T-379-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-379/14
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS
ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Marco
normativo y jurisprudencial del reconocimiento
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional
Conscientes de la contribución de las
comunidades étnicas al pluralismo de la sociedad, del respeto que merecen éstas
comunidades por sus tradiciones y creencias, de la necesidad de respetar,
reconocer y preservar su cultura e identidad, los estados han adoptado normas
internacionales de carácter general que favorecen la protección e integración
de estas poblaciones. Igualmente, se ha procurado la protección del territorio
que los pueblos aborígenes habitan, en consideración al papel fundamental que aquel juega tanto
para su permanencia y supervivencia, como para su desarrollo político,
económico y social, de acuerdo con su cosmovisión y tradiciones
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento constitucional y legal
LEGITIMACION POR ACTIVA DE ORGANIZACION
NACIONAL INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Vulneración de
derecho al debido proceso y a la identidad cultural persiste en el tiempo
TITULACION DE
TIERRAS COMO DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS/PROCESO DE RECONOCIMIENTO DE
RESGUARDO
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN TITULACION DE
TERRITORIOS INDIGENAS-Debe
respetar un plazo razonable para la culminación
DERECHO A LA AUTONOMIA Y AUTODETERMINACION
DE PUEBLOS INDIGENAS-Vulneración
por dilaciones injustificadas en proceso de constitución de Resguardo de la
Comunidad Indígena por parte del Incoder
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA A LA AUTODERMINACION Y
AL AUTOGOBIERNO-Orden al
Incoder culmine proceso de reconocimiento del Resguardo, tomando medidas
preventivas para que no se agrave la situación de ocupación del territorio por
terceros
Referencia: expediente T-4.252.263
Acción de tutela instaurada por José Alfonso
López Caribán, Gobernador del Cabildo de Marimba Tuparro del municipio de
Cumaribo, Vichada, contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural.
Derechos fundamentales invocados: debido proceso, vida
digna, identidad étnica y cultural, consulta previa, propiedad, salud,
educación, vivienda digna y alimentación.
Problema jurídico: determinar si el presunto retardo
injustificado en el trámite de constitución del resguardo indígena Marimba
Tuparro vulnera los derechos fundamentales de la comunidad.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil catorce (2014).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de segunda
instancia proferida el dieciocho (18) de diciembre de 2013, por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la
sentencia de primera instancia proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta
(30) de octubre de 2013, dentro de la acción promovida por el Gobernador del
resguardo indígena Marimba Tuparro, José López Acriban, contra el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- y el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
El expediente llegó a la
Corte Constitucional por remisión de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo
ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La
Sala de Selección No. 2 de la Corte, el veinticinco (25) de febrero de 2014[1],
eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
El Gobernador del resguardo
indígena Marimba Tuparro, perteneciente al pueblo Sikuani y Mapayerry del
Vichada, solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso,
vida digna, identidad étnica y cultural, consulta previa, propiedad privada,
salud, educación, vivienda digna y alimentación, y en consecuencia, que se
ordene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural emitir la titulación inmediata del resguardo
indígena de la comunidad mencionada.
1.1.1.   Hechos y relato contenido en la demanda
1.1.1.1.Relata que el resguardo de Marimba Tuparro, el cual
está habitado por las comunidades Sikuani y Mapayerri, se encuentra en proceso
de constitución.
1.1.1.2.Manifiesta que en los años 50, varias comunidades
Sikuani se desplazaron hacia el sur del río Vichada y a Venezuela, a excepción
de los Mapayerris quienes mantuvieron su asentamiento en la zona. Sin embargo,
aclara que en los años 70 las comunidades Sikuani regresaron al territorio de la
comunidad Marimba Tuparro.
1.1.1.3.Aduce que en el año 1999, el capitán Sikuani de
Marimba Tuparro y el líder de la comunidad Sikuani de Arizona Cupepe acudieron
a la personería municipal para solicitar apoyo con el fin de iniciar los
trámites respectivos de la titulación de los resguardos Arizona Cupepe y
Marimba Tuparro.
1.1.1.4.Expresa que el 11 de octubre de 2000, el INCORA envió
un oficio a la comunidad Marimba Tuparro con el objeto de adelantar el proceso
de titulación del resguardo y le solicitó la ubicación, la identificación de
las comunidades que lo conforman, el mapa del área a titular y la ubicación de
los colonos que hacían presencia en la zona del territorio ancestral. Menciona
que en el año 2002, envío al INCORA la documentación requerida.
1.1.1.5.Relata que en el año 2004 se reiteró la solicitud de
constitución del resguardo.
1.1.1.6.Señala que en el año 2007 se produjo una “invasión
masiva” de cultivadores de coca en el territorio indígena Marimba Tuparro, que
obligó a la comunidad Mapayerri a tomar medidas para eliminar los cultivos
ilícitos. Por esta situación, la comunidad fue amenazada por grupos al margen
de la ley y muchos de sus miembros se desplazaron temporalmente a otras áreas.
1.1.1.7.Menciona que en el año 2008, el INCODER emitió un auto
con la orden de realizar el estudio socioeconómico para la constitución del
resguardo de Marimba Tuparro, frente al cual no se ha dado ningún cumplimiento.
1.1.1.8.Según el accionante, en el 2009 la
Comisión Nacional de Territorio, creada por el Decreto 1397 de 1996, priorizó
la titulación del territorio indígena Marimba Tuparro, sin que hasta el momento
el INCODER haya iniciado alguna actuación al respecto.
1.1.1.9.Aduce que en los años 2011, 2012 y 2013, la comunidad
ha reiterado las peticiones al INCODER y al Ministerio del Interior para
adelantar el proceso de constitución del resguardo, e incluso se realizaron
reuniones en Bogotá con las autoridades respectivas y los representantes de las
comunidades Mapayerri y Marimba Tuparro del pueblo Sikuani.
1.1.1.10.    Relata que el 12 de marzo de 2013, “[s]e realiz[ó]
una reunión en las dependencias de la subgerencia de Promoción, Seguimiento y
Asuntos Étnicos de la sede central de INCODER en Bogotá, a ella acud[ieron]
Martín Roa de la Unidad Nacional de Parques Nacionales-Dirección Territorial
Orinoquía, José Manuel Santos, Asesor Jurídico y representante nombrado para la
reunión, por las Autoridades indígenas de Marimba Tuparro; Isabel Convers y
María Inés Palacios de INCODER, en dicha reunión se analiza[ron] las situación
(sic) territorial de Marimba Tuparro y INCODER (sic), propone realizar la
visita técnica para el proceso de Constitución del resguardo, en junio de 2013,
si bien hasta la fecha, la visita no se ha realizado”[2].
1.1.1.11.    En el escrito de tutela el accionante pone de presente
que la falta de titulación del resguardo ha provocado diversas problemáticas
que han puesto en riesgo la integridad social, cultural y étnica de la
comunidad indígena. Entre las problemáticas expone: a) la destrucción de
lugares sagrados por los colonos invasores; b) la siembra de cultivos de coca,
que ha generado la necesidad de fumigaciones que contaminan sus territorios y
alimentos y; c) debido al conflicto armado interno y amenazas de distintos
actores, los miembros de la comunidad indígena se han visto obligados a
desplazarse fuera de sus tierras.
1.1.1.12.    De igual forma el actor precisa que debido a la
tardanza en la constitución del resguardo, en el caso de la comunidad Sikuani
de Arizona Cupepe, se interpuso acción de tutela contra el INCODER, la cual fue
luego revisada por la Corte Constitucional, y se emitió la sentencia de
revisión T-009 de 2013 concediendo la protección a los derechos fundamentales y
ordenando la titulación inmediata del resguardo.
1.1.1.13.    Finalmente, alega  que “de forma reiterada la
población indígena de Marimba Tuparro a solicitado (sic) ante el INCORA e
INCODER la titulación de su territorio como resguardo sin que estas
instituciones hayan realizado ninguna acción al respecto, estas dilaciones
injustificadas en el trámite de constitución del resguardo de Marimba Tuparro
ha convertido el territorio indígena en el escenario de un conflicto entre los indígenas,
los cultivadores de coca y los grupos armados ilegales que se consideren en la
capacidad de mediar y decidir en el mismo. A consecuencia de ello, la población
indígena, está siendo amenazada por los actores armados, ha sido parcialmente
desplazada y están siendo destruidos, sus recursos naturales, fuentes de
alimento y sus sitios sagrados”[3].
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
1.2.1.
Admisión y traslado
La Sala Penal del Tribunal
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 17 de octubre de 2013,
admitió la demanda y corrió traslado a los demandados.
1.2.2.
Contestación de la demanda
1.2.2.1.
Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER
El Coordinador de Representación del INCODER contestó
la acción de tutela haciendo referencia a toda la normativa sobre el
procedimiento de constitución de resguardos indígenas, citando principalmente
el Decreto 2164 de 1995 y el Decreto 1397 de 1995. Luego, argumentó que la
acción de tutela no está llamada a prosperar, por cuanto a través del memorando
201331148140 del 21 de octubre de 2013, la Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos del INCODER programó visita del 12 al 22 de
noviembre de 2013 para realizar el Estudio Socioeconómico, Jurídico y de
Tenencia de Tierras a favor de la comunidad indígena Marimba Tuparro.
Adicionalmente, adujo que no se cumple con el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y tampoco se está ante la
presencia de un inminente perjuicio irremediable, toda vez que la comunidad
indígena actora puede acudir a otras vías judiciales y administrativas como el
procedimiento de constitución de resguardos indígenas establecido en los decretos
2164 de 1995 y 1397 de 1996, y no está probado el riesgo inminente a un derecho
fundamental.
1.2.2.2.
Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural
El Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales de la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura señaló que carece de
legitimación en la causa por pasiva para responder las pretensiones formuladas
por la comunidad indígena accionante. Precisó que de la lectura del escrito de
tutela se deduce que el actor la está interponiendo en contra del INCODER y
sobre un trámite de constitución de resguardo indígena, que es de la esfera de
esta misma entidad, frente al cual, el Ministerio de Agricultura no tiene
injerencia alguna.
1.3.
DECISIONES JUDICIALES
1.3.1.
Sentencia de
primera instancia
Mediante sentencia
proferida el treinta (30) de
octubre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá concedió el amparo a los derechos invocados,
y en consecuencia, ordenó al INCODER que en el término de seis (6) meses,
culminara el proceso de reconocimiento del resguardo Marimba Tuparro, previo
agotamiento del trámite establecido en los decretos 2164 de 1995, 982 de 1999 y
1397 de 2006, además instó al Ministerio de Agricultura para que en el ámbito
de sus funciones coadyuvara y prestara el apoyo necesario al INCODER.
En primer lugar, consideró que no existía otro
mecanismo judicial idóneo, toda vez que “no se ha proferido acto
administrativo susceptible de ser cuestionado por vía gubernativa y a la fecha,
ni siquiera se ha practicado visita a dicha comunidad en términos del artículo
10 del Decreto 2164 de 1995, la cual se requiere para elaborar el estudio
socioeconómico, jurídico y de tenencia de tierras necesario para determinar la
viabilidad de la constitución del resguardo Marimba Tuparro”. En segundo
lugar, advirtió que la ausencia de diligencia en el trámite de constitución del
resguardo “sin duda” afectaba de manera grave e inminente los derechos
fundamentales de la comunidad indígena actora, como la identidad étnica y
cultural y su libre determinación. Para sustentar lo anterior, citó la
sentencia T-009 de 2013 emitida por la
Corte Constitucional en un caso similar. Concluyó que la dilación en el
procedimiento de constitución del resguardo, la cual se extiende a 14 años,
afecta el debido proceso administrativo, y genera un riesgo de extinción de las
comunidades indígenas Marimba Tuparro y Mapayerri de la etnia Sikuani y
afectaba derechos fundamentales como la salud, educación, integridad física y
seguridad alimentaria.
1.3.2.   Impugnación
Mediante escrito del 7 de noviembre de 2013, el
INCODER impugnó la decisión, reiterando los alegatos expuestos en el escrito de
contestación y adicionalmente hizo referencia a un memorando del 30 de octubre
de 2013 de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos que
formuló la metodología de la visita que se realizaría entre el 12 y 22 de
noviembre del 2013.
1.3.3.   Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del dieciocho (18) de
diciembre de 2013, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo de primera instancia por las
mismas razones.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.
En el expediente
-
Copia del Acta de Posesión del
Cabildo Gobernador del asentamiento indígena Tuparro Marimba el señor José
Alfonso López Cariban (accionante).
-
Copia de las actas de la reunión
realizada el 11 de octubre de 2012 en el Ministerio del Interior, en la cual
INCODER se compromete a visitar a la comunidad indígena Marimba Tuparro en el
mes de noviembre.
