T-730-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-730/08
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Alcance
SEGURIDAD SOCIAL-Derecho de segunda
generación
SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL-Distinción teórica entre derechos civiles y políticos y derechos
sociales, económicos y culturales
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter
iusfundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL- Elementos
JUEZ CONSTITUCIONAL-Llamado a intervenir
en la inexistencia o deficiencia del desarrollo legal o reglamentario en
materia de seguridad social
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Requisitos para su procedencia
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Objetivo
REGIMEN ESPECIAL Y REGIMEN
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Presupuesto
para trato diferencial discriminatorio
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos
PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL REGIMEN PENSIONAL DEL MAGISTERIO-Requisitos
PENSION POST MORTEM 18 AÑOS-Disposiciones
legales
Referencia: expediente T-1855176
Acción de tutela instaurada por Araminta Castro de Santana contra el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Noveno
Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá en la acción de tutela instaurada por Araminta Castro de Santana contra el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio.
I.
ANTECEDENTES
El pasado 19 de
octubre de 2007, la ciudadana Araminta Castro de
Santana interpuso -por
intermedio de apoderada- acción de tutela ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá,
solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital, los cuales, en
opinión de la accionante, han sido vulnerados por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De acuerdo con
la solicitud y algunas pruebas obrantes en el expediente, la ciudadana sustenta
su pretensión en los siguientes hechos:
1.- La señora
Castro de Santana, quien tiene en la actualidad 76 años de edad, dependía
económicamente de su difunto hijo, el señor Edilberto Santana Castro (folio 11
cuaderno 1).
2.- Edilberto
Santana Castro no tuvo hijos, uniones matrimoniales o de hecho en vida (folio
11 cuaderno 1).
3.- El señor
Santana Castro laboró como docente en planteles oficiales durante 19 años, 5
meses y 4 días (folio 8 cuaderno 1).
4.- Tras la
muerte de su hijo y debido a su precaria situación económica, la señora
Araminta Castro de Santana solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión post - mortem, prevista
por el artículo 7º del decreto 224 de 1972[1].
5.- El 24 de
Julio de 2006, el Fondo expidió la Resolución No. 3013, mediante la cual negó
el reconocimiento de la mencionada prestación, pues, de conformidad con la
información que reposaba en sus archivos, el señor Edilberto Santana únicamente
había trabajado en planteles oficiales 16 años, 1 mes y 23 días, siendo éste
tiempo insuficiente para acceder a la pensión solicitada de acuerdo con la
normatividad aplicable.
6.- Ante la
negativa de la entidad accionada, la apoderada de la accionante impugnó el
referido acto administrativo y allegó para el efecto certificados del tiempo de
servicios prestado por el señor Santana, emitidos por las Secretarías de
Educación de Bogotá, del Departamento del Meta y del Departamento del Guaviare.
7.- El 5 de
Octubre de 2007, el Fondo profirió la resolución No. 005103 con el propósito de
resolver el recurso interpuesto. Tal decisión modificó el acto impugnado en el
sentido de declarar que Edilberto Santana Castro laboró en establecimientos
educativos oficiales durante un total de 6994 días, es decir, 19 años, 5 meses
y 4 días. Pese a lo anterior, la resolución en comento confirmó la decisión
relativa al reconocimiento de la pensión post mortem 18 años. Como fundamento
de la negativa invocó el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, disposición que
señala: “[e]l cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador
particular o de un empleado del sector público y sus hijos menores o inválidos
tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere
antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para
ella en la Ley, o en convenciones colectivas”[2].
Y excluye, en tales términos, a los ascendientes del fallecido como
beneficiarios de la prestación pretendida por la accionante.
8.- En atención
a la avanzada edad de la accionante y a su difícil situación económica, su
apoderada solicita al juez de amparo revocar los actos administrativos No.
005103 del 5 de octubre de 2007 y 3013 del 24 de julio de 2003 y en su lugar,
ordenar el reconocimiento y pago de la pensión post – mortem 18 años a la señora
Araminta Castro de Santana, sin someterla para el efecto al trámite de un
proceso ordinario que podría tardar un largo lapso durante el cual la
peticionaria continuaría sin seguridad social y que podría impedir a la señora
Castro de Santana el goce de la pensión, pese a que, a su juicio reúne los
requisitos exigidos por la ley.
En tal sentido,
la apoderada solicita que se aplique lo dispuesto en el decreto 224 de 1972 y
en  los artículos 4 y 47 de las leyes 71 de 1988 y 100 de 1993,
respectivamente, los cuales, según de la mandataria, hacen extensivo el derecho
a percibir la pensión a los padres y hermanos del empleado fallecido, siempre y
cuando éstos dependan económicamente de aquél, como sucede en el caso de la señora
Castro de Santana.
II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO
Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad
demandada contestó la acción de tutela de la referencia, señalando que la
resolución No. 005103 se encuentra ajustada a las normas legales y
reglamentarias que regulan el régimen pensional de carácter especial del
magisterio.
En tal sentido, resalta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio que las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y demás
regulaciones complementarias no resultan aplicables en el caso de los trabajadores
del magisterio por expresa disposición legal. Por lo cual, el reconocimiento de
pensiones en tal caso se encuentra sujeto a los dispuesto por el decreto 224 de
1972, la ley 12 de 1975 y la ley 71 de 1988, normas que no prevén que la
pensión post - mortem 18 años reclamada por la accionante pueda
reconocerse a favor de los padres cuando al momento de su muerte el educador no
cuente con cónyuge, compañero permanente o hijos.
Agrega asimismo la entidad accionada que la peticionaria puede
recurrir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para solicitar la
declaratoria de nulidad del acto administrativo que a su juicio le negó en
forma injustificada la pensión que reclama, mecanismo que en estos términos
torna improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Castro de
Santana.
III.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.- El juzgado
Noveno Penal del Circuito de Bogotá decidió tutelar los derechos fundamentales
invocados por la accionante y en tal sentido, decretar la nulidad de las
resoluciones No. 3013 del 24 de Julio de 2006 y 005103 del 5 de Octubre de 2007
expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así
mismo, ordenó a esta entidad que expidiera un nuevo acto administrativo
mediante el cual reconociera a favor de la accionante, en forma transitoria
mientras el asunto es resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
la pensión post mortem 18 años.
Como fundamento
de la decisión adoptada, señaló el a quo que al
expedir la resolución No. 0051305, el representante del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio olvidó que “la ley 71 de 1988 –Art. 4º y la ley 100
de 1993 – Art. 47, extendieron el derecho a reclamar la prestación (post –
mortem 18 años) a los padres o hermanos del empleado fallecido, siempre y
cuando hayan dependido económicamente de él”, de esta forma, encontrándose
suficientemente acreditado que accionante dependía económicamente de su hijo, el
Fondo incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo.
Así mismo, el
juez de amparo expuso en forma detenida cómo a pesar de que los asuntos
relativos al reconocimiento y pago de prestaciones de este tipo deben ser
ventilados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse de una
persona en condiciones de debilidad manifiesta resulta imperativa la
intervención del juez de tutela para evitar la producción de un perjuicio
irremediable, protección que en todo caso sólo puede tener efectos transitorios
mientras se adelanta la acción ordinaria correspondiente.
2.- Dentro del
término legal, la entidad accionada impugnó el fallo proferido por el Juzgado
de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad manifestó su
representante que las normas a partir de las cuales derivó el juez de instancia
el derecho de la accionante no son susceptibles de ser aplicadas en el caso de
los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto así
lo estableció expresamente la Ley 100 de 1993 en su artículo 279.
En relación con
la ley 71 de 1988 agregó que ésta regula situaciones fácticas muy diferentes a
las planteadas en esta oportunidad puesto que “el causante no cumplió con
uno de los requisitos que dispone tal norma para su aplicación, como lo son, 20
años continuos o discontinuos de servicio”.
Finalmente,
solicitó el Fondo que de ser condenada tal entidad al reconocimiento y pago de
la pensión, le fuera concedido un término superior al de 48 horas por cuanto la
adopción de semejante decisión requeriría la consulta y aprobación de otras
entidades.
3.- En segunda
instancia, el expediente correspondió por reparto al Tribunal Superior de
Bogotá, autoridad que revocó el fallo objeto de oposición tras señalar que, el
artículo 3 de la Ley 71 de 1988, que extendió las previsiones sobre sustitución
pensional a los padres que dependan económicamente del pensionado, se aplica
sólo en aquellos eventos en los cuales docente ya hubiera adquirido el derecho
a la pensión de jubilación y no a pensiones especiales como la que es materia
de reclamación en el caso examinado.
