T-629-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-629/10
ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR
DISCOTECA/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteración
IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA
CONSTITUCION
NATURALEZA JURIDICA DE LA IGUALDAD
TIPOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD
SIGNIFICADO RELATIVO Y RELACIONAL DE LA IGUALDAD
JUICIOS DE IGUALDAD
FORMAS DE NEUTRALIZAR LA DISCRIMINACION Y GARANTIAS
DE IGUALDAD MATERIAL PARA LOS SUJETOS VICTIMAS DE ELLA
IGUALDAD-Como
pieza clave para la interpretación y aplicación de derechos fundamentales
PROSTITUCION-Análisis de la forma en que se ordena el fenómeno por el
derecho
PROSTITUCION EN EL DERECHO POSITIVO
REGULACION DE LA PROSTITUCION EN EL DERECHO
COMPARADO
PROSTITUCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO COLOMBIANO ANTE LA PROSTITUCION-Normas explícitas y específicas
PROSTITUCION-Análisis respecto a si puede ser considerada o no como una
actividad lícita, y si en caso afirmativo puede ser ejercida por cuenta ajena y
bajo la forma de contrato de trabajo
CONTRATO DE TRABAJO Y PROTECCION DE MADRE CABEZA DE
FAMILIA Y EN ESTADO DE EMBARAZO
Lo que se
observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en
el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre
y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento
no sólo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13
constitucional, sino que encuentra manifestación concreta los artículos 43 y 44 C.P., como mandatos constitucionales de prestación para el Estado o para los asociados, como
derechos sociales fundamentales para sus titulares. Por esto, tal condición
subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los
demás trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de
disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el
empleo de ésta como forma de protección efectiva de los bienes constitucionales
relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no discriminación,
derechos de los niños, derechos de la familia. Por esto también, la estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de
embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se puede entender
como un avance más en el proyecto constitucional de ser un Estado garante de la
libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el
trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de
las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y
condiciones especiales. Pues bien, una vez
reconocidas las características sustanciales con que se describe desde el
Derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, así como la importancia
de la protección a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo
–situación relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aquél
puede amparar la actividad económica que realiza un trabajador o trabajadora
sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el
contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible
por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garantía.
CONTRATO LABORAL ENTRE PERSONA QUE EJERCE LA
PROSTITUCION Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO-Una conclusión inexorable desde los principios
constitucionales de libertad, dignidad e igualdad
Habrá contrato
de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha
actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la
prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se
desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por
supuesto cuando exista subordinación limitada por las carácter de la
prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida. Una
conclusión del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad,
ni desconocer su carácter no ejemplificante, mas sí proteger a quienes se ganan
la vida y  cumplen con su derecho deber al trabajo a través de la prostitución
ejercida no de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de
comercio dedicado a ello. Más aún cuando desde el punto de vista del juicio
de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no
existe en la Constitución ninguna disposición que autorice una discriminación
negativa para las personas que ejercen la prostitución. Todo lo contrario según
el artículo 13 C.P. y las demás cláusulas de diferenciación subjetiva que la
Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44
CP). Esto en la medida en que la pretendida finalidad legítima con que se
quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre persona
prostituida y el propietario de prostíbulo o local donde se ejerce, está
soportada en criterios que por sí mismos no hacen posible efectuar una
distribución o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones,
responsabilidades; o sea porque al desconocerlo sólo se favorecen los intereses
del empresario de la prostitución, con consecuencias excesivamente gravosas
para quien presta efectivamente el servicio. Pero también aparece contrario a
la igualdad constitucional el desconocimiento del Derecho laboral para los y
las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen derechos fundamentales
(al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse
la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta
de manera desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente
discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta.
De allí el imperativo constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de
permitirles ser vinculadas no sólo a un sistema policivo de protección en
salubridad y cuidado propio, sino también al sistema universal de seguridad
social, a poder percibir prestaciones sociales así como el ahorro para la
jubilación y las cesantías. De allí la importancia de empezar a visibilizar sus
derechos desde el Derecho, no sólo en su perspectiva liberal e individual, sino
también en la económica y social, en la que les concreta posiciones jurídicas
de derecho a una remuneración justa por su trabajo y de derecho al progreso.
RESPETO LABORAL A TRABAJADORAS Y TRABAJADORES
SEXUALES
Bajo estos
supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la
mano de la construcción normativa que ordena la prostitución en Colombia, en la
medida en que se hayan desempeñado las mencionadas labores y en ese tanto el
ejercicio de la prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del “contrato
realidad”, esta situación merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en
condiciones similares, la más decidida protección por parte del Derecho para
que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante
el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación de trabajo. Empero, por la
especificidad de la prestación, porque en muchos aspectos el trabajo sexual
roza con la dignidad, así como se admite la existencia de una subordinación
precaria por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho del
trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de
despido injusto. De este modo, estima la Sala, se resuelve la tensión existente
entre derechos y bienes jurídicos que la prostitución conecta, de este modo se
protege sin discriminaciones ex ante al trabajador sexual. Por un lado, una
decisión que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad
preexistentes, evita dejar en el abandono ilegítimo a las y los trabajadores
sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores
de especial protección. Pero por otro, una restricción de las garantías del
trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir de la
administración de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, según los
valores de la cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible.
TRABAJADORAS SEXUALES Y TRABAJADORES SEXUALES-No se deben discriminar pues tienen los mismos
derechos de las personas que cumplen cualquier otra labor
LEGITIMACION POR ACTIVA EN SU CONDICION DE MADRE
CABEZA DE FAMILIA TRABAJADORA, GESTANTE Y LACTANTE-Caso en que pertenece a un grupo históricamente
discriminado, digno de protección especial por parte del Estado
Esta Sala de Revisión, recogiendo una tradición de la
jurisprudencia de tutela, pero también haciendo efectiva una de las señas de
identidad del Estado constitucional, estima que la acción ejercida por doña
LAIS es procedente porque así lo determina la condición de prostituta que asume
como base para su petición de amparo. El plantearse como trabajadora en tal
oficio, la ubica en un grupo discriminado históricamente, que por lo mismo la
hace merecedora del status jurídico iusfundamental de sujeto de especial
protección por parte del Estado. En suma, la acción de tutela es procedente por
activa, porque doña LAIS, por el trabajo al que se dedicó y por el que reclama
la protección de sus derechos fundamentales laborales, está ubicada en una
condición de inferioridad que impone la intervención del Estado, representado
aquí por el juez constitucional, para concebir una solución a su caso, si a
ello hay lugar. Se trata de una legitimación que, soportada en el sólido
discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure
las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar,
emancipar y corregir la situación indigna que haya podido sufrir.
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA CONTRA BAR
DISCOTECA-Caso en que se determina
quién es la persona jurídicamente responsable de la obligación laboral creada
DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES DE LA MUJER
EMBARAZADA O LACTANTE O MADRES CABEZA DE FAMILIA-Hechos exigidos en la jurisprudencia laboral se encuentran
acreditados
CONTRATO REALIDAD EN CASO DE TRABAJADORA SEXUAL
La Sala concluye
que desarrolló una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestación
de otros menesteres al servicio del bar, durante los meses de febrero de 2008 y
marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de
subordinación y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a
las demás tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza
del bar, todo ello a cambio de una retribución económica. Esto es, que se
configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están
determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace
a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente
para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad
social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de
embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo
vital.
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA
Establecida la
existencia del contrato de trabajo, no resta a la Sala más que reiterar su
apreciación sobre la concurrencia de todos los elementos fácticos necesarios
para establecer el despido injusto por causa del embarazo. En efecto, en el
presente asunto se ha probado que i) el despido de la señora del bar, tuvo
lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para el 26 de
marzo de 2009, el empleador directamente y también representado en sus
administradores, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de
embarazo, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera
cuenta; iii) que el motivo del despido se fundó de modo expreso, reconocido y
cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no existió ni se
contempló siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y,
v) que el despido afectó el mínimo vital de la actora y de su familia.
FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Ordenes que se dan
En atención al
estudio probatorio que precede, pero también a las conclusiones generales sobre
la situación de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad de
trato ante la ley, a la no discriminación y en desarrollo de lo anterior, su
derecho a que se apliquen los principios de primacía de la realidad sobre las
formas, la protección especial que ex constitutione se confiere a la madre
trabajadora gestante, lactante, cabeza de familia, la Corte encuentra necesario
dictar dos tipos de órdenes o resoluciones. Unas relacionadas con la actora
(a.), otras con las autoridades con funciones de policía. Probada como está la
relación laboral que sostuvo con el bar, probado que la actora fue despedida de
su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el despido tuvo como causa tal
condición física, visto que lejos de estimar la necesidad de pedir autorización
al inspector del trabajo su despido por razón del embarazo se encontró enteramente
justificado, la Sala revocará la decisión del Ad quem, que confirmó en todas
sus partes el fallo del A quo. En su lugar ordenará revocar el numeral primero
de la sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el Juzgado, por medio del
cual se denegaron las súplicas de la demanda de tutela. A cambio, la Sala
ordenará como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de
proteger su derecho a la igualdad, la indemnización equivalente a los salarios
de sesenta (60) días de que trata el artículo 239, num 3º  C.S.T. Igualmente se
impondrá el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata
236 del C.S.T. (modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) que, como
en el caso anterior, correrán por cuenta del empleador en la medida en que el
mismo no vinculó a la seguridad social, como correspondía en razón de su
contrato de trabajo. Y ante la ausencia de una clara definición del salario
convenido, la estimación pecuniaria de las órdenes anteriores se calculará
teniendo como base el salario mínimo legal vigente al momento del despido de la
señora. Ahora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que
tuvo ocurrencia la relación laboral de la actora con el establecimiento de
comercio, y también ante la presunta solución de continuidad que se habría
podido presentar en esta relación durante algún tiempo, también en aplicación
del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer
otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a
las que podría haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
EXHORTO A LAS AUTORIDADES DE POLICIA EN CASO DE
TRABAJADORAS Y TRABAJADORES SEXUALES
Además de las
determinaciones necesarias que el caso de la señora LAIS amerita, estima la
Corte también indispensable hacer requerir la participación de diferentes
autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas
necesarias tanto para asegurar el cumplimiento de las órdenes concretas del
caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los
mandatos constitucionales, del Derecho internacional, legales y de carácter
administrativo que deben regir la prostitución como fenómeno social tolerado.
al ser la prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para
quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a
ella, están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia
con las cuales se protejan los derechos de estos últimos, pero en particular de
quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar de su salud y abrir sus
perspectivas de desarrollo, sino también, para asegurar las garantías laborales
que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen.. Lo anterior, con el
objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de y en los estudios
que el mismo Distrito presentó en el proceso, las y los trabajadores sexuales
sigan siendo sólo cifras y datos en las estadísticas y encuestas, sujetos
discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protección del
Estado que operaría con cualquier trabajador de actividad lícita en sí misma,
víctimas por regla, de una invisibilización en sus derechos económicos y
sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ilegítima.
Actuación ésta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya realización
debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las políticas y acciones de
rehabilitación y prevención existentes.
DERECHO A LA IGUALDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Se ordena como forma de reparar los derechos
fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la
indemnización equivalente a 60 días de salarios y las 12 semanas de salario
como descanso remunerado a que tiene derecho.
IGUALDAD Y FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA
SEXUAL-Aplicación de lo dispuesto
en los artículos 239 y 236 del CST
Referencia: expediente T-2384611
Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO,
de propiedad del señor ZOTO[1].-
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., trece
(13) de agosto de dos mil diez (2.010).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JORGE IVAN
PALACIO PALACIO, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite
de revisión de los fallos emitidos por los Juzgados 63 Penal Municipal y Quinto
Penal del Circuito de Bogotá, con ocasión de la acción de tutela promovida por
la señora LAIS.
I.     ANTECEDENTES
1. La demanda de tutela
La señora LAIS
instauró acción de tutela contra el bar PANDEMO, como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido
proceso, la salud, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo,
el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.
1.1. Los hechos
de la demanda
1.1.1. Según la
afirmación de la actora del proceso, ingresó a laborar como prostituta en el bar
PANDEMO, el día 9 de febrero de 2008, “mediante contrato de trabajo verbal e
indefinido”, en horario de tres de la tarde a tres de la mañana, con descanso
un domingo cada 15 días y salario de conformidad con los servicios prestados
por venta de licor. Así laboró hasta el 16 de enero de 2009.
1.1.2. El día 1º de
diciembre de 2008, la actora le informó a su empleador, señor ALF, de su estado
de embarazo. Este le indicó que siguiera laborando normalmente con el horario
de costumbre.
1.1.3. El día 17 de
enero del 2009 la actora informó al empleador, que su médico tratante le había
indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. El empleador
le dio entonces la orden de administrar el bar, asignándole como sueldo la suma
de $30.000 diarios.
1.1.4. El día 22 de
febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera
las funciones de la actora. En ese tanto, nuevamente le cambió de horario, “esta
vez de tres de la tarde a tres de la mañana pero esta vez se negó a pagarme
sueldo, nuevamente me indicó que el sueldo era lo que devengara por ventas y
servicios en BAR” (folio 1).
1.1.5. Así trabajó
hasta el día 23 de marzo de 2009. El día 24 de marzo, “yo tenía cita médica a
las dos y media de la tarde, la cual le había informado a mi empleador, llegué
a laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvió me [sic]
empleador” (folio 1).
1.1.6. El día
siguiente 25 de marzo, sigue la actora, “me presenté a laborar y nuevamente me
negó el acceso a laborar y el día 26 me comunicó mi empleador que, no había más
empleo dado que [por el] estado de embarazo [sic] de alto riesgo (…) ya había
contratado a otra persona para desempeñar mi labor que estaba desempeñando”
(folio 1).
1.1.7. La actora se
dirigió al Ministerio de Protección Social, donde solicitó asesoría frente a su
situación y allí le indicaron que elaborara una carta para presentarla al
empleador, solicitando se informara de las causas de su despido. La carta la
hizo llegar el día 27 de marzo de 2009, mediante correo certificado, sin
recibir respuesta hasta la fecha de presentación de la demanda de tutela.
1.1.8. Igualmente
se dirigió a la Defensoría del Pueblo a pedir asesoría, quienes elaboraron una
“gestión directa pidiendo a mi empleador una respuesta a los hechos o causas de
mi despido”. Pero igualmente entonces se negó dar respuesta.
1.1.9. Por ello
dice verse obligada a acudir al juez de tutela “como mecanismo transitorio”.
1.1.10.
“Actualmente me encuentro desempleada y carezco de medios económicos
suficientes para afrontar las obligaciones futuras, con el agravante de ser
madre soltera cabeza de familia a mi corta edad de 24 años, vivo en una pieza
en el Barrio Jerusalen con mi hijo de dos años y medio, somos una familia de
escasos recurso [sic] por tanto no me pueden ayudar económicamente; debido a mi
despido debo arriendo, no tengo ninguna renta fija, el retiro de mi empleo es
una decisión injusta de mi empleador, me afecta mi mínimo vital, vulnerando así
mis derechos y los de mi hijo por nacer a quien no puedo brindarle lo
necesario” (folio 2).
1.1.11. “Este
patrono busca evadir la responsabilidad que la misma constitución política ha
puesto en los empleadores frente a la mujer embarazada y consecuentemente
frente al HIJO en período de lactancia, a lo anterior se suma el hecho de
afectación del mínimo vital”. (folio 2).
1.2. Solicitud de tutela y argumentos alegados por la
actora
Con base en los
hechos anteriormente expuestos, la demandante solicita mediante acción de
tutela lo siguiente:
1.2.1. Tutelar sus derechos fundamentales a “la seguridad
social, vida digna, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana, Mínimo
Vital y al fuero materno de lactancia, ante el inminente peligro que corre mi
vida y la de mis hijos que está [sic] por nacer, dado que espero gemelos, amén
sin permiso del Ministerio de Protección Social”
1.2.2. Que se
ordene al representante legal del bar PANDEMO, “que se me reintegre
laboralmente a las mismas labores que desempeñaba en el PANDEMO (…) en el mismo
cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la fecha de ingreso por justa causa y
por haberme afectado el mínimo vital mío y el mis hijos [sic] y que me pague
los salarios a que tengo derecho, con el sueldo base de cotización y se pague
el correspondiente a afiliación completa al sistema de seguridad social en
salud y en pensiones de todos los meses laborados y faltantes y de riesgos
profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la afiliación
a Caja de Compensación Familiar por todos los meses laborados y faltantes”
(folio 16)
1.2.3. Tales
peticiones las formula, luego de señalar que la Constitución protege no sólo la vida en sí misma, como “valor ontológico para el goce y
ejercicio de todos los otros derechos”. Además de ella contempla la dignidad
humana, como forma de expandir y dar significado a la vida (folio 2).
1.2.4. Igualmente
indica que según la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se afecta cuando
los ingresos familiares no “alcanzan” para cubrir los requerimientos básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia, tanto en lo que hace a la
alimentación y vestuario, como a salud, educación, vivienda, seguridad social y
medio ambiente (Sentencia T-011 de 1998). Relaciona, así mismo, extractos de
jurisprudencia de esta Corte, como la sentencia T-472 de 2002, T-832 de 2000, la T-633 de 2007, en relación con la procedencia de la tutela como mecanismo idóneo para
proteger a la mujer embarazada o lactante trabajadora, como forma de asegurar
su mínimo vital y el de su hijo (folios 3-15).
1.3. La
actuación procesal  en primera y segunda instancia
1.3.1. Mediante
auto de 20 de abril de 2009, el juzgado sesenta y tres penal municipal admitió
la demanda de tutela (folio 26).
1.3.2. Notificación
del auto admisorio de la demanda al representante legal del bar PANDEMO (folio
27).
1.3.3. Contestación
de la demanda suscrita por el señor ZOTO, como representante legal y
propietario del Bar Discoteca PANDEMO (folios 28-30).
1.3.4. Diligencia
de ampliación de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, celebrada
con la actora del proceso el día 4 de mayo de 2009 (folios 32-33).
1.3.5. Sentencia de
primera instancia del 4 de mayo de 2009 (folio 35-43).
1.3.6. Impugnación
a la decisión anterior, presentada por la actora (folio 43, reverso).
1.3.7. Auto de mayo
11 de 2009, por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnación
presentada por la accionante (folio 41).
1.3.8. Sentencia de
segunda instancia del 19 de mayo de 2009 (folios 4-11, segundo cuaderno).
1.4.
Intervención de la parte accionada
1.4.1. El señor ZOTO
como representante legal y propietario del Bar Discoteca PANDEMO, mediante
escrito presentado el 28 de abril de 2009 da respuesta a la tutela impetrada
por LAIS.
1.4.2. En primer
lugar, aclara que el señor ALF no es el propietario del Bar en mención.
1.4.3. En segundo
lugar señala que la accionante “no desempeñaba en el BAR (…) ninguna función
como empleada y ejercía las correspondientes acciones propias de una
Trabajadora Sexual, prestaba sus servicios de manera INDEPENDIENTE e IRREGULAR
y sin recibir de mi parte ningún tipo de remuneración pues visitaba
ocasionalmente el establecimiento” (folio 28).
1.4.4. Observa que
es un hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo, puesto que no se
configuran los requisitos del código sustantivo de trabajo, recalcados por la
jurisprudencia.
Para tales efectos
cita diversas fuentes, para referirse a la actividad personal del trabajador, a
su continuada dependencia o subordinación y a la remuneración, como expresiones
de una relación laboral (sentencia C-655 de 1998, art. 22 C.S.T. y sentencia “2005-002” del Tribunal superior de Tunja, Sala laboral) (folio 30).
1.4.5. Y con esto
concluye: “Estos eventos señalados no se presentan en el caso aludido, pues
como lo manifesté al inicio del presente, las acciones de TRABAJADORA SEXUAL
eran prestadas por parte de la señora LAIS (…) de manera INDEPENDIENTE,
IRREGULAR Y DISCONTINUA no existía ningún horario definido [sic]” (folio 30).
1.5    Sentencias
objeto de revisión
1.5.1.
Sentencia de primera instancia
1.5.1.1. Mediante
sentencia de mayo 4 de 2009, la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá, D.C.,
resolvió negar la tutela por los derechos impetrados y conceder algunas medidas
alternativas que adelante se describen.
1.5.1.2. Estima la
juez de instancia, tras conocer la situación fáctica, que “no es jurídicamente
posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien el
ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito, se aclara que el
contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra
afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las
buenas costumbres, razón que impide su protección por parte de este Despacho”.
1.5.1.3. A renglón
seguido dice que no concederá el reintegro pedido, “porque dado las condiciones
[sic] propias del caso” que son el estado de embarazo de alto riesgo y el
desarrollo de labores nocturnas, se “expondría a riegos [sic] mucho mayores la
salud a la madre y al que esta por nacer [sic]” (folio 39).
1.5.1.4. Tampoco
reconoce las demás prestaciones y pretensiones dinerarias reclamadas, porque
“ordenar esos pagos sería en el fondo aceptar la legalidad del contrato” (folio
39).
1.5.1.5. Sin
embargo, admite que las circunstancias que rodean a la actora, ponen de
presente “una completa desprotección por parte del Estado”, no obstante su
condición de “madre cabeza de familia en estado de embarazo y su núcleo
familiar”.  A tales efectos, trae a colación la sentencia T-323 de 2007, lo
previsto en el articulo 2º de la ley 82 de 1993 sobre esta categoría jurídica
reconocida a ciertas mujeres, para luego concluir que ellas, como cabeza de
hogar, “gozan de una protección constitucional reforzada, lo cual es
consecuencia del apoyo que el Estado les brinda y les presta (…)” (folio 40).
Por ello, dice que
ordenará a la Secretaría de Integración Social del Distrito, para que apoye a
la actora en su núcleo familiar; a la Secretaría de Salud para que preste la atención médica necesaria y con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
ICBF para que determine si la actora está en condiciones de trabajar para
garantizar el sostenimiento propio y de su núcleo familiar. Finalmente, señala
que remitirá copia del fallo al Ministerio de la Protección Social, para que efectúe una vigilancia más cercana a los establecimientos como el
del proceso de tutela en estudio, y “en especial para que se designe a un
inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado (…) [por la
actora] a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO
para que brinde la asesoría a la tutelante, [y] se establezca si hay lugar o no
a acudir a un juez laboral” (folio 41).
Todo lo anterior fue
ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. (folios 41 y 43).
1.5.2. La
impugnación de la sentencia de primera instancia que concede la tutela.
Mediante anotación
al manuscrito, en el reverso del folio 43, último de la decisión de la juez de
primera instancia, observó la actora lo siguiente:
1.5.2.1. No es ella
la que está mintiendo, ni la que está evadiendo la ley. No es ella “la que está
violando los derechos de la mujer trabajadora sexual además no soy yo la que
exploto laboralmente social y moralmente los derechos de las mismas, como de
manera arbitraria se comete en este lugar”.
1.5.2.2. Por lo
anterior, solicita que se realice una investigación “completa y valedera”,
tanto para ella como para otras mujeres afectadas por la misma situación.
Solicita que se realice, de ser posible, una audiencia “en la que se presente
el señor ALF con la documentación completa del bar, facturas de compra de
licor, y se presenten en totalidad los empleados”  (folio 43 reverso).
1.5.3. Sentencia
de segunda instancia
1.5.3.1. En sentencia
de 19 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito,  resuelve el
recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmando
integralmente los razonamientos y órdenes de ésta.
1.5.3.2. Estima la
juez de segunda instancia, con base en el derecho positivo, que la acción de
tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales.
1.5.3.3. Señala
luego que el problema jurídico por resolver en este asunto, consiste en definir
“si el establecimiento de comercio ‘Bar Discoteca PANDEMO’, vulnera y/o amenaza
el derecho fundamental al trabajo de la señora LAIS, quien se desempeña como
trabajadora sexual” (folio 5, segundo cuaderno).
1.5.3.4. Comienza
por recordar el derecho al trabajo, en su protección del art. 25 CP. También
hace referencia al artículo 22 del C.S.T. En seguida, recoge apuntes sobre la
protección de la mujer en estado de gravidez, a quien se le garantizan ciertas
prerrogativas por su condición. Por ello retoma el art. 43 CP y referencias a
sentencias de la Corte constitucional (folio 7, segundo cuaderno), en las que
se destaca la misma doctrina de la protección reforzada a la mujer embarazada.
1.5.3.5. Pasa a
analizar la labor que desempeñaba la demandante: La prostitución como actividad
no punible ni constitutiva de infracción, sujeta a regulación en los tres
niveles territoriales y en la que se prevé la “rehabilitación no imperativa
mediante la oferta de servicios de salud y capacitación laboral” (folio 8,
segundo cuaderno). Indica que también la Constitución prohíbe la esclavitud y la servidumbre, la trata de personas, y consagra la
libertad de oficios, pero igualmente protege la libertad, integridad y
formación sexuales, incluso con penas privativas de la libertad en caso de
irrespeto. Así persigue el proxenetismo “en sus diversas modalidades”. De tal
manera, “la prostitución es una actividad que desarrollan las personas que así
lo han decidido en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, la cual se ejerce exenta de coacción o incentivo de terceros que
pretendan lucrarse, porque de ser afectada dicha libertad, se estaría frente a
una conducta merecedora de reproche por parte del Estado” (folio 8, segundo
cuaderno).
1.5.3.6. Sobre el
caso concreto entonces indica que el “Bar Discoteca PANDEMO, según el
certificado de la Cámara de Comercio”, tiene como “actividad económica el
expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento, servicios
de acompañamiento y masajes, permitiendo a las trabajadoras sexuales ejercer
su actividad de manera independiente e irregular” (resaltado fuera del
texto). No obstante, la actora señala que es empleada del Bar y “que su
remuneración la obtenía de la venta de licor sin que exista constancia de ello,
lo que permite concluir que, el dinero recibido por la demandada era el
producto de una bonificación y no la contraprestación establecida como parte
integrante del contrato de trabajo” (folio 9). Y por esta misma razón concluye
que “no existe elemento probatorio dentro del plenario que permita dar
aplicación a la figura del contrato realidad y amparar el derecho al trabajo,
pues no se evidencia subordinación en el desarrollo de actividades diferentes a
la que realizaba de manera libre e independiente como trabajadora sexual”
(folio 9).
Enfatiza que en el proceso
“no se logró demostrar la existencia de la relación laboral alegada por la
demandante, máxime cuando, reitérase, en el ejercicio de la profesión escogida
no puede mediar coacción”. Por ello, apunta que su despacho no puede declararlo
y amparar los derechos que de allí podrían derivarse ni siquiera de manera
transitoria, no obstante la actora puede acudir a la jurisdicción laboral para
tales efectos (folios 9-10, segundo cuaderno).
Por lo demás,
retoma textualmente un aparte de la sentencia del a quo, en la que se
reconoce que “’el contrato que tenga como objeto la prestación de actividades
sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito’”. De tal modo, añade, “la
pretensión de la demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de
manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el
establecimiento demandando, por cuanto sería catalogar de legal una relación
contraria al ordenamiento jurídico” (folio 10).
En fin, encuentra
acertadas las medidas de rehabilitación que adoptó la juez de primera instancia
y con ello resuelve confirmar integralmente la sentencia que analiza.
1.6.
Pruebas obrantes en el expediente
·
Copia de la ecografía obstétrica de 14 de enero
2009, en la que se describe el embarazo de la actora (folio 19, cuaderno
principal).
·
Carta del 2 de abril de 2009, suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Asesoría y consulta de la Defensoría del Pueblo, dirigida al señor ALF, de quien se indica ser el representante legal del Bar Discoteca PANDEMO, con
firma de recibido del señor ELO (folios 20-21).
·
Factura cambiaria de transporte de la empresa Envía,
del 27 de marzo de 2009, en el que se da cuenta de un documento remitido por la
actora al señor ALF, dirección Carrera XX No. XX-XX (folio 22).
·
Carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la
actora al señor ALF, en la que la primera solicita explicar la causa de la
terminación de su trabajo, no obstante tener conocimiento de su estado de
embarazo (folio 23).
·
Nota al manuscrito de la accionante, en la que
señala como “personas que pueden certificar mis funciones: SERA y DELFE (folio
24).
·
Diligencia de ampliación de los hechos que dieron
lugar a la acción, efectuada por la Juez de primera instancia el día 4 de mayo
de 2009, en la que la actora precisó trabajar en el bar desde el día 9 de
febrero de 2008, momento en el cual estaba de administradora la señora BOREAL,
quien le explicó las reglas del trabajo, según las cuales la falta de
asistencia entre el día lunes a sábado generaba multa de $50.000, $30.000 si es
domingo, además de la pérdida de dos domingos de descanso. Prestaba servicios
de venta de licor, acompañamiento y servicios sexuales. Por venta de licor
ganaba por botella $20.000 y por media $10.000, por cuarto $5.000 y por trago
$2.000. Por servicios sexuales 20 minutos costaban $21.000, de los cuales $12.000
eran para ella y el resto para el bar. Por media hora se cobraban $31.000 de
los cuales $17.000 eran para ella. Y si era una hora que costaba $65.000,
$22.000 eran para ella. La jornada de trabajo era de 3 pm. a 3am, de lunes a
sábado. El domingo era de 12 m a 10 pm. Indicó además que ninguna de las
personas que trabajaban en el negocio estaban vinculadas a la seguridad social.
Señaló que por ella y su familia sólo respondía la actora misma, por cuanto su
marido se encontraba en la cárcel. Ella y su hijo estaban inscritos en el SISBEN,
nivel 1, según carnet que muestra en la diligencia. Ante la pregunta sobre qué
otras actuaciones adelantó antes de interponer la tutela, responde que acudió
en primer lugar a un CAI donde le indicaron ir al Ministerio de Protección Social.
Allí le hicieron el oficio de 27 de marzo. Ante la falta de respuesta del bar,
la remitieron a la Defensoría del Pueblo de donde se envió otro oficio que
tampoco fue respondido. Por ello acudió a la tutela. Posteriormente señala que
el 1º de diciembre de 2008 le comentó a una compañera que estaba embarazada y
luego en compañía de la señora BOREAL compraron la prueba que dio positivo. El
14 de enero el medico tratante le dijo que tenía un embarazo gemelar de alto
riesgo. Conocida esta situación por el señor ALF, decidió cambiarle el turno y
el sueldo. Así tenía la obligación de abrir el bar a las 12 m., hacer el aseo, “tarjetear a los clientes”, es decir, invitarlos a que siguieran al bar, todo
por un valor de $30.000 diarios, hasta el 26 de marzo, fecha en que la
despidieron. Indica finalmente, tras leer la contestación de la demanda que
aunque el señor ZOTO es quien aparece como representante legal del Bar, a él
nadie lo conocía. Añade que conocía a Don Pedro y que con el señor ALF sí
existía subordinación  pues el daba órdenes y ella tenía que cumplirlas.
Finalmente el juzgado deja constancia de que se comunicó telefónicamente con
las señoras indicadas por la accionante como testigos de su actividad, quienes
“manifestaron que no podían asistir a dar su testimonio” (folios 33-34).
·
Copia del carné del SISBEN a nombre de la actora
(folio 34).
·
Certificado de existencia y representación del
establecimiento de comercio BAR DISCOTECA PANDEMO, de 13 de marzo de 2009.
Propietario: ZOTO, CC. ###, NIT: En trámite.
Actividad
económica:
“EXPENDIO
DE BEBIDAS ALCOHOLICAS PARA EL CONSUMO DENTRO DEL ESTABLECIMIENTO
SERVICIOS
DE ACOMPAÑAMIENTO
SERVICIOS
DE MASAJES” (folio 31).
1.7. Actuación
en sede de revisión y pruebas recaudadas
1.7.1. Mediante auto de 22 de enero de 2010, la Sala, considerando necesario “allegar al expediente pruebas suficientes a fin de determinar
si los hechos en los que se fundamenta la demanda son ciertos y por cuya
ocurrencia se derivó la vulneración de derechos fundamentales que se alega”
(folio 10, tercer cuaderno), ordenó citar tanto a la accionante como al
accionado para que rindieran declaración de parte, así como a las señoras SERA
y DELFE, señaladas por la actora dentro de los documentos de la demanda de
tutela. También, fueron citados de oficio los señores ALF y BOREAL, mencionados
por la actora en ejercicio de la acción. En ese tanto, suspende los términos
del proceso (Acuerdo 05 de 1992, artículo 57), hasta la práctica y evaluación
de las pruebas decretadas[2].
1.7.2. Con relación a la citación del señor ZOTO, el citador de la Corte constitucional, señor Jhon Eder Miranda Rodríguez, en informes de 1º y 5 de febrero de
2010, señala que según la administradora del bar, señora BOREAL telefónicamente
“dio la orden de no recibir nada para el señor ZOTO porque no lo conocen”
(folios 21 y 22).
1.7.3. Declaración
de parte de la actora, recibida el día 19 de febrero del año 2010 (folios
23-26, tercer cuaderno).
Aporta, como prueba
de sus afirmaciones relacionadas con las medidas adoptadas por la Administración, lo que sigue:
-
Ficha de servicios prestados por la Subdirección de Integración Social, durante los meses de enero-marzo, junio-diciembre 2009 (folio 27).
-
Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que certifique detalladamente el estado de salud, crecimiento y
desarrollo, esquema de vacunas y reporte nutricional de los hijos de la actora,
de dos meses de edad (folio 29).
-
Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que verifique el estado de vinculación de los niños de la actora al
sistema de salud y de no encontrarse vinculados, adelantar el procedimiento de
vinculación para garantizarles el derecho a la salud (folio 30).
-
Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido al “CAMI JERSULEN” [sic]
remitiendo a la actora para que reciba tratamiento psicológico (folio 33).
1.7.4. Comunicación
remitida por vía fax, el día 24 de febrero de 2010, suscrita por los señores BOREAL
y ALF, en el que informan no poder asistir a la citación ordenada por la Sala de Revisión de este proceso, dados los impedimentos que supone su horario de trabajo
(folio 38).
1.7.5. Comunicación
remitida vía fax por la señora DELFE, en la que explica las razones por las
cuales no puede asistir a la citación, por hallarse en período de lactancia de
una bebé de 4 meses y estar al cuidado de otra hija de 4 años (folio 39).
1.7.6.
Testimonio del señor ALF, recibido el día 18 de marzo de 2010 (folios 40-42).
1.7.7. El mismo 18
de marzo de 2010, a partir de las 3:20 de la tarde, se recibió el testimonio de
la señora BOREAL (folios 43-45).
1.7.8. El día 19 de marzo se recibió el
testimonio de la señora DELFE (folios 46-47).
1.7.9. El día 19 de
marzo del año 2010, a partir de las 10:45 am., se recibió la declaración de la
señora SERA (folios 48-50).
1.7.10.
Mediante auto de 25 de marzo de 2010, con el objeto de garantizar intensamente
el derecho de defensa del accionado, se ordenó una vez más, la citación por
medio de correo certificado del señor ZOTO, propietario del “BAR DISCOTECA PANDEMO”,
para rendir la declaración de parte que la Sala ha ordenado.
Así
mismo se estimó indispensable conocer cuáles son las disposiciones que regulan
el trabajo sexual y el funcionamiento de los establecimientos de comercio
dedicados a tal actividad, así como los estudios elaborados por las autoridades
públicas en los que se determinen las condiciones sociales, laborales y
económicas en que viven las personas dedicadas a dicho trabajo o relacionadas
económicamente con él. También sobre los mecanismos jurídicos particulares
existentes por los cuales se facilita la integración en el sistema de seguridad
social de las personas dedicadas al trabajo sexual, en particular para proteger
la condición de las mujeres que ejercen el oficio cuando son madres de familia,
se encuentran en estado de embarazo o son lactantes (folios 51-52).
1.7.11. En cuanto a lo primero, el señor ZOTO no
compareció en la fecha señalada, ni ha hecho saber su interés en presentarse al
proceso. En todo caso, se solicitó a la empresa que hizo efectiva la entrega
del correo certificado, acreditar el recibo de la comunicación en el local
donde opera el establecimiento BAR DISCOTECA PANDEMO (folio 134).  A dicha
solicitud se respondió mediante oficio de 1º de junio de 2010 en el cual se
informa al la Corte que el envío en cuestión dirigido al señor ZOTO, fue
entregado en la Carrera XX No. XX-XX de Bogotá, el día 30 de marzo de 2010,
recibido por el señor MO (folio 139).
1.7.12. En cuanto a lo segundo, mediante
oficio recibido el 7 de abril de 2010, el Subdirector Distrital de Defensa
Judicial y Prevención del Daño Antijurídico, respondió a la solicitud de la Sala (folios 58-60), remitiendo la siguiente información:
-
Oficio recibido el 5 de
abril de 2010 en el cual el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Integración Social, informa sobre las normas
distritales relacionadas con la prostitución:
a.
Decreto Distrital 400 de
2001, sobre límites territoriales donde se permitía la prestación de dicha
actividad y se determina las condiciones que someten a las zonas de tolerancia.
b.
Decreto Distrital 188 de
2002, sobre localización y funcionamiento de establecimientos dedicados al
trabajo sexual. Incluyó específicas condiciones relacionadas con la salubridad,
saneamiento, bienestar social, de seguridad, medioambientales, de
reglamentación hotelera, arquitectónica y urbanística. Sobre salubridad se
especifica, incluye el deber de afiliar a las trabajadoras al sistema de
seguridad social en salud y controles médicos periódicos.
c.
Decreto Distrital 187 de
2002, con normas de carácter urbanístico y de ordenamiento territorial en la
que se delimitan sectores para la actividad en cuestión.
d.
Decreto Distrital 335 de
2009. Sobre éste se indica: “pese a los importantes avances sobretodo [sic] en
el ámbito social, los decretos 400 de 2001 y 188 de 2002 fueron derogados
expresamente. A cambio se implementan planes parciales, acompañados por planes
de acción social, cuyo diseño corresponde a la Mesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto”.
En cuanto a las
normas de funcionamiento de los establecimientos dedicados a la prostitución, únicamente
indica que en el art. 47, num 5 del Código de Policía de Bogota, se establece
el deber de que las personas que ejercen la prostitución, participen por lo
menos 24 horas al año, “en jornadas de información y educación en salud,
derechos humanos y desarrollo personal” (folio 59).
Así mismo remite
diferentes estudios sobre prostitución adelantados por el Distrito, que se
relacionan a continuación.
1.7.13.
Comunicación de la Secretaria Distrital de la Integración Social del Distrito, al representante David Luna Sánchez, sobre prostitución y
habitantes de la calle en Bogotá, de febrero de 2010 (folio 61-84).
1.7.14. Documento
denominado “Hablemos de prostitución en Bogotá”. Con él se presenta el foro del
mismo nombre, teniendo como referente el plan de desarrollo Bogotá Positiva
2008-2012 (folios 86-98).
1.7.15. Documento denominado: “Primer Foro
sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009” (folios 100-102).
1.7.16. Documento
titulado: “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución,
marzo 30 de 2009, Aportes de la Mesa de Salud”. (folio 103-104).
1.7.17. Documento
denominado “Relatoría de la Mesa de Economía” (folios 105-106).
1.7.18. Oficio de la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría de Salud de Bogotá, sin fecha, en el cual
se atiende a la información solicitada por la Corte Constitucional en relación con el sistema de seguridad social de las personas que ejercen la prostitución en
la ciudad y trabajan en establecimientos de comercio dedicados a ello, en
especial cuando se trata de mujeres cabeza de familia, madres gestantes o
lactantes (folios 109-113).
1.7.19. Documento
denominado “Estudio de seroprevalencia y del comportamiento en mujeres
trabajadores sexuales de Bogotá, D.C., año 2007” (folios 114- 133).
1.7.20. Mediante
Auto de junio 8 de 2010, la Sala ordenó oficiar al Ministerio de Protección
Social, para que en el término de tres  (3) días hábiles, informara a la Corte  sobre la actuación adelantada en respuesta a la orden impartida por el antiguo Juzgado
63 Penal Municipal de Bogotá[3]
en sentencia de 4 de mayo de 2009, mediante la cual resolvió en primera
instancia la tutela No. 110014004063 2009-0111, disponiendo “‘TERCERO. Remitir
copia de este Fallo al Ministerio de Protección Social para que efectúe una
vigilancia más cercana a los establecimientos como el que hoy ocupa nuestra
atención, y en especial para que designe a un inspector del trabajo para que
haga un estudio al caso presentado por LAIS a fin de concretizar las
condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO para que brinde la asesoría a
la tutelante, que establezca si hay lugar o no a acudir a un juez laboral.
