T-637-17
Sentencia T-637/17
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño
consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela para sujetos cobijados por
una protección constitucional reforzada
SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN
POS-Procedencia excepcional de la tutela
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Idoneidad del mecanismo debe analizarse en cada caso concreto por
el juez de tutela
El mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126
de la Ley 1438 de 2011 es el medio idóneo para controvertir la decisión de una
entidad prestadora del servicio de salud de negar elementos, procedimientos o
insumos excluidos del POS, salvo que el usuario se encuentre ante la inminencia
de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la tutela procede de manera
excepcional.
DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido
VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS practicar valoración médica con el fin de determinar
en que cantidad se
requieren los elementos no previstos en el plan de beneficios, y si la actora
requiere de la prestación del servicio de enfermería en su lugar de residencia
Referencia: Expedientes T-6219749, T-6241235 y T-6261330 (acumulados).
Acciones de tutela presentadas por Jimmi Cuero Montenegro, Alba
Merlano de Castillo y el Personero Municipal de Neiva (e.) contra Coosalud ESS,
Nueva E.P.S. y Comfamiliar EPS, respectivamente.
Asunto: Procedencia
de la acción de tutela para solicitar insumos y tratamientos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo
Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
las sentencias dictadas en única instancia por el Juzgado
28 Penal Municipal Con Funciones de Garantías de Cali (T-6219749), y en segunda
instancia por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena (T-6241235)
y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (T-6261330) que resolvieron
las acciones de tutela promovidas por Jimmi Cuero Montenegro, como
agente oficioso de Rosa Cuero Torres, Alba Merlano de Castillo, como agente
oficiosa de Sara Ruiz Quesada, y el Personero Municipal de
Neiva (e.) en representación de Jhon Jairo Núñez, quien actúa como agente oficioso de Ana
Beatriz Nuñez, contra Coosalud ESS, Nueva E.P.S. y Comfamiliar EPS,
respectivamente.
Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión que
efectuaron los mencionados despachos, según lo ordenado por los artículos 31 y
32 del Decreto 2591 de 1991. El 11 de julio de 2017, la
Sala de Selección de Tutelas número siete de esta Corporación escogió el
expediente T-6219749 para su revisión.
Mediante auto del 24 julio de 2017 proferido
por esa misma sala de selección, se escogieron los expedientes T-6241235
y T-6261330 y se acumularon para ser fallados conjuntamente en una sola
sentencia, por presentar unidad de materia.
I. ANTECEDENTES
Expediente T-6219749
A. Hechos y
pretensiones
1. El
señor Jimmi Cuero Montenegro actuando como agente oficioso de su madre Rosa
Cuero Torres, interpuso acción de tutela[1] para que se protegieran
los derechos fundamentales de su agenciada a la vida y a la salud.
2. En
el escrito de tutela, el agente refirió que a la señora Rosa Cuero Torres se le
detectó un tumor cancerígeno en el endocérvix hace tres años. Debido a que éste
no fue tratado a tiempo, creció en forma tal que obstruyó los conductos
urinarios. Ello trajo como consecuencia que se generaran hemorragias uterinas y
complicaciones en los riñones, motivo por el cual la paciente requería de
diálisis tres veces a la semana.
3. Afirmó
que su madre fue remitida a distintas instituciones de salud en las que se le
negó el acceso a insumos requeridos para su tratamiento. Agregó que en varias
de esas instituciones le manifestaron que si pagaba una suma determinada de
dinero, se le prestarían los servicios que requería. En particular, adujo que
en Hospital Carlos Holmes Trujillo solicitaron el pago de $1,200,000 pesos, en
el Hospital Los Chorros, $362,000 pesos, y en Clínica Nuestra Señora de los
Remedios, $288,000 pesos mensuales para la realización de doce sesiones de
hemodiálisis[2].
4. El
agente oficioso afirmó que solicitó a la EPS suministrar ciertos insumos no
incluidos en el POS para el traslado y cuidado de su madre, pues no cuenta con
recursos suficientes para sufragarlos[3].
5. Por
lo anterior, solicitó al juez de tutela ordenar a la accionada la entrega de
subsidio de transporte y otros insumos no incluidos en el POS (i.e. suplemento
vitamínico, pañales y pañitos).
B. Trámite de la
acción de tutela y respuesta de las entidades accionadas
Mediante auto del 17 de
marzo 2017[4], el Juzgado 28 Penal Municipal
Con Funciones de Garantías de Cali avocó el conocimiento
de la acción, ordenó vincular al Ministerio de Protección Social – Fondo
Nacional de Garantías (FOSYGA) y a la Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca, y notificar a Coosalud ESS, para
que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela.
Respuesta de la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca[5]
Expresó que Coosalud
ESS, como entidad aseguradora en salud, debe brindar los servicios de salud que
requiera la accionante tales como medicamentos, procedimientos, actividades e
intervenciones para el tratamiento integral y oportuno de su enfermedad, los
cuales deben estar soportados por una orden médica. Añadió que cuando se trate
de servicios o medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud,
las EPS o ARS deben asumir estos costos y luego repetir contra el Estado por
estos gastos.
Ministerio de
Protección Social – Fondo Nacional de Garantías (FOSYGA)[6]
Solicitó que en caso
de que prosperara el amparo solicitado, se tuviera en cuenta que de conformidad
con la normativa vigente, la financiación de los servicios e insumos
solicitados le corresponde asumirla al ente territorial respectivo, sin derecho
a solicitud de recobro al FOSYGA.
Coosalud ESS[7]
Se opuso al reclamo y
solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, por
cuanto los insumos solicitados no se encontraban respaldados por una orden
médica, y en caso de ser formulados, éstos debían ser asumidos por el núcleo
familiar de la demandante.
C. Sentencia objeto
de revisión[8]
Mediante sentencia del 31 de
marzo de 2017, el Juzgado 28 Penal Municipal Con Funciones de Garantías de Cali, negó el amparo, al considerar que la acción de tutela era
improcedente. Sostuvo que de las pruebas aportadas, no se evidenció que los
médicos tratantes de la actora hubiesen considerado que ella padeciera una
condición médica de la cual se pudiera inferir la necesidad de suministrar
insumos como pañales, vitaminas y servicios de transporte. Por tal motivo
concluyó que la accionante no se encontraba ante un perjuicio irremediable que
hiciera necesaria la intervención del juez de tutela para conjurarlo. Agregó,
que los insumos fueron solicitados a partir de lo que la accionante consideraba
que necesitaba y no desde la historia clínica o del dictamen de un médico que lo
justificara.
El fallo no fue impugnado
por ninguna de las partes.
Expediente T-6241235
A. Hechos y pretensiones
1. La
señora Alba Merlano de Castillo, actuando como agente
oficioso de su madre Sara Ruiz Quesada, quien está vinculada al sistema general
de salud como beneficiaria del régimen contributivo a través de Nueva EPS, interpuso
acción de tutela[9] para que se ampararan los derechos
fundamentales de su agenciada a la vida en condiciones dignas y a la salud, en
atención a su avanzada edad y a los quebrantos de salud que la aquejan.
2. La
agente expresó que su madre tiene 92 años y se le han practicado tres
intervenciones quirúrgicas de resección de tumores en el cerebro a lo largo de
su vida[10]. Como consecuencia de lo anterior, en
la actualidad la agenciada presenta limitaciones físicas
que generan una dependencia importante, pues necesita ayuda para desplegar
ciertas acciones cotidianas como comer, bañarse, vestirse, ir al baño,
deambular y subir escaleras[11].
3. Por lo anterior, sostuvo que la accionante requiere de una serie
de insumos no previstos en el POS, tales como una enfermera por ocho horas
diarias, pañales desechables y pañitos húmedos, que de acuerdo con lo
manifestado por la agente oficiosa, fueron prescritos por el médico tratante y
la entidad de salud accionada no ha autorizado[12].
4.  La agente agregó que no
cuenta con recursos económicos suficientes para asumir los gastos en que debe
incurrir para el sostenimiento de su madre, pues dependen de los ingresos de su
hermana que es la única que tiene medios económicos, los cuales debe destinar
en su mayoría para el sostenimiento de su propio hogar.
5. Por
los hechos antes narrados, solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad
accionada que: (i) autorice en el término de 48 horas la entrega de los insumos
prescritos por el médico tratante; (ii) garantice la entrega permanente de
todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos en la cantidad y
periodicidad que establezca el médico tratante sin ningún tipo de demora; (iii)
provea la atención integral de todas las prestaciones que requiera su madre de
manera permanente y oportuna, y (iv) prevenga a la Nueva EPS para que no vuelva
a incurrir en las acciones que dieron origen a la interposición de la acción de
tutela. Así mismo, pidió que se obligue al FOSYGA reembolsar a la Nueva EPS,
los gastos en que debe incurrir en cumplimiento del recurso de amparo.