Adicionalmente,
consideró que la aplicación extensiva del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en
el caso de la referencia, resulta a todas luces improcedente, pues de acuerdo
con el artículo 279 de la precitada ley tal disposición no puede aplicarse a
los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así las cosas
sostuvo el Tribunal que:
“no se vislumbra que la actuación del Fondo
haya efectuado una interpretación normativa alejada de los cauces de lo
razonable, cuando, tal como se vio, existe una norma específica para el caso,
no modificada por otras atinentes a figuras jurídicas diferentes, que no
incluye a los progenitores como beneficiarios de la pensión solicitada. Y si
ello es así, con todo y la situación concreta de la accionante, no puede bajo
la justificación de evitar un perjuicio irremediable, concederse una prestación
que la ley no autoriza, sin que por ello se vulnere el derecho a la seguridad
social, al mínimo vital o al pago oportuno de una pensión (…)” (folio 11 cuaderno 3)
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
La Sala se
propone determinar si al negarse a reconocer a favor de  Araminta Castro de
Santana una pensión que supla la ayuda económica que en vida le brindaba su
hijo Edilberto Santana Castro, en atención a los servicios prestados por éste
al magisterio durante cerca de 20 años, el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social
y al mínimo vital de los que aquélla es titular.
Así, para dar
solución al problema jurídico plateado es preciso (i) establecer el alcance de
la protección constitucional del derecho a la seguridad y las competencias que
en la materia corresponden a la autoridad judicial en sede de tutela, (ii) analizar
la importancia que en relación con la garantía del derecho a la seguridad
social ostenta el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, (iii) presentar
en forma sintética la regulación adoptada en el régimen especial del magisterio
en relación con la pensión de sobrevivientes. Consideraciones con fundamento en
las cuales, (iv) se abordará el estudio del caso concreto.
2. 1 El alcance
de la protección constitucional del derecho a la seguridad social.
La definición
del Estado como Social de Derecho (artículo 1º constitucional) supone el
indiscutible compromiso de la organización estatal con la garantía efectiva de
los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Prerrogativas estas que han
sido ideadas como mecanismos para garantizar la igualdad material entre los
asociados, presupuesto que a su turno se reconoce como necesario para asegurar
el goce efectivo de las libertades consagradas en los textos constitucionales.
Entre este
conjunto de garantías que componen la categoría en comento se encuentra la
seguridad social, bien jurídico que, a la luz del artículo 48 de la
Constitución Nacional, constituye un derecho de rango constitucional y
adicionalmente, un “servicio público de carácter obligatorio”. [3]
A propósito de
la seguridad social como derecho constitucional, es importante tener en cuenta
que la doctrina jurídica y la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional
acogieron por largo tiempo la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
La primera de estas categorías integrada por aquellas prerrogativas reconocidas
en las primeras cartas de derechos y cuya eficacia requería, de acuerdo, con la
concepción tradicional, abstenciones por parte del Estado y los particulares.
La segunda de ellas en cambio, agrupa aquellas prerrogativas cuyo
reconocimiento corre paralelo a la proclamación del Estado social de derecho, que
buscan garantizar entre los individuos un mínimo de igualdad material que torne
posible su desarrollo en condiciones dignas, y que, en tal sentido, requieren
para lograr su efectivo cumplimiento, acciones de orden legal y administrativo.
Así, con base en
un argumento de tipo histórico y otro fincado en la naturaleza asistencial del
derecho a la seguridad social, la jurisprudencia de esta Corporación negó, en
un principio, el carácter fundamental del mismo y por ende, la posibilidad de
invocar su protección a través de la acción de tutela.
Pese a lo
anterior, nuestro Tribunal Constitucional admitió en su jurisprudencia, desde
etapas muy tempranas, que tanto la seguridad social como los demás derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados directamente por vía de tutela cuando se lograra demostrar
un nexo inescindible entre éstos y el derecho fundamental a la vida u otro
derecho fundamental.[4]
De esta forma,
se aceptó la procedencia de la tutela para lograr la protección del derecho a
la seguridad social -aún cuando éste no fuera considerado fundamental- siempre
que la lesión de tal prerrogativa pudiera tener como consecuencia la amenaza o
vulneración de otros derechos del peticionario que pudieran ser considerados
fundamentales per se, tales como la vida en condiciones dignas y el
mínimo vital. Tal criterio, denominado conexidad, se tornó de esta forma
recurrente en el análisis que en aras de la protección de los derechos sociales
y económicos realizara el juez constitucional.
No obstante, la
anterior postura ha venido siendo superada por la jurisprudencia constitucional
que, en forma gradual, ha dado paso al reconocimiento de la iusfundamentalidad
de los denominados derechos de segunda generación, entre ellos, el derecho a la
seguridad social, en hipótesis adicionales a las de la conexidad.[5]
En tal sentido,
esta Corporación ha afirmado que en los casos en los cuales el contenido de un
derecho social o económico ha perdido la vaguedad e indeterminación que como
obstáculo para su calificación de fundamental se argüía en un principio, éste
debe ser considerado fundamental y en tal sentido admite la intervención del
juez de amparo. Así, respecto de aquellas prestaciones que hacen parte del
contenido esencial del derecho, necesario para garantizar la vida en
condiciones dignas, y que han sido reconocidas positivamente, por vía legal o
reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden ser definidas
como derechos subjetivos, es admitido su  carácter iusfundamental.
Así, en el caso
específico del derecho a la seguridad social, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado por ejemplo que, el reconocimiento de una pensión a
favor de personas de al tercera edad, cuando se cumplen los requisitos legales
establecidos para el efecto, constituye un derecho fundamental.[6]
De otro lado, a
partir de las cláusulas establecidas por la Constitución que permiten
identificar sujetos de especial protección, la Corte ha reconocido la
fundamentalidad del derecho a la seguridad social radicado en cabeza de los
mismos[7]. Tal consideración
obedece a las condiciones de especial vulnerabilidad que padecen estos sujetos
y que tornan necesaria una protección particularmente vigorosa de sus derechos.
Así, se predica fundamental el derecho a la seguridad social de los niños y las
niñas, las personas con discapacidad y aquellas que han llegado a la tercera
edad, entre otras.
Como se
advierte, la jurisprudencia constitucional se ha ido apartando, cada vez con
mayor claridad, de los pronunciamientos iniciales que catalogaban la protección
de derechos económicos, sociales y culturales en sede de tutela y
particularmente, la de seguridad social, como algo excepcional en atención al
carácter no fundamental de las prerrogativas que integran dicha categoría.
Tal constatación
ha conducido a que en pronunciamientos recientes, la Corte en sus distintas
Salas de Revisión haya replanteado la consideración que dio origen a la línea
jurisprudencial que viene de comentarse y en consecuencia, admita el carácter
fundamental de garantías como la salud[8], el trabajo[9],
la vivienda digna[10] y por supuesto la
seguridad social[11].
Un aporte
decisivo en esta materia fue el establecido en sentencia T-016 de 2007,
pronunciamiento que permitió desligar dos categorías conceptuales que hasta
entonces habían sido asimiladas en la jurisprudencia constitucional. De un
lado, el carácter fundamental de los denominados derechos de segunda generación
y de otro, las vías que éstos requieren para su efectivo cumplimiento.
Así, en cuanto
al carácter fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales, la
Corte concluyó, a partir del análisis sistemático de las disposiciones que a
nivel internacional consagran el deber de protección de los Estados respecto de
los Derechos Humanos, que “[l]os Pactos Internacionales de Derechos Humanos
aprobados y ratificados por Colombia tienden a resaltar el carácter fundamental
de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos,
civiles, sociales, económicos o culturales”.
En punto al
derecho a la seguridad social, su fundamentalidad deviene indiscutible una vez
se constata su importancia de cara a la garantía de la dignidad humana, por
cuanto, éste derecho busca garantizar en forma genérica la atención de todas
aquellas contingencias que afectan la vida en condiciones dignas y que en tal
sentido representan barreras reales para la igualdad de oportunidades entre las
personas, es así innegable la relación existente entre el modelo de Estado
social de derecho y el necesario respeto de esta prerrogativa. Al respecto
señaló la Corte en sentencia T-468 de 2007 que:
“En el panorama propio de
nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere la señalada
importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del
constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible
de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria
de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la
medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el
deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice
el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias
constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad
y del individuo.
La
diferenciación expuesta permite apreciar cómo el principal reparo propuesto
para negar el carácter fundamental de los derechos económicos, sociales y
culturales esto es, el relativo a su contenido prestacional, no puede ser
atendido puesto que se trata de un argumento que apunta en realidad a describir
una de las formas como estos derechos pueden hacerse efectivos en la práctica y
no a desconocer la necesaria protección que aquellos merecen, en cuanto
derechos fundamentales, aspecto que deviene indiscutible una vez establecida su
imperiosa protección de cara al respeto de la dignidad humana.
