C-331-20
Sentencia
C-331/20
Referencia: expediente RE-344
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 817 de 2020 “Por el cual se
establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en el segundo
mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”.
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., veinte
(20) de agosto
de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el
parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una vez cumplidos los
trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El
presidente de la república expidió el Decreto 637 de 2020 “[p]or el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio Nacional”. Desde ese momento, emitió una serie de
decretos de desarrollo en el marco de la mencionada emergencia.
2.
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica
del Decreto Legislativo 817 del 04 de junio
de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones especiales para la
emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
3.
Por
reparto de la Sala Plena de esta Corporación, el asunto correspondió al
Despacho del magistrado sustanciador, que mediante providencia del
26 de junio pasado dispuso avocar el conocimiento del referido decreto,
y comunicar el inicio del proceso al presidente de la república, así como a
todos los ministerios que integran el Gobierno Nacional, realizar las
respectivas notificaciones e invitaciones, y decretar pruebas.
II.
TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE REVISIÓN
4.
El
siguiente es el texto de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 817
del 4 de junio de 2020, publicado en el Diario Oficial No. 51.335:
“DECRETO LEGISLATIVO 817 DE 2020
(junio 04)
Por el cual se establecen las condiciones
especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de
empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020
(…)
DECRETA:
Artículo 1. A partir de la expedición de este
Decreto Legislativo y hasta por dos años calendario, las emisiones de valores
que se realicen en el Segundo Mercado atenderán, además de las normas vigentes,
las disposiciones del presente decreto.
Artículo
2. Durante el
término al que se refiere el artículo 1 del presente Decreto Legislativo, los
títulos representativos de deuda que las sociedades por acciones simplificadas
de que trata la Ley 1258 de 2008 emitan en el segundo mercado podrán
inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVE- y negociarse
en una bolsa de valores. El plazo máximo de estas emisiones será de hasta cinco
(5) años.
El Gobierno Nacional determinará las
condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que las sociedades a las
que se refiere este artículo accedan al mercado de valores.
Artículo
3. Las
emisiones de que trata el presente Decreto Legislativo podrán ser garantizadas
por el Fondo Nacional de Garantías S.A. en los términos que establezcan sus
estatutos y demás normas aplicables.
Artículo
4. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a
partir de la fecha de su publicación.
(Siguen las firmas del Presidente de la
República y de los ministros del despacho)”.
III.
PRUEBAS[1]
5.
El 6 de julio de 2020 la Secretaría General de la
Corte Constitucional remitió las respuestas
emitidas por la Unidad de Proyección Normativa y
Estudios de Regulación Financiera URF[2],
la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Fondo Nacional de Garantías y la Bolsa de Valores de Colombia. Dichas
respuestas se sintetizan en el Anexo 1 de esta providencia.
IV.
INTERVENCIONES[3]
6.       Durante
el término de fijación en lista, se recibieron los escritos que a continuación
se relacionan:
Intervención
Síntesis
Exequibilidad del decreto 817 de 2020
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República
El DL 817 de 2020 establece medidas orientadas a
conjurar la crisis producida por la pandemia del COVID-19; la cual ha
deteriorado las condiciones económicas de las empresas del país. Por ello, es
necesario garantizar un marco legal que permita a las empresas acceder a la
financiación que ofrece el mercado bursátil. El artículo 4º de la Ley 1258 de
2008 no permite a las SAS realizar emisiones en el mercado público, por lo
tanto, se precisaba establecer una medida de excepción a dicha prohibición
para brindarle a estas sociedades una oportunidad de financiamiento,
estableciendo un marco regulatorio para el efecto y con el respaldo del Fondo
Nacional de Garantías.
Ligia Catherine Arias Barrera
El decreto abre la oportunidad para que las SAS
participen en el mercado de valores, pero no establece las condiciones
básicas para hacerlo, lo cual, exige educar a estas sociedades sobre los
verdaderos beneficios y riesgos “del producto o valor que emiten” y de
las obligaciones que ello genera. De esta forma pueden contrastar la opción
con otros productos de crédito ofrecidos en el sistema financiero. En su
concepto, es necesario que las condiciones de entrada, participación y
permanencia en el mercado estén suficientemente delimitadas desde el
comienzo. Solo así la medida sería materializada.
Francisco Reyes Villamizar
Es clara la pertinencia del DL 817 de 2020. La
situación originada por la pandemia COVID-19 generó diversas dificultades
financieras en las sociedades colombianas que pueden ocasionar consecuencias
para “la riqueza y la generación de empleo”. Por ello considera que
permitir el acceso de las SAS al mercado bursátil tiene un propósito
compatible con el estado de emergencia económica y no contradice ningún
precepto constitucional.
Universidad del Rosario
Las medidas adoptadas en el DL 817 de 2020 tienen
relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica y se ajustan a la Constitución. La medida que habilita a las SAS
elimina el trato desigual que recibían estas sociedades, ya que lo importante
en el mercado abierto es el cumplimiento de las reglas de protección a los
inversionistas y no el “tipo societario del emisor”. Estiman que
quizás una medida que hubiera hecho más simple la implementación del decreto
era señalar que la emisión se sujetara a lo establecido en la Ley 964 de
2005. Sin embargo, la regulación por parte del Gobierno Nacional no desconoce
mandatos constitucionales.
Universidad Externado
La emergencia generada por el COVID-19 afecta, entre
otros, al sector económico del país. Por lo tanto, es necesario establecer
mecanismos para que las empresas emitan deuda a través de la oferta
pública de valores donde los inversionistas cuentan con altos nivel de
liquidez para invertir, estableciendo requisitos de emisión flexibles y con
una garantía estatal. Permitir que las SAS emitan valores es una medida proporcional,
razonable y cumple una finalidad dentro del marco constitucional, entre otras
cosas porque es un mecanismo de financiamiento mucho más eficiente y de menor
costo a los tradicionales créditos bancarios.
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
7.
Solicitó declarar exequible el Decreto Legislativo 817
de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones
especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de
empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. En su criterio, cumple con todos los requisitos formales y
materiales de constitucionalidad exigidos a los decretos legislativos de
desarrollo de los estados de excepción.
8.
A juicio del procurador, permitir a las empresas
constituidas en SAS acceder temporalmente a una fuente de financiación
expedita, a través de la emisión de títulos representativos de deuda en el
segundo mercado, se corresponde con la urgencia de minimizar el impacto en las
actividades económicas de las empresas derivado de la pandemia. Esta situación
se motiva de forma suficiente en el cuerpo del decreto donde se expone el
riesgo de insolvencia de las empresas del país derivado de la paralización de
la actividad productiva y, en consecuencia, la necesidad de eliminar la barrera
legal que le impide a las SAS acceder al mercado de valores, previendo para
ello el otorgamiento de garantías. En su concepto, el decreto contribuye al
mantenimiento de la operatividad del sector empresarial, beneficia el empleo y
la estabilidad de los ingresos tributarios del Estado. Por ello, las medidas
son potencialmente aptas para mitigar los efectos de la crisis.
9.
El
Ministerio Público no advierte contradicción entre lo dispuesto en el Decreto
Legislativo 817 de 2020 y la Constitución Política. Las medidas se relacionan
con la regulación de la actividad bursátil y con la distribución de
competencias normativas en esta materia. Al respecto, la Constitución establece
que corresponde al legislador dictar las normas generales y señalar los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno en materia de
regulación de la actividad bursátil. A su vez, la Constitución establece un
régimen de intervención estatal reforzada en relación con el mercado de valores
que justifica las restricciones a la libertad económica en algunos sectores.
10.
En
su concepto, el interés público de la actividad bursátil se concreta en que el
mercado de valores esté sometido al poder de policía administrativa,
materializado en la inspección, vigilancia y control que ejerce la
Superintendencia Financiera de Colombia. Dicha intervención tiene como
propósito mantener el orden del mercado bursátil y la protección de los
intereses de quienes en él intervienen, especialmente de los inversionistas. De
esta forma, el Decreto Legislativo 817 de 2020 al estar sujeto a las normas
vigentes que regulan la materia y a las condiciones que fije el Gobierno
Nacional, resguarda el interés público. Además, los inversionistas son
protegidos con el respaldado eventual del FNG.
11.
Por último, el Procurador considera que el decreto es
proporcionado porque las medidas (i) no incluyen disposiciones que restrinjan o
limiten los derechos y garantías constitucionales; (ii) no son excesivas en
relación con la naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y son
potencialmente idóneas para conjurar la crisis económica y financiera ocasionada
por la pandemia del COVID-19; (iii) son respetuosas de los mandatos
constitucionales en materia de intervención del Estado en el mercado bursátil y
tienen el propósito de mitigar los efectos económicos adversos en el sector
empresarial, derivados del estancamiento de la actividad productiva; (iv)
prevén expresamente la obligación a cargo del Gobierno Nacional de determinar
las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que este tipo
societario acceda al mercado de valores, entendiendo que dicho mercado debe
garantizar elementos que lo doten de estabilidad y transparencia, como es la
previsión de estándares altos en materia de gobierno corporativo, gestión del
riesgo y divulgación de información; (v) establecen la posibilidad de que el Fondo
Nacional de Garantías intervenga para garantizar las emisiones en el mercado de
valores, realizadas en virtud del decreto legislativo, en protección de los
intereses de los inversionistas y la transparencia de dicho mercado; y (vi) se
limitan a conjurar los efectos económicos ocasionados por la pandemia al sector
empresarial. Finalmente (vii) el término de 2 años de vigencia no resulta
desproporcionado pues está justificado en la magnitud de los hechos.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
La
Corte Constitucional es competente para realizar el examen de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 817 de 2020 en virtud de lo
dispuesto en el artículo 241.7 de la Constitución.
Planteamiento del caso, formulación del
problema jurídico y método de decisión
2.
Según
lo dispone la Constitución y lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación, el control de constitucionalidad de los decretos legislativos a
cargo de este tribunal se caracteriza por ser automático, posterior, integral,
participativo y definitivo.
3.
Por ello, le corresponde a la Corte Constitucional
establecer si el Decreto Legislativo 817 de 2020 “[p]or
el cual se establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en
el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de
mayo de 2020”, expedido por el presidente de la república en ejercicio de
las facultades conferidas por el artículo 215 de la Carta, cumple las
condiciones formales y materiales de validez consignadas en la Constitución y
en la regulación estatutaria que ha desarrollado en esta materia, en
particular, la Ley 137 de 1994 (LEEE).
4.
A
efectos de realizar el examen la Corte (i) abordará el estudio del
fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo
de dicho estado de excepción; (ii) y realizará el examen
constitucional del Decreto Legislativo 817 de 2020.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos bajo el estado de
emergencia económica, social y ecológica[4]
5.
Los
estados de excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no
pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias.
Sin embargo, una característica propia del Estado constitucional es que esa
competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una
serie de requisitos y condiciones que deben satisfacer tanto los decretos
legislativos que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las
medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos
usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones
son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos con la Constitución. Ello, bajo el entendido de
que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Carta.
6.
Esta
Corporación ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres
fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Constitución que regulan
los estados de excepción (artículos 212 a 215); (ii) el desarrollo de
esas reglas, previstas en la LEEE y (iii) las normas del derecho
internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de la
declaratoria, como las garantías que no se pueden suspender en esas situaciones
excepcionales o derechos intangibles.
7.
La
existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual se deben ejercer las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (i)
obliga a que el Gobierno Nacional actúe con sujeción a las normas nacionales
que rigen los estados de excepción y (ii) exige que las suspensiones
extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la
crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular,
con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos.
8.
La
Corte Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada y unificada sobre los
criterios formales y materiales que orientan el escrutinio de validez constitucional
de las medidas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción. En
efecto, además de satisfacer los tres requisitos formales (la suscripción por
el presidente de la república y por todos sus ministros; la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y la
existencia de motivación), las medidas adoptadas por el Gobierno en los
decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción deben satisfacer
los siguientes diez juicios o parámetros materiales: (i) finalidad, (ii)
conexidad material, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia de
arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción
específica, (vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix)
proporcionalidad y (x) no discriminación[5].
9.
Estos
parámetros derivan del propio texto de la Constitución, de la Ley Estatutaria
137 de 1994 y de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte reitera en esta oportunidad que el contenido
de los criterios para realizar el control de constitucionalidad de las medidas
adoptadas por el Gobierno bajo estados de excepción corresponde al que este tribunal
ha definido invariablemente, inter alia, en las sentencias: C-150 de
2020 (párrs. 2.1. a 4.3.10.), C-161 de 2020 (párrs. 65 a 68) y C-162 de 2020
(párrs. 33 a 47).
Contexto
en el que se profirió el Decreto Legislativo 817 de 2020 y el alcance de las
medidas en él contenidas
10.  La
pandemia generada con ocasión del COVID-19 trajo consigo una crisis económica,
sanitaria y humanitaria de gran escala que ha golpeado, entre otros, la
economía global produciendo un incremento histórico en el desempleo. Para
enfrentar la causa y los efectos de la pandemia, por segunda vez en 2020, el presidente
de la república decretó en todo el territorio nacional el estado de emergencia
económica, social y ecológica establecido en el artículo 215 de la Constitución.
La Sala Plena de la Corte revisó la constitucionalidad de dicho decreto y lo
consideró conforme a la Carta en la sentencia C-307 de 2020. Con posterioridad
a ello se han emitido una serie de decretos como el que ocupa a la atención de
la Sala Plena.
11.  Antes
de analizar la constitucionalidad de las medidas establecidas en el Decreto
Legislativo 817 de 2020, la Corte desarrollará brevemente su alcance.
12.
