C-397-10
Sentencia C-397/10
Sentencia C-397/10
INICIATIVA
LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS
CONTRA MENORES-Vicios formales en trámite de ley de convocatoria son
insubsanables
En el trámite de la Ley 1327 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional”, se cometieron dos vicios formales de carácter
insubsanable, que se relacionan con principios sustanciales consagrados en la Constitución de 1991, uno derivado de la presentación
extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido
por el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los
requisitos constitucionales y legales dispuestos en los artículos 24 y 27 de la
Ley 134 de 1994, que constituye una violación de un requisito sustancial del
procedimiento de formación de la ley, pues dicho certificado debió ser allegado al comenzar el
trámite legislativo y no al final del proceso de aprobación de la Ley, y su ausencia
inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de
todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República; el otro derivado de los cambios sustanciales en el contenido de la propuesta
original durante el proceso del trámite en el Congreso que viola los principios
de identidad flexible y de consecutividad de las propuestas de referendo, por
cuanto se modificaron expresiones y se incluyó un nuevo parágrafo, con efecto y
sentido diversos a los establecidos en la propuesta de iniciativa ciudadana
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Competencia de la Corte Constitucional
LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Naturaleza
del control ejercido por la Corte Constitucional
LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Control
automático de constitucionalidad
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Características
Las características
del control que ejerce la Corte Constitucional sobre los actos reformatorios de la Constitución son las siguientes: (i) por la oportunidad en que se
presenta, ese control es posterior a la sanción y promulgación de la ley que
incorpora el texto que se somete a referendo, pero previo al pronunciamiento
popular; (ii) automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; (iii) concentrado, dado que la competencia para examinar la
constitucionalidad de la convocatoria compete exclusivamente a la Corte Constitucional; (iv) reforzado, como quiera que este tipo de actos puede ser objeto de
acción de inconstitucionalidad; (v) definitivo, dado que la sentencia de
control automático hace tránsito a cosa juzgada y obliga a todas las
autoridades del Estado, sin perjuicio de que se ejerza contra ellos la acción
pública de inconstitucionalidad por vicios ocurridos en su proceso de formación
dentro del año siguiente a su promulgación; (vi) integral, pues corresponde a
la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley;
(vii) específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de
procedimiento  y de competencia ocurridos en su formación, ya que no le
corresponde estudiar su contenido material y (viii) participativo pues
se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR VIA DE REFERENDO-Parámetros normativos para su ejercicio
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR VIA DE REFERENDO-Propósito
El examen
constitucional de la iniciativa ciudadana y de la ley de referendo está
orientado a proteger la supremacía de la Constitución y la libertad del elector, pero igualmente a favorecer y potenciar el principio
democrático y la soberanía popular que se expresan por este mecanismo de
democracia participativa. Es por ello que la Corte no puede permitir que la
iniciativa ciudadana se realice sin el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales fijados para el ejercicio de este mecanismo de
participación ciudadana, ni que la ley de referendo sea irregularmente aprobada
o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la
libertad del elector. De ahí que si la Corte constata que en la formación de la
iniciativa o en la aprobación de la ley que convoca al referendo hubo un vicio
en el procedimiento de formación, o se desconocieron los límites competenciales
que tienen tanto los ciudadanos como el Congreso para reformar la Constitución, o comprueba que la formulación de la pregunta no asegura la libertad del
elector, no puede permitir que ésta sea sometida al pueblo.
LEY QUE
CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte en tratándose de un
acto jurídico complejo
Dado que el
procedimiento de formación de una ley de iniciativa ciudadana que convoca a un
referendo constitucional es un acto complejo, por cuanto en su formación se requiere
de la intervención de diversas autoridades públicas cuyas actuaciones concurren
a la conformación final del acto reformatorio de la constitución y constituyen
pasos necesarios del trámite de reforma constitucional vía referendo, que
abarca tanto la etapa de formación de la iniciativa ciudadana, el trámite
legislativo seguido en la adopción de la ley que incorpora el proyecto de
reforma constitucional que se someterá al pueblo, como la campaña que se
realice para que el pueblo decida si aprueba o rechaza dicha iniciativa y  la
decisión que adopta el pueblo al votar la iniciativa, la competencia de control
de la Corte recae sobre todas y cada una de esas etapas, y en esa medida, hacen
parte del marco de referencia que debe ser tenido en cuenta por la Corte Constitucional las disposiciones constitucionales que rigen el proceso de formación de
las leyes y las que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia
políticos, la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de
Participación (LEMP), la Ley Orgánica 5ª  de 1992 o Reglamento del Congreso, y
la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos.
REFERENDO-Constituye
un mecanismo de reforma de la Constitución sujeto a controles judiciales
LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Combinación de formas de
democracia representativa y democracia participativa
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y PLURALISMO-Características
CONSTITUCION
POLITICA VIGENTE-Límites al poder de reforma constitucional
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Restricciones asociadas con el grado de expresión pluralista y democrática de los
mecanismos previstos
Cada
mecanismo de reforma constitucional previsto en la constitución, permite en
mayor o menor grado una expresión plural y democrática de ese poder
constituyente, y en esa medida hay mayores restricciones al poder de reforma
entre menos garantías de pronunciamiento plural ofrezca el mecanismo. Así,
entre menos posibilidades haya de prefijar la agenda sobre la cual se puede
pronunciar ese pueblo o menor participación de ese pueblo constituido en el
proceso de reforma, mayores limitaciones hay al poder de reforma. Por eso la
Corte ha señalado que a través de acto legislativo o de referendo
constitucional, el poder de reforma es limitado.
REFERENDO-Agenda
prefijada por gobierno o ciudadanos impide desarrollo de debate plural/REFERENDO-Mecanismo
de reforma con limitaciones/REFERENDO-Participación de la ciudadanía
como poder constituido y no como constituyente primario
En el referendo
constitucional previsto en los artículos 378 y 155 de la Carta, de acuerdo con el origen de la iniciativa, la agenda la prefija o el gobierno o un
grupo de ciudadanos, y en la medida en que la decisión se reduce a aprobar o
rechazar el texto sometido a su consideración, no siendo posible que posiciones
intermedias modifiquen sustancialmente el texto predefinido, o que introduzcan
a esa agenda temas nuevos, no hay posibilidad de un debate plural, sino solo la
posibilidad de contestar sí o no a la agenda prefijada por ese grupo que
promueve la iniciativa, de donde se concluye que en la etapa de formación de la
iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los ciudadanos
que apoyan la iniciativa, están ejerciendo su derecho a participar a través de
uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática, pero no
están actuando como constituyente primario ni adoptando una decisión.
LEY DE CONVOCATORIA
A REFERENDO-Imposibilidad de introducir nuevos temas una vez fijado marco
temático
REFERENDO
CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA CIUDADANA-Sujeto a límites competenciales y
procedimentales
El referendo para la reforma
de la Constitución por iniciativa popular previsto en el artículo 378 de la Constitución P olítica, se establece como un mecanismo que refuerza el principio de
democracia participativa del artículo primero de la Constitución  y  no puede considerarse que de lugar a una manifestación del poder
constituyente primario, y si bien el pueblo actúa activamente en la etapa de la
elaboración de la propuesta, la recolección de firmas y en la etapa de
aprobación o desaprobación de la propuesta de modificación de la Constitución, lo hace como parte de un proceso complejo, en donde se regula y limita su
actuación teniendo en cuenta unas reglas específicas establecidas en la Constitución y la ley, razón por la que dicha actuación será una manifestación del poder de
revisión, del poder de reforma o del poder constituyente constituido y no de
una expresión del poder constituyente, primario u originario.
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Titulares
REFORMA DE LA CONSTITUCION-Mecanismos
REFERENDO-Concepto
REFERENDO
CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Requisitos generales y especiales de
la etapa previa a la tramitación de la ley de convocatoria
La ley de
referendo es una ley convocante que incorpora un proyecto de reforma
constitucional que debe ser sometido a consideración de  la ciudadanía, cuyo
proceso de formación comienza con la presentación del proyecto y su exposición
de motivos ante la organización electoral al momento de inscribir la iniciativa
ciudadana, siendo sus requisitos establecidos en el artículo 378 de la Constitución, que con relación a la ley de referendo de iniciativa ciudadana, precisa: (i) la
reserva de iniciativa en favor un número de ciudadanos equivalente a por lo
menos el 5% del censo electoral existente a la fecha respectiva, (ii) la
aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la
presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad
del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley
contenga no reformen per se las disposiciones de la Carta como tampoco pueda sustituirse la Constitución. En cuanto a los requisitos particulares que determinan el procedimiento que
debe revisar la Corte en la conformación de la iniciativa ciudadana se debe
analizar: (i) la inscripción de la iniciativa ciudadana, (ii) el trámite
que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana, (iii)
los aspectos relacionados con la certificación del
cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la
organización electoral, y (iv) lo relacionado con la financiación de las
campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
REFERENDO
CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Aspectos que comprende el examen de la
inscripción de la iniciativa y trámite
La Ley 134 de 1994 determina
las exigencias que debe cumplir toda iniciativa popular, desde su contenido y
redacción que comprende un texto articulado redactado como proyecto de ley con
título y exposición de motivos hasta los requisitos en materia de respaldos y
publicidad a través de medios de comunicación, el control de las contribuciones
y la fijación del monto máximo de dinero privado para las compañas de los
distintos mecanismo de participación, por lo que el procedimiento que debe
examinar la Corte Constitucional comprende todos los
pasos seguidos en la formación de esa iniciativa popular, a saber: (i) la
conformación del comité de promotores; (ii) la inscripción del Comité ante la
organización electoral, previo respaldo del cinco por mil de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral;  (iii) la verificación de los
requisitos para la inscripción del Comité Promotor por parte del Registrador
Nacional del Estado Civil; (iv) la entrega del formulario de suscripción de
apoyos por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (v) la recolección de apoyos exigidos (5% del censo electoral vigente); (vi) la verificación del
cumplimiento de los requisitos en relación con los apoyos suscritos, incluido
el respeto de las normas electorales que fijan los topes para las campañas de
los mecanismos de participación; y (vii) la expedición de las certificaciones
de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación.
SOLICITUD DE
INICIATIVA POPULAR-Desistimiento
VERIFICACION
DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS E INSCRIPCION DE SOLICITUD DE INICIATIVA
CIUDADANA-Trámite y procedimiento en la Registraduría
VERIFICACION
DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Aspectos que
comprenden las dos certificaciones que expide la Registraduría
Sobre el tema
de la certificación de los requisitos constitucionales y estatutarios que deben
cumplir las iniciativas ciudadanas para convocar a un referendo constitucional,
la Corte ha dicho que interpretando los artículos 24 y 27 de la LEMP se tienen que certificar por parte del Registrador Nacional del Estado Civil varios
aspectos. En primer término se tiene que certificar el número y la
autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de
Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral);
en segundo lugar se tiene que certificar la autenticidad y número de firmas que apoyan la iniciativa  popular, que corresponden al 5% del
Censo Electoral vigente; y en tercer lugar se tiene que certificar por parte de
la  registraduría que se cumplieron con los topes máximos de financiación en la
campaña para la recolección de firmas. Estas comprobaciones dan lugar a que el
Registrador Nacional del Estado Civil emita un certificado final en donde
indique que se han cumplido con todos los requisitos constitucionales y legales
para poder así llevar a cabo el trámite en el Congreso.
CERTIFICACION
DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Requisito
para la iniciación del trámite legislativo/CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Ausencia en trámite
legislativo afecta la validez del trámite
El cumplimiento
material de los requisitos constitucionales y legales y su certificación por el
Registrador y por la Organización Electoral, se constituye en paso necesario para la iniciación del trámite legislativo de la ley que convoca a un referendo.
INICIATIVA
LEGISLATIVA DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Financiación de la campaña tiene
relevancia constitucional
La exigencia
de topes a la financiación privada para el caso de la iniciativa ciudadana para
convocar un referendo constitucional cumple una función fundamental: garantizar
que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico, solo
porque se es capaz de mover un número ilimitado de recursos, siendo claro que la
existencia de límites a los aportes además de ser un requisito ordenado por la
ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar
la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa
popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares
de distinta índole y sea utilizado en procura de intereses particulares o
sectoriales. Además hay que tener en cuenta que el
establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación,
también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación
ciudadana, pues tanto el poder económico como la coacción a través del uso de
la fuerza les impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.
CERTIFICACION
DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Carencia
en trámite del proyecto de ley de iniciativa popular constituye un vicio
insubsanable
El certificado sobre el
cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que debe ser expedido
e incorporado por el Comité Promotor en el momento de la presentación de la
iniciativa ciudadana para la tramitación de la ley que convoca a la reforma por
referendo, debe incluir la certificación de que no se sobrepasaron los topes
máximos de financiación de la campaña de la recolección de firmas, que cada año
fija el Consejo Nacional Electoral. Este es un requisito sustancial para dar
trámite a la iniciativa ciudadana que convoca al referendo, que salvaguarda el
principio de democracia participativa y que tiene como finalidad preservar la
voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa
popular para evitar que este mecanismo sea instrumentalizado por intereses particulares
de distinta índole como los plutocráticos o los ilegales.
INICIATIVA
LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS
CONTRA MENORES-Certificación del Registrador sobre cumplimiento de
requisitos se expidió a cuatro meses de iniciado el trámite legislativo
La Corte pudo constatar que en
relación con la iniciativa ciudadana para establecer la pena de prisión
perpetua por delitos contra menores, el certificado del cumplimiento de todos
los requisitos constitucionales y legales que establecen los artículos 24 y 27
de la Ley 134 de 1994 se expidió el día 18 de junio de 2009, cuatro meses
después de haberse comenzado el trámite de la iniciativa en el Congreso, siendo
leído en la plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación de la Comisión de Conciliación, y expedido una vez que el Consejo Nacional Electoral emitiera la Resolución 0457 de junio de 2009, en donde determinó
que se cumplieron, “con las normas legales en punto de financiación y en los
montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los
mecanismos de participación”
CONTROL DE LA LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Control estricto de las reglas que rigen las actuaciones
adelantadas
LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Vicios en trámite legislativo
La Corte
tiene establecido que los procedimientos del referendo del artículo 378 de la C.P, tanto en la etapa previa a la presentación de la iniciativa popular como en la etapa de
tramitación de la ley de referendo en el Congreso, se deben respetar de manera
estricta las reglas que ordenan este tipo de procedimientos como condición
necesaria para la validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se
tiene en cuenta el propósito final que esta persigue: modificar la Constitución Política. Es así como en este tipo de reformas se debe verificar el cumplimiento
de los requisitos procedimentales previstos en las normas sobre democracia
participativa, en especial las reglas previstas para su implementación, las
cuales a su vez le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya
finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la
actuación final que pone término del proceso de reforma, en la cual están
llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a
su consideración. Es así como ante las posibles
irregularidades que se pueden presentar en el trámite ante el Congreso la Corte
ha diferenciado dos tipos vicios que pueden dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad
de la ley por violación de los procedimientos en  el trámite legislativo. Por
una parte, los llamados vicios insubsanables que se refieren a aquellas
irregularidades que por su gravedad no se pueden remediar, y en segundo lugar
los llamados vicios subsanables, en donde la irregularidad no es lo
suficientemente gravosa para declarar la inconstitucionalidad de la ley o del
acto legislativo.
LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Subsanabilidad de vicios en
trámite legislativo
La Corte ha identificado cuatro eventos distintos
en materia de subsanabilidad de los vicios en trámite legislativo: (i) que se
trate de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún
principio o valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la
voluntad democrática del Congreso; (ii) que se
trate de un vicio que haya sido convalidado en el mismo proceso de formación de
la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de
procedimiento pretendía proteger o que la irregularidad haya sido subsanada
expresamente por una autoridad con competencia para hacerlo; (iii) que se trate
de un vicio de procedimiento que pueda ser subsanado durante el tiempo de
revisión que haga la Corte, devolviéndolo al Congreso; y (iv) que se trate de
vicios que pueda subsanar la misma Corte Constitucional
LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Iniciación de trámite legislativo con
pretermisión de requisitos constituye un vicio insubsanable
Los artículos
155 y 378 de la Carta, reconocen iniciativa para presentar proyectos de reforma
constitucional al gobierno y a los ciudadanos; y en el caso de las iniciativas
ciudadanas, es el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y
legales lo que permite determinar  que la voluntad ciudadana en torno a tal iniciativa
se conformó de manera legítima, y por lo tanto válida. De ahí que el  Congreso
no puede dar trámite a un proyecto de ley de referendo constitucional de
iniciativa ciudadana, sin el cumplimiento material de los requisitos
constitucionales y legales exigidos por la Constitución, por la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y por el Estatuto
Orgánico de los Partidos y Movimientos Políticos, y su omisión constituye un
vicio en el procedimiento de formación de la ley que convoca a un referendo
constitucional, y no se trata de exigencias meramente formales, sino de
requerimientos constitucionales y legales.
LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR
DELITOS CONTRA MENORES-Inició trámite legislativo sin certificación del
Registrador sobre cumplimiento de requisitos/LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA
POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Presentación
extemporánea de certificación del Registrador no subsana vicio
La Corte considera que el no
haberse adjuntado al inicio del trámite legislativo la certificación sobre el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales emitida por el
Registrador Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, da lugar a que se configure un
vicio de trámite insubsanable, pues la ausencia de esta certificación inhibe la
iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el
procedimiento adelantado ante el Congreso de la República, ya que dicho requisito se constituye en un elemento fundamental en la legitimación
del proyecto de iniciativa ciudadana que salvaguarda la democracia
participativa y la transparencia del proceso. La
presentación extemporánea, de manera informal y ante una sola de las Cámaras de
dicho certificado, como en efecto ocurrió, no puede ser subsanado por la Corte Constitucional en el proceso de revisión constitucional. La imposibilidad de la subsanación
de dicho requisito se da por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque
si la Corte avala la presentación extemporánea de la certificación en las
etapas procedimentales no previstas, haría nugatorio la labor de las entidades
electorales en su labor de control; y en segundo término, porque de acuerdo con
el principio de razonabilidad no es constitucionalmente
válido presentar como “subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo”
lo que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación
de la ley – o de los actos legislativos – que no
se surtieron. Así, la presentación extemporánea, informal y ante una sola de
las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado
Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales
dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, hace que todo el
trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y por ende su aprobación
definitiva tiene que ser declarada como inconstitucional.
LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Fijación de marco temático e imposibilidad
de introducir temas nuevos/CONGRESO-Competencia para introducir
modificaciones a proyecto de ley de referendo de iniciativa ciudadana/PROYECTO
DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-No es intangible y puede ser
modificado por el Congreso bajo ciertas condiciones
Si bien la
iniciativa legislativa constituye el primer acto en el proceso de formación de
una ley, en el caso de las iniciativas de origen ciudadano, la reserva de
iniciativa se agota con la facultad de presentar el proyecto para activar el
debate democrático, como quiera que ni el vocero ni el Comité Promotor están
autorizados para introducir modificaciones al proyecto de ley inscrito ante la
organización electoral y avalado por los apoyos ciudadanos.  Es así como ni durante
la etapa de formación de la iniciativa, ni durante el trámite legislativo,
pueden el vocero o el comité introducir modificaciones o asuntos nuevos al
proyecto de ley, lo que significa que con la presentación del proyecto quedan
fijados los límites y el marco temático del referendo. No obstante, y dado que
el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación de
todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con tal
diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado de
piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo, por lo cual, el
hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un poder de iniciativa legislativa
para que el proyecto presentado pueda ser debatido por el Congreso, no implica
que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado, derivado de la cláusula
general de competencia radicada en el
Congreso que le da a las Cámaras la libertad de regular cualquier tema, salvo
que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica, y en razón
a que la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo
presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen competencia
para introducir esos cambios, pero sin que tales modificaciones conlleven la modificación
sustancial del proyecto inicial por parte del Congreso de la República, transformando la iniciativa ciudadana en una iniciativa congresorial no autorizada
por la Carta.
PROYECTO DE LEY
DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Identificación de modificaciones que
constituyen cambios sustanciales/PROYECTO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA
CIUDADANA-Cambios sustanciales transforman iniciativa ciudadana en iniciativa
del Congreso
Conforme los criterios
jurisprudenciales desarrollados para examinar problemas relativos al respeto de
los principios de unidad de materia, identidad relativa y consecutividad, un
cambio sustancial puede identificarse de varias maneras: (i) porque introduce
un tema nuevo, no relacionado con la propuesta original y sin relación
teleológica con el tema original; (ii) porque los efectos generados por el
cambio introducido son totalmente diferentes o incluso opuestos a los que
surgen del texto original; (iii) porque el sentido de la norma propuesta
después de la modificación sustancial es totalmente distinto u opuesto a la
original; y (iv) porque los cambios introducidos transforman la propuesta en
otra totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla
materialmente con la original
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance/PRINCIPIO
DE IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Se vulnera por
cambios sustanciales en proyecto de ley/PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN
TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Vulneración
El principio de identidad
relativa consiste en que, en los debates que se surten se mantenga
sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en
ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse
al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro
completamente distinto. De ahí que el contenido material de la propuesta
referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se
puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de
elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo. En
el caso concreto del referendo constitucional por iniciativa ciudadana que dio
lugar a la promulgación de la Ley 1327 de 2009, si bien se presentaron
modificaciones que no implicaron cambios sustanciales a la propuesta de
iniciativa ciudadana, también fueron introducidos cambios que si constituyeron
modificación sustancial como el cambio de “mal trato severo” por “lesiones
personales agravadas”, que aunque desde el lenguaje común las expresiones
pueden guardar semejanzas, desde el lenguaje jurídico los efectos que se
presentan hacen que el sentido de la norma varíe de manera ostensible; y la de
“procederá la pena de prisión perpetua” por la de “se podrá imponer hasta la
pena de prisión perpetua” que varió el sentido de la voluntad popular de
imponer la prisión perpetua de manera directa y sin condicionamientos  a los
sujetos que incurrieran en la comisión de dichos delitos. Encuentra la Corte
que con la modificación de la propuesta original, se
presentó un cambio sustancial que vulnera el principio
de identidad flexible.
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad
El principio
de consecutividad exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates
de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras
legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales, e impone,  que tanto
a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras, la obligación de examinar
y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual
no les es permitido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para
diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de
un determinado asunto. Así, el principio de consecutividad  debe
entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las
plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido
propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una
etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en
plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o
segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen,
deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia
legislativa en la que son sometidas a consideración
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Vulneración
Si bien el principio de
consecutividad se relaciona con el principio democrático y el principio de
publicidad, ya que lo que se pretende es que las modificaciones que se hagan
durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los
miembros del Congreso en cada una de las etapas, los cambios que se pueden
introducir en las discusiones en el Congreso en consonancia con el principio de
identidad flexible, tienen que conservar la unidad temática del proyecto
discutido en cada una de las etapas de aprobación de la ley. En el trámite de
la ley 1327 de 2009, se constata que algunas modificaciones no fueron discutidas
ni conocidas en el primer y segundo debate del proyecto ante la Cámara de Representantes y no obstante los cambios fueron aprobados posteriormente en la Comisión Accidental de Conciliación y en la Plenaria con la aprobación final del informe de
Conciliación, dicha aprobación no subsana el requisito de consecutividad y por
consiguiente considera la Corte, que en dicho trámite se configuró un vicio
formal de carácter insubsanable por violación del principio de consecutividad.
COMISION
ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Objeto/COMISION
ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE DE PROYECTO DE INICIATIVA CIUDADANA-Límites
Ha
establecido la Corte que como consecuencia del trámite legislativo, los textos
de los proyectos aprobados por las Cámaras pueden variar, siempre que se
respete el principio de identidad flexible y de consecutividad propio de los
proyectos de iniciativa ciudadana. Cuando como resultado de ello se presentan
discrepancias, es decir, diferencias entre uno o varios de los artículos de los
textos aprobados por las dos Cámaras, la jurisprudencia ha señalado que “estas
discrepancias deben producirse necesariamente durante el segundo debate, que se
hizo precisamente para zanjar las diferencias que pudieran surgir entre
comisiones”. Cuando ello sucede, la Carta autoriza la conformación de
comisiones accidentales. Pero si bien puede suceder que un artículo sea
aprobado en una Cámara y no en la otra, se estaría ante una discrepancia
susceptible de conciliación, sí y solo sí, el asunto o materia a que se refiere
el texto del artículo, fue objeto de debate y aprobación en las dos Cámaras. En
el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, esa regla general debe ser
precisada, porque sólo es posible conciliar cambios que además respeten la
orientación y sentido de la iniciativa ciudadana. No se trata de conciliar
fórmulas distintas frente al mismo asunto, sino de conciliar textos que
habiendo sido aprobados por ambas cámaras, respeten la orientación del proyecto
original y la fórmula de solución original, y siempre y cuando los textos
agregados no constituyan un asunto nuevo o una fórmula que sea contraria a la
iniciativa ciudadana.
REQUISITO DE
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios
jurisprudenciales para determinar la existencia y validez del anuncio
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Instrumento de racionalización y tecnificación del
proceso legislativo/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Refuerza el principio
de seguridad jurídica/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DE REFERENDO-Sentido
particular
El principio
de unidad de materia constituye un instrumento de racionalización y
tecnificación del proceso legislativo que a su vez garantiza que las leyes sean
resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de
regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento, siendo su exigencia
un mecanismo para lograr la organización sistemática y la coherencia interna de
la legislación vigente, que garantiza la seguridad jurídica, la libertad de las
personas y facilita el cumplimento de las normas. En tratándose de leyes que
convocan un referendo constitucional, el principio de unidad de materia
adquiere un sentido particular, dada la posibilidad de referendos
multitemáticos, de donde el respecto de la regla de unidad de materia no
significa que el proyecto de reforma constitucional sólo pueda estar referido a
un único tema constitucional, pero por tratarse de una ley convocante la unidad
de materia está dada por el hecho de que sólo puede incluir los contenidos
destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional y no
puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la
ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. Así, la unidad
de materia de ley convocante no excluye sin embargo que el referendo pueda
versar sobre distintos asuntos constitucionales.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance
LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección
constitucional/LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección implica doble
exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto
La Corte ha
resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella
constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental
al voto. El carácter esencial de la protección de esa libertad de los
sufragantes explica la importancia del derecho al voto en un estado democrático
y el reconocimiento del voto secreto.
VOTO EN
BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Afecta la libertad del elector/VOTO
EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por cuanto la Constitución Política sólo prevé voto afirmativo o negativo/LEY DE CONVOCATORIA A
REFERENDO-Inexequibilidad de pregunta de voto en blanco
En la
sentencia C-551 de 2003, la Corte encontró que los encabezados de contenido
plebiscitario, la exigencia de votación en bloque cuando se trata de referendos
multitemáticos y la incorporación de la posibilidad de votar en blanco un
referendo, atentaban contra la libertad del elector. Sobre la posibilidad de
incorporar una casilla por el voto en blanco en los referendos
constitucionales, dijo al tenor del artículo 378 de la Carta, que la norma constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo que significa
que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo
constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”,
y que conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos
constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma
propuesta. Adicionalmente, la admisión del voto en blanco pretendería atraer
ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de
participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado, con
lo cual se introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han
optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas
reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea
satisfecho.
LEY DE
CONVOCATORIA A REFERENDO-Omisión de fecha de realización no invalida
trámite legislativo/GOBIERNO-Competencia para fijar fecha de realización
del referendo
Si bien la Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de establecer sobre qué
textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha en que habrá de
realizarse el referendo, lo que resulta razonable dado el proceso complejo que
debe seguirse en la adopción de la ley de convocatoria que supone tanto el
trámite en el Congreso como la revisión previa al pronunciamiento popular por
parte de la Corte Constitucional, que hace imposible determinar de antemano la
fecha de votación. Así, en razón de esta contingencia, la ley puede fijar una
fecha específica o trazar parámetros para determinarla, y si no lo hace, en
todo caso, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes
a la notificación de la sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para
la realización del referendo.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia
de la Corte Constitucional/LEY DE REFERENDO-Examen de la Corte no
excluye estudio de eventuales vicios de competencia
La Corte Constitucional tiene la competencia
para revisar la constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo
constitucional “solo por vicios de procedimiento en su formación”, pero el
examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de la ley
no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio
del poder de reforma, dado que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, pero ello no significa que el poder de reforma no
tenga límites, pues por ser un poder constituido, tiene límites materiales, ya
que la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad.
JUICIO DE
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Elementos
del ámbito de control
JUICIO O
TEST DE SUSTITUCION-Concepto
CORTE
CONSTITUCIONAL-Competencia para fijar la premisa mayor en juicio de
sustitución de la Constitución
REFORMA Y
SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Diferencias
MALTRATO INFANTIL-Definición/MALTRATO
INFANTIL-Categorías
LESIONES PERSONALES-Definición/LESIONES
PERSONALES-Concepto más restrictivo
LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Congreso introdujo modificaciones de
carácter sustancial que varió la propuesta en la iniciativa ciudadana
Referencia: expediente CRF-002*
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, “Por la
cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo  de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, mediante
oficio recibido por el Presidente de la Corte Constitucional el veinticuatro
(24) de julio de 2009, remitió a esta Corporación la Ley 1327 de 2009, “Por
la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.”
*Esta ponencia fue
elaborada a partir del proyecto presentado originalmente por el despacho de la
Magistrada María Victoria Calle Correa, a quien se le agradece su generosidad
de ponerlo a disposición del actual Magistrado ponente.
Mediante Auto del tres (3) de septiembre de 2009, la entonces
Magistrada _ense_tadotes María Victoria Calle,  avocó conocimiento del asunto
de la referencia y decretó la práctica de algunas pruebas, para lo cual ordenó
oficiar a los Secretarios del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, y a los Secretarios de las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes de Senado y Cámara, al Registrador Nacional del Estado Civil y al
Consejo Nacional Electoral, con el fin de que remitieran los documentos
necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad[1].
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre el asunto de la referencia.
II.
EL TEXTO BAJO REVISIÓN
A continuación se transcribe el texto de la Ley 1327
de 2009, bajo revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial
No. 47.411 de 15 de julio de 2009:
“LEY 1327 DE 2009
(julio 15)
“Por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional.
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que
en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución
Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
“El pueblo de Colombia
“DECRETA:
“El artículo 34 de la Constitución Política
tendrá un tercer inciso que quedará así:
“En relación con los delitos de homicidio
doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y
secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión
perpetua, de acuerdo con la ley.
“PARÁGRAFO. El Estado, a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la Comisión de Delitos contra Menores
de Edad.
“Aprueba usted el anterior inciso:
“Sí (   )                 No (   )                               Voto
en blanco (   )
“ARTÍCULO 2º. La presente ley regirá
a partir de la fecha de su promulgación”.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
HERNÁN ANDRADE SERRANO.
El Secretario General del honorable Senado
de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
GERMÁN VARÓN COTRINO.
El Secretario General de la honorable
Cámara de Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Bogotá, D. C., a 15 de julio de
2009.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.
III.
INTERVENCIONES
VI.
Comisión Colombiana de Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas intervino en el proceso de la
referencia para solicitar a la Corte que declarara inexequible la Ley 1327 de
2009 por considerar que el Congreso de la República excedió la competencia que
le fue otorgada por el constituyente primario para reformar la Constitución,
sustituyéndola con la expedición de la Ley 1327 de 2009. Las razones de la
solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, la Comisión Colombiana de Juristas se refiere a la
competencia de la Corte Constitucional para examinar una reforma constitucional
promovida a través de una ley que convoca a un referendo. Luego de hacer una
breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el
control de constitucionalidad de actos reformatorios de la Constitución
concluye que “los parámetros que determinan las posibilidades de la Corte
para analizar si una reforma constitucional contiene vicios de procedimiento
también otorgan a la Corte la facultad de examinar si el Congreso incurrió en
un vicio de competencia, esto es, si el Congreso excedió las facultades que le
fueron otorgadas por el constituyente primario para reformar la Constitución.”
A continuación la Comisión se ocupa de demostrar por qué en su
opinión, el Congreso incurrió en un vicio de competencia al aprobar la Ley 1327
de 2009. Para ello recuerda la jurisprudencia sobre sustitución de la
Constitución y en particular las reglas sintetizadas en las sentencias C-551 de
2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett); C-1200 de 2003, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa y Rodrigo Escobar Gil; C-816 de 2004, MP: Jaime Córdoba _ense_t, C-970
de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), C-971 de 2004, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa y C-1040 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, que resume de la
siguiente manera:
“a. Que el poder de reforma definido por la
Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.
“b. Que por virtud de esos límites
competenciales el poder de reforma puede reformar la Constitución.
“c. Que para establecer si una determinada
reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es
preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad.
“d. Que la Constitución no contiene
cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus
preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.
“e. Que el poder de reforma no puede, sin
embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.
“f. Que solo el constituyente primario
tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.”
Según la Comisión Colombiana de Juristas, “estas reglas
jurisprudenciales, definidas a propósito de la revisión de constitucionalidad
de una ley que convocaba a un referendo, evidencian un aspecto importante para
la revisión (…) de reformas constitucionales que pretendan ser introducidas por
la vía de una ley que convoque a un referendo, quien actúa es el constituyente
derivado, no el primario. Por consiguiente, toda reforma introducida por los
canales estipulados en la Carta Política es obra del constituyente derivado.” En
esa medida afirma que conforme al principio democrático de la soberanía
popular, el poder originario para darse una Constitución radica exclusivamente
en el pueblo. De ahí que el constituyente derivado solo tiene la capacidad de
modificar la Constitución dentro de los parámetros preestablecidos en la misma,
y por ello, señala la Comisión, la Corte Constitucional ha reconocido que el
poder de reforma de la Constitución no es una acto de soberanía sino de
revisión.
A continuación, la Comisión Colombiana de Juristas recuerda la
metodología de análisis empleada por la Corte Constitucional para determinar
cuándo una reforma constitucional constituye una sustitución de la Carta,
resaltando que tal metodología no implica “un examen de fondo que contraste
la reforma con la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del
constituyente derivado, que pretende establecer si el órgano que expidió la
reforma era competente para hacerlo. (…) [La] premisa mayor del análisis
de sustitución de la Constitución debe componerse por aquellos aspectos
definitorios de la identidad de la Carta Política que se supone han sido
sustituidos, para establecer los parámetros normativos que se aplicarán en el
examen de constitucionalidad a realizar. (…) En segundo lugar, de acuerdo con
la Corte, procede examinar el acto acusado para establecer su alcance jurídico
en relación con los elementos definitorios de la Constitución que se identificaron
como parámetros normativos de control. Finalmente, se deben contrastar las
anteriores premisas verificando si la reforma remplaza “un elemento definitorio
identificador de la Constitución por otro integralmente diferente”. De ser
afirmativa la respuesta se habrá incurrido en un vicio de competencia.”
Clarificada la metodología de análisis, la Comisión pasa a mostrar
que la introducción de la figura de la cadena perpetua para sancionar el
homicidio doloso, la violación y la explotación sexual, las lesiones personales
agravadas y el secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad
con discapacidad física y/o mental, sustituyó uno de los aspectos fundamentales
de la Carta de 1991: la dignidad humana.
Según la Comisión Colombiana de Juristas, la Ley 1327 de 2009
sustituyó el principio de dignidad humana que opera a favor de todos los
ciudadanos, en un principio distinto que desatiende los derechos en cabeza de
los presos, quienes tiene un derecho fundamental a que la limitación de sus derechos
fundamentales no sea indefinida como consecuencia de la internación penal. Para
la Comisión, el acto legislativo que se pretende someter a consideración del
pueblo, desconoce los principios de retribución justa, prevención y
resocialización que deben cumplir las sanciones penales. Afirma también que la
imposición de la prisión perpetua, constituye un desconocimiento de normas
internacionales de ius cogens, que prohíben los tratos crueles,
inhumanos y degradantes y que establecen que las penas privativas de la
libertad deben tener como finalidad esencial la reforma y readaptación social
de los condenados. Sobre este punto afirma lo siguiente:
“Si bien en el ordenamiento constitucional
vigente no existe una consagración específica sobre las garantías otorgadas por
las funciones de la pena, su estrecha e inescindible relación con la cláusula
de la dignidad humana permite deducir, la no obstinada afirmación, que por
conexidad con este principio rector y su relación intrínseca con el sujeto
(Art. 94 constitucional) estos lineamientos para la imposición y ejecución de
penas son principios básicos y fundamentales dentro de la Constitución y el
Estado Social del Derecho.
(…)
“De permitirse la aplicación de la prisión
perpetua se desvirtuarían las finalidades de la pena en el marco del Estado
Social de Derecho, cuyo principio rector es la dignidad humana, pues se estaría
negando al delincuente la posibilidad de reincorporarse a la sociedad. El
establecimiento de una pena sin límite en el tiempo anula el fin resocializador
de la pena, el cual se ubica dentro de las doctrinas de prevención de la pena
que buscan la resocialización o corrección del individuo, la reafirmación de la
cohesión social y la adhesión de los ciudadanos a ciertos valores y, según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, está ligado a los principios
humanistas que orientan el Estado constitucional fundado en el respeto de la
dignidad humana.
(…)
“La prisión perpetua desconoce el
principio de proporcionalidad de la pena como elemento esencial de un Estado
Social de Derecho
“Una de las características esenciales del
Estado moderno o del Estado de derecho, es el monopolio de la coacción legítima
del Estado, que consiste en “detentar exclusivamente los medios de coerción,
con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por todos los
asociados”[2]
Sin embargo, esta potestad no justifica la imposición de medidas por  parte del
Estado que no sean proporcionales o que atenten contra la dignidad humana, por
lo que, si bien la intensidad de las medidas debe tener una correspondencia con
la gravedad del delito, la imposición de una medida sin límite en el tiempo
iría en contra del principio de proporcionalidad de las penas, una de las
características inherentes al castigo como medida en el marco del sistema
penal, derivada de la aplicación de la cláusula de la dignidad humana.
“La doctrina ha señalado que la calidad y
cantidad de la pena debe adecuarse al delito, en aras del principio de
proporcionalidad, el cual “es en suma un corolario de los principios de
legalidad y de retributividad, que tiene en estos su fundamento lógico y
axiológico.”[3]
Ferrajoli explica que esto surge con el principio moral del respeto a la
persona humana en oposición a la inhumanidad de las penas, y con la máxima de
que cada ser humano, inclusive el condenado, no debe ser tratado nunca como un
medio o cosa, sino siempre como fin o persona.[4]
(…)
“Lo anterior significa que la medida que
responde al delito se deriva del respeto de la dignidad humana, y en este
sentido, frente a un hecho cruel, inhumano o degradante nunca se justifica una
respuesta de la misma entidad por parte del Estado, pues por un lado se podría
llegar al punto de equiparar el castigo legítimo con la venganza y por otro, se
desvirtuarían las finalidades de la pena, que orientan la potestad del Estado
de detentar de manera exclusiva los medios de coerción.
(…)
“Si bien es cierto que el legislador, en
concordancia con lo dispuesto por las normas internacionales relativas a la
protección de los derechos de las niñas y niños abusados sexualmente, debe
establecer medidas que refuercen la prevención y la sanción de tales conductas,
dichas medidas deben estar ajustadas al principio de dignidad humana, por lo
que no pueden ser irreversibles ni imprescriptibles, pues de ser así se estaría
sustituyendo nuestro régimen jurídico y estableciendo uno diferente. En este
sentido, podría pensarse en establecer medidas orientadas a suprimir rebajas en
las penas y beneficios penales; establecer un tratamiento psicológico adecuado
orientado a la eliminación de las causas de la desviación y a no reincidencia;
e incluso en establecer políticas públicas encaminadas a prevenir el delito,
que resulten más eficaces que las medidas eminentemente represivas.
(…)
“No se cuestiona que los delitos sexuales
cometidos contra niños y niñas, por su gravedad y las secuelas que producen,
deben ser sancionados severamente para que nunca se vuelvan a cometer. Sin
embargo, dichas sanciones no pueden llegar a sustituir el régimen político y
jurídico establecido por la Constitución de 1991. Por otra parte, la propia
exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención reconoce que
el problema no es la proporcionalidad de las penas existentes, sino su
funcionamiento defectuoso, por cuenta de la utilización de subrogados penales y
por las dificultades probatorias derivadas de la falta de denuncia y tolerancia
social.
“De modo que, una política criminal que
incluya penas altas, la no aplicación de subrogados penales y la investigación
de los delitos, puede ser la solución al problema planteado por los promotores
del referendo “Firmemos por nuestros niños.” Solución que no implica la
sustitución de nuestra Carta Política.
“Por último, cabe resaltar que si bien el
Estatuto de Roma, que estableció la Corte Penal Internacional, señaló la
prisión perpetua como sanción a los crímenes de su competencia, como señala la
exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención, esto se debió
a una negociación con ciertos países que pedían la pena de muerte. Sin embargo,
acogiendo el reclamo de países como Colombia, que rechazaron la pena de prisión
perpetua, se incluyó en el Estatuto una disposición que dejó a salvo la
legislación de los Estados que no autorizan la cadena perpetua.”
La anterior intervención también fue suscrita por los representantes
de las siguientes organizaciones: Corporación Sisma Mujer, Corporación
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Corporación Mujeres Católicas por
el Derecho a Decidir, y la Corporación Casa de la Mujer.
2. Intervención
del Ministerio del Interior y de Justicia
El Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el proceso de
la referencia para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la Ley
1327 de 2009.
En cuanto al alcance de la revisión de constitucionalidad que debe
hacer la Corte cuando se trata de un referendo aprobatorio de carácter
constitucional, la apoderada del Ministerio recuerda que, “según el artículo
241 numeral 2 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, como
guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, cumple la función
de: “Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.” (Énfasis agregado por la
interviniente). Recuerda que en la sentencia C-551 de 2003, la Corte precisó
que “el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante la
cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al
pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a
cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo
lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la
Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos
los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la
Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le
corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se
faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo,
porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la
propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord 2º.” (Énfasis agregado
por la interviniente).
De lo anterior concluye que,
“en principio, la ley que en este
proceso se revisa sólo podrá ser declarada inconstitucional si se violaron los
requisitos establecidos en el Título XIII, sobre Reforma de la Constitución, el
cual comprende los artículos 374 a 380 (…) sin embargo, como lo precisara la
Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2003 (…) “puede afirmarse que el
trámite propio de la reforma constitucional no se agota en lo dispuesto en el
artículo 378, ubicado en el Título XIII, sino que su texto debe ser
interpretado con las demás disposiciones que resulten acordes con el
procedimiento propio de la convocatoria a un referendo.” (…) La
restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en
consideración las otras normas constitucionales que sean relevantes para
examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para
reformar la Constitución.  Y en particular, en relación con una reforma por
vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe
estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del
Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio
relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de
referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de
aprobación.” (…) El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar
el reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero
dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de
conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. Por
consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma
del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo
implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que
esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un
vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el
pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP
arts 374 y 378).  Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título
XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y
de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores
constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título
XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la
inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).”
(Énfasis agregado por la interviniente).
A continuación la interviniente describe el trámite seguido en la
aprobación de la Ley 1327 de 2009, incluido el trámite previo de la
conformación de la iniciativa ciudadana, y de esa descripción concluye que, “tanto
en el trámite surtido en dicha Corporación Legislativa [el Congreso de la
República], se cumplieron los requisitos exigidos en la Constitución Política,
en la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, Ley 134 de 1994 y en el
Reglamento del Congreso, Ley 5ª de 1992, respecto del procedimiento de
formación de la Ley 1327 de 2009, por la cual se convocó un referendo para
aprobar la modificación del artículo 34 de la Constitución Política.”
3. Intervención de
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino,
mediante apoderada judicial, en el proceso de la referencia para solicitar que
la Ley 1327 de 2009 sea declarada exequible. Las razones de su solicitud se
resumen a continuación.
En primer lugar, la interviniente describe el trámite seguido tanto
en la presentación de la iniciativa ciudadana ante la organización electoral,
como el proceso adelantado durante su curso en el Congreso de la República.
Luego se refiere al ámbito de competencia de la Corte para conocer
de la constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009 y señala que de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 241 de la Carta y el artículo 4 del
Decreto 2067 de 1991, el Alto Tribunal solo puede pronunciarse sobre los vicios
de procedimiento ocurridos durante su formación. Resalta que de conformidad con
el art. 379 de la Carta, la posibilidad de declarar inexequible una ley que
convoca a un referendo constitucional solo surge cuando se trata de violación
de los requisitos en el Titulo XIII. Luego de citar algunos apartes de la
sentencia C-551 de 2003 sobre la competencia de la Corte, infiere que “esta
Corporación únicamente puede examinar aspectos de esta ley tales como la
iniciativa, las publicaciones en las Gacetas del Congreso, la aprobación en
primer y segundo debate por la mayoría de los miembros de ambas cámaras, la
sanción, promulgación y la presentación del referendo. Adicionalmente, se
destaca como aspectos formales la actuación de la Comisión de Conciliación que
se surtió dentro del trámite.”
En cuanto al tema de la iniciativa ciudadana, señala la
interviniente que el art. 155 Superior faculta a los ciudadanos en un número no
inferior al 5% del censo electoral existente a la fecha electoral respectiva, a
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional. Señala que tal
requisito fue cumplido en el caso de la Ley 1327 de 2009, tal como lo avala la
organización electoral.
Igualmente señala que durante el trámite del proyecto de ley en el
Congreso, este cumplió con todos los requisitos: (i) fue publicado en la Gaceta
del Congreso, tal como ordena el art. 157, numeral 1; (ii) se permitió la
participación ciudadana al realizar audiencias públicas los días 24 y 25 de
marzo de 2009, de conformidad con lo que establece el art. 230 de la Ley 5 de
1992; (iii) se respetaron los lapsos entre el primer y segundo debate y entre
la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en
la otra, de conformidad con lo que establece el art. 160 CP; (iv) las ponencias
para primer y segundo debate en cada cámara fueron publicadas en la Gaceta del
Congreso antes de la realización de los debates respectivos; (v) se respetó la
exigencia del anuncio previo establecido en el artículo 8 del Acto Legislativo
01 de 2003, en cada una de las etapas del proceso legislativo; (vi) ante la
existencia de discrepancias entre lo aprobado por una y otra cámara se conformó
válidamente una comisión de conciliación, tal como lo prevé el art. 161 CP;
(vii) se respetó el principio de unidad de materia establecido en el art. 158
CP, dado que el título de la Ley 1327 de 2009 corresponde exactamente a su
contenido; (viii) fue sancionada por el Presidente de la República dentro del
plazo constitucional previsto en el numeral 4 del art. 157 CP; y (ix) el texto
definitivo de la ley fue publicado en el Diario Oficial.
En cuanto a la votación del referendo, la interviniente señala que
el texto de la Ley 1327 de 2009 respeta la libertad de escogencia del elector,
ya que “se permite mediante casillas que el ciudadano emita el voto a favor
o en contra de la reforma, así como una casilla para el voto en blanco,
disposición que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 41 y 42 de la Ley
134 de 1994.”
En relación con la fecha de celebración del referendo, la apoderada
de la Secretaría Jurídica sostiene que el art. 1 de la Ley 1327 de 2009 se
ajusta a los cánones constitucionales y aunque no señala fecha específica para
la celebración del referendo, el art. 34 de la Ley 134 de 1994 autoriza que sea
el gobierno nacional quien lo señale a través de un decreto.
4. Otras
intervenciones
Los ciudadanos Gilma López López, Neiva León Cárdenas, Luís Carlos
Tenorio Herrera y Jorge E. Medina intervinieron en el proceso para expresar su
apoyo a la convocatoria de un referendo para modificar el artículo 34 de la
Carta, con el fin de imponer la cadena perpetua por graves delitos cometidos
contra los niños, promovida por la señora Gilma Jiménez Gómez como vocera del
Comité promotor de dicha iniciativa ciudadana.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, en Concepto No. 4890ª, recibido el 21 de enero de 2010,
interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte “i) Declarar
EXEQUIBLE la Ley 1327 de 2009; ii) Ordenar ESTARSE A LO
DECIDIDO en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando INEXEQUIBLE
la expresión “Voto en Blanco: ( )” contenida en la misma Ley 1327 de 2009; y iii)
De acuerdo con lo establecido en la Ley 134 de 1994, ORDENAR al Gobierno
Nacional que dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte
resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009, la cual
se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corte Constitucional,
fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución
Política.” Esta solicitud la hace con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, en cuanto al alcance que puede tener la reforma a
la Constitución Política que se haga mediante referendo de iniciativa
ciudadana, el Procurador analiza si el pueblo está limitado para generar un
cambio sustancial al texto constitucional de tal forma que se esté ante una
sustitución de la Constitución, y concluye que cuando el pueblo actúa
activamente a través de los mecanismos de reforma que prevé la Carta Política,
lo hace como constituyente primario y por lo tanto, en su opinión puede
sustituir la Constitución. Sobre este punto dice puntualmente lo siguiente:
“Al respecto se hace necesario precisar que
la Carta Política de 1991 no estableció cláusulas pétreas o intangibles para el
constituyente primario, por lo que debe entenderse que la Constitución
viabilizó un sistema abierto de modificación y reforma para el pueblo de
sustituir aquellas reglas superiores que considere no contribuyen en mejor
forma al bien común y al orden justo de la comunidad política.