B. Trámite de la
acción de tutela y respuesta de la entidad demandada
Mediante auto del 21 de febrero
de 2017[13], el Juzgado Noveno Civil
del Circuito de Cartagena avocó conocimiento y ordenó
notificar a Nueva EPS para que se pronunciara
sobre los hechos de la acción de tutela.
Respuesta de Nueva EPS[14]
La entidad se opuso al
reclamo de la tutelante y solicitó que se negara la acción de tutela, en razón
a que no vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, pues prestó todos
los servicios de salud demandados por la paciente.
En relación con insumos no incluidos
en el POS (pañales desechables y pañitos húmedos), sostuvo que se han
autorizado todos los elementos que han sido ordenados por los médicos tratantes
de la actora que están vinculados con la entidad. Refirió que los elementos que
solicita en la acción de tutela, no fueron autorizados debido a que estos
fueron prescritos por un médico que no hace parte de la red de prestadores de
la entidad. Agregó que de acuerdo con el Decreto 1545 de 1998, estos insumos son
considerados como productos de aseo, higiene y limpieza y, por ende, no constituyen
un servicio de salud. En particular, respecto de la solicitud de pañales,
afirmó que según el numeral 18 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[15], este producto está excluido
expresamente del Plan Obligatorio de Salud.
Respecto de la prestación
del servicio de enfermería, afirmó que mensualmente se genera la autorización
de un paquete de atención domiciliaria para pacientes crónicos que incluye el
desarrollo de distintos procedimientos y servicios, tales como visitas,
evaluaciones requeridas por médicos especialistas, toma y procesamiento de
muestras, elementos médico-quirúrgicos y equipos para que sean prestados por la
IPS Innovar Salud, quien es el principal prestador dentro de la red de
servicios de la EPS.
C. Decisión de primera
instancia[16]
Mediante sentencia
del 7 de marzo de 2017, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de
Cartagena negó el amparo solicitado, debido a que no hay evidencia de que la
accionante o su agente hayan elevado una petición ante la entidad accionada en
la que solicite la autorización de los servicios e insumos que pretenden
obtener a través de la acción de tutela. Sin embargo, el despacho ordenó a la
Nueva EPS llevar a cabo una valoración médica por un grupo médico interdisciplinario
con el fin de que adoptara, si lo estimaba pertinente, las medidas necesarias
para salvaguardar la salud de la actora, toda vez que es un sujeto de especial
protección constitucional en razón de su avanzada edad.
La agente oficiosa de
la accionante impugnó el fallo sin manifestar las razones de su inconformidad.
D. Decisión de
segunda instancia[17]
Por medio de providencia del
30 de marzo de 2017, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena
confirmó el fallo impugnado, con base en los mismos argumentos desarrollados
por el juez de primera instancia. Agregó que la decisión de declarar
improcedente el amparo no se debe a que los servicios e insumos hayan sido
prescritos por un médico particular, sino al hecho de que se hubiera acudido
directamente a la acción de tutela sin haber solicitado con anterioridad a la
EPS la autorización para el suministro de los referidos servicios e insumos.
Expediente T-6261330
A. Hechos y pretensiones
1. El 8 de febrero de 2016, Jhon Jairo Núñez,
quien actúa como agente oficioso de su madre Ana Beatriz Núñez, de 74 años de
edad, interpuso acción de tutela con la intervención del Personero Municipal de
Neiva (e.) contra Comfamiliar EPS, con el fin de que se protegieran los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la
agenciada[18].
2. El Personero afirmó que la agenciada presenta los siguientes diagnósticos:
(i) caquexia; (ii) anemia por deficiencia de hierro; (iii) neumonía no
especificada, y (iv) enfermedad obstructiva crónica no especificada. Refirió
que como consecuencia de estos padecimientos, la agenciada permanece en su cama,
lo cual le genera complicaciones para realizar sus necesidades fisiológicas, lo
que dificulta su atención.
3. Refirió además que el señor Núñez presentó una petición ante la
entidad demandada en la que solicitó la entrega de pañales y crema antiescaras.
Adujo que ésta fue negada debido a que los productos solicitados no hacían
parte del POS.
B. Trámite de la
acción de tutela y respuesta de la entidad demandada
Mediante auto del 10 de
febrero de 2017, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Neiva avocó conocimiento del recurso de amparo,
vinculó a la Secretaría de Salud de Huila y ordenó notificar a las entidades
accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela.
Vencido el término para
contestar, las entidades demandadas guardaron silencio.
C. Decisión de
primera instancia[19]
Por medio de sentencia del 22
de febrero de 2017, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Neiva concedió el
amparo solicitado. El juez consideró que en este caso se acreditó que la
accionante no está en capacidad económica para asumir los costos de los pañales
y crema antiescaras, pues pertenece al régimen subsidiado en salud.
Adicionalmente, sostuvo que debido a la complejidad de las condiciones de salud
de la actora, era necesario garantizar su tratamiento integral, oportuno y sin
obstáculos. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada prestar todos los
servicios, medicamentos, insumos, tratamientos y procedimientos (incluidos y no
incluidos en el POS) que requiriera la paciente y que hubiesen sido prescritos
por el médico tratante. También, autorizó a Comfamiliar EPS para recobrar ante
la Secretaría de Salud de Huila los gastos en que tuviera que incurrir para
garantizar las prestaciones que no estuvieran incluidos en el POS.
D. Impugnación del
fallo[20]
Comfamiliar EPS impugnó el
fallo al considerar que con fundamento en la Resolución 5334 de 2008 del
Ministerio de la Protección Social, la Secretaría de Salud de Huila es la
directamente responsable de suministrar al usuario lo no contemplado en el POS.
Respecto de la orden de brindar tratamiento integral, expresó que ésta es
improcedente pues versa sobre servicios que no han sido determinados por los
médicos. Por tanto, no es dable que el juez de tutela ampare derechos con base
en hechos futuros e inciertos.
E. Decisión de
segunda instancia[21]
En sentencia del 18 de abril
de 2017, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva revocó el fallo de
primera instancia. Sostuvo que al revisar la historia clínica de la actora no
se logró demostrar la necesidad de los insumos solicitados en el recurso de
amparo. De una parte, porque no hay evidencia de orden médica alguna que los
prescriba, ni tampoco soporte probatorio que demuestre que la accionante no
puede controlar sus esfínteres. Respecto de tratamiento integral ordenado,
consideró que no es posible conceder esta pretensión, en razón a que no hay
prueba de que la entidad accionada le haya negado la prestación de servicios de
salud.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde a la Corte analizar, en Sala de Revisión, las
sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela en referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y planteamiento
del problema jurídico
2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, los
demandantes, actuando por medio de agente oficioso, promovieron por separado
acción de tutela contra Coosalud ESS, Nueva EPS y Comfamiliar EPS, tras considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de
sus agenciados. Ello en razón a que las entidades accionadas negaron la
autorización de suministro de insumos no incluidos en el POS.
3. Los jueces de instancia negaron el amparo, al considerar que este
era improcedente. De un lado, debido a que no se comprobó la necesidad de
suministrar insumos como pañales, vitaminas y servicios de transporte, y de
otro, porque no había evidencia de que la accionante o su agente hubiesen
elevado una solicitud ante la entidad accionada respecto de la autorización de
los servicios e insumos que pretendían obtener a través de la acción de tutela.
Problemas jurídicos
4. Las situaciones fácticas
planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela para (i) controvertir la decisión de las entidades prestadores del servicio
de salud de no autorizar la práctica y/o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS y
(ii) brindar atención integral a personas mayores que
presentan serios quebrantos de salud, los cuales afectan en tal grado su
autonomía que exigen el uso de insumos particulares, diferentes a los
medicamentos y procedimientos médico asistenciales.
En caso de ser procedente(s) la(s) tutela(s) de la referencia,
será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente
interrogante:
¿Una entidad prestadora del servicio de salud vulnera
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas cuando no autoriza la práctica o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS a personas que presentan graves quebrantos de salud?
5. Para resolver estos interrogantes, la Corte abordará una cuestión
preliminar relacionada con la ocurrencia de un daño consumado en el expediente T-6219749. En
seguida, se pronunciará sobre la procedencia de la acción de tutela en los casos objeto de análisis.
En caso de ser procedentes, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) contenido
y alcance del derecho a la salud; (ii) Circunstancias en las que el concepto proferido por un médico particular
vincula a la entidad prestadora del servicio de salud, obligándola a acatarlo,
modificarlo o desvirtuarlo con base en criterios científicos; (iii) la acción
de tutela y el cubrimiento de servicios e insumos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud; (iv) el alcance del principio de solidaridad frente a
sujetos que merecen especial protección constitucional. Posteriormente, con
base en dichos presupuestos, se resolverán los casos concretos.
