C-716-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-716/02
CONTROL FISCAL
POR CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Características constitucionales
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Control
de resultados de la administración y vigilancia de gestión fiscal
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Finalidad
central
El cometido central de la Contraloría es
el de verificar el correcto cumplimiento de los deberes asignados a los
servidores públicos y a las personas de derecho privado que manejan o
administran recursos o fondos públicos, “en el ejercicio de actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas”.
CONTROL FISCAL POR
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Sentido último de la función
CONTROL FISCAL
POR CONTRALORIA-Desarrollo
de métodos
CONTROL FISCAL
PREVIO
CONTROL FISCAL
POSTERIOR Y SELECTIVO
CONTROL FISCAL
POR CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Resultados de gestión administrativa
CONTROL FISCAL
POR CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Carácter selectivo
CONTROL DE
GESTION-Alcance
CONTROL DE
RESULTADO-Alcance
CONTROL DE
LEGALIDAD-Alcance
SISTEMA DE INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL
“SICE”
SISTEMA DE
INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL “SICE”-Elementos
SISTEMA DE
INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL “SICE”-Integración por el CUBS y el RUPR
SISTEMA DE
INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL “SICE”-Finalidad
El SICE es un sistema eminentemente
informativo que persigue darle transparencia y publicidad a los contratos
celebrados con dineros públicos, con el fin de disminuir los niveles de
corrupción que aquejan a la Administración pública.
SISTEMA DE
INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL “SICE”-Realización de principios de la función
administrativa
CONTROL FISCAL
PREVIO POR CONTRALORIA-Razón
que motivó proscripción
La razón que motivó la proscripción del
sistema de control fiscal previo en Colombia fueron los efectos perjudiciales
de su implementación en el normal desenvolvimiento de la función
administrativa. Con esta eliminación se pretendió erradicar la coadministración
de los organismos de control, que antes de la Carta de 1991 intervenían en los
procesos de contratación pública al punto de condicionar o incluso vetar la
capacidad contractual de las entidades del Estado. El vicio fundamental
detectado en el esquema consistía en que la intervención temprana de la
Contraloría impedía la celebración de los contratos cuando quiera que se
verificaba el incumplimiento de los requisitos legales de contratación.
CONTRALORIA
GENERAL EN SISTEMA DE INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL
“SICE”-No control
anticipado del acto jurídico
CONTRALORIA
GENERAL EN SISTEMA DE INFORMACION PARA LA VIGILANCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL-Naturaleza del control
La función que, por virtud del manejo
del SICE, realiza la Contraloría General de la República es de naturaleza
preventiva y va encaminada a facilitar el ejercicio del control posterior y
selectivo mediante el suministro de una información crucial para las entidades
públicas y los particulares que administra bienes públicos, que les permite
conocer el estado de los precios y las condiciones de oferta de los mismos.
Referencia:
expediente D-3981
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 598 de 2000
Actor: Diego Hernán Gamba Ladino
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos
mil dos (2002)
La sala plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente sentencia con base en los siguientes:
I. ANTEDECENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Diego Hernán Gamba Ladino, actuando en
nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40
numeral 6 y 95 numeral 7 de la Constitución Política, presentó ante la Corte
Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 598 de 2000 (con
excepción de la expresión “transcurrido 90 días de la fecha establecida para
los pagos”, contenida en el parágrafo único del artículo 6° de la Ley 598
de 2000, que fue declarado inexequible mediante Sentencia C-892 de 2001), “Por
la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el
Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso
común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”
El actor considera que las normas de la Ley
598 atentan contra los principios y normas fundamentales consagrados en el
Estatuto Superior, en sus artículos 267 y 268, así como lo establecido en el
preámbulo del mismo.
II. LA NORMA DEMANDADA
Se trascribe a
continuación el texto de la Ley acusada:
Ley 598 de 2000
(18 de
julio)
“Por la cual
se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación
Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro
Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en
la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”
“Artículo 1º.
Créase para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejan recursos públicos, el Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo
Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de
Referencia, RUPR, los cuales serán establecidos por el Contralor General de la
República.
“Parágrafo.
Denominase Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, al conjunto de códigos,
identificaciones y estandarizaciones, entre otros, de los bienes y servicios de
uso común o de uso en obras que contratan las entidades estatales para
garantizar la trasparencia de la actividad contractual en cumplimiento de los
fines del Estado.
“Artículo 2º. El
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE,
estará constituido por los subsistemas, métodos, principios,  instrumentos y
demás aspectos que garanticen el ejercicio del control fiscal de conformidad
con los actos administrativos que expida el Contralor General de la República.
“Artículo 3º. Los
proveedores deberán registrar, en el Registro Único de Precios de Referencia,
RUPR, los precios de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos
de obra que estén en capacidad de ofrecer a la administración pública y a los
particulares  o entidades que manejan recursos públicos, en los términos que
para el efecto fije el Contralor General de la República.
“Parágrafo. La
inscripción en el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, tendrá
vigencia de un año. Los proponentes podrán solicitar la actualización,
modificación o cancelación de los precios registrados, cada vez que  lo estime
conveniente. Los precios registrados que no se actualicen o modifiquen en el
término de un (1) año, contados a partir de la fecha de inscripción o de su
última actualización carecerán de vigencia y en consecuencia no serán
certificados.
“Artículo 4º. La
Contraloría General de la República, podrá contratar en condición de operador,
con personas naturales o jurídicas de naturaleza pública o privada, la
administración de los subsistemas o instrumentos del Sistema de información
para la Contratación Estatal, SICE, de conformidad con los métodos y principios
definidos por el Contralor General de la República.
“Artículo 5º.
Para la ejecución de los planes de compras de las entidades  estatales y la
adquisición de bienes y servicios de los particulares o entidades que manejan
recursos públicos, se deberán consultar el Catálogo Único de Bienes y
Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de que
trata la presente ley, de acuerdo con los términos y condiciones que determine
el Contralor General de la República.
“Artículo 6º. La
publicación de los contratos estatales ordenada por la ley, deberá contener los
precios unitarios y los códigos de bienes y servicios, adquiridos  de
conformidad con el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS.
“(...)
“Artículo 7º. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.”
III. LA DEMANDA
En primer
lugar, el demandante se refiere a la secuencia histórica de lo que ha sido el
control fiscal en Colombia, destacando que antes de la expedición de la
Constitución Política de 1991 existía en el país el llamado control previo, que
por una deformación de su estructura condujo a la “coadministración” de los organismos
de control, fenómeno de consecuencias funestas y negativas en la medida en que
se le otorgaba un poder unipersonal al Contralor respecto de las entidades
administrativas.
Como una forma
de eliminar los vicios anteriormente descritos, el demandante resalta los
cambios adoptados por el Constituyente de 1991 en el sentido de otorgarle la
necesaria independencia y autonomía a los organismos de control fiscal,
surgiendo entonces el control posterior como una actividad claramente
diferenciable e independiente de la actuación administrativa.
En este contexto, el actor considera que la
normatividad acusada reintegra, para efectos del control fiscal, el control
previo y perceptivo de la Contraloría, situación que se opone a lo dispuesto en
el artículo 267 de la Carta Política, en donde se estipula que el control
fiscal debe hacerse en forma posterior y selectiva. Considera también que con
las normas acusadas se confieren facultades administrativas al Contralor
General de la República, por fuera de las constitucionalmente otorgadas, lo que
distorsiona la forma en que debe desplegar la gestión fiscal dicho organismo.
Indica que los lineamientos fijados
permiten al funcionario señalar la forma en que debe  realizarse la
contratación estatal, lo cual forma parte del devenir administrativo de cada
organismo, y le impide a la Contraloría General de la República ejercer la
actividad posterior que le ha sido asignada, desconociendo con ello la
redefinición del control previo instituida por la Constitución de 1991 y
consagrada con el único propósito de generar la confianza de la ciudadanía en
tales organismos.
El proceso de contratación estatal –dice el
demandante-  no puede estar sujeto a regulaciones de la Contraloría porque,
además de incidir en el proceso mismo, supedita la actuación de las autoridades
impidiendo que las actividades que realiza sean absolutamente autónomas e
independiente. Al atribuirle funciones como la puesta en marcha de un sistema,
la administración y regulación del mismo, se infringe la atribución de
competencias fijada por Constitución Política, la cual es clara al señalar que
la Contraloría General de la República no tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la
Contraloría General de la República
El doctor Milton Alberto Villota Ocaña, en
representación de la Contraloría General de la República, solicita a la Corte
Constitucional se declare la exequibilidad de la norma demandada.
Estima que la Ley 598 de 2000 no pretende
reestablecer el control previo en Colombia, sino implementar un sistema de
información para mejorar las condiciones en las que se adelanta el proceso
contractual y, de este modo, permitirle a la Contraloría verificar, de manera
“posterior y selectiva”, el proceso la contratación estatal bajo los parámetros
estipulados en la Ley 80 de 1993 artículo 3º.
Por otro lado, manifiesta el apoderado de
la Contraloría que no es cierto que las entidades estatales deban sujetarse a
los parámetros señalados por esta institución en lo referente a la adquisición
de los bienes y servicios que requieran para su funcionamiento, ya que los
mismos se establecen con fundamento en las necesidades reales detectadas por
cada entidad, con fundamento en lo cual se elaboran los Planes de Compra. Al
respecto, lo que en últimas busca la ley acusada es establecer la obligación de
hacer concordantes los planes de compra con los subsistemas y elementos del
SICE.
