T-924-10
Sentencia T-924/10
Sentencia T-924/10
DERECHO A LA SALUD-Caso en que médico tratante ordenó práctica de cirugía bariátrica a
paciente con obesidad mórbida pero EPS-S niega autorización por que dicha
cirugía no se encuentra dentro del POS-S
DERECHO A LA SALUD-Carácter autónomo
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación de servicios de salud se rige por el
principio de integralidad, afiliados al recibir atención médica tienen derecho
a la recuperación plena y óptima
LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA OBESIDAD MORBIDA
COMO PROBLEMA DE SALUD PUBLICA Y LA AUTORIZACION DE CIRUGIA BARIATICA
DERECHO A LA SALUD-Valoración previa a la cirugía bariátrica por grupo multidisciplinario
de especialistas y suministrar información pertinente sobre beneficios y
riesgos que pueda generar la intervención médica
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Orden de autorizar y gestionar práctica de cirugía
bariátrica una vez se haya obtenido el consentimiento informado del paciente y
garantizar la atención integral
Referencia:
expediente T-2.755.670
Acción de Tutela instaurada por María Betty Buriticá
García contra Caprecom EPS-S y  la Secretaría de Salud Departamental del
Tolima.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil
diez (2010).
La Sala Séptima de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y
Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política,  profiere la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Lérida (Tolima), el 6 de julio de 2010, en la acción de tutela instaurada por
la señora María Betty Buriticá García contra Caprecom EPS-S y la Secretaría de
Salud Departamental del Tolima.
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, en Auto del 25 de agosto
de 2010, escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
La señora María Betty Buriticá García
actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra Caprecom EPS-S y la
Secretaría de Salud Departamental del Tolima, por considerar que las entidades
demandadas han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al
no autorizar la atención especializada por Gastrocirugía ordenada por el médico
internista Dr. Germán Ruiz, ante al diagnóstico de obesidad mórbida.
1.1.1.  Hechos
1.1.1.1.
La accionante afirmó en su
demanda, que tiene 50 años de edad y que pertenece al nivel I del Régimen
Subsidiado, afiliada a través de Caprecom EPS-S.
1.1.1.2.
Refirió de igual manera, que
desde hace 10 años empezó a subir de peso a pesar de comer normalmente, por lo
que acudió al médico y le realizaron exámenes de tiroides y hemoglobina, sin
encontrar alguna anormalidad.
1.1.1.3.
Indicó que se ha sometido en
varias ocasiones a dieta, ha tomado sibutramina y ornisolec, sin conseguir
bajar de peso, y de pesar 70 Kg. pasó a pesar 131 Kg. Dicho peso le ocasiona múltiples molestias, entre ellas, tensión alta, dolor en las piernas,
retención de líquidos, y depresión.
1.1.1.4.
Adujo que en septiembre del año
anterior, el Doctor Germán Ruiz, médico internista, ordenó atención por cirugía
bariátrica, me remitió por tener obesidad mórbida, solicité el servicio a
Caprecom EPS-S, conoció el Comité Técnico Científico, pero el servicio fue
negado por CTC PORQUE SU DIAGNOSTICO DEMUESTRA HTA NI D.MELLITIS NO HAY
DESCOMPENSACION. (sic)
1.1.1.5.
Esta negativa la obliga a
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, para que por este medio se
ordene al Gerente de CAPRECOM EPS-S, de la ciudad de Ibagué (Tolima), que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas disponga autorizar la atención especializada
por GASTROCIRUGÍA, ante el diagnóstico de OBESIDAD MÓRBIDA; de igual forma se
practiquen los procedimientos que se requieran y se necesiten; y los
medicamentos que sean formulados por el médico tratante POS-S y no POS-S,
reconocer los gastos de transporte y alojamiento en que tenga que incurrir con
un acompañante desde Lérida (Tolima) hasta cualquier parte del país, debiendo
cubrir la entidad prestadora el 100% del costo anteriormente referido, debido a
la falta de recursos económicos.  Que la atención del servicio de salud se
preste de forma integral bajo los lineamientos de la Ley 972 de 2005 y que se
ordene al FOSYGA reembolsar a Caprecom EPS-S los gastos que realicen en el
cumplimiento de esta tutela. (sic)
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LAS ENTIDADES DEMANDADAS
1.2.1.
Contestación de Caprecom
EPS-S
En respuesta a la solicitud de tutela, el Director
Territorial de Caprecom Regional Tolima, pide se exonere a CAPRECOM EPS-S de
toda responsabilidad que no esté incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado y que en caso contrario, se ordene el recobro a la Gobernación del
Tolíma -Secretaría de Salud Departamental-, en solidaridad con el FOSYGA.
Para el efecto, precisó que efectivamente la
accionante se encuentra activa como afiliada a Caprecom EPS-S, y se le han
venido prestando y suministrando todos los servicios y medicamentos incluidos
en el POSS.
Manifestó que el servicio medico especializado de cirugía
para adelgazar y/o gastrocirugía, según diagnóstico denominado obesidad
mórbida que padece María Betty Buriticá García, no se encuentra incluido en
el Acuerdo 008 de 2009 en concordancia con la Resolución 5261 de 1994, que
contiene los procedimientos cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, y que su realización debe ser asumida por la Secretaría de Salud
Departamental según lo establece el artículo 49 de la Ley 715 de 2001 y el
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, que le atribuye asumir los exámenes,
consultas especializadas, procedimientos y suministros que requiere la
demandante, pues de no ser así se estarían generando cargas adicionales a la
EPS-S, para las cuales no cuenta con recursos.
1.2.2. Contestación de la Gobernación del Tolima Secretaría
de Salud Departamental
El Secretario de Salud solicita se declare
improcedente la acción de tutela, y se le otorgue la responsabilidad de asumir
la prestación del servicio de salud conforme a lo contemplado por el Acuerdo
008 del 2009 de la Comisión de Regulación en Salud, a EPS-S CAPRECOM, para que
garantice la atención de la accionante, suministrándole todo lo requerido por
ésta, para el tratamiento integral.
Indicó que la Ley 1355 de 2009, definió la obesidad y
las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta, como una prioridad
de salud pública, adoptando medidas para su control, atención y prevención. Por
consiguiente, antes de poner en funcionamiento el sistema médico para tratar
este tipo de patologías se debe agotar ciertas estrategias de promoción en
alimentación balanceada y saludable, a fin de tratar de controlar la enfermedad
y no requerir el procedimiento aquí incoado.
Una vez agotado el procedimiento alimenticio, debe
esclarecer el médico tratante la finalidad de la cirugía, a fin de determinar
si se trata de una rehabilitación funcional, por cuanto son acciones tendientes
a la recuperación de la salud, contenidas en el Acuerdo 008 de 2009. Dicho
acuerdo, aclara y actualiza integralmente los Planes Obligatorios de Salud de
los regímenes contributivo y subsidiado, de tal suerte que, según lo estipulado
en el artículo 61, dicha responsabilidad recae en la EPSS Caprecom.
Artículo 61: ACCIONES PARA LA RECUPERACIÓN DE LA
SALUD: El pos-s en el esquema de subsidiado pleno incluye las actividades, procedimientos
e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad,
contenidos y definiciones establecidas en el presente acuerdo y en el anexo 2
del mismo:
2.
Cobertura de servicios de
segundo y tercer nivel el POS-S cubre:
3.
g. Atención para
rehabilitación funcional….
Por último, indicó que el médico tratante y una
comisión interdisciplinaria de médicos son quienes determinarán el tratamiento,
los medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de
su obesidad, y no le es permitido a la entidad promotora de salud  ni al juez
de tutela cuestionar sus decisiones.
No obstante lo anterior, solicita que de ser contrario
el fallo de tutela a la Secretaría de Salud Departamental, se autorice el
recobro al FOSYGA, por concepto de tratamientos, medicamentos, procedimientos y
demás que le corresponda asumir a ese ente Departamental.
1.3.
DECISION JUDICIAL
Fallo único de instancia
El 6 de julio de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Lérida (Tolima), resolvió no tutelar los derechos fundamentales
invocados por la accionante, por cuanto no logró probar la necesidad de
realizar la cirugía solicitada.
En el análisis del caso concreto el juzgador advirtió,
que la demandante no demostró el seguimiento del procedimiento alimenticio
regulado en la Ley 1355 de 2009, así como la finalidad de la cirugía según el
concepto del médico tratante. Tampoco acreditó la afectación en su salud, por
el contrario, adjunta el concepto del Comité Técnico Científico, en el que se
determina que no es necesaria la Gastrocirugía, al no evidenciarse descompensación.
Por lo tanto concluye que las entidades demandadas no han vulnerado los
derechos fundamentales invocados, en tanto han permitido el acceso a la salud
de la peticionaria.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.  Pruebas documentales obrantes dentro del expediente.
Obran en el expediente las siguientes
pruebas relevantes:
1.4.1.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora María
Betty Buritica García[1].
1.4.1.2. Copia
del carnet de Caprecom EPS-S, donde consta que la señora María Betty Buriticá,
se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, del Régimen
Subsidiado[2].
1.4.1.3.
Copia de la solicitud de remisión
de pacientes, emitida por el Doctor Germán Ruiz, medico internista del Hospital
Reina Sofía de España E.S.E de Lérida Tolima[3].
Indicando el servicio de Gastrocirugía (Bariátrica) al cual se remite a la
paciente María Buriticá García.
1.4.1.4. Copia
del Acta del Comité Técnico Científico, negando el servicio de Cirugía
Bariátrica solicitado por la paciente María Betty Buriticá, justificando la
decisión NEGADO POR CTC PORQUE SU DIAGNOSTICO NO DEMUESTRA HTA NI D.MELLITUS
NO HAY DESCOMPENSACION[4].
(sic)
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
2.2.1. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala determinar si Caprecom EPS-S,
vulneró los derechos fundamentales a la vida y la salud de la señora María
Betty Buriticá García, al no autorizar la práctica de la cirugía bariátrica
requerida por la demandante, tras el diagnóstico de obesidad mórbida
determinada por el doctor Germán Ruiz, bajo el argumento de no encontrarse
dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S).
Para el efecto, esta Corporación procederá a reiterar su jurisprudencia sobre: (i) El
derecho a la salud en su connotación de servicio público esencial; (ii) la
prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado de seguridad social
en salud; (iii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el
problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la cirugía bariática;
(iv) procederá al análisis del caso concreto.
2.2.2.
El derecho fundamental
autónomo a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, reconoce, 1. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de
este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad. En el mismo sentido, la Observación No 14
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho al
disfrute del nivel más alto posible de salud. 1. La salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente.
La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la
salud la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser.[5]
La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que el
derecho a la salud es esencial para el mantenimiento de la vida, no sólo cuando
se limita a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo
de tutela únicamente en el caso de encontrarse el individuo a punto de fenecer
o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino que se extiende al
objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas[6]. Concibiendo
dichas condiciones en el sentido que  el individuo pueda desarrollarse como ser
autónomo, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función
productiva dentro de la sociedad y ante todo con una vida saludable.
Ahora bien, los lineamientos jurisprudenciales han reconocido
recientemente el derecho a la salud, como un derecho fundamental autónomo,
cuando quiera que se concrete en una garantía subjetiva prevista en una norma
de naturaleza constitucional, legal o de otra especie, que cree y estructure el
Sistema Nacional de Salud, y delinee los servicios específicos a los que las
personas tienen derecho. Es en este sentido, en el que la Corte Constitucional
ha reconocido que el acceso a un servicio de salud que se requiere, previsto en
los planes obligatorios en la materia como tal, es un derecho fundamental
autónomo, cuya protección, se alcanza a través de la acción de tutela en los
siguientes casos: (i) cuando el servicio médico requerido se encuentre
incluido en los planes obligatorios de salud, siempre que su negación no
responda a un criterio medico y (ii) cuando se niegue una prestación excluida
de los citados planes que se requiera de manera urgente, siempre y cuando se
acredite el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional
ha señalado para tal fin.
En concordancia con lo anterior y conforme lo
proclaman los artículos 48 y 49 de la Constitución Política[7], la salud además de ser
un derecho constitucional, es un servicio público esencial, cuya prestación se
encuentra a cargo del Estado y debe orientarse por los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera, en los
términos que establezca la ley. En el mismo sentido, el artículo 365 de la
Carta Política determina que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado, quien deberá asegurar su prestación de manera
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo de dicho objetivo, el Congreso de la
República y el Gobierno Nacional, concurrieron a regular y reglamentar el
aludido servicio público esencial por medio de la Ley 100 de 1993, mediante la cual
se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud que permite a las
personas acceder a los servicios específicos que requieran, a través de dos
tipos de afiliaciones cuya clasificación se encuentra en el artículo 157[8] de la precitada
ley, los del Régimen Subsidiado y los del Régimen Contributivo.
De manera que, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando
el mismo ha sido conculcado. Por tanto, las entidades encargadas de prestar la
atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también
material la mejor prestación del servicio, con el fin de satisfacer los derechos
de sus afiliados, pues la salud comporta a la vez el goce de distintos
derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser
garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
2.2.3.
Reiteración de
jurisprudencia. La prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado de
seguridad social en salud.
El artículo 211 de la Ley 100 de 1993, define el
régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de
los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente
ley. Este régimen ha sido creado con la finalidad específica de financiar
el acceso al servicio de salud, de aquellas personas de escasos recursos que no
tienen la capacidad económica para cotizar al Sistema, cuya administración está
a cargo de las direcciones locales, distritales y departamentales de salud,
quienes suscriben contratos con las EPS del régimen subsidiado, encargadas de
suministrar directa o indirectamente las prestaciones previstas en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado. El Estado debe garantizar la efectividad de
dicho acceso, a través de las entidades públicas y privadas, previstas para tal
fin.
Esta Corporación, en Sentencia T-760 de 2008[9], compendió
sistemáticamente las reglas jurisprudenciales que en los diferentes contextos
constitucionales presenta el derecho a la salud, avanzando, dentro del marco
que brinda la Constitución, en la identificación de los elementos que comportan
el goce efectivo del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud[10].
La Corte, al resolver cada uno de los casos acumulados en la providencia
citada, erigió la ratio decidendi invocada, como el cánon normativo
conforme al cual los jueces de tutela -individuales o colegiados- habrán de
resolver los problemas jurídicos que en materia de derecho a la salud les sean
sometidos a su consideración.
Así que, cuando un afiliado al Sistema de Seguridad
Social en Salud, en cualquiera de sus dos regímenes, reclama la protección de
su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, la única
alternativa que tendría un juez de instancia para no aplicar la regla
jurisprudencial fijada por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional,
so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico, la confianza
legítima y la seguridad jurídica, es la de presentar razones claras, poderosas
y suficientes que le permitan cumplir una estricta carga de argumentación en
aras de justificar su decisión.
En este caso, y a la luz del problema jurídico
planteado, se trata de la negativa de una Empresa Promotora de Salud Subsidiada[11] de realizar
a una de sus afiliadas una cirugía bariátrica que requiere. El
argumento de la EPS-S es puramente reglamentario, es decir, que dicho
procedimiento está excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S),
por su parte la accionante sostiene la carencia de recursos económicos para
cubrir por su cuenta dicho procedimiento quirúrgico.
Acorde con la Sentencia T-760 de 2008, referida, a
esta situación, requerir un servicio y no contar con los recursos económicos
para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará en adelante,
requerir con necesidad.
El concepto de “requerir” se concreta en que: a) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Por su
parte, la noción de “necesidad” alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadas), y adicionalmente que el paciente no
pueda acceder a lo ordenado por su médico tratante, a través de otro plan
distinto que lo beneficie.
En este sentido, la regla aplicable en el presente
caso y que se extrae de la citada sentencia, es aquella conforme a la cual una
entidad de salud viola el derecho fundamental a la salud si se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, cuando el servicio se requiera con necesidad, lo cual impone al
juez de tutela restablecerlo, debiéndose resolver el caso entonces no con las
reglas reglamentarias sino con la cláusulas constitucionales aplicables.
Igualmente, es de mencionar, que las prestaciones
previstas en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, se rigen por el principio
de integralidad, el cual se erige como su pilar fundamental, en el entendido
que los afiliados al momento de recibir atención médica, tienen derecho a la
recuperación plena y óptima de su estado de salud.
Al respecto, esta Corporación ha establecido que:
La prestación del servicio de seguridad social en
salud debe estar caracterizada por la integralidad. Una manifestación de la
misma se da en el deber de prestar tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, por ejemplo, a través de la terapia física. (…)
El tratamiento médico que se le brinde a los usuarios
del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al
diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro
de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de
rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación.[12]
Lo anterior, permite concluir que, a la luz de este
principio, las instituciones que prestan los servicios de salud, ya sean EPS,
ARS o IPS, deben buscar la recuperación total de la persona, ya que no basta
con el diagnóstico aislado de un médico, si no se acompaña de los
procedimientos y tratamientos necesarios que materialicen el derecho a la salud.
Todo ello, según lo contemplado en la Resolución 5261 de 1994, por medio de la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud;
así como en el Acuerdo 306 de 2005, que comprende el Plan Obligatorio de Salud
para el régimen subsidiado y el Acuerdo 008 de 2009, por el cual se aclaran y
actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes
contributivo y subsidiado.
2.2.4.
La línea jurisprudencial de
la Corte respecto a la obesidad mórbida como problema de salud pública y la
autorización de la cirugía bariátrica
La Corte
Constitucional ha estudiado de fondo el tema de la obesidad mórbida[13],
y el tratamiento idóneo para combatirla, debido al considerable número de
usuarios del servicio de salud que acuden a la acción de tutela solicitando la
autorización del servicio negado por las EPS, que sistemáticamente argumentan
que se trata  de un procedimiento netamente estético que no se encuentra
incluido en el POS.
En principio la
Corte Constitucional abordó el tema, y señaló que en los casos de obesidad
mórbida el Bypass Gástrico[14],
no puede catalogarse como un procedimiento estético[15], cuando se
ha prescrito para contrarrestar esa enfermedad crónica y progresiva, que ha
sido definida como una prioridad de salud pública[16].
En esa medida, y
teniendo en cuenta que dicho procedimiento no aparecía expresamente incluido en
los Planes Obligatorios de Salud, la Corte asumió que, la intervención
quirúrgica Bypass Gástrico, se encontraba excluida del POS[17]. Al entrar a
estudiar un caso en particular y ordenar a través de la acción de tutela el
procedimiento requerido, era necesario analizar si concurrían los requisitos
jurisprudenciales establecidos para  autorizar un procedimiento o tratamiento
no POS[18].
Adicionalmente, la
Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el
procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial
cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración
técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento[19];
y (ii) el consentimiento informado del paciente[20],
que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas
de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.
Ahora
bien, ante la disyuntiva sobre
si el procedimiento de Bypass Gástrico se encuentra o no incluido en los Planes
Obligatorios de Salud, la Corte en Sentencia T-414 de 2008[21], elaboró un
amplio estudio relacionado con el problema de la obesidad excesiva,
estructurado sobre una extensa línea jurisprudencial y diversos conceptos
emitidos por entidades especializadas en el tema. Para ello, ofició a la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de
Cirugía, para que aportaran sus respectivos conceptos acerca de (i)
cuándo se puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace
referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el
artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo
gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del
estómago en Y de Roux, pueden entenderse técnicamente  como By pass
gástrico para cirugía bariátrica.
Al primer
interrogante respondieron:
La Asociación
Colombiana de Cirugía:
La obesidad mórbida se define como la condición por la
que una persona pesa 50 Kilos o más por encima de su peso ideal, o que tiene un
índice de masa corporal de 35, acompañado de enfermedades como diabetes,
hipertensión o trastornos cardio-pulmonares.
El índice de masa corporal es el resultado de dividir
la masa expresada en kilogramos por el cuadrado de la estatura expresada en
metros:
IMC
=            Masa (Kg.)
_____________
Altura (m)2
El peso ideal se estima
mediante tablas existentes, tanto para hombres como para mujeres y para niños,
en los diferentes países.
La Dirección General de Salud
Pública del Ministerio de la Protección Social:
El Ministerio de la Protección
Social establece a través de la Resolución 00412 del 2000, las normas técnicas
y las guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección
especifica, detección temprana y la atención de los problemas relacionados con
las prioridades en salud pública, a través de la consulta establecida en la
guía de Atención de la Obesidad, que tiene como objeto “Lograr una mejoría del
estado nutricional disminuyendo el aporte calórico proteico del individuo
mediante tratamiento con dieta y educación, para evitar el sobrepeso y la
obesidad y las complicaciones asociadas.
La guía de atención de la
obesidad, la define como un desequilibrio entre la cantidad de energía que se
ingiere y la que se gasta. Es el aumento del 20% o más del peso corporal en
relación con la talla, consiste en un porcentaje normalmente elevado de la
grasa corporal y puede ser generalizado o localizado. Según los rangos e
interpretación de índice de masa corporal (Peso (Kg.)/ Talla (m2) en adultos
según la Organización Mundial de la Salud del año 2000, la obesidad grado 3 o
Mórbida se interpreta como el índice de masa Corporal mayor a 40.
El Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, después de realizar la revisión  de bibliografía al
respecto, manifestó:
Se denomina
obesidad mórbida la correspondiente a un IMC ž 40. Pero en el Consensus Development
Panel de los National Institutes of Health (NIH 1992) se acordó designar como
"obesidad severa" aquella asociada con el más alto riesgo de
morbilidad y mortalidad, con preferencia sobre "obesidad mórbida",
término que fue considerado de connotación redundante y peyorativa (Kral 2001).
Sin embargo, en la práctica clínica generalmente se utilizan los términos así:
obesidad mórbida IMC ž 40; obesidad severa  40.
En cuanto al segundo interrogante, relativo a qué hace
referencia el término cirugía bariátrica, la Asociación Colombiana de Cirugía,
afirmó:
Bariátrica, viene del griego y significa
pesadez.
En general el término Cirugía Bariátrica, se refiere a
las cirugías que tiene como fin lograr que las personas pierdan peso.
La
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social:
La
llamada “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el
conjunto de procedimientos quirúrgicos  usados para tratar problemas
relacionados con la obesidad o de exceso de peso.
El Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, puntualizó:
La cirugía bariátrica consiste en reducir el tamaño
del estómago, asociado o no a procedimiento que impidan la absorción de la
grasa. La forma de comer cambia radicalmente. Así se reduce la ingesta calórica
y se asegura una dieta forzada al cambiar el hábito alimenticio obligando al
paciente a comer pequeñas cantidades y tener que masticar muy bien.
Al interrogante concerniente a la pertenencia al POS
de lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace
referencia a las DERIVACIONES EN ESTOMAGO bajo el código 07630
Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía
y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, sobre si pueden
entenderse técnicamente  como By pass gástrico, para cirugía bariátrica,
las autoridades médicas respondieron:
La Asociación Colombiana de Cirugía.
En general las operaciones para la obesidad mórbida,
buscan reducir y modificar el tránsito del alimento por el intestino, para
evitar la absorción de algunos nutrientes.
El By Pass Gástrico, es una de las operaciones más
utilizadas. Consiste en reducir muy significativamente la capacidad de reservorio
del Estomago y conectar este reservorio mediante una gastroyeyunostomía, y la
parte del Intestino formando una Y.
Así que la Y de Roux y la gastroyeyunostomía si forman
parte de la cirugía bariatrica de By Pass Gástrico para obesidad Mórbida.
La gastroduodenostomía que consiste en unir el
estomago con el duodeno, no es un procedimiento que se utilice para la cirugía
bariatrica.
La Dirección General de Salud Pública del Ministerio
de la Protección Social.
En la Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630
y 7631 en el articulo 62, están descritos dos tipos de procedimientos de
DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal abierta o por laparotomía, como son las
Anastomosis del estómago (astroduodenostomía, gastroyeyunostomia) y la
Anastomosis del estómago en Y de Roux, los cuales se deben entender que
están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier
trastorno de salud siempre que a juicio del médico sea pertinente en cada caso
y no estén dentro de las exclusiones señaladas en el articulo 18 de la
mencionada Resolución. Sí bien, en dicho aparte se menciona como una de
las exclusiones expresas en el POS a los tratamientos con fines de
embellecimiento, sin duda alguna hay casos en los cuales, por una
obesidad excesiva, la indicación de tratamiento quirúrgico trasciende lo
estético por la necesidad mejorar funcionalmente a los pacientes con obesidad
mórbida y darles una mejor calidad de vida. (Énfasis en el texto hecho
por la Sala).
En el sistema no hay guías o protocolos y flujogramas
para efectos de clarificar en caso dado el objetivo de un tratamiento respecto
a lo funcional o lo estético, por lo cual debe ser realizado en cada caso
teniendo en cuenta el concepto del médico o profesional tratante.
Por lo anterior, este Ministerio recomienda que
sea dado por un perito o experto, donde emita un concepto sobre el
entendimiento técnicamente como By Pass gástrico, para cirugía bariátrica.
El Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, explicó en que consisten las técnicas
descritas en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, concluyendo:
El By pass gástrico o  derivación
gástrica combina la restricción gástrica con un grado leve de malabsorción, en
este procedimiento la restricción gástrica se realiza con los mismos parámetros
que en la gastroplastia y la banda gástrica. En la derivación (bypass) gástrica
por gastro-yeyunostomía de Roux-en-Y, el recipiente gástrico es de 20 ± 5 cc. ,
se secciona el yeyuno a unos 15 cm del ligamento de Treitz, y el asa proximal
del yeyuno se anastomosa a unos 50 cm de la gastro-yeyunostomía.
Aunado a las anteriores intervenciones, la
Superintendencia Nacional de Salud conceptuó dentro del proceso lo
siguiente:
La cirugía bariátrica es la que se realiza en
pacientes con sobrepeso extremo o severo, a fin de provocar un descenso
importante de peso en los primeros años y el sostenimiento del mismo; así como
reducir enfermedades asociadas a este tipo de obesidad y mejorar la calidad de
vida, consiguiendo disminuir  la mortalidad y mejorar la expectativa de
vida disminuyendo el riesgo en la salud.
El BY PASS gástrico consiste en una derivación
gastroyeyunal, actualmente predomina la preferencia por la derivación
gastroyeyunal con anastomosis de Roux- en-Y como procedimiento más confiable y
de mejores resultados persistentes a largo plazo y es una de las cirugías más
frecuentemente realizadas en el tratamiento de la obesidad mórbida.
El Acuerdo No. 008 de 1994 estableció el Plan
Obligatorio de Salud y ordenó al Ministerio de Salud la expedición del Manual
con miras a unificar criterios en la prestación de servicios dentro de la
Seguridad Social en Salud, como garantía de acceso, calidad y eficiencia, dicho
Ministerio mediante la Resolución 5261 de 1994, estableció el Manual de
actividades, intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema de Seguridad Social en Salud. (Negrillas
fuera de texto)
Razón por la cual concluyó:
La Resolución 5261 de 1994, que establece las
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no
expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By
–pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62  las intervenciones quirúrgicas
abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la
derivación de estomago, como son:
Anastomosis
del estomago; incluye  gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis del estomago en Y d Roux Código 07631
Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente,
son los que se utilizan en el By Pass gástrico.
Igualmente aclaró que la cirugía bariátrica no es un
procedimiento con fines estéticos, toda vez que se realiza en pacientes con
sobrepeso extremo o severo, cuyo objetivo es provocar un descenso importante de
peso en los primeros años y el sostenimiento del mismo; así como reducir
enfermedades asociadas a este tipo de obesidad.
En cuanto a los temas expuestos, para la Corte es
claro que por tratarse de un asunto eminentemente técnico, tales criterios se
ponen de presente como una guía científica para la adopción de decisiones a que
haya lugar. No obstante, como ya se señaló, es el médico tratante y el grupo
interdisciplinario los que determinan, en el caso concreto, el tratamiento,
medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su
obesidad, con su respectivo consentimiento informado y respeto del derecho al
diagnóstico como ya se señaló.
Por último, es claro que en lo referente a la
descripción que hace el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, concerniente
a las DERIVACIONES EN ESTOMAGO, bajo el código 07630 Anastomosis del
estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del
estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser
entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By
pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en
el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las
Entidades Promotoras de Salud, se nieguen a autorizar un procedimiento que sí
se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), en consecuencia, son
dichas entidades las que deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía
bariátrica, sin que se les otorgue el derecho a repetir contra el FOSYGA[22].
3.
CASO CONCRETO
La señora María Betty Buriticá García actuando en
nombre propio, interpuso acción de tutela contra Caprecom EPS-S y la Secretaría
de Salud Departamental del Tolima, por considerar que las entidades demandadas
han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al no
autorizar la atención especializada por Gastrocirugía ordenada por el médico
internista Dr. Germán Ruiz, ante al diagnóstico de obesidad mórbida, bajo el
argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
-POSS-.
Del material probatorio obrante en el expediente, para
esta Sala de revisión se encuentra acreditado que, de acuerdo con la copia del
carnet de Caprecom EPSS, la señora María Betty Buriticá García, está vinculada
al Régimen de Seguridad Social Subsidiado en nivel I, adscrita a dicha entidad
en calidad de afiliada.  Igualmente, que fue remitida por el doctor Germán
Ruiz, al servicio de Gastrocirugía (Bariátrica) tras diagnóstico de obesidad
mórbida. Es de mencionar que en el resumen y análisis de la historia clínica
presentado por el Comité Técnico Científico, se lee: Paciente con obesidad
mórbida peso 131 Kg IMC 51, Tto efectuado dieta, ejercicio, sibutramina,
omisolec, sin conseguir bajar de peso manifiesta dificultad para respirar,
dolor auricular, depresión se envía valoración y manejo por gastrocirugía
(bariátrica).(sic)
De acuerdo con las consideraciones esbozadas y los
hechos que se encontraron probados, es evidente que la presente acción está
llamada a prosperar, toda vez que los derechos fundamentales invocados por la
peticionaria han sido vulnerados por las entidades demandadas.
Según
la definición dada por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, Según los rangos e interpretación de índice de masa
corporal (Peso (Kg.)/ Talla (m2) en adultos según la Organización Mundial de la
Salud del año 2000, la obesidad grado 3 o Mórbida se interpreta como el índice
de masa Corporal mayor a 40.  Índice que a todas luces supera la
demandante, pues según la documentación anexa, su peso es de 131 Kg con un IMC 51. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la accionante no ha logrado bajar de
peso, a pesar de los diversos tratamientos que ha iniciado, la cirugía
bariátrica se torna como la única alternativa para mejorar su salud y calidad
de vida.
Acogiendo
el pronunciamiento realizado en la Sentencia T-414 de 2008[23], reiterada en el
presente fallo, con respecto a que la descripción dada en el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, con códigos 7630 y 7631, corresponde a dos tipos
de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal abierta o por
laparotomía, los cuales técnicamente forman parte de la cirugía bariátrica de
By Pass Gástrico para obesidad Mórbida, y su pertenencia al Plan Obligatorio de
Salud, así como lo previsto en el Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009,
expedido por la Comisión Nacional de Regulación en Salud (CRES), el cual entró
en vigencia el pasado 1° de enero de 2010. Para esta Sala es claro que las
Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía
bariática, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, por ser
un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud[24].
No
obstante lo anterior, no se puede pasar por alto que la cirugía de Bypass
gástrico es considerada como una intervención de muy alto riesgo, invasiva y de
alta peligrosidad, por lo tanto, es menester que en el caso concreto se cumplan
los requisitos jurisprudenciales señalados por esta Alta Corporación[25], para su realización:
(i) la efectiva valoración técnica
que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe
preceder a la orden de práctica del procedimiento;
(ii) el “consentimiento informado del paciente”,
que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas
de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo,
(iii) el
respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a ordenar a la EPSS demandada
que, como no se evidencia la valoración por un grupo interdisciplinario de
médicos que le hubiese explicado los riesgos y beneficios de la intervención
quirúrgica que requiere la demandante, se realice una valoración a cargo de un
grupo multidisciplinario de especialistas, quienes deberán suministrar información
pertinente, clara y concreta, además de exponer los riesgos y beneficios que
puedan generar en su salud y organismo, en un plazo no superior a las 48 horas.
Una vez la señora María Betty Buriticá manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo, es decir, cuando se haya obtenido
el consentimiento informado de la paciente, la entidad promotora de salud,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, autorizará y gestionará la
práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente
al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico tratante.
Ahora
bien, teniendo en cuenta el diagnóstico de obesidad severa de la accionante y
las inherentes complicaciones que se derivan de su enfermedad,  obesidad
mórbida severa, conforme a lo solicitado por la actora, se hace necesario
que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase  consultas
médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos,
hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la
cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin. Así como la exoneración del
copago prevista en la Ley 1122 de 2007, artículo 14, inciso a): Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el Régimen
Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y
II del SISBEN o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en
el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y
de excepción.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lérida (Tolima), el seis (6) de julio de
2010, dentro de la acción de tutela de la referencia. En su lugar, por las
razones y en los términos de esta sentencia CONCEDER el amparo  de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora María Betty
Buriticá García.
SEGUNDO.
ORDENAR a Caprecom EPSS que una vez
reciba la notificación de la sentencia, y previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita a la señora María Betty Buriticá
García -cirugía de bypass gástrico-, la someta, en un plazo no superior a
cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de
especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica -by pass gástrico- que se
le dictaminó, y para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse a la misma.
TERCERO.
ORDENAR a la entidad demandada, que una
vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes, autorice y gestione la práctica de la
intervención quirúrgica, cirugía bariátrica -by pass gástrico-, la cual deberá
realizarse dentro del mes siguiente a la formalización del tramite de
autorización, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus
médicos tratantes.
CUARTO. ORDENAR a la entidad accionada, prestarle una
atención integral en salud a la señora María Betty Buriticá (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la
realización de la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada
recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la
entidad accionada efectúen para tal fin.  Así como la exoneración del copago
prevista en la Ley 1122 de 2007, artículo 14, inciso a.
QUINTO.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folios 8  y 9, cuaderno principal.
[2] Folios 8 y 9, cuaderno principal.
[3] Folio 7, cuaderno principal.
[4] Folios 5 y 6, cuaderno principal.
[5] Sentencia T- 597 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Sobre los ámbitos de protección de la dignidad
humana véase, entre otras, Sentencia T-881 de 2002 MP, Eduardo Montealegre
Linett: Según ésta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una
dimensión material o biológica, sino también una dimensión de “vida digna”,
la cual, de conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes , comprende
los campos de autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”),
ciertas condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la
intangibilidad de bienes como la integridad física o moral (“vivir sin
humillaciones”).
[7] Enfatizando
la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual
estableció: …En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da
en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las
políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud
debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos
fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2°
del texto constitucional. (ii) La segunda dimensión en la cual es
protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el
particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a
la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por
vía de tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…
[8] ARTÍCULO 157. TIPOS DE
PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo
colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al
Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I
del título III de la presente Ley.
2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen
subsidiado de que trata el Artículo 211
de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural
y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales
como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia,
las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un
año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas
mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y
deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de
obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago.
[9] M.P. Manuel José Cepeda.
[10] Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, artículo 12.
[11] Artículo 14, inciso segundo, Ley 1122 de 2007: Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las
responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las
entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen
subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado (EPS-S).
[12] Sentencias: T- 122 del 1º de febrero de 2001. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y T-133 del 7 de febrero de 2001. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[13] Esta Corporación remitiéndose al
conocimiento médico ha entendido la patología de Obesidad Mórbida como “una
enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas
asociadas”. Asociación Argentina de Cirujanos en www.aac.org.ar/pdf/uto705.pdf,
citado en Sentencia T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Según concepto rendido por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, dentro del Programa Obligatorio de Salud (POS) –Decreto 5261 de 1994-
tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, no se
describe procedimiento alguno como “Bypass Gástrico”. Sin embargo, el
término “bypass gástrico” debe entenderse como equivalente a los procedimientos
de derivación gástrica, denominación de por sí que es independiente de los
fines terapéuticos y de la afección que motiva la práctica de dicho
procedimiento. Concepto citado en Sentencia T-867 de 2006 MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[15] Sentencia T-110 de 2007: (…) En reciente oportunidad y con relación
a un caso similar al que ahora es objeto de pronunciamiento, esta Corporación
estableció que, de acuerdo con las investigaciones médicas que se han
adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto, “es una
enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas
asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad”, es un
padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético, puede
comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en
condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado.
[16] La Ley 1355 de 2009, Por
medio de la cual se define la obesidad y las enfermedades crónicas no
transmisibles asociadas a ésta como una prioridad de salud pública y se adoptan
medidas para su control, atención y prevención, declara:  Artículo 1°:
La obesidad como una enfermedad crónica de Salud Pública, la cual es causa
directa de enfermedades cardiacas, circulatorias, colesterol alto, estrés,
depresión, hipertensión, cáncer, diabetes, artritis, colón, entre otras, todos
ellos aumentando considerablemente la tasa de mortalidad de los colombianos.
[17] Como sentencia fundadora de línea, se encuentra la Sentencia T-264/03, en la cual la Corte revisó el caso de la Sra. Roa que presentaba obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial
aunada a otras patologías, que según lo prescrito por el especialista tratante
requería para su mejoría de una cirugía bariátrica. Ante el riesgo latente del
derecho a la vida de la actora, se  decidió ordenar la conformación de un
equipo multidisciplinario que determinará el tratamiento pertinente, para lo
cual se resolvió:  “ORDENAR al Representante Legal de SaludCoop E.P.S.
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, programe una valoración por un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que
indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se
establezca el tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa
Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e
intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo
que concluye el equipo médico. De igual manera, se le debe brindar la
atención integral que requiera dicha señora para el mejoramiento de su calidad
de vida”.
Sentencia T-828/05, La Sala Séptima de Revisión, estudió el caso del Sr. Pezzotti, a quien se le diagnosticó obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e
hipertensión arterial y otras patologías que le causaban un serio deterioro en
sus condiciones de existencia, para lo cual se le recomendó el procedimiento de
BY PASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
En aquella ocasión, la Corte denegó el amparo solicitado en la medida que el procedimiento requerido no había sido
ordenado por médicos adscritos a la EPS accionada a la cual se encontraba
afiliado el Sr. Pezzotti. Además, se tuvo en cuenta que la entidad accionada
había desplegado una conducta protectora de los derechos fundamentales del
actor, por ello no encontró esa Sala: “(…)  que en el caso concreto se
hayan vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del
demandante, pues por una parte no están presentes las condiciones señaladas por
esta Corporación para ordenar tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en
segundo lugar, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias
para proteger los derechos del Sr. Pezzotti pues ha diseñado “un plan de manejo
interdisciplinario”, el cual comprende múltiples controles con diversos
especialistas, para evaluar su condición médica y ha condicionado la práctica
de la cirugía a una segunda evaluación de la Junta Médica, la cual deberá efectuarse una vez
el accionante cumpla el esquema de tratamiento antes mencionado”
Sentencia
T-027/06, en el cual a una señora
se le dictaminó obesidad mórbida, pero la EPS accionada se negó a practicar la cirugía bariátrica que requería. En esta providencia se pudo establecer que
la accionante había acudido a médicos particulares quienes le diagnosticaron
igualmente obesidad mórbida, pero a diferencia de los facultativos de la EPS, éstos le ordenaron la práctica de la cirugía bariátrica. En la primera instancia el juez
de tutela concedió y protegió el derecho ordenando la cirugía. Sin embargo la Corte encontró que la orden para la realización de la cirugía no fue expedida por el médico
tratante adscrito a la entidad, razón por la cual declaró improcedente esa
acción de tutela.
En
esta jurisprudencia, versó en que se recordó la importancia del papel del juez
de tutela, en la medida que este no puede reemplazar al médico tratante, ya que
lo procedente es seguir los protocolos médicos y efectuar la remisión al médico
especialista para determinar la viabilidad de la cirugía. Para ello la Corte revocó el amparo concedido, realizó la consideración que se cita[13].
Y previno, lo siguiente:  “PREVENIR a la EPS Cosmitet que si la cirugía aún no se ha practicado, debe valorar nuevamente la
situación de salud de la paciente y establecer si esta necesita la cirugía,
caso en el cual habrá de prestarse, en su integridad el servicio médico
quirúrgico ordenado por el médico tratante, en forma oportuna”
Sentencia T-110/07, mediante la cual se abordó el asunto de la Sra. Clavijo Bernal, a quien se le diagnosticó obesidad mórbida e hipotiroidismo, pudiéndose
determinar, que la estatura de la actora en ese momento era de 1,65 metros y su peso de 118 kilogramos, con un IMC de 43,3. A la señora Clavijo, se le ordenaron por
parte de su médico tratante varios exámenes y “cirugía bariátrica” para el
tratamiento de la obesidad mórbida. La ARS accionada se negó a suministrar los
exámenes y el procedimiento bajo el argumento de ser no POS.
Para la Sala Cuarta de Revisión, los requisitos para
ordenar el suministro de prestaciones excluidas del POS se encontraron
plenamente probados y se ordenó la práctica de la cirugía bariatrica, así: “ORDENAR
a Humana Vivir A.R.S., que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia,
autorice la práctica de todos los exámenes y procedimientos que requiera la
accionante como preparación para la cirugía bariátrica”.
“Una vez efectuados dichos exámenes, si el médico
tratante determina que la paciente se encuentra en condiciones de practicarse
la cirugía bariátrica y siempre que la señora Clavijo Bernal manifieste
expresamente su consentimiento informado para la realización de la cirugía,
Humana Vivir A.R.S. deberá autorizar la práctica de la misma dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de la solicitud. Dicha
entidad deberá autorizar, además, el tratamiento post operatorio que requiera
la demandante”. (Subrayado y negrillas fuera del texto
original).
“Para
asegurar que la paciente reciba la atención médica señalada, Humana Vivir
A.R.S. deberá gestionar con las entidades de salud públicas o privadas con las
que tenga contrato, la realización efectiva del tratamiento pre y post
operatorio que requiera la accionante, así como de la cirugía bariátrica”
Sentencia T-023/08, En
dicha providencia se revisó el caso de una señora de 32 años, a la cual su
médico tratante adscrito a la entidad, le ordenó una cirugía de “bypass
gástrico por laparoscopia”, con autorización de “ligasure y sutura mecánica”;
desde febrero de 2007.
Observó
la Sala que la cirugía solicitada por medio de esa acción, cumplía los
presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte, en la medida que se cumplieron los requisitos para ordenar la realización de un
procedimiento no POS, ya que los tratamientos suministrados previamente a la
accionante no dieron buenos resultados. En este caso, se ordenó: (…)  al
Gerente de EPS Sanitas, Regional Valle, o quien haga sus veces, que si no lo ha
hecho, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas proceda a realizar el
comité interdisciplinario a la paciente y sí el resultado es favorable,
autorice la cirugía de “Bypass Gástrico por Laparoscopia con uso de sutura
mecánica y ligasure”, como lo ordenó el médico tratante, con la debida
continuación del tratamiento integral que requiera la referida señora y previo
consentimiento de la misma.
[18] Corte Constitucional. Sentencias T-447 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-408 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y  T-264 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
(i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento,
procedimiento o implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace
los derechos fundamentales a la vida o la integridad física del interesado.
(ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o
implemento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar
el costo del diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento requerido.
(iv) Cuando no se  puede acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
(v) Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o
implemento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
[19] Sentencia T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto.
[20] Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[21] M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
[22] En Sentencia T-586 de 2008, se señalo: si en sede de tutela se
reclama la autorización de la cirugía Bypass gástrico por la negativa de las
Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su
práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada, sin la posibilidad de repetir al Fondo de Solidaridad
FOSYGA, por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio
de Salud.
[23] M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia T-586 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: Si en sede de
tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe
ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de
Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el
Plan Obligatorio de Salud.
En el mismo sentido en la Sentencia T- 260 de 2007, se manifestó: Cuando una persona vinculada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, solicita un tratamiento o medicamento incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S. no podrá negarse a brindar el servicio, so
pena de incurrir en violación del  derecho fundamental de la salud del
afiliado. Sin embargo, para que proceda la acción de
tutela en tales hipótesis, esta Corporación definió la necesidad de demostrar
i) que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha
sido formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P.,
y ii) que esta última haya negado su práctica o suministro.
[25] Sentencia T-414 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.