-
Copia del “formato de actas
internas y externas” del INCODER sobre la reunión adelantada el 12 de marzo de
2013.
-
Copia de la declaración
extrajuicio de José Alfonso López Cariban Gobernador del cabildo de Marimba Tuparro,
en la que expresa los linderos correspondientes al territorio de la comunidad
indígena y sus características.
-
Copia del documento de la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas en el que consta la priorización
del trámite de constitución de los resguardos de las comunidades indígenas
Mapayerri y Marimba Tuparro del pueblo Sikuani.
-
Copia del Memorando No.
201331148140 del 21 de octubre de 2013, emitido por la
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos del INCODER, en el que
se programa fecha de visita a los territorios de la comunidad para los días 12
al 22 de noviembre de 2013.
-
Copia del Memorando No.
201331148140 del 21 de octubre de 2013, emitido por la
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del INCODER, en el que
se formula el plan de la visita a los territorios de la comunidad para los días
12 al 22 de noviembre de 2013.
1.4.2.
Solicitadas por la
Corte en sede de Revisión
Mediante auto del 19 de mayo de 2014, el Magistrado
Sustanciador consideró necesario para mejor proveer, ordenar la práctica y
solicitud de las siguientes pruebas:
“PONER EN CONOCIMIENTO de la
Dirección de
Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, los antecedentes del caso bajo revisión,
para que (…) exprese todo lo que estime pertinente acorde con sus competencias
en el trámite de titulación del resguardo de la comunidad indígena Marimba
Tuparro y Mapayerri del municipio de Cumaribo, Vichada.
PONER EN CONOCIMIENTO a la
Alcaldía municipal de Cumaribo, Vichada los antecedentes del caso
bajo revisión, para que (…) exprese todo lo que estime pertinente acorde con
sus competencias en el trámite de titulación del resguardo de la comunidad
indígena Marimba Tuparro y Mapayerri del municipio de Cumaribo, Vichada.
OFICIAR a la
Defensoría del Pueblo, los
antecedentes del caso bajo revisión, para que (…) informe (i) si conoce el
trámite de constitución del resguardo de la comunidad comunidad indígena
Marimba Tuparro y Mapayerri del municipio de Cumaribo, Vichada, y (ii) exprese
lo que estime conveniente sobre el asunto teniendo en cuenta la sentencia T-009
de 2013.
OFICIAR a la
Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas, Procuraduría General de la
Nación  los antecedentes del caso bajo revisión, para que (…) exprese todo
lo que estime pertinente acorde con sus competencias en el trámite de
titulación del resguardo de la comunidad indígena Marimba Tuparro y Mapayerri
del municipio de Cumaribo, Vichada.
ORDENAR al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, que
(…) oficie los siguientes documentos y la respuesta a las siguientes preguntas:
(a) Teniendo en cuenta los antecedentes relatados en la presente providencia,
explique a esta Corporación las razones concretas del retardo en el trámite de
titulación del resguardo de la comunidad indígena Marimba Tuparro y Mapayerri
del municipio de Cumaribo, Vichada, (b) Informe sobre el estado actual del
proceso y si se realizó la visita en los días programados en el memorando 201331148140 del 21 de octubre de 2013 de la
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos del INCODER y (c) En
caso afirmativo, allegue los resultados de la visita realizada a la comunidad,
y en caso negativo, allegue las últimas actuaciones que se han adelantado en el
proceso de constitución del resguardo de la comunidad indígena en referencia”.
Allegaron respuesta a lo requerido por la
Sala Séptima de Revisión, la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías
y Rom del Ministerio del
Interior, la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER). Sobre la información allegada se hará
referencia a lo largo de las consideraciones y el análisis del caso concreto.
2.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en el proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
La Sala debe estudiar si el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural –INCODER- y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la
salud, a la libre determinación de los pueblos, a la identidad cultural y a la
propiedad colectiva de las comunidades indígenas Marimba Tuparro y Mapayerri
del pueblo Sikuani del municipio de Cumaribo del departamento del Vichada, por
las posibles dilaciones en el trámite del proceso de titulación de tierras y
constitución de su resguardo.
Teniendo en cuenta que los hechos y
pretensiones, al igual que el problema jurídico que suscita la presente acción
de tutela, ya han sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta
Corporación, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente
conforme la facultad del artículo 35 del decreto 2591 de 1991[4].
En ese orden de ideas, la
Sala Séptima de Revisión ya resolvió un caso similar en la sentencia T-009 de
2013[5],
y en esa medida, considera pertinente reiterar los lineamientos establecidos en
ella y posteriormente realizar el análisis del caso concreto.
2.3.
EL DERECHO AL
TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS[6]
En el presente acápite la
Sala se concentrará en analizar las siguientes temáticas: (i) en primer
lugar, se hará referencia a algunas precisiones sobre el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas y su diferencia con la propiedad
privada en sentido lato y, (ii) en segundo lugar, se referirá al marco
normativo internacional y nacional que protege el derecho mencionado, para
luego, nombrar algunas sentencias de la jurisprudencia constitucional donde se
ha desarrollado la protección especial de la propiedad comunitaria como
garantía para preservar la identidad cultural y étnica de las comunidades
indígenas.
2.3.1.   Aclaraciones previas sobre el concepto de
propiedad colectiva de las comunidades indígenas
2.3.1.1.  Es preciso advertir primero que el
derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales emana del
derecho al territorio, el cual tiene un contenido mucho más amplio. Los pueblos
indígenas y tribales guardan una relación especial con la tierra, pues con
frecuencia sus tradiciones y ritos se relacionan con el territorio por tener un
carácter sagrado o un significado espiritual, además de él depende en gran
parte su existencia física y como grupo diferenciado culturalmente. Al respecto,
el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales[7]
señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que
utilizan, comprendidos bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie
como el subsuelo. La tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la
vida de muchos de estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su
bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida
de tierras ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y
como pueblo”.
2.3.1.2.
En relación con el
concepto de los territorios indígenas, y su concepción más amplia y conforme a
las necesidades culturales de estos pueblos, es posible hacer referencia, a
manera de ejemplo, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, la cual consideró lo siguiente:[8]
“El concepto comunal de la tierra -
inclusive como lugar espiritual - y sus recursos naturales forman parte de su
derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté
escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal
posee una dimensión cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su
cultura, transmitida de generación en generación.
(…)
Consideramos necesario ampliar este
elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos
parece caracterizar la relación de los indígenas de la
Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos
estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres
culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como
comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como
la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra.
Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y
presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”
Las sentencias de la
Corte IDH, como se verá más adelante, han reconocido la estrecha relación de
los indígenas con su tierra por ser la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Según el tribunal
internacional, para estos pueblos su nexo comunal con el territorio no es meramente
una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual
necesario para su desarrollo y auto determinación[9].
2.3.1.3. Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su
concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica la
doctrina, “todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo
indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción
material y espiritual, según sus características propias de organización
productiva y social. Este espacio se puede presentar, según sea el caso, de
manera continua o discontinua. // Aclaro que me refiero a un ‘espacio actual’
porque sitúo la consideración de la definición de límites territoriales de un
pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas características
demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que le corresponde,
deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal manera que guarden una
relación equilibrada al interior de sus límites”.[10]
De ahí, la importancia de ampliar el
concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que
comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad
–por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas,
de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y
material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de
las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras.
2.3.1.4. En similar sentido, la
Corte Constitucional en la sentencia SU-383 de 2003[11] expuso:
“(…) En este orden de ideas, cabe considerar
que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda
con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación
colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se limita
únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la
trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las
técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin
los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras
dimensiones que la ciencia occidental no reconoce[12].”[13]
2.3.1.5.Con base en las precisiones anteriores, es
posible concluir que los territorios donde se asientan las poblaciones
indígenas y tribales, no se tratan de simples espacios de trabajo, o de
dominación o de producción, sino de un verdadero espacio del ejercicio de sus
tradiciones, ritos, costumbres y del ejercicio de su autodeterminación
diferenciada con las demás poblaciones[14].
Asimismo, asegura la producción de los recursos naturales acorde con sus
prácticas tradicionales de producción y autoabastecimiento. Este contexto exige
extraer del concepto común de la propiedad privada, nuevas manifestaciones de
la propiedad como propiedad colectiva, es decir, como un concepto mucho más
amplio y enfocado a las propias necesidades de las poblaciones indígenas y
tribales.
2.3.1.6. Es por lo anterior que, en el caso de los pueblos
indígenas y tribales, los principales instrumentos internacionales reconocen en
ellos una propiedad de la tierra no sólo individual sino colectiva[15],
que tiene implicaciones mucho más amplias que el reconocimiento simple de una
propiedad privada, pues el derecho a la propiedad privada en su concepción más
occidental y liberal, entendido como el ejercicio y disfrute del dominio sobre
bienes intangibles y tangibles, no ha sido una institución suficiente para entender
las exigencias y la cosmovisión de las poblaciones indígenas y tribales[16].
2.3.1.7.  El derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas sobre su territorio necesita de una protección especial, debido a la
relación especial que aquellos tienen con el espacio físico que habitan; allí
ejercen sus usos, costumbres, y sus actividades ancestrales y de supervivencia,
generando un fuerte vínculo con su entorno. Para
estos pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y
supervivencia desde el punto
de vista religioso, político, social y económico; no constituye un objeto de
dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. De esa forma, la propiedad indígena
colectiva no puede ser entendida como una propiedad privada desde la perspectiva
meramente occidental,  pues todo análisis sobre la materia merece tener en cuenta el especial
carácter sensible y ancestral encarnado en el ejercicio de la propiedad
colectiva por parte de los miembros de esas comunidades[17].
2.3.1.8. Otro aspecto que vale la pena resaltar, se
relaciona con la propiedad, ya que, contrario al concepto comunal que manejan
las comunidades étnicas, la cultura occidental mantiene una visión privatista
de la propiedad.  Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el derecho a
la propiedad privada “es
el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la libertad de
contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del
individuo en el Estado liberal o democrático, que permite a aquel obtener los
bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.”[18].
2.3.1.9. Así las cosas, teniendo en cuenta el significado de la
propiedad colectiva, para lograr una protección efectiva de los derechos de las
comunidades indígenas, es necesario que el Estado, en primera medida, reconozca
a las comunidades indígenas y tribales un territorio colectivo en el que
desarrollen su cultura y su proyecto de vida, y en segunda medida, garantice,
en el marco de los procesos de delimitación territorial, exploración y
explotación de recursos naturales en tierras comunales, la participación de los
interesados en la adopción de medidas tendientes a desarrollar y garantizar las
formas de vida de los miembros de las comunidades indígenas, a partir del
reconocimiento de su concepto dinámico de territorio.
2.3.1.10.    A nivel internacional y nacional –en sentido
constitucional, legal y jurisprudencial- se ha establecido un contenido
dirigido a proteger especialmente la propiedad colectiva de los indígenas
conforme a sus tradiciones y exigencias. A continuación se hará referencia
algunos avances en cada uno de los ordenamientos jurídicos.
2.3.2.   Marco normativo y jurisprudencial del
reconocimiento del derecho al territorio y a la propiedad colectiva de los
pueblos indígenas
Como se vio, para las comunidades indígenas el
territorio tradicionalmente ocupado y sus recursos naturales no persiguen fines
mercantiles; la tierra para los pueblos indígenas no es –por regla general- un
factor de producción, ni un objeto sobre el que se ejerce dominio o una mera
explotación económica; para los pueblos indígenas el territorio tiene un
significado más profundo, es el espacio donde ejercen sus actividades vitales y
con el que interactúan, y por ello está íntimamente ligado a su existencia y
supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, desde el punto de vista religioso, político, social y
económico.[19]
Por esta razón, el reconocimiento del derecho a la propiedad, posesión y uso de
las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es
fundamental para su permanencia y supervivencia.
Sin embargo, el derecho al territorio se ha
visto afectado por situaciones de orden público, político, administrativo,
económico, entre otros, de los estados en los que se encuentran ubicados estos
pueblos.  De ahí, los esfuerzos y compromisos de los estados y la comunidad
internacional en general para diseñar mecanismos eficaces que permitan
garantizar este derecho a las comunidades indígenas, especialmente en relación
con la exploración y explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus
territorios.
2.3.2.1.
Reconocimiento
internacional
Conscientes de la contribución de las
comunidades étnicas al pluralismo de la sociedad, del respeto que merecen éstas
comunidades por sus tradiciones y creencias, de la necesidad de respetar, reconocer
y preservar su cultura e identidad, los estados han adoptado normas
internacionales de carácter general que favorecen la protección e integración
de estas poblaciones. Igualmente, se ha procurado la protección del territorio
que los pueblos aborígenes habitan, en consideración al papel fundamental que aquel juega tanto
para su permanencia y supervivencia, como para su desarrollo político,
económico y social, de acuerdo con su cosmovisión y tradiciones.
2.3.2.1.1.
En desarrollo de
los objetivos anteriores, el Convenio
107 de la OIT,[20]
sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países
independientes, reconoció en sus artículos 11, 12, 13 y 14,
a) la protección del derecho de propiedad colectiva a favor de los pueblos
indígenas, b) la prohibición de no trasladar estas comunidades de sus
territorios habituales sin su libre consentimiento, y en caso de resultar
necesario por razones de seguridad nacional, entre otras razones, restituirlas
en tierras de iguales o mejores condiciones, c) el respeto por los usos y
costumbres dado por las comunidades indígenas a sus territorios con el deber
estatal de emitir medidas legislativas que las protejan de intervenciones
arbitrarias de terceros, y d) el deber de que los programas agrarios nacionales
garanticen a las comunidades indígenas la asignación de territorios adecuados
para su subsistencia.
No obstante, el mencionado Convenio se
adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran
considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que
pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente
mayoritaria mediante la asimilación[21].
Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros
internacionales –por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas
de las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de
comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes
culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista.
Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de
expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un
proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones
civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años
de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales No. 169 de junio de 1989[22].
Este Convenio, cambia la concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las
culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades
étnicas.
2.3.2.1.2. Por su parte, el Convenio 169, en su artículo
13, estableció:
“Artículo 13
1. Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término
tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” (Negrilla fuera del texto original).
En cuanto al alcance de este derecho al territorio, el
citado Convenio en su artículo 14 señala que:
“Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los
pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán
tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán
tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva
de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar
las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”
2.3.2.1.3. Por otra parte, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas[23],
aprobada por la Asamblea general mediante Resolución 61/295 de 2007, en sus
artículos 3, 4 y 5, reconoce la libre autodeterminación de los pueblos
indígenas y los derechos a la autonomía y al autogobierno en los asuntos
relacionados con su condición política, social y económica[24].
Adicionalmente, en cuanto a su territorio, señala lo siguiente:
“Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen
derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído,
ocupado o utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen
derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y
recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo
tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido
de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el
reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos.
Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y
los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se
trate”.
Artículo 27
Los Estados establecerán y
aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso
equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se
reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los
derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y
recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o
utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso”.
2.3.2.1.4.
Esta protección del derecho al
territorio de las comunidades indígenas, se ha visto reflejada en diversos
pronunciamientos de organismos internacionales, que a través del estudio de
casos concretos han desarrollado profundamente el alcance del derecho al
territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y tribales.
Haciendo referencia al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos concretamente, el artículo 21 de la
Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este
derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que debe ser
interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde
una perspectiva cultural y espiritual.
Así, mediante
una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21
de la Convención Americana, el Tribunal mencionado ha protegido el derecho al territorio de las comunidades
indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:
“(…) la estrecha relación que
los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como
la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [25]
Frente al particular, al examinar una denuncia de la
comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay,[26]
la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que el
estado de Paraguay no adoptó las medidas adecuadas de derecho interno
necesarias para garantizar a la comunidad demandante el uso y goce efectivo de
sus tierras, amenazando con ello el libre desarrollo y transmisión de su
cultura y prácticas tradicionales, y privándolos de acceder a sus medios de
subsistencia tradicionales.  De esta manera, concluyó que se habían violado los
derechos a la propiedad, a la protección judicial y a la vida de la comunidad
Yakye Axa.
Posteriormente, al estudiar el caso de la comunidad
Saramaka[27],
la Corte Interamericana reiteró su posición respecto de la protección del
territorio de los pueblos étnicos y manifestó:
“90. Las decisiones de la
Corte al respecto se han basado en la relación especial que los integrantes de
los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, y en la necesidad de
proteger su derecho a ese territorio a fin de garantizar la supervivencia
física y cultural de dichos pueblos. En este sentido, la
Corte ha afirmado que:
la estrecha relación que los indígenas
mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
91. En esencia, conforme al artículo 21 de la
Convención, los Estados deben respetar la especial relación que los miembros
de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de
garantizar su supervivencia social, cultural y económica. Dicha protección de
la propiedad en los términos del artículo 21 de la
Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento,
le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales
para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el
ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y
ocupado tradicionalmente.”
En esa oportunidad, la
Corte Interamericana concluyó que los integrantes del pueblo Saramaka tienen
el derecho a usar y gozar de los recursos naturales existentes dentro del
territorio que ocupan tradicionalmente y que son necesarios para su
supervivencia.  Igualmente, consideró que el Estado podía restringir dicho
derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción
de recursos naturales que se hallan dentro del territorio del pueblo indígena,
sólo si garantizaba la participación efectiva de la comunidad en la toma de
decisiones y en los beneficios del proyecto, si realizaba o supervisaba
evaluaciones previas de impacto ambiental o social, y si implementaba medidas y
mecanismos adecuados con la finalidad de asegurar que esas actividades no
produjeran una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus
recursos naturales.[28]
El pronunciamiento más reciente de la
Corte Interamericana referente a la protección de los territorios indígenas,
es la sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra el
Estado del Ecuador[29].
La Corte declaró por unanimidad que el Estado del Ecuador era responsable por
la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a
la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la
Convención Americana, en relación con las obligaciones de no discriminación,
de respeto y de garantía, conforme a los artículos los 1.1 y 2 de la misma, en
perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de
exploración petrolera en su territorio, desde finales de la década de los años
1990, sin haberle consultado previamente.
En este fallo, el Tribunal interamericano reiteró que la
Convención, a través del artículo 21, protege la vinculación estrecha que los
pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como todos los recursos
naturales y bienes inmateriales que se desprendan de tal reconocimiento. Así
mismo, señaló que entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria
sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Concretamente, la Corte consideró que el derecho a usar y gozar
del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y
tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protección de los
recursos naturales que se encuentran en el territorio. En palabras del tribunal
internacional:
“(…) la
falta de acceso a los territorios puede impedir a las comunidades indígenas
usar y disfrutar de los recursos naturales necesarios para procurar su
subsistencia, mediante sus actividades tradicionales[30]; acceder a
los sistemas tradicionales de salud y otras funciones socioculturales, lo que
puede exponerlos a condiciones de vida precarias o infrahumanas, a mayor
vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias, así como someterlos a situaciones
de desprotección extrema que pueden conllevar varias violaciones de sus
derechos humanos, además de ocasionarles sufrimiento y perjudicar la
preservación de su forma de vida, costumbres e idioma[31].
Para
determinar la existencia de la relación de los pueblos y comunidades indígenas
con sus tierras tradicionales, la Corte ha establecido: i) que ella puede
expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las
circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) que la relación con las
tierras debe ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían
incluir el uso o presencia tradicional, a través de lazos espirituales o
ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; formas tradicionales de
subsistencia, como caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos
naturales ligados a sus costumbres u otros elementos característicos de su
cultura[32].
El segundo elemento implica que los miembros de la
Comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, de realizar
aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras
tradicionales[33]”
[34]
Los planteamientos desarrollados por la
Corte Interamericana en torno a la protección del derecho a la propiedad
comunitaria e identidad cultural de los pueblos indígenas, son de gran
relevancia para el ordenamiento interno, toda vez que de allí se desprenden
obligaciones internacionales concretas para las autoridades estatales, en el
sentido en que el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas para hacer
efectiva la posesión y el derecho a la propiedad sobre los territorios
tradicionales de las comunidades indígenas, conforme a sus creencias y
prácticas ancestrales.
2.3.2.1.5. De lo anterior, es posible traducir las obligaciones
estatales de respeto, protección y garantía, de la siguiente manera: el Estado colombiano se encuentra
obligado a: a) respetar la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir con la
conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su
relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna u otra manera”[35];
b) asegurar que a las comunidades indígenas
se les reconozca el derecho a la propiedad comunal en las tierras asentadas
tradicionalmente, una vez se tenga posesión de un territorio; c)
garantizar la demarcación, titulación y entrega del territorio, consensuada con
la comunidad y dentro de un plazo razonable, y en esa medida hacer un
reconocimiento formal del territorio indígena donde podrán desarrollar su
subsistencia y vida espiritual[36]
–por ejemplo, por medio de figuras como el resguardo-; d) asegurar el
uso y goce efectivo por los pueblos indígenas de los recursos naturales que se
encuentran dentro de su territorio, de acuerdo con su cosmovisión; e)
tomar las medidas necesarias para proteger el territorio de injerencias
arbitrarias por parte de particulares, y sólo en aquellos casos en los que
existan motivos que imposibiliten el uso y goce del derecho comunitario, deberá
el Estado garantizar la participación de la comunidad, a través de figuras
especiales como la consulta previa, y en dado caso, entregar tierras alternativas de igual extensión y calidad a los miembros de las comunidades indígenas respetando sus mecanismos autónomos de organización y toma de decisiones.
2.3.2.2.
Reconocimiento
constitucional
Cabe primero aclarar que la
jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la integración de los Convenios
107[37]
y 169[38]
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[39] al bloque de
constitucionalidad –artículo 93 de la
Constitución Política- y la correlativa sujeción, por parte del Estado, a las
obligaciones pactadas en los mismos. Por lo anterior, las disposiciones
internacionales previamente mencionadas hacen parte del ordenamiento
constitucional[40].
Adicionalmente, la
Constitución Política de 1991, en su artículo 63, reconoció el derecho
inalienable, imprescriptible e inembargable de las comunidades indígenas al
territorio, en los siguientes términos: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las
tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Por su parte, el artículo 329 señaló que “la
conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se
hará (…) con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. // Los resguardos son de propiedad colectiva y no
enajenable”.
De otro lado, el artículo 330 Superior dispuso que los
territorios indígenas estén gobernados por consejos conformados y reglamentados
según los usos y costumbres de sus comunidades de conformidad con la
Constitución y la ley.
Teniendo en cuenta lo anterior, la
Corte Constitucional, actuando como garante de los principios y derechos
fundamentales consagrados en la
Carta Política de 1991, ha protegido en numerosos pronunciamientos[41], el derecho
que tienen las comunidades étnicas a gozar del territorio que tradicionalmente
han ocupado y a participar en las decisiones que puedan afectarlos. El
desarrollo jurisprudencial será examinado más adelante.
2.3.2.3.
Reconocimiento legal
El ordenamiento jurídico colombiano, en desarrollo de los artículos constitucionales y del
derecho internacional de los derechos humanos sobre los derechos de los pueblos
indígenas y tribales, ha establecido varias regulaciones sobre los territorios indígenas. En virtud de estas
regulaciones, estos pueblos
tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de
los recursos naturales existentes en sus tierras, a autodeterminarse y autogobernarse
según sus creencias y prácticas tradicionales dentro de sus jurisdicciones, y a
gozar de protección para subsistencia en un territorio libre de interferencias
de terceros, entre otras garantías.
Como un primer intento de protección de los territorios
indígenas, la Ley 135 de 1961[42]
dispuso que el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria, a solicitud de la
División de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, podía constituir
resguardos de tierras, en beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los
poseyeran. Igualmente, se
estableció que la adjudicación de terrenos baldíos ocupados por indígenas a personas naturales, sólo sería procedente con el concepto favorable de la
División de Asuntos Indígenas.
Mediante el Decreto 2001 de 1988,
se reglamentó la constitución de resguardos indígenas a favor de grupos
o tribus ubicados dentro del territorio nacional, los cuales son entendidos
como:
“(…) una institución
legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su
territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una
organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones
culturales.”
En otras palabras, según esta
disposición, un resguardo es una forma de propiedad colectiva de la tierra.
Igualmente, en el citado acto administrativo se reguló el procedimiento para
constituir los resguardos en terrenos baldíos y sobre predios y mejoras del
Fondo Nacional Agrario.
Después de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, la Ley 99 de 1993[43], en su
artículo 76, hizo referencia a la forma cómo debe hacerse la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, y dispuso la obligación de las
autoridades de propiciar la participación de los representantes de las
respectivas comunidades, a saber:
“Artículo 76º.- De las Comunidades Indígenas y Negras. La
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.”
Posteriormente, la
Ley 160 de 1994[44]
consagró como uno de sus objetivos “[r]eformar la estructura social agraria por medio de
procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración
de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a
los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no
la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las
comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que
establezca el Gobierno Nacional.”
