C-741-98
Sentencia C-741/98
Sentencia
C-741/98
FUNCION NOTARIAL-Naturaleza jurídica
El servicio
notarial es no sólo un servicio público sino que también es desarrollo de una
función pública, con lo cual la demanda pierde gran parte de sus fundamentos,
pues los cargos del actor reposan en gran medida en la afirmación según la cual
el notariado no es el desarrollo de una función pública, por tratarse de un
servicio público. Por ende, la Corte encuentra que no tiene ningún sustento la
acusación del demandante contra la expresión "en el ejercicio de sus
funciones" del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 puesto que los notarios
ejercen funciones públicas.
FUNCION NOTARIAL-Regulación constitucional/SERVICIO
NOTARIAL-Libertad del legislador para regularlo
La Constitución
confiere entonces una amplia libertad al Legislador para regular de diversas
maneras el servicio notarial, puesto que el texto superior se limita a señalar
que compete a la ley la reglamentación del servicio que prestan los notarios y
registradores, así como la definición del régimen laboral para sus empleados.
Por consiguiente, bien puede la ley atribuir la prestación de esa función a
particulares, siempre y cuando establezca los correspondientes controles
disciplinarios y administrativos para garantizar el cumplimiento idóneo de la
función; sin embargo, también puede el Legislador optar por otro régimen y
atribuir la prestación de ese servicio a funcionarios públicos vinculados
formalmente a determinadas entidades estatales.
CARRERA NOTARIAL-Obligatoriedad del concurso
Si la
Constitución ordena perentoriamente que los notarios en propiedad sean
nombrados por concurso, la existencia de la carrera notarial es la consecuencia
natural de ese mandato constitucional. El diseño de la carrera es entonces la
forma legal de reglamentar el servicio prestado por los notarios, por lo cual
la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de la función
fedante, tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya lo había
señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la función
notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta el
nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe
entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema
especial de carrera.
NOTARIO EN
PROPIEDAD/NOTARIO EN ENCARGO/NOTARIO EN INTERINIDAD
La Corte concluye
entonces que en nada viola la Constitución que la ley distinga entre los
notarios en propiedad y aquellos por encargo o interinos.  Con todo, esta
Corporación precisa que estas figuras son exequibles en el sentido de que son
mecanismos razonables para asegurar la continuidad de la función notarial, pero
que la Carta ha adoptado un modelo que privilegia la prestación de este
servicio por notarios en propiedad, nombrados por concurso, y que por ende
hacen parte de la carrera notarial. No otro es el sentido del mandato
perentorio del artículo 131 superior sobre la necesidad del concurso para
proveer en propiedad el cargo de notario.
CARRERA NOTARIAL
Y PRINCIPIO DE IGUALDAD-Implicaciones
sobre concurso
La regulación
afecta la carrera  notarial, la cual, como ya se vio, es establecida por la
propia Carta al ordenar que los cargos en propiedad de notarios sean provistos
por concurso. En efecto, en reiteradas oportunidades
esta Corporación ha manifestado que la carrera para el ejercicio de funciones
públicas se fundamenta en tres principios interrelacionados: de un lado, la
búsqueda de la eficiencia y eficacia en la función, por lo cual la
administración debe seleccionar a la persona exclusivamente por su mérito y
capacidad profesional. De otro lado, la protección de la igualdad de oportunidades,
pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos
y funciones públicas. Finalmente, la protección de los derechos subjetivos de
quien pertenece  a la carrera, tales como el principio de estabilidad en el
empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la
condición de escalafonado, pues las personas vinculadas a la carrera son
titulares de unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados
por el Estado. Ahora bien, es claro que la regulación impugnada afecta estos
principio. De un lado, la norma vulnera el principio de igualdad en el acceso a
la función pública, puesto que sólo quienes ya son notarios pueden ingresar a
la carrera notarial, cuando la Carta establece, conforme lo ha señalado con
claridad esta Corporación, que los concursos para incorporarse a la carrera
tiene que ser abiertos.
NOTARIO DE
CARRERA Y NOTARIO DE SERVICIO-Inconstitucionalidad
de la diferencia
La regulación
impugnada desconoce la estabilidad propia de los sistemas de carrera. Según tal
principio, si la persona cumple adecuadamente con los deberes de su cargo,
tiene derecho a permanecer en la función, mientras que la norma acusada obliga
al notario de servicio a volver a concursar para el mismo cargo cada vez que
termina el período, con lo cual la regulación afecta el sentido mismo de la
carrera notarial y desconoce los derechos subjetivos, y en especial el derecho
a la estabilidad, de quien ha ingresado al servicio notarial por medio de un
concurso. La diferenciación entre notarios de servicio y notarios de carrera es
inconstitucional, pues la Carta establece que sólo pueden ejercer en propiedad
el cargo personas que hayan ingresado a la carrera notarial, gracias al
concurso de méritos respectivo, el cual, como ya se señaló, debe ser no sólo
abierto sino cumplir los requisitos de objetividad. Esta Corporación procederá
entonces a retirar del ordenamiento aquellos apartes de las normas acusadas que
consagran o presuponen la existencia de notarios de servicio, y que por ende
limitan el carácter obligatoriamente abierto de los concursos para acceder a la
carrera notarial.
INTENDENTE Y
COMISARIO-Inconstitucionalidad
sobreviniente
Es claro que la
referencia a los intendentes y a los comisarios se ve afectada por una
inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta de 1991 suprimió las
antiguas intendencias y comisarías, las cuales fueron transformadas en
departamentos, conforme lo ordena el artículo 309 superior. Además, al regular
el ordenamiento territorial, la Carta  no prevé la existencia de intendencias o
comisarías como entidades territoriales. Por tal razón, la Corte procederá a
retirar del ordenamiento la expresión ", intendentes y comisarios".
NOTARIO-No es funcionario de libre nombramiento y
remoción
Se entiende que
la facultad del Gobierno nacional y de los gobernadores respectivos no es
discrecional, por cuanto los notarios no son sus agentes sino personas que ejercen
una función pública eminentemente técnica. Los notarios no son entonces, tal y
como ya lo precisó esta Corte en anterior decisión, funcionarios de libre
nombramiento y remoción, por lo cual no sólo no pueden ser removidos
discrecionalmente por el nominador sino que, además, en el caso de los notarios
en propiedad, la facultad del Gobierno Nacional y de los gobernadores  se
limita a nombrar a la persona que haya obtenido el mejor puntaje en el concurso
respectivo. En efecto, esta Corporación tiene bien establecido que "frente
al concurso, la administración, carece de libertad para adoptar una solución
diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más
apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de
que el interés público en este caso se sirve  mejor acatando el resultado del
concurso".
NOTARIO-Periodo de cinco años
Es claro que la
referencia al período de cinco años no debe ser interpretada de manera aislada
sino en forma sistemática, tomando en consideración no sólo el conjunto del
decreto 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973 sino también las disposiciones
constitucionales, y en especial el mandato constitucional según el cual el
nombramiento en propiedad de los notarios sólo puede hacerse mediante concurso.
Por consiguiente, es natural concluir que el período allí señalado hace
referencia a los nombramientos en propiedad, puesto que los notarios en encargo
son elegidos únicamente para un máximo de noventa días, mientras que los
notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde
resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza
el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un
período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que
puedan ser removidos libremente por el Presidente o por los gobernadores. La
expresión "para períodos de cinco años" únicamente tiene sentido en
relación a la diferencia que establece el estatuto notarial entre notarios de
servicio y de carrera; por ende, como la Corte ha encontrado que esa
diferenciación desconoce la Carta, es obvio que se deba también retirar del
ordenamiento la mencionado expresión.
CARRERA NOTARIAL
Y CONSEJO SUPERIOR
El
artículo 164 del decreto 960 de 1970 se encuentra vigente, pues no ha sido
derogado expresa ni tácitamente por normas preconstituyentes, y la Constitución
tampoco suprimió expresamente esa norma, ya que ordenó el nombramiento de los
notarios en propiedad mediante concurso pero no le atribuyó a ningún organismo
constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual se
entiende que esa función sigue siendo ejercida por el organismo legal existente
para tal efecto. Es obvio entonces que la función del Consejo Superior de la
Administración de Justicia que administraba la carrera judicial fue asumida por
el actual Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual las normas que lo
regulaban fueron derogadas por la Constitución en esa materia. Por ello el
Consejo Superior de la Administración de Justicia, continuó siendo un organismo
vigente, sin las funciones atribuidas al Consejo Superior de la Judicatura,
pero con la función de administrar la carrera notarial y los concursos de
notarios, por cuanto  tales funciones no fueron  asignadas ni expresa ni
tácitamente  a ningún otro organismo, ni por la ley o la Constitución. La Corte
declarará la inexequibilidad de la expresión "de la Administración de
Justicia", contenida en la denominación "Consejo Superior de la
Administración de Justicia", en el entendido de que a partir de la
presente sentencia, y mientras el Legislador no regule la materia de manera
distinta, la entidad encargada de administrar los concursos y la carrera
notarial se denominará "Consejo Superior". En ese mismo orden de
ideas, siendo claro que esta institución ya no se puede confundir con ninguna
otra, la Corte también retirará del ordenamiento la expresión
"entonces," de ese mismo artículo, la cual pierde toda eficacia
normativa. Finalmente, y por razones de unidad normativa, esta Corporación
también procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión "de la
Administración de Justicia", contenida en la denominación "Consejo
Superior de la Administración de Justicia", cuando ésta se encuentre en
otros artículos del decreto 960 de 1970.
Referencia:
Expediente D- 2139
Normas acusadas:
Artículo 1º (parcial) de la Ley 29 de 1973 y artículos 145, 147, 161 (parcial)
y 164 del decreto 960 de 1970.
Demandante: Luis
Eduardo Montoya Medina
Temas:
Naturaleza jurídica
de las funciones notariales.
Distinciones y
relaciones entre servicios públicos y funciones públicas.
Marco constitucional
del servicio notarial y posibilidades de desarrollo legal.
La obligatoriedad
del concurso para proveer cargos notariales en propiedad y fundamento
constitucional de la carrera notarial.
Carrera notarial y
principio de igualdad: implicaciones sobre los concursos.
La subsistencia del
Consejo Superior de la Administración para efectos de la carrera notarial.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente
Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero y Fabio Morón Díaz.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Luis
Eduardo Montoya Medina presenta demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 29 de 1973 y los artículos 145, 147, 161
(parcial) y 164 del decreto 960 de 1970, la cual fue radicada con el número
D-2139. La demanda es admitida, se fija en lista para las intervenciones
ciudadanas y se corre traslado al Procurador General para que rinda el concepto
de rigor. Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en
el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de
esta sentencia.
II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN.
A continuación se
transcriben los artículos acusados y se subrayan los apartes impugnados de las
normas parcialmente demandadas. Así, el artículo 1º de la Ley 29 de 1973
establece:
LEY 29 DE 1973
(Diciembre 28)
“Artículo 1º.
El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el
ejercicio de la fé notarial.
La fé pública o
notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante el
notario a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en
el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la
ley establece.”
Por su parte, el
artículo 161, parcialmente acusado, del decreto 960 de 1970, señala:
DECRETO NUMERO 960 DE 1970
(junio 20)
“Artículo 161.
Subrogado. D-2163 de 1970, art. 5º Los notarios serán nombrados para
períodos de cinco (5) años, así: los de primera categoría por el gobierno
nacional; los demás por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos.
La comprobación
de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la
autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez
acreditados”.
Finalmente, los
artículos 145, 147 y 164 del mismo decreto 960 de 1970, demandados en su
totalidad, preceptúan:
DECRETO NUMERO 960 DE 1970
(junio 20)
(…)
“Artículo 145.
Los notarios pueden ser de carrera o de servicio, y desempeñar el cargo en
propiedad, en interinidad o por encargo.”
(…)
“Artículo 147.
La estabilidad en el cargo ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el
retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes
pertenezcan a ella, y al término del respectivo período, para quienes sean de
servicio”.
(…)
“Artículo
164. La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro
de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos
notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes
personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la
forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se
hará por los demás miembros del Consejo.
En el Consejo
tendrá voz, entonces, el superintendente de notariado y registro”
III. LA DEMANDA.
El actor considera
que las normas demandadas vulneran los artículos 2º, 3º, 4º, 6º, 13, 29, 113,
115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 130, 189, 209 y 305 de
la Constitución. Según su criterio, es necesario distinguir entre las funciones
públicas y el servicio público prestado por personas naturales, pues estas
actividades corresponden a  conceptos diversos: la función pública, que es
desarrollada por los funcionarios públicos, mientras que el servicio público
puede ser prestado por particulares. Ahora bien, agrega el actor, la
Constitución, en desarrollo de un tradición que se remonta a los años treinta,
encomienda a los notarios el servicio público notarial, sin incorporarlo a los
órganos del Estado, por lo cual se entiende que no son funcionarios. En sus
palabras:
“El servicio
público notarial no integra la Rama Ejecutiva del poder Público central ni
descentralizado, territorialmente o por servicios, por lo que los sujetos que
lo encarnan, denomíneseles notarios, no son empleados ni funcionarios
estatales, ni empleados nacionales (189-13 C.P.) y, por ende, estarán excluidos
de los alcances del artículo 125 de la Constitución pues no están vinculados a
los Organos o a las Entidades del Estado, no amparados por los efectos de
ellas, ni vigilados por los Organos autorizados en el art. 130 ídem, por cuanto
aquí se aludió a las carreras especiales o a la general de los servidores del
Estado en dichos órganos y entes Estatales.
Si el servicio
público notarial no se ejerce por empleados o funcionarios estatales, como que
las notarias no son cargos públicos de ninguna de las Ramas del Poder Público,
síguese que dicho servicio público tiene sus específicas características y que
no está atendido por servidores públicos.”
Conforme a lo
anterior, el demandante considera que la expresión “en el ejercicio de sus
funciones” del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 desconoce la Carta porque
supone que los notarios cumplen funciones públicas, mientras que la Carta les
atribuye la prestación de un servicio público. Según su criterio, las funciones
públicas estatales difieren del servicio público, “por lo que debe inferirse
que los sujetos jurídicos que prestan el último y las personas naturales a
ellos vinculados no son funcionarios públicos en estricto sentido, ni son
empleados públicos o funcionarios estatales”. Por ende, concluye el actor, no
puede el legislador convertir en función pública “lo que el Constituyente
previó como servicio público”.