La facultad de llevar el sistema de control
se desprende del artículo 8º de la Ley 42 de 1993, que indica: “...otros
sistemas de control, que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad,
podrán ser adoptados  por la Contraloría General de la República, mediante
reglamento especial” y aunque este no es un mecanismo de control propiamente
dicho, su utilidad radica en ser una herramienta inteligente y actual de la que
se puede valer el órgano de control para ejercer sus facultades, entre ellas la
de ejercer el control posterior, a fin de combatir la corrupción reinante,
principalmente, en un sociedad en tránsito como la nuestra.
El funcionamiento del sistema está enfocado
únicamente a sistematizar la información, lo que contribuye al ejercicio del
control posterior por parte de la Contraloría. No obstante, al otorgársele
acciones relacionadas con el funcionamiento de un sistema, ello no implica la
intervención en la toma de decisiones de los sujetos pasivos del control
fiscal, puesto que sólo permite contar con una información adicional que evite
la distorsión de precios en los contratos estatales.
Finaliza su intervención aduciendo que la
norma demandada en ningún momento va en contravía de la esencia de las
funciones encomendadas al órgano de control, quien en coordinación con otros
órganos del Estado y respetando el principio de separación de poderes,
implementa el sistema de información sólo con el cometido  de desempeñar mejor
las funciones a él asignadas por la Constitución Política, siendo la vigilancia
fiscal una ardua tarea en la que la Contraloría General no se puede quedar
corta frente a los avances tecnológicos que ofrece el presente, máxime cuando
el numeral 13 del artículo 268 delega en el Contralor las demás funciones que
señale la Ley.
2. Intervención del
Ministerio del Interior
En defensa de la constitucionalidad de la
norma acusada, la doctora Sulma Yolanda Gutiérrez Hernández, actuando en
representación del Ministerio del Interior, considera que los argumentos
presentados por el demandante carecen de todo fundamento puesto que el papel de
la Contraloría General de la República no se limita simplemente a detectar las
irregularidades en el manejo o la administración de los recursos del Estado,
sino que obedece a un propósito superior cual es el de asegurar que las
entidades públicas optimicen el manejo de los mismo. En tal sentido, y con el
fin de desarrollar los objetivos anteriormente planteados, la Constitución de
1991 le otorgó a esta institución una serie de herramientas que le permiten a
su titular adelantar sus funciones con mayor eficiencia y eficacia, de tal
manera que puede presentar a consideración del Congreso de la República
proyectos de ley que pretendan adoptar medidas tendientes al desarrollo eficaz
de su función fiscalizadora.
Continúa su defensa basándose en el
concepto 1161 del 25 de noviembre de 1998 del Consejo de Estado, del cual
resalta que: “a la Contraloría General de la República se le otorgaron
herramientas que le permiten a su titular adelantar sus funciones con mayor
eficiencia y eficacia”; de este modo podría incluso presentar proyectos de Ley
con la única finalidad de adoptar medidas que faciliten el desarrollo de su
función fiscalizadora.
El sistema creado a través de la Ley 598 de
2000 constituye un elemento más de la lucha contra la corrupción, garantizando el
buen uso de los recursos públicos. Es una herramienta que coadyuva al ejercicio
del control posterior garantizando la participación de la ciudadanía, ya que
por tratarse de un sistema público, se facilita la denuncia de irregularidades
en los procesos de contratación.
En lo relativo a la coadministración en la
que podría incurrir la Contraloría General de la República, según lo plasmado
en el líbelo de demanda, es preciso señalar que este órgano de control no
interviene en el proceso de contratación; por el contrario, el sistema
contribuye a señalar los puntos de referencia para que las entidades estatales
conozcan los precios de los bienes que desea adquirir. Así las cosas, las
normas en ningún momento obligan a las entidades para que contraten con determinado
proveedor.
3. Auditoria General de la República.
La doctora Doris Pinzón Amado, en
representación  de la Auditoria General de la República, solicita a la Corte
Constitucional que se declare la inexequibilidad de la norma demandada.
Está de acuerdo con el actor en que la Ley
acusada debe ser retirada del ordenamiento jurídico porque altera, no sólo la
esencia de posterior y selectivo del control fiscal, sino el carácter de
autónomo e independiente, principios bajo los cuales debe desempeñarse la
Contraloría General de la República.
Partiendo de la óptica por medio de la cual
la contratación estatal es la expresión máxima de la gestión fiscal, al ser uno
de los instrumentos  por medio del cual se comprometen y ejecutan los recursos
públicos, es viable que los funcionarios auditores pueden hacer uso de variados
sistemas de control fiscal. No obstante, éstos tan solo podrían  aplicarse una
vez se hayan concluido  las actuaciones, operaciones y transacciones sobre las
cuales ha de efectuarse el respectivo control, lo que presupone que la
actuación a culminado enteramente, concediendo independencia y autonomía al
organismo fiscalizador.
La vigilancia de la gestión fiscal se
desarrolla por organismos autónomos  e independientes para garantizar la
imparcialidad y objetividad en los pronunciamientos de la Contraloría General
de la República. Sin embargo, la ley confiere facultades excepcionalmente
amplias de las que se deduce que, se pretende incluir la totalidad de bienes  y
servicios que pueden ser adquiridos por el Estado, lo que da lugar a pensar que
las contralorías distritales, departamentales, municipales y la misma Auditoría
General de la República (desconociendo su carácter especial) quedaron sometidas
a la obligación de reportar la información requerida para efectos de
contratación. Entonces, surgen grandes interrogantes, entre ellos, ¿puede la
Contraloría General de la República ejercer control fiscal sobre la Auditoria
General de la República, organismo al cual le ha sido atribuida constitucionalmente
la facultad de ejercer vigilancia sobre la gestión fiscal de la Contraloría
General? Es por ello que solicita a la Honorable Corporación que de encontrar
exequible la Ley acusada, esta sea condicionada a que su interpretación excluye
cualquier injerencia por parte de la Contraloría sobre organismos que ejercen
control fiscal de segundo nivel.
El interviniente evidencia también que la
Ley ha otorgado facultades al Contralor para establecer un sistema de
clasificación de todos los bienes que requieran las entidades estatales, de lo
que se deduce que le fueron asignadas funciones administrativas distintas a las
inherentes a su propia organización, desconociendo lo estipulado en el artículo
267 de la Carta Política e impidiendo a los entidades estatales  ejecutar
planes de compra al no consultar los registros incluidos en el sistema
administrado por la Contraloría General de la República.
Si bien es cierto que este tipo de
controles favorece la reducción de la corrupción, el legislador incurrió en un
yerro al atribuir el manejo de tal sistema al órgano máximo de control, cuando
bien podría habérselo conferido a la Cámara de Comercio que se alimenta de
datos similares a los que deben registrarse en el sistema creado por la ley 598
de 2000 o a cualquier otro ente cuya actuación en esa materia no se confunda
con una coadministración.
V. CONCEPTO DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El doctor Edgardo José Maya Villazón,
Procurador General de la República solicita que declare la exequibilidad de la
Ley acusada.
Indica que respecto al artículo 6 de la ley
598 de 2000, existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, y que éste
fue declarado exequible, salvo la expresión “trascurridos 90 días de la fecha
establecida para los pagos”. Lo que presupone la existencia de la cosa juzgada
relativa que permite al fallador analizar nuevamente el precepto acusado, toda
vez que los cargos formulados por el actor no tienen relación alguna con los
aspectos analizados anteriormente por la Corte.
Analiza el objeto de los órganos de control
y de la separación funcional del poder público para luego concluir que el
control previo fue eliminado con el fin, precisamente, de evitar la
coadministración referida por el demandante. Sin embargo, esto no le impide al
legislador asignarle a la Contraloría diversas atribuciones en desarrollo de su
función de control, tal y como lo permite el artículo 268 en su numeral 13,
dado que el sistema creado por la Ley 598 de 2000 fue concebido como una
herramienta preventiva e informática de verificación y vigilancia de la gestión
fiscal.
Lo anterior no implica que el ente
fiscalizador pueda intervenir en la actividad contractual, de tal modo que la
norma demandada no contempla ningún tipo de sanción fiscal ni de otra
naturaleza, en relación con la inaplicación de sus preceptos.
Con el único fin de corroborar las
afirmaciones hechas con anterioridad, señala como características del sistema
las siguientes: 1. Herramienta preventiva del control fiscal. 2. Apoya los
principios de transparencia y selección objetiva contractual. 3. Instrumento de
apoyo de los procesos de elaboración del presupuesto nacional y 4. Facilita el
control social.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la demanda de la referencia
por estar dirigida contra una Ley de la República (Art. 241-4 C.P.).
2. Problema jurídico
La demanda de esta referencia plantea un
problema jurídico preciso: ¿puede la Contraloría General de la República,
órgano encargado del control del ejercicio fiscal -cuya característica
constitucional más relevante es la de ser control posterior y selectivo-
administrar el Sistema de Información para la vigilancia y Contratación Estatal
–SICE-, el Catálogo Único de Bienes y Servicios –CUBS- y el Registro Único de
Precios de Referencia –RUPR-, de los bienes y servicios de uso común en la
Administración Pública, tomando en consideración la función que dicho sistema
cumple en el proceso de contratación de las entidades públicas?
Mientras el demandante y el Auditor General
de la República coinciden en dar una respuesta negativa a la pregunta, el
Ministerio del Interior, la propia Contraloría General y el Procurador de la
Nación, sostienen que aquello sí es posible. El debate se centra en definir si
la administración de los sistemas informativos SICE, CUBS y RUPR implica una
inversión del control posterior y selectivo que fue impuesto por la
Constitución de 1991, y conferido a la Contraloría General de la República por
el mismo Estatuto.
