T-572-10
Sentencia T-572/10
Sentencia T-572/10
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE BIENESTAR
FAMILIAR-Caso de menor de edad con
Síndrome de Down que es separado de su madre por presunto abuso sexual
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Estándares relacionados con el alcance y contenido de
los principios de protección especial a la niñez y promoción del interés
superior del menor
La
jurisprudencia constitucional ha hecho esfuerzos significativos para
sistematizar los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a
los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance
y contenido de los principios de protección especial a la niñez y promoción del
interés superior y prevaleciente del niño. Así, de acuerdo con lo establecido
en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44
de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes
tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que
significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el
objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta
protección especial de la niñez y preservación del interés superior para
asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e
instrumentos internacionales que obligan a Colombia.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y medidas
de restablecimiento en el orden jurídico colombiano
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Procede amparo constitucional
con el fin de establecer una relación materno filial digna entre el menor y su
madre
Para la Corte es claro que si se ordena diseñar un
plan de restablecimiento de la relación materno-filial, se adoptaría una
decisión que satisface en mayor medida el interés superior de PEDRO. De la
aplicación de los criterios jurídicos relevantes que se reseñaron en la parte
motiva de esta sentencia, una orden de esa dimensión: (a) es la que mejor
garantiza el desarrollo integral de PEDRO, puesto que le brindaría la
posibilidad real de desarrollar un vínculo materno-filial con su madre
biológica, salvo que en la opinión informada de un equipo de profesionales
capacitados, ello no satisfaga su interés prevaleciente; (b) es la que mejor
preserva las condiciones requeridas para el ejercicio de sus derechos
fundamentales, en particular su derecho a tener una familia y no ser separada
de ella si no es en atención a su interés superior; por lo tanto, debe (c)
propender por la protección de PEDRO frente a riesgos prohibidos, puesto que
abre la posibilidad de que sea reintegrado al cuidado de MARIA únicamente si
ésta se considera apta, luego de un completo proceso de acompañamiento
terapéutico, para proporcionarle los cuidados que necesita; (d) establece un
equilibrio entre los derechos fundamentales prevalecientes de PEDRO y los de su
madre, que en caso de ser necesario, deberá romperse a favor de los derechos de
PEDRO por decisión de un comité de profesionales; decisión que debe (e)
respetar la necesidad de evitar cambios desfavorables en la situación actual de
PEDRO, ya que mantiene su ubicación en el hogar en el que se encuentra, pero
garantiza, por la intervención psicológica del comité interdisciplinario, que
comience a establecer gradualmente –no de manera casi directa, como se disponía
en el fallo del juez de primera instancia– un  proceso de acercamiento con su
madre.
Referencia:
expediente T-2.221.881
Acción de tutela instaurada por MARÍA a nombre
propio y en representación de su hijo PEDRO, en contra del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá,
D.C., quince (15 ) de julio de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
Anotación Preliminar.
1. Esta Sala ha adoptado como medida de protección de la
intimidad del niño involucrado en este proceso, suprimir de la providencia y de
toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos y los de sus
familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación[1].
Hechos relatados por la demandante.
2. MARÍA, a nombre propio y en representación de su hijo
PEDRO, menor de edad que sufre Síndrome de Down, interpuso acción de tutela en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) por
considerar que esta entidad les está vulnerando el derecho a tener una familia
y a no ser separados de ella y, en especial, la protección constitucional del
interés superior del niño a que su hijo tiene derecho, con base en los
siguientes hechos y consideraciones:
2.1
Afirma que el ICBF, mediante la Resolución Nº 19 del veintiséis (26) de
junio de 2004, declaró en “situación de peligro” al niño PEDRO y que
luego, mediante la Resolución No 31 del dieciséis (16) de septiembre del mismo
año, el niño fue declarado en “situación de abandono”. La actora
interpuso recurso de apelación en contra de esta última resolución pero fue
confirmada mediante Resolución No 2010 de 2004.
2.2
Dice la actora: “las resoluciones mediante las cuales se declara en
situación de peligro y en estado de abandono a mi menor hijo, se producen
porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá – Centro
Zonal Revivir, cree que he realizado y practicado actos sexuales en la
humanidad de mi menor hijo [y] que he consentido estos actos libidinosos,
cuando en realidad de verdad  (sic) eso no es cierto”. Afirma que
incluso, en el marco de la investigación penal que fue adelantada para
esclarecer estos hechos, fue absuelta “pues la Fiscalía pudo constatar que estas
acciones jamás se sucedieron (sic) y que de lo que me acusan es propio
de un niño que padece síndrome de Down”.
2.3
Manifiesta que han transcurrido más de cuatro (4) años y PEDRO “ha
perdido todo contacto o vínculo familiar, [con] su propia progenitora y
sus dos hermanos, sin que se le haya permitido al menor visita alguna,
causándole un grave daño, (…)  se encuentra alejado, aislado totalmente;
circunstancias estas que cuando vuelva a ver a todos sus familiares,
indudablemente su reacción puede ser de rechazo”. Agrega: “[n]o se me ha
permitido ver a mi hijo, dizque porque le causo perjuicio; es mi hijo y me lo
han arrancado de mi ser; (…) me lo quitaron sin tener ninguna
fundamentación legal valedera  para que se profirieran esas resoluciones de
abandono y peligro”.
2.4
Por medio de la presente acción de tutela la actora reclama,
específicamente, la entrega de su hijo por parte del ICBF. Revisada en conjunto
la estructura de la demanda se identifican los siguientes grupos de argumentos expuestos
por la demandante para justificar su solicitud: (i) Sostiene que
actualmente cuenta con todas las condiciones necesarias para brindarle la
atención y el cuidado que reclama su hijo, entre ellas, “una red de apoyo
familiar en familia extensa, la que se puede responsabilizar del proceso de
habilitación y protección que requiere [PEDRO]”, un inmueble de su
propiedad y recursos económicos suficientes para asumir los gastos que pueda
generar la asistencia de su hijo, y un “perfecto estado mental [y]
psicológico” para asumir sus obligaciones legales como madre del niño;
(ii) Que no existen, “y si existieron, hoy han desaparecido de manera
ostensible”, las razones que justificaron la declaratoria de situación de
peligro y estado de abandono de su hijo; y por último, (iii) que de
acuerdo a las disposiciones normativas constitucionales y legales, así como la
dogmática jurisprudencial que define el interés superior del niño, lo que
corresponde en este caso es que su hijo vuelva al seno materno en cumplimiento
del mandato según el cual todo niño tiene derecho a una familia y a no ser
separado de ella.
2.5
El veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), la solicitud de
tutela fue admitida por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia de Bogotá.
Intervención de
la parte demandada.
3.
Gisela Mosquera Delgado, en su
condición de Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro Especializado
de Protección Revivir, solicitó negar la solicitud de amparo de la accionante.
Para motivar su solicitud sostuvo lo siguiente:
3.1
En el año 2003, la actora contaba
con la custodia de su hijo PEDRO, sin embargo, por condiciones de “descuido
y negligencia” la perdió. En primer lugar, indica que PEDRO fue
víctima de abuso sexual por parte de una profesora cuando se encontraba
estudiando en el Instituto Campestre Sibaté. Según la Defensora de Familia, la
prueba del abandono está en que “la tutelante dejaba a su hijo PEDRO
al cuidado de terceras personas, lo cual implicaba que fuera objeto de maltrato
por parte de estas”, pero básicamente porque “los comportamientos
sexuales que presentaba PEDRO eran de desconocimiento (sic) de la
tutelante”. En segundo lugar, agrega que el vínculo matrimonial de la
actora se disolvió por causa de “problemas de infidelidad y alcoholismo de
la tutelante”. Según la representante del ICBF, la situación de alcoholismo
degeneró en problemas psiquiátricos y por todo ello, los hijos mayores de la
actora se encuentran ahora bajo el cuidado de la abuela paterna y el padre;
3.2
A partir de lo anterior, sostiene
que la madre no cuenta con las condiciones psicológicas y emocionales para
atender a PEDRO. Afirma que “ante los comportamientos sexualizados (sic)
de su hijo [MARIA] accedió a la petición que de manera obsesiva le
hacía su hijo en cuanto a que le efectuara determinados actos sexuales con el
fin de que superara la fijación que tenía, lo cual se le facilitaba debido a
que dormía en la misma cama con su hijo PEDRO”. Señala que esta
situación “es reconocida por ella en entrevista con el equipo
psicosocial de la institución Asociación Hogar para Niño Especial”.
3.3
La Defensora de Familia indica
que “durante la permanencia en la institución Asociación Hogar para el Niño
Especial PEDRO se ha mostrado agresivo, hiperactivo con presencia de
conductas sexualizadas con sus pares y en ocasiones con los adultos(as)
cuidadoras”. Según ella, esta conducta guarda una relación directa con las
visitas que le realiza la actora al niño, las cuales lo desestabilizan
emocionalmente, creando disfunciones en los procesos de atención brindados por
la institución en el niño.
3.4
Afirma que la “la extinción de
la patria potestad de los padres respecto de sus hijos encuentra su
justificación en la medida que se protege al NNA [Niño, niña o adolescente]
de personas que no brindan las condiciones morales éticas sociales etc.,
sino que por el contrario con sus conductas –acciones u omisiones- ponen en
riesgo la correcta formación del NNA en un ambiente de armonía y unidad”.  En
ese sentido, “en el caso sub-judice   la tutelante no está en la capacidad
de brindar a su hijo PEDRO condiciones morales para que tenga un
desarrollo integral y adecuado de su personalidad por cuanto participó de
juegos sexuales que éste le proponía a raíz de su abuso sexual con la excusa de
que así se le quitaría la obsesión que tenía el niño (…) respecto a las
relaciones sexuales.”
3.5
Refiriéndose específicamente
sobre los hechos narrados en la demanda afirma que no es cierto que PEDRO “haya
perdido contacto con el su (sic) grupo familiar debido a que después de
la medida de abandono tuvo contacto con su progenitora, pues esta lo visitaba
en la institución. Tan es así que esas visitas le eran perjudiciales para su
proceso terapéutico en la institución pues presentaba comportamientos
disruptivos”, razón por la cual según informes de la institución
posteriormente, fueron suspendidas. Agrega que “[n]o me consta que la
tutelante se encuentre en perfecto estado mental y psicológico y con plena capacidad
para cuidar a su hijo”.
3.6
Explicó también que “la negligencia de [la
actora] en la protección de su hijo implicó que el ICBF le brindara
protección por encontrarse en situación de riesgo como es el abuso de que fue
víctima su hijo por lo que se abrió una investigación que concluyo (sic) con
medida de restablecimiento dictada a su favor por el Centro Zonal (…) hoy
adaptabilidad, medida que busca brindarle protección integral ante situaciones
de riesgo como es el abuso sexual”. Señaló que “durante el desarrollo
del proceso de restablecimiento de derechos de PEDRO la tutelante no
movilizó recursos en aras de recuperar a su hijo” (…). “En efecto,
dentro del expediente aparece que la medida de restablecimiento adoptada a
favor del NNA PEDRO se encuentra en firme, cuyos términos están
agotados”.
3.7
En relación con la protección del
interés superior del niño, luego de hacer referencia a varias disposiciones
constitucionales y legales, así como de trascribir apartes de la jurisprudencia
de esta Corporación, la Defensora de Familia sostuvo que, dada la “situación
de indefensión [de PEDRO] por el abuso de que fue objeto sin olvidar su
deficiencia de tipo psíquico, pues sufre de Síndrome de Down con retardo
mental”, se hizo necesario realizar en su favor acciones de protección como
las que se han tomado, en este caso, respecto del hijo de la actora.
Del fallo
de tutela de primera instancia.
4.
El Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá resolvió conceder el amparo a favor de la accionante. En
consecuencia, ordenó a la Dirección del ICBF, Regional Bogotá – Centro Zonal
Revivir, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, iniciar el trámite pertinente para que el menor
PEDRO fuera reintegrado a su familia. El Juzgado sostuvo que para ello era
necesario “hacer la entrega del menor en cuestión, tomando las medidas
necesarias para que [PEDRO] tenga el mínimo impacto posible al momento
de su reintegro” y dispuso para ello, que el trámite no podía ser superior
a cuarenta y cinco (45) días. En ese sentido, ordenó al ICBF “prestar todo
el apoyo institucional al menor PEDRO y su grupo familiar como lo es
apoyo psicológico, terapéutico, educacional, de capacitación, de salud, de
prevención, con el fin de garantizar al menor un nivel de vida adecuado”.
5.
La Defensora de Familia de la
Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección Revivir impugnó la decisión
del Juez de tutela. El Juzgado Dieciocho
(18) de Familia de Bogotá no concedió la impugnación presentada por la parte
accionada, por haber sido presentada fuera de término.
Actuaciones surtidas en sede de revisión.
6.
La Sala de Selección Número Tres
de la Corte Constitucional, decidió escoger para su revisión el expediente T-2.221.881.
Como consta en dicho auto, de acuerdo con el sorteo realizado en la sesión
correspondiente, el expediente fue repartido al Magistrado Juan Carlos Henao
Pérez.
7.
