T-528-99
Sentencia T-528/99
Sentencia
T-528/99
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por
conexidad
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Suministro
de tratamiento de persona de escasos recursos sin cumplir periodo mínimo de
cotización
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de tratamiento de alto costo sin cumplir
periodo mínimo de cotización
DERECHO A LA
SALUD-Práctica de
intervención quirúrgica ordenada sin cumplir periodo mínimo de cotización en
persona de escasos recursos
SUBCUENTA DEL
FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Repetición de EPS
por sobrecostos
Referencia:
Expediente T-212155
Peticionaria: Lilia
Diaz
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., julio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los H. Magistrados ANTONIO
BARRERA CARBONELL, VLADIMIRO NARANJO MESA Y FABIO MORON DIAZ, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, previo estudio del Magistrado
Ponente, resuelve sobre el proceso de la acción de tutela incoada por la señora
LILIA DIAZ, contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Ibagué.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción de tutela a que se refiere el artículo 86 de la Constitución Política y
el decreto 2591 de 1991, la señora LILIA DIAZ, demandó la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física, derechos que, a su
juicio, le son vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional
Ibagué.
Aduce la demandante,
de 78 años de edad, que el día 13 de noviembre de 1997, se afilió al ISS,
dentro del régimen contributivo de salud, que desde esa fecha viene efectuando
los pagos pertinentes; actualmente, es decir, a la fecha de la interposición de
la tutela, tiene 68 semanas cotizadas. Expone en su libelo, que el día 15 de
diciembre de 1998 en su residencia, sufrió un accidente, el cual le afectó la
cadera (lado izquierdo), por lo que el especialista del ISS de Ibagué, Dr.
Diego Peña, mediante fórmula médica del 18 de diciembre de 1998 (N 1374279),
dictaminó la necesidad de una "prótesis total de cadera".
Posteriormente, relata la demandante, el 2 de febrero de 1999, el precitado
médico ordenó hospitalizar y practicar una cirugía consistente en un
"remplazo parcial de cadera izquierda" como quiera que la demandante
había superado los obstáculos iniciales de úlcera varicosa, por lo que, en opinión
del especialista del ISS, es urgente su intervención.
De otra parte,
argumenta la demandante que, luego de elevar un derecho de petición a la
entidad demandada, en la cual solicitó una cirugía de cadera, el día 15 de
enero de 1999, el Gerente de la EPS - Instituto de los Seguros Sociales -
Seccional Tolima, le respondió, negándosela, con el argumento, según el cual:
"durante su
hospitalización fue valorada y tratada por el ortopedista quien consideró
contraindicada cualquier intervención quirúrgica en cadera izquierda hasta
tanto no se resuelva el proceso infeccioso por úlceras varicosas en miembros
inferiores".
Más adelante,
continúa la respuesta de la entidad "el Instituto está obligado a dar
aplicación al artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y 61 del decreto reglamentario
806: "por lo tanto hasta que no se supere dicha patología no es indicado
realizar la intervención quirúrgica "prótesis cementada de Thompson, dada
la gran posibilidad de infección en estos momentos".
Refiere la actora
que el ISS, el día 18 de diciembre de 1998, a través de su médico tratante le
ordenó prótesis total de cadera y como su tratamiento está contenido en el Plan
Obligatorio de Salud como una enfermedad ruinosa o catastrófica o de alto
costo, le exigen un período mínimo de cotización para que la entidad asuma la
totalidad del costo para la práctica de la misma, lo cual, estima la
demandante, resulta violatorio de sus derechos fundamentales, pues, ella es una
persona pobre, anciana (78 años de edad) y carente de recursos económicos para
sufragar el costo de tal operación, pues tiene que trabajar como modista para
subvenir a sus necesidades básicas.
Finalmente, expone
que el especialista Dr. Diego Peña, adscrito al ISS, estima que es urgente y
necesaria la cirugía para que se pueda movilizar, ya que la quietud en la cama
en la que está postrada, puede terminar afectándole los pulmones y el corazón y
por ende su vida.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal
Administrativo del Tolima, luego de admitir y notificar la acción de tutela
referida al ISS Seccional Ibagué, mediante providencia de 8 de marzo de 1999,
resolvió negar la acción de tutela.
En efecto, el A-quo
estimó como argumento central de su providencia lo siguiente:
"El artículo
164 de la Ley 100 de 1993 dispone que el acceso a la prestación de servicios de
alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a
períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrá exceder de 100 semanas
de cotización al sistema y el Decreto Reglamentario 806 de 1998 consagró que
los períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención
de salud en esta clase de enfermedades, definidas como catastróficas o ruinosas
este período es de 100 semanas de cotización.
