T-244-05
SENTENCIA No
Sentencia T-244/05
MENOR DISCAPACITADO-Medidas de protección
que pueden ser adoptadas por el ICBF
MENOR DISCAPACITADO-Medida de protección
de colocación familiar
MENOR DISCAPACITADO-Hogar biológico
especial es una medida transitoria que adopta el ICBF
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, con el propósito de proteger especialmente a los menores
discapacitados estableció nuevas modalidades de hogares sustitutos, como lo son
los “hogares biológicos especiales para menores discapacitados”, con el fin de
apoyar económicamente a sus familias  y brindarles orientación y apoyo técnico
para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la medida de
protección. Con todo, se trata de una medida de carácter transitorio dados los
escasos recursos y la gran demanda de atención de menores que se encuentran en
esas condiciones. De ahí, que una vez se analice el caso por parte del Centro
Zonal correspondiente, se elabore un plan de rehabilitación con la
participación activa de la familia para que una vez cumplidos los objetivos se
pueda dar por terminada la medida de protección respecto del niño beneficiado
con ella, y darle la oportunidad a otro menor que se encuentre en las mismas
circunstancias. Obviamente, lo deseable sería que el Estado asumiera de manera
permanente la protección de los menores que por sus condiciones físicas,
mentales o psíquicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta, es el
deber ser de un Estado concebido como social de derecho, pero hasta que ello no
sea posible, se tienen que distribuir los escasos recursos con que cuenta el
Estado de suerte que se pueda brindar protección a la mayor cantidad de menores
discapacitados que lo necesiten. Por ello, se requiere de la participación
activa de la familia para poder superar en la medida de lo posible las
circunstancias que determinaron la medida de protección y se pueda lograr una
rehabilitación que le permita al menor su integración a la sociedad.
INSTITUTO COLOMBIANO
DE BIENESTAR FAMILIAR-Terminación
de medida de protección transitoria
Si bien la menor presenta serias
complicaciones en su salud, ello no es consecuencia del cierre del hogar
biológico pues, lamentablemente la niña ha padecido desde el momento de su
nacimiento de esas deficiencias, las cuales pueden ser tratadas a través del
sistema de seguridad social para lo cual sus padres han de adoptar las medidas
necesarias para que ello se logre de manera oportuna. Ahora, en el proceso de
rehabilitación de su retardo mental también son sus padres quienes tienen la
obligación de continuar con el mismo, al cual ha contribuido el Estado a través
del ICBF durante ocho años, con la finalidad de que la menor continúe con la
asistencia especializada que requiere de suerte que pueda lograr la integración
social que con ello se persigue. No puede la Corte ordenar, como se pretende en
la tutela sub examine que se pretermitan los procedimientos y plazos adoptados
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que la medida de
protección de hogar biológico que la cobija se prorrogue indefinidamente en el
tiempo, pues a juicio del equipo técnico de esa entidad los objetivos buscados
con la medida ya se cumplieron, razón por la cual la Defensora de Familia del
Centro Zonal Barrios Unidos ordenó el cierre del hogar, sin que pueda el juez
constitucional, sin los elementos de juicio correspondientes desvirtuar dicho
concepto.
Referencia: expediente T-1017677
Peticionario: Sandra Milena Malagón.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo
Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente :
SENTENCIA
El expediente llegó a
la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección número doce
ordenó la selección del mencionado expediente por auto de 6 de diciembre de
2004.
I.
Antecedentes
1.  Leonardo Andrés Bohórquez
Zapata, actuando como apoderado de Sandra Milena Malagón, según poder otorgado
por la madre de la menor quien presenta un retardo mental, instauró acción de
tutela contra el Ministerio de la Protección Social y el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, con el fin de que le sean amparados los derechos a la
vida, salud y el derecho a la igualdad.
Los supuestos fácticos que dieron
lugar a la presente acción de tutela, se resumen a continuación:
La menor Sandra Malagón presenta
un grave desequilibrio en su salud que debe ser tratado de manera especial, a
fin de evitar que su estado se agrave y le pueda ocasionar un intenso dolor que
conlleve a la muerte.
Por esa razón, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar concedió una medida de protección especial a
favor de la mencionada menor dada su imposibilidad de cuidarse por sí misma, y
la de su madre de procurar su bienestar por falta de recursos económicos, pues
labora como empleada doméstica por días y obtiene una remuneración que a duras
penas le alcanza para sobrevivir. En ese sentido, se expidió la Resolución No.
028 de 29 de marzo de 1996, del Centro Zonal Barrios Unidos, mediante la cual
se declaró en situación de peligro a Sandra Milena, y se constituyó en hogar
biológico especial a la señora Imelda Malagón madre de la menor. No obstante, a
través de la Resolución No. 16 de 31 de marzo de 2004, del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, se declaró la terminación de la medida de protección a
favor de la menor citada, y en consecuencia, se ordenó el cierre del hogar
biológico de la señora Imelda Malagón Parra.
Ese acto administrativo vulnera
el derecho a la vida y a la salud de Sandra Milena, porque dada la gravedad
psíquica fisiológica de la niña, requiere de un trato distinto preferencial.
Así mismo, viola el artículo 13 de la Carta Política, según el cual el Estado
debe proteger especialmente a las personas que por su condición económica,
física y mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En
efecto, aduce el representante de la menor que “[E]n el presente caso se
asignaron los recursos para ayudar a una persona como la menor SANDRA
MALAGON, quien ostenta la condición de ‘niño’ y de estar en una debilidad
manifiesta, pero luego le quitaron la protección sin fundamento alguno, dejando
a la niña en las mismas condiciones, bajo una argumentación no válida como
darle cabida a otro niño con sus mismos problemas, es decir sopesar la vida de dos
niños que AMBOS deben ser protegidos por la administración y no preferir la
vida de alguno o de otro, lo cual choca con cualquier derecho a la vida o a la
igualdad real”.
2.  Considera el representante de
la menor demandante que la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y la omisión por parte del Ministerio de la Protección Social,
desconoce los derechos constitucionales en relación con los niños, razón por la
cual solicita que por medio de este mecanismo constitucional se suspenda el acto
administrativo vulnerador de los derechos a la vida, la salud y la igualdad de
Sandra Milena Malagón.
Respuesta del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Barrios Unidos.
Ruby Carmenza Sanz Tobón,
Defensora de Familia, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta por la
menor Sandra Milena Malagón Parra, a través de mandatario judicial, en los
siguientes términos:
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar desde su creación ha asumido la atención de la discapacidad
de los menores en situación de peligro o abandono, y ha prestado atención
integral en aspectos de salud, educación y protección. En ese sentido, el hogar
biológico es una modalidad de atención en el medio familiar consagrada en el
numeral 6° del artículo 57 del Código del Menor, dirigida a menores con
discapacidad, que presentan alta vulnerabilidad social y escasas oportunidades
para satisfacer en forma adecuada las necesidades fundamentales de las niñas y
los niños, medida ésta que de conformidad con lo establecido en la ley, tiene
una duración de seis meses, prorrogables hasta por dos años, con el compromiso
de la familia de superar las condiciones de vulnerabilidad con miras a
garantizar los derechos de sus hijos.
En el asunto que se examina, la
menor Sandra Milena recibió el apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, durante ocho años lapso durante el cual esa entidad asumió el
cuidado, la protección y la educación de la menor “[r]esponsabilidad que por
ley le corresponde a los padres, en este caso a la progenitora, quien no se
preocupó por iniciar proceso de filiación y solicitar alimentos al padre ya que
estaba recibiendo la ayuda del ICBF”.
Así las cosas, la medida de
colocación familiar-hogar biológico, no es una medida de por vida, pues el
mismo Código del Menor establece que su duración es de seis meses prorrogables
hasta por dos años y, sin embargo, en el presente caso, se prorrogó hasta ocho
años. En ese orden de ideas, aduce la defensora de familia que de seguir
brindándosele protección a Sandra Milena, se le suprime la posibilidad a otro
niño o niña que se encuentre en lista de espera para acceder a esa protección.
Agrega que si la menor requiere atención en salud es el sistema subsidiado de
seguridad social el que está diseñado para prestarlo.
Respuesta del Ministerio de la
Protección Social
Jorge Ernesto Angarita Rodríguez,
en su calidad de Jefe (e) de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, solicita declarar improcedente la tutela
interpuesta contra esa entidad, pues de conformidad con el literal h) del
artículo 61 de la Ley 489 de 1998 corresponde al Ministro ejercer como superior
inmediato de los representantes legales de las entidades descentralizadas
adscritas o vinculadas. Así las cosas,  el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, es una entidad descentralizada del orden nacional de conformidad con
el artículo 68 de la mencionada ley, que cuenta con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Si bien existe un control tutelar
sobre las entidades descentralizadas que hacen parte de un Ministerio o
Departamento Administrativo, solamente se encuentra destinado a asegurar y
constatar que las funciones que les corresponden se realicen en armonía con las
políticas gubernamentales, pero no se tiene facultad legal para extender su
autoridad respecto de su autonomía administrativa y presupuestal.
II.
Decisiones judiciales que se revisan
Sentencia de primera
instancia
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó el amparo
constitucional solicitado, bajo los razonamientos que a continuación se
resumen:
La Resolución No. 16
de 31 de marzo de 2004, que dio por terminada la medida de protección a favor
de Sandra Milena Malagón, establece en el artículo 3 la procedencia de los
recursos de reposición ante el Defensor de Familia y de apelación ante el
Director de la Regional de Bogotá, razón por la cual la accionante cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial para hacer efectivo su derecho.
Por otra parte, la
terminación de la medida de protección a la menor no conlleva la vulneración
del derecho a la vida, pues ella no se encuentra en estado de abandono, además
de que la decisión adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
tuvo como sustento un informe técnico que si no es compartido puede acudirse a
la vía adecuada en los procesos ordinarios para controvertir esa medida. El
derecho a la salud tampoco se ha violado, pues no existe prueba alguna de la
situación precaria de Sandra Milena que requiera de un tratamiento urgente para
la recuperación de su salud que haga procedente el amparo constitucional.
Finalmente, expresa el
Tribunal que el derecho a la igualdad solamente se entiende vulnerado cuando se
presenta un trato desigual a una persona que está en iguales condiciones que
otra, y que esa desigualdad no obedezca a una justificación razonable.
Impugnación
El apoderado de la
menor Sandra Milena Malagón, aduce que el juez constitucional de primera
instancia fundamenta parte de su argumentación para negar el amparo
constitucional, en el “concepto técnico” sin conocer el contenido del mismo.
Adicionalmente, con desconocimiento del concepto médico del Hospital Materno
Infantil en el cual se demuestra el grave peligro que corre la menor por
haberse cerrado el hogar biológico.
Manifiesta el
apoderado de la actora que en el presente caso, se está ante un perjuicio
irremediable pues el transcurso del tiempo evidencia más el desamparo de la
menor poniendo en riesgo su vida. De ahí, que acudir a otro mecanismo de
defensa judicial no sería el indicado debido a la inmediatez que se requiere
para su protección.
Para el representante
legal de la menor, es clara la desigualdad en que se encuentra la menor no
solamente por tratarse de una menor de edad, sino por el grave problema de
salud que padece, el cual no le permite sobrevivir sin las condiciones mínimas
para su subsistencia. Agrega que entre los argumentos expuestos por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se encuentra uno que escapa a todo
análisis de la igualdad, “[y] es pretender quitar la ayuda necesaria para la
niña poniendo en peligro su vida, argumentando que es para salvaguardar la de
otro niño, es un argumento que se sale de cualquier contexto del Estado Social de
derecho, y más cuando se trata de dar protección a niños que en igual medida la
necesitan para poder vivir”.
En relación con el
derecho a la salud, señala que es suficiente con mirar la historia clínica de
la menor así como el último concepto médico, para darse cuenta de la gravedad
en que se encuentra.
Sentencia de segunda
instancia
El Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, confirmó el fallo
proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual razonó
de la siguiente manera:
Peticiones como las
contenidas en la acción de tutela que se examina no son procedentes a través de
este mecanismo constitucional, pues de conformidad con lo preceptuado por el
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente ante la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Aduce que si bien el
juez de tutela de primera instancia manifestó en su fallo, que la madre de la
menor cuenta con la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa para
oponerse a la terminación de la medida de protección, esa no es la vía
indicada, pues a pesar de que se trata de un acto administrativo su control
jurisdiccional corresponde a los jueces de familia a través de un proceso
verbal sumario de única instancia previsto en el Código de Procedimiento Civil,
por disponerlo así el artículo 56 del Decreto 2737 de 1989, pues se trata de
una decisión que resuelve sobre la aplicación de las medidas de protección
previstas en el artículo 57 ibídem, “[m]ecanismo que es expedito y resulta ser
el idóneo para obtener las pretensiones que se busca lograr con el ejercicio de
la presente acción constitucional”.
