C-289-19
Sentencia C-289/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA NORMA QUE MODIFICA CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cargo
fundado en omisión legislativa absoluta
Referencia:
Expediente D-12987
Demanda
de inconstitucionalidad en contra del numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 3
(parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la cual se dictan normas para apoyar
el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo”.
Magistrado
ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá, D. C., veintiséis (26)
de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista por
el artículo 241.4 de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
El 1 de noviembre de 2018, los ciudadanos
Marcela Cuasapud Santacruz, Diana Sofía Lasso Ramos y Julián Arturo Polo
Echeverri presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra de la expresión
“[l]os hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales,
adoptivos y los hijastros”, contenida en el numeral 1 del parágrafo 1 del
artículo 3 de la Ley 789 de 2002,“[p]or la cual se dictan normas para apoyar
el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo”[1].
2.
Mediante el auto de 26 de noviembre de
2018[2], el
magistrado Alberto Rojas Ríos (i) admitió la demanda, (ii) ordenó
comunicar de la iniciación de este proceso al Presidente del Senado, al
Presidente de la Cámara de Representantes, al Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”) y al
Defensor del Pueblo, (iii) invitó a participar en este proceso a varias
universidades del país y a la Asociación de Cajas de Compensación Familiar (“ASOCAJAS”),
(iv) corrió traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de su competencia y (v) fijó en lista el proceso de
la referencia para que los ciudadanos pudieran intervenir.
II.
Norma demandada
3.
A continuación se transcribe y se subraya
la disposición demandada:
“LEY 789 DE 2002
(diciembre 27)
Diario Oficial No 45.046 de 27
de diciembre de 2002
Por la cual se dictan normas
para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos
del Código Sustantivo de Trabajo.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN
DINERO. Tienen derecho al subsidio
familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable
no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv,
siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos
con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, smlmv.
Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un
empleador, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo
laborado para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que
está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración
mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción
de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir
doble subsidio.
El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el
subsidio familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los
días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales;
períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad,
accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
PARÁGRAFO 1o. Darán derecho al subsidio familiar
en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a
continuación se enumeran:
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años,
legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la
escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.
(…)”.
III.
La demanda
4.
Los actores solicitaron la declaratoria
de exequibilidad condicionada del aparte normativo subrayado, “bajo el
entendido [de] que los hijos de crianza también hacen parte de los hijos
a cargo del trabajador, que generan el beneficio del subsidio familiar
monetario”. Fundamentaron su solicitud en que la norma, al no incluir a los
hijos de crianza como beneficiarios del subsidio familiar en dinero, desconoce
los siguientes preceptos constitucionales:
(i)
El derecho fundamental a la
igualdad (art. 13 CP), porque otorga un trato desigual a “una clase de hijo,
el de crianza, frente a otros hijos naturales, legítimos, adoptivos y aportados”,
quienes sí pueden ser beneficiarios del subsidio familiar en dinero. Con esto,
a juicio de los demandantes, el legislador desconoció que “todos los hijos,
sin importar su origen filial, son iguales ante la ley [y] por ello
gozan de los mismos derechos y obligaciones”.
(ii)
El derecho a tener una familia
(art. 42 CP), pues consideran que discrimina a las familias que “surgen en
virtud de lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia”,
y que gozan de iguales derechos que aquellas que surgen “por vínculos
jurídicos o naturales”. Esto, pues la norma demandada no incluye como
beneficiarios del subsidio familiar en dinero a la familia de crianza, pese a que
“también constituye familia en el seno de nuestro sociedad”.
(iii)
Los derechos prevalentes de
los niños (art. 44 CP), porque “priva del derecho [al subsidio familiar
en dinero] a aquellos hijos que no poseen un vínculo filial”. Adicionalmente,
los demandantes manifestaron que el legislador desconoció que “los lazos de
afecto, solidaridad, respeto y asistencia que se originan entre padres e hijos
de crianza (…) crean (…) derechos y obligaciones que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado”.
IV.
Intervenciones
5.
Durante el trámite del presente asunto se
recibieron seis escritos de intervención[3].
Cuatro de los intervinientes solicitaron la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la expresión demandada[4],
mientras que los otros dos solicitaron que se declarara su exequibilidad
simple[5].
1.
Solicitudes de
exequibilidad condicionada
6.
La Universidad Externado de Colombia solicitó que se declare la exequibilidad condicionada
de la disposición acusada, “en el entendido de que la norma se entienda
referida en su protección igualmente a los hijos de crianza”. En su opinión,
la disposición acusada viola los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución.
Primero, indicó que la norma demandada les da un trato diferente a las familias
de crianza que se encuentran “en igualdad de condiciones frente a las demás
familias”. Segundo, señaló que el legislador desconoce la protección que les
ha otorgado la jurisprudencia constitucional a “las familias conformadas por
relaciones de hecho, afecto y solidaridad”. Finalmente, alegó que no es “razonable
que el goce del derecho al subsidio familiar se encuentre restringido
únicamente a los hijos legítimos, naturales, adoptivos y a los hijastros, y se
deje por fuera a los hijos de crianza”.
7.
La Cámara de Representantes solicitó condicionar
la exequibilidad de la norma acusada, a efectos de que extienda “el beneficio
del subsidio familiar monetario a los hijos de crianza de los trabajadores que
así lo soliciten”. Así, aunque reconoció la falta de “desarrollo
normativo” y “la ausencia de regulación sobre [la familia de
crianza] en la legislación colombiana”, sostuvo que “los hijos de
crianza hacen parte de los hijos a cargo del trabajador, y por lo tanto,
también deben ser beneficiarios del subsidio familiar monetario”.
8.
La Universidad La Gran Colombia solicitó que
se declare la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que se
incluyan “a los hijos de crianza como personas a cargo del trabajador con el
fin de reconocerles el beneficio del subsidio familiar”. Esto, pues “la
omisión legislativa relativa que se visualiza en la disposición demandada, vulnera
flagrantemente el ordenamiento constitucional”. En concreto, sostuvo que la
disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad de los hijos de crianza,
quienes “deben gozar de la misma protección y ser reconocidos los mismos
derechos y obligaciones que un hijo natural o adoptivo”.
9.
El ICBF solicitó la exequibilidad condicionada
de la disposición acusada “en el entendido de que se [incluyan] a los
hijos de crianza como personas a cargo del trabajador beneficiario del subsidio
familiar”. Indicó que “los demandantes cumplen los requisitos previstos
en la jurisprudencia para efectos del análisis de constitucionalidad referido a
la omisión legislativa relativa”. A juicio del interviniente, “no
existen motivos ni fines constitucionalmente válidos, que acepten en la
normatividad una diferenciación jurídica entre (…) los hijos con diferentes
orígenes de parentesco”. No obstante lo anterior, advirtió que “el
concepto de hijo de crianza y su materialización en la vida jurídica efectiva
debe ser objeto de un desarrollo normativo (…) en el que se establezca su
concepto, características, alcance, elementos, derechos y deberes y así mismo
frente a su declaratoria establezca: autoridad competente, procedimiento,
etapas procesales, efectos probatorios de su declaratoria, oponibilidad frente
a terceros y demás pertinentes”.
2.
Solicitudes de
exequibilidad
10.
El Ministerio del Trabajo solicitó la exequibilidad
de la norma demandada. En su opinión, si bien la disposición acusada no incluye
expresamente a los hijos de crianza como beneficiarios del subsidio familiar en
dinero, “los pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional sí lo
reconocen”. En ese sentido, sostuvo que en virtud del “valor vinculante
que en nuestro ordenamiento jurídico tiene el precedente judicial”, los hijos
de crianza hacen parte “del grupo de hijos a cargo del trabajador y son
beneficiarios del subsidio familiar”. Por lo tanto, concluyó que la
solicitud del condicionamiento propuesto por los demandantes “no debe
prosperar”.
11.
ASOCAJAS solicitó que se declare exequible
la disposición demandada. En su criterio, la Corte no debe extender el subsidio
familiar en dinero a los hijos de crianza, porque “la configuración de las
prestaciones propias de la seguridad social es de competencia exclusiva del legislador”.
Con todo, le solicitó a la Sala que, en caso de que decida condicionar la
disposición acusada, “reitere y precise los elementos necesarios y
esenciales que caracterizan al hijo de crianza para considerarlo como tal y los
elementos probatorios que [permitan] concluir [los casos en que] se
encuentran debidamente acreditados”. Esto, con el fin de evitar “inseguridades
jurídicas” y “el reconocimiento de prestaciones sociales a personas que
la Constitución, la ley y la jurisprudencia no les ha otorgado estas
prerrogativas”.
V.
Concepto del Procurador
General de la Nación
12.
Mediante el concepto de 8 de febrero de
2019, el Procurador General de la Nación solicitó a esta Corte inhibirse de
proferir un fallo de fondo “por presentarse una omisión legislativa absoluta”[6]. Esto, por
cuanto “la familia de crianza (…) a pesar de tener raigambre constitucional
y protección especial, aún no cuenta con un régimen legal autónomo e
independiente”. Habida cuenta de lo anterior, indicó que, en el caso sub
examine, “la Corte no cuent[a] con un referente normativo para
hacer la confrontación con la Carta Política, lo que le impide adelantar el
juicio de constitucionalidad”.
13.
Con todo, sostuvo que la falta de
regulación legal de la familia de crianza no implica el desconocimiento de “los
parámetros que sobre el mismo ha decantado la jurisprudencia constitucional a
través de la definición de algunas reglas que resultan sustanciales para el
reconocimiento y protección efectiva de este esquema familiar”. En su
criterio, al momento de resolver un caso concreto, el juez de tutela deberá hacer
una aplicación “analógica o extensiva de la norma demandada, después de
verificar la existencia de una familia de crianza según los criterios
jurisprudenciales ya fijados”. Sin embargo, aclaró que “dicho papel no
puede ser asumido por el juez que ejerce el control abstracto de
constitucionalidad, ya que éste último carece de la aproximación específica a
los casos”.
VI.
Cuestión previa. Aptitud sustantiva
de la demanda
14.
En consideración a la solicitud del
Procurador General de la Nación (paras.12 y 13), la Sala se pronunciará
sobre la aptitud sustantiva de la demanda. Los demandantes fundamentaron su
cargo en una pretendida omisión legislativa.
A su juicio, la norma demandada es inconstitucional porque no
incluye a los hijos de crianza
como beneficiarios del subsidio familiar en dinero. Los actores consideraron que
la disposición acusada (i) otorga un trato desigual, constitucionalmente
injustificado, a los hijos de crianza “frente a otros hijos naturales,
legítimos, adoptivos y aportados”, (ii) desconoce la existencia de
un tipo de familia que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional,
“también constituye familia en el seno de nuestra sociedad” y (iii) afecta
los derechos de aquellos niños que no pueden acceder al beneficio mencionado,
únicamente en razón a que “no poseen un vínculo filial”.
15.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido
dos tipos de omisiones legislativas. Por una parte, las relativas, “que se presentan cuando el legislador sí ha regulado
el asunto, pero lo ha hecho de forma incompleta”[7]. Por otra, las
absolutas, que ocurren “cuando
existe una ausencia total e íntegra de normatividad por parte del Congreso”[8].
La Corte ha señalado también que es competente para conocer de demandas de
inconstitucionalidad por omisiones legislativas relativas, pero no por
omisiones absolutas[9].
Esto es así, porque en las primeras “existe un desarrollo legal vigente,
pero imperfecto, por la ausencia de un aspecto normativo específico en relación
con el cual existe el deber constitucional de adoptar medidas legislativas”[10]. En
cambio, en las segundas, la
ausencia de regulación legal de una determinada materia[11] le impide a
la Corte llevar a cabo una “confrontación material, objetiva y verificable
con el texto de la Carta Política”[12].
16.
De manera reiterada, la Corte ha señalado
que la falta de regulación sobre la familia de crianza configura una omisión
legislativa absoluta, respecto de la cual no es posible ejercer el control de
constitucionalidad. En efecto, esta ha sido la conclusión en relación con demandas
de inconstitucionalidad mediante las cuales se ha solicitado la inclusión de
familiares de crianza como beneficiarios del sistema pensional[13]
y de salud[14],
así como su inclusión dentro del primer orden sucesoral[15].
Por lo anterior, la Corte ha proferido sentencias inhibitorias en relación con todas estas demandas, tal como se evidencia a continuación:
(i)
En la sentencia C-359 de
2017, la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que dispone
quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Frente a dicho
artículo, el actor solicitaba incluir también a las familias de crianza. En esa
ocasión, la Corte concluyó que “el
reconocimiento de protección de las llamadas familias de crianza y a otro tipo
relaciones familiares que también puedan surgir de situaciones de facto basadas
en lazos de afecto, ayuda mutua, respeto, socorro y solidaridad, es en
principio, atribuible a la jurisprudencia, y, en ese ámbito, no se acredita (…)
la existencia de una norma constitucional que imponga al legislador un mandato
concreto para su reconocimiento”.
(ii)
En la
sentencia C-085 de 2019,
la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 1045 del Código Civil, que prescribe quiénes hacen
parte del primer orden sucesoral. Frente
a dicho artículo, el actor solicitaba incluir también a los hijos de crianza.
La Corte señaló que “en la legislación no existe la familia de crianza,
de la cual se derivaría una relación de filiación, de manera que lo que se
solicita no es la subsanación de una omisión legislativa relativa sino
de una omisión legislativa absoluta, ante la cual la Corte Constitucional
no tiene competencia”.
(iii)
En la sentencia C-188 de
2019, la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, que
prevé cómo se constituye el “núcleo familiar del afiliado cotizante”.
Frente a dicho artículo, el actor solicitaba incluir también a los padres de
crianza. La Sala Plena reiteró que “la censura no cumplió uno de los requisitos
específicos para la procedibilidad de las demandas en las que se alega omisión
legislativa relativa, cual es la inobservancia
de un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador, precisión que –en todo caso– no habría
podido hacer por no existir, en tanto (…) se está frente a una omisión
legislativa absoluta ante la falta total de desarrollo del contenido y alcance
de las variaciones en el estado civil de las personas pertenecientes a una
familia de crianza”.
17.
En el caso sub
examine, la Sala Plena también considera que el cargo de inconstitucionalidad formulado en la demanda se refiere
a una pretendida omisión legislativa absoluta concerniente a la regulación de
la familia de crianza. Esto es así, por cuanto el actor pretende la inclusión
del hijo de crianza como beneficiario del subsidio familiar en dinero, previsto
por el artículo 3 de la Ley 789 de 2002, pese a que el legislador no ha
expedido regulación alguna sobre la familia de crianza y, en particular, sobre el
régimen aplicable a los hijos de crianza[16]. En efecto, como lo ha
señalado esta Corte, “en
la legislación no existe la familia de crianza de la cual se derivaría una
relación de filiación”[17],
por lo que, como lo advirtió
el Procurador General de la Nación, no
existen “unos parámetros legales que permitan determinar cuándo se está o no
en presencia de una familia en tal condición, quiénes tienen vocación de
integrarla, cuáles son los requisitos o atributos que deben tenerse en cuenta
para establecer quién puede ser considerado familiar de crianza y cuál puede
ser un orden de prelación válido en caso de presentarse una controversia entre
pretendidos beneficiarios”[18].
En consecuencia, como lo ha
decidido frente a los cargos por omisión legislativa en las otras demandas
referidas, la Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo en el
presente asunto.
18.
Tras constatar la
omisión legislativa absoluta sobre la materia referida, la Corte resalta que la
autoridad competente para regular la familia de crianza, así como los derechos,
beneficios y privilegios de sus integrantes, es exclusivamente el Congreso de
la República. Esto es así con fundamento en lo previsto por el artículo 150 de
la Constitución Política. Al respecto, en la referida sentencia C-085 de 2019,
la Sala Plena determinó que la regulación de la “capacidad para
ejercer derechos y contraer obligaciones de los hijos y padres de crianza (…)
es una tarea que compete exclusivamente al legislador”[19].
19.
Con todo, la ausencia de régimen legal sobre la familia de
crianza no es óbice para que, siempre que se acredita la vulneración de
derechos fundamentales, la Corte Constitucional ampare, en casos concretos, los
derechos de hijos y padres de crianza. Así, a manera de ejemplo, la Corte ha
amparado los derechos de tales sujetos a, entre otros, el subsidio familiar en dinero[20], el pago de la compensación por la muerte de un soldado[21],
el subsidio por parte de una caja de compensación familiar[22],
la afiliación en el régimen excepcional de salud[23],
el subsidio educativo[24],
el pago de una pensión de sobrevivientes[25],
los beneficios contenidos en una convención colectiva[26],
el pago de una sustitución pensional[27]
y el derecho a la reparación administrativa[28].
20.
Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala se declarará inhibida para proferir una
decisión de fondo en relación con la demanda de la referencia.
VII.
Decisión
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declararse
INHIBIDA para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral
1º del parágrafo 1º del artículo 3 (parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y
se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con
aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-289/19
Referencia: Expediente D-12987
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1
del parágrafo 1° del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por la
cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”
Magistrado Ponente:
Carlos Bernal Pulido
“La familia está donde están los afectos”
Ciro Angarita
Al no lograr la mayoría reglamentaria para la decisión con la
ponencia que sometí a consideración de la Sala Plena, me separo de la decisión
aprobada en la sentencia C-289 de 2019 por cuanto considero que la demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “1. Los hijos que no sobrepasen la
edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros” del
numeral 1 (parcial) del parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley 789 de 2002,
encaminada a extender la prestación social del subsidio familiar en dinero para
los hijos de crianza, daba lugar al análisis de la configuración de una omisión
legislativa relativa mas no de una absoluta, como erradamente se determinó para
adoptar una decisión inhibitoria.
A continuación paso a exponer las razones de mi desacuerdo
con la decisión adoptada por la Sala Plena en esta oportunidad:
1. La aptitud sustantiva de la demanda
En aplicación de las sentencias C-359 de 2017,
C-085 y C-188 de 2019, la Sala Plena abordó esta específica materia
concerniente a la seguridad social, como si no existiera regulación alguna
sobre el subsidio familiar, institución que está ampliamente regulada y que es
objeto de la demanda por ausencia de apenas un elemento relativo a su
titularidad. Lo anterior, no sólo evidenció una falencia en el enfoque del
análisis efectuado, puesto que sí existe tal normatividad y, por lo tanto, no
se trata de una omisión legislativa absoluta como equivocadamente se decidió,
sino que, adicionalmente, todas las providencias invocadas por la mayoría para
eludir una decisión de fondo fueron inhibitorias y, como es lógico, éstas no
configuran precedente judicial a seguir, toda vez que no comportan un pronunciamiento
de mérito. En tal sentido, los pronunciamientos que en sede de control concreto
han salvaguardado los derechos de las familias de crianza por vía de tutela
(T-586 de 1999, T606 de 2013, T-070 de 2015, T-074 de 2016, T-354 de 2016,
T-525 de 2016, T-107 de 2017, T-495 de 2017 y T-281 de 2018) demuestran que se
trata de una omisión legislativa relativa, ya que si fuera absoluta la Corte no
habría podido impartir tal espectro de protección.
Tratándose de la aptitud sustantiva de las demandas
dirigidas a cuestionar la ausencia de legislación en torno a una determinada
materia, esta Corporación ha precisado que dicho fenómeno debe ser diferenciado
según se trate de omisiones legislativas absolutas o relativas. En efecto, desde la emisión de las sentencias C-073
y C-543
de 1996, la Corte precisó que la demanda no
procede cuando existe ausencia total de legislación, puesto que la Corte carece
de competencia para llenar dicho vacío. En tales circunstancias corresponde al
legislador regular la materia[29].
En contraste, la Corte tiene la potestad de evaluar la existencia de
omisiones legislativas relativas, situación que se presenta en los eventos en
que legislador al regular o construir una institución omite una condición o un
elemento que era indispensable de conformidad con la Constitución. Esto, ha
señalado la Corte, ocurre por ejemplo: “(i) cuando expide una ley que si
bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos
sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a
una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de
ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular
una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”[30].
En sentencias C-833 de 2013 y C-291 de 2015, la Corte Constitucional
precisó que los requisitos de admisión de una demanda de inconstitucionalidad
por omisión legislativa relativa son los que se enuncian a continuación:
“i) Que exista una norma
sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de
sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían
que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.[31]Además
de los anteriores criterios, en algunos pronunciamientos la Corte ha precisado
que también es menester tener en cuenta: (vi) si la supuesta omisión emerge a
primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas
completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.” [32]
La acusación formulada contra la expresión demandada
del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2002 cumplía cabalmente los
requisitos necesarios para iniciar un juicio de conformidad, según las reglas
fijadas por la jurisprudencia constitucional.
En primer lugar, la censura era
clara, debido a que los actores construyeron en la demanda argumentos
comprensibles que permitían a la Corte entender que su ataque estaba dirigido a
demostrar que la exclusión de los hijos de crianza del beneficio del subsidio
familiar contraría los artículos 12, 42 y 44. En segundo lugar, en relación con
la certeza, los demandantes pusieron de presente que los hijos de crianza no se
hallan de manera expresa en la
Ley 789 de 2002. En tercer lugar, se cumplía con el requisito de pertinencia, comoquiera
que los demandantes formularon un ataque que se fundamentó en premisas de orden
constitucional, por ejemplo, precisaron que el enunciado legal cuestionado
quebrantaba los principios de igualdad, de protección a la infancia y a la
familia, todos con consagración expresa en el orden superior.
En relación con la especificidad y
la suficiencia, se satisficieron los requisitos de admisión de demandas que se
fundan en una omisión legislativa relativa, a saber: (i) los demandantes
identificaron la norma sobre la cual se predica la omisión, o sea, el parágrafo
1° del artículo 3º de la Ley 789 de 2002; (ii) señalaron el contenido normativo
excluido, cuya consagración resultaría necesaria para armonizar el texto legal
con los mandatos constitucionales, consistente en el beneficio del subsidio
familiar para los hijos de crianza; (iii) los accionantes explicaron la manera
en que la omisión excluye de sus consecuencias un caso que, por ser asimilable,
debería subsumirse dentro de su presupuesto fáctico. Así indicaron que las
familias compuestas por hijos de crianza tienen el derecho al subsidio
familiar, por cuanto este tiene la finalidad de aliviar las cargas económicas
de la familia, condición que se halla presente en el caso de los hijos de
crianza. Sobre este aspecto, es innegable que representan gastos económicos que
son asumidos por sus padres de hecho; (iv) adujeron que la exclusión no obedece
a una razón objetiva y suficiente, precisando que la omisión impide que las
familias compuestas por los hijos de crianza accedan al beneficio de subsidio
familiar; (v) argumentaron que la omisión produce una desigualdad injustificada
entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias
previstas por la norma. Es decir, la exclusión perjudica a las familias
compuestas por hijos de crianza, dado que éstas no tendrían la forma de
alivianar las cargas económicas a través del subsidio familiar; y, explicaron
las razones por las cuales la omisión implica el incumplimiento de un deber
constitucional del legislador. En ese sentido, la regulación existente, según
los demandantes, desatiende el principio de igualdad, el deber de protección de
la familia y de los niños, niñas y adolescentes.
Con base en lo anterior, es más
que claro que la Corte debió estudiar de fondo la demanda presentada contra el
segmento cuestionado, en tanto los cargos sí cumplían con las exigencias
requeridas para iniciar el control de constitucionalidad frente a una omisión
legislativa relativa.
2. Problema jurídico
Expuestas las anteriores reflexiones sobre la aptitud
sustantiva de la demanda, en mi opinión la Corte debió determinar si el
parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2002, al excluir a los hijos de
crianza del subsidio familiar en dinero para trabajadores cuya remuneración
mensual no sobrepase los cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes,
desconoce las garantías constitucionales a la igualdad (art. 13 C.P.), a la
familia (art. 42 C.P.) y a los derechos prevalentes de los niños (art. 44
C.P.), cuestión que, eventualmente, podría implicar un tratamiento discriminatorio injustificado que
conlleva un déficit de protección respecto de dicha modalidad de familia y para
lo cual
En este punto, era necesario
reiterar la jurisprudencia constitucional en relación con la protección de los
diversos tipos de familia.
3. La protección de los diversos
tipos de familia, en especial, la de crianza
La Constitución establece un concepto amplio acerca de la
institución de la familia. En efecto, de conformidad con el artículo 42
Superior la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se conforma por
vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Esta
definición incorpora diferentes modalidades de familia, todas las cuales son
equivalentes respecto de la protección constitucional que el ordenamiento les
prodiga.
En armonía con la consagración constitucional, la normas
de derecho internacional de los derechos humanos también disponen un lugar
central de la familia como sujeto de protección integral por parte del Estado y
de la comunidad en general. El artículo 23-1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado. En idéntica manera, el artículo 17-1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos replica ese contenido normativo que, por remisión del artículo
93 de la Carta Política, goza de jerarquía constitucional en el ordenamiento
interno.
En esa misma orientación, la jurisprudencia constitucional
a partir de un entendimiento amplio y dinámico, ha señalado que la familia es
un fenómeno sociológico que se integra cuando dentro de un grupo de personas se
acreditan lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común,
conformada ya sea por la relación de pareja, la existencia de vínculos filiales
o la decisión libre de conformar esa unidad familiar. En palabras de la Corte:
“[n]o obstante estar sometida a
un proceso de constante evolución primeramente verificado en la realidad de la
que hace parte, la Corte ha definido la familia “en un sentido amplio”, como
“aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y
que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a
sus integrantes más próximos”[33]. || Como realidad “dinámica y
vital, donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”,
la familia tiene, entonces, “un régimen constitucional, cuya piedra angular es
el artículo 42, en concordancia con el artículo 5º”, régimen que busca hacer de
ella “el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia e
igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos,
con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar
sin la intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un equilibrio entre la
estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho cada uno de sus
integrantes, aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un
ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y
emociones.[34]”[35]
Conforme a la jurisprudencia transcrita, la conformación
de la familia no concierne necesariamente a la estructura tradicional de tipo
parental, ni menos a la existencia de una pareja. Para determinar cuándo se
está ante una familia, lo que debe verificarse es la presencia de las
circunstancias fácticas antes reseñadas, las cuales permiten acreditar el acto
voluntario de conformación de la familia, así como la construcción de vínculos
permanentes.
Sobre el concepto de familia la Corte ha sido enfática en
cuanto a que “…la Constitución Política de 1991, no solo protege un único
concepto de familia, en tanto esta protección se extiende a un sinnúmero de
situaciones que por circunstancias de hecho se crean y que, a pesar de no
contar con las formalidades jurídicas, no implica el desconocimiento como
familia. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los lazos
de afecto, solidaridad, respeto y asistencia que sea crean entre padres e hijos
de crianza, son circunstancias de facto que no se encuentran ajenas al derecho
y que, por lo tanto, son susceptibles de crear consecuencias jurídicas tanto en
derechos como deberes.”[36]
El mandato constitucional de
protección equitativa a las diversas modalidades de familia, determinadas a
partir de este criterio circunstancial, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, se sustenta en cuatro aspectos de índole constitucional, a
saber: (i) la protección del derecho a la igualdad, la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad; (ii) el derecho a la intimidad; (iii) la
obligación de tratamiento jurídico paritario entre los hijos; y, (iv) la
necesidad de dotar de sentido al principio de respeto del pluralismo.
Conviene recalcar que el artículo 42 de la Carta Política
dispone como una de las formas para la constitución de la familia la “voluntad
responsable de conformarla”. Esta previsión normativa involucra necesariamente
el reconocimiento de un amplio grado de autonomía de las personas, quienes
pueden optar por configurar su grupo familiar de acuerdo con su libertad, con
la sola condición que se trate de una decisión responsable. Y es precisamente
por ello que se estaría ante un tratamiento discriminatorio injustificado
cuando se les dé carácter obligatorio o preferente a determinados tipos de
estructura familiar, a pesar de que la Constitución prescribe una fórmula
amplia de configuración. Este ha sido el criterio adoptado por la
jurisprudencia constitucional, cuando ha señalado que “[t]ratándose
de la familia, la Corte ha precisado que es “una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad y, en concreto, de la libre expresión de afectos
y emociones”, ya que “su origen se encuentra en el derecho de la persona de
elegir libremente entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según
sus propios anhelos, valores, expectativas y esperanzas, puedan construir y
desarrollar durante su existencia”[37]. || En este orden de ideas, es
evidente que la persona tiene el derecho a conformar una familia y que su
ámbito de protección comprende una faceta negativa, cual es el derecho a no
constituir una nueva familia, aunque inevitablemente se pertenezca a alguna en
condición distinta a la de esposo o padre”.[38]
En consonancia con el anterior fundamento jurisprudencial,
el deber constitucional de prodigar tratamiento paritario a las diversas formas
de familia se deriva de la protección del derecho a la intimidad. En los
términos del artículo 15 de la Carta Política, todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal o familiar. Es evidente que cuando se
privilegia injustificadamente una modalidad constitutiva de familia sobre otra,
se está afectando este derecho, puesto que el Estado invade la órbita interna
de las personas, al inducir implícitamente el modo de familia que deben
conformar con el fin de hacerse acreedores de cierto tipo de derechos.
Ahora bien, el más sólido
fundamento constitucional del deber de protección paritaria a las diferentes
modalidades de familia reside en la igualdad que la Carta Política prescribe
respecto de los hijos. En particular, el inciso séptimo del artículo 42
Superior dispone que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes. Con base en esta disposición, la jurisprudencia ha
concluido que existe un mandato de protección jurídica equitativa frente los
hijos, sin que puedan establecerse discriminaciones entre ellos por ninguna
circunstancia, en especial aquellas que pretendan otorgar un tratamiento
jurídico más favorable a determinadas modalidades de filiación respecto de
otras.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que las diferentes modalidades de familia son acreedoras del mismo
tratamiento jurídico por parte del Estado. Lo contrario significaría una
distinción fundada en la naturaleza de la filiación, prohibida por la Carta
Política.
La obligación de conferir el mismo nivel de protección a
las diferentes modalidades de familia se encuentra en que las personas que las
integran también deben recibir el mismo tratamiento, ya que de lo contrario se
convalidarían diferencias fundadas en el tipo de filiación, que son a todas
luces constitucionalmente inadmisibles. En términos de la jurisprudencia de
esta Corporación: “a la luz de la axiología constitucional, son igualmente
dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio y la
conformadas por fuera de éste, y que esta igualdad proscribe toda forma de
discriminación basada en el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o
contra descendientes de cualquier grado. || Si el constituyente quiso
equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la
unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso es
concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación procedente de la clase
de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto, establecer que son
“hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero que no
lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un trato
discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar.”[39]
(Subrayas fuera
de texto).[40]
Ahora bien: cabe mencionar que la jurisprudencia de esta
Corporación también ha señalado que el mandato que equipara el grado de
protección a las diferentes modalidades constitutivas de familia tiene
fundamento en el respeto al pluralismo (art. 2 C.P.) como elemento esencial del
Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1 C.P.). Ello se debe a que en una
sociedad pluralista concurren diferentes maneras de concebir los diversos
proyectos de vida, por lo que se reitera que la conformación de la familia
constitucionalmente protegida no se limita a la filiación biológica, sino que
adopta múltiples posibilidades, todas susceptibles de protección, no solo
porque esto es corolario del reconocimiento de la diversidad al interior de la
sociedad, sino debido a que es la concepción más garantista de los derechos de
sus integrantes, en particular de los niños y las niñas.
El reconocimiento de las diferentes formas de familia a la
luz de un concepto pluralista está relacionado con el derecho viviente, es
decir, concierne a aspectos de orden fáctico:
“conviene reiterar que “el
concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por
padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a
personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos
o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre
otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los
padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo
familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda,
con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas
fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[41].
|| Finalmente,
es menester poner de presente que también se impone como conclusión que “el
concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural,
no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a
esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”[42].”[43]
En este contexto de análisis, la familia de crianza, si
bien no está conformada por vínculos consanguíneos, está demostrado que en ella
se configuran los elementos materiales de solidaridad, respeto, amor y auxilio
mutuo entre sus miembros, razón por la cual son acreedoras de los derechos que
el ordenamiento confiere a otras modalidades de familia.
4. La institución del subsidio
familiar y su función de alivio económico en la seguridad social
El subsidio familiar tiene la naturaleza
jurídica de constituir una prestación derivada de la seguridad social que opera
a través de las cajas de compensación familiar. Se trata de una prestación
obligatoria a cargo de los empleadores que tiene por objeto brindar protección
a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que se
encuentren a su cargo.
El artículo 1º de la Ley 21 de 1982, lo
define en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 1o. El subsidio familiar
es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los
trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas
a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de
la sociedad.
PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general,
para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del
subsidio familiar.”
De la definición legal transcrita se
desprende que dicha medida tiene por objeto beneficiar a los sectores de
trabajadores más pobres de la población, mediante un sistema de redistribución
o compensación entre los salarios más bajos y los más altos, en procura de
atender las necesidades básicas del grupo familiar, tales como la alimentación,
el vestuario, la educación y el alojamiento.
De conformidad con el artículo 5º de la Ley 21 de
1982, existen tres modalidades de subsidio, a saber: (i) el subsidio en dinero
que consiste en “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo”[44];
(ii) el subsidio en especie que consiste en “el reconocimiento de alimentos,
vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros
diferentes al dinero que determine la reglamentación (...)”[45]; y,
(iii) el subsidio en servicios “que se reconoce a través de la utilización
de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar
(...)”[46].
Se trata de una prestación originada en el contrato de
trabajo no constitutiva de salario[47]
y sobre la cual todos los empleadores, indistintamente de si se trata del
sector público o privado, tienen la obligación de efectuar aportes para el
subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina
mensual de salarios.
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 3º de la Ley 789 de 2002 son beneficiarios del subsidio familiar en
dinero los trabajadores cuya remuneración mensual no sobrepase los cuatro
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que sumados sus ingresos con los
de su cónyuge o compañero permanente no superen los seis salarios mínimos.
El parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley
789 de 2002 establece la lista de personas a cargo de los beneficiarios a
quienes se les confiere el derecho al subsidio familiar en dinero[48],
entre los cuales se encuentran los hijos del trabajador hasta los 18 años, los
hermanos de hasta 18 años siempre que sean huérfanos, convivan y dependan
económicamente de él y demuestren escolaridad, y los padres mayores de 60 años
que dependan económicamente del trabajador.
En cuanto al tratamiento jurisprudencial
en sede de control abstracto, es preciso recordar que por virtud de la
sentencia C-653 de 2003 la Corte definió esta prestación social de la siguiente
manera: “El legislador definió el
subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y
servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de
las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo
básico de la sociedad.”
Para explicar la naturaleza de la relación que da
lugar al subsidio, en la sentencia C-393 de 2007 la Corte señaló que “[e]l
derecho del trabajador al subsidio familiar se deriva de la existencia de una
relación laboral. Dado que el trabajo suministrado por el asalariado genera
ordinariamente excedentes para el dueño del capital, se ha dispuesto que éste,
además del salario, le brinde al trabajador una serie de prestaciones sociales,
que consisten en beneficios o servicios para atender los riesgos y necesidades
que se causen durante el ciclo laboral, el cual comprende tanto la evolución de
la relación laboral como los periodos durante los cuales el trabajador no se
encuentra vinculado laboralmente por estar desempleado.”
Posteriormente, en sentencia C-337 de 2011, la Corte declaró condicionalmente
exequible el literal c) del numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, en
el entendido que la protección en materia de seguridad social a favor de los
teletrabajadores también incluye el sistema de subsidio familiar. En dicha
oportunidad, la Corte se pronunció en torno a los elementos que deben concurrir
para que se configure una omisión legislativa relativa:
“La jurisprudencia constitucional resalta,
igualmente, que la declaratoria de omisión legislativa relativa está precedida
de requisitos definidos, que responden a la necesidad de preservar el principio
democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa de que es
titular el legislador. En este sentido, el precedente en comento ha
sistematizado los requisitos que deben concurrir para que se declare la
inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión legislativa
relativa.  Así, es necesario que, “(i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”.
En sentencias C-440 y C-629 de 2011 la Corte se
refirió a las características de esta prestación social:
“Del análisis de la legislación vigente sobre la
materia, esta Corporación ha destacado como características fundamentales del
subsidio familiar las siguientes: (i) Es una prestación social, porque su
finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el
salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador
beneficiario. (ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una
cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la
utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de
Compensación Familiar, respectivamente. (iii) Se paga a los trabajadores
activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en
dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley. (iv)
Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser
considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 42
constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la
protección integral de la familia”. (v) Constituye una valiosa herramienta para
la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno,
pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social,
de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional. (vi) Se provee
a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de
compensación familiar. (vii) Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas
de compensación familiar que además están en la obligación de organizar y
administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio
familiar.”[49]
Finalmente, en esta breve reconstrucción
jurisprudencial, cabe relievar que en sentencia C-029 de 2009, originada en la
demanda formulada contra los artículos 1 y 27 de la Ley 21 de 1982, la Corte
extendió la aplicación del subsidio en servicios a los integrantes de parejas
homosexuales:
“El subsidio familiar es una prestación social pagada
en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores
ingresos, en proporción al número de personas a cargo, siendo su objetivo
fundamental el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento
de la familia, como núcleo básico de la sociedad, pero el legislador, al
disponer que  además de las personas que dan derecho al subsidio, el cónyuge o
compañero permanente podrán utilizar las obras y programas organizados con el
objeto de reconocer el subsidio en servicios, reconoce el vínculo de
solidaridad y la relación especial que existe entre los cónyuges o compañeros
permanentes, para disponer que si bien en relación con ellos no se causa el
subsidio en dinero, si resultan admitidos al goce de las obras y programas que
se ofrecen en la modalidad de servicios del subsidio, resultando que en ese
escenario los integrantes de una pareja homosexual que tengan esa misma
vocación de permanencia resultan asimilables a los compañeros permanentes.”
Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y desarrollado
por la jurisprudencia constitucional, el subsidio
familiar es una prestación laboral correspondiente al sistema de seguridad
social que tiene como objetivo principal contribuir a la protección de la
familia. En ese sentido, es una forma de ejecución del mandato consagrado en el
artículo 42 de la Constitución Política que tiene por finalidad beneficiar a los
sectores más pobres de la población, mediante el pago de un subsidio en dinero,
para los trabajadores que devenguen menos de cuatro salarios mínimos mensuales
vigentes y que se causa en función de las personas a su cargo.
5. El análisis de constitucionalidad
del parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley 789 de 2002 que la Corte debió
efectuar
El artículo 3° de la Ley 789 de
2002 establece de manera taxativa el régimen de las personas que dan derecho a reclamar el subsidio familiar en dinero a
favor de los trabajadores beneficiarios. Frente a las personas que
confieren derecho al subsidio familiar en
dinero,
que constituye el aspecto central de la acusación, el legislador, en ejercicio
de su amplio margen de configuración normativa, optó por consagrar dicho
derecho a favor de las siguientes personas: (i) los hijos hasta los 18 años, (ii) los hermanos de
hasta 18 años que sean huérfanos, convivan y dependan económicamente del
trabajador y demuestren escolaridad, y (iii) los padres mayores de 60 años que
dependan económicamente del trabajador.
Con respecto a la primera
categoría, el aparte normativo demandado expresamente reconoce que dan lugar a
tal derecho los hijos legítimos,
naturales, adoptivos y los hijastros, sin incluir en dicho listado a los hijos
de crianza.
Teniendo en cuenta el alcance de
la norma, los demandantes dirigieron su acusación contra la expresión “1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años,
legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros.”, precisamente, por considerar
que a través de la misma se desconocen los derechos a la igualdad, a la unidad
familiar, así como los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto
se excluye toda posibilidad de causar tal derecho por personas que no se
encuentren dentro de los supuestos de la norma y respecto de las cuales existe
una relación familiar afectiva formada y consolidada, como ocurre,
concretamente, con los hijos de crianza.
Pues bien: conforme a los
criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, considero que la expresión
acusada desconoce las disposiciones constitucionales citadas como violadas en
la demanda, por las razones que paso a explicar:
En punto a los derechos a la
igualdad y a la unidad familiar, ha sido la jurisprudencia constitucional la
que mediante distintas
decisiones, particularmente fallos de revisión de tutela, ha concluido que las
familias de crianza, y en general las familias extensas, pueden acceder a los
derechos que la ley prevé en favor de la filiación consanguínea. A
continuación, reconstruyo los casos que han solidificado dicho precedente.[50]
El primer referente jurisprudencial sobre esta específica
materia se remonta a la sentencia T-495 de 1997[51],
cuando con ocasión de un soldado fallecido en cumplimiento del servicio, sus
padres de crianza, quienes a pesar de haber asumido su cuidado personal desde
la niñez ‒sin que se formalizara la relación de crianza‒,
solicitaron al Ejército Nacional el pago de la indemnización prevista en la
ley, la cual les fue negada con fundamento en la ausencia del vínculo filial.
Para la Corte Constitucional, pese a no haberse surtido la
formalización de la relación de crianza, en atención a un criterio material
para su conformación se estaba ante una familia objeto de protección
constitucional. En dicha providencia la Corte destacó cómo había surgido entre
el causante y los solicitantes “una familia que para propios y extraños no
era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por
vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de
afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la
que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.” De acuerdo
con esta verificación fáctica, el pago de la indemnización debía darse, puesto
que “si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el
seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran
similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida,
la muerte [del joven] mientras se hallaba en servicio activo debió generar para
sus padres de crianza, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro
soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el
comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una
voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta
Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.”
De acuerdo con las normas sobre subsidio familiar, los
hijastros del trabajador solo pueden ser considerados como tales cuando este ha
contraído matrimonio con el padre o madre del menor. Al respecto, la Sala
Novena de Revisión, en sentencia T-586 de 1999, al conocer un caso en el que el
subsidio no fue otorgado en tanto los padres conformaban una unión marital de hecho
concluyó que tal distinción contrariaba tanto el mandato de protección
equitativa de las distintas formas de familia, como la igualdad ante los hijos:
“si el constituyente quiso
equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la
unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso es
concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación procedente de la clase
de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto, establecer que son
“hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero que no
lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un trato
discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar.”[52]
Esta regla fue reiterada en la sentencia T-606 de 2013[53],
por la cual también se extendieron los derechos de un trabajador respecto de la
hija menor de su compañera permanente, a quien le fue negada la prestación al
no tener filiación biológica con el empleado. En dicha oportunidad la Sala
Octava de Revisión determinó “que el derecho de los niños a tener una
familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta Política[54], habida cuenta de que el primer espacio
al cual el infante tiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, en el cual
ha de encontrar las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que
su proceso de educación moral y formación ciudadana sea llevado a cabo
cabalmente.”
Un caso análogo fue estudiado por la Sala Octava de
Revisión en la sentencia T-070 de 2015[55], con ocasión de la negativa a
conferir el subsidio educativo al hijo de crianza de un trabajador, en razón a
que carecía de una filiación biológica o adoptiva. En este caso, se señaló que “[l]as
familias conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la
jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto,
respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de
consanguinidad o vínculos jurídicos. Sin embargo, la protección constitucional
que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo de familias”.
Estas reglas fueron recapituladas en sentencia T-354 de
2016[56], originada en el caso de una familia de
crianza en la que uno de sus miembros tenía derecho a los beneficios contenidos
en la convención colectiva de trabajo, los cuales no podían extender a sus
padres de crianza, toda vez que la norma solo confería el beneficio a los
padres biológicos o adoptivos. La Sala Sexta de Revisión concluyó que esta
distinción era contraria a la Constitución, por lo que amparó los derechos
invocados y ordenó la extensión de dicha prestación:
“…las relaciones humanas
conllevan la imperiosa necesidad de adaptar la legislación y el derecho a la
realidad, toda vez que en materia de familia, los vínculos entre sus miembros
se han extendido más allá de los meramente jurídicos o existentes por
consanguinidad, para dar paso a un concepto más amplio que comprende las
relaciones de afecto, convivencia, solidaridad, respeto y apoyo mutuo, situaciones
de facto que dan lugar al reconocimiento de derechos y la imposición de
deberes.”[57]
De otra parte, en sede de control abstracto, mediante la
sentencia C-107 de 2017, la Sala Plena determinó que el artículo 4º (parcial) de la Ley 70
de 1931 “que autoriza
la constitución de patrimonios de familia no embargables”, incurría en una discriminación
injustificada al omitir extender el acceso a la constitución del patrimonio de
familia a las familias extensas, de crianza y las unipersonales.
Finalmente, en esta reconstrucción jurisprudencial es
preciso recordar que mediante la sentencia C-026 de 2016 la Corte declaró exequible la expresión “primer grado de consanguinidad o
primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de
1993, “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, bajo el entendido que las personas privadas de la libertad también
podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un
vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido
a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto,
solidaridad, protección y asistencia.
El precedente consolidado de la Corte sobre la protección
equitativa de las diferentes modalidades de familia demuestra que la
Constitución prevé un mandato de tratamiento equitativo, por lo que la restricción a un
derecho debe ser razonable y proporcionada.
La medida que debió juzgar la
Corte prevé un alcance notoriamente discriminatorio que perjudica a los menores
de edad que tienen un vínculo afectivo y estrecho con el trabajador, y que por
el hecho de no ser parientes biológicos, no pueden acceder a dicha prestación
social. De allí que, en vista de la condición de sujetos de especial protección
y el carácter prevalente de los derechos de los menores de edad, la omisión
legislativa relativa que en esta oportunidad se cuestionaba carece de
justificación alguna y resulta desproporcionada, en relación con las
limitaciones que generan en el ejercicio del derecho a la igualdad.
Con respecto a este último
aspecto, a partir de una interpretación sistemática de
la Constitución Política, el concepto de familia no es único ni excluyente, de
manera que, acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve, la
protección que el Estado debe brindar a la familia no se puede restringir
exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos,
sino que se extiende también a las relaciones que surgen entre distintas
personas a partir de la convivencia, y que se fundan en el afecto, el respeto,
la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad.
En virtud de lo antedicho, en esta
oportunidad bastaba con que la Corte reiterara su jurisprudencia en el sentido
de atribuirle a la familia un alcance dinámico, acorde con la constante
evolución e interacción de las relaciones humanas, ajenas a una concepción
meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos
de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse.
A mi juicio, la expresión acusada
omite el deber constitucional a cargo del Estado de garantizar, tanto a los
trabajadores como a sus familiares menores de edad con los que han mantenido
lazos afectivos y de convivencia, el derecho a una prestación social esencial
tendiente al alivio de las cargas económicas.
Llama la atención que el propio
Congreso de la República conceptuara dentro del presente trámite coadyuvando el
condicionamiento propuesto por la parte demandante (en ese mismo sentido se
pronunciaron las universidades Externado y La Gran Colombia).
Y esto se debe a que la ausencia
de proporcionalidad de la medida surge del hecho de que en ella no se tiene en
cuenta a un grupo de menores que, a pesar de no tener el vínculo descrito por
la disposición acusada, sí conforman un lazo o unión familiar con los
trabajadores que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado. Desde ese punto de vista, la expresión demandada establece
un trato diferente entre los menores familiares de los trabajadores, basado en
el origen familiar, el cual resulta discriminatorio respecto de aquellos
menores que, no obstante tener una relación afectiva y de familiaridad con el
trabajador, no se encuentran en el supuesto previsto en la norma acusada.
Lo
anterior era perfectamente verificable en tanto, conforme lo ha sistematizado
la jurisprudencia constitucional en el presente caso, (i) existe una norma
sobre la cual se predica el cargo, esto es, el parágrafo 1º del artículo 3º de
la Ley 789 de 2002; (ii) la misma excluye de sus consecuencias jurídicas a los
hijos de crianza, quienes por ser asimilables, tenían que estar contenidos en
el texto normativo cuestionado; (iii) la exclusión de los hijos de crianza,
conforme a lo expresado a lo largo de esta providencia, carece de un principio
de razón suficiente; (iv) la falta de inclusión genera para los hijos de
crianza una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por
las consecuencias de la norma, como en efecto lo es que no reciben una
prestación social destinada al alivio de las cargas económicas; y, (v) la
omisión es el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador, quien en un Estado Social Democrático y plural
de Derecho está obligado al establecimiento de normas que se amolden a la
realidad sociológica de las relaciones humanas.
Conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de esta
Corporación, para que un tratamiento jurídico diferenciado sea admisible, debe
comprobarse la existencia de un factor válido desde la perspectiva constitucional
que lo permita. En el caso analizado, conferir un trato diferente a un grupo
familiar sobre otro es un acto contrario al derecho a la igualdad, al menos por
dos razones medulares: (i) porque la Constitución no determina en modo alguno
una fórmula particular de conformación de la familia, de manera que una
distinción con propósitos de reconocimiento jurídico carecería de sustento, y
(ii) porque el artículo 13 de la Constitución determina como uno de los
criterios sospechosos de discriminación el origen familiar, por lo que la
validez constitucional de un tratamiento diferenciado entre modalidades de
familias solo estaría justificado ante la verificación de un motivo imperioso,
cuya presencia es improbable en el caso de las regulaciones sobre la familia.
Ahora bien frente al estándar probatorio que debe existir para demostrar la
calidad de hijo de crianza, así como la prohibición de reconocer de forma
simultánea el subsidio familiar en cabeza de la madre o padre biológico y de la
madre o padre crianza, es preciso señalar
que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación
con los hijos de crianza, de tiempo atrás, determinó que, dadas las
connotaciones del derecho a la seguridad social, no era posible realizar una
lectura estrictamente legal para adscribirle los derechos que de ella derivan,
máxime cuando, a partir de los principios de universalidad y no discriminación,
lo que se ampara es la protección de la familia en relación con las
contingencias que afecten la calidad de vida y puedan colocarlas en una
situación que afecte su dignidad humana. Así, definió a los hijos de crianza
como aquellos que integran el grupo familiar, pese a que puedan no tener lazos
directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos, de modo que si
faltaren sufrirían los efectos del desamparo, dada su dependencia emocional y
económica[58].
En esa dirección señala:
“Ahora bien, en lo rigurosamente textual, la Ley 100
de 1993, y particularmente su artículo 47, no define el concepto de hijo como
el engendrado o concebido por el padre o la madre o el adoptado formalmente, de
modo que corresponde entender, en concordancia con el artículo 46 ibidem y con
los principios de la seguridad social contemplados en el artículo 48 de la
Constitución y 9 de la ley, entre otras disposiciones, que comprende a quien
como tal integre el grupo familiar por adopción o prohijamiento, no solo en
sentido estricto o judicial sino también en la realidad.
Es cierto que la adopción es una figura jurídica del
derecho civil de familia y para los efectos patrimoniales y herenciales que
éste regula puede justificarse el cumplimiento de los requisitos propios de
ella para que produzca los pertinentes efectos jurídicos, pero ya se observó
que, por principio, la seguridad social cobija a todas las personas sin ninguna
discriminación, de ahí que ante esta tendencia comprensiva, cuando el supuesto
de protección radica en el establecimiento de determinados lazos familiares que
generan relaciones de mutuo amparo personal y dependencia económica, debe
prevalecer el criterio de realidad frente al formal”.
Asimismo,
en sentencia previa, de la misma Corte Suprema de Justicia, de 13 de diciembre
de 1996, radicada bajo el número 9125, señaló:
“Con todo, frente al asunto de los autos actúan
circunstancias fácticas y principios jurídicos superiores que impiden la
aplicación automática de estos preceptos. En primer término debe advertirse que
el tema de decisión se enmarca dentro de la Seguridad Social, materia jurídica
cuya teleología en algunos aspectos tropieza con el régimen legal de familia
vigente, dado que este se halla imbuido por consideraciones estrechamente
vinculadas con los derechos de propiedad y de herencia, mientras que las
instituciones que desarrollan aquella, como un servicio público de carácter
obligatorio que se concreta frente a los habitantes del territorio nacional en
calidad de derecho irrenunciable (C.N. art. 48) y fundamental, particularmente
con relación a los menores (C.N art 44), procuran solucionar problemas vitales
e inmediatos de subsistencia que surgen como consecuencia de siniestros
previamente establecidos. Es que, por ejemplo, a propósito de la muerte de un
afiliado, la Seguridad Social propende por proteger las personas a quienes
dicha contingencia afecta directamente, vale decir al núcleo familiar pero
entendido más con un criterio natural y socio económico que puramente legal,
sin que desde luego se abandone absolutamente este último enfoque, y a
propósito de la noción de hijo no es extraño pensar que en ella puedan incluso
quedar comprendidos quienes no lo sean por razones biológicas, sino porque han
sido considerados y mantenidos como tales en el seno familiar.   Así lo acepta
la doctrina internacional de la Seguridad Social, como se advierte del siguiente
texto emitido por la OIT:
“Para los fines de la Seguridad Social se acostumbra
distinguir dos categorías de hijos: los hijos descendientes directos de la
persona protegida -o del beneficiario según el caso- y los que no obstante no
serlo, son mantenidos en su hogar como hijos. Es frecuente que los primeros
sean considerados hijos a cargo si vivían bajo el techo de la persona protegida
en el momento de su fallecimiento, mientras que para los segundos pueden
exigirse otras condiciones; por ejemplo, que hayan sido mantenidos en el hogar
del difunto desde al menos seis meses antes de su muerte... (Ver, Introducción
a la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Ediciones
Alfaomega S.A México D.F. 1992, página 78)”.
De
manera que, con los hijos de crianza, la jurisprudencia ha aplicado el
principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que, de acuerdo
con el artículo 48 Constitucional, comprende a quien en verdad integre el grupo
familiar, no solo en sentido estricto, sino de acuerdo con las expresiones que,
al igual que cualquier hijo, manifiestan las familias y la manera de
acreditarse es a través de la dependencia económica y familiar.
Esta
condición filial que acoge la jurisprudencia en materia de seguridad social,
implica su comprobación, de forma que quede claro que se trata de una situación
verdadera y no solo aparente, con carácter de indiscutible permanencia y no el
producto de un vínculo fugaz, inestable, coyuntural o incluso fraudulento. Así,
ha de emerger el ánimo inequívoco en el grupo familiar de asumir los
respectivos papeles de padres e hijos, en todos los aspectos personales,
morales, afectivos, jurídicos y económicos. De allí que se excluya la simple
convivencia si no concurre con ella una intención seria de considerarse
mutuamente en una relación paterno filial. Igualmente, quien alega esta
modalidad de filiación, ha de acreditar fehacientemente la dependencia
económica respecto del causante, pues en últimas es ella la que genera la
necesidad de la protección de la seguridad social.
Así,
la manera de probar la calidad de hijo de crianza pasa por establecer si,
efectivamente (i) existen vínculos afectivos fuertes que originen un trato de
verdadero hijo; (ii) si además de los vínculos afectivos, el hijo depende económicamente
del padre o de la madre; (iii) exista un reconocimiento social de esa relación
parental. Lo anterior no tendrá tarifa probatoria, dada la aplicación del
reseñado principio de primacía de la realidad sobre las formas, de suerte que
el juez en materia de seguridad social se ajustará a lo señalado en el Código
Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 61[59].
A modo de conclusión diré que cuando el orden jurídico,
pese a reconocer los diversos tipos de familia, confiere a algunos de ellos un
tratamiento más favorable, sin existir una razón constitucionalmente atendible
para realizar tal distinción, indiscutiblemente se transgrede la igualdad de
derechos. De tal manera que, con el propósito de garantizar
un mayor nivel de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes, la Corte debió declarar exequible el segmento demandado del
parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, en el entendido de que los
hijos de crianza darán derecho al subsidio familiar en dinero a cargo de los
trabajadores beneficiarios del mismo, pues, como lo señalaba el magistrado Ciro Angarita, “la familia está donde
están los afectos”.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-289/19
Referencia: Expediente D-12987
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º
del parágrafo 1º del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la
cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar el voto
en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 26 de
junio de 2019.
1.  En esta oportunidad
correspondió a la Corte estudiar la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el numeral 1º del
parágrafo 1º del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la cual
se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. La norma
acusada hace referencia al
régimen del subsidio familiar en dinero a través de las cajas de compensación
familiar. En particular, el parágrafo 1º hace alusión a las personas a cargo
que dan derecho al subsidio familiar en dinero. En el numeral 1º se establece
que dan origen a este subsidio: “1. Los hijos que no sobrepasen la
edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después
de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente
debidamente aprobado.”
Los ciudadanos indicaron
que la norma incurría en omisión legislativa relativa, porque omitía incluir a
los hijos de crianza dentro de los beneficiarios del subsidio, sin que
existiera alguna razón que justificara excluir a este tipo de hijos del
supuesto de la norma.
2.  En particular, la Sala Plena
estudió la aptitud sustantiva de la demanda y estableció que el legislador no
ha expedido regulación alguna sobre la familia de crianza y, en particular,
sobre el régimen aplicable a los hijos de crianza. En ese orden de ideas, la
Corte aclaró que no existen parámetros legales que regulen ese tipo de familia
y, por lo tanto, se estaba ante una omisión legislativa absoluta.
Por lo tanto, se declaró inhibida para decidir sobre
la constitucionalidad de la norma acusada, en consideración a que la autoridad
competente para regular la familia de crianza, sus derechos y beneficios, es el
Congreso de la República.
3.  Estoy de acuerdo con la Sentencia C-289 de 2019 y
comparto el sentido de esa decisión. Sin embargo, decidí aclarar mi voto
porque discrepo del lenguaje utilizado por la norma para referirse a los hijos
beneficiarios del subsidio que regula, los cuales son reproducidos en la
sentencia[60].
La
norma acusada hace referencia a los hijos, “legítimos, naturales, adoptivos
y los hijastros”, con el fin de especificar que todos tienen derecho a recibir el mismo
beneficio. Es decir, que la referencia a los tipos de filiación no tiene como
finalidad discriminar, porque son usadas para decir que aquellos tienen derecho al subsidio en igualdad de
condiciones, como hijos de una familia. No obstante, considero que las
categorías de hijos legítimos, naturales e hijastros, tienen una carga
idiomática de exclusión, que no debería perpetuar la Corte Constitucional. En
mi criterio, son expresiones ofensivas, que generan una discriminación porque
acentúan una distinción irrelevante basada en una idea histórica producto de un
estereotipo de familia.
4.  Para respaldar mi opinión, a continuación haré una
breve mención a la carga valorativa que se le ha reconocido al lenguaje y a la
forma a través de la cual la Corte Constitucional ha abordado los problemas de
constitucionalidad de expresiones normativas discriminatorias. Finalmente,
expondré por qué considero que, particularmente, algunos de los conceptos
utilizados en la sentencia de la referencia no deberían ser utilizados por esta
Corporación.
5.  Para empezar, es importante tener en cuenta que el
lenguaje no es únicamente una herramienta para crear símbolos e interpretarlos.
Su alcance no se limita a la descripción de hechos ni a ser un medio de
comunicación formal. También tiene capacidad de crear realidades, pues la
cultura y el poder se moldean, en muchas ocasiones, desde los términos en los
que se desarrolla una expresión y los discursos[61] y, a la vez, la cultura
y el poder definen el lenguaje. En ese sentido, expertos de la comunicación y
lingüistas han identificado que determinados discursos tienen una carga
valorativa, que crea privilegios o que excluye y discrimina.
6.  El académico Teun Van Dijk ha estudiado la especial
relación que existe entre el lenguaje y la discriminación. Él sostiene que el
lenguaje “no es simplemente un instrumento de comunicación entre individuos
anteriores a él (…), [p]or el contrario, posee (…) un papel fundante dado su
potencial creativo y ordenador”[62].
Bajo esa premisa, explica que la desigualdad puede venir de las mismas
expresiones lingüísticas que se presentan como descripción de la realidad
abstraída de cualquier influencia. Así, considera que “la coartada
discriminatoria induce a concebir las desigualdades como resultado de la
naturaleza y no como construcción cultural.”[63] En ese sentido, resalta
que la realidad no tiene identidad con la construcción simbólica de lo que en
el lenguaje se expresa como una descripción de la realidad, pues la utilización
de determinados símbolos o palabras puede tener una carga valorativa para
llevar a cierto resultado. En palabras del académico, “debería plantearse
que entre lo real y lo que el sujeto percibe como su realidad se ubica
precisamente una mediación simbólica a partir de la cual se inducirán, entre
otras, las discriminaciones negativas (…)”[64].
A su juicio, esa carga valorativa del lenguaje ha sido determinante para que en
ciertas épocas un concepto, una condición o una característica se torne
inferior, diferente o meritoria de exclusión.
7.  Varios estudios han relacionado el lenguaje con la
reproducción de la desigualdad del racismo y el sexismo. Con respecto al
discurso racista se ha sostenido que lo que se considera consenso social está
atravesado por determinadas ideologías dominantes[65]. Y sobre el lenguaje sexista, algunos autores han
expuesto que al ignorar a las mujeres o al homologarlas a los hombres, el lenguaje que “excluye u oscurece a algunos sujetos sociales, no
sólo representa lingüísticamente la negación de los
mismos, sino que contribuye a la reproducción y permanencia de prejuicios
comunes”[66].
8.  En la jurisprudencia constitucional, esta Corporación
ha señalado que el lenguaje no se reduce a efectuar una labor de descripción,
pues tiene dos funciones más. La Sentencia C- 066 de 2013 precisó que el
lenguaje normativo tiene una función de tipo valorativo, a través de la cual se
categorizan situaciones, se promueven, se rechazan o se distinguen de otras.
Asimismo, tiene una función de validación, enmarcada en la función general del
derecho relativa a crear estándares de conducta.
9.
Para la Corte
Constitucional ha sido de especial relevancia que el lenguaje jurídico no
abrigue la exclusión de grupos o actividades por la posible afectación de
derechos que de ello podría derivarse y porque tales expresiones no son
respetuosas de los principios y valores constitucionales. La Sentencia C-037
de 1996 declaró inexequible la expresión “recursos humanos” de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia porque estimó que era contrario a la
dignidad humana concebir a una persona como un medio para un fin. Consideró
que, aunque el uso de la expresión fuera cada vez más común, era deplorable y
señaló que " es deber de la Corte preservar el contenido axiológico
humanístico que informa a nuestra norma fundamental, velando aún porque el
lenguaje utilizado por el legislador no la contradiga”[67]. Igualmente,
la Sentencia C-478 de 2003[68],
al estudiar la constitucionalidad de términos jurídicos del Código Civil que
hacían referencia a las personas con discapacidad, declaró inexequibles varios
apartados normativos por ser discriminatorios y contrarios a la dignidad
humana.
10.  Más recientemente, la Sentencia C 458 de 2015
estudió la constitucionalidad de varias expresiones contenidas en normas, que
eran acusadas de ser discriminatorias. En las consideraciones, la providencia
explicó que “[n] o
cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la
que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y
preservación de estructuras sociales y culturales”[69].
En el análisis de las expresiones demandadas, la Corte consideró que, aunque
algunos términos podían tener implicaciones inconstitucionales, ofrecían una
protección legal a una población, por esa razón, las declaró exequibles y condicionó
su constitucionalidad a una comprensión ajustada a la normatividad
internacional, que no contiene cargas discriminatorias.
11.  En relación con la Sentencia C-289 de
2019 respecto de la cual decidí aclarar mi voto, es mi propósito
reflexionar sobre el contenido valorativo que tienen algunos conceptos de la
providencia.
12.  La norma objeto de análisis en la
sentencia de la referencia utiliza los conceptos de hijos legítimos, naturales, adoptivos, e
hijastros. En mi criterio, el
propósito de la norma es reconocer, en condiciones de igualdad, el derecho a
percibir un beneficio. El derecho a la familia y el derecho a la igualdad
implican que los hijos no deben tener un trato especial en virtud de la
historia emocional de sus padres y las formas en las que el derecho las
califica.
13.  La norma hace referencia a los hijos legítimos y
naturales, clasificación que existió en el ordenamiento jurídico colombiano
para conceder a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”, menos derechos
que a aquellos hijos nacidos después del contrato de matrimonio suscrito por
los padres. En la actualidad, dicha diferenciación no existe. Los lazos que se
construyen alrededor de la familia surgen por las relaciones de apoyo y afecto
entre los miembros. En ese camino, la jurisprudencia ha reconocido igualdad de
derechos a los miembros de las familias, sin importar la identidad sexual de
quienes la conforman, ni la forma en la que los hijos hacen parte de ella. No
se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un modelo a
seguir u otros que se desprecian.
14.  Por lo anterior, tampoco considero adecuado utilizar
el sustantivo “hijastro” para calificar a los hijos. Esta caracterización es
contraria a la igualdad porque
pretende resaltar diferencias irrelevantes en un contexto en el que las
particularidades no deben tener injerencia en el trato que merece cada persona,
ni en los derechos que surgen por ser un miembro de la familia.
