T-457-18
Sentencia T-457/18
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Transporte y alimentación como componentes de acceso y
permanencia al sistema educativo
LEGITIMACION POR ACTIVA-Eventos
en los que se configura
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección constitucional e internacional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION-Relación
con el interés superior del menor
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION-Importancia
del acceso y permanencia en el sistema educativo
Parte del
núcleo esencial del derecho a la educación se compone por el acceso y la
permanencia en el sistema educativo, para lo cual se han implementado
diferentes mecanismos, entre estos, el transporte y la alimentación escolar.
DERECHO A LA EDUCACION-Disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad
DERECHO A LA EDUCACION-Obligaciones
presupuestales de las entidades territoriales en materia educativa
ACCESIBILIDAD COMO COMPONENTE
ESENCIAL DEL DERECHO A LA EDUCACION-Condiciones de igualdad y no
discriminación
Sin
cumplir con la accesibilidad la educación permanece en lo abstracto, por ende,
la protección, respeto y garantía de este elemento, constituye una herramienta
de efectividad. No tiene sentido la asignación de un cupo estudiantil si a los
niños, a las niñas y a los adolescentes se los expone a una situación de
discriminación, si no les resulta posible acceder geográficamente o si se les
imponen cargas económicas que ni ellos ni las personas de las que dependan,
estén en capacidad de asumir. Si bien se pueden
imponer algunas cargas estas deben ser proporcionadas, de tal manera que no se
constituyan en exigencias excesivas, lo contrario constituye la vulneración del derecho fundamental a la educación. Por
consiguiente, el Estado debe procurar que el derecho sea material, real y
efectivo y, de esa manera, garantizar la asistencia, la permanencia y evitar la
deserción escolar, adoptando medidas deliberadas, concretas y orientadas a
conseguir esos logros
ACCESIBILIDAD ECONOMICA A LA
EDUCACION-Concepto
Cuando la
familia o quienes se encuentren a cargo de los gastos económicos de un menor de
edad carezcan de los recursos económicos suficientes para cubrir los costos de
esta garantía, la sociedad y el Estado deben ofrecer el apoyo pertinente. La
efectividad del servicio resulta prácticamente nula si los menores de edad y
las personas de las que estos dependen no están en capacidad de asumir los
costos que implica y la sociedad y el Estado no responden solidariamente. En
esa medida, por ejemplo no sirve tan solo ofrecer transporte a un grupo
poblacional cuando los destinatarios no pueden pagarlo, ni tampoco sirve la
posibilidad de asistir al plantel educativo cuando las condiciones a las que se
exponen los estudiantes no cumplen con criterios mínimos de sanidad, seguridad,
alimentación, entre otros
ACCESO MATERIAL AL SISTEMA GENERAL DE
EDUCACION-Concepto
ACCESO MATERIAL AL SISTEMA GENERAL DE
EDUCACION-Servicios de restaurante escolar, transporte escolar y
administrativos generales
ACCESO MATERIAL AL SISTEMA GENERAL DE
EDUCACION-Gratuidad del servicio de transporte escolar en familias de
escasos recursos económicos
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-El transporte escolar de niños y niñas, en especial de
aquellos que residen en zonas alejadas de la institución educativa o de difícil
acceso, es una prestación propia del derecho a la educación
(i) el
transporte es un mecanismo para garantizar el derecho fundamental a la
educación, en los componentes esenciales de acceso y permanencia; (ii) obstruir
el acceso a este servicio cuando, por ejemplo, las Instituciones Educativas
sean lejanas a la residencia de los niños, niñas y adolescentes, constituye una
violación del derecho fundamental a la educación; (iii) cuando los gastos de
transporte de los menores a sus planteles educativos no pueden ser cubiertos
por su familia, pues no cuentan con los recursos económicos suficientes, la
falta de este servicio se convierte en una barrera de acceso injustificada y
desproporcionada; por consiguiente, (iv) en determinadas situaciones, dadas las
condiciones económicas de los menores y sus familias, el servicio de transporte
debe ser suministrado de manera gratuita; (v) esta consideración tiene especial
alcance cuando los estudiantes residan en zonas rurales y sus núcleos familiares
carezcan de recursos económicos suficientes para suplir los costos del
servicio; (vi) cuando la falta de efectividad del derecho y servicio de
transporte se torna en una barrera que obstruye el acceso a la educación (por
ejemplo, por exigir costos que desbordan la capacidad económica del menor de
edad y su núcleo familiar), deben tomarse acciones de protección inmediata.
Finalmente, se advierte que (vii) el transporte escolar que permite la
materialización del derecho fundamental a la educación comprende tanto el
servicio que conduce a la institución como aquel que le permite retornar al
estudiante, pues lo contrario, haría igualmente nugatorio el derecho
DERECHO A LA
ALIMENTACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
constitucional e internacional
PROGRAMA DE ALIMENTACION ESCOLAR-Naturaleza
PROGRAMA DE ALIMENTACION ESCOLAR-Lineamientos
técnicos y administrativos
PROGRAMA DE ALIMENTACION ESCOLAR-Etapas
del programa
PROGRAMA DE ALIMENTACION ESCOLAR-Priorización
y focalización como elementos de la etapa de planeación de las entidades
territoriales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Garantía del
acceso material al sistema escolar a través del servicio de alimentación
escolar
(i) la
alimentación escolar es una garantía de acceso y permanencia de los niños,
niñas y adolescentes en el sistema educativo, reconocida en el marco jurídico
colombiano; (ii) uno de sus principales objetivos consiste en garantizar la
asistencia a las aulas en condiciones dignas, sin que los estudiantes se vean
expuestos al hambre y la desnutrición y, por ende, se evite la deserción
escolar; igualmente, contribuye al crecimiento y desarrollo físico y
psicológico adecuado; propende por el nivel de salud más alto posible; potencia
la atención de los menores de edad para el aprendizaje y aumenta la matrícula
escolar; (iii) los alimentos deben ser nutritivos, equilibrados de acuerdo con
la edad de los destinatarios y se deben tener en cuenta los hábitos
alimenticios de la población. La alimentación no puede descuidar aspectos
personales de cada estudiante, pues nada se haría suministrando un producto
alimenticio que el estudiante, por sus condiciones de salud, por ejemplo, no
puede consumir; (iv) entre los sectores priorizados y focalizados para brindar un
servicio gratuito se encuentra la población del sector rural de escasos
recursos económicos y las personas calificadas en el SISBEN 1 y 2; (v) su
implementación compromete diferentes recursos públicos; (vi) la Nación y las
entidades territoriales tienen obligaciones de seguimiento, control y
evaluación; y (vii) en caso de cualquier irregularidad, se debe hacer el
correspondiente reporte, en procura de que se inicien las investigaciones
pertinentes
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración por desconocimiento de su núcleo esencial
en los componentes de acceso y permanencia
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a las entidades accionadas de garantizar el
acceso al transporte y la alimentación escolar de los menores, de manera
gratuita
Referencia: Expediente
T-6.807.844
Demandantes:
Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, mediante el
representante legal y agente oficioso, respectivamente, Libardo Moreno Cufiño
Demandados:
Alcaldía de Ventaquemada (Boyacá) e Institución Educativa San Antonio de Padua
de Ventaquemada (Boyacá). Oficiada en sede de revisión: Secretaría de Educación
de Boyacá
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
noviembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo,
quien la preside, y las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina
Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado
por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, el 20 de abril
de 2018, por medio del cual confirmó la decisión proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Ventaquemada (Boyacá), el 16 de febrero de 2018, el cual
decidió negar las pretensiones de la demanda. Este caso fue escogido para
revisión por la Sala de Selección Número Seis, a través de Auto del 27 de junio
de 2018 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1.
Solicitud
El 2 de febrero de 2018, el señor
Libardo Moreno Cufiño, en favor de su hijo, Eduar Fabián Huérfano y, de la
sobrina de su esposa y “ahijada”, Lorena Domínguez Huérfano,  presentó
la tutela bajo análisis por considerar vulnerado su derecho fundamental a la
educación, debido a que la Alcaldía de Ventaquemada (Boyacá) y la Institución
Educativa San Antonio de Padua de Ventaquemada, les exige realizar un pago
periódico para acceder a los servicios de transporte y alimentación, a pesar de
que su núcleo familiar carece de recursos económicos para continuar sufragando
esos montos.
2.
Hechos relevantes
2.1.
El señor Libardo Moreno Cufiño es responsable económicamente de los
menores de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano, su hijo, y Lorena Domínguez
Huérfano, sobrina de su esposa, quienes tienen 15 y 16 años respectivamente.
Particularmente, en relación con Lorena Domínguez Huérfano destaca que se
encuentra a su cargo debido a que la menor de edad tuvo que trasladarse desde
la ciudad de Bogotá, donde vivía con su madre, por haber sido objeto de
bullying en esa ciudad, lo que le generó un grave impacto psicológico. La
adolescente padece diabetes insulinodependiente tipo 2 y constantemente debe
viajar a dicha ciudad para recibir tratamiento. Su madre es trabajadora de
oficios varios y se encuentra pagando un crédito hipotecario, motivo por el
cual cubre algunos gastos de su hija, pero la mayoría se han venido asumiendo
por el señor Moreno Cufiño quien le colabora por solidaridad.
2.2.
El accionante señala que actualmente se enfrenta a una grave crisis económica
en atención a que su esposa padece Lupus Eritematoso Sistémico,
enfermedad de alto costo y, si bien es cierto, se encuentra afiliada al Sistema
de Seguridad Social en Salud por medio del régimen subsidiado, ha tenido que
incurrir en diferentes gastos, para lo cual adquirió créditos con el Banco
Agrario, en uno de los cuales se encuentra en mora. Adicionalmente, puso en
conocimiento que es propietario de 3 predios, dos de estos bienes avaluados en
$219.000 y uno de estos, en el que reside, de $37.103.000; respecto de todos
estos inmuebles se encuentra en mora del impuesto predial.
2.3.
En atención a lo anterior, indica que actualmente carece de capacidad económica
para pagar los cobros exigidos por concepto de transporte y restaurante
escolar. Alega que el servicio de transporte se viene cobrando
por la Alcaldía de Ventaquemada (Boyacá) por concepto del 30% del valor del
servicio, lo que corresponde a $20.000 mensuales. Los cobros por el servicio de
alimentación se vienen realizando por parte del Rector de la
Institución, supuestamente, a modo de “aporte voluntario”, sin embargo,
les fue manifestado a los padres de familia que el no pago de la cuota implicaría
que los menores no reciban “agua panela y pan” para la siguiente
anualidad. Adicionalmente, en los paz y salvos de diferentes años
lectivos se enlista la cuota de restaurante escolar y, para su firma, se
requiere estar al día en el pago del mismo.
2.4.
En consecuencia, el 27 de noviembre de 2017 solicitó a la Alcaldía Municipal la
exoneración de ambos pagos por concepto de alimentación y transporte. Sin
embargo, sus pretensiones fueron despachadas desfavorablemente mediante Oficio
del 12 de diciembre de 2017 suscrito por el Alcalde Municipal. En relación con
el transporte le manifestaron que “la administración municipal paga
por concepto de este 70% de cada alumno y el treinta por ciento restante, es a
cargo de cada padre de familia”, suma que califica como “irrisoria”
y como una obligación de mínimo cumplimiento para el accionante en calidad de
padre cabeza de familia. En cuanto al restaurante escolar, le advirtió que la
Institución académica exige un aporte voluntario y, en todo caso, la
alimentación de los hijos es responsabilidad de cada padre, por lo que
calificaron como “lamentable” pretender “trasladar la responsabilidad
alimentaría de su hijo a las entidades del Estado”. Adicionalmente, le
indicaron que “figura como propietario de tres predios de los cuales se
adjunta copia de los recibos de tesorería” y su familia es beneficiaria del
Programa Familias en Acción, “pero al parecer el dinero que está recibiendo
por este beneficio le está dando una destinación diferente, dejando
desprotegido a su hijo o hijos, hecho del cual la administración está
informando al DPS con el fin de que le sea suspendido el mencionado servicio y
si fuere el caso que reintegre el cobro realizado toda vez que usted cuenta con
un patrimonio económico” (Cuaderno 1, folio 27).
2.5.
Señala que, en contradicción con lo afirmado por la administración municipal,
su situación económica es precaria y, en todo caso, debe priorizar los gastos
que requiere el tratamiento médico de su esposa, por lo que se encuentra en
peligro el pago de transporte y alimentación y, por ende, el acceso de los
menores de edad al derecho fundamental a la educación.
2.6.
Finalmente, en relación con los cobros efectuados por la Institución Educativa,
advierte que los servidores públicos tienen prohibido manejar dineros
periódicos aportados por padres de familia, lo que se encuentra en
contradicción con la actuación del Rector, a lo que añade que “anualmente se
recogen más de $130.000.000 que al parecer no se sabe cuál es el destino”
de estos recursos provenientes de los padres de familia. Sostiene que esta
situación fue puesta en conocimiento del Personero Municipal por parte de la
Presidente de la Asociación de Padres de Familia, mediante oficio del 11 de
diciembre de 2017.
3.
Pretensiones
Con fundamento en los anteriores elementos fácticos, solicitó la
protección del derecho fundamental a la educación de los menores de edad Eduar Fabián
Moreno Huérfano, su hijo, y Lorena Domínguez Huérfano, de quien es responsable
económicamente. En esa medida, pretende, primero, que se
ordene a la Alcaldía de Ventaquemada (Boyacá) que, en el término de 48 horas,
autorice y garantice el cubrimiento del 100% del costo de transporte escolar de
los estudiantes mencionados, necesario para que se desplacen y regresen desde
su lugar de residencia hasta la Institución Educativa San Antonio de Padua.
Segundo, que se ordene a la Institución Educativa San Antonio de Padua, en el
mismo término, garantizar el suministro gratuito de la alimentación escolar a
los mismos. Y, tercero, que se extienda la misma protección a los estudiantes
del municipio de Ventaquemada que se encuentren en iguales circunstancias.
4.
Pruebas relevantes
Sobre el
transporte y alimentación
- Solicitud presentada el 27 de
noviembre de 2017 por el señor Libardo Moreno Cufiño a la Alcaldía Municipal de
Ventaquemada, mediante la cual puso en conocimiento que atraviesa una crítica
situación económica y, en consecuencia, pidió que lo exoneren de sufragar los
costos de transporte, restaurante y demás cobros anexos (Cuaderno 1, folio 25).
- Oficio del 12 de diciembre de
2017 suscrito por el Alcalde Municipal de Ventaquemada, remitido al señor
Libardo Moreno Cufiño (Cuaderno 1, folio 27).
Respecto
del transporte
- Constancia del 30 de marzo de 2016, emitida por el Presidente de la
Junta de Acción Comunal de la Vereda Boquerón, Ventaquemada (Boyacá), en
la cual se señala que el señor Libardo Moreno Cufiño reside en dicha Vereda y
su vivienda se encuentra ubicada a una distancia aproximada de 3 Kilómetros de
distancia de la Institución Educativa San Antonio de Padua, ubicada en la
Vereda el Carmen del mismo municipio (Cuaderno 1, folio 7).
En cuanto a la alimentación
- Oficio 002 del 12 de octubre de
2017 dirigido por la Presidente de la Asociación de Padres de Familia de la Institución Educativa San Antonio de Padua al señor Libardo
Moreno Cufiño, manifestándole que fue en el Comité Municipal del Restaurante
Escolar en el cual se estableció como política de colaboración la bonificación
voluntaria de $300 diarios y, en caso de no poderse realizar, no afecta la
prestación del servicio (Cuaderno 1, folio 10).
- Copia de Recibo de Pago del 22
de agosto de 2017, el cual, según se señala, corresponde al pago del
Restaurante Escolar. En el cual se indica “Transacción Deposito Sin
Talonario”, Valor $15.000, Titular: Nohemy Rojas García (Cuaderno 1,
folio 11).
- Oficio del 29 de noviembre de
2017 suscrito por Nohemi Rojas y Doris Galeano, dirigido al señor Libardo
Moreno Cufiño, por medio del cual le manifiestan que fueron titulares de la
cuenta del Restaurante Escolar en el Banco Agrario, pero era el Rector quien
recibía la plata, de manera que afirman que “no damos fe como la manejaban”
y, que en octubre de 2017, este informó que fueron retirados $5.168.000, “lo
cual nosotros no sabemos en qué la estén gastando”. (Cuaderno 1, folio 19).
- Oficio del 4 de diciembre de
2017 remitido por la Asociación de Padres de Familia al señor Libardo Moreno
Cufiño, mediante el cual se le informa, primero, que el 20 de noviembre de 2017
el Rector “recuerda la cuota voluntaria de restaurante escolar de $300 pesos
diarios, que si no se cancela sería imposible para el año siguiente darles agua
de panela y pan a los niños” (negrillas fuera de texto).
Posteriormente, se indica que en ese año existía una cuenta de ahorros en el
Banco Agrario a nombre de la señora Nohemí Rojas para recaudar dinero del
Restaurante Escolar, sin embargo, esta fue cancelada en octubre por la señora
Nohemí Rojas y Doris Galeano acompañadas por el Rector y la Docente Liliana Rivera
y se precisó que a la fecha tales recursos son recaudados por el señor Bernabé
Ríos, en las fechas de matrículas, en la Secretaría de la Institución (Cuaderno
1, folio 13).
