T-518-13
Sentencia T-518/13
Sentencia T-518/13
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Fundamento constitucional
El
artículo 86 de la Constitución señala que la acción de tutela procede contra
toda “acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades
judiciales son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones deben
ajustarse a la Constitución y a la ley, y garantizar la efectividad de los
principios, deberes y derechos fundamentales reconocidos en ella. Por esta
razón, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales
de las partes, en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan
notablemente de los mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha
precisado que la procedencia de la acción de tutela en estos casos debe ser
excepcional, en atención a los principios de cosa juzgada, autonomía e
independencia judicial, seguridad jurídica, y a la naturaleza subsidiaria de la
acción de tutela. En desarrollo del artículo 86 constitucional, el Decreto 2591
de 1991 previó la posibilidad de vulneración de derechos fundamentales por las
autoridades judiciales en sus decisiones. La Corte Constitucional, mediante la
sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del
decreto, los cuales se referían  a la caducidad y la competencia especial de la
tutela contra providencias judiciales. En aquel momento, la Corte consideró que
la acción de tutela no había sido concebida para impugnar decisiones
judiciales, y que permitir su ejercicio contra tales providencias, vulneraría
los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la
autonomía e independencia judicial. No obstante la declaración de
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la Corte
mantuvo abierta la posibilidad de interponer acciones de tutela contra
providencias judiciales cuando éstas constituyeran manifiestas vías de hecho.
Así, a partir de 1992, esta Corporación comenzó a admitir la procedencia de la
tutela contra decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir,
decisiones manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en
normas evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son proferidas con
carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en una
valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv) fueron proferidas
en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento fijado por la
normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del tiempo, el Alto
Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos constitutivos de
vías de hecho.
ACCION DE TUTELA
CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO-Improcedencia general
El
concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos
que son proferidos por las autoridades judiciales. Sin embargo, en materia de
decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte ha señalado que éstas,
por regla general, deben ser discutidas por medio de los recursos ordinarios
que el legislador ha dispuesto para el efecto. Entonces, la acción de tutela
procederá solamente (i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante
otros medios de defensa judicial. Por tanto, la acción constitucional no será
procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos
ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados
en forma indebida; (ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no
resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados;  o (iii)
cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio
irremediable. En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse
los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han
sido fijados por esta Corporación.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Si
bien es cierto, los jueces dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con
autonomía e independencia judicial para aplicar las normas jurídicas que
consideren pertinentes en los casos a ellos planteados, dicha facultad no es
absoluta, pues por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función
pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden
jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,
derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Por lo
anterior, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de
manera manifiestamente errada o se deja de aplicar una norma aplicable, sacando
del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal
decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una
vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos,
para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis no
se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión
carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador
jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en
tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal
decisión.
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto fáctico tiene lugar cuando la valoración probatoria
realizada por el juez es arbitraria y abusiva, o constituye un desconocimiento
del debido proceso, esto es, cuando el funcionario judicial: (i) deja de
valorar una prueba aportada o practicada en debida forma y que era determinante
para la resolución del caso; (ii) cuando sin razones justificadas excluye una
prueba, o (iii) valora un elemento probatorio al margen de los cauces
racionales. Entonces, corresponde al juez constitucional evaluar si en el marco
de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del
proceso; sin embargo, en esta misión el administrador de justicia no puede
convertirse en una instancia que revise el análisis probatorio que realiza el
juez ordinario, pues ello sería contrario al carácter subsidiario de la acción
de tutela e implicaría invadir la competencia y la autonomía de las otras
jurisdicciones.
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Esta
Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación
directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial
que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades
judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo
4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y en la función de la
Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de esta norma
Superior. dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce
valor normativo superior a los preceptos constitucionales, y ellos contienen mandatos
y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en
determinados eventos, por los particulares, resulta posible que una decisión
judicial pueda discutirse a través de la acción de tutela cuando desconozca o
aplique indebida e irrazonablemente tales postulados, ello porque a los jueces  no les es dable
en su labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución, pues
de hacerlo, se constituye una causal de procedencia de la acción de tutela
contra la decisión adoptada.
SEGURIDAD SOCIAL
EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco histórico en Colombia
PENSION DE
VEJEZ-Jurisprudencia
constitucional sobre reconocimiento y pago
PENSION DE
VEJEZ-Obligación
del empleador de realizar aprovisionamiento hacia futuro sobre cálculo
actuarial por tiempo de servicios
Antes de 1991,
las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación
correspondían al empleador, quien mantenía dicha obligación hasta la afiliación
de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales o las cajas de previsión
correspondientes. Las entidades de seguro social para los empleados públicos y
oficiales fueron las cajas de previsión social, creadas en virtud de la Ley 6
de 1945. Estas cajas asumieron las obligaciones pensionales que estaban en
principio en cabeza de las entidades estatales, quienes a partir de la Ley 6 de
1945 tenían la obligación de hacer losaprovisionamientos de capital necesarios
para el traslado de las cotizaciones a dichas entidades una vez se crearan.
antes de 1991, para el sector público y para los particulares -desde 1945 en
algunos casos y desde 1946 en otros-, existía la obligación en cabeza de los
empleadores de hacer el aprovisionamiento de las cotizaciones correspondientes
al tiempo laborado por sus trabajadores con el fin de trasladar esos recursos
al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas de previsión correspondientes
una vez éstas asumieran el aseguramiento de los riesgos de vejez, invalidez o
muerte o, excepcionalmente, reconocer y pagar en el futuro la pensión de
jubilación de sus trabajadores, una vez reunieran los requisitos para el efecto.
Se reitera que esta última hipótesis era excepcional, pues el espíritu de las
normas citadas en la sección anterior es que todos los trabajadores –públicos y
privados- estuvieran afiliados al seguro social obligatorio, bien a través del
Instituto de Seguros Sociales o de las cajas de previsión. La obligación de
aprovisionamiento desde 1945 y 1946 ha sido reconocida por la jurisprudencia de
esta Corporación. Así, esta Corte ha protegido el derecho a la pensión de
aquellas personas que trabajaron antes de la creación del ISS y/o de las cajas
de previsión social, y que solicitan el reconocimiento de su derecho con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero a quienes no
les ha sido tenido en cuenta el tiempo trabajado antes de la afiliación a las
referidas entidades de seguridad social.
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD LABORAL E IN DUBIO PRO OPERARIO-Acumulación de
tiempos laborados y no cotizados antes de la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993
La
interpretación permite: (i) proteger el derecho al mínimo vital de las personas
de la tercera edad, (ii) garantizar que las personas que, en razón de su edad,
no cuentan con la capacidad laboral necesaria para obtener los recursos
económicos para disfrutar de una vida digna, reciban una pensión acorde con el
esfuerzo realizado en su etapa productiva, y (iii) otorgar un tratamiento
igual, por cuanto todas las personas a quienes les fueron descontados aportes
pensionales y a quienes no se les reconocen sus derechos bajo el argumento de
que  para la época no existía caja de previsión legalmente constituida para
realizar dichos aportes, merecen la misma protección que aquellos a quienes se
les descontaron sus aportes para ser depositados en los distintos fondos de
pensiones creados a partir de la Ley 100 de 1993.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por
cuanto Tribunal inaplicó norma ley 6 de 1945 para reconocimiento pensión de
vejez
Para la Sala es
claro que en el presente asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior adoptó su
decisión inaplicando una norma indiscutiblemente aplicable al caso, como lo es la Ley 6 de
1945, que
estatuyó una obligación importante para la relación de la entidad empleadora
con sus trabajadores, consistente en la necesidad de realizar la provisión
correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada a la caja de
previsión respectiva, cuando se asumiera por parte de ésta el pago de la
pensión de jubilación.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por
cuanto Tribunal no tuvo en cuenta certificado donde consta periodos descontados
para reconocimiento pensión de vejez
La Sala
considera que la Sala Laboral del Tribunal Superior incurrió en un defecto
fáctico, por cuanto el periodo no reconocido por ella como efectivamente
cotizado y por el cual niega la pensión de vejez de la accionante, es
acreditado como descontado a la accionante por el certificado de informe
laboral contenido en el expediente, en el cual consta que sí se le descontaron
los periodos.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la
Constitución por cuanto Tribunal no aplicó principio de favorabilidad para
reconocimiento pensión de vejez
PENSION DE VEJEZ
Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden de dejar en firme fallo que reconoció pensión
de vejez a la accionante, quien padece discapacidad visual
Referencia: expediente
T-3783531
Acción de Tutela
instaurada por la señora Diva Elvira Sandoval Potes, contra la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá.
Derechos
invocados: vida digna, seguridad social, igualdad y debido proceso.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,
dos (2) de agosto de dos mil trece (2013).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio PreteltChaljub -quien la preside, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia dictada el 30 de enero de 2013, por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo proferido
el 19 de noviembre de 2012, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, que negó el amparo invocado por la accionante.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Jaime Ramón Carbonell Palacio, apoderado
de la señora Diva Elvira Sandoval Potes, solicita al juez de tutela que ampare
sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la
igualdad, y al debido proceso. En consecuencia, pide que se revoque la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de
2012, mediante la cual revocó la decisión emitida por el Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito Judicial de Bogotá el 5 de mayo de 2012, en la que
reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez.
1.1.1.
Hechos
1.1.1.1.
La
señora Diva Elvira Sandoval Potes tiene 61 años de edad, trabajó por más de 20
años para la Universidad de Caldas, y en la actualidad padece discapacidad
visual del 95%[1].
1.1.1.2.
Expresa
que a través de la resolución N° 08876 del 12 de abril de 2010, el ISS le negó
el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que había reclamado, por
considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sin
embargo, sostiene que el ISS estableció en ese mismo acto administrativo, que
el tiempo cotizado junto con el laborado en el sector público, arrojaba un
total de 1.033 semanas, lo cual equivale a más de 20 años. Aduce la accionante
que con lo anterior, se desconoce que “la norma aplicable para este caso es la
Ley 71 de 1988 debido a que la Universidad de Caldas es una entidad pública del
orden nacional y a ella prestó sus servicios”.
1.1.1.3.
Manifiesta
que en vista de lo anterior, inició proceso ordinario laboral contra el ISS, el
cual, una vez cumplidas las actuaciones correspondientes, culminó en primera
instancia con sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Bogotá, en la que se reconoció el derecho reclamado.
1.1.1.4.
Aduce
que remitido el proceso en grado de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2012, revocó el fallo de
primera instancia, al estimar que la accionante no había cumplido con los
requisitos exigidos, “desconociendo con ello el tiempo laborado y acreditado
en documentos públicos”.
Aduce
que sobre el particular sostuvo el Tribunal:
“resta
dilucidar si le asiste razón a la entidad demandada al desconocer el tiempo
laborado con el argumento de que dichas cotizaciones causada, no fueron
cotizadas a ninguna caja de previsión, justificación que es valedera pues para
el reconocimiento de la pensión por aportes reglamentados por la Ley 71 de 1988
se requieren que se hubieran efectuado cotizaciones efectivas a una entidad de
previsión social del sector público no siendo suficiente tiempo ni los
servicios prestados como lo interpreta la parte actora si bien en el debate
probatorio se logró acreditar que la demandante laboró al servicio de la
Universidad de Caldas entre el periodo comprendido entre el primero de junio de
1976 y el 31 de marzo de 1979, por esta se logró demostrar que a primero de
febrero de 1977 se creó la Caja de Previsión de dicha institución y por
consiguiente sólo con posterioridad a esa fecha se pudieron efectuar aportes
efectivos para lo cual sólo se puede validar los aportes efectuados por la
demandante en el periodo comprendido del primero de febrero de 1977 a 31 de marzo de 1979 equivalentes a 780 días de cotizaciones efectivas con destino a la caja de
previsión social de dicha entidad pues el tiempo laborado con anterioridad a
dicha universidad no cumple con los presupuestos de la Ley 71 de 1988.
La Sala acepta que la demandante cotizó válidamente
un total de 7002 días equivalentes a 19.45 años los que son suficientes parar
adquirir la pensión de vejez como lo establece la norma específica”.(SIC) (Negrillas
en el texto).
1.1.1.5.
Considera
la accionante que el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho al afirmar
que “en la documentación aportada aparece que se les descontaron los aportes
pensionales durante el tiempo que laboró para la Universidad de Caldas,
debiendo responder dicha entidad por el periodo comprendido entre el 1° de
junio de 1976 al 31 de enero de 1977 y la Caja de la Universidad de Caldas por
el que corresponde del 1° de febrero de 1977 al 31 de marzo de 1979”.
1.2.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.2.1.  Recibida la
solicitud de tutela, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia la admitió y requirió a las autoridades accionadas, a las partes y a
los terceros involucrados en el proceso ordinario laboral, para que se
pronunciaran sobre los hechos materia de la petición de amparo.
1.2.2.  Vencido el
término probatorio, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá precisó que
la accionante solicitó aplicarle los preceptos consagrados en la Ley 71 de
1988, razón por la cual debía tener 55 años de edad y acreditar en cualquier
tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el
Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión
social del sector público.
En efecto,
determinó que no existía duda de que la demandante cumple con el requisito de
edad. Respecto de los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social u otras que
hicieran sus veces, estableció que cotizó válidamente para el Instituto de
Seguros Sociales un total de 888 semanas, pues así lo había reconocido este
mismo mediante las resoluciones N° 17975 del 26 de mayo de 2011 y la N° 008876
del 12 de abril de 2010[2].
Así mismo,
expresó que quedó acreditado que la accionante laboró al servicio de la
Universidad de Caldas en el periodo comprendiendo entre el 1° de junio de 1976
y el 31 de marzo de 1979, no obstante, “según prueba decretada oficiosamente,
se logró demostrar que sólo hasta el 1° de febrero de 1977 se creó la Caja de
Previsión Social de dicha institución, y por consiguiente sólo con
posterioridad a dicha data se pudieron efectuar aportes efectivos. Por lo anterior,
solo se validaron los aportes efectuados por la accionante entre el 1° de
febrero de 1977 y el 31 de marzo de 1979, equivalentes a 780 días de
cotizaciones efectivas a la Caja de Previsión Social de dicha entidad, pues el
tiempo laborado con anterioridad a dicho periodo en la Universidad de Caldas no
cumple con los presupuestos de la Ley 71 de 1988. (…) En esas circunstancias la
accionante cotizó válidamente un total de 7.002 días, equivalentes a 19.45
años, que resultaron insuficientes para adquirir la pensión conforme a la norma
precitada”.
1.2.3.  Vencido el
término probatorio, el ISS manifestó que la acción de tutela contra
providencias judiciales tiene un carácter excepcional, pues sólo es procedente
cuando el juez ha incurrido en una vía de hecho y cuando no existe otro
mecanismo de defensa judicial para la protección del derecho fundamental
vulnerado.
Al respecto,
adicionó el instituto que sólo cuando se compruebe que la decisión de que se
trate, dada su gravedad e ilicitud, pueda estructuralmente ser calificada como
una calara vía de hecho, puede el juez de tutela entrar a pronunciarse sobre la
misma. Para ello, adujo que la jurisprudencia ha sido clara en manifestar que
procede el amparo constitucional cuando se presente alguno de los siguientes
defectos: i) defecto sustantivo, ii) defecto fáctico, iii) defecto orgánico y
iv) defecto procedimental.
Adicional a lo
anterior, sostuvo que dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de
tutela, que no ha sido concebida para sustituir a los jueces ordinarios, dicho
mecanismo sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, a no ser que lo pretendido hubiese sido evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En cuanto a las
características del perjuicio irremediable, el ISS expresó que: i) éste debe
ser inminente; ii) las medidas que se requieren para conjurara el perjuicio han
de ser urgentes; iii) no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea
grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño; y iv) la urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.
Así las cosas,
concluyó afirmando el interviniente que “ninguno de los elementos del
perjuicio irremediable han sido demostrados por el accionante para que proceda
el amparo constitucional”.
1.3.
DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1.  Decisión de
primera instancia
Mediante
sentencia proferida el 19 de noviembre de 2012, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia resolvió negar el amparo invocado, aduciendo que no
puede pretenderse que a través de la acción de tutela se emita resolución
favorable a los intereses de una u otra parte, menos aun cuando los mismos
versan sobre asuntos de derecho que fueron resueltos en su oportunidad
procesal.
La
Sala indicó que la Corporación Judicial accionada se apoyó en reflexiones que
cumplen con el mínimo de razonabilidad, por lo que no se advierte vía de hecho.
Por
último, sostuvo el a quo que si la accionante no está de acuerdo con la
decisión del ente accionado, debió haber hecho uso del recurso de casación que
la ley le otorga dentro del trámite del proceso ordinario laboral, “siendo
ese el escenario indicado para abogar por las garantías constitucionales
peticionadas, sin que pueda el juez constitucional suplir ni desplazar la
actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural,
teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de
amparo”.
1.3.2.  Impugnación
Dentro
de la oportunidad legal prevista, la accionante mediante apoderado judicial
impugnó la decisión, argumentado que tiene adquirido su derecho pensional, toda
vez que en el año 2006 cumplió la edad exigida para tal fin, es decir, 55 años
de edad, y por haber cotizado más de 20 años al sistema de pensiones, tiempo
correspondiente a 1.033 semanas, por lo que la ley aplicable en este caso es la
71 de 1988.
Así
mismo determinó que:
“no
es posible entender por qué el ISS le reconoce a mi representada 1033 semanas
cotizadas para pensión, y el juez de primera instancia falla a su favor si el
abogado defensor del ISS no apela el fallo de primera instancia, lo que indica
que está conforme con ello, si el Bono Pensional expedido por la Universidad de
Caldas, que goza de presunción de legalidad, ya que en él aparece claramente en
el capítulo E. APORTES PARA PENSIÓN-Casilla 31, que a la señora Diva Elvira
Sandoval SI se le descontaron los aportes pensional y La Casilla 32
CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS APORTES-indica que del día
1 del mes 6 año 1976 al día 31 del mes 1 de 1977 por ese periodo de
cotizaciones responde la UNIVERSIDAD DE CALDAS. A renglón seguido agrega el
Bono, que del día 1 del mes 2 del año 1977 hasta el día 31 del mes 3 de 1979,
los aportes se hicieron a la recién creada CAJA UNIVERSIDAD DE CALDAS y que por
este periodo de cotizaciones responde la CAJA DE LA UNIVERSIDAD DE CALDAS; cómo
es que el Honorable Tribunal Superior de Bogotá inexplicablemente desconoce el
periodo comprendido entre el día 1 del mes 6 año 1976 al 31 del mes 1 de 1977
por el cual responde la UNIVERSIDAD DE CALDAS, contenida en el bono pensional.
El cual, sí, reitero, le fue reconocido por el Seguro Social en la resolución
008876 de 2010 al computarle el tiempo laborado en ella por el periodo
comprendido entre el 01/06/1976 al 31/03/1979, 1015?. Tiempo este decisivo para
concretar el derecho a la prestación”. (SIC).
Termina
afirmando el apoderado de la accionante, que de lo esgrimido anteriormente,
queda claro que le están violando los derechos a la vida digna, a la seguridad
social, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso a la señora Diva
Elvira Sandoval Potes, quien es madre cabeza de familia y actualmente padece
una discapacidad.
1.3.3.  Decisión de
segunda instancia
Mediante
sentencia proferida el 30 de enero de 2013, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, argumentando que las
razones aducidas por la impugnante no ofrecen la contundencia suficiente para
derruirlo.
Así
mismo, expresó que al no haber tenido éxito la pretensión en segunda instancia,
y al no haber recurrido la accionante al recurso extraordinario de casación, la
solicitud de amparo se hace improcedente, por cuando existía otro mecanismo de
defensa judicial.
Por
otra parte, el fallador de segunda instancia determinó que la sentencia
impugnada no amerita ninguna modificación, pues está lejos de constituir una
afrenta a los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto el debate
jurídico y probatorio fue debidamente superado en cada una de las instancias
dentro de las cuales los sentenciadores plasmaron de manera razonable los
motivos de su proceder. En virtud de ello, “impedido se encuentra el juez
constitucional para inmiscuirse en la discusión jurídica-probatoria debatida
ante los jueces naturales de la actuación, en particular, al no concurrir
quebrantamientos a derechos fundamentales”.
Por
último, manifestó el ad quem que no es posible que el juez de tutela en
cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión ya finiquitada
cuando a las partes les asiste inconformidad con la tesis planteada por los
funcionarios judiciales, porque ello implicaría que la tutela se convirtiera en
una instancia adicional y ese no es su espíritu.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las
siguientes:
1.4.1.
Respuesta
al derecho de petición elevado por la Señora Diva Elvira Sandoval Potes el 1º
de abril de 2013 a la Universidad de Caldas, quien mediante escrito del 17 de
abril de 2013 manifestó que dicha institución educativa responde por los aportes
para pensión de la señora Sandoval Potes consignados así:
03/06/1976-31/01/1977: a la Universidad de Caldas.
1.4.2.
Certificado
de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales de la señora
Sandoval Potes.
1.4.3.
Copia
del acta de posesión Nº 080 de 1976, mediante la cual la señora Sandoval Potes
se vinculó a la Universidad de Caldas.
1.4.4.
Copia
del resumen de las semanas cotizadas por el empleador de la señora Sandoval
Potes, el cual fue expedido por Colpensiones.
1.4.5.
Copia
de la resolución Nº 008876 del 12 de abril de 2010, mediante la cual el ISS
resolvió la solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de
Pensiones –Régimen General de Prima Media con Prestación Definida, elevada por
la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
1.4.6.
Copia
del certificado de informe laboral de la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
1.4.7.
Copia
del certificado de salarios mes a mes de la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
1.4.1.
Historia
Clínica de la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
1.5.
ACTUACIONES
SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN
1.5.1. Mediante auto del 5 de julio de
2013, el despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones
referidos, consideró necesario:
“PRIMERO.
ORDENAR que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, para que en el término de tres
(3) días, contados a partir de la notificación de este auto, ENVÍE copia
de la totalidad del expediente correspondiente al  proceso ordinario laboral
iniciado por la señora Diva Elvira Sandoval Potes contra el ISS”.
1.6.    PRUEBAS Y
RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1.  Mediante escrito
radicado el 29 de mayo de 2013, el representante legal de la señora Diva Elvira
Sandoval Potes allegó
documento en el que la Universidad de Caldas acredita que “Diva Elvira
Sandoval Potes laboró en la universidad en el periodo comprendido entre el 03
de junio de 1976 al 01 de abril de 1979, por lo que durante el periodo
anteriormente relacionado responde la Universidad de Caldas por los aportes
para pensión, los cuales fueron consignados así: 03/06/1976-31/01/1977 a la Universidad
de Caldas- 01/02/1977-31/03/1979 a la Caja de la Universidad de Caldas”[3].
Además
anexó: i) certificado de información laboral y de periodos de vinculación para
pensiones y bonos pensionales, a nombre de la señora Diva Elvira Sandoval
Potes, expedido por la Universidad de Caldas; ii) acta de posesión de la señor
Diva Elvira Sandoval Potes como profesora de tiempo completo en la Universidad
de Caldas, adiada a 10 de junio de 1976 (en ella consta que dicha posesión
surte efectos desde el 3 de junio de 1976), y iii) el reporte de semanas
cotizadas en pensiones por la señora Diva Elvira Sandoval Potes desde enero de
1976 hasta mayo de 2013, expedido por Colpensiones.
1.6.2.  Mediante escrito
radicado el 12 de julio de 2013, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Bogotá envió a esta Corporación el expediente que contiene el proceso ordinario
laboral de la señora Diva Elvira Sandoval Potes contra el ISS.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.  Corresponde a
esta Sala establecer sí la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante sentencia del 19 de septiembre de 2012, vulneró los derechos
fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la igualdad y al debido
proceso de la señora Diva Elvira Sandoval Potes, al negarle su pensión de vejez
por no reconocerle los aportes pensionales que le fueron descontados desde el
primero de junio de 1976 hasta el 31 de enero de 1977, con el argumento de que
para la época no existía caja de previsión legalmente constituida para realizar
dichos aportes.
Para resolver
este problema jurídico, la Sala analizará: i) la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales
de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales; iii) los requisitos especiales de procedibilidad excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; iv) el defecto sustantivo como
causal de procedencia de la tutela contra providencia judicial; v) el defecto
fáctico como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales; vi) la violación directa de la Constitución como
defecto que hace procedente la tutela contra providencia judicial; y vii) la
Seguridad Social en Pensiones con anterioridad y posterioridad de la Ley 100 de
1993. Subsiguientemente, la Sala pasará a resolver el caso concreto.
2.3.
PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
2.3.1.   Fundamento
Constitucional
El artículo 86
de la Constitución señala que la acción de tutela procede contra toda “acción
o la omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades judiciales
son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a
la Constitución y a la ley, y garantizar la efectividad de los principios,
deberes y derechos fundamentales reconocidos en ella. Por esta razón, la Corte
Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,
en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de
los mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la
procedencia de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en
atención a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial,
seguridad jurídica, y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.
En desarrollo
del artículo 86 constitucional, el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad
de vulneración de derechos fundamentales por las autoridades judiciales en sus
decisiones. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992,
declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se
referían  a la caducidad y la competencia especial de la tutela contra
providencias judiciales. En aquel momento, la Corte consideró que la acción de
tutela no había sido concebida para impugnar decisiones judiciales, y que
permitir su ejercicio contra tales providencias, vulneraría los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la autonomía e
independencia judicial.
No obstante la
declaración de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1991, la Corte mantuvo abierta la posibilidad de interponer acciones de tutela
contra providencias judiciales cuando éstas constituyeran manifiestas vías
de hecho. Así, a partir de 1992, esta Corporación comenzó a admitir la
procedencia de la tutela contra decisiones judiciales que constituyen vías de
hecho, es decir, decisiones manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo,
(i) se basan en normas evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii)
son proferidas con carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii)
se basan en una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)
fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento
fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del
tiempo, el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos
constitutivos de vías de hecho.
Ahora bien, la
doctrina de las vías de hecho fue replanteada en la sentencia C-590 de 2005. En
este fallo, la Corte señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a
diferenciar dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales: unos requisitos generales de procedencia de
naturaleza estrictamente procesal, y unos requisitos específicos de
procedibilidad de naturaleza sustantiva que recogen los defectos que antes eran
denominados vías de hecho.
El concepto de
providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son
proferidos por las autoridades judiciales. Sin embargo, en materia de decisiones
adoptadas en autos interlocutorios, la Corte ha señalado que éstas, por regla
general, deben ser discutidas por medio de los recursos ordinarios que el
legislador ha dispuesto para el efecto. Entonces, la acción de tutela procederá
solamente (i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios
de defensa judicial. Por tanto, la acción constitucional no será procedente
cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la
parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados en forma
indebida; (ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan
idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados;  o (iii) cuando la
protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.[4]
En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos
generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta
Corporación.
Ahora pasa la
Sala a analizar los requisitos generales y los especiales que la jurisprudencia
de esta Corporación ha señalado como necesarios para que proceda la tutela
contra providencias judiciales.
2.3.2.   Requisitos
generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales
Los requisitos
generales de procedencia señalados en la sentencia C-590 de 2005, son
condiciones de procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, con la eficacia de principios
de estirpe constitucional y legal como la seguridad jurídica, la cosa juzgada,
la independencia y autonomía del juez, y la distribución jerárquica de
competencias al interior de la rama judicial.[5] Estos requisitos son los
siguientes:
“a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[6].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[7].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[8].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una  irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[9].  No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes
de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente
de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación
del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[10].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[11].  Esto
por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no
pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[12].
2.3.3. Requisitos
especiales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales
En la sentencia
C-590 de 2005, a partir de la jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte
señaló los siguientes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Se trata de defectos sustanciales que por su
gravedad hacen incompatible la decisión judicial con los preceptos
constitucionales.[13]
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[14] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”[15].
“h.
Violación directa de la Constitución, que es el defecto que se deduce de
infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente
vinculables a la Constitución”[16].
Prima
facie es relevante examinar: i) el defecto sustantivo, ya que al parecer la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá inaplicó una norma jurídica
aplicable al caso concreto, como lo es la Ley 90 de 1946; ii) el defecto
fáctico, debido a que se alega que la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá desconoció el material probatorio obrante en el expediente, el cual de
ser tenido en cuenta, hubiese variado su decisión; y iii) la violación directa
de la Constitución, pues se alega que la Sala Laboral delTribunal
Superior de Bogotá tomó una decisión que desconoce
los principios y garantías constitucionales, pues éste, dilucidó que no era
procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la
accionante, por cuanto no se podía reconocer los aportes pensionales que le fueron
descontados desde el primero de junio de 1976 al 31 de enero de 1977, pues para
la época no existía caja de previsión legalmente constituida para realizar
dichos aportes, desconociendo con ello una interpretación favorable según la
cual, el trabajador tiene derecho a que se le habilite en el Sistema de
Seguridad Social como tiempo cotizado, el mismo tiempo trabajado.
Dado lo
anterior, se procederá a hacer una breve
caracterización del defecto sustantivo, del defecto fáctico y del defecto por
desconocimiento de la Constitución como causales específicas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales.
2.4.
EL
DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto
sustantivo como
una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las
providencias judiciales, aparece cuando la autoridad judicial respectiva
desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso
determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida,
por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de
las sentencias judiciales con efectos erga omnes, cuyos precedentes se
ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.
Específicamente,
de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece
de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional: (i) aplica
una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones
previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica
un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto
de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del
caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución
le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación
contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o
desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o
vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la
Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las
partes en el proceso[17].
Frente a la
configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto, los
jueces dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e
independencia judicial para aplicar las normas jurídicas que consideren
pertinentes en los casos a ellos planteados, dicha facultad no es absoluta,
pues por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de
administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico
preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y
garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[18].
Por lo anterior,
cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente errada o se deja de aplicar una norma aplicable, sacando del
marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión
judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de
hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, para lo
cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis no se
está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión
carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico,
desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto
compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión[19].
2.5.
EL
DEFECTO FÁCTICO COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
La jurisprudencia constitucional ha definido el alcance del
defecto fáctico como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, estableciendo que éste se presenta  (1) cuando
existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso,
(2) cuando se da una valoración caprichosa o arbitraria a las pruebas
existentes, o (3) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio[20].
Al
respecto se pronunció la
Corte en la sentencia T- 1065 de 2006[21], en la que se
estudió el caso de un peticionario que consideró que sus derechos
constitucionales fundamentales a acceder a la administración de justicia, a la
garantía del debido proceso, al mínimo vital así como la protección especial
que otorga la Constitución a personas puestas en condiciones de debilidad
manifiesta, habían sido desconocidos mediante la sentencia emitida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, pues en su parecer, este
Tribunal interpretó de manera errónea el acervo probatorio y, al hacerlo,
incurrió en vía de hecho por defecto fáctico. Aquí esta Corporación sostuvo
que:
“se presenta defecto
fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo
anterior trae como consecuencia 'impedir la debida conducción al proceso de
ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico
debatido’. Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio,
cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea
porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que
de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico
debatido variaría sustancialmente.' Hay lugar al defecto fáctico por
valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien 'el funcionario
judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo
de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva' dando paso a
un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera
ilícita”.
En
vista de las consideraciones realizadas a lo largo de  esta sentencia, la Corte
tuteló el derecho al debido proceso del accionante, por considerarlo vulnerado
por la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta, quien interpretó de manera errónea el acervo probatorio.
Luego, en la
Sentencia T-417 de 2008[22], la Corte revisó
el caso de una persona que presentó demanda de reducción o pérdida de intereses
pactados contra el Banco Popular, y a quien el juez de segunda instancia le
negó su derecho por una interpretación errada del artículo 277 del Código de
Procedimiento Civil. La Corte estableció algunos eventos que pueden dar lugar a
la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales por
configurarse una vía de hecho por el acaecimiento de algunos defectos, entre
los cuales encontramos el defecto fáctico. Dichos eventos son:
“El
primero, por omisión: sucede cuando sin razón justificada el juez se niega
a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese que
esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario
sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y
oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de
que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo
hace por razones que no resultan justificadas. De hecho, no debe olvidarse que
aún en los procesos con tendencia dispositiva, la ley ha autorizado al juez a
decretar pruebas de oficio[23] cuando
existen aspectos oscuros o dudas razonables que le impiden adoptar una decisión
definitiva. Pero, incluso, existen ocasiones en las que la ley le impone al
juez el deber de practicar determinadas pruebas como instrumento válido para
percibir la real ocurrencia de un hecho.
Un ejemplo de este
tipo de defectos se encuentra en la sentencia T-949
de 2003, en la cual se encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal
sin identificar correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que
además había sido suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que
correspondía al juez decretar las pruebas pertinentes para identificar al
sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas constituía un claro
defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente la modificación de
la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin
efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación
penal sin la práctica de un dictamen de Medicina Legal que se requería para
determinar si una menor había sido víctima del delito sexual que se le imputaba
al sindicado. Igualmente, en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de
Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el
juez no se pronunció respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el
actor había formulado en ese momento procesal”.
En el
mismo pronunciamiento, la Corte explicó que “el defecto fáctico por
acción se presenta cuando a pesar de que las pruebas reposan en el
proceso hay: i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por
probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera
incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o
iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró
el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte”.
Para terminar, esta
providencia resaltó que procede la protección de los derechos fundamentales
afectados con una sentencia ejecutoriada cuando el defecto fáctico resulta
determinante para la decisión, esto es, “cuando el error en el juicio
valorativo de la prueba sea de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia”.
En consecuencia de
lo anterior, la Corte consideró que los jueces de instancia incurrieron en un
defecto fáctico por omisión, al no valorar un concepto técnico que aportó al
proceso verbal sumario la parte demandante, lo que vulneró el debido proceso y
el derecho de defensa de la accionante. Por esa razón, la acción de tutela
prosperó.
Entonces, puede sostenerse que los defectos fácticos se presentan
en dos dimensiones a saber, y que corresponden a: una dimensión
negativa, que se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de
una prueba o la valora arbitraria, irracional y caprichosamente. También cuando
omite su valoración[24], y cuando sin una
razón valedera, considera que no se encuentra probado el hecho que de la misma
deriva clara y objetivamente[25]; y a una dimensión
positiva, que generalmente se exterioriza cuando el juez aprecia pruebas
esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no
ha debido admitir ni valorar y al hacerlo desconoce la Constitución[26].
Así las cosas, se
tiene entonces que el defecto fáctico tiene lugar cuando la valoración
probatoria realizada por el juez es arbitraria y abusiva, o constituye un
desconocimiento del debido proceso, esto es, cuando el funcionario judicial:
(i) deja de valorar una prueba aportada o practicada en debida forma y que era
determinante para la resolución del caso; (ii) cuando sin razones justificadas
excluye una prueba, o (iii) valora un elemento probatorio al margen de los
cauces racionales. Entonces, corresponde al juez constitucional evaluar si en
el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad
probatoria del proceso; sin embargo, en esta misión el administrador de
justicia no puede convertirse en una instancia que revise el análisis
probatorio que realiza el juez ordinario, pues ello sería contrario al carácter
subsidiario de la acción  de tutela e implicaría invadir la competencia y la
autonomía de las otras jurisdicciones.
2.6.
VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Esta
Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación
directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial
que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades
judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo
4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y en la función
de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de esta
norma Superior[27].
La procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la
Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así por
ejemplo, en la Sentencia SU- 1722 de 2000, en la que se estudiaron acciones de
tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos
argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional
señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al
superior funcional “agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante único”, suponía la materialización del defecto sustantivo. Al
respecto manifestó la Corte que:
“En
los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo,
en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no
reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente
inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las
autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio
constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución”.
(Negrilla
fuera del texto).
En
el mismo sentido se pronunció la sentencia SU- 159 de 2002, en la que, al
estudiar el caso de un proceso penal iniciado por la publicación del artículo
“Conversación entre ministros”, en la cual se dio a conocer una comunicación
telefónica en la que el entonces Ministro de Minas y Energía hablaba con el
Ministro de Comuni­caciones de la época, sobre la adjudicación de una emisora
en la ciudad de Cali, la Corte explicó que existe un defecto sustantivo cuando se
violan derechos iusfundamentalescon la providencia dictada. En este caso
se dijo que la prueba que se había allegado al proceso ante la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia se había obtenido violando derechos fundamentales del
procesado. En palabras de la Corporación:
“(…) el
defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando
la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución
y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no
produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no
se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma
aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a lo expresamente
señalados por el legislador”. (Negrillas fuera del texto).
Con
posterioridad a las decisiones antes citada la Corte en la sentencia T-949 de
2003, al revisar el caso de una providencia proferida en un proceso penal en el
que se había condenado erróneamente a una persona que había sido suplantada,
reiteró lo relativo a los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y
orgánico, e incluyó como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de
carácter independiente y autónoma, el defecto derivado del desconocimiento de
una norma constitucional aplicable al caso concreto. En esta oportunidad dijo
la Corte[28]:
“(…)
todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la
eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad
jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias
judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa la configuración de una de las causales de
procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de
los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto
sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error
inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y
(vi) violación directa de la Constitución”.  (Negrilla
fuera del texto).
Finalmente,
la anterior interpretación se consolidó en la  sentencia C-590 de 2005, en la
que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad  contra la
disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la
acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la
Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Al respecto sostuvo el Alto Tribunal de lo
Constitucional:
“(…)
la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental
a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la
Constitución”.
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la
tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución
cuando: “(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una
disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata
de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus
resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución.  En el segundo caso, el juez debe
tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la
Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o
se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe
aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales
mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”[29].
Se colige
entonces que, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce
valor normativo superior a los preceptos constitucionales, y ellos contienen
mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y,
en determinados eventos, por los particulares, resulta posible que una decisión
judicial pueda discutirse a través de la acción de tutela cuando desconozca o
aplique indebida e irrazonablemente tales postulados, ello porque a los jueces  no les es dable
en su labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución, pues
de hacerlo, se constituye una causal de procedencia de la acción de tutela
contra la decisión adoptada.
2.7.
SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100 DE 1993
2.7.1.  El derecho a la
seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos internacionales
La aparición del
sistema de Seguridad Social en Colombia se remonta a los años 1945 y 1946,
cuando se crearon la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL), el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y las cajas de previsión departamentales y
municipales; sin embargo,  fue hasta 1991 cuando se
establece la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio,
irrenunciable y universal, y hasta 1993 cuando con la expedición de la
Ley 100 se creó el sistema general de pensiones, con el fin de corregir las
distorsiones que existían en el sistema.
No obstante lo
anterior, desde antes de la adopción de la Constitución de 1991, ya el Estado
colombiano había reconocido el derecho a la seguridad social en pensiones como
un derecho humano, y se había obligado, a través de la ratificación de algunos
instrumentos internacionales, a implementar medidas para asegurar que las
personas recibieran protección frente a las contingencias que le afectaran.
Adicional a ello, se obligó a desarrollar la legislación interna con el fin de
que se promovieran las condiciones mínimas de previsión social.
Algunos
de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la seguridad
social y que crean obligaciones sobre la materia al Estado colombiano, son:
La
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual fue acogida por los
Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, de la cual hace
parte Colombia. Este instrumento internacional, texto fundante del sistema
internacional de protección de los derechos humanos, en su artículo 22 estableció
que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad”.
Por
otra parte, en 1952, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó los
Convenios No. 102 y 128 sobre la Seguridad Social, en los que se establecen las
normas mínimas que deben estar presentes en las legislaciones internas, con el
propósito de dar aplicación al artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Estos convenios sirven de base para todos los estados
respecto de la adopción de las normas de la seguridad social, en las que debe
preverse protección frente a las contingencias de vejez, invalidez y
sobrevivencia.
El
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 9 manifiesta que: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”.
La
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, aprobada
por Colombia mediante la Ley 22 de 1981, en su artículo 5 consagra que: “En conformidad
con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: i) El
derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario
por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; iv) El
derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los
servicios sociales (…)”.
Por
su parte, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada por Colombia
mediante la Ley 146 de 1994, que en su artículo 61, numeral 3, establece que:
“Con
sujeción a los acuerdos bilaterales o multilaterales que se les apliquen, los
Estados Partes procurarán conseguir que los trabajadores vinculados a un
proyecto estén debidamente protegidos por los sistemas de seguridad social de
sus Estados de origen o de residencia habitual durante el tiempo que estén
vinculados al proyecto. Los Estados Partes interesados tomarán medidas
apropiadas a fin de evitar toda denegación de derechos o duplicación de pagos a
este respecto”.
El
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-“Protocolo de San Salvador”-, aprobado por
Colombia mediante la Ley 1319 de 1996, en su artículo 9 manifiesta que: “Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la  vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes.  2.
Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la
seguridad social  cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de
accidentes de trabajo o  de enfermedad profesional y, cuando se
trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y
después del parto”.
De la lectura de
las normas transcritas, se deduce que Colombia de antaño ha reconocido y
protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados
internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho
a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los
principios y garantías contenidos en esos instrumentos son aplicables a las
pensiones reconocidas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, por cuanto, el mandato comprendido en ellos viene fue reconocido por
el ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia de aquella
ley.
Por
otra parte, cabe resaltar que el derecho a la pensión de vejez debe ser reconocido
a todas las personas que acrediten los requisitos establecidos en la ley
aplicable al caso concreto, y no puede ser protegido exclusivamente a
determinadas personas, porque un trato diferenciado de esta naturaleza, en
virtud del
carácter universal del derecho, carecería de justificación constitucional, y se
tornaría por tanto en un trato discriminatorio.
2.7.2.
Contenido
del derecho a la seguridad social en pensiones
En cuanto al
contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, es de recibo traer a
colación la Sentencia C-258 de 2013[30],
en la que esta Corporación hizo un análisis cuidadoso de la composición y
alcance de esta garantía constitucional. En dicho fallo se expresó que:
“El
artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio
público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho
constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según
se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios instrumentos
del bloque de constitucionalidad.
Del
texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se
desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.
La
pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a
la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se
produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta
o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
Para
poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con
reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe
discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Además,
el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad,
el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-
debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,
sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos
cubiertos.
Por
su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización
social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y
financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La
jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección
de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la
maximización del bienestar de las personas.
Finalmente,
la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo
expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado
tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se
dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables;
de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de
conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen
deben hacer un esfuerzo mayor”.
2.7.3.
Breve
reseña histórica del desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones
La historia de
la seguridad social en Colombia ha sido estudiada en diferentes ocasiones por
esta Corporación[31].
Al respecto se puede advertir que la Constitución
Política de 1886 no contenía una norma directamente orientada a garantizar
plenamente la seguridad social, yen su artículo 19 solamente se pregonaba por “una
asistencia pública, encaminada a la protección de las personas incapacitadas para
trabajar”; por lo que se puede decir que el sistema de seguridad social
adquiere sustento constitucional con la promulgación de la Constitución de
1991, pues es a partir de ella cuando se reconoce la seguridad social como un
servicio público y un derecho de carácter obligatorio, irrenunciable y
universal. Asimismo, con la Carta de 1991 se abre el camino para que la
jurisprudencia constitucional continúe desarrollando dicho derecho.
A continuación
se hará un breve recuento de lo manifestado por esta Corporación en la
sentencia T-784 de 2010, posteriormente reiterada por las sentencias T-125 de
2012 y T-754 de 2012[32],
entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en
particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos
para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la
obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento
de las pensiones.
Con anterioridad
a la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y adecuado
desarrollo normativo en la materia[33],
lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensiones que
eran administrados por diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos
empleadores les correspondía asumir el pago de las pensiones[34].
Así las cosas,
se tiene que en sus inicios, por regla general, las obligaciones derivadas del
reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al empleador[35],
motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores
con los trabajadores, se expidió la Ley 6º de 1945, considerada como el primer
Estatuto Orgánico del Trabajo. El artículo 14 de dicha ley estableció en
materia de pensiones de los trabajadores del sector privado
“La
empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también
obligada:
a)
A sostener y establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores,
con sujeción a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los
trabajos este situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde
funcionen las escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños
de edad escolar;
b)
A costear permanentemente estudios de especialización técnica relacionados con
su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a
sus trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos
(500) trabajadores o fracción;
c)
A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de
edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una
pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del
promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni
exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de
jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos,
liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al
trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en
cuotas que no excedan del 20% de cada pensión” (negrita fuera
del texto).
A
su turno, el artículo 17 dispuso que los nacionales de carácter permanente
gozarían de varias prestaciones, entre las que se destaca la siguiente:
“b).
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o
llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio
continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de
sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de
doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el
auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o
préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira
deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada
pensión.”
Sin
embargo, el artículo 12 de la citada ley precisó que la obligación de
reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría en cabeza de
los patronos hasta la organización del seguro social obligatorio, el cual
reemplazaría al “patrono” en la asunción de la prestación pensional y arrogaría
los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y
riesgos profesionales de todos los trabajadores.
En
el artículo 18 de la ley en mención se consagró además que el Gobierno Nacional
procedería
a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, posteriormente
llamada CAJANAL[36],
a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados
oficiales[37].
El
artículo
23 de dicha ley[38]instituyó en
cabeza de
los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas
instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación de dicha ley, por lo que en Colombia
aparecieron centenares de cajas de previsión social del sector público a nivel
territorial, como por ejemplo la Caja Social de Previsión y el Fondo de Salud
de la Universidad de Caldas, que se creó mediante el Acuerdo N° 010 de 1977.
Finalmente,
el artículo 29 permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas
entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión de jubilación[39].
Posteriormente,
con la expedición de la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro social
obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran
sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de
trabajo o aprendizaje[40], y se creó para su manejo el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales[41]. Para efectos de esta ley, el artículo
3 precisó que estarían
asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que prestaran
sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la
construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o
institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que
aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran accionistas
o copartícipes. El artículo 5 indicó que también estarían sujetos al régimen de
seguro obligatorio “los trabajadores independientes (pequeños industriales,
agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de
periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos
normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año”[42].
En
el artículo 72 de esta ley se consagró además un sistema de subrogación de
riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y
progresiva del sistema de seguro social, pues se indicó:
“Las
prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones
anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales
disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo
por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí
establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”(negrilla y subraya
fuera del texto).
También se debe
recordar que la Ley 90 de 1946 reemplazó, para los cubiertos por el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y
señaló en su artículo 76 que para que el Instituto asumiera el riesgo de
vejez en relación con servicios prestados con antelación a la expedición de esa
ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales
correspondientes”.Este artículo también reiteró que las personas,
entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior estaban
obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirían
afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los
empleados y obreros que hubieran venido laborando para ellos, hasta que el
Instituto conviniera en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales[43].
Por último, el
artículo 82 autorizó la continuidad de las instituciones de previsión social
existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o por lo menos
iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[44].
Así las cosas,
se tiene que la Ley 90 de 1946, además de crear el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para con sus
trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital
correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto
cuando se asumiera por parte de éste el aseguramiento frente a los riesgos de
vejez e invalidez.
Es de recordar
además que en los casos en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales
hubiese asumido el aseguramiento de tales riesgos, los recursos para su
cubrimiento, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946,
provendrían de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los
asegurados, los patronos y el Estado; no obstante, el sistema de financiación
del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado
mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se
exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros
pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las
cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[45].
Posteriormente,
el Código Sustantivo del Trabajo[46],
en su artículo 259, reiteró la regla de que temporalmente el pago de las
prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza
del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el
Instituto Colombiano
de
Seguros Sociales. El precepto citado consagraba que:
“1.
Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar
a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo.
2.
Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el
riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto” (negrilla fuera
de texto).
Adicionalmente,
el Código amplió la obligación de pago de la pensión de jubilación a las
empresas de capital de ochocientos mil pesos o superior –artículo 260-.
Por
su parte, la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden
normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en el artículo
7 permitió la acumulación de tiempos cotizados en distintas entidades de
previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, al consagrar que:
“A
partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y
trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que
hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,
comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán
derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de
edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El
Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el
reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que
correspondan a las entidades involucradas.
Posteriormente,
el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley
71 de 1988”, estableció en su artículo 1º que: “La pensión a que se
refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación
por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al
cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer,
acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes
continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias
de las entidades de previsión social del sector público”[47].
En
el artículo 3, el mismo decreto consagró que: “La pensión de jubilación por
aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y
retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable
cuando haya concurrencia entre ellas”, y en su artículo 11 expresó lo
siguiente:
“Todas
las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes
para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de
previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para
el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la
entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los
organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del
término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el
cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a
expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión”.
Con la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la mencionada
disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación, fue reemplazada por el artículo 33,
posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que
introdujo nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y
algunas reglas pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el
régimen de prima media, a saber:
“Para
tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones:
Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A
partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y
siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A
partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50
y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO
1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente
artículo, se tendrá en cuenta:
a)
El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones;
b)
El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c)
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de
la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d)
El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores
que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
e)
El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que
antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión.
En
los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será
procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen,
con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se
afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará
representado por un bono o título pensional”[48].
Puede afirmarse
entonces que, en virtud de los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad,
integralidad y unidad, la Ley 100 de 1993 tuvo como objetivo fundamental la
cohesión de los distintos regímenes pensionales que existían en ese momento en
el sistema pensional colombiano, con el fin de que se superaran las
dificultades que se avizoraban en el manejo de las referidas prestaciones, lo
que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores, debido,
entre otros aspectos, a la desarticulación normativa y a que en algunos casos
especiales se impedía la acumulación semanas laboradas ante distintos
empleadores.
Pare efectos de
resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, la Sala resalta
las siguientes conclusiones:
La Ley 6 de 1945
impuso la obligación a (i) los empleadores que tuvieran un capital de
más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii) las entidades públicas
del orden nacional –artículo 17-, de hacer los aprovisionamientos necesarios
para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50
años de edad y 20 años de servicios.
Esta ley dispuso
además que el pago de la pensión estaría a cargo de esos empleadores privados
hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el cual los subrogaría en
la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Por otra
parte, para los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso la creación de la Caja de
Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, y en virtud de la
obligación contenida en su artículo 23, se crearon además otras cajas de
previsión del sector público a nivel territorial, quienes tuvieron a su cargo el
aseguramiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de dichos
trabajadores. Como la introducción de esas instituciones de previsión y el
seguro social obligatorio sería futuro y progresivo, en virtud de la Ley 6 de
1945, los empleadores –tanto privados como públicos cobijados por la ley-
mantuvieron el deber de realizar el aprovisionamiento de los fondos necesarios
para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, con el fin de
que tales recursos luego fueran trasladados a las nuevas entidades cuando
asumieran el cubrimiento de los riesgos de sus trabajadores.
La Ley 90 de
1946 creó el seguro social obligatorio para (i) todos los trabajadores,
nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud
de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje;(ii)los empleados y
obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los
municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las
empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y
forestales; y
(iii) los
trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y
comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos,
lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no
excedieran de mil ochocientos pesos por año –en un comienzo para estos
trabajadores la afiliación era voluntaria-. Además, la referida ley dispuso que el
Instituto paulatinamente asumiría el cubrimiento de las contingencias de vejez,
invalidez y muerte de los trabajadores, una vez el empleador cumpliera el
aporte previo señalado para cada caso y que correspondía a las semanas
laboradas para ese empleador antes de que el Instituto asumiera la obligación. La
Ley 90 también autorizó que continuaran funcionando algunas instituciones de
previsión a cargo de tales riesgos creadas con anterioridad a su entrada en
vigencia.
Por tanto, esta
ley impuso las siguientes obligaciones en cabeza del empleador de los
trabajadores cobijados: (i) afiliar al seguro social obligatorio y pagar
en lo sucesivo las cotizaciones respectivas, y (ii) pagar a la
respectiva entidad de seguridad social el aporte correspondiente a las semanas
trabajadas previamente desde que surgió la obligación de hacer las provisiones,
es decir, desde la Ley 6 de 1945 para los empleadores que tuvieran un capital
de más de un millón de pesos y las entidades públicas del orden nacional, y
desde la Ley 90 de 1946 para los empleadores de los demás trabajadores
cobijados por dicha ley –ver párrafo previo-.
El artículo 29
de la Ley 6 de 1945  había
permitido la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho
público con el fin de acceder a una pensión de jubilación. Con la Ley 71 de
1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes
cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.
La Ley 100 de
1993 unificó las reglas relativas a la seguridad sociales en pensiones –salvo
algunas excepciones- y creó dos regímenes: prima media con prestación definida
y ahorro individual con solidaridad. En su artículo 33, unificó las reglas para
el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media.
El parágrafo del
artículo 33 de la Ley 100 reiteró la posibilidad de acumular tiempos laborados
en los sectores públicos y privados, con el fin de obtener el reconocimiento de
la pensión de vejez, y amplió las posibilidades de acumulación a hipótesis que
no habían sido previstas por las leyes 6 de 1945 y 71 de 1988. En efecto, la
primera ley autorizaba la acumulación de tiempos laborados en entidades de
derecho público, mientras la segunda permitía la acumulación de semanas
cotizadas en las cajas de previsión social y en el Instituto de Seguros
Sociales. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 amplió esta posibilidad y
contempló hipótesis que habían sido pasadas por alto por las anteriores leyes,
como la acumulación de (i) las semanas laboradas para empleadores que
aún mantenían la obligación de reconocer directamente –por ejemplo en virtud de
una convención colectiva- la pensión de jubilación –literal c-, siempre y
cuando el contrato laboral se encontrara vigente al 1° de abril de 1994 o se
iniciara con posterioridad a esa fecha[49], y (ii) las
semanas trabajadas para un empleador que había omitido su obligación de afiliar
al trabajador al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia
de la Ley 100 –literal d-.
Así las cosas,
se puede concluir que la lectura del parágrafo 1°, literal c) del artículo 33
de la Ley 100 de 1993, debe hacerse de manera integrada con lo señalado en precedencia,
es decir, teniendo en cuenta que cuando la norma establece que “El tiempo de
servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia
de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión
(…)”, está haciendo referencia a esos casos excepcionalísimos en los que
los empleadores aun mantenían la obligación de reconocer las pensiones de sus
trabajadores y no de aquellos que ya estaban afiliados o existía la obligación
de afiliarlos al ISS o a las cajas de previsión social.
2.7.4.  Jurisprudencia
constitucional sobre el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
Antes de 1991,
las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación
correspondían al empleador, quien mantenía dicha obligación hasta la afiliación
de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales o las cajas de previsión
correspondientes.
Las entidades de
seguro social para los empleados públicos y oficiales fueron las cajas de
previsión social, creadas en virtud de la Ley 6 de 1945. Estas cajas asumieron
las obligaciones pensionales que estaban en principio en cabeza de las
entidades estatales, quienes a partir de la Ley 6 de 1945 tenían la obligación
de hacer losaprovisionamientos de capital necesarios para el traslado de las
cotizaciones a dichas entidades una vez se crearan.
Con la Ley 90 de
1946 se creó el ISS como entidad encargada de manejar el seguro social
obligatorio para (i) todos los trabajadores nacionales y extranjeros,
que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o
presunto de trabajo o aprendizaje, (ii) los empleados y obreros que
presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la
construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o
institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, y (iii)
algunos trabajadores independientes –ver sección anterior-, por lo que, a
dicho instituto debían trasladarse los dineros provenientes de las cotizaciones
para pensiones tanto por los empleadores como por los trabajadores.
Lo anterior
demuestra que antes de 1991, para el sector público y para los particulares
-desde 1945 en algunos casos y desde 1946 en otros-, existía la obligación en
cabeza de los empleadores de hacer el aprovisionamiento de las cotizaciones
correspondientes al tiempo laborado por sus trabajadores con el fin de
trasladar esos recursos al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas de
previsión correspondientes una vez éstas asumieran el aseguramiento de los
riesgos de vejez, invalidez o muerte o, excepcionalmente, reconocer y pagar en
el futuro la pensión de jubilación de sus trabajadores, una vez reunieran los
requisitos para el efecto. Se reitera que esta última hipótesis era
excepcional, pues el espíritu de las normas citadas en la sección anterior es
que todos los trabajadores –públicos y privados- estuvieran afiliados al seguro
social obligatorio, bien a través del Instituto de Seguros Sociales o de las
cajas de previsión.
La obligación de
aprovisionamiento desde 1945 y 1946 ha sido reconocida por la jurisprudencia de
esta Corporación. Así, esta Corte ha protegido el derecho a la pensión de
aquellas personas que trabajaron antes de la creación del ISS y/o de las cajas
de previsión social, y que solicitan el reconocimiento de su derecho con
posterioridad ala entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero a quienes no
les ha sido tenido en cuenta el tiempo trabajado antes de la afiliación a las
referidas entidades de seguridad social.
En este sentido, en la Sentencia T-784
de 2010[50],
la Corte conoció el caso de un señor de 66 años que había trabajado para la empresa Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco
desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992 (7 años y 11 meses),
y quien alegó que durante la vigencia de
dicha relación laboral su empleador nunca realizó las cotizaciones ordenadas en
la ley para acceder a la pensión por vejez. Una vez reclamó a su empleador el
pago o traslado del bono pensional al que manifestó tener derecho, éste le fue
negado, pues el empleador se amparó en que tenía una legislación especial.
La Corte una vez precisó como problema
jurídico el determinar si la entidad accionada  estaba vulnerando el derecho a
la seguridad social del actor al no realizar los aportes al sistema de
seguridad social en pensiones del período comprendido entre el 16 de julio de
1984 hasta el 15 de junio de 1992, determinó que:
“i.La ley 6ª de
1945 asigna a los empleadores la obligación de asumir el pago de las pensiones
de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos
legales establecidos.
ii.
El Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumirá esta obligación de forma
progresiva en reemplazo de las empresas a ello obligadas.
iii.
Cuando el Instituto asumía el pago de dichas prestaciones, el empleador debía
realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en
la empresa –artículo 72 de la ley 90 de 1946.
(…)
Como
puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993
adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar
al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso
aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del
petróleo.
Sin
embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar
que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus
empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición
de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste
asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946,
plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
En
resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de
hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las
cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste.
Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad
petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no
significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues
únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se
transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de
Seguros Sociales”.
Al
abordar el caso concreto, la Corte expresó:
“La Sala advierte
que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor surge por
la falta de la realización de los aportes al sistema de seguridad social en
pensiones del período comprendido entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de
junio de 1992.
Sobre lo anterior surgen dos tipos de interpretaciones, la primera, esbozada
por la empresa demandada, en la cual se señala que no existe obligación por
parte de ésta de realizar los aportes para el Sistema de Seguridad en Pensiones
de las personas que estaban vinculadas con anterioridad a la expedición de la
Resolución 4250 de 1993, por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Sustentan
la anterior afirmación, en que la obligación de realizar la afiliación de los
trabajadores que se encontraban vinculadas con las empresas que se dedicaban a
la industria del petróleo y en consecuencia efectuar los respectivos aportes
sólo surge con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por cuanto ésta es
la que fija como fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de Seguros
Sociales de los trabajadores que se dedique a esta actividad económica. Aunque,
con anterioridad se estableció que este tipo de empresas debían inscribir a
trabajadores, dicha obligación estaba condicionada a que se hiciera la
convocatoria de inscripción.
No
obstante, de esta interpretación surge un problema y es que todos aquellos
trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993
que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y
fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían
acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones y por tanto verían
frustrada su pensión de vejez, prestación que es concreción del derecho
fundamental a la seguridad social”.
Dada
la anterior interpretación, consideró la Sala que el actor tenía
el derecho a acceder a la pensión, pues de lo contrario estaría obligado a
tener que cotizar nuevamente los 7 años y 11 meses no reconocidos por la empresa
empleadora, lo cual constituye una clara vulneración del artículo 13 de la
Constitución.
En
el mismo sentido se encuentra la Sentencia T-125 de 2012[51], en la
que esta Corporación estudió el caso de  una persona que laboró en el Banco de
Bogotá del 16 de enero de 1975 al 30 de agosto de 1994, pero éste no cumplió
con su obligación legal de efectuar los aportes a la Seguridad Social en
Pensiones de los períodos comprendidos entre el 16 de enero de 1975 y el30 de
junio de 1979 y del 1° de agosto de 1981 al 30 de noviembre de 1990. Por lo
anterior, el trabajador instauró demanda ordinaria laboral en contra del Banco
de Bogotá con el fin de que fuera condenado a pagar los aportes pensionales
adeudados al Instituto del Seguro Social, pero los jueces ordinarios no
acogieron sus pretensiones, ya que “si bien el actor prestó sus servicios al
banco en esos periodos, durante esa época fue trasladado a las sucursales del
Banco en los municipios de Tocaima y la Mesa, en donde el ISS no estaba en
condiciones de asumir los riesgos por IVM por la paulatina y lenta expansión
geográfica del Instituto, y conforme al Decreto 1824 del 12 de julio de 1965,
el patrono no estaba en la obligación de afiliar a los trabajadores”.
En
esta providencia esta Corporación sostuvo que:
“la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha amparado el derecho fundamental a
la seguridad social de quienes se encontraban vinculados laboralmente con
anterioridad a la Ley 100 y requerían de aquellas cotizaciones para acceder a
la prestación pensional. En este sentido, la Sentencia T-784 de 2011[52]
reiterando lo dicho por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[53]
en relación con el reconocimiento del derecho pensional de conformidad con la
Ley 100 de 1993, resaltó que “el periodo que se ha de tomar, respecto al
cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es
todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que
se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que
el trabajador tiene derecho a se le habilite en el Sistema General de Pensiones
mediante la contribución a pensiones correspondiente.
(…)
Así,
independientemente de que el Seguro Social hubiera asumido el riesgo en
pensiones en los municipios a los cuales fue trasladado el señor Fernando Muñoz
Sierra, ya se había iniciado la afiliación del accionante al sistema de
seguridad social en pensiones, razón por la cual, el mencionado movimiento de
personal, no puede generar, en desmedro de las condiciones laborales, la
desafiliación a pensiones del accionante”(negrilla fuera del texto).
En este orden de
ideas, la Corte al considerar que la entidad demandada era responsable del pago
de las cotizaciones causadas durante todo el tiempo que duró el vínculo
laboral, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
estableció que el Banco de Bogotá debía transferir al ISS el valor actualizado
– cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la
época de los aportes para pensión dejados de cancelar, para que fueran
contabilizadas dentro de su tiempo de cotización para efectos del
reconocimiento de su pensión.
Ese mismo año,
en la Sentencia T-549 de 2012[54],
esta Corporación estudió el caso de un señor quetrabajó (i) para el Banco
Popular desde el 25 de noviembre de 1959 hasta el 30 de enero de 1971, es
decir, once años, dos meses y cinco días; (ii) para el Banco BBVA
–antiguo Banco Ganadero- desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 15 de febrero
de 1976, es decir, un total de cinco años y quince días; (iii) para el
Banco del Estado desde el 19 de noviembre de 1979 hasta el 1 de noviembre de
1982; (iv) para la empresa privada Agrícola La Palmera Ltda. desde el 25
de mayo de 1990 hasta el 28 de abril de 1991; y (v) para la empresa
privada Disragos Ltda. desde el 6 de enero de 1993 hasta el 31 de marzo de
1995. Dado que cumplía con el requisito de edad, solicitó al ISS pensión de
vejez, pero éste se la negó aduciendo que no se reportó la totalidad de los
empleadores.
En virtud de lo
anterior, el accionante solicitó al Banco Popular  y al BBVA que transfiriera
al ISS  el valor actualizado de los aportes para su pensión realizando el
correspondiente cálculo actuarial, pero éstos se negaron aduciendo que “no
es procedente la solicitud del señor Villamizar  al no  existir para la época
de su relación laboral una sucursal del ISS en la ciudad donde trabajó; además,
el Banco  BBVA es una entidad de derecho privado  cuya competencia  no es
expedir  bonos pensionales”.
La Corte
entonces manifestó lo siguiente:
“Ahora
bien, como se indicó en la jurisprudencia referida en la primera parte de este
fallo, la Ley 90 de 1946 creó
el ISS y estatuyó una obligación importante para la relación de las empresas
con sus trabajadores consistente en la necesidad de realizar la provisión
correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de
Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de
jubilación.
En
consecuencia, debe aplicar la Corte para este caso un precedente análogo, la
sentencia T-784 de 2010, donde se sostuvo que si bien durante el tiempo en que
un accionante laboró para una empresa privada entre los años1984 a 1992 no
existía norma jurídica que le impusiera la obligación de realizar aportes al
ISS por el riesgo de pensiones, sí recaía sobre la empresa  desde el año
1946 la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para
realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras  éste entraba
en vigencia”(negrilla
fuera del texto).
En
virtud de lo anterior, este Tribunal estableció que los bancos BBVA y Popular
habían vulnerado los derechos a la seguridad  social y al mínimo vital del
accionante, al mantener el argumento de que para la época de las relaciones
laborales no existía obligación de hacer los aportes a pensiones y por ende no
hacer la provisión de capital, ignorando lo prescrito por la Ley 90 de 1946 y
soslayando una interpretación favorable que claramente para el caso concreto
beneficiaba la situación del petente, por lo que procedió conceder el amparo
deprecado.
En
conclusión, las sentencias T-784 de 2010, T-125 de 2012 y T-549 de 2012 señalan
claramente quedesde la Ley 6 de 1945, para los empleadores privados que
tuviesen  empresas
cuyo capital excediera de un millón de pesos y para las entidades públicas del
orden nacional, y desde la Ley 90 de 1946 y el Código Sustantivo del Trabajo
para los demás empleadores públicos y privados, se impuso la obligación de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para trasladar las respectivas
cotizaciones al sistema de seguro social obligatorio una vez este fuera organizado
y sus entidades asumieran  la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y
muerte, por lo que, llegado
dicho momento, el empleador debía expedir el correspondiente bono pensional y
trasladarlo al ISS o a la caja de previsión respectiva,
con el fin de que dichas cotizaciones pasaran
a formar parte del gran ahorro necesario para la formación del capital
requerido para financiar la pensión del ex trabajador.
La
Sala observa que existen otras sentencias de la Corporación en las que se
sugiere una conclusión diferente, estas son la T-205 de 2012 y la T-719 de
2011. Sin embargo, como se explicará más adelante, en virtud del principio de
favorabilidad, esta Sala considera que para resolver este caso es necesario
seguir el precedente de las sentencias T-784 de 2010, T-125 de 2012 y T-549 de
2012.
En
efecto, en la Sentencia T-205 de 2012[55],
esta Corporación conoció del caso de una persona que estuvo vinculada mediante
contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Chevron Petroleum Company
desde el 13 de noviembre de 1984 hasta el 10 de noviembre de 1993, y con la
Flota Fluvial Carbonera desde el 22 de noviembre de 1997 hasta el 15 de julio
de 2010 (21 años en total). El interesado consideraba que la empresa Chevron Petroleum
Compan y había vulnerado sus derechos fundamentales a la vida digna, al
trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la especial
protección a la persona de la tercera edad, por negarse a trasladar al ISS el
bono pensional al cual manifestó tener derecho, con el principal objetivo de
pedir a dicha entidad el reconocimiento de su pensión de vejez.
Para
negar el traslado al ISS del bono pensional reclamado por el accionante, la
empresa accionada argumentaba que es una entidad de carácter privado que no
presta servicio público o actividad similar. Dada la negativa, el interesado
instauró demanda ordinaria laboral en contra de la empresa, la cual fue
decidida en su contra en las dos instancias, bajo el argumento de que “el
accionante no tiene derecho a la pensión sanción, porque solamente trabajó 9
años”; entonces, habiendo agotado la vía ordinaria, el demandante acudió a
la acción de tutela para que se le ordenara a la empresa pagar los valores que
corresponderían al bono pensional, de conformidad con lo devengado en el
periodo comprendido entre noviembre de 1984 y noviembre de 1993, periodo que no
fue reconocido por el ISS como efectivamente cotizado, y por lo cual negó su
pensión.
En
este caso, la Sala Quinta de Revisión para fallar tuvo en cuenta los siguientes
argumentos, los cuales fueron esgrimidos por el accionante: “i) la
empresa no ha omitido la expedición del bono pensional, porque el actor no
tiene derecho a él, debido a que no se cumple lo dispuesto en los artículos 3
del Decreto 1299 de 1994 y 9, literal c) de la Ley 797 de 2003, esto es, que la
relación laboral no estaba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, ni
se inició después de esa fecha; ii) la acción carece también de inmediatez,
en razón de que los hechos ocurrieron 18 años antes de su presentación, y iii)
no reunir el requisito de subsidiariedad, en virtud de que el actor no solo
dispone de la vía laboral ordinaria para reclamar sus derechos, sino que ya
hizo uso de ella, habiendo obtenido sentencia desfavorable”(negrilla fuera
del texto).
En
este sentido, la Sala sostuvo:
“
(…) (i) en este momento no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca
de si la empresa accionada está o no obligada a expedir el título o bono
pensional a favor del señor Roberto Antonio Better Flórez por el tiempo que
trabajó, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal c), parágrafo primero,
del artículo 33, de la Ley 100 de 1993, la cual empezó a regir el 23 de
diciembre de ese año; (ii) la relación laboral finalizó antes de esa fecha, el
23 de noviembre de 1993; (iii) no existe claridad sobre el lugar o lugares
donde se desarrolló el contrato de trabajo, ya que a pesar de que la copia del
registro de ingreso laboral del actor a la empresa demandada se refiere a
Cocorná como el lugar de trabajo y que el oficio del 10 de noviembre de 1993,
por el cual la sociedad comunicó al señor Roberto Antonio Better Flórez la
terminación unilateral del contrato, fue enviado al Campamento Velásquez, no se
sabe si realmente el trabajador desempañó sus funciones en esos sitios y, de
ser así, por cuánto tiempo; (iv) no está demostrado si el Instituto de Seguros
Sociales –ISS- tenía cobertura en esos lugares antes de terminarse la relación
laboral para poder establecer si el empleador estuvo obligado a afiliar al
trabajador a dicho instituto; y (v) las pruebas pertinentes que reposan en la
actuación indican que el accionante trabajó en la empresa demandada por el
término de 9 años, lo cual indica que no sería titular de los derechos a que se
refieren los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966.
En
este orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino
discutible y litigioso, razón por la cual la acción judicial más idónea y
eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual las partes pueden solicitar la
práctica de las pruebas que se echan de menos y las demás que juzguen
necesarias para la plena demostración de sus pretensiones”.
Nótese
que aunque la Sala Quinta de Revisión sugirió que la empresa no tenía la
obligación de emitir el bono porque al 1° de abril de 1994 –fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100- no estaba vigente el contrato, en realidad la razón de
la decisión es que no
estaba demostrado
si el ISS tenía cobertura en los lugares donde el demandante prestó sus
servicios,
por lo que, al no tener certeza del derecho, la Sala manifestó quela jurisdicción
ordinaria laboral debía resolver la controversia.
De otro lado, en
la Sentencia T-719 de 2011[56],
se revisó el caso de un señor de 86 años de edad que trabajó con Bavaria S. A.
durante 10 años, 4 meses y 27 días y, con Cervecería Andina S. A., 6 años, 3
meses y 3 días, para un total trabajado de 16 años y 8 meses. El accionante aseveró
que efectuó cotizaciones al ISS a partir del 1 de febrero de 1967 y hasta el 25
de octubre de 1968, a cargo de la sociedad demandada, entidad que absorbió a
Cervecería Andina, acumulando un tiempo sin cotizar al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones de 14 años, 8 meses y 7 días.
Al solicitar a
Bavaria S.A. y al ISS el pago de su pensión de vejez, ésta le fue negada, bajo
el argumento de que no cumplía con el número de semanas requeridas por el
Acuerdo 049 de 1990.
El problema
jurídico que se resolvió en esa oportunidad fue si Bavaria S. A. y/o el ISS,
habían conculcado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida,
al mínimo vital y de petición del accionante, al negarle el reconocimiento de
la pensión de jubilación o de vejez, a pesar de (i) haber laborado para
Bavaria S. A. desde abril 27 de 1945 hasta abril 24 de 1951 y desde noviembre
1° de 1953 hasta marzo 31 de 1958, y para Cervecería Andina S. A. desde julio
23 de 1962 hasta octubre 25 de 1968,; y (ii) registrar ante el ISS 1.165,422
semanas, entre febrero 1° de 1967 y junio 30 de 2000.
Como
consideraciones del caso, la Sala sostuvo:
“En sus inicios,
la pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador, por lo cual, con
el fin de reglamentar las relaciones con los trabajadores, se expidió en
Colombia la Ley 6ª de 1945 catalogada como el primer estatuto orgánico laboral,
que previó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,
conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especial laboral.
En
ese sentido, mientras se organizaba el Instituto Social Obligatorio, entidad
que subrogaría al empleador en la cobertura de las contingencias de invalidez,
vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y riesgos profesionales, se
estableció de manera temporal el pago de dichas prestaciones sociales en cabeza
del empleador, y a las empresas con capital superior a $1.000.000 les fijó la
obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores
que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, continuos o discontinuos.
Posteriormente, tomando como
referencia al seguro social alemán, instituido en 1883, la Ley 90 de 1946 lo
ubicó en Colombia a cargo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que
como se indicó, finalmente asumiría las enunciadas prestaciones sociales para
quienes laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso o presunto de
trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del
servicio doméstico”
Antes
de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no
había un Sistema Integrado de Seguridad Social sino, por el contrario,
coexistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades. Así, el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos
le correspondía, en general a la Caja Nacional de Previsión, Cajanal, y a las
Cajas de los entes territoriales,
existiendo a la vez instituciones oficiales a cargo del manejo específico de
otros sectores, como el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Por otra
parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para
trabajadores del sector privado, giraba sobre empleadores cuyo capital fuera
mayor a $800.000.
(…)
De
lo expuesto, puede concluirse que uno de los objetivos fundamentales de la Ley
100 de 1993, en virtud de los principios de universalidad, eficiencia,
solidaridad, integralidad y unidad, fue superar la desarticulación entre los
distintos regímenes que coexistían, lo que no solo generó dificultades en el
manejo de las referidas prestaciones, sino que se traducía en inequidades y
desventajas para los trabajadores, que les impedía la acumulación de tiempo,
por semanas laboradas para distintos empleadores”.
En
la parte resolutiva de esta providencia, la Sala hizo alusión a la ya citada
sentencia T-784
de 2010, y precisó que debía apartarse de lo considerado en ella, pues de
conformidad con la sentencia C-506 de 2001, el deber de aprovisionamiento hacia
el futuro del valor de los cálculos actuariales, en la suma correspondiente al
tiempo de servicio, surgió a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y “no
como se aseveró en esa ocasión en la sentencia T-784 de 2010 donde se realizó
una errónea interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946”.
No
obstante lo anterior, la sala decidió ampara los derechos fundamentales del
accionante, tras considerar que éste era beneficiario del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener a abril 1° de
1994, 40 años de edad, por lo que cumplía con los requisitos contemplados en el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
En esta ocasión la
Sala se aparta de las tesis de las sentencias T-205 de 2012 y la T-719 de 2011, y reitera que
lasleyes6 de 1945 y 90 de 1946 y el Código Sustantivo del Trabajo crearon una
obligación en cabeza de los empleadores públicos para con sus trabajadores,
consistente en hacer los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada
caso para que éstos fueran entregados a las cajas de previsión social o el ISS
cuando éstas asumieran el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y
muerte.
La
postura que hoy adopta la Sala se fundamenta en que la universalidad del
reconocimiento y pago de la pensión de vejez se deduce no sólo de lo consagrado
en la normativa descrita precedentemente, sino que se deriva también de
relevantes  principios y derechos fundamentales que orientan nuestro
ordenamiento jurídico, como el principio in dubio pro operario (art. 48
de la C.P.), el principio de Estado social de derecho (Art. 1 constitucional),
la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad (Art.
46 de la C. P.), el derecho fundamental a la igualdad (Art. 13 de la C. P. ) y
el derecho al mínimo vital.
Es por ello que
al estudiar si resulta procedente o no la acumulación de tiempos laborados y no
cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, es preciso dar
aplicación al principio in dubio pro operario[57]que impone
elegir, en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador[58].
En cuanto a la
favorabilidad, la Corte ha sostenido que:
“Entre
tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad
que la Constitución entiende como “... situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho... ”.
Siendo
la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis
de la cual parte la norma - la duda -, no puede ser ninguna diferente de la que
más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para
el juez.
Allí
la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy
relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable
hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es
forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea
la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo
cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que
para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger
con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha
hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar
que toda trasgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial
constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos
fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso.”(Subrayas fuera
del texto)[59].
De
otra parte, esta interpretación permite: (i) proteger el derecho al mínimo
vital de las personas de la tercera edad, (ii) garantizar que las
personas que, en razón de su edad, no cuentan con la capacidad laboral
necesaria para obtener los recursos económicos para disfrutar de una vida
digna, reciban una pensión acorde con el esfuerzo realizado en su etapa
productiva, y (iii) otorgar un tratamiento igual, por cuanto todas las
personas a quienes les fueron descontados aportes pensionales y a quienes no se
les reconocen sus derechos bajo el argumento de que  para la época no existía
caja de previsión legalmente constituida para realizar dichos aportes, merecen
la misma protección que aquellos a quienes se les descontaron sus aportes para
ser depositados en los distintos fondos de pensiones creados a partir de la Ley
100 de 1993.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.
RESUMEN
DE LOS HECHOS
La
señora Diva Elvira Sandoval Potes, de 61 años de edad y quien en la actualidad
padece discapacidad visual del 95%[60],
solicitó al ISS su pensión de vejez, pero éste, a través de la Resolución N°
08876 del 12 de abril de 2010, le negó el reconocimiento y pago de la
prestación por considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797
de 2003, pese a que estableció en ese mismo acto administrativo, que el tiempo
cotizado junto con el laborado en el sector público, arrojaba un total de 1.033
semanas, lo cual equivale a más de 20 años.
En
vista de la negación del ISS, la accionante inició proceso ordinario laboral
contra dicha entidad, el cual fue fallado a su favor en primera instancia.
Posteriormente, el fallo de primera instancia fue revocado mediante sentencia
dictada en grado de consulta, bajo el argumento de que “se logró acreditar
que la demandante laboró al servicio de la Universidad de Caldas entre el
periodo comprendido entre el primero de junio de 1976 y el 31 de marzo de 1979,
por esta se logró demostrar que a primero de febrero de 1977 se creó la Caja de
Previsión de dicha institución y por consiguiente sólo con posterioridad a
esa fecha se pudieron efectuar aportes efectivos para lo cual sólo se puede
validar los aportes efectuados por la demandante en el periodo comprendido del
primero de febrero de 1977 a 31 de marzo de 1979 equivalentes a 780 días de
cotizaciones efectivas con destino a la caja de previsión social de dicha
entidad. La Sala acepta que la demandante cotizó válidamente un total de
7002 días equivalentes a 19.45 años los que son suficientes parar adquirir la
pensión de vejez como lo establece la norma específica” (SIC) (Negrillas en
el texto).
Contra
esta última decisión interpone acción de tutela, bajo el argumento de que la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en una vía de hecho por:
i) “afirmar que en la documentación aportada aparece que se les descontaron
los aportes pensionales durante el tiempo que laboró para la Universidad de
Caldas, debiendo responder dicha entidad por el periodo comprendido entre el 1°
de junio de 1976 al 31 de enero de 1977 y la Caja de la Universidad de Caldas
por el que corresponde del 1° de febrero de 1977 al 31 de marzo de 1979”; y ii)estimar que ella no había cumplido con los requisitos exigidos, “desconociendo con
ello el tiempo laborado y acreditado en documentos públicos”.
3.2.
ANÁLISIS
DE LOSREQUISITOS
GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
3.2.1.
El asunto debatido reviste
relevancia constitucional
La
Sala considera que la cuestión que la tutelante discute, cumple con este
requisito de procedibilidad, debido a que la controversia versa sobre la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante a la vida
digna, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y a la
aplicación del principio de favorabilidad.
3.2.2.
La tutelante agotó todos
los medios de defensa judicial a su alcance
Con respecto al
requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha restringido la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a la
ocurrencia de una de las hipótesis que a continuación se nombran:
“a)
Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa
previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se
pretende controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la
intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso
ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos
de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo
de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de
enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades
vencidas al interior de un proceso judicial.
b)
Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas
extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la
posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso
judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la
procedencia de la acción.
c)
Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias
judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio
irremediable.  Dicha eventualidad se configura cuando para la época de
presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido
surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de
alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente
podrá intervenir de manera provisional”[61].
Por
todo lo anterior, se tiene que la acción de tutela contra providencias
judiciales comparte los requerimientos de procedencia que tiene la acción de
tutela en general, pero adicionalmente, en relación con el requisito de la
subsidiariedad, somete su examen a un régimen de mayor rigurosidad.
Por
este motivo, resulta importante examinar en detalle los criterios adoptados por
la Corte para realizar el estudio de la subsidiariedad.
A
partir de los argumentos enunciados en el apartado anterior, la Corte ha
determinado, como regla general, que el juez constitucional deberá declarar
improcedente la tutela cuando encuentre que existe otro medio o recurso
judicial a través del cual el peticionario pueda obtener la protección de sus
derechos.
No
obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte ha establecido
dos situaciones excepcionales en las cuales es procedente la acción de tutela.
Una de ellas consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo
y, la otra, radica en la invocación de la tutela como un mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
En
cuanto a la primera hipótesis, la Corte ha sostenido que:
“la
sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente
para declarar la improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que
significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de
los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe
estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.
La
determinación de la concurrencia de estos dos atributos, exige el examen de
los presupuestos fácticos de cada caso concreto a fin de establecer:(i) si
la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por
virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de
tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que
el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su
alcance; y (iii)si la persona que solicita el amparo es un sujeto de
especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de
particular consideración”[62].
(Subrayado
fuera del texto).
Así
las cosas, se tiene que en el presente caso la accionante al interponer la
demanda ordinaria laboral estimó la cuantía de su pretensión en $90.000.000[63],
y en virtud del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, “(…)
sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía
exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente”; entonces, dado
que en la fecha de la interposición de la demanda laboral (2011), el salario
mínimo estaba en $535.600[64],
para que el proceso pudiera ser objeto de casación debía tener una cuantía de
aproximadamente $640.000.000, y no de $90.000.000 como efectivamente sucedió en
el caso sub examine.
Por
otra parte, se debe tener en cuenta que el artículo 88 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social establece que: “En materia
civil, penal y laboral el recurso de casación podrá interponerse dentro de los
quince (15) días siguientes a la notificación de la sentencia de segunda
instancia” (subrayado
fuera del texto). Entonces, como este proceso sólo tuvo primera
instancia, pues no fue apelado por ninguna de las partes, y la sentencia de la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá se profirió en grado de consulta, se puede
concluir que esta es otra razón para alegar que en este caso no era procedente
el recurso extraordinario de casación.
Entonces,
en virtud de lo anterior, se tiene que en el presente caso no procedía el
recurso extraordinario de casación, por lo que al ser agotada la primera
instancia, la cual le resultó favorable a sus pretensiones, la accionante hizo
uso de todos los mecanismos de defensa a su alcance.
De
otro lado, dada las circunstancias particulares de la accionante, quien es un
sujeto de especial protección constitucional, pues tiene 61 años de edad,
padece una discapacidad visual del 95%, por tanto, carece de capacidad laboral
para proveerse su subsistencia, y no cuenta con ninguno otro ingreso para ello,
habría sido desproporcionado someterla al agotamiento de otro recurso y
continuar dilatando la protección de sus derechos.
En resumen, la
demandante
no dispone de otros mecanismos judiciales de defensa de sus derechos
fundamentales más idóneos y eficaces que la acción de tutela para
controvertir la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá. Además, en vista de la particular y difícil situación económica y de
salud que afronta la accionante, y de la ausencia de otros mecanismos
judiciales a su disposición, negar la procedencia de la acción de tutela sería
una decisión desproporcionada que podría a su vez cerrar definitivamente la
posibilidad de que le sea reconocida la pensión de vejez.
3.2.3.  Existió inmediatez
entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela
La inmediatez es
una condición de procedencia de la acción de tutela creada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el
propósito de la Carta Política de hacer de esta acción un medio de amparo de
derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
Por ello, es
indispensable estudiar en cada caso en concreto si la tutela es presentada
cuando aún es vigente la vulneración, lo que se presume cuando la acción es
promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia
de los hechos que se consideran violatorios de derechos fundamentales. En
consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se
vuelve improcedente el mecanismo extraordinario.
En el presente
caso se tiene que el hecho generador de la presunta vulneración de los derechos
de la accionante, el cual es la sentencia de consulta proferida por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá, ocurrió el 19 de septiembre de 2012, y la
acción de tutela se interpuso el 6 de noviembre de 2012, es decir, un mes y 18
días después.
Entonces, la acción
de tutela se interpuso dentro de un término prudencial y razonable desde la
ocurrencia de los hechos que presuntamente vulneraron los derechos de la
interesada, lo que demuestra que la transgresión era actual e inminente al
momento en que se hizo uso de la acción constitucional.
3.2.4.
La parte actora identificó
de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados
La accionante ha
identificado razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración, como
los derechos que considera lesionados.
3.2.5.
La tutela no se dirige
contra una sentencia de tutela
La presente
acción de tutela se dirige contra la decisión judicial adoptada por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2012, y no contra un fallo
de tutela.
En conclusión,
encontramos que el caso que aquí se estudia, cumple con los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Pasará la Sala a revisar si sucede lo mismo con los requisitos especiales.
3.3.
ANÁLISIS
DE LAS CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
3.3.1.  Existencia de un
defecto sustantivo
Tal
como se expuso precedentemente, el defecto sustantivo se
configura cuando la
autoridad judicial desconoce las normas de rango legal o infralegal
aplicables en un caso determinado, ya sea porque: (i) aplica en el
caso una disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas
por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii)aplica un
precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de
hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del
caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución
le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación
contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o
desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o
vertical- sin justificación suficiente; o (v)se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución,
siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el
proceso.
En
tal sentido, se encuentra que en el caso sub examine, la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo, pues dejó de
aplicar una norma de carácter legal aplicable al caso concreto, como lo es la
Ley 6 de 1945.
Al respecto
señaló la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá:
“Si
bien en el debate probatorio se logró acreditar que la demandante laboró al
servicio de la Universidad de Caldas entre el período comprendido entre el 1°
de junio de 1976 y el 31 de marzo de 1979 (folio 61), lo cierto es que según
prueba decretada oficiosamente por esta Sala (folio 147) se logró demostrar que
sólo hasta el 1° de febrero de 1977 se creó la Caja de previsión Social de
dicha institución y por consiguiente, solo con posterioridad a dicha data se
pudieron efectuar aporte efectivos, por lo cual solo se puede validar los
aportes efectuados por la demandante entre el periodo comprendido entre el 1°
de febrero de 1977 a 31 de marzo de 1979 equivalentes a 780 días de
cotizaciones efectivas con destino a la Caja de Previsión Social de dicha
entidad, pues el tiempo laborado con anterioridad a dicho periodo en la
Universidad de Caldas, no cumple con los presupuestos de la Ley 71 de 1988 cuya
aplicación se busca, y por lo tanto no es posible de tenerse en cuenta dentro
de la sumatoria del tiempo total de cotizaciones efectuadas durante toda la
vida laboral. (…) Por lo cual, al contabilizarse los aportes efectivamente
sufragados por la accionante en cualquier tiempo acumulados en una o varias
entidades de previsión social u otras que hagan sus veces y al ISS la Sala
observa que la demandante cotizó válidamente 7.002 días equivalentes a 19.45
años, los que son insuficientes para adquirir la pensión de vejez conforme a la
norma precitada, consideraciones que son suficientes para revocar en su
totalidad el fallo consultado, en cuanto se accedió al reconocimiento pensional
deprecado por la demandante. En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (…) resuelve:
Primero: revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dentro del
proceso seguid por Diva Elvira Sandoval Potes contra el ISS en cuanto declaró
que la demandante cumplía con los requisitos para ser pensionada conforme a la
Ley 71 de 1988, para en su lugar absolver al ISS de todas y cada una de las
pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia (…)”[65].
Entonces,
para la Sala es claro que en el presente asunto la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá adoptó su decisión inaplicando una norma indiscutiblemente
aplicable al caso, como lo es la Ley 6 de 1945, que estatuyó una obligación
importante para la relación de la entidad empleadora con sus trabajadores, consistente
en la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que
ésta fuera entregada a la caja de previsión respectiva, cuando se asumiera por
parte de ésta el pago de la pensión de jubilación.
Así
las cosas, si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá hubiese tenido en
cuenta dicha disposición legal, el sentido de su fallo hubiese sido distinto,
pues habría reconocido que desde 1946, para los empleadores públicos, como es
el caso de la Universidad de Caldas, surgió la obligación de hacer los
aprovisionamientos correspondientes de las cotizaciones de pensiones de sus
trabajadores, mientras las instituciones del seguro obligatorio -las cajas de
previsión social para este caso-, asumían el aseguramiento de los riesgos de
vejez, invalidez y muerte.
Entonces,
al ser tenida en cuenta la Ley 6 de 1945, la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá habría llegado a la conclusión de que:
i)
Como en un primero momentolas obligaciones derivadas del reconocimiento de la
pensión de jubilación era asunto de los empleadores, al crearse las cajas de
previsión social, éstos debieron hacer los aprovisionamientos y traslados de
capital correspondientes a las semanas
cotizadas por sus trabajadores a dichas
cajas, con el fin de que esas entidades de seguro social tuviesen en cuenta los
aportes realizados por el empleado para
reconocerle su derecho pensional.
ii)
Una vez la señora Diva Elvira
Sandoval Potes se trasladó al ISS, la Caja de Previsión Social de la
Universidad de Caldas debió expedir un bono pensional sobre los aportescorrespondientes
a las semanas cotizadas por la accionante, para que el ISS los tuviera en cuenta a efectos de reconocer la pensión de
la interesada.
En
este sentido, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al desconocer el
mandato contenido en la Ley 6 de 1945, desconoció con ello la obligación que
tiene la Universidad de Caldas, como empleador de la señora Diva Elvira
Sandoval Potes, de trasladar a la Caja de Previsión Social de la Universidad
las cotizaciones por ella realizadas por el periodo laborado antes de que la
caja fuera creada.
Así
mismo, dejó de lado que la Caja de Previsión Social de la Universidad de Caldas
debía, una vez la accionante se trasladó al ISS, expedir un bono pensional con
los aportes realizados por la accionante, los cuales, de ser tenidos en cuenta,
hubiesen configurado el derecho pensional a su favor.
En
este contexto, se tiene que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá
vulneró los derechos al debido proceso, a la seguridad  social y al mínimo
vital de la peticionaria al negarle su pensión de vejez bajo el argumento de
que para la época de sus aportes a pensión no existía caja de previsión a quien
hacer dichas contribuciones, y que por ende, no se hizo la provisión de
capital, pese a que la Ley 6 de 1945 establece que es obligación de la entidad
empleadora realizar la provisión correspondiente para posteriormente entregarla
a la entidad de seguro social cuando ésta asumiera el pago de la pensión de
jubilación.
3.3.2.
Existencia de un defecto
fáctico
Por otra parte,
según lo establecido en precedencia, el defecto fáctico se configura
cuando la
valoración probatoria realizada por el juez es arbitraria y abusiva, o
constituye un desconocimiento del debido proceso, esto es, cuando el
funcionario judicial:(i) deja de valorar una prueba aportada o
practicada en debida forma y que era determinante para la resolución del caso; (ii)
cuando sin razones justificadas excluye una prueba; o (iii) valora un
elemento probatorio al margen de los cauces racionales. Entonces, corresponde
al juez constitucional evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad
judicial desconoció la realidad probatoria del proceso; sin embargo, en esta
misión el administrador de justicia no puede convertirse en una instancia que
revise el análisis probatorio que realiza el juez ordinario, pues ello sería
contrario al carácter subsidiario de la acción de tutela e implicaría invadir
la competencia y la autonomía de las otras jurisdicciones.
En
este sentido, la Sala considera que la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá incurrió en un defecto fáctico, por cuanto el periodo no reconocido por
ella como efectivamente cotizado (periodo comprendido entre el primero de
junio de 1976 y el primero de febrero de 1977), y por el cual niega la pensión
de vejez de la accionante, es acreditado como descontado a la accionante por el
certificado de informe laboral contenido en el expediente, en el cual consta
que sí se le descontaron los periodos: “1/6/1976-31/1/1977: Universidad de
Caldas; 1/2/1977-31/3/1979: Caja Universidad de Caldas”[66].
Entonces,
no es de recibo que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá asuma que
la accionante no cumple con el tiempo de cotización exigido por la Ley 71 de
1988 para acceder a su pensión, pues en la prueba referenciada anteriormente se
establece claramente que a la accionante sí se le hicieron los descuentos
respetivos en dicho periodo..
Tan
es cierto que la accionante sí tiene derecho al reconocimiento del tiempo
cotizado ante la Universidad de Caldas y ante la Caja de Previsión de la
Universidad de Caldas, que en sede de tutela su representante legal allegó
documento en el que dichas entidades manifiestan que van a expedir un bono
pensional por los aportes a pensión hechos por la señora Diva Elvira Sandoval
Potes en el periodo no reconocido por la Sala Laboral del Tribunal Laboral de
Bogotá.
En
el documento aparece que: “Diva Elvira Sandoval Potes laboró en la
universidad en el periodo comprendido entre el 03 de junio de 1976 al 01 de
abril de 1979, por lo que durante el periodo anteriormente relacionado responde
la Universidad de Caldas por los aportes para pensión, los cuales fueron
consignados así: 03/06/1976-31/01/1977 a la Universidad de Caldas-
01/02/1977-31/03/1979 a la Caja de la Universidad de Caldas”[67](Subrayado
fuera del texto).
De
lo anterior se deriva que la Universidad de Caldas reconoció la obligación que
tiene de expedir el bono pensional a favor de la accionante por el periodo
cotizado entre el 3 de junio de1976 y el 3 de enero de 1977, y la Caja de
Previsión de la Universidad de Caldas por el periodo cotizado entre el 1° de
febrero de 1977 al 31 de marzo de 1979,por lo que dichos periodos deben
ser tenidos en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas por la accionante
para que pueda acceder al reconocimiento y pago de su pensión de vejez conforme
a lo establecido en la Ley 71 de 1988.
3.3.3.
Existencia de una violación
directa de la Constitución
Por
otra lado, la Sala encuentra que la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá también incurrió en el defecto deviolación directa
de la Constitución,
el cual, como ya se dijo, se configura cuando:(i) en la solución
del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad
con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho
fundamental de aplicación inmediata y/o(iii)el juez en sus resoluciones
vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución.
Esta Sala de
Revisión encuentra que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió
en una violación directa de la Constitución, al no aplicar el principio de
favorabilidad y no ordenar al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez de la accionante, aduciendo equivocadamente que no cumplía los requisitos
para que su pretensión le fuera despachada favorablemente, por cuanto los
periodos cotizados antes de la creación de la Caja de Previsión de la
Universidad de Caldas, es decir, antes del primero de febrero de 1977, si
bien se pueden tomar como periodos trabajados, no pueden ser tenidos en cuenta
como periodos cotizados efectivamente, ya que  no existía una caja de previsión
ante quien pudieran ser aportados.
Observa
la Sala que con su proceder, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá rechazó
una interpretación favorable que claramente para el caso concreto beneficia
a la accionante, concreta la garantía de la igualdad y realiza los postulados
de solidaridad y justicia material; tal interpretación consiste en que para
el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el trabajador tiene
derecho a que se tome en cuenta tiempo trabajado en una entidad de derecho
público antes de la expedición de la ley 100, aunque dicha entidad no haya
trasladado el aporte respectivo a la caja de previsión correspondiente, tal
como se lo ordenaba la Ley 6 de 1945.
A
este respecto se recuerda que la Carta Política indica en el artículo 53 que
uno de los principios constitucionales es que se aplique una “situación más
favorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho”. Dicho principio fue recogido por el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dice que “en caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece
la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su
integridad”. Por lo tanto, dentro del ordenamiento se encuentra una orden
precisa dirigida a los operadores jurídicos según la cual éstos tienen la
obligación de aplicar las normas jurídicas y adoptar las interpretaciones que
sean más benéficas para los trabajadores cuando no es clara la norma que deba
ser empleada en el caso o existen varias interpretaciones posibles.[68]
La Sentencia C-168 de 1995 se ocupó de explicar el significado de la
favorabilidad en los siguientes términos: “se parte entonces del presupuesto
de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma
situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que
resulte más benéfica para el trabajador. En consecuencia, era obligación
del Tribunal adoptar la interpretación más favorable desde el punto de vista de
la protección de los derechos de la peticionaria.
3.3.4.
Conclusiones y decisión a
adoptar
Como
recapitulación de lo esgrimido en precedencia se tiene que:
i)
La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo al adoptar su decisión
inaplicando una norma indiscutiblemente aplicable al caso, como lo es la Ley 6
de 1945, que estatuyó para los
empleadores públicos, como es el caso de la Universidad de Caldas, la
obligación de hacer los aprovisionamientos correspondientes de las cotizaciones
de pensiones de sus trabajadores, mientras las instituciones del seguro
obligatorio -las cajas de previsión social para este caso-, asumían el
aseguramiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
ii)
La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá incurrió en un defecto fáctico, pues dejó de valorar una
prueba aportada en debida forma al proceso, como lo es el certificado de
informe laboral de la accionante, el cual está contenido en el expediente y en
el que consta quesí se le descontaron las cotizaciones de pensiones de los
periodos: “1/6/1976-31/1/1977: Universidad de Caldas; 1/2/1977-31/3/1979:
Caja Universidad de Caldas”.
iii)
La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá incurrió en el defecto de violación directa de la
Constitución, debido a que omitióadoptar
la interpretación favorable para la protección del derecho a la seguridad
social en pensiones de la accionante, la cual consiste en que para el
reconocimiento y pago de la pensión de
vejez en el régimen de prima media, el trabajador tiene derecho a que se tome
en cuenta tiempo trabajado en una entidad de derecho público antes de la
expedición de la ley 100, aunque dicha entidad no haya trasladado el aporte
respectivo a la caja de previsión correspondiente, tal como se lo ordenaba la
Ley 6 de 1945.
iv)
Como la Universidad de Caldas
reconoció la obligación que tiene de expedir el bono pensional a favor de la
accionante por el periodo cotizado entre el 3 de junio de1976 y el 3 de enero
de 1977, y la Caja de Previsión de la Universidad de Caldas por el periodo
cotizado entre el 1° de febrero de 1977 al 31 de marzo de 1979,dichos
periodos deben ser tenidos en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas
por la accionante para que pueda acceder al reconocimiento y pago de su pensión
de vejez conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, en concordancia con el
artículo 33 de la Ley 100.
La
Sala recuerda que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá reconoció que
la accionante tiene derecho a los beneficios del régimen de transición[69],
por lo que se le deben aplicar
los preceptos de la Ley 71 de 1988 respecto al tiempo de cotización, a la tasa
de reemplazo y al requisito de la edad para obtener su pensión de vejez.
En virtud de lo
antes dicho, la Sala revocará la sentencia de tutela proferida el 30 de enero
de 2013 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, la cual confirmó la
decisión del 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, concederá el amparo a los
derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo
vital de la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
Ahora bien, dada
la especial condición de vulnerabilidad de la accionante, pues tiene 66 años de
edad, afronta una difícil situación económica y padece una discapacidad visual
que le generó una pérdida de capacidad laboral del 95%,lo que le dificulta
conseguir trabajo para proveerse su sustento, la Sala considera que la fórmula
que dará
eficacia directa a los mandatos constitucionales es la de revocar la decisión
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y, confirmar el fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, que le
concedió el derecho a la pensión de vejez[70], pues con ello se
logrará una pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales de la
accionante[71].
En consecuencia,
la Sala dejará sin efectos la Sentencia del 19 de septiembre de 2012, proferida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar, dejará en
firme el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral
del Circuito de Bogotá el 7 de mayo de 2012
4.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución
Nacional.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR, por las razones
expuestas en esta providencia, la sentencia de tutela proferida el 30 de enero
de 2013 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, la cual confirmó la
decisión del 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONCEDER el amparo a los
derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, y al mínimo
vital de la señora Diva Elvira Sandoval Potes.
Segundo.- En consecuencia,
DEJAR SIN EFECTOS, con base en las consideraciones esgrimidas en esta
providencia, la Sentencia del 19 de septiembre de 2012, proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y, en su lugar, DEJAR EN FIRME
el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del
Circuito de Bogotá el 7 de mayo de 2012.
Tercero.- LÍBRESE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folio 3
del cuaderno 1
[2] En la Resolución N° 008876 del 12 de
abril de 2010, el ISS  se contradijo en cuanto al tiempo cotizado por la
accionante, pues por un lado manifestó que había cotizado un total de 888
semanas, y por el otro expresó que habían sido 1.033.
[3] Folio 2 del cuaderno 1.
[4] Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5]Ver
al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[6] “Sentencia 173/93.”
[7] “Sentencia T-504/00.”
[8] “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”
[9] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000”
[10] “Sentencia T-658-98”
[11] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”
[12] Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13]Ver
al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[14]  «Sentencia T-522/01 »
[15] “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.”
[16] Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17] Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[18] Sentencia T-773 A de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[19]Ver entre otras las sentencias  C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[20] Ver entre otras las sentencias C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-583 de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[21] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Los artículos 180 del Código de Procedimiento Civil, 54 del Código
Procesal del Trabajo y 169 del Código Contencioso Administrativo autorizan la
práctica de pruebas de oficio. Obviamente esta facultad dependerá de la
autorización legal para el efecto, pues en el caso, por ejemplo, de lo
dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, según el cual el juez penal
de conocimiento no puede decretar pruebas de oficio en la etapa de juzgamiento,
no es posible exigirle al juez algo distinto a lo expresamente permitido. En
este aspecto, puede verse la sentencia C-396 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24]Sentencia
T-239 de 1996.M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
[25] Sentencia T-576 de 1993. M. P. Jorge Arango Mejía.
[26] Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[27]Sentencia
T-071 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[28]Ver
la Sentencia T-462 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[29]Sentencia
T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Esta causal de procedibilidad
también ha sido aplicada en la SentenciaT-747 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-555 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub, entre otras.
[30]M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[31] Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[32] M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[33]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[34]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[35]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados por la Ley 100 de 1993.
[36] Ver el
Decreto 2196 de 2009.
[37]Los
artículos 21 y siguientes regularon además el funcionamiento de las
instituciones de previsión que ya existían. En este sentido, el artículo 21
señaló: “Las instituciones de previsión social de empleados y obreros
oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por decisión de sus
organismos directivos, fundirse con la Caja que por la presente Ley se crea, o
continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros
afiliados a ellas no gozarán sino de las prestaciones que tengan establecidas
las respectivas asociaciones o corporaciones.”. De otro lado, el artículo
23 indicó: “Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que se refiere el
artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión social
similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de los
seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en lo
pertinente las disposiciones de ella “.
[39]“Artículo 29º.- Los servicios prestados
sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se
acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto
de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y
al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores
cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se
formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las
prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores,
con cargo al mismo fondo especial.
Cuando se trate de
servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el promedio
de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.”
[40]Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán
asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de
un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
Sin
embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por
primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”.
[41]Artículo 8, Ley 90 de 1946:“Para la
dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”.
[42]El
artículo 6 señaló los trabajadores que estarían excluidos del seguro
obligatorio: “No quedan sometidos al régimen del seguro social
obligatorio:
1o. El
cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años del patrono,
aunque figuren como asalariados de éste;
2o. Los
demás miembros de la familia del patrono, dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, que presten sus servicios exclusivamente
por cuenta del patrono y vivan bajo su mismo techo;
3o. Las
personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa del patrono;
4o. Los
trabajadores cuyo número de jornadas anuales sea inferior a noventa (90) días,
y los que se ocupen en labores agrícolas temporales, como las de siembra,
cosecha y demás similares, siempre que por otro concepto distinto no estén
sujetos al seguro obligatorio.
5o. Los
empleados y obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión
social, gocen de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de
conformidad con el artículo 78.
6o. Los
trabajadores que sean excluidos expresamente de este régimen por los
reglamentos generales dela institución:
a. Por su
carácter de representantes del patrono; y
b. Por
otras circunstancias especiales que en esos mismos reglamentos se determinen; y
7o. Únicamente
en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que
vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de duración fija no mayor
de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original, y los que, por
depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran
varios países, estén sujetos a ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo,
siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para
ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.”
[43]El
artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia70 del 9 de septiembre de 1982, proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la obligación de paulatinamente ir
afiliando a los trabajadores al seguro social obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo
de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó también
suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos
originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo,
solamente mientras se organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el
artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos
193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que:
"Mientras
se organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las
siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean
empleados u obreros".
Significa
lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador
ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al
régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente
transitorio, y
b) Por
otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica
condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual
el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos
correspondientes.
-No se
trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que,
los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los
decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o
deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por
voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos
de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en
que se haga la subrogación del riesgo respectivo.
-Por otra
parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia transitoria de la norma
legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos
aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el
régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación
de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la
regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el
régimen de la Seguridad Social.”
[44]Además,
el artículo 82 otorgó al siguiente facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente
aquellas instituciones, con el fin de cerciorarsede su capacidad económica y
exigir las garantías que estime convenientes en defensa de los intereses de
losasegurados, y aun decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si
surgieren fundados motivos de insolvencia oquiebra.”
[45]Sentencia
T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub
[46] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961.
[47] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.
[48] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del sector público y
del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de 1988,
acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y acumulados
en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del
orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital
y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de
jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y
cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
[49] El literal c del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que también fue objeto de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-1024 de
2004, en la cual se resolvió estarse a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001.
[50] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[51] M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[52]Sentencia
T-784 del 30 de septiembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] Esta posición fue asumida por la Corte Suprema de Justicia en las Sentencia del 22 de julio de 2009,
Exp 32922 y Sentencia del 3 de marzo de 2010, Exp 36268 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
[54] M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[55] M.P. Jorge Iván palacio Palacio.
[56] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[57] Previsto no sólo en el artículo 53 constitucional sino también en el
artículo 21 del C. S. T.
[58] La Corte ha definido que “aquella providencia que, de manera flagrante, vulnera el principio de
favorabilidad queda de inmediato revestida de un defecto sustantivo de tal
magnitud que origina una vía de hecho” –T- 567 de 1998.
[59] Sentencia T-01 de 1999, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[60] Ver historia clínica en el folio 3 del cuaderno 1.
[61] Sentencia T- 598 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[62]Sentencia
T-578 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver entre otras las sentencias T-656 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-435
de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-768 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-651 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y T-1012 de 2003. M.P. Eduardo MontealegreLynett.
[63]Folio 7 del expediente que contiene el proceso ordinario laboral.
[64]http://www.dane.gov.co/daneweb_V09/index.php?option=com_content&id=351&Itemid=101
[65] Ver CD
#2. Radicado 07-2011-733.Audiencia de fallo del proceso ordinario laboral
instaurado por la señora Diva Elvira Sandoval Potes contra el ISS. Minuto 10:12
a14:05.
[66]Folio
9 del cuaderno 1.
[67] Folio 2 del cuaderno 1.
[68]Sentencia T-468 de 07.
[69] Ver CD #2. Radicado 07-2011-733.Audiencia de fallo del proceso
ordinario laboral instaurado por la señora Diva Elvira Sandoval Potes contra el
ISS. Minuto 7:30-8:44.
[71]La
fórmula establecida en esta decisión fue adoptada entre otras, en las
sentencias T-352 de 2012 y T-125 de 2012.