En ese mismo orden de
ideas, el demandante considera que si el notario no es un funcionario público,
entonces no puede tampoco estar sometido a un régimen de carrera, ya que éste
se predica de los funcionarios y no de los particulares que prestan servicios
públicos. Para el actor no puede entonces existir la carrera notarial, por lo
cual el artículo 145 del Decreto-Ley 960 de 1970 vulnera la Carta al tratar a
los notarios como servidores estatales y suponer la existencia de una carrera
notarial. Según su criterio, si los notarios no cumplen las funciones de un
cargo público, “por lo menos resultan inapropiadas las referencias a la forma
del cumplimiento de ese servicio mediante vinculaciones en propiedad, en
encargo o en interinidad, nociones legales que encuentran su razón de ser en la
preexistencia de un ´cargo público´, explicativo de la existencia de normas
propias de la administración de personal denominado ´de carrera´”.  La norma
demandada extiende entonces indebidamente los derechos, beneficios y
restricciones del sistema de “de carrera” a los notarios, que no están ligados
con el Estado.
El actor considera
que el artículo 147 del Decreto-ley 960 de 1970 adolece de vicios similares
pues concibe también el servicio notarial como una función pública al consagrar
la estabilidad de los notarios “hasta la edad de retiro forzoso, como si
realmente se tratase de una función pública vitalicia”. Además, según su
parecer, esa norma consagra una distinción inconstitucional en el seno del
servicio notarial, entre los denominados notarios de carrera y de servicio. En
ese mismo orden de ideas, si los notarios no son servidores públicos, su
nombramiento no puede provenir de la Rama Ejecutiva del poder Público, como lo
prevé el artículo 161 de ese mismo  decreto, por lo cual, según el demandante,
esa disposición es también inconstitucional. En síntesis, precisa el actor, la
Carta no autoriza extender los beneficios de carrera “para personas que
atienden un servicio público” pero “que no integran ninguna de las ramas del
poder público”, como es el caso de los notarios. Además, aun cuando no es
totalmente claro, el demandante sugiere que el precepto acusado es
contradictorio pues establece que los notarios serán nombrados para períodos de
cinco años, lo cual significaría que están excluidos de los beneficios de
carrera, pues de acuerdo con el artículo 125 de la Carta los servidores
públicos de período constitucional o legal no tienen derecho a pertenecer a una
carrera.
Finalmente, el
demandante considera que el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, además de
encontrarse “desactualizado”, debido al tránsito constitucional, es contrario
al artículo 130 de la Carta ya que cubre con los beneficios de una carrera a
quienes no son servidores públicos. Concluye entonces el actor:
“Si el
Constituyente previó que la provisión de los notarios en propiedad se haga por
concurso, ello no indica que estemos ante una carrera notarial, sino que, como
arriba decíamos, el Constituyente previó acumuladamente que el servicio notarial
será un servicio público al cual se llegue por oposición pública, como por
méritos se concursa en la contratación estatal sin que se diga que nos
encontramos ante una carrera, servicio público reglamentado por el Congreso en
los aspectos señalados por el artículo 131 constitucional, que, además, al
Gobierno competerá la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado
para atender la prestación de ese servicio ante la comunidad, tanto como la
determinación de su número, sin que por los mismo los notarios sean tratados
como servidores públicos bajo la denominación del art. 123 Constitucional, ni
que por ello correspondan a la noción de empleados o funcionario estatal ni que
desempeñen un cargo público, ni cumplan una función pública, sin perjuicio de
sus obligaciones públicas como sujetos particulares encargados de la prestación
de un servicio público, como lo disponen los artículos 6º y 95 de la Carta
fundamental vigente.”
IV- INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES
4.1. Intervención
de la Superintendencia de Notariado y Registro.
La ciudadana Gloria
Cecilia Chaves Almanza, en representación de la Superintendencia de Notariado y
Registro, interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las
normas acusadas. Para ello comienza por examinar la naturaleza de las funciones
notariales y precisa que estas personas no son  en estricto sentido servidores
públicos. Sin embargo, agrega que, como lo señaló la sentencia C-181/97 de esta
Corporación, estos particulares tienen “una gran responsabilidad, al ser
depositarios de una especialísima función confiada a ellos por el Estado”, por
lo cual, además, tienen “una posición de autoridad estatal gozando de las
prerrogativas del poder público, por ello su responsabilidad es mayor que la de
un particular que ejerza una función netamente privada”. Esto explica, agrega
la interviniente, que sobre ellos recaigan controles especiales, sin que por
tal razón se conviertan en servidores estatales, desde el punto de vista
subjetivo.
La ciudadana se
apoya también en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, MP Javier Henao Hidrón, del 25 de febrero de 1998, según el
cual a los notarios no se les aplica el régimen de inhabilidades previsto para
los funcionarios o empleados públicos en el artículo 179 de la Carta, ya que
“funcionario” es aquella “persona que desempeña un empleo público”. Según la
interviniente, el Consejo aclara que los notarios tienen un status sui
generis en el régimen institucional colombiano, pues a pesar de ser
particulares, son los únicos a quienes se refirió en forma especial a la
Constitución en el Capítulo denominado “De la Función Pública”. Sin embargo,
aclara la interviniente, “no debe confundirse la función que desempeñan con su
carácter de particulares que prestan un servicio público”. Según su parecer,
aunque la norma acusada expresa que “ejercen funciones”, esto no significa que
sean funcionarios públicos pues deben ser “considerados particulares”. Por ello
considera que la expresión acusada “debe entenderse desde el punto de vista de
los trabajadores particulares, sin olvidar claro está, su especial condición de
prestar un servicio público, y sin concluirse que son funciones ´públicas´
propias de los funcionarios públicos.” Luego de un estudio del alcance de las
expresiones  “función” y “servicio público”, la ciudadana concluye entonces que
“el notario, al prestar su servicio público, desempeña una labor, tarea, o
función determinada. Por ello, no tendría objeto declarar inexequible el
vocablo demandado.”
De otro lado, la
interviniente considera que el artículo 131 de la Constitución no abolió la
carrera notarial, por lo cual “resulta necesario deslindar el concepto de
carrera aplicable a los funcionarios públicos, del término ´carrera´ en su
concepción general.”  Por ello, según su criterio, no existe ninguna razón para
oponer la existencia de una carrera notarial con el carácter de particulares de
los notarios, por lo cual concluye al respecto:
“La carrera es un
mecanismo especial de entrada, estabilidad y ascenso en un área determinada. No
implica necesariamente, el de los empleados públicos. Las empresas privadas
pueden establecer para sus trabajadores un régimen de carrera, y es así como
actualmente existen muchas que aplican exámenes clasificatorios para ocupar
cargos laborales y ascender en la empresa, entre otras, con miras a lograr
mayor efectividad laboral, No por ello, podríamos entrar a afirmar que estos
empleados pasan a ser públicos.
Diferente es, que
en el caso de los notarios, la ley por facultad Constitucional, decida si
implementa o no un régimen de carrera especial para ellos. En la actualidad el
Estatuto Notarial la consagra al establecer, por ejemplo, el sistema de
concurso para ascender de una notaria de inferior categoría a otra de superior
categoría. Se repite, esto no implica que se conviertan en funcionarios
públicos.”
En ese mismo orden
de ideas, la interviniente considera que la ley puede prever situaciones
jurídicas diversas para los notarios, como la propiedad, la interinidad o el
encargo, ya que estas denominaciones no hacen referencia al  régimen propio de
los funcionarios públicos “sino a una clase especial de nombramiento que
otorgue al notario determinada estabilidad y derechos especiales y lo haga
titular de la respectiva notaría”. Según su criterio:
“Sólo procede el
nombramiento de notarios en propiedad a quienes aprueben el concurso. Esta
condición además de dar mayor estabilidad, le confiere determinados derechos
especiales que se encuentran consagrados en el decreto ley 960 de 1970 y su
reglamentario 2184 de 1983.
Existen y
existirán siempre casos en los cuales se presente falta temporal o absoluta del
titular de la notaría y sea necesario designar urgentemente a otra persona para
la continuidad del servicio. Es acá cuando se presenta como indispensable el
poder designar a otra persona en forma totalmente transitoria mientras se
normaliza tal situación.
Si se declara
inexequible estas tres clases de nombramiento, los notarios no podrán hacer uso
del derecho a permisos y licencias por cuanto quien entre a suplirlo no puede
ser designado en propiedad, y si eventualmente lo fuera por haber quedado en
lista de elegibles en un concurso, una vez designado notario, perdería su
derecho a la estabilidad en el cargo lo que contradice la finalidad de los
concursos y la propiedad.”
Finalmente, en
relación con el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, la interviniente
considera, con base en la sentencia del 18 de diciembre de 1997 de la Sección Quinta
del Consejo de Estado, que la nueva Carta eliminó el Consejo Superior de la
Administración de Justicia, por lo cual existe un vacío regulativo ya que no
hay en la actualidad “un organismo con facultades legales para asumir las
funciones de administrador de la carrera notarial, siendo de competencia del
Congreso de la República expedir las reglas de derecho pertinentes.” Sin
embargo, la ciudadana precisa que la sentencia SU-250/98 de la Corte
Constitucional ordenó la convocatoria a concursos a más tardar en diciembre del
presente año, pero sin analizar la integración de este Consejo. Por ende,
considera que si el Congreso “no aprueba la ley que reglamente los concursos,
la convocatoria se hará por los miembros que aún quedan de dicho consejo, y de
demandarse la convocatoria por haber sido convocada por un ente incompetente, o
indebidamente integrado, por la vía de lo contencioso administrativo, el
demandante tendrá como antecedente jurisprudencial el pronunciamiento del H.
Consejo de Estado”, según el cual ese órgano no existe. La interviniente
sugiere entonces que existe una paradoja ya que si el Congreso “no expide la
ley que reglamenta los concursos notariales, y se declara inexequible esta
norma, no habrá quien convoque a concursos como lo ordenó la Corte
Constitucional”, pero si la disposición acusada se declara exequible y se
realiza el concurso, “la convocatoria puede ser demandada por emanar de un ente
inexistente o indebidamente integrado o incompetente.”
4.2. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho.
La ciudadana Blanca
Esperanza Niño Izquierdo, en representación del Ministerio de Justicia y del
Derecho, interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las
normas acusadas. Para tal efecto, la interviniente comienza por precisar que
los particulares pueden participar “en la prestación de las actividades
administrativas, de las cuales el Estado es titular originario”, en virtud de
la llamada “descentralización por colaboración”. Esto significa, según su
criterio, que “la función administrativa no es exclusiva del poder público,
sino que también incumbe a personas privadas, afirmación que encuentra respaldo
en los artículos 123, 365 y 210 de la Carta”.  Igualmente la ciudadana precisa
que en el régimen constitucional colombiano, la actividad notarial ha sido
calificada de servicio público, por lo cual considera que los notarios deben
ser “considerados servidores públicos ya que las tareas que desempeñan son de
interés social, puesto que se les ha investido en la guarda de fe pública,
entendida como la autenticidad de que revisten, en nombre del Estado, a las
declaraciones emitidas por los particulares ante ellos en ejercicio de sus
funciones”. A partir de lo anterior, y con fundamento en la sentencia SU-250 de
1998 de esta Corte, la interviniente considera que el demandante yerra al
afirmar que los notarios no son autoridades estatales, por lo cual concluye que
sus acusaciones carecen de sustento.
Acto seguido, la
ciudadana señala que el artículo 131 de la Carta ordena que el nombramiento de
los notarios se efectúe por concurso, lo cual significa que “el Constituyente
quiso seleccionar los notarios mediante la comprobación de sus capacidades
intelectuales y morales, garantizar su estabilidad en el cargo y facilitar su
promoción y ascenso en aras de mejorar el servicio de la función notarial.”
Además, agrega la interviniente, no sólo “esta disposición forma parte del
capítulo constitucional de la función pública y de aquellos sistemas especiales
de carrera”, sino que el artículo 125 superior “dispone que todo los empleos en
los órganos del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que determine
la ley”, por lo cual debe concluirse que es la propia Carta la que incluye a
los notarios en el régimen de carrera. En efecto, precisa la ciudadana, una
interpretación sistemática de esas disposiciones permite concluir “que sólo
pueden ser nombrados notarios quienes hayan sido vinculados por concurso público,
en condiciones iguales y de imparcialidad, y su retiro se hará sólo por
calificación no satisfactoria en el desempeño de sus funciones o por violación
de estatuto notarial (Decreto 960/70) o por desconocer las otras causales
previstas en la Constitución o en la Ley”. Por ello, según su criterio, “el
régimen de carrera notarial lejos de vulnerar la Carta Política lo que hace es
salvaguardar los derechos de todos los asociados con respecto al acceso y
ejercicio de las funciones pública”, por lo cual concluye que las normas
acusadas no contravienen la Constitución sino “que propenden por regular la
calidad y eficiencia de un servicio público de gran trascendencia social”,
Finalmente, respecto
del artículo 161 del Decreto 960/70, la ciudadana solicita a la Corte que se
declare inhibida de su conocimiento por cuanto esa norma ha sido expresamente
derogada por el artículo 46 del Decreto-ley 2163 de 1970.
4.3. Intervención
del Consejo Superior de la Judicatura.
El ciudadano Gustavo
Cuello Iriarte, Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, interviene en
el proceso y solicita a la Corte que se inhiba de fallar sobre el artículo 164
del Decreto Nº 960 de 1970, “dado que es una norma jurídica derogada que no
está produciendo efectos jurídicos actualmente”.
El ciudadano
comienza por describir la evolución del Consejo Superior de la Administración
de Justicia, que fue creado por el decreto Nº 1698 de 1964 como un órgano
consultivo del gobierno en cuanto a la carrera judicial, pero cuya naturaleza
fue variada por el decreto Nº 250 de 197 que lo convirtió “en un ente decisorio
y de ejecución, pues se le dio la función de administrar la carrera en la rama
judicial”. El artículo 164 del Decreto Nº 960 de 1970 acusado le adiciona
entonces “la función de administrar la carrera notarial y sus concursos.” En
tal contexto, el interviniente precisa que la Constitución de 1991 crea el
Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde administrar la carrera
judicial, por lo cual se entiende que esta nueva entidad “sustituyó totalmente
al Consejo Superior de la Administración de Justicia y, en ese sentido, las
normas legales que crearon y regularon este organismo fueron derogadas
directamente por la propia Constitución de 1991.”
Según su criterio,
“el Consejo Superior de la Administración de Justicia era un organismo creado
en función de sus atribuciones de administrar la carrera judicial, siendo
aquellas asignadas sobre la administración de la carrera notarial meramente
adjetivas y aún ajenas a su esencia”, por lo cual no se puede pretender que la
nueva Carta derogó las actividades que desempeñaba esa entidad en relación con
la carrera judicial pero mantuvo el órgano para efectos de la carrera notarial.
En tal contexto, el interviniente considera que tampoco es admisible concluir,
como lo hace la sentencia Nº SU-250/98 de la Corte Constitucional, que el
Consejo Superior de la Administración de Justicia no era un sólo organismo sino
dos, distinguidos por las funciones que desempeñaba, ya que “el artículo 64 del
Decreto Nº 960 de 1970, al atribuir la función de administrar la carrera
notarial y sus concursos, estableció que tal recaía sobre un organismo ya
creado”. El ciudadano refuerza esos argumentos invocando la sentencia del 18 de
diciembre de 1997 del Consejo de Estado, según la cual el Consejo Superior de
la Administración de Justicia no tiene “vida jurídica desde la expedición de la
Carta Política de 1991”.
Por todo ello el
interviniente considera que esa disposición ha cesado de regir, por lo cual la
Corte debe inhibirse de conocerla de fondo; sin embargo, agrega que en caso de
que la Corporación considere que el artículo se encuentra vigente, es necesario
que “se declare inexequible por violar el artículo 256 constitucional”.
V- INTERVENCION CIUDADANA
En extenso escrito,
el ciudadano Mario Fernández Herrera interviene en el proceso y defiende la
constitucionalidad de las normas acusadas, para lo cual comienza por analizar
la naturaleza de los notarios como “servidores públicos con carrera especial”.
El interviniente
precisa que la norma constitucional sobre notariado se encuentra en el Título V
de la Carta, que se refiere a “La Organización del Estado”, y específicamente
en su capítulo II sobre “la Función Pública”, por lo cual, por un elemental criterio
de interpretación “sedes materiae”, es menester concluir que los notarios son
servidores públicos. Esto se ve confirmado, según su parecer, por un estudio de
las otras disposiciones constitucionales que tratan sobre los servidores
públicos, ya que éstas muestran que no existen razones constitucionales “para
establecer una absoluta y polarizada diferencia entre servidores públicos y
funcionarios públicos; mucho menos entre estos últimos y los empleados
públicos” puesto que, conforme a la Carta, es servidor público aquél que ejerce
“una función pública que le corresponde prestar al Estado, a través de una de
las tres ramas del poder público o de sus órganos autónomos”. Por ende, agrega
el ciudadano, el “servidor público” puede ser considerado un “funcionario
público”, “si se lo mira desde el punto de vista de su función, de lo que él
tiene que hacer y debe hacer, en síntesis, de su competencia” mientras que es
un “empleado público” en la medida en que “entra a ejercer un cargo o empleo
público con determinadas funciones públicas.” El interviniente concluye
entonces:
“Funcionarios
públicos son tanto los que prestan las funciones propias de las tres ramas del
poder público y de los órganos autónomos e independientes del Estado, como los
servidores públicos que sin tener remuneración contemplada en la respectiva
planta como requisito par su provisión y sin tener emolumento previsto en el
presupuesto, prestan un servicio público que en su contenido material es una
función del Estado, esto es, una función pública, en cuyo caso entrarían a esta
última categoría los particulares, en especial los notarios. Recálcase aquí el hecho de desempeñar los
notarios LA FUNCION DE DAR FE PUBLICA que es una prerrogativa del Estado,
delegada a una persona altamente cualificada, moral y socialmente, como
guardiana de la juridicidad y de la verdad, a fin que los actos del público que
pasan ante Ella, se conviertan en acto de fé pública con quilates probatorios
especiales, para la fijeza y la seguridad jurídica, para la paz negocial y para
la convivencia ajustada a normas particularizadas (los contratos, entre otros
actos notariales) creadas por los comparecientes y los otorgantes frente al
notario.”
Conforme a lo
anterior, el ciudadano considera que “el notario es un servidor público,
según palabras expresas del artículo 131 de la Carta y segundo, un
funcionario público, porque desempeña una función que dimana del Estado
(la función público o estatal de dar fe)”. Según su criterio, esa función de
dar fe es un monopolio del Estado, pero éste escoge a una persona natural -el
notario- para que la ejerza. El interviniente señala entonces que esas
funciones públicas notariales, a pesar de ser regladas, son distintas de
aquellas de los jueces, o de las administrativas de la rama ejecutiva, o de la
función legislativa, por lo cual la función notarial “se sale de la
categorización clásica, pero por este hecho no deja de ser función.”
Con todo, el
ciudadano precisa que es posible que la anterior tesis no sea admitida por
algunos intérpretes que consideran que “el notario colombiano no es un
funcionario público en el sentido clásico”. Sin embargo, según su criterio, en
tal caso es necesario concluir que el notario debe ser caracterizado como “un
servidor público-privado”. Así, es servidor público, porque “así lo dice en
forma expresa el artículo 131 de la Carta”, pero es un particular que presta un
servicio público, como lo muestra el hecho que el notario es el patrono de sus
empleados, lo cual significa que “es un patrono particular” Pero en todo caso,
precisa el ciudadano, su actividad sigue siendo una función pública, ya que se
trata de dar fe de determinados hechos, lo cual es muy diverso del “servicio
público como el que puede provenir de los transportadores o de las empresas de
ingenieros que mantienen carreteras, previos contratos que consagran los
peajes”.
Por todo lo
anterior, el interviniente considera que los fundamentos de la demanda son
errados, pues no sólo el notario ejerce una función pública sino que además su
régimen es el propio de la carrera, por lo cual “la ley no puede excluir -y no
los ha excluído- a los notarios de la Carrera, por haber sido la Constitución
la que LOS INCLUYO EN EL ARTICULO 131, EN REGIMEN DE CONCURSO Y DE CARRERA
ESPECIAL.” El ciudadano concluye entonces al respecto:
“Cierto es que
la Constitución le trasladó competencia a la ley para que determinara qué
funcionarios o servidores públicos no están obligados a presentar concurso y,
por lo tanto, no están adscritos a los derechos de carrera, ascenso y remoción
con causales taxativas. Pero no menos cierto es que le ley puede hacerlo,
cuando la Constitución no haya creado a través de norma expresa el citado
concurso para ingresar al servicio público. Y como sucede que en el caso
del notariado, según lo expuesto ya repetitivamente, el ingreso de los notarios
al servicio debe ser en propiedad y lo que es más importantes, debe ser
´mediante concurso´, según mandato textual de la Carta, la tesis incongruente,
ilógica y adjurídica que pretende colocar al Notariado en la posibilidad de que
sea la ley ordinaria la que coloque al notario en su status de servidor público
excluído del concurso y la carrera, cae por su base, en razón de que viola
directamente la letra y el espíritu de la Constitución. Donde hay status de propiedad
y concurso hay necesariamente carrera.”
El ciudadano
considera entonces que el notario tiene en el ordenamiento constitucional un
“status peculiarísimo y extraordinario”. Así, es un servidor público pero no es
un funcionario que ejerza un cargo en algunos de los aparatos del Estado;
además, esta persona “desempeña una función que es la notarial y que, por no
pertenecer a las funciones propias de las ramas del poder público y de los
órganos autónomos ya citados, es una función pública especial, ya que el
notario no puede dar ´fé pública´ por sí sólo, en cuanto necesita recibir del
Estado la investidura que le permite ejercer la potestad y la función fedante”.
Sin embargo, aclara el interviniente, este servidor público se encuentra “en
una situación estructural y funcionalmente diferente a la del servidor o
funcionario público que desempeña la función pública ordinaria, entre otras
razones, porque su cargo no es de aquellos que requieren de una planta por la
que se establecen unos empleos con su respectiva remuneración, con emonumentos
que tienen que hacer parte del presupuesto nacional”. Y todo lo
anterior se vincula, según su parecer, con la exigencia del concurso para ser
notario, pues si la Constitución lo ordena, “necesariamente se colige que lo hizo
para que fuera un servidor público con sentido de permanencia en el tiempo”.  Y
todo ello implica, para el interviniente, que debe existir una carrera
notarial, que es distinta de la carrera administrativa ordinaria de quienes se
encuentran directamente vinculados al Estado, pero  que es en todo caso una
carrera especial.  Según su criterio, la Carta “ordena que debe haber un
nombramiento por parte del Estado, que tal nombramiento tiene que ser en la
categoría de la propiedad, con lo cual se está refiriendo a una carrera
especial, y que toda esta situación tiene que estar precedida por un concurso
público”, lo cual no puede significar sino que “fué la misma Constitución
Política la que determinó el status del notario público, la existencia de la
carrera notarial y el requisito indispensable del concurso para el ingreso a la
propiedad.” Por consiguiente, concluye el ciudadano que las normas
acusadas que prevén el concurso y el status en propiedad de los notarios se
ajustan plenamente a la Carta.
Finalmente, el
interviniente considera que la Constitución no eliminó “el Consejo Superior de
la Administración de Justicia”. Así, según su criterio, es cierto que la Carta
creó un ente especial para administrar la carrera judicial, a saber, el Consejo
Superior de la Judicatura y con ello derogó las funciones ejercidas en este
aspecto por el Consejo Superior de la Administración de Justicia. Sin embargo,
la Constitución, al crear esta nueva institución, no se refirió al ente que
administraba precedentemente los concursos y la carrera notarial, por lo cual
es forzoso concluir que el artículo 164 del D-L 960 acusado se encuentra
vigente y es exequible, “porque se está refiriendo a un ente totalmente
diferente al que consagró la Constitución para la carrera judicial”.
Concluye entonces el interviniente:
“El ´Consejo
Superior de Administración de Justicia para la Carrera Judicial´ creado antes
de la Constitución de 1991, es el mismo entre que creó esta Constitución con el
nombre ´Consejo Superior de la Judicatura´  así el primero haya perdido su
denominación (A es A por su esencia y no por la forma como se exprese o
denomine). Y el ´Consejo Superior de la Administración de Justicia´ para la
carrera notarial y los concursos creado por el artículo 164 citado, ha sido y sigue
siendo un ente -ontológica y funcionalmente hablando- diferente del que llevaba
el mismo nombre con el agregado ´para la Carrera Judicial´. Y este ente para la
carrera notarial y los concursos sigue existiendo, hasta en su denominación,
así no sea muy apropiada, porque la Constitución de 1991 no lo tocó y porque no
ha habido ley que lo derogue.”
El ciudadano Alvaro
Rojas Charry también interviene en el proceso para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas. Según su criterio, antes de la sentencia
SU-250/98 de la Corte Constitucional, las notarías habían sido manejadas
políticamente por los gobiernos, pues se hacían nombramientos “con inocultables
fines de pagar favores políticos y de paso atropellando a quienes no eran de su
agrado mediante actos de persecución propios de los regímenes autoritarios”.
Según su criterio, debido a las órdenes dadas por la Corte en esa sentencia,
existe “una deliberada estrategia de torpedear su ejecución”, de la cual hace
parte la presente demanda, ya que sus motivaciones “carecen de argumentación y
sólo expresan ignorancia jurídica.” El ciudadano considera entonces que la
demanda únicamente pretende poner obstáculos al cumplimiento de la citada
sentencia de esta Corporación con el fin de mantener la politización del manejo
gubernamental de las notarías, todo lo cual explica las contradicciones del
libelo. En palabras del interviniente:
“Piden los accionantes que se desconozca la
carrera notarial, como instrumento legal que genera una estabilidad al
funcionario, llámese Notario; pero a su turno piden un estatus con el fin de
convenir la interinidad en situación de permanencia y estabilidad, es decir,
que la sentencia de la Corte no les gusta porque obliga a la práctica de
concurso libres y abiertos pero suplican permanencia y estabilidad pensando en
intereses muy particulares sobreponiéndolos al interés general.
Se equivocan los
accionantes cuando atacan la estructura de una ley como es el estatuto notarial
y desconocen el alcance y sentido de los concursos, tanto para el ingreso al
servicio, como para el ingreso a la carrera o escalafón profesional. Olvidan
que no solamente es la ley la que prevé los concursos para notarios, sino que
tal normatividad hoy está elevada a la categoría de canon Constitucional pues
ello es evidente con la sola lectura del artículo 131 de la Constitución
Política.
No sobra comentar
que el artículo 131 de la Constitución Política consagró los concursos como
único mecanismo para acceder al cargo de NOTARIO EN PROPIEDAD, por lo que los accionantes
tendrían que recurrir a proponer una reforma Constitucional utilizando
cualquiera de los mecanismos ordinarios ó extraordinarios que prevé nuestra
CARTA.
El Constituyente
del 91, sabiamente sustrajo de la influencia politiquera y no quizó dejar en
manos del gobernante de turno la carrera notarial, sino que la protegió y
enalteció plasmando en texto constitucional los concursos tal como quedó
consagrado en el artículo 131 de la CARTA FUNDAMENTAL.”
VI. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
En su concepto de
rigor, el Procurador General de la Nación (E), Eduardo Montealegre Bynett,
solicita a la Corte que declare la constitucionalidad de las normas impugnadas.
Según su criterio, el aparte acusado del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 no
vulnera la Carta por cuanto “ella no contiene la hipótesis mencionada por el
demandante”, pues la expresión “en el ejercicio de sus funciones” no significa
que la ley califique “como pública las funciones que cumplen los notarios, como
equívocadamente lo afirma el accionante”. Además, para la Vista Fiscal “la
discusión sobre el carácter público o privado de la función notarial es
intrascendente, debido a que el servicio que prestan los notarios es público”,
tal y como lo ha señalado esta Corte en las sentencias C-601 de 1996, C-181 de
1997 y  C-093 de 1998.
En ese orden de
ideas, el Procurador considera que el artículo 145 del Decreto-ley 960 de 1970,
que se refiere a la carrera notarial y a las formas de desempeñar el cargo, es
constitucional pues “no se le está dando la condición de servidor público a los
notarios, como erróneamente lo afirma el actor. Por el contrario, este precepto
se encuentra en armonía con el inciso primero del artículo 131 del Ordenamiento
Superior, según el cual compete a la ley la reglamentación del servicio público
que prestan los notarios. Por tanto, el legislador goza de facultades para
clasificar a los notarios y para precisar la modalidad bajo la cual pueden
desempeñar sus funciones.” Esta regulación, agrega el Ministerio Público,
armoniza además “con el inciso segundo del artículo 131 de la Ley Fundamental,
al disponer que el nombramiento de los notarios en propiedad debe hacerse
mediante concurso.” El Procurador considera entonces que el artículo 147 de ese
mismo decreto, que consagra la estabilidad en el cargo de los notarios de
carrera hasta la edad de retiro forzoso, “armoniza con los artículos 125 y 131
de la Constitución Política, ya que el constituyente en el inciso segundo del
artículo 131 ibídem, expresamente consagró la carrera especial de notariado”.
Por esa misma razón, agrega el Ministerio Público, es legítimo y no viola la
igualdad que la norma acusada señale unas condiciones de estabilidad para los
notarios de carrera y otra para los de servicio, “en razón a que éstos se
encuentran en una situación de hecho distinta que justifica el trato diferente
del legislador.”
Los anteriores
argumentos justifican también, según la Vista Fiscal, la constitucionalidad del
artículo 161 del mismo cuerpo normativo, ya que la Carta atribuye a la ley la
reglamentación del servicio público que prestan los notarios, por lo cual bien
podría esa norma prescribir que los notarios de primera categoría sean
nombrados por el Gobierno y los demás por los Gobernadores respectivos. El
Procurador advierte que ese nombramiento en propiedad de los notarios es en
todo caso un “acto reglado en la medida que el Gobierno Nacional y los
Gobernadores, según el caso, deben expedirlo luego de haber agotado el trámite
propio del concurso.”