- Oficio del 4 de octubre de 2017 suscrito por el
Alcalde de Ventaquemada (Boyacá), dirigido al señor Libardo Moreno Cufiño, por
medio del cual se pone en su conocimiento la Circular 013 del 9 de febrero de
2017. Este documento fue dirigido por el Secretario de Educación de Boyacá a
los Rectores de las Instituciones de los Municipios no certificados del
Departamento de Boyacá, Alcaldes Municipales, Operadores, Interventores,
Supervisores del Plan de Alimentación Escolar y Comunidades Educativas, entre
otros. Con Asunto, “precisiones para el funcionamiento del Programa
de Alimentación Escolar en las Instituciones Educativas del departamento de
Boyacá, Vigencia 2017”. En este oficio se aclara a los destinatarios que “las
donaciones dadas por los padres de familia al Programa de Alimentación Escolar no
se deben fijar como un monto fijo ni establecerse mediante la figura de
cobro. Así mismo, en ningún caso los actores del PAE podrán condicionar
la entrega de raciones al recibo de donaciones y mucho menos por esta razón
negar el derecho al estudiante a se­r matriculado. Es de aclarar que las
donaciones entregadas por los padres de familia y otras entidades deben ser
usadas exclusivamente para el buen desarrollo del programa de alimentación
escolar, teniendo en cuenta que la mala utilización de estos recursos
acarrea consecuencias de tipo penal. Se recuerda que el Rector(a) docente o
funcionario público está impedido para manejar estos recursos”
(negrillas fuera de texto). Igualmente se establece que se debe hacer veeduría
y control del PAE por sus actores a fin de que se dé “cumplimiento a la
ración contratada en las mejores condiciones de inocuidad y calidad” y
recordó el deber de reportar cualquier irregularidad que se presente a la
autoridad competente (alcalde, supervisor, interventor municipal o autoridad
competente), (Cuaderno principal, folios 69 y 70).
- Oficio del 12 de diciembre de
2017 suscrito por la Asociación de Padres de la Institución Educativa San
Antonio de Padua, dirigido al Personero Municipal de Ventaquemada, por medio
del cual presenta una queja contra el Rector de la Institución por el indebido
recaudo de recursos. Específicamente, indica lo siguiente: “el señor Rector
de la Institución Educativa San Antonio de Padua, señor Belarmino Vega
Guerrero, delegó al señor Bernabé Ríos quien es el Secretario de la Asociación
de Padres de Familia de la Institución, para que recogiera dineros para seguro
estudiantil, pruebas INSTRUIMOS y restaurante. Esto sin consentimiento de la
asociación, ya que si hubiera sido así el que debería recibir estos dineros
sería el tesorero. (…)”. (Cuaderno 1, folio 24).
- Paz y Salvos de los años 2013,
2014 y 2016 de los estudiantes Eduar Fabián Moreno Huérfano y  Lorena Domínguez
Huérfano, en el cual se señala, entre otros conceptos, el de “Restaurante
Escolar” (Cuaderno 1, folios  21, 22 y 23).
- Copia del Sistema de Familias
en Acción, en el cual se registra como inscrito el accionante, su esposa e hijo
(Cuaderno 1, folio 29).
Pruebas adicionales
- Historia clínica de la señora
María Luz Ángela Huérfano Castro, esposa del señor Libardo Moreno Cufiño, del
11 de octubre de 2017, expedida por Assalud IPS, por medio de la cual se
indica que padece hipertensión arterial, insuficiencia renal, hipotiridismo,
lupus eritematoso sistémico (Cuaderno 1, folios 32 al 35).
5. Respuesta del sujeto pasivo
y terceros interesados
La
acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo Municipal de
Ventaquemada (Boyacá) que, mediante Auto del 5 de febrero de 2018, decidió
admitirla; correr traslado a las entidades demandadas; oficiar al SISBEN para que
certifique el estado socio-económico del accionante y de su esposa; y oficiar a
la Tesorera Municipal para que certifique los bienes registrados a su nombre y
de su esposa.
5.1.
SISBEN – Municipio de Ventaquemada
El
Administrador del SISBEN de Ventaquemada, por medio de oficio remitido el 7 de
febrero de 2018, señaló que el señor Libardo Moreno Cufiño y su esposa,  María
Luz Ángela Huérfano Castro, tienen un puntaje de 19.72, que, “dentro de los
puntos de corte para programas sociales que genera el Gobierno, sería de nivel
uno” (Cuaderno 1, folio 44).
5.2.
Tesorería Municipal de Ventaquemada
El
Tesorero Municipal, mediante escrito del 8 de febrero de 2018, manifestó que
conforme con la base de datos del Impuesto Predial Proveniente del IGAC, el accionante
y su esposa poseen 3 inmuebles en el municipio Boqueron, de los cuales anexa
las correspondientes facturas en las cuales se evidencia lo siguiente: (i) Lote
de Vivienda 88 VDA Boqueron, avaluó $219.000, años pendientes de pago
2013-2018; (ii) Lote de Vivienda 89 VDA Boqueron, avaluó 219.000, años a pagar
1999-2018; y (iii) Parcela 41 C VDA Boqueron, avaluó $37.103.000, años a pagar
2004 a 2018. (Cuaderno 1, folio 45 a 48).
5.3.
Alcaldía Municipal de Ventaquemada
La
Alcaldía Municipal, por medio de escrito presentado el 9 de febrero de 2018,
solicitó negar las pretensiones de la demanda. En cuanto a la procedencia de la
tutela indicó que existe falta de legitimación en la causa por activa respecto
de la menor de edad Lorena Domínguez Huérfano, puesto que no se allegó ningún
documento que permitiera constatar que el demandante ejerce la representación
legal.
Respecto
a la pretensión de exoneración del pago por el servicio de transporte,
manifestó que “la administración garantiza este derecho con la entrega de un
subsidio de transporte del 70%, y el 30% por cierto (sic) restante debe
asumirse a cabeza (sic) de los padres de familia, lo que corresponde a 300
pesos diarios”.
Frente
al servicio de alimentación, indicó que el Municipio de Ventaquemada suscribió
contrato de suministro, cuyo objeto consiste en “ejecutar el programa de
alimentación escolar – dentro del marco del convenio interadministrativo 001174
de 2017, celebrado entre el departamento de Boyacá y el municipio de
Ventaquemada, por lo que por concepto de alimentación como tal los padres de
los estudiantes no deben asumir ningún tipo de recurso”.
Agregó
que el accionante tiene una buena posición socioeconómica y, por ende, no debe
descuidar las funciones que debe ejercer como padre, aunado a ello, su núcleo
familiar es beneficiario del programa familias en acción, punto respecto al
cual señaló que este “podría estar mal utilizando” el auxilio que se
brinda mediante este mecanismo.
5.4.
Institución Educativa San Antonio de Padua
El
Rector de la Institución, señor Belarmino Vega Guerrero, mediante escrito del
12 de febrero de 2018, solicitó negar las pretensiones de la demanda por
considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales de los 2
menores de edad representados en la tutela, debido a que se les presta el
servicio de educación, en el cual se les suministra alimentación de manera
gratuita y, por ende, su acceso a la institución educativa se ha mantenido en
condiciones normales. Al contrario de lo anterior, advierte que con las pruebas
allegadas lo que se evidencia es una persecución en su contra por parte del
accionante.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE
REVISA
1. Primera instancia
El Jugado Promiscuo Municipal de
Ventaquemada (Boyacá), mediante Sentencia del 16 de febrero de 2017, negó el
amparo solicitado, por considerar que, primero, el derecho a la educación y
alimentación se está garantizando en el plantel educativo, conforme con los
certificados aportados y, segundo, no se cumple con el requisito de
subsidiariedad, debido a que para tramitar las quejas contra la conducta
desplegada por el Rector de la Institución Educativa San Antonio de Padua Sede
Ventaquemada (Boyacá) existen otros medios de defensa judicial.
2. Impugnación
Inconforme, el 13 de marzo de
2017, el accionante apeló el fallo de primera instancia. Advirtió que esta
decisión desatendió la congruencia exigida en las sentencias judiciales dado
que no se ajusta a los hechos ni al derecho cuya protección se solicitó y se
fundamenta en consideraciones inexactas y erróneas. Seguidamente, respecto al
servicio de transporte informa que, en el momento, a los menores de edad Eduar
Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano no se les permiten subir al
vehículo de transporte escolar si no pagan el 30% del valor diario. Aunado a
ello, insiste que la cuota de alimentación no es voluntaria sino obligatoria y
como constancia de ello se encuentran los paz y salvos, así como los
oficios de la Asociación de Padres de Familia.
3. Segunda instancia
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Oralidad de Boyacá, mediante Sentencia del 20 de abril de 2018,
confirmó la sentencia de primera instancia, por considerar que no se anexó
prueba siquiera sumaria que permita evidenciar la vulneración de los derechos
alegada. Agregó que este asunto puede ser tramitado ante la jurisdicción
administrativa, penal y disciplinaria, pero no mediante la acción de tutela
debido a su carácter subsidiario.
III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA
1. Una vez seleccionado el
proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el
suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 14 de agosto de 2018, para
lograr un mejor proveer dentro del proceso objeto de revisión, resolvió
solicitar diferentes pruebas. Los documentos relevantes allegados fueron los
siguientes:
1.1. Por medio de oficio
remitido el 22 de agosto de 2018, el señor Libardo Moreno Cufiño
manifestó que está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud por medio
del régimen subsidiado; es padre cabeza de familia y responsable de todos los
gastos de su hogar, por cuanto su esposa padece Lupus Eritematoso Sistémico
y no tiene capacidad de trabajar. Debido a ello, ha tenido que gastar alrededor
de $60.000.000 que lo ha dejado sin ningún recurso, por lo que se vio obligado
a solicitar dos créditos con el Banco Agrario del Municipio, respecto de los
cuales tuvo que pedir refinanciación y, a pesar de ello, tiene un cobro
pre-jurídico porque no ha podido cumplir con sus obligaciones financieras. Esta
situación ha puesto en peligro de remate 3 lotes de su propiedad, de los cuales
solo uno es “cultivable”, sin embargo, debido a los malos resultados de
las siembras, se han generado muchas pérdidas; los 2 lotes adicionales no
generan renta alguna por su tamaño pequeño, ni ha sido posible su venta.
Adicionalmente, se encuentra en mora también respecto del pago del impuesto
predial de dichos inmuebles. A lo que agrega que tiene diferentes deudas con
almacenes fungicidas.
Según informa, sus ingresos son
mínimos debido a que trabaja como jornalero, uno o dos días a la semana,
devengando por día $25.000 pesos. Las ganancias de los cultivos son, anualmente,
de 2 a 3 millones de pesos. Los gastos mensuales de su núcleo familiar por
concepto de alimentación son de $350.000, por salud y gastos del tratamiento de
su esposa $500.000, servicios públicos $40.000, entre otros, es decir, en
promedio $890.000 y, advierte que no tiene ningún gasto de recreación porque no
está en capacidad de destinar recursos para esos fines.  Agrega que las
condiciones de su vivienda son muy graves porque fue perjudicado con la ola
invernal y no fue indemnizado. Adicionalmente, precisó que se encuentra a cargo
de los gastos de estudio, vivienda, educación, alimentación y vestuario de la
menor de edad Lorena Domínguez Rojas desde hace 4 años, lo que obedece, según
información suministrada telefónicamente a este Tribunal[1],
a que esta tuvo que trasladarse desde la ciudad de Bogotá, donde vivía con su
madre, por haber sido objeto de bullying en esa ciudad, lo que le generó un
grave impacto psicológico.
Puntualmente, en cuanto a los
gastos de transporte y alimentación escolar, precisó que por el primero debe
realizar un pago de $18.000 cada 20 días y la mora implica que al alumno se le
prohíba subir al vehículo. Aclaró que los pagos deben ser cancelados al
conductor de la empresa Cooptrasven de Ventaquemada, quien nunca expide recibo
y, por ese motivo, no le resulta posible anexarlo. Adicionalmente, advirtió que
“los alumnos del grado 10 donde están mis representados solo cuentan con
transporte en la mañana, pero para el regreso en la tarde no tienen y les toca
caminar y afrontando (sic) el peligro por más de tres kilómetros”. Sobre el
restaurante escolar, precisó que es un pago del cual depende la firma del paz
y salvo, documento exigido para poder matricular a los menores de edad y
para que estos tuvieran acceso al servicio de alimentación al año siguiente. En
cuanto a este último punto señaló que “la Secretaría de Educación le hizo el
llamado de atención al Rector del no cobro de Restaurante Escolar. Y si se
indaga en estos momentos, el rector maneja varios millones de pesos con un
tesorero que el nombró, sin que se sepa su destino de los dineros, de esto da
fe la Junta de Asociación de Padres de Familia”.
Anexos
Respecto a la situación
socio-económica
- Constancia de los dos créditos
adquiridos por el accionante con el Banco Agrario de Colombia correspondientes
a los Nos. 725015930227996 y 725015930228626, por monto de $2.965.177 y
$5.867.000, fecha de desembolso 14 y 23 de abril de 2014, respectivamente. Así
como algunos recibos de pago (folios 28 a 34, Cuaderno principal).
- Copia de información registrada
en el sistema de la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES) según la cual el accionante se encuentra en
estado activo, afiliado a la Nueva EPS, en el régimen subsidiado en calidad de
padre cabeza de familia (folio 34-reverso-, Cuaderno principal).
- Copia de información registrada
en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales (SISBEN), con puntaje de 19.72 (folio 35, Cuaderno principal).
- Copia de recibos del 22 de
agosto de 2018, que, según el demandante, corresponden al pago de restaurante
escolar en Banco Agrario con depósito de $15.000, Número de cuenta 41593300630,
titular Nohemy Rojas García  (folio 35-reverso-, Cuaderno principal).
- Copia de oficio remitido el 4
de diciembre de 2017 por la Asociación de Padres de Familia de la Institución
Educativa San Antonio de Padua Nit. 900155895-5, al señor Librado Moreno
Cufiño. En este documento se señala, entre otros, lo siguiente: (i) a nombre de
la señora Nohemy Rojas se creó en el 2017 una cuenta de ahorros en el Banco
Agrario de Colombia para recaudar dineros del Restaurante Escolar. Sin embargo,
esta cuenta fue cancelada en octubre por ella misma acompañada por la señora
Doris Galeano, la docente Liliana Rivera y el Rector; (ii) “el 20 de
noviembre de 2017 en la reunión escuela de padres, el señor rector informa el
saldo que había en la cuenta del restaurante escolar y recuerda la cuota
voluntaria de restaurante escolar  de 300 pesos diarios, que si no se cancela
sería imposible para el año siguiente darles agua de panela y pan a los niños”;
(iii) actualmente tales dineros son recaudados por el señor Bernabé Ríos en
fechas de matrícula en la Secretaría de la Institución Educativa San Antonio de
Padua, “señor contratista quien venía en representación del municipio de
Ventaquemada”; (iv) igualmente,  se nombraron alumnas el 3 de noviembre de
2017 para recaudar dineros de restaurante escolar (folio 36, Cuaderno
Principal).
- Copia de dos paz y salvos
expedidos en el 2013, 2014 y 2016, expedidos por la Institución Educativa “San
Antonio de Padua”, sede Boqueron – Ventaquemada (Boyacá), Secretaría de
Educación Departamental, a nombre de los menores de edad Eduar Fabián Moreno
Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, en el cual consta entre otros conceptos “restaurante
escolar” (folio 37, Cuaderno Principal).
- Copia de certificación del
Director de la Oficina del Banco Agrario de Colombia, Sede Ventaquemada Boyacá,
según la cual el accionante tiene 2 créditos con esa entidad (No.
725015930227996 y 725015930228626), y se encuentra en mora en uno de estos por
132 días (folio 121, Cuaderno Principal)
1.2. Por medio de oficio
remitido el 22 de agosto de 2018, la señora Francisca Huérfano Castro,
madre de la menor de edad Lorena Domínguez Huérfano, manifestó que reside en la
ciudad de Bogotá, con su esposo. Indicó que ella trabaja en el cargo de oficios
varios “sin prestaciones”, por lo que debe realizar los pagos al Sistema
de Seguridad Social por cuenta propia. Su esposo y padre de la menor de edad,
es maestro de obra, pero no ha podido ubicarse laboralmente. Actualmente, se
encuentran pagando un crédito hipotecario.
Explicó que su hija reside en
Ventaquemada (Boyacá) con su hermana y su cuñado, el señor Libardo Moreno
Cufiño. Igualmente, informó que la menor tuvo que trasladarse de Bogotá a dicho
municipio hace 4 años, debido a que en la institución educativa en la que
estudiaba en la ciudad capital, fue objeto de matoneo por sus compañeros, lo
cual le generó una grave afectación psicológica y, con ello, su traslado de
residencia. Los gastos económicos de la niña son elevados debido a que padece diabetes
mellitus insulinodependiente tipo 2 en menor de edad, por lo que debe
trasladarse a la ciudad de Bogotá constantemente. En consecuencia, debido a su
difícil situación económica, el señor Moreno Cufiño le ha colaborado con los
gastos de manutención y educación y, ella por su parte, cubre los gastos de
vestido, salud, útiles escolares y transporte hacia la ciudad de Bogotá, para
que su hija reciba el tratamiento médico.
Anexos:
- Copia de Historia clínica
expedida por Sanitas EPS el 26 de junio de 2018 correspondiente a la menor de
edad Lorena Domínguez Huérfano, según la cual padece diabetes mellitus
insulinodependiente (folio 39 -reverso-, Cuaderno principal).
1.3. Oficios
remitidos el 30 de agosto, el 14 y 21 de septiembre de 2018, por la Secretaría
de Educación de Boyacá, a través de apoderada judicial, por medio de los
cuales solicitó negar las pretensiones de la demanda, debido a que los
servicios de alimentación y transporte se prestan de manera “gratuita”.
Advirtió que a los estudiantes no se les cobra por ninguno de estos dos
conceptos como una estrategia de permanencia y, en consecuencia, se han firmado
los respectivos contratos de prestación del servicio, tanto por el Departamento
como por el Municipio.
Adicionalmente, en relación con el servicio de transporte,
manifestó que la Nación destina los recursos directamente al Municipio, el
cual  debe contratar dicho servicio, obligación que es objeto de verificación
por las Secretarías de Educación, en esa medida, señala que en el Municipio de
Ventaquemada “se contrató el servicio y se presta en las condiciones
pactadas, sin cobro al estudiante”. En cuanto al Programa de Alimentación
Escolar (PAE) manifestó que al departamento le corresponde financiarlo, para lo
cual suscribe los convenios y gira los recursos correspondientes a cada
municipio, los cuales, a su vez, deben contratar al operador.
