T-383-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-383/09
PENSION DE
INVALIDEZ-Requisito de fidelidad/DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias establecidas
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 39 con las
modificaciones hechas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES-Alcance
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE
INVALIDEZ
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Factores que
deben tenerse en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso entre el
momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la
tutela
La Corte ha
establecido tres factores que se deben tener en cuenta para determinar la
razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos
fundamentales y la interposición de la tutela, a saber: (i) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de
la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado. La
Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es
exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de
la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
ACCION DE
TUTELA-Debate sobre procedencia para obtener
reconocimiento y pago de pensión de invalidez originada en enfermedad común
cuando se imponen más requisitos
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de
pensiones/ACCION DE TUTELA-Condiciones de procedencia excepcional para
reconocimiento de pensiones
PENSION DE
INVALIDEZ-Preferencia a lo fijado en artículo 39 de
la Ley 100/93 ante concurrencia de interpretaciones sobre determinación de
norma aplicable
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación preferente de
reglas más favorables sobre requisitos para acceso a la pensión de invalidez
PENSION DE
INVALIDEZ-Condiciones más favorables según artículo
11 de la Ley 100/93 en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y omite
el requisito de fidelidad mínima al sistema
PENSION DE
INVALIDEZ-Aumento de requisitos para el acceso es
una medida regresiva y contraria el principio de progresividad de los derechos
sociales
PENSION DE
INVALIDEZ-Condiciones según Ley 100/93 para el
reconocimiento y pago
LEY-Se presume prima facie inconstitucional ante la verificación de la
regresividad por cambio legislativo
PENSION DE
INVALIDEZ-Reglas jurisprudenciales aplicables por
la negativa del reconocimiento y pago en razón del tránsito normativo/PENSION
DE INVALIDEZ-Compatibilidad entre normas aplicables y principio de progresividad
de los derechos sociales/PENSION DE INVALIDEZ-Comprobación de afectación
de derechos fundamentales del afiliado
PENSION DE
INVALIDEZ-Afectación del mínimo vital por
inminencia de perjuicio irremediable en ausencia de la prestación económica
PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía de elementos
materiales mínimos de subsistencia/MINIMO VITAL-Requerimientos del
discapacitado superan los de una persona sin limitación física
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD LABORAL-Existencia de un imperativo
constitucional oponible a la entidad administradora de pensiones/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD LABORAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden a entidad
administradora de pensiones expedir nuevo acto sobre reconocimiento y pago de
pensión de invalidez
Referencia: expedientes
T-2232201 y T-2232202
Acción de
tutela instaurada por Hernán Ariza Peña y Dagoberto Miranda Rojas contra el
Instituto de Seguro Social
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos
mil nueve (2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos
proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela
promovidas separadamente por Hernán Ariza Peña y Dagoberto Miranda Rojas contra
el Instituto de Seguro Social.
De manera preliminar debe anotarse que la
Sala de Selección Numero Cuatro, a través de Auto del 23 de abril de 2009,
decidió acumular los citados procesos por presentar unidad de materia, para que
sean fallados en una sola sentencia.
I.
ANTECEDENTES
1. Demandas de tutela
-
Expediente T-2232201
Hernán Ariza Peña interpuso acción de
tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus
derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital.
El demandante considera que sus derechos
fueron vulnerados porque el ISS se negó a reconocerle la pensión de invalidez
aduciendo que no cumplía los requisitos consagrados en el artículo 39 de la ley
100 de 1993, en su versión original, que exige cotizar 26 semanas durante el
año anterior al momento de estructurarse la invalidez, y el actor no había
cotizado ninguna.
El accionante tiene 60 años de edad,[1]
fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 56.3% por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de
la invalidez el 8 de junio de 1999.
El actor solicitó al ISS el reconocimiento
de la pensión de invalidez, en virtud del dictamen anteriormente citado. Sin
embargo, mediante resolución 0009171 del 28 de febrero de 2007,[2]
el ISS le negó la pensión solicitada, decisión que fue confirmada por la
resolución 00020147 del 13 de mayo de 2008,[3] que resolvió
el recurso de reposición interpuesto por el señor Ariza Peña.