“Desde sus comienzos, en sentencia C-544 de
1992 la Corte Constitucional ha tenido claro que a partir del ejercicio del
poder constituyente primario, el pueblo “puede(n) acudir de modo eventual y
transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para auto conformarse, o
para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a
sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar
el marco de la regulación básica”. (Sentencia C-544 de 1992).
“En el mismo sentido y siendo coherente con
su posición inicial, la Corte en sentencia C-551 de 2003 al ejercer el control
previo de la Ley 796 de 2003, que convocó al pueblo a decidir un referendo
constitucional, expresó que “cuando la ciudadanía manifiesta claramente su
voluntad de sustituir la Carta.(…) la Constitución de 1991 intenta superar ese
dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional
por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un
procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una
sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente”.
(…)
“No obstante la clara postura de la Corte
sobre el alcance del poder del pueblo para sustituir los preceptos del texto
superior; posteriormente, la misma Corporación Judicial en sentencia C-1040 de
2005, manifestó que “sólo mediante el mecanismo de la asamblea constituyente se
podía sustituir la Constitución vigente por una opuesta o integralmente
diferente”, dejando entrever que los demás mecanismos en los que participa el
pueblo, entre ellos el referendo que actualmente nos ocupa, no tienen el poder
suficiente para sustituir la Carta.
“Para esta Vista Fiscal, no cabe duda que
cuando el pueblo promueve una reforma constitucional a través del referendo,
éste tiene la misma fuerza que cuando actúa mediante la asamblea constituyente,
pues en ambos mecanismos es la expresión del constituyente primario la que
resulta determinante en la sustitución del contenido de la Carta, sin más
limitaciones que las de orden formal o procedimental establecidas por el mismo
pueblo en el año 1991.”
Sobre el alcance que puede tener una iniciativa ciudadana que
promueve la posibilidad de imponer la prisión perpetua para quienes cometan
delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones
personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores
de edad con discapacidad física y/o mental, el Procurador General de la Nación,
considera que está plenamente sustentada en el poder de reforma que tiene la
ciudadanía como constituyente primario y también en la existencia de claros
mandatos constitucionales e internacionales a favor de la protección de la
niñez. Al respecto afirma:
“Para el caso que nos concentra, la
iniciativa ciudadana que promueve la posibilidad de imponer prisión perpetua
para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de
catorce (14) años y menores de edad con discapacidad física y/o mental; es una
propuesta de reforma constitucional que encuentra total sustento, por cuanto
pretende proteger los derechos fundamentales de los niños que para nuestra
Carta Política se erigen como derechos con carácter prevalente en relación con
los derechos de los demás.
“En virtud de dicha prevalencia, según el
artículo 44 constitucional, la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; tarea especial que implica
conservar y cuidar la niñez en Colombia con total compromiso de cada uno los
órdenes de la comunidad política que deben disponer de todos los medios para
que la protección sea real y efectiva.
“Por ello, la prevalencia de los derechos
de los niños merece que su marco normativo, no solamente se circunscriba a la
Constitución Política y la legislación interna, sino a todas las demás
disposiciones que al respecto consagren los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
“En efecto, desde el 2 de septiembre de
1990 el Estado colombiano adoptó la Convención de los Derechos del niño que
puso de manifiesto entre los  estados la necesidad de proporcionar al niño una
protección especial en razón de su vulnerabilidad por su falta de madurez
física y mental. En ese orden, nuestro país se obligó en dicha Convención a
adoptar todas las medidas administrativas y legislativas para dar efectividad a
los derechos fundamentales de los menores de edad.
“En virtud de dichas obligaciones, el
Estado debe disponer de su institucionalidad para que los derechos de los
menores tengan un efectivo amparo de todos los peligros, para lo cual ha
buscado endurecer la política criminal y el derecho penal frente a los delitos
que protegen los bienes jurídicos a la vida, la libertad e indemnidad sexual de
los menores, reforzando las penas creadas para tales conductas y reduciendo los
beneficios a que pueden  acceder de ordinario los condenados por otros delitos.
(…)
“Para esta Vista Fiscal es evidente que
cuando el Estado restringe los beneficios penales y endurece las penas para los
delitos contra los menores de edad, busca persuadir, prevenir e impedir la
comisión de estos delitos, por cuanto entiende que los derechos de los niños
tienen una especial protección en razón de su prevalencia en el ordenamiento
jurídico.
“En esa misma línea, ahora se manifiesta la
sociedad, quien mediante iniciativa ciudadana pretende reformar la Constitución
incluyendo la prisión perpetua para garantizar al máximo la dignidad de los
niños y sus derechos esenciales, dada su especial vulnerabilidad de víctima que
los pone en estado de indefensión manifiesta; la especial peligrosidad de los
autores y participes de este tipo de delitos, quienes atentan sin consideración,
y con el mayor desprecio a los derechos de niños, la ausencia de
resocialización de este tipo de delincuentes, pues la experiencia en el Derecho
comparado y en países con Estados Unidos, Inglaterra y Alemania, indican que
difícilmente se recuperan, y que siguen representando un gran peligro para la
sociedad.
“Además, porque la iniciativa ciudadana
percibe que el Derecho penal moderno exige por parte del Estado la adopción de
penas ejemplarizantes para de este modo reforzar el papel preventivo del
Derecho penal y prevenir los crímenes que atentan contra los niños que, valga
acotar, tienen un respaldo en la normativa supranacional que es de obligatorio
cumplimiento para Colombia, en virtud de la mencionada Convención de los
Derechos del niño.
“Consecuentemente y en virtud de la
co-responsabilidad que la Constitución le atribuye a la sociedad, la iniciativa
ciudadana para incluir la pena de prisión perpetua para quienes cometan delitos
de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales
agravadas y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y menores
de edad con discapacidad física y/o mental; es una propuesta coherente con la
requerida protección preferente de los derechos de los niños y el ordenamiento
supraconstitucional que así lo exige.”
En relación con la naturaleza del control que puede ejercer la Corte
Constitucional sobre las leyes que convocan a un referendo constitucional,
afirma el Procurador que sólo los vicios de procedimiento que resulten de la
violación directa de los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta
conducen a la inexequibilidad de la ley que convoca al pueblo a un referendo.
En su opinión aquellos relacionados con las exigencias previstas en la Ley
Orgánica que establece el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y en la Ley
Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994),
solo tienen naturaleza de vicios de procedimiento si guardan una relación
estrecha con los presupuestos del artículo 379 de la Carta, de lo contrario se
trata de meras irregularidades sin relevancia constitucional. Agrega que el
análisis de la pregunta por parte de la Corte Constitucional no entraña un
examen material de la misma, pues el estudio que realiza la Corte se
circunscribe al aspecto meramente formal o gramatical relativo a la claridad de
la pregunta que se someterá a consideración del pueblo. Dice expresamente el
Procurador:
“En virtud de los principios de
conservación del derecho, del efecto útil de las normas y de la interpretación
integral y sistemática de la Carta Política, el control que debe ejercer la
Corte en el presente proceso es el relacionado únicamente con los vicios de
procedimiento que pudieran haber llegado a afectar las diferentes etapas
procesales que hasta la fecha se han desarrollado en relación con la
convocatoria al pueblo para que decida sobre una reforma constitucional
mediante referendo, porque así expresamente lo dispuso el numeral 2, del
artículo 241 de la Constitución Política.
“En cuanto a los vicios de procedimiento
que ocasionarían la inexequibilidad de la ley que convoca a referendo, la Corte
ha entendido sólo aquellos que resulten de la violación de los requisitos
establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los
cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII.
“En ese orden, en cuanto a las demás
exigencias previstas en el Reglamento del Congreso y en la Ley de Mecanismos de
Participación Ciudadana (LEMP) que desarrollan el Título XIII de la Carta
Política y que conforman el marco amplio de referencia, su violación sólo
constituirá vicios de procedimiento y, por tanto objeto del control
constitucional, cuando tales disposiciones tengan relación estrecha con los
presupuestos previstos en dicho Título XIII, por cuanto la misma Carta Magna en
su artículo 379 lo dispuso.
“De esta manera los vicios de procedimiento
que no guarden identidad con los requisitos contenidos en el Título XIII, sólo
tendrán el carácter de mera irregularidad que no alcanza a enervar la
constitucionalidad de la ley que convoca a referendo. Así lo entendió
acertadamente la Corte al decir que “no cualquier irregularidad tiene la
entidad suficiente para constituir un vicio que autorice a la Corte para
declarar la inconstitucionalidad total o parcial de dicha ley”, pues
“únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas
disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha
y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las
exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios
susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P.
artículo 379).” (Sentencia C-551 de 2003).
“Como puede observarse, se está ante un
control de constitucionalidad muy restringido dada la envergadura de las normas
que en el presente caso son objeto de dicho control, ya que se trata de un
trámite de modificación de la Carta Política mediante iniciativa y decisión
ciudadanas, percibidas como expresión de la soberanía popular contemplada en el
ordenamiento jurídico colombiano.
“Consecuentemente con lo anterior, debe
señalarse que en el estudio de exequibilidad que debe realizar la Corte
Constitucional a la ley que convoca a referendo, se excluye el estudio del
contenido material de la modificación constitucional propuesta, en la medida en
que por su misma naturaleza dichas reformas entran necesariamente en
contradicción con lo modificado (…).
“Ahora bien, valga acotar que cuando la
Corte estudia la formulación de la pregunta consignada en la ley que convoca al
referendo con el fin salvaguardar la libertad del elector, ello no comporta un
estudio de fondo o material de la ley, puesto que la revisión del
cuestionamiento que pretende modificar la Carta Política se limita al aspecto
meramente formal, es decir, a que gramaticalmente la pregunta esté bien
formulada y no presente partes oscuras que induzcan el error del elector,
preservando que el interrogante sea claro, entendible y que le permita al
ciudadano comprender la esencia de la reforma constitucional que se pretende,
tal como quedó consignado en la mentada sentencia C-551 de 2003.”
En seguida se ocupa la Vista Fiscal del procedimiento de inscripción
y recolección de firmas de la iniciativa ciudadana. Señala, en primer lugar,
que de los requisitos establecidos en la Ley 134 de 1994 sólo tienen relevancia
constitucional aquellos que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de
la Carta, pues en su opinión, la misma Corte Constitucional señaló en la
sentencia C-551 de 2003, que no toda infracción de la Ley Estatutaria de
Mecanismos de Participación Ciudadana es susceptible de generar la
inexequibilidad del referendo o de algunos de sus apartes. Luego de describir
el trámite de inscripción del Comité Promotor y de la recolección de firmas
para presentar la iniciativa ciudadana,[5]
el Procurador concluye “que tanto la etapa de inscripción de la iniciativa
ciudadana para reformar el artículo 34 de la Constitución Política mediante
referendo, como el trámite de recolección de apoyos ciudadanos se ajustaron al
orden constitucional en materia de procedimiento y a los requisitos esenciales
exigidos en el Título XIII de la Carta Política, lo mismo que al orden legal
estatutario en cuanto a los citados artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994.”
A continuación, el representante del Ministerio Público se refiere
al trámite de la iniciativa ciudadana en el Congreso de la República, mediante
una ley ordinaria. Sobre los posibles vicios de inconstitucionalidad que pueden
surgir del trámite legislativo, el Procurador señala como relevantes: (i) la
competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa; y (ii) el
cumplimiento de los requisitos constitucionales para la aprobación de leyes que
convocan a un referendo constitucional: publicaciones, anuncios previos,
quórum, votaciones, y sanción presidencial. En relación con la competencia del
Congreso para modificar el texto de la iniciativa ciudadana, el Procurador
señaló lo siguiente:
“Uno de los vicios de inconstitucionalidad
que pudiera presentar la ley objeto del presente control constitucional, es el
referente a una eventual falta de competencia del Congreso para variar, durante
el trámite del Proyecto correspondiente, el alcance del texto de la propuesta
de modificación del artículo 34 de la Constitución Política, teniendo en cuenta
que la redacción inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa
ciudadana.
“El Proyecto de ley de iniciativa ciudadana
para reformar la Carta Magna Política fue presentado por la vocera del
referendo el 25 de febrero de 2009. En este momento procesal, la pregunta que
surge es: ¿Cuál es el papel del Congreso de la República, al tramitar la ley de
convocatoria de referendo?
“La competencia que tiene el Congreso para
modificar el proyecto de ley presentado para su aprobación debe estudiarse a la
luz de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003
con relación al mismo tema. En dicha oportunidad el alto tribunal dejó claro
que el proyecto de reforma que en esa oportunidad presentó el gobierno no
revestía un carácter de intangibilidad que le representara al Congreso la
imposibilidad de variar el texto del proyecto sometido a referendo (…).
“En este sentido la Corte afirmó que
siempre que se respetara el límite referente a la unidad de materia, mediante
el cual se protege la iniciativa popular, el proyecto podía ser válidamente
modificado por el Congreso de la República, entre otras razones por la cláusula
de reserva legislativa y el principio de libertad de configuración legislativa
que inspiran la labor de las cámaras.
“Si bien esta jurisprudencia no deja
espacio a dudas sobre la competencia del Congreso para modificar el texto del
proyecto, en el caso que nos ocupa, se presenta un elemento nuevo: La iniciativa
no fue del gobierno sino de los ciudadanos. Pese a esta nueva variable, el
Ministerio Público no ve por qué no pueda aplicarse la misma lógica que se
aplicó en la sentencia C-551 de 2003.
“En efecto, tanto la iniciativa popular
como la que corresponde al ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran
previstas por el artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera
etapa del proceso de referendo y, finalmente, en presencia de ambas iniciativas
se deben observar las mismas reglas de inscripción, trámite y aprobación de la
ley. En suma se les aplica el mismo marco normativo.
“La diferencia cualitativa que representa
el hecho de que la iniciativa de referendo sea en este caso de los ciudadanos,
no configura ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa
sea gubernamental, dentro de la lógica y la argumentación aplicada por la Corte
Constitucional en el caso de referencia. Veamos cómo los argumentos de ratio
decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la
intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente caso.
En aquella sentencia se manifestó como una de las tesis en que se sustenta que:
“En nuestro país, las cámaras tienen
facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo
establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se
desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en
el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la
libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida
abordar esa materia específica.”
“Como se desprende de lo anterior, aunque
dos razones concurren en la conclusión del alto tribunal, la segunda no se
fundamenta en el hecho de que la iniciativa sea del gobierno, sino que in
genere hace referencia a la cláusula general de competencia y de reserva
legislativa radicada en cabeza del Congreso como soporte constitucional para
llegar a la afirmación categórica de que aquello que no excluya expresamente la
Carta no puede sacarse de la órbita legislativa del Congreso.
(…)
“Pese a que el control político ejercido
por el legislativo sobre un proyecto como el que nos ocupa debe estar informado
por el principio democrático que inspira y fundamenta la iniciativa legislativa
de carácter popular, no deja por ello de ser un control ejercido en virtud de
la cláusula general de producción de las leyes que incluye, como lo ha
reconocido la jurisprudencia sobre la materia, la posibilidad de modificar los
proyectos presentados ya que como lo expresa el alto tribunal constitucional,
la propuesta se presenta al órgano legislativo “con el fin de que la propuesta
fuese debatida (…) no sólo en cuanto a su conveniencia o procedencia, sino
también en cuanto a la esencia de la reforma planteada[6]”.
“De hecho, el principio de participación
directa mencionado, no inhibe las facultades legislativas del Congreso, sino
que le brindan un elemento democrático adicional para adecuar, precisar y
buscar el sentido que quiso darle la ciudadanía a la propuesta. Es este el
verdadero alcance de que la iniciativa sea popular y no la desnaturalización,
como ya se dijo, de la función legislativa, privándola de uno de sus elementos
constitucionales esenciales en el ejercicio de la función de trámite y
aprobación de las leyes.
“Adicionalmente, el control del Congreso
respecto del proyecto, goza de un soporte también democrático que no puede
olvidarse, pues su función se basa en el principio de democracia representativa
también presente en la Carta Magna. El principio de democracia participativa,
no se opone ni se superpone al de democracia representativa, de acuerdo con lo
dicho en sentencia C-180 de 2009, lo que se busca es la complementación de los
dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema representativo e
incorporando las ventajas de la participación ciudadana.
“Al final del amplio estudio de la
sentencia C-551 de 2003, en relación con este tema, concluye la Corte que no
hay argumentos para afirmar la intangibilidad de la iniciativa –en este caso
ciudadana– y en cambio encuentra que el Congreso, siempre que respete el
principio de unidad de materia, puede introducir válidamente modificaciones al
proyecto.”
En cuanto a las modificaciones sufridas[7] por el texto original
de la iniciativa,[8]
durante su trámite en el Congreso, el Procurador concluye lo siguiente:
“De la comparación entre uno y otro, saltan
a la vista cuatro diferencias puntuales en su contenido: Las dos primeras de
carácter meramente técnico referidas al reemplazo de la expresión “maltratos
severos” por la expresión “lesiones personales agravadas” correspondiente al
tipo penal específico respectivo, y de la expresión “física o mental” por la
expresión “física y/o mental”. La tercera de carácter metodológico referida a
la variación de la expresión “procederá la pena de prisión perpetua”, por la
expresión “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que reconoce el
margen de libre apreciación que ostenta el juez penal al momento de graduar la
pena según las circunstancias de cada caso en concreto. Y la cuarta de carácter
complementario referida a la adición de un parágrafo para disponer que “el
Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF,
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad”.
“Para el análisis de los textos citados se
debe tener en cuenta que la unidad de materia ha sido desarrollada a nivel
jurisprudencial en los principios de identidad relativa y consecutividad. En
palabras de la Corte Constitucional, el primero de ellos se concreta en que “el
Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una
conexidad sistemática con los temas planteados en el proyecto presentado”, mientras
que el segundo “establece la posibilidad de conciliar diferencias surgidas en
el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo
establecido en el artículo 157 de la Constitución” (sentencia C-551 de 2003).
De esta manera su interpretación sistemática implica que “tales modificaciones
o adiciones deben tener una conexidad clara y específica (…), estrecha (…),
necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente (…)”
(sentencia C-551 de 2003).
“Con base en esto, se debe precisar que las
tres primeras modificaciones reseñadas, propuestas y aprobadas desde el primer
debate en la comisión primera constitucional de la Cámara de Representantes, no
alteran en absoluto el aspecto sustantivo de la iniciativa ciudadana,
limitándose a perfeccionar su redacción para evitar errores de interpretación
en su aplicación, sin llegar a desvirtuar la autonomía soberana del pueblo sino
por el contrario ratificándola en su sentido originario.
“Por su parte la cuarta de ellas, es decir,
la adición de un parágrafo al artículo 34 Superior propuesto y aprobado en el
cuarto debate en el Senado de la República, sin duda alguna va más allá del
querer expresado por el Comité de promotores del referendo en su propuesta pero
complementándolo mas no contradiciéndolo, conforme con la exposición de motivos
en que se encuentra plasmado.
“Al respecto, se debe tener presente que la
iniciativa se enmarca en la búsqueda de una protección especial para la
integridad de los menores de 14 años y de los menores de edad con discapacidad
frente a los graves delitos que se pueden cometer en su contra, para lo cual se
previó desde la voluntad ciudadana una medida de carácter represivo extremo que
al haber sido considerada por el Congreso como insuficiente –por sí sola- para
alcanzar dicha finalidad, fue reforzada mediante una nueva medida de carácter
preventivo radicada en cabeza de la autoridad administrativa encargada de velar
por los derechos e intereses de los menores de edad.
“Por tanto, se concluye que la actuación
modificatoria del Legislador se circunscribió al ámbito propio de sus
competencias sin que suplantara, anulara o tergiversara la voluntad del pueblo,
sino que la precisó, completó y perfeccionó para hacerla efectiva cumpliendo
así con las disposiciones Superiores que rigen su actividad.”
En relación con
los requisitos constitucionales del trámite legislativo que deben agotar los
proyectos de ley que convocan a un referendo constitucional, el Procurador
describe lo sucedido en el Congreso en cuanto a publicaciones, ponencias,
anuncios, quórum, votaciones, términos que deben transcurrir entre debates de
plenarias y comisiones y sanción presidencial. Con base en esa descripción, el
Procurador concluye: “Así las cosas, según lo contemplado en los artículos
138, 145, 146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241 numeral 2
y 378 de la Constitución Política y sus concordantes con la Ley 5 de 1992,
desde el punto de vista formal, el trámite de la Ley 1327 de 2009 se ajusta a
lo establecido en la Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante las
cuales se convoca al pueblo colombiano a referendos para que decida acerca de
la modificación de la Constitución Política, en cuanto al procedimiento de
iniciativa ciudadana, trámite legislativo, unidad de materia, sanción
presidencial y remisión a la Corte Constitucional.”
A continuación, la Vista Fiscal se refiere a la posibilidad del voto
en blanco en el referendo que convoca al pueblo a modificar el artículo 34 de
la Carta Política, y concluye que la inclusión de tal posibilidad es contraria
al artículo 378 de la Constitución porque limita la libertad del elector. Sobre
el punto afirma lo siguiente:
“Para el presente caso y en lo que tiene
que ver con la garantía del elector, al revisar, en el texto aprobado mediante
la Ley 1327 de 2009, la manera como fueron redactadas las posibles respuestas
que se espera el pueblo colombiano dé en el referendo convocatorio para
modificar el artículo 34 de la Carta Política, se tiene que allí se estableció,
como una de tales posibles respuestas, el VOTO EN BLANCO.
“Esto va en contra de lo establecido en el
artículo 378 de la Constitución, porque en esta norma superior se establece, de
manera inequívoca y directa, que el referendo para reformar la Carta Política
debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los electores puedan
escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué
votan negativamente, sin que se considere otro tipo de expresión popular al
respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO no tiene cabida en esta clase de
expresiones populares encaminadas a modificar la Constitución Política.
“Esta restricción constitucional, además de
buscar preservar por sí misma los principios de claridad y lealtad electoral en
materia de aprobación de referendos modificatorios o reformatorios de la
Constitución, tiene la misión de garantizar en su integridad la voluntad del
elector en lo que se refiere a la abstención, ya que para aprobar tales
modificaciones se requiere, además  del voto afirmativo de más de la mitad de
los sufragantes, que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de
ciudadanos que integren el censo electoral (Constitución Política. Artículo
378).
“En relación con la inconstitucionalidad
del voto en blanco en materia de referendos para modificar la Carta Política
por las razones antes señaladas, la Corporación Judicial ha manifestado:
“210- Por todo lo anterior, la Corte
concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es
inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de
la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los
ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente.” (Sentencia C-551 de 2003.
Subrayado y negrita fuera de texto.).”
“Por tanto y frente al precedente judicial
indicado, se solicitará a la Corte Constitucional ordenar estarse a lo decidido
en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando inexequible la
posibilidad del voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para
reformar la Constitución realizada por iniciativa popular a través de la Ley
1327 de 2009, debido a que vulneró los principios electorales de claridad y
lealtad  y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para
que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la aprobación
del referendo”.
Finalmente, en cuanto a la fecha de celebración del referendo, dado
que la Ley 1327 de 2009 no previó una fecha específica, el Procurador,
siguiendo la solución empleada en la sentencia C-551 de 2003, afirma que la
fijación de la fecha concreta de realización del referendo debe hacerla el
gobierno dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte
resolutiva de la providencia que declare la exequibilidad de la ley de
convocatoria. Por lo que solicita “a la Corte Constitucional que declare que
el Gobierno Nacional, dentro de los ocho días siguientes a la  comunicación de
la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009
que se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corporación
Judicial, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la
Constitución Política.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
En virtud de lo dispuesto en  los artículos
241.2 y 378 de la C.P la Corte Constitucional tiene la competencia de estudiar
“con anterioridad al pronunciamiento popular”, la constitucionalidad de
los proyectos de referendo para la reforma constitucional por iniciativa
ciudadana. Teniendo en cuenta esta competencia constitucional le corresponde a
la Corte determinar como problema jurídico si la Ley 1327 de 2009 “Por la
cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo
un proyecto de Reforma Constitucional”, tiene vicios formales o
competenciales que puedan dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad.
Para dilucidar
este problema la Corte desarrollará los siguientes temas. En primer lugar (1)
lo relacionado con la competencia y naturaleza del control ejercido por la
Corte en los referendos constitucionales por iniciativa popular del art. 378 de
la C.P;  en segundo término (2), se analizará la naturaleza jurídica del
referendo constitucional como un mecanismo de reforma y no como ejercicio del
poder constituyente; en tercer lugar (3), se estudiarán los requisitos
generales y particulares de la etapa previa a la tramitación de la iniciativa
en el Congreso y se analizará si se siguieron los trámites constitucionales
y legales en el caso concreto; en cuarto lugar (4), se
estudiará lo relacionado con los requisitos procedimentales generales y
particulares en la tramitación de la Ley 1327 en el Congreso; en quinto lugar
(5) se realizará la descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso; en sexto lugar (6)
se analizará si en el caso concreto se cumplieron con los
requisitos del trámite legislativo o si se presentaron
vicios insubsanables que darían lugar a la inconstitucionalidad de la ley.
Finalmente en el punto séptimo (7) la Corte decidirá el
caso concreto.
VI.
Competencia y naturaleza del control ejercido
por la Corte sobre la Ley 1327 de 2009.
Según la
jurisprudencia de esta Corporación[9]
las características del control que ejerce la Corte Constitucional sobre los
actos reformatorios de la Constitución son las siguientes: (i) por la
oportunidad en que se presenta, ese control es posterior a la
sanción y promulgación de la ley que incorpora el texto que se somete a
referendo, pero previo al pronunciamiento popular; (ii) automático,
ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; (iii) concentrado,
dado que la competencia para examinar la constitucionalidad de la convocatoria
compete exclusivamente a la Corte Constitucional; (iv) reforzado,
como quiera que este tipo de actos puede ser objeto de acción de
inconstitucionalidad; (v) definitivo, dado que la sentencia de
control automático hace tránsito a cosa juzgada y obliga a todas las
autoridades del Estado, sin perjuicio de que se ejerza contra ellos la acción
pública de inconstitucionalidad por vicios ocurridos en su proceso de formación
dentro del año siguiente a su promulgación; (vi) integral, pues
corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el
procedimiento de esa ley; (vii) específico, por cuanto la Corte
sólo puede examinar los vicios de procedimiento  y de competencia ocurridos en
su formación, ya que no le corresponde estudiar su contenido material y (viii)
participativo pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar
la constitucionalidad.
De conformidad con lo que establece el artículo 241.2 de la Carta, a
la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución y, con tal fin, se le asigna la función de “decidir, con anterioridad
al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento
en su formación.”
En el artículo 378 Superior se establecen las condiciones básicas del
procedimiento de formación que se deben cumplir en la adopción de un referendo
constitucional de iniciativa ciudadana. Estas condiciones básicas a la vez
predefinen el marco de referencia que debe tener en cuenta la Corte al ejercer
sus funciones como guardiana de la Constitución sobre este tipo de actos
reformatorios. Dicha disposición señala que:
“por iniciativa (…) de los ciudadanos en
las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la
aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a
referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore
a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan
escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué
votan negativamente.
“La aprobación de reformas a la
Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la
mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte
del total de ciudadanos que integren el censo electoral.”
Ese marco
normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad
también incluye el artículo 379 de la Carta, que establece que la convocatoria
a un referendo constitucional sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando
se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. No
obstante, y teniendo en cuenta que la Constitución es un texto armónico que
debe ser interpretado de manera sistemática, esta Corporación ha reconocido que
dicho marco no se agota en lo expresamente señalado en los artículos 241.2, 378
y 379 de la Carta. Así, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional
indicó que,
“la restricción del artículo 379
superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras
normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del
procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución.  Y
en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida
en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es
obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan
la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la
naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas
especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de
reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de
participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo
que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que
regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP.” [10]
Con el fin de asegurar la eficacia al mandato del artículo 379
Superior, la Corte agregó en la misma sentencia precitada, que dicha
disposición constitucional restringía
“la posibilidad de la declaratoria de
inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a
aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para
constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la
violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación
de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En
efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual
esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el Título
XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales,
del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para
determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una
ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado
Título XIII. (…) Por consiguiente, no cualquier irregularidad o
cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP
referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la
presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad
suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como
paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por
medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378).  Por consiguiente,
únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas
disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen
estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular
las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios
susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P.
artículo 379).”[11]
(Negrilla fuera del texto).
A lo anterior se suma el hecho de que el artículo 241.2 de la Carta
no restringe el control de constitucionalidad que realiza la Corte a los vicios
ocurridos en el procedimiento legislativo. De hecho, esta Corporación ha
reconocido que el procedimiento de formación del acto legislativo que se adopta
mediante referendo, todas las etapas que concurren a la formación de ese
acto, pueden ser objeto de control constitucional, a la luz de lo que
establece el artículo 241.2 de la Carta. Sobre este punto, la Corte
Constitucional señaló expresamente lo siguiente en la sentencia C-1124 de 2004:
“ (…) la reforma constitucional por vía de referendo
está conformada por diversas etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva,
en las cuales interviene no solo el Congreso de la República, expidiendo la ley
que convoca al referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el
control de constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la
Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto
afirmativo, en número exigido por la Constitución; y finalmente, el Presidente
de la República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo
respectivo.
“Se trata por tanto de un acto jurídico
complejo, en cuanto a su formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas
autoridades públicas. Todas estas actuaciones concurren a la conformación final
del acto reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del
trámite de reforma constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a
la Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad.
“Así las cosas, en lo que concierne a la Corte, ésta
debe ejercer un control de constitucionalidad reforzado en el sentido de que,
por mandato del numeral segundo del artículo 241 de la Carta Política, debe
examinar que durante el trámite de aprobación que surtió en el Congreso de la
República la ley mediante la cual se convoca a un referendo no se haya
incurrido en un vicio de carácter constitucional, control que se caracteriza
por ser previo al pronunciamiento popular, automático, integral, concentrado,
participativo y definitivo, en los términos de la sentencia C-551 de 2003. Y,
por virtud del numeral primero del citado artículo 241 constitucional, la Corte
es competente para ejercer un control judicial, por vía de acción pública de
inconstitucionalidad, contra el acto reformatorio de la Constitución, por
vicios de procedimiento en su formación, a partir de la sentencia de control de
constitucionalidad sobre la ley convocante expedida por el Congreso y hasta la
promulgación del acto legislativo por parte del Presidente de la República.
“Es decir, es competente la Corte para
conocer de todos los actos expedidos por las autoridades públicas que, según su
competencia, tuvieren que intervenir en el complejo procedimiento de reforma
constitucional por ésta vía, como actos propios del trámite de reforma
constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que sostienen algunos
intervinientes, una interpretación sistemática de la Carta Política evidencia
que ninguna otra autoridad judicial es competente para pronunciarse acerca de
la existencia o no de un vicio de forma durante el trámite de adopción del acto
legislativo adoptado vía referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le
entregó a la Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la
constitucionalidad de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por
vicios de procedimiento en su formación, tratándose de un referendo
entonces, las diversas etapas que concurren a la formación final del acto
legislativo no pueden ser consideradas de manera individual y aislada del
procedimiento constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que
integralmente forman parte de un procedimiento complejo de reforma
constitucional. Así las cosas, los actos de trámite que culminan con un
acto legislativo, no pueden ser controlados de manera separada por la
jurisdicción contenciosa administrativa.
“En este sentido comparte la Corte lo
expuesto por el Procurador General, al decir que “…en este caso, no se trata de
un decreto reglamentario ni de actos administrativos ordinarios, sino de actos
indispensables del procedimiento para la realización de un referendo
constitucional y, por tanto, su control es de competencia exclusiva de la Corte
Constitucional por expresa disposición del artículo 241, numeral 1º de la
Carta”. A continuación agrega “cabe advertir que si se trasladara la
competencia para el conocimiento de estos actos administrativos, no habría
procedimiento constitucional o legal aplicable, que prevea que la Corte pudiese
posteriormente entrar a evaluar la constitucionalidad del Acto Legislativo a
partir de decisiones tomadas por otras autoridades judiciales.”
(…)
“En consecuencia, los actos de las autoridades
electorales expedidos en el curso del trámite de una reforma constitucional por
vía de referendo son actos jurídicos proferidos durante el trámite de una
reforma constitucional.
“En este orden de ideas puede concluirse,
que en sede de acción de inconstitucionalidad, la Corte goza de competencia
exclusiva para pronunciarse acerca de los vicios de procedimiento en la
formación de la reforma constitucional vía referendo; es decir,  puede analizar
todas y cada una de las etapas propias del trámite de la reforma, no como
actuaciones independientes, de competencia de otras autoridades, sino como
partes de todo un procedimiento de reforma, desde la sentencia que declaró
exequible la ley que convocó al referendo hasta la  promulgación del Acto
Legislativo.”[12]
(Negrilla fuera del
texto).
Dado que el procedimiento de formación de una ley de iniciativa
ciudadana que convoca a un referendo constitucional es un acto complejo que
abarca tanto la etapa de formación de la iniciativa ciudadana, el trámite
legislativo seguido en la adopción de la ley que incorpora el proyecto de
reforma constitucional que se someterá al pueblo, como la campaña que se
realice para que el pueblo decida si aprueba o rechaza dicha iniciativa, y  la
decisión que adopta el pueblo al votar la iniciativa, la competencia de control
de la Corte recae sobre todas y cada una de esas etapas.
En esa medida, hacen parte del marco de referencia que debe ser
tenido en cuenta por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad
de la convocatoria a un referendo, las disposiciones constitucionales que rigen
el proceso de formación de las leyes (arts. 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163,
164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 CP) y las que garantizan la igualdad, el
pluralismo y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto
Legislativo 01 de 2003), la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos
de Participación (LEMP), la Ley Orgánica 5 de 1992 o Reglamento del Congreso, y
la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos,
mediante la cual se dictan normas sobre la financiación de dichos partidos y
movimientos y la de las campañas electorales.
Sobre este
punto, en la sentencia C-141 de 2010,[13]
la Corte dijo lo siguiente:
(…) el parámetro de control en estos casos está
conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de
la Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el
Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v)
otras disposiciones legales que regulan mecanismos de participación ciudadana o
asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994”.
A su vez se
estableció en dicha Sentencia que:
“ (…) al definir en la sentencia C-551 de 2003 el
parámetro de control de constitucionalidad de la ley convocatoria a un
referendo constitucional esta Corporación también hizo importantes precisiones
en cuanto al alcance del control, pues como se infiere de los apartes antes
transcritos este comprende todo el procedimiento legislativo que debe surtir la
iniciativa gubernamental o ciudadana. No obstante, la Ley 796 de 2003 examinada
en esa oportunidad tuvo iniciativa gubernamental razón por la cual la Corte no
se pronunció de manera expresa sobre su competencia para examinar el trámite de
la iniciativa popular cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo
constitucional que tiene origen en una iniciativa ciudadana, asunto que será
abordado a continuación.
En
conclusión, en el control de constitucionalidad del referendo constitucional
por iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., se deben tener en cuenta
por parte de la Corte todas las etapas que concurren a la formación de ese acto
ya que se trata de un acto jurídico complejo en cuanto a su formación. Por
ende, la Corte tiene competencia para revisar cada una de las etapas en la
conformación de éste acto, desde la etapa previa para la conformación de la
iniciativa ciudadana (recolección de firmas, financiación etc.), hasta el
trámite de aprobación legislativa de dicha propuesta en el Congreso.
Teniendo en
cuenta este presupuesto, el parámetro de constitucionalidad que tiene la Corte
para revisar éste acto, se extiende no solo a las normas constitucionales que
regulan el procedimiento de reforma constitucional por iniciativa ciudadana o
popular (artículos 241.2, 378 y 379 de la C.P.), sino también a los preceptos
constitucionales que rigen el proceso de formación de las
leyes (artículos 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168,
169 y 170 de la C.P.) y a las normas que garantizan la igualdad, el pluralismo
y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto Legislativo 01 de
2003). Del mismo modo se debe tener en cuenta la Ley 134 de 1994 o Ley
Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP) y la Ley 130 de 1994, o
Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos en lo que se refiere a
la revisión de la etapa previa al trámite legislativo. Por último, se debe
tener en cuenta la Ley Orgánica 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso, en lo que
se refiere a la etapa de aprobación de la iniciativa ciudadana por parte del
Congreso.
En el siguiente acápite, la Corte analizará si el procedimiento de
reforma constitucional por iniciativa ciudadana previsto en el artículo 378 de
la Constitución, trata del ejercicio del poder constituyente, o si por el
contrario trata de la manifestación del poder de reforma que se encuentra limitado
por la misma Constitución y la competencia del órgano de revisión.
2. El referendo
constitucional por iniciativa popular como mecanismo de reforma y no como
ejercicio del poder constituyente
Una de las mayores preocupaciones de la Asamblea Nacional Constitucional
al definir los mecanismos de reforma a la Carta de 1991, fue que ésta pudiera
ser reformada, derogada o modificada fácilmente, y por esta vía abrir el paso a
transformaciones constitucionales que impidieran consolidar o incluso
retrocedieran los avances logrados con la nueva Constitución Política de
Colombia en materia de protección de los derechos y de ampliación de la
democracia. En esa medida, luego de considerar varias fórmulas, dentro de las
cuales incluso se habló de establecer un período de intangibilidad absoluta de
la Carta, la Asamblea Constituyente terminó por establecer un sistema complejo
de procedimientos de reforma constitucional que implicaban la intervención de
las tres ramas del poder público y la participación directa de la ciudadanía.
En el caso del referendo constitucional, la Asamblea estableció una
regulación cuidadosa con el fin de asegurar que el referendo fuera un
instrumento que permitiera la participación directa de la ciudadanía en la
reforma de la Carta, pero también para evitar que pudiera ser fácilmente usado
por intereses económicos oscuros que desfiguraran la voluntad ciudadana, o que
pudiera ser transformado en un recurso al servicio del gobernante, y a través
de él se pudiera convertir a la democracia colombiana en un sistema
plutocrático o napoleónico.[14]
En el caso del referendo de iniciativa ciudadana, los artículos 155
y 378 Superiores prevén entonces reglas precisas, que están encaminadas a
evitar esos riesgos. En primer lugar, el artículo 378 CP. Establece que los
ciudadanos no puedan convocar directamente a un referendo constitucional, pues
éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría
absoluta de los miembros de ambas cámaras. En segundo lugar, el art. 155 CP. Asegura
que ese grupo de ciudadanos que promueve la iniciativa sea por lo menos
equivalente al 5% del censo electoral vigente, lo cual es un número
suficientemente representativo de la existencia de un interés ciudadano
particular y razonable para facilitar la participación ciudadana.
De otro lado, el art. 378 de la Carta ordena que las preguntas sean
presentadas de tal manera que la libertad del elector sea protegida, y éste
pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota negativamente. En
cuarto lugar, la Carta señala un umbral mínimo de participación para que las
reformas propuestas sean aprobadas, al exigir que para la aprobación de la
reforma obtenga el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que
el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que
integran el censo electoral. Y, finalmente, la Constitución ordena que la Corte
Constitucional, a quien corresponde la guarda de la integridad y garantía de la
Carta (CP 241), controle el acto de convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art.
379).
Tal como lo resaltó la Corte en la sentencia C-551 de 2003, “la
Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no
pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles
judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de
representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una
articulación entre la democracia representativa, la participación directa del
pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta.”[15]  (Negrilla fuera del
texto). Es por ello que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no
puede ser convocado directamente por el grupo de ciudadanos que apoya la
presentación de tal iniciativa, ya que no sólo requiere que el proyecto sea
debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la
representación política (CP art. 133), sino que además debe ser sometido al
control automático de la Corte Constitucional para verificar el respeto de los
principios y reglas constitucionales, estatutarias y orgánicas que rigen el
procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241).
Un elemento fundamental que permite comprender cuál es el papel que
asumen los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo constitucional,
si como órganos constituidos o como constituyente primario, durante la etapa de
recolección de firmas para la presentación de la iniciativa ante la
organización electoral y ante el Congreso de la República, lo cual surge del
objeto y competencia con que actúan este grupo de ciudadanos. Son estos dos
elementos, el objeto y la competencia, los que permiten vislumbrar si estamos
ante un acto del pueblo como soberano o no.
Durante esta etapa inicial, el objeto o finalidad que mueve a la
ciudadanía es el de acreditar los requisitos que les permitan inscribir la
iniciativa y dar comienzo al proceso de recolección de apoyos en el volumen y
condiciones establecidas por la Constitución. En esta etapa los ciudadanos no
están decidiendo si aprueban el contenido de la reforma, ni siquiera están
adoptando la ley que incorpora el texto que podrán someter al pueblo para que
este sea el que adopte una decisión al respecto. Tampoco están eligiendo al
Comité Promotor o al Vocero como representantes de la voluntad popular frente a
la reforma constitucional, ni les están otorgando un mandato que le permita al
Comité o al Vocero, avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir
durante el trámite legislativo.
En este punto es
preciso reiterar[16]
que el pueblo actúa como soberano cuando toma una decisión, a través del
ejercicio del voto, siempre y cuando se garantice una decisión libre y
respetuosa del pluralismo, como por ejemplo, cuando decide si convoca a una
asamblea constituyente, elige a sus miembros y delimita su competencia y
término de actuación.
La visión
histórica y conceptual típica del Estado liberal de derecho que predominó en el
siglo XVIII, en la que la noción de soberanía popular estaba enmarcada por una
visión de la nación como unidad homogénea, ha evolucionado, a partir de la
Segunda Guerra Mundial, hacia una visión pluralista en la que debe garantizarse
tanto la visión de las mayorías como las voces de las minorías y en donde no es
posible que un único grupo de ciudadanos se abrogue la voz del pueblo soberano.
La noción de pueblo soberano o de constituyente primario que acompaña esta
concepción de democracia liberal constitucional, es la de pluralismo:
diferentes pensamientos, diferentes razas, géneros, orígenes, religiones, etc.,
que optan por este modelo de democracia constitucional en la que todo poder
debe tener límites, y que como pueblo soberano, como poder constituyente,
aceptan “constituirse” y auto limitarse a través de ese modelo democrático.
Esa concepción de democracia pluralista rechaza la idea de que
cualquiera pueda representar los intereses de todos e invita a generar
mecanismos que permitan que diferentes intereses y visiones sean tenidos en
cuenta.  Por ello, en los estados contemporáneos que surgen después de la
Segunda Guerra Mundial, predomina la idea de sociedades pluralistas,
heterogéneas, en donde la voz del pueblo no puede ser apropiada por un sólo
grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos
que garantizan una manifestación de esa pluralidad. Bajo esta concepción
contemporánea, el poder constituyente para actuar legítimamente debe reflejar
ese pluralismo. Y es por ello que bajo esta concepción de estado constitucional
democrático y de derecho, el poder constituyente cuando actúa como tal, debe
manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la concurrencia
del pluralismo.
Este poder
constituyente pluralista además valora como necesario el mantenerse bajo ese
modelo de democracia liberal constitucional. Por ello, establece los mecanismos
a través de los cuales es legítimo transformar ese orden establecido sin llegar
a sustituir el modelo democrático por otro distinto o contradictorio.
Sobre este
punto, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-153 de 2007, MP: Jaime
Córdoba _ense_t:
“A partir de lo
dispuesto en el artículo 374 de la Constitución y de la diferencia entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado – o poder de reforma –,
la Corte ha reconocido que el Congreso de la República tiene plena libertad para
reformar la Constitución pero que sin embargo no tiene competencia para
sustituir el modelo constitucional por otro distinto o contradictorio. En este
sentido, la Corte ha considerado que la sustitución de la Constitución sólo
puede ser legítima si es aprobada por el poder constituyente primario o por una
Asamblea Constituyente especialmente elegida para ello, luego de un proceso
deliberativo y democrático respetuoso de las garantías que para tales efectos
consagra la propia Constitución”.
Cada mecanismo
de reforma constitucional previsto en esa constitución, permite en mayor o
menor grado una expresión plural y democrática de ese poder constituyente, y en
esa medida hay mayores restricciones al poder de reforma entre menos garantías
de pronunciamiento plural ofrezca el mecanismo. Así, entre menos posibilidades
haya de prefijar la agenda sobre la cual se puede pronunciar ese pueblo o menor
participación de ese pueblo constituido en el proceso de reforma, mayores
limitaciones hay al poder de reforma. Es por eso que la Corte ha señalado que a
través de acto legislativo o de referendo constitucional, el poder de reforma
es limitado.[17]
En el caso del
referendo constitucional previsto en los artículos 378 y 155 de la Carta, la
agenda la prefija el gobierno o un grupo de ciudadanos, según el origen de esa
iniciativa. La posibilidad de decisión se reduce a aprobar o rechazar el texto
sometido a su consideración, pero no es posible que posiciones intermedias
modifiquen sustancialmente el texto predefinido, o que introduzcan a esa agenda
temas nuevos.
De lo anterior
surge que en la etapa de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un
referendo constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa, están
ejerciendo su derecho a participar a través de uno de los mecanismos
constitucionales de participación democrática, pero no están actuando como
constituyente primario ni adoptando una decisión. En esta etapa unas mayorías
prefijan la agenda sobre la cual se podrá pronunciar después la ciudadanía, y frente
a esa agenda, no hay posibilidad de un debate plural, sino solo la posibilidad
de contestar sí o no a la agenda prefijada por ese grupo que promueve la
iniciativa.
El proceso de recolección de firmas para la inscripción de la
iniciativa y del Comité, y de apoyos para presentar la iniciativa al Congreso,
corresponden a una intención distinta, tal como lo reconoció la Corte
Constitucional en la sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de
tutela interpuesta por varios miembros del Comité de Promotores del “Referendo
Contra la Corrupción # 2”, que consideraban que su derecho a participar y a
ejercer un control político se veía vulnerado por la negativa de la
Organización Electoral a considerar como apoyos válidos para la presentación de
la iniciativa al Congreso, aquellos que se habían recolectado para la
inscripción de la iniciativa y del Comité Promotor. Según los peticionarios, ni
el artículo 375 de la Constitución ni la Ley 134 de 1994 establecían que los
apoyos recolectados para la solicitud de referendo en sus distintas etapas no
pudieran sumarse entre si. Sobre el punto, dijo la Corte lo siguiente:
“(…), en la sentencia SU-747 de 1998, la
Corte señaló que “las transformaciones introducidas en este campo [mecanismos
democráticos de adopción de decisiones] por el Constituyente de 1991 denotan su
fuerte compromiso con la profundización de la democracia en el país. En efecto,
la Carta de 1991 le asigna un valor fundamental a la democracia, tanto en sus
aspectos procedimentales –tales como las elecciones, el control de los
mandatarios, los mecanismos de participación, la división de poderes, la
regulación de los partidos políticos, etc., como en sus aspectos sustanciales –
que se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del
Estado”[18].
“Teniendo presente esta “radicalización”
democrática dispuesta en la Constitución, resulta evidente que cualquier
intento por restringir la efectividad de los procesos democráticos, en
particular aquellos relativos a la expresión del soberano, han de ser
desechados por el sistema. (…).
(…)
“11. La interpretación que proponen los
demandantes se basa en una concepción formal de la democracia. La
pretensión de que se adicionen los “apoyos” obtenidos en un momento y otro, so
pretexto de que es la única forma de asegurar la efectividad del principio
democrático y del derecho de los ciudadanos a participar en los procesos de
toma de decisiones (Art. 2 y 40 C.P.), implica que las condiciones fijadas
normativamente (debido proceso) para la validez de la participación democrática
(Ley 134 de 1994) carecen de importancia, siempre y cuando se asegure que
exista una decisión “popular” con efectos normativos.
“La ley 134 de 1994 ha previsto que para la
inscripción de la propuesta normativa se ha de lograr un 5 por mil del censo
electoral de apoyo. La Carta (art. 10) por su parte, dispone que el
sometimiento de la propuesta al Congreso de la República debe apoyarse en la
voluntad del 5% del censo electoral (C.P. arts. 155 y 378). La Corte, al
estudiar el proyecto de ley estatutaria no encontró objetable que se hiciera
exigible el 5 por mil para inscribir la propuesta. En su oportunidad[19] se
limitó a señalar que a los promotores les está permitido “promover iniciativas
legislativas y normativas, o solicitudes de referendo” y que, contrario a lo
dispuesto en el artículo 155 de la Carta, a éstos únicamente se les exige el
número de firmas antes mencionadas. Ello implica que el guardián de la
Constitución no encontró violatorio de la Carta que se impusiera un procedimiento
previo a la recolección de firmas en apoyo a la propuesta normativa o a la
solicitud de referendo.
(…)
“14. Podría sostenerse que las diferencias
entre cada una de las etapas no son tan relevantes y marcadas, como para
sostener que se menosprecie la libertad y la opinión de los ciudadanos que han
apoyado el proceso en sus respectivos momentos.
“Para enfrentar este argumento se torna
indispensable analizar la naturaleza de cada una de las etapas. La inscripción,
prevista en el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, consiste en la inscripción de
un promotor, que cuenta con un respaldo popular (5 por mil del censo electoral)
y que deberá conformar un comité que represente la iniciativa. El artículo 12
de la ley prevé algunos requisitos: un formulario diligenciado con (i) el
nombre completo y la identificación de los promotores; (ii) exposición de
motivos de la solicitud de referendo y un resumen de la misma; (iii) un título
que describa su contenido y un proyecto de articulado; y, (iv) nombre y prueba
de existencia de las organizaciones que respaldan la solicitud, entre otros[20].
