T-238-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia ­­­­T-238/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional pago de prestaciones sociales
ACCION DE TUTELA-Justificación de la
procedencia excepcional para reclamar derechos de carácter prestacional
La procedencia excepcional de la acción de tutela con
el fin de reclamar derechos de carácter prestacional se justifica porque en
cabeza del Estado y de sus instituciones radica el deber de adoptar medidas que
amparen a personas que tengan discapacidad física o se encuentren en situaciones
de debilidad manifiesta, todo con el fin de que puedan ejercer sus derechos en
condiciones de igualdad con las demás personas. En lo que respecta al personas
que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento constitucional que
debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos fundamentales, a
pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas prestaciones a través de
los mecanismos judiciales que para el efecto tiene contemplada la ley.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Alcance interpretativo del artículo 37 de la Ley
100/93
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Beneficiarios
Desconocer el derecho que le asiste a las
personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnización
sustitutiva propiciaría un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual
efectuó aportes”, así lo estableció el Consejo de Estado en la Sentencia de la
Sección Segunda - Subsección A, número, 4109-04 del 26 de octubre de 2006,
Consejero Ponente: Jaime Moreno García, puesto que como allí se explicó, a
pesar de que el afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de
cotizaciones por un tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la
devolución de dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en
pensiones constituyen el sustento económico de los afiliados una vez tiene
ocurrencia la contingencia de la vejez”.
ACCION DE TUTELA E
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Procedencia
para ordenar pago de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley
100/93
Referencia: expediente
T-2’131.367
Accionante: Elías Alirio Reina Barrios
Accionado: Secretaría General y de
Desarrollo Institucional de la Gobernación de Arauca. Nóminas y Pensiones
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Arauca, Arauca
Magistrada Ponente (e):
Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C, primero (1º) de abril de dos
mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha
proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión de la sentencia proferida
dentro del expediente T-2’131.367, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Arauca, el 17 de octubre de 2008.
El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección número doce,
el 12 de diciembre de 2008.
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
El ciudadano Elías Alirio Reina Barrios interpuso
acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al mínimo vital y a la protección de las personas de la tercera edad,
presuntamente vulnerados por la Secretaría General y de Desarrollo
Institucional de la Gobernación de Arauca, con fundamento en los siguientes
hechos:
1.     El 23
de julio de 2008, el accionante presentó derecho de petición al Gobernador de
Arauca con el fin de que se le hiciera el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez que contempla el artículo 37 de la Ley 100
de 1993, toda vez que reunía los requisitos exigidos para acceder a ese derecho
de conformidad con esa norma.
2.     Junto
al derecho de petición referido, el accionante acompañó declaración extrajuicio
ante el Notario Único de Arauca del 21 de julio de 2008, en la que manifestó
que se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones.
3.     El
Gobernador del Departamento de Arauca dio respuesta a la solicitud presentada
por el accionante el 29 de julio de 2008, en el sentido de negar la prestación
solicitada porque acreditaba un tiempo de cotizaciones desde el 1 de marzo de
1954 hasta el 29 de noviembre de 1982, de manera discontinua como ayudante de
la planta eléctrica, conductor, operario y colector de la Intendencia de
Arauca. Adicionalmente, en la respuesta se le manifiesta que para la época no
había entrado en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, porque fue
instituido por la Ley 100 de 1993, que empezó a regir el 1º de abril de 1994 y,
en consecuencia, esa es una prestación aplicable sólo a los que estén cubiertos
por ese régimen.
4.     De
conformidad con el expediente de tutela, el accionante nació  el 9 de mayo de
1938, lo que significa que en la actualidad tiene 70 años  de edad.
5.     El
accionante manifiesta que carece de un empleo permanente que le permita ganarse
un salario mínimo con el cual pueda sufragar una serie de necesidades que tiene
en la actualidad y que son de carácter urgente.
6.     Adicionalmente,
pone de presente que padece quebrantos de salud entre los que se encuentran:
limitación visual, patología pulmonar y poliarticular, que limitan su
posibilidad de trabajar. Para probar esas  dolencias, acompañó prueba que obra
a folio 10 del expediente de tutela.