Actividad que se debe dar a conocer a este Despacho dentro de los quince (5)
[sic] días siguientes a la notificación de este fallo’ (folio 42, primer
cuaderno y oficio No. 1472 de 8 de mayo de 2009, comunicando la correspondiente
orden, a folio 49, con constancia de recibido por vía fax por el señor René
Ramos, no. 2009-111)”.
Así mismo se ordenó
que “en caso de que el Ministerio no hubiese atendido el anterior
requerimiento”, diera cumplimiento a la orden respectiva y remitiera a la Corte Constitucional la documentación correspondiente en el término establecido por ésta.
1.7.21.
Mediante oficio de 28 de junio de 2010 de la Secretaría General de la Corte, se informó que debidamente comunicado el auto anterior mediante oficio OPT-A-544 de 22
de junio y vencido el término establecido por la Sala, no se recibió respuesta alguna.
1.7.22. Mediante auto de 6 de julio de 2010, dando cumplimiento a la
orden cuarta impartida en el Auto de 22 de enero de 2010 de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional en el presente proceso, el magistrado
sustanciador solicitó a la Secretaría General, que por el término de tres (3) días hábiles, pusiera a disposición de las partes el expediente de tutela de
la referencia, a fin de que éstas pudieran conocer las actuaciones adelantadas
durante el trámite de revisión y manifestarse sobre las mismas si a bien lo
tuvieran, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.
Según constancia de la Secretaría General, la accionante fue notificada por vía telefónica del auto en mención, el día 9 de julio de 2010 (folio 153, tercer
cuaderno). Por su parte, el accionado no pudo ser notificado en la dirección
por él reconocida desde el inicio del proceso, a saber la misma del bar PANDEMO,
pues según el informe del citador de esta Corporación, el oficio
correspondiente no fue recibido por cuanto allí se informó que desconocían a la
persona a la que iba dirigido (folio 151, tercer cuaderno). Se procedió
entonces a remitir la comunicación respectiva mediante correo certificado, el
cual nuevamente fue devuelto por destinatario desconocido (folios 152, 155 y
157 tercer cuaderno).  En tales circunstancias y como quiera que el accionado
no informó cambio de dirección para notificaciones, mediante auto de 26 de
julio de 2010, se ordenó la notificación prevista en el art. 321  del CPC, la
cual procedió el día 28 de julio por medio de estado número 173 (folios 160-161,
tercer cuaderno). Vencido el término correspondiente, no se presentó intervención
alguna de las partes, según informe de secretaría del 3 de agosto de 2010
(folio 162, tercer cuaderno).
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala Número Nueve de Selección, de veinticuatro de septiembre de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
2.1    Competencia
2. Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás
disposiciones pertinentes, así como por haberse escogido por la Sala de Selección.
2.2  Problemas jurídicos
3. A juicio de la Sala, el presente asunto impone determinar si a la luz del artículo 13 constitucional y del discurso que desde él
se proyecta en la totalidad del Estado social de derecho:
·
¿Una persona que se dedica a la prostitución, en
particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protección
constitucional que otro tipo de trabajadoras, para efectos de su estabilidad
laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del mínimo
vital suyo y el del que está por nacer?
·
O visto de otro modo, ¿es constitucional el
argumento esgrimido por las jueces de instancia según el cual, no obstante la
asistencia y protección esmerada que se debe proveer a la mujer embarazada (y
que en efecto proveyeron[4]),
su reclamo por derechos laborales derivados de la prestación de servicios
sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser
garantizado, en razón de la discriminación negativa que opera por causa su objeto
ilícito, en tanto contrario al orden público y las buenas costumbres?
4. Para
los efectos de absolver los anteriores interrogantes la Corte procederá de la siguiente manera. En primer lugar, reiterará la jurisprudencia sobre la
igualdad en la Constitución, como pieza clave para la interpretación y
aplicación de derechos fundamentales (2.3.). En segundo lugar y con la
pretensión de establecer la existencia o no de fundamentos jurídicos para un
trato desigual, analizará de qué forma se ordena el fenómeno de la prostitución
por el Derecho (2.4). Con base en lo anterior, en tercer lugar se determinará
si la prostitución puede ser considerada o no una actividad lícita y si en caso
afirmativo, puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de
trabajo (2.5.) Finalmente se resolverá el caso concreto (2.6.).
2.3. La igualdad, desigualdad y
discriminación en la Constitución
5. En el marco de su complejidad,
valor inconmensurable y dificultad de acotamiento, el concepto de la igualdad
en la Constitución se puede describir según su naturaleza jurídica (2.3.1.),
sus tipos constitucionales (2.3.2.), su significado relativo y relacional (2.3.3.),
del que se derivan la aplicación de los juicios de igualdad (2.3.4.) y las formas
de neutralizar la discriminación y de arropar de garantías de igualdad material
a los sujetos víctimas de ella (2.3.5.).
2.3.1. Igualdad, naturaleza
jurídica
6. Como reiteradamente se ha
dicho por la Corte constitucional[5],
la igualdad es uno de los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano.
De un lado, se
trata de un principio fundante del orden político que se proyecta en el
carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de
Derecho; y en los deberes públicos para la satisfacción de los derechos
constitucionales mediante la garantía de un mínimo de condiciones materiales que
faciliten su ejercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva
social del Estado. De otro lado, posee una relación inescindible con la
dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, como atributo de
todos los seres humanos de donde deriva su derecho al goce pleno de los
derechos humanos por igual (Artículos 2º y 5º de la Constitución Política).
2.3.2. Tipos
constitucionales
7. Lo anterior se
hace patente desde la propia construcción normativa del artículo 13 de la Carta, en la que la igualdad se concreta a través de tres tipos de ordenación: en el inciso
1º como principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en
general ante el Derecho, al cual le es consustancial la prohibición de
discriminación que veda el establecer un trato desigual frente a algunos
sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el
sexo, la religión y la filiación política o ideológica. A su vez se establece
en los incisos 2º y 3º, una dimensión promocional de la igualdad material o
igualdad de trato, destinada a superar las desigualdades que, de hecho,
enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las
personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de
vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensión de la igualdad permite -y
en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en
favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación
transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de
beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la
distribución de recursos dentro de la sociedad[6].
8. En efecto, una de las
expresiones de la cláusula de igualdad es la protección de grupos
tradicionalmente discriminados o marginados, condición que en el Estado social
de derecho determina a la vez un mandato de abstención o interdicción de
tratos discriminatorios y un mandato de intervención, a través del
reconocimiento de exigencias al Estado que le imponen realizar acciones
tendentes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan
dichos grupos.
9. En cuanto a lo primero y como
resultado de la aplicación de la cláusula de igualdad formal y la prohibición
de la discriminación (art. 13, inc 1 CP), comporta el deber del Estado de
abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas,
programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que
conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o
discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.  Un
mandato que en pos de la igualdad, proscribe tanto las discriminaciones
directas y por las cuales se coarta o excluye a una persona o grupo de
personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio,
como las discriminaciones indirectas “que se derivan de la aplicación de
normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso
y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”[7].
En cuanto a lo segundo, se habla
de un mandato de intervención, porque para alcanzar los ideales de
igualdad, es también necesario que el Estado intervenga y despliegue actuaciones
positivas para garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, la
igualdad de trato por parte de la ley (art. 13, inc. 2º y 3º CP).
2.3.3. Significado relativo
y relacional
10. La sencilla
presentación que antecede, evidencia que la definición y concreción de la
igualdad como pilar del orden jurídico, ha representado uno de los retos
esenciales del juez constitucional. De allí la rica y prolífica jurisprudencia de
esta Corporación tanto de constitucionalidad como de tutela, que se ha ido
definiendo a lo largo de su historia institucional sobre el principio y derecho
a la igualdad y la forma en que se vulnera, se hace o se debe hacer efectivo en
las actuaciones públicas y también en las privadas.
11. Así, desde sus
fallos iniciales, la Corte expresó que la igualdad constituye un
concepto relacional[8],
en la medida en que su estudio parte de la determinación de una relación,
característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos
poblacionales. Además, desde tempranos fallos, la Sala acogió un concepto de justicia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse
un trato igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales[9]:
12. Sin embargo,
dicho criterio de justicia resulta vacío, si no se determina desde qué punto de
vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en
planteamientos recogidos por este Tribunal de la doctrina alemana[10],
se  ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos
a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de
valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer
el examen de igualdad por parte del juez. En consecuencia, un juicio sobre la
eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar
este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de
situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con
igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde
el punto de vista jurídico-constitucional. En los eventos en que concurren
tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen
razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna
medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato
distinto entre situaciones con algún grado de similitud.
Lo anterior
significa que la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la
existencia de características o criterios de comparación relevantes entre los
grupos a ser cotejados.
2.3.4. Los juicios de igualdad
13. Ahora bien,
tanto el legislador como la administración tienen un margen de acción para
adoptar decisiones políticas que, en alguna medida, pueden afectar la situación
de unas personas y privilegiar la de otras en la sociedad, sin una
justificación constitucionalmente razonable. Por eso, de acuerdo con la sentencia
C-040 de 1993, la igualdad constitucionalmente protegida no supone una paridad
“mecánica o aritmética”. Las autoridades pueden entonces, emitir
regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas
decisiones estén soportadas en una razón suficiente, es decir,
constitucionalmente legítima o admisible[11].
14. Las razones que
resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, además,
restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad,
como los demás derechos y principios constitucionales que puedan verse
involucrados (afectados, intervenidos) en la decisión. En tal sentido, las
medidas deben ser razonables y proporcionales[12], juicio
de igualdad de origen europeo[13],
que ha constituido una herramienta analítica poderosa para la aplicación del
concepto. Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato
diferenciado sea válido a la luz de la Constitución, debe tener un propósito constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique
afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad[14]
del medio se determina, entonces, mediante una evaluación de su “idoneidad
para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio
de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios
alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero
menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en
sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se
persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que
sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”[15].
15. Con todo, como
también expresó esta Corporación en las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de
2001, ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación
del Estado, se encontró oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte
del juez constitucional, herramientas hermenéuticas de origen estadounidense,
que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad. De
tal suerte, el test de igualdad norteamericano se caracteriza porque el
examen se desarrolla mediante tres niveles de intensidad. Con referencia
particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla general se aplica
un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a
determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o
idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución; (ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la
autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones
afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el
sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado
por la medida frente al grupo que se pretende promover; (iii) por
último, el examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al
establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas,
como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el
legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la
única adecuada para lograrlo.
16. Se constituye
así un test integrado que aprovecha del mayor poder analítico del juicio
de proporcionalidad, con el carácter diferencial del test de igualdad,
con el cual se propone mantener una relación inversamente proporcional entre la
facultad de configuración del legislador y la facultad de revisión del juez
constitucional, con el fin de proteger al máximo el principio democrático.
2.3.5. Formas de neutralizar
la discriminación y garantías de igualdad material para los sujetos víctimas de
ella
17. En fin, un
elemento por añadir en la construcción jurisprudencial de la igualdad
constitucional, es el que incluye las particularidades del análisis cuando se
examina una eventual violación a la prohibición de discriminación[16].
Dicho con brevedad, una discriminación se presenta cuando se adoptan tratos
diferenciados entre personas o grupos en situaciones similares, sin que exista
para ello una razón legítima.
18. Una situación
como ésta, da lugar a que cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y
proporcionalidad de la medida se haga más exigente, pues las reglas o pautas de
diferenciación basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales[17].
En la sentencia C-371 de 2000, señaló la Corte:
“El principio de no discriminación, por su parte,
asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios
que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar
tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se
consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a
prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a
ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre
otros”(resaltado fuera del original).
Este carácter
sospechoso, con reiteración ha dicho la jurisprudencia, representa “categorías
que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no
pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden
a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales”[18].
19. Por ello, se
puede señalar que cuando entren en juego los derechos de grupos de
especial protección, dentro de los que se incluyen los grupos
tradicionalmente discriminados, y sean introducidas normas jurídicas que
supongan para ellos afectación o disminución de sus derechos, opera prima
facie una presunción de discriminación, basada en los criterios sospechosos
que su trato desigual plantea. Dicho de otro modo, para preservar la validez y
vigencia de tal Derecho, resulta necesario desvirtuar este supuesto de hecho
discriminatorio del que se parte[19].
20. En tales circunstancias se
emplea el mencionado escrutinio judicial estricto[20], conforme al cual se
debe demostrar que la actuación y las reglas dispuestas, a pesar de generar un
efecto adverso en un grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad
imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es
proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses
constitucionalmente específicos en aras de promover la finalidad.
Lo anterior quiere
decir que con referencia a grupos marginados o discriminados, no está
proscrita de la Constitución cualquier medida que genere un impacto adverso o
diferenciador con los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jurídicos
deben justificar las medidas discriminatorias que adoptan.
21. Hay empero que apuntar,
que aunque esta pieza de análisis suele formularse en especial con respecto al
legislador, cabe también considerar su impacto respecto de la Administración, de los jueces y también de los particulares, por supuesto en el marco de sus
competencias y facultades.
De tal suerte, si la regulación
legal produce como resultado la discriminación, a cambio de partir de la
presunción de constitucionalidad, el juez constitucional debe juzgarla bajo el
criterio de sospecha y por tanto sujeta al test estricto de igualdad. A la Administración, por su parte, “le corresponde demostrar que a pesar de la afectación
desproporcionada para un grupo marginado, la medida, programa o política
responde a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha
venido acompañada por otras acciones dirigidas a contrarrestar el efecto
adverso que ha podido generar en un grupo marginado o discriminado”[21]. A su vez
los jueces, en el desarrollo de los procesos y en la aplicación del Derecho,
les corresponde proteger el valor, el principio y del derecho fundamental a la
igualdad, como parte de las garantías del debido proceso (art. 29 CP) y también
del derecho de acceso a la justicia (art. 229 CP). O sea, igualdad ante la ley,
igualdad en el respeto a las formas procesales, pero también en la prevalencia
del derecho sustancial, igualdad ante las diferentes ideas de justicia que
admite y reclama el Estado social constitucional.
Y en la medida en que la
prohibición de la discriminación como garantía del principio y derecho
relacional de la igualdad parece evidenciarse no sólo como propia al discurso
constitucional de algunos Estados, sino poco a poco, como norma del ius
cogens, aceptada y reconocida por la comunidad internacional como un todo
en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten
derogaciones, también y por su misma fuerza imperativa, se convierte en parte
de los principios que estructuran las relaciones entre particulares. Es decir
que los individuos, las personas jurídicas, las empresas privadas son también
responsables de la aplicación de la igualdad, en el marco de sus facultades y
libertades, del ejercicio de su autonomía privada y de su forma de obrar como
operadores de derechos fundamentales y legales de otros individuos[22].
22. Pero, como arriba se indicó,
la existencia de personas y grupos históricamente discriminados o ubicados en
condiciones de inferioridad, activa el mandato de intervención que frente al
Estado, constituye el deber de concebir normas y propiciar situaciones en las
que se procure una igualdad de carácter remedial, compensador, emancipatorio,
corrector y defensivo[23],
mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos y de
la comunidad en general. “En síntesis: la igualdad sustancial (…) se percibe
apenas como un objetivo o finalidad del sistema político, que vincula, tanto a
los poderes públicos como a los ciudadanos, en la transformación del modelo de
sociedad existente en otro ideal, más propicio a la satisfacción de las
aspiraciones humanas en sus múltiples facetas”[24].
23. Esta compleja figura
constitucional, debe servir de parámetro para el estudio de la prostitución
como actividad y para determinar si de su ejercicio se pueden derivar determinadas
relaciones reconocidas por el Derecho, de las que se desprenden derechos
amparables y dentro de ellos los laborales fundamentales que la actora reclama
en el presente proceso.
2.4. La prostitución en el
Derecho positivo
24. La prostitución
como fenómeno social ha sido desde siempre tratada por el Derecho[25].
En la actualidad su regulación es variada y constituye un buen ejemplo de
régimen jurídico mixto de ordenación, en el que se disciplina la actividad al
mismo tiempo que sus prohibiciones, limitaciones y autorizaciones. De este
modo, en aras de reconocer las características del Derecho aplicable para el
presente asunto, la Corte revisará brevemente la forma como se contempla la
prostitución por el Derecho comparado (2.4.1.), por el Derecho internacional (2.4.2.)
y por el Derecho comunitario europeo (2.4.3.). Luego estudiará el Derecho
colombiano establecido al respecto (2.4.4.).
2.4. 1.  La
regulación de la prostitución en el Derecho comparado
25. Siguiendo el
trabajo de Rey, Mata y Serrano[26],
el fenómeno de la prostitución ha sido tratado por el Derecho desde tres
modelos tradicionales: el prohibicionista, el abolicionista y
finalmente el que somete la actividad a la reglamentación.
El modelo prohibicionista
excluye el comercio carnal, de modo que el Derecho lo contempla pero para
prohibirlo y sancionarlo. En este marco son punibles todas las conductas
relacionadas con el tráfico sexual, esto es, tanto la conducta sexual de la
persona prostituida, como la de quien participa de la explotación económica de
la actividad, mientras que los clientes suelen ser entendidos como víctimas de
los anteriores. El bien jurídico protegido es la moral pública y las buenas
costumbres.
El modelo abolicionista
pretende, desde el punto de vista jurídico, la ausencia total de
reconocimiento del fenómeno y de las actividades conexas por parte del orden
jurídico. Lo que se elimina no es el hecho en sí de la prostitución, sino la
aceptación de su existencia y por tanto de regulación normativa. Su fundamento
se ha encontrado en la necesidad de proteger la familia, pero también la
dignidad de las mujeres. De tal suerte, se excluye la punición de la actividad
individual, aunque se puede perseguir la organización de negocios destinados a
la prestación de servicios sexuales.
El modelo reglamentista,
difundido en Europa tras las conquistas napoleónicas, tiende a reconocer la
prostitución como un mal social que al no poderse combatir, debe ser regulado a
fin de evitar los efectos perniciosos relacionados con la salud, el orden social,
la convivencia y buenas costumbres, que pudieren derivar de su ejercicio. En
este orden, la reglamentación persigue la identificación geográfica y localización
delimitada de la actividad, a fin de disminuir el impacto que producen en el
funcionamiento de la ciudad y en el desarrollo de los objetivos públicos
urbanos.
Esto significa que,
antes que proteger a la persona que ejerce la prostitución, el Derecho cuida al
cliente para quien se asegura un servicio con calidad y también a la comunidad,
circunscribiendo el desarrollo de la misma a determinados territorios, Y, de
modo indirecto, también se protege a quienes viven de la prostitución sin
ejercerla, pues con la reglamentación se autoriza la explotación de
establecimientos de comercio en los que se presta el servicio o se facilita el
contacto entre trabajador o trabajadora sexual y clientes. Los bienes jurídicos
protegidos con estas medidas parten del intento de controlar tanto las
enfermedades de transmisión sexual, el delito a gran o pequeña escala, así como
de evitar el escándalo público. Las medidas de protección de carácter sanitario
dirigidas a favor de las personas que ejercen la prostitución, no parecen
fundadas en procurar mejora en la calidad de vida de la persona prostituida,
sino que se muestran como una manera de aumentar la seguridad de sus clientes.
Naturalmente, en
todos los modelos se persigue como delito la prostitución forzosa.
26. El análisis
particular de la legislación de algunos Estados, ejemplifica las diversas
expresiones que uno y otros modelos adoptan.
Como caso tipo del
modelo prohibicionista, se encuentran la totalidad de los Estados federados de
USA, con excepción de Nevada, donde se habilita a los condados a establecer si
se prohíbe o se autoriza la práctica de la prostitución[27]. Así ocurría
en la Europa premoderna, donde se ponía especial énfasis en la sanción de la
prostituta en lugar del cliente. Se consideraba a la mujer delincuente y al
cliente víctima tentada por “Eva”. En cambio, en algunas variantes actuales del
neo-prohibicionismo, la intervención en la demanda asume una importancia
fundamental, como en el caso de Suecia, donde desde 1999 entró en vigor una ley
que condena al usuario de prestaciones sexuales, aplaudida en su momento por la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género del Parlamento Europeo. Sin embargo,  su
eficacia en reducir la estigmatización de la persona prostituida y mejorarle
sus opciones de vida están aún en entredicho y al contrario, el desplazar el
sexo al mercado subterráneo, incrementa las opciones de violación de derechos y
la explotación humana[28].
Inglaterra, desde
mediados del siglo XIX, ha seguido un modelo abolicionista, que aunque no
sanciona la venta de prestaciones sexuales ni condena al cliente, sí prohíbe la
explotación de la prostitución así como el acto d inducir a la misma.
En países como
Italia y Francia, por ejemplo, no se encuentra prohibido ejercer el oficio, no
obstante ser ilegal la organización de actividades, locales, dedicados a la
prostitución, al igual que el proxenetismo.  En España, existe una legislación
penal que persigue desde el propio rufianismo, esto es, la explotación
sexual de un tercero para el beneficio económico aún bajo el consentimiento de
aquél, hasta las formas de explotación sexual que proceden mediante engaño,
presión o fuerza. De otro lado, las comunidades autónomas poseen competencias
para establecer medidas de carácter urbanístico y de salubridad que inciden
directamente sobre los establecimientos de comercio donde se prestan servicios
sexuales.
Alemania y Holanda
y al otro lado del mundo Nueva Zelanda, responden a un modelo avanzado de
reglamentación, pues no sólo se incluye regulación en materia de salud pública,
urbanismo, manejo del suelo y políticas de prevención de delitos próximos a la
actividad, sino que también incluyen garantías y derechos para quienes ejercen
el oficio[29].
Por ejemplo en
Holanda, el empresario debe concertar un acuerdo laboral escrito, debe
garantizar la seguridad del servicio en términos sanitarios, las localidades
han de contar con oficinas para presentar quejas contra la administración de
los negocios de esta índole. Infortunadamente, el paso a la formalidad, ha incentivado
empero la clandestinidad pues las contribuciones y cargas que asume el
empresario y el trabajador son mayores y en el plazo inmediato los ingresos de
unos y otros se han reducido sustancialmente.
En Alemania, se ha
previsto una mayor cobertura social, facilitando a las y los trabajadores
sexuales que su actividad esté legalmente asegurada, bien como trabajo por
cuenta ajena, bien de manera autónoma o independiente. Igualmente se reconocen
límites al poder de subordinación patronal, dadas las características del
servicio que se presta y en las que debe primar la voluntad de quien desarrolla
directamente el trabajo. Sólo caben exigencias en términos de tiempo y lugar
del trabajo. Tienen derecho a prestaciones sociales (previa cotización),
atención médica en la sanidad pública, derecho al seguro de desempleo y pensión
de jubilación[30].
En Nueva Zelanda, a
partir de 2003, se han dispuesto medidas dirigidas tanto a quienes ejercen la
prostitución, como a los que sacan provecho de lo que este “negocio” produce, todos
los cuales deben cumplir con requerimientos de salud, seguridad y orden
público. Se reconocen derechos a los trabajadores sexuales relacionados con sus
libertades y también con el acceso a beneficios propios de quien emplea su
fuerza de trabajo. El funcionamiento de los establecimientos donde se ofrece el
servicio sexual, requiere en general de licencia, salvo el caso de
micro-empresas. Finalmente, se crea un comité que a nivel nacional está llamado
a revisar la realidad, las leyes y las políticas públicas relacionadas con la
prostitución y a remitir un informe a la Cámara de Representantes de su Parlamento, con el objeto de que adopte medidas más adecuadas para proteger los intereses
particulares y públicos comprometidos[31].
27. Pues bien, del
estudio de varios regímenes jurídicos de los Estados se establecen como
conclusiones principales frente al tema las que vienen[32]: i) En
general, no hay infracción para el ejercicio individual de la prostitución,
aunque restan excepciones para ciertas formas de desempeño, que aún son
sancionadas[33].
ii) Si bien es evidente la crisis del modelo abolicionista, esto  empero no va
acompañado de un consenso sobre la necesidad de atribuir carácter de trabajo a
la prostitución. Y al contrario, en todos los países, salvo en Holanda, Alemania
y Nueva Zelanda, “la ausencia de reconocimiento jurídico de la profesión impide
a las mujeres en prostitución disponer de una cobertura social completa (…).
Dado que la prostitución no constituye una infracción en sí misma, su ejercicio
pertenece de modo significativo a la economía subterránea y las mujeres que
ejercen la prostitución viven al margen de la legalidad”. iii) “(…) Sin embargo,
el rendimiento de la prostitución se somete a tributación en la mayoría de los
países porque el hecho generador del impuesto es independiente de la legalidad
de la actividad”[34].
iv) Es finalmente regla universal, la prohibición y persecución severa de la
prostitución forzada, de menores de edad y el tráfico de personas para el
desarrollo de tal actividad[35].
2.4.2. La
prostitución en el Derecho internacional
28. El tratamiento
de la prostitución por parte del Derecho internacional tiene por objeto la
supresión y persecución del fenómeno, en cuanto se halla vinculado con delitos
como la trata de personas o la explotación de seres humanos para alcanzar
cuantiosos beneficios económicos.
29. Así, de tiempo atrás, la Asamblea General de Naciones Unidas suscribió el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949.  El convenio, de manera expresa señala en su parte motiva que la “prostitución y
el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son
incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en
peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”. En este
orden, los Estados se comprometen a “castigar a toda persona que, para
satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona,
aún con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostitución de otra
persona, aún con el consentimiento de tal persona” (art. 1º). Así mismo, se
comprometen a castigar las casas dedicadas a la prostitución, a provocar su
disminución y represión (art. 2º). Y, en reconocimiento de la gravedad de la
conducta, la convención advierte que los delitos descritos serán considerados
“como casos de extradición en todo tratado de extradición ya concertado o que
ulteriormente se concierte entre cualesquiera de las Partes en el presente
Convenio”. Se estima además a la propia tentativa como modalidad punible al
prescribir que, en la medida en que lo permitan las leyes nacionales, “serán
también castigados toda tentativa de cometer las infracciones mencionadas en
los artículos 1 y 2 y todo acto preparatorio de su comisión”. La promoción de
la prostitución es calificada como infracción y acto delictuoso (art. 4º). Se
dispone sobre el compromiso de los Estados para suprimir las normas jurídicas
que impongan a quien ejerce la prostitución a inscribirse en registros o a
poseer documentos especiales de identificación (art.6º).
En adición, es
dispuesto un catálogo importante de disposiciones relativas a la trata de
personas, en donde se incluye la extradición y la cooperación internacional
como reglas generales por la que apuestan los Estados parte del Convenio (arts.
8-15), del mismo modo que el adelanto de acciones internas para hacer efectivas
las medidas, proteger a los sectores vulnerables de las infracciones señaladas
y el compromiso de repatriar a las víctimas a sus estados de origen[36].
30. Posteriormente,
la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 34/180, de 18 de
diciembre de 1979, adoptó la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres[37].
En ésta se dispuso en su art. 6º que los Estados partes “tomarán todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las
formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de las mujeres”.
31. En 2000, se
suscribe por la misma Asamblea, el Protocolo Para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional,  en el que se prevé una inclusiva definición sobre
trata de personas. En ella, no obstante sobresalir el constreñimiento como
ingrediente propio sobre la persona víctima de la trata, no deja de reconocer
cómo el consentimiento dado por la misma, no será tenido en cuenta cuando opere
a través del engaño, el abuso o poder o la situación de vulnerabilidad en que
aquella se encuentre (art. 3º). Así mismo, se obliga a los Estados firmantes, a
establecer como delito las conductas a que se refiere el convenio, a proteger
las víctimas, asistirlas y otorgarles derechos, así como a establecer políticas
de prevención y control (art. 5º), junto con la adopción de medidas para la
prevención de la prostitución y para la rehabilitación y adaptación social de
las víctimas de la prostitución (art. 6º) [38].
32. Es
que, como se anota en la sentencia C-636 de 2009 de esta Corporación,  la
prostitución suele estar asociada con el delito de trata de personas,
expresamente condenado por la Organización de las Naciones Unidas, entre otras, en la Resolución  2118  de 2005, aprobada en la cuarta sesión plenaria,
celebrada el 7 de junio de 2005. Por esa vía, la ONU recrimina la prostitución como fuente de esclavitud, reprobada por el Protocolo para modificar la convención
sobre la esclavitud, aprobado por la Asamblea General el 23 de octubre de 1953. Representa de igual modo una forma común de
trabajo forzoso, reprendido expresamente por la Asamblea General en el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso aprobado en Ginebra en
1957[39].
33. Por ello sirven también
como referencias desde el Derecho internacional sobre la materia, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su Protocolo para Prevenir,
Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en Mujeres y Niños[40].
34. Así, con
base en  los anteriores instrumentos internacionales, encuentra la Corte en la referida sentencia C-636 de 2009, que es claro que a juicio
de la comunidad internacional, “la explotación de la prostitución tiene un efecto
negativo y de gravedad considerable en la sociedad. En otras palabras, que en
relación con los efectos de la prostitución, los Estados deben luchar por
reducir su expansión”. Y por vía del “control de las redes de prostitución”, es
posible el control de “actividades delictivas conexas que también generan
impacto social adverso”.
35. Por último,
en lo que se refiere a los convenios y recomendaciones de la O.I.T, aunque no existen pronunciamientos expresos sobre la prostitución, pueden encontrarse
referencias valiosas en el Convenio no. 182 de 1999, en cuyo art. 3 b.) se
encuentra la prostitución como una de las peores formas de trabajo infantil.
Igualmente en los Convenios 29 y 102 y en las recomendaciones  35 y 136, en los
que se hace referencia al trabajo forzoso vinculado con la trata de personas,
que según estudios de la propia organización, tienen entre sus objetos la
prostitución[41].
36. El Derecho
internacional entonces, no ha sido ajeno al fenómeno de la prostitución que,
asociado con la trata de personas, se ha reconocido como una acción dañina
sobre la persona sometida, próxima a la incursión de otros delitos, pero
también a la generación de consecuencias humanas y sociales, como la
proliferación de enfermedades venéreas, el deterioro de la integridad familiar
y en general, de las condiciones de vida de quienes la ejercen. En esa línea,
sus normas se debaten entre el modelo prohibicionista y el abolicionista,
con la punición de quienes promuevan como negocio la prostitución ajena y con
la imposición para los Estados de adoptar medidas preventivas y
rehabilitadoras.
2.4.3. Algunas
consideraciones adicionales desde el Derecho europeo
37. Muy cerca de
la tendencia que muestra el contexto internacional, en la Recomendación 1325 de 1997 del Consejo de Europa se ilustró sobre la preocupación existente
frente a la proliferación y recrudecimiento de la prostitución y en particular,
su vinculación con grupos criminales que la aprovechaban para financiar y “extender
el resto de sus actividades, tales como el tráfico de armas y de drogas y el
blanqueo de dinero”. Esta, junto con otras decisiones adoptadas en los
últimos años[42],
han mostrado que la prostitución se entiende como el caldo de cultivo para el
desarrollo de sinnúmero de actividades delictivas, todas ellas afrentosas de la
condición humana, de la libertad e integridad de las víctimas, así como de los
intereses sociales.
38. Mas, aparte de
esta percepción plenamente justificada y compatible con los valores de la
cultura europea, cabe destacar igualmente la postura adoptada sobre la materia,
cuando se analiza a partir del Derecho comunitario y de los principios
económicos que lo han inspirado.
39. En efecto, se
habla del asunto C-268/99 mediante el cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas resolvió la cuestión previa solicitada por los jueces competentes de
los Países Bajos, frente a la solicitud de un número de señoras de origen
polaco y checo de autorizarles permiso de residencia para trabajar como
prostitutas por cuenta propia.
Tras analizar los acuerdos
suscritos con los entonces países de la Europa del Este involucrados así como la legislación nacional neerlandesa, tras verificar que en ellos se
formulaban exigencias legítimas para autorizar la circulación y residencia de
personas en los países de la Unión europea a fin de desarrollar  actividades
económicas, entra a discutir si, como se lo planteó el juez nacional que
formuló la consulta, cabía incluir dentro de las mismas a la prostitución ejercida de manera independiente.
Estimó el Tribunal
a este respecto, que no se apreciaba en los referidos acuerdos, una pretensión
de limitar sus efectos a ciertas y determinadas actividades. En ellos se
consagra simplemente el derecho a iniciar y proseguir actividades económicas
por cuenta propia, así como a establecer y gestionar empresas y el derecho a
ejercer las actividades de carácter industrial, comercial y artesanal, así como
las profesiones liberales.  “Por consiguiente-dice el tribunal- y sin que sea
siquiera necesario abordar la cuestión de si la prostitución puede considerarse
una actividad comercial, tal como afirma el Gobierno del Reino Unido, basta
señalar que se trata de una actividad por la que el prestador satisface, con
carácter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ceder bienes
materiales”, es decir que “(…) está comprendida en el concepto de ‘actividades
económicas’”.
40. Pero no se
queda allí el estudio. También entró a resolver una tercera cuestión desde la
cual se pretendía excluir a la prostitución como actividad económica digna de
amparo por el Derecho comunitario, habida cuenta de su carácter ilegal y por
razones de moralidad pública. A este respecto, recordó que, como lo había
declarado en otras oportunidades[43],
no le corresponde al TJCE “sustituir por la suya la apreciación de los
legisladores de los Estados miembros en los que una actividad supuestamente
inmoral se practica legalmente”. Mas agrega en seguida: “(…) lejos de estar
prohibida en todos los Estados miembros, la prostitución se tolera e incluso se
regula en la mayoría de dichos Estados y, en particular, en el Estado miembro
de que se trata en el procedimiento principal”. No está en juego, por demás, un
problema de orden público que bien se podría alegar por las partes para
limitar la aplicabilidad de los acuerdos, pues “para que una autoridad nacional
pueda establecer una excepción de orden público es necesario que exista una
amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad”[44],
en la que no cabrían discriminaciones por razón de la nacionalidad, menos aún,
cuando el comportamiento reprochado proveniente de los nacionales, no es
perseguido con medidas represivas o de otro tipo que resulten reales y
efectivas para combatirlo.
41. Con base en las
anteriores razones, respondió al juez nacional que con las restricciones
propias a los acuerdos suscritos entre los Estados relacionados con el caso,
estimaba que la persona que ejercía la prostitución podía ser considerada como
titular de la libertad de circulación por territorio europeo, a los efectos de
realizar actividades económicas o actividades no asalariadas.  Y así, queda
por tanto claro, el reconocimiento jurídico de la prostitución como actividad
económica, al menos en lo que hace a su ejercicio por cuenta propia.
42. De este modo, en el Derecho
regional europeo se hacen visibles todos los modelos descritos, prohibicionista,
abolicionista y reglamentarista, según sea el ámbito desde el cual
se analice el fenómeno, como degradación humana relacionada con la delincuencia
organizada, como condición frente a la cual los Estados europeos asumen
responsabilidades y también como opción económica digna incluso de protección
judicial.
2.4.4.  El
Derecho colombiano ante la prostitución: las normas explícitas y específicas.-
43. El Derecho colombiano recoge sin grandes
mutaciones las características destacadas en el derecho comparado e
internacional, por contener la misma tendencia mixta o ecléctica, en la que se
establecen medidas de todo tipo.
En efecto,
como pasa a exponerse, existe una construcción compleja entre el régimen
derivado del Derecho penal y el que se crea desde el Derecho policivo, por el
cual la inducción de la prostitución con animus lucri faciendi es por sí
sola punible bajo determinadas circunstancias (2.4.4.1.), aunque al mismo
tiempo como actividad individual no lo es y quien la realiza no puede ser por
sólo ese hecho perseguido, ni tampoco lo es quien desarrolla actividad
económica en torno suyo (2.4.4.2.). Tras su presentación, se formularán unas
conclusiones parciales sobre el Derecho aplicable al presente asunto (2.4.4.3.)
2.4.4.1.
El Derecho Penal
44. En el
Código Penal Colombiano se pueden reconocer un conjunto de delitos que
representan formas de reprimir parte de las formas comerciales en que la
prostitución tiene lugar.
45. En este sentido, aparece
en el título IV sobre Delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales, el capítulo IV, “De la Explotación sexual”, en el que se contemplan diversos delitos como la “Inducción a la prostitución (art. 213), que se configura
cuando alguien, “con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro”,
induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona[45].  También se tipifica de
manera expresa, el “proxenetismo con menor de edad” (art. 213 A, modificado por el artículo 9º de la Ley 1236 de 2008)[46],
el “Constreñimiento a la prostitución” (art. 214), que se diferencia del primer
tipo penal, en que el comercio carnal o prostitución tiene lugar por la fuerza,
amenaza o imposición[47].
Así mismo se establecen, conforme la ley 1236 de 2008, circunstancias de
agravación punitiva relacionadas con la edad y condición de la víctima o
relación con ella (art. 216)[48].
Por último y con las adiciones introducidas por la Ley 1336 de 2009, se contemplan otros delitos relacionados con la explotación sexual, como el
de la prostitución de menores (art. 217), la explotación sexual comercial de
persona menor de edad (art. 217-A), la pornografía con personas menores de 18
años (art. 218),  el turismo sexual (art. 219), la utilización o facilitación
de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de edad
(art. 219 A), e incluso, el delito de omisión del deber de denuncia (art 219-B).
46. Ahora bien, del conjunto
de disposiciones del Código Penal mentadas, conviene ahondar en la prevista en
el artículo 213, por cuanto en él se recoge el tipo penal que configura la
versión más decidida del modelo prohibicionista, en cuanto tipifica penalmente,
no el sometimiento por la fuerza de personas para que se dediquen a la
prostitución, sino el mero hecho de su inducción y sin que desdibuje su
configuración, la aquiescencia o aceptación de la persona invitada a
prostituirse ni el hecho de que la misma pueda considerarse capaz para ello.
47. Sobre la
constitucionalidad de esta disposición, se pronunció recientemente la Corte constitucional en sentencia C-636 de 2009, cuando resolvió la demanda por la cual se
estimaba que con el art. 213 del Código penal se imponían límites excesivos a
la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de
profesión u oficio.
48. Para atender el asunto, la Corte en primer lugar reconoce las características del tipo penal, dentro de las cuales reconoce
el carácter doloso del delito, al ser ejercido para obtener un lucro, pero donde
no aparece como elemento subjetivo el constreñimiento, sino la mera inducción,
esto es, la persuasión, instigación y provocación, “el comportamiento seductor
o engañoso dirigido a hacer nacer en la víctima el propósito de prostituirse”.
En seguida, revisa el fenómeno
de la prostitución en la jurisprudencia constitucional, desde el cual observa que
dicho fenómeno es transversal a la cultura y a la historia de las
civilizaciones y que, dada su magnitud y su impacto social, los Estados han
preferido adoptar mecanismos preventivos de control, antes que medidas
definitivas de erradicación[49].
Aún así, resalta que también se ha considerado como un fenómeno que “mancilla
la dignidad personal” y que es, por tanto, indeseable en el Estado Social de
Derecho[50]
.
De allí que se deba velar por
reducir los efectos nocivos de dicha práctica y que la ley pueda disponer
mecanismos que procuren evitar la proliferación de dicha alternativa de vida. Pues,
aunque reconoce que la misma puede ser producto de la libre escogencia de los
individuos, admite también que los valores personales, la dignidad humana y, en
muchas ocasiones, los derechos de los menores involucrados directa o
indirectamente en esa opción, hacen necesaria una protección especial por parte
de las autoridades públicas.
En esta misma línea, observa
que a pesar de reconocer que del régimen constitucional colombiano no se deriva
una prohibición al ejercicio de la prostitución, el Estado sí tiene deberes
claros frente a su existencia pues “por disposición de la misma Carta, no es
indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los
límites razonables de la proporcionalidad, que las autoridades públicas de
todos los órdenes adopten medidas tendientes a evitar su propagación y a
disminuir los efectos negativos (…) [de] esta conducta, calificada como
degradante para la persona humana (…)”.
49. Con base en tales
consideraciones, la sentencia en comento desarrolla el análisis sobre la libre
potestad de configuración del legislador en materia penal, sus límites en los
derechos fundamentales y en el principio general de libertad y la aplicación de
los mismos al caso concreto, como método para juzgar la constitucionalidad del
precepto en estudio.
A partir de lo anterior,
estima que es legítimo suponer que el legislador puede penalizar las conductas
dirigidas a promover, estimular y patrocinar la explotación sexual del ser
humano, por cuanto este oficio de suyo afrenta la dignidad de la persona humana
que la ejerce, fundamento del Estado (art. 1º CP) y del derecho penal mismo
(art. 1º del Código penal). Así pues, como “la prostitución es una actividad
que comporta graves consecuencias para la integridad de la dignidad de las personas,
pese a la tolerancia jurídica de que es objeto, la Corte encuentra legítimo que el Estado dirija sus esfuerzos a desestimularla, a reducir sus
efectos e, incluso a erradicarla”.
