T-326-04
II
Sentencia T-326/04
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Realización examen de carga viral y
repetición contra el FOSYGA
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Inclusión en el POS
del régimen contributivo la práctica del examen de carga viral
La Corte en varias de sus
providencias, protegiendo los derechos de quien acudía a la acción de tutela,
ordenaba la práctica del examen de carga viral. Pero a su vez, teniendo en
cuenta los intereses de las Empresas Promotoras de Salud, las facultaba para
ejercer el derecho de repetición en contra del Estado Colombiano,
específicamente en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). No
obstante lo anterior, en adelante esta orden ya no será necesaria por cuanto,
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante acuerdo número 254
de diciembre de 2003, hizo los ajustes correspondientes a la Unidad de Pago por
Capitación para incluir en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio Carga Viral, al
considerar que este examen “generaba la mayor proporción de recobros al Fondo
de Solidaridad y Garantía (fosyga).
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Obligación de realizar examen de
carga viral
Las Empresas Promotoras de Salud
estarán en la obligación de realizar este tipo de examen diagnóstico, pues el
servicio médico ya se encuentra incluido en el POS. Por ello, las EPS deberán
autorizar su práctica, al paciente que se lo solicite. Así las cosas, es claro
que las consideraciones en que fundaban las Empresas Promotoras de Salud, su
decisión de denegar la práctica del examen de carga viral, no podrán en
adelante, ser de recibo. Tampoco, tendrán la facultad de recobro ante el Estado
Colombiano, ya que el examen de carga viral se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud.
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización examen de carga viral y
prestación de servicios médicos
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral indispensable para
determinar tratamiento
Referencia: expediente T-841231
Acción de tutela de Luis Alberto Montes
Mejía contra Salud Total EPS
Procedencia: Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C., quince (15) de abril de
dos mil cuatro (2004).
La Sala Segunda (2a.) de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de su
competencias constitucionales y legales han proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor Luis Alberto Montes Mejía contra Salud
Total EPS.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo la Secretaría del Juzgado, en virtud de
lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES
El actor presentó acción de tutela el
veintisiete (27) de octubre de 2003, ante el Juzgado Civil Municipal de Bogotá,
reparto por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos.
El actor, está afiliado a la EPS Salud
Total desde el 27 de marzo de 2003, en calidad de cotizante como trabajador de
la empresa Expertos Ltda. El 3 de octubre de 2003, fue internado en el
Policlínico del Barrio Olaya, en donde le diagnosticaron el virus de inmunodeficiencia
humana (vih). En consecuencia, se ordenó la práctica del examen de carga viral.
Sin embargo, éste fue negado pues la EPS argumentó su exclusión del Plan
Obligatorio de Salud.
B. La demanda de tutela.
El actor considera que Salud Total EPS, vulnera su
derecho a la vida (artículo 11 de la Constitución), la salud (artículo 49 de la
Constitución) y seguridad social (artículo 48 de la Constitución) puesto que
por su enfermedad necesita el tratamiento médico ordenado y no cuenta con
recursos económicos para sufragar los costos del mismo.
C. Pretensión.
Solicita se ordene a la EPS demandada que
autorice la práctica del examen de carga viral y demás tratamientos médicos
hasta su total recuperación.
D.  Trámite procesal.
El Juzgado Cincuenta y Seis Civil
Municipal de Bogotá, admitió la acción y ordenó su notificación al
representante legal de Salud Total EPS.
- Respuesta enviada por Salud Total EPS
al Juez de Tutela.
En oficio remitido el 31 de octubre de
2003, Salud Total EPS a través de su representante legal, informó que el señor
Luis Alberto Montes Mejía, se afilió al sistema de seguridad social en salud,
desde el 28 de marzo de 2003. Su último empleador fue “Expertos Temporal
Personal”, empresa que reportó su retiro laboral el día 30 de septiembre de
2003. Es decir, el actor actualmente se encuentra por fuera del régimen
contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, por tanto no le
corresponde a la EPS el cubrimiento económico de los servicios que requiere.
