T-271-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-271/05
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de
tutela para el pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando se está
ante el mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para solicitar pago dentro del año
siguiente al nacimiento del niño
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
Referencia: expediente
T-1007865
Acción de
tutela instaurada por María Clara Castillo Peña contra COMPENSAR EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., diecisiete (17)
de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis en ejercicio de su competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Noveno Civil Municipal y el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por María Clara Castillo Peña contra COMPENSAR EPS.
I.  ANTECEDENTES
La Sala Número Once
de la Corte Constitucional, mediante auto del diecinueve (19) de noviembre de
2004, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su
revisión.
La señora María Clara Castillo Peña
instauró acción de tutela contra COMPENSAR EPS, para que se amparen sus
derechos fundamentales a la vida, la salud, “la maternidad” y la
seguridad social, previstos en los artículos 11, 43, 48 y 49 de la Constitución
Política, toda vez que dicha entidad se niega a pagarle la licencia de
maternidad a la que tiene derecho.
1.   La demanda de tutela
La accionante sustenta su demanda en los siguientes
hechos:
1.1. El 16 de diciembre de 2003,
entró a disfrutar la licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo Juan
Felipe Rueda Castillo, y su empleadora Escuela Normal Superior Nuestra Señora
de la Paz, tramitó ante COMPENSAR EPS una solicitud para obtener su
reconocimiento y pago.
1.2. COMPENSAR EPS devolvió la
solicitud aduciendo que la entidad empleadora canceló los aportes
extemporáneamente, dado que el pago del mes de julio de 2003 debía hacerse el 9
y se hizo el 11 del mismo mes, y los pagos de los meses de septiembre y octubre
de 2003 debían hacerse el día 9 y se hicieron el 10 siguiente.
1.3. La Rectora de la Escuela
Normal Superior Nuestra Señora de la Paz, se dirigió en diversas ocasiones a
COMPENSAR EPS, con el fin de explicar que un simple atraso de 1 ó 2 días a lo
sumo, en los pagos que efectuó la entidad empleadora, no tenía porque afectar
el reconocimiento y pago de la prestación económica a la que tiene derecho por
ley la tutelante.
1.4. Con la negativa de la entidad
accionada a reconocer y pagar la licencia de maternidad, se le está afectando
su derecho al mínimo vital, toda vez que no cuenta con ningún ingreso económico
para satisfacer las necesidades básicas de su núcleo familiar.
2.   Argumentos de la Defensa
2.1.  COMPENSAR EPS
El Asesor Jurídico de COMPENSAR
EPS, contestó a la demanda, exponiendo las consideraciones que a continuación
se resumen.
Afirma que la tutelante está
afiliada a COMPENSAR EPS desde el 17 de febrero de 2000, y que a la fecha
cotiza como trabajadora independiente.  No obstante, al momento del nacimiento
de su menor hijo se encontraba afiliada por la Empresa Normal Superior de
Nuestra Señora de la Paz.
Señala que: “…COMPENSAR no
niega los derechos que tenga la señora Clara Castillo Peña frente al
reconocimiento del valor de la licencia de maternidad, lo que en este caso
niega es el reconocimiento a favor del empleador.   (…) el reconocimiento económico
de nuestra parte por concepto de la licencia de maternidad es a favor del
empleador no a favor de la empleada.  Nuestra EPS nunca le ha manifestado a la
usuaria que no tenga derecho a su licencia de maternidad, sino que esta
prestación no está a cargo de la EPS sino de su empleador…”.
Aduce que de acuerdo con el
registro del sistema de información de la entidad accionada, para la época del
parto de la tutelante el pago de sus aportes a la Seguridad Social en Salud se
venía haciendo por fuera de los plazos límite establecidos por la ley.
Situación que a su juicio incide en el derecho al reconocimiento de la licencia
de maternidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1804 de 1999.
Manifiesta que revisado el
reporte de incapacidades y reembolsos de COMPENSAR EPS, se pudo comprobar que
la licencia de maternidad de la accionante se inició el 16 de diciembre de 2003
y la solicitud de reembolso fue realizada por la entidad empleadora en carta
radicada el 18 de febrero de 2004, solicitud a la que se dio respuesta mediante
oficio REI 550 del 23 de febrero de 2004.
Indica que al verificar la
oportunidad en el pago de los aportes, se encontró que la entidad empleadora
los realizó por fuera de tiempo, toda vez que en julio de 2003 debía cancelar
el día 9 y canceló el 11 siguiente, y en los meses de septiembre y octubre de
2003 debía cancelar el día 9 y canceló el 10 siguiente.
Advierte que: “…las acciones
de tutela no fueron creadas para dirimir controversias de carácter económico
entre trabajadores y empleadores y por tal razón el reconocimiento pretendido
por la accionante a través de este medio es improcedente, además porque desde
el momento de la licencia ya han pasado más de tres meses y por tanto no puede
decirse que en este momento eventualmente se estén vulnerando o amenazando sus
derechos fundamentales ni su mínimo vital…”.