“15. El artículo 11 de la Ley 134 de 1994
dispone que en el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la
inscripción, ha de quedar establecido que se trata de la recolección de firmas
para “que los promotores puedan presentar e inscribir la solicitud de
referendo”. Ello se complementa con el artículo 16 de la misma ley, que exige
que el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la solicitud
deberá ser distinta y contendrá, además de la información que se imprime en la
solicitud de inscripción, “el resumen del contenido de la propuesta y la
invitación a los eventuales firmantes a leerlo antes de apoyarlo”. Es decir,
debe existir identificación plena del objeto sobre el cual el ciudadano expresa
su acuerdo. Lo anterior significa que el legislador, consciente de la necesidad
de que no exista confusión para el ciudadano respecto de lo que apoya, impuso
requisitos que se tornan más rigurosos cuando se trata de consignar los apoyos
a la propuesta final.
“En este orden de ideas, si bien existe
identidad teleológica, en cuanto ambos procedimientos o momentos buscan la
realización del acto complejo, en este caso, la solicitud al Congreso de la
República para que convoque a un referendo, también ha de tenerse en cuenta que
el legislador quiso que cada uno de los momentos estuviera apoyada
popularmente. Ello implica que en cada etapa el ciudadano brinda su apoyo
para propósitos distintos: en la primera, se apoya fundamentalmente un promotor
y unos lineamientos generales; en la segunda, un texto concreto. De ahí
que, si se entiende que el “apoyo” es manifestación de la libertad individual
(como lo es el voto) y representación de su individualidad (C.P. art. 12), al
adicionarse los apoyos logrados en uno y otro momento se confunden, por decir
lo menos, voluntades expresadas con objetivos distintos. Es decir, se
menosprecia la intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de
referendo), aduciendo que en “últimas conducen a lo mismo”.
“De paso, esta interpretación hecha (sic) por tierra la función de garante
de la libertad que tiene el debido proceso, pues bien podría aducirse en
infinidad de circunstancias, que de nada vale el procedimiento fijado normativamente
si violarlo conduce a un fin constitucional legítimo. Extremando el argumento,
para qué la democracia misma si existen mecanismos más ágiles, efectivos y
menos onerosos para seleccionar mandatarios o adoptar decisiones jurídicamente
vinculantes. Así, en caso de no obtenerse una mayoría suficiente en la votación
en plenaria de un proyecto de ley o de acto legislativo, se podría sumar a la
votación de la plenaria la obtenida en comisiones o, si fuera necesario, la
obtenida en todo el proceso y, así, sacar adelante una propuesta de acto
legislativo abiertamente impopular”.[21]
(Negrilla fuera del texto).
De lo anterior surge que el objeto y la competencia que cumplen los
ciudadanos que apoyan una iniciativa de referendo durante la etapa de
recolección de firmas para apoyar la iniciativa, es el de un órgano
constituido, y por lo mismo, con un poder de reforma constitucional limitado.
En esa medida, resulta posible aplicar el precedente fijado en las sentencias
C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, y C-588
de 2009, sobre los límites al poder de reforma por parte de los órganos
constituidos, ya sea que se haga a través de un referendo de iniciativa
ciudadana o gubernamental o a través del Congreso mediante un Acto Legislativo.
Por ejemplo,
en el fundamento jurídico 30 de la Sentencia C – 551 de 2003 dijo la Corte que,
“(…) el poder de reforma, o poder constituyente
derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en
ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución
existente, pero dentro de los cauces determinados por la constitución misma.
Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se
ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones
comprenden asuntos de competencia, procedimientos etc. Se trata por lo
tanto, de un poder de reforma de la propia constitución, y en este sentido es
constituyente; pero se encuentra instituido por la constitución existente, y es
por ello derivado y limitado” (Negrillas
fuera del texto).
Igualmente se
resalta en el fundamento jurídico 40 de la misma Sentencia que,“ (…) el
poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de
referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano,
sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia
Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la
imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de
reforma se erige en poder constituyente originario”
Por otra parte, en la sentencia C-141 de
2010 que realizó el Control de Constitucionalidad del primer referendo por
iniciativa popular[22], la Corte estableció que:
“En primer lugar cabe señalar que a pesar de tratarse
de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo
normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución,
según el tenor del artículo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo
constitucional de iniciativa ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos
procedimentales, sino también a los límites competenciales a los que
previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta también del tenor del
artículo 3º constitucional según el cual “[l]a soberanía reside en el pueblo,
del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por
medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”
(negrillas añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el
depositario de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma
constitucional también debe actuar dentro del marco procedimental y de
competencia fijado por la propia Constitución.
Parafraseando a Elster[23] el pueblo también esta (sic) atado a la Constitución
de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando
actúa en el ejercicio del poder de reforma.
(…)
La misma mediación del Congreso y la participación
final del pueblo que se reduce a aprobar a improbar el texto normativo sometido
a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como
constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las
que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este
concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y
no sometido a cauces procesales.
Adicionalmente existen precedentes constitucionales en
la materia, pues esta Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos
contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a
límites de competencia es (sic) una Asamblea Nacional Constituyente convocada
expresamente para proferir una nueva Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de
2005 se sostuvo expresamente que el “pueblo puede investir a una Asamblea
Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución,
posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Sólo por
medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una
opuesta o integralmente diferente”. Por lo tanto la vía de referendo
constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes
plasmados originalmente en el texto constitucional (…) (Negrilla fuera del texto)
En conclusión, considera la Corte que el
referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa popular previsto en
el artículo 378 de la C.P., se establece como un mecanismo que refuerza el
principio de democracia participativa del artículo primero de la Constitución
y  no puede considerarse que da lugar a una manifestación del poder
constituyente primario. El pueblo sí actúa activamente en la etapa de la
elaboración de la propuesta, la recolección de firmas y en la etapa de
aprobación o desaprobación de la propuesta de modificación de la Constitución,
pero lo hace como parte de un proceso complejo, en donde se regula y limita su
actuación teniendo en cuenta unas reglas específicas establecidas en la
Constitución y la ley. Por esta razón, será una manifestación del poder de
revisión, del poder de reforma o del poder constituyente constituido  (pouvoir
constituant institué) y no de una expresión del poder constituyente,
primario u originario[24].
Teniendo en
cuenta este presupuesto la Corte analizará en los siguientes numerales lo
concerniente a las características generales y especiales que deben tenerse en
cuenta en la tramitación de un referendo para la reforma de la Constitución por
iniciativa ciudadana.
3. Requisitos generales y especiales de la etapa previa a la
tramitación de la ley de referendo constitucional en el Congreso. Conformación
de la iniciativa ciudadana y análisis del cumplimiento de los requisitos
procedimentales en el caso concreto
En este apartado
la Corte estudiará los requisitos generales que deben tenerse en cuenta en la
etapa previa a la tramitación del referendo constitucional en el Congreso. En
primer lugar, (3.1) estudiará los requisitos generales
que deben tenerse en cuenta en la conformación de la iniciativa ciudadana con
base en lo dispuesto en el artículo 378 de la C.P; en segundo lugar (3.2), analizará los requisitos especiales para la conformación de la
iniciativa ciudadana teniendo en cuenta la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de
participación ciudadana y la Ley 130 de 1994 sobre partidos y movimientos políticos,
así como lo que ha establecido el precedente jurisprudencial sobre la
materia; en tercer lugar (3.3)
analizará si en el caso concreto para la conformación de la iniciativa
ciudadana se cumplieron con todos los requisitos
constitucionales y legales analizados, y finalmente se harán las conclusiones sobre
este punto (3.4).
3.1.
Requisitos generales en la
conformación de la iniciativa ciudadana
El artículo 378 de la Constitución establece las siguientes
exigencias sobre la ley de referendo de iniciativa ciudadana: (i) la reserva de
iniciativa en favor un número de ciudadanos equivalente a por lo menos el 5%
del censo electoral existente a la fecha respectiva, (ii) la aprobación por
mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del
texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y
(iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contenga no
reforme per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido
aprobados aún por la ciudadanía. (v) Por esta vía, tal como lo ha reconocido
esta Corporación, no puede tampoco sustituirse la Constitución, dado que el
grupo de ciudadanos que promueve el referendo, no actúa como constituyente
primario, sino como órgano constituido y por ende, como poder de reforma
limitado.
La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un
proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de
la ciudadanía, cuyo proceso de formación comienza con la presentación del
proyecto y su exposición de motivos ante la organización electoral al momento
de inscribir la iniciativa ciudadana. En ese sentido, tanto la formación de la
iniciativa ciudadana como la expedición de la ley son algunos de los pasos de
la reforma constitucional, que deben ser controlados por la Corte
Constitucional a la luz de lo que establece el artículo 241.2 de la Carta,
según el cual esta Corporación debe “decidir con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria de un
referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento
en su formación.”
Debido a lo anterior, el examen constitucional de la iniciativa
ciudadana y de la ley de referendo debe estar orientado a proteger la
supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art.
378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la
soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de
democracia participativa. Esto significa que la Corte no puede permitir que la
iniciativa ciudadana se realice sin el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales fijados para el ejercicio de este mecanismo de
participación ciudadana, ni que la ley de referendo sea irregularmente aprobada
o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la
libertad del elector.
Por ello, si la Corte constata que en la formación de la iniciativa
o en la aprobación de la ley que convoca al referendo hubo un vicio en el
procedimiento de formación, o que se desconocieron los límites competenciales
que tienen tanto los ciudadanos como el Congreso para reformar la Constitución,
o comprueba que la formulación de la pregunta no asegura la libertad del
elector, no puede permitir que ésta sea sometida al pueblo. Pero también debe
el juez constitucional favorecer la expresión de la ciudadanía, pues Colombia
es una democracia participativa, fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y
3º).
En el siguiente acápite la Corte analizará los requisitos
particulares dispuestos en la Ley 134 de 1994 y en la Ley 130 de 1994 respecto
a la tramitación de la iniciativa ciudadana de la reforma constitucional por
referendo.
3.2
Requisitos particulares para la conformación de la iniciativa ciudadana
Para determinar cuál es el procedimiento que debe revisar la Corte
en la conformación de la iniciativa ciudadana se debe analizar en primer lugar (i)
la inscripción de la iniciativa ciudadana, en segundo término (ii) el trámite
que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana, en
tercer término (iii) los aspectos relacionados con la
certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios
por parte de la organización electoral, y en cuarto lugar (iv) lo relacionado con
la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
3.2.1.
Trámite previo a la inscripción de la iniciativa ciudadana:
Según el
artículo 13 de la Ley 134 de 1994, “toda iniciativa popular (…) debe estar
redactada en la forma de proyecto de acto legislativo (…).” El
art.12. lit b) exige que la solicitud de referendo tenga una exposición de
motivos  y el resumen del contenido, y en el literal c), se exige además
que “tenga título que describa la esencia de su contenido y el proyecto
de articulado.” Es decir que el proyecto de ley de referendo que
incorpora el texto del acto legislativo que será sometido a votación popular
aparece desde la inscripción de la iniciativa ante la Registraduría, y ese es
el que sirve de base para la recolección de apoyos.
Los Títulos II y IV de la Ley 134 de 1994, regulan lo relativo al
trámite de los referendos. Para efectos del referendo constitucional el
legislador estatutario reguló de manera extensa los requisitos en materia de
respaldos (Arts. 33 y 34), contenido (Arts. 35 a 37), campaña (Arts. 38 a 40),
votación del referendo y adopción de la decisión (Arts. 41 a 49). Además,
estableció requisitos para la conformación de promotores y voceros (Art. 10),
para la elaboración de formularios (Art. 11), para la inscripción de la
solicitud (Art.12). Estableció un término para que el Registrador suministre
los formularios y un plazo para recolectar los apoyos (Art. 16), así como la
posibilidad de su prórroga (Art. 17), los requisitos que deben cumplir las
firmas, las causales de anulación y la autoridad competente para adoptar la
decisión anulatoria (Art. 18), la posibilidad de recibir apoyos por correo
(Art. 19), el trámite de un desistimiento (Art. 20), la entrega de los
formularios firmados a la Registraduría (Art. 21), su verificación (Art. 23),
la certificación (Arts. 24 y 27) del cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales, y la destrucción de formularios (Art. 25). Por su
parte, los artículos 96 a 98 de la Ley 134 de 1994, regulan la publicidad
pagada sobre referendos a través de los medios de comunicación, el control de
las contribuciones y la fijación del monto máximo de dinero privado para las
campañas de los distintos mecanismos de participación.
Es por ello que
el procedimiento de formación que debe examinar la Corte Constitucional, para
asegurarse que se trata de una iniciativa ciudadana válida, comprende
todos los pasos seguidos en la formación de esa iniciativa popular, a saber:
(i) la conformación del comité de promotores[25].;
(ii) la inscripción del Comité ante la organización electoral, previo respaldo
del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral;
(iii) la verificación de los requisitos para la inscripción del Comité Promotor
por parte del Registrador Nacional del Estado Civil; (iv) la entrega del
formulario de suscripción de apoyos por parte de la Registraduría Nacional del
Estado Civil; (v) la recolección de apoyos exigidos (5% del censo electoral
vigente); (vi) la verificación del cumplimiento de los requisitos en relación
con los apoyos suscritos, incluido el respeto de las normas electorales que
fijan los topes para las campañas de los mecanismos de participación; y (vii)
la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la
Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación.
En conclusión,
al revisar el procedimiento previo a la inscripción de la iniciativa popular la
Corte comprobará, entre otras cosas, que el comité de promotores se haya
inscrito válidamente, que se haya presentado ante la organización electoral un
texto de articulado redactado como proyecto de ley, con título y exposición de
motivos, que haya rendido cuentas sobre las contribuciones recibidas y que
tales contribuciones hayan respetado el monto máximo de dinero privado permitido
por la ley.
Así mismo se
tendrá en cuenta en el estudio de constitucionalidad, que se haya expedido la
certificación de las firmas que respalden la iniciativa ciudadana y el
certificado en donde se establece que se cumplieron con todos los requisitos
constitucionales y legales por parte de la Registraduría Nacional del Estado
Civil para poder dar inicio al trámite del proyecto en el Congreso.
Trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la
iniciativa ciudadana
De la lectura sistemática de la regulación de la iniciativa
ciudadana en la Ley 134 de 1994 se desprende que una vez inscrita la solicitud
de convocatoria a referendo, según lo ha señalado esta Corporación, “el
proceso deja de ser plebiscitario, en la medida en que se somete a consideración
de la población un texto cuyo contenido debe ser visible y cuyos motivos para
proponerse deben ser explícitos (art. 16). El que se someta a consideración un
texto, torna el proceso independiente de sus promotores, como quiera que en
caso de desistimiento –el cual debe ser motivado- se establece un término para
que “cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo desee integre un nuevo
comité de promotores” (art. 20) y prosiga, en lo que resta para que culmine el
plazo, con la solicitud de apoyos”.[26]
La existencia de una solicitud inscrita también obliga a la
organización electoral a disponer una serie de instrumentos y elementos que
apoyen el proceso. Así mismo, se le hace custodio de la voluntad popular, pues
ante dicha organización se justifica el desistimiento y es ella misma la que,
por mandato legal, procede a contar las firmas y a informar de tales hechos a
la ciudadanía para que ésta pueda seguir en el proceso. Es por ello que debe
expedir los formularios, certificar el censo electoral, inscribir las
iniciativas, verificar que se está ante una iniciativa válida conforme a los
requisitos constitucionales y legales, e incluso, en caso de desistimiento,
garantizar la posibilidad de que se integre un nuevo comité de promotores, a
través de un procedimiento público que está bajo su supervisión.
Dado que en 19 años de vigencia de la Constitución de 1991, éste es
el segundo referendo constitucional de origen popular que es objeto de control
por parte de la Corte Constitucional cuyo trámite pone de presente
problemáticas no consideradas hasta ahora por la Corte, hay dos temas que
resultan de interés a la hora de examinar el procedimiento de formación de esta
iniciativa: (i) la certificación del cumplimiento de requisitos
constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y (ii)
la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
La certificación del cumplimiento de
requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización
electoral
De conformidad con lo que establece la Ley 134 de 1994, el
Registrador del Estado Civil debe certificar, en el término de un mes, contado
a partir de la fecha de entrega de los formularios de los promotores y
realizadas las verificaciones de ley, el número total de respaldos consignados,
el número de respaldos válidos y nulos y finalmente si ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.
De lo anterior surge que el cumplimiento material de los requisitos
constitucionales y legales y su certificación por el Registrador y por la
Organización Electoral, se constituye en paso necesario para la iniciación del
trámite legislativo de la ley que convoca a un referendo.
Sobre el tema de la certificación de los requisitos constitucionales
y estatutarios que deben cumplir las iniciativas ciudadanas para convocar a un
referendo constitucional, en la sentencia C-141 de 2010,[27] la Corte dijo que
interpretando los artículos 24[28]
y 27[29]
de la LEMP se tienen que certificar por parte del Registrador Nacional del
Estado Civil varios aspectos. En primer término (i) se
tiene que certificar el número y la autenticidad de los apoyos
ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de
los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), en segundo lugar
(ii) se tiene que certificar la autenticidad y número de firmas
que apoyan la iniciativa  popular, que corresponden al 5% del Censo Electoral
vigente, en tercer término (iii), se tiene que
certificar por parte de la _ense_tadotes que se cumplieron con los topes
máximos de financiación en la campaña para la recolección de firmas. Estas
comprobaciones dan lugar a que el Registrador Nacional del Estado Civil emita
un certificado final en donde indique que se han cumplido con todos los
requisitos constitucionales y legales para poder así llevar a cabo el
trámite en el Congreso. Sobre este punto dijo la Corte Constitucional  en la
referida sentencia:
“(…) como se puede advertir, mientras que la
certificación a que refiere el artículo 24 de la LEMP alude al cumplimiento del
número de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo
constitucional, consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los
ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del
artículo 27 de la misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio,
por cuanto alude al “cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana”.
En tal sentido, el artículo 24 de la LEMP apunta a
constatar que la iniciativa legislativa popular, mediante la cual se pretende
convocar al pueblo a un referendo constitucional, sea presentada por el número
de ciudadanos exigidos por la Constitución, lo cual implica adelantar una labor
de técnica de verificación acerca del número y autenticidad de
los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco
por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego
para presentar ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos
el 5% del censo electoral vigente).
De manera complementaria, la certificación de que
trata el artículo 27 de la LEMP alude a los requisitos exigidos para la
realización del mecanismo de participación ciudadana, entre ellos los
atinentes a la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa.”
(Negrillas fuera del texto).
La financiación de las campañas de los
mecanismos de participación ciudadana.
En cuanto a la financiación de las campañas por el referendo, se
tiene que verificar el cumplimiento de los requisitos estatutarios establecidos
en los artículos 95 a 98 y en el Capítulo 3 del Título II (arts. 38 a 40) de la
Ley 134 de 1994, para determinar si se está ante una verdadera iniciativa
ciudadana, o si por el contrario, ante la superación de los límites fijados
anualmente por el Consejo Nacional Electoral, se deformó la voluntad ciudadana.
Al examinar la
constitucionalidad de las normas que establecían límites a la financiación de
los mecanismos de participación en el año 1994, el referente normativo vigente
en ese momento, compuesto entre otras normas por el Preámbulo y por los
artículos 2, 3, 13, 40, 103, 107 y 109 de la Carta, establecía de manera
conjunta los parámetros constitucionales que garantizan el principio de
igualdad en materia electoral y de mecanismos de participación. Esas normas
constitucionales también desarrollan los principios de transparencia y pluralismo
que son fundamentales para el debate democrático. Teniendo en cuenta ese
referente constitucional, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 97
y 98 de Ley 134 de 1994, y reiteró que el establecimiento de topes a la
financiación privada de las campañas que se adelanten en relación con los
distintos mecanismos de participación, resulta esencial, entre otras cosas,
para garantizar el principio de igualdad.
Si bien este referente constitucional fue modificado parcialmente
por el Acto Legislativo 01 de 2003, al hacer énfasis en el fortalecimiento de
los partidos políticos, en lo que tiene que ver con los límites a la
financiación de los mecanismos de participación, no ha cambiado. De hecho, los
cambios introducidos por el Acto Legislativo 01 de 2003 se reducen a
modificaciones a los artículos 107 y 109, pero no tocan los demás referentes
constitucionales. Tales modificaciones se concentran en el tema de elección de
candidatos, pero en todo caso mantienen casi de manera idéntica los textos
originales de la Constitución de 1991 en lo que se refiere a la posibilidad de
establecer topes a la financiación privada de los mecanismos de participación.
Por ello es posible afirmar que el constituyente derivado de 2003 no eliminó la
posibilidad de establecer límites a la financiación privada para la utilización
de los mecanismos de participación, y que las normas estatutarias que regulan
tales materias mantienen su relevancia constitucional.
En cuanto a los
montos máximos para las campañas por el referendo, el art. 98 dice que el
Consejo Nacional Electoral fijará en el mes de enero de cada año, “el monto
máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas
relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la Ley 134 de
1994”. Este artículo no precisa qué se entiende por campañas, sin embargo,
al hablar de “en cada una de las campañas”, introduce la idea de
que para la utilización de los mecanismos de participación regulados en la Ley
134 de 1994 puede haber varias campañas. Por su parte el Capítulo 3 del Título
IV de la Ley 134 de 1994, cuyo título es “la campaña del referendo”,
incluye durante esta etapa el período de recolección de firmas y las campañas
por el Sí y por el No[30].
Una lectura
conjunta de esta normas admite al menos tres interpretaciones: (i) que la
expresión “cada una de las campañas” empleada en el artículo 98 de la
Ley 134 de 1994 se refiere a la campaña que se adelanta frente a cada mecanismo
de participación y que frente a cada mecanismo sólo es posible una campaña
única que se inicia con el proceso de recolección de firmas y culmina la noche
anterior a la votación, por lo que el límite de financiación es uno solo para
todo este proceso; (ii) que la “campaña” mencionada en el artículo 98 se
refiere únicamente a la que se adelanta por el Sí y por el No, y por lo tanto,
sólo esta etapa está sometida a los límites de financiación, o (iii) que un mecanismo de participación
puede ser objeto de varias campañas, bien sea para la recolección de firmas o
para promover el voto por el Sí o por el No, y que cada una de esas etapas está
sometida a los límites de financiación privada que anualmente fije el Consejo
Nacional Electoral.
De las tres
interpretaciones mencionadas, la primera conduce a un absurdo que afectaría el
derecho a la participación, pues si un grupo de promotores invierte el monto
máximo de contribuciones permitido durante el proceso de recolección de apoyos,
no tendría la posibilidad de recibir los apoyos para la campaña por el Sí y
sólo tendrían dinero los que apoyan la campaña por el No. Si se acoge la
segunda interpretación, se traicionaría la intención del constituyente y del
legislador estatutario de prevenir que el empleo ilimitado de dineros privados
en el uso de los mecanismos de participación desfigure la voluntad ciudadana, y
le dé falsamente a un interés particular la apariencia de iniciativa ciudadana.
Todos los riesgos advertidos por
la doctrina y por la práctica sobre manipulación ciudadana cuando se está ante
mecanismos de participación democrática se materializarían si la conclusión es
que no hay límites a los dineros que pueden promover una iniciativa ciudadana.
Finalmente si se
acoge la tercera, y se entiende que tanto en la etapa de recolección de apoyos
como en la promoción del Sí y del No puede haber campañas, y que cada una de
las campañas por el referendo está sometida al límite máximo de contribuciones
privadas que señala la ley estatutaria, tal interpretación resulta acorde con
los fines constitucionales de la participación ciudadana y con las
restricciones constitucionales, estatutarias y orgánicas que imponen límites
cuantitativos a la financiación privada de campañas.
La exigencia de topes a la financiación privada para el caso de la
iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional cumple una
función fundamental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano
frente a un tema específico, solo porque se es capaz de mover un número
ilimitado de recursos. Cuando se han sobrepasado los topes, no se está en
realidad ante un asunto de verdadero interés ciudadano, sino ante un asunto de
interés particular respaldado por un grupo económicamente fuerte, capaz de
movilizar el procedimiento de participación ciudadana para promover tal interés
y presentarlo como interés ciudadano.
Esta última tesis se refuerza con la interpretación que dio
la Corte en la Sentencia C -180 de 1994, que hizo el Control de
Constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 (LEMP), en donde se dijo que:
“10.7 El artículo
98 fija el monto máximo de dinero proveniente de particulares para las
campañas de los distintos mecanismos de participación, el cual será fijado por
el Consejo Nacional Electoral.
“En relación a los
gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares
para sufragarlos,
la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo
sub-examine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por
quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales
ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos
deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito
por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los
ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer
efectivos los mecanismos de participación democrática”[31] (Negrilla fuera del texto)
Por
otra parte, hay que tener en cuenta el precedente de la Sentencia C- 141 de
2010 que estableció que,
“(…) la postura según la cual no existen límites ni
individuales ni globales a las contribuciones económicas durante la etapa de la
iniciativa ciudadana resulta insostenible por razones adicionales. En primer
lugar porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier naturaleza
puede conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de procesos
participativos, con las nefastas consecuencias que de ello derivarían para la
legitimidad del mecanismo de participación popular. Eventualidad que no es de
remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros provenientes de
actividades delictivas se han destinado a la financiación de campañas
políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, si se acogiera la
tesis de inexistencia de límites a la financiación de este tipo de iniciativas,
se promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de
abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular”.
Del mismo
modo, aun si deja de lado las reservas sobre el ingreso de dineros ilícitos en
la implementación del mecanismo de participación popular, la permisión de la
afluencia indiscriminada de recursos convierte la iniciativa ciudadana en un
procedimiento plutocrático, financiado por sectores económicos poderosos para
la defensa de sus intereses particulares. Lo que conduce igualmente al
resultado nefasto al que se hizo alusión: la perversión de la voluntad popular
y la desnaturalización de la iniciativa normativa, que dejaría de ser ciudadana
para ser instrumentalizada por grupos de presión para la defensa de sus
intereses particulares.
En esa medida
es claro que la existencia de límites a los aportes además de ser un requisito
ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar la
voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa
popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares
de distinta índole y sea utilizado en procura de intereses particulares o
sectoriales.
Igualmente, hay que tener en cuenta que el establecimiento de topes
a la financiación de los mecanismos de participación, también garantiza el
principio de libertad que debe orientar la participación ciudadana, pues tanto
el poder económico como la coacción a través del uso de la fuerza les impiden a
los ciudadanos decidir u opinar libremente.
Por último se debe tener en cuenta que los
topes máximos de financiación se refieren a dos tipos de campañas claramente
diferenciadas, por un lado la campaña para la recolección de firmas que
como se explica en la Sentencia C -141 de 2010 empieza una vez aquél se
constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios
para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por
ciento de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y que
culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP)[32];
y por otra parte, la campaña del referendo constitucional propiamente dicha
que como lo sostiene el Consejo Nacional Electoral en su Resolución núm. 0067
30 de enero de 2008 comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la
sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca
el referendo[33].
Sobre este punto, en la sentencia
C-141 de 2010 la Corte señaló lo siguiente:
“(…)
una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias
pertinentes, y que será acogida por la Corte, apunta a señalar que (i) existen
dos campañas diferentes: una primera, para la iniciativa legislativa popular; una
segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho;
(ii) cada una de ellas está sometida a regulaciones distintas en materia de
financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad (…). La existencia
de dos campañas electorales diferentes responde a que, como bien lo señala el
CNE, se está en presencia de dos mecanismos de participación ciudadana
distintos: la iniciativa legislativa popular y el referendo constitucional
propiamente dicho”
En conclusión,
el certificado sobre el cumplimiento de los requisitos legales y
constitucionales que debe ser expedido e incorporado por el Comité Promotor en
el momento de la presentación de la iniciativa ciudadana para la tramitación de
la ley que convoca a la reforma por referendo, debe incluir la certificación de
que no se sobrepasaron los topes máximos de financiación de la campaña de la
recolección de firmas, que cada año fija el Consejo Nacional Electoral. Este es
un requisito sustancial para dar trámite a la iniciativa ciudadana que convoca
al referendo, que salvaguarda el principio de democracia participativa y que
tiene como finalidad preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso
de formación de la iniciativa popular para evitar que este mecanismo sea
instrumentalizado por intereses particulares de distinta índole como los
plutocráticos o los ilegales.
Análisis de la
constitucionalidad de la etapa previa a la tramitación de la Ley 1327 de 2009
en el Congreso
Como se ha
venido analizando, la ley que convoca al referendo para la reforma a la
Constitución se trata de un acto complejo en donde se combinan elementos de la
democracia participativa y de  la democracia representativa. Por esta razón la
Corte tiene potestad para estudiar la constitucionalidad del trámite previo a
la tramitación del proyecto de referendo por iniciativa ciudadana, teniendo
como parámetro de constitucionalidad, además de las normas constitucionales, la
Ley 134 de 1994 y la Ley 130 de 1994.
En este
acápite se analizará el cumplimiento de los requisitos en el trámite
previo a la tramitación de la iniciativa popular teniendo en cuenta la
inscripción del Comité de Promotores (i), la inscripción de la solicitud del
referendo constitucional (ii), la certificación del Registrador Nacional del
Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos
ciudadanos requeridos (iii),  y el certificado del cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la
recolección de firmas (iv).
Inscripción del Comité Promotor.
Cumplimiento del requisito de número de firmas exigidas por la Ley 134 de 1994
De conformidad
con las pruebas que obran en el expediente, el día 25
de junio de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil,
la solicitud de inscripción del Comité de Promotores para adelantar un
referendo constitucional para modificar el artículo 34 de la Constitución, que
permita incorporar la pena de prisión perpetua para castigar los delitos de
homicidio doloso, violación y explotación sexual, secuestro y maltrato severo
cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad.
El 14 de agosto
de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez radicó ante la Registraduría del
Estado Civil, las firmas exigidas para la constitución del Comité Promotor.
Mediante Resolución 4892 de 1 de septiembre de 2008,[34] la Registraduría
Nacional del Estado Civil, reconoció como vocera del Comité a la señora Gilma
Jiménez Gómez y realizó la inscripción del Comité Promotor. En esa misma
resolución la Registraduría certificó que el censo electoral para el 16 de
enero de 2008 era de 27.908.400 cédulas de ciudadanía
aptas para votar, con lo cual para la inscripción del Comité Promotor se
requerían 139.542 apoyos válidos y certificó que para dicha iniciativa se
habían presentado inicialmente 228.461
respaldos, de los cuales 221.347
eran apoyos válidos. Por la relevancia del tema para el asunto bajo revisión, a
continuación se trascribe la Resolución 4892 de 2008:
“RESOLUCION NUMERO 4892 DE 2008
(septiembre
1°)
“por la cual se inscribe el Comité de Promotores y el Vocero
de una solicitud de Referendo Constitucional.
“El
Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994,
y
CONSIDERANDO:
“Que
la señora Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía número
41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, actuando como vocera designada por el
Comité de Promotores de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la
Ley 134 de 1994, el día 25 de junio de 2008 presentó ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil, la solicitud de inscripción del Comité de Promotores
para adelantar un Referendo Constitucional que busca la “reforma al artículo 34
de la Constitución Política”.
“Que
en la solicitud de Referendo se consigna como integrantes del Comité de
Promotores a los siguientes ciudadanos:
NOMBRES Y
APELLIDOS
CEDULA DE CIUDADANIA
GILMA JIMENEZ
GOMEZ
41659447
MARIO GERMAN
IGUARAN ARANA
14881699
EDGARDO MAYA
VILLAZON
19134860
ELVIRA FORERO
HERNANDEZ
66822138
RAFAEL SANTOS
CALDERON
19329970
RODRIGO PARDO
GARCIA-PEÑA
19329970
GUILLERMO
PRIETO LA ROTTA
716036
DAVID ANDRES
LUNA SANCHEZ
79777591
SIMON GAVIRIA MUÑOZ
80717850
“Que
el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008, fecha de la solicitud del
respectivo formulario de inscripción del Comité en mención, ascendía a
27.908.400 cédulas de ciudadanía aptas para votar y, en consecuencia de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, se requieren 139.542
apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.
“Que conforme a los requisitos señalados en la norma
citada en precedencia, mediante comunicación del 14 de agosto de 2008, los
interesados manifestaron presentar ante la Registraduría Nacional del Estado
Civil doscientos veintinueve mil doscientos sesenta y seis (229.266) respaldos,
y que una vez revisados por la Dirección Nacional de Censo Electoral, se
estableció que realmente ascendían a doscientos veintiocho mil cuatrocientos
sesenta y un (228.461) apoyos.
“Que
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 134 de 1994, la
Registraduría Nacional del Estado Civil procedió a verificar los respaldos
presentados de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 7° de la
Resolución 5641 de 1996 y en el artículo 5° de la Resolución 1056 del 25 de
marzo de 2004, toda vez que en el presente caso se radicó un número superior a
8.000 apoyos.
“Que aplicada la técnica de muestreo descrita en el
artículo 7° de la Resolución 5641 de 1996, y de acuerdo a los soportes que
reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos
válidos obtenidos asciende a doscientos veintiún mil trescientos cuarenta y siete
(221.347), cifra que es superior al cinco por mil del Censo Electoral exigido
por la ley, siendo entonces procedente aprobar la inscripción del Comité de
Promotores de la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “reforma al
artículo 34 de la Constitución Política”.
“En
mérito de lo expuesto,
“RESUELVE:
“Artículo 1°. Inscribir el Comité de Promotores de
la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “Reforma al artículo 34
de la Constitución Política”, el cual estará integrado por los siguientes
ciudadanos:
NOMBRES Y
APELLIDOS
CEDULA DE CIUDADANIA
GILMA JIMENEZ
GOMEZ
41659447
MARIO GERMAN
IGUARAN ARANA
14881699
EDGARDO MAYA
VILLAZON
19134860
ELVIRA FORERO
HERNANDEZ
66822138
RAFAEL SANTOS
CALDERON
19329970
RODRIGO PARDO
GARCIA-PEÑA
19329970
GUILLERMO
PRIETO LA ROTTA
716036
DAVID ANDRES
LUNA SANCHEZ
79777591
SIMON GAVIRIA MUÑOZ
80717850
“Artículo
2°. Inscribir como vocera del Comité Promotor a la señora Gilma Jiménez
Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 41659447 expedida en la ciudad
de Bogotá.
“Artículo
3°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
“Comuníquese
y cúmplase.
“Dada
en Bogotá, D. C., a 1° de septiembre de 2008”.
Inscripción de la solicitud de
referendo constitucional.
Mediante
Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, el Registrador Nacional del Estado
Civil, procedió a inscribir la solicitud de la iniciativa ciudadana de
referendo constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley
134 de 1994. La resolución en cuestión dice textualmente lo siguiente:
“RESOLUCION NUMERO 4925 DE 2008
“(septiembre 2)
“por la cual se inscribe una solicitud de Referendo
Constitucional.
“El
Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994,
y
“CONSIDERANDO:
“Que
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, el 16 de
enero de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de
ciudadanía 41659447, actuando como vocera del Comité Promotor reconocido
mediante Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, suscrita por el
Registrador Nacional del Estado Civil, presentó ante esta entidad la petición
de inscripción de una solicitud de Referendo Constitucional.
“Que
adjunto al formulario de solicitud de inscripción se allegó el correspondiente
articulado en el cual se describe la esencia del contenido de la proposición
así: “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces
contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física, mental,
reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Que en la respectiva exposición de motivos se encuentra
consignado el resumen de la propuesta de la siguiente manera: (…) “los
ciudadanos que promovemos y firmamos esta iniciativa de Referendo que busca
reformar el artículo 34 de la Constitución Política, le proponemos a los
colombianos incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una excepción, que
permita la pena de hasta prisión perpetua para castigar los delitos señalados,
que son de lesa humanidad, porque son cometidos contra los ciudadanos más
importantes de cualquier sociedad civilizada y para los cuales nuestra
Constitución ordenó prevalencia en sus derechos…”.
“Que junto con la solicitud de inscripción se allegó el
escrito que contiene el proyecto de Referendo Constitucional y la
correspondiente exposición de motivos.
“Que
una vez analizada la totalidad de la documentación aportada y las diligencias
adelantadas por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se
determinó que la solicitud presentada por la vocera del comité promotor cumple
con los requisitos establecidos por el artículo 12 de la Ley 134 de 1994.
“Que
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 134 de 1994, para
radicar una solicitud de Referendo Constitucional ante el Congreso de la
República, se debe contar con un respaldo no menor al cinco por ciento (5%) de
los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral correspondiente.
“Que el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008,
fecha en la cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, ascendía a
27.908.400 ciudadanos aptos para sufragar, cifra que permite establecer que el
cinco por ciento (5%) necesario para el presente proceso equivale a 1.395.420
respaldos válidos.
“Que el artículo 18 de la Ley 134 de 1994, establece que
una vez inscrita la solicitud de referendo, la Registraduría Nacional del
Estado Civil dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los
formularios a los promotores, quienes a partir de ese momento contarán con seis
(6) meses para la recolección de firmas de quienes apoyen el proceso de
participación.
“En
mérito de lo expuesto,
“RESUELVE:
“Artículo
1°. Inscribir la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se
pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de
Colombia”.
“Artículo 2°. Asignar a la solicitud de Referendo
Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al
artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008.
“Artículo 3°. Disponer,
por intermedio de la Dirección de Censo Electoral, la entrega dentro del
término legal, de los formularios para la suscripción de apoyos de la solicitud
de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una
“Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Artículo
4°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
“Comuníquese
y cúmplase”.
La certificación del Registrador Nacional del
Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos
ciudadanos requeridos
El 6 de enero de 2009, el
Registrador Nacional del Estado Civil, expidió una certificación mediante la
cual señaló que la iniciativa ciudadana que busca “Establecer la pena de
prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y
menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia”, había sido respaldada por un número de
ciudadanos mayor al 5% del censo electoral.
Según dicha certificación, el día
18 de diciembre de 2008, el Comité Promotor había afirmado haber presentado
ante la organización electoral un total de 2.508.000 respaldos. Estas firmas
fueron revisadas por la Registraduría, que encontró que el número real de
respaldos presentados era de 1.762.635. Sobre esta cifra la Registraduría
aplicó el procedimiento de revisión por muestreo previsto en el artículo 23 de
la Ley 134 de 1994[35]
y en la Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004. De conformidad con el censo electoral vigente a 16 de enero de
2008, el número de apoyos necesarios para certificar la existencia de una
iniciativa ciudadana ajustada a los requisitos constitucionales y legales,
debía ser igual o superior a 1.395.420 respaldos válidos. La revisión de
respaldos por parte de la Registraduría se realizó sobre una muestra de 16.951 respaldos, de los cuales fueron
rechazadas 1.409 firmas, es decir que el 91.69%, esto es, 1.616.160 firmas,
correspondían a respaldos válidos. Por lo anterior, la Registraduría
certificó que los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 134 de
1994 habían sido superados para esta iniciativa. La certificación en cuestión
dice textualmente lo siguiente:
“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
“El Registrador Nacional del Estado Civil, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994,
“CERTIFICA:
“Que
la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía número
41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, el día 25 de junio de 2008 manifestó
a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la intención de adelantar un
Referendo Constitucional para buscar “Establecer la pena de prisión perpetua
para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política
de Colombia”.
“Que
el censo electoral vigente a la fecha de la presentación de la solicitud en
mención, ascendía a veintisiete millones novecientos ocho mil cuatrocientos
(27.908.400) cédulas de ciudadanía aptas para votar, y en consecuencia de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, para el
éxito de esta etapa del proceso se requería la presentación de un número de
respaldos no inferior al 5 por mil del Censo Electoral, es decir, la
acreditación de ciento treinta y nueve mil quinientos cuarenta y dos (139.542)
apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.
“Que
efectuada la revisión de apoyos para la acreditación del Comité de Promotores,
se validaron doscientos veintiocho mil cuatrocientos sesenta y un (228.461)
apoyos, número superior al mínimo requerido para esta fase; por lo anterior
este Despacho expidió la Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, por
medio de la cual se realizó la inscripción del Comité de Promotores y la
acreditación del Vocero del mismo.
“Que
en razón a que el respectivo Comité Promotor allegó la documentación exigida en
el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado
Civil, por medio de la Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, procedió a
inscribir la solicitud de iniciativa ciudadana de Referendo Constitucional
asignándole el número de radicación 003.
“Que
el día 2 de septiembre de 2008, compareció en el Despacho de la Dirección de
Censo Electoral, la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera del
Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin de recibir a
satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos
equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con lo previsto en el
artículo 18 de la Ley 134 de 1994.
“Que
de conformidad con el respectivo Censo Electoral, el número de apoyos
necesarios para certificar el presente proceso, debe ser igual o superior a un
millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos veinte (1.395.420)
respaldos válidos.
“Que
el día 18 de diciembre de 2008, se recibió de parte de los miembros del Comité
Promotor, la cantidad de doscientos sesenta y un mil trescientos dieciocho
(261.318) folios, manifestando que los mismos contenían dos millones quinientos
ocho mil (2.508.000) firmas, correspondientes a los ciudadanos que apoyan la
solicitud promovida.
“Que
una vez numerada y foliada la documentación allegada por el Comité Promotor por
parte de la Dirección de Censo Electoral, se estableció que el número real de
apoyos presentados ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos
mil seiscientos treinta y cinco (1.762.635) respaldos, allegados en
cuatrocientas sesenta y cinco (465) carpetas AZ, cada una de cuatrocientos
(400) folios.
“Que
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y la
Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, la Dirección de Censo Electoral, procedió a
verificar los apoyos presentados aplicando la técnica de muestreo prevista en
el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida
igualmente por parte de esta Entidad y en el artículo 5° de la Resolución 1056
aludida en precedencia; lo anterior, en la medida que el número de apoyos a
verificar era superior a 8.000.
“Que
para establecer la posible uniprocedencia de los respaldos allegados a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos
presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el
fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos, el cual
reposa en los archivos de la Dirección de Censo Electoral.
“Que
aplicada la revisión a cada uno de los apoyos de acuerdo a lo establecido en el
artículo 4° de la referida Resolución número 5641, se obtuvo el siguiente resultado:
Número de apoyos
revisados
2.508.000
Número de apoyos
efectivamente presentados:
1.762.635
Número de apoyos nulos
28.440
“Que una vez se determinó el número de respaldos sobre los
cuales se aplicaría el procedimiento establecido por el artículo 7° de la
Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996, se procedió a revisar los apoyos
correspondientes, a la muestra (16.951 respaldos), se procedió a confrontar la
información contenida en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) y en la
base de datos del Censo Electoral, con el propósito de establecer la
correspondencia entre el número de cédula de ciudadanía, los nombres y
apellidos y su inscripción en el censo electoral, siendo rechazadas 1.409
firmas después de esta revisión.
“Que
adelantada la anterior actividad y aplicada la mencionada fórmula estadística,
de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se
concluye que el número de apoyos válidos obtenidos es de quince mil quinientos
cuarenta y dos (15.542) apoyos válidos.
“Como
consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología dispuesta
mediante la Resolución número 5641 de 1996, y superados los parámetros
establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de
la Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del
requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un número
de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de
referendo, por medio de la cual se pretende “Establecer la pena de prisión
perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de
edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución
Política de Colombia”.
“Esta certificación se emite en la ciudad de Bogotá, D. C.,
de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino
a la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera y representante de
esta solicitud de referendo, a los seis (6) días del mes enero de dos mil nueve
(2009).
“Contra la presente certificación no procede recurso alguno
vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley
134 de 1994.
“Carlos Ariel Sánchez Torres.”
El certificado del cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la recolección
de firmas
Según certificación del 15 de
enero de 2009, expedida por el Director del Censo Electoral de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el Comité Promotor de la iniciativa
ciudadana para “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos
atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física
mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”,
presentó el balance de ingresos y egresos de que trata el artículo 97 de la Ley
134 de 1994 dentro del término legal para hacerlo. A continuación se trascribe
la certificación mencionada:
“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
EL
SUSCRITO DIRECTOR DEL CENSO ELECTORAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO
CIVIL
CERTIFICA:
“Que
efectuada la correspondiente confrontación contra los archivos de la Dirección,
se constató que la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de
ciudadanía número 41659447, expedida en la ciudad de Bogotá, en su calidad de
vocero del Comité Promotor de la solicitud de Referendo Constitucional que
busca “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces
contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental
reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó el
balance de ingresos y egresos correspondiente, de que trata el artículo 97 de
la Ley 134 de 1994, suscrito por un contador público juramentado dentro del
término legal para hacerlo.
“Asimismo,
se indica que el precitado balance fue puesto a disposición del Consejo
Nacional Electoral, mediante comunicación fechada 6 de enero del presente año
suscrita por el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, Registrador Nacional del
Estado Civil.
“La
presente, se expide a los quince (15) días del mes de enero de 2009”.
De conformidad con la información que aparece
en la página web de la Registraduría General de la Nación, el Comité de
Promotores había presentado el balance de ingresos y gastos el día 13 de
enero de 2009, y reportado como ingresos totales 15 donaciones en especie
por un valor total de $30.415.200 y no reportó ni ingresos ni gastos directos.
El 18 de junio de 2009, una vez revisados los documentos, la
Registraduría expidió a favor de la iniciativa
ciudadana para “establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos
atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física
mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, la
certificación según la cual se había cumplido con “los montos máximos de las contribuciones particulares para la
recolección de las firmas”. Esta resolución fue leída en la sesión Plenaria de la Cámara
de Representantes el mismo día de su expedición, es decir el 18 de junio de
2009, según lo que aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 861 de  8 de
septiembre 2009. En lo pertinente dice la Gaceta:
“ACTAS DE PLENARIA
“Número 189 de la sesión ordinaria del día
jueves 18 de junio de 2009
“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del
Congreso de la República, el día 18 de junio de 2009, abriendo el registro a la
1:44 p. m. e iniciando a las 2:17 p. m., se reunieron en el Salón Elíptico del
Capitolio Nacional, los honorables “Congresistas que adelante se indican, con
el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
(…)
“Presidente, para contestarle al doctor
Piedrahita, necesito de su autorización para dar lectura de la certificación
que el señor Registrador Nacional del Estado Civil, el doctor Carlos Ariel
Sánchez Torres, nos ha remitido. Y de la cual, la doctora Gilma Jiménez, como
coordinadora del comité promotor, ha debidamente hecho notificación personal
¿Puedo proceder Presidente?
“Dirección de la sesión por la
Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Adelante, Representante Luna.
“Intervención del honorable
Representante David Luna Sánchez: Gracias Presidente. Dice así:
“El suscrito Registrador Nacional del
Estado Civil, en uso de sus facultades legales, y en especial con lo dispuesto
en el literal c) del artículo 2°, del decreto 8-95 de 2000, por el cual se
reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 2000, considera:
“Que el día 13 de enero de 2009, el
Registrador Nacional del Estado Civil, en atención  a lo dispuesto por el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994, certificó el cumplimiento del registro
constitucional y legal de la presentación de respaldos, de un número de
ciudadanos, no menor al 5% del censo electoral, que apoyan la solicitud de
referendo, por medio de la cual se pretende, establecer la pena de prisión
perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de
edad con discapacidad física y mental. Reforma el artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia, la cual fue notificada, la vocera del comité
promotor, doctora Gilma Jiménez, el día 15 de enero del mismo año.
“Que mediante oficio calendado el día 6 de
enero de 2009, el Registrador Nacional, remitió por competencia al Consejo
Nacional Electoral, copia del balance presentado, en término por el comité
promotor de la solicitud del referendo constitucional, por medio del cual se
pretende modificar el artículo 34 de la Constitución Política.
“Que la Resolución 0457 de 2009 de junio, emanada del
honorable Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se abstiene de
iniciar investigación administrativa, y se ordena el archivo del trámite
adelantado, para verificar el balance contable de ingresos y egresos
presentados por el comité promotor solicitud referendo, Firmemos por Nuestros
Niños, para la modificación del artículo 34 de la Constitución Política, dando
fin a la actuación administrativa, al considerar, que una interpretación
armónica del contenido de los artículos 97 y 98, lleva a la conclusión que los
montos máximos previstos, en el primero, para cada contribución particular,
tienen lugar en el proceso de recolección de firmas, culminando el cual dentro
de los 15 días siguientes, debe presentarse un balance ante el Registrador
Nacional del Estado Civil, quien deberá expedir la certificación en los
términos previstos, en los artículos 24 y 27 de la ley 134 de 1994.
“Determinando lo anterior, se reitera en la presente
actuación, correspondió verificar el cumplimiento de los montos máximos de las
contribuciones particulares para la recolección de las firmas. Siguen algunas
comillas Presidente, y señala:
“En atención a lo anterior y en
cumplimiento del artículo 24 de la Ley 134 de 1994, concordante con el artículo
27, el Registrador Nacional del Estado Civil. Certifica, en cumplimiento de los
requisitos legales exigidos para la realización de referendos, adelantado por
el comité promotor, Firmemos por Nuestros Niños.
“Como quiera, que en virtud de la
Resolución 0457 de 2009, del Consejo Nacional Electoral, se cumplió con las
normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de
contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de
participación.
“Esta certificación, se emite en la ciudad
de Bogotá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, en concordancia con
el artículo 27, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez en su calidad de
vocera y representante de esta solicitud, a los 18 días del mes de julio (sic)[36]
de 2009. Firma el señor
Registrador Nacional del Estado Civil”.
Conclusión.
