de
aplicación de esta modalidad de intensidad en la evaluación del perjuicio
irremediable es la sentencia T-456/04, en la que la Sala Primera de Revisión
abordó el asunto de la procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de una hija del causante
con discapacidad mental.  En esa oportunidad, la Corte sostuvo que “en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En
estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar
con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[6]” [7]
6. Tránsito
normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la  pensión de
invalidez en el régimen general de seguridad social
6.1. La pensión de invalidez es la prestación económica destinada a
cubrir las contingencias generadas por la enfermedad común o el accidente de
trabajo que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.
En cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de esta
prestación, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía el acceso a la
pensión para los afiliados que fueran declarados inválidos con una pérdida de
la capacidad laboral igual o superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en
alguno de los siguientes eventos:  Estuvieren cotizando al régimen y tuvieren
aportes equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren
aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.
6.2. Estas previsiones fueron modificadas por el artículo 11 de la
Ley 797 del 29 de enero de 2003.  De conformidad con esta disposición, el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el afiliado que hubiese
perdido su capacidad laboral en el porcentaje anteriormente señalado e,
igualmente, en el caso que la discapacidad sea generada por enfermedad común,
haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez y su fidelidad de cotización para
con el sistema sea de al menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado
de invalidez.  Para el caso que el origen de la discapacidad sea accidente de
trabajo, sólo se exige el requisito de la cotización mínima de 50 semanas.  Por
último, el parágrafo del artículo 11 estipuló que para el caso de los afiliados
menores de 20 años de edad, sólo debían acreditar la cotización por 26 semanas
durante el último año inmediatamente anterior al hecho de su invalidez o su
declaratoria.
No obstante, la norma en comento fue declarada inexequible por esta
Corporación en la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, debido a vicios
de procedimiento en su formación.  Para la Corte, el trámite que precedió a la
promulgación del artículo 11 de la Ley 797/03 vulneró el principio de
consecutividad, en la medida en que sólo fue incluido en la plenaria de la
Cámara de Representantes, sin que su texto hubiera sido aprobado por las
comisiones conjuntas, convocadas en virtud del mensaje de urgencia con el que
contaba el proyecto de ley correspondiente.
6.3.  Por último, los requisitos para el reconocimiento de la
pensión de invalidez fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la Ley
860 de 26 de diciembre de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100/93.
Esta disposición, vigente en la actualidad, estipula requisitos similares a los
contenidos en la Ley 797/03. Sin embargo, (i) disminuye el porcentaje de
fidelidad al sistema al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el
afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez; (ii) extiende ese requisito al reconocimiento de la
pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y (iii) estipula
que en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de
invalidez sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años.
6.4. El análisis de los contenidos normativos anteriores demuestra
algunas particularidades del régimen legal de pensión de invalidez, que en
criterio de la Sala se muestran especialmente relevantes para la resolución de
los problemas jurídicos anteriormente planteados.  En primer lugar, contrario a
como sucede en otras modalidades de prestaciones sociales, especialmente la
pensión de vejez, para el caso de la pensión de invalidez no existe un régimen
de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de
las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el
reconocimiento de la prestación.  En segundo término, es claro que la intención
legislativa presente en estas modificaciones ha sido la imposición de
condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la
cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de
cotizante al sistema general de seguridad social.
Las características anotadas proponen, igualmente, dos debates
jurídicos que han sido asumidos por decisiones anteriores de esta Corporación.
El primero, relacionado con los efectos del principio de favorabilidad en
materia laboral respecto al régimen legal aplicable a los afiliados que han
venido aportando al sistema y resultan afectados por la modificación
legislativa, la cual  posteriormente es declarada inexequible. El segundo,
relativo a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los
afiliados a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
con base en la aplicación de disposiciones que se mostrarían contrarias al
principio constitucional de progresividad.  Estas controversias serán materia
de análisis en los apartados siguientes de la presente decisión.
7. Aplicación del principio de favorabilidad en la determinación de
la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez.  Efectos
de la cosa juzgada constitucional
7.1. A partir del tránsito normativo al que se hizo referencia
anteriormente, se advierte que desde el 1º de abril de 1994, fecha en la que
entró en vigor el sistema general de pensiones (Ley 100/93, art. 51), han
estado en vigencia cuatro modalidades de regulación en materia de densidad de
cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a saber:
Desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las reglas de la
redacción “original” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego, la Ley
797/03 modificó los requisitos, regulación que tuvo vigencia hasta el 11 de
noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporación declaró inexequible el
artículo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formación.
Así, en consideración a lo planteado por la Corte en el sentido que la
declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la
reincorporación al ordenamiento de la norma derogada[8],
el modelo legal del artículo 39 de la Ley 100/93 pervivió desde el 12 de
noviembre de 2003 hasta el 29 de diciembre del mismo año, fecha en la que entró
en vigencia la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 39
citado.
El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las
normas laborales, por ser de orden público, producen efecto general e
inmediato, por lo que no tiene efecto retroactivo, esto es, no afectan
situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.  Desde esta
perspectiva, al carecerse para el caso de la pensión de invalidez de un régimen
de transición, se concluye que, de manera general y salvo las excepciones que
se analizarán en apartado posterior de este fallo, la norma aplicable en cada
caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condición que hace
exigible la prestación, es decir, la fecha de estructuración de la
discapacidad, declarada por la junta de calificación correspondiente (Ley
100/93. arts. 42 y 43).
7.2. La pregunta que surge de esta conclusión es: ¿qué sucede en
aquellos eventos en que la norma vigente al momento de estructuración de la
invalidez era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que es luego
declarada inexequible y, en consecuencia, expulsada del ordenamiento jurídico
en razón de los efectos de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.)?
Para resolver la controversia planteada debe precisarse, en primera
medida, que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270/96 – Estatutaria de
Administración de Justicia, las sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia futuro, a menos que
la Corte resuelva lo contrario.  En el caso bajo estudio, se tiene que la
sentencia C-1056/03 no estableció ningún efecto particular en cuanto a la
vigencia de la decisión, por lo que se aplica la regla general antes expuesta.
De esta forma, la pérdida de eficacia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003
opera desde el 11 de noviembre de ese año, momento desde el cual es retirada
del ordenamiento y, como consecuencia propia de los efectos de la cosa juzgada
constitucional, no puede ser reproducida por ninguna autoridad del Estado.
7.3. De otro lado, es necesario advertir que en la hipótesis
planteada, la norma aplicable al momento de estructuración de invalidez estaría
formalmente excluida del ordenamiento al momento del trámite de la prestación
por parte de la administradora de pensiones correspondiente. Esta circunstancia
se muestra particularmente problemática, puesto que otorgar validez a la
aplicación del precepto declarado inconstitucional contraería el desconocimiento
de los efectos de la cosa juzgada constitucional en los términos del artículo
243 Superior. Empero, el efecto general e inmediato que la ley dispone para las
normas laborales obligaría, en principio, a aplicar la norma vigente al momento
de estructuración de la invalidez. Existe, con base en estos elementos, una
duda en cuanto a la determinación de la norma aplicable, fundada en el tránsito
antes expuesto y los efectos jurídicos de la sentencia C-1056/03.
7.4. Uno de los dispositivos que plantea la Carta Política para la
resolución de conflictos normativos en materia laboral es la aplicación del
principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 Superior.[9]
De conformidad con este precepto, constituye principio mínimo del trabajo la
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho.  Este principio encuentra
desarrollo legislativo en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el
cual prevé que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo,  prevalece la más favorable al trabajador.  Del mismo modo
dispone que la norma que se adopte deberá aplicarse en su integridad.
Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda argumentarse la
existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la cual permita la
aplicación del principio en comento. En efecto, la sentencia T-1268 de 2005, al
estudiar un caso similar a los planteados en la referencia, estimó como la
favorabilidad laboral resulta aplicable “no sólo cuando existe conflicto
entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la
jurisprudencia y doctrina pertinentes.  De conformidad con la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral
son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””.
|| En estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe
revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante
una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento
que la primera es la más favorable al trabajador.  En ese orden, la seriedad y
la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones.  En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las
interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador
jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva.”
En cuanto a la razonabilidad de la duda que
precede a la aplicación del principio de favorabilidad laboral, la Corte
también ha identificado requisitos definidos.  Al respecto, la sentencia T-545 de
2004 consideró que la utilización del citado principio estaba supeditada, en
todo caso, a la presencia de una divergencia interpretativa sobre las fuentes
formales de derecho, la cual debe estar precedida de un número plural de
interpretaciones que son consideradas como razonables y objetivas.  Para
que estos requisitos concurran en el caso concreto, debe comprobarse que tales
interpretaciones concuerdan con criterios de (i) corrección de la
fundamentación jurídica; (ii) aplicación judicial o administrativa
reiterada, y (iii) corrección y suficiencia de la argumentación.[10]
7.5. Para el asunto expuesto se tiene que
la hipótesis de aplicación de la norma vigente al momento de la estructuración
de la invalidez tiene sustento, como se indicó anteriormente, en el modo de
aplicación prospectivo de las normas laborales que dispone el artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo.  Esta norma, además, tiene sustento
constitucional en el principio de legalidad, que prevé la aplicación prima
facie de las normas vigentes al momento de consolidación de una situación
jurídica particular, en este caso el cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  De otra parte, la necesidad
de otorgar consecuencias materiales al principio de cosa juzgada constitucional
fundamenta la imposibilidad de aplicar una disposición que ha sido declarada
inexequible a actos que si bien ocurrieron durante su vigencia, sólo vienen a
surtir efectos concretos luego de la decisión de inconstitucionalidad.  En ese
sentido, la Sala encuentra que para ambas interpretaciones concurrentes existen
fundamentos jurídicos suficientes y razonables, lo que permite la aplicación
del principio de favorabilidad laboral como fórmula para la resolución del
debate propuesto.
7.6. Con este propósito debe identificarse
cuál es la norma más favorable al trabajador. Al respecto, es claro que la
reforma introducida por el artículo 11 de la Ley 797/03 impone requisitos de
cotización más gravosos que los previstos en la versión primigenia del artículo
39 de la Ley 100/93.  Así, es esta última disposición la que resulta más
favorable para el trabajador, en la medida en que le obliga a acreditar un
número inferior de semanas de cotización y, a su vez, no contempla el requisito
de fidelidad al sistema exigido por la nueva normativa. En consecuencia, para
la hipótesis sujeta a estudio, la Corte concluye que ante la concurrencia de
interpretaciones sobre la determinación de la norma aplicable, debe darse
preferencia a lo fijado por el artículo 39 de la Ley 100/93, en tanto permite
al trabajador acceder al reconocimiento y pago de la pensión con el
cumplimiento de menores requisitos.  Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio
que hayan sido expedidas con posterioridad normas sobre pensión de invalidez
que, verificadas las circunstancias del caso concreto, se muestren más
favorables para el trabajador.  En este último evento, conforme al principio en
comento, deberá aplicarse el precepto que otorgue mejores condiciones al
empleado.