Sobre el punto
repetidamente, se ha pronunciado la Corte Constitucional al revisar algunas
acciones de tutela y uno de tales pronunciamientos es la sentencia que en copia
anexó la accionante del 19 de noviembre del año pasado, en la que inaplicó el art.
61 del decreto últimamente mencionado por inconstitucional al violar algunos
derechos constitucionales fundamentales.
Tal como se ha dicho
reiteradamente en materia de tutela es necesario examinar cada caso en
particular para ver hasta donde la negativa de la prestación del servicio de
salud constituye violación al derecho a la vida porque, de un lado aquel no es
fundamental por sí solo sino que adquiere su calidad de tal cuando al violarse
se está también desconociendo algunos de los consagrados como fundamentales,
tal es el caso del derecho a la vida, de tal manera que si no se presta
oportuna, debida y diligentemente la persona corre el riesgo de morir y esto
obviamente no es afirmación que pueda hacerse en todos aquellos casos en los
que no se preste este servicio.
Fuera de lo
anterior, cree este Tribunal que resulta demasiado atrevido el que los jueces
se conviertan en los servidores que en ciertos casos deban determinar cuando, y
como debe hacerse para la prestación de servicios de salud lo cual es menos
admisible cuando se trata de aspectos técnicos que están reservados a
especialistas en la materia; pero si hasta allá llega la función judicial, en
el presente caso no puede afirmarse que el no realizar la cirugía en la cadera
a la accionante se esté atentando contra el derecho a la vida, a menos que
exista prueba científica que lleva a una afirmación contraria que en el
presente asunto no se tiene".
No obstante lo
anterior, la demandante impugnó el fallo proferido por el Tribunal en forma
extemporánea, pues la decisión quedó ejecutoriada el día 12 de marzo de 1999 y
el recurso fue presentado por la actora en la Secretaría del Tribunal el día 19
de marzo de 1999.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La
Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El caso
concreto
La demandante, quien
dice contar con 78 años de edad, narra que el 13 de noviembre de 1997 (folio
1), se afilió al Instituto de los Seguros Sociales, bajo el régimen
contributivo para la atención en salud. El día 15 de diciembre de 1998, sufrió
un accidente doméstico que le afectó la cadera, lado izquierdo, habiéndole sido
ordenado por el especialista, adscrito al ISS (folio 5), Dr. Diego Peña,
prótesis total de cadera y, luego, el día 2 de febrero de 1999 (folio 15),
dispuso el mismo especialista, "la hospitalización y cirugía,
consistente en un reemplazo parcial de cadera izquierda, con carácter urgente
(prótesis de Thompson), pero que, al no tener las 100 semanas mínimas de
cotización al ISS (art. 61 Decreto 806/98 reglamentario de la Ley 100 de 1993),
la entidad le negó la prestación del tratamiento pertinente, por lo que
solicita se le tutele el derecho fundamental a la vida, salud e integridad
física y se le ordene al ISS, Seccional Ibagué, la práctica de la cirugía
ordenada por el especialista cubriendo los gastos de la misma.
En relación con la
protección constitucional del derecho a la salud, la jurisprudencia
constitucional[1]
ha distinguido dos connotaciones: de un lado, la salud adquiere el rango de
fundamental cuando está en riesgo el derecho a la vida u otro derecho
fundamental, por ende, es susceptible de amparo a través de la tutela, y de
otro lado, cuando no está en conexidad con otros derechos, adquiere el carácter
de prestacional y puede ser exigible a través de otros medios judiciales de
defensa, diferentes a la tutela.
Lo anterior permite
deducir que los tratamientos médicos quirúrgicos y la entrega de medicamentos
por parte de las empresas promotoras de salud pueden ordenarse por vía de
tutela cuando se ampara la salud como derecho fundamental por conexidad, como
tantas veces lo ha ordenado la jurisprudencia de esta Corte[2].
Ahora bien, el
decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, acogiendo los
mandatos de su artículo 164, determinó que los tratamientos correspondientes a
las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV, corren
por cuenta de la EPS respectiva, siempre y cuando el usuario haya completado,
como mínimo cien (100) semanas de cotización al sistema, de los cuales
veintiséis (26) deberán haberse hecho en el último año.
No obstante lo
anterior, en reciente jurisprudencia (T-619/98) esta Corte, con ponencia del
Magistrado Antonio Barrera Carbonell, en un caso similar expresó:
"Sin embargo,
en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin
contemplaciones de las normas mencionadas, vulnera el derecho constitucional a
la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo
determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del tratamiento
sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese
tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de
cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se
encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por
otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el
tratamiento."