Como se ha podido verificar, en la etapa de la conformación de la
iniciativa ciudadana se cumplió con el requisito del artículo 10 de la Ley 134
de 1994 para la integración del Comité de Promotores con un mínimo de respaldos
del 5 por mil del censo electoral vigente. El Registrador Nacional del Estado
Civil, mediante Resolución 4892 de 1º de septiembre de 2008 certificó que dicho
requisito se había cumplido ya que se había respaldado al Comité Promotor con
un total de 221.347 respaldos válidos. Igualmente se certificó como integrantes
del Comité de Promotores a los ciudadanos Gilma Jiménez Gómez, Mario Germán
Iguarán Arana, Edgardo Maya Villazón, Elvira Forero Hernández, Rafael Santos
Calderón, Rodrigo Pardo García – Peña, Guillermo Prieto la Rotta, David
Andrés Luna Sánchez y Simón Gaviria Múñoz. Por último se certificó que la
vocera del Comité de Promotores sería la ciudadana Gilma Jiménez Gómez.
En segundo
término se constata, que el 2 de septiembre de 2008 el Registrador Nacional del
Estado Civil en la Resolución Número 4925 de 2008 inscribió la solicitud de la
iniciativa ciudadana de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 134 de 1994. En
dicha resolución se asignó a la solicitud de Referendo Constitucional, por
medio de la cual se pretende promover una “Reforma del artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008. Del mismo modo
se dispuso por intermedio de la Dirección del Censo Electoral, la entrega de
los formularios para la suscripción de apoyos.
En tercer
lugar comprueba la Corte, que el 6 de enero de 2009 el Registrador Nacional del
Estado Civil, expidió una certificación mediante la cual señaló que la
iniciativa ciudadana para la reforma del artículo 34 de la Constitución, había
superado el número de respaldos correspondientes al cinco 5 % del censo
electoral, ya que se estableció que el número real de apoyos presentados
ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil seiscientos
treinta y cinco (1.762.635) respaldos.
Por último
constata la Corte, que el certificado del cumplimiento de todos los requisitos
constitucionales y legales que establecen los artículos 24 y 27 de la Ley 134
de 1994 se expidió el día 18 de junio de 2009, cuatro meses después de
haberse comenzado el trámite de la iniciativa en el Congreso[37].
El certificado fue leído en la plenaria de la Cámara de Representantes en la
aprobación de la Comisión de Conciliación, por el Representante David Luna. El
Registrador expidió dicho certificado una vez que el Consejo Nacional Electoral emitiera la Resolución 0457
de junio de 2009, en donde determinó que se
cumplieron, “con las normas legales en punto de financiación y en los montos
máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos
de participación”.
4. Requisitos
procedimentales generales y particulares en la tramitación de la Ley que
convoca al referendo constitucional del artículo 378 C.P.
En primer lugar se debe tener en cuenta que a la ley de referendo por iniciativa ciudadana, una vez presentada con
las formalidades legales y constitucionales, le son aplicables todas las normas
y principios que rigen la formación de las leyes[38]. Sin embargo, la
naturaleza compleja de la ley de referendo[39],
deriva de que se trata de dar trámite a un mecanismo de participación
ciudadana, así como de la finalidad de dicha ley, que consiste en convocar al
pueblo para que apruebe o no una reforma a la Constitución[40], le imprimen ciertas
exigencias particulares al trámite que debe adelantar la ley en el Congreso.
En los siguientes numerales la Corte analizará los requisitos generales
y particulares del trámite de la ley de referendo por iniciativa ciudadana en
el Congreso, para luego estudiar el caso concreto de la tramitación de la Ley
1327 de 2009 que convoca a la reforma del artículo 34 de la C.P. En primer
lugar (4.1) se explicará lo relacionado con el tipo de control de
constitucionalidad de este tipo de leyes, que según la Sentencia C- 141
de 2010, debe ser de carácter estricto o riguroso. En este mismo acápite se
estudiará la doctrina de los vicios subsanables e insubsanables. En segundo
término se analizará lo relacionado con la iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto
de ley de iniciativa ciudadana con el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y estatutarios (4.2); en tercer
lugar (4.3), se explicará lo relacionado con la participación
durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de Promotores; en cuarto
término (4.4) la exigencia de una mayoría absoluta para la aprobación de
la ley que convoca a un referendo constitucional; en quinto lugar (4.5) la
posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto
de ley, en especial lo que tiene que ver con los principios de identidad
relativa y de consecutividad; en sexto lugar (4.6) la posibilidad de conciliación
de las discrepancias entre las Cámaras
mediante las comisiones accidentales; en séptimo término (4.7) el anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1
de 2003; en octavo lugar (4.8) el principio de unidad
de materia y la ley de referendo; en noveno término (4.9) la publicidad del trámite legislativo en un proyecto de iniciativa
ciudadana, en décimo lugar (4.10) la protección
constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la casilla del
voto en blanco, en décimo primer lugar (4.11) el
enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a
un referendo; en décimo segundo  lugar (4.12), los términos que deben mediar entre debates, en décimo tercer (4.13) la omisión de la fecha de realización del referendo, y por último
(4.14) los llamados vicios
competenciales o la imposibilidad de sustituir la Carta so pretexto de la
reforma, inconstitucionalidad por sustitución.
4.1 Observancia de los requisitos procedimentales de manera estricta
o rigurosa. Vicios subsanables e insubsanables.
En la Sentencia C-141 de 2010 se estableció que los procedimientos
del referendo del artículo 378 de la C.P, tanto en la etapa previa a la
presentación de la iniciativa popular, como en la etapa de tramitación de la
ley de referendo en el Congreso, se deben respetar de manera estricta. En dicha
jurisprudencia se estableció que, “la observancia estricta de
las reglas que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria
para su validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en
cuenta el propósito final que esta persigue: modificar la Constitución Política”.
(Negrilla fuera del texto)
Igualmente, se estableció en dicha
jurisprudencia, que en este tipo de reformas se debe verificar el cumplimiento
de los requisitos procedimentales previstos en las normas sobre democracia
participativa, en especial las reglas procedimentales previstas para su
implementación, “las cuales a su vez le otorgan validez tanto al
procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una
propuesta de reforma, como la actuación final que pone término del proceso de
reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la
votación del texto sometido a su consideración”. Por último, se estableció
que la Corte debe tener especial cuidado en verificar el cumplimento de los
requisitos procedimentales en “la actuación adelantada al interior del
Congreso para garantizar la plena vigencia del principio democrático”.
Por otro lado, hay que observar que ante las posibles
irregularidades que se pueden presentar en el trámite ante el Congreso la Corte
ha diferenciado dos tipos vicios que pueden dar lugar a la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley por violación de los procedimientos en  el
trámite legislativo. Por una parte, los llamados vicios insubsanables
que se refieren a aquellas irregularidades que por su gravedad no se pueden
remediar[41],
y en segundo lugar los llamados vicios subsanables, en donde la
irregularidad no es lo suficientemente gravosa para declarar la inconstitucionalidad
de la ley o del acto legislativo[42].
Sobre este tema último tema, la Corte
ha identificado cuatro eventos distintos en materia de subsanabilidad de los
vicios en trámite legislativo: (i) que se trate de una irregularidad
irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio o valor
constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática
del Congreso;[43] (ii) que se trate
de un vicio que haya sido convalidado en el mismo proceso de formación de la
ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de
procedimiento pretendía proteger o que la irregularidad haya sido subsanada
expresamente por una autoridad con competencia para hacerlo;[44] (iii) que se trate de
un vicio de procedimiento que pueda ser subsanado durante el tiempo de revisión
que haga la Corte, devolviéndolo al Congreso (parágrafo art. 241, CP);[45] y (iv) que se trate de
vicios que pueda subsanar la misma Corte Constitucional.[46]
4.2 La
iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto de ley de iniciativa
ciudadana con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios
Los arts. 155 y 378 de la Carta, reconocen iniciativa para presentar
proyectos de reforma constitucional que se sometan a referendo al gobierno y a
los ciudadanos (por lo menos el 5% del censo electoral). En esa medida, el
Congreso no puede dar trámite a un proyecto de ley de referendo
constitucional, sin la iniciativa del gobierno o de un grupo de ciudadanos
equivalente por lo menos al 5% del censo electoral respectivo. Aquí es
necesario precisar que es el cumplimiento material de los requisitos
constitucionales y legales que deben respetar las iniciativas ciudadanas, lo
que permite determinar que la voluntad ciudadana en torno a una iniciativa se
conformó de manera legítima, y por lo tanto se está ante una iniciativa válida.
En este mismo sentido la Sentencia C- 141 de 2010 estableció que “el
trámite de la iniciativa legislativa popular, encaminada a convocar a un
referendo mediante el cual se reformará la Constitución, culmina, en lo que
atañe a la Organización Electoral, con la expedición de las certificaciones de
que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha entendido el
Consejo de Estado”[47].
De lo anterior surge que la iniciación del trámite legislativo por
parte del Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana para la
convocatoria a un referendo constitucional sin el cumplimiento material de los
requisitos constitucionales y legales exigidos por la Constitución, por la Ley
Estatutaria de Mecanismos de Participación y por el Estatuto Orgánico de los
Partidos y Movimientos Políticos, constituye entonces un vicio en el
procedimiento de formación de la ley que convoca a un referendo constitucional.
No se trata pues de exigencias meramente formales, sino de requerimientos
constitucionales y legales cuya constatación surge de lo que muestran los
hechos, que luego es corroborada por la certificación final respectiva.
Teniendo en cuenta este presupuesto la Corte deberá analizar en el
Control concreto de la tramitación de la Ley 1327 de 2009, si se cumplieron con
los requisitos constitucionales y legales para dar inicio al trámite
legislativo de la iniciativa ciudadana para la reforma constitucional por
referendo del artículo 378 de la C.P. En este análisis
deberá tener en cuenta si al inicio del trámite legislativo se habían cumplido
con todos los requisitos y las certificaciones que se disponen en la Ley 134 de
1994, que fueron analizadas en el punto tercero de esta providencia.
4.3 La
participación durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de
Promotores
Por expreso mandato constitucional (art. 155 CP)
solamente el Gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al cinco por
ciento (5%) del censo electoral tienen la facultad de presentar proyectos de
ley mediante los cuales se convoque un referendo reformatorio de la
Constitución (CP. Art. 378). En esa medida, la competencia del Congreso para
iniciar el trámite de aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa,
por lo que sólo cuando se verifica que se está ante una iniciativa legítima que
cumple con los requisitos constitucionales y estatutarios para su presentación,
puede darse inicio al trámite legislativo correspondiente.
Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes: (i)
en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la
potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos de iniciativa
ciudadana presentados. En la presente oportunidad, la Corte examinará cuáles son
las implicaciones del hecho de que se trate de un proyecto de origen ciudadano.
Como se analizaba en el numeral anterior la iniciativa legislativa
constituye el primer acto en el proceso de formación de una ley y de su
observancia dependerá su futura validez. No obstante, en el caso de las
iniciativas de origen ciudadano, la reserva de iniciativa de los ciudadanos se
agota con la facultad de presentar el proyecto para activar el debate
democrático, como quiera que ni el vocero ni el Comité Promotor están
autorizados para introducir modificaciones al proyecto de ley inscrito ante la
organización electoral y avalado por el 5% o más de apoyos ciudadanos. Ni
durante la etapa de formación de la iniciativa, ni durante el trámite
legislativo, pueden el vocero o el comité introducir modificaciones o asuntos
nuevos al proyecto de ley.
El artículo 16 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación,
señala la obligación de presentar un texto completo para que quien decida
apoyar una iniciativa, pueda conocerlo y es ese proyecto el que se entiende
avalado. Si bien el número de ciudadanos que apoya una iniciativa no actúa como
pueblo soberano en esa etapa, su voluntad, expresada en las firmas de apoyo que
brindan, sí vincula a los voceros y promotores de la iniciativa, de tal forma
que éstos no pueden modificar el texto que inscribieron ante la organización
electoral.
Esto significa que en la ley de referendo, la iniciativa ciudadana
para introducir temas nuevos se agota con la presentación del proyecto, pues en
ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo.
Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el
Vocero o el Comité de Promotores ni por el Congreso.
Lo anterior no implica que el vocero no pueda participar a lo largo
del debate parlamentario, porque tal como lo autoriza el artículo 155 de la
Carta el vocero debe ser oído por las cámara en todas las etapas del trámite e
incluso apelar la decisión de no aprobar el proyecto de ley sometido a
consideración del Congreso. Sin embargo, tal participación no implica la
introducción de modificaciones al texto que será incorporado en la ley de
referendo, ni que el vocero o los promotores tengan un poder para avalar las
posibles modificaciones que sufra el texto a lo largo del trámite legislativo.
Exigencia de una mayoría absoluta para la
aprobación de la ley que convoca a un referendo constitucional.
Según el artículo 378 de la Constitución en el trámite de las
proyectos de ley que convocan a un referendo para la reforma a la Constitución,
se requiere “(…) la mayoría de los miembros de ambas cámaras”.
Del mismo modo se debe subrayar que el numeral sexto del artículo 119 de
la Ley 5ª de 1992 establece que se tramitarán por mayoría absoluta las “leyes
que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo
Congreso incorpore a las leyes (artículo 378,
inciso 1º. constitucional)”.
La mayoría absoluta se define en el numeral segundo del
artículo 117 de la Ley 5ª de 1992  como la decisión que es adoptada por la
mayoría de los votos de los integrantes de cada Cámara, es decir la mitad más
uno de los miembros de Cámara y Senado. Teniendo en cuenta este requerimiento
la Corte debe revisar si durante el trámite de la ley que convoca a un
referendo por iniciativa ciudadana, además de respetar las
reglas sobre quórum para deliberar y decidir, se aprobó el proyecto presentado
por los ciudadanos, por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras.
El análisis es puramente probatorio y matemático, en donde la Corte verificará
si los distintos textos del proyecto de reforma incorporados en la ley fueron
aprobados por la mitad más uno de los integrantes de cada Cámara. En la
actualidad el Senado tiene un total de 102 miembros y la Cámara de
Representantes 166 miembros. La mitad más uno de los miembros del Senado será
52 senadores, y  la mitad más uno de los miembros de la Cámara de
Representantes será de 84 representantes.
4.5 La
posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto
de ley de iniciativa ciudadana mediante el cual se convoca a un referendo
constitucional. Principios de identidad relativa y consecutividad.
Frente a la posibilidad de que el Congreso modifique el proyecto de
iniciativa ciudadana, es necesario que la Corte examine si la reserva de
iniciativa ciudadana implica o no la intangibilidad del proyecto de referendo
puesto a consideración de las cámaras. Para
desarrollar este punto la Corte estudiará los principios de identidad relativa
(4.5.1) y el principio de consecutividad de los proyectos de ley (4.5.2).
4.5.1 Principio de identidad relativa o flexible
Si bien el artículo 154 de la Carta, que regula lo relativo a la
iniciativa legislativa, establece expresamente que en el caso de los proyectos
de iniciativa gubernamental las cámaras pueden introducir modificaciones, no
existe una autorización similar frente a los proyectos de iniciativa ciudadana.
No obstante lo anterior, y dado que el diseño constitucional de la figura del
referendo supone la participación de todas las ramas del poder público y de la
ciudadanía, no resulta acorde con tal diseño que se restrinja la participación
del Congreso a la de un convidado de piedra que se limite a votar el proyecto
de ley de referendo. Y es que es natural que toda iniciativa de reforma
constitucional o legislativa presentada ante el Congreso, incluso si proviene
de una iniciativa ciudadana, tenga que ser sometida a discusión, a controversia
o, como lo expresan literalmente varias disposiciones constitucionales, a “debate”
(CP Arts. 157, 159 y 160), el cual supone la posibilidad de modificar lo
planteado por los ciudadanos.
Por consiguiente, el hecho de que la Carta haya otorgado a los
ciudadanos un poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado
pueda ser debatido por el Congreso, ello no implica que las cámaras no puedan
modificar el proyecto presentado, tal como se desprende de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso
(CP Art. 150), puesto que ella implica que las Cámaras tienen la libertad de
regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa
materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el
proyecto de referendo presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las
cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.
A partir de lo anterior, la pregunta que surge es ¿cuál es el
alcance de la competencia que tiene el Congreso para introducir modificaciones
al proyecto de iniciativa ciudadana? A la luz de lo que establece el artículo
378 de la Carta, puede considerarse que la introducción de un texto
sustancialmente distinto o contrario al contenido en el proyecto de reforma
constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la violación del
mencionado precepto constitucional, pues en este evento se estaría
desconociendo el querer de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma
Carta como titulares legítimos de la atribución de reformar la Constitución a
través de un referendo, y para activar la competencia del Congreso para debatir
su propuesta. La modificación sustancial del proyecto inicial por parte del
Congreso de la República, transforma dicha iniciativa ciudadana en una
iniciativa congresorial no autorizada por la Carta. En este orden de ideas,
toda propuesta presentada y aprobada durante el trámite del proyecto en el
Congreso de la República, no puede ser objeto de cambios sustanciales que la
transformen en una totalmente distinta u opuesta a la propuesta en la
iniciativa ciudadana.
Las limitaciones de modificación al
texto de iniciativa ciudadana también surgen del hecho de que el artículo 378 señala literalmente que al Congreso compete “incorporar” el
proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual si bien no restringe la
posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la prohibición de transformarla
en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa cuyo texto recibió el
apoyo de un número significativo de ciudadanos. Por ello, la Corte concluye
sobre este punto que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede
introducir modificaciones al proyecto de referendo ciudadano, pero sin que
dichos cambios transformen la iniciativa ciudadana en una iniciativa
congresional que sea sustancialmente distinta o que sea contraria al contenido
del proyecto de reforma constitucional que se inició por voluntad
popular.
Esta misma
posición, sobre la inmodificabilidad sustancial del contenido de la propuesta
por iniciativa popular por parte del Congreso, fue la que acogió la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 6 de agosto de 1998[48],
al ser consultada por el entonces Ministro del Interior Alfonso López Caballero[49].
En dicha ocasión dijo la Sala que,
“2.2 Al tramitar el proyecto de ley de convocatoria de
un referendo, en los términos del artículos 378 de la Constitución, el Congreso
tiene la facultad de analizar la conveniencia del proyecto de reforma constitucional
que va a ser sometida a referendo, y de revisar formalmente el temario o
articulado para que quede redactado de manera que los electores puedan escoger
libremente qué temas o artículos votan positivamente y cuáles votan
negativamente. Pero el Congreso no puede modificar sustancialmente el
temario o articulado del proyecto de reforma constitucional, porque esto
conduciría a desconocer la iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, que es
exclusiva en esta modalidad de referendo”.
Teniendo en cuenta esta posición, la siguiente pregunta que surge es
¿cómo se determina cuándo los cambios introducidos transforman sustancialmente
la iniciativa ciudadana? De conformidad con los criterios jurisprudenciales de
la Corte desarrollados para examinar problemas relativos al respeto de los
principios de unidad de materia, identidad relativa y consecutividad, un cambio
sustancial puede identificarse de varias maneras: (i) porque introduce un tema
nuevo, no relacionado con la propuesta original y sin relación teleológica con
el tema original; (ii) porque los efectos generados por el cambio introducido
son totalmente diferentes o incluso opuestos a los que surgen del texto
original; (iii) porque el sentido de la norma propuesta después de la
modificación sustancial es totalmente distinto u opuesto a la original; y (iv)
porque los cambios introducidos transforman la propuesta en otra totalmente
diferente, de tal manera que no es posible identificarla materialmente con la
original. Cuando esto sucede, puede decirse que el cambio sustancial traiciona
la intención que acompaña el proceso de iniciativa ciudadana y la transforma en
iniciativa del Congreso.
En el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, un
cambio sustancial es aquel que transforme el proyecto en uno distinto al
apoyado por la ciudadanía, ya sea porque da un tratamiento opuesto al planteado
en el texto de la iniciativa, o porque introduce un tema nuevo no relacionado
con el sentido y finalidad de la propuesta ciudadana, o porque genera efectos
distintos u opuestos a los que surgen del texto de la iniciativa.
Sobre este punto la sentencia C-141 de 2010 señaló que en los
proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana no se puede
sostener la tesis de la inmodificabilidad absoluta del proyecto de ley, pero
establece que se debe mantener la identidad relativa o flexible. Es decir que
se pueden modificar ciertos elementos del proyecto de ley de referendo, siempre
y cuando no sean los elementos esenciales o sustanciales del contenido del
proyecto.
En este sentido se explicó en la Sentencia referida que, “el artículo
160[50]
prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los
proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de
las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el
artículo 178 RC[51],
de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de
identidad flexible o relativa”. Del mismo modo se dijo que, “flexibilizar
el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio
democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las
diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las
cámaras de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada
reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada
si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que
viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”[52].
De tal manera
que, como se afirma en la misma Sentencia, en la actualidad se debe conservar
el principio de identidad relativa que consiste en que, “(…) en los
cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir,
que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y
decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que
terminen por convertirlo en otro completamente distinto”. (Negrillas fuera
del texto)
En la
Sentencia C – 141 de 2010 se dijo además que el principio de identidad
relativa debe analizarse en cada caso concreto para realizar un
juicio de ponderación. También se estableció que si el proyecto es de carácter
general, el juicio tiene que hacerse de manera mucho más rigurosa ya que, “(…)
durante el trámite legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad
de proyectos, pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone a,
los tantas veces mencionados, principios fundamentales de soberanía popular y
participación democrática y al derecho fundamental de participación en política
por medio de los mecanismos de participación”.
De otra parte
la Corte debe tener en cuenta que el respaldo ciudadano a determinada propuesta
referendaria se condiciona muchas veces teniendo en cuenta situaciones y hechos
concretos que determinan la elaboración y respaldo de la iniciativa ciudadana
mediante la firma. Por tanto, la propuesta referendaria por iniciativa popular es de
carácter autónoma, individual y  única, ya que su contenido se relaciona con el
contexto específico en que se desarrolló y llevó a cabo.
Teniendo en
cuenta esta reflexión la Corte considera que el contenido material de la
propuesta referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por
ende no se puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el
contexto de elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite
legislativo. En consecuencia la Corte considera que la propuesta referendaria
por iniciativa popular, debe ser evaluada teniendo en cuenta las circunstancias
especificas en que se desarrolló, es decir su contexto espacial, temporal, las
necesidades, preocupaciones y fines que se tuvieron en cuenta por parte de la
ciudadanía en el momento en que se respaldó.
En conclusión,
la Corte ha establecido la regla de que se pueden realizar cambios en los
proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana, pero dichos
cambios no pueden ser de carácter sustancial, es decir aquellos  que hagan que
el proyecto sea diametralmente diferente o contrario al expresado por la
voluntad ciudadana mediante la recolección de firmas. Por otra parte  se debe
tener en cuenta que aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa
popular varíen, la propuesta original se debe mantener sustancialmente en su
contenido en el Congreso ya que cada propuesta referendaria refleja la voluntad
de los que la propusieron en su momento y por ende es autónoma, individual,
única e irrepetible y se relaciona íntimamente con el contexto y las circunstancias
en que se originó y aprobó.  Finalmente estima la Corte que el principio de
identidad relativa o flexible de los proyectos de referendo por iniciativa
ciudadana, pretende conciliar el principio de democracia participativa con el
principio de democracia representativa, de tal manera que el Congreso puede
llegar a modificar los contenidos de la pregunta referendaria, siempre y cuando
no se trate de cambios sustanciales que lo hagan distinto o contrario al que se
había dispuesto en la iniciativa popular.
4.5.2
Principio de consecutividad.
Con relación al principio de consecutividad la Corte ha
establecido que éste “exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro
debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras
legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales”.[53]
Sobre este punto, en la Sentencia C-908 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra
Porto, la Corte dijo:
“Tradicionalmente
la jurisprudencia constitucional ha examinado los principios de consecutividad
e identidad relativa dentro de una misma categoría al examinar el procedimiento
de aprobación de la ley y los actos legislativos[54]. No
obstante, si bien existe un reconocible nexo funcional que enseña que estos dos
postulados, en conjunto, se dirigen a garantizar la existencia de una
determinada idea de continuidad en dicho trámite, existen puntos precisos que
justifican un examen separado de cada uno de estos postulados
(…)
“Según fue
señalado en sentencia C-208 de 2005, el principio de consecutividad prescribe
que el trámite de aprobación de los proyectos de ley debe consistir en la
realización de cuatro debates que por expresa disposición constitucional han de
ser celebrados “de manera sucesiva”, tanto en comisiones como en plenarias,
salvo las excepciones plasmadas en la Constitución y la ley[55]. Por
su parte, en cuanto al procedimiento que deben surtir los actos legislativos,
la máxima de consecutividad impone que tales proyectos sean aprobados mediante
la realización de ocho debates llevados a cabo en dos períodos ordinarios y
consecutivos. En este punto es necesario precisar que el texto constitucional
establece una clara limitación en cuanto a la oportunidad en que tales debates
deben ser realizados, pues los primeros cuatro han de celebrarse en la primera
legislatura y los restantes en el siguiente período de sesiones.
“Como fue
precisado en sentencia C-208 de 2005, en desarrollo del principio de
consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las
Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han
sido propuestos, razón por la cual no les es permitido renunciar a dicho deber
o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el
objetivo de postergar el debate de un determinado asunto[56].
(Negrilla fuera del texto).
Igualmente en la
Sentencia C – 1040 de 2005[57] se dijo con relación al principio de consecutividad que de lo que
se trata es que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea
discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones
constitucionales y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción, según
el caso. La Corte estableció en dicha sentencia que,
“(…) el articulado de un proyecto y los temas en él
contenidos tienen que ser debatidos y votados –afirmativa o negativamente- en
todas y cada una de las instancias legislativas reglamentarias, sin que éstas
puedan renunciar al cumplimiento de tal exigencia ni tampoco trasladar la
responsabilidad a otra célula congresional para que el debate sea considerado
en una etapa posterior. Dicho en otras palabras, a través del principio de
consecutividad se busca que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea
discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones
constitucionales permanentes y por las plenarias, en forma sucesiva y sin
excepción, según sea el caso.”.
(Negrillas fuera del texto).
Del mismo modo, se dijo en dicha
jurisprudencia que la finalidad del principio de consecutividad,
“(…) busca, por una parte, garantizar el examen de los
parlamentarios sobre las distintas propuestas sometidas a consideración, dando
oportunidad de que incidan en la posición individual que van a asumir, y por la
otra, permitir también la valoración colectiva, en torno a las ventajas y
desventajas que se van a derivar de la decisión por adoptar (…) Es pues
expresión de la representación de los ciudadanos, en cuanto a ellos les asiste
el interés de que sus voceros en el Congreso tengan la oportunidad de debatir,
de fijar sus puntos de vista frente al contenido de las distintas iniciativas,
en el entendido que, en todo caso, éstas van dirigidas a producir sus efectos
frente al conglomerado social.”[58]
Igualmente en la Sentencia C –
040 de 2010[59]
se dijo que la finalidad del principio de consecutividad es “garantizar la
debida formación de la voluntad democrática de las cámaras, de manera tal que
cada uno de los asuntos que luego ingresan a ser parte del ordenamiento
jurídico positivo, estén precedidos de una deliberación suficiente”. Sin
embargo, se dijo en dicha jurisprudencia que,
“debe tenerse en cuenta que el principio de
consecutividad no significa, en modo alguno, que cada uno de los textos
–entendidos como enunciados normativos – deba ser aprobado de forma idéntica en
cada uno de los debates.[60]
Ello debido a que el principio de consecutividad debe analizarse conjuntamente
con el principio de identidad relativa o flexible, de acuerdo con el cual el
articulado estudiado puede sufrir modificaciones, adiciones o supresiones, a
condición que esas alteraciones guarden conexidad con los asuntos analizados en
las etapas anteriores del trámite legislativo.  En otros términos, el
objetivo último del principio de identidad flexible es dotar a las plenarias –
en el caso particular de los proyectos de ley -  de la posibilidad de
incorporar cambios en el articulado, conservándose en cualquier caso la unidad
temática de la iniciativa, vista en su conjunto” (Negrilla fuera del texto).
Por otra
parte en la Sentencia C-141 de 2010 se dijo que,
“el
principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que
tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los
temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii)
que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto
planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado
propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo
modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al
interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”.
En
conclusión, el principio de consecutividad se relaciona con el principio
democrático y el principio de publicidad, ya que lo que se pretende es que las
modificaciones que se hagan durante el trámite legislativo sean discutidas y
conocidas por todos los miembros del Congreso en cada una de las etapas. Este
presupuesto tiene que ser analizado respecto a los cambios que se pueden
introducir en las discusiones en el Congreso en consonancia con el principio de
identidad flexible, es decir que se tiene que conservar la unidad temática del
proyecto discutido en cada una de las etapas de aprobación de la ley.
4.6 Conciliación
de las discrepancias entre las Cámaras mediante la conformación de Comisiones
Accidentales
Sobre este punto
ha establecido la Corte que como consecuencia del trámite legislativo, los
textos de los proyectos aprobados por las Cámaras pueden variar, siempre que se
respete el principio de identidad flexible y de consecutividad propio de los
proyectos de iniciativa ciudadana. Cuando como resultado de ello se presentan
discrepancias, es decir, “diferencias entre uno o varios de los artículos”[61] de los textos
aprobados por las dos Cámaras, la jurisprudencia ha señalado que “estas
discrepancias deben producirse necesariamente durante el segundo debate, que se
hizo precisamente para zanjar las diferencias que pudieran surgir entre
comisiones.” Cuando ello sucede, la Carta autoriza la conformación de
comisiones accidentales.
Una
interpretación sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las
diferencias que pueden surgir en la aprobación de una ley se producen no sólo
cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o
parcialmente distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando
una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace. Sin embargo,
como este artículo no puede ser considerado de manera aislada, la posibilidad
de introducir modificaciones debe también ser examinada a la luz de los
principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.
En esa medida,
si bien puede suceder que un artículo sea aprobado en una Cámara y no en la
otra, se estaría ante una discrepancia susceptible de conciliación, sí y solo
sí, el asunto o materia a que se refiere el texto del artículo, fue objeto de
debate y aprobación en las dos Cámaras.[62]
En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, esa regla general debe ser
precisada, porque sólo es posible conciliar cambios que además respeten la
orientación y sentido de la iniciativa ciudadana. Aquí no se trata de conciliar
fórmulas distintas frente al mismo asunto, sino de conciliar textos que
habiendo sido aprobados por ambas cámaras, respeten la orientación del proyecto
original y la fórmula de solución original.
La Ley 5ª de 1992 reconoce explícitamente que la
divergencia que da lugar a la conformación de comisiones de conciliación puede
provenir de la inclusión por una de las cámaras de “disposiciones nuevas”. En
este sentido el artículo 186 de esa Ley prescribe lo siguiente:
“ARTICULO 186. Comisiones accidentales.
Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a
los Presidentes de las Cámaras integrar las Comisiones accidentales que sean
necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del
articulado de un proyecto.
Las comisiones prepararán el texto que será
sometido a consideración de las cámaras en el término que les fijen sus
Presidentes.
Serán consideradas como discrepancias las
aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las
disposiciones nuevas.” (Subraya la Corte).
Esta regla
también debe ser precisada en el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana
para la convocatoria de un referendo constitucional. Es claro que las
comisiones y las plenarias pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos
textos no considerados en la otra Cámara, siempre y cuando tales artículos no
constituyan un asunto nuevo o una fórmula que sea contraria a la iniciativa
ciudadana. Si el texto nuevo corresponde también a un asunto nuevo, a un asunto
no aprobado en las Cámaras, o para el caso de los proyectos de iniciativa
ciudadana, a una fórmula distinta u opuesta a la prevista en la iniciativa, las
comisiones de conciliación carecen de competencia para introducir tales textos.
Incluso la introducción de disposiciones nuevas está limitada cuando se trata
de proyectos de iniciativa ciudadana, pues aunque tengan una relación
teleológica con la propuesta inicial, no pueden corresponder a un asunto no
considerado en la iniciativa popular[63].
4.7 Anuncio previo previsto en el
artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003
Acerca del cumplimiento del requisito del anuncio previo de que
trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo
160 de la Carta,[64] la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que
esta disposición ordena (1) que la fecha de votación de los proyectos de ley
sea previamente anunciada; (2) que el anuncio de tal votación se realice en
sesión distinta a la de la sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3)
que la votación deba surtirse el día en que se anuncie.[65] Así en la sentencia C-576 de 2006, esta Corporación señaló:
“De conformidad con la jurisprudencia de
esta Corte, la finalidad del Acto Legislativo, es “permitir a los Congresistas
saber con anterioridad cuáles proyectos de ley o informes de objeciones
presidenciales serán sometidos a votación, suponiendo el conocimiento pleno de
los mismos y evitando, por ende, que sean sorprendidos con votaciones
intempestivas”.[66]
“La Corte ha
establecido que esta disposición requiere para su cumplimiento que en una
sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una
sesión posterior, siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha
futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable.[67] La
exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los
proyectos que serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del
debate legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el día
inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto
existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la
votación[68]”[69] (Negrillas fuera del texto).
La Corte ha
señalado además como requisitos mínimos que debe cumplir ese anuncio previo, el
que sea realizado por el Presidente de la respectiva célula legislativa, o
cuando menos, por el Secretario por instrucciones del Presidente de la Comisión
o de la Plenaria.[70]
No se exige una forma sacramental específica que emplee los términos votación o
aprobación, sino que se ha aceptado que se empleen expresiones análogas, de las
cuales sea posible inferir para qué están siendo convocados los congresistas y
que se está dando cumplimiento a lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2003.
Finalmente, el anuncio para la votación de un proyecto de ley debe hacerse para
una sesión posterior a aquella en la que se hace el anuncio, “siempre y
cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo
menos, determinable”.[71] En  la sentencia C-533 de 2008 la Corte precisó cómo han de
cumplirse estas condiciones:[72]
“(…) en virtud de las sentencias de
constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido
estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del
juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de
este requisito constitucional. (…)
“a) No atiende a una determinada fórmula
sacramental: No es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para
realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la
intención de someter a votación un determinado proyecto. La Corte ha
convalidado por ejemplo términos como: “anunciar”, “discutirán” y “aprobarán”.
“b) Determinación de la sesión futura en
que tendrá lugar la votación del proyecto, pues, de lo contrario hace de aquél
un anuncio no determinado ni determinable contrario a la exigencia
constitucional: si bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión
anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión
posterior, no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse
la votación siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado
expresiones como “próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”,“siguiente
sesión” y “día de mañana”.
“c)  Continuación de la cadena de anuncios
por aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior a la aprobación
hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe
continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la
secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia
constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura fue anunciado en la
sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.
“d)  Cumplimiento de la exigencia
constitucional cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización
en la fecha prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que
vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse
atendiendo el orden sucesivo de las actas.[73]
En el caso de
los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, el anuncio previo que establece
el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, constituye una condición de
naturaleza constitucional dirigida a promover la debida formación de la
voluntad democrática al interior de las Cámaras legislativas, que le permite al
promotor, a los ciudadanos que apoyaron la iniciativa y a la ciudadanía en
general, saber cuándo será discutido y votado un proyecto de interés ciudadano.
Es por ello que este requisito es además un mecanismo fundamental para
garantizar la efectividad de la participación ciudadana en este tipo de
iniciativas.[74]
4.8 El principio
de unidad de materia y la ley de referendo.
La Constitución regula el principio de unidad de materia en los
artículos 158 y 169 de la Carta, conforme a los cuales “el proyecto de ley
debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella” (Art.158 CP), y el título de
la misma “deberá corresponder precisamente a su contenido” (Art. 169
CP).
Como lo ha señalado la Corte, el principio de unidad de materia
constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso
legislativo que se explica por diversos motivos.[75] De un lado, garantiza
una deliberación transparente y una formación racional de la voluntad de las
cámaras al ordenar que exista una conexión unitaria entre las materias que se
someten al proceso legislativo. Este principio evita la introducción de los
llamados “micos” o aspectos que no se relacionan materialmente con el
contenido general del proyecto de ley[76].
El principio de unidad de materia garantiza que las leyes sean verdaderamente “resultado
de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han
sido objeto de conocimiento y discernimiento”[77]. De otro lado, la
exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr la organización
sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, que garantiza la
seguridad jurídica, la libertad de las personas y facilita el cumplimento de
las normas[78].
En tratándose de leyes que convocan un referendo constitucional, tal
como lo ha reconocido esta Corporación, el principio de unidad de materia adquiere
un sentido particular. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte fijó la
posibilidad de establecer referendos multitemáticos y estableció que:
“(…) el hecho de que la ley de referendo
deba respetar la regla de unidad de materia no significa que el proyecto de
reforma constitucional que ella incorpora sólo pueda estar referido a un único
tema constitucional pues, como se verá, la Constitución autoriza que un
referendo pueda versar sobre distintas materias. Así, en primer término, el
artículo 378 de la Carta admite la inclusión de diversas materias en este tipo
de leyes, cuando señala que “el referendo será presentado de manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente” (subrayado no original). Esto
significa que la propia Constitución permite que en una ley de referendo pueda
haber un temario, lo que sugiere la existencia de diversas materias.
“92- A ello es necesario agregar, en
segundo término, que la Carta reconoce expresamente la posibilidad de que
exista un referendo sobre distintas materias, cuando regula, en el artículo
377, el referendo derogatorio facultativo. En efecto, esa disposición prevé la
posibilidad de un referendo derogatorio de las reformas constitucionales
aprobadas por acto legislativo, que se refieran “a los derechos reconocidos en
el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de
participación popular, o al Congreso”. Esto significa que, conforme a esa
norma, podría existir un referendo derogatorio sobre derechos constitucionales,
mecanismos de participación y estructura del Congreso, que son tres temas
diversos. Si eso es así, ¿por qué la reforma constitucional aprobada por un
referendo sólo podría tratar un asunto constitucional?
“93- Fuera de lo anterior, en tercer
término, las finalidades sustantivas que pretende proteger la regla de unidad
de materia en las leyes no parecen implicar que el referendo deba
obligatoriamente tener una unidad de materia, en el sentido de que sólo pueda
reformar un tema de la Constitución. Así, como ya se explicó, la unidad de
materia de las leyes busca asegurar (i) la transparencia del proceso
legislativo, y (ii) la organización sistemática y la coherencia interna de las
leyes. Ahora bien, en el caso de una reforma constitucional, sea ésta aprobada
por referendo o por acto legislativo, ninguna de esas dos finalidades parece
central, por la sencilla razón de que toda la discusión en el Congreso gira en
torno a una posible reforma a la Constitución, y eso confiere una suficiente
unidad temática al debate. Y es que las materias sobre los cuales trata una
reforma a la Constitución son relativamente fáciles de establecer, pues
generalmente hacen parte del título principal con el cual se nomina el
respectivo texto, a lo cual se añade que su contenido y alcance normalmente se
encuentran explicados en la correspondiente exposición de motivos.  La
transparencia y unidad del debate en las cámaras queda asegurada, aunque se
reformen títulos de la Constitución que regulen asuntos diversos. De otro lado,
todas  las eventuales reformas a la Carta quedan incorporadas en un texto
único, que es la Constitución, con lo cual se protege la seguridad jurídica,
pues los ciudadanos no encontrarán cláusulas constitucionales ocultas en leyes
ordinarias que tratan de asuntos distintos.
“94- Finalmente, existen argumentos
prácticos y de economía de recursos, que no son despreciables, que también
indican que un referendo constitucional puede versar sobre más de un tema
constitucional. Para ello basta suponer que exista un amplio acuerdo entre el
Gobierno y las fuerzas políticas representadas en el Congreso sobre la
necesidad de someter a la decisión popular la reforma de dos temas precisos,
pero distintos de la Carta, como pueden ser el alcance de un derecho
constitucional y la supresión de una competencia de un organismo de control.
¿No sería razonable, con el fin de evitar gastos estatales y una cierta fatiga
electoral, permitir que ambos temas hagan parte de un mismo referendo, que sea
votado el mismo día por la ciudadanía?
“95- Por todo lo anterior, la Corte
concluye que el artículo 158 de la Carta procura proteger el texto de una ley
ante eventuales atentados contra la unidad de la materia que con ella se
regula. Sin embargo, las razones para impedir que esto ocurra respecto de una
normatividad de rango legal, no resultan aplicables cuando se trata de reformar
la Constitución, ya que ésta, debido a su naturaleza y carácter diferente y
supremo, puede referirse a diversas materias, sin que sea jurídicamente
razonable aplicar, mecánicamente y sin matiz particular, la prohibición del
artículo 158 superior, a un acto encaminado a modificar la Carta. Resultan
entonces plenamente aplicables a la ley de referendo las consideraciones de la
sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, que concluyó que
la regla de unidad de materia no excluía que un acto legislativo pudiera tratar
distintas materias constitucionales. Dijo entonces esa sentencia que “en cuanto
a las reglas contempladas en los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148
de la Ley 5ª de 1992, sobre unidad de materia, ésta, en el caso de los actos
legislativos, está dada por el asunto predominante del que ellos se
ocupan, que no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o
artículos de la Constitución, o la adición a ella con disposiciones que no
están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en
su preceptiva”” (subrayas no originales).[79]
En síntesis, como toda ley, la ley de referendo debe respetar la
regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo
no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una
ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es
una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución.
Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para
aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas
legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o
rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante
no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos
constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre
temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución.
4.9 La
publicidad del trámite legislativo seguido frente a un proyecto de iniciativa
ciudadana
Por expreso mandato del artículo 157 Superior,
uno de los 4 requisitos esenciales para que un proyecto pueda convertirse en
ley de la República, es que el mismo haya sido publicado oficialmente por el
Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva. Por su parte, el
artículo 161 de la Carta, tal como fue modificado por el artículo 9 del Acto
Legislativo 01 de 2003, señala la obligación de publicar, al menos con un día
de anticipación el texto conciliado que se someterá a debate y aprobación por
las respectivas plenarias.
En desarrollo de las normas constitucionales que regulan el
trámite legislativo, la Ley 5ª de 1992, estableció en numerosas disposiciones
el principio de publicidad, para garantizar a los congresistas el conocimiento
de los proyectos, de las ponencias, y del orden del día, así como las observaciones,
las citaciones o las proposiciones que surjan a lo largo de dicho proceso, y
para asegurar que la ciudadanía en general, las minorías y los voceros y
promotores de iniciativas legislativas en particular, puedan participar y hacer
seguimiento a la labor del Congreso.[80]
Tal como lo ha
reiterado esta Corporación[81]:
“un Estado constitucional interesado por
el fortalecimiento de la democracia debe contar, en ese sentido, con
procedimientos que garanticen la transparencia de la información dentro del trámite
legislativo.  Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que el
principio de publicidad cumple importantes finalidades dentro del Estado social
de derecho, ´pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera
privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones y opciones
políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión
parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad,
con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto,
existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada
pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve
manifiesta  (…) De otro lado, la publicidad articula la actividad del
Congreso con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público
esté mejor informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se
estrechan además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en
una democracia participativa como la colombiana (CP art. 1º). La publicidad es
pues una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la
única manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto
es, la de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores
de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad
abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente. Por todo
ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas representativas
no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional.”[82]
De las disposiciones constitucionales y orgánicas en la
materia, surge que el requisito de publicidad de los proyectos de ley se cumple
respecto del texto del proyecto sometido a aprobación de cada célula
legislativa, con su publicación en el órgano oficial de comunicación del
Congreso, que es la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión
respectiva (CP. Artículo 157). Igualmente, las ponencias, con las
modificaciones al texto que ellas propongan, deben publicarse de la misma
manera, como lo indica el artículo 156 del Reglamento del Congreso. En cuanto a
las proposiciones de enmienda o a las proposiciones aditivas que se presenten
por los congresistas ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso exigen su
publicación previa en la referida Gaceta, pero sí su lectura íntegra
previamente a la votación (artículos 125 y 133 del Reglamento del Congreso).
Atendiendo la flexibilidad que la nueva Carta quiso
introducir al debate parlamentario, esta Corporación ha aceptado que dichas
proposiciones pueden llegar a conocerse por cualquiera de los siguientes
medios: por su publicación en la Gaceta del Congreso, aunque este requisito no
es exigido; por su lectura oral antes de ser debatidas y antes de ser votadas,
o por la distribución previa de la reproducción del documento que las contiene,
entre los miembros de la célula legislativa que las va a debatir y a votar, a
fin de que puedan ser leídas y por lo tanto conocidas por éstos; y  que no
basta que se informe que existen unas proposiciones, sino que el conocimiento
de las mismas debe recaer sobre su  contenido expreso y completo[83]. En ese
evento ha considerado la Corte que la finalidad de la
publicación de la ponencia, que es la de permitir un debate abierto y
democrático del proyecto de ley fundado en el conocimiento que garantice una
racionalidad mínima en las decisiones, se encuentra debidamente garantizada si
los miembros de la comisión tuvieron la ocasión de conocerla con anterioridad a
la discusión en la correspondiente célula legislativa, por medio de la oportuna
distribución de una copia del correspondiente documento.[84]
En concordancia con lo anterior la jurisprudencia ha
señalado la importancia del principio de publicidad como garantía de los
principios democrático y de transparencia que deben orientar la labor del
Congreso.[85]
Esta Corporación ha hecho particular énfasis en la importancia de los debates
reglamentarios en el proceso de formación de las leyes, y en la necesidad de
que en ellos tanto minorías como mayorías
tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su
consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación,
dado que: “[a] través del debate se hace efectivo el principio democrático
en el proceso de formación de las leyes, ya que hace posible la intervención de
las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso
para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes
corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República”[86].
En cuanto se refiere concretamente al principio
de publicidad, la Corte en la Sentencia C-760 de 2001 hizo un completo análisis
de su alcance en el trámite legislativo, al tiempo que hizo particular énfasis
en el necesario conocimiento previo a la votación de los textos sometidos a
consideración de los congresistas como requisito mínimo de “racionalidad
deliberativa y decisoria”. En dicha sentencia la Corte destacó que la
publicidad del proyecto de ley o de las proposiciones sometidas a aprobación de
las células legislativas, es una garantía para que los congresistas tengan
oportunidad de intervenir en su discusión y por lo tanto, para que se pueda
surtir válidamente el debate parlamentario.[87]
También ha señalado esta Corporación que el principio de publicidad no puede
considerarse un derecho subjetivo del cual puedan disponer libremente los
congresistas, sino una garantía institucional de representación efectiva para
los asociados por lo que esta garantía prevalece aún cuando las mayorías y las
minorías parlamentarias decidan aprobar un texto desconocido.[88]
Las reglas
contenidas en las normas constitucionales y orgánicas antes expuestas han
permitido a la jurisprudencia de la Corte identificar la omisión del requisito
de publicación del informe de ponencia como un vicio de procedimiento en el
trámite legislativo. En efecto, el conocimiento del informe es un presupuesto
ineludible de la deliberación congresional, en tanto escapa a toda lógica que
los miembros del Congreso puedan válidamente aprobar una norma si no les han
sido garantizados los mecanismos para estudiar el proyecto sometido a su
consideración y las observaciones que respecto del mismo han realizado los
ponentes asignados para el efecto.  Como lo ha señalado esta Corporación, el
incumplimiento del requisito en comento afecta de manera importante el trámite
legislativo, en tanto dicha condición cumple “importantes funciones
constitucionales, pues no sólo evita que los congresistas sean sorprendidos con
proyectos y ponencias que no pudieron estudiar previamente, sino que además
puede ser considerado un desarrollo del principio de publicidad, que rige las
actividades del Congreso, y cuya importancia ha sido destacada por esta Corte,
quien ha resaltado que la democracia presupone la existencia de una opinión
pública libre e informada, cuyo desarrollo se ve favorecido por la divulgación
de los debates y actividades del Congreso”.[89]
Finalmente, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido reglas precisas sobre la
interrelación entre el principio de publicidad, concretado en la publicación de
las proyectos de ley y el requisito del anuncio previo de la discusión y
aprobación previsto en el inciso final del artículo 160 C.P. según el cual “ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.”
Sobre esta
materia resultan útiles las consideraciones expuestas en la sentencia C-665 de
2007 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). En esa oportunidad, ante un
cuestionamiento sobre la violación de la exigencia del anuncio previo y la
publicación del informe de ponencia con posterioridad a la fecha de citación
para votación, la Corte resaltó:
“(…) la interpretación teleológica y
sistémica de las normas constitucionales y orgánicas que regulan la publicación
de los proyectos de ley, llevaban a concluir que el objetivo de dicha
disposición es garantizar el conocimiento, por parte de las congresistas, de
los proyectos de ley que se someterán a su discusión y aprobación, en tanto
presupuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria.  De otro lado, las
previsiones del artículo 8º del Acto Legislativo 1º de 2003, que adicionó el
artículo 160 CP., respondían a una lógica diferente, relacionada con la
necesidad de garantizar que la aprobación y votación del proyecto de ley se
lleve a cabo en una fecha previamente conocida por los congresistas, de manera
tal que (i) tuvieran oportunidad de estudiar el contenido de la iniciativa
antes de someterla a discusión y aprobación; y correlativamente (ii) no fueran
sorprendidos por la votación de un proyecto de ley que no hubieran previamente
analizado, en razón de la falta de certeza sobre el momento en que se
efectuaría su debate y aprobación.  (…) Así, la publicación del informe
de ponencia es un presupuesto epistemológico de la formación de la voluntad
democrática al interior de las cámaras legislativas, en cuanto apunta a
asegurar el conocimiento del proyecto por parte de los congresistas.  En
contrario, el anuncio previo a la votación es un requisito propio del
procedimiento legislativo, destinado a informar a los parlamentarios de los
proyectos de ley que se discutirán y aprobarán en la siguiente sesión. Es
decir, es un requisito previo al debate, no a la publicación del informe de
ponencia”.[90]
En el caso de
los proyectos de iniciativa ciudadana, el principio de publicidad adquiere aún
mayor relevancia, como quiera que garantiza la efectividad del derecho de los
ciudadanos a participar activamente en el proceso legislativo. La Constitución
y el Reglamento del Congreso prevén expresamente que el vocero de una
iniciativa ciudadana pueda ser oído por las cámaras en todas las etapas del
trámite (Art. 155 CP y 158 de la Ley 5ª de 1992), y la efectividad de esa
participación está estrechamente relacionada con la posibilidad de que el
vocero, los ciudadanos que apoyaron la iniciativa, y la ciudadanía en general
conozcan la ponencia, y sepan cuándo tendrán lugar las sesiones de las células
legislativas y cuáles temas serán tratados en cada sesión[91].
