T-651-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-651/17
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
ACCESO
A SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso
a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden
a EPS-S determinar los servicios y tratamientos que requieren menores y emitir
las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de
los mismos
Referencia: Expediente T-6.193.643.
Acción de tutela formulada por APM
en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en
representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación
de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV;
MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación
de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación de YPGR; MSNP en
representación de MANC; y LARR en representación de SNR, contra la Empresa
Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S.[1]
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos
mil diecisiete (2017).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal
Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida en
única instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano
–Córdoba-, el 29 de noviembre de 2016, que concedió el amparo
solicitado en el marco de la acción de tutela de la referencia.
La Sala de
Selección de Tutelas Número Seis[2]
de la Corte Constitucional, por Auto[3]
del 30 de junio de 2017, seleccionó el expediente T-6.193.643 para
su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del
Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente, a lo que en efecto se procede.
I.       ANTECEDENTES
El 23 de noviembre de 2016, APM en
representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en
representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación
de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de
JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en
representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación
de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, instauraron
acción de tutela contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la
Salud EMDISALUD ESS EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus
representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del
tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que requieren
con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y
adscrito a la referida IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la
EPS-S accionada.
A.   Hechos y pretensiones de la demanda
1. Los accionantes manifiestan que
sus hijos menores de edad se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad
Social en Salud, a través de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de
la Salud EMDISALUD ESS EPS-S, en adelante Emdisalud.
2. Señalan que sus representados
presentan los siguientes diagnósticos:
Nombre
Diagnóstico
YEP
Retraso mental moderado, déficit
cognitivo leve y trastorno del comportamiento
DMAL
Déficit cognitivo moderado, trastorno del
comportamiento en la niñez y trastorno psicosocial asociado
JAL
Trastorno del comportamiento en la
niñez, trastorno cognitivo leve moderado y trastorno psicosocial asociado
NAMM
Retraso del neurodesarrollo, déficit
cognitivo leve moderado y trastorno de la fonación
LMMM
Trastorno global del neurodesarrollo y
encefalopatía epiléptica
SVC
Trastorno del neurodesarrollo del
lenguaje
SCP
Secuelas de encefalopatía hipóxica,
parálisis espástica secundaria y trastorno global del neurodesarrollo
ECP
Trastorno del neurodesarrollo del
lenguaje, trastorno del comportamiento en la niñez e hiperactividad
JIPO
Trastorno del comportamiento en la
niñez, déficit cognitivo y trastorno psicosocial asociado
JAV
Distrofia muscular y déficit cognitivo
DMM
Déficit cognitivo leve moderado
VPBC
Déficit cognitivo leve
JDAP
Retraso mental moderado y trastorno
psicosocial
BACF
Trastorno del neurodesarrollo del
lenguaje
YPGR
Retraso mental y trastorno psicosocial
asociado
MANC
Trastorno del neurodesarrollo del
lenguaje y trastorno del comportamiento en la niñez
SNR
Secuelas de encefalopatía hipóxica y
parálisis cerebral
3. Relatan que sus hijos muestran
en su mayoría baja tolerancia al fracaso, pocas habilidades sociales y
comportamiento alterado frecuente. Sus trastornos del comportamiento hacen que
los demás niños se alejen, lo cual causa frustración en ellos.
4. Exponen que acudieron con sus
representados a la Institución Prestadora de Servicios Hemovida De Córdoba IPS
S.A.S., ubicada en Montelíbano –Córdoba-, donde fueron valorados por el Médico
Carlos Durango, especialista en neurología, quien ordenó en favor de sus hijos
tratamiento integral especializado para el mejoramiento de su salud.
5. Indican que ese tratamiento lo
ofrece la mencionada IPS mediante terapias y procedimientos de rehabilitación
excluidos del Plan de Beneficios en Salud, que son orientados por un equipo
multidisciplinario conformado por neurólogos, psicólogos, fisioterapeutas,
fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionales y educadores especiales, entre otros,
quienes con su idoneidad permitirían superar y/o paliar los referidos
padecimientos. Agregan que dicha IPS también presta el servicio de transporte
para que asistan a las citas que se programen con ocasión del aludido
tratamiento.
6. Sostienen que son madres y
padres de familia de “muy bajos recursos económicos y dependemos de un
salario mínimo”, lo cual solo alcanza para sufragar los costos de sus
necesidades básicas como alimentación y vivienda, sin contar con la capacidad
para asumir los gastos que se ocasionen con la prestación del tratamiento
requerido.
7. Con base en esos hechos, los
demandantes solicitan que (i) se amparen los derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus hijos, y (ii)
se ordene a Emdisalud autorizar en favor de sus representados la prestación del
tratamiento integral que solicitan en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S..
B.    Material probatorio cuya copia obra en el
expediente
1. Cédulas de ciudadanía[4] de las
respectivas madres y padres accionantes.
2. Documentos de identidad[5] de YEP, DMAL,
NAMM, LMMM, SVC, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, YPGR y SNR.
3. Registros civiles de nacimiento[6]
de JAL, SCP, ECP, BACF y MANC.
4. Carnets de afiliación[7] a Emdisalud ESS
EPS-S de DMAL y JAL.
5. Historias clínicas[8] de cada uno de
los representados YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM,
VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.
C.   Actuación procesal
Por Auto[9]
del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano
–Córdoba- admitió la acción
de tutela y corrió traslado a Emdisalud EPS-S para que ejerciera su derecho de
defensa. Realizada la respectiva notificación, la EPS-S demandada guardó
silencio.
D.   Sentencia de única instancia que se revisa
Mediante providencia[10]
del 29 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano
–Córdoba- concedió la protección solicitada, por considerar que la accionada había
vulnerado los derechos fundamentales invocados al negarse permitir el
tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S.. Como medida de protección,
ordenó a la EPS-S demandada autorizar las terapias “ABA y BOBATH J” o los tratamientos respectivos que requieran en dicha IPS cada uno de los representados.
Expuso que el amparo procedía dado que el asunto
involucra sujetos de especial protección constitucional -menores de edad que padecen
distintas afecciones de consideración-. Además, a su juicio, concurren las
reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación en la materia. La
decisión judicial no fue impugnada.
E.
Actuación procesal en sede
de revisión
1. Dadas
las circunstancias específicas del caso objeto de revisión y teniendo en cuenta que el Artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015 faculta al
juez constitucional para que ejerza un rol activo en el recaudo de elementos de
convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el
esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el
Magistrado Sustanciador, en Auto[11]
del 15 de agosto de 2017, dispuso:
1.1. Ordenar a los accionantes que: (i) informaran
sí, previo a la formulación de la acción
de tutela, solicitaron a Emdisalud
EPS-S autorización para la
prestación del tratamiento integral especializado que requieren sus hijos en Hemovida
De Córdoba IPS S.A.S., de resultar afirmativo lo anterior, deberían allegar copia de las respectivas solicitudes, así como
de las respuestas de las mismas, si fuere el caso; (ii) informaran acerca de las condiciones socioeconómicas en que
se encuentra el núcleo familiar de cada uno de sus representados; y (iii) remitieran
copia de las correspondientes órdenes
médicas con las cuales se prescribió el mencionado tratamiento en favor de sus
hijos.
1.2. Ordenar a Emdisalud EPS-S que: (i)
allegara las certificaciones de afiliación a dicha EPS-S de cada uno de los
niños, niñas y adolescentes, indicando las fechas desde las cuales se produjo
la afiliación y si la misma está vigente; (ii) informara sí, con antelación a
la presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus
hijos, reclamaron ante esa EPS-S autorización para la prestación del referido
tratamiento en Hemovida De
Córdoba IPS S.A.S., en caso de ser así, deberían remitir copia de los
documentos que den cuenta de ello y también de las contestaciones dadas al
respecto, si las hubo; y (iii) señalara y demostrara técnica y científicamente
si dentro de su red de IPS cuenta con alguna que preste de manera adecuada,
idónea e integral el tratamiento especializado que requieren los menores de
edad.
1.3. Oficiar al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- para que
informara acerca de la presunta remisión tardía del expediente de tutela T-6.193.643 para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Ello, teniendo en
cuenta que el referido Despacho remitió dicho expediente mediante oficio[12] N° 0561 del 15
de marzo de 2017, es decir, aproximadamente 3 meses después de proferida (29 de
noviembre de 2016) y ejecutoriada (2 de diciembre de 2016) la decisión de única
instancia, pese a lo establecido
en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
1.4. Vincular a Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. para que informara si,
previo a la formulación de la tutela, en esa entidad fueron valorados los niños, niñas y adolescentes
identificados en esta providencia, y si su personal médico especializado ordenó
algún tratamiento y/o procedimiento en favor de cada uno de ellos. De resultar
positivo lo anterior, la referida IPS debería allegar copia de los soportes
clínicos y órdenes médicas que en su momento fueron expedidas con ocasión de
tales circunstancias.
1.5. Vincular al Municipio de Montelíbano
–Córdoba-, al Departamento de Córdoba, al Ministerio de Salud y Protección
Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el ejercicio de
sus competencias legales y constitucionales, se pronunciaran en relación con
los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de amparo. Esto, debido a
que el asunto gira en torno a la prestación del servicio de salud en el régimen
subsidiado.