Así mismo, señala que COMPENSAR
EPS ha expuesto en diversas oportunidades a la entidad empleadora los
argumentos jurídicos con fundamento en los que no es posible efectuar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a favor de la tutelante,
situación que hace evidente que quien se niega a asumir la obligación por el
pago de la prestación económica a que tiene derecho la trabajadora es el
empleador, pues fue éste quien incumplió sus deberes al efectuar los aportes.
Aduce que no existe
allanamiento en la mora por parte de la EPS COMPENSAR, toda vez que: “…para
que el allanamiento del acreedor se dé, se requiere en rigor jurídico que éste,
es decir la EPS, haya hecho manifestación expresa o tácita de su voluntad de
querer allanarse y la manifestación tácita debe inferirse de un hecho del
acreedor, el cual en el presente caso no ha existido, porque jamás la EPS ha
exteriorizado o manifestado su voluntad de querer allanarse a la mora del
empleador…”, especialmente si se tiene en cuenta que el hecho de que el
empleador a motu propio y en cumplimiento del deber legal que tiene frente al
sistema de seguridad social de pagar las cotizaciones que le corresponde,
consigne los valores respectivos en las Corporaciones autorizadas para recibir
pagos a salud, no se puede alegar como manifestación de allanamiento de la EPS.
Finalmente reitera que en el
caso de la tutelante los periodos anteriores a la incapacidad y licencia de
maternidad fueron cancelados de manera inoportuna, razón por la que no se puede
reconocer el derecho a favor del empleador, quien deberá asumir por su cuenta
los costos por ese concepto, especialmente si se considera que la Superintendencia
Nacional de Salud en reiterados conceptos ha establecido su posición sobre la
materia en el sentido de que la mora en el pago se causa al día siguiente del
plazo máximo fijado para cancelar el aporte.
3.   Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Noveno Civil
Municipal de Bogotá, mediante fallo del tres (3) de agosto del año dos mil
cuatro (2004), decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Considera el a-quo que no existe violación a los derechos fundamentales de la actora,
toda vez que no obra dentro del expediente prueba alguna que permita determinar
la posible afectación del mínimo vital de la tutelante ni de su hijo,
presupuesto constitucional fundamental para que proceda el amparo por vía de
tutela, para el cobro de la licencia de maternidad.
En esos términos, señala que: “…la peticionaria no probó en ningún momento
violación al derecho a la vida, por cuanto a la fecha en que se admitió la
tutela, es decir el 21 de julio de 2004, ya se había cumplido el término de la
licencia de maternidad, pues según lo afirmado por la accionante dio a luz el
día 16 de diciembre de 2003, es decir, el tiempo concedido a la tutelante por
licencia de maternidad ya terminó y esta se encuentra laborando actualmente
para la Escuela Normal Superior de Nuestra Señora de la Paz…”.
Concluye entonces que, el daño que
hubiera podido sufrir la accionante ante la negativa de la EPS COMPENSAR de
reconocerle y pagarle la prestación económica de licencia de maternidad, ya se
consumó y en consecuencia no es procedente la protección inmediata mediante la
concesión de la acción de tutela, de suerte que la tutelante deberá acudir a la
jurisdicción ordinaria con el fin de que sea en esa instancia en donde se
decidan sus pretensiones económicas.
3.2.  Impugnación
La accionante, impugnó el fallo
de primera instancia con base en las consideraciones que a continuación se
resumen.
Para la tutelante, el Juez de Primera
Instancia concluye equivocadamente que por el hecho de que entre la fecha de
nacimiento de su menor hijo y la fecha en que fue interpuesta la tutela
hubieran transcurrido más de tres meses, ya se consumó el daño que se hubiese
podido causar y en consecuencia la tutela se torna improcedente.
Así mismo, considera que sin sustento
probatorio alguno el juez de instancia equivocadamente señala que se encuentra
laborando para la Escuela Normal Superior de Nuestra Señora de la Paz, cuando
ello no es así, pues actualmente se encuentra en un licencia no remunerada,
como lo certificó la entidad empleadora, debido precisamente a que tiene que
cuidar de su menor hijo y en consecuencia no recibe actualmente ningun tipo de
ingreso.
Señala que si bien consignó en el escrito
de tutela la dirección y teléfono del ente empleador con el fin de que allí
fuera notificada de cualquier actuación del juzgado, ello obedeció a que su
lugar de habitación se encuentra ubicado en Soacha y en consecuencia la
dirección es mucho más difícil de ubicar pues no pertenece a la nomenclatura de
Bogotá.
Finalmente, manifiesta que el juez no
efectuó un análisis adecuado de los hechos de la demanda, ni de los elementos
probatorios que se allegaron al expediente, situación que conllevó a que
fallara en su contra, sin considerar si quiera que los derechos de su menor
hijo priman sobre los derechos de los demás por mandato constitucional.
3.3.  Decisión de Segunda
Instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Bogotá, mediante fallo del dos (2) de septiembre del año dos mil cuatro (2004),
decidió confirmar la decisión de primera instancia exponiendo las
consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
la tutelante lo que pretende es la satisfacción de una pretensión de rango
legal, esto es el pago de la licencia de maternidad, para lo cual cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial, ante la jurisdicción ordinaria laboral,
especialmente si se tiene en cuenta que con el no pago de la prestación
económica que solicita no se le está causando ningún perjuicio irremediable.