Para efectos de definir la exequibilidad de
la Ley de la referencia, desde el punto de vista de los cargos de la demanda,
será necesario precisar, como medida inicial, cuáles son las características
constitucionales del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la
República, a fin de establecer posteriormente si las disposiciones acusadas han
modificado dichas competencias haciéndolas incompatibles con las funciones
encomendadas por la Carta al máximo organismo de control fiscal de la Nación.
3. Características constitucionales del control fiscal ejercido por
la Contraloría General de la República
De conformidad con el artículo 117 de la
Carta Política, la Contraloría General de la República es uno de los órganos de
control de la Nación. En el marco de un Estado de derecho, como es el caso
colombiano, resulta impensable imaginar una actividad legalmente regulada que
no se encuentre sometida a un control específico[1]. Pues bien, el control específico
conferido a la Contraloría General por el Estado colombiano, tal como lo
establece el artículo 119 del Estatuto Superior, es el de los resultados de la
Administración y la vigilancia de la gestión fiscal.
El control de los resultados de la
Administración y la vigilancia de la gestión fiscal se traducen en la
verificación del manejo correcto del patrimonio estatal. El término latino fiscus,
del cual proviene el actual vocablo fiscal, quiere significar erario o
tesoro público, e indica que la vigilancia de la gestión fiscal involucra las
actividades en las que se encuentran presentes los recursos de la Nación. De
manera similar, el hecho de que el control fiscal en Colombia se confiera a una
entidad que cuida de la res-publica, es decir, de la cosa pública,
denota que el fin primordial del mismo es el de preservar la conservación y
buen manejo de los bienes que pertenecen a todos.
Así entonces,
el cometido central de la Contraloría es el de verificar el correcto cumplimiento
de los deberes asignados a los servidores públicos y a las personas de derecho
privado que manejan o administran recursos o fondos públicos[2], “en el ejercicio de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición
de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas” (Artículo 3º de la
Ley 610 de 2000).
La Corte
Constitucional ha sostenido en la materia que mediante el ejercicio del control
fiscal se asegura el cumplimiento integral de los objetivos previstos en la
Constitución en el tema de las finanzas del Estado. Así, la Corporación dejó
sentado en uno de sus fallos:
“...la jurisprudencia ha estimado
que la gestión fiscal hace referencia a la administración y manejo de los
bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición,
conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición.[3] A su turno, según la
Corte, la vigilancia de esta gestión "se endereza a establecer si las
diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y
materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con
las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de
contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los
criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran
recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos
que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos
de la administración."[4]
(Sentencia C-499 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Ahora bien, el
sentido último de la función de control fiscal proviene de la necesidad de
proteger los bienes que están afectos al interés general. De allí que sea
indispensable la existencia de una instancia, legítimamente constituida, que
garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos,
evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos,
las perdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos[5]. Pese a que el concepto de control fiscal es inherente
a los estados republicanos, pues deriva de su filosofía una finalidad común de
preservación patrimonial, no todos los sistemas o mecanismos de implementación
tienen las mismas características. Estos se vienen acoplando a modelos
diversos, de conformidad con el desarrollo o grado de evolución de la
administración pública a la que van dirigidos.
En el caso
colombiano, el desarrollo de los métodos de control fiscal ha corrido de la
mano de una evidente evolución de la administración del Estado, al punto que la
visión que arroja la Carta de 1991 acerca de la vigilancia fiscal denota una
percepción de mayor madurez en contraste con la que se percibe en los sistemas
anteriores.
Así, hasta el
año de 1923, en el país no existía un mecanismo lo suficientemente sólido como
para garantizar el control efectivo del manejo de los dineros públicos. Es
célebre ya la “Ley contra los empleados de la Hacienda”, dictada en 1819 por el vicepresidente de
la Nueva Granada, que sancionaba con pena de muerte la malversación de fondos
por parte de funcionarios de la Administración[6]. En el mismo año se estableció, mediante
Decreto del 14 de septiembre, un tribunal encargado de solicitar cuentas
relacionadas con el manejo de los recursos del erario, llamado Tribunal
Superior de Cuentas, el cual fue reemplazado en 1821 por la Contaduría General
de Hacienda, posteriormente denominada Dirección General de Hacienda y Rentas
Nacionales[7]. Y aunque en 1847, a través de la Ley
Orgánica de la Administración de Hacienda Nacional, se creara la Corte de
Cuentas, que luego en 1912 fue adscrita al Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, lo cierto es que los mecanismos utilizados por el Estado
colombiano para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal seguían siendo
lentos[8] y difusos, debido principalmente a su
naturaleza netamente jurisdiccional y a su ejecución por la vía
contencioso-administrativa.
No fue sino
hasta 1923 que el aparato estatal integró una institución autónoma encargada de
ejercer la fiscalización del manejo de los recursos públicos nacionales,
gracias a los oficios de la Misión norteamericana Kemmerer, convocada por el
presidente Pedro Nel Ospina para formular recomendaciones en materia de
racionalización del Estado y modernización de la hacienda pública,[9].
Mediante la
Ley 42 de 1923 el Congreso ordenó la creación del Departamento de Contraloría
como departamento administrativo independiente, justificando su inclusión en
una de las recomendaciones de la propia Misión, según la cual, una institución
de dichas características permitiría establecer los medios de imponer la
estricta observancia de las Leyes y Reglamentos Administrativos en lo
relacionado con el manejo de propiedades y fondos públicos, ejerciendo gran
influencia para asegurar la recaudación de las rentas.
A. El control previo
No obstante
las recomendaciones de la comisión norteamericana, el papel que bajo el régimen
del 23 ejercería la Contraloría en materia de vigilancia fiscal no iría más
allá del control de la legalidad o de verificación de los actos de
administración y gasto del tesoro público[10]; por esta razón, mediante Decreto 911 de
1932 y previa asesoría de un grupo calificado de Contadores Públicos, el
Gobierno Nacional decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter de
oficina de contabilidad y control fiscal e incluyendo, dentro de sus funciones,
la de control previo de la gestión administrativa[11].
El control
fiscal previo, ejercido desde entonces por el Departamento de Contraloría -que
en 1945 recibió estatus constitucional al ser incorporado como Contraloría
General de la República a la Carta Política[12]-, seguiría implementándose en el país
hasta recibir plena consagración en la Ley 20 de 1975, promulgada bajo el
gobierno de Alfonso López Michelsen con el fin de  moralizar la Administración
Pública[13]. La consolidación del control previo y
preceptivo -unido a un control posterior de carácter restringido- constituiría
una de las reformas más importantes al esquema de control fiscal en Colombia,
pues aumentaría la facultad del organismo para fiscalizar a entes públicos y
privados garantizando la correcta ejecución de los gastos del tesoro Nacional.
Las
características fundamentales del control previo estaban descritas en el artículo
2º del Decreto 925 de 1976 (decreto que vino a desarrollar los procedimientos
generales de control fiscal establecidos en la Ley 20 de 1975):
“Art. 2º.-  El control previo que
corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades
bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución de
las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o
respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes,
reglamentaciones y procedimientos establecidos.”
Interpretando
esa preceptiva legal, el tratadista Diego Younes Moreno describiría el control
previo como el que “se ocupa entre otros aspectos de
examinar: la óptica numérico legal del gasto, en especial si se da cumplimiento
a la Ley de apropiaciones presupuestales; si el monto del gasto ha sido
autorizado por el funcionario competente y los giros se efectuaron con
exactitud de acuerdo con los valores autorizados; también examina si hay
disponibilidad suficiente para cubrir los gastos; si se trata por la modalidad
de avances en dinero, se revisa si los avances están ya legalizados, como
sucede por ejemplo con los viáticos que pagan a los funcionarios públicos
destacados en comisión... Igualmente tiende el control previo a verificar la
exactitud de las operaciones respaldadas en documentos, facturas, comprobantes,
ordenes de compra.”[14]
Por su parte,
el decreto en mención definiría al control preceptivo en los siguientes
términos:
“Artículo 3º.-  El control
preceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en
las entidades bajo su control, consiste en la comprobación de las existencias
físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los
comprobantes, documentos, libros y demás registros.”
Ahora bien,
definidos los aspecto más relevantes de este modelo fiscal, puede decirse que
el esquema de control previo se desplegaba en diferentes escenarios de la
función administrativa: así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley 20 de 1975
autorizaba a la Contraloría General de la República para establecer controles previos a
las empresas industriales y comerciales del Estado cuya junta directiva lo
solicitara, como también permitía establecer el control anterior, permanente o
temporal, “cuando el examen posterior de cuentas o en
visitas que practique la Contraloría aparezcan frecuentes o repetidas
irregularidades”.
Del mismo
modo, como una muestra del poder efectivo del control previo, el artículo 9º
establecía que el Contralor no autorizaría pagos por contratos administrativos
si no se allegaba copia auténtica del Diario Oficial o de un diario de amplia
circulación, en el que apareciera publicado el extracto que para cada caso
visara el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente.
Adicional a lo
anterior, el artículo 5º de la Ley 20 otorgaba la siguiente potestad a la
Contraloría General en el trámite previo a la celebración del contrato.
“Art. 5º.- A todas las Juntas o Comités
de licitaciones o adquisiciones y de compras, de los organismos de la
administración y sus entidades descentralizadas y demás entidades sujetas a
fiscalización de la Contraloría General de la República, asistirá un
representante del Contralor General de la República designado por éste o el
respectivo Auditor, quien intervendrá en las deliberaciones de dichas juntas o
Comités, con voz pero sin voto.
