T-439-18
Sentencia T-439/18
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de
medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o
enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Mecanismo que se ejerce ante la Superintendencia
de Salud debe analizarse en cada caso, por lo que el juez de tutela no puede
declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración
de jurisprudencia
La concepción del derecho a  la salud ha tenido
un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha llevado a categorizarlo como
un derecho fundamental autónomo; pues anteriormente, para ser protegido era
necesario que tuviera una relación de conexidad con otros derechos
fundamentales reconocidos como tales para ese momento
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN MATERIA DE
SALUD PREVISTO EN LA LEY 1751/15
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
Puede entenderse que este principio aplica en dos
circunstancias diferentes: (i) la primera de ellas, cuando se busca garantizar
la prestación de servicios y tecnologías necesarias para que una persona logre
superar sus afecciones y, (ii) la segunda, cuando se pretende ofrecer las
condiciones necesarias para que la persona pueda sobrellevar la enfermedad, garantizando
su integridad física y personal y su dignidad humana
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Configuración
AUTORIZACION
DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se
configura un hecho notorio
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Se ordena a
EPS la continuidad en la entrega del suplemento nutricional
Referencia:
Expediente T-6.831.874
Acción de tutela
interpuesta por Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso de la señora Noris
Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena - Bolívar.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C.,  treinta
(30) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela
proferidos el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena-Bolívar, en primera instancia,
y del veintitrés (23) de marzo del mismo año por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal de Decisión, en segunda instancia, dentro
de la acción de tutela instaurada por el señor Wilfredo Reyes Motta, como
agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y
Linde Remeo de Cartagena.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y
241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la
Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1. De los hechos y la demanda
1.1.
El señor Wilfredo
Reyes Motta interpuso la acción de tutela como agente oficioso de su madre
Noris Esquivia Ariza, por considerar que se le habían vulnerado sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, la vida, la salud, la seguridad social y la
igualdad. Lo anterior, por cuanto la Nueva E.P.S. y el Centro Médico Linde
Remeo se habían negado a suministrar el suplemento nutricional “Glucerna SR”,
la crema humectante “Lubriderm” y el enjuague bucal “Clorhexidina”,
requeridos para garantizar un adecuado cuidado del estado de salud de la
agenciada.
1.2.
El agente oficioso
indicó que su madre tiene 79 años de edad, se encuentra afiliada al régimen
contributivo y está en estado de coma. Manifestó que desde niña siempre ha
sufrido complicaciones de salud y, por tanto, ha tenido  diferentes
diagnósticos médicos. En la historia clínica que obra en el expediente[2] se
indica que la señora fue diagnosticada con “dislipidermis mixta severa,
agorafobia permanente, trastorno afectivo bipolar, cáncer de mama, artrosis en
caderas y rodillas, osteoporosis, accidente cerebrovascular, cardiopatía
isquémica y glaucoma en los dos ojos”. Actualmente se le está suministrando
el servicio de “homecare” (cuidado en casa) y se encuentra intervenida
con “traqueostomía”[3]
y “gastrostomía”[4].
1.3.
Agregó que fue
determinado, tanto por un endocrinólogo como por un nutricionista, que la
señora tiene un alto grado de desnutrición proteico-calórica[5]. Por
ese motivo, comenzaron a suministrarle diferentes tipos de complementos alimenticios,
los cuales generaron un aumento en el nivel de azúcar, lo que llevó a la
necesidad de aplicarle insulina en cantidades considerables. Como consecuencia
de lo anterior, los dos médicos tratantes decidieron suministrarle el suplemento
nutricional denominado “Glucerna SR” y ordenar el medicamento “Sitagliptina”,
los cuales garantizaban que no se le continuaran incrementando los niveles de
azúcar en el organismo y les permitió suspender la aplicación de la insulina.
1.4.
Indicó que, antes
del ingreso de su madre a la Clínica Blas de Lezo, venía recibiendo los
siguientes medicamentos e insumos: (i) Diovan, para tratar la
hipertensión; (ii) Sitagliptina, para la diabetes; (iii) Lipitor
de 40 miligramos, para la dislipidermis mixta severa; y (iv) Glucerna SR,
para la desnutrición.[6]
Señaló que al momento de comenzar a ser atendida en dicha Clínica, el agente
oficioso advirtió a los médicos los medicamentos e insumos que se le venía
suministrando a su madre para tratar sus diferentes enfermedades, para que se
le continuara su tratamiento sin ninguna alteración.
Relató
que, a pesar de haber precisado lo anterior, el 19 de octubre de 2016 los
médicos tomaron la decisión de suspender el suministro de dichos medicamentos por
considerar que no eran necesarios y, en su reemplazo, le empezaron a alimentar
con otro suplemento llamado “Glytrol”. Los cambios antedichos tuvieron
como resultado la pérdida total de la vista de la señora por un incremento en
los niveles de azúcar.[7]
1.5.
Mencionó que el señor
Lacides Estremor Valiente, médico tratante de Linde Remeo, refirió haber
solicitado a la E.P.S. realizar el cambio del alimento de “Glytrol” a “Glucerna
SR”; petición que le fue presuntamente negada. Por tal motivo, el
accionante se dirigió ante la Nueva E.P.S. para requerir el cambio aludido, quienes
le indicaron que era necesario contar con una orden médica para realizar la
autorización. Sin embargo, adujo que el médico se negó a entregar la orden para
tal efecto.[8]
1.6.
Manifestó que no
cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar sus gastos y los
de su madre, pues ha estado incapacitado por psiquiatría.[9]
1.7.
Allegó a la tutela
como prueba la Escala de Barthel[10],
con la que se determinó que su madre tiene un grado de dependencia total para
comer, lavarse, vestirse, arreglarse, hacer deposiciones, usar el retrete,
trasladarse, deambular, subir escalones, etc. Señaló que dicha realidad ha
implicado que a su madre la bañen y le atiendan sus necesidades fisiológicas
desde su cama. Ello ha generado la necesidad del uso de pañales desechables,
pañitos húmedos, crema de lubricación para evitar escaras y enjuague bucal por
la traqueostomía.[11]
1.8.
Con fundamento en
lo expuesto, el agente oficioso solicitó la protección de los derechos
fundamentales invocados y que, como consecuencia, se ordenara al accionado la
entrega urgente de la “Glucerna SR”, la crema humectante “Lubriderm”
y el enjuague bucal medicado “Clorhexidina”, al no tener la capacidad
económica para comprarlos.
2.
Traslado y
contestación de la demanda
2.1.    Admisión y decreto de medida provisional
Mediante auto del 31 de enero de 2017, el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Cartagena – Bolívar admitió la tutela y corrió traslado a
la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena, para que en el término de dos (2)
días contados a partir del recibo de la notificación,
se pronunciaran respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y que
remitieran reproducción fotostática que fundamentara la información proporcionada.
Asimismo, decretó como medida provisional ordenar a la Nueva E.P.S. y Linde
Remeo suministrar, en un término no inferior a 24 horas, el alimento “Glucerna
SR” por su urgencia manifiesta y por encontrarse ordenado por el médico
tratante. No accedió a las demás productos solicitados como medida provisional,
por ser un asunto que debía ser resuelto en la sentencia de tutela.
El señor
Wilfredo Reyes Motta presentó una insistencia para que se ordenara el
suministro de la crema humectante y el enjuague bucal como medida provisional;
solicitud que no fue acogida.
2.2.    Respuestas de las entidades accionadas
2.2.1. Nueva
E.P.S.
Regina Cecilia
Rodgers Guzmán, en su calidad de apoderada judicial de la Nueva E.P.S. S.A.,
solicitó (i) de manera principal, que se declarara la improcedencia de la
acción de tutela por no existir una vulneración de los derechos fundamentales
invocados por el agente oficioso; y (ii) subsidiariamente, que se denegaran las
peticiones relacionadas con la entrega de crema humectante y el enjuague bucal
medicado, por ser insumos excluidos del PBS y, en caso de que el despacho
judicial concediera la tutela y les ordenara cubrir el costo de la prestación
solicitada, se le reconociera el derecho a repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía – FOSYGA (hoy ADRES), por el 100% de los valores
asumidos por la Nueva E.P.S.[12]
En primera
medida, destacó que la agenciada se encuentra afiliada al régimen contributivo.
Indicó que el agente oficioso anexó a la tutela instaurada las prescripciones
médicas que ordenaban el suministro del suplemento nutricional “Glucerna SR”,
las cuales calificaron válidas y recientes. No obstante, advirtió que no aportó
prueba idónea y convincente que demostrara que la Nueva E.P.S. haya negado la
entrega de referido insumo; por ese motivo, la E.P.S. adelantó un proceso de
revisión  y validación del presente caso.
Ahora bien,
respecto de la crema humectante “Lubriderm” y el enjuague bucal medicado
“Clorhexidina”, aseveró que son aditamentos de uso personal que se
encuentran excluidos del PBS. Hizo alusión a la sentencia T-154 de 2014[13] de la Corte
Constitucional, en la que se estableció una regla general, según la cual una
persona que necesite de un servicio, procedimiento o medicamento que no se encuentre
incluido dentro del PBS deberá “obtenerlo por su propia cuenta y asumir su
costo”, con el fin de proteger la sostenibilidad económica del sistema de
salud.[14]
Adujo que la
falta de suministro de dichos aditamentos de uso personal no pone en “peligro
inminente” a la agenciada, ni vulnera sus derechos a la vida e integridad
personal.[15]
Explicó que esos insumos no pueden ser sustituidos por otros que estén
incluidos en el PBS, por cuanto los primeros no hacen parte del plan aludido, y
afirmó que, a su criterio, la interesada está en capacidad para “costear”
la crema y el enjuague, por pertenecer al régimen contributivo.
Resaltó que la
señora sólo cuenta con orden médica para la entrega de la “Glucerna SR”,
mas no para los otros dos productos de aseo personal que reclama que sean
entregados. Pidió que lo anterior fuera tenido en cuenta por el juez de tutela
al momento de tomar una decisión para que, de esa manera, se eviten gastos
innecesarios al sistema de salud y no se permita un aprovechamiento personal
del accionante.[16]
Adujo que la Corte Constitucional definió en la sentencia T-760 de 2008[17] que los recursos del
sistema de salud son finitos y, por ende, los mismos deben estar destinados a
prestar los servicios debidamente ordenados por los médicos tratantes, no
siendo conveniente ordenes de autorización de servicios eventuales.[18]
Para finalizar,
señaló que la tutela incoada no era procedente por no existir una vulneración
de los derechos fundamentales invocados; habida consideración que la Nueva
E.P.S. siempre ha actuado dentro del marco establecido en la Ley.
2.2.2. Linde
Remeo
Dentro del
término otorgado a Linde Remeo para pronunciarse frente a los hechos y
pretensiones de la presente tutela, la entidad accionada guardó silencio.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.    Primera
instancia
El Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Cartagena - Bolívar, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018,
resolvió: (i) tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la
señora Noris Esquivia Ariza; (ii) ordenar a la Nueva E.P.S. que en el término
concedido suministrara a favor de la señora el “Glucerna SR”, en la
cantidad y condiciones prescritas por el médico tratante, y se le entregara
crema antipañalitis o humectante para el cuerpo; y (iii) ordenar al médico
tratante de Linde Remeo, por ser la entidad que se encuentra suministrado el
servicio de “homecare”, que conceptuara respecto de la necesidad de la
paciente de usar el enjuague bucal medicado y, en caso afirmativo, que la Nueva
E.P.S. hiciera entrega de dicho insumo, en las cantidades y especificaciones
indicadas por el galeno.
Precisó  que la agenciada es un
sujeto de especial protección constitucional por ser una mujer mayor de edad
(79 años). Ello hace que tenga derecho a una protección reforzada en salud y
que el Estado tenga la responsabilidad de garantizarle un servicio integral. Se
refirió al principio de integralidad en la prestación del servicio, resaltando
que este ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en dos perspectivas,
de las cuales una es aplicable al caso de la señora Noris Esquiva Ariza. Dicha
perspectiva es la que establece que este principio busca garantizar todas las
prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud y que
se deberá asegurar que la protección sea integral respecto de lo que sea
necesario para atender el estado de salud del paciente.[19]
Señaló que, a pesar de que
algunos medicamentos, tratamientos, procedimientos y servicios se encuentran
excluidos del PBS por su alto costo, estos deberán ser autorizados y cubiertos
por el Estado cuando: (i) su falta pueda vulnerar el derecho a la vida e
integridad personal; (ii) estos no puedan ser sustituidos por otros que se
encuentren incluidos en el plan obligatorio; (iii) el interesado no pueda
costearlos directamente y no pueda acceder a ellos por otro plan que lo
beneficie; y (iv) haya una orden proferida por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación. Para el juez, estos requisitos fueron
cumplidos en el caso sub judice.[20]
Agregó que, si bien la accionada
señaló la falta de prueba por parte del accionante respecto de la negativa a
suministrar el suplemento nutricional, esta entidad tampoco allegó al
expediente una prueba de que efectivamente se haya suministrado. En este mismo
sentido, estimó como prueba suficiente de la falta de capacidad de pago del
agente oficioso el hecho de que la parte accionada no se haya pronunciado en
contrario.[21]
Consideró que para el caso sub
examine eran aplicables las reflexiones hechas por la Corte Constitucional
respecto a la consecución de pañales desechables ante las EPS, por tratarse de
un problema de afectación a la vida en condiciones dignas, y que la
inexistencia de una orden médica no era razón suficiente para negar el
servicio.[22]
3.2.    Impugnación
3.2.1. La decisión
adoptada por el a quo fue impugnada por la Nueva E.P.S.
el 19 de febrero de 2018, trayendo a colación los mismos argumentos
expuestos en la contestación a la tutela. Allí se reiteró que a pesar de que
reconoció la validez de las órdenes emitidas por el médico tratante respecto de
la “Glucerna SR”, señaló que no fue probado por parte del accionante la
negativa de la E.P.S. a suministrar el referido suplemento. Respecto del
suministro de la crema humectante y el enjuague bucal, adujo que aquellos no
habían sido prescritos mediante orden médica y que, por estar excluidos del
Plan de Beneficios en Salud, debían ser adquiridos directamente por el
interesado. Finalizó su oposición a la sentencia de primera instancia
manifestando que la señora se encuentra afiliada al régimen contributivo[23]
y que las actuaciones de la E.P.S. siempre se han encontrado dentro del marco
establecido por la ley.
Como consecuencia de lo anterior,
solicitó que se revocara el fallo judicial y, en su lugar, se declarara la
improcedencia de la acción de tutela por no existir una vulneración de los
derechos invocados.
3.2.2. Con posterioridad a
la presentación de la impugnación, el 28 de febrero de 2018, la misma accionada
allegó un soporte de cumplimiento de la sentencia de primera instancia. En el
referido memorial se anexó prueba de (i) las órdenes emitidas por el médico
tratante, para los días comprendidos entre el 22 de febrero hasta el 2 de mayo
de 2018, relacionadas con el suministro de la crema humectante y enjuague bucal
solicitados por el accionante; y (ii) las autorizaciones de ambos insumos
recibidas por el usuario, emitidas por la EPS.
3.3.    Sentencia
de segunda instancia
El 23 de marzo de 2018, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal resolvió
revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la
improcedencia de la acción de tutela incoada por el señor Wilfredo Reyes Motta,
por considerar que había acontecido una carencia actual de objeto por hecho
superado.
Se señaló que: “(…) un miembro
del despacho de la Magistrada Sustanciadora se comunicó vía telefónica con el
señor Reyes Motta, para que se refiriera a la veracidad de lo declarado por la
demandada, y además, indicara si el suplemento alimenticio se le estaba
entregando a su madre. En ese escenario, el agente oficioso manifestó que,
ciertamente, la entidad había entregado los medicamentos durante los meses de
febrero y marzo, de modo que, hasta el momento, su madre está recibiendo los
insumos necesarios.”[24]
Con fundamento en lo anterior, el
ad quem concluyó que había desaparecido la amenaza o vulneración de los
derechos invocados, lo que hacía que la acción de tutela careciera de objeto.
4.
Pruebas que obran en el expediente
4.1.    Información allegada por el señor Wilfredo Reyes Motta (agente
oficioso):
-
Copia de la demanda para el archivo del juzgado.
-
Fotos de su madre Noris Esquivia Ariza
tendientes a evidenciar la gravedad de su estado de salud y la indefensión en
que se encuentra.
-
Copia de la Escala de Barthel.
-
Copia de la historia clínica de la agenciada.
-
Copia del documento de evolución diaria expedido
por la Junta Médica realizada por la Clínica Blas de Lezo.
-
Copia de la fórmula médica de la anterior IPS,
Innovar Salud, tendiente a probar el suplemento alimenticio que se le venía
dando.
-
Copia del certificado en el que se establece que
el suplemento alimenticio “Glucerna SR” es el único que tolera la
paciente, emitido por el señor Yesid Berbén Cantero, médico internista de la
Clínica Blas de Lezo.
-
Copia de la fórmula médica emitida por la
Clínica Blas de Lezo que certifica y confirma que el único alimento dado a la
paciente es “Glucerna SR”.
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Noris Esquivia Ariza.
-
Copia de la cédula de ciudadanía del señor
Wilfredo Reyes Motta.
4.2.    Información allegada por la señora Regina Cecilia Rodgers Guzmán,
como apoderada judicial de la Nueva E.P.S. (accionada):
-
Copia de la receta médica del “Glucerna SR”,
expedida por la Clínica Blas de Lezo.
-
Poder general otorgado a la señora Danorela
Montanine Valderrama Lobo, como representante legal de la Nueva E.P.S.
-
Certificado de existencia y representación de la
Nueva E.P.S.
-
Copia de órdenes médicas de la crema humectante
“Lubriderm Extrahumectante” y del enjuague bucal medicado “Clorhexidina
Digluconato”.
-
Copia de autorizaciones de la crema humectante
“Lubriderm Extrahumectante” y del enjuague bucal medicado “Clorhexidina
Digluconato”, recibidas por el usuario.
5.
Actuaciones
adelantadas en Sede de Revisión
5.1.
Solicitud
de revisión de tutela
El 10 de agosto de 2018, la
Secretaría General de esta Corporación recibió un escrito del 9 de mayo del año
en curso firmado
por el señor Wilfredo Reyes Motta, “por medio del cual solicita la revisión
con urgencia de la tutela de la referencia”[25].
En la petición, el agente
oficioso aclaró que, a pesar de ser cierto que la Nueva E.P.S. le entregó los
insumos solicitados durante los meses de febrero y marzo, a partir del mes de
abril suspendió la entrega del suplemento nutricional, la crema hidratante y el
enjuague bucal medicado.
Indicó que se dirigió a la
E.P.S. para preguntar si se le iba a continuar entregando lo solicitado en la
acción de tutela y llevó copia del fallo de segunda instancia. A lo anterior
recibió una respuesta negativa por parte de la Nueva E.P.S. Asimismo, señaló
que le dijeron que la tutela “no tenía valor alguno”[26] y que a
partir del mes de mayo no podía volver a reclamar los aditamentos pretendidos,
toda vez que el juez de segunda instancia había declarado improcedente la
acción de tutela.
Agregó que los funcionarios de
la entidad accionada “rompieron” las órdenes originales de la “Glucerna
SR”, de la crema “Lubriderm” y del enjuague bucal “Clorhexidina”;
con fundamento en lo determinado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena.[27]
Con base en lo expuesto,
solicitó que la acción de tutela fuera revisada con urgencia por la Corte
Constitucional, habida cuenta que su madre se encuentra totalmente desprotegida
por no contar con los insumos necesarios para cuidar su estado de salud.[28]
5.2.
Auto
de Pruebas
Mediante Auto del 15 de agosto
de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso que, a través de la Secretaría General
de esta Corporación, se le requiriera a las partes para que allegaran la
siguiente información:
RESUELVE
PRIMERO-. Por
intermedio de la Secretaría General, ORDENAR a la Nueva E.P.S. y
a su apoderada judicial, Regina Cecilia Rodgers Guzmán,
que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, remita los elementos materiales probatorios
relacionados con la entrega de los insumos pretendidos en el caso objeto de
estudio y por tanto:
(i)
Informen si el suplemento alimenticio
“Glucerna SR” ha seguido siendo autorizado y entregado, desde mayo de 2018,
para su uso por parte de la señora Noris Esquivia Ariza y en qué cantidad y
especificaciones.
(ii)
Informe si la crema hidratante para el
cuerpo “Lubriderm Extrahumectante” ha seguido siendo autorizada y entregada,
desde mayo de 2018, así como también indique la cantidad y especificaciones.
(iii)
Informe si el enjuague bucal medicado
“Clorhexidina Digluconato” ha seguido siendo autorizado y entregado, desde mayo
de 2019, para el uso de la agenciada, sus cantidades y especificaciones.
(iv)
Remitan copia de las órdenes médicas
expedidas, con posterioridad al 2 de mayo de 2018, para los tres insumos
mencionados en los anteriores numerales.
(v)
Remitan a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente.
SEGUNDO-. Por
intermedio de la Secretaría General, ORDENAR a Linde Remeo y al
médico tratante, Lacides Estremor Valiente, que en el
término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, alleguen la siguiente información:
(i)
Remitan copia de las órdenes que se han
emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro del
suplemento alimenticio “Glucerna SR”.
(ii)
Remitan copia de las órdenes que se han
emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro de la
crema hidratante para el cuerpo “Lubriderm Extrahumectante”.
(iii)
Remitan copia de las órdenes que se han
emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro del
enjuague bucal medicado “Clorhexidina Digluconato”.
(iv)
Remitan a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente.
TERCERO-. Por
intermedio de la Secretaría General, ORDENAR al señor Wilfredo
Reyes Motta, agente oficioso de la señora Noris Esquivia Ariza, que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del
recibo de la comunicación del presente auto, responda las siguientes preguntas
en relación con las pretensiones del caso objeto estudio:
(i)
Indique si se le ha continuado ordenando
la entrega del suplemento alimenticio “Glucerna SR”, la crema hidratante para
el cuerpo “Lubriderm Extrahumectante” y el enjuague bucal medicado
“Clorhexidina Digluconato”, con posterioridad al 2 de mayo de 2018.
(ii)
Indique si se le ha venido entregando a
su madre, de forma ininterrumpida y completa, el suplemento alimenticio
“Glucerna SR”, la crema hidratante para el cuerpo “Lubriderm Extrahumectante” y
el enjuague bucal medicado “Clorhexidina Digluconato”, en las cantidades y de
acuerdo a las especificaciones ordenadas por el médico tratante.
(v)
Remitan a la Corte Constitucional
cualquier otra información que considere pertinente, respecto de las órdenes,
autorizaciones o suministro de dichos insumos.
CUARTO-. En cumplimiento del artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional –Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015-, PÓNGASE a disposición de
las partes o de los terceros con interés, las pruebas recibidas, para que se
pronuncien sobre las mismas en un término no mayor a tres (3) días.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase,”
5.2.1.
Respuesta de la Nueva E.P.S. y su apoderada judicial
Regina Cecilia Rodgers Guzmán, actuando como apoderada judicial de la
Nueva E.P.S. S.A., dio respuesta al auto del 15 de agosto de 2018, remitiendo
copia de las entregas de los insumos solicitados, realizadas por parte de la
farmacia al accionante en las siguientes fechas: 7 y 15 de febrero, 9 de mayo,
19 de junio y 25 de julio de 2018.
5.2.2.
Respuesta de Linde Remeo y del médico tratante, Lacides Estremor
Valiente
Mediante escrito recibido el 29 de agosto de 2018, Edna Paola
Angarita García, en calidad de Coordinador Defensoría al Usuario de Linde
Remeo, dio respuesta al oficio del 17 de agosto de 2018. Confirmó que, a la
fecha, la señora Noris Esquivia Ariza es su paciente y cuenta con la prestación
del servicio de dicho centro de atención, por direccionamiento de la entidad
Nueva E.P.S. Señaló que se ha procedido con la orden para la crema
anti-pañalitis u óxido de zinc. Allegaron copia de las órdenes emitidas para
medicamentos e insumos.
5.2.3.
Respuesta del señor Wilfredo Reyes Motta
El señor Reyes Motta respondió al
oficio mediante un escrito recibido el 27 de agosto de 2018. Aseveró que sí se
le ha estado ordenado y entregado a su madre el suplemento nutricional, la
crema hidratante y el enjuague bucal medicado, en las cantidades y de acuerdo a
las especificaciones ordenadas por el médico tratante.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.
Cuestiones previas
2.1.
Procedencia de la tutela
Con
base en lo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, del Decreto 2591
de 1991 y la  jurisprudencia constitucional[29], la
acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Dichas
características hacen que esta sólo sea procedente de forma excepcional como
mecanismo: (i) definitivo, que opera cuando el presunto afectado no cuenta
con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos
fundamentales y, en caso de existir un medio, aquél carece de idoneidad y
eficacia para lograr una protección adecuada, oportuna e integral de los
derechos invocados en el caso concreto; y (ii) transitorio, el cual tiene
como objetivo evitar la consumación de un perjuicio irremediable de los
derechos fundamentales del accionante en el interregno comprendido entre la
presentación de la tutela y el fallo proferido por un juez ordinario. En el
evento en que la tutela sea instaurada como mecanismo transitorio, se tendrían
que dar las siguientes hipótesis para ser procedente: “(i) que se trate de
un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”.[30]
Corresponde a esta Corte verificar si en el presente
asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos antes
señalados.
2.1.1.  Invocación de afectación de un derecho fundamental
El agente oficioso invocó la protección de los
derechos a la dignidad humana, la vida, la salud, la seguridad social y la
igualdad de su señora madre Noris Esquivia Ariza.
De manera breve, es menester precisar que la concepción del derecho
a la salud ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha llevado
a categorizarlo como un derecho fundamental autónomo[31]; pues, anteriormente, para
ser protegido era necesario que tuviera una relación de conexidad con otros
derechos fundamentales reconocidos como tales para ese momento. El resultado del
reconocimiento de la autonomía del derecho a la salud fue la expedición de la Ley
1751 de 2015[32]. De igual forma, en
la jurisprudencia constitucional se ha venido haciendo énfasis en que el
derecho a la salud es “fundamental”, habida consideración que tiene un
fuerte vínculo con el principio de dignidad humana.[33]
En
el caso sub examine, el accionante aseveró que el derecho a la salud de
su madre fue vulnerado por la entidad accionante al negar la entrega del
suplemento nutricional “Glucerna SR”, la crema humectante “Lubriderm”
y el enjuague bucal “Clorhexidina”; elementos que considera necesarios
para proveer un adecuado tratamiento de los diagnósticos médicos que presenta
la señora Noris Esquivia Ariza, al ser una mujer mayor de edad y estar en
estado de dependencia total por encontrarse en estado de coma.
Sin ser necesario entrar a referirse a los demás derechos invocados,
puede concluirse que la presente acción de tutela pretende la protección de derechos
de carácter fundamental, lo que implica una controversia de orden
constitucional, y por tanto, cumple el requisito de trascendencia iusfundamental.
2.1.2.  Legitimación en la causa por activa
En virtud del artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
(…)También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”[34].
En el caso sub lite, el señor
Wilfredo Reyes Motta actúa como agente oficioso de su madre, la señora Noris
Esquivia Ariza, a quien presuntamente le están vulnerando los derechos
fundamentales invocados y quien, por encontrarse en estado de coma, se
encuentra imposibilitada para ejercer su propia defensa; circunstancia que fue
señalada en la acción de tutela incoada. Por ese motivo, se entiende satisfecho
el requisito de legitimación en la causa por activa.
2.1.3.  Legitimación en la causa por pasiva
La acción de tutela fue dirigida contra la Nueva
E.P.S, entidad encargada de la prestación del servicio público de salud de la
señora Noris Esquivia Ariza. Ahora bien, dice la ley que “La acción se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. (…)”[35].
Conforme a lo expuesto por el agente oficioso, la
entidad accionada fue la presunta responsable de la vulneración de los derechos
fundamentales de su madre, al negarse a suministrar los insumos requeridos por
ella. Por tal razón, se puede concluir que la EPS se encuentra legitimada en la
causa por pasiva.
2.1.4.  Inmediatez
En la jurisprudencia de esta Corte se ha indicado
que: “Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige
que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a
partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de
ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con
miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de
violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia
de la Corte como el principio de inmediatez.”[36]
Para el momento en que se instauró la acción de
tutela por el señor Wilfredo Reyes Motta aún se mantenía la negativa por parte
de la demandada a entregar el suplemento nutricional, la crema hidratante y el
enjuague bucal solicitados. En este mismo orden, debe resaltarse que tratándose
de prestaciones que deben ser suministradas de manera continua en salud, la
afectación a los derechos fundamentales se renueva y vuelve a acontecer en los
eventos en los que no se ejecuta la atención requerida, habida cuenta que la
prestación es exigible a cada momento o, en otras palabras, cuando surge la
necesidad de la misma. Por consiguiente, se entiende que el requisito de
inmediatez se cumple para este caso.
2.1.5.  Subsidiaridad
En primera medida, debe precisarse que el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007[37]
estableció que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud conocer y
resolver asuntos relacionados con conflictos que se generen entre las entidades
que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios.
Por su parte, la Ley 1438 de 2011[38]
consagró que el procedimiento jurisdiccional adelantado ante la
Superintendencia se caracteriza por ser “preferente y sumario” y señaló
los principios que lo rigen, destacando los de prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia. Ello permite entender que el referido
procedimiento tiene un carácter principal y prevalente.
No obstante, debe señalarse que esta Corte hizo una
aclaración respecto de la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de
Salud, indicando que: “En modo alguno estará desplazando al juez de tutela,
pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la
de la Superintendencia será principal y preponderante. Sin que lo anterior
implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como mecanismo
transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente”.[39]
Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido la
procedencia de las acciones de tutela que buscan la protección del derecho
fundamental a la salud, a pesar de existir un mecanismo jurisdiccional idóneo y
eficaz para ello.[40]
Para que aquellas sean procedentes se requiere que acaezca alguno de los
siguientes casos, a saber: (i) que la acción de tutela proceda como mecanismo
transitorio por existir un perjuicio irremediable o (ii) que al evaluar el caso
bajo estudio, se concluya que el procedimiento jurisdiccional ante la
Superintendencia no sea mecanismo más idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales invocados. Una vez se hayan verificado las
características especiales de cada caso en concreto, se deberá evaluar si
existe o no una necesidad apremiante que haga forzosa la intervención del juez
constitucional.
Recientemente, la Corte ha afirmado que, a pesar de que los usuarios
cuentan con un mecanismo, en principio, idóneo y eficaz, para la protección de
sus derechos ante la Superintendencia, se ha concluido que la estructura de su
procedimiento tiene falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y
eficacia, tales como: “(i) La inexistencia de un término dentro del cual las
Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban
resolver las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por
la Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de
obtener acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del término legal
para proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la
Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del país.”[41]
Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera que en el caso sub
judice amerita la intervención y protección directa del juez
constitucional. La anterior afirmación se refuerza, teniendo en cuenta que: (i)
la agenciada es un sujeto de especial protección constitucional por ser un
adulto mayor y, por tanto, goza de un amparo reforzado de sus derechos
fundamentales[42];
y (ii) se encuentra en una situación de vulnerabilidad, por encontrarse
actualmente en estado de coma.
2.2.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
del caso
Con base en
los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisión le corresponde resolver el
siguiente problema jurídico:
¿Una E.P.S. (Nueva
E.P.S.) vulnera los derechos a la dignidad humana, la salud y la vida en
condiciones dignas de un usuario (adulto mayor) afiliado al régimen
contributivo del sistema de salud (Noris Esquivia Ariza) al dejar de entregar
de manera continua, oportuna y eficiente el suplemento nutricional requerido (Glucerna
SR), pese a tener una orden médica, y al negar la autorización y suministro
de unos insumos (crema hidratante y enjuague bucal) requeridos para garantizar
su dignidad e integridad física, bajo el argumento que los mismos se encuentran
excluidos del Plan de Beneficios en Salud, aun cuando se logra inferir la
necesidad de los mismos y a sabiendas de sus complejas condiciones de salud y
la carencia de recursos económicos de ella y su núcleo familiar para costearlos
directamente (hijo - Wilfredo Reyes Motta)?
Para
resolver el problema jurídico planteado, a continuación se estudiarán los
siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud, su connotación como
servicio público y su aplicación para sujetos de especial protección
constitucional; (ii) breve introducción al Plan de Beneficios en Salud – PBS –
regulado en la Ley 1751 de 2015, sus principios, exclusiones, circunstancias y
procedimiento para autorizar servicios excluidos y los parámetros de análisis
desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para determinar
la aplicabilidad de las exclusiones en cada caso concreto; (iii) la presunción
de veracidad aplicable a la afirmación realizada por un accionante de no contar
con recursos económicos para acceder a lo pretendido en una tutela y la forma
de desvirtuarla; (iv) aclaración del alcance de la teoría del hecho superado; y
(v) resolución del caso concreto.
2.3.
Derecho a la salud: como derecho
fundamental y servicio público – Reiteración jurisprudencial
2.3.1. La Constitución Política de Colombia consagró el derecho a la salud
en sus artículos 48 y 49[43].
En un comienzo, este se entendió como el derecho de acceso al servicio público
y, en virtud del artículo 44 de la Constitución, se consideró como un derecho
fundamental en casos relacionados con niños. Hoy en día, la Corte
Constitucional reconoce a la salud como un derecho fundamental autónomo de
todos los ciudadanos; no obstante, para llegar a esta concepción hubo un
desarrollo jurisprudencial, que se explicará a continuación de manera breve.
2.3.2. En la sentencia T-406 de 1992, la Corte hizo un primer avance hacia
el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental. En dicho fallo se
aclaró que los derechos sociales, económicos y culturales podían concebirse
como fundamentales cuando tuvieran una relación de conexidad con alguno de los
derechos de aplicación inmediata, lo cual hizo posible su protección a través
de la acción de tutela. Ello llevó a que existiera la posibilidad de proteger la
salud por su conexidad con el derecho fundamental a la vida; en otras palabras,
se podía llegar a exigir el acceso al servicio público de salud de comprobar
que su falta de prestación vulneraba derechos como a la vida y la dignidad
humana. [44]
2.3.3. Posteriormente, en la sentencia T-227 de 2003 esta Corporación
estableció que debía entenderse como derecho fundamental todo aquél que estuviera
direccionado a garantizar la dignidad humana y fuera un derecho subjetivo.[45]
En el referido fallo, se volvió a avanzar en la concepción del derecho a la
salud, en el sentido de considerarlo fundamental, toda vez que a través de este
se puede garantizar una vida digna a las personas, permitiéndoles un adecuado
desarrollo en la sociedad.
Fue
en esta sentencia en la que se llegó a la conclusión que los derechos sociales,
económicos y culturales son fundamentales, no por su conexidad con los derechos
que se denominaban de primera generación, sino en sí mismos considerados. Como
consecuencia de lo anterior, se procedió a eliminar la distinción que existía
entre los derechos fundamentales consagrados en el Capítulo 1 de la
Constitución Política y los sociales, económicos y culturales del Capítulo 2 de
la misma. Hoy en día todos los derechos mencionados en el Título I de la
Constitución Política son considerados fundamentales, dentro del marco de un Estado
Social de Derecho y por su relación con la dignidad humana.
2.3.4. En la sentencia T-760 de 2008, la Corte precisó que todos los
derechos fundamentales involucran necesariamente una prestación. En el caso
específico de la salud, ese carácter prestacional se materializa como una
prestación integral de los servicios y tecnologías requeridos para garantizar
una vida digna y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos.
En este sentido, la Corte indicó que: “la sola negación o prestación incompleta
de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto,
se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de
tutela”.[46]
En este fallo se hace alusión a tratados y
convenios internacionales en los que se reconoció el derecho a la salud. Dentro
de los anteriores, se mencionó concretamente el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC, en el que se consagró como derecho
el “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”[47].
Así mismo, se hizo referencia a la
Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que le sirvió a la Corte Constitucional como fundamento para el
reconocimiento del derecho a la salud como fundamental; habida consideración
que, en esta observación se consagró a la salud como “un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”.[48] En este sentido,
señaló que debe existir un sistema de protección que tenga como objetivo
garantizar a las personas iguales oportunidades para poder disfrutar del
derecho a la salud; en sus palabras, es “un
derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.[49]
Ahora
bien, a pesar de considerarse a la salud como un derecho fundamental, este no
puede ser entendido como un derecho sin límite alguno, pues su materialización
se encuentra limitada a los recursos del Estado,  disponibles para la prestación
de dicho servicio. Por este motivo, el Comité estableció cuatro criterios
esenciales para garantizar un nivel mínimo de satisfacción del derecho, los
cuales son: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv)
calidad. Como estos conceptos pueden tener una definición muy amplia, el Comité
indicó que corresponde a cada Estado concretar e implementar el contenido de
cada uno de los elementos antes señalados, a través de su legislación interna;
como se realizó en Colombia a través de la Ley 1751 de 2015 y las resoluciones
5267 y 5269 de 2018, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
2.3.5. Debe señalarse que, en virtud del artículo 13 de la Constitución
Política[50],
las personas pertenecientes a la tercera edad son consideradas sujetos de
especial protección constitucional y, por ende, deben ser protegidas y se les
deben garantizar todos los servicios de salud que requieran. Lo anterior es
justificado por esta Corporación al afirmar que los adultos mayores se
encuentran en una situación de debilidad manifiesta y están obligados a “afrontar
el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del
organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades
propias de la vejez”[51].
En
la sentencia T-527 de 2006, la Corte indicó que: “es innegable que las
personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud,
en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar
-desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo
tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de
Derecho, es necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y
eficiente de los servicios en salud que requieran”.[52]
Asimismo,
se aclaró que la acción de tutela es procedente como mecanismo de protección
del derecho a la salud cuando: “(i) se lesione la dignidad humana, (ii) se
afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) se ponga al
paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para
hacer valer su derecho”.[53]
Cabe
precisar que la Corte considera que también es procedente la tutela en los
casos en que: (i) “se niegue, sin justificación médico-científica, un
servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud” o (ii) “cuando
se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento
médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien
no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios”.[54]
2.4.
Ley 1751 de 2015: Plan de Beneficios en
Salud, principios, exclusiones y desarrollo jurisprudencial de la aplicabilidad
de las exclusiones
2.4.1.  En la Ley 1751 de 2015 se concretó el desarrollo jurisprudencial que
hubo en relación con el derecho a la salud. Es en esta ley en la que se
consagró el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable.[55]
En la referida norma se
estableció la responsabilidad del Estado de tomar las medidas necesarias
tendientes a garantizar a los ciudadanos el acceso a un servicio de salud
integral[56];
derecho que, en caso de encontrarse amenazado o vulnerando, puede ser protegido
mediante acción de tutela.[57]
En su artículo 6 se
determinó y estructuró jurídicamente el contenido del derecho fundamental a la
salud, se desarrolló la Observación General No. 14 del CDESC, respecto de los
criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, y se
establecieron los principios que rigen la prestación del servicio público de
salud.[58]
En el caso sub examine
debe hacerse un especial énfasis en el principio de integralidad, el cual fue
definido de la siguiente manera: “Los servicios y tecnologías de salud
deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la
enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud,
del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un
servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los
casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de
salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada.” (Subrayado fuera del texto)[59]
Puede entenderse que este
principio aplica en dos circunstancias diferentes: (i) la primera de ellas,
cuando se busca garantizar la prestación de servicios y tecnologías necesarias
para que una persona logre superar sus afecciones y, (ii) la segunda, cuando se
pretende ofrecer las condiciones necesarias para que la persona pueda
sobrellevar la enfermedad, garantizando su integridad física y personal y su
dignidad humana. Ello llevó a considerar que el Estado se encuentra obligado a garantizar
“la autorización completa de tratamientos,
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos
y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así
como para sobrellevar su enfermedad”.[60]
Sin perjuicio de lo
anterior, también es necesario tener en consideración el principio de
sostenibilidad del sistema de salud[61],
el cual señala que si bien la prestación de los servicios y tecnologías debe
ser integral, esa integralidad no es ilimitada; pues existen unos criterios de
racionalización en la destinación de los recursos públicos que financian el
acceso a la salud.[62]
En la exposición de
motivos de la Ley 1715 de 2015 se señaló que no es posible garantizar una
prestación del servicio de salud de forma ilimitada, habida cuenta que Colombia
no cuenta con los recursos económicos suficientes para tales efectos. En
términos literales se afirmó que “Colombia carece
de la suficiencia financiera para proporcionar una atención ilimitada de los
servicios de salud, por ello, se debe establecer un Plan de Beneficios acorde
con nuestra realidad y con la bolsa de recursos económicos que permita
garantizar de manera sostenible el disfrute de los derechos”.[63]
Para reforzar lo
anterior, en la sentencia C-313 de 2014 se analizaron los efectos económicos que
se generan al garantizar el derecho a la salud. En dicho análisis, la Corte
estudió el principio de sostenibilidad y las exclusiones del PBS. El fallo
admitió las exclusiones e hizo hincapié sobre la importancia del equilibrio
financiero para poder garantizar la viabilidad del sistema de salud y su
permanencia en el tiempo.[64]
Adicionalmente, la Corte declaró la exequibilidad del principio de
sostenibilidad financiera “bajo el entendido de que no puede comprender la
negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud
debidos a cualquier usuario” y resaltó que no pueden tomarse decisiones que
vulneren sus derechos.[65]
2.4.2.  A pesar de que la Ley 1715 de 2015 estableció la integralidad del
servicio de salud, en su artículo 15 se explicaron los criterios que serían
aplicados al momento de definir las prestaciones que serían eventualmente excluidas
del Plan de Beneficios en Salud – PBS, antes conocido como Plan Obligatorio de
Salud – POS.
El PBS busca cubrir todos
los servicios y tecnologías requeridas para la protección efectiva del derecho
a la salud y se excluyen de forma expresa aquellos a los que les son aplicable
los criterios mencionados anteriormente. Respecto de las inclusiones, se debe
precisar que son de dos tipos: (i) las explícitas, que son  las mencionadas en
las Resoluciones que contienen el plan de beneficios; y (ii) las implícitas,
que son aquellos medicamentos, procedimientos o insumos que no están
explícitamente incluidos pero que tampoco están expresamente excluidos. Las
inclusiones explícitas se financian con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) y las implícitas con cargo al Adres. Ahora bien, en relación
con las exclusiones, el artículo 15 no contiene una lista de las prestaciones
que no se encuentran incluidas, sino que construye un marco dentro del cual el
Ministerio de Salud deberá definir e ir modificando cuáles deberán entenderse
excluidas y cuáles no.[66]
En este sentido, es necesario
precisar que en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías
en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios,
tal y como se hace en la Resolución 5267 de 2017.[67]
En dicho artículo, se
explica que será excluido el servicio que: (i) se considere “cosmético o
suntuario”, (ii) esté en fase de “experimentación”, (iii) se preste
en el exterior o no esté aceptado por “autoridad sanitaria” y (iv) no
demuestre “evidencia científico-técnica” sobre su “seguridad y eficacia
clínica” y sobre su “efectividad clínica”.[68]
Por su parte, en la Resolución
5269 de 2017 se consagró que el PBS es “el conjunto de servicios y tecnologías
en salud (…), estructurados sobre una concepción integral de la salud, que
incluye la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación de la enfermedad y que se constituye en un mecanismo
de protección al derecho fundamental a la salud para que las Entidades
Promotoras de Salud –EPS– o las entidades que hagan sus veces, garanticen el
acceso a los servicios y tecnologías en salud bajo las condiciones previstas en
esta resolución”.[69]
El plan deberá ser actualizado cada dos años y el listado de los excluidos
deberá ser revisado mínimo una vez al año, en atención a los cambios
epidemiológicos en la población y la disponibilidad de recursos.[70]
Con la Resolución 330 de
2017 el Ministerio de Salud adoptó un procedimiento técnico-científico, exigido
en virtud del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, con el que se deberá evaluar
y considerar los criterios establecidos por la ley y los criterios de expertos
independientes de alto nivel, de asociaciones profesionales y de pacientes que
podría llegar a ser afectados, para definir los servicios y tecnologías que no deben
ser incluidos en el PBS. Este procedimiento debe caracterizarse por ser
público, colectivo, participativo y transparente. A través de este procedimiento
fue que se expidió la Resolución 5267 de 2017, en la que se anexa un “listado
de servicios y tecnologías que serán excluidos de la financiación con recursos
públicos asignados a la salud”.[71]
Para el caso sub judice
es preciso destacar que en el anexo técnico de la Resolución 5267 de 2017 se calificaron
como prestaciones excluidas del PBS: (i) la “loción hidratante corporal”
y (ii) las “toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos
de aseo”; en ambos casos, para todas las enfermedades o condiciones
asociadas al servicio o tecnología.[72]
2.4.3.  No obstante que la normatividad establece unas exclusiones de las
prestaciones garantizadas por el sistema de salud, estas no pueden considerarse
absolutas; toda vez que pueden existir casos en los que sea procedente permitir
el acceso a dichos servicios y tecnologías. En ese mismo sentido se ha
pronunciado la Corte Constitucional.
En la sentencia T-171 de
2018 se reiteró la posibilidad de que una exclusión fuera inaplicada para
garantizar la protección de derechos fundamentales, señalando que la
jurisprudencia constitucional estableció unos criterios para determinar la
aplicabilidad o inaplicabilidad de una exclusión del PBS. La Corte dijo que:
“El juez constitucional, en su calidad de garante de la
integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de
inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento
o fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes
condiciones:
a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a
la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione
un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en
condiciones dignas.
b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca
de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan
obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.”[73]
Con base en aquellos
criterios, la Corte Constitucional empezó a ordenar la inaplicación por
inconstitucionalidad de las exclusiones en casos concretos en los que la
prestación de esos servicios o tecnologías buscan garantizar: (i) la recuperación
y (ii) la dignidad e integridad del paciente. Más aún, se hace necesaria la
prestación de estos servicios cuando existe incapacidad económica (tanto del
paciente como de sus familiares) para sufragar el costo de dichos servicios,
requeridos para atender la enfermedad.
Esta Corporación indicó
que: “Cuando dada las particularidades del caso concreto, la Sala
verifique que se trata de situaciones que reúnen los requisitos establecidos
por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y
se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente
la acción de tutela a fin de inaplicar el inciso 2 del artículo 15 de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, que excluye del acceso a servicios y tecnologías
con recursos destinados a la salud (…)”.[74]
Con base en lo anterior,
podría considerarse aplicable al PBS el criterio establecido para las exclusiones
del POS, es decir, a pesar de que las cremas humectantes y algunos elementos de
aseo, como un enjuague bucal, no se encuentran incluidos en el PBS, el
suministro de estos insumos puede ser procedente mediante tutela cuando se
verifique que son requeridos para garantizar el derecho a la vida digna, salud
e integridad del paciente.
Finalmente, es
importante aclarar que en los casos en los que resulta necesario inaplicar una
exclusión, pueden presentarse dos escenarios.
(i)
El primero de ellos que acontece cuando el
juez constitucional debe sujetarse a un diagnóstico del médico tratante, ya que
es este profesional el que, por su conocimiento científico y del caso concreto,
puede determinar el tratamiento y los servicios y tecnologías más adecuadas y
eficaces para la enfermedad del paciente. De no existir un diagnóstico clínico
efectivo e integral que garantice el suministro de todos los servicios requeridos,
podría causarse una vulneración del derecho a la salud.[75]
(ii)
El segundo escenario ocurre cuando el paciente
requiere, de manera notoria, de un servicio y/o tecnología excluida; lo que habilita
al juez constitucional para ordenar la prestación del servicio y, de esa
manera, garantizar la dignidad humana del paciente.
Es menester agregar que en la sentencia
T-056 de 2015 se afirmó que las órdenes médicas no son una “condición
insuperable” o “requisito sine qua non” para poder garantizar los
derechos fundamentales a la salud y vida digna.[76]
2.5.
Presunción de veracidad de la afirmación
de falta de capacidad económica y la forma para desvirtuarla – Reiteración
jurisprudencial
En varios de los casos estudiados por la
Corte Constitucional, relacionados con el acceso a la salud, se ha tenido la
necesidad de analizar si es procedente o no ordenar la prestación de ciertos
servicios por “falta de capacidad de pago”, tanto del paciente que los
requiere como de su familia, a los cuales, en principio, se les impondría la aplicación
del principio de solidaridad.
En la jurisprudencia constitucional se ha venido
estableciendo una regla general según la cual, en el caso en que el interesado
no pueda costear directamente el tratamiento y que no cuente con un plan
alternativo para poder obtener el servicio requerido, le corresponderá al
Estado asumir el costo del insumo o del servicio, con base en los principios de
solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales.[77]
Asimismo ha precisado que, en primera
medida, corresponde a la familia del paciente dar el apoyo requerido para la
obtención de los insumos o servicios que no hacen parte del PBS y que deben ser
costeados directamente; sin embargo, la Corte no ha descartado la posibilidad
de que el grupo familiar tampoco cuente con los recursos para tales efectos y,
por tanto, en ese caso la obligación de asumir el costo estará en cabeza del Estado.
Esta posición fue evolucionando en la
jurisprudencia. En un principio, la Corte consideró que era un deber del
solicitante probar su falta de recursos económicos para acceder a los servicios
de salud no incluidos en el PBS, antes conocido como el POS, tal y como se
plasmó en las sentencias SU-819 de 1999[78]
y la T-002 de 2003[79].
Posteriormente, esta Corporación modificó la regla en el sentido de considerar
suficiente la afirmación del accionante de no contar con los recursos
necesarios para sufragar el costo, imponiéndole a las EPS la carga de
desvirtuar dicha afirmación.[80]
Al respecto dijo la Corte que:
“En lo que
hace a la observación hecha por los jueces de instancia en cuanto a la inexistencia
de la prueba de incapacidad económica de los demandantes, es del caso
reiterar la línea jurisprudencial de esta Corte, conforme a la cual si el
solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica
para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o del
procedimiento excluido del POS, le corresponde a la parte demandada
controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del
actor se tenga por acreditada dicha incapacidad. Lo cual es así por cuanto
en esta hipótesis el dicho del extremo demandante constituye una negación
indefinida que es imposible de probar por quien la aduce, corriendo
entonces la carga de la prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera
desvirtuar tal afirmación.”.[81]
(Subrayado fuera de texto)
Lo anterior permite aseverar que, cuando el
accionante afirme no tener capacidad de pago para acceder a insumos o servicios
requeridos, le corresponde a la EPS desvirtuar la afirmación por dos razones:
(i) por tratarse de una negación indefinida, que tiene como consecuencia la
inversión de la carga de la prueba, y (ii) por presumirse la buena fe del
accionante o solicitante. La Corte ha explicado que: “Las negaciones
indefinidas, en virtud del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 son
prueba suficiente de la falta de capacidad, cuando la parte accionada no se
pronuncia en contrario, y lo prueba. Esta es una garantía que caracteriza
la informalidad de la acción tutela, no se exigen como en otras jurisdicciones
pruebas concretas para demostrar la presunta vulneración de un derecho. Pero
esta garantía, que es también una herramienta de decisión sobre la capacidad
económica, no es implementada por los jueces constitucionales.”[82]
(Subrayado fuera del texto)
Así pues, esta Corporación estableció un
deber de las EPS que no puede ser olvidado al momento de analizar los casos de
acceso a servicios de salud excluidos del PBS. El deber de desvirtuar y
controvertir la falta de capacidad de pago del interesado se encuentra
fundamentado en el hecho “que aquellas conservan en sus registros,
información referente a la condición socioeconómica de sus afiliados. Por este
motivo, la inactividad procesal de estas aseguradoras, hace que las
declaraciones presentadas por un accionante se tengan como prueba suficiente de
su carencia de fondos para costear lo pretendido.”[83]
De igual forma, reiterando la subregla
señalada, en la sentencia T-260 de 2017 se resaltó una vez más que una EPS se
encuentra imposibilitada de negar la autorización de un servicio por estar
excluido del PBS o por falta de prueba del usuario que demuestre su incapacidad
para asumir el costo del mismo de forma absoluta.[84] En ese fallo se hace
alusión a la sentencia T-118 de 2011, en la que la Corte señalo lo siguiente: “las
E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona,
lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los
deberes de las E.P.S. consiste en valorar si, con la información disponible o
con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la
carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela.
Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la E.P.S. debe aportar la
información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los
pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el P.O.S. o de
exoneración de cuotas moderadoras”.[85]
2.6.
Alcance de la teoría del hecho superado:
Aclaración de la figura
Según el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela tiene como finalidad lograr la protección o salvaguarda de los derechos
fundamentales de las personas, cuando estos se ven amenazados o vulnerados por
la conducta de una autoridad pública o por particulares, bien sea mediante una
acción o una omisión. Con tales propósitos, al juez constitucional se le faculta
para emitir órdenes encaminadas a lograr que el accionado actúe o se abstenga
de ejecutar una acción específica.[86]
En algunos casos la conducta vulneratoria
cesa o la violación se consuma, circunstancias que acarrean la ineficacia del
amparo solicitado. En efecto, tales acaecimientos impiden que el juez pueda
pronunciarse de fondo respecto de la tutela incoada, por sustracción de
materia, fenómeno al cual la jurisprudencia constitucional ha calificado como “carencia
actual de objeto”.[87]
La referida situación puede suscitarse en tres hipótesis diferentes, a saber:
(i) cuando exista un “hecho superado”, (ii) con el acaecimiento de un “hecho
sobreviniente” o (iii) como consecuencia de un “daño consumado”.[88]
En el caso bajo estudio el juez de segunda
instancia declaró improcedente el amparo por considerar que existía un hecho
superado; lo cual genera la necesidad de hacer un especial énfasis en dicha
hipótesis.
El hecho superado ocurre cuando, con
ocasión de una acción u omisión de la entidad accionada, se logra satisfacer
completamente la pretensión objeto de la acción de tutela, entre el término de
interposición de la misma y el fallo correspondiente. Sobre el particular, la
Corte ha aseverado que: “El hecho superado se presenta cuando, por la acción
u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se
supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento
del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho
superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es
decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.”[89]
Con fundamento en lo expuesto, la
intervención del juez constitucional termina siendo “inocua” y lo releva
de la obligación de pronunciarse de fondo.[90]
Sin embargo, en la sentencia el juez deberá demostrar que realmente se
satisfizo la pretensión de la tutela, como presupuesto para: (i)  declarar la
carencia actual de objeto por hecho superado y (i) abstenerse de impartir orden
alguna.[91]
Para
efectos de resolver el caso examinado resulta conveniente realizar algunas
puntualizaciones, dando alcance al marco conceptual descrito por esta
jurisdicción:
(i)
El hecho superado sólo puede producirse de manera previa al proferimiento
de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protección.
(ii)
Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que
hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991. Razón por la  cual, no constituye hecho superado, sino un simple
cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez
de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.
(iii)
Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el
ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado,
encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.
(iv)
Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando
las acciones u omisiones del accionado satisfacen íntegramente el derecho
fundamental del cual se adujo una vulneración.
(v)
Por consiguiente, dicha hipótesis no puede predicarse respecto de derechos
fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en
el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en
tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría
satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impediría al accionante ejercer
los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado
reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.
3.
Resolución del caso concreto
La
Corte considera que en el presente caso la acción de tutela es procedente, por
cuanto: (i) se trata de una paciente que se encuentra en estado de indefensión,
por su condición de salud; (ii) tanto ella como de su núcleo familiar (su hijo)[92] carecen de capacidad
de pago; (iii) se está ante un sujeto de especial protección, por tratarse de
un adulto mayor; y (ii) se negó la autorización de unos servicios médicos por
estar excluidos del PBS, los cuales son requeridos de forma urgente y evidente
por la paciente, sin tener la posibilidad de adquirirlos directamente por no
contar con los recursos económicos para ello[93].
De
igual forma, resulta aplicable el principio de integralidad previsto en la Ley
1751 de 2015, por acontecer una de las dos circunstancias expuestas en uno de
los acápites precedentes. En el caso de la señora Noris Esquivia Ariza, la
entrega de los insumos solicitados permite que se den las condiciones
necesarias para que pueda sobrellevar su enfermedad y, de ese modo, garantizar
su integridad física y personal y su dignidad humana. De ahí surge la
obligación del Estado de garantizarle la prestación completa de los servicios
que requiera para el cuidado de su patología y para manejar su enfermedad en
condiciones dignas.[94]
Cabe
precisar que, a pesar de que el
anexo técnico de la Resolución 5267 de 2017 no incluye en el PBS las lociones
hidratantes corporales y los insumos de aseo[95],
la Corte Constitucional ha contemplado la posibilidad de inaplicar ese tipo de
exclusiones para garantizar los derechos fundamentales. Para tal efecto, debe
evaluarse si en el caso sub lite concurren las condiciones exigidas[96], las cuales son:
(i)
“Que la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida
o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta
se desarrolle en condiciones dignas.”: Negar
la entrega de la crema humectante y del enjuague bucal puede llegar a
comprometer el estado de salud de la señora; habida consideración que está en
estado de coma, está postrada las 24 horas del día en una cama y se encuentra
intervenida con traqueostomía. De allí que se pueda colegir que al no aplicarle
la crema y no limpiarla con el enjuague, podrían generársele escaras en la piel
e infecciones por falta de higiene y obstrucción de la cánula. Por tanto, es posible
inferir la necesidad de los insumos mencionados.
(ii)
“Que no exista dentro del plan
obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.”: Los insumos solicitados han
sido excluidos en todos sus tipos y para cualquier tipo de enfermedad o
condición. Por lo tanto, no tienen ningún reemplazo que sí haga parte del PBS.
(iii)
“Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o
procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas
de atención suministrados por algunos empleadores.”: Como ya se tuvo la
oportunidad de aclarar, el hijo afirmó no tener recursos económicos
suficientes, tanto para su subsistencia como para la de su madre. Dicha
afirmación debió ser desvirtuada y controvertida por parte de la E.P.S. de no
ser cierta. No obstante, la E.P.S. se limitó a indicar que la señora se
encuentra afiliada al régimen contributivo, sin demostrar que efectivamente
ella o su hijo tienen capacidad de pago para poder adquirir directamente los
servicios. Por este motivo, la Corte presume como cierto que el señor Wilfredo
Reyes Motta y la señora Noris Esquivia Ariza no cuentan con capacidad de pago para
sufragar el costo de los servicios médicos requeridos.
(iv)
“Que el medicamento o tratamiento
excluido del plan obligatorio haya sido
ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que
debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el
suministro.”: Pese a que el médico tratante
no ordenó desde un comienzo el suministro de la crema humectante y del
enjuague, debe hacerse énfasis en que fueron ordenados con posterioridad al
proferimiento del fallo de primera instancia. Dicha circunstancia ocurrió como
consecuencia de que el juez instó que el profesional en salud evaluara la
necesidad de los referidos insumos y que, de considerarlos necesarios,
procediera a ordenarlos. Esto permite afirmar que, si se emitieron órdenes
respecto de los servicios alegados, el médico tratante consideró que eran
necesarios para sobrellevar la enfermedad de la paciente. Asimismo, el galeno
es un profesional adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se le
solicita el suministro.
Verificada la satisfacción de los
requisitos establecidos por la jurisprudencia, la Corte considera plausible excepcionar
lo dispuesto por el legislador; toda vez que, de no hacerlo, podría afectarse
la dignidad humana de la paciente. [97] Por consiguiente, es procedente la acción de tutela a fin de
inaplicar la Resolución 5267 de 2017, que excluye tales insumos.
En relación con el suplemento nutricional
denominado “Glucerna SR” se debe señalar que su suministro nunca ha
estado en discusión, pues se advierte la existencia de una orden médica, la
urgente necesidad del mismo y su diligente autorización y entrega por parte de
la E.P.S.[98];
razón por la cual, la Corte no hará mayores miramientos al respecto.
Ahora
bien, respecto de lo señalado sobre el fenómeno del hecho superado, la Corte
afirma que este no puede predicarse del caso sub examine: (i) por
tratarse de un derecho fundamental cuyo resarcimiento se encuentra sujeto a la
ejecución de acciones que se prolongan en el tiempo y que sobrepasan el lapso
procesal de la tutela (prestaciones periódicas en salud); y (ii) la
autorización y entrega de los insumos solicitados se dieron como consecuencia
del cumplimiento de una orden judicial.
A
la Nueva E.P.S. le corresponde entonces garantizar el suministro de los
servicios solicitados a través de la acción de tutela incoada, hasta cuando
éstos dejen de ser requeridos por la señora Noris Esquivia Ariza; circunstancia
que no se ha dado, desconociendo su obligación de prestar el servicio de salud
de manera continua, oportuna y eficiente a su afiliada.
Por
tanto, el juez de segunda instancia no podía considerar que, para el momento en
que profirió su fallo, se encontraba satisfecho plenamente el derecho invocado;
pues su satisfacción se ha venido manteniendo en el tiempo, inclusive después
de la sentencia de segunda instancia, por ser requeridos los insumos de manera
permanente e ininterrumpida.
Por
haber declarado la carencia actual de objeto por hecho superado, el ad quem
hizo imposible que el accionante pudiera contar con el incidente de desacato,
como el mecanismo para proteger los derechos fundamentales de su madre, en caso
de que el accionado reincida en la conducta vulneratoria. Así pues, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena debió confirmar parcialmente
la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Cartagena, y no revocarla.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 23 de
marzo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de
Decisión de la ciudad de Cartagena - Bolívar, que revocó la sentencia del 14 de
febrero de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma
ciudad y declaró improcedente la tutela por carencia actual de objeto, dentro
de la acción de tutela formulada por Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso
de su madre Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. S.A., para en su lugar
CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, en la que
se concedió el amparo solicitado.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva E.P.S. S.A. la continuidad en la autorización y entrega del
suplemento nutricional “Glucerna SR”, una crema humectante que cubra los requerimientos de salud de la señora Noris Esquivia
Ariza y el enjuague bucal medicado “Clorhexidina Digluconato”, hasta
cuando el galeno considere que los servicios ya no son requeridos o sea
evidente la falta de necesidad de los mismos para garantizar el manejo de la
enfermedad de la paciente en condiciones dignas.
Tercero.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte
Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes a
través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A
LA SENTENCIA T-439/18
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-El tramite jurisdiccional no resulta idóneo ni
eficaz para la protección de derechos fundamentales (Aclaración de voto)
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Resulta contradictorio ya que un insumo solo se
entiende excluido del PBS, cuando ha sido expulsado de forma manifiesta y
determinada del mismo (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T- 6.831.874.
Acción de tutela interpuesta por Wilfredo Reyes Motta, como agente
oficioso de la señora Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y Linde
Remeo de Cartagena –Bolívar.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, procedo
a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1. La Sentencia
T-439 de 2018 estudió la acción de tutela que presentó Wilfredo Reyes Molina,
actuando como agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza. El accionante
pidió que se le ordenara a la Nueva EPS y a Linde Remeo S.A. realizar la
entrega del suplemento nutricional Glurcerna SR, de la crema humectante Lubriderm
y del enjuague bucal Clorhexidina Digluconato, insumos médicos
requeridos por su agenciada.
2. El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 14 de febrero
del 2018, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la señora Esquivia y, en consecuencia, ordenó la entrega de los
elementos reclamados. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 23 de marzo del 2018,
revocó la decisión emitida por el a quo y, en su lugar, declaró
improcedente la acción de tutela. Estimó que, en tanto el peticionario informó
que se le habían suministrado los insumos, en este asunto se advertía la
ocurrencia del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado.
3. La Corte
seleccionó el asunto para su revisión a través de auto del 13 de julio de este
año. La Sentencia T-439 del 2018, que suscribo, revoca el fallo de segunda
instancia y, en su lugar, confirma parcialmente la decisión del Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Cartagena. En consecuencia, le ordena a la Nueva EPS que
autorice y entregue los insumos solicitados hasta cuando el médico tratante lo
determine o sea evidente que la agenciada no los requiere.
4. Bajo esta
perspectiva, si bien comparto la protección otorgada en la providencia, me veo
precisado a aclarar mi voto respecto de varios planteamientos realizados en su
parte motiva.
5. Así pues, la
Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional pretendido, pues
encontró acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela,
así como los parámetros para reconocer los insumos médicos excluidos del PBS y,
además, porque no advirtió que en este caso se configure la carencia actual de
objeto por hecho superado.
6. No obstante,
para llegar a esa conclusión la Sala planteó que el trámite jurisdiccional que
se puede adelantar ante la Superintendencia Nacional de Salud resulta, en
principio, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales
conculcados. En tal sentido, precisó que tan solo cuando se persigue evitar la
consumación de un perjuicio irremediable o, en su defecto, cuando la evaluación
de las condiciones particulares de cada asunto arroja que ese mecanismo no
garantiza un remedio judicial efectivo, resulta admisible acudir a la acción de
tutela. Del mismo modo, expuso que se debía inaplicar la exclusión de los
elementos exigidos por el accionante, en tanto no se encontraban incluidos en
el PBS.
7. Llegado a
este punto, resulta oportuno precisar que no comparto esos razonamientos. En
primer término, considero que el trámite jurisdiccional que se puede adelantar
ante la Superintendencia Nacional de Salud no resulta, en ningún caso, idóneo
ni eficaz para la protección de derechos fundamentales.
8. Como lo he
mencionado en múltiples ocasiones, esa instancia carece en cualquier escenario
de la aptitud jurídica necesaria para asegurar garantías de naturaleza ius
fundamental, por cuanto (i) no tiene contemplado el término en el
que se debe proferir la decisión de segunda instancia, (ii) no establece
si la impugnación se resuelve en el efecto suspensivo o devolutivo, (iii)
la norma que sustenta el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud no
consagra mecanismos a través de los cuales se pueda hacer efectivo el
cumplimiento de la decisión que se adopte, (iv) no existe certeza sobre
la competencia de esa autoridad administrativa cuando la denegación de los
servicios es parcial o producto del silencio de la entidad y, además, (v) por
cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no tiene presencia en todo el
territorio nacional.
9.
Adicionalmente, estimo que el fallo resulta en sí mismo contradictorio en
relación con este aspecto. Lo anterior, puesto que aunque establece las
falencias que posee el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud,
asume que ese mecanismo resulta, en principio, idóneo y eficaz para la
protección del derecho fundamental a la salud y, por ello, lo considera un
parámetro valido para determinar la procedibilidad de las acciones de tutelas
promovidas con ese objeto. De ahí que, en armonía con las fallas expuestas,
resulte incongruente la conclusión a la que llega la sentencia.
10. Por otra
parte, considero que las afirmaciones relacionadas con el sistema de
exclusiones del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS) son equivocadas.
En esa medida, es oportuno destacar que la sentencia C-313 de 2014 estableció
que “[s]i el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto
implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto
nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta
concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto,
al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal
como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º,
todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones
deben estar determinadas”.
11. Por ello, el
análisis sobre la inclusión de insumos médicos al PBS debe partir de una
premisa básica, a saber, la de que todos los servicios, medicamentos y
tecnologías están incorporados al Plan de Beneficios en Salud y tan solo
aquellos que expresa y explícitamente han sido excluidos se encuentran por
fuera de su cubrimiento.
12. Por último,
a pesar de que la sentencia menciona que “(…) el sistema cubre todos los
tratamientos y tecnologías que no estén expresamente exceptuados dentro del
plan de beneficios (…)”, posteriormente indica que los elementos exigidos
en este asunto particular están excluidos del PBS, porque este no los incluye
expresamente[99].
Tal planteamiento, insisto, resulta contradictorio, pues, como acaba de
exponerse, un insumo solo se entiende ajeno al Plan de Beneficios en Salud
cuando ha sido expulsado de forma manifiesta y determinada del mismo. Tales
son, en consecuencia, las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso.
Fecha ut
supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Sala de Selección Número Siete, conformada por los magistrados
Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Auto del 13 de julio de 2018,
notificado el 30 de julio de 2018.
[2] Ver folio 2 del tercer cuaderno.
[3] Ver http://mingaonline.uach.cl/pdf/cuadcir/v21n1/art13.pdf, 10 de agosto de 2018, 1:48 p.m. En un
artículo de actualización médico, llamado “Traqueotomía:
principios y técnica quirúrgica”, los señores Carlos
Hernández, Juan Pedro Bergeret y Marcela Hernández, explicaron esta
intervención médica en los siguientes términos: “La traqueostomía es un
procedimiento quirúrgico que corresponde a la abertura de la pared anterior de
la tráquea. (…) La traqueostomía es un procedimiento quirúrgico muy antiguo que
puede ser realizado con fines terapéuticos o electivos. Tiene como objetivo
reestablecer la vía aérea permitiendo una adecuada función respiratoria. En la
actualidad, su uso se encuentra ampliamente difundido, siendo necesaria para
una gran cantidad de patologías. Sin embargo el procedimiento no está exento de
riesgos, por lo que es necesario conocer bien cuáles son sus indicaciones,
además de cómo y cuándo realizarla. Debemos señalar la importancia en los
cuidados posteriores al procedimiento en sí, ya que el manejo de enfermería
está directamente relacionado con el éxito del mismo. (Palabras claves/ Key
words: Traqueostomía/ Tracheostomy; Intubación endotraqueal/ Endotracheal
intubation; Traqueostomía percutánea/ Percutaneous tracheostomy).”
[4] Ver http://www.sacd.org.ar/dcuatro.pdf, 10
de agosto de 2018, 2:01 p.m. Los médicos argentinos Alfredo Pablo Fernández
Marty y Gerardo Mariano Vitcopp, explicaron en un documento académico qué es la
Gastrostomía, definiéndola de la siguiente manera:
“Se define la gastrostomía como una fístula creada entre la luz del estómago y
la pared abdominal anterior con el objeto de obtener el acceso a la luz
gástrica desde el exterior. Estas pueden ser efectuadas como vías de
descompresión o de alimentación. La gastrostomía de alimentación está indicada
como soporte nutricional en aquellos casos que la alimentación oral resulta
imposible o insuficiente ya sea de manera transitoria o definitiva, por patologías
benignas o malignas; y que requieran un soporte nutricional por un lapso mayor
de cuatro semanas.”
[5] “La desnutrición proteico-energética
(también denominada malnutrición proteico-energética) es una grave carencia de
proteínas y calorías que se produce cuando no se consumen suficientes proteínas
y calorías durante un tiempo prolongado. (…)La desnutrición en las personas
mayores es grave: aumenta el riesgo de fracturas, de que aparezcan problemas
después de la cirugía, de úlceras por presión y de infecciones. Cualquiera de
estos problemas es más propenso a ser grave en caso de desnutrición. Las
personas mayores corren el riesgo de padecer desnutrición por varios motivos:
Los cambios relacionados con la edad en el cuerpo: En el organismo envejecido,
cambian la producción de hormonas y la sensibilidad a ellas (como la hormona
del crecimiento, la insulina y los andrógenos). Como resultado, se pierde
tejido muscular (una enfermedad llamada sarcopenia). La desnutrición y la
disminución de la actividad física empeoran esta pérdida. Además, la pérdida de
tejidos musculares relacionada con la edad explica muchas de las complicaciones
por desnutrición, como un mayor riesgo de infecciones.”
Ver https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/trastornos-nutricionales/desnutrici%C3%B3n/desnutrici%C3%B3n, 10 de agosto de 2018, 2:10 p.m.
[6] Ver folio 2 del tercer cuaderno.
[7] Ver folio 3 del tercer cuaderno.
[8] Ver folio 3 del tercer cuaderno.
[9] Ver folio 3 del tercer cuaderno.
[10] Ver folio 9 del tercer cuaderno.
[11] Ver folios 3-4 del tercer cuaderno.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-154 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-154 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[14] Ver folios 48-49 del tercer cuaderno.
[15] Ver folio 49 del tercer cuaderno.
[16] Ver folio 49 del tercer cuaderno.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de
2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Ver folios 49-50 del tercer cuaderno.
[19] Ver folios 85-88 del tercer cuaderno.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de
2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[21] Ver folio 92-93 del tercer cuaderno.
[22] Ver folios 93 y 94 del tercer cuaderno. Argumentó
su idea refiriéndose a lo siguiente: “En el caso concreto además de
solicitarse el alimento GLUCERNA SR se está solicitando crema humectante y
enjuague bucal a tal petición se considera que son aplicables las reflexiones
que la Corte Constitucional hizo respecto a la consecución de los pañales
desechables ante la EPS “Existen dos obstáculos recurrentes que enfrentan los
usuarios del Sistema de Salud para acceder a estos: primero, que las entidades
de salud se niegan a autorizarlos, considerando que no se trata de un servicio
indispensable para proteger la salud y segundo, que la prescripción del médico
tratante autorizando el servicio, es excepcional. Esta situación hizo que la
Corte considera necesario establecer una regla de protección para el acceso al
servicio de pañales desechables, que además, atendiera a las necesidades
específicas de las personas que las requerirían. Para ello, se concretaron
algunos aspectos: que si bien como afirmaban las entidades de salud el
suministro de pañales no es un servicio relacionado con el mantenimiento o
mejoramiento de la salud, el servicio sí garantiza la vida en condiciones
dignas. Se señaló que el suministro de pañales desechables no es cualquier tipo
de servicio, se trata de insumos necesarios por personas que padecen
especialísimas condiciones de salud y que debido a su falta de locomoción y al
hecho de depender total o parcialmente de un tercero, no pueden realizar sus
necesidades fisiológicas en condiciones regulares; y siendo este aspecto uno de
los más íntimos y fundamentales del ser humano, garantizar su suministro tiene
la finalidad implícita de minimizar la incomodidad que les genera a las
personas que los requieren y la posibilidad de procurarles condiciones mínimas
de dignidad. Aunado a lo anterior, esta Corporación señaló que a partir de los
hechos de un caso concreto era posible establecer si una persona requería
pañales desechables. Estimó que no era necesario el conocimiento científico a
la hora de establecer la necesidad de los mismo, pues de la descripción de las
enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un
accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que hay un usuario que
no controla sus esfínteres se podía inferir razonablemente la necesidad de
prescribirlos. En ese orden de ideas, se concluyó que no era necesaria, la
orden del médico tratante, para garantizar el acceso a tal suministro. La Corte
sostuvo que en estos casos no se trata de un problema de afectación a la salud,
tanto como una afectación a la vida en condiciones dignas y que la inexistencia
de la orden del médico tratante no es argumento suficiente para negar el
servicio, si de los hechos se colige una condición de salud que por sí sola
muestra la necesidad del suministro de pañales. Ello se adecua también a este
caso entendiendo que la paciente NORIS ESQUIVIA ARIZA, requiere de estos
insumos (crema humectante y enjuague bucal) como elementos necesarios por
padecer unas especialísimas condiciones de salud y que debido a su falta de
locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no puede realizar
ningún movimiento ni sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares;
debiéndose ser  bañada en la cama y siendo que permanece las 24 horas acostada
en una cama con traqueotomía y gastrostomía y se debe garantizar el suministro
de estos insumos tiene la finalidad implícita de minimizar los riesgos de
sufrir escaras con mayores complicaciones para su salud procurándole unas
condiciones mínimas de dignidad”.
[23] Por segunda vez la parte accionada afirmó que la paciente se
encuentra afiliada al régimen contributivo. Sin embargo, no procedió a
desvirtuar con pruebas suficientes la afirmación de falta de capacidad de pago
del accionante. Por lo tanto, según lo determinado por la Corte Constitucional,
se debe entender como cierta dicha afirmación, pues en esos casos se presume su
veracidad. Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-113 de 2002,
M.P. Jaime Araujo Rentería; entre otras.
[24] Ver folio 34 del segundo cuaderno.
[25] Ver folios 15-45 del cuaderno principal.
[26] Ver folio 16 del cuaderno principal.
[27] Ver folio 17 del cuaderno principal.
[28] Ver folio 17 del cuaderno principal.
[29] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015
y T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[30] Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado esta
Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de
un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia
T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Corte Constitucional, Sentencias T-121 de 2015, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; y C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[32] “Por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[33] Corte Constitucional Sentencia  T-301 de 2016
[34] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
[35] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se
dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad
pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes
o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la
persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de
2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[37] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41º. Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho,
con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los
siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d.
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud
sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer
de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser
sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de
Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto
en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.”
[38] Ley 1438 de 2011: “Artículo 126. Función Jurisdiccional De La
Superintendencia Nacional De Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “e) Sobre las prestaciones excluidas
del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o
glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Modificar el
parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: “La
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará
mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud,
debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se
considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el
nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna
formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”.”
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda.
[40] Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de 2016,
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-707 de
2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[41] Corte Constitucional, Sentencias T-309 y T-253 de 2018,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y T-2018 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[42] La protección reforzada tiene como
fundamento lo dispuesto en los artículos 13, 46 y 47 de la Constitución
Política de 1991.
[43] Constitución Política de 1991: “Artículo
48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de
la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante. (…)”.”Artículo 49. Modificado por el Acto Legislativo 2 de
2009 artículo 1°. El cual quedará así: La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de
salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto. Así mismo, el Estado dedicará especial
atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en
valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el
cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la
comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el
consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de
los adictos.”
[44] Corte Constitucional, Sentencia T-406 de
1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[45] Corte Constitucional, Sentencia T-227 de
2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda.
[47] Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Diciembre 16 de 1966.
Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968: “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Este artículo fue desarrollado en la Observación General No. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – CDESC.
[48] Naciones Unidas, Comité de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales,  Observación General No. 14, “El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”, Noviembre de 2002. párrafo 1.
[49] Ibídem, párr. 9.
[50] Constitución Política de 1991: “Artículo
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
(Subrayado fuera del texto)
[51] Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2008, M.P. Mauricio
González Cuervo.
[52] Corte Constitucional, Sentencia T-527 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-746 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[53] Corte Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto y T-717 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[54] Corte Constitucional, Sentencias T-165 de 2009 y T-050 de 2010
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55] Ley 1751 de 2015: “Artículo 20.
Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación
como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado.”
[56] Ley 1751 de 2015: “Artículo 5.
Obligaciones del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y
garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello
deberá: a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del
derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro
de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda
resultar en un daño en la salud de las personas; b) Formular y adoptar
políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad
de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la
coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; c)
Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales; d) Establecer mecanismos para
evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen
sancionatorio; e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control
mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen para el
efecto; f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental
a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la
población; g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las
condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las
personas; h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma
como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al
derecho fundamental de salud; i) Adoptar la regulación y las políticas
indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar
el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las
necesidades en salud de la ,1 población; j) Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en I salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los
mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.”
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-062 de
2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[58] Ley 1715 de 2015: “Artículo 6°.
Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho
fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia
de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de
salud y personal médico y profesional competente; 2 b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder
adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo
de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el
estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c)
Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a
todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de
los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los
establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en
el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder
a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello
requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,
enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación
oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el
derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a)
Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente
del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la
interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del
derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe
adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los
sujetos de especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y
tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; f) Prevalencia de
derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para
garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento
de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas
medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los
(7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; i
{J g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente
ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de
salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del
sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas
y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de
salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i)
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema
está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud
debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos,
servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de
toda la población; 1) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias
culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo
deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud,
en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las
enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios
tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud
en el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos
indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud
integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se
desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n)
Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud
como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán
interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás.
Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio
de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés
superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de
escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.”
[59] Ver Ley 1715 de 2015, Artículo 8.
[60] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de
2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[61] Ley 1715 de 2015: “Artículo 6°.
Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho
fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados: (…) i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios
que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para
asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud,
de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal (…)”.
[62] Ley 1715 de 2015: “Artículo 15.
Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud
a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (…).”
[63] Congreso de la República, Gaceta No. 116 de 2013, pp. 5 y 6.
[64] Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[65] Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza.
[66] Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución
5269 de 2017, Considerando: “Que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto –
Ley 4107 de 2011, modificado y adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de
2012, es competencia de este Ministerio actualizar el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y definir y revisar como
mínimo un vez al año el listado de medicamentos esenciales y genéricos que
harán parte de dicho plan, a cuyo cumplimiento escrito instó la Corte
Constitucional en la orden décimo octava de la Sentencia T-760 de 2008.”
[67] Corte Constitucional, Sentencia C-313 de
2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y Auto-411 de 2016, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[68]   Ley 1715 de 2015: “Artículo 15. Prestaciones de salud. (…)En
todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a
financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los
siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado
por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que
cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el l'v1inisterio
de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y
considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las
asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las
decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio
de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad. Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria
determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección
Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente
artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico,
participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger
directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para
garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias
proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones
contencioso administrativas. Parágrafo 30. Bajo ninguna circunstancia deberá
entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán
el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o
huérfanas.”
[69] Ministerio de Salud y Protección Social,
Resolución 5269 de 2017, Artículo 2.
[70] Ministerio de Salud y Protección Social,
Resolución 5269 de 2017, Parte considerativa.
[71] Ministerio de Salud y Protección Social,
Resolución 5267 de 2017.
[72] Ministerio de Salud y Protección Social,
Resolución 5267 de 2017, Anexo Técnico, números 26 y 42.
[73] Corte Constitucional,  Sentencia T-171 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-480
de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[74] Corte Constitucional, Sentencia T-178 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo.
[75] Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-414 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-786 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-760 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[76] Corte Constitucional, Sentencias T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[77] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de
2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[78] Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de
1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[79] Corte Constitucional, Sentencia T-002 de
2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[80] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[81] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería. Esta subregla fue reiterada en la Sentencia T-906 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-447 de 2002 y T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[82] Corte Constitucional, Sentencia T-752 de 2012, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[83] Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez y T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[84] Corte Constitucional, Sentencia T-260 de
2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[85] Corte Constitucional, Sentencia T-118 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 1.
Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para
interponer la acción de tutela.”
[87] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de
2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[88] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de
2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[89] Corte Constitucional, Sentencia SU-540 de
2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[90] Corte Constitucional, Sentencia T-011 de
2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[91] Corte Constitucional, Sentencia T-321 de
2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[92] Corte Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto y T-717 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[93] Corte Constitucional, Sentencias T-165 de 2009 y T-050 de 2010
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[94] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de
2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[95] Ministerio de Salud y Protección Social,
Resolución 5267 de 2017, Anexo Técnico, números 26 y 42.
[96] Corte Constitucional, Sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José
Lizarazo; T-171 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; SU-480 de 1997, M. P.
Alejandro Martínez Caballero y T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[97] Corte Constitucional, Sentencia T-178 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo.
[98] Afirmación que puede ser verificada y
respaldada con el contenido del expediente.
[99] Entre otras afirmaciones, se puede destacar
que en el fallo se menciona que “(…) a pesar de que el anexo técnico de la
Resolución 5267 de 2017 no incluye en el PBS las lociones hidratantes
corporales y los insumos de aseo, la Corte Constitucional ha contemplado la
posibilidad de inaplicar ese tipo de exclusiones (…)”.