C-022-20
Sentencia C-022/20
ENTIDADES
SIN ANIMO DE LUCRO-Régimen tributario especial
(…) la disposición legal
acusada hace parte de una reforma al régimen tributario especial de las entidades
sin ánimo de lucro, en el que, ahora, a partir de la Ley 1819 de 2016, las
personas jurídicas que deseen obtener dicha calificación, permanecer en dicho
régimen, o actualizar la información anualmente, deben someterse a un proceso
público, con participación de la sociedad civil, en la que se examinará la
información financiera, contable y actividades de la entidad, que sirve de
fundamento para que sea beneficiaria del régimen tributario especial. Si la
información que allegan las entidades sin ánimo de lucro a la DIAN resulta
precisa permanecerán en el Régimen Especial, de lo contrario, tributarán como
las restantes entidades comerciales.  En cualquier caso, la DIAN dispone
de propios mecanismos de verificación de información que no incluyen a terceros
y en relación con los cuales cumple el objeto que le fija la ley
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL O FAMILIAR-Contenido
En relación con el derecho a la
intimidad personal, el artículo 15 constitucional indica que todas las personas
tienen derecho a la intimidad personal y familiar, y a su buen nombre, y
puntualmente, frente a asuntos tributarios y judiciales, la Carta indica que,
con el fin de realizar procedimientos de inspección, vigilancia e intervención
del Estado, “podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y
demás documentos privados, en los términos que señale la ley”
DERECHO A LA INTIMIDAD-Ámbito
internacional
DERECHO A LA INTIMIDAD-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Reconocimiento
y protección
INTIMIDAD-Definición/DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL-Alcance
(…) el derecho a la intimidad
hace referencia al ámbito personalísimo de cada individuo o familia, es decir,
a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente
están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Características
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Núcleo esencial
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional
(…) según jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación siempre
debe mediar mandato legal o judicial para satisfacer la autorización necesaria
para que datos personales sean susceptibles de tratamiento. Conclusión de lo anterior es que “la
obtención y divulgación de datos personales, sin la previa autorización del
titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se consideran
ilícitas”
NORMA ACUSADA-Contenido y alcance
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Ponderación
ante conflicto
Como lo ha indicado la
jurisprudencia de la Corte, en casos en que una medida legislativa implica la
maximización de un principio constitucional en desmedro de otro, es necesario
que el juez constitucional acuda a la herramienta hermenéutica de la
ponderación. Esto con el fin de determinar si la medida del Congreso de la
República se funda en una finalidad constitucional, existen alternativas menos
restrictivas, y vista la relación costo beneficio entre la maximización de un
principio constitucional y la restricción de otro, la maximización, es como
mínimo igual a la restricción
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Contenido/PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Subprincipios
Al respecto, recuerda la Corte
que el principio de proporcionalidad es una herramienta metodológica que
pretende aportar racionalidad, predictibilidad y legitimidad a la decisión
adoptada por el juez, valiéndose para el efecto de una estructura que está
compuesta por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio
es adecuada para la consecución del fin propuesto. Inmediatamente después,
debe asumirse el análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si
la medida escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros
principios, considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un
impacto inferior y con una idoneidad semejante para la obtención de los
propósitos de la autoridad normativa. Finalmente, el estudio de proporcionalidad
en sentido estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o
principios en conflicto, que incluye la consideración de su peso abstracto, la
intensidad de la afectación – beneficio, y finalmente, algunas consideraciones
-en caso de contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal
relación
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Niveles de
intensidad
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Jurisprudencia
constitucional
TEST DE RAZONABILIDAD-Intensidad
intermedia
LEGISLADOR-Fin buscado es un fin
constitucional legítimo
ESTADO-Funciones de inspección,
vigilancia y control
DONACIONES-Información necesaria para la
calificación
La información referida a las
donaciones, el monto, y el plazo de inversión es razonable y necesaria para la
calificación adecuada por parte de la DIAN. En esa medida, no resulta ser una
exigencia caprichosa, sino que, por el contrario: (i) realiza fines
constitucionales (publicidad y participación de la sociedad civil) y (ii) la
información exigida es necesaria para adecuada calificación de una entidad
dentro del régimen tributario especial, por parte de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales. No así lo relativo a la identificación del donante, en
tanto expone datos que no son relevantes a efectos de la calificación
DERECHO A LA INTIMIDAD-Acceso a información
por autoridad judicial
Así, debe recordarse que la
jurisprudencia constitucional ha resaltado que, las autoridades estatales solo
pueden acceder a la información personal por expresa orden judicial, o por
mandato de la ley. Ha indicado que, la información que se extraiga de la esfera
personal, satisfaciendo dichos requisitos (por mandato judicial o legal), debe
buscar la realización de una finalidad constitucional, y el uso que se haga de
dicha información debe ser razonable y respetuosa de los datos que sí revisten
la condición de íntimos. Es decir, con la excusa de buscar información
económica, financiera o tributaria, no puede accederse y divulgarse datos que
formen parte de la esfera personal y familiar
NORMA ACUSADA-Medida tiene un fin constitucionalmente
legítimo
La Corte concluye que la medida
legislativa acusada, en lo que atañe a conocer los proyectos que tendrán las
Entidades Sin Ánimo de Lucro, su monto, la destinación que se hará del mismo y
el plazo proyectado para el gasto, busca maximizar los principios
constitucionales de publicidad (Artículo 126, 209)  y participación
(preámbulo, artículo 1°, 2°, 40, 95.5.) ciudadana. Estas finalidades no son
solamente compatibles con la Carta de 1991, sino que, de hecho, son imperativos
constitucionales, y en esa medida, tal información que se exige allegar a la
DIAN con el fin de que se estudie la posibilidad de ser incluido o permanecer
en el registro tributario especial, busca la maximización de principios
constitucionales relevantes
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Impone
deberes correlativos a todas las autoridades estatales
DONACION A UNA ENTIDAD DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL-Inexequibilidad del apartado “la identificación del donante”
Referencia: Expediente D-12570
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 162 (parcial) de la Ley 1819 de 2016
“Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se
fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y
se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Liliana Rodríguez Burgos y Juan Carlos Jaramillo Díaz
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por las Magistradas, Gloria Stella Ortiz Delgado quien la preside,
Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger y los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente sentencia:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Liliana Rodríguez
Burgos y Juan Carlos Jaramillo Díaz demandaron los artículos 105, 106, 160, 161
y 162 (parciales) de la Ley 1819 de 2016, por la supuesta vulneración de los
artículos 15, 29, 83, 158, 210, 338 y 363 superiores.
Por Auto del veintidós (22) de
febrero de 2018[1],
el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra
el numeral 9° del parágrafo 2° del artículo 162 de la Ley 1816 de 2016[2]
por el cargo por vulneración del artículo 15 de la Carta Política, e inadmitió
las acusaciones formuladas contra los artículos 105, 106, 160, 161 y 162
(parciales) de la misma ley por la presunta vulneración de los artículos 29,
83, 158, 210, 338 y 363 superiores.
El inicio del proceso de
constitucionalidad se comunicó a la Presidencia de la
República, al Presidente del Congreso de la República, a los Ministerios de
Justicia y del Derecho, Hacienda y Crédito Público y de Industria y Comercio, a
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y a la Superintendencia
de Industria y Comercio para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran
directamente o por intermedio de apoderado designado para el efecto, dentro de
los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva,
indicando las razones que justifican la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Así mismo, se invitó a
participar a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes, de
Antioquia, de Cartagena, EAFIT, Santo Tomás sede Bogotá, Externado de Colombia,
de Medellín, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, de La Sabana
y Sergio Arboleda, así como al Instituto Colombiano de Derecho Tributario
-ICDT-, a la Asociación Colombiana de Industriales -ANDI- y a la Cámara de
Comercio de Bogotá para que intervinieran dentro de los diez (10) días
siguientes a la fecha de recibo de la comunicación respectiva, explicando las
razones que sustentan la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición
acusada. En el mismo proveído se suspendió el proceso de conformidad con lo
dispuesto por la Sala Plena en auto 305 de 2017.
En providencia de catorce (14)
de marzo de dos mil dieciocho (2018) se rechazaron los cargos que fueron
inadmitidos. Por auto de cinco (05) de junio de 2019 se levantó el
término de suspensión y se continuó el trámite para resolver.
1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma, se subraya
y resalta en negrilla el aparte demandado:
“LEY 1819 DE 2016
(Diciembre 29)
Por medio de la cual se adopta una
Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 162. Adiciónese el
artículo 364-5 al
Estatuto Tributario, el cual quedará así:
ARTÍCULO 364-5. REGISTRO WEB Y REMISIÓN DE
COMENTARIOS DE LA SOCIEDAD CIVIL. Todas las entidades que pretendan
ser calificadas en el Régimen Tributario Especial deberán registrarse en el
aplicativo web que para ello señale la DIAN. El registro de que trata el
presente artículo tiene por objeto que el proceso de calificación sea público,
que la comunidad se pronuncie sobre los requisitos de acceso al Régimen
Tributario Especial, y que remita comentarios generales y observaciones sobre
la respectiva entidad. El Gobierno nacional reglamentará los plazos y
condiciones a los que se refiere este artículo.
La entidad solicitante deberá, durante el término
establecido en el reglamento para la calificación dentro del Régimen Tributario
Especial, previa solicitud de la DIAN, remitir las explicaciones que
correspondan para desestimar los comentarios y las observaciones presentadas
por la comunidad.
Las entidades calificadas en el Régimen Tributario
Especial deberán actualizar anualmente, en los primeros 3 meses de cada año, la
información a la que se refiere este registro.
PARÁGRAFO 1°. La solicitud de calificación
en el Régimen Tributario Especial incluye la autorización de publicar los datos
que contiene el registro.
PARÁGRAFO 2°. El registro de que
trata el presente artículo será público y deberá contener, como mínimo:
1. La denominación, la identificación y el
domicilio de la entidad.
2. La descripción de la actividad meritoria.
3. El monto y el destino de la reinversión del
beneficio o excedente neto, cuando corresponda.
4. El monto y el destino de las asignaciones
permanentes que se hayan realizado en el año y los plazos adicionales que estén
autorizados por el máximo órgano social, cuando corresponda.
5. Los nombres e identificación de las personas que
ocupan cargos gerenciales, directivos o de control.
6. El monto total de pagos salariales a los miembros
de los cuerpos directivos, sin obligación de discriminar los pagos
individuales.
7. Los nombres e identificación de los fundadores.
8. El monto del patrimonio a 31 de diciembre del
año inmediatamente anterior.
9. En caso de recibir donaciones, la identificación
del donante y el monto de la donación, así como la destinación de la misma y el
plazo proyectado para el gasto o la inversión. Para tales efectos, se entiende
que la donación a una entidad del Régimen Tributario Especial es una
autorización de publicar los datos que contiene el registro.
10. Cuando las donaciones se perciban en eventos
colectivos, sin que sea posible la identificación particular de los donantes,
se deberá inscribir el monto total percibido, la fecha y la destinación del mismo.
11. Un informe anual de resultados que prevea datos
sobre sus proyectos en curso y los finalizados, los ingresos, los contratos
realizados, subsidios y aportes recibidos así como las metas logradas en
beneficio de la comunidad.
12. Los estados financieros de la entidad.
13. El certificado del representante legal o
revisor fiscal, junto con la declaración de renta donde se evidencie que han
cumplido con todos los requisitos durante el respectivo año, cuando
corresponda.
14. Los recursos de cooperación internacional no
reembolsable que reciban o ejecuten.
PARÁGRAFO 3°. El registro de que
trata el presente artículo podrá ser el registro de entidades sin ánimo de
lucro que llevan las cámaras de comercio, en los términos y condiciones
previstos en el Decreto ley 2150 de 1995,
en el artículo 166 del Decreto
ley 019 de 2012 y las demás normas que las sustituyan o modifiquen. En caso de
ser así, las cámaras de comercio deberán garantizar que dicho registro sea
accesible por el público desde un aplicativo web y que los comentarios
recibidos sean dirigidos directamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales.
Los derechos por la prestación del servicio
registral son los previstos en las normas vigentes sobre la materia,
particularmente en lo dispuesto en el Decreto ley 2150 de 1995 y artículo 182 de
la Ley 1607 de 2012.
PARÁGRAFO 4°. En cualquier caso, la
información referida en el parágrafo anterior deberá ser publicada en la página
web de cada entidad.
PARÁGRAFO 5°. Sin perjuicio de lo anterior,
y para efectos de control, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) durante el año 2017 publicará en su página web, el nombre o razón
social, número de identificación tributaria, representante legal e
identificación, y actividad económica registrada en el RUT, para los
comentarios de la sociedad civil.
PARÁGRAFO 6°. El administrador del
registro de que trata el presente artículo observará las disposiciones sobre la
protección de datos personales, especialmente aquellas contenidas en la
Ley 1581 de
2012 y demás normas concordantes.
PARÁGRAFO 7°. Sin perjuicio de lo
establecido en el Parágrafo 1  del
artículo 19 del presente Estatuto, las entidades de que trata el artículo 19-4
estarán obligadas a realizar el registro de que trata el presente artículo.”
1.
LA DEMANDA
Los ciudadanos Liliana
Rodríguez Burgos y Juan Carlos Jaramillo Díaz demandan el artículo 162
parágrafo 2° numeral 9° de la Ley 1819 de 2016, por la presunta vulneración del
artículo 15 de la Carta Política. Sostienen que el apartado cuestionado
impone el deber de registrar información sensible, esto es la identificación
del donante, el monto de la donación, el plazo proyectado para el gasto o la
inversión y que esto lesiona gravemente el derecho a la intimidad, dado que
tales datos, al hacerse públicos revelan información valiosa que tiene carácter
semiprivado.