4.10 La
protección constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la
casilla del voto en blanco.
De conformidad con lo que establece el artículo 378 de la
Constitución, la validez de la convocatoria a un referendo para modificar la
Constitución depende de que éste sea “presentado de manera que los electores
puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y
qué votan negativamente”. En esa medida, tal como lo ha reconocido esta
Corporación en otras ocasiones, existe un mandato constitucional expreso e
ineludible de garantizar la libertad de los “electores” en los
referendos, y que obviamente corresponde a esta Corte verificar si la presente
ley cumple o no con ese requisito. Entra pues esta Corporación a determinar
cuáles son las implicaciones que tiene esta protección constitucional de la
libertad del elector sobre el control de la ley de referendo.
La Corte, en diversos pronunciamientos,[92] ha resaltado la
importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un
elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El
carácter esencial de la protección de la libertad de los sufragantes explica,
por ejemplo que la Corte haya reconocido que “ el voto es secreto en la
medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será
conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de
sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá
ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre”.[93] En
la sentencia C-142 de 2001 la Corte dijo lo siguiente en relación con la
importancia del derecho al voto en un estado democrático:
“El voto constituye, sin lugar a dudas, uno
de los elementos centrales de la democracia. No podría comprenderse la
democracia sin la existencia de elecciones, en las cuales se eligen los
gobernantes a través del voto de los ciudadanos.
(….)
“En el Estado de Derecho, el ejercicio
individual y colectivo del derecho al voto, está sujeto a condiciones
normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto
individual, como de la actividad electoral en sí considerada.  La democracia
precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en
el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto
del ejercicio de poderes sobre la persona.  Se busca rodear de garantías, pues,
el ejercicio libre del voto, apunta a alcanzar condiciones de transparencia
máxima en el proceso electoral”.[94]
Más allá de la protección del derecho al voto, el artículo 378
Superior prevé una protección específica a esa libertad en los referendos
constitucionales al ordenar que el referendo sea “presentado de manera que
los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente.” A la luz de esta protección se
garantiza la correcta y libre formación de la voluntad política de la
ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular frente al
referendo.
En la sentencia C-551 de 2003, la Corte encontró que los encabezados
de contenido plebiscitario, la exigencia de votación en bloque cuando se trata
de referendos multitemáticos y la incorporación de la posibilidad de votar
en blanco un referendo, atentaban contra la libertad del elector. Sobre la
posibilidad de incorporar una casilla por el voto en blanco en los referendos
constitucionales, dijo lo siguiente:
“(…) el tenor literal del artículo 378 de
la Carta, (…) ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional
sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué
votan positivamente y qué votan negativamente”. Nótese en efecto que la norma
constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo cual
significa que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo
constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”.
Ahora bien, como las normas legales deben ser interpretadas de manera tal que
desarrollen, y no que contradigan, los principios y valores constitucionales,
entonces es obvio que una antinomia normativa en una ley estatutaria debe
resolverse privilegiando los mandatos constitucionales: nuevamente es entonces
claro que, conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos
constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que
participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la
reforma propuesta.
“209- Fuera de lo anterior, existe otro
motivo de inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue
planteada por varios intervinientes, y es el siguiente: la admisión del voto en
blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con
el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378
superior sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma
sea aprobada, es necesario que haya votado la cuarta parte del total de
ciudadanos que integran el censo electoral. En tales condiciones, si se
admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos
por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se
sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las
reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una
discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención,
como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente
buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.
“Y es que la regulación del artículo 378 de
la Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos
constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de
votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no
sobrepasó el umbral de participación requerido.
“Ahora bien, el Constituyente hubiera
podido adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el
referendo, para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero
sin conferir eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido
establecer, como lo hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al
referendo no sólo deben ser la mayoría de los votos depositados sino que esos
votos positivos deben representar un determinado porcentaje del censo
electoral, pues de esa manera se asegura una participación mínima, pero sin
conferir efectos jurídicos a la abstención, ya que únicamente los votos
favorables son tenidos en cuenta para determinar si el umbral de participación
fue o no sobrepasado.[95]
“En tales circunstancias, al establecer
como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación
global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no
sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una
estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una
determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces
razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la
abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política
no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones  La Corte
concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una
opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello
no puede ser discriminada.
“210- Por todo lo anterior, la Corte
concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es
inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de
la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los
ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente”. (Negrilla fuera del texto)
En el mismo sentido la Sentencia C- 141 de
2010 que analizó la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 que
convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de
la República, la Corte estableció la inconstitucionalidad del voto en blanco,
teniendo en cuenta la siguiente argumentación:
“En la sentencia C-551 de 2003 la Corte Constitucional
sostuvo que una manifestación de la especial protección al elector prevista en
el artículo 378 constitucional era la doble exigencia de lealtad y claridad
en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia
impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se
trata de una ley convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se
refiere a la redacción de las preguntas que deben ser sometidas a votación
popular. Así por ejemplo son contrarias a la lealtad y claridad debida a los
electores la incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas
introductorias[96];
las preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de
preguntas compuestas[97];
el voto en bloque de un referendo multitemático[98]
y la introducción de casillas para el voto en blanco.
(…)
Específicamente sobre introducción de la casilla de
voto en blanco se pronunció in extenso esta Corporación y concluyó que una
previsión de esta naturaleza era inconstitucional por las siguientes razones:
(i)
Porque esta posibilidad no está
prevista en la LEMP pues el artículo 42, al regular los requisitos específicos
del referendo constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en
blanco, y por el contrario  excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de
casillas “para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los
artículos”,
(ii)
Porque el artículo 378 de la Carta
ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea
presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué votan
positivamente y qué votan negativamente”, de manera tal “que las posibilidades
previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el
“no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”,
(iii)
Porque la admisión del voto en
blanco atraería a los ciudadanos para que participen en el referendo, con el
fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378
superior sea sobrepasado, “en tales condiciones, si se admitiera la casilla de
voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997,
se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo
de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales
propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a
aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para
combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral
de participación no sea satisfecho”[99].
Ahora bien el texto de la Ley 1354 de 2009 introduce
la casilla de voto en blanco, previsión que debería ser declarada
inconstitucional por las razones antes anotadas, no obstante debido a que todo
el estatuto será declarado inexequible la parte resolutiva de esta decisión no
contendrá declaratoria específica de inexequibilidad de este enunciado”.
4.11 El enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un
referendo
Teniendo en
cuenta la Sentencia C-551 de 2003 y la Sentencia C-141 de 2010, en los
referendos constitucionales para la reforma a la Constitución debe establecerse
un enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo.
La Corte  consideró en la Sentencia C-141 de 2010 que dicho enunciado es un
elemento esencial de la ley que encierra un mandato dirigido al Gobierno
Nacional y a la organización electoral para que adelante las actuaciones para
la votación del referendo.
Dijo la Corte
que,  “(…) el llamado al pueblo a que participe en un referendo
constitucional es un elemento esencial de la ley, pues por un lado es la
justificación misma del mecanismo de participación popular, es decir, no hay
referendo constitucional sin la intervención del pueblo y éste no puede
participar sino es convocado por la ley. Por otra parte la convocatoria
encierra a su vez un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la organización
electoral para que adelanten el conjunto de actuaciones materiales posteriores
al examen de constitucionalidad de la ley, que conducirán precisamente a la
votación del texto normativo sometido a consideración de los ciudadanos”.
Igualmente se dijo en la misma
providencia que la ausencia de un enunciado que convoque al pueblo al referendo
no puede ser suplida ni mediante interpretación del titulo de la misma[100],
ni mediante el decreto previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994[101].
4.12 Los términos que deben mediar entre debates
Según el artículo 160 de la Carta, “Entre el primero y el
Segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniaciación del debate en la
otra, deberán transcurrir por lo menos quince días”. Estos términos deben
tenerse en cuenta en la tramitación de los proyectos de Ley que convocan al
referendo para la reforma a la Constitución por iniciativa ciudadana que se
establece en el artículo 378 de la C.P.
4.13 La omisión de la fecha de
realización del referendo.
Según lo que establece el artículo 34 de la Ley Estatutaria de
Mecanismos de Participación una vez “(e)xpedidas las certificaciones por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos
requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional,
departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el
referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás
disposiciones necesarias para su ejecución”[102].
La Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo
y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente
la fecha en que habrá de realizarse el referendo. Y ello resulta razonable dado
el proceso complejo que debe seguirse en la adopción de la ley de convocatoria
que supone tanto el trámite en el Congreso como la revisión previa al
pronunciamiento popular por parte de la Corte Constitucional, que hace imposible
determinar de antemano la fecha de votación. Dada esta contingencia, la ley
puede fijar una fecha específica o trazar parámetros para determinarla. Si no
lo hace, en todo caso, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días
siguientes a la notificación de la presente sentencia, de dictar el decreto que
fije la fecha para la realización del referendo.
Vicios Competenciales. Inconstitucionalidad
por sustitución.
Tal como se señaló en el acápite primero de la parte considerativa
de esta sentencia, esta Corporación tiene la competencia para revisar la
constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo constitucional “solo
por vicios de procedimiento en su formación,” según lo previsto en el
artículo 241, numeral 2.
Sobre el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para
examinar la constitucionalidad de actos reformatorios de la Carta, a la luz de
la expresión “vicios de procedimiento en su formación”, y teniendo en
cuenta lo prescrito en el artículo 379 de la Carta, esta Corporación ha
precisado que dicho control “recae entonces sobre el procedimiento de
reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio.”[103].
De conformidad con lo señalado en la sentencia C-551 de 2003, la
Corte precisó que el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la
formación de la presente ley no excluye el estudio de los eventuales vicios de
competencia en el ejercicio del poder de reforma:
“39. Conforme a lo anterior, la Corte
concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna
cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no
tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad
de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el
poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de
competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y
valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando
un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio
constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material.  Por
ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado
social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un
Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría
que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque
formalmente se haya recurrido al poder de reforma. (8…).[104]
(…)
“Esta objeción remite a uno de los
problemas más complejos de la teoría y práctica constitucionales, y es el
siguiente: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y
depositario de la soberanía (CP art. 3º), una vez que éste ha dictado la
Constitución?
“La
tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al
campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión
constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es
obra  del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es
expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia
Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la
imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de
reforma se erige en poder constituyente originario. El problema surge entonces
cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta.
En tales eventos,  si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión
jurídica del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente
dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y
asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el contrario, una ruptura
constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente”.[105]
(Negrilla fuera del texto).
Teniendo en
cuenta este precedente jurisprudencial y lo que se analizó en el punto 2 de
esta providencia en el sentido de que el referendo constitucional por
iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., es una manifestación del
poder de revisión y no expresión del poder constituyente, se debe examinar si
una reforma constitucional tramitada por un órgano constituido puede dar lugar
a una sustitución de la Carta de 1991. Para determinar si so pretexto de la reforma
se quiere sustituir, derogar o subvertir la Constitución, existe un método de
análisis denominado juicio o test de sustitución, cuyos criterios fueron
precisados en la Sentencia C-1040 de 2005, al reiterar los elementos del ámbito
de control de la Corte Constitucional establecidos por la sentencia C-551 de
2003. Estos elementos son:[106]
“a.
Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a
límites competenciales.
“b.
Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede
reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente
distinta u opuesta.
“c.
Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en
realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los
principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.
“d.
Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y
que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el
procedimiento previsto  para ello.
“e.
Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir
en su integridad la Constitución.
“f.
Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal
sustitución.”
En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte reiteró su jurisprudencia
sobre la competencia para sustituir la Constitución, en el sentido de que la
competencia de los órganos constituidos es limitado y sólo pueden reformar la
Constitución, pero no derogarla, subvertirla ni sustituirla por otra, y que
sólo el pueblo, actuando como constituyente primario, a través de una Asamblea
Constituyente ilimitada, podría sustituir la Constitución de 1991 por una
integralmente distinta. Dijo entonces la Corte:
“el reformador de la Constitución no es
soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la
Asamblea Constituyente en 1991. Se subraya que, de conformidad con el artículo
374 de la Carta, la Constitución puede ser “reformada” por el Congreso, no
derogada, subvertida o sustituida. A su vez, el artículo 380 de la Carta
permite distinguir entre la derogación de una Constitución, de un lado, y las
reformas introducidas a una Constitución, de otro, reformas que si bien pueden
cambiar el contenido de las normas constitucionales no sustituyen la
Constitución  por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedió
cuando se promulgó la nueva Constitución en 1991. En el artículo 379 de la
Carta  se establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos
“los requisitos” establecidos en el Título XIII de la Constitución, el primero
de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma
regulada en el primer artículo de dicho Título. Esta competencia es un
presupuesto para que dicho órgano, en este caso el Congreso de la República,
pueda luego seguir el trámite para modificar validamente la Constitución. (…)
La Corte enfatiza que el único titular de un poder constituyente ilimitado es
el pueblo soberano, en virtud del artículo 3º de la Carta.  En 1991 el poder
constituyente originario estableció un poder de reforma de la Constitución, del
cual es titular, entre otros, el Congreso de la República que es un órgano
constituido y limitado por la propia Constitución y, por lo tanto, solo puede
ejercer sus competencias “en los términos que esta Constitución establece”, no
de manera ilimitada. (…) Adicionalmente, la Corte constató que el pueblo puede
investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva
Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la
Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución
vigente por una opuesta o integralmente diferente.
Advierte la Corte que el poder de reforma
es muy amplio y comprende la adopción de modificaciones importantes e,
inclusive, trascendentales. No es la importancia, ni son las implicaciones
profundas de una reforma, lo que determina si ésta supone una sustitución de
la  Constitución. El fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se
presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de
1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o
integralmente diferente. Así, después de la sustitución  de la Carta,
como es imposible reconocerla en su identidad básica,  no cabe afirmar que la
Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991. Al Congreso de la
República le está vedado sustituir la Constitución, en forma total o parcial,
permanente o transitoria. Por supuesto, le está prohibido reemplazar la
Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco
puede  sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga
imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los
elementos esenciales definitorios de su identidad originaria, lo cual no obsta
para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la
evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos.[107] (Negrilla fuera del texto).
Aun cuando las
anteriores reglas fueron fijadas en un contexto en el cual se examinaba la
constitucionalidad de un referendo de iniciativa gubernamental – C – 551 de
2003 -  y de un acto legislativo – C 1040 de 2005 -, y podría alegarse que no
constituye un precedente exactamente aplicable al caso bajo revisión, considera
la Corte que tales reglas son directamente aplicables a los referendos
convocados por una ley de iniciativa ciudadana, por dos razones. En primer
lugar, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional examinó tres
problemas básicos:
1.
La competencia de la Corte Constitucional para
examinar actos reformatorios de la Carta, problema de carácter general que no
estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental.
2.
El alcance del control que ejerce la Corte
Constitucional sobre actos reformatorios de la Carta a la luz de la expresión “sólo
por vicios de procedimiento en su formación”, en donde se desarrolla la
tesis de vicios de competencia y la prohibición de sustitución de la
Constitución que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional,
incluido el referendo constitucional de origen ciudadano.
3.
Las especificidades del trámite legislativo en
el caso de los referendos de iniciativa gubernamental, este problema sí
restringido a este mecanismo específico de reforma constitucional.
La ratio que
surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente directamente
aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque la Corte a
pesar del contexto fáctico en que se produjo la sentencia C-551 de 2003,
examinó su competencia a la luz de lo que establece el art. 241.2 CP respecto
de la convocatoria a un referendo constitucional y no consideró relevante
distinguir si se trataba de una iniciativa ciudadana o de una gubernamental. De
hecho, al señalar el alcance de su análisis la Corte lo circunscribió a los
referendos constitucionales, y excluyó expresamente otros mecanismos de
reforma constitucional: los actos legislativos y la asamblea constituyente, pero
no hizo lo propio con los referendos constitucionales de origen ciudadano.
En segundo lugar, y como se analizó en el punto dos de esta
providencia, porque durante la etapa de la formación de la iniciativa, el grupo
de ciudadanos que promueven la reforma y los que apoyan la presentación de la
misma ante el Congreso de la República, no actúan como constituyente primario,
sino como órgano constituido y limitado en ejercicio de los mecanismos de
participación ciudadana previstos en la Constitución.
Esta tesis fue recogida recientemente en la Sentencia C – 141
de 2010[108]
que realizó el estudio de constitucionalidad del primer
referendo constitucional por iniciativa ciudadana que se promovió en Colombia y
que dio lugar a la expedición de la Ley 1354 de 2009, que pretendía
reformar el artículo 197 de la C.P., para posibilitar la reelección del
Presidente de la República por una segunda vez. En dicha Sentencia dijo la
Corte que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana da lugar a la
teoría de los vicios competenciales del poder de reforma, o la idea de la
inconstitucionalidad por sustitución por vicios de competencia porque,
“La misma mediación del Congreso y la participación
final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido
a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como
constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las
que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este
concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y
no sometido a cauces procesales.
Adicionalmente existen precedentes constitucionales en la materia, pues esta
Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos contemplados en el artículo
374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es una
Asamblea Nacional Constituyente convocada expresamente para proferir una nueva
Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo expresamente que el
“pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para
expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el
artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida
la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”. Por lo
tanto la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los
principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional.
(…)
Por las razones antes expuestas esta Corporación es
competente para examinar si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de
2009 configura un vicio de competencia (…)”. (Negrilla fuera del texto).
Teniendo
en cuenta esta doctrina en dicha ocasión se declaró inconstitucional la Ley
1354 de 2009, no solo por los vicios formales en sentido estricto, sino también
por lo vicios competenciales o de sustitución, al verificar que dicha reforma
subvertía los principios básicos de poderes, el principio democrático[109]
y el principio de igualdad[110].
Desde
las sentencias  C-153 de 2007[111], C-551 de 2003[112], C-970 de 2004[113], C-971 de 2004[114], y especialmente en
la C-1040 de 2005[115],
se ha venido precisando un método para establecer cuándo se trata de una
reforma a la Constitución, o cuando so pretexto de la reforma se termina
sustituyendo, derogando o subvirtiendo la Constitución vigente. Dicho método de
análisis se denomina juicio o test de sustitución, y consiste en
diferenciar la revisión o reforma de la Constitución, labor propia del poder de
reforma o poder de revisión, con la sustitución, cambio o derogación a la
Carta, que solo puede ser competencia del poder constituyente[116].
En reiteradas
ocasiones al adelantar el juicio de sustitución, la Corte Constitucional ha
sido enfática en señalar la diferencia entre la reforma y la sustitución
constitucional, con el fin de precisar tanto el ámbito de control de la Corte
frente a actos reformatorios de la Constitución, como la carga argumentativa
que tiene que cumplir quien alega que una reforma ha sustituido a la
Constitución.
En cuanto a la
diferencia entre reforma y sustitución, en la sentencia C-153 de 2004, esta
Corporación señaló que,
“la
reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas
constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una
contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios
constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de
algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición
constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En
efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución,
supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones
jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la
Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la
sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la
opción política fundamental consagrada en la formula política de la
Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte,
puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite
competencial alguno. (…) En virtud de lo anterior resulta claro que al hacer el
juicio de competencia la Corte no hace ni un control material ni un juicio de
“intangibilidad”. En efecto, no se parte en este análisis de la existencia de
normas constitucionales inviolables, inmodificables o intangibles ni de una
confrontación entre las normas constitucionales preexistentes y aquellas
consagradas en la reforma. De lo que se trata es de proteger los valores y
principios medulares del Estado Constitucional de Derecho. Aquellos sin los
cuales el Estado constitucional deja de ser lo que es y se transforma en un
modelo jurídico-político distinto.”[117] (Negrilla fuera del
texto).
En cuanto al
concepto de sustitución de la Constitución la sentencia C-1040 de 2005 señaló:
“De esta manera, resulta posible introducir
reformas sustanciales a la Constitución; que alteren su estructura básica o los
principios fundamentales en ella contenidos, pero que puedan, sin embargo,
entenderse como incorporadas a ella. Cuando se produce una sustitución, total o
parcial de la Constitución, las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución anterior que unas y
otra no pueden coexistir en el
tiempo y en el espacio.
“Esto conduce a la segunda manera de
distinguir el juicio de sustitución. El resultado
del mismo debe poder llevar a la conclusión de
que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto
o integralmente diferente, no es posible
armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que
no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque
de constitucionalidad es especialmente relevante.”
Con el fin de
examinar si en el asunto bajo revisión se produjo una sustitución de la
Constitución de 1991, es pertinente recordar en qué consiste el juicio o test
de sustitución, que se precisó en la sentencia C-1040 de 2005, en los
siguientes términos:
“El método del juicio de
sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio
de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro
integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento,
(ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus
especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo
así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es
crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de
verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991
es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste
sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual
efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica
de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales
intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un
control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a
la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede
determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por
otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el
nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad
de la Constitución anterior”.
En conclusión sobre este punto, se puede decir que teniendo en cuenta
la diferenciación entre poder constituyente y poder de revisión, la Corte
Constitucional es competente en el caso de los referendos constitucionales de
iniciativa ciudadana, de revisar no solo los vicios de forma en sentido
estricto, sino también los vicios competenciales para verificar si so pretexto
de la reforma a la Constitución lo que se hace es sustituirla, subvertirla o
derogarla. Para realizar dicho control debe seguir los criterios del llamado
juicio o test de sustitución que se previeron en la Sentencia C -1040 de 2005.
Una vez analizados los principales requisitos procedimentales que se
deben tener en cuenta en la tramitación en el Congreso de una iniciativa
ciudadana para la reforma a la Constitución por referendo, pasa la Corte a
analizar si en la tramitación de la Ley 1327 se cumplieron puntualmente con
dichos requisitos.
VI.
Descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso
Una vez
explicados los requisitos procedimentales que deben tenerse en cuenta en la
tramitación de una ley de referendo para la reforma constitucional por
iniciativa ciudadana, entra la Corte a examinar específicamente el trámite que
tuvo la Ley 1327 de 2009. Para tal efecto, esta Corporación comenzará por
describir el trámite general del proyecto de ley que se convirtió en la Ley
1327 de 2009, para luego estudiar en el punto sexto el cumplimiento de los
requisitos constitucionales, estatutarios y orgánicos exigidos para este tipo
de leyes.
El esquema
que se seguirá en este apartado consistirá en explicar cada una de las etapas
del trámite legislativo desde la presentación del proyecto hasta la sanción
presidencial de la misma. El acápite se dividirá en el trámite que se surtió en
la Cámara de Representantes (5.1), radicación del proyecto (5.1.1), ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara
(5.1.2), y el trámite en segundo debate ante la plenaria de la Cámara
(5.1.3). Posteriormente la Corte describirá el trámite
que se siguió en el Senado (5.2): debates en Comisión  (5.2.1) y en Plenaria
(5.2.2). Igualmente se explicará el trámite que se surtió en la conformación de
la Comisión Accidental de Conciliación y en la aprobación del informe por parte
de las Plenarias (5.3). Finalmente se analizará el trámite final en la
aprobación del proyecto, con la sanción presidencial (5.4).
5.1
Trámite seguido en la Cámara de Representantes
5.1.1 Radicación del Proyecto de ley ante la Secretaria de la Cámara
de Representantes, Publicación, designación de ponentes y convocatoria a
audiencia pública
El día 17 de febrero del año 2009 el Comité Promotor de la
iniciativa ciudadana para “Establecer la pena de
prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y
menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia”, presentó ante la Secretaría de
la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley y su
correspondiente exposición de motivos, el cual quedó radicado como Proyecto de
Ley No. 260 de 2009 Cámara, “por medio del cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional.”
Según consta en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de
2009, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez en su calidad de Vocera del Comité
Promotor del Referendo, radicó el día 17 de febrero de 2009, en la Secretaría
de la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley “por medio de la cual se
convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de Reforma Constitucional” para establecer la pena de prisión
perpetua para castigar ciertos delitos atroces cometidos contra menores de 14
años y menores de edad con discapacidad física o mental y la correspondiente
exposición de motivos.
Conforme a lo ordenado por los artículos 157 de la Carta y 144 de la
Ley 5 de 1992, el Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara “por medio del cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de reforma constitucional,” fue
publicado junto con su correspondiente exposición de motivos en la Gaceta
del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009.[118]
Por la naturaleza del asunto, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009
Cámara fue repartido a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes y fueron designados como ponentes los
Representantes Germán Varón Cotrino (Coordinador), David Luna Sánchez
(Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús
Córdoba Suárez, Franklin Legro Segura, Fernando de la Peña Márquez, Carlos
Enrique Ávila Durán, y Edgar Alfonso Gómez Román.[119]
Por la trascendencia del tema y a solicitud de varios
Representantes, la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes citó a una Audiencia Pública los días 24 y 25 de marzo de
2009 en la que los miembros del Comité Promotor del Referendo, académicos,
juristas, profesionales especializados en la atención de menores de edad,
representantes de las víctimas, representantes de entidades estatales y
ciudadanos en general expresaron sus consideraciones frente a la iniciativa
ciudadana. Las intervenciones y desarrollo de la Audiencia Pública celebrada
los días 24 y 25 de marzo de 2009, aparecen publicados en las Gacetas
del Congreso No. 344 y 345 de 19 de mayo de 2009.
5.1.2 Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la
Cámara del Proyecto de Ley No. 260 de 2009
La ponencia para primer debate del Proyecto de Ley No. 260 de 2009
se presentó en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes, por los representantes Germán Varón Cotrino, David Luna
Sánchez, Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús Córdoba
Suárez, Fernando de la Peña Márquez, Carlos Enrique Ávila Durán, y Edgar
Alfonso Gómez Román, en sentido favorable, y publicada en la Gaceta del
Congreso No. 182 de 2 de abril de 2009.[120]
Para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de
2003, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado en la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el
día 14 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 33 de la sesión
de esa fecha, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 343 de
2009.[121]
El anuncio se hizo en los siguientes términos:
COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE
ACTA NÚMERO 33 DE 2009
(abril 14)
“En Bogotá, D. C., el día martes 14 de
abril de 2009, siendo las 11:15 de la mañana se reunieron los miembros de la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en
el Salón de Sesiones de la misma “Roberto Camacho Weverberg”, previa citación.
Presidida la sesión por su Presidenta la honorable Representante Karime Mota y
Morad.
(…)
“Presidenta: Secretaria, por favor anuncie los proyectos
para mañana; continúe señor Rafael Colmenares, por favor.
(…)
“Presidenta: Señora Secretaria anuncie los proyectos,
por favor, para mañana.
“Secretaria, doctora Amparo Yaneth Calderón
Perdomo: Sí
Presidenta. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la
Comisión, los siguientes proyectos de ley.
(…)
Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara
(…)
“Señora Presidenta, esos son los proyectos
para discusión y votación de la próxima sesión de la Comisión.
“Presidenta: Siendo las 2:45 de la tarde, se levanta la
sesión y se cita para mañana a las 10:00 de la mañana.
Secretaria: Mañana esta citada para una audiencia
pública, el Proyecto de ley número 046 de 2008 Cámara”.
En la sesión del
día 15 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia pública del proyecto 046 de
2008, por lo cual no fue considerado el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara
en esa sesión. El anuncio para discusión y votación del Proyecto de Ley
No. 260 de 2009 Cámara fue reiterado el día 22 de abril de 2009,
tal como consta en el Acta No. 34 de la Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 705 de 2009. El anuncio fue reiterado en los siguientes
términos:
“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE
ACTA NÚMERO 34 DE 2009
(abril 22)
(…)
“En Bogotá, D. C., el día miércoles, 22 de
abril de 2009, siendo las 9:30 de la mañana, se reunieron los miembros de la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en
el recinto de sesiones de la misma, previa citación, con el fin de dar inicio
formal a la sesión. Presidida la sesión por su Presidenta la honorable
Representante Karime Mota y Morad.
(…)
“Presidente: Señor Secretario, le pido el favor que
anunciemos los proyectos para la sesión del día de mañana y luego le concedo la
palabra al promotor del referendo.
“Por favor señor Secretario, anunciemos los
proyectos para la sesión de comisión del día de mañana a las 9:00 de la mañana.
“Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara (…)
“Secretaria doctora Amparo Y. Calderón
Perdomo: Sí
Presidente. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la
próxima sesión de la comisión, los siguientes proyectos de ley.
·
Proyecto de ley
número 260 de 2009 Cámara
(…)
Han sido anunciados para discusión por instrucciones
suyas señor Presidente, los proyectos para discusión y votación de la próxima
sesión de la comisión señor Presidente.
“Presidente: Convocamos entonces para el día de mañana a
las 9:00 de la mañana. Le concedo entonces como habíamos previsto doctor Navas,
tranquilo, el uso de la palabra al promotor del referendo y luego al doctor
Navas.
(…)
“Presidente: Siendo las 5:55 de la tarde, se levanta la
sesión y se cita para el día jueves 23 a las nueve de la mañana”.
El proyecto de ley fue aprobado el día 23 de abril de 2009,
según consta en el Acta 35 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 547 de 2009. Según certificación del Secretario de la Comisión
Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes,[122] el proyecto fue aprobado
por unanimidad de los miembros presentes de la Comisión Primera de la
Cámara, con las mayorías constitucionales requeridas. En la Gaceta
del Congreso No. 547 de 2009, la verificación del quórum decisorio y de la
votación se hizo de la siguiente manera:
“COMISION PRIMERA
CONSTITUCIONAL PERMANENTE
ACTA NÚMERO 35 DE 2009
(abril
23)
Legislatura
2008- 2009
(Segundo
Período)
“En Bogotá, D.
C., el día jueves 23 de abril de 2009, siendo las 9:10 de la mañana en el Salón
Boyacá, el honorable Representante Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas, solicita
a la señora Subsecretaria de la Comisión Primera Constitucional Permanente,
doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo, proceder con el llamado a lista y
verificación del quórum (como primer punto del Orden del Día).
“Subsecretaria,
doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo: Se inicia el llamado a lista siendo las
9:10 de la mañana.
(…)
“Señor
Presidente, la secretaría le informa que aún no se ha registrado quórum
deliberatorio.
(…)
“Señora
Presidenta, la secretaría le informa que se ha registrado quórum decisorio.
“Presidenta:
La Mesa
Directiva de la Comisión Primera de la Cámara, deja constancia que conforme al
artículo 93 se está llamando a lista a las nueve y cincuenta de la mañana (9:50
a. m.), después de haber citado a la comisión a las nueve de la mañana (9:00);
el procedimiento adoptado en horas de la mañana por los Representantes Carlos
Arturo Piedrahita, es completamente nulo ya que no había transcurrido la hora
reglamentaria para llamar a lista y del apremio de los Representantes a la
Cámara. Por lo tanto iniciamos sesión.
(…)
“Presidenta:
Señora Secretaria,
por favor léase el Orden del Día.
(…)
“Segundo,
proyectos para primer debate para discusión y votación.
“1.
Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca
a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de Reforma Constitucional.
Autora: Vocera
del Comité de Promotores sobre Referendo Prisión Perpetua para Violadores y
Asesinos de Niños, doctora Gilma Jiménez Gómez.
“Ponentes honorables
Representante: Germán Varón _ense_t –C-, David Luna Sánchez –C, Karime Mota y
Morad, Guillermo Rivera Flórez, Gustavo Puentes Díaz, Franklin Legro Segura,
Fernando de la Peña Márquez. Carlos Enrique Ávila Durán, Edgar Gómez Román.
“Proyecto
publicado: Gaceta del Congreso 80 de 2009.
“Ponencia
publicada: Gaceta del Congreso 182 de 2009.
“Al respecto
Presidenta, la proposición con que termina el informe de ponencia, dice de la
siguiente manera:
Proposición:
“Por las
razones expuestas, presentamos ponencia positiva al Proyecto de ley número
260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional
“De los honorables
Representantes, Germán Varón _ense_t (Coordinador de Ponentes), David Luna
Sánchez (Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Fernando
de la Peña, Edgar Alfonso Gómez, Carlos Enrique Ávila, Gustavo Puentes Díaz.
“Presidenta,
ha sido leída la proposición con que termina el informe de ponencia.
“Presidenta:
En consideración el informe con que termina la ponencia, anuncio que va a
cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario:
Sí lo aprueba Presidenta, con la constancia que fue aprobado por la mayoría
exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de ley de referendo.
(…)
“Presidenta:
Señor Secretario, vamos a leer el articulado.
“Secretario:
Sí Presidenta.
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
EL
PUEBLO DE COLOMBIA
DECRETA:
“El artículo
34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“Inciso 3º.
Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en
menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá la pena de
prisión perpetua de acuerdo con la ley.
“Aprueba usted
el anterior inciso sí ( ), no ( ), voto en blanco ( ).
“Ha sido leído
el artículo 1º, Presidenta.
(…)
La
presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante David Luna
Sánchez:
Presidenta
muchas gracias. Yo creo que después de la maravillosa exposición de la Concejal
Gilma Jiménez, todos y cada uno de los argumentos que han sido contemplados en
la ponencia positiva, presentados por diferentes Representantes de distintas
regiones y de distintos Partidos Políticos sobre y por eso nosotros queremos
como su señoría lo ha solicitado, entrar a votar el artículo que está sobre la
Secretaría.
Sin embargo yo
quiero señalarle a usted, a los miembros de esta comisión y al país en general
que se logró un muy importante consenso, no solamente con miembros de las
distintas Bancadas que tienen asiento en el Congreso de la República sino con
miembros del Gobierno Nacional, que representan hay el señor Ministro del
Interior y de Justicia.
Un consenso
que está plasmado en una proposición que en unos minutos leerá y radicará mi
colega, el doctor Gustavo y que de alguna manera lo único que traduce es que
los Jueces de la República en nuestro país después de analizar todo el factor
probatorio, por supuesto de respetar todo lo que hace referencia al debido
proceso, va a tener en Colombia la posibilidad de condenar  a estos
delincuentes, a estos antisociales hasta por prisión perpetua; no
significa nada distinto a que habrá un mínimo en la pena y el máximo de la
conducta juzgada y por supuesto a imponer, podrá ser la prisión perpetua.
Por eso
doctor Gustavo Puentes, yo le solicito que a través de una interpelación le
concedo por supuesto si la Presidencia me autoriza, le demos lectura a esa
proposición que vuelvo y repito, es la demostración que hay temas que generan
unidad (…) (Negrilla fuera del texto)
La
Presidencia concede el uso de la palabra para una interpelación al honorable
Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz
Gracias señora
Presidenta, gracias doctor David.
Quiero
antes de leer la proposición a la que llegamos en consenso no solamente los
ponentes de este importante proyecto de ley, sino también las diversas fuerzas
políticas que estamos comprometidas en el desarrollo social de nuestro país a
través de nuestra permanencia y participación en el Congreso de la República,
felicitar a la doctora Gilma Jiménez y a su equipo de colaboradores que
estuvieron al frente de llevar a cabo esta importante iniciativa (…)
Yo quiero
hacerle saber a esa comisión, que desde cuando hace aproximadamente dos años el
doctor David Luna, a nombre del movimiento político que representa presentó una
iniciativa similar en el Congreso de la República y tuvimos la oportunidad de
estudiarlo en la Comisión Primera, acompañamos esa iniciativa en ese entonces
que desafortunadamente no logró los votos necesarios para que se hubiera
convertido desde ese entonces en ley de la República; pero lo hicimos
conscientes de la necesidad imperiosa que esta solicitud debía modificar la
imposición de penas en la justicia colombiana.
Nuestro
Partido, el Partido que yo represento el Partido Conservador, ha estado siempre
acompañando esta iniciativa, la Junta Parlamentaria que celebramos el día de
ayer ofreció su respaldo completo tanto en las Bancadas de Cámara como de
Senado y comprometió su acción no solamente para acompañar la iniciativa
legislativa, sino para que como fuerza política representativa en la sociedad
colombiana salgamos desde ahora mismo a invitar a todos los colombianos, a que
acompañemos con su voto positivo la modificación de la Constitución a través
del referendo.
Reitero, la
posición sería, responsable, congruente, en nuestra conducta para hacer que los
niños, los pequeños infantes puedan tener la protección de la justicia y
aquellos bárbaros insociables tengan el castigo merecido y justo, previa la
gradualidad de la pena, que fue lo que logramos en consenso hacer con los
ponentes del proyecto y quienes presentaron la iniciativa y representan a
quienes firmaron el proyecto de referendo que fue sometido a consideración y
que hoy tiene su primer trámite en la Comisión Primera de la Cámara. (Negrilla
fuera del texto).
Señora
Presidenta, antes de radicar en la Secretaría General de la Comisión Primera de
la Cámara de Representantes, esta proposición, voy a permitirme leerla.
Proposición:
Proyecto de
ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional.
Quedará así:
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El artículo
34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“Inciso 3º.
Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en
menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena
de prisión perpetua de acuerdo con la ley.
“Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en blanco
( ).
(Negrilla
fuera del texto)
Quiero después
de ser leída la proposición informarle a la comisión, que no solamente los
ponentes representantes de las distintas vertientes políticas que componen el
Congreso, firmamos la anterior proposición leías, sino que casi un centenar de
miembros de la honorable Cámara de Representantes acompañaron esta propuesta
que vale la pena resaltarla, fue también acordada y coordinada con el señor
Ministro del interior el señor doctor Fabio Valencia, en representación del
Gobierno Nacional.
(…)
La
Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante Carlos
Fernando Motoa Solarte:
(…) Y segundo
Presidenta, para dejar una constancia en el sentido de que acompaño este
referendo porque entiendo que la modificación que se hizo no es tal, es una
adecuación a los principios constitucionales, a las normas existentes, a los
principios constitucionales, a las normas existentes, a los principios
universales del derecho; cualquier sanción, cualquier pena debe establecer y
partir de un mínimo y eso, lo que ha establecido la comisión de la proposición
que fue avalada por la totalidad de los miembros de la comisión, considero y
sigo en esa teoría, en esa concepción que los referendos pueden ser modificados
sustancialmente que no hay ninguna norma que así lo establezca en la Carta
Política, ni en la Ley Estatutaria 134, y que esta comisión en el día de ayer y
con todo respeto lo digo, se le dio un tratamiento de acto legislativo al
artículo 375, y no a un verdadero referendo constitucional de iniciativa
popular, como es el artículo 378,
Simplemente
para dejar esa constancia que acompaño este referendo, que no entiendo esa
proposición con (sic) una modificación sino como una adecuación a los
principios constitucionales y a los convenios que ha suscrito Colombia, y que
sigo en la convicción de que los referendos constitucionales de iniciativa
popular, no pueden ser modificados sustancialmente. Muchas gracias, Presidenta.
(…)
“Presidenta:
En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse.
(…)
“Presidenta:
En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario:
Ha sido aprobado señora Presidenta, por unanimidad y con la mayoría exigida
en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo.
Igualmente
Presidenta, dejo constancia que el señor Ministro del Interior y de Justicia,
suscribió la proposición que fue aprobada.
“Artículo
2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación. Ha sido
leído el artículo 2º, Presidenta.
“Presidenta:
En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Ha sido
aprobado el artículo 2º, por unanimidad y con la mayoría exigida en la
Constitución y la ley para los proyectos de referendo tramitados. Título
Presidenta, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. Ha
sido leído el título.
“Presidenta:
En consideración el título leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado,
¿aprueba la comisión?
“Secretario:
Ha sido aprobado el título Presidenta, con la mayoría exigida en la
Constitución y la ley para los proyectos de referendo y por unanimidad.
“Presidenta:
¿Quiere la comisión que pase a segundo debate, este proyecto de ley?
Anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario:
Sí lo quiere Presidenta.
“Presidenta:
Se
designan los mismos ponentes y se adiciona la Representante Rosmery Martínez,
para segundo debate”.
Como se puede apreciar con la
lectura del Acta No 35 de 2009, el texto originario presentado en la iniciativa
ciudadana de que “procederá” la pena de prisión perpetua, se varió por una
expresión mucho menos gravosa y facultativa de “procederá hasta”, que le daría
margen de maniobra al legislador en la reglamentación de dichas penas y al juez en aplicarlas. La proposición de
modificación que fue leída por el Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz,
fue acordada por varias bancadas y el Ministerio del Interior y de Justicia.
Para la proposición de modificación de la propuesta original se tuvo en cuenta
el principio de gradualidad de la pena ya que la pena de prisión perpetua solo
podría ser el máximo que se podría imponer en caso de la comisión de los
delitos atroces contra los menores de 14 años.
La proposición modificatoria de la
propuesta originaria fue la que finalmente fue aprobada según consta en el
texto publicado en la Gaceta del Congreso No 243 de 27 de abril de 2009, en
donde se dice que el texto aprobado en Comisión
Primera de la Honorable Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 260
de 2009 quedó de la siguiente manera:
“TEXTO
APROBADO EN COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL
PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA
por medido de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto e reforma constitucional.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El artículo
34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“Inciso 3º.
Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en
menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la
pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.
“Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en blanco
( ).
En conclusión se puede decir que
en el debate y aprobación ante la Comisión Primera de la Cámara se produjo una
modificación de la propuesta inicial ya que se varió la proposición imperativa
“proceder¨, por la facultativa, “procederá
hasta”. Por otra parte, se
comprueba que dicho proyecto fue aprobado con el quórum establecido y por la
mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P., y que se cumplió con
el anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo  1 de 2003 y
la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Sin
embargo, constata la Corte que se conservó la casilla de voto en blanco que
venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana.
5.1.3 Trámite
ante la Plenaria de la Cámara de Representante del Proyecto de Ley No 260 de
2009. Segundo Debate.
La ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara
de Representantes del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, fue presentada,
en sentido favorable, por los Representantes Germán Varón _ense_t y  David Luna
Sánchez (Coordinadores de Ponentes), Representantes a la Cámara por Bogotá;
Karime Mota y Morad, Representante a la Cámara por Atlántico;
Guillermo Rivera Flórez, Representante a la Cámara por Putumayo;  Fernando
de la Peña Márquez, Representante a la Cámara por Cesar; Edgar Alfonso
Gómez, Representante a la Cámara por Santander; Carlos Enrique Ávila,
Representante a la Cámara por Magdalena; Gustavo Puentes Díaz, Representante
a la Cámara por Boyacá; y River Franklin Legro, Representante a la
Cámara por Valle y publicada en la Gaceta del
Congreso No. 243 de 27 de abril de 2009.[123]
El Proyecto de
Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado para la sesión Plenaria del día
28 de abril de 2009, Acta número 171 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 541 de 2009. El anuncio previo a que hace referencia el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, se hizo en los siguientes términos:
“ACTAS DE PLENARIA
Legislatura del 20 de julio de 2008-20 de
junio de 2009
Número 171 de la sesión ordinaria del día
martes 28 de abril de 2009
“En Bogotá, D. C. Sede Constitucional del
Congreso de la República, el día martes 28 de abril de 2009, abriendo el
registro a las 4:01 p.m. e iniciando a las 4:57 p.m. se reunieron en el Salón
Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Representantes, que adelante se
indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
(…)
“Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Informa: Señor
Presidente, la Secretaría le certifica que existe quórum decisorio y vamos a
proceder a dar lectura al Orden del Día.
(…)
“Dirección de la Presidencia doctor Germán
Varón _ense_t: Señor
Secretario lea anunciemos los proyectos para la siguiente Sesión.
“Secretario General doctor Jesús Alfonso
Rodríguez C. Informa: Se
van a anunciar los proyectos señor Presidente.
“Subsecretaria doctora Flor Marina Daza,
informa:
(…)
“Proyecto de ley número 260 del 2009 Cámara,
por medio de la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
“Señor Presidente estos proyectos se
anuncian para la Sesión Plenaria del cinco de mayo o para la siguiente Sesión
Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos de acuerdo
al Acto Legislativo número 1 de julio 3 del 2003.
“Dirección de la Presidencia, doctor Germán
Varón _ense_t: Habiéndose
disuelto el quórum. Se levanta la Sesión, se cita para el día de mañana a las
tres de la tarde”.
En la sesión del
día 29 de abril de 2009, la Plenaria de la Cámara de Representantes
decidió hacer un debate de control político promovido por la Representante de
Cambio Radical, Rosmery Martínez, con los Ministros de Minas, Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, de Hacienda, de la Protección Social, el
Director de Ingeominas, el Procurador General de la Nación, el Contralor
General de la República y la Directora de Cortolima sobre la exploración y la
explotación de la mina de oro en zona de La Colosa, en el municipio de
Cajamarca, departamento del Tolima y por ello no se realizó la discusión y
votación del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, ni tampoco se reiteró el
anuncio de proyectos.[124] Al
final de dicha sesión se convocó “para el próximo martes tres de la tarde,” es decir para el 5 de mayo de
2009, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 613 de 2009, en
donde se publicó el Acta No. 172 de esa fecha.
El anuncio para la discusión y votación del proyecto se reiteró
el día 5 de mayo de 2009, tal como consta en el Acta No. 173 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 614 de 2009. En dicha
sesión, aun cuando se inició el debate del proyecto y la votación del mismo, el
proyecto no fue aprobado por falta de quórum decisorio y por lo tanto, al final
de la sesión, por instrucciones del Presidente de la Cámara de Representantes,
el Secretario reitera el anuncio de proyectos. El anuncio se hizo en los
siguientes términos:
“Acta número 173 de la Sesión Ordinaria del día martes 5 de mayo
de 2009
(…)
“En Bogotá, D.
C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 5 de mayo de 2009,
abriendo el registro a las 3:05 p. m., e iniciando a las 4:15 p. m., se
reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables
Congresistas que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con
el mandato legal.
(…)
“Total
Representantes que se registraron manualmente: Dieciocho (18).
“Representantes
que no asistieron con excusa: quince (15)
(…)
“Los miembros
presentes: 133
(…)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Bueno,
siguiente punto del orden del día, tiene la palabra el doctor Obando.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, siguiente
punto, Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional.
(…)
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara,
“por medio de la cual se convoca a un referendo  constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
(…)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Señor
Secretario ¿ya leyó el siguiente punto del Orden del Día?
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, vamos a
leer el informe con que termina la ponencia.
“Proposición:
Por las anteriores razones, acogemos el texto aprobado por la Comisión
Primera Constitucional de la Cámara de Representantes, y presentamos ponencia
positiva al proyecto de ley, por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional, y se somete a consideración del pueblo, un proyecto de Reforma
Constitucional. Firman, Germán Varón, David Luna, Karime Mota, Fernando de la
Peña, Edgar Alfonso Gómez, Gustavo Puentes Díaz, Carlos Enrique Dávila.
“Puede
someterlo a discusión y aprobación, el informe con que termina la ponencia,
señor Presidente.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a
consideración de la Plenaria, el informe con que termina la ponencia, se abre
su discusión. Tiene la palabra, doctor Germán Navas.
(…)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a
consideración de la Plenaria el informe que determina la ponencia, se abre su
discusión anuncio que va a cerrarse, queda cerrado ¿aprueba la Plenaria?
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Aprobado, señor Presidente.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Tiene la
palabra. Vamos a empezar entonces con el articulado. Es que la discusión es la
misma; es sobre el articulado, sigue en el mismo orden en el que están aquí
escritos, no cambia para nada. Moción de orden, doctor Germán Navas, luego el
doctor Venus Albeiro Silva.
(…)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia,
doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario, proceda a leer los artículos.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Este proyecto, se compone de
dos artículos. El artículo 1° dice, “convócase al pueblo colombiano, para que
en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución
Política, mediante referendo constitucional, decídase a toda, el siguiente
proyecto de acto legislativo”. El pueblo de Colombia decreta, artículo 34 de la
Constitución Política, tendrá un inciso que quedará así. Con relación a los
delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y
secuestro cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de
prisión perpetua. De acuerdo a la ley ¿aprueba usted el anterior inciso? ¿Sí?
¿No? ¿Voto en blanco?,
“Ha sido leído
el artículo, señor Presidente. (Negrilla fuera del texto)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a
consideración de la Plenaria el artículo, se abre su discusión, anuncio que va
a cerrarse. Abra el registro, señor Secretario.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Necesariamente,
a la apertura del registro, vamos a anunciar, si no hay el quórum suficiente
para esta aprobación, en el día de mañana ya cerrada la discusión, se procede a
la votación de los artículos, y a las aditivas que presentó el doctor Salamanca
y el doctor Julián Silva.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Pero anunciar
primero la reforma política. Mañana está convocada la Plenaria a las 12 del
día.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se anuncia para la Sesión de
mañana 6 de mayo el proyecto.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: A ver señor
Secretario, usted tiene razón. Primero votemos, porque si hay el quórum, pues
queda aprobado de una vez el articulado.