50. En lo que hace a la
necesidad de sancionar penalmente la inducción a la prostitución, encuentra que
si bien el derecho punitivo se enmarca en el principio de mínima intervención, cuando
han fallado las demás alternativas de control como ha venido ocurriendo, la
medida constituye la ultima ratio, la solución in extremis para
alcanzar el mencionado objetivo constitucional que se persigue.
Por ello, a la hora de ejercer
el control constitucional, la Corte no puede cuestionar la medida, salvo que la
conducta que se sanciona penalmente “(i) no produzca un verdadero daño social y
(ii) no amenace lesionar injustificadamente los derechos de otras personas y,
por contera, los derechos de la comunidad”. Con base en tales reglas, reconoce la
afectación social de la conducta descrita en el art. 213 del Código penal, que
se aprecia grave en cuanto tal y también por ser lesiva de los intereses de la
comunidad. De modo que convertirla en delito hace parte de la “franja de
discrecionalidad legislativa”.
51. Toma luego las fuentes
normativas y de la doctrina de Derecho internacional que tratan la materia y de
ellas concluye que, “a juicio de la comunidad internacional, la
explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de gravedad
considerable en la sociedad”, por lo que “los Estados deben luchar por reducir
su expansión”, más aún cuando el control de la prostitución sirve también para
reprimir actividades delictivas conexas. Todo ello “sin contar con los
efectos derivados de la prostitución, cuando la misma se ejerce en condiciones
de pauperización: la proliferación de enfermedades venéreas en ambientes de
bajo control de salubridad; el deterioro de la integridad familiar; y, por
contera, el impacto denigrante y deformador que reciben los niños”.
En estas condiciones
determina que “el daño social producido por la explotación de la prostitución
merece ser enfrentado con medidas de punición, como las sanciones penales”.
52. Y al momento
de considerar si “la libre aceptación de quien decide dedicarse a la
prostitución es una excluyente de antijuridicidad material, pues excluye [sic] la
afectación de la libertad personal” y en ese sentido se presenta como resultado
de una decisión libre, autónoma y voluntaria, concluye que no es admisible un
tal argumento, pues “el tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta
por prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la
prostitución o al comercio carnal, con la intención de lucrarse o de satisfacer
los deseos de una tercera persona”.  Lo anterior sin descontar la “falacia”
que existe en la voluntariedad de la decisión de una persona al prostituirse, pues
la difícil situación socioeconómica, por pobreza, conflicto armado, ansias de
un futuro mejor, estimula el llegar a tal opción, que pronto la convierte en víctima
de las bandas criminales organizadas que la someten.
En atención a tales alertas, observa
pues que el consentimiento de la víctima es una salvaguarda insuficiente para
reconocer en la decisión de prostituirse,  en el ejercicio de la libertad
personal y en la autodeterminación sexual. “La Corte entiende que la autodeterminación sexual puede conducir a una persona a ejercer la prostitución, pero
encuentra legítimo que el legislador persiga la conducta del tercero que
mediante sugestiones, insinuaciones u otro tipo de recursos obtenga provecho
económico de esta opción, pues tal conducta se escapa del ámbito estricto de la
autodeterminación personal para ingresar en el de la explotación de la persona
humana”.
Por todo lo anterior encuentra
que el tipo penal previsto en el art. 213 CP puede configurarse incluso sobre
la base del consentimiento expreso de la víctima, en donde el sujeto activo simplemente
la induzca.
53. No se vulnera por lo demás
el principio de lesividad, cuando la norma acusada “decide sancionar una
conducta que instiga, con la intención de lucro, el ingreso a la prostitución
de otra persona”. Porque, a juicio de la Corte, es claro que lo que se pretende es luchar “contra el negocio de la prostitución, más allá de la opción
autónoma de cada individuo de dedicarse a ella”. Por lo mismo, es legítimo el
castigo a quienes promueven la prostitución de otros, con fines de explotación,
pues “las consecuencias sociales de dicha actividad suponen una agresión grave
a los derechos individuales y una afrenta a la dignidad humana, cuando no una
fuente de privaciones más severas de la autonomía y la libertad personales”.
54. Pasa por último la
sentencia comentada, a valorar si la norma acusada restringe ilegítimamente
derechos fundamentales como la autodeterminación sexual, el libre desarrollo de
la personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio. O si, como afirma el
actor en ese caso, la sanción prevista en el art. 213 Código penal, representa
una “imposición ilegítima de una concepción moral específica, que no todos los
individuos están obligados a compartir”. Cuestión frente a la que aduce que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto, capaz de desconocer
los derechos de otros  ni  los derechos colectivos o de neutralizar la
capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el
orden social o económico, o el ejercicio de otros derechos[51]. En este sentido, observa
cómo pueden limitar legítimamente dicha libertad los deberes constitucionales de
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (art. 95, num. 1), el obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas   (art. 95, num. 2),  y el procurar el cuidado integral
de la salud propia y de la comunidad a la que se pertenece (el  artículo
49,  inciso final)[52].
Lo mismo en lo que toca con el
derecho a escoger libremente profesión u oficio, derecho igualmente limitable
en guarda del interés general, o de evitar la lesión de otros bienes o derechos
constitucionalmente protegidos.
55. Por todo lo anterior concluye
que “los intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda
legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitución”,
más aún cuando el contexto social nacional se convierte en “terreno propicio
para que personas necesitadas recurran a la prostitución como medio de
subsistencia”. En esa medida el art. 213 del Código penal no ofrece objeción
constitucional. Y aunque se admite que “en la realidad fáctica muchas personas
pueden autónomamente escoger ese modo de vida”, halla “entendible que la ley
busque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su propagación e
intensificación”.
56. En definitiva, desde el
Derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera con la punición de todas
las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la prostitución, sea
que se obligue por la fuerza o se convenza por la inducción, sea que se actúe
sobre personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que
pretenden actuar libremente. No hace parte de la libertad de sujeto alguno
llevar a la prostitución a nadie y toda conducta destinada a tal propósito,
teniendo como incentivo la percepción de lucro, acarrea responsabilidades
penales. Sin embargo, como a continuación se expone, la punición no alcanza a
la persona que directamente ejerce la prostitución ni a toda actividad ejercida
por los dueños de locales comerciales donde la misma se practica.
2.4.4.2. La prostitución desde el Derecho
policivo
57. Aparte de la
ordenación penal que se acaba de describir, se observan otras medidas legales orientadas
a la reglamentación de la actividad desde el punto de vista urbanístico
y de policía, así como a otras tantas de vocación abolicionista.
58. En cuanto a las medidas de carácter urbanístico,  de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 902 de 2004 que modificó y adicionó el artículo 15 de la Ley 338 de 1997, y del artículo 2º de su Decreto Reglamentario 4002 de 2004, se establece la incompatibilidad en
los usos de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, con
usos para vivienda y dotacionales educativos, cuando se prevea su existencia en
un mismo sector. En este sentido se habilitan competencias a las entidades
territoriales para regular dicho manejo del suelo.
59. Por otra parte, en el Código Nacional de Policía,
Decreto 1355 de 1970 (y sus modificaciones), Libro Segundo del Código, “Del
ejercicio de algunas libertades públicas”, en el último capítulo, el de número
romano VIII “De la Prostitución”, se encuentran variadas disposiciones que
pasan a describirse.
En el artículo 178, modificado por el artículo 120 del
Decreto 522 de 1971, se establece como definición sobre quién se desempeña en
el oficio: “Ejerce la prostitución la persona que trafica habitualmente con
su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar,
completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro”. El segundo inciso
del precepto, dispone las obligaciones públicas frente a la actividad, al
establecer: “El Estado utilizará los medios de protección social a su
alcance para prevenir la prostitución y para facilitar la rehabilitación de la
persona prostituida”.
A continuación se aprecia el artículo 179, en el que
se consagra: “El sólo ejercicio de la prostitución no es punible”. Es
decir que la actividad como tal, no puede ser objeto de sanción por sí misma.
En este sentido, debe entenderse lo previsto en el artículo siguiente, el 180,
que asigna a las corporaciones públicas de Departamentos y Municipios una
habilitación normativa al señalar: “Las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales podrán reglamentar lo relativo a la prostitución
sujetándose a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el
Gobierno Nacional”. Disposición que como la interpretó la Corte Suprema de Justicia en su momento, no supone poder de sanción sino facultad para
reglamentar la actividad, incluso para garantizar su correcto ejercicio[53].
En los artículos 181 y 183, se incluyen mandatos a las
autoridades públicas de todo orden, destinados a la rehabilitación de las
personas que ejercen la actividad. Así, conforme al art. 181: “La nación,
los departamentos y los municipios organizarán institutos en donde cualquier
persona que ejerza la prostitución encuentre medios gratuitos y eficaces para
rehabilitarse. La rehabilitación se ofrecerá por todos los medios que sean
posibles sin que tenga carácter imperativo”. Y en el artículo 183: “Las
autoridades podrán solicitar informaciones respecto del ejercicio de la
prostitución con el fin de hallar los mejores medios de rehabilitación de
quienes se dediquen a ella”.
Por último, en el artículo 182 se imponen deberes
genéricos de salubridad, entendibles tanto para los particulares como para el
Estado, al ordenar: “El tratamiento médico de las enfermedades venéreas es
obligatorio. El que se preste en establecimiento oficial será gratuito así como
las drogas que se suministren”.
60. De lo anterior se desprende que el tratamiento
desde el Derecho policivo, concibe la actividad como regulable, a través de la
reglamentación dispuesta por los entes departamental y municipal, pero cuyo
ejercicio no es punible, aunque tampoco deseable, por lo que reclama medidas por
parte del Estado.
61. En este marco, aparece el Acuerdo No. 79 de
2003 del Concejo de Bogotá, en el cual se establece en su Libro Segundo
sobre “Deberes y comportamientos para la convivencia ciudadana”, el Título IV “Para
las poblaciones vulnerables” y dentro de éste, el Capítulo 4, sobre “Quienes
ejercen prostitución”.
En dicho capítulo, se prevé en primer lugar, un deber
genérico de respeto y no intromisión, cuando el artículo 46 prescribe: “Las
personas que ejercen la prostitución deben ser respetadas. El ejercicio de esta
actividad, en sí misma, no da lugar a la aplicación de medidas correctivas”.
62. Los preceptos siguientes, contemplan las medidas
reglamentarias de policía destinadas a velar por los intereses de salubridad y
tranquilidad públicas, de prevención, así como de carácter urbanístico y
tendientes a la rehabilitación de quienes la ejercen. Así en el artículo 50, se
reconoce la normatividad a la que se deben someter la ubicación de los
establecimientos donde se ejerza la prostitución[54]. De otra
parte, se prescriben los comportamientos que deben observar tanto quienes
ejercen la actividad como  quienes utilizan sus servicios y de los
propietarios, administradores y encargados de los establecimientos donde se
ejerce.
63. A este último respecto, en cuanto a las personas que ejercen la
prostitución, como medidas “para la protección de la salud y de la
convivencia” se establecen en el artículo 47 las siguientes:
1. Portar el documento de identidad y el carné
de afiliación al Sistema General de Seguridad en Salud;
2. Asistir al servicio de salud para las
actividades de promoción de la salud y prevención de enfermedades, así como en
caso de enfermedad o embarazo,
3. Para el desarrollo seguro de su actividad,
observar los medios de protección y las medidas que ordenen las autoridades
sanitarias.
4. Colaborar con las autoridades sanitarias
que ejercen la prevención y el control de las enfermedades de transmisión
sexual y atender sus indicaciones;
5. Participar, por lo menos veinticuatro (24)
horas al año, en jornadas de información y educación en salud, derechos humanos
y desarrollo personal, las cuales serán certificadas por la Secretaría Distrital de Salud, el Departamento Administrativo de Bienestar Social o las
entidades delegadas para tal fin;
6. Realizar el ejercicio de prostitución en
las condiciones, sitios y zonas definidos por el Plan de Ordenamiento
Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;
7. Cumplir las reglas de convivencia ciudadana
y respetar la tranquilidad, bienestar e integridad de las personas vecinas y de
los peatones;
8. En ningún caso realizar este trabajo si se
vive con la infección por VIH o padece otra enfermedad de transmisión sexual[55];
9. No realizar exhibicionismo en el espacio
público y/o desde el espacio privado hacia el espacio público”.
Se consagran en el artículo 49, las reglas de
comportamiento de “quienes utilizan personas en prostitución”, para
“favorecer la salud y la convivencia”:
1. Respetar los derechos de las personas que
ejercen prostitución;
2. Utilizar las protecciones especiales y
observar las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias;
3. No exigir ni aceptar prostitución de parte
de una persona menor de edad;
4. No realizar ni permitir maltrato social,
físico, psicológico o sexual a las personas que ejercen prostitución;
5. No exigir a quien ejerce prostitución el consumo de bebidas
embriagantes, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o tóxicas.
Y en el artículo 51, se definen los comportamientos
que deben observar los “propietarios, tenedores, administradores o
encargados de establecimientos donde se ejerza prostitución”, que son, por
cierto, los de mayor número y responsabilidad. Tales comportamientos son:
1. Obtener permiso de funcionamiento por parte del despacho de la Secretaría de Gobierno, según lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las
normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;
2. Obtener para su funcionamiento el concepto sanitario expedido por la Secretaria Distrital de Salud o su delegado;
3. Proveer o distribuir a las personas que ejercen prostitución y a
quienes utilizan sus servicios, protecciones especiales para el desempeño de su
actividad y facilitarles el cumplimiento de las medidas recomendadas por las
autoridades sanitarias;
4. Promover el uso del condón y de otros medios de protección,
recomendados por las autoridades sanitarias, a través de información impresa,
visual y auditiva, y la instalación de dispensadores de condones en lugares
públicos y privados que determine la autoridad competente.
5. Colaborar con las autoridades sanitarias y de Policía cuando se
realicen campañas de inspección y vigilancia;
6. Asistir como propietario, administrador o encargado del
establecimiento, por lo menos veinticuatro (24) horas en el año, a recibir
información y educación en salud, derechos humanos y desarrollo personal, la
cual será certificada por la Secretaría Distrital de Salud y por el Departamento Administrativo de Bienestar Social o entidades delegadas para tal fin;
7. Tratar dignamente a las personas que ejercen prostitución, evitar su
rechazo y censura y la violación de sus derechos a la libre movilización y al
desarrollo de la personalidad;
8. No permitir o propiciar el ingreso de personas menores de edad a
estos establecimientos;
9. No permitir, favorecer o propiciar el abuso y la explotación sexual
de menores de edad;
10. En ningún caso permitir, a través del establecimiento, la
utilización de menores de edad para la pornografía o el turismo sexual
infantil;
11. No inducir o constreñir al ejercicio de prostitución a las personas
o impedir, a quien lo realiza, retirarse del mismo si fuere su deseo;
12. No permitir, favorecer o propiciar la trata de personas;
13. No obligar a quienes ejercen prostitución a ingerir bebidas
embriagantes, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o tóxicas;
14. No permitir el porte de armas dentro del establecimiento;
15. No realizar ni permitir maltrato social, físico, psicológico o
sexual a quienes ejercen prostitución;
16. No mantener en cautiverio o retener a quienes ejercen prostitución
en el establecimiento, y
17. No realizar publicidad de cualquier tipo, alusiva a esta actividad,
en el establecimiento.
18. Velar por el cumplimiento de los deberes y comportamientos de
quienes ejercen prostitución en su establecimiento.
En todos los casos y para todos los sujetos a quienes
se dirigen estas disposiciones, se establecen como deberes de obligatorio
cumplimiento, en tanto se prescribe en sendos parágrafos de cada uno de tales
preceptos, que la inobservancia de los comportamientos señalados, “dará
lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de
este Código”, destinadas a asegurar la convivencia ciudadana.
Por último, son previstos en el artículo 52 el
conjunto de deberes de las autoridades distritales, administrativas y de
Policía, tendientes en sustancia a coordinar acciones relacionadas con la salud
y “los derechos humanos”, así como dirigidas a la prevención y rehabilitación.
Dice el precepto:
“Las autoridades distritales, administrativas
y de Policía coordinarán con las autoridades de salud y de derechos humanos, la
realización de visitas de inspección a los establecimientos donde se ejerza la
prostitución.
El Distrito Capital utilizará los medios a su
alcance para prevenir la prostitución y facilitar la rehabilitación de la
persona que la ejerza. La rehabilitación se ofrecerá sin que tenga carácter
imperativo. En consecuencia, la Administración Distrital organizará propuestas de formación gratuita para quienes la ejerzan
y creará planes y programas especiales para llevar a cabo estos procesos”.
64. En desarrollo del Acuerdo, se han dictado los
decretos distritales destinados a dar cumplimiento a los anteriores preceptos,
a través de la adopción de medidas administrativas específicas que enfatizan en
los aspectos de manejo del suelo urbano de la ciudad frente a la prostitución
como servicio de alto impacto, a más de alguna regulación programática de
carácter social.
65. En efecto, de conformidad con la información
suministrada por el propio Distrito Capital, el régimen que actualmente regula
la prostitución en la ciudad, a más de la ordenación citada, se establece en el
Decreto Distrital 335 de 2009, en el que se implementan planes parciales,
acompañados por planes de acción social, cuyo diseño corresponde a la “Mesa
Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto”.
De tal suerte, tras establecer como consideraciones
para su expedición razones de orden sustancialmente urbanístico y del uso del
suelo, decreta en su artículo 1º la incorporación al tratamiento de Renovación
Urbana de un nuevo subsector de la ciudad.  En el artículo 2º ordena que los
“servicios de alto impacto, de diversión y esparcimiento, de wiskerías,
streap-tease, casas de lenocinio y demás categorizaciones relacionadas con el
ejercicio de la prostitución, sólo podrán desarrollarse bajo el tratamiento de
renovación urbana, previa adopción de Plan Parcial, en armonía con la Ley 902 de 2004 y sus Decretos reglamentarios”.  Se precisa también en el artículo 3º que el
“tratamiento de renovación urbana, por sí solo no habilita el desarrollo de
usos de alto impacto referidos a prostitución y actividades afines”.
Igualmente, en el artículo 4º, subrogado por el
Decreto Distrital 116 de 2010, se ordena a las “Alcaldías Locales, bajo la
coordinación de la Secretaría Técnica de la Mesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto, formular en un plazo no mayor a seis (6)
meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, el
diagnóstico de los usos de alto impacto en la respectiva localidad referidos a
la prostitución”[56].
Y en el artículo 5º se establece que una vez elaborado el diagnóstico de cada
localidad, se cuenta con un plazo de seis (6) meses “para iniciar los procesos
de adopción de los planes parciales respectivos, vencidos los cuales no podrán
ser habilitados los usos de alto impacto en la ciudad”.
En fin, estos planes parciales, prescribe el artículo
6º, “deberán estar acompañados de un Plan de Acción Social, cuyo diseño estará
a cargo de la Mesa Interinstitucional y cuya implementación se efectuará a
través de la respectiva Alcaldía Local. El objetivo principal de este plan será
atender a la población que se vea afectada de alguna forma por la
implementación de los Planes Parciales”.
66. Puede
observarse entonces que, conforme al Derecho de policía tanto procedente del
legislador, como de la función encomendada a las autoridades administrativas de
las localidades, la prostitución es un fenómeno social regulado, en la que
operan diversos actores como son las personas que directamente ejercen la
prostitución, los dueños y administradores de establecimientos relacionados con
la actividad, las autoridades públicas con competencias y funciones sobre la
materia y por supuesto los clientes. Los deberes que a cada uno corresponde,
son reflejo tanto del reconocimiento de la actividad en sus diversas
manifestaciones y momentos de la realidad, como del interés del Estado por
acotar la actividad a ciertos y claros parámetros, dada su incidencia social y
humana. Se sigue así un modelo reglamentista, dirigido a proteger la
salud pública, el orden social, la convivencia entre quienes practican el oficio
y el resto de la colectividad, así como a la ubicación geográfica de la
actividad como forma de reducir su impacto.
2.4.4.3. Conclusiones
parciales
67. Del estudio de la
normatividad internacional, así como de la legislación penal, urbanística y de
policía que de manera explícita y específica regulan la prostitución en
Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de la ordenación
jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con sanción penal
desde la mera inducción a la prostitución de otro, con fines de lucro
económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la prostitución suele
estar relacionada con la trata de personas humanas con fines de explotación; bajo
ese contexto o de cualquier otra forma de crimen organizado, la prostitución
debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a los Estados la protección
sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona sexualmente explotada; iv) no
es, por otra parte, punible ni perseguible el “sólo ejercicio
de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el
funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la
prostitución.
Es decir, que el Derecho prohíbe
que alguien induzca a otro a prostituirse para obtener lucro, con independencia
de que lo sea con persona plenamente capaz, conciente y que acepta
voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente todo acto por el cual se
fuerce a la prostitución a personas en condición de vulnerabilidad cualquiera.
Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma,  es decir que haya personas
que presten servicios sexuales por contraprestación económica, ni que a su vez
haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestación valorable
económicamente, por tener trato sexual de cualquier naturaleza. Tampoco excluye
la posible actuación de los propietarios, tenedores, administradores o
encargados de establecimientos dedicados a la prostitución, sobre quienes a
cambio de persecución, se les imponen deberes de orden público.
Igualmente, el Derecho no prohíbe
la existencia de zonas en las que se ejerza la prostitución, prohíbe sí que lo
sea en áreas del suelo urbano no delimitadas para ello; el Derecho protege a
quien ejerce la prostitución con medidas de salud pública, pero al mismo tiempo
impone al Estado el deber de promover su erradicación y de rehabilitar a quien
se desempeña como trabajador sexual.
Se trata pues de un sistema
dispar que bien refleja las tendencias de la tradición jurídica frente a la
prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y reglamentarias que
operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden según sus
resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de los
derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus familias,
de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana, de los
propietarios de los establecimientos).  En todo caso, se configura así un
régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en pos
de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de
explotación humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la
tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de
conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas
que la ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.
68. A partir de esta aproximación al Derecho positivo y a las disposiciones que concretamente se han
referido a la materia, se podrán ofrecer razones para determinar si la
prostitución como actividad regulada por el Derecho, puede ser entonces
reputada como actividad lícita o ilícita.
2.5. Licitud o ilicitud de la
prostitución
69. Atrás se indicó
que las decisiones de instancia esgrimieron como argumento para no amparar los
derechos invocados por la actora, el objeto ilícito del contrato alegado.
El a quo,
aunque impuso medidas para que la Administración distrital atendiera el caso de la actora como madre gestante y lactante, niega la tutela de los derechos
impetrados. Visto así, reconoció que había derechos fundamentales en juego relacionados
con la condición biológica y social de la actora, derechos fundamentales de
prestación, de igualdad, con protección especial reforzada (arts. 13, 43, 44
CP) pero todos a cargo del Estado, y no como resultado del incumplimiento de
obligaciones laborales.
Señala sobre este
particular, que no puede atender las peticiones demandadas, pues si bien
“el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito (…) el
contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra
afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las
buenas costumbres (…)”.
Este argumento de
la ilicitud se retoma por el Ad quem, y a él agrega que “la
pretensión de la demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de
manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento
demandando, por cuanto sería catalogar de legal una relación contraria al
ordenamiento jurídico”[57].
70. Con el tránsito
de la ilicitud de la primera a la segunda instancia, el contrato cuya
existencia alegó la actora como base de sus derechos fundamentales reclamados,
se convierte en contrato imposible o inexistente, que no puede tener protección
ninguna por parte del Derecho. Unas razones que, en todo caso, acotan
intensamente las formas como se puede ejercer la prostitución, al excluir relaciones
contractuales de las que se deriven obligaciones y derechos.
71. Los anteriores
planteamientos representan para la Sala una cuestión de relevancia
constitucional, más aún cuando, como acaba de verse, el Derecho aparte de
reprimir que alguien induzca o fuerce la prostitución de otro, no prohíbe su
“sólo ejercicio” y permite la existencia de establecimientos dedicados a ello.
Por esto se hace necesario analizar la noción de licitud de las prestaciones y
actos que conciben los sujetos, conforme a la Constitución y al derecho legislado (2.5.1.), para verificar en seguida la forma en que opera
ese marco general sobre la prostitución (2.5.2.)
2.5.1. Sobre la
licitud en general del objeto y de la causa de los contratos o prestaciones,
según la Constitución y el derecho legislado.
72. La pregunta
sobre la licitud o ilicitud de una actividad, tradicionalmente se ha resuelto a
partir del Derecho común, en particular de lo preceptuado por el Código civil.
Con todo, antes de acercarse a esta ordenación, debe la Sala establecer cuál es la respuesta que sobre el particular ofrece la Constitución (2.5.1.1.), como marco fundamental para el correcto entendimiento de las leyes.
En seguida, se analizará lo que éstas últimas regulan al respecto (2.5.1.2.)
2.5.1.1. Licitud
a la luz de la Constitución y en especial del principio de dignidad humana
73. Por el carácter
supremo de la Constitución, por ser norma superior de la que se deriva la
legitimidad de las leyes y demás disposiciones, por el valor normativo y
vinculante de sus normas de principios, derechos, competencias e instituciones,
debe entenderse en un todo como parámetro para determinar los alcances de la autonomía
privada. Por su particular incidencia existen dos elementos constitucionales de
valor esencial para absolver la pregunta sobre la licitud o ilicitud de las
prestaciones: la libertad y la dignidad humana. Ello no significa que no puedan
ingresar otros bienes constitucionales a los efectos de una tal valoración;
significa únicamente que son ellos los que se insertan de modo estructural en
el discurso jurídico de los acuerdos de voluntades.
74. En cuanto al principio
general de libertad, conforme a los artículos 6º, 16, 26, 28, 84 y 333 de la Constitución, la licitud o ilicitud de una prestación, obligación o actividad asumida o
desarrollada por los particulares, estará determinada por la relación que se
teja entre la configuración legislativa dispuesta conforme a las competencias
constitucionales y los ámbitos de libertad protegidos o reconocidos.
En todo caso, los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y lo que en ellas no se encuentre prohibido, prima facie se
entiende permitido. De allí que se contemple el derecho al libre desarrollo de
la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los demás y el orden
jurídico, que pueda elegirse libremente la profesión u oficio, que sólo una
orden judicial fundamentada y con las formalidades legales pueda imponer
límites a la libertad de la persona en sí misma, su domicilio, o su familia. De
allí también que para el ejercicio de derechos y actividades no se puedan
establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales a los
dispuestos por el ordenamiento de manera general y que también para el
ejercicio de la iniciativa privada y la actividad económica no se puedan exigir
más requisitos y permisos que los autorizados por la ley.
75. Por tanto y
aunque en la definición de la licitud o ilicitud serán determinantes los
derechos, bienes e intereses afectos a la actividad o al acuerdo de voluntades
y a la incidencia que su ejercicio o disposición produzca en su titular y en
otros sujetos, en términos generales la prestación será lícita cuando: i) cumpla
con las normas jurídicas que la someten, incluido el respecto a los derechos de
otros sujetos;  y ii) se ejerza en lo restante, conforme las facultades
derivadas del principio general de libertad; a ello se agrega iii) el criterio
hermenéutico según el cual, cuando haya dudas sobre si una actividad de los
particulares está prohibida o permitida, la libertad se preferirá a la
restricción[58].
Con base en éste
también llamado principio pro libertate, la Corte constitucional ha determinado por qué el paciente puede adoptar decisiones relativas a
su salud[59]
o el individuo puede disponer post mortem de sus órganos útiles[60],
por qué el legislador tiene restricciones en su poder de configuración
normativa de las medidas de aseguramiento[61]
y en general de las sanciones personales, especialmente de carácter penal y
disciplinario[62].
Y, reconocido en su manifestación específica como libre desarrollo de la
personalidad, también ha servido para excluir del ordenamiento jurídico
restricciones a la participación  en concursos[63]
y para forzar a la reclusión en lugares especializados a mendigos, alcohólicos
o enfermos mentales, entre otros[64].
Igualmente al emplearse como pauta de interpretación, ha servido a la Corte para revocar órdenes administrativas de cierre de establecimientos o  el decomiso de
bienes[65]
y para declarar inconstitucionales límites a ciertas actividades comerciales destinadas
a publicitarse[66],
o exigencias como la exhibición de tarjetas o títulos para el ejercicio de ciertas
profesiones u oficios[67].
76. Junto con la
libertad, dentro de las fuentes de definición de la licitud del acto de
autonomía privada, se encuentra la dignidad humana (art. 1º C.P).
Este enunciado
normativo posee un significado inmenso en el ordenamiento constitucional
colombiano como principio fundante, como principio constitucional y como
derecho fundamental autónomo. En él se reconoce, a la par con su valor
axiológico como pilar ético[68]
o presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema
de derechos y garantías de la Constitución[69],
su carácter de derecho por el que se protegen los poderes de decisión de los
titulares de derechos fundamentales. En este sentido, garantiza “(i) la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
77. Con esta
definición, proveniente de la sentencia T-881 de 2002[70], la jurisprudencia
constitucional reconoce el talante liberal, social y ético de la noción de
dignidad humana, derivados de los ámbitos de autonomía que reconoce, de las
condiciones que estima indispensables para ejercerla y de los valores que
permiten la exclusión de ciertos bienes del mercado y de la disponibilidad de
los individuos. Así precisó sobre los tres elementos:
“De tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el
ámbito de la autonomía individual), la libertad de elección de un plan de
vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo
se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el
máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que
tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de
prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera
autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales
indispensables que permitan su cabal desarrollo.
“Así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito
de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva
de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser
humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades,
bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel
activo en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de
dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino
de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión
social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la
promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la
sociedad.
“El tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación,
es así como integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la
intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su
integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona
pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas
dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a
la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran
constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos
de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los
particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la
intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de
inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de
situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los
mismos” (resaltado fuera de texto).
Es decir que, como
ocurre con el principio general de libertad, la dignidad humana asegura una
esfera de autonomía y respeto a la individualidad, de condiciones materiales y
de condiciones inmateriales para su ejercicio, que debe ser respetada por los
poderes públicos, los particulares, así como por el titular mismo del derecho.
78. Conforme a los
anteriores criterios, es claro que nadie se obliga ni puede ser obligado a
cumplir prestación que suponga atentar contra las posiciones jurídicas iusfundamentales
de las libertades, ni contra la dignidad propia, menos aún la de otros
individuos o grupos. Tales valores se convierten en límites constitucionales
definitivos a la disposición individual y al acuerdo de voluntades, pues son
inherentes e inalienables.
2.5.1.2. Licitud
a la luz del Derecho legislado
79. Desde la
anterior construcción constitucional actúan las normas del Derecho civil cuando
describen la materia.
80. Así, el
artículo 1502 del Código Civil, recogiendo la tradición jurídica proveniente
desde el Derecho romano, establece las condiciones de validez de las
obligaciones: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario:
1o.) Que sea
legalmente capaz.
2o.) Que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) Que recaiga
sobre un objeto lícito.
4o.) Que tenga
una causa lícita”.
De los primeros ingredientes
se desprende que no se crea derecho ni obligación, cuando la posición de
derecho se asume por la fuerza o sin capacidad para adquirir responsabilidades exigibles.
Unos requisitos subjetivos y volitivos que se hallan en consonancia con el
derecho de libertad o libre desarrollo de la personalidad, con el
reconocimiento a la personalidad jurídica y con el derecho que de ellos se
deriva, de la autonomía privada[71].
Sobre los últimos
conviene aproximarse con más detalle.
81. El artículo
1518 del Código civil (C.C.), señala que el objeto sobre el que recae una
obligación debe ser física y moralmente posible y agrega que “es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público”.
El artículo 1519 C.C. establece: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la
nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no
reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. En
materia sucesoral, también se enuncian asuntos que no pueden ser objeto
disposición, como lo establece el inciso 1º del artículo 1520 C.C. al disponer: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona”. Otro tanto ocurre respecto de la compraventa, según el
artículo 1521 cuando sienta: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las
cosas que no están en el comercio.
2o.) De los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”[72].
Y conforme al
artículo 1522 del C.C., “La condonación del dolo futuro no vale”.
Se establece por
último en el artículo 1523, que “Hay así mismo objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes”.
82. Ahora bien, sobre
la causa de las obligaciones, dice el artículo 1524: “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La
pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
“Se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita”.
Finalmente,
respecto otra vez de las dos nociones, dice el artículo 1525 CC.: “No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”.
83. En este
conjunto de preceptos se encuentra pues, que el objeto ilícito es el que
controvierte al Derecho público de la Nación, el que contempla prestaciones y obligaciones expresamente prohibidas por la ley o excluidas de la libre
disposición de los sujetos y del mercado[73].
La causa ilícita, por su parte, es la que tiene por motivos para celebrar el
acto o contrato, razones expresamente prohibidas por la ley o contrarias a las
buenas costumbres o a normas imperativas del ordenamiento.
Por esto es que se
establece en el artículo 1741 C.C., que la ilicitud tanto del objeto como de la
causa generan nulidad absoluta del contrato o negocio jurídico, aunque como
decía el artículo 1525 C.C., no se pueda repetir contra el que haya recibido.
84. En consonancia
con la doctrina civilista, lo primero por advertir es que la licitud de la
prestación o del objeto del contrato, no se desprende del bien o atribución
patrimonial en sí mismos, sino de la forma como se haya calificado jurídicamente
la actividad de los sujetos y el contenido de los actos de autonomía que
ejecutan. Hay ilicitud del objeto, cuando se celebra un acto en el que se
contemplan acciones expresamente excluidas de la libre disposición. Pero
también lo hay cuando determinados bienes prohibidos por la ley son materia de
un acto negocial, es decir, que se trata de bienes que están por fuera del comercio[74].
85. Ahora bien, en
lo que hace al contenido de la obligación, la licitud o ilicitud de la prestación
o actividad y de su finalidad, dependen en sustancia del cumplimiento de las normas
de orden público o imperativas y del respeto a las buenas costumbres.
86. El orden
público, es entendido como las “cláusulas generales” o “principios
basilares” del ordenamiento social, con los que se reglamenta jurídicamente la
realidad; son las normas cambiantes que ponen a tono el sistema jurídico
con los tiempos y que encauzan la autonomía privada, según la primacía de los
elementos fundantes del Estado social de derecho[75]. Se trata,
en este sentido, de reglas que acotan el ámbito de validez material de los
acuerdos de voluntades, dentro del margen que determine la Constitución, y por tanto, los derechos fundamentales y sus límites[76], el
imperativo constitucional de tutelar especialmente a los sujetos en condición
vulnerable, y, las finalidades que procura la intervención del Estado frente a
los particulares[77].
Esta noción
evidencia un valor objetivo de interés esencial para el Estado. Mas, por mandato
del principio del rule of law en el contexto de sistemas jurídicos de
Derecho europeo continental, las normas imperativas o de orden público deben
tener fundamento en la ley y estar plasmadas con precisión principalmente en el
Derecho legislado. Por esto, el orden público puede ser fruto del ejercicio de
competencias de Derecho público o de normas legales que imponen límites a los
derechos.
87. De igual modo, las
normas de orden público no son disponibles para los sujetos a quienes se
dirigen. Porque en ellas están protegidos los bienes de mayor valor para el Estado,
asegurados a través de severas sanciones, prohibiciones, mandatos y órdenes
relacionadas con la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas[78].
Así ocurre con el Derecho penal, el Derecho policivo, las medidas
administrativas de ordenación y las restantes que así se reconozcan por el
legislador. Todo a los efectos de que tal Derecho imperativo concreto, evidente
y correctamente establecido, permita reconocer lo que delimita y restringe los
derechos y facultades de la persona y de allí en adelante, sea posible el (amplio)
despliegue de sus libertades[79].
88. En lo que se
refiere a las buenas costumbres, se ha dicho que con ellas se expresa “‘el
aspecto moral del orden público, es decir, las reglas morales cuyo respeto
impone el interés de la sociedad a las voluntades individuales’”[80].
Representan entonces “los cánones fundamentales de honestidad pública y privada
a la luz de la conciencia social”[81],
que pretenden introducir la justicia y la equidad en las relaciones
contractuales, a fin de evitar negociaciones  impuestas y vejatorias[82].
Se erigen en un límite al ejercicio de la autonomía contractual, que obra como
una especie de parámetro que va más allá de la mera prohibición legal y abre una
especie de “ventana sobre el orden ético”[83].
La doctrina ha
entendido de diversas maneras el concepto de buenas costumbres: en algunos
casos como una ética absoluta que necesita de tutela del ordenamiento, en otros
a partir de los parámetros de valoración dispuestos por el derecho positivo, o
una delegación deliberada del contenido mismo de dicho límite a la autonomía
contractual en la conciencia social, lo que implica remontarse a un determinado
contexto histórico y social[84] .
89. Sin embargo, a
la luz de la Constitución, estima la Sala que las buenas costumbres no pueden
ser reconocidas sino dentro del Derecho y no como una figura paralela que pueda
competir con él. En ese sentido, su desarrollo y su reconocimiento, deben
respetar las reglas jurídicas y los derechos de libertad y dignidad previstos.
También, dados la pluralidad protegida y auspiciada por la Constitución (art. 1º, 7º, 13) y  la falta de consenso sobre la moral prevaleciente, la idea
de “buenas costumbres” no ha de partir de un modelo ideal de comportamiento,
sino de un “mínimo de corrección exigido” por las “‘representaciones
colectivas’”, que a su vez provienen de las reglas legales y su interpretación,
de los usos y prácticas sociales de común y abierta aceptación y también de sus
rápidos cambios[85].
90. Este mínimo de
corrección equivale en la esfera individual, a que la noción de buenas
costumbres como elemento para definir la licitud de una prestación, obligación
o acto, deba operar en un espíritu de tolerancia como forma de respetar los
principios de libertad y también de diferencia y sin reñir con el Estado de
Derecho y el principio pro libertate.
Por esto, la Corte constitucional resolvió que las buenas costumbres no pueden ser descriptor ni
pertinente ni suficiente del tipo disciplinario que sanciona a un servidor
público que ejecute actos contrario a ellas[86]
y también, en sede de tutela, declaró inválida la orden judicial que en razón
de una moralidad no pluralista, ni tolerante, ni justificada, restringe en un
espacio radial, la libertad de expresión[87].
Como se dijo en la sentencia T-301 de 2004[88], en el contexto de un Estado social y democrático de
derecho, el concepto de moral pública sólo puede ser entendido de esta manera:
“(i) la justificación de las medidas que limitan
derechos con base en la moral pública, en un estado pluralista respetuoso de la
autonomía individual, debe examinarse a la luz del principio pro-libertate,
y sujetarse por lo mismo a un test estricto de proporcionalidad[89]; (ii) la
imposición de medidas sancionatorias con base en la moralidad pública ha de
vincularse directamente a la preservación de intereses constitucionales
concretos[90];
(iii) para que la moral pública pueda constituir una justificación legítima de
una restricción de la libertad personal, no debe privilegiar una determinada
postura moral a expensas de las demás que están presentes en las sociedades
plurales contemporáneas – debe ser aquella noción de moralidad pública que es
estrictamente necesaria para armonizar proyectos disímiles de vida que tienen
derecho a coexistir dentro de un orden democrático y pluralista[91]; y (iv) ‘está
compuesta por los principios que se encuentran en relación de conexidad
necesaria con la idea de Estado social y democrático de derecho, cuales son,
entre otros: dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la
tolerancia’”[92].
91. Ahora bien, en
la esfera colectiva la noción de buenas costumbres hace posible el
cumplimiento de objetivos sociales constitucionales derivados de la fórmula de
Estado del art. 1º CP y también hace posible reconocer la función social del
contrato, su impacto en los intereses generales y en los “comportamientos honestos y leales” que se esperan de los
contratantes. Son ellas el fundamento jurídico para señalar, a falta de normas
de orden público, una ética contractual colectiva en beneficio de todos y que a
falta de normas imperativas, como fuente para resolver los conflictos, dan
forma a la prestación para satisfacer los propósitos que animaron a la
suscripción del contrato, el respeto de los derechos ajenos (art. 95, 1 CP), y
la realización de un orden económico justo (Preámbulo)[93].
92. Bajo la
anterior perspectiva la Corte ha concluido que en la actualidad, la autonomía
de la voluntad privada se manifiesta:
“(i) En la existencia de una libertad para contratar o
no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición
dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o
consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o
bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o
económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos”. Y también en
cuanto al juez, (iv) el papel de “velar por la efectiva protección de los
derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los
contratantes” y en las partes (v) el sujetar su autonomía “a los parámetros
éticos de la buena fe”[94].