Para el juez
constitucional de segunda instancia, revisadas las pruebas que obran en el
proceso no se evidencia un perjuicio irremediable como lo sostiene el apoderado
de la menor, y para fundar su afirmación se refiere a las medidas de protección
consagradas en el artículo 57 del Código del Menor, para hacer referencia a que
la medida de hogar biológico no se encuentra establecida expresamente en el
mencionado código, sino que la misma tuvo origen en la facultad concedida a los
defensores de familia prevista en el ordinal 6 del artículo 36 del Decreto 2737
de 1989, y su definición y derroteros se encuentran establecidos en un
documento denominado “Lineamientos Técnico-Administrativos de los Hogares
Sustitutos”, elaborado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
cuyo objeto es lograr la protección integral como un servicio público de
bienestar familiar.
En ese documento,
además de ser definido lo que se entiende por hogar biológico, se establece
entre otras cosas que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene la
responsabilidad de informar a las familias que se benefician con esa medida, de
la transitoriedad de la misma “[l]o cual implica establecer un firme compromiso
para superar las condiciones de vulnerabilidad social que le permitan retomar
la plena responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas”. Luego de
referirse a los beneficios derivados de la mencionada medida de protección al
menor, así como de las obligaciones correlativas de la familia, agrega que en
el citado documento también se prevé que el apoyo económico brindado a la
familia biológica será hasta por dos años, o hasta que se superen las
condiciones de vulnerabilidad del menor que lo ponen en situación de riesgo,
con el interés de la familia y el apoyo de ICBF. Esa valoración realizada
mediante visitas por parte de las autoridades correspondientes, pueden dar
lugar bien a la suspensión del apoyo en forma definitiva o para definir un
cambio de medida o estrategias especiales de orientación y acompañamiento a las
familias. El primer evento, se presenta por fallecimiento del menor o por
encontrarse superadas las razones que dieron lugar a la medida y se hayan
cumplido los objetivos para los cuales se aprobó el apoyo.
Ahora bien, en los
casos de suspensión o modificación de la medida, el defensor de familia podrá
solicitar un informe técnico en los términos establecidos en el artículo 59 del
Código del Menor, que fue lo que sucedió en el caso que se examina, en el cual
el equipo técnico a que se ha hecho referencia llegó a la conclusión de la
conveniencia de cerrar el hogar biológico que favorecía a la menor “por
cumplimiento de los objetivos”, sin que a juicio de ad quem esa afirmación se
desvirtúe con la historia clínica de Sandra Milena, documento éste que proviene
del Instituto Materno Infantil expedido el 6 de abril de 1990, cuando la
demandante contaba con 1 año de edad, es decir, “[s]eis años antes de que se
adoptara la medida de protección en su favor, lo cual ocurrió el 29 de marzo de
1996”.
Hace referencia el
juez de tutela de segunda instancia, a la certificación médica expedida por el
médico cirujano Fernando Laverde Uricochea, expedida el 22 de febrero de 2004,
en la cual se da un diagnostico que a su juicio coincide en gran parte a pesar
del transcurso del tiempo, con la referida historia clínica, para concluir que
esa certificación no puede desvirtuar el concepto técnico rendido por los
expertos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “[s]alvo que ello se
demuestre fehacientemente dentro del escenario natural para ello, esto es,
dentro del proceso judicial que para el efecto se encuentra previsto en las
disposiciones legales pertinentes”.
Concluye el juez de
tutela que sin esfuerzo alguno se observa que los síntomas que padece la menor
no fueron consecuencia de la decisión adoptada por la entidad demandada y que
los mismos no se agravaron como resultado del cierre del hogar biológico
“[m]enos aún cuando durante el lapso de ocho (8) años el I.C.B.F. le otorgó
apoyo económico y acompañamiento y asesoría técnica a la madre con el
compromiso de ésta de superar las condiciones de vulnerabilidad social que le
permitieran retomar la plena responsabilidad en el cuidado de su hija, lo cual
al parecer no hizo”. Agrega que las medidas de protección a los menores con
discapacidad son de carácter transitorio, dado que en el entorno social en que
vivimos, muchos menores se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad razón
por la cual los recursos del presupuesto nacional asignados al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, deben ser utilizados en forma equitativa con
miras a beneficiar al mayor número de niños que sea posible. Por ello, “[n]o
aparece justo ni equitativo que se extienda indefinidamente la duración de la
medida y en forma por demás preferente en relación con unos menores, pero en
desmedro de otros que también requieren la protección  que el Estado les brinda
a través del instituto demandado”.
III.  Actuación de la
Corte Constitucional
El Magistrado
Sustanciador mediante auto de 24 de febrero del presente año, ofició a la
Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos, para que enviara con
destino a este expediente, copia del concepto equipo técnico elaborado por
servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que sirvió
de fundamento para la terminación de la medida de protección a favor de la
menor Sandra Milena Malagón, en virtud de la cual se decretó el cierre del
hogar biológico.
IV.  Consideraciones
de la Corte Constitucional
1.  La competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  El problema planteado
Se trata de determinar en esta
oportunidad, si a la menor Sandra Milena Malagón, le han sido vulnerados sus
derechos fundamentales por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, al haber declarado la terminación de la medida de protección en virtud
de la cual se constituyó en hogar biológico a la madre de la menor Imelda
Malagón Parra, a partir del 29 de marzo de 1996. Para ello, se precisará la
finalidad de las medidas de protección, concretamente la de hogares biológicos
especiales.
3.  Los derechos de los menores y
las medidas de protección establecidas para garantizarlos
3.1.  El Constituyente de 1991
ante la situación de fragilidad y vulnerabilidad en que se encuentran muchos
menores, consagró una serie de derechos a los cuales les reconoce categoría y
valor especiales. Así, se estableció en el artículo 44 de la Carta que los
derechos de los niños tienen el rango de fundamentales lo cual implica la
adopción de mecanismos especiales para garantizar su protección, y de
prevalentes, lo que se traduce en que sus derechos prevalecen sobre los
derechos de los demás.
El artículo 44 superior impone a
la familia, la sociedad y el Estado, la obligación de proteger y asistir a los
menores para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio
pleno de sus derechos. Con esa finalidad otorga a cualquier persona la facultad
de exigir de la autoridad competente “su cumplimiento y la sanción de los
infractores”.
Para lograr que el reconocimiento
y garantía de los derechos de los niños y las niñas a que alude el artículo
superior citado, así como los demás derechos que se encuentran consagrados en
la Constitución, la ley y los tratados internacionales trascienda a su
aplicación efectiva, al Estado le corresponde adoptar medidas tanto fácticas como
jurídicas que permitan a las diversas autoridades cumplir con el cometido que
al respecto se ha trazado el Estado Colombiano en relación con sus menores, que
no es otro que lograr el desarrollo pleno, integral, armónico de los menores,
de suerte que puedan crecer como personas libres, autónomas, tolerantes y
solidarias.
Sin lugar a dudas, la primera
institución llamada a brindar los cuidados y la protección de los menores es la
familia, como núcleo fundamental de la sociedad. Es allí precisamente donde los
padres, si asumen su maternidad y paternidad de manera responsable pueden dar
inicio a la formación de seres humanos con principios éticos y morales sólidos,
de respeto hacía el prójimo en todos los ámbitos y campos de la vida. A falta
de una familia, o cuando aun teniéndola el menor se encuentre en situaciones
irregulares que pongan en peligro su vida o integridad, le corresponde al
Estado asumir su protección a fin de corregir la anómala situación que lo esté
afectando.
3.2.  Si bien es cierto la Constitución
de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los menores, y les otorgó
la categoría de fundamentales y prevalentes, como se vio, el legislador
colombiano preocupado por el reconocimiento efectivo de los derechos de los
niños y niñas expidió en 1989 el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en el
cual se contemplan los derechos constitucionales, los derechos que tienen a ser
protegidos, cuidados y asistidos “[p]ara lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la
concepción” [1].
Entre los principios rectores que
rigen el Código del Menor, se encuentra la naturaleza de orden público que
revisten sus normas, lo que significa que son de carácter irrenunciable y que
se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes (art.
18); también fija los tratados y convenios internacionales sobre la materia
como parámetros de interpretación (art. 19); y, consagra el interés superior del
menor sobre cualquier otra consideración (art. 20).
El Código del Menor se ocupa de
las situaciones irregulares en las que puede encontrarse un menor; así, en el
artículo 30 se consagran nueve casos que pueden dar lugar a la declaración de
cualquiera de ellas. Para los efectos de esta sentencia, es de relevancia la
situación irregular establecida en el numeral 6 del citado artículo, esto es,
cuando el menor “[P]resente deficiencia física, sensorial y mental”.
Precisamente, en relación con los menores que presenten alguna de las
deficiencias aludidas, el artículo 12 del Decreto 2737 de 1989, dispone que
tienen derecho a “[d]isfrutar de una vida plena en condiciones que aseguren
su dignidad y a recibir cuidados, educación y adiestramento especiales, destinados
a lograr en lo posible su integración activa en la sociedad”. Así mismo, el
Código del Menor dedica el Título Séptimo, a los menores que presentan
deficiencia física, sensorial o mental. En ese sentido, el artículo 223
establece que :
“[L]a atención de los menores
deficientes compete prioritariamente a la familia, y complementaria y
subsidiariamente al Estado, en los términos de éste Código.
En este orden el menor tiene
derecho a recibir la educación especializada, la capacitación laboral que
corresponda y las demás actividades de rehabilitación requeridas…”
Por su parte, el artículo 224
ibídem, dispone que para la debida protección y rehabilitación de los menores
con deficiencias físicas, mentales o sensoriales “[y] en procura de
garantizar su igualdad con todos los demás, el Estado:
1.  Vigilará el cumplimiento, por
parte de la familia, de las obligaciones que le corresponden en orden a lograr
la rehabilitación del menor, con pleno respeto por la dignidad humana para que
pueda gozar de los privilegios y beneficios que le permitan el ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales, y colaborará con ella en la
efectividad de estos objetivos
2.  Propiciará con la
participación de los Ministerios de Educación Nacional, de salud y demás
organismos competentes, los programas dirigidos tanto a la prevención de la
deficiencia mediante campañas educativas y profilácticas, como a la
rehabilitación de los deficientes, y con la promoción de la educación especial,
la integración a la educación regular, la creación de talleres para su
capacitación, la recreación, así como las olimpiadas especiales y demás medios
dirigidos a la rehabilitación integral de los deficientes”.
Ahora bien, el artículo 57 del
Código del Menor consagra las medidas de protección que pueden ser adoptadas
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para asistir al menor que se
encuentre en alguna de las situaciones irregulares que contempla la ley. Entre
las medidas que pueden ser adoptadas para la protección de los menores, están
las consagradas en los numerales 3° y 6° de la norma en cuestión, que
consisten, la primera de ellas en la colocación familiar definida por el Código
del Menor en el artículo 73, de la siguiente manera: “[L]a colocación
familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de
abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la
protección necesaria, en sustitución de la de origen.
La medida de colocación familiar
será decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada y de
acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar”.
La medida de protección a que
alude el numeral 6 mencionado, se refiere a “[C]ualesquiera otras cuya
finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus
necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su
formación moral”.
3.3.  La medida de protección
colocación-familiar hogar biológico, hace parte de las nuevas modalidades de
atención en medio familiar, la cual se aparta de la línea tradicional de
hogares sustitutos [dentro de los que se encuentran el hogar sustituto normal,
hogar sustituto especial y hogar amigo], que tiene por finalidad brindar a los
menores la posibilidad de continuar en su hogar biológico “[E]n el caso de
aquellas familias o personas que estando obligadas a dispensar la protección
del niño discapacitado, no cuenten con los recursos necesarios para la
satisfacción de sus necesidades básicas, el ICBF ha diseñado la modalidad de
Hogares Biológicos Especiales, con el propósito de prevenir el abandono y de
garantizar una adecuada atención integral al niño, apoyando económicamente a la
familia biológica y prestándole además asesoría en el cuidado y manejo especial
del niño.
Los casos deben ser analizados
por el Centro Zonal, dando prioridad a aquellos que presenten serias
deficiencias, manejando este tipo de modalidad en forma discreta, sin
divulgación al público”[2].
Se tiene entonces que el
propósito de esta medida es que el menor no sea separado de su medio familiar,
y de esa manera conservar la unión de la familia apoyándola económicamente y
brindándole asesoría técnica con el fin de fortalecer el manejo de los menores
discapacitados, promoviendo los procesos de socialización, crianza, facilitando
el acceso a los servicios a que tienen derecho para la atención de su
discapacidad. En este proceso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
tiene la obligación de asistir a las familias a través de los defensores de
familia, informándoles así mismo la transitoriedad de la medida con el objeto
de establecer un compromiso de esa institución para superar las condiciones de
vulnerabilidad social y económica que le permitan retomar la plena
responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas, además de los controles
periódicos que han de realizarle para verificar el cumplimiento de los
compromisos adquiridos en beneficio del menor.
4.  El caso concreto
4.1.  Según el apoderado de la
menor Sandra Milena Malagón, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le
violó los derechos fundamentales, al haber expedido la Resolución No. 16 de 31
de marzo de 2004, mediante la cual se declaró la terminación de la medida de
protección que cobijaba a la menor y, en consecuencia se ordenó el cierre del
hogar biológico de la señora Imelda Malagón Parra madre de la menor, por
cumplimiento de los objetivos.
Observa la Sala de Revisión que
la menor Sandra Milena fue declarada en situación de peligro dado su estado de
discapacidad y, como medida de protección se conformó el hogar biológico
especial, con la finalidad de que pudiera ser asistida en sus terapias, medida
que se prolongó durante ocho años, lapso al cabo del cual la Defensora de
Familia del Centro Zonal Barrios Unidos del ICBF, adoptó la decisión de
declarar terminada la medida y cerrar el hogar biológico, aduciendo el
cumplimiento de los objetivos. Esta medida, a juicio del apoderado de la menor
pone en grave peligro su salud y su vida, pues para la adopción de esa drástica
medida no se tuvo en cuenta el concepto médico del Hospital Materno Infantil,
en el que se demuestra la gravedad “[e]n que se encuentra la niña por haberse
cerrado el hogar biológico”.
En efecto, en el expediente
aparece el concepto del Hospital Materno Infantil, en el cual se ponen de
presente las graves afecciones que aquejan a la menor. Sin embargo, nótese que
ese concepto médico fue expedido el 6 de abril de 1990, es decir, cuando Sandra
Milena contaba con un año de edad, como lo afirma el juez constitucional ad
quem seis años antes de que se adoptara la medida de protección a su favor el
29 de marzo de 1996. Adicionalmente, se allega al expediente como prueba del
delicado estado de salud de la menor, un certificado expedido por el doctor
Fernando Laverde Uricochea, el 22 de julio de 2004, el cual coincide, como lo
pone de presente el juez de tutela en segunda instancia, con el concepto médico
expedido por el Hospital Materno Infantil. En efecto, el certificado expresa que
la menor Sandra Milena “[p]resenta un severo retardo psicomotor con hipotonía
generalizada, cianosis especialmente al alimentarla y requiriendo en ese
momento oxigeno, y desde su nacimiento ha tenido convulsiones tónico clónicas
con pérdida de conocimiento que repiten en forma periódica. Se ha evidenciado
en un TAC cerebral practicado a la paciente edema severo cortical,
aplastamiento occipital, fontanela cerrada y microcefalia”.
También obra en el expediente una
certificación de la Asociación Colombiana de Padres con hijos especiales, en la
cual se expresa que Sandra Milena recibe terapias integrales en dicha
asociación, de lunes a viernes entre las 8.30 a 4.00 “[p]or presentar
diagnóstico de retardo mental moderado retardo del lenguaje, retardo psicomotor
y Síndrome convulsivo”.
Por otra parte, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a solicitud de la Corte, envió copia del
concepto del equipo técnico que sirvió de base para decretar la terminación de
la medida de protección y ordenar el cierre del hogar biológico, el cual
contiene de manera general el seguimiento periódico que se realizó al hogar de
la menor y la recomendación de dar por terminada la medida de protección y el
cierre del hogar biológico por cumplimiento de los objetivos.
De otro lado, expresa la
Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos que al revisar las
historias que se encontraban a su cargo, se observó que la medida de protección
“hogar biológico” se prolongaba en el tiempo “[s]in que hubiera rotación de
cupos pese a la gran solicitud de ayuda para menores discapacitados en la zona
de Chapinero, Teusaquillo y Barrios Unidos”. Agrega que al realizar el examen
de las historias se ordenó el cierre de seis hogares que llevaban más de dos
años con esa medida, pues según los lineamientos de esa institución el tiempo
máximo de prórroga es de dos años. Adicionalmente, expresa que para la adopción
de esa medida se tuvo en cuenta la clase de discapacidad que afectaba a los
menores, el tratamiento y los beneficios obtenidos, la edad de las madres y su
capacidad laboral, las opciones para la atención de los menores, como el hecho
de que pudieran ser desplazados a instituciones si el tratamiento consistía en
terapias que podían ser brindadas por el régimen de salud. Aunado a ello, el
ICBF adelantó las gestiones necesarias para que los padres efectuaran el
reconocimiento de su paternidad y aportaran alimentos.
4.2. Indiscutiblemente la
Constitución Política garantiza a los menores el reconocimiento de sus
derechos, e impone como obligación tanto a la familia, la sociedad y el Estado
la asistencia y protección del niño para lograr su desarrollo armónico e
integral, como se ha expresado en esta sentencia. El reconocimiento y
protección que garantiza la Carta Fundamental a los niños y niñas, se
incrementa aun más si aunado a su fragilidad dada su condición de menores, se
encuentran en mayor situación de vulnerabilidad debido a deficiencias físicas,
psíquicas o sensoriales, casos en los cuales se requiere que el Estado adopte
medidas especiales a su favor (CP. arts. 13 y 47).