Anexos relevantes:
Transporte
- Oficio del 24 de agosto de 2018 suscrito por la
Directora de Núcleo Educativo, dirigido a la Secretaría de Educación de Boyacá,
Oficina Asesora Jurídica, por medio del cual precisa que “(l)os municipios
no certificados del Departamento de Boyacá presupuestan los recursos y hacen
la respectiva contratación para el transporte Escolar de los niños, niñas y
adolescentes que requieran del servicio para el acceso y permanencia Escolar en
las Instituciones Educativas de carácter oficial del Departamento”
(Cuaderno 72-reverso-, Cuaderno principal).
Alimentación
- Copia de los Convenios Interadministrativos No. 1174
del 9 de noviembre de  2017 (vigente desde el 22 de enero al 11 de julio de
2018) y No. 244 del 18 de junio de 2018 (vigente desde el 12 de julio y
finalizará el 10 de noviembre de 2018), suscrito entre el Departamento de
Boyacá y el Municipio de Ventaquemada, en procura de aunar esfuerzos técnicos,
administrativos y financieros para brindar alimentación escolar a los
estudiantes matriculados en instituciones educativas oficiales, de acuerdo con
los lineamientos técnico-administrativos vigentes según Resolución 16432 de 02
de octubre de 2015, en el primer caso, y en la Resolución 29452 del 29 de
diciembre de 2017 del Ministerio de Educación, en el segundo. Para los efectos
fiscales y legales del Convenio se fija la suma de $637.509.082 y de
$799.582.000, respectivamente.
Entre las consideraciones de ambos Convenios se pone
de presente que “en la actualidad los 120 municipios no certificados del
Departamento de Boyacá, cuentan con 254 IEO (Instituciones Educativas
Oficiales), 2088 sedes, de las cuales 270 son urbanas y 1818 son rurales, es
decir que el 87% de la población estudiantil Boyacense es Rural de niveles 1 y
2 de SISBEN, población vulnerable y en condición de riesgo, debido a las
condiciones de vida familiar y a la estructura económica y social; Boyacá es un
departamento netamente agrícola que enfoca sus esfuerzos a actividades
diferentes a la formación académica, el contexto cultural lleva a los niños,
niñas y adolescentes y jóvenes a continuar la actividad agrícola en la que el acceso
a la educación es considerada un factor secundario, hecho que índice a aplicar
la estrategia de acceso con permanencia de ALIMENTACIÓN ESCOLAR a través del
programa PAE (…)”.
Puntualmente, en relación con el municipio de
Ventaquemada, se advierte que su población se compone de “familias con
vulnerabilidad social y económica, con enfoque diferencial, dado la
problemática evidenciada en el bajo nivel de nutrición de los niños, niñas y
adolescentes en las instituciones educativas oficiales de preescolar, básica
primaria, básica secundaria y media en el Departamento de Boyacá”.
Igualmente, se advierte que el Municipio de Ventaquemada “fue inscrito en la
Convocatoria que realiza la Secretaría de Educación del Departamento para que
las instituciones educativas, migren a jornada única, por lo que adicional a
los cupos que se benefician con el complemento tipo almuerzo, para las
instituciones que cuentan con jornada única se asignó un complemento AM, que se
entrega a los estudiantes que cumplen con dicha jornada.”
En las cláusulas de ambos Convenios se establecen
obligaciones de supervisión, monitoreo y control de la inversión, ejecución del
Programa y el verificar el cumplimiento de las obligaciones de los Rectores[2].
Puntualmente, en el segundo Convenio se establece la obligación de informar y
denunciar ante la entidad contratante y/o a las autoridades correspondientes
los hechos constitutivos de corrupción que tuvieren lugar dentro de la
ejecución del convenio, de conformidad con las reglas previstas en la Ley
(folios 79 a 83, 88 al 92, Cuaderno Principal).
- Copia de Anexo del Convenio Interadministrativo No.
044 del 18 de junio de  2018, correspondiente a la Minuta Patrón Tiempo de
Consumo Semanal Almuerzo, Grupo de edad 14-17 años, componentes de alimento
proteico, cereal, tubérculos, raíces, plátanos y derivados de cereal, verdura
fría o caliente, bebida, azucares, grasas leche. En la Minuta Patrón
Tiempos de Consumo Semanal, Complemento Alimentario, Jornada Mañana y tarde,
grupo de edad 14-17 años, se determina entre los componentes bebida con
leche, alimento proteico, cereal acompañante, frita azucares y grasas. (Folios
75 a 78, Cuaderno principal).
1.4. Por
medio de oficios remitidos el 22 de agosto, el 14 y 21 de septiembre de 2018,
la Alcaldía de Ventaquemada, por medio del alcalde municipal,
señor Carlos Julio Melo Aldana, solicitó negar las pretensiones de la demanda.
En relación con el servicio de transporte
señaló que el municipio de Ventaquemada ha priorizado la prestación del
servicio de transporte escolar y se ha definido como objetivo alcanzar la
gratuidad, pero hasta el momento no se ha logrado. En esa medida, en cuanto a
la afirmación realizada por el Departamento “en el sentido de que el
servicio de transporte escolar debe ser gratuito” señaló que “la
administración municipal asume, que tal afirmación seguramente se dio como
declaración de objetivo o meta a cumplir (…) pues, se necesitaría la
concurrencia de la gobernación en la financiación del servicio de transporte
escolar para alcanzar el 100% del cubrimiento en el costo”. No obstante,
actualmente no existe concurrencia financiera con el Departamento.
Explicó que para la vigencia 2016, para otorgar el
subsidio el municipio implementó el sistema de bonos redimibles, del
cual son beneficiarias las viviendas ubicadas más allá de 2.5 km de las
instituciones académicas. Este mecanismo funciona con la cofinanciación de los
padres de familia, quienes deben asumir el pago del 30% y el municipio sufraga
el 70% con los recursos del Sistema General de Participaciones y de rentas
propias. Los costos compartidos en su criterio encuentran sustento legal en el
artículo 44 de la Constitución Política y en el artículo 4º de la Ley 115 de
1994. Igualmente, destacó que el Departamento de Boyacá precisó en la Circular
Administrativa 039 de 2017, que el sostenimiento del servicio de transporte “se
encuentra amparado con recursos del establecimiento educativo, padres de
familia, recursos propios de los municipios SGP, SGR, entre otros”.
Advirtió que este modelo permite cumplir con la
garantía de asistencia y permanencia de los estudiantes de básica secundaria y
educación media del sector rural del Municipio de Ventaquemada y,
particularmente, todos los estudiantes de la Institución Educativa San Antonio
de Padua son beneficiarios del Subsidio. En el caso de los menores de edad
Eduar Fabián Huérfano Moreno y Lorena Domínguez Huérfano deben pagar entre
$16.000 y $20.000 mensuales, dependiendo del nivel de asistencia a las clases.
Sin embargo, en el 2018, dichos estudiantes no tomaron el servicio de
transporte escolar.
Sobre el programa de alimentación escolar,
manifestó que se garantiza la prestación de tal beneficio a la totalidad de los
estudiantes del municipio, incluyendo los de la Institución Educativa San Antonio
de Padua. Este servicio es gratuito, sin embargo, la cuota que genera la
inconformidad del señor Moreno Cufiño, es un aporte voluntario que permite la “participación”
de todos los responsables en el servicio de educación y se invierte en el “sostenimiento
y mejoramiento del menaje, aseo y gastos menores del restaurante escolar”.
En cuanto a la capacidad económica del accionante,
señaló que es considerablemente elevada y, a pesar de ello, recibe subsidios
del Estado. Como sustento, explicó que tiene 3  bienes inmuebles a su nombre y,
adicionalmente, tiene actividad agrícola consistente en el cultivo de papa
pastusa, en un área de 3 hectáreas con lo que obtiene una producción anual de
110.000 Kg, con precio de venta de $500 por kilo, por ende anualmente la
cosecha es de $55.000.000, a los que se debe restar el sostenimiento y
mantenimiento que corresponde a $29.000.000. Igualmente, adelanta explotación
ganadera, para lo cual cuenta con 10 reses, de las cuales 2 se destinan a la
producción lechera, con un resultado anual de 11.700 litros anuales, de los
cuales cada uno tiene un costo de $800, para una ganancia de $9.360.000.
Agrega que la esposa del accionante, señora María Luz
Ángela Huérfano, es beneficiaria de familias en acción, el cual tiene el objetivo
de garantizar las permanencia en el sistema educativo del menor Eduar Fabián
Huérfano Moreno.
Anexos relevantes:
Sobre la situación socioeconómica del accionante
- Constancia emitida el 22 de agosto de 2018 por el
Secretario de Planeación, Servicios Públicos y Medio Ambiente, según la cual el
predio con número catastral 000400010386000 de Ventaquemada, de propiedad de
Libardo Moreno Cufiño, está ubicado a 2.4 Km lineales (folio 57, Cuaderno
principal).
- Certificación emitida el 21 de agosto de 2018 por la
Alcaldía Municipal de Ventaquemada, Enlace municipal del Programa más familias
en acción, según la cual, la señora María Luz Ángela Huérfano Castro, esposa
del señor Libardo Moreno Cufiño, se encuentra inscrita en el programa
mencionado, tiene como beneficiario al menor de edad Eduar Fabián Moreno
Huérfano, y recibe un incentivo económico de $99.650 (folio 63, Cuaderno 1).
- Copia de formulario Registro Único de Usuarios de
Asistencia Técnica (RUAT), documento sin fecha y sin número, en el cual se
señala A3. Datos Económicos, como “ingreso familiar total
durante el año anterior”, $6.000.000, “número de personas que dependen
de este ingreso: 5”. “Ingreso familiar total anual exclusivamente de la
actividad agropecuaria (Diligencie en pesos)”: $4.200.000.  B2.
Productos agropecuarios: (i) “cultivos con perspectiva comercial”:
Producto, papá; Variedad, pastusa; área de cosecha, 3h; producción
total, semestre A y B, $60.000”. Costos: establecimiento:
$9.000.000; sostenimiento: $20.000.000, producción destinada al mercado:
110.000 Kg; precio de venta promedio $500 por Kg; (ii) “especie animal
con perspectiva comercial”: producto: ganadería; número de
animales: 8 - 2; área destinada para la actividad: 2 ha; producción:
cantidad: 11.700; unidad: 4 año; producción destinada al
mercado: 10.530; precio promedio de venta: $800 por Litro (folio
66-reverso a 68-reverso-, Cuaderno principal).
Sobre el transporte escolar
- Copia de algunos bonos de subsidio de transporte
escolar de los menores de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano y Sandra Lorena
Domínguez de los años 2016 y 2017 (folios 44-reverso- al 46-reverso- Cuaderno
principal).
- Copia de las resoluciones por medio de los cuales se
tramitan los bonos redimibles de transporte escolar. Entre estas, se destaca
las Resoluciones No. 80 del 17 de junio de 2016; 163 del 10 de octubre de 2016;
222 del 20 de diciembre de 2016 y 211 del 7 de julio, 304 del 1º de noviembre,
340 del 21 de diciembre de 2017, emitidas por la Alcaldía Municipal de
Ventaquemada (Boyacá).
- Copia del Decreto 017 del 26 de enero de 2016, “por
medio del cual se reglamenta el otorgamiento de subsidios de transporte escolar
para incentivar la asistencia a clase y mejorar la calidad de la educación en
el municipio de Ventaquemada, Boyacá”.
Sobre la alimentación escolar
- Copia de Convenio de Asociación con
Particulares, Registro 110.06.02 – 001 de 2018, suscrito el 11 de julio
de 2018, entre el Municipio de Ventaquemada y  la Fundación Unidos por la
Libertad, con el objetivo de ejecutar el Programa de Alimentación Escolar “Dentro
del Marco del Convenio Interadministrativo 0244 de 2018, celebrado entre el
Departamento de Boyacá y el Municipio de Ventaquemada”, por valor de “hasta”
$637.509.082 pesos, moneda corriente. Entre las obligaciones específicas del
municipio, se señalan la (g) intervención, supervisión, monitoreo y control de
la prestación del servicio de alimentación escolar; (j) realizar el “monitoreo,
seguimiento y control de la ejecución del programa mediante los procesos de supervisión
y/o interventoría de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley
1474 de 2011 y de conformidad con el Sistema Integrado de Calidad de la
gobernación”; (k, i) presentar informes de la ejecución del convenio; y (m)
adelantar el control social del Programa de acuerdo con lo establecido en la
Resolución 29452 del 29 de diciembre de 2017 del Ministerio de Educación.
1.5. Por
medio de oficios remitidos el 21 de agosto y el 14 de septiembre de 2018, el Rector
de la Institución Educativa San Antonio de Padua, señor Belarmino Vega
Guerrero, manifestó que los menores de edad representados se encuentran
cursando grado décimo en la jornada completa. Advirtió que “los padres de
familia no cubren gasto alguno de matrícula. La alimentación y el transporte
escolar son dados por la Gobernación de Boyacá y la alcaldía municipal”
(Destaca la Sala).
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias
proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia de la acción de
tutela
2.1. Legitimación por activa
Según lo establecido en el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de
defensa judicial, preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona
cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en
los casos específicamente previstos por el Legislador y no exista otro
mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.
En este sentido, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política”, determina
que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En concordancia, por medio de la
Sentencia T-176 de 2011, se precisó que se estima configurada la legitimación
por activa cuando: (i) La tutela es ejercida directamente y en su propio nombre
por la persona afectada en sus derechos. En este sentido cabe destacar que la
mayoría de edad no es un requisito para su ejercicio, debido a que no se previó
una exigencia al respecto constitucional ni legalmente[3].
(ii) La acción se adelanta por el representante legal del titular de los
derechos: situación que sucede, por ejemplo, en el caso de los representantes
legales de los menores de edad, de personas con incapacidad absoluta, los
interdictos y las personas jurídicas. (iii) Se presenta a través de apoderado
judicial: evento en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado
titulado y se debe anexar el poder especial o, en su defecto, el poder general
respectivo. Los poderes, se presumen auténticos. (iv) La acción es instaurada
mediante agente oficioso: situación que se permite cuando el afectado no tiene
la posibilidad de defender sus derechos por su propia cuenta. (v) La acción se
promueve por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador
General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales.
En el presente caso, la acción de
tutela se presentó por el señor Libardo Moreno Cufiño, en representación de su
hijo, Eduar Fabián Moreno Huérfano y en calidad de agente oficioso de Lorena
Domínguez Huérfano, sobrina de su esposa y “ahijada” suya. Los dos
menores de edad dependen económicamente de él en la mayoría de los gastos,
según fue informado a esta Sala y no desvirtuado por ninguna de las entidades
que se manifestaron a lo largo del proceso.
Puntualmente, en relación con la
agencia oficiosa, la Sala estima que se encuentran cumplidos los requisitos, en
atención a que, primero, la tutela se presenta ante la presunta vulneración de
los derechos fundamentales de una menor de edad y, en el caso de los niños,
niñas y adolescentes, conforme con el artículo 44 de la Constitución Política
la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Por consiguiente, “cualquier persona puede exigir de
la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”[4];
y, segundo, el señor Moreno Cufiño advierte que él y su núcleo familiar, del
cual depende la adolescente, carece de capacidad económica para costear los
pagos de transporte y alimentación escolar que le están exigiendo; por ende,
estos factores se pueden consolidar como una barrera contra el acceso al
sistema educativo de la agenciada. En concordancia, la madre y representante
legal de la menor de edad, acudió a esta Sala de revisión informando que tiene
también una débil situación económica, puesto que trabaja en el cargo de
oficios varios “sin prestaciones”, por lo que debe realizar los pagos al
Sistema de Seguridad Social por cuenta propia, lo que garantiza el derecho a la
salud de la adolescente, quien padece diabetes mellitus insulinodependiente tipo
2. Además, su esposo y padre de la adolescente, es maestro de obra, pero no ha
podido ubicarse laboralmente. En consecuencia, el señor Moreno Cufiño le ayuda
solidariamente con los gastos de manutención y educación.
En el mismo sentido, debe
recordarse que la legitimación por activa no puede ser una carga
desproporcionada para la garantía y protección de los derechos fundamentales,
consideración de mayor entidad ante los menores de edad. En esa línea, esta
Corte ha insistido en que se debe propender, en esencia, por la protección del
derecho fundamental que se encuentre amenazado o vulnerado[5].
Por ende, más allá que todo parámetro procesal, debe constatarse si existe la
afectación de las garantías constitucionales del niño, niña o adolescente en
favor de quien se presenta la demanda. En esa medida, debe destacarse la
especial condición de vulnerabilidad a la cual se encuentra expuesta la
agenciada, puesto que, es menor de edad, junto con su núcleo familiar, tienen
escasos recursos económicos, residen en el sector rural y padece diabetes
insulinodependiente tipo 2.
Así las cosas, teniendo en cuenta
que la tutela es presentada en atención a que, presuntamente, las entidades
accionadas están vulnerando el derecho fundamental a la educación de los
menores de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano por
exigir cobros a ello y a su núcleo familiar que no se encuentran en condiciones
de asumir y que esta situación afecta el acceso y la permanencia en sistema
educativo, la Sala considera cumplido el requisito de legitimación por activa
en la presente causa.
2.2. Legitimación por pasiva
De acuerdo con lo establecido en
los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede
contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un
particular, en los eventos determinados por el Decreto. En cualquier caso, se
debe atribuir la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.
La Sala considera cumplido este
requisito teniendo en cuenta que la demanda se presenta contra la Alcaldía de
Ventaquemada (Boyacá) e Institución Educativa San Antonio de Padua de
Ventaquemada, las cuales por ser entidades públicas tienen una especial
condición de garantes frente a los derechos fundamentales del representado y la
agenciaada. Se les acusa de haber transgredido los derechos fundamentales de
los menores de edad representados por el actor, en esa medida, se encuentran
legitimadas como parte pasiva en la presente acción de tutela.