En la resolución 00020147 de 2008 el ISS
señaló que para la fecha de estructuración de la invalidez, la norma aplicable
era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como requisito para
acceder a la pensión, una cotización de 26 semanas en el año anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez. Sin embargo, a pesar de que
el actor tiene un total de 925 semanas cotizadas, ninguna fue efectuada en el
año anterior al momento de estructurarse la invalidez, es decir, el 8 de junio
de 1999, por lo que no tenía derecho a acceder a la pensión solicitada. No
obstante, el ISS concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de
invalidez por una suma equivalente a $3.379.571.
Agrega el accionante que “esta demostrado
que cotice antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 un total de 689
semanas y antes de la fecha de estructuración un total de 689 semanas tal y
como lo reconoce el SEGURO SOCIAL en la resolución mencionada, por lo que cumplí
los requisitos del artículo 6º del Decreto 758 de 1990”. A la tutela se
adjunta un reporte de semanas cotizadas, expedido por el ISS, desde 1967 hasta
1994, en donde se contabiliza un total de 689.8571 semanas cotizadas.[4]
En febrero de 2009 el actor interpone la
presente tutela en donde pretende “se inaplique el artículo 39 de la Ley 100
de 1993 y en su lugar se aplique lo contenido en el artículo 6º del Decreto 758
de 1990”, y en consecuencia “se ordene mediante el fallo al INSTITUTO
DEL SEGURO SOCIAL el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez a favor
del señor Hernán Ariza Peña desde la fecha de estructuración aplicando el
ORIGINAL ARTÍCULO 6º DEL DECRETO 758 DE 1990, que exigía para otorgar el
derecho a la pensión por invalidez, haber aportado 300 semanas en cualquier
tiempo”.
Finalmente, el peticionario indica: “Soy
un padre cabeza de hogar, con grandes responsabilidades económicas y afectivas
con mi hogar y especialmente con mi pequeña hija de 12 años de edad, y con una
discapacidad mayor al 56% que cada vez me afecta más, por lo que ganarme el pan
de cada día es más difícil en la medida que pasa el tiempo. Porque la actividad
que desarrollo de venta em (sic) las calles de dulces y galletas me proporciona
$200.000 (DOSCIENTOS MIL PESOS) MESUALES, con los que tengo que sostener mi
hogar”.
-
Expediente T-2232202
Dagoberto Miranda Rojas instauró acción de
tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus
derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital.
El demandante considera que sus derechos
fueron vulnerados porque el ISS se negó a reconocerle la pensión de invalidez
aduciendo que no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, contemplado
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley
860 de 2003 que exige el 20% de aportes entre el momento en que cumplió 20 años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El accionante manifiesta que tiene 65 años
de edad,[5] fue calificado con una
pérdida de la capacidad laboral del 66.05% por parte de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de la invalidez
el 10 de mayo de 2005.
El actor solicitó al ISS el reconocimiento
de la pensión de invalidez, en virtud del dictamen anteriormente citado. Sin
embargo, mediante resolución 00188 del 13 de enero de 2006,[6]
el ISS le negó la pensión solicitada, decisión que fue confirmada por la
resolución 0006007 del 19 de febrero de 2007,[7] que resolvió
el recurso de reposición interpuesto por el peticionario.
En las citadas resoluciones el ISS señaló
que el actor no cumplía el requisito del 20% de fidelidad al sistema entre la
fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que se efectuó la primera
calificación, tal como lo señala el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En la resolución 0006007 de
2007 se indicó: “Que el asegurado Dagoberto Miranda Rojas, cumple con el
requisito del número de semanas cotizadas durante los tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración ya que cotizó 57 semanas; pero no
cumple con el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema que debe
ser del veinte (20) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez, equivalente a 319 semanas, cotizando para este periodo 142
semanas”. No obstante, el ISS concedió la indemnización sustitutiva de la
pensión de invalidez por una suma equivalente a $1.393.487.
En febrero de 2009 el actor interpone la
presente tutela en donde pretende “se ordene mediante el fallo al Instituto
de Seguro Social de aplicación al ORIGINAL ARTÍCULO 39 DE LEY 100 DE 1993, y
proceda al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”. El demandante
cita varias sentencias de la Corte Constitucional en donde, en virtud del
principio de progresividad de los derechos sociales, se aplica el régimen
anterior que resultaba más beneficiosos para obtener la pensión de invalidez.
Finalmente, el actor agrega: “Soy un
padre cabeza de hogar, con 65 años de edad, ABSOLUTAMENTE INVIDENTE, con
grandes responsabilidades económicas y afectivas con mi hogar y con una
discapacidad mayor al 66% que cada vez me afecta más, por lo que ganarme el pan
de cada día es más difícil en la medida que pasa el tiempo por lo que he tenido
que aguantar física hambre con mi familia porque la actividad que desarrollo de
venta de dulces en la calle me proporciona $150.000 (CIENTO CINCUENTA MIL
PESOS) MENSUALES, con los que tengo que sostener mi hogar”.
2. Contestación de la entidad accionada
En ninguno de los dos expedientes el ISS se
pronunció sobre la respectiva demanda de tutela.
3. Decisiones de Instancia
-
Expediente T-2232201
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Villavicencio denegó el amparo mediante sentencia proferida el 20
de febrero de 2009. El a-quo argumentó que la tutela no es el mecanismo idóneo
para debatir estos asuntos, pues para ello el legislador previó el respectivo
proceso ordinario. Agregó que no se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental ni la presencia de un perjuicio irremediable, pues “no se
evidencia que el actor sea padre cabeza de familia, tenga personas a cargo, la
edad con que cuenta, el estado de incapacidad y su precaria situación
económica”.
El actor impugnó la anterior sentencia. No
obstante, dicha impugnación fue presentada extemporáneamente, por lo que se
negó su trámite.
-
Expediente T-2232202
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Villavicencio denegó el amparo mediante sentencia proferida el 20
de febrero de 2009. El a-quo argumentó que debido al carácter subsidiario de la
acción de tutela, éste no es el mecanismo idóneo para debatir estos asuntos,
pues para ello el legislador previó el respectivo proceso ordinario. Agregó que
no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental ni la presencia de un
perjuicio irremediable, pues “no se evidencia la limitación visual del
actor, la edad con que cuenta, el estado de incapacidad, si tiene personas a
quienes por ley les debe alimentos y su precaria situación económica”.
El actor impugnó la anterior sentencia. No
obstante, dicha impugnación fue presentada extemporáneamente, por lo que se negó
su trámite.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de los
accionantes, al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez por no
acreditar los requisitos contemplados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
en un caso, y en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en el otro?
Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinará si en estos
casos se cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
3.     Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y
pensionales
La Corte ha señalado de manera reiterada
que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de
pensiones. Generalmente, para estos propósitos existen medios ordinarios
idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un
derecho fundamental,[8] o la acción no se ha
interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[9]
Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional
de protección de los derechos,[10] la acción de tutela no
puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico.[11]
Para determinar si la acción de tutela es
procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso
examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[12]
Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa
judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación
de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta
que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si
el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del
proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[13]
Cuando lo que se alega como perjuicio
irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en
esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital.[14]
De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las
prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para
tal efecto;[15] y, de otro, un
incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos
salarios mínimos.[16] Si no se dan las
condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación,
todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor
pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el
incumplimiento. No obstante, en general quien
alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de
alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna
prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que
basa sus pretensiones.[17]
En ese
evento, la Corte analiza las circunstancias concretas
en cada caso,[18] teniendo en cuenta, por
ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el
tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de
pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que sea resuelta la acción
ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias
laborales o pensionales.[19]
4.     Negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con
base en la aplicación de disposiciones contrarias al principio de progresividad
de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha desarrollado a
través de su jurisprudencia el principio de progresividad de los derechos
sociales. Esta Corporación ha señalado que “los
derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un
amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin
embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran
límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii)
las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al
principio de progresividad.
“Lo anterior implica que cuando el
legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la
protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la
inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de
progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de medidas.
Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de la
regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad.
Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por
desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción,
prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta
presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y
proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular
importancia. A continuación se presenta una síntesis de la evolución de esta
doctrina constitucional”.[20]
En este
contexto, y en cumplimiento del principio de progresividad, el Congreso deberá
establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas y hacer efectiva
la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para
la población, al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos,
beneficios y prestaciones de la seguridad social.[21]
En reiteradas oportunidades,[22]
la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez
contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003[23],
según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al
menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida
regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se
imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[24]
no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de invalido según las normas pertinentes y un tiempo
de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de
invalidez.
En sentencia T-221 de 2006, la Corte
realizó un análisis de la regresividad de la norma en cuestión y se concluyó
que con la nueva norma (i) se impusieron requisitos más gravosos para acceder a
la pensión de invalidez, (ii) se afectó a personas discapacitadas que merecen
especial protección por parte del estado y (iii) la norma carece de
justificación legislativa, pues la finalidad de la Ley 860 de 2003 consistía en
generar una cultura de afiliación al sistema y la reducción de los fraudes al
mismo, objetivo que no por ser loable deja de ser desproporcionado.
Así mismo, la Corte también ha estudiado varios
casos en donde la entidad administradora de pensiones ha negado el
reconocimiento de la pensión de invalidez cuando el peticionario no cumple los
requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión
original.[25] Ha dicho la Corte: “se
ha manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse
respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de
1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable
cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en
materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas
regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la
pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición
atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de
protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que
afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los
disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen
anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del
nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la
Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el
régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso
la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.[26]
En consecuencia, la Corte ha ordenado
inaplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y en su lugar, reconocer la
pensión de invalidez bajo los parámetros del artículo 6º del Decreto 758 de
1990, por resultar más favorable para el beneficiario de la pensión.
En efecto, el Decreto 758 de 1990 señala en
su artículo 6º:
“ARTÍCULO
6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a)    Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran
inválido y,
b)    Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento
cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del
estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con
anterioridad al estado de invalidez.”
Por su parte,
la ley 100 de 1993 consagra en el artículo 39:
ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.  Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.”
(…)
PARÁGRAFO
2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.
En sentencia
T-628 de 2007 la Corte señaló: “Para el caso del
señor XX, la Sala encuentra que el régimen establecido en el Decreto 758 de
1990 es el que lo favorece, pues a pesar de que la ley 100 de 1993 redujo el
número de semanas cotizadas de 150 a 50 para acceder a la pensión de invalidez,
también redujo de 6 a 3 años el lapso en que dichas semanas debían ser
acreditadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Por
ende, ateniendo el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el
legislador ha debido prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un
régimen de transición que contemplara adecuadamente situaciones como la
presente.
“Así
entonces, a juicio de la Sala, son los requisitos contenidos en los artículos
5° y 6° del Decreto 758 de 1990 los que se deben aplicar al accionante, los
cuales, se advierte, este cumple a cabalidad, puesto que es un inválido
permanente total por haber perdido más del cincuenta 50% de su capacidad
laboral (folios 12 a 14), asimismo, cotizó durante dicho régimen[27]
más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de
invalidez y cuenta con más de 300 semanas cotizadas en cualquier época con
anterioridad a la estructuración de la invalidez.[28]
Así entonces, de no haber variado la normatividad, el señor XX hubiera accedido
sin reparo alguno a la pensión que ahora reclama, por reunir todas las
condiciones exigidas en el régimen anterior”.
Requisito de inmediatez en la acción de
tutela
Debido a que en
el expediente T-2232202 el accionante interpuso la tutela 2 años después de
haberse proferido la última resolución del ISS que negó la pensión de invalidez
solicitada, es preciso que la Sala de Revisión entre a examinar este requisito
de procedibilidad en la presente tutela.
Al respecto es
necesario anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente
en señalar que, en todos los casos, la acción de tutela debe ejercerse dentro
de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá ser
calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que
configuran cada caso. En la sentencia SU-961 de 1999 la Corte se ocupó en forma
extensa de este punto. Allí se manifestó:
“5.      Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al
término para interponer la tutela
“De acuerdo con
el artículo 86 de la Constitución (...) la acción de tutela se puede interponer
en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de
caducidad.
“La posibilidad
de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene
término de caducidad.  La consecuencia de ello es que el juez no puede
rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar
a estudiar el asunto de fondo.  Sin embargo, el problema jurídico que se
plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse
sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido
lugar la violación del derecho fundamental?
“Las
consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse
en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en
particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le
deba dar a la sentencia.  Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro
de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción,
como puede que sea irrelevante.
“(...)
“Teniendo en
cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia
de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba
interponerse dentro de un plazo razonable.  La razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada
caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
“Si bien el término
para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de
antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar
cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se
convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.
“En
jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se
caracteriza por su ‘inmediatez’:
‘La Corte ha
señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el
ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:
… la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de
aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[29]
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de
ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales.
‘(...) la
acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que
se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del
derecho objeto de violación o amenaza.’[30] (C-543/92,
M.P)
“Si el elemento
de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los
derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con
tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo:
la interposición oportuna y justa de la acción.
“(...)
“Si la
inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas
proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del
mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última
acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el
caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de
interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia
arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de
los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede
alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de
terceros involucrados en la decisión.”
De esta forma,
se ha indicado que dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela se encuentra el de la inmediatez. A manera de ejemplo, en la sentencia
T-900 de 2004 se expresó:
“... la
jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la
inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela,[31]
de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable,
oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de
defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia
o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad
jurídica.
“Esta condición está
contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las
características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección
actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.”
Así las cosas, la
Corte ha establecido tres factores que se deben tener en cuenta para determinar
la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos
fundamentales y la interposición de la tutela, a saber: (i) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de
la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado.[32]
La Corte Constitucional ha sostenido que en
los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de
inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella
persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad
física, entre otros.[33]
5.     Casos concretos
De acuerdo a las anteriores
consideraciones, procede esta Sala a determinar si el ISS ha vulnerado los
derechos fundamentales de los accionantes al negarles el reconocimiento de la
pensión de invalidez por no reunir los requisitos contemplados en las respectivas
normas.
En el expediente T-2232201 tenemos que el
actor fue declarado inválido por la Junta Regional de
Calificación del Meta con una pérdida de la capacidad laboral equivalente a un
56.3% razón por la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Sin embargo, el ISS negó sus pretensiones argumentando que el actor no cumplía
con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, es decir,
haber cotizado 26 semanas en el año anterior al momento de producirse el estado
de invalidez. En el expediente T-2232202 la Junta Regional de Calificación del
Meta le decretó al accionante una pérdida de la capacidad laboral equivalente
al 66.05%, por lo que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de
invalidez, sin embargo, esta entidad negó su petición porque no cumplía con el
requisito del 20% de fidelidad al sistema. El juez de instancia negó ambas tutelas
porque esta acción no era el medio idóneo para resolver este tipo de
controversias.
En primer lugar, es preciso analizar si la
acción de tutela en el expediente T-2232202 cumple con el requisito de
inmediatez. En este caso el recurso de reposición interpuesto contra la
resolución que negó la pensión de invalidez fue resuelto por el ISS el 19 de
febrero de 2007, y la presente tutela fue interpuesta en febrero de 2009, es
decir, 2 años después de proferida la resolución que ahora se ataca. Esta
situación nos llevaría a concluir que la presente acción carece del principio
de inmediatez. No obstante, en el expediente existen elementos que le permiten
concluir a esta Sala que la demora en la interposición de la tutela obedeció a
motivos válidos que le impidieron al actor ejercer dicha acción, toda vez que
se trata de una persona de escasos recursos económicos, con graves problemas de
salud y que fue declarada inválida, situación que la Corte ha considerado como
factor válido para no exigir de manera estricta el requisito de procedibilidad
atinente a la inmediatez.[34] Resuelto entonces el
problema del requisito de inmediatez en este caso, pasa la Sala a analizar el
fondo de los asuntos.
