T-655-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-655/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
Los
preceptos disponen que, excepcionalmente, la acción de tutela procede en los
casos en los que quien vulnera o amenaza los derechos fundamentales es un
particular, siempre que se cumplan unas circunstancias y condiciones
específicas. La Corte, en su desarrollo jurisprudencial, ha indicado que las
diferencias significativas que existían entre lo público y lo privado han ido
disminuyendo, de tal forma que, actualmente, se acepta que la vulneración de
derechos fundamentales no solo puede provenir de una autoridad estatal, sino
también de los particulares, concretamente cuando (i) éste tenga a su cargo la
prestación de un servicio público; (ii) cuando con su actuar afecte gravemente
el interés colectivo o; (iii) en casos en los que el accionante se encuentre en
situación de subordinación e indefensión con respecto al agresor.
ESTADO DE INDEFENSION RESPECTO DE PARTICULAR-Configuración
El
estado de indefensión se configura, cuando las circunstancias de una persona la
imposibilitan para satisfacer una necesidad básica por causa de una decisión o
actuación desarrollada por un particular, en ejercicio de un derecho del que es
titular, pero de forma irrazonable, irracional o desproporcionada. De suerte
que, la  posible situación de indefensión en la que se encuentra una persona,
debe ser evaluada por el juez constitucional de cara al caso concreto, teniendo
en cuenta sus circunstancias particulares, y los derechos fundamentales que
están siendo objeto de amenaza o vulneración, por cuenta del ejercicio de la
posición de poder que ostente la persona o el grupo de que se trate
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE EXISTENCIA DE
OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Reiteración
de jurisprudencia
ACTIVIDAD DE LA CONSTRUCCION-Ha sido señalada como actividad peligrosa según
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/ACTIVIDAD PELIGROSA-Definiciones
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA, TRABAJO Y MINIMO VITAL-Vulneración por construcción de edificio que ocasionó
daños irreparables en inmuebles afectados dada la inminente amenaza de ruina
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULAR POR CONSTRUCCION DE
EDIFICIO QUE OCASIONO DAÑOS EN INMUEBLES VECINOS-Orden de construir inmuebles abandonados por inminente
amenaza de ruina
Referencia: expediente T- 3.057.808
Acción de Tutela instaurada por Marilyn Ortiz Barbosa
y Otro contra Héctor Alirio Forero Quintero, Edificio Puerta del Sol PH y otros
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil once
(2011)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política,  ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado el veintitrés (23) de marzo
de dos mil once (2011), por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito,
mediante el cual modificó parcialmente la sentencia emitida el catorce (14) de
febrero de dos mil once (2011), por el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal
de Bogotá.
1. ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la
Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió, para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Marylin Ortiz Barbosa, Manuel Guio Lara y Efraín
Ortiz, mediante apoderado judicial,
instauran acción de tutela en busca de la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la vivienda
digna, a la familia, los cuales consideran vulnerados por los demandados. Apoyan
la solicitud en los hechos que a continuación se resumen.
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE
DERECHO
1.2.1.
Los demandantes afirman ser
propietarios de dos predios ubicados en el barrio la Aurora, localidad Barrios
Unidos de la ciudad de Bogotá: el primero, situado en la Carrera 26 # 74-15
(habitada por la señora Marylin Ortíz y su esposo Manuel Guio Lara) y el
segundo, en la Carrera 26 # 74-27 (habitada por el señor Efraín Ortiz y su
esposa).
1.2.2. Indican que en la carrera 26 # 74-19, esto es, el
predio ubicado justo en medio de sus casas, el señor Héctor Alirio Forero,
inició la construcción del edificio Puerta del Sol P.H., para lo cual solicitó
la licencia de construcción modalidad obra nueva, demolición, aprobación
planos, alinderamientos y cuadros áreas P.H., radicada en la Curaduría
Urbana No. 4 de Bogotá, bajo el expediente No.08-4-1689.
1.2.3. En agosto de 2008, se llevó acabo la demolición de la
propiedad sin cumplir las normas de seguridad, ocasionando daños en las
viviendas colindantes, ante lo cual se requirió al señor Héctor Alirio Forero
para que presentara la póliza de la compañía de seguros de responsabilidad
civil extracontractual por daños contra terceros. No obstante, afirman los
demandantes que el accionado respondió verbalmente que no tenía y que él
mismo pagaba y reparaba los daños causados por la construcción del edificio por
ser dueño de una constructora.
1.2.4.
Señalan los accionantes que se acercaron a la Curaduría Urbana No.4, con el fin
de hacerse  parte dentro del proceso para la expedición de la licencia y así
hacer valer sus derechos.  Sin embargo, la funcionaria que los atendió les
informó que la citación a vecinos, la cual debe surtirse por correo
certificado, no fue entregada por el servicio de mensajería de Servientrega
contratado por la Curaduría, argumentando que no encontraron a ninguno de los
ocupantes de las dos casas, devolviendo los documentos el mismo día a la
entidad y el 29 de agosto de 2008 fue publicado por edicto, sin embargo, de
esta actuación no quedó ningún registro porque la empresa de mensajería no dejó
número de guía o notificación que los hubiera enterado de la diligencia. Respecto
a la intervención de terceros, la funcionaria les comentó que habían
quedado sin participación dentro del trámite, pues para ello debían haberse
presentado antes de la expedición del acto administrativo según lo previsto en
los artículos 24 y 25 del Decreto 564 de 2006, en este punto, resaltan la
omisión del trámite previsto en el parágrafo del artículo 24 del mencionado
Decreto, en cuanto al deber del señor Héctor Alirio Forero, como peticionario
de la licencia de construcción, de instalar una valla con una dimensión
mínima de un metro con ochenta (1.80) centímetros por ochenta (80) centímetros,
en lugar visible desde la vía pública, en la que se advierta a terceros sobre
la iniciación del trámite administrativo tendiente a la expedición de la
licencia urbanística, indicando el número de radicación, la autoridad ante la
cual se tramita la solicitud, el uso y características básicas del proyecto,
la cual deberá permanecer en el sitio hasta tanto la solicitud sea resuelta.
En conclusión, no pudieron hacerse parte dentro del proceso para hacer valer
sus derechos, situación que conllevó a que la actuación arbitraria del
constructor de la obra nueva continuara.
1.2.5. A pesar de lo anterior, los demandantes indican que
acudieron en diversas ocasiones a la Alcaldía Local de Barrios Unidos, para que
a través del asesor de obra se realizaran visitas periódicas a la construcción
y así evidenciaran el daño que se estaba causando a sus viviendas, sin recibir
respuesta a sus constantes reclamos. Esta situación persistió hasta la fecha de
terminación del edificio, en mayo de 2010, momento para el cual, afirman, la
grave afectación de sus casas era incuestionable.
