C-751-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-751/08
LEY
APROBATORIA DEL PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL
COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS Y LA CARTA ADJUNTA-Control de
constitucionalidad
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS Y
CARTA ADJUNTA-Control de constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Características
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Legislador no
puede alterar el contenido introduciendo nuevas cláusulas
Dada la
naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos, el
legislador no puede alterar el contenido de éstos introduciendo nuevas
cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del
tratado. Si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones
interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas, también se
pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del tratado.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Alcances respecto de vicios de
procedimiento y examen de fondo
El control por
vicios de procedimiento que la Corte ejerce sobre los tratados internacionales
y las leyes que los aprueban, se dirige tanto a examinar la validez de la
representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y
celebración del instrumento y la competencia de los funcionarios en la
negociación y firma del tratado, como el cumplimiento de las reglas de
aprobación legislativa en la formación de la ley aprobatoria en el Congreso; en
tanto el examen de fondo, consiste en juzgar las disposiciones del texto del tratado
internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, respecto de la
totalidad de las disposiciones del Ordenamiento Superior, para determinar si
las primeras se ajustan o no a la Constitución Política. Dicho examen de fondo
es exclusivamente jurídico y por lo tanto no comprende cuestiones de
conveniencia, oportunidad, utilidad y eficiencia.
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-No constituye
una unidad inescindible con el Acuerdo de Promoción Comercial/PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Constituye
un verdadero tratado internacional
Para esta
Corporación (i) la competencia fijada en el artículo 241, numeral 10, obliga a la
Corte Constitucional a hacer un pronunciamiento de fondo sobre las leyes
aprobatorias de tratados internacionales y sobre el tratado mismo; (ii) sin ese
control constitucional previo e integral, no será posible la ratificación
posterior del instrumento; (iii) las enmiendas, protocolos modificatorios,
cartas adjuntas son verdaderos tratados internacionales; (iv) la jurisprudencia
relativa al control constitucional sobre protocolos modificatorios y enmiendas,
muestra que siempre ha sido posible hacer un control de constitucionalidad
separado de estos instrumentos, y en dicha jurisprudencia nunca se ha señalado
que la Corte no pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad del tratado
porque el protocolo o la enmienda lo modificaron, ni tampoco que no sea posible
pronunciarse sobre la constitucionalidad del protocolo o la enmienda de manera
independiente.
TRATADOS
BILATERALES DE LIBRE COMERCIO-Evolución
TRATADOS
DE LIBRE COMERCIO-Aspectos que tratan
Los
principales elementos que típicamente incluyen los TLC son: 1) acceso al
mercado de bienes y servicios (aspectos regulados simultáneamente en los
tratados de la OMC, GATTS y GATS); 2) derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (contemplados en al acuerdo TRIPS de la OMC); 3)
reglas sobre asuntos no comerciales –o asuntos de Singapur-  relacionadas con
la inversión, compras públicas y políticas de competencia; y 4) asuntos
laborales y del medio ambiente.
TRATADOS
DE LIBRE COMERCIO-Antecedentes en la inclusión de
cláusulas no arancelarias
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-No
inserta tópicos nuevos
El
Protocolo Modificatorio del TLC entre Estados Unidos y Colombia no inserta
tópicos nuevos omitidos en el texto inicial, sino que consagra acuerdos
alcanzados con posterioridad a la firma del texto original sobre los temas ya
abordados.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA Y DEL PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL
COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Carácter formal
El Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia- Estados Unidos  y la Carta Adjunta, así como la Ley que los
aprobó surtieron el procedimiento previsto en la Constitución y la ley.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS Y LEY APROBATORIA-Negociación y
celebración
El Protocolo
Modificatorio del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia - Estados Unidos fue
suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, contando para ello
con plenos poderes que le fueron otorgados por el Presidente de la República
para la suscripción del protocolo y la carta adjunta en representación del
Gobierno Nacional
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite
legislativo
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Aprobación en
comisiones conjuntas por trámite de urgencia no altera orden de prelación de
las cámaras/PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Sesión
conjunta de comisiones de cámaras por mensaje de urgencia implica cumplimiento
de requisito de inicio de trámite
A la luz de lo
que establecen los artículos 154 y 163 Superiores, la Corte ha entendido que si
ha habido sesión conjunta de las comisiones debido a un mensaje de urgencia, la
exigencia constitucional de iniciar el trámite en una de las cámaras
legislativas, se circunscribe sólo a comenzarlo o promoverlo, y no a que éste
sea integralmente terminado, por la sencilla razón de que iniciar un trámite no
es lo mismo que terminarlo. Por tanto, la obligación de iniciar el trámite en
el Senado no puede significar que deba dársele curso a la totalidad del segundo
debate en el Senado, antes de que el proyecto pueda ser tramitado en la Cámara
de Representantes.  (…) Es innegable entonces que si debido a un mensaje del
gobierno para solicitar el trámite de urgencia, las comisiones permanentes de
ambas cámaras sesionan conjuntamente, se cumple la primera etapa, y con ésta el
requisito constitucional de iniciar el trámite en el Senado. En esa medida, un
proyecto de ley aprobatoria de tratado debatido y aprobado en las comisiones
conjuntas respectivas, puede ser aprobado en simultáneo en las Plenarias del
Senado de la República y de la Cámara de Representantes, o primero en la
Plenaria de la Cámara de Representantes y luego en la Plenaria del Senado de la
República, sin que ello implique un desconocimiento del artículo 154 de la
Carta.
TRAMITE LEGISLATIVO-Término
que debe mediar entre los debates de las cámaras cuando media mensaje de
urgencia
Según el
artículo 160 de la Carta, los términos que deben mediar para las respectivas
aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión constitucional respectiva y
la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre la aprobación del proyecto en
una Cámara y la iniciación del debate en la otra, es de15 días. No obstante,
tal como lo ha sostenido de manera reiterada la Corte Constitucional, la
solicitud de trámite de urgencia del gobierno altera el rito ordinario de las
leyes en el Congreso. Cuando el mensaje de urgencia propicia la sesión conjunta
de las comisiones, no es imperativo que medien 15 días entre la aprobación del
proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra,
haciéndose innecesario el cumplimiento de dicho término. En el trámite de
urgencia, si la iniciativa -sin excepcionar los proyectos de ley relativos a
los tributos- se aprueba conjuntamente por las Comisiones respectivas en primer
debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de las Cámaras, siempre
que medie un lapso no inferior a ocho días.
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de
requisito de aprobación por mayoría
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Exigencias de cumplimiento/REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
Acerca del
cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la Carta, la Corte
Constitucional ha señalado en varias oportunidades que esta disposición ordena
(1) que la fecha de votación de los proyectos de ley sea previamente anunciada;
(2) que el anuncio de tal votación se realice en sesión distinta a la de la
sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3) que la votación debe surtirse
el día en que se anuncie
REQUISITOS
DE INICIACION DE TRAMITE EN EL SENADO, TERMINOS ENTRE DEBATES, PUBLICACIONES,
QUORUM Y ANUNCIOS DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Cumplimiento
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS
UNIDOS Y SU CARTA ADJUNTA-Aspectos materiales
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al preámbulo respetan la soberanía nacional y los principios que orientan la
internacionalización de las relaciones comerciales
Los tres nuevos
considerandos adicionados por el Protocolo Modificatorio al Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos, respetan la soberanía
nacional y, por lo tanto, resultan compatibles con el artículo 9 de la Carta.
También constituyen un desarrollo armónico del artículo 100 Superior, que
establece que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos y gozarán de las mismas garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución y las leyes. Igualmente resultan compatibles con los principios
que orientan la internacionalización de las relaciones comerciales de Colombia
sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, tal como
establece el artículo 226 Superior.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre contratación pública referida a información sobre
contrataciones futuras, reafirma compromiso de Colombia en el cumplimiento de
obligaciones constitucionales e internacionales que regulan los derechos al
trabajo, la salud y la seguridad social
El Protocolo
introdujo como criterio de interpretación adicional de este artículo el que la
información que proporcione una entidad contratante relativa a un proyecto de
contratación pública, no impide que la entidad contratante prepare, adopte o
aplique especificaciones técnicas para exigir el cumplimiento de leyes
generalmente aplicables relativas a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo, así como de condiciones de trabajo aceptables con respecto a
salario mínimo, horas de trabajo, salud y seguridad ocupacionales,en el
territorio donde se produzca la mercancía o se preste el servicio. Para la
Corte, la modificación introducida por el Protocolo reafirma el compromiso de
Colombia en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, e
internacionales que regulan los derechos al trabajo, a la salud y a la
seguridad social y asegura que esas obligaciones sean cumplidas, por cualquier
proveedor que participe en alguna de las contrataciones públicas reguladas por
el acuerdo. Por ello resulta compatible con lo que establecen los artículos 48,
49 y 53 de la Carta, en la medida en que asegura que las entidades contratantes
puedan incluir dentro de las cláusulas del proyecto de contratación pública,
especificaciones técnicas para asegurar que el contratista nacional o
extranjero dé cumplimiento a las leyes relativas al trabajo y de condiciones de
trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo, salud y
seguridad ocupacionales.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre derechos de propiedad intelectual en relación con trámite de
patentes y mecanismos de compensación por retrasos irrazonables es compatible
con las obligaciones y compromisos de Colombia en la materia/TRATADO DE
LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones al trámite
de patentes de productos farmacéuticos flexibilizan reglas del Acuerdo y
garantizan la salud publica y del acceso a medicamentos
Colombia como
Estados Unidos se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos para tramitar de
la manera más expedita posible las solicitudes de patentes y de aprobación de
comercialización, a fin de evitar retrasos irrazonables, estableciéndose la
obligación de las Partes de instituir los mecanismos de compensación por
retrasos irrazonables, y en el caso de patentes relativas a productos
farmacéuticos, el Protocolo flexibiliza las reglas fijadas por el Acuerdo de
Promoción Comercial. La modificación introducida por el Protocolo expresamente
señala que el capítulo 16 puede y debe ser interpretado y aplicado de manera
que garantice el derecho de las Partes a proteger la salud pública y para
promover el acceso a los medicamentos. Esta posibilidad garantiza la
prevalencia del interés general en materia de salud pública y de acceso a
medicamentos, lo cual a su vez, asegura que el titular de la patente cumpla con
sus deberes sociales. Asimismo, reiterar la facultad que tiene cada Estado
Parte de adoptar medidas en situaciones de crisis de salud pública y de
conceder licencias obligatorias e importar medicamentos legítimamente
introducidos en terceros países sin autorización del titular de la patente.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre derechos de propiedad intelectual en relación con medidas
asociadas con productos regulados promueven la protección de la salud pública y
el acceso a medicamentos
Debido a que la
composición química de los productos farmacéuticos y de los productos químicos
agrícolas puede generar riesgos para la salud de personas en contacto directo o
indirecto con ellos, según el Acuerdo y el Protocolo las Partes pueden exigir
como uno de los requisitos para aprobar su comercialización información de
seguridad o eficacia, cuyo manejo se sujeta a las reglas fijadas en el Acuerdo.
Dicha información comprende experimentos de laboratorio, extensos estudios
clínicos y demás elementos que permitan demostrar que el producto en cuestión
tiene la calidad, la seguridad y la eficacia exigidas por la normatividad
vigente. Además estas modificaciones son compatibles con el ordenamiento
colombiano, pues si bien se protegen los derechos de propiedad intelectual de
productos farmacéuticos y agrícolas, permite flexibilizar tal protección cuando
ello sea necesario para garantizar la salud pública o el acceso a los
medicamentos.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Adición
de entendimientos sobre medidas de salud pública en capítulo sobre derechos de
propiedad asegura la prevalencia del interés general y la soberanía nacional
Para la Corte,
el artículo 16.13 introducido por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos es compatible con el
artículo 1 de la Carta, en la medida que asegura la prevalencia del interés
general, en este caso en materia de salud pública. También es un desarrollo
compatible con el principio de soberanía nacional, puesto que no impide la
adopción de medidas necesarias para asegurar la salud pública y el acceso a
medicamentos, especialmente en caso de epidemias o de situaciones de suma
urgencia o de emergencia nacional, las cuales Colombia definirá soberanamente.
Es importante resaltar que las medidas para preservar la salud pública que
puede adoptar el Estado Colombiano incluyen remover barreras de acceso a
servicios de salud de alta prioridad para preservar el interés colectivo en la
salud pública, tales como costos muy elevados de medicamentos.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Adición
de revisión periódica de la aplicación y operación del capítulo sobre derechos
de propiedad y posibilidad de renegociar cualquiera de sus disposiciones
La posibilidad
adicionada garantiza que tanto en su interpretación como en su aplicación la
protección de la propiedad intelectual regulada por el Acuerdo de Promoción
Comercial sea siempre respetuoso de la soberanía nacional y además resulte
acorde con los intereses y necesidades nacionales, así como con los compromisos
internacionales que Colombia asuma en la materia.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificación
en el Anexo 16.1 incorpora elementos de eficiencia administrativa
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Protección
de la biodiversidad y conocimientos tradicionales
Si bien el
Protocolo no consagra expresamente la protección de este tipo de conocimiento
en el capítulo 16, la referencia a los conocimientos tradicionales se encuentra
expresamente consagrada en la Carta Adjunta del 22 de noviembre de 2006, sobre
Entendimientos en materia de biodiversidad y conocimientos tradicionales que
hace parte del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados
Unidos, que en lo pertinente señala los Estados Parte reconocen
la importancia de (i) “la obtención del consentimiento informado de la
autoridad pertinente previamente al acceso a los recursos genéticos bajo el
control de dicha autoridad;” (ii) “la distribución equitativa de los beneficios
que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los recursos
genéticos;”  (iii) la promoción de la calidad del examen de las patentes para
asegurar que las condiciones de patentabilidad sean satisfechas, y (iv) el
acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales, así como la
distribución equitativa de los beneficios que se puedan derivar del uso de esos
recursos o conocimientos, pueden ser adecuadamente atendidos a través de
contratos que reflejen términos mutuamente acordados entre usuarios y
proveedores.” Además, el Estado colombiano conserva sus facultades de
intervención, sus potestades de regulación y sus deberes de protección, todos
los cuales han de ser ejercidos de manera conforme con la Constitución.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre asuntos laborales se orientan a garantizar el goce de los
derechos reconocidos a los trabajadores
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre asuntos laborales referidas a la declaración de compromisos
compartidos y derechos laborales fundamentales reafirman compromiso de las
partes con sus obligaciones constitucionales e internacionales
Estos dos
artículos reafirman el compromiso de las Partes en relación con sus
obligaciones constitucionales e internacionales en materia de protección y
garantía de los derechos a la libertad de asociación sindical, de negociación
colectiva, así como con la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio, del trabajo infantil, y de la discriminación en materia de empleo
y ocupación.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre asuntos laborales referidas a la aplicación de la legislación
laboral imponen obligación de cumplimiento a las partes sin afectar la
soberanía nacional
El
Protocolo incluyó la obligación de las Partes de abstenerse, de faltar, de
manera sistemática o recurrente, a su obligación de hacer cumplir efectivamente
su legislación laboral, de tal forma que se afecte el comercio o la inversión
entre las Partes después de la entrada en vigor del Acuerdo de Promoción
Comercial. En esa medida, se violará esta disposición y se generará
responsabilidad para las Partes, cuando por acción o por omisión sostenida y
recurrente, las Partes dejen de cumplir su legislación laboral o se sustraigan
de sus obligaciones internacionales en relación con los derechos a la libertad
de asociación sindical, de negociación colectiva, así como con la eliminación
de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil, y
de la discriminación en materia de empleo y ocupación, sin que pueda interpretarse
como una autorización para que las autoridades una Parte realicen actividades
orientadas al cumplimiento de la legislación laboral en el territorio de la
otra.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Protocolo
modificatorio introdujo cambios al mecanismo de solución de controversias/CONSULTAS
LABORALES COOPERATIVAS-Mecanismo de solución de controversias
El
Protocolo extendió el uso del mecanismo de consultas laborales cooperativas a
todas las controversias que surjan en el ámbito del capítulo 17. Así, cuando se
presente una controversia por el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones
que surgen de este Capítulo 17, las partes deberán intentar primero el arreglo
directo y si luego de 60 días la cuestión no ha sido resuelta, pueden solicitar
por escrito la realización de consultas, o una reunión de la Comisión. Solo si
después de intentar este mecanismo específico para lo laboral, no hay solución
a la controversia, las Partes podrán acudir a los mecanismos previstos en el
capítulo 21.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre medio ambiente encaminadas a precisar el alcance de las
obligaciones
El
Protocolo Modificatorio introduce cambios en el Capítulo 18. Medio Ambiente,
para aclarar el alcance de las obligaciones de las Partes (i) de hacer cumplir
su legislación ambiental, evitando que cualquier incumplimiento de la misma
pueda tener impactos sobre el comercio o la inversión entre las Partes y (ii)
garantizar que dicha legislación refleje altos estándares de protección
ambiental.
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Acuerdos
cubiertos/PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL
COLOMBIA-ESTADOS UNIDOS-Obligaciones que impone a las partes respecto de
los acuerdos cubiertos/PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION
COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Mención dentro del protocolo de
acuerdos cubiertos no implica obligación de su ratificación por estado que no
sea parte
El Protocolo
reitera que las Partes se comprometen a adoptar, mantener e implementar leyes,
reglamentos y cualquier otra medida para cumplir con sus obligaciones
internacionales surgidas al amparo de los acuerdos multilaterales ambientales,
así como de sus protocolos y enmiendas existentes y futuras, de los cuales
ambos Estados sean Parte. Este compromiso había sido consagrado de manera
genérica en el Acuerdo de Promoción Comercial al hacer referencia a la
legislación ambiental, expresión que comprendía las leyes aprobatorias de
tratados multilaterales ambientales. Sin embargo, de conformidad con lo que
establece el Anexo 18.2., las obligaciones consagradas en los acuerdos
cubiertos sólo son exigibles como parte de los compromisos del Acuerdo de
Promoción Comercial, si ambos Estados son parte, y su mención dentro del
Protocolo no implica la obligación para Colombia de ratificar los tratados de
los que no sea Parte.
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Reglas
para la solución de controversias relacionadas con los temas ambientales
El Protocolo
mantiene algunas reglas del Artículo 18.11 del Acuerdo de Promoción Comercial
entre Colombia y Estados Unidos e introduce reglas especiales para las
controversias que surjan por incumplimiento de las obligaciones de los acuerdos
cubiertos de conformidad con lo que establece el artículo 18.2, así como de los
conflictos que se presente en relación con este artículo y cualquier otra
disposición del capítulo 18. En el artículo se establece que cuando surja una
controversia relacionada con el capítulo 18, las Partes podrán acudir al
procedimiento de Consultas Ambientales, mediante la entrega de una solicitud
escrita a un punto de contacto designado por la otra parte para este propósito.
Una vez entregada la solicitud, las consultas se iniciarán prontamente y las
Partes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una solución mutuamente
satisfactoria, para lo cual podrán requerir asesoría o asistencia de la persona
u organismo que consideren apropiado para revisar el asunto en discusión.
Cuando se trate de controversias surgidas en relación con el Artículo 18.2., ya
sea de manera exclusiva, o junto con cualquier otra disposición del capítulo
18, y respecto de las obligaciones de las Partes bajo un acuerdo cubierto, las
Partes procurarán resolver el asunto mediante un procedimiento consultivo
mutuamente aceptable, siempre y cuando su utilización no resulte en una demora
irrazonable, como por ejemplo cuando se exija que las decisiones se adopten por
consenso. Si la controversia no puede ser resuelta, las Partes podrán solicitar
que el Consejo sea convocado para que éste establezca el mecanismo para
realizar consultas con la entidad autorizada para tratar el asunto objeto de
controversia bajo el acuerdo cubierto relevante, y remitirá a orientaciones
interpretativas el asunto en discusión, en la medida que sea apropiado a la luz
de su naturaleza y condición. Si la controversia persiste, se convocará un
panel según lo que establece el Capítulo 21, para que consulte a toda entidad
autorizada para abordar el asunto objeto de controversia, lo remitirá a
orientaciones interpretativas, en la medida que sea apropiado a la luz de la
naturaleza y condición de la controversia, incluso si las leyes, reglamentos y
otras medidas se ajustan a sus obligaciones bajo el acuerdo.
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS-Reglas
para la solución de antinomias con los acuerdos cubiertos
El Protocolo
inserta un nuevo párrafo para solucionar las antinomias que surjan entre las
obligaciones de una Parte conforme al Acuerdo de Promoción Comercial y alguno
de los tratados multilaterales incluidos en la lista de los acuerdos cubiertos.
El Protocolo establece que cuando se presente una inconsistencia entre las
obligaciones de una Parte conforme a un acuerdo cubierto y las que establece el
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, la Parte
procurará balancear sus obligaciones respecto de ambos acuerdos, sin que ello
le impida adoptar una medida particular para cumplir con sus obligaciones
conforme al acuerdo cubierto, siempre y cuando el objeto de la medida adoptada
no sea imponer una restricción encubierta al comercio.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre mecanismos de solución de controversias
El
Protocolo introduce varias modificaciones a los mecanismos de solución de
controversias del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados
Unidos, algunas de las cuales son simplemente ajustes menores a las referencias
que se hacen a otros capítulos o artículos modificados por el Protocolo. Para la
Corte, las disposiciones del Protocolo en materia de solución de controversias
son respetuosas de los principios de soberanía y consentimiento que rigen las
relaciones internacionales y que se encuentran consagrados en la Carta, dado
que promueven como primera alternativa para la solución de las controversias,
el arreglo directo, garantizan la aplicación de las excepciones relativas a la
seguridad esencial y respetan los compromisos internacionales previamente
asumidos por las partes en materias afines.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
al capítulo sobre excepciones e invocación de la excepción de seguridad
esencial
De
conformidad con la modificación, introducida mediante el protocolo
modificatorio del Acuerdo, el tribunal de arbitramento determinará que
la excepción de seguridad esencial se aplica, cuando cualquiera de las Partes
la invoque en el curso de un proceso arbitral iniciado bajo los capítulos 10
(Inversiones) o 21 (Solución de Controversias) del Acuerdo. Es decir, si
cualquiera de las partes invoca la excepción de seguridad esencial, el tribunal
o panel arbitral determinará que la excepción se aplica, sin entrar a evaluar
si se trata o no de un interés esencial para la seguridad o si las medidas
adoptadas estaban orientadas a proteger ese interés o si en realidad cumplían
una finalidad comercial. Así esta precisión incluida por el Protocolo reafirma
la seguridad esencial como criterio para la aplicación en todo el Acuerdo y
respeta la autonomía de las Partes para definir qué asuntos se consideran como
de seguridad esencial del Estado, lo cual es compatible con el respeto de la
soberanía.
TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Modificaciones
introducidas por la carta adjunta constituye supresión de disposiciones  o
entendimientos contradictorios con el protocolo
La carta adjunta
comprende una aclaración que simplemente suprime del Acuerdo de Promoción
aquellas disposiciones o entendimientos que puedan resultar distintos o
contradictorios con las modificaciones introducidas por el Protocolo y con las
obligaciones que surgen del Acuerdo de Promoción Comercial y del Protocolo. En
esa medida reafirman el compromiso de las partes de cumplir de buena fe las
obligaciones consagradas en el Acuerdo de Promoción Comercial, tal como fueron
modificadas por el Protocolo en materia de protección a la propiedad
intelectual, pero siempre dejando a salvo el derecho de las Partes de adoptar medidas
para flexibilizar dicha protección cuando sea necesario para la protección de
la salud pública y garantizar el acceso a los medicamentos.
Referencia:
expediente LAT- 319
Revisión
de la Ley 1166 de 2007, del 21 de noviembre de 2007, por medio de la cual se
aprueba el “Protocolo Modificatorio al  Acuerdo de Promoción Comercial Colombia
– Estados Unidos”, firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio
de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión constitucional de la Ley 1166 de
2007, del 21 de noviembre de 2007, por medio de la
cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial
Colombia – Estados Unidos”, firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28
de junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.”
I.
ANTECEDENTES
Con base en lo
dispuesto en el artículo 241-10 de la Carta Política, mediante oficio radicado
en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de noviembre de 2007, el
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió copia auténtica
de la Ley 1166 de 2007, de noviembre 21 de 2007, para efectos de su revisión
constitucional.
El Magistrado Sustanciador, mediante auto
de 10 de diciembre de 2007, avocó el conocimiento del proceso y dispuso la
práctica de pruebas. Recibidas éstas, ordenó continuar el trámite del mismo y,
en consecuencia, fijar en lista el proceso por el término de 10 días con el fin
de permitir la intervención ciudadana, así como dar traslado al señor
Procurador General de la Nación para el concepto correspondiente y comunicar la
iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso de la República y a la Ministra de Relaciones Exteriores.
Cumplidos
los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede esta Corte a decidir
sobre la exequibilidad del tratado y de la ley que lo aprueba.
II.   TEXTO DEL CONVENIO QUE SE REVISA Y DE SU LEY APROBATORIA
A continuación
se transcribe el texto de la ley enviada para revisión, conforme su
publicación en el Diario
Oficial Año CXLIII. N. 46819. 21, noviembre, 2007. Pág. 43[1]
LEY 1166 DE 2007
(noviembre 21)
por medio de la cual
se aprueba el “Protocolo Modificatorio al  Acuerdo de Promoción Comercial
Colombia – Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de
junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.
El Congreso de
Colombia
Visto el texto del “Protocolo
Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”,
firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta
Adjunta de la misma fecha, que a la letra dicen:
(Para ser trascrito:
Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento Internacional
mencionado).
PROTOCOLO
MODIFICATORIO AL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA-ESTADOS UNIDOS -
El Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América;
Con el deseo de
modificar el Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- Estados Unidos, firmado
en Washington, D. C., el 22 de noviembre de 2006, en adelante “el Acuerdo”,
HAN ACORDADO modificar el Acuerdo
de la siguiente manera:
1. En el Preámbulo,
después de la quinta cláusula insertar las tres cláusulas siguientes:
“ACORDAR que, por medio del
presente, no se concederá a los inversionistas extranjeros derechos sustantivos
más amplios en relación con las protecciones a las inversiones que a los
inversionistas nacionales en virtud de la legislación nacional en casos en que,
al igual que en los Estados Unidos, las protecciones de los derechos de los
inversionistas en virtud de la legislación nacional equivalen o exceden las
establecidas en el presente Acuerdo”;
RECONOCER, que el artículo 226
de la Constitución colombiana dispone que Colombia promoverá las relaciones
internacionales con base en el principio de reciprocidad.
RECONOCER que los artículos 13 y 100 de la Constitución colombiana disponen que
los extranjeros y los nacionales están protegidos al amparo del principio
general de igualdad en el trato;
2. En el Capítulo
Nueve (Contratación Pública):
A. El párrafo 7°
del artículo 9.6 se modificará y leerá de la siguiente manera:
“7. Para mayor
certeza, este artículo no pretende impedir que una entidad contratante prepare,
adopte o aplique especificaciones técnicas:
(a) Para promover la
conservación de los recursos naturales y el medio ambiente; o
(b) Para exigir que un
proveedor cumpla con las leyes generalmente aplicables relativas a:
(i) Principios y
derechos fundamentales en el trabajo; o
(ii) Condiciones de
trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y
seguridad ocupacionales, en el territorio donde se produzca la mercancía o se
preste el servicio”.
B. En la nota 4(a),
de la Sección A de la Lista de los Estados Unidos para el Anexo 9.1, reemplazar
“www.scrantonrtg.com/secrc/fse-codes/fsc.hml” con “http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html”.
3. En el Anexo I,
Lista de Colombia, insertar lo siguiente al final del primer párrafo de la Descripción
en el punto sobre el sector de Servicios Portuarios:
“Para mayor certeza,
las medidas relativas a los aspectos terrestres de las actividades portuarias
quedan sujetas a la aplicación del artículo 22.2 (Seguridad Esencial).”
4. En el Anexo II,
Lista de los Estados Unidos, insertar lo siguiente al final de la Descripción
en el punto sobre el sector de Transporte:
“Para mayor certeza,
las medidas relativas a los aspectos terrestres de las actividades portuarias
quedan sujetas a la aplicación del artículo 22.2 (Seguridad Esencial)”.
5. En el Capítulo
Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual):
A. El párrafo 6 del
artículo 16.9 se modificará y leerá de la siguiente manera:
“6. (a)         Cada
Parte realizará los mejores esfuerzos para tramitar las solicitudes de patentes
y las solicitudes para la aprobación de comercialización expeditamente con el
propósito de evitar retrasos irrazonables. Las Partes cooperarán y se asistirán
mutuamente para lograr estos objetivos.
(b)       Cada
Parte proporcionará los medios para compensar y deberá hacerlo, a solicitud del
titular de la patente, por retrasos irrazonables en la emisión de una patente,
con excepción de una patente para un producto farmacéutico, restaurando el
término de la patente o los derechos de patente. Cada Parte podrá suministrar
los medios y podrá, a solicitud del titular de la patente, compensar por
retrasos irrazonables en la emisión de una patente para un producto
farmacéutico restaurando el término de la patente o los derechos de la misma. Toda
restauración en virtud de este subpárrafo conferirá todos los derechos
exclusivos de una patente con sujeción a las mismas limitaciones y excepciones
aplicables a la patente original. A los efectos de este subpárrafo, un retraso
irrazonable incluirá al menos un retraso en la emisión de la patente de más de
cinco años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud en el
territorio de la Parte, o de tres años contados a partir de la fecha en que se
haya pedido el examen de la solicitud, el que resulte posterior, siempre y
cuando los períodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no
necesiten incluirse en la determinación de dichos retrasos.
(c)       Con
respecto a cualquier producto farmacéutico que esté cubierto por una patente,
cada Parte podrá hacer disponible una restauración del plazo de la patente o de
los derechos de la misma, para compensar al titular de la patente por cualquier
reducción poco razonable del plazo efectivo de la patente como resultado del
proceso de aprobación de comercialización relacionado con la primera
comercialización del producto en dicha Parte. Toda restauración en virtud del
presente subpárrafo conferirá todos los derechos exclusivos de una patente con
sujeción a las mismas limitaciones y excepciones aplicables a la patente
original”.
B. El artículo
16.10 se modificará y leerá de la siguiente manera y la numeración de las notas
al pie de página se modificará según corresponda:
“Artículo 16.10:
Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados 17
“Productos químicos
agrícolas
1.             (a)      Si
una Parte requiere o permite, como condición para otorgar la aprobación de
comercialización para un nuevo producto químico agrícola, la presentación de
información sobre seguridad o eficacia del producto, la Parte no deberá, sin el
consentimiento de la persona que previamente presentó dicha información de
seguridad o eficacia para obtener la aprobación de comercialización en la
Parte, autorizar a otro para que comercialice el mismo o un producto similar
con base en:
(i) La información de
seguridad o eficacia presentada como respaldo para la aprobación de
comercialización; o
(ii) Evidencia de la
aprobación de comercialización, por al menos diez años a partir de la fecha de
aprobación de comercialización en el territorio de la Parte.
(b)        Si
una Parte requiere o permite, en relación con el otorgamiento de la aprobación
de comercialización de un nuevo producto químico agrícola, la presentación de
evidencia respecto a la seguridad o eficacia de un producto que fuera
previamente aprobado en otro territorio, tal como la evidencia de la previa
aprobación de comercialización en el otro territorio, la Parte no deberá, sin
el consentimiento de la persona que previamente presentó la información de
seguridad o eficacia para obtener la aprobación de comercialización en otro
territorio, autorizar a otro para que comercialice el mismo o un producto
similar con base en:
(i) La información de
seguridad o eficacia presentada como respaldo para la aprobación de
comercialización previa en el otro territorio; o
(ii) Evidencia de la
aprobación de comercialización previa en el otro territorio, por un período de
al menos diez años contados a partir de la fecha de aprobación de
comercialización del nuevo producto en el territorio de la Parte. Para poder
recibir protección de conformidad con este subpárrafo, una Parte podrá exigir
que la persona que provea la información en el otro territorio solicite la
aprobación en el territorio de la Parte dentro de los cinco años siguientes de
haber obtenido la aprobación de comercialización en el otro territorio.
(c)        Para
los propósitos de este artículo, un nuevo producto químico agrícola es aquel
que contiene una entidad química que no ha sido previamente aprobada en el
territorio de la Parte para ser usada en un producto químico agrícola.
“Productos
farmacéuticos”
2.             (a)      Si
una Parte exige que, como condición para aprobar la comercialización de un
producto farmacéutico que utiliza una nueva entidad química, se presenten
pruebas no divulgadas u otros datos necesarios para determinar si el uso de
dicho producto es seguro y es efectivo, la Parte dará protección contra la
divulgación de los datos de los solicitantes que los presentan, en los casos en
que producir tales datos entrañe esfuerzo considerable, salvo que la
divulgación sea necesaria para proteger al público o a menos que se tomen
medidas para asegurar que los datos queden protegidos contra un uso comercial
desleal;
(b)        Cada
Parte dispondrá que, con respecto a los datos sujetos al subpárrafo (a) que se
le presenten después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, ninguna
persona que no sea la que los presentó pueda, sin la autorización de esta,
utilizar esos datos para respaldar una solicitud de aprobación de un producto
durante un período razonable después de dicha presentación. Para estos efectos,
un período razonable será normalmente de cinco años contados a partir de la
fecha en que la Parte concedió su aprobación a la persona que presentó los
datos para aprobación de comercialización del producto, tomando en
consideración la naturaleza de los datos y los esfuerzos y gastos realizados
por la persona para producirlos. Con sujeción a esta disposición, no se
limitará la capacidad de una Parte para implementar procedimientos abreviados
de aprobación de dichos productos basándose en estudios de bioequivalencia y
biodisponibilidad;
(c)        Cuando
una Parte se basa en la aprobación de comercialización concedida por la otra
Parte, y concede aprobación dentro de los seis meses de haberse presentado una
solicitud completa para la aprobación de comercialización presentada en la
Parte, el período razonable de uso exclusivo de los datos presentados para
lograr la aprobación del caso comenzará en la fecha de la primera aprobación de
comercialización en que se basa;
(d)        Una
Parte no necesita aplicar las disposiciones contenidas en los subpárrafos (a),
(b) y (c) con respecto a un producto farmacéutico que contenga una entidad
química que ya haya sido aprobada en el territorio de la Parte para uso en un
producto farmacéutico;
(e)        No
obstante las disposiciones de los subpárrafos (a), (b) y (c), una Parte podrá
tomar medidas para proteger la salud pública de acuerdo con:
(i) La Declaración
Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) (la
“Declaración”);
(ii) toda exención a
cualquier disposición del Acuerdo ADPIC concedida por miembros de la OMC
conforme al Acuerdo sobre la OMC para implementar la Declaración y que esté en
vigor entre las Partes; y
(iii) toda enmienda al
Acuerdo ADPIC para implementar la Declaración que entre en vigor con respecto a
las Partes.
3.         Cada Parte
dispondrá:
(a)
procedimientos, tales como judiciales o administrativos, y remedios, tales como
medidas cautelares preliminares o medidas provisionales eficaces equivalentes,
para la resolución expedita de diferendos sobre la validez o la infracción de
una patente con respecto a reclamos sobre una patente que cubran un producto
farmacéutico aprobado o su método aprobado de uso;
(b) un
sistema transparente para informar al titular de una patente que otra persona
está procurando comercializar un producto farmacéutico aprobado durante el
período de una patente que cubre el producto o su método aprobado de uso; y
(c)
suficiente tiempo y oportunidad para que el titular de una patente procure,
antes de que se comercialice un producto presuntamente infractor, los remedios
disponibles contra el producto infractor.
4.   Cuando
una Parte permita, como condición para la aprobación de comercialización de un
producto farmacéutico, que personas, diferentes a la persona que originalmente
presentó la información de seguridad o eficacia, se apoyen en la evidencia de
la información de seguridad o eficacia de un producto que fue previamente
aprobado, tal como la evidencia de aprobación de comercialización previa en el
territorio de la Parte o en otro territorio, la Parte podrá implementar las
disposiciones del párrafo 3:
(a)
Implementando medidas en su proceso de aprobación de comercialización a fin de
impedir que tales otras personas comercialicen un producto amparado por una
patente reclamando el producto o su método de uso aprobado durante el término
de esa patente, a menos que sea con el consentimiento o aquiescencia del
titular de la patente 18; y
(b)
Estableciendo que el titular de la patente esté informado acerca de la
identidad de cualquier persona que solicite la aprobación de comercialización
para ingresar al mercado durante el término de la patente identificada a la
autoridad de aprobación como que ampara ese producto;
siempre que la Parte
también ofrezca:
(c) Un
procedimiento judicial o administrativo expedito por el cual la persona que
solicita la aprobación de comercialización pueda impugnar la validez o
aplicabilidad de la patente identificada; y
(d)
Recompensas efectivas por la impugnación exitosa de la validez o la
aplicabilidad de la patente 19.
Disposiciones
generales
5.   Con
sujeción al párrafo 2(e), cuando un producto esté sujeto a un sistema de
aprobación de comercialización en el territorio de una Parte de conformidad con
los párrafos 1 ó 2, y esté también amparado por una patente en el territorio de
esa Parte, la Parte no modificará el plazo de protección que se establece de
conformidad con los párrafos 1 ó 2, en caso de que el plazo de protección de la
patente expire en una fecha anterior a la fecha de vencimiento del plazo de
protección especificada en los párrafos 1 ó 2.
C.  Después del
artículo 16.12, insertar un nuevo artículo que se lee como sigue:
“Artículo 16.13:
Entendimientos sobre ciertas medidas de Salud Pública
1.   Las
Partes afirman su compromiso con la Declaración Relativa al Acuerdo sobre los
ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(0l)/DEC/2).
2.   Las
Partes han llegado a los siguientes entendimientos con respecto al presente
Capítulo:
(a)  Las
obligaciones del presente Capítulo no impiden, ni deben impedir, que una Parte
tome las medidas necesarias para proteger la salud pública mediante la
promoción del acceso a medicamentos para todos, en particular los casos relativos
al VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, así como
situaciones de suma urgencia o de emergencia nacional. En consecuencia, al
tiempo que las Partes reiteran su compromiso con el presente Capítulo, afirman
que este puede y debe ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el
derecho de cada una de las Partes de proteger la salud pública y, en
particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos;
(b)  En
reconocimiento del compromiso de acceso a los medicamentos suministrados
conforme a la Decisión del Consejo General tomada el 30 de agosto de 2003 sobre
la Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de Doha relacionada con el
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/L/540) y de la Declaración del
Presidente del Consejo General de la OMC que acompañan la Decisión
(JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (colectivamente, la “Solución ADPIC/Salud”), el
presente Capítulo no impide, ni debe impedir, la utilización efectiva de la
Solución ADPIC/Salud;
(c)  Con
respecto a los asuntos mencionados, si una enmienda al Acuerdo ADPIC entra en
vigor con respecto a las Partes y la aplicación de una medida por una Parte de
conformidad con dicha enmienda infringe el presente Capítulo, las Partes
consultarán inmediatamente para adaptar este Capítulo según convenga a la luz
de la enmienda”.
D.  Modificar la
numeración del antiguo artículo 16.13 (Disposiciones finales) como el nuevo artículo
16.14 e insertar un párrafo nuevo 3 al final del mismo que se lee como sigue:
“3. Las Partes
examinarán periódicamente la aplicación y operación de este Capítulo y tendrán
oportunidad de emprender negociaciones adicionales para modificar cualquiera de
sus disposiciones, incluyendo, según convenga, la consideración de una mejora
en el nivel de desarrollo económico de una Parte”.
E.  El subpárrafo
2(c) del Anexo 16.1 se modificará y leerá de la siguiente manera:
“con respecto al
artículo 16.9.6(b), dos años;”.
6. En el Capítulo
Diecisiete (Laboral):
A. El artículo
17.1 se modificará y leerá de la siguiente manera:
“Las Partes reafirman
sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT)”.
B. Después del
artículo 17.1, insertar un nuevo artículo según se indica a continuación y
modificar la numeración de los restantes artículos y notas al pie de página y
referencias a los artículos según corresponda:
“Artículo 17.2:
Derechos laborales fundamentales
1.   Cada
Parte adoptará y mantendrá en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente
práctica, los siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaración de la
OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT): 1, 2
(a) La libertad de
asociación;
(b) El reconocimiento
efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c) La eliminación de
toda forma de trabajo forzoso u obligatorio;
(d) La abolición
efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibición de
las peores formas de trabajo infantil; y
(e) La eliminación de
la discriminación con respecto a empleo y ocupación.
2.   Ninguna
de las Partes dejará de aplicar o de otra forma dejará sin efecto, ni ofrecerá
dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que
implementan el párrafo 1 de manera que afecte el comercio o la inversión entre
las Partes, donde dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos
instrumentos sería inconsistente con un derecho fundamental estipulado en dicho
párrafo”.
C. El artículo 17.3
con la nueva numeración se modificará y leerá de la siguiente manera:
“1.           (a)         Una
Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, incluidas las
leyes que adopte o mantenga de conformidad con el artículo 17.2.1, por medio de
un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte
el comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo;
(b)     Una
decisión que tome una Parte acerca de la asignación de los recursos para la
aplicación no será motivo de incumplimiento de las disposiciones de este
Capítulo. Cada Parte conserva el derecho al ejercicio razonable de
discrecionalidad y a la adopción de decisiones de buena fe con respecto a la
asignación de recursos entre las actividades de aplicación de las leyes
laborales con respecto a los derechos laborales fundamentales enumerados en el
artículo 17.2.1, siempre que el ejercicio de dicha discrecionalidad dichas
decisiones no sean incompatibles con las disposiciones de este Capítulo 3.
2. Nada de lo
dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las
autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas al cumplimiento
de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte”.
D. Los párrafos 6 y
7 del artículo 17.7 con la nueva numeración se modificarán y leerán de la
siguiente manera:
“6. Si las Partes
consultantes no han logrado resolver la cuestión dentro de los 60 días
siguientes a la entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la
Parte reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del
artículo 21.4 (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del artículo
21.5 (Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el Capítulo
Veintiuno (Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras
disposiciones de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión sobre
cómo ha abordado el asunto por medio de las consultas.
7. Ninguna de las
Partes podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a
este Acuerdo por un asunto que surja en relación con el presente Capítulo sin
haber intentado previamente resolverlo de acuerdo con este artículo”.
E. Se borrará el
párrafo 8 del artículo 17.7 correspondiente ala nueva numeración.
F. El artículo 17.8
con la nueva numeración se modificará y leerá de la siguiente manera:
“Para los propósitos
de este Capítulo:
Legislación laboral significa leyes y
reglamentos de una Parte, o disposiciones de las mismas, que estén directamente
relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente
reconocidos:
(a) La libertad de
asociación;
(b) El reconocimiento
efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c) La eliminación de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
(d) La abolición
efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y otras protecciones laborales para niños y menores;
(e) La eliminación de
la discriminación con respecto a empleo y ocupación; y
(f) Condiciones
aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y
seguridad ocupacionales.
Para mayor certeza, el
establecimiento de normas y niveles por cada una de las Partes respecto al
salario mínimo no estará sujeto a obligaciones en virtud de este Capítulo. Las
obligaciones contraídas por cada Parte conforme a este Capítulo se refieren a
la aplicación del nivel de salario mínimo general establecido por esa Parte; y
Leyes y regulaciones y
leyes o regulaciones significa:
Para los Estados
Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a leyes del
Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel central del
gobierno, y, para fines del presente Capítulo, incluye la Constitución de los
Estados Unidos”.
7. En el Capítulo
Dieciocho (Medio Ambiente):
A. El artículo 18.1
se modificará y leerá de la siguiente manera:
“Reconociendo el
derecho soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios niveles de
protección ambiental interna y sus prioridades de desarrollo ambiental, y, por
consiguiente, de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, cada
Parte procurará asegurar que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen
altos niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir mejorando sus
respectivos niveles de protección ambiental”.
B. Después del
artículo 18.1, insertar un nuevo artículo según se indica a continuación y
modificar la numeración de los restantes artículos y notas al pie de página y
referencias a los artículos según corresponda:
“Artículo 18.2:
Acuerdos Ambientales 1
Una Parte adoptará,
mantendrá e implementará leyes, reglamentos y cualesquiera otras medidas para
cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos ambientales multilaterales
listados en el Anexo 18.2 (“acuerdos cubiertos”) 2”.
C. El artículo 18.3
correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de la siguiente
manera:
“1.           (a)  Una
Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, y sus leyes,
reglamentos y otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos
cubiertos, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de
manera que afecte al comercio o la inversión entre las Partes, después de la
fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
(b) (i)    Las
Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer discrecionalidad
respecto de acciones ante tribunales y a tomar decisiones relativas a la
asignación de recursos para la aplicación en materia ambiental con respecto a
otras leyes ambientales a las que se les haya asignado una mayor prioridad. En
consecuencia, las Partes entienden que, con respecto al cumplimiento de la
legislación ambiental, y todas las leyes, reglamentos y otras medidas para
cumplir con las obligaciones de una Parte bajo los acuerdos cubiertos, una
Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a) cuando un curso de acción o
inacción refleje un ejercicio razonable, articulable y de buena fe de tal
discrecionalidad, o derive de una decisión razonable, articulable y de buena fe
respecto de la asignación de tales recursos.
(ii)   Las Partes
reconocen la importancia de los acuerdos cubiertos. En consecuencia, cuando el
curso de acción o inacción de una Parte guarde relación con las leyes,
reglamentos y todas las otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo
los acuerdos cubiertos, ello será relevante para una determinación bajo la
cláusula (i) sobre si una asignación de recursos es razonable y de buena fe.
2. Las Partes
reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el
debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus respectivas
legislaciones ambientales. En consecuencia, una Parte no dejará sin efecto o
derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar, dicha legislación de manera
que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación de manera
que afecte el comercio o la inversión entre las Partes.
3. El párrafo 2 no se
aplicará cuando una Parte deje sin efecto o derogue una ley ambiental conforme
a una disposición de su ley ambiental que disponga exenciones o derogaciones,
siempre que la exención o derogación no sea inconsistente con las obligaciones
de la Parte bajo un acuerdo cubierto.
4. Ninguna disposición
en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las autoridades de
una Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación
ambiental en el territorio de otra Parte”.
D. El artículo
18.12 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de la
siguiente manera:
“Artículo 18.12:
Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel
1. Una Parte podrá
solicitar la realización de consultas con otra Parte respecto de cualquier
asunto que surja como resultado de este Capítulo, mediante la entrega de una
solicitud escrita a un punto de contacto designado por la otra Parte para este
propósito.
2. Las consultas se
iniciarán prontamente, una vez entregada la solicitud. La solicitud deberá
contener información específica y suficiente que permita a la Parte receptora
responderla.
3. Las Partes
consultantes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una solución
mutuamente satisfactoria del asunto y podrán requerir asesoría o asistencia de
cualquier persona u organismo que estimen apropiado, con el fin de examinar
plenamente el asunto en discusión. Si el asunto surge bajo el artículo 18.2, o
bajo ese artículo y otra disposición de este Capítulo, y abarca un asunto
relacionado con las obligaciones de una Parte bajo un acuerdo cubierto, las
Partes procurarán resolver el asunto mediante un procedimiento consultivo
mutuamente aceptable o cualquier otro procedimiento, si lo hay bajo el acuerdo
pertinente, a menos que el procedimiento pudiera resultar en una demora no
razonable 6.
4. Si las Partes
consultantes no logran resolver el asunto de conformidad con el párrafo 3, una
Parte consultante podrá solicitar que el Consejo sea convocado para examinar el
asunto, entregando una solicitud escrita al punto de contacto de cada una de
las otras Partes consultantes  7.
5.          (a) El
Consejo será convocado sin demora y se esforzará por resolver el asunto de
manera expedita, incluyendo, cuando corresponda, a través de consultas con
expertos gubernamentales o externos, y recurriendo a procedimientos tales como
buenos oficios, conciliación o mediación.
(b)     Cuando
el asunto surja bajo el artículo 18.2, o bajo ese artículo y otra disposición
de este Capítulo, y abarque un asunto relativo a las obligaciones de una Parte
bajo un acuerdo cubierto, el Consejo:
(i) A través de un
mecanismo establecido por el Consejo, celebrará consultas con cualquier entidad
autorizada para tratar el asunto bajo el acuerdo relevante; y
(ii) Remitirá a
orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del acuerdo en la
medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y condición, incluso si
las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la Parte se ajustan a sus
obligaciones bajo el acuerdo.
6. Si las Partes
consultantes no han logrado resolverlo dentro de los 60 días siguientes a la
entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la Parte
reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del artículo
21.4 (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del artículo 21.5
(Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el Capítulo Veintiuno
(Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras disposiciones
de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión acerca de cómo el
Consejo ha atendido el asunto a través de consultas.
7. Ninguna Parte podrá
recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo
por un asunto que surja de conformidad con este Capítulo sin antes haber
tratado de resolverlo de acuerdo con los párrafos 1 al 5.
8. En una disputa que
surja bajo el artículo 18.2, o bajo dicho artículo y otra disposición de este
Capítulo, que implique un asunto relacionado con las obligaciones de una Parte
bajo un acuerdo cubierto, un panel convocado bajo el Capítulo Veintiuno
(Solución de Controversias), al llegar a sus conclusiones y decisión bajo los
Artículos 21.13 (Informe Inicial) y 21.14 (Informe Final)  8:
(a)
Consultará plenamente, mediante un mecanismo establecido por el Consejo, en
relación con ese asunto, a toda entidad autorizada para abordar la cuestión
conforme al acuerdo ambiental pertinente;
(b)
Remitirá a orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del acuerdo
en la medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y condición,
incluso si las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la Parte se
ajustan a sus obligaciones bajo acuerdo; y
(c) En
los casos en que el acuerdo admita más de una interpretación posible en
relación con una cuestión en disputa y la Parte contra la que se reclama
depende de tal interpretación, aceptará dicha interpretación para el propósito
de sus conclusiones y decisión conforme a los Artículos 21.13 y 21.14  9”.
E. Después del
párrafo 3 del artículo 18.13 correspondiente a la nueva numeración, insertar un
nuevo párrafo de la siguiente manera:
“4. En caso de
cualquier inconsistencia entre las obligaciones de una Parte conforme a este
Acuerdo y un acuerdo cubierto, la Parte procurará balancear sus obligaciones
con respecto a ambos acuerdos, pero esto no impedirá que la Parte adopte una
medida en particular para cumplir con sus obligaciones conforme al acuerdo
cubierto, siempre que el objeto principal de la medida no sea imponer una
restricción encubierta al comercio  10”.
F. El artículo
18.14 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de la
siguiente manera:
“Para efectos de este
Capítulo:
Legislación ambiental significa cualquier
ley o regulación de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito
principal sea la protección del medio ambiente o la prevención de un peligro
para la vida o salud humana, animal o vegetal, mediante:
(a) La prevención,
reducción o control de la liberación, descarga o emisión de contaminantes
ambientales;
(b) El control de
productos químicos, sustancias, materiales y desechos tóxicos o peligrosos para
el medio ambiente, y la difusión de información relacionada con ellos; o
(c) La protección o
conservación de flora y fauna silvestres, incluyendo las especies en peligro de
extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo protección especial  11.
en áreas con respecto
a las cuales una Parte ejerce soberanía, derechos soberanos, o jurisdicción,
pero sin incluir ninguna ley o regulación, o ninguna disposición contenida en
las mismas, relacionadas directamente con la seguridad o la salud de los
trabajadores.
Leyes, reglamentos y
cualesquiera otras medidas para cumplir con sus obligaciones en virtud de un
acuerdo cubierto significa las leyes, regulaciones y otras medidas de una Parte
en el nivel central de gobierno.
Para los Estados
Unidos, ley o regulación significa una ley del Congreso o una regulación
promulgada en virtud de una ley del Congreso ejecutable mediante acción del
nivel central de gobierno.
Para Colombia, ley
o regulación significa una ley del Congreso o Decreto o Resolución expedida
por el nivel central del gobierno para reglamentar una ley del Congreso, que es
ejecutable mediante acción del nivel central de gobierno.
Para Colombia, comunidades
indígenas y otras comunidades significan aquellas comunidades definidas en
el artículo 1° de la Decisión Andina 391”.
G. Después del
artículo 18.14 correspondiente a la nueva numeración insertar el Anexo 18.2 que
se leerá de la siguiente manera:
“Acuerdos Cubiertos
1. Para propósitos de
este Capítulo, acuerdo cubierto significa un acuerdo ambiental
multilateral listado a continuación del cual ambas Partes sean parte:
(a) Convención
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES), suscrito en Washington, 3 de marzo de 1973, con sus
enmiendas;
(b) Protocolo
de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono, suscrito
en Montreal, 16 de septiembre de 1987, con sus enmiendas;
(c) Protocolo
de 1978 Relativo al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por
los Buques, 1973, suscrito en Londres, 17 de febrero de 1978, con sus
enmiendas;
(d) Convención
Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como
Hábitat de las Aves Acuáticas, suscrita en Ramsar, 2 de febrero de 1971,
con sus enmiendas;
(e) Convención,
para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, suscrita en
Canberra, 20 de mayo de 1980;
(f) Convención
Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena, suscrita en
Washington, 2 de diciembre de 1946; y
(g) Convención
para el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT),
suscrita en Washington, 31 de mayo de 1949.
2. Las Partes podrán
convenir por escrito modificar la lista del párrafo 1 para incluir cualquier
otro acuerdo ambiental multilateral”.
8. En el Capítulo
Veintiuno (Solución de Controversias):
A. El párrafo 2 del
artículo 21.5 se modificará y leerá de la siguiente manera:
“2. Una Parte
consultante también podrá solicitar por escrito que se reúna la Comisión cuando
se hayan realizado consultas conforme al artículo 17.7 (Consultas Laborales Cooperativas),
el artículo 18.12 (Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel) o el
artículo 7.7 (Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio)”.
B. El subpárrafo
(d) del párrafo 1 del artículo 21.9 se modificará de la siguiente manera:
“(d)   Cada
Parte contendiente se esforzará por seleccionar panelistas que tengan
conocimientos o experiencia pertinente al tema motivo de controversia. Además,
en cualquier disputa que surja bajo el Capítulo Diecisiete (Laboral) o el
Capítulo Dieciocho (Medio Ambiente), los panelistas que no sean los
seleccionados por sorteo deberán tener conocimientos o experiencia en el tema
motivo de controversia”.
C. Se eliminará el
párrafo 9 del artículo 21.16 y se modificará la numeración del siguiente
párrafo según corresponda.
D. Se eliminará el
artículo 21.17 y se modificará la numeración de los artículos restantes según
corresponda.
E. El párrafo 2 del
artículo 21.17 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de
la siguiente manera:
“2. Si el panel decide
que la Parte demandada ha eliminado la disconformidad o la anulación o
menoscabo, la Parte o las Partes reclamantes restablecerán sin demora los
beneficios que esa Parte hubiera o esas Partes hubieran suspendido de
conformidad con el artículo 21.16 y a la Parte demandada ya no se le exigirá el
pago de cualquier contribución monetaria que haya acordado pagar conforme al
artículo 21.16.6”.
F. El artículo
21.18 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de la
siguiente manera:
“La Comisión revisará
el funcionamiento y la efectividad del artículo 21.16 a más tardar cinco años
después de la entrada en vigor de este Acuerdo, o dentro de los seis meses
siguientes a la suspensión de beneficios o al pago de contribuciones monetarias
en cinco procedimientos iniciados con arreglo a este Capítulo, lo que ocurra
primero”.
G. Se eliminará el
Anexo 21.17.
9. En el Capítulo
Veintidós (Excepciones):
Insertar
al final del artículo 22.2 una nueva nota al pie de página 2, que se leerá de
la siguiente manera:
“Para mayor certeza,
si una de las Partes invoca el artículo 22.2 en un proceso arbitral iniciado al
amparo del Capítulo Diez (Inversiones) o del Capítulo Veintiuno (Solución de
Controversias), el tribunal o panel que atienda el caso determinará que la
excepción se aplica”.
Este Protocolo
Modificatorio entrará en vigor en la fecha en que el Acuerdo entre en vigor.
Los textos en inglés y
español de este Protocolo Modificatorio son igualmente auténticos.
EN FE DE LO CUAL, los suscritos,
debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado este
Protocolo Modificatorio.
SUSCRITO en Washington,
Distrito de Columbia, por duplicado, el 28 de junio de 2007.
Por el Gobierno de la
República de Colombia:
Firma ilegible.
Por el Gobierno de
los Estados Unidos de América:
Firma ilegible.
Junio 28, 2007
En vista de las
enmiendas realizadas en este día al Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad
Intelectual) del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos (el
“Acuerdo”), los gobiernos de la República de Colombia y de los Estados Unidos
de América reconocen que los Entendimientos Relacionados con Ciertas Medidas de
Salud Pública (los “Entendimientos”), de fecha noviembre 22 de 2006; los
entendimientos relacionados con el artículo 16.10.3 del Acuerdo contenidos en
el párrafo (2) del intercambio de notas de fecha noviembre 22 de 2006; y la
confirmación del punto de vista de los Estados Unidos de América, contenida en
la carta de fecha noviembre 22, 2006; que “las referencias en los Entendimientos
sobre Ciertas Medidas de Salud Pública del Capítulo Dieciséis del Acuerdo,
incluyen el artículo 16.10 (Medidas Relacionadas con Ciertos Productos
Regulados)”; no tienen efecto legal.
Por el Gobierno de la
República de Colombia:
Firma ilegible.
Por el Gobierno de
los Estados Unidos de América:
Firma ilegible.
RAMA EJECUTIVA DEL
PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
Bogotá, D. C.,
Autorizado. Sométase a
la consideración del honorable Congreso de la
República para los
efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE
VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Fernando
Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase
el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia –
Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio
de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.
Artículo 2°. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7 de 1944, el “Protocolo
Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”,
firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta
adjunta de la misma fecha, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en Bogotá, D.C.,
a los
Presentado al
honorable Congreso de la República por el Ministro de Relaciones Exteriores, el
Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, el Ministro de la Protección Social, el Ministro de Comercio, Industria
y Turismo, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, la
Ministra de Comunicaciones y la Ministra de Cultura.
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
Fernando Araújo
Perdomo.
El Ministro de
Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga.
El Ministro de
Agricultura,
Andrés Felipe Arias.
El Ministro de la
Protección Social,
Diego Palacio
Betancourt.
El Ministro de
Comercio, Industria y Turismo,
Luis Guillermo Plata
Páez.
El Ministro de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
Juan Francisco Lozano.
La Ministra de
Comunicaciones,
María del Rosario
Guerra.
La Ministra de
Cultura,
Paula Marcela Moreno.
RAMA EJECUTIVA DEL
PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
Bogotá, D. C.,
Autorizado. Sométase a
la consideración del honorable Congreso de la República para los efectos
constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE
VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Fernando
Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase
el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia –
Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio
de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.
Artículo 2°. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7 de 1944, el “Protocolo
Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”,
firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta
adjunta de la misma fecha, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
La Presidenta del
honorable Senado de la República,
Nancy Patricia
Gutiérrez Castañeda.
El Secretario General
del honorable Senado de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la
honorable Cámara de Representantes,
Oscar Arboleda
Palacio.
El Secretario General
de la honorable Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano
Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA
– GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y
cúmplase.
Ejecútese, previa
revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C.,
a 21 de noviembre de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
Fernando Araújo
Perdomo.
El Ministro de
Comercio, Industria y Turismo,
Luis Guillermo Plata
Páez.
III.  INTERVENCION
DE LOS MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
En carta
dirigida a esta Corporación el 4 de febrero de 2008, Edgar Iván Ramírez Ángel,
actuando en nombre del Ministerio de Relaciones Exteriores expresó la adhesión
de dicho organismo al escrito único de defensa en nombre del Gobierno Nacional,
a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, razón por la cual
en este acápite se hará referencia a los argumentos esgrimidos por este último
en relación con el Protocolo Modificatorio.
Por medio de
escrito presentado el 7 de febrero de 2008, Humberto de la Calle Lombana,
Hernando Herrera Vergara y Marcel Tangarife Torres, actuando como apoderados
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitan a la Corte que
declare la constitucionalidad de la ley aprobatoria y del referido Protocolo
Modificatorio, para lo que realizan las siguientes consideraciones.
En primer lugar,
los apoderados del Ministerio hacen un recuento de las circunstancias fácticas
que llevaron a la adopción del Acuerdo Comercial entre Colombia y Estados
Unidos, del Protocolo y de las leyes aprobatorias de ambos instrumentos,
ubicándolos “Como parte de la política de inserción activa en los mercados
internacionales” y señalando que tanto el Acuerdo como su Protocolo
modificatorio deben seguir el procedimiento de perfeccionamiento e
incorporación al ordenamiento jurídico interno por ser instrumentos
internacionales independientes.
Posteriormente,
los apoderados del Ministerio describen la estructura del Protocolo objeto de
análisis listando las enmiendas realizadas al texto original del acuerdo. Por
último, antes de iniciar el examen material de constitucionalidad de las
disposiciones normativas en cuestión, se pronuncian sobre la constitucionalidad
desde el punto de vista formal del Protocolo, pues al referirse al proceso de
formación de la Ley 1166 de 2007 afirman que éste se llevó a cabo en
consonancia con las normas constitucionales que regulan el tema, debido a que
el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luís Guillermo Plata Páez, actuó
con plenos poderes conferidos por el Presidente de la República para negociar y
suscribir el Protocolo; además, el trámite legislativo surtido para la
aprobación de la Ley 1166 de 2007 cumplió con la normativa establecida en la
Carta Política para ello[2].
En cuanto al
examen material de la norma los apoderados del Ministerio desarrollan, en
primer lugar, argumentos generales sobre la constitucionalidad del Protocolo,
para luego pronunciarse sobre cada una de las enmiendas realizadas al Acuerdo
original. A continuación se exponen los principales argumentos de
constitucionalidad de su intervención.
En primer lugar,
según el Ministerio “el objeto y la finalidad del acuerdo de crear una zona
de libre comercio es enfatizada por el Protocolo Modificatorio. Este último es
exequible en el marco de la promoción de la internacionalización de las
relaciones comerciales al ratificar la voluntad soberana de los Estados Parte”,
lo que significa que dichos instrumentos “son compatibles con los mandatos
constitucionales que imponen al Estado el deber de promover la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales mediante la
celebración de tratados de integración económica…”
En segundo
lugar, basándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional, los apoderados
del Ministerio expresan que “(…) a la luz del principio de equidad y
reciprocidad, el Protocolo Modificatorio es constitucional pues en el, ambas
partes asumen compromisos equivalentes que no traen consigo condiciones
desfavorables para una de las Partes. (…) ya que las enmiendas introducidas se
aplican por igual y en el mismo sentido como se ve de la redacción reiterativa
que se  utilizó en el Protocolo Modificatorio…”
A continuación,
al referirse al principio de conveniencia nacional los apoderados del
Ministerio dicen que éste “(…) debe ser entendido como un mandato para la
consecución del interés general. En el Protocolo en estudio (…) este mandato se
encamina a la búsqueda de la prosperidad general y el mejoramiento de las
condiciones de vida de los habitantes (…)”. Esta enunciación la sustentan
en razones como las siguientes: “a) El Protocolo Modificatorio (…) hace
parte de la estrategia nacional que busca apalancar el crecimiento del país a
través de la expansión del comercio y la atracción de inversión extranjera (…)”
y “b) la firma de este Protocolo es esencial para consolidar las relaciones
comerciales con uno de los principales socios comerciales de Colombia (…)”.
También, en
concepto de los apoderados del Ministerio, el Protocolo “(…) es exequible
pues promueve el fin esencial del Estado de promover la prosperidad general en
cuanto es un instrumento de integración económica que responde a la dinámica
mundial de celebrar esta clase de tratados a fin de fortalecer los canales
productivos y comerciales del país para mejorar su oferta exportable, así como
también promueve la libre competencia económica en el territorio de ambos
Estados miembros (…)”.
Hechas las
consideraciones generales sobre la exequibilidad del instrumento internacional
analizado, los apoderados del Ministerio desarrollan un análisis detallado de
cada una de las normas incluidas en el Protocolo en cuestión. Al respecto
exponen:
1.     “Las
adiciones incorporadas al Preámbulo del Acuerdo a través del Protocolo objeto
de estudio son exequibles, toda vez que tienen por finalidad enfatizar los
principios de igualdad de trato de los extranjeros en Colombia a la luz de los
artículos 13 y 100 de la Constitución Política y de reiterar el principio de
reciprocidad que debe regir la interpretación y aplicación del Acuerdo
(…)”.
2.     “Las
enmiendas introducidas por el Protocolo modificatorio al Capítulo de Compras
Públicas del Acuerdo son constitucionales toda vez que su propósito fundamental
es enfatizar la protección de los derechos de los trabajadores, especialmente
los derechos constitucionales al trabajo, a la seguridad social y a la salud,
así como la protección del medio ambiente.”
3.     En
relación con los cambios efectuados sobre el Capítulo 16 de Propiedad
Intelectual, el Ministerio afirma que estos “(…) son exequibles pues
puntualizan algunas de sus disposiciones a fin de enfatizar la adecuada
protección de los derechos de propiedad intelectual en convivencia armónica con
otros derechos tales como la salud pública, que se concreta en el acceso
efectivo de la población a medicamentos, y la libre competencia entre
laboratorios farmacéuticos de investigación y desarrollo y laboratorios que
producen los comúnmente conocidos “medicamentos genéricos”. En este punto,
se analizan los siguientes aspectos: (i) las modificaciones en el tema de
patentes -que vuelven optativos tanto la compensación por parte de los Estados
por demoras injustificadas en el otorgamiento de patentes farmacéuticas o de
permisos de comercialización, como el compromiso de establecer un vínculo entre
la oficina de registro sanitario y la oficina de patentes-, las cuales guardan
armonía con los principios de economía, celeridad y eficacia en las actuaciones
administrativas; (ii) en materia de medidas relacionadas con ciertos productos
regulados y de la protección de información sobre seguridad y eficacia de
nuevos medicamentos, afirma el Ministerio que el Protocolo permitió puntualizar
asuntos “ya contemplados en nuestro régimen vigente establecido en el
Decreto 2085 de 2002 (…)”; (iii) analiza también la figura del agotamiento
del derecho respecto a los Datos de Prueba o Estudios de Seguridad y Eficacia y
(iv) establece que en materia de salud pública “(…) se salvaguarda la
solución ADPIC – Salud negociada en el marco de la Organización Mundial del
Comercio, reafirmándose así la capacidad de las Partes para adoptar medidas en
casos de salud pública como conceder licencias obligatorias o de importar
medicamentos legítimamente introducidos en terceros países sin autorización del
titular de la patente (…)”
4.     “Teniendo
en cuenta que las disposiciones del Protocolo Modificatorio – Capítulos Laboral
– están directamente relacionados con el cumplimiento de la legislación interna
de cada parte y que esta legislación debe incorporar los Principios y Derechos
Fundamentales del Trabajo, las enmiendas introducidas por el Protocolo
Modificatorio en materia laboral son exequibles, toda vez que cumplen con el
fin consagrado en el propio Preámbulo de asegurar el trabajo como uno de los
pilares del Estado Social de Derecho (Artículo 1). Asimismo, son constitucionales
por cuanto, con dichas disposiciones, se pretenden hacer efectivas
disposiciones de lo convenios de la OIT que forman parte del bloque de
constitucionalidad, (…).”
5.     Al
referirse al Capítulo 18 sobre el medio ambiente, el Ministerio considera que “las
precisiones introducidas por el Protocolo Modificatorio al Capítulo 18 del
Acuerdo son exequibles toda vez que tienen por finalidad enfatizar los
compromisos de ambos Estados en materia de protección del medio ambiente, lo
cual encaja dentro del mandato del inciso final del artículo 79 que impone al
Estado Colombiano la obligación de protección del ambiente (…)”. Además,
afirma que obligaciones “(…) tales como la obligación de cumplir acuerdos
ambientales multilaterales (AMUMAs)
que ambas partes hayan ratificado y el compromiso de no reducir sus estándares
ambientales para promover el comercio o la inversión, desarrollan los fines
constitucionales consagrados en los Artículos 79 y 80 de la Carta Política, en
el sentido de proteger el medio ambiente, promover el desarrollo sostenible y
prevenir factores de deterioro”. Por último, sobre el mecanismo de solución
de controversias en este ámbito, expresa que “dicha modificación se
encuentra ajustada a nuestra Constitución, tal como lo ha expresado la Corte en
diferentes pronunciamientos en relación con la posibilidad de acudir a estos
mecanismos [mecanismos alternativos de solución de controversias]”.
6.     En
relación con las enmiendas al Capítulo de solución de controversias, se
advierte que “(…) tienen por efecto someter las disputas laborales y
ambientales al mecanismo sancionatorio general del Acuerdo. Estas modificaciones
son sencillamente de orden procedimental y en nada afectan las garantías que
tienen las Partes de someter sus asuntos a conocimiento de un tribunal arbitral”.
7.     Finalizando,
sobre la excepción de seguridad esencial para el Capítulo 11 (Comercio
Transfronterizo de Servicios) y Capítulo 22 (Excepciones Generales), luego de
aclarar que las enmiendas realizadas por el Protocolo facilitan la
interpretación y aplicación de dicho acápites, expresa que la excepción de
seguridad esencial mencionada “(…) está íntimamente relacionada con los
Artículos 13 y 100 de la Constitución Política. El Artículo 100 de la
Constitución permite que por razones de orden público y seguridad nacional, los
extranjeros puedan ser sujetos de limitaciones en sus derechos, siempre y
cuando que sean justificadas, no discriminatorias y que respeten lo Derechos
Fundamentales”.
IV.  INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1.
Asociación de Industrias Farmacéuticas
Colombianas, Asinfar
En diciembre de
2007, esta institución envió una solicitud de suspensión de trámite a la
magistrada de esta Corporación Clara Inés Vargas Hernández, en la cual requiere
la suspensión del trámite de examen de constitucionalidad del proceso LAT 311[3] “hasta
tanto no se resuelva la solicitud de acumulación con el proceso LAT 319” y
en caso de no prosperar dicho requerimiento, solicita llevar a Sala Plena la
solicitud para iniciar el trámite de acumulación de los procesos en mención.
Las razones aducidas para justificar la acumulación se exponen brevemente a
continuación:
“ 1.
El tratado que está para estudio en este despacho, no es el mismo que
finalmente se firmó entre Colombia y Estados Unidos, por lo tanto el fallo que
profiriera la H. corte debería ser condicionado en materia de Propiedad
Intelectual, Medioambiente y Asuntos Laborales”.
(…)
“2.
El tratado que está para estudio en este despacho, contiene disposiciones
inconstitucionales en materia de propiedad intelectual, que en parte han sido
subsanadas por el protocolo adicional radicado bajo el LAT 319.”
(…)
“3.
Por contener disposiciones inconstitucionales en materia de Propiedad
Intelectual el Gobierno tendrá que formular las reservas correspondientes, las
que al final carecerán de efectividad pues las estará realizando sobre
obligaciones que no hacen parte de lo pactado.”
2.
Asociación Interamericana de la Propiedad
Intelectual, ASIPI
En escrito de
noviembre dieciséis (16) de dos mil siete (2007) dirigido al Magistrado Rodrigo
Escobar Gil, entonces presidente de la Corte Constitucional, la mencionada
institución se pronuncia respecto a la posibilidad de que en el Acuerdo
Comercial entre Colombia y Estados Unidos, que se encontraba en etapa de
negociación en el momento, se incluyera una cláusula en la que los Estados
Contratantes se comprometieran a adherirse al “Protocolo del Arreglo de Madrid
de 1989, para el Registro Internacional de Marcas”, texto que no fue finalmente
incluido en el Protocolo.
Sobre este
asunto, la asociación afirma que la obligatoriedad de adherirse al mencionado
registro es inconstitucional “toda vez que atenta contra el orden
constitucional de las legislaciones nacionales, constituye una centralización
del sistema de propiedad industrial y ante la disparidad de economías y
obstáculos para el acceso a mercados, no beneficia a los países
latinoamericanos.” Para mostrar los problemas constitucionales del
registro, los intervinientes anexan varias comunicaciones de asociaciones de
propiedad intelectual de Argentina, Brasil, Ecuador, México y Perú, rechazando
el Registro Internacional de Marcas, así como el libro Estudios reunidos
sobre el Protocolo de Madrid al Arreglo de Madrid desde 1989 de la
asociación, donde se señalan los principales cuestionamientos a este mecanismo.
3.
Fundación para la Formación de Líderes
Afrocolombianos
Por medio de
escrito presentado el 7 de febrero de 2008, Maura Nasly
Mosquera Mosquera, actuando en representación de la
Fundación para la Formación de Lideres Afrocolombianos AFROLIDER,
solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria y
del referido Protocolo Modificatorio, por las siguientes razones.
En primer lugar,
la interviniente afirma que “El protocolo modificatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial Colombia Estados Unidos es contrario al ordenamiento
constitucional por haberse omitido en su expedición el requisito de la consulta
a las comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6 del Convenio
169 de la OIT” ratificado por Colombia e incorporado al ordenamiento
jurídico por medio de la Ley 21 de 1991.
Para sustentar
esta afirmación, la interviniente expresa: “La Corte ha señalado de manera
reiterada, que dicho convenio forma parte del bloque de constitucionalidad y en
su artículo 6, dispone que los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente””. Además, asevera que
dicho Convenio es aplicable a la comunidad afrocolombiana de que trata la Ley
70 de 1993.
Por último,
adjunta un ejemplar del Órgano Informativo del Centro de Investigaciones
Etnobiológicas al servicio de las comunidades tradicionales de Colombia
CHINANGO[4], en
el cual se plasman distintos análisis sobre la inconveniencia de ciertas
disposiciones normativas del TLC para el bienestar de las negritudes. Algunos
de los argumentos sustentados en el texto son:
·
“En
el proceso de negociación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y
Estados Unidos, se ha violado el derecho fundamental de consulta, ya que se
hizo nugatoria la participación de las comunidades afrocolombianas en la
discusión y firma del TLC”.
·
En
cuanto a la regulación del TLC en materia de propiedad intelectual se afirma
que ésta va en contra de recursos como la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales de las comunidades afrocolombianas. Lo anterior porque “(…) en
el TLC se considera que 1) el conocimiento tradicional es un asunto comercial;
2) el conocimiento tradicional debe estar dentro del dominio del derecho
privado; 3)la utilización comercial de los sistemas de conocimiento tradicional
debe ser regulada por los derechos de propiedad intelectual –DPI; 4)la
protección del conocimiento tradicional puede lograrse a través de la
aplicación de normas de DPI existentes, tales como patentes, derechos de autor
y reproducción, marcas comerciales, indicaciones geográficas.” Además,
tales normativas atentan contra la soberanía alimentaria, al favorecer la
agricultura comercial afectando la agricultura campesina.
4.
Intervención ciudadana de Rodrigo Uprimny
Yepes, César Rodríguez Garavito, Maria Paula Saffon Sanin y Diana Rodríguez
Franco, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia)
En escrito del 7
de febrero de 2008 dirigido a esta Corporación, los ciudadanos estructuran su
intervención en el proceso de constitucionalidad en cuestión así: en primer
lugar afirman la necesidad de que la Corte Constitucional analice el Protocolo
Modificatorio en conjunto con el Tratado de Libre Comercio; luego, examinan las
cláusulas de ambos instrumentos sobre las cuales consideran existen vicios de
constitucionalidad; posteriormente, realizan algunas consideraciones de técnica
constitucional sobre la manera como debería decidir la Corte acerca de la
exequibilidad de las cláusulas; y finalizan con las solicitudes concretas a la
Corte sobre las disposiciones normativas estudiadas.
Sobre el primer
aspecto, es decir, la necesidad de pronunciarse sobre el Tratado simultáneamente
con el Protocolo Modificatorio, expresan que “(…) el Protocolo modificatorio
es un texto cuyo objetivo es modificar el tratado, razón por la cual, para
comprender las modificaciones que introduce es importante y conveniente
entender y analizar el texto original.” Igualmente, “(…) dicha
acumulación evitaría que la Corte se pronunciara dos veces sobre la misma
materia, lo cual no sólo sería útil en términos de eficiencia procesal, sino
que además permitiría una comprensión más completa de una materia tan compleja
y técnica como la que es objeto de los instrumentos en cuestión.”
El paso
siguiente de la intervención es una síntesis del planteamiento jurídico que se
pretende defender, el cual consiste en la evaluación de siete temas
desarrollados en el Tratado y en su Protocolo Modificatorio, abordándolos desde
dos tipos de análisis. El primer tipo de análisis se desarrolla a partir de las
cláusulas relativas a la propiedad intelectual y la cláusula laboral, y se
centra en “(…) examinar los problemas de constitucionalidad de algunas
cláusulas del Protocolo Modificatorio que, si bien solucionan algunos de los
vicios de constitucionalidad del Tratado, siguen presentando falencias que
pueden ser resueltas por la Corte a través de declaraciones interpretativas,
(…)”. El segundo tipo de análisis, se enfoca en el silencio del Protocolo
frente a cláusulas del Tratado que, siendo constitucionalmente problemáticas,
no fueron enmendadas por el mismo.  A continuación se exponen los
planteamientos principales del examen de constitucionalidad de las
disposiciones del Protocolo.
Sobre las normas
de Propiedad Intelectual los intervinientes, luego de referirse al contenido y
alcance del derecho a la salud -para lo cual se basan en normas
constitucionales, jurisprudencia de esta Corporación e instrumentos de derechos
humanos que integran el bloque de constitucionalidad[5]-,
afirman que “(…) es principalmente respecto a  los elementos de asequibilidad
y no discriminación que el TLC presenta potenciales vicios de
constitucionalidad. La explicación es la siguiente: las tres cláusulas de
propiedad intelectual constituyen una barrera a la entrada de genéricos y un
consecuente incremento en el precio de los medicamentos, lo que a su vez
acarrea un mayor gasto y, por ende, una menor capacidad del Estado para
garantizar el acceso a las medicinas y de los ciudadanos para adquirirlas por
su cuenta. Esto impide, en primer lugar, que los medicamentos estén al alcance
de todos, lo que vulnera el componente esencial de asequibilidad del derecho a
la salud (arts. 44 y 49 CP). Segundo, como los más afectados por estas medidas
son los sectores de menos recursos y más vulnerables de la población, las
cláusulas del TLC significan una violación al componente de no discriminación.
Por último, viola el principio de progresividad de los derechos sociales, según
el cual una vez que se ha alcanzado un nivel de protección de un derecho social
como la salud (arts. 44 y 49 CP), el Estado no puede tomar medidas
restrictivas.”. Esta tesis es defendida en particular para cada una de las
cláusulas estudiadas, respecto a las cuales se menciona: el contenido del
Tratado, la modificación hecha por el Protocolo y las implicaciones
constitucionales inherentes a cada una. Los argumentos más significativos
expuestos en la intervención se resumen a continuación.
Acerca de la Compensación
por demoras injustificadas tal como constaba en el texto original del
Tratado, los intervinientes expresan que “(…) la extensión del tiempo de
vigencia de una patente como lo hace el art. 16.9.6.a y b, demora la entrada de
competidores al mercado y crea condiciones de monopolio para el productor de la
marca. La consecuencia es que los productores pueden fijar los precios que
deseen, lo que obliga a los pacientes y al sistema nacional de salud a pagar
unos precios más altos por el medicamento o, lo que es peor aun, impide que
estos lo puedan adquirir del todo o en cantidades necesarias, en especial para
las poblaciones más pobres, afectando así el componente de asequibilidad y no discriminación
del derecho de la salud (art. 44 y 49 CP).”; ahora, una vez introducidos
los cambios por el Protocolo, se afirma que éste “ayudó a resolver este
vicio de inconstitucionalidad al volver facultativa la obligación de extender
el plazo de la patente para compensar por demoras en la aprobación de la
patente o en el permiso de comercialización. Sin embargo, esto no es suficiente
para blindar el artículo contra la inconstitucionalidad. Al convertirse en
facultativa, la manera como se reglamente esta cláusula es la que determinara
si el art. 16.9.6 constituye una barrera al acceso a los medicamentos o no.
Dicha potestad reglamentaria reposa en la cabeza del ejecutivo y el Congreso de
la República y son ellos quienes pueden reglamentar a favor de la salud pública
y los intereses generales.”. La solicitud a la Corte en este punto es “Declarar
exequible el artículos 16.9.6 (…) pero sujeto a una declaración interpretativa
que obligue al Gobierno y al Congreso a reglamentar dicha cláusula en pro, y
nunca en contra, del derecho a la salud (…)”.
Respecto a la
protección de los datos de prueba consistente en un sistema de exclusividad,
los intervinientes advierten que, no obstante este sistema está consagrado en
el Decreto 2085 de 2002, “(…) las cláusulas del Tratado consagran una
protección mucho mas elevada que la del Decreto en materia de datos de prueba” y
que “(…) los estudios muestran que habrá una disminución en el número de
personas con acceso a medicamentos, especialmente de los sectores más
vulnerables y marginados de la población y por ende, una vulneración
grave a los componentes de asequibilidad y no discriminación de derecho a la
salud…”. Adicionalmente, sobre el Protocolo explican que “…si bien no
corrige del todo las barreras que le impone la cláusula de protección de datos
con exclusividad al acceso a medicamentos, introduce cinco cambios
fundamentales (…) que hacen menos gravosa esta cláusula para la salud pública,
en la medida que el Estado ejerza responsablemente su potestad reglamentaria a
favor de la salud pública”. Pretenden así que se declare la exequibilidad
del artículo en cuestión, pero con una declaración interpretativa en el sentido
de la petición anterior.
Por último, al
tratar el tema del vínculo patente-registro expresan, sobre su consagración en
el texto original, que es contrario a la Carta Política pues “(…)demora la
entrada al mercado de medicamentos genéricos, lo que prolonga el tiempo
efectivo de protección de la patente, ocasiona un alza en los precios de los
fármacos de la situación monopólica, y por ende, genera un aumento en el gasto
en salud y la posibilidad de pérdida de acceso de los sectores con menos
recursos(…)”. Posteriormente, al referirse al Protocolo Modificatorio del
Tratado afirman que éste enmienda el artículo 16.10.3 del Tratado de dos
formas: “(…) vuelve en vínculo patente-registro facultativo en el caso de
las aprobaciones por referencia. Segundo, elimina el vínculo patente-registro
en la aprobación ordinaria (…) Sin embargo, estas dos enmiendas son
insuficientes para blindar el artículo contra la inconstitucionalidad”,
esto último, por las mismas razones aducidas con anterioridad. Los intervinientes
solicitan la declaración de constitucionalidad de esta cláusula con la
declaración interpretativa en el sentido de las anteriores disposiciones.
En el tema de la
cláusula laboral, los intervinientes advierten la importancia de su introducción
por el Protocolo y de la inconveniencia de su ausencia en el texto original del
Tratado. Sin embargo, afirman que “(…) la cláusula aun presenta un problema
de constitucionalidad, consistente en que excluye algunos derechos laborales
reconocidos en convenios de la OIT y en la Constitución colombiana”, siendo
la exclusión más problemática la del derecho a la libertad sindical.
La tesis
defendida en este punto por los intervinientes es que se presenta una omisión
legislativa relativa la cual “(…) aparece claramente al contrastar el
artículo 17.2.1 del Protocolo Modificatorio, con el artículo 2 de la
Declaración de la OIT, invocada por dicho artículo y que forma parte del bloque
de constitucionalidad (art. 93 CP) (…)”. La solución al problema planteado
se encuentra pues en que se declare exequible el artículo mencionado con una
declaración interpretativa por parte de la Corte “(…) que aclare que se
entiende que el derecho a la libertad sindical hace parte de la lista de
derechos ahí enumerados, los cuales son denominados por la OIT derechos
laborales fundamentales (…)”.
Una vez
analizadas las cláusulas del Protocolo Modificatorio que en concepto de los
intervinientes son problemáticas, se adentran en un segundo tipo de análisis de
constitucionalidad de algunas cláusulas del Tratado en virtud del silencio del
Protocolo sobre las mismas: (i) los mecanismos de solución de controversias en
materia de inversiones llamados tribunales inversionista-Estado, (ii) las
expropiaciones indirectas y (iii)  las cláusulas de anulación y
menoscabo también llamadas cláusulas de “reclamaciones sin infracción.”
Para finalizar,
los intervinientes hacen unas consideraciones de técnica constitucional
defendiendo la procedencia de declaraciones de inconstitucionalidad parciales
en el control de tratados bilaterales.
5.
Central Unitaria de Trabajadores - CUT
Por medio de
escrito presentado el 22 de enero de 2008, Jorge Humberto
Valero,
actuando  como apoderado de la Central Unitaria de Trabajadores, CUT,
solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad del numeral 6 literal D
y E del Protocolo Modificatorio, por las siguientes razones.
Inicialmente,
con el fin de sustentar la validez de la inclusión de disposiciones laborales
en Tratados comerciales, el interviniente hace referencia a las normas
constitucionales asociadas al control abstracto de constitucionalidad, tanto
formal como material, de Leyes aprobatorias de Tratados, no sin antes hacer
algunas precisiones sobre la noción de “Tratado” desde el Derecho Internacional
y aclarar que el control efectuado por la Corte Constitucional versa sobre el
texto de un eventual tratado y no de un tratado perfeccionado y
vinculante para las Partes.
Sobre el control
abstracto de constitucionalidad, hace mención de los criterios que según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional guían dicho examen y los cuales se
convierten en la base para analizar el capitulo diecisiete “Laboral” del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos.
El interviniente
enfatiza la necesidad de analizar la cláusula laboral del TLC a la luz de las
normas que para el caso concreto conforman el bloque de constitucionalidad. Al
respecto advierte que “(…) las disposiciones del TLC no contienen normas que
regulen aspectos de la relación laboral individual, o del derecho laboral
colectivo, sino que se restringen a establecer, de un lado, el tipo de derechos
que protegen, y, de otro lado, los órganos y procedimientos y mecanismos de
control de aplicación de la cláusula laboral (…)”. A partir de lo anterior,
concluye que “(…) el bloque de constitucionalidad stricto sensu en relación
con las disposiciones modificatorias del Capítulos Diecisiete, “Laboral”, del
TLC negociado por los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, está compuesto
por las siguientes disposiciones internas e internacionales: Preámbulo, los
artículos 1, 2 y 93 inciso 1 de la Constitución Política.”, siendo este
último artículo la base para considerar incluidos los Tratados de Derechos
Laborales Fundamentales creados en el marco de la OIT.
Aclarados los
puntos a partir de los cuales el interviniente realiza el examen de
constitucionalidad de la cláusula laboral del Tratado, se inicia la evaluación
de las normas que en su concepto presentan problemas de constitucionalidad. A
continuación se hace referencia a los puntos relacionados con las modificaciones
hechas por el Protocolo Modificatorio, que es objeto de estudio en este
proceso.
Respecto al
artículo 17.7 en el cual el Protocolo modificatorio “(…) incluye la
eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación, (…)”,
el interviniente afirma que éste “No reúne el presupuesto de validez A [es
decir, la inclusión en el conjunto de derechos laborales protegidos, de los
derechos laborales reconocidos por los Tratados de derechos laborales
fundamentales], por cuanto no incluye como derecho protegido por las
disposiciones del TLC pertinentes a la totalidad de los derechos laborales
consagrados en normas internacionales del trabajo integrantes del bloque de
constitucionalidad stricto sensu en materia de derecho al trabajo, cuya aplicación
no puede ser suspendida en estados de excepción (…).” Continúa diciendo que
“El derecho excluido es el consagrado en el Convenio Internacional del
Trabajo número 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de
obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (…)”.
Por último concluye que “(…) la inclusión efectuada por el Protocolo
modificatorio si bien aligera la inconstitucionalidad del artículo 17.7, no
comporta la constitucionalidad del mismo, por lo cual no es un hecho que impida
declarar la inexequibilidad que aquí se impetra.”.
6.
Consejo Gremial Nacional
En escrito
allegado a esta Corporación el 7 de febrero de 2008, Luís Carlos Villegas
Echeverri y Rafael Mejía López, actuando en representación del Consejo Gremial
Nacional, intervienen en el proceso para solicitar a la Corte la declaración de
exequibilidad de la Ley 1166 de 2007. Esta solicitud la sustentan en los
siguientes argumentos:
En primer lugar,
los intervinientes se pronuncian sobre los aspectos formales de la Ley
aprobatoria del Protocolo Modificatorio defendiendo la constitucionalidad de la
misma.
En segundo lugar,
en cuando al contenido material del Protocolo, los intervinientes hacen
consideraciones particulares sobre cada uno de los cambios hechos por este
instrumento al texto original del Tratado de Libre Comercio, los cuales, en su
concepto, resultan ajustados a la Carta Política y deben ser declarados
exequibles. A continuación se mencionan las razones principales de dicha
postura:
En lo
relacionado con la modificación del Capítulo de Contratación Pública el Consejo
considera “(…) que no constituye vulneración alguna a la Carta Política la
modificación en comento. Al contrario, al hacer explícito que los proveedores
de las Partes deben actuar en pleno acatamiento de los derechos laborales
desarrolla el texto Superior y hace exigible la obligación pública a los
agentes privados.”
Respecto a la
modificación en los Anexos I y II sobre la aplicabilidad de la excepción de
Seguridad Esencial a las actividades terrestres de los puertos, se afirma que
ésta “(…) no es contraria a los preceptos constitucionales pues garantiza el
derecho que le asiste a cada Parte de mantener y adoptar las medidas necesarias
para garantizar el orden mundial, la paz y la seguridad, al tiempo que
resguarda para cada Parte, la discrecionalidad requerida para no poner en
riesgo su seguridad.”
En cuanto a los
cambios en el Capítulo de Propiedad Intelectual, los intervinientes realizan un
análisis mas detallado de cada una de las cláusulas del Protocolo y de los
temas abordados en éste.
En primer lugar,
sobre la compensación por retrasos irrazonables en los procesos de aprobación
de patentes o de otorgamiento de permisos de comercialización, se afirma que “(…)
ninguna de estas modificaciones afecta norma constitucional alguna (…)” pues
“(…) independientemente de que se incluya en un acuerdo internacional, el
Estado colombiano tiene dentro de sus deberes constitucionales ser eficiente y
no causar perjuicios a los usuarios de los servicios gubernamentales que
presta, (art. 209 de la Constitución) tales como los de los trámites de
aprobación de patentes y permisos sanitarios de comercialización.”
En segundo
lugar, respecto a la protección de los datos de prueba considera el Gremio que
las normas en el asunto son exequibles por dos razones: 1) “(…) la
protección de datos de prueba farmacéuticos es asunto que ha hecho tránsito a
cosa juzgada constitucional (…) en virtud de la sentencia C-178 de 1995 que
declaró exequible el Tratado de Libre comercio del entonces Grupo de los Tres
(…)” y 2) “este tipo de protección (…) no ha generado perjuicio alguno
desde el punto de vista de la salud pública. Por el contrario, la modificación
señalada en la forma de computar el plazo de protección, convierte a esta
figura en un motor para entrada temprana de nuevos medicamentos a Colombia y
mejora el balance de acceso a medicamentos con relación al estándar sustancial
vigente hoy en el país (…)”.
En tercer lugar,
acerca de la inclusión del Entendimiento sobre Salud Pública en el cuerpo
principal del Acuerdo asevera su armonía con los preceptos constitucionales.
De las
consideraciones en torno a las modificaciones del Capítulo Laboral, el Gremio
concluye que “(…) el Protocolo adicional aprobado mediante la Ley 1166 del
2007 es constitucional, toda vez que reafirma las obligaciones del Estado
colombiano en materia internacional como miembro de la Organización
Internacional del Trabajo, OIT, y además es consecuente y respetuoso con los
postulados constitucionales en la materia contenidos en los artículos 53
(derechos del trabajador); 54 (derecho a la capacitación) y 55 (negociación
colectiva en conflictos laborales), entre otros”.
Sobre las
regulaciones en materia de medio ambiente, luego de explicar brevemente la
naturaleza de los cambios efectuados, concluye el interviniente que estos se
avienen a la Constitución Política pues “(…) considera el Consejo Gremial
Nacional que los cambios practicados se cobijan bajo el criterio de la
conveniencia nacional y de lo consagrado en el artículo 226 Superior, el cual
promueve la internacionalización de relaciones políticas, económicas, sociales
y ecológicas sobre la base de la equidad y la reciprocidad”.
En lo
relacionado al Capítulo de Solución de Controversias, considera el Consejo
Gremial Nacional que las modificaciones realizadas son constitucionales.
Por último, en
cuanto al Capítulo de excepciones generales, razona el interviniente que dicha
modificación “(…) no es contraria al orden constitucional, toda vez que se
enmarca dentro de sus propósitos, pues en primera instancia al Estado le asiste
la necesidad de conjurar y repeler todo acto que atente contra su seguridad, e
integridad, sin que este Acuerdo pueda constituirse en un limitante a tal
obligación”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador
General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, rindió el concepto No. 4508,
mediante oficio del 5 de marzo de 2008, en el cual se pronuncia sobre la
constitucionalidad desde el punto de vista formal de la Ley 1166 de 2007 “por
medio de la cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio Al Acuerdo De Promoción
Comercial Colombia-Estados Unidos” firmado en Washington, Distrito de Columbia,
el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), y la Carta adjunta de la
misma fecha”, pero se inhibe de pronunciarse de fondo acerca de la
exequibilidad de dicho texto normativo, pues considera que en virtud del
carácter inescindible del Acuerdo original y su Protocolo Modificatorio, el
análisis de su constitucionalidad debe hacerse “dentro del expediente LAT.
311, donde se adelanta la revisión constitucional de la Ley 1143 de 2007 “Por
medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.” [6]
En virtud de lo
anterior, se hará referencia a las consideraciones realizadas por el Procurador
General de la Nación en el concepto No. 4509, del oficio del diez (10) de marzo
de dos mil ocho (2008), respecto a la Ley 1143 de 2007 “por medio de la cual
se aprueba el acuerdo de promoción comercial entre la república de Colombia y
Estados Unidos de América “sus cartas adjuntas” y sus “entendimientos”
suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”, en lo que toca con la
materia regulada en el Protocolo modificatorio del Tratado en cuestión.
Desde del punto
de vista formal, el Procurador señala que la Ley 1166 de 2007 cumplió a
cabalidad el trámite constitucional y legal previsto para este tipo de leyes.
En el concepto
del Ministerio Público que analiza el texto integral del Acuerdo Comercial
entre Colombia y Estados Unidos, se realizan algunas precisiones introductorias
dirigidas a sustentar el criterio que guía a dicha institución a la hora de
pronunciarse sobre la constitucionalidad de cada una de las disposiciones del
Acuerdo. La Entidad expresa el criterio de evaluación así: “sólo cuando a
juicio del Ministerio Público determinadas disposiciones del Acuerdo o de su
Protocolo Modificatorio sean ostensiblemente injustas en materia comercial para
Colombia o generen incertidumbre jurídica en asuntos fundamentales, se
solicitarán los pronunciamientos que se consideren necesarios.”
Posteriormente,
luego de esquematizar el estudio de constitucionalidad del Acuerdo en tres
partes, a saber, (i) su gobernabilidad [7],(ii)
los acuerdos comerciales[8] y
(iii) los aspectos transversales[9] y de
expresar que la finalidad del Acuerdo es “(…)facilitar tal actividad [el
comercio exterior] entre las Partes eliminando las barreras al mismo y
permitiendo el derecho a los beneficios de acceso preferencial al mercado del
país socio de manera expedita y a menores costos”, procede a realizar las
consideraciones pertinentes acerca de la constitucionalidad del Tratado, sobre
las cuales sólo se hará mención de los aspectos regulados en el Protocolo
Modificatorio del Acuerdo.
Sobre el
Preámbulo, el Procurador lo encuentra ajustado al orden constitucional “en
lo tocante con los principios del derecho internacional y la igualdad de trato
para los intereses de los extranjeros y nacionales que se deriven del
instrumento.”
El siguiente aspecto analizado, que tiene
relación con las modificaciones hechas al Acuerdo por medio del Protocolo, es
el Capítulo 22 de excepciones, específicamente el artículo 22.2 de seguridad
esencial[10], sobre el cual el Ministerio Público considera que “(…) es
exequible en el sentido que se incorpora al mismo el artículo XXI del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT de 1994, el cual fue aprobado
mediante la Ley 170 de 1994 y revisado por la Corte Constitucional en la
sentencia C-137 de 1995”. La razón de tal afirmación la expresa el
Procurador como sigue:
“El
subpárrafo (b) del artículo 22.2 del Acuerdo Comercial contempla que ninguna
disposición del mismo puede impedir a una Parte aplicar medidas que considere
necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la
restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus
intereses esenciales en materia de seguridad, pero no se dice nada en virtud de
cuál marco jurídico se cumplen las obligaciones internacionales ni  se define
cuáles son esas obligaciones, el alcance de acción de las mismas, ni qué se
entiende por intereses esenciales.
En las
condiciones en que se encuentra redactada esta disposición, se trata de un
pacto muy ambiguo que se cumple unilateralmente en un contexto de
relaciones bilaterales.”
Este es el motivo por el cual considera
necesario acudir al artículo XXI del GATT que presenta un panorama mas
restringido para la aplicación de la norma en cuestión.
Respecto al texto introducido por el
Protocolo Modificatorio del Acuerdo, se dice que “(…) haber incluido dicha
nota interpretativa confirma que la situación de lo regulado en materia de
seguridad esencial en el Acuerdo original no es clara en una relación bilateral
que debe regirse por la equidad y la cooperación”.
Más adelante en el escrito, en el
Capítulo 9 de la contratación pública, la Vista Fiscal advierte que “en la
mayoría de las reglas del Acuerdo no se ve ninguna diferencia sustancial con la
normatividad nacional en la materia,” salvo algunos problemas con la
definición del contrato de concesión de obras públicas que según la
definición del artículo 9.16 del Acuerdo Comercial otorga al proveedor “por
un período determinado, la propiedad temporal o el derecho de controlar, operar
y exigir el pago para el uso de dichas obras durante la vigencia del contrato.”
Para el Procurador dado el carácter de bienes inalienables, imprescriptibles e
inembargables de tales bienes se concluye que “(…) debe entenderse la
exequibilidad de lo acordado en materia de concesiones, donde no es viable
la transferencia temporal o del control de las mismas.”. En ese
contexto el Protocolo Modificatorio del Acuerdo es mencionado en este caso en
los siguientes términos:
“En las
condiciones referidas y dadas las relaciones
asimétricas reales entre las Partes, dicha regulación podría llegar, en un
momento dado, a comprometer hasta la soberanía nacional en relación con los
bienes que se dieren en concesión. Esto, teniendo en cuenta lo ya transcrito
establecido en el literal b) del artículo 22.2 del artículo 22 del Acuerdo
Comercial (seguridad esencial).
El anterior
aspecto se morigera o aclara para cada una de las Partes en la modificación que
se hace al Capítulo Nueve (Contratación Pública) únicamente para los
aspectos terrestres de las actividades portuarias (Protocolo Modificatorio
al Acuerdo Comercial, modificaciones al Capítulo Nueve, literal B, párrafos 3 y
4) (…)”
En relación con el Capítulo 16 de
propiedad intelectual, el Procurador señala “al tratar acerca de los
derechos de propiedad intelectual, estaría en consonancia con la obligación del
Estado Colombiano de proteger dicha propiedad por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley (Constitución Política, artículo 61).(…)
En nuestro contexto de la propiedad intelectual, se presenta una tensión
entre el derecho colectivo (asunto de interés general) y el beneficio
individual que remunera y protege el ingenio creativo o transformativo (derecho
de propiedad) que debe tratarse de manera equilibrada, en función de los fines
que animan nuestra fundación como Estado.”
No obstante advierte que “en materia
de propiedad intelectual, el Acuerdo Comercial no va en consonancia de lo antes
expuesto, porque toda su regulación está dirigida a proteger el interés
económico individual sin contemplar nada a cambio en relación con el acceso a
la propiedad intelectual para toda la población. Se aprecia mucha represión
económica (Acuerdo Comercial, artículos 16.7, 16.8, y especialmente el muy
extenso artículo 16.11) y poca facilitación para la participación de toda la
población en el acceso a dicho bien colectivo”. Como consecuencia de
las medidas pactadas el Procurador advierte que se “(…) convertiría a
Colombia en un policía administrativo de los derechos de los propietarios
norteamericanos” pero “(…) para Colombia el beneficio de lo pactado es
muy poco con miras a participar en el mercado global de la propiedad
intelectual debido a su limitada capacidad en este campo”.
En lo que toca con el Protocolo
Modificatorio del Tratado, el Procurador explica, que “(…) si bien el cambio
del Artículo 16.10 del Acuerdo, efectuado en el Protocolo Modificatorio al
mismo trata de morigerar algunos aspectos relacionados con la protección del
comercio de productos agrícolas y farmacéuticos, el problema de la indefinición
del período de aprobación de comercialización exclusiva y las obligaciones de
cada Parte de darle protección al mismo se mantienen incólumes (por un
período de al menos diez años para productos agrícolas, y de “normalmente”
cinco años para productos farmacéuticos, tomando en consideración la
naturaleza de los datos y los esfuerzos y gastos realizados por la persona para
producirlos. Protocolo Modificatorio al Acuerdo Comercial, modificación B
al Capítulo Dieciséis).
Lo rescatable de dicho Protocolo es lo
relacionado con la promoción del acceso de medicamentos para todos para
proteger la salud pública y la “Solución ADPIC/Salud” (Protocolo Modificatorio,
artículo nuevo 16.13) (…)
También lo concerniente a los
procedimientos para la resolución de diferencias sobre la validez o la
infracción de una patente con respecto a reclamos sobre una patente que cubra
un producto farmacéutico aprobado o su método aprobado de uso, según la
modificación al artículo 16.10, numeral 3 del Acuerdo Comercial (Protocolo
Modificatorio al Acuerdo Comercial, modificaciones al Capítulo Dieciséis,
literal B, párrafo 3)”.
Por último, concluye que el Capítulo 16,
con excepción de los Artículos 16.10, párrafo 3, y 16.13, es inexequible.
Respecto a las disposiciones de carácter
laboral del Capítulo 17, el Ministerio Público afirma que son constitucionales “
(…)bajo el entendido que Colombia debe garantizar el pleno
cumplimiento de los principios mínimos fundamentales laborales individuales y
colectivos consagrados en la Constitución Política, para lo cual deberá expedir
la Ley del Estatuto Laboral que los desarrolle plenamente, a más tardar un año
después de la entrada en vigor del Acuerdo Comercial y su Protocolo
Modificatorio”.
Sobre el Capítulo 18, en lo relacionado
con el medio ambiente, el Procurador considera que “En términos
generales, se trata de un capítulo que se aviene al orden constitucional en
materia de protección del medio ambiente.”; no obstante, afirma que el
párrafo 3 del artículo 18.3 del Acuerdo Comercial, modificado por el Protocolo
Modificatorio, “(…)es contrario al orden constitucional por la inseguridad
jurídica que genera su aplicación en contra de la preservación del medio ambiente
y de la libre competencia (competencia desleal)”.
Hechas las precisiones pertinentes, es
preciso anotar que en concepto del Procurador el resto de las disposiciones del
Protocolo se avienen al orden constitucional y deben ser declaradas exequibles
por la Corte.
VI.  CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.
Competencia de la Corte Constitucional en
materia de tratados y de leyes aprobatorias de tratados.
1.1. De
conformidad con lo establecido en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución
Política, corresponde a la Corte el examen de la constitucionalidad de los
tratados internacionales y de las leyes aprobatorias de los mismos. Según la
sentencia C-468 de 1997,[11]
dicho control se caracteriza por ser (i) previo al perfeccionamiento del
tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción
gubernamental; (ii) automático, pues debe ser enviada directamente por el
Presidente de la República a la Corte Constitucional dentro de los seis días
siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la
Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y
el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza
de cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del
correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva[12],
pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano.
1.2. En cuanto
al control por vicios de procedimiento que la Corte ejerce sobre los tratados
internacionales y las leyes que los aprueban, según lo prescrito en el artículo
241 numeral 10 Superior, éste se dirige tanto a examinar la validez de la
representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y
celebración del instrumento y la competencia de los funcionarios en la
negociación y firma del tratado, como el cumplimiento de las reglas de
aprobación legislativa en la formación de la ley aprobatoria en el Congreso.
1.3. Dada la
naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos, el
legislador no puede alterar el contenido de éstos introduciendo nuevas
cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del
tratado.[13] Si
el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones interpretativas, y,
a menos que estén expresamente prohibidas, también se pueden introducir
reservas que no afecten el objeto y fin del tratado.[14]
1.4. En cuanto
al examen de fondo, éste consiste en juzgar las disposiciones del texto del
tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, respecto de la
totalidad de las disposiciones del Ordenamiento Superior, para
determinar si las primeras se ajustan o no a la Constitución Política.
1.5. Dicho
examen de fondo es exclusivamente jurídico y por lo tanto no comprende
cuestiones de conveniencia, oportunidad, utilidad y eficiencia, como lo ha
resaltado la Corte y se reitera en el apartado 4.2.1 de la sentencia C- 750 de 2008
sobre el TLC.
1.6.
Adicionalmente, respecto de los tratados como el presente, la Corte ha
resaltado que como el control constitucional que ejerce es abstracto y previo,
es imposible anticipar todas las hipótesis de aplicación y de interpretación
del mismo[15], por
lo cual sólo ante una contradicción evidente y puntual con la Carta procede la declaratoria
de inconstitucionalidad del aparte correspondiente del tratado. No obstante, a
medida que éste es desarrollado y aplicado por medio de diversos actos en el
ámbito colombiano - expedidos por los órganos competentes, cuyas atribuciones
constitucionales se mantienen incólumes - tales actos pueden ser objeto de
control constitucional por vía de los mecanismos existentes en el ordenamiento
jurídico, como se señala en los apartados 4.2.2, 4.2.3 y 4.2.4 de la sentencia
C- 750 de 2008 sobre el TLC. Por lo tanto, esta Corte puede ejercer plenamente
sus competencias sobre tales actos, para verificar su conformidad con la Carta
a la luz del bloque de constitucionalidad, como se advierte en el apartado
4.2.8 de la sentencia mencionada. No obstante, esta posibilidad no implica que la
Corte Constitucional, juez de la validez constitucional, se convierta en un
juez de la armonización interpretativa de diversos tratados comerciales, en
especial de un TLC bilateral con acuerdos internacionales multilaterales, los
cuales tienen sus propios ámbitos y requisitos de aplicación y de resolución de
controversias, como se anota en el apartado 4.2.9 de la sentencia mencionada.
1.7. Finalmente,
en esta sentencia se reitera lo dicho por la Corte respecto de aspectos
específicos atinentes al control del contenido de los tratados de
liberalización comercial, en los términos expuestos en la sentencia C- 750 de 2008
sobre el TLC, sobre la equidad y reciprocidad del tratado (apartado 4.2.5) así
como sobre las materias técnicas y operativas (apartado 4.2.6).
Precisado el
alcance del control constitucional, pasa la Corte a examinar la ley aprobatoria
y el convenio de la referencia.
2.
Cuestión previa: posibilidad de revisión
del Protocolo Modificatorio y de su ley aprobatoria como un asunto distinto e
independiente de la revisión del Acuerdo de Promoción Comercial y de su ley
aprobatoria
2.1. En su
intervención, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional que se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Promoción
Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América y de la Carta Adjunta,
porque considera que el Acuerdo y el Protocolo Modificatorio constituyen una
unidad inescindible que debe ser analizada conjuntamente, sin que pueda haber
un pronunciamiento separado sobre la constitucionalidad del Protocolo.
2.2. Para esta
Corporación (i) la competencia fijada en el artículo 241, numeral 10, obliga a la
Corte Constitucional a hacer un pronunciamiento de fondo sobre las leyes
aprobatorias de tratados internacionales y sobre el tratado mismo; (ii) sin ese
control constitucional previo e integral, no será posible la ratificación
posterior del instrumento; (iii) las enmiendas, protocolos modificatorios,
cartas adjuntas son verdaderos tratados internacionales; (iv) la jurisprudencia
relativa al control constitucional sobre protocolos modificatorios y enmiendas,
muestra que siempre ha sido posible hacer un control de constitucionalidad
separado de estos instrumentos, y en dicha jurisprudencia nunca se ha señalado
que la Corte no pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad del tratado
porque el protocolo o la enmienda lo modificaron, ni tampoco que no sea posible
pronunciarse sobre la constitucionalidad del protocolo o la enmienda de manera
independiente.
2.3. De
conformidad con lo que establece el artículo 241 de la Carta, en su numeral 10,
es competencia de la Corte Constitucional “decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben.” En ejercicio de esa facultad, la
Corte Constitucional revisa la constitucionalidad tanto de la ley aprobatoria
como del tratado antes de que se produzca su ratificación.
2.4. Este
control, tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación es
previo, automático e integral. Este control es, además, la condición sine
qua non para la ratificación posterior del instrumento internacional. Por
lo tanto, un fallo inhibitorio de la Corte sobre la constitucionalidad del
protocolo, desconocería el mandato del artículo 241, numeral 10.
2.5. Según lo
que establece el artículo 241, numeral 10, “si la Corte los
declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados.” Por lo tanto, sin un fallo de
fondo que confirme la constitucionalidad del tratado, el gobierno no puede expresar
válidamente su consentimiento a nivel internacional. De otro lado, un fallo de
inconstitucionalidad obliga al Ejecutivo a hacer, al momento de ratificar y
cuando el tratado lo admite, las reservas correspondientes sobre lo que haya
sido declarado inexequible. En esa medida, un fallo inhibitorio no permitiría
la ratificación posterior del Protocolo de Enmienda ni de la Carta Adjunta, ni
tampoco ofrecería parámetros al Ejecutivo sobre cuáles son los eventuales
vicios de fondo que deben ser superados para ratificar válidamente al
Protocolo.
2.6. Por otra
parte, según el argumento del Procurador existe una relación tan estrecha entre
el Acuerdo de Promoción Comercial y el Protocolo Modificatorio y la Carta
Adjunta, que no es posible analizar su contenido de manera aislada. Si bien la
conexión de las enmiendas y protocolos modificatorios con el instrumento
internacional que pretenden modificar puede ser muy estrecha, ello no les quita
su naturaleza de tratados internacionales ni impide su examen de
constitucionalidad.
2.7. Según lo
que establece el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular.” En esa medida, los protocolos
modificatorios o las enmiendas son verdaderos tratados, como quiera que son el
resultado de un acuerdo escrito de voluntades entre sujetos de derecho
internacional para modificar, adicionar, o incluso interpretar otro instrumento
internacional.
2.8. La Corte ha
revisado en numerosas ocasiones leyes aprobatorias de protocolos
modificatorios, tanto frente a tratados bilaterales como multilaterales, en
materia económica, ambiental, de derechos humanos, de derecho internacional
humanitario, y de integración económica. En la mayoría de los casos, los
protocolos modificatorios o las enmiendas fueron presentados por el gobierno
para que el Congreso los aprobara en una ley separada del tratado original y,
por lo tanto, fueron revisados por la Corte en sentencias separadas.[16]
2.9. En otras
ocasiones, la Corte Constitucional examinó simultáneamente el tratado y el
protocolo o la enmienda modificatorios, porque habían sido sancionados por el
legislador en una sola ley aprobatoria.[17] En
este último evento, la Corte hizo un análisis separado del tratado y de la
enmienda o protocolo modificatorio, examinando la totalidad de las cláusulas
del tratado y del protocolo. En todos los casos, se hizo un estudio separado
del tratado y de su protocolo modificatorio frente a la Carta Política. La
Corte Constitucional hizo referencia al tratado modificado para verificar si
los procedimientos de enmienda o modificación definidos en el tratado original
habían sido seguidos, así como para determinar el sentido de la reforma y luego
examinar su constitucionalidad.
2.10.
Adicionalmente, la Sala Plena, al momento de hacer el reparto de los procesos
asignados a cada despacho, decidió no acumular los procesos correspondientes a
la revisión del Acuerdo de Promoción comercial entre Colombia y Estados Unidos
(LAT-311) y del Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción comercial entre
Colombia y Estados Unidos y de la Carta Adjunta (LAT-319).
2.11. Por lo
anterior, a pesar de la estrecha relación que existe entre el Acuerdo de
Promoción Económica entre Colombia y Estados Unidos y el Protocolo
Modificatorio y la Carta Adjunta, ello no impide que en esta sentencia la Corte
Constitucional pueda examinar la conformidad tanto formal como material del
Protocolo Modificatorio del Acuerdo Comercial entre Colombia y los Estados
Unidos y de la Carta Adjunta con la Carta Política.
3.
La evolución de los tratados bilaterales
de libre comercio y la inclusión de cláusulas sobre temas adicionales a la
desgravación arancelaria
3.1. Un Tratado
de Libre Comercio Bilateral puede ser entendido, desde su acepción clásica,
como un acuerdo entre dos Estados cuyo objetivo fundamental es la eliminación
de barreras arancelarias y no arancelarias al comercio. Sin embargo, esta
concepción tradicional es insuficiente para comprender los elementos, alcances
e implicaciones de los Tratados de Libre Comercio (TLC) que son negociados en
la actualidad y que responden a un entorno cada vez más complejo de las
relaciones internacionales. Por lo anterior, es preciso remontarse a los
orígenes de este tipo de tratados y aludir brevemente a su evolución hasta
hoy.
3.2.
Aunque los intercambios comerciales internacionales se remontan a los inicios
del Estado-Nación[18], el
origen de los Tratados de Libre Comercio tal como se conciben en la actualidad
puede ubicarse a mediados del siglo XIX, específicamente en 1860 con la firma
del Tratado Cobden-Chevalier entre Francia e Inglaterra, el cual rompió con la
política proteccionista de altos aranceles que venían implementando los países
europeos desde el final de las guerras napoleónicas[19].
3.3.
La tendencia hacia la liberalización del comercio se generalizó en Europa y
Estados Unidos desde la segunda mitad del siglo XIX, a partir de la celebración
de TLC bilaterales cuyo objetivo primordial consistía en la eliminación de los
aranceles entre los contratantes y los cuales solían incluir la cláusula de Nación
Mas Favorecida; según ésta, cada Parte tenía que extender a la otra los
mayores beneficios que otorgara a un tercero. Los TLC celebrados en ese período
se enfocaban esencialmente a los intercambios comerciales de bienes y servicios[20].
3.4.
El período dominado por la tendencia librecambista fue interrumpido por el
inicio de la Primera Guerra Mundial, y no fue retomado sino hasta finalizar la
Segunda. El tiempo transcurrido entre los enfrentamientos bélicos se
caracterizó por bajos niveles de comercio internacional, además de la mayor
crisis económica del siglo XX, eventos que estuvieron acompañados de un gran
intervencionismo estatal en la economía, y la adopción de barreras arancelarias
y no arancelarias al comercio por parte de los Estados.
3.5.
Con el final de la Segunda Guerra Mundial y la creación del sistema de Bretton
Woods surgió un nuevo impulso para el comercio internacional desde un enfoque
multilateral. El GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros  y Comercio
celebrado en 1947) fue creado como elemento de regulación de las políticas del
comercio cuyo fin último era la liberalización de las relaciones comerciales.
En el marco de este acuerdo multilateral, se consagraron los principios que
debían guiar las relaciones comerciales entre los Estados contratantes en el
futuro; a saber, la transparencia[21], la
no discriminación (manifestado en la cláusula de la Nación Más Favorecida[22], y
de Trato Nacional[23]) y
la reciprocidad[24] y
“ventajas mutuas”[25]. No
obstante lo anterior, se consignaron también en el Tratado ciertas excepciones
a la aplicación del mismo, dentro de las que se destacan las zonas de libre
comercio –creadas a partir de tratados de libre comercio- y las uniones
aduaneras –cuyo rasgo principal consiste en la existencia de un arancel externo
común para las Partes- en las cuales no tiene aplicación la cláusula de la
Nación Mas Favorecida[26]
(Artículo XXIV).
3.6.
Un aspecto importante del GATT consiste en la continuidad de los procesos de
negociación llevados a cabo a través de las llamadas rondas de negociación, de
las cuales, las siete primeras se destinaron a acordar la reducción de barreras
arancelarias y no arancelarias, mientras que la octava, denominada ronda de
Uruguay (1986-1994), culminó con la creación de la Organización Mundial del
Comercio. El Tratado constitutivo de esta Organización vino acompañado de otros
Acuerdos que trascendieron los asuntos estrictamente relacionados con el
intercambio de mercancías y regularon los temas del comercio de servicios
(GATS), los aspectos comerciales de la propiedad intelectual (TRIPS), las
políticas comerciales y los mecanismos de solución de controversias. La
ampliación de los asuntos regulados en el marco de la OMC respondió a intereses
de los diferentes Estados miembros, surgidos como consecuencia del incremento
acelerado de los flujos de comercio y de inversión en la segunda mitad del
siglo XX.
3.7.
Paralelamente al desarrollo de la normatividad comercial desde el enfoque
multilateral, los Estados continuaron celebrando TLC bilaterales y regionales
con el fin de promover el crecimiento de los intercambios comerciales. Estos
Tratados buscaban obtener mayores niveles de libertad y compromisos en materias
sobre las cuales en las rondas multilaterales de negociación era difícil
alcanzar el apoyo requerido.
3.8.
Los tópicos y políticas comerciales de los Estados que van más allá de la
liberalización de movimientos transfronterizos se pueden evidenciar en TLC
celebrados con anterioridad a la creación de la Organización Mundial del
Comercio, lo que concuerda con el desarrollo paralelo en los campos
multilateral y bilateral de las normas del sistema de comercio internacional.
Por ejemplo el NAFTA o TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte)
celebrado entre Canadá, Estados Unidos y México en 1994, además de incluir
normas de desgravación de bienes y servicios, contiene cláusulas que regulan
aspectos como compras públicas, políticas de competencia, propiedad intelectual,
inversión y mecanismos alternativos de solución de controversias.
Adicionalmente, existen dos acuerdos complementarios del NAFTA que entraron en
vigencia simultáneamente con éste y que regulan asuntos laborales[27] y
ambientales[28].
3.9.
Las razones que llevaron a los Estados desarrollados a buscar concretar las
normas relacionadas con estos temas por medio de TLC, son de diversa índole. A
continuación se enuncian los elementos que caracterizan en la actualidad a los
TLC bilaterales[29].
3.10.
Los principales elementos que típicamente incluyen los TLC son: 1) acceso al
mercado de bienes y servicios (aspectos regulados simultáneamente en los
tratados de la OMC, GATTS y GATS); 2) derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (contemplados en al acuerdo TRIPS de la OMC); 3)
reglas sobre asuntos no comerciales –o asuntos de Singapur[30]-
relacionadas con la inversión, compras públicas y políticas de competencia; y
4) asuntos laborales y del medio ambiente[31].
3.11.
En conclusión, los elementos no arancelarios han sido incluidos progresivamente
en los tratados de libre comercio. Lo fueron inicialmente en instrumentos
modificatorios o aditivos del tratado original, como puede serlo un protocolo[32].
Posteriormente estos elementos no arancelarios han pasado a ser parte de su
cuerpo central, como sucede en los siguientes casos: 1) El TLC entre Estados
Unidos y Jordania (2001) trata los temas de inversión, compras públicas,
propiedad intelectual, medio ambiente y estándares laborales; 2) El TLC entre
Estados Unidos y Chile (2004) incluye asuntos sobre inversión, compras públicas,
propiedad intelectual, política de competencia, solución alternativa de
conflictos, medio ambiente y estándares laborales; 3) El TLC entre Estados
Unidos y Singapur (2004) contiene disposiciones relacionadas con inversión,
compras públicas, propiedad intelectual, política de competencia, solución
alternativa de conflictos, medio ambiente, estándares laborales y cláusulas
anti-corrupción.
3.12.
El TLC entre Estados Unidos y Colombia responde a esta última tendencia pues su
cuerpo central incluye los temas de inversión, compras públicas, propiedad
intelectual, política de competencia, solución alternativa de conflictos, medio
ambiente y estándares laborales. El Protocolo Modificatorio al mencionado
tratado no inserta tópicos nuevos omitidos en el texto inicial, sino que
consagra acuerdos alcanzados con posterioridad a la firma del texto original
sobre los temas ya abordados.
4.
La revisión formal de la Ley 1166 de 2007
4.1.
Remisión de la ley aprobatoria y del  Protocolo
Modificatorio y la Carta Adjunta o por parte del Gobierno Nacional
El Secretario Jurídico de la Presidencia
de la República remitió a esta Corporación, el 28 de noviembre de 2007 la Ley
1166 de 2007, sancionada por el Presidente el 21 de noviembre de 2007, por
medio de la cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia – Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia,
el 28 de junio de 2007, y la Carta Adjunta de la misma fecha, para su control
constitucional, de conformidad con el artículo 241 numeral 10 de la
Constitución, es decir, dentro del término de los seis días que prevé el
numeral 10° del artículo 241 de la Constitución Política.
4.2.
Negociación y celebración del Tratado
La
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que el deber
constitucional de revisar los tratados internacionales, así como las leyes que
los aprueben, incluye el examen de las facultades del Ejecutivo respecto de la
negociación y firma del instrumento internacional respectivo. Sobre este punto,
el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante escrito de 17 de enero de
2008, manifestó que el Presidente de la República confirió plenos poderes al
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luís Guillermo Plata Páez, para que
en representación del gobierno nacional procediera a la suscripción
del Protocolo Modificatorio y de la Carta Adjunta, dando así
cumplimiento a lo que establece el artículo 7 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados.[33]
4.3.
Aprobación presidencial
El 19 de julio
de 2007,
el Presidente de la República impartió su aprobación ejecutiva al Protocolo
Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”,
firmado Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta
adjunta.
De igual forma,
ordenó someter al Congreso la aprobación de estos dos instrumentos
internacionales. Para tal fin, los Ministros de Relaciones Exteriores y de
Comercio, Industria y Turismo, presentaron a consideración del Congreso el
Protocolo Modificatorio y la Carta Adjunta en mención.
4.4.
Trámite realizado en el Congreso de la República
para la formación de la Ley 1166 de 2007
Salvo la exigencia de iniciar el trámite
de los proyectos de leyes aprobatorias de tratados internacionales en el Senado
de la República, la Constitución Política no señala un procedimiento especial
para la expedición de este tipo de leyes, por lo cual a éstas les corresponde
el proceso de formación previsto para las leyes ordinarias, regulado por los
artículos 157,158, 160 y 165 de la Carta, entre otros.
De conformidad con la documentación que
obra en el expediente, el Proyecto de Ley 011 de 2007 Senado, 46 de 2007 Cámara
agotó el siguiente trámite en el Congreso de la República.
4.4.1.
El trámite del Proyecto de Ley 011 de 2007 Senado, 46 de 2007 en las Comisiones Segundas Conjuntas
de Senado y Cámara
El
Proyecto de Ley 011 de 2007 Senado fue presentado el 20 de julio de 2007 ante la
Secretaría del Senado de la República por los Ministros de Relaciones
Exteriores, Fernando Araujo Perdomo; de Comercio, Industria y Turismo, Luís
Guillermo Plata Páez; de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga; de
Agricultura, Andrés Felipe Arias; de la Protección Social, Diego Palacio
Betancourt; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Juan Francisco
Lozano; de Comunicaciones, María del Rosario Guerra y de Cultura, Paula Marcela
Moreno. El texto original junto con la respectiva exposición de motivos, fueron
publicados en la Gaceta del Congreso de la República No. 344 de 2007.[34]
En
respuesta al mensaje de urgencia del gobierno nacional presentado el 24 de
julio de 2007, las Mesas Directivas del Senado de la República y de la Cámara
de Representantes, mediante las Resoluciones No. 005 de 31 de julio de 2007 y
No. MD 1524 del 1 de agosto de 2007 respectivamente, autorizaron la realización
de sesiones conjuntas de la Comisiones Segundas Constitucionales Permanentes de
Senado y Cámara para debatir y aprobar el Protocolo Modificatorio y la Carta
Adjunta.
La ponencia
conjunta correspondió al Senador de la República Jairo Clopatofsky Ghisays y al
Representante a la Cámara, Roosvelt Rodríguez Rengifo y fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 402 de 23 de agosto de 2007.[35]
Las
Comisiones Segundas Conjuntas  realizaron cinco debates temáticos entre el 15 y
el 29 de agosto de 2007.[36] El
Proyecto de Ley 011 de 2007 Senado fue anunciado el 28 de agosto de 2007, para
ser discutido y votado en primer debate, en la próxima sesión.[37] El anuncio
previo exigido en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 lo hizo el
Secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, por instrucciones
del Presidente de las Comisiones Segundas Conjuntas, en los siguientes
términos:
COMISIONES SEGUNDAS
CONJUNTAS CONSTITUCIONALES PERMANENTES
SENADO DE LA REPUBLICA
Y CAMARA DE REPRESENTANTES
ACTA NÚMERO 04 DE 2007
(agosto 28)
(…)
IV
Según orden del
Presidente de las Comisiones Segundas del Senado de la República y Cámara de
Representantes anuncio de discusión y votación de Proyectos de ley para la
próxima sesión, de acuerdo al artículo 8° del Acto Legislativo de 2003.
Proyecto de ley número
11 de 2007 Senado y 46 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial, Colombia- Estados
Unidos, firmado en Washington Distrito de Columbia el 28 de junio de 2007 y la
Carta Adjunta de la misma fecha.
Autores: Ministerio de
Relaciones Exteriores y Hacienda y Crédito Público; Agricultura y Desarrollo
Rural.
Ponentes: honorables
Senadores: Jairo Clopatofsky y Roosvelt Rodríguez Rengifo, Representante a la
Cámara.
Publicaciones: Gaceta
del Congreso número 344 de 2007.
Ponencia para primer
debate Gaceta del Congreso número 408 de 2007.
(…)
Hace
uso de la palabra el Presidente de las Comisiones Segundas Conjuntas del Congreso
de la República, doctor Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Gracias
a usted señor Senador. Señor Secretario por favor continúe con el Orden del
Día.
Hace
uso de la palabra el Secretario de la Comisión Segunda del Senado de la
República, doctor Felipe Ortiz Marulanda:
Sí, señor Presidente. El siguiente punto del Orden del
Día es el anuncio de proyectos de ley que ya se hizo al inicio de la sesión
anunciando la discusión y votación del proyecto de ley 11 de 2007 Senado y 46
de 2007 Cámara y el siguiente punto sería lo que propongan los honorables
Senadores y Representantes.
Al
finalizar la sesión se dijo:
Hace
uso de la palabra el Presidente de las Comisiones Segundas Conjuntas del
Congreso de la República, doctor Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Gracias
señor Secretario. En razón a que no tenemos más proposiciones citamos para
mañana miércoles a las nueve de la mañana en el recinto de la Comisión Cuarta
de Cámara. Muchas gracias a todos muy amables.
Se
levanta la sesión a las 4:30 p. m.
Este
anuncio previo se hizo al iniciar la cuarta sesión temática el 28 de agosto de
2007, previa entrega de la Gaceta del Congreso No. 402 de 2007, con la ponencia
conjunta para primer debate publicada. Según certificación del Secretario de la
Comisión Segunda del Senado de la República, no se utilizó el mecanismo
autorizado por el inciso 2º del artículo 156 del Reglamento del Congreso (Ley 5
de 1992), dado que la ponencia para primer debate ya se encontraba publicada.
El
Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la República, en
constancia de 15 de diciembre de 2007,[38]
certifica que el proyecto fue discutido y aprobado en primer debate en sesiones
conjuntas el 29 de agosto de 2007, con un quórum deliberatorio y decisorio de
11 de los 13 Senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado y de 19 de
los 19 Representantes que conforman la Comisión Segunda de la Cámara, según
consta en el Acta Conjunta No. 05 de esa fecha, publicada en la Gaceta No 570
de 2007, con la constancia de voto negativo de la Senadora Cecilia López
Montaño. Según consta en el Acta Conjunta No. 05 en la sesión del día 29 de
agosto de 2007, el H. Senador Clopatofsky hizo una presentación de la ponencia,
resaltando los principales elementos de la misma y posteriormente, el texto del
proyecto y el título del mismo que se sometieron a consideración de las células
legislativas, siendo aprobados en esta sesión.[39]
4.4.2.
El trámite en la Plenaria de la Cámara de
Representantes del Proyecto de ley 300 de 2006 Cámara, 74 de 2005 Senado
La ponencia para segundo
debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes fue presentada por
el Representante Roosvelt Rodríguez Rengifo, y fue
publicada en la Gaceta del Congreso No. 447 de 12 de septiembre de 2007.[40]
Para dar
cumplimiento a lo exigido por el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, el
proyecto de ley fue anunciado previamente para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes en la sesión del 18 de septiembre de
2007,  tal como consta en el Acta No. 71 de la fecha, la cual fue publicada
en la Gaceta de Congreso No. 529 de 18 de octubre de 2007. El anuncio se
realizó en los siguientes términos: “Se anuncian para el próximo martes de
conformidad con el artículo 160 de la Constitución. (…)Proyecto de ley número
046 de 2007 Cámara, 011 de 2007 Senado (…)”. Al finalizar la sesión se
dijo: “se levanta la sesión y se convoca para mañana a las 3:00 de la tarde,
para el debate de Control Político y el martes proyectos (sic) que
fueron anunciados.”
El proyecto de
ley fue debatido y aprobado el 25 de septiembre de 2007, como
consta en el Acta No. 73 de esa fecha, publicada en la Gaceta Nº 550 de 1
de noviembre de 2007. El informe con que termina la ponencia fue aprobado con
el voto negativo del Polo Democrático y de los Representantes Gloría Estela
Díaz Ortiz, Germán Reyes, Miguel Ángel Galvis Romero, y Franklin Legro. Los
tres artículos del proyecto se sometieron en bloque y fueron votados y
aprobados nominalmente por 84 votos por el sí y 3 votos por el no. El título
del proyecto se aprobó en votación ordinaria.
4.4.3.
El trámite del Proyecto de Ley 011 de 2007, 046 de  Senado en la Plenaria del  Senado de la
República
La ponencia para segundo debate en
el Senado fue presentada por el Senador Jairo Clopatofsky Ghisays y publicada
en la Gaceta del Congreso No. 470 del 25 de septiembre de 2007, en sentido
favorable.
El
proyecto de ley fue anunciado por primera vez para ser “debatido y
aprobado en la próxima sesión” por el Senado de la República en la sesión
ordinaria del 9 de octubre de 2007, según consta en el Acta No. 14 de la
misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 579 de 2007. El anuncio se
hizo en los siguientes términos:
“La
Presidencia somete a consideración de la plenaria el Orden del Día de la
presente sesión y, aplaza su discusión, hasta tanto se constituya el quórum
decisorio.
Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número
01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán
en la próxima semana.
Sí,
señor Presidente, (…)
•
Proyecto de ley número 11 de 2007 Senado, 046 de 2007 Cámara, por medio de la cual
se aprueba el “Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Promoción Comercial
Colombia- Estados Unidos”,
firmado en Washington Distrito de Columbia el 28 de junio de 2007 y la Carta
Adjunta de la misma fecha.”[41]
El martes 16 de
octubre de 2007, se inicia la discusión del Proyecto de Ley 011 de 2007, e
intervienen los senadores Cecilia Matilde López Montaño, Jesús Enrique Piñacué
Achicué, Alfonso Núñez Lapeira, Jairo Clopatofsky Ghisays, Carlos Julio
González Villa, y Jorge Eliécer Guevara. El Senador Jairo Clopatofsky Ghisays,
solicita que se declare la suficiente ilustración y la Presidencia somete a
consideración esta proposición y es aprobada por la Plenaria. Luego, somete a
consideración de la Plenaria la proposición con la que termina la ponencia y
leída ésta y cerrada su discusión, ésta le imparte su aprobación. A
continuación el Senador Jorge Eliécer Guevara solicita a la plenaria la
votación nominal para confirmar que haya habido decisión y realizada la votación,
la proposición obtiene 36 votos por el sí, 4 por el no. Al constatarse que no
había quórum decisorio, la Presidencia solicita que se anuncien los proyectos
que serían discutidos y aprobados en la siguiente sesión, y el Secretario reitera
en esa sesión del 16 de octubre de 2007 el anuncio previo de
los proyectos que serán discutidos y aprobados en la sesión del 30 de octubre
de 2007, dentro de los que se incluye el Proyecto de ley No. 011 de 2007
Senado.[42]
El anuncio
previo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2003 se reitera en la sesión del 16
de octubre de 2007 en los siguientes términos:
“Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número
01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán
en la próxima semana:
(…)
Proyecto de ley número 11 de 2007 Senado, 042 de 2007 Cámara (…) Son los
proyectos de ley para debatir y votar en la siguiente Sesión Plenaria, señora
Presidenta”.
Y
al final de la sesión se lee:
“(…) la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 30 de octubre de 2007,
a las 3:00 p.m.”[43]
El proyecto fue
finalmente aprobado el martes 30 de octubre de 2007, según consta en Acta No.
16 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 585 de 19 de noviembre
de 2007. En
dicha sesión, luego de que se aprobara el impedimento de la Senadora Martha
Lucía Ramírez, la proposición con que termina la ponencia es sometida a
votación nominal por solicitud del Polo Democrático y es aprobada en segundo
debate con 53 votos por el Sí, 14 votos por el No y un impedimento, para un
total de 68 senadores presentes. Posteriormente se discutió el articulado y se
escuchó nuevamente a cada bancada, al ponente y al Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, y cerrada la discusión se aprobó el articulado en bloque,
mediante votación nominal con un resultado de 54 votos por el Sí, 16 por el No,
y 1 impedimento, para un total de 71 senadores presentes. De inmediato se
aprobó el título del proyecto por votación ordinaria, y se solicitó continuar
su trámite para ser ley de la República.[44] Dejan
constancia de su voto negativo al proyecto los Senadores pertenecientes al Polo
Democrático.
4.4.4.
El cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales en el trámite legislativo de la Ley 1166 de 2007
De
acuerdo con la descripción anterior, el “Protocolo Modificatorio del Acuerdo
de Promoción Comercial Colombia- Estados Unidos”, firmado en Washington
Distrito de Columbia el 28 de junio de 2007 y la Carta Adjunta de la misma
fecha” y la Ley que los aprobó surtieron el procedimiento previsto en la
Constitución y la ley.
4.4.4.1.    Iniciación del trámite en el Senado.
De conformidad
con lo que señala el artículo 154 de la Constitución, los proyectos de ley que
se refieran a relaciones internacionales deben iniciar su trámite en el Senado
de la República. Sin embargo, en el caso bajo estudio, esta regla debe ser
examinada a la luz de lo que establece el artículo 163 de la Carta.
La posibilidad
de llevar a cabo un debate conjunto de las comisiones del Senado y de la Cámara
de Representantes en proyectos que tienen exigencias especiales en relación con
su iniciación (CP, Art. 154.) ha sido reconocida por esta Corte en múltiples
oportunidades[45]. En
la sentencia C-058 de 2002, al estudiar el trámite de una ley que decretaba
impuestos, la Corte afirmó que la realización conjunta del primer debate de un
proyecto tributario no quebranta la prevalencia de la Cámara de Representantes
en cuanto al trámite de las iniciativas en materia tributaria.
La Corte
Constitucional también ha señalado que no se desconocen los artículos 154 y 163
de la Carta cuando como resultado de un mensaje de urgencia y de la realización
del primer debate de un proyecto de ley aprobatoria de un tratado en sesiones
conjuntas, se altera el orden de prelación de las cámaras.[46] En
la sentencia C-369 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett,[47] esta
Corporación señaló al controlar el tratado que “la exigencia establecida en
el artículo 154 constitucional sobre la iniciación del trámite legislativo de
los proyectos de ley relativos a relaciones internacionales no permite
desconocer otras competencias constitucionales, como la del gobierno para
solicitar un trámite de urgencia, que altera el trámite correspondiente del
proyecto. (…) “la posible simultaneidad del segundo debate hace que no
exista la prelación temporal de una cámara sobre la otra, prelación que sí se
da en el trámite legislativo típico. La eliminación de esta prevalencia es
perfectamente concordante con el diseño del sistema bicameral colombiano, en el
cual cada cámara tiene similares funciones, y no existe entonces prevalencia
funcional de una sobre otra. De otro lado, cuando el legislador orgánico
autorizó la posibilidad de llevar a cabo los debates en las plenarias de cada
cámara de manera simultánea, tuvo en cuenta que en casos en los que el debate
se torna complejo, debe ser eliminada la prelación usual de una cámara sobre
otra, ya que tras la deliberación conjunta de las comisiones, los debates y la
aprobación en las plenarias pueden terminar en momentos distintos.”
A la luz de lo
que establecen los artículos 154 y 163 Superiores, la Corte ha entendido que si
ha habido sesión conjunta de las comisiones debido a un mensaje de urgencia, la
exigencia constitucional de iniciar el trámite en una de las cámaras
legislativas, “se circunscribe sólo a comenzarlo o promoverlo, y no a que
éste sea integralmente terminado, por la sencilla razón de que iniciar un
trámite no es lo mismo que terminarlo.” Por tanto, la obligación de
iniciar el trámite en el Senado no puede significar que deba dársele curso a la
totalidad del segundo debate en el Senado, antes de que el proyecto pueda ser
tramitado en la Cámara de Representantes.  (…) Es innegable entonces que
si debido a un mensaje del gobierno para solicitar el trámite de urgencia, las
comisiones permanentes de ambas cámaras sesionan conjuntamente, se cumple la
primera etapa, y con ésta el requisito constitucional de iniciar el trámite en
el Senado”.[48] En
esa medida, un proyecto de ley aprobatoria de tratado debatido y aprobado en
las comisiones conjuntas respectivas, puede ser aprobado en simultáneo en las
Plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, o
primero en la Plenaria de la Cámara de Representantes y luego en la Plenaria
del Senado de la República, sin que ello implique un desconocimiento del
artículo 154 de la Carta.
Así
ha sucedido con varios tratados cuyas leyes aprobatorias fueron declaradas
exequibles por la Corte. Por ejemplo, en la sentencia C-1022 de 1999, al
revisar la Ley 539 de 1999, aprobatoria del Tratado de delimitación marítima
entre Colombia y Honduras, el proyecto de ley fue aprobado en primer debate en
sesiones conjuntas el 2 de diciembre de 1999, posteriormente fue aprobado en la
Plenaria de la Cámara de Representantes el 10 de diciembre de 1999 y en el
Senado de la República, el día 13 de diciembre de 1999. En esa ocasión la Corte
Constitucional afirmó que “conforme a las pruebas incorporadas al presente
expediente, la Corte concluye que la Ley No 539 del 13 de diciembre de 1999 no
presenta ningún vicio en su formación.”[49]
Algo
similar ocurrió en la sentencia C-864 de 2006, en donde luego de aprobarse el
día 8 de junio de 2005 el proyecto de ley aprobatoria en primer debate en las
sesiones conjuntas de las Comisiones Segundas de Senado y Cámara, el proyecto
fue aprobado por la Plenaria de la Cámara el día 27 de septiembre de 2005, y
por la Plenaria del Senado el día 29 de noviembre de 2005.[50]
En
el caso bajo estudio, el proyecto de ley, fue presentado el 20 de julio de 2007
ante la Secretaría del Senado de la República los Ministros de Relaciones
Exteriores, Fernando Araujo Perdomo; de Comercio, Industria y Turismo, Luís
Guillermo Plata Páez; de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga; de
Agricultura, Andrés Felipe Arias; de la Protección Social, Diego Palacio
Betancourt; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Juan Francisco
Lozano; de Comunicaciones, María del Rosario Guerra y de Cultura, Paula Marcela
Moreno. Ante el mensaje de urgencia, remitido el 24 de julio de 2007 y radicado
en la Secretaría del Senado el 30 de julio de 2007, el proyecto fue debatido en
las Comisiones Segundas en Sesiones Conjuntas entre el 15 y el 29 de agosto[51] y
votado y aprobado el día 29 de agosto de 2007, primero en la Comisión Segunda
del Senado y luego por la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes.
Posteriormente, fue aprobado el 25 de septiembre de 2007 en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, y el 30 de octubre de 2007 en la Plenaria del Senado
de la República. [52]
Como
el debate en comisiones se realizó de manera conjunta, el proyecto pasó
simultáneamente a ambas cámaras y, luego, fue aprobado primero en la Cámara de
Representantes que en el Senado. Esto no presenta ningún problema si el trámite
se inició por el Senado y si la comisión que lo aprobó primero fue la del
Senado, como en efecto sucedió en este caso.
Por
lo tanto, el Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 1166 de
2007 cumplió efectivamente el requisito del artículo 154 de la Carta al iniciar
su trámite en el Senado.
4.4.4.2.    Términos que deben mediar entre debates cuando ha habido sesiones
conjuntas
Según
el artículo 160 de la Carta, los términos que deben mediar para las respectivas
aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión constitucional respectiva y
la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre la aprobación del proyecto en
una Cámara y la iniciación del debate en la otra, es de15 días. No obstante,
tal como lo ha sostenido de manera reiterada la Corte Constitucional, la
solicitud de trámite de urgencia del gobierno altera el rito ordinario de las
leyes en el Congreso.[53]
Cuando el
mensaje de urgencia propicia la sesión conjunta de las comisiones, no es
imperativo que medien 15 días entre la aprobación del proyecto en una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra, pues la Ley 5ª de 1992 establece
que las comisiones podrán aprobar simultáneamente el proyecto (art. 183). Sobre
el tema la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que “si bien entre la
aprobación del Proyecto Ley en una de las Cámaras y la iniciación del debate en
la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (CP art. 160), la
deliberación conjunta de las respectivas Comisiones permanentes de las dos
Cámaras para darle primer debate, de producirse como consecuencia del mensaje
de urgencia del Presidente de la República (CP art. 163), hace innecesario el
cumplimiento de dicho término”[54].
Dado que la
solicitud de trámite de urgencia lo que busca es reducir el tiempo que se
emplea en el procedimiento legislativo ordinario, el período de reflexión de 15
días requerido por el Constituyente para la consideración de la ley en
formación entre una y otra cámara legislativa, resulta innecesario cuando dos
comisiones homólogas de una y otra cámara agotan conjuntamente el primer
debate. “En el trámite de urgencia, si la iniciativa -sin excepcionar los
proyectos de ley relativos a los tributos- se aprueba conjuntamente por las Comisiones
respectivas en primer debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de
las Cámaras, siempre que medie un lapso no inferior a ocho días”[55].
En
el asunto bajo estudio, el proyecto de ley fue (i) aprobado en primer debate
por las Comisiones Segundas de Senado y Cámara reunidas en Sesiones Conjuntas
el día 29 de agosto de 2007. Posteriormente fue aprobado en segundo debate (ii)
por la Plenaria de la Cámara de Representantes el día 25 de septiembre de 2007;
y (iii) por la Plenaria del Senado el día 30 de octubre de 2007. Es decir que
en la aprobación del proyecto de ley entre primer debate en las Comisiones
Segundas Constitucionales Permanentes y el segundo debate en la Plenaria de
cada Cámara mediaron más de 15 días, tal como lo ordena la Constitución.
4.4.4.3.    Publicaciones oficiales.
El
artículo 157, numeral 1 de la Constitución señala la obligación de realizar la
publicación oficial por el Congreso del proyecto y de la ponencia antes de
darle curso en la comisión respectiva.[56]
Estas publicaciones se cumplieron así:
a)     Publicación
del texto original del proyecto, junto con la respectiva exposición de motivos
en la Gaceta del Congreso de la República No.344 de 2007.
b)    La
ponencia conjunta para el primer debate en las Comisiones Segundas Conjuntas de
Senado y Cámara se hizo en la Gaceta del Congreso No. 402 de 23 de agosto de
2007 y el proyecto fue debatido y aprobado en dichas sesiones conjuntas el 29
de agosto de 2007.
c)     Para
segundo debate en el Senado de la República, la ponencia se publicó el 25 de
septiembre de 2007 en la Gaceta del Congreso No. 470 de 2007, y fue debatido y
aprobado el 30 de octubre de 2007.
d)    En la
Cámara, la ponencia para segundo debate se publicó el 12 de septiembre de 2007
en la Gaceta del Congreso No. 447 de 2007 y se debatió y aprobó el 30 de
octubre de 2007.
Por
lo anterior, concluye la Corte Constitucional que se cumplió la exigencia de
publicación del artículo 157, numeral 1, de la Carta.
4.4.4.4.    Quórum y mayorías.
En
cuanto al quórum decisorio del artículo 146 de la Constitución, según sendas
certificaciones de los Secretarios del Senado y de la Cámara, las votaciones se
dieron por mayoría, estando reunido el quórum requerido, conforme a la
exigencia constitucional. En la Gaceta del Congreso No. 570 de 2007,[57]
donde fueron publicadas las sesiones conjuntas de las Comisiones Segundas de
Senado y Cámara en las que se realizó la votación del proyecto, consta que esta
votación fue efectuada sin que ninguno de los congresistas solicitara la
verificación del quórum decisorio ni de las mayorías. Según certificación del
Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la República, el
proyecto fue aprobado con un quórum deliberatorio y decisorio de 11 de los 13 Senadores
que conforman la Comisión Segunda del Senado. Igualmente, según certificación
del Secretario de la Comisión Segunda de la Cámara, el proyecto fue aprobado
con un quórum deliberatorio y decisorio de 19 de los 19 Representantes que
conforman la Comisión Segunda de la Cámara.
En
cuanto al segundo debate ante las plenarias del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes en las Gacetas del Congreso 585 de 2007 y 550 de 2007,
respectivamente, donde fueron publicadas dichas sesiones consta que la votación
del proyecto ante cada una de las plenarias se hizo de manera nominal y que el
proyecto fue aprobado por mayoría simple. Según certificación del Secretario
General de la Cámara de Representantes, el informe con que termina la ponencia
fue aprobado con el voto negativo del Polo Democrático y de los Representantes
Gloría Estela Díaz Ortiz, Germán Reyes, Miguel Ángel Galvis Romero, y Franklin
Legro, su articulado fue aprobado nominalmente por 84 votos por el sí y 3 votos
por el no. El título del proyecto fue aprobado por votación ordinaria.
Por
su parte, el Secretario General del Senado de la República certificó que el articulado
del proyecto fue aprobado en bloque, mediante votación nominal con un resultado
de 54 votos por el Sí, 16 por el No, y 1 impedimento, para un total de 71
senadores presentes.
4.4.4.5.    Anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de
2003
Acerca
del cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8
del Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la Carta,[58] la
Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que esta disposición ordena
(1) que la fecha de votación de los proyectos de ley sea previamente anunciada;
(2) que el anuncio de tal votación se realice en sesión distinta a la de la
sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3) que la votación debe surtirse
el día en que se anuncie.[59] Así
en la sentencia C-576 de 2006, esta Corporación señaló:
“De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corte, la finalidad del Acto Legislativo, es “permitir
a los Congresistas saber con anterioridad cuáles proyectos de ley o informes de
objeciones presidenciales serán sometidos a votación, suponiendo el
conocimiento pleno de los mismos y evitando, por ende, que sean sorprendidos
con votaciones intempestivas”[60].
La Corte ha
establecido que esta disposición requiere para su cumplimiento que en una sesión
anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión
posterior, siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha
futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable.[61] La exigencia
constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los proyectos que
serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del
desarrollo del debate legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el
día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto
existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la
votación.[62]”[63]
En
el asunto bajo revisión, encuentra la Corte que el requisito del anuncio previo
de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 también se cumplió.
Los anuncios previos se realizaron de la siguiente manera:
(i)
Anuncio para primer debate en las
Comisiones Segundas Conjuntas: El proyecto de ley fue
anunciado el 28 de agosto de 2007, para ser discutido y votado en la próxima
sesión, y al final de la sesión se precisó que se citaba “para mañana
miércoles,” [64] y el
proyecto fue votado y aprobado efectivamente el 29 de agosto de 2007. En las
Comisiones Segundas Conjuntas del Senado y de la Cámara de Representantes el
requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo
01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las siguientes razones:
(a)
el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión por instrucciones de los
Presidentes de las Comisiones Segundas de Senado y Cámara;
(b)
se empleó la expresión “anuncio de discusión y votación de
Proyectos de ley para la próxima sesión, de acuerdo al artículo 8° del Acto
Legislativo de 2003” para señalar expresamente para qué
estaban siendo convocados los congresistas.
(c)
el anuncio para la votación de un proyecto de ley, debe hacerse para una sesión
posterior a aquella en la que se hace el anuncio, siempre y cuando
se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos,
determinable”.[65] En
el caso bajo examen, los congresistas fueron citados para la “próxima sesión”,
y al final de la misma, fueron convocados “para mañana miércoles a las nueve
de la mañana,” por lo que los congresistas sabían con certeza cuándo
sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para votar el proyecto de
ley”.
(d)
La votación se hizo efectivamente en la siguiente sesión. En
el caso bajo estudio, el Secretario de la Comisión Segunda del Senado luego de
informar que en la próxima sesión se votaría el Proyecto de Ley 011 de 2007
Senado, 046 de 2007 Cámara, señaló al final de la sesión que se citaba para “mañana
miércoles”, por lo cual, para los miembros de las Comisiones Segundas
Conjuntas, era claro cuándo sería discutido y votado el proyecto. Por lo tanto
el anuncio previo se hizo de manera clara de acuerdo a la exigencia
constitucional.
(ii)
Anuncio para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes: El proyecto fue anunciado el 18
de septiembre de 2007, “para el próximo martes de conformidad con el
artículo 160 de la Constitución” y al finalizar la sesión se reiteró
que la votación de los proyectos anunciados se haría el martes siguiente, es
decir, el 25 de septiembre de 2007, tal como efectivamente ocurrió. Por lo
tanto, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales:
(a) El anuncio lo
hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa
Corporación.
(b)
En cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el Secretario de la
Cámara dice “se anuncian para el próximo martes de
conformidad con el artículo 160 de la Constitución.” Si bien no
emplea explícitamente la palabra votación, señala expresamente el contexto de
ese anuncio previo, por lo cual, era posible inferir que se estaba convocando a
la Plenaria de la Cámara a la votación de los proyectos de ley mencionados.
(c)
El anuncio se hizo de manera clara, para el “proximo martes,” una fecha
determinable que permitía a los congresistas saber cuándo exactamente tendría
lugar la votación y para qué estaban siendo convocados. Al final, el Presidente
de la Cámara levanta la sesión y dice: “se convoca para mañana a las
3:00 de la tarde, para el debate de Control Político y el martes proyectos (sic)
que fueron anunciados,” por lo que para los congresistas era clara en qué
sesión se llevaría a cabo el debate y votación del proyecto.
(d) La votación
se hizo en sesión posterior a aquella en que se realizó el anuncio previo y en la fecha prevista para ello, tal como había sido
informado. En este caso, el anuncio previo se hizo el día martes 18 de
septiembre de 2007 y la votación del proyecto se realizó el día martes 25 de
septiembre de 2007, tal como había sido informado a los congresistas,
cumpliendo con las exigencias constitucionales.
(iii)
Anuncio para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República. El proyecto fue anunciado por
primera vez el 9 de octubre de 2007, para ser “debatido y aprobado en la
próxima sesión”. En la sesión del 16 de octubre de 2007, debido a que no
hubo quórum decisorio, se reiteró el anuncio previo de los proyectos que serían
“discutidos y aprobados” la “próxima semana” y al final de la
sesión se convocó a la Plenaria del Senado para el siguiente martes 30 de
octubre de 2007. El proyecto fue efectivamente votado y aprobado en esa sesión.
Por lo tanto, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias
constitucionales:
(a) El anuncio lo
hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa
Corporación.
(b) En cuanto a
los términos empleados para hacer el anuncio, el Secretario de la Cámara emplea
el término “aprobación”, expresión que tiene el mismo significado del
vocablo “votación” de los proyectos de ley mencionados.
(c) En la sesión
del 16 de octubre se reiteró el anuncio previo y se hizo inicialmente para la “próxima
semana,” pero al final se precisó que la citación de la Plenaria para votar
el proyecto se hacía para el martes 30 de octubre, una fecha precisa que
permitía a los congresistas saber cuándo exactamente tendría lugar la votación
y para qué estaban siendo convocados.
(d) La votación
se hizo efectivamente en la sesión del 30 de octubre de 2007, es decir en la
sesión inmediatamente posterior a aquella en que se reiteró el anuncio.
(e) Se respetó la cadena de anuncios exigida por la Carta. En efecto, el proyecto fue
anunciado previamente por primera vez el día 9 de octubre de 2007, para votar
el proyecto en la “próxima sesión”, es decir el 16 de octubre de 2007.
En la sesión del 16 de octubre de 2007, debido a la falta de quórum decisorio,
se reiteró el anuncio para votar el proyecto y aun cuando inicialmente se
anunció que la votación del proyecto sería la “próxima sesión”, al final
de la misma la Plenaria del Senado, el Presidente corrigió la convocatoria y
citó a la Plenaria para el día 30 de octubre de 2007, sesión en la que el
proyecto fue finalmente aprobado.
Resalta la Corte
que en ninguna de las etapas de la formación de este proyecto se interrumpió la
secuencia de anuncios, citaciones y votaciones. El Secretario, autorizado por
el Presidente de cada célula legislativa, (i) anunció que el proyecto de ley
sería considerado en la próxima sesión o en una fecha determinable; (ii)
especificó el número o el nombre del proyecto de ley correspondiente al “Proyecto de ley 011 de 2007 Senado, 046 de 2007 Cámara,” y (iii) la votación del proyecto se llevó a cabo en las sesiones
señaladas en el anuncio previo.
Por lo tanto, tanto
para los congresistas de la correspondiente célula legislativa, como para los
ciudadanos que tenían interés en influir en la formación de esta ley, la fecha
en que se haría la votación del proyecto era claramente determinable y futura,
lo cual asegura que los fines de este requisito constitucional se cumplieron a
cabalidad.
En
consecuencia, concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista
formal, la Ley 1166 de 2007 cumplió el procedimiento legislativo previsto en la
Carta Política y en la Ley 5 de 1992 y por lo tanto será declarada exequible.
5.
La revisión del Protocolo Modificatorio y
de la Carta Adjunta desde el punto de vista material
De conformidad
con el artículo 23.2., que regula el procedimiento de enmienda del Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, “las Partes podrán
convenir cualquier enmienda a este Acuerdo”, la cual será parte integrante
del Acuerdo, una vez sea aprobada según los requisitos legales de cada Parte.
Las
modificaciones introducidas por el Protocolo y la Carta Adjunta siguieron el
procedimiento previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y
Estados Unidos e introdujeron cambios en 10 aspectos del Acuerdo, así:
1)
En
el Preámbulo, se insertaron 3 nuevas cláusulas en los considerandos.
2)
En
el Capítulo 9, sobre Contratación Pública, se introdujeron modificaciones en el
párrafo 7 del Artículo 9.6 y en la nota 4(a) de la Sección A de la Lista de
Estados Unidos.
3)
En
el Anexo I de Colombia el Protocolo insertó un nuevo párrafo al final de la
Descripción de comercio transfronterizo de servicios.
4)
En
el Anexo II de Estados Unidos el Protocolo insertó un nuevo párrafo al final de
la Descripción sobre el sector Transporte.
5)
En
el Capítulo 16, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, el Protocolo modificó
el párrafo 6 del artículo 16.9 y el artículo 16.10, insertó un nuevo artículo
16.13, modificó la numeración e insertó un nuevo párrafo 3 al final del
artículo 16.14, bajo la nueva numeración, y modificó el subpárrafo 2(c) del
Anexo 16.1.
6)
En
el Capítulo 17, que regula los temas laborales, el Protocolo modificó el
artículo 17.1, insertó un nuevo artículo 17.2 y modificó la numeración de los
artículos subsiguientes. Introdujo modificaciones en el artículo 17.3 de la
nueva numeración. En el artículo 17.7 de la nueva numeración se modificaron los
párrafos 6 y 7 y se eliminó el párrafo 8 y se modificó además el artículo 17.8
de la nueva numeración.
7)
En
el Capítulo 18 sobre Medio Ambiente, el Protocolo modificó el artículo 18.1,
insertó un nuevo artículo 18.2, modificó la numeración de los artículos subsiguientes,
modificó los artículos 18.3, 18.12, 18.14 de la nueva numeración, insertó un
nuevo párrafo 3 en el artículo 18.13 de la nueva numeración y un nuevo Anexo
18.2.
8)
En
el Capítulo 21 sobre solución de controversias el Protocolo modificó el párrafo
2 del artículo 21.5 y el subpárrafo (d) del párrafo 1 del artículo 21.9,
eliminó el párrafo 9 del artículo 21.16 y el artículo 21.17 y modificó la
numeración de los artículos subsiguientes, introdujo modificaciones al párrafo
2 del artículo 21.17 y al artículo 21.18 de la nueva numeración y eliminó el
Anexo 21.17.
9)
En
el Capítulo 22 sobre Excepciones, el Protocolo insertó al final del artículo
22.2 una nueva nota de pie.
10)     En la
Carta Adjunta de 28 de junio de 2007, se dejan sin efecto varios
entendimientos.
Con el fin de
analizar el alcance de estas modificaciones y su constitucionalidad, a
continuación la Corte examinará por separado cada uno de estos cambios,
describiendo su sentido y analizando su compatibilidad con la Carta.
A esta sentencia
se anexa el texto de las disposiciones del Tratado, con las modificaciones
introducidas en el Protocolo, las cuales son resaltadas según la metodología
allí indicada.
5.1.
Las modificaciones introducidas al Preámbulo del
Acuerdo de Promoción Comercial por el Protocolo son constitucionales
En el Preámbulo
del Acuerdo, el Protocolo introdujo 3 nuevos considerandos.
A continuación
se transcribe el texto del Preámbulo del Acuerdo de Promoción Comercial entre
Colombia y los Estados Unidos con los considerandos adicionados por el
Protocolo Modificatorio, los cuales son resaltados en negrita e indentados a la
derecha del texto para facilitar la comprensión de los cambios introducidos:
PREÁMBULO
El Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, decididos
a:
FORTALECER los lazos
especiales de amistad y cooperación entre ellos y promover la integración
económica regional;
PROMOVER un desarrollo
económico integral con el objeto de reducir la pobreza y generar oportunidades
alternativas a la producción de cultivos de droga, que sean económicamente
sostenibles.
CREAR nuevas
oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de
vida en sus respectivos territorios;
ESTABLECER reglas
claras y de beneficio mutuo que rijan su intercambio comercial;
ASEGURAR un marco
jurídico y comercial previsible para los negocios y las inversiones.
“ACORDAR que, por medio del
presente, no se concederá a los inversionistas extranjeros derechos sustantivos
más amplios en relación con las protecciones a las inversiones que a los
inversionistas nacionales en virtud de la legislación nacional en casos en que,
al igual que en los Estados Unidos, las protecciones de los derechos de los
inversionistas en virtud de la legislación nacional equivalen o exceden las
establecidas en el presente Acuerdo”;
RECONOCER, que el artículo 226 de la Constitución colombiana dispone que
Colombia promoverá las relaciones internacionales con base en el principio de
reciprocidad.
RECONOCER que los artículos 13 y 100 de la Constitución colombiana disponen que
los extranjeros y los nacionales están protegidos al amparo del principio
general de igualdad en el trato;
EVITAR las
distorsiones en su comercio recíproco;
ESTIMULAR la
creatividad e innovación y promover el comercio en los sectores innovadores de
nuestras economías;
PROMOVER la
transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el
comercio internacional y la inversión;
PROTEGER, fortalecer y
hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su
cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos
internacionales en materia laboral;
IMPLEMENTAR este
Tratado en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente,
promover el desarrollo sostenible  y fortalecer la cooperación en materia
ambiental;
PRESERVAR su capacidad
para salvaguardar el bienestar público;
CONTRIBUIR a la
integración hemisférica y proveer un impulso hacia el establecimiento del Área
de Libre Comercio de las Américas;
DESARROLLAR sus
respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como los tratados de
los cuales ambos formen parte; y,
RECONOCER que Colombia
es  miembro de la Comunidad Andina y que la Decisión 598 de la Comunidad Andina
requiere que cuando los países andinos negocien acuerdos de comercio se
preserve el Ordenamiento Jurídico Andino en las relaciones recíprocas entre los
países miembros del Acuerdo de Cartagena.
HAN ACORDADO lo siguiente:
Los tres nuevos
considerandos señalan que (i) en relación con las protecciones a las
inversiones,[66] no
se reconocerán a los inversionistas extranjeros derechos sustantivos[67] más
amplios que a los nacionales en virtud de la legislación nacional, “al igual
que en los Estados Unidos”, cuando tales protecciones equivalgan o excedan
a las previstas en el Acuerdo de Promoción Comercial; (ii) que las relaciones
internacionales en Colombia se promueven con base en el principio de
reciprocidad; y (iii) que en virtud de lo que establecen los artículos 13 y 100
de la Constitución colombiana, nacionales y extranjeros recibirán el mismo
trato.
Estos tres
nuevos considerandos respetan la soberanía nacional y, por lo tanto, resultan
compatibles con el artículo 9 de la Carta. También constituyen un desarrollo
armónico del artículo 100 Superior, que establece que los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos y gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y las leyes. Igualmente
resultan compatibles con los principios que orientan la internacionalización de
las relaciones comerciales de Colombia sobre bases de “equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional,” tal como establece el artículo 226 Superior.
En
cuanto a la cláusula sobre nación más favorecida, esta Corporación ha señalado
en varias ocasiones que este tipo de estipulaciones favorecen la cooperación y
la internacionalización de la economía, en armonía con lo que establece el
artículo 226 de la Carta.[68] Así
por ejemplo, en la sentencia C-279 de 2001, la Corte señaló que este tipo de
cláusulas “tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo la
igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula". (…).
Este tratamiento favorable no transgrede norma superior alguna, pues los
Estados otorgan un trato preferencial que encuentra plena justificación
constitucional en la cooperación e internacionalización económica. (...)
El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del
ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda
desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma
nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que
estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."[69]
5.2.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 9 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre contratación estatal,
son constitucionales
5.2.1. En el
Capítulo 9 sobre contratación pública, el Protocolo modificó el parágrafo 7 del
artículo 9.6 que regula la “Información sobre Contrataciones Públicas
Futuras”. A continuación se transcribe, el texto del párrafo 7 del artículo
9.6 modificado por el Protocolo Modificatorio, citado dentro del contexto del
Capítulo 9 y resaltado en negrita para facilitar la comprensión de los cambios
introducidos:
Capítulo 9 de la
Contratación Pública
Artículo 9.1 Alcance y Cobertura
Artículo 9.2
Principios Generales
Artículo 9.3
Publicación de Medidas para la Contratación Pública
Artículo 9.4
Publicación de los Avisos
Artículo 9.5 Plazos
para la Presentación de Ofertas
Artículo 9.6 Información sobre
Contrataciones Públicas Futuras (Modificado)
Documentos de
Contratación
(…)
Especificaciones
Técnicas
(…)
7. Para mayor certeza,
este artículo no pretende impedir que una entidad contratante prepare, adopte o
aplique especificaciones técnicas:
(a) Para promover la
conservación de los recursos naturales y el medio ambiente; o
(b) Para exigir que un
proveedor cumpla con las leyes generalmente aplicables relativas a:
(i) Principios y
derechos fundamentales en el trabajo; o
(ii) Condiciones de
trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y
seguridad ocupacionales, en el territorio donde se produzca la mercancía o se
preste el servicio.
Modificaciones
(…)
El artículo 9.6
originalmente establecía en su parágrafo 7[70] que
la información sobre contrataciones futuras que proveyera una entidad
contratante no le impedía adoptar o aplicar especificaciones técnicas para
promover la conservación de recursos naturales y del medio ambiente. El
Protocolo introdujo como criterio de interpretación adicional de este artículo
el que la información que proporcione una entidad contratante relativa a un
proyecto de contratación pública,[71] no
impide que la entidad contratante prepare, adopte o aplique especificaciones
técnicas[72] para
exigir el cumplimiento de leyes “generalmente aplicables” relativas a
los principios y derechos fundamentales en el trabajo, así como de condiciones
de trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo, salud y
seguridad ocupacionales,“en el territorio donde se produzca la
mercancía o se preste el servicio.”
En relación con
esta disposición, ni los intervinientes, ni el Procurador hicieron
observaciones o cuestionamientos.
Para la Corte, la
modificación introducida por el Protocolo al artículo 9.6., párrafo 7 del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos ‑la
cual es desarrollada más adelante en el capítulo 17 del mismo Acuerdo ‑
reafirma el compromiso de Colombia en el cumplimiento de las obligaciones
constitucionales, e internacionales que regulan los derechos al trabajo, a la
salud y a la seguridad social[73] y
asegura que esas obligaciones sean cumplidas, por cualquier proveedor que
participe en alguna de las contrataciones públicas reguladas por el acuerdo. Por
ello resulta compatible con lo que establecen los artículos 48, 49 y 53 de la
Carta, en la medida en que asegura que las entidades contratantes puedan
incluir dentro de las cláusulas del proyecto de contratación pública,
especificaciones técnicas para asegurar que el contratista nacional o
extranjero dé cumplimiento a las leyes relativas al trabajo y de
condiciones de trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de
trabajo, salud y seguridad ocupacionales. Tal disposición también resulta
congruente con el artículo 93 de la Carta, como quiera que el empleo de la
expresión “principios y derechos fundamentales en el trabajo,” es una
referencia directa a algunos Convenios de la OIT, que han sido ratificados por
Colombia y respecto de los cuales la Corte ha reconocido que forman parte del
bloque de constitucionalidad.[74] Su
inclusión permitirá que las entidades contratantes puedan exigir a los
proveedores el cumplimiento y aplicación de leyes generalmente aplicables
relativas a aquellos convenios de la OIT que desarrollen tales principios y
derechos fundamentales.
Las reformas
introducidas por el Protocolo en materia de contratación pública también son
consonantes con lo que establece el artículo 80 de la Carta, según el cual el
Estado “deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.”
Esta disposición permite demandar de los contratistas que participen en procesos
de contratación pública amparados por este acuerdo de promoción comercial, el
respeto de las leyes relativas al trabajo y exigir condiciones de
trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo, salud y
seguridad ocupacionales. Resalta la Corte que como el tratado no modifica las
competencias constitucionales de los órganos estatales colombianos, el Congreso
conserva la facultad de regular la contratación estatal en virtud del artículo
150, último inciso, de la Carta.
Esta regulación
también resulta conforme con el artículo 226 de la Carta según el cual “el
Estado promoverá la internacionalización de las relaciones (….) económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.”
Las enmiendas introducidas por el Protocolo al Acuerdo de Promoción Comercial
entre Colombia y Estados Unidos en materia de contratación pública regida por
el acuerdo, garantizan el respeto de los derechos fundamentales en el trabajo,
a la seguridad social y al medio ambiente, así como la exigencia de condiciones
de trabajo aceptables, aseguran que dicha internacionalización de las
relaciones comerciales no se haga en detrimento del medio ambiente o de los
derechos sociales de los trabajadores colombianos.
5.2.2.
El Protocolo adicionalmente modificó la nota 4(a) de la Sección A de la Lista de
Estados Unidos, cambiando la dirección de la página Web a través de la cual se
puede obtener el listado completo de los bienes de los Estados Unidos cuya
contratación no estará cubierta por el capítulo 9 del Acuerdo, y estableciendo
que tal lista se encuentra en la dirección del Federal Business Opportunities (http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html),
una página WEB pública de referencia a través de la cual cualquier proveedor de
productos o servicios puede verificar el régimen de contratación pública bajo
el cual está el producto o servicio que ofrece.[75]  A
continuación se transcribe el texto del cambio introducido por el Protocolo,
citado en el contexto del Anexo 9.1. Sección A: Entidades del Nivel Central de
Gobierno, Lista de Estados Unidos, Nota 4(a)  y resaltado en negrilla:
Anexo 9.1 Sección A: Entidades
del Nivel Central de Gobierno
Lista de Colombia
(…)
Lista de Estados Unidos
(…)
4. Department of Defense:
(a) Las contrataciones de los
bienes listados a continuación no están cubiertas por este Capítulo. (Para un
listado completo del U.S. Federal Supply Classification, ir a: http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html).
Aun cuando las
exclusiones del régimen de contratación pública que consagra el Acuerdo de
Promoción Comercial ya están consignadas en el texto y anexos del capítulo, la
remisión a esta página Web es un instrumento adicional de transparencia para
que un exportador colombiano que desee participar en una contratación pública
con el Departamento de Defensa, la Guardia Costera de los Estados Unidos de
América, o el Servicio de Administración General (General Service
Administration) consulte si un determinado producto está excluido del
régimen de contratación del Acuerdo, o conozca qué subproductos cobija el
código mencionado en las notas de algunas entidades o en la lista de servicios.
Lo mismo aplicaría para todas las entidades en las contrataciones de servicios.
En
relación con esta disposición, ni los intervinientes, ni el Procurador hicieron
observaciones o cuestionamientos. Para la Corte esta modificación no
plantea ninguna incompatibilidad con la Carta.
5.2.3. El
Protocolo insertó un párrafo a los textos de los Anexos I, Lista de Colombia y
II, Lista de los Estados Unidos. Para facilitar la comprensión de los cambios
introducidos, a continuación se transcriben los apartes pertinentes de los
Anexos I y II del Acuerdo de Promoción Comercial, y se resalta en negrilla e
indentado el texto de las modificaciones introducidas por el Protocolo:
Anexo I (Lista de
Colombia)
Nota Explicativa
1. La Lista de una
Parte a este Anexo establece, de conformidad con los Artículos 10.13 (Medidas
Disconformes) y 11.6 (Medidas Disconformes), las medidas existentes de una
Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones impuestas por:
(…)
Sector: Servicios
Portuarios
(…)
Descripción: Comercio
Transfronterizo de Servicios
Los titulares de una
concesión para prestar servicios portuarios deben estar constituidos legalmente
en Colombia como sociedad anónima, cuyo objeto social es la construcción,
mantenimiento, y administración de puertos.
Para mayor certeza,
las medidas relativas a los aspectos terrestres de las actividades portuarias
quedan sujetas a la aplicación del artículo 22.2 (Seguridad Esencial).
Solamente naves de
bandera colombiana pueden prestar servicios portuarios en los espacios
marítimos jurisdiccionales colombianos. Sin embargo, en casos excepcionales, la
Dirección General Marítima puede autorizar la prestación de esos servicios por
naves de bandera extranjera si no existen naves de bandera colombiana en
capacidad de prestar el servicio. La autorización se dará por un término de
seis meses, pero puede extenderse hasta un año”.
Anexo II (Lista de los
Estados Unidos)
“Notas Explicativas
(…)
Sector: Transporte
(...)
Descripción: Inversión
y Comercio Transfronterizo de Servicios Estados Unidos se reserva el derecho de
adoptar o mantener cualquier medida relativa al suministro de servicios de
transporte marítimo y a la operación de buques con bandera de Estados Unidos,
incluyendo lo siguiente:
(…)
Las siguientes
actividades no están incluidas en esta reserva. Sin embargo, el tratamiento en
(b) es condicionado a la obtención de parte del Perú de acceso comparable al
mercado en estos sectores:
a) construcción y
reparación de buques; y
b) aspectos terrestres
de actividades portuarias, incluyendo operación y mantenimiento de diques;
carga y descarga de barcos directamente hacia o desde tierra; manejo de carga
marítima; operación y mantenimiento de muelles; limpieza de barcos; trabajos de
estiba; transferencia de carga entre naves y camiones, trenes, ductos y
embarcaderos; operaciones de terminales portuarios; limpieza de botes;
operación de canales; desmantelamiento de naves; operación de ferrocarriles
marítimos para diques secos; inspectores marítimos, excepto de carga; naufragio
de barcos para chatarra; y sociedades de clasificación de barcos.
En el Anexo I,
Lista de Colombia y en el Anexo II, Lista de Estados Unidos, el Protocolo
incluye, los aspectos terrestres de la actividad portuaria dentro de los
asuntos de seguridad esencial de las Partes que pueden dar lugar a la
aplicación de excepciones a las obligaciones que consagra el Acuerdo de
Promoción Comercial.[76] En
ese sentido, si cualquiera de las Partes adopta  medidas necesarias para el
mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional que
afecten el funcionamiento de los aspectos terrestres de las actividades
portuarias, tales decisiones no podrán considerarse como incumplimiento de las
obligaciones del Acuerdo.
En relación con
esta disposición, ni los intervinientes, ni el Procurador hicieron
observaciones o cuestionamientos.
Para la Corte, estas
modificaciones reafirman lo consagrado en el artículo 22.2 sobre
Seguridad Esencial como criterio para la aplicación en todo el Acuerdo y
permiten a las Partes asegurar la integridad de aquellos asuntos que se
consideran como parte de la seguridad esencial. De esta manera se confirma la
posibilidad de subordinar el otorgamiento de concesiones para la prestación de
servicios portuarios a los intereses de seguridad del país. La confirmación de
esta potestad del Estado, refuerza la protección de la soberanía nacional, al
condicionar el manejo de los puertos ‑ una infraestructura estratégica ‑
a la defensa del territorio colombiano y en esa medida es compatible con lo que
establecen los artículos 9 y 226 de la Carta.
5.3.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 16 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre derechos de propiedad
intelectual, son constitucionales
En el Capítulo
16, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, el Protocolo introdujo varios
cambios: (i) modificó el párrafo 6 del artículo 16.9 y (ii) el artículo 16.10;
(iii) insertó un nuevo artículo 16.13 y modificó la numeración; (iv) insertó un
nuevo párrafo 3 al final del artículo 16.14, bajo la nueva numeración, y (v)
modificó el subpárrafo 2(c) del Anexo 16.1.
La Corte pasa a
examinar cada una de estas reformas. Para ello, y en relación con cada
modificación al capítulo 16, se transcribirán los cambios
introducidos por el Protocolo citados dentro del contexto del Capítulo 16, y
resaltados en negrilla. Posteriormente se describirá el sentido y alcance de la
modificación que hace el Protocolo, y finalmente se realizará el juicio
material de cada enmienda.
5.3.1.
Modificaciones al artículo 16.9 sobre Patentes.
16. Capítulo 16 Derechos de
Propiedad Intelectual
Artículo 16.1
Disposiciones Generales
Artículo 16.2 Marcas
Artículo 16.3 Indicaciones
Geográficas
Artículo 16.4 Nombres de Dominio
en Internet
Artículo 16.5 Derechos de Autor
Artículo 16.6 Derechos Conexos
Artículo 16.7 Obligaciones
Comunes al Derecho de Autor y Derechos Conexos
Artículo 16.8 Protección de las
Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite
Artículo 16.9 Patentes
(modificado)
(…)
6. (a) Cada Parte realizará los mejores esfuerzos para
tramitar las solicitudes de  patentes y las solicitudes para la aprobación de
comercialización expeditamente con el propósito de evitar retrasos
irrazonables. Las Partes cooperarán y se asistirán mutuamente para lograr estos
objetivos.
(b) Cada Parte proporcionará los medios para compensar
y deberá hacerlo, a solicitud del titular de la patente, por retrasos
irrazonables en la emisión de una patente, con excepción de una patente para un
producto farmacéutico, restaurando el término de la patente o los derechos de
patente. Cada Parte podrá suministrar los medios y podrá, a solicitud del titular
de la patente, compensar por retrasos irrazonables en la emisión de una patente
para un producto farmacéutico restaurando el término de la patente o los
derechos de la misma. Toda restauración en virtud de este subpárrafo conferirá
todos los derechos exclusivos de una patente con sujeción a las mismas
limitaciones y excepciones aplicables a la patente original. A los efectos de
este subpárrafo, un retraso irrazonable incluirá al menos un retraso en la
emisión de la patente de más de cinco años contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o de tres años
contados a partir de la fecha en que se haya pedido el examen de la solicitud,
el que resulte posterior, siempre y cuando los períodos atribuibles a las
acciones del solicitante de la patente no necesiten incluirse en la
determinación de dichos retrasos.
(c) Con respecto a cualquier producto farmacéutico que
esté cubierto por una patente, cada Parte podrá hacer disponible una restauración
del plazo de la patente o de los derechos de la misma, para compensar al
titular de la patente por cualquier reducción poco razonable del plazo efectivo
de la patente como resultado del proceso de aprobación de comercialización
relacionado con la primera comercialización del producto en dicha Parte. Toda
restauración en virtud del presente subpárrafo conferirá todos los derechos
exclusivos de una patente con sujeción a las mismas limitaciones y excepciones
aplicables a la patente original”.
(…)
5.3.1.1. En
primer lugar, en el párrafo 6 del artículo 16.9 introdujo un párrafo 6(a)
mediante el cual tanto Colombia como Estados Unidos se comprometen a realizar
sus mejores esfuerzos para tramitar de la manera más expedita posible las
solicitudes de patentes y de aprobación de comercialización, a fin de evitar retrasos
irrazonables.[77]
Adicionalmente, en el literal (b) del párrafo 6, establece la obligación de las
Partes de instituir los mecanismos de compensación por retrasos irrazonables.
En cuanto a las
patentes sobre productos no farmacéuticos, la disposición establece que las
Partes deberán proporcionar los medios para compensar por retrasos irrazonables
en la emisión de la patente. En el caso de las patentes relativas a productos
farmacéuticos, el Protocolo flexibiliza las reglas fijadas por el Acuerdo de
Promoción Comercial al establecer, como una facultad y no como una obligación,
que cuando haya habido retrasos irrazonables en la emisión de la patente, se
podrá, a solicitud del titular, compensar restaurando el término de la
patente o de los derechos, sin incluir dentro del término de restauración los
períodos atribuibles a acciones de quien solicita la patente. Señala, además
que durante el término de restauración el titular de la patente gozará de todos
los derechos exclusivos[78] y de
las mismas limitaciones y excepciones de la patente original.