Finalmente, el
Ministerio Público considera que el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970
tampoco vulnera la Carta ya que, como  lo señaló la sentencia SU-250/98 de la
Corte, “la carrera notarial tiene carácter especial”, por lo cual “no está
sometida a la comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la
administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, sino al
Consejo Superior de la Administración de Justicia, órgano actualmente
habilitado para actuar” en este campo.
VII- FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia.
1. Conforme al
artículo 241 ordinales 4º y 5º de la Constitución, la Corte es competente para
conocer de la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la Ley 29 de 1973
y los artículos 145, 147, 161 (parcial) y 164 del decreto 960 de 1970, ya que
se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de disposiciones que
hacen parte de una ley o de un decreto expedido en uso de facultades
extraordinarias.
El primer asunto
bajo revisión.
2- El actor
considera que las normas acusadas establecen la carrera notarial y confieren
así a los notarios la calidad de funcionarios públicos, mientras que la Carta
les atribuye otra naturaleza jurídica, pues el artículo 131 superior establece
que son particulares encargados de la prestación de un servicio público. Por
ello el demandante concluye que esas disposiciones son inconstitucionales pues
la ley no puede extender el régimen de carrera y las prerrogativas y deberes de
los servidores públicos a los notarios, que son simples particulares encargados
de prestar  un servicio público. Uno de los intervinientes se opone a las
pretensiones de la demanda, pues considera que, conforme a la regulación
constitucional, los notarios son servidores públicos sui géneris sometidos
a un régimen de carrera especial, por lo cual las normas acusadas, lejos de
vulnerar la Carta, son un desarrollo de los mandatos constitucionales.
Finalmente, los otros intervinientes y la Vista Fiscal coinciden con el actor
en que en el ordenamiento colombiano los notarios no son servidores públicos
sino particulares; sin embargo, consideran que no por ello las disposiciones
acusadas son contrarias a la Carta, por las siguientes dos razones: de un lado,
no es cierto que éstas confieran a los notarios el status de servidor público o
de funcionario público; y del otro, la propia Carta autoriza un régimen
especial de carrera para los notarios, a pesar de que se trate de particulares,
puesto que ordena que su nombramiento en propiedad derive de un concurso, lo
cual es congruente con la naturaleza pública de las funciones desarrolladas por
estas personas.
Conforme a lo
anterior, el problema que debe resolver esta Corporación es si la ley puede
establecer un régimen de carrera para los notarios, o si tal determinación
desconoce la regulación constitucional del servicio notarial, tal como lo
señala el actor. Ahora bien, como lo muestran los propios argumentos del
demandante y de los distintos intervinientes, para responder este interrogante,
la Corte debe comenzar por analizar la naturaleza jurídica de los servicios
notariales dentro del ordenamiento colombiano.
El servicio
notarial como función pública.
3- El servicio
notarial implica, conforme lo señala una de las disposiciones acusadas, el
ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las
declaraciones que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha
podido percibir en el ejercicio de sus atribuciones.
Esta finalidad
básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan
únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro
de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las
funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En
efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es
depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio
de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han
acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una
delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés
general.
Esta función es en
principio estatal, ya que el notario puede atribuir autenticidad a determinados
documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales únicamente
porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para desarrollar esa
función. Estos significa que una persona que no ha sido designada formalmente
por las autoridades públicas como notario o escribano, según la terminología de
otros ordenamientos, no puede dar oficialmente fe de unos hechos o conferir
autenticidad a unos documentos, por más de que sea la persona más respetada de
la comunidad.  En efecto, las aseveraciones de un particular que no es notario
tienen el valor de un testimonio, que es más o menos creíble, según el valor
que las autoridades le otorguen, pero tales aseveraciones no confieren, con
efectos legales, autenticidad al documento, por cuanto no desarrollan la
función fedante que, dentro del llamado sistema latino, se desarolla bajo la
égida del Estado y por delegación de éste.
Esta función de dar
fe es además claramente de interés general por cuanto establece una presunción
de veracidad sobre los documentos y los hechos certificados por el notario, con
lo cual permite un mejor desarrollo de la cooperación social entre las
personas, en la medida en que incrementa la seguridad jurídica en el
desenvolvimiento de los contratos y de las distintas actividades sociales.
Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la función notarial es
una suerte de administración de justicia preventiva, ya que la autenticidad de
los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos evita numerosos
litigios que podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre sobre tales
aspectos. El notario ejerce entonces una actividad complementaria a la del juez,
ya que el primero previene los litigios que  el segundo debería resolver. El
documento notarial aparece así, para ciertos doctrinantes, como la “prueba
antilitigiosa por excelencia”, por lo cual consideran que “el número de
sentencias ha de estar en razón inversa del número de escrituras; teóricamente,
notaría abierta, juzgado cerrado”[1].
En síntesis, en palabras de Carnelutti, “cuanto más notario, menos juez; cuanto
más consejos del notario, cuanta más cultura del notario, cuanto más conciencia
del notario, tanta menos posibilidades de litis”[2].
4- Conforme a lo
anterior, la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como internacional,
coinciden en afirmar que la función notarial, en los países que han acogido el
llamado sistema latino, no constituye únicamente un servicio público sino que
configura una función pública. Así, en el derecho comparado, la conferencia
permanente  de los notariados de la comunidad Europea, en sesión del 23 de
marzo de 1991, caracterizó la actividad notarial como “una delegación de la
autoridad del Estado  para dar a los documentos que redacta y de los cuales es
el autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya
conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva”[3]. En nuestro país, la
doctrina[4]
y la jurisprudencia han calificado de manera uniforme el servicio notarial como
el ejercicio de una función pública. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia,
mientras ejercía la guarda de la Constitución, no sólo señaló que la función
fedante era pública sino que los notarios eran, por tal razón, funcionarios
públicos. Así, en la sentencia en donde declaró la constitucionalidad del
decreto 2163 de 1970, que estatizó el servicio notarial, durante el Gobierno
del Presidente Pastrana, la Corte Suprema, luego de estudiar en detalle la
evolución de la regulación jurídica de la actividad notarial en el país,
concluyó al respecto:
“Sería
innecesario continuar este recuento de la legislación nacional hasta llegar a
nuestros días, para demostrar cómo la institución  del notariado ha
recibido carácter oficial. Y por lo mismo, la afirmación de la demanda
de que la “oficialización” del servicio hecho por algunos de los artículos  del
Decreto 2163 de 1970, es violatoria de la Constitución, constituye un error de
apreciación pues le achaca a dichas disposiciones lo que tradicionalmente
habían establecido otras y lo que antes exigía y hoy exige, como garantía  de
la fe pública, la legislación nacional. Pero, para finalizar  y por cuanto ha
sido este otro punto de confusión en el camino de precisar la calidad jurídica
del Notario, no sobra decir que  precisamente por esta calidad de funcionarios
públicos que se le ha atribuido en razón de estar adscritos a un servicio de
cargo de la Nación es por lo cual el Consejo de Estado , en diferentes
sentencias, ha admitido que el servicio de notariado es oficial y que quienes
lo sirven son funcionarios  públicos de carácter nacional. Entre tales
sentencias puede citarse las de fechas 11 de abril de 1958 (archivo del
Consejo), 27 de junio de 1959 (archivo del Consejo, 23 de junio de 1960
(Anales, T. LXII, Nos. 387 a 391, pág. 640), 6 de mayo de 1961 (T. LXIII, Nos.
392 a 396, págs. 501 y ss.), y 12 de marzo de 1963 (T. LXVI, Nos. 401 y 402,
pág. 174).[5]”
El Consejo de Estado
y esta Corte Constitucional han reconocido también que la función notarial es,
por su trascendencia y en la medida en que se desarrolla con fundamento en
prerrogativas estatales, esencialmente  pública. Así, según el Consejo de
Estado, “la función que desarrollan los notarios es por esencia una función
pública, como que son éstos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de
los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado.[6]” En el mismo sentido,
esta Corte Constitucional ha señalado, en numerosas oportunidades, que la
función notarial es pública, a tal punto que “los notarios en el cumplimiento
de sus labores relacionadas con la fe publica les asiste el carácter de
autoridades”, ya que en el ejercicio de esas atribuciones ocupan la posición de
la autoridad estatal y gozan por consiguiente de las prerrogativas del poder
público[7].
5- En el
ordenamiento colombiano, es indudable entonces que la función notarial es
pública, por lo cual el actor yerra al intentar calificar el notariado como un
simple servicio público, que no implica el ejercicio de una función pública.
Así, es cierto que el artículo 131 de la Carta actual y el artículo 188 de la
Constitución derogada definen literalmente la función notarial como un servicio
público, pero ello no significa que los notarios no ejerzan una función
pública, ya que no se puede establecer una oposición rígida entre los conceptos
de “servicio público” y de “función pública”, como si se tratara de términos
excluyentes y contradictorios. Así, es obvio que estas categorías tienen
significados distintos, por lo cual una actividad, como el suministro de luz,
puede ser un servicio público sin ser el desarrollo de una función pública. Sin
embargo, que una labor sea definida por la ley o por la Carta como un servicio
público, en manera alguna excluye que esa misma actividad pueda ser también el
desarrollo de una función pública. Por ejemplo, el artículo 58 de la
Constitución derogada definía la administración de justicia como un servicio
público; sin embargo, nadie le negaba, por tal razón, el carácter de función
pública a ese servicio, pues impartir justicia es un típico ejercicio de
prerrogativas estatales. En el mismo sentido, la sentencia C-037 de 1996 de
esta Corporación declaró la exequibilidad del mandato contenido en el artículo
125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, según el cual “la
administración de justicia es un servicio público esencial”, sin que esto
significara, en manera alguna, un cuestionamiento de la naturaleza de la
justicia como función pública ya que ésta es un desarrollo de uno de los
cometidos más importantes que corresponden al Estado, como explícitamente lo
reconoce esa misma sentencia.
6- Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que el servicio notarial es no sólo un servicio público
sino que también es desarrollo de una función pública, con lo cual la demanda
pierde gran parte de sus fundamentos, pues los cargos del actor reposan en gran
medida en la afirmación según la cual el notariado no es el desarrollo de una
función pública, por tratarse de un servicio público. Por ende, la Corte
encuentra que no tiene ningún sustento la acusación del demandante contra la
expresión “en el ejercicio de sus funciones” del artículo 1º de la Ley 29 de
1973 puesto que, como se mostrado in extenso en esta sentencia, los notarios
ejercen funciones públicas. Esa expresión será entonces declarada exequible en
la parte resolutiva de esta providencia.
La regulación
constitucional de la función notarial y la libertad del Legislador para regular
el servicio notarial.
7- El anterior
examen es ya suficiente para desechar la mayor parte de los cargos del
demandante pues, conforme a la Carta, el notariado implica el desarrollo
permanente de una función pública. En efecto, independientemente del debate
doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los notarios en el
ordenamiento legal colombiano, es claro que constitucionalmente estas personas
ejercen una función pública. Además, no es cierto que la Constitución ordene,
como equivocadamente lo indica el actor, que este servicio debe ser prestado
por particulares, por cuanto la ley puede radicar la función fedante en
determinadas instituciones estatales y conferir por ende a los notarios la
calidad de servidores públicos. Nada en la Carta se opone a esa posible
regulación, puesto que la Constitución en manera alguna ordena que los notarios
deban ser particulares y que este servicio deba ser prestado obligatoriamente
mediante una forma de descentralización por colaboración, puesto que es también
posible que la ley regule de manera diversa el servicio notarial y establezca
que los notarios y sus subalternos adquieren la calidad de servidores públicos.
La Constitución confiere entonces una amplia libertad al Legislador para
regular de diversas maneras el servicio notarial, puesto que el texto superior
se limita a señalar que compete a la ley la reglamentación del servicio que
prestan los notarios y registradores, así como la definición del régimen
laboral para sus empleados (CP art. 131). Por consiguiente, bien puede la ley
atribuir la prestación de esa función a particulares, siempre y cuando
establezca los correspondientes controles disciplinarios y administrativos para
garantizar el cumplimiento idóneo de la función; sin embargo, también puede el
Legislador optar por otro régimen y atribuir la prestación de ese servicio a
funcionarios públicos vinculados formalmente a determinadas entidades
estatales.
8- Con todo, podría
afirmarse que la anterior argumentación no es válida ya que el artículo 131 superior
habla literalmente “del servicio público que prestan los notarios” y señala que
corresponde a la ley definir “los aportes como tributación especial de las
notarías, con destino a la administración de justicia”, todo lo cual daría a
entender que la Carta define a los notarios como particulares, por lo cual la
ley no puede conferirles la calidad de servidor público. Sin embargo esa
objeción no es de recibo por cuanto ese mismo artículo se refiere también al
servicio prestado por los “registradores”, que en el ordenamiento colombiano
tienen claramente la calidad de servidores públicos, por lo cual bien puede la
ley conferir esa misma naturaleza jurídica a los notarios. Y, de otro lado, la
referencia a los aportes especiales de las notarías como tributación para la
justicia no implica tampoco que las notarías sean obligatoriamente entidades
privadas, ya que la Constitución simplemente está ordenando que un componente
de los ingresos provenientes de los servicios notariales sea obligatoriamente
destinado a la rama judicial. La Constitución está creando entonces una renta
de destinación específica, lo cual es una medida razonable, en la medida en que
la propia Carta prohibe en general esas rentas en el artículo 359 superior, por
lo cual debe entenderse que el artículo 131 es en este punto una excepción a la
prohibición prevista por el artículo 359 de la Carta. Resulta pues a todas
luces irrazonable deducir de esa previsión constitucional que los notarios son
obligatoriamente particulares, pues en ninguna parte la Constitución prohibe
que la ley les confiera la calidad de servidores públicos.
9 - Esta posible
regulación legal distinta de la función notarial y de la naturaleza jurídica de
los notarios deriva no sólo del tenor literal del artículo 131 constitucional,
que confiere una amplia libertad al Congreso para regular el servicio prestado
por los notarios, sino también de un examen de los debates sobre el tema en la
Asamblea Constituyente, en donde se presentaron proyectos orientados en tres
sentidos diversos[8].
Así, algunas propuestas querían que la Constitución abandonara el modelo latino
de servicio notarial, en virtud del cual la función fedante es prestada bajo la
égida del Estado, a fin de que nuestro ordenamiento adoptara el sistema
imperante en los países de tradición anglosajona, en los cuales cualquier
abogado que goce de credibilidad puede cumplir la función de dar fe sobre
determinados hechos o sobre la autenticidad de los documentos[9].  Otros proyectos
tenían la orientación contraria, por cuanto proponían que la Constitución misma
estatizara el servicio notarial y confiriera a los notarios directamente la
calidad de servidores públicos[10].
