T-593-17
Sentencia T-593/17
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por
ordenamiento jurídico
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Solicitud de
rectificación de información
En el caso de la acción de tutela en
contra de particulares, la Sala resalta que el artículo 86 de la Constitución
Política dispone que esta acción procede en contra de particulares cuando (i)
presten un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente un
interés colectivo, o (iii) cuando se predique respecto de ellos la existencia
de un estado de indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 7 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela procede
en contra de las actuaciones y omisiones de los particulares, entre
otras, “cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas (…)”.
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA INTIMIDAD, AL BUEN
NOMBRE Y A LA HONRA-Procedencia
En
relación con las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales a la
intimidad (15 de la C.P.), al buen nombre (art. 15 de la C.P) y a la honra
(art. 21 de la C.P), esta Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre la
procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial procedentes en el caso concreto. En particular, habida cuenta
de su naturaleza, objeto de protección y finalidades, la Corte ha destacado la
procedencia de la acción de tutela frente a amenazas o vulneraciones de tales
derechos, incluso en aquellos casos en los que también resultaría procedente la
acción penal ante la eventual configuración de los delitos de injuria y
calumnia, entre otros.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Solicitud de rectificación previa
como requisito específico de procedibilidad
Esta
Corte ha reiterado que la solicitud de rectificación previa al particular, como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela, solo resulta exigible
respecto de los medios masivos de comunicación. Esta premisa se funda en lo
dispuesto por los artículos 20 de la Constitución Política y 42.7 del Decreto
2591 de 1991. Este requisito de procedibilidad se ha limitado únicamente a las
tutelas ejercidas en contra de los “medios masivos de comunicación” con dos fundamentos, a
saber: (i) según la Corte “el derecho a la rectificación, contenido de manera expresa en el
artículo 20 de la Constitución, se predica respecto de los medios masivos de
comunicación, como contrapartida de la amplia protección que les confiere la
misma Carta, en desarrollo de la libertad de prensa”, y (ii) “el carácter a todas luces
excepcional de esta norma [artículo 42.7] hace que su interpretación deba ser estricta”. Si
bien la solicitud de rectificación previa como requisito de procedibilidad para
el ejercicio de la acción de tutela tradicionalmente ha sido exigible a los
medios de comunicación convencionales, dicho requisito es extensible, en los
términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a otros canales de
divulgación de información. En la sentencia T-263 de 2010, tras definir el
requisito de la rectificación previa para la interposición de la acción de
tutela, la Corte señaló que la presentación de esta solicitud da lugar a
que “el periodista o el medio de
comunicación – u otra persona que informe, debido a la amplitud
tecnológica que hoy se presenta con recursos como el Internet -, tiene el deber de responder si se mantiene o
rectifica en sus aseveraciones”.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION, LIBERTAD DE
INFORMACION Y OPINION-Alcance
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION, LIBERTAD DE
INFORMACION Y OPINION-Reiteración de jurisprudencia sobre la verdad y
la imparcialidad como límites cuando exista colisión con otros derechos
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Carga de la prueba
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Exoneración de carga de la prueba cuando se trata de afirmaciones
y negaciones indefinidas
La Corte ha señalado que la
exoneración de la carga de la prueba en relación con afirmaciones o negaciones
indefinidas habrá de aplicarse con especial cautela habida cuenta de las
posibles limitaciones que genere en relación con las libertades de expresión,
opinión o información.
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Subreglas
En relación con la solicitud de rectificación, la Corte Constitucional
ha desarrollado las siguientes sub reglas jurisprudenciales, a saber: (i) por
regla general quien cuestiona la veracidad o imparcialidad de la información
tiene el deber de demostrar la falsedad o parcialidad de la misma; y (ii) se
exonera del cumplimiento de este deber cuando se trate de “hechos notorios,
afirmaciones o negaciones indefinidas”. En este último caso, la carga de la
prueba se traslada al emisor del mensaje “dada la dificultad [para el
solicitante o demandante] de demostrar tal clase de asertos”.
DERECHO
A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-No
vulneración por cuanto no se desvirtuó la veracidad y la imparcialidad de la
información difundida por accionado
Referencia: Expediente T-6.191.148
Acción de tutela instaurada por James Hernán Gómez Serrato en
contra de William Vianney Solano Atehortúa.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferido el día 13 de
febrero de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de
Buga, mediante el cual se revocó la sentencia dictada el 19 de diciembre de
2016 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías del mismo municipio. Por medio de esta última sentencia se había
concedido la protección constitucional de los derechos fundamentales del
ciudadano James Hernán Gómez Serrato, en el marco de la acción de tutela que
promovió en contra del señor William Vianney Solano Atehortúa.
I. ANTECEDENTES
1.
El día 5 de diciembre de 2016, el ciudadano James Hernán
Gómez Serrato presentó demanda de acción de tutela, como mecanismo transitorio,
en contra de William Vianney Solano Aterhortúa. Esta acción se ejerció con el
propósito de proteger sus derechos fundamentales a la dignidad humana y buen
nombre, en conexidad con sus derechos a la vida, libertad religiosa, honra e
intimidad de la familia. En su criterio, estos derechos se vulneraron como
consecuencia de dos mensajes publicados por el accionado en la red social
Facebook, a saber: uno, en su cuenta personal, y el otro, en su cuenta personal
y en la cuenta abierta a nombre del “Periódico DCerca”[1],
que el mismo accionado administra. Este último mensaje también fue difundido
mediante la aplicación “WhatsApp”.
1. Hechos
2.
El señor James Hernán Gómez Serrato se desempeña como
Concejal del municipio de Buga, Valle del Cauca, y fue electo para el periodo
2015 a 2019.  Por su parte, el señor William Vianney Solano Aterhortúa trabaja
como periodista en el mismo municipio.
3.
El día 30 de noviembre de 2016, William Solano publicó en su
cuenta personal de Facebook el mensaje titulado “Quien (sic) te
juzga?”[2].
Este mensaje fue publicado a propósito de un incidente presentado entre dos
residentes del municipio, uno de ellos aparentemente vinculado familiarmente
con James Gómez. En este mensaje, William Solano relató “algunos apartes de
acciones no santas del referido señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, solo
algunas acciones de las muchas que conozco debidamente sustentadas y que podré
publicar, ya que son asuntos políticos de alguien que se usufrutua (sic)
con recursos públicos”[3].
Para los fines de este fallo, se resaltan los apartes del artículo
cuestionado por el accionante, así:
(i)        “Fue de dominio público que al señor Concejal James
Hernán Gómez Serrato, le dieron el manejo de las manipuladoras del Programa de
Alimentación Escolar, PAE, cerca de unas cien manipuladoras de este programa
estaban bajo su direccionamiento; existen serios señalamientos en su paso por
este grupo de mujeres, serias denuncias ante algunas instancias que luego
producirán resultado. Puestos y gestiones por parte de este señor a mujeres a
cambio de favores sexuales (…) Contundentes señalamientos indican que llegó a
exigir mínimo 10 votos a cada manipuladora para conservar el trabajo por 4
años”[4].
(ii)      “Los
balones repartidos no alcanzaron señor Concejal a las personas que se sienten
insatisfechas por sus tratos, ni tantos balones pueden ocultar las denuncias
por el presunto delito de peculado por uso por utilizar el bus del IMDER en
Buga, ni el uso indebido de espacios deportivos para intereses netamente
personales.”[5]
(iii)
“El señor James Hernán Gómez Serrato es amigo del tráfico de
influencias en asuntos, que a veces no cuajaban como aquella vez que no fue
desembolsado a su favor la comisión que no alcanzó ni para darle a la
interventora de un contrato hoy denunciado ante las autoridades respectivas.”[6]
(iv)
“No es control político proponer que saquen a los jóvenes y a
quienes van a la bombonera a punta de garrote y con la policía, mucho menos
sugiriendo que les quiten la energía y el agua. No es gestión política el
Tráfico de influencias para la consecución de puestos en Aguas de Buga, ni
Desarrollo Institucional, ni instalar a ahijadas en el hospital del estado en
plena campaña electoral, mucho menos con el dedillo la entrega de vehículos con
el ex secretario de tránsito municipal.”[7]
(v)      “Benditas
fuentes de información. Nada más revelador que las quejas de trabajadores mal
pagos, mujeres traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra,
por un hombre hoy sumergido en la corrupción, al que han denunciado por
violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, golpear a adultos mayores,
corrupción, celebración indebida de contratos, funge de servidor del altar y de
ejercer control político del que hace rato él mismo se rajó y a colmo de males,
se atreve a señalar sin fundamento alguno a quien quiere devorar solo por
moverle la banca, quitarle el puesto, aunque para hacerlo invente una historia
así tenga que hacerlo matar.// Y a Usted quien lo juzga señor Concejal James
Hernán Gómez Serrato, quien lo juzga? (sic)”[8]
4.
Posteriormente, el día 4 de diciembre de 2016, en su cuenta
personal de Facebook, en la cuenta creada en la misma red social nombrada como
“Periódico DCerca” y mediante una nota de audio difundida en la
aplicación para celular “WhatsApp”[9], William
Solano publicó un nuevo mensaje titulado “Te andan buscando”[10].
En esta oportunidad, el accionado indicó que fue alertado acerca de una
persona identificada como Fabián Gutiérrez Henao, conocido como Alias “Memin”,
sobre quien manifestó lo siguiente:
“(…) el hijo de un miembro de la banda de la 19, que fue
asesinado en la Ciudad de Buga, está averiguando donde (sic) resido, donde (sic) me pueden ubicar más
fácil (…) “eso fue por la publicación que usted hizo sobre el Concejal
James Hernán Gómez Serrato, memin (sic) es cuota del Concejal y lo tiene
en la secretaría (Sic) de Gobierno, lo usan para parar a quien se atreva
a meter con Gómez” recalcó.// La situación ya fue puesta en conocimiento de las
autoridades respectivas en la capital del País, acá en Buga, no pasa nada.//
Además de ello, he sido citado a la Fiscalía de Buga, este lunes 5 de diciembre
a las 10:45 de la mañana en la Uri, carrera 9 Bis, 17-71. Según la citación,
con el propósito de buscar una solución pacífica a un conflicto, por el delito
de Injuria por vías de hecho. La citación igual que la intimidación o la
amenaza, me llega justo después de publicar unas acciones del señor Concejal
James Hernán Gómez Serrato, investigado por la Fiscalía General de la Nación
por el concurso de varios delitos y que serán las mismas autoridades judiciales
las que tendrán que dar los respectivos resultados (…)”[11]
2.       Pretensiones y fundamentos
5.
En la demanda de acción de tutela, el accionante formuló las
siguientes pretensiones:
(i)    Tutelar los derechos fundamentales invocados o cualquier otro
que se considere vulnerado en este caso;
(ii)  Que
“se ordene el retracto del señor WILLIAM VIANNEY SOLANO, de las afirmación
(sic) publicadas en las redes sociales y difundidas por aplicación WhatsApp, en
escrito y en audio por los mismos medios utilizados en sus publicaciones para
atentar contra mis derechos fundamentales, y se inste para que en lo sucesivo
en ejercicio de su oficio de periodista comunique bajo el principio de
responsabilidad social, sin injuriar y calumniar a todo aquel que anuncie o
haga referencia en sus notas escritas y habladas (sic)”[12];
y,
(iii)
“Las demás acciones que considere su Señoría que permita el
resarcimiento y continua protección de los derechos fundamentales a mí
violados”[13].
6.
Estas pretensiones se fundamentaron en las siguientes
consideraciones específicas del accionante sobre algunos apartes de los dos
mensajes publicados:
(i)       En
relación con la afirmación contenida en el primer mensaje acerca de “las
quejas de trabajadores mal pagos”, el accionante afirmó que “nunca he
sido empleador de alguien.”[14]
(ii)      En
relación con el comentario realizado por William Solano sobre “mujeres
traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra”, el actor
respondió que corresponde a una “situación de pleno carácter personal e
íntimo, situaciones que catálogo de chismes, habladuría, desagravios, como se
quieran llamar.”[15]
(iii)
Igualmente, en el primer mensaje se hizo alusión a “favores
sexuales”, se indicó en la demanda de tutela que esta manifestación no solo
lo ha afectado en su vida personal, sino también a su familia, incluyendo a sus
padres y a sus hijos.
(iv)
Agregó el accionante que se violaron sus derechos
fundamentales al “endilgarle” los delitos de violencia intrafamiliar e
inasistencia alimentaria y se vulneró su “LIBERTAD RELIGIOSA, al comparar
las afirmaciones que sobre mi hace con mi labor como Ministro de la palabra en
la Basílica del Señor de los Milagros de Buga. (sic)”[16]
(v)      Respecto
de la frase “aunque para hacerlo invente una historia así tenga que hacerlo
matar” contenida al finalizar el primer mensaje, el accionante señaló que
lo “está tratando de un delincuente asesino.”[17]
(vi)
En relación con el segundo mensaje que también circuló en
redes sociales, el accionante manifestó que “el señor WILLIAM VIANEY (sic)
SOLANO, irresponsablemente anuncia que un tercero lo necesita ubicar por la
publicación contra mi hecha el 30 de noviembre de 2016, señor Juez, ese no es
mi actuar, y me parece bien que el señor SOLANO acuda ante la autoridad
competente a denunciar, porque con ello entraré a demostrar que no acostumbro
ese tipo de prácticas delincuenciales.”[18]
3. Admisión y
contestación de la demanda e intervención de la Fiscalía General de la Nación
7.
El 6 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Buga admitió la referida demanda y,
adicionalmente, vinculó al trámite a la Fiscalía General de la Nación[19].
Posteriormente, mediante el auto de 12 de diciembre del mismo año, se ordenó la
correspondiente vinculación de la sociedad Facebook Security[20].
8.
Por medio del escrito de 10 de diciembre de 2016[21],
el señor William Solano solicitó que se denieguen las pretensiones con base en
las siguientes razones. Primero, señaló que en su mensaje no hace referencia a “encuentros
íntimos de sexualidad, si no de tratos sociales con damas que en su momento se
relacionaron con el citado Concejal, las que advierten malos pagos o salarios
en el programa de manipuladoras Programa de Alimentación Escolar, PAE.”[22]
9.
Segundo, en relación con los actos de violencia referidos,
afirmó que tiene conocimiento de varios incidentes en los que se ha visto
involucrado el señor Concejal. Como fundamento de este señalamiento resaltó el
incidente “registrado contra la humanidad de un adulto mayor conductor de
una comunidad religiosa y que fue víctima de palabras ofensivas, atropellos,
insultos y golpes (…) [razón por la cual] la víctima instaura la
respectiva denuncia por lesiones personales ante la Fiscalía General de la
Nación (…) Otro caso tiene que ver con los hechos acontecidos contra un
funcionario del hospital del Estado Local del Divino Niño, al que según la
víctima, intimidaron y amenazaron que si denunciaba lo despedían de esa casa de
salud. Y el no menos importante BULLÍNG CIBERNÉTICO (sic) ocasionado al
señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto fue amenazado de muerte por las
redes, situación emanada y dinamizada por el mismo señor Concejal JAMES HERNÁN
GÓMEZ SERRATO y puesta en conocimiento ante las mismas autoridades por parte
del señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA (…) Además de las investigaciones
adelantadas por LA FISCALIA 29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMOS DE
PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA DIRECCIÓN DE FISCALIAS NACIONALES BUNKER. (sic)”[23]
10.
Tercero, señaló otros hechos presuntamente constitutivos de
violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los que incurrió
el accionante cuando fungió como edil del municipio de Buga. A su juicio, estas
circunstancias contrarían la ética y el respeto a la “sociedad que él tan
dignamente dice representar”. Posteriormente, frente a todos los hechos
similares que narró, William Solano sostuvo que “mediante el desarrollo de
las acciones penales mutuas, demostraré su (sic) responsabilidades y
culpabilidades indicadas en los artículos publicados dentro de mi ejercicio
profesional.”[24]
11.
Cuarto, sostuvo que con sus notas periodísticas no pretendió
atentar contra la libertad religiosa del accionante. Sin embargo, resaltó que
si buscaba destacar que “alguien que participa de actos litúrgicos en la
iglesia distintamente de su denominación religiosa, debe ser ejemplo a seguir
para el (sic) sociedad que lo rodea y el relevo social que advierte dicho
tejido social, comparación que hago, para desvirtuar su espiritualidad religiosa
va en el sentido de que no es sano, de que una persona que profesa una religión
cualquiera, acuda a hijos de miembros de la antigua banda criminal la 19 para
averiguar la dirección de mi casa sin saber yo con qué fin (…)”[25].
12.
En relación con este último hecho, el accionado agregó es de
“dominio público” que el Concejal Gómez “lo mandó a buscar” con
el hijo de un extinto miembro de la banda de la 19. Al respecto señaló que  si
bien “[s]er hijo de un extinto miembro de cualquier organización al margen
de la ley no es delito alguno, un hijo no es culpable de las actividades que
pueda ejercer su padre, sin embargo, el solo hecho que a un periodista sitiado,
atacado, amenazado, intimidado con armas de fuego por el cumplimiento de sus
funciones, sea advertido que un hijo de alguien que según las autoridades
estuvo al margen de la ley, ese solo hecho produce pánico (…)”[26].
13.
Quinto, el accionado señaló que la afirmación “Aunque para
hacerlo invente una historia, así tenga que hacerlo matar”[27],
incluida en las columnas cuestionadas, hace referencia “al BULLÍNG
CIBERNÉTICO del que fue víctima el señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto
fue amenazado de muerte por las redes, situación emanada y dinamizada por el
mismo señor Concejal JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO”[28].
Al respecto, precisó que desde la cuenta de Facebook del accionante “se
incitó” a la publicación de varios comentarios “indecentes” que
vulneraron los derechos a la vida, buen nombre, honra y dignidad del señor Hugo
Armando Lozano Feria, es decir, los mismos derechos cuya protección solicita el
accionante. A juicio del señor William Vianney Solano, esto debe ser tenido en
cuenta para negar las pretensiones de la presente acción de tutela.
14.
Finalmente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, solicitó protección de su derecho a la libertad de expresión en
la difusión de los dos mensajes referidos, el cual, en su opinión, está
reforzado por su ejercicio periodístico, así como por la reserva de sus
fuentes. Además, aportó como pruebas[29],
una solicitud de medida de protección realizada ante la Fiscalía General de la
Nación por “ACTOS DE INTIMIDACIÓN” y una constancia de fecha de 5 de
diciembre de 2016 de “No acuerdo conciliatorio”, dentro de la indagación
iniciada por el delito de injuria por vías de hecho, con base en la denuncia
formulada por el señor James Gómez en su contra.
15.
Por medio del oficio
DS-27-21-FC-5337 de 12 de diciembre de 2016[30], la
Coordinación de Fiscalías de Buga informó que el día 2 de diciembre de 2016,
James Gómez formuló querella en contra de William Solano. En esta indagación,
se programó audiencia de conciliación para el siguiente 5 de diciembre,
diligencia en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que ese
mismo día se repartieron las diligencias a la Fiscalía Tercera Local de Buga.
Este último Despacho libró diversas órdenes de policía judicial “con el
objetivo de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar; identificar
e individualizar al señor WILIAN (sic) VIANNEY SOLANO ATEHORTUA y ampliación de
querella del señor GOMEZ SERRATO.”[31]
16.
Por último, la Coordinación de Fiscalías de Buga señaló que
el día 12 de diciembre de 2016 libró la solicitud de audiencia preliminar de
formulación de imputación por estos hechos. Asimismo, se aportó copia del
registro en el Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA sobre esta indagación, la
noticia criminal, las misiones de trabajo ordenadas a los investigadores de
policía judicial y la solicitud de audiencia preliminar[32].
17.
Facebook Security no se pronunció en relación con este
asunto.
4. Decisiones objeto de
revisión
4.1. Sentencia de
primera instancia
18.
El 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Buga profirió sentencia de primera
instancia mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la honra, buen
nombre, intimidad y dignidad del accionante[33].
19.
En este fallo se ordenó al accionado que “en el término de
los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, retire del
muro de su perfil de Facebook y los demás medios que utilizó, las publicaciones
y artículos divulgados en contra del señor JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO,
adicionando la correspondiente disculpa por la afectación causada, dirigida al
mismo accionante, publicación que deberá estar habilitada para el mismo número
de personas que en su oportunidad tuvieron acceso a los mensajes y durante el
lapso en el que este último permaneció publicado.”[34]
20.
Dicha decisión se fundamentó en las siguientes
consideraciones. Primero, la acción de tutela resulta procedente en este caso
toda vez que “la publicación objeto de controversia fue realizada en la red
social Facebook (…) contenido del cual el accionado tiene pleno control, sumado
a que es una red pública que sobrepasa la esfera privada, siendo factible
concluir el grado de indefensión del accionante ante el poder de disponer de
dicha publicación como pretenda”[35].
21.
Segundo, para la fecha de expedición de este fallo, la
denuncia penal formulada por el accionante se encontraba en fase de indagación
preliminar. A partir de lo cual el a quo concluyó que este mecanismo era
insuficiente para restablecer los derechos fundamentales del accionante y, por
lo tanto, la acción de tutela resultaba procedente en este caso para proteger
sus derechos a la honra, buen nombre, intimidad y dignidad.
22.
Finalmente, consideró que el uso de “palabras injuriosas,
insultos, o insinuaciones insidiosas y vejaciones” desborda la protección
del derecho a la libertad de expresión. Asimismo, advirtió que en el caso sub
examine, las dos publicaciones realizadas por el periodista en su muro de
Facebook lesionan los derechos fundamentales que adujo el accionante. En
efecto, a juicio del a quo, las afirmaciones realizadas por el señor
William Solano “no corresponden exclusivamente a información sobre su labor
como Concejal del municipio, ni son acusaciones irrelevantes, sino que
trasciende incluso ámbitos personalísimos como sus prácticas religiosas y vida
familiar, resaltándose que la información es de alto contenido pernicioso.”[36]
4.2.  Impugnación
23.
El 20 de diciembre de 2016, William Solano impugnó[37]
el fallo de primera instancia con base en dos argumentos. Primero, el accionado
señaló que “no es mentira lo manifestado dentro de mi ejercicio profesional
y de investigador que el señor JAMES GÓMEZ SERRATO dentro de su ejercicio
ciudadano y hoy como concejal de la ciudad, ha manchado su buen nombre y demás,
con sus mismas acciones como las que se encuentran consignadas en la FISCALÍA
29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMO (sic) DE PARTICIPACIÓN
DEMOCRÁTICA (…) a quien le solicito pida usted información al respecto para ser
tenida en cuenta dentro del mismo proceso en segunda instancia, donde noto que
su señoría no adentró dentro en la respuesta dada de mi parte en la presente
acción para fallar la primera instancia (…) (sic)”[38].
Adicionalmente, para demostrar la veracidad de algunas de sus afirmaciones,
allegó copia de dos denuncias penales en contra del señor James Gómez
formuladas por terceros por el delito de lesiones personales.
24.
Segundo, el accionado resaltó en su escrito de impugnación
que “debe tenerse en cuenta que el señor SERRATO, para reclamar la
protección de sus derechos aquí peticionados, DEBIÓ haberme solicitado como
medio de comunicación independiente, así el referido señor no lo considere, la
RECTIFICACIÓN de lo por mí manifestado con su respectiva prueba (…)”. En
opinión del accionado, esta solicitud de rectificación previa resultaba
necesaria “para yo proceder analizar o viabilizar lo presentado por el
peticionado, y así se ajustaría el mismo a los preceptos constitucionales, de
lo contrario entraría el señor SERRATO y el operador de justicia, a conculcar
derechos que la norma nos da a todos los Colombianos y a quienes ejercemos el
periodismo investigativo e independiente (sic)”[39].
En apoyo de estas afirmaciones, citó varios apartes jurisprudenciales de la
Corte Constitucional.
25.
Posteriormente, el día 6 de febrero de 2017, el accionado
presentó un memorial[40]
mediante el cual aportó un “dvd” que contiene las declaraciones
realizadas por Ramiro Bejarano Guzmán. En estas declaraciones, se afirma que “conocer
por pruebas contundentes y fidedignas las conductas desplegadas por el
accionante (…)”. Asimismo se allega “copia de la columna editorial “NOTAS
DE BUHARDILLA” del 21 de Enero de 2017 (…) referente a la corrupción
generalizada en el municipio de Guadalajara de Buga.”[41]
Esta última columna también fue publicada por Ramiro Bejarano Guzmán.
4.3. Segunda Instancia
26.
Mediante la sentencia de 13 de febrero de 2017[42],
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Buga revocó el fallo
de tutela de primera instancia y, con fundamento en dos razones, denegó el
amparo solicitado. Primero, en este caso no se cumple con el requisito de
subsidiariedad y tampoco se configura un perjuicio irremediable que permita el
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio. A esta conclusión
arribó el ad quem tras señalar que el accionante acudió a los mecanismos
ordinarios de defensa para lograr la protección de sus derechos fundamentales.
En efecto, el accionante formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación
con base en los mismos hechos a los expuestos en la demanda de tutela. Segundo,
en este caso no se aprecia vulneración alguna de los derechos fundamentales a
la vida, intimidad familiar y a la libertad religiosa del accionante, más
cuando él mismo reconoce en la demanda de tutela que “es una persona pública
y de la política [y que, por lo tanto,] se encuentra expuesto a que en
medios, y como es del caso; en redes sociales o mensajes de audio, se hable
mal, bien o regular de sus actuaciones como representante de la comunidad” en
igual forma catalogado como de “chismes, habladurías, desagraviaos (sic).”[43]
5. Actuaciones en sede
de revisión
27.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
mediante Auto de 30 de junio de 2017, proferido por la Sala de Selección Número
Seis de la Corte Constitucional[44].
28.
Mediante el auto de 9 de agosto del presente año, este
Despacho ordenó oficiar, por intermedio de la Secretaría General de esta Corte,
a la Coordinación de Fiscalías de Buga. Este oficio tuvo por objeto que se
informara a esta Corte sobre el estado actual de la indagación penal adelantada
en contra de William Solano, con base en la denuncia formulada por James Gómez.
Así mismo, se ordenó oficiar a la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad
Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación para que precisara cuáles
actuaciones se han desarrollado a partir de la solicitud de medidas de
protección presentada por el accionado y cuál es su estado actual.
29.
Por medio del oficio No DS-27-21-580 del pasado 23 de agosto[45], la
Fiscalía 4 Local remitió un informe ejecutivo que contiene los hechos objeto de
investigación y las actuaciones procesales más relevantes presentadas en
desarrollo del proceso. En este informe se advierte que en el marco de dicho
proceso penal ya se formuló imputación, se presentó escrito de acusación en
contra de William Solano por el delito de injuria por vías de hecho y se
instaló la respectiva audiencia de formulación de acusación. Esta audiencia fue
suspendida por solicitud de la Fiscalía con el propósito de analizar el
planteamiento realizado por el representante de la víctima relativo a la
adecuación típica de los hechos al delito de calumnia.
30.
Mediante el oficio DS-27-21-F20L-1090 de 29 de agosto de 2017[46], la
Fiscalía 20 Local de Buga informó que en la carpeta de remisiones de otras
instituciones, se encontró una solicitud de medida de protección realizada el 5
de diciembre de 2016 por William Vianney Solano Atehortua, ante el Comando de
Policía de Buga. En este documento se anotó que la medida fue solicitada por “ACTOS
DE INTIMIDACIÓN, desplegados por los señores FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO y
JAMES HERNAN GOMEZ SERRATO”.
31.
Adicionalmente, se informó de la radicación de la denuncia No
76111600016620160163, que fue instaurada el 5 de diciembre por Fabián Gutiérrez
Henao en contra de William Solano, por el delito de injuria por vías de hecho. Esta
indagación finalizó, en razón del acuerdo de conciliación celebrado entre denunciante
e indiciado.
32.
Por último, dentro del término de traslado de las anteriores
pruebas, la Secretaría de esta Corte recibió el 8 de septiembre de 2017,
mediante correo electrónico, un escrito remitido por James Hernán Gómez
Serrato. En este documento se narra la ocurrencia de hechos nuevos que, en
criterio del accionante, continúan vulnerando sus derechos fundamentales.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
33.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la
referencia. Esta competencia está prevista en el inciso 2° del artículo 86 y el
numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos
34.
Habida cuenta de los hechos y antecedentes procesales de esta
actuación, le corresponde a esta Sala pronunciarse y responder los siguientes
problemas jurídicos:
34.1.
¿Resulta procedente la acción de tutela promovida en este
caso en contra de un particular que ejerce la actividad periodística y difunde
información y opiniones por medio de redes sociales? La respuesta a este
problema jurídico implica abordar, a su vez, dos problemas jurídicos, a saber:
¿Procede la acción de tutela pese a que el accionante presentó denuncia ante la
Fiscalía General de la Nación con base en los mismos hechos? y ¿Procede esta
acción pese a que el accionante no le presentó al accionado la solicitud de
rectificación previa?
34.2.
¿Se vulneran los derechos fundamentales al buen nombre, a la
honra, a la intimidad y a la libertad religiosa de un Concejal con la
publicación de mensajes en redes sociales en los que se hace alusión a
irregularidades y desmanes en los que presuntamente ha incurrido, así como a
denuncias penales en su contra?
35.
Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala seguirá la
siguiente metodología. Primero, se estudiarán los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela en este caso, con particular énfasis en las reglas de
procedencia frente a los particulares, las diferencias entre la acción penal y
la acción de tutela en cuanto a su alcance y objeto de protección, y la
obligatoriedad de presentar la solicitud de rectificación previa. Segundo, se
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el alcance de las libertades
de expresión, opinión e información. Tercero, la Sala se referirá a la carga de
la prueba de quien solicita rectificación por cuanto estima que la información
divulgada fue falsa o parcializada. Finalmente, con base en los argumentos
desarrollados en las anteriores secciones, esta Sala resolverá el caso
concreto.
3. Requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela
36.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política,
toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”,
para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que
resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de particulares. En relación con estos últimos, el mismo
artículo dispone que la acción de tutela procede siempre que sean encargados de
la prestación de un servicio público, que afecten grave y directamente el
interés colectivo o respecto de quienes se esté en situación de indefensión o
subordinación[47].
Finalmente, la acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no
disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección
de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la
consolidación de un perjuicio irremediable.
37.
Los siguientes son los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela.
3.1. Legitimación en la causa: activa y pasiva
38.
La acción de tutela debe ser promovida por el titular de los
derechos fundamentales que se estiman vulnerados o amenazados, sea directamente
o por su representante, por quien actúa a su nombre en calidad de agente
oficioso, por el Defensor del pueblo o el Personero Municipal[48].
Y, a su vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de
la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una autoridad
pública o un particular.
39.
En el caso de la acción de tutela en contra de particulares,
la Sala resalta que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que esta
acción procede en contra de particulares cuando (i) presten un servicio
público, (ii) su conducta afecte grave y directamente un interés colectivo, o
(iii) cuando se predique respecto de ellos la existencia de un estado de
indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 7 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela procede en contra de las
actuaciones y omisiones de los particulares, entre otras, “[c]uando se solicite
rectificación de informaciones inexactas o erróneas (…)”.
40.
En relación con la legitimación en la causa por activa en el
presente caso, la Corte advierte que los dos mensajes difundidos por el
periodista William Solano y cuestionados mediante la presente acción de tutela
hacen alusión clara y expresa al “Concejal James Hernán Gómez Serrato”,
quien, por tales publicaciones, estima vulnerados sus derechos fundamentales y
solicita su amparo. Así las cosas, el accionante es el titular de los derechos
fundamentales que se pretenden proteger con esta demanda, por lo que se cumple
con este requisito.
41.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, está
acreditado que los mensajes fueron publicados inicialmente en la red social
Facebook por parte de William Solano, así como que uno de ellos fue difundido
mediante “WhatsApp”. Así lo reconoció directamente el accionado en su
escrito de contestación de demanda[49].
De este modo, la acción fue promovida en contra de quien emitió la información
que, en opinión del accionante, vulnera sus derechos fundamentales y, por lo
tanto, también se cumple con el requisito de legitimación en la causa por
pasiva.
42.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que “divulgar o publicar información a través de medios de comunicación de
alto impacto social, que trascienden la esfera privada, como es el caso de las
redes sociales, genera una situación de inferioridad que se enmarca en la
hipótesis de un estado de indefensión”[50].
Esta indefensión del afectado con la información publicada se explica, según la
jurisprudencia, debido a que el emisor del mensaje es quien controla la forma,
el tiempo y la manera como se divulga el mensaje, por cuanto “tiene el poder
de acceso y el manejo de la página”[51]
mediante la cual se canalizan y publican los contenidos.
43.
Precisamente, en el caso sub judice, el periodista
William Solano publicó los mensajes en la red social Facebook, tanto en su
cuenta personal como en la página de la cuenta creada para su periódico
independiente “DCerca”. También difundió uno de ellos mediante la
aplicación “WhatsApp”. Así las cosas, el accionado es, en este caso,
quien emitió y ha controlado las condiciones de la publicación, de modo que
resulta procedente la interposición de la acción de tutela por parte del
accionante en su contra. En efecto, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, el primero se encuentra en una situación de inferioridad, la
cual se enmarca en un estado de indefensión que habilita la procedencia de la
acción de tutela en contra de particulares.
3.2. Inmediatez
44.
La acción de tutela debe interponerse dentro de un término
razonable y proporcional respecto del momento de la amenaza o de la vulneración
de los derechos fundamentales[52].
En consecuencia, en cada caso, el Juez de tutela “debe tomar en cuenta las
condiciones del accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos
para determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe
valorar las pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica,
con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del
accionante.”[53]
45.
En el caso concreto, el accionante interpuso la acción de
tutela un día después de que se publicó el segundo mensaje, esto es, el 4 de
diciembre de 2016. Por lo tanto, esta Sala advierte que la interposición de la
demanda de tutela se realizó, a todas luces, dentro de un término razonable y
proporcional y, por lo tanto, se cumple también con el requisito de inmediatez.
3.3
.    Subsidiariedad
46.
La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para la protección de sus
derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza
como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio
irremediable. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado
la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios
ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la
protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas
vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional.”[54]
47.
En relación con las posibles vulneraciones a los derechos
fundamentales a la intimidad (15 de la C.P.), al buen nombre (art. 15 de la
C.P) y a la honra (art. 21 de la C.P)[55],
esta Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre la procedencia de la acción
de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial
procedentes en el caso concreto. En particular, habida cuenta de su naturaleza,
objeto de protección y finalidades, la Corte ha destacado la procedencia de la
acción de tutela frente a amenazas o vulneraciones de tales derechos, incluso
en aquellos casos en los que también resultaría procedente la acción penal ante
la eventual configuración de los delitos de injuria y calumnia, entre otros.
48.
Para determinar la procedencia de la acción de tutela en
estos casos, la Corte Constitucional ha dispuesto, entre otras, las siguientes
reglas jurisprudenciales:
48.1.
La acción de tutela proporciona la protección “más amplia
y comprensiva”[56]
de los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la honra, dado que
procede en contra de cualquier acción y omisión que los amenace o vulnere. Por
su parte, la acción penal únicamente procede cuando la conducta que amenaza o
vulnera tales derechos constituye delito de injuria o calumnia[57].
En otros términos, desde temprana jurisprudencia, la Corte ha reconocido que “[l]a
vía penal sólo protege determinadas vulneraciones a los anotados derechos
fundamentales, al paso que la protección que la Constitución Política depara a
los mismos es total.”[58]
48.2.
Del principio de ultima ratio del derecho penal[59]
se deriva que la acción penal solo procede “cuando se trata de vulneraciones
especialmente serias de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los
otros mecanismos de protección resultan claramente insuficientes.”[60]
En otros términos, “[l]a sanción penal se restringe a aquellas situaciones
en las cuales la sociedad estima que la afectación del derecho constitucional
es extrema”[61].
48.3.
En los otros casos, cuando la afectación no constituya un
delito de injuria o calumnia (ante la falta de demostración, por ejemplo, del
elemento subjetivo del animus injuriandi o calumniandi)[62],
la acción de tutela resulta procedente, en especial cuando devenga necesaria
para “evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”[63].
48.4.
La acción de tutela resulta procedente en estos casos,
además, habida cuenta de la necesidad de adoptar un remedio judicial célere y
eficaz para el restablecimiento de los derechos. Así, la procedencia de esta
acción se justifica en el propósito de evitar “que los efectos de una
eventual difamación sigan expandiéndose y prologándose en el tiempo como
acontecimientos reales y fidedignos. En consecuencia, la Corte Constitucional
ha señalado que en materia de vulneración de derechos fundamentales al buen
nombre y a la honra, la acción penal no excluye, en principio, el ejercicio
autónomo (sic) la tutela”[64].
49.
En tales términos, la procedencia de la acción de tutela en
estos casos se justifica a la luz de tales reglas jurisprudenciales que se
fundan, particularmente, en la naturaleza, objeto de protección y finalidades disímiles
de la acción penal y la acción de tutela. La acción penal (i) solo procede ante
graves atentados contra el bien jurídico “integridad moral”, compuesto
por los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre[65],
es decir, aquellos comportamientos que cumplen con los elementos objetivos y
subjetivos previstos en los tipos penales de injuria y calumnia[66];
(ii) activa “la investigación de los hechos que revistan las características”
de delito (Art. 66 de la Ley 906 de 2004); y (iii) persigue definir y declarar
las responsabilidades penales a las que haya lugar en razón de las conductas
delictivas, así como el restablecimiento de los derechos afectados con estos
comportamientos.
50.
Por su parte, en estos casos, la acción de tutela procede
ante cualquier amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Esta acción
no tiene por objeto verificar si tales conductas configuran o no delito alguno,
ni mucho menos analizar ni declarar la responsabilidad penal del sujeto
responsable de la lesión al derecho. En este tipo de asuntos, el objeto y las
finalidades de esta acción se limitan a constatar si, en el caso concreto, se
amenazan o vulneran los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y,
de acreditarse ello, adoptar los remedios judiciales necesarios para que cese
tal situación, como, por ejemplo, la rectificación de información inexacta y
errónea en el términos del artículo 42.7 del Decreto 2591 de 1991.
51.
Así las cosas, para la Corte es claro que mediante el
ejercicio de la acción penal se pueden adoptar medidas de protección de los
derechos fundamentales señalados. Sin embargo, habida cuenta de las diferencias
relacionadas con la naturaleza, el objeto, alcance y finalidades de ambas
acciones, la existencia y procedencia del ejercicio de la acción penal no
excluye la acción de tutela, la cual resulta procedente frente a amenazas o
vulneraciones de los derechos al buen nombre y a la honra, en atención a las
consideraciones precedentes.
52.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala
advierte que la presente acción de tutela supera el examen de subsidiariedad y,
por lo tanto, resulta procedente. Si bien está acreditado que, con base en los
mismos hechos, el accionante ejerció en contra del accionado la acción penal
por la eventual configuración del delito de “injuria por vías de hecho”
y la acción de tutela, lo cierto es que, mediante el ejercicio de tales
acciones, se persiguen finalidades distintas. En particular, lo pretendido por
el accionante por medio de la presente acción de tutela se ajusta al objeto de
protección y finalidades de este mecanismo.
53.
Así, mediante el ejercicio de la acción de tutela en el
presente caso el señor James Gómez únicamente persigue que se ordene al
accionado “el retracto” es decir, la rectificación de la información
difundida. Esta solicitud se funda en que, en su opinión, es falsa y lesiona
sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, entre otros. Pues bien,
en estos términos, esta pretensión resulta afín al objeto, el alcance y la
finalidad de la acción de tutela y se enmarca expresamente en uno de los supuestos
de su procedencia en contra de particulares (Art. 42.7 del Decreto 2591 de
1991). Por lo tanto, en el caso concreto, el ejercicio paralelo de la acción
penal no desplaza ni torna improcedente la presente solicitud de amparo.
4. Solicitud de
rectificación previa como requisito específico de procedibilidad de la acción
de tutela
54.
El derecho de rectificación es fundamental. En efecto, el
artículo 20 de la Constitución Política prescribe, en su último inciso, que “se
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad”. Según
la Corte, el ejercicio de este derecho necesariamente “conlleva la
obligación de quien haya difundido información inexacta o errónea de corregir
la falta con un despliegue equitativo”[67] y “busca
reparar tanto el derecho individual transgredido como el derecho colectivo a
ser informado de forma veraz e imparcial”[68].
55.
Esta Corte ha reiterado que la solicitud de rectificación
previa al particular, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela,
solo resulta exigible respecto de los medios masivos de comunicación[69].
Esta premisa se funda en lo dispuesto por los artículos 20 de la Constitución
Política y 42.7 del Decreto 2591 de 1991. Este requisito de procedibilidad se
ha limitado únicamente a las tutelas ejercidas en contra de los “medios
masivos de comunicación” con dos fundamentos, a saber: (i) según la Corte
“[e]l derecho a la rectificación, contenido de manera expresa en el artículo 20
de la Constitución, se predica respecto de los medios masivos de comunicación,
como contrapartida de la amplia protección que les confiere la misma Carta, en
desarrollo de la libertad de prensa”[70], y (ii) “[e]l
carácter a todas luces excepcional de esta norma [artículo 42.7] hace
que su interpretación deba ser estricta”[71].
56.
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(En adelante, la Corte IDH), los medios de comunicación social son “verdaderos
instrumentos de la libertad de expresión (...) razón por la cual es
indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones”[72].
Adicionalmente, a partir del reconocimiento de las dimensiones individual y
social de la libertad de expresión, se ha entendido que los medios de
comunicación constituyen el vehículo que permite el ejercicio de esta última
faceta. En consecuencia, de acuerdo con esta distinción, los medios masivos de
comunicación aseguran el derecho “a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno”[73],
así como el “intercambio de ideas e informaciones y (...) la comunicación
masiva entre los seres humanos”[74].
Por último, garantizan el ejercicio de la libertad de expresión de “los
directores, editores y comunicadores del mismo, a título individual. En este
sentido, es fundamental que los directores, editores y periodistas que laboran
en dichos medios gocen de la protección y de la independencia, necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad (...)”[75].
57.
En cuanto a la forma que pueden adoptar los medios de
comunicación, la propia Corte IDH ha resaltado que “resulta inusual que (…)
no estén a nombre de una persona jurídica”[76].
En efecto, existe una fuerte asociación entre el concepto de medios masivos de
comunicación con la existencia de una persona jurídica, que ha sido constituida
específicamente para desarrollar actividades de difusión de la información y de
la opinión. Incluso, en muchos casos, se trata de una sociedad comercial que
tiene autorización para el uso del espectro radioeléctrico[77]
y que, mediante el uso de diversas herramientas tecnológicas -vgr.
internet, aplicaciones móviles, redes sociales, medios escritos convencionales,
entre otros-, asegura la transmisión de sus pensamientos, ideas, opiniones o
datos a un público numeroso, indeterminado y heterogéneo.
58.
Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que la solicitud
previa de rectificación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de
la acción de tutela en estos casos parte de la presunción de buena fe del
emisor del mensaje. Esto por cuanto se presume que los hechos que sustentan sus
opiniones o informaciones son verificables y razonablemente contrastados; sin
embargo, la propia Corte ha reconocido que no es posible excluir “la
posibilidad de que [el emisor] pueda caer en error”[78].
Por esta razón, según la jurisprudencia constitucional, el requisito de la
solicitud de rectificación previa “pretende dar al emisor de la información
la oportunidad de contrastar y verificar por sí mismo si las aseveraciones de
quien solicita la rectificación son ciertas o, por el contrario, si se mantiene
en el contenido de la información por él difundida”[79].
59.
Si bien la solicitud de rectificación previa como requisito
de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela tradicionalmente ha
sido exigible a los medios de comunicación convencionales, dicho requisito es
extensible, en los términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a
otros canales de divulgación de información. En la sentencia T-263 de 2010,
tras definir el requisito de la rectificación previa para la interposición de
la acción de tutela, la Corte señaló que la presentación de esta solicitud da
lugar a que “el periodista o el medio de comunicación – u otra
persona que informe, debido a la amplitud tecnológica que hoy se presenta con
recursos como el Internet -, tiene el deber de responder si se mantiene o
rectifica en sus aseveraciones” (subrayas fuera de texto).
60.
Esta premisa es compatible con el alcance de la libertad de
expresión en internet definido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Al respecto, en la sentencia T-550 de 2012, con fundamento en
la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión en Internet[80],
la Corte concluyó que “la libertad de expresión se aplica en Internet del
mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes
sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la
grosería, la falta de decoro y la descalificación” [81]
(subrayas fuera de texto).
61.
El reconocimiento del alcance y la eficacia de la libertad de
expresión en internet en términos análogos al que este principio tiene en
relación con los otros medios de comunicación no solo es razonable sino
necesario. En este sentido, en la sentencia T-634 de 2013, la Corte reconoció
que “de manera concomitante al aumento de posibilidades para compartir,
comunicar y entretener, las redes sociales generan también riesgos para los
derechos fundamentales a la intimidad, protección de datos, honor, honra, imagen
y buen nombre, entre otros.”[82]
62.
En tales términos, la Corte Constitucional ha reconocido que
la libertad de expresión se aplica de la misma manera y tiene igual eficacia y
alcance en internet y en redes sociales que la que tiene en relación con los
otros medios de comunicación convencionales. En esta medida, siempre que, en la
emisión o publicación de información en estos medios se desconozcan los límites
de veracidad e imparcialidad, procede la rectificación en condiciones de
equidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-145 de 2016,
identificó dos reglas generales y cinco sub reglas aplicables a la
rectificación en condiciones de equidad en redes sociales.
63.
Las reglas generales exigen que (i) “la rectificación o
aclaración tenga un despliegue informativo relevante al que tuvo la noticia
inicial”[83],
es decir, que esta debe tener una difusión y destinatarios equivalentes a
aquellos que tuvo la publicación reprochada; y, (ii) el emisor del mensaje debe
reconocer expresamente “que incurrió en un error o en una falsedad”[84].
Sobre esta última, la jurisprudencia ha aclarado que, para el caso de las redes
sociales, cuando las publicaciones se realicen a título personal la
rectificación corresponde a quien hizo la publicación.
64.
A su turno, las sub reglas aplicables a la rectificación en
condiciones de equidad, respecto de publicaciones realizadas en redes sociales,
son las siguientes: (i) la rectificación debe tener el mismo alcance,
despliegue, difusión y tiempo de duración que la publicación reprochada; (ii)
previa verificación de los hechos, el emisor del mensaje debe proceder a
rectificar la información publicada en un término razonable; (iii) la carga de
la prueba le corresponde a quien solicita la rectificación, salvo que se trate
de afirmaciones amplias e indeterminadas, caso en el cual aquella se invierte;
(iv) la rectificación se circunscribe al contenido informativo o, en su
defecto, a los fundamentos fácticos en los cuales se basan las opiniones
emitidas; y, (v) la rectificación se constituye en la reparación constitucional
de los derechos
vulnerados.
65.
En tal sentido, la solicitud de rectificación previa como
requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela es
extensible, en los términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a
otros canales de divulgación de información, como, por ejemplo, la internet y
las redes sociales, especialmente, cuando por medio de ellos se ejerce una
actividad periodística, como manifiesta el accionado. Esta carga, por supuesto,
debe cumplirse a la luz del criterio de razonabilidad. En este orden de ideas,
la rectificación puede solicitarse por medio de un mensaje interno ‘in box’
o un comentario en la publicación, de conformidad con las características propias
de la red social utilizada para la emisión del mensaje. En todo caso, la
exigencia de este requisito no puede dar lugar a limitar injustificadamente el
ejercicio de la acción de tutela en aquellos casos en que no sea posible
contactar o localizar al autor del mensaje, para efectos de solicitar la
rectificación.
66.
Es más, habida consideración de lo señalado en los párr.
53 y 54, resulta injustificado que la solicitud de rectificación dependa
únicamente de la existencia del medio de comunicación como persona jurídica con
un objeto social específico, dedicado a la difusión de información.
Tradicionalmente, la solicitud de rectificación previa se exige en aquellos
casos en que la acción de tutela ha sido instaurada, por ejemplo, en contra de
una revista, periódico, emisora, canal de televisión –especialmente, cuando la
publicación no tiene un autor directo conocido–, o de una persona que transmite
su mensaje empleando cualquiera de las mismas vías. No obstante, el mismo
impacto social es posible alcanzarlo tanto con los anteriores canales de
transmisión de información como con las redes sociales, de lo que se sigue que
el requisito de procedibilidad relativo a la rectificación previa no debe
depender de la forma de constitución jurídica del medio, sino de su capacidad
de difusión y alcance informativo.
67.
En el caso concreto, la Corte estima acreditado que el
accionado, señor William Solano, ejerce la actividad periodística en el
municipio de Buga. Precisamente, el accionado es reconocido pública y
ampliamente como una persona que ejerce este oficio, como se constata con las
columnas periodísticas aportadas al expediente, incluso publicadas por otras reconocidos
periodistas[85],
en las que el señor Solano no solo se presenta y es identificado como
periodista y director del periódico “D Cerca” en la ciudad de Buga. Es
más, tras verificar sus publicaciones, escritas y auditivas, que de manera
frecuente son divulgados a la comunidad por el accionado, se advierte que su
objetivo es transmitir noticias de interés público, sobre temas de actualidad
principalmente política, suscitadas, por regla general, en su municipio de
residencia. Además, según las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala
encuentra acreditado que su actividad investigativa y periodística es
desarrollada con importante despliegue entre la comunidad.
68.
Precisamente, está demostrado que los mensajes publicados en
relación con el señor James Gómez y cuestionados por éste último mediante la
presente acción de tutela fueron divulgados a través de Facebook, en la cuenta
personal del periodista William Solano y en la de su periódico “DCerca”.
El segundo mensaje fue además transmitido a través de una nota de voz en la
aplicación “WhatsApp”.
69.
En tales términos, la Corte concluye que, en aplicación de
las subreglas jurisprudenciales antes señaladas y de lo previsto en el artículo
42.7 del Decreto 2591 de 1991, el accionante ha debido presentar una solicitud
de rectificación previa al accionado como requisito de procedibilidad para la
interposición de la presente acción de tutela. En consecuencia, el
incumplimiento de dicha carga tornaría, per se, improcedente la acción
de tutela en el presente asunto. No obstante, habida cuenta de la relevancia
del problema jurídico sustancial del presente asunto, la Corte se pronunciará
sobre el alcance de la libertad de expresión y resolverá el caso concreto.
5. Libertad de expresión, de opinión y de información
70.
El artículo 20 de la Constitución Política reconoce como
derechos fundamentales las libertades de expresión –se garantiza a toda
persona la libertad de expresar-, de opinión –difundir su pensamiento y
opiniones-, y de información –informar y recibir información veraz e
imparcial- y de prensa –fundar medios masivos de comunicación-. Del
mismo modo, prevé el derecho a la rectificación en condiciones de equidad y la
prohibición de censura previa[86].
71.
La jurisprudencia constitucional ha identificado once
elementos normativos que se derivan del artículo 20 constitucional, a saber:
(i) la libertad de expresión, entendida como la facultad de expresar y difundir
su propio pensamiento e ideas, en las condiciones y mediante los mecanismos que
seleccione el emisor del mensaje; (ii) la libertad de investigar, buscar o
recibir información sobre hechos, ideas y opiniones; (iii) la libertad de
informar; (iv) el derecho a recibir información veraz e imparcial; (v) la
libertad de fundar medios masivos de comunicación; (vi) la libertad de prensa;
(vii) el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; (viii) la prohibición
de censura; (ix) la prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del
odio, el delito y/o la violencia; (x) la prohibición de pornografía infantil;
y, por último, (xi) la prohibición de la instigación pública y directa al
genocidio.[87]
72.
En virtud de lo anterior, las libertades de expresión, de
opinión y de información se consideran indispensables para el desarrollo de
cualquier sociedad. Estas refuerzan los valores democráticos y la participación
ciudadana, como quiera que, a partir del intercambio de ideas y opiniones entre
sus asociados, se hace posible incidir en los asuntos de interés público que
despiertan su atención o les puede afectar. De igual manera, la libertad de
expresión permite el ejercicio de otros derechos como los de reunión y
asociación, los políticos[88],
y la libertad de culto, entre otros[89].
73.
Las libertades de expresión, de opinión y de información
tienen una “vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y
dignificación individuales”[90].
Por ello, la jurisprudencia ha reconocido una protección especial a las
libertades previstas por el artículo 20 constitucional y, en consecuencia, ha
desarrollado tres reglas que delimitan el alcance de su amparo constitucional:
(i) la existencia de una presunción en favor de la libertad de expresión, en
caso de conflicto con otros principios, valores o derechos, incluso del buen
nombre y de la honra[91];
(ii) la sospecha de inconstitucionalidad respecto de las regulaciones del
Estado que limiten o restrinjan la libertad de expresión; y (iii) la
prohibición de censura previa.[92]
74.
Además, la libertad de expresión reviste particular
importancia en relación con la democracia. Así, la Corte ha reconocido que
mediante la protección de esta libertad se facilita y propicia la democracia,
la participación ciudadana y la rendición de cuentas sobre asuntos públicos y,
por lo tanto, cumple una “función política central”[93].
La Corte ha señalado que la libertad de expresión cumple las siguientes
específicas funciones en relación con la democracia: (i) permite el debate
político, amplio y abierto; (ii) mantiene abiertos los canales para el cambio
político; (iii) previene los abusos de poder, al canalizar procesos de
rendición de cuentas y control público; (iv) promueve la estabilidad social y
política, permite evidenciar y debatir sobre disensos, así como propicia la
construcción de consensos; (v) impide el silenciamiento de las minorías
políticas; (vi) asegura la libertad de opinión política; (vii) contribuye a la
formación de la opinión pública sobre asuntos sociales y políticos; (viii)
propicia el autogobierno de los ciudadanos; (ix) facilita el control y fomenta
la responsabilidad de los gobernantes; (x) propicia la igualdad política; y,
(xi) fortalece al individuo como sujeto político[94].
75.
En esta dimensión, la Corte ha identificado algunas
manifestaciones de la libertad de expresión especialmente protegidas como es el
caso del discurso político, la discusión de asuntos de interés público y temas
de importancia social relacionados con un servidor público[95].
En lo que se refiere a este grupo de sujetos, la Corte ha reiterado al unísono
que estos se encuentran “sujeto[s] a menores limitaciones y quienes se vean
afectados por [ellos], concretamente las figuras públicas, deben soportar una
carga mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre,
más cuando la expresión se ejerce a través de la prensa.”[96].
76.
Ahora bien, como ocurre con el resto de derechos
fundamentales, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. La Corte ha
identificado varias limitaciones a esta libertad en aras de proteger el “interés
de terceros o de la comunidad en su conjunto”[97].
No obstante, estos límites no pueden ser de tal intensidad que la vacíen de
contenido, por esta razón (i) deben ser fijados por la ley, (ii) ser necesarios
y proporcionales, (iii) tener relación con los motivos específicos ya
mencionados, y (iii) no pueden aplicarse de manera previa a la difusión de
ideas o pensamientos[98].
Por esta razón, la Corte Constitucional ha señalado que “toda limitación de
la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto (…)”[99]
.
77.
Por su parte, el derecho a la información ha sido definido
como un  “derecho complejo”[100],
el cual, como se indicó anteriormente, comprende cuatro ámbitos o
dimensiones de protección, a saber: (i) el acceso a la información en poder del
Estado o de particulares que presten funciones públicas; (ii) el derecho a
informar, comunicar, difundir, emitir o transmitir información, frente al cual
no procede la censura; (iii) el derecho a ser informado o a recibir información
veraz e imparcial y; (iv) el derecho a informarse por sí mismo, esto es, “la
libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de
toda índole”[101].
78.
La jurisprudencia constitucional ha precisado el contenido de
las cargas de veracidad e imparcialidad. La primera implica que la información
difundida sea verificable. En otras palabras, al emisor “[s]olo se le exige
que sea lo suficientemente diligente para sustentar fácticamente sus
afirmaciones”[102].
La segunda impone que la información sea “contrastada con versiones
diversas sobre los mismos hechos (…) para plantear todas las aristas del debate
(…) [y] evitar que sus preferencias y prejuicios afecten también su percepción
de los hechos´ y sólo su posición particular, de manera inexacta, sea la
que sea presentada”[103].
En consecuencia, siempre que en la emisión o publicación de información se
desconozcan los límites de veracidad e imparcialidad, procede la rectificación
en condiciones de equidad.
79.
Finalmente, la libertad de opinión implica la de expresar y
comunicar asuntos del fuero personal interno[104], cuya
materialización “comprende la manifestación tanto de señalamientos
positivos, como de opiniones negativas sobre las personas o sus actuaciones”[105].
Inicialmente la Corte delimitó el alcance de este derecho “al ámbito de
la conciencia del [sic] quien opina...”[106] y, por lo
tanto, no se reconoció la procedencia del derecho de rectificación respecto de
opiniones. En efecto, la Corte consideró que en relación con la libertad de
opinión prevalece la subjetividad del emisor del mensaje[107],
por lo que no es posible solicitarle aclaración, modificación o corrección
alguna, “sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora,
revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada.”[108]
80.
No obstante, en pronunciamientos posteriores, la misma Corte
advirtió que las opiniones, en ciertas ocasiones, también se sustentan en
hechos, sea porque fueron obtenidos después de un proceso de investigación o
fueron tomados de otras fuentes, y, a partir de ellos, se emita su juicio
personal. Así, en estos casos, la Corte señaló que sí es posible que el
afectado con la comunicación solicite la rectificación de la misma, “en caso
de que la información en la que se soporta la columna de opinión, carezca de
veracidad o afecte, al generar confusión en la opinión pública de presentarse
como opinión información que es noticia, la vulneración de derechos
fundamentales”[109].
De la misma manera, la Corte reconoció la procedencia de la rectificación “si
el sustento de tales juicios eran especulaciones o hechos sin fundamento o no
comprobados, presentados como ciertos en la columna de opinión, afectando con
ellos la honra y el buen nombre de terceros.”[110]
81.
Por lo demás, en lo que guarda relación con otras libertades,
como la libertad religiosa y de cultos, la jurisprudencia ha reconocido que
estas pueden ser restringidas por razones de “(i) seguridad, orden,
moralidad y salubridad públicos; (ii) el ejercicio de los derechos
constitucionales y libertades de los demás”[111].
Esto no quiere decir que estas puedan ser afectadas por un ejercicio ilegítimo
de la libertad de expresión. No obstante, en consideración de las cargas
adicionales impuestas a los servidores públicos, el ejercicio de la libertad de
expresión no puede estar condicionado, prima facie, a la libertad de
cultos. Corresponde al sujeto que alega la presunta vulneración de este derecho
señalar, en el caso concreto, si la protección de la libertad de expresión
resulta desproporcionada en relación con la afectación de otros derechos.
6. La carga de la
prueba, las negaciones y afirmaciones indefinidas y el deber de retracto
82.
El deber de probar los hechos que se alegan es un deber
procesal en cabeza de toda persona que acuda a la administración de justicia.
Por lo general, esta carga de la prueba corresponde a cada una de las partes,
quienes deberán “acreditar los hechos que invoca[n], tanto los que sirven de
base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que
deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo”[112].
En estos términos, este deber de probar los hechos es un mandato específico
derivado del principio de “onus probandi”, el cual responde a fines
constitucionalmente legítimos, tales como: “ejercer los derechos con
responsabilidad y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de
justicia”, entre otros[113].
83.
El artículo 167 del Código General del Proceso prevé esta
carga procesal. En efecto, esta disposición prescribe que: (i) a las partes les
incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que prevén el efecto jurídico
que ellas persiguen; (ii) el juez podrá distribuir la carga probatoria,
para lo cual exigirá “probar determinado hecho a la parte que se encuentre
en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos”; y (iii) “[l]os hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
84.
Las afirmaciones y negaciones indefinidas han sido definidas
por la jurisprudencia constitucional como aquellas que “se presentan cuando
en las mismas se hace referencia a una situación permanente que en la práctica
es imposible de probar”[114].
Al respecto, el profesor Hernando Devis Echandía explicaba sobre las
afirmaciones y negaciones indefinidas lo siguiente:
“(…) las negaciones indefinidas son aquellas que no implican
la afirmación indirecta de otro hecho concreto, delimitado en tiempo y espacio,
a saber: a) las de carácter absoluto o sustancial, porque no encierran ninguna
afirmación contraria (…) b) las formales ilimitadas en tiempo o espacio, que
contienen una afirmación igualmente en estos aspectos (por ejemplo: nunca ha
existido de estatura superior a tres metros, pues si bien significa afirmar que
todos los hombres han sido de estatura menor, tal hecho es ilimitado en tiempo
y espacio (…) c) las formales que, a pesar de ser ellas limitadas en tiempo y
espacio, contienen implícitamente una afirmación indefinida no susceptible de
probarse (por ejemplo: durante mi vida o en los diez años últimos no he
visitado a Bogotá, pues no obstante que indirectamente se afirma que durante
ese tiempo ha estado siempre en otros lugares, esta circunstancia es indefinida
y solamente podrá probarse si he vivido recluido forzosamente en un lugar o en
el lecho de enfermo, o en otro caso similar (…) De esta manera, el carácter
indefinido de la negación o la afirmación no requiere que las circunstancias de
tiempo y espacio, o una de éstas, sean absolutamente ilimitadas; por el
contrario, para estos efectos es igual que implique no haber ocurrido nunca o
haber ocurrido siempre, o que se refiera a todos los instantes de un lapso de
tiempo más o menos largo (como la vida de una persona) o relativamente corto (como
un año), si envuelve una situación o actividad u omisión permanente que en la
práctica no es en general susceptible de prueba por ningún medio (…) La
imposibilidad de suministrar la prueba debe ser apreciada en cada caso, con un
criterio riguroso y práctico, teniendo el cuidado de no confundirla con la
simple dificultad, por grande que sea (…) Puede decirse que por este aspecto
las negaciones y afirmaciones indefinidas están comprendidas entre la segunda
clase de hechos imposibles, excluidos del tema de prueba, que mencionamos en el
parágrafo anterior, esto es, cuando a pesar de que puedan existir o ser
ciertos, no es posible demostrarlos (la primera clase comprende los hechos
imposibles en sí mismos o por naturaleza)”[115].
85.
Con fundamento en lo anterior, en relación con la solicitud
de rectificación - la previa y la pretendida en la demanda de acción de
tutela- la Corte Constitucional ha desarrollado las siguientes sub reglas
jurisprudenciales, a saber: (i) por regla general quien cuestiona la veracidad
o imparcialidad de la información tiene el deber de demostrar la falsedad o
parcialidad de la misma[116];
y (ii) se exonera del cumplimiento de este deber cuando se trate de “hechos
notorios, afirmaciones o negaciones indefinidas”[117].
En este último caso, la carga de la prueba se traslada al emisor del mensaje “dada
la dificultad [para el solicitante o demandante] de demostrar tal clase
de asertos”[118].
86.
La Corte ha señalado que la exoneración de la carga de la
prueba en relación con afirmaciones o negaciones indefinidas habrá de aplicarse
con especial cautela habida cuenta de las posibles limitaciones que genere en
relación con las libertades de expresión, opinión o información. En la
sentencia T-219 de 2012, por ejemplo, la Corte precisó que el alcance de esta
exoneración en los siguientes términos: “hace referencia a las afirmaciones
o negaciones indefinidas que realice el emisor de la información que se
cuestiona y no las que realice el receptor de la información en su solicitud de
verificación”[119].
87.
En otras palabras, la Corte ha considerado que quien solicite
la rectificación de una información u opinión, expresión o difusión del
pensamiento, tiene el deber demostrar que lo afirmado no es cierto o que la
manera como se presentó fue falsa o parcializada. Esta solicitud no puede estar
fundamentada entonces en afirmaciones o negaciones indefinidas, pues ello
implicaría “desdibujar la figura de la rectificación”[120]
y la imposición de una “autocensura a los medios de comunicación”[121].
7. Caso concreto
88.
En su demanda, el actor manifestó que William Solano vulneró
sus derechos fundamentales a la dignidad humana y buen nombre, en conexidad con
sus derechos a la vida, libertad religiosa, honra e intimidad de la familia.
Según señaló, esta pretendida vulneración se produjo como consecuencia de la
publicación de dos mensajes en la red social Facebook, en los que, en su
criterio, se exponen situaciones que no corresponden a la realidad, que
constituyen solo “chismes, habladurías o desagravios” y que no se
compadecen con su actuar como servidor público.
89.
Revisado el material probatorio, esta Sala constata que en
los dos mensajes publicados por William Solano se hace alusión directa al
Concejal James Gómez. En efecto, en las publicaciones tituladas “Quién (sic)
te juzga?” y “Te andan buscando”, el accionado informa sobre
presuntas irregularidades y desmanes en que habría incurrido el accionante, da
cuenta de las denuncias que cursan en contra de este último, y, finalmente,
manifiesta públicamente que ha sido víctima de intimidaciones por parte del
Concejal. En tales términos, estas publicaciones son ejercicio de la libertad
de información del periodista.
90.
El titular “Quién (sic) te juzga?” fue
publicado por el accionado en Facebook el día 30 de noviembre de 2016. En esta
publicación, además de referirse a una riña entre dos personas (una de ellas
supuestamente allegada al Concejal), el señor William Solano explícitamente
señaló: “Les contaré solo algunos apartes de acciones no santas del referido
Concejal James Hernán Gómez Serrato”, de quien afirma tener entendido que
es “servidor del Altar en la Iglesia Católica como ministro de la palabra”.
A continuación, dio cuenta de seis hechos asociados a este último. Primero, las
presuntas irregularidades en el programa de alimentación escolar, en el marco
del cual “cerca de cien manipuladoras de este programa estaban bajo su
direccionamiento; existen serios señalamientos en su paso por este grupo de
mujeres, serías denuncias ante algunas instancias que luego producirán
resultado. Puestos y gestiones de este señor a mujeres a cambio de favores
sexuales (sic)”.
91.
Segundo, el periodista aludió a la deslealtad del accionante.
En este sentido, se preguntó qué podía esperarse del Concejal si “hasta el
respaldo de los directivos a nivel departamental, pusieron en entre dicho el
aval que le dieron, porqué le prometió ponerle votos y ayuda al candidato del
norte del departamento, quien era a la vez, el directivo del partido por el que
se inscribió el referido, pero no, como todo desleal, apoyó fue a un candidato
diferente de la ciudad de Buga (sic)”. Según el periodista, “lo mismo
hizo” el accionante en la campaña para la Alcaldía de Buga.
92.
Tercero, informó acerca de las denuncias en contra del
accionante por el delito de peculado por uso, “por utilizar el bus del IMDER
en Buga (y) el uso indebido de espacios deportivos para intereses
netamente personales”. Cuarto, el periodista manifiesta que el accionante “es
amigo del tráfico de influencias” y, como fundamento de esta afirmación, da
cuenta de dicha conducta en relación con el pago de comisiones por la ejecución
de un contrato estatal y por conseguir contratos para sus allegados en empresas
estatales, así como gestionar vehículos con el ex secretario de tránsito
municipal.
93.
Quinto, informó acerca de la presunta trashumancia electoral
en la que habría incurrido el accionante, así: “contundentes señalamientos
indican que llegó a exigir mínimo 10 votos a cada manipuladora para conservar
el trabajo por 4 años, transacciones electorales moviendo gente como fichas
como aquella con el Concejal de Guacarí y que los de este votaron por el
referido acá en Buga (sic)”. Finalmente, el periodista dio cuenta de otras
denuncias instauradas en contra del accionante por los delitos de violencia
intrafamiliar, inasistencia alimentaria, lesiones personales, corrupción y
celebración indebida de contratos.
94.
Por su parte, el titular “Te andan buscando” fue
publicado por el periodista en Facebook el día 4 de diciembre del mismo año. En
esta publicación, el accionado dio cuenta del hostigamiento que afirma padecer
debido a que tuvo conocimiento acerca de que alias “Memín” lo “buscaba”,
por orden del Concejal Gómez, como consecuencia de la difusión de la primera
nota.
95.
Esta Sala de Revisión encuentra que, más allá del rechazo de
los contenidos publicados y de desmentir algunos de sus apartes, el actor no
precisó cuál es el sustento fáctico que le permite descalificar esta
información, ni demostró que las publicaciones de William Solano contengan
información falsa, inexacta o errónea. Por tratarse de sucesos en los que
supuestamente está involucrado el actor, traducidos en afirmaciones concretas
en las publicaciones cuestionadas, y habida cuenta de su pretensión de
rectificación, para esta Sala es claro que el actor es la persona que tiene el
deber de desvirtuar la veracidad y la imparcialidad de la información
cuestionada. Dado que esta no se desvirtuó, en aplicación de la jurisprudencia
reiterada de esta Corte, esta Sala debe amparar la libertad de información del
periodista en el presente caso y, por lo tanto, denegar el amparo solicitado.
96.
Las publicaciones cuestionadas contienen afirmaciones
específicas y determinadas. Por lo tanto, el accionante tenía la carga
probatoria concreta de evidenciar su incorrección o inexactitud y no solo dar
cuenta de su incomodidad por la gravedad de los comentarios o de su
inconformidad generalizada por su contenido. Si bien al descontextualizar
algunas frases de dichas publicaciones -tal como se hizo en la demanda-
podría pensarse que son indefinidas y, por lo tanto, habría lugar a exonerar o
flexibilizar la carga de la prueba del accionante, lo cierto es que, analizadas
en su conjunto, constituyen señalamientos concretos y específicos, susceptibles
de ser desvirtuados por el accionado. No obstante, este no cumplió con esta
carga para fundamentar su solicitud de rectificación.
97.
Por el contrario, en su escrito de contestación, el accionado
fue quien presentó algunos de los soportes documentales con base en los cuales
respaldó varias de sus afirmaciones, tal como se señaló en los párrafos 8 a 14.
Además, en su escrito de contestación, amplió los señalamientos realizados en
contra del Concejal por presuntos actos de corrupción y violación al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades. En todo caso, advirtió que en el curso del
proceso penal demostraría, de ser necesario, la veracidad de cada una de las
manifestaciones realizadas en los dos mensajes.
98.
Por lo demás, esta Sala reitera que los ejercicios de la
libertad de expresión en el marco de la discusión de asuntos de interés general
ameritan especial protección constitucional. Esta protección se funda en el
importante rol de la libertad de expresión para el funcionamiento de la
democracia, resaltada en los párrafos 63 y 64. De esta manera, la discusión
sobre el manejo de programas y políticas públicas, así como el escrutinio sobre
las actividades de los servidores públicos, resultan vitales para el
funcionamiento de la democracia, el control público y la rendición de cuentas
sobre asuntos públicos y, por lo tanto, en estos contextos, la libertad de
expresión cumple una “función política central”.
99.
El accionante en el presente asunto es un funcionario
público, elegido popularmente, y, por lo tanto, expuesto, en mayor medida, a
este tipo de críticas y cuestionamientos, habida cuenta de los altos intereses
que representa y gestiona. En este sentido, la Sala reitera que “(…) en
temas de marcada relevancia pública en los cuales se encuentre involucrado un
servidor público, el derecho a la libertad de expresión e información adquiere
una mayor amplitud y resistencia. En efecto, como ya se ha señalado, cuando una
persona ha decidido voluntariamente convertirse en un personaje público o
cuando tiene el poder de administrar de alguna manera el poder del Estado,
tiene el deber de soportar mayores críticas y cuestionamientos que una persona
del común que no ostenta poder público alguno y que no ha decidido someterse al
escrutinio público”[122].
100.
Lo anterior no significa que los servidores públicos están
desprovistos de protección en sus derechos fundamentales a la honra, al buen
nombre y a la intimidad. Por supuesto que son titulares de estos derechos y de
la tutela judicial de los mismos. Sin embargo, habida cuenta de la naturaleza
de su cargo, sus funciones y su rol en la sociedad, tienen el deber de soportar
mayores críticas y cuestionamientos. Del mismo modo, en el marco de una
solicitud de rectificación, judicial y extra judicial, tienen el deber de
desvirtuar la veracidad e imparcialidad de la información que cuestionan.
101.
De otro lado, esta Sala no advierte vulneración alguna de la
libertad de cultos del accionante. Si bien fue incluida en la demanda como
derecho presuntamente vulnerado, lo cierto es que el accionante no incluyó
ninguna otra consideración adicional ni demostró en qué términos le resultaba
vulnerada. Por lo demás, tras revisar el contenido de las publicaciones
cuestionadas, esta Sala no evidencia ningún elemento que le permita siquiera
sospechar de amenaza o vulneración alguna a esta libertad.
102.
Finalmente, el accionante estima vulnerada su intimidad y la
de su familia con la publicación “Quién (sic) te juzga?”. En
particular, cuestiona los siguientes contenidos: señalamientos y denuncias por
“puestos y gestiones por parte de este señor a mujeres a cambio de favores
sexuales” y “las quejas de trabajadores mal pagos, mujeres traicionadas
o insatisfechas en toda la extensión de la palabra, por un hombre hoy sumergido
en la corrupción, al que han denunciado por violencia intrafamiliar,
inasistencia alimentaria, golpear adultos mayores, corrupción (…)”. Pese a
que el accionante simplemente se limita a manifestar su inconformidad con estos
contenidos y no evidenció en qué consistió la vulneración de su derecho a la
intimidad, la Sala se pronunciará al respecto.
103.
Esta Sala considera que tales contenidos no vulneran el
derecho a la intimidad del accionante. En efecto, al margen de los términos
utilizados, estos contenidos no develan información de vida íntima o privada
del accionante ni de su familia, sino que versan sobre información pública. Si
bien algunas palabras o expresiones descontextualizadas podrían eventualmente
justificar este reparo, lo cierto es que, en su conjunto, hacen alusión a
denuncias concretas sobre irregularidades y desmanes específicos, asociados a
presuntas conductas delictivas puestas en conocimiento de las autoridades
competentes, que en ningún caso hacen parte de la esfera privada del
accionante. Es más, estos señalamientos se narran específicamente en el marco
del ejercicio de su cargo público y de la ejecución de una política pública de
alimentación escolar, que escapan al ámbito íntimo del Concejal, y, por el
contrario, son de resorte e importancia pública.
104.
Esta Sala reitera que dichos contenidos, contextualizados en
las publicaciones cuestionadas, no develan información íntima o privada del
Concejal o de los miembros de su familia, como se afirma en la demanda. Los
contenidos cuestionados tampoco contienen valoración alguna sobre las conductas
privadas del accionante. Por el contrario, estos contenidos versan sobre información
pública y cuestionan al Concejal y sus actuaciones en el ejercicio de sus
funciones y en su injerencia en asuntos y programas públicos, así como ponen de
presente denuncias concretas ante las autoridades competentes asociadas a los
hechos mencionados. En tales términos, la Sala no aprecia vulneración alguna
del derecho a la intimidad.
105.
Por lo anterior, esta Sala revoca la sentencia revisada y, en
su lugar, niega el amparo de los derechos solicitados por los argumentos
expuestos en esta providencia. En todo caso, esta Sala resalta que esta
decisión no surte efecto alguno en relación con el proceso penal en curso en
relación con los hechos sub examine, el cual, habida cuenta de su
naturaleza y su objeto, es por completo independiente a la presente
actuación.
8. Síntesis de la
decisión
106.
James Hernán Gómez Serrato presentó acción de tutela en
contra de William Vianney Solano Atehortúa. En su demanda, solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y buen nombre, en
conexidad con sus derechos a la vida, libertad religiosa, honra e intimidad de
su familia. Según manifestó, estos derechos le fueron lesionados como
consecuencia de la publicación de dos mensajes por parte del accionado en la
red social Facebook y la difusión de uno de ellos mediante “WhatsApp”.
Estos mensajes daban cuenta de presuntas denuncias, irregularidades y desmanes
del Concejal.
107.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Buga concedió la protección constitucional de sus derechos
fundamentales. Por su parte, tras la impugnación de este fallo, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Buga lo revocó y declaró la
improcedencia de la acción de tutela. Según el ad quem, en el presente
caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto (i) el
accionante presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por los
mismos hechos; y (ii) no se configura un perjuicio irremediable que habilite el
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Finalmente, el ad
quem señaló que no se aprecia vulneración alguna de los derechos
fundamentales a la vida, a la intimidad familiar y a la libertad religiosa del
accionante.
108.
En relación con la procedencia de la acción de tutela en este
caso, esta Sala de Revisión considera que la existencia y ejercicio de la
acción penal no desplaza ni hace improcedente la acción de tutela. Asimismo,
señala que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la solicitud
de rectificación previa también opera como un requisito de procedibilidad de la
acción de tutela siempre que se cuestione la veracidad e imparcialidad de la
información divulgada en internet o mediante redes sociales, especialmente,
cuando el emisor del mensaje realiza una actividad periodística.
109.
En el caso concreto, esta Sala de Revisión no constató la
presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados por el
accionante. En efecto, el señor James Gómez no cumplió con la carga probatoria
relativa a demostrar que las publicaciones del señor William Solano contuvieran
discursos constitucional o legalmente proscritos, ni desvirtuó la veracidad y
la imparcialidad de la información difundida por este último.  En consecuencia,
negó el amparo de los derechos a la dignidad humana y buen nombre, en conexidad
con los derechos a la vida, libertad religiosa, honra e intimidad de la
familia, solicitados por el accionante, en virtud de los motivos expuestos en
la parte motiva de esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 13 de febrero de 2017, mediante la cual se
declaró improcedente la acción de tutela instaurada por James Hernán Gómez
Serrato en contra de William Vianney Solano Atehortúa. En su lugar, NEGAR
el amparo de los derechos a la dignidad humana y buen nombre, en conexidad con
los derechos a la vida, libertad religiosa, honra e intimidad de la familia,
solicitados por el accionante, en virtud de los motivos expuestos en la parte
motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento de  voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIAN
Secretaria
General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA T-593/17
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA INTIMIDAD, AL BUEN
NOMBRE Y A LA HONRA-Se debió declarar la
improcedencia por no haberse acreditado la solicitud previa de rectificación
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6191148 Acción de tutela presentada por Hernán
Gómez Serrato contra la William Vianney Solano Atehortúa
Magistrado
Ponente:
Carlos
Bernal Pulido
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de esta Corporación, expongo las razones por las
cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional dentro del proceso de la referencia.
Estimo que la solución
del caso imponía declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta
por Hernán Gómez Serrato contra la William Vianney Solano Atehortúa, sin que,
por consiguiente, fuese posible avanzar en consideraciones de fondo para, con
base en ellas, negar la solicitud de amparo. Como bien se expone en la primera
parte de la providencia, en la cual se estudia el cumplimiento de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela contra particulares en
ejercicio de medios masivos de comunicación, se constató que el accionante no
había agotado el requisito de solicitud previa de rectificación, con lo cual no
era procedente la interposición de la solicitud de amparo y así debió sentarlo
esta providencia.
Al continuar con el
análisis de fondo del caso, se desconoció el amplio, reiterado y continuo
precedente de la Corte Constitucional en materia de libertad de información,
del alcance de dicho derecho y de los límites del mismo, así como del derecho a
la rectificación consagrado en el artículo 20 Superior, toda vez que en dicho
precedente jurisprudencial se establece claramente que es necesaria la
solicitud de rectificación previa siempre que se trate de tutelas dirigidas contra
particulares que fungen como medios masivos de comunicación, y por ende cuando
no se encuentre probado que se efectuó dicha solicitud previa el amparo
pretendido será siempre improcedente.
La solicitud de
rectificación no solo es una vía para que el afectado pueda obtener el
restablecimiento de sus derechos, sino que es una etapa ineludible que
contribuye a fijar el alcance de la controversia, puesto que permite que,
formalmente confrontado con el contenido del mensaje que se considera lesivo
por una determinada persona, el emisor del mismo tenga la oportunidad de
retractarse o, eventualmente, de corregir o precisar el sentido o el alcance de
sus manifestaciones.
En la sentencia,
prescindiendo de ese instrumento, que, precisamente, conduce a la improcedencia
de la tutela, se decide, sin embargo, hacer un pronunciamiento de fondo,
avanzando en el análisis de hechos que no estarían adecuadamente configurados
en el proceso.  En ese contexto, no solo se resuelve el caso sin que el emisor
del mensaje hubiese sido confrontado con los que se estiman contenidos
problemáticos del mismo, lo que le habría permitido precisarlos, en cuanto a la
fuente de la información, si se trataba de hechos públicos o privados, de
afirmaciones sobre hechos o de inferencias, etc., sino que, además, la manera
como se resuelve el caso conduce a la Corte a dar por establecida, y a fijar
como precedente, una regla probatoria muy compleja, puesto que impone al
presunto afectado la carga de probar afirmaciones indeterminadas en relación
con su conducta. En ese escenario, me parece equivocado que, pese a haberse
establecido la improcedencia del amparo, y sin que, por la misma razón que dio
lugar a ello, se haya configurado adecuadamente la controversia, en la
sentencia, de cierta forma, termine protegiéndose el derecho del accionado a la
libertad de expresión, en el contexto de un ejercicio periodístico bastante
dudoso, que mezcla presunto hechos, con opiniones, e imputaciones que, si
carecen del correspondiente soporte, pueden resultar injuriosas.
Por todo lo anterior,
reitero, la Corte debió limitarse a declarar la improcedencia del amparo por no
haberse agotado el requisito de la previa solicitud de rectificación.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Cno 1. Fl 1.
[2] Cno 1. Fls 15-16.
[3] Id.
[4] Id.
[5] Id.
[6] Id.
[7] Id.
[8] Id.
[9] Se aportó un cd con la demanda de tutela, que contiene la
referida nota de audio. Cno 1. Fl 22.
[10] Cno 1. Fls 18-21.
[11] Id.
[12] Cno 1. Fl 12.
[13] Id.
[14] Cno 1. Fl 5.
[15] Id.
[16] Id.
[17] Id.
[18] Cno 1. Fl 7.
[19] Cno 1. Fl 25 Vto.
[20] Cno 1. Fl 42.
[21] Cno 1. Fls 30 – 36.
[22] Id.
[23] Id.
[24] Id.
[25] Id.
[26] Id.
[27] Con 1. Fl 32.
[28]
[29] Cno 1. Fls 37 – 41.
[30] Cno 1. Fls 46 – 47.
[31] Id.
[32] Cno 1. Fls 48 – 64.
[33] Cno. 1. Fls 65 - 74.
[34] Id.
[35] Id.
[36] Id.
[37] Cno 1. Fls 79 - 83.
[38] Cno 1. Folio 79.
[39] Con 1. Folio 80.
[40] Cno 2. Fls 3 – 6.
[41] Id.
[42] Cno 2. Fls 8 – 16.
[43] Id.
[44]
Integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana Fajardo
Rivera.
[45] Cno.
de Revisión. Fls. 27 – 36.
[46] Cno.
de Revisión. Fls. 39 – 40.
[47] Cfr. Decreto 2591 de 1991. Art. 42.
[48] Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone
que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.//También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.//También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Así se
explica, por ejemplo, en la sentencia SU-377 de 2014: “No es necesario, que
el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero
puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las
siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii)
agente oficioso, o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal. En
específico: (i) representante puede ser, por una parte, el representante legal
(cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto,
interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás
casos). Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a
la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder
general respectivo. (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el
titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse
en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10). (iii) El Defensor del Pueblo y
los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la
jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso”.
[49] Cno 1. Fls 30 - 36.
[50] Corte Constitucional. Sentencia T-050 de 2016.
[51] Corte Constitucional. Sentencia T-634 de 2013.
[52] Así lo explica la Corte Constitucional en sentencia T-273 de
2015: “El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea
interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador.
Conforme a estos criterios, esta Corporación ha admitido que un término de 6
meses es suficiente para recurrir a este mecanismo constitucional.// No
obstante, también ha sostenido que dicha valoración es casuística, por lo que
en algunos casos ha aprobado un plazo mayor a 6 meses cuando se demuestra una
justificación para la demora. En este sentido, la sentencia T-158 de 2006 estableció
que el retraso del accionante para interponer la acción de tutela sólo puede
ser aceptado bajo dos hipótesis://“De hecho, de la jurisprudencia de esta
Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de
tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación
de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por
sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de
aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros.” Por
su parte, en relación con los fines del principio de inmediatez, en la
sentencia SU-189 de 2012 sostuvo que: “(…) se pueden identificar dos
fines esenciales del Principio de la Inmediatez. Por un lado, con la exigencia
de ese requisito temporal se pretende garantizar que la tutela preserve su
naturaleza jurídica, como una garantía judicial constitucional subsidiaria, residual
y destinada a proteger las posiciones jurídicas iusfundamentales de
las personas, frente a atentados ciertos, graves o inminentes. De otro lado, la
inmediatez procura salvaguardar la seguridad jurídica como un bien objetivo de
valor trascendental en el Estado Social de Derecho.”
[53] Corte Constitucional. Sentencia SU-189 de 2012.
[54] Corte Constitucional. Sentencia SU-037 de 2009.
[55] Acerca de estos tres derechos, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido lo siguiente: “el derecho a la intimidad se
corresponde con la protección de interferencia a la vida personal y familiar,
en los términos anteriormente explicados y que está especialmente vinculada
a “la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que
conciernen a ese ámbito de privacidad.”  En cambio, el buen nombre es
comprendido como un concepto esencialmente relacional, referido a la reputación
que tiene un  individuo frente a los demás, garantía constitucional que
resulta afectado cuando se presentan “informaciones falsas o erróneas que
se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene
del individuo” (…) el derecho a la honra guarda identidad de propósito con el
derecho al buen nombre, aunque se distingue por su nexo con la dignidad misma
de la persona. Por ende, hacen parte del núcleo esencial de este derecho (i) la
garantía para el individuo de ser “tenido en cuenta por los demás miembros
de la colectividad que lo conocen y le tratan.” (ii) la obligación estatal
de proteger este derecho y, de esta forma, impedir que se menoscabe el valor
intrínseco de los individuos frente a la sociedad y respecto de sí mismo, al
igual que garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas
dentro de la colectividad.  Por ende, el derecho a la honra tiene una
condición necesariamente externa, pues se predica de la relación entre el
sujeto y los individuos que tienen una opinión sobre él.  En esto se
distingue del honor, que no es un derecho sino una convicción subjetiva o, en
los términos de la jurisprudencia analizada “la conciencia del propio
valor, independientemente de la opinión ajena” (…) Por lo tanto, la infracción
al derecho al buen nombre se deriva de la difusión de
información falsa o inexacta sobre el individuo concernido, la cual “no
tiene fundamento en su propia conducta pública y que afectan su renombre e
imagen ante la sociedad.”.  A su vez, para el caso del derecho a la honra,
la afectación se genera en aquellos casos en que se “expresan conceptos u
opiniones que generan un daño tangible al sujeto afectado.” (…)Conforme
los precedentes anotados, la Corte encuentra que la afectación de los derechos
a la honra y al buen nombre se deriva bien de la divulgación de datos
personales que están vinculados a la intimidad de las personas y, por lo mismo,
no están llamados a ser conocidos por terceros, o por la difusión de datos
falsos o inexactos que menoscaban el patrimonio moral del individuo, conformado
precisamente por la percepción que del mismo tienen los demás y el juicio
correlativo de valor que realizan sobre su propia conducta”. Corte
constitucional. Sentencia C-452 de 2016.
[56] Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002.
[57]  Id. La acción de tutela procede “cuando ello es
necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En todo
caso, al margen de la procedencia eventual de la acción penal, la tutela no
puede descartarse como medio apto para brindar protección a la persona que
enfrenta amenazas contra su propia vida”.
[58] Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 1998.
[59] De manera coherente con los principios de última ratio,
subsidiariedad e intervención mínima, el legislador tipifica como delitos solo
aquellos comportamientos que comportan los más graves atentados de los bienes
jurídicos más importantes de la sociedad. Igualmente, el funcionario judicial y
el ciudadano deberán emplear y acudir a esta vía, respectivamente, cuando
adviertan que un comportamiento pueda tener alguna relevancia penal y no
simplemente, respecto de los delitos contra la integridad moral, por “desavenencias
interpersonales.” Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. Auto de 1 de septiembre de 2013, radicación 41422.
[60] Corte Constitucional. Sentencia C-442 de 2011, en la cual se
analizó la constitucionalidad de los artículos 220 a 228, que describen los
tipos penales que conforman el capítulo único sobre delitos contra la
integridad moral, destacando, en lo pertinente, lo siguiente: “Además, la
jurisprudencia nacional, de conformidad con el modelo político que nos rige y
atendiendo el carácter de última ratio del derecho penal, viene reiterando que
no todo ataque a la moral de una persona constituye injuria, sino sólo aquellos
con capacidad real de socavarla (…) los tipos penales de injuria y calumnia
sólo entrarían sería aplicados cuando se trata de vulneraciones especialmente
serias de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos
de protección resultan claramente insuficientes, lo que precisamente concuerda
con la idea del derecho penal como ultima ratio, también defendida por la
jurisprudencia constitucional, postura que además ha sido plenamente acogida
por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, como previamente
se demostró y que además debe ser seguida por los jueces penales debido al
carácter vinculante que tiene los precedentes sentados por estas dos
Corporaciones (…) Adicionalmente, la manera como está  diseñado el proceso
penal respecto de estos delitos en particular, los cuales requieren de querella
por parte del interesado y además las posibilidades de desistimiento de la
querella, la obligación de adelantar la conciliación como requisito de procedibilidad
de la acción penal y otras figuras previstas por la Ley 906 de 2004, reafirman
la idea que la sanción penal sólo procedería como última ratio cuando se trata
del juzgamiento de este tipo de delitos, lo que resalta su adecuado diseño
legislativo y repercute en el juicio de proporcionalidad de los artículos
examinados en la presente decisión”.
[61] Corte Constitucional. Sentencia T-1319 de 2001. En este
fallo se analiza la solicitud de protección constitucional al buen nombre, a la
integridad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la
intimidad y a la seguridad personal del director técnico de un club deportivo,
respecto de las declaraciones, que califica de incitadoras y denigrantes,
realizadas por un periodista durante varios programas radiales y televisivos,
sobre su desempeño profesional.
[62] Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 1998. En esta
oportunidad, la Corte resuelve la acción de tutela interpuesta por un profesor
en contra del párroco del municipio, al sostener, en una conferencia
estudiantil, “que tenía "pactos satánicos" y estaba ejerciendo
"influjos diabólicos" sobre los estudiantes de ese centro de
educación”, por lo que al analizarse la procedencia de la acción de tutela se
indicó lo siguiente: “Sin embargo, a juicio de la Sala, dos razones militan
en contra de la eficacia del proceso penal como mecanismo de protección de los
derechos fundamentales en este caso. En primer lugar, la jurisprudencia y la
doctrina nacionales han sido reiterativas al señalar que el elemento central
del delito de injuria está constituido por el animus injuriandi, es decir,
por el hecho de que la persona que hace la imputación tenga conocimiento (1)
del carácter deshonroso de sus afirmaciones y, (2) que tales afirmaciones
tengan la capacidad de dañar o menoscabar la honra del sujeto contra quien se
dirigen. Empero, con independencia de que exista o no animus injuriandi,
en materia constitucional se puede producir una lesión. Así, por ejemplo, en el
presente caso está comprobado que las intervenciones públicas del sacerdote
demandado han consistido en calificar aspectos de la vida personal del
demandante que, eventualmente, podrían comprometer sus derechos fundamentales a
la honra y al buen nombre. La vía penal sólo protege determinadas vulneraciones
a los anotados derechos fundamentales, al paso que la protección que la
Constitución Política depara a los mismos es total. Por esta razón, existen
violaciones a la honra y al buen nombre de las personas que, sin llegar a
constituir formas de injuria o de calumnia, sí afectan estos derechos y, por
ende, autorizan su protección por vía de la acción de tutela (…)”. En
sentido similar, en la sentencia C-489 de 2002, que analizó la
constitucionalidad de los artículos 82 y 225 del Código Penal que regulan la
figura de la retractación como forma de extinción de la responsabilidad penal,
sostuvo lo siguiente: “En virtud de su carácter de derechos fundamentales el
buen nombre, la honra, la intimidad y la autodeterminación sobre la propia
imagen, cuentan con un mecanismo de protección de rango constitucional, como es
la acción de tutela. Tal protección, ha señalado la Corte, es la más amplia y
comprensiva, dado que no obstante su carácter subsidiario, no se ve desplazada
por otros medios de defensa judicial, particularmente el instrumento penal,
cuando una determinada conducta que no alcanza a ser delictuosa, sí implique
una lesión de los bienes jurídicos protegidos (…) En esta materia, de manera
reiterada la Corte Suprema de Justicia ha expresado que para que se estructure
el delito de injuria se requiere el animus injuriandi o sea la
conciencia del carácter injurioso de la acción.” Igualmente se encuentran
las sentencias C-392 de 2002, T-714 de 2010, T-110 de 2015, entre otras.
[63] Corte Constitucional. T-263 de 1998. Cfr. “En todo caso,
al margen de la procedencia eventual de la acción penal, la tutela no puede
descartarse como medio apto para brindar protección a la persona que enfrenta
amenazas contra su propia vida”
[64] Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2015. En esta
oportunidad, se analizó la acción de tutela presentada en contra de un
particular que realizó imputaciones calumniosas en contra de la accionante ante
la comunidad del municipio, en su condición de rectora de una Institución
Educativa. Al respecto, se sostuvo que: “No obstante, la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido que la simple existencia de una conducta típica
que permita salvaguardar los derechos fundamentales, no es un argumento
suficiente para deslegitimar por sí sola la procedencia de la acción de tutela,
toda vez que: (i) aunque la afectación exista y sea antijurídica, se puede
configurar algún presupuesto objetivo o subjetivo que excluya la
responsabilidad penal, lo cual conduciría a la imposibilidad de brindar cabal
protección a los derechos del perjudicado; (ii) la víctima no pretenda un
castigo penal, sino solamente su rectificación; y (iii) la pronta respuesta de
la acción de tutela impediría que los efectos de una eventual difamación sigan
expandiéndose y prologándose en el tiempo como acontecimientos reales y
fidedignos. En consecuencia, la Corte Constitucional ha señalado que en materia
de vulneración de derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, la acción
penal no excluye, en principio, el ejercicio autónomo la tutela.” En
sentido similar, se pronunció la sentencia T-043 de 2011, así: “Si bien los
delitos penales de injuria y calumnia han sido tipificados precisamente para
responder penalmente por la lesión a estos derechos, pudiendo quien ha sido
reconocido como víctima obtener la liquidación de sus perjuicios con
posterioridad a la sentencia condenatoria , puede suceder que la acción lesione
estos derechos sin que se concluya la existencia de los elementos que componen
los tipos de injuria o calumnia, o que en su actuación concurran causales que
inhiban la imposición de pena alguna, o, simplemente, que el afectado no
pretenda el castigo penal del agresor, pues únicamente desea que se rectifique
la información a través del mismo medio en que las hizo públicas. Es así como,
para la obtención de un restablecimiento inmediato de la afectación del buen
nombre y de la honra, la acción de amparo constitucional constituye un medio de
defensa eficaz e independiente de la eventual declaración de la configuración
de una responsabilidad penal y civil”.
[65] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 7
de abril de 2017. Rad. 46530.
[66] La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de 7
de abril de 2017, radicación 46536, explicó que el bien jurídico de la
integridad moral está integrado, en particular, por los derechos a la honra y
el buen nombre. Así mismo, frente a la configuración típica del delito de
injuria, en autos de 7 de abril de 2017, radicaciones 45983 y 46536, se sostuvo
que debe demostrarse que (i) el sujeto activo indeterminado realizó en contra
de otra persona determinada o determinable, (ii) una afirmación idónea o apta
para lesionar la honra del querellante, “pues no basta que se haga una
manifestación que le cause molestia o desazón, como tampoco depende de la
interpretación que ésta haga del dicho del tercero, sino que es necesario que
lo expresado produzca en verdad un daño en el patrimonio moral en el ofendido”
, (iii) con “conocimiento del carácter deshonroso de la imputación (…) y (…)
conciencia de que lo imputado ostenta esa capacidad lesiva.”  Por otra
parte, en autos del 14 de mayo de 1998, radicación 12445; 2 de marzo de 2005,
radicación 20191; 16 de diciembre de 2008, radicación 30644; AP-2224-2014,
radicación 39239, citados en el Auto de 7 de abril de 2017, radicación 45983,
proferidos por la misma Sala de la Corte Suprema de Justicia, se han reiterado
los elementos típicos exigidos para configurar el delito de calumnia, estos
son: “(i) La consciente y voluntaria atribución falsa de un hecho
delictuoso, (ii) que la imputación se haga a una persona determinada o
determinable, (iii) que el autor tenga conocimiento de la falsedad, y (iv) que
la atribución del hecho delictuoso falso sea clara, concreta y categórica, no surgida
de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalizada.”
[67] Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 2010
[68] Id.
[69] Corte Constitucional. Sentencias T-921 de 2002, T-959 de
2006, T-110 de 2015, entre otras. Cfr. Sentencia T-437 de 2004. “El
numeral 7 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 ´por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política´
estableció,  como un mecanismo de procedibilidad para que la acción de
tutela pueda analizar de fondo si la información divulgada por un medio de
comunicación ha vulnerado algún derecho fundamental, que ésta deberá
acompañarse con la copia de ´la rectificación solicitada que no fue publicada
en condiciones que aseguren la eficacia de la misma´. Lo anterior, como resulta
obvio, supone que haya sido presentada una [solicitud de] rectificación ante el
medio de comunicación, en la que se respeten tanto los criterios formales como
materiales que la constituyen”.
[70] Corte Constitucional. Sentencia T-921 de 2002.
[71] Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 1992.
[72] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 6 de
febrero de 2001 (Reparaciones y Costas). Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú
[73] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.
[74] Id.
[75] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 72/11
del 31 de marzo de 2011. Petición 1164-05
[76] www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/panama/46.2.pdf
[77] Cfr. Ley 1341 de 2009.
[78] Corte Constitucional. Sentencia T-219 de 2009.
[79] Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 2010.
[80] Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de
Opinión y de Expresión; Representante para la Libertad de los Medios de
Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa;
Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de
Expresión; y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la
Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
[81] Un estudiante de pregrado presentó acción de tutela en
contra de una Universidad, debido al inicio de  una investigación
disciplinaria, en razón de los comentarios –calificados como ofensivos-
realizados por Facebook en contra de los directivos de la Institución, la cual
concluyó con su expulsión. El actor solicitó la protección de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a expresar y difundir los
propios pensamientos y opiniones y al trabajo.
[82] El actor instauró acción de tutela contra una Empresa de
Masajes con el objeto de que sus derechos fundamentales a la intimidad personal
y familiar, al buen nombre, a la honra y a la dignidad humana fueran amparados,
toda vez que la empresa se negaba a retirar de la red social Facebook y
otros medios de publicidad varias imágenes que, si bien el peticionario había
autorizado su publicación, posteriormente consideró como lesivos de sus
derechos fundamentales.
[83] Corte Constitucional, Sentencia T-145 de 2016.
[84] Id.
[85] Cno. 1. Fl. 22 y Cno. 2. Fl. 4, acompañado de un cd.
[86] En sentido similar, el artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos recoge las anteriores libertades fundamentales
y adicionalmente dispone que el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión “puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a)
Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”. Igualmente, el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos advierte que “[n]o se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos (…) por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” y
“[e]stará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.”
[87] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2007.
[88] Observación General No 34 del Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas.
[89] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2007. Asimismo,
para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esta libertad también
cobra especial relevancia. Como lo ha explicado el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, “[l]a libertad de expresión es una condición
necesaria para el logro de los principios de transparencia y rendición de
cuentas que, a su vez, son esenciales para la promoción y la protección de los
derechos humanos” (Observación General No 34 del Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas.)
[90] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2007.
[91] Corte Constitucional. Sentencia T-298 de 2009. En esta
oportunidad la Corte precisó que para solucionar los casos de conflicto entre
la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, debe aplicarse el
método “de la ponderación, sobre la base inicial de la presunción de
primacía de la libertad de expresión sobre los demás derechos” De todas
maneras, en aquellos casos de frontera o límite, en los cuales pueda existir
duda acerca del tratamiento de asuntos de verdadera relevancia pública,
continúa prevaleciendo la libertad de expresión.
[92] Corte Constitucional, Sentencias T-391 de 2007 y T-219 de
2012.
[93] Id.
[94] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2017.
[95] Corte Constitucional. Sentencia T-298 de 2009. “En este
sentido, por ejemplo, como lo ha señalado tantas veces la Corte, en temas de
marcada relevancia pública en los cuales se encuentre involucrado un servidor
público, el derecho a la libertad de expresión e información adquiere una mayor
amplitud y resistencia. En efecto, como ya se ha señalado, cuando una persona
ha decidido voluntariamente convertirse en un personaje público o cuando tiene
el poder de administrar de alguna manera el poder del Estado, tiene el deber de
soportar mayores críticas y cuestionamientos que una persona del común que no
ostenta poder público alguno y que no ha decidido someterse al escrutinio
público. Adicionalmente, en los casos de frontera o casos límite, en los cuales
la relevancia pública de la información no se niega pero tampoco aparece del
todo clara, la opción por la libertad de expresión sobre otros derechos como el
derecho a la privacidad o al honor, se encuentra justificada en los importantes
valores y principios individuales, y sobre todo colectivos, que este derecho
protege.” En cuanto a los distintos tipos de discursos que son
especialmente protegidos, la sentencia T-277 de 2015 mencionó algunos de ellos,
así: “La libertad de expresión también se enmarca como uno de los ejes
fundamentales de los derechos a la libre asociación y reunión, así como para la
participación política individual y organizada, por medio del sufragio y
determinados medios de movilización. Además, la Observación General menciona
los distintos tipos de discurso que se encuentran protegidos por la libertad de
expresión, dentro de los que se incluyen el político, el de asuntos propios, el
que versa sobre temas de interés público, el de campañas, el de enseñanza, el
periodístico y el científico.” Corte Constitucional. Sentencia T-277 de
2015. Otros discursos protegidos son “el de campañas, el de enseñanza, el
periodístico y el científico”
[96] Corte Constitucional. Sentencia T-714 de 2010.
[97] Corte Constitucional. Sentencia T-277 de 2015.
[98] En relación con las limitaciones admisibles al ejercicio de
la libertad de expresión, la Corte Constitucional,  en la sentencia T-298 de
2009, indicó: “En todo caso, la Corte ya ha reconocido de manera reiterada
que “(e)l marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de
expresión, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
orientan la interpretación del artículo 20 de la Carta y demás normas
concordantes. Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las
limitaciones a las libertades de expresión (en sentido estricto), información y
prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos
básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2)
perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para
el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la
expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye
el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se
limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho
fundamental.”
[99] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2007.
[100] Corte Constitucional. Sentencia T-627 de 2012.
[101] Id.
[102] Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 2010.
[103] Id.
[104] Corte Constitucional. Sentencia T-219 de 2012.
[105] Corte Constitucional. Sentencia T-1198 de 2004.
[106] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2012.
[107] Acerca de la distinción entre opiniones e información, en la
sentencia C-417 de 2009, que analizó una demanda de constitucionalidad
formulada en contra de una de las causales de eximente de responsabilidad para
los delitos contra la integridad moral, se anotó lo siguiente: “Es decir
que, distinto de la afirmación sobre hechos que se presentan a través del
ejercicio de la libertad de información o prensa, llamados a tener respaldo en
la realidad, cumplir con los requisitos constitucionales de la veracidad e
imparcialidad o con la responsabilidad social en el caso de los medios, la
opinión en cambio es una idea, un parecer o forma de ver el mundo, que de
hallarse injusta o impertinente, debe combatirse con otras opiniones o
pareceres, no con sanciones de ninguna índole, menos aún penales.”
[108] Corte Constitucional. Sentencia T-602 de 1995.
[109] Corte Constitucional. Sentencia T-219 de 2009 citada en la
sentencia T-219 de 2012.
[110] Corte Constitucional. Sentencias T-602 de 1995 y T-219 de
2009.
[111] Corte Constitucional. Sentencia SU-626 de 2015.
[112] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2013.
[113] Id.
[114] Corte Constitucional. Sentencia T-219 de 2012.
[115] Devis Echandia, Hernando (1993). “Teoría General de la
Prueba Judicial”. Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike.
[116] Corte Constitucional. Sentencia T-391 de 2007, T-627 de 2012
y T-263 de 2010.
[117] Id. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-218 de
2009.
[118] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2009 y SU-056 de
1995.
[119] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2012.
[120] Id.
[121] Id. “[P]ermitir dicha posibilidad conllevaría imponer una
autocensura a los medios de comunicación, puesto que éstos restringirían la información
que publican al verse abocados a la necesidad de rectificar las informaciones
transmitidas por el simple hecho de que quien se considera afectado con la
publicación afirma o niega indefinidamente el contenido de la mismas, sin
necesidad de presentar las pruebas que sustenta su solicitud. Tal situación
claramente se traduciría en una limitación de la libertad de informar, además
de un desconocimiento de la presunción de imparcialidad y buena fe que recae en
cabeza de los medios de comunicación.”
[122] Corte Constitucional. Sentencias T-298 de 2009 y T-256 de
2013.