De acuerdo con el artículo 7° del
Decreto 2591 de 1991, y dadas las dimensiones particulares del caso, con el fin
de garantizar los derechos fundamentales del niño PEDRO a su integridad física
y a su desarrollo afectivo, social y moral,  la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, ordenó en forma transitoria la suspensión de las órdenes
dictadas en primera instancia por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia de
Bogotá (Supra Párr. 4), en la sentencia de tutela del seis (6) de
febrero de dos mil nueve (2009). A juicio de la Sala, esta medida era necesaria
y urgente para que la Corte Constitucional pudiera examinar si en
las circunstancias del caso, la entrega del niño a la madre, accionante en este
asunto, pone en peligro sus derechos fundamentales.
8.
Por considerarse útiles y
necesarias en el asunto de la referencia y de conformidad con lo establecido en
el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 -Reglamento Interno de la Corte
Constitucional-, en el marco del proceso de revisión se decretaron las
siguientes pruebas:
8.1.
Se ordenó a la Coordinadora
del Centro Especializado de Protección Revivir del ICBF y a la Defensora de
Familia de la Defensoría Uno de este Centro Zonal, dentro del término de cinco
(5) días hábiles:
a.
Informar, teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley
1098 de 2006, cuál es el estado actual del proceso administrativo de protección
que adelanta su despacho en relación con el niño PEDRO. Específicamente: (i)
bajo qué medida de protección (situación jurídica específica) se encuentra
actualmente el niño a cargo del ICBF, y (ii) si esta medida tiene el
carácter transitorio o permanente. (iii) Se solicitó, de existir, el
envío de las copias de los actos administrativos que definan la situación
jurídica del niño PEDRO posteriores a la Resolución 2010 de 2004 que confirmó
su declaratoria en situación de abandono.
b.
Precisar -en orden cronológico desde la fecha en que se
encuentra a cargo del ICBF hasta el día de hoy- cómo han funcionado las visitas
al niño PEDRO. Específicamente, (i) cuándo y bajo qué condiciones se han
permitido las visitas a sus familiares; (ii) cuándo y por qué motivos
han sido suspendidas y (iii) sí actualmente, la señora MARÍA cuenta con
la posibilidad de visitar a su hijo.
8.2.
Se solicitó, a los Directores(as)
de los Departamentos de Psicología de las Universidades Nacional de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Fundación Universitaria Konrad Lorenz,
Universidad de los Andes y al Director del Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses que designaran a un profesional especializado de sus
respectivos departamentos o facultades para que (i) revisaran los
documentos que obran en el expediente de tutela de la referencia, y (ii)
efectuaran una visita al hogar de la señora MARÍA, para efectos de elaborar una
valoración y emitir un concepto profesional sobre las posibilidades con las que
ella cuenta para desempeñar su rol de madre. Para estos efectos, se dispuso que
la Secretaría General de la Corte Constitucional hiciera llegar a cada Director(a)
de Departamento una (1) copia completa de los tres (3) cuadernos que conforman el
expediente de la referencia. Para la valoración y la emisión del concepto
profesional se concedió un plazo de diez (10) días hábiles.
8.3.
Se ordenó al Director del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que designara a un
profesional médico y un psicólogo de dicha entidad para que (i) revisara
los documentos que obran en el expediente de la referencia, y (ii)
efectuaran una valoración médica y psicológica integral del niño PEDRO, quien
se encuentra ubicado en la Asociación
Hogar para el Niño Especial, con miras a rendir un informe detallado a esta
Corporación sobre su estado actual, y sobre la posible existencia de requerimientos
especiales de salud, la atención psicológica para su crianza y la posibilidad
de reintegrarse al núcleo familiar con su madre, la señora MARÍA. Para estos
efectos, se dispuso que la Secretaría General de la Corte Constitucional. Para
la elaboración de este informe, se concedió un plazo de diez (10) días hábiles.
8.4.
Por último, se ofició a la Defensora de Familia de la Defensoría Uno del
Centro Especializado de Protección Revivir del ICBF y a la Coordinadora de la
Asociación Hogar para el Niño Especial, para que (i) Remitiera a
esta Corporación copia de los Informes de Seguimiento al Plan de Atención
Integral Individual realizados al niño PEDRO desde el mes de octubre de dos mil
ocho (2008) a la fecha y (ii) Reunieran al equipo técnico interdisciplinario
de la Institución encargada del cuidado del niño PEDRO para que se realizaran una
valoración integral y remitieran un concepto que de cuenta de las posibilidades
de reintegración a su núcleo familiar. En el auto se indicó que “para la
realización de este informe es indispensable que se realice una valoración
completa y detallada sobre las condiciones psicológicas actuales de la señora MARÍA
para asumir el cuidado del niño PEDRO.” Para cumplir con esta
orden se dio un plazo de diez (10) días hábiles.
9.
Teniendo en cuenta la necesidad de
practicar las pruebas decretadas, se ordenó suspender los términos procesales
hasta cuando fueran recibidas y valoradas
por el Magistrado ponente.
Del
contenido de las pruebas recaudadas por parte de la Corte Constitucional y
otras actuaciones.
A
continuación se referencian los apartados más relevantes de las pruebas
recaudadas por esta Corporación.
a. Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección
Revivir
10.  El quince (15) de julio de 2009, la Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro
Especializado de Protección Revivir envió escrito a esta Corporación indicando
que el contenido de los artículos 107 de la Ley 1098 y 58 del Código del Menor
es el mismo:
ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE
ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución que
declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño,
niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de
restablecimiento consagradas en este Código.
En
la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los
padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña o el adolescente,
para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de
restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO
1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que
declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere
el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo
hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán
expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la
oposición.
PARÁGRAFO
2o. Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el
seno de su familia, el Defensor de Familia podrá disponer que los padres o
las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes
actividades:
1.
Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de
tratamiento familiar.
2.
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de
alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia.
3.
Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico.
4.
Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado
para el desarrollo del niño, niña o adolescente.
ARTÍCULO 58. Igualmente podrá el Defensor de
Familia, con el objeto de garantizar una adecuada atención del menor en el
seno de su familia, si es el caso, disponer que los padres o personas a cuyo
cuidado esté el menor, cumplan algunas de las siguientes actividades:
1)
Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de
tratamiento familiar.
2)
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento a alcohólicos
o adictos a sustancias que produzcan dependencia, cuando sea el caso.
3)
Asistencia a un programa de tratamiento sicológico o siquiátrico.
4)
Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar un ambiente adecuado
para el desarrollo del menor.
11.  La Defensora de
Familia de la Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección Revivir
indica que tanto la medida de abandono contemplada en el antiguo Código del
Menor y la medida de adaptabilidad como se definió en la nueva Ley de Infancia
y Adolescencia, son medidas administrativas de carácter provisional que pueden
ser modificadas en cualquier tiempo, siempre que sean superadas las
circunstancias que dieron origen a la medida. En relación con la situación del niño PEDRO indica:
“se encuentra en situación de
abandono, medida decretada en la resolución Nº 0031 del 16 de septiembre de
2004 confirmada en resoluciones Nos 034 del 04 de octubre de 2004 y 2010 del 5
de noviembre de 2004. [E]n el proceso de restablecimiento de derechos de
PEDRO no se ha expedido resolución alguna en dicho proceso (sic) pero
si equipos técnicos con los equipos psicosociales de la institución donde éste
se encuentra y el de la Defensoría en el cual se conceptúa que la medida de
abandono continúa por cuanto su progenitora, la señora MARÍA no tiene
las condiciones mentales que puedan garantizar el cuidado de su hijo PEDRO”
12.  Indica que la actora “no se dejó valorar por el
psicólogo de la institución donde se encuentra su hijo. Circunstancia que
impide evidenciar un cambio en la situación de vulneración de los derechos de
su hijo, si ésta se encuentran superadas (sic) para modificar su medida
de restablecimiento por la de reintegro a medio familiar por cuanto la
información arrojada en las valoraciones a su progenitora no es sólida”.
13.  En relación con las visitas hechas por MARÍA a su hijo
PEDRO, indica que “ésta no contaba con permiso de visitas, prohibición que
se dio desde la expedición de la medida de abandono del NNA PEDRO, visitas
que fueron renovadas con la tutela”. Señala que la suspensión de las
visitas se causó dado los comportamientos disruptivos de PEDRO luego de las
visitas de su progenitora. Agrega que, las visitas del  hermano mayor de PEDRO,
evidenciaban un fuerte vínculo familiar a pesar de que éstas no eran tan
frecuentes. Por el contrario, en relación con las visitas de MARÍA “hubo una
baja respuesta emocional y afectiva por parte de su hijo, comportamiento que ha
ido disminuyendo por la familiaridad dada entre ellos, familiaridad que se da a
través de los regalos y comida que le lleva. Así mismo, las visitas de la
progenitora en la institución son cada quince días, (…) visitas en las
cuales el vínculo afectivo se ha incrementado entre ellos por los obsequios que
le lleva [MARÍA].
14.  Concluye: “[e]n este orden de ideas la
medida de abandono del NNA PEDRO sigue vigente debido a que su
progenitora no cumplió con el proceso terapéutico impartido por la institución
con el objeto de mejorar las pautas de crianza, aprender el manejo de la
discapacidad de su hijo, entre otros. En virtud de lo cual la medida de
abandono del NNA PEDRO, no obstante su carácter transitorio se ha
convertido en carácter permanente debido a que la situación de vulneración de
derechos del NNA PEDRO no se ha superado por el estado psicológico de su
progenitora”.
b.
Del informe del equipo psico-social de la Asociación Hogar para el Niño
Especial.
15.  La Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro
Especializado de Protección Revivir requirió a la Asociación Hogar para el niño
especial para que informara si la actora cuenta con la posibilidad de visitar a
su hijo PEDRO desde octubre del año 2007, bajo qué condiciones se han permitido
las visitas, cómo han funcionado y si han sido suspendidas. La respuesta dada
por la Asociación Hogar para el niño especial fue remitida a esta Corporación,
en la  que informa:
“Posterior a la revisión de
historia del adolescente, se pudo confirmar que la señora MARÍA no
contaba con el permiso autorizado de visitas el cual es emitido por la
Defensoría de Familia durante los años 2007 y 2008, quien si contó con este
permiso a partir del 23 de septiembre de 2008 fue el señor HERMANO de
PEDRO. Durante las visitas se evidenció un vínculo afectivo muy fuerte entre
ellos, aunque la frecuencia de visitas por parte de él ha disminuido.”
16.   Indican que luego de que el Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá ordenara el proceso de reintegro familiar, “el equipo de
atención psicosocial de la Asociación realizó entrevistas, visita domiciliaria
y taller vivencial con la señora MARIA, así mismo se realizó
atención individual por área de psicología para preparar a PEDRO; debido
al grado de discapacidad cognitiva del adolescente este proceso se orientó más
al manejo de pautas de crianza de la señora MARÍA dado que el nivel de
pensamiento de PEDRO es demasiado concreto y no lograría asimilar de manera
adecuada los temas tratados dentro de una consulta. El proceso se ha realizado
mediante monitoreo de las visitas dentro de la asociación por parte del área de
psicología.”
17.  Informan que “[d]urante las primeras visitas, se
pudo evidenciar una baja respuesta emocional y afectiva por parte de PEDRO probablemente
por no reconocer o no recordar de manera clara a la progenitora, este
comportamiento continuó durante algunas visitas, pero ha ido disminuyendo en la
medida en que ha habido familiaridad entre ellos (…)”. Señalan que la
actora ha infringido algunas normas relacionadas con las visitas al niño PEDRO,
como por ejemplo, asistir en horarios en los cuales no se permiten las visitas,
tomarle fotografías al niño, saludarlo por “la ventanilla de la puerta de
ingreso de la Asociación con otros familiares o personas que no tiene (sic)
permiso”, lo que ha hecho que se le llame la atención.
18.  Específicamente, en respuesta a la solicitud hecha por
esta Corporación dirigida a obtener una valoración completa y detallada sobre
las condiciones psicológicas actuales de la señora MARÍA para asumir el cuidado
de su hijo, anexaron un informe cuyos datos más relevantes a continuación, en
extenso, se transcriben:
“Área de vida y supervivencia.
“PEDRO presenta retraso mental
moderado, síndrome de down y desnutrición aguda con 33kg de peso y 135 cm de
estatura e índice de masa corporal 18.1%. No recibe medicación a permanencia.
Dentición permanente, apiñamiento dental severo y gingivitis marginal simple
“Área de protección.
“PEDRO viene de una
familia monoparental con jefatura femenina por parte de su progenitora la
señora MARÍA. El adolescente tiene dos hermanos maternos, AAA de
31 años de edad y BBB de 30 años de edad quien según refiere su
progenitora fue consumidor de sustancias psicoactivas.
“El adolescente ingresa al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debido a una denuncia instaurada en la
Fiscalía por parte de AAA quien reportó que su progenitora MARÍA
abusaba sexualmente de PEDRO. Ante esta situación el adolescente ingresa
al Centro de emergencia Paz de Cerro, por encontrarse en situación de peligro,
negligencia y presunto abuso sexual por parte de su progenitora. El día 16 de
octubre de 2003 es trasladado a la Asociación Hogar para el niño especial y el
día 16 de septiembre de 2004 es declarado en situación de abandono.