Es decir que la
licitud o ilicitud de una prestación, de un contrato, serán el resultado de la
forma en que operen los bienes constitucionales que animan el ejercicio de la
autonomía privada, las normas de Derecho público y el principio de solidaridad
impreso por el Estado social de derecho en las relaciones entre particulares. Será
resultado del consentimiento y capacidad del sujeto que actúa en ejercicio de
su libertad y dignidad humanas y todos los valores constitucionales que de allí
se desprenden, de cumplir con el ordenamiento que somete la actividad de que se
trate, a sus reglas y principios.
2.5.2.
Prostitución, variedad de situaciones frente al derecho
93. De los estudios
efectuados por la Alcaldía y en general de la descripción que del fenómeno se
hace por diferentes fuentes[95],
en la prostitución actúan diferentes sujetos, dependiendo de la modalidad en
que esta actividad es ejercida.
Tres son las formas más frecuentes:
·
Trabajadores sexuales
(mujeres y hombres en todas sus apariencias), que cumplen horarios por un
número cierto de horas en establecimientos, para un pago de turno de valor
oscilante, en el que también se percibe un ingreso por consumo de licor, conforme
a un sistema de “fichas”.  En esta figura, tres son las relaciones que se
tejen: i) la de quien ejerce la prostitución y el establecimiento de comercio;
ii) la de aquella y cliente del servicio sexual; iii). La de éste y  establecimiento
de comercio.
·
Trabajadores sexuales que
desarrollan su actividad de manera independiente, no permanecen en sitios
fijos, no siguen ni están sometidos a horario ninguno y su beneficio económico
se obtiene de su propio contacto con los clientes y de la comisión percibida
por la gestión que desarrolle en los distintos establecimientos que frecuentan.
Las relaciones que aquí se plantean son diversas: i) la del trabajador del sexo
y el cliente; ii) la del trabajador del sexo y los establecimientos a los que
acude.
·
Finalmente, una tercera
modalidad que se desarrolla en establecimientos denominados “reservados”, donde
los trabajadores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo obtienen
dinero si prestan el servicio. En éste, el esquema de relación es el del primer
caso, aunque su configuración fáctica de lugar a la generación de prestaciones
diversas.
94. Pues bien, para
que estas modalidades de ejercicio puedan ser calificadas como lícitas o
ilícitas, es necesario retomar los conceptos hasta aquí reconocidos, de los que
se derivarán las correspondientes conclusiones. Pasa entonces la Corte a estudiar el tema frente a la actividad en su conjunto (2.5.2.1.), para luego
concretar el análisis genérico en la figura reclamada en el caso concreto (2.5.2.2.)
2.5.2.1.
La prostitución, una actividad lícita con límites
estrechos
95. Ningún tipo de
trabajo sexual puede ser atentatorio de la libertad y de la dignidad humana de ninguno
de los sujetos de la relación, incluida por supuesto la persona que ofrece el
servicio.
Esta condición definitiva
para el ejercicio de la libertad de disposición y autonomía privada, cobra
mayor fuerza e importancia en la valoración del asunto, cuando los informes establecen
cómo el trabajo sexual se ha ido relacionando de modo cada vez más estrecho con
la trata de personas[96],
el turismo sexual y en definitiva la prostitución forzada[97]. Actividades
que, las más de las veces, crean negocios con dividendos enormes para sus
promotores y satisfacción para aquellos que se sirven de ellas, en contraste con
la esclavitud e indefectible abuso y degradación humana de la persona “traficada”
y en su caso prostituida[98].
De modo que
plantearse la licitud de la prostitución en sus diversas manifestaciones, sólo
puede ocurrir si se está partiendo del supuesto de que en su ejercicio media de
modo íntegro y persistente la voluntad libre y razonada, en particular de la persona
que vende el trato sexual[99].
96. El anterior criterio contrasta en efecto, con la
predisposición que en la modernidad se ha tenido respecto de la prostitución, reputada
como una actividad indigna de la protección del derecho. Con esta concepción, se
ha estimado reprochable y sujeto del estigma social, la relación sexual sin
compromiso afectivo, sin tener por objeto la reproducción y en donde sólo se
procura la búsqueda de la satisfacción sensorial de un sujeto, a cambio de una
retribución económica que recibe otro[100].
De allí la tendencia universal hacia el
prohibicionismo[101],
o a que, por ejemplo, y sin necesidad de proscribir la actividad, los jueces hayan
considerado que no es dable reconocer derechos indemnizatorios por daños,
cuando la afectación que se alega está relacionada con el ejercicio de la
prostitución[102].
De ahí también que en especial la juez de primera instancia en este
proceso, haya despachado el problema jurídico laboral formulado por la actora,
con el argumento sencillo y rotundo de que la relación reclamada presenta
objeto ilícito por ir en contra de las buenas costumbres.
Y, valga destacarlo, por esto también resulta
explicable que en el Documento denominado “Primer Foro sobre Prostitución en
Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009”, en la “mesa” de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha existido un
lenguaje común en relación a la prostitución,  “ya que no se puede hablar de
Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como la prostitución”[103]..
O que en la encuesta realizada por el Distrito en los conversatorios de
“Hablemos de prostitución en Bogotá” como parte del plan de desarrollo Bogotá
Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos
todos los actores de la prostitución como actividad[104], cuyos
resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las mujeres en
situación de prostitución no pueden “nunca (…) quejarse de abuso sexual o
violación”, porque esto hace parte de su trabajo por el cual “reciben un pago”[105],
con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que
no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados,
es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios sexuales.
Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que “una persona en situación de
prostitución nunca podrá ser buena madre”[106],
lo que significa la negación a priori de un derecho inherente al
desarrollo de la personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia
(arts 16 y 42 CP), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el
sujeto en cuestión se dedica. Una apreciación que resulta aún más impactante,
en cuanto que, según indican otros estudios del Distrito capital, la mayoría de
las mujeres dedicadas a la prostitución son madres cabeza de familia[107].
97. Tras estos razonamientos y opiniones[108],
estima la Corte que se puede ocultar la idea plausible e ilustrada de la humanidad
que recoge la nación colombiana en los valores construidos y reconocidos en la Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos suscritos, por la cual se excluye a la prostitución
de los paradigmas del desarrollo profesional, laboral o personal de un
individuo y se aspira a que quienes a ello se dedican puedan “redimirse”.
Sin embargo, la
postura que representan no puede ser admitida sin miramientos y sin las
precisiones necesarias que reclama su análisis a la luz de la Constitución y en particular de los derechos fundamentales y la noción de igualdad, como se
expone a continuación.
a. Una actividad
económica reconocida por el Derecho
98. En efecto, con base en los elementos de juicio que
preceden, la prostitución debe considerarse prima facie una actividad
lícita. Pues, aparte de la imposibilidad o al menos grandiosa dificultad de
eliminar dicha práctica[109],
ante su existencia efectiva y su inserción en el mercado[110] en el que obtienen
los recursos de subsistencia y desarrollo económico un incierto número de
personas[111],
la prostitución no se excluye del tráfico jurídico y en ese orden puede
desplegarse en el margen de acción regulado, controlado, limitado, pero en todo
caso permitido.
99. Sobre el
particular, se decía en la sentencia C-507 de 1999, al estudiar una norma legal
por la cual se reconocía como falta contra el honor militar, el asociarse o
mantener notoria relación, entre otras personas, con prostitutas o el practicar
o propiciar la prostitución:
(…) tampoco considera la Corte razonable que se califique de ‘antisociales’
a (…) las prostitutas (…), como lo hace arbitrariamente el literal c) del
artículo 184 bajo examen. Tales condiciones se derivan de una opción de vida
sexual resultante de diversos factores de orden personalisimo, que no
corresponde a esta Corte entrar a analizar, pero que en todo caso, jamás pueden
ser tildados de conductas antisociales.
“La prostitución (…) [es], en efecto, [una de las] opciones
sexuales válidas dentro de nuestro Estado social de derecho, razón por la cual,
aquellos que la han asumido como forma de vida, sin afectar derechos ajenos, no
pueden ser objeto de discriminación alguna. Por el contrario, según las voces
de la propia Constitución Política, su condición de personas libres y autónomas
debe ser plenamente garantizada y reconocida por el orden jurídico, en igualdad
de condiciones a los demás miembros de la comunidad”[112].
100. Es
decir que, no obstante el conflicto axiológico que plantea, la prostitución
existe y sobre todo puede existir, y cada una de las relaciones arriba
señaladas entre personas que ejercen la prostitución, clientes y dueños de los
establecimientos de comercio relacionados con la prestación del servicio, podrá
entenderse lícita en la medida en que: i) respete la libertad y dignidad
humanas, así como los derechos ajenos; ii) respete los límites más severos
previstos en los tipos penales del título IV, capítulo cuarto del Código Penal,
a más de cualquier otro delito; iii) de cumplimiento a las normas de carácter
policivo existentes, relacionadas con el uso del suelo, la salubridad y de
comportamiento social.
101. Y en
aplicación del principio-derecho de igualdad formal y a falta de razones que
justifiquen una conclusión diversa, la prostitución en los contornos
delimitados por el Derecho, constituye una actividad económica que hace
parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias reglas de
oferta y demanda y en el que un cierto número de actores procuran alcanzar un
beneficio económico, para subsistir, proveerse el mínimo vital, ganarse la vida
o desarrollarse económicamente. Es decir que a través suyo, guste o no, se
ejercen libertades económicas[113],
que en el marco del principio de igualdad, formal, de trato, de prohibición de
la discriminación sin causas legítimas que lo justifiquen, están llamadas a
arrojar las consecuencias que se espera de las mismas.
102. Así, en todas
las modalidades descritas, para la persona que la ejerce representa el
ejercicio de la libertad, el derecho y el deber del trabajo y también, de un
oficio que debe escoger con libertad y autonomía (artículos 25 y 26 CP),
asumiendo las cargas y riesgos que supone, pero también, ante todo, con la
expectativa legítima de que la prestación de los servicios que depara le permita
obtener un beneficio económico. Una actividad con la que además asume el
compromiso que corresponde a todos los sujetos capaces en el Estado social de
derecho, para ser ellos los que prima facie, fruto de su propio
esfuerzo, generen el patrimonio para satisfacer las necesidades y el
mejoramiento de sus propias condiciones de vida (artículos 1º y 25 CP).
O, dicho de otro
modo, es la forma de hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo 6º del
PIDESC, en el que se establece que los Estados partes “reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán
medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Y también en el artículo 6º del
Protocolo de San Salvador a la Convención americana de DDHH, que reconoce el derecho al trabajo como el que  “incluye la oportunidad de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad
lícita libremente escogida o aceptada”.
103. Pero también la prostitución como actividad
económica puede representar fuentes de trabajo para otras personas que sin
ejercer el oficio y sin incurrir en delito, participan en diversas actividades
que constituyen en suma la realidad del “negocio”[114], siempre tras
el cumplimiento de las exigencias dispuestas por el Derecho.
104. Y además, ingrediente importante, cuando la
prostitución se desarrolla en torno de un establecimiento de comercio, se trata
de una actividad en la que también participan como libertades, la de empresa.  Porque
quien de manera independiente organiza en torno de la prostitución un negocio,
sea bar, grill, discoteca, o reservado, o cualquiera de las modalidades
existentes en el mercado, ejerce la libertad del art. 333 CP[115].
Quiere ello decir que la prostitución, como ocurre con
otras actividades poco edificantes pero toleradas por el Derecho[116],
puede ser una manifestación de la libre iniciativa y actividad económica,
dentro de los estrechos límites del bien común dispuestos por el Derecho
penal y policivo y por los requisitos de más que sean legalmente dispuestos por
la función social, la responsabilidad de la actividad económica que desarrolla
y por las necesidades del interés social, ambiental y del patrimonio cultural
propios a toda empresa.
Es cierto que, como
quedó dicho, el tipo contemplado en el art. 213 del Código penal, excluye de la
iniciativa empresarial todo acto por el cual se induzca a la prostitución con
el ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, aunque se produzca
sin coacción y/o sin que la víctima prostituida posea condiciones especiales
que faciliten su prostitución. Pero la imposibilidad de promover el ejercicio
del trabajo sexual como forma de activar el funcionamiento del negocio propio,
no significa eliminar por entero el ejercicio de la actividad empresarial en
comento. Significa simplemente, el someterla a una restricción adicional frente
al recurso humano que desarrolla la actividad propiamente dicha, restando en lo
demás todas las facultades del empresario que, dentro de sus límites, le son
propias. Acceso al mercado e instalación en zonas de la urbe determinadas, derecho
a competir con responsabilidades, procura de un beneficio económico sin inducir
a los trabajadores sexuales ni coaccionarlos, contratación, dirección, organización,
todo para la permanencia en el mercado o en su caso, también facultad de retiro.
Ciertamente es más
una libertad positiva que negativa, pues antes que ser libre para hacer,
concebir y desarrollar la actividad por la cual se venden tratos sexuales a otros,
lo que decide libremente es con qué recursos, cuándo y por
qué lo hace, contando inexorablemente, no sobra repetirlo, con la aquiescencia plena
e independiente, fuera de toda inducción o coacción, de quienes prestan el
servicio en concreto.
b. Actividad económica regida por el Derecho Común
105. Evidencia de que se trata de una actividad económica
lícita, se encuentra en el hecho de que en su desarrollo cobran vida diversos
regímenes del Derecho común, aplicables por cierto, en razón de su naturaleza económica:
El derecho comercial, el derecho tributario y el derecho indemnizatorio.
106. En efecto, aunque sujeta a las restricciones que
se derivan del alto impacto de la actividad, cuando la prostitución se ejerce
en bares o establecimientos de comercio dedicados a ella, cabe como se ha dicho
hablar allí de empresa, descrita en el art. 25 del Código de Comercio, como “toda
actividad económica organizada para la producción, trasformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios” y
que se realizará “a través de uno o más establecimientos de comercio”,
que son según el art. 515 del mismo Código, “un conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, que
por mandato del art. 26 idem, deben estar inscritos en el registro mercantil,
junto con todos los actos, libros y documentos que exigieren tal formalidad.
Porque en tales establecimientos, además de otros
actos como la venta de licor, la presentación de espectáculos, la ambientación
musical, ante todo se facilita el servicio sexual a los clientes, actividad que
se ejecuta contando con la participación de trabajadores sexuales y también con
un conjunto de bienes organizados para tal finalidad y para percibir un lucro derivado
de ello.
107. Y por esa misma razón, por ser actividad
económica relacionada con la venta de bienes y en particular con la prestación
de servicios que han de generar una “riqueza”, al no hallarse exceptuada ni
tener por qué estarlo[117],
les es aplicable el régimen tributario común de nivel nacional y local: Declaración
y pago de renta, declaración y pago del IVA por la prestación de servicios, al
menos respecto del trabajo no subordinado o sin relación laboral[118],
a más del impuesto de industria comercio y avisos ICA[119] .
108. La vigencia del Derecho comercial y fiscal sobre
la prostitución como actividad económica queda en evidencia, cuando el Código
CIIU (Código Internacional Industrial Uniforme) que utilizan tanto las cámaras
de comercio como las administraciones de impuestos nacional y distritales para
determinar la existencia y actuación de la misma, la registra bajo diversas fórmulas.
Como ocurre en el caso en estudio[120], los
establecimientos dedicados a la prostitución pueden operar bajo el rango de
“Otras Actividades de Servicios, no clasificados previamente”, como “Servicios
de acompañamiento”, código 0930903, “servicios de masajes”, código 0930902,
sumado al de “Expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del
establecimiento”, código H5530, al poderse organizar como “Bares y cantinas”-H553001-,
“Discotecas y tabernas” -H553003-, o “Griles, whiskerías y coreográficos”
-H553002-. También se pueden manifestar en otras modalidades como “alojamiento
en amoblados” -H551202-, “alojamiento en moteles” -H551203-, “alojamiento en
residencias”- H551201-.
Registros que, como sucede en general con cualquier
actividad comercial, permiten dar a conocer frente a terceros la existencia del
establecimiento de comercio respectivo, a sus actos y datos de interés
interpartes y para terceros, o en general para la seguridad jurídica[121].
109. Y, como se
advertía, también por ser actividad económica, la prostitución viene a ser
reconocida por el Derecho del daño, al determinar órdenes judiciales para la
reparación no ya de los perjuicios morales, sino materiales generados por la
pérdida de la persona que prestaba el servicio.
110. Así ocurrió
cuando en sentencia del 7 de octubre de 1994, el Consejo de Estado, Sección
Tercera[122],
revoca una decisión del a quo por la cual se había negado la pretensión
del pago de perjuicios materiales reclamado por los hijos de una mujer que
había muerto a manos de las FF.MM. y que al parecer se dedicaba al comercio
sexual. El Consejo de Estado estima que en este caso era procedente reconocer
tales perjuicios, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“El hecho, sobre el cual el proceso contiene simples
rumores, de que la difunta comerciara con su cuerpo, asunto que se constituye,
las más de las veces, en un producido de la necesidad y de otras dolencias
sociales del país, no excluye para nada que los niños subsistieran al amparo de
su madre, la cual, por lo demás, se encontraba en plena edad productiva. No se
debe olvidar que en procesos de esta naturaleza, se reclama el perjuicio
personal sufrido por los demandantes; tal perjuicio, para el caso, consiste
en la carencia de medios económicos con posterioridad a la muerte de la madre”.
Es decir que una
obstrucción del derecho al trabajo sexual y a la actividad económica lucrativa
que gira en torno suyo, pueden ser objeto de lesiones jurídicamente relevantes
y reparables, con lo cual se corrobora, a contrario sensu, una regla
primordial del derecho de daños que debe ser interpretada de todas formas de
manera restrictiva: la indemnización no puede convertir lo ilícito en lícito.
111. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 18 de
septiembre de 1997[123], rechazó las pruebas orientadas a desprestigiar a la víctima con base en
su comportamiento sexual anterior, bajo el siguiente razonamiento:
“(…) Tiene también en este cuarto cargo, la razón la Procuraduría Delegada y baste agregar que el fallo combatido sí consideró tal situación y
dijo que ‘aún las mujeres de la vida disipada gozan de la protección de
dicho bien jurídico’ (fl.591), refiriéndose a la libertad sexual, interés
jurídico que protege la descripción legal por la cual fueron condenados los
acusados.
“No va a discutir la Sala si Laura Cristina es o no una joven ‘de vida disipada’, porque, de cara al delito por el
cual se dictó el fallo atacado, toda consideración al respecto devendría
impertinente (…) “[De tal
suerte,] dejando de lado las concretas razones de la prostitución (y aquí no se
ha probado que Laura Cristina sea o haya sido prostituta), la Sala debe replicar a tal reproche que, es de elemental conocimiento jurídico, el argüido “modus
vivendi” en nada incide, de suyo, en la libertad para disponer de la
sexualidad. Es decir que por más prostituta que sea una persona su referida
libertad debe ser respetada, so pena de que el Estado, a través de su aparato
judicial, castigue ese irrespeto que él mismo (por conducto del legislador) ha
elevado el rango del delito”.
Es decir que frente
al abuso sexual, opera igualmente la protección jurídica para quien ejerce la
prostitución, porque al ser una actividad lícita con la que una persona se
desarrolla económicamente, puede ésta no solo ser víctima del delito en
mención, sino que también puede buscar el amparo jurídico para evitar que su
oficio se convierta en excusa para desconocer sus derechos[124].
c. Actividad lícita, con todo y las buenas
costumbres
112. Por menos feliz que resulte a los ideales de una
sociedad democrática y respetuosa de los derechos fundamentales, que anhela
dignificar en el mayor nivel posible la vida y el desarrollo personal de los
individuos en sociedad, se debe señalar de nuevo que, dentro de los límites
impuestos por el Derecho, la prostitución es una actividad lícita.
Existen ciertamente convenios y actuaciones
relacionadas con ella que están excluidas de los ámbitos de libertad de los
sujetos, que son prohibidas o reguladas de modo tal que su incumplimiento
acarrea sanción penal o contravencional. Empero, una vez acatado ese régimen
jurídico con el cual se hace efectivo el poder normativo del Estado para
armonizar la práctica social de la prostitución con los intereses colectivos y
los derechos de personas involucradas en la actividad y de otros, poseen objeto
y causa lícitas las prestaciones, obligaciones y acuerdos establecidos en torno
suyo.
113. Así se desprende del principio general de
libertad y de la propia dignidad humana como derecho fundamental. También se
sustenta y con fuerza determinante, en que es el principio del trabajo y son
las libertades económicas (libertad de trabajo, derecho-deber del trabajo,
autonomía privada y libre iniciativa económica, todas ellas ejercidas por
personas libres, concientes, capaces), las primeras en proveer de los recursos
con qué satisfacer las necesidades personales y familiares y aumentar el
patrimonio.
Pues, no importa cuán chocante sea, a falta de un
Estado asistencialista que suministre la procura existencial a todos los
sujetos o una renta básica para la subsistencia, la prostitución se convierte
en la actividad que sometida a los parámetros constitucionales dichos, controlada
urbanísticamente y en términos de salubridad, ordenada en el comercio y sujeta
a obligaciones tributarias claras y específicas, permite a un número importante
de personas ganarse la vida[125].
114. Por lo mismo, no es legítimo considerar que aún
respetando el Derecho, pueda apelarse a las buenas costumbres como fuente para
declarar ilícita una prestación relacionada con la prostitución, pues como se
ha visto, dicha noción no actúa como fuente paralela al Derecho positivo sino
conforme a él.
Una interpretación así supondría una ruptura de la coherencia
del orden normativo, una suerte de venire contra factum proprium de los
operadores jurídicos[126],
por la cual se admitiría que la ilicitud de los acuerdos relacionados con la
prostitución va en contra de las buenas costumbres, cuando por otra parte el
Derecho objetivo reconoce la actividad como económica, la registra, la grava,
impone a sus actores deberes y también les reconoce derechos[127].
115. Es que a falta
de toda regulación, con base en las buenas costumbres y en ese tanto, con base
en lo previsto en el artículo 13 de la ley 153 de 1887[128], “a falta
legislación positiva”, podría determinarse la ilicitud de todos los acuerdos
que giran en torno del acto de prostituirse y por la misma vía de múltiples
opciones individuales que no se acompasaran con una susodicha moral mayoritaria.
Sin demasiados miramientos, todas estas decisiones podrían ser estimadas
generalmente como contrarias a la moral cristiana, es decir a la moral social[129],
que más valdría llamar claramente la virtud social republicana, que se
halla a la base del discurso de los derechos; todas ellas, por tanto, podrían
ser merecedoras de un juicio de invalidez. Pero, como el Derecho sí ha regulado
el fenómeno, lo reconoce, lo regla y ordena y como la prostitución puede hacer
parte del libre desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del
vivir bien (el ganarse la vida), no es admisible disponer ex novo, a
partir de una moralidad de jueces, la ilicitud de aquellos acuerdos, cuando en
la prestación u obligación que se analice se han cumplido a cabalidad con los
principios y reglas que la someten, cuando no hay coacción, ni inducción,
cuando se pacta en libertad, como decisión propia, autónoma, sin afectación de
la integridad física o moral.
116. Y aunque la
polémica entre el Derecho y la moral siempre estará abierta[130], y el culto
a sentimientos religiosos o a las formas y la apariencia siempre podrá hacer
parte de los modos de pensar, actuar, decidir y comportarse en las sociedades
plurales, tales concepciones o maneras de ver el mundo no pueden convertirse en
fuente de Derecho para restringir legítimamente derechos ni libertades. Tales
concepciones no pueden ser reconocidas como finalidad imperativa para un trato
desigual ante la ley, ni el argumento de idoneidad o necesidad que fundamente
una discriminación en contra de quienes ejercen la prostitución o, en le marco
de la legalidad, viven de ella.
Como pieza
conceptual que alimenta la movilidad del ordenamiento jurídico, al conectar la
realidad y las convicciones de las gentes con las normas que los rigen, las
buenas costumbres podrán servir para llenar vacíos, para poner en evidencia el
carácter desueto de ciertas reglas, pero está del todo claro desde el sistema
de fuentes, que no puede suplir las disposiciones del orden positivado [131]
y de los principios constitucionales que rigen su interpretación.
2.5.2.2.
¿Una actividad lícita que excluye la
subordinación del trabajador sexual?
117. Las anteriores
aseveraciones según las cuales, vale la pena reiterar, en el marco de la
dignidad humana, de la libertad y de las opciones que ofrece el principio
general de libertad en cuanto a las formas de ganarse la vida, permiten afirmar
que la prostitución voluntaria sin constreñimiento ni inducción es una
actividad económica lícita, lo que  también se predica de los acuerdos
celebrados entre clientes o establecimientos de comercio y las personas prostituidas.
Se ocupará la Sala únicamente de esta última relación, por ser la que interesa
conforme los hechos del proceso.
Y a este respecto vale
la pena preguntarse: ¿Se hace referencia a todo tipo de acuerdos de voluntades,
sea el de arrendamiento de servicios (artículos 1973 y 2063-2064 C.C.), sea el que se pueda considerar en términos materiales como contrato de trabajo o
prestación de servicios por cuenta ajena?
118. La primera
modalidad ha sido comúnmente admitida pues al no estar prohibido el propio
ejercicio de la prostitución, puede quien así se desempeña llegar a acuerdos
puntuales, renovados una y otra vez, siempre de manera independiente, de igual
a igual, con los establecimientos de comercio donde resulta propicio para el
trabajador o trabajadora sexual llegar al contacto con los potenciales
clientes, o donde, en efecto, puede prestar sus servicios: Bares, tabernas,
discotecas, moteles, residencias, hoteles. Estos, le reconocen una comisión a
aquellos, bien por el licor consumido con el cliente, bien sobre el costo que
se cobra por la habitación, de manera que la prostitución en cuanto tal se
entiende ejercida por cuenta propia. Mas, aparte de tal modalidad, la opinio
iuris pareciera estimar sin suficiente racionalidad ni fundamento[132],
que no es admisible otro tipo de relación y en particular la derivada de un
contrato de trabajo, pues una tal convención supondría objeto ilícito. Así lo
entendieron precisamente los jueces de instancia en este proceso de tutela.
119. Entra la Corte a precisar sobre este punto, que es el que interesa en este proceso, a partir del análisis
general del contrato de trabajo según el ordenamiento (a), las condiciones
subjetivas que protegen a las trabajadoras embarazadas, lactantes y/o madres
cabeza de familia (b), supuestos generales cuya aplicabilidad se analizará para
el caso de las personas que ejercen la prostitución por cuenta ajena (c), con
determinación de los límites que estima la Sala deben aplicarse, dado el objeto de la prestación laboral de que se trata (d).
a.  Apuntes
sobre el contrato de trabajo y el Derecho laboral
120. Este contrato
especial que dio origen a principios del siglo XX a una nueva rama del Derecho,
se ha diferenciado de los contratos civiles por ser el que coloca al trabajador
en estado de subordinación “contra su misma libertad negocial [plena],
abandonando el mito liberal de la igualdad formal entre contratantes y de la
consiguiente natural equidad del contenido del contrato, para tomar una nota de
desigualdad sustancial de las partes (…)”[133].
En efecto dispone
el artículo 22 del C.S.T.: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona,
natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la
segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina
trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración,
cualquiera que sea su forma, salario”.
De esta disposición,
en armonía con el art. 23 ibídem, se han reconocido entonces como sus elementos
esenciales, i) la prestación personal por cuenta ajena; ii) la subordinación o
dependencia del trabajador frente al empleador; iii) la vocación de continuidad
de la prestación; iv) el salario o retribución económica convenida[134].
121. En la sentencia C-397 de 2006, la Corte al estudiar este precepto y en particular la subordinación acusada en ese caso por atentar contra los
derechos al trabajo, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad, la dignidad humana, entre otros, señaló cómo es éste el elemento
determinante que lo diferencia de otras relaciones de prestación de servicios.
Subordinación que es propia de la forma como se desenvuelven la propiedad privada y la libertad de empresa en los
sistemas productivos de los regímenes políticos de estirpe liberal.
Tal condición de desigualdad es la que explica la
existencia de unos principios constitucionales del Derecho, la necesidad de que
el Congreso de la República expida el estatuto del trabajo, y también el amplio
catálogo de tratados internacionales en los que se protegen los derechos del
trabajador[135]. Por lo mismo, los poderes o
facultades que supone para el empleador, se hallan restringidos “por los
límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los
derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos
fundamentales en materia laboral”.
122. Dicho elemento
es diferenciador, no sólo frente a los contratos civiles y comerciales, sino
frente a otras relaciones de trabajo existentes. Estas, reconocibles a través
de diversas figuras como los contratos de prestación de servicios y las órdenes
de servicios, entre otros, aunque en determinadas circunstancias han dado lugar
al reconocimiento de derechos equiparables a los laborales[136], en todo
caso se diferencian de estos en que no hay una relación en la que alguien se
subordina a otra persona natural o jurídica que desarrolla una actividad económica
independiente para prestar servicios o producir bienes para el mercado.
Por
el contrario, el contrato de trabajo implica, se dijo en sentencia C-386 de
2000, la subordinación del empleado, o sea el “poder jurídico permanente de que
es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a
través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de
reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y
cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de
los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos”.
123. Sobre el salario, dice el art. 127 C.S.T.[137]: “Constituye
salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de
las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones”. Se excluyen empero de dicho concepto
“las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador
del empleador” (art. 128 C.S.T.), mas se admite el salario en especie (art. 129 C.S.T.).
También cabe destacar
el artículo 131 C.S.T. según el cual “1. Las propinas que recibe el
trabajador no constituyen salario. 2. No puede pactarse como retribución del
servicio prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas”. E
igualmente el artículo 132 C.S.T., el cual establece las formas y libertad de
estipulación de los salarios, señala a este respecto: “1. El empleador y el
trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como
por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre
respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones
colectivas y fallos arbitrales”. A esta regla suma, la figura del salario
integral.
124. La interpretación del contrato en su integridad y también de sus
elementos esenciales, se ha construido por la jurisprudencia de esta
Corporación en el marco de sus competencias constitucionales[138], a partir
de los principios que estructuran el Derecho laboral[139], cuyo común
denominador es su carácter garantista derivado de los contenidos en el artículo
53 constitucional, reconocibles en el Código Sustantivo del Trabajo[140].
Se habla del principio de protección no sólo frente a la vida e
integridad del trabajador (art 56 C.S.T.), sino también frente al trabajo mismo
(art. 9º C.S.T.)[141].
De ahí el principio de favorabilidad (art. 21 CST), de condición más
beneficiosa (art.16 C.S.T.), el principio de indisponibilidad de los derechos
fundamentales del trabajo, de los derechos adquiridos y demás derechos ciertos
e indiscutibles (arts. 25 y 53 CP y 14 y 15 CST), los principios de
estabilidad, progresividad y confianza legítima (arts. 53 CP), el principio de
primacía de la realidad (art. 24 CST). Este último, una garantía de especial
relevancia que, como se dijo en sentencia C-655 de 1998[142], no admite
discriminaciones a partir de la supuesta relación comercial o civil que se
presuponga, al ser ésta “violatoria del derecho a la igualdad con respecto a
los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la
continuada dependencia o subordinación del empleador, y que en forma evidente
han reunido los presupuestos propios de la relación de trabajo”. De modo que siempre
que se den las condiciones materiales de la relación de trabajo, viene a operar
la presunción y corresponde al empleador desvirtuar la misma y demostrar
que la relación con el trabajador es de otra naturaleza[143].
125. A las anteriores precisiones deben sumarse otras,
que resultan valiosas para el proceso.
126. Así, en cuanto
a las modalidades del contrato de trabajo, se contempla tanto la forma verbal
como la escrita, precisando que “para su validez no requiere forma especial
alguna, salvo disposición expresa en contrario” (art. 37 C.S.T.). Y en cuanto al verbal, dice el artículo 38 C.S.T.[144]: “Cuando
el contrato sea verbal, el {empleador} y el trabajador deben ponerse de
acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1. La índole del trabajo y
el sitio en donde ha de realizarse; 2. La cuantía y forma de la remuneración,
ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra
cualquiera, y los períodos que regulen su pago; 3. La duración del contrato”.
Este empero se entenderá indefinido porque el contrato a término fijo debe
siempre constar por escrito (art. 46 C.S.T.).
127. También
conviene, en repaso veloz, reconocer las obligaciones que asumen las partes del
contrato.
En lo que hace al
empleador, se aprecia la obligación general de brindar protección y seguridad
al trabajador (art. 56 C.S.T.), así como otras específicas (art. 57 C.S.T.). Son ellas el disponer de los bienes y recursos necesarios para la realización de las
labores (art. 128 C.S.T.), garantizar la seguridad y salud de aquél (art. 1º
del Decreto 13 de 1967, 59 del Decreto ley 1295 de 1994), prestarle los
primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad, pagar la remuneración
pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos (art. 127 C.S.T.), guardar respeto a la dignidad del trabajador, a sus libertades positivas y negativas
(art. 57, num 5º C.S.T)[145].
También se consagra la de conceder los permisos de ley[146], expedir
los certificados laborales requeridos, pagar los gastos de traslación del
trabajador de su lugar de residencia, cumplir el reglamento y mantener la
moralidad y el respeto a las leyes (art. 57, num. 6º, 7º, 8º y 9º C.S.T.). Se
consagran adicionalmente otras obligaciones de no hacer (art 59 C.S.T.), en donde sobresalen aquellas relativas a no exigir otras prestaciones de los trabajadores
no contempladas dentro de la relación laboral estipulada[147], no
efectuar deducciones no autorizadas a su salario[148], así como
el no impedir el ejercicio de la libertad de asociación sindical[149].
El trabajador, por
su parte, debe actuar con lealtad y obediencia (art. 56 C.S.T.), entendida ciertamente dentro de los límites que imponen la Constitución y dentro de ella el principio de libertad y el derecho fundamental de la
dignidad humana. Y como obligaciones especiales (art. 58 C.S.T.) se consagran el “realizar personalmente la labor, en los términos estipulados” así como
cumplir las órdenes impartidas; mantener reservada la información que tenga
sobre su trabajo; emplear adecuadamente los bienes de la empresa a su cargo;
“guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y
compañeros”, prestar la colaboración necesaria para proteger los bienes de la
empresa y demás derechos amenazados, además de seguir las reglas para el caso
de adquirir enfermedades profesionales. Y en lo que se refiere a
las prohibiciones (art. 60 C.S.T.), se contempla el no sustraer bienes de la
fábrica, taller o establecimiento sin permiso, presentarse al lugar de trabajo
en estado de afectación física y mental, conservar armas de cualquier clase en
el sitio del trabajo salvo autorización legal especial, faltar al trabajo “sin
justa causa de impedimento o sin permiso (del empleador), excepto en los casos
de huelga”, disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución o entorpecerlo,
coartar la libertad de otros trabajadores para que se afilien o no a un
sindicato, para que permanezcan o se retiren de él.
128. Ahora bien,
esta especialidad del contrato no supone que los criterios de validez del mismo
sean del todo distintos a los del Derecho común.
129. Salvo las
reglas especiales que prevalecen (arts. 14, 19, 20, 21 CST), son los mismos que
operan en el Derecho común (art. 19 CST), esto es, reclaman la capacidad y el
consentimiento de las partes, con énfasis por razones obvias en las del
trabajador[150].
De igual modo debe
representar un objeto lícito, el cual estará determinado por el carácter de
normas de orden público de las disposiciones que regulan el trabajo humano
(art. 14 C.S.T.). Con estas disposiciones sumadas a
los elementos esenciales, se observa que son objeto y causa del contrato de
trabajo, las prestaciones de hacer, dar y los derechos de recibir un provecho.
Esto es, la prestación laboral para realizar por cuenta ajena, una obra
o un servicio que siendo posibles, lícitos y determinados, sirvan a los
intereses del empleador quien por aprovechar esa capacidad de trabajo, paga un
salario acordado. Un contrato que entonces tiene por causa o finalidad de las
partes, la ejecución del trabajo para el patrono y para el trabajador la
obtención de una retribución prometida, lo que planteado desde el enfoque
constitucional, representa entonces el ejercicio de libertades económicas (de
trabajo y de empresa), que como se ha visto, deben regirse por la Constitución, la ley y las buenas costumbres o valores culturales constitucionales que ellas
representan.
130. Con todo, como
observación particular sobre estos elementos, cabe destacar que interpretando
el Derecho, la doctrina plantea que cuando se celebra un contrato sin que el
trabajador tenga capacidad jurídica o cuando la prestación a la que se ha
comprometido tenga objeto o causa ilícita, demostrada la buena fe de aquél,
esto es, que desconocía la existencia de tales vicios, puede demandar el pago
de sus acreencias laborales[151].
En efecto, si bien
se establece en el artículo 43 C.S.T., que  en “los contratos de trabajo no
producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la
situación del trabajador” en relación con lo que establezca el derecho
aplicable[152],
ni tampoco “las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto”, se
agrega inmediatamente: “pero a pesar de la ineficacia de esas
estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí
mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de
sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente”.
Con esta disposición,
se dice, viene a reforzarse el sistema de garantías normativas propias del
Derecho laboral, pues junto con la presunción del contrato de trabajo (art. 24
CST), la protección de la prestación efectiva del trabajador como forma de
lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores
(artículos. 1º y  22, num 2º CST), permiten entender que ante la existencia de
un contrato de trabajo con objeto o causa ilícitas, los efectos de la
declaratoria de nulidad son ex nunc, es decir que sólo rigen hacia el
futuro, con lo cual quedan indemnes las prestaciones debidas[153].
131. Esto en lo que
se refiere a la descripción general del Derecho laboral. Se presentan a
continuación algunos elementos relacionados con el trabajador, relevantes en el
caso.
b.
Condiciones subjetivas del trabajador: el
caso de la mujer embarazada y madre cabeza de familia
132. Dentro de las
construcciones jurídicas creadas desde el Derecho laboral, tanto positivo como
jurisprudencial, se han ido reconociendo garantías de carácter subjetivo que,
en adición a las que arriba se reseñan, arropan de protección especial al
trabajador o trabajadora, dadas sus circunstancias específicas. Se trata de reducir
de los ámbitos de libertad de las facultades propias del empleador, toda veta
de discriminación basada en la persona del trabajador, en sus particularidades
connaturales, inherentes e irrenunciables y de activar la obligación
constitucional del Estado de propender por una igualdad efectiva de grupos que
se encuentran en desigualdad de condiciones (art. 13 constitucional).
133. Para el caso
de la mujer, que es también sujeto de especial protección que interesa en este
asunto, en términos generales la discriminación ha estado basada en
concepciones patriarcales de organización social y también en prejuicios por
los cuales durante mucho tiempo el propio Derecho ha tenido a la mujer como
sujeto inferior y por tanto subordinable. De allí que uno de los leitmotiv
del Estado constitucional, social de derecho y pluralista, haya sido
precisamente el reconocer entre las muchas desigualdades existentes e
intolerables, la de la mujer, a fin de superarla a partir de políticas de
inclusión, reconocimiento de derechos específicos y naturalmente garantías
jurídicas especiales[154].
A estos últimos
efectos es que se han ido perfilando una serie de acciones afirmativas
para la consecución de la igualdad de la mujer en la sociedad, dentro de las
cuales sobresalen las que operan en el ámbito laboral, como posiciones jurídicas
diferenciales de estabilidad laboral reforzada, predicable para la mujer
trabajadora en embarazo o en período de lactancia o para cuando funge en
su hogar como madre cabeza de familia.
134. En cuanto al
primero, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o
lactante se ha reconocido por la Corte  como fundamental[155], conforme
lo dispuesto en el derecho positivo, que obra como un mecanismo de defensa ante
la afectación pluriofensiva que puede representar en ella y en los suyos un
despido ilegítimo[156].
Con su ejercicio se ampara la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la
mujer, garantizándole el poder escoger libremente ser madre sin miedo a
imposición de condiciones adversas en su situación laboral y social. Se
protegen asimismo los derechos de los niños (art. 44 CP), al brindarle a la
madre las condiciones para su bienestar, para que cuente con los recursos para
atender sus necesidades y las de su prole (art. 43 CP). En fin, con su
aplicación se fomenta el cuidado a la familia dentro del orden constitucional,
como bien que está llamado a cuidar tanto el Estado como los particulares
(arts. 5º y 42 CP).