Finalmente, otras propuestas defendían a grandes rasgos el mantenimiento del
sistema mixto de la anterior Carta, según el cual el notariado implica el
ejercicio de una función pública pero ésta puede ser prestada por particulares[11].
Durante el
desarrollo del debate, la Asamblea Constituyente rechazó la adopción del modelo
anglosajón, por cuanto consideró no sólo que su introducción podía generar
traumatismos innecesarios en el ordenamiento colombiano sino, además, que el
sistema latino había tenido un desarrollo satisfactorio en el país[12]. La Asamblea se opuso
también a que la Carta directamente ordenara la estatización del servicio
notarial, por cuanto consideró que el modelo existente había funcionado de
manera adecuada, por lo cual era inconveniente que constitucionalmente se
adoptara de manera rígida un sistema estatista. Por ello, en términos generales
la Asamblea decidió mantener la regulación prevista por la anterior
Constitución, aun cuando con algunos ajustes que se estudiarán posteriormente
en esta sentencia. Sin embargo, esto no significa que la Asamblea haya ordenado
que los notarios tienen que ser obligatoriamente particulares, puesto que no
sólo el texto adoptado confiere amplia libertad al Legislador en la materia,
sino además por cuanto los propios debates muestran que los constituyentes
querían adoptar un marco flexible que pudiera ser desarrollado de distintas
maneras por la ley. Así, los informes ponencias ante la Comisión y ante la
Plenaria de la Asamblea son claros en señalar que el artículo constitucional
aprobado es un mínimo normativo pero que corresponde a la ley regular el tema,
puesto que expresamente señalan tales informes “que la permanencia de la actual
norma constitucional es lo aconsejable con la recomendación de hacer los
desarrollos legales pertinentes para optimizar la función”[13]. Igualmente, el debate
en la Comisión correspondiente muestra que los Constituyentes tenían claridad
en que el régimen constitucional que se pretendía adoptar permitía tanto la estatización
del servicio notarial como que éste fuera prestado por particulares. Así,
varios Constituyentes se opusieron a que la Carta estatizara el servicio
notarial, pero en el entendido de que debía ser la ley y no la Constitución la
que definiera este asunto. La razón para oponerse a la propuesta de
estatización de algunos proyectos era entonces la rigidez que ésta introducía
por cuanto implicaba, en los términos de  uno de los delegatarios,
“nacionalizar un servicio por medio de un acto positivo e inmodificable, pues,
porque modificar la Constitución es cada día más difícil”. Por ello ese mismo
constituyente proponía “dejar ese tema a la ley”, en el entendido de que la
regulación constitucional que se iba a adoptar permitía prácticamente todo[14]. Acto seguido, otro
constituyente confirmó lo anterior señalando que la regulación constitucional
anterior, que precisamente se decidió mantener, había permitido la
nacionalización del servicio notarial por parte del Gobierno Pastrana, a lo
cual una delegataria señaló que por ello había que concluir que “es un artículo
que le da a la ley toda la posibilidad de reglamentarlo”[15].  Finalmente, otro
Constituyente sintetizó las intervenciones señalando que “con ese artículo que
hay en la Constitución se puede hacer de todo, se pudo nacionalizar y se pudo
desnacionalizar; se pueden hacer los concursos o no se pueden hacer”, por lo
cual es necesario que exista una ley “que reglamente todas esas cosas”[16].
La obligatoriedad
de los concursos y el fundamento constitucional de la carrera notarial.
10- Conforme a lo
anterior, no tiene ningún sustento el cargo del actor según el cual, las normas
acusadas, al crear la carrera notarial, desconocen la naturaleza privada de los
notarios ya que, como se vio, la Carta confirió a la ley la posibilidad de
regular de manera diversa la prestación del servicio notarial, ya sea por
particulares, ya sea directamente por el Estado por intermedio de notarios que
tengan la calidad de servidores públicos.  Pero es más, la previsión legal de
la carrera notarial, lejos de vulnerar la Constitución, es un desarrollo de la
misma, y en especial de la finalidad que tuvo el Constituyente al incorporar a
la Carta,  el mandato según el cual “el nombramiento en propiedad de los
notarios se hará mediante concurso. (CP art. 131)”. En efecto, la exigencia
constitucional del concurso tiene la pretensión de mejorar el servicio notarial
y garantizar la idoneidad de quienes accedieran a esa función, así como evitar
ciertos manejos no muy claros en el nombramiento de los notarios, con lo cual
también se quería proteger los derechos de los notarios y asegurar el respeto
del principio de igualdad en el acceso a la función pública (CP art. 40). Esto
es muy claro  en el debate en la Comisión IV de la Asamblea Constituyente que
trató el tema, pues en ella los delegatarios coincidieron en que se debía
mantener la anterior regulación constitucional, pero que sin embargo era
necesario establecer ciertos ajustes que habían obstaculizado el adecuado
desarrollo de la función notarial. La novedad más importante fue entonces la
constitucionalización de la obligación del concurso, a fin de hacer
verdaderamente imperativa su realización para el nombramiento de notarios en
propiedad, con lo cual, en el fondo, los delegatarios pretendían la
constitucionalización de la carrera notarial. Así, la delegataria que propuso
la incorporación en la Carta de este mandato señaló que si se pretendía
conservar  el esquema existente, de todas maneras era muy “importante que si
a todo nivel de la función pública se está estableciendo por esta
Constituyente, el sistema de carrera, sistema de selección que sea
objetivo y con base en el mérito personal, pues que este sistema sea
extendido a las notarías (subrayas no originales)”[17]. Luego, en la Plenaria
del 5 de junio de 1991 de la Asamblea, esta tesis fue reiterada y ampliada por
esta delegataria, en los siguientes términos:
“En la Comisión
después de hacer varios análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la
Plenaria que se continuara con este sistema existente; sin embargo, anotábamos,
que uno de los aspectos que hacen antipática la institución de las notarías es
el criterio como de prebenda que encierra, porque pues, se considera que se
nombra de notario por consideraciones de favor político u otro tipo de criterio
que a veces, pues no resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un
criterio obligatorio con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a
la Comisión y personalmente en que ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que
traemos de la Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre
por concurso, por lo menos éste sería un aspecto que le dé ese
carácter de considerarse una función pública a la cual debe tener acceso en
forma igualitaria cualquier persona que reúna determinados requisitos y que
mediante el concurso, pues sea la persona que merece el nombramiento
(subrayas no originales)[18].”
11- El concurso
ordenado por la Carta para el nombramiento en propiedad de un notario es
entonces muy diferente de las licitaciones previstas por la ley en materia de
contratación administrativa, ya que los concursos notariales no existen con el
fin de adjudicar un contrato a la mejor oferta económica sino que pretenden
establecer quien es la persona más idónea, por sus calidades intelectuales,
profesionales y morales, para desempeñar en propiedad la función de notario. Es
pues un concurso similar al previsto por el artículo 125 de la Carta  para el
nombramiento de los funcionarios y su incorporación a la carrera
administrativa, por cuanto en ambos casos se diseña un procedimiento para
seleccionar, con base estrictamente en el mérito, quien es la persona mejor
calificada para desarrollar una determinada función pública. Las finalidades
son entonces las mismas pues en ambos casos la Carta ordena establecer un
procedimiento objetivo y transparente de selección, que permita escoger a la
persona más apta para el ejercicio de la función pública, con el pleno respeto
del principio de igualdad en el acceso a tales funciones. No es entonces
posible asimilar el régimen de concurso previsto para la función pública, que
es el caso de los notarios, con el concurso desarrollado para la contratación
administrativa, por lo cual las aseveraciones del demandante carecen en este
aspecto de cualquier fundamento constitucional.
12- La Constitución
ha querido entonces la profesionalización de los notarios, y por tal razón los
ha sometido al régimen de concurso para que sean nombrados en propiedad, por lo
cual es claro que la propia Carta ha fundamentado la existencia de una carrera
notarial para garantizar aún más la idoneidad de quienes desarrollan esa
función pública. En efecto, si la Constitución ordena perentoriamente que los
notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la carrera
notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional. El diseño de
la carrera es entonces la forma legal de reglamentar el servicio prestado por
los notarios (CP art. 131), por lo cual la carrera notarial, como carrera
especial para la reglamentación de la función fedante, tiene pleno respaldo
constitucional, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores decisiones,
en donde señaló que, al ser la función notarial una labor eminentemente
técnica, y al haber ordenado la Carta el nombramiento en propiedad de los
notarios por concurso, entonces debe entenderse que la Constitución establece
la carrera notarial como un sistema especial de carrera[19].
Las distintas
situaciones de los notarios.
13- Una vez mostrada
la naturaleza pública de la función fedante y establecida la legitimidad
constitucional de la carrera notarial, entra la Corte a examinar
específicamente los cargos contra los artículos demandados del decreto 960 de
1970. Así, el artículo 145 señala que los notarios pueden desempeñar el cargo
en propiedad, en interinidad o por encargo, norma que el actor cuestiona por
dos razones: de un lado, por cuanto esa disposición presupone la carrera
notarial, cuya existencia, según su  parecer, es contraria a la Carta. Y, en
segundo lugar, porque el demandante considera que la norma, al establecer
distinciones entre los notarios, vulnera el principio de igualdad. Como es
obvio, la primera acusación no tiene ningún sustento ya que, como se ha
mostrado in extenso en esta sentencia, la carrera notarial es expresión
de claros mandatos constitucionales. Por ende, la Corte se limitará a examinar
si las distinciones establecidas por la disposición  acusada se ajustan a la
Carta, y en especial si son o no violatorias del principio de igualdad y de la
regulación constitucional de la carrera notarial.
13- El decreto 960
de 1970 señala que el cargo de notario puede ser ejercido en propiedad, por
encargo o en interinidad. Ese estatuto precisa el sentido de esos conceptos
así: el nombramiento en encargo ocurre frente a la falta de un notario, que
obliga a que se designe un encargado de las funciones mientras se provee el
cargo en interinidad o en propiedad. Por su parte, los nombramientos en
interinidad se realizan cuando el encargo se prolonga por más de tres meses, o
cuando el concurso ha sido declarado desierto, pero únicamente mientras se
efectúa el nombramiento en propiedad (art. 148). Finalmente, el inciso primero
del artículo 146 de ese mismo estatuto notarial establece que el nombramiento
en propiedad se hace para quienes son seleccionados mediante concurso y
confiere a la persona el derecho a no ser removido del cargo sino en los casos
y con las formalidades que determina el propio estatuto.
Las diversas formas
de nombramiento tienen entonces efectos distintos, en especial en términos de
estabilidad, pues quien es nombrado en propiedad tiene una mayor posibilidad de
permanencia que el interino, y éste último, a su vez, goza de mayores garantías
que el encargado, tal y como lo señalan los artículos 146 y ss del estatuto
notarial. Sin embargo, la Corte no encuentra que la existencia de esos tipos de
designación viole igualdad u otras disposiciones de la Carta, por cuanto esas
figuras tienen un fundamento objetivo y razonable, ya que persiguen satisfacer
las necesidades del servicio notarial, y la diversidad de trato se basa en las
distintas situaciones y razones que han dado lugar a la designación de una
persona como notario. Así, es normal que la ley prevea que el servicio sea
realizado primariamente por notarios en propiedad, quienes deben ser nombrados
a partir de un concurso, tal y como lo ordena la propia Constitución (CP art.
131). Por ende es natural que los notarios en propiedad sean quienes gocen de
mayor estabilidad; sin embargo, en determinadas ocasiones puede no ser posible
designar en propiedad un notario, por cuanto, por ejemplo, el concurso ha sido
declarado desierto, por lo cual es legítimo que para tales eventos la ley
prevea nombramientos interinos para evitar una interrupción del servicio
público notarial. Finalmente, puede ocurrir que también, por una enfermedad,
una licencia, una renuncia intempestiva, la muerte, u otra eventualidad, exista
una falta temporal o definitiva de un notario, por lo cual es razonable que
para esos casos también la ley consagre una figura como la del notario por
encargo, que precisamente es nombrado por un período de hasta por noventa días,
a fin de asegurar la continuidad de la función notarial en esas situaciones
excepcionales.
14- La Corte
concluye entonces que en nada viola la Constitución que la ley distinga entre
los notarios en propiedad y aquellos por encargo o interinos.  Con todo, esta
Corporación precisa que estas figuras son exequibles en el sentido de que son
mecanismos razonables para asegurar la continuidad de la función notarial, pero
que la Carta ha adoptado un modelo que privilegia la prestación de este
servicio por notarios en propiedad, nombrados por concurso, y que por ende
hacen parte de la carrera notarial.  No otro es el sentido del mandato
perentorio del artículo 131 superior sobre la necesidad del concurso para
proveer en propiedad el cargo de notario, tal y como claramente lo explicó uno
de los Constituyentes, cuando señaló al respecto:
“Ha habido una carrera notarial hace varios
años pero obviamente como nosotros tendemos a crear normas y a establecer
excepciones, pues también se ha dejado cierta discrecionalidad para que los
gobiernos nombren notarios con el resultado de que la mayoría de los notarios
no son por concurso; bueno, yo no paso a analizar qué hizo cada gobierno porque
no me interesa, me parece que es interesante que los gobiernos no puedan
disponer de los asuntos del Estado, de los cargos públicos como si fueran los
dueños del Estado, ningún gobierno; yo creo que debemos hacer racional la
posibilidad de tener acceso a la función pública y la única forma de hacerlo es
por concurso, la única forma que la humanidad conoce de que la gente llegue a
desempeñar funciones en forma objetiva que no sea por la dádiva del Presidente,
la dádiva del Ministro, la intriga del político es por concurso; por
eso les propongo la norma que decía hace un momento de que los notarios serán
nombrados por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el sistema del
concurso.
Si a ustedes les
parece que no es el Consejo Superior de la Judicatura la entidad que sería más
indicada para esta función, se puede dejar abierto pero que sí sean nombrados
por concurso todos los notarios, sin excepciones; esa es la propuesta.[20]”
Conforme a lo anterior,
las figuras de la interinidad o del encargo son constitucionalmente legítimas;
sin embargo, si esos mecanismos son utilizados, no para asegurar la continuidad
del servicio notarial en circunstancias excepcionales, sino para desconocer el
mandato constitucional relativo a la obligatoriedad de los concursos para el
nombramiento de los notarios (CP art. 131), entonces estaríamos en  una clara
desviación de poder, que acarrearía la nulidad de la correspondiente actuación
administrativa, por lo cual la Corte condicionará, en la parte resolutiva de
esta sentencia, el alcance de las figuras de los notarios interinos y por
encargo.
Carrera notarial
y principio de igualdad: implicaciones sobre el carácter abierto de los
concursos para ingresar a la carrera.
15- El artículo 145
del decreto 960 de 1970 también distingue entre los notarios de servicio y los
notarios de carrera. Conforme a la regulación legal, ambos ejercen el cargo en
propiedad, por lo cual obligatoriamente deben ser nombrados por concurso.  Sin
embargo, los primeros no pertenecen a la carrera y son nombrados por un período
determinado, que el estatuto establece en cinco años; por ende, su estabilidad
sólo cubre el período para el cual fueron nombrados. Por su parte, los segundos
no sólo han concursado para acceder al servicio y ser nombrados en propiedad
sino que, además, han también concursado satisfactoriamente para ingresar a la
carrera notarial; por, ello gozan de una mayor estabilidad pues, como lo señala
el artículo 177, tienen derecho a permanecer en el cargo, siempre y cuando
desarrollen satisfactoriamente sus funciones. Por consiguiente, la estabilidad
en el cargo de los notarios de servicio y de carrera no es la misma ya que,
como lo indica otra de las normas acusadas, ésta puede extenderse hasta el
retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes
pertenezcan a ella, mientras que para los notarios de servicio cubre únicamente
el término del respectivo período. Esa diferencia de trato es cuestionada por
el actor, quien considera que ésta infringe la igualdad pues consagra un
privilegio para los notarios de carrera. Entra pues esta Corporación a examinar
esa acusación.
16- En principio
podría considerarse que la distinción entre notarios de carrera y de servicio
es constitucional pues la Carta confiere una amplia libertad al Legislador para
reglamentar el servicio prestado por los notarios, por lo cual bien podía la
ley, tal y como lo hace el estatuto notarial, consagrar un sistema en virtud
del cual quien quiera desarrollar la función notarial debe primero concursar
para ingresar al servicio, y ejercer el cargo en propiedad como notario durante
un período determinado, y sólo adquiere el derecho a la estabilidad permanente
propio de la carrera si luego participa en otro concurso que está reservado a
quienes ya son notarios. En apariencia este mecanismo no sería discriminatorio,
ya que el concurso para ingresar al servicio es abierto a toda persona que
reúna los requisitos de ley, y todo notario de servicio puede posteriormente
participar en otro concurso para ingresar a la carrera y  adquirir así una
mayor estabilidad en el cargo, tal y como lo señala el artículo 176 del decreto
960 de 1970. Esto significa que para ingresar a la carrera el estatuto notarial
establece un proceso de selección en dos pasos: el simple particular debe
primero participar en un concurso para acceder al servicio, y sólo
posteriormente puede intentar ingresar a la carrera, lo cual permite a la
autoridad encargada de administrar el concurso tomar en cuenta en el concurso
para el ingreso a la carrera el desempeño que ya ha tenido la persona como
notario de servicio, tal y como lo señala el artículo 163 del mismo decreto 960
de 1970, según el cual, en los concursos para ingresar a la carrera se deberá tomar
en cuenta el rendimiento y la capacidad demostrada en el servicio notarial.
Este mecanismo podría ser entonces considerado como una forma admisible para
buscar que ingresen a la carrera quienes ya han mostrado un buen desempeño como
notarios de servicio.
17- A pesar de lo
anterior, la Corte considera que esa regulación afecta la carrera  notarial, la
cual, como ya se vio, es establecida por la propia Carta al ordenar que los
cargos en propiedad de notarios sean provistos por concurso (CP art. 131). En efecto, en reiteradas oportunidades esta Corporación[21]  ha
manifestado que la carrera para el ejercicio de funciones públicas se
fundamenta en tres principios interrelacionados: de un lado, la búsqueda de la
eficiencia y eficacia en la función, por lo cual la administración debe
seleccionar a la persona exclusivamente por su mérito y capacidad profesional
(CP art. 125). De otro lado, la protección de la igualdad de oportunidades,
pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos
y funciones públicas (CP arts 13 y 40). Finalmente, la protección de los
derechos subjetivos de quien pertenece  a la carrera (CP arts 53 y 125), tales
como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, pues las
personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos adquiridos, que
deben ser protegidos y respetados por el Estado. Ahora bien, es claro que la
regulación impugnada afecta estos principio.
De un
lado, la norma vulnera el principio de igualdad en el acceso a la función
pública, puesto que sólo quienes ya son notarios pueden ingresar a la carrera
notarial, cuando la Carta establece, conforme lo ha señalado con claridad esta
Corporación, que los concursos para incorporarse a la carrera tiene que ser
abiertos. Ha dicho al respecto la Corte:
“El acceso a
carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los
aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la
igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art.
40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo
que se garantice la adecuada prestación del servicio público, no puede
desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen
mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de
selección de los funcionarios del Estado.
El derecho a la
igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere
sin más el derecho a ser designado en el cargo. La ley está facultada para
señalar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de
carrera y para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art.
125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular
el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o
condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los
aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras
ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los
derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es
indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación
objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una
valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca (subraya no
originales)”.[22]
De otro lado, el
notario de servicio, incluso sí ha desempeñado satisfactoriamente sus
funciones, pierde su estabilidad al término del período, salvo sí gana el
concurso para la carrera o gana un nuevo concurso para ser notario de servicio
por otro término. En efecto, el estatuto notarial  establece que la estabilidad
en el cargo para los notarios de servicio se extiende únicamente hasta el
término del respectivo período; por ende, a partir de tal momento, estos
notarios carecen de estabilidad. Es cierto que el propio estatuto señala en su
artículo 181 que los notarios pueden ser reelegidos indefinidamente, por lo
cual un notario de servicio puede ser reelegido en su cargo al expirar el
período; sin embargo, en la medida en que la Constitución ordena que todo
notario en propiedad sea designado por concurso (CP art. 131), es lógico entender
que esa reelección presupone un nuevo concurso. En tal contexto, la regulación
impugnada desconoce la estabilidad propia de los sistemas de carrera. Según tal
principio, si la persona cumple adecuadamente con los deberes de su cargo,
tiene derecho a permanecer en la función, mientras que la norma acusada obliga
al notario de servicio a volver a concursar para el mismo cargo cada vez que
termina el período, con lo cual la regulación afecta el sentido mismo de la
carrera notarial y desconoce los derechos subjetivos, y en especial el derecho
a la estabilidad, de quien ha ingresado al servicio notarial por medio de un
concurso.
18-Con todo, se
podría argumentar que la anterior argumentación no es de recibo, y que la
diferenciación entre notarios de servicio y de carrera es válida, en la medida
en que opera como un especie de filtro, por medio del cual el estatuto notarial
busca evitar que quien aún  no ha ejercido la función notarial, adquiera el
derecho a la estabilidad propia de la carrera, gracias únicamente al éxito en
un concurso. Según esta objeción, resulta razonable que ingrese a la carrera y
adquiera el derecho a la estabilidad únicamente aquél que en la práctica ya ha
demostrado ser un buen notario, mientras que es riesgoso para la propia
eficiencia notarial conferir esta estabilidad a una persona únicamente porque
ha tenido éxito en un concurso de méritos.
A pesar de su
aparente fuerza, la Corte no comparte esa objeción, por cuanto desconoce el
significado mismo de los concursos de mérito y el alcance del derecho a la
estabilidad propio de la carrera.
18.1- En primer
término, esta argumentación supone que los concursos de mérito son procesos
aleatorios o caprichosos, que no permiten seleccionar objetivamente a personas
idóneas para el ejercicio de la función pública. Sin embargo eso no es así ya
que, conforme lo ha señalado esta Corporación, un proceso de selección sólo
puede ser verdaderamente calificado como un concurso de méritos si reúne unas
condiciones mínimas que aseguren la objetividad del proceso de escogencia. Esta
Corte señaló al respecto, con criterios que se reiteran en la presente
oportunidad:
“Los requisitos
que se exijan para concursar pueden estar constituidos por títulos académicos,
certificados de estudio, experiencia profesional o docente, trabajos,
antecedentes, publicaciones, etc. A su turno, las pruebas que lo integren
pueden consistir en evaluaciones orales o escritas de las aptitudes o
capacidades de los participantes, como exámenes, entrevistas, confrontaciones,
exposiciones orales y públicas, simulacros, etc. No obstante, la finalidad de
los requisitos y pruebas debe orientarse a descubrir la formación académica o
técnica para desempeñar la función respectiva, con el fin de evaluar las
destrezas y la capacidad crítica y constructiva de los aspirantes, en los
cargos que así lo requieran. Cada una de las exigencias debe responder a una
necesidad específica en atención al cargo que se busca proveer y las
puntuaciones y ponderaciones que se prevén deben basarse en criterios objetivos,
públicos y confrontables, y responder a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Así, por ejemplo, sería absolutamente desproporcionado que
dentro del concurso para proveer un cargo de naturaleza eminentemente técnica,
se otorgue a la entrevista personal un puntaje superior al que se confiere al
examen de conocimientos y aptitudes para desempeñar la respectiva función. En
este caso, se estarían extraviando los principios que orientan el sistema de
carrera para dar origen a un nombramiento de libre designación.
(…)
En suma, una
verdadera carrera - administrativa o judicial - y un auténtico concurso de
méritos, deben articularse en torno a los valores, principios y derechos que
inspiran el estatuto constitucional de la función pública. En este sentido,
puede afirmarse que todo concurso debe someterse, cuando menos, a las
siguientes directrices: (1) la convocación debe ser pública y ampliamente
difundida; (2) las reglas del concurso - denominación de los cargos a proveer,
requisitos para participar, pruebas o evaluaciones, términos y lugares de
realización y entrega de requisitos, documentos exigidos, criterios de
ponderación, puntajes etc.- deben ser claras y expresas y la administración
deberá someterse a ellas estrictamente (Cfr. T-256/95 (MP. Antonio Barrera Carbonell).;
(3) las condiciones generales exigidas para participar deben ser proporcionadas
- necesarias, útiles y estrictamente proporcionales - a la finalidad perseguida
por el concurso; (4) las pruebas a las que han de someterse los competidores
deben ser, además de razonables y proporcionadas, congruentes con la misma
finalidad; (5) los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de
manera prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser
controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o
privilegios para que todos los aspirantes puedan, realmente, competir en
igualdad de condiciones; (6) debe existir una estricta relación de
proporcionalidad en la ponderación de los distintos factores a evaluar, de
manera tal que prevalezcan los criterios objetivos, a fin de que no ocurra, por
ejemplo, que tenga un mayor valor ponderado la prueba que evalúe la condición
objetivamente menos necesaria para el ejercicio del cargo.[23]”
Por consiguiente, la
Constitución, al establecer que el nombramiento de los notarios en propiedad se
debe hacer mediante concurso (CP art. 131),  es obvio que está ordenando que se
realice un proceso de selección objetivo que reúna mínimamente los requisitos
anteriormente mencionados. En tal contexto, es natural que se confiera el
derecho a la estabilidad a quien obtenga el mejor puntaje  en un verdadero
concurso de méritos, pues la persona, en un proceso abierto, riguroso y
objetivo, ha demostrado ser el más idóneo para el ejercicio de la función.
18.2- De otro lado,
el derecho a la estabilidad de quien ha ganado el concurso no es siempre
inmediato ni automático. En efecto, los sistemas de carrera no desconocen que
el mecanismo del concurso no asegura per se que quien ha sido
seleccionado sea siempre un funcionario ejemplar una vez se incorpore al
servicio. Así, es posible que, debido a determinadas fallas en el propio diseño
del concurso, un aspirante obtenga el máximo puntaje pero definitivamente no
sea apto para la función, por lo cual casi todas las regulaciones de carrera
prevén un período de prueba dentro del cual la persona escogida es objeto de
calificación, la cual debe ser satisfactoria para que la persona adquiera la
estabilidad. Estos períodos de prueba son razonables y admisibles en un sistema
de carrera. Sin embargo, la regulación acusada es diversa ya que no exige
únicamente un rendimiento satisfactorio sino que ordena que, una vez
transcurrido el período, el notario de servicio vuelva a concursar para el
cargo. Esto vulnera el derecho a la estabilidad propio de la carrera pues una
persona puede haber obtenido el mejor resultado en el concurso y haberse
desempeñado satisfactoriamente como notario, pero sin embargo el estatuto
notarial ordena que, una vez transcurrido un período, y sin que exista ninguna
razón constitucional que lo justifique, pierda su estabilidad. Por ende, si
bien la ley puede prever un período de prueba para los notarios, la distinción
consagrada entre notario de  servicio y notario de carrera resulta contraria a
la estabilidad propia de la carrera.
18.3- Finalmente,
como es obvio, el derecho a la estabilidad no es absoluto. Así, la persona debe
mostrar un rendimiento satisfactorio y respetar el régimen disciplinario para
continuar en el ejercicio de la función, pues la propia Carta precisa que,
entre otras causales admisibles, la calificación no satisfactoria implica el
retiro de la persona de la función pública (CP art. 125).
Decisiones a
tomar.
19- Por todo lo
anterior, la Corte concluye que la diferenciación entre notarios de servicio y
notarios de carrera es inconstitucional, pues la Carta establece que sólo
pueden ejercer en propiedad el cargo personas que hayan ingresado a la carrera
notarial, gracias al concurso de méritos respectivo, el cual, como ya se
señaló, debe ser no sólo abierto sino cumplir los requisitos de objetividad
anteriormente mencionados. Esta Corporación procederá entonces a retirar del
ordenamiento aquellos apartes de las normas acusadas que consagran o presuponen
la existencia de notarios de servicio, y que por ende limitan el carácter
obligatoriamente abierto de los concursos para acceder a la carrera notarial.
Así, el artículo 145 del estatuto notarial señala  que “los notarios pueden ser
de carrera o de servicio, y desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o
por encargo.” La Corte declará entonces la inexequibilidad de la expresión “ser
de carrera o de servicio, y” y, por las razones señaladas en el fundamento 14
de esta sentencia, condicionará la constitucionalidad del resto del artículo.
Por su parte, el
artículo 147 de ese mismo decreto precisa que “la estabilidad en el cargo
ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el retiro forzoso, dentro de las
condiciones de la carrera, para quienes pertenezcan a ella, y al término del
respectivo período, para quienes sean de servicio”. Conforme a lo anterior, la
Corte retirará del ordenamiento la expresión “, y al término del respectivo
período, para quienes sean de servicio”, y declarará la constitucionalidad del
resto del artículo.
20- Finalmente, el
inciso primero del artículo 161 del mismo decreto, tal y como fue subrogado por
el artículo 5º del decreto 2163 de 1970, establece que los notarios son
nombrados para períodos de cinco (5) años, por el gobierno nacional, si se
trata de notarios de primera categoría, y  los demás por los gobernadores,
intendentes y comisarios respectivos. Este mandato es una competencia propia
del Legislador, ya que a éste corresponde reglamentar el servicio prestado por
los notarios, por lo cual es natural que establezca quien es la autoridad
nominadora. Sin embargo,  conforme al análisis efectuado en los fundamentos
anteriores de esta sentencia, algunos apartes de esta disposición plantean
problemas constitucionales.