Asimismo, señaló que el periodo de
protección laboral a que se refiere el artículo 75 del decreto 806 de 1998,
establece una protección de 30 días contados a partir de la fecha de
desvinculación siempre y cuando el trabajador haya estado afiliado al sistema
como mínimo doce meses y tres meses cuando el usuario lleve cinco años o mas de
afiliación.
En este caso, el señor Montes no tiene
derecho a esta protección por cuanto, su afiliación no duró los doce meses
exigidos en la norma. Y la ausencia de pago de los aportes no puede ser imputable
ni al trabajador ni al empleador , pues ha finalizado la relación laboral, ya
no corre deuda alguna para el empleador, por el contrario la afiliación del
usuario se termina. En consecuencia, no puede exigírsele a la Empresa Promotora
de Salud, la prestación de ningún servicio médico.
E. Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia del once (11) de
noviembre de dos mil tres (2003), el Juzgado Cincuenta y Seis Civil Municipal
de Bogotá, concedió el amparo solicitado por el actor.
Con fundamento en jurisprudencia reiterada
de la Corte Constitucional, el despacho judicial, consideró que el derecho a la
vida debe protegerse por encima de cualquier otro derecho, especialmente si se
trata de derechos de carácter económico. Por tanto, señaló que la negativa de
la EPS demandada de  no autorizar la práctica del examen de carga viral, bajo
el argumento que se trata de un “servicio no POS” vulnera los derechos del
actor. En consecuencia, ordenó “a la entidad accionada Salud Total EPS, que en el
término de cuarenta y ocho horas proceda a autorizar al accionante el examen de
carga viral y cubrir el 100% del costo del mismo, y que fue ordenado por el
médico tratante”
F. Impugnación.
En escrito presentado en tiempo, el
representante de Salud Total EPS impugnó la decisión de instancia, informando
que ha impartido las instrucciones correspondientes para la atención del
afiliado en los términos de la providencia proferida. Sin embargo, consideró
que debe ordenarse el recobro de los dineros gastados en exceso ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía, por tal razón, solicitó que se modifique la decisión
del a quo, haciendo expresa mención en la parte resolutiva de la posibilidad de
acudir ante el Fosyga a solicitar el reembolso del dinero.
G. Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del nueve (9) de
diciembre de dos mil tres (2003), el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de
Bogotá revocó el fallo proferido por el a-quo y, en su lugar, denegó el amparo
solicitado, al considerar que el actor no se encuentra afiliado al régimen de
seguridad social en salud, pues perdió el derecho a los servicios de salud que
le venían prestando el 1 de noviembre de 2003.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia.
La Sala es competente para decidir, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34
del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Como se desprende de los antecedentes, la acción de la
referencia se interpuso para obtener la autorización del examen de carga viral
por parte de la EPS Salud Total, entidad a la que se encontraba afiliado el
actor, y quien según su concepto, no se encuentra obligada a ello, pues el
examen médico solicitado se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.
Además, el empleador reportó el retiró del demandante del sistema de seguridad
social en salud.
Corresponde a esta Sala de Revisión analizar,
entonces, si existió vulneración o no de derecho fundamental alguno del actor.
Tercera.- Reiteración de jurisprudencia sobre la
necesidad de realizar el examen de carga viral al enfermo del virus de
inmunodeficiencia humana (vih).
3.1. Ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia
de esta Corporación, en relación con la necesidad de autorizar la práctica del
examen de carga viral al enfermo de vih, así no esté incluido en el Plan
Obligatorio de Salud ( ver sentencias T-1121/2002, T-1138/2001, T-1141/01,
T-1207/2001, T-1245/2001, T-1305/2001, T-070/2002, T-113/2002, T-116/2002,
T-142/2002, T-194/2002, T-586/2002 y T-016/2003, entre otras ).