1.2.6. Los accionantes acudieron a diferentes instancias,
tratando de contrarrestar  los perjuicios ocasionados por la construcción del
edificio Puerta del Sol, sin éxito. Finalmente, refieren que en julio de 2010,
tuvieron que desalojar sus casas asumiendo los gastos, costos de mudanza y
arriendo de una vivienda digna que les permite salvaguardar sus vidas. En
agosto de 2010, teniendo en cuenta concepto técnico de amenaza de ruina CAR
No.1778 la Dirección de Prevención y Atención de Emergencia -DPAE- concluye que
el predio es declarado en amenaza ruina. Ante la deplorable situación a que los
ha llevado el accionado y la indefensión total en que los han dejado las
autoridades administrativas, acuden al derecho de petición tratando de lograr
que el accionado asuma la responsabilidad de sus actos para que les devuelva su
vivienda que era su único medio de subsistencia familiar, económico, de
protección y en general de vida, pero el accionado ni siquiera se toma la
molestia de contestar absolutamente nada. (sic)
1.2.7. Teniendo en cuenta lo expuesto, para los
peticionarios es claro que la imposibilidad de cohabitar los inmuebles de su
propiedad limita su derecho a gozar de una vivienda digna, vulneración que
también supone la afectación al mínimo vital y al trabajo, toda vez que la
demandante Marylin Ortiz, ejercía su profesión atendiendo pacientes en consulta
de psicología, actividad de la cual deriva su único sustento económico junto
con el de su familia, teniendo en cuenta que su esposo sufrió un accidente
cerebro vascular el cual le ocasionó una invalidez laboral permanente lo que le
impide acceder efectivamente al mercado laboral y restringue su capacidad
productiva.
1.3.
PRETENSIONES
Ante la inminencia del perjuicio
ocasionado por la negligencia del demandado y la inactividad de las entidades
administrativas a que se acudió, los demandantes solicitan la protección
inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales vulnerados.
1.4.
INTERVENCION DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
Admitida la acción de tutela, el Juzgado Sesenta y
Ocho Civil Municipal, ordenó vincular a la Secretaría del Habitat y a la
Dirección de Prevención y Atención de Emergencia -DPAE-, notificar a la
Alcaldía Local Barrios Unidos, a la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá y al
administrador del Edificio Puerta del Sol, para que en el término de dos (2)
días contados a partir del recibo de la notificación, asumieran su defensa
pronunciándose de manera concreta sobre los hechos motivo de la demanda.
1.4.1.
Contestación de la Alcaldía
Local Barrios Unidos.
Mediante oficio remitido el 8 de febrero de 2011, la
apoderada de la Alcaldía Local Barrios Unidos, se opone a las pretensiones de
la acción de tutela, argumentando lo siguiente:
Manifestó la apoderada, que por orden del asesor de
obras de la Alcaldía se realizó visita técnica al predio afectado por parte de la
Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (DPAE), el cual conceptuó que
el costado norte del inmueble amenaza ruina. En consecuencia, emitió las
Resoluciones No.713 de septiembre de 2010 y 817 de 2010, ratificando las
recomendaciones que hiciera el DPAE para proveer medidas de seguridad, el
aislamiento de los transeúntes en la zona objeto de peligro, restringir el uso
de las edificaciones y advirtió a los demandantes que si optaban por demoler y
levantar nuevamente los predios, debían  contar previamente con licencia de
construcción y planos aprobados.
Explicó, que dentro de las atribuciones que le
confiere el Decreto Ley 1421 de 1991, la Alcaldía únicamente puede decretar la
amenaza de ruina para permitir que se demuelan las edificaciones en deterioro,
en tanto que la reclamación por daños y perjuicios se debe hacer a través de la
justicia ordinaria, porque la administración no tiene competencia para tal fin,
y tampoco expide las licencias de construcción.
Frente a los hechos relacionados en la acción de
tutela, propuso la falta de agotamiento de los medios ordinarios por activa, en
razón de que la acción de tutela fue generada por unos inmuebles que
amenazan ruina, y frente a ello la accionante previamente debía agotar los
mecanismos que le otorga la ley, como son: iniciar una demanda ordinaria de
responsabilidad civil extracontractual, para cobrar los daños y perjuicios
presuntamente causados por el constructor responsable.
Por lo tanto, fuerza concluir que la accionada actuó
dentro del marco de las competencias que la Ley le otorga, emanando las
resoluciones que en derecho corresponden y que en el  presente asunto la
titularidad de derechos cuya protección piden los accionantes no se configuran
en uno de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de tutela.
1.4.2.
Contestación de la
Secretaría Distrital del Hábitat.
La apoderada judicial de la entidad, dentro del
término legal, se pronunció respecto de los hechos de la demanda manifestando
lo siguiente:
Advirtió  la improcedencia de la acción de tutela
debido a que no existe ningún derecho fundamental vulnerado, ni un perjuicio
irremediable que deba ser prevenido.
Consideró importante precisar que de conformidad
con lo establecido en el Acuerdo 257 de 2006, mediante el cual se creó la
Secretaría Distrital del Hábitat, esta entidad tiene por objeto formular las
políticas de gestión del territorio urbano y rural en orden a aumentar la
productividad del suelo urbano, garantizar el desarrollo integral de los
asentamientos y de las operaciones y actuaciones urbanas integrales, facilitar
el acceso de la población a una vivienda digna y articular los objetivos
sociales económicos de ordenamiento territorial y de protección ambiental.
Tratándose de inmuebles destinados a vivienda, la Secretaría Distrital del
Hábitat a través de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de
Vivienda, tiene entre sus funciones las correspondientes a la inspección,
vigilancia y control de las personas naturales y jurídicas que desarrollen
actividades de anuncio, captación de recursos, enajenación y arrendamiento de
inmuebles destinados a vivienda, entre otras. Sin perjuicio de lo anterior,
resaltó que los afectados con ocasión a la presencia de deficiencias
constructivas, además de poder presentar sus quejas para propiciar el inicio de
una actuación administrativa, tiene adicionalmente una protección a sus
derechos en la legislación civil.
En el caso en particular, señaló que una vez
consultada la base de datos de la entidad, no se encontró ninguna investigación
adelantada contra la sociedad Héctor Forero E.U. Constructores
por las presuntas irregularidades presentada en el edificio Puerta del Sol
P.H., los accionantes no presentaron ante la Subsecretaría de Inspección,
Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat, queja
alguna que le permitiera a la Administración conocer los hechos y situaciones
que hoy se denuncian mediante la presente acción constitucional, razón por la
cual esta entidad  no está llamada a responder por los perjuicios reclamados
toda vez que, no se presentó acción u omisión por parte del Distrito Capital
que permitiera endilgarle la responsabilidad pretendida.(sic)
Por lo expuesto, considera que no existe ninguna
acción u omisión que pueda endilgársele como causante del daño presentado en
las viviendas  de los accionados, razón por la cual sus pretensiones no están
llamadas a prosperar.
1.4.3.
Contestación del Fondo de
Prevención y Atención de Emergencias -FOPAE-.
El Director General del Fondo para la Prevención y
Atención de Emergencias de Bogotá -FOPAE-, entidad distrital que mediante
Resolución 413 de 2010 asumió las funciones que venía desarrollando la
Dirección de Prevención y Atención de Emergencias -DPAE-, responde la acción de
tutela impetrada en los siguientes términos:
Desconoce la mayoría de pretensiones relacionadas en
el escrito de tutela aduciendo que no se encuentra dentro de sus competencias
la resolución del conflicto, toda vez que es una situación exclusiva de
terceros y que para el efecto existen mecanismos diferentes a la acción de
tutela para resolverlos. No obstante, reconoce que la entidad emitió en marco
de sus funciones legales el concepto de amenaza ruina CAR-1777 y 1778.