El
artículo 4 de la Ley 1258 de 2008 prohíbe la participación de las SAS en la
bolsa de valores. Para ello, determina que las acciones y los demás valores que
emitan dichas sociedades no se podrán inscribir en el Registro Nacional de
Valores y Emisores (en adelante RNVE) ni negociarse en bolsa. El decreto objeto
de análisis suspende parcialmente dicha prohibición y dispone ciertos
presupuestos para el ingreso de las SAS en el mercado de valores, así:
13.
Primero,
la permisión está limitada en el tiempo. En efecto, por el término de dos años
contados a partir de la expedición del Decreto 817 de 2020 las SAS podrán
inscribir sus títulos en el RNVE y negociarlos en la bolsa. Sin embargo, los
plazos pactados en la negociación de las emisiones podrán ser hasta de cinco
años. En otras palabras, el decreto contiene dos limitaciones en el tiempo. De
un lado, por 2 años las SAS se podrán inscribir y negociar en la bolsa. De
otro, el plazo que se pacte en dichas negociaciones no podrá ser superior a
cinco años. Segundo, las SAS solamente podrán negociar en el segundo
mercado[6].
Como se explicará más adelante, este mercado es paralelo al mercado principal,
contempla requisitos más flexibles para el ingreso de los emisores y solamente
pueden participar inversores profesionales. Tercero, las SAS solamente
podrán emitir títulos valores representativos de deuda, principalmente, bonos y
papeles comerciales. Es decir, no negociarán acciones. Cuarto, el
decreto le otorga al ejecutivo facultades para determinar las condiciones estatutarias
y de gobierno corporativo para que las SAS accedan al mercado de
valores. Esta disposición atiende a las competencias relacionadas con el
mercado bursátil. Quinto, permite que el Fondo Nacional de Garantías
S.A. garantice las emisiones de las SAS en la bolsa de
valores, en los términos que establezcan sus estatutos y demás normas
aplicables.
14.
En
síntesis, las medidas contenidas en el Decreto 817 de 2020 se concretan en las
siguientes:
Medida
Características
Primera medida: suspensión temporal del artículo 4º de la Ley 1258
de 2008.
(i) Por dos años las SAS se podrán inscribir
y negociar en la bolsa.
(ii) Se emitirán títulos representativos de deuda.
(iii) Solamente serán negociables en el segundo
mercado, donde los inversionistas son profesionales.
(iv) Los plazos de dichos títulos no podrán ser
superiores a 5 años.
Segunda medida: reconocimiento de facultades del ejecutivo para
determinar las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo.
(i) Se trata de reglas exclusivamente dirigidas para
las SAS que accedan al mercado de valores.
(ii) Son reglas potestativas para aquellas empresas
que deseen ingresar al mercado de valores y no obligatorias para todas las
SAS.
Tercera medida: habilitación del Fondo Nacional de Garantías S.A.
para que garantice las emisiones de las SAS en la bolsa de
valores.
(i) Las garantías se otorgarán en los términos que
establezcan sus estatutos y demás normas aplicables.
Examen de constitucionalidad
Evaluación de las condiciones formales de validez del
Decreto Legislativo 817 de 2020
15.
La
Corte observa que las condiciones formales de validez del Decreto Legislativo
817 de 2020 se encuentran satisfechas, según se explica a continuación:
(i)
El
Decreto Legislativo 817 de 2020 está suscrito por el presidente de la república
y por todos sus ministros[7].
(ii)
El decreto legislativo fue expedido dentro del
término de vigencia del estado de excepción declarado. En efecto, el Decreto
637 proferido el 06 de mayo de 2020 declaró el estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional y dispuso que tendría vigencia
durante treinta (30) días calendario contados a partir de su entrada en vigor.
Por su parte, el decreto bajo examen fue expedido el día 04 de junio 2020,
último día de vigencia de la competencia[8]. De esta forma, el requisito de temporalidad se
cumplió satisfactoriamente. Adicionalmente, los efectos del Decreto Legislativo
817 se extienden a todo el territorio nacional.
(iii)
El
Decreto Legislativo 817 de 2020 está formalmente motivado en la sección
correspondiente a los considerandos. Allí se enuncian las razones y causas que
justifican tanto su expedición como las medidas adoptadas.
Examen de las condiciones materiales de validez del
Decreto Legislativo 817 de 2020
16.  A
efectos de realizar el análisis material del Decreto Legislativo 817 de 2020 la
Corte estudiará conjuntamente todas las medidas debido a que tienen el mismo
propósito, esto es, permitir el ingreso de las SAS en el mercado de valores y
determinar algunas condiciones para ello. Sin embargo, la Sala Plena
puntualizará en algunos aspectos específicos de ellas. Dado que el artículo 4º
del decreto legislativo solamente establece la vigencia de éste, la Sala Plena
no hará un análisis concreto.
17.
La
Corte encuentra que el Decreto Legislativo 817 de 2020 es constitucional. El
ingreso de las SAS al segundo mercado para negociar títulos valores
representativos de deuda, la facultad otorgada al gobierno para regular las condiciones
estatutarias y de buen gobierno para ello, así como  la posibilidad concedida
al Fondo Nacional de Garantías para que garantice dichas emisiones, superan
todos los juicios exigidos. A continuación se sustenta dicha conclusión.
18.
Juicio
de finalidad. Las medidas contenidas en el decreto legislativo
están directa y específicamente encaminadas a conjurar la agravación de
los efectos de la crisis[9].
En efecto, el Decreto 637 de 2020 que declaró el estado de excepción, señala
las situaciones a las que ha dado lugar la pandemia, así:
Decreto 637 de 2020
Decreto Legislativo 817 de 2020
Finalidad
(i)
El
aislamiento social obligatorio y la imposibilidad de las empresas de
continuar su actividad comercial e industrial impide el cumplimiento de las
obligaciones y compromisos adquiridos con sus empleados y genera una
disminución significativa en la actividad económica del país.
(ii)
Es
necesaria la extensión de los esfuerzos de contención de los potenciales
impactos en el comportamiento de empresas.
(iii)
Las
empresas reportan no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá de
2 meses, y cerca del 54% de los empresarios esperan disminuir su planta de
personal en los próximos 3 meses.
(iv)
La
pandemia afecta de tal manera a las empresas que un número incalculable de
éstas cerrarán, elevando además la tasa del desempleo.
(v)
Son
necesarias medidas legislativas para evitar una destrucción masiva del
empleo, el cierre total de las empresas y el impacto negativo que ello
conlleva en la economía del país y que a futuro generarían un impacto
incalculable en el sistema económico colombiano.
(vi)
El
aislamiento preventivo obligatorio y el cese de la vida social ha generado
una crisis laboral grave que afecta al país, reportándose la tasa más alta de
desempleo de la última década, lo que deviene en una recesión económica
pormenorizada y generalizada a todos los colombianos en mayor o menor medida.
(vii)
Se
requiere conjurar los efectos de la crisis mediante la protección de las
empresas, entre otras cosas, ante el agotamiento de los recursos para apoyo
de los empresarios.
(viii)
El
Gobierno Nacional debe adoptar medidas en aras de mantener y proteger el
empleo estableciendo medidas que permitan contribuir al Estado en el
financiamiento de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores.
El objetivo principal del Decreto 817 es ofrecer una nueva opción de
financiación para las Sociedades por Acciones Simplificadas. De esta forma se
pretende conjurar la crisis producida por la pandemia en estas sociedades,
las cuales, han visto deterioradas sus condiciones económicas (considerando
25). En efecto, permitir el acceso de las SAS al mercado de capitales permite
obtener directamente recursos de inversionistas profesionales, con tasas de
retorno más bajas y con condiciones de ingreso relativamente flexibles,
beneficiando así el sostenimiento de las empresas y, en consecuencia, de los
empleos necesarios para que los colombianos cuenten con un salario suficiente
para sufragar sus necesidades básicas (considerandos 27 y 28). Dicha medida
requiere una regulación específica sobre este nuevo emisor y las condiciones
para ello (considerando 31).
Adicionalmente, permitir la intervención del Fondo
Nacional de Garantías para garantizar las emisiones en este escenario
propende por la efectividad de la medida (considerando 30), dado que  el
contexto actual y el hecho de que se trata de un nuevo emisor que tenía una
prohibición expresa de participación en el mercado de valores,  requería de
la existencia de mecanismos que aseguraran, en algún grado, dicha inversión.
En virtud de lo expuesto las medidas dispuestas en el
Decreto Legislativo 817 de 2020 cumplen con el requisito de finalidad.
19.
Juicio
de conexidad externa. La Corte considera que el decreto legislativo
objeto de estudio y cada una de sus disposiciones se vinculan estrechamente con
las motivaciones del Decreto 637 de 2020. En efecto, además de lo ya dicho al
realizar el examen de finalidad, la motivación del referido decreto enfatiza en
la necesidad de acudir a diferentes mecanismos de apoyo a las empresas, en
atención a que las medidas adoptadas en la primera emergencia no fueron
suficientes. Por ello, se destaca la urgencia de conjurar los efectos de la
crisis mediante la protección de las empresas ante el agotamiento de los
recursos para apoyo de los empresarios. En esa dirección, los considerandos
precisan que se requiere buscar opciones para que las empresas continúen
con su
actividad comercial e industrial y, de esta forma, cumplan sus obligaciones.
Todo lo anterior sumado a la urgencia de impulsar la actividad económica del
país. Así las cosas, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 817 de
2020 con el objetivo de abrir nuevos escenarios de financiación para empresas,
encuentran suficiente sustento en la Decreto 637 de 2020.
20.
Juicio
de conexidad interna. La Corte constata que las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 817 de 2020 se encuentran estrechamente
relacionadas con las consideraciones del decreto que las integra. Con el
objetivo de fundamentar esta conclusión a continuación se alude a la disposición
y se refieren los considerandos del decreto directamente relacionados.
Disposición
Consideraciones del Decreto 817 del
2020
Artículos 1º y 2º
Suspender el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008. De
esta manera, permitir que las SAS puedan inscribir sus valores en el Registro Nacional de Valores y
Emisores -RNVE- y negociarse en una bolsa de valores, por el término de 2 años.
“Que el mercado de capitales es una fuente de
financiación a través de las cuales las empresas pueden acceder para obtener
recursos, de manera tal que puedan mantener su operación, permitiéndoles
afrontar la afectación económica mencionada y, por ende, preservar el empleo”
(considerando 25).
“Que en este sentido, se requiere crear una
excepción temporal a la prohibición contenida en el artículo 4 de la Ley 1258
de 2008, "Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones
simplificada", que establece la imposibilidad de negociar valores en el
mercado público para este tipo de sociedades” (considerando 26).
Permitir a las SAS emitir en el segundo mercado
títulos representativos de deuda.
“Que durante los últimos años el Gobierno
Nacional ha venido promoviendo una serie de políticas tendientes a facilitar
el acceso de más compañías al mercado de valores colombiano, para lo cual ha
promovido el desarrollo del denominado segundo mercado, el cual tiene como
uno de sus objetivos fundamentales incentivar a que más compañías logren
acceder a una financiación desintermediada a través del mercado de valores,
con el fin de fomentar el acceso de aquellas empresas que necesitan recursos
de largo plazo para su mantenimiento, y que mediante la emisión de papeles en
dicho mercado logran aumentar sus posibilidades de crecimiento”
(considerando 28).
“Que con las medidas adoptadas en el presente
Decreto Legislativo, las sociedades por acciones simplificadas pueden obtener
recursos a través de la emisión de títulos representativos de deuda en el
mercado público de valores, con lo cual estarán en mejor capacidad de
enfrentar la emergencia económica, social y ecológica” (considerando 29).
Fijar un plazo máximo para  estas emisiones de hasta
cinco (5) años.
“Que el proceso para acceder al mercado público
de valores requiere para su efectiva implementación el cumplimiento de una
serie de requisitos que le brindan certeza a los inversionistas y que además
contribuyen a formar un mercado transparente y desarrollado, razón por la
cual se hace necesario determinar de manera expresa los plazos en los que se
realizaran las emisiones de valores de que trata el presente decreto
legislativo” (considerando 31).
El Gobierno Nacional determinará las condiciones
estatutarias y de gobierno corporativo para que las sociedades a las SAS
accedan al mercado de valores.
“Que, con el objetivo de mitigar el deterioro de
las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas por la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID19 anteriormente descritas, se hace
necesario garantizar la existencia de un marco legal que permita que todo
tipo de empresas puedan acceder a la financiación que ofrece el mercado de
capitales por medio del acceso al segundo mercado” (considerando 27).
Artículo 3º
Las emisiones podrán ser garantizadas por el Fondo
Nacional de Garantías S.A. en los términos que establezcan sus estatutos y
demás normas aplicables.
“Que se hace necesario otorgar la posibilidad al
Fondo Nacional de Garantías para garantizar las emisiones en el mercado
público de valores, con el fin de que los inversionistas tengan en cuenta
esta situación al momento de considerar el riesgo para realizar la inversión
en estas emisiones en el mercado público”. (considerando 30)
21.
Juicio
de motivación suficiente. La Sala considera que el Gobierno
presentó razones suficientes para justificar las medidas adoptadas[10].
Lo expuesto en el juicio de finalidad y de conexidad permiten identificar los
propósitos de las medidas y su alcance general.
La medida principal, esto es, permitir el ingreso de
las SAS a la bolsa de valores está debidamente motivada en la necesidad de
inyectar en las empresas recursos con costos menores respecto de
financiamientos tradicionales[11].
Ello con la pretensión de mantener la sostenibilidad de las empresas y, de esta
forma, asegurar los empleos que de estas dependen. En la misma línea, la
decisión de permitir la negociación solamente en el segundo mercado se motiva a
partir de la política incentivada por el Gobierno para que más compañías logren acceder a una
financiación desintermediada a través del mercado de valores. Esto permite, en
el caso de las SAS, un ingreso con menores exigencias regulatorias que las
previstas en el mercado principal.
Además, el decreto legislativo justifica la emisión de
títulos representativos de deuda en el mercado público de valores a partir de
la necesidad de brindar a estas empresas mayor capacidad de enfrentar la
emergencia económica, social y ecológica. Por otra parte, el decreto se ocupa
de motivar la autorización otorgada al Gobierno Nacional para que reglamente lo
necesario para el ingreso de las SAS al mercado bursátil y asegura que
solamente con el establecimiento de un marco regulatorio esta medida
prosperaría. En adición a ello, justificó de forma suficiente la intervención
del Fondo Nacional de Garantías en este escenario “con el fin de que los
inversionistas tengan en cuenta esta situación al momento de considerar el
riesgo para realizar la inversión en estas emisiones en el mercado público”.
22.
Juicio
de no arbitrariedad. La medida (i) no suspende ni vulnera
el núcleo esencial de derechos o libertades fundamentales[12]; (ii) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y (iii) no suprime o modifica los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento[13].
En consecuencia, cumple con este presupuesto.
23.
Juicio
de intangibilidad. El Decreto Legislativo 817 de 2020 no
afecta los derechos considerados intangibles[14]. En consecuencia,
supera el examen de intangibilidad.
24.
Juicio
de no contradicción específica. El Decreto Legislativo 817 de
2020 no desconoce el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el
estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de reglas
establecidas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE y tampoco desmejora los derechos
sociales de los trabajadores.
25.
Sin
embargo, a partir de las intervenciones[15] en
el proceso y del análisis del decreto objeto estudio la Sala Plena encuentra
necesario detenerse en cuatro asuntos que plantean posibles contradicciones
entre las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 817 de 2020 y la
Constitución. El primero exige establecer si, a partir de las
características del régimen legal de las SAS, su participación en el mercado de
valores es compatible con la calificación de la actividad bursátil como una
actividad de interés público (art. 335). El segundo hace referencia a la
constitucionalidad de la  de la competencia del Gobierno Nacional para
determinar las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que las
SAS accedan al mercado de valores considerando que, por regla general, el
establecimiento de requisitos estatutarios para la creación de sociedades corresponde
al legislador (art. 150). El tercero exige determinar si el
establecimiento de condiciones imperativas a las SAS para acceder al mercado
bursátil desconoce la libertad de empresa y la autonomía privada (art. 333). El
cuarto busca analizar, a la luz del artículo 355 de la Constitución
conforme al cual ninguna de las ramas u órganos del poder público podrán
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado, la constitucionalidad de facultar al Fondo Nacional de
Garantías para que garantice el pago de las obligaciones asumidas por las SAS
en el segundo mercado de valores (art. 355).
Primer
problema específico
26.
La
Sala Plena se pregunta si, a partir de las características de las SAS, su
participación en el mercado de valores es compatible con el artículo 335 de la
Constitución que califica la actividad bursátil como de interés público.
27.
Para
resolver este problema se hará una breve exposición sobre la intervención
estatal en la actividad bursátil. En ese contexto se destacará que teniendo en
cuenta la captación de recursos del público que dicha actividad supone, el
Estado debe (i) asegurar la confianza en el sistema, (ii) garantizar su
transparencia, (iii) evitar la comisión de delitos, en especial, aquellos
relacionados con el lavado de activos, y (iv) proteger los intereses de
terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado
irregulares, inseguras o inadecuadas[16].
Luego, a partir de la estructura de las Sociedades por Acciones Simplificadas
definida en la ley 1258 de 2008, se analizará la constitucionalidad de la
permisión establecida por el Decreto Legislativo 817 de 2020.
28.
El
Estado moderno cumple un papel preponderante en la intervención de la economía
en atención a su condición de director general (art. 334). En este escenario el
Estado orienta su actividad para obtener resultados afines con el interés
general y con los objetivos y propósitos propios de la organización estatal. Un
Estado intervencionista tiene como función “garantizar que la economía
funcione adecuadamente, combatiendo fenómenos negativos como la colusión
empresarial, las prácticas restrictivas de la libre competencia y los abusos de
la posición dominante, tratándose de una economía de mercado”[17]. Además
debe “procurar que la actividad financiera goce de suficiente solvencia, así
como también impedir que la misma incurra en prácticas que afecten el ahorro
privado”[18].
La intervención estatal en la economía a través de la función de regulación ha
sido entendida por la Corte como “una actividad continua que comprende el
seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la
adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la
dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a
permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo”[19].
29.
La
Constitución Política de 1991 confirió al Estado amplias facultades de
intervención en la economía buscando con ello “la realización de un orden
económico y social justo”[20].
La calificación del Estado colombiano como “social de derecho” juega un papel
protagónico y determinante en los propósitos que persigue de modo que todas las
actividades gubernamentales deben estar dirigidas “a satisfacer las
necesidades de la comunidad, de manera que cualquier consideración política,
social o económica no puede estar al margen o ser indiferente a la realidad
social del país y a los objetivos que éste persigue”[21]. No es,
como lo afirmó la Corte desde sus primeras providencias, una muletilla retórica[22].
30.
La
Corte Constitucional ha reiterado[23]
que en el Estado Social de Derecho la intervención gubernamental en la economía
responde al cumplimiento de diversos objetivos previstos directamente en la
Constitución, como son “la redistribución del ingreso y de la propiedad, la
estabilización económica, y la regulación económica y social de múltiples
sectores y actividades específicas de acuerdo con los parámetros fijados en la
Carta”[24].
Todo ello, entiende la Corte, “dentro de un contexto de intervención general
encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del
mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero
entendido como ‘función social’ (artículo 58 C.P.) o la libertad de iniciativa
privada y de la actividad económica siempre que se respete también la ‘función
social’ de la empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la ‘distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo’ (artículo 334
C.P.)”[25].
Así las cosas, es un mandato constitucional que el régimen económico se sujete a
“las premisas de la denominada ‘economía de mercado’, según la cual las
reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y
desarrollo económico de la Nación”[26].
31.
Respecto
de las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público, el artículo 335 de la Carta, en concordancia con los artículos
150-19.d y 189-24 del mismo ordenamiento, las declara de “interés público”.
También dispone la Constitución que estas solo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado y de acuerdo con la ley.
32.
La
Corte Constitucional[27]
ha sostenido que dichas actividades encuentran en la Constitución “un
régimen de intervención estatal reforzada, que justifica a su vez una mayor
restricción de las libertades económicas en el sector, por estar comprometida
la ecuación ahorro-inversión que juega un papel esencial en el desarrollo
económico de la comunidad, así como también, por cuanto la actividad
propiamente financiera repercute de forma esencial en la soberanía monetaria
del Estado, todo lo cual compromete importantes intereses generales que las
autoridades deben preservar y defender”[28].
33.
El
interés público tiene como efecto que el mercado bursátil se encuentre sometido
a la inspección, vigilancia y control del Estado través de la Superintendencia
Financiera. Dicha entidad ejerce sus funciones para mantener el mercado
bursátil debidamente organizado y velar para que sus participantes desarrollen la
actividad en condiciones de igualdad y transparencia, sin poner en riesgo o
lesionar el interés público, específicamente, el interés de los inversionistas[29].
34.
El
interés público, además, se manifiesta en el sistema de regulación de la
actividad bursátil. En efecto, la legislación marco define los objetivos y
criterios generales a los cuales se debe sujetar el Gobierno para efectos de
regular el mercado bursátil (art. 150.19). Por su parte, el Gobierno Nacional
ejerce una facultad reglamentaria ampliada (arts. 150.19 y 335). A partir de
ese sistema de fuentes se definen, entre otras cosas, las transacciones que
pueden tener lugar en la bolsa de valores, sus montos y las reglas para
desarrollarlas[30].
Finalmente, esta actividad no solo está sometida a la autorización
gubernamental[31]
sino que también se encuentra sujeta a la intervención del Estado para prevenir
conductas delictivas, tales como el lavado de activos o el uso del mercado
bursátil para fines diferentes al interés público[32], de lo cual se
deduce también que en el mercado bursátil está presente la potestad
administrativa sancionadora del Estado[33].
35.
Las
SAS[34]
constituyen un tipo societario de naturaleza comercial[35] con
características híbridas y amplias posibilidades de fijar sus propias reglas[36]. En su
estructura normativa predomina la autonomía de la voluntad a diferencia de lo
que se suele decir de los otros tipos societarios en los que rigen reglas de
orden imperativo[37].
En su intervención ante la Corte, Francisco Reyes Villamizar[38] precisó
que estas sociedades han evolucionado a tal punto que en la actualidad
constituyen “el vehículo de inversión más utilizado por los empresarios
colombianos”. Según los datos estadísticos de Confecámaras, tal forma
asociativa representa más del 97% de las sociedades matriculadas en el registro
mercantil colombiano.
Esta legislación redefinió algunos elementos del
régimen de las sociedades. Simplificó los trámites y costos de constitución al
permitir la inscripción del documento privado o público en el Registro
Mercantil. Su constitución facilita a los empresarios el desarrollo de actividades
económicas de diferente naturaleza, sin restricción por su objeto social y sin
perjuicio de las dimensiones de la empresa. Uno de los principales rasgos de
este tipo societario consiste en la limitación del riesgo de los accionantes al
monto del capital aportado permitiendo la trasferencia de activos, el manejo
separado de estos mismos y la posibilidad de enajenar participaciones de
capital (acciones). Contempla, además, clausulas especiales para evitar el
abuso del derecho de los socios.
En las sentencias C-014 de 2010, C-597 de 2010, C-090
de 2014 y C-237 de 2014 la Corte Constitucional se refirió a las principales
características de las Sociedades por Acciones Simplificadas. A continuación se
explican los principales elementos de dicho tipo societario[39]:
Sociedad por acciones simplificada
Constitución y funcionamiento
Régimen de pluralidades
Mínimo: 1 accionista
Máximo: sin límite
Naturaleza
Comercial
Proceso de constitución
Documento privado, inscrito en el Registro Mercantil
(si los aportes iniciales incluyen bienes inmuebles, se requiere escritura
pública)
Capacidad
Puede estar establecida a partir de un objeto social
indeterminado relativo al desarrollo de cualquier actividad lícita.
Término de duración
Se puede pactar un término indefinido
Responsabilidad de los asociados
Limitado al monto de los aportes, salvo en casos de
fraude a la ley o abuso de la SAS en perjuicio de terceros
Régimen de aportes
Pago de los aportantes puede diferirse hasta por un
plazo máximo de dos años
Posibilidad de establecer montos máximos y mínimos
de capital
Es factible crear reglas estatutarias en este
sentido, al igual que las consecuencias previstas para su incumplimiento
Régimen de accionistas
Títulos de participación
Existe libertad para crear diversas clases y series
de acciones, incluidas: acciones ordinarias, con dividendo preferencial y sin
derecho al voto, con voto múltiple, privilegiadas, con dividendo fijo y de
pago.
Transferencia de títulos de participación
Se puede restringir la transferencia de acciones
hasta por diez años o se puede sujetar a la autorización de la asamblea
Renuncia a la convocatoria a una reunión determinada
de la asamblea
Es posible antes, durante o después de la asamblea
Reuniones no presenciales
Pueden crearse reglas internas para el
funcionamiento de las reuniones no presenciales. Puede suprimirse el
requisito de quórum universal.
Acuerdos de accionistas
Son oponibles a la sociedad sin importar la materia
sobre la cual versen. Representante legal no computa votos emitidos en
contra. Puede promoverse la ejecución específica de las obligaciones antes la
Superintendencia de Sociedades
Conflictos entre accionistas
Arbitramento, Superintendencia de Sociedades o
jurisdicción ordinaria para todos los efectos
Administración
Administración
Libertad plena para diseñar la estructura de
administración. Si no se crea un régimen estatutario de administración la
asamblea o el accionista único y el representante legal podría ejercer todas
las funciones correspondientes. Es factible crear junta directiva o cualquier
otro órgano colegiado y designar a sus miembros mediante cualquier sistema de
elección (mayoría simple, cociente electoral, etc.)
Régimen de deberes y responsabilidades de los
administradores
Resulta aplicable el régimen general, el cual se
hace extensivo en las SAS a las personas que, sin ser administradores de una
SAS, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión o dirección en la
compañía
Sistema de representación
Solo quienes aparezcan inscritos en el Registro
Mercantil como representantes legales podrán presentar a la compañía en sus
relaciones con terceros. Si se estableció un objeto determinado la sociedad
puede impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores. Es
posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades de los
representantes legales. La realización de actos en violación de tales
restricciones de lugar a la inoponibilidad de tales actos.
Remoción de administradores
Libertad estatutaria para establecer régimen de
remoción de los administradores
Revisor fiscal
Obligatorio si los activos brutos al 31 de diciembre
del año inmediatamente anterior exceden cinco mil salarios mínimos o cuyos
ingresos brutos durante ese mismo periodo excedan de tres mil salarios
mínimos. Si no se exceden los criterios señalados podría incluirse la
revisoría fiscal en forma potestativa.
36.
Tal
como se indicó al explicar el alcance del Decreto Legislativo 817 de 2020,
según la Ley 1258 de 2008 los valores que emitan las SAS no se podrían
inscribir en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en la
bolsa. La razón de esta prohibición es la “gran flexibilidad” de este
tipo de sociedad. Este impedimento sigue de cerca la ley francesa sobre
sociedades simplificadas donde también, por regla general, no es posible
acceder a los recursos del ahorro privado[40].