Aduce que la accionante en su
escrito de tutela manifestó que su hijo nació el 16 de diciembre de 2003, y la
fecha en que interpuso la acción de tutela fue hasta el 21 de julio de 2004,
situación de la que se desprende que no existe inminencia del daño, pues contó
con tiempo suficiente para instaurar la acción laboral.
Así mismo, señala que de
acuerdo con la información consignada en el escrito de contestación de la
demanda de tutela, COMPENSAR EPS afirmó que la actora se encuentra cotizando actualmente
a dicha entidad como trabajadora independiente, circunstancia que permite
concluir que esta cuenta con ingresos económicos suficientes para atender las
necesidades básicas propias y de su menor hijo y en consecuencia no se está
afectando su derecho al mínimo vital.
4.   Actividad Probatoria
4.1.  Documentos aportados por
la parte accionante:
a. Copia de la carta de fecha 18 de febrero
de 2004 dirigida a COMPENSAR EPS, por la Rectora de la Escuela Normal Superior
de Nuestra Señora de la Paz.  (Folio 1 del Expediente).
b. Copia de la respuesta dada por COMPENSAR
EPS a la carta enviada por la Rectora con fecha 23 de febrero de 2004, en la
que se niega a pagar la licencia de maternidad a la tutelante.  (Folios 2 y 3
del Expediente).
c. Copia de una nueva carta de insistencia de
fecha 18 de marzo de 2004 dirigida a COMPENSAR EPS, por la Rectora de la
Escuela Normal Superior de Nuestra Señora de la Paz, solicitando el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a favor de la tutelante.
(Folios 4 y 5 del Expediente).
d. Copia de la respuesta dada por COMPENSAR
EPS a la carta de insistencia enviada por la Rectora con fecha 14 de abril de
2004.  (Folios 6 a 9 del Expediente).
e. Copia de una certificación laboral
expedida por la Escuela Normal Superior de Nuestra Señora de la Paz a solicitud
de la tutelante.   (Folio 24 del Expediente).
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.   Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la
providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política
(arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al
36), así como en el auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2004
proferido por la Sala de Selección Número Once de esta Corporación.
2.   Materia sometida a
revisión
La actora, instauró demanda de
tutela, para que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la
igualdad, el debido proceso, “la maternidad” y la seguridad social,
(artículos 11, 13, 29, 43, 48 y 49), que considera vulnerados por COMPENSAR
EPS, al haberse negado a reconocer y pagar la licencia de maternidad a que
tiene derecho, con el argumento que el empleador canceló algunos aportes
extemporáneamente.
El juez de primera instancia
denegó el amparo impetrado, al considerar que la tutelante no probó la
vulneración de sus derechos fundamentales, pues a la fecha en que se admitió la
tutela, ya se había cumplido el término para reclamar el pago de la licencia de
maternidad, y por tanto el daño que hubiera podido sufrir ante la negativa de
la EPS COMPENSAR de reconocer y pagar dicha prestación, ya se consumó y en
consecuencia deberá acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de que sea en
esa instancia en donde se decidan sus pretensiones económicas.
Por su parte, el juez de
segunda instancia confirmó el fallo emitido por el a-quo, pues a su
juicio lo que pretende la actora es la satisfacción de una pretensión de rango
legal, esto es el pago de la licencia de maternidad, para lo cual cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial, ante la jurisdicción ordinaria laboral.
En esta ocasión, corresponde a
la Sala analizar, si los derechos fundamentales invocados resultan o no
vulnerados por parte de COMPENSAR EPS, dado que dicha entidad se negó a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a que tiene derecho la tutelante, con el
argumento que su empleador se retrasó en el pago de algunos aportes, y en
consecuencia al haberse cancelado extemporáneamente se incurrió en mora.
3. Protección constitucional
especial a la mujer gestante y al niño recién nacido.  Fuero de maternidad y
finalidad del pago de la prestación económica por gravidez
Los derechos de la mujer están
expresamente protegidos en la Constitución Nacional, en los artículos 5º, 13, 42, 43 y 44, de acuerdo con esos
mandatos constitucionales no puede ser sometida a ningún tipo de discriminación
y existe para el Estado la obligación de prestarle especial asistencia y
protección durante el embarazo y después del parto, e incluso tiene derecho a
recibir un subsidio alimentario si para ese entonces estuviere desempleada o
desamparada por alguna razón particular.
El artículo 43 de la Carta
fundamental, establece que durante la gestación y después del parto la mujer
gozará de una especial asistencia y protección del Estado, de forma tal que es
en virtud del cumplimiento de dicho mandato constitucional que mediante la
acción de tutela se ha ordenado el reconocimiento y pago de la prestación
económica a la que tiene derecho la madre durante el periodo de lactancia, esto
es la licencia de maternidad, con el fin de que no se vea afectado su mínimo
vital ni el de su bebé, y por tanto pueda contar con los recursos suficientes
para suplir las necesidades básicas y llevar una vida en condiciones dignas y justas.[1]
Ahora bien, considerando que
uno de los objetivos de la licencia remunerada de maternidad es la de proveer
el sustento y posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la
madre y el menor en el periodo posterior al parto, dicha característica permite
ubicar a esa prestación en el rango de las que conforman el mínimo vital y que
se vincula por conexidad con otros derechos tales como la dignidad humana, la seguridad social y la salud tanto de la madre
como del recién nacido, de allí se deriva precisamente la especial asistencia y
protección durante y después del embarazo.