Aseguran que ese tipo de datos tienen protección y
son reservados, sobre todo porque pueden conducir a afectar la seguridad de los
donantes al circular su información financiera, la cual es expuesta frente a
terceros y que “no constituye un hecho objetivo que le permita al Estado
divulgar o circular información que atañe exclusivamente a la esfera personal,
puesto que quien realiza la donación tiene el derecho de permanecer en el
anonimato, ya que su actividad financiera, económica, hace parte de su esfera e
índole íntima y personal, siendo que si se traspasa esta barrera habrá menos
interesados en permitir que su información financiera circule en el público” lo
cual tiene un efecto contrario al objetivo del registro y de control por parte
de la sociedad civil.
Se remiten al contenido de la sentencia C-981 de
2005, que distingue el dato que se pone en circulación al interior del Estado
entre las entidades que tienen como función el recaudo de los impuestos y que
por tanto deben controlar la carga impositiva, lo que habilita el manejo de
dicha información en la medida en que las personas tengan la posibilidad de
conocerla, actualizarla y rectificarla, pero los datos tributarios no pueden
circular por fuera del Estado con diferentes fines, ni entregarlos a los
particulares.
También reprodujo un segmento de la sentencia C-640
de 2010 en la que se enuncian principios que cimentan el derecho a la intimidad
como (i) el de libertad, que implica que los datos personales de un
individuo solo pueden ser registrados o divulgados con el consentimiento libre,
previo, expreso o tácito del titular, salvo que se busque un objetivo
constitucional legítimo; y el de (ii) finalidad que se concreta en que
la recopilación y divulgación de datos debe realizar una finalidad
constitucionalmente legítima, por lo que no es posible que se obligue a los
ciudadanos a relevar datos de su vida personal, salvo que sea patente que con
ello se proteja el interés general.
Acuden a la sentencia T-729 de 2002 para significar
que “la finalidad de publicar los datos de los donantes se desdibuja al
chocar con el principio que tienen los individuos de mantener en reserva su
información financiera, permitiendo que se realice un uso indebido y hasta
criminal por parte de quienes conozcan los montos que las personas naturales o
jurídicas entregan en donación a las entidades sin ánimo de lucro calificadas
en el régimen tributario especial, en detrimento de quienes poseen recursos y
su seguridad se vea afectada”, continúan con la cita de la decisión C-981
de 2005 y destacan que siendo las donaciones actos jurídicos sustentados en la
ley civil, los actos que se celebren al interior de las entidades sin ánimo de
lucro tienen protección prevalente del derecho a la intimidad, lo que implica,
entre otros, que no estén obligadas a entregar los detalles de sus actos
jurídicos a la sociedad, de allí que no sea posible que la autoridad tributaria
los ponga en manos de terceros.
Acotan que “existen personas que prefieren
mantener su información personal en reserva, y este derecho no puede ser
trasgredido, ni la función del Estado extralimitada” también recaban en que
al donante le asiste el derecho de mantener su anonimato, para no evidenciar
aspectos que solo atañen a su ámbito personal.
3. INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia
expedida por la Secretaría General[3] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista, que
venció el 3 de septiembre de 2018, se recibieron escritos de intervención, que
se presentaran en el siguiente orden:
Interviniente
Solicitud
Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
Exequibilidad
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN-
Exequibilidad
Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
Exequibilidad condicionada
Universidad Externado de
Colombia
Inexequibilidad
Cámara de Comercio de Bogotá
Inexequibilidad
Universidad del Rosario
Inexequibilidad
Universidad Sergio Arboleda
Inexequibilidad
Universidad Santo Tomás de
Aquino
Inexequibilidad
Universidad de Medellín
Inexequibilidad
Universidad de La Sabana
Inexequibilidad
Universidad de Antioquia
Inexequibilidad
Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo -CAJAR- y Comisión Colombiana de Juristas
Inexequibilidad
3.1. Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo
Mediante apoderado judicial, el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo solicitó la exequibilidad de la norma
enjuiciada. Tras citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre reserva
de ley estatutaria y la reglamentación de los derechos fundamentales, defendió
la constitucionalidad de la norma, al sostener que la disposición demandada no
desconoce los límites de la racionalidad y proporcionalidad, pues permite el
control ciudadano sobre los recursos y la prevalencia del interés general para
la vigilancia de los proyectos sociales[4].
3.2. Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN-
La ciudadana Tatiana Orozco Cuervo, en su condición
de apoderada de la DIAN solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad
de la norma demandada, pues, en su criterio, el registro establecido no
desconoce el derecho a la intimidad de los donantes. Sustenta su pretensión en
los siguientes argumentos:
i.
La información requerida es de interés
público, en cuanto:
a.
Tiene por finalidad el permitir que se
verifique la actividad de las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) y, así,
asegurar que éstas cumplan con los cometidos del interés general requeridos
para poder pertenecer al régimen especial. Destaca que la modificación introducida tiene
por objetivo ejercer un control efectivo sobre el Régimen Tributario Especial
(RTE), para así contrarrestar y evitar maniobras de evasión tributaria.
Adicionalmente, considera que la información publicada busca
identificar el objeto social del peticionario, sus fuentes de ingresos y
permitir un control sobre la administración de los ingresos de las ESAL y la
destinación que se dará a dichos recursos; de forma que se pueda verificar que
sean usados en actividades propias del objeto social de la entidad.
b.
No contiene datos que puedan ser
considerados como reservados por la legislación nacional, en específico, la Ley
Estatutaria 1266 de 2008, el artículo 24 del CPACA, la Ley 1712 de 2014, y el
artículo 583 del Estatuto Tributario. Considera
que (i) el nombre, el apellido o la razón social de un sujeto, (ii) su
Número de Identificación Tributario (NIT) y (iii) el monto total de las
donaciones no han sido catalogados como información reservada, pues, de ellos,
no se infiere información financiera, crediticia ni comercial propia de la
intimidad del individuo.
Finalmente, destaca que incluso si la información objeto de
registro y publicación pudiera ser considerada como “semi-privada”, lo cierto
es que la restricción que impide su revelación debe entenderse levantada con la
autorización tácita que otorga el ciudadano al momento de realizar una donación
y pretender obtener beneficios tributarios. En ese sentido, expresa que si un
ciudadano prefiere que su identidad no sea publicada, tiene la posibilidad de
realizar las donaciones que estime pertinentes, pero sin hacerse acreedor a
ninguna prerrogativa fiscal.
ii.
Respeta los
principios que rigen la garantía del derecho a la intimidad y el Habeas Data;
en concreto, los principios de:
a.
Libertad, en cuanto, el donante autoriza tácitamente la publicación de la
información con su accionar.
b.
Finalidad, pues a través de los controles y mecanismos demandados no solo se
permite la participación activa de la ciudadanía en la protección y correcta
distribución de los recursos públicos, sino que garantiza que las ESAL cumplan
con los cometidos altruistas para las cuales fueron creadas.
c.
Necesidad, en cuanto a la
información recopilada es indispensable para controlar la procedencia y
destinación que se dará a los recursos de una determinada ESAL, de forma que se
pueda verificar que sean usados para los fines establecidos en su objeto
social.
d.
Veracidad, en razón a que la información es registrada única y
exclusivamente por parte del peticionario, quien está obligado a suministrar
datos correctos e inequívocos.
e.
Integridad, pues la información suministrada por las ESAL que pretendan
hacerse beneficiarias del RTE debe estar completa y no admite fragmentaciones.
3.3. Instituto Colombiano de
Derecho Tributario -ICDT-
Lucy Cruz de Quiñones, en representación del ICDT,
solicitó la exequibilidad condicionada de la norma demandada en el entendido que la divulgación de la identidad del
donante y el monto de la donación podrá ser divulgada previa autorización del
donante.
De manera preliminar, expuso que la norma, con base
en la exposición de motivos, persigue un control de la
sociedad sobre aspectos de interés general, lo cual es un fin
constitucionalmente permitido, que condensa en que es una dimensión de la
participación colectiva en las decisiones de la sociedad que las afecten,
específicamente el de “un instrumento que promueve el control social de una
exención del impuesto sobre la renta sobre los excedentes reinvertidos en su
objeto”. Sigue con que existe un mecanismo usual de control a los datos del
beneficiario de la exención, que ha sido permitido, pero que en este asunto se
trata de la recolección y exposición de datos del donante, pues la norma
presume que la donación a una entidad del régimen tributario especial incorpora
en sí mismo una autorización de publicación de datos que contiene el registro,
sin permitir la reserva de identidad del donante.
Explica que la reserva de
identidad del donante es esencial y está conectada con el derecho a la
intimidad, más allá que por razones de seguridad, pues a través de esa acción
se pueden relevar sus creencias, sus preferencias individuales o políticas “que
se descubren fácilmente por las causas que prefiere patrocinar, que pueden o no
ser compartidas por todos, dada la pluralidad de ideologías y causas que
promueven las distintas ONG´s”, de allí que no sea justificado que se
revele el destino de sus actos de altruismo, patrocinio.
Apunta que la medida normativa tiene una finalidad
legítima porque permite dar cuenta sobre las calidades éticas de la
organización no gubernamental que recibe recursos gratuitos, pero que no es
adecuada pues “lo cierto es que si los recursos provienen de actividades
ilícitas o pretenden dar apariencia de legalidad a ciertos bienes, lo más
probable es que se oculte la identidad del donante, mediante la intervención de
otra persona o simulando el tipo de contrato que da origen a la transferencia
de recursos de manera que la norma no estará llamada a generar efectos reales
dentro de la perspectiva de lo irregular, y en cambio sí puede producir muchos
efectos constatables contrarios al derecho a la intimidad personal garantizada
en la Constitución”.
Acude a un concepto previo del ICDT para significar
que el verdadero problema constitucional deriva de la circulación de datos, en
tanto el donante no tiene posibilidad de controlar su información y que si bien
en estos casos se revelan aquella relacionada con las autoridades de impuestos,
que se debería usar para la calificación tributaria, lo cierto es que no existe
un vínculo directo entre el dato de las donaciones, identidad y cuantía con la
tributación de la entidad sin ánimo de lucro y, además revelar esa información
de terceros no es necesaria para cumplir los fines de la tasación de tributos.
Por ello defiende la constitucionalidad de la norma, siempre que se condicione
a que la divulgación de la identificación del donante y el monto de su donación
proceda únicamente con su autorización previa.
3.4. Universidad Externado de Colombia
Olga Lucía González Parra, en calidad de directora
del Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho
Fiscal, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “la
identificación del donante” contenida en el numeral 9° del parágrafo 2° del
artículo 162 de la Ley 1819 de 2016, el cual adicionó el artículo 364-5 del
Estatuto Tributario[5].
Para sustentar su posición, utilizó el juicio de
proporcionalidad[6].
En primer lugar, sostuvo que la norma cumple con el subprincipio de idoneidad. Permite la publicación de la información de los donantes de
una entidad sin ánimo de lucro lo que hace que el proceso de calificación de
estas entidades sea más transparente y, por tanto, sólo accedan al Registro
Tributario Especial aquellos sujetos que cumplan con los parámetros en la ley[7].
En segundo lugar, consideró que la norma demandada
no cumple con el subprincipio de necesidad[8].
Argumentó que la transparencia debe radicar
estrictamente sobre las entidades sin ánimo de lucro y no sobre los donantes
-de hecho, los datos sobre el monto de la donación, la destinación o el plazo
para su gasto se puede hacer sin publicar el nombre del donante. Asimismo,
afirmó que la autoridad tributaria sí puede tener acceso a dicha información
p.ej. en las declaraciones de los contribuyentes o por medio de sus
competencias de fiscalización e investigación[9].
Igualmente, al momento en el que el donante aplique el descuento sobre la renta
como consecuencia de la donación, éste deberá rendir la información sobre la
fecha de la donación, el tipo de entidad, la clase de bien donado, el valor, la
manera en que se efectuó la donación y la destinación de la misma.
En ese sentido, la interviniente sostuvo que es
posible alcanzar el mismo fin propuesto a través de otro medio sin afectar el
derecho fundamental a la intimidad: “la remisión de la información
correspondiente a la identificación del donante únicamente a la Administración
de impuestos y a la publicación general del monto de la donación, la
destinación de la misma, y el plazo proyectado para su gasto o inversión, sin
la inclusión de este ítem.”[10]
Por tales motivos, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
“identificación del donante” contenida en el numeral 9° del parágrafo 2°
del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016, el cual adicionó el artículo 364-5 del
Estatuto Tributario[11].
3.5. Cámara de Comercio de Bogotá
El ciudadano Gustavo Piedrahíta
Forero, en su calidad de Director de Asesoría y Defensa Judicial de la Cámara
de Comercio de Bogotá, solicitó a esta Corporación que, como
lo proponen los demandantes, se declare la inexequibilidad de la norma
acusada, pues considera que el numeral 9o del parágrafo segundo del
artículo 162 de la Ley 1819 de 2016, vulnera el derecho fundamental a la intimidad
de los donantes al publicar, en un registro de carácter abierto, información
que hace parte de la órbita personal del individuo; más aún cuando considera
que ésta no tiene que ver con la verificación de los requisitos establecidos
para que las entidades puedan calificar al régimen tributario especial.
