C-246-11
R
Sentencia C-246/11
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA/MEDIDAS DE CONTROL DE RECURSOS CON
DESTINO A LA EMERGENCIA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA-Concepto
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA-Configuración
Referencia: expediente
RE- 209.
Revisión de
constitucionalidad del decreto legislativo 146 del 21 de enero de 2011, “Por
medio del cual se establecen medidas de eficiencia y control en el manejo y
protección de los recursos públicos destinados a la atención de la emergencia
económica, social y ecológica y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado  Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril
de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente sentencia.
I. ANTECEDENTES.
El Presidente
de la República remitió a esta Corporación copia auténtica del decreto
legislativo 146 del 21 de enero de 2011, “Por medio del cual se establecen
medidas de eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos
públicos destinados a la atención de la emergencia económica, social y
ecológica y se dictan otras disposiciones”.
Por reparto de la Sala Plena de
esta Corporación, el asunto ingresó al Despacho el veintisiete (27) de enero
del presente año, para el trámite de rigor. Ese mismo día el Despacho avocó
conocimiento del asunto y ordenó impartirle el correspondiente trámite.
II. TEXTO DEL DECRETO.
Se transcribe a continuación el texto del decreto
legislativo 146 de 2011, “por medio del cual se establecen medidas de
eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos públicos
destinados a la atención de la emergencia económica, social y ecológica y se
dictan otras disposiciones”, tal y como aparece publicado en el Diario
Oficial núm. 47.959 del 21 de enero de 2011, pág. 1:
“DECRETO NÚMERO 146 DE 2011
(enero 21)
por medio del cual se establecen medidas
de eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos públicos destinados
a la atención de la emergencia económica, social y ecológica y se dictan otras
disposiciones.
El Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo
dispuesto en el Decreto 020 de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que como consecuencia del Fenómeno de La
Niña se han presentado en el país problemas de desabastecimiento de agua
potable y alimentaria, pérdida de viviendas, riesgos de fragmentación familiar
originados en el desplazamiento de la población afectada por la ola invernal,
inestabilidad, deforestación y fenómenos geológicos que han afectado de manera
grave la infraestructura vial nacional, como inundaciones, derrumbes, pérdida
de zonas agrícolas, de viviendas, centros educativos, acueductos, hospitales, e
infraestructura de servicios públicos, que exigen actuaciones inmediatas del
Estado e inversión de importantes recursos que aseguren la atención de las
necesidades de la población afectada.
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma
de todos los ministros, declaró mediante Decreto número 020 de 2011, el estado
de emergencia económica, social y ecológica del país o que constituyen grave
calamidad pública.
Que para efectos de proceder a contratar
las obras, bienes y servicios destinados a la atención de la emergencia a
mediano y largo plazo, se ejecutarán cuantiosos recursos públicos que deben ser
objeto de un sistema de vigilancia especial y riguroso por parte de las
autoridades de control fiscal.
Que igualmente se hace necesario dictar
una serie de medidas y establecer controles a las mismas para asegurar el
cumplimiento de las disposiciones especiales decretadas para conjurar el estado
de emergencia, social, económica y ecológica.
Que es del interés de los Organismos de
Control, contar con disposiciones que les permitan garantizar el buen uso de
los recursos públicos, evitar el daño al patrimonio del Estado y velar por que
los dineros dispuestos para la atención de la emergencia sean invertidos para
contrarrestar los efectos de la misma.
Que conforme a lo dispuesto en el
artículo 215 de la Constitución Política, una vez declarado el estado de
emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros, podrá dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos.
Que según los estimativos realizados por
el Gobierno Nacional, se requerirán para la atención de la emergencia cerca de
diez billones de pesos del presupuesto nacional, lo que implicará la necesidad
de que la Contraloría General de la República realice la vigilancia y control
fiscal sobre estos recursos.
Que de conformidad con las normas
legales vigentes, los recursos destinados para atender la emergencia en caso de
desastres, están sujetos a un régimen legal de derecho privado, razón por la
que se hace necesario adoptar medidas de control fiscal oportunas, eficientes y
efectivas, por parte de la Contraloría General de la República y otros
organismos de control, ante la situación excepcional que se está presentando en
el país.