En primer término,
es claro que la referencia a los intendentes y a los comisarios se ve afectada
por una inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta de 1991
suprimió las antiguas intendencias y comisarías, las cuales fueron
transformadas en departamentos, conforme lo ordena el artículo 309 superior.
Además, al regular el ordenamiento territorial, la Carta  no prevé la
existencia de intendencias o comisarías como entidades territoriales. Por tal
razón, la Corte procederá a retirar del ordenamiento la expresión “,
intendentes y comisarios”.
En segundo lugar, y
como bien lo señala uno de los intervinientes, se entiende que  la facultad del
Gobierno nacional y de los gobernadores respectivos no es discrecional, por
cuanto los notarios no son sus agentes sino personas que ejercen una función
pública eminentemente técnica. Los notarios no son entonces, tal y como ya lo
precisó esta Corte en anterior decisión, funcionarios de libre nombramiento y
remoción[24],
por lo cual no sólo no pueden ser removidos discrecionalmente por el nominador
sino que, además, en el caso de los notarios en propiedad, la facultad del
Gobierno Nacional y de los gobernadores  se limita a nombrar a la persona que
haya obtenido el mejor puntaje en el concurso respectivo. En efecto, esta
Corporación tiene bien establecido que “frente al concurso, la administración,
carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra
alternativa que considere sin embargo más apropiada para el interés público.
Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso
se sirve  mejor acatando el resultado del concurso.[25]”
Finalmente, es claro
que la referencia al período de cinco años no debe ser interpretada de manera
aislada sino en forma sistemática, tomando en consideración no sólo el conjunto
del decreto 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973 sino también las disposiciones
constitucionales, y en especial el mandato constitucional según el cual el
nombramiento en propiedad de los notarios sólo puede hacerse mediante
concurso.  Por consiguiente, es natural concluir que el período allí señalado
hace referencia a los nombramientos en propiedad, puesto que los notarios en
encargo son elegidos únicamente para un máximo de noventa días, mientras que
los notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde
resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza
el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un
período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que
puedan ser removidos libremente por el Presidente o por los gobernadores. La
Corte ya había precisado este tema, con criterios que se reiteran en la
presente ocasión. Dijo entonces esta Corporación:
“En cuanto a los
Notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991,
ellos tenían una situación precaria porque podían ser desplazados por los
nombrados en propiedad. Hoy aquellos Notarios interinos mantienen tal
precariedad en cuanto el período de permanencia que fijaban decretos anteriores
a la actual Constitución, era un término de 5 años que sólo se aplicó para los
interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida
ésta, ya no puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación
se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la
acción de tutela. Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situación
de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoción
está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los
principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque
sólo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del
notario, incumplimiento que justificaría el retiro.
Por ello,
respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados
antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa
en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en
el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego
tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por
supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo
gane.[26]”
Así las cosas, es
claro que el mandato sobre el período de cinco años se fundamenta en la
distinción entre notarios de carrera y de servicio, como bien lo precisan los
artículos 147 y 181 del decreto 960 de 1970. Así, conforme a esas
disposiciones, quien ya había ingresado a la carrera, luego de surtir los
correspondientes concursos, tiene el derecho a la estabilidad, dentro de las
condiciones propias de la carrera que señala la ley, por lo cual, en caso de
que demuestre una prestación idónea del servicio, es natural que sea confirmado
a la expiración de los períodos y que su estabilidad en el cargo pueda
extenderse hasta la edad de retiro forzoso. En cambio, el notario de servicio
es elegido en propiedad únicamente por un lapso de cinco años, por lo cual era
deber de la autoridad encargada del manejo de la carrera notarial y del
concurso, convocar a una nueva oposición de mérito, cuando llega a su término
el correspondiente término de cinco años, ya que en este caso, el propio
estatuto notarial era claro en señalar que la estabilidad se extendía sólo
hasta el término del respectivo período.  Esto significa que la expresión “para
períodos de cinco años” únicamente tiene sentido en relación a la diferencia
que establece el estatuto notarial entre notarios de servicio y de carrera; por
ende, como la Corte ha encontrado que esa diferenciación desconoce la Carta, es
obvio que se deba también retirar del ordenamiento la mencionado expresión.
Conforme a lo
anterior, la Corte declarará exequible el inciso primero del artículo 161 del
decreto 960 de 1970, tal y como fue subrogado por el artículo 5º del decreto
2163 de 1970, con excepción de las expresiones “, intendentes y comisarios” y
“para períodos de cinco años”, las cuales serán retiradas del ordenamiento.
El segundo asunto
bajo revisión.
21- El artículo 164
del decreto 960 de 1970 establece que la carrera notarial y los concursos serán
administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia y
determina la composición de esa entidad para ejercer tal función. El demandante
y algunos de los intervinientes consideran entonces que esa disposición  fue
derogada  por normas posteriores, en especial por la propia Constitución, que
creó el Consejo Superior de la Judicatura, pero que en todo caso la Corte debe
declarar su inconstitucionalidad por desconocer las competencias propias de esa
nueva institución y por conferir a los notarios la naturaleza de servidores
públicos. Por el contrario, para otros intervinientes no sólo la disposición
acusada se encuentra en vigor sino que, además, armoniza con los mandatos
constitucionales, ya que es natural que exista una institución especial para
manejar los concursos y la carrera notarial, por lo cual la Corte debe declarar
su exequibilidad.
Conforme a lo
anterior, la Corte comenzará por determinar si la disposición acusada se
encuentra o no vigente y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, entrará a
estudiar si la existencia del Consejo Superior de la Administración de Justicia
para la administración de los concursos y de la carrera notarial vulnera o no
la Constitución.
La obligatoriedad
del concurso para proveer cargos notariales en propiedad y la subsistencia y
legitimidad del Consejo Superior de la Administración para efectos de la
carrera notarial
22- En la sentencia
SU-250 de 1998, esta Corte analizó in extenso las razones por las cuáles
debe entenderse que el artículo 164 del decreto 960 de 1970 se encuentra
vigente. En la presente ocasión, la Corte recuerda y reitera esos criterios,
con el fin de examinar las impugnaciones del demandante y de otros
intervinientes contra la vigencia y la constitucionalidad de esa disposición.
23- El Consejo
Superior de la Administración de Justicia fue creado,  como un órgano consultivo
del Gobierno nacional, por el decreto 1698 de 1964, que organizó la carrera
judicial. Ese cuerpo normativo estableció que esa entidad estaría integrada por
los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por el
Procurador General de la Nación, por el Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional, por el decano de una universidad privada escogido por la
Asociación Colombiana de Universidades, y por dos abogados designados por el
Presidente de la República. Posteriormente, el Decreto 250 de 1970 atribuyó a
este consejo la administración de la carrera judicial. Por ende, en su origen,
esta entidad se encontraba ligada esencialmente a la carrera judicial.
Sin embargo, la
norma acusada, y en general el decreto 960 de 1970 o estatuto notarial,
atribuyeron al Consejo Superior de la Administración de Justicia también la
administración de la carrera y notarial y de los concursos en este campo, y
para tal efecto variaron su composición. En efecto, la norma dice claramente
que el Consejo estará integrado “entonces, por el Ministro de Justicia, los
Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal
Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos
de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para
períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el
reglamento”
Posteriormente,
el decreto 52 de 1987, relativo a la carrera judicial, modificó la composición
del Consejo Superior de la Administración de Justicia para la función judicial,
el cual, para efectos de la carrera judicial, quedó integrado de la siguiente
forma: el Ministro de Justicia o su delegado, delegados de la Corte Suprema,
Consejo de Estado y Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación
o su delegado, un representante de los funcionarios de la rama jurisdiccional y
un representante de los empleados judiciales. Ahora bien, la Corte Suprema de
Justicia, en fallo del 25 de junio de 1987, declaró inexequible en parte el
artículo 9º en cuanto incluyó al Ministro de Justicia y al Procurador General
de la Nación dentro de la integración del mencionado consejo, por cuanto de esa
manera se desconocía la autonomía judicial. Esto muestra que incluso durante la
vigencia de la anterior Constitución era claro que en la práctica, bajo el
nombre del Consejo Superior de la Administración de Justicia, operaba en
realidad una institución con dos funciones de naturaleza distinta: una
encargada de administrar la carrera judicial y otra de administrar los
concursos y la carrera notarial. En virtud de las funciones diferentes, la
integración de esa entidad era también de naturaleza parcialmente distinta,
pero se conserva como una sola institución. Esto es tan evidente que la
decisión de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la inconstitucionalidad
parcial del artículo 9º del decreto 52 de 1987, en nada afectó la integración
del consejo que administraba el concurso y la carrera de los notarios, puesto
que la razón para esa inconstitucionalidad parcial fue la de que ni el Ministro
de Justicia ni el Procurador debían intervenir en la designación de
funcionarios judiciales.
24- El
anterior análisis lleva a la Corte a reiterar que el artículo 164 del decreto
960 de 1970 se encuentra vigente, pues no ha sido derogado expresa ni
tácitamente por normas preconstituyentes, y la Constitución tampoco suprimió
expresamente esa norma, ya que ordenó el nombramiento de los notarios en
propiedad mediante concurso pero no le atribuyó a ningún organismo
constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual se
entiende que esa función sigue siendo ejercida por el organismo legal existente
para tal efecto. Es obvio entonces que la función del Consejo Superior de la
Administración de Justicia que administraba la carrera judicial fue asumida por
el actual Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual las normas que lo
regulaban fueron derogadas por la Constitución en esa materia. Por ello el
Consejo Superior de la Administración de Justicia, continuó siendo un organismo
vigente, sin las funciones atribuidas al Consejo Superior de la Judicatura,
pero con la función de administrar la carrera notarial y los concursos de
notarios, por cuanto  tales funciones  no fueron  asignadas ni expresa ni
tácitamente  a ningún otro organismo, ni por la ley o la Constitución.
25- Con todo, podría objetarse, como lo hace
uno de los intervinientes, que la anterior interpretación no es válida, pues la
creación del Consejo Superior de la Judicatura por la Constitución implicó la
eliminación integral del antiguo Consejo Superior de la Administración de
Justicia, sin que se pueda pretender que la Carta derogó las actividades que
desempeñaba esa entidad en relación con la carrera judicial pero mantuvo el
órgano para efectos de la carrera notarial. De esa manera, según esta
hermenéutica, la Constitución creó un vacío jurídico que debe ser suplido por
el Legislador, y mientras ello no ocurra, no existe ninguna entidad que tenga
la capacidad de efectuar los concursos notariales ordenados por la
Constitución. Esta tesis ha sido además aceptada por la Sección Quinta del
Consejo de Estado, ya que ese tribunal, al analizar una acción de cumplimiento
relativa a la realización de los concursos notariales, señaló que en la
actualidad  era  imposible  aplicar  el  artículo
131 de
la Carta, que ordena la provisión de los notarios en propiedad, por cuanto es
“físicamente imposible cumplir disposiciones que el legislador no ha puesto en
marcha amén de no tener el Consejo Superior de la Administración de Justicia
vida jurídica desde la expedición de la Carta Política de 1991.[27]”
26- La
Corte no comparte la anterior objeción por cuanto ésta parte de un supuesto muy
discutible, a saber, que la Asamblea Constituyente decidió derogar el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, regulado por el artículo 164 del
decreto 960 de 1970, y encargado de la realización de los concursos notariales.
Ahora bien, no sólo ninguna disposición constitucional, permanente o transitoria,
derogó de manera expresa ese artículo u ordenó suprimir esa institución, sino
que, además, la propia Carta fue explícita en señalar que su entrada en vigor
no afectaba la legislación preconstituyente sino en aquellos puntos que fueran
incompatibles con el nuevo ordenamiento constitucional. Es por ello que el
artículo 380 superior se limitó a derogar “la Constitución hasta ahora vigente
con todas sus reformas”. Este efecto derogatorio limitado a las normas
constitucionales no fue  una inadvertencia de los constituyentes sino que tuvo
la intención explícita de evitar vacíos de regulación que obstaculizaran el
tránsito constitucional, tal y como se desprende de los debates constituyentes,
y tal y como esta Corte Constitucional lo ha señalado en numerosas oportunidades.
Ha dicho al respecto esta Corporación:
“Como ya lo ha
expresado esta Corte en varias ocasiones, la expedición de la
Constitución Política de 1991 no implicó la derogatoria en bloque o por vía
general de todas las normas integrantes del orden jurídico colombiano.
Los cambios se produjeron en el nivel constitucional pero no necesariamente en
el de las leyes ni en el campo de otras disposiciones del orden nacional,
departamental, distrital o municipal.
En este orden de
ideas, conservan su vigencia todas las leyes y decretos con fuerza de ley
que se habían expedido antes de la Carta y que no sean incompatibles con ella,
pues, de ocurrir lo contrario, en virtud del artículo 4º eiusdem deberán
inaplicarse las normas opuestas, en guarda de la supremacía de la Constitución
(subrayas no originales).”[28]
Por
consiguiente, si la Carta no derogó expresamente el artículo 164 del decreto
960 de 1970, la única razón para sostener que esa norma no se encuentra vigente
es su incompatibilidad material con la Constitución, con lo cual la cuestión de
la vigencia de esa disposición se encuentra indisolublemente ligada con aquella
de su exequibilidad. Por consiguiente, entra la Corte a examinar si la norma
acusada vulnera o no algún precepto constitucional.
27-
Según uno de los intervinientes, la disposición acusada desconoce las
competencias propias del Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual debe
entenderse que esa norma fue derogada tácitamente por la Carta de 1991.
El
argumento en principio parece tener algún sustento ya que efectivamente la
Asamblea Constituyente creó el Consejo Superior de la Judicatura para que
asumiera la administración de la carrera judicial así como el control
disciplinario sobre jueces y abogados, por lo cual se entiende que la Carta de
1991 eliminó el antiguo Tribunal Disciplinario así como todas las competencias
del Consejo Superior de la Administración de Justicia relativas a la carrera
judicial. Ahora bien, como esas funciones eran el núcleo de la actividad de esa
entidad, entonces debería entenderse que la Carta eliminó integralmente el
Consejo Superior de la Administración de Justicia y derogó todas las
disposiciones que regulaban esa institución, tal y como lo sostiene el
interviniente.
