T-070-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-070/06
CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela por desvinculación
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD-Necesidad
de motivación de acto administrativo de desvinculación persiste hasta el momento en que se realice el concurso
público
La motivación de los actos de desvinculación de cargos
de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable –so pena de vulnerar el
debido proceso-, pues éstos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal necesidad de
motivación cesa cuando es nombrada a través de concurso la  persona que ha de
ocupar el cargo en cuestión.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por no motivar la
desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación/EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD-Medidas
para evitar ocurrencia de perjuicio irremediable
Para evitar la ocurrencia del perjuicio, la Corte ha tomado dos tipos
de medida: (i) la orden de reintegro como medida transitoria y (ii) la orden de
motivación del acto administrativo de desvinculación, de acuerdo a derecho,
que, de no ser expresada, implica la inmediata revinculación del funcionario separado de su cargo.
A través de los dos tipos de parte resolutiva se protege el debido proceso y el
mínimo vital. Sin embargo, en procura de armonización de los derechos del
accionante y las razones de la administración, se le permite a ésta que exprese la causa efectiva del
despido, siempre y cuando ésta no sea, de nuevo, el señalar que la
desvinculación de los cargos de carrera en provisionalidad no implican
motivación.
REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar
reintegro inmediato al cargo
Como regla general, no procede ni el cuestionamiento
de la validez de un acto administrativo de vinculación ni el reintegro a través de tutela de una persona desvinculada de
la administración. El fundamento de dicha posición radica en la necesidad de
mantener en orden las competencias jurisdiccionales y de evitar la intromisión
del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario. Además de que la tutela no es, en
términos generales, el medio judicial para anular la validez del acto
administrativo de desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede
para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto administrativo. En conclusión, es
dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para impugnar la
legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener el
reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre comprobar que existe un perjuicio
irremediable que deba ser inmediatamente precavido.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad debe reintegrar a la accionante
Referencia: expediente T-1205310
Peticionario: Sulma Eugenia Osorio Vaca
Accionado: Alcaldía Mayor de Tunja
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  siete  (7)  de febrero de dos
mil seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur
Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias
proferidas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja, el 28 de junio de 2005, y el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Tunja, el 16 de agosto de 2005
I. HECHOS
1.
Manifiesta la
señora Sulma Eugenia Vaca que mediante Resolución No 3540 del 21 de octubre de 1999 fue nombrada en
provisionalidad como Auxiliar Administrativo Grado 9, para ejercer funciones de
pagadora en el Colegio José Joaquín Castro Martínez de Tunja.
2.
Asevera que a pesar
de que las consideraciones para su nombramiento indicaban que la vacante sería cubierta hasta
tanto se reglamentara de manera definitiva el sistema de concurso, mediante
Decreto Municipal No 0148 del 18 de marzo de 2005 fue declarada insubsistente.
3.
Afirma la actora
que conoció del contenido del
Decreto el 19 de marzo de 2005, a pesar de que no se le había notificado
personalmente, como lo indica el Código Contencioso Administrativo.
4.
Agrega que el
municipio de Tunja aún no ha
convocado a concurso para proveer el cargo que ella ocupaba  y que con esto
desconoce los considerandos que fundaron su resolución de nombramiento. Lo
anterior, puesto que el Alcalde de Tunja no podía declararla insubsistente sin
que se hubiese adelantado la
convocatoria para proveer el empleo de Auxiliar Administrativo.
5.
Según la
peticionaria, la gravedad del despido se incrementa en virtud de que mientras
ella ejerció el cargo no fue sancionada disciplinariamente y se desempeño con
eficiencia.
6.
Por último, indica
que la decisión de la Alcaldía desconoce su derecho al debido proceso, al
trabajo y a la especial protección a la mujer.
7.
En consecuencia,
solicita que se expida el acto administrativo que garantice su estabilidad
laboral en el empleo de
Auxiliar Administrativo.
Contestación de la entidad accionada
La Alcaldía Mayor de Tunja solicitó se
negara la tutela puesto que la estabilidad laboral era predicable únicamente de
los funcionarios inscritos en carrera administrativa; además, en virtud de que el acto administrativo
era cuestionable a través de la vía contencioso administrativa; por último,
toda vez que la actora no invocó la tutela como mecanismo transitorio y si lo
hubiese hecho no estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable.