135. Es, además,
una protección subjetiva prevista expresamente en el artículo 53 de la Constitución Política, cuando incluye como principio que debe regir el estatuto del trabajo
el de la protección especial a la mujer y a la maternidad. Dicha
protección en el campo laboral es lo que se ha llamado fuero de maternidad,
el cual comprende “esos amparos específicos que necesariamente el derecho
debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado
antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y
hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y una
estabilidad laboral reforzada”[157].
También el
ordenamiento internacional ha dispuesto normatividad a fin de proteger a la
mujer embarazada o lactante que trabaja. Así la Declaración de los Derechos Humanos dispone que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencias especiales” (artículo 25.2); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la Ley 74 de 1968) establece que“se debe conceder especial protección a las madres durante el
período de tiempo razonable antes y después del parto” (artículo 10.2); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (aprobada por la Ley 51 de 1981) dispone que “los Estados Partes garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, parto y el período posterior
al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le
asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”
(artículo 12). Igualmente dispuso que “los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular: a) Prohibir, bajo la pena de
sanciones, el despido por motivo del embarazo o licencia de maternidad y a la
discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; …d)Prestar
protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que
se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella” (artículo 11).
136. Pues bien,
tales mandatos han tenido ordenación legal específica en el artículo 239 del
Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, cuando prescribe: “1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de su embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por
motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de
las entidades de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida
sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y
las prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y
además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata
este capítulo, si no lo ha tomado”. Esta disposición fue declarada
exequible por la Corte constitucional en sentencia C-470 de 1997, bajo el
entendido de que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante su embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario de trabajo competente, quien debe verificar
si existe justa causa o no para el despido”.
Sobre la constitucionalidad de este artículo se pronunció
esta Corporación en la sentencia C-470 de 1997[158], mediante
la cual se declaró su exequibilidad tras determinar que el despido
injustificado de las mujeres en estado de gravidez es una de las
manifestaciones más latentes de discriminación de género. Por ello determinó
que el art. 239 C.S.T. era conforme al Constitución, bajo el entendido de que “carece
de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido”.
Por su parte, el artículo 240 del CST, ordena al empleador
acudir al inspector del trabajo, antes de proceder al despido de una mujer
durante el periodo de embarazo o de lactancia, para que éste decida sobre la
constitucionalidad y legalidad de la medida.
Es decir, que la
estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es un derecho
cuya protección se manifiesta con la ineficacia del despido y el pago de las
indemnizaciones determinadas en la ley, cuando el empleador no cumple con las
formalidades legales. Al mismo tiempo, es una protección que, como lo ha ido
perfilando la jurisprudencia de este Tribunal, se configura independientemente
del tipo de relación laboral a la que esté sujeta, sea con contrato laboral,
sea de otra naturaleza[159].
Bajo este contexto
y a fin de hacer efectiva su protección en el ordenamiento jurídico, se crea la
presunción de que el despido aconteció en razón al estado de embarazo,
cuando aquél ocurrió durante el período de gestación o durante los tres meses
posteriores al parto y el empleador no hubiera solicitado la autorización de
despido a la autoridad competente. En este caso, con el objetivo de desvirtuar
la presunción, al empleador le corresponde probar justa causa legal para la
terminación de la relación laboral[160].
137. Así mismo, la
mujer trabajadora también se protege cuando en ella se manifiesta la condición
de madre cabeza de familia. Este sujeto de especial protección que
contempla el referido artículo 43 de la Carta, es una figura que como se dijo en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, es producto de “diversos
motivos, como la violencia- que ha dejado un sinnúmero de mujeres viudas- el
abandono del hogar por parte del hombre y la displicencia de éste con respecto
a la natalidad”, hechos que “han obligado a la mujer a incorporarse a
los roles de producción adquiriendo la responsabilidad de ser la base de
sustentación económica de su hogar, sin haber llegado jamás a desprenderse de
los patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y al cuidado de
los hijos”[161].
138. En desarrollo
de lo anterior, mediante la ley 82 de 1993, posteriormente modificada por la
ley 1232 de 2008, en la cual tras retomar el valor de la familia como núcleo
fundamental e institución básica de la sociedad, es reconocida la jefatura
femenina del hogar, como “una categoría social de los hogares, derivada de los
cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género
que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades,
representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y
condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de
políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y
sectores de la sociedad civil”.
En concordancia con
lo anterior,  en su art. 1º se define a la “Mujer Cabeza de Familia” como
“quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene
bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya
sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”[162]. Con todo, lo ha clarificado la jurisprudencia, esta condición no
depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la
configuran[163].
Por ello se dispone
que el gobierno nacional establezca “mecanismos eficaces para dar protección
especial a la mujer cabeza de familia[164],
al igual que otras medidas relacionadas con su apoyo educativo, el tratamiento
preferencial para el acceso a dicho servicio, para el acceso a vivienda y al
crédito y medidas de fomento para su desarrollo empresarial, entre otros. En
adición se contempla en su artículo 18 que: “Los beneficios establecidos en
esta ley para las mujeres cabeza de familia y quienes de ellas dependan, no
excluyen las obligaciones de diversa índole que a su favor deban cumplir
personas naturales o jurídicas, ni eximen de las acciones para exigirlas”.
139. La declaración
y protección de derechos específicos a la mujer madre cabeza de familia, ha
señalado esta Corporación[165],
tiene los objetivos de: i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos
sexos, ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de
familia y iii) crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida
y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la
carga de sostener la familia,  iv) a más de proteger a la familia como núcleo
de la sociedad.
140. De tal suerte,
junto con las garantías principalmente programáticas de la ley en comento, en
reiterada jurisprudencia se ha reconocido para las madres cabeza de familia el
derecho a la estabilidad reforzada y a aceptar que su posible vulneración se
alegue en sede de tutela. Una posición jurídica material y procesal que se
concede a la mujer que encabeza su familia, “no sólo por las condiciones
especiales de discriminación que recaen sobre este grupo poblacional, sino
también porque salvaguardando los derechos de las madres cabeza de familia se
garantiza también el goce efectivo de los mismos a todos aquellos que dependen
de su sustento”[166].
Dicho en otros términos, el tutelar el derecho de estabilidad laboral de la
mujer cabeza de familia crea “un vínculo de conexidad directa con la protección
de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que
la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus
miembros en particular”. Por ello, como ocurrió con el caso de la mujer
embarazada o lactante, “los objetivos de fondo en ocasiones se dirigen también
a fortalecer la familia como institución básica de la sociedad”[167].
141. Lo que aquí se
observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en
el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre
y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento
no sólo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13
constitucional, sino que encuentra manifestación concreta los artículos 43 y 44 C.P., como mandatos constitucionales de prestación para el Estado o para los asociados, como
derechos sociales fundamentales para sus titulares.
Por esto, tal
condición subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales
respecto de los demás trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder
de disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la
estabilidad en el empleo de ésta como forma de protección efectiva de los bienes
constitucionales relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no
discriminación, derechos de los niños, derechos de la familia. Por esto
también, la estabilidad laboral reforzada predicable de
la mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de
familia, se puede entender como un avance más en el proyecto constitucional de
ser un Estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que
se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como
forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio
de sus capacidades y condiciones especiales.
141. Pues bien, una
vez reconocidas las características sustanciales con que se describe desde el
Derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, así como la importancia
de la protección a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo
–situación relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aquél puede amparar la actividad económica que realiza un trabajador o
trabajadora sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si
por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es
imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garantía.
c. Contrato
laboral entre persona que ejerce la prostitución y establecimiento de comercio:
una conclusión inexorable desde los principios constitucionales de libertad,
dignidad e igualdad.
142. El problema
jurídico que aquí se plantea, es si puede una persona aceptar obligarse a la
prestación de servicios sexuales que desarrolla por cuenta ajena, sometida a
condiciones de subordinación y dependencia, a cambio de un salario. Y si de ser
la persona que ejerce la prostitución mujer, madre y cabeza de familia, puede
en adición ampararse en la garantía de estabilidad reforzada laboral que se
predica en general de este tipo de mujeres en sus relaciones laborales. En este
apartado sólo se resolverá lo primero y en el que sigue, será atendido lo
segundo.
143. Estudiosos del
derecho, así como organizaciones sociales, han formulado diversos argumentos
desde los cuales se defiende una solución negativa o positiva a este
interrogante[168].
Se suele manifestar
que ningún contrato, tampoco el de trabajo, puede suponer para una de las
partes afrentas a su libertad y dignidad humanas. De tal suerte, el subordinar
la voluntad de alguien para que tenga tratos sexuales con un tercero, aparece
contrario de modo radical con tales valores. De allí la repulsa que
generalmente suscite formular el asunto.
Mas, estima la Sala que esta interpretación merece matices, pues de no aplicarlos estaría la Corte Constitucional, llamada, no se olvide, a amparar sin discriminación ninguna los
derechos fundamentales de las personas y en particular los de aquellas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, reproduciendo un
comportamiento explicable pero insostenible desde el punto de vista de la
eficacia que reclama la Norma suprema. Se habla del fenómeno de la invisibilización
de los derechos laborales de los y las prostitutas, como huida jurídica que, basada
en juicios y prejuicios morales, rechaza de plano ni más ni menos que un
régimen propio al Estado social de derecho, propio al discurso constitucional
de la igualdad y la diferencia.
144. En efecto, se
ha anotado en el estudio sobre la prostitución en general que, por fuera de los
tipos penales dispuestos, dado su carácter de actividad económica lícita y
regulada por las normas del Derecho policivo y urbanístico, ingresaban por
tanto disposiciones del Derecho común de carácter comercial y tributario. ¿Por
qué dentro de esta racionalidad no se puede predicar lo mismo respecto del Derecho
laboral, no ya con relación a otros empleados dedicados a labores distintas de
los establecimientos donde se prestan los servicios sexuales, sino de las
personas que efectivamente ejercen el oficio?
145. Es evidente
que el delito previsto en el artículo 213 del Código penal, contempla un tipo
que hace difícil un tal reconocimiento, pues el verbo rector de la “inducción”
a la prostitución, reconoce como hecho punible sólo la invitación a tal
propósito, cuando el objetivo es la obtención de lucro o la satisfacción de los
deseos de otro.  Sin embargo, como se recalcó suficientemente en los apartes
que preceden, esa figura penal coexiste con la regulación de carácter policivo
que impone obligaciones a trabajadores del sexo y también a propietarios y
administradores de los establecimientos de comercio en los que los primeros
ejercen.
Con esta ordenación
normativa, la respuesta más cómoda y menos difícil para el operador jurídico es
la de estimar que lo uno y lo otro determinan que la prostitución sólo puede
ser ejercida por cuenta propia, en donde el trabajador o trabajadora
sexual acuerdan comisiones por venta de licor, o por el alquiler de las
habitaciones. De este modo, la actividad se desarrolla, pero partiendo del
supuesto de la independencia absoluta del tales sujetos.
146. Pero, en tal
solución ¿no se está haciendo caso omiso a principios recién traídos a cuento,
que han hecho parte del garantismo laboral propio del Estado social de derecho,
como la necesidad de lograr la justicia social, de proteger al trabajo en sí
mismo, de defender los intereses de la parte débil de las relaciones de trabajo
así como el ejercicio del derecho, la libertad y la obligación del trabajo? ¿No
hay aquí un oportuno olvido de presunciones como las del contrato realidad y
las de la exigibilidad de los derechos laborales sobre prestaciones ya
cumplidas?  Y por supuesto, ¿no hay aquí una negación decidida del principio pro
libertate, del libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad humana
reconocida como derecho fundamental de autonomía para vivir como se quiere,
para vivir bien, para no ser objeto de humillaciones? ¿No es, sobre este último
punto, indigno y denigrante para el trabajador o trabajadora sexual, que los
intérpretes del ordenamiento jurídico no quieran reconocerle sus derechos, por
el sólo hecho de que su prestación subordinada sea el acto de prostituirse?  ¿No
hay en tal interpretación un desconocimiento del imperativo constitucional de
la igualdad de trato ante la ley que no establece distingos?, ¿no se incumple así
con el mandato de abstención de establecer tratos desiguales injustificados
contra el trabajador que se gana la vida con el sexo, no hay una violación directa,
abierta y decidida (es decir no sospechosa sino segura) al principio de la no
discriminación?
A pesar de sus
buenas razones y de una pretensión moral quizás bienintencionada, tales formas
de entender y resolver el asunto no satisfacen el análisis jurídico, al menos a
la luz de los derechos fundamentales como cláusulas vinculantes y eficaces.
147. Es que como
con facilidad puede observarse, ¿qué es si no una relación laboral la modalidad
de prestación del servicio que describía uno de los informes del Distrito
capital remitidos al proceso? Trabajadores sexuales que cumplen horarios por un
número cierto de horas en establecimientos, para un pago de turno de valor
oscilante, en el que también se percibe un ingreso por consumo de licor a través
de un sistema de “fichas”[169].
¿No se encuentra allí la prestación personal del servicio, la subordinación y
el pago de un salario como remuneración ordinaria, fija o variable? Sin duda,
así lo estima la Sala.
148. Ahora bien.
Una interesante opción empleada en el Derecho español, ha permitido proteger a
las trabajadoras sexuales, cuando la actividad que ejercen no se reconoce como prostitución
sino como “alterne”[170].
Un servicio asociado con la hostelería, consistente en atender a los clientes
del bar, la discoteca, o la whiskería[171],
y en conseguir como resultado de tal atención, de sus indumentarias
provocativas y la actitud frente al cliente, que éstos efectúen el máximo de
consumiciones. La trabajadora recibe un porcentaje equivalente a un 50% de la
ganancia obtenida o una cantidad específica estipulada  por el licor vendido. El
titular del negocio o su administrador, conoce y consiente tales circunstancias
de quienes prestan dicho servicio, siendo él quien controla las copas tomadas y
quien suministra una ficha por cada consumición, para así abonar luego la
comisión que corresponde.
Lo normal en estos
casos, era que los contratos celebrados con las muchachas dedicadas a este
oficio, fuesen orales y no estuvieren vinculadas a la seguridad social. Sin
embargo, gracias a la interpretación de los jueces laborales[172] desde el
año de 1981, se ha venido reconociendo allí lo que es evidente, a saber,
auténticos contratos de trabajo de los cuales se deben derivar todas las prestaciones
y medidas de protección que amparan este tipo de acuerdos[173].
Esta postura,
empero, no se compadece con la adoptada por los mismos jueces (también por los
civiles), cuando el trabajo o prestación se presenta en sus verdaderos
términos, esto es, para proveer de servicios sexuales[174].
149. Como se puede
advertir con facilidad la figura del “alterne” es perfectamente equiparable a
lo que en Colombia se denomina “actividad de acompañamiento”. Porque como lo
describen los estudios arrimados al proceso[175],
la misma se centra en la labor de reunirse con los clientes que asisten a los
establecimientos de comercio, para que éstos consuman en su compañía el licor
que allí se vende. No se habla de servicios sexuales, sino simplemente de
estrategias de seducción para incrementar el expendio de bebidas alcohólicas.
Es que ¿debería la Sala servirse de tal distinción a los efectos de eludir la cuestión, que siempre se ha creído
inadmisible, del contrato de trabajo para la prestación de servicios sexuales y
propiciar una protección laboral en el entendido de que no se está haciendo a
ello referencia sino a una labor que aunque cercana a la prostitución, resulta
diferenciable de ella? No lo estima así la Sala.
150. Los argumentos
hasta ahora exhibidos se consideran suficientes para determinar que no es
necesaria una manipulación perversa y pacata del Derecho viviente, como la que
acaba de presentarse[176].
Por la forma como opera el negocio, según se observó en los estudios arrimados
al proceso, el acompañamiento y la prostitución van de la mano y si existen
razones para proteger la relación laboral de quien trabaja como “acompañante”,
también las hay para hacer lo propio con quien vende servicios sexuales por
cuenta ajena.
Es decir que habrá
contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual
ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a
la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se
desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por
supuesto cuando exista subordinación limitada por las carácter de la prestación[177],
continuidad y pago de una remuneración previamente definida[178].
Una conclusión del
juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su
carácter no ejemplificante, mas sí proteger a quienes se ganan la vida y
cumplen con su derecho deber al trabajo a través de la prostitución ejercida no
de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio
dedicado a ello[179].
151. Más aún cuando
desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia
constitucional que lo ha estructurado[180],
no existe en la Constitución ninguna disposición que autorice una
discriminación negativa para las personas que ejercen la prostitución. Todo lo
contrario según el artículo 13 C.P. y las demás cláusulas de diferenciación
subjetiva que la Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art.
53, 13, 43, 44 CP). Esto en la medida en que la pretendida finalidad legítima
con que se quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral
entre persona prostituida y el propietario de prostíbulo o local donde se
ejerce, está soportada en criterios que por sí mismos no hacen posible efectuar
una distribución o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones,
responsabilidades; o sea porque al desconocerlo sólo se favorecen los intereses
del empresario de la prostitución, con consecuencias excesivamente gravosas
para quien presta efectivamente el servicio.
Pero también
aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del Derecho
laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se
restringen derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la
personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una
remuneración justa y equitativa) y se afecta de manera desfavorable a una minoría
o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en
condiciones de debilidad manifiesta.
152. De allí el
imperativo constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de permitirles
ser vinculadas no sólo a un sistema policivo de protección en salubridad y
cuidado propio, sino también al sistema universal de seguridad social, a poder
percibir prestaciones sociales así como el ahorro para la jubilación y las
cesantías. De allí la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde
el Derecho, no sólo en su perspectiva liberal e individual, sino también en la
económica y social, en la que les concreta posiciones jurídicas de derecho a
una remuneración justa por su trabajo y de derecho al progreso.
d.  Protecciones
laborales plenas para la mujer trabajadora sexual por cuenta ajena?
153. ¿Cuáles son
los límites del reconocimiento que precede? ¿Hasta dónde llegan las
consecuencias jurídicas vinculantes de afirmar que pueden existir y se pueden
asegurar las prestaciones debidas de los contratos de trabajo que se celebren
entre trabajadores sexuales y establecimientos de comercio donde se ofrecen tales
servicios? ¿Cómo saber si con ello no sólo se están reconociendo derechos al
trabajador sexual, sino también a quien lo emplea, manifestaciones de la subordinación
y del cumplimiento de instrucciones específicas, despido con y sin justa causa?
O si algunas garantías de protección laboral pueden ser, como ha ocurrido en
otras actividades, extensibles a otras relaciones de trabajo distintas del
contrato laboral propiamente dicho que también pueden tejerse en el ejercicio
de la prostitución; si cabe reconocer contratos semejantes no ya con un
establecimiento sino con un cliente en concreto. Determinar si cabe reconocer
un derecho a la asociación sindical o para crear cooperativas de trabajo
asociado destinadas a la prestación de tal servicio. Resolver, en fin, con
posiciones jurídicas definitivas y de carácter general, si se hacen efectivos
todos los derechos específicos del trabajador, incluido el derecho al
reintegro, en caso de ser despedido sin las formalidades establecidas y sin
justa causa, los derechos relacionados con la maternidad y la preñez, los
derechos, deberes y prohibiciones que estas crean para las mujeres que trabajan
en la prostitución por cuenta ajena, a partir de relaciones laborales en
sentido estricto.
154.  No puede la Sala pronunciarse sobre todos estos interrogantes. Solo atenderá lo relativo al último, por
ser el que es objeto de reclamación en el proceso.
Los demás, dada la
dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva, deben ser
resueltos por el legislador y desde allí por la Administración y por los jueces, para que en el marco de sus competencias como operadores de
la democracia representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se
ofrezcan las respuestas más correctas posibles. Lo anterior conforme parámetros
y criterios mínimos como los siguientes: i) los límites constitucionales de la
libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y de respeto al
Estado de Derecho; ii) los principios y reglas generales del Derecho laboral
existente ; iii) el deber de crear y reconocer las muchas especificidades y
diferencias que una relación laboral para la prestación de servicios sexuales
por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que el objeto del trabajo tiene con
ámbitos de la intimidad y de la integridad moral y física; iv) el deber de
considerar al trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protección,
por ser la parte débil del contrato y sobre todo por las condiciones propias
del trabajo y la discriminación histórica y actual de la que suele ser víctima
por la actividad que ejerce; y finalmente, v) el deber de aplicar la
“imaginación jurídica” para que con los límites, prohibiciones, garantías y
derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona que
trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e
igualdad su proyecto de vida[181].
155. Mas, aparte de
estos elementos de juicio, la Sala debe responder a la pregunta sobre si la aplicación
del Derecho del trabajo para los trabajadores sexuales llega al punto de
imponer por mandato judicial en aplicación de la Constitución y la ley, el derecho a ser reintegrado.
Esta cuestión no
puede ser absuelta sin retomar el supuesto según el cual, como lo establece el
Derecho internacional y el Derecho policivo, los poderes públicos deben
adelantar todas las medidas que sean necesarias para prevenir la prostitución,
rehabilitar a las personas dedicadas a ella y ampliarles eficazmente sus
opciones de mejoramiento económico. Por lo mismo, el Estado debe asegurar las
oportunidades para que los sujetos puedan ejercer su libertad y determinar su
desarrollo personal, un mecanismo considerado poderoso a efectos de promover el
bienestar de los y las trabajadoras del sexo y el de sus familias[182].
Bajo estos supuestos,
es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la mano de la
construcción normativa que ordena la prostitución en Colombia, en la medida en
que se hayan desempeñado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de
la prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del “contrato realidad”, esta
situación merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en condiciones
similares, la más decidida protección por parte del Derecho para que sean
cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo
en que hubiese tenido lugar la relación de trabajo. Empero, por la
especificidad de la prestación, porque en muchos aspectos el trabajo sexual roza
con la dignidad, así como se admite la existencia de una subordinación precaria
por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho del trabajador
a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido
injusto.
156. De este modo,
estima la Sala, se resuelve la tensión existente entre derechos y bienes
jurídicos que la prostitución conecta, de este modo se protege sin
discriminaciones ex ante al trabajador sexual. Por un lado, una decisión
que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes,
evita dejar en el abandono ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como
sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial
protección. Pero por otro, una restricción de las garantías del trabajo, con lo
que se procura evitar que el Estado, a partir de la administración de justicia,
aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la cultura
constitucional, no es ni encomiable ni promovible.
2.6.
Solución del caso concreto
157. Para resolver
la situación particular debatida en este proceso, la Corte procederá en primer lugar a establecer las razones de procedibilidad de la acción (2.6.1.)
y en segundo analizará si se reúnen los elementos para que la misma prospere (2.6.2.),
así como las órdenes que sean pertinentes (2.6.3.)
2.6.1.
Procedibilidad
158. La procedibilidad es la “calidad que se refiere a
la concurrencia de los requisitos procesales necesarios que ha de tener la
actuación de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtención de
una resolución de fondo fundada en derecho”[183].
En otras palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos
presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una
determinada acción, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se
pronuncie de fondo.
Teniendo en
cuenta esta definición, los requisitos generales de procedibilidad de la acción
de tutela están regulados en el artículo 86 de la Constitución Política[184]
y en el Decreto 2591 de 1991 y se pueden resumir en los siguientes términos: i)
que la acción de tutela sea instaurada para solicitar la protección inmediata
de un derecho fundamental[185];
ii) que exista legitimación en la causa por activa, es decir, que la acción sea
instaurada por el titular de los derechos fundamentales invocados o por alguien
que actúe en su nombre[186];
iii) que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la
acción se dirija contra la autoridad o el particular[187] que haya
amenazado o violado, por acción o por omisión, el derecho fundamental[188];
iv) que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque
ya agotó los que tenía o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de
disponer de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela sea
instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[189]
o cuando el medio judicial ordinario no resulta idóneo
para la protección de los derechos invocados por el accionante.
159. Con base en lo
anterior, se estudiarán en primer lugar los elementos subjetivos de la
procedibilidad en el caso concreto (2.6.1.1.) y en seguida, se analizarán los
de carácter objetivo (2.6.1.2).
2.6.1.1.
Procedibilidad subjetiva
160. La
procedibilidad desde el punto de vista de los sujetos de la acción de tutela,
debe ser estudiada tanto por activa (a.)  como por pasiva (b.)
a. El sujeto activo de la acción y su condición de mujer cabeza de
familia y trabajadora, gestante y lactante y perteneciente a un grupo
históricamente discriminado, digna de protección especial por parte del Estado.
161. De conformidad
con la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corte,
la acción de tutela ahora estudiada es procedente desde el punto de vista de la
accionante, toda vez que es ella una persona natural, por tanto sujeto de
derechos fundamentales que reclama para sí y para su familia.
Pero también se
reconoce en ella legitimación por activa para este mecanismo excepcional de los
derechos fundamentales, por cuanto es mujer gestante al momento de interponer
la tutela y en la actualidad lactante y madre cabeza de familia. Condiciones a
las que se suma el ser una persona inscrita en el SISBEN en el nivel 1 (folio
34, cuaderno principal) y el acudir a la tutela para exigir derechos que tienen
origen en su actividad como prostituta.
162. Las
características relacionadas con su condición física se demuestran según las
pruebas que adelante serán analizadas.
163. La condición
material de ser madre cabeza de familia, se demuestra en el hecho de que la
responsabilidad frente a sus hijos la asume sola, sin contar con la ayuda del
padre de los niños.
-
Así cuando LAIS, en la declaración rendida ante el a quo, afirma al
respecto: “Por mi hijo y por los mellizos, solamente respondo yo, ya que el
Papá está en la cárcel” (folio 32, cuaderno principal).
-
En el dicho de la testigo BOREAL, quien ilustraba la forma como había ayudado a
LAIS al pedirle efectuar otras labores: “a ella le estaba yendo muy mal porque
yo se que ella tiene un hijo, tenía el marido en la cárcel. Yo dije la voy a
poner a que me ayude (…) Cuando ella me colaboraba yo le pagaba (…)” (folio
43-45, tercer cuaderno).
- Lo dice igualmente la señora SERA, cuando precisa en
su testimonio que: “(…) en febrero, yo pasé a saludar a LAIS, le dije que
buscara otro empleo, que estaba en un estado vulnerable, que ese no es un
ambiente apto para una mujer en embarazo. Ella me dijo que no tenía qué más
hacer, que si no iba con qué comía. Su marido no la ayudaba, es que desde la
cárcel, el lleva mucho allá” (folio 49 tercer cuaderno).
- Y la amiga de la actora, la señora DELFE, al agregar
al final de su intervención: “Su situación es muy difícil, porque nadie la ayuda.
La hermana y la mamá le están colaborando. El marido no lo conozco, pero no le ayuda.
Tampoco por parte de la familia de él no recibe ayuda” (folio 47 tercer
cuaderno).
164. En fin, esta Sala de Revisión, recogiendo una
tradición de la jurisprudencia de tutela, pero también haciendo efectiva una de
las señas de identidad del Estado constitucional, estima que la acción ejercida
por doña LAIS es procedente porque así lo determina la condición de prostituta
que asume como base para su petición de amparo. El plantearse como trabajadora
en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado históricamente, que por lo
mismo la hace merecedora del status jurídico iusfundamental de sujeto de
especial protección por parte del Estado.
Pues el haber ejercido
la prostitución no demerita sus condiciones personales para que sus derechos
fundamentales sean protegidos por vía de tutela. Justo al revés, las refuerza.
Y esto es así, por las razones que se han aducido en esta providencia
predicables enteramente respecto de LAIS, razones que, valga precisar, ha
tenido muy claras la propia accionante, cuando en su declaración de parte
recibida el 19 de febrero de 2010 en la Corte constitucional, afirmó con certeza: “No estoy de acuerdo con el fallo de instancia donde dice que la
prostitución va en contra de las buenas costumbres. No me parece que uno sea
una mala persona por desempeñar esa labor. Porque soy trabajadora sexual no
tengo acaso los mismos derechos de los demás? Yo lo hice porque estaba
desempleada y quería darle una mejor vida a mi hijo, para que no le faltara
nada” (folio 25, tercer cuaderno).
165. En suma, la acción de tutela
es procedente por activa, porque doña LAIS, por el trabajo al que se dedicó y
por el que reclama la protección de sus derechos fundamentales laborales, está
ubicada en una condición de inferioridad que impone la intervención del Estado,
representado aquí por el juez constitucional, para concebir una solución a su
caso, si a ello hay lugar. Se trata de una legitimación que, soportada en el
sólido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure
las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar,
emancipar y corregir la situación indigna que haya podido sufrir.
b. El sujeto accionado
166. Es procedente
la acción ejercida contra el señor ZOTO por ser el propietario del Bar PANDEMO
y por tanto, el responsable de la vulneración de derechos alegada y de su
reparación.
167. La actora
demanda al Bar PANDEMO, reconociendo como representante legal al señor ALF. Sin
embargo, como se estableció en las siguientes pruebas obrantes en el
expediente, es ZOTO el propietario del establecimiento y en ese orden, es él
quien debe reconocerse como sujeto pasivo de la acción ejercida, en cuanto
empleador de la actora y frente a quien se aplican las reglas del numeral 4º
del art. 42 del Decreto 2591 de 1991.
-Dice
el Certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio
BAR DISCOTECA PANDEMO, del 13 de marzo de 2009, que se registra como
propietario el señor ZOTO, CC. ### (folio 31, cuaderno principal).
-
También al responder a la tutela impetrada, el señor ZOTO se reconoce  como
propietario del Bar PANDEMO, representante legal del mismo y por tanto
accionado dentro del proceso de la referencia, afirmaciones a las cuales
agrega: “(…) quiero aclarar que el señor ALF no es propietario del BAR PANDEMO”
(folio 28, cuaderno principal). En este sentido, excluye a ALF de toda
representación suya en el proceso[190].
-
Finalmente, el señor ALF, cuyo testimonio se recepcionó en sede de revisión,
dijo sobre su función en el Bar PANDEMO, ser “el administrador en cuanto a
cuentas, no en el negocio”, que su propietario es el señor ZOTO, frente a quien
se reconoce así: “soy el empleado de él, de ZOTO”. Sobre si tiene con él un
contrato de prestación de servicios o una sociedad con él, afirma: “No, él me
paga un sueldo pero sin contrato ni nada”. Y a continuación aclara que es
“fijo” y que le rinde cuentas a ZOTO, no sigue instrucciones, “yo solo le rindo
cuentas de las planillas y de lo que le queda en el negocio”[191] (folios 40
anverso y reverso, tercer cuaderno).
168. Y aunque la
actora haya señalado al señor ALF como sujeto pasivo de su demanda, desde el
trámite de la primera instancia se ha reconocido acertadamente como parte accionada
al señor ZOTO. No importa que LAIS no haya tenido contacto con él y que siempre
su alegato se haya dirigido contra ALF. Porque además de que la demanda de
tutela es de carácter informal, también de ser probado el reclamo laboral iusfundamental
de la actora, quien sería responsable de su protección no sería ALF sino
ZOTO.
Cosa distinta es que los hechos se refieran a los administradores del
establecimiento, pues fue con ellos con quienes tuvo lugar el contrato laboral
alegado por actora. Una situación que es tan común en el manejo de las
relaciones laborales, que está prevista en el artículo 32 del C.S.T.
(modificado por el artículo 1o. del Decreto 2351 de 1965) en los siguientes
términos: “Son representantes del patrono y como tales lo obligan frente a
sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la
convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que
ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores,
gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de
barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa
o tácita del patrono; (…)”.
Es decir, que aunque los derechos laborales iusfundamentales que
se dicen vulnerados tuvieran lugar en actuaciones realizadas con el señor ALF o
también con la señora BOREAL y no con ZOTO, aquellos representan a éste en lo
que a obligaciones con los trabajadores se refiere. También es ZOTO el directo
beneficiario de los actos que han suscitado el proceso, porque es su
establecimiento el que no ha cubierto los valores económicos que la garantía de
tales derechos supondría (numeral 4º del art. 42 del Decreto 2591 de 1991). En
fin es ZOTO el sujeto pasivo del proceso pues por los hechos de la demanda, por
los derechos que se estiman violados y muy en particular, por las pretensiones
de la actora, es la persona jurídicamente responsable de la obligación laboral
creada.
169. De este modo,
en la acción impetrada por la señora LAIS contra el bar PANDEMO de propiedad
del señor ZOTO, se reúnen los requisitos de procedibilidad de carácter
subjetivo.
2.6.1.2.
Procedencia desde el punto de vista objetivo
170. La actora
reclamó en su escrito de tutela, la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales “al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso,
salud, dignidad, protección de la mujer en estado de embarazo y derecho del que
está por nacer, fuero materno”, además de la amenaza a su “mínimo vital, el
cual se ha definido como aquella suma absolutamente indispensable para cubrir
las necesidades básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social
y, sin la cual, la dignidad humana se ve afectada” (folio 1, primer cuaderno).
En este orden,
formula como pretensiones de la acción, que se ordene al representante legal
del bar PANDEMO, su reintegro “a las mismas labores que desempeñaba, en el
mismo cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir” (folio 16). Así mismo, exige el
pago de los salarios a que tiene derecho “con el sueldo base de cotización y se
pague el correspondiente a afiliación completa al sistema de seguridad social
en salud y en pensiones de todos los meses laborados y faltantes y de riesgos
profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la afiliación
a Caja de Compensación Familiar por todos los meses laborados y faltantes”
(folio 16).
171. Con relación a
este tipo de solicitudes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo
adecuado, pues por su naturaleza subsidiaria y el carácter legal de las
relaciones laborales, aquella resulta improcedente debido
a que los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas
cuya competencia ha sido atribuida a la jurisdicción laboral o a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza del
vínculo que se presente[192].
Sin embargo, también la jurisprudencia constitucional ha
sentado  que, en los casos de despido de mujeres embarazadas o en período de
lactancia o como madres cabeza de familia, a pesar de la existencia de
mecanismos ordinarios de defensa, la acción de tutela es procedente por ser
ellas sujetos de especial protección, según los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución.
Esta interpretación
reconoce otra manifestación de la garantía constitucional para proteger a la
madre trabajadora, al estimar procedente la tutela como vía judicial para hacer
efectivos derechos laborales, pues para ellas como regentes del hogar, la
privación de los mismos hasta las resultas del proceso ordinario, hacen a este
mecanismo no idóneo ni eficaz. Estas mismas circunstancias hacen igualmente que
se pueda configurar un perjuicio irremediable, pues la situación del despido
coloca a la mujer en cuestión y a sus hijos ante la amenaza inequívoca de
quedar privados de su derecho al mínimo vital.
172. Pues bien, en
el presente asunto para la Sala no cabe duda alguna que todos estos elementos
de procedibilidad se hallan reunidos.
173. Aunque luego
se analizará con mayor detenimiento el acervo probatorio, por ahora conviene
observar que está probado en el expediente que la señora LAIS como trabajadora del
establecimiento de comercio PANDEMO, fue despedida cuando contaba con aproximadamente
5 meses de embarazo. Y está claro, en atención a las nítidas afirmaciones de
los administradores del local, así como por el dicho de las otras dos testigos
del proceso, que coinciden en señalar que el retiro del servicio de la señora LAIS
ocurrió motivado por tal condición.
-
Lo afirma la señora LAIS en su demanda (folio 1, cuaderno principal)
-
También lo hace el señor ALF, cuando señaló en cuanto a su conocimiento del
estado de embarazo de la actora: “yo no lo conocí por ahí hasta
aproximadamente los 4 meses, que yo le dije a BOREAL que si era que esa niña
estaba embarazada, y entonces que ella le estaba preguntando y que ella decía
que no, a los días nos dimos cuenta de que ella estaba en embarazo. Y en vista
de que ya la Policía como de costumbre hace, como se llama esto, que van y
rondan, un Policía me llamó la atención que esa niña estaba en embarazo (…) en
vista de eso, le dije yo a la señora BOREAL que como no se podía tener la niña
en embarazo, que la pusiera a hacer oficios (…) ya en otra visita que me hizo la Policía volvieron y me dijeron que esa niña en embarazo no podía estar en un lugar de estos,
y BOREAL hablo [sic] con LAIS diciéndole lo que le estaba diciendo la Policía, que no podía estar en un lugar de estos y ahí fue cuando la niña se retiró del
negocio”.
Una
situación de la que dijo sí haber informado al propietario del bar, “(…) pero
no llegamos a un acuerdo de nada (…) Eso pasó por desapercibido” (folio 41,
reverso, tercer cuaderno).
-
También se aprecia en el testimonio de la señora BOREAL, al responder sobre si
conoció el estado de embarazo de la actora: “Ya cuando se
le empezó a notar si [sic]. Yo la vi como gorda yo le pregunté que si estaba
embarazada y ella me decía que no (…) un policía (…) me dijo que esa muchacha
estaba embarazada y no se podía tener (…) Es que ya estaba gorda y como
nosotros no hacemos contrato con nadie, ya no se podía tener (…). No se podían
tener mujeres embarazadas” (folios 44 reverso y 45).
-
Afirmaciones que confirma la señora DELFE al ser
interrogada sobre si el embarazo de la actora afectó su
situación laboral: “Si, ella me comentó que cuando el jefe supo que estaba
embarazada, el jefe le dijo que no volviera porque le iba a afectar tanto a
ella como a él, porque el trabajo era muy duro y el horario muy largo”. Y
aunque desconoce la fecha del retiro precisó: “La razón si sé que fue por causa
del embarazo (…)” (folio 46 reverso).
174. Como quiera
pues que se reclama la protección de derechos laborales fundamentales por una
mujer trabajadora que ha sido despedida por causa de su estado de embarazo, la
acción de tutela impetrada por LAIS resulta procedente también desde el punto
de vista objetivo.
Esta conclusión
resulta aún más contundente, si se tiene en cuenta que tras el amparo de tales
derechos en concreto, se procura hacer por sobre todo efectiva, la garantía iusfundamental
de la igualdad ante la ley, del derecho a no ser objeto de discriminación, a no
ser desconocido en la libertad y dignidad personales por el hecho de trabajar
en la prostitución. Una dimensión de raigambre constitucional, que a su vez
determina las razones por las cuales es el juez de tutela, antes que el
ordinario, el llamado a asumir la competencia para conocer del caso y para
proveer, si las pruebas lo permiten, la protección judicial privilegiada del
amparo constitucional que toda trabajadora, madre cabeza de familia, lactante o
gestante posee, cuando su empleador incumple de manera injustificada y con
grave afectación para sus condiciones de vida y de los suyos, las obligaciones
laborales que conforme al Derecho le corresponden.
2.6.2.
Prosperidad de la acción
175. Con las precisiones que ha ido efectuando la
jurisprudencia constitucional, para la prosperidad de las pretensiones de
tutela en el caso de la protección de derechos laborales fundamentales de las
mujeres embarazadas o lactantes o madres cabeza de familia, deben hallarse
acreditados en el expediente los siguientes hechos: i) que
el despido haya tenido lugar durante
el embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto; ii) que a la fecha del
despido, el empleador haya conocido o haya debido conocer la existencia del
estado de embarazo, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente; iii)
que el motivo del despido haya sido el estado de embarazo; iv) que no exista
permiso del inspector de1trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada
y, v) que el despido afecte el mínimo vital de la actora y/o del que está por
nacer[193]
.
De este modo,
corresponde a la Sala establecer si en el proceso han quedado acreditados tales
supuestos.
176. No obstante,
antes de dicha verificación, debe primero la Sala determinar si la relación laboral supuesto de los hechos de la demanda existió y generó derechos y
obligaciones, o si por el contrario, como afirmó el accionado, el reclamo de LAIS
no tendría fundamento alguno, dado que ese contrato de trabajo nunca tuvo lugar
ni por lo mismo pudo generar los derechos cuyo amparo se solicita (2.6.2.1).
Una vez establecido lo anterior y en caso de ser pertinente, se definirá si se
han reunido los elementos de prueba que acrediten el despido injusto para el
caso de la mujer embarazada (2.6.2.2.) y se concretarán las órdenes que
corresponda, a efectos de proteger los derechos vulnerados (2.6.2.3.).
2.6.2.1.
Existencia de un contrato de trabajo
177. La Sala encuentra acreditado en el proceso que la señora LAIS prestó sus servicios personales de
manera subordinada y continua a cambio de una remuneración acordada, en el
establecimiento de comercio PANDEMO de propiedad del señor ZOTO.