(Negrilla fuera de texto).
Mediante Decreto 2164 de 1995[45],
se definió y diferenció, para efectos de la titulación de tierras, el concepto
de territorio y reserva indígena, aceptando como parte del territorio, no sólo
las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan
tradicionalmente en sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso:
“Territorios Indígenas. Son
las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad
o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa
forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas y culturales.
Reserva indígena. Es un globo
de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue
delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en
él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas
indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines
previstos en el artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 21 de 1991.”
De la misma forma, es necesario nombrar el Decreto
1397 de 1996[46],
el cual creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, entidad
conformada por autoridades estatales, como el Incoder, el Ministerio de
Agricultura, el Ministerio del Interior, entre otras. Las funciones de la
Comisión, concretamente en relación con los territorios indígenas, son las de:
“1.
Acceder a la información consolidada sobre gestión del INCORA respecto de
resguardos indígenas durante el período 1980-1996.
2. Acceder a la información y actualizarla, sobre
necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación,
reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la
conversión de éstas en resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos
y estado de los procedimientos adelantados.
3. Concertar la programación para períodos anuales de
las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de
resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas que se requieran de
acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su
ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997 (…)”
Por otra parte, el Código de Minas[47]
consagró un capítulo en el que regula aspectos relacionados con la exploración
o explotación de recursos en territorios ocupados por comunidades étnicas real
y tradicionalmente. Así, en el artículo 123 dispone lo siguiente:
“Artículo 123. Territorio y
Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se
entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o
sustituyan.”
Más adelante, en el artículo 127 señaló:
“Artículo 127. Áreas
indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona
minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o
explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres.”
Así pues, las disposiciones
legales transcritas muestran diferentes formas de protección de los territorios
indígenas sobre los cuales pueden resaltarse los siguientes avances: (i)
Garantizan el acceso a las tierras tradicionales y reconoce por medio de
títulos legalmente adquiridos una propiedad colectiva sobre sus territorios,
(ii) reconocen que el concepto de territorio y reserva indígena no sólo incluye
las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan
tradicionalmente en sus actividades, (iii) contemplan entidades estatales
especialmente encargadas para realizar el proceso de titulación de tierras
mediante un proceso establecido legalmente, (iv) reconocen la autonomía y
autodeterminación de los resguardos con relación a su territorio y, (v) en
cuanto a la explotación de recursos naturales, como las minas, existen
disposiciones que establecen áreas restringidas para evitar la interferencia de
terceros en las tierras ocupadas ancestralmente de las comunidades indígenas.
De esta manera, pueden observarse los intentos
del estado Colombiano para procurar la protección de los grupos étnicos
minoritarios y garantizar su permanencia, no sólo física sino económica, social
y culturalmente de conformidad con los lineamientos internacionales y
constitucionales en la materia, protegiendo no sólo el territorio ocupado
regular y permanentemente por una comunidad indígena, sino también aquellas
áreas que hacen parte del ámbito tradicional de sus actividades económicas,
sociales y culturales.
2.3.2.4. Reconocimiento jurisprudencial
Si bien las reivindicaciones del territorio
han girado principalmente en torno a la figura del resguardo[48] – incluso el
artículo 63 superior se refiere expresamente a ellos –, el territorio indígena
no se agota allí. La Corte y el derecho internacional de los derechos humanos
han interpretado que el derecho al territorio comprende:
(i)
El derecho a la
constitución de resguardos en territorios que las comunidades indígenas han
ocupado tradicionalmente;
(ii)
El derecho a la
protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural,
incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;
(iii)      El derecho a disponer y administrar sus
territorios;
(iv)       El derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en
el territorio,[49]
y
(v)
El derecho a la
protección de las áreas de importancia ecológica.
(vi)       El derecho a ejercer la autodeterminación y
autogobierno.
En virtud del problema jurídico planteado,
esta Sala se concentrará en la jurisprudencia sobre el derecho a la
constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han
ocupado tradicionalmente.
2.3.2.4.1. El derecho a la constitución de resguardos en los territorios que las comunidades
indígenas han ocupado ancestralmente fue protegido por primera vez por la
Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993.[50] En este fallo
se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas
ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la constitución
de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente, para solucionar
problemas de convivencia. La Corte concluyó que del material probatorio se desprendía que la omisión
de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de constitución de
resguardos había contribuido de manera directa a la vulneración del derecho a
la paz y a la amenaza del derecho a la vida que se cernía sobre los miembros de
las parcialidades indígenas en conflicto. Al respecto, manifestó:
“El derecho fundamental a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección
constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la
constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas.”
Posteriormente, en la sentencia T-652 de
1998[51],
se amparó el derecho del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones,[52] porque su
territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos
resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el territorio.
En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los resguardos debe
“(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los
pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser
identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del
Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
De la misma manera, puede nombrarse la sentencia
T-079 de 2001[53],
en la cual, la Sala Séptima de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta
por el Gobernador del Resguardo Indígena de Quizgó asentado en el municipio de
Silvia en el departamento del Cauca, quien fundamentaba la solicitud de amparo
de los derechos de petición y de propiedad colectiva que estimaba vulnerados
ante la dilación injustificada en la tramitación de la solicitud de ampliación
del resguardo por parte del INCORA. La Corte declaró la vulneración del derecho
de petición de la comunidad indígena, en el sentido de que la entidad se había
tomado un tiempo irrazonable para dar respuesta a la solicitud de ampliación
del resguardo, excusándose únicamente en la complejidad del asunto, sin
realizar otras actuaciones. Se ordenó entonces al INCORA resolver en el término
de 15 días la solicitud de ampliación del resguardo indígena. Lo relevante de
esta providencia es que esta Corporación observó que el plazo de 13 meses que
se había tomado la entidad demandada para responder la solicitud, era un plazo
irrazonable, pues, a pesar de que la ampliación del resguardo implicaba la
discusión de territorios baldíos, no se había emitido siquiera una respuesta,
circunstancia que afectaba los derechos fundamentales de la comunidad indígena[54].
La sentencia T-433 de 2011[55], en la cual se
analizó la acción de tutela interpuesta por representantes de las comunidades Embera Dobida de Eyakera del
Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del Interior y de Medio Ambiente y
el INCODER, debido a las dilaciones en la tramitación de la titulación de las
tierras y constitución del resguardo indígena. La
Corte luego de encontrar probado que la comunidad Embera
Dobidá inició un proceso
de titulación de su territorio, el cual no había culminado luego de 16 años de
solicitudes e intervenciones ante el INCORA (y luego el INCODER), advirtió que “La titulación de la tierra, como derecho de
las comunidades indígenas, es esencial para la protección de su derecho
constitucional fundamental al reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural. No se concibe a
la comunidad indígena sin su tierra”.
La sentencia T-009 de 2013[56], en la
cual se analizó la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena
Sikuani  Arizona Cupepe, del municipio de Cumaribo, Vichada, que solicitaba la
constitución de su resguardo, que ya había tardado más de 14 años, ante el
INCODER. La Corte tuteló los derechos fundamentales al debido proceso
administrativo, a la identidad cultural, a la propiedad colectiva, a la vida
digna y a la educación de la comunidad indígena accionante. Al ser esta
providencia el precedente aplicable al caso concreto, sus fundamentos se
desarrollarán con más detalle en el acápite del análisis de la vulneración.
Finalmente, en virtud de que en el caso concreto está
de por medio un pueblo indígena de contacto inicial[57], es necesario
mencionar la sentencia C-371 de 2014[58],
en la cual la Sala Plena de este Tribunal decidió declarar la
constitucionalidad de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 “en
el entendido que para la creación de una zona de reserva campesina debe
examinarse si en el área en la que se pretende constituir, existen territorios
de pueblos indígenas y tribales o presencia de dichos pueblos, caso en el cual
deberá garantizarse el derecho a la consulta previa”. La
Corte en la providencia hizo alusión a la presencia de pueblos de contacto
inicial, con quienes no se ha tenido ninguna clase de interacción, “podría
facilitar que se configure una zona de reserva campesina en un espacio que
también es habitado por pueblos indígenas”.
2.3.2.5.  En
este punto la Sala debe resaltar que, como se vio en las providencias
anteriormente citadas, la titulación del resguardo, y por ende, el
reconocimiento de la propiedad colectiva de las comunidades indígenas o
tribales, implica una relación dinámica entre ellas y la administración, quien
es la encargada de iniciar y tramitar el procedimiento respectivo. Así, una de
las garantías para hacer efectivo el reconocimiento al territorio, es también
el respeto al debido proceso administrativo.
El debido proceso administrativo se ha entendido como
la regulación jurídica que tiene por fin limitar en forma previa los poderes estatales
así “que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de
su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos
señalados en la ley”[59].
La jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en
la necesidad de que la Administración actúe de manera diligente y sin
dilaciones injustificadas, así como, en lo imperioso que resulta que responda
de fondo las peticiones elevadas por los ciudadanos y por las ciudadanas, y en
casos de iniciar procesos más complejos, actúe de la forma como exige la ley y
conforme a los principios de diligencia y eficacia. Ha acentuado, de la misma
manera, que cuando las entidades estatales se han abstenido de dictar las
medidas indispensables para obtener una protección inmediata y eficaz de los
derechos constitucionales fundamentales y han mantenido en el tiempo la
vulneración negándose a aplicar las normas legales y reglamentarias
pertinentes, procede el amparo en sede de tutela, así todavía no se hayan
agotado los mecanismos ordinarios de protección[60].
Como bien lo afirmó la
Corte en la sentencia T-433 de 2011 y T-009 de 2013, las dilaciones
administrativas que perpetúen la incertidumbre de los derechos fundamentales de
la comunidad indígena por la indefinición de la titulación que les corresponde
culminar, infringe el derecho al debido proceso administrativo.
2.3.2.6. En conclusión, con base en los pronunciamientos
jurisprudenciales expuestos, es de importancia dejar por sentado que el derecho
de propiedad colectiva de las comunidades indígenas sobre el territorio que han
ocupado ancestralmente, exige una protección constitucional preferente, debido
a que es un elemento esencial para la preservación de las culturas y valores
espirituales de estos pueblos, así como para garantizar su subsistencia física
y su reconocimiento como grupo culturalmente diferenciado. En esa medida, el
Estado tiene la obligación de garantizar el acceso a estos territorios, su
delimitación y titulación, conforme a las normas del debido proceso dentro de
un plazo razonable. Una actuación contraría por parte de las autoridades
estatales competentes, genera una amenaza contra los derechos fundamentales y
expone a un estado de vulnerabilidad mayor a la comunidad indígena solicitante
por la ausencia de un territorio debidamente reconocido y amparado por un
título colectivo en donde ejercer su cultura y cosmovisión.
2.4.
CASO CONCRETO
2.4.1.
Resumen de los hechos y la
pretensión invocada
2.4.1.1.El Gobernador del resguardo indígena Marimba
Tuparro, perteneciente al pueblo Sikuani y Mapayerry del Vichada, relata que el territorio indígena del resguardo
Marimba Tuparro, el cual está habitado por las comunidades Sikuani y Mapayerri,
se encuentra en proceso de constitución como resguardo.
Relata que en el año 1999, el capitán
Sikuani de Marimba Tuparro y el líder de la comunidad Sikuani de Arizona Cupepe
acudieron a la personería municipal para solicitar apoyo con el fin de iniciar
los trámites respectivos de la titulación de cada uno de los resguardos de
manera separada. El segundo proceso, el de la comunidad Arizona Cupepe, dio
lugar la sentencia de revisión T-009 de 2013 de la
Corte Constitucional, la cual concedió la protección de los derechos
fundamentales y ordenó la titulación inmediata del resguardo.
El 11 de octubre de 2000, el INCORA envío un
oficio a la comunidad Marimba Tuparro con el objeto de adelantar el proceso de
titulación del resguardo y le solicitó la ubicación, la identificación de las
comunidades que lo conforman, el mapa del área a titular y la ubicación de los
colonos que hacían presencia en la zona del territorio ancestral. En el año
2002, el Gobernador indica que envío al INCORA la documentación requerida.
En el año 2008, el INCODER emitió un auto
con la orden de realizar el estudio socioeconómico para la constitución del resguardo
de Marimba Tuparro. Según el accionante, en el 2009 la
Comisión Nacional de Territorio, creada por el Decreto 1397 de 1996, priorizó
la titulación del territorio indígena Marimba Tuparro, sin que hasta el momento
el INCODER haya iniciado alguna actuación al respecto.