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
El Juzgado Segundo Civil Municipal de
Tunja, mediante Sentencia del 28 de junio de 2005, denegó la tutela por considerar que la actora
contaba con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos. En
efecto, a través de la jurisdicción contencioso administrativa –acción de
nulidad y restablecimiento del derecho- podía cuestionar la validez del acto administrativo mediante el cual
fue desvinculada. En caso de que la actora acudiera a la acción de nulidad,
además, podría solicitar la suspensión provisional del acto si considera que la
decisión de la administración le genera un perjuicio irremediable.
Agrega el Juzgado que a pesar de que la
tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar el grave
perjuicio a los derechos fundamentales, en el caso en estudio no se probó que
se fuera a configurar dicho perjuicio ni se pidió que la tutela se concediera en esa modalidad.
Por último, indica que la actora hizo uso
del recurso de reposición contra el acto de desvinculación, recurso que ya fue
resuelto, aunque de manera desfavorable. Lo anterior implica que no se le
vulneró el debido proceso a la
tutelante.
Escrito de impugnación
Afirmó la señora Osorio Vaca que si bien
existía la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionar el acto de
desvinculación, el proceso duraba mínimo cinco años, motivo por el cual la
tutela era procedente como
mecanismo transitorio para que no se causara perjuicio irremediable.  Agregó
que además de que el acto administrativo no le fue notificado, cuando lo
conoció a través de la presentación de un derecho de petición éste no
mencionaba los recursos que
contra él procedían.
B. Segunda instancia.
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Tunja, en Fallo del 16 de agosto de 2005, revocó la decisión de primera
instancia y, en su lugar, concedió la tutela como mecanismo transitorio
mientras la jurisdicción
contencioso administrativa se pronunciaba de manera definitiva sobre la validez
del acto de desvinculación. Esto sin perjuicio de que el cargo que estaba
ejerciendo la actora fuera ocupado de manera definitiva una vez adelantado el
concurso de méritos.
El Juzgado estimó que la estabilidad
laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no está
reducida por el hecho de que se ocupe en provisionalidad. En consecuencia, no
se puede desvincular a un funcionario en provisionalidad que ocupa cargo de carrera como se haría con
quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa
causa. En el caso en estudio, el Juez encontró que no estaba probada la causa
de la desvinculación; al contrario, en la hoja de vida de la actora no consta llamado de atención alguno.
De otra parte, señala que la administración
estaba obligada a convocar concurso para proveer en propiedad el cargo en el
término de cuatro meses. No obstante, permitió que la actora ocupara en
provisionalidad el cargo por
un lapso mucho mayor al autorizado por la ley. A pesar de haber permitido que
la actora permaneciera en ese cargo, la Administración no puede alegar su
propio incumplimiento como justa causa para desvincular a la actora.
Solicitud de aclaración del fallo de segunda instancia
Mediante escrito presentado el 19 de agosto
de 2005, la Alcaldía Mayor de Tunja indicó que la competente para conocer de la
validez del acto administrativo de desvinculación era la jurisdicción
contencioso administrativa.
Que mientras esta jurisdicción no se pronunciara se presumía la legalidad de
dicho acto. Afirmó que cuando el juez de tutela ordena el reintegro usurpa
competencia.
Además, la desvinculación de la actora era
válida en cuanto los funcionarios nombrados en provisionalidad no tienen fuero de
inamovilidad y, por tanto, están cubiertos paro la facultad discrecional del
ente nominador.  Tal posición se sustenta en jurisprudencia del Consejo de
Estado. Por último, indica que la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que
ejercía función de manejo y confianza como es la de pagadora.
Finaliza diciendo que el acto de
desvinculación se encuentra vigente pues aún no hay sentencia del Tribunal
Contencioso que lo deje sin efectos.
En consecuencia, afirma que “si lo que ordena el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Tunja, es el reintegro de la funcionaria, solicitamos se aclare
si el alcance de tal decisión conlleva o no la declaratoria de nulidad del
decreto 0148 de 18 de marzo de 2005, o su revocatoria o suspensión, ya que de lo contrario no es
jurídicamente viable acatar la decisión por cuanto dicho acto administrativo
está en firme, y como tal los efectos jurídicos que produjo la expedición del
mismo se encuentran vigentes y se presumen legales.”
Providencia que resuelve la solicitud de
aclaración
Mediante Auto del 29 de agosto de 2005, el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja señaló que la administración debía
reintegrar a la actora hasta que no existiera pronunciamiento de la jurisdicción contencioso
administrativa. Por tanto, quedan suspendidos los efectos del acto
administrativo que declaró la insubsistencia. Agregó que tal suspensión pierde
validez en caso de que se convoque a concurso. Por último, indicó que a la administración le correspondía expedir los
actos administrativos que fueran necesarios para dar cumplimiento al fallo, so
pena de hacerse acreedor de sanción por desacato.
En consecuencia, el Juzgado resolvió
adicionar el fallo “en el
sentido de tutelar como
mecanismo transitorio los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso
vulnerados [a la actora], como consecuencia de lo anterior, ordenar la
suspensión de los efectos del Decreto 0148 del 18 de marzo de 2005, la
jurisdicción (sic) contencioso administrativa se pronuncia sobre la legalidad del acto
administrativo o se provea el cargo por concurso de méritos.”
III.  PRUEBAS
1. Resolución número 3540 del 21 de octubre de 1999,
mediante la cual se nombra en provisionalidad a la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca como Auxiliar
Administrativo Grado 9 en el Colegio José Joaquín Castro de Tunja.
2. Escrito del 16 de mayo de 2005 mediante el cual la
Alcaldía de Tunja notifica a la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca de la
Resolución No 0908 del 13 de mayo
de 2004 en la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la
actora contra el Decreto 0148 del 18 de marzo de 2005 (no se especifica el
contenido de ninguna de las decisiones relacionadas).
En sede de revisión, fueron recibidas las
siguientes pruebas del
cumplimiento de la Sentencia del Juez de Segunda Instancia:
1. Decreto 0268 del 22 de septiembre de 2005, mediante
el cual se vincula a la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca al cargo de Auxiliar
Administrativo Grado 11, “dando
cumplimiento al fallo
proferido dentro de la acción de tutela No 20050284.”
2. Acta de posesión del 6 de octubre de 2005 mediante la
cual la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca se vincula al cargo de Auxiliar
Administrativo Grado 11 de la planta global de la Secretaría de Educación de Tunja. Tal nombramiento
se hace en provisionalidad dando cumplimiento al fallo de tutela.
Igualmente, en sede de revisión, la actora
allegó las siguientes pruebas:
1. Certificado de ingresos salariales de la señora Sulma
Eugenia Osorio Vaca según el
cual recibe mensualmente quinientos sesenta y tres mil trescientos setenta y
siete pesos ($563.377).
2. Prueba positiva de embarazo de octubre 27 de 2005 de
la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca.
IV. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
1. Problema jurídico
En primer lugar, la Sala deberá determinar si
existiendo otro mecanismo procesal es procedente la tutela por poderse
presentar en este caso un perjuicio irremediable con la desvinculación
desmotivada. En caso afirmativo, se deberá establecer si la desvinculación no motivada de la actora constituye
una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital
de ésta.
2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
analizar la validez de una resolución de desvinculación de personal de carrera nombrado en provisionalidad
2.1. Si bien la Corte ha estimado que la tutela es
improcedente existiendo un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales al debido proceso y al mínimo vital en caso de desvinculación sin
motivación de un funcionario
nombrado en provisionalidad, también ha dejado claro que la tutela procede
cuando se evidencia un perjuicio irremediable.
Claro ejemplo de lo anterior es la Sentencia T-1011/03
en la cual se analizó el caso de un funcionario de la Fiscalía que estaba nombrado en provisionalidad y fue
desvinculado mediante acto administrativo sin motivación. La Corte encontró que
la tutela no era procedente pues a pesar de que el actor había quedado sin
empleo, su cónyuge sí se encontraba laborando y recibía un salario que para la Sala de Revisión era
suficiente para que no se configurara un perjuicio irremediable.  Sin embargo,
en el mismo fallo se indicó de manera clara que: ““Así, el nominador deberá tener en cuenta las
condiciones de vida del funcionario que será removido, en particular cuando no será reemplazado
por quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya
que, eventualmente, se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la
persona desvinculada,
por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de ingresos
que no sea su salario, como también de madres solteras de las cuales depende el
sustento económico de hijos menores de edad, más aún cuando no disponen de
vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento correspondiente.
En eventos como estos, la Corte Constitucional ha
concedido el amparo como mecanismo transitorio, al determinar que si bien es
cierto la jurisdicción especializada decidirá definitivamente sobre el fondo del asunto, también lo es que las personas
arbitrariamente desvinculadas de la función pública cuando ejercen cargos en
provisionalidad, merecen el respeto propio de todo ser humano y el
reconocimiento de condiciones dignas de vida, tanto para ellas como para quienes integran su núcleo familiar, más
aún cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona
inconstitucionalmente desvinculada de su empleo.” (subrayas ajenas al texto)
Para soportar su afirmación, la Sala trajo a colación
las sentencias T-800/98 y
T-884/02 en las cuales exfuncionarias de la Fiscalía, nombradas en
provisionalidad, habían sido desvinculadas de la entidad sin motivación.  En el
primer caso se trataba de la desvinculación laboral de una madre soltera que no
tenía casa propia; en el
segundo, de una madre cabeza de familia, con dos hijos,  y sin vivienda propia.
En los dos casos se concedió la tutela.[1]
En el mismo
sentido, la Sala Sexta de Revisión, en la Sentencia T-951/04 encontró que la
tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales de una
exfuncionaria de la Gobernación del Huila - desvinculada sin motivación
aduciendo que su nombramiento era
en provisionalidad-. La Sala otorgó la protección, en razón a su calidad madre
cabeza de familia cuya hija se encontraba próxima a la realización de una
operación. Recientemente, en la Sentencia T-1159/05, la misma Sala de Revisión
concedió la tutela a una madre
cabeza de familia que había sido desvinculada sin motivación de su cargo en la
Fiscalía y, como consecuencia de esto, estaba sufriendo serias afectaciones
mentales y no pudiendo atender las necesidades de sus hijos.[2]
De otra parte, en la Sentencia T-161/05 la Corte
encontró improcedente la tutela para ordenar el reintegro de un trabajador de
la Fiscalía que había sido desvinculado sin motivación, a pesar de ocupar cargo en provisionalidad, pues el mero hecho
de quedar sin empleo no generaba un perjuicio irremediable[3].
2.2. Para recordar los requisitos establecidos para la
configuración de un perjuicio
irremediable, es pertinente traer a colación la Sentencia T-225/93. En ésta se
expuso:
“Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en
un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que
desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre
hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del
evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada
en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C).No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente
por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una
acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio socia”.
2.3. La señora Sulma Eugenia Osorio Vaca, actora de la presente tutela, se encuentra en
una situación tal que permite la procedencia de la tutela. En efecto, la
inminencia, urgencia y gravedad del caso que llevan a la existencia de un
perjuicio irremediable se sustentan en el hecho de que: a) a través de escrito allegado a la Corte
Constitucional la actora probó que se encuentra en estado de embarazo; tal
estado la pone en una condición de vulnerabilidad mayor que la del resto de la
población. Además, b) la señora Osorio gana un salario cercano al sueldo mínimo; en efecto, por medio de escrito
allegado por la actora a esta Corporación se probó que el monto devengado
mensualmente es de quinientos sesenta y tres mil trescientos setenta y siete
pesos ($563.377). Al dejar de recibir tal ingreso la Sala presume la afectación actual del mínimo vital.[4]
Determinada la procedencia de la tutela, la Sala entrará a analizar si se presentó
una vulneración al debido proceso administrativo y al mínimo vital de la
demandante.
3. Necesidad de motivación de los actos
administrativos de desvinculación de personal nombrado en provisionalidad
Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el
hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a
uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de
motivación del acto de desvinculación.
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la
jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación
manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte
Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un
análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental.
Finalmente se ha indicado que tal obligación de
motivación persiste hasta el
momento en el cual sea nombrado en el cargo una persona que haya sido escogida
en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de
manera definitiva la plaza.
Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la Corte en materia de protección al debido
proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la Sentencia
T-951/04, arriba relacionada, en la cual después de determinada la procedencia
de la tutela, la Sala evidenció que sí se había presentado una vulneración por la carencia total de
motivación del acto de desvinculación de la funcionaria en provisionalidad[5]. Dijo la Corporación:
“El primer acercamiento se hizo en la
Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó
la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado
del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un
análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo,
sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario
ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de
desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden
conducir a la desvinculación.
(…)
[Además], la Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal
adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo
de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros
es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos,
pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del
cargo sino el carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisión
de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora se plantea, al
revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una mujer que venía
ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería en un hospital
del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que
“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se
reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el
nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello,
el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello.[6]”.
(…)
En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena
de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a
propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[7]. Allí advirtió nuevamente que la
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere
de motivación, pues su situación laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera
administrativa, donde la discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la
Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió
la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la
Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera
que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte
resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios
que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto
resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de
2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[8].
En el contexto anterior, la Corte reiteró
la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o
provisionalidad. (…)
3.4. Dentro de este contexto, esta
Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia
T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de
Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una
empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin
motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad
nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y
remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de
carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la
posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de
motivación del acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la
Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[9].
Ahora bien, el aporte relevante de esta
Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los
trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con
el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se
suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin
justificación alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de
2004, la Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo
nombramiento fue declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al cual accedió sin haber
participado en un concurso de méritos.”(Sentencia T-951 de 2004)
Por último, en la Sentencia T-1206/04, la Sala Primera
de Revisión concedió la tutela
a una Fiscal Delegada ante Juzgados Municipales, que fue desvinculada por
resolución no motivada, pese a estar ocupando un cargo de carrera, aunque en
provisionalidad.
En conclusión, la motivación de los actos de
desvinculación de cargos de carrera
ocupados en provisionalidad es indispensable –so pena de vulnerar el debido
proceso-, pues éstos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento y
remoción. Tal necesidad de motivación cesa cuando es nombrada a través de
concurso la  persona que ha de
ocupar el cargo en cuestión.
4. Improcedencia general para ordenar el reintegro
inmediato al cargo
4.1. Como regla general, no procede ni el
cuestionamiento de la validez de un acto administrativo de vinculación ni el
reintegro a través de tutela de
una persona desvinculada de la administración. Así se indicó en la Sentencia
SU-544/01 en la cual  la Corte manifestó:
“La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión
provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente
al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona
interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario,
tiene a su favor el derecho
de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto”
El fundamento de dicha posición radica en la necesidad
de mantener en orden las competencias jurisdiccionales y de evitar la
intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario[10]
Además de que la tutela no es, en términos generales,
el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional
tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado
por un acto administrativo. En la Sentencia SU-250 de 1998 se sostuvo que “la tutela no puede llegar hasta el extremo
de ser el instrumento
para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[11]. La misma tesis fue objeto de reiteración
en la Sentencia T-756 de 1998, en donde se señaló que la acción procedente para obtener el reintegro del servidor del
Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.2. Sin embargo, en el último fallo citado, la Corte
Constitucional admitió que sólo por excepción procedería la tutela como
mecanismo transitorio, si se
comprobaba la existencia de un perjuicio irremediable.  Dijo la Corte:
“Para reclamar reintegro,  existe otro
procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, luego hipotéticamente
sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio
irremediable”
En conclusión, es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para
impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener
el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre
comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente precavido.
Para evitar la ocurrencia del perjuicio, la Corte ha
tomado dos tipos de medida: (i) la orden de reintegro como medida transitoria y
(ii) la orden de motivación del acto administrativo de desvinculación, de acuerdo a derecho, que, de no ser
expresada, implica la inmediata revinculación del funcionario separado de su
cargo.
(i) Como ejemplo de la primera forma de protección, en
la Sentencia T-800/98, en la cual la funcionaria había sido desvinculada por el
hecho de que una persona no
podía estar en provisionalidad por más de cuatro meses[12] se ordenó el reintegro hasta que a través
de concurso se proveyera la vacante.
Igualmente, en el fallo T-884/02 se ordenó el
reintegro, hasta que la jurisdicción contencioso administrativa decidiera sobre
el asunto, puesto que encontró que “Mutatis mutandis,
los criterios de la Corte expuestos en la sentencia en cita, resultan
perfectamente aplicables al caso de la aquí accionante CLARA AURORA MAYA GÓMEZ,
puesto que: (i) ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad desde el 31 de
enero de 2000[13]; (ii) dada la forma en que se realizó la
provisión del empleo de carrera (provisionalidad), en nombramiento no podía
exceder de seis meses y la entidad estaba obligada a proveer el cargo mediante proceso de selección
(artículo 77 del Decreto 1155 de 1999), y ello, por razones ajenas a la
accionante, no se hizo y aún no se ha hecho; y (iii) a la actora no se le
adelantó proceso disciplinario alguno que sirviera de apoyo para declarar insubsistente su nombramiento[14].”
Posteriormente, en la Sentencia T-752/03, la Corte
ordenó el reintegro de una madre cabeza de familia que había sido desvinculada
de su labor como empleada del Club Militar de Oficiales, puesto que tal
desvinculación se había dado
sin motivación expresa en el acto administrativo y, por la particular situación
económica de la actora, el desvincularla afectaba su mínimo vital. La tutela
fue concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción ordinaria
decidiera sobre la validez de
la desvinculación.
(ii) De otra
parte, siendo el principal defecto de la actuación de la administración el no
haber motivado el acto de desvinculación, y teniendo en cuenta que la
administración pudo tener razones para la desvinculación,
así no las haya expresado, tanto en las sentencia T-597/04, como en la
T-951/04, la T-1240/04 y la T-1159/05 se ha ordenado exponer la motivación
suficiente en derecho que sea pertinente y, en caso de que la administración no
tenga razón alguna para motivar el acto, proceder al
reintegro inmediato.
Como se observa, a través de los dos tipos de parte
resolutiva se protege el debido proceso y el mínimo vital. Sin embargo, en
procura de armonización de los derechos del accionante y las razones de la administración, se le permite a ésta
que exprese la causa efectiva del despido, siempre y cuando ésta no sea, de
nuevo, el señalar que la desvinculación de los cargos de carrera en
provisionalidad no implican  motivación.
Del caso concreto
La Sala Sexta de Revisión de tutelas concederá la tutela al debido proceso y al
mínimo vital a la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca por considerar que la
Alcaldía Mayor de Tunja omitió, de manera ilegítima, la motivación del acto de
desvinculación de la tutelante y que, como ya se analizó en el numeral 2.3., de no concederse la tutela
como mecanismo transitorio se generaría un perjuicio irremediable.
En efecto, como la misma Alcaldía lo reconoce en la
contestación de la tutela la desvinculación de la señora Osorio se dio sin expresar motivo alguno, toda vez
que, equivocadamente, estimó la entidad que por estar nombrada en
provisionalidad, la actora podía ser desvinculada discrecionalmente.
El caso de la referencia presenta dos
particularidades, a saber, el
hecho de que la actora, en virtud de la orden del juez de segunda instancia, ya
se encuentra vinculada a la administración[15] y el actual estado de embarazo de la
señora Osorio Vaca –situación que si bien no se presentaba al momento de la
desvinculación, debe ser debidamente valorada por la Sala de Revisión-.
Frente a tales particularidades, la Sala estima que -a
diferencia de los recientes fallos de la Corporación en los cuales, frente a la
prueba de la existencia de un perjuicio irremediable, lo ordenado ha sido que
se profiera un nuevo acto administrativo expresando la motivación para la desvinculación, de tenerse, y de
no exponerse razón se desvincule al funcionario- la solución que más consulta
la protección de los derechos de la accionante es dejar en firme la sentencia
del juez de segunda instancia.