37.
Las
sociedades que acceden a la bolsa de valores se encuentran sujetas a normas de
orden público dirigidas a garantizar condiciones adecuadas de desarrollo en el
mercado. En esa dirección se exige que cumplan con una regulación especializada
de normas que permitan precaver el fraude, garantizar el amplio acceso a toda
la información relevante para los inversionistas y salvaguardar los recursos
provenientes del ahorro privado que reciben los emisores de valores. Dichas
reglas están dirigidas a garantizar la independencia de auditores y
administradores, a prever un detallado régimen de conflictos de interés y de
uso indebido de la información privilegiada, y a establecer las pautas
sustantivas y procedimentales bajo las cuales los accionistas puede ejercer sus
derechos en caso de trasgresión o abuso en la conducta de los administradores.
A su vez, impone la supervisión estatal para quienes incumplan las reglas del
mercado. Tales reglas reflejan el interés del Estado en asegurar la protección
del interés público de la actividad bursátil.
38.
Las
referidas características sugieren entonces que un régimen societario
especialmente flexible como el que se predica de las sociedades por acciones
simplificadas podría, eventualmente, suscitar un conflicto con la calificación
de la actividad bursátil como de interés público. Para la Corte este no es el
caso al menos por dos razones: (i) su participación está limitada; y (ii)
el Gobierno Nacional reglamentará la materia en lo relativo a las reformas
estatutarias y de buen gobierno.
(i)
El
Decreto 817 de 2020 establece ciertos límites a la participación de las SAS en
el mercado de valores, a saber: (a) únicamente se permite el ingreso al
segundo mercado -inversionistas profesionales y sometido a la inspección,
vigilancia y control de la Superfinanciera-; (b) solamente se pueden
negociar títulos representativos de deuda; y (c) tanto la
negociación como los plazos de cumplimiento están limitados en el tiempo. A
continuación se explica cada una de las limitaciones.
39.
Primero, el
Decreto 817 de 2020 limita la participación de las SAS exclusivamente al
segundo mercado. El mercado de valores cuenta con una compleja estructura de
instituciones y procedimientos mediante los cuales se comercializan los
diferentes valores susceptibles de ser emitidos por las personas autorizadas.
Este mercado se puede clasificar a partir de varios criterios[41]:
Categoría
Clasificación
Contenido
Por quien negocia los valores
Mercado Primario
Valores negociados directamente por sus emisores
Mercado Secundario
Valores ya emitidos y en circulación negociados por
inversionistas
Por el sistema a través del cual se negocian los
valores
Mercado Bursátil
Realiza operaciones mediante bolsas de valores
Mercado Extrabursátil
Realiza operaciones por fuera de las bolsas de
valores
Por quienes están autorizados en intervenir en los
valores
Mercado Principal
Puede participar cualquier persona
Segundo Mercado
Solo pueden participar inversionistas profesionales
o sofisticados
El
segundo mercado es una opción alternativa de financiación dentro del mercado[42]. La
negociación de los títulos supone requerimientos regulatorios más flexibles que
los exigidos en el mercado principal. Con ello, se pretende impulsar la
participación de nuevos emisores en el mercado de valores y ampliar las
alternativas de inversión para los inversionistas profesionales.
Dado que el artículo primero del Decreto 817 de 2020
establece que el ingreso de las SAS deberá atender lo dispuesto en las normas
vigentes para el segundo mercado en el siguiente cuadro se exponen los pasos previstos
para ello, los aspectos sustantivos en lo relativo a los inversionistas y la
vigilancia de la Superintendencia Financiera en el proceso.
Proceso de emisión en el segundo
mercado de acuerdo con los decretos 2555 de 2010 y 1019 de 2014
Paso
Requisitos
Superintendencia Financiera
Inscripción de valores del Segundo Mercado en el
Registro Nacional de Valores y Emisores
1.
Constancia expedida por el representante legal del emisor en la cual se
certifique que se ha enviado o puesto a disposición de los inversionistas
autorizados el prospecto de colocación.
2.
Formulario de inscripción establecido por la Superintendencia Financiera para
el segundo mercado.
3.
Certificado de existencia y representación legal de la entidad emisora.
4.
Facsímil o modelo del respectivo valor, en el cual deberá incluirse en forma
destacada la mención de que el mismo sólo puede ser adquirido por los
inversionistas autorizados (profesionales).
5.
Advertencia en caracteres destacados que la inscripción en el RNVE no implica
certificación por parte de la Superintendencia Financiera sobre la bondad del
valor o la solvencia del emisor.
6.
Cuando los valores estén denominados en una moneda diferente al peso
colombiano, deberá anexarse copia de los documentos que acrediten el
cumplimiento del régimen cambiario y de inversiones internacionales.
La Superintendencia Financiera tiene un término de
10 días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación en la entidad de
todos los documentos para verificar el envío de los mismos en forma completa.
Una vez transcurrido este plazo, si la información fue allegada de manera
completa, los valores se entenderán inscritos automáticamente en el RNVE. En
caso contrario, el emisor tendrá un término de cinco (5) días hábiles para
allegar la información faltante, momento a partir del cual se surtirá la
verificación de que trata el presente inciso.
Inscripción en la Bolsa de Valores de Colombia[43]
1. Solicitud de inscripción suscrita por el
representante legal de la entidad.
2. El emisor podrá enviar a la Bolsa el prospecto
preliminar y el proyecto de aviso de oferta (en caso de tenerlo), con el fin
de que la Bolsa realice una verificación previa de los aspectos relacionados
con la reglamentación de los sistemas de negociación que administra en los
cuales se vaya a negociar el respectivo valor.
3. Constancia de inscripción automática del valor en
el RNVE.
4. Copia autorizada del extracto pertinente del acta
en la cual conste la autorización del órgano competente del emisor para la
emisión y su inscripción en BVC.
5. Certificado de existencia y representación legal
de la entidad emisora.
6. Estados financieros de fin de ejercicio.
7. Carta de compromiso y autorización a BVC, en
relación con las obligaciones que el emisor asume.
8. En la portada del prospecto de información y en
los títulos correspondientes deberá constar de manera expresa y visible que
la inscripción en BVC no garantiza la bondad del valor ni la solvencia del
emisor.
9. Certificado sobre políticas de conocimiento de
cliente y mecanismos de control de lavado de activos y financiación del
terrorismo, suscrito por el oficial de cumplimiento o el representante legal,
cuando el emisor de acuerdo con la normatividad vigente, desarrolle una
actividad económica que lo obligue a implementar dichas políticas y
mecanismos de control.
10. Informe de la calificación obtenida por los
valores objeto de la oferta que contenga las razones expuestas por la
sociedad calificadora de valores para su otorgamiento, en el evento en que
voluntariamente hubiere sido obtenida.
11. Contar con una página web en la cual se
encuentre a disposición del público la información del emisor.
12. La Bolsa podrá, a partir de la evaluación de la
información que regularmente deben remitir los emisores, solicitar
certificaciones relacionadas con la idoneidad, carácter y responsabilidad del
emisor, socios relevantes y sus administradores.
La verificación la hace directamente la Bolsa de
Valores.
Inversionistas
autorizados
Solamente participan inversionistas profesionales,
esto es, todo cliente que cuente con la experiencia y conocimientos
necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos
inherentes a cualquier decisión de inversión.
Este inversionista debe acreditar al momento de la
clasificación un patrimonio igual o superior a 10.000 SMMLV y al menos una de
las siguientes condiciones:
1. Ser titular de un portafolio de inversión de
valores igual o superior a 5.000 SMMLV, o 2. Haber realizado directa o
indirectamente 15 o más operaciones de enajenación o de adquisición, durante
un período de 60 días calendario, en un tiempo que no supere los dos años
anteriores al momento en que se vaya a realizar la clasificación del cliente.
El valor agregado de estas operaciones debe ser igual o superior al
equivalente a 35.000 SMMLV.
Además, podrán ser categorizados como inversionista
profesional: 1. Las personas que tengan vigente la certificación de
profesional del mercado como operador otorgada por un organismo
autorregulador del mercado de valores; 2. Los organismos financieros
extranjeros y multilaterales, y 3. Las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
Autorización para oferta pública
1. Comunicación suscrita por el representante legal
de la entidad emisora en la cual se indique la intención de efectuar una
oferta pública de valores en el segundo mercado.
2. El prospecto de información.
3. Certificación emitida por el representante legal
del emisor en la que conste que ha dado un trato equitativo a todos los
inversionistas autorizados en relación con el suministro de la información.
4. Proyecto de aviso de oferta el cual deberá
dirigirse a todos los inversionistas autorizados interesados que determine el
emisor, en el que se indique claramente que los valores sólo podrán ser
adquiridos por inversionistas autorizados.          5. Igualmente, el
proyecto de aviso de oferta deberá incluir como mínimo: el reglamento de
colocación, los destinatarios de la oferta y la advertencia en caracteres
destacados, de suerte que resalte visiblemente en el texto del aviso, que la
inscripción en el RNVE y la autorización para realizar la oferta pública, no
implican certificación por parte de la Superintendencia Financiera sobre la
bondad del valor o la solvencia del emisor.
En todo caso la Superintendencia Financiera tendrá
un término de 10 días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación en
la entidad de todos los documentos para verificar el envío de los mismos en
forma completa. Una vez transcurrido este plazo, si la información fue
allegada de manera completa, se entenderá autorizada la oferta pública. En
caso contrario, el emisor tendrá un término de 5 días hábiles para allegar la
información faltante, momento a partir del cual se surtirá la verificación de
que trata el presente inciso.
Una vez la Superintendencia Financiera haya
verificado el envío completo de los documentos el emisor deberá dar aviso a
los inversionistas autorizados que hayan demostrado interés de tal situación.
Dicho proceso de promoción no estará sujeto a
supervisión por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Sin
embargo, la promoción supone el suministro de información necesaria y
suficiente para que un inversionista autorizado pueda tomar la decisión
informada de invertir o no en valores que hagan parte del segundo mercado.
Menciones del prospecto de información que se
entrega a la Superintendencia Financiera de Colombia
La oferta primaria de valores que hagan parte del
segundo mercado requiere que el emisor envíe a la Superintendencia Financiera
un prospecto de información que deberá incluir al menos lo siguiente:
1. Nombre comercial del emisor, su domicilio principal
y dirección de la oficina principal.
2. Clase de valor que será objeto de la oferta,
valor nominal, reglas relativas a la reposición, fraccionamiento y englobe de
títulos, monto total de la emisión y series en que se divide la emisión con
las principales características de cada una cuando haya lugar a ello.
3. La bolsa de valores o sistema de negociación en
que estarán inscritos los valores.
4. La advertencia en cuanto a que los valores solo
podrán ser adquiridos por los inversionistas autorizados.
5. La advertencia de que la inscripción automática
en el RNVE y la autorización para la oferta pública no implican calificación
ni responsabilidad alguna por parte de la Superintendencia Financiera acerca
de los valores inscritos ni sobre el precio, la bondad, la negociabilidad del
valor, o de la respectiva emisión ni sobre la  solvencia del emisor.
6. Tratándose de bonos que estén acompañados de
cupones de suscripción de acciones, las condiciones en que puede realizarse
dicha suscripción.
Verificación del cumplimiento de dichos
presupuestos.
Menciones del prospecto de colocación para los
inversionistas
Los emisores que deseen hacer parte del segundo
mercado deberán remitir un prospecto de colocación a los inversionistas
autorizados que hayan demostrado interés en la emisión. Podrá ser acordado de
manera contractual entre el emisor y los inversionistas autorizados que hayan
demostrado interés en la emisión.
Información periódica para el inversionista
Los emisores que hagan parte del segundo mercado
deberán actualizar a solicitud de al menos uno de los inversionistas
tenedores de los valores, ya sea físicamente o en su página web, la
información sobre el fin
del ejercicio y la
información de periodos intermedios.
En todo caso, la información relevante sobre la situación financiera y contable,
jurídica, comercial y laboral, de crisis empresarial, de emisión de valores y
procesos de titularización
deberá ser actualizada permanentemente por parte del emisor a los
inversionistas tenedores de los valores y a los inversionistas autorizados
que hayan demostrado interés, ya sea físicamente o en su página web.
La Superintendencia Financiera podrá establecer
requerimientos y plazos de suministro de información de fin de ejercicio para
las entidades públicas colombianas, las entidades extranjeras, los organismos
multilaterales de crédito, los gobiernos y las entidades públicas
extranjeras, y los emisores de bonos pensionales, así como en los casos de
inscripción temporal, diferentes a los que señale para el resto de emisores.
En todo caso, la Superintendencia Financiera podrá
requerir a cualquier persona la información que estime pertinente para
asegurar la transparencia en el mercado y preservar los derechos de los
inversionistas y ordenar su divulgación.
40.
En síntesis, el
segundo mercado (i) está diseñado únicamente para los inversionistas
profesionales; (ii) los requisitos de información que caracterizan el mercado
principal pueden ser modificados en el segundo mercado, en el sentido de
divulgar la información que los inversionistas profesionales acuerden con el
emisor, para el caso del prospecto de colocación; (iii) sugiere menores costos
de emisión y procesos más rápidos que en el mercado principal. (iv) En relación
con la publicidad de los documentos de la emisión, a diferencia del mercado
principal, tanto el prospecto de colocación como el aviso de oferta pueden ser
entregados directamente por el emisor a los inversionistas interesados. Además,
(v) en el segundo mercado no es obligatorio contar con una calificación de los
valores a emitir, como sí sucede en el mercado principal. Finalmente, (vi) para
el caso de las emisiones de bonos en el segundo mercado, no es necesario contar
con la figura del representante de tenedores de bonos.