“Parágrafo 1º.- Cuando el criterio
del representante del Contralor General de la República o del respectivo
Auditor se adverso a una licitación, adquisición y compra, por considerar que
en tales actos se violan normas legales o que de realizarse se menoscaban los
intereses de la Nación, deberá expresar sus observaciones en forma motivada por
escrito y las hará conocer oportunamente a la entidad interesada.
“Parágrafo 2º.- El representante del
Contralor General de la República o el respectivo Auditor enviará
inmediatamente un informe sobre el particular al Contralor para que éste en el
término de seis días, determine el criterio de la Contraloría General de la
República, al respecto. En tanto la entidad deberá abstenerse de perfeccionar
los actos respecto a los cuales se hayan hecho las observaciones. Si el
concepto de la Contraloría General fuese igualmente desfavorable a la entidad,
la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará su decisión y la
rectificará o conformará según lo estime conveniente.”
De las
ventajas reportadas por este sistema, que precavía la comisión de
irregularidades en la ejecución y manejo de los bienes públicos, el tratadista
Leopoldo Lascarro resalta que aquél tendía “a prevenir
y evitar que se realicen operaciones ilegales o fuera de los límites de las
autorizaciones, de que goce el administrador, y por ese aspecto representa la
máxima aspiración en materia de fiscalización, pues el control perfecto sería
aquel que obtuviera que el reconocimiento y la liquidación de las rentas e
impuestos fueran revisados y aprobados por la entidad fiscalizadora antes o en
el momento mismo del ingreso de los fondos a las arcas del erario, y el que
consiguiera que el reconocimiento, la liquidación y la comprobación de las
erogaciones públicas fueran revisadas y aprobadas por el fiscalizador antes de
que salgan los dineros de las cajas públicas.”[15]
Finalmente, el
Consejo de Estado había descrito el sistema como un método de verificación de
cumplimiento de normas fiscales previo a la realización del gasto. Así, el
Consejo sostenía que:
"A la Contraloría le compete ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está
vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59
de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado
'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de
las normas fiscales antes de la realización del gasto. ...
"El control numérico legal,
previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para verificar su legalidad
por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce para
discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende ejecutarse a través
de la orden de pago, pues esto equivaldría a una intromisión en la actividad
propia de la  Administración. (Consejo de Estado en sentencia de 5 de noviembre
de 1979, con ponencia del Consejero doctor Carlos  Galindo Pinilla, recaída en
el proceso número 2896,)
En conclusión
de los extractos anteriores, es claro que el control fiscal previo, ejercido
por la Contraloría General de la República y llamado también numérico legal,
perseguía verificar anticipadamente que las obligaciones adquiridas por
entidades sometidas a la vigilancia fiscal cumplieran los requisitos legales o
reglamentarios pertinentes con el fin de aprobar el gasto antes de su
ejecución.
No obstante
las ventajas trazadas en párrafos anteriores, el modelo de control previo fue
objeto de reiteradas críticas por parte de las entidades sometidas a la
vigilancia de la Contraloría, que conducirían a cambios definitivos en el
panorama del control fiscal en Colombia.
B. El control posterior
En efecto, la promulgación de la Carta
Política del 91 trajo como consecuencia la abolición definitiva del sistema de
control previo y la adopción del control posterior y selectivo (Art. 267 C.P.).
La principal queja que se formuló en contra
del sistema de control previo tuvo que ver con la intromisión inadecuada de la Contraloría
en el ejercicio de la función administrativa[16]. En efecto, dada la intervención de la
misma en los procesos previos a la ejecución del gasto, el control anterior
propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de
decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no
vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración[17].
Lo anterior,
aunado a la circunstancia de que el ejercicio del control previo no implicaba
responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría, a pesar de las
implicaciones administrativas del mismo, motivó su erradicación definitiva del
ordenamiento jurídico nacional.
En virtud de que formaron parte medular del
debate sobre la reforma al régimen fiscal, las razones expuestas por el
constituyente para proscribir esa particular modalidad de control han sido
prolijamente referenciadas por los estudiosos en la materia, amén de ser
fácilmente rastreables en los antecedentes de la Asamblea Nacional
Constituyente. Es así como en su momento se admitió que "[e]l control
previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración
pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle
ejercer abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas"[18].
De igual forma, la Corte Constitucional
reconoció los planteamientos esbozados en contra del sistema de control previo
al admitir que la voluntad inequívoca del constituyente del 91 había sido la de
remover los vestigios de una metodología de control que transgredía los límites
de la separación de funciones y atentaba contra la autonomía de la
Administración, para instaurar un sistema de vigilancia enfocado hacia los
resultados y los balances de la actividad gestora[19]. Sobre este particular dijo la
Corporación:
“Por ello, tal y como esta Corporación ya lo
había señalado, la Constitución quiso “distinguir nítidamente la función
propiamente administrativa del Ejecutivo de la función fiscalizadora de la
Contraloría, pues consideró que la confusión de tales funciones comportaba
efectos perjudiciales para la marcha del Estado”[20]. Esto se desprende con nitidez no sólo del texto constitucional,
que explicita que la tarea propia de estas entidades es la vigilancia y el
control fiscal de la administración (CP arts 119 y 267) sino, además, del
examen de los debates constituyentes, en donde claramente se señaló que
"no se debe confundir la función fiscalizadora con la función
administrativo o gubernativa, pues son de naturaleza totalmente distinta y se
ejerce por actos también diferentes"[21] (Sentencia C-189 de 1998 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
Ciertamente, a partir de lo dispuesto en
los artículos 113, 119 y 267 de la Carta Política, la Corporación dedujo que la
voluntad del constituyente había sido la de establecer una clara división entre
las funciones de la administración activa y del control fiscal. En este sentido
se dijo que:
“...un análisis sistemático de las
disposiciones constitucionales y de los propios debates en la Asamblea muestra
que la voluntad del Constituyente fue evitar ante todo la coadministración por
los órganos de control, por lo cual quiso distinguir, sobre todo en materia de
gasto, la función ejecutiva administrativa (ordenación del gasto) de la función
de control (verificación de su legalidad y eficacia y eficiencia de gestión).
Así, no sólo el artículo 119 atribuye a esa entidad la “vigilancia de la
gestión fiscal” sino que, además, el citado informe ponencia sobre la
estructura del Estado, tantas veces mencionado por la actora y por los
intervinientes que coadyudan la demanda, luego de señalar que los actos de la
Contraloría no deberían ser calificados de “administrativos”, aclara el sentido
de esa precisión, en los siguientes términos:
‘En todo caso, la
función fiscalizadora ejercida por “los organismos de vigilancia o supervisión
financiera, contable o fiscal, de ninguna manera puede llegar a detentar
poderes capaces de causar interferencia o determinar coparticipación en la
actividad administrativa. En otros términos: en ningún caso las agencias de
control de la gestión puramente fiscal de la administración, pueden llegar a
constituir paralelamente a ésta un aparato de coadministración, pues en tal
caso el poder de decisión administrativa, lógicamente se desplazaría
irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el cual reuniría en sus
manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos, sino también los
poderes de ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su
voluntad y beneplácito.
‘Por ello, y para evitar la llamada
dictadura de los contralores, supervisores y auditores, mucho más grave que el
de los administradores o gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos
civilizados trazan una determinación tajante entre la capacidad ordenadora
del gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira que ésta, en
ningún caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que apenas corresponde
al orden natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en
la realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el
colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un
esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y
dispositiva de los administradores. Semejante disposición desplazaría los
poderes plenos de la administración hacia el organismo contralor, dando origen
a una confusión de funciones verdaderamente insólita en que los entes jurídica
y políticamente responsables de administrar, se verían detenidos en su
actividad administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el
ordenamiento no le confiere ni poder ni responsabilidad alguna sobre la función
administrativa, y que en consecuencia, careciendo de aptitud legal para acometerla,
es por ello, al mismo tiempo, jurídica y políticamente irresponsable de los
actos u omisiones propios de la administración. La Constitución adopta el
principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la
administración, al disponer en el inciso 2º del art. 59 que “la Contraloría no
ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización”. Este mandato, que es determinante, y que por serlo, no se presta
a dubitaciones de ningún género, ni a interpretaciones casuísticas, está en
vigor (subrayas no originales)[22].’” (Subrayas en el original de la Sentencia C-189 de 1998. M.P. Dr
Alejandro Martínez Caballero)
Dejando de lado las críticas al control
previo, resta mencionar que el régimen del control posterior y selectivo
adoptado por la Constitución Política de 1991 se encuentra consagrado en el
artículo 267 de la Carta, el cual dispone:
“ARTICULO 267. El control fiscal es una
función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación.
“Dicho control
se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos,
sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo,
autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas
privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas
previo concepto del Consejo de Estado.
“La vigilancia
de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero,
de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de
los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la
Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad
territorial.”
Las
características legales de dicho control han sido definidas en la ley 42 de
1993, en virtud de la cual el Congreso de la República expidió la
reglamentación vigente en materia de control fiscal financiero y organismos
encargados.
El artículo 5º de dicha normatividad
prescribe los aspectos más relevantes de este control, a saber:
ARTICULO 5o. Para efecto del artículo
267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia
de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de
control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control
selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una
muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para
obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control
fiscal.
Para el ejercicio
del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las
diligencias que consideren pertinentes.
De conformidad
con el texto de las normas citadas y con la interpretación que de las mismas ha
hecho la jurisprudencia constitucional, el control fiscal vigente se
caracteriza por la importancia conferida a los resultados de la gestión
administrativa.