DECRETA:
Artículo 1°. Revocatoria de urgencias manifiestas
irregulares. Cuando las entidades del Estado decreten la urgencia manifiesta
con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Social, Económica y
Ecológica y, en desarrollo de esta contratación, se adviertan graves
irregularidades en el uso de los recursos que pueda afectar el patrimonio
público, la Contraloría General de la República en desarrollo de sus procesos
auditores y en ejercicio del control posterior a la medida de urgencia
manifiesta podrá ordenar al representante legal de la entidad que se suspenda
revoque el acto administrativo que ordenó esta medida que se abstenga de
celebrar nuevos contratos que estén en trámite hasta que la autoridad judicial
competente decida sobre su legalidad.
Parágrafo. Cuando la Contraloría General de la
República en desarrollo de sus procesos auditores advierta que han cesado los
efectos de las situaciones excepcionales que generaron la declaratoria del
Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica, podrá hacer uso de las
facultades establecidas en el inciso anterior.
Artículo 2°. Procedimiento y control en donaciones.
A partir de la expedición del presente decreto, las donaciones que se reciban
para atender la emergencia económica, social y ecológica serán objeto de
control fiscal, por parte de la Contraloría General de la República, para lo
cual las entidades remitirán toda la información requerida por el ente de
control.
Artículo 3°. Régimen contractual de la emergencia.
Modifíquese el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, modificado por el artículo
3° del Decreto 4702 de 2010, el cual quedará así:
Artículo 25. Medidas especiales de contratación.
Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los
contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes,
derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades o los celebrados por las
entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes del Fondo Nacional de
Calamidades se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para
la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto
en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas
excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
Artículo 4°. En aquellos proyectos o contratos en los
que se denuncien o evidencien posible irregularidades de mal uso de los
recursos públicos, la Contraloría General de la República ejercerá una función
de vigilancia especial inmediata con el único propósito de advertir o prever
graves riesgos que puedan comprometer el patrimonio público. Las advertencias
que se formulen en desarrollo de esta vigilancia especial no tendrán efectos de
obligatoriedad para la administración o los contratistas. Esta función especial
de vigilancia se ejercerá sin perjuicio de las atribuciones de control fiscal
previstas en la Ley 42 de 1993.
Como consecuencia de sus procesos
auditores y en ejercicio del control posterior a que se refiere la citada ley, la
Contraloría General de la República podrá solicitar se suspenda
provisionalmente un contrato cuando exista mérito para presentar alguna de las
siguientes acciones judiciales: Demanda de nulidad absoluta, acción popular en
defensa de la moralidad administrativa o el patrimonio público o denuncia penal
por algún delito contra la administración pública. La suspensión se levantará
si la autoridad judicial desestima las pretensiones de la Contraloría.
Artículo 5°. Apoyo técnico de universidades. Las
universidades podrán conformar laboratorios u observatorios orientados a
ejercer el control social técnico, en tiempo real, de la planeación, ejecución
y liquidación de los proyectos de infraestructura con el fin de verificar,
desde el punto de vista técnico y presupuestal, que las obras cumplen con la
calidad contratada. Para estos efectos, los grupos universitarios debidamente
avalados se inscribirán en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería -
COPNIA. El Estado y los contratistas tendrán la obligación de facilitar el
acceso razonable a las obras para la cabal realización de funciones docentes,
académicas y de veeduría social de las obras.
Artículo 6°. Tipificación penal especial. El
servidor público que dé uso o aplicación diferente a los recursos o bienes
destinados a la atención del presente estado de Emergencia Social, Económica y
Ecológica incurrirá a título de culpa, en el delito de peculado por aplicación
oficial diferente, contenido en el artículo 399 del Código Penal sancionable
con prisión de 3 a 5 años y en falta disciplinaria de destitución, previo
adelantamiento del mismo procedimiento breve establecido en el artículo 53 de la
Ley 137 de 1994.
Artículo 7°. Determinación
de la responsabilidad conjunta en procesos judiciales por calamidad. Para
efectos del ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el
artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 140 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en todos
los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y
entidades estatales o diversas entidades estatales, en la sentencia se
determinará la proporción por la cual debe responder cada uno de ellos,
teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia
del daño. La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad
prevista en el artículo 2.344 del Código Civil.
En los procesos de
responsabilidad fiscal derivados de la actividad contractual del Estado que
generen demandas por las situaciones que ocasionaron la calamidad o por la
atención de la misma, el juez deberá al momento de emitir el fallo determinar
la responsabilidad correspondiente teniendo en cuenta el grado de cumplimiento
de las obligaciones de las partes, así como la distribución de los riesgos
contractuales, de acuerdo con la valoración que haga con las pruebas aportadas
al proceso que se adelante. Para el efecto, el juez deberá estudiar y decidir
de oficio la excepción de fondo de contrato no cumplido o una excepción
especial de adjudicación fraudulenta y en caso de encontrar probado que el
contratista dejó de cumplir lo pactado en el respectivo contrato o no se allanó
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, procederá a desestimar las
pretensiones indemnizatorias correspondientes.
Artículo 8°. Regulación de
precios y Banco de Proponentes. Con ocasión de la Emergencia Social, Económica
y Ecológica y durante el período que para el efecto se indique, el Gobierno Nacional
estará facultado para congelar, regular los precios o establecer marcos de
referencia de los arrendamientos urbanos y rurales o de compras de muebles e
inmuebles para posibilitar la implementación de políticas de reasentamiento y
relocalización de personas afectadas por la emergencia y otras medidas. Facúltase
al Contralor General de la República para suspender en forma total o
parcialmente el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación
Estatal “SICE”.
Créase un Banco de Proponentes
para asegurar su idoneidad, capacidad financiera y técnica para la ejecución de
los contratos.
Artículo 9°. Vigencia. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su expedición.
Comuníquese, publíquese, y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 21 de enero de 2011.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior y de Justicia,
Germán Vargas Lleras.
La Viceministra de Relaciones
Exteriores, encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de
Relaciones Exteriores,
Mónica Lanzetta Mutis.
El Viceministro General del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del
Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,
William Bruce Mac Master
Rojas.
El Ministro de Defensa Nacional,
Rodrigo Rivera Salazar.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
Juan Camilo Restrepo Salazar.
El Ministro de la Protección Social,
Mauricio Santa María Salamanca.
El Ministro de Minas y Energía,
Carlos Enrique Rodado Noriega.
El Viceministro de Desarrollo
Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, encargado de las
funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Carlos Andrés de Hart Pinto.
La Ministra de Educación
Nacional,
María Fernanda Campo Saavedra.
La Ministra de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial,
Beatriz Elena Uribe Botero.
El Ministro de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones,
Diego Ernesto Molano Vega.
La Viceministra de Transporte,
encargada de las funciones del Despacho del Ministro de Transporte,
María Constanza García.
La Ministra de Cultura,
Mariana Garcés Córdoba.
III. INTERVENCIONES CIUDADANAS.
1. Olga Raquel Pardo Ramos.
La ciudadana Olga Raquel Pardo
Ramos interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte que
declare inexequible la expresión “en forma total” de la parte final del
artículo 8 del decreto legislativo 146 de 2011 o, en su defecto, se declare la
constitucionalidad condicionada de la misma disposición, en el sentido de que
la competencia otorgada a la Contraloría para suspender parcialmente el
funcionamiento del SICE, es única y exclusivamente en relación con la
contratación dirigida a conjurar la emergencia económica, social y ecológica.
Al respecto, señala que el SICE
tiene por finalidad la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y
de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, como lo señala
el artículo 1 de la Ley 598 de 2000, constituyéndose en una herramienta de gran
importancia para que los organismos de control, y en especial la Contraloría,
puedan asegurar el cumplimiento de parámetros básicos para la contratación de
bienes y servicios.
Agrega que el SICE se ha
convertido en un sistema de información que permite la autorregulación, el
control institucional y garantiza el principio de publicidad en los procesos de
contratación estatal en el aspecto más sensible que no es otro que el valor pecuniario
en que se estima el bien o servicio, es decir, el precio del futuro contrato
con cargo al presupuesto nacional.
Insiste en que el Gobierno
Nacional violó el principio de unidad de materia, por cuanto la disposición
cuya declaratoria de inexequibilidad se solicita, no guarda relación alguna con
el tema central del decreto. Además, “la suspensión total del SICE tendrá
efectos no sólo en los procesos de contratación estatal de bienes y servicios
destinados a conjurar la crisis invernal sino en TODA la contratación
administrativa del Estado”.
2. María Alexandra Enciso Novoa.
La ciudadana María Alexandra Enciso Novoa interviene en el
proceso de la referencia, para solicitarle a la Corte declare exequible el decreto
legislativo 146 de 2011.
En cuanto a las
funciones atribuidas a la Contraloría, afirma que es de público conocimiento la
dilapidación y saqueo que se hace en Colombia de los dineros que conforman los
ingresos y el patrimonio del estado, al punto del enriquecimiento ilícito y la
malversación de fondos resultan ser una constante. De allí la necesidad de
contar con garantes de rectitud, como lo es la Contraloría.
Por último, sostiene que
el texto normativo sometido al control de la Corte cumple con los requisitos de
finalidad, necesidad, motivación, proporcionalidad, no discriminación y trato
igualitario.
3. Universidad Santo Tomás de Bogotá.
Los ciudadanos  Carlos
Rodríguez Mejía y Ginna González Cortés, actuando en nombre de la Universidad
Santo Tomás de Bogotá, intervienen en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte declare exequible el decreto legislativo 146 de 2011.
Al respecto, sostienen
los intervinientes que el texto normativo cumple con todos los requisitos
formales, por cuanto fue suscrito por el Presidente de la República y todos sus
Ministros. De igual manera, fue adoptado durante la vigencia del estado de
emergencia económica, social y ecológica.
A su vez, en cuanto a
los requisitos materiales, argumentan que las disposiciones contenidas en el
decreto se ajustan a la Constitución por cuanto “la decisión del Gobierno
Nacional es absolutamente necesaria para conjurar la crisis actual, dado que el
presente decreto constituye una medida de control para asegurar el cumplimiento
de las disposiciones especiales establecidas ante la situación excepcional que
se presenta actualmente y que a su vez al determinar el sometimiento de los
recursos destinados a atender la emergencia social a un régimen legal de derecho
privado, se hace necesario adoptar medidas de control eficaces y oportunas que
garanticen  el buen uso de estos y como consecuencia aseguren la atención de
necesidades de las personas afectadas por el fenómeno del invierno en nuestro
país”.
4. Hernando Robles Villa.
El ciudadano Hernando
Robles Villa, interviene en el proceso de la referencia para hacer “Una
contribución ciudadana a organizar y adecuar el dominio de las aguas y sus cauces
en el territorio de la República de Colombia”.
En este orden de ideas,
el ciudadano le presenta a la Corte un conjunto de “perspectivas
interrelacionadas entre el medio ambiente y los hechos acaecidos, los cuales
pueden o están siendo afectados o agravados por una normatividad incompleta,
mal concebida o mal aplicada, lo cual amerita ser revisada por esa Corporación
para que como resultado de ello, surjan los ajustes legales o las
recomendaciones pertinentes ante quienes corresponda”.
En tal sentido, propone
varias medidas relacionadas con (i) la gobernabilidad ambiental; (ii) el
concepto de autoridad de cuenca; (iii) la necesidad de precisar los caudales
ecológicos; (iv) imponer el concepto de cuenca hidrográfica compartida; (v)
mantener invulnerable a la autoridad ambiental; (vi) ampliar la importancia del
uso y conservación de las cuencas, entre otras muchas medidas.
IV. INTERVENCION DE AUTORIDADES
PÚBLICAS.
1.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
La Dra. Cristina Pardo
Schlesinger, Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, interviene
en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
decreto legislativo
En cuanto al cumplimiento de los
requisitos de forma explica que el texto normativo sometido al control de la
Corte se encuentra debidamente firmado por el Presidente de la República y
todos sus Ministros; se halla motivado, e igualmente, fue expedido dentro de la
vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica.
En
cuanto a la motivación del decreto legislativo, sostiene la necesidad de fijar
un sistema de vigilancia especial y rigurosa sobre los recursos públicos, por
parte de los órganos de control fiscal.
Al
respecto, argumenta que teniendo en cuenta que  la situación de grave calamidad
conlleva la contratación de obras públicas, bienes y servicios destinados a la
atención de la emergencia a mediano y largo plazo, se requiere contar con un
sistema de vigilancia especial y riguroso por parte de las autoridades de
control fiscal.
Asegura
igualmente que el Gobierno Nacional cuenta con la facultad para modificar el
Estatuto de Contratación Estatal durante un estado de emergencia económica,
social y ecológica. Como respaldo a dicha afirmación, trae a colación algunos
extractos de la sentencia C- 136 de 1999.
En
relación con los cambios introducidos a la figura de la urgencia manifiesta,
señala la interviniente que, en el marco de la emergencia económica, social y
ecológica que afronta el país, ya se han implementado mecanismos tendientes a
flexibilizar y simplificar los procesos para el desembolso de recursos
estatales, siendo indispensable la intensificación de los mecanismos de control
sobre la gestión de dineros y el cumplimiento de obligaciones que están
destinados a sufragar. “Por lo tanto, se encuentra demostrado que la norma
bajo examen satisface el presupuesto material de necesidad”.
Considera
igualmente la interviniente que se trata de una medida proporcional, por cuanto
constituye un medio útil y adecuado para garantizar que los dineros
provenientes del erario público se encaminen realmente a conjurar los efectos
de la ola invernal.