Respecto de las demás diligencias administrativas que
se hubieren desplegado, indicó que teniendo en cuenta que el artículo 31,
numeral 3, literal c de la Ley 332 de 2004, nos ordena únicamente “emitir
conceptos técnicos de amenaza ruina sobre los inmuebles u edificaciones ubicados
en Bogotá D.C. de conformidad con el artículo 2 del Decreto 166 del 2004”.  En consecuencia, señaló que ante los hechos mencionados, no es responsabilidad de las
entidades distritales las afectaciones a los predios privados y mucho menos de
la entidad que representa, por lo que solicitó al juez liberarla de cualquier
tipo de responsabilidad.
1.4.4.
Contestación de la
Curaduría Urbana No. 4.
Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la
entidad se pronunció respecto de los hechos de la demanda de tutela, en los
siguientes términos:
Indicó que las pólizas por responsabilidad deben
suscribirse por las partes, el Curador Urbano no las puede exigir como un
requisito para la expedición de las licencias de construcción. Manifestó
igualmente, que el proceso llevado a cabo por la entidad se ciñó a lo
preceptuado en el Decreto 564 de 2006, el cual reglamenta las disposiciones
relativas a las licencias urbanísticas, sin que los accionantes hubieran
manifestado su interés en hacerse parte dentro del trámite, simplemente
solicitaron una certificación con el fin de presentarla ante la Alcaldía Local
en la cual radica la competencia de resolver conflictos por daños ocasionados,
tal como lo establece el artículo 56 del mencionado decreto.
Consideró pertinente aclarar que el acta de
vecindad es un documento privado, que no tiene regulación legal expresa y que
permite verificar el estado actual de las construcciones vecinas de un proyecto
arquitectónico para así facilitar la resolución de los conflictos que puedan
presentarse con los eventuales daños que se puedan ocasionar por causa de la
ejecución de dicho proyecto. Habitualmente el Acta consta de una descripción a
nivel técnico sobre la situación estructural y arquitectónica de las
construcciones que puedan verse afectadas. Por lo cual el Curador Urbano no
tiene la facultad legal para exigirlas o intervenir en estas, toda vez que no
tiene competencia para ejercer control urbano sobre las obras o construcciones
de la ciudad; es un particular que ejerce una función pública que se debe
limitar a la expedición de licencias urbanísticas, a petición del interesado,
verificando el cumplimiento de las normas urbanas vigentes en el respectivo
municipio o Distrito, sin que ello implique efectuar una inspección ocular en
los predios, dicha competencia, como ya se dijo, radica en cabeza de las
alcaldías locales, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Decreto
564 de 2006. (sic)
1.4.5.
Contestación de Héctor
Alirio Forero Quintero.
El señor Héctor Alirio Forero, señaló en el escrito de
contestación que contrató una serie de profesionales, arquitectos e ingenieros
para desarrollar el proyecto Puerta del Sol P.H., toda vez que no es su
profesión y por lo tanto, no le constan las manifestaciones realizadas en el
escrito de tutela.
Refirió que los accionantes han acudido ante
diferentes instancias con el fin de obtener un pronunciamiento sobre el estado
de sus casas y de sus peticiones, el cual ya fue emitido por el DPAE en
donde ordena la demolición de la propiedad del señor Manuel Guío, dado que el
estado de las casas amenaza ruina.
Respecto de los perjuicios causados, lucro cesante y
daño emergente, del señor Efraín Ortiz, ya se llegó a una conciliación,
llegando al compromiso de mi parte de construirle una nueva casa, en el mismo
lugar de la casa afectada. Los trámites necesarios para radicar la solicitud de
licencia ya fueron radicados. El señor Ortiz, fue reubicado en un apartamento
donde se le cancela el valor del canon de arrendamiento, por valor de
($750.000) mensuales y también un lucro cesante por la suma de ($550.000). No
obstante y con el ánimo de dar por terminado este asunto con el señor Manuel
Guío, quiero manifestar ante su despacho mi interés de comprar el inmueble de
su propiedad, en los valores que comercialmente un perito avaluador nos indique.
Esta solicitud, la he presentado hasta la saciedad al demandante; no entiendo
porque desgata el aparato judicial cuando le he ofrecido, desde el comienzo del
deterioro de su casa, pagarle el valor de ésta, de acuerdo al valor comercial.
1.4.    DECISIÓNES  JUDICIALES
1.4.1 Juzgado Sesenta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá
El Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá,
en providencia del 14 de febrero de 2011, resolvió denegar la acción de amparo.
Revisó, en primer término, el cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad, especialmente los que hacen referencia a la
acción constitucional contra particulares y entidades públicas.  Advirtió que la
Corte Constitucional ha reiterado que procede  cuando estos asumen la
prestación de un servicio público o detentan una posición de autoridad desde la
cual producen un desequilibrio a una relación en principio entre iguales,
circunstancia que conduce a la extinción del carácter horizontal de la igualdad
que por presunción impera entre los particulares, llegando a vulnerar desde esa
posición (con tendencia vertical) los derechos de los otros individuos. El
juez de instancia no encontró en el presente caso prueba de la existencia de
una relación de subordinación o dependencia entre las partes, o que los
accionados sean prestatarios de un servicio público, o que el tema discutido
afecte el interés de la colectividad.
Con igual sentido desestimatorio consideró que las
diferentes posiciones planteadas en el caso, encarnan un asunto conflictivo
emanado de una relación negocial cuya resolución se encuentra a cargo de las
autoridades civiles y no de la constitucional, situación que torna
improcedente la protección invocada. No obstante,  señaló que conforme al
desarrollo jurisprudencial la acción de tutela puede proceder cuando los medios
jurídicos previstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo
integral o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Frente al
anterior planteamiento observó, que la parte accionada alega una afectación
a la vida en conexidad con la vivienda digna, pero no demuestra el perjuicio
irremediable como quiera que del material probatorio que milita la actuación,
se evidencia que en virtud del concepto técnico emitido por el técnico de DPAE
en relación con el predio Carrera 26 No.74-27, los accionantes actualmente no
habitan el predio sino que viven en arriendo en otro inmueble y según lo
señalado en la contestación a la acción de tutela por Héctor Alirio Forero
Quintero, se entrevé que éste es quien estaba pagando el rubro y en
consecuencia no se está afectando el derecho a la salud o vida de los actores.
(sic)
Respecto al señor Efraín Ortiz, adulto mayor, sujeto
de especial protección, consideró la procedencia del amparo constitucional al
encontrar probado que acudió a la inspección de policía con el fin de llevar a
cabo un acuerdo conciliatorio el cual fracasó y que posteriormente el señor
Héctor Alirio Forero le ofreció reubicarlo en una vivienda, comprometiéndose a
pagar el  valor del canon de arrendamiento hasta la reconstrucción de su
vivienda, compromiso que suspendió sin ninguna justificación. Por esta razón, y
para garantizar los derechos del accionante, dispuso que el señor Forero
continúe con el pago del arriendo hasta que la vivienda del señor Efraín Ortiz
sea nuevamente habitable.
En cuanto a la actuación surtida por las autoridades
administrativas, Curaduría Urbana No.4 y la Alcaldía de Barrios Unidos, estimó
el juez que se respetó el debido proceso de acuerdo a la reglamentación
dispuesta para el caso.