178. Para llegar a
esta conclusión, la Sala debe tener en cuenta primero las presunciones y reglas
del derecho probatorio que encuentra operantes en el caso concreto (a.). Con
base en ellas y en el estudio en conjunto de las pruebas que obran en el
expediente, debe establecer si se reúnen o no elementos de la relación laboral
que se estiman especialmente relevantes en este asunto como son la voluntad y
capacidad de la trabajadora (b.) la prestación personal del servicio (c.), la subordinación
y dependencia (d.), el salario (e.) y los términos de duración del contrato y
la continuidad del mismo (f), de todo lo cual se formularán las conclusiones
pertinentes (g.).
a. Las
presunciones constitucionales y legales y los testigos sospechosos
179. Tres reglas
probatorias deben ser tenidas en cuenta a los efectos de esclarecer los hechos
objeto de debate:
180. En primer lugar la presunción del artículo 24 del C.S.T,
modificado por el art. 2º de la ley 50 de 1990, según la cual: “Se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Esta
presunción constitucional (art. 53 C.P.) concebida como garantía a favor de la
parte débil del contrato de trabajo, es una presunción iuris tantum  que
por lo tanto puede ser desvirtuada  por el interesado.
Sin embargo, para
el presente caso puede destacarse como comportamiento por parte del señor ZOTO,
propietario del bar PANDEMO, que sólo participó con el escrito de contestación
de la demanda de 28 de abril de 2009, en el que simplemente negó las
afirmaciones de la actora, pero no aportó ningún elemento de juicio que
acreditara la verdad de su negación (folio 28-30, primer cuaderno). Es decir
que con su afirmación simple no cumplió con la carga probatoria que la
situación le merecía.
181. En segundo
lugar, la presunción contemplada en el artículo 210 del CPC, modificado por el
Decreto 2282 de 1989, que dispone:
“Confesión ficta o presunta. La no comparecencia del
citado a la audiencia o a su continuación, se hará constar en el acta y hará
presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los
cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el
interrogatorio escrito. De la misma manera se procederá cuando el compareciente
incurra en renuencia a responder o dé respuestas evasivas.
“La misma presunción se deducirá, respecto de
los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus
contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio el citado no comparezca.
“Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no
admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la
negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte
citada” (resaltado sobrepuesto).
Este precepto, dijo
la Corte en la sentencia C-622 de 1998,  imprimió alguna garantía de
cumplimiento al deber de colaborar con la justicia y participar activamente en
el proceso para la pronta resolución de los conflictos[194].
182. Según acaba de
anotarse, el accionado sólo participó en el proceso con el escrito de
contestación de la demanda, que respondió a la notificación recibida en la
dirección 222 del establecimiento de comercio del que es titular (folio 27,
cuaderno principal, recibido del señor ELO). Además, en dicha contestación, no
se indicó domicilio distinto al del propio bar (folio 28-30, primer cuaderno).
Sin embargo, después de esta actuación,  el señor ZOTO no atendió a ningún
llamado de los que recibió por parte de la Sala, a fin de que rindiera declaración sobre los hechos del proceso.
183. En efecto,
mediante Auto de 22 de enero de 2010, junto con otras decisiones se citó al
señor ZOTO para recibir declaración de parte, el día 18 de febrero del mismo
año a las 8:30 am. (folio 10 reverso, tercer cuaderno). La comunicación
mediante la cual se le informaba de lo ordenado en el auto anterior (folio 17,
tercer cuaderno)  no pudo ser entregada como lo informó el citador de la Corte constitucional mediante oficios de 1º y 5 de febrero de 2010 (folios 21 y 22, tercer
cuaderno). Esto por cuanto al mencionado propietario del bar, señor ZOTO, no lo
conocían; información que se reiteró en la segunda oportunidad en que fue el
citador, por indicación telefónica de la señora BOREAL (folio 22, tercer
cuaderno). Esta situación se confirmó mediante oficio proveniente de la Secretaría de
la Corte (folio 37 del tercer cuaderno).
Durante la
diligencia en la cual se tomó declaración al administrador general del bar,
señor ALF, al preguntarle por el domicilio del propietario ZOTO, afirmó
desconocerlo. Así mismo negó tener su número de teléfono o celular para poder
contactarlo (folios 41 reverso y 42, tercer cuaderno).
184. Por último,
conforme al Auto de 25 de marzo de 2010, la Sala decidió insistir en la citación del señor ZOTO, pues aunque reconoció que era parte de su derecho de defensa
la libertad negativa del demandado en tutela de no acudir al proceso, no
obstante las presunciones jurídicas que pudieran obrar, era necesario asegurar
del modo más garantista y eficaz posible, que el accionado conociera de la
citación y pudiera acudir a la diligencia decretada.  Por ello se cita de
nuevo, mediante correo certificado, para el día 6 de abril de 2010 a las 9:30 am (folios 51-52 tercer cuaderno).
La comunicación
correspondiente (folio 53), se remitió por la compañía “Servicios Postales
Nacionales S.A.”, el 26 de marzo a las 4 p.m. (folio 54). Sin embargo, el señor
ZOTO no acudió a la citación. Por ello, mediante auto de abril 20 de 2010 se
ordenó oficiar a “Servicios Postales Nacionales S.A.” para que certificara las
condiciones de recibo de la comunicación mediante la cual se informaba al señor
ZOTO sobre la fecha y hora de la diligencia decretada (folio 134, tercer
cuaderno). A esta solicitud finalmente respondió la empresa anotada, informando
que el oficio de citación se entregó en la dirección del Bar PANDEMO y fue
recibido por persona identificada (folio 139, tercer cuaderno).
185. Conforme lo
establecido en el art. 210 C.P.C., la no comparecencia del citado señor ZOTO a
la audiencia decretada para que rindiera declaración dentro del proceso de
tutela, podrá ser tenida en cuenta, como una prueba presunta de los hechos de
la demanda. De allí la importancia que se dará a las afirmaciones de la
accionante en su demanda y en las actuaciones durante el proceso[195].
186. Está por
último el criterio probatorio dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. que
dispone: “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez,
se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en
razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con
relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras
causas”.
Una disposición sobre la cual dijo la Corte constitucional en sentencia C-622 de 1994: “si bien la sola circunstancia de que los
testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a
deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, ‘...la razón y la crítica
del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al
valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las
declaraciones libres de sospecha’[196], lo que permite concluir que dicha norma no es más que una
especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil”.
En este sentido, dado que los testigos ALF y BOREAL como
administradores del bar, son dependientes de ZOTO, sus declaraciones deberán ser analizadas con rigor, a fin de obtener de ellas la
información más depurada posible, dadas sus condiciones de proximidad al
accionado.
b. Capacidad y
consentimiento
187. LAIS, mayor de edad, tenía capacidad para decidir
ejercer la prostitución y para ofrecer tales servicios en el Bar PANDEMO.
- En este sentido, en su declaración en sede de tutela
afirma de manera clara: “Yo adelante [sic] mis labores en el bar de mutuo
acuerdo con los dueños del Bar [sic]” (folio 23, reverso, tercer cuaderno). Es
decir, que LAIS tenía capacidad para decidir ejercer la prostitución y para
ofrecer tales servicios en el Bar PANDEMO, lo cual se aceptó por los
administradores en representación de su propietario. En consonancia con lo
anterior, dijo la testigo BOREAL, al preguntársele sobre la forma como LAIS se
había vinculado con el bar: “Ella llegó a pedir trabajo como trabajadora sexual
y se le dio (…)” (folio 44 reverso)[197].
188. Mas allá de esta voluntad, no se ha establecido en el expediente
que la actora hubiese sido objeto de inducción, lo cual se corrobora con el
hecho de que la petición de amparo formulado por ella no se haya dirigido a
nada distinto que el respeto de sus derechos laborales fundamentales y por
tanto al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que tendría derecho por
sus servicios.
c. La prestación
personal del servicio por cuenta ajena
189. La actora LAIS
trabajó en el Bar PANDEMO como “acompañante” en el ofrecimiento de licor, como
trabajadora sexual, así como en oficios varios relacionados con la recepción de
clientes, la promoción del bar, la limpieza del mismo y de sus habitaciones.
-
Así lo afirmó en la demanda (folio 1 y 2, primer cuaderno), en la declaración
de 4 de mayo de 2009 (folio 32, primer cuaderno) y del 19 de febrero de 2010
(folios 23 reverso, 24 anverso y reverso, tercer cuaderno).
En
cuanto a las labores de prostitución, lo reconoció la actora en la declaración
ante la juez de primera instancia: “Prestaba servicios de venta de licor,
acompañamiento y servicios sexuales”. (folio 32, primer cuaderno).
-
Pero también indicó que desarrolló otras actividades. En la demanda apuntó al
respecto: “El día 17 de enero del mismo año la actora informó al empleador, que
su médico tratante le había indicado que su embarazo era de alto riesgo por
esperar mellizos. El empleador le dio entonces la orden de administrar el bar
(…)”. Posteriormente el día 22 de febrero de 2009, nuevamente le cambió el
horario, y le indicó que “el sueldo era lo que devengara por ventas y servicios
en BAR” (folio 1). Del mismo modo, señaló en la declaración ante la juez de
instancia: “El 14 de enero el médico tratante le dijo que tenía un embarazo
gemelar de alto riesgo”. Una situación que al ser conocida por el señor ALF,
dio lugar al cambio de funciones, turno y sueldo. Así, tenía la obligación de
abrir el bar a las 12 m., hacer el aseo, “tarjetear a los clientes”, es decir,
invitarlos a que siguieran al bar (…) hasta el 26 de marzo”, fecha en que la
despidieron (folio 32, primer cuaderno).
Por
último en la declaración ante la Corte constitucional indicó sobre el período
comprendido entre el 17 de enero y el 22 de febrero de 2009: “yo me encargaba
de abrir el negocio a las doce del día porque ya se sabía que estaba
embarazada. Debía hacer todo el aseo y esperar a que las niñas llegaran y
mientras tanto llamaba a los clientes para que subieran (…) Abría la puerta, sacaba
un letrero con promoción de cerveza, subía y hacía el aseo que no se demoraba
mucho. Luego me sentaba a ver si algún cliente subía a tomar cerveza y me
quedaba sola un rato, hasta que llegaban las niñas. Cuando llegaba un cliente,
timbraba para avisarle a las niñas. Luego subía con él y le ofrecía trago.
Después llegaban las niñas y le preguntaba al cliente que cuál niña quería.
También subía los tragos y cobraba”.
Y
sobre las actividades que desarrolló desde el 22 de febrero de 2009 hasta
cuando fue despedida: “Fue el último mes, me cambiaron el horario, podía llegar
a la una y otra persona, que no me acuerdo como se llama, de apellido Osorio,
un hombre, abría el bar. (…). Seguía con las mismas labores que antes pero no
aseaba porque el señor ELO se fue a vivir al bar. Pero yo hacia labores de aseo
también porque el señor ELO era descuidado. También hacia mandados. Desempeñé
estas actividades hasta el 26 marzo cuando mi jefe, ALF, llamó por teléfono a
Wendy y me mandó la razón de mi despido porque no tenía recursos, que mucha
gente etc” (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno).
-
Dichas labores como prostituta, las reconoció igualmente el propietario del bar
en la contestación de la demanda, al señalar que la accionante “no desempeñaba en el BAR (…) ninguna función como empleada y ejercía
las correspondientes acciones propias de una Trabajadora Sexual (…)” (folio
28).
-
También lo hizo el administrador ALF, cuando afirmó al ser interrogado sobre
los servicios y actividades que el Bar en mención presta a sus clientes: “venta
y consumo de licor, servicio de acompañamiento y masaje” que opera cuando
la niña entre en  “intimidad con el cliente, que es el oficio que
desempeñaba LAIS (…)”. Y cuando se le preguntó por las personas que entre enero de 2008 y abril de 2009 trabajaron en el bar, cuando
dijo “esa niña LAIS yo la conozco por el nombre de Sofía, en ese tiempo
trabajaba Sofía, una niña Wendy, trabajaba una niña Karen, trabajaba esa niña, BOREAL
que ella siempre ha sido la administradora, las anteriores trabajan en la
prostitución (…)” (folio 41, tercer cuaderno).
- Respecto de otros oficios dijo el señor ALF: “(…) en vista de que ya la Policía como de costumbre hace, como se llama esto, que van y rondan, un Policía me llamó la
atención que esa niña estaba en embarazo y yo le dije que estaba averiguando si
estaba o no estaba, en vista de eso, le dije yo a la señora BOREAL que como no
se podía tener la niña en embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios,
oficios varios es de la que se llama el aseo (…)” (folio 41 reverso, tercer
cuaderno).
-
Por su parte la testigo BOREAL afirmó sobre la actividad a
la que se dedicaba el bar: “Es un prostíbulo. Pues ahí
se toma trago con los clientes y les prestan el servicio sexual a los clientes.
Pues antes si había habitaciones, ahorita ya cambió la actividad del negocio.
Cuando LAIS trabajaba ahí sí había. Ahora es solo acompañamiento. En ese tiempo
sí había habitaciones. Se consumía licor ahí y prestaban servicio sexual con el
cliente” (folio 44, tercer cuaderno).
- Y en cuanto a otras labores desempeñadas por la actora, dijo: “Pues yo la vi como gordita y yo le pregunté si estaba embarazada.
Ella se llamaba Sofia, ese es el nombre artístico de ella. Ella decía que no
estaba embarazada. Entonces le dije ayúdeme a limpiar las mesas y a recoger el
reguero” (folio 44 reverso). Y más adelante precisa: “Cuando yo le dije a ella
que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy
mal  (…) Yo dije la voy a poner a que me ayude (…) Cuando ella me colaboraba yo
le pagaba. Pues no le pagaba un montón pero le pagaba”.
-
Sin embargo, precisó en algún momento: “Ella [LAIS] nunca ha sido
administradora. De pronto en una urgencia que yo me tenga que ir”. (folios 44
reverso y 45).
-
En cuanto a las otras labores desplegadas por la actora, dijo la testigo SERA:
“Ella [LAIS] me llamaba para saludarme. Un día me llamó para que la ayudara
porque estaba administrando abajo en un local pequeño al lado. Arriba
funcionaba lo normal del bar PANDEMO. El de abajo no tuvo acogida. LAIS estaba
administrando ahí abajo. Arriba estaba administrando otra niña. BOREAL se
ausentaba por bastante tiempo porque tenía problemas con ALF. LAIS los recibía,
pasaba el trago, ponía la música, presentaba las niñas, proporcionaba los
condones. Pero eso no funcionaba, no sé cómo pretendían tenerla ahí si eso en
ese primer piso no funcionaba nada. En esa época fui hasta antes de semana
santa. Luego ví a LAIS recogía el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para que
limpiara” (folio 49 reverso).
- Finalmente la testigo DELFE afirmó al respecto de
las labores de LAIS en el bar PANDEMO: “Ella era la que manejaba la caja, la
administración o algo así. No estoy muy segura de lo de la caja, sé que
trabajaba el inventario de bebidas y esas cosas. Es lo que sé que hacía ella allá. Yo sabía que tenía un turno largo, que
le pagaban poquito. Es un bar de niñas que trabajan, que llegaban señores, a
veces señores con sus esposas, pero yo no le preguntaba mucho acerca del tema”
(folio 46, tercer cuaderno).
190. Sobre la ajenidad, esto es, que el
servicio sea prestado por cuenta y riesgo de otro, tres elementos se contemplan.
En primer lugar porque como se ha dicho, en el certificado de existencia y
representación de la cámara de comercio, son actividades económicas del
establecimiento la venta de licor, acompañamiento y masajes (folio 31, primer
cuaderno). En segundo, las afirmaciones de los administradores del bar PANDEMO.
-
Así cuando el señor ALF al describir sobre las cuentas que presentaba al
propietario del bar, dijo que lo hacía “de las planillas y de lo que le
queda en el negocio, esos negocios son pequeñitos es fácil llevar las cuentas:
eso le quedó a fulanita, eso al negocio, eso no es complicado (…). Y
adelante precisa cuando se le interroga por los servicios y actividades del
Bar: “venta y consumo de licor, servicio de acompañamiento y masaje” que
opera cuando la niña entra en  “intimidad con el cliente, que es el oficio
que desempeñaba LAIS” (folio 40 reverso, tercer cuaderno). Igualmente
cuando dice sobre el  seguimiento
de los consumos “(…) eso queda por escrito y eso es hasta que me encuentro
con ZOTO y esas planillas se destruyen (…) eso de las planillas es un facturero
sencillo, normal, se podría hacer una factura explicándole el nombre de la niña
y se le especifica el pago de las niñas a diario” (folio 41, tercer cuaderno).
- También en el testimonio de la señora BOREAL, quien
respondió sobre lo que generaba la utilidad del negocio: “De una comisión que
dejan ellas” (folio 44 reverso, tercer cuaderno), lo que adelante confirma
cuando señala que la venta de licor a los clientes, está siempre asociada a la
compañía de una muchacha (folio 44 reverso, tercer cuaderno).
Por
último, también refuerza la conclusión precedente el hecho de que ambos
administradores precisan que, en la época en que trabajó la señora LAIS, sí se
prestaban servicios sexuales dentro del establecimiento, pero que en la
actualidad no lo hacen.
-
Dijo al respecto ALF: “Anteriormente se prestaban en ese negocio, pero eso
ahorita ya lo reformaron, ellas cuadran con el cliente por ahí hay residencias,
unas se quedan por allá otras se vuelven, allí solo se está prestando es el
acompañamiento, lo que arreglen de ahí por delante es por fuera del negocio”
(folio 41, tercer cuaderno).
-
En el mismo sentido, como atrás se observó,  BOREAL dijo expresamente que el
establecimiento PANDEMO es  un
prostíbulo. “Pues ahí se toma trago con los clientes y les prestan el servicio
sexual a los clientes. Pues antes sí había habitaciones, ahorita ya cambió la
actividad del negocio. Cuando LAIS trabajaba ahí sí había. Ahora es solo
acompañamiento. En ese tiempo si había habitaciones. Se consumía licor ahí y
prestaban servicio sexual con el cliente” (folio 44, tercer cuaderno).
191.
Con los anteriores elementos, se puede concluir que en efecto, la señora LAIS
prestó servicios personales como prostituta y como empleada de oficios varios
por cuenta ajena, para el bar PANDEMO de propiedad del señor ZOTO.
d. Subordinación y dependencia
192. Esta pieza
central de la relación con contrato de trabajo, para el caso de la señora LAIS,
fue  negada de manera vertical por el accionado y por los testigos ALF y BOREAL.
-
El señor ZOTO, propietario del bar PANDEMO, cuando señala en su escrito “es un
hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo puesto que no se configuran
los requisitos que el código sustantivo de trabajo establece para el mismo (…)”
(folio 28 primer cuaderno).
-
En el mismo sentido, el señor ALF afirmó sobre el
particular: “unos días vienen unas, otros días vienen otras, llegan a
diferentes horarios, se van a la hora que ellas quieran, los servicios que
ellas prestan ahí es que ellas se sientan con un señor se toman media botella
de trago y se le paga una ficha, entonces se le lleva una planilla de lo que
hace en el rato que va a estar en la discoteca, en el momento en que ella
decide irse se le cancela lo que hizo en el día o en el rato que estuvo”.
Agrega
luego sobre el funcionamiento de este tipo de bares: “son unas casas como convertidas en barcitos, y las niñas van pasando y
preguntado si hay trabajo, otras conocen el negocio y traen a una amiga, son
niñas que trabajan independiente, ellas van y vienen como quieran, lo único que
uno le pide son los papeles y exámenes de sanidad y como le digo allí se les
paga a diario”. Y adelante confirma diciendo :“(…)
como le decía ellas se van para otro negocio,
trabajan quince días o un mes y se retiran, prácticamente ellas trabajan
independiente, si se aburrió se va para donde el vecino, para el negocio de
enfrente” (folio 41, tercer cuaderno).
-
Por su parte, la señora BOREAL atestiguó: “Allá llegan las muchachas unas
temprano, otras tarde, otras en la noche, se hacen los servicios y si ellas se
quieren ir se les paga y se van. Allá no se tienen que estar. Ellas llegan y
prestan un servicio con un cliente y ellas se les paga y se van. Independiente,
ellas mismas se hacen su sueldo en el día. Hay unas que llegan un día y las
vuelve a ver uno en un mes. Como ellas andan de negocio en negocio en el
negocio que mejor lo pasan” (folio 43, reverso).
Más
adelante indica: “Horarios hay unas que llegan a la 1
y se van a las 4 otras a las 8 y se van a las 10. Es a la hora que ellas
quieran llegar. El negocio está abierto desde las 12 del día ellas pueden
llegar a cualquier hora antes del cierre”(folio 44, tercer
cuaderno). También cuando precisa al final de su intervención: “Ellas son
independientes. Si ellas quieren ir, si no quieren ir, a ellas no se les exige
horario, Y nunca hice contrato verbal con ella [con LAIS], ni verbal ni
escrito, ni nada” (folio 45, tercer cuaderno).
193. Estas
apreciaciones no reducen empero la fuerza probatoria de otras piezas obrantes
en el expediente. No solamente el hecho de que, como se indicaba, el
propietario del bar no adujo prueba alguna de su negativa y los testigos ALF y BOREAL
se encuentran en una relación de dependencia e interés con relación a aquél que
permitiría someter tal dicho a la sospecha. Se habla además y por sobre todo,
de las afirmaciones que los mismos testigos ALF y BOREAL hicieron en otros
apartes de su testimonio.
-
Así cuando el señor ALF indicó al serle preguntado por las personas que
trabajaban en el bar entre enero de 2008 y abril de 2009: “yo le voy a nombrar unas por encimita porque yo no tengo relación
con los empleados, nombres ficticios (…), en ese tiempo trabajaba Sofía, una
niña Wendy, trabajaba una niña Karen, trabajaba esa niña BOREAL que ella
siempre ha sido la administradora, (…) otra que se llama Mónica, un portero que
se llama Mauricio, que es portero, bueno (…) en el momento no me acuerdo de
más. Trabajaba una niña Vanesa” (folio 41, tercer cuaderno). Y cuando luego dice: “esos negocios son
pequeñitos es fácil llevar las cuentas: eso le quedó a fulanita, eso al
negocio, eso no es complicado, ni son muchos empleados, ni nada, son 4 niñas de
la sala, un portero y BOREAL, la administradora. Un negocio de tres salitas”.
También al señalar luego: “es un negocito pequeño donde trabajo [sic] 2 o 3
mujeres, máximo 5” (folios 41 y 41 reverso).
Del
mismo tenor al describir el funcionamiento normal del bar: “Bueno ese local
se abre a las 12 del día, de 12 hasta las 2 es el aseo general, a las 2 está
listo al público, después de ahí empiezan a llegar las niñas (…) se cierra a
las 3 de la mañana” (folio 40, tercer cuaderno).
-
Del testimonio de la señora BOREAL se destaca en lo que hace a horarios: “Allá
se abre desde las 12 del día hasta las 3 de la mañana. Faltando un cuarto ya se
está cerrando”. En cuanto a los  nombres de las personas que trabajaron en el
bar durante el tiempo en la actora lo hizo indicó:“Pues para acordarme de los nombres. Ellas trabajan
allá con sobrenombres. Andrea, Patricia, Camila, Sandra, Lorena, que cantidad
de nombres para acordarse de todos”
(folios 43 reverso, tercer cuaderno).
Con todo y la vaguedad de la respuesta sobre los
nombres de quienes trabajaron allí para ese tiempo, en otro lugar de su
declaración señala, con el objeto de corroborar sus asertos de que la señora LAIS
nunca fue administradora del bar, lo siguiente: “Tengo testigos de que lo que estoy diciendo es verdad (…) VIVIANA pero
no me acuerdo del apellido. La otra si me acuerdo el apellido. Se llama FES. El
nombre artístico es Wendi. De la otra el nombre artístico es KAREN. Tengo otra
que se llama ITE, el nombre artístico es ANDREA (…) ellas eran las que estaba
en el tiempo en que estaba Sofia”(folio 45, tercer cuaderno).
194. Los datos y
descripciones que allí se aprecian, permiten establecer identidad en los
nombres de personas que, no obstante la presunta irregularidad e independencia
con que acudían al bar, son identificadas como trabajadoras del bar en el
período objeto de interés en este proceso: la propia administradora BOREAL, la
actora conocida como “Sofía”, así como las señoras llamadas en el bar “Karen” y
“Wendy”. Existe así mismo indicación clara del horario de apertura y cierre del
establecimiento: 12 m y 3 am, respectivamente.
195. Tales
afirmaciones las corrobora la accionante  en todas sus actuaciones en el
proceso.
-
Así cuando indicó que tuvo horarios determinados y diferenciados según los
tipos de prestación que le fueron asignados en el bar PANDEMO. De 3 pm. a 3 am
para cuando trabajó como prostituta, de 12 m a 3 a.m. para cuando se le asignaron labores de “administración” y entre 1 pm  a 3 am para el último período en
que sustancialmente sirvió en trabajos de limpieza (folio 1, primer cuaderno,
folio 32 primer cuaderno, folios 23 reverso y 24, tercer cuaderno).
También
cuando señaló sobre las demás personas que trabajaban en el bar y las
condiciones en que lo hacían: “BOREAL, administradora
encargada cuando yo llegué a trabajar al bar, esposa del señor ALF. -FES,
seudónimo Wendy, quien prestaba servicios sexuales y venta de licor como yo. -GORA,
seudónimo Vanesa, y hacia lo mismo. -HOMA, seudónimo Brenda, y hacía lo mismo.
Al portero le decían Mario (…). El estaba cuando yo llegué y lo echaron más o menos
en enero del 2009. Había otras niñas con seudónimos: Camila, Andrea, Claudia, y
otras niñas que iban y venían esporádicamente. Todas ellas se dedicaban a lo
mismo que yo. Las que iban y venían duraban dos, tres días y se iban pero las
fijas éramos Wendy, Vanesa, Brenda y yo. Las niñas que trabajaban
esporádicamente iban y trabajaban al día y se les pagaba un porcentaje de los
servicios. En cambio, las que éramos fijas, nos llamaban, donde [sic] viene,
como [sic] está [,] a qué horas va a llegar [;] y los días que faltábamos
teníamos que pagar una multa. De lunes a sábado, de 50 mil pesos y los domingo
de 30 mil, además de perder dos domingos de descanso” (folio 24, tercer
cuaderno).
Se
aprecia que el decir de LAIS es armónico con lo que indican los administradores
del bar: Vuelve a aparecer el nombre de Wendy, al que tanto ALF como BOREAL
aludieron. Se menciona igualmente como trabajadora sexual permanente a la
señora Vanesa, que había sido mencionada por ALF. Pero además, los horarios a
los que la accionante se refiere, casan con las indicaciones de ALF: de 12 m a 2 pm se efectúa la limpieza, y en efecto LAIS dijo tener las 12 m como el horario que se le asignó cuando dejó de trabajar en prostitución y empezó a prestar
servicios varios. Después “empiezan a llegar las niñas”, lo que correspondería
al horario de las 3 pm en que LAIS debía acudir cuando prestó servicio
sexuales.
196. El mismo resultado se produce con el testimonio
de SERA, en el cual se observa:
- En cuanto a los horarios y reglas, haciendo
referencia a su propia relación con el bar dijo: “Sí trabajé allí. Yo llegué
como en octubre de 2008 y hablé con BOREAL, la esposa de Don ALF (…). Yo le
dije que solo podía venir unos días a la semana y BOREAL aceptó. Las otras
niñas sí tenían un horario y ellas aceptaron esas reglas desde el principio. Yo
en cambio iba jueves, viernes y sábado. Me iba muy bien. Una vez fui toda la
semana completa porque necesitaba plata. Era esporádico porque no podía ir
siempre. A mi me daba un permiso especial, como me iba super bien allá. Pero
eso solo a mí (…). A las demás si les exigían que llegaran a las 3 pm y se
fueran a las 3 am. (…) Se trabaja un domingo sí, un domingo no. Además del
horario, que como le dije conmigo era distinto, había cartelitos en donde se
decía que estaba prohibido llevar celular, cuando uno estaba con un cliente. Si
llegaban tarde las devolvían. Ellas me contaban que había multas y sanciones
cuando uno no cumplía algo (…) Como a mi me dieron permiso porque me iba bien,
las otras niñas no les pareció justo entonces BOREAL me dijo que no volviera. ELO
que era el portero, me dijo que tranquila que él hablaba con ALF. Don ALF me
llamó y me dijo que volviera. Entonces yo volví, pero tuve problemas (…)”
(folio 48 reverso, tercer cuaderno)” (folios 48 y 48 reverso, tercer
cuaderno).
Respecto de la regularidad con que acudía la actora al
Bar: “Todos los días, de 3 a 3. Llegaba incluso a veces más temprano. Iba los
domingos también. Siempre que yo fui ella estaba ahí, hasta cuando fui al final
que se había ido porque le habían dicho que no fuera más” (folio 49, tercer
cuaderno).
Y
del nombre de otras compañeras durante el tiempo en que trabajó en el bar
indicó: “LAIS se llamaba Sofía (…), FES. Wendy. Había otra niña que su nombre
allá era Natalia, ella estaba en embarazo y trabajó todo el embarazo, casi
hasta que le nació la niña. Eran como 5 o 6 niñas. No recuerdo” (folios 49,
tercer cuaderno).
Además
de aparecer de nuevo la señora Wendy, al mismo tiempo se corrobora la
afirmación de LAIS, según la cual, había unas muchachas que trabajaban de
manera irregular y discontinua como lo hizo SERA y otras que lo hacían de modo
permanente, como ocurrió en efecto con la actora del proceso, con Karen y con
Wendy, con un horario definido y cierto, con sanciones ante su incumplimiento
–las multas de que hablan LAIS y SERA-  de modo que se asegurara el
funcionamiento del negocio. Una confección desde las pruebas que además, no
podría ser de otra manera pues, como atrás ya se indicó y así lo señalaron
tanto ALF como BOREAL, el bar es un prostíbulo, que vive de la venta de
servicios sexuales, donde no hay cliente que acuda solo a tomarse un trago,
sino que al hacerlo tiene por propósito contar con la compañía de una mujer
-en el caso del bar PANDEMO- dispuesta a acompañarlo y adicionalmente a
ofrecerle tratos relacionados con el sexo. Sólo así, con la seguridad de que
estarían al menos un cierto número de muchachas presentes, las 4 que mencionan ALF
y LAIS, podría funcionar como negocio, como actividad empresarial orientada por
el animo de lucro.
197. En lo que se refiere a las instrucciones y reglas
adicionales propias de la subordinación y dependencia, se encuentra:
-
Por una parte afirma ALF, al preguntarle cómo se establecía la relación entre
las muchachas que llegaban al bar a pedir trabajo: “[Primero hablan] Con BOREAL.
Con ella concretan, ella dice cómo son los pagos, qué servicios se pueden
prestar ahí, se explica toda la forma de trabajo, que se les cancela a diario, que pueden entrar y salir a la hora que
quieran, que si quiere prestar un servicio de intimidad es independiente con el
cliente, se le explica todo” (…)” (folio 41, tercer
cuaderno).
-
A su vez dijo SERA, que cuando llegó a trabajar al bar habló con BOREAL: “Ella me dijo cómo era el trabajo, me explicó lo de
los horarios, lo de cuánto valía, cómo tenía que sentarme, hablarles a los
clientes(…) (folio 48 reverso, tercer
cuaderno). Y más adelante agregó: “Todos esos establecimientos tienen reglas.
En el Bar PANDEMO en primer lugar te obligan para que vayas de 3 pm a 3 am. Si
no vas ni llegas a la hora te devuelven (folio 48, reverso, tercer cuaderno)”.
198. Y es que frente a los servicios de prostitución, no es extraño
para la Sala que en este punto sea poca la información obtenida y al contrario
que se pretenda enfatizar por los administradores ALF y BOREAL, en la amplia
liberalidad de las personas que ejercen la prostitución en el bar PANDEMO. Por
la naturaleza de la prestación laboral
en comento y por la delicada y peligrosa proximidad que una reglamentación
laboral cerrada pudiera tener con los delitos de explotación sexual, al
contrario resulta necesario que las reglas a las que se someten las
trabajadoras sexuales por cuenta ajena en general, y también doña LAIS con el
bar PANDEMO, sean y hayan sido sólo las básicas e indispensables para el
negocio y las admisibles en términos de preservar la libertad y dignidad humana
de quien vende tratos sexuales.
199. De este modo encuentra la Sala que en el Bar PANDEMO, durante la
época en que trabajó allí la actora LAIS, la prestación de servicios sexuales y
de “acompañamiento” tuvo lugar bajo dos modalidades: la del trabajo
independiente y la del trabajo dependiente. Modalidades que, no sobra
recordarlo, son reconocidas como propias del funcionamiento de esta actividad
económica en los informes remitidos por el Distrito[198]. Y fue la
dependiente a la que se sometió la señora LAIS, junto con otras mujeres, para
acudir de manera rutinaria al bar PANDEMO y servir allí como prostituta con un
horario definido y siguiendo determinadas reglas propias de la actividad
desplegada, dentro del marco estrecho pero cierto que tolera la legislación. Una
subordinación que, se reitera, además de estar probada en el caso de LAIS, para
el establecimiento PANDEMO resulta indispensable, como forma de dar cuerpo a la
actividad empresarial, a partir de la presencia asegurada de un recurso humano esencial que está allí presente para
ofrecer a los clientes su compañía en el consumo de bebidas alcohólicas o potencialmente
en el suministro de tratos sexuales.
200. A una conclusión semejante se llega, respecto del
período en que, estando ya embarazada, LAIS dejó de trabajar en la prestación
de servicios sexuales y comenzó a ejecutar otras actividades. Porque, con la
precisión de horarios y tareas a que aludieron LAIS y SERA como líneas arriba
se observa, se suman las declaraciones de los administradores también ya
referidas:
- De ALF “(…) en vista de que  (…) un Policía me llamó la atención que
esa niña estaba en embarazo (…), le dije yo a la señora BOREAL que como no se
podía tener la niña en embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios
varios es de la que se llama el aseo (…)” (folio 41 reverso, tercer cuaderno).
-
De BOREAL: “Pues yo la vi como gordita y yo le pregunté si
estaba embarazada (…) Ella decía que no estaba embarazada. Entonces le dije
ayúdeme a limpiar las mesas y a recoger el reguero (…) que me ayudara a limpiar
las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy mal  (…) Yo dije la voy a
poner a que me ayude (…)”(folio 44 reverso).
Y
también cuando ALF afirma, que “Ella [LAIS] nunca ha sido administradora. De
pronto en una urgencia que yo me tenga que ir”. (folio 45), porque está así
disponiendo de la fuerza de trabajo de LAIS, empleada del bar PANDEMO.
201. Por esto la Sala concluye que en la relación laboral que se tejió entre el bar PANDEMO, de propiedad de ZOTO
y la señora LAIS accionante del proceso durante el tiempo en que trabajó en él
como prostituta y como empleada de servicios generales, se produjo ese elemento
central del contrato de trabajo de la subordinación y dependencia.
e. Salario
202. Por último,
está acreditado que la actora recibía una remuneración previamente acordada por
la actividad desplegada en el bar PANDEMO.
203. En el tiempo
en que trabajó en la prostitución, su estipendio correspondía a un porcentaje
del valor del licor vendido al cliente, así como por el servicio sexual prestado.
-
Así lo afirmó en la demanda de tutela cuando indicó en la declaración rendida
ante la juez de primera instancia: “Por venta de licor ganaba por botella
$20.000 y por media $10.000, por cuarto $5.000 y por trago $2.000. Por
servicios sexuales 20 minutos costaban $21.000, de los cuales $12.000 eran para
ella y el resto para el bar. Por media hora se cobraban $31.000 de los cuales
$17.000 eran para ella. Y si era una hora que costaba $65.000, $22.000 eran
para ella” (folio 32 cuaderno principal).
- El señor ALF, explicó la figura de la ficha que se asigna a cada
trabajadora sexual: “ Lo que dice la
ficha es lo que se gana la niña por estar con el cliente por tomarse la media,
a ellas se les paga 10.000 por media, que es lo que puede uno controlar (…).y
(…) eso se le cancela a diario (folio 41 reverso, tercer cuaderno).
-
La señora BOREAL por su parte indica: “Digamos ellas se les paga un porcentaje.
O el licor, lo que quede del licor (…) Ellas por el trago ganan 10000, por la
botella 20000, por la media 10000, por un cuarto 5000, por un trago 2000. Si
hay el licor en la cigarrería vendemos el licor que pide el cliente”. (folio 44
reverso, tercer cuaderno).
- Y de la testigo SERA se destaca lo siguiente: “Al cliente le cobran $22.000 por 20 minutos y a uno
le tocan $12.000 pesos. A uno le dan unas fichas, por una botella 10.000, por
media 5000, por un cuarto 2500 y por trago 1000. También había combos, una hora
en la habitación con media botella, al cliente le cobraban 65.000 y a uno le
pagaban 22.000. No te dejaban entrar una hora sin combo, así el cliente no
pidiera licor (…) (folio 48, reverso, tercer cuaderno).
Todas las declaraciones
permiten establecer en consecuencia que la contraprestación directa que recibía
la señora LAIS como prostituta era variable y dependía de la cantidad de licor
que en su compañía consumía el cliente y del tiempo dedicado a la prestación de
servicios sexuales.
204. También es
claro que durante el período en que no cumplió más labores de carácter sexual,
recibió igualmente una remuneración, aunque no quedó acreditado en el
expediente con suficiencia cuál fue el monto acordado y recibido.
-
En efecto, la actora afirma en la demanda que en la época en que trabajó
administrando el bar, recibió como sueldo la suma de “$30.000 diarios” (folio
1, cuaderno principal), lo cual confirma en la declaración de parte surtida el
4 de mayo de 2009 cuando tras mencionar las nuevas funciones que le asignaron
con motivo del embarazo, indicó que le pagaban “$30.000 diarios” (folio 32,
cuaderno principal). Por último en la declaración ante la Corte dijo al respecto: “Tenía un sueldo de treinta mil pesos diarios. Era fijo. Me los
pagaban, desde que el negocio diera”. - Y con relación al trabajo que adelantó
el último mes indicó al respecto: “En ese último período, don ALF me reconocía
algo, pero no me pagaba sueldo. Las niñas me colaboraban con un aporte, mil
pesos, quinientos, por asear las habitaciones y ALF a veces me daba algo más.
Pero los treinta mil que me habían dicho no me los daban. Al decirle a don ALF
que mi embarazo era de alto riesgo el decidió cambiar los parámetros del
contrato, acordando el pago de treinta mil pesos más lo que me daban las niñas,
pero no se dio. Al pasar los días, me empezó a decir ‘muchas gaviotas y poco
agua’ y ya después me pagaba lo que él consideraba y yo acepté porque, con un
embarazo gemelar, un niño de dos años y medio, madre soltera, pues no tenía
como [sic] afrontar la situación” (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno).
-
Por su parte, la señora BOREAL, como ya se mencionó en otro punto, además de
negar de modo enfático que la señora LAIS hubiese sido administradora del
lugar, precisó, en todo caso, que al establecer que la misma estaba embarazada,
le dijo: “que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba
yendo muy mal (…) Yo dije la voy a poner a que me ayude (…) Cuando ella me
colaboraba yo le pagaba. Pues no le pagaba un montón pero le pagaba”. (folios
43-45).
-
Finalmente la señora SERA afirmó sobre la última remuneración recibida por la
accionante: “Luego ví a LAIS recogía el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para
que limpiara (folio 49, tercer cuaderno).
205. Se desconoce
entonces cuál fue realmente el acuerdo pactado, pero de cualquier modo, se
produjo uno por el cual se retribuyó económicamente a la señora LAIS por los
otros servicios que ejecutó para el bar PANDEMO una vez dejó de trabajar como
prostituta.
f. El tiempo de
la relación laboral reconocida y continuidad
206. No obstante la
claridad sobre la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el
establecimiento de comercio PANDEMO, no hay sin embargo certeza sobre el tiempo
en que esta relación tuvo inicio y si, como pudo ser el caso, tuvo solución de
continuidad o no.
207. Con relación a
la época en que se estableció el vínculo laboral, se tiene:
-
La actora afirmó “Ingresé a laborar el día nueve de febrero de 2008 al negocio PANDEMO”
(folio 1). También lo dijo en la declaración que rindiera ante el juez de
primera instancia (folio 33 del primer cuaderno). En ambos casos, coincide en
señalar que fue ese día cuando llegó al establecimiento a pedir trabajo.
-
Obra como indicio para corroborar la anterior afirmación, la comunicación
suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Asesoría y Consulta de la Defensoría del Pueblo y dirigida al “representante legal” del establecimiento, en la que se
narra que la actora acudió ante dicha entidad en procura de ayuda por la
situación en que encontraba, manifestando, entre otros asuntos, el haber
iniciado labores en el Bar PANDEMO, el mismo 9 de febrero de 2008 (folio 20-21
primer cuaderno).