El enfoque proyectado del nuevo sistema
dirige su atención a los resultados globales de la gestión administrativa, sin
sacrificar por ello la claridad y  transparencia de la misma; persigue la
evaluación de los frutos recogidos por la Administración y no el simple apego
de la gestión a la norma. De allí que la evaluación de las políticas
financieras que obligan a las entidades a optimizar los recursos, a obtener
beneficios de la actividad desplegada y a prosperar en el ejercicio de la
actividad administrativa, también sea objeto de atención por parte del nuevo
modelo de fiscalización.
No de otra forma se entiende que la norma
haya obligado a tener en cuenta “la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales” como criterios de evaluación en el
desempeño de las funciones administrativas, al igual que el artículo 268-2
incluya la eficiencia, eficacia y economía como criterios relevantes en el
ejercicio de la inspección ejercida por el Contralor. Así entendido, el control
fiscal examina “que la asignación de los recursos sea la más conveniente
para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad, los
bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de
manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, se
pueden identificar los receptores de la acción económica y analizar la
distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y
entre entidades territoriales, y cuantificar el impacto por el uso o deterioro
de los recursos naturales y el medio ambiente, y evaluar la gestión de
protección, conservación, uso y explotación de los mismos.”[23]
El carácter selectivo del control fiscal
denota, por demás, que no todas las operaciones de tipo administrativo tienen
que estar sujetas a la inspección de la Contraloría General de la República: al
organismo de control se le concede la potestad de señalar cuáles actos
jurídicos, por sus implicaciones o complejidad, deben ser objeto de la
inspección financiera, de gestión y resultado. La selectividad del sistema
tiende a la identificación de patrones de gestión antes que a la revisión de
resultados fragmentarios e individualmente considerados; persigue una visión
global de las operaciones o actividades administrativas en una tónica de
decidido estilo empresarial que supera los resultados obtenidos por el caduco
régimen de control previo.
Con estos dos elementos, pues, se busca,
evitar la interferencia en el ejercicio de la función administrativa (coadministración
de los organismos de control), erradicando los vicios derivados del control
previo. La Corte dijo sobre este particular que:
“...la gestión fiscal como proceso de
operaciones administrativas de explotación, disposición y administración de los
recursos que constituyen el patrimonio de la Nación, de sus entidades
descentralizadas, de los particulares así como el recaudo de fondos, la  buena
adquisición o enajenación de bienes e inversiones se hace en forma posterior y
selectiva. Esta función tiende a evitar que el control incida negativamente
en la administración, de manera que los sujetos de este control dependan
de autorizaciones previas a la ejecución de sus actos, igualmente es
selectiva en cuanto que no deben ser objeto de control todas las actuaciones, sino
aquellas que la Contraloría estime deben ser revisadas, sin que se
congestione la actividad administrativa de los sujetos controlados.” (Sentencia
C-167 de 1995)
Ahora bien,
los datos que permiten identificar el control financiero, de gestión y de
resultados de la vigilancia de la gestión fiscal se encuentran definidos en la
misma Ley 42 de 1993.
El control financiero es “el examen que
se realiza, con base en las normas de auditoría, de aceptación general, para
establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el
resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera,
comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y
operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas
prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad
universalmente aceptados o prescritos por el Contador General” (Art. 10, Ley 42
de 1993)
El control de gestión es “el examen de
la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos
públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos,
la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de
los beneficiarios de su actividad”(Art. 12, ídem)
El control de resultado “es el examen
que se realiza para establecer en que medida los sujetos de la vigilancia
logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por
la administración, en un período determinado.”(Art. 13 ídem).
Finalmente, el sistema conserva el control
de legalidad que consiste, según el artículo 11 de la Ley 42 de 1993, en la
“comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas,
económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan
realizado conforme a las normas que le son aplicables”.
Identificados los datos más relevantes del
sistema de control fiscal adoptado por la Carta de 1991, esta Corporación procede
con el análisis de la Ley 598 de 2000 en cuanto tiene que ver con los cargos de
la demanda.
4. Análisis de las normas acusadas
El estudio que antecede se ha dedicado a
explicar cuáles son las características fundamentales del control fiscal en
Colombia, así como a evidenciar cómo el sistema tradicional de control previo
fue sustituido por el sistema de control posterior, del cual se expusieron los
preceptos básicos.
El actor de esta demanda cuestiona la
validez constitucional de la Ley 598 de 2000 en cuanto que, según su parecer,
ésta habría concedido a la Contraloría General de la República funciones que
implican el retorno al sistema del control previo, confinado por la Carta del
91.
En este
contexto, resulta imperioso abordar el estudio particular de las normas que
integran la Ley 598 de 2000, ya que sólo desde dicho análisis y desde las
conclusiones extraídas en la parte general de esta providencia puede
verificarse si, en efecto, las disposiciones contenidas en dicha ley implican
un retroceso al sistema de control fiscal previo proscrito por la Constitución
del 91, o si, por el contrario, comportan una modalidad de control que
compagina con el esquema posterior y selectivo del nuevo Estatuto Fundamental.
A. La Ley 598 de 2000 y el SICE
La Ley 598 de
2000 instaura en Colombia un novedoso sistema de información dedicado a la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o
entidades que manejan recursos públicos: el Sistema de Información para la
Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE.
La Ley 598 de
2000 no establece un catálogo detallado de las funciones que cumple el SICE;
esta información es suministrada por el reglamento de organización y operación
del sistema, expedido por el Contralor General de la República mediante la
Resolución Orgánica 05313 de 2002[24] (que modificó la Resolución 05296 de
2001).
Como el hecho
de que el control judicial encargado a la Corte debe limitarse al análisis de
constitucionalidad de normas de rango legal, la Corporación está inhabilitada
para hacer juicio alguno sobre las disposiciones de orden reglamentario que
desarrollan, definen y delimitan las funciones del SICE, el CUBS y el RUPR.
Pese a lo anterior y con el fin de aportar una visión global del sistema
(visión que no ofrecen los siete artículos de la Ley 598), esta Corporación
hará breve mención a algunas de las disposiciones reglamentarias que
desarrollan el funcionamiento del SICE, las cuales provienen, finalmente, de la
Exposición de Motivos presentada por la Contraloría General y debatida ante el
Senado de la República y la Cámara de Representantes, que posteriormente dio
lugar a la expedición de la Ley de la referencia. En este sentido, los
antecedentes legislativos también serán una guía para la descripción del
sistema que va a estudiarse.
Así entonces,
hay que comenzar por decir que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º
de la Ley 598, el SICE está integrado por una serie de subsistemas, métodos,
principios e instrumentos que garantizan el ejercicio del control fiscal de
conformidad con los actos administrativos que expida el Contralor General de la
República, los cuales serán expuestos aquí en su momento.
Al SICE lo
integran dos elementos primarios que son el CUBS y el RUPR.
El CUBS
–Catálogo Único de Bienes y Servicios- es un sistema de información que
contiene los códigos, identificadores y estandarizaciones de los bienes y
servicios que comúnmente contratan las entidades estatales. En él se incluye el
universo de productos que pueden adquirir las entidades públicas. En el CUBS se
halla la lista de los bienes o servicios, identificados individualmente,
agrupados por clases y codificados. El CUBS se actualiza constantemente.
Por su parte,
al RUPR –Registro Único de Precios de Referencia- lo conforma el catálogo de
los proveedores, junto con los bienes y servicios, que éstos se encuentran en
capacidad de ofrecer a la administración pública o a los particulares que
manejan recursos públicos. Todo proveedor que desee participar en los procesos
contractuales con la administración pública deberá inscribirse en el RUPR donde
incluirá los precios de los bienes y servicios que ofrece a la misma (Art. 3º
Ley 598 de 2000).
De conformidad
con la Resolución Orgánica 05313 de 2002, el SICE está integrado por otros dos
elementos de información: la Central de Precios, que es una base de datos que
consolida los precios ofrecidos por los proveedores con el NIT asignado para
cada bien o servicio ofrecido, y el CICE, que es el centro de Información para
la Contratación Estatal, el cual está encargado de recibir toda la información
concerniente a la contratación y de sistematizarla para ponerla a disposición
de las entidades públicas y de los particulares que administran dineros
públicos.
Finalmente, y
esto constituye un aspecto crucial para el estudio de su metodología, el SICE
funciona a través del Internet, es decir, la inclusión de los datos que
constituyen las bases de información del SICE se hace vía electrónica, a través
de la Web, al paso que la consulta de las mismas utiliza similar canal de
acceso. La idea es hacer pública la información de la actividad contractual, de
modo que pueda ser consultada, monitoreada y evaluada por cualquier persona que
se interese en ella.
B. Finalidades del SICE
De acuerdo con
lo prescrito en la Ley 598 de 2000, el fin primordial  del SICE es el de
proveer herramientas concretas para la vigilancia de la actividad contractual
de la Administración y de los particulares que administran recursos públicos.
El artículo 5º de la Ley de la referencia advierte que es deber de las
entidades públicas, así como de los particulares encargados del manejo de
dineros públicos, consultar el CUBS y el RUPR para la elaboración de los planes
de compra y para la adquisición de bienes y servicios; a lo cual se une el
artículo 6º para ordenar que los contratos estatales que deban ser publicados
cuenten con los precios unitarios y con los códigos de bienes y servicios
registrados en el CUBS.
Además de los
objetivos claramente definidos por el legislador, cabe resaltar en este
análisis las razones que movieron al Congreso de la República a tramitar el
proyecto de ley presentado por la Contraloría General de la República, que
configuraría el Sistema de Información para la Contratación Estatal –SICE-.