En relación con
los mecanismos que el Estado –directamente o por intermedio de los
particulares- debe adoptar para garantizar en forma efectiva el goce de este
derecho, es importante resaltar que la organización estatal, está obligada de
un lado, a evitar que sus actuaciones generen la vulneración del derecho a la
seguridad social y de otro, a definir en forma precisa múltiples prestaciones
encaminadas a eliminar la discriminación y la marginación en el goce de otros
derechos fundamentales. En tal sentido, es claro que el respeto del derecho a
la seguridad social no sólo supone una faceta de prestación sino que, al igual
que todos los demás derechos fundamentales –incluyendo en esta categoría los
derechos económicos, sociales y culturales- requiere en múltiples eventos
abstenciones del Estado y los particulares, que permitan un goce tranquilo del
derecho.
La existencia de
las dos dimensiones que acaban de advertirse y que caracterizan en general a
todos los derechos fundamentales, fue puesta de manifiesto en la sentencia
T-1318 de 2005 a propósito del derecho a la vivienda digna[12],
pronunciamiento en el cual se resaltó cómo la posibilidad de exigir la protección
de los derechos fundamentales en sede judicial, depende en primer término del
tipo de pretensión que en cada caso se ventile, pues es respecto de ella que
debe verificarse la existencia de medios de defensa o dada su inexistencia o
ineficacia la posibilidad de proceder a su protección en sede de amparo
constitucional.
Así, el
pronunciamiento antes mencionado señaló que las pretensiones relativas a una
determinada abstención por parte del Estado o de algún particular, constituyen
derechos subjetivos cuya protección puede ser demandada en sede de tutela, una
vez constatada la subsidiariedad del amparo. Mientras que, en el caso de
pretensiones relacionadas con una determinada prestación es necesario atender
en primer término al desarrollo que por vía legal o reglamentaria se haya
efectuado, pues es con base en él que puede confirmarse la existencia de un
determinado derecho subjetivo que pueda ser reclamado ante el juez de tutela.
De esta forma,
si bien es cierto, el derecho a la seguridad social -al igual que otros
derechos sociales, económicos y culturales- se caracteriza por cierto grado de
indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere,
las cuales deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con
fundamento en el principio democrático, tal connotación no puede conducir a
negar el carácter iusfundamental del mismo y tampoco a descartar de
plano la procedencia del amparo constitucional cuando se advierta su
vulneración.
Ahora bien, es
importante tener en cuenta que la definición de las políticas públicas en el
marco de las cuales se procura la garantía integral del derecho a la seguridad
social, corresponde por regla general al poder legislativo, autoridad que en
desarrollo de sus facultades deberá priorizar las asignaciones teniendo como
claros referentes los establecidos por las normas internacionales que vinculan
al Estado colombiano.
A propósito del derecho a la seguridad social, diversas normas
internacionales consagran la obligación del Estado relativa a su protección[13],
entre las cuales reviste particular importancia el artículo 9° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[14],
norma cuya interpretación fue efectuada en la observación general número 19 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC). En dicha
oportunidad, el Comité destacó cómo en desarrollo de lo dispuesto en el párrafo
10 del artículo 2° del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro
del máximo de recursos de los que dispongan-­ adoptar medidas encaminadas a
brindar protección adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas
habrán de ser diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan
restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y "en todo
caso deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho
humano".
En consecuencia, al margen del amplio espectro de configuración reconocido
a las organizaciones estatales; tal como ocurre con el conjunto de derechos
inscritos bajo la enseña de los derechos económicos, sociales y culturales,
existe un mínimo irreductible que de manera impostergable debe garantizar el
Estado.
A propósito de este contenido mínimo señaló el Comité que:
"El derecho a la
seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales,
ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener
protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o
muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo
familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo".
Aunado a lo anterior, bajo la rúbrica "elementos del derecho
a la seguridad social", en la observación en comento el órgano
internacional señaló los diferentes elementos que, de acuerdo a lo establecido
en el PIDESC, dan al alcance a este derecho, a saber:
(i) Disponibilidad: En virtud de esta exigencia, el Estado debe
asegurar la existencia y el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad
social que, con prescindencia del tipo de plan acogido -“contributivo o no
contributivo”- ha de garantizar la provisión de las prestaciones en las
cuales se materializa el derecho a la seguridad social. Adicionalmente, la
organización estatal se encuentra llamada a asumir su administración y
supervisión eficaz. Por último, dentro de este principio se incluye un deber
específico que demanda del Estado que el diseño del aludido sistema se realice
sobre bases económicas que permitan su sostenibilidad.
(ii) Riesgos e imprevistos sociales. El sistema de seguridad social
se encuentra llamado a garantizar el cubrimiento de las siguientes situaciones,
dentro de las cuales se establecen de manera precisa requisitos sustanciales de
calidad, idoneidad y prontitud en su provisión: a) atención en salud, b)
enfermedad, c) vejez, d) desempleo, e) accidentes laborales, f) prestaciones
familiares, g) maternidad, h) discapacidad, i) sobrevivientes y huérfanos.
(iii) Nivel suficiente. Las prestaciones ideadas para atender las
contingencias anteriormente descritas deben resultar suficientes de cara
a la labor de satisfacción del derecho a la seguridad social, lo cual establece
una considerable exigencia en términos cualitativos y cuantitativos, razón por
la cual el establecimiento de aquellas prestaciones habrá de ceñirse de manera
cuidadosa al tipo de necesidades que pretenden ser atendidas. Adicionalmente,
en desarrollo de este principio, el Comité señala que las organizaciones
estatales están obligadas a considerar, en todo caso, el alcance de los
principios rectores que debe acoger el sistema: dignidad humana y proscripción
de la discriminación.
(iv) Accesibilidad. La creación del sistema de seguridad social, si
bien ha de seguir una vocación de universalidad, al mismo tiempo debe realizar
especial énfasis en la tarea de promover la inclusión de sectores tradicionalmente
marginados de la posibilidad de goce de esta garantía. De acuerdo a tal
consideración, el CDESC señaló los siguientes parámetros para efectos de
asegurar el acceso al derecho a la seguridad social:
a.)
Cobertura. El sistema de seguridad social debe
permitir a "todas las personas" el goce de las prestaciones
creadas. Por tal razón, el diseño de planes no contributivos -esto es, aquellos
basados en una estructura económica y administrativa en la cual se hace
prescindencia de la capacidad de pago de los beneficiarios- adquieren notable
importancia para incluir a las personas que no cuentan con los medios
económicos para asumir el costo de las prestaciones; pues los anotados motivos
económicos no pueden constituir una barrera atendible de acceso.
b.)
Condiciones. Los requisitos que han de ser
opuestos para los beneficiarios del sistema deben recoger, en todos los casos,
exigencias razonables, proporcionadas y transparentes.
c.)
Asequibilidad. El pago de las cotizaciones que
han de asumir los participantes en el sistema debe ser establecido de manera
previa y, adicionalmente, su costo debe permitir el acceso de la población.
d.)
Participación e información. Los beneficiarios
han de contar con la posibilidad real y efectiva de participar en la administración
del sistema, lo cual, a su vez, señala la obligación en cabeza del Estado
consistente en garantizar el derecho a "recabar, recibir y distribuir
información sobre todos los derechos ofrecidos por la seguridad social de
manera clara y transparente".
e.)
Acceso físico. Las prestaciones han de ser
reconocidas y concedidas oportunamente, pues de otra forma el propósito que
anima la fundación del sistema de seguridad social resulta burlado con la
consecuente mella del principio de dignidad humana que pretende ser
materializado mediante aquel. Aunado a lo anterior, los Estados deben
garantizar acceso físico a los servicios de seguridad social, lo cual adquiere
gran importancia en el caso particular de los discapacitados, trabajadores
migrantes, personas que habitan en zonas distantes, víctimas de conflictos
armados, entre otras, etc.
Entre nosotros, la política pública en materia de seguridad social
fue diseñada con pretensiones de integralidad por la Ley 100 de 1993 “por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones” así como las demás disposiciones que la adicionan y
complementan, normas todas éstas que deben ser no sólo interpretadas sino
adicionalmente, ampliadas de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas
de conformidad con los estándares internacionales a los que la Sala ha hecho
referencia.
Así las cosas y retomando la división antes planteada entre los
mandatos de abstención y los mandatos de prestación necesarios para asegurar el
goce del derecho a la seguridad social, la Sala encuentra que la exigibilidad
de éstos últimos en sede de tutela se encuentra en principio condicionada por
la definición de derechos subjetivos que traduzcan prestaciones concretas a
favor de las personas que alegan su vulneración.