41.
Así
las cosas, permitir a las SAS negociar en el segundo mercado[44] facilita su
ingreso en este importante mercado debiendo cumplir requisitos más flexibles
que los dispuestos para el mercado principal, pero no por ello incompatibles
con el interés público.
42.
Cabe
resaltar que la flexibilización de requisitos para el ingreso al segundo mercado
responde a que en éste solamente participan inversionistas profesionales. Ello implica
que quienes decidan invertir en títulos valores de deuda emitidos por las SAS
cuentan con la “experiencia y conocimientos necesarios para comprender,
evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión
de inversión”[45].
Se resalta entonces la especial atención a su capacidad financiera y a la
experticia en ejercicio de las operaciones bursátiles.
Al respecto, la Bolsa de Valores de Colombia en su
intervención ante esta Corporación, precisó que los inversionistas habilitados para participar en este
mercado cuentan con ciertas
características claramente definidas: se consideran idóneos para
tomar decisiones de inversión respecto de ciertos emisores que, igualmente por
sus características especiales, no son considerados idóneos para participar en
el mercado principal[46].
De esta manera, en su concepto, la regulación busca mantener el equilibrio adecuado que debe existir entre
la oferta y la demanda para permitir el funcionamiento ordenado y seguro
del mercado específico.
43.
Finalmente,
para el segundo mercado está prevista la
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera para efectos
de garantizar el interés público al que refiere el artículo 335 de
Constitución. La Corte Constitucional ha establecido[47]
el contenido y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y
control en los siguientes términos[48]:
(i) la inspección se refiere a la posibilidad de solicitar y/o verificar
información o documentos en poder de las entidades sujetas a control[49];
(ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades
de la autoridad o entidad sometida a ella[50];
y (iii) el control en estricto sentido abarca la posibilidad de ordenar
correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión de la
entidad controlada y la imposición de sanciones[51].
En el mercado bursátil la
Superintendencia Financiera de Colombia se ocupa[52],
entre otras cosas, de impartir instrucciones a las
entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente acerca de la manera
como se deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad en el mercado
de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el
cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal
aplicación[53].
De forma específica, en el segundo mercado la Superintendencia Financiera, a
través de la Dirección de Acceso al Mercado de Valores, ejerce funciones de
control y vigilancia a lo largo de todo el proceso de oferta pública. Entre
otras cosas le corresponde (i) verificar el cumplimiento de la documentación
para la inscripción de valores del segundo mercado en el Registro Nacional de
Valores y Emisores; (ii) otorgar la autorización para ofertar públicamente
títulos representativos de deuda; (iii) revisar la documentación relativa a los
prospectos de colocación tanto para la misma superintendencia como para los
inversionistas; y (iv) establecer requerimientos y plazos de suministro de
información de fin de ejercicio o requerir a cualquier persona la información que estime
pertinente para asegurar la transparencia en el mercado y preservar los
derechos de los inversionistas y ordenar su divulgación.
Así las cosas, la participación de las SAS en el
segundo mercado cuenta con las garantías necesarias para salvaguardar el
interés público al que refiere el artículo 355 de la Constitución.
44.
Segundo, el
Decreto Legislativo 817 de 2020 además de limitar el mercado en el cual
participarán las SAS también impone condiciones a su participación en dicho
mercado. Acorde con la Ley 964 de 2005 en el mercado bursátil se pueden emitir
todo tipo de valores que representen un derecho de naturaleza negociable y
tengan por objeto o efecto la captación de recursos del público: acciones,
bonos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancías, cualquier
título o derecho resultante de un proceso de titularización, cualquier título
representativo de capital de riesgo, certificados de depósito a término,
aceptaciones bancarias, cédulas hipotecarias y cualquier título de deuda
pública[54].
Sin embargo, según el Decreto 817 de 2020, las SAS
solamente podrán negociar títulos representativos de deuda. Estos títulos que son
conocidos como de contenido crediticio porque incorporan un derecho patrimonial
en virtud del cual representan a favor de su titular y a cargo de su emisor la
obligación de pagar a su vencimiento una suma determinada de dinero -generalmente
se materializan en bonos y papeles comerciales-. Así las cosas, otros tipos de
valores como las acciones de las SAS, por ejemplo, no podrían ser objeto de
emisión. Esto contribuye a la protección del interés público en la medida que
limita la participación de las SAS en el mercado de valores y por tratarse de
un instrumento de renta fija el inversionista recibe un interés (fijo o
variable), lo que no ocurre con una emisión de acciones la cuál es más volátil
en tanto la retribución económica al accionista dependerá de cómo sea la
situación que atraviesa la compañía.
45.
Tercero,
el segundo mercado no establece término sobre los plazos para cumplir las
obligaciones. Sin embargo, como ya se mencionó, el Decreto 817 de 2020 prevé un
plazo en 5 años para que el título pueda permanecer sin hacerse
efectivo.
Ello, según lo manifestado por el Gobierno Nacional, con el fin de brindar certeza
a los inversionistas y en procura de formar un mercado transparente y
desarrollado (considerando 31). Durante este periodo las SAS con títulos
en circulación continuarán bajo la supervisión de la Dirección de Acceso al
Mercado de Valores de la Superintendencia Financiera de Colombia en uso de su
función de verificar el cumplimiento de las normas del mercado de valores en
relación con las ofertas públicas y el seguimiento al cumplimiento de las
condiciones establecidas en las autorizaciones respectivas[55].
46.
Cuarto,
no se trata de una regulación permanente en tanto está limitada a dos años de
vigencia. Es decir, las SAS que cumplan con los requerimientos exigidos por la
regulación expuesta y con los requerimientos adicionales que el Gobierno
Nacional estime necesarios, podrán inscribir sus valores y negociarlos en el
mercado bursátil durante dos años. Durante este periodo tendrán permanente
vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera.
(ii)
La
segunda razón que permite resguardar el interés público es la facultad otorgada
al Gobierno Nacional para reglamentar lo relativo a las condiciones estatutarias
y de buen gobierno que deberán adoptar las SAS.
47.
El
Decreto 817 de 2020 le otorga al ejecutivo facultades para
determinar las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo
para que las SAS accedan al mercado de valores, las cuales deberán ser
compatibles con la Ley 964 de 2005. A partir de dicha facultad el Gobierno será
el encargado de emitir la regulación necesaria para proteger el mercado
bursátil en procura de proteger el interés público. Según la
intervención de la Presidencia de la República la
reglamentación se orientará a garantizar la transparencia, estabilidad y
protección de los inversionistas del segundo mercado. Para ello, según sugirió
el Gobierno Nacional, sería necesario que las SAS cuenten con (i) una junta
directiva conformada al menos por tres miembros principales uno de los cuales
deberá ser independiente; (ii) un revisor fiscal elegido por la asamblea de
accionistas que deberá acreditar requisitos de idoneidad e independencia; y
(iii) un comité de auditoría conformado por al menos tres miembros de junta
directiva (incluido el independiente).
Esto
implica que la aplicación de las reglas establecidas en el decreto legislativo bajo
examen se encuentra condicionada a la expedición de una reglamentación que, en
ejercicio de las funciones de regulación del mercado de valores deberá adoptar
el Gobierno Nacional. Dichas condiciones se deben dirigir a la creación de
condiciones de seguridad, transparencia y suficiente información.
48.
En
derecho comparado, por ejemplo, se permite la participación de
las SAS en mercado de valores con una regulación especial[56]. La
Ley 1258 de 2008 está inspirada en la legislación francesa[57] al punto
que para la fecha de expedición de la referida ley  en Francia se prohibía a
las SAS hacer ofertas públicas. Sin embargo, desde el año 2009 dicha regulación
autoriza la emisión de ciertos títulos en el mercado con algunas restricciones[58]. Si bien
en Francia las SAS no pueden ofertar públicamente títulos financieros ni es
admitida en el mercado de valores, sí está facultada para efectuar ofertas a
inversionistas calificados, por cuenta propia o por sociedades de gestión de
portafolio que actúen a nombre de terceros. En la misma línea, la legislación
estadounidense permite la inscripción de compañías de pequeñas dimensiones (small
Business issuers) y establece para ello un grado menor de exigencias y
formalidades en relación con las previstas para los grandes emisores de valores[59].
49.
En
síntesis, permitir el ingreso de las SAS al mercado de valores no desconoce el
artículo 335 de la Constitución porque tanto el Decreto 817 de 2020 como la
regulación que emitirá el Gobierno Nacional, está dirigida a imponer reglas y
condiciones para su inclusión en el mercado, resguardando el control y
vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera y con ello procurando el
interés público que se anuda a la actividad bursátil.
Segundo
problema específico
50.
La
última de las razones expuestas, suscita el segundo interrogante que debe
resolver la Sala Plena. En efecto es necesario establecer si resulta constitucionalmente
admisible que se atribuya al Gobierno Nacional la competencia para determinar
las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que las sociedades
a las que se refiere este artículo accedan al mercado de valores.
51.
La
regulación de las sociedades se encuentra contenida, entre otras disposiciones,
en el Código de Comercio, en la Ley 222 de 1995 y en la Ley 1258 de 2008. El
artículo 150 de la Constitución le otorga al Legislador la competencia de crear
leyes y reformarlas. Con base en dicha competencia se expidió la Ley 1258 de
2008. En principio, la regulación de las sociedades SAS (cambios estatutarios) no
podrían ser delegadas en el presidente de la república por tratarse de una
función legislativa sometida a reserva (art. 150.10). Sin
embargo, la Sala Plena encuentra constitucional la medida en tanto (i) la
regulación cuya adopción se le asigna al presidente de la república corresponde
a una materia marco (art. 150.19) en la que las competencias
reglamentarias del Gobierno son amplias y (ii) la regulación que se adopte
solamente se ocupará de aquellos aspectos sectoriales y esenciales para el
ingreso al mercado bursátil y no para regular sistemáticamente el derecho
mercantil en este caso.
52.
La
misma Constitución establece que la función de regulación respecto de la
actividad bursátil se materializa por dos vías[60]:
la legislativa y la ejecutiva. El primer actor es el Congreso de la República
al que la Constitución le otorga una amplia potestad de configuración en
materia económica. Le corresponde: (i) dictar las normas generales y señalar en
ellas los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno para
regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados
del público (art. 150-19.d C.Pol.); (ii) adoptar las normas a las cuales se
debe sujetar el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y
vigilancia que le han sido atribuidas (arts. 150 y 189 C.Pol.); (iii) regular
la forma de intervención económica del Estado (arts. 189, 334 y 335 C.Pol.); y
(iv) dictar las normas con sujeción a las cuales el Gobierno puede intervenir
en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados
del público (arts. 150-19.d y 335 C.Pol.).
53.
El
segundo actor es el Gobierno Nacional. Este tiene asignadas competencias no
sólo reglamentarias sino también de policía administrativa -inspección,
vigilancia y control-. Le corresponde: (i) reglamentar, con fundamento en los
criterios y objetivos previstos en las normas marco, las actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público, con sujeción a
los objetivos y criterios señalados en las normas generales (art. 150-19.d
C.Pol.); (ii) autorizar en nombre del Estado y conforme a la ley, el ejercicio
de tales actividades; (iii) ejercer de acuerdo con la ley la inspección,
vigilancia y control de las personas que realizan actividades financieras,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (art. 189
C.Pol.); y (iv) ejercer la intervención en dichas actividades de acuerdo con la
ley (arts. 189 y 335 C.Pol.).
54.
En
el año 2005 el Legislador emitió la Ley 964, Ley Marco del Mercado de Valores.
Esta regulación establece las normas generales, los objetivos y los criterios a
los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para regular las actividades de
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se
efectúen mediante valores[61].
Entre los fines de la intervención se encuentran proteger los derechos de los
inversionistas, promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores,
prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores y preservar el
buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la
integridad de dicho mercado y, en general, la confianza del público en el mismo[62].
55.
Los
criterios de la intervención estatal son, entre otros, (i) promover el
desarrollo y la democratización del mercado de valores, así como su
conocimiento por parte del público; (ii) establecer una regulación y
supervisión de dicho mercado que sea compatible con las innovaciones
tecnológicas; (iii) facilitar el desarrollo de nuevos productos y servicios
dentro del marco establecido en la ley; (iv) impedir las restricciones a la
competencia; y (v) asegurar la obtención de información oportuna, completa
y exacta. Además, la intervención estatal debe dar prelación al sentido
económico y financiero sobre la forma, “al determinar si algún derecho o
instrumento es un valor, o si alguna actividad es de aquellas que requieran
autorización o registro y, en general, cuando expida normas dirigidas a la
protección de los derechos de los inversionistas”[63].
56.
La
misma Ley 964 de 2005 faculta al Estado para intervenir en
las actividades del mercado de valores, por medio de normas de carácter general
para, entre otras cosas, establecer la regulación aplicable a (a) los
valores, (b) las operaciones sobre valores, (c) la constitución
de gravámenes o garantías sobre los mismos u otros activos con ocasión de
operaciones referidas a valores y su fungibilidad y (d) la emisión de
los valores. Con relación a los deberes
y funcionamiento de los emisores de valores, la Ley 964 de 2005
establece reglas sobre las juntas directivas de dichos emisores de valores[64], el comité de auditoría[65], la
certificación de los estados financieros y otros informes relevantes para el
público, así como la responsabilidad de los
representantes legales. Finalmente, dicha ley fortaleció las competencias del Gobierno
Nacional sobre el mercado de valores y en esa dirección, por intermedio de la
Superintendencia Financiera de Colombia, adelanta la vigilancia del mercado,
atendiendo los mandatos de la Constitución[66].
57.
En
este punto cabe preguntarse si era necesaria la habilitación al Gobierno
Nacional para regular las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo
para que las SAS accedan al mercado de valores o simplemente era posible
disponer  la aplicación de lo dispuesto en la Ley 964 de 2005. La Sala Plena
considera que no es suficiente exigir a las SAS el cumplimiento de la
regulación en la Ley 964 por dos razones. Primero, las características
especiales de las SAS exigen adoptar una regulación particular para que este
tipo de sociedades armonicen con las exigencias propias del mercado de valores.
Segundo, para la fecha de expedición de la Ley 964 aún la legislación
colombiana no contemplaba la creación de empresas como SAS dado que solo hasta
el año 2008 se promulgó la Ley 1258 de 2008. Por lo tanto, es pertinente
afirmar que la regulación dispuesta en la Ley 964 de 2005 no pudo contemplar a
un emisor con  las características de las SAS.
En este entendido, era necesario que el Gobierno con
base en los criterios generales de la Ley 964 de 2005 expida una regulación que
garantice la compatibilidad del ingreso de las SAS con la protección del
interés público propio del mercado bursátil.
58.
Para
la Corte, la competencia del Gobierno Nacional para establecer condiciones
estatutarias a las SAS con el fin de permitir su ingreso al mercado de
capitales es expresión de una regulación marco y, a partir de ella, el Gobierno
en su función reglamentaria puede fijar dichas condiciones. Naturalmente en ejercicio
de tal facultad reglamentaria el Gobierno Nacional se deberá sujetar, en lo que
sea pertinente, a los contenidos de la Ley 964 de 2005 y, en lo que corresponda
a la naturaleza jurídica de las SAS, a lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008.
Tercer
problema específico
59.
Las
consideraciones anteriores conducen a la Corte a abordar la tercera cuestión.
En efecto, la Corte debe establecer si vulnera la libertad de empresa (art.
333) y el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 14, 16 y 333 CP) el
establecimiento de condiciones imperativas a las SAS para acceder al mercado
bursátil.
60.
La
Constitución de 1991 reconoce que la empresa es motor de desarrollo social
(art. 333) y ello explica la importancia de promover la actividad empresarial y
la facultad del Estado para intervenir en la economía (arts. 333, 334 y 335
C.Pol.)[67].
El artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica y la
iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común; (ii) que
“[l]a libre competencia es un derecho de todos”; y (iii) que para el
ejercicio de estas libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley”. La Corte ha sostenido que este
mandato constitucional reconoce la libre iniciativa privada, la libertad de
empresa[68]
y la libre competencia[69].
61.
Por
su parte, el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 14, 16 y 333 CP)
se define como el poder otorgado por el Estado a los particulares para crear,
dentro de los límites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus
intereses. Este postulado se deriva de la aplicación de varios derechos
constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica (CP art. 14), el derecho a la propiedad privada (art 58 CP), el
derecho de asociación (art. 38 CP), y la libertad económica, la libre
iniciativa privada y la libertad de empresa (arts. 333 y 334 CP). En este
sentido, señaló la sentencia C-069 de 2019 que “[l]a autonomía de la
voluntad es un derecho íntimamente ligado a la dignidad de la persona humana,
ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para satisfacer sus
necesidades básicas, a través del poder que otorga para regular de forma
autónoma sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la
actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable
de autorregulación a los asociados, mediante la garantía de un núcleo esencial
de libertad contractual, destinada a suplir la incapacidad física, técnica y
jurídica del Estado para prever ex-ante todas las necesidades de las personas”[70].
62.
Si
bien la amplia libertad contractual contenida en la Ley 1258 de 2008
corresponde al desarrollo del artículo 333 constitucional al reconocer un extenso
margen para la configuración societaria, la Sala Plena
considera que el establecimiento de condiciones imperativas a las SAS para
acceder al mercado bursátil no desconoce el principio de libertad de empresa
por las razones que se exponen a continuación.
Primero, en
línea con lo dispuesto en la sentencia C-237 de 2020 es necesario implementar
medidas que propicien la continuidad de las empresas
como fuente de empleo, motor y base del desarrollo (art. 333)[71].
Segundo, el Gobierno Nacional tiene amplias facultades
reglamentarias, en el marco de la ley, para establecer las condiciones de
ingreso al mercado bursátil. Esto incluye la posibilidad de reglamentar asuntos
estatutarios y de buen gobierno de las sociedades, con el fin de garantizar el
interés público que implica la participación en el mercado. Tercero, el
ingreso al mercado de valores es facultativo y, por lo tanto, el cumplimiento
de los presupuestos dispuestos para ello depende de una decisión que no es
imperativa para este tipo societario. Así, en desarrollo del derecho a la
libertad de empresa, la sociedad decidirá si accede al mercado de valores y,
solo en caso positivo, se deberá sujetar a la regulación que se defina. Cuarto,
las
SAS que decidan acoger los cambios estatutarios y de buen gobierno no se verán
sometidas a transformación alguna de su naturaleza jurídica pues la regulación
que adopte el Gobierno solo se deberá ocupar de aquellos aspectos esenciales
para el ingreso en el mercado bursátil.
63.
La
Sala Plena considera que la medida cumple con el juicio de no contradicción
específica considerando (i) que la norma habilitante respeta la voluntad de los
miembros de la SAS de acogerse o no a la misma; (ii) que la situación y crisis
derivada de la emergencia ha conllevado a grandes dificultades financieras
respecto de las sociedades; (iii) la necesidad de brindar salvaguardas y
garantías a los inversionistas, para garantizar el ahorro privado; y (v) la
función social de la empresa (arts. 58 y 333 CP).
Así las cosas, las medidas de obtención de recursos
del segundo mercado, facilitando el acceso a dichos recursos, garantizan la
sostenibilidad de las empresas constituidas en SAS, siempre que así lo decidan,
en cada caso, los accionantes de la sociedad que se acojan a estas medidas.
Cuarto problema específico
64.
Finalmente,
la Corte debe definir si es constitucionalmente admisible, a la luz del
artículo 355 de la Constitución conforme al cual ninguna de las ramas u órganos
del poder público podrán decretar auxilios o donaciones a favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado, que para promover la obtención de
recursos a menor costo por parte de sociedades de cualquier objeto, el Estado
-mediante el Fondo Nacional de Garantías- garantice el pago de tales
obligaciones.
65.
El
artículo 3 del Decreto 817 de 2020 permite al Fondo Nacional de Garantías
respaldar las emisiones de las SAS en el mercado valores. Ello implica que,
ante el incumplimiento de una empresa en el pago del título emitido en el
segundo mercado, será el Fondo de Garantías quien asuma, en las condiciones
definidas en la garantía, una porción o la totalidad de la deuda.
66.
El Fondo Nacional de Garantías es una sociedad anónima
de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional. Su objeto social
consiste en obrar de manera principal pero no exclusiva como garante de toda
clase de operaciones activas de las instituciones financieras con los usuarios
de sus servicios, sean personas naturales o jurídicas[72]. Además, su objeto social le permite actuar en calidad de
garante de operaciones frente a otra especie de establecimientos de crédito
legalmente autorizados para desarrollar dichas actividades, sean nacionales o
extranjeros, patrimonios autónomos constituidos ante entidades que legalmente
contemplen dentro de sus actividades el desarrollo de estos negocios, las
entidades cooperativas y demás formas asociativas del sector solidario, las
fundaciones, las corporaciones, las cajas de compensación familiar y otros
tipos asociativos privados o públicos que promuevan programas de desarrollo
social.
67.
En
la sentencia C-146 de 2009 la Corte Constitucional analizó la
constitucionalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional mediante
el Decreto 4490 de 2008 en el marco
de la emergencia social declarada a través del Decreto
4333 de 2008. Específicamente estudió la medida que capitalizó al Fondo
Nacional de Garantías con el fin de “[g]arantizar operaciones de crédito
realizadas a través de corresponsales no bancarios, generadas por la
administración de recursos a cargo de estos” (negrilla no original). La
Sala Plena encontró constitucional la medida. En primer lugar, señaló que la
misma Ley 795 de 2003 faculta al FNG para otorgar garantías sobre créditos y
otras operaciones activas de esta naturaleza que se contraigan a favor de
entidades que no tengan la calidad de intermediarios financieros y, por lo
tanto, la medida no modificaba el objeto social del fondo. En segundo lugar, la
Sala consideró que permitir al FNG garantizar este tipo de créditos permitía
promover la democratización del crédito y que esta era una medida adecuada para
enfrentar las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia.
68.
En
su intervención el FNG informó que la emergencia desencadenada por el COVID-19
ha impactado principalmente a las micro, pequeñas y medianas empresas, las
cuales conforman la mayor parte del tejido empresarial del país. Por ello, el Gobierno
Nacional promulgó varios decretos legislativos tendientes a capitalizar el FNG.
Dichos recursos están destinados, principalmente, a respaldar garantías de los
sectores, productos o segmentos económicos de personas naturales y jurídicas
afectadas por las adversidades de la emergencia sanitaria.
69.
El
FNG también indicó que aún no cuenta con una línea de garantía que respalde la
emisión de valores en la bolsa de valores. Sin embargo, destacó que actualmente
tiene vinculado como cliente (intermediario financiero) a la Bolsa de Valores
de Colombia S.A. En dicha línea de garantía empresarial, el FNG respalda la
actividad de financiación colaborativa de deuda de acuerdo con la regulación
establecida en el Decreto 1357 del 31 de julio de 2018[73]. Esta
actividad colaborativa se realiza a través de la emisión de valores de
financiación colaborativa que se desarrolla por parte del intermediario
financiero a partir de una infraestructura tecnológica, a través de la cual se
ponen en contacto un número plural de aportantes con receptores (Pyme) que
solicitan financiación en nombre propio para destinar un proyecto productivo de
inversión. Adicionalmente afirmó que si bien las SAS no se encontraban habilitadas para ser emisores de valores en el mercado
principal o en segundo mercado,
participaban emitiendo títulos representativos de deuda a través de una
plataforma de financiación colaborativa. Este esquema se conoce como crowdfunding y
actualmente la BVC
actúa como administrador de la plataforma a2censo[74].
70.
En
síntesis, permitir que el FNG garantice una deuda a favor de una persona
natural o jurídica que no tenga la calidad de intermediario financiero, (inversionista
profesional en el segundo mercado: fondos de pensiones y aseguradoras),
responde al objeto social del FNG y es compatible con la necesidad de
implementar medidas urgentes y efectivas que permitan financiar a las empresas.
Adicionalmente, la participación del FNG en el mercado de valores no es una
novedad en tanto actualmente este es garante en el contexto de la financiación
colaborativa.
71.
En
contra de la constitucionalidad de la facultad que se confiere al Fondo
Nacional de Garantías, se podría aducir que la medida se debe entender como una
subvención a favor de un particular (i.e. los emisores directamente y de los
inversionistas profesionales indirectamente) prohibida por la Constitución
(art. 355). En contra de tal conclusión se pueden ofrecer varias razones.
72.
En
la sentencia C-324 de 2009, la Corte Constitucional interpretó los conceptos de
donación, auxilio, subsidio o subvención. El tribunal advirtió que las
subvenciones o los auxilios que el Estado otorga se permiten únicamente cuando
existe un retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es
decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la
Constitución. La Corte se refirió a los siguientes supuestos:
(i)
Subvención que tiene una finalidad estrictamente
altruista y benéfica. Acorde con el inciso segundo del
artículo 355 de la Constitución el gobierno esta facultado para impulsar
programas de interés público, como esquema de apoyo a actividades benéficas.
Estos apoyos deben contar con estrictos controles. Por ejemplo, solo pueden
estar dirigidos a entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad y su objetivo no puede ser otro que impulsar actividades o programas
concretos de interés público y acordes con el plan de desarrollo a nivel
nacional o seccional.
(ii)
Subvención originada en la facultad de intervención
del Estado en la economía y que, en consecuencia, se orienta al estímulo de una
determinada actividad económica. En este escenario el artículo
334 de la Constitución dispone que el auxilio debe comportar una contraprestación,
es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, de no ser
así, la subvención carece de equidad y de toda justificación.
(iii)
Subvención que se
deriva de un precepto constitucional que la autorice expresamente. Tiene
como finalidad garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y
servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos,
con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.
73.
Además,
en dicha providencia se expusieron los eventos en los cuales se materializa la
prohibición dispuesta en el artículo 355 de la Constitución. Ello ocurre en los
siguientes casos:
(i)
Cuando
se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. Esto
implica que toda asignación de los recursos públicos debe ser decretada por el
Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al
Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento[75].
(ii)
Cuando
la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y
siguientes de la Constitución o desarrolla las subvenciones autorizadas
directamente por esta misma norma, omite determinar de manera concreta y
explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales,
condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los
límites a la libertad económica[76].
74.
La
asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera
liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en los
planes de desarrollo. La Corte precisó que ello tiene lugar en los siguientes
eventos:
(i)
Cuando
el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se
obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio solo
beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su
conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales.
(ii)
Cuando
la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de
acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la
medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.
(iii)
Cuando
el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al
presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a
producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de
manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual
se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.
(iv)
Cuando
el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual
aparentemente fue creado.
75.
La
Sala Plena considera que la medida dispuesta en el artículo 3 del Decreto
Legislativo 817 de 2020 atiende a lo dispuesto en el mandato constitucional del
artículo 334 y, por ello, no contraviene la regla que se desprende del artículo
355 de la Constitución. En efecto, dicha disposición le asigna al Estado la
dirección general de la economía y, en consecuencia, a las autoridades públicas
les corresponde adoptar políticas e implementar medidas que impacten las
variables macroeconómicas de las que depende el desarrollo social y económico,
tales como: el crédito, la moneda, la política fiscal y, por supuesto, el gasto
y la inversión pública.