Por último, consideró importante anotar que ante
hechos consumados, y los ostensibles perjuicios ocasionados a los accionantes,
estos tienen la oportunidad de acudir ante la autoridad competente para obtener
el resarcimiento de los mismos, pues por sustracción de  materia el juez de
tutela no puede intervenir cuando hay un daño causado.
1.4.2. Impugnación
El accionado Héctor Alirio Forero Quintero, ostentando
la calidad de abogado en ejercicio, objetó la decisión de instancia en los
siguientes términos:
El señor Juez, no tuvo en cuenta que desde que se
presentó el daño en la casa del señor Efraín Ortiz el suscrito ha hecho lo imposible
por reconstruirle su vivienda. Para construir en Bogotá, se necesita una
licencia expedida por una Curaduría; ha sido imposible que el señor Efraín
Ortiz me otorgue poder para adelantar este trámite. Son los accionantes quienes
se han encargado de dilatar y demorar la gestión que se debe realizar respecto
a la reconstrucción de la casa, teniendo en cuenta que este inmueble ya fue
declarado en ruina, no entiendo porque se me ordena continuar con el pago del
arriendo, cuando son ellos los que no permiten adelantar los trámites
correspondientes. Por lo tanto,
solicita ordenar al señor Ortiz o a quien lo represente, otorgue poder al
ingeniero o arquitecto delegado por Héctor Alirio Forero, para que adelante los
trámites necesarios que permitan la demolición y reconstrucción de la vivienda
y así cumplir la decisión de primera instancia.
1.4.2.1. Impugnación presentada por
la apoderada de los accionantes
Respecto al caso del señor Efraín Ortiz precisó, que antes
de que se le destruyera su casa, vivía de los arriendos que allí le pagaban, es
decir, su vivienda le generaba los recursos para subsistir como lo son pagar
los servicios públicos y la alimentación de él y su esposa. El señor Héctor
Alirio Forero, al destruir su hogar, se comprometió a pagar el lucro cesante,
el daño emergente, lo correspondiente a los cánones de arriendo de la vivienda
donde fue trasladado el señor Efraín Ortiz, con los servicios públicos y la
suma de $550.000 mensuales, para subsistir. No se explica cómo el Juez de
instancia desmejora esa situación, solo autorizando a pagar el canon de
arrendamiento y deja sin mencionar el lucro cesante y el pago de servicios
públicos, restringiendo con esta decisión los derechos fundamentales, al mínimo
vital, a la vida, a la salud, a la vivienda digna. Así las cosas, solicita
se revoque el fallo de tutela en el sentido de que además del pago del
arriendo, se le ordene al constructor cancelar lo correspondiente al mínimo
vital, es decir, los servicios públicos, el lucro cesante, hasta que responda
por la construcción destruida.
Frente a la situación de los señores Manuel Guio Lara
y su esposa Marilyn Ortiz, indicó que habitan el inmueble con nomenclatura
Carrera 26 # 74-15, desde hace más de quince años, el señor Manuel la ocupa
como hijo legítimo de los propietarios, quienes fallecieron, de manera que, son
ellos quienes se encuentran afectados por no habitar el inmueble constituido
como su hogar y como fuente de sus recursos, toda vez que la señora Marilyn
Ortiz atendía en consulta psicológica a sus pacientes desde el consultorio
habilitado para ello, en su casa. Resaltó además, la afectación en la salud
del señor Manuel Guio, quien debido a un accidente cerebro vascular se
encuentra inhabilitado para laborar, aunado al hecho de ahora no tener vivienda
por cuanto fue destruida con la construcción del edificio Puerta del Sol, sin
ingresos económicos que le permitan vivir dignamente y la incertidumbre cada
mes del pago de un arriendo desde la evacuación de su casa, circunstancias
que lo colocan en una condición de debilidad manifiesta. Demandó por tanto,
tener en cuenta el estado de indefensión tantas veces pregonado en los
fundamentos de derecho de tutela presentada por el señor Manuel Guio y su
esposa Marilyn Ortiz, en razón a su grave estado de salud y la vital
importancia que para ellos tiene que el responsable de actos tan arbitrarios,
como la destrucción de su hogar, restablezca sus derechos.
1.4.3. Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de
Bogotá
El Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de
Bogotá, modificó parcialmente el fallo impugnado.
El ad-quem, limitó su análisis al caso del señor
Efraín Ortiz como sujeto de especial protección constitucional y a los
descargos que hiciera el señor Héctor Alirio Forero en su escrito de
impugnación, resaltando que por regla general, la acción de tutela está
vedada para los asuntos que se concretan a un rango legal, dado que su campo de
conocimiento se limita por la vulneración o amenaza de derechos constitucionales
fundamentales, y su propósito específico es el de brindar a la persona
protección efectiva y actual, por lo anterior es claro que esta acción
constitucional no busca una finalidad indemnizatoria, como lo pretenden hacer
valer los accionantes con respecto al pago de los servicios públicos y el lucro
cesante.(sic)
Para el Juez, los elementos de juicio que obran en el
expediente demuestran con suficiencia que el señor Héctor Alirio Forero, debe
resarcir el perjuicio ocasionado al inmueble de propiedad del señor Efraín
Ortiz como consecuencia de la construcción Puerta del Sol, pues los accionantes
han tenido que abandonar su vivienda, pero para que ello se lleve a cabo se
hace necesario que el propietario del mismo, adelante las diligencias necesarias
tendientes a obtener la Licencia ante la Curaduría respectiva.
En consecuencia, modificó el numeral tercero del fallo
emitido por el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal, en el sentido de indicar
que el Señor Efraín Ortiz en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48)
horas, debía adelantar las gestiones necesarias tendientes a obtener la
Licencia de Construcción ante la Curaduría respectiva. Advirtió al señor Héctor
Alirio Forero que una vez obtenida la licencia debía proceder a la construcción
de la vivienda de propiedad del señor Efraín Ortiz, para lo cual concedió un
término de seis (6) meses, tiempo durante el cual debía continuar con el pago
del arriendo hasta que la vivienda sea nuevamente habitable. En lo demás,
confirmó el fallo de primera instancia.
2. PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
2.1.   Copia de comunicación a
vecinos colindantes, expedida por la Curaduría Urbana 4, con fecha del 25
de agosto de 2008, mediante la cual avisa que el señor Forero Quintero Héctor
Alirio, radicó solicitud de Licencia de Construcción en la modalidad obra
nueva, demolición, en el predio localizado en la dirección KR 26 74 19, de la
urbanización: La Aurora. El proyecto pretende desarrollar el uso: Vivienda
Multifamiliar. En uno de sus apartes indicó además, que la Curaduría no
cuenta con la competencia objetiva para conocer de las irregularidades o
molestias que se puedan llegar a ocasionar a través de la construcción. De otro
lado, en caso de perturbación o daño material a su propiedad, usted deberá
acudir a la inspección de policía de su sector con el fin de que dispongan de
las medidas policivas tendientes a hacer cesar la perturbación derivada de la
obra.[1]
2.2.   Copias de registros
fotográficos del estado de los predios,  facturas de venta entre las partes de
materiales de obra, informe técnico de vulnerabilidad del estado del inmueble
de la Kra. 26 # 74-15 emitido por la arquitecta Dalila Molina.[2]
2.3.   Copia de la conciliación
llevada a cabo en la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, el 21 de
septiembre de 2010, en la que no se llegó a ningún acuerdo, por lo tanto, se
declaró fallida.[3]
2.4.    Copia de la respuesta al
derecho de petición presentado por la señora Marilyn Ortiz a la Alcaldía Mayor
de Bogotá, Secretaría del Hábitat,   en la cual le informan que dicha oficina
no es competente para realizar trámite alguno respecto a la solicitud, por lo
que dará traslado del documento a la Alcaldía Local de Barrios Unidos, por ser
a ellos a quienes corresponde decidir sobre el asunto.[4]
2.5.   Copia de los diversos derechos
de petición presentados al señor Héctor Alirio Forero por parte de la señora
Marilyn Ortiz, solicitando la reparación de los daños presentados a su predio
por la construcción del Edificio Puerta del Sol.[5]
2.6.
Copia de la diligencia de
descargos prestada por la señora Marilyn Ortiz, ante el asesor de obras de la
Alcaldía de Barrios Unidos, en la cual se le hizo entrega del concepto de la
DPAE, recomendando una serie de medidas tendientes a asegurar la edificación
declarada en ruina.[6]
2.7.
Copia de la Resolución No.713 del
28 de septiembre de 2010, emitida por la Alcaldía Local de Barrios Unidos,
mediante la cual concede al señor Efraín Ortiz, permiso para llevar a cabo una
serie de medidas de seguridad tenientes a aislar el predio declarado amenaza
de ruina, ubicado en la Carrera 26 # 74-27, advirtiendo a su propietario que si
opta por demoler la fachada y levantarla nuevamente deberá contar previamente
con licencia de construcción y planos aprobados.[7]
2.8.
Copia del informe presentado por
el Director del DPAE al Asesor de Obras de la Alcaldía Local Barrios Unidos,
referente a la visita técnica que hicieran al predio ubicado en la Carrera 26 #
74-15 de propiedad del señor Manuel Guio y Marilyn Ortiz, declarando la amenaza
de ruina del inmueble.[8]
2.9.
Copia del ofrecimiento de
reubicación temporal de vivienda presentado por el señor Héctor Forero
Quintero, a través de sus mandatarios[9],
al señor Efraín Ortiz, en el que le proponen: 1) reubicación temporal del
señor Efraín Ortiz y su señora esposa, a un inmueble ubicado en la Carrera 27 #
73-93, primer piso (previa inspección y aceptación de su parte). 2) los cánones
de arrendamiento y servicios públicos que se generen por el lapso que ocupen el
inmueble serán sufragados directa y exclusivamente por los mandatarios del
propietario del inmueble, quienes suscribirán el respectivo contrato de
arrendamiento. 3) el tiempo y el término durante el cual estará vigente el
contrato de arrendamiento será desde el día ___de____de 2010, hasta que
finalice a total y entera satisfacción la remodelación del predio afectado.
Reiteramos que el señor EFRAIN ORTIZ, no asumirá ningún costo o gasto producto
del arrendamiento y utilización de los servicios públicos que han de ocupar
temporalmente en dicho predio, ni por cláusulas de incumplimiento a que haya
lugar.[10]
(sic)
2.10.
Copia de los ofrecimientos y
compromisos realizados por el señor Héctor Alirio Forero al señor Efraín Ortiz,
en los que se obliga a la demolición y construcción de obra nueva, así como al
pago de los cánones de arrendamiento del inmueble en el que fue reubicado, pago
de servicios públicos, etc.[11]
2.11.
Copia del escrito allegado al
señor Juez Sesenta y Ocho Civil Municipal por la apoderada de los accionantes,
en el cual informa que la casa ubicada en la Carrera 26 # 74-15 figura en el
certificado de libertad a nombre de Luis Antonio Guio Sandoval, fallecido el 22
de diciembre de 2007 y Cecilia Lara de Guio fallecida el 1 de enero de 2011,
quienes son el padre y la madre del señor José Manuel Guio Lara, esposo de
Marilyn Ortiz. En razón de ello, resalta los derechos que tienen los
solicitantes en razón de las facultades legales y de hecho que les asiste
como poseedores de buena fe, así como el derecho que como hijo legitimo tiene
el señor Manuel Guio.[12]
2.12.
Copia de poder especial conferido
por el señor José Manuel Guio Lara a Marilyn Ortiz, para que actúe en su nombre
y representación en el proceso contra Héctor Alirio Forero, protocolizado ante
el Consulado General de Colombia en la ciudad de New York, el 7 de junio de
2010. Así como el poder otorgado por Efraín Ortiz a Marilyn Ortiz, ante la
Notaría Cuarenta y Ocho de Bogotá, el 13 de enero de 2001.[13]
2.13.
Copia de historia clínica de José
Manuel Guio, comprobando el estado de salud del mencionado señor, quien sufrió
aneurisma cerebral, del cual viene siendo tratado desde agosto de 2009.[14]
3.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
3.2.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
3.2.1.
El problema jurídico
Corresponde a esta Sala Séptima de
Revisión determinar si el señor Héctor Alirio Forero Quintero como
constructor del edificio Puerta del Sol PH, vulneró los derechos fundamentales
alegados por la señora Marilyn Ortiz Barbosa  y otros, a la vivienda digna, al
trabajo y a la salud, con la obra de edificación del mencionado predio.
Para la resolución del caso, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela (i)
contra particulares, (ii) ante la existencia de otro medio de defensa judicial y (iii) analizará
el caso concreto.
3.2.2.
Procedencia excepcional de
la acción de tutela contra particulares.
Teniendo en cuenta que en este caso la acción de
tutela se presenta contra un particular, la Sala debe verificar si se cumplen,
desde esa perspectiva, los requisitos necesarios para su procedencia.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política y con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de los
derechos fundamentales, que procede, por regla general, en eventos en que estos
se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad
pública, cuando no exista otro mecanismo judicial para su protección, o como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o
cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, frente a la
exigencia de adoptar medidas urgentes.
Así mismo, los preceptos disponen que,
excepcionalmente, la acción de tutela procede en los casos en los que quien
vulnera o amenaza los derechos fundamentales es un particular, siempre que se
cumplan unas circunstancias y condiciones específicas[15]. La Corte,
en su desarrollo jurisprudencial, ha indicado que las diferencias
significativas que existían entre lo público y lo privado han ido disminuyendo,
de tal forma que, actualmente, se acepta que la vulneración de derechos
fundamentales no solo puede provenir de una autoridad estatal, sino también de
los particulares, concretamente cuando (i) éste tenga a su cargo la prestación
de un servicio público[16];
(ii) cuando con su actuar afecte gravemente el interés colectivo o; (iii) en
casos en los que el accionante se encuentre en situación de subordinación e
indefensión con respecto al agresor.[17]
Esta Corporación ha entendido que el estado de
indefensión se configura, cuando las circunstancias de una persona la
imposibilitan para satisfacer una necesidad básica por causa de una decisión o
actuación desarrollada por un particular, en ejercicio de un derecho del que es
titular, pero de forma irrazonable, irracional o desproporcionada[18]. De suerte
que, la  posible situación de indefensión en la que se encuentra una persona,
debe ser evaluada por el juez constitucional de cara al caso concreto, teniendo
en cuenta sus circunstancias particulares, y los derechos fundamentales que
están siendo objeto de amenaza o vulneración, por cuenta del ejercicio de la
posición de poder que ostente la persona o el grupo de que se trate[19].
En este orden de ideas, la Sala encuentra que en este
proceso los demandantes, se encuentran en una situación de indefensión, toda
vez que, no pueden proveerse, desde el punto de vista fáctico y jurídico, una
protección real y efectiva para sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se considera que en este caso resulta
procedente la acción de tutela, en la medida en que los accionantes requieren
de una protección urgente frente a la actuación desproporcionada del demandado.
3.2.3.  Reiteración de jurisprudencia. Si es
procedente la acción de amparo en el caso concreto ante la existencia de otro medio de defensa
judicial.
El artículo 86 de la Constitución Política prescribe
que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por su parte, la Corte Constitucional para determinar
la procedencia de la acción de tutela ha referido dos aspectos. El primero, si
la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no
exista otro medio de defensa judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe
pero no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo
principal de amparo de derechos fundamentales[20].
El segundo, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio,
sin ser relevante la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, pues se
presenta necesaria para evitar un perjuicio irremediable[21].
En el presente caso se tiene que los jueces de
instancia desestimaron los argumentos planteados por los demandantes, al
considerar que las diferentes posiciones planteadas, encarnan un asunto
conflictivo emanado de una relación negocial cuya resolución se encuentra a
cargo de las autoridades civiles y no de la constitucional, por lo que
consideraron improcedente la acción impetrada.
No obstante, estima la Sala que frente a este asunto,
la tutela procede como mecanismo principal de amparo de derechos fundamentales,
acogiendo la tesis planteada en un caso similar resuelto en la sentencia T-639
de 1997, en la cual se consideró:
.. es necesario aclarar que la posibilidad de acción
cuando los particulares incurren en violación al régimen urbanístico, no es
más que una forma de poner en funcionamiento el control administrativo en esa
materia, que en manera alguna tiene carácter judicial y, por ende, no es apto
para desplazar a la acción de tutela.
En realidad, el control administrativo que ejerce la
autoridad correspondiente en materia de obras, como lo manifestó en su
oportunidad la Alcaldesa Local de Chapinero, se limita a verificar que el
constructor cuente con la respectiva licencia para ejercer su actividad y que
se atenga a los términos y condiciones en los cuales fue expedida, razón por la
cual, en caso de violación, la autoridad competente no puede imponer más
sanciones que la demolición de lo construido sin licencia o con incumplimiento
de la misma, y multas sucesivas entre medio y doscientos salarios mínimos
legales mensuales.
El régimen de las licencias de construcción, de otro
lado, implica el compromiso para el constructor de reparar los daños causados
con su actividad, pero en manera alguna  establece para él una obligación
expresa de prevenirlos. También sucede esto con el régimen civil dedicado a los
daños que se causan a los demás, el cual es de carácter puramente resarcitorio.
Luego, fuerza concluir que los propietarios de inmuebles que pueden resultar
averiados por la construcción de otros, se encuentran en estado de indefensión
para exigir de los constructores reducir al máximo, en la medida de lo posible,
el margen de probabilidades de causar daño; o sea, no existe un régimen
preventivo propiamente dicho en esta materia, sino que aquellos que vean
amenazada su propiedad o persona por razón de la actividad legal de la
construcción, tienen a su alcance dos salidas: esperar a sufrir el daño para luego,
si aún existen, perseguir por la vía judicial su reparación, o evitarlo por sus
propios medios y asumir los costos que ello implique, con la esperanza de que
los jueces posteriormente ordenen la devolución de lo gastado. (negrillas
fuera de texto)
Así las cosas, tal como se estableció en el
antecedente citado, es evidente que el problema planteado en la acción de
tutela en estudio no encuentra otro medio de defensa judicial que permita  a
los afectados el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por la
construcción llevada a cabo por el señor Héctor Alirio Forero Quintero[22]. En efecto,
se encuentra suficientemente probado dentro del expediente, que los daños
producidos en los inmuebles de los demandantes, representados por la señora
Marilyn Ortíz, fueron el resultado de la construcción del edificio Puerta del
Sol PH desde la misma iniciación de la obra, hecho ante el cual comenzó el
largo padecimiento de los demandantes, pues no valió ninguno de los esfuerzos
realizados para evitar la destrucción de sus hogares, ante su eminente y
paulatina ruina.
Para los accionantes, debió ser muy doloroso
presenciar, sin poder evitarlo, el agrietamiento de las paredes, la caída del
techo que los resguardaba, el resquebrajamiento de la fachada de sus casas y,
en fin, la destrucción de sus sitios de trabajo y vivienda, aparte de la
exposición incesante a ruidos y temblores, tornando intranquila la permanencia
en dichos predios, afectando además su derecho a la intimidad personal y
familiar como lo prescribe el artículo 15 de la Constitución Política.
De otro lado, es imprescindible aclarar que las
pretensiones de los demandantes no se circunscriben a la solicitud de
compensación de los daños, sino principalmente a la construcción de sus
predios, para lo cual no resulta idóneo el proceso civil de responsabilidad
extracontractual, el cual tendría un carácter meramente indemnizatorio. En
efecto, la construcción es una actividad lícita que puede generar daños los
cuales pueden acreditarse y resarcirse en un proceso ordinario. Sin embargo, no
existe un mecanismo que de forma inmediata restablezca el goce efectivo
de los derechos fundamentales alegados como vulnerados por los accionantes
tales como la vivienda digna, el trabajo, el mínimo vital.
3.3.
CASO CONCRETO
Los demandantes afirman ser propietarios de dos
predios ubicados en el barrio la Aurora, localidad Barrios Unidos de la ciudad
de Bogotá: el primero, situado en la Carrera 26 # 74-15 (habitada por la señora
Marylin Ortíz y su esposo Manuel Guio Lara) y el segundo, en la Carrera 26 #
74-27 (habitada por el señor Efraín Ortiz y su esposa).
Indican que en la carrera 26 # 74-19, esto es, el
predio ubicado justo en medio de sus casas, el señor Héctor Alirio Forero,
inició la construcción del edificio Puerta del Sol P.H., para lo cual solicitó
la licencia de construcción modalidad obra nueva, demolición, aprobación
planos, alinderamientos y cuadros áreas P.H., radicada en la Curaduría
Urbana No. 4 de Bogotá.
Los demandantes indican que acudieron
en diversas ocasiones a la Alcaldía Local de Barrios Unidos, para que a través
del asesor de obra se realizaran visitas periódicas a la construcción y
evidenciaran el daño que se estaba causando a sus viviendas, sin recibir
respuesta a sus constantes reclamos. Esta situación persistió hasta la fecha de
terminación del edificio, en mayo de 2010, momento para el cual, afirman, la
grave afectación de sus casas era incuestionable.
Ante la inminencia del perjuicio
ocasionado por la negligencia del demandado y la inactividad de las entidades
administrativas a que se acudió, los demandantes solicitan la protección
inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales vulnerados, por cuanto
debieron abandonar sus predios, los cuales fueron declarados en ruina.
Para la Sala, la afectación de los
derechos fundamentales a la vivienda digna, al trabajo y a la salud de los
demandantes, con ocasión de la construcción del edificio Puerta del Sol de
propiedad del señor Héctor Alirio Forero Quintero, se encuentra suficientemente
probada.
La actividad de la construcción, no
obstante ser lícita, ha sido señalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, como una actividad peligrosa entendida como todas
aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energía
susceptible de causar daño a terceros[23].
Igualmente, la doctrina, a partir del
artículo 2356 del C.C.,  ha tratado de precisar el concepto de actividad
peligrosa, así, Javier Tamayo Jaramillo, la define como aquella que una vez
desplegada, su estructura o su comportamiento generan más probabilidades de
daño, de las que normalmente está en capacidad de soportar, por sí solo, un
hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la
actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la incertidumbre
de los efectos del fenómeno o a la capacidad de destrozo que tienen sus
elementos[24]
.
Valencia Zea las define: estímese
actividades peligrosas aquellas en que se emplean máquinas, instrumentos,
aparatos, energías o sustancias que ofrecen riesgos o peligros en razón de su
instalación, de su propia naturaleza explosiva o inflamable o de otras causas
análogas[25].
La Corte Suprema de Justicia en su
jurisprudencia ha considerado:
La jurisprudencia de la Corte, desde
vieja data, ha señalado que la construcción de edificios es una actividad
peligrosa, y que siendo posible que con ella se causen daños en los predios
vecinos, no ha titubeado en atribuirle responsabilidad al propietario de la
obra, bajo el entendimiento de que éste bien puede ser la persona que en su
predio toma la iniciativa de la construcción, como que lo hace en procura de
satisfacer intereses legítimos, no obstante el peligro que esa actividad
entraña para otros.
Así, ha expuesto que entratándose de
una obra que se construye, las posibilidades de causar daño a terceros son
análogas o semejantes a las que ofrecen los casos contemplados en los ordinales
2° y 3° del artículo 2356 del C.C.; por lo cual la obligación de indemnizar que
en éstos se produce, debe también proceder en el de los daños causados por
concepto de la obra en construcción.[26]
Así las cosas, corresponde al señor Héctor Alirio
Forero Quintero, responder por los daños ocasionados a los predios de los
demandantes, Marilyn Ortiz Barbosa y Efraín Ortíz, con ocasión de la
construcción del edificio Puerta del Sol, de su propiedad, por cuanto con ella,
ocasionó daños irreparables en los inmuebles de los afectados ya mencionados,
al punto que tuvieron de abandonarlos dada la inminente amenaza de ruina, lo
que se tradujo en la vulneración flagrante de sus derechos fundamentales a la
vivienda digna, al trabajo, al mínimo vital, entre otros.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo
expuesto, para los peticionarios es claro que la imposibilidad de cohabitar los
inmuebles de su propiedad limita su derecho a gozar de una vivienda digna,
vulneración que también supone la afectación al mínimo vital y al trabajo, toda
vez que por una parte la demandante Marylin Ortiz, ejercía su profesión
atendiendo pacientes en consulta de psicología, actividad de la cual deriva
su único sustento económico junto con el de su familia, teniendo en cuenta que
su esposo sufrió un accidente cerebro vascular el cual le ocasionó una
invalidez laboral permanente lo que le impide acceder efectivamente al mercado
laboral y restringue su capacidad productiva. Por otra parte, el señor
Efraín Ortiz, sujeto de especial protección constitucional dada su condición de
persona de la tercera edad,  antes de que se le destruyera su casa, vivía de
los arriendos que allí le pagaban, es decir, su vivienda le generaba los
recursos para subsistir como lo son pagar los servicios públicos y la
alimentación de él y su esposa. Por lo tanto, las pretensiones de los
demandantes no se circunscriben a la solicitud de compensación de los daños,
sino principalmente a la construcción de sus predios en aras de restablecer sus
derechos fundamentales vulnerados.
En virtud de lo anterior, la Sala procederá a emitir
las órdenes correspondientes, para proteger los derechos fundamentales a la
vivienda digna y al mínimo vital, invocados por los accionantes.
4.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR  la sentencia emitida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito
de Bogotá, el 23 de marzo de 2011, para en su lugar, CONCEDER la tutela
impetrada por la señora Marilyn Ortiz Barbosa en representación de su esposo
Manuel Guio Lara y Efraín Ortiz.
SEGUNDO: ORDENAR, al señor Héctor Alirio Forero Quintero que i) traslade por su cuenta
a los demandantes Marilyn Ortiz Barbosa y su esposo Manuel Guio Lara y al señor
Efraín Ortiz, respectivamente, a sitios de habitación, que se encuentren en
condiciones similares a las que gozaban los de su propiedad antes de iniciarse
la construcción del edificio Puerta del Sol PH, mientras se realice la
construcción de los inmuebles de su propiedad. El cumplimiento de esta orden
deberá surtirse en el improrrogable término de quince (15) días calendario,
contados a partir de la notificación de la presente providencia;  ii) en cuanto
al señor Efraín Ortiz, dada su condición de sujeto de especial protección
constitucional y en vista que su mínimo vital se vio seriamente afectado con la
destrucción de su casa, el pago de una cuota mensual que le permita costear los
servicios públicos y la alimentación tanto de él como de su esposa.
TERCERO: ORDENAR al señor Héctor Alirio Forero Quintero que no solamente garantice la elaboración de los estudios técnicos y las obras
necesarias para restablecer los inmuebles de los demandantes, sino que los efectúe.
Las gestiones que a ello conduzcan, deberán iniciarse en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia.
CUARTO:
INDICAR
que el tiempo dado para la
construcción de las viviendas de los accionantes no debe ser mayor de seis (6)
meses.
QUINTO: El
Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal, vigilará el cumplimiento que se
dé a esta sentencia e informará a la Sala de ello en forma
pormenorizada.
SEXTO:
LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-655/11
ACCION DE TUTELA-Finalidad restitutoria o preventiva/ACCION DE TUTELA-No es
indemnizatoria, sancionatoria ni declarativa
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULAR POR CONSTRUCCION DE
EDIFICIO QUE OCASIONO DAÑOS EN INMUEBLES VECINOS-Competencia de la justicia ordinaria mediante proceso
de responsabilidad civil extracontractual
PROCEDIMIENTO PARA EXPEDICION DE LA LICENCIA DE
CONSTRUCCION-En la sentencia no se analizó
el cumplimiento de requisitos
Referencia:
expedientes T-3.057.808
Acción
de tutela instaurada por Marilyn Ortiz Barbosa y Otro contra Héctor Alirio
Forero Quintero, Edificio Puerta del Sol PH y Otros.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado, adelantaré una breve
exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento
parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio de
la acción de tutela interpuesta por Marylin Ortiz, Manuel Guio y Efraín Ortiz
contra  Héctor Alirio Forero Quintero, Edificio Puerta del Sol PH pues
consideraban vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud,
al mínimo vital y a la vivienda digna, toda vez que el señor Héctor Alirio
Forero inició la construcción del edificio Puerta del Sol P.H. en medio de sus
casas y éstas resultaron seriamente averiadas hasta el punto de derrumbarse por
efecto de la nueva edificación.
En la sentencia se examinó si la acción de tutela
cumplía con los requisitos de procedencia excepcional de la misma contra
particulares e igualmente si era procedente la acción de amparo en el caso
concreto ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Las anteriores
consideraciones fueron esgrimidas para resolver el problema jurídico.