7.7. La aplicación preferente de las reglas
más favorables sobre requisitos para acceso a la pensión de invalidez,
entendida como consecuencia necesaria del principio constitucional de
favorabilidad laboral, es una metodología que, igualmente, ha sido aceptada por
la jurisprudencia constitucional.  En efecto, en la sentencia T-974/05, la Sala
Primera de Revisión analizó el caso de un trabajador que el día 30 de
septiembre de 2003 sufrió un accidente cerebro vascular, que le ocasionó un
estado de discapacidad del 73.8%; no obstante, la entidad administradora de
pensiones negó la prestación debido a que no se cumplían los requisitos
contemplados en el artículo 11 de la Ley 797/03, a pesar de la declaratoria de
inexequibilidad ocurrida luego de la estructuración de la invalidez.
La decisión partió de advertir que los fallos de
inconstitucionalidad, contrario a como sucede en las decisiones de la jurisdicción
común, “tienen efectos erga omnes y no inter partes, es decir,
que sus efectos son obligatorios en forma general y oponibles a todas las
personas sin excepción alguna.  Así mismo, cuando no se ha modulado el efecto
del fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día
siguiente a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad o
inexequibilidad.”  A reglón seguido, la sentencia recordó que en la medida
en que el artículo 11 de la Ley 797/03 era una norma derogatoria, su inexequibilidad
implicaba la reincorporación al ordenamiento jurídico de la norma derogada,
esto es, el artículo 39 de la Ley 100/93.  Finalmente, sostuvo que bien podía
afirmarse que las situaciones relacionadas con los derechos, las
prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones
prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al
tiempo del suceso, en cumplimiento del principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, la Sala considera que
debe darse aplicación a la normatividad que más favorezca al trabajador,
“...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales
de derecho...”. || En ese orden de ideas, siendo en principio  aplicable al
caso que nos ocupa el artículo 11 de la ley 797 de 2003, norma que regía al
momento en que se configuró el estado de invalidez – 30 de septiembre de 2003-
y que exige como requisito para acceder al beneficio pensional haber completado
50 semanas de cotización, sin duda, para el peticionario resulta más
beneficiosa la aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993, norma que
revivió con la declaratoria de inexequibilidad de aquella y que exige como
requisito para tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado tan solo
26 semanas al momento de estructurarse tal estado, con fundamento en el
principio constitucional de favorabilidad.”
7.8. Debe
tenerse en cuenta, finalmente, que la aplicación del principio de favorabilidad
laboral en los casos de tránsito normativo acerca de los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez no es una práctica judicial privativa de la
jurisdicción constitucional.  En efecto, la más reciente doctrina de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha aplicado el mismo
criterio, sin embargo, con un referente normativo distinto. En la sentencia del
4 de julio de 2006 (Radicación No. 27556, M.P. Luis Javier Osorio López) la
Corte conoció el caso de una persona que demandó al Instituto de Seguros
Sociales para que le reconociera y pagara una pensión de invalidez de origen
común, cuya fecha de estructuración fue el 1 de julio de 1996, fecha desde que
se estructuró su invalidez. En este caso, el Instituto de Seguros Sociales negó
la prestación por cuanto el demandante no acreditaba 26 semanas cotizadas en el
último año, requisito exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Sin
embargo, en el proceso fue posible establecer que el demandante cotizó un total
de 1.023,8271 semanas en toda su vida laboral; no obstante, sólo alcanzó a
cotizar 17.32 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.
Para la Corte
Suprema, en el asunto propuesto no se tuvo en cuenta la normatividad que
gobernaba el caso antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más concretamente
el artículo 6 del Acuerdo 049 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por
el Decreto 758 de 1990, normatividad que exigía 300 semanas cotizadas en
cualquier época como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de
invalidez.  Al respecto, la Sala de Casación Laboral constató que el anterior
régimen incorporaba requisitos más estrictos para acceder a la pensión de
invalidez que los consagrados en la Ley 100 de 1993.  Ante esta situación, la
Corte Suprema reiteró su precedente, contenido en la sentencia del 5 de junio
de 2005 (Radicación 24280), de acuerdo con el cual si el afiliado había
cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior, para
acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los
principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la
condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la
aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la
invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100/93.[11]
7.9. El análisis efectuado permite a la Corte inferir que para el
evento analizado, existen argumentos razonables y suficientes que permiten
defender la aplicación al caso concreto de los preceptos de la Ley 100/93 u
otra norma favorable, en contraposición a los de la Ley 797/03 en lo referente
a la determinación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, cuando la estructuración de la discapacidad operó durante la
vigencia de este último precepto. Ante la duda comprobada sobre la
determinación de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicación por parte
del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, según el cual
debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador
para la consolidación de una situación jurídica particular.  En ese sentido, el
estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del artículo 11
de la Ley 100/93 en su versión “original” muestran las condiciones más
favorables de acceso a la prestación, en tanto exige una menor densidad de
cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema.  Finalmente, debe
tenerse en cuenta que esta conclusión no es novedosa, pues encuentra sustento
en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado
idéntica razón de decisión ante la confluencia de interpretaciones aplicables
al tema en comento.
8. Restricciones al ejercicio de la actividad legislativa en materia
de pensión de invalidez, fundadas en el principio de progresividad de los
derechos sociales.
8.1.  La segunda
controversia jurídica generada por el tránsito de las normas sobre requisitos
para el reconocimiento de la pensión de invalidez está relacionada con la
compatibilidad entre las sucesivas modificaciones legislativas y el principio
de progresividad de los derechos sociales.  Como se demostró en el apartado
anterior, las reformas legales al régimen en comento han estado dirigidas a
imponer requisitos más rigurosos para acceder la prestación económica.  En
especial, estas medidas han previsto (i) un aumento en la densidad de
cotización, que privilegia un mayor número de semanas cotizadas en el periodo
anterior a la estructuración de la invalidez; y (ii) la incorporación de
un nuevo requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema de seguridad
social en salud, el cual otorga un nivel de protección más favorable a aquellos
trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su vida
laboral.
Como se observa,
el aumento de los requisitos para el acceso a una prestación propia de la
seguridad social, que tiene por objeto amparar el riesgo generado por la
pérdida de la capacidad laboral derivada de la invalidez, es una medida
legislativa que se muestra prima facie regresiva y, por ende, contraria
al principio de progresividad de los derechos sociales.  Por tanto, en este
apartado la Sala expondrá el precedente constitucional sobre las condiciones
para la admisibilidad excepcional de estipulaciones legales de esta naturaleza.
8.2. La Corte
Constitucional ha desarrollado una sólida jurisprudencia acerca del principio
de progresividad y el desarrollo legal de los derechos sociales. Al respecto,
en concordancia con la doctrina y la jurisprudencia internacional sobre el tema[12],
esta Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados
por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no
puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben
estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.
Lo anterior
implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un
retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior,
debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el
principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este
tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la
constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su
inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser
constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad,
esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación
se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional.
8.3. En la
sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la
constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual
se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.” Se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía
como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se
encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba
vinculada al sistema. En esta ocasión, la Corte tenía que establecer si
resultaba discriminatorio exigir que los oficiales y suboficiales de las
fuerzas militares y de la policía debían encontrarse en servicio activo para
que sus padres fueran beneficiarios del sistema de salud, en detrimento de
aquellos que no se encontraban en esa situación
Al respecto, la
Corte inició su argumentación a partir del reconocimiento de la libertad de
configuración del legislador en materia de seguridad social. Sobre el
particular indicó:
“En numerosas
oportunidades, esta Corte ha señalado que si bien la Constitución señala unos
principios que gobiernan los derechos a la seguridad social y a la salud, el
Legislador goza de una amplia libertad para regular la materia, pues la Carta
establece que la seguridad social se presta con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la
Ley” (CP art. 48). Por ello esta Corporación ha señalado que los “derechos a la
salud y a la seguridad social son entonces derechos de amplia configuración
legal, pues la Constitución ha conferido al Congreso una gran libertad para que
defina el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y
los procedimientos para su realización efectiva”[13].
Posteriormente,
al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación
perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en
proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud. En esa
medida, la Corte encontró que dentro de la libertad de configuración del
legislador en materia de seguridad social, se encuentra la facultad de
modificar el alcance de este régimen especial, por lo que resulta legítimo
reducir el conjunto de sus beneficiarios sin que dicha modificación pueda ser
considerada como contraria a la Constitución per se.
Así lo
estableció esta Corporación,  al considerar que “la previsión del servicio
activo del afiliado para que el padre pueda gozar de la condición de
beneficiario del SSMP busca una finalidad legítima, como es proteger la
viabilidad financiera y la especialidad misma del SSMP. En efecto, de esa
manera, la ley permite que el SSMP esté dirigido esencialmente a quienes son
miembros efectivos de la Fuerza Pública y a su grupo familiar, y no a aquellos
que dejaron de hacer parte de esas instituciones. Por ello, si un oficial o
suboficial se retira voluntariamente de la Fuerza Pública, antes de cumplir las
condiciones para ser pensionado, o es excluido de la misma Fuerza Pública por
razones disciplinarias, es razonable que la ley señale que esa circunstancia
implica su retiro del SSMP, junto con el de su grupo familiar beneficiario.”
Pero si bien la
Corte constató que la medida perseguía un fin legítimo, como era la protección
de la viabilidad financiera del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de
Policía, consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar
desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los
beneficios del sistema. A causa de esta regresividad, la Corte indicó que este
tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta
presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos
requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas, resulte
absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal
sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida
regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas. Al
respecto la Corte advirtió:
“(…) el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto[14].
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional. (…).
Desde esta
perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía
alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad
financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión
de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada
porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta
población. En consecuencia, la Corte dispuso que la norma resultaba exequible
condicionadamente[15].
8.4. La
sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la ley anual de
presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros aspectos,
estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las
transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la Corte
señaló que de las normas constitucionales no se derivaba una obligación a cargo
del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos.
Sin embargo, la ley[16], la jurisprudencia y los
tratados de derecho internacional[17] ratificados por Colombia
e integrados al ordenamiento vía bloque de constitucionalidad, han reconocido
el acceso a la educación como derecho social.  Esta circunstancia obliga a que
su desarrollo se realice de forma progresiva, presumiéndose la
inconstitucionalidad de la legislación que implique una regresión en este
campo. Al respecto, la Corte estimó que “el carácter progresivo de un
derecho implica no sólo el compromiso estatal de ampliar el espectro de
cobertura real del mismo hasta satisfacer el principio de universalidad, sino
también el aumentar el número y contenido de las prerrogativas que dicho
derecho confiere a sus titulares. Pero sobre todo, conlleva la prohibición
prima facie de retrocesos.”
En esa medida, la Corte advirtió que la medida resultaba prima
facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un
derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las
instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este
nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un
juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba
justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente
válido, y si, además, era razonable y proporcionada.
Respecto al primer requisito, la sentencia encontró que la norma, a
pesar de limitar la progresividad del derecho a la educación, tenía como fin un
objetivo constitucional relevante e imperioso, pues a través de la congelación
de las transferencias a las universidades se pretendía reducir el déficit
fiscal de las finanzas públicas, como se había reconocido anteriormente por la
Corte[18]. Sin embargo, este
Tribunal advirtió que el medio asumido por el legislador para el fin propuesto
no estaba constitucionalmente justificado en términos de necesidad y
proporcionalidad. De este modo, la norma fue declarada exequible de forma
condicionada, en el entendido que “el rubro [del artículo 2° de la Ley
848 de 2003] debe incluir las partidas necesarias para mantener en pesos
constantes los niveles alcanzados de cobertura y calidad del servicio público
de educación superior (…)”
8.5. Otro caso en donde se reitera la regla de progresividad de los
derechos sociales y la presunción de inconstitucionalidad de las disposiciones
que desconozcan este principio es la sentencia C-991 de 2004. En esta
oportunidad la Corte debía establecer la constitucionalidad de la Ley 812 de
2002. Esta norma fijó un límite temporal a la protección laboral reforzada,
dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de
sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza
de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o
auditiva).  El debate se centró, dentro del juicio de constitucionalidad, en la
posibilidad de vulneración del principio de progresividad, en tanto la
legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de
2002, no incorporaba este límite temporal.
La Corte
advirtió, en primer lugar, que el límite temporal previsto en la mencionada
disposición, no contemplado en las normas precedentes, implicaba un retroceso
en la protección adelantada en materia laboral, en especial respecto de
aquellos trabajadores de las entidades reestructuradas que debido a su
condición de especial protección constitucional disponen de una estabilidad
laboral reforzada, la cual resulta vulnerada al introducir un límite temporal a
su protección. Aunado a lo anterior, dicha medida desconocía el deber especial
a cargo del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
debilidad manifiesta. Sobre este particular, la Corte estimó que “si en
términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos
sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor
intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares
personas con especial protección constitucional.|| Así las cosas, el legislador
desconoció tanto la prohibición de retroceso en la protección como el mandato
de trato diferenciado derivado del artículo 13 C.P... En el numeral 8. de la
Sentencia, la Corte analizará detalladamente si tal conducta deriva en la
inexequibilidad de la medida acusada.”
Frente a la
constatación de la regresividad de la norma acusada, esta Corporación asumió un
estudio de proporcionalidad, conforme al cual concluyó que la norma tenía por
objeto la eficiencia del gasto estatal, fin legítimo desde la perspectiva
constitucional para la Constitución. Igualmente, consideró la Corte que la
medida resultaba necesaria, como quiera que no existía otro instrumento a
través de la cual se pudiera lograr igual o mayor realización del fin de la
eficiencia. Sin embargo, la medida era desproporcionada, por cuanto afectaba en
alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección
constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma
acusada.
8.6. En el marco
de esta misma doctrina, la sentencia C-789 de 2002 la Corte analizó la
constitucionalidad del artículo 36 incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993. Esta
norma excluía del régimen de transición para acceder a la pensión a aquellas
personas de determinada edad que decidieran voluntariamente cambiarse de
sistema de cotización[19]. En esta oportunidad la
Corte debía determinar si el acceso al régimen de transición en materia
pensional constituía un derecho constitucional adquirido para aquellas personas
que no habían cumplido con los requisitos para obtener la pensión, pero que al
momento del tránsito normativo ya contaban con cierto tiempo de cotización, o
si por el contrario, le era permitido al legislador modificar las condiciones
de dicho acceso.
La Corte reiteró
como el legislador goza de un amplio margen para la configuración de las
condiciones para acceder a derechos prestacionales, entre ellos la pensión
propia del sistema general de seguridad social. En esa medida, el legislador se
encuentra facultado para modificar el régimen pensional e incluso incremente
los requisitos para su acceso, en la medida en que el ejercicio de la potestad
de configuración normativa de que es titular puede incidir, inclusive, en la
modificación de las expectativas de los afiliados al sistema, en tanto no
existe un mandato constitucional que obligue a que los derechos prestacionales
de una persona se consoliden según un determinado régimen más favorable. Al
respecto la Corte señaló lo siguiente:
“[L]a Corte también ha sostenido que el legislador no está
obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas
conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe a que,
por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad
configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses
que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de
Derecho.[20]
(…)
La
Constitución delega al legislador la función de configurar el sistema de
pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo,
precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y
para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.  De tal modo, es necesario
que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad y
tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el
Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a
pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias
sociales.[21]  Por tal
motivo, la Corte, refiriéndose a los regímenes de transición, ha sostenido que
una concepción semejante implicaría la petrificación del ordenamiento, en
desmedro de diversos principios constitucionales.[22]”
Sin embargo, la
Corte indicó que la actuación del legislador no es absolutamente libre, sino
que por el contrario está limitada por las expectativas legítimas, que si bien
no pueden conducir a la “petrificación del ordenamiento”, deben recibir
determinado grado de protección, pues los tránsitos normativos deben ajustarse
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la expectativa de
acceder a una pensión se torna legítima cuando más cerca está la persona de
cumplir los requisitos para su reconocimiento. Bajo esta óptica, una
modificación que haga más exigente el acceso a este derecho social deberá estar
plenamente justificada.
Sobre los
tránsitos normativos, los derechos adquiridos y las meras expectativas la
sentencia señaló:
“La
creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no
afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la
pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa
legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos
para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.
(…)
En Sentencia
C-147 de 1997,[23] reiteró
que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el
tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para
adquirirlo.  En tal oportunidad sostuvo que “configuran derechos adquiridos las
situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas
bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas
válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.”  Aclarando
posteriormente que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación
de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con
ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”
La Corte en
dicha sentencia continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las
meras expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto
y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que:
“la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun
cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la
virtud de obtener su consolidación de manera definitiva”. Así mismo, aclaró que
las “expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por el
legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen
situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios
sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir
cualquier otro objetivo de interés público o social.”
Con todo,
esa misma sentencia afirma que el objeto del artículo 58 de la Carta es
proteger frente al tránsito legislativo aquellas situaciones particulares y
concretas que se han consolidado definitivamente durante la vigencia de la ley
anterior; especificando, sin embargo, que esta protección no es absoluta, y que
hay determinadas condiciones bajo las cuales el interés particular en la
protección de estos derechos subjetivos debe ceder frente a la utilidad pública
o al interés social que motivó la expedición de la nueva ley.[24]”
En consecuencia,
con base en esta tesis la Corte constató que resultaba desproporcionado y
arbitrario que el legislador dispusiera que aquellas personas que han cumplido
con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la
entrada en vigencia del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, perdieran
las condiciones en las que aspiraban a recibir la pensión. Por lo tanto, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el
entendido de que esta disposición no se aplica para las personas que tenían 15
años o más de trabajos cotizados para el momento de entrada en vigor del nuevo
régimen de pensiones.
8.7. Las reglas
sobre la exequibilidad de las medidas legislativas contrarias al principio de
progresividad fueron nuevamente utilizadas por esta Corporación en la sentencia
C-038 de 2004.  Esta decisión estudió la constitucionalidad de la Ley 798 de
2002, norma que modificó varias disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo
en aras de flexibilizar el mercado laboral e incrementar las tasas de empleo.
El demandante señaló que la norma reducía las garantías laborales, lo que
implicaba el desconocimiento de claras conquistas de los trabajadores a través
de mandatos de naturaleza a todas luces regresiva y por lo tanto, contraria al
principio de progresividad.
En este caso la
Corte constató que existía un consenso en que la ley consagraba una regulación
menos favorable para el trabajador, es decir, que la norma era regresiva. Sin
embargo, la controversia giraba alrededor de determinar si la regresividad de
la medida implicaba su inconstitucionalidad. Los intervinientes que estaban en
contra de esta nueva legislación argumentaban que el retroceso en las garantías
laborales carecía de justificación y en esa medida era inaceptable medidas de
este tipo desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, quienes
apoyaban la medida señalaban que a pesar de que se desconocía el principio de
progresividad, la decisión legislativa estaba plenamente justificada según los
mandatos de la Constitución. Frente a esta situación, el problema jurídico que
se planteó la Corte consistió en determinar hasta qué punto era una potestad
legítima del legislador reducir las garantías laborales a favor de los
trabajadores con el fin de promover el empleo de las personas que carecen de
trabajo.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Corte partió de la diferencia que existe entre
los derechos adquiridos y las meras expectativas. Al respecto, señaló que según
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia[25],
frente a los tránsitos normativos el legislador no puede desconocer aquellas
situaciones concretas y particulares en donde se consolida un derecho con
anterioridad al cambio de legislación, situación que debe estar amparada a
través de medidas adecuadas que permitan proteger los derechos adquiridos. Por
el contrario, cuando se está frente a simples expectativas, en donde la persona
espera que su derecho se consolide según el régimen que le es más favorable, la
Corte reiteró que el legislador ostenta una amplia potestad de configuración de
los derechos sociales que le permite modificar las regulaciones abstractas, sin
que pueda acusarse que la modificación sea automáticamente inconstitucional, “pues,(…)
la ley rige hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna
reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones”[26]
Es más, de aceptarse que una mera expectativa impide el cambio de
legislación, dicha premisa conduciría al congelamiento de todas las leyes, pues
frente a una legislación que resulte más estricta o restrictiva, alguna persona
podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no podría
ser suprimida. Al respecto la Corte dispuso que “la doctrina jurídica y la
jurisprudencia de esta Corte se han esforzado por distinguir rigurosamente
entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Y la razón de ese
esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la Carta, los derechos adquiridos
gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes
ulteriores, mientras que las meras expectativas no gozan de esa protección (CP
art. 58). Esto significa que, como esta Corte lo ha indicado reiteradamente, la
ley no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia
de una regulación anterior, pero en cambio puede modificar regulaciones
abstractas, aunque éstas impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas
que alguna persona tenía de obtener algún día un derecho, si la normatividad
modificada hubiera permanecido inalterada[27].”
En consecuencia,
para la Corte es posible que el legislador reforme las meras expectativas, aún
cuando la nueva medida sea regresiva. Sin embargo, la libertad del legislador
no es absoluta ya que sobre este tipo de medidas pesa una presunción de
inconstitucionalidad prima facie, a menos de que pueda justificarse y no
sea desproporcionada. La Corte reitera este precedente en los siguientes
términos:
“(…) todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer
imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado,
es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que
debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como
esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un
control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese
paso regresivo en el desarrollo de un derecho social[28].”
Ante la
reducción de las garantías laborales la Corte concluyó que la norma era
constitucional, puesto que, a pesar de que efectivamente establece un retroceso
en materia laboral, esta era una disposición justificada y proporcional por
cuanto busca promover la generación de nuevos empleos y fomentar el crecimiento
económico.
8.8. Las
implicaciones del precedente sobre principio de progresividad de los derechos
sociales no se han restringido a la revisión de constitucionalidad de normas
que regulan estas prerrogativas, sino que también han repercutido en  el
control constitucional concreto propio de la acción de tutela. Ejemplo de ello
es la sentencia T-1318 de 2005, que examinó el caso de un Municipio que
suscribió un convenio asociativo de vivienda en donde se comprometió a otorgar
un subsidio equivalente a 12.94 salarios mínimos mensuales vigentes. Bajo estas
condiciones, la accionante suscribió con la unión temporal escogida por el
Municipio para el efecto, contrato de promesa de compraventa de una unidad de
vivienda mínima de interés social, en donde la entidad territorial se
comprometía a otorgar el subsidio correspondiente. Sin embargo, posteriormente
a este acuerdo, debido a la inexistencia de capacidad financiera del Municipio
para continuar subsidiando las obras de urbanismo se decidió reducir el
subsidio a 3.3 salarios mínimos. En esta ocasión la Corte se planteó el
problema de establecer si el cambio en las condiciones del subsidio que
otorgaba el Municipio constituía una medida regresiva carente de justificación
que vulneraba los derechos fundamentales de la actora.
La Corte, a
partir del reconocimiento de la libertad en poder del legislativo y el
ejecutivo para el diseño de políticas públicas en materia de derechos sociales,
precisa que esta libertad es limitada, pues según los mandatos constitucionales
y los compromisos internacionales adquiridos, las autoridades deben procurar la
satisfacción de los derechos sociales de forma progresiva. Una vez más, la
Corte reitera la prohibición de regresividad sobre el desarrollo de los
derechos sociales. Al respecto señala:
“(...) A las
autoridades municipales les está vedado, en principio, adoptar medidas
regresivas en materia de satisfacción de derechos económicos sociales y
culturales, por ser contrarias al mandato de progresividad, en consecuencia
medidas de esta naturaleza serían consideradas prima facie, inconstitucionales
salvo que la autoridad respectiva justifique la necesidad de adoptarlas.”
En el caso que
ocupó a la Corte, se constató que la reducción de los subsidios para el acceso
a la vivienda de interés social constituye una medida regresiva en el derecho
social a una vivienda digna. Por lo tanto, la Corte ofició a la alcaldía
municipal para que presentara las razones que justificaban la disminución de
los subsidios, a lo que el Municipio consideró que la difícil situación
financiera del ente territorial justificaba la reducción de los subsidios.
Frente a esta justificación la Corte dispuso que no satisfizo la carga
argumentativa respectiva para aceptar una medida regresiva. Para la Corte, el
déficit fiscal del municipio podía considerarse, en abstracto, como una razón
válida; sin embargo, esta circunstancia no resultaba suficiente por dos
razones: (i) el déficit fiscal era anterior al inicio del proyecto de
vivienda de interés social, por lo tanto, no se trataba de una dificultad
sobreviniente con ocasión del proyecto sino una situación consolidada desde su
inicio y (ii) la amenaza financiera del proyecto era producto de la
falta de planeación y adecuada ejecución del presupuesto por parte el municipio.
En consecuencia, la Corte le ordenó al municipio mantener las condiciones
inicialmente pactadas para el subsidio de la vivienda, por cuanto la
modificación en su monto constituía una medida regresiva carente de
justificación.
8.9. Del
anterior recuento jurisprudencial, la Sala concluye que, como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su
contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten
meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son
constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre
establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al
principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce
situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior,
por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii)
si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como
los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o
expectativas legítimas.
8.10. De acuerdo
con el precedente aquí reseñado, para el caso que se estudia se debe tomar en
consideración lo siguiente. La Ley 100 de 1993 estableció que para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debían cumplirse las
condiciones de las siguientes dos hipótesis. La primera hipótesis tenía lugar
cuando el peticionario al momento de la invalidez se encontraba afiliado al
sistema. En este caso se requería que: “hubiere cotizado por lo menos 26
semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.” La segunda
hipótesis se presentaba cuando el peticionario estaba desafiliado. En esta
situación se debía acreditar que: “hubiere efectuado aportes durante por lo
menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez.”
Sin embargo,
este artículo fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en donde
se eliminó la hipótesis en donde el peticionario se encontraba desafiliado y
dispuso los siguientes requisitos: “1. Invalidez causada por enfermedad: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”
De la
comparación de la Ley 100 de 1993 y su modificación, la Ley 860 de 2003, se
obtiene que ésta última establece, como anteriormente se expresó, una serie de
requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez. En efecto, la
modificación elevó el número de semanas cotizadas que en la ley 100 original
era de 26 semanas en cualquier tiempo para afiliados y para los no afiliados 26
en el año inmediatamente anterior al de la invalidez. Por el contrario, la
nueva ley exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a
la estructuración  de la invalidez. Además, el nuevo régimen eliminó la
hipótesis de la no afiliación[29], por lo tanto, quién
pretende acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez no sólo debe
encontrarse afiliado sino que también debe acreditar una fidelidad de
afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir de que el peticionario
cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la invalidez.  Por lo
tanto, se constata que la Ley 860 de 2003 al incrementar los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez en relación con la legislación anterior, Ley
100 de 1993, restringe el acceso a la pensión de invalidez por cuanto hace más
exigentes sus requisitos de reconocimiento, siendo entonces una medida de
carácter regresivo.
8.11. En este
mismo sentido, la Corte en la sentencia T-221 de 2006 constató la regresividad
que introdujo la Ley 860 de 2003 en los siguientes términos: “El artículo 39
del Régimen de Seguridad Social, subrogado por el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, consagra los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, señalando
que éstos son: (i) Pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta por
ciento (50%), (ii) 50 semanas de cotización durante los tres años anteriores a
la estructuración de la invalidez y (iii) densidad de cotización equivalente al
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que la
persona cumplió 20 años y el tiempo en que se dio la primera calificación de
invalidez.
Todos estos
requisitos podrían ser considerados como un retroceso en el régimen de
seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema de pensiones
bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para acceder a la
pensión de invalidez la calificación de inválido según las normas pertinentes y
un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el
estado de invalidez.
Así, con la
Ley que rige actualmente, no solamente se aumentaron las semanas de cotización
requeridas sino que se estableció un nuevo requisito consistente en la
fidelidad al sistema, esto es una cotización con una densidad de 20% del tiempo
transcurrido entre los extremos que la Ley señala.”
En esa misma
decisión, la Sala Quinta de Revisión comprobó como la disminución de los
niveles de protección en cuanto al acceso a la pensión de invalidez que prevé
la Ley 860/03 no estaba sustentada en razones suficientes y a su vez, generaba
consecuencias lesivas a grupos poblacionales que, en razón de sus condiciones
de debilidad manifiesta, eran acreedores a especial protección por parte del
Estado.  En contrario, la sentencia en comento encontró que la única finalidad
expuesta por el legislador para modificar el régimen de requisitos para el
acceso a la pensión de invalidez era la de fomentar la permanencia de los
trabajadores en el sistema general de seguridad social, lo que redundaría en un
aumento de la densidad de cotización.  Sin embargo, la Corte demostró que esta
iniciativa afectaba especialmente a los trabajadores de mayor edad, quienes
tendrían que acreditar un número de cotizaciones sustancialmente mayor para
lograr el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en caso de
estructurarse la respectiva discapacidad.[30]  Con base en
lo anterior, la Corte concluyó la existencia de argumentos suficientes para
acreditar, prima facie, que lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley
860/03 no respondía a los criterios que la jurisprudencia constitucional prevé
para la legitimidad excepcional de las medidas regresivas de derechos sociales.
En ese sentido, resultaba procedente analizar si en la controversia
concreta, esta medida regresiva ocasionaba la afectación de los derechos
fundamentales invocados por el afiliado.
8.12. El
precedente jurisprudencial expuesto demuestra, entonces, la regresividad
injustificada de las medidas adoptadas por el legislador en cuanto a los requisitos
para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  La comprobación de
esta circunstancia, como también se demostró, hace parte del ámbito del control
abstracto de constitucionalidad, sin que corresponda al juez de tutela, de
manera general, determinar la concordancia entre disposiciones legislativas de
esta naturaleza y la Carta Política.  En ese sentido, la resolución de los
problemas jurídicos planteados en el presente fallo dependerá no sólo de las
dificultades que en términos de progresividad de los derechos sociales contraen
las normas antes analizadas, sino también del perjuicio concreto a los derechos
fundamentales de los accionantes.  Por ende, se hace necesario identificar las
reglas que ha utilizado la jurisprudencia constitucional para resolver casos
concretos en los que la regresividad de las normas sobre pensión de invalidez
ha impedido el acceso a las prestaciones correspondientes.
9. Reglas sobre la protección constitucional en casos de falta de
reconocimiento de la pensión de invalidez de afiliados al sistema general de
seguridad social afectados por el tránsito normativo
9.1. Ante la
verificación de la regresividad introducida por un cambio legislativo, según el
precedente aquí reiterado, la ley debe presumirse, prima facie, inconstitucional.
Sin embargo, decisiones anteriores de esta Corporación han adelantado el
análisis que demanda la acción de tutela, en aras de verificar si en eventos
concretos la aplicación de la legislación regresiva resulta justificada y
proporcionada.
En este sentido,
la Corte en dos oportunidades anteriores ha estudiado casos similares a los
asuntos de la referencia. Una vez analizados los factores constitucionalmente
relevantes, tanto de índole fáctica como jurídica, y  ante la regresividad de
la Ley 860 de 2003 la Corte concluyó que la medida carece de justificación y
por lo tanto, es inconstitucional para el caso concreto, para lo cual ordenó la
inaplicación de las respectivas disposiciones, con base en el estudio que se
sintetiza a continuación:
9.2. En la
sentencia T-1291 de 2005 la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de conocer
el caso de una madre cabeza de familia que sufrió un accidente el 28 de enero
de 2004, que le ocasionó una incapacidad laboral del 69.05%. En este caso, la
subsistencia de la peticionaria dependía del reconocimiento de la pensión de
invalidez, pues su grado de incapacidad le impedía desempeñar las labores de
servicios generales a las cuales se dedicaba antes de su accidente. Una vez
elevada la solicitud de reconocimiento de la  prestación económica ante la
administradora de pensiones correspondiente, fue negada por cuanto la actora no
cumplía con el requisito del número de semanas que debían cotizarse para acceder
a la pensión de invalidez, según lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 860
de 2003. En esta oportunidad, la Corte expresó los argumentos siguientes:
“Por tratarse
de un caso de invalidez por “riesgo común” acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP
aplicó a la discapacidad y minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el
numeral 1 del artículo trascrito.  Con base en éste concluyó que ella no cumple
con el número de semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la
prestación.
Sin embargo
el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de
manera flagrante la Constitución Política y el principio de progresividad del
Sistema de Seguridad Social[31].  En
efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el
artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora
Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,
por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa
Fernanda Gutierrez Jaramillo.
Es de anotar
que en vigencia del artículo 39 “original” (o derogado), a la peticionaria se
le aplica el numeral 1 de dicha norma, es decir, se le exigirían veintiséis
(26) semanas de cotización (sin límite de tiempo) al momento de producirse su
estado de invalidez[32].  Ahora,
conforme al parágrafo de la misma norma, el cálculo de las semanas cotizadas
por la actora incluye “el número de semanas cotizadas en cualesquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones”[33]
.  Pues bien, para el efecto esta Corporación allegó la totalidad de aportes
efectuados al sistema por Adriana María Jaramillo Ríos. Como resultado obtuvo
que ella cotizó al Seguro Social un total de 162 semanas[34].
Como conclusión de lo anterior, se puede deducir sin duda, que bajo estas
condiciones la actora tiene derecho a la prestación económica derivada de su
discapacidad.
No obstante
lo anterior, con la entrada en vigencia de las nuevas condiciones legales,
treinta días antes del acaecimiento de la invalidez, a la peticionaria se le
hace imposible acceder a la prestación ya que no cumple con uno de los
requisitos señalados en la norma.  Tal y como se ha anotado a lo largo de esta
providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto la norma es
regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en
aplicación del artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por ser
contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las
condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de transición
que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de
Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para
que se acceda al derecho.”