76.
El
otorgamiento de las garantías por parte del Fondo puede traducirse en la obligación
de asumir total o parcialmente la deuda impagada. Para la Corte este mecanismo
tiene réplicas directas y cercanas en el fortalecimiento de la empresa como
base del desarrollo y generadora de empleo y, en consecuencia, beneficia a la
sociedad en su conjunto. La crisis generada por la pandemia hace imperativo
adoptar medidas que contribuyan a la subsistencia de las unidades productivas
y, en esa dirección, el Gobierno Nacional ha implementado diferentes mecanismos
para evitar que las empresas entren en procesos de insolvencia[77]. En la
motivación, el decreto legislativo refiere que las medidas adoptadas durante el
termino de vigencia de la primera emergencia no fueron suficientes, por lo
cual, optaron por abrir nuevos mercados en procura de financiar las empresas.
77.
Permitir
al FNG garantizar las emisiones de las SAS en el segundo mercado constituye una
medida necesaria para que la norma dé impulso a las empresas. El ingreso de un
nuevo emisor en el mercado, que tenía prohibida su participación por las
características propias de la sociedad, podría no generar los incentivos
suficientes si no se adoptan las medidas que contribuyan a reducir la aversión
al riesgo. Por ello, una garantía como la del FNG facilita la decisión de
invertir en este nuevo mercado.
78.
Adicionalmente,
el mismo decreto legislativo se encarga de delimitar la actuación de la nueva
garantía en cabeza del FNG. En efecto, se trata de una garantía (i) específica
para las SAS que cumplan con los requisitos para realizar la emisión en la
bolsa; (ii) los acreedores garantizados son calificados como inversionistas
profesionales, principalmente, fondos de pensiones y aseguradoras y (iii) la
garantía debe acatar los estatutos y demás normas aplicables al FNG. Por
lo tanto, la Sala Plena considera que dicha regulación deberá considerar, entre
otras cosas, (i) si la garantía será remunerada por sus beneficiarios, (ii) si
estará limitada a una cuantía en específico, (iii) si el FNG, para concederla,
deberá observar lineamientos regulatorios sobre el riesgo a asumir, (iv) si la
garantía solo estará dirigida a emisiones de SAS afectadas por la crisis. Advierte
la Sala que si bien la medida de incentivar las inversiones es constitucional
el FNG no puede asumir riesgos crediticios excesivos que, en caso de
incumplimiento de las SAS, representen un perjuicio inaceptable para el
patrimonio público.
79.
En
este sentido, el otorgamiento de la garantía se apoya en algunos de los
propósitos de intervención del Estado en la economía (art. 334 C.Pol.): (a) el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes; (b) la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo; (c) y la
productividad y competitividad. Por lo tanto, es constitucional.
80.
Juicio
de incompatibilidad. Este juicio exige que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. El Decreto
Legislativo 817 de 2020 cumple con el presupuesto de incompatibilidad porque en
sus consideraciones fundamentó la necesidad de suspender por dos años el
artículo 4 de la Ley 1258 de 2008. Ello se prevé en el considerando 27 en el
que expresa que la suspensión tiene “el objetivo de mitigar el deterioro de
las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas por la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID19 anteriormente descritas, se hace
necesario garantizar la existencia de un marco legal que permita que todo tipo
de empresas puedan acceder a la financiación que ofrece el mercado de capitales
por medio del acceso al segundo mercado”.
81.
Juicio
de necesidad fáctica. La motivación que presenta el decreto
permite afirmar que las medidas adoptadas están dirigidas a evitar la extensión
de los efectos de la crisis. En este sentido, el Gobierno Nacional evaluó
correctamente su utilidad. Permitir que las SAS emitan títulos representativos
de deuda en el segundo mercado abre una nueva opción de financiación a las
empresas que cumplan los requisitos para ello. En ese sentido, la medida efectivamente
contribuye a implementar opciones de financiación de las SAS que cumplan con
los requisitos para emitir títulos de deuda en el segundo mercado. El decreto
objeto de estudio amplía las posibilidades de financiación con el ingreso al
segundo mercado, esta medida es idónea en tanto sugiere menores costos
en un mercado desintermediado y con pacto de condiciones entre los interesados.
Con
relación a la participación del FNG como garante de las SAS que emitan títulos
representativos de deuda en el segundo mercado la Sala Plena considera que la
medida le otorga factibilidad al fin principal del decreto. Tal como se explicó,
el legislador consideró necesario prohibir el ingreso de las SAS al mercado de
valores atendiendo a las características flexibles de dicha sociedad. La
motivación del legislador podría suscitar en los inversionistas cierta
incertidumbre respecto de la pertinencia de invertir en la SAS lo que
conllevaría a la ineficiencia de la medida principal. Vale recordar que en el
segundo mercado los inversionistas son profesionales, es decir, cuentan con
conocimiento experto para determinar el riesgo crediticio de la operación y evaluar
si su retorno se alinea con sus intereses. De forma puntual, la garantía del
FNG se constituye en un factor importante que los inversionistas considerarán
al momento de decidir si hacer o no la inversión. Así las cosas, la garantía se
muestra como un incentivo para invertir en títulos de nuevos emisores y, de
esta forma, alcanzar la finalidad del decreto, esto es, apoyar a las empresas
del país con medios de financiación no intermediados que les permitan obtener
una fuente de ingresos para su operación y el cumplimiento de sus obligaciones.
82.
Juicio
de necesidad jurídica. La Sala encuentra que la prohibición
de ingreso de las SAS al mercado de valores se encontraba prevista en una norma
legal y, por lo tanto, su suspensión requería de la adopción de un decreto
legislativo. Con relación al aval concedido por el Fondo Nacional de Garantías,
siguiendo lo dispuesto en la sentencia C-172 de 2009, se puede concluir que era
necesario acudir a un decreto legislativo para disponer que los recursos del
Fondo Nacional de Garantías puedan ser empleados para garantizar las emisiones
que las SAS harán en el segundo mercado.
Como ya se mencionó el Fondo Nacional de Garantías es
una sociedad de economía mixta, por lo tanto, su régimen es propio del derecho
privado. Dado que el capital de estas sociedades está integrado por aportes
públicos y privados el Estado participa en la toma de decisiones de la sociedad
en las condiciones previstas por la ley y los estatutos, independientemente del
porcentaje de participación que el organismo u organismos estatales tengan en
la composición de la sociedad. En este sentido, el Fondo Nacional de Garantías
cuenta con la autonomía administrativa para gobernarse mediante procedimientos
propios[78].
La presencia de la Nación en la composición accionaria
de dichas sociedades implica que su representante participa en la toma de
decisiones en las condiciones fijadas por los estatutos de la misma. Así
entendido, el representante de la Nación puede participar en las decisiones
generales asignadas a la Asamblea General de Accionistas y en las concretas
atribuidas a la Junta Directiva, pero en ejercicio de su condición de
accionista de la sociedad[79]. Por lo tanto, el Gobierno Nacional no
tiene competencia ordinaria para adoptar decisiones unilaterales relativas al
funcionamiento de las sociedades de economía mixta. Esto lo faculta para acudir
a la legislación de emergencia para autorizar el uso  los fondos del FNG en el
respaldo de las operaciones de crédito destinadas a garantizar la emisión de
las SAS en el mercado de valores. En todo caso, tal como lo indica el artículo
3 del Decreto Legislativo 817 de 2020 le corresponde al Fondo Nacional de
Garantías estructurar la garantía autorizada en el presente decreto, sin que
pueda el Gobierno unilateralmente establecer dichas condiciones.
En consecuencia el Decreto Legislativo 817 de 2020
cumple con este presupuesto.
83.
Juicios
de proporcionalidad y no discriminación. Finalmente,
para la Corte el Decreto Legislativo 817 de 2020 contiene una regulación
equilibrada que no sacrifica ningún interés constitucional y, por el contrario,
brinda a las empresas constituidas a través de SAS una nueva posibilidad de financiación
buscando evitar entrar en procesos de insolvencia y manteniendo los puestos de
trabajo. Adicionalmente, las medidas no contienen algún tipo de discriminación.
84.
La
Sala Plena considera que la temporalidad de las medidas es proporcional. Como
ya se explicó, el Decreto Legislativo contiene dos medidas que superan tanto el
plazo de la vigencia de la emergencia social, económica y ecológica (04 de
junio de 2020) como el de la emergencia sanitaria (31 de agosto de 2020). Por
una parte (i) el plazo para realizar la emisión en segundo mercado será por dos
años contado a partir de la expedición del Decreto Legislativo 817 de 2020. Por
otra parte (ii) la vigencia de los títulos de deuda tiene un término máximo de
5 años.
Los términos referidos son proporcionales. El término
de dos años para emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado (a)
responde a la necesidad de regulación del ingreso de las SAS al mercado de
valores y la estructuración de la garantía de parte del FNG; (b) permite que
las SAS evalúen las características del segundo mercado y las consecuencias de
su ingreso; y (c) confieren un margen temporal adecuado para que los
inversionistas profesionales evalúen la posibilidad de invertir. El término de
5 años de vigencia de las obligaciones de deuda (a) les da certeza a los
inversionistas sobre la fecha máxima para el cumplimiento de las obligaciones;
(b) permiten una financiación del crédito en un tiempo razonable; y (c) otorga a
las empresas un término razonable para lograr el pago total de la obligación.
Adicionalmente, la Sala Plena reitera que (i) el
artículo 215 de la Constitución establece como regla general la permanencia de las
medidas; sin perjuicio (ii) de la facultad del Congreso para establecer un
término diferente[80].
En
consecuencia, la medida supera los exámenes de proporcionalidad y no
discriminación.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 817
de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones especiales para la
emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD  S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Mediante Auto
del 26 de junio de 2020, el magistrado ponente pidió al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a las
Superintendencias de Sociedades y Financiera, a la Bolsa de Valores de Colombia
y al Fondo Nacional de Garantías S.A., responder
algunas preguntas tendientes a obtener un panorama amplio de lo decidido por el
Gobierno Nacional en el DL 817 de 2020.
[2] Entidad
del Gobierno Nacional encargada de proponer normas tendientes a estructurar un
sistema financiero estable.
[3] El texto completo del DL 817 de 2020,
las respuestas a las pruebas solicitadas por la Corte y una síntesis de las
intervenciones se encuentran contenidas en el anexo de esta providencia.
[4] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones
contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467
de 2017.
[5] El juicio de finalidad señala que toda medida contenida en
los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos. El juicio de conexidad material pretende determinar si las
medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de conexidad
material pretende determinar: (i) si las medidas adoptadas en el
decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción y, (ii) si existe relación entre
las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación
suficiente complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar
si, además de existir una fundamentación del decreto de emergencia, el
presidente formuló razones que resultan suficientes para justificar cada una de
las medidas adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por
objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha hecho la
jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos derechos.
Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser
restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio de no
contradicción específica tiene por objeto verificar que las medidas
adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera
específica la Constitución o los tratados internacionales y (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del gobierno bajo el estado
de emergencia económica, social y ecológica establecido en los artículos 47, 49
y 50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que las
medidas adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de no
discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados
de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia,
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo
12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen
las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente
estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas
que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158,
C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020.
[6] El mercado de valores, de acuerdo con los requisitos de
participación, o más bien, según las personas autorizadas para vender y comprar
valores se divide en mercado principal y segundo mercado, en el primero, la
oferta se dirige al público en general y el segundo, está restringido a
inversionistas calificados.
[7] Según lo establecido en el artículo 17
de la Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019
son un total de 18 ministerios.
[8] Diario Oficial No. 51.335.
[9] Sentencias C-724/15 y C-700/15.
[10] Sentencia C-466/17. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-722/15 y C-194/11.
[11] Según informó en su intervención la Unidad de Proyección
Normativa y Estudios de Regulación Financiera URF, la Superintendencia Financiera
de Colombia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el segundo mercado
se caracteriza por ser un mercado alternativo por medio del cual una empresa (i)
puede obtener financiación de manera más eficiente que por medio del crédito
tradicional y (ii) realizar emisiones a costos más bajos, en tiempos más
rápidos y con menores deberes de información.
[12] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[13] Sentencia C-149/03. Reiterada, entre
otras, en las sentencias C-224/09, C-241/11 y C-467/17.
[14] Cfr. Art. 4º, Ley 137 de 1994: Derechos
intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
[15] Los cuatro interrogantes abordados en la ponencia responden a los
planteamientos propuestos en las intervenciones que giraron en torno a: i) las
condiciones de participación real y efectiva de las SAS en el mercado de
valores, iii) la toma libre de decisión, iv) la asimetría en la información y
v) la indeterminación en la regulación.
[16] Sentencia C-860/06.
[17] Sentencia C-692/07.
[18] Sentencia C-692/07.
[19] Sentencia C-150/03.
[20] Sentencia C-692/07.
[21] C-692/07.
[22] T-406 de 1992.
[23] Ver sentencias C-150/03 y Sentencia
C-860/06.
[24] C-692/07.
[25] Sentencia C-150/03.
[26] Sentencia C-865/02.
[27] En la Sentencia C-1062 de 2003 la Corte
reiteró que “la actividad financiera es de interés general, pues en ella
está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en
el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que
implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del
ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En
efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado
conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer
efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política,
no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado,
administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo
constitucionalmente definido (C.Pol. art. 335) y la orientación del ahorro
público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo
de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.
Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía
monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero
cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante
la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la
emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete
importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público,
corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o
usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal
sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra
que implique captación de ahorro de manos del público”.