En la ponencia
para segundo debate presentada ante el Senado de la República -célula
legislativa en la que fue presentada el proyecto de Ley-, el senador ponente,
Efraín Cepeda Sarabia, sostuvo que la principal razón de ser del SICE la
constituye el esfuerzo adelantado por el organismo de control para combatir la
corrupción en el país, la cual ha alcanzado niveles notoriamente altos al punto
que Colombia, según el informe presentado por la Organización No Gubernamental,
Transparencia Internacional, ocupa el puesto 28 en la lista de los países más
corruptos del mundo.
De acuerdo con
las motivaciones de la ponencia, los senadores que pusieron a consideración el
proyecto comparten “el sentido anticorrupción de la
Contraloría General de la República –CGR-, y en especial en crear un mecanismo
de control que permita hacerle un seguimiento a una cifra tal, como lo es el 40%
del gasto del sector público, el cual en nuestro medio se destina a la
contratación para la adquisición de bienes, y para el caso representa en los
tres niveles de nuestra organización estatal una cifra cercana a los $26
billones, cuantía que en términos relativos se puede comparar con toda una
inversión social de 3 a 4 años en la administración nacional.” Y continúa la ponencia:
“Para la ciudadanía colombiana no es
entendible cómo a nivel de las diferentes instancias estatales existe una
desproporción de precios en lo que respecta a la multitud de compras que hacen
las diferentes entidades nacionales, departamentales y municipales. No
descartamos factores como el territorial y la distancia entre proveedores y
compradores. Pero no constituye excusa esto, porque como sucede en muchas
ocasiones, la compra de computadores llegue a superar los estándares de precio
internacional.
“En tal sentido, se hace necesario ‘poner en marcha una central de Información
para la Contratación Estatal, dentro de la cual se encuentre el mecanismo de
recios de Referencia, que permita conocer de manera oportuna y transparente la
información relacionada con los precios de bienes y servicios que los
proveedores están en capacidad de suministrarles a las entidades públicas.
‘El propósito fundamental del sistema es asegurar que
las adquisiciones que realice el Estado se encuentren en un nivel de
razonabilidad con los precios de referencia que posee el SICE, garantizando una
contratación sin detrimento de sus recursos[25]’.” (Gaceta del Congreso N° 422 de 1999)
Por su parte,
la ponencia para primer debate al proyecto de Ley de la referencia (201-Cámara),
manifiesta:
“Se persigue con este proyecto dotar
a la Administración Pública y a la comunidad en general, de un Sistema de
Información, que los provea de datos y cifras actualizadas, veraces y da fácil
acceso, necesarios para realizar con mayores elementos de juicio un análisis
del mercado; y que a su vez, sirva de referencia y coadyuve en la
Planificación; programación Control y Ejecución del Plan de Compras de todas
las entidades.
“Con la aprobación y desarrollo de
este proyecto de ley, suministramos a la Contraloría General de la República,
de un mecanismo indispensable para conocer a ciencia cierta, qué es lo que está
pasando con la Contratación Estatal.” (Gaceta del Congreso N° 570 del 22 de
diciembre de 1999)
Finalmente, es
la propia Contraloría la que señala que el SICE opera como un sistema de “información, ordenación y control a cargo de la Contraloría General
de la República, que integra todas las cifras del proceso de contratación
estatal, con el fin de confrontarlas en línea y en tiempo real con los precios
de referencia que posee la central de información, garantizando una
contratación sin detrimento de los recursos del Estado.”[26]
C. Conclusiones sobre el SICE
De lo dicho
precedentemente se colige que el SICE es un sistema eminentemente informativo
que persigue darle transparencia y publicidad a los contratos celebrados con
dineros públicos, con el fin de disminuir los niveles de corrupción que aquejan
a la Administración pública.
El SICE
contiene los precios de los bienes y servicios que la Administración comúnmente
compra y contrata, de manera que estos se vuelven fácilmente identificables y
constatables, cosa que se logra con la nomenclatura incluida en el CUBS.
También contiene la identificación de los proveedores y los precios a los
cuales dichos proveedores ofrecen sus bienes y servicios, información que
reposa en la base de datos del RUPR.  Los responsables de celebrar actos
jurídicos que comprometan dineros públicos están en el deber de acudir al SICE
para informarse acerca de los bienes y servicios exigidos por el normal
desenvolvimiento de sus funciones administrativas. El SICE está destinado a
ofrecer información real y actualizada -gracias al sistema de consulta y
actualización vía internet- de los elementos más importantes en los procesos de
contratación estatal, cuyo conocimiento debe estar en manos de las entidades
estatales.
Visto desde
esta perspectiva, el SICE constituye una herramienta de consulta que permite
averiguar por los bienes ofrecidos a la administración pública estableciendo
los mejores precios ofrecidos en el mercado; permite consultar quiénes los
ofrecen y en dónde se ofrecen. Como se infiere de su descripción, es indudable
que el sistema redunda en beneficio de la efectividad de la gestión
administrativa ya que ofrece a los encargados de los procesos de contratación
mayores elementos de juicio a la hora de contratar. Dado que la consulta del
SICE arroja resultados reales y actualizados de las diferentes opciones de
compra, las entidades cuentan con la posibilidad de escoger, de entre las
diferentes propuestas, la que resulte más conveniente a los intereses de la
Administración. Nadie dudaría, en este sentido, de que el SICE permite la
realización de algunos de los principios más relevantes de la función
administrativa, como son la moralidad –en tanto que permite la sana competencia
entre los proveedores de los servicios ofrecidos al Estado-, la eficacia
–conferida por la misma rapidez en la consulta-, la economía –garantizada por
la escogencia de las mejores opciones de compra-, la celeridad y la
imparcialidad –representada en la objetividad de los criterios de contratación[27]-, etc. (Art. 209 Constitución Política)
Ahora bien, no
obstante el reconocimiento de que el SICE es un sistema que contribuye a la
realización de los principios que inspiran la función administrativa, resulta
conveniente anotar que la reflexión instigadora del debate no fue precisamente
la benevolencia del método, sino el hecho de que el mismo esté encomendado a la
Contraloría General de la República. En este sentido cabe formular de nuevo la
pregunta: ¿la conducción de un sistema de información en el que figuran los
elementos más relevantes del proceso de contratación, implica, por parte de la
Contraloría General de la República, el ejercicio de un control previo a la
contratación estatal?
Como primera
medida debe recordarse que la razón que motivó la proscripción del sistema de
control fiscal previo en Colombia fueron los efectos perjudiciales de su
implementación en el normal desenvolvimiento de la función administrativa. Con
esta eliminación se pretendió erradicar la coadministración de los organismos
de control, que antes de la Carta de 1991 intervenían en los procesos de
contratación pública al punto de condicionar o incluso vetar la capacidad
contractual de las entidades del Estado. El vicio fundamental detectado en el
esquema consistía en que la intervención temprana de la Contraloría impedía la
celebración de los contratos cuando quiera que se verificaba el incumplimiento
de los requisitos legales de contratación.
Desde esta óptica,
si se llegare a comprobar que al asumir el diseño, administración y regulación
del SICE, la Contraloría General de la República adquiere la potestad de
condicionar o impedir el desempeño de la función administrativa -reflejada en
el ejercicio de la facultad contractual-, entonces habría que concluir que, a
pesar de las ventajas de esa metodología, su asignación al organismo de control
constituye un retroceso hacia el control previo, superado ya por el régimen
constitucional vigente.
Si, por el
contrario, se verifica que esta intervención de la Contraloría no autoriza al
órgano de control a adoptar decisiones anteriores al contrato que puedan
conducir a la postergación, suspensión o modificación del mismo, entonces habrá
que deducir que el sistema informativo a que se contrae la Ley 598 de 2000 no
constituye mecanismo alguno de control previo.
Del mismo
modo, esta Corporación considera que el Sistema de Información de la
Contratación Estatal –SICE- implicaría la ejecución de un control perfilado
hacia la co-administración, es decir, reincidiría en los vicios del control
fiscal previo, si la Contraloría estuviera facultada para descalificar
autónomamente las propuestas que los proveedores publican a través del SICE y
para ejercer un control sobre los precios por ellos ofrecidos.
Dicho de otra
forma, si por virtud del manejo de la información del SICE la Contraloría asume
la facultad de calificar o descalificar, valorar o analizar las propuestas de
precios y condiciones de servicio presentadas por los respectivos oferentes, no
podría admitirse que el objetivo del SICE es apenas informativo y habría que
aceptar que éste conserva las intenciones del control previo prohibido por la
Carta Política.
Más aún, de
llegarse a verificar que la implementación del SICE confiere al organismo de
control la potestad de condicionar, conducir, coartar, inducir u obligar la
escogencia de los elementos constitutivos del contrato por parte de las
entidades públicas o, en su caso, de los particulares, no habría conclusión distinta
a la de considerar que el diseño legal del sistema se opone al esquema de
control fiscal previsto por la Constitución Política y que, por tanto, la Ley
598 es contraria a la Carta.
En definitiva,
el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal
incurriría en los defectos del control previo si se lo entendiera, no ya como
un mecanismo de información que propugna la agilización de los procesos de
contratación, estimula la transparencia, facilita la consulta de las opciones,
aumenta el espíritu de competencia entre los oferentes y propicia el control
social de la actividad contractual de las Administración, sino como un
mecanismo de aprobación temprana de las opciones con que cuentan las entidades
públicas para celebrar contratos.
5.
Exequibilidad de la Ley 598 de 2000
Analizadas las
disposiciones legales que establecen los aspectos generales del Sistema de
Información para la Contratación Estatal, esta Corte encuentra que el mecanismo
de operación del SICE no instaura un nuevo control previo en el ordenamiento
jurídico local.
Lo anterior
por cuanto que el sistema de operación del SICE no concede a la Contraloría
General de la República herramienta alguna que le permita verificar el
cumplimiento previo de los requisitos contractuales exigidos a la entidad o al
particular que administra bienes públicos y, por consiguiente, que la faculte
para aprobar o improbar la ejecución del gasto. En estos términos, la sujeción
del contrato a las previsiones del SICE no implica, por parte de la Contraloría,
una revisión anticipada de las transacciones o de las operaciones que sirven de
soporte a los actos jurídicos mediante los cuales las entidades o los
particulares comprometen el tesoro nacional.
No consiste
aquello –y en este punto valga recordar los componentes identificadores del
control previo- una verificación numérico-legal entre el monto del gasto y su
concordancia con la partida presupuestal asignada a la entidad pública, como
tampoco es una verificación de que el sujeto que ordena el gasto haya sido el
autorizado para hacerlo; no implica la constatación de que los avances en
dinero hayan sido legalizados con anterioridad a su ejecución ni implica el
establecimiento de la exactitud en las operaciones matemáticas respaldadas en
documentos, facturas comprobantes u órdenes de compra.
Mediante el
cumplimiento de las reglas de consulta del SICE el Contralor General no
intervinie en el proceso contractual, toda vez que la entidad pública o el
particular que administra bienes públicos conservan plena autonomía para
decidir cuáles de las propuestas, ofrecidas pública y democráticamente a través
de la Internet por todos los aspirantes a contratistas, resulta más
convenientes al contrato que pretende ser celebrado.
Como se trata
de un sistema de información que tiende a la realización de la transparencia,
objetividad y moralidad de la función contractual, el SICE opera como un
instrumento democrático del más alto acceso, en el que pueden participar todos
los ciudadanos que pretendan convertirse en contratistas del Estado. La
Contraloría, en consecuencia, no está habilitada para analizar o calificar,
desde el punto de vista económico, las ofertas formuladas por los aspirantes a
contratistas del Estado, ya que de hacerlo condicionaría la escogencia de los
elementos constitutivos de los eventuales contratos públicos, incurriendo con
ello en una de las prácticas prohibidas por el artículo 267 de la Carta
Política.
Ni los
listados de bienes y servicios ni las bases de datos de los proveedores, más
los precios ofrecidos por éstos, constituyen condicionamiento alguno para la
celebración del contrato: aquellos operan como catálogo guía o referencia
cruzada que permite escoger la opción más favorable a las necesidades de la
negociación. Evidentemente que la obligación que tienen los actores públicos de
consultar las bases de datos del SICE implica un deber adicional de
responsabilidad para con el manejo de los dineros públicos, que eventualmente
repercutirá en los procesos de revisoría fiscal realizados por la Contraloría.
No obstante, mientras esa consulta se realice y las entidades públicas
verifiquen las condiciones económicas y financieras más favorables al contrato
por realizarse, que, dicho sea de paso, es su obligación, aquellas conservan
plena autonomía y libertad en la celebración de sus contratos.
Sobre este
particular, cabe mencionar que mediante Sentencia C-892 de 2001, la Corte
Constitucional emitió pronunciamiento de fondo respecto de la inexequibilidad
del parágrafo único del artículo 6º de la Ley 598 de 2000, estableciendo
algunas precisiones que avalan la constitucionalidad del sistema de información
objeto del presente estudio y refuerzan el argumento de la libertad contractual
de la Administración, no obstante la existencia de las listas del SICE. Los
siguientes fueron los planteamientos de la Corte:
“La Ley 598 de 2000 tiene como finalidad
establecer un sistema de información para la vigilancia de la contratación
estatal, uno de cuyos componentes es la existencia de un registro de precios de
referencia, que sin ser vinculante para las entidades estatales o para los
proponentes, si permite detectar los casos en los cuales la contratación
se realiza por fuera de los umbrales que el sistema permite establecer, en orden
a indagar las razones que explican tal situación.
“Así sobre este particular en la ponencia
para Segundo debate en la Cámara de Representantes se expresó que: “Todo actor
público tendrá que solicitarle a la Central de Información, antes de contratar,
el umbral de precios en el ámbito local, regional y nacional, del bien en
referencia, identificado con el código único. De esa manera, cuando el
funcionario público toma la decisión de compra, tiene un elemento de
información por excelencia sobre los precios del mercado, por lo cual
posteriormente no puede aducir desconocimiento. Tal como se indicó atrás,
los elementos que hacen posible la corrupción son, por una parte, el
sobreprecio, el cual se expresa en la diferencia que hay entre el precio del
mercado y los precios de las propuestas recibidas por el Estado; y por otra, el
sub-precio, que es una práctica frecuente utilizada para el lavado de
activos.”
“(...)
“...Porque establecer unos precios
de referencia, que en la práctica obliguen a los contratistas del Estado, para
ser competitivos, a hacer sus ofertas dentro de los umbrales del sistema,
podría conducir a situaciones de inequidad, por la demora, variable según las
entidades y las regiones, en el pago.”
Lo que sucede,
y tal vez sea éste el razonamiento que instiga la demanda, es que la Ley 598 de
2000 sí permite la presencia de la Contraloría General de la República en el
trámite de la contratación estatal, que aunque podría ser interpretado como un
control anticipado del acto jurídico, no lo es, en la medida en que no
constituye interferencia alguna en la celebración del negocio[28]. Ciertamente no podría considerarse que
la simple gestión de la red de información por parte de la Contraloría General
implique, por sí misma, el ejercicio del control fiscal; esta gestión no es
controladora.
La función
que, por virtud del manejo del SICE, realiza la Contraloría General de la República
es de naturaleza preventiva y va encaminada a facilitar el ejercicio del
control posterior y selectivo mediante el suministro de una información crucial
para las entidades públicas y los particulares que administra bienes públicos,
que les permite conocer el estado de los precios y las condiciones de oferta de
los mismos. Como lo dice la propia Contraloría, el SICE permite focalizar el
ejercicio del control fiscal mediante la identificación de los sectores en
donde la contratación pública se realiza por fuera de los parámetros del
mercado. Esta es la principal herramienta con que cuenta la Contraloría para
definir las políticas de control selectivo, que tienen que ver, como se
adelantó, no con la verificación particular e individual de las transacciones
realizadas por la Administración, sino con la verificación global de las
tendencias contractuales de la Administración.
En esta
medida, el argumento según el cual el legislador no puede asignar a la
Contraloría General de la República más funciones que las que le asigna la
Carta Política, o funciones administrativas distintas a las inherentes a su
propia organización, pierde contundencia. En efecto, de conformidad con el
artículo 268-13 superior, el legislador se encuentra autorizado para conferir a
la Contraloría funciones adicionales a las establecidas en la Constitución
Política.  Es claro que pese a que el legislador cuenta con el aval
constitucional para atribuir a la Contraloría funciones no específicamente
asignadas en el artículo 268, éstas deben encajar en el esquema general de
control posterior y selectivo[29]. En el caso de la Ley 598, por los
argumentos que se desarrollaron en esta ponencia así como por el análisis de
las normas demandadas, el legislador ha conferido a la Contraloría funciones
acordes con el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, que no sólo
lo permiten sino que lo facilitan y optimizan.
Como bien lo
sostiene la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del
proyecto que corresponde a Ley de la referencia, “el
SICE constituye un elemento coadyuvante del proceso de análisis de mercado y de
la selección objetiva de los contratistas para las entidades que se rijan por
el Estatuto General de Contratación. Desde el punto de vista técnico, la
posibilidad de consultar en forma previa la oferta que exista sobre un producto
en particular, les permitirá adecuar de manera racional los planes de compras,
y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público contar con una base presupuestal
realista y fundada en los precios reflejados por el mercado, y no por
referencias de contrataciones anteriores, que año tras año han sido expuestas a
las distorsiones de la contratación actual.”[30]
Así las cosas, y para concluir el presente
juicio de constitucionalidad, esta Corporación considera que la Ley 598 de 2000
no ha implementado un nuevo sistema de control fiscal en Colombia que recoja la
metodología del control previo, eliminado por la Carta Política de 1991, y que
por tanto, sus disposiciones se adecuan a los parámetros fijados por la
Constitución Política. En consecuencia, la Ley de la referencia será declarada
exequible, pero exclusivamente en relación con el cargo analizado en esta
providencia.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar EXEQUIBLE la Ley 598 de
2000  “Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de
la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y
el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de
uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones” ,
pero exclusivamente en relación con el cargo analizado en la providencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En Sentencia C-167 de 1995 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), la Corte Constitucional
señaló que “ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse (sic)
el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente
con los ingresos públicos o bienes de la comunidad....”
[2]
La misma Sentencia C-167/95, al estudiar la exequibilidad del artículo 88 del
Decreto 410 de 1971, que le otorgaba a la Contraloría General de la República
la potestad de ejercer el control fiscal sobre las cámaras de comercio, adujo
que el Estado puede delegar en los particulares el ejercicio de ciertas
funciones públicas y que en dicha delegación, aquellos pueden quedar sometidos
al control fiscal de las entidades estatales cuando quiera que el ejercicio de
dichas funciones implique el manejo de dineros públicos.
[3] SC-529/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también,
las SC-586/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo) y
SC-570/97 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[4] C-529/93 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[5]
"El principio superior sobre el cual se basa toda teoría de control de la
función pública, es la soberanía nacional, es decir, el poder que posee la
Nación, por conducto  de sus representantes, no solamente  al fijar los
ingresos y los gastos públicos según las necesidades  generales sino de
asegurarse al mismo tiempo, que los fondos han  quedado realmente afectados a
los fines para los cuales fueron creados y destinados. (Alfonso Palacio Rudas
citado por Jacobo Pérez Escobar. Derecho Constitucional  Colombiano. Ediciones
Librería el Profesional 1987).
[6]
Gómez Latorre, Armando. “Antecedentes Históricos de la Contraloría”, en
Economía Colombiana, Revista de la Contraloría General de la República, (CGR)
Bogotá, N° 150, 1983. Pg. 52, citado por Uriel Alberto Amaya Olaya  en “Fundamentos
constitucionales del Control Fiscal”, Ediciones Umbral, Bogotá, 1996. pg.
26.
[7]
Cfr. Uriel Alberto Amaya Olaya, ob. Cit. Pág. 27
[8]
Así lo reconocería el informe presentado al gobierno nacional en 1922 por la
Misión Kemmerer: “la labor de la Corte de Cuentas, en cuanto al examen de
aquellas, es de poca utilidad, debido a que el examen se demora
extraodinariamente. Una gran parte del mérido de un examen consiste en la
propia revisión de los empleados del Gobierno a fin de que puedan corregirse
inmediatamente las prácticas que no sean satisfactorias.”
[9]
Para una relación pormenorizada del proceso histórico de la Contraloría General
de la República, consúltese
http://www.contraloriagen.gov.co/orgayfunciones/html/index.htm
[10]
“El control fiscal como espacio social de control estaba determinado por la
unidad entre lo político y lo económico que imprimieron un modelo de desarrollo
y la transformación del Estado, el control fiscal se mantuvo dentro de esta
racionalidad, el cual no llegó a identificarse con las necesidades de
desarrollo de la sociedad en su conjunto.” Díaz Bautista, Omar, “El control
fiscal en el proce4so de transformación del Estado moderno colombiano
1880-1930” En Economía Colombiana, Revista de la Contraloría General de la
República, N° 257, pág 37. Citado por Uriel Humberto Amaya Olaya, Ob.Cit.
[11] El control previo ejercido por la
Contraloría se efectuaba durante la etapa de contratación y consistía en una
verificación anterior a la celebración del contrato por parte del funcionario
de la Contraloría encargado del control fiscal de la entidad pública. Para
estos efectos, el Decreto 911 de 1932 preveía:
“Artículo 9º. Aunque se ciñan a las leyes
vigentes, serán requisitos indispensables previos a la celebración de cualquier
contrato u otra forma de compromiso que implique erogación de fondos del Tesoro
Nacional de mil pesos ($1.000) moneda legal o mas:
“(...)
“c) Que el funcionario que ha de celebrarlo, someta al
Contralor General una copia del contrato o convenio proyectado para que el
Contralor General certifique la partida que hubiere disponible en la respectiva
vigencia discal. Dicho certificado del Contralor General debe acompañarse al
contrato proyectado, del cual formará parte integrante, y la cantidad así
afectada no estará disponible en lo sucesivo para ser gastada de distinta
manera, a menos que el Gobierno quede libre de aquel contrato u obligación. Se
entiende que esta reserva es válida por el tiempo que fijan las leyes sobre la
materia.”
“Artículo 11. Todos los contratos celebrados con los
requisitos previos establecidos en los artículos anteriores, serán registrados
en el Departamento de Contraloría, donde quedará archivada una copia de cada
uno de ellos...”
[12]
Acto Legislativo N° 1 de 1945. Art. 93
[13]
De conformidad con el artículo 3º de la Ley 20 de 1975, la Contraloría General
de la República estaba autorizada para aplicar sobre las dependencias incluidas
en el presupuesto Nacional, los sistemas de control fiscal que había venido
empleando dentro de sus etapas integradas de “control previo”, “control
preceptivo” y “control posterior”.
[14]
Younes Moreno, Diego. Régimen del Control Fiscal. Editorial Temis, pág 87.
Bogotá, 1987
[15]
Lascarro, Leopoldo “Administración Financiera y el Control Fiscal”, citado por
Abel Cruz Santos, “el presupuesto colombiano”, Editorial Temis, 1963, pág 245.
Citado a su vez por Diego Younes Moreno, Régimen del Control Fiscal y del
Control Interno. Editorial Legis, tercera edición, Bogotá, 1998, Pág. 192
[16] “Naturalmente que la intención de separar las
funciones de administración y vigilancia responde a la necesidad de asegurar
que los organismos de control actúen con plena objetividad, imparcialidad e
independencia, porque no sería lógico que luego de haber intervenido en la
ejecución de ciertas actividades, un organismo se convirtiera
desapasionadamente en juez de sí mismo.”(Sentencia C-089 de 2001. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero)
[17]
Según los planteamientos formulados en la Directiva Presidencial N° 2 de 1994,
“la Constitución de 1991 produjo un viraje importante en el ejercicio de la
función del control fiscal en el país. Cabe recordar que el diagnóstico que
debatió en su momento la Asamblea no era alentador: el control fiscal estaba
circunscrito básicamente a la auditoría de cuentas y al control previo; las
prácticas de control existentes permitían la dilución de la responsabilidad de
la alta dirección; el control previo ejercido por la Contraloría General se
había convertido fundamentalmente en un sofisma que entrababa la administración
y lo más grave, con el correr del tiempo se asociaba no con buenas prácticas de
gestión sino con una inconveniente coadministración, que a la postre redundaba
en una creciente interferencia política en la gestión.”
[18]
Gaceta Constitucional Nº 53 pág. 19
[19]
“De esta manera, el control tradicional de la Contraloría  (numérico-legal)
cambia ahora su énfasis, para concentrarse en un control de evaluación de los
resultados globales de la gestión administrativa” RESTREPO, Juan Camilo.
“Hacienda Pública”. 2ª. Edición. Universidad Externado de Colombia.1994.
Pág.279.
[20]
Sentencia C-100 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico
No 6
[21]
Cf Hernando Herrera et al. "Informe Ponencia  sobre Estructura del
Estado" en  Gaceta Constitucional No 59, p 10.
[22]
Hernando Herrera et al. "Informe Ponencia  sobre Estructura del
Estado" en  Gaceta Constitucional No 59, p 10
[23]
Art. 8 ley 42/93 por la cual se organiza el sistema de control fiscal
financiero.
[24]
La Resolución Orgánica 05313 de 2002 ha sido modificada en aspectos puntuales
por las resoluciones 05314, 05339, 05373, todas de 2002.
[25]
Contraloría General de la República, Exposición de motivos Proyecto de Ley
número 92 de 1999. Pagina 8-9
[26]
http://www.contraloriagen.gov.co/sice/html/
(Consultada el 31 de julio de 2002)
[27] Luego de que el proyecto fuera aprobado en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, el representante ponente, Diego Turbay
Cote, se pronunció así sobre las ventajas del nuevo sistema: “Quiero
resaltar la importancia del proyecto, por el cual se crea el sistema de la
información a la contratación estatal. Hoy por hoy estamos dotando al país de
un útil instrumento que no tenía. Le entregamos a la Contraloría General de la
República y sobre todo al ciudadano un mecanismo ágil que podrá reducir los
sobrecostos en la administración pública.
Se sabe a ciencia cierta que 67% de
los proveedores, según un estudio de la Universidad del Rosario, manifiesta que
pagan sobornos 80% de las compras que hace el Estado las realiza de manera
directa, únicamente el 4% de las personas que están registradas en el registro
de proveedores, aplican, tienen y obtienen los contratos de la Nación, por este
mecanismo que acabamos de aprobar le permitimos a la ciudadanía desarrollar los
mecanismos de transparencia de la contratación estatal, dado que en tiempo real
podrán ver, vía Internet, a qué precios está contratando la Nación, qué tipos
de bienes requiere la Nación.
De igual manera, la administración
pública podrá reducir el desgreño administrativo existente, dado que este
proyecto la obliga a que haga sus planes de compra, a que se reduzcan las
distorsiones que existen actualmente en la elaboración de presupuestos y se
trabaje con una información real en la presupuestación de lo que son las
adquisiciones del Estado.
Quiero decirles que 26 billones de
pesos, contrata la Nación de esta manera y en otros países, se ha podido
constatar que la implantación de este sistema le ha dado ahorros, hasta el 30%
en lo que ha sido la racionalización de las compras del Estado.
En este sentido quiero felicitarlos,
porque aquí le estamos dotando al país de un útil que le permitirá ahorrar de 3
a 4 billones de pesos en el primer año y creo que es uno de los mejores aportes
que el Congreso de la República le hace al país. Mil gracias.”. (Gaceta del congreso #287 de 2000)
[28] En este sentido, la Ley de la referencia está acorde
con el principio general de contratación, consignado en la Ley 80 de 1993, que
prohíbe a los organismos de control intervenir en los procesos de contratación.
El artículo 25 de dicho estatuto al efecto dispone: “Las corporaciones de
elección popular y los organismos de control y vigilancia no
intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud
de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.” La
disposición fue declarada exequible mediante Sentencia C-113 de 1999.
[29]
En este sentido, cabría reiterar lo dicho por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-167 de 1995 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuando la Corporación dijo
“Entonces, lo anterior quiere decir que ¿la ley puede asignar cualquier tipo
de funciones a los órganos de control? La respuesta a ese interrogante es
claramente negativa, pues tal y como esta Corte lo ha señalado[29],
el Legislador debe respetar los diseños constitucionales que garantizan el principio
de separación de poderes, el cual se concibe como un instrumento adecuado y
necesario para evitar la concentración excesiva de autoridad en ciertos poderes
y, pretende el control mutuo en el ejercicio de los mismos.  Por ello, la
delimitación de funciones entre las ramas del poder y de los órganos autónomos
se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el
logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias
así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de
las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la
libertad del individuo y de la persona humana.”
[30]
Gaceta del Congreso N° 570 de 1999, pág. 4