2. Surtidas las correspondientes comunicaciones, se
produjeron las siguientes actuaciones y pronunciamientos:
2.1. El Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, mediante escrito[13]
del 25 de agosto de 2017, solicitó
que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de esa
Superintendencia, por cuanto
la vulneración iusfundamental alegada no deviene de alguna acción u omisión
atribuible a la misma. Señaló que las EPS son las responsables de la calidad,
oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud.
2.2. En escrito[14]
recibido el 04 de septiembre de 2017, la Directora Local de Salud del Municipio
de Montelíbano –Córdoba-
informó que se realizó investigación
de campo y se verificó lo siguiente: (i) los niños, niñas y adolescentes de la
tutela en comentario se encuentran afiliados a Emdisalud EPS-S, bajo el Régimen
Subsidiado[15];
(ii) Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. ya no presta sus servicios en ese Municipio;
no obstante lo anterior, consultado el directorio actual de la red de
Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de Emdisalud EPS-S, se encontró
que entre la mencionada EPS-S y la Fundación Integral de Colombia IPS existe
contrato para la prestación de servicios de salud como: fonoaudiología, terapia
de lenguaje, impedanciometría, logoaudiometría, audiometría, terapia familiar,
psicología y terapia ocupacional, es decir, el tratamiento integral requerido por
los menores de edad[16];
y (iii) previo a la formulación de la presente acción de tutela, los accionantes no solicitaron a Emdisalud EPS-S autorización para la prestación del tratamiento
integral especializado que presuntamente requieren sus hijos en Hemovida De
Córdoba IPS S.A.S.[17].
2.3. El Juez Segundo Promiscuo Municipal de
Montelíbano –Córdoba-, mediante oficio[18]
recibido el 13 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional, informó lo siguiente:
“… este despacho a mi cargo, como todos los juzgados
promiscuos municipales, tienen una gran congestión judicial, ya que fungimos
como juez civil municipal en el nuevo Código General del Proceso, juez penal de
conocimiento en la ley 600, juez constitucional de tutela, juez de habeas
corpus, juez de conocimiento nuevo sistema penal acusatorio, juez de familia en
procesos de sucesión de mínima cuantía, juez que celebra matrimonios civiles o
juez en procesos de pertenencia de la ley 1561 de 2012, juez de control de
garantías, turnos en el sistema penal acusatorio de día y de noche y cada mes
estamos de turno de fin de semana como juez de control de garantías en todo el
circuito de Montelíbano, que comprende La Apartada, Ayapel, Puerto Libertador,
San José de Uré cuando hay detenidos. Como ser humano no somos infalible (SIC) y
en el caso que nos ocupa por un error involuntario en la secretaria de este
despacho, la acción de tutela referenciada, se colocó o ubico (SIC) en un
anaquel o estante en donde se archivan los procesos civiles por desistimiento
tácito, razón por la cual la tutela no se envió a la Corte para su eventual
revisión dentro del término de ley.”
2.4. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social
expuso que dicho Ministerio es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y
Protección Social y en esa medida sus funciones principales son formular,
adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia
de salud, salud pública y promoción social en salud, por lo que en ningún caso
será responsable directo de la prestación de servicios de salud. En relación
con los servicios denominados ABA y BOBATH, precisó: “que la información que
se nos allega resulta imprecisa e insuficiente, pues no se tiene la certeza de
cuáles son las terapias ABA y BOBATH que se requieren para el tratamiento de
los menores, es competencia del médico tratante expresarlas de forma concreta,
por lo cual no podemos indicar si lo solicitado se encuentra o no descrito en
el Plan de Beneficios en Salud”.
2.5. El Director Regional Norte de Emdisalud
ESS EPS-S, por escrito[19]
del 19 de septiembre de 2017, allegó la información y documentacion que a
continuación se relaciona:
(i) Los respectivos certificados[20] de BDUA ADRES – FOSYGA, en los cuales
consta que todas las niñas, niños
y adolescentes del extremo demandante están afiliados a esa EPS-S, en el
Régimen Subsidiado.
(ii) “Los usuarios relacionados en el
presente oficio, solo solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y
solo para meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de
servicios emitidas por la EPS, (se anexa)[21].
En ningún momento se solicitaron para una IPS llamada HEMOVIDA, puesto
que esta nunca ha figurado dentro de la Red Prestadora de EPS EMDISALUD.” (Subraya
fuera de texto original).
(iii) “Dentro de la Red Prestadora de
EMDISALUD para la época de solicitud de los servicios requeridos por estos usuarios,
contaba con dos IPS debidamente habilitadas denominadas IPS CRECER Y SONREIR
UNIDAD INTEGRAL DE REHABILITACION SAS Y SEMILLAS DE AMOR IPS SAS. (Se anexan
contratos)[22].”
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única
instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso objeto de revisión y análisis de procedencia
2. Los accionantes, en representación de sus hijos menores de edad, formularon acción
de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la
salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la
prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS
S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo
ordenado por el especialista tratante y adscrito a la mencionada IPS, la cual
no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.
3. Conforme
a la situación fáctica del asunto, la Sala comenzará por establecer si
concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela: (i)
relevancia constitucional, (ii) legitimación en la causa por activa, (iii)
legitimación en la causa por pasiva, (iv) subsidiariedad, e (v) inmediatez.
Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base
en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias. De resultar
procedente la solicitud de amparo, la Sala abordará el examen de fondo.
Relevancia constitucional
4. La Corte Constitucional ha señalado que este
presupuesto se cumple cuando se verifica que el caso involucra algún debate jurídico que gira en
torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental[23].
5. Esta Sala
de Revisión observa que el presente asunto es de evidente relevancia
constitucional, por cuanto está inmerso
en una controversia
iusfundamental que gira en torno al presunto desconocimiento de los derechos a
la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de varios niños,
niñas y adolescentes con discapacidad cognitiva, con ocasión de la supuesta
negativa de Emdisalud EPS-S en autorizar el tratamiento integral en una IPS que
no hace parte de la red de prestadores de la EPS-S accionada. Nótese que se trata de un debate jurídico relacionado directamente con las
garantías y/o derechos fundamentales de la Carta Política establecidos en los
artículos 1, 11, 48 y 49, respectivamente, cuya resolución es de competencia de
la Corte Constitucional.
Legitimación en la causa por activa
6. Se
han puntualizado las siguientes reglas en
cuanto a legitimación en la causa por activa: (i) la tutela
es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular
“por sí misma o por
quien actúe a su nombre”;
(ii) no es necesario que el titular de los derechos instaure directamente el
amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener
la calidad de: a) representante del titular de los derechos, b) agente
oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[24].
7. Respecto a las calidades del tercero
fijadas en la última regla, se tiene que representante puede ser, por una
parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de
edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el
apoderado judicial (en los demás casos)[25].
8. En relación con la representación de
menores de edad, esta Corte ha precisado que los padres pueden formular acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales amenazados o afectados de sus hijos, por cuanto tienen la
representación judicial y extra-judicial mediante la patria potestad[26]. De igual
manera este Tribunal ha sostenido que: “cualquier persona puede interponer
acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso
del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la
autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al
niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un
mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de
cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este
entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la
defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir
una protección especial”[27].
9. La
Sala encuentra cumplido el
referido presupuesto de procedibilidad en el asunto que se revisa. Se verifica que en el escrito de tutela se manifiesta que las ciudadanas y ciudadanos APM,
MCLF, MIMA, ESMM, NCCS, JEPO, RVG, MEMP, MMCP, LAAA, MFC, FMTC, MSNP y LARR, actúan
en representación de sus hijos menores de edad YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV,
DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.
10. En sustento de la representación ejercida
sobre sus hijos, anexaron copia de los respectivos registros civiles de
nacimiento, tarjetas de identidad e historias clínicas de los niños, niñas y adolescentes,
cuya información da cuenta que son menores de edad, y que son sus padres y
acudientes que velan por su bienestar. Además, de la lectura de los diagnósticos
de cada uno de los representados se constata un patrón común de discapacidad
cognitiva, lo cual refuerza su imposibilidad o limitación para ejercer a nombre
propio los mecanismos de defensa judicial. Tales circunstancias se enmarcan en
una de las reglas que acreditan la legitimidad por activa, esto es, cuando la
acción de tutela es promovida por un tercero (representante legal) en nombre
del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado (menor de edad).
Legitimación en la causa por
pasiva
11. Según lo previsto en el artículo 5 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar
cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los
particulares[28].
12. La legitimación
en la causa por pasiva básicamente hace
referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien
se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental[29].
13. De igual manera la Sala halla reunido este requisito
en relación con la demandada Emdisalud
EPS-S, toda vez que: (i) es una persona jurídica de naturaleza privada encargada
de prestar el servicio público de salud en el régimen subsidiado; (ii) lo cual
la hace sujeto de derechos y obligaciones; (iii) todos los niños, niñas y adolescentes
de la tutela de la referencia se encuentran afiliados a esa EPS-S, bajo el régimen
subsidiado; y (iv) la vulneración iusfundamental alegada presuntamente se
ocasionó con la negativa de la accionada en autorizar la prestación del tratamiento
integral que requieren los menores de edad en una determinada IPS. Es por ello
que esa EPS-S tendría la aptitud legal y
constitucional de ser efectivamente la llamada a responder por el supuesto
desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, si fuere el caso, en tanto es la que decide si autoriza
o no lo solicitado por el extremo demandante.
Subsidiariedad en materia de
prestación del servicio de salud
14. La acción de tutela es
un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse
frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista
otro medio idóneo de defensa o, existiendo, no resulte oportuno o se
requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[30].
15. La subsidiaridad implica agotar
previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[31],
pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos
previstos en la correspondiente regulación común[32].
16. En
materia de prestación del servicio de salud, los artículos 41 de la Ley 1122 de
2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 confieren potestades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, mediante un procedimiento
preferente y sumario, resuelva las controversias relacionadas con: (i)
la denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-;
(ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la
atención recibida en una IPS no adscrita a la EPS o por el incumplimiento
injustificado de las obligaciones a cargo de la EPS; (iii) la multiafiliación
dentro del sistema; (iv) la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social; (v) la denegación
de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del
sistema; y (vii) pago de prestaciones económicas a cargo de la EPS y el
empleador.
17. Si bien la legislación establece un
mecanismo judicial cuya competencia radica en la Superintendencia Nacional de
Salud para desatar determinadas vicisitudes que se presenten entre las EPS y
los usuarios, lo cierto es que esta Corte ha sido enfática al sostener que: “el
juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo
judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007
y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la
efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la
urgencia de la protección.”[33]
(Subraya fuera del texto original).
18. A propósito de la idoneidad y eficacia del
medio de defensa judicial previsto en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y
126 de la Ley 1438 de 2011, en determinados casos en concreto, esta Corporación
ha evidenciado que ese mecanismo no resulta idóneo y eficaz para la salvaguarda
efectiva de los derechos fundamentales, especialmente el de salud, toda vez
que: (i) a la fecha carece de reglamentación[34]
para una implementación adecuada del mismo, al punto que se ha advertido un
vacío normativo en relación con el término para desatar las impugnaciones presentadas
contra las decisiones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud[35];
y (ii) “(…) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia
Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir
con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[36].
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud’[37],
no resulta ser eficaz.”[38]
19. Con fundamento en las reglas jurisprudenciales expuestas
y observadas las particularidades especiales en las que está inmerso el asunto sub
examine, la Sala considera que no obstante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 prevén un mecanismo judicial para resolver el presunto
conflicto suscitado entre las partes accionante y accionada de la presente
solicitud de amparo, dicho medio de defensa ordinario adolece de idoneidad y
eficacia para desatar la salvaguarda que se implora.
20. La Sala no pierde de vista que la situación de
extrema vulnerabilidad de los representados los convierte en sujetos que, de
ser necesario, requieren una especial protección constitucional inaplazable, pues
se trata de un grupo de menores de edad con discapacidad cognitiva que sin duda
alguna merecen un trato menos riguroso en cuanto al examen de procedencia de la
acción de tutela formulada por sus padres en representación suya,
específicamente el análisis de concurrencia del requisito de subsidiariedad.
21. Muy lamentable y desafortunado sería el hecho de
que, con base en un enfoque meramente formalista, la misma Corte Constitucional
–autoridad judicial a la que se le confió la guarda y supremacía de la
Constitución- estime que casos como los que en esta ocasión ocupan a esta Sala
deban ser decididos por la Superintendencia
Nacional de Salud, sin concebirse las reales implicaciones que ello llevaría
consigo y so pretexto de la simple existencia de un mecanismo judicial respecto
del cual, en este asunto en concreto, resulta válido reiterar y advertir lo
siguiente:
(i) Carece de reglamentación[39]
para una implementación adecuada del mismo; (ii) es evidente el vacío normativo
que existe en relación con el término para resolver las impugnaciones
presentadas contra las decisiones que adopta la Superintendencia Nacional de
Salud[40];
(iii) “(…) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia
Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir
con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[41].
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud’[42],
no resulta ser eficaz.”[43];
(iv) hay que tener muy presente que la mencionada Superintendencia no cuenta
con dependencias en la mayoría del territorio del país, en especial
consideración en aquellos lugares alejados de la capital y de las ciudades principales
de la Nación; y (v) contrario a ello, es sabido que, en casi todos esos sitios
distantes, los habitantes sí pueden acudir a alguna autoridad judicial que, en
el ejercicio de sus competencias como jueces de tutela, avocan y deciden asuntos
como el que originó la presunta vulneración que dio lugar a esta solicitud de
amparo.
22. Lo anterior es suficiente para considerar cumplida
la exigencia de subsidiariedad. La Sala estima que en esta ocasión la acción de
tutela constituye la herramienta judicial idónea y eficaz para resolver este caso
de manera definitiva, ya que sería paradójico, gravoso y desproporcionado, avocar
y decidir el asunto transitoriamente hasta tanto los demandantes acudan ante la
Superintendencia Nacional de Salud, pese a la evidente carencia de idoneidad y
eficacia que adolece el mecanismo judicial del cual es competente la referida
entidad, dadas las particularidades específicas que rodean el caso objeto de
análisis.
Inmediatez
23. Respecto al presupuesto de inmediatez en
materia de prestación de servicios de salud en favor de niñas, niños y
adolescentes, la Corte Constitucional ha establecido la regla según la cual se encuentra
acreditado dicho requisito cuando se verifica que la situación de salud de los
menores de edad persiste, por lo que el tratamiento y los insumos solicitados
por sus padres o acudientes son requeridos en la actualidad, y debido a la
corta edad de los pacientes su suministro se extiende en el tiempo mientras se
obtenga un diagnóstico de recuperación[44].
24. Al igual
que las exigencias examinadas en precedencia, la Sala observa reunido el presupuesto de inmediatez
en el asunto examinado, pues claramente se enmarca en el citado parámetro
jurisprudencial. En efecto, según los diagnósticos consignados en las historias
clínicas[45]de cada una de las niñas, niños y adolescentes
aquí involucrados, se constata que todos presentan un patrón común de
discapacidad cognitiva, lo cual indica que su estado de salud persiste y se
mantiene en el tiempo, por lo que de manera constante y continua podrían
requerir la prestación de servicios y tratamientos, con la apremiante necesidad
de paliar en algo sus respectivas afecciones o, por lo menos, sobrellevarlas
dignamente.
25. En suma, todas las anteriores circunstancias son
suficientes para concluir que la presente acción de tutela resulta procedente, lo
cual conduce a que la Sala proceda con el análisis de fondo del caso.
3. Problema jurídico a resolver
y metodología de resolución
26. Según la situación fáctica del asunto, le corresponde
a la Sala Octava de Revisión resolver el problema jurídico que a continuación
se plantea:
¿Vulneró Emdisalud
EPS-S los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
vida, a la seguridad social y a la salud de YEP, DMAL, JAL,
NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR, ante la presunta negativa de autorizar la
prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS
S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado
por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no hace
parte de la red prestadora de la EPS-S accionada?
27. Para tal cometido, se reiterará la jurisprudencia
relacionada con: (i) la
protección prevalente del derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y
adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o con discapacidad; (ii) las reglas que deben observarse para inaplicar las normas
del entonces Plan Obligatorio de Salud –POS-, ahora Plan de Beneficios en Salud
–PBS-; y (iii) los parámetros que deben aplicarse en asuntos cuyo amparo gire en
torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias
alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo. Con base en lo anterior, se solucionará
el caso concreto.
4. Protección prevalente del derecho
fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes que tienen alguna
enfermedad o afección, o con discapacidad. Reiteración de jurisprudencia[46]
28. La Corte Constitucional ha señalado que,
en apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud
ha sido definido como fundamental en sí mismo, lo cual es particularmente claro
tratándose de niñas, niños y adolescentes, teniendo carácter prevalente
respecto de los derechos de los demás, por expresa disposición de la Carta
Política[47],
cuyo artículo 44 enumera como derechos fundamentales de los niños “la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social”, indicando que la
familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”.
29. En relación con las personas con
discapacidad, el artículo 47 de la Constitución ordena al Estado adelantar
“una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”, lo cual deja en evidencia el propósito
concreto del constituyente de promover la recuperación y la protección especial
de quienes tienen disminuciones, incentivando así el ejercicio real y efectivo
de la igualdad, de la que también gozan por expreso reconocimiento en el
artículo 13 Superior[48].
30. En respaldo al tratamiento especial del
derecho fundamental per se a la salud de niñas, niños y
adolescentes, este Tribunal ha indicado que existen instrumentos
internacionales que les otorgan estatus de sujetos de especial protección,
entre los cuales, se destacan los siguientes[49]:
30.1. La Convención sobre los Derechos del
Niño, cuyo artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: … b) Asegurar
la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud”.
30.2. La Declaración de los Derechos del Niño,
en su artículo 4º prevé que “… el niño debe gozar de los beneficios de la
seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con
este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados
especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a
disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”
30.3. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, algunos de cuyos parámetros también
propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, como el
numeral 2º del artículo 12, el cual establece lo siguiente: “a) es
obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños”, y el literal d) del mismo artículo, que
dispone adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
30.4. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en su artículo 24 señala: “Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado.”
30.5. La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
30.6. La Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículo 25.2: “La maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”
30.7. La Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, aprobada mediante Ley 1346 del 31 de julio de
2009, las cuales fueron declaradas exequibles en Sentencia C-293 de 2010, en su
artículo 1º establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente”.
El artículo 26 de la referida Convención
obliga a los Estados Parte a adoptar medidas efectivas y pertinentes, aún si
contaran con “el apoyo de personas que se hallen en las mismas
circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”,
organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de
habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de salud, empleo,
educación y los servicios sociales, comenzando “en la etapa más temprana
posible”.
30.8. El Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[50],
en el literal e) del artículo 13 estatuye que “se deberán establecer
programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar
una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales”. A su turno, el artículo 18 de dicho instrumento
internacional indica que “toda persona afectada por una disminución de sus
capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial
con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Así, en
procura de alcanzar los propósitos señalados, los Estados Parte deben “incluir
de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de
soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de
este grupo”.
30.9. La Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra personas con
discapacidad[51],
en su artículo 3 dispone que es obligación de los Estados Parte adoptar “medidas
para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por
parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y
actividades tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la
vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y
los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración”.
31. En el ámbito legal, se encuentra por
ejemplo la Ley Estatutaria de Salud 1751
de 2015[52]
cuyo artículo 6, literal f, estatuye el principio de prevalencia de derechos,
el cual alude a que el Estado “debe implementar medidas
concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y
adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la
Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales:
prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los
quince (15) a los dieciocho (18) años”. El parágrafo de ese mismo precepto
legal dispone que los principios enunciados en ese artículo se deben
interpretar armónicamente sin privilegiar alguno sobre los demás. Enfatiza que
ello “no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de
sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés
superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de
escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.” (Subraya
fuera de texto original).
32. El artículo 11 de la referida Ley
Estatutaria identifica las siguientes personas que gozan de especial atención y
protección por parte del Estado: (i) niñas, niños y adolescentes, (ii) mujeres
en estado de embarazo, (iii) desplazados, víctimas de violencia y del conflicto
armado, (iv) adultos mayores, (v) personas que sufren de enfermedades
huérfanas, y (vi) personas en condición de discapacidad. “Su atención en
salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o
económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir
procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen
las mejores condiciones de atención.”
33. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006
-Código de la Infancia y la Adolescencia- desarrolla el interés superior de las
niñas, los niños y los adolescentes en los siguientes términos: “[S]e
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.”
34. Es claro entonces que existe un marco
normativo nacional e internacional que contiene disposiciones jurídicas que
establecen y promueven la prevalente atención y protección del derecho
fundamental a la salud de las niñas, los niños y los adolescentes que tienen
alguna enfermedad o afección, o con discapacidad, por cuanto es patente la
debilidad y vulnerabilidad en la que se encuentran, circunstancias que demandan
un amparo especial por parte del Estado, especialmente por el juez de tutela, a
fin de hacer efectiva la preceptiva superior que proscribe toda manifestación y
trato de contenido desigual.
5. Reglas
jurisprudenciales que deben observarse para inaplicar las normas del entonces Plan
Obligatorio de Salud –POS-, ahora Plan de Beneficios en Salud –PBS-.
Reiteración de jurisprudencia[53]
35. En cuanto a los servicios, tecnologías, procedimientos,
intervenciones, tratamientos o insumos que se encuentran excluidos de la
prestación del servicio de salud, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 “Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”, señala que son aquellos:
“a) Que tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su
seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su
efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad
competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con
esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud
y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria,
previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar
el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones
profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente
cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la
ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá
hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este
lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y
transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas
para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también
procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las
providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras
acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los
criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a
tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.” (Subraya fuera del texto original).
36. De la lectura e interpretación de la citada
disposición normativa, la Corte Constitucional ha concluido que, como regla
general, todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas
prestaciones que cumplan con los criterios señalados[54]. Esta Corporación
ha indicado que hay que tener en cuenta que el parágrafo 1° del referido artículo
15 prevé un término de dos años para que el Ministerio de Salud y Protección
Social reglamente dicha materia[55].
En esa línea, la Corte ha advertido que con el fin de procurar la efectividad
del derecho fundamental a la salud, la reglamentación anterior a la Ley 1751 de 2015 continua vigente, en lo que no sea contrario a lo allí dispuesto[56].
37. Este Tribunal ha sostenido que, en principio, “el derecho fundamental a la salud es
exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de
Beneficios. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues esta Corporación ha
señalado que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en
el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden
constitucional, por lo que ‘el juez Constitucional [al] examinar el caso
concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de
la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida
del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos’[57].”
38. Esta Corporación ha señalado que la reglamentación
y aplicación del Plan Obligatorio de Salud –POS-, hoy Plan de Beneficios en
Salud –PBS- (en adelante PBS), no puede desconocer derechos fundamentales, lo
cual ocurre cuando una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el PBS,
interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade o niega la prestación
de servicios, procedimientos, intervenciones o tratamientos, o el suministro de
insumos necesarios para preservar la vida de calidad de los pacientes y su
dignidad[58].
39. Después de múltiples pronunciamientos al
respecto, mediante Sentencia T-610 de 2013, la Corte puntualizó las siguientes
reglas jurisprudenciales que el juez de tutela, las EPS y demás entidades
relacionadas con la prestación del servicio de salud, deben observar en asuntos
concernientes con el suministro de insumos y la autorización de tratamientos,
procedimientos, intervenciones y servicios excluidos del PBS, pero que son indispensables
en la preservación o recuperación de la salud de los afiliados[59]:
(i)
La falta del servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento,
vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad
personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia o deteriora,
agrava o no palia el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en
condiciones dignas.
(ii) El servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento no
puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el PBS y supla al
excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad.
(iii) El servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento ha sido
dispuesto por un médico, ya sea adscrito o no a la EPS, o puede inferirse
claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el
paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el
concepto del médico tratante y el comité técnico científico, en principio
prevalece el primero.
(iv) Se colige la falta de capacidad económica del peticionario o de su
familia para costear el servicio, intervención, procedimiento, insumo o
tratamiento requerido, presumiéndose ciertas las afirmaciones realizadas por
los accionantes, mientras no sean válidamente desvirtuadas por las entidades
accionadas.
40. La construcción de tales pautas
jurisprudenciales son el resultado de la búsqueda del cumplimiento adecuado de
la Constitución y la protección integral del derecho a la salud de las personas
que requieren, ya sea la prestación de servicios, intervenciones,
procedimientos o tratamientos, por ejemplo: tratamiento integral especializado,
o el suministro de insumos. Lo anterior, a fin de consolidar el espíritu de
salvaguarda constitucional en esta materia[60].
6. Reglas constitucionales que deben observarse en
casos cuya protección gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de
salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo. Reiteración de
jurisprudencia
41. A la fecha son numerosos los pronunciamientos[61]
que la Corte Constitucional ha efectuado en el marco de asuntos en los cuales
se ha solicitado la protección de los derechos fundamentales de niñas, niños y
adolescentes que afrontan alguna enfermedad o que se encuentran en situación de
discapacidad.
42. Observada la jurisprudencia de este
Tribunal en la materia, cabe destacar la Sentencia T-802 de 2014, ya que, al
igual que el caso que en esta ocasión ocupa a la Sala Octava de Revisión, esa
vez la Corporación revisó los fallos de tutela contenidos en diez expedientes
acumulados, cuyos hechos en común aludían a amparos formulados por personas en
representación de sus hijos menores de edad contra distintas EPS, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a
la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la protección especial
del menor, al negarse a autorizar la
prestación de terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo no POS en una
IPS específica, servicios prescritos por médicos no adscritos a las EPS accionadas.
43. En la referida providencia, luego de examinar detalladamente
las decisiones incorporadas en los fallos T-1222 de 2008, T-650 de 2009,    T-371 de 2010, T-855 de 2010, T-890 de 2010, T-872 de 2011, T-731 de 2012, T-1076 de
2012 y T-118 de 2014, la Corte precisó los siguientes parámetros que deben
observarse en asuntos cuya protección gire en torno a la prestación de
tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de
neurodesarrollo:
“(i) La salud de los niños constituye un derecho
fundamental, cuya protección se refuerza cuando son personas con discapacidad.
Debido a ello, las E.P.S. tienen la obligación de brindar un tratamiento
integral encaminado a alcanzar el bienestar tanto físico como mental y
emocional del menor[62].
(ii) Para ordenar las terapias alternativas tipo ABA y
de neruodesarrollo no POS, no basta con la simple prescripción médica
(independientemente de si el profesional de salud pertenece o no a la red de la
E.P.S.), sino que es necesario que se justifique con base en criterios
médico-científicos que el paciente va obtener una mejoría o progreso en su
salud. Asimismo, que dicho método no puede ser sustituido o reemplazado por uno
de los servicios incluidos en el POS[63].
(iii) Si la orden emana del personal médico de salud
de la E.P.S. y cumple con los criterios jurisprudenciales de esta Corte, tales
como (a) que la falta del
tratamiento, transgreda la vida, la salud y la integridad personal de un
individuo; (b) que se trate de un elemento que no puede ser sustituido por
otro; y (c) que el interesado no pueda costear los gastos. La entidad prestadora
de salud tiene la obligación de autorizar los mencionados métodos.
(iv) En el evento de que la prescripción provenga de
un galeno ajeno a la E.P.S., los accionantes deben solicitar el referido
tratamiento ante las entidades prestadoras del servicio de salud con el fin de
que estas valoren dicho concepto sobre la base de criterios médico-científicos
y en ningún caso con argumentos de tipo administrativo[64].
(v) En todo caso los accionantes tienen la obligación
de demostrar que no cuentan con los recursos suficientes para sufragar las
terapias ABA y de neurodesarrollo[65].
(vi) Una vez verificada la eficacia del tratamiento
alterno (sobre estudios médico-científicos), la E.P.S. está obligada a
proporcionar los procedimientos integrales en una IPS que forme parte de su red
de prestadores y que brinde tanto profesionales especializados como
instalaciones para llevar a cabo los tratamientos requeridos[66].
(vii) Las E.P.S. no están obligadas a prestar el
servicio a través de una institución particular por el solo capricho del
paciente o su familia, menos aún cuando la IPS elegida por aquellos no cumple
con los estándares para llevar a cabo los tratamientos[67].
(viii) En caso de que las entidades prestadoras de
servicio de salud no suministren tratamiento tipo ABA y de neurodesarrollo o no
tengan convenio con una IPS, o que sus IPS no cuente con las condiciones de
idoneidad requeridas, se encuentran obligadas a contratar la práctica de las
mismas con una institución particular y debidamente autorizada por el Estado[68].
(ix) Sin los soportes correspondientes ningún juez
constitucional es la autoridad competente para ordenar a una entidad promotora
de salud la autorización de un tratamiento alternativo tipo ABA y de
neurodesarrollo no POS, ni la competente para ordenar a la misma la realización
del tratamiento en una institución con la cual no se tiene convenio[69].”
44. En esa oportunidad, con fundamento en esas
reglas jurisprudenciales, este Tribunal procedió a efectuar el estudio de los
casos concretos con el objeto de establecer si las EPS demandadas habían
desconocido los derechos fundamentales invocados por los actores en
representación de sus hijos. Culminado dicho análisis, la Corte encontró lo siguiente:
44.1. Respecto a siete asuntos de los diez
acumulados, se evidenció que las EPS
accionadas no habían transgredido los derechos fundamentales cuyo amparo se
imploraba, en tanto no existían pruebas que demostraran que los demandantes efectivamente
habían elevado las respectivas peticiones ante cada una de las entidades
demandadas, con el objeto de que estas autorizaran las terapias y tratamientos excluidos
del PBS, ordenados por galenos ajenos a las mismas. Se precisó que no era dable
para los accionantes pretender que mediante la acción de tutela se ordenara la
protección solicitada, pese a que las accionadas no habían incurrido en ninguna
acción u omisión que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales de los menores
de edad que representaban.
Por consiguiente, se dispuso: (i) revocar las correspondientes
sentencias de tutela, para en su lugar, denegar el amparo reclamado; no
obstante lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la
vida diga y a la salud de los representados, (ii) se ordenó a las EPS demandadas
que, mediante un equipo multidisciplinario
adscrito a las mismas, evaluaran y
calificaran a los menores de edad, a efecto de determinar la
pertinencia de los servicios requeridos. Se advirtió que ese “concepto
deberá estar fundamentado en criterios técnicos o científicos y en ningún caso en
argumentos de tipo administrativo. En el evento de que el concepto no cumpla
con estos parámetros el tratamiento reclamado deberá ser autorizado.”[70]
44.2. En cuanto a los 3 casos restantes, esta Corporación
constató que las accionadas tampoco habían desconocido los derechos de los
demandantes, toda vez que se incumplían las
pautas constitucionales que deben observarse para la prestación de tratamientos
integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra
43 del capítulo de consideraciones). Se verificó que: (i) no había certeza de
la necesidad de las terapias solicitadas, (ii) los médicos particulares no
justificaron técnica y científicamente la efectividad de los tratamientos
requeridos para tratar las patologías de los menores de edad, y (iii) fue imposible
establecer la situación económica de los accionantes.
Sin embargo, se puso de presente que los demandantes habían
acudido a galenos ajenos a las EPS con el propósito de obtener una atención
oportuna, en tanto las accionadas no habían prestado eficientemente los servicios
a sus hijos. En consecuencia, se ordenó que médicos adscritos a las EPS demandadas
evaluaran a los pacientes y prescribieran los tratamientos que consideraran
pertinentes para tratar las afecciones.
44.3. De igual manera, este Tribunal advirtió a los operadores judiciales que fungieron
como juzgadores de instancias en los procesos tutelares acumulados, que al decidir
asuntos cuyo amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de
salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, deben ceñirse a
las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corte para tales efectos.
45. Con
base en las consideraciones expuestas, procede la Sala Octava de Revisión a
determinar si Emdisalud EPS-S vulneró los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la
salud de las niñas, niños y adolescentes identificados en esta sentencia.
46. Para ello, esta Sala aplicará los parámetros
establecidos en la Sentencia T-802 de 2014, toda vez que dicho pronunciamiento constituye
precedente vinculante al caso que se decide en esta oportunidad, dada la
concurrencia de los siguientes elementos esenciales: (i) en la ratio
decidendi de esa providencia se encuentran reglas jurisprudenciales
aplicables al presente asunto, (ii) esas pautas resuelven un problema jurídico
semejante al planteado en este caso, y (iii) la situación fáctica del presente asunto
es equiparable a la que fue resuelta con esa decisión.
7. Análisis del caso concreto de la tutela que se revisa
47. Los
accionantes, en representación de sus
hijos menores de edad, formularon acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta
negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en
Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus
afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la
mencionada IPS, entidad que no hace parte de la red prestadora de la EPS-S
accionada.
48. Al respecto, la demandada expuso que los
usuarios: “solo solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo
para meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de
servicios emitidas por la EPS. En ningún momento se solicitaron para una IPS
llamada HEMOVIDA, puesto que esta nunca ha figurado dentro de la Red Prestadora
de EPS EMDISALUD.”[71]
49. En sentencia proferida en única
instancia el 29 de noviembre de 2016, el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- concedió la protección
solicitada, por estimar que la accionada había vulnerado los derechos
fundamentales invocados al negarse permitir el tratamiento integral
especializado en la ya referida IPS. Ordenó
a la EPS-S autorizar las terapias “ABA y BOBATH J” o los tratamientos respectivos que requieran en dicha IPS cada una de las niñas, niños y adolescentes.
50. A la luz de ese escenario y visto conjuntamente
el material probatorio adjuntado al escrito de tutela y el allegado en sede de
revisión, la Sala Octava de Revisión evidencia que en realidad es inexistente
la vulneración de los derechos fundamentales alegada en esta ocasión por la parte
demandante, toda vez que se inobserva uno de los parámetros establecidos por la
Corte Constitucional en la Sentencia T-802 de 2014, en materia de prestación de tratamientos integrales de salud y/o
terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra 43, regla número iv):
“(iv) En el evento de que la prescripción provenga de
un galeno ajeno a la E.P.S., los accionantes deben solicitar el referido
tratamiento ante las entidades prestadoras del servicio de salud con el fin de
que estas valoren dicho concepto sobre la base de criterios médico-científicos
y en ningún caso con argumentos de tipo administrativo[72].”
51. En efecto, no existe siquiera prueba sumaria que demuestre que
los demandantes efectivamente elevaron las respectivas peticiones ante la
entidad demandada, con el objeto de que esta se pronunciara en relación con la
prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren
sus hijos, de conformidad con lo prescrito por el especialista tratante y
adscrito a la referida IPS.
52. Para esta Sala de Revisión no es de recibo
que los accionantes pretendan que se conceda
el amparo implorado, a sabiendas que Emdisalud EPS-S no incurrió en ninguna
acción u omisión que amenace o conculque los derechos fundamentales que se invocan
en representación de los menores de edad, precisamente porque, en esta ocasión,
para esa EPS-S era absolutamente imposible pronunciarse acerca de algo que nunca
fue pedido por los demandantes.
53. Cabe advertir y recordar que, cuando
se pretende acudir al juez de tutela para que este disponga la protección iusfundamental
a que haya lugar, es de la esencia la previa existencia de al menos un hecho
o acto negativo que presuntamente pone en peligro o vulnera algún derecho fundamental.
Es a partir de esa elemental circunstancia que, ya sea a nombre propio o en
representación de otras personas como ocurre en este caso, surge la necesidad
de ejercer el derecho de acción mediante la solicitud de amparo -art. 86
Superior-, con la finalidad de alcanzar la salvaguarda de los derechos que se estimen
amenazados o violados.
54. Por el contrario, del escrito
tutelar, lo obrante en el expediente y lo tramitado en sede de revisión, se
extraen indicios y elementos de convicción con los cuales se constata que el
extremo accionante no presentó las correspondientes peticiones a la EPS-S-
demandada, a fin de que esta autorizara lo requerido. Veamos:
54.1. Vista detalladamente toda la
demanda de tutela[73],
llama la atención que en ningún aparte de la misma los demandantes: (i) afirmaron
haber elevado petición ante Emdisalud para solicitar la prestación del aludido tratamiento;
y por esa obvia razón, (ii) tampoco alegaron que la entidad accionada denegó o
guardó silencio al respecto. Pese a ese escenario, de manera equívoca los
accionantes decidieron acudir al juez de tutela para reclamar la protección de
los derechos fundamentales de sus hijos cuya amenaza o vulneración nunca surgió.
54.2. Ante esa situación fáctica, el
Magistrado Sustanciador, por Auto del 15 de agosto de 2017, ordenó
a los accionantes que, entre otras cosas,
informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela,
solicitaron a la accionada autorización para la prestación del tratamiento
integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., y que de resultar
afirmativo, debían allegar copia de las
respectivas peticiones, así como de las respuestas de las mismas, si fuere el
caso. Efectuadas las correspondientes notificaciones, ninguno de ellos contestó.
54.3. No obstante lo anterior, en la mencionada
providencia también se dispuso ordenar a Emdisalud que informara sí, con antelación a la
presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos, habían
reclamado ante esa EPS-S autorización para la prestación de ese tratamiento en la
mencionada IPS, y que en caso de
ser así, deberían remitir copia de los documentos que den cuenta de ello y de
las contestaciones dadas, si las hubo.
Una vez notificada, dicha entidad informó y
demostró que los usuarios en
comentario únicamente solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y
solo para unos meses específicos, tal y como se evidencia con las
autorizaciones de servicios[74]
emitidas en favor de cada una de las niñas, niños y adolescentes para tales
efectos, las cuales adjuntó a su respuesta. Enfatizó que en ningún momento esos
tratamientos fueron solicitados para que sean prestados en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., por cuanto esa institución nunca ha
figurado dentro de la red prestadora de Emdisalud.
54.4. En esa misma providencia del 15 de agosto de 2017, y debido a que el asunto alude a la prestación del
servicio de salud en el régimen subsidiado, se consideró pertinente vincular a
otras entidades, especialmente al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, para que
se pronunciara en relación con los hechos de la tutela.
Con ocasión de ello, la Directora Local de Salud de
dicho Municipio comunicó
que se realizó investigación
de campo y se verificó que previo a la presentación de la acción tutelar los accionantes no solicitaron a la accionada autorización de ese tratamiento en la IPS ya
identificada[75].
55. A propósito de la pauta jurisprudencial
según la cual los accionantes deben acudir ante la respectiva EPS para
solicitar la autorización de la prestación del servicio de salud que se
necesite, cabe aclarar que si bien podría concebirse que dicho parámetro tiene
incidencia en el presupuesto de subsidiariedad y, en esa medida, tal situación podría
ser verificada en la procedencia de la acción de tutela y no en el fondo de la
misma; lo cierto es que, dadas las particularidades del presente asunto y de
conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución, lo técnicamente correcto es que esa circunstancia sea resuelta en
el análisis de fondo del asunto y no en el examen de procedibilidad, tal y como
se efectuó en esta oportunidad.
Es de recordar que, en materia de
subsidiariedad de la solicitud de amparo, la referida disposición Superior sin
lugar a duda dispone que la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original). En ese orden, la
regla que alude al deber de los demandantes de acudir ante la correspondiente EPS
para obtener la autorización de los servicios que requieran, claramente no se
enmarca en lo previsto en la mencionada norma constitucional, por cuanto no
constituye un medio de defensa judicial sino que se trata de un trámite de
naturaleza administrativa que debe adelantar el usuario ante su EPS, razón por
la cual lejos está de ser un mecanismo judicial y menos que equivocadamente se
conciba que la existencia de ese trámite pueda incidir en la procedencia de la acción
de tutela.
Distinto sucede con el procedimiento
preferente y sumario dispuesto en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126
de la Ley 1438 de 2011, cuya competencia radica en la Superintendencia Nacional
de Salud, pues ese sí es un medio de defensa judicial y por ello fue que su
idoneidad y eficacia se examinó en la verificación del requisito de
subsidiariedad (Supra 14 a 22 del
capítulo de consideraciones), precisamente
para determinar la procedibilidad de la presente solicitud de amparo ante la
existencia de dicho mecanismo judicial.
56. Todo lo corroborado en precedencia conduce
a concluir que Emdisalud EPS-S no
vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
vida, a la seguridad social y a la salud de YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV,
DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.
57. Por consiguiente, se revocará el fallo adoptado en
única instancia por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29 de
noviembre de 2016, que concedió la protección solicitada, por estimar que la EPS-S
demandada había desconocido los derechos fundamentales invocados, ya que a su
juicio se negó a permitir el tratamiento integral en la ya referida IPS. En su lugar, se denegará
el amparo reclamado dentro de la acción de tutela de la referencia.
58 Es de aclarar que las niñas, niños y adolescentes
aquí involucrados no recibieron ningún servicio o tratamiento con ocasión del
amparo otorgado en la decisión pronunciada por el operador judicial que fungió
como juzgador de única instancia. Así se constató en la investigación de campo[76] efectuada por la Directora
Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017, en la cual los mismos padres
y acudientes de los menores de edad informaron que éstos últimos no habían
recibido tratamiento alguno en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., lo cual indica que no se materializó la
protección concedida en la providencia de tutela que se revisa.
59. Dadas las evidentes condiciones de vulnerabilidad en las que
se encuentran los menores de edad identificados en la presente decisión, aunado
al propósito de evitar trámites y cargas desproporcionadas que generen mayores
traumatismos y obstaculicen la efectiva atención y prestación del servicio de
salud que requieran los mismos, y especialmente con base en la protección
prevalente del derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y
adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o que se encuentran en
situación de discapacidad (Supra 28 a 34 del capítulo de consideraciones), esta Sala considera pertinente, apropiado y
razonable ordenar a Emdisalud EPS-S que, a través de su representante legal o
quien haga sus veces, en el término de tres (3) días siguientes a la
notificación de esta providencia, mediante un equipo multidisciplinario
adscrito a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de su red
prestadora, valore a cada uno de los menores de edad ya referidos, determine
técnica y científicamente los servicios y tratamientos que requieran y emita las
autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los
mismos.
60. La Sala advertirá al Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Montelíbano –Córdoba-, operador judicial que fungió como juzgador en
única instancia en el presente proceso tutelar, que al decidir asuntos cuyo
amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o
terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, debe observar las reglas
jurisprudenciales establecidas en la materia por esta Corte.
Síntesis de la decisión
61. En representación de sus hijos menores de edad, los demandantes formulan acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la
seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa
de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De
Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren por sus afecciones, según lo
ordenado por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no
hace parte de la red prestadora de la accionada.
62. El Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba, en sentencia proferida en única instancia el 29 de noviembre de 2016, concedió la protección
solicitada, por estimar que la accionada había desconocido los derechos
fundamentales invocados, al negarse permitir dicho tratamiento en la mencionada
IPS.
63. La Corte inicia
por reiterar las reglas que determinan los requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela. Con base en ello, encuentra procedente la presente solicitud
de amparo, al verificar la concurrencia de los presupuestos de relevancia
constitucional, legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa
por pasiva y subsidiariedad.
64. Seguidamente procede la Corporación a efectuar el examen
de fondo del caso. Culminado dicho análisis, este Tribunal pone en evidencia que es inexistente la alegada vulneración
de los derechos fundamentales, toda vez que se inobserva uno de los parámetros
establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-802 de 2014, en
materia de prestación de tratamientos
integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra
43, regla número iv).
65. Se constata que no existe siquiera prueba sumaria que demuestre que
los demandantes elevaron las respectivas peticiones ante la entidad demandada,
con el objeto de que esta se pronunciara en relación con la prestación del
tratamiento integral en Hemovida
De Córdoba IPS S.A.S..
66. Para la Corte Constitucional no es de
recibo que los accionantes pretendan que
se conceda el amparo implorado, a sabiendas que Emdisalud EPS-S no incurrió en
ninguna acción u omisión que amenace o conculque los derechos fundamentales que
se invocan en representación de los menores de edad, precisamente porque, en
esta ocasión, para esa EPS-S era absolutamente imposible pronunciarse acerca de
algo que nunca fue pedido por los demandantes.
67. La Corporación advierte y recuerda
que, cuando se pretende acudir al juez de tutela para que este disponga la
protección iusfundamental a que haya lugar, es de la esencia la previa existencia
de al menos un hecho o acto negativo que presuntamente ponga en peligro o
vulnere algún derecho fundamental. Es a partir de esa elemental circunstancia
que, ya sea a nombre propio o en representación de otras personas como ocurre
en este caso, surge la necesidad de ejercer el derecho de acción mediante la
solicitud de amparo -art. 86 Superior-, con la finalidad de alcanzar la salvaguarda
de los derechos que se estimen amenazados o violados.
68. Por el contrario, del escrito
tutelar, lo obrante en el expediente y lo tramitado en sede de revisión, el
Tribunal identifica los siguientes indicios y elementos de convicción con los
cuales se constata que el extremo accionante no presentó las correspondientes
peticiones a la EPS-S- demandada, a fin de que esta autorizara lo requerido:
68.1. Vista detalladamente toda la
demanda de tutela, llama la atención que en ningún aparte de la misma los demandantes:
(i) afirmaron haber elevado petición ante Emdisalud para solicitar la
prestación del aludido tratamiento; y por esa obvia razón, (ii) tampoco
alegaron que la entidad accionada denegó o guardó silencio al respecto. Pese a
ese escenario, de manera equívoca los accionantes decidieron acudir al juez de
tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales de sus hijos
cuya amenaza o vulneración nunca surgió.
68.2. Ante esa situación fáctica, el
Magistrado Sustanciador, por Auto del 15 de agosto de 2017, ordenó
a los accionantes que, entre otras cosas,
informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela, habían
solicitado a la accionada autorización para la prestación del tratamiento
integral en la ya mencionada IPS, y que de resultar afirmativo, debían allegar copia de las respectivas peticiones, así como
de las respuestas de las mismas, si fuere el caso. Efectuadas las
correspondientes notificaciones, ninguno de ellos contestó.
68.3. Pese a lo anterior, en la
mencionada providencia también se dispuso ordenar a Emdisalud que informara sí, con antelación a la
presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos,
habían reclamado ante esa EPS-S autorización para la prestación de ese servicio
en una determinada IPS, y que en
caso de ser así, tendrían que remitir copia de los documentos que den cuenta de
ello y de las contestaciones dadas, si las hubo.
Una vez notificada, dicha entidad informó y
demostró que los usuarios en
comentario únicamente solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y
solo para unos meses específicos, tal y como se evidencia con las
autorizaciones de servicios emitidas en favor de cada una de las niñas, niños y
adolescentes para tales efectos, las cuales adjuntó a su respuesta. Enfatizó
que en ningún momento esos tratamientos fueron solicitados para que sean
prestados en Hemovida De Córdoba
IPS S.A.S., por cuanto esa
institución nunca ha figurado dentro de la red prestadora de Emdisalud.
68.4. En esa misma providencia del 15 de agosto de 2017, y debido a que el asunto alude a la prestación del
servicio de salud en el régimen subsidiado, se consideró pertinente vincular a
otras entidades, especialmente al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, para que
se pronunciara en relación con los hechos de la tutela.
Con ocasión de ello, la Directora Local de Salud de
dicho Municipio comunicó que
se realizó investigación de campo
y se verificó que previo a la presentación de la acción tutelar los accionantes no solicitaron a la accionada autorización de ese tratamiento en la IPS ya
identificada.
69. Tales circunstancias condujeron a la revocatoria
del fallo de única instancia que concedió la protección solicitada, para en su
lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.
70. No obstante lo expuesto, la Corte considera
pertinente, apropiado y razonable ordenar a Emdisalud EPS-S que, mediante un
equipo multidisciplinario adscrito a las IPS de su red prestadora, valore a
cada uno de los menores de edad, determine técnica y científicamente los
servicios y tratamientos que necesiten y emita las autorizaciones
correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos. Ello, dadas las evidentes condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran
las niñas, niños y adolescentes identificados en este fallo, aunado al
propósito de evitar trámites y cargas desproporcionadas que generen mayores
traumatismos y obstaculicen la efectiva atención y prestación del servicio de
salud que requieran, y especialmente con base en la protección prevalente del
derecho fundamental a la salud que les asiste (Supra 28 a 34 del capítulo de
consideraciones).
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida en única instancia por
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29
de noviembre de 2016, que concedió la protección solicitada dentro de la acción
de tutela formulada por APM en
representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en
representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación
de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de
JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en
representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación
de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR,
contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS
EPS-S. En su lugar, DENEGAR el amparo de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la
salud de los menores de edad representados, en el marco del referido proceso de
tutela, según lo establecido en la presente providencia.
SEGUNDO.- No obstante lo anterior, y de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta decisión, ORDENAR a la Empresa
Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S que, a
través de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de tres
(3) días siguientes a la notificación de este fallo, mediante un equipo
multidisciplinario adscrito a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS-
de su red prestadora, valore a YEP,
DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR,
MANC y SNR, determine técnica y
científicamente los servicios y tratamientos que requieran y emita las
autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los
mismos, por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios
–IPS- que compongan la red prestadora de la Empresa Mutual para el Desarrollo
Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S.
TERCERO.- ADVERTIR al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano
–Córdoba-, operador judicial que fungió como juzgador en única instancia en el
presente proceso de tutela, que al decidir asuntos cuyo amparo gire en torno a
la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas
tipo ABA y de neurodesarrollo, debe observar las reglas jurisprudenciales
establecidas en la materia por la Corte Constitucional.
CUARTO.- Por
Secretaría General de este Tribunal, LÍBRESE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y
archívese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A LA
SENTENCIA T-651/17
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia
del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para
la concesión de terapias tipo ABA, las condiciones de vulnerabilidad de menores
y la accesibilidad a una sucursal de la Superintendencia (Aclaración de voto)
Pese
a que en varios apartados la Sala afirmo que la subsidiariedad debía
determinarse caso a caso, en mi consideración su decisión se fundó, en
abstracto, en la existencia de algunas falencias en la regulación de la vía
ante la Superintendencia, así como en inconvenientes prácticos de acceso ante
la inexistencia de sucursales de dicha entidad a lo largo del territorio
Referencia: expediente T-6.193.643
Acción de tutela instaurada
por APM en representación de YEP, y otros, contra la Empresa Mutual para el
Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.[77]
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
1.    Acompañé la providencia T-651 de 2017,
adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, que (i) revocó
la decisión que, en única instancia[78],
amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la
seguridad social y a la salud de los menores tutelantes, ordenando a la parte
demandada autorizar en Hemovida de Córdoba I.P.S. S.A.S. las terapias "ABA
y BOBATH J" y los demás tratamientos requeridos por ellos. En su lugar, se
(ii) negó la protección invocada, y se (iii) ordenó a la
accionada, en el término de 3 días, valorar a los tutelantes con un
equipo multidisciplinario para efectos de determinar los tratamientos que
necesitan, y expedir las autorizaciones necesarias, teniendo en cuenta
las IPS's de la red prestadora de EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.
2.    Pese a que comparto los términos en los
que se resolvió el amparo constitucional invocado, suscribo voto particular
porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre las razones por
las cuales consideré que en este caso se satisfacía el requisito de
subsidiariedad.
2.1. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 86.3 de la CP., concordante con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de
1991[79],
la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede
cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando,
existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El
examen de subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del
derecho a la salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en
cuenta la existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de
Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
En este escenario, la Superintendencia
referida tiene competencia para conocer eventos, entre otros, relacionados con:
(1) "la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario " (literal a.); y, (ii) "sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo" (literal e., adicionado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011).
2.3.   Sobre la idoneidad y eficacia de este
mecanismo, en aquellos casos que pueden ser resueltos por la
Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la normativa que
regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron por parte de
las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas oportunidades
se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una reglamentación
(específicamente sobre el término para resolver impugnaciones o la posibilidad
de interponer un incidente similar al de cumplimiento o desacato en sede de
tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la protección del
derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de tutela en ningún
caso[80].
En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia
debían valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del
mecanismo de protección ante la Superintendencia[81].
2.4.   En la providencia T-651 de 2017, parece
acogerse la tesis según la cual, en abstracto, no es dable determinar la
idoneidad y eficacia de la vía judicial ante la Superintendencia de Salud, la
cual comparto. Empero, sus razones estuvieron asociadas a la inexistencia, en
abstracto, de una regulación que configurara en su integridad este mecanismo.
Al respecto, sostuvo la Sala Octava de Revisión de Tutelas:
"21.
Muy lamentable y
desafortunado sería el hecho de que, con base en un enfoque meramente
formalista, la misma Corte Constitucional -autoridad judicial a la que se le
confió la guarda y supremacía de la Constitución- estime que casos como los que
en esta ocasión ocupan a esta Sala deban ser decididos por la Superintendencia
Nacional de Salud, sin concebirse las reales implicaciones que ello llevaría
consigo y so pretexto de la simple existencia de un mecanismo judicial respecto
del cual, en este asunto en concreto, resulta válido reiterar y advertir lo
siguiente:
(i)
Carece de
reglamentación [39] para una
implementación adecuada del mismo;
(ii)  es evidente el vacío normativo que existe
en relación con el término para resolver las impugnaciones presentadas contra
las decisiones que adopta la Superintendencia Nacional de Salud[40]_; (iii)
"(...) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia
Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir
con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos
[41]. Así las cosas, en la
actualidad, el trámite legal previsto para 'garantizar la efectiva prestación
del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud'[42], no
resulta ser eficaz. "[43]; (iv)
hay que tener muy presente que la mencionada Superintendencia no cuenta con
dependencias en la mayoría del territorio del país, en especial consideración
en aquellos lugares alejados de la capital y de las ciudades principales de la
Nación; y (v) contrario a ello, es sabido que, en casi todos esos sitios
distantes, los habitantes sí pueden acudir a alguna autoridad judicial que, en
el ejercicio de sus competencias como jueces de tutela, avocan y deciden
asuntos como el que originó la presunta vulneración que dio lugar a esta
solicitud de amparo. "
Así, pese a que en varios apartados la
Sala afirmó que la subsidiariedad debía determinarse caso a caso, en mi
consideración su decisión se fundó, en abstracto, en la existencia de algunas
falencias en la regulación de la vía ante la Superintendencia, así como en
inconvenientes prácticos de acceso ante la inexistencia de sucursales de dicha
entidad a lo largo del territorio.
En mi concepto, el examen de
subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de prestaciones no POS,
terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, pueden reclamarse ante la
Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo
poblacional al que pertenecen los tutelantes, menores de edad frente a los
cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para
el respeto, protección y garantía de sus derechos, y (iii) la accesibilidad,
atendiendo a criterios objetivos y a las condiciones de los accionantes, a una
sucursal de la Superintendencia para el momento de los hechos. Este análisis,
que se extraña, conducía a proferir un fallo de fondo, como lo realizó la Sala
Octava.
En los anteriores términos dejo consignado mi voto
particular.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Teniendo en cuenta que en el presente caso se reclama la
protección de los derechos fundamentales de varias niñas, niños y adolescentes que
se encuentran en situación de discapacidad cognitiva, cuya resolución implicará,
entre otras cosas, el análisis de las respectivas historias clínicas que
contienen información relacionada con el estado de salud de cada uno de ellos,
la Sala Octava de Revisión, como medida de protección de la intimidad de los
menores de edad, suprimirá sus nombres completos así como los de las personas
que actúan en su representación, para en su lugar, mencionar únicamente las
iniciales de los respectivos nombres y apellidos de los mismos. Medidas como
esa han sido adoptadas en reiteradas ocasiones, por ejemplo en las Sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996,      T-1390 de 2000,
T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T- 844 de 2011 y T-398 de 2017, entre muchas
otras.
[2] Conformada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana Fajardo Rivera.
[3] Visible a folios 3 a 16 del cuaderno de Revisión.
[4] Folios 10, 16, 28, 34, 40, 46, 52, 70, 76, 82, 88, 94, 98 y 102 del
cuaderno principal.
[5] Folios 11, 17, 29, 35, 41, 47, 65, 71, 77,
83, 89 y 99 ibídem.
[6] Folios 23, 53, 59, 95 y 103 ib..
[7] Folios 17 y 23 ib..
[8] Folios 12 a 15, 18 a 21, 24 a 27, 30 a 33,
36 a 39, 42 a 45, 48 a 51, 54 a 57, 60 a 63, 66 a 69, 72 a 75, 78 a 81, 84 a
87, 90 a 93, 96 y 97, 100 y 101, y 104 y 105 ib..
[9] Folios
106 y 107 ib..
[10] Folios
110 a 116 ib..
[11] Folios 20 a 23 del cuaderno de revisión.
[12] Visible a folio 1 ibídem.
[13] Folios 33 a 44 ib..
[14] Folio 57 ib..
[15] Así consta en los
resultados de las consultas efectuadas por Emdisalud EPS-S en la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, el 28 de agosto de 2017.
Folios 60 a 76 del cuaderno de revisión.
[16] Folio 58 del cuaderno de
revisión.
[17] Según lo dicho por la
parte demandante en la visita de campo (lugares de habitación) realizada por la
Dirección Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017.
Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión.
[18] Folios 87 y 88 del
cuaderno de revisión.
[19] Folio 109 ibídem.
[20] Folios 111, 112, 115, 117, 119, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 141,
144, 147, 150, 153 y 155 ib..
[21] Visibles a folios 113, 114, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 126,
127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 148, 149,
151, 152, 154 y 156 ib..
[22] Obrantes a folios 157 a 161 ib..
[23] Ver SU-617 de 2014 y T-291 de 2016, entre otras.
[24] SU-377 de 2014. Tales reglas se reiteraron en T-083 de 2016,
T-291 de 2016 y T-100 de 2017.
[25] Ver fallo SU-377 de 2014, reiterado en T-083 de 2016, T-291 de
2016 y T-100 de 2017.
[26] Providencia T-481 de 2015.
[27] Cfr. T-462 de 1993. Ver también T-439 de 2007. Ambas reiteradas en
T-541A de 2014.
[28] Ver Sentencia T-100 de 2017.
[29] Cfr. T-1015 de 2006 y T-780 de 2011, reiteradas en T-008 de 2016,
T-009 de 2016 y T-100 de 2017.
[30] Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de
2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016 y T-100 de 2017, entre otras.
[31] Ver, entre otros, los fallos T-742 de 2002 y
T-441 de 2003, reiterados en T-291 y T-100 de 2017.
[32] Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en T-135 de
2015, T-291 de 2016 y T-100 de 2017.
[33] Cfr. Providencia T-208 de 2017.
[34] Fallos T-804 de 2013, T-449 de 2014, T-313 y
T-406 de 2015 y T-014 y T-208 de 2017, entre otros.
[35] Ver Sentencias T-603 de 2015 y T-403 de 2017.
[36] “En la
investigación ‘Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud
para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS’, realizada en el año 2016 por
Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la
Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional,
se encontró: ‘De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa,
se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió
la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio
fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo
fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo
fue de 881 días.’ p. 7. Información autorizada por la investigadora para
divulgación.”
[37] “Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.”
[38] Providencia T-403 de 2017.
[39] Fallos T-804 de 2013, T-449 de 2014, T-313 y
T-406 de 2015 y T-014 y T-208 de 2017, entre otros.
[40] Ver Sentencias T-603 de 2015 y T-403 de 2017.
[41] “En la investigación ‘Facultad jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS’, realizada
en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos
adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su
función jurisdiccional, se encontró: ‘De los 150 fallos de los que se obtuvo la
información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento
o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió
fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la
Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la
Delegada para proferir fallo fue de 881 días.’ p. 7. Información autorizada por
la investigadora para divulgación.”
[42] “Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.”
[43] Providencia T-403 de 2017.
[44] Sentencia T-399 de 2017.
[45] Folios 12 a 15, 18 a 21, 24 a 27, 30 a 33,
36 a 39, 42 a 45, 48 a 51, 54 a 57, 60 a 63, 66 a 69, 72 a 75, 78 a 81, 84 a
87, 90 a 93, 96 y 97, 100 y 101, y 104 y 105 ib..
[46] Por tratarse de reiteración jurisprudencial, se replicará lo
expuesto en la Sentencia T-083 de 2016, proferida por la Sala Octava de
Revisión con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[47] Cfr., entre otros, los Fallos T-397 de 2004, T-943 de 2004, T-510 de
2003, T-864 de 2002, T-550 de 2001, T-765 de 2011, T-610 de 2013 y T-083 de
2016.
[48] Cabe recordar que el artículo 13 Superior ordena al Estado la
protección especial de las personas que por sus condiciones físicas o mentales
se hallan en condiciones de debilidad manifiesta: “… El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[49] Ver Providencias T-765 de 2011, T-610 de 2013 y T-083 de 2016, entre
otras.
[50] Aprobado por Ley 319 de 1996, declarado
exequible en Sentencia C-251 de 1997.
[51] Aprobada por Ley 762 de 2002, declarada exequible en Providencia C-401
de 2003.
[52] “POR MEDIO DE LA CUAL SE
REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
[53] Se seguirán de cerca las reglas reiteradas en la Sentencia T-083 de
2016.
[54] Providencia T-399 de 2017.
[55] Ibídem.
[56] Sentencia T-299 de 2015.
Reiterada en el Fallo T-399 de 2017.
[57] “Corte
Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP   ), (SIC) reiterada en la
Sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle
Correa).”
[58] Pronunciamientos T-610 de 2013 y T-083 de 2016.
[59] Fallo T-083 de 2016.
[60] Ibídem.
[61] Ver Fallos T-1222 de 2008, T-650 de 2009, T-371
de 2010, T-855 de 2010, T-890 de 2010, T-872 de 2011, T-731 de 2012,
T-1076 de 2012, T-118 de 2014, T-802 de 2014, T-406 de 2015, T-481 de 2015,
T-083 de 2016, T-707 de 2016, T-208 de 2017, T-326 de 2017, T-399 de 2017,
entre muchos otros.
[62] “Cfr. Sentencias T-105, T-118, T-155 y T-433 de 2014, entre otras.”
[63] “Cfr. Sentencias T-T-371 y T-855 de 2010 y T-118 de 2014.”
[64] “Cfr. Sentencia T-1076 de 2010.”
[65] “Cfr. Sentencias T-T-678, T-433 y T-423 de 2014; T-T-089 y T020 de
2013, entre otras.”
[66] “Cfr. Sentencia T-650 de 2009.”
[67] “Cfr. Sentencia T-371 de 2010.”
[68] “Cfr. Sentencias T-807 de 2013, T-771 y T-864 de 2012, T-392
de 2011.”
[69] “Cfr. Sentencia T-731 de 2012.”
[70] Sentencia T-802 de 2014.
[71] Folio 109 del cuaderno de revisión.
[72] “Cfr. Sentencia T-1076 de 2010.”
[73] Folios 1 a 9 del cuaderno principal.
[74] Prestados en dos IPS habilitadas para la
época, denominadas: IPS Crecer y Sonreír Unidad Integral de Rehabilitación SAS
y Semillas de Amor IPS SAS. Folios 113, 114, 116, 118,
120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140,
142, 143, 145, 146, 148, 149, 151, 152, 154 y 156 del cuaderno de revisión.
[75] Según lo dicho por los demandantes
en la visita de campo (lugares de habitación) realizada por la Dirección Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017.
Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión.
[76] Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión.
'
Con el objeto de proteger el derecho a la intimidad de los menores, en
situación de discapacidad, involucrados como accionantes en este trámite, la
Sala Octava decidió suprimir los nombres completos y mencionar únicamente sus
iniciales, y las de sus representantes.
[78] Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Montelíbano - Córdoba, sentencia de 29 de noviembre de
2016.
[79] "Por el cual
se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política ".
[80] Postura
sostenida, entre otras, en las sentencias T-042 de 2013 y T-745 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[81] Posición que se
evidencia, entre otras, en las providencias T-098 de 2008. M.P. Humberto Sierra
Porto y T-171 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.