[28] Sentencia C-692/07.
[29] Sentencia SU-166/99 y C-860/06.
[30] Sentencia SU-166/99 y C-860/06.
[31] Sentencia SU-166/99.
[32] Sentencia SU-166/99.
[33] Sentencia C-406/04.
[34] Esta capitulo se fundamenta,
principalmente, en el libro “La Sociedad por Acciones Simplificada” SAS,
Francisco Reyes Villamizar, cuarta edición, 2018.
[35] Artículo 4 de la Ley 1258 de 2008
[36] Villamizar, F. H. R. (2018). SAS:
la sociedad por acciones simplificada. Legis. Páginas 124 a 129. Ahora bien, pese a la gran autonomía de
las SAS algunos asuntos siguen sujetos al Código de Comercio y la Ley 222 de
1995, por ejemplo, establece remisiones a dicha normatividad en lo no regulado
y respecto de los administradores de la sociedad.
[37] Ver, Revista Foro de derecho mercantil Nº. 22,
ene-marz. 2009. La Sociedad por Acciones Simplificada: Una verdadera innovación
en el derecho societario latinoamericano. Francisco Reyes Villamizar.
Consultada en http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a800f404ce0430a010151404c
[38] Reconocido especialista
nacional e internacional en materia de Derecho de sociedades. Fue el
responsable del diseño e implementación de la ley colombiana que introdujo la
Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS). Creador del Proyecto de la Ley
Modelo sobre sociedades por acciones simplificadas para la OEA. Miembro de la
Academia Internacional de Derecho Comercial y de la delegación colombiana ante
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL). Es autor de numerosas obras de reconocido prestigio nacional e
internacional (cfr. https://www.derechoyfinanzas.org/author/franciscoreyes/)
[39] Fuente: Villamizar,
F. H. R. (2018). SAS: la sociedad por acciones simplificada. Legis.
Páginas 409 a 416.
[40] Reyes Villamizar, F. (2018). SAS.
la sociedad por acciones simplificada, Bogotá, Legis, p. 131.
[41] Colombia Capital (2011). Guía del
Mercado de Valores. Colombia Capital. Bogotá: Colombia. P. 19
[42] Su regulación inicial se emitió en la
Resolución 400 de 1995, hoy incluida en el Decreto 2555 de 2010. Sin embargo,
ante la poca acogida por las empresas se profirió el Decreto 1019 de 2014 por
medio del cual se modificó el marco normativo del Segundo Mercado, haciendo más
expeditos los procesos de emisión y reduciendo los costos asociados. Ver
motivación del Decreto 1019 de 2014.
[43] Circular
Única de la Bolsa de Valores de Colombia.
[44] Sobre las principales características
del segundo mercado se puede consultar: Clavio, S. (2014). El segundo mercado
de valores y su regulación. Enfoque Mercado de Capitales, 82(4).
Disponible en https://www.deceval.com.co/portal/page/portal/Home/Gestion_Corporativa/informe_de_investigacion/2014/Enfoque%2082.pdf
[45] Artículos 7.2.1.1.2 y 7.2.1.1.3 del
Decreto 2555 de 2010.
[46] Ver párrafo segundo de la página 2 de la intervención
presentada por la Bolsa de Valores de Colombia.
[47] Ver sentencias C-429/19.
[48] Sentencias C-165/19, C-851/13 y C-570/12.
[49] Ibídem.
[50] Ibídem.
[51] Ibídem.
[52] Artículo 6º
de la Ley 964 de 2005.
[53] Sentencia C-692/07.
[54] Artículo 2.
[55] Ver numeral 4 del artículo 11.2.1.4.52. del Decreto 2555
de 2010.
[56] En
la intervención presentado por el experto Francisco Reyes Villamizar manifestó
que la “madurez
institucional” de las SAS justifica la posibilidad de negociar en la bolsa
de valores los títulos que emita. Tal idea la refuerza, en el hecho de que
otras legislaciones, como la norteamericana y la francesa han autorizado a
otras sociedades híbridas como la denominada Limited Liability
Company y la Société par Actions Simplifiée,  efectuar ciertas
emisiones en el mercado público de valores.
[57] Según
se aprecia en la exposición de motivos del proyecto de ley 241 de 2008 Cámara y
039 de 2007 Senado, que dio origen a la Ley 1258, se trata de un tipo
societario nacido en Francia, con gran aceptación en los países europeos. En
dicha exposición se propuso recoger las tendencias más avanzadas en derecho
societario que incluyera criterios de simplicidad y flexibilidad en su funcionamiento
y eliminar los formalismos propios de otras disposiciones societarias.
[58] Mediante Ordenanza N° 2009-80 de 22 de
enero de 2009 se modificó el artículo L227-2 del Código de Comercio Francés
para permitir a las SAS ofertar públicamente con ciertas condiciones.
Posteriormente el artículo 227-2 del Código de Comercio Francés fue modificado
por la Ordenanza No. 2019-1067 del 21 de octubre de 2019 y dispone “La
sociedad anónima simplificada no puede hacer una oferta pública de valores
financieros o la admisión a cotización en un mercado regulado de sus acciones.
No obstante, puede proceder con las ofertas mencionadas: 1 ° En el punto i del
párrafo 4 del artículo 1 del Reglamento (UE) No. 2017/1129 de 14 de junio de
2017; 2 ° Artículo L. 411-2 del Código Monetario y Financiero; 3 ° En 2 ° y 3 °
del artículo L. 411-2-1 del mismo código”. // El artículo L. 411-2
modificado por la Ordenanza No. 2019-1067 del 21 de octubre de 2019 dispone: “Se
autorizan las siguientes ofertas al público: 1 ° La oferta de valores o
acciones financieras que está destinada exclusivamente a un círculo restringido
de inversores que actúan por cuenta propia o para inversores calificados. Un
inversionista calificado es una persona definida en el punto e del artículo 2
del Reglamento (UE) No. 2017/1129 del 14 de junio de 2017. Un círculo
restringido de inversionistas está conformado por personas, además de
inversionistas calificados, cuyo número está por debajo de un umbral
establecido por decreto; 2 ° La oferta: a) Que se relaciona con los valores
financieros mencionados en 1 o 2 del II del Artículo L. 211-1 que no están
admitidos a negociación en un mercado regulado o en una facilidad de
negociación multilateral; b) Que se ofrece a través de un proveedor de
servicios de inversión o un asesor de inversión participativo a través de un
sitio web que cumpla con las características establecidas por la normativa
general de la Autorité des marchés financier; c) Y cuyo importe total es
inferior a un importe fijado por decreto. El monto total de la oferta se
calcula durante un período de doce meses bajo las condiciones establecidas por
las regulaciones generales de la Autoridad de Mercados Financieros. La empresa
que hace la oferta no puede hacer uso de las disposiciones del artículo L.
232-25 del Código de Comercio. Cuando el propósito de esta compañía es mantener
y administrar participaciones en otra compañía, esta última no puede hacer uso
de esta misma disposición; 3 ° La oferta de valores de renta variable o
acciones de la compañía que está destinada exclusivamente a personas o
entidades que ya tienen el estatus de socios de la compañía que emite los
valores de capital o acciones de la compañía ofrecidos”. //Los numerales 2
° y 3 ° del artículo L. 411-2-1 del Código Monetario y Financiero disponen: “Se
pueden adjuntar condiciones especiales a las siguientes ofertas al público de
valores financieros o acciones: 1 ° La oferta al público por debajo de cierta
cantidad. El monto total de la oferta se calcula durante un período de doce
meses; 2 ° La oferta al público cuyos beneficiarios adquieren valores
financieros o acciones por un monto total por inversionista y por oferta
separada que exceda un cierto monto; 3 ° La oferta al público cuyo valor
nominal de cada uno de los valores financieros o acciones es mayor que un monto
determinado. Los montos mencionados en los tres párrafos anteriores son
establecidos por las regulaciones generales de la Autorité des marchés
financier para valores financieros y por decreto para acciones”.
[59] Villamizar, F. H. R. (2018). SAS:
la sociedad por acciones simplificada. Legis. Página 131.
[60] Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias
C-199/01 y C-203/05, entre otras.
[61] En la exposición de motivos del
proyecto de ley se indicaba, entre otras cosas, que era necesario expedir una
ley marco que determine la forma en que el Gobierno Nacional puede regular las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión del mercado de valores con
el fin de permitir su  desarrollo, de acuerdo con una adecuada prevención
y manejo del riesgo, sobre bases sólidas de vigilancia y supervisión. Gaceta
del Congreso No. 387 del 23 de julio de 2004.
[62] Artículo 1.
[63] Artículo 1.
[64] El artículo 44 de la Ley 964 estableció que
“Las juntas directivas de los emisores de valores se integrarán por un
mínimo de cinco (5) y un máximo de diez (10) miembros principales, de los
cuales cuando menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes.
En ningún caso los emisores de valores podrán tener suplentes numéricos. Los
suplentes de los miembros principales independientes deberán tener igualmente
la calidad de independientes. //Quien tenga la calidad de representante
legal de la entidad no podrá desempeñarse como presidente de la junta directiva”. .el Congreso No. 387 del 23 de lficada y el mercado de
valores
undo mercado. de fuerza efecutoria.
[65] El artículo 45 de la Ley 964 estableció que
“Los emisores de valores deberán constituir un comité de auditoría el cual
se integrará con por lo menos tres (3) miembros de la junta directiva
incluyendo todos los independientes. El presidente de dicho comité deberá ser
un miembro independiente. Las decisiones dentro del comité se adoptarán por
mayoría simple. Los miembros del comité deberán contar con adecuada
experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al
mismo. El comité de auditoría contará con la presencia del revisor fiscal de la
sociedad, quien asistirá con derecho a voz y sin voto. El comité de
auditoría, en los términos que determine el Gobierno Nacional, supervisará el
cumplimiento del programa de auditoría interna, el cual deberá tener en cuenta
los riesgos del negocio y evaluar integralmente la totalidad de las áreas del
emisor. Asimismo, velará por que la preparación, presentación y revelación de
la información financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley. Para el
cumplimiento de sus funciones el comité de auditoría podrá contratar
especialistas independientes en los casos específicos en que lo juzgue
conveniente, atendiendo las políticas generales de contratación del emisor”.
[66] Artículos 6 al 8.
[67] Ver sentencias C-865/04, C-352/09 y
C-228/10. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la “economía
social de mercado”, como el modelo “(…) según la cual las reglas de la
oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico
de la Nación”. En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la
Corporación afirmó: “Como
se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un
modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la
intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario, la
Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa
y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía,
pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre
competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”. Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la
sentencia C-352 de 2009 explicó: “(…) el nuevo derecho constitucional diseña
un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de
la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y
determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad
y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y
culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal”.
[68] La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de
“(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital)
para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio
de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas
del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o
ganancia” ver sentencia C-524/95.
[69] Sentencias C-616/01, C-389/02, C-992/06,
C-486/09 y C-228/10.
[70] Sentencias C-1194/08, C-345/17 y C-069/19.
[71] La sentencia C-263 de 2011 indicó: “La Constitución
de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho,
introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado,
se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior),
por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la
promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no
sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de
remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social
(artículos 333, 334 y 335 constitucionales)” (las negrillas son del texto
original).
[72] La medida se inserta dentro de la
definición contenida en el artículo 240 del EOSF[72]
que dispone “[e]l Fondo Nacional de Garantías S.A., dentro del giro
ordinario de sus negocios, estará facultado para otorgar garantías sobre
créditos y otras operaciones activas de esta naturaleza que se contraigan a
favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios financieros,
por parte de personas naturales o jurídicas que obran como comercializadores o
distribuidores de sus productos y bienes en el mercado”.
[73] Decreto 2555 de 2010 Artículo 2.41.1.1.1.
[74] Ver
https://a2censo.com/
[75] En la sentencia C-324 de 2009 la Corte
estableció que “Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su
fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que
se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración
Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos
345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no
se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el
presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público ‘[…] que no
haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por
los concejos distritales o municipales[...]’”.
[76] En la sentencia C-324 de 2009 la Corte
estableció que esto tiene como fin “asegurar los principios de justicia
distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación”.
[77] Ver sentencia C-237 de 2020.
[78] El Decreto 3788 de 1981 dispuso en su
artículo 5º: “Los estatutos de la sociedad cuya constitución se autoriza por
medio del presente decreto establecerán los demás aspectos relacionados con la
organización y funcionamiento de la entidad”. Mediante Decreto 1202
de 1994 modificado por el Decreto 1963 de 1995 el Gobierno Nacional aprobó la
compilación de los estatutos de la sociedad en los cuales consta que la
sociedad fue constituida por Escritura Pública número 130 del 16 de febrero de
1982 de la Notaría 32 de Bogotá. El artículo 9º del decreto precisa que “salvo
disposición legal en contrario, el Ministerio de Desarrollo Económico ejercerá
la tutela gubernamental sobre el FNG, conforme a lo establecido en las normas
que regulan la materia”.
[79] El artículo 32 de los estatutos dispone que la
dirección y administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. corresponderá a
la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y al Presidente quien
será su Representante Legal. Cada uno de éstos desempeñará sus funciones dentro
de las facultades y atribuciones que le confieren el Código de Comercio, los
presentes estatutos y los reglamentos que se dicten para el efecto.
[80] “ARTICULO 215. (…) Mediante tal declaración,
que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los
ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las
medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El
Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el
término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que
se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare
reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El
Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo
de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las
causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las
mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de
la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se
refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente
son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo. (…)” (resaltado no original). En este sentido la jurisprudencia
constitucional ha reconocido conforme
a las particularidades del caso
múltiples soluciones en materia de temporalidad.