28- A
pesar de su aparente fuerza, esa interpretación no es de recibo por cuanto deja
de lado elementos centrales del análisis, parte de presupuestos que son incorrectos,
y conduce finalmente a resultados paradójicos. Así, en primer término, esa
argumentación olvida que, durante el régimen preconstituyente, y como ya se vio
en esta sentencia, el Consejo Superior de la Administración de Justicia tenía
dos composiciones y ejercía funciones distintas:  una a nivel judicial y  otra
en el campo notarial. Sin embargo, es razonable concluir que la Constitución
trasladó las funciones asignadas al Consejo Superior de la Administración de
Justicia en material judicial,  al nuevo órgano administrador de la carrera
judicial, es decir,  al Consejo Superior de la Judicatura y no afectó la
existencia y estructura del Consejo Superior de la Administración de Justicia
en su función de administrador de la carrera notarial. En efecto, dentro de las
funciones preconstitucionales del Consejo Superior de la Administración de
Justicia no existían unas de mayor o menor rango ya que todas tenían el mismo
origen: la ley. Por lo tanto, no puede predicarse la existencia de una función
núcleo. Así,  al eliminarse una función no se suprimía el órgano por cuanto
éste mantenía la otra función.
Conforme
a lo anterior, las tesis que sostienen que la norma acusada se encuentra
derogada se basan en un supuesto no explícito, y es el siguiente: la Asamblea
Constituyente atribuyó también al Consejo Superior de la Judicatura la
administración de los concursos y de la carrera notarial.  En efecto, si eso
fuera cierto, es indudable que la Constitución habría derogado tácitamente la
disposición impugnada, ya que habría una evidente incompatibilidad entre el
mandato constitucional, que habría conferido el manejo de los concursos
notariales al Consejo Superior de la Judicatura, y el contenido de la norma
legal, que señala que esa competencia es del Consejo Superior de la
Administración de Justicia. Sin embargo, lo cierto es que la Carta no radicó en
el Consejo de la Judicatura esa competencia. Así, los artículos 256 y 257 de la
Constitución, que señalan las funciones propias de esa entidad,  se refieren
exclusivamente a la rama judicial y no mencionan la administración de los
concursos o de la carrera notarial. Pero es más, un estudio del debate
constituyente muestra que explícitamente la Asamblea Constituyente evitó
atribuir al Consejo Superior de la Judicatura la realización de los concursos
notariales. Así, cuando los delegatarios decidieron elevar a norma
constitucional la obligatoriedad del concurso para proveer el cargo de notario
en propiedad, algunos constituyentes consideraron que esa función podría ser
atribuida al Consejo Superior de la Judicatura; sin embargo, otros delegatarios
se opusieron a que se le atribuyera esa nueva competencia a nivel
constitucional, por cuanto se podría recargar operativamente a la nueva
entidad, lo cual era riesgoso. Esta última tesis triunfó, por lo cual se
decidió dejar abierto el tema, para que fuera desarrollado por la ley[29]. Es entonces claro que
la Carta no atribuyó expresamente al Consejo Superior de la Judicatura la
realización de los concursos notariales ni la administración de esa carrera
especial, por lo cual no existe ninguna razón para suponer que la Asamblea
Constituyente quería derogar las disposiciones que regulaban la composición y
las funciones específicas del Consejo Superior de la Administración de Justicia
encargado de la carrera notarial.
29- Por
último, la tesis del interviniente conduce a resultados contradictorios. Así,
supongamos que efectivamente la Carta derogó la norma acusada y suprimió el
Consejo Superior de la Administración de Justicia encargado de los concursos
notariales. En tal caso, tendríamos que concluir que el Constituyente habría
tomado dos decisiones contradictorias, pues el artículo 131 habría ordenado
perentoriamente que los nombramientos en propiedad de los notarios sólo podrían
hacerse por concurso, pero de otro lado, la propia Carta habría eliminado la
entidad encargada de realizar tales concursos, sin atribuir esa competencia a
ninguna otra institución. La Carta estaría ordenando entonces que se llevara a
cabo una conducta (los concursos notariales), que la misma Carta estaría
impidiendo realizar, al suprimir, sin razón, la entidad encargada  de cumplir
esa función. Esa tesis, que es la que se encuentra implícita en la
argumentación del interviniente y de la providencia del Consejo de Estado, es
entonces inadmisible, pues conduce a resultados contrarios a un principio
hermenéutico elemental, según el cual el juez siempre debe preferir la
interpretación que mejor permita armonizar los distintos artículos del texto
constitucional, por lo cual debe evitar un entendimiento de las disposiciones
que produzca conflictos innecesarios entre ellas. Ahora bien, la tesis
prohijada por otros intervinientes y por la sentencia SU-250 de 1998 de esta
Corporación evita esas contradicciones ya que, al mostrar que el artículo 164
del decreto 960 de 1970 no ha sido derogado, confiere plena eficacia normativa
al mandato del artículo 131 superior sobre la obligatoriedad de los concursos
notariales, puesto que existe, desde el momento mismo de entrar en vigencia la
Carta, una entidad con la capacidad de realizar esos concursos: el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, tal y como se encuentra conformado
por la norma acusada.
30-
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la norma acusada se encuentra
vigente pues no fue expresamente derogada por la Constitución y no es
materialmente incompatible con los mandatos superiores. Con todo, la Corte
encuentra que las objeciones del demandante y del actor tienen en parte razón
en dos puntos específicos. De un lado, la norma impugnada prevé que en este
consejo encargado de realizar los concursos y administrar la carrera notarial
tome asiento el Presidente del Tribunal Disciplinario. Ahora bien, este
tribunal conocía de las faltas disciplinarias de los magistrados del Consejo de
Estado y de la Corte Suprema, dirimía conflictos entre la jurisdicción
ordinaria y la administrativa, y fue creado por el artículo 73 del Acto Legislativo
de 1968, el cual reformó el artículo 217 de la anterior Constitución. Por tal
razón, se entiende que ese tribunal fue eliminado por la Carta de 1991, no sólo
porque el artículo 380 superior derogó la Constitución anterior, con todas sus
reformas, sino además porque esas funciones del antiguo Tribunal Disciplinario
fueron asumidas  por otras instituciones. Así las cosas, la expresión “y el
Tribunal Disciplinario” se ve afectada por una inconstitucionalidad
sobreviniente y será entonces retirada del ordenamiento en la parte resolutiva
de esta sentencia.  De otro lado, una vez entrada en vigor la Carta de 1991, la
denominación legal de la entidad encargada de manejar los concursos notariales
suscita algunos interrogantes constitucionales. En efecto, como ya se ha
indicado, la norma acusada se refiere al “Consejo Superior de la Administración
de Justicia”, con lo cual da a entender que esa institución no sólo maneja la
carrera notarial sino que es también la entidad suprema encargada de la
administración de la rama judicial. Esa denominación era en su momento
equívoca, puesto que no parece la mejor técnica legislativa designar una
entidad dos funciones y competencias distintas. Precisamente, como lo muestran
los anteriores párrafos, la tesis sobre la derogación de la norma acusada
reposa en la confusión que  se deriva de ese error de técnica legislativa, - es
decir el de haberle asignado dos funciones independientes al mismo organismo -,
por lo que se asumía que la función  de administrar la carrera judicial era
igual que administrar la carrera notarial, confusión que aclaró la nueva Carta
al atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura, la administración de la
carrera judicial. En consecuencia, ese título se ve también afectado por una
inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta atribuye claramente la
administración de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura (CP
art. 256 y 257), por lo cual no puede subsistir una denominación legal, que
parece significar que también la entidad encargada de administrar la carrera
notarial podría ejercer la administración de la rama judicial. Por tal razón,
la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “de la Administración de
Justicia”, contenida en la denominación “Consejo Superior de la Administración
de Justicia”, en el entendido de que a partir de la presente sentencia, y
mientras el Legislador no regule la materia de manera distinta, la entidad
encargada de administrar los concursos y la carrera notarial se denominará
“Consejo Superior”. En ese mismo orden de ideas, siendo claro que esta
institución ya no se puede confundir con ninguna otra, la Corte también
retirará del ordenamiento la expresión “entonces,” de ese mismo artículo, la
cual pierde toda eficacia normativa. Finalmente, y por razones de unidad
normativa, esta Corporación también procederá a declarar la inexequibilidad de
la expresión “de la Administración de Justicia”, contenida en la denominación
“Consejo Superior de la Administración de Justicia”, cuando ésta se encuentre en
otros artículos del decreto 960 de 1970.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE
la expresión “en el ejercicio de sus funciones” del artículo 1º de la Ley 29 de
1973,
Segundo:  Declarar
EXEQUIBLE el artículo 147 del decreto 960 de 1970, salvo la expresión “,
y al término del respectivo período, para quienes sean de servicio”, que es INEXEQUIBLE.
Tercero: Declarar
EXEQUIBLE el artículo 145 del decreto 960 de 1970, salvo la expresión
“ser de carrera o de servicio, y”, que es  INEXEQUIBLE, y en el entendido de
que la interinidad y el encargo son mecanismos válidos para asegurar la
continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, pero que no
pueden ser utilizados para desconocer el mandato constitucional según el cual
el servicio notarial debe ser prestado por notarios en propiedad nombrados por
concurso (CP art. 131).
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE
el inciso primero del artículo 161 del decreto 960 de 1970, tal y como fue
subrogado por el artículo 5º del decreto 2163 de 1970, con excepción de las
expresiones “, intendentes y comisarios” y “para períodos de cinco años”, las
cuales son INEXEQUIBLES.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE
el artículo 164 del decreto 960 de 1970, con excepción de la expresión “de la
Administración de Justicia”, contenida en la denominación “Consejo Superior de
la Administración de Justicia”, de la expresión “entonces,” del primer inciso
del artículo, y de la expresión “y el Tribunal Disciplinario”, las cuales se
declaran INEXEQUIBLES.
Quinto: Declarar
INEXEQUIBLE la expresión “de la Administración de Justicia”, contenida
en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, de los
artículos 141, 162 y 165 del decreto 960 de 1970.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DÍAZ                          EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ                           Magistrado
Magistrado
JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO         HERNANDO HERRERA VERGARA                  Magistrado
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO                   FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Joaquín Costa citado Guillermo Cabanelas. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual. (21 Ed) Buenos Aires: Heiliasta, 1989,
Tomo V, p 572.
[2] Francisco Carnelutti. “La figura jurídica del notario” citado por
Hernán A Ortiz Rivas. Etica notarial. Bogotá: Ediciones Ibañez,
1993, p  37.
[3] Ver R Blanquer Uberos “Notario” en Enciclopedia Jurídica
Básica. Madrid: Civitas, 1995, Tomo III, p 4447.
[4] En el campo doctrinal, ver, entre otros, Manuel Cubides Romero. Derecho
notarial colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992,
pp 112 y ss. Manuel Gaona Cruz. “El notariado, una función pública” en Estudios
Constitucionales. Bogotá: Superintendencia de Notariado y Registro,
1988, p 368 y ss.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 17 de junio
de 1971. MP Guillermo González Charry en Gaceta Judicial. Tomo
CXXXVIII, p 245. En el fallo del 20 de febrero de 1975. MP Alejandro Córdoba
Medina, ese tribunal reitera que “sea que al notario de le considere como
empleado público o como profesional, cuestión muy debatida por los autores de
obras jurídicas, lo cierto es que le corresponde el calificativo de
funcionario público porque ejerce una función delegada del Estado, cual es la
de dar fe pública de los hechos y actos de que conoce por razón de sus
atribuciones legales” (subrayas no originales). Sentencia tomada de Foro
colombiano, No 69, marzo de 1975,  p 276.
[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Expediente No. 1515, actor Cesar Augusto  Varela. Auto del 26 de
octubre 1990. MP Myriam Guerrero de Escobar. En el mismo sentido, ver Consejo
de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de
1998, radicación número: 1.085. MP Javier Henao Hidrón..
[7] Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997. MP Fabio Morón
Díaz. En el mismo sentido, ver sentencias C-601 de 1996, C-093 de 1998 y SU-250
de 1998.
[8] Sobre los debates constituyentes, ver los siguientes números de
la Gaceta Constitucional: No 22, 23, 28, 66, 77 y 128. Ver igualmente los
Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241. Consulta
textual y referencial.  Un recuento de esos debates también se
encuentra en Fernando Mayorga García. El notariado en la Asamblea
Nacional Constituyente. Bogotá: Fondo Nacional de Notariado, 1997, pp
59 y ss.
[9] Ver el proyecto No 116 de Luis Guillermo Nieto Roa en Gaceta
Constitucional No 28.
[10] Ver el proyecto No 102 presentado por Rafael Ignacio Molina
Giraldo en Gaceta Constitucional No 25.
[11] Ver el proyecto No 67 presentado por el Partido Social
Conservador en Gaceta Constitucional No 23.
[12] Ver los Informes Ponencias sobre el tema, tanto para el debate en
Comisión como para el debate en Plenarias en Gaceta Constitucional
Nos 66 y 77.
[13] Ver Gaceta Constitucional No 66 p 13 y No 77 p 15.
[14] Ver la intervención de Alvaro Gómez Hurtado en la sesión del 15
de mayo de la Comisión IV en Presidencia de la República, Antecedentes
del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también
Fernando Mayorga García- Loc-cit,  p 88.
[15] Ver las intervenciones de los Constituyentes Velasco Guerrero y
Maria Teresa Garcés respectivamente en la sesión del 15 de mayo de la Comisión
IV en Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241.
Consulta textual y referencial. (4515) Ver también Fernando Mayorga
García- Loc-cit,  p 89.
[16] Ver la intervención del Delegatario Armando Holguín. en la sesión
del 15 de mayo de la Comisión IV en Presidencia de la República, Antecedentes
del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también
Fernando Mayorga García- Loc-cit,  p 96.
[17] Ver la intervención de la delegataria Maria Teresa Garcés en la
sesión del 15 de mayo de 1991 de la Comisión IV en Presidencia de la República,
Antecedentes del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515)
Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit,  p 81.
[18] Ver la intervención de la delegataria Maria Teresa Garcés en la
sesión plenaria de la Asmablea Constituyente del 5 de junio de 1991 en
Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241. Consulta
textual y referencial. (0605) Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit,
p 128.
[19] Sentencia SU-250 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico B-4.
[20] Intervención de la delegataria Maria Teresa Garcés en la sesión
del 15 de mayo de 1991 en la Comisión IV. Ver Presidencia de la República, Antecedentes
del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también
Fernando Mayorga García- Loc-cit,  pp 85 y 86
[21]Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de
1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997, T-315 de 1998
y  C-539 de 1998.
[22]Sentencia C-041 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[23] Sentencia T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamentos
Jurídicos No 10 y 11.
[24] Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 3.7.
[25] Sentencia C-041 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[26] Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 3.7.
[27] Ver Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 18 de
diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Consejero Ponente: Joaquin
Jarava del Castillo. Ref: expediente ACU 098. Actor: Sergio González Rey.
[28] Sentencia C-281 de 1994. MP José Gregorio Hernández Galindo. En
el mismo sentido ver, entre otras, la sentencia C-513 de 1994.
[29] Ver al respecto los debates en la sesión del 15 de mayo de 1991
en la Comisión IV y en especial las intervenciones de los constituyentes
Armando Holguín y Maria Teresa Garcés. Ver Presidencia de la República, Antecedentes
del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también
Fernando Mayorga García- Loc-cit,  pp 85 y 86