Abra el
registro señor Secretario y procedemos.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí señor Presidente, se abre el
registro, para saber la suerte de este proyecto, y si no, es el caso,
anunciarlo también.
“Votando Sí,
se aprueba el artículo 1°, votando No se niega.
(…)
“Señor
Secretario, cierre registro, anuncie los proyectos para el día de mañana.
(…)
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Vamos a anunciar los proyectos.
“Señor
Presidente, la Secretaría le entrega el siguiente resultado: 64 por el Sí, 2
por el No.
(…)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Anuncie los
proyectos.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Por lo tanto, se ha disuelto el
quórum decisorio. Hay quórum deliberatorio, si usted lo autoriza Presidente,
vamos anunciar los proyectos. Proceda doctor Dairo y ya los anunciamos.
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Anuncie los
proyectos.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Por lo tanto, se ha disuelto el
quórum decisorio. Hay quórum deliberatorio, si usted lo autoriza Presidente,
vamos anunciar los proyectos. Proceda doctor Dairo y ya los anunciamos.
(…)
“Dirección
de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Proceda a
anunciar, señor Secretario.
“Secretario
General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, de
acuerdo en lo establecido en el Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003, se
anuncian los siguientes proyectos para discusión y votación en la Sesión del
día de mañana, miércoles 6 de mayo, o en la próxima Sesión en la que se debatan
proyectos de ley o de acto legislativo.
“Proyecto
de ley 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional, y se somete a consideración del pueblo un proyecto doctor
Reforma Constitucional, ponencia para segundo debate publicado en la Gaceta
del Congreso número 243, y en las que se enuncian en el Orden del Día.
(…)
“Mañana se
cita a las 12:00 del día, para estudiar los dos proyectos, terminar la votación
del referendo. Ya está cerrada la discusión, ya intervinieron, y el doctor Dairo
tiene razón. Uno no puede estar haciendo una discusión conceptual, y después no
participar en la votación. Me manifiesta que lo va a poner de presente ante la
Plenaria, para que se tomen unas medidas que impidan que eso vuelva a suceder.
Y segundo, procedemos entonces a la discusión y votación de la reforma
política.
“Se cita para
mañana a las 12:00 del día, se levanta la Sesión”.
El proyecto fue aprobado por la Plenaria de la Cámara el día 6
de mayo de 2009 por 95 de los 166 Representantes que componen dicha
Corporación, según consta en el Acta 174 de 6 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta
del Congreso 542 de 2009.[125]
La verificación del quórum y la votación se realizó en los siguientes términos:
“ACTA DE PLENARIA
Número 174 de la sesión ordinaria del día miércoles 6 de mayo de
2009
En Bogotá, D.
C., Sede Constitucional del Congreso de la República, a los 6 días del mes de
mayo de 2009, abriendo el registro a las 12:34 p.m. e iniciando a la 1:35 p.m.,
se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional los honorables
Representantes que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad
con el mandato Constitucional y legal.
(…)
La Secretaría
General informa que se ha constituido el quórum decisorio.
La Presidencia
ordena dar lectura al Orden del Día.
(…)
“Señor Presidente, está leído el Orden del
Día.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración el orden del día, se abre su
discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado ¿Lo aprueba la Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctora Flor
Marina Daza): Aprobado
señor Presidente.
(…)
Primer punto del Orden del Día.
Proyecto de ley 260 del 2009 Cámara, por
medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
“Sobre este proyecto la Secretaría informa
que fue aprobado el informe de ponencia en el día de ayer, de acuerdo al
registro de la última votación realizada, por las mayorías exigidas en la
Constitución Política y en la Ley, y que fue cerrada la discusión sobre el
articulado, por lo tanto señor Presidente hay que proceder a realizar la
votación.
“Hay unas proposiciones que tienen el
carácter de aditivas, una del doctor Pablo Salamanca, otra del doctor Julián
Silva, y una proposición del doctor William Vélez que habíamos tenido ayer la
información de que quedaba como constancia, pero el Representante William Vélez
nos dice que va a pedir que se discuta la proposición.
Como esta proposición no es aditiva, es una
proposición que sustituye uno de los incisos del artículo 1º.
“Intervención del honorable Representante
William Vélez Mesa: Señor
Presidente, muchas gracias. Le ruego a la Plenaria que escuchemos con mucha
atención el contenido de esta proposición, toda vez que es un tema muy sensible
para el país, al igual que el tema de los niños y niñas, pero se excluye en el
proyecto de referendo que estamos estudiando a los adolescentes. Le ruego que
por Secretaría se lea la proposición para ilustrar a los miembros de esta
Corporación y después sustentaré la misma.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Luís Enrique Dussán): Proceda a leer señor Secretario la proposición.
(…)
“Intervención del honorable Representante
Oscar Mauricio Lizcano Arango: Señor Presidente, simplemente para solicitarle que por
favor haya silencio en el Recinto, creo que el tema que estamos tratando es de
la mayor importancia y queremos escuchar al doctor William Vélez.
No pudimos escuchar la proposición porque
el ruido no nos deja, entonces para solicitarle que ponga orden.
Muchas gracias.
“Intervención del honorable Representante
Carlos Fernando Motoa Solarte: Gracias señor Presidente. Una pregunta al autor de la
proposición, porque no entendí bien el contenido de la misma ¿Lo que se
pretende es modificar el proyecto de referendo de cadena perpetua, incluyendo
nuevas conductas o nuevos destinatarios? No entendí la proposición doctor
William, y usted bien conoce cuál ha sido la posición del suscrito en relación
a las modificaciones a referendos de iniciativa popular. Gracias.
“Intervención del honorable Representante
William Vélez Mesa: Es
correcto. Lastima que no se haya podido escuchar bien el contenido de la
proposición. (…)
La proposición pretende ser coherente con
la norma Constitucional en su artículo 44, ser coherentes con lo que aprobó el
Congreso de la República en el Código del Menor. El proyecto de referendo que
propone convocar al pueblo colombiano para llegar hasta la cadena perpetua,
excluye a los adolescentes. (…) Ese es el único sentido de la proposición, y
las palabras de los promotores es que encuentran razonable la misma para que el
mensaje le quede claro al país, que este Congreso protege no solamente a los
niños y las niñas, sino a los menores que en esa edad son vulnerables. Creemos
que es nuestra responsabilidad de legislar también para ellos en esta
iniciativa, que estoy seguro una vez sea aprobada por el Congreso, revisada por
la Corte, va a llevar a millones de colombianos a las urnas para pronunciarse
sobre este tema y proteger a los niños, niñas y a los adolescentes de nuestro
país. Muchas gracias.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Vamos a proceder de la siguiente manera. Primero los
autores, luego los voceros, luego los parlamentarios. Doctora Gilma Jiménez, en
calidad de vocera del Comité del Referendo.
“Intervención del honorable Representante
Fernando Tamayo Tamayo: Gracias señor Presidente.
“Un cordial saludo de bienvenida a la
doctora Gilma, y quisiera solicitarle que se declare la sesión informal, porque
de otra manera no puede ella intervenir, porque el Congreso tiene un reglamento
que no lo permite.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Doctor Tamayo, para  no poner eso en discusión ¿Quiere
la Plenaria de la Cámara declararse en sesión informal?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Sí
lo quiere.
“Palabras de la doctora Gilma Jiménez,
promotora del referendo: (…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración la proposición del doctor
William Vélez, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada
¿Aprueba la Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctora Flor
Marina Daza): Aprobada.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Señora Secretaria, le pregunto la Plenaria cómo se
pronuncia acerca de la proposición del doctor William Vélez.
“La Secretaría General informa (doctora Flor
Marina Daza): Disculpe
señor Presidente. La proposición del doctor William Vélez, que era la que
estaba en consideración, fue negada.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Tenemos que volver a sesión formal antes de proceder,
le pido excusas a la Plenaria. Someto a consideración de la Plenaria volver a
sesión formal, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse ¿Aprueba la
Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctora Flor
Marina Daza): Aprobado
señor Presidente.
Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Vamos a someter a votación la proposición del doctor
William Vélez, se abre su discusión.
Había manifestado que sin volver a la
sesión formal no se podía hacer la votación. Volví a abrir la votación, no se
dijo que se iba a votar, sino que se abre su discusión. Pidió la palabra el
doctor David Luna, el doctor Santos.
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: Señor
Presidente, muchas gracias. (…) Le solicito a la Plenaria votar el texto con el
que viene la ponencia en primer lugar. En segundo lugar me refiero a la
proposición hecha por el doctor Salamanca, que solicita incluir dentro de esta
ponencia el delito de genocidio. Es importante recordarles que el Tratado de
Roma, por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, que fue
acompañado por el país y aprobado por el Congreso, contempla esa sanción para
ese tipo de delitos, y solamente es la Corte Penal Internacional la encargada
de imponerlos. Por ese motivo considero que esa propuesta no debe ser tenida en
cuenta como ponente. Por último, la propuesta hecha por el doctor Julián Silva,
muy importante, donde señala según lo entendemos, porque la letra está un poco
confusa, es importante retirar el delito de maltrato severo. Queremos insistir
sobre eso, en el entendido que el Congreso necesariamente tendrá que
reglamentar esa materia. Me parece que en ese sentido podemos poner a
consideración, claro después de que opinen e intervengan los honorables congresistas,
la propuesta que está sobre la Mesa y que trae la ponencia mayoritaria.
Gracias.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): El doctor Germán Varón deja una lista de inscritos, y
vamos a concederles la palabra hasta por cinco minutos.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración la proposición del doctor
William Vélez, se abre su discusión. Anuncio que va a cerrarse, queda cerrada
¿Aprueba la Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Negada,
señor Presidente.
Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Que se verifique pide el doctor William Vélez.
Abra el registro, señor Secretario.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Se
abre el registro. (…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Cierre la votación, señor Secretario. La Secretaría
General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Se cierra el registro. 90 por
el No, 12 por el Sí. Ha sido negada la proposición. Señor Presidente puede
usted someter a votación el artículo como viene en la ponencia. (Negrilla fuera
del texto).
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Las dos proposiciones que quedan son aditivas señor
Secretario. Lea el artículo como viene en la ponencia y lo sometemos a
votación.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al
pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374,
378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional, decida si
aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo:
“El pueblo de Colombia decreta.
“El artículo 34 de la Constitución política
tendrá un tercer inciso que quedará así: Con relación a los delitos de
homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro
cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con discapacidad
física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua de
acuerdo a la ley.
“Aprueba usted el anterior inciso:
Sí (  )
No (  )
Voto en  blanco (  )
Puede someter el artículo señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria el artículo,
se abre su discusión. (Negrilla fuera del texto).
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor José María Conde): Muchas gracias. Señor Secretario se somete a consideración el artículo
1º, y le autorizo a que abra el registro.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Se
abre el registro para votar el artículo 1º como viene en la ponencia. Votando
sí, se aprueba el artículo, votando No, se niega.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Cierre la votación e informe la misma, señor
Secretario.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Por
el Si, 95. Por el No, 4. Ha sido aprobado el artículo 1º como viene en la
ponencia por las mayorías exigidas en la Constitución Política y en la ley,
señor Presidente.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se lee el artículo y vamos luego con las dos
proposiciones; la del doctor Julián Silva y la del doctor Salamanca.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): La
presente ley regirá  a partir de la fecha de su promulgación.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada ¿Aprueba la Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Aprobado
señor Presidente, por las mayorías exigidas en la Constitución y en la ley de
acuerdo al último registro de votación con que cuenta la Secretaría.
Señor Presidente, hay dos proposiciones.
“Proposición aditiva. Se adiciona un párrafo
del siguiente tenor al inciso segundo del artículo 1º del texto del referendo.
La misma pena se impondrá a quienes incurran en los delitos de genocidio,
desaparición forzada agravada y secuestro extorsivo agravado.
“Firma: Pablo Enrique Salamanca.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se abre la discusión de esa proposición.
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: Señor
Presidente, nosotros sugerimos negar esa proposición por las razones expuestas.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada ¿Aprueba la Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Ha
sido negada, señor Presidente. La siguiente proposición es del doctor Julián
Silva y dice: Proposición. El artículo 34 de la Constitución tendrá un tercer
inciso del siguiente tenor. Con relación a los homicidios dolosos, violación y
explotación sexual y secuestro extorsivo cometidos contra menores de 14 años y
en menores de edad con discapacidad física y/o mental procederá la pena de
prisión perpetua.  Julián Silva.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varó n _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria, se abre su
discusión.
(…)
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: Como
ponente y como miembro del comité promotor, sugerimos rechazar y negar esta
proposición.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria la propuesta,
se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿La aprueba la
Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Ha
sido negada.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Verifique y abra el registro, señor Secretario.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Señor Secretario, cierre el registro e informe la
votación.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
Por el No, 86. Por el Sí, 8. Ha sido negada la proposición señor Presidente.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Qué otras proposiciones existen, señor Secretario.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
Señor Presidente, hay dos proposiciones del doctor Julián Silva.
Proposición: El presente referendo se
someterá a votación popular en día diferente a cualquier otra elección,
incluyendo convocatorias de esta naturaleza. Firma: Julián Silva.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Esa proposición es improcedente. Lea la siguiente:
señor Secretario.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Hay
otra del doctor Julián Silva, que dice: El Gobierno Nacional priorizará dentro
de sus inversiones la adecuación o construcción de centros de reclusión
especiales para esta clase de internos, sin excluir las colonias agrícolas
productivas.
Firma: Julián Silva.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): Sobre la segunda proposición doctor Julián Silva.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): Señor Secretario, le ruego orientar a la Plenaria
sobre la procedencia de esas proposiciones dentro del debate en que se encuera
la Plenaria.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Señor
Presidente, la primera proposición como lo indicó el señor Presidente de la
Cámara no guarda relación con el texto del referendo y no hace relación a cuál
artículo se debería incorporar, igualmente la segunda proposición tampoco dice
a qué artículo debe incorporarse.
“Intervención del honorable Representante
Jorge Julián Silva Meché: Señor Presidente, cuando una proposición no tiene enunciado específico
dentro de un proyecto de ley, se toma como artículo nuevo, por lo tanto estas
dos proposiciones son artículos nuevos que en ningún momento riñen con el
espíritu y el sentir de la propuesta originaria, todo lo contrario, son
concordantes y válidas dentro de esta iniciativa.
Gracias.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): En consideración la segunda proposición del doctor
Julián Silva.
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez:
Como ponente sugerimos votar negativamente la presente proposición.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): ¿Aprueba la Plenaria la proposición presentada por el
doctor Julián Silva?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
Ha sido negada, señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): Título, señor secretario.
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
Por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
Ha sido leído el título, señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Germán Varón _ense_t): En consideración el título leído ¿Lo aprueba la
Plenaria?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez): Ha
sido aprobado el título.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
(doctor Oscar Alberto Arboleda): ¿Quiere que este proyecto reforme la Constitución y
sea Ley de la República?
“La Secretaría General informa (doctor Jesús
Alfonso Rodríguez):
Así lo quiere la Plenaria”.
Teniendo en cuenta las referencias
que se hacen en las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que
durante el trámite en segundo debate del Proyecto de Ley 260 de 2009 en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, se presentó de nuevo la variación del
contenido del articulo original en donde se cambió la proposición imperativa de
la iniciativa ciudadana “procederá hasta la
pena de prisión perpetua”, por la proposición “se podrá imponer hasta la
pena de prisión perpetua”. Esta proposición modificativa fue la aprobada
definitivamente en la plenaria de la Cámara, según consta en el Acta No 174 de
6 de mayo de 2009, con 95 votos por el Si y 4 por el No. Por otra parte, se
comprueba que se dieron otras
proposiciones aditivas o _ense_tado del contenido original de la iniciativa ciudadana, pero estas propuestas
no fueron acogidas por la plenaria de la Cámara[126].
Por otra parte se constata que dicho proyecto fue aprobado con los quórum
establecidos y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P.[127], y que se
cumplió con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto
Legislativo 1 de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la
Gaceta del Congreso. En esta etapa del procedimiento, constata la Corte que  se
conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original
presentado en la iniciativa ciudadana.
5.2
Trámite seguido en el Senado de la
República
Trámite ante la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado de la República. Primer Debate.
El 13 de mayo
de 2009, se recibió en la Secretaría de la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara y fue radicado
con el No. 311 de 2009 Senado.[128]
En esa fecha se designó como ponente al Senador Juan Fernando Cristo Bustos,
quien presentó renuncia como ponente el día 15 de mayo de 2009. La renuncia fue
aceptada por la Mesa Directiva y mediante Acta MD-139 de 15 de mayo de 2009 fue
designado como nuevo ponente el Senador Marco Alirio Cortés Torres.
El informe de
ponencia presentado por el Senador Marco Alirio Cortés Torres fue radicado en
la Secretaría de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el 29
de mayo de 2009. La ponencia para primer debate en la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado, en sentido favorable, fue publicada
en la Gaceta del Congreso No. 406 de 1 de junio de 2009.[129]
El Proyecto de
Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, fue anunciado el día 2
de junio de 2009, para ser discutido y aprobado en primer debate en la
sesión del 3 de junio de 2009. El anuncio a que hace referencia el artículo 8
del Acto Legislativo 01 de 2003 se realizó en los siguientes términos, tal como
consta en el Acta No. 43 de 2 de junio de 2009, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 659 de 2009:[130]
“ACTA NUMERO 43 DE 2009
(junio 2)
(…)
En la ciudad de Bogotá, D. C., el día dos
(2) de junio de dos mil nueve (2009), se reunieron en el Salón Guillermo León
Valencia del Capitolio Nacional, previa citación, los miembros de la Comisión
Primera del honorable Senado, con el fin de sesionar.
I
Llamado a lista y verificación del quórum
“La Presidencia indica a la Secretaría
llamar a lista y contestaron los honorables Senadores:
(…)
“La Secretaría informa que se ha registrado
quórum decisorio.
“Siendo las 10:50 a. m., la Presidencia
declara abierta la sesión.
“La Presidencia indica a la Secretaría dar
lectura al Orden del Día para la presente reunión.
(…)
“Por Secretaría, se da lectura a los
Proyectos que por disposición de la Presidencia se someterán a discusión y
votación en la próxima sesión ordinaria:
“Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260
de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma
Constitucional (Cadena Perpetua Violadores).
(…)
“Siendo las 4:10 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el miércoles 3 de junio de 2009, a partir de
las 10:00 a. m. en el Salón Guillermo León Valencia- Capitolio Nacional”.
El Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara fue discutido
y aprobado el 3 de junio de 2009, con un quórum deliberatorio y
decisorio de 15 de los 16 Senadores que conforman la Comisión, y una votación
de 10 votos por el Sí y 5 por el No, según consta en el Acta No. 44 de 2009 de
esa fecha, publicada en la Gaceta No. 660 de 2009.[131] La verificación del
quórum y de la discusión y votación del proyecto se realizó de la siguiente
manera:
“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE
ACTA No. 44 DE 2009
En la ciudad
de Bogotá, D. C., el día tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), se
reunieron en el Salón Guillermo León Valencia del Capitolio Nacional, previa
citación, los miembros de la Comisión Primera del honorable Senado, con el fin
de sesionar.
I
Llamado a lista y verificación del quórum
La Presidencia
indica a la Secretaría llamar a lista y contestaron los honorables Senadores:
(…)
La Secretaría
informa que se ha registrado Quórum Deliberatorio.
Siendo las
10:50 a. m., la Presidencia declara abierta la sesión.
La Presidencia
indica a la Secretaría dar lectura al Orden del Día para la presente reunión.
(…)
Por
Secretaria se informa que se ha constituido Quórum Deliberatorio.
La Presidencia
abre la discusión de la proposición positiva con que termina el informe de
ponencia del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara.
“La
Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Marco Alirio
Torres Cortés:
(…)
“Por
Secretaría se informa que se ha constituido Quórum Decisorio: La Presidencia
dispone entrar a decidir sobre los asuntos pendientes:
(…)
“La
Presidencia interviene para un punto de orden: Señor Secretario sírvase
leer la proposición con que termina la ponencia.
“Secretario:
La ponencia concluye con la siguiente,
Proposición
“Por las
razones expuestas, me permito solicitar a la Comisión, dar primer debate al
Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
Reforma Constitucional con el pliego de modificaciones adjunto. Firmado, Marco
Alirio Cortés Torres.
La Presidencia
ejercida por el honorable Senador Javier Cáceres Leal cierra la discusión de la
proposición positiva con que termina el informe de ponencia y sometida a
votación es aprobada.
“Por
solicitud de verificación de la votación, la Presidencia abre la votación
nuevamente e indica a la Secretaria llamar a lista: (…) Total Votos: 15
“La
Presidencia cierra la votación y por Secretaria se informa el siguiente
resultado: Por el Sí=10, Por el No=  5, Total de votos =15. En consecuencia
ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el informe de ponencia
del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara.
(…)
“La
Presidencia a solicitud de la honorable Senadora, Carlina Rodríguez Rodríguez
pregunta a los miembros de la Comisión si aceptan prescindir de la lectura del
articulado y estos responden afirmativamente por unanimidad.
“Por
Secretaría se da lectura a la siguiente,
Proposición número 95
“Guardando
congruencia con el querer de más de dos millones de colombianos, que firmaron
la iniciativa del referendo que adiciona un inciso al artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia y con el propósito de defender nuestro más
preciado bien los niños y niñas colombianos, propongo mantener el texto que se
aprobó en Cámara de Representantes así:
“El artículo
34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“En relación
con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato
severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de
prisión perpetua, de acuerdo con la ley.
“Aprueba usted
el anterior inciso:
“Sí ( )
No ( )
Voto en Blanco
( ).
“Artículo 2°.
La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación
Cordialmente,
“Samuel Arrieta Buelvas,
“Senador. (Negrilla fuera del texto).
“La
Presidencia cierra la discusión del artículo 1° contenido en el pliego de
modificaciones con la modificación formulada en la Proposición número 95 y
sometido a votación es aprobado con constancia de la Secretaría de 10 votos
afirmativos y los votos negativos de los honorables Senadores, Jesús Ignacio
García Valencia, Juan Fernando Cristo Bustos, Héctor Helí Rojas Jiménez,
Armando Benedetti _ense_tad, Alfonso Valdivieso Sarmiento.
“Por
Secretaría se da lectura al artículo 2º contenido en el pliego de
modificaciones y cerrada su discusión es sometido a votación es aprobado
con constancia de la Secretaría de 10 votos afirmativos y los votos negativos
de los honorables Senadores, Jesús Ignacio García Valencia, Juan Fernando Cristo
Bustos, Héctor Helí Rojas Jiménez, Armando Benedetti _ense_tad, Alfonso
Valdivieso Sarmiento.
“Por
Secretaría se da lectura al título contenido en el pliego de modificaciones: Por
medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional. La Presidencia abre la
discusión del título y cerrada esta pregunta ¿adoptan los miembros de la
Comisión el titulo leído? Respondiendo afirmativamente 10 honorables Senadores
y negativamente 5 honorables Senadores.
“Cumplidos
los trámites constitucionales y legales la Presidencia pregunta: ¿Quieren
los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la
República? Y estos responden afirmativamente. La Presidencia designa como ponente
para segundo debate al honorable Senador Marco Alirio Cortés Torres, con cinco
(5) días de término para rendir el correspondiente informe”.
El texto
definitivo aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente del
Senado el día 3 de junio de 2009, según consta en la Gaceta No. 467
de 9 de junio de 2009 fue el siguiente:
“TEXTO
APROBADO POR LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 311 DE
2009 SENADO, 260 DE 2009 CAMARA
por medio de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto e reforma constitucional.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:
Proyecto
de Acto Legislativo
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El artículo
34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“En relación
con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato
severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión
perpetua de acuerdo con la ley.
Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en blanco
( ).
Teniendo en cuenta las referencias
que se hacen en las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que
durante el trámite en primer debate en la Comisión
Primera del Senado del Proyecto de
ley No 311 del 2009 Senado, y  260 del 2009 de la Cámara se votó y aprobó el
texto con la modificación del texto original que venía de la Plenaria de la
Cámara modificándose la expresión “Con relación con” por “En relación
con”. Igualmente se verifica que dicho proyecto fue aprobado con los quórum
establecidos y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P.[132], y que se
cumplió con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto
Legislativo de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la
Gaceta del Congreso. Del mismo modo constata la Corte, que en esta etapa del
procedimiento, se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto
original presentado en la iniciativa ciudadana.
5.2.2 Trámite ante la Plenaria
del Senado de la República. Segundo Debate
La ponencia para segundo debate en el
Senado fue presentada por el mismo Senador Marco
Alirio Cortés Torres ante la Presidencia del Senado de la República el
día 8 de junio de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 467
de 9 de junio de 2009. La ponencia en sentido favorable propuso a la
Plenaria del Senado de la República, dar segundo debate al Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado,
260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de
Reforma Constitucional, con base en el texto aprobado en la plenaria de la Cámara
de Representantes, y aprobado por la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado al cual no le introdujo ninguna modificación.[133]
El proyecto de
ley fue anunciado para su discusión y aprobación en segundo debate en la
Plenaria del Senado, en la sesión del día 11 de junio de 2009, tal como
aparece en el Acta No. 60 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 736 de 2009. El anuncio se hizo en los siguientes términos:
“ACTA DE PLENARIA 60 DEL 11 DE JUNIO DE
2009 SENADO.
En Bogotá, D. C., a los once (11) días del
mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el Recinto
del honorable Senado de la República, los miembros del mismo, con el fin de
sesionar en pleno.
I
Llamado a lista
(…)
“Por Secretaría se informa que se ha
constituido quórum deliberatorio. Siendo las 12:05 p. m., la Presidencia
manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al orden del
día, para la presente reunión. Por Secretaría se da lectura al orden del día de
la presente sesión.
(…)
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
“Sí señor Presidente.
(…)
“Proyectos en Segundo Debate
(…)
“- Proyecto de ley número 311 de 2009
Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional.
(…)
“Están leídos los proyectos señor
Presidente.
(…)
“Siendo las 6:05 p. m., la Presidencia
levanta la sesión, y convoca para el día martes 16 de junio de 2009, a las
12:00 m”.
El proyecto fue aprobado el 16 de junio de 2009 en la
Plenaria del Senado de la República con un quórum deliberatorio de 74 Senadores
presentes de los 102 que hacen parte de esa Corporación y una votación de 60
votos por el Sí y 14 votos por el No, según consta en el Acta No. 61 de la
misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 737 de 2009.[134] La verificación del
quórum y de la votación se dio en los siguientes términos:
“ACTA
DE PLENARIA No. 61 del 16 de junio de 2009
(…)
“En Bogotá, D. C., a los dieciséis (16) días
del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa
citación, se reunieron en el recinto del honorable Senado de la República los
miembros del mismo, con el fin de sesionar en pleno.
(…)
“Por
Secretaría se informa que se ha constituido quórum deliberatorio. Siendo la
1:20 p. m., la Presidencia manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario
a dar lectura al Orden del Día, para la presente reunión.
“Por
Secretaría se da lectura al Orden del Día de la presente sesión.
(…)
IV
“Lectura
de ponencias y consideración de proyectos en segundo debate
“Proyecto de
ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se
convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de Reforma Constitucional.
“La
Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Marco
Alirio Cortés Torres. (…) Por esta razón señor Presidente, considero de
manera oportuna y le solicito al Congreso darle tránsito a este Acto de Reforma
Constitucional por vía de Referendo, le agradezco y quiero felicitarle, a
nombre de los amigos que han apoyado esta iniciativa, a Gilma Jiménez y a todas
las personas que han colaborado como voceros y recolectores de firma de este
Acto que trascenderá históricamente a la sociedad colombiana, a todos ellos mi
felicitación y mi agradecimiento sincero, muchas gracias señor Presidente. Por
Secretaría se informa que se ha registrado quórum decisorio. La Presidencia
somete a consideración de la plenaria el Orden del Día de la presente sesión y,
cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. La Presidencia indica a la
Secretaría continuar con el siguiente punto del Orden del Día.
(…)
“La
Presidencia somete a consideración de la plenaria la alteración del Orden del
Día y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. La Presidencia
pregunta a la plenaria si se declara en sesión permanente y, cerrada su
discusión, esta responde afirmativamente.
“La
Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente proyecto de ley
del Orden del Día.
(…)
“La
Presidencia indica a la Secretaría retomar la discusión del primer punto del
Orden del Día.
Proyecto de
ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se
convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de Reforma Constitucional.
“La
Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Marco
Alirio Cortés Torres.
“Palabras del honorable Senador Marco Alirio
Cortés Torres. (…) Qué se me hizo el doctor García, a ver señor Presidente,
quedamos, se propuso cambiar el, la palabra que dice, en la pregunta que
hablaba de maltrato severo se cambió de la siguiente manera y dice; en relación
con los delitos de homicidios, dice, el artículo 34 de la Constitución
Política. Tendrá un inciso que quedará así; en relación con los delitos de
homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales
agravadas, lesiones personales agravadas ahí se cambió ese texto que decía
maltrato severo, dirá entonces ahora lesiones personales agravadas y secuestros
cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o
mental. Se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la
ley, cierra la pregunta y en seguida de la pregunta se aprobó hacer el
siguiente inciso, aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año
siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la
comisión de delitos contra menores de edad, aprueba usted el anterior texto, sí
o no, voto en blanco, esa es la concretamente señor Presidente.
“La
Presidencia manifiesta: Colegas se soluciona el tema de maltrato severo y
se reemplaza por la palabra, de lesiones agravadas y se adiciona, se modifica
toda una tarea preventiva que va a ejecutar el Instituto de Bienestar Familiar.
“La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina
el informe de ponencia. Por Secretaría se da lectura a la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia.
“La
Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Camilo Armando
Sánchez Ortega. (…)
“Por solicitud
del honorable Senador Armando Sánchez Ortega, la Presidencia abre la votación
de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto
de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara; e indica a la Secretaría
llamar a lista para verificar la votación, en forma nominal. Una vez realizado
el llamado a lista, la Presidencia cierra la votación y por Secretaría se
informa el siguiente resultado: Por el sí: 60, Por el no: 14, TOTAL: 74 Votos
(…)
“En
Consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el
informe de ponencia. Se abre segundo debate
“La
Presidencia pregunta a la plenaria si acepta omitir la lectura del articulado
y, cerrada su discusión, esta responde afirmativamente.
La
Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado
propuesto? Y esta responde afirmativamente.
“La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto. Por
Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 311 de 2009
Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional.
“Leído este,
la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su discusión
pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título? Y estos le
imparten su aprobación.
“Cumplidos los
trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta:
¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la
República? Y estos responden afirmativamente.
“La
Presidencia designa al honorable Senador Marco Alirio Cortés Torres, para que
con la Comisión Accidental designada por la Presidencia de la honorable Cámara
de Representantes, concilien las discrepancias surgidas en la aprobación del
Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara”.
El texto aprobado por la Plenaria
del Senado en la sesión del 16 de junio de 2009, publicado en la Gaceta del
Congreso No.560 del 8 de julio de 2009 fue el siguiente:
“TEXTO DEFINITIVO APROBADO EN SESIÓN
PLENARIA AL PROYECTO DE LEY 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CÁMARA
“por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional”
“El Congreso de Colombia
Decreta:
“Artículo
1°. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“Proyecto de Acto Legislativo
“El pueblo de Colombia
Decreta:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra
menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental,
se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la
ley.”
“Aprobada
la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a
través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y
aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos
contra menores de edad.
“Aprueba
usted el anterior texto:
Si (   )          No (   )
Voto en blanco (   )
“Artículo
2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del texto).
En conclusión y teniendo en cuenta
las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite en
segundo debate en la Plenaria del Senado del Proyecto de ley No 311 del 2009 Senado, y
260 del 2009 de la Cámara, se votó y aprobó el texto con la modificación del
texto original que venía de la Plenaria de la Cámara y que se conservó en la
Comisión Primera del Senado[135].
También se verifica que en esta instancia se incluyeron nuevas modificaciones
que no estaban previstas en la iniciativa ciudadana. En primer lugar se varió
la expresión “maltrato severo” por “lesiones
personales agravadas” y se incluyó un inciso que establece que “Aprobada la
presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad (…)”.
Igualmente se verifica que dicho proyecto fue aprobado con los quórum establecidos y por la mayoría absoluta
requerida en el artículo 378 de la C.P.[136], y que se cumplió con los anuncios
previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo de 2003 y la
publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Del
mismo modo constata la Corte, que en esta etapa del procedimiento, se conservó
la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la
iniciativa ciudadana. Por último, la Presidencia del Senado ordenó conformar
una Comisión Accidental con la Honorable Cámara de Representantes para que se
conciliaran las discrepancias surgidas en la aprobación del proyecto de
ley que convoca a un referendo para la reforma del artículo 34 de la C.P,
trámite que se analizará a continuación.
Trámite seguido para la conformación de una
Comisión Accidental de Conciliación y la aprobación del informe por parte de
las Plenarias
Ante las
diferencias presentadas entre los textos del Proyecto
de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara aprobados por las
Plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, se
conformó una Comisión de Conciliación conformada por el Senador Marco Alirio
Cortés y el Representante a la Cámara David Luna Sánchez.
El informe de
conciliación fue publicado el 17 de junio de 2009, en las Gacetas
del Congreso No. 514 y 515 de 2009 de esa misma fecha. En dicho informe, se
propuso adoptar el texto del Proyecto de ley No. 311
de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, tal como había sido aprobado en el
Senado de la República.
En relación con el cumplimiento del requisito del anuncio
previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, en la Plenaria
del Senado de la República el anuncio previo de la votación del
Informe de Conciliación al Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009
Cámara se hizo en la sesión del día 17 de junio de 2009, tal como
consta en el Acta No. 62 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 773 de 2009. El anuncio previo se realizó en los siguientes términos:
“ACTA DE PLENARIA 62 DEL 17 DE JUNIO DE
2009 SENADO.
En Bogotá, D. C., a los diecisiete (17)
días del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en
el recinto del honorable Senado de la República los miembros del mismo, con el
fin de sesionar en pleno.
I
Llamado a lista
(…)
“Por Secretaría se informa que se ha
constituido quórum deliberatorio.
Siendo las 12:30 p. m., la Presidencia
manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al Orden del
Día, para la presente reunión.
“Por Secretaría se da lectura al Orden del
Día de la presente sesión:
(…)
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
“Señor Presidente, mire los proyectos para
discutir y votar en la próxima Sesión Plenaria del Senado de la República son
los siguientes:
(…)
“Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado,
260 de 2009 Cámara, “por medio del cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma
Constitucional”.
(…)
“Siendo las 11:57 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el día jueves 18 de junio de 2009, a las 10 a.
m”.
El informe de
conciliación del Proyecto de ley No. 311 de 2009
Senado, 260 de 2009 Cámara, fue debatido y aprobado en la Plenaria
del Senado en la sesión del día 18 de junio de 2009. En dicha Acta,
el Secretario afirma que el Informe fue aprobado con el quórum constitucional
requerido. No hubo votación nominal, tal como consta en el Acta No. 63 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 835 de 2009. La
verificación del quórum y de la votación se hizo en los siguientes términos:
“ACTA 63 DEL 18 DE JUNIO DE 2009 SENADO.
En Bogotá, D. C., a los dieciocho (18) días
del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el
recinto del honorable Senado de la República los miembros del mismo, con el fin
de sesionar en pleno.
I
Llamado a lista
(…)
“Por Secretaría se informa que se ha
constituido quórum deliberatorio.
Siendo las 12:05 m., la Presidencia
manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al Orden del
Día, para la presente reunión.
Por Secretaría se da lectura al Orden del
Día de la presente sesión.
(…)
“Por Secretaría se informa que se ha
constituido quórum decisorio.
(…)
La Presidencia indica a la Secretaría
continuar con el siguiente Informe de Conciliación. Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado,
260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional.
“Por Secretaría se da lectura al Informe de
Mediación que acordaron las Comisiones designadas por los Presidentes de ambas
Corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del
Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la
cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional.
“La Presidencia somete a consideración de la
plenaria el Informe leído y, cerrada su discusión esta le imparte su
aprobación.
“Bogotá, D. C., junio 17 de 2009
“Doctores
“HERNAN ANDRADE SERRANO
“Presidente del Senado de la República
“GERMAN VARON COTRINO
“Presidente de la Cámara de Representantes
“Ciudad
“Referencia: Informe de Conciliación al
Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la
cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del
pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional.
“Respetados señores Presidentes:
“De acuerdo con el encargo impartido por el
Senado de la República y la Cámara de Representantes, nos permitimos rendir el
informe de conciliación del proyecto de ley de la referencia.
“INFORME DE CONCILIACION
“De acuerdo con el mandato del artículo 161
de la Constitución Política y el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, la Comisión
de Conciliación presenta el siguiente texto conciliado y lo somete a
consideración de las Plenarias del honorable Senado de la República y de la
honorable Cámara de Representantes, par a su aprobación.
“TEXTO CONCILIADO AL PROYECTO  DE LEY NUMERO
311 DE 2009 SENADO,  260 DE 2009 CAMARA
“por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración  del pueblo un Proyecto de
Reforma Constitucional.
“Artículo 1°. Convocatoria. Convócase al
pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y
378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si
aprueba el siguiente,
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
El pueblo de Colombia
DECRETA:
“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un
tercer inciso que quedará así:
“En relación con los delitos de homicidio
doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y
secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de
prisión perpetua, de acuerdo con la ley.
Parágrafo. El Estado, a través del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad.
“Aprueba usted el anterior inciso:
“Sí (   )
No (   )
Voto en blanco (   )
“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la
fecha de su promulgación”.
En la Plenaria
de la Cámara de Representantes el anuncio de la discusión y
votación del Informe de conciliación del Proyecto de
ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, se hizo el día 17 de junio
de 2009, en los siguientes términos tal como consta en el Acta de Plenaria
No. 188 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 840 de 2009:
“A C T A S D E P L E N A R I A
“Número 188 de la Sesión Ordinaria del día
miércoles 17 de junio de 2009
(…)
“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del
Congreso de la República, el día miércoles 17 de junio de 2009, abriendo el
registro a las 11:29 a.m., e iniciando a las 4:24 p.m., se reunieron en el
Salón Elíptico del Capitolio Nacional los honorables Representantes que
adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
El señor Presidente de la Corporación dispuso que los honorables Representantes
se registraran por el sistema electrónico y manual, con el fin de establecer el
quórum reglamentario, petición que fue cumplida con el siguiente resultado: (…)
Presentes: 147 – No presentes: 19 (…) Siguiente punto del Orden del Día.
“El Secretario General de la Cámara de
Representantes, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo, informa: Señor Presidente con su venia y con el
debido respecto ya tenemos que proceder al anuncio.
“Dirige la Sesión el Presidente de la Cámara
de Representantes, doctor Germán Varón _ense_t: Procedamos entonces al anuncio de lo que
son las conciliaciones y los proyectos de ley anunciados para mañana a partir
de la una de la tarde.
“La Subsecretaria General de la Cámara de
Representantes, doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa: Se anuncian los siguientes proyectos para
sesión plenaria del día 18 de junio en la cual se debatan proyectos de ley o
acto legislativo según el Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003. Informes de
conciliación:
(…)
“Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara,
311 de 2009 Senado, por medio de la cual se convoca un Referendo
Constitucional, se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional.
(…)
“Señor Presidente han sido anunciados los
proyectos de ley.
“Dirige la sesión el Presidente de la Cámara
de Representantes, doctor Germán Varón _ense_t: Se levanta la sesión y se cita para mañana
a la una de la tarde”.
El informe de
conciliación del Proyecto de Ley No. 311 de 2009
Senado, 260 de 2009 Cámara, fue sometido a discusión y aprobación en la sesión
del 18 de junio de 2009, con el quórum constitucional requerido, según
constancia del Secretario General de la Cámara, como se observa en el Acta No.
189 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 861 de 2009.
La verificación del quórum y de la votación se hizo en los siguientes términos:
“A C T A S D E P L E N A R I A
“Número 189 de la sesión ordinaria del día
jueves 18 de junio de 2009
“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del
Congreso de la República, el día 18 de junio de 2009, abriendo el registro a la
1:44 p.m. e iniciando a las 2:17 p.m., se reunieron en el Salón Elíptico del
Capitolio Nacional, los honorables Congresistas que adelante se indican, con el
fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
(…)
Total Representantes que se registraron
manualmente: Veintitrés (23).
(…)
Representantes que no asistieron, sin
excusa: Uno (1).
(…)
Los Miembros Presentes: 130
(…)
II
Informes de Conciliación
“Proyecto
de ley número 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, por medio de la cual se
convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un
Proyecto de Reforma Constitucional.
Publicado en la Gaceta del Congreso número
515 de 2009.
Anuncio: Junio 17 de 2009.
(…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Gracias Representante Artunduaga. Señora Secretaria,
siguiente punto del Orden del Día por favor.
“Subsecretaria General doctora Flor Marina
Daza Ramírez: Segundo,
informes de conciliación. Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009
Senado, por la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: En consideración, el informe de conciliación, que
acaba de ser leído, apenas se le dé lectura, doctor Piedrahita, continúa usted
en uso de la palabra.
“Subsecretaria General doctora Flor Marina
Daza Ramírez: Informe
de conciliación. De acuerdo con el mandato del artículo 161 de la Constitución
Política, y el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, la Comisión de conciliación
presenta el siguiente texto conciliado, y lo somete a consideración de la
Plenaria del Honorable Senado de la República y de la Honorable Cámara de
Representantes, para su aprobación. Señor Presidente, y se anexa el texto de la
conciliación. Puede usted ponerlo en consideración, señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: En consideración el informe que acaba de ser leído.
Representante Carlos Arturo Piedrahita.
“Intervención del honorable Representante
Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas: Gracias señor Presidente. ¿Vamos a aprobar nosotros
acá, o se pone en consideración la conciliación del proyecto de ley de
referendo de cadena perpetua? Quiero, señor Presidente, que alguno de los
ponentes o los promotores que están acá, nos den información sobre el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, que exige la ley 134
de 1994, artículo 27. Cuando la ley expresamente dice, señor Presidente, si
usted me lo permite leer, lo siguiente: La Registraduría Nacional del Estado
Civil, certificará el número total de respaldos consignados, el número de
respaldos válidos y nulos y finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos, para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa de la solicitud de referendo. Lo anterior, señor Presidente,
nos indica que todo referendo, en este caso, el que estamos estudiando, tiene
que cumplir dos requisitos. El requisito de la certificación, dada por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, sobre el número de apoyos válidos. Y
el requisito que señala la misma ley, con relación a los demás elementos de
carácter constitucional y legal, señalados en esta norma. Aquí se hace
referencia, expresamente, al artículo 97 de la Ley 134 de 1994, con los topes
de la campaña, de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional
Electoral, en la Resolución 0067 del 31 de enero del año 2008, que fijó los
topes para el año 2008, en 330 millones. Señor Presidente, quisiera que alguno
de los ponentes, nos explicara aquí, si se cumplieron esos requisitos
constitucionales y legales. Gracias señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Estamos para a tender sus solicitudes doctor
Piedrahita. Representante David Luna:
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: Presidente
muchas gracias. Presidente, le pido atención a los miembros de esta
Corporación, porque creo que el tema que ha preguntado el doctor Piedrahita, no
solo tiene importancia para la votación que vamos a someter en contados
instantes, sino para futuros procesos. Soy miembro del comité promotor del
referendo que busca la prisión perpetua para violadores, para asesinos, para _ense_tadotes
y secuestradores de niños menores de 14 años. Fui ponente de la ley y soy
miembro de la Comisión de conciliación. Conciliación que esta mañana fue
aprobada en el Senado de la República. Presidente, para contestarle al doctor
Piedrahita, necesito de su autorización para dar lectura de la certificación
que el señor Registrador Nacional del Estado Civil, el doctor Carlos Ariel
Sánchez Torres, nos ha remitido. Y de la cual, la doctora Gilma Jiménez, como
coordinadora del comité promotor, ha debidamente hecho notificación personal
¿Puedo proceder Presidente?
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Adelante, Representante Luna.
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: Gracias
Presidente. Dice así (…)
“El suscrito Registrador Nacional del
Estado Civil, en uso de sus facultades legales, y en especial con lo dispuesto
en el literal c) del artículo 2°, del decreto 8-95 de 2000, por el cual se
reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 2000, considera:
“Que el día 13 de enero de 2009, el
Registrador Nacional del Estado Civil, en atención  a lo dispuesto por el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994, certificó el cumplimiento del registro
constitucional y legal de la presentación de respaldos, de un número de
ciudadanos, no menor al 5% del censo electoral, que apoyan la solicitud de
referendo, por medio de la cual se pretende, establecer la pena de prisión
perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de
edad con discapacidad física y mental. Reforma el artículo 34 de la
Constitución Política de Colombia, la cual fue notificada, la vocera del comité
promotor, doctora Gilma Jiménez, el día 15 de enero del mismo año.
“Que mediante oficio calendado el día 6 de
enero de 2009, el Registrador Nacional, remitió por competencia al Consejo
Nacional Electoral, copia del balance presentado, en término por el comité
promotor de la solicitud del referendo constitucional, por medio del cual se
pretende modificar el artículo 34 de la Constitución Política.
“Que la Resolución 0457 de 2009 de junio, emanada del honorable Consejo Nacional
Electoral, por medio de la cual se abstiene de iniciar investigación
administrativa, y se ordena el archivo del trámite adelantado, para verificar
el balance contable de ingresos y egresos presentados por el comité promotor
solicitud referendo, Firmemos por Nuestros Niños, para la modificación del
artículo 34 de la Constitución Política, dando fin a la actuación
administrativa, al considerar, que una interpretación armónica del contenido de
los artículos 97 y 98, lleva a la conclusión que los montos máximos previstos,
en el primero, para cada contribución particular, tienen lugar en el proceso de
recolección de firmas, culminando el cual dentro de los 15 días siguientes,
debe presentarse un balance ante el Registrador Nacional del Estado Civil,
quien deberá expedir la certificación en los términos previstos, en los
artículos 24 y 27 de la ley 134 de 1994.
“Determinando lo anterior, se reitera en la
presente actuación, correspondió verificar el cumplimiento de los montos
máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas.
Siguen algunas comillas Presidente, y señala:
“En atención a lo anterior y en
cumplimiento del artículo 24 de la Ley 134 de 1994, concordante con el artículo
27, el Registrador Nacional del Estado Civil. Certifica, en cumplimiento de los
requisitos legales exigidos para la realización de referendos, adelantado por
el comité promotor, Firmemos por Nuestros Niños.
“Como quiera, que en virtud de la
Resolución 0457 de 2009, del Consejo Nacional Electoral, se cumplió con las
normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de
contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de
participación.“Esta certificación, se emite en la ciudad de Bogotá, de acuerdo
a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, en concordancia con el artículo 27, con
destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez en su calidad de vocera y
representante de esta solicitud, a los 18 días del mes de julio (sic)[137] de
2009. Firma el señor Registrador Nacional del Estado Civil”.[138]
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Se han inscrito, en razón a la discusión del informe
de conciliación, los Representantes María Isabel Urrutia, el Representante
Soto, el Representante Jorge Carmelo Pérez, el Representante Bérner Zambrano,
el Representante Javier Ramiro Devia y el Representante Germán Olano.
Representante Gálvez. Pero en el orden que se le acabó de dar lectura.
Honorable Representante María Isabel Urrutia, le corresponde el uso de la
palabra.
“Intervención de la honorable Representante
María Isabel Urrutia Ocoró: No, Presidente, pensé que estábamos hablando de otro referendo, y se
la cedo al doctor Carmelo.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Gracias, Representante Urrutia. Representante Jorge
Carmelo Pérez.
“Intervención del honorable Representante
Jorge Carmelo Pérez Alvarado:
Gracias Presidente.  Sobre la petición
hecha por el doctor Piedrahita, y que ha contestado de manera clara y diligente
el doctor Luna. Quiero hacer la siguiente afirmación señor Presidente. Que esta
certificación, doctor Piedrahita, no había sido expedida el día en que la
Plenaria de la Cámara votó el referéndum sobre la cadena perpetua para los
violadores de los menores de 14 años. Por tal razón, podríamos, señor Presidente,
todos los que votamos ese referendo, estar incursos en una investigación penal
ante la Corte Suprema de Justicia, tal y como lo hizo nuestro colega Germán
Navas, con relación al referendo que permite la reelección presidencial. Señor
Presidente, creo que hay que dejar perfectamente claro, que de acuerdo a la
lectura hecha por el doctor Luna, esa certificación que se nos ha leído, es del
día de hoy. Por tal razón, con los mismos argumentos en que se nos instauró esa
denuncia penal, podría instaurarse otra denuncia penal a la totalidad de los
Congresistas que votamos el referendo, señor Presidente. Muchas gracias, quería
dejar esa constancia.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: El Representante Carlos Arturo Piedrahita, para una
réplica.
“Intervención del honorable Representante
Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas: Gracias señor Presidente. Es que yo no le pregunté al
doctor David Luna la fecha en que se había dado la certificación
correspondiente, sino que yo le pregunté simplemente, que si la Registraduría
ya había certificado el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley 134
del 94. Y para precisión del doctor Jorge Carmelo Pérez, en el caso concreto
del Partido Liberal, el Partido Liberal no votó ese referendo de cadena
perpetua. Gracias, señor Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Bérner Zambrano.