“El día 6 de febrero de 2009 el
Juzgado Dieciocho de Familia emitió un fallo de acción de tutela instaurada por
MARÍA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cuanto al
reintegro de de su hijo menor a medio familiar. La Juez (…) notificó que en un
término de 48 horas siguientes a la notificación se debería iniciar el trámite
pertinente y tomar las medidas necesarias para que PEDRO tuviera un
mínimo impacto posible y en un término de 45 días calendario se procediera a su
reintegro familiar. Para dar cumplimiento a la notificación del equipo
psicosocial de la asociación realiza acciones como entrevistas, visita
domiciliaria, taller vivencial y seguimiento a las visitas de familia. El día
25 de marzo de 2009 la Corte Constitucional mediante auto (…) resuelve
suspender en forma provisional la orden emitida por la Juez (…) mientras que la
Corte decide sobre el caso. La Defensora de Familia Gisela Mosquera autorizó
visitas cada quince días por parte de la señora MARÍA hasta el momento
de definir la situación jurídica del adolescente.
“Área de Desarrollo
“PEDRO presenta un nivel de
interacción social adecuado aunque poco limitado por su nivel de lenguaje;
eventualmente arremete a sus pares sin motivo aparente pero este comportamiento
es fácilmente reorientado mediante llamados de atención, aún así se presenta
frecuentemente. Su estado de ánimo permanece estable y no se evidencian
alteraciones significativas en esta dimensión aunque tiende a ser un poco
irritable sin que esto sea un indicador de una alteración psicológica. A pesar
de no necesitar supervisión constante si se necesita un nivel de monitoreo
medio de su comportamiento dado que tiende a deambular por espacios de la
Asociación diferentes a los destinados para realización de las actividades de
tipo terapéutico.
“En el área de Terapia Ocupacional
PEDRO es funcional en su desempeño ocupacional e independiente en la
ejecución de las actividades ocupacionales básicas, con requerimiento de
supervisión del adulto cuidador. Es necesario que continúe involucrado en
talleres de tipo cognitivo para incrementar, mejorar y/o mantener procesos
mentales superiores tales como: observación, atención, concentración, memoria a
corto y a largo plazo y creatividad; a su vez involúcralo (sic) en
actividades instrumentales del hogar, en las cuales se evidencian buenas
habilidades, destrezas y adecuado seguimiento instruccional (sic) para
la ejecución de estas
“PEDRO desde el área de
fisioterapia no presenta alternación neuromotora, lo que le permite ejecutar
movimientos de forma voluntaria y selectiva. Es normotónico, su actividad
refleja osteotendinosa normal y no presenta reflejos patológicos. Se observa
buen equilibrio y las reacciones protectivas se encuentran conservadas. Sus
rangos de movilidad articular se encuentran completos, excelente flexibilidad,
y fuerza global adecuada para la edad. La piel y faneras están dentro de
parámetros normales. Realiza cambios de decúbito, de posición hasta bípedo,
presenta un estable patrón de marcha, hace carrera, salto bipodal y unipodal,
lanza, decepciona, hace alcances, agarres y pinza fina, patea y ataja. A PEDRO
le falta mayor coordinación en los patrones fundamentales de movimiento
anteriormente mencionados.
“En el área de Educación
Especial, según valoraciones realizadas PEDRO presenta un diagnóstico de
Alteración en los Repertorios Básicos para el aprendizaje, razón por la cual
debe asistir a un programa educativo especializado que tenga en cuenta sus
necesidades educativas especiales y ritmo de aprendizaje. Actualmente se
encuentra vinculado al programa Educativo Aula Hogar, Grado 0, con el objetivo
de crear espacios y exponer a PEDRO a situaciones de la vida cotidiana y
de un medio escolar no formal que le permita potencializar o alcanzar
aprendizajes significativos, que le faciliten su desempeño, garantizando así,
el derecho a la educación.
“Concepto
“Durante las entrevistas y
visita domiciliaria se pudo constatar que la señora MARÍA cuenta con las
condiciones económicas apropiadas y habitaciones para tener a su hijo en medio
familiar. Pero teniendo en cuenta los antecedentes de la historia de PEDRO y
la posibilidad de un presunto abuso sexual, no es posible determinar si el
reintegro a medio familiar es el más adecuado para el adolescente dado que la
información recolectada no es lo sólida (sic)  para emitir una valoración
a favor de este reintegro.
“Respecto a la valoración desde
el área de psicología el proceso se llevó a cabo pero los resultados no fueron
los esperados dado que la Sra. MARÍA se negó rotundamente a ser valorada
con una prueba de personalidad como parte del proceso integral de evaluación
desde psicología; este evento puede crear sospechas sobre rasgos de su
personalidad contraproducentes en relación con el proceso de crianza y cuidado
del adolescente en referencia, pero dado que es solo una presunción y no se
logró recopilar información al respecto, no se podría afirmar esto con absoluta
certeza.
[Siguen firmas de los nueve (9)
especialistas que suscriben el documento].
c. Informe de valoración y concepto profesional
elaborado por la Pontificia Universidad Javeriana.
19.  El Departamento de
Psicología de la Universidad Javeriana, con el fin de responder a la solicitud
de esta Corporación, relacionada con emitir un concepto profesional para
determinar las posibilidades de la señora MARÍA para desempeñar su rol de
madre, integró un equipo de seis (6) profesores calificados del área de
psicología clínica y psicología jurídica, quienes aportaron un informe
elaborado “a partir de una valoración efectuada con base en 1) Revisión de
antecedentes (expediente), 2) Entrevista en visita domiciliaria y 3)
Exploración clínica a través de la aplicación de pruebas psicodiagnósticas”. Indicaron
como conclusión del concepto lo siguiente:
“De
acuerdo con el resultado obtenido durante el proceso de valoración, la Sra. MARÍA
no evidencia un comportamiento que pueda ser considerado de riesgo para el
desempeño de su función materna. Por lo tanto, se considera que la Sra. MARÍA
puede asumir y desempeñar su rol de madre y ofrecerle a PEDRO un
ambiente familiar y una dedicación adecuada. Sin embargo, es
indispensable que en caso de reintegrarse el hijo a la familia, la madre cuente
con una orientación y un acompañamiento cercano por parte de una institución
especializada en los problemas que presenta el niño (p.ej. Fundación Síndrome
de Down), a fin de que adquiera habilidades de entendimiento y acción para el
manejo de la enfermedad. La presencia de factores de riesgo históricos se
atenúa con la presencia de los factores de protección actuales, los cuales
indican un avance significativo en el comportamiento de la Sra. MARÍA frente
a las obligaciones que como madre le corresponden” [subrayas del original].
d. Informe de valoración y concepto profesional
elaborado por la Fundación Universitaria Konrad Lorenz.
20.  La Fundación Universitaria Konrad Lorenz designó dos
(2) profesionales calificadas del área de psicología (una psicóloga clínica y
una psicóloga jurídica) para que rindieran
un concepto profesional para determinar las posibilidades de la señora MARÍA para
desempeñar su rol de madre, cuya conclusión es la siguiente:
“Como
se evidencia en el informe MARÍA está motivada y tiene los recursos
financieros y de tiempo para asumir el cuidado y la educación de su hijo,
presenta en la actualidad un estado de salud física estable, pese a existir un
antecedente de preinfarto, tiene un alto deseo de asumir la crianza y cuidado
de su hijo. Estos aspectos podrían resultar positivos, contemplarse como
factores protectores y deberán potenciarse en caso de existir un reintegro.
“Por
otra parte, el evento relacionado con las supuestas conductas abusivas
(conductas sexualizadas) que aparecen reportadas en el expediente no se
consideran riesgosas, existieron dificultades por parte de la madre en el
pasado para manejar este tipo de situaciones, muy comunes en niños con Síndrome
de Down donde las respuestas de la madre están relacionadas con un manejo
inexperto del desarrollo sexual del niño y no con las satisfacción de
necesidades o impulsos sexuales de la madre, no se evidencian otras conductas o
características que pudieran indicar la probabilidad de presentación de eventos
similares.
“Vale
la pena resaltar que la madre ha estado preparándose emocional, física,
económica y socialmente para el regreso de su hijo, ha contado con una
institución cercana especializada en el cuidado y educación de niños con
Síndrome de Down, ha venido desarrollando un plan para organizar y coordinar
sus actividades laborales y el cuidado de su hijo, colabora con la evaluación
que se la ha realizado, asiste a las citas que se le ponen, entre otras.
“Sin
embargo, existe evidencia de una deficiencia en las estrategias para afrontar y
resolver problemas, y en este momento no tiene las competencias parentales que
garanticen la seguridad y el bienestar del adolescente y que se requieren para
ejercer la maternidad de un hijo con las características de PEDRO.
“Entre
la características de MARÍA que se configuran en situaciones de riesgo
para el bienestar de PEDRO se presentan (…)
“1.
Dificultades para la construcción de un vínculo seguro entre madre e hijo,
determinado por la separación como resultado de la institucionalización y por
las dificultades de la madre para establecer relaciones de confianza y para
expresar el afecto de manera estable y continua.
“2.
Limitado conocimiento y habilidades para establecer límites de conducta,
identificar las necesidades de su hijo, y manejar las características propias
del Síndrome de Down
“3.
Déficit en las habilidades de solución de conflictos y de afrontamiento a
situaciones difíciles que se evidencian en la historia de la madre y que han
determinado las interacciones conflictivas con su familia
“4.
Carencia de una red de apoyo que pueda hacerse cargo de PEDRO en caso de
enfermedad o muerte de MARÍA y déficit en las habilidades que se
requieren para construir una red de apoyo funcional
“Estas
situaciones de riesgo, no son insuperables y pueden ser manejadas a partir de
las siguientes recomendaciones:
“1.
Remitir a MARÍA a un proceso terapéutico dirigido a desarrollar las
habilidades que se reportan deficitarias en los resultados de la evaluación,
especialmente las habilidades para el cuidado y educación de su hijo y las
requeridas para el manejo de la condición de PEDRO, incluyendo las
necesarias para manejar la conducta sexual de un adolescente con Síndrome de
Down.
“2.
Promover la interacción entre la madre y el hijo con el fin de facilitar la
formación del vínculo y desarrollar confianza.
“3.
Trabajar con la madre en el establecimiento de redes sociales que le sirvan
como apoyo a ella y a PEDRO.
“4.
Realizar una supervisión del proceso de fortalecimiento de habilidades para el
cuidado de PEDRO y un acompañamiento a la madre para facilitar su rol
materno.”
e. Comunicación de la Defensora de Familia del Centro
Zonal Revivir.
21.  La nueva Defensora de Familia del Centro Zonal Revivir
– Regional Bogotá, Gloria María Calderón Villalba, remitió a la Corte
Constitucional un estudio de caso de la situación jurídica y psicosocial de
PEDRO, firmado además por varios profesionales adscritos al Centro Zonal
Revivir (dos trabajadoras sociales y una psicóloga). Manifiestan que luego de
reunirse con el equipo interdisciplinario del Centro zonal Revivir para
discutir el caso de PEDRO se encontraron situaciones que configuran violaciones
al debido proceso protegido por el artículo 29 de la C.P y el artículo 26 de la
Ley 1098 de 2006, dentro de las cuales, a juicio de la Defensora de Familia, se
encuentran las siguientes:
1.     “Antes proferir la Resolución de adaptabilidad no se
vinculó a la familia extensa”, como,
por ejemplo, los tíos o los hermanos del niño.
2.     “Se observa un vacío en el expediente del año 2000 al
año 2003”.
3.     “No se observa valoración de psicología de la
progenitora, no obstante aparecer en el expediente un informe de septiembre 12
de 2003, que dice ‘(…) Requiere atención y acompañamiento a la familia para
facilitar el proceso de empoderamiento y garantizar el respeto de sus derechos
(…)”
4.     “Falta valorar a los hijos mayores de MARÍA, señores AAA y BBB, quienes no
se han vinculado en el proceso de Restablecimiento de Derechos. Es importante
esta valoración para determinar el rol de madre de MARÍA.
5.     Existe una discordancia entre la parte considerativa y
la parte resolutiva de la Resolución que confirma la declaratoria de situación
de abandono de PEDRO, que fuera apelada por MARÍA. En la parte considerativa de
esta resolución se indica: “Como es un niño de difícil adopción no sólo por
su edad sino por su discapacidad, es importante que se le brinde total apoyo
terapéutico a la madre, quien como lo dice está dispuesta a someterse al
tratamiento que dispongan, ya sea de tipo psicológico, terapéutico siquiátrico
o el conducente o necesario para desempeñar su rol de madre (…) por todo
lo anterior, se hace necesario que el Defensor de Familia y el equipo
interdisciplinario se figen (sic) metas claras de compromisos, para
lograr si ello es posible, que el menor pueda compartir algunos espacios con su
progenitora y por qué no, con sus hermanos, en el caso de los discapacitados no
hay que olvidar que unas sanas relaciones familiares lo ayudan a salir
adelante”. Por otra parte, la parte resolutiva confirma la resolución de
abandono.
6.     Indica la Defensora “Desde el punto de vista legal
y cumpliendo con lo estipulado en los artículos mencionados, todas las
actuaciones que hacen falta han debido de haberse ordenado y realizado antes de
proferir la Resolución de abandono para cumplir con el Debido Proceso. La
resolución de abandono (hoy adaptabilidad), es una decisión drástica, la cual
solo se debe proferir una vez agotadas todas las diligencias necesarias y
cumpliendo el “debido proceso”.  Esta medida es la última que debe aplicar un
Defensor de Familia. Se observa en el proceso a una madre que siempre ha
reclamado a su hijo, que no se le dio la oportunidad de vincularse y menos de
remitirse a un proceso de rehabilitación (…)”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
22.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
De
los problemas jurídicos que propone el caso.