Cuestión preliminar. Análisis
de la carencia actual de objeto por daño consumado en el expediente T-6219749
6. La Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que el fenómeno de
la carencia actual de objeto se presenta cuando sobrevienen circunstancias que
ocasionarían que la orden del juez de tutela no tenga efecto alguno respecto de
la solicitud de amparo. La carencia actual de objeto se puede dar por
diferentes motivos, a saber, (i) el hecho superado, (ii)
el daño consumado y (iii) cualquier otra circunstancia que permita concluir que
la orden del juez de tutela sobre la solicitud de amparo sea inútil[22].
7. De una parte, esta Corporación ha señalado que la carencia actual
de objeto por hecho superado se presenta cuando desaparecen los actos que
amenazan la vulneración de un derecho fundamental:
“Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración
del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo
constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de
protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del
caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al
objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”[23]
Por lo tanto, cuando se
presenta esta situación, la orden del juez de tutela no surte ningún efecto
debido a que no existe ninguna amenaza o perjuicio a evitar, situación que
desvirtúa el objeto esencial para el que la acción de tutela fue creada[24]. Por lo anterior, cuando se presenta
esta hipótesis, el juez debe abstenerse de impartir orden alguna y declarar la “carencia actual de objeto”. Así mismo, de conformidad con el
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[25], el juez de tutela podrá prevenir a la
entidad accionada sobre la obligación de proteger el derecho en próximas
ocasiones, pues el hecho superado implica la aceptación de la transgresión de
los derechos fundamentales del accionante, pero que dicha vulneración cesó
durante el trámite de la acción de tutela.
8. De otra parte, la carencia actual de objeto también se puede presentar
como daño consumado, el cual “supone que no se reparó la
vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía
se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de
tutela.”[26] En
estos eventos, la Corte ha afirmado que es perentorio que el juez de tutela se
pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en el recurso de
amparo pues, a diferencia del hecho superado, en estos casos la vulneración
nunca cesó y ello llevó a la ocurrencia del daño[27].
9. En adición a lo anterior, también existen casos en los que opera
la carencia actual de objeto, pero ésta no necesariamente tiene que estar
enmarcada dentro de los supuestos antes mencionados, pues existen casos en los
que este fenómeno se configura en razón a que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales cesó por cualquier otra causa[28].
Así, cuando esto ocurre, la Corte ha dicho que“(…) no tendría sentido
cualquier orden que pudiera proferir [la] Corte con el fin de amparar los
derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el
vacío por sustracción de materia”[29].
10. En el expediente T-6219749, con el fin de contar con mayores elementos de juicio, el despacho
de la Magistrada sustanciadora realizó una consulta de la base de datos única
de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fondo de Solidaridad y
Garantías –FOSYGA-[30] el 28 de agosto de 2017 para
determinar el estado actual de afiliación al Sistema General de Salud de la
señora Rosa Cuero Torres. Dicha consulta arrojó como
resultado que la actora aparecía con la anotación de “afiliado fallecido”.
Para corroborar el hecho del fallecimiento de la demandante, por
medio de llamada telefónica realizada el 28 de agosto de 2017[31],
el señor Jimmi Cuero Montenegro, agente oficioso de Rosa Cuero Torres, informó
al Despacho de la Magistrada sustanciadora que la accionante falleció a mediados
de ese mes.
Como quiera que la
accionante falleció durante el trámite de selección de la acción de tutela, la
Sala procederá a declarar la carencia actual de objeto por daño consumado. Sin embargo,
al analizar el fondo del asunto, la Corte se pronunciara sobre la vulneración
de los derechos fundamentales de la actora, pues el hecho de su fallecimiento
no impide que la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de revisión,
analice el caso con el fin de establecer si el amparo ha debido ser concedido o
negado.
Examen de procedencia
de las acciones de tutela
-
Legitimación por activa
11. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede
presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad
para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a
través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv)
mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también establece
que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla
directamente.
12. La
actuación de los personeros municipales en defensa de los derechos
fundamentales, se encuentra consagrada además en la Ley 136 de 1994, cuyo
artículo 178 establece entre las funciones de esos servidores públicos la de “interponer
por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de
cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión.”[32].
Así la intervención del personero municipal queda condicionada a
(i) la indefensión de la persona o el grupo de personas afectadas, o (ii) la
solicitud de mediación que aquellas le hagan. Sin embargo, como lo ha entendido
la jurisprudencia constitucional, esa petición no puede equipararse a un poder
para actuar y no tiene ningún requisito formal[33]. Basta la
simple petición en ese sentido, que bien puede ser verbal o escrita[34],
para que el personero quede legitimado para acudir al juez para el resguardo de
los derechos fundamentales de los afectados.
13. Para
asumir la agencia de derechos fundamentales, los personeros municipales “no
necesitan estar personalmente interesados en el caso, ni tampoco exhibir un
poder conferido por la persona afectada. Su función no es la de representar
intereses particulares en virtud de mandato judicial -como el que se confiere a
un abogado litigante- sino la de buscar, a nombre de la sociedad, la protección
efectiva de los derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia”[35].
Este objetivo conlleva a que los personeros no solo estén facultados, sino
obligados a representar a los afectados judicialmente, en sede de tutela,
cuando estén en condición de vulnerabilidad extrema[36].
14. La
legitimación por activa de los personeros municipales ha sido reconocida
ampliamente, de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia
constitucional, con fundamento en la habilitación referida y en las funciones
constitucionales que la personería tiene asignadas para la defensa local de los
derechos fundamentales[37].
15. No
obstante lo anterior, la formulación de la acción de tutela por parte del
personero municipal exige de dicho funcionario (i) la individualización o
determinación de las personas perjudicadas y (ii) la argumentación en torno a
la forma en que se ven particularmente comprometidos sus derechos
fundamentales. Ambos requisitos apuntan al establecimiento concreto de la
amenaza que se ciñe sobre la o las personas que, en su criterio está o están
afectadas. El incumplimiento del deber de identificar e individualizar a las
personas afectadas por la amenaza a los derechos fundamentales que se denuncia,
conlleva la improcedencia del reclamo constitucional[38].
Dicha individualización consiste en aportar elementos suficientes
para concluir quién o quiénes son representados por la gestión de la personería
y sobre quiénes se concede o se niega el amparo. En relación con ello se ha
enfatizado que ese requisito, si bien es trascendental para el trámite
constitucional, no puede obstaculizar la labor de las personerías. Es
suficiente que aporten elementos que sean aptos para determinar a los sujetos
involucrados en el trámite de la acción de tutela[39].
16. En
relación con la procedencia de una acción de tutela interpuesta por un agente
oficioso, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible
presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la
agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de capacidad del
demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos
fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación
amenazante.”[40]
De igual manera, la Corte ha
determinado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de
solidaridad, y como tal, pretende lograr el amparo de personas de especial
protección constitucional como los niños, las personas de avanzada edad y/o en
situación de discapacidad, entre otras.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha fijado unos presupuestos, necesarios para que opere la
figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, estos
son: a) la manifestación del agente oficioso de que actúa en dicha
calidad y b) la circunstancia real de que el titular del derecho no se
encuentra en condiciones físicas para interponer la acción, bien sea porque
está dicho expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de
la misma.[41]
17. En los casos objeto de revisión, se acredita que Alba
Merlano de Castillo -expediente T-6241235- está legitimada para actuar como agente oficiosa de Sara
Ruiz Quesada, en razón a que la edad y el estado de salud de su agenciada impide que ejerza directamente la
acción de tutela.
Adicionalmente, al analizar las circunstancias fácticas del expediente T-6261330, se advierte que el Personero de Neiva interpuso la acción con base
en la solicitud verbal que le hiciera Jhon
Jairo Núñez, quien, a su turno, actúa como agente
oficioso de su madre Ana Beatriz Nuñez. Dado el estado de salud y la avanzada edad de
la señora, la Sala estima que el Personero de Neiva tiene
legitimación para actuar en el proceso y el hijo está plenamente facultado para
agenciar los derechos de su progenitora.
-
Legitimación por pasiva
18. La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud
legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada
a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta
resulte demostrada.[42]
Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares. En los
casos objeto de estudio se advierte que las entidades accionadas son entidades
prestadoras del servicio público de salud, motivo por el cual están
legitimadas por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86
superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[43].
-
Subsidiariedad e inmediatez[44]
19. Para determinar la procedencia de la acción
de tutela se debe analizar el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad. De una parte, el requisito de inmediatez hace referencia a que
la acción de tutela se debe interponer dentro de un plazo razonable y
proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos
fundamentales invocados, con el objetivo de evitar que se desvirtúe la
naturaleza célere y urgente de la acción de tutela, o se promueva la
negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de
inseguridad jurídica[45].