“Intervención del honorable Representante
Bérner León Zambrano Erazo: Presidente, era la misma constancia que hizo el
Representante Jorge Carmelo. La constancia de la Registraduría es con fecha de
hoy. No más Presidente.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Soto.
“Intervención del honorable Representante
Carlos Enrique Soto Jaramillo: (…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Antes que la Secretaria dé respuesta a la solicitud
del doctor Soto, la intervención del Representante Javier Ramiro Devia.
Señora Secretaria, sírvase entonces
certificarle al Representante Soto, la información que ha requerido.
“Subsecretaria General doctora Flor Marina
Daza Ramírez: Señor
Presidente, en este momento, el expediente se encuentra en Senado. Ya se mandó
traer. Inmediatamente esté acá en la Secretaría, le damos la información.
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Pedrito Pereira.
“Intervención del honorable Representante
Pedrito Tomás Pereira Caballero: (…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Continúa la discusión del informe de conciliación.
Honorable Representante David Luna.
“Intervención del honorable Representante
David Luna Sánchez: (…)
“Intervención del honorable Representante
Germán Alonso Olano Becerra: (…)
“Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Están inscritos. La doctora Nancy _ense Castillo, el
doctor Zamir Silva, el Representante Juan Carlos Valencia, el Representante
Soto, el Representante Roy Barreras y Representante Javela. En su orden,
Representante Nancy _ense Castillo.
“Intervención del honorable Representante
Nancy _ense Castillo García: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Silva Zamir.
Intervención del honorable Representante
Zamir Eduardo Silva Amín: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: (…)
Intervención del honorable Representante
Zamir Eduardo Silva Amín: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Juan Carlos Valencia.
Intervención del honorable Representante
Juan Carlos Valencia Montoya: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Había solicitado el uso de la palabra, el
Representante Roy Barreras.
Intervención del honorable Representante
Roy Leonardo Barreras Montealegre: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Javela
Intervención del honorable Representante
Ignacio Antonio Javela Murcia:
(…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Solo falta la intervención del Representante Tarquino
Pacheco.
Intervención del honorable Representante
Tarquino Pacheco Camargo: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Anuncio que continúa abierta la discusión.
Representante Pablo Salamanca.
Intervención del honorable Representante
Pablo Enrique Salamanca Cortés: (…)
Dirección de la sesión por la Presidencia
doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Continúa abierta la discusión, anuncio que se va a
cerrar la discusión, señor Secretario, pregunto a la Corporación si aprueba el
informe de conciliación.
Secretario General doctor Jesús Alfonso
Rodríguez C.: Aprobado
señor Presidente, por las mayorías exigidas en la Constitución Política y en la
ley, de acuerdo al registro de asistentes en la Plenaria”.
Teniendo en cuenta las Gacetas del
Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite del Comité de
Conciliación y la presentación de los informes de mediación ante las Plenarias
de Senado y Cámara se publicó el informe el 17 de junio de 2009, en las Gacetas
del Congreso No 514 y 515 de 2009, y se propuso adoptar el texto del proyecto
tal como había sido aprobado en el Senado de la República, es decir, con el
cambio del “procederá la prisión perpetua”, por el “se podrá imponer hasta la pena de prisión
perpetua” que había sido cambiado en la Comisión Primera de la Cámara en
primer debate y nuevamente en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en
segundo debate. Igualmente se aprobó la variación de la expresión “maltrato
severo” por “lesiones personales agravadas” y la inclusión de un inciso que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año
siguiente el Estado a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad (…)”.
Por otro lado se constata que el 18 de junio de 2009 en la
votación para la aprobación del Informe de Conciliación en la Cámara de
Representantes, el Representante David Luna Sánchez leyó el certificado de
cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales ordenado por el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994, en consonancia con el artículo 27 de dicha
ley, enviado por el Registrador Nacional del Estado Civil, Carlos Ariel
Sánchez. En dicho certificado se indica que se cumplieron con todos los
requisitos legales exigidos para la realización del referendo.
Según consta en las Gacetas se
verifica que el certificado se expidió el mismo día de la lectura en la
plenaria, es decir el 18 de junio de 2009. Los representantes Jorge Carmelo
Alvarado y Berner Zambrano Erazo advirtieron a la Plenaria de la Cámara que por
la extemporaneidad de la entrega de la certificación, votar la ley que convoca
a referendo podría implicar la responsabilidad penal de los congresistas como
ocurrió con la votación del referendo de reelección presidencial. La lectura de
dicha certificación se dio únicamente ante la Plenaria de la Cámara, ya que en
la votación del Informe de Conciliación que se había dado en la Plenaria del
Senado el mismo día, no se produjo.
Por otra parte constata la Corte
que el Informe de Conciliación del Proyecto de ley No 311 del 2009 Senado, y
260 del 2009 de la Cámara, fue aprobado con los quórum establecidos y por las
mayorías absolutas requeridas en el artículo 378 de la C.P., en cada una de las
Cámaras. Igualmente observa que se cumplieron con los anuncios previos
previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003 y la publicación de
los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Del mismo modo se
verifica, que en esta etapa del procedimiento, se conservó la casilla de voto
en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa
ciudadana. El proyecto aprobado pasó a Sanción Presidencial, como se estudiará
en el siguiente numeral.
5.4.
Sanción Presidencial
Aprobado el Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara
en el Congreso, el Secretario General de la Cámara de Representantes, por
instrucciones del Presidente de esa célula legislativa, remitió al Presidente
de la República el texto del proyecto con todos sus antecedentes legislativos mediante
escrito del 2 de julio de 2009, para que procediera a su sanción. La
documentación remitida fue recibida el 7 de julio de 2009.
La Ley 1327 de
2009 fue sancionada el 15 de julio de 2009 y fue publicada en el Diario Oficial
No. 47.411 de 15 de julio de 2009:
Ley No 1327 de
15 de julio de 2009
“POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE
REFORMA CONSTTUCIONAL”
“El Congreso de Colombia
Decreta:
“ARTICULO 1 –
CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“Proyecto de Acto Legislativo
“El pueblo de Colombia
Decreta:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra
menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental,
se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la
ley.”
PARÁGRAFO “Aprobada la
presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad.
“Aprueba
usted el anterior texto:
Si (   )          No (   )
Voto en blanco (   )
“Artículo
2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del texto).
La Ley 1327 de
2009, con todos sus antecedentes legislativos, fue remitida a la Corte
Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 2
de la Constitución Política, el día 23 de julio de 2009 y recibida en la Secretaría
de la Corte Constitucional el día 24 de julio de 2009, es decir que fue
remitida dentro del término de 6 días de conformidad con lo que establece el
artículo 166 constitucional.
6. Verificación
del cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales en el trámite en el Congreso de la Ley 1327 de 2009
Una vez
descrito el procedimiento que se llevó a cabo en el Congreso para la aprobación
de la Ley 1327 de 2009, pasa la Corte a analizar si se cumplieron cada
uno de los trece requisitos estudiados en el numeral cuarto de esta
providencia.
La metodología que se utilizará
será la siguiente: en primer lugar se estudiarán los trámites que estima la
Corte se cumplieron rigurosamente (6.1) y luego se explicarán los
procedimientos que tienen alguna duda de vicio (6.2) para determinar finalmente
si dichas irregularidades pueden ser subsanadas o no. De acuerdo con el esquema
anterior, en primer lugar la Corte revisará la exigencia de
los quórum y la aprobación con mayoría absoluta de la ley de referendo
constitucional  (6.1.1), los anuncios previos previstos en el artículo 8
del Acto Legislativo 1 de 2003 (6.1.2), el principio de unidad de materia
(6.1.3), la publicidad de los proyectos (6.1.4), los términos que deben mediar entre debates
(6.1.5), el enunciado normativo que de manera expresa convoca al pueblo al
referendo (6.1.6)  y la omisión de la fecha de realización del referendo
(6.1.7).
En segundo término, en el punto
6.2, la Corte estudiará los posibles vicios insubsanables. En este numeral se
revisará lo que se refiere a la falta de cumplimiento de los requisitos para
iniciar el trámite legislativo, especialmente en lo que se refiere al
certificado que debe expedir el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el
cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales (6.2.1); luego
estudiará la posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto
del proyecto de ley teniendo en cuenta los principios de identidad relativa y
consecutividad  (6.2.2,),  y por último analizará la prohibición de la casilla
del voto en blanco para garantizar la libertad del elector (6.2.3). En el punto
6.3 la Corte concluirá si dichos vicios se consideran como subsanables o si son
vicios graves o sustanciales que no admiten subsanabilidad, y que darían lugar
a la inconstitucionalidad de la ley.
6.1 Elementos del
trámite legislativo que se cumplieron rigurosamente
6.1.1 La exigencia de los quorum deliberativos de la aprobación con
mayoría absoluta
En cuanto al quórum decisorio del artículo 146 de la Constitución,
según sendas certificaciones de los Secretarios del Senado y de la Cámara, las
votaciones se dieron por mayoría, estando reunido el quórum constitucional
requerido, conforme a la exigencia constitucional.
En la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009 donde fue  publicada el
Acta de la sesión del 23 de abril de 2009 de la Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, consta que la votación del Proyecto
de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, se hizo mediante votación
ordinaria, previa verificación de la constitución del quórum decisorio exigido
en el artículo 378 Superior, y sin que ninguno de los congresistas de esa
célula legislativa solicitara la votación nominal del proyecto. Según
certificación del Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la
República, el proyecto fue aprobado con un quórum deliberatorio y decisorio de
18 Representantes a la Cámara de los 19 que conforman la Comisión Primera de la
Cámara.[139]
En cuanto al segundo debate ante la Plenaria de la Cámara de
Representantes, en el acta de la sesión plenaria realizada el día 6 de mayo de
2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 542 de 2009, consta que el
proyecto fue aprobado por 95 de los 166 Representantes que componen dicha
Corporación, previa verificación del quórum decisorio que determinó que había
154 Representantes presentes, y que su aprobación se hizo mediante el sistema
de votación nominal. Según certificación del Secretario General de la Cámara de
Representantes, la proposición final con que termina la ponencia y su
articulado fueron aprobados nominalmente por 95 votos por el sí y 4 votos por
el no.[140]
En la Gaceta del Congreso No. 660 de 2009 donde fue publicada el
Acta de la sesión del 3 de junio de 2009 de la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado de la República consta que la votación del Proyecto de
Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara se hizo mediante votación
nominal con 10 votos por el Sí, y 5 por el No, estando presentes 15 Senadores.
Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de
la República, el proyecto fue aprobado con las mayorías constitucionales
exigidas.[141]
En cuanto al segundo debate ante la Plenaria del Senado de la
República, en el acta de la sesión plenaria realizada el día 16 de junio de
2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 737 de 2009, consta que el
proyecto fue aprobado mediante votación nominal con 60 votos por el Sí y 14
votos por el No, estando presentes 74 Senadores y que su aprobación se hizo
mediante el sistema de votación nominal.[142]
En relación con la aprobación del informe de conciliación éste fue
aprobado por votación ordinaria en la Plenaria del Senado, previa verificación
del quórum constitucional exigido para este tipo de proyectos, en la sesión del
18 de junio de 2009, según consta en el Acta de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 835 de 2009.
En la Plenaria de la Cámara de Representantes, el informe de
conciliación fue aprobado el día 18 de junio de 2009, previa verificación del
quórum decisorio exigido en el artículo 378 Superior, tal como consta en la
Gaceta del Congreso No. 861 de 2009. El Informe fue aprobado mediante votación
ordinaria y con las mayorías constitucionales exigidas, sin que ninguno de los
130 congresistas presentes en esa célula legislativa solicitara la votación
nominal del informe.
6.1.2 Los anuncios previos del artículo 8 del Acto
Legislativo 1 de 2003
En el asunto bajo revisión, encuentra la Corte que el requisito del
anuncio previo de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003
también se cumplió. Los anuncios previos se realizaron de la siguiente manera:
(i)
Anuncio para primer debate en la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes: El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado fue
anunciado por primera vez el 14 de abril de 2009, para ser discutido y votado
en la próxima sesión, y al final de la sesión se precisó que se citaba “para
mañana a las 10:00 de la mañana.”[143] El día 15 de abril de 2009 se llevó a cabo una audiencia pública.
En la siguiente sesión de la Comisión, realizada el día 22 de abril de 2009 se
reiteró el anuncio para “discusión y votación de la próxima sesión de la
comisión” y al final de esa sesión se dijo que “se cita para el día
jueves 23 a las nueve de la mañana.”[144] El proyecto fue votado y aprobado efectivamente el 23 de abril de
2009. Por lo anterior, en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes el requisito del anuncio previo que establece el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las
siguientes razones:
(a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión Primera
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por instrucciones del
Presidente de dicha Comisión;
(b) se empleó la expresión “anuncio de discusión y votación de
proyectos de ley para la próxima sesión de la comisión” para señalar
expresamente para qué estaban siendo convocados los congresistas.
(c) el anuncio previo para la votación del proyecto de ley se hizo
para una fecha determinada, que tendría lugar con posterioridad a la fecha en
que se hacía el anuncio. En el caso bajo examen, los congresistas fueron
citados para la “próxima sesión”, y al final de la misma, fueron
convocados “para el día jueves 23 a las nueve de la mañana,” por lo que
los congresistas sabían con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de
esa sesión, “para votar el proyecto de ley”.
(d) La votación se hizo efectivamente en la sesión del 23 de abril
de 2009, tal como había sido anunciado en la sesión anterior. Por lo tanto el
anuncio previo se hizo de manera clara de acuerdo a la exigencia
constitucional.
(e) Se respetó la cadena de anuncios exigida por la Carta.
(ii)
Anuncio para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes: El proyecto fue anunciado por primera vez el 28 de abril de
2009, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado “para
la siguiente sesión” y al finalizar la sesión se precisó que se
citaba “para el día de mañana a las tres de la tarde.”[145] El día 29 de abril de 2009 se realizó un debate de control político
y en dicha sesión no se realizó el anuncio de proyectos, pero se convocó “para
el próximo martes a las tres de la tarde,” es decir para el 5 de mayo de
2009.[146] En la sesión del 5 de mayo, se inició la discusión del proyecto,
pero no se realizó la votación por falta de quórum.[147] En dicha sesión el anuncio se hizo en los siguientes términos: “de
acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2003, se anuncian los
proyectos para discusión y votación en la sesión del día de mañana, miércoles 6
de mayo, o en la próxima sesión en la que se debatan proyectos de ley o de acto
legislativo.” Dentro de los proyectos anunciados se encontraba el Proyecto
de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009. Al final de la sesión se reitera
que se citaba a la Plenaria para el día siguiente a las 12 del día. El proyecto
fue efectivamente votado en la sesión del 6 de mayo de 2009.[148] Por lo tanto, el requisito del anuncio previo que establece el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las
exigencias constitucionales:
(a) El anuncio lo hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones
del Presidente de esa Corporación.
(b) En cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el
Secretario de la Cámara dice “para discusión y votación” por lo que los
congresistas tenían claro para qué los estaba convocando la Plenaria de la
Cámara.
(c) El anuncio se hizo de manera clara, para el “miércoles 6 de
mayo,” una fecha determinada que daba certeza a los congresistas sobre
cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué estaban siendo
convocados.
(d) La votación se hizo en sesión posterior a aquella en que se
realizó el anuncio previo y en la fecha prevista para ello, tal como había sido
informado. En este caso, el anuncio previo se hizo el día 5 de mayo de 2009 y
la votación del proyecto se realizó el día 6 de mayo de 2009, tal como había
sido informado a los congresistas, cumpliendo con las exigencias
constitucionales.
(e) Se respetó la cadena de anuncios exigida por la Carta.
(iii)
Anuncio para primer debate en la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República: El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, fue
anunciado el 2 de junio de 2009, para ser “discutido y votado” en la “próxima
sesión ordinaria,” y al final de la sesión se precisó que se citaba para el
“miércoles 3 de junio de 2009, a partir de las 10:00 a.m.,”[149] y el proyecto fue votado y aprobado efectivamente el 3 de junio de
2009. Por lo anterior, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del
Senado de la República el requisito del anuncio previo que establece el artículo
8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las siguientes
razones:
(a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado de la República, por instrucciones del
Presidente de dicha Comisión;
(b) se empleó la expresión “se da lectura a los proyectos que por
disposición de la presidencia se someterán a discusión y votación en la próxima
sesión ordinaria,” y aunque no se hace mención al Acto Legislativo 01 de
2003, del contexto en que se hace el anuncio es posible inferir para qué
estaban siendo convocados los congresistas.
(c) el anuncio del proyecto de ley se hizo para que fuera votado en
una sesión posterior a aquella en la que se hacía el anuncio, señalando una
fecha precisa. En el caso bajo examen, los congresistas fueron citados
para el “miércoles 3 de junio de 2009”, por lo que los congresistas
sabían con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para
votar el proyecto de ley”.
(d) La votación se hizo efectivamente en la siguiente sesión, esto
es, en la sesión del 3 de junio de 2009, tal como había sido anunciado
previamente. Por lo tanto el anuncio previo se hizo de manera clara de acuerdo
a la exigencia constitucional.
(iv)
Anuncio para segundo debate en la
Plenaria del Senado de la República. El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, fue anunciado
el 11 de junio de 2009, para ser “debatido y aprobado en la próxima sesión”
y al final de la sesión se citó para el día martes 16 de junio de 2009 a las
12:00 m.[150] El proyecto fue efectivamente debatido y aprobado en esa sesión.
Por lo tanto, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias
constitucionales:
(a) El anuncio lo hizo el Secretario del Senado, por instrucciones
del Presidente de esa Corporación.
(b) En cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el
Secretario de la Cámara emplea el término “aprobación”, expresión que
tiene el mismo significado del vocablo “votación” de los proyectos de
ley mencionados.
(c) el anuncio del proyecto de ley se hizo para que fuera votado en
una sesión posterior a aquella en la que se hacía el anuncio, señalando una
fecha precisa. En el caso bajo examen, los congresistas fueron citados
para el “martes 16 de junio de 2009”, por lo que los congresistas sabían
con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para
aprobar el proyecto de ley”.
(d) La votación se hizo efectivamente en la sesión del 16 de junio
de 2009, es decir en la sesión inmediatamente posterior a aquella en que se
reiteró el anuncio.
Resalta
la Corte que en ninguna de las etapas de la formación de este proyecto se
interrumpió la secuencia de anuncios, citaciones y votaciones. El Secretario,
autorizado por el Presidente de cada célula legislativa, (i) anunció que el
proyecto de ley sería considerado en la próxima sesión o en una fecha
determinada; (ii) especificó el número o el nombre del proyecto de ley
correspondiente al “Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009
Senado,” y (iii) la votación del proyecto se llevó a cabo en las sesiones
señaladas en el anuncio previo.
Por
consiguiente, tanto para los congresistas de la correspondiente célula
legislativa, como para los ciudadanos que tenían interés en influir en la
formación de esta ley, la fecha en que se haría la votación del proyecto era
claramente determinable y futura, lo cual asegura que los fines de este
requisito constitucional se cumplieron a cabalidad.
6.1.3 El principio de unidad de materia
El
principio de unidad de materia que se establece en los artículos 158 y 169 de
la Carta se cumplió porque a pesar de que en la propuesta aprobada finalmente
se establecen dos aspectos diferenciados: (i) la
posibilidad de que proceda la pena de prisión perpetua para delitos atroces
cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con  discapacidad física
y/o mental, (ii) y  la obligación del Estado de aplicar una política de
prevención  tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad a
través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la temática general de
la propuesta está dirigida a convocar al pueblo (artículo primero de la ley)[151]
para aprobar la reforma constitucional del artículo 34.
6.1.4 La publicidad oficial de los proyectos y su tramitación
El artículo 157, numeral 1 de la Constitución señala la obligación
de realizar la publicación oficial por el Congreso del proyecto y de la
ponencia antes de darle curso en la comisión respectiva.[152] Estas publicaciones se cumplieron así:
a)
Publicación del texto original del proyecto,
junto con la respectiva exposición de motivos en la Gaceta del Congreso de la
República No.80 de 25 de febrero de 2009.
b)
Las ponencias para el primer debate en la
Comisión Primera  Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes se
hizo en las Gaceta del Congreso No. 182 de 12 de abril de 2009 y el proyecto
fue debatido y aprobado el  23 de abril de 2009.
c)
Para segundo debate en la Plenaria de la Cámara
de Representantes, la ponencia se publicó el 27 de abril de 2009 en la Gaceta
del Congreso No. 243 de 2009, y fue debatido y aprobado el 6 de mayo de 2009.
d)
La ponencia para el primer debate en la Comisión
Primera Constitucional del Senado de la República se hizo en la Gaceta del
Congreso No. 406 de 1 de junio de 2009  y el proyecto fue debatido y aprobado
en la sesión del 3 de junio de 2009.
e)
En la Plenaria del Senado de la República, la
ponencia para segundo debate se publicó el 9 de junio de 2009 en la Gaceta del
Congreso No. 467 de 2009 y se debatió y aprobó el 16 de junio de 2009.
f)
En cuanto al Informe de conciliación, éste fue
publicado el 17 de junio de 2009 en las Gacetas del Congreso No. 514 y 515 de
2009 de esa misma fecha, y fue votado por las Plenarias de Senado y Cámara el
día 18 de junio, dando cumplimiento a lo ordenado por el inciso 2º del art.
161, tal como fue modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003.
Por lo anterior, concluye la Corte Constitucional que se cumplió la
exigencia de publicación del artículo 157, numeral 1, de la Carta.
6.1.5 Términos que deben mediar entre debates
Según el artículo 160 de la Carta, los términos que deben mediar
para las respectivas aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión
constitucional respectiva y la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre
la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra,
es de15 días.
En el asunto bajo estudio, el proyecto de ley fue (i) aprobado en
primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el día 23
de abril de 2009. Posteriormente fue aprobado en segundo debate (ii) por la
Plenaria de la Cámara de Representantes el día 6 de mayo de 2009. En la
Comisión Primera del Senado de la República el proyecto fue aprobado el día 3
de junio de 2009 y (iii) por la Plenaria del Senado el día 16 de junio de 2009.
Es decir, se
respetaron los términos constitucionales de 8 y 15 días establecidos en el
artículo 160 en mención.
Debido a las
discrepancias existentes entre los textos aprobados en la Plenaria de la Cámara
y en la Plenaria del Senado, se creó una comisión de conciliación cuyo informe,
previo el cumplimiento de los requisitos de publicación y anuncio previo,
fueron aprobados por la Plenaria del Senado de la República y por la Plenaria
de la Cámara de Representantes el día 18 de junio de 2009.
6.1.6 Enunciado normativo que convoca de manera expresa al referendo
El artículo primero de la Ley 1327 de 2009 estableció  lo
siguiente: “Convocáse al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba lo siguiente”. Observa la Corte
que con este enunciado se cumplió con lo establecido en la Sentencia C – 141 de
2010, de que dentro del contenido de la ley se convoque al pueblo a participar.
Como se explicó en dicha sentencia la convocatoria expresa al pueblo a
participar es un requisito sustancial que no solo está dirigido a los
ciudadanos para que hagan parte del proceso, sino también al Gobierno Nacional
y a la Organización Electoral para que, “(…) adelanten el conjunto de
actuaciones materiales posteriores al examen de constitucionalidad de la ley,
que conducirán precisamente a la votación del texto normativo sometido a
consideración de los ciudadanos”.
6.1.7 Omisión de la fecha de realización del referendo
Observa la Corte
que en el texto de convocatoria al referendo de la Ley 1327 del 2009, se omitió
establecer la fecha de la realización del referendo. Como se analizó en el
punto 4.13 de esta providencia, la Constitución no exige que la ley, además de
convocar al referendo y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria,
indique anticipadamente la fecha que habrá de realizarse el referendo. En este
caso, si la ley es declarada exequible por la Corte Constitucional, el gobierno
tendría la obligación dentro de los ocho días siguientes a la notificación de
la presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la
realización del referendo.
6.2 Elementos procedimentales que configuran un vicio de trámite.
Subsanabilidad o insubsanabilidad de los vicios.
En este acápite la Corte
analizará tres puntos en donde se ha verificado la existencia de un vicio o
irregularidad en el trámite de la ley de referendo constitucional 1327 de 2009.
En primer lugar, lo que tiene que ver con la presentación extemporánea del
certificado que expide el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la iniciación
del trámite legislativo (6.2.1);
en segundo lugar, (6.2.2) las modificaciones del contenido original de la
propuesta de iniciativa ciudadana, y en tercer término (6.2.3) lo referente a
la introducción en el contenido de la ley de una casilla para el voto en blanco.
En las siguientes líneas
analizará la Corte la ocurrencia de estos tres vicios y determinará si son
irregularidades que admiten subsanabilidad, o por el contrario, dada su
gravedad, son vicios que no admiten ser enmendados. En este control específico
la Corte tendrá en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C – 141 de 2010 que
determinó que por tratarse de referendo constitucional de iniciativa ciudadana
de un trámite complejo, en donde se conjugan elementos de la democracia participativa
con la representativa, el control de estos vicios formales se realiza de manera
rigurosa o estricta.
6.2.1 Presentación de la
certificación que expide el Registrador Nacional del Estado Civil del
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la iniciación
del trámite legislativo.
Como se analizó en el numeral quinto de esta providencia, el inicio
del trámite legislativo a la reforma constitucional por iniciativa ciudadana se
dio el 25 de febrero de 2009 en la Cámara de Representantes[153]. En esta fecha
faltaba aún el certificado del Consejo Nacional Electoral (CNE) sobre el
estudio de los ingresos y gastos que solo se otorgó el 2 de junio de 2009,
mediante la Resolución 457. Por esta razón el Registrador Nacional del Estado
Civil, Carlos Ariel Sánchez, había omitido la expedición de la certificación
del cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales que se
establece en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994.
Esta certificación, como se comprobó en los numerales tercero y
quinto de esta sentencia, solo se presentó ante la Plenaria de la Cámara de
Representantes el 18 de junio de 2009, cuando fue leída en el trámite de
aprobación de la conciliación del proyecto de referendo constitucional, por
parte del Representante David Luna al ser interpelado por el Representante
Carlos Arturo Piedrahita Álvarez. La constancia de la presentación de dicha
certificación fue reseñada en el Acta No. 189 de la
sesión del 18 de junio de 2009 publicada en la Gaceta del Congreso No. 861 de 9
de septiembre de 2009.
Por otra parte, hay que resaltar que la certificación del
Registrador sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
se presentó solo ante la Plenaria de la Cámara de Representantes antes de votar
el informe de conciliación, omitiéndose su presentación ante la Plenaria del
Senado.
Teniendo en cuenta estos hechos le corresponde a la Corte establecer
si la presentación extemporánea, de manera informal y ante una sola de las
Cámaras del Congreso de la certificación sobre cumplimiento de todos los
requisitos legales del artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, se configura
como un vicio de carácter subsanable o si son de aquellos que por su gravedad
no admiten subsanabilidad.
En primer lugar, y como se analizó en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de
esta providencia, se debe tener en cuenta que la Constitución y la Ley
Estatutaria de Mecanismos de Participación asignaron a la organización
electoral[154],
un papel fundamental en la verificación del cumplimiento de los requisitos que
aseguran la conformación legítima de la voluntad ciudadana. En esta medida la
certificación de los artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, sobre el
cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales en la etapa
previa al trámite legislativo del referendo del artículo 378 de la C.P, es un
requisito sustancial y necesario, ya que lo que salvaguarda es que el proceso
de la conformación de la iniciativa ciudadana se haya realizado respetando los
aspectos constitucionales y legales previstos para que el mecanismo de
participación ciudadana no se instrumentalice y se subvierta la voluntad del
elector.
Por esta razón se hace necesario que previamente a la tramitación de
la iniciativa en el Congreso se haya cumplido con la certificación por parte
del Registrador del Estado Civil, en donde se establezca el cumplimiento de los
porcentajes necesarios para la conformación del Comité de Promotores (5
por mil del Censo Electoral), los respaldos mínimos necesarios
para llevar a cabo el referendo constitucional por iniciativa ciudadana (5% del
censo electoral) y que no se hayan sobrepasado los topes de financiación de la
campaña de recolección de firmas previstas por el Consejo Nacional Electoral
cada año, para así constatar que se reunieron los requisitos constitucionales y
legales respectivos.
Los primeros dos requisitos se certifican a través de la
verificación del número y la autenticidad de las firmas y el segundo a través
del análisis de los balances por parte de la Consejo Nacional Electoral. Dicha
certificación salvaguarda los principios de democracia participativa, de
libertad del elector y de transparencia del proceso, ya que de lo que se trata
es de evitar que el mecanismo de participación ciudadana sea instrumentalizado
por intereses particulares de distinta índole como los plutocráticos o los
ilegales.
De otra parte, la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C–141 de 2010 que no se puede reemplazar la falta del
cumplimiento de los requisitos sustanciales que deben cumplirse en cada una de
las etapas por parte de la Corte Constitucional, ya que la competencia que la
Constitución y las Leyes Estatutarias le otorgan a las autoridades electorales
en materia de trámite de referendo, salvaguardan el principio de división de
poderes y competencia de los órganos de control. En dicha ocasión dijo que,
“En todo caso valga aclarar que la Corte
Constitucional no desplaza aquélla que la Carta Política y las leyes
estatutarias le han asignado a la Organización Electoral (…) En efecto, el control
de constitucionalidad que se ejerce sobre la fase de la iniciativa se encamina
a garantizar el respeto de los principios constitucionales, lo que significa
que, el juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la validez de los
procedimientos técnicos adelantados por la Registraduría Nacional del Estado
Civil, encaminados a determinar la autenticidad de los apoyos ciudadanos; (ii)
no desplaza al órgano electoral de investigación administrativa en sus labores,
como tampoco al juez penal. Por el contrario, su competencia se limita a
examinar la constitucionalidad de (i) los actos administrativos preparatorios
de la reforma constitucional; (ii) los actos particulares desplegados por los
ciudadanos que se destaquen por ser promotores de la iniciativa de reforma
constitucional, sólo en la medida en que éstos ofrezcan relevancia
constitucional, por cuanto afectan principios fundamentales; y (iii) el
cumplimiento de los requisitos estatutarios indispensables para la presentación
de la iniciativa popular de reforma constitucional al Congreso de la
República”.
Teniendo en
cuenta estos presupuestos, la Corte considera que el no haberse adjuntado al
inicio del trámite legislativo la certificación sobre el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales emitida por el Registrador Nacional del
Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de
Mecanismos de Participación Ciudadana, da lugar a que se configure un vicio de
trámite insubsanable.
Para la
Corte, la ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite
legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado
ante el Congreso de la República, ya que dicho requisito se constituye en un
elemento fundamental en la legitimación del proyecto de iniciativa ciudadana
que salvaguarda la democracia participativa y la transparencia del proceso.
En este mismo
sentido en la Sentencia C -141 de 2010 la Corte estableció
que la ausencia de dicho certificado era un vicio sustancial de carácter
insubsanable, “(…) pues, esta última
certificación resulta un elemento fundamental en la legitimación del proyecto
de iniciativa porque cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia,
evitando que mecanismos de participación como la iniciativa legislativa se
conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente dinero y sin un
límite en los recursos que les es posible utilizar, terminen  por apropiarse de
la voluntad popular ciudadana en lo que a los mecanismos de participación se
refiere, desdibujando completamente su esencia como  expresión espontánea de
los distintos pareceres de la sociedad”.
Finalmente resalta la Corte que la presentación extemporánea, de
manera informal y ante una sola de las Cámaras de dicho certificado, no puede
ser subsanado por la Corte Constitucional en el proceso de revisión
constitucional. La imposibilidad de la subsanación de dicho requisito se da por
dos razones fundamentales. En primer lugar, porque si la Corte avala la
presentación extemporánea de la certificación en las etapas procedimentales no
previstas, haría nugatorio la labor de las entidades electorales en su labor de
control. En segundo término, porque de acuerdo con el principio de
razonabilidad expuesto en la Sentencia C –760 de 2001 no es constitucionalmente válido presentar como “subsanación de un
vicio en el procedimiento legislativo” lo que en realidad equivaldría a
llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley – o de los actos legislativos – que no se surtieron.[155]
En suma, estima la Corte que la presentación extemporánea, informal
y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador
Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos
constitucionales y legales dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de
1994, hace que todo el trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y
por ende su aprobación definitiva tiene que ser declarada como
inconstitucional. Para la Corte el certificado debió ser allegado al comenzar
el trámite legislativo y no al final del proceso de aprobación de la ley.
Teniendo en cuenta el principio de razonabilidad en la subsanación de los
vicios la Corte encuentra que no puede enmendar dicha irregularidad ya que se
trata de un trámite sustancial y necesario que tiene como finalidad la
salvaguarda de los principios de democracia participativa, libertad del
elector, independencia de los órganos de control y transparencia del proceso.
6.2.2 Modificaciones introducidas por el Congreso de la República
teniendo en cuenta los principios de identidad flexible y consecutividad
Durante su
tránsito por el Congreso, el proyecto de ley de iniciativa ciudadana sufrió
varias modificaciones. En los siguientes literales se dará cuenta de dichos
cambios teniendo en cuenta el texto original de la iniciativa ciudadana
presentado para dar inicio al trámite legislativo por el Comité Promotor, y
compararlo con los cambios introducidos por la Comisión Primera de la Cámara,
por la Plenaria de la Cámara, por la Comisión Primera del Senado, por la Plenaria
del Senado, y por la Comisión Accidental en el trámite de Conciliación y
teniendo en cuenta el texto finalmente aprobado en las Plenarias de cada Cámara
y sancionado por el presidente como Ley 1327 de 2009.
Para dicho
análisis la Corte verificará si se cumplió con el principio de identidad
relativa o flexible que se analizó en el punto 4.5 de esta providencia, y que
consiste en la posibilidad que tiene el Congreso de la República de realizar
cambios en los proyectos de iniciativa popular sin que estas modificaciones
deriven en que el contenido de la propuesta sea distinto o contrario al
contenido del proyecto de reforma constitucional que se inició por voluntad
popular.
En este punto se
tendrá en cuenta lo que se estableció en el punto 4.5.1 de esta sentencia para
determinar cuándo los cambios introducidos transforman la iniciativa ciudadana
en otra totalmente opuesta o diferente. En primer lugar (i) que no se
introduzcan temas nuevos que no se encuentren relacionados con la propuesta
original; en segundo término (ii) que los efectos generados por el cambio
introducido sean totalmente diferentes u opuestos a los que surgen del texto
original; en tercer lugar (iii), que el sentido de la norma propuesta después
de la modificación sustancial sea totalmente distinto u opuesto a la original,
y por último (iv) que los cambios introducidos transformen la propuesta en otra
totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla
materialmente con la original.
Del mismo modo,
la Corte verificará si se cumplió durante el proceso de tramitación de la Ley
1327 de 2009 con el principio de consecutividad, que como se analizó en el
punto 4.5.2 de esta providencia consiste en que las modificaciones que se hagan
durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los
miembros del Congreso en cada una de las etapas de su aprobación. Dicho
presupuesto se relaciona con el principio de identidad flexible, ya que durante
el trámite consecutivo se tiene que conservar la unidad temática del
proyecto.
VI.
Texto original  presentado para dar
inicio al trámite legislativo
El texto
original del Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara, fue publicado en la Gaceta
del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009,[156] y dice lo siguiente:
“PROYECTO DE LEY 260 DE 2009 CÁMARA.
“por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
Reforma Constitucional
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 1°. Convócase al
pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y
378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si
aprueba el siguiente
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
“El Pueblo
de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 1°. El artículo
34 de la Constitución Nacional quedará así:
“Artículo 34. Se
prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante,
por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o
con grave deterioro de la moral social.
“Con relación a los
delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y
secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo
con la ley.
“Aprueba Usted el anterior
inciso:
“Si (   )                 No
(   )                      Voto en blanco (   )
“Artículo 2º. La presente
ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del
texto).
b) Primer
debate del proyecto en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
Como se analizó
en el punto 5.1.2 de esta providencia, después de una proposición leída por el
Representante Gustavo Hernán Puentes, en donde
recomendaba variar el texto del proyecto inicial para garantizar la gradualidad
de la pena, el texto originario presentado en la iniciativa ciudadana que decía
de manera imperativa que “procederá la pena de prisión perpetua”, se
varió por una expresión mucho menos gravosa y gradual que consagra que “procederá
hasta”. La proposición fue aprobada por la Comisión Primera teniendo en
cuenta que la prisión perpetua solo podría ser el máximo que se podría imponer
en caso de la comisión de los delitos atroces contra los menores de 14 años
contemplados en la propuesta de modificación constitucional por referendo.
Por otra parte
se verifica que ya no se cita la primera parte del artículo 34 de la C.P., y
solo se dice que el artículo 34 tendrá un tercer inciso que es el que dispone
la prisión perpetua en caso de la comisión de delitos atroces a menores de 14
años, y que se varió la conjunción “con discapacidad física o mental”,
por la conjunción “con discapacidad física y/o
mental”.
La proposición modificatoria de la propuesta
originaria fue la que finalmente fue aprobada por la Comisión Primera de la
Cámara, según consta en el texto publicado en la Gaceta del Congreso No 243 de
27 de abril de 2009, en donde  se dice que el texto
aprobado en Comisión Primera de la
Honorable Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 260 de 2009 quedó
de la siguiente manera:
“TEXTO
APROBADO EN COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL
PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA
por medio de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto e reforma constitucional.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“Inciso 3º.
Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en
menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta
la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.
“Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en
blanco ( ).
“Artículo 2º. La presente
ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
“En los anteriores
términos fue aprobado el presente proyecto de ley, el día 23 de abril de 2009,
según consta en el Acta número 35 de esa misma fecha. Así mismo, fue anunciado
para discusión y votación, entre otras fechas, el día 22 de abril de 2009,
según consta en el Acta número 34 de esta fecha”
(Negrilla fuera del
texto).
c) Texto aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes en
Segundo
En la ponencia
para segundo debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, el texto
del proyecto mantuvo con una modificación el texto aprobado por la Comisión
Primera de la Cámara. La modificación que se dio en dicho trámite fue que se
cambió la expresión “procederá hasta la pena de prisión perpetua” por el
enunciado “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”. Del
mismo modo se constata que se conserva la eliminación de la primera parte del
artículo 34 y se deja solo que “se tendrá un tercer inciso”,  y la conjunción “con discapacidad
física y/o mental”.
El texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de
Representantes aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 313 de 14 de
mayo 2009[157]
que dice que:
“TEXTO
DEFINITIVO PLENARIA DEL PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA
por medio de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto e reforma constitucional.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:
Proyecto
de Acto Legislativo
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“Con relación
a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato
severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores
de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta
la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.
Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en
blanco ( ).
“Artículo 2º. La presente
ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
Coordinadores
de Ponentes,
Germán Varón Cotrino,
David Luna Sánchez
Ponentes
Karime Mota y Morad,
Guillermo Rivera Flórez, Fernando de la Peña Marquez, Edgar Alfonso Gómez,
Carlos Enrique Avila, Gustavo Puentes Díaz, River Franklin Legro.
(Negrilla fuera del
texto).
d) Texto aprobado en la Comisión Primera Constitucional Permanente
del Senado de la República
En la ponencia
para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado
de la República, publicada en Gaceta del Congreso No. 406 de 1 de junio de
2009,[158]
el texto del proyecto se mantuvo tal como había sido aprobado en la Cámara de
Representantes con un único cambio.
El único cambio
que se dio en esta etapa fue la modificación de la expresión “Con relación
a” por “En relación con”. El resto de la propuesta se mantuvo
como venía de la plenaria de la Cámara de Representantes, es decir que se
mantuvo la modificación “se podrá imponer hasta la pena de
prisión perpetua”. Se omitió nuevamente la primera parte del artículo 34 de
la C.P y se dejo la conjunción “con
discapacidad física y/o mental”.
El texto
aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el día 3
de junio de 2009, según consta en la Gaceta No. 467 de 9 de junio de
2009 fue el siguiente:
“TEXTO
APROBADO POR LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 311 DE
2009 SENADO, 260 DE 2009 CAMARA
por medio de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto e reforma constitucional.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º.
Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante
Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:
Proyecto
de Acto Legislativo
El
pueblo de Colombia
DECRETA:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y
menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer
hasta la pena de prisión perpetua acuerdo con la ley.
Aprueba usted
el anterior inciso:
Sí ( )
No ( )
Voto en
blanco ( ).
e) Texto aprobado en la Plenaria del Senado en Segundo Debate
El texto
anterior fue incluido en la ponencia para segundo debate en la Plenaria del
Senado de la República, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 467 de
9 de junio de 2009.
Durante el
debate en la Plenaria del Senado se propusieron y aprobaron dos modificaciones
al texto del Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado,
260 de 2009 Cámara:
1.
Se cambió la expresión “maltrato
severo” por la expresión de “lesiones personales agravadas.”
2.
Se agregó un nuevo inciso
que dice: “Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año
siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad.”
Por otro lado,
se constata que se mantuvo la modificación que venía de la Plenaria de la
Cámara de Representantes “se podrá imponer hasta la pena de prisión
perpetua” en lugar de la que venía del proyecto original de forma
imperativa “procederá la pena de prisión perpetua”. Igualmente se
conservó la modificación de la Comisión Primera de “En relación con”,
la eliminación de la primera parte del artículo 34 de la C.P y
la conjunción “con discapacidad física y/o
mental”.
El texto aprobado por la Plenaria
del Senado en la sesión del 16 de junio de 2009, publicado en la Gaceta del
Congreso No.560 del 8 de julio de 2009:
“TEXTO DEFINITIVO APROBADO EN SESIÓN
PLENARIA AL PROYECTO DE LEY 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CÁMARA
“por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional”
“El Congreso de Colombia
Decreta:
“Artículo
1°. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“Proyecto de Acto Legislativo
“El pueblo de Colombia
Decreta:
“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer
inciso que quedará así:
“En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra
menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental,
se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la
ley.”
“Aprobada
la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a
través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y
aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos
contra menores de edad.
“Aprueba
usted el anterior texto:
Si (   )          No (   )
Voto en blanco (   )
“Artículo
2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del texto).
VI.
Texto aprobado por la Comisión
Accidental de Conciliación, votado por las plenarias de Senado y Cámara y
sancionado por el presidente como la Ley 1327 de 2009
Como se referencia en las Gacetas
del Congreso No 514 y 515 de 2009, en la Comisión Accidental se propuso adoptar
el texto del Proyecto tal como había sido aprobado en el Senado de la
República, es decir mantener los cambios de “procederá la
prisión perpetua”, por el de “se podrá
imponer hasta la pena de prisión perpetua” que había sido aprobada por la
plenaria de la Cámara de Representantes en segundo debate.
Igualmente
se aprobó la modificación de la locución “Con
relación a”, por su homónima “En relación con”, la variación de la
expresión “maltrato severo” por “lesiones
personales agravadas” y la
inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año
siguiente el Estado a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad (…)”. Por último se constata que se eliminó
definitivamente del texto referendario la primera parte del artículo 34 y se
dejó solo que se incluirá un tercer inciso a dicho artículo y que se conservó la conjunción “con
discapacidad física y/o mental”, que había
sido modificada desde el debate en la Comisión primera de la Cámara.
El texto definitivo sancionado por
el Presidente de la República el 15 de julio de 2007 fue el siguiente:
Ley No 1327 de
15 de julio de 2009
“POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN REFERENDO
CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL”
“El Congreso de Colombia
Decreta:
“ARTICULO 1 –
CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“Proyecto de Acto Legislativo
“El pueblo de Colombia
Decreta:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación
sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra
menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental,
se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la
ley.”
PARÁGRAFO “Aprobada la
presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad.
“Aprueba
usted el anterior texto:
Si (   )          No (   )
Voto en blanco (   )
“Artículo
2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del texto).
Teniendo en cuenta las
modificaciones del texto original, en el siguiente numeral la Corte analizará
si se violaron los presupuestos de identidad relativa y consecutividad
analizados anteriormente.
6.3 Análisis concreto de la violación de los
presupuestos de identidad flexible y consecutividad en la aprobación de la Ley
1327 de 2009
Como se había expuesto en el punto 4.5 de
esta Providencia, un proyecto de referendo constitucional por iniciativa
ciudadana debe tener en cuenta durante el trámite legislativo los presupuestos
de identidad flexible y el principio de consecutividad. Estos dos principios
tutelan elementos esenciales previstos en la Constitución como el principio
democrático, el de publicidad y el de deliberación. Por otra parte y como ya se
ha venido diciendo reiteradamente en esta jurisprudencia, en el caso concreto
del referendo constitucional por iniciativa ciudadana del articulo 378, se
integran elementos de la democracia participativa y representativa, ya que se
trata de un proceso de carácter complejo.
Teniendo en cuenta este presupuesto, se
explicó anteriormente que el Congreso está facultado para realizar cambios o
modificaciones al proyecto de iniciativa ciudadana, siempre y cuando no se
trate de aquellos que hagan que el contenido del referendo sea sustancialmente
distinto al dispuesto por los ciudadanos mediante las firmas.
Esta línea jurisprudencial se estableció
en la Sentencia C-141 de 2010, que como
se indicó anteriormente, fue el
primer estudio de constitucionalidad de un referendo por iniciativa ciudadana
en donde se estableció la regla de que,
“(…) en los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es
decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo
y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura
que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”.
Dijo la Corte en dicha ocasión que en el caso de los
referendos constitucionales por iniciativa ciudadana el juicio de identidad
relativa, se tiene que realizar con mayor rigor “pues la libertad de
configuración del Congreso se contrapone a, los tantas veces mencionados,
principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y al
derecho fundamental de participación en política por medio de los mecanismos de
participación”.
Así mismo se ha de tener en cuenta que se debe respetar el principio
de consecutividad, que consiste en analizar si las modificaciones que se
hicieron en el trámite legislativo fueron discutidas y conocidas por todos los
miembros del Congreso, principio que se relaciona íntimamente con el de
identidad relativa, en el sentido de que se debe conservar la unidad de materia
si se realizaron modificaciones al proyecto inicial.
Teniendo en cuenta estos dos principios, la Corte estudiará si las
modificaciones que se hicieron al proyecto original de iniciativa ciudadana que
dio lugar a la promulgación de la Ley 1327 de 2009, vulneró o no los principios
de identidad relativa y consecutividad.
6.3.1 Análisis de la violación del principio de identidad flexible
en la aprobación de la Ley 1327 de 2009.
Teniendo en cuenta los elementos que se han explicado en el punto
4.5.1 de esta providencia, pasa la Corte a analizar si los cambios o
modificaciones introducidas por el Congreso en la tramitación de la Ley 1327 de
2009, dio lugar a que se presentaran cambios sustanciales, partiéndose de que
la propuesta originaria publicada el 25 de febrero de 2009 en la Gaceta del
Congreso No 80 fue la siguiente:
“PROYECTO DE LEY 260 DE 2009 CÁMARA.
“por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
Reforma Constitucional
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 1°. Convócase al
pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y
378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si
aprueba el siguiente
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
“El Pueblo
de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 1°. El artículo
34 de la Constitución Nacional quedará así:
“Artículo 34. Se
prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante,
por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o
con grave deterioro de la moral social.
“Con relación a los
delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y
secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de
acuerdo con la ley.
“Aprueba Usted el anterior
inciso:
“Si (   )              No
(   )                      Voto en blanco (   )
“Artículo 2º. La presente
ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
(Negrilla fuera del
texto).
La propuesta finalmente aprobada en el
Congreso y sancionada por el Presidente y que pasó a control de
constitucionalidad de acuerdo a los artículos 241.2 y 378 de la C.P., fue la
siguiente:
“POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE
REFORMA CONSTITUCIONAL”
“El Congreso de Colombia
Decreta:
“ARTICULO 1 –
CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo
previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante
Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“Proyecto de Acto Legislativo
“El pueblo de Colombia
Decreta:
“El
artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará
así:
“En relación con los delitos de
homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales
agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de
edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena
de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”
PARÁGRAFO “Aprobada la
presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad.
“Aprueba
usted el anterior texto:
Si (   )          No (   )
Voto en blanco (   )
Los cambios en el Congreso a la propuesta por
iniciativa ciudadana fueron los siguientes:
1. Se eliminó de la propuesta la primera parte
del artículo 34 y se dejó solo que el
artículo 34 de la C.P. incluirá un tercer inciso que excepciona la prohibición
de la prisión perpetua a los delitos atroces cometidos contra menores de 14
años y  menores de edad con discapacidad física y/o mental,
2. Se modifica la locución “Con relación a”,
por su homónima “En relación con”,
3. Se modifica la conjunción “con discapacidad física o mental”, por la conjunción “con discapacidad física y/o mental”
4. Se cambia la expresión “maltrato
severo” por la expresión “lesiones personales agravadas.”
5. Se modifica la locución “procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley” por la frase “se podrá imponer hasta la
pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”, y
6. Se incluye un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año
siguiente el Estado a través
del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención
tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.
Teniendo en cuenta estas modificaciones del contenido definitivo del
proyecto de reforma constitucional por referendo, pasa la Corte a analizar si
se trataron de cambios sustanciales o de modificaciones  que no hacen que la
propuesta sea opuesta, contraria o diversa a la respaldada en la iniciativa
ciudadana.
VI.
