T-457-92
Sentencia No
Sentencia No. T-457/92
FUNCION
PUBLICA/CARGAS PUBLICAS-Diferencias
El funcionario tiene el derecho de conocer
desde el inicio las condiciones en las que ha de desarrollar su actividad
decidiendo libremente si desea o no aceptar el cargo para el cual ha sido
designado; por supuesto, no le es  dado discutir las condiciones de su
ejercicio, pues ellas están establecidas en la ley. Aquí no prima la voluntad
de la administración porque no estamos frente a una carga pública sino ante
una  función pública. Tales  modalidades se diferencian en sus implicaciones:
en la primera -la carga pública- la administración unilateralmente impone a
determinada persona la obligación de ejercer una actividad, cargas que por lo
mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni
su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones. En
cambio, en lo que hace a  la función  pública existe una relación bilateral que
no se desvirtúa por el hecho de  que  el ente nominador posea  una facultad
legal y reglamentaria. Del acto de nombramiento se crean derechos subjetivos
para el empleado. Sin dejar de lado que por encima de tales derechos
subjetivos, está el interés colectivo, que se traduce en la necesidad y
utilidad del respectivo servicio.
EMPLEADO PUBLICO-Nombramiento/POSESION DEL CARGO
La elección o nombramiento es un
acto-condición que implica la designación que el Estado hace, por conducto del
funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para ejercer las
funciones, deberes  y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto
respecto de un determinado cargo. Se ha entendido  que el funcionario sólo
adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento  en que  tome
posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto-condición que se
formaliza con el hecho de la posesión.
PERSONAL DOCENTE
DISTRITAL/DERECHO AL TRABAJO-Protección
Si los docentes habían cumplido con  los
requisitos exigidos por la administración distrital  en el acto de su
nombramiento y no existía ninguna causal  que impidiera su posesión, la administración
no podía abstenerse de darles posesión formal de su cargo, ya que con ello
vulneraba  derechos laborales fundamentales mínimos de los educadores, dentro
de los marcos de la justicia y la dignidad inherentes al derecho fundamental al
trabajo.  Con la negativa de posesionarlos se les ha frustrado la posibilidad
de gozar  de los beneficios y garantías que dan el ingreso a  la carrera
docente, tales como estabilidad en el cargo, el derecho al ascenso, así como a
la capacitación y profesionalización. La calificación de "temporales"
ha dado lugar al desconocimiento de estos derechos. Tal calificación no fue
oportuna y claramente establecida en el acto de nombramiento. Debe darse, por
lo tanto, aplicación, en el presente caso,  al principio de protección al
trabajador, principio  que es fuente primigenia de toda relación laboral.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
El postulado de la buena fe se realiza
plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta establecida por
el ordenamiento vigente como condición para acceder a un cargo o exigir un
derecho derivado de una relación jurídica con la administración. En
consecuencia, dicho postulado se viola cuando al ciudadano se le hacen
aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas inesperadas y también cuando se
le informa la terminación de dicha relación sin ceñirse al debido proceso o por
razones que el ciudadano tenía perfecto derecho a esperar  que no existiera,
como quiera que así se lo había manifestado la propia administración
formalmente.
ACCION DE TUTELA/INDEMNIZACION
DE PERJUICIOS
Sobre la existencia de los otros mecanismos
de defensa se ha establecido que éste debe ser tan eficaz como la tutela, para
lograr de esta manera la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado.
Se hace imposible lograr la protección de los derechos fundamentales de los
docentes, a través de la  acción de cumplimiento consagrada por el artículo 87
de la Carta, por cuanto  no existe aún la reglamentación que la convierta en
mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales vulnerados a
través del incumplimiento de un acto administrativo. Cuando se condene
al Estado como consecuencia de la conducta de uno de sus agentes a reparar
patrimonialmente los daños antijurídicos causados  a una persona, el mismo Estado
por intermedio de la entidad respectiva está en la indeclinable obligación de
repetir contra el agente responsable.
Julio 14 de 1992
Ref: Expediente
T.1376
Peticionario:
Gina Silenia Cabanzo  y otros ciudadanos
Procedencia:
Consejo de Estado Sala Plena
Magistrado
Ponente:
CIRO ANGARITA
BARON
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo
Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela promovido por la
Señora Gina Cabanzo Zapata y otros ciudadanos en su condición de docentes del
D.C., contra la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá. D.C y de la
Alcaldía Mayor de la Ciudad, que fuera resuelto desfavorablemente en primera
instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Honorable
Consejo de Estado, en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la
Constitución Nacional y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
número 2  de la Corte Constitucional seleccionó para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.