En estos términos, la faceta prestacional del derecho a la seguridad
social podrá dar origen por vía de transmutación a distintos derechos
subjetivos concebidos en el marco del Sistema de Seguridad Social Integral. Por
consiguiente, los titulares de estos derechos contarán con los mecanismos
judiciales y administrativos ordinarios para procurar la protección de estos
derechos y el efectivo otorgamiento de las prestaciones a las que –de acuerdo
con la ley y los actos administrativos que la desarrollen- tengan derecho.
Lo anterior no obsta, sin embargo, para que en aquellas hipótesis en
la cuales tales mecanismos de protección no existan o no puedan ser
considerados eficaces en relación con el amparo del derecho fundamental a la
seguridad social en el caso concreto, y la postergación de la protección
amenace con generar un perjuicio irremediable, el juez de tutela goce de
plena competencia para adoptar las medidas que se requieran de cara a la
garantía efectiva del mismo.
En tal sentido, siempre que lo que se reclame sean prestaciones
cuyas condiciones de exigibilidad hayan sido expresamente definidas por vía
legal y reglamentaria, la competencia del juez de tutela se encontrará limitada
a aquellas situaciones en las que constate que los mecanismos ordinarios de
defensa no constituyen medios idóneos para procurar la protección del derecho o
que, pese a serlo, la intervención del juez de tutela se torna necesaria para
evitar la producción de un perjuicio irremediable.
Subyace entonces el interrogante relativo a la competencia del juez
constitucional en aquellos casos en los cuales no exista un derecho subjetivo
exigible que materialice en el caso concreto las prestaciones que en desarrollo
del derecho a la seguridad social corresponden a los Ciudadanos y Ciudadanas.
A este respecto, la Sala considera pertinente recalcar que en
desarrollo de la función que la Constitución le ha asignado, el juez de amparo
está llamado a intervenir ante la inexistencia o la deficiencia
del desarrollo legal o reglamentario en la materia, con el propósito no de
definir en forma general políticas públicas tendentes a la satisfacción del
derecho a la seguridad social para todos los asociados, pero sí bajo la idea de
superar o suplir –en el caso concreto- las falencias que advierta en la
definición de éstas y para asegurar en los casos que así se requiera el
contenido mínimo del derecho, exigible a la luz de la normatividad
internacional en cuanto a las prestaciones que han sido consideradas necesarias
de cara a la garantía de la dignidad humana.
Tal posibilidad de intervención adquiere particular importancia en
aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con el mandato contenido en el
artículo 13 superior, se requiera la adopción de medidas que tornen posible una
igualdad real y efectiva, en especial cuando la protección se torne imperiosa
en atención a las circunstancias de debilidad manifiesta de sujetos
tradicionalmente discriminados o marginados en razón de su condición económica,
física o mental.
Así, aunque en
principio los sujetos que se encuentran en las condiciones antes descritas
deberían ser los principales destinatarios de la atención del Estado en materia
de protección de sus derechos económicos, sociales y culturales, la
inexistencia o inoperancia de las normas en la materia no puede servir de
pretexto para dejar de brindarles la especial protección que a la luz de la
Constitución merecen, por cuanto es respecto de ellos que el Estado Social
adquiere una mayor significación debido a que, por regla general, estos sujetos
carecen de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus
propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. En tal sentido,
corresponde al juez de tutela asumir la protección de los derechos
fundamentales de los que aquéllos son titulares.
En el mismo
sentido, es obligatoria la intervención del juez de amparo para erradicar
tratos diferenciados carentes de justificación constitucional en relación con
la asignación de prestaciones necesarias para asegurar el contenido mínimo de
los derechos sociales, económicos y culturales definido por las normas que
integran el bloque de constitucionalidad. Al respecto señaló la Observación
General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Organización de Naciones Unidas en relación con la naturaleza de las
obligaciones de los Estados en cuanto a la garantía de estos derechos:
“(…) aunque el Pacto
contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones
derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone
varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan
particularmente importantes para comprender la índole exacta de las
obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiza en
una observación general aparte, que será examinada por el Comité en su sexto
período de sesiones, consiste en que los Estados se "comprometen a
garantizar" que los derechos pertinentes se ejercerán "sin
discriminación...".”
El criterio así
planteado permite establecer de una forma más comprensiva la procedencia de la
acción de tutela que había sido reconocida como excepcional en otras ocasiones
por la jurisprudencia de esta Corporación bajo la idea de protección del mínimo
vital, de los sujetos en condiciones de debilidad manifiesta o incluso bajo el
criterio de la conexidad, postura que en todo caso, como ha venido
resaltándose, se torna innecesaria además de artificiosa si se parte de la
consideración conforme a la cual los derechos todos sin importar la
generación a la que se adscriban deben ser considerados fundamentales.
Lo anterior, no
implica sin embargo perder de vista que tal calificación no lleva per se
a admitir en sede de tutela cualquier pretensión relacionada con su protección,
pues como antes se anotó, el amparo constitucional sólo será procedente en esta
materia cuando se trate de (i) hipótesis referidas a la faceta de abstención o
derecho de defensa de la seguridad social siempre que los mecanismos ordinarios
de defensa no sean idóneos para procurar la protección del derecho o cuando con
el amparo se pretenda evitar un perjuicio irremediable, (ii) pretensiones
relativas al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de
desarrollos legales o reglamentarios que conlleven a superar la indeterminación
inicial en cuanto al contenido normativo propio del derecho a la seguridad
social siempre que, como en el evento anterior, los mecanismos de defensa se
adviertan ineficaces o se requiera conjurar un perjuicio irremediable y (iii)
situaciones en las cuales las circunstancias de debilidad manifiesta en las que
se encuentran los sujetos considerados de especial protección constitucional, a
la luz de las normas superiores y de la jurisprudencia de esta Corporación,
tornan imperiosa la intervención del juez de tutela con miras a la adopción de
medidas que permitan garantizar a estas personas el contenido mínimo de sus
derechos fundamentales exigible a la luz de la normatividad internacional.
Como corolario
de lo anterior, cuando la protección del derecho a la seguridad social sea
solicitada al juez de tutela, dicha autoridad no podrá sin más desconocer la
procedibilidad del amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del
derecho, así como tampoco será apropiado que recurra al criterio de la
conexidad para negar la admisibilidad del amparo. Corresponderá de acuerdo con
lo anteriormente expuesto, identificar –en atención a las circunstancias del
caso concreto- si la pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la
faceta de defensa o de prestación del derecho, para en este último caso limitar
su intervención a aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad de
un derecho subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia
de tal definición, la protección constitucional resulte necesaria en atención a
las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que
en razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la
especial protección del Estado.
2.2 La pensión de sobrevivientes. Objetivo e importancia como
derecho subjetivo derivado del derecho fundamental a la seguridad social.
Evolución normativa.
Como antes se anotó, el derecho a la seguridad social tiene como
propósito principal procurar cierto grado de protección frente a las
contingencias que pueden afectar la vida en condiciones dignas. Así las cosas,
con miras a garantizar este derecho, el legislador ha identificado una serie de
circunstancias en las cuales se torna necesario garantizar prestaciones de
diferente tipo que permitan a las personas afectadas por dichas contingencias
superar las condiciones de debilidad manifiesta que tales situaciones suponen.
Una de estas circunstancias es aquella que tiene lugar cuando quien
proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado
fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos
necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir
directamente tal responsabilidad en atención a su condición de ancianidad,
invalidez o minoridad.
De esta forma, como mecanismo para procurar la protección de quienes
se ven afectados por tal contingencia, el legislador previó que los aportes
efectuados al Sistema General de Pensiones permitieran que una vez tuviera
lugar un evento de este tipo, se configurara en cabeza de quienes dependían
económicamente del causante dos derechos subjetivos diversos dependiendo de la
calidad en la que éste se encontrara en el sistema. Así, de un lado encontramos
el derecho a la pensión de sobrevivientes, destinado a conceder al
núcleo familiar de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social
una prestación económica que supla, al menos parcialmente, el salario que éste
devengaba y que permitía el sostenimiento de sus familiares. Y, de otro lado,
cuando los ingresos aportados por el causante provenían no de un salario sino
de la pensión de vejez o invalidez devengada por éste, sus familiares serán
destinatarios de la sustitución pensional, esto es, pasarán a ocupar el
lugar del causante como titular de dicha prestación.
Ahora bien, es importante advertir que las hipótesis de
reconocimiento de esta prestación, así como el conjunto de beneficiarios de la
misma han sido extendidos en forma paulatina por parte del legislador.