2.3. Subsidiariedad
De acuerdo con el artículo 86 de
la Constitución Política la tutela tiene carácter subsidiario. Por
consiguiente, esta Corporación ha especificado que: (i) la tutela es
improcedente cuando existen otros medios de defensa judiciales idóneos y
eficaces y, no exista la posibilidad de configuración de un perjuicio
irremediable; (ii) procede, de manera transitoria, cuando existen otros medios
de defensa judicial, pero se requiere evitar la consumación de un perjuicio
irremediable y (iii) procede de manera definitiva, cuando no existen mecanismos
judiciales idóneos ni eficaces que permitan proteger los derechos fundamentales
que se alega vulnerados o amenazados[6].
Puntualmente, en el caso de los
niños, niñas y adolescentes se debe tener en cuenta que, según el artículo de
la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, el Estado debe “(r)esolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o
acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los
adolescentes, su familia o la sociedad para la protección de sus derechos.”
(Resaltado y negrillas de la Sala). En esa medida, las acciones presentadas por
estos tienen un carácter prevalente. Específicamente, en el caso del derecho a
la educación se ha señalado que para esta población este es un derecho “fundamental
y exigible de manera inmediata en todos sus componentes, por lo tanto no existe
otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger este derecho”[7].
En el presente caso, se advierte
cumplido este requisito, pues por las particularidades del caso concreto, no se
evidencian otros medios de defensa judicial diferentes a los que puedan acudir
los menores de edad para solicitar la protección de su derecho fundamental a la
educación. Debe destacarse que el señor Libardo Moreno Cufiño, quien activó el
presente mecanismo constitucional, ya acudió a la Alcaldía Municipal de
Ventaquemada, sin embargo, no obtuvo una respuesta favorable.
2.4. Inmediatez
La acción de amparo debe
presentarse en un término razonable a partir del hecho que originó la supuesta
vulneración o amenaza. En el presente caso se encuentra cumplido este
requisito, toda vez que, primero, la respuesta negativa de la administración
municipal negando la pretensión de ofrecer gratuitamente los servicios de
transporte y alimentación data del 12 de diciembre de 2017 y la tutela fue
presentada solo 2 meses después, el 2 de febrero de 2018 y, segundo, el señor
Moreno Cufiño alega que la vulneración del derecho fundamental a la educación
de los menores de edad en favor de quienes se presentó la acción de tutela
obedece al cobro periódico por los servicios de transporte y restaurante
escolar, es decir, los elementos que motivan la tutela son vigentes y actuales.
En consecuencia, la Sala considera cumplido también este requisito.
3. Problema jurídico
Conforme con los
antecedentes referidos, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar
si la Alcaldía de Ventaquemada (Boyacá) y la Institución Educativa San
Antonio de Padua de este municipio, incurrieron en la vulneración de los
derechos fundamentales a la educación de los menores de edad Eduar Fabián
Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, por exigir el pago de una cuota
periódica por concepto de transporte y alimentación, a pesar de que su núcleo
familiar carece de la capacidad económica para realizar dichos pagos, situación
que los expone a la deserción escolar.
Con el fin de analizar este
asunto, se estudiará el marco jurídico atinente al (i) interés superior de los
niños, niñas y adolescentes y al derecho fundamental a la educación; (ii) la
accesibilidad como componente del núcleo esencial del derecho fundamental a la
educación, en desarrollo de lo cual se hará especial énfasis en los servicios
de transporte y alimentación escolar. Finalmente, (iii) se resolverá el caso
concreto.
4. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes
El interés superior del menor
de edad es un eje central de análisis constitucional que orienta la
resolución de conflictos en los que está involucrado este sensible sector de la
población al que se le debe garantizar una protección constitucional especial
debido que los menores de edad presentan diferencias que el Estado protege con
el fin de que no sean discriminados ante situaciones que operen en su contra en
el marco de las relaciones sociales. Las bases jurídicas de este principio se
encuentran en el artículo 44 de la Constitución Política, en el cual se
determina que el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de
asistirlos y cuidarlos en procura de su desarrollo armónico e integral.
En el marco jurídico
internacional, es en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de
1989[8] donde se
consolidó esta garantía[9],
que hace parte del bloque de constitucionalidad. En dicho instrumento se
dispuso que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[10]. Este
principio “transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
el tratamiento de los menores de edad”[11],
a partir de su incorporación se abandona su concepción como incapaces para, en
su lugar, reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones
que les conciernen[12].
Legalmente, en desarrollo de este
principio se incorporó al ordenamiento jurídico la Ley 1098 de 2006, Código
de Infancia y Adolescencia, enfocada especialmente en generar garantías
para que prevalezca la dignidad humana, la igualdad y se elimine la
discriminación respecto a los menores de edad. Así, en el artículo 8º se
establece que “se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Dicha prevalencia,
según el artículo 9º implica que toda decisión judicial que deba adoptarse
respecto de este sector poblacional “prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.” En esa medida, “en caso de conflicto entre dos
o más disposiciones legales (…) se aplicará la norma más favorable al
interés superior del niño, niña o adolescente” (resaltado propio).
4.1. El interés superior de
los menores de edad en el derecho fundamental a la educación
La educación es una herramienta
para la construcción de la equidad social y, por ende, un pilar del Estado
Social de Derecho. Según la Constitución Política, (artículos 44 y 67), esta
garantía superior constituye un derecho fundamental y un servicio público
social, gratuito y obligatorio, que deber ser especialmente respetado,
protegido y garantizado por el Estado, la sociedad y la familia[13].
Disposiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tienen
alcance sobre todos los menores de 18 años[14]
y que, debido al interés superior que les asiste, “la
garantía plena de este derecho se convierte en una prioridad superior”. Consideraciones de mayor entidad cuando existan
condiciones de vulnerabilidad adicionales, como la grave situación
socioeconómica de algunos menores de edad, a las que se encuentran expuestos en
muchas ocasiones quienes residen en zonas rurales. Parte del núcleo esencial
del derecho a la educación se compone por el acceso y la permanencia en
el sistema educativo, para lo cual se han implementado diferentes mecanismos,
entre estos, el transporte y la alimentación escolar.
4.1.1. Marco jurídico internacional
Entre los instrumentos jurídicos
internacionales[15]
que han reconocido y dispuesto el respeto, la protección y la garantía del
derecho a la educación, se destaca la Declaración Universal de Derechos Humanos
(1948), la cual establece en el artículo 26 que toda persona tiene derecho a la
educación, la cual debe ser gratuita y obligatoria al menos en la instrucción
elemental. Igualmente en la Convención Sobre los Derechos del Niño (1989),
artículo 28, se determinan las obligaciones estatales al respecto, entre estas,
se señala la necesidad de implantar la gratuidad en la enseñanza primaria,
conceder asistencia financiera en casos de necesidad, fomentar la asistencia
regular a las escuelas y reducir la deserción escolar.
De
especial importancia resulta el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1976) que establece en el artículo 10º la especial
protección a la familia cuando “sea responsable del cuidado y la educación
de los hijos a su cargo” y, en el artículo 13, se estable la obligación de
garantizar el acceso a la educación a toda las personas “por cuantos medios
sean apropiados”, así como la implantación progresiva de la educación
gratuita. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(1999), mediante la Observación General No. 13 precisó el alcance de estas
normas, señalando que el derecho a la educación se compone por las garantías de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.
Según la
Observación General No. 13 la disponibilidad implica la existencia de “instituciones
y programas de enseñanza en cantidad suficiente”; la accesibilidad,
a que esas instituciones y programas sean “accesibles a todos, sin
discriminación”; la adaptabilidad, a que la educación tenga “la flexibilidad necesaria para adaptarse a las
necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las
necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”, y
la aceptabilidad, a que la forma y el fondo de la educación sean
aceptables para los estudiantes, “por ejemplo, pertinentes, adecuados
culturalmente y de buena calidad”.
4.1.2.
Marco jurídico interno
Este
derecho se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico interno,
especialmente, por medio de la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación y por
el Decreto 1075 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Educación”.
Según el
artículo 1º de la Ley 115 de 1994, la educación es un proceso de formación
permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción
integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus
deberes. Según esta Ley, la Nación y los entes territoriales tienen a su cargo
la dirección y administración de los servicios educativos estatales. De manera
específica, en el artículo 64 se establece que el Gobierno Nacional y las
entidades territoriales promoverán la educación campesina y rural, servicio que
comprende, especialmente, formación técnica en actividades agrícolas,
pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.
La
estructura del servicio educativo comprende[16],
entre otras, la educación formal, definida como “aquella que se imparte en
establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos
lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados
y título”[17].
Se compone por lo niveles prescolar (1 grado obligatorio), educación básica
primaria (5 grados), básica secundaria (4 grados) y media (décimo y undécimo).
Este último nivel, de educación tiene como fin “la comprensión de las ideas
y los valores universales y la preparación para el ingreso del educando a la
educación superior y al trabajo”[18].
Puede ser académica o técnica y permite obtener el título de bachiller que
habilita al educando para ingresar a la educación superior en cualquiera de sus
niveles y carreras.
La Ley 115
de 1994 fue desarrollada mediante múltiples decretos reglamentarios que el
Gobierno Nacional compiló en el Decreto 1075 de 2015, Decreto Único
Reglamentario del Sector Educación. Según esta norma, es competencia de las
entidades territoriales certificadas, como los Departamentos y municipios con
más de 100.000 habitantes, generar las condiciones necesarias para garantizar
el “acceso al servicio educativo estatal, a todos los niños,
niñas y jóvenes, incluso bajo condiciones de insuficiencia o limitaciones en
los establecimientos educativos oficiales”[19].
Para garantizar el acceso y la permanencia en la canasta educativa se han
establecido diferentes elementos, entre estos, el apoyo en transporte y
aspectos nutricionales[20].
A lo que se agrega que los procesos pedagógicos “deben articular
verticalmente la estructura del servicio para hacer posible al educando el
acceso hasta el más alto grado de preparación y formación”[21].
Entre las
competencias de las entidades Nacionales, Departamentales y Municipales sobre
el acceso y permanencia, se destaca que al Ministerio de Educación Nacional le
corresponde, entre otras, las consistentes en establecer las políticas y los
lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio con acceso
equitativo[22],
así como evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa del sector
educativo en las entidades territoriales y el impacto de su actividad en la
sociedad. Función que puede delegarse en los departamentos, con respecto a los
municipios no certificados. A los departamentos les corresponde prestar
asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios,
cuando a ello haya lugar[23];
mantener la cobertura actual y propender por su ampliación[24];
prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas,
cuando a ello haya lugar[25].
Igualmente, se distingue entre funciones de los municipios certificados
(artículo 7º) y no certificados (artículo 8º). Por ser de relevancia, para el
caso concreto, se destaca que a estos últimos les corresponde administrar y
distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le
asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad[26].
4.1.3
Lineamientos jurisprudenciales
Siguiendo este marco jurídico, la
Corte Constitucional ha señalado desde sus primeras providencias que el núcleo
esencial de este derecho recae en “asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo”[27].
Precisando que tal acceso debe ser digno, en establecimientos apropiados y con
las condiciones adecuadas, esto es, que los menores acceden al Sistema
Educativo sin ningún tipo de discriminación ni obstáculo geográfico ni
monetario.
Para la efectividad del derecho a
la educación se requiere un marco de acciones integrales de distinta índole, que tiene un
componente transversal de hacienda pública, el cual implica la planeación,
elaboración y ejecución del presupuesto. Por ende, se trata de una garantía de
carácter complejo, que para su materialización requiere la destinación
de apropiaciones presupuestales y la formulación de políticas públicas para
gestionarlas, que envuelve un desarrollo progresivo el cual debe priorizar los
sectores más vulnerables. Sin embargo, también existen obligaciones de
cumplimiento inmediato, como las relacionadas, especialmente, con el acceso y
la permanencia en el sistema educativo de los menores de edad, obligación de
especial alcance en población vulnerable, como por ejemplo, quienes se
encuentren clasificados en el SISBEN 1 y 2 o residan en zonas rurales o remotas
y tengan escasos recursos económicos.
Así, en desarrollo del criterio de “accesibilidad”
determinado en el marco jurídico internacional[28],
esta Corporación ha puesto de presente que “La dimensión de
accesibilidad protege el derecho individual de ingresar al sistema educativo en
condiciones de igualdad o, dicho de otra manera, la eliminación de cualquier
forma de discriminación que pueda obstaculizar el acceso al mismo. De manera
más concreta, se ha considerado que esas condiciones de igualdad comprenden i)
la imposibilidad de restringir el acceso por motivos prohibidos, de manera que
todos tengan cabida, en especial quienes hacen parte de los grupos más vulnerables;
ii) la accesibilidad  material o geográfica, que se logra con
instituciones de acceso razonable y herramientas tecnológicas modernas y iii)
la accesibilidad económica, (la educación ha de estar al alcance de todos),
involucra la gratuidad de la educación primaria y la implementación gradual de
la enseñanza secundaria y superior gratuita”[29].
Sin
cumplir con la accesibilidad la educación permanece en lo abstracto, por ende,
la protección, respeto y garantía de este elemento, constituye una herramienta
de efectividad. No tiene sentido la asignación de un cupo estudiantil si a los
niños, a las niñas y a los adolescentes se los expone a una situación de
discriminación, si no les resulta posible acceder geográficamente o si se les
imponen cargas económicas que ni ellos ni las personas de las que dependan,
estén en capacidad de asumir[30].
Si bien se pueden imponer algunas cargas estas deben ser
proporcionadas, de tal manera que no se constituyan en exigencias
excesivas, lo contrario constituye la vulneración del
derecho fundamental a la educación. Por consiguiente, el Estado debe
procurar que el derecho sea material, real y efectivo y, de esa manera,
garantizar la asistencia, la permanencia y evitar la deserción escolar,
adoptando medidas deliberadas, concretas y orientadas a conseguir esos logros.
La prohibición de “no discriminación”, entre otras
obligaciones, exige el respeto por la igualdad real y efectiva, obligación de
la cual se desprende que se deben “eliminar o reducir las condiciones
de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas
condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1º de la
Constitución) y un orden político, económico y social justo
(preámbulo ibídem)”[31].
Para ello, por ejemplo, el Estado tiene que estudiar las
condiciones especiales de la comunidad académica correspondiente, para luego
definir cómo se responderá ante esas necesidades[32], en
desarrollo de lo cual se deben tener en cuenta parámetros físicos, económicos y
sociales. Es decir, se parte de “la situación fáctica en cada uno de
los casos y a raíz de ello determinar qué necesita un determinado grupo de
estudiantes, e incluso uno solo de ellos, de acuerdo a sus circunstancias para
poder acceder a la educación y así lograr la realización del derecho
fundamental al que se hace referencia”[33]. No se
pueden imponer parámetros universales descuidando las circunstancias
particularidades de los estudiantes menores de edad, quienes por su corta edad
son dependientes del contexto socioeconómico al que están sujetos[34].
La “accesibilidad económica”
implica que el Estado, la sociedad y la familia son los responsables de la
accesibilidad a la educación de los niños, las niñas y los adolescentes. Así,
cuando la familia o quienes se encuentren a cargo de los gastos económicos de
un menor de edad carezcan de los recursos económicos suficientes para cubrir
los costos de esta garantía, la sociedad y el Estado deben ofrecer el apoyo
pertinente. La efectividad del servicio resulta prácticamente nula si los
menores de edad y las personas de las que estos dependen no están en capacidad
de asumir los costos que implica y la sociedad y el Estado no responden
solidariamente. En esa medida, por ejemplo no sirve tan solo ofrecer transporte
a un grupo poblacional cuando los destinatarios no pueden pagarlo, ni tampoco
sirve la posibilidad de asistir al plantel educativo cuando las condiciones a
las que se exponen los estudiantes no cumplen con criterios mínimos de sanidad,
seguridad, alimentación, entre otros[35].
En este sentido, en la Sentencia
T-1228 de 2008, se determinó que “(e)s claro que en Colombia la educación es obligatoria para todos los
menores entre 5 y 18 años de edad, así como el deber de implementar
progresivamente su gratuidad, eliminando de forma gradual el cobro de los
servicios complementarios de los que trata el artículo 67 Superior y demás
gastos establecidos, para la realización del derecho a la educación.
Entretanto, para prevenir que se vulnere el derecho a la educación a las
personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad por la falta de
recursos, al no permitirse el acceso a ésta por no poder costear los servicios
complementarios que le son exigidos, el Estado debe, por lo menos, generar una
política pública que (i) identifique qué grupo poblacional no está en capacidad
de asumir los costos de la educación pública y (ii) exceptuar los del pago de
dichos servicios, mientras el Estado alcanza la gratuidad y universalidad en la
educación pública obligatoria.”
La “accesibilidad
geográfica” alude al acceso físico de la persona al plantel educativo o
al acceso mediante el uso de tecnología. Para que la educación sea realmente
accesible, se deben diseñar e implementar sistemas de transporte escolar que,
“dependiendo de las circunstancias, deberán ser o no gratuitos,
sencillamente para que el derecho no quede en abstracto, sino que se pueda
materializar con la asistencia y la permanencia estudiantil en los respectivos
planteles”[36].
Debido a la trascendencia que
para el presente caso tiene el servicio de transporte y de alimentación como
garantía de acceso y permanencia en el sistema educativo, a continuación se
procede a hacer énfasis en estos dos asuntos.
4.2. Transporte escolar
El Estado, la sociedad y la
familia deben promover el acceso al servicio público educativo y es una
responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales garantizar el
cubrimiento, según la Ley 115 de 1994, artículo 4º. Entre las alternativas para
garantizar la cobertura, se han implementado diferentes medidas, entre estas,
la garantía del servicio de transporte. Se trata de una garantía de acceso y
permanencia, la cual exige una amplia financiación estatal.