Aunado a lo anterior, la licencia de maternidad tiene como
principal finalidad permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus
primeros meses, para así brindarle los cuidados necesarios, y para que ésta
pueda recuperarse de la etapa de gestación,[2] ello en razón de que en un Estado
Social de Derecho que debe cumplir con unos fines esenciales fijados en la
Constitución, es fundamental crear las condiciones de bienestar necesarias para
que los miembros de la sociedad civil puedan vivir dignamente, aún más si están
de por medio la vida y salud de los niños cuyos derechos priman sobre los
derechos de los demás.
Sobre el particular la Corte en sentencia T-322 de 2000,
precisó lo siguiente:[3]
“ (…) La Corte Constitucional
estima necesario resaltar la protección especial a la que está obligado el
Estado -y, dentro de él, todos sus organismos e instituciones, centralizadas o
descentralizadas, y los servidores públicos que para él laboran- respecto de la
mujer en estado de embarazo. Debe ser protegida de manera eficiente, completa y
oportuna, para que el especialísimo acto de la maternidad tenga lugar en
condiciones acordes con su dignidad y con la del que está por nacer, y se
extienda, en los mismos términos, a los días siguientes al parto. (…)”.
Posteriormente, en sentencia T-1013 de 2002,[4] hizo
énfasis en la protección especial a la mujer embarazada en los siguientes
términos:
“ (…) A su vez, la protección a
la maternidad también se desarrolla dentro de la legislación laboral interna a
través de la instauración de la licencia de maternidad remunerada, prestación
que tiene como objetivo que la madre esté en capacidad de asistir al recién
nacido en sus primeros meses de vida, a la vez que obtiene para sí misma la
recuperación física necesaria. Desde esta perspectiva, entonces, la licencia de
maternidad es una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce
efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud
en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños. (…)”.
Así las cosas, es claro
entonces que la protección a la mujer trabajadora embarazada y al recién
nacido, hace procedente la acción de tutela, para el pago de los dineros
adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, ya que éstos se
constituyen en un ingreso vital para el cubrimiento de sus necesidades y las de
su menor hijo, durante el tiempo en que deba permanecer retirada de sus
labores.
4. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el cobro de la licencia de maternidad cuando se ha
probado la afectación del derecho al mínimo vital de la madre y el recién
nacido
De
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,[5]
el derecho al pago de la licencia de maternidad es procedente por vía de
tutela, en razón de la especial asistencia y protección de que goza la mujer en estado de
gestación y después del parto.  No obstante, la Corte ha precisado también que en aquellos eventos en que se vea afectado el
derecho al mínimo vital de la madre y el recién nacido, esa circunstancia hace
procedente el amparo constitucional, pues es claro que el auxilio por
maternidad constituye el único salario de la mujer durante el periodo de lactancia.
Es así, como la Corte
Constitucional, ha protegido los derechos tanto de la madre como del niño,
ordenando el pago de tal prestación, en razón de que dicho auxilio corresponde
a los salarios que devengaría la madre si hubiese continuado laborando, y se ha
concedido el amparo precisamente porque se encuentra que los dineros por ese
concepto van a permitir a madre e hijo una subsistencia en condiciones dignas
durante el período de lactancia.[6]
Ahora bien, considerando que la
protección constitucional otorgada por el juez de tutela para el pago de la
licencia de maternidad, está supeditada igualmente al cumplimiento de los
requisitos que el legislador ha establecido para su viabilidad, toda vez que
dicho auxilio es un derecho de carácter legal[7] y, por ende, el mecanismo judicial
idóneo para exigir su cancelación es el proceso ejecutivo laboral, es que la
tutela se constituye en un mecanismo excepcional que sólo procederá en la
medida en que sea manifiesta la arbitrariedad de la administración y sean
claros los efectos gravosos que el no pago del auxilio de maternidad, produce
sobre los derechos fundamentales de madre e hijo.[8]
Al respecto, esta Corporación
en sentencia T-664 de 2002, sostuvo lo siguiente:
“ (…) La
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la
mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral,  y corresponde
a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación
económica (…)”.
En resumidas cuentas, el
reconocimiento y pago de la prestación económica derivada del especial estado
de maternidad, no necesariamente procede por vía de tutela, pues en aquellos
casos en que no exista o desaparezca la conexidad entre el derecho a la
remuneración y el descanso conferido en virtud de la licencia, la afectada
deberá acudir a la justicia laboral por la vía ejecutiva, para efectos de
lograr su reconocimiento y pago.
5.
Ampliación del término para reclamar por vía de tutela el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad dentro del año siguiente al nacimiento del bebé
De conformidad con los mandatos
constitucionales relativos a la protección especial de la mujer gestante, el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que debe ser concedida a la
madre al dar a luz, constituye la manifestación más importante de amparo a la
maternidad, y por tanto para que ese derecho pueda hacerse efectivo debe ser
reclamado antes del vencimiento del término de la licencia, pues en el evento
en que el amparo se solicite una vez vencido éste, se presume que la madre no
requirió el pago de tal prestación para atender sus necesidades básicas y las
del menor; y en consecuencia no se causó afectación alguna al mínimo vital.
Ahora bien, es importante
destacar que de acuerdo con la línea jurisprudencial[9] que había
sostenido esta Corporación, el plazo inicial que se fijó para conceder por vía
de tutela el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, era de 84 días
contados a partir del momento del parto, con el fin de disfrutar de las doce
semanas de licencia, en los términos del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo.
No obstante, las
consideraciones anteriores, la Corte dando aplicación al mandato constitucional
previsto en los artículos 44 y 50 superiores, y con el propósito de ampliar el
margen de protección a la mujer embarazada y al menor recién nacido, cambió la
jurisprudencia vigente sobre la materia,[10] en el sentido de permitir a la madre
solicitar el reconocimiento y pago del auxilio de maternidad por vía de tutela,
dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, esto es dentro de los 364
días siguientes al parto.
En efecto, esta Corporación en sentencia
T-999 de 2003, señaló lo siguiente:
“ (…) Sin negar en ningún momento
la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior
jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los cuales se
obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término legal de su
licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue
convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de
esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la
protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido. No se trata entonces de desconocer el derecho a la
licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación. Lo primero que debemos
advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o
nugatorio el derecho que ya se tiene.
Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.
(…)
Por tal razón, a partir de la precitada sentencia la Corte
ha prestado especial atención al hecho de que con frecuencia la tutela es
presentada luego de fenecido el término legal de la licencia porque las
empresas promotoras de salud responden tardíamente las peticiones relativas al
pago de la licencia por maternidad. Es por ello que la Corte consideró que no
puede insistirse en la improcedencia de la tutela cuando la EPS ha demorado en
resolver la respectiva petición, ya que por tal vía termina desprotegiéndose al
recién nacido. Así, la Corporación señaló que la tutela es procedente dentro
del año siguiente al nacimiento del niño, por cuanto la Carta Política les
brinda protección especial a los menores durante el primer año de vida (C. P.
art. 50).
(…)
La Corte precisó que en tratándose de la lesión del mínimo
vital de la madre y el recién nacido por la falta de reconocimiento y pago de
la licencia por maternidad, el plazo para instaurar la acción de tutela es de
un año contado desde el inicio de la licencia por maternidad, pues se trata de
un caso de protección “doblemente reforzada”, ya que “concurren los derechos
constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad,
que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que
por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad (…)”.
Así las cosas, el amparo
constitucional para la mujer que ha dado a luz, se extendió al año siguiente
contado a partir de la fecha del parto, pues el propósito del juez
constitucional fue garantizar los derechos de los niños que prevalecen sobre
los derechos de los demás, mediante la extensión del fuero de maternidad.
6. Mora patronal en el pago de
las cotizaciones y allanamiento a la mora por parte de la EPS que recibe los
aportes extemporáneos por auxilio de maternidad
Con fundamento en el principio
de continuidad en la prestación del servicio público de salud, es claro que
para que proceda el reconocimiento y pago del auxilio por maternidad el
empleador debe haber cumplido con su obligación de pagar oportunamente los
aportes, de forma tal que en aquellos eventos en que no lo ha hecho deberá
asumir el pago de la licencia, quedando la EPS exenta del cumplimiento de tal
obligación.
Ahora bien, no obstante los
argumentos antes expuestos, esta Sala debe precisar que si los pagos realizados
por el patrono fueron hechos extemporáneamente y la EPS que administra dichos
dineros acepta la mora, al hacer caso omiso de tal circunstancia, no podrá a
posteriori argumentar tal incumplimiento frente a su obligación, pues en ese
caso se aplica el principio de allanamiento a la mora.
Sobre el particular la Corte en
reciente jurisprudencia T-878 de 2004, sostuvo lo siguiente:
“ (…) Esta Corporación ha
venido aplicando en varias oportunidades la tesis del allanamiento a la mora
patronal por parte de la EPS,  en los casos en los que se niega la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad, y ha precisado que si una
empresa promotora de salud no alega a tiempo la mora en que ha incurrido el
empleador en el pago de los aportes, posteriormente no puede negar a la madre
la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, pues aceptar lo
contrario implicaría favorecer su propia negligencia, toda vez que tales
entidades disponen de medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador
el cumplimiento de su obligación (…)”.
Así mismo, debe señalarse, que
la no cancelación de los aportes por concepto de seguridad social, en este caso
derivados de la licencia de maternidad, en ningún momento exonera al empleador
de su responsabilidad en el cubrimiento de la salud de la madre y mucho menos
del recién nacido, pues cuando las cotizaciones patronales no se efectúan, o cuando
lo descontado a la trabajadora no se traslada de inmediato al sistema de
seguridad social, el patrono debe asumir de manera directa e íntegra los costos
de atención en salud de sus empleados.[11]
Por otra parte, así los aportes
se hayan realizado por fuera de la fecha límite de pago establecida por las
normas reglamentarias, no es ajustado a los parámetros constitucionales que la
madre y el recién nacido deban soportar las controversias suscitadas en torno a
la relación contractual del empleador y la EPS, en perjuicio de su derecho al
mínimo vital.[12]
En relación con el no pago de
la licencia de maternidad por parte de la EPS que tiene a su cargo dicha
obligación, como consecuencia de la mora patronal en el pago de las
cotizaciones, esta Corporación en sentencia T-389 de 2004, manifestó lo
siguiente:
“ (…) Teniendo en cuenta el
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, es claro que
para que proceda el reconocimiento del auxilio por maternidad resulta necesario
que el empleador haya cumplido con su obligación de pagar oportunamente los
aportes respectivos al sistema para que pueda la E.P.S. reconocer la licencia
respectiva. Pero, si el patrono no ha cancelado los mismos debe asumir el pago
de la licencia y queda exenta la E.P.S. de tal obligación.
No obstante lo anterior, hay
que precisar que si los pagos realizados por el patrono fueron extemporáneos y
la E.P.S. aceptó la mora, ésta no puede argumentar tal razón para no dar
cumplimiento al contrato, pues en este caso se aplica el principio de
allanamiento a la mora.
(…)
La Corte ha aplicado en varias
oportunidades la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte de la
E.P.S. en casos en los que se niega la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad, y ha sostenido que si una empresa promotora de salud no
alega a tiempo la mora en que ha incurrido el empleador en el pago de los
aportes, posteriormente no puede negar a la empleada la prestación económica
derivada de la licencia de maternidad, pues aceptar lo contrario implicaría
favorecer su propia negligencia, toda vez que tales entidades disponen de
medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador el cumplimiento de su
obligación (…)”.
En esos términos, es claro
entonces que la EPS no podrá excusarse en la extemporaneidad (tardía o
interrumpida cotización durante el término de la gestación) en el pago de las
cotizaciones por concepto de licencia de maternidad en los casos en que el empleador
no haya cancelado en la oportunidad debida, toda vez que esa omisión no se la
puede trasladar a la trabajadora, en detrimento de sus derechos a la maternidad
y al mínimo vital.
7.  Caso
Concreto
En el caso objeto de revisión, la accionante reclama el amparo de sus
derechos fundamentales a la vida, la salud, a la protección a la maternidad y
la seguridad social, que han sido presuntamente vulnerados por parte de
COMPENSAR EPS, toda vez que dicha entidad se negó a cancelarle la licencia de
maternidad a que tiene derecho con el argumento que el patrono cotizó de manera
extemporánea algunos aportes.
En efecto, en el caso sub
examine encuentra la Sala que la negativa de la entidad accionada para no
cancelar la licencia de maternidad a la señora María Clara Castillo Peña,
obedece a que su empleador realizó los pagos correspondientes a los meses de
julio, septiembre y octubre de 2003, dos días después de la fecha límite
establecida para tal fin, que para el caso concreto correspondía al noveno día
hábil de cada mes.
Es pertinente puntualizar, que
de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Escuela Normal
Superior de Nuestra Señora de la Paz empleador de la tutelante, siempre canceló
dentro de la fecha establecida los aportes correspondientes al auxilio de
maternidad, excepto en los meses de julio, septiembre y octubre de 2003.[13]
Ahora bien, observa la Sala que
el hijo de la accionante nació el día 16 de diciembre de 2003 y que ésta
instauró la acción de tutela el día 21 de julio de 2004, es decir, que para esa
fecha gozaba de la protección constitucional especial prevista en los artículos
43 y 50 superiores, pues como quedó establecido en los apartes precedentes de
esta providencia, y de conformidad con lo precisado en reciente jurisprudencia
constitucional, el fuero de maternidad se hizo extensivo por un año[14] contado a
partir del nacimiento del bebé, razón por la que le asistía derecho a reclamar
el reconocimiento y pago de su licencia por vía de tutela.
En ese entendido, encuentra la Sala que
el argumento expuesto por los jueces de instancia para negar la tutela, en el
sentido de que para la fecha en que se admitió la tutela, es decir el 21 de
julio de 2004, ya se había cumplido el término para solicitar el cobro de la
licencia de maternidad, y en consecuencia el daño que hubiera podido sufrir la
accionante ya se consumó, no encuentra justificación a la luz de los mandatos
constitucionales, pues al no permitirles a la madre y al recién nacido gozar de
los dineros provenientes de dicha prestación económica, se atenta en forma
directa contra su digna subsistencia.
Así mismo, debe esta Sala aclarar que si bien la accionante
no aportó pruebas sobre una circunstancia de necesidad extrema, la prestación
económica a que tiene derecho la señora Castillo Peña, fue en efecto reclamada
durante el periodo inmediatamente posterior al parto, circunstancia que demuestra
que para ésta y su menor hijo es indispensable contar con los recursos
provenientes de dicho auxilio, de forma tal que al existir una clara conexidad
entre el periodo de lactancia y la necesidad de atender la subsistencia de la
madre y el niño durante el mismo, se configuran los elementos establecidos por
la Corte para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho
fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela.
Con fundamento, en los
argumentos antes esgrimidos, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a
la que se hizo alusión en los apartes precedentes de esta sentencia, en el caso
sub-exámine la negativa de la entidad promotora de salud –COMPENSAR
EPS-, vulneró el derecho a la protección especial a la maternidad prevista en
los artículos 43 y 50 constitucionales.
En ese sentido, cabe aclarar y
reiterar, que la protección a la maternidad prevista en el artículo 43
constitucional, en relación con la madre gestante, y el correspondiente derecho
al reconocimiento y pago del auxilio por maternidad obedece al hecho mismo de
la concepción, de forma tal que los criterios o consideraciones de índole
económico no se pueden sobreponer ante la afectación de los derechos
fundamentales de madre e hijo.
Prueba de lo anterior, es que
esta Corporación en sentencia T-466 de 2000, tuteló el derecho a la maternidad
en un caso en el que estaba probado que la tutelante tenía cónyuge y que éste
contaba con recursos económicos suficientes para sostener a madre e hijo, sin
embargo las consideraciones constitucionales que primaron se dirigieron a
proteger a la mujer y al recién nacido.
En efecto, la Corte en dicha oportunidad,
señaló lo siguiente:
“ (…) Respecto a la
improcedencia de la acción de tutela se deberá precisar que el estado
matrimonial de la gestante, parturienta o puérpera no puede considerarse para
negar o conceder el amparo constitucional por maternidad puesto que la
presencia o ausencia del cónyuge o compañero son indiferentes en la adquisición
del derecho de la mujer trabajadora a obtener remuneración durante la etapa
subsiguiente al parto y por lo tanto resultan ajenos para invocar la protección
constitucional que garantiza su cumplimiento.
De otra parte, tampoco resulta
pertinente analizar la condición económica del grupo familiar con miras a
establecer la procedencia de la acción porque, no debe confundirse la
protección constitucional al descanso remunerado con la subvención alimenticia
a que accede la madre desamparada o desempleada porque, si bien es cierto en
uno y otro caso se propende por garantizar el clima de paz y tranquilidad que
requieren la madre y el recién nacido durante esta transcendental e
irrecuperable etapa en la vida de ambos, la Carta Política (art 43) los
distingue por su origen: la mujer trabajadora adquiere el derecho con su propio
concurso, mientras que la madre desempleada o desamparada puede exigir la
subvención por la precaria situación económica que padece. En el primer caso
deberá analizarse si la trabajadora cumplió los requisitos exigidos para tener
derecho a la prestación y si tiene recursos propios que le permitan subsistir
en el período subsiguiente al parto; mientras que en el segundo caso habrá de
la valorarse su situación económica y la de su grupo familiar para determinar
si la invocante tiene derecho a la asistencia económica.  (…)”.
De otra parte, es claro para
esta Sala que la entidad accionada, se allanó a la mora del empleador, al no
haber alegado en tiempo y a través de los mecanismos previstos en la ley, el
pago cumplido, de los aportes por concepto de auxilio de maternidad, toda vez
que al recibirlos extemporáneamente se obligó a cumplir con el pago de dicha
prestación económica.   En ese orden de ideas, no le asiste razón a COMPENSAR
EPS cuando niega el pago de la prestación derivada de la maternidad, como
quiera que la tutelante cumple con los requisitos establecidos en la Ley[15] para la
adquisición de tal derecho, y en consecuencia no puede ahora hacerlo nugatorio
alegando su propia negligencia.
En resumidas cuentas, es claro que i) el empleador de la tutelante incumplió la obligación legal
que le asiste de pagar oportunamente los aportes al sistema de seguridad social
en salud, pues dichos aportes los debía realizar el noveno día hábil de cada
mes, sin embargo, en algunos meses, lo hizo dos días más tarde, ii) COMPENSAR EPS recibió los aportes, a pesar de haber sido
pagados de manera extemporánea, de suerte que si bien le asiste razón al
manifestar que no se realizó el pago de algunos de los aportes en las fechas establecidas,
no puede, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago
extemporáneo de las cotizaciones, cuando se allanó a la mora del empleador al
recibir los citados pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer
exigible la obligación en tiempo.
En ese sentido, para la Sala es
indudable, que una vez cumplidos los requisitos de afiliación y pago de los
aportes durante todo el tiempo de la gestación, la entidad accionada ha debido
reconocer y pagar oportunamente la prestación económica que se hizo exigible en
virtud de la maternidad, y por tanto no resulta coherente desconocer un derecho
adquirido, con el argumento de que el patrono demoró el pago de las
cotizaciones, pues se reitera COMPENSAR EPS contaba con los instrumentos jurídicos
para hacer efectivo su pago dentro del término pactado.
Se concluye entonces, que COMPENSAR EPS vulnera los
derechos fundamentales de la señora María Clara Castillo Peña, al negarse a
pagar el auxilio por maternidad que por ley le corresponde, pues como quedó
establecido se allanó a la mora y en tal sentido se hizo cargo del cubrimiento
de la obligación, sin que pueda imputar la misma al patrono.
Así las cosas, el juez de
tutela debe ordenar a la entidad accionada que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene
derecho la señora María Clara Castillo Peña, con el fin de cesar la vulneración
a sus derechos fundamentales y a los de su menor hijo.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por
los Juzgados Noveno (9) Civil Municipal y Juzgado Segundo (2º) Civil del
Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por María Clara
Castillo Peña contra COMPENSAR EPS, y en su lugar CONCEDER el amparo
impetrado en relación con los derechos fundamentales de la tutelante y de su
menor hijo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo. ORDENAR a COMPENSAR EPS, que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de
maternidad a la que tiene derecho la señora María Clara Castillo Peña.
Tercero.- Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre el particular se pueden consultar
entre otras las sentencias T-664/02, T-1014/02, T-118/03 y T-878/04.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-118 de 2003.
[3] Al respecto, se pueden
consultar entre otras las sentencias T-1168/00, T-158/01, T-483/01, T-909/02,
T-1014/02, T-931/03, T-1073/03, T-271/04.
[4] A su vez, la Corte en sentencia
T-466 de 2000, enfatizó: “(…) La Corte ha considerado que la licencia de
maternidad tiene por objeto, además de conceder a la madre un descanso que le
permita recuperar su estado notoriamente resquebrajado como consecuencia del
embarazo y el parto, brindarle al recién nacido la oportunidad de recibir los
cuidados que sólo su madre puede prodigarle. Se ha dicho que, para el
cumplimiento de estos objetivos, la existencia de recursos que garanticen la
subsistencia de la madre y el niño son indispensables porque solo así la madre
puede suspender sus actividades laborales, para dedicarse exclusivamente a
lograr su recuperación y atender los requerimientos del pequeño. De ahí que la
mujer trabajadora a la cual se le niega la prestación económica por maternidad
tiene derecho a invocar la acción de tutela para obtener su pronto
reconocimiento y pago de conformidad al artículo 43 de la Constitución
Política, que impone para la mujer en estado de embarazo, una especial
protección desde el  mismo momento de la concepción.(…)”.
[5] Sobre el particular, se pueden
consultar entre otras las sentencias T-999/03, T-284/04, T-304/04 y T-878/04.
[6] Cfr. Corte Constitucional, sentencias
T-999 de 2003 y  T-878 de 2004.
[7] Código Sustantivo del Trabajo, artículo
236.
[8] Corte Constitucional, sentencia T-805 de
1999.
[9] Sobre el particular consultar las
sentencias T-210 de 1999 y T-765 de 2000.
[10] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-999
de 2003.
[11] Al respecto, se pueden
consultar entre otras las sentencias T-323/96,  T-075/99, T-1014/02, T-553/03,
T-851/03, T-1073/03, T-196/04 y T-271/04.   En efecto, la Corte en sentencia
T-271 de 2004, señaló lo siguiente: “ (…) No obstante, encuentra la Sala que para la procedencia
de esta prestación económica, es indispensable que el patrono se encuentre al
día en el pago de las cotizaciones a la respectiva EPS pues, de lo contrario, a
él correspondería asumir tanto las prestaciones asistenciales como económicas
que fueren necesarias, como sanción por su incumplimiento. Así lo establece la
Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que radican en cabeza de los
patronos incumplidos los costos y responsabilidad por la atención de salud que
requieran sus empleados cuando no realizan oportunamente el pago de las correspondientes
cotizaciones a las EPS. (…)”.
Por su parte, la normatividad
vigente sobre la materia prevé lo siguiente: i) Ley 100 de 1993, artículo 161, parágrafo,
dispone que: “La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y
eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su
totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del
trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad
social correspondiente”, ii) Decreto 806 de 1998, artículo
80, prevé que:“ Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá
cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a
reconocimiento de los valores por parte del sistema general de seguridad social
ni de las entidades promotoras de salud  ni de las adaptadas”, iii) Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral 2: “Licencias
por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora, deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todos u
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas. (…) Lo previsto en este
numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la
correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período
inferior al de la gestación en curso o no se cumplas las condiciones previstas
dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones
económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en
salud”.
[12] Ibídem, sentencias Corte Constitucional.
[13] A folio 1 del Expediente obra
copia de la carta enviada por la Rectora de la Escuela Normal Superior Nuestra
Señora de la Paz, a COMPENSAR EPS en donde manifiesta que tal atraso obedece a que
el desembolso de las pensiones lo realizan los estudiantes de dicha institución
educativa durante la primera semana de cada mes.
[14] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-999
de 2003.
[15] Sobre el particular, el Decreto 806 de
1998, establece en el artículo 63 lo siguiente: “Licencias de maternidad.
El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de
maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un periodo
igual al periodo de gestación”.  En igual sentido, se puede consultar el
artículos 3º, numeral 2º del Decreto 047 de 2000, que modificó algunos
artículos del Decreto 806 de 1998.