T-808-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-808/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Inmediatez como requisito de procedibilidad
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Trámites
administrativos, de comunicación o información entre los despachos judiciales
constituyen causa objetiva para justificar la demora en la presentación de la
acción de tutela
Si bien en
algunos casos la Corte ha señalado que un término superior a un año para
presentar la acción de tutela contra una providencia judicial puede resultar
excesivo, en la medida que desaparecería el carácter urgente e inmediato de la
protección constitucional, en casos como el presente el interesado no debe
soportar los problemas administrativos, de comunicación o información entre los
diversos despachos judiciales. Por lo tanto, tales trámites constituyen una
causa objetiva que puede llegar a justificar la demora que ha existido en la
presentación de la acción. En suma, si las dilaciones que se derivan del
funcionamiento del aparato administrativo de la rama judicial dificultan el
acceso a los documentos y medios que se requieren para ejercer el recurso
constitucional, debe entenderse que opera una causa objetiva para el retraso en
la presentación de la acción. En consecuencia, la Corte concluye que como el
actor estuvo solicitando acceso al expediente desde el mes de abril, pero las
copias del mismo tan solo fueron expedidas en septiembre de 2006 y la demanda
fue presentada en diciembre del mismo año, la acción cumple el requisito de
inmediatez.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Defecto sustantivo
PREVALENCIA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Inaplicabilidad
normas de inferior jerarquía
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
oficiosa
La
jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que la excepción de
inconstitucionalidad puede aplicarse de oficio y que, en consecuencia, su
utilización “no comporta un exceso en los límites materiales y personales del
proceso en el cual ésta se verifica”, como tampoco el desconocimiento del valor
jerárquico normativo en que se estructura el ordenamiento jurídico. La
aplicación oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad no da origen, por
este sólo hecho, a una vía de hecho judicial.
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-El
funcionario judicial no viola el debido proceso del accionante con su
aplicación oficiosa
Dado que la
excepción de inconstitucionalidad no exige necesariamente que su aplicación
haya sido solicitada por una de las partes dentro del proceso, en tanto que es
una obligación del funcionario judicial declararla si la encuentra probada, la
Corte concluye que para el caso concreto los jueces accionados no violaron el
debido proceso del accionante por la aplicación oficiosa de la excepción de
inconstitucionalidad.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundamento
CARRERA ADMINISTRATIVA-Derecho a la
estabilidad se deriva del hecho de haber ingresado luego de un concurso abierto
y objetivo
Los derechos
derivados de la carrera, como el derecho a la estabilidad laboral, se derivan
no del hecho mismo de estar inscrito como funcionario de carrera (cualquiera
hubiera sido la forma de vinculación), sino si no del hecho de haber ingresado
luego de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual
competencia.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Funcionarios
de libre nombramiento y los incorporados de manera automática a la carrera no
adquieren la titularidad
Dado que tales
funcionarios no son titulares del derecho a la estabilidad laboral, resulta
claro que el nominador puede pedir en cualquier momento su renuncia o decretar
su insubsistencia. Sino fuera así se estaría desvirtuando la diferencia entre
quienes han ingresado luego de un concurso en el que han podido demostrar sus
mayores méritos o capacidades y quienes ocupan sus cargos simplemente por vía
de un privilegio legislativo o por la confianza que el nominador ha depositado
en su desempeño. En ninguno de estos dos casos puede alegarse el derecho a la
estabilidad laboral.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexequibilidad
de los sistemas de inscripción automática a diferentes carreras administrativas
especiales
La Corte ha
declarado inexequibles los sistemas de inscripción automática a diferentes
carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (Sentencia
C-317 de 1995), la Rama Judicial (Sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes
(Sentencia C-562 de 1996). Así mismo, declaró inexequible el sistema de
inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los
funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia por no existir defecto material o sustantivo
La Corte
observa que las sentencias impugnadas por el tutelante no incurrieron en un
defecto material o sustantivo al aplicar la excepción de inconstitucionalidad a
las normas que se referían a la inscripción automática a la carrera
administrativa sin la realización de un concurso previo y sin tener siquiera
que acreditar los requisitos legales para ocupar el cargo (Decreto 2117 de
1992).
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Imposibilidad
de lograrse a partir de la inscripción automática a la carrera administrativa
sin la realización de concurso previo
CARRERA ADMINISTRATIVA-Competencia de
los jueces para inaplicar por inconstitucionales las normas que establecen la
inscripción automática sin concurso previo y sin verificación de requisitos
para ocupar el cargo
La Sala no
encuentra que los jueces accionados hubieren actuado de manera caprichosa o
irrazonable o por fuera del marco de la Constitución, cuando para el caso
analizado consideraron que debían inaplicarse, por inconstitucionales, unas
normas que establecían la inscripción automática a carrera administrativa sin
concurso previo y sin verificación de requisitos para ocupar el cargo.
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Circunstancias
que configuran su violación
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes
tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento del precedente judicial
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL-Jueces
pueden separarse si exponen razones poderosas
PRECEDENTE JUDICIAL-Respeto
SISTEMA GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 61 de 1987 que
consagraba la inscripción automática según Sentencia C-030 de 1997
En la sentencia C-030 de 1997, cuya violación alega el tutelante,
esta Corporación declaró la inexequibilidad, entre otros, del artículo 5º de la
Ley 61 de 1987, que consagraba la inscripción automática al sistema general de
carrera administrativa (diferente al sistema especial de carrera que
cobija al actor). Al hacer esta declaratoria, la Corte aclaró que no se verían
afectados con la sentencia quienes antes del fallo tuvieran a su favor un acto
administrativo de inscripción en la carrera administrativa por parte del
Departamento Administrativo del Servicio Civil. Así, la Corte hizo en ese
momento una diferenciación entre quienes tenían una situación particular y
concreta a su favor debidamente reconocida en un acto administrativo y quienes
no habían logrado ese reconocimiento. Es decir, no bastaba la consagración
legal del sistema de inscripción automática a carrera administrativa, sino que
se requería un acto administrativo que lo reconociera. Consecuencia de lo
anterior, en la parte resolutiva se declaró la inexequibilidad de las normas
acusadas y se incluyó un ordinal más, así: “Segundo. Esta sentencia sólo
surtirá efectos hacia el futuro, a partir de su notificación. Por tanto, los
empleados que en virtud de las normas declaradas inexequibles, hayan sido
inscritos en la carrera administrativa, seguirán perteneciendo a ella”.
PRESUNCION DE LA BUENA FE-Preside
actuaciones de particulares y de los servidores públicos
PRESUNCION DE LA BUENA FE-Función del
juez en el decreto y apreciación de las pruebas
La Corte ha señalado que no es aceptable afirmar que la presunción
general de la buena fe es incompatible con las exigencias probatorias en los
procesos judiciales, con el deber del juez de promover el proceso y con la
obligación general de las partes de demostrar los hechos que sirven de
fundamento a sus pretensiones. Así pues, el reconocimiento del principio de
buena fe no puede extenderse al punto de restringir la función del juez en el
decreto y la apreciación de las pruebas conforme al principio de la sana
crítica o de afirmar que le está impedido verificar si los hechos en que las
partes fundan sus pretensiones están o no probados en el proceso.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Situación de
personas incorporadas a un cargo de carrera administrativa sin cumplir
requisitos de concurso
En vía de tutela
la Corte ha indicado que sin perjuicio de la protección de los empleados
provisionales, las personas incorporadas a un cargo de carrera administrativa
sin cumplir los requisitos del concurso no se convierten en empleados de
carrera ni pueden reclamar los derechos propios de este tipo de funcionarios:
4.5. Como puede observarse el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la
Defensoría del Pueblo Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos
Sociales y Culturales, para el cual fue designada la doctora fue provisto sin
que para el efecto hubiere sido sometido a concurso. Es decir, el nombramiento
respectivo no incluye a esa ciudadana en la carrera administrativa de la
Defensoría del Pueblo. Por ello, no le son aplicables entonces las normas que
la regulan. Con posterioridad a ese nombramiento podrá la Defensoría del
Pueblo, si todavía no lo ha hecho, convocar al concurso respectivo, con el
lleno de los requisitos que exige la ley y, entonces, a ese concurso serán
aplicables en su integridad las normas propias de la carrera administrativa.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Derecho a la
indemnización de empleados que no tenían la condición de empleados de carrera
administrativa
La Sala observa, que si bien el Consejo de Estado no aceptó la
condición de empleado de carrera del actor y en ese sentido denegó las
pretensiones de la demanda, no afectó ni revocó la indemnización que ese
funcionario había recibido sin tener esa condición. Esa solución se enmarca
dentro del respeto por la confianza legítima del demandante (que es diferente a
considerar que existe un derecho adquirido a la carrera administrativa) y
sigue, precisamente la misma línea de la Sentencia C-104 de 1994, cuando al
declarar inexequibles algunas normas que ordenaban indemnizaciones a favor de
funcionarios que no tenían la condición de empleados de carrera, la Corte
señaló que no se podía exigir la devolución de lo ya pagado en virtud del
principio de buena fe
Referencia: expediente T-1599528
Acción de tutela instaurada por Jaime Adolfo García Santacruz contra
el Consejo de Estado.
Magistrado Ponente (E):
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Bogotá, D.C., primero (1°) de octubre de dos mil
siete (2007).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Catalina Botero Marino, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo
de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada Jaime Adolfo García
Santacruz contra la Sala Plena (Sala Especial Transitoria de Decisión 2D) y la
Sección Segunda (Subsección A) del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES
La Sala de Selección Número Seis (6) de la Corte Constitucional,
mediante Auto del siete (7) de junio de 2007, seleccionó la presente acción de
tutela y la repartió a esta Sala para su revisión.
El señor Jaime Adolfo García interpuso acción de
tutela contra la Sala Plena (Sala Especial
Transitoria de Decisión 2D) y la Sección Segunda (Subsección A) del Consejo de
Estado, en virtud de los siguientes
Hechos
1. El accionante señala que ingresó a la
Dirección General de Impuestos Nacionales el 23 de mayo de 1989.
2. Indica que en 1992 cuando se creó la nueva
Unidad Especial de Aduanas e Impuestos Nacionales fue incorporado a la planta
de personal de esa entidad, sin solución de continuidad, en un cargo de carrera
administrativa. Que de conformidad con el Artículo 116 del Decreto 2117 de 1992
(que establecía la incorporación automática sin requisitos de ingreso al cargo,
escalafonamiento, concurso y demás condiciones previstas en el Decreto 1647 de
1991), quedó incorporado a la carrera administrativa especial de la DIAN con la
sola suscripción del acta de posesión en su nuevo empleo.
3. Manifiesta que mediante Resolución 2005 del
28 de octubre de 1993 fue retirado de la entidad con base en el artículo 40 del
Decreto 1647 de 1991 que permitía la desvinculación discrecional de “empleados
de carrera” de la DIAN con el pago previo de una indemnización.
4. Explica que los artículos 39 y 40 del Decreto
1647 de 1991 (fuente de su desvinculación) fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional en Sentencia C-023 de 1994, en la cual se consideró que
resultaba desproporcionado aplicar los empleados de carrera una facultad de
desvinculación discrecional propia de los empleos de libre nombramiento y
remoción, así mediara el pago de una indemnización previa.
5. Señala que como consecuencia de lo anterior
presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo de desvinculación, con el fin de que se declarara su nulidad, se
ordenara el reintegro al cargo, el pago de salarios y prestaciones dejadas de
percibir y se declarara que no había existido solución de continuidad laboral.
6. Manifiesta que en la Sentencia del 6 de diciembre
de 1996 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones
de la demanda, pues consideró que el demandante no tenía la calidad de empleado
de carrera, debido a que la incorporación automática sin el cumplimiento de
requisitos legales para el cargo y sin un concurso previo (artículos 42 del
Decreto 1647 de 1991 y 116 del Decreto 2117 de 1992), era inconstitucional por
oposición manifiesta con el artículo 125 Superior. El Tribunal aplicó entonces
la excepción de inconstitucionalidad respecto de la norma en que el demandante
fundaba su condición de empleado de carrera (Decreto 2117 de 1992) y con base
en ello concluyó que al no tener dicha calidad, no podía deprecar la protección
y estabilidad dada por la ley a ese tipo de funcionarios. Si bien el Tribunal
reconoce que los funcionarios escalafonados en carrera administrativa gozan de
estabilidad y no pueden ser desvinculados sino por las causales previstas en la
Constitución y la ley (de manera que quienes teniendo esa calidad hubieran sido
retirados del servicio discrecionalmente -así hubiera mediado indemnización-,
pueden reclamar ante la jurisdicción la protección de sus derechos), esa
protección no es aplicable al actor por no haber sido nunca un funcionario de
carrera.
7. Inconforme, el
accionante apeló la decisión. Señaló, entre otras cosas, que el acto acusado
fue expedido con base en una facultad declarada inexequible por la Corte
Constitucional; que se violó el principio de justicia rogada pues su condición
de empleado de carrera nunca fue discutida por las partes en el proceso; que
los argumentos del Tribunal para aplicar la excepción de inconstitucionalidad
son inconsistentes; y que, en un caso similar al suyo, el Consejo de Estado
declaró la nulidad del acto acusado y reconoció los derechos del funcionario
desvinculado indebidamente.
8. El Consejo de
Estado Sección Segunda – Subsección A en Sentencia del 1 de octubre de 1998
confirmó la decisión apelada. Consideró que como el supuesto básico de la
demanda era la condición de empleado de carrera del actor, lo procedente era
verificar esa circunstancia, frente a la cual señaló: (i) en el momento en que
el actor ingresó al servicio (1989) estaba vigente el Decreto 1290 de 1988,
según el cual todos los empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales eran de libre nombramiento y remoción; (ii) los diversos cargos que
el actor ocupó en la entidad desde su ingreso hasta su desvinculación no fueron
resultado de procesos de selección o mérito, de forma que definitivamente “el
libelista no era un empleado de carrera”; y  (iii) el ingreso automático a
carrera previsto en el Decreto 2117 de 1992, del cual el actor pretende derivar
su condición de empleado de carrera (sin concurso previo, sin escalafonamiento
y sin el cumplimiento de los requisitos legales para ocupar el cargo), es
violatorio del artículo 125 de la Constitución Política, por lo que el Tribunal
aplicó correctamente la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto
2117 de 1992.
9. Contra la
decisión de segunda instancia el tutelante presentó recurso extraordinario de
súplica con base en tres argumentos centrales: (i) Violación directa de los
artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1997 por el desconocimiento de los efectos
de la Sentencia C-030 de 1997, según la cual la inconstitucionalidad de la
inscripción automática a carrera administrativa no puede afectar a quienes
hayan adquirido un derecho por esta vía; (ii) aplicación indebida del artículo
7º del Decreto 1290 de 1988 que establecía la condición de empleados de libre
nombramiento y remoción de los empleados de la DIAN e inaplicación de los
artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991 y 53 y 125 de la Constitución
Política sobre derechos de los empleados de carrera administrativa; y (iii)
violación del debido proceso al sustituir la base legal del acto de retiro, en
la medida que el Consejo de Estado aplicó el Decreto 1290 de 1988 (catalogación
de los funcionarios de DIAN como empleados de libre nombramiento y remoción) en
lugar del Decreto Ley 1647 de 1991 que protegía a los empleados de carrera
administrativa por vía de su inscripción automática.
10. El Consejo
de Estado Sala Especial Transitoria de Decisión 2D en sentencia del 8 de
noviembre de 2005, desestimó el recurso extraordinario de súplica por
considerar que éste no abre una nueva instancia en la que se puedan invocar
hechos y normas ajenas a las invocadas en el proceso; porque uno de los cargos
exigía analizar material probatorio (lo que es ajeno al recurso); y porque
respecto de la supuesta inaplicación de los artículos 52 y 125 de la
Constitución no hubo violación alguna, ya que las normas que los reglamentan
fueron interpretadas y aplicadas en debida forma.
11. A juicio del
accionante estas sentencias violan sus derechos al debido proceso y a la
igualdad, de acuerdo con los fundamentos que ese exponen más adelante.
Finalmente, el
demandante indica que a pesar de haber solicitado reiteradamente copias
auténticas del expediente, éstas sólo le fueron entregadas el 8 de septiembre
de 2006.
Pretensiones de la acción de tutela
12. A través de la acción de tutela interpuesta, el actor
solicita la protección de sus derechos a la igualdad y al debido proceso y que,
en consecuencia:
(i) Se declare la nulidad de la sentencia del 8 de
noviembre de 2005 por medio de la cual la Sala Especial Transitoria 2D del
Consejo de Estado desestimó el recurso extraordinario de súplica;
(ii)
Se declare la nulidad de la
sentencia del 1º de octubre de 1998 de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, por medio de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia;
(iii)
Ordenar un nuevo fallo de
segunda instancia “cumpliendo los principios y valores constitucionales del
debido proceso y la igualdad”, o en su defecto, ordenar directamente a la DIAN
el reintegro al cargo del señor Jaime Adolfo García Santacruz.
Los fundamentos jurídicos de la acción
13. Para fundamentar su acción en sede de tutela el
demandante acude a los siguientes argumentos:
a) Supremacía de la Constitución Política. Señala que si
bien el suyo era un caso difícil de fallar, obligaba a una interpretación
integral del ordenamiento jurídico, con énfasis en el marco constitucional de
defensa del derecho al trabajo y no solamente a partir de referentes legales
que le privan de sus derechos fundamentales al trabajo, la justicia y la
dignidad humana, entre otros. Afirma que si bien en principio el artículo 116
del Decreto 2117 de 1992 (incorporación automática a carrera) sería contrario
al artículo 125 de la Constitución Política, también existen otras normas con
base en las cuales esa disposición legal sí se ajustaba al ordenamiento
superior: artículos 1º (Estado Social de Derecho), 2º (fines del Estado), 3º
(derecho al trabajo y su protección), 53 (principios del Estatuto del Trabajo)
y 58 (protección de los derechos adquiridos).
b) Sujeción a los parámetros del control constitucional por
vía de la excepción de inconstitucionalidad. Indica que en la Sentencia C-030
de 1997 la Corte Constitucional fijó una ratio decidendi al estudiar la
inscripción automática a carrera en el régimen general de los empleados
públicos (Ley 61 de 1987 y Ley 27 de 1992), en el sentido que si bien dicha
figura era inexequible no se podían afectar los derechos de las personas a las
que se le hubiere reconocido esa condición con anterioridad a la expedición de
esa sentencia. A juicio del actor, esa misma consecuencia era aplicable a la
inscripción automática a carrera de los empleados de la DIAN (Decreto 2117 de
1992), de forma que el Consejo de Estado erró al aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, pues lo hizo para desproteger un derecho y no para
garantizar su vigencia.
c.) Límites a la excepción de inconstitucionalidad.
Considera que la excepción de inconstitucionalidad tiene límites y no puede
desconocer: (i) el bloque de constitucionalidad, que integra, entre otros, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de los
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, respecto de los derechos a la igualdad, el trabajo en condiciones
justas y el debido proceso; (ii) la Constitución misma, especialmente en lo
referente a los principios y valores constitucionales, los derechos
fundamentales y la protección de los actos subjetivos y particulares; y (iii)
las decisiones de la Corte Constitucional, en especial de la Sentencia C-030 de
1997, que estableció una ratio decidendi desconocida por el Consejo de Estado.
d.) Buena fe y confianza legítima. Señala que la DIAN debe
respetar sus actos propios, puesto que durante la vinculación del actor a la
entidad siempre lo tuvo como un empleado de carrera. Afirma que el Consejo de
Estado “favoreció una conducta que atentó contra la buena fe”, pues se restó
importancia “a la aquiescencia dada por la DIAN al aceptar el régimen de
carrera del accionante”.
e) Derecho a la igualdad. Considera que si bien el juez
contencioso no estaba obligado a mantener inalterada su posición
jurisprudencial, sí debía justificar los cambios sociales y doctrinales que lo
llevaban a dar un trato diferente ante situaciones similares. Señala que en dos
casos iguales, de Alexandra Fernández Ospina y Jorge Eliécer Suancha Talero, el
Consejo de Estado protegió los derechos de carrera de los demandantes y no
aplicó la excepción de inconstitucionalidad.
Respuesta de la entidad demandada.
14. El Magistrado Ponente de la sentencia del Consejo de
Estado por medio de la cual se resolvió el recurso extraordinario de súplica,
Doctor Héctor Romero Díaz, intervino en el proceso para solicitar que se
declare la improcedencia de la acción de tutela, por estar dirigida contra una
sentencia judicial. Señala que “aceptar que el juez de tutela puede invalidar
providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tiene
asignada precisa competencia, se traduce en un  claro quebranto al principio
democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a la
violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento de
postulados jurídicos como el de la cosa juzgada, el de la seguridad jurídica y
el de la desconcentración de la administración de justicia”.
A su juicio, es inaceptable considerar la posibilidad de
crear una nueva instancia mediante la acción de tutela “bajo el criterio de la
violación de un derecho fundamental, ya que dentro de un proceso judicial, el
principio de cosa juzgada es también fundamental, desconocerlo ataca gravemente
la seguridad jurídica y pone en peligro la facultad del Estado de administrar
justicia”.
Intervención de la DIAN
15. La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales intervino en la acción de tutela y señaló que la misma fue
presentada sin cumplir el requisito de inmediatez, toda vez que se dirige a
dejar sin efecto unas sentencias que quedaron ejecutoriadas hace más de un año.
Señala además, con apoyo en diversas citas
jurisprudenciales, que la tutela es improcedente porque no puede ser utilizada
para iniciar procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o para modificar
los diversos ámbitos de competencia “ni para otorgar a los litigantes la opción
de rescatar pleitos ya perdidos”.
Indica, además, que no se cumplen los requisitos
fijados por la propia Corte Constitucional para considerar que existe una vía
de hecho que deba ser reparada por vía de la acción de tutela.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera Instancia: Consejo de Estado – Sección
Cuarta
16. En sentencia del 25 de enero de 2007, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó la tutela por improcedente, al
estar dirigida contra una providencia judicial.
Segunda Instancia: Consejo de Estado – Sección
Quinta
17. Confirma la sentencia de primera instancia porque la tutela
no procede contra providencias judiciales; a juicio del Consejo de Estado, la
revisión de sentencias ejecutoriadas por vía de tutela afectaría gravemente los
principios de cosa juzgada y autonomía e independencia de las autoridades
judiciales.
Pruebas aportadas con la acción presentada
18. El accionante aportó al proceso los
siguientes documentos:
a.) Copia del Decreto 780 de 1994 por medio del
cual se confiere una autorización al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales
para allanarse a las pretensiones de determinadas demandas laborales (folio 32
y 33)
b.) Copia de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho presentada contra la Resolución 2005 del 28 de
octubre de 1993, por medio de la cual el actor fue desvinculado de la DIAN
(-folios 34 a 57-), así como del memorial de allanamiento presentado por el
apoderado de la DIAN (folios 58 a 60).
c.) Copia de la Sentencia del 24 de marzo de
1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se niegan las
pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 61
a 84).
d.) Copia de la sustentación del recurso de
apelación presentado por el accionante contra la sentencia de primera instancia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 85 a 89).
e.) Copia de la Sentencia del 1º de Octubre de
1998 del Consejo de Estado –Sección Segunda -Subsección A-, por medio de la
cual se confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca (folios 90 a 106).
f.) Copia del recurso extraordinario de súplica
presentado contra la Sentencia del Consejo de Estado del 1º de Octubre de 1998
(folios 107 a 118).
g.) Copia de la Sentencia del Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala Especial Transitoria de
Decisión 2D, fechada el 8 de noviembre de 2005, por medio de la cual se
resuelve el recurso extraordinario de súplica (desestimándose) y se condena en
costas a la parte demandante (folios 119 a 131).
h.) Original de memoriales del 22 y 28 de junio
y del 4 de agosto de 2006, por medio de los cuales el tutelante insiste ante el
Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que le sean
expedidas copias del expediente, debido a que el proceso no aparece en la
Secretaría de ninguna de las dos corporaciones judiciales (folios 132 a 135).
j.) Desprendible del 5 de abril de 1989 que
tiene sello de la DIAN y se refiere a la presentación del señor Jaime Adolfo
García Santacruz al Concurso 00825 para la provisión de un cargo de profesional
universitario  (folio 136).
k.) Acta de posesión del 23 de mayo de 1989 del
señor Jaime Adolfo García Santacruz  en el cargo de Profesional Universitario
(folio 137), así como actas de posesión en sucesivos cargos de la DIAN entre
1989 y 1990 (folios 138 a 146).
l.) Acta de posesión No. 003 del 2 de junio de
1993 en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos III, de conformidad “con
la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación
realizada mediante Resolución 1206 del 1º de junio de 1993”.
m.) Valoración de desempeño del 5 de octubre de
1993 y planilla de seguimiento de metas (folios 148 y 149).
n.) Resolución 2005 del 28 de octubre de 1993
mediante el cual, en uso de las facultades conferidas en los artículos 40 del
Decreto 1647 de 1991, 106 de la Ley 6ª de 1992 y 112 del Decreto 2117 de 1993 la
DIAN “desvincula con indemnización” al demandante (folios 150-151).
o.) Certificación de tiempo de servicio y cargos
del señor Jaime Adolfo García Santacruz en la DIAN (folio 152).
p.) Copia auténtica de las siguientes
providencias judiciales: (i) Sentencia del 27 de febrero de 1997 del Consejo de
Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado
por el señor Jorge Eliécer Suancha Talero contra la DIAN (folios 153 a 164);
(ii) Sentencia del 25 de marzo de 1999 del Consejo de Estado dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Numael Sánchez
Rueda contra la DIAN (folios 165 a 187); (iii) Sentencia del 26 de septiembre
de 1996 del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho iniciado por la señora Alexandra Fernández Ospina contra la DIAN
(folios 188 a 200).
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala es competente para revisar las
providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política
(arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al
36).
Planteamiento del problema
2. El presente caso
tiene como origen la tutela presentada por un ex funcionario de la entidad que
fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción y posteriormente
vinculado a la carrera a través de un régimen de incorporación automática. El
funcionario resultó posteriormente desvinculado de la entidad, previa
indemnización, en virtud de facultades legales que permitían la desvinculación
de los funcionarios en tales condiciones. Meses después de la citada
desvinculación, el régimen legal que autorizaba tal proceder fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-023 de 1994).
Dada la
declaratoria de inconstitucionalidad del régimen que autorizaba la
desvinculación previa indemnización de los funcionarios de la entidad, el actor
demandó ante lo contencioso administrativo el acto de desvinculación.
En su demanda
solicitó la protección del derecho a la estabilidad laboral. Sin embargo, la
jurisdicción contenciosa concluyó que el actor no podía reclamar para sí los
derechos propios de los empleados de carrera administrativa, en la medida que
las normas de inscripción automática de las cuales se derivaba ese derecho eran
inconstitucionales por ser contrarias al artículo 125 de la Constitución
(excepción de inconstitucionalidad). No obstante, los jueces contencioso
administrativos encontraron que el pago de la indemnización recibida por el
actor había dado origen a un derecho adquirido que debía ser respetado.
Según el
demandante, las sentencias impugnadas se apoyan en interpretaciones contrarias
a la Constitución que violan su derecho al debido proceso y a la igualdad, en
la medida que: (i) aplicaron indebidamente la excepción de
inconstitucionalidad, al haberlo hecho de oficio y sin que fuera evidente que
las normas de inscripción automática fueran contrarias a la Constitución Política;
(ii) desconocieron precedentes del mismo Consejo de Estado frente a casos
similares al suyo, así como la Sentencia C-030 de 1997, en la que frente a la
inconstitucionalidad de algunas normas de inscripción automática a carrera
administrativa la Corte Constitucional ordenó respetar los derechos de las
personas inscritas antes de esa sentencia; (iii) vulneraron el artículo 83 de la
Constitución Política en cuanto a la confianza legítima que la DIAN le había
generado al actor al considerarlo como empleado de carrera administrativa,
situación que a su juicio, no podía desconocer la jurisdicción contenciosa.
Los jueces de
tutela de primera y segunda instancia rechazaron la acción por improcedente. En
su criterio, no procede la tutela contra actuaciones judiciales.
3. En las
circunstancias descritas corresponde a la Corte recordar, de manera preliminar,
dos problemas relacionados con la procedencia de la acción: (i) la posibilidad
de dirigir la tutela contra decisiones judiciales, en la medida que los jueces
de instancia consideraron que no era viable y se abstuvieron por esa causa de
revisar las acusaciones formuladas por el demandante; y (ii) el cumplimiento
del principio de inmediatez, en tanto que la DIAN considera que la acción de
tutela fue presentada por fuera del plazo razonable que se tiene para el
efecto.
Finalmente, si
fuera procedente el estudio de fondo de la acción, deberá dar respuesta a los
siguientes problemas jurídicos: (i) si la aplicación de oficio de la excepción
de inconstitucionalidad da lugar a una vía de hecho judicial; (ii) si, para el
caso concreto, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las
normas sobre incorporación automática de carrera administrativa da lugar a una
vía de hecho material o sustantiva por desconocimiento de las normas constitucionales
aplicables; (iii) si al adoptar las decisiones impugnadas el Consejo de Estado
desconoció lo dispuesto en la Sentencia C-030 de 1997 (precedente
constitucional) así como precedentes judiciales de la misma jurisdicción
contenciosa en torno a casos similares al del actor (precedente horizontal); y
(iv) si los fallos acusados violaron el principio de buena fe y confianza
legítima (art.83 C.P.) al considerar que el actor no podía ser tenido como un
empleado de carrera administrativa pese a que la propia entidad lo consideraba
como empleado de carrera.
Doctrina
constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales: la naturaleza judicial del acto no lo hace inmune a la acción de
tutela
4. Los jueces de
instancia consideraron que la acción de tutela es improcedente cuando se dirige
contra decisiones judiciales.
Frente al argumento
anterior, sin embargo, el artículo 86 de la Constitución es claro al señalar
que la acción de tutela procede contra toda actuación u omisión de autoridad
pública.[1] Siendo los
jueces autoridades públicas, no cabe el argumento radical en virtud del cual no
procede la acción de tutelas contra sus actuaciones, es decir, contra las
sentencias judiciales. En efecto, las acciones de tutela dirigidas a buscar la
protección de derechos fundamentales posiblemente afectados por una decisión
judicial no pueden ser rechazadas por el sólo hecho de estar dirigidas contra
un acto de naturaleza judicial. Los principios de efectividad y primacía de los
derechos fundamentales, se pondrían en entredicho si la forma del acto
presuntamente violatorio de derechos fundamentales -en este caso el carácter
judicial de dicho acto - “sirviese para inmunizar su contenido antijurídico
contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho.”[2].  Una decisión contraria,
además, terminaría por afectar de manera grave el derecho de igualdad en la
aplicación de la ley (en este caso de la Constitución), el derecho a la
seguridad jurídica representado en el derecho de todas las personas a confiar
en una interpretación uniforme de la Constitución y la función de la Corte
Constitucional como interprete supremo de la Carta.
Sin embargo, como
ya lo ha señalado la Corte, la procedencia de la tutela contra sentencias no
habilita al juez constitucional para pronunciarse sobre todos los extremos de
la litis. Su competencia se limita, exclusivamente, a estudiar la posible
violación de los derechos fundamentales a raíz de la decisión impugnada y sólo
cuando ya no existe un recurso judicial ordinario para estudiar esta cuestión.
Justamente por esta razón, para evitar una ilegítima usurpación de
competencias, el juez tiene la carga de demostrar, de manera clara y
suficiente, que el asunto sobre el cual se pronuncia se refiere, no a una
cuestión de aquellas que le competen al juez ordinario – como la simple
interpretación del derecho legislado o la valoración de las pruebas –, sino a
una cuestión de estricta relevancia constitucional.  En este sentido, la Corte
ya ha señalado que frente a una tutela contra sentencias el juez constitucional
debe determinar si realmente se esta ante una posible afectación de los
derechos fundamentales del accionante y si la acción presentada supera las
rigurosas causales de procedibilidad que ha establecido la doctrina
constitucional con la finalidad de armonizar los distintos bienes en conflicto
en este tipo de casos. La aplicación rigurosa de tales causales de
procedibilidad marca la línea que separa las competencias del juez ordinario y
del juez de tutela y por ello su diseñó no tuvo otra intención que la de
satisfacer, al mismo tiempo, la prevalencia de los derechos fundamentales –
según el contenido y alcance que defina su interprete autorizado – y la
estricta sujeción de los distintos jueces al reparto de competencias que
realiza la Constitución[3].
5.  Por las razones
mencionadas, la regla aplicada por los jueces de tutela en el presente caso,
según la cual resulta, ab initio improcedente la acción de tutela contra
decisiones judiciales, es constitucionalmente inadmisible y, en ese sentido,
los fallos de instancia serán corregidos[4].
Las causales
generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra
sentencias.
6. Como lo ha
reiterado la Corte, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
está sometida a un riguroso estándar de procedibilidad. En efecto, en estos
casos el acto que se impugna ha sido el resultado de un proceso judicial que
es, en principio, un escenario adecuado para la garantía de los derechos. Por
tal razón, la decisión judicial se encuentra, en principio, revestida de una
presunción de constitucionalidad. Sin embargo, cuando la persona afectada logra
demostrar que, a pesar de las garantías arbitradas por el ordenamiento jurídico
para la defensa de sus derechos fundamentales, los mismos han sido afectados en
sede judicial y que no cuenta ya con recurso alguno para defenderlos, procederá
la tutela. Sin embargo, con la finalidad de armonizar la defensa de los
derechos fundamentales con el derecho de los asociados a confiar en el sistema
jurídico y en las decisiones judiciales (todo lo cual integra el derecho de
acceso a la administración de justicia), y con el pleno sometimiento de los
jueces a las reglas de competencia establecidas por la Constitución y por la
ley, la acción debe ser interpuesta con el lleno de una serie de requisitos
especiales que serán mencionados en la parte que sigue de esta decisión. En
todo caso, no sobra reiterar que según la doctrina de la Corte, la procedencia
de la acción de tutela contra sentencias judiciales es excepcional.[5]
Los criterios que
definen en que casos procede la excepción se han denominado causales genéricas
y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias y serán
recordadas en la parte que sigue de esta providencia.
7. Los requisitos generales
y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales, fueron sistematizados en la Sentencia C-590 de 2005 de la siguiente
manera:
Requisitos
generales: se refieren a aquéllas exigencias que
habilitan el uso de la acción de tutela pero que referidas al caso específico
de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial (más
exigente), en tanto que en estos casos la acción se interpone contra una
decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su
naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales
requisitos son:
(i) que la persona
afectada haya agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede
judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de
tutela; (ii) que se cumpla el requisito de la inmediatez,
es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iii) en el caso
de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo
en la decisión de fondo que se impugna; y (iv) que no
se trate de sentencias de tutela. Se requiere, además, (v) que la cuestión
discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en
cualquier acción de tutela, (vi) esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de la acción de tutela y que, en estos casos, exige una carga
especial al actor[6].
Requisitos especiales: se encuentran en
esta categoría las causales de procedibilidad en sentido estricto, es decir,
los defectos o fallas de relevancia constitucional que permitirían dejar sin
efecto una decisión judicial por vía de tutela, las cuales – a diferencia de otras hipótesis de procedibilidad de la tutela -
deben estar debidamente fundamentadas y plenamente demostradas por el
accionante. Estas causales son las siguientes
(Sentencia C-590 de 2005):
(i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello; (ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido o vulneró de manera
definitiva el debido proceso del actor; (iii) Defecto fáctico, que surge cuando
el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión o cuando deja de decretar o de valorar
pruebas absolutamente necesarias – imprescindibles y pertinentes - para adoptar
la decisión de fondo; (iv) Defecto material o sustantivo, que surge cuando el
juez decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[7]
o cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos
y la decisión, o cuando hay absoluta falta de motivación; (v) Error inducido,
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño o error
grave, por parte de terceros y ese engaño o error, lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) Violación directa de la
Constitución por inaplicación de una norma constitucional directamente
aplicable o desconocimiento del precedente. Esta última hipótesis se presenta
cuando la Corte Constitucional como interprete autorizado de la Constitución,
establece, con carácter de precedente, el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario, sin motivación suficiente, contraria sustancialmente dicha
decisión. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
primacía de los derechos fundamentales, el derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley (en este caso de la Constitución) y el principio de la
seguridad jurídica, representado en una interpretación homogénea de las normas
constitucionales[8]. Con relación a estas dos
últimas causales la Corte ha superado el concepto tradicional de vía de hecho y
se ha referido a las causales genéricas de procedibilidad[9].
Ahora bien, como ya
se mencionó, el entendimiento y aplicación de cualquiera de estas causales,
está regido por un principio de excepcionalidad, en tanto que todo
proceso judicial es, en sí mismo, una garantía para la satisfacción de los
derechos fundamentales. En consecuencia, las partes de un proceso deben estarse
a lo resuelto en él y solamente cuando se ha vulnerado de manera clara y
evidente un derecho fundamental por alguna de las causales de procedibilidad
anteriormente señaladas, se podrá acudir a la acción de tutela como último recurso
de protección constitucional.
En todo caso, la
acción no podrá tener por objeto que el juez de tutela se convierta en una
nueva instancia, ni tampoco que entre a resolver discusiones propias del
proceso que no representen un problema constitucional de vulneración de
derechos fundamentales[10].
8. Conforme a lo
anterior, la Corte pasará a revisar el caso concreto para determinar si existe
evidencia de que en el presente caso procede la acción de tutela contra las
providencias impugnadas.
Causales
genéricas de procedibilidad: el problema de la inmediatez
9. En el caso que
se estudia, la acción parece satisfacer las causales genéricas de
procedibilidad. Sin embargo, existe una duda importante planteada por la DIAN
sobre la satisfacción del principio de inmediatez. Procede la Corte a estudiar
la cuestión.
10. En principio, la
tutela no tiene un término de caducidad expresamente señalado en la
Constitución o en la Ley. En consecuencia, mientras subsista la violación del
derecho fundamental, resulta procedente la acción. Sin embargo, cuando se está
frente a una vulneración pasada de la Constitución (y no presente o continuada)
y el paso del tiempo ha dado lugar a la consolidación de situaciones jurídicas
que favorecen derechos fundamentales o intereses de terceros de buena fe, o
bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia que los derechos que
se persigue proteger, la Corte ha considerado necesario aplicar el llamado
principio de inmediatez.
Según el principio
de inmediatez, la acción de tutela procede “dentro de un término razonable y
proporcionado”, contado a partir del momento en el que se produce la violación
del derecho, de forma tal que se logren satisfacer, al
mismo tiempo, los intereses del titular del derecho y los derechos
fundamentales o los bienes constitucionales de terceras personas que se
encuentran comprometidos. En este sentido, la inmediatez con la que debe ejercerse la acción es un factor determinante para su
procedencia, pues su objeto y finalidad tiene relación
directa con la necesidad de proteger de manera pronta y efectiva los derechos
fundamentales de las personas, cuyo amparo, por su propia naturaleza, no puede
aplazarse indefinidamente en el tiempo[11].
En criterio de la Corte, la exigencia de un término razonable[12]
entre la vulneración de los derechos fundamentales del accionante y la
presentación de la tutela[13], evita el
uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia
negligencia o como elemento que propicie la afectación injustificada de los
derechos o intereses de terceros interesados.[14]
La
jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que para determinar si el actor
ha cumplido o no con el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en
cada caso concreto[15], aspectos tales como:
(i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, como la
absoluta incapacidad para ejercer la defensa de sus derechos; (ii) si la
procedencia de la acción, luego de la inactividad injustificada, podría causar
la lesión de derechos fundamentales de terceros o de bienes constitucionalmente
protegidos y, (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de esos terceros de buena fe o de
los bienes que la Constitución ordena proteger.[16]
11. En el
presente caso, la DIAN considera que el demandante no cumplió el requisito de
inmediatez porque entre la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de
súplica y la presentación de la tutela transcurrió más de un año calendario.
Para hacer esa
afirmación se toma como punto de partida la fecha nominal de la respectiva
providencia (8 de noviembre de 2005), sin tener en cuenta ni su notificación
efectiva ni el momento en que el expediente estuvo realmente a disposición de
la parte interesada para la solicitud de las copias que se consideraban
esenciales para instaurar la acción.
12. Ahora bien,
a este respecto llama la atención de la Corte el que, entre la fecha de la
sentencia del Consejo de Estado (noviembre 8 de 2005) y el momento en que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó darle cumplimiento a la misma
(Agosto de 2006), pasaron más de ocho meses durante los cuales el expediente no
habría estado totalmente a disposición del actor, pues aparecía remitido de una
corporación a otra, sin que realmente hubiera certeza de que alguna de ellas
estuviera a cargo del mismo a efectos de  autorizar y expedir la copia
auténtica de las piezas procesales que sustentan la presente acción (afirmación
del demandante no discutida por los intervinientes y respaldada con memoriales
adjuntos visibles a folios 132, 133 y 134). Es evidente que ese interregno no
puede correr en contra del accionante, quien desde el mes de abril solicitó
copias del expediente, que le fueron negadas dado el tránsito del mismo de un
despacho judicial a otro.
En efecto, en
los oficios presentados por el demandante ante el Consejo de Estado y el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en junio de 2006, afirma que “desde el
mes de abril nos desplazamos a las oficinas del Consejo de Estado a solicitar
copia algunas piezas del expediente de la referencia, pero la solicitud fue
rechazada puesto que, después de varias averiguaciones, se nos informó que el
fallo conjuntamente con el expediente, se habría devuelto al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 17 de febrero de 2006, según consta en Oficio
1089. Con dicha información volvimos al Tribunal Administrativo de Cundinamarca
a solicitar las copias requeridas y desde que se levantó el paro judicial el 7
de junio de 2006, no hemos parado de buscar en los libros radicadores de la
Subsección C y en el archivo general el expediente 34260 y éste no se encuentra
en dicha dependencia (…) Agradezco entiendan la inmediatez con que se
requieren estos documentos [las copias auténticas solicitadas] para interponer
la correspondiente acción de tutela contra la sentencia judicial…” Y,
además, en el segundo memorial de solicitud de copias auténticas se lee: “…el
pasado 29 de junio de 2006, con el personal encargado de esa dependencia [el
Tribunal Administrativo], se verificó la existencia del expediente en la
Secretaría de la Subsección C y se procedió a cargarlo en el sistema para que
se pueda consultar por pantalla. No obstante, nuevamente, se cerró el Tribunal
y se suspendieron términos en razón del traslado del expediente a los ‘Juzgados
Contenciosos Administrativos’”.
Finalmente, la
Corte advierte que sólo se autorizan las copias auténticas de las sentencias
atacadas en el mes de agosto de 2006, cuando el tribunal de origen recibe el
expediente y ordena estarse a lo resuelto por el superior. Finalmente, tales
copias sólo son expedidas efectivamente el 8 de septiembre de 2006 (folio 131
reverso), es decir, apenas 3 meses antes de la presentación de la tutela.
13. Por tanto,
si bien en algunos casos la Corte ha señalado que un término superior a un año
para presentar la acción de tutela contra una providencia judicial puede
resultar excesivo[17], en la medida que
desaparecería el carácter urgente e inmediato de la protección constitucional,
en casos como el presente el interesado no debe soportar los problemas
administrativos, de comunicación o información entre los diversos despachos
judiciales. Por lo tanto, tales trámites constituyen una causa objetiva que
puede llegar a justificar la demora que ha existido en la presentación de la
acción.
En suma, si las
dilaciones que se derivan del funcionamiento del aparato administrativo de la
rama judicial dificultan el acceso a los documentos y medios que se requieren
para ejercer el recurso constitucional, debe entenderse que opera una causa
objetiva para el retraso en la presentación de la acción.
En consecuencia, la
Corte concluye que como el actor estuvo solicitando acceso al expediente desde
el mes de abril, pero las copias del mismo tan solo fueron expedidas en
septiembre de 2006 y la demanda fue presentada en diciembre del mismo año, la
acción cumple el requisito de inmediatez.
Análisis del
caso concreto: problemas constitucionales
14. Según el
demandante, los fallos proferidos por la jurisdicción contencioso
administrativa violaron sus derechos al debido proceso y a la igualdad, en la
medida que:
(i)
aplicaron la excepción de inconstitucionalidad
oficiosamente -sin ser alegada por las partes- y de manera desfavorable a su
posición jurídica, es decir, no para amparar sino para “desproteger sus
derechos”.
(ii)
aplicaron la excepción de inconstitucionalidad
sin que fuera evidente la contradicción con la Constitución de las normas
legales que permitían la inscripción automática a carrera administrativa;
(iii)
desconocieron la Sentencia C-030 de 1997 y
precedentes de la misma jurisdicción contenciosa sobre la protección de
empleados de carrera administrativa que lograron ese estatus por el sistema de
inscripción automática;
(iv)
desconocieron la buena fe y la confianza
legítima que tenía el actor en su condición de empleado de carrera
administrativa, en la medida que si la DIAN lo había tenido como tal, la
jurisdicción contenciosa no podía pronunciarse en contrario.
Los primeros dos
planteamientos hacen que la Corte se pregunte si constituye una vía de hecho
judicial la aplicación oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad.
Adicionalmente debe resolver si constituye una interpretación contraria a la
Constitución entender que las normas de inscripción automática a carrera
administrativa son inconstitucionales. Si los alegatos del actor fueran ciertos
se estaría ante una vía de hecho material o sustantiva. En consecuencia, para
resolver el problema planteado la Corte procederá a definir el alcance de la
vía de hecho material y las condiciones que se exigen para entender que se ha
configurado una decisión que puede ser calificada como tal por el juez
constitucional.
Ahora bien, el
tercer problema planteado por el actor, obliga a la Corte a responder dos
interrogantes más: ¿la Sentencia C-030 de 1997 de la Corte Constitucional
contenía una ratio decidendi aplicable al caso del accionante que no fue
tenida en cuenta por los jueces accionados? y ¿se desconoció el precedente
horizontal en las sentencias impugnadas?. En este caso, la solución estará dada
a partir de los criterios fijados por la Corte para determinar si ha habido
violación de los precedentes constitucional y horizontal y si tal violación –
en el caso de existir – constituye una causal de procedibilidad de la acción de
tutela contra sentencias.
El último problema
plantea un interrogante final. Si la DIAN había tenido al actor como empleado
de carrera administrativa en virtud del sistema de inscripción automática, ¿se
violó por los jueces accionados el principio de confianza legítima y buena fe
del actor al pronunciarse sobre su condición de empleado de carrera
administrativa cuando la DIAN había dado por sentada esa condición?
Primer problema:
presunta aplicación indebida de la excepción de inconstitucionalidad. Doctrina
constitucional sobre el defecto material
15. En la sentencia SU-014 de 2001[18] la Corte
Constitucional señaló que el defecto
sustantivo o material como causal de procedibilidad de la acción de tutela se
configura “siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto”. Posteriormente, en la
Sentencia SU-159 de 2002, reiterada en la Sentencia SU-881 de 2005[19],
la Sala Plena explicó el alcance de esta causal y aclaró que la misma podía
presentarse de diversas formas:
(i.)
porque la norma aplicada ha sido derogada y ya
no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico,
(ii.)
porque la norma aplicada es claramente
inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad,
(iii.)
porque la aplicación al caso concreto de la
norma en cuestión resulta inconstitucional
(iv.)
porque la norma aplicada ha sido declarada
inexequible por la propia Corte Constitucional o
(v.)
porque, a pesar de estar vigente y ser
constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó
Ahora bien, en cualquiera de
estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible
de la normatividad aplicable al caso concreto,
de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del
funcionario judicial sea notoria[20]
y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.)[21].
Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede
tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela[22], sino exclusivamente,
proteger los derechos fundamentales de quien
queda sujeto a una providencia
que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico:
“Esta clase de defecto, como se reseñó en la parte
dogmática de esta decisión, se configura cuando la providencia cuestionada se
basa en una disposición ostensiblemente inaplicable para el caso, bien
porque perdió vigencia, porque es inconstitucional, o porque no guarda
conexidad material con los supuestos de hecho que originaron la controversia.
Así entonces, cuando los jueces desbordan las normas aplicables a los casos
concretos, sus decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en
sede de tutela, pues no constituyen más que una violación al debido proceso.
Ciertamente, en materia de interpretación de normas legales
existen diferentes variables que configuran el defecto sustantivo, entre ellas,
cuando el operador jurídico funda su decisión en una disposición evidentemente
inaplicable al asunto sometido a su examen, o desde otra perspectiva, cuando
inaplica la norma pertinente al caso bajo estudio, dando uso a la que no
corresponde, o en todo caso, cuando cambia el sentido de la ley.”[23] (se subraya)
Se ha entendido entonces que una providencia judicial
adolece de un defecto sustantivo cuando a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales,
la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación inconstitucional de la ley o cuando se inaplica una norma
constitucional directamente aplicable o se aplica una norma inconstitucional.[24]
16. En virtud de lo
anterior resulta claro que la indebida aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad a un caso concreto puede, efectivamente, constituir un
defecto material grave en tanto que llevaría a inaplicar una norma aplicable
(por considerarse contraria a la Constitución) y, de contera, a aplicar un
régimen normativo equivocado para resolver el asunto.
En este sentido,
debe recordarse que según la doctrina constitucional vigente, “la inaplicación
de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta
supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los
preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la
inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación
de los mandatos dejados de aplicar.”[25] (subraya
original)
17. Cabe entonces
preguntarse si los jueces accionados incurrieron en un defecto material en la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (i) al haberlo hecho de
oficio y (ii) al aplicarla respecto de las normas de inscripción automática a
la carrera administrativa especial de la DIAN.
Aplicación de
oficio de excepción de inconstitucionalidad: no constituye defecto material de
la sentencia cuando es evidente que la norma inferior viola el ordenamiento
superior.
18. Al revisar la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte se refirió al sistema de
control constitucional adoptado en la Constitución Política de 1991, el cual
tiene como fundamento la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra
norma de inferior jerarquía (Art.4). Al respecto señaló:
“(E)l artículo 4o superior consagra la denominada excepción de
inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos
inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden
abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en
forma flagrante el texto de la Carta Política.”
En efecto, la
supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los
operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o
reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir
la aplicación de está última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la
Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos
sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios
que no tienen competencias para ello[26]. Los
diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro
ordenamiento, aún cuando con efectos distintos, están signados por el principio
general de supremacía constitucional[27].
Ahora bien, con relación a las condiciones que se exigen para la
aplicación de la excepción de constitucionalidad, aspecto sobre el cual el
actor hace énfasis, la Corte ha señalado que la contradicción entre las normas
constitucional y legal debe ser clara y evidente, y debe estar
precedida de argumentos suficientes en los cuales se soporte la decisión. Una
decisión de esta naturaleza debe tener en cuenta la jurisprudencia proferida
por el intérprete autorizado de la Carta. Ello, en particular, dada la especial
estructura de las normas constitucionales y las dificultades especiales de
interpretación que dicha estructura ofrece. De no respetarse las reglas
anteriores, las personas quedarían libradas a la voluntad y libre valoración de
cada operador jurídico, en contravía de la presunción de constitucionalidad que
acompaña a las disposiciones legales y de los principios de igualdad y
confianza en la administración de justicia (seguridad jurídica) cuya protección
exige la Constitución. [28]
En esta medida, la
Corte ha concluido que si no hay un precedente constitucional en la materia o
una oposición evidente con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a
lo que disponen las disposiciones de inferior jerarquía (presunción de constitucionalidad),
pues “la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus
destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las
atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva”[29].
19. Respecto del
carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la
Constitución señala que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales” (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es
deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la
norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara
evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior
jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional:
Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos
constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la
Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se
apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea
manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por
parte de las autoridades  con plena competencia para ello.
Si bien es
cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio
cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares
"salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte
del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera
palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento
en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el
artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo
caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la
responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por
infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por
parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".[30] (Subrayado
fuera de texto)
En ese mismo
sentido la Corte señaló posteriormente:
“Pero si, a la inversa, lo que se tiene es una disposición, legal o
de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie-
viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no
porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el
Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la
Constitución con las cuales la regla subalterna colige.
En otras palabras, cabe recordar que el artículo 4 de la Carta
contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de
incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango
inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que
detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar
la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.  (...).[31] (Subrayado fuera de
texto).
Debe tenerse en
cuenta que no son las partes en el proceso, sino la misma Constitución, la que
habilita al juez para hacer prevalecer el ordenamiento superior. Por ello, el
hecho de que la excepción de constitucionalidad no sea alegada por una de
ellas, no implica que su declaratoria no pueda hacerse directamente por el
fallador.
20. En virtud de
los argumentos anteriores, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido
que la excepción de inconstitucionalidad puede aplicarse de oficio[32]
y que, en consecuencia, su utilización “no comporta un exceso en los límites
materiales y personales del proceso en el cual ésta se verifica[33]”,
como tampoco el desconocimiento del valor jerárquico normativo en que se
estructura el ordenamiento jurídico.
21. En el presente
caso el actor señaló en su demanda que el juez administrativo de primera
instancia había vulnerado su derecho al debido proceso al aplicar de oficio la
excepción de inconstitucionalidad. Sin embargo, como ha quedado explicado en
los fundamentos anteriores de esta providencia, la aplicación oficiosa de la
excepción de inconstitucionalidad no da origen, por este sólo hecho, a una vía
de hecho judicial.
En efecto, dentro
del proceso el juez únicamente está impedido para declarar aquéllas excepciones
que deben ser alegadas por las partes -en tanto que responde a intereses
particulares renunciables[34]-, no así
para aquéllas que la misma ley o la Constitución le ordenan tener en cuenta
oficiosamente para la protección de ciertos bienes jurídicos[35].
Así, frente a las excepciones de oficio que la ley ordena declarar al juez, los
sujetos procesales no pueden declararse sorprendidos ni pueden alegar la
violación de su derecho de defensa, pues se trata de asuntos que por la materia
de que se trata forman parte de la relación procesal “y, en consecuencia, saben
las partes desde el momento en que aquélla se constituyó, que tales cuestiones
son objeto de debate”[36].
En esa medida, si
la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se ha hecho dentro de los
parámetros constitucionales, la parte afectada no puede argumentar que su
declaración oficiosa o el efecto desfavorable que ello le trae constituye per
se una violación de un derecho fundamental.
En suma, dado
que la excepción de inconstitucionalidad no exige necesariamente que su
aplicación haya sido solicitada por una de las partes dentro del proceso, en
tanto que es una obligación del funcionario judicial declararla si la encuentra
probada, la Corte concluye que para el caso concreto los jueces accionados no
violaron el debido proceso del accionante por la aplicación oficiosa de la
excepción de inconstitucionalidad.
Superada esta
primera acusación, pasa la Corte al segundo aspecto que planteó el accionante
sobre la excepción de inconstitucionalidad: su indebida aplicación respecto de
las normas de inscripción automática a la carrera administrativa especial de la
DIAN.
La
inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera
administrativa: su aplicación al caso concreto es razonable y no viola la
Constitución.
22. El otro
problema que plantea el accionante con relación a la aplicación de la excepción
de inconstitucionalidad a su caso particular, se fundamenta en que respecto de
las normas de inscripción automática a carrera administrativa no era posible su
declaratoria, en la medida que no había una contraposición clara y evidente
entre la norma inaplicada y la Constitución. Considera que si bien la
inscripción automática a carrera administrativa podría parecer inconstitucional
frente al artículo 125 de la Constitución, tendría respaldo en el derecho al
trabajo, la igualdad, la dignidad humana y los derechos adquiridos.
23. En reiterada
jurisprudencia la Corte ha señalado que el fundamento de la carrera
administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a
ella. Por esta razón la verificación de requisitos y la utilización de
mecanismos idóneos para la selección  de las personas constituye un elemento
estructural de la función pública, en tanto que con ellos se determina “la
capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su
solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del
servicio ( sentencia C-040 de 1995)”[37]. En este
sentido ha reiterado que el sistema de concurso para el ingreso a la función
pública garantiza el cumplimiento de  principios y fines del Estado tan
importantes como el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos.
Así entonces, el
régimen de carrera administrativa, “previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes” (art.125 C.P.), racionaliza el ejercicio de la función pública, a
través de un sistema que regula de manera objetiva los criterios para el
ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio y “que elimina el uso de
factores subjetivos y aleatorios en la designación de los funcionarios
estatales”[38].
En tal sentido, los
derechos derivados de la carrera, como el derecho a la estabilidad laboral, se
derivan no del hecho mismo de estar inscrito como funcionario de carrera
(cualquiera hubiera sido la forma de vinculación), sino si no del hecho de
haber ingresado luego de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e
igual competencia. Una vez implementado dicho concurso tiene sentido la defensa
del derecho a la estabilidad en el cargo, derecho del que no son titulares los
funcionarios de libre nombramiento ni aquellos incorporados de manera
“automática” a la carrera. Dado que tales funcionarios no son titulares del
derecho a la estabilidad laboral, resulta claro que el nominador puede pedir en
cualquier momento su renuncia o decretar su insubsistencia. Sino fuera así se
estaría desvirtuando la diferencia entre quienes han ingresado luego de un
concurso en el que han podido demostrar sus mayores méritos o capacidades y
quienes ocupan sus cargos simplemente por vía de un privilegio legislativo o
por la confianza que el nominador ha depositado en su desempeño. En ninguno de
estos dos casos puede alegarse el derecho a la estabilidad laboral.
En particular, la
Corte Constitucional ha señalado que los sistemas de inscripción automática a
carrera administrativa, a pesar de tener por objeto la estabilidad de quienes
ya laboran en una entidad estatal, vulneran el ordenamiento superior, no sólo
por su clara oposición al artículo 125 de la Constitución, sino porque con
ellos se desconocen el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública
(arts. 13 y 40-7 C.P.) y las expectativas legítimas que concede la Constitución
de acceder a un empleo público en virtud de los merecimientos de cada persona:
“ A la luz de la anterior doctrina
constitucional, que se reitera, la norma examinada [artículo 53 de la Ley 105
de 1993[39]]
inscripción vulnera de raíz el artículo 125 de la C.P. Contradice, en primer
término, la esencia del sistema de carrera, en cuanto que en el ámbito de la
mentada entidad administrativa, todos los cargos, sin excepción, se someten a
la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento. En este sentido,
igualmente desnaturaliza la carrera que a ella automáticamente ingresen
funcionarios libremente nombrados por el director de la entidad, sin haberse
sometido a las normas sobre concurso público. En segundo término, no se coligen
razones de peso para conceder al nominador tan amplia facultad que se torna en
“potestad infundada”. Finalmente, la indiscriminada excepción, no permite
diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza
política o de confianza plena.
5. La ley está autorizada, dentro de los límites esbozados, para
determinar los empleos no sujetos al régimen de carrera. La norma analizada, en
estricto rigor, no sustrae empleos del régimen de carrera, sino que aplica a
los empleos de esta clase las reglas de ingreso predicables únicamente de los
empleos de libre nombramiento. Por esta razón la extralimitación de la ley es
todavía mayor y su efecto concreto, como se indicó en la sentencia citada,
resulta claramente desproporcionado.
6. El
artículo 125 de la C.P., determina una reserva normativa en favor de la ley
para fijar los requisitos y condiciones con base en los cuales se establecen
los méritos y calidades de los aspirantes a cargos de carrera.”[40]
24. En virtud de lo
anterior, la Corte ha declarado inexequibles los sistemas de inscripción
automática a diferentes carreras administrativas especiales como las de la
Aeronáutica Civil (Sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (Sentencia C-037
de 1996) y la de los docentes (Sentencia C-562 de 1996[41]).
Así mismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen
general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional[42]
y departamental de la Administración[43]. Al respecto
dijo la Corte:
“Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso
automático a la carrera administrativa,  de funcionarios que reúnan dos
condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha
definido como de carrera;  la segunda, acreditar una serie de requisitos
contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.
De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la
carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición
(desempeñando un cargo de carrera),  no requieren someterse a un proceso de
selección para evaluar sus méritos y capacidades.  Así se desconocen, no sólo
el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que
exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera,
sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos,
tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13
y 209 de la Constitución).
La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la
carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado
conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa
índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este
sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para
desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan
la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que
permita la evaluación de sus méritos y capacidades.”[44]
Esta misma línea jurisprudencial ha sido la que ha tenido el Consejo
de Estado, incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional
sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de
inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el
amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los
requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de
ser si existiese la llamada inscripción automática”[45].
25. En virtud de
los argumentos expuestos, la Corte observa que las sentencias impugnadas por el
tutelante no incurrieron en un defecto material o sustantivo al aplicar la
excepción de inconstitucionalidad a las normas que se referían a la inscripción
automática a la carrera administrativa sin la realización de un concurso previo
y sin tener siquiera que acreditar los requisitos legales para ocupar el cargo
(Decreto 2117 de 1992). Como se ha señalado en los fundamentos anteriores de
esta decisión, dichos sistemas han sido considerados abiertamente contrarios a
la Constitución[46].
En ese sentido, las
aspiraciones de estabilidad de quienes ingresaron a la función pública sin la
realización de un concurso previo basado en el merecimiento y calidades
personales del aspirante[47], no puede
lograrse a partir de su inscripción automática a la carrera administrativa, tal
como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación. Si bien ello no significa
que la situación de tales personas en la Administración no tenga protección
constitucional, tal protección no alcanza para garantizar un pretendido derecho
a la estabilidad que no tendría fundamento objetivo alguno. En efecto, como ya
lo ha dicho la Corte, la estabilidad no puede surgir de procesos de selección
basados en mecanismos contrarios al mérito y a la competencia pública y abierta
entre aspirantes en igualad de condiciones (art. 125).
26. Ahora bien, es
cierto que dentro de la misma Constitución y de los tratados internacionales
que conforman el bloque de constitucionalidad, existen diversas disposiciones
que tutelan los derechos de las personas al debido proceso y a un trabajo en
condiciones dignas y equitativas[48]. Sin
embargo, a su amparo no es posible sostener que quienes han accedido al
servicio público por simple decisión del nominador de turno tengan derecho a la
estabilidad laboral a la cual son acreedores quienes se han sometido a un
proceso de selección precedido por un concurso público, abierto y objetivo. En
suma, ninguna de las disposiciones internacionales mencionadas en la demanda
permiten soportar la afirmación según la cual el actor tenía derecho a la
aplicación de normas inconstitucionales que lo vinculaban de manera automática
al régimen de carrera.
A este respecto no
sobra mencionar que la Corte no sólo ha declarado inconstitucional la
inscripción automática a carrera, sino que en diversas oportunidades ha
ordenado corregir el rumbo de concursos que no ofrecen suficientes garantías de
objetividad e imparcialidad. En efecto, en distintas decisiones ha ordenado
inaplicar reglas de concursos de acceso a la función pública que conceden
beneficios injustificados a unas personas sobre otras (por ejemplo cuando se
concede un mayor puntaje a las personas que ya están vinculadas a la entidad o
en razón de vivir en el lugar donde se desarrollará el concurso), o ha ordenado
revisar el diseño de concursos que no ofrecen condiciones de igualdad para
personas desaventajadas que sin embargo pueden desempeñar las funciones para
las cuales se establece el concurso[49]. En todas
estas decisiones la Corporación ha buscado garantiza el derecho al trabajo, la
igualdad y la efectividad de los derechos de quienes aspiran acceder a la
función pública. Al respecto ha señalado la Corporación:
“El sistema de concurso constituye, a no dudarlo, la expresión más
acabada del derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a  cargos
públicos, en la medida en que coloca a todas las persona en la posibilidad de
participar en aquél, sin cortapisas excluyentes, porque tan sólo se exige como
condición general para los aspirantes que reúnan las exigencias mínimas que el
ejercicio del cargo requiere.
Cuando quiera que en el proceso de selección se establecen
prerrogativas en favor de ciertas personas o determinados sectores o se
consignan exigencias a cargo de algunos participantes, y tales prerrogativas y
exigencias carecen de justificación racional, se convierten indudablemente en
fuente de violación del derecho de igualdad”[50].
27. En este orden
de ideas, la Sala no encuentra que los jueces accionados hubieren actuado de
manera caprichosa o irrazonable o por fuera del marco de la Constitución,
cuando para el caso analizado consideraron que debían inaplicarse, por
inconstitucionales, unas normas que establecían la inscripción automática a
carrera administrativa sin concurso previo  y sin verificación de requisitos
para ocupar el cargo.
En consecuencia,
esta acusación contra las sentencias atacadas tampoco puede producir su
revocatoria.
Segundo
problema: ¿los jueces accionados desconocieron los precedentes constitucional y
horizontal?
28. Otro de los
fundamentos de la presente acción de tutela radica en que para el actor el
Consejo de Estado se separó (i) del precedente constitucional fijado en la
Sentencia C-030 de 1997 sobre la protección de los derechos de las personas de
inscripción automática a carrera administrativa, y (ii) de otros precedentes
del mismo Consejo de Estado en casos iguales al suyo.
Para resolver estos
cuestionamientos la Corte recordará brevemente su doctrina sobre el
desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de
tutela y con fundamento en ello verificará si en este caso el Consejo de Estado
incurrió en ese defecto.
Lineamientos
generales sobre el desconocimiento del precedente judicial como causal de
procedibilidad de la acción de tutela
29. Esta
Corporación ha señalado que existe una violación al precedente constitucional
en una de cuatro circunstancias: (i) cuando el juez contraría la parte
resolutiva o  la  ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad
porque, por ejemplo, aplica una disposición declarada inconstitucionalidad o la
interpreta de manera contraria a lo dispuesto en la sentencia de
constitucionalidad que declaró su constitucionalidad condicionada o se aparta
de manera injustificada de la ratio decidendi que dio lugar a la
decisión; o (ii) cuando el juez contraría el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de las sentencias que constituyen precedente en materia de tutela[51].
30. Específicamente, la Corte ha considerado que una sentencia
judicial vulnera la Constitución cuando desconoce sentencias con efectos erga
omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo cuando actúa como juez de constitucionalidad de los
actos administrativos[52], “cuyos precedentes
se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada
respectiva”[53].
De esta forma es claro que las sentencias de constitucionalidad
vinculan a todos los operadores jurídicos y que su desconocimiento por parte de
los jueces ordinarios constituye causal de procedibilidad de la acción de
tutela contra sentencias judiciales.
31. Ahora bien, con relación al respeto por el precedente horizontal
esta Corporación ha hecho énfasis en que si bien las autoridades judiciales
tienen un amplio margen de interpretación del ordenamiento jurídico, razones de
seguridad jurídica, igualdad y confianza legítima determinan que deban respetar
y actuar de conformidad con su propio precedente[54].
Por ello, cuando un juez se aparta de su propia jurisprudencia debe establecer
las diferenciaciones del caso particular que justifican esa separación[55]
o exponer las razones del cambio jurisprudencial, so pena de vulnerar el
derecho a la igualdad de la parte afectada. Al respecto ha dicho la Corte:
“12. Frente a las condiciones del cambio de jurisprudencia, la
Corte, como se reseñó antes, ha precisado que el precedente vincula
horizontalmente, y que la separación del mismo puede operar de diversas
maneras. Por una parte, mediante la introducción de distinciones que lleven a
la conclusión de que el precedente no es aplicable en el caso concreto. Por
otra parte, la revisión del precedente.
Para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios
dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra,
ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito
es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede
admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia.
El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas
judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no
son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica
que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es,
hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un
margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica,
ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que
han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.
A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar
a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se
trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro
sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que
soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez
tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su
postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones
anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la
igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas
razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un
acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b)
de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el
cambio o separación del precedente”[56].
32. Cuando se alega
por vía de tutela la violación de un precedente judicial horizontal, es
necesario que la jurisprudencia que se cita como referente y respecto de la
cual se alega un derecho a la igualdad, constituya efectivamente la doctrina
aplicable y no haya avanzado o sido modificada por una diferente que constituya
la nueva interpretación para el caso concreto. Ello porque el accionante no
puede buscar que el juez constitucional anule una sentencia judicial con base
en providencias aisladas o cuya interpretación ha avanzado o se hubiere
modificado sustancialmente, pues en estos casos no es posible sostener que el
juzgador ha incurrido en una desviación infundada, inmotivada o caprichosa de
su propio precedente.
En estos casos, la Corte, siguiendo las reglas generales sobre
procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, ha señalado que el
juez de tutela está obligado a respetar el margen de autonomía e independencia
del juez en la interpretación de la normatividad aplicable y debe situar el
análisis únicamente en la constatación de que la sentencia atacada no es
manifiestamente irrazonable, arbitraria ni caprichosa (porque, por ejemplo, no
se aparta de manera inmotivada del precedente)[57]. En
efecto, como ha reiterado esta Corporación, no es función del juez
constitucional “sustituir la interpretación acogida por el fallador” ni
convertir la tutela en una nueva instancia[58].
Hechas estas
consideraciones, pasa la Sala a resolver las dos acusaciones que el actor hace
por violación del precedente judicial.
La Sentencia
C-030 de 1997 y su inaplicación al caso concreto.
33. En la sentencia C-030 de 1997, cuya violación alega el
tutelante, esta Corporación declaró la inexequibilidad, entre otros, del
artículo 5º de la Ley 61 de 1987[59], que consagraba la
inscripción automática al sistema general de carrera
administrativa (diferente al sistema especial de carrera que cobija al
actor).  Al hacer esta declaratoria, la Corte aclaró que no se verían afectados
con la sentencia quienes antes del fallo tuvieran a su favor un acto
administrativo de inscripción en la carrera administrativa por parte del
Departamento Administrativo del Servicio Civil. Así, la Corte hizo en ese
momento una diferenciación entre quienes tenían una situación particular y concreta
a su favor debidamente reconocida en un acto administrativo y quienes no habían
logrado ese reconocimiento. Es decir, no bastaba la consagración legal del
sistema de inscripción automática a carrera administrativa, sino que se
requería un acto administrativo que lo reconociera. Consecuencia de lo
anterior, en la parte resolutiva se declaró la inexequibilidad de las normas
acusadas y se incluyó un ordinal más, así:
“Segundo. Esta sentencia sólo surtirá efectos hacia el futuro, a
partir de su notificación. Por tanto, los empleados que en virtud de las normas
declaradas inexequibles, hayan sido inscritos en la carrera administrativa,
seguirán perteneciendo a ella”. (se subraya)
34. A juicio del demandante, la jurisdicción contenciosa debió haber
tenido en cuenta la regla contenida en la sentencia C-030 de 1997 para resolver
su caso, de forma que se respetara su inscripción automática a la carrera
administrativa especial de la DIAN, aún si se consideraba que ese sistema
era inexequible.
35. Al respecto y con independencia de un eventual cambio de
precedente, la Corte observa que los supuestos normativos de la Ley 61 de 1987
(régimen general de carrera administrativa) sobre los cuales se pronunció la
Corte en la Sentencia C-030 de 1997, son diferentes de los previstos en el
Decreto 2117 de 1992 (régimen especial de la DIAN), que regía la situación
jurídica del actor.
En efecto, en el caso de la Ley 61 de 1987, el derecho a ingresar a
la carrera administrativa si bien no requería concurso, sí estaba sujeto por lo
menos a dos condiciones básicas:
(i)
el cumplimiento de los requisitos exigidos para
ocupar el cargo, aspecto que se debía acreditar dentro del plazo de un año;
(ii)
la solicitud y aceptación, mediante acto
administrativo, de la inscripción en carrera administrativa por parte del
Departamento Administrativo del Servicio Civil
En el caso del
actor la situación es distinta, pues conforme al artículo 116 del Decreto 2117
de 1992[60] que regía
para él, la inscripción automática en la carrera administrativa especial de la
DIAN no sólo no requería concurso, sino que además no exigía (i) acreditación
de requisitos para ocupar el cargo y, tampoco, (ii) la intervención de una
autoridad administrativa que ejerciera funciones de verificación de idoneidad
para quedar inscrito en carrera administrativa. En esa medida, no había un acto
administrativo de inscripción en el que se consolidara una situación de
carácter particular y concreto.
Ello significa que
no es posible extender lo dispuesto en el ordinal 2º de la parte resolutiva de la
Sentencia C-037 de 1997 a otras hipótesis de inscripción automática a carrera
administrativa que no tienen los mismos supuestos normativos que allí se
revisaron y que sirvieron de base el condicionamiento que se hizo en ese
momento. Dicha sentencia de constitucionalidad se encuentra estrechamente
ligada a los supuestos normativos de la Ley 61 de 1987 y no resulta evidente
que deba extenderse a otros eventos en que el contenido legal es distinto.
En este mismo sentido se ha manifestado la Corte en las decisiones
posteriores y más recientes sobre este tema[61]. En efecto,
si la incorporación automática al régimen de carrera diera lugar a todos los
funcionarios efectivamente inscritos a permanecer en sus cargos, la regla general
que se deriva del artículo 125 de la Carta y el derecho de acceso en
condiciones de igualdad a cargos y empleos públicos resultaría abiertamente
comprometido para garantizar privilegios que no tienen soporte constitucional.
En este sentido se ha señalado que si la persona que venia ocupando el cargo
quiere seguir haciéndolo debe someterse a un concurso para el cual seguramente
estará suficientemente capacitada.
36. En esa medida,
no parece irrazonable o arbitrario que en las sentencias atacadas no se hubiera
considerado que el actor debía beneficiarse de la protección contenida en la
Sentencia C-030 de 1997. Por tanto, tratándose de situaciones fácticas y
normativas distintas, no se colige necesariamente que lo establecido allí
respecto del régimen general de carrera fuera aplicable al sistema especial de la
DIAN que cobijaba al actor.
En consecuencia,
esta acusación tampoco puede llevar a la revocatoria de los fallos impugnados.
Precedente
horizontal del Consejo de Estado: existencia de referentes jurisprudenciales
distintos a los que cita el actor.
37. Según el
accionante, el Consejo de Estado desconoció los precedentes fijados por esa
misma Corporación Judicial en casos iguales al suyo, violando su derecho a la
igualdad. Cita para el efecto, las sentencias proferidas en los procesos de
Alexandra Ospina Fernández (Expediente 13.232) y Jorge Eliécer Suancha Talero
(Expediente 13.479) del 26 de septiembre de 1996 y 27 de febrero de 1997,
respectivamente, en las que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo
de Estado resolvió casos similares al suyo, declarando la nulidad de los actos
de desvinculación de personas con inscripción automática a carrera
administrativa.
Se pregunta la
Corte si los alegatos del actor son ciertos y si de ellos es posible derivar
una desviación inmotivada o arbitraria del precedente horizontal, es decir, una
violación del derecho a la igualdad.
38. Constata la
Corte que la sentencia de segunda instancia que se impugna, proferida  el 1 de
octubre de 1998 (dos años después del precedente invocado), hace referencia
expresa  al cambio jurisprudencial hecho por el Consejo de Estado - Sala Plena
de la Sección Segunda - en una sentencia anterior del 4 de marzo de 1998 (expediente
16.526). En dicha decisión el Consejo de Estado ya había indicado que la
inscripción automática a carrera prevista para la DIAN era inaplicable y por
tanto no permitía extender los beneficios de la carrera administrativa a quienes
no habían concursado para sus cargos. Dijo entonces:
“Y no puede sostenerse, como dijo el a quo que como la
administración en la resolución acusada asumió que el empleado era de carrera y
ordenó reconocerle una indemnización, no puede en sede jurisdiccional
desconocerse tal calidad, en primer lugar, porque como es sabido el error no
crea derecho, y en segundo, porque no se trata de un acto de escalafonamiento
ajeno al litigio, que por no ser objeto del debate resultaría intangible para
el juez; se trata de examinar el mismo acto cuya nulidad se pide con miras a
determinar si efectivamente violó el derecho cuyo restablecimiento se reclama.
En estos eventos, el juzgador debe examinar los supuestos de la norma que
confiere el derecho para confrontarlos con los hechos y con el acto acusado y
sólo cuando tenga certeza de que el acto ha lesionado el derecho, proceder a
declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento. No tendría objeto alguno
anular un acto porque al expedirlo erró la administración, si no hay lugar a
decretar el restablecimiento del derecho que es el objeto primordial de la
acción que incoó la actora con fundamento en el art. 85 del C.C.A.
Se rectifica así la jurisprudencia contenida en los fallos de
septiembre 26 de 1996 [uno de los fallos que cita el tutelante] y
febrero 27 de 1992 Exps. 13232 y 13478, en su orden - Sub Sección “B”.
Bajo la premisa entonces de que a la actora no le asistía el fuero
de estabilidad que confiere la carrera, por ser de libre nombramiento y
remoción, no procede la censura basada en la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 40 del decreto 1647 de 1991, proferida por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-023 de 1994, porque al ostentar la calidad de empleada de
libre nombramiento y remoción, no amparada por fuero de relativa estabilidad,
bien podía el nominador disponer su desvinculación del servicio en forma
discrecional. No se lesionó así ningún derecho de la actora; por el contrario,
se le benefició con una indemnización a la cual no tenía derecho alguno.“
(paréntesis, negrilla y subraya fuera del texto)
Incluso, esta línea
jurisprudencial ya había sido reiterada antes del fallo de segunda instancia
que resolvió la situación del actor, en las Sentencias de la Sección Segunda
del Consejo de Estado del 21 de agosto de 1998 (expediente 17079) y del 10 de
septiembre de 1998 (expediente 16861), en las que también se negó a los
demandantes la calidad de empleados de carrera apoyada en normas de inscripción
automática. Precisamente, en el segundo de estos fallos se dijo:
“El
demandante invoca el artículo 116 del citado Decreto 2117 de 1992 para alegar
el fuero de carrera que adquirió con base en la inscripción automática señalada
en dicha norma. Debe la Sala por lo tanto examinar dicha disposición frente al
mandato del artículo 125 de  la  Constitución Política y a la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la inscripción automática en el
escalafón de carrera de los empleados estatales, para determinar si es acertado
o no su planteamiento.
La
Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de enero de 1997. M.P. Dr: Jorge
Arango Mejía, al examinar la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º de la
Ley 61 de 1987 y el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, que consagraban la
inscripción automática de los empleados del nivel nacional y territorial, en su
orden, al igual que lo hace el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 objeto de
estudio en este caso particular, se pronunció de la siguiente manera: (…)
Los anteriores planteamientos son suficientes para permitir a la
Sala juzgar el caso debatido, pues los razonamientos que entonces hizo la Corte
se acomodan perfectamente al sub lite, ya que el fundamento de las pretensiones
del libelista, se centra en la pretendida inscripción automática en la carrera
especial, cuestión  que no es posible, pues no puede existir inscripción
automática en el escalafón, ya que el ingreso a un cargo de  la carrera sólo es
factible mediante el concurso, lo que no sucedió en este caso.
Según el
análisis anterior, resulta que la preceptiva del artículo 116 del citado
decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, al prescribir la inscripción
automática en carrera de los funcionarios de la DIAN que fueron incorporados a
la nueva planta de personal de la entidad sin haber agotado el proceso de
selección, lo que impone, en cumplimiento al mandato del artículo 4º de la
Carta Política, su inaplicación, por desconocer la prescripción del artículo
125 de la Constitución y los principios de igualdad y eficacia que deben regir
la administración pública.” (se subraya)
Como se señaló
anteriormente, esta línea jurisprudencial responde además a la doctrina que en
relación con la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática
a carrera ha tenido el Consejo de Estado, tanto antes como después del caso que
se revisa[62].
39. Igualmente,
como se advirtió, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso
concreto responde a la doctrina constitucional sobre la materia[63],
lo que para los jueces impugnados llevaba, sin que ello carezca de elementos de
razonabilidad[64], a que la
situación del actor no pudiera estudiarse bajo la misma óptica de las personas
que ingresan a la carrera administrativa por concurso y respecto de los cuales la
Corte Constitucional había establecido la imposibilidad de ser desvinculados
discrecionalmente con indemnización.
En consecuencia, la
Corte encuentra que si bien existen decisiones contradictorias del Consejo de
Estado, las mismas se explican en virtud de una evolución jurisprudencial que
fue expresamente reconocida por la Corporación explicando a los ciudadanos
usuarios de la administración, las razones del cambio. Nada en lo anterior
puede catalogarse como arbitrario. Por tanto, la acusación del actor por
violación del precedente horizontal tampoco es procedente.
El alcance de
los principios de buena fe y de confianza legítima
40. Finalmente se
pregunta la Corte si constituye una violación directa de la Constitución, en
particular de los principios de buena fe y de confianza legítima el que el juez
contencioso hubiera encontrado que el accionante no era empleado de carrera
pese a que la DIAN, en aplicación de las disposiciones que los jueces
encontraron inconstitucionales, ya había supuesto tal calidad, debido a la
incorporación automática que se discute.
41. En forma
reiterada la Corte ha destacado la importancia que en todos los ámbitos del
derecho y, en especial, en el constitucional, ostenta el principio de la buena
fe: “la buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para
convertirse en un postulado constitucional (CP art. 83). Este trascendental
principio exige de los  particulares y de las autoridades ceñirse  en sus
actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que
puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”). La buena fe supone la
existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la
confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”[65].
En ese sentido, la
buena fe determina que así como las partes de una relación jurídica deben
actuar de buena fe, también pueden confiar legítimamente en que su contraparte
actuará de la misma forma y respetará sus propias actuaciones: “La buena fe
presenta dos aspectos, uno activo que se traduce en el deber que tienen todos
los individuos y las autoridades públicas de proceder con lealtad en sus
relaciones jurídicas, y otro pasivo, que se traduce en el derecho a esperar que
los demás procedan en la misma forma”[66].
Así, el principio
de la buena fe preside las actuaciones de los particulares y de los
servidores públicos (art. 83 C.P.): en el caso de los particulares la
presunción de la buena fe protege sus actuaciones mientras no obre prueba en
contrario; respecto de los servidores públicos, éstos deben actuar ceñidos
al principio de legalidad, que significa la sujeción a la Constitución y a las
demás disposiciones habilitantes y limitantes de la respectiva función
(principio de legalidad en sentido material). Así, “podría decirse entonces
que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la
balanza Estado-administración hace las veces de contrapeso institucional
de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su
orden a la ley y a los actos administrativos”[67].
42. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que no es
aceptable afirmar que la presunción general de la buena fe es incompatible con
las exigencias probatorias en los procesos judiciales, con el deber del juez de
promover el proceso y con la obligación general de las partes de demostrar  los
hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones[68].
Así pues, el reconocimiento del principio de buena fe no puede extenderse al
punto de restringir la función del juez en el decreto y la apreciación de las
pruebas conforme al principio de la sana crítica o de afirmar que le está
impedido verificar si los hechos en que las partes fundan sus pretensiones
están o no probados en el proceso.
En especial, el régimen contencioso administrativo, en defensa del
interés público comprometido en los procesos respectivos,  permite a las
autoridades judiciales decretar pruebas de oficio y ello no puede entenderse
violatorio del principio de buena fe o confianza legítima del administrado. Dos
razones militan a favor de esta tesis. En primer lugar que en este tipo de
procesos las entidades públicas no pueden renunciar o disponer de los intereses
que están obligadas a defender. Y en segundo lugar por que el juez, dentro de
su autonomía e independencia, tiene la obligación de fallar de acuerdo con los
hechos y con el derecho aplicable. En este sentido, el juez no puede dejar de
atender a consideraciones necesarias para que su decisión se adecue a la
Constitución y a la ley.
43. En
consecuencia, si el demandante basaba sus pretensiones en su condición de
empleado de carrera administrativa (hechos 2 y 3 de la demanda), no puede
considerarse violada su buena fe o la confianza que sobre ese punto le había
dado la DIAN, por el hecho de que el juez de conocimiento, en uso de sus
facultades dentro del proceso, se hubiera pronunciado sobre esa circunstancia y
hubiera concluido que el demandante no tenía esa calidad, bien porque cuando
ingresó a la DIAN en 1989 lo hizo a un cargo de libre nombramiento y remoción
como lo eran todos los de esa entidad (Decreto 1290 de 1988); bien porque los
diversos cargos que ocupó desde su ingreso hasta su desvinculación no fueron
resultado de procesos de selección o mérito, de forma que definitivamente “el
libelista no era un empleado de carrera”; o bien porque el ingreso
automático a carrera previsto en el Decreto 2117 de 1992 resultaba contrario a la
Constitución Política.
44. La Corte ya se
había pronunciado en idéntico sentido en la revisión de una acción de tutela
similar a la que ahora se estudia (Sentencia T-428 de 2007[69]).
Se trataba entonces del caso de un funcionario de la DIAN que había sido
desvinculado de la entidad mediante un plan de retiro compensado de empleados
de carrera que posteriormente fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional. En este caso, la Sala Novena de Revisión, con argumentos
similares a los que acá se exponen, negó el amparo de tutela al considerar que
la jurisdicción contenciosa no había incurrido en una interpretación
inconstitucional al concluir que si el actor no tenía la calidad de empleado de
carrera, no podía reclamar para sí los derechos propios de esta clase de
funcionarios. Al respecto dijo la Corte:
“Obsérvese entonces, que la conclusión a la que llega el Tribunal,
sobre los alcances del artículo 2° de la Ley 61 de 1987, no es equivocada sino
que tiene soporte claro en el contexto general de la ley que regía en el
momento de su retiro de la entidad: si el actor no había acreditado el
cumplimiento de los requisitos o su idoneidad para ocupar el cargo[70],
no tenía derecho a beneficiarse de la carrera administrativa y, por tanto,
podía ser separado de la entidad a partir de la ejecución del plan de retiro compensado.
No existe razón para considerar la postura del Tribunal como arbitraria y, por
tanto, tampoco existe fundamento para que a partir de este cargo se evidencie
la existencia de un defecto sustantivo.
(…)
“Sin embargo, para esta Sala de Revisión es claro, conforme a lo
expuesto hasta acá, que la interpretación efectuada por la Sala Especial
Transitoria del Consejo de Estado  no es contraria a la sentencia de
constitucionalidad citada, en la cual se declaró inexequible el plan de retiro
compensado previsto en el Decreto 1660 de 1991, teniendo en cuenta que para
desvirtuar las imputaciones presentadas por el actor en su súplica se
estableció que el actor no gozaba de la estabilidad prevista para los empleados
inscritos en carrera administrativa, conforme a la ley 61 de 1987.”[71]
45. De hecho, en
vía de tutela la Corte ha indicado que sin perjuicio de la protección de los
empleados provisionales, las personas incorporadas a un cargo de carrera
administrativa sin cumplir los requisitos del concurso no se convierten en
empleados de carrera ni pueden reclamar los derechos  propios de este tipo de
funcionarios:
4.5.  Como puede observarse el cargo de Profesional Especializado
Grado 17 de la Defensoría del Pueblo Delegada para el Estudio de los Derechos
Económicos Sociales y Culturales, para el cual fue designada la doctora Beatriz
Clemencia García fue provisto sin que para el efecto hubiere sido sometido a
concurso.  Es decir, el nombramiento respectivo no incluye a esa ciudadana en
la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo.  Por ello, no le son
aplicables entonces las normas que la regulan.  Con posterioridad a ese
nombramiento podrá la Defensoría del Pueblo, si todavía no lo ha hecho,
convocar al concurso respectivo, con el lleno de los requisitos que exige la
ley y, entonces, a ese concurso serán aplicables en su integridad las normas
propias de la carrera administrativa[72].
46. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta que no todo efecto desfavorable proveniente de un fallo
judicial implica la afectación de derechos fundamentales y habilita por tanto
el ejercicio de la acción de tutela. Tal efecto negativo puede ser consecuencia
de la aplicación, dentro del marco constitucional, de la normatividad y
jurisprudencia vigentes, frente a lo cual el amparo constitucional es
improcedente. De hecho, lo ordinario será que el debate procesal finalice con
una parte vencida y una vencedora, que si no ha visto vulnerados sus derechos
fundamentales, deberá estarse a lo resuelto por la autoridad judicial. De lo
contrario, se tendría simplemente que la parte vencida podría, como regla
general, usar la acción de tutela como un recurso adicional dirigido a la
revisión y discusión de los fallos judiciales, entendimiento que resulta
claramente contrario a la naturaleza excepcional de la tutela contra
sentencias.
47. De acuerdo con
lo anterior, la Sala concluye que la respuesta al interrogante inicialmente
planteado, sobre si se violó la buena fe del accionante por el hecho de que el
juez contencioso hubiera analizado la condición en que el actor se presentaba
al proceso judicial si la DIAN ya había supuesto su calidad de empleado de
carrera administrativa, es negativa.
48. La Sala observa
sin embargo, que si bien el Consejo de Estado no aceptó la condición de
empleado de carrera del actor y en ese sentido denegó las pretensiones de la
demanda, no afectó ni revocó la indemnización que ese funcionario había
recibido sin tener esa condición. Esa solución se enmarca dentro del respeto
por la confianza legítima del demandante (que es diferente a considerar que
existe un derecho adquirido a la carrera administrativa) y sigue, precisamente
la misma línea de la Sentencia C-104 de 1994, cuando al declarar inexequibles
algunas normas que ordenaban indemnizaciones a favor de funcionarios que no
tenían la condición de empleados de carrera, la Corte señaló que no se podía
exigir la devolución de lo ya pagado en virtud del principio de buena fe[73].
Conclusión
49. De acuerdo con
lo que se ha expuesto, la Corte puede concluir que los jueces accionados no
incurrieron en una interpretación irrazonable o arbitraria contraria a la
Constitución Política o los Tratados de Derechos Humanos que reconocen el
derecho al debido proceso y al trabajo, al considerar, de oficio, que el actor
no tenía la condición de empleado de carrera administrativa, dada la
inconstitucionalidad de las normas de las cuales pretendía derivar ese derecho.
Tampoco se
desconocieron los precedentes constitucional ni horizontal y en ese sentido,
los fallos atacados no comprometen el derecho a la igualdad en la aplicación de
la ley ni el derecho fundamental al debido proceso.
Finalmente, no se
vulneró el principio de buena fe o la confianza legítima del actor, en tanto
que la actuación de las autoridades judiciales se ciñó a sus funciones y al
deber que les asiste de fallar conforme a las pruebas aportadas al proceso y al
derecho vigente.
Por tanto, la Corte
no accederá a la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y la
igualdad invocados por el accionante.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR las Sentencias
de los jueces de instancia que rechazaron la acción de tutela por improcedente
y en su lugar NEGAR la tutela interpuesta por Jaime Adolfo García
Santacruz contra la Sala Plena (Sala Especial Transitoria de Decisión 2D) y la
Sección Segunda (Subsección A) del Consejo de Estado.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
Ponente
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-808 DEL 2007 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
frente a tentativas de tratar de eliminar el amparo constitucional bajo el
argumento de preservación de la seguridad jurídica (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Razones para
su procedencia (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Valor de la
justicia frente a la seguridad jurídica (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
básicos de procedencia (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
INEMDIATEZ-Diligencia por parte de la persona que
siente vulnerados sus derechos fundamentales (Salvamento de voto)
PRINCIPIOS DE
INMEDIACION E INMEDIATEZ EN TRAMITE DE ACCION DE TUTELA-Conceptos según la Real Academia Española (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Ejercicio oportuno
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Inaplicabilidad frente a vulneración
efectiva y continuada de los derechos fundamentales (Salvamento de voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Principio superior (Salvamento de
voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Mérito e igualdad (Salvamento
de voto)
ACCESO A
CARGOS PUBLICOS-Mérito e igualdad (Salvamento
de voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Mérito, capacidad e idoneidad y
condiciones morales de los aspirantes como fundamento del nombramiento (Salvamento
de voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Concepto y fines (Salvamento de
voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Debido proceso destitución o
desvinculación (Salvamento de voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Causales de retiro (Salvamento de
voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Debido proceso en el proceso de
desvinculación (Salvamento de voto)
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Vulneración del debido proceso y el
derecho de defensa por no aplicación al caso concreto de la Sentencia C-030 de
1997 (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1599528
Acción de tutela instaurada por Jaime Adolfo García Santacruz contra
el Consejo de Estado.
Magistrada Ponente (e):
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me
permito presentar salvamento de voto frente a esta decisión, para lo cual me
permito reiterar mi posición jurídica respecto de (i) la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales como regla general, (ii) el requisito de
inmediatez, y finalmente (iii) mi posición respecto del tema de la
desvinculación de funcionarios de carrera administrativa.
1. TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
1.1 Mi posición
jurídica respecto del tema de la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales ha sido siempre la de que dentro del marco normativo del Estado
social y constitucional de Derecho está plenamente justificada la procedencia
de la tutela contra providencias judiciales, frente a las tentativas de tratar
de eliminar este amparo constitucional, bajo el argumento de la preservación de
la seguridad jurídica, respecto de lo cual he sostenido que no es la seguridad
o el bien común, el fin supremo del derecho, sino la justicia.
En mi concepto,
la tentativa de tratar de eliminar la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, es insostenible, tanto desde el punto de vista
iusfilosófico, como desde la teoría constitucional, por la contundente razón de
que todas las ramas del poder público –legislativa, ejecutiva o judicial- tienen
tanto el deber de respetar los derechos fundamentales, como también pueden
llegar a vulnerar estos derechos, escenario en el cual debe proceder la
garantía constitucional de la tutela[74].
Considero que el
fin primordial y supremo del derecho es la justicia y que la seguridad jurídica
debe servir esencialmente para que los ciudadanos conozcan sus derechos. Por
tal razón, es esencial que exista una entidad jurisdiccional superior que
cumpla la función de órgano de cierre del sistema de derechos, para que los
ciudadanos tengan certeza sobre sus derechos [75].
En este sentido
he sostenido que la procedencia de la acción de tutela se basa en que la
Constitución es la máxima norma del orden jurídico, con la máxima eficacia
jurídica; en que todos los poderes públicos deben respetar los derechos
fundamentales; y en que el supremo interprete de la Constitución es el Tribunal
Constitucional[76].
Por
consiguiente, la procedencia del amparo constitucional de tutela frente a las
providencias judiciales, se justifica porque: “(i) los derechos
fundamentales vinculan por igual a todas las ramas del poder público y demás
órganos del Estado; (ii) la justicia prevalece sobre los demás fines del
derecho, incluida la seguridad jurídica; y (iii) la acción de tutela procede
contra todas las autoridades públicas”[77].
(i) La primera
razón de la procedencia de la garantía tutelar contra decisiones judiciales la
constituye la fuerza vinculante de los derechos humanos frente a todas las
ramas del poder público y órganos o entidades del Estado. La vinculación del
Estado a los derechos fundamentales tiene a su vez una doble connotación: la
primera es que el Estado, a través de sus órganos y entidades, puede llegar a
desconocer tales derechos. Esta es la razón por la cual el liberalismo clásico
consideró de la esencia de los derechos humanos el constituir un límite al
poder político del Estado y una talanquera al abuso de este poder por quienes
lo ejercen, contrarrestando de esta forma la tendencia de la naturaleza humana
al abuso del poder. Esta constituye una regla de oro que no debe admitir
excepción alguna, por cuanto implicaría admitir la vulneración de derechos por
parte de cualquiera de los órganos o entidades del Estado, incluyendo la rama
judicial, lo cual a su vez negaría el presupuesto normativo básico del Estado
social y constitucional de Derecho, esto es, la garantía de los derechos del
individuo en cuanto ser digno, libre e igual[78].
La segunda
connotación de la vinculación de las ramas del poder público, órganos,
entidades o funcionarios públicos, por los derechos fundamentales, es que el
Estado moderno fue instituido para garantizar y proteger los derechos,  y es
ésa precisamente su razón de ser y su fundamento último. Por tanto, se puede
concluir que la legitimidad de las autoridades públicas, y por ende del Estado,
deriva del cumplimiento de estos mandatos y que el respeto, cumplimiento y
realización de los derechos fundamentales es un deber no solo del legislador,
del gobierno y de los jueces, sino de todas las autoridades[79].
(ii) La segunda
razón expuesta para justificar la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales es la prevalencia de la justicia como supremo bien del
derecho frente a la seguridad jurídica y al bien común.
Si bien el ideal
es la convivencia armónica y simultánea entre estos tres valores, en realidad
se presentan antinomias y relaciones dialécticas entre ellos, de manera que
debe haber un juicio sobre la primacía o prevalencia de alguno de ellos sobre
los demás. Ha sido mi tesis, siguiendo en esto al filósofo del derecho Gustav
Radbruch, que en caso que la justicia se encuentre en conflicto con la
seguridad, debe dársele mayor peso y reconocerle primacía a la justicia.
En este sentido,
he sostenido que la afectación del principio de la seguridad jurídica o de una
de sus expresiones, como lo es la cosa juzgada, se produce en el derecho con el
fin de salvaguardar otros valores como la justicia o la paz, como lo
ejemplifican el recurso extraordinario de revisión, la favorabilidad en materia
penal, así como la existencia de la Corte Penal Internacional, casos en los que
se muestra cómo la seguridad jurídica en su manifestación del concepto de cosa
juzgada debe ceder ante el valor de la justicia, por lo cual es válido también
que ceda cuando se trata de los derechos fundamentales[80].
He sostenido por
tanto que los argumentos contra la tutela frente a providencias judiciales son
falaces, por cuanto son razonamientos errados que buscan engañar al
contradictor o receptor del mensaje, como ocurre tanto con el argumento de la
seguridad jurídica como con el de la jerarquía de los jueces.
(iii) El tercer
argumento en favor de la procedencia de la tutela contra las providencias
judiciales es el de que la tutela procede contra todas las autoridades
públicas, cuando quiera que los derechos fundamentales sean amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de
conformidad con el artículo 86 Superior.
“El concepto
de “autoridad pública” comprende todas las ramas del poder público y demás
órganos que integran el Estado. La Constitución no contempla excepción alguna.
De ahí que no sea válido entrar a diferenciar donde no lo hizo el
Constituyente. Es más, conforme los antecedentes de la Asamblea Nacional
Constituyente queda claro que su voluntad estuvo dirigida a que la tutela
procediera contra las actuaciones de todas las autoridades públicas”[81],
incluidos los jueces, y no solo frente a las autoridades administrativas,
restricción que fue rechazada por el Constituyente.
Esta postura de
nuestra Constitución la encuentro coherente con la finalidad de proteger
efectivamente los derechos fundamentales, por cuanto, si todas las autoridades
públicas pueden vulnerar derechos fundamentales, entonces es de suyo que la
acción de tutela debe proceder contra todas ellas, incluso contra los jueces en
sus decisiones judiciales.
Así mismo, esta
postura concuerda con el reconocimiento histórico de que no sólo los gobiernos
pueden vulnerar los derechos fundamentales sino también los legisladores y los
jueces, e incluso los particulares. De este modo, el concepto mismo de derecho
fundamental implica que este representa un límite incluso para el propio
legislador, en cuanto el núcleo esencial del derecho no puede ser tocado ni
siquiera por éste, entendiéndose por núcleo esencial aquello que lo caracteriza
y lo hace tal derecho y sin lo cual deja de serlo o se convierte en otra cosa
diferente. Así mismo también los particulares pueden violar un derecho
fundamental y es necesario garantizarlo frente a los particulares.
De igual manera,
los jueces pueden conculcar los derechos fundamentales y es necesario entonces
protegerlos frente a éstos, por cuanto concluir lo contrario sería aceptar que
los derechos fundamentales pueden ser conculcados por los jueces, que los
derechos de los ciudadanos no valen ante los jueces y que el Estado no está al
servicio del individuo sino que éste está sometido a aquel[82].
Por esta razón,
tanto en el sistema constitucional alemán como en el español procede el recurso
de amparo contra providencias judiciales, por cuanto tienen claro que los
derechos fundamentales pueden ser vulnerados por la autoridad judicial mediante
las resoluciones o decisiones judiciales[83].
Por consiguiente,
debe concluirse necesariamente que está plenamente justificado tanto por
razones de filosofía del derecho como de teoría constitucional la procedencia
del amparo constitucional de los derechos fundamentales a través de la tutela
frente al accionar o la omisión de los jueces de la República mediante sus
resoluciones o decisiones judiciales que constituyan vulneración de derechos
fundamentales.
1.2 De
conformidad con lo anterior, considero que hay que volver a la regla general,
hay que invertir la regla aplicada por la Corte, en el sentido que la regla
general es que la tutela procede contra providencias judiciales, otorgándole
prioridad al valor de la justicia frente al de la seguridad jurídica, en las
relaciones dialécticas entre estas últimas dentro del marco del Estado social y
constitucional de Derecho.
En  los casos de
procesos ejecutivos hipotecarios que se revisan se cumplen los requisitos para
que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales pues las
providencias judiciales desconocen tanto los criterios legales establecidos por
la Ley 546 de 1999 y la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia C-955
de  2000, configurándose por tanto una vía de hecho judicial.
Los requisitos
básicos de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales fueron
fijados en la sentencia T-231 de 1994[84], en la que se señaló que
existe vía de hecho cuando se observan algunos de los cuatro defectos:
sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental. Esta línea jurisprudencial ha
sido ratificada y desarrollada en numerosa jurisprudencia reciente de esta
Corte como por ejemplo en las sentencias T-169/05, T-289/05, T-390/05, 391/05,
T-494/05, T-1203/05, T-1211/05, T-579/06, T-590/06, T-797/06, T-909/06,
T-949/06, T-1026/06, T-1078/06, T-1084/06 entre otras.
En síntesis, las
sentencias contra las cuales se enerva la tutela en este caso, desconocen tanto
la ley como una sentencia de constitucionalidad con efectos erga ommes,
y constituyen por tanto una vía de hecho, razón por la cual considero
que en este caso procede la tutela y debe ser concedida por cuanto se
constituye vía de hecho judicial, por desconocimiento de la ley… y se encuentra
en una vía contraria a la sentencia de constitucionalidad C-
2. EL REQUISITO DE INMEDIATEZ
2.1 El tema de la inmediatez es un concepto de creación
jurisprudencial que ha hecho referencia a la diligencia en que
debió haber incurrido aquella persona que se haya visto vulnerada o amenazada
en sus derechos fundamentales. Específicamente, ésta ha sido utilizada por la
Corte Constitucional para denotar la actividad y prontitud con que la persona
buscó proteger sus derechos fundamentales.  En esencia, la inmediatez radica en
actos diligentes por parte de la persona afectada por violación de sus derechos
fundamentales.
No obstante, debo afirmar aquí radicalmente que el artículo
86 constitucional, norma que señala  la acción de tutela, no establece
término para hacer valer el derecho fundamental amenazado o vulnerado.
En realidad la Corte Constitucional ha utilizado los
términos de inmediación e inmediatez en la acción de tutela por cuestiones
eminentemente prácticas o pragmáticas, pero en momento alguno se han esbozado
criterios o razonamientos apegados a la ley o a la Constitución que sustenten
un término para interponer la acción de tutela.
Aún más, los conceptos de inmediación e inmediatez,
utilizados por ésta Corporación son conceptos diferentes.  Según el diccionario
de la Real Academia Española, inmediación es la proximidad
en torno a un lugar, mientras que inmediatez hace
referencia a la cualidad de inmediato ( contiguo o muy cercano a algo o a
alguien).
Ahora bien, el artículo 11 del decreto 2591 de 1991
establecía:  “ Caducidad:  la acción de tutela podrá ejercerse en todo
tiempo  salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que
pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la
providencia correspondiente“.  Respecto de este artículo la Corte
Constitucional mediante sentencia C- 543 de 1992 analizó su constitucionalidad,
dividiendo la argumentación en dos partes así:
“a) La limitación
en el tiempo de las posibilidades de acudir a la acción de tutela (caducidad); b) El supuesto -del cual parte y al cual se refiere la aludida
caducidad- de que es procedente la tutela contra sentencias que pongan fin a un
proceso judicial.
La Corte se ocupará de estos dos asuntos de manera independiente,
tomando en consideración los argumentos de los actores.”
En este orden de ideas, en dicha sentencia y en lo que interesa para
este salvamento de voto, es decir el literal a) de dicho análisis, la
Corte Constitucional afirmó respecto a la limitación en el tiempo de la
posibilidad de acudir a la acción de tutela:
“a)  Inconstitucionalidad de la caducidad
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda
persona "tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar (...) la protección inmediata de sus derechos
fundamentales...".
( … )
Resulta palpable la oposición entre el establecimiento de un
término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuído en el artículo 86 de
la Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo
momento", razón suficiente para declarar, como lo hará esta Corte, que por
el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.
Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en
materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente
a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye
el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada
y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden
justo  y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma
grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos
constitucionales del ordenamiento jurídico.”
En consecuencia, a través de una sentencia de constitucionalidad se
estableció como inconstitucional la existencia de un término que limite la
posibilidad de interponer la acción de tutela.
Así las cosas, no existe ni por vía constitucional, ni por vía
legal y menos aún por vía jurisprudencial; un término que limite la posibilidad
de interponer la acción de tutela.
2.2 Pues bien, en el presente caso, además el argumento
para su no procedencia no puede ser el de inmediatez.  Lo anterior, por cuanto
en primer término, el actor fue diligente en la reivindicación de sus derechos
y como lo reconoce la propia sentencia no puede soportar la carga de la demora
de la administración de justicia, y en segundo término por cuanto el hecho de
que exista una vulneración a un derecho fundamental le permite interponer en todo
tiempo la acción de tutela.
En consecuencia, en mi concepto el principio de la
inmediatez no es aplicable frente a la vulneración efectiva y continuada de los
derechos fundamentales, por cuanto si un derecho ha sido y sigue siendo
vulnerado en el transcurso del tiempo, esto es, de manera continuada, no se
puede alegar de ninguna manera el mero transcurso del tiempo, por largo que
este sea, para evitar administrar justicia y restablecer el derecho. Esto sería
además de absurdo, inconstitucional, por cuanto nuestra Constitución da
prevalencia al derecho material y sustancial, máxime cuando se trata de
derechos fundamentales, frente al derecho formal y a las formalidades
procesales –art. 228 CN-. Baste ilustrar esta situación a través de los delitos
continuados, como por ejemplo el delito del secuestro, en el cual por más que
se lleve 20 o más años secuestrado, no se puede afirmar de ninguna manera que
se haya acabado el secuestro, sino que por el contrario lo que hubo fue una
perpetuidad del delito y de la vulneración de los derechos.
En este sentido, es necesario recordar que nunca puede un hecho
vulnerar un derecho, es decir, en este caso, nunca puede la continuidad
de un hecho violatorio de un derecho fundamental terminar vulnerando derechos
fundamentales.
Por tanto, me permito rebatir nuevamente la tesis de la
inmediatez que sirve para coadyuvar a la violación de los derechos
fundamentales, por cuanto aunque hayan pasado varios o muchos años a partir de
la vulneración de un derecho fundamental, su restablecimiento y reparación se
puede pedir o solicitar siempre. En forma contraria a lo que se afirma respecto
de la inmediatez, considero que en cuanto más tiempo haya transcurrido en la
vulneración continuada de un derecho, mayor daño y mayor gravedad comporta
dicha vulneración y por lo tanto hay que reconocerle mayor gravedad a dicha
violación, lo cual exige a su vez, un mayor restablecimiento del derecho.
Por
consiguiente, reitero lo sostenido en varias oportunidades en Sala Plena[85],
que considero que el requisito de inmediatez es una creación jurisprudencial
que se debe apreciar en cada caso, pues en realidad la Constitución Política no
establece ningún límite temporal para la presentación de la tutela, como quiera
que la protección de los derechos no tiene plazo para su reclamo y la norma
legal que establecía la caducidad de la acción fue declarada inexequible. Por
tanto, la regla general es la admisibilidad de la tutela y la apreciación
respecto de la procedencia o no de la acción frente al requisito de inmediatez
sólo puede hacerse por el juez constitucional caso por caso. Los derechos no
tienen plazo ni término, ésta es la jurisprudencia de la Corte, que no se puede
violar en este caso.
En síntesis y de conformidad con el artículo 86 CN,
sostengo de manera clara y categórica que en materia de derechos fundamentales
no hay inmediación por la naturaleza propia de estos derechos, lo cual es
válido respecto de la tutela que nos ocupan en esta oportunidad, como también
en todos los demás procesos de tutela.
3. CARRERA
ADMINISTRATIVA, REGÍMENES ESPECIALES Y PROCESOS DE DESVINCULACIÓN
En relación con
estos temas me permito reiterar aquí mi posición jurídica sostenida en
repetidas oportunidades respecto del principio general de carrera
administrativa, el debido proceso para la desvinculación de funcionarios
públicos, el régimen general y los regímenes especiales de carrera[86],
como paso a exponer a continuación:
3.1 Es la propia
Norma de Normas en su artículo 125, la que dispone que los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera, con las excepciones consagradas
en la propia norma constitucional y en la ley, agregando que, la forma de
ingreso y de ascenso a los cargos de carrera, se hará por concurso de méritos
previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y de haberse
adelantado el respectivo proceso que finalice con la formación de la lista de
elegibles, que deberá utilizarse para proveer las vacantes del respectivo
concurso.
De esta manera,
la filosofía orientadora de la Carta de Derechos de
1991, en cuanto al ingreso a cargos públicos en las diferentes entidades y
órganos del Estado, es precisamente el sistema de méritos
y la igualdad entre ellos, así se asegura no solamente que la persona más
idónea ingrese a dicho cargo sino también la prestación más eficiente de los
servicios públicos, materializando así los principios de igualdad, moralidad,
eficiencia, imparcialidad y eficacia (Art. 209 C.P) que deben guiar la función administrativa en el desarrollo
de las funciones públicas.
El anterior
mandato constitucional, lleva aparejado otros derechos constitucionales como lo
son, la igualdad de oportunidades (art. 13), trabajo
(art. 25), estabilidad en el empleo (art. 53), y los derechos adquiridos (art.
58). La primera de las normas citadas consagra el derecho a la igualdad,
determinando que todas las personas nacen libres e iguales antes la ley y gozarán de los mismos derechos y oportunidades sin ninguna
discriminación, imponiendo a las autoridades estatales el deber de velar porque
esa igualdad sea real y efectiva. Aquí cobra vigencia uno de los criterios
atinentes a  la igualdad señalada por Aristóteles
(Política, 1301), al contraponer algunas veces la igualdad no a la igualdad
proporcional en general sino a la igualdad proporcional al mérito. "... Cuanto más merece una persona tanto mayor será su recompensa, y por
lo tanto personas de iguales méritos merecen
partes iguales. Cualquier criterio de distribución que no toma en cuenta el
mérito no es entonces verdaderamente igualitario (Felix
E. Oppenheim).
De lo dispuesto en el artículo 125 constitucional se
infiere en forma categórica que, cuando cualquier ciudadano aspire ocupar un
cargo estatal, con las excepciones consagradas por el legislador y la propia
Carta de Derechos, debe someterse a concurso, siendo determinantes los
resultados obtenidos en el mismo para efectos del nombramiento y la
calificación obtenida es vinculante para el nominador, quien no podrá pasarla
por alto porque tal omisión sería dar un tratamiento no merecido para quienes
hicieron parte del proceso de selección. De la misma forma,  los resultados
finales obtenidos por los participantes en el mencionado proceso de selección
generan derechos en cabeza de quienes obtuvieron los más altos puntajes.
De esta forma,
el artículo 125 del Estatuto Supremo dispone:
"Los
empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso
en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes."
Es éste uno de
los cambios constitucionales de mayor trascendencia en cuanto se refiere al
sistema de elección y nombramiento de los servidores públicos, pues a partir de
la Constitución de 1991 la regla general es que los empleos de todos los
órganos y entidades del Estado son de carrera y la excepción, la constituyen
los cargos de libre nombramiento y remoción, los de concurso público y los de
elección popular. Así las cosas es el mérito, la capacidad e idoneidad de los
aspirantes y sus condiciones morales, las que fundamentan el nombramiento en la
carrera.
La carrera administrativa ha sido definida por el legislador, como
un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los
colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la
capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la
carrera, conforme a las disposiciones que establezca la ley.
3.2 En
consonancia con lo anterior, considero así mismo que cuando un funcionario ya
se encuentra en carrera administrativa, no se le puede retirar sino mediante el
cumplimiento de un debido proceso, esto es, mediante un procedimiento previsto
en la ley, lo que es válido igualmente para los regímenes especiales de
carrera, ya que de lo contrario, se estaría acabando con la carrera
administrativa, puesto que motivos especiales, p.e. de seguridad, se podrían
alegar en todas las entidades del estado.  En consecuencia, debe dársele
siempre al funcionario la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de
defensa.
En este sentido,
la Constitución dispone en relación con el funcionario de carrera, que en
cuanto incumpla sus funciones y por ende sus deberes, y  a efectos de llegar a
la destitución, debe cumplirse primero un debido proceso disciplinario para
ello.
Todo
incumplimiento de las funciones configura una falta disciplinaria vinculada a
la conducta oficial, y en cada caso concreto debe probarse que se ha incumplido
de manera grave una de las funciones asignadas. Así he sostenido que la
discusión a posteriori del acto administrativo que declara la desvinculación es
contraria a la Constitución, por cuanto la desvinculación debe ser solo el
último acto, después de agotado un procedimiento debido. En consecuencia,
considero que la posibilidad de controvertir las decisiones ante la
jurisdicción no subsana, en mi criterio, la vulneración causada por el
desconocimiento del debido proceso por la administración pública para la
destitución o desvinculación.
En este orden de
ideas, el artículo 125 de la Constitución solo prevé como causales de retiro
del servicio del empleado de carrera, la calificación insatisfactoria del
desempeño, el incumplimiento del régimen disciplinario y las otras causales que
señale la ley, que se refieren a situaciones que no se relacionen con el
cumplimiento de las funciones, como por ejemplo, el cumplimiento de los
requisitos para la pensión o una situación de invalidez. Así, todo lo
relacionado con el comportamiento del empleado, debe seguir un debido proceso,
el cual no existe si se le desvincula sin darle la oportunidad de defenderse.
De este modo,
siempre que se vaya a sancionar a un funcionario hay que hacer referencia a sus
deberes, dentro de un proceso disciplinario y previa determinación de la
conducta que se sanciona de manera clara y precisa. De esta forma la causa de
desvinculación de un funcionario de carrera solo puede ser el comportamiento
oficial del funcionario, esto tiene que ubicarse clara y debidamente en el
campo disciplinario, toda vez que siempre que se cuestiona a un funcionario por
su comportamiento, hay una cuestión de naturaleza disciplinaria.
De conformidad
con lo anterior, el concepto de debido proceso con todas sus garantías juega un
papel esencial en el proceso de desvinculación del funcionario, lo cual se
apoya en un supuesto disciplinario y no en uno meramente administrativo. En
este sentido, considero que la defensa del funcionario no puede consistir en
una discusión posterior a la desvinculación. De lo contrario, reitero que se
estaría violando los artículos 29 y 125 de la Constitución Política.
3.3 En tercer
lugar y respecto del concepto de carreras especiales, considero que hay que
aludir aquí a la orientación jurisprudencial, ya que la Constitución diferencia
entre la carrera general y carreras especiales, en razón a la naturaleza y
misión de las entidades, y en principio no estaría claro en qué consistiría la
particularidad de tales sistemas específicos.
En mi concepto,
el cambio de jurisprudencia a que alude la presente sentencia – página 33 y ss-
hace referencia a diferenciar el régimen general de carrera administrativa –Ley
61 de 1987- sobre el cual ya se pronunció la Corte en la sentencia C-030 de
1997, de los regímenes especiales, caso del  previsto en el Decreto 2117 de
1992 –régimen especial de la DIAN-, dejando de lado la discusión sobre el
concepto de “carreras especiales” a las que alude la Constitución (Rama
Judicial, Fiscalía, Procuraduría, etc.). A mi juicio, una cosa distinta es, que
el Legislador pueda establecer modalidades de carrera que no se sustraen de la
administración y control de  la Comisión Nacional del Servicio Civil, que
incluye todo el sistema administrativo público, razón por la cual no coincido
con la tesis planteada en la sentencia.
Por lo tanto, en
mi criterio, la situación aquí planteada por el Decreto 2117 de 1992,
constituye una situación diferente, ya que estas normas establecen las
especificidades propias de la carrera en la DIAN. Sin embargo, considero que se
debe dejar abierta la senda para controlar estas regulaciones especiales en los
aspectos generales comunes de la carrera administrativa, es decir, de
conformidad con la Ley 61 de 1987.
Ahora bien,
respecto de la vinculación automática a la carrera administrativa, si bien he
sostenido que la jurisprudencia de la Corte es clara en cuanto no puede haber
ingreso automático a la carrera administrativa, en mi concepto, en este caso se
trata no obstante de la aplicación de una normatividad que fue declarada
inconstitucional por la sentencia C-030 de 1997 con posterioridad a la
incorporación del actor a la planta de personal de la DIAN y, que de
conformidad con lo dispuesto por la misma sentencia, sólo debe producir efectos
hacia el futuro.
De conformidad
con lo anterior y respecto del caso concreto que nos ocupa, considero que sí le
es aplicable lo decidido en la sentencia C-030 de 1997, que declaró la
inexequibilidad del artículo 5º de la Ley 61 de 1987, que consagraba la
inscripción automática al sistema general de carrera administrativa, entre
otros artículos.
De esta forma, la
Corte determinó que no se verían afectados con la sentencia quienes antes del
fallo tuvieran a su favor un acto administrativo de inscripción en la carrera
administrativa por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil,
consagrando por tanto que dicha sentencia sólo tendría efectos hacia el futuro
y que por tanto los empleados que en virtud de las normas declaradas
inexequibles, hubieren sido inscritos en la carrera administrativa, seguirían
perteneciendo a ella”.
Por tanto, coincido
con el demandante en el sentido que se debió aplicar a su caso la sentencia
C-030 de 1997, en forma tal que se respetara su inscripción automática a la
carrera administrativa especial de la DIAN. Por tanto considero que debió
respetársele al actor su inscripción a la carrera administrativa bajo estos
supuestos excepcionales.
3.4 Finalmente y
como consecuencia de las anteriores observaciones, considero que en el presente
caso, se desconoció no sólo el debido proceso y el derecho de defensa, sino
también los principios de la carrera administrativa y derechos fundamentales,
consagrados en los preceptos constitucionales de los artículos 29 y 125 de la
Constitución Nacional, razón por la cual la presente tutela no sólo era
procedente sino que debió haber sido concedida.
Por las razones anotadas anteriormente,
salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr. Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta
sentencia se hace en recuento de la jurisprudencia constitucional sobre la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en especial respecto
del alcance que debe darse a la Sentencia C-543 de 1992, en la que se declaró
la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991,
disposiciones que consagraban la acción de tutela contra decisiones judiciales:
“De este modo, no es cierto que la Corte, en el fallo citado, haya descartado,
de manera absoluta, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales.  Lo que hizo en esa oportunidad fue excluir del ordenamiento
jurídico unos preceptos normativos que afirmaban la procedencia de ese
mecanismo contra las sentencias como regla general y no como excepción.  De
allí que la Corte, en la motivación de ese pronunciamiento, haya delineado
genéricamente los supuestos en los que de manera excepcional procedía la acción
de tutela contra tales decisiones.” Igualmente puede verse la Sentencia SU-1184
de 2001.
[2] Sentencia T-231 de 1994, Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[3] Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[4] “De esta manera, en una sentencia que
produce efectos erga omnes [C-590 de 2005], se reafirmó la posición que ha
venido adoptando la Corte Constitucional desde 1993, la cual reitera la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos
excepcionales y estima contrario a la Carta que se excluya de manera general y
absoluta la interposición de la acción de tutela contra providencias
judiciales, incluidas las proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado”.
[5] Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] “El presupuesto básico para la procedencia
del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho
fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de
procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar
inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo
que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la
concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían
ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarios-es necesario
también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art.
86 C.P.)” Sentencia C-701 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Ver también
Sentencia T-381 de 2004, reiterada en Sentencia T-590 de 2006, M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[7] Sentencia T-522/01
[8] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[9] “Ahora bien, en los últimos años se ha
venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de
las situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra providencias
judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales
pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia
sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es
más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad
de la acción” que el de “vía de hecho.” (Sentencia
T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[10] “Si se interpone la acción de tutela es porque hay un principio
de razón suficiente que lo justifica. No se instituyó este mecanismo como un
medio de sustitución, sino como un medio subsidiario – regla general-, o como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento
excepcional. Pero aún en este caso no se sustituye la vía ordinaria, porque la
tutela es transitoria, es decir, se acudiría a la vía ordinaria de todas
maneras (Sentencia T-327 de 1994)”.
[11] Sentencia T-051 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[12] “La razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De
acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la
tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que
no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la
acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera
afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha
interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha
determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...)
Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción
brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un
deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”(Sentencia
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro  Naranjo Mesa.)
[13] Entre otras pueden verse las sentencias SU-961 de 1999, T-173 y
T-575 de 2002 y T-370 de 2005.
[14] Sentencia T-1089 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[15] Sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-123
de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[16] Sentencia T-1086 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “El
desconocimiento del concepto de plazo razonable por parte del actor en sede de
tutela, en atención a los hechos relevantes de cada caso, implica a saber: i)
que la inactividad del peticionario no se encuentre validamente justificada;
ii) que se vulneren derechos de terceros o se desnaturalice el amparo
solicitado; y iii) que se configure un nexo causal suficiente entre los dos
requisitos anteriores.” (Sentencia T-108 de 2006, M.P. Jaime Araújo
Rentería).
[17] Sentencia T-222 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas, en la que acción
de tutela presentada un año y 10 meses después de proferida la sentencia
atacada; igualmente puede verse la Sentencia T-001 de
2007.
[18] Sentencia SU-014 de 2001 (MP: Martha Victoria Sáchica Méndez).
[19] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Sentencia T-231 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, citada
nuevamente en la Sentencia SU-881 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
Al respecto ha dicho la Corte: “De esta manera, es claro que la procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, y más cuando la alegada vía
de hecho tiene que ver con la interpretación que el juez haga de la norma,
tiene un carácter eminentemente excepcional, por virtud del principio de
independencia de la administración de justicia y del carácter residual de la
acción de tutela. Por tal razón, las vías de hecho deben estar presentes en
forma tan protuberante, y deben tener tal magnitud, que sean capaces de
desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de
cuestionamiento”. (se subraya) Sentencia T-955 de 2006, MP Jaime Araujo
Renteria.
[22] Sobre el particular, la Corte ha insistido en que no procede la
acción de tutela para controvertir decisiones judiciales cuando la acción se
dirige a hacer prevalecer una de las posibles interpretaciones de la norma, sin
demostrar que la hecha por el juez natural es constitucionalmente inadmisible:“en
tratándose de casos en los cuales los jueces optan por una entre las posibles
interpretaciones de las normas jurídicas en juego, la tutela es improcedente”
(Sentencia T-359 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, reiterada en la Sentencia
T-955 de 2006, del mismo magistrado. En igual sentido puede verse la sentencia
T-169 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[23] Sentencia T-284 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia T-1086 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Sentencia T-1216 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.
[26] Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[27] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.
[28] Sentencia T-614 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, Sentencia C-600 de 1998.
[29] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández. “En el caso presente, la norma general –de
rango constitucional- es el principio de obligatoriedad del ordenamiento
jurídico, el cual es consubstancial a la noción misma de Estado de Derecho,
pues justamente lo que distingue las normas jurídicas de los demás sistemas
normativos, es esta característica de ser de imperativa observación por parte
de sus destinatarios (…) Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del
ordenamiento jurídico radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los
casos excepcionales en los cuales los particulares o las autoridades pueden
inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades, no pueden ser
deducidos analógicamente.”
[30] Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[31] Sentencia T-556 del 6 de octubre 1998. M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[32] Sentencia T-067 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Por
ejemplo, en la Sentencia C-600 de 1998 la Corte declaró exequible la aplicación
de oficio de la excepción de inconstitucionalidad en las acción de
cumplimiento.
[33] Sentencia T-780 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34] El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y
las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este
Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
alegadas si así lo exige la ley”. Por su parte, el Código Contencioso
Administrativo parece ser aún más amplio al disponer: “En la sentencia
definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier
otra que el fallador encuentre probada” (Art. 164).
[35] Aquí no se encuentra únicamente la
excepción de inconstitucionalidad. También en otros órdenes, por motivos de
orden público o de interés general, la ley ha establecido situaciones que
obligan un pronunciamiento oficioso del juez aún frente al silencio o la
oposición de las partes. Véase por ejemplo, la declaratoria oficiosa de nulidad
absoluta en los contratos privados o estatales, la provisión oficiosa de
alimentos a favor de los hijos en casos de nulidad del matrimonio civil, etc.
[36] MORALES Molina Hernando. Curso de Derecho
Procesal. Octava Edición, 1983.
[37] Sentencia C-030 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.
[38] Sentencia C-532 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Gálvis. En el mismo sentido se señaló en la Sentencia C-563 de 2000 que
la carrera administrativa garantiza la prevalencia del interés general, “pues
descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que
repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el
clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta
la eficacia y eficiencia de la gestión pública.”
[39] Establecía un sistema de inscripción
automática a la carrera administrativa de la Aeronáutica Civil.
[40] Sentencia C-317 de 1995, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[41] La Corte consideró en esta sentencia que la
inscripción automática a carrera administrativa era inexequible, salvo cuando
se trata de docentes ubicados en zonas de alto riesgo, pero aclaró que
“aquellos docentes, que laboran en zonas de difícil acceso y que sean vinculados
sin el requisito del concurso, sólo podrán permanecer en la carrera docente en
la medida en que continúen laborando en este tipo de zonas. Por consiguiente,
si tales docentes desean laborar en otras zonas deberán someterse al requisito
del concurso, de acuerdo con los lineamientos del artículo 105 de la Ley 115 de
1994 pues, por las razones señaladas en los numerales anteriores de esta
sentencia, su vinculación al  escalafón docente es de naturaleza excepcional.”
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[42] Ley 61 de 1987. Artículo 5: Al entrar en vigencia esta ley, los
empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren
inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente
siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos
empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los
Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso.
Acreditados tales requisitos o sus equivalencias  tendrán derecho a solicitar
al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera
Administrativa
[43] Ley 27 de 1992. Artículo 22-. De los
requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta
ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a
desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas
vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los
requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las
equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto
Reglamentario 573 de 1988.
"Quienes no acrediten los requisitos
dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No
obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad  u organismo,
podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del
cargo y los acrediten en debida forma.”
[44] Sentencia C-030 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.
[45] Consejo de Estado, Sección 2ª, Sentencia
No.4577 del 8 de junio de 1992, M.P. Clara Inés Forero de Castro. Así mismo,
sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, M.P. Doctora Dolly
Pedraza de Arenas y del 16 de julio de 1998, Expediente
12429, M.P. Clara Inés Forero; igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, 5 de septiembre de 2002, M.P. Alberto Arango Mantilla y Consejo
de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2003-00165 del 8 de mayo de 2003, M.P.
Jesús María Lemus (acción popular).
[46] “Por ello, esta
Corporación, conjugando el aludido principio con el de la igualdad (artículo 13
C.P.), ha rechazado como inexequibles las normas legales que han pretendido
consagrar la incorporación masiva y automática en carrera de los empleados de
determinadas instituciones, declarándolos exentos de los requisitos y
condiciones exigidos a los demás (Cfr., por ejemplo, las sentencias C-317 del
19 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, y
C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró
inexequible el artículo 193 del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia)”. Sentencia T-400 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández.
[47] La Corte ha señalado que no cualquier tipo
de concurso permite ingresar a la carrera administrativa, pues se requiere que
el mismo sea público y abierto y que los requisitos sean los mismos para todos
los aspirantes. (Sentencias C-624 de 2000, T-507 de 1998, T-766 de 2006, entre
otras)
[48] Declaración Universal de los Derechos del Hombre: “Art. 17. Toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias del trabajo y a la protección contra
el desempleo”. Así mismo el Paco Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales establece:   Artículo 6º.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de
este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la
preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un
desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y
productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas
fundamentales de la persona humana.
Artículo 7. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones
de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a
todos los trabajadores:
i) un salario equitativo e igual por trabajo de igual
valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a
las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con
salario igual por trabajo igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para
sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos,
dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas
pagadas, así como la remuneración de los días festivos. ”
[49] Así por ejemplo en la sentencia C-076 de 2006. MP Jaime Córdoba
Triviño, la Corte señaló que las personas con desventajas funcionales que sin
embargo pudieran desempeñar el cargo de notarios (como personas sordomudas)
tienen derecho a que en el concurso de acceso al cargo se realicen las
adecuaciones razonables necesarias para que puedan competir en igualdad de
condiciones con el resto de los aspirantes.
[50] Sentencia T-507 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En el
mismo sentido, Sentencia T-451 de 2001.
[51] Sentencia T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-292
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] Sentencia T-292 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
Igualmente, Sentencia T-047 de 2005, MP. Clara Inés Vargas.
[53] Sentencia T-462 de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[54] “13. En lo que hace referencia al
primero de los límites, la justificación del deber que tienen los jueces de
respetar su propio precedente y el originado en la jurisprudencia de los altos
tribunales radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitucionales
que se verían vulnerados si se extendiera el alcance de la autonomía judicial a
un grado tal que permitiera el desconocimiento de dichas actuaciones.  Entre
ellos, la vigencia del principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante
la ley, en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato por parte
de las autoridades (Art. 13 C.P.) que compele a los funcionarios judiciales a
decidir con los mismos parámetros casos similares, so pena de alterar el deber
de imparcialidad al que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los
derechos fundamentales constitucionales, materializada en las decisiones de los
órganos jurisdiccionales.
Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto necesario para
garantizar la seguridad jurídica, postulado que permite la estabilidad de la
actividad judicial, permitiendo con ello que los asociados tengan cierto nivel
de previsibilidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico
y, de este modo se asegure la vigencia de un orden justo.[54]
La realización del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada
con la buena fe (Art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido que las
razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos determinan el contorno del
contenido de los derechos y las obligaciones de las personas, la forma de
resolución de las tensiones entre los mismos y el alcance de los contenidos
normativos respecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen
concluir que la observancia del precedente jurisprudencial constituye un
parámetro válido para efectuar un ejercicio de control sobre la racionalidad de
la decisión judicial.” (Sentencia T-1130 de 2003).
[55] Sentencia SU-047 de 1999.
[56]  Sentencia T-688 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.
[57] Sentencia T-731 de
2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Cabe resaltar que sobre las normas
legales relevantes el juez podría acoger diversas interpretaciones, pero al
controlar la validez de una sentencia el juez constitucional no debe imponer la
interpretación que él preferiría, sino verificar que la sentencia juzgada no se
fundó en argumentos manifiestamente irrazonables, o fue caprichosa o
arbitraria, es decir, que no violó el debido proceso."
[58] Ibídem.
[59] “Artículo 5. Al entrar en vigencia esta
ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se
encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año
inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus
respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno
Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos,
según el caso. Acreditados tales requisitos o sus equivalencias  tendrán
derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su
inscripción en la Carrera Administrativa.
Si el cargo que se desempeña no estuviera
incluido en el manual de requisitos, el período se extenderá por seis (6)
meses, contados a partir de la fecha en que el Gobierno lo incluya, para lo
cual éste tendrá un término de doce (12) meses a partir de la fecha de
promulgación de la presente ley.
"Artículo 6. Los empleados que no
acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo, dentro de los
términos señalados  en el artículo anterior, quedarán como de libre
nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio del mismo organismo sin
solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando
demuestren poseer los requisitos para el cargo que están  desempeñando en el
momento que acrediten dicho cumplimiento.
Sin embargo, los empleados que tengan cinco
o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar su inscripción
en la carrera siempre que para el ejercicio de las funciones del empleo que
desempeñan  no se exija título profesional correspondiente a una carrera
reglamentaria."
[60] “ARTICULO 116. PLANTA DE
PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se
fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que
en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La
planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en
cuanto a los funcionarios de carrera.
Los
cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de
subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del
reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la
nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se
entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las
Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán
automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni
requisito adicional.
La
dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la
nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos
anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del
Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de
esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso,
escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de
1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta.”
(se subraya)
[61] Cfr. Por ejemplo, la Sentencia T-428 de 2007, M.P. Clara Ines Vargas Hernández
[62] Consejo de Estado,
Sección 2ª, Sentencia No.4577 del 8 de junio de 1992, M.P. Clara Inés Forero de
Castro y Sentencia 4844 del 10 de septiembre de 1993, M.P. Álvaro Lecompte
Luna. Así mismo, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10
de abril de 1997, expediente 12198, M.P. Doctora Dolly Pedraza de Arenas y del
16 de julio de 1998, Expediente 12429, M.P. Clara Inés Forero; igualmente,
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2003-00165 del 8 de mayo de 2003,
M.P. Jesús María Lemus (acción popular). En la sentencia del 10 de abril de
1997, ratificada en la providencia del 16 de julio de 1998 se dijo: “Las normas acusadas, en su orden, los
artículos 5º. y 6º. de la ley 61 de 1987, y el 22 de la ley 27 de 1992, las
primeras aplicables a los empleos del nivel nacional, el segundo, a los empleos
del nivel territorial, señalan, en términos generales, que, a su entrada en
vigencia, los empleados que ocupen un cargo de carrera, podrán, dentro del año
siguiente, solicitar su inscripción en la carrera administrativa, previa
acreditación de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional o por los
decretos que prevean las correspondientes equivalencias. Igualmente, consagran
la posibilidad de que las personas que ocupen esos cargos y no puedan acreditar
los requisitos en el término que ellas prevén accedan a la carrera, cuando
logren acreditar esos requisitos. (…) En conclusión: las normas acusadas
desconocen el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los
principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.
Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los artículos 5º. y  6º. de
la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992. Por las razones anotadas, más que
por las aducidas en la resolución demandada, procedía negar la solicitud de
escalafonamiento en carrera administrativa elevada por el demandante al
Departamento Administrativo de la Función Pública en septiembre de 1994, pues
carece de relevancia determinar si el cargo era o no de carrera, ante la
realidad de la supresión ordenada por la ley de la respectiva dependencia, y de
la imposibilidad de ingresar a la carrera administrativa por el mecanismo de la
inscripción extraordinaria.” (se subraya).
[63] De manera reciente puede verse la
sentencia C-1262 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la que se
declararon inexequibles algunas disposiciones legales que permitían el uso de
mecanismos de concurso cerrado que desfavorecían a quienes no se encontraban
vinculados a la entidad pública.
[64] Un caso similar al presente puede verse en la sentencia T-428 de 2007,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[65] Sentencia T-475 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[66] Sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[67] Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[68] Sentencia C-071 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[69] Sentencia T-428 de 2007, M.P. Clara Ines Vargas Hernández
[70]  De hecho, la sentencia de segunda instancia proferida en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el actor, por la
Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, señaló: “No existe
prueba en el proceso de que el demandante hubiera sido inscrito o actualizado
su escalafón en la carrera en el aludido empleo que ocupaba al entrar en
vigencia la Ley 61 de 1987 en los términos de lo dispuesto en los artículos 11
y 12 del decreto 573 de 1988.  Tampoco consta que en el cargo de Profesional
Especializado 3010-09 que comenzó a desempeñar el actor en el mes de agosto de
1988 en la Dirección General de Impuestos Nacionales se le hubiese otorgado la
comisión en empleo de libre nombramiento y remoción”.
[71] Sentencia T-428 de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[72] Sentencia T-604 de 2003, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[73] “Puede haber ocurrido que empleados de
libre nombramiento y remoción hubieren recibido como consecuencia de la
aplicación del inciso 3º del Artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, una
indemnización, que se considera inconstitucional en esta sentencia, pero en
razón de que dicha norma es anterior al fallo del decreto 1660 de 1991 , dichos
empleados no están obligados a reintegrar lo que hubieren recibido porque los
protege el principio constitucional de la buena fe.”.
[74] Ver Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia
de la Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005.
[75] Opus cit.
[76] Opus cit.
[77] Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia de la
Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005,
pág. 192.
[78] Ver opus cit.
[79] Ver opus cit.
[80] Ver opus cit.
[81] Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia de la
Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005,
pág. 202.
[82] Ver opus cit.
[83] Ver art. 19-4 de la Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania, y el art. 54-1 y 55 de la Constitución española
de 1978
[84] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[85] Ver por ejemplo el Acta No. 45. Sesión de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, noviembre 22 de 2006, respecto del incidente de nulidad frente
a la sentencia T-171 del 2006, y el Acta No. 19 Sesión 12 de Julio de 2007,
solicitud de nulidad de la sentencia T-171/06.
[86] Ver salvamento parcial de voto a la sentencia C-517/02, salvamento
de voto a la sentencia T-604/03, aclaración de voto a la sentencia C-1230 del
2005, aclaración de voto a la sentencia C–501 de 2005, aclaración de voto a la
sentencia C-175 de 2007, aclaración de voto a la sentencia C-290 de 2007, entre
otros.