Así, por ejemplo, según la Ley
715 de 2001, se determina que una vez cubiertos los costos de la prestación del
servicio educativo[37],
las entidades territoriales destinarán los
recursos al pago de transporte escolar, “cuando las condiciones geográficas
lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia del sistema educativo
de niños pertenecientes a los estratos más pobres” (artículo 15, parágrafo
2º). Igualmente, se autoriza la utilización de los recursos pertenecientes al
Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales[38], para la “(c)ontratación de los servicios de transporte escolar de la población
matriculada entre transición y undécimo grado, cuando se requiera, de
acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio de Transporte”.
La Corte Constitucional ha
precisado que si bien no resulta posible garantizar una cobertura total del
derecho fundamental y servicio público de educación por medio de la instalación
de entidades oficiales en cada sector territorial que lo requiera debido a
restricciones presupuestales, lo cierto es que este sí debe ser “suficiente”
y, en consecuencia, se han adoptado diferentes medidas para lograr ese
propósito, como la prestación del servicio de transporte. Así, cuando el
plantel educativo se ubique lejos del lugar de residencia de los estudiantes y
existe la posibilidad de brindar el servicio de transporte para suplir esta
deficiencia, no garantizarlo puede constituir un obstáculo para el acceso y la
permanencia, que desincentiva el proceso de formación y puede generar la
deserción escolar, en contradicción con la garantía, el respeto y la protección
que exige la educación y del marco jurídico constitucional y legal que lo
respalda.
Ahora bien, la accesibilidad no se agota con ofrecer
transporte pues se busca que efectivamente los menores de edad puedan acceder a
este servicio, para ello se debe tener en cuenta los costos económicos que
implica y las particularidades a las que se encuentran expuestos los
estudiantes. Es decir, se deben tener en cuenta los criterios de accesibilidad
geográfica, económica y de no discriminación[39]. En otras palabras, “deben
ser observadas las condiciones más particulares de los niños ya que tan solo
ofrecer transporte a un grupo poblacional que no puede pagarlo constituye, sin
duda alguna, una vulneración al derecho fundamental a la educación, por hacerla
inaccesible económicamente”[40].
En esa
medida, cuando los responsables económicamente de los niños, niñas y
adolescentes no dispongan de recursos para sufragar los costos que implica el
transporte, el Estado debe acudir solidariamente. En este sentido, la Corte
Constitucional por medio de la Sentencia T-234 de 2014 precisó que “(s)i bien es cierto que la sociedad, el
Estado y la familia son corresponsables en la protección del derecho a la
educación de los niños y niñas; aquellos eventos donde los gastos de
transporte de los menores a sus planteles educativos no pueden ser cubiertos
por su familia, pues no cuentan con los recursos económicos suficientes, el
transporte escolar se convierte en una barrera de acceso injustificada y
desproporcionada, para quienes buscan recibir el servicio de educación;
siendo tarea del Estado, eliminar todo tipo de obstáculos que entorpezcan el
acceso a la educación”[41] (Resalta la Sala).
Las anteriores consideraciones
tienen particular importancia ante población vulnerable, como sucede en muchas
ocasiones con los estudiantes del sector rural[42].
Se trata de zonas en las cuales el transporte público es nulo o escaso y,
frecuentemente ocurre que la población atraviesa una situación
socioeconómicamente compleja. En consideración a lo anterior, esta Corporación
ha señalado que “(…) el derecho a una educación
accesible acarrea en cabeza del Estado la obligación de adoptar medidas
deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantación de la enseñanza, y
que la omisión de este deber vulnera los derechos a la educación y a la
igualdad de oportunidades. En este orden de ideas, el derecho fundamental a la
educación comporta la obligación positiva de proveer el transporte de los
niños campesinos, cuando la institución educativa más cercana se ubica lejos de
su vivienda”[43] (resaltado propio).
En igual sentido, se ha precisado
que “es en los lugares más apartados donde la falta de recursos hace que
desafortunadamente la inversión en el sector educativo no pueda ser lo más
prioritario para las administraciones locales e, igualmente, ocurre que en
muchos de los casos, son los menores quienes viviendo apartados de los cascos
urbanos no alcanzan a constituir un número suficiente de personas que pueda
justificar la inversión tan considerable que implica crear nuevas instituciones
educativas más cerca a sus hogares. Sin embargo, la educación debe seguir
siendo geográficamente accesible para todos los menores, independientemente de
qué tan remoto sea su hogar.”[44]
(Destaca la Sala)
En estos
escenarios, el objetivo de ofrecer gratuitamente el servicio de transporte,
puede tener mayor prioridad y requerir medidas de aplicación inmediata. Al
respecto, en la Sentencia T-105 de 2017, reiterada en la T-537 de 2017, se
señaló que “el transporte no debe ser tan solo ofrecido por las
instituciones educativas, sino que en determinadas situaciones, dadas las
condiciones económicas de los menores y sus familias, este deberá ser
suministrado de manera gratuita para garantizar la accesibilidad económica
del derecho fundamental a la educación. Igualmente, debe reiterarse que esta
obligación se ve revestida de una muy especial importancia cuando el transporte
sea destinado a movilizar niños que residan en zonas rurales”[45]
(negrillas y resaltado propio). Así entonces:
“(E)l transporte escolar como servicio
accesorio a la educación se torna en indispensable cuando su provisión
implica garantizar el acceso geográfico de los menores de edad a las
instituciones educativas, debido a que ellos deben trasladarse desde
veredas, corregimientos o pueblos muy pequeños, entre otros, hacia las
cabeceras municipales más cercanas que cuenten con un colegio público idóneo.
Simultáneamente, cuando las familias sean de escasos recursos económicos,
como frecuentemente ocurre en el campo, y son quienes más deben desplazarse en
distancias para recibir los servicios educativos, el costo de este transporte
debe ser gratuito de acuerdo con las circunstancias particulares, toda vez que
los gastos que ello implicaría a las familias de los menores podrían constituir
una barrera económica que haría inaccesible el servicio educativo por no poder
costearlas, vulnerando así el derecho.”[46]
(Resaltado propio).
En el
mismo sentido, por medio de la Sentencia T-091 de 2018 se señaló que “la
falta del servicio de transporte escolar no puede convertirse en una carga para
los accionantes y sus familias”. Por ende, “los establecimientos
educativos y las entidades territoriales deben coordinar esfuerzos para que el
servicio educativo sea realmente accesible, en especial para los sujetos más
vulnerables[47]”.
Siguiendo lo dicho, se ordenó a la Secretaría de Educación Departamental
garantizar el servicio de transporte escolar teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de los accionantes, incluyendo su situación
económica, “con el fin de ofrecerles una garantía real de su derecho
fundamental a la educación, en su componente de accesibilidad material”.
Esta obligación, según se consideró “lejos de configurar afectación alguna a
la autonomía de las entidades territoriales, (i) se ajusta al contenido
normativo del derecho a la educación y (ii) resulta necesario para garantizar
la satisfacción de su nivel razonable y exigible”.
Así las cosas, (i) el transporte
es un mecanismo para garantizar el derecho fundamental a la educación, en los
componentes esenciales de acceso y permanencia; (ii) obstruir el acceso a este
servicio cuando, por ejemplo, las Instituciones Educativas sean lejanas a la
residencia de los niños, niñas y adolescentes, constituye una violación del
derecho fundamental a la educación; (iii) cuando los gastos de transporte de
los menores a sus planteles educativos no pueden ser cubiertos por su familia,
pues no cuentan con los recursos económicos suficientes, la falta de este
servicio se convierte en una barrera de acceso injustificada y desproporcionada[48];
por consiguiente, (iv) en determinadas situaciones, dadas las condiciones
económicas de los menores y sus familias, el servicio de transporte debe ser
suministrado de manera gratuita[49];
(v) esta consideración tiene especial alcance cuando los
estudiantes residan en zonas rurales y sus núcleos familiares carezcan de
recursos económicos suficientes para suplir los costos del servicio; (vi)
cuando la falta de efectividad del derecho y servicio de transporte se torna en
una barrera que obstruye el acceso a la educación (por ejemplo, por exigir
costos que desbordan la capacidad económica del menor de edad y su núcleo
familiar), deben tomarse acciones de protección inmediata. Finalmente, se
advierte que (vii) el transporte escolar que permite la materialización del
derecho fundamental a la educación comprende tanto el servicio que conduce a la
institución como aquel que le permite retornar al estudiante, pues lo
contrario, haría igualmente nugatorio el derecho.
4.3. Alimentación escolar
Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen en su favor el derecho fundamental a la alimentación
equilibrada según el artículo 44 de la Constitución Política y el marco
jurídico internacional. En 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos
determinó en el artículo 25.1 a la alimentación como un componente del derecho
a un nivel de vida adecuado, reconocido en favor de toda persona.
Posteriormente, en 1974 la Declaración Universal sobre la Erradicación del
Hambre y la Malnutrición, estableció que “(c)ada hombre, mujer y niña
o niño tiene el derecho inalienable a estar libre de hambre y malnutrición para
poder desarrollar sus facultades físicas y mentales (...)”[50].
Seguidamente, en 1976 el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante el artículo 11, reiteró
que la alimentación hace  parte de un nivel de vida adecuado y los Estados
deben tomar medidas apropiadas para asegurar su efectividad. En desarrollo de
este artículo, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que “el derecho a
una alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad humana
y requiere la adopción de políticas económicas, ambientales y sociales
adecuadas en los planos nacional e internacional”[51].
Posteriormente, la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 consagró como deberes de los Estados: (a) combatir la
malnutrición; (b) suministrar los alimentos nutritivos adecuados; (c) adoptar
las medidas pertinentes para apoyar a los padres y a otras personas responsables
del niño en la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado[52] y, si es necesario, proporcionar
asistencia material y programas de apoyo, especialmente, en relación con la
nutrición; y (d) adoptar las medidas necesarias, con el máximo de los
recursos de los que disponga “para dar efectividad” a los derechos
sociales, económicos y culturales de los niños, niñas y adolescentes, entre otros. En concordancia, en
la Observación General No. 15[53]
del Comité de los Derechos del Niño se estableció la importancia de adoptar
medidas encaminadas a que los Estados garanticen el acceso a alimentos
nutricionalmente adecuados y culturalmente apropiados[54].
En el ordenamiento jurídico interno, la Ley 7ª de 1979[55], artículo 6º,
establece que “(t)odo niño tiene derecho a la educación, la asistencia y
bienestar sociales. Corresponde al Estado asegurar el suministro de la Escuela,
la nutrición escolar, la protección infantil (…)”.  Igualmente, la Ley 1098
de 2006, artículos 17 y 24, determina que la alimentación además de ser
equilibrada debe ser nutritiva, y se reconoce como una condición para la
calidad de vida esencial para el desarrollo integral de los niños, las niñas y
los adolescentes; igualmente, en el artículo 41.10 se establece como obligación
del Estado apoyar a las familias para que estas puedan asegurar a sus hijos los
alimentos necesarios para su desarrollo físico, psicológico e intelectual, por
lo menos hasta los 18 años.
El desarrollo del derecho fundamental a la alimentación
equilibrada de los niños, niñas y adolescentes, estudiantes de instituciones
públicas, se ha buscado por parte del Gobierno Nacional, en esencia, mediante
el Programa de Alimentación Escolar (PAE)[56],
definido como una “estrategia estatal que promueve el acceso con permanencia
de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el sistema educativo oficial, a
través del suministro de un complemento alimentario durante la jornada escolar,
para mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos
de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción
y fomentar estilos de vida saludables.”[57]
La Ley 1450 de 2011 (Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014), por medio del artículo 136, parágrafo,
dispuso que el Ministerio de Educación Nacional es el encargado de la
orientación, ejecución y articulación del PAE, por ende, estableció en esta
cartera la obligación de definir los lineamientos técnicos – administrativos,
los estándares y las condiciones para la prestación del servicio y la ejecución
del programa. Dichos lineamientos técnicos y administrativos fueron
definidos en la Resolución 16432 del 5 de octubre de 2015 y actualizados,
recientemente, mediante la Resolución 29452 de 2017[58].
Puntualmente, de este acto administrativo cabe resaltar los siguientes
aspectos:
(i)El propósito del PAE
consiste en suministrar complemento alimentario que contribuya al acceso y
permanencia y al fomento de hábitos alimentarios saludables de los niños,
adolescentes y jóvenes, registrados en la matrícula oficial, quienes son
focalizados y deben estar registrados en el Sistema de Matrícula SIMAT. El
periodo de atención corresponde a todo el calendario escolar (numeral 1º).
(ii) La financiación
compromete diferentes recursos públicos, entre estos los provenientes del
Sistema General de Participaciones (SGP), regalías, recursos propios, recursos
del Presupuesto General de la Nación, fuentes de financiación del sector
privado, cooperativo o no gubernamental del nivel nacional e internacional y de
las cajas de compensación[59]
(numeral 2º).
(iii) La operatividad
depende del ejercicio de funciones concurrentes de coordinación, financiamiento
y control, reguladas, especialmente, en el Decreto 1075 de 2015 (adicionado por
el Decreto 1852 de 2015 y en la Resolución 29452 de 2017 del Ministerio de
Educación (numeral 3º). Entre estas, por ser de relevancia para el caso
concreto, se destaca que al Ministerio de Educación Nacional le
corresponde articular el PAE con los demás sectores y entidades territoriales;
la cofinanciación del Programa; el acompañamiento, seguimiento y monitoreo de
la operación. Las entidades territoriales deben ejecutar directa o
indirectamente el PAE y garantizar la prestación del servicio de
alimentación, para lo cual deben coordinar, planear, apropiar y reservar los
recursos necesarios y suficientes para la financiación o cofinanciación del PAE
en su jurisdicción y adelantar los trámites para comprometer vigencias futuras
cuando haya lugar, con el fin de asegurar la continuidad y la progresividad de la
alimentación escolar que genere el más óptimo desarrollo intelectual de los
niños y las niñas del país[60].
Entre las obligaciones de los Rectores, se encuentra la
participación en la focalización, para seleccionar a quiénes reciben el
complemento alimentario. Como obligaciones conjuntas se establecen las
consistentes en el “1. Seguimiento, control y evaluación de la ejecución del
Programa en cada establecimiento educativo.”; “4. Reporte inmediato al
ordenador del gasto, al supervisor o al interventor de los contratos, así como
a las autoridades competentes, de cualquier irregularidad en los alimentos o en
la ejecución del contrato que afecte la adecuada y oportuna prestación del
servicio”[61].
(iv) Las etapas del
programa comprenden, entre otros, la planeación desde las entidades
territoriales, la contratación del operador y la ejecución. En la primera de
estas se realiza la priorización y la focalización.
La priorización[62]
permite “recopilar, consolidar y analizar” la información concerniente
al “a. Número y porcentaje de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. b.
Condiciones geográficas (zonas urbanas y rurales). c. Ubicación de los
establecimientos educativos por área urbana y rural. d.  Condiciones de
accesibilidad a los establecimientos educativos. e. Jornadas escolares por
establecimiento educativo. f. Establecimientos educativos con jornada única. g.
Población víctima del conflicto armado. h. Población con pertenencia étnica
(indígenas, negros, afrocolombianos, raizales, palenqueros y ROM). i. Población
en situación de discapacidad. j. Total matrícula escolar por grados. k. Tasas
de ausentismo y deserción rurales/urbanas. i. Niños, niñas, adolescentes y
jóvenes que se encuentran fuera del sistema educativo” (numeral 4.1.1.2.).
Igualmente, entre los “criterios para la priorización” se tienen en
cuenta las “instituciones educativas con implementación de Jornada Única en
zona urbana y rural” y “área rural - todas las instituciones educativas en el
área rural deben ser seleccionadas (…)”; instituciones educativas del área
urbana (…) que atiendan comunidades étnicas (…), y población en situación de
discapacidad; instituciones educativas urbanas  (…) con alta concentración de
población con puntajes de SISBEN (…)” (numeral 4.1.1.3).
Los criterios de
focalización[63]
los siguientes: (a) “en el área rural y urbana cubrir el 100% de los
escolares matriculados que hacen parte de Jornada Única independientemente del
grado en el que se encuentren matriculados”; (b) “área rural - los
escolares que se encuentran en transición y primaria, iniciando con población
étnica, población en situación de discapacidad, continuando con aquellos que se
encuentren en Educación Básica Secundaria y Educación media”; (c)“área
Urbana - estudiantes de transición y primaria, iniciando con aquellos que
pertenezcan a comunidades étnicas (indígenas, comunidades negras,
afrocolombianos, raizales, rom/gitanos, palenqueros) y población en situación
de discapacidad”; y (d) “en el área urbana, escolares de transición y primaria
matriculados y clasificados con puntajes de SISBEN máximos de 48,49 para las 14
ciudades principales sin sus áreas metropolitanas y 45,34 para el resto de las
zonas urbanas” (numeral 4.1.2.)
(v) En relación con los aspectos
alimentarios y nutricionales[64]
(numeral 5º), se determinan diferentes criterios con base en la Resolución 3803
de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; entre estos,
el porcentaje requerido de proteína, grasa y carbohidratos según el ciclo vital
del estudiante. Una de las herramientas para ello es la realización de una minuta
patrón, definida como una “guía de obligatorio cumplimiento para la
implementación del PAE que establece la distribución por tiempo de consumo, los
grupos de alimentos, las cantidades en crudo (peso bruto y peso neto), porción
en servido, la frecuencia de oferta semanal, el aporte y adecuación
nutricional de energía y nutrientes establecidos para cada grupo de edad”
(artículo 5.2.). Los ciclos de menú “pueden ser diseñados por el profesional
en Nutrición y Dietética, con tarjeta profesional, de la Entidad Contratante y
entregado al operador para su aplicación, o pueden ser diseñados por el
profesional en Nutrición y Dietética, con tarjeta profesional, del operador
seleccionado, para la aprobación de la Entidad Contratante, según sea el caso.”
Seguidamente, se advierte que “Los ciclos de menús se deben elaborar
teniendo en cuenta la disponibilidad de alimentos regionales, los alimentos de
cosecha, los hábitos culturales y costumbres alimentarias (…)”.
A la Resolución 29452 de 2017 del
Ministerio de Educación se adicionó un anexo[65]
en el que consta la minuta patrón con los lineamientos sobre la ración para
preparar en sitio el “complemento alimentario jornada mañana/tarde para
menores de edad que tengan entre 14 y 17 años” (1.3.), se comprende
por bebida con leche, alimento proteico, cereal acompañante, fruta, azúcares y
grasas. El almuerzo (1.6.) comprende un alimento proteico, cereal, tubérculos,
raíces, plátanos y derivados de cereal, verdura fría o caliente, bebida, azúcares,
grasas y leche.
(vi) En relación con el
seguimiento y control del PAE, además de las funciones anteriormente
mencionadas (numeral iii), a las entidades territoriales les corresponde
asignar funciones de monitoreo y control para la supervisión de la operación
del Programa; implementar acciones para superar situaciones que afecten
negativamente su ejecución; así como informar al MEN las novedades e
inconvenientes que pongan en riesgo su operación (6.2.).
4.3.1. Lineamientos
jurisprudenciales
En criterio de la Corte Constitucional la garantía de
alimentación escolar, además de contribuir a eliminar la desnutrición, es una
herramienta de acceso al sistema educativo en condiciones dignas y, por ende,
constituye una barrera contra la deserción escolar: “(e)n la medida en
que esta situación es una de las causas de la deserción escolar, equivale a la
negación misma del derecho de educación”[66].
En este sentido, por medio de la Sentencia T-273 de 2014 se advirtió
que “los problemas de nutrición, deserción escolar y educación en
condiciones dignas que afectan a muchos niños y niñas del país exigen no sólo
el cumplimiento de las competencias específicas asignadas por la Constitución y
la ley a las entidades de orden nacional y territorial en ese sentido, sino un esfuerzo
de planeación y coordinación mancomunado y constante dirigido a exterminar el
hambre y la desnutrición de los niños y las niñas.” (Resaltado propio).
Posteriormente, por medio de la Sentencia
T-641 de 2016, la Corte advirtió que para garantizar el acceso al sistema
educativo el Estado debe brindar las condiciones necesarias para que niños,
niñas y adolescentes puedan ingresar de manera gratuita. Estas condiciones no
se limitan a la asignación de un cupo escolar, sino que se exigen otras medidas
como el restaurante escolar. “(E)l programa de alimentación escolar es una
medida implementada por el Estado para promover el acceso y la permanencia en
el sistema escolar de los niños, niñas y adolescentes (…). // Por lo tanto, las
decisiones que adopten los actores del programa en relación con las condiciones
de su prestación, afectan la protección constitucional del derecho a la
educación en sus facetas de acceso y permanencia”.
Finalmente, se destaca la Sentencia
T-155 de 2017, en la cual esta Corporación abordó el análisis partiendo del
criterio de continuidad de los programas de alimentación y restaurantes
escolares como una garantía esencial del derecho a la alimentación, haciendo
énfasis en las obligaciones de las Entidades Territoriales Certificadas y No
Certificadas, precisando que a estas últimas les corresponde “desplegar
oportunamente las conductas necesarias destinadas a evitar la interrupción en
el acceso a los refuerzos alimentarios escolares, pues la ausencia del mismo
constituye una infracción a los derechos fundamentales a la alimentación y a la
educación en condiciones dignas del menor”.
Así las cosas, (i) la
alimentación escolar es una garantía de acceso y permanencia de los niños,
niñas y adolescentes en el sistema educativo, reconocida en el marco jurídico
colombiano[67];
(ii) uno de sus principales objetivos consiste en garantizar la asistencia a
las aulas en condiciones dignas, sin que los estudiantes se vean expuestos al
hambre y la desnutrición y, por ende, se evite la deserción escolar;
igualmente, contribuye al crecimiento y desarrollo físico y psicológico
adecuado; propende por el nivel de salud más alto posible; potencia la atención
de los menores de edad para el aprendizaje y aumenta la matrícula escolar;
(iii) los alimentos deben ser nutritivos, equilibrados de acuerdo con la edad
de los destinatarios y se deben tener en cuenta los hábitos alimenticios de la
población. La alimentación no puede descuidar aspectos personales de cada
estudiante, pues nada se haría suministrando un producto alimenticio que el
estudiante, por sus condiciones de salud, por ejemplo, no puede consumir; (iv)
entre los sectores priorizados y focalizados para brindar un servicio gratuito
se encuentra la población del sector rural de escasos recursos económicos y las
personas calificadas en el SISBEN 1 y 2; (v) su implementación compromete
diferentes recursos públicos; (vi) la Nación y las entidades territoriales
tienen obligaciones de seguimiento, control y evaluación; y (vii) en caso de
cualquier irregularidad, se debe hacer el correspondiente reporte, en procura
de que se inicien las investigaciones pertinentes.
5. Análisis constitucional del
caso concreto
Conforme con los elementos
fácticos mencionados y el marco jurídico estudiado, la Sala procede a resolver
el problema jurídico.
Vulneración del derecho
fundamental a la educación por desconocimiento de su núcleo esencial, en los
componentes de acceso y permanencia. Énfasis en los derechos y servicios de
transporte y alimentación escolar
Según advirtió el señor Libardo
Moreno Cufiño, en la Institución Educativa San Antonio de Padua, ubicada en
Ventaquemada (Boyacá), debido a la instrucción del Rector, se cobra
periódicamente por concepto de alimentación $300 pesos diarios, es decir,
$9.000 mensuales por estudiante; y, en atención a la determinación de la
Alcaldía de esa municipalidad, se cobra por el servicio de transporte $20.000
mensuales, también por cada alumno. En total, cada mes, por los dos menores de
edad en favor de quienes se presentó la tutela, su núcleo familiar debe
realizar un pago de $58.000, suma que no está en capacidad de financiar debido
a su difícil situación económica. En consecuencia, se pone en riesgo el acceso
y la permanencia de los adolescentes en el sistema educativo, pues no pueden
sufragar los pagos de servicios indispensables para asistir a las aulas en
condiciones dignas.
La garantía de accesibilidad al
sistema educativo busca generar el acceso y la permanencia de los menores de
edad en las instituciones, para lo cual se han utilizado diferentes mecanismos,
entre estos, la prestación del servicio de restaurante (alimentación) y
transporte escolar.
5.1. Alimentación escolar
Imponer barreras para la
efectividad del sistema de restaurante escolar contradice el artículo 44 de la
Constitución política, según el cual la alimentación equilibrada es una
garantía fundamental para los niños, niñas y adolescentes; disposición
concordante con el marco jurídico internacional que ha blindado la protección
de este derecho, así como con el marco jurídico interno que ha focalizado su
garantía, especialmente, por medio del Programa de Alimentación Escolar (PAE).
Este programa demanda amplias sumas del erario y, bajo este entendido, cuando
se adquieren obligaciones para suministrar los alimentos correspondientes, ni a
los estudiantes ni a sus acudientes se les puede imponer el pago de una suma periódica
de dinero, directa ni indirectamente, ni mucho menos supeditar la calidad de
los alimentos a un pago. Lo que sí resulta obligatorio es el suministro de una
alimentación escolar nutritiva y equilibrada. Por ende, ante situaciones
anómalas que pongan en duda la correcta ejecución del servicio, deben activarse
los mecanismos de control, las investigaciones pertinentes e imponer las
sanciones a que haya lugar.
En el presente caso, según
manifestó el señor Moreno Cufiño, en la Institución Educativa San Antonio de
Padua de Ventaquemada (Boyacá), por concepto de Restaurante Escolar se cobra
una suma periódica y, como prueba de ello, allegó los siguientes documentos:
- Paz y salvos de los años
2013, 2014 y 2016 (folios 20, 21 y 23 del Cuaderno 1º), en los cuales se
evidencia entre los conceptos sujetos a firma, el de restaurante escolar,
espacio en el cual se encuentra la firma del Rector de la Institución.
- Según el Rector de la
Institución académica, la falta de pago de la cuota de restaurante escolar
afectaría los alimentos que se brindarían en el calendario académico siguiente.
Así lo manifestó el 20 de noviembre de 2017, fecha en la cual advirtió a la
comunidad académica que sin el pago de la cuota “sería imposible para el año
siguiente darles agua de panela y pan a los niños”, de lo cual dejó
constancia la Asociación de Padres de Familia de la Institución (Cuaderno 1,
folio 13).
- Oficio 002 del 12 de octubre de
2017 dirigido por la Presidente de la Asociación de Padres de Familia de la Institución Educativa San Antonio de Padua al señor Moreno
Cufiño, manifestándole que en el Comité Municipal del Restaurante Escolar se
estableció como política de colaboración la bonificación voluntaria, con
valor de $300 diarios (Cuaderno 1, folio 10).
- Copia de oficio del 4 de
diciembre de 2017 remitido por la Asociación de Padres de Familia al señor
Moreno Cufiño (Cuaderno 1, folio 13), mediante el cual se da respuesta a un
derecho de petición presentado por él, en el cual se reconoce que con el fin de
recaudar dinero para el Restaurante Escolar, se abrió una cuenta a nombre de la
señora Nohemy Rojas García, en el Banco Agrario de Colombia; y copia del recibo
de una consignación por valor de $15.000 (Cuaderno 1, folio 11).
- Oficio del 29 de noviembre de
2017, mediante el cual las señoras Nohemí Rojas y Doris Galeano, manifestaron
al señor Libardo Moreno Cufiño que fueron titulares de la cuenta del Restaurante
Escolar, la cual fue abierta en el Banco Agrario de Colombia, no obstante, era
el Señor Rector quien recibía la plata “no damos fe como la manejaban”;
igualmente, advirtieron que en octubre de 2017 fueron retirados $5.168.000, “lo
cual nosotros no sabemos en qué la estén gastando” y, en ese mismo mes, la
cuenta fue cancelada, según se indica, en compañía del Rector de la Institución
(Cuaderno 1, folios 13 y 19).
El anterior material probatorio
en criterio de la Sala es suficiente para constatar que el pago de la cuota de
alimentación no tiene un carácter solamente voluntario, pues se trata de una
suma fija y periódica, para cuyo recaudo, en principio, se abrió una cuenta
bancaria. Lo anterior a pesar de que, por medio de la Circular 013 del 9 de
febrero de 2017, el Secretario de Educación de Boyacá les advirtió a los
rectores de las instituciones educativas que “las donaciones dadas por los
padres de familia al Programa de Alimentación Escolar no se deben fijar como un
monto fijo ni establecerse mediante la figura de cobro. Así mismo, en
ningún caso los actores del PAE podrán condicionar la entrega de raciones al
recibo de donaciones” (Resalta la Sala). No obstante, en la Institución
Educativa San Antonio de Padua de Ventaquemada (Boyacá) se ha venido haciendo
un cobro periódico.
Debe recordar la Sala a la
Institución Educativa San Antonio de Padua que la alimentación escolar es una
garantía de acceso y permanencia de los menores de edad a la educación, por
cuanto les permite un correcto desempeño en las aulas, su desarrollo físico y
mental, la asistencia a clases sin la exposición al hambre y a la desnutrición,
al contrario, fomenta hábitos de vida saludables y constituye una herramienta
contra la deserción. Esta situación resulta de especial importancia en la
población académica del sector rural, que en muchas ocasiones y, tal como
sucede en el presente caso, se enfrenta a difíciles condiciones económicas[68].
Lo que resulta especialmente preocupante cuando existen condiciones de
vulnerabilidad adicionales como ser población registrada en niveles 1y 2 del
SISBEN.
Conscientes de esta situación,
las Entidades Territoriales (Departamento de  Boyacá y Municipio de
Ventaquemada) en los Convenios Interadministrativos No. 1174 del 9 de noviembre
de 2017 y No. 244 del 18 de junio de 2018, celebrados en el marco del Programa
de Alimentación Escolar (PAE), pusieron de presente que el 87% de la población
estudiantil boyacense es vulnerable por pertenecer al sector rural y estar
calificada en los niveles 1 y 2 del SISBEN; igualmente, destacaron que se trata
de población vulnerable y los estudiantes se encuentran en continuo riesgo de
deserción en atención a que “Boyacá es un departamento netamente agrícola
que enfoca sus esfuerzos en actividades diferentes a la formación académica. El
contexto cultural lleva a los niños, niñas y adolescentes y jóvenes a continuar
la actividad agrícola en la que el acceso a la educación es considerada un
factor secundario, hecho que induce a aplicar la estrategia de acceso con
permanencia de ALIMENTACIÓN ESCOLAR a través del programa PAE”.
Esta problemática resulta acentuada
en el presente caso, puesto que el núcleo familiar al que pertenecen los
adolescentes, se encuentra en un entorno rural y atraviesa una grave crisis
económica y social, pues la esposa del señor Moreno Cufiño (de quien dependen
económicamente) padece Lupus Eritematoso Sistémico, enfermedad de alto
costo. Adicionalmente, el menor de edad Eduar Fabián Moreno está registrado en
el SISBEN, con puntaje de 19,72 y, por su parte, la menor de edad Lorena
Domínguez Huérfano padece diabetes y depende económicamente del señor Moreno
Cufiño en la mayoría de los gastos, pues su madre es trabajadora de oficios
varios, a lo que se agrega que se vio obligada a desplazarse desde la ciudad de
Bogotá a Boyacá por haber sido víctima de bullying en la ciudad capital.
Lo dicho hasta aquí, le permite a
la Sala constatar la vulneración del derecho fundamental a la educación de los
menores de edad en favor de quienes se presentó la tutela debido al cobro
indebido del servicio de alimentación escolar, puesto que este es un servicio
que se debe prestar sin costo a estos estudiantes y, por ende, no se puede
imponer a sus padres de familia o acudientes el pago de una suma fija y
periódica de dinero. Adicionalmente, el señor Moreno Cufiño solicitó hacer
extensivos los efectos de la presente decisión a los demás estudiantes de
Ventaquemada que se encuentren en la misma situación que los menores de edad
mencionados. Pretensión que resulta procedente respecto a la Institución
Educativa San Antonio de Padua teniendo en cuenta que, según las
consideraciones precedentes y lo determinado por la Secretaría de Educación de
Boyacá y la Alcaldía de Ventaquemada, el servicio a la alimentación escolar en
esta institución debe ser gratuito. En consecuencia, se ordenará a la
Institución Educativa San Antonio de Padua, ubicada en Ventaquemada (Boyacá)
que, inmediatamente después de la notificación de esta Sentencia, se abstenga
de realizar cobro periódico y obligatorio por concepto de alimentación
escolar o por cualquier otro criterio similar a los estudiante Eduar
Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, a sus padres o acudientes,
así como a los demás estudiantes del plantel educativo.
- Financiación, supervisión, monitoreo y control del
PAE
La anterior situación resulta
especialmente preocupante si se tiene en cuenta que para poder cumplir con la
garantía de alimentación escolar, múltiples son los recursos púbicos
comprometidos, entre estos, los correspondientes al Sistema General de
Participaciones, regalías, recursos del Presupuesto General de la Nación,
fuentes de financiación del sector privado, cooperativo o no gubernamental del
nivel nacional e internacional y de las cajas de compensación[69].
Para destinar estos recursos, se celebran diferentes convenios y contratos, en
el presente caso, se allegaron al expediente algunos Convenios
Interadministrativos para dar cumplimiento al PAE (entre estos, el
correspondiente al No. 1174 del 9 de noviembre de 2017 y No. 244 del 18 de
junio de 2018), en los cuales se puede evidenciar que se destinó la suma de
$799.582.000 y $637.509.082 respectivamente. Igualmente, para el cumplimiento
de este último se suscribió entre el municipio de Ventaquemada y la Fundación
Unidos por la Libertad un Convenio de Asociación con Particulares,
del 11 de julio de 2018, con el objetivo de ejecutar el programa.
En esa medida, en el presente
caso, la transferencia presupuestal y los contratos para hacer efectivo el
Programa de Alimentación Escolar se encuentran en ejecución. En concordancia,
el Departamento de Boyacá, el Municipio de Ventaquemada e, incluso, la
Institución Educativa San Antonio de Padua, manifestaron a esta Sala de
Revisión que el servicio de restaurante escolar está siendo prestado
gratuitamente y sin inconveniente alguno. No obstante, conforme se evidenció en
el anterior acápite, los padres de familia de los menores de edad de dicho
plantel académico deben realizar un pago constante por concepto de alimentación
escolar, el cual, como sucede en el presente caso, no puede ser sufragado por
la escases de recursos económicos de los estudiantes en favor de quienes se
presentó la tutela y su núcleo familiar.
Ante las posibles irregularidades
en la ejecución del PAE deben activarse los mecanismos de control
correspondientes, iniciarse las investigaciones pertinentes y, en caso de
proceder, imponer las sanciones a que haya lugar. Bajo este entendido, la Sala
compulsará copias de la presente sentencia y del expediente T-6.807.844 a la
Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Educación Nacional y a la
Fiscalía General de la República, en procura de que se determine si existe
lugar a iniciar investigaciones por la supuesta gestión irregular del Programa
de Alimentación Escolar (PAE) en la Institución Educativa San Antonio de Padua
de Ventaquemada y, en caso de constatar viabilidad de la misma, proceder de
conformidad.
- La alimentación debe ser
equilibrada, nutritiva y no debe descuidar las condiciones de salud de los estudiantes
La alimentación escolar debe
cumplir con ciertos valores nutricionales que atiendan a las demandas de los
niños, niñas y adolescentes de acuerdo con su ciclo vital, sin descuidar sus
condiciones de salud. En el presente caso llama la atención de la Sala no solo
el hecho de que se haya establecido una cuota con monto fijo y de carácter
periódico por concepto de restaurante escolar, sino que además, según lo
manifestado por la Asociación de Padres de Familia y no controvertido en sede
de tutela (a pesar de que se corrió el correspondiente traslado del material
probatorio por los jueces de instancia y en esta sede de Revisión), en reunión
del 20 de noviembre de 2017, el Rector de la institución advirtió que el no
pago de dicha cuota haría “imposible para el año siguiente darles agua de
panela y pan a los niños” (resaltado propio).
Esta Sala debe precisar,
siguiendo el artículo 44 Superior, que la alimentación suministrada a los
niños, niñas y adolescentes, debe tener un carácter equilibrado, requisito
establecido en concordancia con la Declaración Universal sobre la Erradicación
del Hambre y la Malnutrición (1974), según la cual los niños tienen derecho a
estar libres de hambre y malnutrición para poder desarrollar sus facultades
físicas y mentales. Igualmente, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos
del Niño (1989) los Estados se encuentran obligados a combatir la malnutrición,
suministrar los alimentos nutritivos adecuados. En el mismo sentido, en la
Observación General No. 15[70]
del Comité de los Derechos del Niño se establece la importancia de adoptar las
medidas para que los Estados cumplan con las obligaciones de garantizar el
acceso a alimentos nutricionalmente adecuados y culturalmente apropiados[71]. En el marco
legal interno se establece en el artículo 6º de la Ley 7ª de 1979 que le “(c)orresponde al Estado asegurar el
suministro de la Escuela, la nutrición escolar, la protección infantil”. A lo que agrega el artículo 17 de la
Ley 1098 de 2006 que la alimentación además de ser equilibrada debe ser
nutritiva y se reconoce como una condición para la calidad de vida, que es
esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad del ser humano.
En concordancia con este marco
jurídico, la Resolución 29452 de 2017 del Ministerio de Educación estableció
que en el PAE el complemento alimentario se comprende como la “ración
de alimentos que se va a suministrar a los titulares de derecho, que cubre un porcentaje
del valor calórico total de las recomendaciones diarias de energía y nutrientes
por grupo de edad y tipo de complemento; como su nombre lo indica
complementa la alimentación que los beneficiarios reciben en su hogar”
(artículo 4.1.1.4). Igualmente, se establece que las características de
calidad de los alimentos (artículo 4.3.3.6) “deben cumplir con
condiciones de calidad e inocuidad para lograr el aporte de energía y
nutrientes definidos y prevenir las posibles enfermedades trasmitidas por
su inadecuada manipulación”. Incluso, se establece que los ciclos de menús
“pueden ser diseñados por el profesional en Nutrición y Dietética, con
tarjeta profesional, de la Entidad Contratante y entregado al operador para su
aplicación, o pueden ser diseñados por el profesional en Nutrición y Dietética,
con tarjeta profesional, del operador seleccionado, para la aprobación de la
Entidad Contratante, según sea el caso.”
En el presente caso, con las
pruebas allegadas en Sede de Revisión se pudo constatar que la menor de edad
Lorena Domínguez Huérfano padece diabetes mellitus insulinodependiente (folio 39
-reverso-, Cuaderno principal). Al respecto debe tenerse en cuenta que la
alimentación equilibrada y nutritiva debe darse a cada niño, niña y adolescente
en favor del cual esté operando el Programa de Alimentación Escolar (PAE) y los
insumos suministrados deben permitir satisfacer de manera efectiva este
derecho.
En este marco, si bien puede
establecerse un menú que rija para la generalidad de los estudiantes, lo cierto
es que existen estudiantes quienes se encuentran en circunstancias especiales
que exigen un menú diferente. Así, por ejemplo, en la Resolución 29452 de 2017
del Ministerio de Educación se ordena tener en cuenta el contexto
socioeconómico, la población con pertenencia étnica (indígenas, negros,
afrocolombianos, raizales, palenqueros y ROM) y la población en situación de
discapacidad. En criterio de la Sala, otro factor a tener en cuenta son las
condiciones de salud, adicionales a la discapacidad de los niños, niñas y
adolescentes, pues suministrarles alimentación que por sus diagnósticos médicos
no puedan consumir y que consuman ante la necesidad, por falta de recursos para
acceder a otros alimentos, puede resultar ostensiblemente perjudicial para su
salud e, incluso, para la vida. Tal y como sucede en el presente caso, puesto
que la menor de edad se encuentra diagnosticada con una enfermedad grave para
la cual ciertos alimentos, como la panela, resultan especialmente dañinos[72].
Bajo este entendido, la Sala
ordenará, primero, a la EPS Sanitas a la que se encuentra afiliada la menor de
edad Lorena Domínguez Huérfano, que en cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales y legales (especialmente, las determinadas en el artículo 44
Superior y la Ley 1751 de 2015), en el término de 7 días hábiles siguientes a
la notificación de esta sentencia, primero, identifique el concepto del médico
tratante en que se hubiere determinado la dieta especial que requiere la menor
de edad debido a su diagnóstico diabetes insulinodependiente, segundo,
teniendo en cuenta que la historia clínica es un documento sometido a reserva,
solicite a la menor de edad, por medio de su representante legal, la
autorización para su remisión al Departamento de Boyacá y al Municipio de
Ventaquemada (Boyacá), con el fin de que se adelanten las gestiones para que se
adecue el menú escolar a dicho dictamen médico y, tercero, en ese mismo
término, remita dicho concepto a las mencionadas autoridades territoriales
mediante los correos electrónicos: secretario.educacion@boyaca.gov.co, alcaldia@ventaquemada-boyaca.gov.co. En caso de que no
se hubiere emitido aun este concepto, asignar cita médica en favor de la menor
de edad para que se haga la correspondiente valoración y, una vez la menor de
edad, por medio de su representante legal, autorice la remisión de su historia
clínica al Departamento de Boyacá y al Municipio de Ventaquemada
(Boyacá), proceder al correspondiente envío.
Segundo,
se ordenará al Departamento de Boyacá y al Municipio de Ventaquemada
(Boyacá) que, en el término de 3 días hábiles, siguientes a la recepción del
concepto médico de que trata el anterior numeral, si aún no lo han hecho, adelanten
las gestiones técnicas, administrativas y financieras para que, en favor de la
menor de edad Lorena Domínguez Huérfano, estudiante de la Institución Educativa
San Antonio de Padua de Ventaquemada (Boyacá), se adecue el ciclo de menús
suministrado teniendo en cuenta su diagnóstico, diabetes insulinodependiente,
de conformidad con el concepto del médico tratante.
5.2. Transporte
La Alcaldía de Ventaquemada, por
medio del Plan de Desarrollo Municipal 2016-2019, precisó entre los objetivos
en materia de educación, el consistente en “garantizar la prestación del
servicio de transporte escolar”[73]
al 100% de los alumnos que cursan los grados comprendidos entre 6º y 11 y, en
especial, a quienes residan en zonas rurales. En esa medida, se emitió el
Decreto 017 del 26 de enero de 2016, en el cual se señaló que el porcentaje del
costo que se compromete a cubrir la administración es del 70% y, el 30%
restante, debe ser asumido por los padres de familia, lo cual significa para
ellos el pago de $20.000 mensuales, en promedio.
Sin embargo, en el presente caso,
el núcleo familiar del cual dependen económicamente los menores de edad Eduar
Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, no tiene la capacidad para
cubrir el costo mensual del servicio de transporte, debido a la grave crisis
que atraviesa actualmente y, de hecho, según se manifestó a esta Sala, en el
2018 estos estudiantes no tomaron dicho servicio. En esa medida, resulta
afectado el núcleo esencial del derecho a la educación, en sus componentes de
acceso y permanencia.
Se recuerda que, según los
artículos 44 y 67 de la Constitución Política y el artículo 4º de la Ley 115 de
1994, el Estado, la sociedad y la familia deben promover el acceso al sistema
educativo pero, en todo caso, “es responsabilidad de la Nación y de las
entidades territoriales, garantizar su cubrimiento”. En este
sentido, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 13), se establece la obligación de garantizar el acceso a
la educación a todas las personas “por cuantos medios sean apropiados”,
en interpretación de lo cual el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (1999), mediante la Observación General No. 13 precisó entre los
elementos base de este derecho el de accesibilidad, entendida como la
garantía para la materialización del derecho a la educación, la cual se compone
por tres elementos: accesibilidad geografía, económica y sin discriminación.
(i) La accesibilidad
material o geográfica se ha buscado solucionar mediante diferentes
alternativas, entre estas el transporte escolar[74],
medida por la cual optó la Alcaldía Municipal de Ventaquemada por medio del
Decreto 017 de 2016 en procura de garantizar el acceso y permanencia de los
estudiantes al sistema educativo.
(ii) Una vez se garantice
la accesibilidad geográfica por medio del servicio de transporte escolar u otra
alternativa, los costos para acceder al mismo tienen que ser asequibles
económicamente. El Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a los
niños, niñas y adolescentes el acceso y permanencia en el sistema educativo,
sin embargo, cuando los núcleos familiares o acudientes carecen de capacidad
económica para costear dicho servicio, el Estado debe acudir solidariamente, al
punto que, en algunos casos, puede ser gratuito; consideración que tiene mayor
alcance para estudiantes residentes en el sector rural, matriculados en
instituciones públicas y de escasos recursos económicos. Los costos del servicio
de transporte no pueden constituir una barrera contra la asistencia de los estudiantes
a las aulas.
“(E)l transporte escolar como servicio
accesorio a la educación se torna en indispensable cuando su provisión implica
garantizar el acceso geográfico de los menores de edad a las instituciones
educativas, debido a que ellos deben trasladarse desde veredas, corregimientos
o pueblos muy pequeños, entre otros, hacia las cabeceras municipales más
cercanas que cuenten con un colegio público idóneo. Simultáneamente, cuando
las familias sean de escasos recursos económicos, como frecuentemente ocurre en
el campo, y son quienes más deben desplazarse en distancias para recibir los
servicios educativos, el costo de este transporte debe ser gratuito de acuerdo con
las circunstancias particulares, toda vez que los gastos que ello implicaría a
las familias de los menores podrían constituir una barrera económica que haría
inaccesible el servicio educativo por no poder costearlas, vulnerando así
el derecho.”[75]
(Resaltado propio).
En el presente caso, los menores
de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, pertenecen a
un núcleo familiar que atraviesa una grave crisis financiera. Se trata de una
familia campesina, de escasos recursos económicos y expuesta a una serie de
situaciones que la han conducido a una delicada situación de vulnerabilidad, a
saber: primero, la señora María Luz Ángela Huérfano se encuentra diagnosticada
con lupus eritematoso sistémico, enfermedad de alto costo; segundo, la
enfermedad de la menor de edad Lorena Domínguez Huérfano, diabetes mellitus
insulinodependiente, que implica trasladarse continuamente a la ciudad de
Bogotá y su madre es trabajadora de oficios varios; tercero, el accionante se
encuentra en mora en el impuesto predial y en el crédito adquirido para
sufragar los costos que exige la subsistencia de su núcleo familia; cuarto, dos
bienes inmuebles del accionante tienen un costo mínimo ($219.000) y, por sus
mala condiciones, no se han podido vender, según fue informado y no desvirtuado
por las partes; quinto, las presuntas cosechas alegadas por la Alcaldía son
eventuales pero no fijas y dependen de factores aleatorios, los cuales, según
manifiesta el actor, no han sido favorables y, al contrario, se ha generado una
serie de pérdidas en las cosechas. Finalmente, cabe advertir que la esposa del
señor Moreno Cufiño se encuentra inscrita en el programa familias en acción,
siendo beneficiario el menor de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano, quien recibe
un incentivo económico de $99.650. Esta ayuda permite cubrir algunos
gastos del menor de edad[76],
pero su monto es bajo y el núcleo familiar al cual este pertenece atraviesa una
delicada situación socioeconómica que lo hace muy vulnerable y esa suma de
dinero, en el presente caso, por las particularidades de este asunto, no
resulta suficiente para generar un verdadero apoyo al núcleo familiar del
adolescente.
En
consecuencia, en este caso “es responsabilidad de la Nación y de las
entidades territoriales, garantizar (…) (el) cubrimiento”[77]
del servicio de transporte, teniendo que asumir por solidaridad el costo, sin
realizar cobro por este concepto al núcleo familiar de estos menores de edad.
(iii) La
no discriminación implica que no pueden imponerse medidas generales
desconociendo las diferencias. La educación debe ser accesible para todos[78]
y, especialmente, deben asumirse las medidas que correspondan para hacer
efectivo este derecho a los grupos más vulnerables, entre estos la población
campesina y carente de recursos económicos suficientes para costear sus
necesidades básicas en condiciones dignas. Bajo este entendido, “deben
ser observadas las condiciones más particulares de los niños ya que
tan solo ofrecer transporte a un grupo poblacional que no puede pagarlo
constituye, sin duda alguna, una vulneración al derecho fundamental a la
educación, por hacerla inaccesible económicamente”[79] y sin tener en cuenta la
situación socioeconómica por la que puedan atravesar. En el presente caso,
condicionar el acceso de los menores de edad al pago de un monto de dinero que
no están en condiciones de costear, en desconocimiento de las mencionadas
condiciones de vulnerabilidad, resulta lesivo contra sus derechos
fundamentales, en atención a que no realizar el pago los expone a transitar, al
menos, 1 hora diaria en el sector rural, llegar agotados a los salones de clase
y en desigualdad de condiciones frente a compañeros que si pueden sufragar
dicho pago. Situación que resulta discriminatoria en razón de las condiciones
económicas de esta familia.
Así las
cosas, en el presente caso, si bien la Alcaldía de Ventaquemada ofrece el
servicio de transporte escolar para la institución académica en la que se
encuentran matriculados los menores de edad y, en esa medida, está suplida, en
principio, la accesibilidad geográfica; lo cierto es que no se cumple con los
criterios de asequibilidad económica ni de no discriminación. La entidad
territorial exige por cada menor de edad el pago periódico de $20.000
mensuales, cantidad de dinero que por la crisis económica del núcleo familiar
al que pertenecen, actualmente, no están en capacidad de pagar, pues
difícilmente logran suplir los costos necesarios para satisfacer su mínimo
vital. Imponerle al núcleo familiar de los menores de edad que realice el pago
periódico del servicio de transporte, a pesar de que carece de capacidad
económica, inclusive para satisfacer sus necesidades básicas, resulta
desproporcionado y lesiona el derecho a la educación por desconocer las
garantías de acceso y permanencia. Si bien resulta posible imponer medidas
generales, lo cierto es que ante casos excepcionales, se deben tomar medidas
especiales, de tal manera que los niños, niñas y adolescentes no queden
marginados del servicio educativo. Garantía que se debe ofrecer tanto en el servicio
que conduce a la institución como aquel que le permite retornar al estudiante,
pues lo contrario, haría igualmente nugatorio el derecho.
Se exige entonces, por las
particularidades del caso concreto, garantizar el acceso al servicio de
transporte sin ningún costo, en los trayectos de ida y regreso a la
institución. Si bien esta garantía implica incurrir en una erogación con
el fin de garantizar el servicio de transporte escolar, también es cierto que
se trata de una de las obligaciones que exige el ordenamiento jurídico para
procurar el acceso material y la permanencia en el sistema educativo de las
poblaciones vulnerables de las áreas rurales del país. Así las cosas, “las
acciones que debe emprender la administración para garantizar el nivel de satisfacción
razonable que ofrecen las alternativas mencionadas no comprometen de manera
intensa su autonomía administrativa; en cambio, logran satisfacer, en mayor
medida, el derecho fundamental a la educación de los accionantes”[80].
En este caso, tienen
responsabilidad tanto la Alcaldía Municipal como el Departamento de Boyacá,
teniendo este último la obligación de “prestar asistencia técnica educativa,
financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar”
(Ley 715 de 2001, artículos 6º y 7º) y, adicionalmente, le corresponde “mantener
la cobertura actual y propender a su ampliación” (Ley 715 de 2001, artículo
6º, numeral 6.2.5.). El municipio, por su parte, se encarga de la
administración, financiación y supervisión del servicio de transporte. Igualmente,
el Ministerio de Educación debe cumplir con sus funciones, como institución del
Estado, consistentes en garantizar la cobertura del sistema educativo, con
especial cuidado ante población en condición de vulnerabilidad, como sucede en
el presente caso con los dos menores de edad en favor de quienes se presentó la
demanda  (Ley 115 de 1994, artículo 4º; Decreto 1075 de 2015, artículo 1.1.1.1.,
numeral 1º).
Así las cosas, la Sala ordenará a
la Alcaldía Municipal de Ventaquemada (Boyacá) y al Departamento de Boyacá, que
en el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de esta
providencia, se adopten las medidas técnicas, administrativas y financieras
pertinentes para que los menores de edad Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena
Domínguez Huérfano, puedan acceder al servicio de transporte escolar
sin tener que costear pago alguno por este concepto, en los trayectos de ida y
regreso, en consideración a su delicada situación socioeconómica.
Cabe advertir en relación con la tercera pretensión de la
demanda, consistente en hacer extensivos los efectos de la presente Sentencia a
todas las personas del municipio de Ventaquemada que se encuentran en la misma
situación que los estudiantes en favor de quienes se presentó la tutela, que la
Sala negará esta solicitud en relación con el servicio de transporte
escolar en atención a que este pronunciamiento y las excepciones
determinadas en el mismo obedecen a las particulares circunstancias a las
cuales se encuentran expuestos los menores de edad en favor de quienes se
presentó la tutela.