Considera que “el núcleo
esencial del derecho a la intimidad se vería vaciado si, en aras de conocer
datos sobre el desenvolvimiento comercial de ciertos sujetos, se permitiera a
la Administración inmiscuirse en la órbita privada del individuo”. Motivo
por el cual, estima que, si bien la DIAN puede y debe adoptar medidas para verificar los
requisitos exigibles con el objetivo de recibir beneficios tributarios, el
medio adoptado en esta ocasión, esto es, el registro público web, no resulta
adecuado, ni conducente para el efecto.
3.6.
Universidad del Rosario
El ciudadano Carlos Ariel Sánchez Torres, en su
condición de Director del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario
de la Universidad del Rosario y el ciudadano José Miguel Sanabria Arévalo, como
miembro fundador del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario de
la misma universidad, solicitaron que se declare la inexequibilidad del
apartado demandado, o subsidiariamente la “inexequibilidad condicionada” de la
locución gramatical “público” allí contenida, de forma que sea necesario
entender que la información contenida en ese registro Web solo puede ser
accedida por la autoridad tributaria correspondiente y no por todos los
miembros de la sociedad.
Para sustentar su posición, resaltó que si bien en materia tributaria se relativiza el derecho a la
intimidad en relación con el interés público, pues se legitima la vigilancia estatal
sobre asuntos que, en principio, únicamente tendrían relevancia dentro del
marco privado del individuo; lo cierto es que no puede ser comprendida como una
supresión del derecho a la intimidad, pues a pesar de que debe propenderse por
salvaguardar los intereses colectivos, la fiscalización encuentra como límite
los derroteros de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese sentido, considera que, si bien el Estado
tiene la posibilidad de inmiscuirse en estos aspectos de la vida privada de la
persona, no tiene la necesidad de publicarlos y ponerlos en conocimiento del
público en general. Finalmente, aduce que publicar esta información es
incoherente con el resto del sistema jurídico, pues la norma hace pública las
donaciones que reciban las entidades sin ánimo de lucro, pero maneja con
reserva (a la luz del artículo 583 del E.T.) la información sobre los frutos
que se derivan de dicha donación, esto es, los beneficios netos o excedentes.
3.7.
Universidad Sergio Arboleda
Los ciudadanos Rodrigo González Quintero, Luis
Javier Moreno Ortiz, Andrés Sarmiento Lamus y Marcela Palacio Puerta, actuando
como comisionados del Decano de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda pidieron a esta Corte que declare la inexequibilidad de
la norma acusada, pues consideran que si bien el derecho a la intimidad no es
un derecho absoluto y admite límites, más aún cuando se trata de asuntos
relacionados con el derecho tributario, lo cierto es que, en el presente caso, el medio usado para lograr el fin propuesto, esto es, hacer
pública la información sobre el donante para mitigar los efectos que, en
materia de evasión y elusión tributaria, tienen las conductas abusivas de los
beneficiarios de las entidades sin ánimo de lucro.
Destaca que si bien la
transparencia y el acceso a la información son dos pilares fundamentales del
Estado Social y Democrático de Derecho, en este caso, la medida adoptada para
garantizarlos resulta innecesaria y desproporcionada, pues, podría comprometer
varias esferas o ámbitos concretos de la intimidad (pues la donación puede
obedecer a diversos motivos, entre otros, familiares, sexuales, de salud y
religiosos), cuestión que podría generar distintas formas de discriminación con
ocasión a la publicación de estos datos sensibles.
3.8.
Universidad Santo Tomás de Bogotá
El 16 de abril de 2018, los ciudadanos Nolberto
Güechá Medina y Carlos Rodríguez Mejía, obrando en nombre de la Universidad
Santo Tomás, solicitaron a esta Corporación declarar la inexequibilidad
de la norma demandada por ser violatoria de los artículos 15 de la Constitución
Política, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y
el 11 del Pacto de San José.
Consideraron que, salvo las excepciones previstas
en la Constitución y la ley, los datos que correspondan a la esfera personal de
un individuo no pueden ser divulgados públicamente, so pena de afectar aspectos
propios de su intimidad, así como su derecho al Habeas Data, el cual, a su vez,
influye en relación con la garantía de otros derechos fundamentales.
Resaltan que, en materia de Habeas Data, se ha
reconocido que la administración de toda base de datos personales debe estar
sometida a los llamados “principios de administración de datos personales”,
estos son, los de: (i) finalidad[12];
(ii) necesidad; (iii) utilidad; y (iv) circulación
restringida[13],
los cuales establecen ciertas exigencias en relación con las actividades de
recolección, procesamiento y divulgación de la información personal.
A la luz los principios anteriormente referidos, la
divulgación y circulación de información personal no puede hacerse en forma
indiscriminada y está sometida a numerosas restricciones, como (i) la
previa autorización de su titular, (ii) la valoración del objeto de la
base de datos y (iii) la aplicación del principio de finalidad al caso
en concreto.
Destaca que, para el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos[14],
solo se encuentran permitidas las injerencias al derecho a la intimidad que
resulten indispensables para garantizar los intereses de la sociedad y, en todo
caso, cualquier autorización de intromisión en ella, deberá estar previamente
contenida y desarrollada en la legislación interna de cada país.
Afirman que la disposición demandada busca que la
comunidad civil se pronuncie sobre los requisitos de acceso al régimen especial
y rindan comentarios generales sobre las entidades que pretenden acceder a los
beneficios que esta condición otorga. Así, la información sobre las donaciones,
los donantes y las previsiones para su utilización, serían accesibles a
cualquier persona, con lo cual se transgrede, de manera arbitraria, el derecho
a la privacidad de la información y la utilización de la información tributaria
por parte de la DIAN.
Refieren en consecuencia que la norma demandada
deviene inconstitucional en razón a que la circulación de la información
financiera no debe estar abierta al público, ya que esta no constituye un
asunto de "interés general", "legítimo", y
"justificado constitucionalmente", y, en consecuencia, no puede habilitarse
una limitación tan severa sobre el derecho a la intimidad del individuo.
Finalmente explica que, si bien con posterioridad a
la expedición de la norma demandada, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) profirió la Resolución No. 000019 del 28 de marzo de 2018 en la cual se
estableció que la publicación del valor de las donaciones recibidas no debía
ser discriminada por cada donación, sino que debía hacerse una referencia
global de la totalidad de donaciones recibidas, lo cierto es que esta
resolución terminó por modificar el contenido material de la Ley y, por tanto,
al no tener competencia para el efecto, no solo es ilegal, sino que no
soluciona el problema evidenciado.
3.9.
Universidad de Medellín
Francisco Javier Valderrama Bedoya, en su calidad
de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y Wilmar
Alfredo Campo Balbín, como miembro de la Junta Central de Contadores y profesor
de la Especialización en Políticas y Legislación Tributaria de la Universidad
de Medellín, solicitaron a esta Corte declarar la inexequibilidad de la
norma acusada.
Consideraron que, aun cuando el Legislador tiene un
amplio margen de configuración en materia tributaria, lo cierto es que la
protección constitucional establecida en relación con el derecho a la intimidad
impide que se expongan, de manera injustificada e irrazonable, aspectos
privados de la persona al escarnio público, más aún cuando esta publicación no
encuentra sustento en la protección del interés general.
En ese orden de ideas, estiman que a pesar de que
el Legislador debe propender por el control de la economía y el adecuado
recaudo de los tributos, en el presente caso, al hacer pública la información
relativa a las donaciones realizadas a las entidades sin ánimo de lucro,
termina por hacer un uso excesivo de ese margen de configuración y expone, de
manera innecesaria, aspectos propios de la intimidad de la persona.
3.10.    Universidad de la Sabana
Juan Nicolás Cortés Galeano, en calidad de miembro
activo de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de La Sabana solicita la inexequibilidad del numeral 9º
del parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016, por estimar que genera
una intervención desproporcionada por parte del Estado y de los particulares en
la esfera personal del donante y publica información semiprivada que
corresponde a actividades comerciales legítimas.
Al respecto, expresó que las donaciones realizadas
a aquellos sujetos que hagan parte del régimen tributario especial deben y
tienen que ser entendidas como como un “comportamiento comercial” cobijado por
el derecho a la intimidad, en tanto comprende información de carácter semiprivado
y, por tanto, de acceso restringido a los particulares, quienes únicamente
podrán obtenerla con ocasión a una orden judicial o administrativa que así lo
disponga.
Por lo anterior, en criterio del interviniente la
norma demandada implica una vulneración generalizada, sistemática, progresiva y
constante a la intimidad de las personas que deciden realizar donaciones a este
tipo de entidades, al imponer la inclusión de su identificación y el monto de
la donación realizada en un registro web público.
Estima que la disposición demandada atenta contra
el libre ejercicio de la economía en el país y no solo desincentiva la
realización de donaciones como una actividad de comercio legítima, sino que
atenta contra la existencia misma del régimen tributario especial y de las
entidades que a él pertenecen, puesto que, con la imposición de este requisito,
las personas naturales o jurídicas que realicen donaciones se abstendrán de
realizar este tipo de negocios jurídicos con el objetivo de proteger su derecho
a la intimidad y, así, salvaguardar su esfera personal.
3.11.    Universidad de Antioquia
El Decano de la facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia pidió la inexequibilidad de la
norma demandada o, de manera subsidiaria, la exequibilidad condicionada
bajo el entendido que “la información brindada por los donantes sólo debe
ser de conocimiento de la administración pública”.
En primer lugar, describió el carácter finalista de
la norma y prosiguió con que la norma demandada, de acuerdo con la exposición
de motivos, pretende luchar contra la evasión y elusión fiscal[15]. Asimismo,
funge como mecanismo de control y de consolidación fiscal, la cual permite (i)
fortalecer mecanismos de control social que permiten realizar observaciones y
comentarios a las entidades; (ii) publicar la información de los
cuerpos directivos y la reinversión de excedentes. Por estas acciones, la
Universidad de Antioquia sostuvo que la Ley 1819 de 2016 creó un régimen de
transparencia que tiene como objeto asegurar la claridad en las transacciones
de las entidades sin ánimo lucro, tanto para los terceros como para la
administración tributaria[16].
En segundo lugar, describió el contenido del
derecho fundamental a la intimidad y su relación con el poder de configuración
tributaria[17].
En efecto, expresó que, si bien la jurisprudencia constitucional ha autorizado
la intromisión en el derecho a la intimidad cuando se trata de elementos económicos
que ayuden a determinar obligaciones tributarias, “esto no significa que
dicha información pueda ser puesta a disposición de terceros”. En ese
sentido, concluyó que “la puesta a disposición de información personal a
terceros es excesivo, puesto que basta con que la administración conozca del
tema, ya que es esta la que tiene potestad y herramientas para conocer indagar
y sancionar posibles violaciones a la norma fiscal. Así, debería ser sólo la
autoridad pública la que tenga a disposición esta información privada, pues
basta con esto para solucionar los problemas que pretende solucionar la Corte
al autorizar la intromisión en el derecho a la intimidad”[18].
La universidad concluyó que la norma demandada (i)
evidencia una intromisión innecesaria al derecho fundamental a la intimidad,
pues, aun cuando permite su moderación cuando es el contribuyente quien aporta
información a la administración, esta información no debe ser divulgada a
terceros[19];
y (ii) crea una carga desproporcionada sobre los donantes y pone
a disposición innecesariamente información privada en favor de terceros[20].
3.12.
Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo” -CAJAR- y Comisión Colombiana de Juristas -CCJ-
El Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” y
la Comisión Colombiana de Juristas -CCJ- solicitaron la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “y el monto de la donación, así como la destinación de la
misma y el plazo proyectado para el gasto o la inversión.” Igualmente,
pretendió la exequibilidad condicionada de la expresión “Para tales
efectos, se entiende que la donación a una entidad del Régimen Tributario
Especial es una autorización de publicar los datos que contiene el registro”
en el entendido de que la única información pública del registro será la
identificación del donante[21].
Los intervinientes advierten la existencia de un
problema jurídico que no fue tratado por los demandantes. Esto es, si los
requisitos establecidos en el artículo 162 y siguientes para mantenerse en el
Régimen Tributario Especial deben aplicarse a entidades sin ánimo de lucro que
tiene como objeto la defensa de los derechos humanos y atención humanitaria a
víctimas o si dichas entidades deben estar exentas de contribución de impuesto
sobre la renta[22].
Dichos problemas jurídicos nacen por cuanto la obligación de “publicar la
información de los donantes y demás que contiene el aparte bajo estudio supone
como consecuencia que quienes lo incumplan perderán el carácter de entidad
exenta del impuesto de renta y complementario, inclusive si dichas entidades tienen
este objeto social”[23].
Consideran que no existe una diferenciación
plausible entre las entidades sin ánimo de lucro encargadas de la defensa de
los derechos fundamentales frente a las entidades definidas como no
contribuyentes declarantes conforme al artículo 23 del E.T (iglesias,
sindicatos, partidos políticos, etc.). Consideran que, aun cuando dicha lista
está conformada por entidades que cumplen una función primordial, excluye a
entidades (organizaciones defensoras de Derechos Humanos) que cumplen
finalidades constitucionales similares, lo que conlleva imponer cargas fiscales
que son desiguales y desproporcionadas, tales como el Registro Web de que trata
la norma demandada[24].
En segundo lugar, el CAJAR describió el alcance de
la disposición. Refirió que la norma demandada hace parte del Régimen
Tributario Especial -RTE-. Asimismo, ordena que las entidades que pretendan
pertenecer al RTE deben registrarse en el aplicativo web. Ello con la finalidad
de que sea el público quien remita comentarios generales y observaciones sobre
los requisitos de acceso al RTE[25].
Concretamente, la disposición demandada únicamente hace referencia a aquellas
entidades sin ánimo de lucro que reciben donaciones. Asimismo, indicaron que la
norma establece dos “relaciones jurídicas distintas”[26]. La
primera evidencia la obligación de publicar en el registro los datos de
identificación de la persona que dona, el monto de la donación, la destinación
de la misma y el plazo proyectado para el gasto o la inversión. Por su parte,
la segunda establece una presunción legal de que el donante autoriza que los
datos anteriormente descritos sean publicados por el hecho de dar su donación a
una entidad que esté presente en el Régimen Tributario Especial[27].
En tercer lugar, con la finalidad de resolver si la
norma enjuiciada vulnera el derecho fundamental a la intimidad, los
intervinientes enunciaron la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a
la intimidad en el marco de la potestad tributaria del Estado, el derecho a la
información y, finalmente, realizaron un ejercicio de ponderación.
De manera concreta, en la verificación del subprincipio
de libertad, los intervinientes consideraron que la disposición demandada
lo viola. Argumentan que la entrega de datos personales por parte de los
donantes con el simple hecho de celebrar contratos de donación vulnera el
elemento de voluntariedad. Adicionalmente, la norma obliga a las organizaciones
sin ánimo de lucro a divulgar información de la que no es titular para ser
calificadas en el RTE. Lo anterior limita, por una parte, la voluntad de quien
realiza la donación y, por otra, presiona a la entidad a divulgar información
de la que no es titular -asunto problemático en el marco de las relaciones que
mantienen las entidades con sus donantes-[28].
Es este escenario, sostiene que se respetaría el principio de libertad “si
tuviera efectos pro-futuro, entendiendo que se respeta la decisión informada de
los donantes, en lugar de obligar a las entidades a difundir información sin
consentimiento previo, libre e informado.”[29]
.
En el subprincipio de finalidad, los
intervinientes consideran que la norma enjuiciada persigue un fin
constitucionalmente valioso. En efecto, sostienen que la disposición apunta a
consolidar un proceso transparente de las entidades sin ánimo de lucro.
Asimismo, garantiza el derecho de la ciudadanía al acceso a la información
pública, “lo cual es necesario para lograr que exista libertad de expresión
en el debate público”[30].
Finalmente, en torno al subprincipio de
necesidad, refieren, de manera preliminar, que la información para ser
calificado en el RTE implica no solo el nombre e identificación del donante,
sino el monto, la destinación y el plazo proyectado para su gasto o inversión.
A partir de allí, en relación en el nombre, los accionantes consideran
que existen una relación estrecha con la finalidad de garantía de transparencia[31]. En
efecto, la norma permite a la ciudadanía “conocer qué personas, naturales o
jurídicas, financian a las entidades sin ánimo de lucro. Esta información puede
ser útil para comprender las relaciones con los donantes, intereses y
motivaciones que pueden sustentar determinadas posiciones en debates de interés
nacional. Ello máxime cuando una estrategia corporativa de cooptación de la
opinión pública como forma de restringir la libertad de expresión es la
financiación de entidades sin ánimo de lucro.”[32]
Por el contrario, conocer sobre el monto de la
donación, su destinación y el plazo proyectado para su gasto o inversión
resulta desproporcionado y, asimismo, no guarda una relación estrecha con la
finalidad perseguida por la norma; incluso, aseveran que pueden resultar
lesivos en ciertos escenarios[33].
Para desarrollar este argumento, los intervinientes se refirieron situaciones
concretas de “Chuzadas” por parte de miembros de inteligencia de los órganos
del Estado. Sostuvieron que “Las actividades de inteligencia dirigidas
específicamente a la identificación de esta información personal y financiera
de personas defensoras de derechos humanos tenía como objetivo obstaculizar el
trabajo de estas organizaciones y sus integrantes. La inteligencia del Estado
se implicó incluso en actividades para desfinanciar a estas organizaciones
interfiriendo ilegalmente para romper los lazos que ellas tenían con agencias
de cooperación internacional, muchas de las cuales fueron “blancos” de
operaciones del DAS”[34].
4. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Viceprocurador General de la Nación con
funciones de Procurador General de la Nación solicitó la exequibilidad
de la norma demandada, salvo la expresión “identificación del demandante”,
la cual considera debe declararse inexequible[35].
Aseveró que los artículos 140 a 164 de la Ley 1819
de 2019 regulan el RTE aplicable a las entidades sin ánimo de lucro
-corporaciones, fundaciones y asociaciones-[36].
Allí establece que son contribuyentes del impuesto de renta en las mismas
condiciones que las demás sociedades; sin embargo, excepcionalmente pueden
solicitar a la administración tributaria su calificación como contribuyentes
del RTE conforme las actividades establecidas en el artículo 359 del E.T[37]. Con base
en ello, sostuvo que el Legislador diseñó un control social a partir del
principio de publicidad con la finalidad de que la sociedad tenga acceso a la
información de las entidades sin ánimo de lucro “por cuenta de las labores
de interés general”.
En torno a la información que debe ser publicada
-identificación del donante, el monto de la donación, su destinación y el plazo
proyectado como gasto o inversión- el Ministerio Público realizó
consideraciones separadas de estos componentes de la norma.
En primer lugar, con respecto al monto de la
donación, el Viceprocurador General de la Nación consideró que es
constitucional dicha exigencia. Sostuvo que la publicación del monto está
justificada en que la comunidad tiene interés directo en dicha información con
la finalidad de hacerle seguimiento a la destinación y ejecución para su propio
beneficio -atendiendo a la función social que cumplen las entidades sin ánimo
de lucro-. Asimismo, responde al principio de publicidad y, a su vez, se
constituye como mecanismo de control de aplicación de los recursos por parte de
la sociedad, es decir, una garantía del principio de participación[38].
Por su parte, frente a la publicación de la
identificación del donante, el Viceprocurador General de la Nación evidenció la
norma es inconstitucional, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad,
por tres razones. En primer lugar, expresó que el control social recae sobre la
entidad sin ánimo de lucro, por tal motivo la ciudadanía puede enviar
comentarios sobre el monto de los recursos, pues son propiedad de las entidades
sin ánimo de lucro y no de los donantes[39].
En segundo lugar, argumentó que la publicación de este tipo de información
implica una exposición del donante a eventuales actuaciones delincuenciales que
atenten contra su vida, integridad o patrimonio, e incluso, conlleva la
difusión de sus creencias “razón por la cual se trata de una medida excesiva
que desconoce este derecho fundamental”[40].
Finalmente, aseveró que la identidad de los donantes no se pueda conocer por
parte de la autoridad tributaria. Ello en virtud de que, conforme con el
artículo 147 de la Ley 1819 de 2016, las entidades sin ánimo de lucro deberán
registrar diversos actos jurídicos, entre ellos, las donaciones para verificar
si existe una distribución indirecta de excedentes[41].
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia, de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la
Constitución Política.
Presentación del problema
jurídico y metodología de solución.
1. El artículo 162 de la Ley 1819
de 2016 crea el registro digital para el reconocimiento de personas jurídicas
dentro del régimen tributario especial. Para ello prescribe que el proceso de
calificación de las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) tiene como objetivo
garantizar la transparencia y la participación de la comunidad durante el
proceso de calificación a través del envío de comentarios generales y
observaciones sobre la respectiva entidad.  En el mismo sentido, señala que,
durante el proceso de calificación para ser tenidos como del Régimen Tributario
Especial,  la entidad solicitante deberá remitir a la DIAN explicaciones para
desestimar las observaciones que realice la comunidad. Asimismo, prescribe que
las entidades calificadas dentro del régimen tributario especial deberán
actualizar la información dentro de los primeros tres meses de cada año.
2. El parágrafo segundo del
artículo en comentó señala varios requisitos de publicidad de información.
Entre ellos, la denominación e identificación y domicilio de  la entidad, la
descripción de la actividad meritoria,  el monto y destino de la reinversión
del beneficio o excedente neto, cuando corresponda. El monto y el destino de
las asignaciones permanentes que se hayan realizado en el año y los plazos
adicionales que estén autorizados por el máximo órgano social, cuando
corresponda. Estos entre otros requisitos.
3. Los demandantes cuestionan el
noveno requisitos, según el cual las entidades que pretendan ser incluidas en
el régimen tributario especial, deberán “en caso de recibir donaciones”, remitir
“la identificación del donante y el monto de la donación, así como la
destinación de la misma y el plazo proyectado para el gasto o la inversión”.  Y
dispone una autorización tácita al determinar que se entiende que la donación a
una entidad de Régimen Tributario Especial es una autorización de publicar los
datos que contiene el registro.
4. En su criterio, la previsión
legal vulnera el derecho a la intimidad de las personas que realizan donaciones
o inversiones a las entidades que sean reconocidas como el régimen tributario
especial al exigir que se haga pública información sensible de la intimidad
financiera de los donantes o inversores, sin que exista razón suficiente para
ello, razón por la cual, se vulnera el artículo 15 Superior.
5. Destacan que siendo las donaciones actos
jurídicos sustentados en la ley civil, los actos que se celebren al interior de
las entidades sin ánimo de lucro tienen protección prevalente del derecho a la
intimidad, lo que implica, entre otros, que no estén obligadas a entregar los
detalles de sus actos jurídicos a la sociedad, de allí que no sea posible que
la autoridad tributaria los deje en manos de terceros, máxime cuando al donante
le asiste el derecho de mantener su anonimato, para no evidenciar aspectos que
solo atañen a su ámbito personal.
6. La Cámara de Comercio de Bogotá, el Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo” -CAJAR-, la Comisión Colombiana de
Juristas -CCJ-, las Universidades Externado de Colombia, del Rosario, Sergio
Arboleda, Santo Tomás, de Medellín, y de Antioquia, así como el Procurador
General de la Nación pidieron la inexequibilidad de la norma. Sostuvieron que
si bien en materia tributaria se relativiza el derecho a la intimidad en
relación con el interés público, pues se legitima la vigilancia estatal sobre
asuntos que, en principio, únicamente tendrían relevancia dentro del marco
privado del individuo, lo cierto es que no puede ser comprendida como una
supresión del derecho a la intimidad, pues a pesar de que debe propenderse por
salvaguardar los intereses colectivos, la fiscalización encuentra como límite
los derroteros de razonabilidad y proporcionalidad.
7. Arguyen que aun cuando la
DIAN puede y debe adoptar medidas para verificar los requisitos exigibles con
el objetivo de recibir beneficios tributarios, el medio adoptado en esta
ocasión, esto es, el registro público web, no resulta adecuado, ni conducente
para lograr el fin propuesto en razón a que la responsabilidad de
mitigar la evasión y elusión tributaria es del Estado y no de toda la
comunidad, aunado a que si bien la transparencia y el acceso a la información
son dos pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, en
este caso, la medida adoptada para garantizarlos resulta innecesaria y
desproporcionada, pues, podría comprometer varias esferas o ámbitos concretos
de la intimidad (pues la donación puede obedecer a diversos motivos, entre
otros, familiares, políticos, sexuales, de salud y religiosos).
8. Por su parte el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario pidió declarar la exequibilidad condicionada en el entendido que la
identidad del donante y el monto de la donación podrá ser divulgada previa
autorización del donante. Afirma que la disposición impugnada persigue un
control de la sociedad sobre aspectos de interés general, lo cual es un fin
constitucionalmente permitido, que condensa una dimensión de la participación
colectiva en las decisiones de la sociedad que las afecten, no obstante
sostiene que la reserva de identidad del donante es esencial y está conectada
con el derecho a la intimidad, más allá de razones de seguridad, pues a través
de esa acción se pueden evidenciar sus creencias, sus preferencias individuales
o políticas. De allí que no sea justificado que se revele el destino de
sus actos de altruismo, patrocinio. Por lo que defiende el anonimato de la
donación, salvo que el donante renuncie al mismo.
9. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- pidieron declarar la
exequibilidad de la disposición demandada. Aseguran que no desconoce los
límites de la racionalidad y proporcionalidad, dado que el registro tiene por
finalidad el permitir que se verifique la actividad de las Entidades Sin Ánimo
de Lucro (ESAL) y, así, asegurar que éstas cumplan con los cometidos del
interés general requeridos para poder pertenecer al régimen especial, tampoco
contiene datos que puedan ser considerados como reservados por la legislación
nacional, en específico, la Ley Estatutaria 1266 de 2008, el artículo 24 del
CPACA, la Ley 1712 de 2014, y el artículo 583 del Estatuto Tributario y, por
último se respetan los principios que rigen la garantía del derecho a la
intimidad y el Habeas Data, esto es libertad, finalidad, necesidad, veracidad e
integridad.
10. Con base en lo anterior, la
Sala Plena de la Corte Constitucional deberá definir si la información sobre
las donaciones e inversiones que reciben entidades que desean ser incluidas en
el Registro Tributario Especial, puntualmente la relacionada con la
identificación del donante, el monto de la donación, así como la destinación de
la misma, y el plazo proyectado para el gasto o inversión, que se exige incorporar
al registro web de la DIAN para que la comunidad se pronuncie, vulnera el
derecho a la intimidad de las personas que realizan la donación o la inversión,
y si existe razón suficiente para establecer dicha obligación de publicidad.
11. Para resolver el problema
jurídico, la Sala se pronunciará, brevemente sobre: (i) el contenido normativo
del Registro Tributario Especial previsto en la Ley 1819 de 2016; (ii) reiterará
la jurisprudencia sobre derecho a la intimidad tributaria y las hipótesis para su
restricción y (iii) finalmente resolverá la demanda ciudadana.
I.
Registro Tributario Especial
12. La Ley 1819 de 2016 estableció
un nuevo procedimiento para la calificación, permanencia y actualización en las
entidades sin ánimo de lucro que deseen ser parte del Régimen Tributario
Especial. Antes de la mencionada ley, bastaba que las entidades se auto
calificaran como pertenecientes al Régimen Tributario Especial para que
disfrutaran de las condiciones que establece.