Así, una pensión de este tipo fue reconocida por primera vez por la
ley 90 de 1946 bajo el nombre de pensión de viudez y orfandad, como procedente
en caso de muerte del pensionado por vejez o invalidez a favor de la viuda,
fuera o no inválida y del viudo inválido[15] así como de
los hijos menores de 14 años o inválidos no pensionados.[16]
Más adelante, la ley 171 de 1961 dispuso en su artículo 12:
1)     Fallecido un empleado jubilado o con
derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18) años o
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que
dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según
las reglas del artículo 275 del Código
Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los dos (2) años
subsiguientes.
2)     A falta de cónyuge e hijos tienen derecho a
esta pensión los padres o hermanos inválidos y las hermanas solteras del
fallecido, siempre que no disfruten de medios suficientes para su congrua
subsistencia y hayan dependido exclusivamente del jubilado.
De esta forma, surgió el denominado propiamente derecho a la pensión
de sobrevivientes en cabeza de los familiares del trabajador que pese a no
haber adquirido la pensión de vejez o invalidez tuviera derecho a alguna de ellas.
Así mismo, el conjunto de beneficiarios de este tipo de prestación fue ampliado
a los padres y hermanos a falta de cónyuge o hijos del causante.
El término de dos años consagrado por las normas antes mencionadas
fue extendido posteriormente a cinco años con fundamento en lo dispuesto por el
decreto 434 de 1971 en su artículo 19.
Un derecho del mismo tenor fue previsto a favor de los servidores
públicos por el artículo 1º de la 12 de 1975, disposición que adicionalmente estableció
con mayor claridad los requisitos que debían acreditarse para tener derecho a
la pensión de sobrevivientes:
“El cónyuge supérstite o la
compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador
del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la
pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la
edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de
servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.”
La anterior disposición fue recogida en similares términos por la
ley 113 de 1985 y complementada por la ley 71 de 1988 que en su artículo 3º
formuló importantes precisiones en relación con el grupo familiar destinatario
de la pensión de sobrevivientes:
“Extiéndese (sic) las previsiones sobre sustitución pensional
de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley
113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera
permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos
que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a
continuación se establecen:
1. El cónyuge sobreviviente o compañero o
compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos
menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con
derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho.
De igual manera respecto de los hijos entre sí.
2. Si no hubiere cónyuge o compañero o
compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a
los hijos menores o inválidos por partes iguales.
3. Si no hubiere cónyuge supérstite o
compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución
de la pensión corresponderá a los padres.
4. Si no hubiere cónyuge supérstite,
compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la
sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan
económicamente del causante.
El anterior régimen fue derogado por la ley 100 de 1993 que en su
artículo 46 (modificado por la ley 797 de 2003 artículo 12) dispuso la
unificación de los dos tipos de prestaciones bajo la denominación genérica de
pensión de sobrevivientes[17]. En tal sentido, dicha
norma dispuso que:
“Tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del
pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del
afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) <Literal condicionalmente
exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,
haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
b) Muerte causada por accidente: si es
mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento.
PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya
cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo
anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de
que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el
numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los
términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos
beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos
establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera
correspondido en una pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo
INEXEQUIBLE>.”[18]
Así mismo, señaló en su artículo 47 (modificado por el artículo 13
de la ley 797 de 2003)[19] lo relativo a los
beneficiarios de tal prestación en los siguientes términos:
“Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años
de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte;[20]
b) En forma temporal, el cónyuge o la
compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya
procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el
beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el
beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con
cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal
a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero
o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los
últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una
compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia
simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de
hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido
con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años
antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los
hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años[21],
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de
condiciones académicas que establezca el Gobierno[22];
y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que
no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de
invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio
previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de
1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del
causante si dependían económicamente de forma total y absoluta[23]
de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los
hermanos inválidos[24]
del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se
requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el
establecido en el Código Civil.[25]”
La configuración
de cada uno de estos derechos (sustitución pensional y pensión de
sobrevivientes propiamente dicha) obedece a una lógica diversa, por cuanto en
el caso de la muerte del pensionado por vejez o invalidez, “tiene lugar la
subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que
venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o
diferente”[26],
mientras que en la hipótesis de muerte del afiliado, “la pensión de
sobrevivientes que se paga a sus familiares es
una nueva prestación de la que no gozaba el causante, sino que se genera en
razón de su muerte previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador
ha previsto. Se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de
una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya
causada como en el evento anterior”[27].
Tal diferencia
justifica entonces que para acceder a la pensión por muerte del afiliado, se
requiera acreditar un mínimo de semanas cotizadas al sistema (en los tres años
anteriores al deceso), toda vez que dicho régimen “no se fundamenta en el
hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión,
sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa
razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo
de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el
riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados
cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una
mutualidad que asumiera estas prestaciones.”[28]
Sin embargo, aún
en aquellos eventos en los cuales el afiliado que fallece no ha cumplido con el
periodo mínimo de cotización y los demás requisitos necesarios para otorgar a
su núcleo familiar la pensión de sobrevivientes, se prevé el reconocimiento de
una indemnización sustitutiva que de alguna forma permita a sus familiares
asumir en forma digna las circunstancias que siguen al fallecimiento.[29]
De esta forma,
al diseñar el sistema general de pensiones en el marco del Sistema de Seguridad
Social Integral, el legislador no sólo sistematizó la regulación existente
hasta la fecha en materia de sustitución pensional y pensión de sobrevivientes
sino que, adicionalmente extendió la cobertura del sistema frente a hipótesis
diversas de las previstas en normas anteriores.
Es importante
destacar como uno de los avances más significativos en la materia, el relativo
a la reducción de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de
sobrevivientes, dado que bajo el régimen instaurado por la ley 100, ya no es
necesario acreditar el cumplimiento del tiempo de servicios necesario para
adquirir el derecho a la pensión de vejez o de invalidez, sino que basta
acreditar un número de semanas cotizadas significativamente menor, lo cual
implica la consagración de un mayor espectro de protección en relación con la
particular contingencia a la que se ha venido haciendo referencia.
Lo sostenido anteriormente permite apreciar cómo las dos prestaciones (pensión de sobrevivientes y sustitución
pensional), aún cuando obedecen a una lógica distinta, tienen un propósito
idéntico consistente en “impedir que, ocurrida la muerte de una persona
quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las
cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[30].
En tal sentido, la exigencia relativa al reconocimiento y pago de estas
prestaciones ha sido considerada un derecho fundamental en razón a la clara
relación existente entre su garantía, el respeto de la dignidad humana y otros
valores constitucionales[31]. Al respecto ha señalado
la jurisprudencia constitucional:
“Ese derecho, para los beneficiarios es
derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el
derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es
inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del
beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.[32]"
El carácter fundamental del derecho no activa sin embargo en forma
inmediata la competencia de la autoridad judicial en sede de tutela para
procurar su efectividad, por cuanto, su garantía ha sido confiada en primer
término a los mecanismos judiciales ordinarios. Así, en consonancia con lo
anotado en el acápite anterior, la protección del derecho a la seguridad social
en relación con la exigencia de este tipo de prestaciones cuando –como se
expuso detenidamente- media un desarrollo legal exhaustivo sólo puede ser
reclamado por vía de tutela cuando los mecanismos ordinarios se advierten
ineficaces o cuando se constate la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable que justifique la urgencia de la protección.[33]
Adicionalmente, el juez de amparo está llamado a intervenir cuando a
la luz de las circunstancias del caso concreto, el diseño legal o reglamentario
de las prestaciones con fundamento en las cuales se busca garantizar el derecho
a la seguridad social se advierte (i) discriminatorio ó (ii) insuficiente por
dejar desprotegidos a sujetos que -en atención a las circunstancias de debilidad
manifiesta en las que se encuentran- han debido ser tenidos en cuenta por las
normas en la materia y por el contrario, aquellas no dan cuenta de la especial
protección que de acuerdo con el artículo 13 superior debe procurárseles. En
tales eventos, la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para
garantizar en forma efectiva el derecho a la seguridad social, aún cuando la
pretensión reclamada haga parte de la dimensión prestacional de este derecho.
2. 3 La pensión de sobrevivientes en el régimen pensional del
magisterio.
Con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993 coexistían en
Colombia gran cantidad de regímenes en materia de pensiones que buscaban
atender en forma específica las diferentes necesidades y características de la
labor desempeñada en los diferentes espacios laborales de los sectores público
y privado.