20. En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que en todos los casos se cumple el requisito
de inmediatez, en la medida en que las
acciones de tutela se interpusieron dentro de un plazo razonable. En
particular, se advierte que (i) en el expediente T-6241235, transcurrieron trece días desde que se formularon
los insumos no POS hasta la presentación del recurso de amparo; (ii) en el
expediente T-6261330 la acción de tutela se interpuso nueve días después de que fuera
negada la solicitud de los elementos excluidos del plan obligatorio.
21. Según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de
subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela
procede cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial;
(ii) a pesar que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y
eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza
para evitar un perjuicio irremediable[46]. En aquellos asuntos en que existan
otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha
determinado que caben dos excepciones que justifican su procedibilidad, siempre
y cuando también se verifique la inmediatez:
(i)
A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, este no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable[47],
caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo
transitorio. No obstante, la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el
peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional
puede realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las
especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al
accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y
concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo
judicial principal[48].
(ii)
Si bien existe otro medio de defensa judicial, este no es idóneo o
eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las
órdenes impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.
Ahora bien, en cuanto al
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de
especial protección constitucional, esta Corporación ha indicado que existe
flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela
debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que éste se
encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de
condiciones[49].
22.  En vista de que en este caso se
controvierte la autorización de entrega de elementos o insumos excluidos
del POS, es preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo y eficaz para
la protección de los derechos fundamentales de los accionantes.
23. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[50], cuando se presenten discrepancias
entre usuarios y entidades prestadores de salud originadas en solicitudes dirigidas
a obtener el suministro de procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos
del POS, la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades
jurisdiccionales para conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la
denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario
haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad
promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las
obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la
libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.
Posteriormente, la
Ley 1438 de 2011 -artículo 126[51]- amplió las competencias de la
Superintendencia e incluyó la resolución de controversias relacionadas con: (i)
la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del afiliado; (ii) los recobros entre
entidades del sistema y (iii) el pago de prestaciones económicas por parte de
las entidades promotoras de salud y el empleador. La normativa mencionada
modificó el trámite del mecanismo y estableció que la competencia jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse  mediante un
procedimiento informal, preferente y sumario.
24. Desde que se asignaron las primeras competencias jurisdiccionales
a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de dichas atribuciones.
En particular, la sentencia C-119 de 2008[52]
estableció que cuando, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la
Superintendencia Nacional de Salud conoce y falla en derecho, con carácter
definitivo y con las facultades propias de un juez los asuntos de su
competencia, “(…) en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues
la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de
la Superintendencia será principal y prevalente.” (Negrillas fuera del
texto).
De lo anterior es
posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante
la Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios
en el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente;
(ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de
los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii)
la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que
ésta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable
o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad
administrativa no es idóneo.
25. Tras la modificación del procedimiento que realizó la Ley 1438 de
2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la Superintendencia de
Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la idoneidad del
mecanismo.
En particular, en la sentencia
T-825 de 2012[53], la Corte estudió las acciones
formuladas en representación de menores de edad que padecían autismo, en las
que los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en instituciones
especializadas, y señaló:
“El procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011 para
tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e idóneo para lograr la
protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores Luis Miguel
Gómez y Julián Romero Gaona: (i) por su carácter informal, sumario, principal y
preferente; (ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre otras, la
posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del trámite que se surta;
(iii) y por la celeridad del proceso previsto, de diez días, para resolver de
fondo sobre el problema planteado”.
Así mismo, la sentencia
T-914 de 2012[54], estudió la acción de tutela formulada
con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara el transporte
de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el lugar donde
recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto por el POS.
En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la Superintendencia de
Salud para la solución de ese tipo de controversias y se dijo “(…) que el
procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el trámite de estas
cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr la efectiva
protección de los derechos del peticionario dado su carácter informal, la
posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la agilidad que
contempla”.
Así pues, esta Corporación
ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de
Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de
los derechos y la solución de las controversias que surgen respecto del
aseguramiento y prestación de los servicios en el sistema de seguridad social
en salud.
No obstante, en múltiples
oportunidades[55] la Corte ha tenido por cumplido el
requisito de subsidiariedad, a pesar de que no se haya acudido preliminarmente
a la vía judicial ordinaria, cuando ha advertido en el caso concreto la
urgencia de la protección y el riesgo que se cierne sobre los derechos, que el
mecanismo ordinario no resulta idóneo y por ende la tutela procede como medio
principal de protección.
26. La Sala observa que en todos los casos objeto de estudio existe
una controversia en torno a la entrega de insumos no contemplados en el POS que
podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia
con la competencia asignada por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. No
obstante lo anterior, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo, se advierte que en los
expedientes T-6241235 y T-6261330, las accionantes son mujeres mayores
de 70 años que padecen delicados quebrantos de salud.
En esa medida, dada
la gravedad de las enfermedades que las aquejan, en estos casos se acredita que
las accionantes se encuentran ante la inminencia de sufrir un perjuicio
irremediable a causa de la dificultad para acceder a los insumos dirigidos a
llevar una vida en condiciones dignas. Por consiguiente, la Sala
considera que el mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud no resulta eficaz para conseguir el amparo inmediato de los
derechos de las señoras Rosa Cuero Torres, Sara Ruiz Quesada y Ana Beatriz Nuñez. En consecuencia, ante la inminencia de que las agenciadas sufran
un perjuicio irremediable la tutela es procedente.
27. En síntesis, la tutela es procedente en los expedientes T-6241235
y T-6261330, por cuanto se cumplen los presupuestos para analizar el fondo
del asunto. Por consiguiente, en caso de que se amparen los derechos de las
agenciadas, las órdenes adoptadas tendrán un carácter definitivo. En
consideración a lo anterior, la Corte procederá a efectuar el análisis de fondo
sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados.
Contenido y alcance del
derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia[56]
28. El
derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 Superior, y ha sido
interpretado como una prerrogativa que protege múltiples ámbitos, tales como la
vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre otros.
En numerosas oportunidades[57] y ante la complejidad que plantean los
requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia
constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento
como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público. En cuanto
a ésta última faceta, el servicio de salud debe ser prestado de manera
oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de
continuidad, integralidad e igualdad.
Respecto de la primera faceta, el derecho la salud debe atender
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, resulta
oportuno mencionar que éste derecho ha sido objeto de un proceso de evolución a
nivel jurisprudencial[58]
y legislativo[59],
cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo.
Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la sentencia
T-760 de 2008 se considera que dicha característica se explica por su
estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con
las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la
integridad física y moral de las personas.
29. En aras
de garantizar el derecho a la salud, el Congreso profirió la Ley Estatutaria
1751 de 2015, la cual reguló esta garantía fundamental en sus dos facetas: como
derecho y como servicio público. Así, de un lado, se consagró como un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de otro,
como servicio público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección,
supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado[60].
Adicionalmente, el Legislador estatutario estableció una lista de
obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015[61], cuya lectura no puede realizarse de
forma restrictiva, pues responden al mandato amplio del deber del Estado de
adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la salud. Estos
deberes incluyen dimensiones positivas y negativas.
Respecto de la dimensión positiva, el Estado tiene el deber de
sancionar a quienes dilaten la prestación del servicio, así como generar
políticas públicas que propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la
población, adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la
atención de la salud y servicios relacionados con la salud proporcionados por
terceros, vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una
amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los
servicios de atención, controlar la comercialización de equipos médicos y
medicamentos, asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las
condiciones necesarias de educación y experiencia, y adoptar medidas para
proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en
particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores[62].
Por otro
lado, en relación con la
dimensión negativa, se resalta que la Ley 1751 de 2015 impone a los actores del
sistema los deberes de: (i) no agravar la situación de salud de las personas
afectadas; (ii) abstenerse de
denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de
salud preventivos, curativos y paliativos; (iii) abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de los ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no comercializar
medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos[63].
La jurisprudencia constitucional[64] ha reconocido que estos deberes
negativos implican que el Estado o las personas, pueden violar el derecho a la
salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o
bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar
la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del
derecho a la salud, de las cuales se deriva la obligación general de
abstención, no hay razón alguna para que su cumplimiento sea pospuesto hasta
que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los recursos suficientes y
la capacidad administrativa adecuada.
30. En cuanto a los elementos del derecho fundamental a la salud, la Corte ha
destacado que se trata de los principios de disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional. En particular, la Corte ha
dicho lo siguiente sobre cada uno de ellos:
(i)
Disponibilidad: implica
que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos
esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías,
instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las
necesidades en salud de la población[65];
(ii)
Aceptabilidad: hace referencia a que el
sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos,
prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad,
situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida[66];
(iii)
Accesibilidad: corresponde
a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por
ningún motivo y la facilidad para obtener materialmente la prestación o
suministro de los servicios de salud, lo que a su vez implica que los bienes y
servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial de
grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar a
los usuarios el ingreso al sistema de salud con barreras económicas mínimas y
el acceso a la información. [67]
(iv)
Calidad: se refiere a la
necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de
vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y
calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o
usuarios[68].
31. Ahora bien, tanto la Ley estatutaria
como la jurisprudencia de la Corte han establecido una serie de principios que
están dirigidos a la realización del derecho a la salud, desde el punto de
vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro
homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[69].
En particular, para efectos de la resolución de los casos
concretos la Sala ahondará en dos de ellos, ya que resultan relevantes. Así, en lo que
respecta al derecho a la salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro
homine permite la interpretación de las normas que rigen el tema de salud
en el sentido más favorable a la protección de los derechos de las personas. En
esa medida, como se dijo en la sentencia C-313 de 2014[70], al realizar el control de
constitucionalidad sobre la Ley Estatutaria de Salud, la aplicación este
principio dependerá del análisis que se haga de las particularidades del asunto
en cada caso concreto y de lo que en él resulte más favorable para la
protección del derecho.
Circunstancias en las que el concepto proferido por
un médico particular vincula a la entidad prestadora del servicio de salud,
obligándola a acatarlo, modificarlo o desvirtuarlo con base en criterios
científicos. Reiteración de jurisprudencia.
32. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, un servicio médico requerido por un usuario, esté o no
incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la
EPS, como quiera que es la “persona capacitada, con criterio
científico y que conoce al paciente”.[71] También
ha dicho
que si bien el criterio principal para definir cuáles servicios requiere un
paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste no es exclusivo, en
tanto el concepto de un médico particular puede llegar a vincular a la
intermediaria de salud respectiva[72].
33. En este orden de ideas, para que proceda
esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón
suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios
de la entidad a la que se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una elemental
obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad,
que se vería gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por
dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de
atender sus requerimientos de salud.
Concretamente,
en la sentencia T-760 de 2008[73],
se puntualizó los eventos en los cuales el criterio de un médico externo es
vinculante a la EPS. En síntesis, la providencia dejó en claro que el concepto
de un médico particular obliga si:
(i)
La entidad conoce la
historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión
emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en
información científica;
(ii)
Los médicos adscritos
valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio;
(iii)
El paciente ni siquiera
ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión;
(iv)
La entidad ha valorado y
aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en
entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[74]
En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del
servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto
del caso concreto[75].
Tal resultado también puede darse como resultado del concepto de uno o varios
médicos adscritos a la EPS.
8.
Así, la Corte ha determinado que se viola el derecho a la salud cuando se niega
un servicio médico sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico
externo, a pesar de que:
(i)     Existe un concepto de un
médico particular;
(ii)
Es un profesional
reconocido que hace parte del Sistema de Salud;
(iii)
La entidad no ha
desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por ello debe
estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe
someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su
pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo.
Estas reglas jurisprudenciales han sido aplicadas por esta
Corporación en múltiples oportunidades. Por ejemplo, en las sentencias T-435 de
2010,[76]
T-178 de 2011,[77]
T-872 de 2011[78],
T-025 de 2013, T-374 de 2013[79]
y T-686 de 2013[80]
las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los actores les
negaron determinados procedimientos médicos, (exámenes diagnósticos,
medicamentos, tratamientos, procedimientos, entre otros) argumentando que no
habían sido ordenados por un profesional adscrito a la entidad. La Corte, en
todos ellos, reiteró las reglas arriba mencionadas y como consecuencia tuteló
los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los interesados.
La acción de tutela y
el cubrimiento de servicios e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud
34. En relación con el suministro de elementos, intervenciones e
insumos no incluidos en el POS, esta Corporación ha precisado[81]
que el derecho a la salud, por su complejidad, suele estar sujeto a
restricciones presupuestales y a una serie de actuaciones y exigencias
institucionales que tienen que ver con la diversidad de obligaciones a las que
da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y omisiones que exige del
Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de recursos disponibles o la
complejidad de las gestiones administrativas asociadas al volumen de atención
del sistema no justifican la creación de barreras administrativas que obstaculicen
la implementación de medidas aseguren la prestación continua y efectiva de los
servicios asistenciales que requiere la población.
35. Así, el efecto real de tales restricciones se traduce en la
necesidad de que los recursos del sistema de seguridad social se destinen a la
satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios, bajo el entendido de que
progresivamente las personas deben disfrutar del nivel más alto posible de
atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha admitido que el POS
esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos competentes y así
ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un servicio excluido del
POS, en la medida que dicha exclusión no atente contra los derechos
fundamentales del interesado.
36. Con todo, las autoridades judiciales constantemente enfrentan el
reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un medicamento,
tratamiento o procedimiento excluido del POS. Este desafío consiste en
determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez
constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está
por fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de
estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los
principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.
Por lo anterior, como
lo resaltó la sentencia T-017 de 2013[82],
de lo que se trata es de determinar en qué condiciones la negativa a
suministrar una prestación por fuera del POS afecta de manera decisiva el
derecho a la salud de una persona, en sus dimensiones físicas, mentales o
afectivas.
37. Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de
2008[83], resumió las reglas específicas que
deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad
del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del
Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.
Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos,
procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los
derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes
condiciones:
“(i) que la falta del servicio o
medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del
paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii)
que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está
incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad;
(iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la
EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del
paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
De hecho, esta sentencia
puntualiza además que otorgar en casos excepcionales un medicamento o un
servicio médico no incluido en el POS, no implica per se la modificación del
Plan Obligatorio de Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio
dentro del mismo, pues lo que exige es que se tenga un goce efectivo del
derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.
En este sentido, los
medicamentos y servicios no incluidos dentro del POS, continuarán excluidos y
su suministro sólo será autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente
cumpla con las condiciones anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente
el órgano regulador incluya ese medicamento o servicio dentro del plan de
beneficios.
38. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos casos
el derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección. Así, existen
circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas, la Corte ha
ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales no
incluidas en el POS, en razón a que la patología que padece el actor es un
hecho notorio del cual se desprende que su existencia es indigna, por cuanto no
puede gozar de la óptima calidad de vida que merece[84].
39. La Corte ha señalado puntualmente en relación con la primera subregla,
atinente a la amenaza a la vida y la integridad por la falta de prestación del
servicio, que el ser humano merece conservar niveles
apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino para desempeñarse
adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan mantener un
estándar de dignidad propio de Estado Social de Derecho.
De esta manera, esta
Corporación ha reiterado que el derecho a la vida implica también la
salvaguarda de unas condiciones tolerables y mínimas de existencia, que
permitan subsistir con dignidad. Por lo tanto, para su garantía no se requiere
necesariamente enfrentarse a una situación inminente de muerte[85],
sino que su protección exige además asegurar una calidad de vida en condiciones
dignas y justas, según lo reglamentado en la Carta Política.
40. En torno a la segunda subregla, atinente a que los servicios no
tengan reemplazo en el POS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
se debe demostrar la calidad y efectividad de los medicamentos o elementos solicitados
y excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En relación con esto, ha señalado la
Corte[86] que si el medicamento o servicio
requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan de beneficios que
ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y efectividad, no procederá la
inaplicación del POS[87].
41. En cuanto a la tercera subregla, esto es que el servicio haya sido
ordenado por un galeno de la EPS, para que un medicamento, elemento o
procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de
tutela, esta Corporación ha sostenido que:
i. Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las
capacidades académicas y de experticia para verificar la necesidad o no de los
elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.
ii. Cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito
a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle validez y negar el
servicio únicamente por el argumento de la no adscripción del médico a la
entidad prestadora de salud. De esta forma, sólo razones científicas pueden
desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los
médicos no adscritos a las EPS también pueden tener validez, a fin de propiciar
la protección constitucional de las personas.
iii. Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de
elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante,
siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso –bien
sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena necesidad de lo
requerido por el accionante.
Por ejemplo, en la sentencia T-899
de 2002[88], se tutelaron los derechos a la salud
y a la vida digna de quien sufría incontinencia urinaria como causa de una
cirugía realizada por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), y se concedió el
otorgamiento de pañales que no habían sido formulados médicamente. En el fallo
se ordenó la entrega de los referidos elementos, dada la necesidad de esos
implementos para preservar la dignidad humana y la carencia de recursos de la
peticionaria para pagarlos.
42. Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad
del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido que debido a
los principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el Sistema de
Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y Garantías-FOSYGA-,
sólo puede asumir aquellas cargas que por real incapacidad, no puedan costear
los asociados.
En cuanto a la capacidad
económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos,
que no es una cuestión de cantidad sino de calidad, toda vez que
depende de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado
se encuentre y de las obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, en la ya
citada sentencia T-760 de 2008, se señaló que dado que el
concepto de mínimo vital es de carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe
proteger el derecho a la salud cuando el costo del servicio “afecte
desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”.
De este modo, la exigencia
de acreditar la falta de recursos para sufragar los bienes y servicios médicos
por parte del interesado, ha sido asociada a la primacía del interés general,
al igual que al principio de solidaridad, dado que los particulares tienen el
deber de aportar su esfuerzo para el beneficio del interés colectivo y
contribuir al equilibrio y mantenimiento del sistema.
43. Mediante
la Resolución 3951 de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció
un nuevo  procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC. Sin embargo, en esta ocasión no se hará el análisis de las
disposiciones contenidas en este acto administrativo, pues las acciones de
tutela en los casos objeto de estudio se presentaron con anterioridad a la
entrada en vigencia de la referida resolución. En efecto, mientras las acciones
de tutela fueron presentadas el 16 de marzo (Expediente T-6219749), el 20 de
febrero (Expediente T-6241235) y el 8 de febrero de 2017 (Expediente T-6261330),
la referida Resolución entró en vigor a partir del 1º de abril de este mismo
año[89].
Por lo tanto, en esta
providencia solo se hará referencia a la normas vigentes sobre la materia para
el momento en que se interpusieron los recursos de amparo.
Alcance del principio
de solidaridad frente a sujetos que merecen especial protección
constitucional. Reiteración de jurisprudencia
44. En virtud de los artículos 5º, 42 y 95 -numeral segundo-
Superiores, toda persona está obligada a obrar conforme al principio de
solidaridad social, el cual ha sido definido por la jurisprudencia
constitucional como “(…) un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho
de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del
propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en
interés colectivo.”[90]
De lo anterior se desprende
que el principio de solidaridad implica una
mayor carga y exigibilidad en las conductas que deben desplegar tanto el
Estado, como la sociedad, para proteger a aquellos que por su condición, no lo
pueden hacer independientemente. En este contexto, la familia, en tanto núcleo
fundamental de la sociedad, está llamada a cumplir dicho deber en concurrencia
con el Estado.
45. En materia de salud, la Corte ha determinado que la
responsabilidad de proteger y garantizar este derecho, recae principalmente en
la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia del Estado[91]. En este sentido, el vínculo familiar
se encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera
espontánea, sus miembros lleven a cabo actuaciones solidarias que contribuyan
al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y a
las terapias, supervisen el consumo de los medicamentos, estimulando
emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y bienestar[92]; de manera que la familia juega un
papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente,
cualquiera que sea el tratamiento.
En ese orden de ideas, por
lo general es la familia quien se encuentra en mejores condiciones para
mantener y promover la recuperación y el cuidado del paciente, pues es este el
entorno social y afectivo en el cual encuentra mayor comodidad y apoyo por sus
familiares.
Cabe aclarar que lo anterior
no excluye las responsabilidades a cargo de las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud puesto que, aun
cuando la familia debe asumir la responsabilidad por el enfermo, son las entidades
prestadoras de salud las que tienen a su cargo el servicio público de salud y
la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados
requieran.
46. En conclusión, la familia es la primera institución que debe
salvaguardar, proteger y propender por el bienestar del paciente, sin que ello
implique que se desconozca la responsabilidad de la sociedad y del Estado en la
recuperación y el cuidado del paciente.
Análisis de los casos concretos
Expediente T-6219749
47. El agente
oficioso interpuso acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a
la vida y a la salud de su agenciada, los cuales estimó vulnerados en
razón a que solicitó a la EPS suministrar ciertos insumos no incluidos en el
POS para el traslado y cuidado de su madre, pues no cuenta con recursos
suficientes para sufragarlos.
48. De las pruebas
allegadas al proceso de la referencia, la Sala evidencia que están probados los
siguientes hechos: (i) para el momento de la presentación de la acción de
tutela, la actora tenía 46 años de edad; (ii) requería de tres sesiones de
diálisis a la semana debido a que no le fue tratado oportunamente un tumor
cancerígeno en el endocérvix, lo cual le causó hemorragias uterinas y
complicaciones en los riñones; (iii) como resultado de la
consulta de la base de datos única de afiliación al Sistema de
Seguridad Social del Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-[93]
realizada el 28 de agosto de 2017, se estableció que la
accionante murió; (iv) mediante llamada
telefónica realizada el 28 de agosto de 2017, el agente oficioso
informó al Despacho de la Magistrada sustanciadora que la accionante falleció a
mediados de ese mes[94].
En este caso, aunque no hay
evidencia de que Coosalud E.S.E hubiera negado servicios de salud, ni que su
actuar hubiese causado la muerte de la accionante, su silencio frente a las
solicitudes de entrega de subsidio de transporte y de otros insumos no incluidos
en el POS (i.e. suplemento vitamínico, pañales y pañitos) demuestran un trato
denigrante e indigno a una paciente cuyo estado de salud demandaba una atención
compatible con la eficacia de sus derechos fundamentales.
La entidad demandada afirmó
en su escrito de contestación que la acción de tutela debía ser desestimada por
el juez de instancia porque los insumos solicitados no fueron prescritos por el
médico tratante. Para la Corte, estas afirmaciones demuestran que la entidad no
realizó un mínimo despliegue de actividades con el fin de establecer si la
paciente en efecto requería los insumos y prestaciones solicitadas; omisiones
que definitivamente contribuyeron a que la actora falleciera en condiciones
indignas.
49. En
vista que en este caso no hay otro camino que la declaratoria de la carencia
actual de objeto por daño consumado, esta Corporación no puede proferir órdenes
tendientes a la protección de los derechos de la accionante. Sin embargo, con
el fin de evitar que con posterioridad otros usuarios del sistema de salud
puedan verse involucrados en circunstancias similares, la Sala estima
pertinente compulsar copias del expediente T-6219749 a la
Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la conducta de Coosalud E.S.E.
en este caso.
Expediente T-6241235
50. La agente
oficiosa presentó el recurso de amparo debido a que consideró vulnerados los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de su madre ante la negativa
de las accionadas de suministrar una serie de insumos y medios de apoyo
requeridos para su cuidado (i.e. una enfermera por ocho horas diarias, pañales
desechables y pañitos húmedos), pues se trata de un persona de avanzada edad
que presenta delicados quebrantos de salud.
51. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, la Sala
evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se trata de una persona
de 92 años de edad, que padece quebrantos de salud; (ii) se le han practicado tres intervenciones quirúrgicas de
resección de tumores en el cerebro a lo largo de su vida; (iii) en la
actualidad la agenciada presenta limitaciones
físicas que generan una dependencia importante, pues necesita ayuda para desplegar
ciertas acciones cotidianas como comer, bañarse, vestirse, ir al baño, caminar
y subir escaleras; (iv) los insumos y medios de apoyo requeridos
para su cuidado fueron prescritos por un médico particular, y (v)
la agente afirmó que no cuenta con recursos económicos suficientes para asumir
los gastos en que debe incurrir para el sostenimiento de su madre, hecho que no
fue desvirtuado por ninguna de las entidades demandadas.
52. La Corte
estima que en este caso se cumplen todas las subreglas previstas en la
jurisprudencia para el suministro de elementos,
intervenciones e insumos no incluidos en el POS. En primer lugar, la actora se
encuentra en una circunstancia de postración que genera una dependencia casi
absoluta, lo cual permite inferir que la carencia de los insumos solicitados le
impide vivir en condiciones dignas. En segundo lugar, los servicios solicitados
no se encuentran incluidos en el plan de beneficios, y en esa medida no pueden
ser sustituidos por ningún otro.
En tercer lugar, a pesar de
que los servicios solicitados fueron prescritos por un médico particular, como
se mencionó con anterioridad, ello no es una condición para que se niegue su
validez, pues según las reglas establecidas por la Corte sobre este asunto, en
el presente caso se advierte que (i) existe un concepto de un médico
particular; (ii) que el galeno es un profesional que hace parte del Sistema de
Salud, y (iii) la entidad accionada no desvirtuó su concepto con base en
razones científicas.
Por último, respecto
de la capacidad económica de la accionante, en este caso se advierte que la
actora afirmó que ni ella ni su núcleo familiar pueden asumir el costo de las
prestaciones solicitadas, hecho que no fue desvirtuado por las entidades
demandadas.
Por todo lo anterior,
la Sala concluye que en este caso se cumplieron todos los requisitos fijados
por la jurisprudencia para que proceda el suministro de elementos, intervenciones e insumos no incluidos en
el POS, y en esa medida, la Nueva EPS vulneró los
derechos fundamentales de la actora porque a pesar de la existencia de un
concepto médico particular, el padecimiento y la edad de la actora son hechos
notorios que dan cuenta de la necesidad de ciertos insumos con el fin de que
pueda llevar su vida en condiciones dignas. Sin embargo, esta Corporación considera
que no puede invadir las competencias propias de los profesionales de la salud
al ordenar la entrega de los insumos solicitados en las cuantías específicas
requeridas por el agente oficioso, en razón a que los profesionales
médicos son quienes tienen la idoneidad y las capacidades académicas y de
experticia para verificar la cantidad de los referidos elementos.
53. Respecto
de la prestación del servicio de apoyo especializado de la enfermera, es
preciso recordar que de acuerdo con la Resolución 6408 de 2016[95],
proferida por el Ministerio de Salud, el servicio de atención domiciliaria se
define como una “[m]odalidad de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”. Ello
resulta de suma importancia para determinar el alcance de la prestación
solicitada, pues la enfermera, en tanto profesional de la salud, no debería
asumir la carga de realizar actividades que, en virtud del principio de
solidaridad, le corresponde asumir a los familiares. En esa medida, para
determinar la necesidad de la prestación de éste servicio, es preciso verificar
que las actividades o labores que se desplieguen se hagan en función de brindar
una solución a los problemas de salud del paciente.
En este orden de ideas, se
concederá el amparo, pero se ordenará una valoración médica para: (i)
establecer en qué cantidad se requieren los elementos no previstos en el plan
de beneficios, y (ii) verificar si la actora requiere de la prestación del
servicio de enfermería en los términos de la Resolución 6408 de
2016.
Expediente
T-6261330
54. En el presente caso Jhon Jairo Núñez,
quien actúa como agente oficioso de su madre Ana Beatriz Núñez, interpuso
acción de tutela a través del Personero Municipal de Neiva (e.) contra
Comfamiliar EPS, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciada, en razón a que la
entidad negó la entrega de pañales y crema antiescaras debido a que los
productos solicitados no hacían parte del POS.
55. En
este caso la Corte encuentra probados los siguientes hechos: (i) la agenciada
tiene 74 años de edad; (ii) presenta distintos diagnósticos, a saber,
caquexia, anemia por deficiencia de hierro; neumonía no especificada, y enfermedad
obstructiva crónica no especificada; (iii) como
consecuencia de estos padecimientos, se encuentra postrada en cama, lo cual le
genera complicaciones para realizar sus actividades por sí sola.
56. Al
analizar los presupuestos fijados por esta Corporación para determinar si
procede el suministro de elementos, intervenciones e insumos no incluidos en
el POS, se advierte que en este caso todos se cumplieron, pues (i) la actora presenta
un delicado estado de salud que genera una dependencia importante; (ii) en atención a
sus padecimientos, requiere de una serie de insumos no incluidos en el POS que
si bien no hacen parte del tratamiento, son necesarios para su pervivencia en
condiciones dignas; (iii) los referidos insumos no fueron
autorizados por la entidad accionada debido a que no existe un concepto médico
que justifique su entrega, y (iv) existen indicios de que la situación
socio-económica de la actora es precaria, pues pertenece al régimen subsidiado en
salud y la entidad accionada no demostró (ni se pronunció siquiera) que ella y
su núcleo familiar estuvieran en condiciones de solvencia que les permitiera
sufragar los insumos solicitados.
Por lo tanto, en el mismo sentido
que en caso precedente, la Sala considera que las actuaciones desplegadas por
Comfamiliar EPS Huila vulneraron los derechos fundamentales de la actora porque
a pesar de la ausencia de un concepto médico, el padecimiento de la actora es
un hecho notorio que da cuenta de la necesidad de ciertos insumos con el fin de
que pueda llevar su vida en condiciones dignas. Sin embargo, aunque se
concederá el amparo se ordenará una valoración médica para establecer en qué
cantidad y con qué periodicidad se requieren los referidos elementos
reclamados.
Conclusiones y decisión a adoptar
57. Del
análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
- El mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es el medio idóneo para
controvertir la decisión de una entidad prestadora del servicio de salud de
negar elementos, procedimientos o insumos excluidos del POS, salvo que el
usuario se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo
caso la tutela procede de manera excepcional.
- El derecho a la salud puede tener un
espectro de protección más amplio cuando se trate del suministro de
medicamentos, tratamientos e insumos no incluidos en el POS, cuando de las
circunstancias fácticas se advierta notoriamente que éstos son necesarios para
garantizar la vida en condiciones de dignidad.
- Se presenta un daño consumado cuando el
accionante fallece durante el trámite de la acción de tutela, lo cual implica
que el juez constitucional no pueda dictar órdenes de protección pues el sujeto
titular de los derechos ha muerto. No obstante, en estos casos el juez de
tutela tiene el deber de pronunciarse sobre la vulneración de los derechos
invocados en el recurso de amparo.
58. Con fundamento
en estas consideraciones, en el expediente T-6219749, la Sala revocará
la sentencia del 31 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado
28 Penal Municipal Con Funciones de Garantías de Cali. En su lugar, declarará
la carencia actual de objeto por daño consumado y compulsará copias del
expediente a la Superintendencia de Salud para que investigue la
conducta de Coosalud E.S.E. en este caso.
59. En los expedientes
T-6241235
y T-6261330 se revocarán las sentencias del
30 de marzo y
del 18 de abril de 2017, proferidas por la Sala Civil Familia
del Tribunal Superior de Cartagena y el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, respectivamente,
por cuanto las circunstancias fácticas de estos casos permiten a la Sala
determinar que los servicios e insumos solicitados por los agentes oficiosos
son necesarios para que las agenciadas lleven su vida en condiciones dignas. En
su lugar, la
Sala ordenará a Nueva EPS y Comfamiliar EPS Huila realizar
una valoración médica a las tutelantes con el objetivo de establecer en qué
cuantía y con qué periodicidad se requieren los referidos insumos y servicios.
Una vez establecida la cuantía y periodicidad, deberán de inmediato autorizar y
suministrar los insumos, que como resultado de la valoración médica sean
ordenados por el profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su
listado de prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta
orden.
60. Adicionalmente,
en el expediente T-6241235, al realizar una valoración médica, también
se deberá verificar si la actora requiere de la prestación del servicio de
enfermería en los términos de la Resolución 6408 de 2016,
esto es, la prestación de un servicio en el lugar de residencia de la actora
tendiente a brindar una solución a los problemas de salud del paciente.
III.- DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR
la sentencia del 31 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado 28 Penal
Municipal Con Funciones de Garantías de Cali, dentro del expediente T-6219749,
que negó el amparo, al considerar que la acción de tutela era improcedente. En
su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por existencia de un
daño consumado.
SEGUNDO.-
COMPULSAR COPIAS del expediente T-6219749 y
de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que
investigue la conducta de Coosalud E.S.E. Para el efecto,
la Secretaría General de la Corte realizará los desgloses y anotaciones
respectivas.
TERCERO.- REVOCAR
la sentencia
del 30 de marzo de 2017 proferida
por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, dentro del expediente
T-6241235, que a su vez
confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado
Noveno Civil del Circuito de Cartagena el 7 de
marzo del 2017, mediante la cual se negó el amparo solicitado por Alba
Merlano de Castillo, quien actúa como agente oficioso de su madre Sara Ruiz Quesada.
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la accionante.
CUARTO.- ORDENAR a
la
Nueva EPS que
en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia, practique una valoración médica a la señora Sara
Ruiz Quesada
para determinar (i) en qué cantidad se requieren los
elementos no previstos en el plan de beneficios, y (ii) si la actora requiere
de la prestación del servicio de enfermería en los términos de la Resolución
6408 de 2016, esto es, la prestación de un servicio en el lugar de residencia
de la actora tendiente a brindar una solución a los problemas de salud del
paciente.
QUINTO.-
ORDENAR a
la
Nueva EPS que suministre, de manera inmediata,
los insumos que como resultado de la valoración médica sean ordenados por el
profesional de la salud que realice la referida valoración, a través de la IPS
que elija de su listado de prestadores de servicios de salud.
SEXTO.- REVOCAR la sentencia
del 18 de abril de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, dentro del expediente
T-6261330, mediante la cual
se negó el amparo solicitado por Jhon Jairo Núñez, quien actúa como agente oficioso de su madre Ana Beatriz Núñez. En
su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la accionante.
SÉPTIMO.- ORDENAR
a
Comfamiliar Huila EPS que
en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia, practique una valoración médica a la señora Ana Beatriz Núñez para determinar en qué cantidad y con
qué periodicidad se requieren los pañales y crema anti
escaras
solicitados.
OCTAVO.-
ORDENAR a
Comfamiliar Huila EPS que
suministre, de manera inmediata, los insumos que como resultado de la
valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud que realice la
referida valoración, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores
de servicios de salud.
NOVENO.-
Por
Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
[1] La acción de tutela fue radicada
el 16 de marzo 2017. Cuaderno I, folios 1-4.
[2] Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Cuaderno I, folio 26.
[5] Cuaderno I, folios 31-32.
[6] Cuaderno I, folios 34-35.
[7] Cuaderno I, folios 36-43.
[8] Fallo de única instancia
proferido por el Juzgado 28 Penal Municipal Con Funciones de Garantías de Cali.
Cuaderno I, folios 44-46.
[9] La acción de tutela fue radicada
el 20 de febrero de 2017. Cuaderno I, folios 1-22.