Al suscrito Magistrado Ponente le
correspondió  por reparto el presente negocio; se recibió  formalmente el
expediente el seis (6) de abril del año en curso.
Puesto que se han agotado todos los
trámites constitucionales y legales, de conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala Primera de Revisión de la Corte procede a dictar
la  sentencia correspondiente.
A. La acción.
El día 11 de Diciembre de 1991, la docente
Gina Silenia Cabanzo Zapata y otros 120 ciudadanos impetraron por medio de
apoderado, acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
1. Hechos
A través de la Resolución 1765  del 7 de
octubre de 1991 proferida por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C se
efectuó el nombramiento de 246 docentes a cargo del  Programa Ciudad Bolívar.
El artículo segundo de la referida resolución ordenaba al Secretario de
Educación  posesionar  a los referidos docentes tan pronto como acreditaran los
requisitos requeridos por la ley para acceder al cargo, a saber; certificado de
escalafón o título docente, exámenes médicos practicados por la Caja de
Previsión Nacional, antecedentes disciplinarios, constancias de no vinculación
como docentes en otros organismos, requisitos estos exigidos por el decreto 991
de 1974 que es el  estatuto que rige al personal del distrito y por las normas
generales de vinculación al sector oficial  decreto 2400 de 1968.
Previa acreditación de  los requisitos
exigidos en el acto  de nombramiento para tomar posesión del cargo, los
accionantes solicitaron al Secretario de Educación que les diera posesión legal
de su cargo, solicitud ésta que no fue atendida por el referido funcionario.
El 29 de Noviembre del mismo año la
Alcaldía expidió la Resolución 2202 de 1991 cuyo artículo primero aclaraba la
Resolución 1765 de 1991 en el sentido de determinar que los docentes nombrados
a través de dicha resolución tenían el carácter de temporales.
Los docentes han sido ubicados en distintos
establecimientos educativos de la ciudad, la  mayoría de ellos fuera del
programa Simón Bolivar.
2. Solicitud
Los accionantes piden principalmente  que
se ordene al Alcalde Mayor de Bogotá, por intermedio de su  Secretario de
Educación  dar  posesión legal a los docentes nombrados a través de la
Resolución 1765 de 1991. Y que, como consecuencia de ello se ordene  reconocer
la liquidación y el pago de los salarios y prestaciones sociales a que tienen
derecho.
3. Pruebas
a. Copia de la resolución 1765 de
1991
b. Comunicaciones de nombramiento en las
cuales se indica que aceptado el cargo, deben tomar posesión dentro de los diez
días siguientes a la fecha de recibida la respectiva  comunicación.
c. Comunicaciones de ubicación en los
centros educativos de la ciudad donde se encuentran laborando actualmente los
educadores.
5. Sentencia de Primera Instancia emanada  del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
La decisión proferida por la Sección
Segunda del  Tribunal Administrativo de Cundinamarca  en Sala  Plena, denegó la
tutela con base en los siguientes argumentos:
1.  Se hace evidente que los nombrados mediante el acto
administrativo de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá se encuentran en
ejercicio de sus funciones, si bien en todos los casos no está  probado este
hecho, el escrito del peticionario lo hace deducible.
Razón suficiente para que  la Sala concluya
que el derecho consagrado y garantizado por el artículo 25 de la Constitución
Nacional no ha sido desconocido, pues la posibilidad de trabajar partió desde
el mismo momento del nombramiento  y ubicación en  los distintos centros
educativos de la ciudad.
2. La posesión no es un acto jurídico que
haga parte de la naturaleza del nombramiento. Es una promesa que hace el
funcionario de cumplir con la Constitución y la  ley en la tarea encargada; por
lo tanto, la no posesión, siempre y cuando se entre en ejercicio activo de las
funciones, no es omisión capaz de producir un perjuicio irremediable.
3. La falta  de posesión pudo haber privado
a los docentes de sus sueldos. Empero este hecho no puede considerarse como un
perjuicio irremediable tal como  lo exige el artículo 6 del Decreto 2591 de
1991 para ejercitar  la tutela como mecanismo transitorio; por cuanto el
perjuicio puede ser resarcido a través de otros medios de defensa  que le
asisten a los docentes, cuando en su momento la autoridad competente haga
posible su posesión y, en consecuencia, ordene el  pago de sus sueldos .
4.
La Sala no puede, así mismo, proceder a hacer efectivo el acto administrativo
del nombramiento en lo referente a la posesión a través de la acción de
cumplimiento planteada por los accionantes, por cuanto ésta goza de una
naturaleza distinta  a la de la acción de tutela.
5. Sentencia Segunda instancia emanada
del  Consejo de Estado.