En el caso de
las patentes de productos farmacéuticos, las reglas de restauración del término
de la patente que establecía el Acuerdo también se flexibilizan en el Protocolo
a través del literal (c), que deja a potestad de las Partes establecer una
restauración del plazo de la patente o de los derechos de la misma para
compensar a su titular por cualquier reducción irrazonable de dicho lapso como
resultado del proceso de aprobación de comercialización del producto.
5.3.1.2. En
relación con esta modificación, algunos de los intervinientes consideran que
afecta el derecho a la salud de los colombianos, porque restringe el acceso a
medicamentos genéricos al crear una situación de monopolio a favor del titular
de la patente por un tiempo excesivamente prolongado durante el cual podrá
fijar sin límites los precios de los medicamentos, en desmedro de la población
más pobre y marginada.
Para la Corte,
la modificación introducida por el Protocolo al artículo 16.9 es compatible con
el ordenamiento colombiano en particular con los artículos 1, 2, 58, 61, 209 y
226 de la Constitución. En primer lugar, porque el Protocolo también introduce
un nuevo artículo 16.13 en el que expresamente señala que el
capítulo 16 puede y debe ser interpretado y aplicado de manera que garantice el
derecho de las Partes a proteger la salud pública y para promover el acceso a
los medicamentos. Esta posibilidad garantiza la prevalencia del interés general
(Artículo 1, CP) en materia de salud pública y de acceso a medicamentos, lo
cual a su vez, asegura que el titular de la patente cumpla con sus deberes
sociales (Artículo 2, CP). La Solución ADPIC/salud a la que hace referencia el
artículo 16.13 prevé algunos mecanismos de flexibilización para las situaciones
emergencia nacional o de extrema urgencia que afecten la salud pública o el
suministro de medicamentos. Corresponderá al Estado colombiano definir los
mecanismos de flexibilización de las obligaciones surgidas a la luz del
capítulo 16 del Acuerdo de Promoción Comercial con el fin de asegurar la
protección de la salud pública y el suministro de medicamentos.
En segundo
lugar, esta modificación también es un desarrollo armónico del  artículo 61 de la
Carta que establece la obligación de proteger la propiedad intelectual y del
artículo 58 que establece que la propiedad es una función social, al reiterar
expresamente en el artículo 16.10.2 (e), tal como fue modificado por el
Protocolo, la facultad que tiene cada Estado Parte de adoptar medidas en
situaciones de crisis de salud pública y de conceder licencias obligatorias e
importar medicamentos legítimamente introducidos en terceros países sin autorización
del titular de la patente.
En tercer lugar,
porque la protección a la propiedad intelectual que se establece en esta
disposición, en materia de plazo de la protección de la patente y la
compensación por retrasos irrazonables en el otorgamiento de la misma, es
compatible con las obligaciones y compromisos internacionales de Colombia en la
materia,[79]
(Artículos 9 y 61, CP). Igualmente al establecer la posibilidad de compensar al
titular de la patente por retrasos irrazonables, incorpora el elemento de
eficiencia administrativa consagrado en el artículo 209 de la Carta, y asegura
que la protección de la propiedad intelectual que establece el Protocolo
modificatorio, se haga “sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional”, de conformidad con lo que establece el
artículo 226 de la Carta, especialmente en materia de salud pública.
5.3.2.
Modificaciones al artículo 16.10, sobre “Medidas relacionadas con ciertos
productos regulados”:
16. Capítulo 16
Derechos de Propiedad Intelectual
(…)
Artículo 16.10: Medidas Relacionadas con Ciertos
Productos Regulados17
“Productos químicos agrícolas
1. (a) Si una Parte requiere o permite, como condición
para otorgar la aprobación de comercialización para un nuevo producto químico
agrícola, la presentación de información sobre seguridad o eficacia del
producto, la Parte no deberá, sin el consentimiento de la persona que
previamente presentó dicha información de seguridad o eficacia para obtener la
aprobación de comercialización en la Parte, autorizar a otro para que
comercialice el mismo o un producto similar con base en:
(i) La información de seguridad o eficacia presentada
como respaldo para la aprobación de comercialización; o
(ii) Evidencia de la aprobación de comercialización,
por al menos diez años a partir de la fecha de aprobación de comercialización
en el territorio de la Parte.
(b) Si una Parte requiere o permite, en relación con
el otorgamiento de la aprobación de comercialización de un nuevo producto
químico agrícola, la presentación de evidencia respecto a la seguridad o
eficacia de un producto que fuera previamente aprobado en otro territorio, tal
como la evidencia de la previa aprobación de comercialización en el otro
territorio, la Parte no deberá, sin el consentimiento de la persona que
previamente presentó la información de seguridad o eficacia para obtener la
aprobación de comercialización en otro territorio, autorizar a otro para que
comercialice el mismo o un producto similar con base en:
(i) La información de seguridad o eficacia presentada
como respaldo para la aprobación de comercialización previa en el otro
territorio; o
(ii) Evidencia de la aprobación de comercialización
previa en el otro territorio, por un período de al menos diez años contados a
partir de la fecha de aprobación de comercialización del nuevo producto en el
territorio de la Parte. Para poder recibir protección de conformidad con este
subpárrafo, una Parte podrá exigir que la persona que provea la información en
el otro territorio solicite la aprobación en el territorio de la Parte dentro
de los cinco años siguientes de haber obtenido la aprobación de
comercialización en el otro territorio.
(c) Para los propósitos de este artículo, un nuevo
producto químico agrícola es aquel que contiene una entidad química que no ha
sido previamente aprobada en el territorio de la Parte para ser usada en un
producto químico agrícola.
Productos farmacéuticos
2. (a) Si una Parte exige que, como condición
para aprobar la comercialización de un producto farmacéutico que utiliza una
nueva entidad química, se presenten pruebas no divulgadas u otros datos
necesarios para determinar si el uso de dicho producto es seguro y es efectivo,
la Parte dará protección contra la divulgación de los datos de los solicitantes
que los presentan, en los casos en que producir tales datos entrañe esfuerzo
considerable, salvo que la divulgación sea necesaria para proteger al público o
a menos que se tomen medidas para asegurar que los datos queden protegidos
contra un uso comercial desleal;
(b) Cada Parte dispondrá que, con respecto a los datos
sujetos al subpárrafo (a) que se le presenten después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo, ninguna persona que no sea la que los presentó pueda,
sin la autorización de esta, utilizar esos datos para respaldar una solicitud
de aprobación de un producto durante un período razonable después de dicha
presentación. Para estos efectos, un período razonable será normalmente de
cinco años contados a partir de la fecha en que la Parte concedió su aprobación
a la persona que presentó los datos para aprobación de comercialización del
producto, tomando en consideración la naturaleza de los datos y los esfuerzos y
gastos realizados por la persona para producirlos. Con sujeción a esta
disposición, no se limitará la capacidad de una Parte para implementar
procedimientos abreviados de aprobación de dichos productos basándose en
estudios de bioequivalencia y biodisponibilidad;
_______
17Para mayor claridad, las
referencias en el artículo 16.13.2 a “este Capítulo”, incluyen este artículo
16.10
(c) Cuando una Parte se basa en la aprobación de
comercialización concedida por la otra Parte, y concede aprobación dentro de
los seis meses de haberse presentado una solicitud completa para la aprobación
de comercialización presentada en la Parte, el período razonable de uso
exclusivo de los datos presentados para lograr la aprobación del caso comenzará
en la fecha de la primera aprobación de comercialización en que se basa;
(d) Una Parte no necesita aplicar las disposiciones
contenidas en los subpárrafos (a), (b) y (c) con respecto a un producto
farmacéutico que contenga una entidad química que ya haya sido aprobada en el
territorio de la Parte para uso en un producto farmacéutico;
(e) No obstante las disposiciones de los subpárrafos
(a), (b) y (c), una Parte podrá tomar medidas para proteger la salud pública de
acuerdo con:
(i) La Declaración Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC
y la Salud Pública (WT/MIN (01)/DEC/2) (la “Declaración”);
(ii) toda exención a cualquier disposición del Acuerdo
ADPIC concedida por miembros de la OMC conforme al Acuerdo sobre la OMC para
implementar la Declaración y que esté en vigor entre las Partes; y
(iii) toda enmienda al Acuerdo ADPIC para implementar la
Declaración que entre en vigor con respecto a las Partes.
3. Cada Parte dispondrá:
(a) procedimientos, tales como judiciales o
administrativos, y remedios, tales como medidas cautelares preliminares o
medidas provisionales eficaces equivalentes, para la resolución expedita de
diferendos sobre la validez o la infracción de una patente con respecto a
reclamos sobre una patente que cubran un producto farmacéutico aprobado o su
método aprobado de uso;
(b) un sistema transparente para informar al titular
de una patente que otra persona está procurando comercializar un producto
farmacéutico aprobado durante el período de una patente que cubre el producto o
su método aprobado de uso; y
(c) suficiente tiempo y oportunidad para que el
titular de una patente procure, antes de que se comercialice un producto
presuntamente infractor, los remedios disponibles contra el producto infractor.
4. Cuando una Parte permita, como condición para la
aprobación de comercialización de un producto farmacéutico, que personas,
diferentes a la persona que originalmente presentó la información de seguridad
o eficacia, se apoyen en la evidencia de la información de seguridad o eficacia
de un producto que fue previamente aprobado, tal como la evidencia de
aprobación de comercialización previa en el territorio de la Parte o en otro
territorio, la Parte podrá implementar las disposiciones del párrafo 3:
(a) Implementando medidas en su proceso de aprobación
de comercialización a fin de impedir que tales otras personas comercialicen un
producto amparado por una patente reclamando el producto o su método de uso
aprobado durante el término de esa patente, a menos que sea con el
consentimiento o aquiescencia del titular de la patente18; y
(b) Estableciendo que el titular de la patente esté
informado acerca de la identidad de cualquier persona que solicite la
aprobación de comercialización para ingresar al mercado durante el término de
la patente identificada a la autoridad de aprobación como que ampara ese
producto; siempre que la Parte también ofrezca;
____________
18 Para mayor claridad,
las referencias en el artículo 16.13.2 a “este capítulo”, incluyen este
Artículo 16.10.
(c) Un procedimiento judicial o administrativo
expedito por el cual la persona que solicita la aprobación de comercialización
pueda impugnar la validez o aplicabilidad de la patente identificada; y
(d) Recompensas efectivas por la impugnación exitosa
de la validez o la aplicabilidad de la patente19.
Disposiciones generales
5. Con sujeción al párrafo 2(e), cuando un producto
esté sujeto a un sistema de aprobación de comercialización en el territorio de
una Parte de conformidad con los párrafos 1 ó 2, y esté también amparado por
una patente en el territorio de esa Parte, la Parte no modificará el plazo de
protección que se establece de conformidad con los párrafos 1 ó 2, en caso de
que el plazo de protección de la patente expire en una fecha anterior a la
fecha de vencimiento del plazo de protección especificada en los párrafos 1 ó
2.
____________
19 Una Parte puede cumplir
con la cláusula (d) ofreciendo un período exclusivo de comercialización para el
primer solicitante que impugne con éxito la validez o aplicabilidad de la patente
5.3.2.1. Este
acápite del Protocolo modificó el artículo 16.10 en dos aspectos: (i) Incorporó
una nueva nota al pie mediante la cual establece que el artículo 16.13.2
relativo al entendimiento sobre ciertas medidas de salud pública se aplica a
las disposiciones del capítulo sobre las medidas relacionadas con ciertos
productos regulados,[80] con
lo cual se reitera que las obligaciones que surjan del manejo de los datos de
prueba no impide a las Partes adoptar medidas para proteger la salud pública. Y
(ii) estableció reglas especiales para el manejo de la información de seguridad
o de eficacia que respalde una solicitud de autorización para la
comercialización de productos farmacéuticos[81] y de
productos químicos agrícolas.
5.3.2.2.
Debido a que la composición química de los productos farmacéuticos y de los
productos químicos agrícolas puede generar riesgos para la salud de personas en
contacto directo o indirecto con ellos, según el Acuerdo y el Protocolo las
Partes pueden exigir como uno de los requisitos para aprobar su
comercialización información de seguridad o eficacia, cuyo manejo se sujeta a
las reglas fijadas en el Acuerdo. Dicha información comprende experimentos de
laboratorio, extensos estudios clínicos y demás elementos[82] que
permitan demostrar que el producto en cuestión tiene la calidad[83], la
seguridad y la eficacia exigidas por la normatividad vigente.[84]
5.3.2.3. En
relación con los productos químicos agrícolas, el Protocolo establece que la
información de seguridad o eficacia, o la evidencia que se presente como
respaldo de la solicitud de autorización para la comercialización de un nuevo
producto químico agrícola[85], no
debe ser utilizada para autorizar a un tercero la comercialización del mismo
producto o de un producto similar[86] sin
el consentimiento de la persona que previamente presentó dicha información. La
protección de la evidencia se establece por 10 años contados a partir de la
fecha de aprobación de la comercialización en el numeral (ii) del Artículo
16.10.1 (a).
5.3.2.4. Según
lo que establece el Artículo 16.10.1. (b) si una Parte exige o permite que
dentro  de la información de seguridad o eficacia o de la evidencia presentada,
se incluya evidencia de que el producto ha sido aprobado previamente en otro
territorio, la utilización de esa información o evidencia por un tercero para
obtener la autorización de comercialización no podrá hacerse, sin el
consentimiento de quien proveyó la información, por un período de 10 años
contados a partir de la aprobación de comercialización. Además señala que con
el fin de obtener la protección de la información o evidencia provistas para
alcanzar la autorización de comercialización, una Parte podrá exigir del
proveedor de la información o de la evidencia que solicite en el territorio de
la otra, la aprobación de comercialización dentro de los 5 años siguientes a la
aprobación de comercialización.
5.3.2.5. En
cuanto a los productos farmacéuticos, el Artículo 16.10. 2 protege la
divulgación de los datos de prueba y de información no divulgada que haya sido
solicitada para determinar si el uso de un producto es seguro y efectivo, cuando
se trate de datos que entrañen un “esfuerzo considerable,”[87] salvo
que (i) la divulgación sea necesaria para proteger al público; o (ii) se tomen
medidas para asegurar que los datos no sean objeto de un “uso comercial
desleal.” [88] Esta
protección no procede cuando se trate de un producto farmacéutico cuya entidad
química ya ha sido previamente aprobada en el territorio de la Parte ante la
cual se solicita la autorización.
5.3.2.6. En
cuanto al término que dura la protección de los datos de prueba, y de la
información y evidencia sobre seguridad y eficacia que se presenten para
obtener la autorización de comercialización, el Protocolo establece un término
más flexible que el Acuerdo. En el literal (b) del Artículo 16.10.2, el
Protocolo señala que los datos presentados luego de la entrada en vigor del
Acuerdo estarán protegidos por un “período razonable,” durante el cual
ninguna persona distinta de la que presentó la información podrá, sin
autorización de ésta, utilizar esos datos para respaldar una solicitud de
aprobación de un producto. El Protocolo define como “período razonable,”
“normalmente” un período de 5 años contados a partir de la fecha en que se
le concedió la autorización de comercialización. Si la Parte que otorga la
autorización concede la aprobación dentro de los 6 meses siguientes a la
solicitud, el período razonable de protección se contará a partir de la primera
aprobación. Este período “normal” de 5 años puede llegar a ser más corto
o más largo, teniendo en cuenta la naturaleza de los datos y los esfuerzos y
gastos realizados por la persona para producirlos.
5.3.2.7. El
Protocolo también establece que la protección de esta información no limita la
capacidad de una Parte para implementar procedimientos abreviados de aprobación
de comercialización con base en estudios de bioequivalencia[89] y
biodisponibilidad,[90] ni
impide a las Partes adoptar medidas para proteger la salud pública, tales como
la comercialización de versiones genéricas de nuevas entidades químicas si se
allegan a la autoridad sanitaria  los estudios de bioequivalencia o
biodisponibilidad.[91] En
todo caso, las medidas que se adopten para proteger la salud pública se harán
de acuerdo a lo que establece “(i) La Declaración Relativa al Acuerdo sobre
los ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2);”[92] (ii)
“toda exención a cualquier disposición del Acuerdo ADPIC concedida por
miembros de la OMC conforme al Acuerdo sobre la OMC para implementar la
Declaración y que esté en vigor entre las Partes;” y (iii) “toda
enmienda al Acuerdo ADPIC para implementar la Declaración que entre en vigor
con respecto a las Partes.”
5.3.2.8. Con el
fin de garantizar la efectividad de esta protección, según lo que establece el
párrafo 2.3 del Artículo 16.10, las Partes se comprometen a implementar (a)
procedimientos judiciales o administrativos, medidas cautelares preliminares o
medidas provisionales eficaces equivalentes, para la resolución expedita de
controversias sobre la validez o la infracción de una patente con respecto a
reclamos sobre una patente que cobije un producto farmacéutico aprobado o su método
aprobado de uso;[93] (b)
un sistema de información transparente mediante el cual se notifique al titular
de la patente que una persona está tratando de comercializar un producto
farmacéutico aprobado o su método aprobado de uso, y (c) suficiente tiempo y
oportunidad para que el titular de la patente intente, antes de que se
comercialice el producto presuntamente infractor, los remedios disponibles
contra el producto infractor.
5.3.2.9. Según
el párrafo 2.4 del Artículo 16.10 si una Parte permite, como condición para la
aprobación de la comercialización de un producto farmacéutico, que un tercero
se apoye en la información o evidencia de eficacia y seguridad presentadas,
podrá implementar las mismas medidas previstas en el párrafo 3, ‑ medidas
preventivas dentro del proceso de aprobación de comercialización a fin de
impedir un uso no autorizado,  sistemas de información al titular de la
patente, procedimiento judicial o administrativo expedito para impugnar la
validez o aplicabilidad de la patente identificada; y recompensas efectivas por
la impugnación exitosa de la validez o la aplicabilidad de la patente ‑
siempre que la Parte también ofrezca (a) un procedimiento judicial o
administrativo expedito para que la persona que solicita la aprobación de
comercialización pueda impugnar la validez o aplicabilidad de la patente
identificada; y (b) recompensas efectivas por la impugnación exitosa de la
validez o la aplicabilidad de la patente, por ejemplo, ofreciendo un período
exclusivo de comercialización para el primer solicitante que impugne con éxito
la validez o aplicabilidad de la patente.
5.3.2.10.
Finalmente, el Protocolo establece en el párrafo 5 del Artículo 16.10 una regla
general de no modificación de los plazos de protección otorgados antes de la
entrada en vigor del Acuerdo de Promoción Comercial. Según el párrafo 5, cuando
un producto esté sujeto a un proceso de aprobación de comercialización en el
territorio de una Parte y también esté amparado por una patente en ese mismo
territorio, el plazo de protección inicialmente otorgado no se extenderá, aun
cuando de la aplicación de los términos de protección previstos en los párrafos
1 y 2 del mismo artículo, resulte un término más amplio.
5.3.2.11. En
relación con esta disposición, el Procurador considera que existe
indeterminación en la duración del término de protección de la patente, pues
señala que en el texto, los derechos de comercialización exclusiva se mantienen
por un período de 10 años para productos químicos agrícolas y “normalmente”
de 5 años para productos farmacéuticos, “tomando en cuenta la naturaleza de
los datos y los esfuerzos y gastos realizados por la persona para producirlos.”
No obstante, a pesar de estos señalamientos no considera que la modificación
introducida por el Protocolo sea inconstitucional como quiera que solicita que
este artículo, tal como fue modificado por el Protocolo, sea declarado
exequible.
Para la Corte,
las modificaciones introducidas por el artículo 16.10 son compatibles con el
ordenamiento colombiano, en particular con los artículos 1, y 61, de la
Constitución. En primer lugar, porque el Protocolo consagra expresamente en el
artículo 16.13 que la protección de la propiedad intelectual y, por ende, de la
información suministrada para obtener la patente puede y debe ser
interpretada y aplicada de manera que garantice el derecho de las Partes a
proteger la salud pública y a promover el acceso a los medicamentos. Esta posibilidad
asegura la prevalencia del interés general (Artículo 1, CP) en materia de salud
pública y acceso a medicamentos. Igualmente, la modificación al artículo 16.10
es compatible con el artículo 61 Superior que consagra la obligación de
proteger la propiedad intelectual, a la vez que garantiza que cumpla una
función social (Art. 58, CP), pues si bien se protegen los derechos de
propiedad intelectual de productos farmacéuticos y agrícolas, permite
flexibilizar tal protección cuando ello sea necesario para garantizar la salud
pública o el acceso a los medicamentos. Los compromisos que Colombia adquiere
para ajustar sus procedimientos internos para evitar retrasos irrazonables, así
como para establecer medidas preventivas dentro del proceso de aprobación de comercialización
para impedir un uso no autorizado, así como sistemas de información al titular
de la patente, procedimientos judiciales o administrativos expeditos y
recompensas efectivas por la impugnación exitosa de la validez o la
aplicabilidad de la patente, son respetuosos de la soberanía nacional (Art.9,
CP), como quiera que asumidos libremente y porque Colombia decidirá
autónomamente cómo le da cumplimiento a estas obligaciones.
5.3.3. En tercer
lugar, después del artículo 16.12 del Acuerdo de Promoción Comercial entre
Colombia y Estados Unidos, el Protocolo adiciona un nuevo Artículo 16.13
relativo a “Ciertos entendimientos sobre ciertas  medidas de salud pública”,
cuyo texto se transcribe a continuación:
Capítulo 16 Derechos de Propiedad
Intelectual
(…)
16.11 Observancia de los Derechos
de Propiedad Intelectual
16.12 Promoción de la Innovación
y el Desarrollo Tecnológico
Artículo 16.13: Entendimientos
sobre ciertas medidas de Salud Pública
1. Las Partes afirman
su compromiso con la Declaración Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud
Pública (WT/MIN (0l )/DEC/2).
2. Las Partes han llegado
a los siguientes entendimientos con respecto al presente Capítulo:
(a) Las obligaciones
del presente Capítulo no impiden, ni deben impedir, que una Parte tome las
medidas necesarias para proteger la salud pública mediante la promoción del
acceso a medicamentos para todos, en particular los casos relativos al
VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, así como situaciones
de suma urgencia o de emergencia nacional. En consecuencia, al tiempo que las
Partes reiteran su compromiso con el presente Capítulo, afirman que este puede
y debe ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de cada
una de las Partes de proteger la salud pública y, en particular, de promover el
acceso a los medicamentos para todos;
(b) En reconocimiento
del compromiso de acceso a los medicamentos suministrados conforme a la
Decisión del Consejo General tomada el 30 de agosto de 2003 sobre la
Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de Doha relacionada con el
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/L/540) y de la Declaración del
Presidente del Consejo General de la OMC que acompañan la Decisión
(JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (colectivamente, la “Solución ADPIC/Salud”), el
presente Capítulo no impide, ni debe impedir, la utilización efectiva de la
Solución ADPIC/Salud;
(c) Con respecto a los
asuntos mencionados, si una enmienda al Acuerdo ADPIC entra en vigor con
respecto a las Partes y la aplicación de una medida por una Parte de
conformidad con dicha enmienda infringe el presente Capítulo, las Partes
consultarán inmediatamente para adaptar este Capítulo según convenga a la luz
de la enmienda”.
Este nuevo
artículo establece tres criterios de aplicación e interpretación de las normas
sobre protección de la propiedad intelectual que consagra el capítulo 16 del
Acuerdo de Promoción Comercial: (i) Que dicho capítulo puede y debe ser
interpretado y aplicado de manera que garantice el derecho de las Partes a
proteger la salud pública y a promover el acceso a los medicamentos para todos;
(ii) Que el capítulo 16 no impide el acceso a medicamentos suministrados de
conformidad con la Solución ADPIC/salud, según la cual los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio se deben interpretar y
aplicar de manera tal que apoyen la protección de la salud pública, mediante la
promoción de medidas que flexibilicen el acceso a medicamentos existentes y el
desarrollo de nuevos medicamentos;[94] y
(iii) que cualquier enmienda futura al Acuerdo ADPIC que entre en vigor
respecto de las partes y que sea contraria a las reglas del Capítulo 16, dará
lugar a una consulta inmediata entre las partes para adaptar el Capítulo a lo
previsto en la enmienda. De esta manera, se reitera la facultad de las Partes
de adoptar medidas en situaciones de crisis de salud pública, como ocurre en
los casos relativos al VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras
epidemias, así como en situaciones de suma urgencia o de emergencia nacional
y de conceder licencias obligatorias e importar medicamentos legítimamente
introducidos en terceros países sin autorización del titular de la patente.
Para la Corte,
el artículo 16.13 introducido por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos es compatible con el
artículo 1 de la Carta, en la medida que asegura la prevalencia del interés
general, en este caso en materia de salud pública. También es un desarrollo
compatible con el principio de soberanía nacional (Art. 9, CP), puesto que no
impide la adopción de medidas necesarias para asegurar la salud pública y el
acceso a medicamentos, especialmente en caso de epidemias o de situaciones de
suma urgencia o de emergencia nacional, las cuales Colombia definirá
soberanamente. La disposición también es un desarrollo armónico de los
artículos 58 y 61 de la Carta, en la medida que asegura que los derechos de
propiedad intelectual del titular de la patente de un producto farmacéutico
cumplan una función social, al permitir que en situaciones de crisis  se pueda
acceder a los medicamentos mediante la flexibilización de los requisitos para
la producción y comercialización de un producto amparado con una patente.
Al respecto es
importante resaltar que las medidas para preservar la salud pública que puede
adoptar el Estado Colombiano incluyen remover barreras de acceso a servicios de
salud de alta prioridad para preservar el interés colectivo en la salud
pública, tales como costos muy elevados de medicamentos. En este sentido,
reitera la Corte que en el presente ámbito prima el derecho fundamental a la
salud y que las normas pertinentes han de ser interpretadas en virtud del
principio pro homine. Además, la política pública en la materia puede
responder a las particularidades regionales y a la diversidad social, llegando
a contemplar opciones de medicina alternativa. No entra la Corte a anticipar
eventuales interpretaciones o decisiones contrarias a la Constitución, porque
ello no le corresponde en sede de control abstracto y previo de un tratado de
esta naturaleza, configuración y alcance. Las autoridades competentes
colombianas han de ejercer sus funciones de conformidad con los mandatos
constitucionales y sus actos son susceptibles de control de constitucionalidad
posterior, como se advirtió anteriormente (apartado 1.6).
5.3.4. En el
artículo 16.14 de la nueva numeración, que contiene las Disposiciones Finales
del Capítulo 16, el Protocolo adiciona un nuevo párrafo 3. A continuación se
transcribe el artículo 16.4 con el párrafo adicionado resaltado en negrita.
Artículo 16.14. Disposiciones
Finales
1. Excepto que se
disponga algo distinto en el Anexo 16.1 el Artículo 16.1.3 y 16.1.4, cada
Parte deberá dar
efecto a este Capítulo a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
2. Una Parte podrá
retrasar la puesta en vigor de ciertas disposiciones contenidas en este
Capítulo de acuerdo a lo especificado en el Anexo 16.1.
3. Las Partes
examinarán periódicamente la aplicación y operación de este Capítulo y tendrán
oportunidad de emprender negociaciones adicionales para modificar cualquiera de
sus disposiciones, incluyendo, según convenga, la consideración de una mejora
en el nivel de desarrollo económico de una Parte
Mediante este
nuevo párrafo 3, se establece la posibilidad de revisión periódica de la
operación y aplicación del capítulo 16 y la posibilidad de renegociar
cualquiera de sus disposiciones. Esta posibilidad garantiza que este capítulo
pueda ser examinado periódicamente a fin de que tanto en su interpretación como
en su aplicación la protección de la propiedad intelectual regulada por el
Acuerdo de Promoción Comercial sea siempre respetuoso de la soberanía nacional
y además resulte acorde con los intereses y necesidades nacionales, así como
con los compromisos internacionales que Colombia asuma en la materia. Por ello,
esta medida resulta compatible con lo que establecen los 1, 9, 61 y 226 de la
Carta.
5.3.5. En quinto
lugar, el Protocolo modifica el literal (c) del Anexo 16.1. A continuación se
transcribe el texto el Anexo 16.1. con el literal modificado por el Protocolo
resaltado en negrilla.
Anexo 16.1
Colombia
1. Colombia ratificará o adherirá
al Protocolo relacionado con el Acuerdo de Madrid sobre el Registro
Internacional de Marcas (1989) a más tardar el 1ero de enero de 2009.
2. Colombia podrá retrasar la
puesta en vigencia de ciertas disposiciones de este Capítulo por no más del
periodo establecido en este párrafo, a partir de la fecha de entrada en vigor
de este Acuerdo:
(a) con respecto a los Artículos
16.2.9, 16.11.23, 16.11.28, y 16.11.29, un año;
(b) con respecto al Artículo
16.11.8, 18 meses;
(c) con respecto al Artículo
16.9.6 (b), dos años;[95]
d) con respecto a los Artículos
16.7.5(a)(ii) y 16.11.15, en relación con la aplicación del Artículo
16.7.5(a)(ii), 30 meses; y
(e) con respecto a los Artículos
16.7.4(a) (ii), 16.7.4(g), 16.7.4(h) y 16.11.15, en relación con la aplicación
de los Artículos 16.7.4(a)(ii), 16.7.4(g), y 16.7.4(h), tres años.
Esta
modificación permite que Colombia adelante todos los pasos necesarios para
revisar y ajustar los procedimientos internos de tal forma que se eliminen
trabas innecesarias y así evitar que se presenten retrasos irrazonables en el
otorgamiento de las patentes. Con ella, se asegura que los compromisos
internacionales que asume Colombia en la materia sean respetuosos de la
soberanía nacional y puedan ser efectivamente cumplidos, lo cual resulta acorde
con lo que establecen los artículos 9 y 226 de la Carta. Esta enmienda, además,
incorpora el elemento de eficiencia administrativa consagrado en el artículo
209 de la Carta, al establecer un plazo razonable dentro del cual se harán los
ajustes necesarios para asegurar el cumplimiento de los compromisos que
adquiere Colombia en la protección de la propiedad intelectual.
5.3.6. Además de
los cuestionamientos puntuales realizados por los intervinientes o por el
Procurador frente a algunas de las modificaciones que introduce el Protocolo al
Capítulo 16, los cuales fueron ya examinados,  uno de los intervinientes
considera que las normas sobre propiedad intelectual consagradas en el Acuerdo
son inconstitucionales porque no protegen el conocimiento tradicional de los
pueblos indígenas, afroamericanos o locales al no incluir una referencia
expresa.
Para la Corte,
si bien el Protocolo no consagra expresamente la protección de este tipo de
conocimiento en el capítulo 16, la referencia a los conocimientos tradicionales
se encuentra expresamente consagrada en la Carta Adjunta del 22 de noviembre de
2006, sobre Entendimientos en materia de biodiversidad y conocimientos
tradicionales que hace parte del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia
y los Estados Unidos, que en lo pertinente señala los Estados Parte reconocen
la importancia de (i) “la obtención del consentimiento informado de la
autoridad pertinente previamente al acceso a los recursos genéticos bajo el
control de dicha autoridad;” (ii) “la distribución equitativa de los beneficios
que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los recursos
genéticos;”  (iii) la promoción de la calidad del examen de las patentes para
asegurar que las condiciones de patentabilidad sean satisfechas, y (iv) el
acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales, así como la
distribución equitativa de los beneficios que se puedan derivar del uso de esos
recursos o conocimientos, pueden ser adecuadamente atendidos a través de
contratos que reflejen términos mutuamente acordados entre usuarios y
proveedores.” Además, el Estado colombiano conserva sus facultades de
intervención, sus potestades de regulación y sus deberes de protección, todos
los cuales han de ser ejercidos de manera conforme con la Constitución.
Por lo tanto,
con la firma del Acuerdo de Promoción Comercial y del Protocolo modificatorio
se continúa avanzando en la protección internacional de este conocimiento, es
compatible con los compromisos internacionales desarrollados en la materia y,
por lo tanto, es respetuoso del artículo 9 de la Carta,[96] y no
se opone a la protección de la diversidad étnica y
cultural que establece el artículo 7 de la Carta.
5.4.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 17 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre asuntos laborales, son
constitucionales
En el Capítulo
17 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, relativo
a los asuntos laborales, el Protocolo introduce varios cambios orientados a
incorporar obligaciones para garantizar el goce efectivo de los derechos
reconocidos internacionalmente a los trabajadores.
A continuación
se transcribe el texto de las modificaciones introducidas por Protocolo al
capítulo 17, citando cada enmienda en su contexto para facilitar su
comprensión. El análisis material de todas las modificaciones introducidas por
el Protocolo a este capítulo, así como los cuestionamientos realizados por los
intervinientes y por el Procurador General de la Nación serán examinados al
final de esta sección.
5.4.1.
Modificaciones al artículo 17.1, sobre compromisos compartidos en materia
laboral e introducción de un nuevo artículo 17.2 sobre derechos laborales
fundamentales.
Capítulo 17 Laboral
Artículo
17.1: Declaración de Compromisos Compartidos
Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Artículo 17.2:
Derechos laborales fundamentales
1. Cada Parte adoptará
y mantendrá en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente práctica, los
siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT): 1, 2
(a) La libertad de
asociación;
(b) El reconocimiento
efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c) La eliminación de
toda forma de trabajo forzoso u obligatorio;
__________
1 Las
obligaciones que se consignan en el artículo 17.2, en lo que se relaciona con la
OIT, se refieren únicamente a la Declaración de la OIT.
2 A
fin de establecer el incumplimiento de una obligación en virtud del artículo
17.2.1, una Parte deberá demostrar que la otra Parte ha fallado en la adopción
o el mantenimiento de una norma, reglamento o práctica, de una manera que
afecta al comercio o la inversión entre las Partes
(d) La abolición
efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibición de
las peores formas de trabajo infantil; y
(e) La eliminación de
la discriminación con respecto a empleo y ocupación.
2. Ninguna de las
Partes dejará de aplicar o de otra forma dejará sin efecto, ni ofrecerá dejar
de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que
implementan el párrafo 1 de manera que afecte el comercio o la inversión entre
las Partes, donde dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos
instrumentos sería inconsistente con un derecho fundamental estipulado en dicho
párrafo”.
5.4.1.1. El
Protocolo modifica en primer lugar el artículo 17.1, denominado “Declaración
de Compromisos Compartidos”. En el Acuerdo dicho artículo hacía una
referencia genérica al compromiso de los Estados Parte frente a sus
obligaciones como miembros de la OIT[97] y el
respeto por sus constituciones, leyes y normas laborales.[98]
En el Protocolo,
este artículo se transforma en dos artículos distintos: (i) en el artículo 17.1
para reafirmar las obligaciones que tienen como miembros de la OIT; y (ii) en
el artículo 17.2 para expresar de manera más detallada las obligaciones y
derechos laborales que se comprometen a respetar y garantizar, tal como se
establece en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998.[99]
5.4.1.2.
En el artículo 17.2 el Protocolo establece expresamente que cada Parte adoptará
y mantendrá en sus leyes y sus prácticas relativas a la protección a los
derechos laborales fundamentales, tal como se establece en la Declaración de la
OIT relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo y su Seguimiento.
5.4.1.3. Estos
dos artículos reafirman el compromiso de las Partes en relación con sus
obligaciones constitucionales e internacionales en materia de protección y
garantía de los derechos a la libertad de asociación sindical, de negociación
colectiva, así como con la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio, del trabajo infantil, y de la discriminación en materia de empleo
y ocupación. Las diferencias en la traducción de ciertos conceptos no deben
llevar a concluir que han sido excluidos de la lista la libertad sindical y la
igualdad entre hombres y mujeres.
Adicionalmente,
las Partes se comprometen a no adoptar medidas que impliquen dejar de aplicar
leyes o reglamentos desarrollados para garantizar tales derechos, o para
cumplir con los compromisos asumidos ante la OIT, de tal forma que se afecte el
comercio o la inversión entre ellas. Con ello, se rechaza la posibilidad de
reducir los estándares de protección de estos derechos como un medio legítimo
para aumentar la competitividad, este compromiso se reitera en el artículo
17.3.
5.4.2.
El Protocolo también modificó el artículo 17.3, relativo a la “Aplicación de
la Legislación Laboral”. A continuación se transcribe el texto del artículo
17.3 tal como fue modificado por el Protocolo:
Capítulo 17 Laboral
(…)
Artículo 17.3 Aplicación de la Legislación Laboral
1.(a) Una Parte no
dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, incluidas las leyes que
adopte o mantenga de conformidad con el artículo 17.2.1, por medio de un curso
de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el
comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo;
(b)Una decisión que
tome una Parte acerca de la asignación de los recursos para la aplicación no
será motivo de incumplimiento de las disposiciones de este Capítulo. Cada Parte
conserva el derecho al ejercicio razonable de discrecionalidad y a la adopción
de decisiones de buena fe con respecto a la asignación de recursos entre las
actividades de aplicación de las leyes laborales con respecto a los derechos
laborales fundamentales enumerados en el artículo 17.2.1, siempre que el
ejercicio de dicha discrecionalidad dichas decisiones no sean incompatibles con
las disposiciones de este Capítulo3.
2. Nada de lo
dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las
autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas al cumplimiento
de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte”.
_________
3 Para
mayor certeza, una Parte conserva el derecho de ejercer una discrecionalidad
razonable en la aplicación de sus leyes y de tomar decisiones de buena fe en
relación con la asignación de recursos para la aplicación de la ley con
respecto a otros asuntos laborales distintos de los asuntos relacionados con
los derechos fundamentales mencionados en el artículo 17.2.1.
5.4.2.1.
En este artículo el Protocolo incluyó la obligación de las Partes de
abstenerse, de faltar, de manera sistemática o recurrente, a su obligación de
hacer cumplir efectivamente su legislación laboral, incluida la que se
desarrolle en cumplimiento del artículo 17.2.1., de tal forma que se afecte el
comercio o la inversión entre las Partes después de la entrada en vigor del
Acuerdo de Promoción Comercial. En esa medida, se violará esta disposición y se
generará responsabilidad para las Partes, cuando por acción o por omisión
sostenida y recurrente, las Partes dejen de cumplir su legislación laboral o se
sustraigan de sus obligaciones internacionales en relación con los derechos a
la libertad de asociación sindical, de negociación colectiva, así como con la
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo
infantil, y de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Con ello,
las Partes rechazan prácticas que implican un desconocimiento o retroceso de
los estándares de protección alcanzados en materia laboral, por considerar que
pueden afectar el comercio o la inversión entre las Partes.
Sin
embargo, de conformidad con el literal (b) del artículo 17.3.1., no habrá lugar
a tal responsabilidad cuando la falta de cumplimiento de las leyes laborales
resulte del ejercicio razonable del poder discrecional y de la adopción de
decisiones de buena fe al asignar recursos entre las actividades de aplicación
de las leyes laborales, siempre y cuando tal ejercicio no sea incompatible con
las disposiciones del Capítulo 17. Este último evento puede dar lugar al
mecanismo de solución de controversias previsto en el artículo 17.7.
En el
párrafo 2 del artículo 17.3, se advierte que nada en el Capítulo 17 puede
interpretarse como una autorización para que las autoridades de una Parte
realicen actividades orientadas al cumplimiento de la legislación laboral en el
territorio de la otra.
5.4.3. En el
artículo 17.7, el Protocolo Modificatorio introdujo dos cambios al mecanismo de
solución de controversias, denominado “Consultas Laborales Cooperativas”,
específico para disputas relacionadas con asuntos laborales. A
continuación se transcribe el  texto del Protocolo modificatorio en la materia:
Capitulo
17 Laboral
(…)
Artículo
17.4 Garantías Procesales e Información Pública
Artículo
17.5 Estructura Institucional
Artículo
17.6 Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades
Artículo 17.7 Consultas Laborales Cooperativas (modificado)
(…).
6. Si las Partes consultantes no han logrado resolver
la cuestión dentro de los 60 días siguientes a la entrega de una solicitud de
consultas conforme al párrafo 1, la Parte reclamante podrá solicitar la
realización de consultas en virtud del artículo 21.4 (Consultas), o una reunión
de la Comisión en virtud del artículo 21.5 (Intervención de la Comisión) y,
según lo dispuesto en el Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias),
recurrir en lo sucesivo a las otras disposiciones de ese Capítulo. El Consejo
podrá informar a la Comisión sobre cómo ha abordado el asunto por medio de las
consultas.
7. Ninguna de las Partes podrá recurrir al
procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo por un
asunto que surja en relación con el presente Capítulo sin haber intentado
previamente resolverlo de acuerdo con este artículo”.
[Se borrará el párrafo 8 del artículo 17.7
correspondiente ala nueva numeración][100]
El Protocolo
extendió el uso del mecanismo de consultas laborales cooperativas que
inicialmente estaba previsto para los asuntos relativos al cumplimiento del
artículo 17.2, a todas las controversias que surjan en el ámbito del capítulo
17. De conformidad con lo que establecen los nuevos párrafos 6 y 7 del artículo
17.7, cuando se presente una controversia por el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones que surgen de este Capítulo 17, las partes deberán intentar
primero el arreglo directo y si luego de 60 días la cuestión no ha sido
resuelta, pueden solicitar por escrito la realización de consultas (en virtud
del artículo 21.4.[101]), o
una reunión de la Comisión (en virtud del artículo 21.5[102]).
Solo si después de intentar este mecanismo específico para lo laboral, no hay
solución a la controversia, las Partes podrán acudir a los mecanismos previstos
en el capítulo 21.
5.4.4. En el
artículo 17.8 de la nueva numeración, el Protocolo incluye algunas Definiciones
nuevas. A continuación se transcribe del Artículo 17.8, tal como quedó al
ser modificado por el Protocolo, y se resaltan en negrita los cambios que
introduce el Protocolo:
Artículo 17.8: Definiciones
Para los propósitos de este Capítulo:
Legislación laboral significa leyes y reglamentos de una Parte, o
disposiciones de las mismas, que estén directamente relacionadas con los
siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos:
(a) La libertad de asociación;
(b) El reconocimiento efectivo del derecho a la
negociación colectiva;
(c) La eliminación de todas las formas de trabajo
forzoso u obligatorio;
(d) La abolición efectiva del trabajo infantil, la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil y otras protecciones
laborales para niños y menores;
(e) La eliminación de la discriminación con respecto a
empleo y ocupación; y
(f)
Condiciones aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de trabajo y
salud y seguridad ocupacionales.
Para mayor certeza, el establecimiento de normas y
niveles por cada una de las Partes respecto al salario mínimo no estará sujeto
a obligaciones en virtud de este Capítulo. Las obligaciones contraídas por cada
Parte conforme a este Capítulo se refieren a la aplicación del nivel de salario
mínimo general establecido por esa Parte; y
Leyes y regulaciones y leyes o
regulaciones significa:
Para los Estados Unidos, leyes del Congreso o
regulaciones promulgadas conforme a leyes del Congreso que se pueden hacer
cumplir mediante acción del nivel central del gobierno, y, para fines del
presente Capítulo, incluye la Constitución de los Estados Unidos”.
Con el Protocolo, se desglosaron de manera más
detallada los derechos laborales internacionalmente reconocidos [103] y se incluyó, en relación con las leyes
y/o regulaciones de los Estados Unidos que se pueden hacer cumplir mediante
acción del nivel central del gobierno, la Constitución de los Estados Unidos.
Como se resalta posteriormente, este desglose de los
principales derechos internacionalmente reconocidos en el ámbito laboral, no
agota la protección a los trabajadores en Colombia puesto que el bloque de
constitucionalidad es más amplio que la enunciación que trae el Protocolo.
Además, los instrumentos internacionales en el ámbito laboral que no hacen
parte del bloque de constitucionalidad, se aplican en Colombia puesto que hacen
parte de la legislación interna, en virtud del artículo 53 de la Carta. A estos
dos aspectos, se refirió la Corte en extenso en la sentencia C- 401 de 2005,
por lo cual no es necesario volver sobre este tema que forma parte del corpus
jurisprudencial colombiano.
5.4.5. En
relación con las modificaciones introducidas por el Protocolo a este capítulo
del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos, se
formulan dos objeciones principales: (i) alguno de los intervinientes afirma
que son inconstitucionales porque dejaron por fuera algunos derechos
reconocidos en convenios de la OIT, tal como el derecho a la libertad sindical.
(ii) Otro sostiene que las modificaciones introducidas por el Protocolo son
contrarias al principio de igualdad, porque no incluyen expresamente la
igualdad de remuneración entre la mano de obra femenina y la masculina.
Para la
Corte las omisiones que señalan los intervinientes son solo aparentes. En
cuanto a la primera objeción, los intervinientes afirman que se dejó por fuera
el derecho de asociación sindical. Sin embargo, la Corte encuentra que al
referirse a la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento, y listar los derechos señalados
en el numeral 2(a) de dicha declaración, en su versión en español el Protocolo
no recoge el texto oficial de la Declaración de la OIT. Si se comparan los
textos en inglés y español de la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, al
consagrar la libertad de asociación sindical, en el numeral 2 (a) de la citada
Declaración de la OIT, en el texto oficial en español se incluyen “la
libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo
del derecho de negociación colectiva.” En el texto oficial en inglés, para
proteger esos mismos derechos, la Declaración lo expresa como “freedom of association and the effective
recognition of the right to collective bargaining.”
No obstante lo anterior,
del texto del inciso primero del artículo 17.2. y de la referencia expresa a la
Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento, así como el contexto del capítulo
17, es posible inferir que al hablar de “libertad de asociación”, el
Protocolo se refiere a la libertad de asociación sindical, o como lo establece la
Declaración en mención, a “la libertad de asociación y la libertad sindical.”
En esa medida, la mención expresa de estos derechos en las enmiendas
introducidas por el Protocolo, es compatible no solo con los compromisos
internacionales de Colombia en la materia, sino también con las disposiciones
constitucionales que consagran tales derechos en nuestro ordenamiento.
En
cuanto a la segunda objeción, si bien no se menciona expresamente la igualdad
de remuneración entre la mano de obra femenina y la masculina, para la Corte el
Protocolo sí incluye expresamente la obligación de respetar la legislación que
asegura la eliminación de todas las formas de discriminación, incluida la
discriminación por sexo, con respecto a empleo y ocupación, lo cual resulta
conforme a lo que establece el artículo 13 de la Carta, que consagra el derecho
a la igualdad y prohíbe la discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Además,
Colombia ratificó el Convenio 100 de la OIT en 1963, y éste conserva su
jerarquía y aplicabilidad en el ámbito interno.
Para la
Corte, las enmiendas establecidas en el Protocolo para el capítulo 17 resultan
acordes con la Constitución. En efecto, en este capítulo el Protocolo es
compatible con lo que establece el artículo 9 Superior que consagra como
fundamentos del manejo de las relaciones exteriores, la soberanía
nacional y el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia, al reiterar el compromiso de Colombia
por honrar sus obligaciones ante la OIT, y en materia de derechos laborales y
sindicales.
De
conformidad con lo establece el artículo 53 de la Constitución “[l]os
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna.” Esto significa que, de manera general, todos estos
convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho
interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se
dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento
jurídico del país o para desarrollarlo. Por ello, los convenios de la OIT
ratificados por Colombia, constituyen un parámetro que debe ser respetado en el
ámbito del Acuerdo de Promoción Comercial. En esa medida, las disposiciones del
Protocolo que modifican el Capítulo 17 del Acuerdo, son compatibles con el
artículo 53 de la Carta.
Adicionalmente,
y como quiera que en relación con varios de los convenios internacionales del
trabajo ratificados por Colombia, la Corte ha afirmado que forman parte del
bloque de constitucionalidad,[104] ya
sea para señalar que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto,[105] o
para plantear que integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso
segundo del art. 93 de la CP,[106]
estos convenios también tendrán carácter normativo obligatorio para las
obligaciones que surgen del capítulo 17 del Acuerdo de Promoción Comercial. En
esa medida, las disposiciones del Protocolo en materia laboral son compatibles
con lo que establece el artículo 93 de la Carta.
Las disposiciones
del Protocolo relativas a los derechos laborales y sindicales son también
armónicas con lo que establecen los preceptos constitucionales consagrados en
los artículos 25, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas; 39 que protege la libertad de asociación sindical, 55 que consagra el
derecho de negociación colectiva, y 56 que garantiza el derecho a la huelga.
Sobre
las disposiciones laborales que modifica el Protocolo, en el párrafo 2 del
artículo 17.3 se reitera que nada en el Capítulo 17 podrá interpretarse como
una autorización para que una Parte realice actividades orientadas al
cumplimiento de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte. Esta
disposición es respetuosa de la soberanía nacional y es además un desarrollo
armónico del principio de no injerencia en asuntos internos aceptado por
Colombia, por lo cual resulta compatible con los artículos 9 y 226 de la Carta.
5.5.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 18 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre medio ambiente, son
constitucionales
En el Capítulo
18, Medio Ambiente, el Protocolo Modificatorio introduce cambios para aclarar
el alcance de las obligaciones de las Partes (i) de hacer cumplir su legislación
ambiental, evitando que cualquier incumplimiento de la misma pueda tener
impactos sobre el comercio o la inversión entre las Partes y (ii) garantizar
que dicha legislación refleje altos estándares de protección ambiental.
Con el fin de
realizar el examen material de las modificaciones introducidas por el Protocolo
a este capítulo, primero se transcribirá el texto correspondiente del
Protocolo,  citado en su contexto y resaltado en negrita cuando sea necesario,
para facilitar la comprensión de cada enmienda. Posteriormente y en relación
con cada modificación, se hará una breve descripción de su contenido y alcance.
El
análisis material de todas las modificaciones introducidas por el Protocolo a
este capítulo, así como los cuestionamientos realizados por los intervinientes
y por el Procurador General de la Nación serán examinados al final de esta
sección.
5.5.1.
Modificaciones al artículo 18.1. El texto de la modificación se transcribe a
continuación, resaltando en negrilla el cambio introducido por el Protocolo:
Capítulo
18 Medio Ambiente
Artículo
18.1: Niveles de Protección
(modificado)
Reconociendo el derecho soberano de cada una de las
Partes de establecer sus propios niveles de protección ambiental interna y sus
prioridades de desarrollo ambiental, y, por consiguiente, de adoptar o
modificar sus leyes y políticas ambientales, cada Parte procurará asegurar
que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección
ambiental y se esforzará por seguir mejorando sus respectivos niveles de
protección ambiental.
En este artículo
18.1., el Protocolo Modificatorio transforma la obligación de resultado
originalmente planteada en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y
Estados Unidos, por una obligación de medio, al cambiar el verbo “asegurar”
por la expresión “procurará asegurar”.[107] Con
ello se establece que las Partes, en ejercicio de su derecho soberano a
establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus propias
prioridades de desarrollo ambiental,[108] y en
consecuencia a adoptar las políticas ambientales y normas que consideren
apropiados, se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para establecer
niveles de protección ambiental altos y para mejorar sus respectivos niveles de
protección ambiental.
5.5.2.
Incorporación de un nuevo artículo 18.2 sobre acuerdos ambientales. A
continuación se transcribe el texto del nuevo artículo.
“Artículo 18.2:
Acuerdos Ambientales1
Una Parte adoptará,
mantendrá e implementará leyes, reglamentos y cualesquiera otras medidas para
cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos ambientales multilaterales
listados en el Anexo 18.2 (Acuerdos cubiertos) 2.
_______
1 Para establecer un
incumplimiento del artículo 18.2, una Parte deberá demostrar que la otra Parte
no ha adoptado, mantenido o implementado leyes, reglamentos u otras medidas
para cumplir una obligación bajo un acuerdo cubierto de una manera que afecta
el comercio o la inversión entre las Partes.
2 Para propósitos del
artículo 18.2: 1) “acuerdos cubiertos” abarcarán los protocolos, enmiendas,
anexos y ajustes existentes o futuros bajo el acuerdo relevante del cual ambas
Partes sean parte y 2) se interpretará que las “obligaciones” de una Parte reflejan,
entre otras, las reservas, exenciones y excepciones existentes y futuras
aplicables a ella en virtud del acuerdo relevante.
Mediante este
nuevo artículo 18.2, el Protocolo reitera que las Partes se comprometen a
adoptar, mantener e implementar leyes, reglamentos y cualquier otra medida para
cumplir con sus obligaciones internacionales surgidas al amparo de los acuerdos
multilaterales ambientales, así como de sus protocolos y enmiendas existentes y
futuras, de los cuales ambos Estados sean Parte. Este compromiso había sido
consagrado de manera genérica en el Acuerdo de Promoción Comercial al hacer
referencia a la “legislación ambiental”, expresión que comprendía las
leyes aprobatorias de tratados multilaterales ambientales.
En el Anexo 18.2
del Protocolo se especifican los “acuerdos cubiertos”, respecto de los
cuales las Partes asumen el compromiso de adoptar y mantener para hacerlos
cumplir. Los “Acuerdos cubiertos” son los siguientes:
(a)
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestres (CITES), suscrito en Washington, 3 de marzo de 1973, con
sus enmiendas;[109]
(b)
Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono,
suscrito en Montreal, 16 de septiembre de 1987, con sus enmiendas;[110]
(c)
Protocolo de 1978 Relativo al Convenio Internacional para Prevenir la
Contaminación por los Buques, 1973, suscrito en Londres, 17 de febrero de
1978, con sus enmiendas;[111]
(d)
Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional
Especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas, suscrita en Ramsar, 2 de
febrero de 1971, con sus enmiendas;[112]
(e)
Convención, para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos,
suscrita en Canberra, 20 de mayo de 1980;
(f)
Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena,
suscrita en Washington, 2 de diciembre de 1946; y
(g)
Convención para el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún
Tropical (CIAT), suscrita en Washington, 31 de mayo de 1949.
Colombia hace
parte de los primeros 4 instrumentos internacionales mencionados pero no de las
Convenciones “para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos,”
“Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena,” y “para
el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT)”.
Estados Unidos es parte de todos los acuerdos cubiertos.[113] Sin
embargo, de conformidad con lo que establece el Anexo 18.2., las obligaciones
consagradas en los “acuerdos cubiertos” sólo son exigibles como parte de
los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial, si ambos Estados son parte.
Respecto de los
instrumentos internacionales incluidos en el Anexo 18.2, su mención dentro del
Protocolo cumple dos funciones: (i) Reitera la obligación que Colombia y
Estados Unidos tienen como Parte de tales instrumentos, de implementar leyes,
reglamentos y medidas para cumplir con las obligaciones que surgen de tales
tratados; y (ii) establece un parámetro de protección ambiental que debe ser
respetado cuando en cumplimiento de las obligaciones que consagra el capítulo
18 del Acuerdo de Promoción Comercial se adopten leyes, reglamentos o medidas
de protección ambiental, tal como lo señala el artículo 18.3.3.[114]
Su mención
dentro del Protocolo no implica la obligación para Colombia de ratificar los
tratados de los que no sea Parte, pues a la luz de lo que establece el artículo
18.1, se reconoce el derecho soberano de las Partes a establecer sus propios
niveles de protección ambiental y a adoptar y modificar sus políticas
ambientales. Adicionalmente, el artículo 18.3.4, advierte que ninguna de las
disposiciones del Capítulo 18 constituye una autorización para que una Parte
realice actividades orientadas al cumplimiento de la legislación ambiental en
el territorio de la otra Parte.
Finalmente,
recuerda la Corte que Colombia es parte del tratado que protege la
biodiversidad ‑ Leyes 162 y 165 de 1994 [115] ‑
y que el hecho de que no este mencionado en el Anexo 18.2, no significa que en
lo que respecta a Colombia, el presente Protocolo represente una modificación
de sus obligaciones internacionales ya contraídas.
5.5.3.
El artículo 18.3 (Artículo 18.2. de la anterior numeración), relativo a la “Aplicación
y Observancia de las Leyes Ambientales”, fue modificado por el Protocolo. A
continuación se transcribe el texto del artículo tal como fue modificado por el
Protocolo.
Artículo 18.3: Aplicación y Observancia de las Leyes
Ambientales
1. (a)
Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, y sus
leyes, reglamentos y otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo los
acuerdos cubiertos, a través de un curso de acción o inacción sostenido o
recurrente, de manera que afecte al comercio o la inversión entre las Partes,
después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
(b) (i)
Las Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer
discrecionalidad respecto de acciones ante tribunales y a tomar decisiones
relativas a la asignación de recursos para la aplicación en materia ambiental
con respecto a otras leyes ambientales a las que se les haya asignado una mayor
prioridad. En consecuencia, las Partes entienden que, con respecto al
cumplimiento de la legislación ambiental, y todas las leyes, reglamentos y
otras medidas para cumplir con las obligaciones de una Parte bajo los acuerdos
cubiertos, una Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a) cuando un curso de
acción o inacción refleje un ejercicio razonable, articulable y de buena fe de
tal discrecionalidad, o derive de una decisión razonable, articulable y de
buena fe respecto de la asignación de tales recursos.
(ii)
Las Partes reconocen la importancia de los acuerdos cubiertos. En consecuencia,
cuando el curso de acción o inacción de una Parte guarde relación con las
leyes, reglamentos y todas las otras medidas para cumplir con sus obligaciones
bajo los acuerdos cubiertos, ello será relevante para una determinación bajo la
cláusula (i) sobre si una asignación de recursos es razonable y de buena fe.
2.
Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión
mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus
respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia, una Parte no dejará sin
efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar, dicha legislación de
manera que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación de
manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes.
3.
El párrafo 2 no se aplicará cuando una Parte deje sin efecto o derogue una ley
ambiental conforme a una disposición de su ley ambiental que disponga
exenciones o derogaciones, siempre que la exención o derogación no sea
inconsistente con las obligaciones de la Parte bajo un acuerdo cubierto.
4. Ninguna disposición en este Capítulo se
interpretará en el sentido de facultar a las autoridades de una Parte para
realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación ambiental en el
territorio de otra Parte.
5.5.3.1.
En el literal (a) de dicho artículo se incluyó la obligación de las Partes de
abstenerse, de faltar a su obligación de aplicar efectivamente su legislación
ambiental, incluida la que se desarrolle en cumplimiento de los “Acuerdos
Cubiertos.” En esa medida, se violará esta disposición y habrá lugar a
responsabilidad, cuando por acción o por omisión sostenida y recurrente, las
Partes falten a sus obligaciones ambientales bajo los acuerdos cubiertos, de
manera tal que se afecte el comercio o la inversión entre las Partes, después
de la entrada en vigor del Protocolo.
5.5.3.2.
En el artículo 18.3.1. (b) las Partes reiteran su derecho a ejercer de manera
discrecional acciones ante tribunales y adoptar decisiones sobre asignación de
recursos para la aplicación de otras leyes ambientales a las que le hayan
asignado una mayor prioridad que a las leyes incluidas en el Protocolo. En esa
medida, se entenderá que no ha habido incumplimiento cuando el curso de acción
u omisión refleje el ejercicio razonable, articulable de tal poder
discrecional y de la adopción de decisiones de buena fe al asignar recursos entre
las distintas actividades de aplicación de la legislación ambiental.
5.5.3.3. En el
párrafo 2 del artículo 18.3, el Protocolo reitera que las Partes consideran
inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento de
la protección ambiental contemplada en sus respectivas legislaciones, por lo
que resulta violatorio del Acuerdo que una Parte derogue o establezca
exenciones a dicha protección ambiental de manera incompatible con sus
obligaciones internacionales bajo alguno de los “acuerdos cubiertos.”
5.5.3.4.
En el párrafo 4 del artículo 18.3, el Protocolo agrega que nada en el Capítulo
18 puede interpretarse como una autorización para que una Parte realice
actividades orientadas a hacer cumplir la legislación ambiental en el territorio
de la otra Parte.
5.5.4. El
Protocolo también modifica el Artículo 18.12, correspondiente a la nueva
numeración, relativo a las consultas y al procedimiento del panel, mecanismos
específicos de solución de controversias en materia ambiental. A continuación
se transcribe el texto del Artículo 18.12 tal como fue modificado por el
Protocolo y se resaltan en negrita los cambios introducidos:
Artículo 18.12:
Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel
1. Una Parte podrá
solicitar la realización de consultas con otra Parte respecto de cualquier
asunto que surja como resultado de este Capítulo, mediante la entrega de una
solicitud escrita a un punto de contacto designado por la otra Parte para este
propósito.
2. Las consultas se
iniciarán prontamente, una vez entregada la solicitud. La solicitud deberá
contener información específica y suficiente que permita a la Parte receptora
responderla.
3. Las Partes
consultantes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una solución
mutuamente satisfactoria del asunto y podrán requerir asesoría o asistencia de
cualquier persona u organismo que estimen apropiado, con el fin de examinar
plenamente el asunto en discusión. Si el asunto surge bajo el artículo 18.2,
o bajo ese artículo y otra disposición de este Capítulo, y abarca un asunto
relacionado con las obligaciones de una Parte bajo un acuerdo cubierto, las
Partes procurarán resolver el asunto mediante un procedimiento consultivo mutuamente
aceptable o cualquier otro procedimiento, si lo hay bajo el acuerdo pertinente,
a menos que el procedimiento pudiera resultar en una demora no razonable6.
4. Si las Partes
consultantes no logran resolver el asunto de conformidad con el párrafo 3, una
Parte consultante podrá solicitar que el Consejo sea convocado para examinar el
asunto, entregando una solicitud escrita al punto de contacto de cada una de
las otras Partes consultantes 7.
5. (a) El Consejo será
convocado sin demora y se esforzará por resolver el asunto de manera expedita,
incluyendo, cuando corresponda, a través de consultas con expertos
gubernamentales o externos, y recurriendo a procedimientos tales como buenos
oficios, conciliación o mediación.
(b)Cuando el asunto
surja bajo el artículo 18.2, o bajo ese artículo y otra disposición de este
Capítulo, y abarque un asunto relativo a las obligaciones de una Parte bajo un
acuerdo cubierto, el Consejo:
(i) A través de un
mecanismo establecido por el Consejo, celebrará consultas con cualquier entidad
autorizada para tratar el asunto bajo el acuerdo relevante; y
(ii) Remitirá a
orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del acuerdo en la
medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y condición, incluso si
las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la Parte se ajustan a sus
obligaciones bajo el acuerdo.
________________
6 Las
Partes entienden que para los efectos del párrafo 3, cuando un acuerdo cubierto
requiera que las decisiones se tomen por consenso, dicho requisito podría crear
una demora no razonable.
7 Para
los efectos de los párrafos 4, 5 y 6, el Consejo consistirá de funcionarios de
alto nivel con responsabilidades ambientales de las Partes consultantes o sus
designados.
6. Si las Partes
consultantes no han logrado resolverlo dentro de los 60 días siguientes a la
entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la Parte
reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del artículo
21.4 (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del artículo 21.5
(Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el Capítulo Veintiuno
(Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras disposiciones
de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión acerca de cómo el
Consejo ha atendido el asunto a través de consultas.
7. Ninguna Parte podrá
recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo
por un asunto que surja de conformidad con este Capítulo sin antes haber
tratado de resolverlo de acuerdo con los párrafos 1 al 5.
8. En una disputa que
surja bajo el artículo 18.2, o bajo dicho artículo y otra disposición de este
Capítulo, que implique un asunto relacionado con las obligaciones de una Parte
bajo un acuerdo cubierto, un panel convocado bajo el Capítulo Veintiuno
(Solución de Controversias), al llegar a sus conclusiones y decisión bajo los
Artículos 21.13 (Informe Inicial) y 21.14 (Informe Final) 8:
(a) Consultará
plenamente, mediante un mecanismo establecido por el Consejo, en relación con
ese asunto, a toda entidad autorizada para abordar la cuestión conforme al acuerdo
ambiental pertinente;
(b) Remitirá a
orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del acuerdo en la
medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y condición, incluso si
las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la Parte se ajustan a sus
obligaciones bajo acuerdo; y
(c) En los casos en
que el acuerdo admita más de una interpretación posible en relación con una
cuestión en disputa y la Parte contra la que se reclama depende de tal
interpretación, aceptará dicha interpretación para el propósito de sus
conclusiones y decisión conforme a los Artículos 21.13 y 21.14 9.
________________
8 Para
mayor certeza, las consultas y orientaciones en este párrafo son sin perjuicio
de la capacidad de un panel de solicitar información y orientación técnica de
cualquier persona o entidad según el artículo 21.12 (Rol de los Expertos)
9 La orientación
en el subpárrafo (c) prevalecerá sobre toda otra orientación interpretativa
El Protocolo
mantiene las reglas fijadas en los párrafos 1, 2, 3, 4 y del Artículo 18.11 del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos e introduce
reglas especiales para las controversias que surjan por incumplimiento de las
obligaciones de los acuerdos cubiertos de conformidad con lo que establece el
artículo 18.2, así como de los conflictos que se presente en relación con este
artículo 18.2. y cualquier otra disposición del capítulo 18.
En el artículo
se establece que cuando surja una controversia relacionada con el capítulo 18,
las Partes podrán acudir al procedimiento de Consultas Ambientales, mediante la
entrega de una solicitud escrita a un punto de contacto designado por la otra
parte para este propósito. Una vez entregada la solicitud, las consultas se
iniciarán prontamente y las Partes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar
una solución mutuamente satisfactoria, para lo cual podrán requerir asesoría o
asistencia de la persona u organismo que consideren apropiado para revisar el
asunto en discusión.
Si las partes
consultantes no logran resolver sus diferencias, podrán solicitar la
convocatoria del Consejo, integrado por funcionarios de alto nivel con
responsabilidades ambientales en el territorio de las Partes. Este Consejo se
reunirá sin demora y podrá acudir a expertos gubernamentales o externos y a
procedimientos tales como buenos oficios, conciliación o mediación. Si después
de 60 días las Partes no han logrado resolver sus diferencias, se podrá acudir
a los mecanismos de resolución de controversias del Capítulo 21, esto es, a
través de Consultas (Artículo 21.4), o de una reunión de la Comisión (Artículo
21.5) o a cualquier otro de los mecanismos previstos en ese capítulo.
Cuando se trate
de controversias surgidas en relación con el Artículo 18.2., ya sea de manera
exclusiva, o junto con cualquier otra disposición del capítulo 18, y respecto
de las obligaciones de las Partes bajo un acuerdo cubierto, las Partes
procurarán resolver el asunto mediante un procedimiento consultivo mutuamente
aceptable, siempre y cuando su utilización no resulte en una demora
irrazonable, como por ejemplo cuando se exija que las decisiones se adopten por
consenso.
Si la
controversia no puede ser resuelta, las Partes podrán solicitar que el Consejo
sea convocado para que éste establezca el mecanismo para realizar consultas con
la entidad autorizada para tratar el asunto objeto de controversia bajo el
acuerdo cubierto relevante, y remitirá a orientaciones interpretativas el
asunto en discusión, en la medida que sea apropiado a la luz de su naturaleza y
condición. Si la controversia persiste, se convocará un panel según lo que
establece el Capítulo 21, para que consulte a toda entidad autorizada para
abordar el asunto objeto de controversia, lo remitirá a orientaciones
interpretativas, en la medida que sea apropiado a la luz de la naturaleza y
condición de la controversia, incluso si las leyes, reglamentos y otras medidas
se ajustan a sus obligaciones bajo el acuerdo.
En los eventos
en que el Acuerdo admita más de una interpretación posible en relación con el
asunto objeto de controversia y los intereses de la Parte contra la que se
reclama dependan de que se mantenga tal interpretación, la otra Parte aceptará
dicha interpretación para efectos de la aplicación de los mecanismos de solución
de controversias previstos en los artículos 21.13 (Informe Inicial) y 21.14
(Informe final).
5.5.5. El
Protocolo inserta un nuevo párrafo 4 para solucionar las antinomias que surjan
entre las obligaciones de una Parte conforme al Acuerdo de Promoción Comercial
y alguno de los tratados multilaterales incluidos en la lista de los “acuerdos
cubiertos.” A continuación se transcribe el texto del artículo tal como fue
modificado por el Protocolo y se resalta en negrilla el nuevo párrafo
introducido.
Artículo 18.13: Relación con los
acuerdos ambientales
1. Las Partes reconocen
que los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales todos son parte,
desempeñan un papel importante en la protección del ambiente global y nacional
y que la respectiva implementación de estos acuerdos es decisiva para lograr
los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos. Las Partes además
reconocen, que este Capítulo y el ACA pueden contribuir para alcanzar los
objetivos de tales acuerdos. Reconociendo esto, las Partes continuarán buscando
los medios para aumentar el apoyo mutuo entre acuerdos ambientales
multilaterales de los cuales todos son parte y acuerdos comerciales de los que
todos son parte.
2. Para tal fin, las
Partes se consultarán, según sea apropiado, con respecto a las negociaciones
sobre asuntos ambientales de interés mutuo.
3. Cada Parte reconoce la
importancia para sí de los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales es
parte.
“4. En caso de
cualquier inconsistencia entre las obligaciones de una Parte conforme a este
Acuerdo y un acuerdo cubierto, la Parte procurará balancear sus obligaciones
con respecto a ambos acuerdos, pero esto no impedirá que la Parte adopte una
medida en particular para cumplir con sus obligaciones conforme al acuerdo
cubierto, siempre que el objeto principal de la medida no sea imponer una
restricción encubierta al comercio 10”.
_____
10 Para
mayor certeza, el párrafo 4 no se aplicará a acuerdos ambientales
multilaterales diferentes a los acuerdos cubiertos.
El Protocolo
establece que cuando se presente una inconsistencia entre las obligaciones de
una Parte conforme a un acuerdo cubierto y las que establece el Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, la Parte procurará
balancear sus obligaciones respecto de ambos acuerdos, sin que ello le impida
adoptar una medida particular para cumplir con sus obligaciones conforme al
acuerdo cubierto, siempre y cuando el objeto de la medida adoptada no sea
imponer una restricción encubierta al comercio.[116]
De esta manera
se busca un equilibrio en el cumplimiento de buena fe de los diversos
compromisos internacionales, dándole prioridad a la protección ambiental de
conformidad con un acuerdo cubierto, sin que ello sirva de pretexto para que la
medida adoptada tenga por objeto principal restringir de manera encubierta el
comercio.
5.5.6.
Finalmente, el artículo 18.14 el Protocolo, relativo las “Definiciones”,
introduce un nuevo párrafo. A continuación se transcribe el texto del Protocolo
Modificatorio, resaltando en negrilla los cambios introducidos:
Artículo
18.14 Definiciones
Para efectos de este
Capítulo:
Legislación ambiental significa cualquier
ley o regulación de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito
principal sea la protección del medio ambiente o la prevención de un peligro
para la vida o salud humana, animal o vegetal, mediante:
(a) La prevención,
reducción o control de la liberación, descarga o emisión de contaminantes
ambientales;
(b) El control de
productos químicos, sustancias, materiales y desechos tóxicos o peligrosos para
el medio ambiente, y la difusión de información relacionada con ellos; o
(c) La protección o
conservación de flora y fauna silvestres, incluyendo las especies en peligro de
extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo protección especial,
11 en áreas con respecto a las cuales una Parte ejerce soberanía, derechos
soberanos, o jurisdicción, pero sin incluir ninguna ley o regulación, o
ninguna disposición contenida en las mismas, relacionadas directamente con la
seguridad o la salud de los trabajadores.
Leyes, reglamentos y
cualesquiera otras medidas para cumplir con sus obligaciones en virtud de un
acuerdo cubierto significa las leyes, regulaciones y otras medidas de una Parte
en el nivel central de gobierno.
______________
11 Las
Partes reconocen que dicha protección o conservación podrá incluir la
protección o conservación de la diversidad biológica
Para los Estados
Unidos, ley o regulación significa una ley del Congreso o una regulación
promulgada en virtud de una ley del Congreso ejecutable mediante acción del
nivel central de gobierno.
Para Colombia, ley o
regulación significa una ley del Congreso o Decreto o Resolución
expedida por el nivel central del gobierno para reglamentar una ley del
Congreso, que es ejecutable mediante acción del nivel central de gobierno.
Para Colombia, comunidades
indígenas y otras comunidades significan aquellas comunidades definidas en el
artículo 1° de la Decisión Andina 391”.
Esta
modificación se limita a señalar que la expresión “leyes, reglamentos y
cualesquiera otra medida para cumplir con sus obligaciones”, se refiere a
aquellas que hayan sido adoptadas por el nivel central del gobierno.
5.5.7. En
relación con las modificaciones que establece el Protocolo al capítulo 18 del
Acuerdo de Promoción Comercial, los intervinientes no hicieron cuestionamientos
específicos sobre su constitucionalidad.
Por su parte, el
Procurador considera que el párrafo 3 del artículo 18.3 del Acuerdo Comercial, “(…)
es contrario al orden constitucional por la inseguridad jurídica que genera su
aplicación en contra de la preservación del medio ambiente y de la libre
competencia (competencia desleal)”. Sin embargo, la norma cuestionada
establece una fórmula para resolver los posibles conflictos que surjan entre
las obligaciones de los acuerdos cubiertos y las obligaciones del Protocolo
Modificatorio, y que permitirá a las Partes buscar una fórmula que armonice
tales obligaciones de tal forma que haga posible que ambas sean aplicables, y
si ello no es posible, en todo caso da prelación a las obligaciones del acuerdo
cubierto, sin que ello implique un incumplimiento del Acuerdo Comercial.
Para la Corte, las normas sobre
protección al medio ambiente que consagra el Protocolo son compatibles con las
numerosas disposiciones constitucionales relativas a la preservación y
conservación del medio ambiente y a la salvaguarda de los elementos naturales
que pertenecen al Estado Colombiano y que resultan indispensables para el
desarrollo y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Así,
constituyen un desarrollo armónico de los artículos 8 ‑que consagra la
obligación del Estado de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación ‑ y 79 ‑que establece el derecho de todas las personas a
gozar de un medio ambiente, y el deber estatal de proteger la diversidad e
integridad del medio ambiente ‑ en la medida que aseguran que la
promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos se haga de manera
compatible con la protección del medio ambiente y con las políticas y niveles
de protección ambiental que defina soberanamente. Igualmente, resultan
conformes con el artículo 81 de la Carta, que consagra la responsabilidad que
le corresponde al Estado respecto del ingreso al país y salida de él de los
recursos genéticos y su utilización de acuerdo con el interés nacional.
Estas
disposiciones también se avienen con lo que establecen los artículos 9, 79 y 80
de la Carta, porque no interfieren con el derecho soberano de Colombia a
decidir el nivel de protección ambiental o los compromisos internacionales que
está dispuesta a asumir en ejercicio de su soberanía. Adicionalmente, permiten
que las obligaciones que establece el Acuerdo de Promoción Comercial sean
desarrolladas de manera armónica con los compromisos internacionales
ambientales ya asumidos por Colombia, no solo en relación con los acuerdos
cubiertos, sino también con otros tratados en materia ambiental de los que
Colombia es parte.[117] Esta
armonía se observa, entre otras cosas, en la consagración expresa de una
fórmula para resolver los conflictos que puedan surgir entre las obligaciones
que consagra el Acuerdo de Promoción Comercial y las de los acuerdos cubiertos,
buscando primero una solución que las armonice, y si ello no es posible,
reconociendo la prevalencia de tales compromisos internacionales.
Estas
disposiciones también resultan armónicas con el artículo 215 de la Carta, ya
que no impiden que el Estado colombiano pueda adoptar medidas tales como
declarar el estado de emergencia cuando surjan hechos que perturben o amenacen
perturbar el orden ecológico. Igualmente, al reiterar el derecho soberano de
Colombia a definir su política de protección ambiental y establecer las
prioridades nacionales en esa materia, tales disposiciones son armónicas con
los artículos 339 y 366 de la Carta.
En relación con
las demás enmiendas a este capítulo, encuentra la Corte Constitucional que
constituyen un desarrollo armónico del principio de soberanía, pues
si bien están orientadas a favorecer el mejoramiento de los niveles de
protección ambiental, en todo caso respetan el derecho soberano de Colombia a
establecer sus propios niveles de protección ambiental, definir sus prioridades
y asignar recursos de conformidad con ellas, de adoptar y modificar sus
políticas ambientales, así como de asumir los compromisos internacionales que
estime pertinentes, en esta materia. En esa medida resultan conformes con lo
que establecen los artículos 9, 79, 80 y 226 de la Carta.
Además, las
disposiciones sobre solución de controversias en materia ambiental que trae el
Protocolo modificatorio, respetan el principio de soberanía (Artículos 9, y 226
CP) en la medida que favorecen la resolución pacífica de los conflictos
–principio internacional aceptado por Colombia ‑ en la media que promueven
la búsqueda de arreglos directos cuando haya habido incumplimiento de las
obligaciones de las Partes, y, luego, cuando no sea posible ese arreglo
directo, se establece la posibilidad de acudir a los mecanismos especiales de
solución de controversias.
Finalmente,
advierte la Corte que estas definiciones operan en el ámbito de interpretación
y aplicación del tratado, modificado por el Protocolo, razón por la cual (i)
están lejos de agotar la protección ambiental en Colombia, la cual tiene un
alcance mucho mayor en virtud de la propia Constitución, que la jurisprudencia
constitucional ha considerado como una Carta Ecológica Fundamental[118], y de
los tratados internacionales de naturaleza multilateral ratificados por
Colombia a los cuales ya se hizo referencia; y (ii) no afectan los derechos de
los pueblos indígenas amparados por la Constitución, interpretada a la luz del
bloque de constitucionalidad según la jurisprudencia constitucional, en
especial el derecho a ser efectivamente consultados. Subraya la Corte que ni el
TLC ni el Protocolo que lo modifica son tratados ambientales en sí mismos. No
lo son por su finalidad, su contenido esencial ni su incidencia. Por ello, si
bien se efectuaron diálogos con representantes de comunidades indígenas en la
etapa de las negociaciones, de ello no puede deducirse que ha debido seguirse
el proceso de consulta de la ley aprobatoria del Protocolo.
5.6.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 21 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre solución de
controversias, son constitucionales
El Protocolo
introduce varias modificaciones a los mecanismos de solución de controversias
regulados en el Capítulo 21 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y
Estados Unidos, algunas de las cuales son simplemente ajustes menores a las
referencias que se hacen a otros capítulos o artículos modificados por el
Protocolo. Ese es el caso de las modificaciones a los artículos 21.5, 21.9,
21.16, 21.17 y 21.18. y la eliminación del párrafo 9 del
artículo 21.16, del artículo 21.17 y del Anexo 21.17. A continuación se
transcriben los textos de los artículos 21.5, 21.9, 21.16, 21.17 y 21.18,
modificados por el Protocolo Modificatorio y se resaltan los cambios en
negrilla para facilitar su análisis.
Artículo 21.5: Intervención de la Comisión
“2. Una Parte consultante también podrá solicitar por
escrito que se reúna la Comisión cuando se hayan realizado consultas conforme
al artículo 17.7 (Consultas Laborales Cooperativas), el artículo 18.12
(Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel) o el artículo 7.7 (Comité de
Obstáculos Técnicos al Comercio)”.
Artículo 21.9.
Selección del panel
1. Las partes
aplicarán los siguientes procedimientos en la selección del panel:
(…)
d. Cada Parte contendiente
se esforzará por seleccionar panelistas que tengan conocimientos o experiencia
pertinente al tema motivo de controversia. Además, en cualquier disputa que
surja bajo el Capítulo Diecisiete (Laboral) o el Capítulo Dieciocho (Medio
Ambiente), los panelistas que no sean los seleccionados por sorteo deberán
tener conocimientos o experiencia en el tema motivo de controversia.
[Se eliminará el
párrafo 9 del artículo 21.16 y se modificará la numeración del siguiente
párrafo según corresponda][119]
9. La compensación, el
pago de una contribución monetaria y la suspensión de beneficios son entendidos
como medidas transitorias aplicables hasta que se elimine cualquier
disconformidad o la anulación o menoscabo que el panel haya determinado.
[Se eliminará el
artículo 21.17 y se modificará la numeración de los artículos restantes según
corresponda.][120]
Artículo 21.17:
Revisión de Cumplimiento
(…)
“2. Si el panel decide
que la Parte demandada ha eliminado la disconformidad o la anulación o
menoscabo, la Parte o las Partes reclamantes restablecerán sin demora los
beneficios que esa Parte hubiera o esas Partes hubieran suspendido de
conformidad con el artículo 21.16 y a la Parte demandada ya no se le exigirá el
pago de cualquier contribución monetaria que haya acordado pagar conforme al
artículo 21.16.6”.
Artículo 21.18
Revisión Quinquenal
La Comisión revisará
el funcionamiento y la efectividad del artículo 21.16 a más
tardar cinco años después de la entrada en vigor de este Acuerdo, o dentro de
los seis meses siguientes a la suspensión de beneficios o al pago de
contribuciones monetarias en cinco procedimientos iniciados con arreglo a
este Capítulo, lo que ocurra primero
[Se eliminará el Anexo
21.17][121]
Dadas las
modificaciones introducidas a los mecanismos de consultas laborales
cooperativas, en el capítulo 17, y a las consultas ambientales y al
procedimiento del panel, en el capítulo 18, el Protocolo modifica el artículo
21.5. Intervención de la Comisión, ajustando las referencias que se
hacen a los artículos 17.7 y 18.12, y que regulan las oportunidades en las
cuales se puede solicitar la reunión de la Comisión.
En el caso del
artículo 21.9, relativo a la selección de expertos para el panel arbitral ante
el cual se planteará la controversia, las referencias que se hacían en el
Acuerdo Comercial exclusivamente a los artículos 17.2.1 (a) Aplicación de la
legislación laboral, y 18.2.1. (a) Aplicación de la legislación ambiental, son
sustituidas y ampliadas a referencias generales a los capítulos 17 y 18.
El Protocolo
elimina además el párrafo 9 del artículo 21.16 ‑sobre “Suspensión de
Beneficios”‑, el artículo 21.17 ‑que regulaba como sanción al
incumplimiento de ciertas controversias entre las Partes, la posibilidad de
imponer multas ‑, y el Anexo 21.17 –que regulaba la fórmula para el
cálculo de las multas.
El Acuerdo de
Promoción Comercial contemplaba originalmente un mecanismo especial de solución
de controversias para las disputas laborales y ambientales consistente en
consultas preliminares y sanciones basadas en multas cuyo producto se
destinaría a un fondo creado para desarrollar iniciativas para mejorar el
cumplimiento de la legislación ambiental y laboral de la Parte infractora.
Al eliminar del
artículo 21.17 y el anexo del mismo número del tratado original, el Protocolo
somete los conflictos que surjan entre las Partes en materia laboral o
ambiental al mecanismo general de solución de controversias del tratado. En
otras palabras, se eliminan las multas de destinación específica propias de
estos dos capítulos y la Parte vencedora, si así lo escoge, puede recurrir
directamente a las multas generales del tratado, las cuales se destinan al país
vencedor, o a la suspensión de beneficios comerciales.
La Corte
Constitucional ha revisado en varias ocasiones leyes que han regulado
mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento nacional[122] e
internacional[123] y
los tratados internacionales de protección de la inversión extranjera[124] y de
libre comercio[125], que
han previsto el arbitraje comercial y de inversiones como forma de solución de
controversias[126]. En
estas providencias la Corte ha encontrado que tales disposiciones son
compatibles con el ordenamiento constitucional y por lo tanto ha convalidado en
general tales normas sobre arbitramento. La aplicación de estos mecanismos de
solución de controversias presupone que el inversionista ha actuado de buena fe
y por ello Colombia acepta que acceda a una justicia cuyos rasgos son definidos
en el tratado.
Para la Corte,
las disposiciones del Protocolo en esta materia son respetuosas de los
principios de soberanía y consentimiento que rigen las relaciones
internacionales y que se encuentran consagrados en el artículo 9 de la Carta,
dado que promueven como primera alternativa para la solución de las
controversias, el arreglo directo, garantizan la aplicación de las excepciones
relativas a la seguridad esencial y respetan los compromisos internacionales
previamente asumidos por las partes en materias afines. Las modificaciones a
los mecanismos de solución de controversias que establece el Protocolo, a su
turno propenden por la internacionalización de las relaciones comerciales entre
los dos países “sobre la bases de reciprocidad, equidad, y conveniencia
nacional,” y en esa medida son respetuosas de los artículos 226 y 227.
Igualmente
están en consonancia con el Ordenamiento Superior, puesto que allí se
garantizan los principios constitucionales de imparcialidad y de debido
proceso. (Art. 29 CP.), y del fin constitucional consistente
en asegurar la convivencia pacífica (Art. 2, CP.). Además, la jurisprudencia
antes citada ha reconocido que estas modalidades de solución de controversias
son en sí mismas formas de acceder a la justicia para el objeto que le es
propio, las cuales gozan de fundamento constitucional en aras de respetar la
voluntad de la partes y de garantizar la seguridad jurídica y no impiden
acceder a la justicia constitucional para invocar la protección de derechos
fundamentales en el evento de que llegare a ser pertinente, siempre que se
respeten la condiciones de procedibilidad.
5.7.
Las modificaciones introducidas por el Protocolo
al Capítulo 22 del Acuerdo de Promoción Comercial, sobre Excepciones, son
constitucionales
El
Protocolo introduce en el Capítulo 22 sobre Excepciones, y al final del
artículo 22.2, un nuevo pie de página que precisa lo que deben hacer los
tribunales de arbitramento, cuando cualquiera de las Partes invoque la
excepción de seguridad esencial en el curso de un proceso arbitral iniciado
bajo los capítulos 10 (Inversiones) o 21 (Solución de Controversias) del
Acuerdo.
A
continuación se transcribe el texto de la modificación, resaltado en negrilla.
Artículo 22.2:
Seguridad Esencial
Ninguna disposición de
este Acuerdo se interpretará en el sentido de:
(a) obligar a una
Parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere
contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad; o
(b) impedir que una
Parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus
obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la
seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de
seguridad.2
_______
2.
“Para mayor certeza, si una de las Partes invoca el artículo 22.2 en un proceso
arbitral iniciado al amparo del Capítulo Diez (Inversiones) o del Capítulo
Veintiuno (Solución de Controversias), el tribunal o panel que atienda el caso
determinará que la excepción se aplica”.
De conformidad
con esta modificación, el tribunal de arbitramento determinará que
la excepción de seguridad esencial[127] se
aplica, cuando cualquiera de las Partes la invoque en el curso de un proceso
arbitral iniciado bajo los capítulos 10 (Inversiones) o 21 (Solución de Controversias)
del Acuerdo. Es decir, si cualquiera de las partes invoca la excepción de
seguridad esencial, el tribunal o panel arbitral determinará que la excepción “se
aplica”, sin entrar a evaluar si se trata o no de un interés esencial para la
seguridad o si las medidas adoptadas estaban orientadas a proteger ese interés
o si en realidad cumplían una finalidad comercial. Así, la invocación de la
excepción no sustrae la controversia respectiva del ámbito del tribunal o
panel, pero sí es una defensa en la medida en que éste no puede controlar si en
efecto esta en juego la seguridad esencial según la apreciación del Estado que
la ha invocado y por lo tanto “determinará que la excepción se aplica”. De esta
forma el Protocolo - de ahí la expresión “para mayor certeza” en la nota 2-
parte de las controversias que se han presentado al respecto en el contexto del
GATT[128], como
se deduce de la exposición de motivos que justificó el correspondiente proyecto
de ley aprobatoria del presente Protocolo.[129]
La Corte considera
que esta precisión incluida por el Protocolo en el texto del artículo 22.2
reafirma la seguridad esencial como criterio para la aplicación en todo el
Acuerdo y respeta la autonomía de las Partes para definir qué asuntos se
consideran como de seguridad esencial del Estado, lo cual es compatible con el
respeto de la soberanía de conformidad con lo que establecen los artículos 9 y
226 de la Carta. Por lo tanto, tal referencia es constitucional.
5.8.
Las modificaciones introducidas en la Carta
Adjunta de 28 de junio de 2007 que se refiere a algunos entendimientos
relativos a los derechos de propiedad intelectual, son constitucionales
La
Carta Adjunta de 28 de junio de 2007, transcrita al final del Protocolo,
establece lo siguiente:
En vista de las
enmiendas realizadas al Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual)
del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos (el “Acuerdo”), los
gobiernos de la República de Colombia y de los Estados Unidos de América
reconocen que los Entendimientos Relacionados con Ciertas Medidas de Salud
Pública (los “Entendimientos”), de fecha noviembre 22 de 2006;[130] los entendimientos
relacionados con el artículo 16.10.3 del Acuerdo contenidos en el párrafo (2)
del intercambio de notas de fecha noviembre 22 de 2006;[131] y la confirmación del
punto de vista de los Estados Unidos de América, contenida en la carta de fecha
noviembre 22, 2006; que “las referencias en los Entendimientos sobre Ciertas
Medidas de Salud Pública del Capítulo Dieciséis del Acuerdo, incluyen el
artículo 16.10 (Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados)”;[132] no tienen efecto
legal.
Esta aclaración
simplemente suprime del Acuerdo de Promoción aquellas disposiciones o
entendimientos que puedan resultar distintos o contradictorios con las
modificaciones introducidas por el Protocolo y con las obligaciones que surgen
del Acuerdo de Promoción Comercial y del Protocolo. En esa medida reafirman el
compromiso de las partes de cumplir de buena fe las obligaciones consagradas en
el Acuerdo de Promoción Comercial, tal como fueron modificadas por el Protocolo
en materia de protección a la propiedad intelectual, pero siempre dejando a
salvo el derecho de las Partes de adoptar medidas para flexibilizar dicha
protección cuando sea necesario para la protección de la salud pública y
garantizar el acceso a los medicamentos, lo cual resulta compatible con lo que
establecen los artículos 9 y 226 de la Carta.
Conclusión
Por
todo lo anterior, desde el punto de vista material el Protocolo Modificatorio
del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos y de la
Carta Adjunta examinados en nada contrarían la normatividad constitucional, por
lo que la Corte Constitucional procede a declararlos exequibles.
VII.       DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
PRIMERO:
Declarar
EXEQUIBLE la Ley 1166 de 2007, del 21 de noviembre de 2007, por medio
de la cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia – Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de Columbia,
el 28 de junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.”
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de
Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos”, firmado Washington, Distrito de
Columbia, el 28 de junio de 2007, y la Carta adjunta de la misma fecha.”
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
archívese el expediente y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA                       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                 Magistrado
Con salvamento
de voto
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO                                RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado                                                    Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO   MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
Impedimento
aceptado
NILSON PINILLA
PINILLA                CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ANEXO
Concordancias
entre el Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Colombia (TLC,
suscrito el 22 de noviembre de 2006) y el Protocolo Modificatorio del mismo
(suscrito el 28 de junio de 2007).
A continuación se
transcribe el texto del Protocolo Modificatorio insertado en el cuerpo del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos (TLC), con
el fin de facilitar la comprensión de los cambios realizados. En cada aparte o
capítulo modificado se precisa el tipo de cambio realizado por el Protocolo
(adición, modificación o supresión). Los apartes adicionados, modificados o
suprimidos por el Protocolo se resaltan en letra itálica y se indentan hacia la
derecha para facilitar la comprensión de los cambios introducidos. Cuando sea
necesario, se emplea una tabla comparativa con el texto del TLC en la columna
de la izquierda y el texto del Protocolo en la columna de la derecha.
Adicionalmente, para evitar confusiones entre los pies de página del Acuerdo y
del Protocolo, se deja la referencia de pie de página tal como fue numerada en
el Acuerdo, pero al pie sólo se cita el texto de la nota del Protocolo.
PREÁMBULO
(adicionado)
El Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, decididos
a:
FORTALECER los
lazos especiales de amistad y cooperación entre ellos y promover la integración
económica regional;
PROMOVER un
desarrollo económico integral con el objeto de reducir la pobreza y generar
oportunidades alternativas a la producción de cultivos de droga, que sean
económicamente sostenibles.
CREAR nuevas
oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de
vida en sus respectivos territorios;
1. En
el Preámbulo, después de la quinta cláusula insertar las tres cláusulas
siguientes:
“ACORDAR
que,
por medio del presente, no se concederá a los inversionistas extranjeros
derechos sustantivos más amplios en relación con las protecciones a las
inversiones que a los inversionistas nacionales en virtud de la legislación
nacional en casos en que, al igual que en los Estados Unidos, las protecciones
de los derechos de los inversionistas en virtud de la legislación nacional
equivalen o exceden las establecidas en el presente Acuerdo”;
RECONOCER, que
el artículo 226
de la Constitución colombiana dispone que Colombia promoverá las relaciones
internacionales con base en el principio de reciprocidad.
RECONOCER
que
los artículos 13
y 100
de la Constitución colombiana disponen que los extranjeros y los nacionales
están protegidos al amparo del principio general de igualdad en el trato;
ESTABLECER
reglas claras y de beneficio mutuo que rijan su intercambio comercial;
ASEGURAR un
marco jurídico y comercial previsible para los negocios y las inversiones.
EVITAR las
distorsiones en su comercio recíproco;
ESTIMULAR la
creatividad e innovación y promover el comercio en los sectores innovadores de
nuestras economías;
PROMOVER la
transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el
comercio internacional y la inversión;
PROTEGER,
fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores,
fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos
compromisos internacionales en materia laboral;
IMPLEMENTAR este
Tratado en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente,
promover el desarrollo sostenible  y fortalecer la cooperación en materia
ambiental;
PRESERVAR su
capacidad para salvaguardar el bienestar público;
CONTRIBUIR a la
integración hemisférica y proveer un impulso hacia el establecimiento del Área
de Libre Comercio de las Américas;
DESARROLLAR sus
respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como los tratados de
los cuales ambos formen parte; y,
RECONOCER que
Colombia es  miembro de la Comunidad Andina y que la Decisión 598 de la
Comunidad Andina requiere que cuando los países andinos negocien acuerdos de
comercio se preserve el Ordenamiento Jurídico Andino en las relaciones
recíprocas entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena.
HAN ACORDADO lo
siguiente:
(…)
Capítulo 1
Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales
Capítulo
2
Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado
Capítulo 3
Textiles y Vestido
Capítulo 4
Reglas de Origen y Procedimientos de Origen
Capítulo 5
Administración Aduanera Facilitación del Comercio
Capítulo 6
Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
Capítulo 7
Obstáculos Técnicos al Comercio
Capítulo 8
Defensa Comercial
Capítulo 9 de la
Contratación Pública (modificado)
9.1 Alcance
y Cobertura
9.2 Principios
Generales
9.3 Publicación
de Medidas para la Contratación Pública
9.4 Publicación
de los Avisos
9.5 Plazos
para la Presentación de Ofertas
9.6 Información
sobre Contrataciones Públicas Futuras (modificado)
2. En
el Capítulo Nueve (Contratación Pública):
A. El
párrafo 7° del artículo 9.6 se modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
PROTOCOLO
MODIFICATORIO
7.
Para mayor certeza, este Artículo no pretende impedir que una entidad
contratante prepare, adopte o aplique especificaciones técnicas para promover
la conservación de los recursos naturales y del medio ambiente.
7.
Para mayor certeza, este artículo no pretende impedir que una entidad
contratante prepare, adopte o aplique especificaciones técnicas:
(a)
Para promover la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente;
o
(b)
Para exigir que un proveedor cumpla con las leyes generalmente aplicables
relativas a:
(i)
Principios y derechos fundamentales en el trabajo; o
(ii)
Condiciones de trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de
trabajo y salud y seguridad ocupacionales, en el territorio donde se produzca
la mercancía o se preste el servicio”.
9.7 Condiciones de
participación
9.8 Contratación Directa
9.9 Tratamiento de las Ofertas
y Adjudicación de Contratos
9.10 Asegurando la Integridad
de las Prácticas de Contratación Pública
9.11 Revisión Nacional de las
Impugnaciones de los Proveedores
9.12 Modificaciones y
Rectificaciones de la Cobertura
9.13 Divulgación de la
Información
9.14 Excepciones
9.15 Comité sobre Contratación
Pública
9.16 Definiciones
Anexo
9.1 Sección A:
Entidades del Nivel Central de Gobierno
Lista
de Colombia
Lista
de Estados Unidos (modificada)
B. En
la nota 4(a), de la Sección A de la Lista de los Estados Unidos para el Anexo
9.1, reemplazar “www.scrantonrtg.com/secrc/fse-codes/fsc.hml” con “http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html”.
TLC
PROTOCOLO
MODIFICATORIO
4.
Department of Defense:
(a)
Las contrataciones de los bienes listados a continuación no están cubiertas
por este Capítulo. (Para un listado completo del U.S. Federal Supply
Classification, ir a www.scrantonrtg.com/secre/fsc-codes/fsc.html.):
“http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html”.
Sección B: Entidades del Nivel Sub-central de Gobierno
Lista de Colombia
Lista de Estados Unidos
Sección C: Otras Entidades Cubiertas
Lista de Colombia
Lista de Estados Unidos
Capítulo 10 Inversión
Capítulo 11 Comercio Transfronterizo
de Servicios
Capítulo 12 Servicios Financieros
Capítulo 13 Política de Competencia,
Monopolios, Designados y Empresas de Estados
Capítulo 14 Telecomunicaciones
Capítulo15 Comercio Electrónico
16. Capítulo 16 Derechos
de Propiedad Intelectual (modificado)
16.1 Disposiciones Generales
16.2 Marcas
16.3 Indicaciones Geográficas
16.4 Nombres de Dominio en Internet
16.5 Derechos de Autor
16.6 Derechos Conexos
16.7 Obligaciones Comunes al Derecho
de Autor y Derechos Conexos
16.8 Protección de las Señales
Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite
16.9 Patentes (modificado)
(…)
5. En
el Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual):
A. El
párrafo 6 del artículo 16.9 se modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
6.
(a)
Cada Parte dispondrá los medios para y deberá, a solicitud del titular de la
patente, compensar por retrasos irrazonables en la expedición de la patente,
restaurando el término de la patente o los derechos de patente. Cualquier
restauración deberá conferir todos los derechos exclusivos de una patente
sujetos a las mismas limitaciones y excepciones aplicables a la patente
original. A efectos de este subpárrafo, un retraso irrazonable deberá incluir
al menos un retraso en la expedición de la patente de más de cinco años desde
la fecha de presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o tres
años contados a partir de la fecha en que se haya hecho la solicitud del
examen de la patente, cualquiera que sea posterior, siempre que los períodos
atribuibles a acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la
determinación de dichos retrasos.
(b)
Con respecto a cualquier producto farmacéutico que esté cubierto por una
patente, cada Parte deberá hacer disponible una restauración del plazo de la
patente o los derechos de patente, para compensar al titular de la patente
por cualquier reducción irrazonable del plazo efectivo de la patente como
resultado del proceso de aprobación de comercialización, relacionado con la
primera comercialización del producto en dicha Parte. Cualquier restauración
deberá conferir todos los derechos exclusivos de una patente sujetos a las
mismas limitaciones y excepciones aplicables a la patente original.
6. (a) Cada Parte
realizará los mejores esfuerzos para tramitar las solicitudes de  patentes y
las solicitudes para la aprobación de comercialización expeditamente con el
propósito de evitar retrasos irrazonables. Las Partes cooperarán y se
asistirán mutuamente para lograr estos objetivos. (Adicionado).
(b) Cada Parte
proporcionará los medios para compensar y deberá hacerlo, a solicitud del
titular de la patente, por retrasos irrazonables en la emisión de una
patente, con excepción de una patente para un producto farmacéutico,
restaurando el término de la patente o los derechos de patente. Cada Parte
podrá suministrar los medios y podrá, a solicitud del titular de la patente,
compensar por retrasos irrazonables en la emisión de una patente para un
producto farmacéutico restaurando el término de la patente o los derechos de
la misma. Toda restauración en virtud de este subpárrafo conferirá todos los
derechos exclusivos de una patente con sujeción a las mismas limitaciones y
excepciones aplicables a la patente original. A los efectos de este
subpárrafo, un retraso irrazonable incluirá al menos un retraso en la emisión
de la patente de más de cinco años contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o de tres años
contados a partir de la fecha en que se haya pedido el examen de la
solicitud, el que resulte posterior, siempre y cuando los períodos
atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no necesiten
incluirse en la determinación de dichos retrasos.
(c) Con respecto a
cualquier producto farmacéutico que esté cubierto por una patente, cada Parte
podrá hacer disponible una restauración del plazo de la patente o de los
derechos de la misma, para compensar al titular de la patente por cualquier
reducción poco razonable del plazo efectivo de la patente como resultado del
proceso de aprobación de comercialización relacionado con la primera
comercialización del producto en dicha Parte. Toda restauración en virtud del
presente subpárrafo conferirá todos los derechos exclusivos de una patente
con sujeción a las mismas limitaciones y excepciones aplicables a la patente
original”. (queda
igual)
16.10 Medidas Relacionadas con Ciertos Productos
Regulados (modificado)
B. El
artículo 16.10 se modificará y leerá de la siguiente manera y la numeración de
las notas al pie de página se modificará según corresponda:
TLC
Protocolo
Artículo
16.10: Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados
1.
(a)
Si una Parte requiere o permite, como condición para otorgar la aprobación de
comercialización para un nuevo producto farmacéutico o un nuevo producto
químico agrícola, la presentación de información sobre seguridad o eficacia
del producto, la Parte no deberá, sin el consentimiento de la persona que
previamente presentó dicha información de seguridad o eficacia para obtener
la aprobación de comercialización en la Parte, autorizar a otro para que
comercialice el mismo o un producto similar con base en:
(i)
la información de seguridad o eficacia presentada como respaldo para la
aprobación de comercialización; o
(ii)
evidencia de la aprobación de  comercialización por un periodo de al menos
cinco años para productos farmacéuticos y diez años para los productos
químicos agrícolas, a partir de la fecha de la aprobación de comercialización
en el territorio de la Parte.
(b) Si
una Parte requiere o permite, en relación con el otorgamiento de la
aprobación de comercialización de un nuevo producto farmacéutico o un nuevo
producto químico agrícola, la presentación de evidencia respecto a la
seguridad o eficacia del producto que fuera previamente aprobado en otro
territorio, tal como la evidencia de la previa aprobación de comercialización
en el otro territorio, la Parte no deberá, sin el consentimiento de la
persona que previamente presentó la información de seguridad o eficacia para
obtener la aprobación de comercialización en otro territorio, autorizar a otro
para que comercialice el mismo o un producto similar con base en:
(i)
la información de seguridad o eficacia presentada como respaldo para la
previa aprobación de comercialización en el otro territorio; o
(ii)
evidencia de la previa aprobación de comercialización en el otro territorio
por un periodo de al menos cinco años para productos farmacéuticos y diez
años para productos químicos agrícolas a partir de la fecha de la aprobación
de comercialización del nuevo producto en el territorio de la Parte. Para
poder recibir protección de conformidad con este subpárrafo, una Parte podrá
exigir que la persona que provea la información en el otro territorio
solicite la aprobación en el territorio de la Parte dentro de los cinco años
siguientes de haber obtenido la aprobación de comercialización en el otro
territorio
(c)
Para propósitos de este Artículo, un producto farmacéutico nuevo es aquel que
no contiene una entidad química que ha sido previamente aprobada en el
territorio de la Parte para ser usada en un producto  farmacéutico, y un
producto agrícola químico nuevo es aquel que contiene una entidad química que
no ha sido previamente aprobada en el territorio de la Parte para ser usada
en un producto agrícola químico.
2.
Cuando un producto esta sujeto a un sistema de aprobación de comercialización
en el territorio de una Parte de conformidad con el párrafo 1, y así mismo
está amparado por una patente en el territorio de esa Parte, la Parte no
alterará el plazo de protección que se establece de conformidad con el
párrafo 1, en el caso que el plazo de protección de la patente expire en una
fecha anterior a la fecha de vencimiento del plazo de protección especificada
en el párrafo 1.
3.
Cuando una Parte permita, como condición para la aprobación de
comercialización de un producto farmacéutico, que personas, diferentes a la
que originalmente presentó la información de seguridad o eficacia, se apoyen
en la evidencia de la información de seguridad o eficacia de un producto que
fue previamente aprobado, tal como la evidencia de aprobación previa de
comercialización en el territorio de la Parte o en otro territorio, esa Parte
deberá:
(a)
implementar medidas en su proceso de aprobación de comercialización a fin de
impedir que tales otras personas comercialicen un producto amparado por una
patente, reclamando el producto o su método de uso aprobado durante el
termino de esa patente, a menos que sea con el consentimiento o aquiescencia
del titular de la patente17 ; y
(b) establecer que el
titular de la patente será informado acerca de la identidad de cualquier
persona que solicite la aprobación de comercialización para ingresar al
mercado durante el término de la patente identificada a la autoridad de
aprobación como que ampara ese producto.
“Artículo 16.10: Medidas
Relacionadas con Ciertos Productos Regulados. 17 (pie
de página adicionado)
Productos químicos
agrícolas (modificado)
1. (a) Si una Parte
requiere o permite, como condición para otorgar la aprobación de
comercialización para un nuevo producto químico agrícola, la presentación de
información sobre seguridad o eficacia del producto, la Parte no deberá, sin
el consentimiento de la persona que previamente presentó dicha información de
seguridad o eficacia para obtener la aprobación de comercialización en la
Parte, autorizar a otro para que comercialice el mismo o un producto similar
con base en:
i) La información de
seguridad o eficacia presentada como respaldo para la aprobación de
comercialización; o
ii) Evidencia de la
aprobación de comercialización, por al menos diez años a partir de la fecha
de aprobación de comercialización en el territorio de la Parte.
b) Si una
Parte requiere o permite, en relación con el otorgamiento de la aprobación de
comercialización de un nuevo producto químico agrícola, la presentación de
evidencia respecto a la seguridad o eficacia de un producto que fuera
previamente aprobado en otro territorio, tal como la evidencia de la previa
aprobación de comercialización en el otro territorio, la Parte no deberá, sin
el consentimiento de la persona que previamente presentó la información de
seguridad o eficacia para obtener la aprobación de comercialización en otro
territorio, autorizar a otro para que comercialice el mismo o un producto similar
con base en:
i) La información de
seguridad o eficacia presentada como respaldo para la aprobación de
comercialización previa en el otro territorio; o
ii) Evidencia de la
aprobación de comercialización previa en el otro territorio, por un período
de al menos diez años contados a partir de la fecha de aprobación de
comercialización del nuevo producto en el territorio de la Parte. Para poder
recibir protección de conformidad con este subpárrafo, una Parte podrá exigir
que la persona que provea la información en el otro territorio solicite la
aprobación en el territorio de la Parte dentro de los cinco años siguientes
de haber obtenido la aprobación de comercialización en el otro
territorio.
c) Para los propósitos de
este artículo, un nuevo producto químico agrícola es aquel que contiene una
entidad química que no ha sido previamente aprobada en el territorio de la
Parte para ser usada en un producto químico agrícola.
Productos farmacéuticos (adicionado)
2. (a) Si una Parte exige que,
como condición para aprobar la comercialización de un producto farmacéutico
que utiliza una nueva entidad química, se presenten pruebas no divulgadas u
otros datos necesarios para determinar si el uso de dicho producto es seguro
y es efectivo, la Parte dará protección contra la divulgación de los datos de
los solicitantes que los presentan, en los casos en que producir tales datos
entrañe esfuerzo considerable, salvo que la divulgación sea necesaria para
proteger al público o a menos que se tomen medidas para asegurar que los
datos queden protegidos contra un uso comercial desleal;
(b) Cada Parte dispondrá
que, con respecto a los datos sujetos al subpárrafo (a) que se le presenten
después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, ninguna persona que
no sea la que los presentó pueda, sin la autorización de esta, utilizar esos
datos para respaldar una solicitud de aprobación de un producto durante un
período razonable después de dicha presentación. Para estos efectos, un
período razonable será normalmente de cinco años contados a partir de la
fecha en que la Parte concedió su aprobación a la persona que presentó los
datos para aprobación de comercialización del producto, tomando en
consideración la naturaleza de los datos y los esfuerzos y gastos realizados
por la persona para producirlos. Con sujeción a esta disposición, no se
limitará la capacidad de una Parte para implementar procedimientos abreviados
de aprobación de dichos productos basándose en estudios de bioequivalencia y
biodisponibilidad;
(c) Cuando una Parte se
basa en la aprobación de comercialización concedida por la otra Parte, y
concede aprobación dentro de los seis meses de haberse presentado una
solicitud completa para la aprobación de comercialización presentada en la
Parte, el período razonable de uso exclusivo de los datos presentados para
lograr la aprobación del caso comenzará en la fecha de la primera aprobación
de comercialización en que se basa;
(d) Una
Parte no necesita aplicar las disposiciones contenidas en los subpárrafos
(a), (b) y (c) con respecto a un producto farmacéutico que contenga una
entidad química que ya haya sido aprobada en el territorio de la Parte para
uso en un producto farmacéutico;
(e) No obstante las
disposiciones de los subpárrafos (a), (b) y (c), una Parte podrá tomar
medidas para proteger la salud pública de acuerdo con:
(i) La Declaración Relativa al
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) (la
“Declaración”);
(ii) toda exención a
cualquier disposición del Acuerdo ADPIC concedida por miembros de la OMC
conforme al Acuerdo sobre la OMC para implementar la Declaración y que esté
en vigor entre las Partes; y
(iii) toda enmienda al
Acuerdo ADPIC para implementar la Declaración que entre en vigor con respecto
a las Partes.
3. Cada Parte dispondrá:
(a) procedimientos, tales
como judiciales o administrativos, y remedios, tales como medidas cautelares
preliminares o medidas provisionales eficaces equivalentes, para la
resolución expedita de diferendos sobre la validez o la infracción de una
patente con respecto a reclamos sobre una patente que cubran un producto
farmacéutico aprobado o su método aprobado de uso;
(b) un sistema transparente
para informar al titular de una patente que otra persona está procurando
comercializar un producto farmacéutico aprobado durante el período de una
patente que cubre el producto o su método aprobado de uso; y
(c) suficiente tiempo y
oportunidad para que el titular de una patente procure, antes de que se
comercialice un producto presuntamente infractor, los remedios disponibles
contra el producto infractor.
4. Cuando una Parte
permita, como condición para la aprobación de comercialización de un producto
farmacéutico, que personas, diferentes a la persona que originalmente
presentó la información de seguridad o eficacia, se apoyen en la evidencia de
la información de seguridad o eficacia de un producto que fue previamente
aprobado, tal como la evidencia de aprobación de comercialización previa en
el territorio de la Parte o en otro territorio, la Parte podrá implementar
las disposiciones del párrafo 3:
(a) Implementando
medidas en su proceso de aprobación de comercialización a fin de impedir que
tales otras personas comercialicen un producto amparado por una patente
reclamando el producto o su método de uso aprobado durante el término de esa
patente, a menos que sea con el consentimiento o aquiescencia del titular de
la patente  18; y
(b) Estableciendo que el
titular de la patente esté informado acerca de la identidad de cualquier
persona que solicite la aprobación de comercialización para ingresar al
mercado durante el término de la patente identificada a la autoridad de
aprobación como que ampara ese producto; siempre que la Parte también
ofrezca;
(c) Un procedimiento
judicial o administrativo expedito por el cual la persona que solicita la
aprobación de comercialización pueda impugnar la validez o aplicabilidad de
la patente identificada; y
(d) Recompensas
efectivas por la impugnación exitosa de la validez o la aplicabilidad de la
patente* 19.
Disposiciones generales
5.
Con sujeción al párrafo 2(e), cuando un producto esté sujeto a un sistema de
aprobación de comercialización en el territorio de una Parte de conformidad
con los párrafos 1 ó 2, y esté también amparado por una patente en el
territorio de esa Parte, la Parte no modificará el plazo de protección que se
establece de conformidad con los párrafos 1 ó 2, en caso de que el plazo de
protección de la patente expire en una fecha anterior a la fecha de
vencimiento del plazo de protección especificada en los párrafos 1 ó 2.
16.11 Observancia de los
Derechos de Propiedad Intelectual
16.12 Promoción de la Innovación y el
Desarrollo Tecnológico
C.     Después
del artículo 16.12, insertar un nuevo artículo que se lee como sigue:
“Artículo
16.13: Entendimientos sobre ciertas medidas de Salud Pública
1.   Las
Partes afirman su compromiso con la Declaración Relativa al Acuerdo sobre los
ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(0l)/DEC/2).
2.   Las
Partes han llegado a los siguientes entendimientos con respecto al presente
Capítulo:
(a)  Las
obligaciones del presente Capítulo no impiden, ni deben impedir, que una Parte
tome las medidas necesarias para proteger la salud pública mediante la promoción
del acceso a medicamentos para todos, en particular los casos relativos al
VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, así como situaciones
de suma urgencia o de emergencia nacional. En consecuencia, al tiempo que las
Partes reiteran su compromiso con el presente Capítulo, afirman que este puede
y debe ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de cada
una de las Partes de proteger la salud pública y, en particular, de promover el
acceso a los medicamentos para todos;
(b)  En
reconocimiento del compromiso de acceso a los medicamentos suministrados
conforme a la Decisión del Consejo General tomada el 30 de agosto de 2003 sobre
la Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de Doha relacionada con el
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/L/540) y de la Declaración del
Presidente del Consejo General de la OMC que acompañan la Decisión
(JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (colectivamente, la “Solución ADPIC/Salud”), el
presente Capítulo no impide, ni debe impedir, la utilización efectiva de la
Solución ADPIC/Salud;
(c)  Con
respecto a los asuntos mencionados, si una enmienda al Acuerdo ADPIC entra en
vigor con respecto a las Partes y la aplicación de una medida por una Parte de
conformidad con dicha enmienda infringe el presente Capítulo, las Partes
consultarán inmediatamente para adaptar este Capítulo según convenga a la luz
de la enmienda”.
D.  Modificar
la numeración del antiguo artículo 16.13 (Disposiciones finales) como el nuevo
artículo 16.14 e insertar un párrafo nuevo 3 al final del mismo que se lee como
sigue:
Artículo 16.14: Disposiciones Finales
1.
Excepto que se disponga algo distinto en el Anexo 16.1 el Artículo 16.1.3 y
16.1.4, cada Parte deberá dar efecto a este Capítulo a la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo.
2. Una Parte podrá retrasar
la puesta en vigor de ciertas disposiciones contenidas en este Capítulo de
acuerdo a lo especificado en el Anexo 16.1.
“3.
Las Partes examinarán periódicamente la aplicación y operación de este Capítulo
y tendrán oportunidad de emprender negociaciones adicionales para modificar
cualquiera de sus disposiciones, incluyendo, según convenga, la consideración
de una mejora en el nivel de desarrollo económico de una Parte”.
Anexo 16.1
Colombia
1. Colombia
ratificará o adherirá al Protocolo relacionado con el Acuerdo de Madrid
sobre el Registro Internacional de Marcas (1989) a más tardar el 1ero de
enero de 2009.
2. Colombia
podrá retrasar la puesta en vigencia de ciertas disposiciones de este Capítulo
por no más del periodo establecido en este párrafo, a partir de la fecha de
entrada en vigor de este Acuerdo:
(a) con respecto
a los Artículos 16.2.9, 16.11.23, 16.11.28, y 16.11.29, un año;
(b) con respecto
al Artículo 16.11.8, 18 meses;
D.     El
subpárrafo 2(c) del Anexo 16.1 se modificará y leerá de la siguiente manera:
(c)
con respecto al Artículo 16.9.6(a), dos años; (modificado)
TLC
Protocolo
(c) con respecto al
Artículo 16.9.6(a)[133],
dos años;
(c) con respecto al
Artículo 16.9.6(b)[134],
dos años;
(d) con respecto
a los Artículos 16.7.5(a)(ii) y 16.11.15, en relación con la aplicación del
Artículo 16.7.5(a)(ii), 30 meses; y
(e) con respecto
a los Artículos 16.7.4(a)(ii), 16.7.4(g), 16.7.4(h) y 16.11.15, en relación con
la aplicación de los Artículos 16.7.4(a)(ii), 16.7.4(g), y 16.7.4(h), tres
años.
Capítulo 17 Laboral (modificado)
17.1 Declaración de Compromisos Compartidos
A. El
artículo 17.1 se modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo
17.1: Declaración de Compromisos Compartidos
1.
Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración
de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y
su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT)1. Cada Parte procurará asegurar
que tales principios laborales y los derechos laborales internacionalmente
reconocidos establecidos en el Artículo 17.7, sean reconocidos y protegidos
por su legislación.
2.
Las Partes reafirman su pleno respeto por sus Constituciones y reconocen el
derecho de cada Parte de adoptar o modificar sus leyes y normas laborales.
Cada Parte procurará garantizar que sus normas laborales sean consistentes
con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, establecidos en el
Artículo 17.7, y procurará mejorar dichas normas en tal sentido.
.
Artículo
17.1: Declaración de Compromisos Compartidos
Las Partes reafirman sus
obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT).
B. Después
del artículo 17.1, insertar un nuevo artículo según se indica a continuación y
modificar la numeración de los restantes artículos y notas al pie de página y
referencias a los artículos según corresponda:
“Artículo
17.2: Derechos laborales fundamentales
1.   Cada
Parte adoptará y mantendrá en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente
práctica, los siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaración de la
OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT): 1, 2
(a)
La libertad de asociación;
(b)
El reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c)
La eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio;
(d)
La abolición efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil; y
(e)
La eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación.
2.   Ninguna
de las Partes dejará de aplicar o de otra forma dejará sin efecto, ni ofrecerá
dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que
implementan el párrafo 1 de manera que afecte el comercio o la inversión entre
las Partes, donde dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos
instrumentos sería inconsistente con un derecho fundamental estipulado en dicho
párrafo”.
17.3 Aplicación de la
Legislación Laboral
C. El
artículo 17.3 con la nueva numeración se modificará y leerá de la siguiente
manera:
TLC
PROTOCOLO
Artículo
17.2: Aplicación de la Legislación Laboral
1.         (a)
Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por
medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera
que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo.
(b) Cada Parte
mantiene el derecho de ejercer su discrecionalidad respecto de asuntos
indagatorios, acciones ante tribunales, de regulación y observancia de las
normas, y de tomar decisiones relativas a la asignación de recursos
destinados al cumplimiento con respecto de otros asuntos laborales a los que
se haya asignado una mayor prioridad.  En  consecuencia, las Partes entienden
que una Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a), cuando un curso de
acción o inacción refleje un ejercicio razonable de tal discrecionalidad o
derive de una decisión adoptada de buena fe respecto de la asignación de
recursos.
2.  Las Partes
reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el
debilitamiento o reducción de la protección contemplada en su legislación
laboral interna.  En consecuencia, cada Parte procurará asegurar que no
dejará de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, ni ofrecerá dejar de
aplicar o de otra forma dejar sin efecto dicha legislación de una manera que
debilite o reduzca la observancia de los derechos laborales
internacionalmente reconocidos señalados en el Artículo 17.7, como una forma
de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el
establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su
territorio.
17.3 Aplicación de la
Legislación Laboral
“1.       (a)
Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral,
incluidas las leyes que adopte o mantenga de conformidad con el artículo
17.2.1, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de
una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, después de
la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo;
(b)       Una
decisión que tome una Parte acerca de la asignación de los recursos para la
aplicación no será motivo de incumplimiento de las disposiciones de este
Capítulo. Cada Parte conserva el derecho al ejercicio razonable de
discrecionalidad y a la. adopción de decisiones de buena fe con respecto a la
asignación de recursos entre las actividades de aplicación de las leyes
laborales con respecto a los derechos laborales fundamentales enumerados en
el artículo 17.2.1, siempre que el ejercicio de dicha discrecionalidad dichas
decisiones no sean incompatibles con las disposiciones de este Capítulo 3.
2.
Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de
facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas
al cumplimiento de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte”.
17.4 Garantías Procesales e
Información Pública
17.5 Estructura Institucional
17.6 Mecanismo de Cooperación
Laboral y Desarrollo de Capacidades
17.7 Consultas Laborales
Cooperativas
(modificado)
1.
Una Parte podrá solicitar la realización de consultas laborales cooperativas
con otra Parte, respecto de cualquier asunto que surja de este Capítulo,
mediante la entrega de una solicitud escrita al punto de contacto que la otra
Parte haya designado conforme al Artículo 17.4.5.
2.
Las consultas laborales cooperativas se iniciarán sin demora una vez entregada
la solicitud. La solicitud deberá contener información que sea específica y
suficiente para permitir que la Parte que recibe la solicitud responda.
3.
Las Partes consultantes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una
solución mutuamente satisfactoria del asunto, tomando en cuenta las
oportunidades de cooperación relacionadas con el asunto, y podrán requerir
asesoría o asistencia de cualquier persona u organismo que estimen apropiado
con el fin de examinar plenamente el asunto que se trate.
4. Si
las Partes consultantes no logran resolver el asunto de conformidad con el
párrafo 3, una Parte consultante podrá solicitar la convocatoria del Consejo
para considerar el asunto, para lo cual entregará una solicitud escrita a los
puntos de contacto de cada una de las Partes. 2
5.
El Consejo será convocado sin demora y procurará resolver el asunto incluyendo,
cuando corresponda, consultas con expertos externos y procedimientos tales como
buenos oficios, conciliación o mediación.
D. Los
párrafos 6 y 7 del artículo 17.7 con la nueva numeración se modificarán y
leerán de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
6.
Si el asunto se refiere a si una Parte está cumpliendo con sus obligaciones
de conformidad con el Artículo 17.2.1(a), y las Partes consultantes no han
logrado resolverlo dentro de los 60 días siguientes a la entrega de una
solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la Parte reclamante podrá
solicitar la realización de consultas en virtud del Artículo 21.4
(Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del Artículo 21.5
(Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el CapítuloVigésimo
Primero (Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras
disposiciones de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión sobre
como ha abordado el asunto por medio de las consultas.
7.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo, por ningún asunto que surja en relación con lo
dispuesto en este Capítulo, salvo respecto al Artículo 17.2.1(a).
6. Si las Partes
consultantes no han logrado resolver la cuestión dentro de los 60 días
siguientes a la entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la
Parte reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del
artículo 21.4 (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del
artículo 21.5 (Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el
Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las
otras disposiciones de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión
sobre cómo ha abordado el asunto por medio de las consultas.
7. Ninguna de las Partes
podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este
Acuerdo por un asunto que surja en relación con el presente Capítulo sin
haber intentado previamente resolverlo de acuerdo con este artículo”.
E.     Se
borrará el párrafo 8 del artículo 17.7 correspondiente ala nueva numeración.
TLC
Protocolo
8.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo, por un asunto que surja en relación con el Artículo
17.2.1(a) sin haber intentado previamente resolverlo de acuerdo con este
Artículo.
(Eliminado)
17.8 Definiciones
F. El
artículo 17.8 con la nueva numeración se modificará y leerá de la siguiente
manera:
TLC
Protocolo
Artículo
17.7: Definiciones
Para
los propósitos de este Capítulo:
Legislación
laboral significa
leyes o regulaciones de una Parte, o disposiciones de la misma, que estén
directamente relacionadas con los siguientes derechos laborales
internacionalmente reconocidos:
(a)
el derecho de asociación;
(b)
el derecho de organizarse y negociar colectivamente;
(c)
la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio;
(d)
protecciones laborales para niños y menores, incluyendo una edad mínima para
el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de
trabajo infantil; y
(e)
condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de
trabajo y salud y seguridad ocupacional.
Para
mayor certeza, el establecimiento de normas y niveles por cada una de las
Partes respecto de salarios mínimos no estará sujeto a obligaciones en
virtud de este Capítulo. Las obligaciones contraídas por cada Parte conforme
a este Capítulo se refieren a la aplicación efectiva del nivel del salario
mínimo general establecido por esa Parte.
Leyes
o regulaciones significa:
Para
los Estados Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a
leyes del Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel
central del gobierno.
Artículo 17.8:
Definiciones
Para los propósitos de
este Capítulo:
Legislación
laboral significa leyes y reglamentos de una Parte, o
disposiciones de las mismas, que estén directamente relacionadas con los
siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos:
(a) La libertad de
asociación;
(b) El reconocimiento
efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c) La eliminación de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
(d) La abolición
efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y otras protecciones laborales para niños y menores;
(e) La eliminación de la
discriminación con respecto a empleo y ocupación; y
(f) Condiciones
aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y
seguridad ocupacionales.
Para mayor certeza, el
establecimiento de normas y niveles por cada una de las Partes respecto al
salario mínimo no estará sujeto a obligaciones en virtud de este Capítulo.
Las obligaciones contraídas por cada Parte conforme a este Capítulo se
refieren a la aplicación del nivel de salario mínimo general establecido por
esa Parte; y
Leyes y regulaciones y
leyes o regulaciones significa:
Para los Estados
Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a leyes del
Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel central del
gobierno, y, para fines del presente Capítulo, incluye la Constitución de los
Estados Unidos”.
Capítulo 18 Medio Ambiente
18.1 Niveles de Protección (modificado)
A. El
artículo 18.1 se modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo
18.1: Niveles de Protección
Reconociendo
el derecho soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios
niveles de protección ambiental interna y sus prioridades de desarrollo
ambiental, y, por consiguiente, de adoptar o modificar sus leyes y políticas
ambientales, cada Parte se asegurará de que sus leyes y políticas
proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y se esforzará
por seguir mejorando sus respectivos niveles de protección ambiental.
Artículo
18.1: Niveles de Protección
Reconociendo el derecho
soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios niveles de
protección ambiental interna y sus prioridades de desarrollo ambiental, y,
por consiguiente, de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales,
cada Parte procurará asegurar que sus leyes y políticas proporcionen y
estimulen altos niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir
mejorando sus respectivos niveles de protección ambiental.
B. Después
del artículo 18.1, insertar un nuevo artículo según se indica a continuación y
modificar la numeración de los restantes artículos y notas al pie de página y
referencias a los artículos según corresponda:
“Artículo
18.2: Acuerdos Ambientales 1
Una
Parte adoptará, mantendrá e implementará leyes, .reglamentos y cualesquiera
otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos ambientales
multilaterales listados en el Anexo 18.2 (“acuerdos cubiertos”) 2”.
C. El
artículo 18.3 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de la
siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo
18.2: Aplicación y Observancia de las Leyes Ambientales
1.
(a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a
través de un curso de acción o inacción, sostenido o recurrente, de manera
que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo.
(b)
Las Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer su
discrecionalidad respecto de asuntos indagatorios, acciones ante tribunales,
regulación y observancia de las normas, y a tomar decisiones relativas a la
asignación de recursos destinados a la fiscalización de otros asuntos
ambientales a los que se les haya asignado una mayor prioridad. En
consecuencia, las Partes entienden que una Parte está cumpliendo con el
subpárrafo (a), cuando un curso de acción o inacción refleje un ejercicio razonable
de tal discrecionalidad, o derive de una decisión adoptada de buena fe
respecto a la asignación de recursos.
2.
Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión
mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones  contempladas en
sus respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia, cada Parte
procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin
efecto o derogar dicha legislación, de manera que debilite o reduzca la protección
otorgada por aquella legislación, como un incentivo para el comercio con otra
Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o
retención de una inversión en su territorio.
3.
Ninguna disposición en este Capítulo se interpretará en el sentido de
facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas
a hacer cumplir la legislación ambiental en el territorio de otra Parte.
Artículo 18.3:
Aplicación y Observancia de las Leyes Ambientales
1. (a) Una Parte no dejará de
aplicar efectivamente su legislación ambiental, y sus leyes, reglamentos y
otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos cubiertos,
a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de manera
que afecte al comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha
de entrada en vigor de este Acuerdo.
(b) (i) Las Partes reconocen
que cada Parte mantiene el derecho a ejercer discrecionalidad respecto de
acciones ante tribunales y a tomar decisiones relativas a la asignación de
recursos para la aplicación en materia ambiental con respecto a otras leyes
ambientales a las que se les haya asignado una mayor prioridad. En
consecuencia, las Partes entienden que, con respecto al cumplimiento de la
legislación ambiental, y todas las leyes, reglamentos y otras medidas para
cumplir con las obligaciones de una Parte bajo los acuerdos cubiertos, una
Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a) cuando un curso de acción o
inacción refleje un ejercicio razonable, articulable y de buena fe de tal
discrecionalidad, o derive de una decisión razonable, articulable y de buena
fe respecto de la asignación de tales recursos.
(ii) Las Partes reconocen la
importancia de los acuerdos cubiertos. En consecuencia, cuando el curso de
acción o inacción de una Parte guarde relación con las leyes, reglamentos y
todas las otras medidas para cumplir con sus obligaciones bajo los acuerdos
cubiertos, ello será relevante para una determinación bajo la cláusula (i)
sobre si una asignación de recursos es razonable y de buena fe.
2. Las Partes reconocen
que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el
debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus
respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia, una Parte no dejará
sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar, dicha
legislación de manera que debilite o reduzca la protección otorgada por
aquella legislación de manera que afecte el comercio o la inversión entre las
Partes.
3. El párrafo 2 no se
aplicará cuando una Parte deje sin efecto o derogue una ley ambiental
conforme a una disposición de su ley ambiental que disponga exenciones o
derogaciones, siempre que la exención o derogación no sea inconsistente con
las obligaciones de la Parte bajo un acuerdo cubierto.
4. Ninguna disposición
en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las autoridades
de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir la
legislación ambiental en el territorio de otra Parte.
18.4 Reglas de Procedimiento
18.5 Medidas para Mejorar el
Desempeño Ambiental
18.6 Consejo de Asuntos Ambientales
18.7 Oportunidades de Participación
del Público
18.8 Solicitudes sobre Asuntos de
Cumplimiento
18.9 Expedientes de Hechos y
Cooperación Relacionada
18.10 Cooperación Ambiental
18.11 Diversidad Biológica
18.12 Consultas
Ambientales y Procedimiento del Panel (modificado)
D. El
artículo 18.12 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de
la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo 18.11:
Consultas Ambientales
1.
Una Parte podrá solicitar la realización de consultas con otra Parte respecto
a cualquier asunto que surja como resultado de este Capítulo, mediante la
entrega de una solicitud escrita a un punto de contacto designado por la otra
Parte para este propósito.
2.
Las consultas se iniciarán prontamente, una vez entregada la solicitud. La
solicitud deberá contener información específica y suficiente que permita a la
Parte receptora responderla.
3.
Las Partes consultantes realizarán todos los esfuerzos por alcanzar una
solución mutuamente satisfactoria del asunto y podrán requerir asesoría o
asistencia de cualquier persona u organismo que estimen apropiado, con el fin
de examinar plenamente el asunto en discusión.
4.
Si las Partes consultantes no logran resolver el asunto de conformidad con el
párrafo 3, una Parte consultante podrá solicitar que el Consejo sea convocado
para examinar el asunto, entregando una solicitud escrita al punto de
contacto de cada una de las otras Partes consultantes.4
5.
El Consejo será convocado sin demora y procurará resolver el asunto de manera
expedita, incluyendo, cuando corresponda, a través de consultas con expertos
gubernamentales o externos, y recurriendo a procedimientos tales como buenos
oficios, conciliación o mediación.
6.
Si el asunto se refiere a si una Parte está incumpliendo con sus obligaciones
de conformidad con el artículo 18.2.1(a) de este Capítulo, y las Partes
consultantes no han logrado resolverlo dentro de los 60 días siguientes a la
entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la Parte
reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del Artículo
21.4 (Consultas), o una reunión de la  omisión en virtud del Artículo 21.5.
(Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el Capítulo Veintiuno
(Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras
disposiciones de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión acerca
de cómo el Consejo ha atendido el asunto a través de consultas.
7.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo por asuntos que surjan bajo cualquier disposición de
este Capítulo, salvo respecto del Artículo 18.2.1(a).
8.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo por un asunto que surja de conformidad con el
Artículo 18.2.1(a) sin antes haber tratado de resolver el asunto de acuerdo a
este Artículo.
9.
En casos donde las Partes consultantes acuerden que un asunto que surja bajo
este Capítulo resultaría más adecuadamente tratado por otro acuerdo
internacional del cual las Partes consultantes son parte, remitirán el asunto
para tomar las acciones pertinentes de conformidad con ese acuerdo.
“Artículo
18.12: Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel
1.
Una Parte podrá solicitar la realización de consultas con otra Parte respecto
de cualquier asunto que surja como resultado de este Capítulo, mediante la
entrega de una solicitud escrita a un punto de contacto designado por la otra
Parte para este propósito.
2.
Las consultas se iniciarán prontamente, una vez entregada la solicitud. La
solicitud deberá contener información específica y suficiente que permita a la
Parte receptora responderla.
3.
Las Partes consultantes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una
solución mutuamente satisfactoria del asunto y podrán requerir asesoría o
asistencia de cualquier persona u organismo que estimen apropiado, con el fin
de examinar plenamente el asunto en discusión. Si el asunto surge bajo el
artículo 18.2, o bajo ese artículo y otra disposición de este Capítulo, y
abarca un asunto relacionado con las obligaciones de una Parte bajo un
acuerdo cubierto, las Partes procurarán resolver el asunto mediante un
procedimiento consultivo mutuamente aceptable o cualquier otro procedimiento,
si lo hay bajo el acuerdo pertinente, a menos que el procedimiento pudiera
resultar en una demora no razonable 6.
4.
Si las Partes consultantes no logran resolver el asunto de conformidad con el
párrafo 3, una Parte consultante podrá solicitar que el Consejo sea convocado
para examinar el asunto, entregando una solicitud escrita al punto de
contacto de cada una de las otras Partes consultantes  7.
5.      (a)          El
Consejo será convocado sin demora y se esforzará por resolver el asunto de
manera expedita, incluyendo, cuando corresponda, a través de consultas con
expertos gubernamentales o externos, y recurriendo a procedimientos tales
como buenos oficios, conciliación o mediación.
(b)       Cuando
el asunto surja bajo el artículo 18.2, o bajo ese artículo y otra disposición
de este Capítulo, y abarque un asunto relativo a las obligaciones de una
Parte bajo un acuerdo cubierto, el Consejo:
(i)
A través de un mecanismo establecido por el Consejo, celebrará consultas con
cualquier entidad autorizada para tratar el asunto bajo el acuerdo relevante;
y
(ii)
Remitirá a orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del
acuerdo en la medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y
condición, incluso si las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la
Parte se ajustan a sus obligaciones bajo el acuerdo.
6.
Si las Partes consultantes no han logrado resolverlo dentro de los 60 días
siguientes a la entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la
Parte reclamante podrá solicitar la realización de consultas en virtud del
artículo 21.4 (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del
artículo 21.5 (Intervención de la Comisión) y, según lo dispuesto en el
Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las
otras disposiciones de ese Capítulo. El Consejo podrá informar a la Comisión
acerca de cómo el Consejo ha atendido el asunto a través de consultas.
7.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo por un asunto que surja de conformidad con este
Capítulo sin antes haber tratado de resolverlo de acuerdo con los párrafos 1 al
5.
8.
En una disputa que surja bajo el artículo 18.2, o bajo dicho artículo y otra
disposición de este Capítulo, que implique un asunto relacionado con las
obligaciones de una Parte bajo un acuerdo cubierto, un panel convocado bajo
el Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias), al llegar a sus
conclusiones y decisión bajo los Artículos 21.13 (Informe Inicial) y 21.14
(Informe Final)  8:
(a)
Consultará plenamente, mediante un mecanismo establecido por el Consejo, en
relación con ese asunto, a toda entidad autorizada para abordar la cuestión
conforme al acuerdo ambiental pertinente;
(b)
Remitirá a orientaciones interpretativas sobre el asunto en virtud del
acuerdo en la medida en que sea apropiado a la luz de su naturaleza y
condición, incluso si las leyes, reglamentos y otras medidas pertinentes de la
Parte se ajustan a sus obligaciones bajo acuerdo; y
(c)
En los casos en que el acuerdo admita más de una interpretación posible en
relación con una cuestión en disputa y la Parte contra la que se reclama
depende de tal interpretación, aceptará dicha interpretación para el
propósito de sus conclusiones y decisión conforme a los Artículos 21.13 y
21.14  9”.
18.13  Relación con los acuerdos ambientales (modificado)
E. Después
del párrafo 3 del artículo 18.13 correspondiente a la nueva numeración,
insertar un nuevo párrafo de la siguiente manera:
Artículo 18.13: Relación con los acuerdos
ambientales
1. Las
Partes reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales
todos son parte, desempeñan un papel importante en la protección del ambiente
global y nacional y que la respectiva implementación de estos acuerdos es
decisiva para lograr los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos.
Las Partes además reconocen, que este Capítulo y el ACA pueden contribuir para
alcanzar los objetivos de tales acuerdos. Reconociendo esto, las Partes
continuarán buscando los medios para aumentar el apoyo mutuo entre acuerdos
ambientales multilaterales de los cuales todos son parte y acuerdos comerciales
de los que todos son parte.
2. Para
tal fin, las Partes se consultarán, según sea apropiado, con respecto a las
negociaciones sobre asuntos ambientales de interés mutuo.
3. Cada
Parte reconoce la importancia para sí de los acuerdos ambientales
multilaterales de los cuales es parte.
“4.
En caso de cualquier inconsistencia entre las obligaciones de una Parte
conforme a este Acuerdo y un acuerdo cubierto, la Parte procurará balancear sus
obligaciones con respecto a ambos acuerdos, pero esto no impedirá que la Parte
adopte una medida en particular para cumplir con sus obligaciones conforme al
acuerdo cubierto, siempre que el objeto principal de la medida no sea imponer
una restricción encubierta al comercio  10”.
18.14
Definiciones
(modificado)
F. El
artículo 18.14 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de
la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo
18.13 Definiciones
Para
efectos de este Capítulo:
Legislación
ambiental significa cualquier ley o regulación de una Parte,
o disposiciones de las mismas, cuyo propósito principal sea la protección del
medio ambiente o la prevención de un
peligro
para la vida o salud humana, animal o vegetal, mediante:
(a)
la prevención, reducción o control de una fuga, descarga o emisión de
contaminantes
ambientales;
(b)
el control de sustancias o productos químicos, materiales y desechos tóxicos
o peligrosos para el medio ambiente, y la difusión de información relacionada
con ellos; o
(c)
la protección o conservación de flora y fauna silvestres, incluyendo las
especies en peligro de extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo
protección especial5, en áreas
con respecto a las cuales una Parte ejerce soberanía, derechos de soberanía,
o jurisdicción, pero sin incluir ninguna ley o regulación, o ninguna
disposición contenida en las mismas, relacionadas directamente con la
seguridad o salud de los trabajadores.
Para
los Estados Unidos, ley o  regulación significa una ley del Congreso o
una regulación promulgada en virtud de una ley del Congreso ejecutable
mediante acción nivel central de gobierno.
Para
Colombia, ley o regulación significa una ley del Congreso, o Decreto o
Resolución expedida por el nivel central del gobierno para reglamentar una
ley del Congreso, que es ejecutable mediante acción del nivel central del
gobierno.
Para
Colombia, comunidades indígenas y otras comunidades significa aquellas
comunidades definidas en el artículo 1 de la Decisión Andina 391.
Artículo
18.14 Definiciones
“Para
efectos de este Capítulo:
Legislación
ambiental significa cualquier ley o regulación
de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito principal sea la
protección del medio ambiente o la prevención de un peligro para la vida o
salud humana, animal o vegetal, mediante:
(a)
La prevención, reducción o control de la liberación, descarga o emisión de
contaminantes ambientales;
(b)
El control de productos químicos, sustancias, materiales y desechos tóxicos o
peligrosos para el medio ambiente, y la difusión de información relacionada
con ellos; o
(c)
La protección o conservación de flora y fauna silvestres, incluyendo las
especies en peligro de extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo
protección especial, 11 en
áreas con respecto a las cuales una Parte ejerce soberanía, derechos
soberanos, o jurisdicción, pero sin incluir ninguna ley o regulación, o
ninguna disposición contenida en las mismas, relacionadas directamente con la
seguridad o la salud de los trabajadores.
Leyes,
reglamentos y cualesquiera otras medidas para cumplir con sus obligaciones en
virtud de un acuerdo cubierto significa las leyes, regulaciones y otras
medidas de una Parte en el nivel central de gobierno.
Para
los Estados Unidos, ley o regulación significa una ley del Congreso o
una regulación promulgada en virtud de una ley del Congreso ejecutable
mediante acción del nivel central de gobierno.
Para
Colombia, ley o regulación significa una ley del Congreso o Decreto o
Resolución expedida por el nivel central del gobierno para reglamentar una
ley del Congreso, que es ejecutable mediante acción del nivel central de
gobierno.
Para
Colombia, comunidades indígenas y otras comunidades significan
aquellas comunidades definidas en el artículo 1° de la Decisión Andina 391”.
(…)
G. Después
del artículo 18.14 correspondiente a la nueva numeración insertar el Anexo 18.2
que se leerá de la siguiente manera:
Anexo
18.2. Acuerdos Cubiertos
1.
Para propósitos de este Capítulo, acuerdo cubierto significa un acuerdo
ambiental multilateral listado a continuación del cual ambas Partes sean parte:
(a)
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestres (CITES), suscrito en Washington, 3 de marzo de 1973, con sus
enmiendas;
(b)
Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono,
suscrito en Montreal, 16 de septiembre de 1987, con sus enmiendas;
(c)
Protocolo de 1978 Relativo al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación
por los Buques, 1973, suscrito en Londres, 17 de febrero de 1978, con sus
enmiendas;
(d)
Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente
como Hábitat de las Aves Acuáticas, suscrita en Ramsar, 2 de febrero de 1971,
con sus enmiendas;
(e)
Convención, para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos,
suscrita en Canberra, 20 de mayo de 1980;
(f)
Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena,
suscrita en Washington, 2 de diciembre de 1946; y
(g)
Convención para el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún
Tropical (CIAT), suscrita en Washington, 31 de mayo de 1949.
2.
Las Partes podrán convenir por escrito modificar la lista del párrafo 1 para
incluir cualquier otro acuerdo ambiental multilateral”.
Capítulo 19 Transparencia
Capítulo 20 Administración del Acuerdo
y Fortalecimiento de las Capacidades Comerciales.
Capítulo 21 Solución de
Controversias (modificado)
Sección A Solución de Controversias
21.1 Cooperación
21.2 Ámbito de Aplicación
21.3 Elección del Foro
21.4 Consultas
21.5 Intervención de la Comisión
(modificado)
8. En
el Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias):
A. El
párrafo 2 del artículo 21.5 se modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo 21.5: Intervención de la Comisión
2.
Una Parte consultante también podrá solicitar por escrito que se reúna la
Comisión cuando se hayan realizado consultas conforme al Artículo 17.6
(Consultas Laborales Cooperativas), Artículo 18.11 (Consultas Ambientales) o
el Artículo 7.7 (Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio).
Artículo 21.5: Intervención de la Comisión
“2. Una Parte consultante también podrá solicitar por
escrito que se reúna la Comisión cuando se hayan realizado consultas conforme
al artículo 17.7 (Consultas Laborales Cooperativas), el artículo 18.12
(Consultas Ambientales y Procedimiento del Panel) o el artículo 7.7 (Comité
de Obstáculos Técnicos al Comercio)”.
21.6 Solicitud de un Panel
21.7 Lista de Panelistas
21.8 Calificaciones de los Panelistas
21.9 Selección del Panel (modificado)
B. El
subpárrafo (d) del párrafo 1 del artículo 21.9 se modificará de la siguiente
manera:
TLC
Protocolo
Artículo 21.9: selección del panel
1.
Las partes aplicarán los siguientes procedimientos en la selección del panel:
(…)
d.
cada Parte contendiente deberá esforzarse por seleccionar panelistas que
tengan conocimiento o experiencia relevante en la materia de la disputa.
Adicionalmente, en cualquier disputa que surja bajo el Artículo 17.2.1(a)
(Aplicación de la Legislación Laboral) o Artículo 18.2.1(a) (Aplicación de la
Legislación Ambiental), los panelistas distintos a los seleccionados por
sorteo deberán tener conocimiento y experiencia en la materia sometida a
disputa.
Artículo
21.9: selección del panel
1. Las
partes aplicarán los siguientes procedimientos en la selección del panel:
d. Cada Parte contendiente se esforzará por seleccionar
panelistas que tengan conocimientos o experiencia pertinente al tema motivo
de controversia. Además, en cualquier disputa que surja bajo el Capítulo
Diecisiete (Laboral) o el Capítulo Dieciocho (Medio Ambiente), los panelistas
que no sean los seleccionados por sorteo deberán tener conocimientos o experiencia
en el tema motivo de controversia.
21.10 Reglas de Procedimiento
21.11 Participación de Terceros
21.12 Función de los Expertos
21.13 Informe Inicial
21.14 Informe Final
21.15 Cumplimiento del Informe Final
21.16 Incumplimiento, Suspensión de
Beneficios
C. Se
eliminará el párrafo 9 del artículo 21.16 y se modificará la numeración del
siguiente párrafo según corresponda.
Artículo 21.16. Incumplimiento – Suspensión de
Beneficios
1. Si el panel
ha hecho una determinación del tipo descrito en el Artículo 21.15.2, y las
Partes contendientes no logran llegar a un acuerdo sobre una solución en virtud
del Artículo 21.15 dentro de los 45 días siguientes a la recepción del informe
final, o dentro de otro plazo que las Partes convengan, la Parte demandada
iniciará negociaciones con la Parte o Partes reclamantes con miras a establecer
una compensación mutuamente aceptable.
2.
Si las Partes contendientes:
(a)  no acuerdan
una compensación dentro de los 30 días posteriores al inicio del plazo fijado
para establecer tal compensación; o
(b)  han
acordado una compensación o una solución conforme al Artículo 21.15 y una Parte
reclamante considera que la Parte demandada no ha cumplido con los términos del
acuerdo,  cualquier Parte reclamante podrá, a partir de ese momento, notificar
por escrito a la Parte demandada su intención de suspender la aplicación de
beneficios de efecto equivalente con respecto de la Parte demandada.  La
notificación especificará el nivel de beneficios que la Parte pretende
suspender.*3
.  Sujeto al párrafo 5, la Parte reclamante podrá iniciar la suspensión de
beneficios 30 días después de la fecha que resulte posterior entre la fecha de
la notificación de conformidad con este párrafo, o la fecha en que el panel
emita su determinación conforme al párrafo 3, según sea el caso.
3.
Si la Parte demandada considera que:
(a)  el nivel de
beneficios que pretende suspender es manifiestamente excesivo; o
(b)  ha
eliminado la disconformidad o la anulación o menoscabo constatada por el panel,
podrá solicitar,
dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Parte reclamante de
conformidad con el párrafo 2, que el panel se vuelva a constituir para examinar
el asunto. La Parte demandada entregará su solicitud por escrito a la Parte
reclamante.  El panel se volverá a constituir tan pronto como sea posible
después de entregada la solicitud y presentará su determinación a las Partes
dentro de los 90 días siguientes a su reconstitución para examinar la solicitud
conforme a los subpárrafos (a) o (b), o dentro de los 120 días siguientes a la
solicitud presentada conforme a los subpárrafos (a) y (b).  Si el panel
establece que el nivel de beneficios que se pretende suspender es
manifiestamente excesivo, fijará el nivel de beneficios que considere de efecto
equivalente.  Al determinar el nivel de beneficios que pueden ser suspendidos,
el panel tomará en cuenta los hallazgos hechos por el panel sobre el nivel de
efectos comerciales adversos, de haberse realizado una solicitud para la
determinación de tales hallazgos en virtud del Artículo 21.10.6.
4.  La Parte
reclamante podrá suspender beneficios hasta el nivel que el panel haya
determinado conforme al párrafo 3 o, si el panel no ha determinado el nivel, el
nivel que la Parte reclamante pretenda suspender conforme al párrafo 2, salvo
que el panel haya establecido que la Parte demandada ha eliminado la
disconformidad o la anulación o menoscabo.
5. Al examinar
los beneficios que habrán de suspenderse de conformidad con el párrafo 2:
(a) la Parte
reclamante procurará primero suspender los beneficios dentro del mismo sector o
sectores que se vean afectados por la medida, o por otro asunto que el panel
haya considerado incompatible con las obligaciones derivadas de este Acuerdo, o
que haya sido causa de anulación o menoscabo en el sentido del Artículo 21.2; y
(b) si la Parte
reclamante considera que no es factible ni eficaz suspender beneficios en el
mismo sector o sectores, ésta podrá suspender beneficios en otros sectores.
6. La Parte
reclamante no podrá suspender beneficios si, dentro de los 30 días a partir de
la notificación por escrito de su intención de suspender beneficios o, si el
panel ha sido reconstituido bajo el párrafo 3, dentro de los 20 días a partir
de los cuales el panel presenta su determinación; la Parte demandada
proporciona una notificación por escrito a la Parte reclamante que pagará una
contribución pecuniaria anual.  Las Partes consultarán a más tardar dentro de
los 10 días después de que la Parte demandada proporciona notificación, con
miras a lograr un acuerdo respecto a la cantidad a pagar.  Si las Partes no
logran llegar a un acuerdo dentro de los 30 días después de iniciadas las
consultas, el monto de dicha contribución monetaria se fijará en dólares de
Estados Unidos y en un nivel correspondiente a un 50 por ciento del nivel de
los beneficios que el panel, conforme al párrafo 3, haya determinado ser de
efecto equivalente o, si el panel no ha determinado el nivel, en un 50 por
ciento del nivel que la Parte reclamante pretende suspender conforme al párrafo
2.
7.  Salvo que la
Comisión decida algo distinto, la contribución monetaria se pagará a la Parte
reclamante en dólares de Estados Unidos, o un monto equivalente en moneda de la
Parte demandada, en cuotas trimestrales iguales, a partir de los 60 días
posteriores a la fecha en que la Parte demandada notifique su intención de
pagar dicha contribución monetaria.  Cuando lo ameriten las circunstancias, la
Comisión podrá decidir que la contribución monetaria se pague a un fondo que
ella misma establecerá y que se utilizará, bajo su dirección, en iniciativas
apropiadas para facilitar el comercio entre las Partes, incluyendo iniciativas
orientadas a una mayor reducción de obstáculos injustificados al comercio o a
ayudar a una Parte contendiente a cumplir sus obligaciones conforme a este
Acuerdo.
8.  Si la Parte
demandada no paga la contribución monetaria, la Parte reclamante podrá
suspender beneficios a la Parte demandada de acuerdo con el párrafo 4.
TLC
Protocolo
9.
Este Artículo no se aplicará a los asuntos señalados en el Artículo 21.17.1.
(Eliminado)
10.
La compensación, el pago de una contribución monetaria y la suspensión de
beneficios son entendidos como medidas transitorias aplicables hasta que se
elimine cualquier disconformidad o la anulación o menoscabo que el panel haya
determinado.
D. Se
eliminará el artículo 21.17 y se modificará la numeración de los artículos
restantes según corresponda.
TLC
Protocolo
Artículo
21.17:  Incumplimiento en Ciertas Controversias
1.  Si, en su
informe final, el panel determina que una Parte no ha cumplido con las
obligaciones asumidas en virtud del Artículo 17.2.1(a) (Aplicación de la
Legislación Laboral) o del Artículo 18.2.1(a) (Aplicación de la Legislación
Ambiental), y las Partes:
(a)  no logran
llegar a un acuerdo sobre una solución conforme al Artículo 21.15 dentro de
los 45 días siguientes a la recepción del informe final; o
(b)  han
convenido una solución conforme al Artículo 21.15, y una Parte reclamante
considera que la Parte demandada no ha cumplido con los términos del
acuerdo,  cualquier Parte reclamante podrá en cualquier momento, a partir de
entonces, solicitar que el panel se constituya nuevamente para que imponga
una contribución monetaria anual a la Parte demandada.  La Parte reclamante
entregará su petición por escrito a la Parte demandada.  El panel se volverá
a constituir tan pronto como sea posible tras la entrega de la solicitud.
2.  El panel
determinará el monto de la contribución monetaria en dólares de los Estados
Unidos, dentro de los 90 días posteriores a su constitución conforme al
párrafo 1. Para los efectos de determinar el monto de la contribución
monetaria, el panel tomará en cuenta:
(a)  los
efectos sobre el comercio bilateral generados por el incumplimiento de la
Parte en la aplicación efectiva de la legislación pertinente;
(b)  la
persistencia y duración del incumplimiento de la Parte en la aplicación
efectiva de la legislación pertinente;
(c) las
razones del incumplimiento de la Parte en la aplicación efectiva de la
legislación pertinente;
(d) el nivel
de cumplimiento que razonablemente podría esperarse de la Parte, habida
cuenta de la limitación de sus recursos;
(e) los
esfuerzos realizados por la Parte para comenzar a corregir el incumplimiento
después del informe final del panel; y
(f) cualquier
otro factor pertinente.
El monto de la
contribución monetaria no superará los 15 millones de dólares de los Estados
Unidos anuales, reajustados según la inflación, tal como se especifica en el
Anexo 21.17.
3.  En la
fecha en que el panel determine el monto de la contribución monetaria de
conformidad con el párrafo 2, o en cualquier momento posterior, la Parte
reclamante podrá, mediante notificación escrita a la Parte demandada,
demandar el pago de la contribución monetaria.  La contribución monetaria se
pagará en dólares de los Estados Unidos o en un monto equivalente en moneda
de la Parte demandada, en cuotas trimestrales iguales, comenzando 60 días
después de que la Parte reclamante efectúe dicha notificación.
4.  Las
contribuciones se depositarán en un fondo establecido por la Comisión y se
utilizarán, bajo su dirección, en iniciativas laborales o ambientales
pertinentes, entre las que se incluirá los esfuerzos para el mejoramiento del
cumplimiento de la legislación laboral o ambiental, según el caso, dentro del
territorio de la Parte demandada, y de conformidad con su legislación.  Al
decidir el destino que se le dará a los dineros depositados en el fondo, la
Comisión considerará las opiniones de personas interesadas del territorio de
las Partes contendientes. 4
5.  Si la
Parte demandada no cumple la obligación de pagar una contribución monetaria, la
Parte reclamante podrá adoptar otras acciones apropiadas para cobrar la
contribución o para garantizar el cumplimiento de otro modo.  Dichas acciones
pueden incluir la suspensión de beneficios arancelarios bajo este Acuerdo en
la medida necesaria para cobrar la contribución, teniendo presente el
objetivo del Acuerdo de eliminar los obstáculos al comercio bilateral, e
intentando evitar que se afecte indebidamente a partes o intereses que no se
encuentren involucrados en la controversia.
(Eliminado)
Artículo 21.17: Revisión de Cumplimiento
1. Sin perjuicio
de los procedimientos establecidos en el Artículo 21.16.3, si la Parte
demandada considera que ha eliminado la disconformidad o la anulación o
menoscabo constatada por el panel, podrá someter el asunto a conocimiento de
éste mediante notificación escrita a la Parte o Partes reclamantes.  El panel
emitirá su informe sobre el asunto dentro de un plazo de 90 días a partir de
dicha notificación.
E. El
párrafo 2 del artículo 21.17 correspondiente a la nueva numeración se
modificará y leerá de la siguiente manera:
TLC
Protocolo
2. Si el
panel decide que la Parte demandada ha eliminado la disconformidad o la
anulación o menoscabo, la Parte o Partes reclamantes restablecerán sin
demora, los beneficios que esa Parte hubiera o esas Partes hubieran
suspendido de conformidad con el Artículo 21.16 o el Artículo 21.17, y la
Parte demandada dejará de ser requerida para el pago de cualquier
contribución monetaria que haya acordado pagar conforme al Artículo 21.16.6
o que haya sido impuesta de acuerdo con el Artículo 21.17.1.
“2. Si el
panel decide que la Parte demandada ha eliminado la disconformidad o la
anulación o menoscabo, la Parte o las Partes reclamantes restablecerán sin
demora los beneficios que esa Parte hubiera o esas Partes hubieran
suspendido de conformidad con el artículo 21.16 y a la Parte demandada ya no
se le exigirá el pago de cualquier contribución monetaria que haya acordado
pagar conforme al artículo 21.16.6”.
Artículo 21.18 Revisión Quinquenal
F. El
artículo 21.18 correspondiente a la nueva numeración se modificará y leerá de
la siguiente manera:
TLC
Protocolo
Artículo
21.19 Revisión Quinquenal
La
Comisión revisará el funcionamiento y la efectividad de los Artículos 21.16 y
21.17 a más tardar cinco años después de la entrada en vigor de este Acuerdo,
o dentro de los seis meses siguientes a la suspensión de beneficios o la
imposición de contribuciones monetarias en cinco procedimientos iniciados con
arreglo a este Capítulo, lo que ocurra primero.
Artículo 21.18 Revisión Quinquenal
La Comisión revisará el funcionamiento y la efectividad del
artículo 21.16 a más tardar cinco años después de la entrada en vigor
de este Acuerdo, o dentro de los seis meses siguientes a la suspensión de
beneficios o al pago de contribuciones monetarias en cinco procedimientos
iniciados con arreglo a este Capítulo, lo que ocurra primero
Sección B Procedimientos
Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas
21.20 Asuntos Referidos a
Procedimientos Judiciales y Administrativos
21.21 Derechos de Particulares
21.22 Medios Alternativos para la
Solución de Controversias
G. Se
eliminará el Anexo 21.17.
TLC
Protocolo
Ajuste
de la Fórmula de Inflación para las Contribuciones Monetarias
1.
Una contribución monetaria anual impuesta antes del 31 de diciembre del 2007
no excederá los 15 millones de dólares de los Estados Unidos.
2.
A partir del 1 de enero del 2008, los 15 millones de dólares de los Estados
Unidos anuales máximos se ajustarán según la inflación de conformidad con los
párrafos 3 a 5.
3.
El periodo utilizado para el ajuste de la inflación acumulada será el año
calendario 2006, hasta el año calendario precedente más reciente, en el cual
la contribución monetaria se ha debido.
4.
La tarifa relevante de inflación será la tarifa de inflación de los Estados
Unidos medida por el Índice de Precio del Productor para Productos Finales
publicado por la U.S. Bureau of Labor Statistics.
5.
El ajuste de la inflación se estimará de conformidad con la siguiente
fórmula:
$15
millones x (1+ πi) = A
πi =
tarifa de inflación acumulada de los Estados Unidos del año calendario 2006
hasta el año calendario precedente más reciente en el cual la contribución
monetaria se ha debido.
A = máximo para la contribución monetaria del año en
cuestión.
(Eliminado)
22.
Capítulo Veintidós (Excepciones):
22.1 Excepciones Generales
22.2 Seguridad Esencial
9. En
el Capítulo Veintidós (Excepciones): Insertar al final del artículo 22.2 una
nueva nota al pie de página 2, que se leerá de la siguiente manera:
Artículo 22.2: Seguridad Esencial
(adicionado)
Ninguna
disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de:
(a)
obligar a una Parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya
divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de
seguridad; o
(b) impedir que
una Parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus
obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la
seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de
seguridad.*2
22.3 Tributación
22.4 Divulgación de Información
22.5 Definiciones
23.
Disposiciones Finales
Anexo I
“Nota Explicativa
1. La
Lista de una Parte a este Anexo establece, de conformidad con los Artículos
10.13 (Medidas Disconformes) y 11.6 (Medidas Disconformes), las medidas
existentes de una Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones
impuestas por:
(a)
los Artículos 10.3 (Trato Nacional) ó 11.2 (Trato Nacional);
(b)
los Artículos 10.4 (Trato de Nación más Favorecida) ó 11.3 (Trato de Nación más
Favorecida);
(c)
el Artículo 11.5 (Presencia Local);
(d)
el Artículo 10.9 (Requisitos de Desempeño);
(e)
el Artículo 10.10 (Altos Ejecutivos y Juntas Directivas); o
(f)
El Artículo 11.4 (Acceso a Mercado)”.
3. En
el Anexo I, Lista de Colombia, insertar lo siguiente al final del primer
párrafo de la Descripción en el punto sobre el sector de Servicios Portuarios:
“Sector:
Servicios Portuarios
Obligaciones
Afectadas: Trato Nacional (Artículo 11.2)
Acceso
a los Mercados (Artículo 11.4)
Presencia
Local (Artículo 11.5)
Nivel de Gobierno: Central
Medidas: Ley 1 de 1991,
Art. 5.20 y Art. 6
Decreto
1423 de 1989, Art. 38
Descripción: Comercio
Transfronterizo de Servicios
Los
titulares de una concesión para prestar servicios portuarios deben estar
constituidos legalmente en Colombia como sociedad anónima, cuyo objeto social
es la construcción, mantenimiento, y administración de puertos.
“Para
mayor certeza, las medidas relativas a los aspectos terrestres de las
actividades portuarias quedan sujetas a la aplicación del artículo 22.2
(Seguridad Esencial).”
Solamente
naves de bandera colombiana pueden prestar servicios portuarios en los espacios
marítimos jurisdiccionales colombianos. Sin embargo, en casos excepcionales, la
Dirección General Marítima puede autorizar la prestación de esos
servicios por naves de bandera extranjera si no existen naves de bandera
colombiana en capacidad de prestar el servicio. La autorización se dará por un
término de seis meses, pero puede extenderse hasta un año”.
Anexo II
Notas Explicativas
1. La
Lista de una Parte a este Anexo establece, de conformidad con los Artículos
10.13 (Medidas Disconformes) y 11.6 (Medidas Disconformes), los sectores,
subsectores o actividades específicos en los cuales dicha Parte podrá mantener
medidas restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no
estén conformes con las obligaciones impuestas por:
(a)
el Artículo 10.3 ó 11.2 (Trato Nacional);
(b)
el Artículo 10.4 ó 11.3 (Trato de Nación más Favorecida);
(c)
el Artículo 11.5 (Presencia Local);
(d)
el Artículo 10.9 (Requisitos de Desempeño);
(e)
el Artículo 10.10 (Altos Ejecutivos y Juntas Directivas); o
(f)
El Artículo 11.4 (Acceso a Mercado)”.
4. En
el Anexo II, Lista de los Estados Unidos, insertar lo siguiente al final de la Descripción
en el punto sobre el sector de Transporte:
“Sector: Transporte
Obligaciones
Afectadas: Trato Nacional (Artículo 10.3 y 11.2) Trato de
Nación más Favorecida (Artículos 10.4 y 11.3) Presencia Local (Artículo 11.5)
Requisitos de Desempeño (Artículo 10.9) Altos Ejecutivos y Juntas Directivas
(Artículo 10.10)
Descripción:
Inversión
y Comercio Transfronterizo de Servicios Estados Unidos se reserva el derecho de
adoptar o mantener cualquier medida relativa al suministro de servicios de
transporte marítimo y a la operación de buques con bandera de Estados Unidos,
incluyendo lo siguiente:
a)
requisitos para la inversión en, propiedad y control de, y operación de naves y
otras estructuras marinas, incluyendo equipo de perforación, en servicios
marítimos de cabotaje, incluyendo servicios de cabotaje marítimo para comercio
y servicios domésticos llevados a cabo costa afuera, en la costa, en aguas
territoriales de Estados Unidos, en aguas sobre la plataforma continental y en
vías acuáticas internas;
b)
requisitos para la inversión en, propiedad y control de, y operación de
embarcaciones de bandera de Estados Unidos en comercio exterior;
c)
requisitos para la inversión en, propiedad y control de, y operación de
embarcaciones que realicen actividades de pesca y relacionadas en aguas
territoriales de Estados Unidos y en la Zona Económica Exclusiva;
d)
requisitos relacionados con la documentación de una nave bajo la bandera de
Estados Unidos;
e)
programas de promoción, incluyendo beneficios fiscales, para armadores,
operadores y naves que satisfacen ciertos requisitos;
f)
requisitos de certificación, licencia y ciudadanía para los miembros de la
tripulación de naves de bandera de Estados Unidos;
g)
requisitos para la tripulación en naves de bandera de Estados Unidos;
h)
todos los asuntos bajo la jurisdicción de la Federal Maritime Commission;
i)
negociación e implementación de acuerdos bilaterales y otros acuerdos y
convenios marítimos internacionales;
j)
limitaciones sobre trabajos de estiba llevados a cabo por los miembros de la
tripulación;
k)
impuestos de carga y valoración monetaria de faro por entrar en aguas de
Estados Unidos; y
l)
requisitos de certificado, licencia y ciudadanía para pilotos que realizan
servicios de pilotaje en aguas territoriales de Estados Unidos.
Las
siguientes actividades no están incluidas en esta reserva. Sin embargo, el
tratamiento en (b) es condicionado a la obtención de parte del Perú de acceso
comparable al mercado en estos sectores:
a)
construcción y reparación de buques; y
b)
aspectos terrestres de actividades portuarias, incluyendo operación y
mantenimiento de diques; carga y descarga de barcos directamente hacia o desde
tierra; manejo de carga marítima; operación y mantenimiento de muelles;
limpieza de barcos; trabajos de estiba; transferencia de carga entre naves y
camiones, trenes, ductos y embarcaderos; operaciones de terminales portuarios;
limpieza de botes; operación de canales; desmantelamiento de naves; operación
de ferrocarriles marítimos para diques secos; inspectores marítimos, excepto de
carga; naufragio de barcos para chatarra; y sociedades de clasificación de
barcos.
“Para
mayor certeza, las medidas relativas a los aspectos terrestres de las
actividades portuarias quedan sujetas a la aplicación del artículo 22.2
(Seguridad Esencial)”.
----------------------
Carta Adjunta de
28 de junio de 2007
En
vista de las enmiendas realizadas al Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad
Intelectual) del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos (el
“Acuerdo”), los gobiernos de la República de Colombia y de los Estados Unidos
de América reconocen que los Entendimientos Relacionados con Ciertas Medidas de
Salud Pública (los “Entendimientos”), de fecha noviembre 22 de 2006;[135]
los entendimientos relacionados con el artículo 16.10.3 del Acuerdo contenidos
en el párrafo (2) del intercambio de notas de fecha noviembre 22 de 2006;[136]
y la confirmación del punto de vista de los Estados Unidos de América,
contenida en la carta de fecha noviembre 22, 2006; que “las referencias en los
Entendimientos sobre Ciertas Medidas de Salud Pública del Capítulo Dieciséis
del Acuerdo, incluyen el artículo 16.10 (Medidas Relacionadas con Ciertos
Productos Regulados)”;[137]
no tienen efecto legal.
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-751 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PROTOCOLO
MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL COLOMBIA - ESTADOS UNIDOS- Y LEY
APROBATORIA-Inconstitucionales (Salvamento de voto)
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
del requisito de inicio de trámite en el Senado por aprobación del proyecto en
sesiones conjuntas de comisiones/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
del requisito de inicio de trámite en el Senado constituye vicio insubsanable
(Salvamento de voto)
Las
deliberaciones conjuntas no implican decisiones conjuntas. Esto significa que
aún en el caso de la celebración de sesiones conjuntas de las comisiones de las
cámaras, debe respetarse la votación del proyecto de ley primero en el Senado y
luego en la Cámara, como lo ordena el artículo 154 de la Carta.
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento por no haberse precisado
fecha para debate y discusión del proyecto de ley/REQUISITO DE ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Incumplimiento constituye vicio insubsanable (Salvamento de
voto)
Sobre los
anuncios de debate y discusión del proyecto de ley, es necesario observar que
en el primer debate  en sesiones conjuntas no se señala fecha, al igual que en
la plenaria de la Cámara, pues el secretario se limita a señalar que se hace el
anuncio de acuerdo con el artículo 160, sin indicar fecha alguna de discusión y
votación. Igualmente, en la plenaria del Senado, en la sesión del 16 de octubre
de 2007, se anuncia para “la próxima semana”, lo que no precisa la fecha de
discusión y aprobación del proyecto como lo exige la Constitución.
Referencia: expediente LAT-319
Magistrado Ponente:
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Con
el acostumbrado respeto me permito consignar las razones de mi disenso frente a
esta sentencia de la Corte en la cual se decide la revisión oficiosa de la Ley
1166 de 2007 por medio de la cual se aprueba el “Protocolo Modificatorio al
Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos”, firmado en
Washington el 28 de junio de 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha,
declarándose la exequibilidad de dicho Protocolo Modificatorio del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos de América –TLC- o el “Acuerdo de Promoción
Comercial”, como de la Ley aprobatoria de dicho protocolo, radicado bajo el
expediente de la referencia, por cuanto considero que dicho Protocolo
Modificatorio como la Ley aprobatoria del mismo son violatorios de la
Constitución Nacional, como también lo es la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del “Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América” , sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos
en Washington el 22 de noviembre de 2007.
En
cuanto al trámite de la Ley 1166 de 2007, es necesario señalar que presenta
vicios que la hacen inconstitucional. En primer término es menester señalar que
las deliberaciones conjuntas no implican decisiones conjuntas. Esto significa
que, aún en el caso de la celebración de sesiones conjuntas de las comisiones
de las cámaras, debía respetarse  la votación del proyecto de ley primero en el
Senado y luego en la Cámara, como lo ordena el artículo 154 de la Carta. Esta
disposición tiene una razón de ser, que es la de que no se imponga  la
aprobación de un tratado de una vez, por el mayor número de congresistas.
Sobre los anuncios  de debate y discusión del proyecto de ley, es necesario
observar que en el  primer debate en sesiones conjuntas no se señala fecha, al
igual que en la plenaria de la Cámara, pues el secretario se limita a señalar
que se hace el anuncio de acuerdo con el artículo 160, sin indicar fecha alguna
de esa discusión y votación. Igualmente, en la plenaria del Senado, en la
sesión del 16 de octubre de 2007, se anuncia para la “próxima semana”, lo que
no precisa la fecha de discusión y aprobación del proyecto como lo exige la
Constitución.
Ahora bien, en
relación con la inconstitucionalidad material de la ley que fue objeto del
pronunciamiento contenido en la sentencia C-751 de 2008, me remito a lo ya
expresado por mí en el salvamento de voto de la sentencia C-751 de 2008, por
medio de la cual esta Corte resolvió acerca de la constitucionalidad de la Ley
1143 de 2007, aprobatoria del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América” , sus “Cartas
Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2007
Por las razones
expuestas, considero que este fallo es contrario a derecho, a la moralidad
pública y a la simple decencia, por lo cual salvo mi voto frente a la presente
providencia.
Fecha ut
supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Los pies de página
del texto del Protocolo modificatorio se mantuvieron en su numeración
original y aparecen en cursiva para evitar confusiones con la numeración de las
notas de pie de página de esta sentencia.
17Para
mayor claridad, las referencias en el artículo 16.13.2 a “este Capítulo”,
incluyen este artículo 16.10.
18 Para mayor certeza,
las Partes reconocen que esta disposición no implica que la autoridad encargada
de aprobar la comercialización deba hacer validación de patente o
determinaciones sobre infracciones.
19 Una Parte puede
cumplir con la cláusula (d) ofreciendo un período exclusivo de comercialización
para el primer solicitante que impugne con éxito la validez o aplicabilidad de
la patente.
1 Las obligaciones que
se consignan en el artículo 17.2, en lo que se relaciona con la OIT, se
refieren únicamente a la Declaración de la OIT.
2 A fin de establecer el
incumplimiento de una obligación en virtud del artículo 17.2.1, una Parte
deberá demostrar que la otra Parte ha fallado en la adopción o el mantenimiento
de una norma, reglamento o práctica, de una manera que afecta al comercio o la
inversión entre las Partes.
3 Para mayor certeza,
una Parte conserva el derecho de ejercer una discrecionalidad razonable en la
aplicación de sus leyes y de tomar decisiones de buena fe en relación con la
asignación de recursos para la aplicación de la ley con respecto a otros asuntos
laborales distintos de los asuntos relacionados con los derechos fundamentales
mencionados en el artículo 17.2.1.
1 Para establecer un
incumplimiento del artículo 18.2, una Parte deberá demostrar que la otra Parte
no ha adoptado, mantenido o implementado leyes, reglamentos u otras medidas
para cumplir una obligación bajo un acuerdo cubierto de una manera que afecta
el comercio o la inversión entre las Partes.
2 Para propósitos del
artículo 18.2: 1) “acuerdos cubiertos” abarcarán los protocolos, enmiendas,
anexos y ajustes existentes o futuros bajo el acuerdo relevante del cual ambas
Partes sean parte y 2) se interpretará que las “obligaciones” de una Parte
reflejan, entre otras, las reservas, exenciones y excepciones existentes y
futuras aplicables a ella en virtud del acuerdo relevante.
6 Las Partes entienden
que para los efectos del párrafo 3, cuando un acuerdo cubierto requiera que las
decisiones se tomen por consenso, dicho requisito podría crear una demora no
razonable.
7 Para los efectos de
los párrafos 4, 5 y 6, el Consejo consistirá de funcionarios de alto nivel con
responsabilidades ambientales de las Partes consultantes o sus designados.
8 Para mayor certeza,
las consultas y orientaciones en este párrafo son sin perjuicio de la capacidad
de un panel de solicitar información y orientación técnica de cualquier persona
o entidad según el artículo 21.12 (Rol de los Expertos).
9 La orientación en el
subpárrafo (c) prevalecerá sobre toda otra orientación interpretativa.
10 Para mayor certeza, el
párrafo 4 no se aplicará a acuerdos ambientales multilaterales diferentes a los
acuerdos cubiertos.
11 Las Partes reconocen
que dicha protección o conservación podrá incluir la protección o conservación
de la diversidad biológica.
[2] Mas adelante en la intervención,
se aclara la improcedencia de una objeción de tipo formal a la
constitucionalidad del instrumento objeto de estudio, según la cual el
Protocolo no puede modificar el Acuerdo por no estar vigente este último; lo
anterior puesto que “Esta es una hipótesis que no contempla la Constitución
Política de Colombia, razón suficiente para descartarla como un posible vicio
de inconstitucionalidad.”
[3] LAT 311. Ley 1143
de 2007 “por medio de la cual se aprueba el acuerdo de promoción comercial
entre la república de Colombia y Estados Unidos de América “sus cartas
adjuntas” y sus “entendimientos” suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”
[4] Año 8 No 3,
septiembre de 2007, Istmina Chocó.
[5] Se citan el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación General No 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[6] En el concepto No. 4509, del oficio del diez (10) de marzo de
dos mil ocho (2008), respecto a la Ley 1143 de 2007, el Ministerio Público se pronuncia sobre la
inescindibilidad del Acuerdo Comercial
Colombia-Estados Unidos y su Protocolo Modificatorio, respecto a lo cual
afirma: “en este estadio del proceso de trámite de aprobación del
instrumento internacional, cual es la presente revisión judicial, el
Acuerdo pertinente, no encontrándose en firme, ha sido objeto de una
modificación que tiene exactamente la misma validez jurídica (ha sido aprobado
mediante ley de la República), por lo que no es dable predicar la independencia
de los dos instrumentos para efectos de control constitucional de los mismos”.
[7]Conformada por el
Preámbulo, Capítulo 1 –disposiciones iniciales y definiciones generales-,
Capítulo 19 –Transparencia-, Capítulo 20 –administración y fortalecimiento de
las capacidades comerciales-, Capítulo 21-solución de controversias-, Capítulo
22 –excepciones-, Capítulo 23 –disposiciones finales- y los Anexos I, II y III.
[8] Conformada por el
Capítulo 2 –trato nacional y acceso de mercancías al mercado-, capítulo 3
–textiles y vestido-, capítulo 4 –reglas de origen y procedimientos de origen,
capítulo 5 –administración aduanera-, capítulo 6 medidas sanitarias y
fitosanitaria-, capítulo 7 –obstáculos técnicos al comercio-, capítulo 8
–defensa comercial-, capítulo 9 –contratación pública-, capítulo 10
–inversión-, capítulo 11 –comercio transfronterizo de servicios-, capítulo 12
–servicios financieros-, capítulo 13 –política de competencia, monopolios
designados y empresas del Estado-, capítulo 14 –telecomunicaciones- y capítulo
15 –comercio electrónico-.
[9] Capítulo 16 –propiedad
intelectual-, capítulo 17 –laboral- y capítulo 18 –medio ambiente-.
[10] La modificación
efectuada sobre el texto original consiste en la inserción del pie de página al
final de artículo.
[11] Corte
Constitucional, Sentencia C-468 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero. Esta
doctrina ha sido ampliamente reiterada por esta Corporación. Ver entre muchas
otras, las sentencias C-378 de 1996, MP: Hernando Herrera Vergara; C-682 de
1996, MP: Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero;
C-924 de 2000, MP: Carlos Gaviria Díaz; C-206 de 2005, MP: Clara Inés Vargas
Hernández; C-176 de 2006, MP: Alvaro Tafur Galvis; C-958 de 2007, MP: Jaime
Córdoba Triviño; C-927 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto; C-859 de
2007, MP: Mauricio González Cuervo; C-464 de 2008, MP: Jaime Araujo Rentería;
C-387 de 2008, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-383 de 2008, MP: Nilson Pinilla
Pinilla; c-189 de 2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-121 de 2008, MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra
[12] Ver Corte
Constitucional, Sentencias C-468 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero;
C-376 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2000, MP: Fabio Morón
Díaz; C-924 de 2000, MP: Carlos Gaviria Díaz.
[13] Según lo dispuesto en el artículo 204 del Reglamento del
Congreso, los proyectos de ley aprobatorios de tratados internacionales se
tramitan por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las
especificidades establecidas en la Carta (sobre la iniciación del trámite de la
ley en el Senado de la República, artículo 154, CN) y en el reglamento sobre la
posibilidad del presentar propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de
reserva respecto de Tratados y Convenios Internacionales (art. 217 de la Ley 5ª
de 1992). En relación con esta posibilidad, en la Sentencia C-227 de
1993, MP: Jorge Arango Mejía, la Corte señaló que durante el trámite de un
proyecto de ley que aprueba el tratado, pueden presentarse propuestas de no
aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de tratados y convenios
Internacionales.
[14] El artículo 19 de la
Convención de 1969 sobre derecho de los tratados dice: “Un Estado podrá formular
una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el
tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas
reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trata (...)” En la
práctica las soluciones convencionales son diversas: ciertos tratados prohíben
cualquier tipo de reservas (como la
Convención de Montego Bay de 1982 sobre el Derecho del Mar o las convenciones
de Nueva York y Río de Janeiro sobre Diversidad Biológica y Cambios Climático);
otros autorizan las reservas sobre ciertas disposiciones únicamente (por
ejemplo el artículo 42 de la Convención sobre Refugiados de 1951) y algunos
excluyen ciertas categorías de reservas (como el artículo 64 de la Convención
Europea de Derechos Humanos que prohíbe las reservas de carácter vago). De
manera general, una reserva expresamente permitida por las cláusulas finales
del tratado no requiere ser aprobada o aceptada por los demás Estados (Artículo
20 párrafo 1 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986).
[15] Estas hipótesis
aumentan y se hacen más complejas en abstracto, en razón de los problemas que
se presentan en la traducción, en ocasiones meramente textual, de conceptos que
tienen significación distinta en el ordenamiento jurídico de los Estados parte.
[16] Ver las
sentencias C-313 de 1993, MP: Jorge Arango Mejía, que revisó la Ley 19 del 23
de Octubre de 1992 “por medio de la cual se prueba el Protocolo Relativo a una
Enmienda Al Convenio Sobre Aviación Civil Internacional (Articulo 83 Bis),
firmado en Montreal el 6 de Octubre de 1980;” C-225 de 1995, MP: Alejandro
Martínez Caballero, que revisó la Ley 171 de 1994 “por medio de la cual se
aprueba el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II) hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977;”
C-186 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz, que revisó la Ley 210 del 15 de
septiembre de 1995, “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo de reformas a
la Carta de la Organización de los Estados Americanos 'Protocolo de
Washington', suscrito en Washington el 14 de diciembre de 1992;” C-283 De 1996,
MP: Julio Cesar Ortiz Gutiérrez, que revisó la Ley 215 de noviembre 7 de 1995,
“por medio de la cual se aprueba el Protocolo de Reformas a la Carta de la
Organización de los Estados Americanos -Protocolo de Managua-, suscrito en
Managua el 10 de junio de 1993”; C-142 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz,
que revisó la Ley 295 de 1996 “Por medio de la cual se aprueba el 'Protocolo
sobre el Programa para el Estudio Regional del Fenómeno el Niño en el Pacifico
Sudeste', suscrito en Puerto Callao, Perú el 6 de noviembre de 1992;” C-144 de
1997, MP: Alejandro Martínez Caballero, que revisó la Ley 297 de 1996, “por
medio de la cual se aprueba el Segundo Protocolo facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de
muerte, adoptado por la Asamblea General  de las Naciones Unidas el 15 de
Diciembre de 1989;” C-146 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo, que
revisó la Ley 306 de 1996, “por medio de la cual se aprueba la Enmienda de
Copenhague al Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias que Agotan la
Capa de Ozono, suscrito en Copenhague el 25 de noviembre de 1992;” C-218 de
1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo, que revisó la
Ley 316 de 1996, "por medio de la cual se aprueba el Protocolo
Interpretativo del artículo 44 del Tratado de Montevideo 1980;” C-231 de 1997,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, que revisó la Ley 323 de 1996 “por medio de la
cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de
marzo de 1996"; C-401 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, que revisó la
Ley 356 de 1997, “por medio de la cual se aprueban el “Protocolo relativo a las
áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del convenio para la
protección y el desarrollo del medio marino de la Región del Gran Caribe, hecho
en Kingston el 18 de enero de 1990 y los Anexos al Protocolo relativo a las
áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del Convenio para la
protección y el desarrollo del medio marino de la Región del Gran Caribe”,
adoptados en Kingston el 11 de junio de 1991;” C-154 de 1999, MP: Antonio
Barrera Carbonell, que revisó la Ley 458 de agosto 4 de 1998, “por
medio de la cual se aprueba el Protocolo modificatorio del Acuerdo de
Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena de 1997), hecho en la
ciudad de Quito - Ecuador el día 25 de junio de (1997);” C-508 de 1999, MP:
Fabio Morón Díaz, que revisó la Ley 478 de 1998, “por medio de la cual se
aprueba el Protocolo para la protección del Pacífico Sudeste contra la
contaminación radiactiva, firmado en Paipa, Colombia el 21 de septiembre de
1989; ” C-426 de 2000, MP: Fabio Morón Díaz, que revisó la Ley 523 de 1999 “por
medio de la cual se aprueba el Protocolo de 1992 que enmienda el Convenio
Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos, 1969", y el "Protocolo de 1992 que
enmienda el Convenio Internacional sobre la constitución de un Fondo Internacional
de Indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos,
1971", hechos en Londres, el 27 de noviembre de 1992;” C-671 de 2001, MP:
Jaime Araujo Rentería, que revisó la Ley 618 de 2000, “por medio de la cual se
aprueba la ‘Enmienda del Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión
de las Partes’, suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997”; C-860 de
2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, que revisó la Ley 629 de 2000, por medio
de la cual se aprueba el  “Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el cambio climático”, hecho en Kyoto el 11 de diciembre
de 1997; C-915 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, que revisó la Ley 638
de 2001, por medio de la cual se aprueba el "Protocolo Adicional entre la
República de Colombia y el Reino de España modificando el Convenio de
Nacionalidad del veintisiete (27) de junio de mil novecientos setenta y nueve
(1979)", firmado en  Bogotá, D.C., el 14 de septiembre de 1998, y del
"Canje de Notas entre los dos Gobiernos que corrige el título y el primer
párrafo del Preámbulo del Protocolo", del 27 de septiembre de 1999; C-335
de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería, que revisó la Ley 690 de 2001, “por medio
de la cual se aprueba el ‘Protocolo de Enmienda al Tratado de Cooperación
Amazónica’, hecho en Caracas el 14 de diciembre de 1998”; C-369 de 2002, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, que revisó la Ley 671 de
2001, por
medio de la cual se aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos
específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el
15 de abril de 1997; C-534 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra, que
revisó la Ley 703 de noviembre 21 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el
‘Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de la Asociación de Estados del
Caribe’, suscrito en Panamá, República de Panamá el 13 de diciembre de 1999;
C-071 de 2003, MP: MP: Álvaro Tafur Galvis, que revisó la Ley 740 del 24 de
mayo de 2002, “por medio de la cual se aprueba el “Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica”, hecho en
Montreal, el 29 de enero de 2000”; C-235 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra,
que revisó la Ley 763 de 2002, “por medio de la cual se aprueba el Protocolo de
Modificación del Convenio Multilateral sobre cooperación y asistencia mutua
entre las Direcciones Nacionales de Aduanas, aprobado en Cancún el 29 de
octubre de 1999”; C-318 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería, que revisó la Ley 765
de 2002, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la
Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía’,
adoptado en Nueva York, el 25 de Mayo de 2000”; C-354 de 2003, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, que revisó la Ley 764 de 2002, por medio de la cual se
aprueba el "Protocolo para la Represión de Actos ilícitos de violencia en
los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional,
complementario del convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil", hecho en Montreal el 23 de septiembre de
1971, hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988; C-782 de 2003, MP: Alfredo
Beltrán Sierra, que revisó la Ley 786 de diciembre 27 de 2002, “por medio de la
cual se aprueba el ‘Protocolo al Convenio para la cooperación en el marco de la
Conferencia Iberoamericana para la constitución de la Secretaría de cooperación
Iberoamericana (SECIB)’, suscrito en la ciudad de la Habana (Cuba) en noviembre
15 de 1999; C-961 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, que revisó la Ley
801 de 2003, por medio de la cual se aprueba el "Protocolo Modificatorio
Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del
Perú”, hecho en Lima el 7 de mayo 2001; C-172 de 2004, MP: Jaime Córdoba
Triviño,
que
revisó la Ley 833 de 2003, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación
de Niños en los Conflictos Armados’, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000”;
C-644 De 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil, que revisó la Ley 846 de noviembre 6 de
2003, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Adicional al Acuerdo de
Cartagena’, ‘Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia’, hecho en
Oporto, Portugal, el diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y
ocho (1998); C-780 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño, por medio de la cual se
hizo la revisión de Constitucionalidad de la Ley 876 del 2 de enero de 2004,
por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio a la ‘Convención de
Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España’, suscrita en
Bogotá el 23 de julio de 1892, hecho en Madrid el dieciséis (16) de marzo de
mil novecientos noventa y nueve (1999)”; C-400 de 2005, MP: Humberto Antonio
Sierra Porto, que revisó la Ley 899 de julio 21 de 2004, “Por medio de la cual
se aprueba el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la
Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, hecho en La
Haya el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999)”; C-1151
de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, que revisó la Ley 945 de 2005 “por
medio de la cual se aprueba el Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e
indemnización por los daños resultantes de los movimientos transfronterizos de
desechos peligrosos y su eliminación”, concluido en Basilea el 10 de diciembre
de 1999; C-240 de 2006, MP: Álvaro Tafur Galvis, que revisó la Ley 960 del 28
de junio de 2005 “por medio de la cual se aprueba la “Enmienda del Protocolo de
Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono”, adoptada en
Beijing, China, el tres (3) diciembre de 1999; C-322 de 2006, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra, que revisó la Ley 984 de 2005, “por medio de la cual se aprueba
el Protocolo Facultativo de la Convención sobre eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve
(1999).”
[17] Ver las
sentencias C-974 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, Revisión oficiosa de la Ley
636 del 4 de enero de 2001, “por medio de la cual se aprueban la “Convención
Interamericana Sobre Asistencia Mutua En Materia Penal”, suscrita en Nassau,
Bahamas, el 23 de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), y el “Protocolo
Facultativo Relativo a la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en
Materia Penal”, adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de Junio de mil
novecientos noventa y tres (1993).; C-962 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra,
Revisión constitucional de la ley 800 de marzo 13 de 2003, “Por medio de la
cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada trasnacional” y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas especialmente mujeres y niños que complementa la convención
de las naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de
dos mil (2000); C-120 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Revisión de la
Ley 830 del 10 de julio de 2003 “Por medio de la cual se aprueban el Convenio
Para La Represion De Actos Ilicitos Contra La Seguridad De La Navegación
Marítima, hecho en Roma, el diez (10) de marzo de mil novecientos ochenta y
ocho (1988) y el Protocolo Para La Represión De Actos Ilicitos Contra La
Seguridad De Las Plataformas Fijas Emplazadas En La Plataforma Continental,
hecho en Roma el diez (10) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988)”.;
C-150 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería, Revisión
Constitucional del “Convenio Internacional sobre cooperación, preparación y
lucha contra la contaminación por hidrocarburos , 1990,” hecho en Londres
el treinta ( 30) de noviembre de 1990 y “ el Protocolo sobre cooperación,
preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias nocivas
potencialmente peligrosas, 2000, “  hecho en Londres el quince (15 ) de
marzo de dos mil (2000) y la Ley 885 de 2004 aprobatoria de dichos instrumentos
internacionales.; C-276 de 2006, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y
Marco Gerardo Monroy Cabra, Revisión constitucional de la Ley 967 de 2005 “Por
medio de la cual se aprueban el Convenio relativo a garantías internacionales
sobre elementos de equipo móvil y su protocolo sobre cuestiones específicas de
los elementos de equipo aeronáutico del Convenio relativo a garantías
internacionales sobre elementos de equipo móvil, firmados en ciudad del Cabo el
dieciséis (16) de noviembre de dos mil uno (2001)”; C-864 de 2006, MP: Rodrigo
Escobar Gil, Revisión constitucional de la Ley 1000 de diciembre 30 de 2005, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de complementación económica suscrito
entre los Gobiernos de la República de Argentina, de la República Federativa
del Brasil, de la República del Paraguay, de la República Oriental del Uruguay,
Estados Partes de MERCOSUR y los Gobiernos de la República de Colombia, de la
República del Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela, Países
miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen de
solución de controversias’ suscrito en Montevideo-Uruguay a los dieciocho (18)
días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004)”
[18] Es preciso anotar
que los intercambios comerciales existen hace miles de años, no obstante solo
puede hablarse de comercio internacional en sentido estricto desde el
surgimiento del Estado Nación como unidad política y sujeto de Derecho
Internacional.
[19] Esta política
proteccionista respondía, por un lado, a los intentos de los gobiernos de
recuperarse de las pérdidas sufridas en las guerras napoleónicas –serie de
conflictos militares entre Francia y varias naciones europeas que tuvieron
lugar durante el tiempo en que Napoleón Bonaparte gobernó Francia desde 1799
hasta 1815- y, por otro, a las presiones de sectores poderosos de la población
–los industriales textiles y siderúrgicos en Francia y los terratenientes
productores de cereales en Inglaterra- que exigían protección frente a bienes
competidores del exterior.
[20] “Con el
Tratado Cobden-Chevalier se inauguró una etapa de tratados de libre comercio,
aplicando el principio de nación más favorecida a la negociación de barreras
comerciales. Un examen profundo de los distintos estudios, por ejemplo el
llevado a cabo por Foreman-Peck, pone de manifiesto los límites a la aplicación
de la cláusula mediante el uso de dos fórmulas: por una parte, el empleo de
aranceles máximos y mínimos y una especificación minuciosamente detallada de
los productos podía limitar el alcance de la liberalización. Por otra, la
condicionalidad de la cláusula hacía precisas complejas negociaciones
bilaterales. Claro que, en contrapartida, fórmulas como las prohibiciones o las
cuotas fueron siendo cada vez mucho menos empleadas”. Miguel Ángel Díaz
Mier y José Antonio Vázquez Rosso en: Un Siglo de Relaciones Comerciales
Internacionales.
[21] El principio de
transparencia obliga a las partes a informar a las demás de sus decisiones en
materia de política comercial, Articulo X del GATT.
[22] Artículo I del GATT.
[23] Artículo III del
GATT.
[24] Preámbulo del GATT
.
[25] Preámbulo del GATT.
[26] En el artículo La
Promoción de Áreas de Libre Comercio Vistas en Términos del Trato de Nación Mas
Favorecida y “Preferencia Imperial” Sydney M. Cone (Michigan Journal of
Internacional Law, 2004-2005, p. 567) explica la aceptación de estas formas de
integración económica como excepción a uno de los principios fundamentales del
Acuerdo, como el resultado de la coyuntura política que se vivía en la etapa de
las negociaciones del GATT, consistente en la negociación simultánea de la
unión aduanera llamada Comunidad Económica Europea (que precedió a la Unión
Europea) y el interés de Estados Unidos en que ambas negociaciones tuvieran
éxito. Otros han entendido que el GATT acepta dicha excepción al considerar que
las formas de integración económica de origen regional promueven la expansión
del libre comercio a medida que se incrementa, con el tiempo, el número de
países miembros (Bilateralismo bajo la Organización Mundial del Comercio,
Y.S. Lee, NorthWestern Journal of Internacional Law and Business, 2005-2006, p.
360.). En la actualidad, la proliferación de TLC celebrados paralelamente a las
rondas de negociación de la OMC ha generado cuestionamientos sobre la posible
fragmentación que estos Acuerdos generan en el sistema multilateral de comercio
internacional creado a partir de  dicha organización.
[27] NAALC (Acuerdo de
América del Norte en Cooperación Laboral)
[28] NAAEC (Acuerdo de
América del Norte en Cooperación Ambiental)
[29]
Martin Khor, Bilateral/Regional Free Trade Agreements: an Outline of Elements,
Nature and Development Implications, Third World Network, September 2005
[30] Estos temas fueron
introducidos en la Conferencia Ministerial de Singapur en 1996 pero no fueron
adoptados.
[31] El tema del
desarrollo sostenible y protección al medio ambiente está consagrado como uno
de los objetivos del tratado de constitutivo de la OMC o Acuerdo de Marrakech,
sin embargo no existe ningún acuerdo que trate a fondo estos aspectos. A pesar
de lo anterior, es importante anotar que simultáneamente
al Tratado constitutivo de la OMC los Ministros firmaron la Decisión sobre
Comercio y Medio Ambiente la cual generó la creación de un Comité de
Comercio y Medio Ambiente (CCMA) cuyo fin es contribuir a la comprensión de
la relación existente entre comercio y medio ambiente para promover el
desarrollo sostenible. Además, es preciso mencionar el Programa de Doha
para el Desarrollo aprobado en la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC
celebrada en Doha, Qatar, en noviembre de 2001, cuyo objetivo general es
potenciar el apoyo mutuo que pueden prestarse las políticas comerciales y
ambientales. Finalmente, en relación con lo laboral, tampoco existe en la
actualidad una regulación que asuma el tema al interior de la Organización
Mundial del Comercio.
[32] Un ejemplo
significativo de este fenómeno es el NAFTA (Tratado de Libre Comercio de
América del Norte) entre Canadá, Estados Unidos y México de 1994, el cual tiene
dos acuerdos adicionales que entraron en vigencia simultáneamente con el
Tratado; estos son: el NAALC (Acuerdo de América del Norte en Cooperación
Laboral) y NAAEC (Acuerdo de América del Norte en Cooperación Ambiental) y
[33] Adoptada como
legislación interna mediante Ley 32 de 1985.
[34] Gaceta del Congreso No
344 de 26 de julio de 2007, pp.25-35,
[35] Gaceta del
Congreso No.
402
del 23 de agosto de 2007, pp. 26-35
[36] Gacetas del
Congreso No. 569 y 570 de 2007, Actas Sesiones Conjuntas No. 01 (15 de agosto
de 2007); 02 (21 de agosto de 2007), 03 (22 de agosto de 2007), 04 (28 de
agosto de 2007) y 05 (agosto 29 de 2007)
[37] Gaceta del Congreso
No. 570 de 2007, pp. 2 y 22
[38] Cfr. Folios 1 a 3,
Cuaderno 4 de pruebas
[39] Gaceta del
Congreso  No 570 de 2007, pp. 43-44.El debate se desarrolló en los siguientes
términos:
Toma la palabra el señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga
Peñaranda: Terminado el debate entonces colocamos
en consideración el informe con que termina la ponencia.
Interpelación del honorable Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué:
Creo que el ambiente que estoy viendo es el de tratar de salir hoy
con todo esto, el énfasis que se quiere en la discusión es el referido al
estricto punto del TLC, en lo referido al Protocolo Modificatorio, ese es el
énfasis en la discusión que se está demandando en este momento, mi intervención
podría sonar un tanto fuera de lugar, quisiera apoyarme en los acontecimientos
políticos que en nuestra lectura son los que entre otras razones, motivan la
discusión entre los demócratas y el Gobierno de los Estados Unidos, por tal
circunstancia, voy a permitirme dejar mi documento como constancia para que en
el acta así obre y ahorrarme repetir algunos de los comentarios que en sesiones
anteriores se han hecho, desde luego algunos contenidos que me parecen
importante en el marco de los derechos humanos que es el tema de preocupación
sustancial, para que sea un referente por lo menos de nuestra presencia en esta
Comisión. Muchas gracias.
Toma la palabra el señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga
Peñaranda: Aviso que se va a cerrar el informe con
que termina la ponencia. Se cierra. ¿Aprueban los miembros de la Comisión
Segunda del Senado el informe, con salvedad de votos de la Senadora Cecilia
López Montaño y el Senador Jesús Enrique Piñacué? El señor Secretario informa
que ha sido aprobado el informe de ponencia.
El señor Presidente somete a consideración de la Comisión Segunda
de la Cámara el informe. ¿Lo Aprueban los miembros
de la Comisión Segunda de la Cámara el informe? El señor Secretario informa que
ha sido aprobado el informe de ponencia por los honorables Representantes de la
Comisión Segunda de la Cámara. El señor Presidente solicita a la Secretaría dar
lectura al articulado del proyecto. El señor Secretario procede con la lectura
del articulado.
Artículo 1°. Apruébase el Protocolo
Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia - Estados Unidos,
firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28 de junio del 2007 y la Carta
Adjunta de la misma fecha.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 7ª de 1944 del protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial
Colombia - Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28
de junio del 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha, obligará al país a
partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del
mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación.
Está leído el articulado.
El señor Presidente solicita a los honorables congresistas que en
votación no se pueden retirar, agradezco la permanencia en este momento. En
consecuencia someto a consideración el articulado leído. ¿Aprueban los miembros
de la Comisión Segunda del Senado el articulado leído?
El señor Secretario informa que ha sido aprobado el articulado del
proyecto, no sin antes informar que sobre la mesa de la Secretaría se encuentra
la constancia presentada por el Partido Liberal que dice así: La bancada
liberal de la Comisión segunda hace constar la necesidad de introducir
declaraciones interpretativas al Proyecto número 11 del 2007, mediante el cual
se ratifica el Protocolo Adicional, las declaraciones deben realizarse a través
de un pliego de modificaciones el cual deberá ser concertado y discutido
especialmente con expertos en el tema de acceso a medicamentos. La necesidad de
presentar estas declaraciones interpretativas radica en las dificultades en la
traducción del Protocolo originalmente escrito en inglés a nuestro idioma
español. Gracias a un análisis minucioso de dicha traducción, la Bancada del
Partido Liberal ha encontrado inconsistencias y ambigüedades que representan un
riesgo interpretativo a la hora de adecuar nuestro marco jurídico interno a las
exigencias del Protocolo Modificatorio sobre el TLC.
Mediante las declaraciones se pretende salvaguardar el espíritu
del Protocolo Modificatorio con relación a la garantía del acceso a los
medicamentos de los colombianos. Hacemos énfasis en que de ser aprobado el
Protocolo tal y como fue presentado en estas Comisiones Conjuntas, los
colombianos corren el riesgo de que en su interpretación se regrese a la
situación del texto original, situación que este Protocolo redactado en Estados
Unidos, pretendía corregir algunos aspectos en cuanto al acceso a los
medicamentos genéricos. Firman: Juan Manuel Galán, Cecilia López Montaño.
Está leída la constancia señor Presidente.
Toma la palabra el señor Presidente, Carlos Emiro Barriga:
Continuando, en consideración el articulado leído. ¿Aprueban los
miembros de la Comisión Segunda de la Cámara? La
señora Secretaria informa a la presidencia que ha sido aprobado por la Comisión
Segunda de la Cámara el articulado del proyecto. Título del proyecto.
El señor Secretario da lectura al título del proyecto: Por medio
de la cual se aprueba el Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia - Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de
Columbia, el 28 de junio del 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha. El
señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, somete a
consideración de la comisión el título del proyecto. ¿Aprueba la Comisión
Segunda del Senado el título del proyecto?
El señor Secretario informa a la presidencia que ha sido aprobado
el Título del proyecto por los honorables Senadores de la Comisión Segunda del
Senado. El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, somete a
consideración de la Comisión Segunda de la Cámara el título del Proyecto.
¿Aprueban los señores Representantes el título del proyecto? La señora
Secretaria informa a la presidencia que los honorables Representantes aprueban
el título del proyecto.
Pregunta el señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga
Peñaranda: ¿Quieren los miembros de la comisión
Segunda del Senado que se le dé segundo debate a este proyecto de ley y se
convierta en ley de la República? El señor Secretario, doctor Felipe Ortiz
Marulanda, informa a la presidencia que sí lo quieren los honorables Senadores
de la Comisión Segunda del Senado.
Pregunta el señor Presidente a los honorables Representantes si
quieren que los miembros de la Comisión Segunda de la Cámara que se le dé
segundo debate a este proyecto de ley y se convierta en ley de la República.
Informa la señora Secretaria que sí lo quieren los honorables Representantes.
El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga, nombra a los
mismos ponentes para que rindan ponencia en segundo debate en la Plenaria del
Senado. Solicito
a la secretaría continuar con el Orden del Día.
[40] Gaceta del Congreso
No 447 de 2007, pp. 8 a  22
[41] Gaceta
del Congreso No. 579 de 2007, pp. 10-13
[42] La información
anterior consta en el Acta No. 15 de 16 de octubre de 2007, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 581 de 15 de noviembre de 2007. Aun cuando en un
principio el Secretario del Senado anuncia la votación del proyecto para la
próxima sesión, al final de esa sesión el Presidente convoca a la Plenaria para
el 30 de octubre de 2007.
[43] Gaceta del Congreso No.
581 de 2007, pp. 58-59
[44] Gaceta del Congreso
No. 585 de 2007, pp.12-21.
[45]  En la sentencia
C-955 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que “no
existe norma superior que establezca un trámite especial para la aprobación de
normas tributarias, en cuya virtud se excluya respecto de ellas la eventualidad
de las sesiones conjuntas”... En la sentencia C-058 de 2002 MP: Álvaro
Tafur Galvis, al estudiar el trámite de una ley que decretaba impuestos, la
Corte afirmó que la realización conjunta del primer debate de un proyecto
tributario no quebranta la prevalencia de la Cámara de Representantes en cuanto
al trámite de las iniciativas en materia tributaria.  En la sentencia C-369 de
2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, la Corte resaltó que “la Constitución únicamente
ordena que el trámite de los proyectos aprobatorios de tratados sea iniciado en
el Senado, pero no está exigiendo que el proyecto sea aprobado integralmente en
el Senado antes de que pueda ser tramitado y aprobado en la Cámara de
Representantes, pues si existe mensaje de urgencia, y el proyecto es debatido
simultáneamente en las dos comisiones permanentes, entonces  nada  en la Carta
impide que la Comisión de la Cámara o la Plenaria de esa Corporación aprueben
el proyecto respectivo previamente a su aprobación en el Senado.”
[46] Ver entre otras las
sentencias, C-1022 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero, C-864 de 2006,
MP: Rodrigo Escobar Gil.
[47] C-369 de 2002, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, AV: Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre
Lynett, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba
Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.
[48] Sentencia C-369 de
2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, AV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo
Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis.
[49] C-1022 de 1999,
MP: Alejandro Martínez Caballero, mediante la cual se declaró que tanto la Ley
589 de 1999, “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado sobre
Delimitación Marítima entre la República de Colombia y la República de
Honduras”, firmado en San Andrés el 2 de agosto de 1986”, como el tratado eran exequibles.
[50] C-864 de 2006, MP:
Rodrigo Escobar Gil, mediante la cual se declaró que la Ley 1000 de diciembre
30 de 2005, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de complementación
económica suscrito entre los Gobiernos de la República de Argentina, de la
República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay, de la República
Oriental del Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los Gobiernos de la
República de Colombia, de la República del Ecuador y de la República
Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina y el Primer
Protocolo Adicional Régimen de solución de controversias’ suscrito en
Montevideo-Uruguay a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil
cuatro (2004)” y el tratado eras exequibles.
[51] Mediante Resolución
No. MD 1574 de 2007, la Mesa Directiva del Congreso autorizó sesiones conjuntas
de las Comisiones Segundas de Senado y Cámara.
[52] Gaceta del Congreso
No. 570 de 2007.
[53] Ver entre otras, las
sentencias C-846 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-369 de 2002, MP: Eduardo
Montealegre Lynett; C-058 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-955 de 2000, MP: José Gregorio
Hernández Galindo;
C-025
de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[54] Ver sentencia C-025
de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[55] Sentencia C-025 de
1993, fundamento 37.
[56] Constitución
Política, Artículo 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
║ 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle
curso en la comisión respectiva. (…)”
[57] Gaceta del Congreso
No. 570 de 2007, página 44
[58] El artículo 160
de la Constitución fue adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de
fecha 3 de julio de 2003 así: “Artículo 8°. El artículo 160 de la
Constitución Política tendrá un inciso adicional del siguiente tenor: ║
Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella
que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.”
[59] Véase entre muchas
otras las sentencias C-644
de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes; C-549 de 2006, MP:
Manuel José Cepeda Espinosa; C-172 de 2006, MP: Jaime Córdoba Triviño; C-241 de
2006, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra  y los Autos 038 de 2004 y 089 de 2005, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa
[60] Véase Auto 038 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia C-533 de 2003 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[61] Corte
Constitucional, Sentencia C-644 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo
Uprimny Yepes.
[62] Corte Constitucional,
Sentencia C-533 de 2004, MP. Álvaro
Tafur Galvis.
[63] Corte Constitucional, C-576 de 2006, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, con salvamento parcial de voto de Jaime Araújo Rentería. En
esta sentencia la Corte también precisó cuándo la omisión en el cumplimiento
del requisito del artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 resultaba
insubsanable, en particular en cuanto se refiere a leyes aprobatorias de
tratados. Sobre este punto se dijo lo siguiente:” “5.3. La posibilidad de que
el incumplimiento del requisito contemplado en el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003 en el trámite legislativo de las leyes que aprueban un
tratado o convenio internacional –rompimiento de la cadena de anuncios previos
a la votación del proyecto de ley- depende del contexto en el cual se produjo
el vicio y de su incidencia en la formación de la voluntad del Congreso. ║
5.4. En lo que se refiere al trámite de leyes que aprueban tratados o convenios
internacionales se debe recordar que estas leyes surten el mismo procedimiento
que las leyes ordinarias (…) con la particularidad de que el proyecto de ley
debe iniciar su trámite en el Senado y la competencia del Congreso de la
República se limita a aprobar o improbar el tratado o convenio
(…). La Corte ha determinado como criterios relevantes para
establecer la subsanibilidad de este vicio los siguientes: “(i) el
cumplimiento de las etapas básicas y estructurales del proceso legislativo,
establecidas en el artículo 157 de la Carta; (ii) el contexto dentro del cual
se presentó el vicio; (iii) la garantía de los derechos de las minorías a lo
largo del debate parlamentario y del principio democrático en la votación del
proyecto de ley; (iv) el tipo de ley de que se trata y su evolución a lo largo
del debate parlamentario.” (…) En armonía con los criterios y
particularidades mencionadas se debe entender que en materia de leyes que aprueban tratados o convenios
internacionales, la condición esencial de subsanabilidad es que el Senado se
haya pronunciado de tal forma que la Cámara donde por mandato constitucional ha
de iniciarse el trámite de los proyectos de leyes aprobatorias de un tratado ha
expresado de manera completa su voluntad. Así, una de las etapas estructurales
del trámite, v.gr., la aprobación por el Senado, habrá concluido a plenitud sin
vicio alguno. ║ (…) En otras palabras, una falencia en el cumplimiento el
requisito del anuncio previo establecido en el artículo 160 CP. hasta la
votación en la Plenaria del Senado se considera como un vicio en el trámite
legislativo insubsanable que desencadenará la declaratoria de inexequibilidad
de la ley aprobatoria de un tratado internacional. De otro lado, una falencia
en el cumplimiento del mencionado requisito en un momento posterior a la
votación en la Plenaria del Senado se considera un vicio subsanable que
desencadenará la devolución de la ley aprobatoria de un tratado internacional
al Congreso para que subsane el vicio y continúe su trámite desde el momento en
que se produjo, cuando se reúnan las demás condiciones de subsanabilidad.
[64] Gaceta
del Congreso No.
124 de 2006.
[65] Corte Constitucional.
Sentencia C-644 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes.
[66] Las protecciones
a las inversiones son instrumentos jurídicos adoptados por los Estados
receptores de inversiones extranjeras adoptados tanto unilateralmente ‑por
medio de reformas en las legislaciones nacionales ‑ como bilateral o
multilateralmente ‑a través de la adopción de acuerdos internacionales de
promoción y protección de las inversiones extranjeras (TPPI)‑ cuyo fin es
fomentar la inversión extranjera. Los últimos se han caracterizado (i) por
asumir una nueva fórmula de solución de controversias entre el inversionista y
el Estado receptor, la cual permite al primero acudir directamente a un
tribunal de arbitramento internacional sin tener que agotar los recursos
jurídicos internos del Estado parte donde se suscita el conflicto; y (ii) por
señalar el derecho aplicable para decidir la controversia a partir de los
acuerdos celebrados previamente entre los Estados Parte involucrados.
[67] Desde finales de
los ochenta y especialmente en la década de los noventa se incrementó
exponencialmente el número de tratados, en su mayoría bilaterales, que incluían
como un objetivo fundamental la promoción y protección de la inversión
extranjera en los Estados contratantes. Estos Acuerdos, que usualmente tomaron
la forma de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones
Extranjeras (TPPI) o BIT, según su abreviatura en inglés, trajeron consigo
derechos sustanciales y procesales para quienes pudieran ser considerados como
inversionistas extranjeros. Este tipo de instrumentos normalmente incluye
derechos sustantivos como: 1) El derecho a obtener una indemnización en el
evento de ocurrir un expropiación directa o indirecta, lo cual se traduce en
cláusulas que facultan al inversionista para reclamar del Estado receptor de la
inversión una compensación monetaria. 2) El derecho a un “tratamiento justo y
equitativo.” 3) El derecho a que se respeten los principios de Trato Nacional
(Artículo III del GATT) y de Nación más Favorecida (Artículo I del GATT),
principios consagrados al interior de la OMC como fundantes del nuevo sistema
de comercio internacional. El Trato Nacional hace alusión a la obligación en
cabeza de los Estados de tratar a los inversionistas extranjeros de igual
manera que a los nacionales y el Trato de Nación Más Favorecida se refiere al
deber de conceder a todos los Estados Parte las mismas ventajas que se
concedieron a uno en particular. 4) El derecho a no ser obligado a cumplir con
ciertos requisitos de desempeño por parte del Estado receptor como son, por
ejemplo, la utilización de cierto porcentaje de materia prima local,
transferencia de know how y de tecnología, entre otros. 5) El derecho a no ver
restringida la movilidad del capital por cuanto se prohíbe a los Estado aplicar
restricciones a los flujos de capital. 6) El derecho a establecerse en el
territorio del Estado receptor.
[68] Ver, entre muchas
otras, las sentencias, C-137 de 1995, MP: Jorge Arango Mejía; C-178 de 1995,
MP: Fabio Morón Díaz; C-216 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz; C-279 de 2001,
MP: Eduardo Montealegre Lynett;  C-864 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[69] C-279 de 2001, MP:
Eduardo Montealegre Lynett
[70] El texto
original del párrafo 7 del artículo 9.6 del Acuerdo de Promoción Comercial
entre Colombia y los Estados Unidos decía: 7.  Para mayor certeza, este
Artículo no pretende impedir que una entidad contratante prepare, adopte o
aplique especificaciones técnicas para promover la conservación de los recursos
naturales y del medio ambiente.
[71] En el artículo
9.1 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, se
define así el término Contratación Pública: Artículo 9.1: “(…) 2.  Para los
efectos de este Capítulo, contratación pública cubierta significa una contratación
pública de mercancías, servicios o ambos: ║ (a)  a través de cualquier
medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin
opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos
de concesión de obras públicas;  ║ (b)  para las cuales el valor,  de
acuerdo con lo estimado de conformidad con los párrafos 9 y 10, según
corresponda, iguale o exceda los umbrales pertinentes del Anexo 9.1;  ║
(c)  que se lleva a cabo por una entidad contratante; y  ║ (d)  que no
esté excluida de la cobertura.”
[72] En el artículo
9.16 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, se
define así el término “especificaciones técnicas”: “Artículo 9.16:
Definiciones. Especificación técnica significa un requisito de licitación que: ║
a)
establece características de: ║ (i) las mercancías a ser
adquiridas, incluyendo calidad, desempeño, seguridad y dimensiones, o los
procesos y métodos para su producción; o ║ (ii) servicios a ser
contratados o los procesos o métodos para su provisión, incluyendo cualquier
disposición administrativa aplicable; o ║ b) los requisitos de
terminología, símbolos, embalaje, marcado y etiquetado, según se apliquen a una
mercancía o servicio; 9.1;  ║ (c)  que se lleva a cabo por una entidad
contratante; y  ║ (d)  que no esté excluida de la cobertura.”
[73] Gaceta del Congreso
No. 344 de 2007, p. 31. Según
se señaló en la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la
Ley 1166 de 2007, “con esta modificación se aclara la aplicación de
condiciones relacionadas con la protección de los derechos de los trabajadores
en las licitaciones públicas colombianas, así como el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas con el sistema de salud, riesgos  profesionales,
pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje, tal como lo dispone
el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. En el caso de los proveedores colombianos
que participen en una licitación pública en los Estados Unidos, la aplicación
de esta disposición buscará preservar los derechos de los trabajadores y se
aplicará de forma no discriminatoria de acuerdo con los principios de trato
nacional, y no discriminación (artículo 9.2) contenidos en el Capítulo de
Contratación Pública.”
[74] C-410 de 2005,
MP: Manuel José Cepeda Espinosa, AV: Jaime Araujo Rentería, en donde la Corte
señaló. “De la exposición anterior se puede deducir que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo
ratificados por Colombia ha ido evolucionando gradualmente en la dirección de
considerar que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, en un primer
momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen
parte de la legislación interna – en armonía con lo establecido en el inciso 4
del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a
señalar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de
constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para
señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto
y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato. ║ No ofrece
ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados
por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición
expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa
que, de manera general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas
jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su
ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar
su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para
desarrollarlo.”
[75] La dirección de
la página Web citada en el Protocolo ocasionalmente presenta algunos problemas
para ser consultada. Sin embargo, existen otras páginas de acceso público en
las cuales se puede consultar la misma información del Federal Supply
Classification, como por ejemplo Web: (i)  http://www.dlis.dla.mil/H2/ o (ii) https://www.fbo.gov/?static=classcodes&s=generalinfo&mode=list&tab=list&tabmode=list
[76] Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos. Artículo 22.2.
Seguridad Esencial. Ninguna
disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de: ║ (a)
obligar a una Parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya
divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de
seguridad; o ║ (b)  impedir que una Parte aplique medidas que considere
necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la
restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus
intereses esenciales en materia de seguridad
[77]
La expresión “retraso irrazonable” se define en el Artículo 16.9 Patentes, como
“b. (…) un retraso en la emisión de la patente de más de cinco años
contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud en el territorio
de la Parte, o de tres años contados a partir de la fecha en que se haya pedido
el examen de la solicitud, el que resulte posterior, siempre y cuando los
períodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no necesiten
incluirse en la determinación de dichos retrasos.”
[78] En el artículo 16.1
del Acuerdo, Disposiciones Generales, las Partes reconocen como mínimo
los “derechos y obligaciones existentes bajo el Acuerdo de los ADPIC y los
Acuerdos de propiedad intelectual concluidos o administrados bajo los auspicios
de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de los cuales son
parte.” Es
por esto
que en cuanto a los derechos conferidos por medio de una patente, los Estados
deben reconocer, como mínimo, aquellos derechos establecidos en el Artículo 28
del Acuerdo de los ADPIC, el cual reza: “Artículo 28 Derechos conferidos 1. Una patente conferirá
a su titular los siguientes derechos exclusivos: ║ (a) cuando
la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su
consentimiento, realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta,
venta o importación  para estos fines del producto objeto de la patente; ║ (b) cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el
de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización
del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o
importación para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido
directamente por medio de dicho procedimiento. ║ 2. Los titulares de
patentes tendrán asimismo el derecho de cederlas o transferirlas por sucesión y
de concertar contratos de licencia.”
[79] Ver entre otros
convenios sobre propiedad intelectual de los cuales Colombia es Parte, el
Convenio que establece la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI)
suscrito en Estocolmo en 1967 (Ley 46 de 1979), la Convención Universal sobre
el Derecho de Autor, firmada en Ginebra en 1952 y revisada en París en 1971(Ley
48 de 1975), Tratado OMPI sobre Derecho de Autor(Ley 565 de 2000), Acuerdo
sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC), (Ley 170 de 1994), el Tratado
de Cooperación en materia de Patentes (PCT) (Ley 463 de 1998)
y la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina
[80] Se entiende por
tales aquellos productos que por sus características químicas y por sus efectos
potenciales en la población, son objeto de vigilancia por parte del Estado.
[81] Según el Comité
de Expertos de la Organización Mundial de la Salud - OMS en las
Especificaciones para las Preparaciones Farmacéuticas, un producto farmacéutico
(fármaco) es “cualquier sustancia o mezcla de
sustancias que se fabrica para su venta o distribución, se vende, se
suministra, se ofrece a la venta o se presenta para el uso en: i) el
tratamiento, el alivio, la curación, la prevención o el diagnóstico de una
enfermedad, un estado físico anormal o los síntomas correspondientes y
condiciones fisiológicas anómalas en el ser humano o los animales; o ii) el
restablecimiento, la corrección o la modificación de funciones orgánicas en el
ser humano o en animales”. Los
ordenamientos jurídicos, dependiendo de las características de cada producto
farmacéutico, establecen regulaciones y clasifican los fármacos en fármacos de
venta libre, prohibidos, de venta exclusiva en farmacia o de venta exclusiva
con receta. La OMS define asimismo estas categorías de productos así: 1)
fármacos de venta libre son aquellos que “pueden ser vendidos por
comerciantes autorizados sin supervisión profesional ni receta. Esos fármacos
son apropiados para la automedicación en caso de enfermedades y síntomas leves”,
2) los fármacos prohibidos tienen “una toxicidad o efectos secundarios que
exceden con mucho su utilidad terapéutica, de forma que para proteger la salud
y el bienestar de la población se prohíbe su producción, fabricación,
exportación, importación, venta, distribución, suministro, posesión o uso,
salvo en cantidades necesarias para investigaciones médicas y científicas. Los
fármacos prohibidos suelen ser determinados por el organismo nacional o
supranacional de registro/licencia”, 3) los fármacos de venta exclusiva en
farmacia “son fármacos autorizados exclusivamente para su venta en farmacias
con licencia y bajo la supervisión de farmacéuticos licenciados y registrados;
pueden ser vendidos sin receta” y 4) fármacos de venta exclusiva con receta
“se expenden exclusivamente en farmacias con licencia tras la presentación de
recetas firmadas por un médico licenciado y colegiado, un dentista licenciado o
colegiado (para tratamiento dental exclusivamente), o un veterinario licenciado
y colegiado (para tratamiento de animales exclusivamente); el suministro y la
venta de esos fármacos deben ser llevados a cabo por un farmacéutico o bajo su
supervisión. Los medicamentos despachados con receta se dividen además en
fármacos fiscalizados (fármacos narcóticos y sustancias psicotrópicas) y
fármacos no fiscalizados”. (http://www.who.int/medicinedocs/index.fcgi?a=d&d=Jh1790s.21.3#Jh1790s.21.3
)
[82] Cuando se
identifica un nuevo producto químico promisorio, se realizan una serie de pruebas
para confirmar su eficacia y la ausencia de toxicidad. Los procedimientos de
prueba involucran diversas etapas y fases, entre las que se destaca la etapa de
prueba de eficacia y toxicidad. Esta etapa generalmente se divide en varias
fases. En la Fase I, un pequeño grupo de voluntarios recibe, por períodos
breves, dosis de la droga que se investiga. El objetivo principal es encontrar
evidencias de toxicidad o de reacciones indeseables, y estudiar la
biodisponibilidad y farmacocinética de la nueva entidad química aplicada a los
pacientes. En la Fase II se hacen las pruebas clínicas con un propósito similar
al de la Fase I, pero considerando el contexto terapéutico. El objetivo
principal de las pruebas de la fase II es determinar la eficacia de la droga
que se investiga. Sobre este punto ver, por ejemplo, Patents,
Biomedical Research. and Treatments: Examining Concerns, Canvassing Solutions.
Josephine Johnston y Angela A. Wasunna, The Hastings Center Report. Volume: 37,
Issue: 1, 2007
[83] La Agencia
Europea de Medicinas (EMEA) define calidad como “la idoneidad de una
sustancia o producto farmacéutico para darle el uso que se pretende. Este
término incluye atributos como la identidad, fuerza y pureza”. (Tomado
de ICH Q6A Specifications: Test Procedures and Acceptance Criteria for New
Drug Substances and New Drug Products: Chemical Substances). Quality: the
suitability of either a drug substance or drug product for its intended use.
This term includes such attributes as the identity, strength, and purity (from
ICH Q6A Specifications: Test Procedures and Acceptance Criteria for New Drug
Substances and New Drug Products: Chemical Substances). En cuanto a la
calidad de otro tipo de productos como los alimentos, la Organización de las
Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización
Mundial de la Salud (OMS) en la publicación denominada Garantía de la
Inocuidad y Calidad de los Alimentos: Directrices para el Fortalecimiento de
los Sistemas Nacionales de Control de los Alimentos expresan: Cuando se
habla de inocuidad de los alimentos se hace referencia a todos los riesgos,
sean crónicos o agudos, que pueden hacer que los alimentos sean nocivos para la
salud del consumidor. Se trata de un objetivo que no es negociable. El concepto
de calidad abarca todos los demás atributos que influyen en el valor de un
producto para el consumidor. Engloba, por lo tanto, atributos negativos, como
estado de descomposición, contaminación con suciedad, decoloración y olores
desagradables, pero también atributos positivos, como origen, color, aroma,
textura y métodos de elaboración de los alimentos. (http://www.who.int/foodsafety/publications/capacity/en/Spanish_Guidelines_Food_control.pdf)
[84] La
Organización Mundial de la Salud OMS ha establecido reiteradamente como
uno de sus objetivos el aumento de la calidad y seguridad de los medicamentos a
nivel mundial. Esto por medio del fortalecimiento y la implementación de
estándares regulatorios y de control de calidad tanto en la fase previa a la
comercialización como en la posterior –llamada también fármacovigilancia-  (WHO medicines
strategy (2002-2003 y 2004-2007)).
[85]
“Nuevo producto químico agrícola” es definido por el literal (c) del artículo
16.10.1. como “aquel que contiene una entidad química que no ha sido
previamente aprobada en el territorio de la Parte para ser usada en un producto
químico agrícola.” En Colombia, el Decreto 2085 de 2002 en su artículo
primero expresa que se “entenderá como nueva entidad química, el principio
activo que no ha sido incluido en Normas Farmacológicas en Colombia.” En
Estados Unidos, el Código de Regulaciones Federales (CFR) título 21 capítulo I
subcapítulo D expresa que una  “nueva entidad química significa una droga
que no contiene una fracción activa aprobada por la Administración de Alimentos
y Drogas (Food and Drug Adminstration) en una solicitud presentada bajo la
sección 505 (b) de la Ley. (…) Fracción activa significa la molécula o
ión, excluidas aquellas porciones adjuntas a la molécula que hacen que la droga
sea un éster, sal (…), u otro derivado no covalente (…) de la molécula,
responsable por la acción fisiológica o farmacológica de la sustancia
farmacéutica”.
[86] El
término “producto farmacéutico similar” no fue definido
expresamente en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados
Unidos.  Sólo a título de ilustración se citan algunas definiciones que se le
ha dado a este término en otros tratados internacionales. En el contexto de
MERCOSUR se define como de la siguiente manera: “Producto
similar: es aquel que contiene el (los) mismo(s) principio (s) activo (s), la
(s) misma (s) concentración (es), la misma (s) forma (s) farmacéutica (s), la
misma vía de administración, la misma indicación terapéutica, la misma
posología, y que es equivalente al producto registrado en el estado parte
receptor, pudiendo diferir en características tales como: tamaño y forma,
excipientes, fecha de vencimiento, características del embalaje y en ciertas
condiciones del rotulado.” (Tomado de: MERCOSUR/GMC/RES
N° 23/95 ; “Requisitos para el Registro de Productos
Farmacéuticos Registrados y Elaborados en un Estado Parte Productor, Similares
a Productos Registrados en el Estado Parte Receptor”. Sección 6.1.
Definiciones).  En la Unión Europea, se ha definido en los siguientes términos:
“un
producto medicinal es esencialmente similar a un producto original cuando tiene
cuantitativa y cualitativamente la misma composición, en términos de sustancias
activas, fórmula farmacéutica o de bioequivalentes, a menos que a la luz del
conocimiento científico se muestre que esa similitud es solo aparente dadas las
diferencias en materia de seguridad y eficacia. Este concepto de similitud se
extiende a las distintas presentaciones que tenga un medicamento para su
consumo (grageas, pastillas, etc.) que tienen el mismo principio activo (Traducción
libre. Ver,
"The rules  governing medicinal products in the European Union",
Notice to Applicants, Vol. 2A in  accordance with the  December 1998 European
Court of Justice ruling in the “Generics”  case) (http://www.emea.europa.eu/pdfs/human/ewp/140198en.pdf).
Producto
farmacéutico similar: Es aquél que contiene el (los) mismo
(s) principio (s) activo (s), en idéntica concentración, la misma forma
farmacéutica o su alternativa, la misma vía de administración, la misma
indicación terapéutica, la misma posología, y que es equivalente al producto
considerado de referencia, pudiendo diferir en características tales como:
tamaño y forma, excipientes, período de vida útil, envase primario. (http://www.biotech.bioetica.org/d40-2.htm
)
[87] Esta expresión
es tomada del artículo 39.3 del ADPIC el cual reza: “Los Miembros, cuando
exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos
farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades
químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya
elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos
contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos
contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público,
o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos
contra todo uso comercial desleal.” (Subrayas fuera de texto).
[88] Esta expresión es
tomada del artículo 39.3 del ADPIC el cual reza: “Los Miembros, cuando
exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos
farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades
químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya
elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo
uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda
divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que
se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso
comercial desleal.”(Subrayas fuera de texto). Hasta el momento no
existe una consagración normativa del significado de la expresión, sin embargo
sí ha sido objeto de interpretación en el campo doctrinal y jurisprudencial, en
razón de las controversias que pueden generarse respecto a la protección de los
llamados datos de prueba.
[89] De acuerdo con el
Grupo de Trabajo en Biodisponibilidad y Bioequivalencia de la Red Panamericana
de Armonización de Regulaciones Farmacéuticas (OMS) la bioequivalencia
es "la ausencia de una diferencia significativa en la velocidad y la
medida en que el ingrediente activo o la fracción activa de equivalentes
farmacéuticos [esto es, que contienen la misma cantidad del mismo
principio activo en la misma forma farmacéutica, ruta de administración y son
idénticos en fuerza y concentración] o alternativas farmacéuticas
[es decir, que contienen la misma fracción terapéutica, pero
son diferentes sales, ésteres o complejos de dichas fracciones, o son
diferentes dosificaciones o fuerzas], se hace disponible en el sitio de
acción farmacológico cuando se administran en la misma dosis molar bajo
condiciones similares en un estudio diseñado apropiadamente". Es
decir, dada la equivalencia a nivel químico entre dos productos farmacéuticos,
estos son bioequivalentes si tienen una biodisponibilidad similar al ser
administrados en dosis iguales a una persona, de tal manera que se espera que
sus efectos sean los mismos.
[90]. De acuerdo con el
Grupo de Trabajo en Biodisponibilidad y Bioequivalencia de la Red Panamericana
de Armonización de Regulaciones Farmacéuticas (OMS) la biodisponibilidad
es “la velocidad y la medida en que se absorbe el ingrediente activo
(sustancia química presente en un producto farmacéutico que le confiere las propiedades
curativas o medicinales)  o la fracción activa de un fármaco y se hace
disponible en el sitio de acción. Para los productos farmacéuticos no
destinados a ser absorbidos en la corriente sanguínea, se puede evaluar la
biodisponibilidad por medio de mediciones indicadas para reflejar la velocidad
y la medida en que el ingrediente activo o la fracción activa se hace
disponible en el sitio de acción” (Proposed
Criteria for Bioequivalence Testing (In Vitro and In Vivo) and for Waivers of
In Vivo Testing of Generic Drug Products”; Edited version # 4; Pan American
Network On Drug Regulatory Harmonization. Bioavailability and Bioequivalence
Working Group PAHO/WHO.
http://www.paho.org/English/AD/THS/EV/BE-EDITEDVERSION-AUG2004.pdf) Los estudios de biodisponibilidad
están dirigidos a determinar el porcentaje absorbido de un fármaco, los efectos de los nutrientes en la absorción del fármaco,
la proporcionalidad de la dosis, su distribución en el organismo y
eliminación, esto por medio del desarrollo de un perfil de exposición
sistémica. La utilidad de tales estudios, desde el punto de vista de la
regulación en materia de productos farmacéuticos, se encuentra en la
posibilidad de documentar la calidad del producto, pues el comportamiento de
las formas farmacéuticas (se
refiere al estado particular en que se presenta un producto para facilitar su fraccionamiento, dosificación, administración
o empleo)
objeto de los estudios clínicos en procesos de aprobación de comercialización,
proveen evidencia de  su calidad y eficacia.
[91] En la exposición de
motivos se señaló que ésta era una de las consecuencias del cambio introducido
en el Protocolo para el Artículo 16.10.2.(b), Gaceta del Congreso No. 344 de
2007, p.32
[92] Declaración
Relativa al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) y la Salud Pública, Adoptada el 14 de
noviembre de 2001 en la Organización Mundial del Comercio, y mediante la cual
los Estados Parte reconocieron  la gravedad de los problemas de salud pública
que afligen a muchos países en desarrollo y menos adelantados, especialmente
los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias y
la importancia de flexibilizar ciertos aspectos de los derechos de propiedad
intelectual, con el fin de hacer frente a esos problemas.
[93] Se refiere a las circunstancias
clínicas específicas de utilización de un determinado producto farmacéutico o
agrícola, las cuales hacen parte del objeto sobre el cual recae la protección
conferida por una patente
[94] Para 17. Declaración de Doha, adoptada el 14 de noviembre
de 2001 en el marco de la IV Conferencia Ministerial de la Organización Mundial
del Comercio (OMC) realizada en Doha, Qatar. En el párrafo 5 de la Declaración
Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN (0l )/DEC/2), se
establece la posibilidad de flexibilizar las reglas de protección de los
derechos de propiedad intelectual con el fin de promover y proteger la salud
pública, lo que incluye “ a) Al aplicar las normas consuetudinarias de
interpretación del derecho internacional público, cada disposición del Acuerdo
sobre los ADPIC se leerá a la luz del objeto y fin del Acuerdo tal como se
expresa, en particular, en sus objetivos y principios. ║ b) Cada Miembro
tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar
las bases sobre las cuales se conceden tales licencias. ║ c) Cada Miembro
tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u
otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de
salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el
paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras
circunstancias de extrema urgencia. ║ d) El efecto de las disposiciones
del Acuerdo sobre los ADPIC que son pertinentes al agotamiento de los derechos
de propiedad intelectual es dejar a cada Miembro en libertad de establecer su
propio régimen para tal agotamiento sin impugnación, a reserva de las
disposiciones de los artículos 3 y 4 sobre trato NMF y trato nacional.”
Dentro de las principales medidas de flexibilización se encuentran: (i) la
posibilidad de otorgar licencias obligatorias, que despojan temporalmente a los
titulares de patentes de sus derechos exclusivos y se hace posible la
fabricación, exportación, venta o importación de la versión genérica de un
medicamento patentado sin la autorización del titular de la patente, siempre
que este último sea informado y remunerado por el uso de la patente. (ii) La
otra medida es la realización de importaciones paralelas, que permiten conceder
licencias para la importación de versiones más baratas de un medicamento
patentado.
[95] El Artículo 16.9.6 (b) del Protocolo Modificatorio
dice: “Cada Parte proporcionará los medios para compensar y deberá hacerlo,
a solicitud del titular de la patente, por retrasos irrazonables en la emisión
de una patente, con excepción de una patente para un producto farmacéutico,
restaurando el término de la patente o los derechos de patente. Cada Parte
podrá suministrar los medios y podrá, a solicitud del titular de la patente,
compensar por retrasos irrazonables en la emisión de una patente para un
producto farmacéutico restaurando el término de la patente o los derechos de la
misma. Toda restauración en virtud de este subpárrafo conferirá todos los
derechos exclusivos de una patente con sujeción a las mismas limitaciones y
excepciones aplicables a la patente original. A los efectos de este subpárrafo,
un retraso irrazonable incluirá al menos un retraso en la emisión de la patente
de más de cinco años contados a partir de la fecha de presentación de la
solicitud en el territorio de la Parte, o de tres años contados a partir de la
fecha en que se haya pedido el examen de la solicitud, el que resulte
posterior, siempre y cuando los períodos atribuibles a las acciones del
solicitante de la patente no necesiten incluirse en la determinación de dichos
retrasos.”
[96] En la esfera
internacional, desde los años sesenta se planteó al interior de la UNESCO y de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la necesidad de
proteger legalmente las expresiones de folklore ligadas a
manifestaciones culturales de las comunidades
indígenas y locales. No obstante, la discusión en términos jurídicos
sobre los conocimientos tradicionales fue abordada en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB) de 1993, con el cual se reconoció el derecho de cada
Estado sobre sus recursos naturales y la facultad de regular el acceso a ellos.
Dicho Convenio establece que “los conocimientos
tradicionales (a nivel de conocimientos,
innovaciones y prácticas) deben ser promovidos, desarrollados y mantenidos con
la participación y el consentimiento fundamentado previo de las comunidades
indígenas y locales”. Otro avance
importante a nivel internacional fue la creación en 2001 del Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad
Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore, que
ha propiciado un espacio de discusión y debate de temas referidos a los conocimientos
tradicionales. Por último, al interior de la OMC se
han realizado avances en el tema, específicamente en el Comité de Ambiente y
Comercio y en los procesos de revisión del ADPIC. En el ámbito regional,
Latinoamérica ha sido pionera en el tema de la
protección jurídica de los conocimientos tradicionales,
especialmente en la Comunidad Andina de Naciones (CAN). En
este contexto, el tema de los conocimientos tradicionales
suscitó interés en el proceso de adopción de la Decisión 345 de 1993 sobre un
Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades
Vegetales, pero sólo se consolidó como tema de la agenda política en la
Decisión 391 de 1996 sobre Acceso a los Recursos Genéticos, la cual “precisa
que, conjuntamente, con el objeto material o tangible (el recurso genético o
biológico en sí) puede haber un componente intangible asociado al mismo…”
Decisiones posteriores, como la 486 de 2000 sobre la propiedad industrial, que
señaló que “la protección conferida a los elementos de la propiedad
industrial se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio biológico y
genético, así como los conocimientos tradicionales de sus comunidades
indígenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la concesión de patentes
que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de
dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material
haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional,
comunitario y nacional,” y las Decisiones 523 y
524 de 2002 – que aprueban la Estrategia Regional de Biodiversidad para
los Países del Trópico Andino, y la conformación de una Mesa de Trabajo sobre
Derecho de los Pueblos Indígenas, respectivamente- han incorporado la
protección de los conocimientos tradicionales en sus disposiciones. Otros
avances importantes a nivel regional los han constituido el Protocolo
Centroamericano de Acceso a los Recursos Genéticos y Bioquímicos y al Conocimiento
Tradicional Asociado (1998) –desarrollado como parte de las actividades de la
Comisión Centro Americana para el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible- y
la Carta de Entendimiento sobre la Biodiversidad y los Conocimientos
Tradicionales incorporada en el TLC entre EEUU y Perú (2007).
[97] Dentro
de las obligaciones compartidas que tienen Colombia y los Estados Unidos como
miembros de la OIT está la obligación de cumplir con los compromisos internacionales
asumidos por ratificar los convenios de la OIT. De los 8 convenios señalados
por la OIT como fundamentales (Convenio No. 87 sobre la libertad sindical y la protección
del derecho de sindicación, 1948; Convenio No. 98 sobre el derecho de
sindicación y negociación colectiva, 1949; Convenio No. 29 sobre el trabajo
forzoso, 1930; Convenio No. 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957;
Convenio No. 138 sobre la edad mínima, 1973; Convenio No. 182 sobre las peores
formas de trabajo infantil, 1999; Convenio No. 100 sobre la igualdad de
remuneración, 1951; Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958), Colombia es parte de todos. Los Estados Unidos
solo son Parte de los Convenios 105 y 182. De los convenios denominados por la
OIT como prioritarios (Convenio
No. 81 sobre la inspección del trabajo, 1947; Convenio No. 129 sobre la
inspección del trabajo; Convenio No. 144  sobre la consulta tripartita (normas
internacionales del trabajo) y Convenio No. 122 sobre política de empleo,
Colombia es parte de los Convenios 81, 129 y 144. Estados Unidos es parte del
Convenio 144. Ninguno de los dos Estados es parte del Convenio 122), Colombia
es parte de los Convenios No. 81, 129 y 144. Estados Unidos solo es Parte del
convenio 144.
[98] El texto original
del artículo 17.1 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los
Estados Unidos decía “Artículo
17.1: Declaración de Compromisos Compartidos. 1. Las Partes reafirman sus
obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y
sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración
de la OIT)1. Cada Parte procurará asegurar que tales
principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos
establecidos en el Artículo 17.7, sean reconocidos y protegidos por su
legislación. ║ 2.
Las Partes reafirman su pleno respeto por sus Constituciones y reconocen el
derecho de cada Parte de adoptar o modificar sus leyes y normas laborales. Cada
Parte procurará garantizar que sus normas laborales sean consistentes con los
derechos laborales internacionalmente reconocidos, establecidos en el Artículo
17.7, y procurará mejorar dichas normas en tal sentido.” El pié de página 1
decía: “Las partes reconocen que el párrafo 5 de la Declaración de la OIT
establece que los estándares laborales no deberán utilizarse para fines
comerciales proteccionistas”
[99] Declaración
de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su
seguimiento. “Considerando que la creación de la OIT procedía de la
convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz
universal y permanente;  ║ Considerando que el crecimiento económico es
esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la
erradicación de la pobreza, lo que confirma la necesidad de que la OIT promueva
políticas sociales sólidas, la justicia e instituciones democráticas; ║
Considerando que, por lo tanto, la OIT debe hoy más que nunca movilizar el
conjunto de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica y de
investigación en todos los ámbitos de su competencia, y en particular en los
del empleo, la formación profesional y las condiciones de trabajo, a fin de que
en el marco de una estrategia global de desarrollo económico y social, las
políticas económicas y sociales se refuercen mutuamente con miras a la creación
de un desarrollo sostenible de base amplia;  ║ Considerando que la OIT
debería prestar especial atención a los problemas de personas con necesidades
sociales especiales, en particular los desempleados y los trabajadores
migrantes, movilizar y alentar los esfuerzos nacionales, regionales e
internacionales encaminados a la solución de sus problemas, y promover
políticas eficaces destinadas a la creación de empleo;  ║ Considerando
que, con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento
económico, la garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo
reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a los propios
interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de
oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han
contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano;  ║
Considerando que la OIT es la organización internacional con mandato
constitucional y el órgano competente para establecer Normas Internacionales
del Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y reconocimiento
universales en la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo como
expresión de sus principios constitucionales;  ║ Considerando que en una
situación de creciente interdependencia económica urge reafirmar la permanencia
de los principios y derechos fundamentales inscritos en la Constitución de la
Organización, así como promover su aplicación universal;  ║ La
Conferencia Internacional del Trabajo ║ 1. Recuerda:  ║ (a) que al
incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los
principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de
Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos
generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y
atendiendo a sus condiciones específicas;  ║ (b) que esos principios y
derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y
obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como
fundamentales dentro y fuera de la Organización. ║ 2. Declara que todos
los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un
compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución,
los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
convenios, es decir: ║ (a) a libertad de asociación y la libertad
sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;  ║
(b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; ║
(c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y ║ (d) la eliminación de
la discriminación en materia de empleo y ocupación.  ║ 3. Reconoce la
obligación de la Organización de ayudar a sus Miembros, en respuesta a las
necesidades que hayan establecido y expresado, a alcanzar esos objetivos
haciendo pleno uso de sus recursos constitucionales, de funcionamiento y
presupuestarios, incluida la movilización de recursos y apoyo externos, así
como alentando a otras organizaciones internacionales con las que la OIT ha
establecido relaciones, de conformidad con el artículo 12 de su Constitución, a
respaldar esos esfuerzos:  ║ (a) ofreciendo cooperación técnica y
servicios de asesoramiento destinados a promover la ratificación y aplicación
de los convenios fundamentales;  ║ (b) asistiendo a los Miembros que
todavía no están en condiciones de ratificar todos o algunos de esos convenios
en sus esfuerzos por respetar, promover y hacer realidad los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y  ║
(c) ayudando a los Miembros en sus esfuerzos por crear un entorno favorable de
desarrollo económico y social.  ║ 4. Decide que, para hacer plenamente
efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional,
que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el
anexo que se considerará parte integrante de la Declaración.  ║ 5.
Subraya que las normas de trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales
proteccionistas y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá
invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en
modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país sobre
la base de la presente Declaración y su seguimiento.”
[100] El texto del
párrafo 8 suprimido decía: 8.
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias
conforme a este Acuerdo, por un asunto que surja en relación con el Artículo
17.2.1(a) sin haber intentado previamente resolverlo de acuerdo con este
Artículo.
[101] El Artículo 21.4:
Consultas, del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos
establece lo siguiente: “1. Cualquier Parte podrá solicitar por escrito a
cualquier otra Parte la realización de consultas respecto de cualquier medida
vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere
pudiese afectar el funcionamiento de este Acuerdo. Si una Parte solicita dichas
consultas, la otra Parte responderá prontamente a la solicitud de consultas y
entablará consultas de buena fe.”
[102] El artículo 21.5. del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos establece lo
siguiente: “Salvo que decida otra cosa, la Comisión acumulará dos o más
procedimientos que conozca según este Artículo relativos a una misma medida o
asunto. La Comisión podrá acumular dos o más procedimientos referentes a otros
asuntos de los que conozca conforme a este Artículo, cuando considere
conveniente examinarlos conjuntamente. 2” [Nota al pie 2:
Para los propósitos de este párrafo, la Comisión se conformará por
representantes del nivel Ministerial de las Partes consultantes en los
procedimientos relevantes, según lo estipulado en el Anexo 20.1 (La Comisión de
Libre Comercio), o sus designados.]
[103] El texto original
del Artículo 17.8 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los
Estados Unidos decía:”
Artículo 17.7: Definiciones. Para
los propósitos de este Capítulo: ║ Legislación laboral significa
leyes o regulaciones de una Parte, o disposiciones de la misma, que estén
directamente relacionadas con los siguientes derechos laborales
internacionalmente reconocidos: ║ (a) el derecho de asociación; ║(b)
el derecho de organizarse y negociar colectivamente; ║ (c) la
prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; ║
(d) protecciones laborales para niños y menores, incluyendo una edad mínima
para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de
trabajo infantil; y  ║ (e) condiciones aceptables de trabajo
respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacional. ║
Para mayor certeza, el establecimiento de normas y niveles por cada una de las
Partes respecto de salarios mínimos no estará sujeto a obligaciones en  virtud
de este Capítulo. Las obligaciones contraídas por cada Parte conforme a este
Capítulo se refieren a la aplicación efectiva del nivel del salario mínimo
general establecido por esa Parte. ║ Leyes o regulaciones significa:
║Para
los Estados Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a
leyes del Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel
central del gobierno. (Los apartes subrayados corresponden a los textos
modificados por  el Protocolo.)”
[104] Ver por
ejemplo, la sentencia SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, AV: Eduardo
Cifuentes Muñoz, en la que se concedió el amparo solicitado por numerosos
docentes de un municipio que  reclamaban el pago de sus salarios y prestaciones
sociales. En esta ocasión, se recurrió a un convenio del trabajo para
interpretar el contenido del vocablo salario, con el fin determinar la amplitud
de la protección que pueden recibir a través de la acción de tutela los
funcionarios que no han recibido los pagos que les corresponden. En la
sentencia C-567 de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra, SPV: José Gregorio
Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis, AV: Eduardo
Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa entre otras decisiones, se declaró la
inconstitucionalidad de una norma que prohibía la coexistencia de dos o más
sindicatos de base en una misma empresa. En la sentencia se indicó que “la
Corte, al avocar el tema, sólo puede realizar el examen de las normas legales
impugnadas frente a la Constitución, y también, en este caso, al Convenio 87 de
la OIT., que según jurisprudencia de la Corporación, hace parte del  denominado
‘bloque de constitucionalidad’ (sentencias T-418 de 1992; C-225 de 1995; y,
T-568 de 1999, entre otras).” En la sentencia C-797 de 2000, MP. Antonio
Barrera Carbonell, SPV Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz y José
Gregorio Hernández Galindo; Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández
Galindo y Alfredo Beltrán Sierra; Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo
Mesa y Álvaro Tafur Galvis; y Fabio Morón Díaz, se invocó el convenio 87 al
juzgar la constitucionalidad de múltiples normas del Código Sustantivo del
Trabajo que habían sido acusadas, en lo esencial, de desconocer la libertad de
los sindicatos para dictar autónomamente sus estatutos y establecer su forma de
organización y funcionamiento, al igual que su derecho a obtener de manera
automática su personería. Varias de las normas acusadas fueron declaradas
inexequibles. A manera de ejemplo, en la sentencia se declaró inconstitucional
la norma que regulaba la elección de las directivas sindicales, porque “de
acuerdo con el artículo 3 del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les
asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les
corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes
con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas.” En la sentencia
C-1491 de 2000, MP. Fabio Morón Díaz, AV: Cristina Pardo Schlesinger, que
declaró la constitucionalidad de la norma que prohíbe suscribir o prorrogar
pactos colectivos en las empresas cuyos sindicatos agrupen más de la tercera
parte de los trabajadores, se declaró exequible el segmento normativo acusado
del artículo 70 de la Ley 50 de 1.990, “por no ser violatorio de los
artículos 13, 39, 55, 92 y 93 Superiores, así como por no contradecir las
Convenciones 87 y 98 de la OIT., que conforman, se reitera, el bloque de
constitucionalidad, según lo ha precisado y reiterado múltiples veces esta
Corporación, entre otras, en las sentencias C-385/2000, C-797/2000, T-441/92,
SU-342/95, C-567/2000.” En la sentencia C-551 de 2003, MP. Eduardo
Montealegre Lynett, SPV: Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández,
que versó sobre la ley 796 de 2003, por la cual se convocó al referendo sobre
el proyecto de reforma constitucional, la Corte acudió a  distintos convenios
al efectuar el juzgamiento de algunas normas de la ley, para determinar si
representaban una sustitución de la Constitución, para lo cual eran relevantes
los tratados que integran el bloque de constitucionalidad. Las mencionadas
normas fijaban topes máximos  a las pensiones con cargo a recursos públicos,
eliminaban los regímenes pensionales especiales, determinaban la edad mínima
para jubilarse, ordenaban la revisión de las pensiones otorgadas en contra del
ordenamiento vigente y congelaban por un período determinado los sueldos y
pensiones pagados con recursos públicos. Por lo tanto, procedió también a
analizar las normas a la luz de los convenios sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (convenio 128) y sobre la negociación
colectiva (convenios 98, 151 y 154), de informes de la Comisión de Expertos de la
OIT y de casos adelantados ante el Comité de Libertad Sindical, para concluir
finalmente que las normas juzgadas no constituían una sustitución de la
Constitución.
[105] Así se hizo en la
sentencia C-170 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil,  que declaró inexequible varias
normas del Código del Menor que contemplan que, excepcionalmente, determinadas
autoridades podrían permitir el trabajo de niños mayores de 12 años, luego de
obtener el concepto favorable del defensor de familia. En la sentencia se
expresó en relación con los convenios 138 y 182 de la OIT: “19. En desarrollo de estas últimas
disposiciones, es decir, de los artículos 93 y 94 de la Carta Fundamental, la
Corte Constitucional ha reconocido que las normas contenidas en la Convención
sobre los Derechos de Niño (Ley 12 de 1991), el Convenio 138 sobre la “Edad
Mínima de Admisión de Empleo” (Ley 515 de 1999) y el Convenio 182 sobre la
“Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata
para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), forman parte del bloque de
constitucionalidad strictu sensu y, por lo mismo, no sólo sirven de
parámetros de validez constitucional de los preceptos legales, sino que también
tienen fuerza vinculante.(...) “27. En este orden de ideas, los
parámetros de validez del trabajo infantil y, por ende, la normatividad
referente al señalamiento de la edad mínima para acceder a la vida productiva,
tienen su determinación en un marco constitucional compuesto por el preámbulo y
los artículos 44, 45, 67, 93 y 94 del Texto Superior, en armonía con las
disposiciones previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de
1991) y en los Convenios  No. 138 sobre la “Edad Mínima de Admisión de
Empleo” (Ley 515 de 1999) y No. 182 sobre la “Prohibición de las Peores
Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación” (Ley
704 de 2001), ambos proferidos por la OIT.”
[106] Así se hizo en la
sentencia C-038 de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett, SPV individual Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés
Vargas Hernández, AV de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño,  que
versó sobre la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la
Ley 789 de 2002, que reformaban el Código Sustantivo del Trabajo. En la
sentencia se expresó: “20- Ahora bien, y conforme a reiterada jurisprudencia de
esta Corte, para determinar cuáles son esos principios constitucionales mínimos
del trabajo que deben ser respetados por cualquier reforma laboral, es
necesario tomar en cuenta también los tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad. En particular, en esta materia tienen mucha
importancia los límites y deberes al Estado impuestos por los convenios de la
OIT ratificados por Colombia, por el PIDESC, y por el Protocolo de San
Salvador, todos los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de
conformidad con lo ordenado por el artículo 93 de la Carta, que establece que los
“derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.” En la sentencia C-035 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte Constitucional expresó lo siguiente acerca de los convenios de la OIT y
el bloque de constitucionalidad: “...esta Corporación igualmente ha reconocido
que dada la naturaleza abierta e indeterminada de las normas constitucionales,
es una labor compleja para el legislador desentrañar el sentido y finalidades
de cada institución jurídica que pretende regular. ║ “Sin embargo, de
igual manera se ha reiterado, que el legislador puede acudir a los Convenios
proferidos al amparo de la Organización Internacional del Trabajo, para
encontrar en ellos guías ineludibles que le permitirán establecer, si la
regulación que se pretende realizar se adecua o no a la finalidad que se
persigue con cada acreencia laboral o prestación social y, adicionalmente, si
las condiciones impuestas logran asegurar su adquisición, goce y disfrute al
amparo de los hechos que le sirven de fundamento. ║ “Por ello, en varias
oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados
internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque
de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste
precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e
indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior... ║
(...) “Para desentrañar el límite máximo que tiene el legislador para proceder
a su establecimiento, los Convenios Internacionales de protección al trabajador
se convierten en la herramienta apropiada para precisar el contenido abierto e
indeterminado que en dicha materia reviste la Constitución Política (C.P. art.
93, inciso 2°) Luego, y en virtud de lo previsto en los artículos 5° y 11° del
Convenio 132 de la O.I.T., es indiscutible que cualquier plazo que fije el
Congreso de la República, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) de
prestación de servicios para tener derecho a vacaciones pagadas de forma
proporcional.”
[107] El texto
original del Artículo 18.1. Niveles de Protección del Acuerdo de Promoción
Comercial entre Colombia y los Estados Unidos decía. “Reconociendo el
derecho soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios niveles de
protección ambiental interna y sus prioridades de desarrollo ambiental, y, por
consiguiente, de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, cada Parte
se asegurará de que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos
niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir mejorando sus
respectivos niveles de protección ambiental.” (el aparte subrayado fue
modificado por el Protocolo.
[108] Proceso de
preservación y mejoramiento de la calidad de las condiciones ambientales en un
lugar determinado y bajo ciertas directrices normativas. El desarrollo
ambiental esta íntimamente ligado al concepto de desarrollo sostenible,
el cual surge a partir de la preocupación a nivel internacional por la
degradación progresiva del medio ambiente en todo el planeta. En el Informe
de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: Nuestro Futuro
Común de 1987, se define el desarrollo sostenible como aquel que “satisface
las necesidades actuales de las personas sin comprometer la capacidad de las
futuras generaciones para satisfacer las suyas.  El texto ¿Qué es
“Derecho del Desarrollo Sostenible”? (http://www.cisdl.org/espanol/pdf/sustain_dev_es.pdf)
describe el concepto así: “El desarrollo se puede definir como un proceso de
cambio común y colectivo hacia el mejoramiento de la calidad de vida de los
seres humanos y sus comunidades, mientras que la sostenibilidad es la necesidad
de un desarrollo integrado y responsable a nivel social, económico y del medio
ambiente, orientado al largo plazo y por lo tanto duradero.” Además, sobre
la naturaleza jurídica del desarrollo sostenible en el ámbito del Derecho
Internacional, el mismo artículo afirma: “puede sostenerse que el concepto
de desarrollo sostenible tiene una doble naturaleza en el derecho
internacional. Se puede considerar una norma complementaria que sirve a
reconciliar otras normas contradictorias relacionadas con el medio ambiente y
el desarrollo económico-social (incluyendo los derechos humanos), y también
sencillamente el objetivo y el propósito de varios tratados internacionales e
instrumentos jurídicos.”. Por último, existe también una definición
normativa estipulada en la Convención para la Cooperación en la Protección y
el Desarrollo Sostenible del Ambiente Marino y Costero del Pacífico Noreste de
2002 la cual en su artículo 3(1)(a) expresa: “…el desarrollo sostenible
significa el proceso de cambio progresivo en la calidad de vida de los seres
humanos, ubicándolos como el centro y sujetos principales del desarrollo, a
través del desarrollo económico con equidad social y la transformación de
métodos de producción y patrones de consumo, sostenidos por el equilibrio
ecológico y los sistemas de mantenimiento de la vida en la región. Este proceso
supone el respeto hacia la diversidad étnica y cultural regional, nacional y
local con una participación pública plena, una pacífica coexistencia en armonía
con la naturaleza, sin perjuicio de, y asegurando, la calidad de vida de las
futuras generaciones.”
[109] Incorporada al
ordenamiento nacional mediante Ley 17 de enero 22 de
1981 y ratificada por Colombia el 31 de agosto de 1981 y entró en vigor para
Colombia el 29 de noviembre del mismo año. Estados Unidos es parte de esta
Convención desde 1975.
[110] El
Convenio de Viena para la protección de la Capa de Ozono por parte de
Colombia fue incorporado al ordenamiento nacional mediante la Ley 30 del 5 de
marzo de 1990. Estados Unidos ratificó esta Convención el 27 de agosto de 1986.
Mediante la Ley 29 de 1992 fueron aprobados tanto el "Protocolo
de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono",
suscrito en Montreal el 16 de septiembre de 1987, como sus enmiendas adoptadas
en Londres el 29 de junio de 1990 y en Nairobi el 21 de junio de 1991, que
fueron ratificados mediante depósito del instrumento de adhesión el 6 de
diciembre de 1993 y entraron en vigor para Colombia el 6 de marzo de 1994.
Estados Unidos ratificó este Protocolo el 21 de abril de 1988 y la Enmienda de
Londres fue ratificada por Estados Unidos el 18 de diciembre de 1991. Mediante Ley 306 del 5 de agosto de 1996 se aprobó
la Enmienda de Copenhague al Protocolo de Montreal relativo a las sustancias
agotadoras de la capa de ozono, suscrita en Copenhague el 25 de noviembre
de 1992. Estados Unidos ratificó esta enmienda el 2 de marzo de 1994. Mediante
Ley 618 del 6 de octubre de 2000
se aprobó la Enmienda de Montreal al Protocolo de Montreal,
relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, aprobada por la
Novena Reunión de las partes y suscrita el 17 de septiembre de 1997 en
Montreal, Canadá. Estados Unidos ratificó esta Enmienda el 1 de octubre de
2003. Mediante Ley 960 del 28 de junio
de 2005 se aprobó la "Enmienda del Protocolo de
Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono",
adoptada en Beijing, China, el 3 de diciembre de 1999. Estados Unidos ratificó
esta Enmienda el 1 de octubre de 2003.
[111] Mediante Ley 12 de
1981, se aprobó la "Convención Internacional para la Prevención de la
Contaminación por Buques", firmada en Londres el 2 de noviembre de 1973, y
el Protocolo de 1978 relativo al Convenio Internacional para prevenir la
Contaminación por Buques, 1973, firmado en Londres el 17 dé febrero de 1978 y
se autorizó al Gobierno Nacional para adherir a los mismos. Estados Unidos
ratificó esta Convención el 12 de agosto de 1980, salvo los Anexos III, IV y V
de la Convención. El anexo V fue ratificado posteriormente por Estados Unidos
el 30 de diciembre de 1987 y el Anexo III, el 1 de julio de 1991 (http://www.imo.org/includes/blastDataOnly.asp/data_id%3D21262/9711.pdf)
[112] Mediante Ley 357 del 21 de
enero de 1997, fue
aprobada la
"Convención relativa a los humedales de importancia internacional
especialmente como hábitat de aves acuáticas", suscrita en Ramsar el 2 de
febrero de 1971. Estados Unidos es parte de este Tratado desde 1987.
[113] Estados Unidos es
parte de todos los Acuerdos Cubiertos: (i) del Convenio de Viena para la
protección de la Capa de Ozono, desde el 27 de agosto de 1986), (ii)  del "Protocolo
de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono",
suscrito en Montreal el 16 de septiembre de 1987, como sus enmiendas adoptadas
en Londres el 29 de junio de 1990 y en Nairobi el 21 de junio de 1991desde 1988
( el Protocolo fue ratificado por Estados Unidos el 21 de abril
de 1988, la Enmienda de Londres el 18 de diciembre de 1991, Enmienda de
Copenhague al Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la
capa de ozono, suscrita en Copenhague el 25 de noviembre de 1992, fue
ratificada por Estados Unidos ratificó el 2 de marzo de 1994, la Enmienda de
Montreal al Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias agotadoras de la
capa de ozono, aprobada por la Novena Reunión de las partes y suscrita el
17 de septiembre de 1997 en Montreal, Canadá fue ratificada por Estados Unidos
el 1 de octubre de 2003, y la Enmienda del Protocolo de Montreal relativo a
las sustancias que agotan la capa de ozono", adoptada en Beijing,
China, el 3 de diciembre de 1999, fue ratificada por los Estados Unidos
ratificó el 1 de octubre de 2003); (iii) de la Convención Internacional para la
Prevención de la Contaminación por Buques", firmada en Londres el 2 de
noviembre de 1973, y del Protocolo de 1978 relativo al Convenio Internacional
para prevenir la Contaminación por Buques, 1973, firmado en Londres el 17 dé
febrero de 1978, desde 1980. Estados Unidos ratificó esta Convención el 12 de
agosto de 1980, salvo los Anexos III, IV y V de la Convención. El anexo V fue
ratificado posteriormente por Estados Unidos el 30 de diciembre de 1987 y el
Anexo III, el 1 de julio de 1991; (iv) de la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), suscrito en
Washington, 3 de marzo de 1973, con sus enmiendas, desde 1975; (v) de la
"Convención
relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como
hábitat de aves acuáticas", suscrita en Ramsar el 2 de febrero de 1971,
desde 1987
[114]
Ese párrafo dice: “3. El párrafo 2 no se aplicará cuando una Parte deje
sin efecto o derogue una ley ambiental conforme a una disposición de su ley
ambiental que disponga exenciones o derogaciones, siempre que la exención o
derogación no sea inconsistente con las obligaciones de la Parte bajo un
acuerdo cubierto.
[115] Declaradas exequibles
mediante sentencia C-519
de 1994, MP: Vladimiro Naranja Mesa
[116] Restricción
encubierta al comercio. Para comprender el alcance de la expresión es
preciso remitirse al artículo 20 del GATT (General Agreement on Tariffs and
Trade) sobre las “Excepciones Generales” el cual reza: “A reserva de que no
se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un
medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que
prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio
internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el
sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: (…)
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los
animales o para preservar los vegetales; (…) g) relativas a la conservación de
los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen
conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;...”
(Subrayas fuera de texto). El Órgano de Apelaciones de la OMC se ha pronunciado
en varias ocasiones respecto del alcance de este artículo. En el caso de US-Gasoline
(1996), Venezuela y Brasil alegaron que algunas disposiciones de la Ley de
Protección de Calidad del Aire de Estados Unidos eran contrarias a las normas
de la OMC, específicamente los requisitos fijados para la calidad de gasolina
que permitían a los productores nacionales utilizar varios métodos para
calcular el grado de pureza de esta sustancia mientras que obligaban a los
productores extranjeros a utilizar solo uno de los métodos (el mas exigente).
Tanto el Grupo Especial como, posteriormente el Órgano de Apelaciones,
coincidieron en que la medida cuestionada iba en contra del principio de Trato
Nacional, y que no resultaba justificada dentro de las excepciones consagradas
en articulo XX como medida de protección al medio ambiente. En este caso, el
Órgano de Apelaciones de la OMC, dijo lo siguiente en relación con la expresión
“restricción encubierta al comercio”: “las expresiones
“discriminación arbitraria”, “discriminación injustificada” y “restricción
encubierta” al comercio internacional dan significado unas a otras y pueden, en
consecuencia, ser leídas como análogas. Para nosotros es claro que el término
“restricción encubierta” incluye la “discriminación encubierta en el comercio
internacional. Es igualmente claro que restricciones o discriminaciones ocultas
o no anunciadas en el comercio internacional no agotan el significado de
“restricción encubierta”. Consideramos que “restricción encubierta”, sea lo que
sea que cubra, puede ser adecuadamente leída como la adopción de restricciones
que ascienden a discriminaciones arbitrarias o injustificadas en el comercio
internacional adoptadas bajo la apariencia de ser medidas que se encuentran
formalmente dentro los términos de una excepción enumerada en el Artículo XX.
En otros términos, el tipo de consideraciones pertinentes al decidir si la
aplicación de una medida particular es una “discriminación arbitraria o
injustificada”, pueden también ser tenidas en cuenta al determinar la presencia
de una “restricción encubierta” al comercio internacional. La cuestión
fundamental se encuentra en el propósito y objetivo de evitar abusos o usos
ilegítimos de las excepciones a las reglas sustanciales disponibles en el
Artículo XX”  (Traducción no oficial) http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/gatt1994_07_e.htm#article20C2c
[117] Ver las
sentencias C-240 de 2006, Álvaro Tafur Galvis, Sv-Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, (Ley 960
de 2005, por la cual se aprueba la enmienda
del protocolo de montreal relativo a las sustancias que
agotan la capa de ozono); C-150 de 2005, Jaime Araujo Rentería,, (Ley 885 de
2004, por la cual se aprueba el convenio internacional sobre cooperación,
preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos y el protocolo
sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por
sustancias nocivas potencialmente peligrosas); C-1151 de 2005, Manuel José
Cepeda Espinosa, Sv-Jaime Araujo
Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, (Ley 945 de 2003, por medio de la cual se
aprueba el Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por los
daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y
su eliminación); C-012 de 2004, Clara Inés Vargas Hernández, , (Ley 807 de
2003, (Ley 424 de 1998, por las cuales se aprueban  las Enmiendas a la
convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y
flora silvestres); C-071 de 2003, Álvaro Tafur Galvis, , (Ley 740 de 2002, por
la cual se aprueba el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biblioteca
del convenio sobre diversidad biológica); C-254 de 2003, Marco Gerardo Monroy
Cabra, AV: Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández, (Ley 766 de 2002, por la cual se aprueba la
Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia
radiológica) ; C-335 de 2002, Jaime Araujo Rentería,, (Ley 690 de 2001, por la
cual se aprueba el Protocolo de enmienda al tratado de cooperación amazónica) ;
C-536 de 2002, Marco Gerardo Monroy Cabra,, (Ley 702 de 2001, por la cual se
aprueba la Convención sobre la pronta notificación de accidentes nucleares;
C-671 de 2001, Jaime Araujo Rentería,, (Ley 618 de 2000, por la cual se aprueba
la enmienda del Protocolo de Montreal, aprobada por la novena reunión de las
partes, suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997); C-860 de 2001,
Eduardo Montealegre Lynett,, (Ley 629 de 2000, por la cual se aprueba el
Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las naciones unidas
sobre el cambio climático); C-426 de 2000, Fabio Morón Díaz,, (Ley 523 de 1999,
por la cual se aprueba el Protocolo de 1992 que enmienda el Convenio
Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación de hidrocarburos 1969 y 1971) ; C-1314 de 2000, Álvaro Tafur
Galvis ;  (Ley 557 de 2000, por la cual se aprueba el Acuerdo sobre
conservación de delfines, suscrito en Washington DC en 1988 ; C-1710 de 2000,
Fabio Morón Díaz;  (Ley 579 de 2000, por la cual se aprueba la Convención entre
Estados Unidos y Costa Rica para el establecimiento de una Comisión
Interamericana del Atún Tropical); C-200 de 1999, Carlos Gaviria Díaz;  (Ley
464 de 1998, por la cual se aprueba el Convenio internacional
de Maderas Tropicales); C-229 de 1999, Antonio Barrera Carbonell;  (Ley 461de
1998, por la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas de lucha
contra la desertificación en los países afectados con sequía grave); C-508 de
1999, Fabio Morón Díaz;  (Ley 478 de 1998, por la cual se aprueba el Protocolo
para la protección del pacifico sudeste contra la contaminación radioactiva) ;
C-785 de 1999, José Gregorio Hernández Galindo;  (Ley 498 de 1999, por la cual
se aprueba el  Acta final de la asamblea constitutiva del centro de servicios de información
de producto pesquero en América Latina y el Caribe); C-145 de 1997, Antonio
Barrera Carbonell;  (Ley 304 de 1996, por la cual se aprueba el Acuerdo para la
creación del instituto interamericano para investigación del cambio global -iai-); C-146 de 1997, José Gregorio
Hernández Galindo;  (Ley 306 de 1996, por la cual se aprueba la Enmienda de
Copenhague al protocolo de Montreal sobre las sustancias que agotan la capa de
ozono); C-401 de 1997, Hernando Herrera Vergara;  (Ley 356 de 1997, por la cual
se aprueba el Protocolo de flora
y fauna silvestre para protección
del Medio Marino de la Región Caribe); C-582 de 1997, José Gregorio Hernández
Galindo;  (Ley 357 de 1997, por la cual se aprueba la Convención relativa a
humedales especialmente como hábitat de aves acuáticas); C-359 de 1996, Antonio
Barrera Carbonell;  (Ley 257de 1996, por la cual se aprueba el  Convenio
Internacional del Fondo de Indemnizaciones de Daños Causados por la
Contaminación de Hidrocarburos); C-377 de 1996, Antonio Barrera Carbonell;
(Ley 253 de 1995, por la cual se aprueba el Convenio de Basilea sobre el
control de movimientos fronterizos de los desechos peligrosos y su
eliminación); C-073 de 1995, Eduardo Cifuentes Muñoz;  (Ley 164 de 1994, por la
cual se aprueba la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático); C-059 de 1994, Vladimiro Naranjo Mesa;  (Ley 12 de 1992, por la
cual se aprueba el Protocolo para la conservación de las áreas marinas y
costeras); C-519 de 1994, Vladimiro Naranjo Mesa;  (Leyes 162 de 1994 y 165 de
1994, por las cuales se aprueba el Convenio sobre diversidad biológica); C-379
de 1993, Antonio Barrera Carbonell;  (Ley 29 de 1992, por la cual se aprueba el
Protocolo de Montreal sobre sustancias agotadoras de la capa de ozono); ;
[118] Sobre la
Constitución Ecológica ver las sentencias C-137 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-071 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[119] El texto
original del párrafo 9 del artículo 21.16  del Acuerdo de Promoción
Comercial entre Colombia y los Estados Unidos decía “9. Este Artículo no se
aplicará a los asuntos señalados en el Artículo 21.17.1.”
[120] El texto del
artículo 21.17  del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los
Estados Unidos eliminado decía: “Artículo 21.17: Incumplimiento en Ciertas
Controversias ║ 1. Si, en su informe final, el panel determina que
una Parte no ha cumplido con las obligaciones asumidas en virtud del Artículo
17.2.1(a) (Aplicación de la Legislación Laboral) o del Artículo 18.2.1(a)
(Aplicación de la Legislación Ambiental), y las Partes: ║ (a) no logran
llegar a un acuerdo sobre una solución conforme al Artículo 21.15 dentro de los
45 días siguientes a la recepción del informe final; o ║ (b) han
convenido una solución conforme al Artículo 21.15, y una Parte reclamante
considera que la Parte demandada no ha cumplido con los términos del acuerdo,
cualquier Parte reclamante podrá en cualquier momento, a partir de entonces,
solicitar que el panel se constituya nuevamente para que imponga una
contribución monetaria anual a la Parte demandada. La Parte reclamante
entregará su petición por escrito a la Parte demandada. El panel se volverá a
constituir tan pronto como sea posible tras la entrega de la solicitud. ║
2. El panel determinará el monto de la contribución monetaria en dólares de los
Estados Unidos, dentro de los 90 días posteriores a su constitución conforme al
párrafo 1. Para los efectos de determinar el monto de la contribución
monetaria, el panel tomará en cuenta: ║ (a) los efectos sobre el comercio
bilateral generados por el incumplimiento de la Parte en la aplicación efectiva
de la legislación pertinente; ║ (b) la persistencia y duración del
incumplimiento de la Parte en la aplicación efectiva de la legislación
pertinente; ║ (c) las razones del incumplimiento de la Parte en la
aplicación efectiva de la legislación pertinente; ║ (d) el nivel de
cumplimiento que razonablemente podría esperarse de la Parte, habida cuenta de
la limitación de sus recursos; ║ (e) los esfuerzos realizados por la
Parte para comenzar a corregir el incumplimiento después del informe final del
panel; y ║ (f) cualquier otro factor pertinente. ║ El monto de la
contribución monetaria no superará los 15 millones de dólares de los Estados
Unidos anuales, reajustados según la inflación, tal como se especifica en el
Anexo 21.17. ║ 3. En la fecha en que el panel determine el monto de la
contribución monetaria de conformidad con el párrafo 2, o en cualquier momento
posterior, la Parte reclamante podrá, mediante notificación escrita a la Parte
demandada, demandar el pago de la contribución monetaria. La contribución
monetaria se pagará en dólares de los Estados Unidos o en un monto equivalente
en moneda de la Parte demandada, en cuotas trimestrales iguales, comenzando 60
días después de que la Parte reclamante efectúe dicha notificación. ║ 4.
Las contribuciones se depositarán en un fondo establecido por la Comisión y se
utilizarán, bajo su dirección, en iniciativas laborales o ambientales
pertinentes, entre las que se incluirá los esfuerzos para el mejoramiento del
cumplimiento de la legislación laboral o ambiental, según el caso, dentro del
territorio de la Parte demandada, y de conformidad con su legislación. Al
decidir el destino que se le dará a los dineros depositados en el fondo, la
Comisión considerará las opiniones de personas interesadas del territorio de
las Partes contendientes.4 ║ 5. Si
la Parte demandada no cumple la obligación de pagar una contribución monetaria,
la Parte reclamante podrá adoptar otras acciones apropiadas para cobrar la
contribución o para garantizar el cumplimiento de otro modo. Dichas acciones
pueden incluir la suspensión de beneficios arancelarios bajo este Acuerdo en la
medida necesaria para cobrar la contribución, teniendo presente el objetivo del
Acuerdo de eliminar los obstáculos al comercio bilateral, e intentando evitar
que se afecte indebidamente a partes o intereses que no se encuentren
involucrados en la controversia.” [Pié de pagina: 4. Para los propósitos de
este párrafo, la Comisión se conformará por representantes del nivel
Ministerial de las Partes contendientes, según lo establecido en el Anexo 20.1
(La Comisión de Libre Comercio), o sus designados]
[121] El texto del
anexo 21.17  del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los
Estados Unidos eliminado decía: ““Ajuste de la Fórmula de Inflación para las
Contribuciones Monetarias ║ 1. Una contribución monetaria anual
impuesta antes del 31 de diciembre del 2007 no excederá los 15 millones de
dólares de los Estados Unidos. ║ 2. A partir del 1 de enero del 2008, los
15 millones de dólares de los Estados Unidos anuales máximos se ajustarán según
la inflación de conformidad con los párrafos 3 a 5. ║ 3. El periodo
utilizado para el ajuste de la inflación acumulada será el año calendario 2006,
hasta el año calendario precedente más reciente, en el cual la contribución
monetaria se ha debido. ║ 4. La tarifa relevante de inflación será la
tarifa de inflación de los Estados Unidos medida por el Índice de Precio del
Productor para Productos Finales publicado por la U.S. Bureau of Labor
Statistics. ║ 5. El ajuste de la inflación se estimará de conformidad
con la siguiente fórmula: ║ $15 millones x (1+ πi)
= A  ║ πi = tarifa de
inflación acumulada de los Estados Unidos del año calendario 2006 hasta el año
calendario precedente más reciente en el cual la contribución monetaria se ha
debido. ║ A = máximo para la contribución monetaria del año en
cuestión.”
[122] Algunas de estas
sentencias son: sentencia C-961 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) en la que se estudió la
exequibilidad de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una ley de
estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia” y cuyo resultado
fue la declaratoria de exequibilidad de la expresión “En este caso se
establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por
leyes colombianas”, que hace parte del artículo 7º de la mencionada Ley. En
el mismo sentido fue fallada la sentencia C-155 de 2007 (MP Álvaro Tafur
Galvis) en la que la Corte Constitucional declaró exequible la misma expresión.
[123] En la
Sentencia C-347 de 1997 (MP Jorge Arango Mejía) la Corporación examinó la
constitucionalidad de algunos artículos de la ley 315 de 1996 “Por la cual
se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones”. En
esta ocasión la Corte declaró exequible el numeral 3 del artículo 1o. De la ley 315 de 1996, e inexequible
la expresión “... como también en aquellos con persona nacional...” del
artículo 4o. de la misma Ley.
[124] Algunas
de estas sentencias son: 1) sentencia C-358 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández Galindo) en la cual la Corte declaró la exequibilidad,
con excepción del artículo 6, de la Ley 246 de 1995, aprobatoria del Acuerdo entre los
Gobiernos de Colombia y Gran Bretaña por el cual se Promueven y Protegen las
Inversiones; 2) sentencia C-379 de 1996 (MP Carlos
Gaviria Díaz)
en que la Corte declaró la constitucionalidad, salvo el artículo 7, de la Ley
245 de 1995 aprobatoria del Convenio entre el Gobierno de Colombia y de Cuba
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones; 3) sentencia C-494 de
1998 (MP Hernando Herrera Vergara) en la cual la Corte declaró la
exequibilidad, con excepción de los artículos V y VII (parcial), de la Ley 437
de 1998 aprobatoria del Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de
Inversiones entre Colombia y España; 4) sentencia C-294 de 2002 (MP Jaime
Araujo Rentería) en la que la Corte constitucional se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la Ley 672 de 2001, aprobatoria del Acuerdo entre
Colombia y Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones.
[125] Algunas de estas
sentencias son: 1) sentencia C-178 de 1995 (MP Fabio Morón Díaz) en la cual la
Corte declaró la exequibilidad de la Ley 172 de 1994, aprobatoria del
Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela. G-3; 2) sentencia
C-279 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en la cual la Corte declaró la
exequibilidad de la Ley
591 de 2000, aprobatoria del Acuerdo Comercial entre Colombia y la Costa de
Marfil; 3) sentencia C-334 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) en la cual la Corte
declaró la exequibilidad
de la Ley 661 de 2001, aprobatoria del Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementación Económica entre Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Países
Miembros de la Comunidad Andina y Brasil; y 4) sentencia C-581 de 2002 (MP
Clara Inés Vargas Hernández) en
la cual la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 722 de 2001,
aprobatoria del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica No. 48
entre Argentina, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, Países Miembros de la
Comunidad Andina.
[126] La Corte también se ha
pronunciado sobre el tema al estudiar la constitucionalidad de Tratados
multilaterales que regulan el arbitramento. Algunas sentencias de este tipo
son: 1) sentencia
C-381 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara) en la cual la Corte declaró la
exequibilidad de la Ley 251 de 1995 aprobatoria de la Convención para el
Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales, hecha en La Haya en 1907 y
2) sentencia C-442
de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) en la cual la Corte constitucional se
pronunció a favor de la constitucionalidad de la Ley 267 de 1995, aprobatoria del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados, hecho en Washington en 1965.
[127] Para comprender el
alcance de la expresión seguridad esencial es preciso remitirse al
artículo XXI del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) sobre las “Excepciones
relativas a la seguridad” el cual reza: ““No deberá interpretarse ninguna
disposición del presente Acuerdo en el sentido de que: ║  a) imponga a una parte contratante la obligación de
suministrar informaciones cuya divulgación sería, a su juicio, contraria a los intereses
esenciales de su seguridad; o ║ b) impida a
una parte contratante la adopción de todas las medidas que estime necesarias
para la protección de los intereses esenciales de su seguridad,
relativas: i) a las materias fisionables o a aquellas
que sirvan para su fabricación; ii) al tráfico de
armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y
material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de
las fuerzas armadas; iii) a las aplicadas en tiempos
de guerra o en caso de grave tensión internacional; o ║
c) impida a una parte contratante la adopción de medidas en cumplimiento de las
obligaciones por ella contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas
para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales”. (Subrayas
fuera de texto) Este artículo ha sido uniformemente interpretado por los
Estados Partes del Acuerdo en el sentido de afirmar que cada país tiene
autonomía para determinar cuáles son sus intereses esenciales de seguridad
y cuáles son las medidas necesarias para proteger dichos intereses sin
que estas impliquen una violación de las obligaciones del GATT. Los órganos
encargados de la Solución de Controversias que surjan a la luz de las
disposiciones del GATT no se han pronunciado sobre la interpretación y alcances
del artículo en mención, esto se debe en gran medida a que en aquellos eventos
en que han surgido cuestionamientos sobre la aplicación de las excepciones
relativas a la seguridad, los Estados involucrados han conseguido bloquear
cualquier pronunciamiento del panel arbitral sobre el significado y alcance del
artículo XXI. Ver.
Revisiting "National Security" in an Interdependent World: the GATT
Article XXI Defense After Helms-Burton; by Browne, Rene E; Georgetown Law
Journal, Nov 1997 Sobre
la vaguedad de la expresión interés esencial de seguridad y las razones
de su adopción dentro de la disposición normativa del GATT es pertinente citar
el texto Revisiting "National Security" in an Interdependent
World: the GATT Article XXI Defense After Helms-Burton; de Rene
Browne como sigue: “Por ejemplo, en respuesta a la pregunta sobre el significado
de los términos “interés de seguridad esencial” un redactor de la Carta
original dijo: Nosotros reconocemos que hubo un gran peligro de tener una
excepción muy amplia y nosotros no pudimos ponerla en la Carta, simplemente
diciendo: “por cualquier clase de medidas relacionadas con los intereses de
seguridad de un Miembro” porque eso hubiera permitido cualquier cosa bajo el
sol (…) Nosotros no podemos volverlo muy estricto, porque no podemos prohibir
medidas que son necesarias únicamente por razones de seguridad. Por otro lado,
no podemos hacerlo tan amplio que, bajo la apariencia de seguridad, los países
implementen medidas que realmente tienen un interés comercial. En consecuencia,
la mejor solución era simplemente que “el espíritu en el cual los Miembros de la
Organización interpretaran [el artículo XXI] era la única garantía
contra abusos de este tipo.”   [Texto
original: For
instance, in response to a question regarding the meaning of the terms
"essential security interest," one drafter of the original charter
equivocated: We recognized that there was a great danger of having too wide an
exception and we could not put it into the Charter, simply by saying: "by
any Member of measures relating to a Member's security interests," because
that would permit anything under the sun .... We cannot make it too tight,
because we cannot prohibit measures which are needed purely for security
reasons. On the other hand, we cannot make it so broad that, under the guise of
security, countries will put on measures which really have a commercial purpose.
As a consequence, the best solution was merely that "the spirit in which
Members of the Organization would interpret [Article XXI] was the only
guarantee against abuses of this kind." Similarly, in 1949, during
discussions of a complaint brought by Czechoslovakia against the United States
in which the security defense was asserted, it was stated that "every
country must be the judge in the last resort on questions relating to its own
security. On the other hand, every contracting party should be cautious not to
take any step which might have the effect of undermining the General
Agreement." (Id. At 600 (citing Report of the Preparatory Committee of the
U.N. Conference on Trade and Employment, Commission A, 6th Ses., 33d
mtg., at 20-21, UN.Doc. EPCT/A/PV/33 (1947), revised by
UN.Doc.EPCT/A/PV/33/Corr.3 (1947)]
[128] Sobre
este punto, el Procurador considera que “(…) es exequible en el sentido que se
incorpora al mismo el artículo XXI del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio GATT de 1994, el cual fue aprobado mediante la Ley 170 de
1994 y revisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-137 de 1995”.
[129] En la
exposición de motivos sobre el punto se dice lo siguiente: “3.7 Capítulo
Veintidós - Excepciones Generales “Seguridad Esencial y Medida Disconforme
sobre Servicios Portuarios.” ║ El artículo 22.2 de Seguridad Esencial del
Capítulo de Excepciones Generales se aplica a todas las disposiciones del
Acuerdo, y establece que las Partes pueden aplicar las medidas que consideren
necesarias para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. ║
La primera modificación realizada consiste en la inserción al final de dicho
artículo de una nueva nota al pie de página 2 (…) Este pie de página aclara que
cuando la excepción de seguridad esencial es invocada por una Parte del
Tratado, el panel deberá aceptar su procedencia para el caso concreto. Esta
aclaración no tiene mayor efecto práctico ya que es costumbre internacional que
los paneles declaren procedente esta excepción, como se manifiesta en los casos
ante la OMC en que esta excepción ha sido invocada. ║ La segunda
modificación consiste en introducir expresamente la excepción de seguridad
esencial en las medidas disconformes de servicios portuarios tanto para
Colombia, como Estados Unidos. En este sentido, el Protocolo introdujo la
posibilidad de permitir formalmente a las partes adoptar o mantener medidas
para salvaguardar la seguridad esencial con relación a los aspectos terrestres
de actividades portuarias sujetas al artículo 22.2. En términos prácticos esto
significa que EE.UU. y Colombia podrán adoptar medidas contrarias a las
obligaciones del Acuerdo, sin violar el mismo, si así lo justificara su
seguridad esencial.  ║ De esta manera se confirma la posibilidad de
subordinar el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios
portuarios a los intereses de seguridad del país. ║ Los cambios
introducidos en el texto de la medida disconforme no tienen un efecto real
sobre su desarrollo, ya que desde antes el texto original del artículo 22.2
sobre Seguridad Esencial tenía aplicación en todo el Acuerdo. Además, antes de
la adición del texto propuesto por EE.UU. ya se entendía que cualquiera de las
obligaciones del Acuerdo, bien fuera en los capítulos o en los anexos, estarían
circunscritas al Capítulo 22 sobre Excepciones Generales con lo que los Estados
(tanto EE.UU. como Colombia) pueden llevar a cabo las acciones necesarias para
garantizar su seguridad esencial. La confirmación de esta potestad del Estado,
refuerza la protección de la soberanía nacional, al condicionar el manejo de
los puertos - una infraestructura estratégica- a la defensa del territorio
colombiano.”
[130] El texto del
“Entendimientos respecto de ciertas  Medidas de Salud Pública”, de 22 de
noviembre de 2006 decía: “Los Gobiernos de la República de Colombia y de los
Estados Unidos de América han alcanzado los siguientes entendimientos con
respecto al Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual) del Acuerdo
de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos (“Acuerdo”) suscrito en la
fecha de hoy: ║ Las obligaciones del Capítulo Dieciséis del Acuerdo no
afectan la capacidad de una Parte de adoptar las medidas necesarias para
proteger la salud pública, promoviendo el acceso universal a las medicinas, en
particular en relación con casos tales como HIV/SIDA, tuberculosis, malaria y
otras epidemias, así como circunstancias de extrema urgencia o emergencia
nacional. ║ En reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas
suministradas de conformidad con la Decisión del Consejo General del 30 de
agosto de 2003 sobre la Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de
Doha relacionada con el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública (WT/L/540) y la
Declaración del Presidente del Consejo General de la OMC que acompaña la
Decisión (JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (conjuntamente, la “Solución ADPIC/Salud”),
el Capítulo Dieciséis no impide la efectiva utilización de la Solución
ADPIC/Salud. ║ Con relación a los asuntos mencionados anteriormente, si
una enmienda del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con el Comercio
de los Derechos de Propiedad Intelectual (1994) entra en vigor con respecto a
las Partes y la aplicación por una Parte de una medida de conformidad con dicha
enmienda viola el Capítulo Dieciséis del Acuerdo, nuestros Gobiernos deberán
inmediatamente desarrollar consultas a fin de adaptar el Capítulo Dieciséis a
la luz de la enmienda según corresponda.”
[131] El párrafo (2)
de los entendimientos relacionados con el artículo 16.10.3 del Acuerdo del
intercambio de notas de Noviembre 22 de 2006 decía lo siguiente: “ (2) Para
mayor certeza, las Partes reconocen que podrán existir una variedad de formas
para implementar las obligaciones del Artículo 16.10.3 del Acuerdo; en
particular, las Partes reconocen que nada en el Artículo 16.10.3 (b)
específicamente establece una obligación respecto de cuando una patente deberá
ser identificada ante la autoridad de aprobación, quien debe identificar la
patente ante la autoridad de aprobación, o cómo el titular de la patente debe
ser informado de la identidad de las personas que soliciten aprobación de
comercialización durante el término de la patente.  Las Partes reconocen que
las medidas que implementen el Artículo 16.10.3 (a) y (b) operarán
conjuntamente de manera tal que se evite la aprobación de un producto
farmacéutico para que entre al mercado durante el término de una patente en el
territorio de esa Parte como está dispuesto en ese Artículo.”
[132] El texto de dicha
comunicación decía: “22
de noviembre de 2006  ║ Honorable Jorge Humberto Botero ║ Ministro
de Comercio, Industria y Turismo ║ Bogota, Colombia ║ Estimado
Ministro Botero: ║ Me complace confirmar el punto de vista de los Estados
Unidos de América que las referencias en los Entendimientos sobre Ciertas
Medidas de Salud Pública del Capítulo Dieciséis del Acuerdo de Promoción Comercial
Estados Unidos – Colombia suscrito en la fecha de hoy, incluyen el Artículo
16.10 (Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados). ║ Sinceramente, ║
John K. Veroneau”
17Para
mayor claridad, las referencias en el artículo 16.13.2 a “este Capítulo”,
incluyen este artículo 16.10.
18 Para mayor certeza,
las Partes reconocen que esta disposición no implica que la autoridad encargada
de aprobar la comercialización deba hacer validación de patente o
determinaciones sobre infracciones.
*19 Una Parte puede
cumplir con la cláusula (d) ofreciendo un período exclusivo de comercialización
para el primer solicitante que impugne con éxito la validez o aplicabilidad de
la patente
[133] Artículo 16.9.6
(a): “Cada Parte dispondrá los medios para y deberá, a solicitud del
titular de la patente, compensar por retrasos irrazonables en la expedición de
la patente, restaurando el término de la patente o los derechos de patente.
Cualquier restauración deberá conferir todos los derechos exclusivos de una
patente sujetos a las mismas limitaciones y excepciones aplicables a la patente
original. A efectos de este subpárrafo, un retraso irrazonable deberá incluir
al menos un retraso en la expedición de la patente de más de cinco años desde
la fecha de presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o tres
años contados a partir de la fecha en que se haya hecho la solicitud del examen
de la patente, cualquiera que sea posterior, siempre que los períodos
atribuibles a acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la
determinación de dichos retrasos”. (texto original del TLC)
[134] Artículo 16.9.6 (b): (b) Cada Parte
proporcionará los medios para compensar y deberá hacerlo, a solicitud del
titular de la patente, por retrasos irrazonables en la emisión de una patente,
con excepción de una patente para un producto farmacéutico, restaurando el
término de la patente o los derechos de patente. Cada Parte podrá suministrar
los medios y podrá, a solicitud del titular de la patente, compensar por
retrasos irrazonables en la emisión de una patente para un producto
farmacéutico restaurando el término de la patente o los derechos de la misma.
Toda restauración en virtud de este subpárrafo conferirá todos los derechos
exclusivos de una patente con sujeción a las mismas limitaciones y excepciones
aplicables a la patente original. A los efectos de este subpárrafo, un retraso
irrazonable incluirá al menos un retraso en la emisión de la patente de más de
cinco años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud en el
territorio de la Parte, o de tres años contados a partir de la fecha en que se
haya pedido el examen de la solicitud, el que resulte posterior, siempre y
cuando los períodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no
necesiten incluirse en la determinación de dichos retrasos.
1 Las obligaciones que
se consignan en el artículo 17.2, en lo que se relaciona con la OIT, se
refieren únicamente a la Declaración de la OIT.
2 A fin de establecer el
incumplimiento de una obligación en virtud del artículo 17.2.1, una Parte
deberá demostrar que la otra Parte ha fallado en la adopción o el mantenimiento
de una norma, reglamento o práctica, de una manera que afecta al comercio o la
inversión entre las Partes.
3 Para mayor certeza,
una Parte conserva el derecho de ejercer una discrecionalidad razonable en la
aplicación de sus leyes y de tomar decisiones de buena fe en relación con la
asignación de recursos para la aplicación de la ley con respecto a otros asuntos
laborales distintos de los asuntos relacionados con los derechos fundamentales
mencionados en el artículo 17.2.1.
1 Para establecer un
incumplimiento del artículo 18.2, una Parte deberá demostrar que la otra Parte
no ha adoptado, mantenido o implementado leyes, reglamentos u otras medidas
para cumplir una obligación bajo un acuerdo cubierto de una manera que afecta
el comercio o la inversión entre las Partes.
2 Para propósitos del
artículo 18.2: 1) “acuerdos cubiertos” abarcarán los protocolos, enmiendas,
anexos y ajustes existentes o futuros bajo el acuerdo relevante del cual ambas
Partes sean parte y 2) se interpretará que las “obligaciones” de una Parte
reflejan, entre otras, las reservas, exenciones y excepciones existentes y
futuras aplicables a ella en virtud del acuerdo relevante.
6 Las Partes entienden
que para los efectos del párrafo 3, cuando un acuerdo cubierto requiera que las
decisiones se tomen por consenso, dicho requisito podría crear una demora no
razonable.
7 Para los efectos de
los párrafos 4, 5 y 6, el Consejo consistirá de funcionarios de alto nivel con
responsabilidades ambientales de las Partes consultantes o sus designados.
8 Para mayor certeza,
las consultas y orientaciones en este párrafo son sin perjuicio de la capacidad
de un panel de solicitar información y orientación técnica de cualquier persona
o entidad según el artículo 21.12 (Rol de los Expertos).
9 La orientación en el
subpárrafo (c) prevalecerá sobre toda otra orientación interpretativa.
10 Para mayor certeza, el
párrafo 4 no se aplicará a acuerdos ambientales multilaterales diferentes a los
acuerdos cubiertos.
11 Las Partes reconocen
que dicha protección o conservación podrá incluir la protección o conservación
de la diversidad biológica.
*3 Para mayor certeza,
la frase “el nivel de beneficios que la Parte pretende suspender” se refiere al
nivel de concesiones bajo este Acuerdo cuya suspensión una Parte reclamante
considera que tendrá un efecto equivalente al de la medida bajo controversia
*2 “Para
mayor certeza, si una de las Partes invoca el artículo 22.2 en un proceso
arbitral iniciado al amparo del Capítulo Diez (Inversiones) o del Capítulo
Veintiuno (Solución de Controversias), el tribunal o panel que atienda el caso
determinará que la excepción se aplica”.
[135] El texto del
“Entendimientos respecto de ciertas  Medidas de Salud Pública”, de 22 de
noviembre de 2006 decía: “Los Gobiernos de la República de Colombia y de los
Estados Unidos de América han alcanzado los siguientes entendimientos con
respecto al Capítulo Dieciséis (Derechos de Propiedad Intelectual) del Acuerdo
de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos (“Acuerdo”) suscrito en la
fecha de hoy: ║ Las obligaciones del Capítulo Dieciséis del Acuerdo no
afectan la capacidad de una Parte de adoptar las medidas necesarias para
proteger la salud pública, promoviendo el acceso universal a las medicinas, en
particular en relación con casos tales como HIV/SIDA, tuberculosis, malaria y
otras epidemias, así como circunstancias de extrema urgencia o emergencia
nacional. ║ En reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas
suministradas de conformidad con la Decisión del Consejo General del 30 de
agosto de 2003 sobre la Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de
Doha relacionada con el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública (WT/L/540) y la
Declaración del Presidente del Consejo General de la OMC que acompaña la
Decisión (JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (conjuntamente, la “Solución ADPIC/Salud”),
el Capítulo Dieciséis no impide la efectiva utilización de la Solución
ADPIC/Salud. ║ Con relación a los asuntos mencionados anteriormente, si
una enmienda del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con el Comercio
de los Derechos de Propiedad Intelectual (1994) entra en vigor con respecto a
las Partes y la aplicación por una Parte de una medida de conformidad con dicha
enmienda viola el Capítulo Dieciséis del Acuerdo, nuestros Gobiernos deberán
inmediatamente desarrollar consultas a fin de adaptar el Capítulo Dieciséis a
la luz de la enmienda según corresponda.”
[136] El párrafo (2)
de los entendimientos relacionados con el artículo 16.10.3 del Acuerdo del
intercambio de notas de Noviembre 22 de 2006 decía lo siguiente: “ (2) Para
mayor certeza, las Partes reconocen que podrán existir una variedad de formas
para implementar las obligaciones del Artículo 16.10.3 del Acuerdo; en
particular, las Partes reconocen que nada en el Artículo 16.10.3 (b)
específicamente establece una obligación respecto de cuando una patente deberá
ser identificada ante la autoridad de aprobación, quien debe identificar la
patente ante la autoridad de aprobación, o cómo el titular de la patente debe
ser informado de la identidad de las personas que soliciten aprobación de
comercialización durante el término de la patente.  Las Partes reconocen que
las medidas que implementen el Artículo 16.10.3 (a) y (b) operarán
conjuntamente de manera tal que se evite la aprobación de un producto
farmacéutico para que entre al mercado durante el término de una patente en el
territorio de esa Parte como está dispuesto en ese Artículo.”
[137] El texto de dicha
comunicación decía: “22
de noviembre de 2006  ║ Honorable Jorge Humberto Botero ║ Ministro
de Comercio, Industria y Turismo ║ Bogota, Colombia ║ Estimado
Ministro Botero: ║ Me complace confirmar el punto de vista de los Estados
Unidos de América que las referencias en los Entendimientos sobre Ciertas
Medidas de Salud Pública del Capítulo Dieciséis del Acuerdo de Promoción
Comercial Estados Unidos – Colombia suscrito en la fecha de hoy, incluyen el
Artículo 16.10 (Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados). ║ Sinceramente, ║
John K. Veroneau”