En este orden de
ideas, en criterio de la Sala y conforme al plenario probatorio obrante en el
expediente (folios 1 a 16) las anteriores condiciones se encuentran satisfechas
a cabalidad en el presente caso, pues la falta de la intervención quirúrgica
(trasplante total o parcial de cadera o "prótesis cementada de Thompsom"),
conduce a quien la padece a que se le vulnere su derecho a la salud e
integridad física. En segundo lugar, la demandante no cuenta con un ingreso
económico suficiente para asumir el costo del tratamiento por su cuenta, ni
puede obtenerlo por un plan complementario (folio 24). Finalmente el
tratamiento fue prescrito por el médico ortopedista tratante de la paciente,
quien trabaja para el ISS, Seccional Ibagué y no puede ser sustituido por otro
que no esté sometido al cumplimiento de un período mínimo de cotizaciones al
sistema (folios 13 a 16).
Así las cosas, la
hermenéutica, conforme a la Constitución, del conjunto de disposiciones
jurídicas que regulan el mínimo de semanas cotizadas para enfermedades
catastróficas o ruinosas, vale decir el decreto 806 de 1998, reglamentario del
artículo 164 de la Ley 100 de 1993, obliga al Juez de Tutela, a ponderar, en el
caso concreto el derecho a la salud en conexidad con la vida del paciente que
no ha cumplido con las mínimas cotizaciones y el interés económico propio de
las Empresas Promotoras de Salud, para una vez desarrollado el cotejo, procurar
conciliar los intereses enfrentados, por lo tanto, teniendo en cuenta que la
aplicación del artículo 61 del decreto 806 de 1998 es inconstitucional en este
caso concreto, puesto que vulneran algunos derechos constitucionales
fundamentales de LILIA DIAZ, procederá la Sala a inaplicarlo, de conformidad
con el artículo 4 de la Constitución Política. En consecuencia, la Sala,
revocará la sentencia de primera instancia y ordenará tutelar los derechos
fundamentales de la demandante, ya que dentro del expediente obran elementos de
juicio suficientes que permiten concluir que la accionante se encuentra en
condiciones de salud muy difíciles que imponen la práctica urgente de una intervención
quirúrgica, la cual no es brindada por el Instituto de los Seguros Sociales,
Seccional Ibagué.
En consecuencia,
aplicando la jurisprudencia a que se ha hecho referencia[3], esta Sala ordenará que
la EPS del ISS -Seccional Ibagué, practique la intervención quirúrgica del
transplante de cadera a la solicitante de la presente tutela en el menor tiempo
posible, pero con el ánimo de preservar los intereses económicos de EPS,
posteriormente la misma podrá repetir el pago de los sobrecostos en que incurra
contra la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantías del Sistema
de Seguridad Social en Salud.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional., administrando justicia
en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.
RESUELVE
Primero. Revocar la
sentencia de 8 de marzo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del
Tolima, que negó la acción de tutela. En consecuencia, CONCEDERA la
tutela de los derechos a la vida en conexidad con la salud de la señora LILIA
DIAZ.
Segundo. Inaplicar
por inconstitucional, para el caso concreto, según lo expuesto en la parte
motiva de esta sentencia, el artículo 61 del decreto 806 de 1998.
Tercero. Ordenar
a la EPS del ISS, Seccional Ibagué, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la comunicación de la presente providencia, preste
la atención médica e inicie los procedimientos pertinentes necesarios y
practique, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante de su caso, el
transplante de cadera formulado, sin exigirle el pago de porcentaje alguno en
relación con el costo del tratamiento, el cual deberá ser adelantado y asumido
económicamente en su totalidad por la EPS del ISS, Seccional Ibagué.
Cuarto. Advertir
que la Empresa Promotora de Salud del ISS, puede repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantías del Sistema de Seguridad Social en Salud subsistema de
enfermedades catastróficas por el porcentaje de semanas de cotización que le
falte a la usuaria para el mínimo de las cien (100) semanas y por lo que
sobrepase del valor de la intervención quirúrgica a que se refiere el numeral
anterior.
Quinto. Líbrense
por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia T-528/99
Referencia:
Expediente T-212155
Peticionaria: Lilia
Diaz
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Con el debido
respeto por las decisiones de esta Corporación, aclaro mi voto en torno a la
Sentencia adoptada por la Sala Octava de Revisión de tutelas en el asunto de la
referencia, por las razones que a continuación expongo.
He apoyado la
Sentencia en acatamiento a la jurisprudencia sentada por la Corte en torno a la
atención médica de personas afiliadas al Plan Obligatorio de Salud, cuando
éstas no cumplen con los periodos mínimos de cotización exigidos por las normas
reglamentarias para poder acceder a la prestación de ciertos servicios médicos
y de algunos procedimientos.
Conforme con dicha
jurisprudencia, la aplicación de las referidas normas puede vulnerar derechos
fundamentales cuando quiera que la falta del tratamiento denegado comprometa no
sólo la salud, sino la vida misma del afectado, o su vida en condiciones dignas.
Así, cuando el no practicar el tratamiento prescrito por el médico adscrito a
la EPS, amenaza la vida, sin que dicho tratamiento pueda ser sustituido por
otro no sometido a periodos mínimos de cotización, y sin que el afectado cuente
con recursos propios que le permitan hacerse cargo del costo del procedimiento,
la entidad prestadora del servicio de salud debe llevarlo a cabo, pudiendo
repetir contra el Estado por el sobre costo que no estaba jurídicamente
obligada a asumir.
Sin embargo,
considero necesario aclarar que dicha jurisprudencia debe ser aplicada de
manera muy restrictiva, previa comprobación plena de las circunstancias que dan
lugar a su acogida. Esto es, debe estar debidamente probado que el afectado
realmente carece de medios económicos para sufragar el tratamiento y que la
carencia del mismo efectivamente compromete en forma grave su vida o su
dignidad. Razones de rango constitucional muy claras avalan esta posición
restrictiva.
La Carta concibe la
salud como un derecho prestacional, en principio no fundamental, y por ello de
aplicación no inmediata. En efecto, el artículo 49 superior, referente al tema
de la atención de la salud por parte del Estado, se ubica dentro del Capítulo
II del Título II de la Carta, relativo a los derechos sociales, económicos y
culturales. La caracterización del derecho a la salud como derecho
prestacional, corresponde a una tendencia internacional en nuestro tiempo.
Razones que tocan con la situación de subdesarrollo o de crisis por la que
atraviesan comúnmente las naciones, hacen imposible pensar que el Estado o la
sociedad satisfagan todas y cada una de las necesidades sociales, económicas o
culturales de los individuos y los grupos. De ahí la imposibilidad fáctica de
consagrar con efecto jurídico de aplicación inmediata determinados derechos de
carácter social. En otras palabras, razones de justicia distributiva derivadas
de la escasez que debe administrar el Estado, impiden la consagración jurídica
de la eficacia directa de ciertos derechos sociales, entendida esta eficacia
como la posibilidad de reclamarlos judicial o extrajudicialmente sin que medie
una ley que desarrolle la Constitución indicando en qué circunstancias y bajo
qué condiciones es posible tal reclamación. Este es el caso del derecho a la
salud.
De otro lado, el
principio de solidaridad que determina, entre otros, la particular axiología
constitucional, hace que la satisfación de los derechos económicos, sociales y
culturales, llamados de segunda generación, sea cometido en el cual todos los
asociados estén comprometidos. De ahí que el sistema de seguridad social en
salud se estructure con fundamento en ecuaciones económicas que prevén la
cotización de los afiliados en proporción directa con su capacidad económica,
cotización con base en la cual, a partir de cálculos actuariales, resulta
viable, en términos matemáticos, la atención global de los diversos riesgos en
salud de la población. Por ello, el rompimiento del modelo financiero que
sustenta la prestación del servicio de seguridad social en salud, debe mirarse
como muy excepcional, y el ejercicio de la acción de tutela, cuando involucra
esta pretensión, debe ser examinado por el juez constitucional con criterios
más restrictivos que aquellos que predominaron en la concesión del presente
amparo judicial.
Por ello, estimo que
la Corte debe ser particularmente cauta en respetar las disposiciones de rango
legal que determinan las circunstancias en las cuales se tiene derecho a las
prestaciones previstas en el plan obligatorio de salud, estableciendo la
inaplicación de dicha preceptiva sólo en los casos excepcionalísimos antes
mencionados, so pena de usurpar competencias que sólo corresponden al
legislador.
En los anteriores
términos, dejo aclarado mi voto,
Fecha ut supra,
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
[1]
SU-111/97, SU-039/98, T-236/98, T-395/98, T-489/98, T-560/98, T-286/98, T-013/98,
SU-480/97, T-606/97, T-505/98 entre otras.
[2]
SU-111/97 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-480/97 M.P. Dr.  Alejandro
Martínez Caballero, C-112/98 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, T-328/98 M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz.
[3]
T-328/98 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz , T-060/99  M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-611/98 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell