T-081-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-081/06
ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE
EMPLEADOS DE CARRERA-Motivación/DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad/NOMBRAMIENTO EN
PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivación del acto
administrativo de desvinculación
Referencia: expediente T-1210599
Acción de tutela instaurada por Javier
Andrade González contra Fiscalía General de la Nación.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Civil.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil seis
(2006).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo proferido por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la acción de tutela
presentada por el señor Javier Andrade González contra la Fiscalía General de
la Nación.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión
que hizo la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo
31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Once de la
Corte, en auto de fecha 28 de noviembre de 2005 eligió, para efectos de su
revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
El señor Javier Andrade González, presentó el 8 de
julio de 2004, acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación , por
considerar que se violó el debido proceso, ya que fue declarado insubsistente sin
que se motivara el acto administrativo. Los  hechos se resumen así :
1. Hechos.
El actor, estuvo vinculado en provisionalidad a la
Fiscalía General de la Nación, en calidad de Fiscal Delegado ante Jueces del
Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.
Fue nombrado mediante resolución 0-3820 del 11 de
agosto de 2004 y declarado insubsistente mediante resolución  0-0826 del 25 de
febrero de 2005.
En su concepto, no existe ninguna causa que justifique
su desvinculación de la Fiscalía, y además fue declarado insubsistente sin que
se motivara el acto administrativo respectivo, es decir sin que se precisara la
causa de su desvinculación Señala que esta actuación, es contraria a los
derechos al debido proceso y a la igualdad, puesto que para impugnar su retiro
ante la justicia contencioso administrativa requiere tener conocimiento de las
razones de su desvinculación.
Afirma que en la misma fecha en que le notificó la
declaratoria de insubsistencia del cargo, previamente se le había notificado un
traslado a otro municipio, en una actuación que considera inexplicable e
injustificada, porque si iba a ser desvinculado, porque razón le ordenaron y
notificaron el traslado a otro municipio.
Por consiguiente, manifiesta que Fiscalía General de
la Nación le ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa contenidos en el artículo 29 de la Carta por no sustentar las razones
por las cuales se decidió prescindir de sus servicios.
Solicita se deje sin efecto la resolución que lo
declaró insubsistente y se expida una resolución motivada en la que se
justifique su desvinculación.
2. Trámite procesal.
Esta acción de tutela fue presentada por el actor el
día doce (12) de julio de 2005 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali.
En auto del trece (13) de julio de 2005, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial – Sala Civil admitió la acción de tutela y
dispuso la notificación a la Fiscalía General de la Nación.
3. Respuesta de la Jefe de la Oficina Jurídica de la
Fiscalía General de la Nación al Juez de Tutela.
Para la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía,
esta entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, la figura
del nombramiento provisional, no genera ningún tipo de estabilidad. Por
consiguiente, no habiendo accedido al cargo mediante concurso de méritos y por
encontrarse en una situación de libre nombramiento y remoción, el demandante
podía válidamente ser desvinculado del servicio a través del mecanismo de
insubsistencia, en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley al
nominador, potestad que en la Fiscalía General de la Nación se encuentra en
cabeza del Fiscal General de la Nación, en los términos del artículo 251
numeral 2 de la Constitución Política.
Agregó que la resolución a través de la cual se le
declaró insubsistente del cargo en el que estaba nombrado el tutelante en
provisionalidad, fue expedida de manera directa por el señor Fiscal General de
la Nación, en uso de la facultad discrecional que le asiste dada por la
Constitución y la ley y, como acto administrativo que es, constituye y goza de
la presunción de legalidad que supone su expedición basada en razones
inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no requiere de motivación.
Asimismo, señala que el Consejo de Estado fue claro al
establecer que si una persona no está inscrita en carrera, tiene nombramiento
provisional, y no ha participado en un concurso, su condición se asimila a un
funcionario de libre nombramiento y remoción y bajo el criterio de mejora del
servicio puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la acción propia
discrecional de la Fiscalía General de la Nación.