Finalmente, en la parte resolutiva de la providencia
se tutelaron los derechos en cuestión y se ordenó la construcción de los
inmuebles a favor de los accionantes, así como el pago de cuotas mensuales por
concepto de servicios públicos y alimentación a uno de los actores, todo ello
con cargo del demandado.
ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión a la cual
llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-655 de 2011 de trasladar a
los accionantes a sitios de habitación que se encuentren en condiciones
similares a las que gozaban en sus propiedades antes de iniciarse la
edificación, así como las otras medidas relacionadas con la protección del
mínimo vital de Efraín Ortiz, éstas debieron tomarse como mecanismo transitorio
para proteger los derechos afectados. Sin embargo, no comparto que las
decisiones fueran proferidas de manera definitiva y condenar al demandante
tanto a la construcción de los inmuebles de los afectados como al pago de
cuotas mensuales por concepto de servicios públicos y alimentación a favor del
señor Efraín Ortiz, pues las mismas escapan a la esfera de la competencia del
Juez Constitucional, por ser asuntos litigios de orden civil. Consideró que se
debió estudiar de fondo el asunto y analizar con mayor detenimiento cuáles
debían ser las decisiones adecuadas para restablecer los derechos vulnerados
por la actuación del particular constructor del edificio que generó dicha
vulneración.
De lo regulado por el artículo 86 de la Constitución
Política, se extrae que la acción de tutela es una acción judicial de rango constitucional,
de naturaleza autónoma, cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales
cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados, caso en el cual es restitutoria,
o cuando exista una amenaza de vulneración de los mismos, caso en cual es
preventiva. Por el contrario, no es una acción indemnizatoria ni sancionatoria,
finalidades que no son posibles de alcanzar por este mecanismo judicial, como
tampoco es declarativa, es decir no está diseñada para definir asuntos
litigiosos.[27]
En este sentido, las órdenes extralimitaron la
competencia de la Corte Constitucional, pues el debate que propone el caso
concreto debe ser resuelto por la justicia ordinaria mediante un proceso de
responsabilidad civil extracontractual, en el cual mediante el acopio probatorio
necesario se determine la responsabilidad por la actuación adelantada por el
constructor de la propiedad horizontal, ya que las medidas resarcitorias de los
perjuicios ocasionados son de carácter indemnizatorio tales como el lucro
cesante, daño emergente etc. decisiones que están vedadas para el juez
constitucional.
En este sentido, la sentencia debió ordenar medidas de
carácter transitorio y no definitivas encaminadas a garantizar la protección a
los derechos en juego (mínimo vital y vivienda digna).
De
otro lado, es importante mencionar que en la sentencia se dejó por fuera el
análisis de la actuación adelantada por la Curaduría Urbana puesto que dio la
autorización del inicio de la licencia de construcción sin el cumplimiento de
los requisitos que la ley exige ya que no garantizó la participación de lo
accionantes dentro del proceso administrativo, violando así los artículos 29 y
39 del decreto 1469 de 2010. En este contexto, no se advirtió en la sentencia
ningún tipo de reproche frente a tal violación, por lo que pueden generarse
futuras transgresiones en situaciones de igual importancia como la que se
discutió en la sentencia.
De esta manera se acompaña la decisión parcialmente
porque si bien en últimas pareciera que se protegieron los derecho afectados se
empleó inadecuadamente la acción de tutela para garantizar la efectividad de
los mismos.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Folio 5, cuaderno 1.
[2] Folios 7 al 34, cuaderno 1.
[3] Folios 35 y 36, cuaderno 1.
[4] Folio 40, cuaderno 1.
[5] Folios 42 al 47, cuaderno 1.
[6] Folios 54 y 55, cuaderno 1.
[7] Folios 59 al 61, cuaderno 1.
[8] Folios 62 a 69, cuaderno 1.
[9] Liliana Gómez Rodríguez (asesora jurídica) y Orlando Cubillos
Cadena (arquitecto).
[10] Folio 264, cuaderno 1.
[11] Folios 297 al 300, 302 – 303, 304 al 311, cuaderno 1.
[12] Copia del certificado de libertad del inmueble, registro de
defunción del señor Luis Antonio Guio y de la señora Cecilia Lara de Guio, así
como copia de los poderes otorgados por los familiares de Manuel Guio para
promover cualquier acción respecto del inmueble, teniendo en cuenta que se
trata de un bien en sucesión. Folios 610 a 619, cuaderno 1.
[13] Folios 624 y 625, cuaderno 1.
[14] Folio 21, cuaderno 1.
[15] Sin que
ello implique que el juez constitucional desplace al juez ordinario, ni que
invada su competencia para decidir el conflicto que se plantea. Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-932 de septiembre 19 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil., T-791 del 3 de noviembre de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16] Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
numerales 1, 2, 3.
[17] Artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
[18] Ver Sentencia T- 375 de agosto 20
de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] En Sentencia T- 172 de abril 4 de
1997, se dijo al respecto: La indefensión se predica respecto del
particular contra quien se interpone la acción. Este particular es quien con su
conducta activa u omisiva pone en peligro o vulnera un derecho fundamental
correcto del indefenso. La indefensión no se predica en abstracto, sino que es
una situación relacional intersubjetiva, en la que el demandante es uno de los
extremos y el  demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado
por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandante no tiene posibilidades
ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta. Debe darse
una agresión o amenaza de vulneración injusta. Y que esta agresión injusta debe
proceder del demandado, bien sea por acción o por omisión.
[20] En la Sentencia T-702 de 2008, se dijo al respecto: en
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.
[21] Idem: Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia,
por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una
amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es,
que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea
de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la
acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad
[22]  Esta tesis fue reiterada en la
sentencia T-023 de 2011: en la cual se señaló: Por consiguiente, es
preciso aclarar que las pretensiones del accionante no se circunscriben a la
solicitud de reparación sino principalmente a la construcción del acceso, para
lo cual no resulta idóneo el proceso civil de responsabilidad extracontractual,
el cual tendría un carácter meramente indemnizatorio. En efecto, la
construcción de la carretera es una actividad lícita que puede generar daños
los cuales pueden acreditarse y resarcirse en un proceso ordinario. Sin
embargo, no existe un mecanismo que de forma inmediata restablezca el goce
efectivo de los derechos fundamentales alegados como vulnerados por el actor
tales como el mínimo vital, el trabajo, a la vivienda digna, entre otros. En
conclusión, el señor Sabogal López no cuenta con otro medio de defensa judicial
idóneo y efectivo que permita la protección de sus derechos fundamentales, en tanto
dada su condición de discapacidad requiere que se garantice el ingreso peatonal
y vehicular a su predio de forma inmediata, así sea temporalmente, a fin de
salvaguardar su derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la vivienda digna,
al trabajo y a la salud.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 3 de 1965.
Ver también, Sentencia del 14 de marzo de 1938,  3 de mayo de 1965, 27 de abril
de 1990, 30 de abril de 1976, 22 de febrero de 1995.
[24] TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo II.
De la responsabilidad extracontractual. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.
Colombia. 1999. Página 322.
[25] VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De las obligaciones.
Bogotá. Temis S.A., Tomo III, vigésima edición, 1998. Página 288.
[26]
G.J. T. LXXV, pág. 285. Citada en el Código Civil (& 11861).
[27] Sentencia T-583/06