Con la expedición de la mencionada regulación dichos regímenes
fueron integrados casi en su totalidad al sistema general de pensiones, sin
embargo, el legislador previó algunas excepciones:
“ARTICULO. 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social
contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley
1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de
la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones
públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al
fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de
1989, cuyas
prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de
remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos
pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad
con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los
trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en
concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o
procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el
respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de
seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa
Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con
posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana
de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión
o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la
misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término
de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia
entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en
Ecopetrol.[34]
De esta forma, se buscó proteger los derechos adquiridos por los
trabajadores y pensionados pertenecientes a tales regímenes especiales por
cuanto en muchos de ellos las prestaciones reconocidas superaban en forma
significativa aquellas consagradas en el régimen que a partir de 1994 se aplica
al resto de la población colombiana. Al respecto señaló la Corte que:
“El respeto por los derechos adquiridos
reviste aún mayor fuerza en tratándose de derechos laborales, pues el trabajo y
la seguridad social gozan de una especial protección por parte de la Carta. Por
este motivo, es razonable excluir del régimen general de seguridad social a
aquellos sectores de trabajadores y pensionados del régimen general de
seguridad social a aquellos sectores de trabajadores y pensionados que, gracias
a sus reivindicaciones laborales, han obtenido beneficios mayores a los mínimos
constitucional y legalmente protegidos en el régimen general.”[35]
En el caso
particular del magisterio, las prestaciones pensionales de los educadores
continuaron siendo reconocidas con arreglo a las normas convencionales y
legales anteriores a la ley 100 de 1993.
En tal sentido, y
con la intención de examinar en forma detenida la regulación relativa a la
pensión de sobrevivientes –propiamente dicha- es importante advertir que, de
acuerdo con el artículo 279 de la ley 100, dicha prestación se encuentra
gobernada en el caso del magisterio por normas especiales que impiden en
principio, la aplicación de las normas generales en la materia.
Así las cosas,
encuentra la Sala que tales prestaciones son reguladas en el caso de los
educadores por varias normas que mantienen su vigencia para este específico
régimen como pasa a exponerse.
En primer
término, encontramos la previsión del artículo 7º del decreto 224 de 1972,
norma que consagra la denominada pensión post – mortem 18 años en los
siguientes términos:
“En el caso de muerte de un
docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención
de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en los planteles
oficiales por lo menos (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los
hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se
pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el
cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no
contraiga nuevas nupcias o el hijo menor mientras aquel no contraiga nuevas
nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de
cinco (5) años.”
De otro lado, este régimen permite la aplicación del
artículo 1º de la ley 12 de 1975[36], de conformidad con el
cual:
“El cónyuge supérstite o la
compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador
del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la
pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la
edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de
servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.”
Es importante recordar cómo la prestación prevista por la ley 12 de
1975 fue extendida por la ley 71 de 1988 (artículo 3º) a los padres y hermanos
inválidos a falta de cónyuge o compañera(o) permanente del causante. Así mismo,
debe resaltarse que de conformidad con el artículo 7º de la ley 71 de 1988
tienen derecho a la pensión de jubilación quienes logren acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias de
las entidades de previsión social que del orden nacional o territorial o en el
Instituto de Seguros Sociales.
Una previsión idéntica a la del conjunto normativo conformado por
las leyes 12 de 1975 y 71 de 1988, fue efectuada en 1989 por el decreto 1160[37]
bajo la denominación de sustitución pensional en los siguientes términos:
“Articulo 5o. Sustitución pensional. Hay sustitución
pensional en los siguientes casos:
a). Cuando fallece una persona pensionada o
con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez;
b). Cuando fallece un trabajador particular
o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el
tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para
adquirir el derecho a la pensión de jubilación.
Articulo 6o. Beneficiarios de la sustitución pensional.
Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional:
1o. En forma vitalicia al cónyuge
sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del
causante.
Se entiende que falta el cónyuge:
a). por muerte real o presunta;
b). Por nulidad del matrimonio civil o
eclesiástico;
c). Por divorcio del matrimonio civil.
2o. A los hijos menores de 18 años,
inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan
económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de
edad, invalidez o estudios.
3o. A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres
legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de
éste.
4o. A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente, hijos y padres con derecho a los hermanos inválidos que
dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez.”
Así las cosas, el panorama normativo antes descrito permite concluir
que para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes en el régimen del
magisterio es necesario acreditar:
(i)
En el caso de el/la cónyuge o el/la compañero(a)
permanente o los hijos menores o inválidos:
a.
Para tener derecho a una pensión equivalente al
75% del salario que devengaba el docente al tiempo de la muerte que sólo podrá
recibirse por parte de los hijos durante 5 años: 18 años de servicio
continuo o discontinuo en planteles oficiales por parte del docente
fallecido.
b.
Para recibir un monto igual a la pensión de
jubilación que le correspondería al docente: 20 años de aportes a cualquier
entidad de previsión social.
(ii)
En el caso de los padres o hermanos inválidos a
falta de los beneficiarios mencionados en el numeral anterior, la única
posibilidad es acreditar 20 años de aportes a cualquier entidad de previsión
social.
Así las cosas,
se trata de un régimen claramente más exigente que el general establecido por
la ley 100 de 1993 y modificado por la ley 797 de 2003, bajo el cual, como se
vio, para acceder a la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar 50
semanas de cotización al sistema durante los tres años anteriores a la muerte
junto con una fidelidad al sistema del 20% siempre que el fallecido sea mayor
de 20 años. Adicionalmente, en el régimen general la posibilidad de acceder a
esta prestación existe tanto para el/la cónyuge, el/la compañero(a) permanente
y los hijos, como para los padres y hermanos inválidos en subsidio de aquéllos.
Al respecto, es
importante resaltar que la anotada diferencia en el trato no puede ser
considerada prima facie contraria al principio de igualdad por cuanto,
tal como se señaló líneas atrás, la conservación del régimen especial obedece
al interés del legislador en conservar las mayores ventajas que éste prevé al
ser apreciado en forma global en comparación con el sistema general de
pensiones consagrado por la ley 100 de 1993.
Por tal razón la
jurisprudencia constitucional se ha ocupado de establecer los criterios con
fundamento en los cuales puede considerarse como discriminatoria la diferencia
en el trato existente entre el régimen general y un régimen especial en materia
pensional. En tal sentido, señaló la Corte en sentencia C-835 de 2002[38]:
“v) la Corte ha señalado que, aunque el
trato diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad
constitucional de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios
del régimen  general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a
mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo
que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad
constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen
desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen
general[39]; (v) No
obstante, la Corte ha precisado que  dada la complejidad de los sistemas
prestacionales y la interdependencia de las prerrogativas por ellos conferidas,
para que el trato diferencial otorgado por un régimen especial sea
verdaderamente discriminatorio es necesario que el mismo se evidencie de manera
sistemática, no fraccionada. En otros términos, el trato resulta
discriminatorio y, por tanto, constitucionalmente reprochable solo si el
conjunto del sistema -no apenas uno de sus elementos integrantes-, conlleva un
tratamiento desfavorable para el destinatario; (vi) Así entonces, si la desmejora
sólo se evidencia en un aspecto puntual del régimen, en una prestación definida
o en un derecho concreto, no es dable deducir por ello trato discriminatorio;
en estos casos deberá estudiarse –conclusión a la que se llega después de
analizar el sistema en su conjunto- si la desventaja detectada en un aspecto
puntual del régimen especial se encuentra compensada por otra prestación
incluida en el mismo[40]; (vii) Al
respecto la Corte ha señalado así mismo que “...las personas ‘vinculadas a los
regímenes especiales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda
apelarse a los derechos consagrados en el régimen general’[41].
En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen
especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad
social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos
los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.”[42];
(viii) La Corte ha precisado además que dado que los sistemas de seguridad
social -tanto el general como los regímenes especiales- funcionan de acuerdo
con metodologías propias, además de que confieren prerrogativas diversas -por
razón de las características comunes al grupo humano que se dirigen-, no
resultaría legítimo que, para detectar posibles discriminaciones, se los
comparara con la misma regla o se les aplicaran iguales patrones de
confrontación; (ix) Sólo si la prestación social de la cual se predica la
posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que
ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen
general, podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico[43].
(x) Pero la Corporación ha precisado que solamente podría darse esa
circunstancia (a) si la prestación es autónoma y separable, lo cual debe ser
demostrado claramente (b) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior
para el régimen especial, y (c) que no exista otro beneficio superior en ese
régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de
seguridad social y que la carencia de compensación resulte evidente[44].”