Con respecto a las afirmaciones hechas por el
demandante en cuanto a su conducta laboral, sostiene que dicho comportamiento
no interfiere con la facultad discrecional del nominador para declarar la
insubsistencia de un servidor en provisionalidad, que como se sabe tiene la
condición de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, solicitó que se declare la improcedencia
de la acción de tutela, pues además de que la Fiscalía no ha vulnerado ningún
derecho fundamental, el demandante tiene las acciones pertinentes para lograr
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se deje sin valor el
acto administrativo de insubsistencia.
4. Sentencia de primera instancia.
En sentencia de fecha 22 de julio de 2005, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió esta tutela, razón por la que
ordenó dejar sin efectos la resolución No. 0-0826 del 25 de febrero de 2005
por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante en
el cargo de Fiscal. En consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
del fallo, expida una nueva resolución debidamente motivada.
Consideró que: “La presente acción en ningún
momento pretende insinuar, respecto de la resolución objeto de tutela, “que su
expedición estuvo fundamentada en otras razones” diferentes del buen servicio,
como al parecer lo entendió la entidad accionada, al contrario, lo único que
intenta el tutelante es que la misma se deje sin efectos para que le expidan
otra debidamente motivada para poder conocer la causa de su desvinculación y en
consecuencia, poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo
que mal puede pensarse que el actor cuenta con otras vías procesales para
atacar la Resolución 0-086 del 25 de febrero de 2005, cuando esa no es su
finalidad.”
En su decisión, tuvo en cuenta diferentes
pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado y por la Corte
Constitucional señalando que es necesaria la motivación para empleados que
están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que
no son de libre nombramiento y remoción. No es lógico ni justo que al afectado
por un acto administrativo de desvinculación, no se le indique el motivo del
retiro para que se defienda del señalamiento que se le hace, si ello ocurre se
viola el debido proceso.
Por tal razón, y como quiera que la tutela se invocó
entre otras cosas, por considerarse violado el derecho al debido proceso, con
el único propósito de dejar sin efectos la resolución de febrero de 2005 a fin
de que el Fiscal General de la Nación, emita otra debidamente motivada, y que,
el accionante no puede recibir el mismo trato que un empleado de libre
nombramiento y remoción concedió el amparo solicitado, dejando sin efectos la
resolución objeto de tutela.
5. Impugnación.
La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General
de la Nación, impugnó la decisión del a-quo y solicitó que se tengan en cuenta
en la segunda instancia los argumentos expuestos por ella al contestar la
acción de tutela, pues en su concepto el Fiscal está facultado para que en
ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, lo desvinculara mediante
acto administrativo sin necesidad de motivar el mismo.
Señaló nuevamente, que la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha explicado el fuero de estabilidad que cobija a los empleados de
carrera y su diferencia con la precariedad del nombramiento en provisionalidad.
Por tanto, debe concluirse que estando vinculado “en provisionalidad” el señor
Fiscal podía retirar sin necesidad de motivación alguna al demandante.
6. Sentencia de segunda instancia.
Mediante providencia de septiembre siete (7) de dos
mil cinco (2005), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
revocó la sentencia proferida en primera instancia al considerar que el Consejo
de Estado, suprema autoridad de la jurisdicción contenciosa administrativa ha
manifestado que quien ha sido nominado de manera discrecional en
provisionalidad respecto de un cargo de carrera, por carecer dicho empleo de la
estabilidad necesaria, no puede reclamar, en caso de retiro del servicio, que el
acto deba ser expresamente motivado, pues tal permanencia sólo se predica de
los empleados de carrera.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Primera. Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos
86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del
decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
2.1. La Fiscalía General de la Nación,
demanda en esta acción de tutela profirió una resolución, por medio de la cual,
declaró insubsistente al actor sin necesidad de motivar el acto. En concepto de
la entidad, la decisión se apoya en ejercicio de la facultad discrecional que
le otorga la propia Constitución en el artículo 251 de poder “nombrar y
remover a los empleados bajo su dependencia”
2.2. El demandante por su parte, asegura
que estuvo nombrado en provisionalidad en calidad de Fiscal Delegado ante
Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, desde el 1
de septiembre de 2004, hasta que fue declarado insubsistente mediante
resolución 0826 de 25 de febrero de 2005. Explicó que con posterioridad a la
fecha en que se notificó la declaración de insubsistencia, le fue notificada la
resolución No. 0271 de marzo 1 de 2005, que ordena su traslado a otro municipio,
decisiones que le parecieron contradictorias.
