C-046-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-046/94
CUENTA
PARA EFECTOS FISCALES-Concepto/PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL
Se
entiende por "cuenta", para efectos fiscales, el informe acompañado
de los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión
puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran
observaciones. En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias,
alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades
a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al
órgano de control fiscal competente con el objeto de que por su conducto se
adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal.
FENECIMIENTO
FISCAL
Es
un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una
cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por
este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si
es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas
sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en
sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal
que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede
viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el
fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la
cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el
órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas
revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera
calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación
ilegal.
GESTION
FISCAL-Firmeza
de los actos/ENRIQUECIMIENTO ILICITO/ERARIO PUBLICO
De
la Constitución no puede deducirse criterio alguno que indique a partir de qué
momento las actuaciones administrativas o las puramente técnicas de
fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de
derechos u obligaciones para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas.
Se trata, sin duda, de una materia enteramente deferida a la ley que, con apoyo
en las más variadas razones, puede definir lo que puede denominarse cosa
decidida en materia administrativa o en materia de control fiscal.
No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e
inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y
se libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no
concesión de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o
fraudulentas, en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el
manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La
máxima según la cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita
en la propia Constitución.
PRINCIPIO
DE MORALIDAD/GESTION FISCAL
La
gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la
órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el
principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe
al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y
honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene
derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes.
También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su
patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de
facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las
operaciones realizadas.
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Término para la iniciación/ACCION DE
REPARACION DIRECTA
Si
el término de caducidad de dos años lo establece la ley para la acción de
reparación directa enderezada contra el Estado y cuyo objeto es el de deducir
su responsabilidad por un hecho, omisión u operación suya, el mismo término
deberá predicarse mutatis mutandis de la iniciación del proceso de
responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal y que
apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad
fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado.
Lo anterior no es óbice para que los autores de las operaciones fraudulentas o
irregulares puedan ser objeto de investigación y sanción penal y que, en este
caso, la entidad respectiva obtenga la correspondiente indemnización.
REF:
Demanda Nº D-343
Actor:
Juan Federico Jiménez Delgado
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 "sobre
la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que
lo ejercen"
Juicio
Fiscal
Magistrado
Ponente:
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa
Fe de Bogotá, D.C., Febrero 10 de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Aprobado
por Acta Nº 08
La
Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando
Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso ordinario de constitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 42
de 1993 "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen".
I.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El
tenor literal del artículo 17 es el siguiente:
LEY
42 DE 1993
(enero
26)
sobre
la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que
lo ejercen
El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
TITULO
I
Del
control fiscal: Sus principios, sistemas y procedimientos técnicos.
CAPITULO
I
Principios
y sistemas
...
Artículo 17. Si con posterioridad a la revisión de
cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones
fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento
y se iniciará el juicio fiscal.
II.
ANTECEDENTES
1.
El Congreso de la República expidió la Ley 42 de 1993 "sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejercen", la que fue publicada en el Diario Oficial Nº 40.732 del 27 de
enero de 1993. Dicha ley comprende el conjunto de preceptos encaminados a
establecer los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal
financiero, los organismos competentes para ejercerlo en los distintos niveles
territoriales y los procedimientos jurídicos aplicables (art. 1º). Como lo
señala su artículo 8º, la vigilancia fiscal tiene como fin determinar, en
períodos concretos, la óptima asignación de los recursos del Estado con el fin
de maximizar sus resultados, la obtención de bienes y recursos - en igualdad de
condiciones de calidad - al menor costo, el logro oportuno de los resultados y
su relación con los objetivos y metas trazados. El artículo 17 acusado permite
levantar el fenecimiento de cuentas e iniciar un juicio fiscal, si, con
posterioridad a la revisión de aquéllas, aparecen pruebas de operaciones
fraudulentas o irregulares por parte de los responsables del manejo de los
recursos de la Nación.
2.
El ciudadano Juan Federico Jiménez Delgado instauró ante esta Corporación
demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 17 por considerarlo
violatorio de los artículos 1, 2, 4, 5, 12, 13, 15, 21, 23, 28, 29, 83, 85, 267
y 268-5 de la CP.
Afirma
que la disposición acusada, al autorizar la "reapertura de un juicio
fiscal de cuentas, mediante el levantamiento del fenecimiento sin
responsabilidad fiscal previamente otorgado, es notoriamente inconstitucional y
abiertamente ilegal". En su opinión, el finiquito o paz y salvo de las
cuentas constituye para el titular una "situación jurídica
concreta", que no puede ser desconocida sin el consentimiento previo
del beneficiario de la misma, quien "tiene derecho a una seguridad
jurídica, aunque sea la que brinda el simple transcurso del tiempo, por el
abandono de las acciones". Afirma que la seguridad jurídica, constante
del sistema constitucional y legal colombiano, se halla presente en
instituciones como la prescripción adquisitiva y extintiva de las acciones, la
caducidad y la revocatoria directa de los actos administrativos. En su sentir,
el factor común que las engloba es el de su "ejercicio dentro de unos
precisos marcos y límites temporo-espaciales, de derecho público, de acuerdo
con la procedencia de los supuestos fácticos que en cada caso, la originan o,
que la sepultan por su abandono".
Además,
indica, la existencia de "pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares",
requiere de la calificación previa por parte de una autoridad judicial, sin que
sea admisible delegar esta facultad en la autoridad de control fiscal. De
conformidad con lo expuesto, a juicio del demandante se vulnera "el
derecho que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica,
al respeto de su dignidad humana, a su buen nombre, a la honra, a recibir igual
trato y protección de las autoridades; ...". Además se quebranta el
debido proceso, concluye, puesto que la norma acusada no señala un término
dentro del cual pueda ser ejercida esta facultad "discrecional de los
Contralores".
3.
Dentro del término de fijación en lista de la norma, fueron presentados en
Secretaría tres escritos en defensa de las normas acusadas. Uno de ellos está
suscrito por el señor Contralor General de la Nación, Dr. Manuel Francisco
Becerra Barney. Otro, fue presentado por el ciudadano Pablo Segundo Galindo
Nieves, y el último, por el Dr. Antonio José Núñez Trujillo, en calidad de
apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, escritos que se resumen
a continuación.
4.
El señor Contralor General manifiesta que la norma acusada no resulta contraria
a la Constitución Política. Señala que el levantamiento del paz y salvo está
limitado a aquellos eventos en que aparezcan pruebas de operaciones
fraudulentas o de irregularidades en el manejo de las cuentas, "lo cual
no atenta contra el debido proceso ni contra la igualdad de las personas ante
la ley. Lo que persigue este artículo es darle la posibilidad a la Contraloría
de que vuelva a estudiar cuentas que aunque ya se les hubiere hecho la revisión
formal, a posteriori se pruebe que existieren hechos fraudulentos y de esta
forma la Contraloría General no avale con un "PAZ Y SALVO" hechos
delictuosos".
Para
el señor Contralor, el demandante incurre en una equivocación, pues la supuesta
violación del debido proceso se estructuraría, en su opinión, por la
"reapertura de un juicio fiscal de cuentas, ...", cuando en realidad
no autoriza a reabrir el juicio sino el examen de las cuentas, concepto que, de
conformidad con el artículo 15 de la ley, se define como "el informe
acompañado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y
contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario".
Tampoco
encuentra que se configure violación alguna del artículo 267 de la CP. Por el
contrario, advierte, el mecanismo previsto en la norma fortalece el ejercicio
del control fiscal por parte de la Contraloría, pues se erige como una forma
adicional de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los
particulares que administren fondos o bienes de la Nación. Esta facultad
también garantiza el cumplimiento de la función prevista en el artículo 268-5
de la CP, que el actor estima vulnerado, "pues si existiere alguna
responsabilidad por el ejercicio de la actividad administrativa, no importa el
transcurso del tiempo, ésta aún existe si se probaren operaciones
fraudulentas". Agrega que no "permitirle a un órgano de
control revisar nuevamente los documentos soportes de una cuenta en cualquier
tiempo, ..., constituiría una llave abierta a la corrupción administrativa
contra la cual luchamos".
Finalmente,
el señor Contralor indica que la facultad prevista en el artículo 17 demandado
estaba prevista en el Decreto 911 de 1932 - artículo 29 - y en la Ley 58 de
1946 - artículo 11 - , normas vigentes hasta la expedición de la Ley 42 de 1993
y retomadas por el legislador.
5.
En idéntico sentido se pronuncia el ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves.
Afirma que el fenecimiento al que alude el precepto cuestionado, que data desde
los orígenes de la Contraloría, no hace tránsito a cosa juzgada, pues dicha
providencia, como acto administrativo que es, puede ser revocada o modificada,
bien por el funcionario que la dictó o por su superior, de oficio o a solicitud
de parte, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Manifiesta
igualmente que el contenido de la norma acusada es, en términos generales, el
mismo de los artículos 29 del Decreto 911 de 1932 y del 11 de la Ley 58 de
1946, así como de los artículos 20 y 83 de la resolución Nº 7008 de 1978,
dictada por el Contralor en desarrollo de los artículos 59 y 60 de la anterior
Constitución, reproducidos hoy en los artículos 267 y 268 de la CP.
Agrega
a lo anterior que no puede argüirse la intemporalidad de la reapertura del
examen de cuentas, pues ésta se enmarca dentro de los términos generales de la
prescripción y caducidad de derechos y acciones previstos en la Ley 153 de
1887, en el Código Civil en sus artículos 2535 y siguientes y en el Código
Contencioso Administrativo, en el acápite destinado a regular los medios de
extinción de las acciones judiciales y administrativas. Tampoco se está ante
una facultad discrecional de los contralores, manifiesta, dado que la
vigilancia de la gestión fiscal y el establecimiento de la responsabilidad que
de ésta se derive, están sujetos a los procedimientos, sistemas y principios
establecidos en la Ley 42 de 1993. El levantamiento del finiquito no depende de
la apreciación particular del agente fiscalizador sino que corresponde a una
obligación en caso de comprobarse el supuesto de hecho de la norma.
Tampoco
se opera un desconocimiento del debido proceso, afirma. Si del examen de la
cuenta se aprecian irregularidades, ha de iniciarse el correspondiente juicio
fiscal, en los términos del artículo 72 y siguientes de la Ley 42 de 1993, cuyo
trámite garantiza el debido proceso, dado que establece las formas propias del
juicio y señala las oportunidades procesales para la efectividad del derecho de
defensa para el presuntamente implicado.
6.
Por su parte, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, anota
que el cargo por supuesta violación del derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica no guarda ninguna relación con el contenido de la norma.
Además, advierte, la demanda no cumple con uno de los requisitos establecidos
en el Decreto 2067 de 1991 para la admisibilidad de las demandas, cual es el de
señalar la razón de la competencia de la Corte.
Señala
que la nueva Constitución transformó los antiguos lineamientos relativos a la
administración, control y responsabilidad de los funcionarios públicos. El
estado social de derecho implica "una relación íntima entre el control
y la responsabilidad funcional fuerte", que se desarrolla en la Ley 42
de 1993. "En este sistema, el funcionario muta en su condición de
responsable ante la comunidad", prosigue. "Ya no se trata de
aquel funcionario, las más de las veces irresponsable, lastre de una forma
organizativa que cohonestaba la apropiación de la función pública para
beneficio de sus transitorios titulares, sino que es evidente que estamos en
presencia de uno que tiene un papel más activo y comprometido con los
lineamientos que le dicta su función. En este sentido, responde por sus
acciones y omisiones y, para el efecto, la Constitución y la ley dota, tanto al
Estado como a los particulares, de los mecanismos necesarios para que dicha
responsabilidad sea efectiva y real".
Desde
esta perspectiva resulta inadmisible argumentar la vulneración de derechos
tales como la honra, dignidad o igualdad con ocasión del levantamiento del
fenecimiento de cuentas, cuando éste se fundamenta en evidencias concretas que
permitan deducir una conducta deshonesta por parte de un funcionario encargado
del manejo de recursos fiscales, conocidas con posterioridad a la rendición de
las cuentas. Por el contrario, manifiesta el apoderado, un evento como el
señalado no vulnera estos derechos, pues la garantía del debido proceso "no
equivale a una franquicia de averiguaciones oficiales para quienes, habiendo
sido beneficiados con exoneración, resulten afectados por evidencias
posteriores de malos comportamientos". El procedimiento, indica, está
consignado en la Ley 42 y ampara un adecuado ejercicio del derecho de defensa,
dado que concede a la persona investigada la debida oportunidad procesal para
ser oída y exonerada en caso de ser inocente. Adicionalmente, advierte, tanto
la administración como el funcionario, tienen derecho al esclarecimiento de
estas situaciones dudosas.
El
juicio fiscal, manifiesta el escrito de defensa, deviene de la potestad
sancionatoria que la Constitución otorga al funcionario encargado del control
fiscal - artículo 268-5 de la CP -, competencia que no es facultativa sino
imperativa, y en razón de la cual debe dotarse al funcionario de las
herramientas indispensables para su cumplida ejecución, entre las que debe admitirse
la de poder sancionar al funcionario que no haya rendido sus cuentas en forma
satisfactoria. En su opinión, es "tan cierto lo anterior y tan ajustado
a la defensa del erario, que la Ley 42 dispone que el mencionado juicio se
realiza con prescindencia de la responsabilidad disciplinaria y penal".
Observa
que el juicio fiscal, según la definición del artículo 79 de la Ley, tiene como
fin determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido
objeto de observación, proceso que en su regulación por la Ley 42 reúne todos
los elementos que garantizan el debido proceso consagrado en el artículo 29 de
la CP. Adicionalmente, los eventuales vacíos normativos se suplen con las
disposiciones del Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal,
según sea el caso, de conformidad con el artículo 89 de la citada Ley. Por todo
lo anterior no puede considerarse se tipifique una supuesta violación al debido
proceso.
Tampoco
se trata de una atribución intermporal, pues los términos "no corren
desde el fín (sic) del juicio fiscal sino desde que las autoridades
conocen las nuevas pruebas que arrojan sombras de duda sobre el fenecimiento de
cuentas". Si en materia penal, prosigue la defensa, pueden reabrirse
las investigaciones, a pesar de la existencia de sentencia absolutoria, cuando
aparecen nuevos hechos o pruebas no tenidos en cuenta, ni se establece un
término para la revisión de las sentencias, dado que los términos son los de la
acción penal, que se interrumpe con el auto de revisión o proceder, en materia
fiscal debe admitirse las mismas posibilidades. "La remisión que hace
la ley al Código de Procedimiento Penal (art. 89) permite suponer que, en
ausencia de un término propio, es aplicable en este caso el término máximo de
prescripción previsto en la ley penal, y que el levantamiento del fenecimiento
es fundamentalmente equivalente a la revisión de la sentencia basada en la
causal tercera". De lo anterior, concluye, puede afirmarse que dicha
revisión no es inconstitucional, como tampoco el eventual levantamiento del
fenecimiento.
7.
El señor Procurador General de la Nación solicita a esta Corte declarar
exequible el precepto acusado. En efecto, afirma que la Constitución de 1991
fortaleció la función pública del control fiscal ejercida por la Contraloría de
la República, "ante la necesidad de adecuar los sistemas de control
fiscal a las nuevas formas de organización y operación estatal, que han
adquirido especial relevancia a partir de los reconocimientos constitucionales
y legales de regímenes autonómicos para la atención de la gestión pública".
Lo anterior, explica el concepto fiscal, llevó a ampliar el control pues,
además de la verificación del cumplimiento de los requisitos legales o
administrativos, se involucra ahora un criterio finalista, con el fin de
evaluar el cumplimiento de las metas y de garantizar la diligencia, eficacia y
eficiencia de la administración. Observa que precisamente este último propósito
llevó también al robustecimiento del control disciplinario sobre los funcionarios
estatales - arts. 2, 122 y 123 de la CP -.
El
artículo 122, relativo al manejo de los recursos públicos, estableció la
inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas para aquellos servidores
públicos que sean condenados por la comisión de delitos contra el patrimonio
estatal. En opinión del Procurador, esta mayor severidad del régimen del
funcionario público deviene del reconocimiento por parte del Constituyente "de
una desafortunada realidad, en donde el erario público es fuente de enriquecimiento
ilícito de algunos servidores estatales, creando entonces un régimen severo,
con proyecciones en el campo fiscal, disciplinario y aún penal para
salvaguardar el adecuado manejo de la cosa pública".
Señala
que el control disciplinario y el fiscal se rigen por principios comunes, no
obstante lo cual, cada uno conserva su autonomía e independencia, sin perjuicio
de su eventual concurrencia. El artículo demandado forma parte del marco
normativo del control de tipo fiscal, manifiesta, y el supuesto de hecho del
mismo "permite diferenciar el "acto de la operación", del
"sujeto" que la realiza, así que cuando la primera ha sido revisada y
objeto de un finiquito, tal hecho no crea una situación concreta y particular
en favor del operador, quien por el contrario queda sujeto en su actuar, a una
evaluación de su gestión, que se realizará como lo ordena la Constitución, de
manera posterior por la Contraloría".
En
uno y otro caso, aclara, la Contraloría es competente para levantar el
finiquito e iniciar el juicio fiscal, dado que están involucrados el interés
general y el patrimonio de la Nación. Tras explicar la naturaleza de la
revisión de cuentas, que se concibe como un informe, anota que en ésta la
Contraloría ejerce funciones de policía judicial, de acuerdo con el artículo
271 de la CP y el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, normas que la
habilitan para constatar la verificación del supuesto de hecho del artículo 17,
levantar el finiquito, iniciar y adelantar el juicio fiscal, proferir el fallo
a que hubiere lugar y poner en conocimiento de las autoridades competentes los
hechos materia de las investigaciones con el fin de establecer la
responsabilidad penal o disciplinaria del caso.
Indica
que si bien en relación con la responsabilidad personal del funcionario, la
función punitiva del Estado se desarrolla dentro de los términos que fija la
ley, éste no es el caso del examen de la cuenta, pues por "su origen y
demostrado el fraude o la irregularidad ésta no puede subsistir, ni tampoco el
finiquito que la amparaba. Se traduce entonces el fallo de responsabilidad
fiscal en un título que presta mérito ejecutivo, independiente de las presuntas
responsabilidades de otro tipo que puedan eventualmente configurarse y que
afectan la conducta desarrollada por el implicado". En mérito de lo
expuesto, concluye el Procurador, ni se conculca el marco constitucional de la
Contraloría ni el de la responsabilidad de los funcionarios públicos, como
tampoco el debido proceso.
III.
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
En los términos del artículo 241-4 de la CP, esta Corte es competente para
conocer  de la demanda de la referencia, dado que el artículo 17 acusado hace
parte de la Ley 42 de 1993, expedida por el Congreso de la República.
Términos
de la controversia constitucional
2.
Dispone el artículo 17 de la ley 42 de 1993: "Si con posterioridad a la
revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de
operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el
fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal".
En
lo sustancial el argumento del demandante gira en torno de la violación del
debido proceso (CP art. 29), la que se produce, a su juicio, como consecuencia
de la falta de señalamiento de un término preciso para el ejercicio de la
"facultad discrecional" que la norma confiere al órgano de control
fiscal. La vulneración, según el actor, adquiere un grado mayúsculo cuando se
autoriza el levantamiento del finiquito sin recabar el consentimiento de su
beneficiario y con base en pruebas sobre presuntas operaciones fraudulentas o
irregulares que califican autoridades diferentes de las judiciales, todo lo
cual, en su concepto, afecta gravemente la seguridad de las instituciones.
3.
El Procurador General de la Nación considera que en esta materia debe
distinguirse el "acto de la operación" del "sujeto" que la
realiza. En efecto, la revisión y finiquito recaen sobre el acto y no crean en
favor del funcionario del erario una situación concreta y particular; demostrado
el fraude o la irregularidad que soportan una cuenta o finiquito, éstos dejan
de subsistir. Por el contrario, el servidor público, como lo ordena la
Constitución queda sujeto a una evalución de su gestión y de su responsabilidad
personal, en los términos de la Constitución y de la ley, y dentro del más
estricto respeto al debido proceso, aspectos que la disposición acusada -
concluye el Procurador - no conculca.
4.
El Contralor General de la República defiende la exequibilidad de la
disposición legal, pues, la considera esencial para dotar de transparencia la
gestión fiscal y permitirle al órgano "guardían de los dineros
públicos" reabrir el examen de una cuenta si a posteriori se acredita la
existencia de hechos fraudulentos que le servían de base, lo que corresponde a
imperativos derivados del orden público, el interés general y la conservación
del patrimonio del Estado. Advierte, de otra parte, que en los procesos de
responsabilidad fiscal o penal que eventualmente se sigan contra el funcionario
comprometido en las actuaciones, se tendrá oportunidad de observar en su
plenitud el debido proceso. En un aparte de su escrito, sin probar su aserto,
afirma: "(...) pues si existiere alguna responsabilidad, no importa el
transcurso del tiempo, ésta aún existe si se probaren operaciones
fraudulentas".
5.
El apoderado del Ministro de Hacienda y Crédito Público estima que levantado el
fenecimiento se abre el proceso de responsabilidad fiscal y en éste se
cumplirán los principios que garantizan el debido proceso. En un pasaje de su escrito,
asimila el acto de levantamiento del fenecimiento a la revisión de la sentencia
dictada dentro de un proceso penal solicitada con fundamento en la causal
tercera del artículo 231 del C de P P ("cuando después de la condenación
aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los
debates, que establezcan la inocencia del condenado o condenados"), la que
a su juicio tiene como término de prescripción el mismo de la acción penal. En
este orden de ideas expresa que "la remisión que la ley hace al Código de
Procedimiento Penal (art. 89) permite suponer que, en ausencia de un término
propio, es aplicable en este caso el término máximo de prescripción previsto en
la ley penal, y que el levantamiento del fenecimiento es fundamentalmente equivalente
a la revisión de la sentencia basada en la causal tercera".
6.
El señor Pablo Segundo Galindo Nieves, trae a colación las normas precedentes a
la acusada y que, en idéntico sentido regulaban lo relativo a la reapertura del
examen de las cuentas respecto de las cuales se comprobare, con posterioridad a
la extensión de su finiquito, la comisión de un fraude o de alguna otra
irregularidad. En su parecer, el fenecimiento no hace tránsito a cosa juzgada y
puede, por tanto, revocarse o modificarse por quien lo dictó o por su superior
jerárquico. La reapertura del examen de una cuenta, en lo que concierne a su
aspecto temporal, sostiene, se rige por las normas generales sobre prescripción
y caducidad de las acciones y derechos, a las que se refieren tanto el Código
Civil como el Código Contencioso Administrativo.
7.