7.     Finalmente,
el actor demanda de la jurisdicción constitucional que se le protejan los
derechos fundamentales enunciados, dándole el tratamiento constitucional que
merecen las personas de la tercera edad.
B. Contestación de la entidad
demandada
La Secretaría General de Desarrollo
Institucional de la Gobernación de Arauca. Nóminas y pensiones.
En respuesta a las pretensiones de tutela
del actor, la Secretaría General de Desarrollo Institucional de la Gobernación
de Arauca manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
La indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez es una prestación social que nació con la Ley 100 de
1993 y que se encuentra a cargo de las Administradoras del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida.
2.
El Decreto 4060,
reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció los requisitos para que una
persona pudiera tener derecho a la indemnización sustitutiva.
3.
El accionante se retiró
del servicio el 29 de noviembre de 1982. Al momento de su desvinculación
trabajaba para la Intendencia Nacional de Arauca y tenía 44 años de edad. En
consecuencia, la ley vigente aplicable para la época era la Ley 6ª de 1945 que
en su artículo 17, literal b) disponía:
“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de
las siguientes prestaciones:
… b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya
llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de
servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del
promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni
exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación
excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones
parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya
cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan
del 20% de cada pensión.”
4.
Concluye la entidad
departamental que, con fundamento en lo anterior, el actor no cumple con los
requisitos exigidos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de
la pensión, si se tiene en cuenta que el régimen aplicable al caso no
contemplaba dicha figura; ni tampoco cumple, de manera subsidiaria con los
requisitos de edad, tiempo de servicios y demás condiciones contempladas en la
Ley 100 de 1993, reglamentadas por el Decreto 4640 de 2005.
5.
Finalmente y sobre la
base de la jurisprudencia de esta Corte Constitucional,  el ente territorial manifiesta
que la presente acción de tutela no es procedente.
Con fundamento lo anterior, la entidad
territorial solicita que se deniegue el amparo incoado por el actor.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
Mediante fallo del 17 de octubre de 2008,
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, decidió negar la tutela de los
derechos fundamentales del accionante por lo siguiente:
1.     Existe un acto administrativo proferido por
la Gobernación de Arauca que se negó a conceder la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez y sobre el cual el accionante debió agotar la vía
gubernativa y, en caso de negativa, iniciar la acción de nulidad contra el
acto. Y, en dado caso de haber iniciado la acción, debe esperar a los
resultados del proceso.
2.     La acción de tutela es procedente para los
eventos en que se haga evidente una arbitrariedad o vulneración de un derecho
fundamental y no exista otro medio ordinario de defensa judicial o, pese a su
existencia, la situación irregular se mantenga y, por ende, el quebrantamiento
del derecho subsista. En todo caso se deben agotar todos los mecanismos de
defensa a favor del actor y, en el caso concreto esto no sucedió así.
3.     Por la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial, el Juzgado determinó que la presente acción debe ser
declarada improcedente, puesto que al accionante le correspondía agotar todos
los recursos que tuviera a su alcance.
4.     Finalmente se concluye, que con fundamento
en los fundamentos de hecho y de derecho, en el presente caso no se vislumbra
la existencia de un perjuicio irremediable.
III. PRUEBAS
Obran las siguientes:
-
Copia  del derecho de
petición interpuesto por el actor el 2 de julio de 2008, por medio del cual
solicitó a la Gobernación de Arauca que reconociera y pagara la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez por las cotizaciones efectuadas  mientras
estuvo vinculado laboralmente a la Intendencia Nacional de Arauca y estuvo
cotizando a la Caja Intendencial de Previsión social CAINPRES.
-
Copia de la cédula de
ciudadanía en la que consta que el actor nació el 9 de mayo de 1938.
-
Copia de la  respuesta
No. SGDI-GNP-094-2008, emitida por el Gobernador de Arauca  en la que se niega
el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
del actor.
-
Copia de la declaración
extrajuicio No.4915, rendida ante la Notaría única de Arauca, en donde el actor
manifiesta su incapacidad de seguir cotizando a pensiones.
-
Copia de la formula
médica en la que un médico de la Clínica Santa Bárbara de Arauca, hace constar
que el accionante padece de limitación visual, patología pulmonar y
poliarticular que lo limitan para realizar cualquier trabajo que demande
esfuerzo físico así sea moderado.
-
Certificación expedida
por la Secretaría General de Desarrollo Institucional Departamental de la
Gobernación de Arauca, en la que se manifiesta, en detalle, los años en que el
accionante trabajó para la Gobernación, el cargo que ocupó y el salario que
devengó.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala
Sexta de Revisión de Tutelas es competente para decidir este asunto, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala examinar si la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez de una persona que tiene en la actualidad
más de 70 años  y medio de edad y, una vez dilucidado este asunto, determinar
si las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al Sistema General de
Seguridad Social previsto en la misma, tienen derecho a que se les reconozca la
mencionada indemnización.
Con el fin de dar solución al problema
jurídico, se analizará (i) si la acción de tutela es el medio para obtener el
pago de derechos pensionales; (ii) el régimen aplicable a la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la Ley
100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para acceder a esa
prestación, y por último, (iii) se entrará a analizar el caso concreto
3.     Procedencia
excepcional para el reconocimiento de derechos pensionales a través de la
acción de tutela
La Constitución Política en su artículo 86 prescribe que
la acción de tutela resulta procedente “cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Ahora bien, en los casos en que se pretenda el pago de
una prestación a través de la acción de tutela, porque el derecho ha sido
negado por parte de la entidad que tiene a cargo la prestación, lo usual es que
el accionante acuda a la jurisdicción ordinaria con el fin de que dé solución a
su pretensión. Sin embargo, en caso de que la negativa a la prestación genere
la vulneración de derechos fundamentales que puedan producir un perjuicio
irremediable, la acción de tutela deviene procedente.[1]
En cuanto a la incompetencia de la jurisdicción
constitucional para conocer del pago de derechos pensionales, la jurisprudencia
de esta Corte ha manifestado lo siguiente:
“Es
jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que, en principio, las
controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales
no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que
se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el
ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos
y judiciales ordinarios. En consecuencia, la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez,
invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que
dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial
resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda
razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
“La
controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la
dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o
amenaza violar derechos fundamentales diversos  entre ellos el derecho de
igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial  y los
derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces
para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”[2]
De otro lado, cuando el amparo de los derechos
prestacionales es solicitado por personas que la Constitución ha considerado
como sujetos de especial protección, la jurisprudencia de esta Corte ha
considerado que los requisitos que hacen procedente la acción  de tutela deben
ser más flexibles, es decir que se deben analizar de manera menos restrictiva.
Para ilustrar lo anterior basta con examinar el siguiente aparte de la
sentencia T-456 de 2004 tal y como sigue:
“…en ciertos
casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser
llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más
amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En
estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar
con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[3] (Subrayado fuera del texto original)
La procedencia excepcional de la acción de tutela con
el fin de reclamar derechos de carácter prestacional se justifica porque en
cabeza del Estado y de sus instituciones radica el deber de adoptar medidas que
amparen a personas que tengan discapacidad física o se encuentren en
situaciones de debilidad manifiesta, todo con el fin de que puedan ejercer sus
derechos en condiciones de igualdad con las demás personas. En lo que respecta
al personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento
constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos
fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas
prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto tiene
contemplada la ley[4].
4.     El
régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para
personas que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan
a cumplir con los requisitos para acceder a esa prestación. Reiteración de
jurisprudencia
El derecho a que
las personas que no cumplen con los requisitos para acceder a una pensión de
vejez, pero que aportaron a los sistemas de previsión o de seguridad social
antes de la Ley 100 de 1993 y no continuaron haciéndolo por diversas
circunstancias, una vez ésta entró en vigor, ha sido discutido previamente por la
jurisprudencia.  Téngase en cuenta que dichas personas no han hecho parte del Sistema
General de Pensiones creado por la mencionada ley y, adicionalmente, no pueden
hacerlo, porque se encuentran en imposibilidad de cotizar.
Frente a esa
inquietud, la jurisprudencia de esta Corporación se pronunció en la sentencia T-1088
de 2007, al estudiar el caso de una persona de la tercera edad que consideraba
afectados sus derechos al mínimo vital porque a pesar de que cotizó a pensiones
con la Caja Nacional de Previsión hasta el año 1967, con posterioridad no volvió
a hacerlo. En esa oportunidad, la accionante en ejercicio de su derecho de
petición solicitó que dicha entidad le reconociera la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez. Sin embargo, la Caja determinó que no podía acceder a
dicha solicitud porque la indemnización sustitutiva para servidores públicos
sólo había sido creada mediante la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el
Decreto 1730 de 2001.
En el caso
enunciado, la Sala Cuarta de Revisión de tutelas de esta Corte concluyó que se
debía conceder el amparo de los derechos fundamentales de la actora sobre la  base
de las consideraciones que a continuación se concretan:
1.     El
alcance interpretativo de la norma que desarrolla la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 (Decreto 4640 de 2005)
que estable que:
"Artículo 1°. Causación del derecho.
Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la
Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media
con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones
estén en una de las siguientes situaciones:
a) Que el afiliado se retire del servicio
habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de
cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su
imposibilidad de seguir cotizando; (…)”
No debe interpretarse en el sentido de que
para tener derecho a la indemnización sustitutiva se debía haber tenido la edad
para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido el número de semanas
cotizadas para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad
de seguir cotizando. Por el contrario, la interpretación constitucionalmente
válida y que pretende la armonización con las demás normas que regulan esta
indemnización es aquella conforme a la cual y siguiendo el artículo 37 de la
Ley 100 de 1993, para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez es necesario:
“(i) que el afiliado que pretenda el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la edad
necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del
servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para
tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que
manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.”
En consecuencia, resulta inválida y
restrictiva la interpretación según la cual, el Decreto 4640 de 2005 estableció
un requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva consistente
en que al momento de la desvinculación del trabajador, éste debió haber
cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, puesto que la
Ley nunca lo estableció así y además porque se le da un sentido contrario que
no resulta válido porque se contraría de manera directa los artículos 48, 49 y
366 de la Constitución Política.
En este aspecto concluyó la Sala que no es
necesario para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez la
existencia de una vinculación laboral al momento de cumplir con la edad.
2.
Desconocer el derecho
que le asiste a las personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a
acceder a la indemnización sustitutiva propiciaría un “enriquecimiento sin
justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes”, así lo estableció el
Consejo de Estado en la Sentencia de la Sección Segunda - Subsección A, número,
4109-04 del 26 de octubre de 2006, Consejero Ponente: Jaime Moreno García,
puesto que como allí se explicó[5], a pesar de que el
afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de cotizaciones por un
tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la devolución de dichos
saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones constituyen
el sustento económico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la contingencia
de la vejez”.
De las consideraciones que anteriormente se
resumieron se puede concluir que, como se dijo en la sentencia T-850 de 2008[6]
de esta Corporación, “el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que,
independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad
Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que
habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el
número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las
entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante,
deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un
enriquecimiento sin causa.”
Con fundamento
en estas consideraciones, se pasará entonces, a dar solución al caso concreto
del accionante tal y como en el siguiente punto se expondrá.
5.     El
caso concreto
El accionante
solicita que la Secretaría General de Desarrollo Institucional de la
Gobernación de Arauca, Nóminas y pensiones, le reconozca y pague la prestación
consistente en la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que
según el tiene derecho. Además, solicita que se declare procedente la presente
acción, porque el cuenta con más de setenta años y medio de edad, y sufre de
múltiples enfermedades que le imposibilitan seguir trabajando.
Por su parte la
Gobernación de Arauca se negó al pago de la mencionada prestación porque el
accionante no se encuentra dentro de los presupuestos de la ley 100 de 1993
aplicables a las indemnizaciones sustitutivas y no se adapta tampoco a su
Decreto Reglamentario. En concepto de dicha entidad, la norma que le es
aplicable al señor Elías Alirio Reina Barrios es la Ley 6ª de 1945, artículo
17, literal b), que no contemplaba este tipo de indemnización, y por lo tanto,
mal puede el Departamento concederla.
Vistos en
resumen las posiciones de una y otra parte, esta Sala pasará a examinar la
procedencia del caso en primer lugar y, posteriormente a determinar si el
accionante tiene derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez.
5.1
Procedencia de la acción de tutela en el presente caso
De los hechos de
puede deducir fácilmente, que el accionante pretende que se le pague una
prestación social, consistente en la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, con fundamento en los aportes que realizó a la Caja Intendencial de
Previsión Social de Previsión Social de Arauca, cuyos recursos hoy son
administrados por la Secretaría General y Desarrollo Institucional, Nóminas y
Pensiones, cuando se desempeñó en múltiples labores, de conformidad con la
prueba aportada en los folios 11 y 12 del cuaderno de primera instancia de
tutela.
Al respecto, esta Sala considera que, como
arriba se explicó, la acción de tutela es procedente para reclamar este tipo de
prestaciones, sólo en la medida que el accionante de tutela demuestre que se
encuentra frente a especiales circunstancias de hecho. En este sentido es
necesario examinar cuáles fueron las circunstancias demostradas por el actor y
que no fueron controvertidas por la entidad accionada.  i) En el folio 5 del
expediente, obra copia de la cédula de ciudadanía del actor en la que figura
que en la actualidad tiene más de  setenta años y medio de edad; ii) En el
folio 9 del expediente, obra copia de la declaración extrajuicio, en la que el
actor manifestó que se encontraba en imposibilidad de seguir cotizando al
sistema de pensiones; iii) en el folio 10 del expediente, obra copia del diagnóstico
de un médico adscrito a la Clínica Santa Bárbara de Arauca, en la que se
manifiesta que el señor Alirio Reina Barrios presenta limitación visual,
patología pulmonar y, además, patología poliarticular que lo limitan para
realizar cualquier trabajo que demande un esfuerzo físico, así sea moderado.
Se deduce de lo anterior y de las
afirmaciones del accionante en el escrito de acción de tutela que es una
persona de escasos recursos, que padece de dolencias físicas lo que significa
que es una persona limitada para llevar a cabo esfuerzos físicos aún moderados,
que no tiene empleo y que en la actualidad se encuentra en el límite de la edad
para ser considerado un sujeto de especial protección constitucional.
Adicionalmente, la Sala encuentra que el
accionante acudió a la acción de tutela dentro de un término razonable, porque
la interpuso con menos de un mes de posterioridad al momento en que la
Secretaría General de Desarrollo Institucional de la Gobernación de Arauca le
negó el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
La respuesta de la entidad data del 29 de julio de 2008 (folio 7 del expediente)
y el actor interpuso la acción de tutela el 27 de agosto del mismo año (folio 4
reverso del expediente).
Ahora bien, a pesar de que el accionante
tiene la posibilidad de iniciar una acción ordinaria con el fin de reclamar su
derecho a la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta su edad y sus
deficiencias físicas, tal y como se encuentra probado, dicho mecanismo
resultaría ineficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales
puesto que es previsible que el proceso tardaría un tiempo considerable,
posiblemente equivalente al término de expectativa de vida del actor.
En consecuencia con lo anterior, la Sala
estima que la acción interpuesta por el señor Elías Alirio Reina Barrios es
procedente.
5.2 El
accionante tiene derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez
Después de las consideraciones hechas por la
Sala, en las que se ha determinado la procedencia de la presente acción, se
pasará a determinar, sobre las pruebas que obran en el expediente y de
conformidad con las normas y la jurisprudencia que tienen que ver con la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, si hay derecho a conceder el
amaparo:
1.
El artículo 17, literal
b) de la Ley 6ª de 1945 por medio de la cual se determinaron las prestaciones
de que gozarían los trabajadores de la época, que rigió con anterioridad a la
entrada de la Ley 100 de 1993, y que era la norma aplicable al momento del
retiro del señor Reina Barrios (año 1982), nada estableció frente a la
posibilidad a acceder a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
2.
No obstante, tal y como
se anotó en el numeral 4 del capítulo IV de la parte considerativa de esta
providencia, resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37
de la Ley 100 de 1993 puesto que en el presente caso se trata de una persona
que, de conformidad con las certificaciones de la Secretaría General de
Desarrollo Institucional de la Gobernación de Arauca, Nóminas y Pensiones (que
obran a folios 11 y 12 del expediente) y, además de acuerdo con lo que ha
manifestado el accionante en su acción, no cuenta con el número de semanas
cotizadas mínimas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez. Adicionalmente,
mediante declaración extrajuicio (que obra a folio 9 del expediente) ha
manifestado que se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando, puesto que se
trata de una persona de más de 70 años y medio de edad afectada con un grado de
disminución física como consecuencia de las múltiples enfermedades que lo
aquejan. (consta en folio 10 del expediente)
3.
Adicionalmente, y tal
como se dijo anteriormente, la entidad de previsión a la cual efectuó los
aportes el señor Reina no puede conservarlos, a sabiendas que el accionante
cumple con los requisitos exigidos por la ley, porque estaría incurriendo en
enriquecimiento sin causa.
4.
Se aplica la regla de
que el Decreto 4640 de 2005 no exige que estuviera vinculado al Sistema General
de Seguridad Social.
En conclusión, se encuentra que la
Secretaría General de Desarrollo Institucional de la Gobernación de Arauca, que
administra las nóminas y los recursos de los pensionados de ese Departamento, vulneró
el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa a
conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en la
medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 48, 49 y
366 de la Constitución.
Teniendo en cuenta todas las
consideraciones que se desarrollaron en el caso concreto y además, viendo que
se trata de una prestación que se paga en un solo emolumento, esta Sala,
atendiendo a las particulares circunstancias por las que atraviesa el actor y a
la calidad de sujeto de especial protección constitucional, concederá el amparo
definitivo al derecho al mínimo vital consistente en ordenar el pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Elías Alirio Reina
Barrios, prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia única de instancia proferida
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca -Arauca- en la que se negó
el amparo de los derechos fundamentales del accionante y, en su lugar CONCEDER
el amparo tutelar definitivo del derecho al mínimo vital del accionante.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General de Desarrollo
Institucional de la Gobernación de Arauca, nóminas y pensiones, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente
fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Elías Alirio Reina
Barrios, identificado con la cédula de ciudadanía 1.190.727, de acuerdo con las
semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y de
conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley
100 de 1993 y demás normas concordantes .
TERCERO: Por Secretaría General de la Corte, LÍBRESE la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada (e)
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  Entre
otras se pueden consultar las sentencias: T-001 y  T-036 de 1997, T-718 de
1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003,
T-1011 y T-1206 de 2005 y T-620 de 2007.
[2] Sentencia T-1083 de
2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido puede consultarse la
sentencia T-038 de 1997.
[3] En el  mismo sentido puede consultarse la sentencia
T-789 de 2003.
[4] Al respecto se puede
examinar la sentencia T-1139 de 2005.
[5] Puntualmente la Sentencia del Consejo de Estado expuso
lo siguiente: “(…) en aras de despejar cualquier duda respecto del
reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona
que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al
servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto
del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado
al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran
retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas
luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a
la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la
irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.)
y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-,
así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a
la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art.
46-.”
[6] En dicha sentencia se estudió el caso de un
accionante de 73 años de esad, que a través de
la acción de tutela solicitó al
Fondo de Pensiones del Departamento del Tolima que le reconociera el pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación que según el tenía derecho, por haber trabajado para
dicho ente territorial. En dicha oportunidad, la Corte declaró la procedencia
de la acción de tutela para solicitar el pago de la prestación social y ordenó
que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de ese fallo, se le reconociera la indemnización
sustitutiva, de acuerdo con las semanas de cotización que se encontraran
acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.