De conformidad
con la argumentación anterior, la Corte consideró que dar aplicación al régimen
de la Ley 860 de 2003 resultaba desproporcionado, debido a la regresividad que
implicaba en el caso concreto, lo que atentaba contra los derechos
fundamentales de la accionante. Por lo tanto, ordenó declarar la excepción de
inconstitucionalidad respecto de las modificaciones que introdujo la Ley antes
citada y en su lugar, ordenó dar aplicación a la Ley 100 de 1993 en su versión
original, régimen en el cual la actora cumplía con los requisitos para acceder
al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
9.3. Un asunto
de similar naturaleza fue estudiado por esta Corporación en la reciente
sentencia T-221 de 2006, a la que se hizo referencia en apartado anterior de
esta decisión.[35] En esta oportunidad, la
Sala Quinta de Revisión conoció el caso de una mujer de 73 años de edad, quien
a causa de un accidente de trabajo contrajo cáncer pulmonar, enfermedad que
redujo su capacidad laboral en un 58,6%. Ante esta situación, acudió ante la
administradora de pensiones para que le fuera reconocida la pensión de
invalidez. Frente a esta solicitud, la entidad consideró que la peticionaria no
cumplía con el segundo requisito previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, esto es, una fidelidad de afiliación del 20% desde el momento en que la
cotizante cumplió 20 años y la fecha en que se produjo la primera calificación
del estado de invalidez.
Verificadas las
condiciones del caso, la administradora determinó que la accionante no
acreditaba el porcentaje requerido de fidelidad, debido a que su vinculación al
sistema se produjo en una edad posterior al modelo de referencia que tiene el
sistema, en donde se tiene proyectado que la persona tiene que empezar sus
cotizaciones a los 25 años de edad, aproximadamente. Para este caso la Corte,
de manera análoga a las decisiones anteriores, reiteró las reglas sobre el
principio de progresividad del derecho a la seguridad social, al igual que las
relativas al vínculo intrínseco entre la pensión de invalidez y la protección
del mínimo vital del discapacitado. A partir de este análisis, esta Corporación
consideró que los requisitos impuestos por la nueva normatividad para el acceso
a la pensión de invalidez,  “podrían ser considerados como un retroceso en
el régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema
de pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para
acceder a la pensión de invalidez la calificación de inválido según las normas
pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de
producirse el estado de invalidez. || Así, con la Ley que rige actualmente, no
solamente se aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se
estableció un nuevo requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es
una cotización con una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los
extremos que la Ley señala. || De otra parte, se tiene que la norma que se
considera no afecta a la población en general sino que va en desmedro de las
expectativas de sectores minoritarios cuales son las personas discapacitadas
que merecen una especial atención por parte del Estado. Además de tales
destinatarios que se desprenden del supuesto fáctico que comprende la norma,
para el caso concreto que nos ocupa, sus efectos se dirigen de forma directa a
una persona de 73 años, perteneciente a la tercera edad y agobiada por un
cáncer pulmonar, circunstancias fácticas que deben incidir en la valoración que
haga el juez de tutela del caso concreto.”
Fundada en estos
argumentos, la Corte advirtió que para la situación fáctica de la accionante,
la aplicación de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 860/03 contrariaba la
Carta Política, en tanto resultaba incompatible con el mandato de progresividad
de los derechos sociales, habida cuenta que (i) no existía una razón
legislativa suficiente, que justificara el aumento de los requisitos para el
acceso a la pensión de invalidez, más aún cuando las modificaciones normativas
sobre la materia debían tener en cuenta, en todo caso, la obligación estatal de
protección de las personas en situación de discapacidad; y (ii) los
hechos particulares del caso propuesto demostraban la incapacidad de la actora
para acreditar las cotizaciones faltantes en los términos de la ley mencionada,
en consideración a su ingreso tardío al régimen de seguridad social; al igual
que la afectación cierta del derecho fundamental al mínimo vital, cuya
efectividad dependía del acceso a la prestación económica solicitada.  Con base
en estas consideraciones, la Sala Quinta de Revisión aplicó la excepción de
inconstitucionalidad respecto del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la
medida que para el caso concreto resultaba incompatible tanto a la protección
constitucional especial de la que son titulares los adultos mayores y las
personas en situación de discapacidad (Arts. 13 y 46 C.P.), como al principio
de progresividad del derecho a la seguridad social (Art. 48 C.P.).  En
consecuencia, ordenó a la administradora de pensiones correspondiente que
adoptara una nueva decisión sobre el reconocimiento de la pensión, conforme la
aplicación de la Ley 100/93, en su versión originaria.
9.4. Las
razones expuestas en las decisiones anteriores permiten, entonces, identificar
las reglas jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los
derechos fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia.  Estas reglas, a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias
definidas.  La compatibilidad entre las normas legales aplicables y el
principio de progresividad de los derechos sociales y la comprobación en el
caso concreto de la afectación de derechos fundamentales del afiliado en razón
de la aplicación de las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre
pensión de invalidez.
En cuanto al
primer aspecto, se advierte que la protección a través del amparo
constitucional en el asunto bajo examen está sujeta a que las normas legales
que hayan sustentado la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez
resulten, prima facie, contrarias al principio de progresividad de los
derechos sociales.  Sobre este particular, en apartados anteriores de esta
decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta
la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley
797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello
en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la
prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones
suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii)
afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y
situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del
Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la
afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al
sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de
transición.
En segundo
término, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados
deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que
concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el
juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados.  Así, en primer
lugar, en cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria.  Como segunda
medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital del afiliado.  En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado.  De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta
con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable.
Finalmente,
deberá comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicación de las
normas resultantes del tránsito normativo resulta irrazonable para el caso
concreto. Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta
afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en
que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone
condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii)
el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley
100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la
pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad
inhabilitante para el empleo.
10. Casos concretos
10.1.
Expediente T-1411101
Para el caso del
ciudadano Gerardo Restrepo Restrepo, se tiene que la controversia jurídica
materia de examen se centra en la negativa al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón al incumplimiento de los requisitos previstos en
el artículo 39 de la Ley 100/93, modificada por el artículo 11 de la Ley
797/03, específicamente en lo relativo a la fidelidad en los aportes al sistema
general de seguridad social.  El actor considera que esta decisión de la
administradora de pensiones desconoce el principio de cosa juzgada constitucional,
en tanto el artículo 11 de la mencionada Ley había sido declarado inexequible
por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056/03.
La entidad
demandada consideró que su actuación se encontraba ajustada a derecho, en la
medida en que había supeditado el reconocimiento de la prestación a las normas
vigentes al momento de estructuración de la invalidez.  En ese sentido, no era
posible argumentar la existencia de una controversia en la determinación del
precepto legal aplicable, puesto que la sentencia de inconstitucionalidad tenía
efectos prospectivos y las normas laborales conservaban, por ende, su efecto
general e inmediato.
Los jueces de
instancia negaron el amparo solicitado al considerar que para el presente
asunto la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial.  En igual sentido, el juzgado ad quem consideró
que para el caso concreto no estaban comprobados los presupuestos para la
inminencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que el actor recibía el
apoyo económico de una de sus hermanas y era propietario de una cuota parte de
un inmueble rural.
Considerados los
aspectos fácticos anteriores, la procedencia del amparo dependerá de la
comprobación, en primer término, de los requisitos para la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.  Superada esta etapa de análisis, la Sala deberá
determinar si en el asunto propuesto concurren los elementos que se han expuesto
en la presente decisión para la protección de los derechos fundamentales
afectados por la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez.
Verificadas las
pruebas recopiladas durante el trámite de la acción de tutela, se tiene que los
testimonios rendidos ante el juez de primera instancia por el actor, dos de sus
primos y su hermana,[36] coinciden en afirmar que
en razón de la situación de discapacidad del accionante, se ha visto imposibilitado
para ejercer actividad laboral alguna.  De esta manera, su subsistencia ha sido
solventada por el aporte de su hermana Lucía Restrepo Restrepo, empleada de un
almacén y quien devenga el salario mínimo mensual, suma insuficiente para
asumir la totalidad de los gastos del hogar, en especial los gastos médicos
propios de la enfermedad cardiaca del demandante, amén de la interrupción de
los recursos  que Gerardo Restrepo aportaba al núcleo familiar. Igualmente,
está probado en el expediente que de ese mismo ingreso dependen Martha Cecilia
y Luz Dary Restrepo Restrepo, hermanas del actor.  Finalmente, también se ha
verificado que los hermanos Restrepo son propietarios de una finca, de la cual
reciben algunos recursos generados por canon de arrendamiento y la explotación
de colmenas.
Los presupuestos
fácticos expuestos demuestran la extrema situación a la que se ve enfrentado el
ciudadano Restrepo Restrepo.  En efecto, ante la imposibilidad en el ejercicio
del empleo debido a la discapacidad, su subsistencia entró a depender de los
limitados ingresos de una de sus hermanas, quien también es responsable de
otros familiares.  De otro lado, es importante resaltar que la ausencia de la
prestación económica requerida repercute no sólo en la situación particular del
accionante, sino también de su núcleo familiar.  Ello si se considera que los
ingresos que suministraba el actor mientras se desempeñó laboralmente también
eran utilizados para la manutención de los demás hermanos Restrepo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que según lo afirman los testimonios
mencionados, los ingresos adicionales que perciben no son suficientes para
solventar los gastos del actor, por lo que es posible predicar la falta de los
elementos materiales mínimos para la digna subsistencia del afectado.
Considerada esta
situación, la Sala concluye que en el caso concreto están acreditados los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia
de un perjuicio irremediable, en tanto la ausencia de la prestación económica
propia de la pensión de invalidez priva al actor de los recursos necesarios
para su subsistencia, lo que lo confronta a una afectación cierta de su derecho
fundamental al mínimo vital.
Al respecto,
debe reiterarse que el parámetro de evaluación del perjuicio irremediable no
puede ser ajeno a la situación de discapacidad que aqueja al actor y a las
dificultades adicionales que imponen sus circunstancias de debilidad
manifiesta.  Así, el argumento expuesto por el juez de segunda instancia resulta
contrario al precedente expuesto, puesto que para el caso de las personas en
situación de discapacidad,  la garantía de los elementos materiales mínimos de
subsistencia no se acredita a partir de la existencia de algún ingreso, sino de
la presencia de los recursos económicos suficientes no sólo para la
sobrevivencia, sino también para la financiación de los gastos que impone la
discapacidad.  En este orden de ideas, el concepto de mínimo vital en el asunto
bajo estudio debe entenderse de manera ampliada, en tanto los requerimientos
del discapacitado superan a los de la persona sin limitación física.
Correlativamente, el análisis sobre la afectación de este derecho debe
realizarse con un nivel de intensidad diferenciado, compatible con la especial
protección estatal de la que son acreedores los impedidos, en los términos de
los artículos 13 y 54 de la Carta Política.