Finalmente, las decisiones dictadas respecto del
Ministerio de Educación, el Departamento de Boyacá y Sanitas EPS se ordenan en observancia de sus competencias
constitucionales y legales, con el objetivo de la efectividad de las mismas en
el caso concreto, tal y como fue precisado en las anteriores consideraciones.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la
Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de
Tunja, el 20 de abril de 2018, por medio del cual confirmó la decisión dictada
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ventaquemada (Boyacá) el 16 de febrero de
2018, el cual decidió negar las pretensiones. En consecuencia, CONCEDER la
tutela y amparar el derecho fundamental a la educación de los menores de edad
Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, en sus componentes de
transporte y alimentación escolar, que garantizan su accesibilidad y
permanencia en el sistema educativo; y NEGAR la pretensión consistente
en hacer extensivos los efectos de esta providencia en relación con el servicio
de transporte a los demás estudiantes del municipio de
Ventaquemada.
SEGUNDO.
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Ventaquemada (Boyacá) y al Departamento
de Boyacá y al Ministerio de Educación que, en el término de diez (10) días
hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, adopten las medidas técnicas,
administrativas y financieras pertinentes para que los menores de edad Eduar
Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, puedan acceder al servicio
de transporte escolar sin tener que costear pago alguno por este
concepto, en los trayectos de ida y regreso, en consideración a su grave
situación socioeconómica.
TECERO.
ORDENAR a la Institución Educativa San Antonio de Padua, ubicada en
Ventaquemada (Boyacá) que, inmediatamente después de la notificación de esta
Sentencia, se abstenga de realizar cobro periódico y obligatorio por concepto
de alimentación escolar o por cualquier otro criterio similar a
los estudiante Eduar Fabián Moreno Huérfano y Lorena Domínguez Huérfano, a sus
padres o acudientes, así como a los demás estudiantes del plantel educativo.
CUARTO.
ORDENAR a la EPS Sanitas a la que se encuentra afiliada la menor de edad Lorena
Domínguez Huérfano, que en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y
legales (especialmente, las determinadas en el artículo 44 Superior y la Ley
1751 de 2015), en el término de 7 días hábiles siguientes a la notificación de
esta sentencia, primero, identifique el concepto del médico tratante en que se
hubiere determinado la dieta especial que requiere la menor de edad debido a su
diagnóstico diabetes insulinodependiente, segundo, teniendo en cuenta
que la historia clínica es un documento sometido a reserva, solicite a la menor
de edad, por medio de su representante legal, la autorización para su remisión
al Departamento de Boyacá y al Municipio de Ventaquemada (Boyacá), con el fin
de que se adelanten las gestiones para que se adecue el menú escolar a dicho
dictamen médico y, tercero, en ese mismo término, remita dicho concepto a las
mencionadas autoridades territoriales mediante los correos electrónicos:
secretario.educacion@boyaca.gov.co, alcaldia@ventaquemada-boyaca.gov.co.
En caso de que no se hubiere emitido aun este concepto, asignar cita médica en
favor de la menor de edad para que se haga la correspondiente valoración y, una
vez la menor de edad, por medio de su representante legal, autorice la remisión
de su historia clínica al Departamento de Boyacá y al Municipio de
Ventaquemada (Boyacá), proceder al
correspondiente envío.
QUINTO. ORDENAR al
Departamento de Boyacá y al Municipio de Ventaquemada (Boyacá) que, en el
término de 3 días hábiles, siguientes a la recepción del concepto médico de que
trata el anterior numeral, si aún no lo han hecho, adelanten las gestiones
técnicas, administrativas y financieras para que, en favor de la menor de edad
Lorena Domínguez Huérfano, estudiante de la Institución Educativa San Antonio
de Padua de Ventaquemada (Boyacá), se adecue el ciclo de menús suministrado
teniendo en cuenta su diagnóstico, diabetes insulinodependiente, de
conformidad con el concepto del médico tratante.
SEXTO.
COMPULSAR COPIAS de la presente sentencia y del expediente T-6.807.844 a la
Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Educación Nacional y a la
Fiscalía General de la República, en procura de que se determine si existe
lugar a iniciar investigaciones por la supuesta gestión irregular del Programa
de Alimentación Escolar (PAE) en la Institución Educativa San Antonio de Padua
de Ventaquemada y, en caso de constatar viabilidad de la misma, proceder de
conformidad.
SÉPTIMO. LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El despacho se comunicó telefónicamente con el accionante en procura de obtener
información sobre los datos de notificación de la madre y representante legal
de la menor de edad, oportunidad en la cual se manifestaron los hechos en
comento, los cuales se ponen de presente.
[2]
Convenio Interadministrativo No. 1174 del 9 de noviembre de  2017 y No. 244 del
18 de junio de 2018, en los dos se establecen como obligaciones del
departamento de Boyacá, “3. Efectuar el seguimiento permanente a la
ejecución del presente Convenio en sus diferentes etapas y vigilar el
cumplimiento de las obligaciones de cada parte, en especial, de la calidad del
servicio, de acuerdo con las especificaciones pactadas y los lineamientos
estándares del MEN”; “5. A través del supervisor del convenio designado
por Departamento ejercer el efectivo control sobre la inversión y el
cumplimiento de la operación del (…) PAE”; “11. Verificar el
cumplimiento de las obligaciones de los rectores” contenidas en la
Resolución 16432 del 2 de octubre de 2015 y, en el segundo, en la Resolución
29452 de 29 de diciembre de 2017. Respecto a las obligaciones del municipio se
establece “9.g) supervisión, monitoreo y control de la prestación del
servicio de alimentación escolar”; “10.Realizar el monitoreo,
seguimiento y control de la ejecución del programa, mediante los proceso de
supervisión de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1474
de 2011 y de conformidad con el sistema integrado de calidad de la Gobernación”;
11 y 12, presentar los correspondientes informes de gestión; “13. Adelantar el
control social del programa de acuerdo en (sic) lo establecido en la resolución
29452 del 29 de diciembre de 2017”.
Puntualmente, en el
Convenio Interadministrativo No. 244 de 2018, se establece que “22. El
municipio deberá contar con una persona idónea para realizar la supervisión del
Programa de alimentación escolar”. Clausula decima octava, compromiso
anticorrupción: “el municipio se compromete a informar y denunciar
ante la entidad contratante y/o a las autoridades correspondientes los hechos
constitutivos de corrupción que tuvieren lugar dentro de la ejecución del
convenio, de conformidad con las reglas previstas en la Ley” (folios 79 a
83, Cuaderno 1).
[3] Sentencias T-459 de 1992 y T-895 de 2011.
[4]
Constitución Política, artículo 44.
[5]
Sentencia T-718 de 2017.
[6] Sentencia T-308 de 2016.
[7]
Sentencia T-545 de 2016.
[8]
Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[9]
“Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que
consolida la doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como
principio orientador el interés superior de las y los niños, el primer
instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado fue la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido
en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2°), la
Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 19).” T-955 de 2013, citada en la Sentencia
T-119 de 2016.
[10]
Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño de 1989, Artículo 3.1.
Igualmente se determinó que “los Estado Partes adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos”. Respecto a los derechos económicos, sociales y
culturales se dispuso que “los Estados Partes adoptarán las medidas hasta el
máximo de los recursos de que dispongan”. Adicionalmente, se señaló que deben
garantizar al máximo el desarrollo del menor de edad. Artículo 6º.
[11]
Sentencia T-408 de 1995.
[12] Por medio de la Sentencia
T-408 de 1995 “la Corte tuteló el derecho invocado por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a la menor el derecho a visitar
a su madre, recluida en prisión, ya que el padre de la menor le impedía
hacerlo. Allí también se explicó lo siguiente: “La más especializada doctrina
coincide en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser:
(1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y
con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del
criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no
dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de
intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía
de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos
del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”.
[13]
Para el cumplimiento de los componentes del derecho a la educación se requiere
que el Estado asuma obligaciones de respeto, protección y cumplimiento
“las obligaciones de respeto exigen que el Estado “evite las medidas que
obstaculicen o impidan el derecho a la educación”; las de protección, que
adopte “medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por
terceros”, y las de cumplimiento, que adopte “medidas positivas que permitan a
individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten
asistencia”[13].
[14]
Ver Sentencia T-546 de 2013, T-129 de 2016 y T-122 de 2018, entre otras.
[15]
Constitución Política, artículo 93.
[16]
Ley 115 de 1994, artículo 1º.
[17]
Ley 115 de 1994, artículo 10.
[18]
Ley 115 de 1994, artículo 27.
[19]
Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.1.3.1.4., numeral 1º.
[20]
Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.1.3.1.4., numeral 1º.
[21]
Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.1.2.3.
[22]
Decreto 1075 de 2015, artículo 1.1.1.1
[23]
Ley 715 de 2001, artículo 6º, numeral 6.1.1.
[24]
Ley 715 de 2001, artículo 6, numeral 6.2.5.
[25]
Ley 715 de 2001, artículo 6, numeral 6.2.8.
[26]
Ley 715 de 2001, artículo 8.1.
[27]
Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-612 de 1992, T-329 de 1997, T-751 de
1999 y T-202 de 2000.
[28]
Ver  Observación General Numero 13, Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales.
[29] Sentencia
T-734 de 2013.
[30]
Sentencia T-1258 de 2008.
[31]
Sentencia C-044 de 2004.
[32]
Sentencia T-282 de 2008, reiterada en T-537 de 2017.
[33]
Sentencia T-537 de 2017.
[34]
En desarrollo de esta garantía constitucional en la Sentencia T-105 de 2017, se
señaló lo siguiente: “(…) presupone la posibilidad de
identificar a los grupos o sectores sociales que presentan un déficit de
realización de sus derechos fundamentales, especialmente aquellos que caen
dentro de la órbita de los derechos económicos y sociales. La dimensión
material del principio constitucional de igualdad se conoce también con el
nombre de equidad y aboga por tomar en consideración las circunstancias
particulares de los distintos sujetos a la hora de tomar decisiones estatales
en el nivel de política pública, política legislativa, adjudicación judicial, entre
otros espacios. El principio de equidad busca prevenir la adopción de
determinaciones que puedan resultar irrazonables o desproporcionadas desde el
punto de vista de las circunstancias particulares de los administrados, por lo
que abandona una concepción puramente formal del ordenamiento jurídico”[34],
por lo que en ocasiones implicará adoptar diferentes medidas afirmativas para
asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas
desiguales”.
[35]
Sentencia T-537 de 2017.
[36]
Sentencia T-105 de 2017.
[37]
La Ley 715 de 2001, en el artículo 15 diferencia 4 actividades (i) el pago del
personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las
contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales; (ii) la construcción
de infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento
de las instituciones educativas; (iii) la provisión de la canasta educativa, y
(iv) las destinadas a mantener, evaluar y promover la calidad educativa.
[38]
El artículo 2.3.1.6.3.2.
del Decreto 1075 de 2015 define los fondos de servicios educativos como “cuentas
contables creadas por la ley como un mecanismo de gestión presupuestal y de
ejecución de los recursos de los establecimientos educativos estatales para la
adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de
funcionamiento e inversión distintos a los de personal”.
[39]
Sentencia T-105 de 2017.
[40]
Sentencia T-105 de 2017.
[41]
Sentencia T-247 de 2014
[42]
Sentencia T-105 de 2017.
[43] Sentencia
T-008 de 2016.
[44]
Sentencia T-105 de 2017.
[45]
Sentencias T-105 de 2017, reiterada en la T-537 de 2017.
[46]
Sentencia T-105 de 2017.
[47]
Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-963
de 2004, T-779 de 2011 y T-105 de 2017.
[48]
Sentencia T-234 de 2014.
[49]
Sentencia T-105 de 2017.
[50] Esta Declaración fue
aprobada el 16 de noviembre de 1974 por la Conferencia Mundial de la
Alimentación, convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 3180 (XXVIII) de 17 de diciembre de 1973. La Asamblea General adoptó
la Declaración mediante su resolución 3348 (XXIX) de 17 de diciembre de 1974.
[51]Observación No. 12 de 1999.
Doc. E/C.12/1999/5. Párrafo 4. También  puede consultarse al respecto los
Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 2011, Suplemento Nº 2
(E/2000/22), anexo V.
[52] El derecho a la alimentación adecuada. ONU. Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, folleto informativo No. 34. “…Si
los niños y sus familias no pueden gozar del derecho a la alimentación con los
medios que tienen a su disposición, debe prestárseles apoyo, por ejemplo, con
programas de alimentación escolar o ayuda alimentaria en el caso de desastres
naturales o de otro orden. Los alimentos entregados con ese tipo de apoyo deben
satisfacer las necesidades de la dieta de los niños. La falta de garantía del
derecho a la alimentación de los niños puede tener también consecuencias
sociales. Por ejemplo, el hambre suele hacer que los niños sean más vulnerables
al trabajo infantil, incluidas las peores forma de trabajo infantil, como la
esclavitud infantil, la prostitución infantil o el reclutamiento de niños
soldados. El hambre obliga además a los niños a abandonar la escuela por cuanto
tienen que trabajar para obtener alimentos o porque el hambre los priva de su fuerza
física y mental para asistir a la escuela.”
[53] Observación general Nº 15
(2013), sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud (artículo 24), parágrafo 43.
[54] Observación general Nº 15
(2013), sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud (artículo 24), parágrafo 43.
[55]
“Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece
el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”
[56]
El primer antecedente normativo del Programa de Alimentación Escolar (PAE) es
el Decreto 219 de 1936, por medio del cual se estableció como obligación la
asignación permanente de recursos para los restaurantes escolares. Posteriormente,
mediante el Decreto 319 de 1941 se determinó que la partida apropiada en el
Presupuesto Nacional de la presente vigencia como “aporte de la Nación para
dotación y mantenimiento de restaurantes escolares”, se distribuirá
proporcionalmente entre los Departamentos, las Intendencias y las Comisarías.
Dicho aporte sería girado con base en el informe que los Directores de
Educación rindieran al Ministerio sobre la ejecución del programa de
restaurante escolar. Tiempo después, mediante la Ley 075 de 1968 se creó el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), estableciendo que a este le
correspondía “la generalización de una organización eficaz de restaurantes
escolares o de suministro de suplementos alimenticios”[56].
Más recientemente, en la Ley 715 de 2001, artículo 76.17 se
determinó que les corresponde a los distritos y municipios garantizar, directa
o indirectamente, el servicio de restaurante para los estudiantes de su
jurisdicción, y que en desarrollo de esta competencia deberán adelantar programas
de alimentación escolar con los recursos descontados para tal fin.
En el mismo sentido, la
Ley 1176 de 2007, en el Título IV, sobre asignaciones especiales, se
regula en el Capítulo I, la asignación especial para alimentación escolar,
estableció que las entidades territoriales deben seguir y aplicar los
lineamientos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) respecto del
programa. Sin embargo, estas competencias cambiaron a partir de la Ley 1450 de
2011 al MEN.
[57]
Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación,
adicionado por el Decreto 1852 de 2015, artículo 2.3.10.2.1.
[58]
Esta Resolución, fue adicionada por la Resolución 1750 de 2018.
[59] Resolución 29452 de 2017, numeral 2.1. Entre las
principales fuentes de financiación, según los artículos 356 y 357
Constitucionales se encuentra el Sistema General de Participaciones que regula la distribución de
los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para la
financiación de la prestación de este servicio público, en los términos del
Acto Legislativo 01 de julio de 2001 y de la Ley 715 de 2001. Esta última fue
modificada por la Ley 1176 de 2007, en cuyo artículo 3º se estableció como
primer componente la “participación con destinación específica para el
sector educación, que se denominará participación para educación”.
Puntualmente, el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector
Educación, adicionado por el Decreto 1852 de 2015, puso de presente
en sus consideraciones que el PAE compromete el presupuesto a cargo de la
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios.
[60]
Sentencia T-155 de 2017.
[61]
Resolución 29452 de 2017, artículos 2.3.10.4.2., 2.3.10.4.3., 2.3.10.4.4. y
2.3.10.4.5. En relación con funciones adicionales de seguimiento y control
del PAE, se puede consultar también el artículo 2.3.10.5.1., del Capítulo
5º de dicho Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1852 de 2015-
[62]
Resolución 29452 de 2017.
[63]
Resolución 29452 de 2017.
[64]
Resolución 29452 de 2017.
[65]
Ministerio de Educación Nacional. Anexos Resolución 29452 de 2017 1 anexo no. 1
aspectos alimentarios y nutricionales
https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-358483_recurso_1.pdf.
[66]
Sentencia T-273 de 2014.
[67]
Constitución Política (artículo 44), el marco jurídico internacional (entre
otros, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989) y las disposiciones
legales internas (Ley 7ª de 1979, artículo 6º; Ley 1098 de 2006, artículos 17 y
24; Ley 1450 de 2011; Resolución 16432 del 5 de octubre de 2015 y 29452 de 2017
, entre otros)
[68]
En este sentido ver las Sentencias T-105 de 2017, reiterada en la T-537 de
2017.
[69]
Resolución 29452 de 2017.
[70] Observación general Nº 15
(2013), sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud (artículo 24), parágrafo 43.
[71] Observación general Nº 15
(2013), sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud (artículo 24), parágrafo 43.
[72] National Institute of Diabetes and Digestive and Kidney Diseases.
U.S. Department of Health and Human Services. Diabetes Diet, Eating, &
Physical Activity.
https://www.niddk.nih.gov/health-information/diabetes/overview/diet-eating-physical-activity#eat
[73]
Título II “Parte estratégica”, Capítulo II, “Dimensión de Bienestar
Social”.
[74]
CDESC. Observación General No. 13.
[75]
Sentencia T-105 de 2017, reiterada en la T-537 de 2017
[76]
En este sentido la Sentencia T-641 de 2016 en un caso en el cual
se solicitaba garantizar el servicio de alimentación escolar, se accedió al
amparo y se advirtió a los padres de familia que “el complemento
alimentario tipo almuerzo que suministran en el plantel educativo no constituye
la alimentación principal que debe recibir en su hogar y que por lo tanto, el
deber de garantizar la alimentación que requiere está en cabeza de aquellos.”
[77]
Ley 115 de 1994, artículo 4º.
[78]
CDESC. Observación General No. 13
[79]
Sentencia T-105 de 2017.
[80]
Sentencia T-091 de 2018.