Por tanto, solicita al juez de tutela que
se proteja su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, ordenando
la motivación del acto que lo declaró insubsistente, para así poder impugnar su
retiro ante la jurisdicción contencioso administrativa.
2.3. La acción de tutela, viene concedida
en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Sin embargo, fue revocada por la Corte Suprema de Justicia quien acogiendo algunos
pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado, consideró que “quien ha
sido nombrado de manera discrecional en provisionalidad respecto de un cargo de
carrera, por carecer dicho empleo de la estabilidad necesaria, no puede
reclamar, en caso de retiro del servicio que el acto sea motivado”.
2.4. Planteado así el presente asunto, debe
examinarse si en realidad existe vulneración de los derechos fundamentales
alegados por el demandante y si esta acción será o no procedente.
Tercera. Reiteración de jurisprudencia
sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos que declaran
insubsistente el nombramiento provisional de quien ocupa un cargo de carrera en
la Fiscalía General de la Nación.
La jurisprudencia consolidada de la Corte
sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos, se resume en
señalar que es deber de la administración motivar el acto administrativo que
declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera, o la desvinculación de
quien está ocupando provisionalmente un cargo de la misma naturaleza, pues la
falta de motivación constituye una violación al debido proceso.
En muchas ocasiones el ente demandado ha
sido, como en este caso, la Fiscalía General de la Nación,[1] quien mediante acto
administrativo no motivado, decide declarar la insubsistencia de nombramientos
de personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. La regla general
para resolver estas situaciones fue la de dejar sin efecto los actos
administrativos de desvinculación, con el fin de que estos fueran debidamente
motivados.
La posición asumida por la Fiscalía, al
contestar las acciones de tutela presentadas en su contra, es la de considerar
que en su decretos no existe vulneración de ningún derecho fundamental, pues de
conformidad con el artículo 251 numeral 2 de la Carta, dentro de sus funciones
está la de nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia.
Para la Corte, si bien la Constitución
otorga esta facultad al Fiscal General de la Nación, no debe desconocerse que dicha
potestad no puede ejercerse sino “de conformidad con la ley” y aunque es
discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en sentencia
C-031 de 1995 se dijo:
“No debe confundirse lo arbitrario con lo
discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien
ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario,
está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en
cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de
proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y
libertades.
Dentro de la facultad discrecional, el
poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida,
sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los
asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y
justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la
Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los
sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso
contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos
discrecionales de la administración en que el agente de la administración se
aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines
propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la
acción de nulidad de los actos administrativos.”
Resulta también necesario tener en
consideración que esta Corporación, ha manifestado que la jurisprudencia del
Consejo de Estado, no se opone sobre esta materia. Al respecto en sentencia
T-884 de 2002 se dijo:
“El Consejo de Estado en su jurisprudencia
ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanción alguna, es una
figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la
permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y
que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen
servicio, fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva
implícita la presunción de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable
mediante prueba en contrario. Así mismo, esa Corporación, como lo destaca la
Jefe de la Oficina de la institución accionada, ha afirmado en sus
providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no
ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal razón, puede ser removido del
cargo sin motivación alguna[2].
“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa
jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta
a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá
de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que
desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del
máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia
que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere,
como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la
violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la
Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró
insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a
considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la
administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se
presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone
que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez
constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias
en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo
dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de
méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá
de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental (...)”.
En consecuencia, en el caso de la Fiscalía
General de la Nación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estado
encaminada ha proteger el derecho al debido proceso del trabajador, ordenando
la motivación del acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado en
un cargo de carrera, así sea de manera provisional.
Un reciente pronunciamiento (sentencia
T-1323 de 2005) reiteró el criterio expuesto por la Corte sobre este asunto
señalando que:
“Cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera
administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, no se está ante el
ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de
motivación alguna,[3]
sino ante un acto administrativo que dada la calidad y las características del
cargo obliga a la Administración a motivar la desvinculación de quien lo
ocupe.  En la sentencia T-800 de 1998, la Corte indicó que “la estabilidad
laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se
reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad”, por lo que su
desvinculación no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga
una motivación, pues de ser así, al cargo de carrera en cuestión se le estaría
dando la connotación de uno de libre nombramiento y remisión.[4]
…. “cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del
servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin
que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder,
susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la
vía adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la
presunción de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurrió en una
desviación de poder.”[5]
En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que
no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la
Administración produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación
y, por lo tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial
idóneo para la protección de los derechos.[6]
En los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte ha
ordenado que la Administración motive el acto administrativo y, de esa forma,
se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para controvertir las razones de la administración. Si pese a la
orden judicial, la Administración omite motivar el acto, esta Corporación ha
señalado que dicha omisión “equivale a la aceptación de que no existe motivo
alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual
cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el
respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que
la hagan justificada”.[7]
De lo anterior, se concluye que en este
caso es procedente conceder la protección reclamada, pues se trata de un
funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa,
que posteriormente es desvinculado mediante un acto administrativo no motivado.
Aunado a lo anterior, como se desprende de
los antecedentes la Fiscalía no estaba segura de su proceder, pues mediante
resolución  0-0826 del 25 de febrero de 2005, lo declaró insubsistente y
mediante resolución No. 0271 de marzo 1 de 2005, ordenó su traslado a la Unidad
de Fiscalía Seccional de Candelaria -Valle (folio 3)
En
consecuencia, esta Sala, revocará la decisión de segunda instancia y en su
lugar, concederá la protección solicitada, ordenando a la Fiscalía General de
la Nación, que proceda a motivar el acto administrativo de desvinculación del
señor Javier Andrade González y señale las razones que condujeron a separar del
servicio al actor, con el fin de que éste pueda acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa a controvertir el contenido del acto.
En caso de que la Fiscalía no tuviere
motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, deberá
reintegrar al demandante en un cargo de mejor o igual categoría al que ocupaba
al momento de su desvinculación.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero: Revocar el fallo proferido el día siete (7)
de septiembre de 2005, por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación
Civil, dentro del proceso de tutela instaurado por el señor Javier Andrade
González, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Segundo: En consecuencia, Conceder la protección del
derecho fundamental al debido proceso. Ordenar a la Fiscalía General de
la Nación, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, motive el acto mediante el cual decidió
declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante. Si la entidad
demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad
aplicable para la declaratoria de insubsistencia, y por consiguiente no expide
el mencionado acto administrativo motivado, deberá reintegrar al peticionario a
un cargo equivalente o de mejor categoría al que venía ocupando cuando fue
desvinculado.
Tercero: Por Secretaría General, Líbrense las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Ver Sentencias T-1206 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentaría, T-031 de
2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-161 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-648 de 2005 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, entre otras.
[2] Ver, entre otras, las sentencias de 8 de
junio y 13 de julio, ambas del año 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”, en las cuales actuó como ponente el Consejero
Carlos Orjuela Góngora.
[3] Ver, entre otras, las sentencias del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de
julio de 2000, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Carlos
Orjuela Góngora. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba
Triviño y T-884 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 1998, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar
Gil.
[6] Ver, entre otros, las sentencias T-1240 de 2004, MP. Rodrigo
Escobar Gil; T-031 de 20005, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-610 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-752
de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández.