T-600-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-600/12
(Bogotá, DC Julio
27)
PROTECCION CONSTITUCIONAL
ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia
La Corte
ha determinado que las personas enfermas de VIH, son sujetos de especial
protección constitucional dado que “[S]u enfermedad los hace particularmente
vulnerables a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral,
convirtiéndolos en una población propensa a ver vulnerada su dignidad y sus derechos
a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo”. Esta Corte
en distintas sentencias, ha indicado la necesidad de brindar un trato especial
a las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas, como el
SIDA,  y ha señalado que la omisión de ese trato especial por parte del Estado
o de cualquiera de las instituciones que lo conforman, puede constituir una
medida discriminatoria.
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO-Protección
En relación al principio de
continuidad, la Corte precisó su alcance en la sentencia T-1198 de 2003: Los
criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de
las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en
salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz,
regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados”.
DERECHO A LA SALUD-El
concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer
si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en
establecer que: “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir
cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar
capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente. Empero, esta regla no es absoluta puesto que, el
concepto de un médico que trata a una persona puede llegar a obligar
excepcionalmente a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL
SERVICIO DE SALUD-Orden a EPS continúe tratamiento médico, suministre
medicamentos y autorice tratamiento integral a enfermo de VIH/SIDA
Referencia: expediente T 3.409.013
Fallo de
tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro Civil del
Circuito de Bogotá del 6 de febrero de 2012.
Accionante: Roberto Albornoz Rodríguez.
Accionados: Nueva EPS.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Adriana María Guillén Arango y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
Demanda del accionante [1]
El
señor Roberto Albornoz Rodríguez [2] interpone acción de
tutela contra la Nueva EPS, sustentado su pretensión de amparo constitucional
en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1. Derechos fundamentales invocados. Salud,
Igualdad y Seguridad Social.
1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa
de la Nueva EPS de autorizar una consulta médica con el especialista, y negar
el suministro de los medicamentos que requiere el accionante para el
tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece.
1.3. Pretensión. Se ordene a la Nueva EPS que preste la
atención médica que requiere el accionante, y que suministre los medicamentos que
se encuentran excluidos del POS, los cuales son indispensables para el manejo
de su enfermedad.
1.4. Fundamentos de la pretensión:
1.4.1. Manifestó el accionante
que estaba afiliado a la EPS Humana Vivir en el régimen subsidiado, pero debido
a que recibió una pensión por el fallecimiento de su padre, se traslado a la
Nueva EPS dentro del régimen contributivo[3].
1.4.2. Indicó el accionante
que fue diagnosticado en el 2004[4], como portador del virus
de inmunodeficiencia Humana -VIH-. Por este motivo, cuando estaba en el régimen
subsidiado, Humanavivir EPS-S le suministró los medicamentos
LAMIVUDINA/ZIDOVUDINA y LOPINAVIR/RITONAVIR[5] y el tratamiento integral
para el manejo de esta enfermedad. Sin embargo, desde que se cambio al régimen
contributivo, no ha recibido la atención médica que necesita, pues la Nueva EPS
desde el mes de noviembre de 2011, no le ha autorizado la cita con el
especialista, para que éste le formule los medicamentos que necesita con
urgencia.
1.4.3. Afirmó el accionante
que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos de los
servicios médicos y los medicamentos, pues el único ingreso que tiene para su
manutención consiste en la pensión que recibe mensualmente por la suma de
$614.720[6].
1.4.4. Señaló el tutelante
que a causa de la falta de medicamentos su estado de salud se sigue
deteriorando, razón por la cual, decidió presentar acción de tutela para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales, y que en consecuencia se
ordene a la Nueva EPS, la prestación del servicio de salud, y el suministro de los
medicamentos que no se encuentran incluidos en el POS.
1.4.5.
El accionante mediante comunicación telefónica del día 4 de julio de 2012 y fax[7]
enviado a esta Corporación el 5 de julio del mismo año, manifestó que a la
fecha la Nueva EPS no ha suministrado los medicamentos que requiere con
necesidad para el tratamiento de la enfermedad de VIH/SIDA. El actor sobre el
particular indicó: “Estando afiliado al régimen subsidiado (HUMANA VIVIR)
debo retirarme y afiliarme al régimen contributivo (NUEVA EPS). Pasado un mes
de haberme afiliado solicito consulta con médico general, el cual me atendió y enterándose
de mi caso me remite al médico internista. Este médico internista me valora y
me asigna el especialista. La remisión de fecha 2011-10-27 no se ha hecho
efectiva en el sentido de que hasta el momento no me han asignado esta
consulta: por lo que actualmente no tengo especialista ni medicamentos.
En la NUEVA EPS solo me dicen que estoy en lista y que ellos me llaman cuando
el médico tenga tiempo”[8]. (Negrilla fuera
de texto)
2. Respuesta de la accionada.
2.1. Nueva EPS.
La
entidad accionada fue notificada vía fax de la presente acción de tutela el 18
de enero de 2012[9], sin embargo a la fecha
de proveída la sentencia de única instancia, no allegó la contestación
correspondiente.
3. Decisión de tutela objeto de revisión.
Sentencia de única instancia del Juzgado Treinta y Cuatro
Civil del Circuito de Bogotá[10].
El a quo resolvió negar la tutela de los derechos
invocados por el accionante, argumentando que no se encontró en el expediente
orden médica emitida por el galeno tratante que ordenara los medicamentos que
solicita el accionante. Aunado a ello, señaló que de las pruebas que se
aportaron al plenario, no se logró demostrar ni siquiera en forma sumaria, la
desidia de la entidad accionada en remitir al tutelante a un especialista.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
1.1. Competencia de la Corte.
De conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 5 de
diciembre de 2011, proferida por la Sala  Primera de Decisión del Tribunal
Administrativo de Antioquia[11].
2. Procedencia de la demanda de tutela[12].
2.1. Alegación de afectación de derecho fundamental.
El accionante alegó que la entidad accionada vulneró sus
derechos fundamentales a la salud, a la igualdad y a la seguridad social.
2.2. Legitimación por activa.
El demandante titular de los
derechos presuntamente vulnerados, presentó la acción de tutela directamente
ante el juez de tutela. (art. 86 C.P.; art. 1º Decreto 2591 de 1991)
2.3. Legitimación por pasiva.
Respecto a la Nueva EPS, procede la acción de tutela debido
a que se ocupa de prestar el servicio público de salud y quien invocó la
protección de los derechos fundamentales, es un usuario afiliado a dicha
entidad. Por lo tanto, de conformidad con el  artículo 86 de la Constitución y
el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como
parte pasiva en el presente proceso de tutela.
2.4. Inmediatez.
El término de tres (3) meses que trascurrió entre la conducta
que generó la vulneración  de los derechos fundamentales del accionante – desde
noviembre de 2011 la entidad accionada se niega ha suministrar la atención
médica y los medicamentos solicitados[13]-  y  la interposición de
la acción de tutela – el 18 de enero de 2012[14]-,
se considera un plazo prudente y razonable para el ejercicio de la acción.
2.5. Subsidiariedad.
La Constitución Política dispone
en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y
sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, como vía
judicial residual y subsidiaria[15], que garantiza
una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con
algún otro mecanismo judicial idóneo de protección, o cuando existiendo éste,
se deba acudir a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[16].
Pues bien, teniendo en cuenta
que la acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales y en el presente caso se solicita principalmente la protección de
éstos con el fin de que se le garantice la continuidad de su servicio de salud
y de esta manera poder seguir siendo tratado de su enfermedad de VIH/SIDA,
además que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le
proporcione una solución expedita e inmediata a su pretensiones, esta Sala,
viendo que se trata de una persona que está revestida por una especial
protección constitucional, en virtud de su debilidad manifiesta, considera que
la presente acción de tutela es procedente.
3.       Problema
jurídico.
De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones
realizadas, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la entidad
accionada – Nueva EPS – vulneró el derecho fundamental a la salud, al
interrumpir injustificadamente la atención médica y el suministro de los medicamentos
a un sujeto de especial protección constitucional, como lo es una persona
portadora de VIH.
Para ello, la Sala considera necesario abordar los
siguientes temas: (i) La protección constitucional de los enfermos de VIH –SIDA;
(ii) el principio de continuidad del derecho a la salud; (iii) la prescripción
del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un
servicio de salud, pero no es exclusivo; (iv)  y por último el caso concreto.
3.1.
La protección constitucional de los enfermos de VIH –SIDA.
Reiteración de jurisprudencia.
3.2.
La jurisprudencia constitucional ha determinado que la
protección especial a las personas portadoras del VIH, encuentra sustento en
dos principios establecidos en la Constitución Política: (i) el principio
constitucional de igualdad (art. 13 C.P.), que instituye como deber del Estado
el proteger especialmente a aquellas personas “que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta”. Dicha disposición guarda armonía con el artículo 47, al
disponer que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se les prestará la atención especializada que requieran.  Y por otra
parte, (ii) en el principio constitucional de solidaridad (art.1,CP),
desarrollado por la Ley 100 de 1993 como uno de los principios rectores del
Sistema de Seguridad Social, que consiste en “la práctica de ayuda mutua
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y
las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”[17].
En ese sentido, la Corte ha determinado que las personas
enfermas de VIH, son sujetos de especial protección constitucional dado que “[S]u
enfermedad los hace particularmente vulnerables a todo tipo de segregación
social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa
a ver vulnerada su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud,
seguridad social y trabajo”[18]. De igual forma, esta
Corporación en la sentencia T-948 de 2008 señaló:
Las personas portadoras del
VIH o que padezcan sida son sujetos de especial protección constitucional, por
cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del
estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno
ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. En
consecuencia, es deber del estado Colombiano adoptar las medidas indispensables
para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos
niveles en que suelen ser discriminados.
Así, se
tiene que en virtud de los postulados establecidos por la Constitución de 1991 y
lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, le corresponde al
Estado el deber de velar por la protección de los derechos fundamentales de las
personas enfermas de VIH- SIDA. Para cumplir con este fin, el Estado de acuerdo
a lo establecido por la Carta (art.49 C.P.), promoverá las políticas y los
programas que mantengan las condiciones de igualdad  real y efectiva, evitando
que se presente cualquier tipo de discriminación en contra de este sector
vulnerable de la  población.
Acorde con
lo anterior, esta Corte en distintas sentencias, ha indicado la necesidad de
brindar un trato especial a las personas que padecen enfermedades catastróficas
o ruinosas, como el SIDA,  y ha señalado que la omisión de ese trato especial
por parte del Estado o de cualquiera de las instituciones que lo conforman,
puede constituir una medida discriminatoria. Por esta razón, la no aplicación
de la diferenciación positiva en el caso de estas personas en que por su
enfermedad se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, permite que
la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se
prolongue en el tiempo, situación que, desconocería abiertamente los fines y
principios que defiende el Estado Social de Derecho.
Al respecto, esta Corporación en
la sentencia SU-256 de 1996, señaló:
El Estado no puede permitir tal
discriminación, básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana
impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio,
pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se
fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social.
Y segunda, porque el derecho a la
igualdad, de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber
irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en
condiciones de inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como
criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad.
La primera se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma
protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y
evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y,
por sobre todo, la discriminación.
En ese sentido, como manifestación del deber de protección
que tiene el Estado de salvaguardar a este sector de la población, se
estableció el Decreto 1543 de 1997 que reglamenta el manejo de la infección por
el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS). El
mencionado Decreto para el tratamiento de las enfermedades referenciadas
contempla: las definiciones de este tipo de enfermedades, la forma del
diagnostico y atención integral, la promoción, prevención, vigilancia
epidemiológica, medidas de bioseguridad, los derechos y deberes de los
afectados, al igual que los mecanismos de organización, coordinación y sanción[19].
En el mismo sentido, con la expedición de la Ley 972 de 2005
“Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado
colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas,
especialmente el VIH/Sida”, el Estado reafirmó su compromiso de brindar la
atención integral a las personas que hacen parte de este sector vulnerable de
la población. Por eso, el articulo 2º de esta ley señaló que “[e]l contenido
de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se
interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho
a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona;
producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos
fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo,
a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso
la relación médico-paciente.”
Con todo, se colige que en lo relativo a enfermedades tan
terribles como lo es el virus del SIDA, por mandato constitucional y la legal, las
personas que lo padecen merecen una especial protección por parte del Estado, pues
es de conocimiento público que esta patología coloca a quien lo padece en un
estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, situándolo
así en una circunstancia de debilidad manifiesta, en la que es necesaria la intervención
de las autoridades publicas, para evitar que se haga más gravoso vivir con esta
enfermedad.
3.3.
El principio de continuidad del derecho a la salud. Reiteración
de jurisprudencia.
En reiteradas oportunidades la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, el derecho a la salud posee
una naturaleza dual[20] pues, por una parte, es
un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se
trata de un servicio público esencial a cargo del estado. A partir de estas
perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el
alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo
ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del
Estado y sus delegados para la prestación del servicio.
En cuanto al derecho
constitucional a la salud, éste consiste en  “la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como
en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[21],
definición que debe ser complementada por lo establecido en el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que lo identifica como “el derecho de toda persona al disfrute
del nivel más alto posible de salud”[22].
Dentro de ese contexto, es claro
que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues
cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad
requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial[23],
su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva[24],
toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles, para
que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones
esenciales en salud a toda la población.
Dado que tales recursos son
limitados, el Estado debe establecer las prestaciones que constituyen las
necesidades más imperiosas en salud de la población y, a partir de esta base,
ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la
población, de acuerdo con el principio de universalidad; y, en relación
con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos
prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de
progresividad.
Teniendo en mente las
dificultades que supone la consecución de la cobertura universal y progresiva
del servicio, el constituyente consideró que el diseño del sistema de seguridad
social en salud, así como las relaciones entre las personas, las entidades
delegadas para la prestación del servicio, y el Estado, debían ser organizadas
como un servicio público a cargo del Estado. En tal sentido, el artículo 49 de la
Carta establece que el Estado debe “organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud… conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”
Precisamente, en relación con el
principio de eficiencia, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado, de
forma reiterada y uniforme que éste supone la continuidad en la
prestación del servicio, por lo que no es aceptable que las EPS suspendan la
prestación de servicios de salud, o nieguen la continuidad de un tratamiento
iniciado, sin que exista un fundamento legal para ello.
En relación al principio de
continuidad, la Corte precisó su alcance en la sentencia T-1198 de 2003:
“5.4 En suma, la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho
de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación
constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los
criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de
las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en
salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz,
regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados”
En igual sentido, la
jurisprudencia ha señalado que el traslado de EPS no puede comprometer la
continuidad del servicio de salud, puesto que “las empresas encargadas del
sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo,
efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad
del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación
primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que
participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su
continuidad.[25]”
En consecuencia, el traslado de
una EPS a otra, no puede suponer la suspensión o interrupción de la prestación
de los servicios médicos, por el contrario, siempre se debe asegurar su
continuidad, de manera que la atención en salud no se vea interrumpida[26].
3.4.
La prescripción del médico tratante es el principal criterio para
establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en
establecer que: “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir
cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar
capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente[27].  La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico vinculante
es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio, por lo tanto, en principio, el amparo suele ser
negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”[28].
Empero, esta regla no es absoluta puesto que, el concepto de
un médico que trata a una persona puede llegar a obligar excepcionalmente a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, por ejemplo, cuando la
entidad pese a que tenía noticia de dicha prescripción médica, no la refutó con
argumentos de contenido científico, ni con base en la historia clínica del
paciente, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni
siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están
adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico
externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo,
con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del
caso concreto[29].
Dentro de este contexto, la sentencia T-760 de 2008 indicó
que esta excepción puede aplicarse cuando: (i) exista un concepto de un médico
que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación; (ii)
pero es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud; y (iii)
la entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en
el caso específico del paciente. Todo esto debido a que la entidad debe someter
a evaluación médica interna al paciente en cuestión y si no desvirtúa el juicio
del galeno externo, debe atender y cumplir lo que éste prescribió.[30]
4.       Caso
concreto.
En el presente caso, se tiene
que el accionante que padece de VIH/SIDA[31],  se encontraba afiliado
a la EPS Humavivir en el régimen subsidiado; sin embargo, se traslado a la
Nueva EPS en el régimen contributivo, a causa de la pensión que recibió por el
fallecimiento de su padre.
Adujo el accionante que,  la
Nueva EPS desde noviembre de 2011 no ha autorizado la atención médica con el
especialista, ni los medicamentos denominados LAMIVUDINA/ZIVODUVINA y
LOPINAVIR/RITONAVIR, que venía recibiendo de forma continua y oportuna, cuando  se
encontraba afiliado a la EPS Humanavivir del régimen subsidiado.
Por lo anterior, el accionante consideró
que la negativa de la Nueva EPS de garantizar la prestación del servicio de
salud (atención médica  y suministro de medicamentos), vulnera sus derechos
fundamentales a la salud, igualdad y seguridad social. Por ello, presentó acción
de tutela al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Civil del Circuito de Bogotá, el
cual resolvió negar el amparo invocado, argumentando que no había prueba de la
prescripción médica que ordenara los medicamentos solicitados por el
accionante, y que no existía prueba que permitiera inferir la negligencia de la
entidad accionada de garantizar la prestación del servicio de salud.
Cabe resaltar que, la entidad
accionada fue notificada de la acción de tutela por el juzgado que conoció de
la demanda, sin embargo, dicha entidad nunca allegó la contestación
correspondiente[32].
Analizada la situación fáctica,
y revisadas las pruebas que reposan en el expediente, la Sala procede a solucionar
el problema jurídico que plantea el caso bajo estudio.
4.1. Como se señaló en la parte considerativa de esta
sentencia, la jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio
de continuidad del servicio público de salud, garantizando que una persona
continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento cuando sea necesario
para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad.
Impidiendo que controversias de índole contractual, económico o administrativo,
afecten los derechos fundamentales de los pacientes[33].
4.1.1. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que únicamente razones estrictamente médicas[34] justifican que se
retrase o se suspenda la prestación del servicio de salud, quedando sin
sustento cualquier clase de excusas que no permitan llevar a cabo los procedimientos
que los usuarios del sistema demandan con urgencia. Por ello, las entidades
prestadoras del servicio de salud, tienen la facultad de hacer la valoración
médica correspondiente al usuario, con el fin de establecer si un paciente ya
no requiere con necesidad el tratamiento que venía recibiendo.
4.1.2. La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que una
persona requiere con necesidad la prestación del servicio de salud cuando la
falta del mismo constituye una amenaza a los derechos fundamentales a la vida,
a la salud, y a la integridad física. En la sentencia 760 del 2008 la Corte analizó
el derecho que tienen todas las personas de acceder a los servicios de salud
que requieren. En esa oportunidad la Corte sobre el particular señaló: “Toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad.[35] El orden
constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona”.
4.1.3. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el galeno tratante es el profesional idóneo para diagnosticar cual
es el tratamiento que requiere el paciente, puesto que basado en su criterio médico
y científico tiene la capacidad  de especificar a través de una prescripción médica,
el tratamiento médico pertinente, y la forma de suministrarlo. Así mismo, ha establecido la jurisprudencia de esta
Corporación que por regla general la prescripción del médico tratante adscrito
a la EPS, es el criterio principal para identificar el tratamiento que se debe
suministrar al usuario[36]; sin embargo, la misma jurisprudencia
ha reconocido que excepcionalmente la orden medica expedida por un galeno no
adscrito a la entidad promotora del servicio de salud tiene carácter vinculante
sobre la entidad a la cual no está adscrito, y en efecto, puede precisar el tratamiento
que se debe continuar suministrando al paciente.
En tal sentido, esta Corporación ha señalado que “el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto”[37].
4.1.4. En el presente caso, está demostrado que el
accionante enfermo de VIH, requiere con necesidad el suministro de los
medicamentos LAMIVUDINA/ZIVODUVINA y LOPINAVIR/RITONAVIR[38],
los cuales venía recibiendo de forma oportuna por la anterior EPS a la que estaba
afiliado. Lo anterior, se prueba con la formula médica expedida por la médica
Paola J. Soler el 19 de octubre de 2011[39], en la que ordenó el
suministro de los medicamentos antes mencionados.
Dado lo anterior, la Sala observa que surge un escollo que consiste
en identificar si la prescripción médica de la EPS en la que se encontraba
afiliado el actor, tiene fuerza vinculante sobre la EPS en la que actualmente
se encuentra afiliado, es decir la Nueva EPS.
Al respecto, la Sala considera que la prescripción médica
expedida por el médico tratante adscrito  a la EPS en la que se encontraba
afiliado el accionante, resulta oponible a la Nueva EPS, en la medida que esta
última no realizó la valoración médica por el especialista adscrito a su
entidad, que le permitiera dictaminar que el actor ya no requiere con necesidad
los medicamentos que le fueron ordenados por su anterior médico tratante.
Adicionalmente, la enfermedad que padece el accionante –VIH-
permite colegir que los padecimientos que lo afectan no desaparecen con el paso
del tiempo, sino que se intensifican cada vez más, causando el deterioro
acelerado del organismo hasta ocasionar la muerte. Por ende, los medicamentos que
fueron ordenados por el anterior médico tratante deben ser suministrados de
forma continua al accionante, para mitigar su padecimiento y controlar la
evolución acelerada de dicha enfermedad catastrófica, hasta tanto la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud controvierta basado en
criterios científicos que, los medicamentos ordenados en dicha prescripción
médica ya no son requeridos para el tratamiento del accionante.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala hace la aclaración que
la Nueva EPS tiene la facultad de hacer la valoración con sus médicos y
especialistas a las personas que se afilien a su entidad, para tener una noción
más especifica de la historia clínica del nuevo afiliado, para que así pueda
establecer si debe continuar con  el tratamiento que venía recibiendo de la
anterior EPS, o en su lugar ordenar la suspensión del mismo para suministrar el
que considere pertinente. Sin embargo, dicha valoración médica debe hacerse de manera
oportuna y dentro de un plazo prudente, teniendo en cuenta siempre las
características de la enfermedad que padece el paciente. Pues, desde ningún
punto de vista es aceptable constitucionalmente que, una entidad encargada de
la prestación del servicio de salud, como la Nueva EPS en el presente caso, se
demore más de ocho (8) meses en asignar una cita médica con el especialista
encargado de ordenar los medicamentos necesarios para el tratamiento de la
enfermedad; máxime, si se trata de un paciente enfermo de VIH/SIDA, que
necesita de la atención médica permanente y del suministro continuo e inmediato
de los medicamentos.
4.1.5. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, ninguna entidad promotora del servicio de salud puede
interrumpir súbitamente el tratamiento que reciba un paciente, basado en
razones administrativas o contractuales, dado que la única justificación que se
admite para hacerlo es aquella que está sustentada  de manera suficiente en
criterios médicos y científicos. En este contexto, el hecho que una persona se
traslade de una entidad promotora de salud a otra entidad, no puede tenerse
como una justificación valida para interrumpir el tratamiento, ya que la
continuidad de la prestación del servicio de salud debe garantizarlo la entidad
a la que estaba afiliado el usuario hasta que empiece a operar la nueva
relación contractual[40], porque de ese momento
en adelante dicha obligación corresponderá a la entidad promotora del servicio
de salud que reciba el usuario.
Sobre el particular, la Corte en
sentencia T-1029 de 2000, manifestó lo siguiente:
“la decisión de cambio de
Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio público de
salud, como quiera que corresponde prestar la atención médica a la EPS que se
retira el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación
contractual.”[41]
Así, en virtud de los principios de eficiencia y calidad,
las EPS no pueden efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que comprometa
la continuidad del servicio de salud, pues, sin importar la razón por la cual
se efectuó el traslado de EPS, la entidad promotora de salud que recibe al
nuevo afiliado se encuentra obligada a garantizar la prestación del servicio, so
pena de incurrir en el  incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales[42].
Por estas razones, la Sala considera que actuaciones como la
de la EPS en el caso concreto, desconocen el mandato de continuidad en la
prestación del servicio de salud, y atentan contra las normas de protección de
los derechos fundamentales; porque la entidad accionada suspendió el suministro
de los medicamentos LAMIVUDINA/ZIVODUVINA y LOPINAVIR/RITONAVIR,  sin tener
prescripción del  médico especialista adscrito a su entidad que, modificara,
confirmara o revocara la formula médica del galeno tratante adscrito a la EPS
en la que se encontraba afiliado el accionante.
En consecuencia, la Corte considera que la Nueva EPS vulneró
el derecho fundamental a la vida y a la salud, (i) al interrumpir sin
justificación médica, el suministro de los medicamentos que requiere con
necesidad el actor para el tratamiento de la enfermedad de VIH/SIDA; y además, (ii)
por no garantizar de forma oportuna la atención médica con el especialista. Así,
queda demostrado que la entidad accionada transgredió el principio de continuidad
en la prestación del servicio de salud y en efecto, amenazó los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección, que se encuentra
evidentemente, debido a su patología, en circunstancias de debilidad
manifiesta.
5. Conclusión.
Conforme a lo anterior y en
cumplimiento del principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud, esta Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida
y  a la salud, por tanto revocará el fallo proferido por el Juzgado Treinta y
Cuatro (34) Civil del Circuito de Bogotá que negó la presente acción de tutela,
disponiendo que, la Nueva EPS continúe prestando en forma integral, la atención
médica específica que venía suministrando la EPS Humanavivir al actor para el
tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece. La obligación para la
Nueva EPS por tanto, incluye proporcionarle todos los exámenes, valoraciones,
medicamentos   y   tratamientos   que   sean   médicamente   prescritos como
necesarios para atender la
situación específica del paciente. En consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS
que, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, deberá suministrar al accionante los medicamentos
LAMIVUDINA/ZIVODUVINA y LOPINAVIR/RITONAVIR, de conformidad con las
prescripción médica expedida por la médica Paola J.
Soler del 19 de octubre de 2011, hasta tanto el médico especialista
adscrito a la Nueva EPS realice las valoraciones médicas necesarias encaminadas
a determinar los medicamentos que requiere el accionante para el tratamiento de
la enfermedad de VIH/SIDA.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida en única instancia  por Juzgado Treinta y Cuatro (34) Civil
del Circuito de Bogotá del 6 de febrero de 2012, que negó la tutela de los
derechos invocados por el accionante. En su lugar, CONCEDER el
amparo del derecho a la vida y a la salud, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR a la
Nueva EPS que continúe el tratamiento médico que venía recibiendo el accionante
de su anterior EPS-S Humanavivir, y que en consecuencia dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia suministre los
medicamentos LAMIVUDINA /ZIVODUVINA y LOPINAVIR/RITONAVIR, de conformidad con las prescripción médica expedida por la médica Paola J.
Soler del 19 de octubre de 2011, hasta tanto el médico especialista
adscrito a la Nueva EPS realice las valoraciones médicas necesarias encaminadas
a determinar los medicamentos que requiere el accionante para el tratamiento de
la enfermedad de VIH/SIDA.
Tercero.- LIBRAR, por Secretaría General, la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLÉN ARANGO     GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO
Magistrada                                                 Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Demanda presentada el 18 de enero de 2012.  Folios
6 y 7 del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente otra cosa.
[2]  En adelante el actor, el accionante, el peticionario
o el tutelante.
[3] Formulario
de afiliación a la Nueva EPS- régimen contributivo del 22 de septiembre de
2011.Folio 4.
[4] Prueba
confirmatoria de VIH elaborado el 21 de julio de 2004. Folio 5.
[5] Prescripción médica.
Folio 7.
[6] En el Formulario
de afiliación a la Nueva EPS- régimen contributivo, se observa que por concepto
de pensión recibe mensualmente el accionante la suma de $614.720.
Folio 4.
[7] Ver folio
20 del cuaderno número 1.
[8] Afirmaciones del
accionante.
[9]  Constancia de
notificación. Folio 10.
[10]  Decisión del 6 de febrero de 2012. Juez María del
Pilar Arango Hernández.
[11] En Auto del veintinueve (29) de marzo de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 3 de la Corte   Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[12]  Constitución Política, artículo 86.
[13]  Folio 1.
[14]  Folio 8.
[15] Ver Sentencias
T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[16] Ver Sentencias
C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000 y T-698 de
2004.
[17] Ley
100 de 1993, artículo 2°.
[18] Corte Constitucional Sentencia T-469 de 2004
[19] Corte Constitucional
Sentencia T-948 de 2008
[20] Al respecto consultar
las sentencias T-304 de 2005, T-544 de 2002, T-016 de 2007 y T-946 de 2007.
[21] Corte Constitucional.
Sentencia T-597/93 reiterada en la T-137 de 2003 y T-454 de 2008.
[22] Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (22º período de sesiones, 2000),
U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). Artículo 12, Párrafo 1º: “1. Los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”; este Pacto hace parte del bloque
de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 superior.
[23] Corte
Constitucional Sentencia SU-819 de 1999.
[24] Constitución Política.
Artículo 48, inciso 3º: “El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.
[25] Corte Constitucional
Sentencia T-109 de 2003.
[26] Posición reiterada en
las Sentencias T-379 de 2006 y T-270 de 2005.
[27] Corte
Constitucional Sentencia T-760 de 2008
[28] Ver
sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004.
[29] Corte Constitucional
Sentencia T-760 de 2008.
[30] Corte
Constitucional Sentencia T-320 de 2009.
[31] Prueba
confirmatoria de VIH. Folio 5.
[32] Folio 10.
[33] Corte Constitucional
Sentencia T-170 de 2002.
[34] La jurisprudencia
constitucional ha señalado que “cuando por razones de carácter
administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción diligente,
una E.P.S. demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, para
atender una enfermedad catastrófica, viola los derechos a la vida y a la salud
de ésta.” Sentencia T- 635 de 2001. Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-614 de 2003, T-617 de 2003 y T-849 de 2003.
[35] La jurisprudencia sobre
el acceso a los servicios de salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras sentencias, pueden consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 y la SU-819 de 1999.
[36] Ver Sentencia T- 1061 de
2007.
[37] Corte Constitucional
Sentencia T-760 de 2008.
[38] Estos
medicamentos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – Acuerdo
029 de 2011.
[39] Folio 7.
[40] Con el mismo enfoque, la Corte en sentencia T-270 de 2005, manifestó con relación al principio de continuidad de los
servicios públicos que “sin importar la razón por la que se extingue la
vinculación con una EPS., ésta se encuentra obligada a continuar con los
tratamientos y procedimientos médicos que ha iniciado hasta su culminación
cuando esto sea posible, o hasta cuando la persona adquiera cierta estabilidad
en su salud que permita descartar la existencia de algún peligro de muerte. En
ese entendido, no se puede presentar una suspensión abrupta de los servicios
frente a un tratamiento iniciado, siempre que con ello se amenacen o vulneren
derechos de rango constitucional, o incluso alguno que no goce de tal carácter,
pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a otro que sí lo tenga. (...)
En ese entendido, corresponde a la EPS a la que está afiliada la persona que
requiere el servicio, proporcionarle la atención médica hasta el mismo momento
en que empiece a operar la nueva relación contractual (...)”.
[41] Posición reiterada en
sentencia T-270 de 2005.
[42] El numeral 9, artículo 153 de la ley 100 de 1993,  que
consagra los fundamentos del Servicio Público, establece: Calidad. El sistema
establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los
usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada,
integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en
procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que
expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas
ante las entidades de vigilancia. (negrilla fuera de texto).