3.2. En las mencionadas providencias, se
ha dejado en claro que el examen de carga viral es indispensable para evaluar
el tratamiento a seguir de todo paciente infectado con el virus. Por ello, se
ha dicho que  “La carga viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir,
evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la
respuesta del tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos
de expertos y protocolos internacionales establecen que idealmente todo
paciente infectado con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral
debe tener de base una carga viral”[1]
Igualmente, se ha afirmado que no puede
ninguna entidad promotora de salud, negar la práctica del examen de carga
viral, al considerar que se encuentra fuera del POS, puesto que con el fin de
dar prevalencia a los preceptos de la Constitución, las disposiciones legales
que excluyen la práctica de exámenes médicos como el que aquí se reclama ha
sido inaplicada por parte de esta Corporación en los casos concretos que desde
la óptica constitucional constituyen obstáculos para la protección de los
derechos a la vida y a la salud en conexidad. (Sentencia T-220 de 2002)
3.3. En este orden de ideas, la Corte en
varias de sus providencias, protegiendo los derechos de quien acudía a la
acción de tutela, ordenaba la práctica del examen de carga viral. Pero a su
vez, teniendo en cuenta los intereses de las Empresas Promotoras de Salud, las
facultaba para ejercer el derecho de repetición en contra del Estado
Colombiano, específicamente en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga).
En consecuencia, desde 1997 su
consolidada jurisprudencia señaló que: “como se trata de una relación
contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le
delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es
justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante
repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la
ley 100 de 1993 la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde
saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía,
inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD,
luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo
más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la
ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el
principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego,
si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por
el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido”. (Sentencia SU
480 de 1997)
3.4. No obstante lo anterior, en adelante esta orden
ya no será necesaria por cuanto, el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, mediante acuerdo número 254 de diciembre de 2003, hizo los ajustes
correspondientes a la Unidad de Pago por Capitación para incluir en el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo la prueba de ayuda diagnóstica de
laboratorio Carga Viral, al considerar que este examen “generaba la mayor
proporción de recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía (fosyga)”[2].
Es decir, después de realizado este
acuerdo, las Empresas Promotoras de Salud estarán en la obligación de realizar
este tipo de examen diagnóstico, pues el servicio médico ya se encuentra
incluido en el POS. Por ello, las EPS deberán autorizar su práctica, al
paciente que se lo solicite.
Así las cosas, es claro que las
consideraciones en que fundaban las Empresas Promotoras de Salud, su decisión
de denegar la práctica del examen de carga viral, no podrán en adelante, ser de
recibo. Tampoco, tendrán la facultad de recobro ante el Estado Colombiano, ya
que el examen de carga viral se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.
3.5. Sin embargo, en el caso objeto de
revisión, para la fecha en que se instauró la acción de tutela - octubre de
2003-, aún no se había proferido el acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud; razón por la que la EPS Salud Total, negó la práctica del
examen solicitado por el actor, argumentando que se encuentra excluido del POS.
Éste hecho hizo que el demandante acudiera al juez de tutela con el fin de que
se reiterará la jurisprudencia proferida por la Corte y se autorizará la carga
viral requerida.
Después del fallo de primera instancia, en
la impugnación Salud Total empezó a otorgar la atención al demandante y
solicitó simplemente que se modificará la sentencia dándole la posibilidad de
repetir contra el Fosyga. Pero, el ad- quem desconociendo la primacía de los
derechos fundamentales del peticionario revocó el fallo, considerando no sólo
la exclusión del POS del examen solicitado, sino que adicionalmente argumentó
que por el retiro del señor Montes Mejía de la empresa donde laboraba, carece
de seguridad social y no está la entidad promotora de salud en la obligación de
prestar ningún servicio médico.
3.6. Para la Sala, si bien, la decisión
de segunda instancia, se fundamenta en normas legales, al considerar que el
demandante fue retirado de la empresa, y por tanto dejó de cotizar al sistema
de salud, perdiendo el periodo de protección laboral consagrado en estos casos.
Dicha decisión, desconoce que según el decreto 1543 de 1997, existe una
obligación de atención por parte de quien presta los servicios de salud a los
enfermos de vih o sida, pues el artículo 8 del mencionado decreto, establece:
“OBLIGACIÓN
DE ATENCIÓN. Ninguna persona que preste sus servicios en el área de la
salud o institución de salud se podrá negar a prestar la atención que requiera
una persona infectada por el virus de inmunodeficiencia humana (vih)
asintomático o enferma del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida),
según asignación de responsabilidades por niveles de atención so pena de
incurrir en una conducta sancionable de conformidad con las disposiciones
legales”
Por tanto, independientemente de la
discusión de si el actor aún se encuentra cotizando o no al régimen
contributivo de Salud Total EPS, debe considerarse, la especial protección que
tienen quienes padecen de este tipo de enfermedades, aunado al hecho de que es
la propia Constitución, la que  reconoce que  “el derecho a la vida es
inviolable” (artículo 11 C.P).
Ha de tenerse en cuenta, además que el
actor acudió al “Policlínico del Barrio Olaya” el día 3 de octubre de 2003, y
la empresa donde laboraba, reportó su retiro el día 30 de septiembre del mismo
año, es decir sólo habían transcurrido tres días cuando se le detectó su
enfermedad, razón por la que puede afirmarse que el señor Montes se encontraba
dentro de un periodo de protección laboral, siendo Salud Total EPS, la entidad
encargada de la prestación de los servicios médicos requeridos.
Lo anterior significa que, ninguna
entidad promotora de salud puede dejar a la deriva a una persona contagiada con
el virus de inmunodeficiencia humana (vih), pues para este tipo de personas la
práctica de procedimientos médicos y en especial, el examen de carga viral son
indispensables para determinar el tratamiento que en adelante deben seguir para
poder vivir con dignidad.
Téngase en cuenta, además que si prestado un año de
servicio se tiene derecho a la protección en salud por un período adicional de
treinta (30) días[3],
no resulta irrazonable, ni desproporcionado que, en este caso, en que se había
prestado el servicio por el término de seis meses se proteja al trabajador a
quien se le detecta una enfermedad tres días después de su desvinculación.
En consecuencia, se ordenará a Salud Total
EPS que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la
notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, autorice la
práctica del examen de carga viral ordenado al actor, así como la prestación de
los servicios médicos que requiera para el tratamiento de su enfermedad, hasta
cuando se tramite por parte del peticionario la afiliación al régimen
subsidiado o pueda nuevamente vincularse en el régimen contributivo.
Se aclara que la Entidad Promotora de Salud, tendrá
derecho al recobro contra el Fosyga, por los costos en los que incurra en
cumplimiento de este fallo, debido a que a la fecha de solicitud de la
prestación de los servicios médicos aún no se había proferido por parte del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el acuerdo 254 de diciembre de
2003.
III.- DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado
Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, que revocó el fallo del Juzgado
Cincuenta y Seis Civil Municipal, en la acción de tutela instaurada por el
señor Luis Alberto Montes Mejía en contra de Salud Total EPS.
En consecuencia, ORDÉNASE al
representante legal de Salud Total EPS o quien haga sus veces que, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, autorice la práctica del examen de carga viral ordenado al actor, así
como la prestación de los servicios médicos que requiera para su enfermedad,
hasta cuando se tramite por parte del peticionario la afiliación al régimen
subsidiado.
Segundo: La entidad podrá repetir contra el Fosyga por los gastos en que hubiere
incurrido en el cumplimiento de esta tutela, pago que deberá verificarse en el
término de seis meses contados a partir de la respectiva solicitud.
Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Según concepto médico emitido por la Academia Nacional de
Medicina, se pudo determinar que la práctica del examen de carga viral, es
indispensable para el manejo de los pacientes considerados como portadores del
virus. (Sentencia T-849 de agosto de 2001)
[2] Acuerdo 254. Diario Oficial 4517 de 31 de diciembre de 2003
Consejo Nacional De Seguridad Social En Salud - Ministerio De Protección
Social. En dicho acuerdo, también se incluyó la prótesis endovascular stent
coronario convencional, dentro del POS.
[3] El periodo de protección laboral fijado en el artículo 75 del
decreto 806 de 1998 como consecuencia de la finalización de la relación
laboral, o de la pérdida de capacidad de pago del trabajador independiente es
de treina (30) días contados a partir de la desafiliación, cuando el trabajador
haya estado vinculado al sistema como mínimo los doce meses anteriores, y de
tres (3) meses cuando el usuario lleve 5 años o mas de afiliación continua en
la misma entidad promotora de salud.