Al surtirse la  segunda instancia ante el
Consejo de Estado, esta Corporación confirmó el fallo proferido por el Tribunal
de Cundinamarca con base en las siguientes consideraciones:
a. El derecho al trabajo a pesar de estar
consagrado como fundamental, no está enunciado  en el artículo 85 de la
Constitución Nacional como de aplicación inmediata; los derechos allí
enunciados son los únicos susceptibles de ser tutelados. Será el Congreso el que
determine, si el derecho al trabajo es susceptible de ser protegido a través
del mecanismo de la tutela.
b. Puesto que la pretensión fundamental se
encamina a obtener el cumplimiento de un acto administrativo, la acción que ha
debido ejercerse es la prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional,
según la cual toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. El Consejo de
Estado, sin embargo, afirma que dicha disposición constitucional requiere
reglamentación legal en lo concerniente al procedimiento y a las autoridades
judiciales competentes.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Esta Sala estima pertinente hacer algunas
consideraciones, a manera de premisas necesarias de su decisión. Lo hará en el
orden indicado en las secciones que siguen:
A. El derecho Fundamental al trabajo
Esta Sala no entrará a profundizar sobre si
el derecho al trabajo es fundamental o no, aspecto que ya se ha  analizado y
evaluado con amplitud en otros casos sometidos a nuestra revisión.  En ellos se
ha dicho:
" Cuando la
constitución de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social
justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar
con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede
estar ausente en la construcción de  la nueva legalidad"1
" El trabajo
es un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y,  además
es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social,
según el preámbulo, y uno de los valores fundamentales de la República,
conforme al artículo 1o ibidem ..."
" En este
momento de la cultura mundial y del sentimiento nacional, parece innecesario
destacar la importancia del trabajo y bastará decir que hace mucho dejó de ser
una mercancía sujeta a los mecanismos del que hacer económico para convertirse
en atributo de la personalidad jurídica, un valor de la existencia individual y
comunitaria y un medio de perfeccionamiento del ser humano y de la sociedad
toda, que no podría existir sin él."2
Lo anterior es suficiente para que esta
Sala no comparta el argumento del Consejo de Estado, que desconoce la
procedencia  de la acción de tutela, cuando a través de cualquier acción u
omisión de autoridad pública  se vulnere o desconozca el derecho fundamental
del trabajo, haciendo pender  su protección de una ley del Congreso que
determine si  este derecho es susceptible de ser tutelado o no.
Por cuanto respecta a los criterios para
determinar si un derecho es fundamental o no  y  pueda ser tutelado, basta
hacer una transcripción del pensamiento unánime de esta Sala:
" D. El
Estado Social de Derecho y los derechos fundamentales
11. La fórmula
clásica del Estado liberal, en relación con la delimitación de los derechos
fundamentales, consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a
esta categoría. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado
Constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que
nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación.
Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en
la definición de las relaciones entre ellos y no en la enunciación de los que
son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdo en los derechos que son
fundamentales- de hecho, en los convenios internacionales existe tal acuerdo-
pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de
conflicto- y esto es lo más corriente- entre dos o tres derechos, cuál debe
tener prioridad?. El problema fundamental de los valores (el trabajo es uno de ellos) no es el de
la enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más
importante establecer cuáles son los criterios de interpretación y aplicación
de las normas que establecer cuál es la lista de aquellas normas que pertenecen
a una determinada categoría. (Paréntesis fuera de texto).
Si lo esencial de
la definición de los derechos fundamentales, se juega en el ámbito de la
relación entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definición a
priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe
ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relación entre los derechos es un
dato que viene de los hechos (a través de la tutela); 3) de esta manera, en la
relación texto constitucional- hecho social, se irá construyendo una nueva
interpretación de la carta de los derechos adecuada a una realidad  propia del
subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina).
12. Existe una
nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales.
La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de
los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la
Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces
significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho
cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la
eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al
juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la
eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de
los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con
la nueva Constitución, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través
de las sentencias de tutela."3
Sin embargo, el caso de estudio plantea
otro matiz en lo relativo al derecho al trabajo.
Como en su momento lo determinó el Tribunal
Contencioso de Cundinamarca en el fallo que se revisa, los docentes nombrados a
través de la Resolución 1765 de 1991 están en el ejercicio efectivo de su
cargo, hecho éste que por si sólo haría inocuo en principio  predicar una
violación de este derecho si se considera solamente como:
" el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado"4
En efecto, lo anterior llevaría a suponer
que  sólo se garantiza la libertad que tiene toda persona de escoger o aceptar
un cargo del cual dependerá  el sustento del trabajador  y de su familia. Por
eso es preciso complementar la definición de ese derecho  con lo enunciado  en
el último inciso del artículo 25 de la Constitución Nacional:
"artículo
25: ... Toda persona tiene derecho  a un trabajo en condiciones dignas y
justas "( subrayas fuera de texto)
De lo  anterior, surge el siguiente
interrogante: Basta sólo la aceptación o escogencia de un cargo sin importar en
qué condiciones éste es desempeñado, -para predicar que existe el cumplimiento
del mandato constitucional?. O, por el contrario, se necesita que la actividad
sea desarrollada dentro de los parámetros señalados  en el artículo 25 de la
Carta?.  Ello lleva a la Sala a preguntarse cuáles son esas condiciones dignas
y justas sin las cuales la realización de una labor resultaría violatoria de
los principios que fundamentan toda relación interhumana, sobre todo aquella
donde el elemento  de subordinación es el imperante.