23.
Dadas las particularidades de los hechos y situaciones de este asunto y de la
revisión del material probatorio que, de manera previa, ha sido reseñado
extensamente, esta Sala encuentra que la Corte Constitucional debe pronunciarse
sobre diferentes problemas constitucionales de evidente complejidad, pues involucran aspectos
médicos, psicosociales, jurídicos, e incluso morales. Por ello, para abordar la
cuestión de manera integral, se han identificado tres interrogantes sobre los
cuales esta Corporación debe pronunciarse:
En
primer lugar, la Sala debe establecer si las decisiones administrativas en las
que se declaró a PEDRO en situación de peligro, luego en situación de abandono
y que actualmente lo mantienen en situación de adoptabilidad se produjeron de
conformidad con los procedimientos previstos (respetando el debido proceso,
Art. 29 C.P.) por nuestra legislación, atendiendo el deber de promoción del
interés superior y prevaleciente del niño involucrado y la preocupación por la
materialización de sus derechos fundamentales.
En
segundo lugar, resulta necesario esclarecer si, en el marco del proceso de
protección socio familiar de PEDRO, y de conformidad con el deber de promoción
del interés superior y prevaleciente del niño, las actuaciones del ICBF han
sido respetuosas de su derecho y del derecho de MARÍA, a tener una familia y a
no ser separado de ella.
Por
último, y en tercer lugar, dependiendo de las respuestas a las que se llegue en
relación con los dos anteriores interrogantes, la Corte debe evaluar si debe
ordenarse el reintegro de PEDRO al núcleo familiar con su madre, y de ser así,
establecer claramente la metodología para que ello suceda, con el menor número
de traumatismos buscando la mayor satisfacción y respeto posible por los
derechos fundamentales del niño.
Las
preguntas planteadas definen el itinerario argumentativo a partir del cual se
adoptarán las decisiones a que haya lugar en este caso. En ese sentido, para la
resolución de los dos primeros problemas jurídicos la Corte revisará tres
escenarios: En primer lugar, se reiterará el marco de protección que ha
delimitado la jurisprudencia constitucional para definir el alcance y contenido
de los principios de protección especial a la niñez y promoción del interés
superior y prevaleciente del niño. En segundo lugar, se reconstruirán las
reglas relacionadas con la aplicación material del mandato constitucional que
dispone que los niños tienen derecho a una familia y a no ser separados de
ella, y las condiciones en que se justifica la intervención del Estado para
asegurar el cumplimiento de este mandato. En tercer lugar, se revisarán los
trámites y requisitos que definen los procedimientos administrativos de
protección que despliega el ICBF frente a niños, niñas o adolescentes en
situaciones de riesgo. Para ello, se describirá el marco normativo del anterior
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) y se confrontará con la actual
regulación que se desprende del nuevo Código
de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
A
partir de lo anterior, la Sala realizará las consideraciones en relación con el
caso concreto. Esta metodología de análisis permitirá a la Sala, al final de su
examen, determinar con claridad si se han vulnerado derechos fundamentales de
la accionante y/o de su hijo, y por tanto, si resulta procedente ordenar el
regreso de PEDRO al lado de MARÍA, lo cual, de ocurrir, llevará a la Sala a
indicar los requisitos y parámetros que, de acuerdo con las valoraciones que
obran en el proceso y las lecciones que ha dado la propia jurisprudencia, se
deben satisfacer para que la reunificación familiar ocurra.
Estándares
relacionados con el alcance y contenido de los principios de protección
especial a la niñez y promoción del interés superior y prevaleciente del niño.
24.
La jurisprudencia constitucional ha hecho esfuerzos significativos para
sistematizar los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a
los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance
y contenido de los principios de protección especial a la niñez y promoción del
interés superior y prevaleciente del niño[2].
25. Así, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución
Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos
de protección constitucional reforzada, lo que significa que la
satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario
de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.
26. Esta protección especial de la niñez y preservación
del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra
consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a
Colombia. Entre ellos, reitera la Corte, en primer lugar la Convención sobre
los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en
su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado”; en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial
protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la
Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las
medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio
de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”.
27. A nivel interno, con la Ley 1098 de 2006 se expidió el
nuevo Código de la Infancia y Adolescencia[3]. Este estatuto normativo,
además de recoger los parámetros axiológicos del derecho internacional de los
derechos humanos contemplados en varios de los instrumentos referidos en el
párrafo anterior, contempla varias disposiciones que recogen como criterio
hermenéutico la interpretación prevaleciente de los derechos de los niños. Así,
por ejemplo el artículo 1º dispone que este Código tiene como finalidad “garantizar
a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo
para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana, sin discriminación alguna”.  En la misma dirección, el
artículo 2 establece como objeto de esta legislación “establecer
normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las
niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
Los artículos 5 y 6 definen la naturaleza de las normas
contenidas en este código y las reglas de interpretación y aplicación
respectivamente:
“ARTÍCULO 5o. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes,
contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y
los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las
disposiciones contenidas en otras leyes.
ARTÍCULO 6o. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los
tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte
integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y
aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.”
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo
inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas.”
Y específicamente, el artículo 9 de la Ley 1098 dispone:
“ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona.
En caso de
conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente
28. Por su parte, esta Corporación ha buscado caracterizar
el concepto del interés superior del menor y su naturaleza prevaleciente. Por
ejemplo, desde la sentencia T-514 de 1998 la Corte explicó que el concepto del
interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización
jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de
sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
En esta sentencia, al igual que en la sentencia T-979 de 2001, la Corte explicó
que “(…) el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales
del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
29. En relación con la aplicación concreta del interés
superior del niño y su carácter prevaleciente, la Corte indicó en la sentencia
T-510 de 2003 que la determinación se debe efectuar en atención a las
circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del
menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a
las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad,
que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.
30. En esta sentencia T-510 de 2003, la Corte planteó unos
criterios generales iniciales para orientar a los operadores jurídicos en la
determinación del interés superior en cada caso concreto. Dijo la Corte en esa
ocasión: “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a
consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso,
visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas
–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar infantil-”. La determinación de estos criterios
partió del reconocimiento de que las autoridades administrativas y judiciales
encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en
casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la
solución que mejor satisface dicho interés. Al mismo tiempo, la definición de
esos criterios, surgió ante la necesidad de recordar los deberes
constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la
preservación del bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes, que
requieren de su protección, los cuales obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de
temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma
definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses
y derechos.
31. A partir de lo anterior, en la sentencia T-397 de
2004, esta Corporación concretó la regla jurisprudencial según la cual “las
decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté
de por medio un niño, niña o adolescente –incluyendo a las autoridades administrativas
de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de
tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y
en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización
plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los
criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las
autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales
que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los
conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para
garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés
prevaleciente en cuestión.”
32. De
conformidad con la regla precitada, en la misma sentencia, esta Corporación
redefinió los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para
adoptar cualquier decisión en casos como el presente: (1) la garantía del
desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente
a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes,
biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña
o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones
presentes del niño, niña o adolescente involucrado[4].
La aplicación de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizará cuando
se analice el caso concreto.
Sobre la
protección constitucional del derecho a tener una familia y a no ser separado
de ella.
33. El artículo 42 Superior dispone que la familia se
conforma “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. En la sentencia T-572 de 2009, esta Corporación indicó que “el concepto de familia no puede ser entendido de
manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo. De tal
suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y
excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella
surgida del vínculo matrimonial.”
34.
Aunque desde el punto de vista constitucional existe una percepción amplia del
concepto de familia, ello no ha constituido un obstáculo para reivindicar la
exigencia del respeto y garantía de la preservación de la unidad familiar,
máxime cuando de por medio se encuentran involucrados derechos de los niños. El
propio artículo 44 superior dispone que “Son derechos fundamentales de los
niños: (…) tener una familia y no ser separados de ella”.  Con base en esta cláusula constitucional, esta Corte,
desde sus fallos iniciales ha indicado que “la familia no puede ser
desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa
fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el
consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso
debe ser conforme al derecho”[5].
35.
Ahora bien, el entendimiento que la jurisprudencia le ha dado a este mandato y
su reconocimiento como un derecho fundamental[6] no tiene un carácter
absoluto e irreductible. Por ejemplo, de un lado, la Corte ha indicado que “[e]l derecho constitucional preferente que le
asiste a las niñas y niños, consistente en tener una familia y no ser separados
de ella, no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano
(padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real
del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia
de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas
y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto
de sus hijos”[7]. Pero en otros
casos, la Corte también ha indicado que “no puede hacerse una
valoración obstinada y radical, según la cual, para todo caso, la defensa del
interés del menor conlleva necesariamente la reconstrucción de ciertos vínculos
familiares, en especial, cuando es posible verificar circunstancias como la
manifestación expresa y libre de los menores de no querer que dicho vínculo se
restablezca”[8]
36. En la
sentencia T-572 de 2009, la Corte al concluir sobre los contenidos
iusfundamental y prestacional de la preservación de la unidad familiar,
concluyó: “[e]n suma, la preservación de la unidad familiar, desde la
perspectiva iusfundamental del derecho, demanda del Estado un deber general de
abstención (prohibición de puesta en marcha de medidas infundadas e
irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños), en tanto que desde
la faceta prestacional, el Estado debe implementar medidas positivas (programas
sociales), dirigidas a mantenerla y preservarla”.
De acuerdo
con lo anterior, en clara concordancia con lo señalado en los párrafos del
título precedente, la defensa de la integración y/o el restablecimiento
familiar, necesariamente conlleva un ejercicio valorativo del juez constitucional,
en cada caso, en función del interés superior del niño, niña o adolescente
inmiscuido en la cuestión.
Procedimientos
administrativos de protección y medidas de restablecimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico colombiano.
37. En los
últimos veinticinco años se han adoptado en Colombia dos estatutos encaminados
a regular y definir el conjunto de normas y procedimientos de protección a
favor de los menores de dieciocho años. El primero de ellos, es el Decreto 2737
de 1989[9], más conocido como el Código
del Menor. El segundo aparece con la Ley 1098 de 2006 o Ley de infancia y
adolescencia[10], ante la necesidad de
reorientar los criterios y parámetros reguladores en el tema, con el fin de
hacer compatible la normatividad interna con las necesidades contemporáneas y
con las obligaciones internacionales en la materia. Esta nueva ley, revocatoria
del anterior Código del Menor, ha implicado un cambio sustancial en varias
percepciones, incluso semánticas, sobre las relaciones de la sociedad con los
sujetos de especial protección, respecto de quienes van dirigidas sus
disposiciones. Por citar un ejemplo, con la nueva legislación se reemplaza el
uso de la expresión menor, arraigada en nuestra cultura jurídica, por
las categorías niño, niña o adolescente, en razón a la
connotación peyorativa que puede desprenderse de la primera al momento de
referirse a aquellas personas con una edad inferior a los dieciocho años.
38. A
continuación se expondrán los procedimientos previstos en cada una de estas dos
legislaciones, el Código del Menor y la nueva Ley de infancia y
adolescencia, encaminados a garantizar la protección de los niños, niñas o
adolescentes que lo requieran, con el fin de precisar las diferentes etapas
procesales para tratar las situaciones de riesgo e identificar las diferencias
entre las dos regulaciones.
39. El artículo
36 del antiguo Código del Menor contemplaba la posibilidad de que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de un Defensor de Familia,
declarara, dependiendo de la gravedad de las circunstancias, en situación de
abandono o de peligro, a cualquier niño, niña o adolescente, con el fin de
brindarle la protección debida. De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 30 del mismo código, un menor se
encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
“1. Fuere expósito.
2.
Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han
de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo,
incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.
3. No
fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de
asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las
personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y
educación.
4. Fuere
objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por
parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando
unos u otros lo toleren.
5. Fuere
explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la Ley, a
la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en
su presencia.
6.
Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.
7. Cuando
su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias
entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el
divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos.”
Los
artículos 37 y siguientes de este Código tenían definido un procedimiento para
que los Defensores de Familia pudieran tomar la decisión de declarar en
situación de peligro o abandono a un niño, niña o adolescente. En resumen,
estos artículos definían en detalle los procedimientos para que se abriera la
investigación, se practicaran pruebas, se adoptaran medidas de protección, las
formas de impugnación (art. 51) y de control jurisdiccional (art. 56). El
contenido de varias de estas disposiciones es relevante para el análisis
posterior del caso concreto, en tanto, eran las normas vigentes durante los
hechos que dieron origen al presente asunto.
40.
Por su parte, la nueva Ley de infancia y adolescencia, que derogó el anterior
código, habla de la búsqueda del restablecimiento de derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes, cuando se requiera “la restauración de su dignidad
e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados” (art. 50). La garantía de este
restablecimiento de derechos, reclama del
Estado una obligación general, a cargo de las autoridades públicas, de
verificar el respeto de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los
siguientes aspectos (art. 52):
“1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.”
Una vez adelantada la anterior verificación, la
autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para
adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos,
consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:
“1. Amonestación
con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro
inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere
sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado.