-
El propietario del Bar no negó tal afirmación pues simplemente se limitó a
decir que la accionante “no desempeñaba en el BAR (…) ninguna función como
empleada y ejercía las correspondientes acciones propias de una Trabajadora
Sexual” (folio 28, primer cuaderno).
-
El señor ALF, quien al ser cuestionado sobre las personas que trabajaron en el
Bar entre el período
comprendido entre “enero de 2008 y abril de 2009”, sus nombres y actividad indicó: “(…) esa niña LAIS yo la conozco por el nombre de Sofía, en
ese tiempo trabajaba Sofía” (folio 41 del tercer cuaderno).
Hay claridad
entonces que existió una relación laboral entre LAIS y PANDEMO, pero no la hay
sobre la época en que se inició su prestación laboral de manera continua y
subordinada por cuenta del establecimiento PANDEMO.
208. Por otra
parte, tanto el señor ALF como la señora SERA, coinciden en afirmar que por
algún tiempo, al parecer muy breve, en diciembre de 2008 o a principios de
enero de 2009, la señora LAIS estuvo trabajando en otro establecimiento. Y algo
semejante se advierte en la declaración de la propia actora.
- Dijo ALF sobre si conoció a LAIS: “El tiempo no lo sabría decir, la conocí o la
distinguí porque en varias ocasiones la vi trabajando en este lugar, después se
fue un tiempo, después me la encontré en un bar por la Caracas con 74, luego fue donde las PANDEMO y volvió y se retiró” (folio 41, tercer
cuaderno).
- La testigo SERA dijo sobre el punto: “Ella
antes de estar recogiendo el reguero, ella se fue para la 74 aproximadamente
pero poquito tiempo, otro bar de esos, y la ví, ella ya tenía su panza. Luego
volvió donde ALF, no sé por qué volvió. Fue la época en la que estuvo limpiando
y repartiendo volantes. Luego me llamó a contarme que la habían echado (folio
49 reverso).
-
También la actora en la declaración rendida en febrero 19 de 2010, dijo cuando
se preguntaba por otras personas que pudieran declarar en el proceso para
acreditar los hechos alegados por ella: “Yo trabajé con la señora dueña del bar
del frente. Pero no en el bar picardías [ sic] sino en uno que tenía en las 76
[sic]. Ella me vió algunas veces en unos turnos que hicimos de 9 am a tres de
la mañana” (folio 25, tercer cuaderno).
Es decir, que no
hay claridad suficiente para declarar, en sede de revisión y en el
procedimiento de tutela, el tiempo exacto en el que se inició la relación
laboral reconocida y si la misma tuvo efectivamente o no solución de
continuidad y en caso positivo por cuánto tiempo.
209. Aún así, para la Sala es cierto que en el mes de marzo de 2009 la señora LAIS se encontraba trabajando, de
manera continua, subordinada y dependiente para el bar PANDEMO y que el día 26
de ese mes, fue despedida.
- Lo dijo la actora en la demanda: “el día 24 de mismo mes [marzo]
yo tenía cita médica a las dos y media de la tarde, la cual le había informado
a mi empleador, llegué a laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me
devolvió me negó el acceso a laborar y el día 26 me comunicó mi empleador que,
no había más empleo (…)” (folio 1, cuaderno principal).
Son igualmente
importantes evidencias de lo que aquí se analiza, las actuaciones que adelantó LAIS
una vez fuera “despedida” del bar.
-
Por una parte, la carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al
administrador  ALF, en la que solicita explicación de la causa de terminación
de su trabajo, no obstante el mismo tuviera conocimiento de su embarazo. Carta
que se observa fue remitida por correo certificado, según se aprecia en la
factura cambiaria de transporte de la empresa Envía, del 27 de marzo de
2009, remitida al señor ALF, dirección 111 (folio 22 cuaderno principal).
-
Por otra, se encuentra la mencionada comunicación del 2 de abril de 2009 de la Defensoría del Pueblo y dirigida al señor ALF, con firma de recibido del señor ELO (folios
20-21 idem), en la que se pide explicación sobre las razones de la terminación
unilateral del contrato de trabajo con la actora, ocurrida según indicación de
la misma, el día 26 de marzo de 2008 (folio 20 idem).
Y, como se anticipó
al momento de verificar la procedibilidad de la acción de tutela, son también
relevantes los datos referidos para demostrar que en este caso se presentó un
despido por razón del embarazo de la señora LAIS.
-
El decir del señor ALF: “Yo creo que no tenía ni tres meses pero siempre se le
notaba. Entonces yo le dije que ya no se podía. No se podían tener mujeres
embarazadas (…)” (folios 44 reverso y 45, tercer cuaderno).
-
Y de la declaración de BOREAL, cuando precisó: “Estaba como llantudita. Yo le
dije la verdad no hay mas trabajo, no podemos trabajar más” (folio 45, tercer
cuaderno).
210. Estas
declaraciones confrontadas con otro par de elementos confirman el tiempo de la
terminación de la relación laboral.
-
Con la “ecografía obstétrica” de la actora de 14 de enero de 2009, en la que se
da cuenta de un embarazo gemelar de “13 SEMANAS +/- 1 sem” (folio 19 del
cuaderno principal,), la que permite establecer que para fines de marzo de
2009, la señora LAIS tenía alrededor de 23 semanas de gestación, es decir, 5
meses de embarazo, momento en el cual es enteramente probable que presentara en
la actora la contextura descrita por los testigos (folio 19, primer cuaderno) .
-
También aporta elementos de juicio la afirmación de la declarante SERA,
compañera de trabajo, cuando dijo: “En esa época fui hasta antes de semana
santa. Luego ví a LAIS recogía el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para que
limpiara. Yo fui un día, hablamos harto en la puerta. Luego volví, y supe que
se había ido (folio 49, tercer cuaderno). Esto, teniendo en cuenta que para el
año 2008 la semana santa tuvo lugar entre el 16 y el 23 de marzo, ajusta
enteramente las fechas referidas por la actora en este juicio.
211. En breve,
probado está para la Sala, que la señora LAIS se encontraba trabajando para el
Bar PANDEMO hasta que el 26 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedida.
g. Conclusión:
existencia de un contrato realidad
212. De conformidad
con lo anterior, la Sala concluye que doña LAIS desarrolló una actividad
personal como trabajadora sexual y en la prestación de otros menesteres al
servicio del bar PANDEMO, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009,
tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinación
y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las demás
tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza del bar,
todo ello a cambio de una retribución económica.
Esto es, que se
configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están
determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace
a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente
para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad
social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de
embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.
2.6.2.2. El
despido injusto de la señora LAIS por causa de su embarazo
213. Establecida la
existencia del contrato de trabajo, no resta a la Sala más que reiterar su apreciación sobre la concurrencia de todos los elementos fácticos
necesarios para establecer el despido injusto por causa del embarazo.
En efecto, en el
presente asunto se ha probado que i) el despido de la señora LAIS del bar PANDEMO,
tuvo lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para
el 26 de marzo de 2009, el empleador directamente y también representado en sus
administradores ALF y BOREAL, tuvo conocimiento pleno de la existencia del
estado de embarazo de LAIS, como hecho notorio y del que los administradores
del bar dan entera cuenta; iii) que el motivo del despido de LAIS se fundó de
modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv)
que no existió ni se contempló siquiera la necesidad de requerir permiso del
inspector de1trabajo y, v) que el despido afectó el mínimo vital de la actora y
de su familia.
-
Sin necesidad de retomar el texto de las
declaraciones, así se ha visto en las declaraciones de la señora LAIS (folios 1
y 32, cuaderno principal), de los administradores
ALF (folio 41, reverso, tercer cuaderno) y BOREAL (folios
44 reverso y 45) y de las señoras SERA (folio 49 tercer cuaderno) y DELFE
(folio 46 reverso tercer cuaderno), todos los cuales demuestran no sólo el
embarazo de LAIS como causa de su despido y la ausencia de toda formalidad
exigida, sino también el impacto que para su sostenimiento y el de su familia
tuvo el mismo.
214. Por esto, procede
la Sala a evaluar la forma como el juez de tutela debe procurar el restablecimiento
de los derechos fundamentales vulnerados.
2.6.2.3. Ordenes
215. En atención al
estudio probatorio que precede, pero también a las conclusiones generales sobre
la situación de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad de
trato ante la ley, a la no discriminación y en desarrollo de lo anterior, su
derecho a que se apliquen los principios de primacía de la realidad sobre las
formas, la protección especial que ex constitutione se confiere a la
madre trabajadora gestante, lactante, cabeza de familia, la Corte encuentra necesario dictar dos tipos de órdenes o resoluciones. Unas relacionadas con
la actora (a.), otras con las autoridades con funciones de policía (b.)
a. Las órdenes
de tutela
216. Probada como
está la relación laboral que LAIS sostuvo con el bar PANDEMO, probado que la
actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el
despido tuvo como causa tal condición física, visto que lejos de estimar la
necesidad de pedir autorización al inspector del trabajo su despido por razón
del embarazo se encontró enteramente justificado, la Sala revocará la decisión del Ad quem, que confirmó en todas sus partes el fallo del A
quo. En su lugar ordenará revocar el numeral primero de la sentencia de 4
de mayo de 2009 proferida por el Juzgado 63 penal municipal, por medio del cual
se denegaron las súplicas de la demanda de tutela.
A cambio, la Sala ordenará como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su
derecho a la igualdad, la indemnización equivalente a los salarios de sesenta
(60) días de que trata el artículo 239, num 3º  C.S.T. Igualmente se impondrá
el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata 236 del
C.S.T. (modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) que, como en el caso anterior, correrán por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no
vinculó a LAIS a la seguridad social, como correspondía en razón de su contrato
de trabajo.
Y ante la ausencia
de una clara definición del salario convenido, la estimación pecuniaria de las
ordenes anteriores se calculará teniendo como base el salario mínimo legal
vigente al momento del despido de la señora LAIS (art. 132 num 1º C.S.T.,
modificado por el art. 18 de la ley 50 de 1990)
217. Ahora bien,
por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la
relación laboral de la actora con el establecimiento de comercio PANDEMO, y
también ante la presunta solución de continuidad que se habría podido presentar
en esta relación durante algún tiempo, también en aplicación del principio de
igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos,
prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podría
haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
Porque cuando el
juez constitucional asume el conocimiento de asuntos que como ya se dijo,
cuentan con mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo hace porque para los
sujetos de especial protección no son ellos idóneos ni eficaces como forma de
proteger los derechos en juego. Pero cuando en ejercicio de esa competencia
excepcional a favor de los derechos fundamentales conoce el asunto, para
concederlo debe tener seguridad, o la profunda convicción sobre la vulneración
del derecho y sobre el alcance de la reparación a ser exigida. Una medida que
para el caso de los derechos fundamentales laborales, se determina en los días
efectivamente laborados, hecho que en el caso de la señora LAIS respecto del establecimiento
PANDEMO, no se encuentra acreditado.
En consecuencia,
deberá la actora si a bien lo tiene y dentro del término de caducidad de la
acción laboral ordinaria, dar inicio al proceso ante el juez del trabajo
competente, para que en él se soliciten y recauden las pruebas necesarias y
pertinentes con las cuales se establezca el monto de los derechos laborales aún
no protegidos.
218. Por último, no atenderá a la solicitud de
reintegro.  Porque conforme lo dicho en las consideraciones generales, por la
especificidad de la prestación ordinaria que ejecutó la señora LAIS y por la
forma como ésta actividad puede reñir con los ideales liberales, racionales y
de la dignidad humana del constitucionalismo y en particular con los deberes
dispuestos desde el Derecho internacional para los Estados, estima la Sala que tal prestación debe estar excluida de las garantías laborales de quien trabaja por
cuenta ajena como prostituta o prostituto. Así para el caso de LAIS[199].
219. En lo demás y
en tanto contener medidas de asistencia social y carácter garantista que
destaca positivamente la Sala, se confirmará la sentencia de la juez de primera
instancia.
b. Exhorto a las
autoridades de policía
220. Además de las
determinaciones necesarias que el caso de la señora LAIS amerita, estima la Corte también indispensable hacer requerir la participación de diferentes autoridades, para
que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para
asegurar el cumplimiento de las órdenes concretas del caso, como el adelanto de
las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales,
del Derecho internacional, legales y de carácter administrativo que deben regir
la prostitución como fenómeno social tolerado.
221. Así, se
ordenará a la Defensoría del Pueblo apoyar, acompañar y vigilar el cumplimiento
del presente fallo, con el propósito de garantizar de manera efectiva los
derechos aquí protegidos.
222. Con el objeto
de hacer efectivas las normas del Derecho penal y las recomendaciones del
Derecho internacional, en donde se encuentran los ingredientes prohibicionistas
que configuran jurídicamente la prostitución en Colombia, se exhortará a las
autoridades de policía para que denuncien las actuaciones que puedan suponer la
comisión de delitos relacionados con la explotación sexual de seres humanos.
Y desde el Derecho
policivo propiamente dicho, para cumplir con el componente reglamentarista
de controlar el cumplimiento de los deberes de trabajadores sexuales, clientes
y propietarios y administradores de establecimientos dedicados a la
prostitución y adelantar las actuaciones que sean pertinentes para asegurar las
prestaciones sanitarias preventivas y curativas dispuestas y también para
concebir y ejecutar políticas de rehabilitación, inclusión y desarrollo
económico que orienten a las personas del oficio a optar por su abandono.
223. Pero también
es necesario que se adopten medidas para proteger el derecho a la igualdad
frente a la ley de los y las trabajadoras sexuales, en concreto frente a las
posiciones jurídicas de derechos al trabajo en condiciones dignas y justas,
como son predicables de todo trabajador que obra por cuenta ajena, bien bajo la
fórmula de contrato de trabajo, como se ha verificado en el presente asunto,
bien bajo otras fórmulas concebidas o admitidas por el Derecho. Un llamado que
no sólo vincula a las autoridades distritales, administrativas y de Policía de
Bogotá en sus funciones de inspección sobre los establecimientos donde se
ejerce la prostitución (art. 52, del Acuerdo No. 79 de 2003), sino en
particular a las autoridades de policía administrativa de carácter laboral,
esto es, a los inspectores de trabajo del Ministerio de Protección Social,
a quienes corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores
(Convenio 81 de la OIT, C.S.T. artículos 17, 485 y 486, Resolución 951 de 2003
del Ministerio de Protección Social).
Pues al ser la
prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para quien la
ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella,
están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con
las cuales se protejan los derechos de estos últimos, pero en particular de
quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas
de desarrollo, sino también, para asegurar las garantías laborales que en el
caso de trabajar por cuenta ajena merecen[200].
224. Lo anterior,
con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de LAIS y en los
estudios que el mismo Distrito presentó en el proceso, las y los trabajadores
sexuales sigan siendo sólo cifras y datos en las estadísticas y encuestas,
sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protección
del Estado que operaría con cualquier trabajador de actividad lícita en sí
misma, víctimas por regla, de una invisibilización en sus derechos económicos y
sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ilegítima.  Actuación
ésta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya realización debe operar irremediablemente,
de modo paralelo a las políticas y acciones de rehabilitación y prevención
existentes.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión
de términos decretada por esta Sala de Revisión, mediante Auto de 22 de enero de 2010.
Segundo. REVOCAR el numeral primero del fallo de 19 de junio de 2009, proferido por el
Juez Quinto Penal del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo de 4
de mayo del mismo año procedente del Juez 63 Penal Municipal de la misma
ciudad, que negó el amparo de los derechos invocados por la peticionaria. En su
lugar, REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 y
a cambio de él, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al trabajo, la seguridad
social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el
derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. Así mismo, CONFIRMAR
la decisión de primera instancia en sus restantes determinaciones.
Tercero.-
ORDENAR al señor ZOTO como propietario del
establecimiento de comercio PANDEMO que, dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, cancele a la accionante:
i) Una indemnización equivalente a los salarios de sesenta
(60) días; y ii) las doce (12) semanas de salario como
descanso remunerado a que tiene derecho. Lo anterior en virtud de lo dispuesto
en los artículos 239 y 236 del CST, respectivamente. Estas obligaciones
dinerarias se deberán calcular sobre la base del salario mínimo mensual
vigente al momento en que la peticionaria fue despedida.
Cuarto.- ORDENAR
a la Defensoría del Pueblo apoyar, acompañar y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera
efectiva los derechos aquí protegidos. Ofíciese a la Secretaría General de esta Corporación a la entidad referida para que coordine  y designe la
comisión pertinente para tal fin.
Quinto.-  INFORMAR
a la actora que, en caso de querer acceder a las demás
prestaciones e indemnizaciones laborales reclamadas durante el proceso, deberá
ejercer la acción laboral pertinente ante los jueces del trabajo, como quiera
que en el trámite de la tutela, no se acreditaron suficientemente los hechos
que hacían factible su reconocimiento.
Sexto.-  EXHORTAR a las autoridades distritales, administrativas y de
policía del Distrito Capital, así como al Ministerio de Protección social, sobre
la necesidad de ejercer sus competencias de modo tal que sean protegidos de
manera efectiva, los derechos de las personas que ejercen la prostitución, tanto
en lo que tiene que ver con sus derechos individuales, a la salud y a la
rehabilitación, como respecto de sus derechos a un trato igualitario frente al
Derecho del trabajo y a las garantías que en él se establecen, cuando ejercen
su actividad por cuenta ajena.
Séptimo- Por intermedio de la Secretaría General, ENVIAR la página anexa al Juzgado Veinticuatro (24) Penal Municipal de Bogotá, que será para su uso exclusivo y, para proteger la intimidad de las
partes e intervinientes del proceso, deberá ser retirada de toda publicación
futura de esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Con el ánimo de proteger los derechos
contemplados en el artículo 15 constitucional, la Corte deja en reserva el nombre de la actora, del establecimiento de comercio, de su
propietario y de quienes obran como testigos del proceso. Para facilitar la
lectura de la providencia se precisa así la denominación usada para identificar
las personas que actuaron en el proceso:
Lais es la actora.
Pandemo es el nombre del establecimiento de comercio
relacionado con los hechos del proceso.
Zoto es el propietario del establecimiento de
comercio.
Alf es el administrador general del establecimiento de
comercio, que actúa como testigo.
Boreal es la administradora directa del mismo
establecimiento, también testigo del proceso.
Sera, testigo al proceso, antigua compañera de
trabajo.
Delfe es la testigo también mencionada por la actora,
amiga suya de vieja data.
Otras personas que se mencionan en el proceso pero que
no participan en él son: Elo reconocido como el portero del establecimiento
durante el tiempo en que sucedieron los hechos; así mismo se mencionan tres
compañeras de trabajo: Fes seudónimo Wendy;. Gora seudónimo Vanesa; Homa seudónimo
Brenda; Ite seudónimo Andrea; Mo, portero del bar en marzo de 2010. También en
los anexos, son nombrados Jo dueño de un restaurante cercano y Kué vendedor de
alimentos.
[2] La descripción detallada de las
declaraciones, testimonios y demás pruebas que se allegaron al expediente en
sede de revisión, se presenta en el anexo II de esta providencia.
[3] Actualmente Juzgado 24
Penal Municipal de Bogotá.
[4] Ordenes de tutela, sentencia de primera instancia (folios 41-43)
[5] Se siguen, en especial, las sentencias T-291
de 2009 y T-340 de 2010.
[6] Al respecto, por ejemplo sentencias SU-388,
SU-389 de 2005; C-371 de 2000.
[7] Sentencia T-291 de 2009
[8] Cfr. T-352 de 1997, C-090 de 2001.
[9] Cfr. Entre otras, las sentencias C-345 de 1993 y C-058 de
1994, C-094 de 1993 y T-152 de
2007.
[10] Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 112.
[11]  Cfr. T-422 de 1992, T-530 de 1993,
C-1043 de 2006, C-075 de 2007, entre otras.
[12]  Ver, sobre el principio de
proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997. T-916 de 2002.
[13] Empleada inauguralmente por el Tribunal
Constitucional Alemán y la Corte Europea de Derechos Humanos, según explicó la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001.
[14] Cfr.
Sentencia C-022 de 1996. Sobre el
alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermenéutica, ver
también los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002.
[15] Ibíd. Cabe señalar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la razonabilidad de las medidas dentro del
subprincipio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo
hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin
importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la
medida.
[16] En relación con la prohibición de
discriminación, ver, entre otras, las sentencias, C-371 de 2000, C-481 de 1998,
C-410 de 1994, T-098 de 1994, T-1090 de 2005, T-152 de 2007.
[17] En este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y T-826 de 2004.
[18]  Vid. sentencias C-410 de 1994, C-481 de 1998,  T-098 de 1994, C-112 del 2000,  C-371 de 2000.
[19] Así, por ejemplo, en la sentencia C-225 de
1998 se expresó: “En efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la
protección del mínimo vital de la población más pobre y marginada, le
corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos que conduzcan a la
exoneración de su responsabilidad constitucional”.
[20] Ver
entre otras, las sentencias C-275 de 1999, C-371 de 2000; T-500 de 2002; C-401
y C-964 de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007.
[21] Vid. Sentencia T-291 de 2009.
[22]  Como
lo expresó  la Corte en la Sentencia C-952 de 2000: “La igualdad sustancial
alude, pues, no sólo al compromiso del Estado, sino de los particulares de
remover los obstáculos que en el plano humano económico y social configuran
efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute efectivo del
derecho”. O de modo reciente, como se dijo en la sentencia T-247 de 2010: “i. En
un Estado democrático la protección de los derechos fundamentales debe estar
presente en los principales aspectos de la vida social, la cual incluye, sin
lugar a duda, las relaciones surgidas entre particulares, las cuales no pueden
entenderse ajenas a los parámetros de relación trazados por los derechos
fundamentales. ii. El valor de la igualdad real resulta incompatible con una
posición que excluya la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares; y iii. Los argumentos que se expongan para dar
respuesta al presente caso deben tomar en cuenta la aplicabilidad de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”.
[23] Sentencia C-410 de 1994.
[24] Sentencia C-952 de 2000,
reiterada por la T-291 de 2009.
[25] Vid J Garrido Guzmán. La prostitución:
Estudio jurídico y criminológico. Madrid, Edersa, 1992, p. 27 y ss.;
Jiménez Asenjo. Abolicionismo y prostitución. Madrid: Instituto
editorial Reus, 1963, p. 65 y ss. También Alfonso Arrimadas García.
“Prostitución: algunos aspectos histórico-jurídicos”. En Eva María Martínez
Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una estrategia para
la igualdad. Granada, ed. Comares, 2004, pp. 145-157. Y desde otras áreas
de las humanidades, J. Rossiaud. La prostitución en el medioevo. Barcelona,
ed. Ariel, 1986; Corbin, Courtine, Vigarello (dir.). Historia del cuerpo.
Vol 1. Del Renacimiento al Siglo de las Luces. Madrid, Taurus, pp. 199-208.
Emmett Murphy. Historia de los grandes burdeles del mundo. Bogotá,
ediciones TH, 1989.
[26] Fernando Rey Martínez, Ricardo Mata Martín y
Noemí Serrano Argüello. Prostitución y Derecho. Madrid, Thomson
Aranzadi, 2004, pp. 13-37.
[27] Dentro de los condados donde se autoriza, se
encuentran p.e., los de Churchill, Nye y Lander.  Como elementos destacables de
tal regulación, se observan algunas definiciones en las que se da cuenta no
sólo de la permisión de la actividad sometida siempre a licencias, controles y
registros, sino tambien de los sesgos de género que en algún caso se
evidencian, así como de la posibilidad de que la prostitución se ejerza por
cuenta ajena. Así cuando en la ordenación del condado de Churchill, Title 5 Business
Licences and Regulations, chapter 5.20 Prostitution”, se define: “Patrón.
Cualquier persona del sexo masculino de 21 años o más, que provea una
retribución a una prostituta, por uno o varios actos de prostitución”; “Prostituta:
cualquier mujer que con licencia para operar una casa de prostitución, se
vincula a ejecutar actos de prostitución con un patrón”.  http://prostitution.procon.org/sourcefiles/ChurchillCountyTitle5Chap520.pdf;  En Nye, se define
el “empleado: cualquier persona vinculada en uno o varios actos de
prostitición para los que está autorizado, sea que actúe con base en una
licencia, como empleado  o como contratista independiente u otro, para la
admnistración y ventas o para la representación de los intereses de una casa de
prostitución”; “prostitute”: “cualquier persona quien, en el curso de
algún empleo, directa o indirectamente se vincule en actos de prostitución” http://prostitution.procon.org/sourcefiles/ nyecounty.pdf;  y en
el caso de Lander (chap. 5.16), que se destaca por la visión omnicomprensiva
del problema, al señalar como propósitos de la regulación de la prostitución
(5.16.010): “establecer las reglas y procedimientos para conceder licencias,
proveer de una locación para el negocio, proveer de salud y seguridad a los
empleados y patrones, proveer del registro de los empleados, señalar el valor
de las licencias, así como prohibir ciertas conductas en el negocio y en su
establecimiento aún bajo licencia”. Documento hallado en http://prostitution.procon.org/sourcefiles/LanderCountyChap516.pdf.
Consulta en la página http://prostitution.procon.org/view.resource.php?resourceID=000119, del día 9 de julio de
2010.
[28] Vid. Johannes Eriksson. “Lo que falla en el modelo
sueco”. En José Luis Solana y Estefanía Acién (eds.). Los retos de la
prostitución. estigmatización, derechos y respeto. Granada, 2008, pp.
185-189
[29] Este tipo de regímenes ha dado lugar recientemente a introducir un cuarto
modelo a los tradicionalmente reconocidos, denominado laboral en el
cual la prostitución se valora como un trabajo más, al cual deberían aplicarse
los mismos instrumentos utilizados para proteger a los trabajadores de las
diferentes industrias de eventuales abusos y violaciones de sus derechos. Así
en Marjam Wijers, “Delincuente, víctima, mal social o mujer trabajadora:
perspectivas legales sobre la prostitución”. En Osborne. Trabajador@s del
sexo. Derechos, migraciones y tráfico en el siglo xx.. Barcelona,
Bellaterra, 2004. Citado por Mauricio Rubio.  Viejos verdes y ramas peladas: una mirada global a la
prostitución. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 299 y 301.
[30] Vid. S.R. Laskowski. “The New German
Prostitution Act.An Important Step To A More Rational View of Prostitution as
an Ordinary Profession in Accordance With European Community Law”. En The
International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol
18, No. 4, 2002, pp. 479-491.
[31] Vid. al respecto, Catherine Healy. “Descriminalizar nuestras vidas y nuestro
trabajo: el modelo neozelandés”. En José Luis Solana y Estefanía Acién (eds.). Los
retos de la prostitución, op.cit., pp. 191-196.
[32]  Fernando Rey Martínez, Ricardo Mata Martín y
Noemí Serrano Argüello. Prostitución y Derecho, op.cit., pp. 36-37.
[33] Se alude al “racolage”, u oferta de
servicios sexuales en la vía pública. Así en la ley inglesa de 1959 y el artículo
50 de la ley francesa 2003-239 de 18 de marzo, sobre seguridad interior, que
modifica el art. 225 del Código penal. Idem, p.  31.
[34] No sólo se admite su imposición sino también
la aplicación de deducciones. Así en Alemania, Bélgica, Inglaterra y Gales.
Idem, p. 32..
[35] Ibídem, p. 37.
[36] Es de precisar, sin embargo, que este
Convenio no ha sido suscrito por Colombia.
[37] Aprobado por Colombia mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982.
[38] Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y suscrito el 27 de enero de 2007. La
constitucionalidad de este Protocolo se estudió en la sentencia C-322 de 2006.
[39] De esto, da buena cuenta el informe aprobado
por el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Austria en el año 2000, en el que se
evidencia la relación estrecha entre la delincuencia organizada y trata de
personas en términos generales para su explotación sexual.
[40] Adoptados por Colombia mediante  la Ley 800 de 2003.
[41] Vid. www.ilo.org
[42] Resolución del Parlamento Europeo sobre la
prostitución forzada en el marco de los acontecimientos deportivos
internacionales, del 15 de marzo de 2006 – Estrasburgo; Coalición Contra el
Tráfico de Mujeres. Informe para el Relator Especial sobre Violencia Contra las
Mujeres de Naciones Unidas. 1 de enero 2002; COM. Informe de la Comisión sobre la implementación de Medidas para Promover la Observación de Derechos Humanos y Principios Democráticos en las Relaciones Exteriores.
1996-1997. 2000; COM. 567 final: sobre la trata de mujeres con fines de
explotación sexual, 20/11/1996. 1996;  COM. 854: “Combatiendo el Tráfico de
Seres Humanos y la Explotación Sexual de Niños y la Pornografía Infantil. 2000; COM. 71 final 2002/0043 (CNS) propuesta relativa a la expedición
de un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda a la
inmigración ilegal o de la trata de seres humanos. N.Y.: New York University
Press. 2002; COM. 786. Prevención del Crimen en la UE. Reflexiones sobre principios comunes y propuestas. 2000; COM. 726. Resolución del
Parlamento Europeo “Sobre Mayores Acciones en la Lucha Contra el Tráfico de Mujeres”; 1998; Conclusiones Consejo Europeo de Lisboa 2000;
Conclusiones Consejo Europeo de Niza 2000; Decisión Nº 293/2000/EC del
Parlamento Europeo y el Consejo programa comunitario de acción para prevenir y
luchar contra la violencia contra niños, jóvenes y mujeres: Daphne; DO L 63 de
4 marzo 1997, p. 2 y ss. 9 COM (2001) 672 final, en particular punto 4.7.2.;
Recomendación Nº 11 del Consejo en la Acción Contra el Tráfico de Seres Humanos para la Explotación Sexual. 2000; Resolución A2-52/89, 14 abril 1989, DO C 120 de 16
mayo 1989, p. 352 y ss., en especial pto. 8.2. 3.; Resolución B3-1264, 1283 y
1309/93, 16/09/1993: DO C 268 de 4 octubre 1993, p. 141 y ss., en especial.
ptos 2 y 10;  Resolución A4-0326/95, 18/01/1996, DO C 032 de 5 de febrero de
1996, p. 88 y ss., en especial pto.25.; Resolución sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la trata de mujeres con
fines de explotación sexual A4-0372/1997; STOP: Acción común 96/700/JAI, DO N°
L 322 de 12.12.96. 1996.
[43] Sentencia de 4 de octubre de 1991, Society
for the Protection of Unborn Children Ireland, C-159/90, Rec. p. I-4685,
apartado 20, en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, y, la
sentencia de 24 de marzo de 1994, Schindler, C-275/92, Rec. p. I-1039, apartado
32, en relación con las loterías.
[44] Remite a las sentencias de 18 de mayo de
1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665,
apartado 8, y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, apartado
21 y a la sentencia de 10 de febrero de 2000, Nazli, C-340/97, Rec. p. I-957,
apartados 56 a 61.
[45] “ARTICULO 213. INDUCCION A LA PROSTITUCION. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos
de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona,
incurrirá en prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y
seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
[46] “ARTÍCULO 213-A. PROXENETISMO CON MENOR DE
EDAD. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucro para sí o
para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice,
facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación
sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de catorce (14) a
veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta
(750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[47] “ARTICULO 214. CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal
o a la prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años y
multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
[48] La norma sobre trata de personas (art. 215),
aparece derogada por el artículo 4º  de la Ley 747 de 2002. Su reconocimiento se contempla empero como causal de agravación punitiva, en el numeral 2º del
art. 216 que opera cuando los delitos de promoción o forzamiento a la
prostitución se “realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero”.
[49] Sentencia T-620 de 1995.
[50] Idem.
[51] En este sentido la sentencia C-689 de 2002.
[52] Idem.
[53] En efecto, esta disposición fue demandada
junto con otras del mismo Código Nacional de Policía, por violar la Constitución anterior. El asunto fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en sentencia de 21 de abril de 1982, Ref. Expediente número 893. Magistrado
ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Sentencia número 9. Aprobado según Acta
número 10. Entonces se estimó que la atribución allí dispuesta, junto con otras
en estudio, correspondía “a la competencia supletiva prevista en la propia
Constitución [de 1886 y sus reformas] para el ejecutivo central o
descentralizado del Estado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta, se adecuaba a sus mandatos, pues todos aquellos preceptos dejaban al reglamento la
facultad subsidiaria de regulación de la libertad, en materia apenas policiva y
nunca punitiva, en defecto de la ley, y no en lugar de ella o por encima de
ella”. Y en el análisis particular sobre el artículo 180, observa que el
reglamento de policía que desarrolla el mandato de la ley, es también la fuente
normativa de la actividad policial, conforme a lo previsto para los Concejos
Municipales en el entonces artículo 197-8 de la anterior Constitución colombiana.
Y para determinar el alcance de la competencia reconocida, se observa cómo
“además, que no todo reglamento de policía, de suyo, tiene que ver exclusiva y
necesariamente con el ejercicio de las libertarias ciudadanas, sino también con
su reconocimiento, y aun en innúmeras ocasiones, en nada se regula con aquél la
libertad sino la actividad en la función policiva misma como garantía de su
ejercicio, (…) no resulta tampoco válido el hipotético argumento de que el
reglamento siempre atenta contra la libertad”.
[54] Artículo 50. Los establecimientos donde se
ejerza prostitución deben estar ubicados únicamente en las zonas señaladas por
el Gobierno Distrital de Bogotá, D.C., con fundamento en el Plan de Ordenamiento
Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten.
[55] En concordancia con este deber, igualmente se
establecen medidas relacionadas con el contagio de enfermedades de transmisión
sexual, con deberes particulares para las Instituciones prestadoras del
servicio de salud. En efecto, el artículo 48 dispone: “Responsabilidad de
las I.P.S. Las instituciones de salud que diagnostiquen a un trabajador sexual
una enfermedad de transmisión sexual o VIH, deberán aplicar el protocolo de
manejo y la vigilancia epidemiológica para su atención integral y la adherencia
al servicio”.
[56] Este último, según el parágrafo del artículo,
“debe hacerse con la metodología que para el efecto defina la Secretaría Técnica de la Mesa Interinstitucional”.
[57] Folio 10, segundo cuaderno.
[58] En este sentido, se dijo en la sentencia
C-341 de 2006: “Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al
igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como
regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés
social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la
dignidad humana”.
[59] Por ejemplo sentencias T-216 de 2008, T-1019
de 2006, Su-337 de 1999, T-214 de 1997, T-401 de 1994.
[60] Vrg. Sentencia C-933 de 2007.
[61] Vrg. Sentencia C-1198 de 2008.
[62] Vrg. Sentencia C-355 de 2006.
[63] Vrg. Sentencia C-373 de 2002.
[64] Vrg. Sentencia C-040 de 2006.
[65] Vrg. Sentencias T-425 y 475 de 1992.
[66] Vrg. Sentencia C-010 de 2000.
[67] Vrg. Sentencias C-087 de 1998 y C-697 de
2000.
[68] Se dijo en la sentencia T-1430 de 2000:“En primer término, debe
anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo
esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos
superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto
reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las
autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En
concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel
activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la
dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento”.
[69] Por esto en la sentencia T-401 de 1992 . “La dignidad humana...es en
verdad principio fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo,
la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del
entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no
susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...”.
[70] En el que conoció la tutela interpuesta por
los internos de una cárcel de la ciudad de Cartagena, ante el corte del servicio
de energía practicado por la E.S.P. a causa de la falta de pago por parte del
INPEC.
[71] Dijo a este respecto la sentencia T-423 de
2003, al resolver una tutela interpuesta contra una entidad bancaria que de
modo unilateral modificó el contrato de un crédito de vivienda: “Este derecho
[el de la autonomía privada] se encuentra reconocido en normas de derecho positivo
tanto de rango constitucional como de rango legal (artículos 14, 16, 333
Superiores, 1502, 1503 Código Civil, y 12, 864 del Código de Comercio) en las
que se establece su titularidad de manera universal a todas las personas que
gozan de la capacidad de obrar.(…) El derecho a la autonomía privada no es
entonces un derecho patrimonial, no es reconocido ex singuli, ni depende
de ciertas situaciones jurídicas, no es disponible ni enajenable por parte de
su titular o de un tercero (Estado o particular) y no es atribuido ex
negotium sino que tiene su fuente directa en la Constitución y en la Ley, y constituye desarrollo imprescindible tanto del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 14 Superior) como del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio general de
libertad (artículo 16 Superior). (…) Para la Corte el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la autonomía privada y la necesidad de diferenciarlo
de los derechos patrimoniales, que por regla general son adquiridos en virtud
de su ejercicio, implica entonces una atención más denodada del juez del Estado
social de derecho al momento de enfrentar conflictos contractuales que
involucren problemas constitucionales semejantes”.
[72] Dentro de la enajenación ilícita, se incluía
igualmente un numeral 4º sobre las especies objeto de litigio, ordinal que fue
expresamente derogado por el artículo 698 del C. de P. C.
[73] Sobre los casos e objeto ilícito por
prohibición especial, vid. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría
general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá, Temis, 2005, pp.
246-253.
[74] Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho
civil. Tomo I, Vol 2. Hechos jurídicos y actos jurídicos. Bogotà,
Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 872-873
[75] Fernando Hinestrosa. Tratado de
Obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 277-279.
[76] Vid. Massimo Bianca. Derecho civil. 3. El
contrato. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. p.  641.
[77] De ahí que se hable de diversas
manifestaciones del orden público. Uno, llamado “orden público político” que
tutela los valores de la persona, la familia y la comunidad estatal. Otro, el
“orden público económico” de dirección y estructura económica o de protección,
por la cual se extiende la regulación o intervención normativa del Estado,
determina reglas sobre la licitud de las prestaciones, actos y contratos y se adecúa
la autonomía de los particulares a las decisiones fundamentales de orientación
económica y a la defensa de los intereses colectivos y sociales. Vid.
Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil, op.cit., p.
904-906.
[78] Vid. sentencia C.341 de 2006.
[79] Sobre los objetivos y contenidos de las
normas de orden público, dijo la Corte en la sentencia T-468 de 2003, al
estudiar si existía vulneración de derechos fundamentales del actor a quien las
entidades financieras demandadas, habían denegado sus solicitudes de crédito:
“(…) la noción de orden público como límite de la autonomía de la voluntad,
deja de cumplir un papel exclusivamente negativo de protección a las libertades
individuales, para transmutar su alcance a la realización imperativa de los
deberes de bien común e interés público, propios de un Estado Social de
Derecho. En este orden de ideas, la nueva noción de orden público permite, por
una parte, imponer la realización de los principios superiores de un Estado
Social, destinados a velar por la conservación y vigencia no sólo de las
libertades individuales de los ciudadanos, sino también de los derechos
sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al
reconocimiento de un Estado interventor, quien fundado en principios de
equidad, regula imperativamente las relaciones entre los particulares, con el
propósito de alcanzar un pleno desarrollo económico ligado al logro efectivo de
una justicia social. La imposibilidad de admitir un acto o contrato, con
violación al orden público, le otorga a dicha garantía el reconocimiento de
norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens”.
[80] Vid. Fernando Hinestrosa. Tratado de
Obligaciones, op.cit., p. 279.
[81] Vid. Massimo Bianca. Derecho civil,
op.cit.,  p. 643.
[82] Vid. Atilio Aníbal Alterini. Contratos
civiles-comerciales-de consumo. Teoría general. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1999 (reimpresión), p. 32.
[83] R. Sacco. G. De Nova. Il contrato. Torino,
s.d, 1993, II, p. 78.
[84] F. Ferrara. Teoria del negozio illecito
nel diritto civile italiano, Milano, 1914, p. 14  y 33 ss. Sobre esta línea
doctrinal véase igualmente F. Messineo, Dottrina generale del contratto,
Milano, 1946, p. 229; F. Carresi, “Il negozio illecito per contrarietà al buon
costume”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 34; A. Torrente, P.
Schlesinger. Manuale di diritto privato. Milano, 1994, p. 194; R.
Scognamiglio. “Dei contratti in generale. Disposizioni preliminari – dei
requisiti del contratto. Art. 1321-1352”, en Comentario del “Codice civile”, al cuidado de A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art.
1343, p. 329 ss.
[85] Vid. Fernando Hinestrosa, Tratado de
Obligaciones, op.cit.  p. 279-281.
[86] Fue el caso de la sentencia C-350 de 2009,
cuando declaró inconstitucional prohibir a un servidor público ejecutar en el
lugar de trabajo actos que atenten contra ‘la moral o las buenas costumbres’.