13. En la exposición de motivos que
aparece en la Gaceta del Congreso (Año XXV N°1090 de 5 de diciembre de 2016)
del informe de ponencia para debate del Proyecto de Ley N°178 de 2016 Cámara y
163 de 2016 Senado se señaló que frente al tema de las Entidades Sin
Ánimo de Lucro (ESAL) “se discutió ampliamente sobre la situación actual del
régimen, el impacto que tendrían en el desarrollo de las actividades los nuevos
requisitos para mantener los beneficios tributarios y las posibles alternativas
para ejercer medidas de control y dotar de herramientas al Gobierno Nacional
para fiscalizar y vigilar a estas entidades. Fue ampliamente debatido el tema
de las limitaciones a las actividades meritorias como marco general de
actuación para pertenecer al Régimen Tributario Especial y las obligaciones que
las entidades deben cumplir para pertenecer a este, en especial el control por
parte de la sociedad civil y la información que las ESAL deben consignar el
registro público”.
14. Así mismo se incorporó que “Un punto
importante en esta discusión fue que con dicho registro no se estuviera
vulnerando ningún tipo de información o dato confidencial, garantizando siempre
el acceso a la información relevante para que la ciudadanía ejerza el
respectivo control. Los ponentes en general se manifestaron de
acuerdo con la intención de mejorar la fiscalización de estos contribuyentes y
de controlar los abusos actuales al régimen tributario especial”.
15. Como resultado la reforma de
2016, entonces, prescribe que dicha calificación, permanencia y actualización
se producirán después de un procedimiento a atreves del cual, las entidades
interesadas remitirían a la DIAN, la información de que trata el artículo 162
parágrafo 2, esto es un total de 14 indicadores.
16. La información que remitan las
ESAL a la DIAN será difundida a través del portal digital de la entidad pública,
con el fin de que llegue a la mayor cantidad de personas y la sociedad civil
tenga oportunidad de participar a través de observaciones sobre la veracidad de
la información proporcionada por la entidad que busca la calificación,
permanencia o actualización en el Régimen Tributario Especial. Posterior a la
difusión de la información, la DIAN comunicará de las observaciones llegadas de
la sociedad civil a las ESAL, y estas contaran con 30 días hábiles para
responder la totalidad de los requerimientos. Si omiten responder la totalidad
de dichas observaciones, la DIAN autónomamente deberá excluirlas del registro
tributario especial y pasaran a ser parte del régimen tributario común para
cualquier entidad comercial.
17. Una vez la DIAN, cuenta con la
totalidad de la información, es decir, la remitida por la ESAL, las
observaciones de la sociedad civil, y la totalidad de la réplica ejercida por
la ESAL, tendrá cuatro meses para determinar si una entidad puede ser parte del
Régimen Tributario Especial o si por el contrario debe permanecer o regresar al
régimen de las entidades comerciales ordinarias.
18. En ese contexto, el numeral 9
del parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016, que reforma el
artículo 364-5 del Estatuto Tributario, señala que uno de los elementos a tener
en cuenta para la calificación de una ESAL como parte del Régimen Tributario
Especial, es la información que allegue relacionada con las donaciones que
recibe, en caso de que así sea, la identificación del donante, el monto de la
donación, así como la destinación de la misma, y el plazo proyectado para el
gasto o la inversión. En el mismo sentido, la norma prescribe que, “para
tales efectos, se entiende que la donación a una entidad del Régimen Tributario
Especial es una autorización de publicar los datos que contiene el registro”.
19. En relación con la reforma
introducida por la Ley 1819 de 2016 frente al proceso de calificación,
permanencia y actualización de las ESAL en el Régimen Tributario Especial, la
propia disposición es explicita en señalar que el registro de que trata el
artículo es que la calificación sea un proceso “público” donde la
comunidad se pronuncie sobre los requisitos de acceso al Régimen Tributario
Especial, y que “permita comentarios generales y observaciones sobre la
respectiva entidad” (inciso 1 del artículo 162).
20. Ahora bien, tal forma de
registro público no implica que la DIAN mantenga o incorpore mecanismos para
controlar y verificar al interior de la entidad toda la información que recoge,
dado que su objeto es precisamente garantizar la seguridad fiscal del Estado
colombiano y la protección del orden público económico nacional mediante la
administración y control al debido cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras,
cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los
juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y
la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de
equidad, transparencia y legalidad (Decreto 1292 de 2015 artículos 1° y 2°).
21. En conclusión, la disposición
legal acusada hace parte de una reforma al régimen tributario especial de las
entidades sin ánimo de lucro, en el que, ahora, a partir de la Ley 1819 de
2016, las personas jurídicas que deseen obtener dicha calificación, permanecer
en dicho régimen, o actualizar la información anualmente, deben someterse a un
proceso público, con participación de la sociedad civil, en la que se examinará
la información financiera, contable y actividades de la entidad, que sirve de
fundamento para que sea beneficiaria del régimen tributario especial. Si la
información que allegan las entidades sin ánimo de lucro a la DIAN resulta
precisa permanecerán en el Régimen Especial, de lo contrario, tributarán como
las restantes entidades comerciales.  En cualquier caso, la DIAN dispone de
propios mecanismos de verificación de información que no incluyen a terceros y
en relación con los cuales cumple el objeto que le fija la ley.
II.
Contenido del derecho a la intimidad
tributaria y las hipótesis de restricción. Reiteración de jurisprudencia
22. En relación con el derecho a
la intimidad personal, el artículo 15 constitucional indica que todas las
personas tienen derecho a la intimidad personal y familiar, y a su buen nombre,
y puntualmente, frente a asuntos tributarios y judiciales, la Carta indica que,
con el fin de realizar procedimientos de inspección, vigilancia e intervención
del Estado, “podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y
demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.
23. Por otra parte, instrumentos
internacionales indican que, el derecho a la intimidad es una garantía que
ampara que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques” (ART. 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos) o que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de
ley contra esas injerencias o esos ataques” (Art. 17.1 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos). Finalmente, el artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre derechos humanos señala que “Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra o
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.”[42]
24. Desarrollo de lo anterior, y
desde la primera jurisprudencia[43]
de esta Corporación se indicó que el derecho ampara una serie de esferas
relacionadas con la vida privada de las personas, es decir, el artículo 15 de la Constitución consagra el derecho
a la intimidad personal y familiar, esto es, que “atañe solamente al
individuo, como su salud, sus hábitos o inclinaciones sexuales, su origen
familiar o racial, sus convicciones políticas y religiosas. Ampara, además, la
esfera familiar, lo que acontece en el seno de la familia, que no rebasa el
ámbito doméstico”[44].
25. Más recientemente[45], la
Sala Plena ha indicado que la intimidad corresponde al “área restringida
inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por
extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por
autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la
Constitución y la ley”[46].  Por lo anterior, el derecho a la
intimidad hace referencia al ámbito personalísimo de cada individuo o familia,
es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que
normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños[47].
26. En todo caso, el derecho a la intimidad se caracteriza por su
carácter de “disponible”; lo cual significa que el titular de esta puede
decidir hacer pública información que se encuentra dentro de esa esfera o
ámbito objeto de protección[48]. De esta manera, en aquellos casos en los cuales existe de por
medio una aceptación expresa en dar a conocer informaciones o circunstancias
que recaen en tal esfera íntima, podría aceptarse la intromisión de un tercero.[49]
27. La C-881 de 2014 condensó las reglas relacionadas con el núcleo
esencial del derecho de la siguiente manera: “El núcleo esencial del derecho
a la intimidad supone la existencia y goce de una órbita reservada para cada
persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones
arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno
desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural”[50]. En la misma línea, la sentencia comentada reiteró qué ámbitos de
protección abarca el derecho y señaló que el derecho a la intimidad abarca la
información de índole personal, familiar, social y gremial, todos ellos
comprendidos en el artículo 15 Superior, y que están manifestadas
concretamente: (i) relaciones familiares; (ii) costumbres; (iii)
prácticas sexuales; (iv) salud; (v) domicilio[51]; (vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para
la utilización de datos a nivel informático; (viii) creencias
religiosas; (ix) secretos profesionales; y en general (x) todo
comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros,
siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al
público[52].
28. La intimidad personal, alude a la salvaguarda del derecho de ser
dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un
determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados,
publicados o fiscalizados aspectos íntimos de su vida[53]. En este aspecto, el derecho a la intimidad
implica la reserva del lugar de habitación, o del recinto privado en que se
encuentre la persona. Al respecto es necesario tener en cuenta que, como lo
dijo la Corte, “el derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia,
protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer
respetar según el precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e
inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad
o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual
permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo
constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el
cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien
la habita, o en la cual ha vivido por muchos años.”[54].
29. La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo
familiar[55]. En el ámbito de las relaciones
intrafamiliares, cabe resaltar que todos sus miembros gozan también del derecho
a la intimidad, por lo que es predicable igualmente establecer que cae dentro
de la órbita de lo íntimo de cada uno de ellos aquello que éstos se reservan
para sí y no exteriorizan ni siquiera a su círculo familiar más cercano, y que
merece el respeto por ser un ámbito exclusivo que
incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de
sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no
está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones
de los otros miembros de la familia, por ser específicamente individual[56].
30. La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno
social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos
labores o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus
congéneres en ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse-en estos
casos-el alcance del derecho a la intimidad, su esfera de protección se
mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales
concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana[57].
31. Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con
las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse-conforme a
derecho-la explotación de cierta información[58].
32. En punto a lo anterior, pero en línea con la protección de la
intimidad de la información de índole tributaria, en la Sentencia C-981 de
2005, la Sala Plena recordó que, de manera particular,
el artículo 15 de la Constitución establece el derecho a la intimidad personal
y familiar y una serie de garantías para su protección. Por virtud del mismo
artículo constitucional para efectos tributarios y judiciales y para los casos
de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los
términos que señale la ley. Sobre este aspecto, la providencia reiteró fallos
como el C-489 de 1995, C-540 de 1996 y C-1147 de 2001 en la que la Corte señaló que, en
relación con el ultimo inciso del artículo 15 superior, y el derecho a la
intimidad de asuntos tributarios, la jurisprudencia ha indicado que intereses de orden superior justifican la limitación del derecho a
la intimidad para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia e
intervención del Estado. Al respecto dijo que resulta inconstitucional la
exigencia de información económica “más allá del tiempo en el que una
persona ordinariamente conserva dicha información”, o “la exigencia de
información económica irrelevante para el cumplimiento de los deberes ciudadanos
o su utilización para fines diversos a los señalados en la ley”.
33. En el mismo sentido señaló que i) los datos que se recogen
deberán ser estrictamente de índole financiera y fiscal y resulta lógico que la
entidad pública encargada de velar por el adecuado recaudo de los tributos
tenga acceso a dichos datos financieros de las personas, ii) informaciones
relativas a otras materias como las correspondientes a la vida privada del
contribuyente resultan ajenas a la actividad de la administración tributaria,
iii) la normación del manejo y recaudo de datos habrá de respetar el núcleo
esencial del derecho del habeas data, y iv) la recopilación de datos debe
restringirse a las informaciones financieras indispensables para la inspección
del comportamiento tributario.
34. Allí también se explicó que las entidades que recogen tributos
están habilitadas a tener acceso a datos financieros, pero no a aquellos que
pertenezcan a la vida privada de los contribuyentes o que resulten ajenos a la
actividad de la administración en materia tributaria, de allí que estos no
pueden ser objeto de seguimiento o de archivo. Para ello será determinante
establecer si la información que se exige en realidad pertenece al fuero íntimo
y por tanto no debe ser en principio susceptible de conocimiento externo y así
lo ejemplifica dicha sentencia “el autor Eduardo
Novoa Monreal, hace el siguiente "recuento empírico" sobre las
actividades, situaciones y fenómenos pertenecientes a la vida privada: 'a]
ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo
desee sustraer del conocimiento ajeno; 'b] aspectos concernientes a la vida
amorosa y sexual; 'c] aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar,
especialmente los de índole embarazosa para el individuo o para el grupo; 'd]
defectos o anomalías físicos o psíquicos no ostensibles; 'e] comportamiento del
sujeto que no es conocido de los extraños y que de ser conocido originaría
críticas o desmejoraría la apreciación que éstos hacen de aquél; 'f] afecciones
de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales
formulan los demás acerca del sujeto; 'g] contenido de comunicaciones escritas
u orales de tipo personal, esto es, dirigidas únicamente para el conocimiento
de una o más personas determinadas; 'h] la vida pasada del sujeto, en cuanto
pueda ser motivo de bochorno para éste; 'i] orígenes familiares que lastimen la
posición social y,  en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación
y a los actos de estado civil; 'j] el cumplimiento de las funciones
fisiológicas de excreción, y hechos o actos relativos al propio cuerpo que son
tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales,
intromisión de dedos en cavidades naturales, etc.); 'k] momentos penosos o de
extremo abatimiento; y, 'j] en general, todo dato, hecho o actividad personal
no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral
o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial)”.
35. Posteriormente, en la Sentencia C-640 de 2010, la Corte indicó
que la intimidad es “el espacio intangible, inmune a las intromisiones
externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo
que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto
cuando no se desea ser escuchado o visto.”  En el mismo sentido, la
providencia explicó que, “desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, el derecho a la intimidad, junto con otros derechos
como el del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia,
están concebidos para permitir a las personas fortalecer y desarrollar su
condición de seres libres y autónomos, que es el presupuesto esencial del
estado democrático. La individualidad del individuo, su posibilidad no siempre
fácil de separarse del influjo de los otros o de la masa, de realizar las
actividades que les son afines y no las que le sean impuestas, de reflexionar
solitariamente, de optar por sus propias preferencias, y de llegar a sus
propias conclusiones frente a los dilemas de la cotidianidad y de la política,
en fin, la posibilidad de aislarse con frecuencia u ocasionalmente del mundo,
es de lo que depende el que pueda convertirse en un sujeto de derechos y
obligaciones, el que pueda ejercer  las responsabilidades democráticas y
participar en los procesos que forjan  un estado social de derecho como lo es
el colombiano”.
36. La información personal que
debe ser protegida dentro del ámbito de protección de esta garantía
constitucional es aquella que se relaciona con la difusión e injerencia en
la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos,
problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace
parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información
suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos
ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones”.
37. Respecto a los límites y
restricciones al derecho a la intimidad personal, la jurisprudencia
constitucional ha indicado las hipótesis de limitación y los argumentos
suficientes que deben satisfacerse para justificar una restricción
proporcional. In extenso señaló la C-640 de 2010:
“Son cinco los principios que sustentan la
protección del derecho a la intimidad, y sin los cuales, se perdería la
correspondiente intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del
individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás. Ellos se clasifican
y explican en los siguientes términos: El principio de libertad, según el cual,
los datos personales de un individuo sólo pueden ser registrados o divulgados
con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular, a menos
que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar dicha
información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo.
En este contexto, la obtención y divulgación de datos personales, sin la previa
autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se
consideran ilícitas. El principio de finalidad, el cual se expresa en la
exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización
de una finalidad constitucionalmente legítima, lo que impide obligar a los
ciudadanos a relevar datos íntimos su vida personal, sin un soporte en el
Texto Constitucional que, por ejemplo, legitime la cesión de parte de su
interioridad en beneficio de la comunidad. De conformidad con el
principio de necesidad, la información personal que deba ser objeto de divulgación
se limita estrechamente a aquella que guarda relación de conexidad con la
finalidad pretendida mediante su revelación. Así, queda prohibido el registro
y la divulgación de datos que excedan el fin constitucionalmente legítimo.
Adicionalmente, el principio de veracidad exige que los datos personales que se
puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por lo mismo, se encuentra
prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos. Por último, el principio
de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe
suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos
parciales, incompletos o fraccionados. El
conjunto integrado de los citados principios permite no solo garantizar el
acceso legítimo a la información personal, sino también la neutralidad en su
divulgación y, por ende, asegurar un debido proceso de comunicación”.
38. En el mismo sentido, y en relación
con la veracidad que se exige a la información con que cuentan las entidades
estatales, sobre los administrados, la Sentencia C- 274 de 2013 precisó que, el
acceso a la información pública garantiza la participación democrática y el
ejercicio de los derechos políticos. Si el desempeño del poder, en los
distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que
el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político” (C.P. art. 40). De esta manera, la publicidad de las funciones
públicas (C.P. art. 209), es la condición de posibilidad para el funcionamiento
adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones
mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.
39. Además, la misma providencia
indicó que el acceso a la información pública garantiza la transparencia de la
gestión pública, y, por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control
ciudadano de la actividad estatal.
40. Relacionado con lo anterior,
recientemente en la Sentencia C-328 de 2019, la Sala Plena ha indicado que
existen categorías relevantes para la nominación de los datos económicos o
financieros. En la providencia mencionada señaló que  “el dato económico,
comercial o financiero, en cuanto verdaderamente aluda a materias de esa
naturaleza, no hace parte del derecho a la intimidad, siendo
evidente que tal derecho se quebranta cuando, so pretexto de recolectar o
difundir datos económicos o financieros, en realidad se recogen o transmiten
informaciones sobre la vida privada del individuo o su familia”[59]. (negrillas y subrayado fuera del texto).
41. Finalmente, según
jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación siempre debe mediar mandato
legal o judicial para satisfacer la autorización necesaria para que datos
personales sean susceptibles de tratamiento[60]. Conclusión de lo
anterior es que “la obtención y divulgación de datos personales, sin la previa
autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se
consideran ilícitas”[61].
III.
Solución del cargo planteado
42. El numeral 9° del parágrafo 2
del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016 establece la obligación en cabeza de
varias entidades privadas interesadas en ser calificadas por la DIAN como parte
del Régimen Tributario Especial de publicar en el registro web, entre otros
información relacionada con las donaciones que reciben las Entidades Sin Ánimo
de Lucro (ESAL), el destino que se dará a las mismas, la forma en la que se
invertirá y la identificación de quien realiza la donación, la cual es puesta
en circulación para que la sociedad civil conozca y realice comentarios sobre
la misma. Este régimen tributario se diferencia del que se aplica a las
restantes entidades comerciales.
43. Para los demandantes la disposición
demandada es inconstitucional al violar el derecho a la intimidad de las
personas que realizan donaciones o inversiones a las entidades que sean
reconocidas como el régimen tributario especial al exigir que se haga pública
información sensible de la intimidad financiera de los donantes o inversores,
sin que exista razón suficiente para ello, razón por la cual, se vulnera el
artículo 15 Superior.
44. Explican que siendo las
donaciones actos jurídicos sustentados en la ley civil, los actos que se celebren
al interior de las entidades sin ánimo de lucro tienen protección prevalente
del derecho a la intimidad, lo que implica, entre otros, que no estén obligadas
a entregar los detalles de sus actos jurídicos a la sociedad, de allí que no
sea posible que la autoridad tributaria los deje en manos de terceros, máxime
cuando al donante le asiste el derecho de mantener su anonimato, para no
evidenciar aspectos que solo atañen a su ámbito personal.
45. Los intervinientes en el proceso de
constitucionalidad que defienden la inexequibilidad de la norma señalan que si bien en materia tributaria se relativiza el
derecho a la intimidad en relación con el interés público, pues se legitima la
vigilancia estatal sobre asuntos que, en principio, únicamente tendrían
relevancia dentro del marco privado del individuo, lo cierto es que no puede
ser comprendida como una supresión del derecho a la intimidad, pues a pesar de
que debe propenderse por salvaguardar los intereses colectivos, la
fiscalización encuentra como límite los derroteros de razonabilidad y
proporcionalidad.
46. Arguyen que aun cuando la
DIAN puede y debe adoptar medidas para verificar los requisitos exigibles con
el objetivo de recibir beneficios tributarios, el medio adoptado en esta
ocasión, esto es, el registro público web, no resulta adecuado, ni conducente
para lograr el fin propuesto en razón a que la responsabilidad de
mitigar la evasión y elusión tributaria es del Estado y no de toda la
comunidad, aunado a que si bien la transparencia y el acceso a la información
son dos pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, en
este caso, la medida adoptada para garantizarlos resulta innecesaria y
desproporcionada, pues, podría comprometer varias esferas o ámbitos concretos
de la intimidad (pues la donación puede obedecer a diversos motivos, entre
otros, familiares, políticos, sexuales, de salud y religiosos).
47. Por su parte hay quien pide declarar la
exequibilidad condicionada en el entendido que la identidad del donante y el
monto de la donación podrá ser divulgada previa autorización del donante.
Afirma que la disposición impugnada persigue un control de la sociedad sobre
aspectos de interés general, lo cual es un fin constitucionalmente permitido,
que condensa una dimensión de la participación colectiva en las decisiones de
la sociedad que las afecten, no obstante sostiene que la reserva de identidad
del donante es esencial y está conectada con el derecho a la intimidad, más
allá de razones de seguridad, pues a través de esa acción se pueden evidenciar
sus creencias, sus preferencias individuales o políticas. De allí que no
sea justificado que se revele el destino de sus actos de altruismo o
patrocinio. Por lo que defiende el anonimato de la donación, salvo que el
donante renuncie al mismo.
48. Los que solicitan declarar la exequibilidad de
la disposición demandada aseguran que la norma demandada parcialmente no
desconoce los límites de la racionalidad y proporcionalidad, dado que el
registro tiene por finalidad el permitir que se verifique la actividad de las
Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) y, así, asegurar que éstas cumplan con los
cometidos del interés general requeridos para poder pertenecer al régimen
especial, tampoco  contiene datos que puedan ser considerados como reservados
por la legislación nacional, en específico, la Ley Estatutaria 1266 de 2008, el
artículo 24 del CPACA, la Ley 1712 de 2014, y el artículo 583 del Estatuto
Tributario y, por último se respetan los principios que rigen la garantía del
derecho a la intimidad y el Habeas Data, esto es libertad, finalidad,
necesidad, veracidad e integridad.
49. En ese sentido corresponde a
la Sala Plena definir si la información sobre las donaciones e inversiones que
reciben entidades que desean ser incluidas en el Registro Tributario Especial,
puntualmente la relacionada con la identificación del donante, el monto de la
donación, así como la destinación de la misma, y el plazo proyectado para el
gasto o inversión, que se exige incorporar al registro web de la DIAN para que
la comunidad se pronuncie, vulnera el derecho a la intimidad de las personas
que realizan la donación o la inversión, y si existe razón suficiente para
establecer dicha obligación de publicidad.
50. Debe indicarse que la propia
ley 1819 de 2016, a la altura del artículo 162, reformatorio del Estatuto
Tributario, prescribe que el procedimiento de calificación, permanencia y
actualización de la información de las entidades interesadas en pertenecer al
régimen tributario especial, debe ser público y busca garantizar la
participación de la sociedad civil. De hecho, la Corte encuentra que una de las
reformas más relevantes introducidas por la Ley 1819 de 2016 consiste en prever
un procedimiento administrativo para la determinación en relación con la
inclusión o exclusión de una persona jurídica del régimen tributario especial.
Esto, en cuanto, antes de la mencionada ley, no existía un procedimiento
administrativo, sino que las propias personas jurídicas se auto calificaban como
parte del citado régimen.
51. En efecto, la reforma del
artículo 162 de la Ley 1819 de 2016 tiene como objetivo la introducción de un
procedimiento público, en el que se divulgue la información financiera de las
entidades que aspiran a ser incluidas dentro del régimen tributario especial, y
en esa medida, de manera paralela, establece un procedimiento para que la
sociedad civil participe a través de observaciones a la información dirigida
por las entidades interesadas.
52. La disposición acusada, entonces,
hace parte de un procedimiento administrativo que busca ampliar la información
que dirigen las entidades a la DIAN, y en esa medida, prima facie,
maximiza principios constitucionales como la publicidad de la información.
53. En oposición se argumenta que
se trata de una norma que exige la publicación de información que, en
principio, hace parte del derecho a la intimidad de las personas que realizan
donaciones a entidades que buscan ser incluidas en el régimen tributario
especial. Como se indicó, a juicio de los accionantes, el numeral 9 del
parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016 vulnera el derecho a la
intimidad financiera de las personas que realizan donaciones.
54. En esa medida, la Corte advierte
que se presenta una tensión entre dos principios constitucionales de igual
jerarquía normativa. Por un lado, la protección constitucional del principio de
publicidad y participación ciudadana en el proceso administrativo de
calificación de entidades interesadas en ser incluidas y permanecer en el
régimen tributario especial, y por el otro, la protección del derecho a la
intimidad de las personas que realizan donaciones a entidades que hacen parte
del mencionado régimen tributario.
55. Como lo ha indicado la
jurisprudencia de la Corte[62],
en casos en que una medida legislativa implica la maximización de un principio
constitucional en desmedro de otro, es necesario que el juez constitucional
acuda a la herramienta hermenéutica de la ponderación. Esto con el fin de
determinar si la medida del Congreso de la República se funda en una finalidad
constitucional, existen alternativas menos restrictivas, y vista la relación
costo beneficio entre la maximización de un principio constitucional y la
restricción de otro, la maximización, es como mínimo igual a la restricción.
56. Al respecto, recuerda la Corte que el principio de
proporcionalidad es una herramienta metodológica que pretende aportar
racionalidad, predictibilidad y legitimidad a la decisión adoptada por el juez,
valiéndose para el efecto de una estructura que está compuesta por tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio es adecuada para la
consecución del fin propuesto. Inmediatamente después, debe asumirse el
análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si la medida
escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios,
considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior
y con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la
autoridad normativa. Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido
estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o principios en
conflicto, que incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de
la afectación – beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de
contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación.
57. La anterior estructura se ha integrado por esta Corporación a
un juicio de razonabilidad, consistente en la consideración de intensidades específicas
-leve, intermedia y estricta-, que condicionan la actuación del juez
constitucional, al fijar un estándar de aquello que debe justificarse en cada
uno de los tres aspectos mencionados para concluir que la medida legislativa se
sujeta al ordenamiento superior.
58. En la Sentencia C-673 de 2001, reiterada en la C-234 de 2019,
se establecieron los siguientes criterios: “(i) en el test de intensidad
leve -que es el ordinario- el juicio de constitucionalidad debe establecer que
la finalidad y el medio sean legítimos, esto es, constitucionalmente no
prohibidos; y, que el medio sea potencialmente adecuado para alcanzar el fin.
(ii) En el juicio de intensidad intermedio, por su parte, el fin debe ser
legítimo e importante, por promover “intereses públicos valorados por la Carta
o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver”; y el
medio, además de no estar prohibido, debe ser adecuado y efectivamente
conducente para la consecución del fin. Y, finalmente, (iii) el test de intensidad
estricta exige establecer que el fin es legítimo, importante e imperioso; y el
medio, además de legítimo, debe ser adecuado, efectivamente conducente y
necesario para la consecución del fin, esto es, que no puede ser reemplazado
por uno menos lesivo. Adicionalmente, en estos casos, se exige adelantar un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto[63]”.
59. Aunado a lo anterior, la Corte se ha referido a
algunos criterios indicadores para establecer el nivel de intensidad del
juicio. Entre dichos criterios, desde la Sentencia C-673 de 2001, la
Corporación valoró que ante una medida que impactara el goce de un derecho
constitucional fundamental lo procedente era el juicio estricto, y ante
una medida que interfiriera en un derecho constitucional no fundamental
-considerando por tales, en una tesis ya reevaluada, aquellos con alto
contenido prestacional -, el juicio intermedio.
60. Las anteriores reglas fueron precisadas y corregidas en la
C-520 de 2016, según la cual, se acude al test
estricto cuando una medida legislativa “impacta
un derecho constitucional fundamental en una faceta negativa o prestacional
(positiva) mínima, que sea exigible de forma inmediata en virtud de la
Constitución y/o el DIDH”; y el test intermedio cuando se interfiere
en una faceta prestacional -progresiva- de un derecho constitucional
fundamental.
61. Por su parte,
según la Sentencia C-220 de 2017,  el test débil se aplica “cuando se estudia
la razonabilidad del ejercicio legislativo en materias económicas, tributarias
o de política internacional”[64], al test intermedio,
cuando la medida acusada involucra categorías que bajo algunos supuestos han
sido consideradas como semi sospechosas[65]; y, al test estricto,
cuando está de por medio una categoría sospechosa en los términos
-enunciativos- del artículo 13, inciso 1º, de la C.P., o cuando la medida recae
de manera directa en personas en condición de debilidad manifiesta, o de grupos
marginados o discriminados.
62. Así, a propósito del tema que
convoca en esta ocasión a la Sala Plena de la Corte, es decir, una medida
legislativa dirigida a la maximización de la publicidad y la participación de
la sociedad civil en un trámite de calificación de un régimen tributario
especial, la jurisprudencia ha indicado que debe aplicarse un test de
ponderación intermedio, toda vez que se trata de un asunto en el que el
Legislador cuenta con un amplio margen de configuración.
63. En el caso concreto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional encuentra que el propio texto del artículo 162
de la Ley 1819 de 2016 indica las finalidades que persiguió el legislador al
modificar el procedimiento administrativo de calificación de una entidad
interesada en ser incluida o permanecer en el régimen tributario especial. Por
un lado, el Legislador determinó que la inclusión en dicho régimen ya no será
automática ni a discreción de la decisión de la entidad interesada, sino que,
por el contrario, la entidad, deberá remitir a la DIAN una cantidad relevante
de información, a partir de la cual, la Dirección de Impuestos deberá estudiar
la documentación de definir si, la persona jurídica si tiene derecho a la
inclusión en el régimen tributario especial. Por un lado, entonces, el
legislador buscó darle mayor publicidad y transparencia a dicha determinación.
Por otro, el nuevo procedimiento administrativo señala que existe un periodo en
el que la sociedad civil podrá participar a través de observaciones a la
información remitida por las entidades interesadas. Estas observaciones
realizadas por la sociedad civil deberán ser replicadas y contestadas
íntegramente por la entidad interesada.
64. Aunado a lo anterior, la Corte
recuerda que el mismo artículo 15 constitucional, en su último inciso,
prescribe que, en relación con asuntos tributarios en los que el Estado ejerce
funciones de inspección, vigilancia e intervención, podrán exigirse documentos
privados en los términos que señale la ley. En esa medida, se encuentra que, la
disposición acusada, exige la remisión a la DIAN de información relevante y
necesaria para la determinación administrativa relacionada con la inclusión,
permanencia o exclusión de una entidad, en el régimen tributario especial.
65. La información referida a las
donaciones, el monto, y el plazo de inversión es razonable y necesaria para la
calificación adecuada por parte de la DIAN. En esa medida, no resulta ser una
exigencia caprichosa, sino que, por el contrario: (i) realiza fines
constitucionales (publicidad y participación de la sociedad civil) y (ii) la
información exigida es necesaria para adecuada calificación de una entidad
dentro del régimen tributario especial, por parte de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales. No así lo relativo a la identificación del donante, en
tanto expone datos que no son relevantes a efectos de la calificación.
66. Tal como lo ha indicado la
jurisprudencia constitucional[66],
la información susceptible de claro amparo por el derecho a la intimidad es
aquella que se refiere a la esfera personalísima de una persona y su familia, e
incluye, la preferencias culturales, sexuales, ideológicas, y que por su
contenido no debe ser, en principio, objeto de escrutinio público. Así, debe
recordarse que la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, las
autoridades estatales solo pueden acceder a la información personal por expresa
orden judicial, o por mandato de la ley. Ha indicado que, la información que se
extraiga de la esfera personal, satisfaciendo dichos requisitos (por mandato
judicial o legal), debe buscar la realización de una finalidad constitucional,
y el uso que se haga de dicha información debe ser razonable y respetuosa de
los datos que sí revisten la condición de íntimos. Es decir, con la excusa de
buscar información económica, financiera o tributaria, no puede accederse y
divulgarse datos que formen parte de la esfera personal y familiar.
67. La Corte concluye que la
medida legislativa acusada, en lo que atañe a conocer los proyectos que tendrán
las Entidades Sin Ánimo de Lucro, su monto, la destinación que se hará del
mismo y el plazo proyectado para el gasto, busca maximizar los principios
constitucionales de publicidad (Artículo 126, 209)  y participación (preámbulo,
artículo 1°, 2°, 40, 95.5.) ciudadana. Estas finalidades no son solamente
compatibles con la Carta de 1991, sino que, de hecho, son imperativos
constitucionales, y en esa medida, tal información que se exige allegar a la
DIAN con el fin de que se estudie la posibilidad de ser incluido o permanecer
en el registro tributario especial, busca la maximización de principios
constitucionales relevantes. No así sucede con la identificación en tanto
restringe la libertad del donante, a quien se aplica una autorización tácita
por el hecho de la donación, y su aporte se ve sujeto al escrutinio social,
cuando lo que busca el registro es controlar a la ESAL, termina haciéndolo en
relación con el donante, de quien se exhibe qué causas apoya y esto,
claramente, como lo manifestaron la mayoría de los intervinientes sí revela
información sensible relacionadas con sus afinidades políticas, gustos, o
aficiones, sin que a la par se guarde correlación con la necesidad de hacer
visibles tales datos a la comunidad en general, cuando esta en lo que participa
es en el control de las ESAL.
68. Así, para la Corte la
información exigida en el numeral 9° del parágrafo segundo del artículo 162 de
la Ley 1819 de 2016, que se refiere a que las entidades que deseen ser
incluidas en el régimen tributario especial, deberán informar, si es el caso,
las donaciones que recibe, la identificación de las personas que las realizan,
el monto de las mismas, la destinación y el plazo proyectado para el gasto o la
inversión.  “Para tales efectos, se entiende que la donación a una entidad del
Régimen Tributario Especial es una autorización de publicar los datos que
contiene el registro”.
69. En relación con el primer
segmento de la disposición acusada, es decir, aquella que señala que es
obligación de las entidades, en caso de recibir donaciones, remitir: (i) el
monto de la donación, (ii) la destinación de la misma y (iii) el plazo
proyectado para el gasto o la inversión. Tienen como fundamento la maximización
del principio de publicidad y participación ciudadana. En esa medida, no
implican una afectación desproporcionada del derecho a la intimidad de la
persona que realiza la donación, ni mucho menos de la entidad que aspira a ser
incluida o permanecer en el régimen tributario especial. Se insiste, la
información que se exige da mayor transparencia al procedimiento administrativo
de calificación de una entidad y permite la participación ciudadana en el
mencionado proceso. No así lo relativo a la identificación del donante como ya
se explicó.
70. En el caso del segundo pasaje
normativo es decir, aquel que prescribe que “Para tales efectos, se entiende
que la donación a una entidad del Régimen Tributario Especial es una
autorización de publicar los datos que contiene el registro”, no hace otra
cosa, sino reiterar y recordar a un donante a una entidad parte del régimen
tributario especial, que la información de la donación será dirigida a la DIAN,
y la misma, será escrutada por la sociedad civil y la Autoridad Estatal. Tal
como lo ha indicado la Sentencia C-274 de 2013 “el derecho de acceso
a documentos públicos impone al menos dos deberes correlativos a todas las
autoridades estatales. En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este
derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo
solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su
actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas
conserven y mantengan “la información sobre su actividad, ya que, de no
hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información
pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus
actuaciones”. Solo que esa autorización, como ya se explicó no implica que
se ponga en circulación la identificación del donante, en tanto se afecta la
libertad del donante, esto no tiene una finalidad determinante, pues la
transparencia se logra con los otros datos que incorpora el registro, no se
hace necesario y además lo que la comunidad busca es que los recursos se
utilicen para los fines del proyecto, sin que esto requiera determinar de donde
proceden y por demás tal imposición puede conllevar a que se limite la libertad
del donante, que quiere mantenerse anónimo, y que ante tal exigencia, termina
declinando sobre el aporte, de allí que la norma termina afectando la finalidad
y restringiendo que las entidades sin ánimo de lucro puedan tener mayor
financiación, por ello el apartado normativo deberá declararse exequible salvo
el apartado “la identificación del donante” que se declara inexequible.
SÍNTESIS
Los ciudadanos Liliana Rodríguez Burgos y Juan
Carlos Jaramillo Díaz demandan el artículo 162, parágrafo 2° numeral 9° de la
Ley 1819 de 2016, por la presunta vulneración del artículo 15 de la Carta
Política. Sostienen que el apartado cuestionado impone el deber de
registrar información sensible, esto es la identificación del donante, el monto
de la donación, el plazo proyectado para el gasto o la inversión y que esto
lesiona gravemente el derecho a la intimidad, dado que tales datos, al hacerse
públicos revelan información valiosa que tiene carácter semiprivado.
Destacan que siendo las donaciones actos jurídicos
sustentados en la ley civil, los actos que se celebren al interior de las
entidades sin ánimo de lucro tienen protección prevalente del derecho a la
intimidad, lo que implica, entre otros, que no estén obligadas a entregar los
detalles de sus actos jurídicos a la sociedad, de allí que no sea posible que
la autoridad tributaria los deje en manos de terceros, máxime cuando al donante
le asiste el derecho de mantener su anonimato, para no evidenciar aspectos que
solo atañen a su ámbito personal.
La Cámara de Comercio de Bogotá, el Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo” -CAJAR-, la Comisión Colombiana de
Juristas -CCJ-, las Universidades Externado de Colombia, del Rosario, Sergio
Arboleda, Santo Tomás, de Medellín, y de Antioquia, así como el Procurador
General de la Nación pidieron la inexequibilidad de la norma. Sostuvieron que
si bien en materia tributaria se relativiza el derecho a la intimidad en
relación con el interés público, pues se legitima la vigilancia estatal sobre
asuntos que, en principio, únicamente tendrían relevancia dentro del marco
privado del individuo, lo cierto es que no puede ser comprendida como una
supresión del derecho a la intimidad, pues a pesar de que debe propenderse por
salvaguardar los intereses colectivos, la fiscalización encuentra como límite
los derroteros de razonabilidad y proporcionalidad.
Arguyen que si bien la DIAN
puede y debe adoptar medidas para verificar los requisitos exigibles con el
objetivo de recibir beneficios tributarios, el medio adoptado en esta ocasión,
esto es, el registro público web, no resulta adecuado, ni conducente para lograr
el fin propuesto en razón a que la responsabilidad de mitigar la evasión y
elusión tributaria es del Estado y no de toda la comunidad, aunado a que si
bien la transparencia y el acceso a la información son dos pilares
fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, en este caso, la
medida adoptada para garantizarlos resulta innecesaria y desproporcionada,
pues, podría comprometer varias esferas o ámbitos concretos de la intimidad
(pues la donación puede obedecer a diversos motivos, entre otros, familiares,
políticos, sexuales, de salud y religiosos).
Por su parte el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario pidió declarar la exequibilidad condicionada en el entendido que la
identidad del donante y el monto de la donación podrá ser divulgada previa
autorización del donante. Afirma que la disposición impugnada persigue un
control de la sociedad sobre aspectos de interés general, lo cual es un fin
constitucionalmente permitido, que condensa una dimensión de la participación
colectiva en las decisiones de la sociedad que las afecten, no obstante
sostiene que la reserva de identidad del donante es esencial y está conectada
con el derecho a la intimidad, más allá de razones de seguridad, pues a través
de esa acción se pueden evidenciar sus creencias, sus preferencias individuales
o políticas. De allí que no sea justificado que se revele el destino de
sus actos de altruismo, patrocinio. Por lo que defiende el anonimato de la
donación, salvo que el donante renuncie al mismo.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- pidieron declarar la
exequibilidad de la disposición demandada. Aseguran que no desconoce los
límites de la racionalidad y proporcionalidad, dado que el registro tiene por
finalidad el permitir que se verifique la actividad de las Entidades Sin Ánimo
de Lucro (ESAL) y, así, asegurar que éstas cumplan con los cometidos del
interés general requeridos para poder pertenecer al régimen especial, tampoco
contiene datos que puedan ser considerados como reservados por la legislación
nacional, en específico, la Ley Estatutaria 1266 de 2008, el artículo 24 del
CPACA, la Ley 1712 de 2014, y el artículo 583 del Estatuto Tributario y, por
último se respetan los principios que rigen la garantía del derecho a la
intimidad y el Habeas Data, esto es libertad, finalidad, necesidad, veracidad e
integridad.
En consecuencia la Sala Plena
define si la información sobre las donaciones e inversiones que reciben
entidades que desean ser incluidas en el Registro Tributario Especial,
puntualmente la relacionada con la identificación del donante, el monto de la
donación, así como la destinación de la misma, y el plazo proyectado para el
gasto o inversión, que se exige incorporar al registro web de la DIAN para que
la comunidad se pronuncie, vulnera el derecho a la intimidad de las personas
que realizan la donación o la inversión, y si existe razón suficiente para
establecer dicha obligación de publicidad.
Para el efecto se pronuncia sobre
el contenido normativo del Registro Tributario Especial previsto en la Ley 1819
de 2016 y reitera la jurisprudencia sobre derecho a la intimidad tributaria y
las hipótesis para su restricción. Así sostiene que el numeral 9° del parágrafo
2 del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016 establece la obligación en cabeza de
varias entidades privadas interesadas en ser calificadas por la DIAN como parte
del Régimen Tributario Especial de publicar en el registro web, entre otros
información relacionada con las donaciones que reciben las Entidades Sin Ánimo
de Lucro (ESAL), el destino que se dará a las mismas, la forma en la que se
invertirá y la identificación de quien realiza la donación, la cual es puesta
en circulación para que la sociedad civil conozca y realice comentarios sobre
la misma. Este régimen tributario se diferencia del que se aplica a las
restantes entidades comerciales.
En
relación con el derecho a la intimidad en materia tributaria sostiene que i) los datos que se recogen deben ser estrictamente de índole
financiera y fiscal pues resulta lógico que la entidad pública encargada de
velar por el adecuado recaudo de los tributos tenga acceso a dichos datos
financieros de las personas, ii) que las informaciones relativas a otras
materias como las correspondientes a la vida privada del contribuyente resultan
ajenas a la actividad de la administración tributaria, iii) la normación del
manejo y recaudo de datos habrá de respetar el núcleo esencial del derecho del
habeas data, y iv) que la recopilación de datos debe restringirse a las
informaciones financieras indispensables para la inspección del comportamiento
tributario.
La Corte concluye que la medida legislativa acusada, en lo que atañe
a conocer los proyectos que tendrán las Entidades Sin Ánimo de Lucro, su monto,
la destinación que se hará del mismo y el plazo proyectado para el gasto, busca
maximizar los principios constitucionales de publicidad (Artículo 126, 209) y
participación  (preámbulo, artículo 1°, 2°, 40, 95.5.) ciudadana. Estas finalidades
no son solamente compatibles con la Carta de 1991, sino que, de hecho, son
imperativos constitucionales, y en esa medida, tal información que se exige
allegar a la DIAN con el fin de que se estudie la posibilidad de ser incluido o
permanecer en el registro tributario especial, busca la maximización de
principios constitucionales relevantes. No así sucede con la identificación en
tanto restringe la libertad del donante, a quien se aplica una autorización
tácita por el hecho de la donación, y su aporte se ve sujeto al escrutinio
social, cuando lo que busca el registro es controlar a la Entidad Sin Ánimo de
Lucro, termina haciéndolo en relación con el donante, de quien se exhibe qué
causas apoya y esto, claramente, como lo manifestaron la mayoría de los intervinientes
sí releva información sensible relacionadas con sus afinidades políticas,
gustos, o aficiones, sin que a la par se guarde correlación con la necesidad de
hacer visibles tales datos a la comunidad en general, cuando está en lo que
participa es en el control de las referidas entidades sin ánimo de lucro.
Esto implica que se deba poner en
circulación la identificación del donante, en tanto tal medida no tiene una
finalidad determinante, pues la transparencia se logra con los otros datos que
incorpora el registro, no se hace necesario y además lo que la comunidad busca
es que los recursos se utilicen para los fines del proyecto, y tal imposición
puede conllevar a que se limite la libertad del donante, que quiere mantenerse
anónimo, de allí que la norma termina afectando la finalidad y restringiendo
que las entidades sin ánimo de lucro puedan tener mayor financiación, por ello
el apartado normativo se declara exequible salvo el apartado “la
identificación del donante” que se declara inexequible.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el
numeral 9 del parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 1819 de 2016 por el cargo
de violación del artículo 15 de la Constitución Política, salvo la expresión “la
identificación del donante y” que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
(con salvamento parcial de voto)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
(con salvamento de voto)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHELSINGER
Magistrada
(con impedimento aceptado)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-022/20
DERECHO A LA INTIMIDAD-Disponibilidad (Salvamento parcial de voto)
(…)
la publicación de la “identificación del donante” no genera una afectación al
derecho a la intimidad porque esta información es publicada como resultado de
una decisión voluntaria del donante y con su previa autorización. Tal y como lo
reconoció expresamente la mayoría de la Sala, el derecho a la intimidad es
disponible, es decir, su titular puede decidir hacer pública información que en
principio no tiene tal carácter.
NORMA ACUSADA-Medida tiene un fin constitucionalmente legítimo (Salvamento parcial de
voto)
Expediente: D-12570
Magistrado
ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Con el debido respeto por las decisiones adoptadas
por la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento
parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia, mediante la cual
la expresión “la identificación del donante y” contenida en la
disposición demandada, se declaró inexequible. Para la mayoría de la
Corte, esta expresión es inexequible por cuanto la publicación de la
identificación del donante en el registro web de que trata la disposición
demandada vulnera el derecho a la intimidad. Difiero de esta decisión porque
considero que la publicación de la “identificación del donante” (i) no
genera una afectación al derecho a la intimidad; o (ii) en su defecto, dicha
afectación es proporcionada y, por tanto, constitucional.
En primer lugar, la publicación de la “identificación
del donante” no genera una afectación al derecho a la intimidad porque esta
información es publicada como resultado de una decisión voluntaria del donante
y con su previa autorización. Tal y como lo reconoció expresamente la mayoría
de la Sala, el derecho a la intimidad es disponible, es decir, su titular puede
decidir hacer pública información que en principio no tiene tal carácter. Esto
es precisamente lo que ocurría en este caso. De un lado, la norma no establece
que los donantes están obligados a publicar esta información. Por el
contrario, únicamente prevé que la divulgación de esta información es una
condición para que las ESAL puedan acceder a un beneficio tributario,
consistente en pertenecer al Régimen Tributario Especial (RTE). En este
entendido, los donantes pueden libremente decidir no donar o donar con la
condición de que la ESAL no se someta al RTE, es decir, no pueda publicar su
identidad. De otra parte, esta información es publicada con la previa
autorización del donante, porque la disposición demandada establece, de manera
expresa, que la donación “es una autorización de publicar los datos que
contiene el registro”[67].
En segundo lugar, aun si se en gracia de discusión
se aceptara que existía una afectación al derecho a la intimidad, dicha
afectación es proporcionada y, por tanto, constitucional. Para la mayoría de la
Sala, la publicación de la identificación del donante no es una medida idónea
y adecuada para la realización de la transparencia y publicidad de la
información y la participación de la ciudadanía en el control de la elusión y
evasión fiscal. Lo anterior, por cuanto esta información no es “razonable y
necesaria para la calificación adecuada de las ESAL por parte de la DIAN”.
Discrepo de este razonamiento por dos razones. Primero, la medida es idónea
porque la finalidad de la divulgación de la identificación del donante no es
solo que la DIAN pueda realizar la calificación. Junto con esta finalidad, la
medida busca que la ciudadanía pueda ejercer un control sobre la actividad de
las ESAL. Sin la divulgación de la información del donante, no es posible
lograr la participación ciudadana en esta materia. Segundo, la medida es
adecuada porque contribuye razonablemente a la obtención de dicho fin. En
efecto, la identificación del donante permite a la DIAN y a la ciudadanía tener
una trazabilidad de los recursos que son utilizados por las ESAL lo cual
razonablemente contribuye a controlar la elusión y evasión fiscal.
Finalmente, la reducción de los incentivos para
realizar donaciones a las ESAL que esta norma puede generar, no fundamenta una
declaratoria de inconstitucionalidad. La reducción de las donaciones puede ser
inconveniente, pero no es inconstitucional.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folios 6 a
10
[2]
Dicho artículo adicionó el precepto 354 numeral 5° del
Estatuto Tributario.
[3] Folio 108.
[4] Folios 256
a 260 del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[5] Folios 250
a 255 del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[6] Folio 253
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[7] Folio 254
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[8] Folio 254
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[9] Folio 254
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[10] Folio 254
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[11] Folio 255
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[12] Supone la
existencia de un objetivo constitucional y legal que legitimé el tratamiento
que se haga del dato recolectado.
[13] Conduce a
que el flujo de la información deba tener relación directa con la finalidad
buscada y limite, en lo posible y exceptuando de esta regla los datos de
naturaleza pública, el acceso masivo a la información.
[14] Al
respecto, hace énfasis en los artículos 17 del PIDCP y 11 del Pacto de San
José.
[15] Folios 247
reverso y 248 del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[16] Folio 247
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[17] Folio 248
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[18] Folio 249
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[19] Folio 249
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[20] Folio 249
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[21] Folios 276
a 281 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. El escrito fue presentado por los
ciudadanos Soraya Gutiérrez Arguello, Jomary Ortegón Osorio y José Jans
Carretero Pardo en representación del Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo” y Julián González Escallón y David Fernando Cruz Gutiérrez en
representación de la Comisión Colombiana de Juristas.
[22] Folio 276
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[23] Folio 276
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[24] Folios 276
reverso y 277 del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[25] Folio 277
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[26] Folio 277
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[27] Folio 277
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[28] Folio 280
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[29] Folio 280
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[30] Folio 280
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[31] Folio 280
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[32] Folio 280
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[33] Folio 280
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[34] Folio 280
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[35] Folios 283
a 286 del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[36] Folio 285
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[37] Folio 285
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[38] Folio 285
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[39] Folio 285
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[40] Folio 285
reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[41] Folio 286
del cuaderno N°2 del proceso D-12570.
[42] Sentencia de la Corte Constitucional C-438 de 2013.
[43]
SU-082 de 1995.
[44] SU-082 de 1995.
[45] C-881 de 2014.
[46] T-696 de 1996, y T-437 de 2004.
[47] En la C-881
de 2014 se indicó que: “El derecho fundamental a la intimidad se proyecta en dos DIMENSIONES:
(i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o
documentos privados, o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho
de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida
privada[47]. // En este sentido, el
derecho a la intimidad tiene un status negativo, o de defensa frente a
cualquier invasión indebida de la esfera privada y a la vez un status
positivo, o de control sobre las informaciones que afecten a la persona o
la familia.”
[48] T-552 de 1997 T-158A de 2008, y T-044 de 2013.
[49] T-437 de 2004.
[50] T-158A
de 2008.
[51] Esta Corporación ha considerado, que el
concepto de domicilio desde la Constitución, adquiere una dimensión más amplia,
respecto de la clásica noción civilista, pues además de la casa de habitación,
comprende “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas
desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el
ejercicio de su libertad.”
[52] T-158A de 2008, y T-634 de 2013.
[53] C-438 de 2013.
[54] T-233 de
2007.
[55] C-438 de 2013.
[56] T-916 de 2008.
[57] C-438 de 2013
[58] Ibidem.
[59] Sentencia T-094 de 1995.
[60] Cfr. Sentencia C-748 de 2011.
[61] Sentencia C-640 de 2010 y T-050 de 2016.
[62] Recientemente, la Sentencia C-234 de 2019.
[63] La propuesta que se
planteó en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, ya
citada, variaba un poco en relación con aquella que se ha venido acogiendo, más
o menos pacíficamente, a partir de la Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. En la primera de las referidas decisiones, se consideró que
las intensidades del control de constitucionalidad podían reflejarse en el tipo
de preguntas -con un estándar diferenciable- que debían formularse en cada uno
de los subprincipios del test de proporcionalidad. Al respecto se destacó: “…
este juicio o test integrado
intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad,
por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de
examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin
embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica
constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea
adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la
naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar
en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad,
retomando así las ventajas de los tests estadounidenses. Así por ejemplo, si el
juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser
estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no
bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma
parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para
alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el
estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser
graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea
manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios
estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la
presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo
constitucional.”
[64] En la misma Sentencia C-673 de 2001, se afirmó que: “. Por ejemplo, en materia económica una norma que
discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente
sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede
decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos
fundamentales.”.
[65] Este término fue utilizado en algunos casos por esta Corporación
cuando el criterio de diferenciación se funda, por ejemplo, en la edad. Ver
la Sentencia C-115 de 2017.
[66] C-981 de 2005, C-640 de 2010, C-328 de 2019
[67] Frente a
este punto, es importante resaltar que la jurisprudencia ha señalado que por
virtud del derecho al habeas data, en particular el principio de libertad o
consentimiento, “los datos personales sólo pueden ser registrados y
divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del
titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del
Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso
mandato legal o por orden de autoridad judicial” (C-328 de 2019). La
sentencia concluye que en este caso la ley establece una “autorización tácita”
para la publicación de la información del donante. Difiero de esta posición por
dos motivos: (i) la sentencia no explica por qué considera que este es un caso
de consentimiento tácito; y (ii) en cualquier caso, este no es un caso de
autorización tácita. Por el contrario, este es un caso en el que la ley
establece por mandato expreso que la solicitud de calificación y la donación
constituye la autorización de publicación. Es decir, este es un caso en el que,
por mandato legal, se prescinde del consentimiento expreso, lo cual es conforme
con la Constitución. Por lo tanto, no existe una violación al principio de
libertad y consentimiento en la divulgación de los datos.