Los términos de la controversia surgen de las tesis que se han resumido. Para
el actor el levantamiento del fenecimiento carece de término y por ello
quebranta el debido proceso. Por su parte, los defensores de la exequibilidad,
coinciden en apreciar que la observancia del debido proceso se da en la etapa
subsiguiente al aludido levantamiento del fenecimiento, la que corresponde al
proceso de responsabilidad fiscal. En lo que respecta al término mismo para
llevar a cabo el levantamiento del fenecimiento, se sostienen tesis
contrapuestas inspiradas en una pluralidad de valores - seguridad jurídica,
lucha contra la corrupción etc. - que van desde la legítima (Contralor) e
ilegítima ausencia de término (Demandante), hasta su equiparación a otros
consagrados en la legislación civil, penal y contencioso administrativa.
Ausencia
de término para proceder al levantamiento del fenecimiento
8.
Compete al Contralor General de la República revisar y fenecer las cuentas que
deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia,
eficacia y economía con que hayan obrado (CP art. 268-2). Las personas
obligadas a rendir cuentas son aquellas que el Contralor determine, junto a los
métodos, formas y plazos para ello (CP art. 268-1; ley 42 de 1993, art. 16). La
llamada "revisión de cuentas" es uno de los principales sistemas de
control de la gestión fiscal y consiste en "el estudio especializado de
los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período
determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia y la equidad de
sus actuaciones" (Ley 42 de 1993, art. 14).
Se
entiende por "cuenta", para efectos fiscales, el informe acompañado
de los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión
puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran
observaciones. En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias,
alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades
a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al
órgano de control fiscal competente con el objeto de que por su conducto se
adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal.
El
proceso de responsabilidad fiscal, minuciosamente regulado en la citada ley,
tiene como fundamento constitucional la función atribuida al Contralor General
de la República para "establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma" (CP art. 268-5). La regulación legal de este proceso especial de
carácter fiscal, se adelanta con la participación del presunto responsable que
bien puede pedir pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. El
proceso se divide en dos etapas: investigación y juicio fiscal. La primera
puede concluir con el archivo del expediente o con el auto de apertura del
juicio fiscal, dependiendo del mérito de sus resultados. En la fase del juicio
fiscal, se busca definir y establecer la responsabilidad de las personas cuya
gestión fiscal haya sido objeto de observación. El sentido del fallo puede ser
absolutorio, si no se encuentra responsabilidad, o condenatorio en el evento
contrario. En firme la providencia - la que se notifica en la forma y términos
que señala el Código Contencioso Administrativo y contra la que proceden los
recursos y acciones de ley -, el fallo prestará mérito ejecutivo contra los
responsables y sus garantes (Ley 42 de 1993, arts. 81 y 82). El Capítulo
tercero de esta ley, que se ocupa específicamente del proceso de
responsabilidad fiscal, contiene una disposición a cuyo tenor: "En los
aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones
contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal
según el caso".
9.
La síntesis de las normas que acaba de hacerse, pone de presente que la
disposición acusada regula una materia - el levantamiento del fenecimiento de
una cuenta previamente examinada - que si bien normalmente puede conducir a la
iniciación del juicio fiscal, no se confunde con éste y tiene, por tanto,
entidad propia. En estricto rigor no puede, en consecuencia, defenderse su
exequibilidad, como por lo demás se ha tratado de hacer en este proceso,
simplemente puntualizando que la garantía del debido proceso que echa de menos
el actor habrá de satisfacerse en la etapa del juicio fiscal.
10.
El cargo de inexequibilidad formulado por el demandante no ha sido cabalmente
contestado por los defensores de la constitucionalidad de la ley. Su glosa no
recae sobre la etapa del juicio fiscal como se ha pretendido por aquéllos;
cobija, exclusivamente, el incidente que lo precede y que se configura con el
levantamiento de una cuenta fenecida, como consecuencia de la aparición de
pruebas acerca de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ella.
La lectura del precepto acusado, en efecto, así como la del texto de toda la
ley que lo contiene, lleva a la conclusión, que por lo menos expresamente, el
levantamiento del fenecimiento de la cuenta en las circunstancias anotadas
carece de término.
11.
La Corte, colocada en la perspectiva del demandante, entiende el significado
del pretendido quebrantamiento del derecho fundamental al debido proceso (CP
art. 29). Los funcionarios del erario a los que se refiere la norma, en el
pasado rindieron cuentas de su gestión, presentaron sus saldos y sus soportes
y, fenecidas éstas sin observación alguna, habrá de deducirse de ello una
situación equivalente a la de recepción de un finiquito otorgado por el órgano
de control fiscal competente que crea una situación concreta e individual capaz
de generar en un verdadero derecho personal.
Se
aprecia lo anterior si se repara en la importancia que para el responsable del
erario representa el fenecimiento sin observaciones o glosas de las cuentas
sometidas al escrutinio fiscal. El fenecimiento, realizado en estas
condiciones, abona la honra y el buen nombre del funcionario y es una forma de
retornar a la sociedad la confianza depositada en su rectitud.
Por
el contrario, el levantamiento del fenecimiento y el subsiguiente juicio
fiscal, abren la duda sobre su proceder y, de serle desfavorable, además de
afectar su nombre y credibilidad, puede exponerlo a sanciones penales y
disciplinarias y a tener que responder con su propio patrimonio o el de sus
garantes por los alcances deducidos y las irregularidades establecidas. En este
orden de ideas, si el fenecimiento no estuviere dotado de firmeza, se
convertiría en causa de permanente zozobra, inquietud e inseguridad para sus
beneficiarios que, luego de haber rendido cuentas, aspirarían a que el
finiquito que se les extendiera fuera definitivo.
12.
El planteamiento del demandante opone al levantamiento del fenecimiento de una
cuenta, el derecho a la firmeza del finiquito previamente obtenido al no haber
sido la misma objeto de observación como consecuencia del examen fiscal
verificado en su oportunidad. La Corte no dudaría en declarar la
inexequibilidad de la norma acusada si se halla que en verdad un tal derecho
exista y sobre la base de que su naturaleza sea constitucional. De no ser así,
tendrá que confirmar su constitucionalidad.
13.
Desde el punto de vista fiscal quizá no resulte objetable - y por el contrario
se juzgue conveniente para cerrar el ciclo del gasto y del control - la
pretensión de que los actos de calificación de las rendiciones de cuentas
presentadas por los funcionarios del erario, adquieran firmeza. Esto es, que
los fenecimientos sean en principio definitivos. La regla absoluta, sin
excepciones, empero, no podrá ser aceptada. A este respecto debe tomarse en
consideración que al examinar una cuenta y ordenar su fenecimiento sin
observaciones, los órganos de control de la gestión fiscal se basan en sus
soportes y en los elementos de conocimiento y de juicio objetivos y adecuados a
la situación sujeta a su escrutinio.
Puede
ocurrir, sin embargo, que el funcionario del erario apele a maniobras y engaños
para inducir al órgano de control a error, y evitar eficazmente que éste deje
de advertir un alcance que, sin mediar esta conducta, habría podido ser
observado y, por lo tanto, investigado y sancionado. También puede acaecer que
al disponer el fenecimiento sin observaciones de una cuenta, el fiscalizador no
haya podido inferir, por falta de pruebas en ese momento, las graves
irregularidades que han rodeado la operación y que por ese motivo no se glosan.
La
excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos
fiscales, en los dos últimos supuestos - que corresponden a las hipótesis a las
que la norma acusada subordina el levantamiento del fenecimiento -, se
justifica por las siguientes razones. Es un principio general aceptado, aún en
materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo
contenido en ella" (CC art. 1522) de modo que por este aspecto carecen de
validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en
consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si
ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De
otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los
fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las
operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se
sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta
respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano
de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan
realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación
no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.
14.
El actor alega que como situación individual y concreta, los funcionarios del
erario inicialmente favorecidos con la declaratoria de un fenecimiento a sus
cuentas sin observaciones, tienen un verdadero derecho a la firmeza de este
tipo de pronunciamientos. De la Constitución no puede deducirse criterio alguno
que indique a partir de qué momento las actuaciones administrativas o las
puramente técnicas de fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir
firmeza y ser fuente de derechos u obligaciones para ciertos sujetos
favorecidos o afectados por ellas. Se trata, sin duda, de una materia
enteramente deferida a la ley que, con apoyo en las más variadas razones, puede
definir lo que puede denominarse cosa decidida en materia administrativa
o en materia de control fiscal.
La
Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa
decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los
cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o
irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento. La
razonabilidad de esta excepción que contiene la norma en relación con el
régimen de inmutabilidad normal de los fenecimientos, ya ha sido objeto de
consideración por parte de la Corte en el apartado anterior. Bastaría agregar
que el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y
el quebrantamiento de la ley. Si en ocasiones, indirectamente, el instituto de
la prescripción impide excluir completamente esas situaciones, ello se funda en
consideraciones superiores de seguridad jurídica cuyo balance y sopesación,
siempre que sea razonable, también es una materia de índole legal. En el
presente caso, el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del
principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones
ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue
manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y
del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los
responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad
a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal
entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto,
esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del
erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en sus
instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a los
fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o
fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes.
15.
Plantear en un momento dado la inmutabilidad del fenecimiento, supone la
existencia de un derecho con ese contenido en cabeza del funcionario del
erario. La única fuente posible de esa pretensión subjetiva sería la ley. En
realidad, el legislador en su libertad podría establecer un término máximo
agotado el cual se generaría la firmeza de los fenecimientos y ya no sería
procedente reabrir el examen de una cuenta cubierta por aquéllos. Pero, aún así
podría determinar en qué casos - por ejemplo ante la prueba de la comisión de
un fraude o una irregularidad - sería viable reabrir el examen de cuentas. El
balance entre seguridad jurídica y rectitud en el manejo de los dineros
públicos, lo establece el legislador. Siendo esta una materia legislativa, bien
puede la norma negarle ab initio firmeza a los fenecimientos que hayan
recaído sobre cuentas irregulares o fraudulentas. De estos fenecimientos no
surge derecho alguno ni el tiempo lo consolida. En estricto rigor, de los
fenecimientos cabe únicamente predicar la existencia de un derecho relativizado
por una verdadera condición resolutoria consistente en la aparición de hechos
nuevos, demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por
razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser conocidos al momento
de otorgarse el respectivo finiquito. La precariedad propia de situaciones
irregulares y dolosas no puede pretender - por la vía indirecta - más amparo
que el que la ley les prodiga. Y en este caso no dispensó ninguno. No hay,
pues, sustrato o cosa alguna sobre la que pueda edificarse en favor del
funcionario del erario, el fenómeno de la prescripción adquisitiva.
16.
No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e
inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y
se libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no
concesión de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o
fraudulentas, en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el
manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La
máxima según la cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita
en la propia Constitución. El artículo 34 de la CP, con independencia de
tiempo, modo y lugar, ordena extinguir, mediante sentencia judicial, el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Debe tenerse presente
también que la función administrativa, en la que se incluye la gestión fiscal,
está al servicio de los intereses  generales y se desarrolla con fundamento en
el principio de moralidad (CP art 209). El erario no puede ser fuente de
enriquecimiento y no es posible que a partir de la deshonestidad, la corrupción
y el fraude se generen derechos o expectativas que el ordenamiento y la
sociedad tengan que irremediablemente tolerar. No duda la Corte que al socaire
de la firmeza de los fenecimientos aquí referidos pueden consolidarse y
legalizarse malversaciones y adquisiciones, que no son cosa distinta que hurtos
efectuados al erario público, lo que vulnera el principio constitucional que
prohibe el enriquecimiento y la configuración de derechos que tengan esa
fuente.
17.
La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la
órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio
de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al
fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y
honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene
derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes.
También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su
patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de
facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las
operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales
oportunidades  - no la única ni la última - de que dispone el funcionario y la
sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente
la verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una
cuenta no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones
firmeza alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como
derecho suyo el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control
fiscal - a través de la cual la sociedad entera indaga - desempeñaría su
función pública de acuerdo con el principio de la moralidad si ante este
alegato - en verdad poco convincente - se inhibiera de ejercer su cometido
fiscalizador.
18.
Firmeza del finiquito previamente obtenido
Establecida
la viabilidad de la apertura de un nuevo examen en relación con una cuenta
previamente fenecida, en el evento de que posteriormente aparecieren pruebas de
operaciones fraudulentas o irregulares en las que se sustentaba, resta por vía
puramente ilustrativa señalar sucintamente el marco legal que el actor echa de
menos y sobre cuya aparente ausencia edifica los cargos de
inconstitucionalidad. En razón de la remisión que al Código Contencioso
Administrativo y al Código de Procedimiento Penal hace el artículo 89 de la Ley
42 de 1993 con el objeto de completar e integrar la regulación de la
responsabilidad fiscal de los funcionarios del erario, no cabe duda de que a la
luz del artículo 66-2 del primero, el acto administrativo de fenecimiento
deberá entenderse que pierde fuerza ejecutoria como consecuencia de la
desaparición de sus fundamentos de hecho. No obstante, el proceso de
responsabilidad fiscal - conservando en estos aspectos la remisión al Código
Contencioso Administrativo por la afinidad y naturaleza de la materia - sólo podrá
iniciarse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se hubiere
realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta.
Si
el término de caducidad de dos años lo establece la ley para la acción de
reparación directa enderezada contra el Estado y cuyo objeto es el de deducir
su responsabilidad por un hecho, omisión u operación suya (C.C.A, art. 136), el
mismo término deberá predicarse mutatis mutandis de la iniciación del
proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal
y que apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad
fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado.
Lo anterior no es óbice para que los autores de las operaciones fraudulentas o
irregulares puedan ser objeto de investigación y sanción penal y que, en este
caso, la entidad respectiva obtenga la correspondiente indemnización.
IV.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S
U E L V E :
Declarar
exequible en su integridad el artículo 17 de la Ley 42 de 1993.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCUIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
HERNANDO
HERRERA VERGARAPresidente
JORGE
ARANGO MEJIA          ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                      Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ            Magistrado
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLEROMagistrado
(Siguen
firmas expediente D-343)
FABIO
MORON DIAZ                 VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General