En los años 2011, 2012 y 2013, la
comunidad reiteró las peticiones al INCODER y al Ministerio del Interior para
adelantar el proceso de constitución del resguardo e incluso se realizaron
reuniones en Bogotá con las autoridades respectivas y los representantes de las
comunidades Mapayerri y Marimba Tuparro del pueblo Sikuani.
En el escrito de tutela el accionante pone
de presente que la falta de titulación del resguardo ha provocado diversas
problemáticas que han puesto en riesgo la integridad social, cultural y étnica
de la comunidad indígena. Entre las problemáticas expone: a) la destrucción de
lugares sagrados por los colonos invasores; b) la siembra de cultivos de coca
que han generado la necesidad de fumigaciones que contaminan sus territorios y
alimentos; y c) debido al conflicto armado interno y a amenazas de distintos
actores, los miembros de la comunidad indígena se han visto obligados a
desplazarse fuera de sus tierras.
Finalmente, alega  que “de forma
reiterada la población indígena de Marimba Tuparro a solicitado (sic) ante el
INCORA e INCODER la titulación de su territorio como resguardo sin que estas
instituciones hayan realizado ninguna acción al respecto, estas dilaciones
injustificadas en el trámite de constitución del resguardo de Marimba Tuparro
ha convertido el territorio indígena en el escenario de un conflicto entre los
indígenas, los cultivadores de coca y los grupos armados ilegales que se
consideren en la capacidad de mediar y decidir en el mismo. A consecuencia de
ello, la población indígena, está siendo amenazada por los actores armados, ha
sido parcialmente desplazada y están siendo destruidos, sus recursos naturales,
fuentes de alimento y sus sitios sagrados”[61].
2.4.1.2.El Gobernador del resguardo indígena Marimba
Tuparro, perteneciente al pueblo Sikuani y Mapayerry del Vichada, solicita que
se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, identidad
étnica y cultural, consulta previa, propiedad privada, salud, educación,
vivienda digna y alimentación, y en consecuencia, que se ordene al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural INCODER y al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural emitir la titulación inmediata del resguardo indígena de la
comunidad mencionada.
Cabe aclarar que a la fecha de presentación
de la acción de tutela, es decir, al 17 de octubre de 2013, el Gobernador del
resguardo afirma que no se ha realizado una nueva visita a la comunidad, y
mucho menos ha sido reconocido el resguardo.
2.4.1.3.El INCODER argumentó que la acción de tutela no estaba
llamada a prosperar, por cuanto a través del memorando 201331148140 del 21 de
octubre de 2013, la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del
INCODER programó visita del 12 al 22 de noviembre de 2013 para realizar el
Estudio Socioeconómico, Jurídico y de Tenencia de Tierras a favor de la
comunidad indígena Marimba Tuparro.
Por su parte, el  Ministerio de Agricultura señaló que
carece de legitimación en la causa pasiva para responder las pretensiones
formuladas por la comunidad indígena accionante.
2.4.1.4.En primera instancia, mediante sentencia proferida
el treinta (30) de octubre de 2013, la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el
amparo a los derechos invocados, y en
consecuencia, ordenó al INCODER que en el término de seis (6) meses, culminara
el proceso de reconocimiento del resguardo Marimba Tuparro, previo agotamiento del
trámite establecido en los decretos 2164 de 1995, 982 de 1999 y 1397 de 2006, e
instó al Ministerio de Agricultura para que en el ámbito de sus funciones
coadyuvara y prestara el apoyo necesario al INCODER.
En segunda instancia, a través de sentencia del
dieciocho (18) de diciembre de 2013, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia por las
mismas razones.
2.4.2.   Examen de procedencia de la acción de tutela
2.4.2.1. En cuanto a la legitimación por activa, el Gobernador del resguardo indígena Marimba Tuparro, perteneciente al pueblo Sikuani
y Mapayerry del Vichada, interpone acción de tutela en nombre propio y de las
comunidades indígenas que representa, quienes se han visto presuntamente
afectadas por la no titulación de su territorio colectivo. El Gobernador, como
miembro de la comunidad y autoridad tradicional de la misma, está legitimado para
ejercer la acción constitucional a favor de las comunidades que representa.
2.4.2.2. Respecto a la legitimación por pasiva, las personas demandadas son autoridades
públicas que, por tanto, pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela.
2.4.2.3.  De
la misma manera, la Sala observa que se ha cumplido un plazo
razonable para la interposición de la acción de tutela, toda vez que la
vulneración de los derechos fundamentales se ha mantenido en el tiempo.
Con el presunto retardo injustificado en el
adelantamiento del proceso de la constitución del resguardo, se ha mantenido la
vulneración constante de los derechos fundamentales al debido proceso, a la
identidad cultural y al territorio de la comunidad indígena Marimba Tuparro, perteneciente al pueblo
Sikuani y Mapayerry. Así, a pesar de que el proceso administrativo inició en el
año de 1999, sólo hasta el año 2013, y en razón de la acción de tutela
interpuesta, se obtuvo una respuesta de la entidad demandada y ésta programó
una visita a la comunidad para la realización del estudio socioeconómico; no
obstante, hasta la fecha de las decisiones de instancia, no se había emitido el
estudio ni realizado la visita respectiva. Igualmente, durante este tiempo, la
comunidad demostró haber presentado derechos de petición con el objeto de
conocer el estado del proceso, sin obtener una solución adecuada. Tal
situación, conduce a considerar que el hecho que originó la vulneración y
amenaza de los derechos fundamentales del pueblo indígena, permanece en la
actualidad y continúa generando perjuicios a la identidad cultural y demás
derechos del grupo étnico tutelante.
2.4.2.4. En lo referente a la subsidiariedad de la acción de
tutela, en el caso concreto,
la comunidad indígena inició el proceso administrativo de constitución del
resguardo ante el INCORA – hoy INCODER- conforme a lo consagrado en el Decreto
2164 de 1995 “por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”. Si bien, como lo
afirmó la parte demandada, el marco normativo legal contempla recursos en la
vía gubernativa contra los actos administrativos proferidos dentro del proceso
de constitución del resguardo, en el caso de la comunidad indígena Sikuani
Marimba Tuparro y Mapayerri, ni siquiera existe un acto al cual atacar. En
efecto, la última actuación que se realizó fue la emisión del memorando No.
20133149696 del 30 de octubre de 2013, el cual señala los parámetros y la
información que deberá ser recabada en la visita y el estudio socioeconómico a
la comunidad indígena programada entre el 12 y el 22 de noviembre del mismo
año.
Además, la Sala no comparte la apreciación de la parte
demandada en el sentido de que existen otros medios de defensa judicial, pues,
por una parte, la comunidad indígena ha ejercido el derecho de petición en el
marco del proceso administrativo sin obtener ninguna solución, y por otra, si
no se ha proferido ningún acto administrativo que de fin al proceso, los
actores no tienen si quiera una actuación que atacar con los recursos y
acciones contempladas en la ley. Igualmente, el retardo en el adelantamiento
del proceso administrativo y de una solución a las pretensiones, ha mantenido
en riesgo inminente a la comunidad indígena, lo que exige acudir a una vía
sumaria acorde con la urgencia de sus derechos como población especialmente
protegida.
En suma, la
Sala concluye que la acción de tutela interpuesta por el gobernador del
resguardo Sikuani Marimba Tuparro y Mapayerri a favor de sus miembros, cumple
con los requisitos de procedencia para ser analizada de fondo.
2.4.3.   Análisis de la vulneración alegada
2.4.3.1. Como bien se mencionó anteriormente, el presente caso
cuenta con un marco fáctico similar y con las mismas pretensiones que fueron
estudiadas por la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-009 de 2013[62],
e incluso, los jueces de instancia concedieron la protección sustentándose en
los estándares de aquella providencia, de manera que se hará una breve
referencia a esta providencia y a la decisión tomada por la
Sala, para proceder a resolver el problema jurídico.
2.4.3.2. En aquella sentencia se revisó el caso de la comunidad
indígena Sikuani Arizona Cupepe del municipio de Cumaribo, Vichada, la
cual había iniciado proceso de constitución del resguardo en el año 1998 ante
el entonces INCORA. Sin embargo, luego de la realización de la visita al
territorio de la comunidad por parte del INCODER en el 2007, hasta la
presentación de la acción de tutela -25 de mayo de 2012-, la comunidad indígena
no había recibido ninguna respuesta de parte de aquella entidad sobre la
constitución del resguardo.
La Corte encontró que, luego de todo el tiempo transcurrido,
ni siquiera se había realizado el estudio socioeconómico exigido por los decretos 2164 de 1995, 1397 de 1996 y 982
de 1999. Adicionalmente, se constató que la comunidad indígena se encontraba en
un estado de vulnerabilidad debido al riesgo del conflicto armado en la región
donde se asienta, y no contaba con los servicios de salud requeridos y ni con
docentes destinados para procurar la educación de los menores  de edad indígenas,
por no ser aún reconocido como resguardo legalmente constituido.
Con base en lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión concluyó que el proceso de constitución del resguardo ante el INCODER había tomado
un tiempo absolutamente irrazonable e injustificable, pues desde hacía 14 años
se tenía conocimiento del caso y ni siquiera se había emitido un estudio
socioeconómico, aún teniendo los elementos desde el 2007. Asimismo, observó que
el retardo en la constitución del resguardo había agravado la situación de
vulnerabilidad de la comunidad indígena Sikuani Arizona Cupepe, por el riesgo a
la que se había visto expuesta por los intereses de colonos en sus tierras y la
presencia de grupos armados al margen de la ley.
También se evidenció que la no constitución oportuna
del resguardo indígena, originaba un desconocimiento de los principios de autodeterminación
y autogobierno de la comunidad Sikuani Arizona Cupepe, pues el hecho de no
reconocerles un lugar donde ejercer su dominio para desplegar, no solo sus
actividades tradicionales, sino su organización política propia, les impedía
desarrollarse como comunidad autónoma. Finalmente, señaló la
Sala que como consecuencia de la dilación injustificada en la constitución del
resguardo indígena por parte de las entidades estatales, se generaba la
vulneración de otros derechos fundamentales como el desconocimiento al pueblo
Sikuani Arizona Cupepe, como titular y beneficiario de los recursos asignados a
la salud y educación conforme a la Ley 715 de 2001 –que regula el Sistema
General de Participaciones-.
Con base en lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional concedió la tutela interpuesta por la
Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-, a nombre de la comunidad
indígena Sikuani Arizona Cupepe del municipio de Cumaribo, Vichada, contra el
INCODER y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En consecuencia,
ordenó al INCODER, continuar el proceso de reconocimiento del resguardo Sikuani Arizona Cupepe, tomando las medidas preventivas necesarias
para que no se agravara la situación de la ocupación del territorio por parte
de terceros. Para el efecto, la Sala ordenó que se siguieran las siguientes
directrices por parte del INCODER: (i)  continuar garantizando la
participación de la comunidad indígena en el proceso; (ii) realizar un
estudio técnico y socioeconómico que permitiera definir el área que corresponde
a la comunidad; (ii) elaborar los estudios respecto a los títulos de
dichos predios; (iii) verificar si los mismos son continuos y si en el
área baldía a legalizar hay presencia de colonos; y (iv) permitir el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo durante el proceso hasta su
culminación. Adicionalmente, teniendo en cuenta que se debían analizar los
títulos de los territorios alegados por otros colonos, lo que estimó el INCODER
tardaría un tiempo de 3 meses, la Sala ordenó que una vez se tuviera esta
información, la entidad demandada no se excediera más de tres meses en la
emisión del estudio socioeconómico y en la constitución del resguardo.
De la misma manera, advirtió y ordenó que entidades
como la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación acompañaran y vigilaran, respectivamente, el
adelantamiento del proceso para evitar que se dilatara en un término mayor el
proceso de constitución del resguardo de la comunidad indígena. Asimismo, con miras a realizar un seguimiento
del cumplimiento de las órdenes emitidas en la providencia, se ordenó al
INCODER realizar y allegar al juez de primera instancia con copia a la
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sendos informes sobre cada una
de las etapas pendientes en el proceso hasta su culminación.
2.4.3.3.La providencia anterior, precedente aplicable
al caso concreto, determinó entonces que la dilación injustificada de las
autoridades competentes en el marco del proceso de constitución del resguardo
indígena, vulnera los derechos fundamentales al territorio, al debido proceso
administrativo, la propiedad colectiva, la autonomía cultural y la vida digna
de la comunidad indígena.
El caso bajo revisión presenta circunstancias
similares al precedente mencionado en la medida en que a) se trata de
una comunidad indígena que inició el proceso de constitución y titulación de
sus tierras en el año 1999, es decir, hace 14 años, y sólo hasta el año 2013 el
INCODER programó la visita para la realización del estudio socioeconómico; b)
es una comunidad indígena que a causa de la falta de titulación de su
territorio colectivo, ha sufrido perjuicios graves a su identidad cultural y
libre autodeterminación; c) sus territorios han sufrido la injerencia de
terceros perturbando su posesión sobre ellos y dejándolos en un estado mayor de
indefensión frente a grupos al margen de la ley que ocupan la zona; y d)
se les ha impedido gozar del Sistema General de Participaciones para satisfacer
sus necesidades básicas como pueblo indígena.
Tal como fue considerado en el análisis del caso
concreto de la sentencia T-009 de 2013, el objeto principal del reconocimiento
del resguardo a una comunidad indígena es el de protegerla del desalojo, del
despojo y el exterminio al que pueden ser sometidas por parte de terceros que
creen merecer iguales derechos sobre las tierras que estas comunidades han
ocupado durante años. El Estado es el principal responsable de garantizar el
derecho al territorio de estas comunidades contando, en primera medida, con un
marco normativo que reglamente los procesos administrativos o judiciales
adecuados para que las comunidades
indígenas puedan exigir el reconocimiento y titulación de sus territorios[63]. Igualmente,
las autoridades competentes deben actuar diligentemente en el trámite
respectivo y con respeto a las garantías consagradas en la ley. Así, una vez
iniciado el proceso de constitución del resguardo cuando una comunidad así lo
ha solicitado, es una obligación de las autoridades cumplir con las garantías
del debido proceso, entre las cuales se encuentra el plazo razonable.
En cuanto a esta obligación, la
Corte Constitucional, aplicando jurisprudencia del Sistema Interamericano,
precisó:
“En cuanto a las garantías asociadas al debido
proceso, la Corte Interamericana ha señalado que el plazo razonable para la demarcación, titulación y
entrega de los territorios tradicionales reclamados por las comunidades
indígenas y los pueblos tribales, desde el caso Yakye Axa contra el Estado de
Paraguay, ha sido de tres años, como regla general, sin perjuicio de que la
complejidad de cada caso establezca un término diferente como en los casos de
territorios “traslapes”, disputados entre varias comunidades indígenas o pueblo
tribales”[64].
En el caso concreto, mediante escrito allegado
a la Corte Constitucional, el INCODER se refirió al estado de cumplimiento de
los fallos de los jueces de instancia, y justificó la dilación del trámite de
constitución del resguardo en que la comunidad Mapayerri es un pueblo de
contacto inicial[65]
que requiere de un protocolo de tratamiento diferencial para adelantar el
proceso, el cual no existe. En palabras del INCODER:
“(…) es preciso indicar que inicialmente la
solicitud de constitución de resguardo fue elevada por el pueblo indígena
Sikuani, y en virtud de la acción de tutela, el pueblo Sikuani incorporó al
pueblo Mapayerri en su solicitud de protección de territorio indígena, frente a
lo cual es preciso indicar que el pueblo Mapayerri es un pueblo en contacto
inicial (…) lo que ha impedido el contacto directo con ellos, por lo que las
reuniones se han celebrado siempre con el delegado de la comunidad Sikuani,
quien ha sido el encargado de llevar a ellos, la información suministrada por la
Entidad que se representa, desconociéndose en consecuencia lo claro que sea el
tema para esta última comunidad.
La solicitud de integración de la comunidad
Mapayerri, ha sido la causa de la demora en el desarrollo del proceso
adelantado en pro del cumplimiento del fallo, puesto que, si bien es cierto se
había programado una visita para la realización del estudio socioeconómico,
jurídico y de tenencia de tierras para el 11 de noviembre de 2013, también lo
es que se recibió información por parte del Ministerio del Interior, quien
indicó que se trataba de un pueblo en contacto inicial (…) por lo que se
suspendió dicha visita, de lo cual se informó en su momento al despacho de
conocimiento, así como a la comunidad Sikuani.
Así las cosas, la visita quedó suspendida
hasta tanto no se realice un protocolo con un enfoque diferencial a fin de
poner el pueblo Mapayerri en contacto directo con la entidad, no obstante, ello
a la fecha no ha sido posible y según se proyecta no lo será, motivo por el
cual, la Entidad diseñará un procedimiento por medio del cual, se pueda recoger
información por medio de fuentes secundarias, que permitan la elaboración del
estudio antes señalado.
(…)
En virtud de lo anterior, se tiene programada
para la última semana del mes de junio de 2014, realizar visita inicial a la
comunidad Sikuani a fin de explicar en qué consiste la figura del resguardo
indígena y explicar la conveniencia de crear uno o dos resguardos, dando como
plazo un mes, para realizar nueva visita tendiente a recibir la información
frente a la decisión tomada por las comunidades y de conformidad con ella,
proceder al trámite de constitución de resguardo y/o resguardos indígenas”[66]
La Sala debe precisar que las actuaciones y reuniones que ha realizado el
INCODER, se han adelantado en virtud de la acción de tutela interpuesta y por
las órdenes dadas por los jueces de instancia, pero antes del ejercicio de la
acción, esta entidad desconoció el plazo razonable, y por ende, el debido
proceso de las comunidades indígenas actoras y su derecho al territorio. Por
tanto, las razones esbozadas por esta entidad no son suficientes para
justificar el retardo de más de 14 años frente a la comunidad Sikuani Marimba
Tuparro, que aún sigue sin resguardo.
Se observa que sólo en sede de revisión, y
luego de las sentencias de la acción de tutela, el INCODER encontró que la
comunidad indígena Sikuani Marimba Tuparro y la
Mapayerri son comunidades indígenas distintas y con tradiciones culturales
igualmente diferentes, y que por tanto, es necesario un tratamiento
diferencial. Lo anterior, le sirve a la entidad mencionada para justificar,
ahora, el retardo en la constitución del resguardo de la comunidad Sikuani. En
cuanto a la situación que expone el INCODER, cabe afirmar que no es un razón
suficiente para justificar el retardo, pues tratándose de la comunidad Sikuani
Marimba Tuparro, la entidad se ha tardado más de 14 años en resolver la
solicitud de la constitución del resguardo sin que se hubiera realizado al
menos una visita para la formulación del estudio socioeconómico, mecanismo a
través del cual se hubiera podido establecer la existencia de la comunidad
Mapayerri, cuyos derechos están siendo representados por los Sikuani. Sin
embargo, dada la dilación y la ausencia de actividades desde la solicitud de
constitución del resguardo, el procedimiento se ha vuelto más complejo y pone
en peligro las comunidades indígenas involucradas.
De tal forma, la
Sala considera que el programa diseñado por el INCODER para la realización de
la visita a las comunidades y el protocolo para el tratamiento con el pueblo
Mapayerri, debe cumplirse en sus estrictos términos y sin más dilaciones para
evitar vulneraciones adicionales a los derechos fundamentales de estos pueblos.
Del mismo modo, en el momento de realizarse el protocolo respectivo se deberán tener
como guía las “Directrices de protección para los pueblos indígenas en
aislamiento y en contacto inicial de la región amazónica, el Gran Chaco y la
región Oriental del Paraguay” emitidas por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en el 2012[67],
las cuales definen y reconocen a los pueblos de contacto inicial como;
“pueblos que mantienen un contacto reciente
con la población mayoritaria; pueden ser también pueblos que a pesar de
mantener contacto desde tiempo atrás, nunca han llegado a conocer con exactitud
los patrones y códigos de relación de la población mayoritaria. Esto puede deberse a que estos pueblos
mantienen una situación de semiaislamiento, o a que las relaciones con la
población mayoritaria no son permanentes, sino intermitentes. Los pueblos
"en contacto inicial" son pueblos que previamente permanecían
"en aislamiento" y que bien forzados por agentes externos, bien por
decisión del grupo, o por factores de otro tipo entran en contacto con la
población mayoritaria. De esta manera podríamos hablar bajo la categorización
de pueblos en contacto inicial de pueblos en contacto intermitente, en contacto
permanente, en peligro de extinción y pueblos extinguidos” (Énfasis de la
Sala)
Puede verse que a nivel internacional, los pueblos de
contacto inicial, como presuntamente son los Mapayerri, son reconocidos como
comunidades que no ha tenido interacción con la población mayoritaria y
no “civilizada”, como lo señaló el INCODER, término éste que resulta contrario
a los principios de pluralismo y multiculturalidad de la
Constitución Política.  Cabe precisar que de acuerdo a estas Directrices, al
Estado, y concretamente a las autoridades competentes, les corresponde, una vez
tengan conocimiento de estos pueblos, tener presente sus características e
interactuar con ellos conforme a sus necesidades e intereses, los cuales deben
dirigirse a proteger los territorios donde se asientan. En efecto, el respeto
de los derechos al territorio y a los recursos naturales de los pueblos
indígenas en aislamiento y en contacto inicial significa garantizarles todos
sus componentes tal como lo establecen el Convenio 169 de la
OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas. Así, las Directrices señalan específicamente el deber del Estado de
garantizarles y reconocerles a) los lugares donde se asientan y desarrollan sus
prácticas tradicionales y b) las tierras que las rodean “con el fin de evitar
contactos accidentales” que impacten negativamente su aislamiento voluntario[68].
Estas últimas se denominan “tierras de amortiguamiento”.
Por otra parte, es necesario resaltar que la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios[69] afirmó que la
comunidad Sikuani está suficientemente caracterizada e incluso cuenta con
Planes de Salvaguarda, “por lo que la titulación del resguardo para esta
comunidad presenta menor dificultad que para los Mapayerri, a quienes debe
garantizarse su derecho al territorio que ocupan (…)”. Así, esta autoridad
recomendó: a) que los procesos de constitución de los resguardos se realicen
sin mayor dilación y de forma separada y paralela, b) que se protejan los
territorios de invasiones de colonos, c) que el Ministerio del Interior
adelante la formulación de un protocolo para pueblos aislados. Concluyó que el
INCODER no ha adelantado trámite alguno, situación que constituye una
vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades.
En el mismo sentido, la
Sala nota que en el derecho de petición presentado por la comunidad Marimba
Tuparro Sikuani, presentado ante el INCODER exigiendo el cumplimiento de las
órdenes de instancia[70],
no manifiesta ningún desacuerdo con la comunidad Mapayerri, e incluso alega que
la entidad no ha realizado ninguna actuación al respecto para llevar a cabo la
constitución del resguardo. De tal forma que el INCODER debe realizar la visita
técnica al territorio, para despejar las dudas sobre la conveniencia o no de constituir
resguardos separados y así reconocer la identidad cultural y étnica a cada
comunidad acorde con sus intereses.
Reitera la Sala que, el hecho de no respetarse el
debido proceso administrativo en los procesos de titulación de territorios
indígenas observando un plazo razonable, genera para estos pueblos
consecuencias graves a sus derechos fundamentales, como[71]:
“(i) un riesgo de vulnerabilidad
mayor de la existencia física y cultural de la comunidad indígena respectiva,
más tratándose de contextos donde hay presencia de grupos al margen de la ley
en donde se expone la seguridad física de los miembros de la población, (ii)
un desconocimiento de parte del Estado de otros derechos fundamentales, como la
salud y la educación, toda vez que la Ley 715 de 2001 –que regula el Sistema
General de Participaciones- dispone que son beneficiarios de recursos para
garantizar las necesidades básicas, los resguardos indígenas legalmente
constituidos y (iii) una omisión en el reconocimiento de la
autodeterminación y autogobierno de las comunidades étnicas, pues sin una
delimitación clara de su territorio, no pueden dar una organización política y
jerárquica a la comunidad de acuerdo a su cultura y su participación política
no se hace efectiva”.
En el caso sub examine, las
anteriores consecuencias son las que los jueces de instancias encontraron
probadas y que afectan a las comunidades indígenas Marimba Tuparro y Mapayerri,
como se verá a continuación:
En cuanto a la primera consecuencia, cabe
recordar que, así como fue resaltado en la sentencia T-009 de 2013, la
comunidad indígena Sikuani es de aquellas mencionadas en el Auto 004 de 2009[72]
emitido por la Corte Constitucional, es decir, se trata de una comunidad
indígena en riesgo inminente de exterminio desde el punto de vista cultural en
razón al desplazamiento forzado, y desde el punto de vista físico, debido a la
muerte violenta de sus integrantes, todo ello con ocasión del conflicto armado
interno. Las comunidades indígenas Marimba Tuparro y Mapayerri, hoy accionantes
del caso bajo revisión, han sufrido las mismas consecuencias de desconocimiento
de sus derechos fundamentales al no ser titulado su territorio por más de 14
años desde que se solicitó por primera vez. En ese orden, al igual que en la
sentencia T-009 emitida por esta misma Sala de Revisión, se considera que el retardo en la constitución del resguardo ha
agravado la situación de vulnerabilidad de las comunidades indígenas del pueblo
Sikuani, por el riesgo al que se ha visto expuesta por los intereses de colonos
en sus tierras y la presencia de grupos armados al margen de la ley.
Respecto a la segunda vulneración generada por la dilación
injustificada en la constitución del resguardo indígena por parte de las
entidades estatales,  referente al desconocimiento de la comunidad indígena
Marimba Tuparro y Mapayerri, como titular y beneficiario de los recursos
asignados a la salud y educación conforme a la
Ley 715 de 2001 –que regula el Sistema General de Participaciones-[73],
es importante afirmar que lo contemplado en el artículo 356 de la
Carta Política sólo se garantiza de forma real en tanto y en cuanto los
resguardos indígenas sean reconocidos y constituidos como entidades
territoriales ante el Sistema General de Participaciones y se permitan los
mecanismos necesarios a través de los cuales se asegure que los recursos
económicos asignados lleguen efectivamente a sus destinatarios, quienes además
se les debe asegurar una participación  efectiva.
Al respecto, vale la pena reiterar que “una comunidad indígena que no tenga a su
disposición los recursos básicos para realizar sus derechos constitucionales
fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la educación, a disponer de
agua potable, no está recibiendo un trato digno y se está desconociendo el
derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es más, corre el riesgo
de sufrir una discriminación injustificada por pertenencia a una cultura
determinada cuando las posibilidades de hacer efectivos sus derechos
constitucionales fundamentales se contrastan con las que tienen otros sectores
de la población”[74].
Con base en lo anterior, las comunidades indígenas
accionantes llevan esperando la constitución de su resguardo por un tiempo que la
Sala considera irrazonable e injustificable, y la ausencia de este
reconocimiento tiene implicaciones no sólo en el territorio colectivo y los
lugares sagrados de esta comunidades, sino también en otros derechos como a la
salud, la alimentación, la etnoeducación, el saneamiento básico, entre otros,
pues no son reconocidos como pueblos y territorios autónomos beneficiarios del
Sistema General de participación, desconociéndose igualmente su libre
determinación.
Finalmente, la no constitución oportuna del
resguardo indígena origina un desconocimiento de los principios de
autodeterminación y autogobierno de la comunidad Marimba Tuparro y Mapayerri,
pues “el hecho de no reconocerles un lugar donde ejercer su dominio para
ejercer no solo sus actividades tradicionales, sino su organización política
propia, les impide desarrollarse como comunidad autónoma”[75].
En cuanto al contenido de estos principios, la
Sala Séptima en la sentencia T-009, recordó lo sostenido en la jurisprudencia
de la Corte[76]
en el sentido de entender que del derecho al autogobierno se deriva un derecho
para las comunidades indígenas de autoidentificarse e identificar a sus
semejantes como parte de la comunidad, y como consecuencia de ello, los pueblos
indígenas tienen el derecho a ser reconocidos por el Estado y la sociedad como
tales y en razón de su identidad cultural diversa, y a ser protegidos de
cualquier intervención arbitraria que pretenda negar su identidad real. Con base
en ello es necesario resaltar en esta ocasión que:
“(…) la titulación de los resguardos indígenas
es también una herramienta para la visibilización de los pueblos indígenas, no
sólo frente a las autoridades estatales, sino también frente a la sociedad en
general, pues las comunidades indígenas, entendidas como pueblos de especial
protección constitucional, tienen condicionada su participación política,
económica y social a su reconocimiento como “comunidades legalmente
constituidas”, lo que implica que el Estado debe garantizar el dominio físico
de su territorio tradicional donde ejercer sus prácticas y costumbres y del
cual puedan depender para asegurar su supervivencia de acuerdo a su propia
administración de recursos”[77].
De manera pues, que la ausencia y el retardo
irrazonable en el reconocimiento de los territorios de la comunidad indígena
Marimba Tuparro y Mapayerri, ha generado la toma y ocupación arbitraria de los
territorios tradicionalmente ocupados por terceros ajenos al pueblo indígena[78],
situación que pone en riesgo su identidad cultural y étnica. En el caso de la
comunidad Mapayerri, en tanto no se realice la visita respectiva, continuarán
invisibilizados y esta ausencia de reconocimiento los mantiene en un estado de
vulnerabilidad y en riesgo de perder su identidad.
2.4.3.4.     Conclusión
2.4.3.4.1. Con todo, la Sala encuentra que el proceso de
constitución del resguardo de la comunidad indígena Marimba Tuparro y
Mapayerri, del pueblo Sikuani del municipio de Cumaribó, Vichada, ha tomado un
tiempo irrazonable al pasar más de 14 años desde su primera solicitud ante el
INCODER, sin que ni siquiera se haya realizado una visita al territorio ni
estudio socioeconómico alguno. Esta omisión de parte de las autoridades
estatales ha puesto en riesgo la identidad cultural y étnica de la comunidad,
la ha privado de ser beneficiaria del Sistema General de Participaciones y ha
desconocido profundamente su libertad de autodeterminación y gobierno. En ese
orden, la omisión del INCODER vulnera el
derecho fundamental al debido proceso por no cumplir un plazo razonable, y como
consecuencia de esta omisión, lesiona los derechos fundamentales a la vida
digna, a la identidad cultural, a la autodeterminación de los pueblos
indígenas, al territorio colectivo de la comunidad indígena, y como ya se
mencionó, a ser beneficiarios de recursos para garantizar a su población, la
salud y educación conforme a lo establecido en la
Ley 715 de 2001.
2.4.3.4.2. Con base en las consideraciones expuestas, y teniendo
como fundamento la sentencia T-009 de 2013 emitida por esta misma Sala, se
confirmarán las decisiones de los jueces de instancia, en el sentido de
conceder el amparo a los derechos fundamentales invocados por la comunidad
actora. En consecuencia, la Sala mantendrá la orden dirigida al INCODER emitida
por las instancias ordinarias, pero con la exigencia de que esta entidad a) deberá
observar el derecho a la participación efectiva de la comunidad indígena en el
desarrollo del proceso de constitución del resguardo, teniendo en cuenta la
comunidad en contacto inicial Mapayerri, b) deberá realizar en el menor tiempo
posible la visita y el estudio técnico y socioeconómico del territorio
pretendido, y c) deberá proteger los territorios de la comunidad de injerencias
de colonos. Sobre la realización del concepto técnico y socioeconómico, así
como de la culminación de la titulación del resguardo, deberá informar a la
Corte Constitucional.
De la misma manera, se advertirá y ordenará que
entidades como la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación acompañen y vigilen, respectivamente, el
adelantamiento del proceso para evitar que se dilate en un término mayor el
proceso de constitución del resguardo de la comunidad indígena.
Para realizar un seguimiento del cumplimiento de las
órdenes emitidas en la presente providencia, se ordenará al INCODER realizar y
allegar al juez de primera instancia con copia a la
Corte Constitucional, sala Séptima de Revisión, sendos informes sobre cada una
de las etapas pendientes en el proceso hasta su culminación.
3.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR el fallo de segunda
instancia emitido el dieciocho
(18) de diciembre de 2013, por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia de primera instancia
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá el treinta (30) de octubre de 2013, que concedió la protección de
los derechos fundamentales invocados por el Gobernador del Cabildo de Marimba
Tuparro del municipio de Cumaribó, Vichada, dentro de la acción promovida
contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- y el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
SEGUNDO.- En adición, ORDENAR al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER-, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, realice la visita a los territorios que ocupa la comunidad
indígena Sikuani Marimba Tuparro y Mapayerri del municipio de Cumaribó, Vichada, y en consenso con ambas comunidades se determine la
constitución de los resguardos conjunta o separadamente. Una vez obtenida la
información pertinente, emita el concepto técnico y socioeconómico, conforme
los artículos 6 y 10 del Decreto 2164 de 1995. Acorde con lo anterior, que en
el término de seis (6) meses contados a partir de la emisión de dicho concepto,
culmine el proceso de constitución del resguardo de la comunidad indígena
actora. Para el efecto, deberá allegar
al juez de primera instancia, Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con copia a la
Corte Constitucional, un informe sobre las actuaciones de este
numeral.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, tomar las medidas
preventivas y de protección a los miembros de la comunidad indígena Marimba Tuparro y
Mapayerri,
que considere necesarias para evitar que los territorios en disputa sean
ocupados por terceros mientras culmina el proceso de constitución de su
resguardo.
CUARTO.- ORDENAR  a la
Defensoría del Pueblo que en ejercicio de las funciones que le
asigna el artículo 282 de la
Constitución, asesore y acompañe a la comunidad indígena Sikuani Marimba Tuparro  y
Mapayerri del municipio de Cumaribo, Vichada, y a sus organizaciones sociales,
y allegue al juez de primera instancia, con copia a la
Corte Constitucional, un informe sobre el seguimiento y culminación del
proceso de constitución del resguardo.
QUINTO.-
EXHORTAR
a la Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas, Procuraduría General
de la Nación,
para
que en ejercicio de sus funciones, vigile el adelantamiento del proceso de
constitución del resguardo de la comunidad indígena Sikuani Marimba Tuparro y
Mapayerri del municipio de Cumaribo en el Departamento de Vichada.
SEXTO.- Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Compuesta por los Magistrados María Victoria Calle Correa y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] Escrito de tutela, folio 7 del cuaderno principal.
[3] Escrito de tutela, folio 8 del cuaderno principal.
[4] Esta disposición expresa que: “Las decisiones de
revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia
constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales
deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas (…)”.
Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549
de 1995 MP Jorge Arango Mejía, T-396 de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, T-054
de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-392 de 2004  MP Jaime Araujo
Rentería y T-959 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[6] Este capítulo se guía por los parámetros sentados por esta Sala
Séptima de Revisión en la sentencia T-009 de 2013
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub, la cual se sustentó en la sentencia T-693
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[7] Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[8] Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de agosto 31 de
2001. Serie C No. 79. Párr. 143 al 155. VOTO RAZONADO CONJUNTO DE LOS
JUECES A.A. CANÇADO TRINDADE, M. PACHECO GÓMEZ Y A. ABREU BURELLI.
[9] Ver al respecto, Julián Daniel López-Murcia
& Gabriela Maldonado-Colmenares, La protección de la propiedad de la
tierra en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación al caso de las
comunidades campesinas en Colombia, 14 International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, 71-105 (2009).
[10] Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y territorialidad
indígena.” Pág. 80
[11] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[12] “Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en
Territorialidad Indígena y ordenamiento de la
Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000.”
[13] La Corte sustentó su apreciación en la
doctrina especializada: “De ahí que el profesor e investigador de la
Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo
a la cosmovisión indígena así: Entonces tenemos que el territorio es un espacio
y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida
como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio
geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales,
pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura
de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de
los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la
curación de las enfermedades”.”Juan Álvaro Echeverri, Reflexiones sobre el
concepto de territorio y ordenamiento territorial indígena, en Territorialidad
indígena, obra citada página 175.
[14] La autodeterminación y el autogobierno son consecuencias inmediatas
del reconocimiento de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Estos
derechos están reconocidos en el Convenio 169 (preámbulo y artículo 1.3) y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(artículos 3, 4 y 5).
[15] “De la protección dada por la
Corte a estas comunidades, podemos destacar, para su aplicación al caso de
comunidades campesinas, el reconocimiento de que los conceptos de “propiedad” y
“posesión” pueden tener una significación “colectiva”, en el sentido de que la
pertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad”, nociones que, como señala la misma Corte, no necesariamente
corresponden a la concepción clásica de propiedad pero igual merecen protección
del artículo 21 de la
Convención Americana”. Julián Daniel López-Murcia & Gabriela
Maldonado-Colmenares, La protección de la propiedad de la tierra en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación
al caso de las comunidades campesinas en Colombia, 14 International Law,
Revista Colombiana de Derecho Internacional, 71-105 (2009).
[16] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre
comunidades indígenas y tribales de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[17] Así lo ha entendido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios de sus casos sobre
comunidades indígenas conforme el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para el efecto ver Felipe Forero-Mantilla, Conectividad: alcances
del derecho a la propiedad aborigen y tribal en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16 International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, 177-212 (2010).
[18] Sentencia C-864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[19] En la sentencia T-188 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la
Corte Constitucional reconoció la relación entre el territorio y la supervivencia
y cosmovisión de las comunidades indígenas. La
Corte afirmó: “El derecho de propiedad
colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia
esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes.
Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el
Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas
con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes.” Ver también la sentencia T-652 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[20] Ratificado por Colombia mediante la
Ley 31 de 1967.