15.  Finalmente, en cuanto a la expresión
“adoptivos”, debo resaltar que ésta ha
sido usada para aclarar que el parentesco civil entre el adoptivo y el
adoptante se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos. No
obstante, conservar esa distinción, podría mantener una errada concepción sobre
la primacía del vínculo biológico sobre el adoptivo, lo cual comporta una
discriminación injustificada hacia una manifestación de la relación paterno
filial.
16.
Mi reflexión
apunta a reconocer que, debido a que el lenguaje jurídico es una herramienta de
creación de estándares de conducta, llamemos la atención sobre el uso de
aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas
conductas como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los postulados
constitucionales de igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar en las
diferencias y calificarlas es necesario reconocer las situaciones que merecen
protección, sin perpetuar una discriminación a través del lenguaje que
utilizamos. Máxime, cuando se reproduce un patrón de discriminación contra
personas que merecen especial protección constitucional.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Fls. 1-10.
[2] Fls. 13-18.
[3] Los escritos de intervención fueron
presentados por (i) la Universidad Externado de Colombia (Fls. 42-56), (ii)
la Cámara de Representantes (Fls. 58-78), (iii) la Universidad La Gran
Colombia (Fls. 79-83), (iv) el Ministerio del Trabajo (Fls. 84-95), (v)
el ICBF (Fls. 96-103) y (vi) ASOCAJAS (Fls. 104-115).
[4] El ICBF, la Cámara de Representantes,
la Universidad Externado de Colombia y la Universidad La Gran Colombia.
[5] El Ministerio del Trabajo y la
Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar - ASOCAJAS.
[6] Fls. 130-134.
[7]
Sentencia C-191 de 2019.
[8] Sentencias
C-083 de 2018 y C-185 de 2002.
[9] Ver, entre muchas otras, las sentencias C-191 de 2019, C-083
de 2018, C-584 de 2015 y C-543 de 1996.
[10] Sentencia C-088 de 2019. Ver, también, las sentencias
C-188 de 2019, C-085 de 2019, C-359 de 2017, C-936 de 2010.
[11] Sentencias C-494 de 2016, C-767 de 2014, C-185 de
2002, C-041 de 2002 y C-543 de 1996.
[12]
Sentencia C-185 de 2002.
[13]
Sentencia C-359 de 2017.
[14]
Sentencia C-188 de 2019.
[15]
Sentencia C-085 de 2019.
[16] Sentencias C-188 de 2019, C-085 de 2019 y C-359 de
2017. En la sentencia T-281 de 2018, la Corte sostuvo que “[s]egún se desprende del artículo 67 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, el Legislador reconoce que la figura
de familia por lazos de solidaridad puede ocurrir y les da una prelación a las
personas que tengan a su cuidado a menores de edad sin lazos de consanguinidad,
para que al momento de iniciar un proceso de adopción sean tenidos en cuenta de
manera preferente. Pese a ello, no ha habido un desarrollo normativo amplio que
aborde el tema de las familias de crianza y determine sus derechos y deberes en
el ordenamiento jurídico colombiano, para evitar inseguridad jurídica al
momento de buscar la satisfacción por parte de un miembro de una familia de
crianza respecto de los beneficios patrimoniales o morales”.
[17]
Sentencia C-085 de 2019.
[18] Fl. 133. En similares términos, el ICBF advirtió que “el concepto de hijo de
crianza y su materialización en la vida jurídica efectiva debe ser objeto de un
desarrollo normativo (…) en el que se establezca su concepto, características,
alcance, elementos, derechos y deberes y así mismo frente a su declaratoria
establezca: autoridad competente, procedimiento, etapas procesales, efectos
probatorios de su declaratoria, oponibilidad frente a terceros y demás
pertinentes”. Fl. 102
[19]
Sentencia C-085 de 2019.
[20] Sentencia T-586 de 1999.
[21] Sentencia T-495 de 1997.
[22] Sentencia T-586 de 1999.
[23] Sentencia T-606 de 2013.
[24] Sentencia T-070 de 2015.
[25] Sentencia T-074 de 2016.
[26] Sentencia T-354 de 2016.
[27] Sentencias T-281 de 2018, T-316 de 2017 y T-525 de
2016.
[28] Sentencia T-233 de 2015.
[29] Sentencia C-489 de 2012 y C-005 de
2017.
[30]
Sentencia C-767 de 2014.
[31] “Estos criterios han sido desarrollados, entre otros, en las
sentencias C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP.
Martha Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes),
C-041 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-185 de 2002 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), C-285 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-371 de 2004 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), C-865 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2011
(MP. María Victoria Calle Correa, SV. Humberto Sierra Porto, SV. Mauricio
González Cuervo).” Cita tomada de la sentencia C-833 de 2013.
[32] “Así, entre otras, en las
sentencias C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-800 de 2005 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra, SV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Rodrigo Escobar Gil),
C-100 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa, SV. Humberto Sierra Porto, SV.
Mauricio González Cuervo).” Cita tomada de la sentencia C-833 de 2013.
[33]
Ibídem. [la cita refiere a la sentencia C-271 de 2003]
[34]
Cfr. Sentencia C-660 de 2000.
[35]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.  SV.
María Victoria Calle Correa).
[36]
Corte Constitucional, sentencia T-233 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
Unánime).
[37]
Cfr. Sentencia C-875 de 2005.
[38]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.  SV.
María Victoria Calle Correa).
[39]
Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2009, citada en la decisión T-354 de
2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime).  Sobre este mismo particular
pueden también consultarse los fallos T-1502 de 2000 y T-1199 de 2001.
[40]
Esta posición es reforzada por otras decisiones, en las que la Corte hace
manifiesto el criterio material como dirimente para la identificación de grupos
familiares.  Así, “se tiene que las relaciones humanas conllevan la
imperiosa necesidad de adaptar la legislación y el derecho a la realidad, toda
vez que en materia de familia, los vínculos entre sus miembros se han extendido
más allá de los meramente jurídicos o existentes por consanguinidad, para dar
paso a un concepto más amplio que comprende las relaciones de afecto,
convivencia, solidaridad, respeto y apoyo mutuo, situaciones de facto que dan
lugar al reconocimiento de derechos y la imposición de deberes.” Corte
Constitucional, sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Unánime).
[41]
Cfr. Sentencia T-049 de 1999.
[42]
Cfr. Sentencia T-572 de 2009.
[43]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.  SV.
María Victoria Calle Correa).
[44]
Ley 21 de 1982, art.5°.
[45]Ibid.
[46]Ibid.
[47]
ARTÍCULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni
se computa como factor del mismo en ningún caso.
[48]
Ley 789 de 2002, Artículo 3°, par. 1°.
[49]
Sentencia C-629 de 2011.
[50]
El análisis jurisprudencial sobre la materia es tomado de la recapitulación
hecha por la Corte en la sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio. Unánime).
[51]
Corte Constitucional, sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Unánime).
[52]
Corte Constitucional, sentencia T-586 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Unánime.)
[53]
Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos. AV.
Luis Ernesto Vargas Silva)
[54]
Sentencia T-292 de 2004. En esta ocasión, la Corte estudió el caso de una
pareja a la que le fue entregada una menor por parte de su madre biológica ante
su incapacidad de cuidarla. No obstante, transcurridos unos meses, la madre
natural reclamó a su hija e intentó que el ICBF le asignara su custodia. Por lo
anterior, la pareja que cuidó de la menor como si fuesen sus padres, instauró
acción de tutela solicitando la protección de su derecho y de la menor a tener
una familia, bajo el argumento de que los vínculos familiares no surgen
únicamente por consanguinidad. La Corte falló a favor de la pareja y ordenó al
ICBF iniciar los trámites para que la pareja adoptara a la menor.
[55]
Corte Constitucional, sentencia T-070 de 2015 (M.P. María Victoria Sáchica
Méndez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva).
[56]
Corte Constitucional, sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[57] Frente a otras prestaciones ver
sentencias: T-292 de 2016 y T-705 de 2016. En relación con la pensión de
sobrevivientes de la familia de crianza ver: Sentencias T-525 de 2016, T-316 de
2017 y T-281 de 2018.
[58]
Veáse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CSJ
SL 6, may, 2002, rad. 17607.
[59]
“Artículo 61. El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo
tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios
científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias
relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin
embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se
podrá admitir su prueba por otro medio.
En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el
juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.
[60]
Esta aclaración de voto reitera la argumentación presentada en la aclaración de
voto a la Sentencia T-292 de 2016.
[61]
Leach, Edmund. Cultura y comunicación: la lógica de la conexión de los
símbolos. México: Siglo Ventiuno Editores, 1985.
[62]
Van Dijk, Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y
Discriminación, de Islas Azaïs, Héctor.
[63]
Van Dijk, Teun A. Lenguaje, cultura y discriminación. Teun Van Dijk.
[64]
Van Dijk, Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y
Discriminación, de Islas Azaïs, Héctor.
[65]
Van Dijk, Teun A. Discurso y racismo en Persona y sociedad, 2001.
[66] Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani,
Patrizia. Lengua y género en documentos académicos. Revista
de Ciencias Sociales, vol. 19, núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86
Universidad Autónoma del Estado de México
Toluca, México.
[67]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[68]
Corte Constitucional, sentencia C-478 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[69]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.