Así las cosas, la
Sala considera que dados (i) carácter autónomo de la prestación conocida como
pensión de sobrevivientes, (ii) la inexistencia en el régimen especial del
magisterio de una regulación clara e inequívocamente aplicable para otorgar
dicho beneficio en condiciones siquiera cercanas a las previstas en el régimen
general, así como (iii) la imposibilidad de concluir que exista alguna otra
prestación propia del régimen especial que permita compensar la desigualdad
frente al sistema fundado por la ley 100 de 1993, el trato diferenciado
establecido por las normas antes citadas deviene carente de justificación
constitucional y en tal sentido, deberá ser inaplicado en cumplimiento de lo
dispuesto por la Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas y de la consecuente obligación del
Estado de eliminar todo tipo de discriminación en el ejercicio de los derechos
fundamentales.
Con fundamento
en las consideraciones antes expuestas, esta Sala procederá a decidir la
solicitud de amparo elevada en el proceso de la referencia por la señora
Araminta Castro de Santana.
3. Caso
concreto
En el asunto que
ahora ocupa la atención de la Sala, Araminta Castro de Santana solicita –por
medio de su apoderada- la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad
social y el mínimo vital los cuales, estima han sido vulnerados por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que con fundamento en
la resolución No. 5103 proferida el 5 de octubre de 2007, negó el
reconocimiento de la pensión post – motem 18 años a favor de la
demandante. La accionante considera tener derecho a dicha prestación por cuanto
dependía económicamente de su hijo, el señor Edilberto Castro Santana, quien
prestó sus servicios a diferentes planteles educativos oficiales durante 19
años, 5 meses y 4 días y, al momento de su muerte, no contaba con unión
matrimonial o de hecho ni hijos que pudieran considerarse beneficiarios de tal
pensión.
Al respecto,
señala la entidad demandada que en el caso sub examine no es procedente reconocer el pago de la prestación solicitada por
cuanto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7º del decreto 224 de 1972
la pensión post mortem 18 años sólo puede concederse a favor del cónyuge
o compañero permanente y los hijos del docente que haya trabajado por los menos
18 años al servicio de planteles oficiales, con lo cual, la peticionaria en
calidad de madre del educador fallecido no puede ser acreedora de tal prestación.
Adicionalmente, afirma el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del
Magisterio que la otra norma que resultaría aplicable, esto es, el artículo 1º
de la ley 12 de 1975 prevé las mismas restricciones en relación con los
beneficiarios y adicionalmente estableció un tiempo de servicio superior para
acceder a la pensión de sobrevivientes (20 años) el cual tampoco se encuentra
acreditado en el caso del señor Castro Santana.
Como se
advirtió, la accionante pretende la protección de su derecho fundamental a la
seguridad social, por lo cual, de acuerdo con las consideraciones expuestas,
corresponde a la autoridad judicial en sede de tutela determinar la
procedibilidad de la acción de acuerdo con la específica pretensión reclamada
en el caso concreto, esto es, el reconocimiento y pago de una prestación
económica que le permita suplir la ayuda económica que en vida le proporcionaba
su hijo. De esta forma, para la Sala es claro que la pretensión objeto de
controversia en esta oportunidad hace parte de la faceta prestacional del
derecho a la seguridad social. Así las cosas, el amparo sólo puede considerarse
procedente siempre que (i) con él se pretenda la efectividad de un derecho
subjetivo que de cuerdo con el desarrollo legal y reglamentario en la materia
corresponde a la accionante y respecto del cual los mecanismos de protección ordinarios
no resulten eficaces o cuando el obligar a la peticionaria a agotarlos pueda
generar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (ii)
la asignación de una determinada prestación necesaria para asegurar la
protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado se funda en
criterios discriminatorios, o (iii) pese a la inexistencia de una prestación
concreta que pueda radicarse en cabeza del accionante, ésta se encuentra en
evidentes circunstancias de debilidad manifiesta en atención a su condición
física, económica o mental, razón por la cual, el juez de tutela es llamado a
adoptar medidas que permitan hacer efectivo en el caso concreto el mandato de
igualdad material (artículo 13 constitucional) y en tal sentido, la cláusula de
Estado Social de Derecho (artículo 1º constitucional).
Ahora bien, en
el caso objeto de decisión las normas que regulan las prestaciones pensionales
en el régimen especial del magisterio no permiten afirmar que exista un derecho
subjetivo en cabeza de la accionante por cuanto como se anotó anteriormente, la
única norma que podría beneficiarla, esto es, el artículo 1º de la ley 12 de
1975[45] establece como requisito
previo para el reconocimiento de la pensión el haber acreditado aportes por un
periodo mínimo de 20 años, exigencia que de acuerdo con los antecedentes no se
cumple en esta oportunidad por un estrecho margen (poco más de 6 meses).
Lo anterior pone
a la Sala ante la hipótesis en la cual la procedencia del amparo se encuentra
supeditada de un lado, por la necesidad de adoptar medidas en el caso concreto
que conjuren la situación de vulnerabilidad de la persona que solicita la
protección por razones de índole eminentemente constitucional. Situación que en
este caso, se encuentra suficientemente acreditada por cuanto, se trata de una persona
adulta mayor que no cuenta con recursos económicos para  procurar su
sostenimiento en condiciones acordes con la dignidad humana pese a que
elementales razones de equidad y justicia señalan que debería estar amparada en
alguna forma por una prestación económica que supla la ayuda económica que en
vida le proporcionaba su hijo, sobre todo por cuanto éste prestó sus servicios
y efectuó aportes a un sistema de seguridad social durante un periodo tan prolongado.
De otra parte,
el amparo sub iudice tiene por objeto corregir el trato discriminatorio
que tiene lugar en la asignación de la prestación denominada pensión de
sobrevivientes en el régimen pensional del magisterio. Así las cosas, es
evidente que la aplicación de las diferentes regulaciones que podrían tener
como efecto una prestación semejante a la solicitada en el régimen especial, generan
la inexplicable exclusión de la señora Castro de Santana de una prestación a la
que sin embargo, tendría derecho si diera aplicación al sistema general de
pensiones previsto por la ley 100 de 1993 y modificado por la ley 797 de 2003.
Y es que, en
este caso se advierte claramente cómo la aplicación del régimen especial del
magisterio, lejos de generar un beneficio superior al previsto en el régimen
general, ha privado a la peticionaria de un beneficio del cual sería titular en
forma incontrovertible si se aplicaran las normas generales que rigen la
pensión de sobrevivientes.
La anterior
conclusión lleva a la Sala a considerar que en el caso concreto la exclusión
del sistema general de seguridad social en pensiones que tiene lugar en
aplicación del artículo 279 de la ley 100 de 1993 resulta desproporcionada,
pues no sólo no garantiza derecho adquirido alguno sino que adicionalmente,
permite la aplicación de un régimen sumamente desfavorable para la accionante,
con lo cual, tal excepción genera en últimas una diferencia de trato que no
cuenta con ninguna justificación desde el punto de vista constitucional.
Por tal razón y
con la intención de dar cabal cumplimiento a las obligación de eliminar todo
tipo de discriminación la Sala ordenará dar aplicación en este caso a las
normas que regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen general de
seguridad social, es decir, los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003,
teniendo en cuenta que tal decisión guarda directa relación con el propósito
plasmado por el constituyente en el acto legislativo No. 1 de 2005, parágrafo
transitorio No. 1, que en relación con la aplicación del régimen pensional del
magisterio reafirmó lo dispuesto por la ley 812 de 2003 en su artículo 81:
“Régimen prestacional de
los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio
público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente
ley.
Los docentes que se
vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los
derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las
Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con
excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y
mujeres.”
En esos términos, el objetivo trazado por nuestra
Constitución es precisamente el de dar paso a la aplicación de las normas
generales en materia de seguridad social a todos los educadores, razón por la
cual ha dispuesto que -para no desconocer los derechos adquiridos por éstos con
arreglo a normas anteriores- la aplicación de dicho régimen general tenga lugar
en relación con aquellos servidores vinculados a partir de junio de 2003
(entrada en vigencia de la ley 812).
De igual forma y con base en una lógica similar a la
hasta aquí expuesta, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en
fallo proferido el pasado 22 de febrero de 2001 decidió en el caso de la viuda
y los hijos de un educador que había prestado sus servicios a diferentes
planteles oficiales durante 15 años (tiempo insuficiente para acceder a la pensión
post – mortem 18 años o a la pensión de sobrevivientes) dejar de lado la
excepción consagrada por el artículo 279 de la ley en cuanto al reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes y aplicar en su lugar las normas generales,
valiéndose para el efecto de un argumento tendente a extender las
consideraciones vertidas por la Corte Constitucional en sentencia C-465 de
1995. Al respecto señaló el máximo órgano de la jurisdicción contencioso
administrativa:
“En ocasiones es necesario acudir al
sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución
cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría
una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más
de 15 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el
argumento simple de la existencia de un régimen de excepción que, dicho sea de
paso, no regula pensión similar a la de sobrevivientes.
En las condiciones anteriores, considera la
Sala, que procede examinar si el señor Libardo Rafael Pérez Navarro, causante
de la pensión que ahora se reclama, reunía al momento de la muerte las
condiciones exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para que sus
beneficiarios sean acreedores a la pensión de sobrevivientes.”
De este modo, al negar a la señora Araminta Castro de Santana una
prestación económica que supliera la ayuda económica que le proporcionaba en
vida su hijo, pese a que aquél aportó por largo tiempo al régimen de seguridad
social del magisterio, la entidad administradora del mismo vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de aquélla.
Adicionalmente, tal conducta desconoce de modo evidente el mandato de especial
protección que en relación con los adultos mayores compete al Estado (artículo
47 superior). Al respecto, es importante resaltar que la inexistencia de normas
legales o reglamentarias que consagren una prestación que permita atender las
circunstancias de debilidad manifiesta de la peticionaria no puede argüirse
como pretexto válidos desde la perspectiva constitucional para prorrogar el
estado de indefensión que la aqueja.
Como corolario
de lo anterior, se tutelarán los derechos fundamentales
a la seguridad social y al mínimo vital y en consecuencia, se ordenará al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer a su favor la
pensión de sobrevivientes de su hijo Edilberto Castro Santana aplicando para el
efecto las normas correspondientes de la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003,
en especial en lo relativo a los requisitos, beneficiarios, liquidación,
actualización y pago de la mencionada prestación. Advirtiendo para el efecto
que el requisito relativo al porcentaje de fidelidad al sistema debe analizarse
en relación con la pertenencia del señor Castro Santana al régimen especial del
magisterio.
V. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR las sentencias proferidas en el proceso de
la referencia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en consecuencia, CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la
señora Araminta Castro de Santana.
Segundo.-
ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio que, dentro de los siguientes diez (10) días hábiles, contados a
partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y disponga lo necesario
para el pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte
del señor Edilberto Castro Santana, a favor de la señora Araminta Santana de
Castro de conformidad con lo dispuesto por la ley 100 de 1993, la ley 797 de
2003 y las demás que regulen lo concerniente a los requisitos, beneficiarios,
liquidación, actualización y pago de la pensión de sobrevivientes en el Sistema
General de Pensiones.
Tercero.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-730 DE
2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: Expediente T-1855176
Acción de tutela instaurada por Araminta Castro de Santana contra el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el debido
respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito
salvar mi voto al presente fallo, por cuanto considero que la acción de tutela
incoada no ha debido prosperar por cuanto en el caso sub judice procedía
aplicar el régimen especial del magisterio para el otorgamiento de la pensión
de sobrevivientes y no el régimen general previsto por la Ley 100 de 1993 y
modificado por la Ley 797 de 2003, tal y como se hizo en este caso.
Adicionalmente,
este magistrado considera que en esta sentencia no se realizó el análisis ni
las precisiones correspondientes respecto de los fallos de constitucionalidad
de esta Corte en relación con la Ley 797 de 2003, varias de cuyas disposiciones
y expresiones han sido declaradas inexequibles o exequibles de manera
condicionada por esta Corporación. Esto es especialmente válido en lo que se
refiere a los artículos 11 y 12 de la mencionada ley y su presunta aplicación
en el presente caso, artículos que fueron analizados en la sentencia C-1094 del
2003, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, y que como ya lo anotara, son artículos que
contienen disposiciones para el régimen general que considero que no procede
aplicar en el caso examinado en esta oportunidad que debe regirse por el
régimen especial del magisterio.
Por las razones
anotadas, discrepo de la presente decisión de revisión de tutela.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “En caso de muerte de un docente que aún no
haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión,
pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos
diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores
tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una
pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que
desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga
nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo
de cinco (5) años.”
[2] Artículo 1º.
[3]
Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111
de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU480 de
1997, entre otras
[4] Cfr.
Sentencia T-246 de 1992, T-453 de 1992, T-471 de 1992, T-481 de 1992, T-116 de
1993, T-440 de 1994, T-246 de 1996, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de
1999, T-101 de 2001.
[5] Cfr.
Sentencias T-471 de 1992, T-116 de 1993, T-679 de 2000 y T-772 de 2007.
[6] Cfr.
Sentencia T-181 de 1993.
[7] Cfr. Sentencias T-426 de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999, SU- 062
de 1999, entre otras.
[8] Cfr. Sentencia T-016 de
2007 y más recientemente C-463 de 2008.
[9] Cfr. Sentencia T-447 de
2008.
[10] Cfr. Sentencia T-585 de
2008.
[11] Cfr. Sentencia T-580 de
2007.
[12] Cfr. En
el mismo Sentido, Sentencia T-585 de 2008.
[13] El artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el artículo 16 de la Declaración Americana de los
Derechos de la Persona, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los
Individuos que no son Nacionales del País en que viven y finalmente, el
artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
[14] "Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social".
[15] Artículo
59.
[16] Artículo 60.
[17] Dicha norma es aplicable
al régimen de prima media con prestación definida y al de ahorro individual con
solidaridad en virtud de los dispuesto por el artículo 73 de la ley 100 de
1993.
[18] En sentencia C-1094 de 2003 la corte decidió en
relación con esta norma: “Declarar inexequible el parágrafo 2º del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados
en esta Sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que para el caso
del literal a) del numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que
fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte”
[19] Dicha norma es aplicable
al régimen de prima media con prestación definida y al de ahorro individual con
solidaridad en virtud de los dispuesto por el artículo 74 de la ley 100 de
1993.
[20]Los
apartes subrayados fueron declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, en Sentencia
C-1094 de 2003.
[21] Este aparte fue
declarado EXEQUIBLE en sentencia C-451 de 2005
[22] Este aparte fue
declarado INEXEQUIBLE en sentencia C-1094 de 2003.
[23] Este aparte fue
declarado INEXEQUIBLE en sentencia C-111 de 1996.
[24] Este aparte fue
declarado EXEQUIBLE en sentencia C-896 de 2006.
[25]
Las expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero
o compañera permanente" el la totalidad del texto de este artículo fueron
declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES en Sentencia C-336-08
"en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de
sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las
parejas heterosexuales".
[26] Sentencia C-617 de 2001.
[27] Sentencia C-617 de 2001.
[28] Sentencia C-617 de 2001.
[29] Ver artículo 49 ley 100
de 1993.
[30] Cfr. Sentencias T-1247 de 2001, T-1229 de 2003, T-580 de 2005, T-190 de 1993, T-1176 de 2001,
entre otras.
[31] Cfr.
Sentencias T- 471 de 1992, T- 772 de 2007, T- 116 de 1993, T-679 de 2000 y T-
181 de 1993.
[32] Sentencia T-173/94, ver en el mismo sentido:
Sentencias T-829/99, T-081/03, T-1229 de 2003.
[33] En tal
sentido Cfr. Sentencias T- 580 de 2005, T- 083 de 2004, T- 425 de 2004, T- 789
de 2003, T-076 de 2003.
[34] El
aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE “siempre
que  su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se
reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la
mesada pensional adicional, un beneficio similar” en sentencia C- 461 de 1995.
[35] Sentencia C- 461 de 1995
[37] “Por el cual se
reglamenta parcialmente la ley 71 de 1988”
[38] En el mismo sentido
C-1032 de 2002.
[39]
“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de
regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de
la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de
protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera
que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los
trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la
vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y
menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se
otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es
razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción
con el artículo 13 de la Carta” (subrayas no originales) (Sentencia C-461 de
1995).
[40]
Ver la Sentencia C-080/99, en la que se señala : “la singularidad y
autonomía que caracterizan a estos regímenes excepcionales, sumado a la
diversidad de prestaciones que los integran, han llevado a la Corte
Constitucional a considerar que, en principio, “no es procedente un examen de
aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes prestacionales
diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un tema, puede
aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del mismo régimen.”.
[41]
Sentencia T-348 de 1997.
[42]
Sentencia C-956/01.
[43] Ibidem
Sentencia C-956/01.
[44]
Sentencia C-890 de 1999. En dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las
cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación
es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen
especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen
especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad
social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad
social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la
Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para
que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente,
(i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la
inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de
compensación debe ser evidente. En el mismo sentido ver la sentencia C-956
de 2001
[45] Complementada
por la ley 71 de 1988, la cual fue asimismo reglamentada por el decreto 1160 de
1989.