En
relación con el control fiscal ejercido sobre las donaciones, indica que la
norma se encamina directamente a evitar que aquéllas sean desviadas para fines
distintos de aquellos relacionados con la superación de la crisis.
Sostiene
igualmente la necesidad de introducir modificaciones en el régimen contractual
y presupuestal, ya que se requiere contar con mecanismos institucionales
ágiles, oportunos y eficaces. Lo anterior por cuanto “no se podía acudir a
las normas ordinarias de contratación consagradas en la Ley 80 de 1993,
modificada por la Ley 1150 de 2007, en las cuales se somete a un procedimiento
lento, largo y dispendioso que no permitiría que los recursos fueran utilizados
de manera eficaz y urgente en la solución de los problemas ocasionados por el
fenómeno de la Niña”.
Por
otra parte, en cuanto a la tipificación de un nuevo delito, prevista en el
artículo 6 del decreto legislativo 146 de 2011, insiste en que la Corte, en
sentencia C- 225 de 2009 consideró que, bajo un estado de emergencia económica,
social y ecológica, el Gobierno Nacional cuenta con dicha facultad.
Afirma
que la expedición de la medida era necesaria por cuanto, según informes
rendidos por la Contraloría, en algunos municipios y departamentos del país se
vienen presentando abusos en la utilización del mecanismo de la urgencia
manifiesta, como medio para contratar directamente, sin que estén dados los
presupuestos fácticos y jurídicos para ello.
A
su vez, en relación con las modificaciones introducidas a la regulación de la
acción de reparación directa, sostiene que, en la actualidad, el estado viene
siendo condenado por actos y omisiones imputables a particulares. De allí la
necesidad de exceptuar la aplicación del principio de solidaridad.
Por
último, defiende la constitucionalidad de la facultad con que cuenta la
Contraloría para suspender la aplicación del SICE, por cuanto “tiene la
finalidad de dotar a la administración de la información necesaria para que
tome decisiones, respecto a la realización de las acciones necesarias para la
reubicación y el reasentamiento de la población afectada con el fin de proteger
la vida, integridad personal y su digna subsistencia”.
2.
Contraloría General de la República.
Sandra
Morelli Rico, Contralora General de la República, interviene en el proceso de
la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el decreto
legislativo 146 de 2011.
Inicia
la interviniente por adelantar un recuento normativo de las facultades constitucionales
y legales con que cuenta el organismo de control para vigilar los recursos
públicos nacionales, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional en materia de control fiscal. Pasa luego a transcribir los
textos del artículo 215 superior, así como del decreto legislativo 146 de 2011.
A
renglón seguido, en relación con el articulado, la Señora Contralora señala que
el decreto legislativo 146 de 2011 se encamina a (i) establecer controles para
asegurar el cumplimiento efectivo de las medidas adoptadas por el Gobierno
Nacional para conjurar la grave situación existente; (ii) fijar un sistema de
vigilancia especial, oportuno, eficiente, eficaz y riguroso por parte de las
autoridades de control fiscal, en particular, por la Contraloría General de la
República; (iii) dotar a los organismos de control de disposiciones que
permitan garantizar el buen uso de los recursos públicos; (iv) evitar el daño
patrimonial al Estado; y (v) velar por la adecuada inversión de los dineros
destinados a contrarrestar los efectos de la emergencia.
Asegura
que las anteriores medidas son necesarias por cuanto “las contrataciones
dependen de los presupuestos propios de cada entidad, y de los recursos
transferidos por el gobierno nacional, teniendo en cuenta que los estudios
realizados a la infraestructura nacional en aras de garantizar la atención de
las necesidades de la población afectada arrojan que deberá realizarse una
inversión cercana a los diez billones de pesos, frente a estos recursos la
Contraloría General efectuará el control correspondiente”.
En
relación con la facultad para revocar urgencias manifiestas irregulares, indica
que la medida se ajusta a la Constitución por cuanto “respeta la competencia
dada por la Constitución Política a este Ente de Control en lo relativo al
control posterior que debe hacerse a los recursos, y lo faculta para que, en el
evento de originarse irregularidades en la declaración de la figura de la
urgencia manifiesta y consecuencia de ésta, con los recursos invertidos, le
ordene al Representante Legal de la entidad, que suspenda y/o revoque su propio
acto, cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera
el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público”.
Respecto
al control fiscal que se ejerce sobre donaciones privadas, sostiene que “Lo
que busca el Ejecutivo con  el presente artículo, es que este Ente de Control
salvaguarde aún más la Fe Pública, la cual se expresa en dichas donaciones;
como es de público conocimiento esta emergencia ha movilizado a la ciudadanía,
la cual puede verse defraudada al ver que sus ayudas no son invertidas
adecuadamente.”
Por
otra parte, respecto al artículo 3 del decreto legislativo, referente al
régimen contractual de emergencia, sostiene que “Por lo tanto, al estar esta
contratación sometida al régimen de los particulares, el control que se realice
a estos recursos debe ser más exhaustivo por el riesgo que implica una
contratación pública sin sujeción a los postulados de la ley 80 de 1993 y para
la comunidad el manejo inadecuado de los recursos destinados a la satisfacción
de sus necesidades básicas. La Contraloría General de la República, en uso de
sus atribuciones constitucionales velará porque se realice en forma directa y
frontal un control efectivo en aras de proteger la Fe pública y la Moralidad
Administrativa. Este artículo se evidencia en su contenido ajustado a la
Constitución y a la Ley”.
En
relación con el tema de la solicitud de suspensión de contrataciones, prevista
en el artículo 4 del decreto legislativo, argumenta la interviniente que ya la
Corte Constitucional se pronunció en relación frente a las facultades con que
cuenta la Procuraduría en la materia, y por tanto, “otorgar dicha facultad a
la Contraloría General de la República resulta admisible toda vez que
constitucionalmente ostenta el mismo rango de ente de control que la
Procuraduría General de la Nación, que en todo caso esta facultad deberá
ejercerla bajo los postulados del artículo 267 de la Constitución Política, es
decir, en forma posterior”.
De
igual manera, considera ajustado a la Constitución el artículo 6 del decreto
legislativo 146 de 2011, referente a la creación de un nuevo tipo penal, por
cuanto “resulta evidente que la modificación al ordenamiento jurídico
contenida en el artículo 6º del decreto 146 de 2011 busca salvaguardar, como es
el caso del tipo penal de aplicación oficial diferente, el interés jurídico de
la administración pública, en lo que respecta al gasto público y la destinación
previa de los bienes a la finalidad para la cual están destinadas. Con todo, la
normatividad ahora analizada procura proteger, específicamente, los recursos o
bienes destinados a la atención del presente estado de emergencia económica,
social y ecológica”.
Así
mismo, sostiene que se ajusta a la Constitución el artículo 7 del decreto
legislativo 146 de 2011, referente a la “Determinación de la responsabilidad
conjunta en procesos judiciales por calamidad”, por cuanto, “la
disposición busca que el Estado responda por la proporción de los daños
causados y que efectivamente le corresponde. De esta manera, no serán
utilizados recursos que tienen como propósito atender la emergencia, para
cubrir los daños que han causado terceros. La finalidad de la norma es proteger
los recursos destinados a atender la emergencia”.
De
otra parte, en relación con la facultad que le otorga el decreto legislativo al
Contralor General de la República para suspender, en forma total o parcial, el
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE,
sostiene que “teniendo en cuenta que el SICE depende en forma exclusiva del
ordenamiento contractual estatal, es decir, que es de origen legal, la facultad
que aquí da la norma se entiende plenamente constitucional”.
3.
Fiscalía General de la Nación.
El
ciudadano César Augusto Rincón Vicentes, Jefe de la Oficina Jurídica (e) de la
Fiscalía General de la Nación, remitió un oficio indicando que  “no emitirá
concepto sobre la constitucionalidad, por ser ajena la temática al papel
misional de la institución”.
4.
Ministerio del Interior y de Justicia.
El
ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en su calidad de Director de
Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
decreto legislativo 146 de 2011.
Así
pues, en relación con las modificaciones introducidas en la regulación de la
urgencia manifiesta, afirma que las nuevas competencias asignadas a la
Contraloría en la materia, se justifican por cuanto se pretende prevenir la
ocurrencia de un riesgo, consistente en la desviación de los recursos
destinados a la atención de la población damnificada por el invierno.
Sostiene
igualmente que era necesario establecer sistemas para controlar el buen uso de
las donaciones recibidas con ocasión de la emergencia, de manera rápida y
efectiva.
En
lo que atañe al régimen contractual de la emergencia, explica que los cambios
responden a asegurar el cumplimiento de las disposiciones especiales decretadas
para conjurar el estado de emergencia, y por el otro, establecer controles
efectivos.
Así
mismo, estima que el mecanismo de vigilancia especial de la Contraloría,
pretende advertir y conjurar el mal uso de los dineros recibidos con ocasión de
la atención a los damnificados. De igual forma, considera que el apoyo técnico
que puedan brindar las universidades al control sobre el manejo de los
recursos, se ajusta a la Constitución.
Argumenta
igualmente que los cambios introducidos a la regulación de la acción de
reparación directa, apuntan a proteger el patrimonio del estado, de cara a
futuras demandas presentadas con ocasión de los daños producidos por la ola
invernal.
Por
último, afirma el interviniente que la regulación de precios y la creación de
un banco de proponentes, son medidas encaminadas a evitar que se produzcan fenómenos
especulativos en las zonas afectadas por el fenómeno de la Niña.
5.
Auditoría General de la República.
El
ciudadano Iván Darío Gómez Lee, Auditor General de la República, interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
decreto legislativo 146 de 2011.
Sostiene
que, a efectos de atender los efectos de la ola invernal, será necesario
invertir alrededor de diez billones de pesos del presupuesto nacional, los
cuales requieren una vigilancia y control fiscal inmediatos, que garanticen que
los mismos lleguen a sus destinatarios.
Afirma
que las medidas consignadas en el decreto legislativo apuntan a la realización
de un control fiscal posterior, empleando para ello acciones de vigilancia que
se encuentran en desarrollo “en ordenamientos legales, bien sea dentro del
ejercicio auditor o en respuesta a las denuncias y riesgos propios de la
gestión vigilada”.
En
segundo lugar, precisa que una de esas acciones de control es la función de
advertencia, la cual ya se encuentra prevista en la ley, y que tampoco
desconoce preceptos constitucionales, por cuanto no tiene efectos vinculantes
frente a decisiones de la administración, “y tiene por objeto alertar sobre
actividades irregulares que puedan causar daño al patrimonio público”.
Defiende
igualmente la necesidad de establecer instrumentos especiales de control,
teniendo en cuenta el altísimo riesgo que existe de que se presente un manejo
irregular de los recursos y se dilapiden. Lo anterior por cuanto “Los
estudios realizados por la Auditoría General de la República permiten concluir
que las acciones normales de las Contralorías no entregan resultados idóneos ni
oportunos. El valor consolidado de los procesos de responsabilidad fiscal
asciende a la suma de 2.9 billones de pesos de los cuales solamente se recupera
una suma aproximada a los 38 mil millones de pesos anuales, lo cual representa
un porcentaje de efectividad del 1.27% de resultado de la gestión de
Contralorías”.
Más
adelante sostiene “Las cifras alertan sobre la poca eficacia de la gestión
de las contralorías y conllevan a la Auditoría General de la República a
concluir que son necesarias medidas excepcionales de control que garanticen
unas acciones oportunas, máxime para una cuantía tan alta, Diez Billones de
Pesos ejecutados por contratación directa”.
En
este orden de ideas, según el interviniente, las medidas contenidas en el
decreto 146 de 2011 se orientan a establecer unas herramientas especiales y
oportunas de control fiscal sobre los recursos públicos que se inviertan en
atención de la emergencia, y que permitan evitar la malversación y destinación
indebida de los mismos.
Así
pues, en relación con las nuevas facultades con que cuenta la Contraloría en
materia de control fiscal, afirma que lo importante es que el órgano de control
no permanezca pasivo ante un inminente riesgo de pérdida o menoscabo de
recursos públicos destinados exclusivamente a atender la ola invernal. Otro
tanto sucede con las donaciones.
Por
otra parte, en cuanto al régimen de derecho privado que se aplicará en los
contratos, sostiene que “los organismos de control fiscal son conscientes
del incremento del riesgo de pérdida de recursos contratados bajo normas de
derecho privado, situación que demanda el incremento de medidas de control que
permitan la vigilancia efectiva sobre estos recursos”.
De
igual manera, a juicio del interviniente, se ajustan a la Constitución las
regulaciones de los observatorios universitarios sobre la planeación y
ejecución de las obras, así como la tipificación de un nuevo delito referido al
peculado por destinación diferente a título de culpa.
Sostiene
igualmente que las modificaciones introducidas al régimen de la acción de
reparación directa son coherentes por cuanto no es justo que el estado responda
plenamente por daños imputables igualmente a particulares. A su vez, en cuanto
al inciso 2 del artículo 7 del decreto legislativo, sostiene que “se
pretende que el fallador, para la toma de la decisión, tenga en cuenta un
factor de relevancia relacionado con el comportamiento del demandante en la
ejecución del contrato, es decir, si éste en la ejecución del contrato objeto
de litis cumplió cabalmente con las obligaciones a las que se comprometió, o de
lo contrario, se abstuvo de hacerlo total o parcialmente. Y es en razón de ello
que el funcionario público encargado de fallar, deberá estudiar y decidir de
oficio la excepción de contrato no cumplido contenida en nuestra legislación
civil, para, de comprobar incumplimientos recíprocos por las partes, desestime
las pretensiones indemnizatorias correspondientes.”
Finalmente,
en relación con la facultad otorgada a la Contraloría para suspender el SICE,
afirma que la medida se justifica por cuanto “el mismo contiene precios de
referencia incorporados por los propios proveedores, y podría servir de
herramienta para que en el mismo se introdujeran valores superiores a los
reales del mercado, propiciando así una herramienta legal para las compras
estatales con sobrecostos”.
V. PRUEBAS
El
Magistrado Sustanciador no consideró necesario decretar pruebas.
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, en concepto No. 5108, intervino dentro del
proceso de la referencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos 241
numeral 7, 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Carta Política, en los
siguientes términos:
“1.
Aclaración previa.
Es menester
advertir que en el Concepto 5093, rendido en el trámite del expediente RE-173,
se solicitó a la Corte declarar inexequible el Decreto 020 del 7 de enero de
2011, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Por tanto, los decretos
dictados dentro de este estado de emergencia, como el que ahora se examina,
resultan inconstitucionales por consecuencia o efecto de la desaparición de la
vida jurídica del título que sustenta la expedición de los mismos.
En vista de
que la expedición del Decreto 020 de 2011 fue realizada de manera contraria a
los mandatos superiores, ante la obligación de preservar la vigencia de un
orden justo, el control judicial no puede prohijar sus efectos en el tiempo,
razón por la que se solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad del
Decreto 146 de 2011 con efectos retroactivos al momento de su promulgación.
2.
Conclusión.
Por
lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar INEXEQUIBLE el
Decreto 146 de 2011 a partir de su promulgación”
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer de este proceso por tratarse de la revisión de un
decreto legislativo dictado por el Gobierno con fundamento en el artículo 241.7
de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución.
2. Inconstitucionalidad por consecuencia
Mediante Decreto 020 del 7 de
enero de 2011 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública, hasta el 28 de enero
de 2011. En virtud de las facultades allí conferidas, fue expedido el decreto
legislativo 146 del 21 de enero de 2011, “Por medio del cual se establecen
medidas de eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos
públicos destinados a la atención de la emergencia económica, social y
ecológica y se dictan otras disposiciones”.
La Corte Constitucional, mediante
sentencia C- 216 de 2011 decidió lo siguiente:
“Declarar INEXEQUIBLE el Decreto
020 de 2011 “por medio del cual se declara el estado de emergencia
económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”.
Como el Decreto Legislativo 146 de 2011 fue expedido en desarrollo de
la emergencia económica, social y ecológica, la cual fue declarada inexequible
mediante la citada sentencia, aquél debe correr la misma suerte que esta
última, en virtud del fenómeno de la inconstitucionalidad por consecuencia.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido dicha figura
al advertir que la declaración de inexequibilidad de los decretos que instauran
un estado de excepción trae como consecuencia la inmediata inconstitucionalidad
de los decretos legislativos que lo desarrollan.
Así se refiere la jurisprudencia a esta circunstancia.
“Se trata de una inconstitucionalidad por
consecuencia, es decir, del decaimiento de los decretos posteriores a raíz de
la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe del Estado
asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución.
“Cuando tal situación se presenta, la
Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada
uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa
jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las
normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la
Constitución.
“En el fondo ocurre que, declarada la
inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda
despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y,
por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley.
“Desde luego, la declaración de
inconstitucionalidad que en los expresados términos tiene lugar no repercute en
determinación alguna de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los
decretos legislativos que se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la
pérdida de sustento jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no
de la oposición objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución
Política"[1].
En
razón de que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 020 de 2011
conlleva la inexequibilidad del Decreto Legislativo 146 de 2011, la Corte se
abstendrá de hacer el estudio correspondiente y procederá a declarar la
inexequibilidad en la parte resolutiva de esta sentencia.
VIII. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el decreto
legislativo del 21 de enero de 2011, “Por medio del cual se establecen medidas
de eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos públicos
destinados a la atención de la emergencia económica, social y ecológica y se
dictan otras disposiciones”.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia C- 488 de 1995.