[10] Escrito de tutela. Cuaderno I,
folios 1-22.
[11] Formato de valoración de dependencia de la
Clínica Universitaria San Juan de Dios. Cuaderno I, folio 13.
[12] Escrito de tutela. Cuaderno I,
folios 1-22.
[13] Folio 24.
[14] Contestación de la entidad
accionada. Cuaderno I, folios 41-48.
[15] Proferida por el Ministerio de
Salud y Protección Social.
[16] Cuaderno II, folios 4-8.
[17] Cuaderno II, folios 4-8.
[18] La acción de tutela se presentó
el 8 de febrero de 2017.
[19] Sentencia de primera instancia.
Cuaderno I, folios 27-31.
[20] Escrito de impugnación. Cuaderno
I, folios 34-37.
[21] Fallo de segunda instancia.
Cuaderno I, folios 5-11.
[22] Cfr. Sentencia T-703 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[23] Sentencia T-096 de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[24] Cfr. Sentencia T-323 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[25] Artículo 24. Prevención a la
autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto
impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer
al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido.
[26] Sentencia T-170 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[27] Ibíd.
[28] Sentencia T-309 de 2006. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] Ver Sentencia
T-972 de 2000, en la cual se presentaba carencia actual de objeto por
fallecimiento del actor, incluso antes de que se hubiera proferido sentencia en
el proceso que cursaba ante la jurisdicción ordinaria.
[30] Constancia de consulta realizada
en el portal http://www.fosyga.gov.co/. Cuaderno Corte Constitucional,
folio 13.
[31] Constancia de llamada telefónica
realizada el 28 de agosto de 2017. Cuaderno Corte Constitucional, folio 14.
[32] Ley 136 de 1994. “Por la cual
se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de
los municipios”. Artículo 178. Numeral 17.
[33] Sentencia T-460 de 2012. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] Sentencia T-867 de 2000. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[35] Sentencia T-331 de 1997. M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[36] Sentencia T-150A de 2010. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[37] Sentencia C-431 de 1998. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. “si bien dichos funcionarios no son delegados
directos ni agentes de la Procuraduría General de la Nación, sí tienen a su
cargo el desempeño de las funciones propias del Ministerio Público a nivel
municipal, lo cual se hace evidente en las normas legales que, dando estricto
cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la materia, reglamentan la
institución de la personería”
[38] Al respecto ver sentencias T-078
de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-789 de 2010 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[39] Sentencia T-137 de 2015. M.P.
María Victoria Calle Correa. “la instauración de una acción de tutela no
puede exigir un excesivo rigor formalista, pues a través de ella no se busca el
establecimiento de una “litis”, sino que su objetivo principal es la protección
eficaz y oportuna de derechos fundamentales. Por tal razón, la Corte ha
precisado que en estos procesos prima el principio de informalidad, según el
cual los obstáculos de trámite no se pueden interponer en la búsqueda de
soluciones reales y efectivas.”
[40] T-044 de 1996, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[41] Ver sentencias T-452 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; y T-968 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[42] Ver sentencias T-1015 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[43] Decreto 2591 de 1991. Artículo
42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones
de particulares en los siguientes casos:
(…)
2.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.”
[44] Con el objetivo de respetar el
precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración
de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un
estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la
procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la
existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará
como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada sustanciadora en las
sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015, T-185 de 2016, T-102
de 2017, T-488 de 2017 y en el Auto 132 de 2015.
[45] Ver Sentencias T-730 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[46] Ver Sentencias T-948 de 2013,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[47] Para determinar la existencia de
un perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la
Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) Que el
perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera
posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que las medidas que se requieren
para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) Que el
perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad
sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea impostergable, es
decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por
inoportuna. Ver sentencias T-702 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-527 de 2015, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[48] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49] Sentencias T-662 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[50] Ley 1122 de 2007.
Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho
a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y
con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y
las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[51] Ley
1438 de 2011. Artículo 126. “Adiciónense los literales e), f) y g), al
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: "e) Sobre las prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las
devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de
las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".
Modificar el
parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
"La función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará
mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud,
debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se
considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el
nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna
formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".
[52] En la sentencia C-119 de 2008
(M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra)
se estudió una demanda formulada contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
por la presunta afectación del derecho del debido proceso, pues según el
demandante las atribuciones de la Superintendencia de Salud comportaban la
usurpación de facultades constitucionales exclusivas de los jueces de tutela.
[53] M.P. Mauricio González Cuervo.
[54] M.P. Mauricio González Cuervo.
[55]Ver sentencias C-119 de 2008, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y
T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[56] La Sala tomará como parámetro de referencia lo
consignado en las sentencias T-562 de 2014, T-925 de 2014 T-955 de 2014 y T-098
de 2016, en lo relacionado con las características generales del derecho a la
salud.
[57] Ver,
entre otras, las sentencias T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-126 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-593 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[58] Ver, entre
otras, sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; y C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[59] Ver Ley
1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud
y se dictan otras disposiciones.
[60] Ley 1751 de 2015. Artículo 2º.
[61] Cfr.
Ley 1751 de 2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a
la salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo 5.
[62] Ver
sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[63] Ibíd.
[64] Ver,
entre otras, sentencias T-737 de 2013. M. P. Alberto
Rojas Ríos; C-313 de 2014. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. M. P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[65] Ver,
entre otras, sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei
Julio Estrada; T-234 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-384 de 2013. M. P. María
Victoria Calle Correa; y T-361 de 2014. M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[66] Ver,
entre otras, sentencias T-468 de 2013. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. M. P. Mauricio González
Cuervo; y T-318 de 2014. M. P. Alberto Rojas Ríos.
[67] Ver,
entre otras sentencias T-447 de 2014. M. P. María Victoria Calle
Correa; T-076 de 2015. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. M. P. M.
P. Myriam Ávila Roldán.
[68] Ver,
entre otras, sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei
Julio Estrada; T-745 de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. M. P. Alberto
Rojas Rios; y T-519 de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[69] Ver,
ente otras, sentencias T-612 de 2014. M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-499 de 2014. M. P. Alberto Rojas Ríos; y T-126 de 2015. M. P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[70] Corte
Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[71]
Cfr. sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), apartado
4.4.2., y en sentencia T-320 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), en esta
última, respecto del concepto del médico tratante señaló:
“[c]omo se indica, el servicio que se requiere
puede estar o no dentro del plan obligatorio de salud. En ambos supuestos, la
jurisprudencia constitucional ha estimado que ello debe ser decidido por el
médico tratante, al ser la persona capacitada, con criterio científico y que
conoce al paciente. Según la Corte, el médico tratante es aquel que se
encuentra adscrito a la entidad encargada de la prestación; por ende, en
principio, se ha negado el amparo cuando no se cuenta con su concepto.”
[72] Cfr. T-025 de 2013 (M.P María
Victoria Calle)
[73] Ídem.
[74] Cfr. T-1138 de 2005 M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-662 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil entre otras.
[75] En la sentencia T-500 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, por ejemplo la Corte consideró que el concepto
emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario
practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar
que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba
“una picazón desesperante”), obligaba a la E.P.S., que había considerado
la patología en cuestión como de “carácter estético” sin que hubiera
ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar
la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que
tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”.
[76] M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva.
[77] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[78] M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[79] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[80] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] Ver, entre otras,
sentencias T-034 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013, M.
P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] Sentencia T-017 de
2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[83] Sentencia T-760 de
2008. M.P. Manuel José Cepeda.
[84] Ver sentencias T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-899 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-975 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T- 955 de 2014, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[85] Cfr. T- 829 de octubre 5 de 2006, M. P. Manuel Jose Cepeda Espinosa; T-155 de marzo 2 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[86] T-873 de 2007, M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[87]
Ante este problema, la sentencia precisó que “lo anterior plantea un
problema de autonomía personal en la aceptación de los medicamentos ordenados
por el médico tratante… el paciente queda en libertad de aceptar los
medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico tratante, y
debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo, cuando el
paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y cuando están
excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los demás requisitos
definidos por esta Corporación”.
[88] M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[89] Por medio del artículo 17 de la
Resolución 532 del 28 de febrero de 2017, proferida por el Ministerio de Salud
y Protección Social, se modificó el artículo 93 de Resolución 3951 de 2016, en
el sentido de que la entrada en vigencia de éste ultimo acto administrativo
sería a partir del 1º de abril de 2017.
[90] Sentencia C-503 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[91] Corte Constitucional. T-507 de
2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[92] Corte Constitucional. T-867 de
2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[93] Constancia de consulta realizada
en el portal http://www.fosyga.gov.co/. Cuaderno Corte Constitucional,
folio 13.
[94] Constancia de llamada telefónica
realizada el 28 de agosto de 2017. Cuaderno Corte Constitucional, folio 14.
[95] Por la cual se modifica el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).