Dado que los asuntos bajo revisión se
refieren a los actos que negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez
de cada uno de los actores, la resolución de esta controversia le corresponde a
la jurisdicción laboral, ya sea mediante el proceso laboral ordinario o mediante
la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho,
según corresponda. Por lo cual, en principio, no procede la acción de tutela
como mecanismo principal.
Sin embargo, en cuanto a la existencia de
un perjuicio irremediable, encuentra la Sala Segunda de Revisión varios
elementos que permiten inferir dicho perjuicio en ambos casos: (i) la invalidez
decretada por la Junta Calificadora de Invalidez del Meta; (ii) la edad de los
accionantes; (iii) la situación económica de los peticionarios, quienes derivan
su sustento de la venta de dulces, en un caso percibiendo $200.000 mensuales, y
en el otro $150.000.
Ahora bien, además de que se encuentra
comprometido el mínimo vital de los actores, es preciso señalar que tanto el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, como el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
bajo los cuales les fueron negadas las pensiones de invalidez a los accionantes,
constituyen medidas que van en contravía de la progresividad de los derechos
sociales, tal como quedó expuesto anteriormente.
En sentencia
T-221 de 2006, esta Corporación analizó un problema jurídico similar a del expediente
T-2232202[35] en donde la entidad
accionada no reconoció la pensión de invalidez reclamada por la actora por no
cumplir el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema del 20% del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha
de la primera calificación del estado de invalidez. En esta oportunidad la
Corte aplicó la excepción de inconstitucionalidad y concedió el amparo. Sostuvo
que: “(…) Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que “es
claro que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho
social implica per se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en
la cotización en seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no
disminuye las protecciones ya alcanzadas por la población”[36],
en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente
vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso
el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos
discapacitados en estado de abandono (…). Así las cosas, encontramos que la
norma, para el caso concreto, debe ser inaplicada por inconstitucional al
vulnerar los artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política relativos, en su orden,
a la especial protección que merecen las personas en circunstancia de debilidad
manifiesta, a la protección y asistencia que merecen las personas
pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social”.
Mas recientemente, en sentencia T-043 de
2007, la Corte encontró demostrada la regresividad del artículo 1 de la Ley 860
de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de pensiones que
contaban con más de 26 semanas y menos de 50 semanas cotizadas al momento de la
estructuración de la invalidez, por lo que la aplicación de los requisitos
establecidos en la Ley 860 de 2003 resultaban incompatibles con los principios
de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales. Dijo
entonces la Corte: “La Sala concluye que en el asunto bajo examen la
aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860/03 contradicen los
postulados constitucionales relativos al derecho al mínimo vital de los
discapacitados y al principio de progresividad de los derechos sociales. En ese
sentido, conforme al precedente fijado por esta Corporación en asuntos
similares, deberá darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad
respecto de la norma citada y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada
que rehaga la actuación relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, basándose para ello en los requisitos previstos en la versión
“original” del artículo 39 de la Ley 100/93”.
Así mismo, en la sentencia T-1046 de 2006[37]
la Corte analizó un problema jurídico semejante al presentado en el expediente
T-2232201, en donde la entidad accionada no reconocía la pensión de invalidez
reclamada por el actor al no cumplir con los requisitos exigidos por el
artículo 39 de la ley 100 de 1993. En consecuencia la Corte inaplicó el citado
artículo teniendo en cuenta las circunstancias de especial vulnerabilidad en
que se encontraba el peticionario, lo que ocasionaba que se vulneraran sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y
a la dignidad humana. La Corte ordenó liquidar dicha pensión conforme al
artículo 6 del Decreto 758 de 1990, por resultar más favorable a los intereses
del beneficiario.
En los casos
bajo estudio, los peticionarios también se encuentran en circunstancias de
especial vulnerabilidad, pues no solo están inválidos, sino que viven en
precarias condiciones económicas, pues su sustento lo derivan de la venta de
dulces, percibiendo menos de un salario mínimo mensual. Adicionalmente, en el caso del expediente T-2232201, al aplicar  el
artículo 6 del Decreto 758 de 1990, el señor Ariza Peña hubiera tenido derecho
al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues según el ISS, el actor
cotizó 689 semanas hasta el año de 1994, cumpliendo entonces el requisito de
cotizar 300 semanas en cualquier tiempo con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez (8 de junio de 1999). En igual sentido, en el
caso del expediente T-2232202, si se le hubiera aplicado al actor el artículo
39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, el señor Miranda Rojas hubiera
cumplido con los requisitos para que se le reconociera la pensión, toda vez que
el ISS reconoce que cotizó 142 semanas hasta la fecha en que se estructuró la
invalidez (10 de mayo de 2005), satisfaciendo así el requisito de cotizar 26
semanas al momento de producirse la invalidez. Por lo tanto, respecto de los
dos actores, se presenta una regresión en el ámbito de protección de sus
derechos.
En consecuencia, esta Sala revocará los
fallos de instancia, y en su lugar, concederá las tutelas, protegiendo los
derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y por tanto, ordenará al
Instituto de Seguros Sociales, que en el término de quince (15) días siguientes
a la notificación de la presente providencia, expida una nueva resolución para
resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Hernán
Ariza Peña aplicando el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, en el caso del
expediente T-2232201. Igualmente, en el caso del expediente T-2232202, se
deberá resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez del
señor Dagoberto Miranda Rojas aplicando el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. En los dos casos, las
peticiones se resolverán sin perjuicio de la compensación a que hubiere
lugar frente a la indemnización sustitutiva que les fue concedida a los
actores.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil nueve
(2009), proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio,
y en su lugar CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Hernán Ariza Peña.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los quince (15) días siguientes
a la comunicación de la presente sentencia, expida una nueva resolución para
resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez de Hernán
Ariza Peña, aplicando para el efecto el artículo
6 del Decreto 758 de 1990, sin perjuicio de la compensación a que
hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva.
Tercero.- REVOCAR la sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, y en su lugar CONCEDER
la tutela a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital del señor Dagoberto Miranda Rojas.
Cuarto.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los quince (15) días siguientes
a la comunicación de la presente sentencia, expida una nueva resolución para
resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez de Dagoberto
Miranda Rojas, aplicando para el efecto el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, sin perjuicio
de la compensación a que hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva.
Quinto.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los quince (15) días siguientes
a la expedición de las resoluciones ordenadas en los numerales anteriores,
remita a una copia de las mismas a esta Corporación.
Sexto.- LIBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] El actor nació el 22 de marzo de 1949.
[2] Folios 11 y 12 del expediente.
[3] Folio 13 del expediente.
[4] Folios 8 a 10 del expediente.
[5] A pesar de que el actor manifiesta que tiene 65 años de edad, en la
resolución del ISS mediante la cual se negó la pensión de invalidez, se dice
que el peticionario nació el 17 de agosto de 1954, por lo que en la actualidad
tendría 54 años de edad.
[6] Folios 11 y 12 del expediente.
[7] Folios 11 a 13 del expediente.
[8] En la sentencia T-043 de 2007, la Corte
reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para
el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo
constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen
concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de
la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la
prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius
fundamental irremediable”.
[9] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994, T-1338 de 2001, SU-995 de 1999, T-859
de 2004, T-043 de 2007.
[10] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
(…)”.
[11] Sentencia T-106 de 1993.
La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo
tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la
realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger
instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por
virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de
particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que
siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del
caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993.
[12] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de
2001, T-983-01, entre otras.
[13] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000.
[14] Ver, Sentencias T-259 de 1999, T-818 de 2000, T-370 de 2001, T-725
de 2001, T-148 de 2002, T-326 de 2004, T-133 de 2005, T-809 de 2006, T-404 de
2007.
[15] Sentencias T-362 de 2004, T-148 de 2002, T-133 de 2005, T-896 de
2006.
[16] Sentencia T-795 de 2001.
[17] Sentencia SU-995 de 1999, T-1088 de 2000.
[18] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007.
[19] Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable,
ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-225 de 1993.
[20] Sentencia T-043 de 2007.
[21] En este sentido, se pronunció esta Corporación en la Sentencia
T-221 de 2006 al referirse a la progresividad de la seguridad social, aspecto
sobre el cual señaló que “ (…) implica, de una parte, el deber del Estado de
avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas,
es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor
de los asociados.”
[22] Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-018 de 2008, T- 287 de
2008 de 2008, entre otras.
[23] Ley 860 de 2003. Artículo 1. El artículo
39 de la ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión
de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma,
y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[24] Ley 100 de 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse
el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente Ley".
[25] Sentencias T-1064 de 2006, T-1065 de 2006 y
T-628 de 2007.
[26] Sentencia T-628 de 2007.
[27] Régimen en el cual cotizo la mayoría de las semanas al sistema de
pensiones.
[28] Es de señalar que la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo argumentos en parte coincidentes
con las consideraciones aquí señaladas, ha procedido en casos similares al
presente al reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando sobre la Ley
100 de 1993, el régimen pensional anterior contenido en el Decreto 758 de 1990.
Así lo sostuvo en decisión proferida el 5 de julio de 2005, expediente 24280,
que ha sido reiterada a la fecha (consúltense las decisiones proferidas el 19
de julio de 2005 (radicación 23178), 26 de julio de 2005 (radicación 23414), 21
de febrero de 2006 (radicación 24812), 14 de marzo de 2006 (radicación 26949),
30 de marzo de 2006 (radicación 27194), 18 de mayo de 2006 (radicación 27549),
24 de mayo de 2006 (radicación 25968), 4 de julio de 2006 (radicación 27556):
“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro
de esa especial  categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir,
la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es
indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse,
como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él,
bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la
finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los
distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de
aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener
en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos
26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,
contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o
se halle desafiliado.
Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico
y dinámico además,  si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está
afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan
suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para
disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al
infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte
que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos
constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley
100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su
subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión,
pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le
permiten, a quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el acceso a
la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente realizados antes de
su acaecimiento.
Efectivamente dentro del antiguo régimen era
indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de
los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300
semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar
cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las
mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para
conseguir el mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien
había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como
acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las
26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado
un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste
que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la
justicia y la equidad permiten desconocer.
Desde la anterior perspectiva, la invalidez
simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50%
(proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la
Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el
sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta
las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben
tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al
régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad  para una eventual pensión
por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede,  no debe
quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a
las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la
prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.”
[29] Sentencia T-001 de 1992.
[30]  Idem.
[31] Sentencia T-575 de 2002.
[32] Sentencia SU-961 de 1999.
[33] Ver, entre otras, sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007.
[34] Idem.
[35] En este caso la accionante se encontraba vinculada laboralmente con
la Sociedad Agrícola del Toribio S.A y en vigencia del contrato laboral sufrió
un cáncer pulmonar lo que condujo al empleador a no otorgarle una prórroga del
contrato de trabajo. La actora fue calificada por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Magdalena con una pérdida de la capacidad laboral
equivalente al 58,6%, razón por la cual elevó petición a Colfondos S.A para que
le fuera concedida la pensión de Invalidez. Sin embargo, esta entidad negó el
reconocimiento de dicha prestación por no acreditar el requisito contemplado en
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 relativo a la fidelidad de cotización para
con el sistema. La Corte ordenó a Colfondos S.A que “en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé
aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y
proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo
común a favor de la señora Isolina Trillos de Pallares desde la fecha en que la
accionante solicitó su reconocimiento”.
[36] Sentencia C-038 de 2004.
[37] En este caso al peticionario se le había decretado una pérdida de
la capacidad laboral del 70.90% y el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte aplicó
el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de invalidez, en
razón a que se determinó que la fecha de estructuración de invalidez del actor
fue el 2 de agosto de 1997. BBVA Horizonte negó la pensión solicitada, toda vez
que el actor no había cotizado 26 semanas en el año anterior a la
estructuración de la invalidez. La Corte le ordenó a la entidad accionada que “en
el término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de
este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al
señor Jairo Orlando Sánchez Castillo, en un plazo que no podrá exceder de
quince (15) días, la pensión de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que
solicitó el reconocimiento, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo
legal mensual”.