Es precisamente lo que ha venido
realizando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que con el propósito
de proteger especialmente a los menores discapacitados estableció nuevas
modalidades de hogares sustitutos, como lo son los “hogares biológicos
especiales para menores discapacitados”, con el fin de apoyar económicamente a
sus familias  y brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar
las circunstancias que dieron origen a la medida de protección. Con todo, se
trata de una medida de carácter transitorio dados los escasos recursos y la
gran demanda de atención de menores que se encuentran en esas condiciones. De
ahí, que una vez se analice el caso por parte del Centro Zonal correspondiente,
se elabore un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia
para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida
de protección respecto del niño beneficiado con ella, y darle la oportunidad a
otro menor que se encuentre en las mismas circunstancias.
Obviamente, lo deseable sería que
el Estado asumiera de manera permanente la protección de los menores que por
sus condiciones físicas, mentales o psíquicas se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, es el deber ser de un Estado concebido como social
de derecho, pero hasta que ello no sea posible, se tienen que distribuir los
escasos recursos con que cuenta el Estado de suerte que se pueda brindar
protección a la mayor cantidad de menores discapacitados que lo necesiten. Por
ello, se requiere de la participación activa de la familia para poder superar
en la medida de lo posible las circunstancias que determinaron la medida de
protección y se pueda lograr una rehabilitación que le permita al menor su
integración a la sociedad.
4.3.  Se observa que Sandra
Milena Malagón recibió el apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
durante ocho años, lapso durante el cual su  madre ha podido asumir el
compromiso que adquirió cuando se decretó la medida que benefició a su hija, de
realizar las gestiones necesarias para asegurar el acceso a los servicios de
educación, salud, rehabilitación, y los demás a que tenga derecho, así como
adelantar el proceso de filiación para lograr el reconocimiento de la
paternidad de su progenitor, a fin de poder solicitarle el pago de alimentos
que por ministerio de la ley le corresponden, lo que al parecer ello no
realizó.
No obstante lo anterior, la
Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos, anexó copia del registro
civil de la menor en el cual se constata que Sandra Milena fue reconocida por
su padre el 30 de junio de 2004, diligencia realizada en la Notaría 13 de
Bogotá, tres meses después del cierre del hogar biológico.
4.4.  Las consideraciones
anteriores conducen a la conclusión de que si bien la menor Sandra Milena
presenta serias complicaciones en su salud, ello no es consecuencia del cierre
del hogar biológico pues, lamentablemente la niña ha padecido desde el momento
de su nacimiento de esas deficiencias, las cuales pueden ser tratadas a través
del sistema de seguridad social para lo cual sus padres han de adoptar las
medidas necesarias para que ello se logre de manera oportuna. Ahora, en el
proceso de rehabilitación de su retardo mental también son sus padres quienes
tienen la obligación de continuar con el mismo, al cual ha contribuido el
Estado a través del ICBF durante ocho años, con la finalidad de que la menor
continúe con la asistencia especializada que requiere de suerte que pueda
lograr la integración social que con ello se persigue.
No puede la Corte ordenar, como
se pretende en la tutela sub examine que se pretermitan los
procedimientos y plazos adoptados por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, para que la medida de protección de hogar biológico que cobija a
Sandra Milena se prorrogue indefinidamente en el tiempo, pues a juicio del
equipo técnico de esa entidad los objetivos buscados con la medida ya se
cumplieron, razón por la cual la Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios
Unidos ordenó el cierre del hogar, sin que pueda el juez constitucional, sin
los elementos de juicio correspondientes desvirtuar dicho concepto. Recuérdese
que según lo dispone el artículo 59 del Código del Menor: “[E]l Defensor de
Familia, en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, podrá modificar
la medida decretada cuando las circunstancias lo requieran. Para este efecto
podrá solicitar previamente al equipo interdisciplinario de la institución o
del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, si lo hubiere,
informe de los resultados del seguimiento realizado al menor y a su familia”.
Por las razones expuestas, la
Sala de Revisión confirmará el fallo revisado.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia proferida
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, el 8 de octubre de 2004.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia por encontrarse en
comisión oficial en el exterior.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1] Art. 3 Código del Menor
[2] Lineamientos del Subproyecto de Hogares
Sustitutos. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Subdirección de
Protección. Manual Lineamientos Técnico-Administrativos Hogares Sustitutos y
Hogares Amigos. Agosto de 1997-