Para la Sala  esas condiciones que deben
estar presentes siempre, en toda  relación laboral son las enunciadas como
principios mínimos fundamentales en el artículo 53 de la Constitución Nacional,
a saber:
"  la
igualdad  de oportunidades  para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil  proporcional a la cantidad  y la calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos ciertos e
indiscutibles;  situación  más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la
realidad sobre  las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación; el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad "
Sólo la aplicación de estos principios
permite  que  el derecho al trabajo pueda desarrollarse y garantizarse
efectivamente. En consecuencia, no se puede afirmar que  se garantiza con el
acceso a determinada labor. Estos principios hacen parte de la relevancia que
dentro del Estado social de derecho se le ha dado al trabajo.
"Es
incuestionable la trascendencia del hecho de que por primera vez se hayan
incorporado en la Constitución Nacional un conjunto de principios propios del
derecho al trabajo, lo cual confiere un especial realce a esta materia y
refleja la gran importancia que el nuevo Estado Social otorga al asunto
laboral"5
La función pública y  los principios
mínimos laborales
La prevalencia de estos principios debe,
así mismo, mantenerse en toda relación laboral, incluso en la que  surge entre
la administración y sus servidores. Esto debe ser así,  por cuanto la
administración como una de las mayores fuentes de empleo  no puede desconocer
el valor del trabajo, así como la prevalencia de los  principios enunciados en
el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Si bien la administración al momento de
escoger sus funcionarios lo hace sobre   presupuestos de necesidad del servicio
y utilidad pública para que determinado empleo sea desempeñado, no indica ello
que la administración imponga su voluntad sobre  la persona designada, pues el
funcionario también posee intereses y derechos que,  si en determinado momento
ceden por la necesidad del servicio, superviven en lo que hace a la igualdad
-en las condiciones de acceso al servicio-, la libertad y la protección
jurisdiccional de su patrimonio6 .
La administración  no puede unilateralmente
entrar a variar los derechos de sus servidores. Se encuentra  limitada por factores
tales como la autorregulación sobre forma de vinculación al  servicio, los
derechos que a partir de ella se generan y la forma en que ha de efectuarse el
retiro. Es la misma ley la que ha establecido los derechos y deberes  de que
gozan las distintas clases de servidores; ella permite a la administración
variar algunas condiciones  dentro de ciertos límites en lo que hace a la
función pública.7
Dentro de este contexto el funcionario
tiene el derecho de conocer desde el inicio las condiciones en las que ha de
desarrollar su actividad decidiendo libremente si desea o no aceptar el cargo
para el cual ha sido designado; por supuesto, no le es  dado discutir las condiciones
de su  ejercicio, pues ellas están establecidas en la ley .
Aquí no prima la voluntad de la
administración porque no estamos frente a una carga pública sino ante
una  función pública.
Tales  modalidades se diferencian en sus
implicaciones:
En la primera -la carga pública- la
administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de
ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en
épocas electorales, etc. Designaciones éstas que se  deben  cumplir sin que le
sea dado al  particular decidir si desea o no ejercerlas;  cargas que por lo
mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni
su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.
En cambio, en lo que hace a  la función
pública existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de  que
el ente nominador posea  una facultad legal y reglamentaria.  Al respecto dice
Bielsa:
" ... en la
esfera de la función pública nada obliga al ciudadano a ser empleado o
funcionario. Cuando la ley obliga a ese desempeño estamos frente a las llamadas
'cargas públicas'. Pero cuando para el ciudadano no existe esa obligación es
indudable su libertad de aceptarla o no. Por lo demás no podría el funcionario
discutir con la administración pública el contenido de la relación jurídica, ya
creada y reglada por el derecho público, en consideración al interés
público"8
B. El análisis del caso
En el presente caso es necesario analizar
si se vulnera algún derecho fundamental del grupo de docentes quienes,
nombrados inicialmente sin calificativo alguno son  posteriormente calificados
de temporales. Según la administración distrital,  no podían posesionarse por
cuanto  para esta clase de trabajadores, no se requiere esta formalidad porque
no están vinculados con la administración.
Su nombramiento se hizo en los siguientes
términos:
Resolución 1765
de 1991
"Artículo
Primero: Nómbrase a las siguientes personas como Docentes con asignación
mensual de acuerdo con el grado  que acrediten en el escalafón nacional
docente, con cargo al programa Ciudad Bolivar- Subprograma Educación..."
"Artículo
Segundo: Los citados funcionarios Docentes deberán tomar posesión del cargo
ante el Secretario de Educación de Santafé de Bogotá. D.C. previo el
cumplimiento de las formalidades legales. "
En su momento el  Consejo de Estado
estableció que la finalidad de un nombramiento tiende a beneficiar a la
sociedad, cuyas necesidades deben ser atendidas mediante el ejercicio de unas
funciones  por parte de una persona natural e idónea, a través de la cual, se
logrará satisfacer las necesidades de la comunidad:
"  Esas
necesidades permanentes de la administración pública no se refieren a otra cosa
que a la atención permanente de necesidades colectivas mediante  la prestación
de un servicio público"[1]
Pero dentro del mismo contexto el Consejo
de Estado reconoció que la designación a un cargo a través del acto del
nombramiento, si bien en principio es creador de una situación impersonal y
objetiva, a su turno engendra situaciones subjetivas:
"Ahora, la
persona que trabaja en ejercicio de esas funciones dirigidas a satisfacer
necesidades colectivas debe tener una contraprestación, la cual consiste en un
salario  y en unas prestaciones sociales, pero también debe gozar de otros
derechos y garantías que en buena parte buscan el mejoramiento de sus servicios
y el buen funcionamiento de la administración pública; como la capacitación, la
carrera administrativa, con sus derechos anexos de estabilidad y ascenso"
"....Como se
dijo, antes el nombramiento de una persona para ejercer un empleo público
produce también efectos jurídicos individuales, pero lo que sucede es que el
efecto que se coloca en primer orden es la creación de una situación objetiva,
impersonal  de la cual se derivan situaciones subjetivas"[2]
En conclusión, podemos decir que
efectivamente del acto de nombramiento se crean derechos subjetivos para el
empleado. Sin dejar de lado que por encima de tales derechos subjetivos, está
el interés colectivo, que se traduce en la necesidad y utilidad del respectivo
servicio.
En el caso de los docentes nombrados a través
de la resolución 1765 de 1991, se observa que en su momento existía la
necesidad por parte del Distrito de llenar las vacantes de personal docente en
los distintos centros educativos de la ciudad. En efecto, tan pronto fue
comunicado el nombramiento  se hizo la asignación de cada uno de ellos a  los
distintos planteles educativos donde se requerían sus servicios.
De otra parte, esta Corte ha dicho ya que:
" la
elección o nombramiento es un acto-condición que implica la designación
que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en
cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes  y responsabilidades
que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo"[3]
Se ha entendido  que el funcionario sólo
adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento  en que  tome
posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto-condición que se
formaliza con el hecho de la posesión. Lo que llevaría a pensar que los
docentes  no  posesionados, no podían pretender tener derechos y mucho menos
alegar su violación.
En tal caso, comunicado el acto de
nombramiento por parte de la administración, tal como ocurrió, cabe preguntarse
si existe por parte del Distrito la posibilidad de efectuar cualquier
aclaración, revocación o modificación que implicara un cambio unilateral de las
condiciones laborales, que concluyera en una eventual vulneración del derecho
al trabajo.
Al respecto se observa que el Decreto 771
de 1974  vigente para la época, prescribe:
" Artículo
diecisiete: Es potestad del Alcalde Mayor de Bogotá, el modificar, aclarar o
revocar los nombramientos que se hagan en el Distrito Especial de Bogotá."
Con todo es de señalar que el
artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 reglamentario de los decretos 2400 y 3074
de 1968, establece las circunstancias en que la entidad nominadora podrá o
deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una
designación.
Estas son:
a.    Cuando se ha
cometido error en la designación de la persona;
b. Cuando la
designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado;
c. Cuando aún
no se ha comunicado;
d. Cuando el
nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los
plazos legales;
e. Cuando la persona
designada ha manifestado que no acepta;
f. Cuando recaiga en
una persona que no reuna los requisitos señalados en el artículo 25 del
presente decreto.
g. Cuando haya error
en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos
inexistentes.
De la enumeración  anterior se observa que
una vez comunicado el acto de nombramiento, la administración no puede ejercer
ninguna de las opciones que da el artículo en comento, a menos que las personas
designadas se encuentren en cualquiera de las situaciones enumeradas en el
artículo 45. Ese no es el caso de los  docentes nombrados a través de la
Resolución 1765 de 1991.
Es claro, entonces que, la administración
distrital no podía variar unilateralmente esas condiciones. Al hacerlo entró a
desconocer derechos mínimos fundamentales de los docentes. La negación de su
posesión con base en una aclaración sin motivación alguna, desconoce que los
docentes ya habían  aceptado el cargo en otras condiciones más favorables que
no podían ser desconocidas por la administración.
La Secretaría de Educación arguye que:
" ... la
Resolución 2201 que aclara la Resolución 1765 de 1991 en el sentido de indicar,
que las vinculaciones para el personal docente allí contempladas son de
carácter temporal. Es precisamente en vigencia de esta resolución que se
presenta la solicitud de posesión aludida, siendo comprensible que definida su
vinculación temporal se hace improcedente el acto de posesión ya que para tal
situación, el artículo 41 del Decreto 991 de 1974  ( Estatuto de personal del
Distrito de Bogotá) no establece el requisito de la posesión, toda vez que lo
consagra para toda persona nombrada ( subrayas en texto), situación no
predicable respecto de los docentes del Programa Ciudad Bolivar" ( folio 401-402 )
Como consecuencia, los peticionarios han
sido privados del pago de sus salarios y prestaciones sociales de manera
oportuna. Pese a estar laborando desde el mismo momento de la comunicación y
ubicación en los planteles educativos (octubre de 1991), los pagos sólo
vinieron a efectuarse en Mayo de 1992,  los docentes y  sus familias se han
visto sometidos a un estado de  necesidad  que desconoce sus más mínimos
derechos.
Por otra parte, al no permitir la posesión
de los citados docentes se ha impedido que entren a gozar de los beneficios
mínimos que para esta clase de trabajadores tienen establecidas las leyes
especiales, entre ellas el Estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de
1979.
El artículo 3 del citado decreto
establece:
" Educadores
oficiales: Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales
del orden nacional, departamental, distrital, intendencial comisarial y
municipal, son empleados oficiales del régimen especial que, una vez posesionados,
quedarán vinculados a la administración a través de las normas previstas en
este decreto" (Subrayas fuera de texto)
El artículo  anterior indica que los
educadores constituyen una especie dentro del género de los servidores
públicos, que, manteniendo igual la forma  de acceso, encuentran que sus
relaciones de trabajo se regulan por un  estatuto especial.
Se viola además el Decreto 991 de 1974 que
en el parágrafo de su artículo segundo establece:
" Las
relaciones con el personal docente se regirán además por las normas especiales
vigentes"
Normas éstas que no son otras que las
consagradas  en el estatuto docente. Se les niega por otra parte la posibilidad
de entrar a gozar  de las garantías propias que ofrece la carrera docente, por
cuanto el requisito indispensable para ello es la posesión del cargo, tal como
lo establece el siguiente artículo del precitado decreto:
"artículo
27: Ingreso a la Carrera: Gozarán de los derechos y garantías de la carrera
docente los educadores oficiales que estén inscritos en el Escalafón  Docente, sean
designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo."
Derechos consagrados como principios
mínimos en una relación laboral tal como lo establece el artículo 53, por
cuanto la posibilidad de acceso a la carrera  otorga beneficios, descritos en
el artículo 26 del mismo estatuto así:
" La carrera
docente al ser el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente
en el sector oficial, garantiza la estabilidad de dichos educadores en el
empleo, les otorga derecho a la profesionalización, actualización y
capacitación permanente, establece el número de grados de escalafón docente y
regula las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del mismo,
así como la promoción a los cargos directivos de carácter docente"
Si los docentes habían cumplido con los
requisitos exigidos por la administración distrital en el acto de su
nombramiento y no existía ninguna causal  que impidiera su posesión, la
administración no podía abstenerse de darles posesión formal de su cargo, ya
que con ello vulneraba  derechos laborales fundamentales mínimos de los
educadores, dentro de los marcos de la justicia y la dignidad inherentes al
derecho fundamental al trabajo.
La buena  fe en la administración pública.
A todo lo anterior se agrega que, a la luz
de la Carta de 1991, las actuaciones de las autoridades y de los particulares
deben ceñirse al postulado de la buena fe, consagrado en su artículo 83. La
ignorancia u omisión de dicho postulado, puede  vulnerar  derechos
fundamentales, tal como ha tenido a bien señalarlo esta Corporación.