3. Ubicación
inmediata en medio familiar.
4. Ubicación
en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los
hogares de paso.
5.
La adopción.
6.
Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes”.
De manera complementaria, los artículos 54 y
siguientes desarrollan in extenso el contenido y el alcance de
cada una de estas medidas de restablecimiento de derechos. Para efectos de la
resolución del caso concreto, interesa destacar las siguientes:
“Artículo 54. Amonestación. La medida de
amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.
(…)
Artículo 56. Ubicación en familia de origen o
familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus
padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código
Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de
sus derechos. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que
la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel
de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos
adecuados mientras ella puede garantizarlos.
Artículo 57. Ubicación en hogar de paso. La
ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño,
niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso.
Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas
responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una
medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles,
término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de
protección.
(…)
Artículo
59. Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección
provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del
niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el
cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta
medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las
circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis
(6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada,
hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico
de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En
ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir
del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin
autorización expresa de la autoridad competente.
En relación con el carácter transitorio de estas
medidas dispone claramente el artículo 103 de la nueva ley de infancia y
adolescencia:
“ARTÍCULO
103. Carácter Transitorio de las Medidas. La autoridad administrativa
que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá
modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las
circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se
notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará
sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone
las medidas.
Este
artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria
de adoptabilidad o decretado la adopción.
41. En la sentencia T-572 de 2009, esta Corporación
precisó como regla que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos
(amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o
sustituto llegando hasta la adopción), necesariamente, deben encontrarse
precedidas y soportadas por labores de verificación, encaminadas a
determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro
sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente. En esa dirección,
el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se
encuentra amparada en la Constitución, en especial en el artículo 44 Superior,
también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su
realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de ponderación
entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración
del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material
probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas
que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica
del niño, niña o adolescente.
En pocas palabras, las autoridades administrativas, al
momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben
ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual
implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes
con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, también
ha dicho esta Corte, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.
42.
La descripción que acaba de hacerse sobre los procedimientos encaminados a
garantizar la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas o
adolescentes en situaciones que les representan amenazas, riesgos o
vulneraciones, en el caso bajo examen, tiene una doble finalidad metodológica:
de un lado, permitirá identificar si se presentó vulneración al debido proceso
en perjuicio de MARÍA y/o de PEDRO, y de otro lado, establecer cuál es la
situación legal de PEDRO con ocasión al cambio legislativo. Las dos situaciones
serán abordadas en los apartados siguientes.
Análisis
del caso concreto.
43. Descrito el contenido de las normas constitucionales,
de los estándares internacionales y de las disposiciones legales relacionadas
con los problemas jurídicos que plantea el caso, y teniendo presente sus
complejas dimensiones, esta Sala adoptará la siguiente metodología de
análisis: (i) revisará las circunstancias que llevaron a la imposición
de la medida de protección inicial por el ICBF en relación con PEDRO; (ii)
estudiará las actuaciones posteriores que ha adelantado el ICBF en el curso del
proceso de protección socio familiar de PEDRO; (iii) hará
referencia a  las condiciones generales de vida de MARÍA; y (iv) determinará
las posibilidades que, según las pruebas periciales decretadas y recaudadas por
la Corte, asisten a la peticionaria para restaurar y desarrollar una relación
materno-filial con su hijo que satisfaga su interés superior y prevaleciente. A
partir de lo anterior (v) se darán las órdenes a que haya lugar.
(i) Reconstrucción de las circunstancias
que llevaron a la imposición de la medida de protección inicial por el ICBF en
relación con su hijo PEDRO hasta la instauración de la presente acción de
tutela.
47. En el mes de agosto de dos mil tres (2003), el ICBF
tuvo conocimiento, por parte de uno de los hermanos de PEDRO, de los hechos que
dieron origen al proceso de protección desplegado en su favor. En resumen, lo
que se informó al ICBF fue que PEDRO posiblemente había sido víctima de abuso
sexual y había habido negligencia por parte de MARÍA en presentar la respectiva
denuncia. Posteriormente, cuando el ICBF inició el proceso valorativo encontró
que PEDRO se encontraba en un estado de desnutrición y descuido, y requería
atención especializada dada su condición de niño con Síndrome de Down. Incluso,
se inició un proceso penal para determinar la responsabilidad de MARÍA en los
presuntos abusos de los que quizá había sido víctima PEDRO; sin embargo, la
Fiscalía resolvió abstenerse de iniciar la acción penal por cuanto nunca se
estableció que se hubiera producido un abuso sexual en su contra[11].
No obstante, en el marco del proceso administrativo de protección se ordenó que
el niño fuera institucionalizado en un hogar especializado.
Meses más tarde, mediante la Resolución Nº 19 del
veintiséis (26) de junio de 2004, el ICBF declaró en “situación de peligro”
al niño PEDRO. Posteriormente, mediante la Resolución No 31 del dieciséis (16)
de septiembre del mismo año, el niño fue declarado en “situación de
abandono”. Frente a esta última resolución, la actora interpuso recurso de
apelación, pero fue confirmada mediante Resolución No 2010 de 2004. Durante
varios años la actora de manera irregular e inconstante, según el material
probatorio que obra en el expediente, trato de mantener contacto con su hijo
PEDRO. Algunas veces le fueron habilitadas, y otras suspendidas las visitas,
por varios motivos.
48. Desde el año 2007 y durante el año 2008, por
intermedio de apoderado, la actora presentó varias peticiones  encaminadas a
obtener la autorización para visitar de manera frecuente a su hijo y de esta
manera empezar el restablecimiento del vínculo familiar con él, encontrando resistencia
por parte del ICBF, en razón a los conceptos elaborados por la Asociación para
el Niño Especial, donde se encuentra PEDRO.
Por ejemplo, en el concepto del 30 de mayo de 2007
elaborado por esta entidad se dice: “consideramos que no es viable comenzar
un proceso con autorización de visitas, ya que en oportunidades anteriores se
evidencio (sic) que dichas visitas influyen de manera negativa en PEDRO”.
En otro concepto posterior elaborado por la trabajadora social de la
Asociación para el Niño Especial, se sostuvo: “Teniendo en cuenta que el
adolescente cuenta con resolución de abandono y las condiciones
socioeconómicas, el contexto familiar y las características personales de la
señora MARÍA , le imposibilitan  evidentemente para asumir
el cuidado de su hijo ; no considero viable bajo ningún aspecto autorizar
visitas o salidas a medio familiar por parte de su red de apoyo familiar en
especial de su progenitora”. A partir de este tipo de conceptos, la
Defensora de Familia de entonces, del Centro Zonal Revivir, negaba
recurrentemente la autorización de las visitas. Como dato particular de
análisis, es importante resaltar el hecho de que para la elaboración de estos
conceptos no se realizaron valoraciones directas a MARÍA.
El apoderado de la actora reiteró en varias ocasiones la
solicitud, tratando de evidenciar la transformación e incluso la inexistencia
de las situaciones o condiciones personales de MARÍA, que pudieron dar origen
años atrás a las medidas de protección en relación con PEDRO años atrás. En las
nuevas solicitudes agregó documentos como el contrato de compraventa de bien
inmueble, certificaciones de conducta de la parroquia y vecinos donde vive la
peticionaria, para demostrar que habían desaparecido “las circunstancias que
motivaron las situaciones irregulares para que se declarara los estados de
abandono o de peligro” y el deseo fehaciente de MARÍA de volver a estar al
lado de su hijo. Las respuestas siguieron siendo negativas por parte del ICBF.
49. Como producto de las constantes negativas, e
invocando el carácter transitorio de las medidas de protección adoptadas en el
marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de PEDRO,
nuevamente la actora por intermedio de su apoderado, el veintinueve (29) de
septiembre de 2009, solicitó a la Defensora de Familia encargada del caso de su
hijo modificar las medidas decretadas. Frente a esta solicitud la funcionaria,
el veintiuno (21) de octubre de 2009, respondió: “Si bien es cierto que las
medidas de protección previstas en el artículo 53 de la ley 1098 de 2006 podrán
ser modificadas o suspendidas cuando aparezca demostrado que las circunstancias
que dieron lugar al ingreso inicial del NNA a protección han cambiado o
mejorado conforme al concepto del equipo interdisciplinario del equipo
psicosocial de la institución y de la Defensoría, también lo es que el artículo
103 de la ley 1098 de 2006 que es el mismo que usted menciona en su escrito, la
medida de adoptabilidad no es una medida de carácter transitorio”. Agregó
que “la medida de abandono decretada a favor del niño antes citado se
encuentra en firme y no hay lugar a practicar nuevas pruebas (…)”.
50. Ante la negativa, la actora decidió acudir a la acción
de tutela, que fue admitida por el juzgado dieciocho (18) de familia  el
veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009).
(ii) De las actuaciones posteriores que ha
adelantado el ICBF en el curso del proceso de protección socio familiar de PEDRO.
51. Como se indicó en los acápites anteriores de esta
providencia, existen razones jurídicas de orden constitucional y legal que
obligaban a la Defensoría de Familia, una vez adoptada la medida de protección
consistente en separar a PEDRO de su madre biológica, a promover, prioritariamente,
la reunificación familiar, dada la naturaleza temporal de las medidas
administrativas de esta especie. En consecuencia, la principal obligación de la
Defensoría de Familia competente era la de promover, por los medios que
estuvieran a su alcance, la superación –en lo posible– de  las condiciones
familiares que generaban una potencialidad de riesgo para PEDRO. A continuación
se evaluará por parte de esta Corporación si se satisfizo este requerimiento
por parte de los funcionarios del ICBF.
52. En primer lugar, de acuerdo con el material probatorio
que obra en el expediente, encuentra la Corte que luego de tener en
conocimiento los hechos, y de realizar algunas valoraciones, la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Revivir adoptó la Resolución Nº 19 del veintiséis (26)
de junio de 2004, declarando con ella en “situación de peligro” a PEDRO.
Para adoptar esta decisión administrativa, la Defensoría tuvo en cuenta que el
niño tenía familia extensa, la cual podría asumir la tenencia y el cuidado
personal del niño para lo cual se ordena realizar las correspondientes
investigaciones.
Sin embargo, a las pocas semanas, adoptó la Resolución Nº
31 del dieciséis (16) de septiembre de 2004, por medio de la cual declaró, de
acuerdo con su artículo primero, en “situación de abandono” al niño PEDRO.
Según el contenido del acta, dentro de los fundamentos que llevaron a la toma
de esta decisión se encuentran los siguientes apartados: “en acta de equipo
técnico realizado en este despacho por el equipo interinstitucional en el
concepto psicológico se dice que… ‘teniendo en cuenta las valoraciones
psicológicas que se la ha (sic) realizado a la señora en mención (…)
las pruebas arrojan rasgos de agresividad manifiesta, inestabilidad
emocional, dependencia afectiva hacia las figuras masculinas, estado emocional
cíclico, problemas de identidad sexual, introspección disminuida con poca
capacidad para identificar sus errores (…) todo esto representa un riesgo para
asumir su rol materno, (…)”. Y en la parte resolutiva se toman además las
siguientes decisiones:
“Artículo
Segundo. Ubíquese al niño PEDRO en el hogar para el niño
especial en la modalidad internado con cambio de modalidad.
“Artículo
Tercero. Una vez en la institución se continuará brindando por parte del
ICBF la protección a PEDRO
buscando la formación integral y contribuir en su rehabilitación, prohíbase la
visita de la progenitora a realizar trabajo terapéutico con la institución con
el objeto de comprometerse a manejar mejor la conducta de su hijo.”
Contra esta decisión, la actora presentó recurso de
reposición, que fue negado mediante la Resolución Nº 34 del cuatro (4) de
octubre de 2004, y de apelación el cual fue resuelto mediante la Resolución
2010 del cinco (5) de noviembre de 2004, confirmando la declaratoria de “situación
de abandono” de PEDRO. En la parte motiva de esta última resolución se
dice:
“(…) En el
presente caso, como se trata de un menor de difícil adopción, no solo por su
edad, sino por su discapacidad, es importante que se le brinde total apoyo
terapéutico a la madre, quien como lo dice, está dispuesta a someterse al
tratamiento que dispongan, ya sea de tipo terapéutico, psicológico,
psiquiátrico o el conducente y necesario para lograr desempeñar su rol de
madre. Concluidas las intervenciones, será el Defensor de Familia con los
integrantes del equipo psicosocial quienes emitirán su concepto y analizarán y
evaluarán los de los demás profesionales involucrados en el proceso, para determinar
si MARÍA puede desempeñar su rol materno a cabalidad.
“Por el lado de PEDRO es importante establecer en el tiempo en que
permanezca interno, si las conductas que presenta son “normales” o asociadas
para los menores con Síndrome de Down o en este caso concreto son el resultado
de un manejo externo (comportamiento de personas cercanas, entorno, ambiente)
“Por todo lo
anterior, se hace necesario que el Defensor de Familia y el equipo
interdisciplinario, se fijen metas claras de compromiso, para lograr si ello es
posible que el menor pueda compartir algunos espacios con su progenitora y
porque (sic) no, con sus hermanos.
En el caso de los discapacitados, no hay que olvidar que unas sanas relaciones
familiares lo ayudan a salir adelante.