La Sala observa que si se permitiese a la
Administración que en el actual estado de la actora procediera a desvincularla
mientras profiere el nuevo acto administrativo teniendo en cuenta las
consideraciones de la presente Sentencia se estarían generando graves perjuicios a una mujer en estado
de embarazo. En efecto, a manera de ejemplo, se generaría una discontinuidad en
el pago de aportes a la seguridad social lo cual derivaría en una futura
negativa del pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS. Además, se la dejaría desprotegida
en materia de atención a la salud en su periodo de gestación.
Ahora bien, lo anterior no implica que la demandante
no pueda ser desvinculada cuando se presente una causal que, sin violación al
fuero de maternidad y sin
desconocer el deber de motivación del acto de desvinculación, permita a la
administración tomar tal decisión.
Por otra parte, como la confirmación de la decisión
del juez de instancia será integral, la tutela permanecerá como mecanismo
transitorio de protección
hasta que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de manera
definitiva y la carga de la demandante de iniciar el proceso contencioso, en
caso de que aún no lo haya hecho, seguirá en firme.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
ÚNICO : CONFIRMAR el Fallo del Juzgado Primero Civil del
Circuito de Tunja, proferido el 16 de agosto de 2005, y su auto aclaratorio del 29 de agosto de
2005, y, en consecuencia, conceder la tutela a la señora Sulma Eugenia Osorio
Vaca.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En las dos ocasiones se ordenó la revinculación de las
funcionarias, como medida transitoria de protección.
[2] En tal ocasión se ordenó a la Fiscalía expedir un nuevo acto
administrativo en el cual manifestara los motivos que tuvo para desvincular a
la actora y, de no expresar motivación, revincularla a sus labores. Igualmente
se le advirtió a la actora que debería iniciar el proceso contencioso
administrativo en el término de cuatro meses.
[3] Sin embargo, sí se encontró que se había desconocido el debido
proceso por la falta de motivación y, por tanto, se ordenó expedir una
resolución motivada. Igualmente sucedió en la sentencia T-610/03 en la cual se
ordenó motivar la resolución de desvinculación y en la T-1206/04 con igual
orden.
[4] Sentencia T-795 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “(L)a
Corte ha establecido una presunción de afectación del mínimo vital cuando la
suspensión en el pago del salario es prolongada o indefinida, salvo que se
trate del incumplimiento de hasta dos salarios mínimos mensuales”
(subrayas fuera de texto).  Tal providencia fue reiterada por la Sentencia
T-506/05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-468/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] En esta ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo
indicando las motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se
determinó la desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no
presentarse motivos ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación
se debería proceder al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la
revinculación, pues en el expediente no constaba prueba suficiente para
determinar si la desvinculación sí había tenido motivos suficientes o se había
debido al mero capricho de la administración.
[6] Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[7] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida.”
[8] Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[9] Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[10] Ver Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[11] Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[12] Situación que se había prolongado por dos años sin que la
administración hubiese tomado medidas hasta que en virtud de un cambio de
administración se decidió desvincularla.
[13] Copia del acta de posesión obra a folio 12 del cuaderno de
primera instancia.
[14] La documentación aportada al expediente tanto por la accionante
como por Fiscalía General de la Nación, permite verificar que en la hoja de
vida de la señora Maya Gómez existen varios llamados de atención y que se le
adelantó un proceso disciplinario en el que se dictó fallo de primera instancia
el 18 de abril de 20002, es decir, con posterioridad a la declaratoria de
insubsistencia. La peticionaria allegó a la Corte copia del fallo de segunda
instancia, calendado el 25 de julio de 2002, mediante el cual el Fiscal General
de la Nación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora
Maya, modificó la sanción de multa que se le impuso por la primera instancia y,
en su lugar, le impuso “amonestación escrita.” (folios 88 y ss. Cuaderno del
Tribunal).
[15] Vinculación que no afectó derechos de
terceros puesto que, como lo afirmó la actora y no controvirtió la
administración, no se había vinculado a nadie por concurso en el cargo de
Auxiliar Administrativo.