"El
postulado de la buena fe consagrado en el artículo 83 incorpora el valor ético
de la confianza, la cual se vería traicionada por un acto sorpresivo de la
administración que no tenga en cuenta la situación concreta del afectado."[4]
En el presente caso, la aclaración hecha
respecto del nombramiento constituye un acto sorpresivo por parte de la
administración que vulnera abiertamente la confianza de los docentes nombrados
por la resolución 1765 de 1991. Los docentes esperaban que la vinculación con
el Distrito se realizaría en un todo de acuerdo con la normalidad derivada de
la aplicación estricta del régimen vigente, como quiera que, era el único que
los obligaba, y que estaban en condiciones de conocer con debida antelación.
Este régimen alimentó pues, sus justas esperanzas y expectativas.
En estas condiciones aparece de bulto una
vez más el carácter de sorpresivo de la resolución aclaratoria y la violación
del postulado de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta vigente,
con el alcance que esta Corporación le ha dado en la providencia mencionada.
En otros términos, el postulado de la buena
fe se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta
establecida por el ordenamiento vigente como condición para acceder a un cargo
o exigir un derecho derivado de una relación jurídica con la administración. En
consecuencia, dicho postulado se viola cuando al ciudadano se le hacen
aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas inesperadas y también cuando se
le informa la terminación de dicha relación sin ceñirse al debido proceso o por
razones que el ciudadano tenía perfecto derecho a esperar  que no existiera,
como quiera que así se lo había manifestado la propia administración
formalmente, por ejemplo, a través de resolución  o contrato.
C. La existencia de otros mecanismos de
defensa
Dentro de lo varios pronunciamientos de la
Corte sobre la existencia de los otros mecanismos de defensa se ha establecido
que éste debe ser tan eficaz como la tutela, para lograr de esta manera la
protección efectiva del derecho fundamental vulnerado. Al respecto se ha dicho:
"Es claro
entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe
poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos Constitucionales fundamentales que, por su naturaleza
tiene la acción de tutela. De no ser así se estaría haciendo una burda y
mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción de los principios
vigentes en materia de efectividad de los derechos y con el desconocimiento
absoluto del querer expreso del Constituyente "
"En otros
términos, en virtud de lo dispuesto por la carta del 91, no hay duda que
"el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener
una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr
efectivamente y concretamente que la protección sea inmediata. No basta con la
existencia pues en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia
es inferior a la de la acción de tutela"[5]
Con base en lo anterior, se hace imposible
lograr la protección de los derechos fundamentales de los docentes, a través de
la  acción de cumplimiento consagrada por el artículo 87 de la Carta, por
cuanto  no existe aún la reglamentación que la convierta en mecanismo idóneo
para la protección de derechos fundamentales vulnerados a través del
incumplimiento de un acto administrativo. En consecuencia, no podían fundadamente
los dos falladores de instancia negar la tutela argumentando la existencia de
otro medio de defensa judicial idóneo, para proteger  sus derechos
fundamentales.
Condena en abstracto a la indemnización y
repetición contra los agentes estatales:
Esta Corporación ha considerado que cuando
quiera que el peticionario sufra un perjuicio como consecuencia directa de la
omisión de la entidad pública es justo reconocerle una indemnización dineraria.[6]
Es por eso que en el presente caso se hará
una condena en abstracto al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la cual se
pagará a los docentes nombrados mediante la Resolución 1765 de 1991, previa
liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto
2591 de 1991.
Así mismo, esta Corporación ha reconocido
que:
" cuando se
condene al Estado como consecuencia de la conducta de uno de sus agentes a
reparar patrimonialmente los daños antijurídicos causados  a una persona, el
mismo Estado por intermedio de la entidad respectiva está en la indeclinable
obligación de repetir contra el agente responsable (  C.P art. 90 inc 2). De
otra forma, el Estado se convertiría en fortín de los inescrupolosos,
deshonestos y negligentes, comprometiéndose seriamente el buen servicio y la
responsabilidad, pilares insustituibles de la función pública en el Estado
Social de Derecho."[7]
III. CONCLUSION
En materia de trabajo no basta  simplemente
con permitir al trabajador el desempeño de una actividad determinada, si de
otra parte, es realizada en condiciones de injusticia  o que afecten la
dignidad humana. Por lo tanto no le es lícito en ningún caso al patrono,  ya
sea un  particular o la misma administración, el desconocimiento de los
principios mínimos fundamentales establecidos por el artículo 53 de la
Constitución  Nacional, por ser éstos complemento indispensable del artículo 25
de la Carta.
En el caso del presente fallo está demostrado
que a los docentes nombrados a través de la Resolución 1765 de 1991 no se les
ha reconocido el derecho a un pago oportuno de sus salarios y prestaciones
sociales, como tampoco el derecho al pago de horas extras las cuales  están
prohibidas por la administración distrital cuando se trate de personal
temporal.