Verificado este
primer nivel de análisis, debe la Corte analizar si en el caso propuesto se
cumplen los presupuestos de la regla jurisprudencial sobre aplicación del
principio de favorabilidad en materia laboral ante la declaratoria de
inexequibilidad de la norma formalmente aplicable al momento de estructuración
de la invalidez.  Sobre el particular se observa que en el caso del ciudadano
Restrepo Restrepo, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que
una discapacidad equivalente al 58.81%, estructurada el 6 de noviembre de
2003.  Para esta fecha, la norma aplicable sobre los requisitos para el
reconocimiento y pago de la pensión era el artículo 39 de la Ley 100/93,
modificado por el artículo 11 de la Ley 797/03.  No obstante, como se analizó
en apartado anterior de esta providencia, esta disposición fue declarada
inexequible por la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003.  En ese
sentido, ante el vacío normativo generado por la decisión de
inconstitucionalidad, recobró vigencia el texto original del artículo 39 de la
Ley 100/93, nuevamente modificado por el artículo 1º de la Ley 860 del 26 de
diciembre de 2003.
Visto lo anterior,
es claro que en el presente asunto se está ante una duda en la determinación de
una norma aplicable. De esta manera, si bien está suficientemente definido que
el precepto vigente al momento de estructurarse la invalidez era el artículo 11
de la Ley 797/03, esta norma no podría ser aplicada al momento de adoptar la
decisión sobre el reconocimiento y pago de la prestación económica, pues había
sido retirada del ordenamiento como consecuencia de la decisión. Sin embargo,
como lo consideraron tanto la entidad demandada como los jueces de instancia,
en el asunto propuesto sí era viable aplicar la disposición inconstitucional,
habida cuenta el efecto general e inmediato que se predica de las normas
laborales.  En el fundamento jurídico 7 de esta sentencia se demostró como esta
controversia jurídica se ajusta al concepto de duda razonable sobre la
determinación de la norma aplicable al reconocimiento de un derecho laboral.
Ante esta circunstancia, la doctrina en comento considera que la disposición
que debe utilizarse en esta circunstancia es aquella que resulte más favorable
al trabajador, conforme lo previsto en el artículo 53 Superior.
La aplicación
del principio de favorabilidad laboral en el presente caso lleva a concluir la
existencia de un imperativo de naturaleza constitucional, oponible a la entidad
administradora de pensiones, de conformidad con el cual ante la duda en la
determinación de la norma aplicable, debió haberse preferido aquella que
otorgaba mejores condiciones al trabajador, esto es, la disposición que
posibilite el acceso a la prestación económica solicitada.  Este deber fue
pretermitido en el asunto bajo examen, en tanto BBVA Horizonte prefirió dar
aplicación a la interpretación legal que aunque se mostraba formalmente válida,
desconocía el principio constitucional en comento.
En consecuencia,
ante la afectación del principio constitucional de la favorabilidad en materia
laboral y la vulneración consecuente del derecho fundamental al mínimo vital
del afiliado, la Corte revocará los fallos de instancia y en su lugar,
protegerá los derechos fundamentales invocados y ordenará a la entidad
administradora de pensiones que expida un nuevo acto sobre el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez del ciudadano Restrepo Restrepo, decisión que
deberá fundarse en la aplicación de la norma más favorable para el trabajador
en el caso concreto, esto es, el artículo 39 de la Ley 100/93, modificado por
el artículo 1º de la Ley 860/03.
10.2.
Expediente T-1430828
De conformidad
con los antecedentes expuestos en esta decisión, BBVA Horizonte negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez al considerar que el ciudadano Pareja
Andrade, si bien tenía un grado de discapacidad superior al 50% y había
cotizado más de cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al momento
de estructuración de la invalidez, no cumplía con el requisito de fidelidad en
la cotización, previsto en el artículo 39 de la Ley 100/93, modificado por el
artículo 1º de la Ley 860/03.  A juicio del actor, esta circunstancia contraía
la aplicación de un precepto legal contrario al principio de progresividad de
los derechos sociales, en tanto imponía requisitos más exigentes para el acceso
a la prestación económica que los requeridos por la versión original de la Ley
100/93.  Así, presentó acción de tutela con el fin que fuera ordenada a la
administradora de pensiones que reconociera la pensión con base en estas reglas
y no en aquellas de carácter regresivo.
Ante estos
argumentos, la entidad administradora de pensiones señaló que su actuación
estaba ajustada a los presupuestos legales y constitucionales, en tanto (i) se
había restringido a aplicar la norma vigente al momento de estructuración de la
invalidez; y (ii) no era posible aplicar el principio de favorabilidad
laboral, pues no se estaba ante el conflicto entre dos normas vigentes, sino
ante una modificación legislativa, con carácter imperativo a la luz del
principio de aplicación prospectiva de la ley laboral.
Puesta esta
controversia al conocimiento de la jurisdicción constitucional, el juez de
tutela consideró que el amparo solicitado era improcedente, puesto que existían
otros mecanismos de defensa judicial para resolver la controversia planteada.
De conformidad
con la metodología utilizada en el expediente anterior, la Sala analizará en
primera medida si en el caso concreto se cumplen los requisitos para la
procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez.  Luego, en el evento que se verifiquen dichas
condiciones, determinará el cumplimiento de las condiciones previstas en el
precedente constitucional antes expuesto, relativo a la protección de los
derechos fundamentales de los afiliados en el sistema de seguridad social,
afectados por el tránsito normativo sobre los requisitos de acceso a la
prestación económica antes citada.
El escrito de
tutela sostiene, en afirmaciones que no fueron desvirtuadas durante el trámite
de la acción, que el salario devengado por el ciudadano Pareja Andrade en el
ejercicio del empleo de bracero estibador era el ingreso del cual dependía su
núcleo familiar, conformado por él y su compañero permanente.  En ese sentido,
al quedar el actor imposibilitado para el empleo en razón de la discapacidad
visual, la familia no ha podido acceder a los recursos mínimos necesarios para
la subsistencia, circunstancia que incluso a puesto en riesgo el cubrimiento de
las más simples necesidades.  Desde esta perspectiva y ante la ausencia de
otros ingresos a favor del actor, es evidente que la carencia de la pensión de
invalidez constituye una afectación cierta de su derecho fundamental al mínimo
vital.  Por ende, resulta aplicable la argumentación expuesta en el caso
anterior, en el sentido que la privación de los recursos económicos
imprescindibles para la digna subsistencia de una persona en situación de
discapacidad es un hecho que, en sí mismo y habida cuenta las condiciones de
debilidad manifiesta del afectado, configura la inminencia de un perjuicio
irremediable que hace procedente la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Comprobada esta
condición, pasa la Corte a analizar el segundo aspecto, relativo a la
vulneración de derechos fundamentales derivada de la aplicación de requisitos
para el acceso a la pensión de invalidez, de naturaleza prima facie regresiva
de los derechos sociales.  Sobre el particular, la Sala encuentra que la
estructuración de la invalidez, para el caso del ciudadano Pareja Andrade,
acaeció el 12 de diciembre de 2004, fecha para la cual estaba vigente el
artículo 1º de la Ley 860/03.  Empero, de conformidad con los argumentos
expuestos en el fundamento jurídico 8 de esta sentencia, resulta válido
sostener que las medidas legislativas adoptadas por esta regulación se muestran
injustificadamente regresivas, pues imponen requisitos para el reconocimiento
de la pensión de invalidez mucho más gravosos que los contenidos en la versión
original del artículo 39 de la Ley 100/93. De esta manera, al privilegiarse la
aplicación de la norma regresiva, se impidió que el actor percibiera los
ingresos requeridos para su subsistencia en condiciones dignas.
El interrogante
que surge a continuación es el de proporcionalidad de los efectos del tránsito
normativo en el caso concreto.  Al respecto, se observa que la fecha de
estructuración de invalidez concurre dentro del año siguiente a la promulgación
de la normatividad regresiva.  En ese sentido, la necesidad de otorgar eficacia
al principio de progresividad de los derechos sociales implica, en este caso,
que se prodiguen medidas de protección de los derechos del actor, los cuales no
pueden ser desconocidos por un tránsito normativo contrario al principio de
regresividad, el cual no trae aparejado instrumento alguno dirigido a la
disminución de los efectos negativos en contra de los afiliados que venían
cotizando al sistema de seguridad social.
Esta conclusión
está sustentada, igualmente, en las características del modelo de aseguramiento
del riesgo de invalidez.  Sobre este particular debe tenerse en cuenta que si
bien el reconocimiento de la prestación está, en cualquier caso, supeditada al
acaecimiento de la discapacidad, es válido afirmar que los afiliados al sistema
tienen una expectativa de seguro, fundada en el cumplimiento de las
normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones correspondientes.  En
efecto, la modificación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión
hace parte de la libertad de configuración legislativa de que es titular el
Congreso; no obstante, el ejercicio de esa facultad de regulación está limitado
por el cumplimiento del principio de progresividad de los derechos sociales, el
cual contrae la necesidad de prodigar medidas de transición a los afectados con
la variación normativa; restricciones de naturaleza constitucional que no
fueron cumplidas por el legislador para el evento de la pensión de invalidez
regulada por el artículo 1º de la Ley 860/03.
Para el caso del
ciudadano Pareja Andrade, se advierte que esta expectativa de aseguramiento
estaba válidamente fundada, en tanto el número de cotizaciones efectuadas eran
suficientes para acceder a la prestación conforme a las reglas de la
legislación sujeta a reforma, esto es, la versión “original” del artículo 39 de
la Ley 100/93.  Así, la utilización de lo regulado por el artículo 1º de la Ley
860/03 es contraria a las prerrogativas constitucionales del demandante, quien,
a pesar de haber efectuado las cotizaciones suficientes para obtener la
pensión, es afectado por el tránsito normativo y queda absolutamente
imposibilitado para acceder a la pensión, puesto que la situación de
discapacidad le impide ejercer actividad laboral alguna que le permita
completar las cotizaciones faltantes para acceder a las prestaciones del
sistema de seguridad social.
Además, debe
tenerse en cuenta que el asunto bajo estudio presenta características límite en
términos de protección de derechos fundamentales, que restan legitimidad
constitucional a la aplicación de la norma regresiva. Como se demostró en
apartado anterior, el salario devengado por el ciudadano Pareja Andrade era el
único ingreso familiar, por lo que su interrupción ocasionó efectos directos en
términos de imposibilidad de acceso a los elementos materiales mínimos para la
digna subsistencia.  En el mismo sentido, el actor desempeñaba una actividad de
trabajo no calificada, la cual sólo puede llevarse a cabo cuando concurren a
plenitud las competencias físicas y sensoriales.  Por ende, la discapacidad
visual que lo inhabilitó para el empleo impone condiciones en extremo gravosas,
contrarias tanto a la eficacia del derecho fundamental al mínimo vital como a
la protección especial de la que son acreedoras las personas en situación de
discapacidad.
Con base en las
anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el asunto bajo examen la
aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860/03 contradicen los
postulados constitucionales relativos al derecho al mínimo vital de los
discapacitados y al principio de progresividad de los derechos sociales.  En
ese sentido, conforme al precedente fijado por esta Corporación en asuntos
similares, deberá darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad
respecto de la norma citada y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada
que rehaga la actuación relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, basándose para ello en los requisitos previstos en la versión “original”
del artículo 39 de la Ley 100/93.
10.3.
Expediente T-1432311
Como se indicó
en los antecedentes, el Instituto de los Seguros Sociales negó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al accionante Silva Durán,
porque a pesar de contar con 132 semanas cotizadas desde 1998 hasta la fecha de
la invalidez, no cumplía con los requisitos que exige la Ley 860/03 para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. El peticionario considera que
esta decisión desconoce el precedente de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia que ha dispuesto, por razones de equidad, tener en
cuenta todos los aportes que haya realizado el trabajador, a través de la
inaplicación del artículo 39 de la ley 100/93, utilizándose en su lugar las disposiciones
más beneficiosas para el caso concreto.
Los jueces de
instancia coincidieron en negar el amparo por no encontrarse ante un perjuicio
irremediable que permitiera la procedencia de la acción como mecanismo
transitorio. Adicionalmente, el juez de segunda instancia consideró que el
accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Por otra parte, el juez indicó que
el régimen del Acuerdo 049/90 no resulta aplicable como quiera que la
afiliación del accionante sólo se produce hasta el año 1998.
De conformidad
con la metodología adoptada, se inicia el análisis de este caso con las reglas
sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento
y pago de pensiones. De comprobarse esta condición, se pasará a realizar el
estudio sobre la aplicabilidad de las reglas dispuestas sobre la protección de
los derechos fundamentales de aquellas personas afectadas con el tránsito
normativo que estableció requisitos más exigentes para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Como se
desprende del escrito de tutela, el cual no fue controvertido por la entidad
accionada, el señor Silva Durán señaló que su único ingreso económico era el
salario que recibía cuando se desempeñaba como vigilante, del cual dependía su
núcleo familiar compuesto por sus dos hijos menores. Sin embargo, debido a su
enfermedad y su posterior incapacidad laboral, actualmente su familia carece de
los recursos necesarios para satisfacer las necesidades básicas. En este orden
de ideas, y como se ha expuesto en los casos anteriores, el no reconocimiento
de la pensión de invalidez compromete seriamente el derecho al mínimo vital del
accionante y su núcleo familiar. Anudado a lo anterior, y como ya se ha
reiterado, dada la especial protección constitucional que gozan las personas
discapacitadas y la falta de recursos económicos para su subsistencia mínima,
conduce necesariamente a la constatación de la inminencia de un perjuicio
irremediable que permite la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Una vez
verificada esta primera condición, pasa a estudiarse si la aplicación de los
nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez resultan
desproporcionados en el caso concreto, como quiera que, como se ha reiterado en
esta providencia, dicha normatividad resulta, prima facie, regresiva en
materia de derechos sociales.
Como se dispuso
en el apartado 9.4 de esta sentencia, la primera condición que indica que una
medida prima facie regresiva en materia de derechos sociales puede ser
desproporcionada en su aplicación al caso concreto es la proximidad temporal
entre la fecha de la estructuración de la invalidez y el cambio normativo que
impuso condiciones más estrictas para el reconocimiento de la pensión.
Para el caso del
accionante Silva Durán, se tiene que la Junta de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca estableció como fecha de estructuración de la
invalidez el 11 de noviembre del año 2004. Teniendo en cuenta que la Ley 860/03
entró el vigencia el 29 de diciembre de 2003, se desprende que existe una
proximidad temporal cierta, en la medida en que, desde el momento en que entró
en vigencia la nueva legislación y la estructuración de la invalidez, ha
transcurrido menos de un año.
Si bien existe
una proximidad temporal cierta entre la invalidez y el cambio normativo, este
hecho por sí sólo no conduce necesariamente a la desproporcionalidad en la
aplicación de la medida. La aplicación de la nueva norma resulta
desproporcionada toda vez que, como se ha indicado, la Ley 860/03 no contempló
medidas que permitieran amparar a las personas afectadas con este tránsito
normativo, y dado que el accionante cumplía con los requisitos de la
normatividad anterior, ley 100/93, su expectativa de seguro se ha visto
frustrada al no cumplir con los requisitos más exigentes de la nueva norma.
Adicionalmente,
debe advertirse que de las pruebas anexadas al expediente se logró constatar
que el accionante Silva Durán, contrario sensu a lo dispuesto por el ISS
en la resolución que negó la pensión de invalidez, sí contaba con semanas
cotizadas durante los tres años anteriores a la estructuración. En efecto, como
se deriva de la Historia Laboral de Pensionados que es expedida por el Seguro
Social (Fls. 36 y 37) y de los reportes de autoliquidación mensual de aportes
al sistema de seguridad social integral[37] el accionante
contaba con 40 semanas cotizadas antes de la estructuración; sin embargo, el
ISS afirmó que no contaba con ninguna semana cotizada en este periodo de
tiempo. Aún más, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que el
accionante alcanzó a realizar cotizaciones posteriores a la estructuración de
su invalidez, las cuales tampoco fueron tenidas en cuenta por parte del
Instituto. Ante este nuevo hecho, la Sala concluye que exigirle al accionante
el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860/03, que como se ha constatado
resultan ser más exigentes en relación a los establecidos en la ley 100/93, se
muestra irrazonable, en tanto afecta gravemente su mínimo vital y el de sus
hijos menores, sujetos de especial protección constitucional.
En consecuencia,
y como se indicó en el caso anterior, exigir el cumplimiento de los requisitos
de la Ley 860/03 en el caso concreto que se estudia es incompatible con los
principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales.
Esta situación tiene mayores implicaciones en términos de derechos
fundamentales, en la medida en que afecta gravemente el mínimo vital del
accionante y su núcleo familiar, a la vez que desconoce la especial protección
que merecen las personas discapacitadas. Por todo lo anterior, y como ya se ha
explicado en asuntos similares al presente, se dará aplicación a la excepción
de inconstitucionalidad, y en su lugar, se ordenará que la entidad accionada
proceda a estudiar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez
teniendo como sustento normativo la Ley 100/93 en su versión original, norma
que se muestra más favorable en el caso concreto.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión (Antioquia) el 31 de
mayo de 2006 y por el Juzgado Civil del Circuito de La Ceja del Tambo
(Antioquia) el 12 de julio de 2006; decisiones judiciales contenidas en el
expediente T-1.411.101.  En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al
mínimo vital del ciudadano Gerardo de Jesús Restrepo Restrepo.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal
de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé aplicación al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003, y proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por
riesgo común a favor del ciudadano Restrepo Restrepo, desde la fecha en que el
demandante solicitó su reconocimiento.
TERCERO: REVOCAR la sentencia emitida
por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (Valle) el 31 de julio
de 2006; decisión judicial contenida en el expediente T-1.430.828.  En su
lugar, TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital del ciudadano
Jesús Antonio Pareja Andrade.
CUARTO: ORDENAR al representante legal
de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé aplicación al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y proceda a tramitar
el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor del
ciudadano Pareja Andrade, desde la fecha en que el accionante solicitó su
reconocimiento.
QUINTO: REVOCAR los fallos proferidos
por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá el 27 de junio de
2006 y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de agosto de
2006.  En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital del
ciudadano José David Silva Durán.
SEXTO: ORDENAR al representante legal
del Instituto de Seguros Sociales – Pensiones que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé aplicación al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y proceda a tramitar
el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor del
ciudadano Silva Durán, desde la fecha en que el actor solicitó su reconocimiento.
SÉPTIMO: Por Secretaría General,
líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Para sustentar esta conclusión, la entidad demandada trae a
colación lo señalado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 11 de abril de 1983. En esa oportunidad, la Sala de
Casación señaló que el principio in dubio pro operario resultaba “característico
del derecho laboral y que corresponde a su naturaleza tuitiva o protectora.
Sin embargo está consagrado en nuestro derecho positivo únicamente para los
casos de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas vigentes de trabajo
(ley, convención, laudo arbitral, reglamento o contrato), caso en el cual
prevalece la más favorable al trabajador, según el texto claro y preciso del
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.|| Se tiene entonces que rige en
nuestro derecho del trabajo una evidente limitación a dicho principio,
enunciada ya por la doctrina, consistente en que se aplica al conflicto de
normas pero en ningún caso a la apreciación de los hechos. Una cosa es la
interpretación de la norma laboral según su ratio legis (principio protector),
para favorecer al trabajador, y otra bien distinta es la apreciación de la
prueba en procura de la verdad real”.
[2] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 25 de julio de 2005.  Radicado 24.280, M.P. Camilo Tarquino
Gallego.
[3] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-454/04, T-425/04,
T-050/04, T-812/02, T-660/99, entre otras.
[4] Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia
T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la
Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93, la cual estudió
a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia,
urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable.
Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de
los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio
irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).   No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada
para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo
con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
[5] Ibídem
[6] T-789 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Pueden consultarse, en el mismo sentido, las decisiones T-789/03 y
T-1182/05.
[8] Sobre este tópico pueden consultarse las sentencias C-501/01,
C-427/02 y C-357/03.
[9] Un estudio detallado del
contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral fue
realizado por la Corte en la sentencia SU-1185/01.  En esa oportunidad, la Sala
Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los conflictos de trabajo, por
ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar
el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico
desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la
Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los
principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de
trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto
Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los
trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos
por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de
la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la
ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente:
“Pero además, la regla general -prohijada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente consagró
derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no
pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se
imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la
aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como
"...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación,
cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede
ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es
obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
Allí la
autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy
relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable
hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.”
(Sentencia T-001/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Y en decisión
posterior, reiteró la Corte:
“...el juez puede
interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles
aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el
fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que
beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de
acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el
trabajador resulten desfavorables u odiosos.” (Sentencia T-800/99, M.P. Carlos
Gaviria Díaz)”.
[10] Respecto del contenido específico de los
requisitos expuestos, la sentencia T-545/04 señaló: “El criterio de razonabilidad de la
interpretación como producto de una correcta fundamentación jurídica, es un
desarrollo del artículo 53 de la Constitución, en la medida en que la duda debe
surgir a partir de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales
del derecho.  Esto implica que las opciones hermenéuticas, por un lado deben
encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y
de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución.
Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes
formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas
respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las
normas constitucionales. ||El criterio de razonabilidad de la interpretación
como producto de su aplicación administrativa y judicial reiterada, es un
desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en la medida en que garantiza
uniformidad en la forma en que el derecho objetivo se concreta en las prácticas
sociales: ya sea en la decisión judicial de controversias o en el
funcionamiento ordinario de la administración.  Además, la aplicación reiterada
de ciertas interpretaciones de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento
de objetividad que permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos,
cuando se está en presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un
eventual capricho del operador jurídico.|| Finalmente, el criterio de
razonabilidad de la interpretación como resultado de un proceso de
argumentación suficiente, es un desarrollo del artículo 29 de la Constitución,
en la medida en que se proscribe la arbitrariedad del operador jurídico y se
exige que su actuación esté debidamente motivada.  El control racional del
discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de
escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que
sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su
corrección, y su pertinencia.|| 22. Por otra parte, además de la razonabilidad,
las interpretaciones deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio.
Es decir,  las opciones hermenéuticas deben  aplicar a los supuestos de hecho
de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente
cada caso bajo examen.  En este sentido, no sería admisible hablar de dos
interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son
aplicables a un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos
de los casos por resolver.||23. Por último, y este criterio es determinante
para definir los criterios de la regla de preferencia de la favorabilidad,
entre  aquellas interpretaciones  concurrentes que sean razonables, que se
apliquen al supuesto de hecho del caso y que generen un motivo de duda serio y
objetivo, el operador jurídico deberá elegir aquella interpretación que más
favorezca los derechos constitucionales del trabajador.  Lo anterior,  bajo el
criterio hermenéutico general de la Constitución, según el cual los operadores
jurídicos deben escoger siempre aquella interpretación que más se avenga con el
principio de eficacia de los derechos fundamentales, de conformidad con el
artículo 2º de la Constitución Política.”
[11] El precedente utilizado por la Corte
Suprema para resolver el asunto en comento fue, en extenso, el siguiente: “(…) entendido el derecho a la seguridad social,
dentro de esa especial  categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale
decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es
indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse,
como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él,
bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la
finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los
distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación
de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta
aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas
anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en
el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle
desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las
normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del
T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener  en cuenta
que para acceder a la pensión  de invalidez, así como a la causada por muerte,
no resulta válido considerar  como único parámetro para determinar si existe o
no el derecho correspondiente,  la fecha del respectivo acontecimiento
(incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el
conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social,
con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y
a los cuales se arriba con la puesta en vigor de  las instituciones legalmente
previstas. || Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico
además,   si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a
la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente
-971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la
densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera
obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta
acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y
legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993,
desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y,
posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello
contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a
quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el acceso a la pensión,
como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su
acaecimiento. || Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de
1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez,
frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.
Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse
haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al
advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo,
mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26
semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año
inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. ||
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del
régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual
demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en
el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar
la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios
constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad
permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión
de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda
escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de
antemano ya pesaba sobre tal entidad. || Aún cuando pudiera argumentarse que la
ausencia legal  de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez,
como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas
suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el
mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es
distinta en uno u otro caso,  porque en la de vejez  es viable para el
legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de
cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población
que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo
– hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período
de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias
improbables  de predecir, y por ende,  no regulables por un régimen de
transición. || Desde la anterior perspectiva, la
invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del
50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en
la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que
el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta
las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben
tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al
régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad  para una eventual pensión
por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede,  no debe
quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a
las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la
prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”.
[12] Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos
períodos de sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el
Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y
a nivel doctrinal, ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados
por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de
1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el
sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos
económicos, sociales y culturales.
[13] Sentencia C-1489 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero,
fundamento 5.  En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias SU-623 de
2001, SU-480 de 1997 y C-714 de 1998.
[14] Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997...
Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[15] En este caso la Corte ordenó condicionar la norma demandada en la
medida en que: “pueden continuar siendo beneficiarios del SSMP, los padres del
oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y
cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con anterioridad a la
expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de
1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de
ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud.”
[16] Al respecto la Corte cita el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, que a
la letra dice: “ARTICULO 84º. El gasto público en la educación hace
parte del gasto público social de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350
y 366 de la Constitución Política de Colombia.”
[17] Sobre este punto la sentencia señaló: “Así por ejemplo,  el
artículo 13 del Pacto Internacional  de Derechos Económicos Sociales y
Culturales[17] afirma lo
siguiente:
“Artículo 13
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la
educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y
promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
“2. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
“...
“c) La enseñanza superior debe hacerse
igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva
de la enseñanza gratuita;
...”
De similar manera, el artículo 26 la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[17]
se refiere al carácter progresivo del derecho a la educación en los siguientes
términos:
“Artículo 26. Desarrollo Progresivo
“Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
(Negrillas fuera del original)”
[18] Al respecto la sentencia C-1017/03 indicó: “existe un interés
público real, concreto e imperioso en superar el elevado y sostenido déficit de
las finanzas públicas, así como el crecimiento en la deuda externa e interna de
la Nación”
[19] Al respecto, la norma demandada disponía: “Lo dispuesto en el
presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida.” Incisos 4 y 5 del Art. 36 de la ley 100 de 1993.
[20] Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No. 9.
[21] La Corte en Sentencia T-1752/00 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger)
sostuvo en torno a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Con
todo, por tratarse de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso
de la población laboralmente activa, cuya efectividad depende de la cantidad
de recursos del sistema en un momento histórico determinado, su exigibilidad
como derecho prestacional subjetivo está sujeta a unas restricciones y
condicionamientos específicos, que permiten garantizar que toda la población
tenga acceso a él. (...) El artículo 48 de la Constitución establece que
este servicio estará sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y
universalidad, por lo cual es indispensable que su prestación sea regulada
mediante un proceso legislativo.” (resaltado fuera de texto)
[22] Al respecto, la Corte ha dicho: “Sin
embargo, cabe preguntarse si este principio debe aplicarse de manera tal que
toda mutación normativa, a través de la cual se pretenda cambiar la regulación
legal preexistente, debe predicarse inconstitucional si permite la subsistencia
temporal del régimen anterior, o no se retrotrae a regular situaciones
consolidadas a su amparo. Este cuestionamiento se revela particularmente
importante aplicado al ámbito de los derechos sociales y económicos, pues
corresponde a su esencia, admitir un desarrollo progresivo, con arreglo a las
posiciones políticas dominantes en las cámaras legislativas y, por supuesto, a
la disponibilidad de recursos públicos.” (...) “Una respuesta positiva a este
interrogante llevaría a la Corte a adoptar una de dos alternativas: (1) la
petrificación del ordenamiento vigente en un determinado momento histórico, con
menoscabo del principio democrático (C.P. art. 1, 2, 3, 40 y 150) y de la
naturaleza misma del sistema jurídico o, (2) la aplicación retroactiva de toda
ley posterior, en abierta contradicción con principios como el de la seguridad
jurídica de tanta importancia para el desarrollo pacífico de una sociedad, en
tanto condición de posibilidad para la realización de los derechos
constitucionales fundamentales y para la progresiva evolución de una economía
social de mercado (C.P. arts. 1, 2, 22, 333).” Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[23] (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[24] Continúa la Sentencia C-147/97: “Cuando el artículo
58 de la Constitución, alude a la garantía de la propiedad privada y a los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, y dispone que tales
derechos ‘no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’,
indudablemente está otorgando una protección a las situaciones jurídicas que
definitivamente han quedado consolidadas bajo la vigencia de una ley y no a las
meras expectativas de derechos. (..) Sin embargo, es necesario precisar que
la regla precedente no es absoluta, porque ella misma prevé la posibilidad de
que se puedan afectar, los referidos derechos "cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida", evento en el cual "el interés privado deberá ceder al
interés público o social". Ello explica, que no obstante el respeto que
merecen los referidos derechos sea posible decretar su expropiación, utilizando
las modalidades previstas en la Constitución, o que se puedan imponer
limitaciones, obligaciones o cargas especiales, con el fin de asegurar la
función social de la propiedad y de la función ecológica que le es inherente…”
[25] Al respecto, la sentencia indicó que: “14-
A pesar de alguna diversidad de enfoques teóricos y metodológicos, la
jurisprudencia constitucional colombiana, tanto la de la Corte Suprema de
Justicia al amparo de la anterior Constitución, como la de esta Corte
Constitucional,  han señalado los elementos básicos que permiten delimitar
cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede
ser afectado por leyes posteriores.”
[26] C-781/03.
[27] Ver, entre otras, las sentencias C-529 de 1994, C-126 de 1995,
C-168 de 1995, C-147 de 1997, C-350 de 1997, C-478 de 1998, C-789 de 2002 y
C-781 de 2003.
[28] Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.
Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000,  C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
[29] Al respecto el artículo 1 de la ley 860 del 2003
dispuso: Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones (…) (Subraya fuera del texto)
[30] En términos de la sentencia, “puede
sostenerse que la norma contenida en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003
carece de justificación suficiente para que la Corte encuentre razonable el
retroceso en la protección del derecho a la seguridad social que ella implica
frente a las personas inválidas de la tercera edad, toda vez que la norma, de
acuerdo a su historia legislativa[30],
propende por la generación de la cultura de afiliación al sistema y a la
reducción de los fraudes al mismo, finalidad que no por ser loable deja de ser
desproporcionada, en cuanto desconoce las garantías mínimas ofrecidas a las
personas en general, y en concreto a las personas de la tercera edad que se
encuentran padeciendo de una limitación en sus capacidades laborales.
En efecto, la Corte puede concluir, del
escrutinio de la historia legislativa de la norma que reforma el reconocimiento
de la pensión de invalidez, que no existió un análisis significativo para la
adopción de la medida. La falta de justificación de la adopción de la reforma y
la consecuente carencia de discernimiento sobre los efectos de la misma en los
distintos grupos poblacionales, se pone de presente en la escueta argumentación
sostenida en la exposición de motivos, reproducida y aceptada sin discusión en
los cuatro debates a que fue sometido el proyecto en las Cámaras Legislativas y
que dio lugar a la expedición de la Ley 860 de 2003. Dicha argumentación es del
siguiente tenor:
"Artículo 2º. Condiciones para acceder
a la pensión de Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a
la pensión de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas
sino de densidad de cotización.
Para tener derecho a la pensión de
invalidez causada por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado
al menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que
ocurre el siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20%
de cotización durante el mismo período.
Al requerirse más semanas, cuando se tiene
mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se
controlan los fraudes.
Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas, la cobertura del seguro
se mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de cotizar por un tiempo
prolongado"[30]
(Subraya fuera de texto).
De la cita precedente se desprende que la
consideración para la adopción de la norma giró en torno a la premisa de
construcción de una cultura de fidelidad al sistema de pensiones. Así las
cosas, resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de
afiliación, se penalice a aquellas personas que carecen de un hábito en tal
sentido. La norma jurídica en revisión establece un incentivo para los agentes
en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que solo así podrán
gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones;
pero resulta contrario a la lógica jurídica que una norma posterior que
establezca nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el
prurito del fomento de la cultura de afiliación, castigue a quienes se
comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en
vigencia de la Ley 860 de 2003.
La cultura de afiliación al sistema no se
puede promover castigando a quienes no vienen participando de ella. No puede
por tanto el legislador, pretender infundir una cultura de afiliación
desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de
transición o un mecanismo similar que ampare a las personas que bajo diferentes
condiciones venían cotizando al sistema.
Si bien el legislador comprendió que la
reforma redundaría en beneficio de las personas de mayor edad, por cuanto
tendrían más semanas cotizadas, merced a la cultura que se pretende crear con
la norma, tal efecto debe ser entendido como una proyección y, por tanto, no es
predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia la
norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellos ya no puede
recaer la pretendida "culturización".”
[31]  En la sentencia de tutela T-974 de 2005 (M.P.: Jaime Araujo
Rentería) se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación del principio
de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la
Ley 797 de 2003.
[32]  Teniendo en cuenta que se encontraba cotizando al régimen desde el
05 de diciembre de 2003 (folio 34).
[33]  Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo 1.
[34]  Folio 25 del cuaderno de revisión.
[35] Cfr. Fundamento jurídico 8.11.
[36] Cfr. Folios 51, 55 y 56 del cuaderno de primera instancia.
[37] A continuación se presenta un resumen de la historia laboral del
accionante desde el momento de su afiliación.
AÑO
MESES COTIZADOS
TOTAL
1998
Desde mayo hasta diciembre
8 meses
32 semanas
1999
Desde enero hasta diciembre
12 meses
48 semanas
2000
Desde enero hasta julio
7 meses
28 semanas
2001
0
0
0
2002
0
0
0
2003
0
0
0
2004
Desde enero hasta diciembre
12 meses
48 semanas
2005
Desde enero hasta mayo
5 meses
20 semanas