“Por lo tanto, en
el evento en que la respuesta de las valoraciones sea positiva, bien podría el
Defensor de Familia, con el concepto del equipo psicosocial, hacer uso de lo
normado en el artículo 59 del Código del Menor, que le da facultades, para
modificar la medida decretada cuanto (sic)
las circunstancias lo requieran en cualquier tiempo, de oficio o a petición
de parte”.
53. Visto el contenido de los anteriores documentos, y
luego de haber reconstruido las circunstancias que llevaron a la imposición de
la medida de protección inicial por el ICBF en relación con su hijo PEDRO hasta
la instauración de la presente acción de tutela, la Sala encuentra que, en el
marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se presentan
varias anomalías, que se traducen en el incumplimiento del deber primario de promover,
prioritariamente, la reunificación familiar entre MARÍA y PEDRO. La sumatoria
de irregularidades se pueden concentrar en la siguiente: no se ha intentado de
manera seria, respetuosa y garante de los derechos constitucionales de PEDRO y
MARÍA, restablecer su vínculo familiar de acuerdo con lo dispuesto en la propia
Resolución 2010 de 2004. Varias situaciones demuestran este hecho:
En primer lugar, como fue ilustrado por la actual
Defensora de Familia del centro zonal Revivir en su escrito de intervención
ante esta Corporación, durante todo el proceso, incluso antes de las
declaratorias de situación de riesgo y peligro a favor de PEDRO, no se hicieron
esfuerzos razonables para vincular, durante los trámites, a la familia extensa
de PEDRO y MARÍA, con el fin determinar la posibilidad de estructurar una red
de apoyo en torno de la reconstrucción del vínculo materno-filial entre éstos.
En segundo lugar, analizado en su conjunto todo el
procedimiento, se encuentra que nunca se diseñó un plan o un programa
terapéutico de apoyo psicológico a MARÍA dirigido a reestructurar su vínculo
materno filial con PEDRO y corregir las irregularidades, que pudieron dar origen
a la adopción de las medidas de protección. Por el contrario, se encuentra que
las decisiones de restringir las visitas y/o no aceptar las solicitudes de
modificación de las medidas de protección sobre PEDRO y las decisiones sobre su
situación jurídica, se determinaban a partir de los conceptos negativos
emitidos por los profesionales del Hogar donde se encuentra PEDRO. El problema
de estos conceptos, a juicio de la Sala, está en que no se advierte en ellos
una valoración integral de MARÍA. Los profesionales en sus análisis partían de
la conveniencia o no de que PEDRO volviera a estar con su madre, desde el punto
de vista del Hogar donde éste se encuentra, pero sin tener en cuenta que nunca
existió un proceso de restablecimiento del vínculo familiar que les permitiera
determinar los avances y/o retrocesos de MARÍA en torno a la reunificación. Es
decir, lo que no se tuvo en cuenta fue que, las respuestas negativas frente al
desempeño de MARÍA como madre, se debieron también a un cierto grado de
ineficiencia –incluso de indiferencia- de las autoridades en procurar, como
primera medida, la re-integración en óptimas condiciones del núcleo familiar
entre PEDRO y MARÍA.
En tercer lugar, y relacionado con el punto anterior,
cuando en la Resolución 2010 de 2004, se dispone que (i) dada la
dificultad para la adopción de PEDRO, en razón a su edad y su discapacidad, es
necesario brindar “apoyo ya sea de tipo terapéutico, psicológico,
psiquiátrico o el conducente y necesario para lograr desempeñar su rol de
madre” a MARÍA; además que (ii) tanto el diseño del apoyo
terapéutico como la evaluación de sus resultados son responsabilidad del
Defensor de Familia y el equipo interdisciplinario con el fin de que PEDRO, por
su doble condición de niño en condición de discapacidad, pueda volver a tener
unas sanas relaciones familiares [que] lo ayudan a salir adelante”; y
que “en el evento en que la respuesta de las valoraciones sea positiva, bien
podría el Defensor de Familia, con el concepto del equipo psicosocial, hacer
uso de lo normado en el artículo 59 del Código del Menor, que le da facultades,
para modificar la medida decretada cuanto (sic) las circunstancias lo
requieran en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte”, la Sala encuentra
que se le generó una expectativa clara y cierta a la actora de que se iban a
disponer unos medios para que pudiera volver a estar con su hijo, expectativa
frente a la cual el Estado, a la fecha, no ha sabido responder.
Así las cosas, de modo alguno se puede considerar válida
la respuesta dada por la anterior Defensora de Familia a las petición de MARÍA,
en la que le informa que las medidas que se desprenden de la Resolución 2010 de
2004, con la que se confirma que la declaratoria de PEDRO en situación de
abandono es definitiva y no transitoria. Adicionalmente, porque de acuerdo
con el artículo 103 de la nueva Ley de Infancia y Adolescencia, vigente y
aplicable en este momento, la regla es el carácter transitorio de las medidas
de protección, y para que la declaratoria de adoptabilidad (antes declaratoria
de abandono) quede en firme y adquiera el carácter de irrevocable, debe ser
homologada por un juez, situación que no se presenta en este caso.
54. Con base en lo anterior, la Corte concluye que las
actuaciones desplegadas por las autoridades administrativas del ICBF, con
posterioridad a las Resolución Nº 2010 de 2004, no han sido respetuosas del
debido proceso de MARÍA, ni garantes en su integridad del interés superior y
prevalente de los derechos fundamentales de PEDRO, concretamente, porque no han
satisfecho el deber primario de promover, prioritariamente, la reunificación
familiar entre éstos. Así las cosas, la Corte deberá encontrar una fórmula que
redefina la situación jurídica de PEDRO, para permitir que se estudie
seriamente la posibilidad de garantizarle a él y a MARÍA como su madre,
el acceso a una oportunidad real de establecer una relación materno-filial
digna. Esta fórmula se determinará con base en los análisis que se exponen en
los apartados siguientes.
(iii)
Las condiciones de vida actuales de la peticionaria.
55. De manera esquemática puede decirse que, de acuerdo
con la información recaudada durante el trámite de la acción de tutela, se
tiene que MARÍA ha atravesado por variados procesos de ruptura en sus vínculos
familiares. Por ejemplo, no existe claridad sobre la red de apoyo en su familia
extensa, quienes según la información que obra en el expediente, no se han
caracterizado por prestar la atención debida o dar muestras de solidaridad en
su caso.
56. También se tiene que MARÍA es madre de tres hijos,
pero no vive con ninguno de ellos. Luego de la separación de su hijo menor
PEDRO, con ocasión a las decisiones administrativa del ICBF, ha intentado
restablecer el vínculo familiar de diversas aunque inconstantes formas. En
algunas etapas ha intentado lograrlo siguiendo algunos de los lineamientos
definidos por el ICBF, y cuando ello no funcionó, acudió a otros medios
jurídicos, como la impugnación de las decisiones administrativas, la
presentación de peticiones y luego a la presente acción de tutela.
57. De la documentación que obra en el expediente, se
advierte que en la actualidad cuenta con una vivienda de su propiedad, se
dedica a actividades de comercio que le proveen unos recursos adecuados y
suficientes para su manutención, y que incluso le permitirían asumir las cargas
económicas que le demandaría el cuidado de su hijo. Esta situación, en
principio, garantizaría que, materialmente, MARÍA pudiera asumir la custodia de
su hijo. No obstante, este no es el único parámetro que tendrá en cuenta esta
Corte al momento de las órdenes respectivas en este caso, sino aquellos que
siguen a continuación.
(iv) De las posibilidades que tiene la
peticionaria para restaurar y desarrollar una relación materno-filial con su
hijo que satisfaga su interés superior y prevaleciente. Factores favorables y
desfavorables probados en el expediente.
58. De las entidades e instituciones a quienes esta
Corporación solicitó emitir concepto técnico con el fin de obtener ilustración
desde otro campo del conocimiento, sobre las problemáticas que rodean el caso sub
examine, la Corte obtuvo sendos informes de la Asociación Hogar para el
Niño Especial donde se encuentra PEDRO y de dos prestigiosas universidades en
el campo de la psicología: la Pontificia Universidad Javeriana y la Fundación
Universitaria Konrad Lorenz. En los tres casos, los informes fueron elaborados
por grupos conformados por profesionales cualificados[12].
59. Leídas y analizadas en su totalidad, la Corte
encuentra que las valoraciones hechas por cada grupo de profesionales
coinciden, en términos generales, en las conclusiones que resultaron de las
evaluaciones independientes que cada grupo hizo. La ausencia de discrepancias
mayores en los análisis hechos por estos grupos de expertos permite a la Corte
partir de ellos para la adopción de las decisiones a que haya lugar. Ahora
bien, como la mayoría de estas respuestas concuerdan
en casi todos los puntos, la Corte presentará únicamente apartados de las
conclusiones de una de ellas, de los aspectos más relevantes. Especialmente,
destacará los aspectos favorables, así como las dificultades que los
profesionales advierten frente a un eventual proceso de restablecimiento de la
relación materno filial entre PEDRO y MARÍA. En ese sentido, no se citarán las
consideraciones relacionadas con el estado de salud y demás condiciones
personales de PEDRO, frente a las cuales los expertos no encontraron irregularidades
significativas.
Informe
de la Asociación para el Niño Especial
Factores favorables
Factores
desfavorables
1. “Durante la entrevistas y la visita
domiciliaria se pudo constatar que la señora MARÍA cuenta con las condiciones
económicas apropiadas para tener a su hijo en un medio familiar”.
“No
es posible determinar si el reintegro a medio familiar es el más adecuado
para el adolescente dado que la información recolectada no es lo sólida (sic)
emitir una valoración a favor de este reintegro”
“Dado
que la Sra. MARÍA se negó rotundamente a ser valorada con una prueba de
personalidad [no se indica cuándo] como parte del proceso integral de
evaluación desde psicología; este evento puede crear sospechas sobre rasgos
de su personalidad contraproducentes en relación con el procesos (sic)
de crianza y cuidado del adolescente en referencia pero dado que es solo
una presunción y no se logró recopilar información al respecto no se podría
afirmar esto con absoluta certeza.  [Negrilla fuera de texto].
Recomendaciones
Del
informe general se infiere la necesidad de realizar y consolidar un proceso
de evaluación integral y más completo para emitir un concepto relacionado con
la posibilidad de reintegrar a PEDRO a su medio familiar.
Informe
de la Pontificia Universidad Javeriana
Factores favorables
Factores
desfavorables
“Factores de protección históricos
Toma de decisiones en situaciones
críticas, tales como la terminación de las relaciones de pareja conflictivas,
la búsqueda de alternativas de ingreso, y la búsqueda de apoyo profesional
para dificultades emocionales y de consumo de alcohol.
Es crítica con su historia familiar y
antecedentes personales. Reconoce sus límites y dificultades así como la
necesidad de apoyo profesional.
Muestra fortaleza en el manejo de
proceso jurídico. Es constante en la búsqueda de recursos para recuperar la
custodia de su hijo.
Aunque algunas de sus elaboraciones
son superficiales y poco reflexivas, es evidente un cambio de postura vital
en el transcurso de estos seis años.
Factores de protección actuales
Describe abundancia de recursos
materiales.
Manifiesta motivación hacia la
interacción cotidiana con su hijo.
Aspectos que pudieron constituir
riesgo en algún momento han cambiado actualmente. Ya no describe una
situación de escasos recursos económicos o materiales y reporta un estado
emocional más estable y favorable.
No reporta consumo actual de alcohol u
otras sustancias (SPA)
Tiene prevista una red de soporte
basada en red de soporte basada en personas externas a la familia con el fin
de cuidar a su hijo y pasar mayor tiempo con él.
Manifiesta una percepción positiva de
su hijo; ve en él a un niño con potenciales y talentos por desarrollar.
Tiene un proyecto de vida a futuro
viable y adaptado a sus circunstancias vitales actuales, en el cual su hijo
ocupa un lugar preponderante.”
La existencia de factores históricos y
actuales de riesgo descritos en detalle en el concepto:
“Factores
de riesgo históricos:
Existe una historia de interacciones
de violencia intrafamiliar en el grupo de origen (maltrato del padre hacia la
madre) y de violencia conyugal con sus ex parejas.
Historia de vínculo conflictivo con
hijos mayores.
Antecedentes de consumo de alcohol.
Carencia de una red de soporte
instrumental y emocional a lo largo de su vida.
Episodio ambivalente de presunto abuso
con su hijo que evidencia dificultades en la crianza.
“Factores de riesgo actuales
Sólo reconoce dificultades en el
ejercicio del rol materno cuando se lo preguntan repetidamente. En la
entrevista, describe el rol materno dando prelación a los aspectos
recreativos de la relación con su hijo.
Manifiesta no poder diferenciar lo que
está bien de lo que está mal en la crianza de su hijo; especialmente en
cuanto al manejo de la sexualidad.
No cuenta con el apoyo de una red
familiar y tiene deficiencias para contar con este recurso
No obstante, las conclusiones indican
que: “La presencia de factores de riesgo históricos se atenúa con la
presencia de los factores de protección actuales, los cuales indican un
avance significativo en el comportamiento de la Sra. MARÍA frente a las
obligaciones que como madre le corresponden”.
Recomendaciones
“De acuerdo con el
resultado obtenido durante el proceso de valoración, la Sra. MARÍA  no
evidencia un comportamiento que pueda ser considerado de riesgo para el
desempeño de su función materna. Por lo tanto, se considera que la Sra. MARÍA
puede asumir y desempeñar su rol de madre y ofrecerle a PEDRO un
ambiente familiar y una dedicación adecuada. Sin embargo, es indispensable
que en caso de reintegrarse el hijo a la familia, la madre cuente con una
orientación y un acompañamiento cercano por parte de una institución especializada
en los problemas que presenta el niño (p.ej. Fundación Síndrome de Down), a
fin de que adquiera habilidades de entendimiento y acción para el manejo de
la enfermedad”
Informe
de la Fundación Universitaria Konrad Lorenz
Factores favorables
Factores
desfavorables
“Como se evidencia en el informe MARÍA
está motivada y tiene los recursos financieros y de tiempo para asumir el
cuidado y la educación de su hijo, presenta en la actualidad un estado de
salud física estable, pese a existir un antecedente de preinfarto, tiene un
alto deseo de asumir la crianza y cuidado de su hijo. Estos aspectos podrían
resultar positivos, contemplarse como factores protectores y deberán
potenciarse en caso de existir un reintegro”.
“Por
otra parte, el evento relacionado con las supuestas conductas abusivas
(conductas sexualizadas) que aparecen reportadas en el expediente no se
consideran riesgosas, existieron dificultades por parte de la madre en el
pasado para manejar este tipo de situaciones, muy comunes en niños con
Síndrome de Down donde las respuestas de la madre están relacionadas con un
manejo inexperto del desarrollo sexual del niño y no con las satisfacción de necesidades
o impulsos sexuales de la madre, no se evidencian otras conductas o
características que pudieran indicar la probabilidad de presentación de
eventos similares.”
“Vale la pena resaltar que la madre ha
estado preparándose emocional, física, económica y socialmente para el
regreso de su hijo, ha contado con una institución cercana especializada en
el cuidado y educación de niños con Síndrome de Down, ha venido desarrollando
un plan para organizar y coordinar sus actividades laborales y el cuidado de
su hijo, colabora con la evaluación que se la ha realizado, asiste a las
sitas que se le ponen, entre otras.
““Sin embargo, existe evidencia de una
deficiencia en las estrategias para afrontar y resolver problemas, y en este
momento no tiene las competencias parentales que garanticen la seguridad y el
bienestar del adolescente y que se requieren para ejercer la maternidad de un
hijo con las características de PEDRO.
“Entre la características de MARÍA
que se configuran en situaciones de riesgo para el bienestar de PEDRO se
presentan (…)
“1. Dificultades para la construcción
de un vínculo seguro entre madre e hijo, determinado por la separación como
resultado de la institucionalización y por las dificultades de la madre para
establecer relaciones de confianza y para expresar el afecto de manera
estable y continua.
“2. Limitado conocimiento y habilidades
para establecer límites de conducta, identificar las necesidades de su hijo,
y manejar las características propias del Síndrome de Down
“3. Déficit en las habilidades de
solución de conflictos y de afrontamiento a situaciones difíciles que se
evidencian en la historia de la madre y que han determinado las interacciones
conflictivas con su familia
“4. Carencia de una red de apoyo que
pueda hacerse cargo de PEDRO en caso de enfermedad o muerte de MARÍA
y déficit en las habilidades que se requieren para construir una red de
apoyo funcional
RECOMENDACIONES
“Estas
situaciones de riesgo, no son insuperables y pueden ser manejadas a partir de
las siguientes recomendaciones:
“1.
Remitir a MARÍA a un proceso terapéutico dirigido a desarrollar las
habilidades que se reportan deficitarias en los resultados de la evaluación,
especialmente las habilidades para el cuidado y educación de su hijo y las
requeridas para el manejo de la condición de PEDRO, incluyendo las
necesarias para manejar la conducta sexual de un adolescente con Síndrome de
Down.
“2.
Promover la interacción entre la madre y el hijo con el fin de facilitar la
formación del vínculo y desarrollar confianza.
“3.
Trabajar con la madre en el establecimiento de redes sociales que le sirvan
como apoyo a ella y a PEDRO.
“4.
Realizar una supervisión del proceso de fortalecimiento de habilidades para
el cuidado de PEDRO y un acompañamiento a la madre para facilitar su
rol materno.”
60. En resumen, especialmente
los grupos de expertos de las universidades coincidieron en (i) que no
existen razones de orden psico-social que impidan que MARÍA asuma el cuidado de
su hijo PEDRO, lo cual no implica que no existan riesgos, tanto históricos como
actuales, en un eventual intento de restablecer sus lazos familiares. Por eso
mismo, señalaron que (ii) el restablecimiento de este vínculo no puede
darse de manera inmediata y radical, dado el tiempo de separación a que han
sido expuestos madre e hijo, sino que la reunificación debe estar mediada por
un proceso de acompañamiento en donde intervengan profesionales de diferentes áreas,
proceso que requiere de la participación activa y permanente de MARÍA.
61. Para la Corte es claro entonces que si se ordena
diseñar un plan de restablecimiento de la relación materno-filial, se adoptaría
una decisión que satisface en mayor medida el interés superior de PEDRO. De la
aplicación de los criterios jurídicos relevantes que se reseñaron en la parte
motiva de esta sentencia, una orden de esa dimensión: (a) es la que
mejor garantiza el desarrollo integral de PEDRO, puesto que le brindaría la
posibilidad real de desarrollar un vínculo materno-filial con su madre
biológica, salvo que en la opinión informada de un equipo de profesionales
capacitados, ello no satisfaga su interés prevaleciente; (b) es la que
mejor preserva las condiciones requeridas para el ejercicio de sus derechos
fundamentales, en particular su derecho a tener una familia y no ser separada
de ella si no es en atención a su interés superior; por lo tanto, debe (c)
propender por la protección de PEDRO frente a riesgos prohibidos, puesto que
abre la posibilidad de que sea reintegrado al cuidado de MARIA únicamente
si ésta se considera apta, luego de un completo proceso de acompañamiento
terapéutico, para proporcionarle los cuidados que necesita; (d) establece
un equilibrio entre los derechos fundamentales prevalecientes de PEDRO y los de
su madre, que en caso de ser necesario, deberá romperse a favor de los derechos
de PEDRO por decisión de un comité de profesionales; decisión que debe (e)
respetar la necesidad de evitar cambios desfavorables en la situación actual de
PEDRO, ya que mantiene su ubicación en el hogar en el que se encuentra, pero
garantiza, por la intervención psicológica del comité interdisciplinario, que
comience a establecer gradualmente –no de manera casi directa, como se disponía
en el fallo del juez de primera instancia– un  proceso de acercamiento con su
madre.
En lo que sigue, se adoptarán en concreto las medidas
correspondientes, buscando en todo caso, garantizar el respeto de estos
criterios.
(v) De las medidas a adoptar.
62. De antemano, como en situaciones similares, la Corte
desea precisar que por la complejidad del asunto, cualquier decisión que se
adopte implicará una determinada carga para las partes involucradas.
Particularmente, porque se trata de un caso, donde una madre ha estado
separada, desde hace varios años, de su hijo que padece Síndrome de Down y éste
ha estado, durante varios años, bajo el cuidado del ICBF en un hogar
especializado, teniendo contactos irregulares en intensidad y permanencia con
su progenitora. A pesar de que la madre ha hecho diferentes intentos por
restablecer sus vínculos familiares con su hijo, ello no ha sido plenamente
posible, por razones de diverso orden. En casos así, donde es manifiesta la
dificultad de satisfacer íntegramente todos los intereses en conflicto de
manera armónica, la Corte está llamada a ponderar los diversos valores,
principios y derechos constitucionales que están en juego, y adoptar la
decisión que mejor preserve un equilibrio entre todos ellos, sacrificándolos al
mínimo para lograr el máximo nivel de protección.
63. Como quedó demostrado, en el presente asunto no se han
ofrecido a MARÍA todas las garantías que deberían haber enmarcado el debido
proceso dentro de los trámites administrativos adelantados por el ICBF en el
marco del proceso de protección a favor de PEDRO. También quedó claro que el
ICBF no ha cumplido a cabalidad con su obligación de  promover, en primer lugar,
la reunificación familiar. Por último, en síntesis, las valoraciones hechas por
los expertos de diferentes universidades del país, coincidieron en manifestar
(i) que no existen razones de orden psico-social que impidan que MARÍA
asuma el cuidado de su hijo PEDRO, pero también señalaron que (ii) el
restablecimiento de este vínculo no puede darse de manera inmediata y radical,
dado el tiempo de separación a que han sido expuestos madre e hijo, sino que la
reunificación debe estar mediada por un proceso de acompañamiento para el
restablecimiento de la relación materno-filial, en donde intervengan
profesionales de diferentes áreas y que requiere de la participación activa y permanente
de MARÍA. No obstante, es importante precisar que, como resultado del proceso
de acompañamiento, también es posible que el interés superior de PEDRO aconseje
que definitivamente no permanezca al lado de su progenitora ni se efectúe la
reunificación, lo cual sólo podrá determinarse, al evaluarse los avances y/o
retrocesos del proceso restablecimiento de la relación materno-filial.
64. En ese orden de ideas, la Corte tutelará los derechos
de PEDRO y de MARÍA a tener una familia y a no ser separados de
ella. Sin embargo, para materializar este amparo es necesario adoptar una serie
de medidas encaminadas a garantizar el interés superior de PEDRO y los derechos
fundamentales de MARÍA. Para ello, se otorgará a PEDRO y a MARÍA una
oportunidad real de establecer una relación materno-filial digna, por medio del
desarrollo de un proceso de restablecimiento de la relación materno-filial que
incluya la provisión de orientación psicológica para ella y PEDRO, a medida que
vaya evolucionando la situación.
65. Para efectos de iniciar este proceso que tendrá como
objetivo central  garantizar la posibilidad de restablecer la relación entre PEDRO
y MARÍA, se ordenará la integración, en los plazos que más adelante
se señalan, de un Comité Profesional Interdisciplinario encargado de (a) supervisar
el caso, (b) trazar los lineamientos del proceso de orientación familiar
requeridos por la peticionaria y su hijo, (c) determinar las características y
el ritmo del proceso de acercamiento entre PEDRO y MARÍA, y (d) dictaminar en
forma definitiva, al cabo de un término prudencial de desarrollo del proceso,
si MARÍA tiene posibilidades, y bajo qué condiciones, puede ejercer su
rol de madre de PEDRO. Mientras el Comité Profesional Interdisciplinario adopta
una decisión motivada sobre el caso, a menos que el Comité determine lo
contrario, se ordenará que PEDRO permanezca en el hogar en el cual se
encuentra actualmente.
66. Este Comité Profesional Interdisciplinario deberá
estar integrado por tres (3) miembros: dos (2) psicólogo(a)s especializados designados
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –distintos a los funcionarios
que tuvieron incidencia sobre el proceso de protección sociofamiliar de PEDRO-,
y por la Defensora de Familia Gloria María Calderón Villalba - en tanto en la
actualidad es la Defensora encargada del caso, pero no incidió en las
decisiones que fueron objeto de revisión en este asunto, relacionadas con el proceso
de protección socio-familiar de PEDRO –, o en su defecto, por quien esté
haciendo sus veces, quien deberá formar parte activa del Comité Profesional
constituido para definir las decisiones arriba señaladas sobre el caso de MARÍA
y PEDRO, y adoptar los actos administrativos a los que haya lugar, de
conformidad con lo dictaminado por el Comité.
67. El Comité deberá reunirse, como mínimo, tres (3) veces:
la primera, para determinar los componentes indispensables del proceso de
restablecimiento de la relación materno-filial, así como la frecuencia y modo
de supervisión de las visitas a PEDRO a las que haya lugar –supervisión
para la cual el ICBF deberá prestar el apoyo logístico y de personal que se
requiera-; esta reunión deberá tener lugar a más tardar antes de que
transcurran ocho (8) días hábiles desde el momento en el que se designe al
último miembro del comité y éste quede formalmente constituido; la segunda,
una vez transcurrido un período de seis (6) semanas, pero antes de (8), desde
la celebración de la primera reunión, durante las cuales el proceso de
restablecimiento de la relación materno-filial ordenado debe haberse puesto en
marcha, y en atención a los lineamientos proporcionados por el Comité en la
primera reunión. Esta segunda reunión se deberá realizar con el fin de revisar
los resultados obtenidos hasta ese momento luego de analizar los informes
sobre los contactos ocurridos en el proceso de acercamiento entre MARÍA y PEDRO;
y la tercera, en la fecha que el mismo comité determine durante la
segunda reunión, pero que debe llevarse a cabo dentro de un período de tiempo
razonable predefinido por el propio Comité, luego de tres (3) meses, pero a más
tardar antes de cinco (5), después de que el proceso de restablecimiento de la
relación materno-filial haya sido puesto en marcha. En esta última reunión el
Comité deberá elaborar un dictamen informado y motivado sobre las habilidades y
capacidades reales que tiene MARÍA para desempeñar adecuadamente su rol
de madre teniendo en cuenta sus avances y/o retrocesos, y el interés superior
de PEDRO.
68. Para concretar esta medida es necesario ordenar a la
Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia,
designe a todos los miembros del Comité Interdisciplinario. Uno de los
profesionales en Psicología especializados, a juicio de la Dirección del ICBF,
será designado como coordinador del Comité, quien luego de revisar todo el
expediente de tutela, deberá:
(a) Coordinar la conformación del Comité Profesional
Interdisciplinario constituido para adoptar las decisiones arriba señaladas
sobre el caso de MARÍA y PEDRO;
(b) Coordinar las reuniones de dicho Comité, que
deberán celebrarse cuando menos en las tres (3) oportunidades señaladas en el párrafo
precedente de esta sentencia, garantizando el cumplimiento de los objetivos
allí precisados-, y
(c) Informar al Juzgado Dieciocho de Familia de
Bogotá, como Juez de primera instancia sobre (i) el momento de
constitución formal del Comité, (ii) las decisiones adoptadas en cada
una de las reuniones que se celebren con su respectiva justificación, y (iii)
cualquier otro asunto que el Comité considere pertinente, con el fin de que
éste pueda verificar la ejecución y cumplimiento de este fallo.
69. En la misma línea, se ordenará a la Dirección del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, al momento de designar
al profesional señalado en el párrafo anterior, le instruya en detalle sobre
las funciones y compromisos del Comité Profesional Interdisciplinario, que son:
(a) Luego de tres (3) meses después de que el proceso de
restablecimiento de la relación materno-filial haya sido puesto en marcha, y
dentro de un período de tiempo razonable predefinido por el propio comité, pero
a más tardar antes de cinco (5) meses, adoptar un dictamen informado y motivado
sobre las habilidades y capacidades reales que tiene MARÍA para
desempeñar adecuadamente su rol de madre teniendo en cuenta el interés superior
de PEDRO; (b) Determinar el modo, la frecuencia, el momento, el lugar,
la intensidad y el tipo de acompañamiento y supervisión de los contactos entre MARÍA
y PEDRO, programando las visitas controladas, las aproximaciones y los contactos
graduales a los que considere que haya lugar, una vez se dé inicio al proceso
de acercamiento. La Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
también deberá informarle, que dentro sus obligaciones se encuentra la de (c)
garantizar que estos objetivos sean cumplidos dentro de los plazos
señalados, y (d) asegurando la participación activa de MARÍA durante
el proceso de restablecimiento de la relación materno-filial, para expresar sus
opiniones y argumentos sobre cualquier decisión importante que se vaya a
adoptar.
70. También se ordenará a la Dirección del Instituto
Nacional de Bienestar Familiar (ICBF) que garantice el apoyo de esta entidad a
las decisiones adoptadas por el Comité Profesional Interdisciplinario en
mención, y en particular que designe al personal psicológico que se requiera
para controlar y supervisar los contactos entre PEDRO y MARÍA, según determine
el Comité.
71. Por último, se comisionará al Juzgado Dieciocho
(18) de Familia de Bogotá, en tanto juez de primera instancia del proceso de
tutela de la referencia, para que (i) notifique en detalle el contenido
de esta decisión a MARÍA, (ii) se asegure de que MARÍA la
ha comprendido completa y adecuadamente, y (iii) elabore un acta de
compromiso a ser suscrita por MARÍA, en la cual ella exprese libremente su
consentimiento para participar activamente en el proceso de acercamiento e
integración que se le ofrecerá, y manifieste que comprende cuáles son las
decisiones que eventualmente puede adoptar el Comité Profesional
Interdisciplinario con base en su desempeño en tal proceso, así como su
significado y sus implicaciones temporales y definitivas.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de
términos ordenada en el curso del presente proceso.
Segundo.-
CONFIRMAR, pero por las razones y en
los términos expuestos en esta sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia de Bogotá, el seis (6) de febrero
de dos mil nueve (2009), en el presente asunto. En consecuencia,
Tercero.- TUTELAR los derechos de PEDRO y
de MARÍA a tener una familia y no ser separados de ella. Como consecuencia de
este amparo constitucional, se adoptarán las siguientes MEDIDAS con el
fin de garantizar la protección especial y la preservación del
interés superior de PEDRO:
(1)
Se otorgará a PEDRO y a MARÍA una oportunidad real de establecer
una relación materno-filial digna, por medio del desarrollo de un proceso que
incluya la provisión de orientación psicológica para ella y PEDRO, según
evolucione la situación;
(2)
Para efectos de iniciar el proceso que garantizará la posibilidad de
restablecer la relación entre PEDRO  y MARÍA, se ordenará que se integre,
en los plazos que más adelante se señalan, un Comité Profesional
Interdisciplinario encargado de supervisar el caso, trazar los lineamientos del
proceso de orientación familiar requeridos por la peticionaria y su hijo,
determinar las características y el ritmo del proceso de acercamiento entre PEDRO
y MARÍA, y dictaminar en forma definitiva, al cabo de un término prudencial de
desarrollo del proceso, si MARÍA tiene posibilidades, y bajo qué
condiciones, puede ejercer su rol de madre de PEDRO. Todo lo anterior, de
conformidad con las precisiones realizadas en la parte motiva de la presente
providencia; y
(3)
Se ordenará que mientras el Comité Profesional Interdisciplinario adopta una decisión
motivada sobre el caso PEDRO permanezca en el hogar en el cual se
encuentra actualmente, a menos que el Comité estime lo contrario.
Estas
MEDIDAS se materializarán mediante las ÓRDENES y SOLICITUDES consignadas
en los siguientes numerales:
Cuarto. ORDENAR a la Dirección del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, designe a dos (2)
psicólogos(as) profesionales especializados(as) adscrito(as) a la entidad,
distintos a los que tuvieron alguna incidencia sobre el proceso de protección
socio-familiar de PEDRO para que hagan parte del Comité Interdisciplinario. Uno
de ellos, a juicio de la Dirección del ICBF, será designado como coordinador
del Comité, quien luego de revisar todo el expediente de tutela, será quien (a)
coordine la conformación del Comité Profesional Interdisciplinario constituido
para adoptar las decisiones arriba señaladas sobre el caso de MARÍA y PEDRO;
(b) coordine las reuniones de dicho Comité, que deberán celebrarse al menos en
las tres (3) oportunidades señaladas en la parte considerativa de esta sentencia,
garantizando el cumplimiento de los objetivos allí precisados, y (d) informe a la
Corte Constitucional, por intermedio del Despacho del Magistrado Ponente, sobre
(i) el momento de constitución formal del Comité, (ii) las decisiones adoptadas
en cada una de las reuniones que se celebren con su respectiva justificación, y
(iii) cualquier otro asunto que el Comité considere pertinente, sin perjuicio
de la verificación de la ejecución y cumplimiento de este fallo que hará el
juez de primera instancia cuando a ello haya lugar.
Quinto.- Se ORDENA a la Dirección del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, al momento de designar a
los profesionales señalados en el numeral anterior de esta parte resolutiva,
instruya en detalle a quien hará las veces de Coordinador, que el Comité
Profesional Interdisciplinario cuya constitución se ordena en la presente
sentencia deberá reunirse por primera vez a más tardar dentro de ocho (8) días
contados desde el nombramiento del último miembro. También deberá instruir a
dicho profesional sobre las funciones y compromisos del Comité Profesional
Interdisciplinario, que son: (a) Luego de tres (3) meses después de que
el proceso de restablecimiento de la relación materno-filial haya sido puesto
en marcha, y dentro de un período de tiempo razonable predefinido por el propio
comité, pero a más tardar antes de cinco (5) meses, adoptar un dictamen
informado y motivado sobre las habilidades y capacidades reales que tiene MARÍA
para desempeñar adecuadamente su rol de madre teniendo en cuenta el interés
superior de PEDRO; (b) Determinar el modo, la frecuencia, el momento, el
lugar, la intensidad y el tipo de acompañamiento y supervisión de los contactos
entre MARÍA y PEDRO, programando las visitas controladas, las aproximaciones y los
contactos graduales a los que considere que haya lugar, una vez se dé inicio al
proceso de acercamiento. La Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar también deberá informar al profesional que designe en virtud del párrafo
anterior de esta parte resolutiva, que entre las obligaciones de dicho
profesional de coordinar las reuniones del Comité Profesional
Interdisciplinario se encuentra la de (c) garantizar que estos objetivos
sean cumplidos dentro de los plazos señalados, y (d) asegurando la
participación activa de MARÍA durante el proceso de restablecimiento de
la relación materno-filial, para expresar sus opiniones y argumentos sobre
cualquier decisión importante que se vaya a adoptar.
SEXTO.- Se ORDENA a la Dirección del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación de esta providencia, designe a la Defensora de
Familia Gloria María Calderón Villalba - en tanto en la actualidad es la
Defensora encargada del caso, pero no incidió en las decisiones que fueron
objeto de revisión en este asunto relacionadas con el proceso de protección
socio-familiar de PEDRO –, o en su defecto a quien haga sus veces, para que
forme parte activa del Comité Profesional Interdisciplinario constituido para
definir las decisiones arriba señaladas sobre el caso de MARÍA y PEDRO,
y adopte los actos administrativos a los que haya lugar, de conformidad con lo
dictaminado por el Comité.
SÉPTIMO.- Se ORDENA a la Dirección del Instituto
Nacional de Bienestar Familiar (ICBF) que garantice el apoyo de esta entidad a
las decisiones adoptadas por el Comité Profesional Interdisciplinario en
mención, y en particular que designe al personal psicológico que se requiera
para controlar y supervisar los contactos entre PEDRO y MARÍA, según determine
el Comité.
OCTAVO.- Se COMISIONA
al Juzgado Dieciocho (18) de Familia
de Bogotá, en tanto juez de primera
instancia del proceso de tutela de la referencia, para que (i) notifique
en detalle el contenido de esta decisión a MARÍA, (ii) se asegure
de que MARÍA la ha comprendido completa y adecuadamente, y (iii)
elabore un acta de compromiso a ser suscrita por MARÍA, en la cual ella exprese
libremente su consentimiento para participar activamente en el proceso de acercamiento
e integración que se le ofrecerá, y manifieste que comprende cuáles son las
decisiones que eventualmente puede adoptar el Comité Profesional
Interdisciplinario con base en su desempeño en tal proceso, así como su
significado y sus implicaciones temporales y definitivas. Con base en las
reglas procesales aplicables, el Juzgado
Dieciocho (18) de Familia de Bogotá
deberá informar oportunamente a la Corte Constitucional, por intermedio del
Despacho del Magistrado Ponente, sobre el resultado de esta gestión.
NOVENO.- Por
intermedio de la Secretaría General, ENVIAR la página anexa al Juzgado Dieciocho (18) de Familia de Bogotá, que será para su uso exclusivo y será retirada de
toda publicación futura de esta sentencia. Así como (2) copias íntegras del
proceso de tutela con el fin de que el Juzgado
Dieciocho (18) de Familia de Bogotá al
momento de notificar esta decisión, las allegue la Dirección General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para los fines pertinentes.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Este tipo de decisiones han sido tomadas en varias ocasiones por esta
Corporación en aquellos casos donde se advierte que un menor puede terminar
afectado en alguno de sus derechos
fundamentales por el hecho mismo de la publicación de la información que se
ventila dentro del trámite de la acción de tutela, lo cual sugiere la
necesidad de la reserva. Ver,
entre otras, las sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994,
T-420 de 1996; SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003,
T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008 y T-912 de 2008.
[2] Al
respecto ver la sentencia T-397 de 2004.
[3] Ley 1098
de 2006. Diario
Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.
[4] Para consultar
en detalle el contenido
y origen normativo de estos criterios, ver los párrafos 4.1.1 - 4.1.5 de la
sentencia T-397 de 2004.
[5] Ver
T-447 de 2004. En el mismo sentido, la sentencia T-408 de 1995, en donde la Corte
resolvió un asunto donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien
se encontraba privada de la libertad. Allí dijo la Corte “la Constitución
consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a mantener relaciones
personales estrechas. (…)La Corte no vacila en calificar de fundamental este
derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política”.
[6] Ver, entre
otras, las sentencias: T-274/94, T-278/94, T-378/95, C-562/95, T-587/98,
T-049/99,  T-510/03, T-087/04, T-165/04, T-599/06, T-900/06, T-566/07, T-515/08
y T-705/09.
[7] Cfr.
Sentencia C-997 de 2004.
[8] Cfr.
Sentencia T-302 de 2007.
[9] Diario Oficial
No. 39.080 de 27 de noviembre de 1989
[10]
Ver Supra nota 3.
[11] El
examen sexológico practicado en el marco del proceso penal por un médico
adscrito al Instituto Colombiano de Medicina Legal mostró que no había
evidencia de abuso sexual alguno. Con base en este examen, el 26 de julio de
2004, la Fiscalía resolvió abstenerse de iniciar investigación penal.
[12] El
informe remitido por la Asociación para el Niño Especial fue suscrito por un
equipo interdisciplinario compuesto por nueve profesionales, dentro de los que
se encuentra la coordinadora del internado, un psicólogo,  una fisioterapeuta, un
médico, dos terapistas ocupacionales, una nutricionista, una educadora especial
y un odontólogo. El informe elaborado por la Pontificia Universidad Javeriana
fue suscrito por seis profesores y profesoras asociados a la Facultad de
Psicología. Todos acreditan estudios superiores de posgrado. El informe enviado
por el Decano de la Facultad de Psicología de la Fundación Universitaria Konrad
Lorenz fue resultado del estudio hecho por una psicóloga clínica y una
psicóloga jurídica. Las dos adscritas a la Facultad y acreditan estudios
superiores de posgrado.