Con la negativa de posesionarlos se les ha
frustrado la posibilidad de gozar  de los beneficios y garantías que dan el
ingreso a  la carrera docente, tales como estabilidad en el cargo, el derecho
al ascenso, así como a la capacitación y profesionalización consagrados en el
mismo artículo 53.
Se han  desconocido así los beneficios
mínimos que consagran las normas especiales para esta clase de trabajadores.
Es  una renuncia involuntaria de esos mínimos derechos a que tienen estos
docentes como trabajadores oficiales.
La calificación de "temporales"
ha dado lugar al desconocimiento de estos derechos. Tal calificación no fue
oportuna y claramente establecida en el acto de nombramiento. Debe darse, por
lo tanto, aplicación, en el presente caso,  al principio de protección al
trabajador, principio  que es fuente primigenia de toda relación laboral.
Reconocida la inferioridad negocial de
parte del trabajador que guiado por el  estado de necesidad en la consecución
de un trabajo del que pueda derivar  el sustento de la familia y del suyo
propio, en una situación como la colombiana en la cual la oferta  de empleo es
mayor que la demanda, es indispensable que se impida que,  el trabajador
acepte  condiciones de trabajo que en ocasiones son inferiores a las mínimas a
las que tiene derecho.
Por ello esta Corte dispondrá que la
Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de su Secretario de Educación, estudie la
documentación presentada por los docentes cuando fueron nombrados, con el fin
de establecer si cumplieron o no todos los requisitos establecidos por la ley
para acceder al cargo. En caso afirmativo, deberán ser posesionados y
vinculados a la administración distrital.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala primera
de Revisión de la Corte Constitucional.
RESUELVE
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia, REVOCAR el fallo proferido por el Consejo de Estado el dos
(2) de Marzo  del año en curso que confirmó la decisión del Tribunal
Contencioso  Administrativo de Cundinamarca el veintidos (22) de Enero de 1992.
SEGUNDO.- En consecuencia ORDENAR al  Alcalde
Mayor de Santafé Bogotá D.C, que en el término de un (1) mes, contado a partir
de la comunicación de esta sentencia, disponga lo conducente para que sean
posesionados aquellos docentes nombrados por la Resolución 1765 de 1991 que en
el momento de su expedición hubiesen cumplido con los requisitos indispensables
para acceder al cargo, siempre y cuando  ellos lo soliciten expresamente,
dentro del término arriba señalado.
TERCERO- CONDENAR en abstracto al Distrito Capital de Santafé
de Bogotá, a pagar a los docentes nombrados a través de la Resolución 1765 de
1991 la indemnización del daño emergente causado, en la suma que ellos
demuestren ante las autoridades competentes, la cual se liquidará de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
En caso de que el Distrito Capital de
Santafé de Bogotá fuere condenado a reparar patrimonialmente los daños
antijurídicos causados, está en el deber de repetir en contra de los agentes
responsables, en la forma establecida en el inciso 2 de la Carta Vigente.
CUARTO.- ORDENAR  que por Secretaría se comunique esta
providencia al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá. D.C., al Secretario de
Educación del Distrito, al Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso de
Cundinamarca, en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, comuníquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNADEZ GALINDO
Magistrado
Sentencia aprobada por acta número 6 de  la
Sala de Revisión No 1, a los catorce (14) días del mes de julio de mil
novecientos noventa y dos (1992)
1 Sentencia No 222 Corte Constitucional. Sala de Revisión No 1,Pág
12
2 Sentencias 225 a  400 . Sala Séptima de Revisión. pág 11
3 Sentencia  Corte Constitucional  No 406. Sala Primera de
Revisión, pág 13-14.
4 Definición del art. 6  del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
5  Escobar Hernández, Francisco Los principios del dereho
laboral en la nueva constitución.Revista Actualidad Laboral No 48
Legis, pág 12
6 Cfr, Bielsa, Rafael . La función pública.Edición
Roque Depalma. 1960, pág 135
7  Cfr, Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo.
Tomo I, pág x-13. 1980
8 Bielsa Rafael , ob cit, pág 121.
[1]. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo,
sección segunda, sentencia del 13 de julio de 1982, expediente 5735. Consejero
Ponente: Dr. Joaquín Vanín Tello. Extractos del Consejo de Estado, julio
de 1982, pags 398 a 404.
[2] ibidem, Sentencia del Consejo de Estado.Mag pon: Joaquín Vanín
Tello.
[3] Sentencia No 3. Sala de revisión No 3. Mag  pon: Dr. José
Gregorio Hernández.
[4].Sentencia No 427. Sala de Revisión No 2. pág 16. ponente: Eduardo
Cifuentes
[5]. Sentencia No 414. Sala de Revisión No 1. pág 15
[6] Sentencia No 426. Sala Segunda de Revisión. Mag Pon: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Ibidem. Sentencia No 426.