Una medida que adoptó teniendo en cuenta que tales eran conceptos “vagos y
ambiguos, no son claros y precisos”. Además, tal prohibición “implica tipificar
como faltas del servidor público, conductas que carecen de una relación con las
exigencias propias de su desempeño. Se terminaría entonces, comprometiendo
ámbitos individuales en los que las personas desarrollan libremente su
personalidad”. Y aunque el concepto de moral y en especial el de “moral
pública” o “moralidad pública”, son importantes y relevantes
constitucionalmente (artículos 88 y 209, CP), su protección como valor
constitucional no puede hacerse “con un grado de indeterminación tal que
generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de
las personas”.
[87] Sentencia T-391 de 2003.
[88] Asunto en el que la Corte analizó la tutela ejercida ante los  actos de desalojo del espacio público en el que
deambulaban personas homosexuales en Santa Marta, justificados por la policía
en que la presencia de aquellos contraria a la moral pública.
[89] Dijo la Corte: “la moral pública como fuente de razones para fundamentar una decisión judicial o
administrativa, debe ser examinada en cada caso a la luz del principio que
establece una presunción a favor del criterio pro libertate en el actual modelo
constitucional. Es decir: si bien la estructura normativa de las prescripciones
en el ámbito de la razón práctica general puede  funcionar como argumento
válido en contextos jurídicos, el examen que es necesario hacer a este tipo de
razones debe tomar en consideración si acuden al derrotero fijado por las
orientaciones valorativas seguidas por la mayoría, con el posible menoscabo de
las garantías fundamentales de las minorías. En ese sentido, no puede el juez
constitucional olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque están
de acuerdo con la opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar el
derecho a la autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia
con los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo
anterior permite afirmar que - de conformidad con lo establecido en el
fundamento 3 de esta providencia- cuando la aplicación de una sanción
administrativa o la promulgación de una norma jurídica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral pública debe ser sometida a
un test estricto de proporcionalidad. Se tiene entonces que sólo será
constitucional una medida de esta índole si es necesaria, adecuada y
estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor en mención ajustado a
la Constitución.”
[90] En
términos de la Corte: “En punto de la aplicación de sanciones por parte de
autoridades administrativas –como la detención preventiva administrativa- es
imprescindible recalcar que en tanto restringen la libertad personal, no pueden
tener como fundamento tan sólo una consideración de moral pública, que a su
vez, no ampare bienes constitucionalmente protegidos.  // En conclusión
entonces, cuando una autoridad tiene a su cargo la imposición de sanciones
administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de razón
práctica exclusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas
las circunstancias relevantes para el caso –entre las que se cuentan las prescripciones
normativas de moralidad pública- [ver sentencia C-404 de 1998].”
[91] Dijo la Corte: “Para que un principio de moral pública sea fuente legítima de una norma o de una
decisión administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe
ser tan sólo la expresión de idearios perfeccionistas colectivos o
individuales. En supuestos de sociedades contemporáneas en las cuales conviven
múltiples grupos humanos con cosmovisiones disímiles, el primado constitucional
propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera frente a
convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visión de mundo a toda la
sociedad (con fundamento en sus prejuicios y concepción de verdad). Sobre el
punto, ha dicho la Corte: ‘La moralidad pública que puede ser fuente de
restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario
mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser
absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en
el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona,
portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de
una comunidad. El concepto de orden público en la sociedad democrática basada
en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mínimas
que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una comunidad
organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función del orden
público en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la
misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la
moralidad pública. Se comprende, entonces, que la relativización de la libertad
obedece a una lógica social que mira a su conservación y a su florecimiento, lo
que no sería posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de
vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin
cortapisa o armonización alguna. -- Por esta razón, el juez constitucional debe
confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el
conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se
apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios
superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el
respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la
concepción acogida sobre moral pública no era la que se desprendía de las
instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de
que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social.  (…) En
particular, los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad
pública,  deben justificar sus decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar
racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la
solución que dan a cada caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la
función de los jueces como autoridades responsables y como intérpretes
coherentes de la Constitución y de sus principios’ [sentencia C-404 de 1998]”.
[92] Por esto, agregó en seguida, que, “frente a la vaguedad conceptual e indeterminación de
fuentes normativas de reglas y principios en el ámbito de la moral pública –y
frente a la posible restricción ilegítima del derecho a la libertad”, debía
entonces aplicarse “un test estricto de proporcionalidad”.
[93] Ver sentencia C-409 de 2009, que hizo alusión
al contrato de seguro de responsabilidad civil.
[94] Sentencia T-468 de 2003.
[95] Informe de la Alcaldía Mayor de Bogotá, folio 65 del tercer cuaderno.
[96] Definida en el artículo 3º del Protocolo Para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños de Naciones Unidas arriba citado, como “la captación, el trasporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al
uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a una concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esta explotación
incluirá, como mínimo la explotación de prostitución ajena  u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud o servidumbre o la extracción de órganos (…)”.
[97] Vid. al respecto, Obi N. I. Ebbe. “The Nature and Scope of Trafficking in
Women and Children”. En Ebbe and Das (ed.). Global Trafficking in Women and
Children. N.Y., CRC Press,
2008, p. 17 y ss., donde se revela que las personas objeto de trata humana,
proceden en general de los países en desarrollo (Colombia entre ellos) o
recientemente democratizados y su número presenta datos diversos siempre
preocupatantes, como por ejemplo que para el año 2000, 45.000 mujeres y niños,
fueron  “traficados” hacia los Estados Unidos.
[98] Es verdad que no es esta la única actividad a
la que son sometidas las mujeres y niños víctimas de la trata de personas,
aunque suele ser la más relevante. Vid. Ibid, p. 21.
[99] A este respecto y en contraste con la
bibliografía que se acaba de citar, se destacan los trabajos de Laura María
Agustín, quien ha criticado la llamada industria del rescate (rescue industry),
que ordinariamente adscribe el carácter el status de víctimas a las prostitutas
que, conforme sus investigaciones de campo en diferentes países de América Latina
y España, al contrario han asumido su trabajo de modo conciente y voluntario.
De allí que abogue por una aproximación al fenómeno de la prostitución sin
preconcepciones morales ni fundamentalismos. Vid. Trabajar en la industria
del sexo, y otros tópicos migratorios. Pais Vasco, Gakoa, 2004; Sex at the Margins:
Migration, Labour Markets and the Rescue Industry, London, Zed Books, 2007.
[100] Vid. sobre el particular, Martha Nussbaum.
Sex and Social Justice.
New York: Oxford University Press, 1999.
[101] Así lo observa Mauricio Rubio, cuando tras
utilizar un índice de legalidad de la prostitución en diversos países,
encuentra que, “en la actualidad, la población del mundo está más cerca de la
prohibición que de la legalización del comercio sexual”. Vid. Viejos verdes
y ramas peladas… op.cit., p. 230.
[102] Es el caso de la sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera,  del 11 de agosto de 1991, MP: Montes Hernández, exp.
7619, en la que se niega la petición de perjuicios materiales reclamados por
causa de la muerte de una persona que trabajaba en una zona de tolerancia,
entre otras razones, por no ser ésta “una actividad económica productiva protegida
por la ley, de la cual pudiera afirmarse obtuviera recursos para ayudar al
sostenimiento de sus familiares más inmediatos…”.
[103] Folio 100 tercer cuaderno.
[104] Funcionarios públicos, personal vinculado a
la policía, dueños de establecimientos, administradores, personas en situación
de prostitución. comunidad en general, estudiantes.
[105] Folio 87 del tercer cuaderno.
[106] Idem.
[107] En Documento “Primer Foro sobre Prostitución
en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno.
[108] No propios sólo de nuestra realidad. Así se
observa en la sentencia STC 121 de 2002, f.j. 5,  del Tribunal Constitucional Español, en la que en un recurso de amparo, estimó que la revelación de la
demandante de que ejercía la prostitución, no estaba cubierta por la libertad
de información y con ella, además de revelar innecesariamente un aspecto de su
vida privada, “la hace desmerecer del concepto público, al vincularla a una
actividad socialmente reprobada que proyecta sobre ella un juicio negativo”.
[109] Rubio también observa, con base en los
indicadores de legalidad de la prostitución, que el efecto de las normas sobre
el comercio sexual opera en sentido distinto del que desearían las partes
envueltas en el debate. En Vid. Viejos verdes y ramas peladas: una mirada
global a la prostitución, op.cit., p. 236.
[110] No existen cifras claras sobre el fenómeno,
sólo existe claridad sobre su existencia. Su carácter creciente como lo deja
ver en Bogotá, el documento denominado “Hablemos de prostitución en Bogotá”,
destacaba la reactivación de la actividad a partir de 2003 y en general el
surgimiento exponencial de establecimientos dedicados a la prostitución en la
década del 2000 (folio 94 tercer cuaderno del expediente). Y si es creciente es
porque resulta económicamente rentable, como lo refleja el dato aproximado de
que en el mundo el sexo mueve alrededor de siete mil millones de dólares al
año. Así en Donna Hughes. “The
Natasha Trade: Translational Sex Trafficking”. Citado por Mauricio Rubio, op.cit., p. 29, pie de página 7.
[111] El Informe Balance social de 2003, de la Secretaría Distrital de Salud en consonancia con el estudio efectuado con el DABS, contactó
cerca de 11.822 mujeres en situación de prostitución en la ciudad de Bogotá.
[112] En este caso, empero, atendiendo al principio de la
conservación del derecho, “la Corte encuentra lícito que se sancionen aquellas
conductas de los oficiales y suboficiales en servicio activo dirigidas a la
práctica o patrocinio de la prostitución, toda vez que, tal como ocurre con el
proxenetismo, al cual equivalen tales conductas, se trata de comportamientos
que chocan con la actividad castrense y causan grave afrenta al honor y decoro
militar”. Pero ello en el entendido de que “se trate de actos sexuales (…) que
se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio,
o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas”. Vid. también
sentencia C-431 de 2004.
[113]  Por tal ha entendido la Corte, según reiterado precedente la “facultad que tiene toda persona de realizar actividades
de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio” (Sentencia T-425 de 1992, que ha retomado
entre otras las sentencias C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-615 de 2002, C-992
de 2006).
[114] Los estudios hacen referencia a los
“tarjeteros”, esto es las personas que promocionan el establecimiento de
comercio en donde se presta el servicio. Y las “mamis” como las mujeres que
administran los locales y tienen contacto directo con las personas que ejercen
la prostitución en el mismo y ordenan la relación con los clientes.
[115] Esta última, la libertad de empresa, es
reconocida como especie del género libertad económica, que según reiterado
precedente es “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia”. Vid. Sentencia C-525 de 1995.
[116] Vrg. el trabajo de menores de edad, la
pornografía, la producción de bebidas embriagantes y de cigarrillos.
[117] No sólo porque resultaría contrario a la
moral social y ecuménica que se deriva de la Constitución pluralista colombiana, que una actividad tan gravosa para quien directamente la
ejecuta pero tan lucrativa para quien hace negocio de ella, tuviere exenciones
tributarias, esto es, deferencias al deber de contribuir al financiamiento de
los gastos e inversiones del Estado. También porque como cada vez resulta más
patente, las obligaciones tributarias no están determinadas por la licitud o
ilicitud de la actividad económica desarrollada,  sino y como se ha dicho, por
la creación o no de riqueza. Vid. Andrés Báez Moreno. “El principio de
neutralidad fiscal y el IVA como impuesto sobre el consumo. A propósito del
gravamen de las actividades ilícitas”. En Quincena Fiscal Aranzadi, num
1/2008. Pamplona, editorial Aranzadi, 2008.
[118] Art. 420, literal b. del E.T.; Decreto 1372
de 1992, art. 1º.
[119] Impuesto de carácter municipal que grava toda
actividad industrial, comercial o de servicios que se realiza en Bogotá en
forma ocasional o permanente, con o sin establecimientos. Son responsables del
impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de
hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente
en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la
jurisdicción del Distrito Capital.  En este sentido el Decreto 352 de 2002, por
el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria en el
Distrito Capital, en su artículo 32 prevé: “Hecho generador. El hecho generador
del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o
realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o
de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se
cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con
establecimientos de comercio o sin ellos”. Y en cuanto a la actividad
comercial., dice el art. 34. “Es actividad comercial, la destinada al expendio,
compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al
por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de
Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades
industriales o de servicios”. Y sobre la actividad de servicio, señala el
artículo  35. “Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado
por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación
laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en
especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella
predomine el factor material o intelectual”.
[120] Junto con los servicios de “venta de licor
dentro del establecimiento” y “servicios de masajes”. Folio 31, primer
cuaderno.
[121] En este sentido, vid. sentencia C-621 de
2003.
[122] M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
Expediente No. 7924.
[123] MP: Dídimo Páez Velandia, Proceso No. 10672.
[124] Aunque no se tratara de una situación tal, así
se pronunció la Corte constitucional, cuando en la sentencia T-453 de 2005,
excluye como pruebas del proceso penal bajo estudio, las decretadas y
practicadas por el juez de conocimiento, que pretendían diluir la responsabilidad
penal del imputado de acceso carnal violento, basados en el pretendido
comportamiento sexual disperso de la víctima.
[125] Dice a este respecto el artículo 7º del
C.S.T, en consonancia con el art. 25 constitucional: “El trabajo es socialmente
obligatorio”.
[126] En efecto, desde el Derecho romano el
principio en cuestión es una prohibición que emana de la buena fé,
estrechamente relacionada con la fuerza vinculante de los acuerdos, el reproche
a la conducta dolosa, la necesaria consideración de los intereses de las partes
en la relación contractual, y también con la exigencia de proteger la confianza
generada en la contraparte. Vid. Martha Lucía Neme Villareal. La buena fe en
el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia
contractual. Bogotá, Centro di Studi Guiridici Latinoamericani, Università Tor
Vergara, CNR, Roma Italia, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp.
311-326.
[127] De allí que en el derecho francés,  la
doctrina sea tan crítica con las medidas prohibicionistas en torno de la
prostitución (punición del “racolage”), cuando por otra parte, el llamado
realismo fiscal sobre la actividad considerada contraria a la dignidad humana
reflejan la falta del coherencia de la regulación en su conjunto y en
definitiva el tratamiento cínico del asunto, en contra de la dignidad de
quienes ejercen el oficio. Vid. Christophe Geslot. Prostitution, dignité…
par ici la monnaie!, Paris, Recueil Dalloz, 2008, p. 1292.
[128] Dice este precepto: “La costumbre, siendo general y
conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación
positiva”.
[129] La expresión “moral cristiana” de que trata
el artículo 13 de la ley 153 de 1887, fue declarada exequible en la sentencia
C-224 de 1994,  porque al referirse a ella, dijo la Corte que lo que se está reconociendo es la moral social que prevalece aún en la sociedad
colombiana. Lo anterior, no obstante las incongruencias que en su momento
destacaran los entonces magistrados Eduardo Cifuentes, Fabio Morón y Alejandro
Martínez en su salvamento de voto suscrito en conjunto, cuando observaron que
la interpretación de la Corte al declarar constitucional la expresión “moral
cristiana” entendiéndola como “moral social”, hacía inaplicable la primera y la
convertía simplemente en “una reiteración de uno de los elementos integrantes
de la costumbre, la opinio iuris”.  Por lo demás, se agrega en su salvamento
que en tanto la Constitución de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad
religiosa, “la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887
constituye una discriminación contra otras formas de moralidad religiosa que
pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constitución”. A su vez, dijo en salvamento individual el magistrado Carlos Gaviria, “la
función que la costumbre (a secas) cumple en el derecho, es la de servir de
fuente material de primer orden” para aproximar la legislación a la realidad,
para nutrirla con las prácticas sociales que se van arraigando “y cuya
conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en función de los fines
que, dentro del amplio esquema que la constitución le ofrece, juzgue
conveniente perseguir”. No se trata –añade el salvamento de Gaviria- de
reconocer carácter normativo entonces a la costumbre cifrada en creencias
subjetivas, sino de “propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a
informar de mayor reflexión y de menos instinto la acción humana”. Así puede
interpretarse la voluntad constituyente, como voluntad “plausible, progresista,
propiciatoria de certeza y nada incompatible con la búsqueda de un orden justo
dentro de un ambiente participativo y democrático”.
[130] De allí que en Europa se hable de la “moral
victoriana”, para apelar decisiones en las que se niegan derechos no por
razones objetivas, sino porque el sujeto por o para  quien se reclama, no es
hallado en una situación jurídicamente protegida. Cfr. Duncan Fairgrieve. State
liability in tort. A comparative law study. London, Oxford University
Press, 2004, p. 229, donde criticando las posiciones del Consejo de Estado
francés sobre el rechazo de las pretensiones de las concubinas, se afirma que
ello “provocó la cólera de M. Waline, que denunciaba la moral victoriana”.
[131] Distinto es el caso de otros ordenamientos en
donde la prostitución propiamente dicha está prohibida. De allí que esta
actividad y todos los negocios que se pacten al respecto, sean considerados
como actos lesivos de la dignidad sexual y ejemplos típicos de prestación
ilícita por ir en contra de la regla ética comúnmente acogida. Es, como se dijo
en la primera parte de la providencia, el caso italiano. Vid. al respecto,
Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil, op.cit., p. 907;
Massimo Bianca. Derecho civil, op.cit,  p. 643.
[132] En tanto la prestación en el arrendamiento de
servicios sexuales, a pesar de ser ejercido como actividad independiente,
tendría un contenido obligacional idéntico al del contrato de trabajo no
admitido.
[133] Antonio Valledona. Istituzione di diritto
del lavoro, t. II. Il rapporto di lavoro. Padova, Cedam, 2004, p.
64.
[134] Además se han reconocido como sus
características, el ser consensual, bilateral, intuito personae o
personalísimo en lo que hace al trabajador, oneroso, conmutativo, de tracto
sucesivo, típico nominado y principal.
[135] La Declaración Universal de los Derechos Humanos expedida por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1948 consagra el derecho al
trabajo (Art. 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966), aprobado por la Ley 74 de 1968, consagra el derecho al
trabajo (Art. 6º), el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias (Art. 7º) y la libertad de asociación sindical (Art. 8º), y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988),
aprobado por la Ley 319 de 1996, prevé el derecho al trabajo (Art. 6º), el
derecho al goce de condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo
(Art. 7º) y los derechos sindicales (Art. 8º). A estas normas se suman las
adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, de la cual el Estado colombiano forma parte.
[136] Vid. sentencias T – 394 de 1999  (sobre
trabajadores cooperados); T – 521 de 2004, T – 529 de 2004, T– 614 de 2008
(para contratos de prestación de servicios), T – 651 de 2008, T – 964 de 2008 y
T – 987 de 2008. (cuando la trabajadora independiente es madre cabeza de
familia o embarazada).
[137] Modificado por el artículo 14 del Ley 50 de
1990.
[138] Otro tanto se observa en la jurisprudencia de
la Sala de Casación laboral, que de tiempo atrás, ha decantado el
entendimiento del contrato laboral, sus particularidades y las pautas
hermenéuticas que permiten reconocerlo. Por ejemplo, cuando ha afirmado que
conforme al artículo 24 del CST, la presunción surge independientemente del
contrato o negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio
(sentencia del 1o de julio de 2009, radicación No 30.437, Magistrado Ponente:
Gustavo José Gnecco Mendoza), presunción que, como se ha dicho, en todo caso
puede ser desvirtuada o corroborada, entre otras a través de la prueba testimonial como herramienta más usada para
determinar la naturaleza jurídica del vínculo. Sin embargo, se precisa que el cumplimiento
de un horario constituye sólo un indicio de la subordinación (sentencia del 8
de mayo de 2008, radicación No. 30253, Magistrado Ponente: Francisco Javier
Ricaurte Gómez). De este modo, la continuidad en la prestación del servicio no
sirve por sí sola para demostrar la existencia de una subordinación laboral,
debido a que el tiempo que una persona preste sus servicios, no guarda relación
con la forma como los haya prestado (sentencia
del 20 de mayo de 2008, radicación No. 30529, Magistrado Ponente: Gustavo José
Gnecco Mendoza).
[139] Vid. al respecto, Augusto Conti. “Los
principios del derecho al trabajo y su dimensión democrática”. En Manual de
Derecho Laboral. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp.
30-53.
[140] De allí que como se indicara en la sentencia
T-447 de 2008, “en numerosas oportunidades, tanto por vía de constitucionalidad
como de tutela, esta Corporación se ha pronunciado a favor de la protección
constitucional del derecho al trabajo: (i) En las sentencias SU- 511 de 1995,
SU-547 de 1997, SU-519 de 1997 y T-097 de 2006 concedió amparo a la garantía “a
trabajo igual salario igual”, razón por la cual ordenó a los empleadores
demandados la realización de una  nivelación salarial que pusiera fin a la
discriminación de la cual eran víctimas los accionantes de los respectivos
procesos de tutela. (ii) En sentencia C-076 de 2006 [que imponía restricciones
para acceder al concurso de notarios] la Sala Plena señaló que en ningún caso la limitación de una persona podría ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación fuese claramente demostrada como
incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo a
desempeñar; razón por la cual declaró inconstitucional una disposición
contenida en el estatuto de notariado que limitaba el acceso al trabajo a las
personas sordas o mudas. (iii) En sentencia T-394 de 1999 la Corte concedió amparo a los derechos fundamentales de un miembro de una Cooperativa de
Transporte quien fue retirado del servicio debido a su edad -57 años-, razón
por la cual ordenó su reintegro y la adecuación de los estatutos de la entidad
demandada “a los principios y derechos consagrados por la Constitución Política”. (iv) En las sentencias T-167 de 1994, T-063 de 1995, T-146 de
1999 y T-144 de 1999 esta Corporación ordenó el pago de salarios y prestaciones
sociales a empleados que se encontraban prestando sus servicios a los
empleadores demandados en los procesos de tutela, quienes se habían apartado
del deber legal y constitucional de cumplir con dichas obligaciones patronales.
(v) En sentencia T-026 de 1996 se ordenó el reintegro de un trabajador que se
desempeñaba como auxiliar de servicios varios, quien fue despedido por su empleador
debido a que éste consideraba que el tipo de labores que desarrollaba debían
ser realizadas por una mujer. (vi) En sentencia C-531 de 2000 la Sala Plena condicionó la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición que autoriza el despido de personas que padezcan algún tipo de discapacidad por
justa causa, cuando quiera que tal decisión se encuentre autorizada por el
inspector de trabajo. El condicionamiento señalado consistió en que en aquellos
eventos en los cuales la persona sea retirada sin dicha autorización, el
despido será ineficaz. (vii) En el mismo sentido, en sentencia C-470 de 1997 la Sala Plena profirió un fallo de exequibilidad condicionada del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo con el objetivo de limitar la interpretación de esta
disposición en el sentido en que “carece de todo efecto el despido de una
servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al
parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo
competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente
resolución motivada del jefe (…), en donde se verifique la justa causa para el
despido, en el caso de las empleadas públicas”.
[141] Dijo al respecto la mencionada sentencia
T-447 de 2008, reiterando jurisprudencia, que sin duda alguna, “una de las
insignias más notables del Estado Social de Derecho (artículo 1° superior) se
encuentra en el compromiso asumido por la organización estatal consistente en
brindar protección a los derechos económicos, sociales y culturales. (…) En tal
sentido, el objetivo al cual se hace alusión consiste en ofrecer un acceso material
al conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales (…). En este
contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable importancia como
condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la realización de los
derechos fundamentales, motivo por el cual la realización de los supuestos que
lo hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser
atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto”.
[142] En la cual se declaró inexequible el inciso
2º del mencionado precepto, contenido en el art 2º de la ley 50 de 1990, al
establecer una excepción radical a la presunción del inciso 1º de que “toda
relación de trabajo personal está dirigida por un contrato de trabajo”. En
efecto, decía la proposición: “No obstante, quien habitualmente preste sus
servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en
desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter
laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la
prevista en el liberal b) del artículo primero de esta ley y no la propia para
el cumplimiento de la labor o actividad contrata”.
[143] En efecto, ratificando la jurisprudencia, se
dijo en la sentencia T-430 de 2006, al atender un asunto de carácter laboral
con contrato no escrito, que no era competencia del juez constitucional el
determinar la existencia o no del contrato realidad, no sólo por respeto a la
competencia del juez laboral sino también por la importancia que reviste la
etapa probatoria del procedimiento ordinario para garantizar el derecho de
defensa de las partes involucradas en el litigio, que no es la tutela la vía
para declarar la existencia de un contrato de trabajo o en general de una
relación de carácter laboral (sentencias T-355 de 2000, T-1156 de 2000, T-105
de 2002 y T-008 de 2004, T-101 de 2002, entre otras). No obstante agregó, “en
procura de garantizar al máximo los derechos del extremo débil en esta
relación, el trabajador, la Corte ha reconocido también la posibilidad de
reconocer dentro de una acción de tutela, la existencia de un ‘contrato
realidad’, si ésta se desprende de los elementos probatorios allegados al
proceso”. De modo que para que se configure la relación laboral y nazcan las
correspondientes obligaciones en cabeza del patrono, es necesario establecer la
concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de
dependencia o subordinación. Por ello, se agrega entonces siguiendo la
sentencia T-180 de 2000, “ ‘el contrato de trabajo no tiene que constar por
escrito, lo cual significa que la existencia jurídica del vínculo laboral no
está ligada a documento alguno sino a la relación efectiva. El documento
suscrito por las partes solamente sirve para regular con mayor precisión las
relaciones recíprocas, laborales y económicas, en un plano de libre y
voluntario acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja
el convenio (…)’”.
[144] En su versión modificada por el artículo 1o
del Decreto 617 de 1954.
[145] Por esto en sentencias T-982 de 2001, T-044
de 2008, T-327 de 2009, se protegieron los derechos de trabajadores frente al
poder de subordinación de su empleador en ejercicio de ius variandi, al
hallarse en juego de modo innecesario e irrazonable el ejercicio o no de la
libertad de cultos de aquellos.
[146] Vid. al respecto sentencia C-930 de 2009 que
declaró inexequible una limitación a los derechos del trabajador.
[147] Como se dijo en la sentencia C-299 de 1998,
“(…) La subordinación a la que está sujeto el trabajador en el contrato de
trabajo rige solamente para los efectos propios que se derivan de la relación
laboral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio, o labor
contratada y que, como se expresó, permite al empleador dar órdenes, dirigir al
trabajador, imponerle reglamentos, o sancionarlo disciplinariamente (…).”.
[148] Vid. sobre el particular la sentencia C-247
de 2001, que declaró inexequible una excepción que se contemplaba sobre este
asunto.
[149] Este deber representa el desarrollo del orden
constitucional y la forma como se introduce en la vida del mercado y en el
ejercicio de la libre empresa, el respeto a los derechos constitucionales
colectivos de libertad de asociación, negociación colectiva y huelga. Derechos
que tienden a prevalecer sobre la libertad del empresario de disponer del
recurso humano, como ha ocurrido entre otras en las sentencias T-135-2002, SU
342 de 1995, T-476 de 1998 y SU-1067 de 2000,  en las que se tuteló a los
trabajadores, al determinar que el poder de dirección o subordinación ejercido
en su caso no obedeció a la facultad de despido propio a su libertad
empresarial, sino a impedir el ejercicio del derechos de libre asociación
sindical.
[150] Respecto de lo anterior, dice el artículo 8º
C.S.T.: “Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la
profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio,
sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los
derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en
la ley”. Por su parte el art. 10º prescribe: “Todos los trabajadores son
iguales ante la ley, tienen las mismas proteccion y garantías, y, en
consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por
razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución,
salvo las excepciones establecidas por la Ley”. Y por último el artículo 11 C.S.T según el cual: “Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad
para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la Ley”.
[151] Vid. Francisco Lafont. Derecho laboral
individual. Bogotá, ediciones Ciencia y Derecho, 1991, pp. 68-69.
[152] “La legislación del trabajo, los respectivos
fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo”.
[153] Vid. Guillermo González Charry. Derecho
individual del trabajo. Bogotá, Diké, 1991, pp. 172-174. Jorge Manrique
Villanueva. “Aproximación al contrato de trabajo”. En Manual de
Derecho laboral, op.cit., p. 141-142.
[154] Luigi Ferrajoli por esto emplea los sexos,
como el caso de diferencia de carácter originario e insuperable, paradigmático
para explicar la respuesta correcta, lo más correcta posible del Estado para
respetar derechos y hacer la igualdad efectiva. En Derechos y garantías. La
ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, pp. 73-93.
[155] Vid. sentencias T-964 de 2008, T-291 de 2005,
T-373 de 1998,T-568 de 1996.
[156] En este sentido se dijo en sentencia T-961 de
2002, reiterada entre otras en sentencias T-145 de 2007, T-354 de 2007, T-113
de 2008, T-635 de 2009 y T-088 de 2010, que el despido de la mujer en razón a
su embarazo, suponía para la gestante, trasgresión de al menos tres derechos
fundamentales, a saber: “i) frente al caso de la relación laboral: el
derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones
sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia
de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al
caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a
vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y después del
embarazo, así como la protección del nasciturus y el derecho a la vida y a la
salud del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y
psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
a la no discriminación y a la maternidad”.
[157] Vid. sentencias T-568 de 1996 y  C-470 de 1997, por ejemplo.
[158] En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del numeral 3° del artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, mediante el cual se consagra el derecho de la trabajadora embarazada
despedida sin la autorización de la autoridad competente, a recibir el pago de:
i) una indemnización; ii) las prestaciones sociales respectivas y, iii) la
licencia de maternidad.
[159] Vid. entre otras,  sentencias T-373 de 1998,
T-501 de 2005, T-1177 de 2003, T-631 de 2006, T-885 de 2003, T-245 de 2007 y
T-173 de 2005.
[160] Vid. sentencia T-631 de 2006.
[161] Gaceta
No. 85 de 29 de mayo de 1991.
[162] Estudiaron y declararon la constitucionalidad
de este precepto, las sentencias C-034 de 1999 y C-964 de 2003.
[163] Por ello se sostuvo en sentencia C-184 de
2003, que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos
probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de
dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos.
[164] “(…) promoviendo el fortalecimiento de sus
derechos económicos, sociales y culturales, procurando establecer condiciones
de vida dignas, promoviendo la equidad y la participación social con el
propósito de ampliar la cobertura de atención en salud y salud sexual y
reproductiva; el acceso a servicios de bienestar, de vivienda, de acceso a la
educación básica, media y superior incrementando su cobertura, calidad y
pertinencia; de acceso a la ciencia y la tecnología, a líneas especiales de
crédito y a trabajos dignos y estables” (art. 3º de la ley 82 de 1993,
modificado por el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008).
[165] Sentencia C-184
de  2003.
[166] Sentencia T-833 de 2009. También SU-388 de
2005.
[167] Sentencia T-1211 de 2008.
[168] Vid. Dolores Juliano. “Sobre trabajos y
degradaciones” (pp. 12-15); Cristina Garaizabal “Por los derechos de las
trabajadoras sexuales” (pp. 17-29); Laura María Agustín. “Trabajo y ciudadanía:
movimientos pro derechos de las trabajadoras sexuales” (pp. 31-42). En José
Luis Solana y Estefanía Acién (eds.). Los retos de la prostitución.
estigmatización, derechos y respeto, op.cit. Así mismo, vid. Gonzalo
Torquemada de la Hoz. “Regularizar la prostitución: ¿Avanzar en la igualdad
laboral de las mujeres o fomentar la explotación sexual de las niñas?”. En Eva
María Martínez Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una
estrategia para la igualdad, op.cit., pp. 159-173.
[169] Folio 65 del tercer cuaderno.
[170] Se sigue la descripción de Rey, Mata y
Serrano. Prostitución y derecho, op.cit, p. 187-194.
[171] Con todo, también pueden adoptar otras
modalidades como las de ser sala de fiestas, hostales, clubes nocturnos,
locales dedicados a cabinas de masaje, sauna, etc., en las que además de
bebidas alcohólicas se ofrecen otros servicios.
[172] En España conocen de las relaciones laborales
entre particulares, los jueces pertenecientes a la llamada “jurisdicción
social”.
[173] Vid. de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de
1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988 y 17 de noviembre de 2004, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Citadas en la Sentencia No. 425 del 14 de abril de 2009,  del Tribunal supremo, Sala Penal. Igualmente en
otras decisiones de los tribunales de justicia de las comunidades autónomas, en
los que incluso se han extendido las interpretaciones sobre la laxitud en la
interpretación de los elementos del contrato. Es el caso, en materia de
horarios –no siempre fijos- o de cierta liberalidad en el cumplimiento de sus
funciones y de su forma de atraer a los clientes. Así en sentencias STSJ de
Andalucía, de 4 de diciembre de 2003, STSJ de Cataluña de 17 de septiembre de
2003, STSJ del País Vasco de 16 de junio de 1986 y SSTSJ, salas de lo social,
País Vasco de 7 de abril de 1998. Citadas por Rey, Mata y Serrano. Prostitución
y derecho, op.cit, p. 192-193.
[174] SJS num. 2 de Vigo de enero 9 de 2002, SJS
num. 1 De Granollers de 22 de noviembre de 2002, por ejemplo. Citadas por Rey,
Mata y Serrano. Prostitución y derecho, op.cit, p. 196.
[175] Folios 65 y 93, tercer cuaderno.
[176] Pues aunque la primera modalidad lleva
consigo la subordinación para desarrollar tratos próximos a los sexuales, el
hecho de no reconocerlo y de presentarlos bajo figuras lúdicas y recreativas,
le resta su velo de indignidad y le merece las protecciones del régimen
jurídico de los trabajadores.
[177] Limitaciones a la subordinación que, a decir
verdad, pueden establecerse para toda suerte de contratos, según su naturaleza
y contenidos, según las condiciones del sujeto, pero que en todo caso no restan
de entidad a este elemento identificador de un contrato de trabajo. Así, para
el caso de la prostitución, la ley alemana sobre regulación jurídica de las
prostitutas de 2001, declara en su artículo 3º que en lo que concierne a la
dependencia, existe un derecho limitado de dar instrucciones lo que no supone
excluir el ejercicio de la actividad por cuenta ajena, ni su posible sujeción a
las reglas del Derecho del trabajo. Vid. Martínez, Mata, Serrano. Prostitución
y derecho, op.cit., p. 180, pie de página 445.
[178] E incluso, habrá derecho al pago de salarios
y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio, aun cuando la
actividad dentro de la cual se ha ejercido la prostitución pueda ser
considerada ilícita, conforme lo establecido en el art. 43 C.S.T.. Vid. fundamento jurídico no. 108 de esta providencia.
[179] Vid.
Pablo de Lora. “¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del
Estado”. En Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007), pp.
451-470.
[180] Sentencias C-445 de 1995, C-371 de 2000,
C-093 de 2001, C-673 de 2001, entre otras.
[181] Vid. Luigi Ferrajoli, Derechos y
garantías, op.cit., p. 92.
[182] Vid. al respecto, Martha Nussbaum. Las
mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades. Barcelona,
Herder, 2002, pp. 372-373.
[183] Diccionario Jurídico Básico, Editorial Colex,
2° Edición 2006, Madrid, P. 305.
[184] “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
[185] A este respecto, se puede consultar el
artículo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo siguiente: “ARTICULO 2o.
DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos
constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere a un
derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión”.
[186] Así, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991
dispone que: “ARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto.
Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”.
[187] Respecto de la procedencia de la acción de
tutela en contra de particulares, es necesario consultar el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que sólo es procedente cuando se
interpone contra un particular que preste servicios públicos, o que esté
poniendo en grave peligro el interés colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante
y el particular existe una relación de subordinación o de indefensión.
[188] El tema de la legitimación en la causa está
regulado en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos:
“ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este
Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción
de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico
escrito”.
[189] Esta Corporación ha señalado que el perjuicio
irremediable es aquel que tiene las características de inminencia, urgencia y
gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que:
(i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la
amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas
apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien jurídico que
sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv) dada su urgencia y
gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acción de
tutela es procedente.
[190] A la luz del art. 27 del C.P.L.: “La demanda
se dirigirá contra el patrón, o contra su representante legal cuando éste tenga
facultad para comparecer en juicio en nombre de aquél”.
[191] Esto es, que ZOTO es el beneficiario real de
la situación que motivó la acción (art. 42, 4º Dec. 2591 de 1991), quien como
se acaba de decir, no autorizó al señor ALF o a la señora BOREAL para
representarlo en el proceso.
[192] Vid. p.e. sentencias T-075 de 2010 y T-485 de
2008.
[193] Sobre estos requisitos, se pueden consultar,
por ejemplo, las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999;
requisitos aplicados en las sentencias T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381
, T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546,
T-561,  T-761 de 2007 y T-513 de 2008, entre otras.
[194] El precepto fue acusado, entre otras cosas
razones, por violación del debido proceso. Una cuestión que resolvió
negativamente el juez constitucional al considerar que “en nada afecta el
derecho fundamental al debido proceso (…) por cuanto se trata de una presunción
legal en sentido estricto, ‘iuris tantum’. De este modo, retomando la
jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 16 de febrero de 1994), se dijo que en su
funcionamiento operan las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el
proceso civil, lo que quiere decir que cuando se presenta,  “‘la parte a quien
beneficia se libera de la carga que entraña la demostración del hecho
presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a
imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden
suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la
posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se
llega mediante la presunción’”. Y sigue la Corte constitucional: “La no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de
carácter civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la
diligencia, al cual como se dijo no le es aplicable la garantía a la que se
refiere el artículo 33 superior, lógicamente deberá desencadenar
consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o
asistiendo se muestra renuente o evasivo al contestarlo, que de ninguna manera
constituyen sanción, pues ellas no son más que un instrumento que la ley
procesal le da al juez, para que éste realice de manera efectiva el principio
de impulsión del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez
no puede erigir el silencio o la evasiva de uno de los sujetos procesales, como
obstáculo insalvable para la búsqueda de la verdad material, que es el
principal objetivo del proceso”. Por lo demás, existe la garantía del
artículo 209 del C.P.C. para el caso de que  quien no comparezca a la audiencia
tiene la oportunidad de probar, dentro de los tres días siguientes, que tuvo
justificados motivos para no asistir, caso en el cual no se hará efectiva la
presunción. De allí que se concluya finalmente: “Es claro entonces, que en
tanto presunción legal la confesión ficta o presunta sólo se produce si se
reúnen los requisitos y condiciones que se consagran en los artículos 178, 183,
194, 195, 201, 205, 207 y 210 del Código de Procedimiento Civil, cuya
aplicación garantiza en todo el derecho a la defensa del sujeto procesal que se
niegue  injustificadamente a comparecer a una audiencia, o que asistiendo se
muestre renuente o responda de manera evasiva, y que ella asume el carácter de
confesión provocada siempre y cuando esté precedida de las formalidades legales
correspondientes. En consecuencia, conforme otra decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (sentencia del 24 de junio de 1992),
concluye que  se “‘invierte el peso de la prueba, haciendo recaer sobre el no
compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo,
las secuelas de la presunción comentada, que es presunción acabada y en buena
medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados por
quien pidió interrogar -bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el
escrito rector correspondiente (demanda de contestación) -, naturalmente
redundarán en contra de aquél’”.
[195] En términos generales, también cabría incluir
la presunción del artículo 239 C.S.T., según la cual, cuando el despido de la
mujer embarazada o en período de lactancia se hace sin el permiso del inspector
del trabajo, se entiende que el mismo se ha efectuado por estos motivos. Con
todo, como ha quedado visto, no ha sido necesario emplear dicho supuesto
normativo, como quiera que obran pruebas en el expediente que acreditan con
nitidez que el retiro de la actora como trabajadora del establecimiento PANDEMO,
ocurrió con motivo de su estado de gravidez.
[196] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de
junio de 1982.
[197] Con todo, aunque se probare ilicitud por
parte del bar, su propietario, sus administradores, como se observó, ello no
sería obstáculo para el reclamo de los derechos labores en general, no lo sería
tampoco para el reclamo por el mecanismo idóneo de tutela, de sus contenidos
fundamentales.
[198] Vid. antecedente 1.7.13 y folio 65 tercer
cuaderno.
[199] Y aunque la última actividad que desempeñó la
actora en el bar PANDEMO no fue ésta, en todo caso las otras funciones se
asignaron de manera provisoria dado su estado de embarazo.
[200] No pasa inadvertido para la Sala, la forma como el Ministerio de Protección Social ignoró tanto el llamado que la juez de
primera instancia hizo para que se pronunciara sobre el caso de la señora LAIS
(orden tercera de la sentencia de 4 de mayo de 2009, folio 42 del primer
cuaderno), como el que efectuó esta misma Sala (auto de junio 8 del año en
curso) para los mismos efectos (folio 147 del tercer cuaderno).