[21] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre
comunidades indígenas y tribales de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[22] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre
comunidades indígenas y tribales de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[23] Al ser un instrumento de soft law, la
Corte lo cita como criterio de interpretación autorizado, tal como se mencionó
en la sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[24] “Existe un creciente reconocimiento
internacional del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. El
ejemplo más reciente es la
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en 2007, que en su artículo 3 establece:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente
su desarrollo económico, social y cultural.”Al respecto ver, Imai, Shin.
“Pueblos indígenas en Canadá: Libre determinación y derechos a la tierra”. Research paper No. 2/2013, Osgoode
Hall Law School, Comparative Research in Law &Political Economy, York
University. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2180659
[25] Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Cfr. También Caso Masacre
Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la
Comunidad IndígenaYakye Axa, párr. 131.
[26] Corte IDH. Corte IDH. Caso Comunidad
Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
[27] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs.
Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. En este caso la
Corte Interamericana afirmó que la demarcación, entrega y titulación de
territorios tradicionales es un imperativo que garantiza el control efectivo
sobre sus territorios.
[28] Ver Sentencia del 28 de noviembre de 2007, consideración 158, página
50.
[29] Corte IDH. Caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245. Antes de este caso, también
se profirió la sentencia del Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie
C No. 214, en el cual se reiteró la jurisprudencia sobre protección al
territorio comunal de los indígenas frente a injerencias arbitrarias.
[30] Cfr. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.
164.
[31] Cfr. Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 73.61
a 73.74, y Caso Xákmok Kásek Vs. Paraguay, párrs. 205, 207 y 208.
[32]Cfr. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.
154, y Caso Xkamok Kasek Vs.
Paraguay, párr. 113.
[33]Cfr. Caso
de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 132, y Caso Xákmok Kásek Vs.
Paraguay, párr. 113.
[34] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C No. 245. Párr. 147 y 148.
[35] Ver sentencia T-433 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[36] Esta obligación para la Corte IDH es un imperativo que garantiza el
control efectivo sobre sus territorios, desde el Caso
del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172
[37] Adoptado por la Ley 31 de 1967.
[38] Adoptado por la Ley 21 de 1991.
[39] Adoptada por la Ley 16 de 1972.
[40] En cuanto a la
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones
Unidas, es un instrumento que sirve de manera interpretativa debido a la importancia
que representa en cuanto al reconocimiento de derechos humanos de las
comunidades indígenas.
[41] Ver entre otras, las sentencias T-188 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes; SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-891 de 2002,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Artículos 29 y 94.
[43] Mediante la cual se crea el Ministerio de Medio Ambiente, hoy
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
[44] Mediante la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.
[45] Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.
[46] Por el cual se crea la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la
Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y
se dictan otras disposiciones.
[47] Ley 685 de 2001.
[48] “El resguardo es una institución cuyo origen se remonta al s. XVI,
cuando fue introducida por la Corona española para evitar la devastación total
de las comunidades indígenas. A través de ésta se entregaba a los pueblos
sometidos porciones de tierra en calidad de propiedad colectiva, inalienable,
para que permanecieran allí bajo el cuidado de autoridades eclesiásticas y
civiles. En contraprestación las comunidades quedaban obligadas a pagar tributo
y a aportar mano de obra, en beneficio del sistema económico y de la
Corona Esta institución constituyó la máxima expresión de la política de
sometimiento del reino español sobre las tierras americanas.” Cfr. Sánchez
Mojica, Beatriz Eugenia. “La entidad territorial indígena y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional” (2005). Revista de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, 330, p. 92.
[49] Ver sentencia T-380 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como se explicó
anteriormente, la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de la
comunidad comunidad Emberá-Catío del río Chajeradó
(Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a
cabo la explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio.
[50] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[51] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[52] El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio de
la comunidad de un proyecto hídrico –la represa de Urrá- sin surtir previamente
la consulta previa y en detrimento del equilibrio ambiental y las formas
tradicionales de vida de la comunidad.
[53] M.P. Fabio Morón Díaz.
[54] En palabras de la
Corte: “La Sala (…) concederá la tutela para la
protección del derecho de petición pues, ciertamente, encuentra plenamente
comprobada su violación al constar en el expediente que el propio Gerente
General del INCORA que es la entidad accionada, admitió que para junio del año
dos mil (2000), en que fue (sic) interpuesta la acción, la
Junta Directiva de la citada entidad no había adoptado la
Resolución  resolviendo en forma definitiva la solicitud de ampliación del
Resguardo Indígena de Quizgó, pese a que, según también lo demuestran las
pruebas testimoniales recaudadas así como las pruebas documentales aportadas a
las presentes diligencias, el estudio socioeconómico que para tramitar la
solicitud de ampliación exige el Decreto 2164 de 1995,  se efectuó entre
los meses de enero a mayo de 1999  y que el INCORA Regional del
Cauca  lo envió a la Gerencia General en Bogotá en el mes de mayo de 1999
(mil novecientos noventa y nueve), por lo que es claro que al tiempo de
presentación de la tutela, habían transcurrido mas (sic) de trece (13) meses,
plazo mas (sic) que razonable, atendida la complejidad del asunto, para
resolverla en forma definitiva, sin que ello se hubiere hecho.”.
[55] M.P. Mauricio González Cuervo.
[56] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[57] “Los pueblos "en contacto
inicial" son pueblos que previamente permanecían "en
aislamiento"y que bien forzados por agentes externos, bien por decisión
del grupo, o por factores de otro tipo entran en contacto con la población
mayoritaria. De esta manera podríamos hablar bajo la categorización de pueblos
en contacto inicial de pueblos en contacto intermitente, en contacto
permanente, en peligro de extinción y pueblos extinguidos”. “Directrices de protección para los pueblos
indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la región amazónica, el Gran
Chaco y la región Oriental del Paraguay” emitidas por el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el 2012.
Disponible en: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/03/Final-version-Guidelines-on-isolated-indigenous-peoples-february-2012.pdf
[58] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[59] Cfr. Sentencia T-909 de 2009
M.P. Mauricio González Cuervo. De esta manera ha entendido la
Corte que el procedimiento administrativo comprende “un conjunto de
actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado
final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que
desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin,
el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos
procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido
proceso. Pero como mediante el procedimiento administrativo se logra
el cumplimiento de la función administrativa, el mismo, adicionalmente a las
garantías estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar presidido
por los principios constitucionales que gobiernan la función pública y que
enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.
[60] Corte Constitucional. Sentencia T-849 de
1999. En aquella ocasión le correspondió a la sala de Revisión establecer si
pese a existir una vía ordinaria alterna la tutela era procedente para impedir
un perjuicio irremediable dada la inexistencia de medidas encaminadas a ordenar
una protección inmediata y eficaz.
[61] Escrito de tutela, folio 8 del cuaderno principal.
[62] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[63] Esta obligación es cumplida por el Estado colombiano a través de la
Ley 160 de 1994 y su reglamentación con el Decreto 2164 de 1995, el cual
dispone el proceso administrativo vigente para la dotación y titulación de
tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración,
ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas.
[64] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125. Párrafos 137-154 y 215-218. Corte IDH. Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Párrafos 210-215.
[65] Concepto que desarrolla el INCODER, en sustento del concepto
del Ministerio del Interior, como: “un pueblo que por autodeterminación no ha
querido tener contacto alguno con la civilización”. Escrito allegado por el
INCODER el 29 de mayo a la
Corte Constitucional.
[66] Escrito allegado por el INCODER a la
Corte Constitucional el pasado 29 de mayo de 2014.
[67] Disponible en: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/03/Final-version-Guidelines-on-isolated-indigenous-peoples-february-2012.pdf
[68] El documento de las Naciones Unidas señala:
“Los Estados deben delimitar las áreas que ocupan y a las que han tenido acceso
tradicional los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial. Estas
áreas deben ser declaradas de intangibilidad transitoria a favor de estos
pueblos hasta que decidan su titulación en forma voluntaria. En las zonas
colindantes a éstas áreas deben establecerse medidas específicas de protección,
con el fin de evitar contactos accidentales. La definición legal y los límites
de dichas tierras y territorios de los pueblos indígenas en aislamiento y en
contacto inicial son las cuestiones que plantean más controversia. Al
desconocerse tanto el nombre como el número de personas o grupos pertenecientes
a pueblos indígenas en aislamiento que habitan en las mismas tierras, algunos
Estados han declarado esas tierras de propiedad pública y no reconocen la
extensión completa de las tierras utilizadas por estos pueblos. La
delimitación, de acuerdo con los instrumentos internacionales, debe basarse en
el concepto de uso que de ella hacen, siendo este concepto mucho más amplio que
el de posesión”.
[69] Mediante escrito allegado a la
Secretaría de la Corte Constitucional el pasado 30 de mayo de 2014.
[70] Allegado en el escrito del INCODER a la
Secretaría de esta Corporación el 29 de mayo de 2014.
[71] La
Corte concluyó estas consecuencias en la sentencia T-009 de 2013, cuya
interpretación extrajo de la sentencia T-433 de 2011
M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo, en la cual la
Corte afirmó: “La  Corte, (…)
reconoce  los esfuerzos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER-
y entiende las razones coyunturales que han atravesado al proceso. Pese a ello,
desde la perspectiva del análisis constitucional que le cabe realizar a esta
Corporación, se advierte que existe actualmente un altísimo riesgo de que
estas comunidades permanezcan en situación de vulnerabilidad, por la ausencia
de un territorio debidamente reconocido y amparado por un título colectivo.
La
acción de tutela procede para la protección de los derechos fundamentales que
se encuentren no solo vulnerados sino también amenazados; y en este caso, la
comunidad indígena "Embera Dobida de Eyakera se enfrenta a
una  violación potencial  de sus derechos que se aprecia  como inminente y
próxima.(…) En suma, el derecho al debido proceso
administrativo puede verse infringido ante dilaciones administrativas que perpetúen
la incertidumbre de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la
indefinición de la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese que
al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso
administrativo puede verse alterado, en su arista de “dilaciones
injustificadas” en la toma de decisiones que como en este caso, competen al
Estado. Por ello, es imperioso ordenarle al INCODER que agilice el trámite
de titulación sobre el resguardo "Embera Dobida de Eyakera, debido a que
las demoras en la culminación del proceso les ocasionaría perjuicios
irremediables, como ya se indicó. (…) La titulación de la tierra, como
derecho de las comunidades indígenas, es esencial para la protección de su
derecho constitucional fundamental al reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural. No se concibe a la comunidad indígena sin su tierra. En el Auto 004
de 2009, la Corte  señaló a este respecto, que la pérdida  del territorio
tradicional rompe las pautas culturales directamente asociadas al territorio,
lo que significa que podría desaparecer como tal sin el ámbito espacial y
territorial en que se desarrollan las relaciones sociales y espirituales
propias de su cultura”. (Énfasis de la
Sala).
[72] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[73] El artículo 83 de esta ley, dispone lo siguiente: “Artículo
83. Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas.
Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la
participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total
de población indígena reportada por el Incora al DANE. Los recursos asignados a
los resguardos indígenas, serán administrados por el
municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. (…)
Cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales
Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la
transferencia. Los recursos de la participación asignados a los resguardos
indígenas deberán destinarse a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo
la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar, básica primaria y
media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población
indígena. En todo caso, siempre que la
Nación realice inversiones en beneficio de la población indígena de dichos
resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de estos recursos para
cofinanciar dichos proyectos. Las secretarías departamentales de planeación, o
quien haga sus veces, deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y
asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para
la adecuada programación y uso de los recursos”.
[74] Cfr. Sentencia T-704 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[75] Cfr. Sentencia T-009 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Además,
el artículo 4 de la declaración de las Naciones Unidas  sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas he previsto que el ejercicio al derecho de la libre
determinación de los pueblos incluye su derecho a la autonomía y autogobierno
en lo que respecta a sus territorios.
[76] Ver sentencia T-703 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. También puntualizó que “Por
otra parte, entre las más importantes manifestaciones del principio de
autonomía de las comunidades indígenas, se han señalado: i) el ejercicio de
facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
acuerdo con sus valores culturales propios y su cosmovisión (C.P., artículo
246); ii) el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y
costumbres (C.P., artículo 330); iii) una circunscripción electoral especial
para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176) y; iv)
el pleno ejercicio del derecho de propiedad colectiva en sus resguardos y
territorios (C.P., artículos 63 y 329)”.
[77] Cfr. Sentencia T-009 de 2013
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78] Esto además es sustentado por la
Procuraduría general de la Nación quien manifestó que en el área existen
varios conflictos con la adquisición de terrenos baldíos.