Eliminación en la propuesta de
la primera parte del artículo 34
Esta modificación se realizó desde el primer debate de la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes y consistió en la supresión de la
primera parte del artículo 34, para dejar solo que se incluirá un tercer inciso a dicho artículo. Aunque la
supresión en el contenido de la
propuesta de referendo de los dos primeros incisos del artículo 34, en donde se
dispone que en Colombia se “prohíbe las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”(inciso primero del art. 34),  y que “No
obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social”  (inciso
segundo del art. 34), puede dar lugar a que se limite la libertad del elector
ya que éste no conocería la integridad del artículo constitucional que se
somete a referendo para la reforma, la propuesta referendaria que se aprueba
definitivamente deja claro que de lo que se trata con la reforma es de
establecer una excepción a la regla general de la prohibición de la prisión
perpetua en Colombia.
Por otra parte el referendo que se
establece en la Ley 1327 de 2009 desde la etapa preliminar de la recolección de
firmas hasta la aprobación final en el Congreso, fue conocido como el referendo
de prisión perpetua, y fue de público conocimiento que lo que se quería era
establecer esta pena en Colombia en caso de los delitos de violación, asesinato
y demás conductas delictivas contra menores de 14 años y menores
discapacitados.
Por este motivo,
considera la Corte que dicha modificación no implica un cambio sustancial o
contrario a la propuesta respaldada en la iniciativa ciudadana, ya que los
efectos generados por el cambio y el sentido de la norma propuesta después de
la modificación son los mismos que los de la propuesta originaria. Así mismo, la
modificación no sería de aquellas de carácter sustancial ya que no introduce
temas nuevos, y el cambio no hace que se transforme la propuesta en una
totalmente diferente que haga que no sea posible identificarla con la
materialmente original.
b) Modificación
de la locución “Con relación a”, por su homónima “En relación con”
Como se analizó anteriormente esta
modificación se realizó en el debate ante la
Comisión Primera del Senado, ya que se estimó que gramaticalmente era mucho
mejor establecer la locución “En relación con”, que la redacción
original de la propuesta “Con relación a”. La Corte considera que esta
modificación no es relevante, ya que no
implica un cambio sustancial o contrario a la propuesta respaldada en la
iniciativa ciudadana, y se trata de un cambio de estilo.
Así mismo, considera la Corte que
con la modificación de la locución los efectos generados y el sentido de la
norma propuesta después de la modificación son los mismos que los de la
propuesta originaria. Finalmente, al igual de lo que se predicó en el literal
anterior, la modificación descrita no sería de aquellas de carácter sustancial
ya que no introduce temas nuevos, y no hace que se transforme la propuesta en
una totalmente diferente que haga que no sea posible identificarla con la
materialmente original.
c) Modificación de la conjunción “con
discapacidad física o mental”, por la conjunción “con discapacidad física y/o
mental”
El cambio de esta expresión se dio desde el primer
debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en donde se
estableció que la redacción original de la propuesta que establecía como sujeto
pasivo de los delitos descritos “a  los menores de
14 años y a los menores de edad con discapacidad física o mental”, quedaba mejor redactado contra “los menores de edad
con discapacidad física y/o mental”.  El cambio del
“o”  al “y/o” significa que la víctima puede tener una de las
condiciones o las dos condiciones descritas. Por ejemplo, un menor con retraso
mental que del mismo modo lo incapacite físicamente para caminar, tendrá
las dos condiciones previstas y será de los casos de discapacidad física y
mental. Un menor que sea parapléjico tendrá solo dificultades físicas pero no
mentales y un menor con retraso mental que no de lugar a discapacidad física,
tendrá solo discapacidad mental. Con el cambio del “o” al “y/o” lo que se
quiere es incluir las tres posibilidades, la del menor discapacitado
físicamente, la del menor discapacitado mentalmente y la del menor
discapacitado física y mentalmente.
La Corte considera que esta modificación no
es sustancial ya que aunque la conjunción “y/o” puede dar lugar a un mayor
cubrimiento de la norma en el caso de que el menor tenga las dos formas de
incapacidad (física y mental), el cambio no es sustancial o contrario a la propuesta respaldada en la
iniciativa ciudadana, ya que la anterior conjunción establecía como sujeto
pasivo de la conducta a los menores que tuvieran una de las dos formas de
incapacidad y por ende no excluía al que tuviera las dos. Igualmente con la
modificación de la conjunciónón “o” por la más
explicita “y/o”, los efectos
generados por la norma y el sentido de ésta es
la misma. Del mismo modo la
modificación descrita no sería de aquellas de carácter sustancial ya que no
hace que se transforme la propuesta en una totalmente diferente que haga que no
sea posible identificarla con la materialmente original. Por último, el cambio
propuesto sería constitucional y no violaría el principio de identidad flexible
o relativa ya que no introduce temas nuevos.
d) Modificación
de la expresión “maltrato
severo” por la expresión “lesiones personales agravadas”
Esta modificación se dio al final del trámite legislativo, en la
Sesión Plenaria del Senado. En dicha sesión se propuso cambiar una de las
conductas delictivas que podría dar lugar a la pena de prisión perpetua, “el
maltrato severo” por la de “lesiones personales agravadas”,
expresión que consideró el Senado mucho más explicita ya que guardaría relación con el código penal.
Con relación a este cambio considera la Corte que se trata
de una modificación sustancial, ya que aunque desde el lenguaje común las
expresiones pueden guardar semejanza, desde el lenguaje jurídico los efectos
que se presentan con la modificación hacen que el sentido de la norma varíe de
manera ostensible.
El Código
penal colombiano (Ley 599 de 2000) consagra en el capítulo II del Libro II,
parte especial, las lesiones personales, que son definidas en el artículo 111
como el daño causado a otro en el cuerpo o en la salud[159].
Dicho daño puede producir incapacidad para trabajar (art. 112), deformidad
(art. 113), perturbación funcional (art. 114), perturbación psíquica (art.
115), pérdida anatómica o funcional de algún órgano o miembro (art. 116) y
parto o aborto preterintencional (art. 118). Del mismo modo en el artículo 119
se consagran las circunstancias de agravación punitiva[160],
en donde se remite al artículo 104 del código penal[161],
y en donde se establece que en caso de que las lesiones se cometan contra
menores de 14 años, la pena se aumentará al doble.
De tal manera
que el entendimiento desde el derecho penal de “lesiones personales agravadas”,
serían aquellas lesiones físicas que dañan el cuerpo o la salud de otra
persona, cuya agravación punitiva se daría en las circunstancias contempladas
en el artículo 104 del código penal y en todos los casos de daño físico contra
los niños menores de 14 años.
Teniendo en cuenta esta
interpretación, la Corte encuentra que la expresión que se estableció en la
iniciativa ciudadana de “maltrato severo” es una alocución
mucho más acorde con el lenguaje usado en los tratados internacionales como la
Convención Internacional de los Derechos del Niño[162] y las conceptualizaciones que ha tenido en
cuenta la UNICEF que en 1989 definió maltrato infantil como: “niños
que sufren ocasional o habitualmente actos de violencia física, sexual o
emocional, sea en el grupo familiar o en el entorno social. El maltrato puede
ser ejecutado por omisión, supresión o transgresión de los derechos
individuales y colectivos e incluye el abandono completo y parcial”.
Este tipo de lenguaje se refleja también en la redacción del Código de la infancia
y la adolescencia que en el artículo 18 define maltrato infantil como, “toda
forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido,
omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos
los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia
o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres,
representantes legales o cualquier otra persona” (Negrilla fuera del
texto).
Esta definición de maltrato fue
avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 442 de 2009[163]
en donde se define el maltrato infantil  “(…) como toda conducta que tenga por
resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física,
psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de
cualquier persona…”.
De otra parte hay que tener en
cuenta que dentro de los estudios relacionados con el maltrato infantil se han
establecido tres tipos. En primer lugar el maltrato físico que estaría
relacionado con las lesiones personales o el daño en el cuerpo del niño; en
segundo término, el maltrato psicológico o emocional, relacionado con
conductas como las amenazas constantes, las burlas y ofensas que afecten al
niño mental y moralmente, y, por último, el maltrato omisivo que se
daría cuando al niño se le deja en situación de abandono o descuido que puede
afectar su vida o su salud[164].
Para la Corte la expresión
“lesiones personales agravadas”, limitaría el supuesto de hecho a las conductas que impliquen solo violencia física contra el
cuerpo o la salud del menor quedando excluidas dentro del supuesto de hecho las
conductas que no impliquen violencia física como las relacionadas con el
maltrato psicológico o emocional  y el maltrato omisivo.
Por esta razón considera la Corte que el cambio de “maltrato severo”
por “lesiones personales agravadas” es una modificación de carácter
sustancial, ya que los efectos
generados y el sentido de la norma propuesta después del cambio son diversos a
los de la propuesta originaria. En este caso se presenta una violación del
principio de identidad flexible o relativa, ya que el contenido de la norma
propuesta en la iniciativa ciudadana fue alterada de manera sustancial durante
el trámite en el Congreso, y de esta manera se constituye en un vicio de
trámite insubsanable.
e) Modificación de la locución “procederá
la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley” por la frase “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de
acuerdo con la ley”
Este cambio se empezó a dar desde el primer debate en la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes en donde se incluyó la expresión“procederá
hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley”, que como se
analizó en el punto 5.1.2 de esta providencia, fue incluido por la proposición
del Representante Gustavo Hernán Puentes, quien argumentó que se debía dar la
posibilidad de graduar la pena de prisión perpetua por parte del legislador y
que ésta solo fuera el máximo de la pena posible.
Durante el
trámite de aprobación ante la Plenaria de la Cámara se modificó nuevamente el
contenido de la propuesta y se dispuso lo siguiente: “En relación con los delitos de homicidio doloso, violación
y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos
contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con
la ley”. Esta
última modificación se mantuvo hasta la aprobación final de la propuesta de
referendo.
En este sentido, la expresión de la voluntad popular era que la
prisión perpetua se impusiera de manera directa y sin condicionamientos a los
sujetos que incurrieran en la comisión de  dichos delitos. Noticias como el
asesinato del bebé Luis Santiago Lozano de tan solo 11 meses, asfixiado por su
padre[165],
y  la de Luis Alfredo Garavito, quien asesinó y violó a más de 150 niños y que
era beneficiario de rebajas de pena por colaboración[166], habían causado gran
indignación dentro de la población a quienes se les dirigía la propuesta
referendaria. En este sentido los proponentes del referendo buscaban que se
establecieran penas estrictas y severas y que no se aplicaran beneficios y subrogados
penales a los que cometieran dichos delitos[167].
Por esta razón encuentra la Corte que con la modificación de la propuesta original, se presentó un cambio sustancial que vulnera el principio de identidad
flexible, ya que mientras el contenido de la
propuesta de la iniciativa ciudadana preveía en forma imperativa la imposición
de la prisión perpetua en todos los casos, la modificación que se hace en el
Congreso, da lugar a que el sentido y los efectos de la norma varíen, ya que la
imposición de la cadena perpetua sería facultativa y gradual dependiendo de lo
que prevea el legislador.
Las
expresiones “procederá hasta” o “se podrá imponer hasta”, son
locuciones que dejan un marco de discrecionalidad al legislador para establecer
la pena de prisión perpetua, que no se había previsto cuando los ciudadanos
respaldaron la propuesta referendaria en donde se establecía de forma
imperativa, directa y sin condicionamientos, que en el caso de cometerse los
delitos atroces descritos se procedería a aplicar la pena de prisión perpetua
sin ningún condicionamiento. En este sentido estima la Corte que el respaldo a
determinada propuesta representa la voluntad ciudadana y se convierte en un
mandato imperativo que debe ser acogido sin transformaciones ni cambios sustanciales
o esenciales por parte del Congreso.
La Corte debe
tener en cuenta, como se dijo en el punto 4.5.1 de esta providencia que el
respaldo ciudadano a determinada propuesta referendaria se condiciona muchas
veces teniendo en cuenta situaciones y hechos concretos que determinan la
elaboración y respaldo de la iniciativa ciudadana mediante la firma. Por tanto,
la propuesta referendaria por iniciativa popular es de carácter autónoma,
individual y única, ya que su contenido se relaciona con el contexto específico
en que se desarrolló y llevó a cabo. Teniendo en cuenta esta reflexión la Corte
considera que el contenido material de la propuesta referendaria debe ser
mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se puede modificar de
manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de elaboración y
respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo.
En suma la
Corte considera que la propuesta referendaria por iniciativa popular, debe ser
evaluada teniendo en cuenta las circunstancias especificas en que se
desarrolló, es decir su contexto espacial, temporal, las necesidades,
preocupaciones y fines que dieron lugar al respaldo de una parte de la
ciudadanía. Aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa varíen,
la propuesta de referendo por iniciativa ciudadana se debe mantener
sustancialmente en el Congreso, debido al carácter autónomo, individual, único
e irrepetible, y por la conexión íntima entre la formulación de la propuesta y
el contexto de aprobación de la misma.
En el caso concreto la voluntad de la ciudadanía que respaldó el
referendo fue vulnerada, ya que los firmantes apoyaron una propuesta con un
contenido mucho más severo y riguroso, que el que finalmente fue aprobado en el
trámite en el Congreso. Encuentra la Corte que la modificación “procederá la pena de prisión
perpetua de acuerdo con la ley”  por  “se podrá imponer hasta la pena de
prisión perpetua, de acuerdo con la ley”, es de carácter sustancial ya que
los efectos generados y el sentido de la norma propuesta después de la modificación son diversos a la propuesta que se
estableció en la iniciativa ciudadana. Por ende considera la Corte que dicho cambio se convierte
en un  vicio de forma de carácter insubsanable.
VI.
Inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada
la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad”
Esta modificación se dio al final del trámite
legislativo, en la Sesión Plenaria del Senado. En dicha sesión se propuso
introducir un nuevo parágrafo en donde se dice que, “Aprobada la
presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad”.
Aunque dicha inclusión guarda una
relación temática con la propuesta del referendo de prisión perpetua, encuentra
la Corte que dicha proposición es novedosa y responde a una nueva finalidad que
consiste en establecer una política pública en cabeza de una entidad del
estado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),  para prevenir la
comisión de delitos contra menores de edad.
En este sentido el contenido del
referendo constitucional daría lugar a dos propuestas claramente diferenciadas.
Por una lado, (i) la que da lugar a la inclusión de la pena de prisión perpetua,
para los delitos atroces contra menores de edad, y por otro lado (ii) el
establecimiento de una política de prevención para evitar la comisión de
delitos contra menores de edad, que se establecería dentro del año siguiente a
la aprobación por referendo de la modificación constitucional.
Para la Corte la inclusión del
parágrafo que crea la política pública de prevención de los delitos contra
menores de edad en cabeza del ICBF es un cambio de carácter sustancial, y no
admite subsanabilidad, por tres razones. En primer lugar, porque introduce
temas nuevos a la propuesta original que no fueron dispuestos por la iniciativa
ciudadana; en segundo término, porque la inclusión de este parágrafo convierte
la propuesta referendaria en una propuesta congresional; y en tercer lugar
porque la inclusión de este parágrafo puede condicionar la libertad del elector
ya que induce al votante a aprobar la propuesta referendaria de la prisión
perpetua, pensando que a su vez está aprobando una política de prevención para
evitar la comisión de delitos contra menores de edad, circunstancia que no fue
consultada a la ciudadanía que respaldó la propuesta. Por
ende, considera la Corte que esta inclusión configura un tercer vicio de forma
de carácter insubsanable por la vulneración del principio de identidad
flexible.
6.3.2 Análisis de la violación del principio de consecutividad
Como se había explicado en el punto 4.5.2 de esta providencia el
principio de consecutividad se relaciona íntimamente con el principio de
identidad flexible, en el entendido que las alteraciones que se produzcan deben
guardar conexidad temática con los asuntos analizados en las etapas anteriores
del trámite legislativo. Es decir que la totalidad del texto propuesto
en la ponencia haya sido discutido y aprobado o improbado por las respectivas
comisiones constitucionales y por las plenarias, en forma sucesiva y sin
excepción.
Teniendo en cuenta las reglas que se han
establecido en las Sentencias C – 208 de 2005, C – 1040 de 2005, C-908 de 2007, C – 040 de 2010 y C-141 de 2010 entre otras, el principio de consecutividad prescribe
que en el trámite de aprobación de los proyectos de ley se debe examinar y
debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos en la
iniciativa popular, y no se puede renunciar al deber de deliberación o
diferirlo a otra célula legislativa.
De lo que se
trata con este principio y como se dijo en la Sentencia  C-040 de 2010[168]
es que se garantice la debida formación de la voluntad democrática, de manera
que cada uno de los asuntos que luego ingresan al ordenamiento jurídico
positivo, en este caso una reforma a la Constitución, sean sujetos de
deliberación y conocidos plenamente por los los miembros de cada una de las
Cámaras[169].
Teniendo en
cuenta lo anterior, y como se analizó en el punto 5 de esta providencia, en el
trámite legislativo de la Ley 1327 se constata que al menos tres de las
modificaciones fueron discutidas y conocidas únicamente en la Comisión Primera
o en la Plenaria del Senado y no fueron discutidas y conocidas en las
instancias previas ante la Cámara de Representantes.
Estas modificaciones que no fueron discutidas ni conocidas en el primer
y segundo debate del proyecto ante la Comisión Primera y la Plenaria de la
Cámara, son las siguientes: el cambio de la locución “Con
relación a”, por su homónima “En relación con”, la modificación de la expresión “maltrato severo”
por la expresión “lesiones personales agravadas” y la inclusión
de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año
siguiente el Estado a través
del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención
tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.
Aunque dichos cambios fueron
posteriormente aprobados en la Comisión Accidental de Conciliación y en la
Plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación final del Informe de
Conciliación, considera la Corte
que dicha aprobación no subsana el requisito de la consecutividad, ya que como
se indicó en la Sentencia C – 040 de 2010 las competencias de las comisiones
accidentales de conciliación se restringe “a asuntos debatidos
en las instancias anteriores del trámite legislativo”, y que las comisiones
de conciliación desbordan sus potestades “cuando incluyen en el articulado
conciliado materias distintas a las discutidas en los debates en
comisión o plenarias”.
Del mismo modo,
en la Sentencia C – 141 de 2010 se dijo que la modificación que se dio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado
para permitir una segunda reelección del Presidente de la República, en donde
se cambió la expresión “Quien haya ejercido la Presidencia de la
República por dos períodos constitucionales…”, por “Quien haya sido elegido
a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…”, vulneró
el principio de consecutividad, porque  “…tuvo lugar una vez
transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes de manera tal que el
proyecto aprobado únicamente fue objeto de dos debates –los realizados en
comisión primera y en la plenaria del Senado-. Por esta razón, además, no era
posible someter el desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que
no tiene competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para
la realización de los cuatro debates”.
Por consiguiente, considera la
Corte que en el trámite de la Ley 1327 de 2009 se configuró un vicio formal de
carácter insubsanable por violación del principio de consecutividad al no ser
discutidos los cambios sustanciales de la propuesta referendaria, concretamente
lo relacionado con la introducción de un nuevo parágrafo que da lugar a la
formulación de una política pública de prevención tendiente a evitar la
comisión de delitos contra menores de edad en cabeza del ICBF, y la
modificación de la expresión “maltrato
severo” por “lesiones personales
agravadas”, ya que no fueron discutidas en la Comisión Primera y en la
Plenaria de la Cámara. El cambio de la expresión “Con relación a” por “En
relación con”, al no ser de carácter sustancial, no violaría el principio
de consecutividad en el trámite de la ley examinada.
6.4 La protección constitucional de la
libertad del elector en los referendo y la prohibición de la casilla del voto
en blanco
Como se analizó en el punto 4.10 de esta providencia, en los
referendos constitucionales que se regulan en el artículo 378 de la C.P, existe
prohibición expresa de que se disponga de una casilla para el voto en blanco.
En dicho artículo se prevé que los referendos constitucionales deben ser
presentados de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario
o articulado “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de tal
manera que no puede incluirse una tercera posibilidad, el voto en blanco, que
no ha sido prevista por el constituyente.
De otra parte, desde la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que la
prohibición de la casilla del voto en blanco en los referendos constitucionales
tiene como finalidad garantizar la libertad de los  electores de los
referendos, ya que la inclusión de esta casilla podría estimular a los votantes
a que participen del proceso electoral para lograr que se sobrepase el umbral
mínimo necesario de participación.
En el caso concreto, y como se estudió en el punto 5 de esta
providencia, en la propuesta de iniciativa ciudadana se incluyó la casilla del
voto en blanco. La inclusión de esta casilla se mantuvo y no fue modificada en
ninguno de los debates que dieron lugar a la aprobación de la Ley 1327 de 2009.
Para
la Corte la introducción de la casilla de voto en blanco en la Ley 1327 de
2009, debería ser declarada inconstitucional ya que vulnera la libertad del
elector y va en contra de lo dispuesto en el artículo 378 de la C.P. de que en
el temario se votará por el Si o por el No únicamente. No obstante lo anterior
y  debido a que todo el estatuto será declarado inexequible, la parte
resolutiva de esta decisión no contendrá declaratoria específica de
inexequibilidad de este enunciado.
6.5 Conclusiones de la violación de los
vicios formales de la propuesta de reforma a la Constitución por referendo por
iniciativa popular.
Como quedó expresado, en el trámite
en el Congreso de la Ley 1327 de 2009, “Por medio
de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, se cometieron dos vicios
formales de carácter insubsanable, que se relacionan con principios
sustanciales consagrados en la Constitución de 1991, como son el principio de
democracia participativa, de división de poderes y potestades de los órganos de
control, de deliberación y publicidad de los proyectos, de probidad y
transparencia en los mecanismos de participación ciudadana y del principio de
identidad flexible y consecutividad de los proyectos de referendo por iniciativa
ciudadana.
En primer
lugar, como se comprobó en el numeral 6.2.1 de esta
providencia, con la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las
Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil,
sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales
dispuestos en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, se violó un
requisito sustancial del procedimiento de formación de la ley.
Estima
la Corte que el certificado debió ser allegado al comenzar el trámite
legislativo y no al final del proceso de aprobación de la Ley. En este caso
concreto el vicio no puede ser subsanado ya que se trata de un trámite
sustancial y necesario que tiene como finalidad la salvaguarda de los
principios de democracia participativa, libertad del elector, independencia de
los órganos de control y transparencia en los mecanismos de participación
popular. Para la Corte la ausencia de esta certificación inhibe la iniciación
del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento
adelantado ante el Congreso de la República.
En segundo término, encuentra la
Corte que durante el proceso del trámite en el Congreso y en la aprobación
final de la Ley 1327 de 2009, se presentaron cambios sustanciales del contenido
de la propuesta original, que viola el principio de identidad flexible y de
consecutividad de las propuestas de referendo constitucional por iniciativa
ciudadana.
En primer lugar, la modificación
de la expresión imperativa “procederá la
pena de prisión perpetua” por la facultativa para el legislador “se
podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”; en
segundo término, la modificación de la expresión “maltrato severo” por
la locución “lesiones personales agravadas”; y en tercer término, la
inclusión de un nuevo parágrafo que
establece que, “Aprobada la presente
Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad”.  Encuentra la Corte que estos tres cambios son de carácter
sustancial ya que determinan que el contenido de la propuesta aprobada por el
Congreso fue diversa en sus efectos y en su sentido respecto de la propuesta
que se estableció en la iniciativa ciudadana, lo cual genera que se configure
un vicio de trámite de carácter insubsanable por violación al principio de
identidad flexible y de consecutividad.
Estos dos vicios de trámite son insubsanables
y hacen que la Ley 1327 de 2009“Por medio de la cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional, sea declarada INEXEQUIBLE.
Teniendo en cuenta la producción de estos dos vicios
de trámite de carácter insubsanable la Corte no entrará a examinar los vicios
de competencia o de sustitución en el caso concreto, ya
que con la ocurrencia de estas graves irregularidades en el proceso de
formación de la ley que convoca al referendo, hace suficiente y clara la
declaratoria de inconstitucionalidad de la ley.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
INEXEQUIBLE la Ley 1327 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un
Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IGNACIO PRETTELT CHALJUB
Magistrado
Salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Impedimento
aceptado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
(Ad hoc)
Salvamento de voto
Sentencia C-397/2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Competencia
de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento (Salvamento de
voto)
CERTIFICACION
DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Constituye
un requisito prelegislativo subsanable (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA  EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE
INICIATIVA CIUDADANA-No se vulnera por
modificaciones efectuadas en ejercicio de potestades propias del Congreso
(Salvamento de voto)
INICIATIVA
PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-No constituye un vicio de competencia
(Salvamento de voto)
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Interpretación y aplicación (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente CRF-002
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009 “Por
medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.
Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao
Pérez
Con todo respeto,
expongo los motivos que me llevan a discrepar de las razones en que se fundó el
fallo aludido y su decisión, adoptada por la Sala Plena de la Corporación el 25 de mayo de 2010, en especial frente a la inexistencia de
los vicios de forma que sirvieron de sustento a la decisión de inexequibilidad:
1.- La Inexistencia
de vicio de procedimiento por la falta de “la certificación del Registrador
Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana”.
En mi opinión, no todos los procedimientos, requisitos,
exigencias y regulaciones que se predican del trámite de un referendo, desde la
iniciativa ciudadana, hasta el pronunciamiento en las urnas, son susceptibles
del control de la Corte Constitucional[170]. Frente a esto es necesario
recordar que según el mandato contenido en el artículo 241 de la Carta, el
papel de la Corte se debe limitar[171] a “[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento popular,
sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”[172],
lo cual debe interpretarse en el sentido de que el control de la Corte deberá
referirse a la ley de convocatoria, sólo por vicios de procedimiento en su
formación, estos últimos que deben comprenderse como aquellas exigencias,
formalidades y requisitos que se relacionen de manera directa con lo dispuesto
en el Título XIII de la Constitución[173]. De acuerdo con lo anterior,
los requisitos de carácter prelegislativo[174]
que no tengan una incidencia directa frente a las exigencias contenidas en el
Título XIII constitucional, no pueden conducir a la declaratoria de
inexequibilidad de la norma.
Frente al caso concreto, faltaba en un principio la
certificación emitida por el Registrador Nacional del Estado Civil para
verificar el número de apoyos a la iniciativa ciudadana, que inició su trámite
al interior del Congreso para eventualmente convertirse en Ley convocatoria. Lo
anterior implicaba que se estaba omitiendo un requisito esencial -contenido en
el Título XIII, artículo 378[175], que remite al artículo 155[176] de la Carta-, pues era
imposible verificar que efectivamente la iniciativa legislativa fuera
respaldada por el 5% o más del censo electoral vigente. Sin embargo, como se
puede apreciar del análisis del caso, este elemento faltante fue aportado por
el Registrador antes de la votación del texto definitivo y
conciliado por las plenarias de ambas cámaras, de manera que tal defecto se
saneó de manera satisfactoria[177],
culminando la ley su proceso legislativo sin tacha alguna que pudiera hacerla
inconstitucional.
Finalmente, se debe destacar que no sería justo para los
ciudadanos que recurrieron al mecanismo de la iniciativa legislativa, la
imposición de la declaratoria de inexequibilidad de la norma por el retraso en
la presentación de la mencionada certificación, pues esta no fue atribuible al
Comité Promotor de dicha iniciativa ciudadana.
2.- Inexistencia
de vicio de procedimiento por “la modificación sustancial del texto
original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana”:
En el
presente caso, al interior del trámite legislativo se modificó la expresión “procederá la
pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley” por la frase “se
podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”,
lo cual en opinión de la posición mayoritaria implica un desconocimiento del
principio de identidad flexible. Disiento de lo anterior, pues el texto
propuesto por la iniciativa ciudadana que indicaba que “procederá la
pena de prisión perpetua […]”, no implicaba la obligación para el
legislador o el juez de imponer esa sanción en absolutamente todos los casos
contemplados por la norma, sino la facultad de hacerlo en algunos casos. Así,
la modificación introducida por el legislador al darle trámite al proyecto,
indicando que la pena de prisión perpetua “se podrá imponer […]”,
en modo alguno introdujo una modificación sustancial al texto de la iniciativa,
pues lo único que hizo fue explicitar lo que de otro modo hubiera sido una
consecuencia natural de la norma.
Así
pues, no hubo la alteración sustancial alegada, y por ello, tampoco se
desconoció el principio de identidad flexible, constituyendo la modificación
comentada, una expresión válida del ejercicio de las potestades propias del
Congreso de la República, como es la de introducir modificaciones al texto de
cualquier proyecto de ley.
3.- La falta de
pronunciamiento de la Sala frente a la existencia o no de un vicio de
competencia:
Considero que en la discusión del presente caso hizo falta
el esclarecimiento de la duda en torno a si con el trámite de la norma
analizada, los ciudadanos que apoyaron la iniciativa o el propio Congreso
incurrieron en vicio de competencia por sustitución de la Constitución.
En mi opinión, tal cuestión debería haberse definido en la
sentencia, indicando que en el presente caso no se incurrió en el alegado
vicio, pues el hecho de que se contemple una pena prolongada no afectaría la
identidad propia de nuestra constitución, desconocería los valores o principios
fundantes de la misma o la transformaría en una sustancialmente diferente.
Valga decir que por la adopción de una norma de esta naturaleza, tampoco se
estarían desconociendo los tratados que hacen parte del bloque de
constitucionalidad –pues en ninguno se prohíben las penas prolongadas y algunos
incluso contemplan la prisión perpetua, como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[178]-.
Igualmente debo destacar que
mediante la teoría de la “sustitución de la Constitución”, se viene
gradualmente ejerciendo un control material de las reformas constitucionales,
excediendo con ello la competencia que le atribuye la Constitución a la Corte,
estableciendo límites al ejercicio del poder de reforma no fijados en la Carta Política. Esto implica la petrificación de la Constitución y, en casos como el
presente, la restricción injustificada del ejercicio del derecho fundamental de
participación a los ciudadanos.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-397 de 2010
CERTIFICACION
DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Constituye
un instrumento de corroboración de un hecho y no la materialización de un
requisito (Salvamento de voto)
CERTIFICACION
DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Asunto
formal que puede imposibilitar participación ciudadana (Salvamento de voto)
LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR
DELITOS CONTRA MENORES-Congreso debió haberse abstenido de dar trámite al
proyecto hasta verificarse el cumplimiento de los requisitos (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Aplicación
(Salvamento de voto)
De
conformidad con el principio de razonabilidad sólo es posible subsanar vicios
de trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo.
En el asunto resuelto en la sentencia, el trámite legislativo se inició sin
existir la certificación, pero habiéndose cumplido materialmente con los
requisitos constitucionales y estatutarios, no siendo relevante para la
subsanabilidad del vicio su gravedad como bien lo ha reconocido la Corte, y en
este caso la certificación de la organización electoral fue emitida y mediante
ella se constató que existía una iniciativa legítima que cumplió cabalmente con
las obligaciones constitucionales y legales, aunque tal exigencia se hubiese
acreditado durante el debate parlamentario y no al inicio, lo que no invalidaba
la iniciativa ciudadana
LEY DE
REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR
DELITOS CONTRA MENORES-Ausencia de certificación sobre topes de
financiación fue subsanada en el curso del trámite legislativo (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Concepto/PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN TRAMITE
DE INICIATIVA CIUDADANA-Inaplicación (Salvamento de voto)
El principio
de instrumentalizad de las formas, según el cual, no toda vulneración de una
regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la
invalidez de la ley y su declaratoria de inconstitucionalidad; y en el presente
caso, tratándose de una iniciativa legislativa en materia de referendos
constitucionales en la que se trataba de   un vicio que fue convalidado en el
mismo proceso de formación de la ley, debió haber sido aplicado
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE
INICIATIVA CIUDADANA-No se vulnera por
modificaciones efectuadas en ejercicio de potestades propias del Congreso
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE
INICIATIVA CIUDADANA-Modificaciones correspondían a
expresiones que resultaban asimilables y no resultaban sustanciales (Salvamento
de voto)
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE
INICIATIVA CIUDADANA-Modificaciones no alteraban
contenido ni sentido de la iniciativa (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE REFERENDO DE
INICIATIVA CIUDADANA-Restricciones a las modificaciones
que pueda introducir el Congreso constituye un límite inaceptable (Salvamento
de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Dignidad humana como límite no
es absoluta (Salvamento de voto)
INICIATIVA
PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-Reforma constitucional no conllevaba
una sustitución de la Constitución (Salvamento de voto)
Referencia: expediente CRF-002
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo
un proyecto de Reforma Constitucional”.
Magistrado Ponente:
Juan Carlos Henao Pérez
Con el acostumbrado respeto, a
continuación expongo las razones que me llevaron a salvar el voto en la
presente sentencia.
1. Para la mayoría, en el trámite
de la Ley 1327 de 2009, “por la cual se convoca un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
Reforma Constitucional”, el Congreso incurrió en
dos vicios de procedimiento que conducían inexorablemente a la inexequibilidad
de la misma: (i) el haber iniciado el trámite en el Congreso sin que se
adjuntara la certificación del Registrador
Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, específicamente la que hace referencia al respeto de los topes de
financiación de las campañas por el referendo; y (ii) el haber introducido tres
modificaciones sustanciales al texto original
del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana que desconocía el
principio de identidad flexible.
Iniciación del trámite
legislativo sin la certificación sobre respeto de los topes de financiación
1.1. En relación con el primero
de los vicios señalados en la sentencia, en mi opinión es la falta de
cumplimiento material de los requisitos para la existencia de una verdadera
iniciativa ciudadana lo que genera la inconstitucionalidad de la ley que
convoca a un referendo y no la presentación tardía del certificado sobre
respeto de los topes de financiación al inicio del trámite legislativo. Según
la posición mayoritaria, “la presentación extemporánea,
informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el
Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los
requisitos constitucionales y legales dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, hace que todo el trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y por
ende su aprobación definitiva tiene que ser declarada como inconstitucional.” Una interpretación tan formalista del cumplimiento de los
requisitos para iniciar el trámite legislativo de una iniciativa ciudadana para
convocar un referendo, rigidiza de manera excesiva el procedimiento
legislativo, hace nugatorio el derecho a la participación ciudadana y otorga un
poder ilimitado a la organización electoral, que por esta vía puede bloquear
cualquier iniciativa ciudadana, especialmente porque no se ha previsto un
procedimiento expedito para la revisión del cumplimiento de todos los
requisitos frente a este tipo de iniciativas, cuya certificación, tal como lo
ha mostrado la práctica, puede tardar meses e incluso años.
1.2. En efecto, de los arts. 155 y 378 de la Carta surge con claridad que sólo el gobierno y por lo menos el 5% del censo electoral
respectivo tienen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional
que se sometan a referendo. En esa medida, en el caso de los referendos de
iniciativa ciudadana, si el Congreso no tiene certeza de que lo que presenta el
Comité de Promotores y el vocero es una iniciativa ciudadana válida que cumple
con los requisitos constitucionales y legales, no puede iniciar el trámite
legislativo. No obstante lo anterior, reitero, debe ser el cumplimiento
material de los requisitos constitucionales y legales que deben respetar las
iniciativas ciudadanas, lo que permite determinar que la voluntad ciudadana en
torno a una iniciativa se conformó de manera legítima, y por lo tanto se está
ante una iniciativa válida, y no la simple certificación formal del
cumplimiento de tales requisitos. La certificación de los requisitos exigida por
la Ley 134 de 1994, es un instrumento formal de corroboración de un hecho que
materialmente ha ocurrido, pero no en sí misma la materialización del
requisito. No se trata pues de una exigencia meramente formal, sino de un
requerimiento constitucional y legal cuya constatación surge de lo que muestran
los hechos, que luego es “autenticada” por la certificación respectiva.
1.3. Es por ello que siempre que exista duda sobre el cumplimiento
de los requisitos, como sucedió por ejemplo con el referendo examinado en la
sentencia C-141 de 2010, el Congreso debe abstenerse de dar trámite al proyecto
de ley que convoca a un referendo, hasta tanto los órganos competentes
acrediten su observancia. De conformidad con lo anterior, en principio no es
posible que el Congreso inicie el trámite legislativo de un referendo
constitucional de iniciativa sin que se haya dado materialmente el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales. Cuando exista duda sobre el
cumplimiento material de tales requisitos, su certificación asegura que se está
ante una iniciativa ciudadana válida para la convocatoria de un referendo
constitucional que puede ser tramitada por el Congreso.
1.4. Esta regla surgida al analizar el referendo constitucional
declarado inexequible en la sentencia C-141 de 2010, se dio en un contexto en
el que el trámite legislativo se adelantó sin que la organización electoral
hubiera certificado en algún momento del trámite legislativo o con
posterioridad a él, el respeto de todos los requisitos constitucionales y
legales, de tal manera que pudiera afirmarse que se estaba ante una iniciativa
ciudadana legítima. De hecho durante el trámite del proyecto, el Registrador
Nacional del Estado Civil manifestó ante el Congreso de la República la imposibilidad de expedir dicha certificación. Sobre este punto varios
congresistas manifestaron su preocupación por continuar con el trámite de dicho
proyecto de ley. El Registrador del Estado Civil y el Presidente del Consejo
Nacional Electoral fueron citados por el Congreso para exponer las razones por
las cuales la certificación respectiva no había sido expedida. Y
posteriormente, luego de culminado el proceso legislativo, la decisión del
Consejo Nacional Electoral de formular pliego de cargos, confirmó que el
proyecto de ley en cuestión había sido tramitado prematuramente, a pesar de las
dudas existentes sobre el desconocimiento de las reglas constitucionales,
estatutarias y reglamentarias por violación de los topes fijados cada año para
las campañas que se adelanten frente a cada uno de los mecanismos de
participación.
1.5. Hasta antes de la sentencia C-141 de 2010, ninguno de los
referendos constitucionales de origen popular culminó su trámite de tal manera
que la Corte pudiera examinar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y estatutarios para este tipo de iniciativas.[179] A pesar de las
exigencias constitucionales y estatutarias para el trámite de estas iniciativas
populares, el Congreso inició durante el mismo período legislativo de 2009, el
trámite de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana sobre la
reelección presidencial, la cadena perpetua frente a crímenes graves cometidos
contra niños y sobre el derecho al agua, únicamente con la certificación sobre
número de apoyos expedida por la Registraduría. Al revisar la página Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil el cuadro comparativo sobre el estado de
trámite de cada una de esas iniciativas mostraba lo siguiente:
Reelección Presidencial
Agua Potable
Cadena perpetua para abusadores de niñ@s
Propuesta general
Referendo
Constitucional para modificar el inciso 1 del artículo 197, para permitir que
quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido para otro período
Referendo
Constitucional para consagrar el derecho humano fundamental al agua potable,
un mínimo vital gratuito, la gestión pública indelegable y directa del agua y
protección especial para los ecosistemas esenciales para el ciclo hídrico, lo
cual incluye la protección de las fuentes de agua, lagos, ríos, playas y
humedales, entre otros. Para ello se propone la inclusión de dos artículos
nuevos en la Constitución Política, así como la introducción de parágrafos adicionales para los artículos 63, 80 y 365.
Referendo Constitucional para modificar el artículo
34 de la Constitución, que permita incorporar la pena de hasta prisión
perpetua para castigar los delitos de homicidio doloso, violación y
explotación sexual, secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de
14 años y menores de edad con discapacidad física o mental.
Fecha de radicación de firmas para constitución de comité promotor
12 de marzo de 2008
11 de enero de 2008
14 de agosto de 2008
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el
5 x 1000 del censo electoral
8 de abril de 2008
22 de febrero de 2008
1 de septiembre de 2008
Total firmas válidas para constitución de comité promotor
238.224
231.081
221.347
Vocero
Luis
Guillermo Giraldo Hurtado
Rafael
Colmenares Faccini
Gilma Jiménez Gómez
Miembros del comité promotor
Luis
Guillermo Giraldo Hurtado
Cecilia
Paz de Mosquera
Doris
Ángel Villegas
Myriam
Donato de Montoya
Gustavo
Dajer Chadid
Juan
David Ángel Botero
Álvaro
Velásquez Cock
Hediel
Saavedra Salcedo
David
Salazar Ochoa
Rafael
Colmenares Faccini
Lilia
Tatiana Roa
Martha
Esperanza Cañón Parra
Javier
Roberto Márquez Valderrama
Rodrigo
Hernán Acosta Barrios
Humberto
Polo Cabrera
Héctor
Fabio Gañán Bueno
Cristo
Humberto Miranda Carvajalino
Oscar
Eduardo Gutiérrez Reyes
Gilma Jiménez Gómez
Mario Germán Iguarán Arana
Edgardo José Maya  Villazón
Elvira Forero Hernández
Simón Gaviria Muñoz
David Andrés Luna Sánchez
Rafael Santos Calderón,
Rodrigo Pardo García-Peña
Guillermo Prieto La Rotta (Pirry).
Fecha de radicación de firmas para solicitud del referendo
11
de agosto de 2008
15
de septiembre de 2008
18 de diciembre de 2008
Fecha de entrega a la Registraduría del balance de ingresos y gastos por parte del comité promotor
2
de septiembre de 2008
3
de octubre de 2009
6 de enero de 2009
Total ingresos y gastos reportados en el balance
$
2.046.328.135,81
$
211.833.069
No registra ingresos ni gastos directos. Reporta 15
donaciones en especie por valor total de $30.415.220
Fecha de remisión del balance de ingresos y gastos por parte de la RNEC al CNE
3
de septiembre de 2008.
En
la remisión el Registrador Nacional advierte que “se pueden vislumbrar
algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No 67 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo”.
6
de octubre de 2009
13 de enero de 2009
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el
5% del censo electoral
10
de septiembre de 2008
29
de septiembre de 2008
15 de enero de 2009
Total de firmas válidas
3.909.825
2.039.812
1.734.195
Resolución del CNE sobre el estudio del balance de ingresos y gastos
Pendiente
Pendiente
Resolución 457 del 2 de Junio de 2009
Fecha de la certificación según la cual se cumplieron los requisitos
constitucionales y legales en el proceso de recolección de firmas
Pendiente
Pendiente
18 de junio de 2009
1.6. En cuanto al tema de financiación de cada una de las tres
iniciativas la información públicamente conocida a través de esta página
indicaba, prima facie, que en el caso del referendo sobre la
reelección los topes fijados por el Consejo Nacional Electoral habían sido
superados con creces teniendo en cuenta el total ingresos y gastos reportados
en el balance y que tanto en el referendo del agua como el de la cadena
perpetua, tales límites se habían respetado. De estos tres
proyectos, sólo el referendo constitucional relativo a la cadena perpetua
presentó dos certificaciones al iniciar el trámite legislativo: la de
cumplimiento del requisito de 5% del censo electoral de apoyos válidos y una
certificación de presentación de libros y balances expedida por el Consejo
Nacional Electoral. Esta última no corresponde a la certificación de
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales sobre respeto de los
topes de financiación, dado que dicha certificación fue expedida durante el
trámite del proyecto de ley en la Plenaria de la Cámara de Representantes, antes de votar el informe de conciliación.
1.7. No obstante la falta de certificación, de la información
publicada por la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre los informes de gastos e ingresos reportados para cada referendo, era posible concluir que
la iniciativa para promover un referendo para establecer la cadena perpetua
para abusadores de niños había empleado menos de la décima parte[180] del monto máximo
autorizado por el Consejo Nacional Electoral para ese tipo de campañas. El
Comité de Promotores había presentado ante la organización electoral el balance
de ingresos y gastos el 13 de enero de 2009, pero la certificación sobre
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en materia de
iniciativas ciudadanas fue expedida el 18 de junio de 2009, ello porque como es
obvio el Consejo Nacional Electoral debe revisar los balances que son sometidos
a su consideración.
1.8. De lo anterior surge, sin contradecir la regla fijada en la
sentencia C-141 de 2010, que era posible iniciar el trámite legislativo, ya que
existían suficientes elementos de juicio que mostraban el cumplimiento material
de los requisitos constitucionales y legales por la iniciativa ciudadana para
establecer la cadena perpetua por delitos atroces cometidos contra menores de
14 años o menores de edad con discapacidad. La información conocida
públicamente mostraba que se había cumplido con el número de firmas exigidas, que
el monto de gastos no superaba los topes y, además, que no existía ninguna
objeción por parte de las autoridades electorales que pusiera en duda ese
cumplimiento material, por lo que sólo faltaba la certificación formal del
cumplimiento total de requisitos. En esas circunstancias, el Congreso podría
iniciar el trámite de un proyecto de ley que convoca a un referendo
constitucional de iniciativa ciudadana, para esperar que en algún momento del
trámite legislativo y antes de su culminación, dicha certificación fuera
presentada.
1.9. En mi opinión, la ausencia de la certificación sobre respeto de
los topes de financiación constituía una irregularidad que fue subsanada en el
curso del trámite legislativo.
1.10. La Constitución y la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación asignaron a la organización electoral un papel
fundamental en la verificación del cumplimiento de los requisitos que aseguran
una conformación de la voluntad ciudadana legítima y en esa medida la
certificación es un requisito necesario para la iniciación del trámite
legislativo. Sin embargo, mientras se mantengan los términos y procedimientos
actuales con que cuenta la organización electoral para revisar el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales en el ejercicio de los mecanismos
de participación ciudadana, es muy factible que sea imposible dar inicio al
trámite legislativo, e incluso que las firmas recogidas pierdan su vigencia,
como quiera que el legislador estatutario no previó una situación bajo la cual,
por un asunto formal, se hiciera imposible la participación ciudadana.
1.11. De conformidad con el principio de
razonabilidad señalado en la sentencia C-760 de 2001,[181] “el sistema jurídico sólo admite
subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones reglamentarias
sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser subsanados. En
otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un
tramite que efectivamente se ha llevado a cabo”. En el asunto resuelto en
la sentencia de la cual me aparto, el trámite se había llevado efectivamente a
cabo, y al inicio del trámite legislativo, si bien no existía la certificación,
se había cumplido materialmente con los requisitos constitucionales y
estatutarios. Tampoco era relevante para la subsanabilidad de este vicio, su
gravedad, como quiera que, tal como lo ha reconocido esta Corte, la gravedad
del vicio detectado no incide sobre la posibilidad de subsanar un vicio, si
están dados los requisitos señalados anteriormente.[182] En
este caso, la certificación de la organización electoral fue emitida y mediante
ella se constató que existía una iniciativa legítima que cumplió cabalmente con
las obligaciones constitucionales y legales. Aunque tal exigencia se hubiese
acreditado durante el debate parlamentario y no desde un principio, ello no
invalidaba la iniciativa ciudadana, más aún cuando los requisitos se habían
cumplido, e incluso la entrega de balance de ingresos y gastos se llevó a cabo,
según se certificó, antes de iniciarse el trámite ante el Congreso.
1.12. Un ejemplo similar al sucedido en este caso se presenta cuando
el Congreso inicia el trámite legislativo de proyectos relativos a materias en
las que el gobierno tiene exclusiva iniciativa legislativa, y que en principio
generan su falta de competencia del Congreso para tramitar el proyecto. No
obstante, se ha admitido jurisprudencialmente que la falta de iniciativa
gubernamental puede ser subsanada en el curso del trámite legislativo, si el
gobierno da su aval posterior al proyecto de ley. En el caso presente, no se
trataba de un aval sobre la iniciativa que puedan dar el vocero, el comité de
promotores, o los ciudadanos que firmaron su apoyo al proyecto, sino de la
constatación formal y posterior del cumplimiento material de un requisito
constitucional y estatutario por parte de la organización electoral.
1.13. Podría
objetarse que por el hecho de que se está ante un proyecto de ley que convoca a
un referendo constitucional el cual incorpora un texto que puede modificar la Constitución, no existía la posibilidad de subsanar los vicios ocurridos en el trámite
legislativo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado claramente que sí procede la subsanación en este tipo de procesos, específicamente para actos
legislativos.[183]
1.14. Sobre este
punto es importante recordar lo señalado en la sentencia C-387 de 1997 (MP.
Fabio Morón Díaz), en la cual se detectó que en principio existía un
vicio no subsanable en el trámite de un acto legislativo por haberle dado
debate en comisiones conjuntas, en virtud de una norma posteriormente declarada
inexequible por la Corte. Sin embargo, esta Corporación no consideró
inconstitucional porque (i) la sentencia de inexequibilidad de la norma
aplicada era posterior al acto legislativo, y (ii) la inconstitucionalidad de
la norma que permitía el debate conjunto no era manifiesta, por lo cual el
Congreso no estaba obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
1.15. En esta oportunidad, la Corte debió dar aplicación al principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, “no toda vulneración de una regla sobre la
formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaración de
inconstitucionalidad.”[184] En el presente caso, se trataba de un
vicio que fue convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, en la
medida en que se había cumplido el propósito de la regla de procedimiento[185] protegida en la Constitución y en la Ley Estatutaria, sobre iniciativa legislativa en materia de referendos
constitucionales. La certificación mostraba que desde el inicio se estaba ante
una iniciativa ciudadana válida para presentar proyectos de ley que convoquen a
referendos.
1.16. Si bien se presentó un vicio al comenzar el trámite
legislativo porque se dio inicio al proceso legislativo sin la certificación
plena del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la
aprobación de una ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria a un referendo
constitucional, tal circunstancia fue subsanada con la presentación de las
certificaciones requeridas en el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes en la sesión plenaria en la que se votaría el informe
de conciliación.
1.17. En mi opinión, esta circunstancia permitía concluir que se
estaba ante una iniciativa ciudadana válidamente tramitada en el Congreso y no
era necesario que tal certificación se presentara formalmente ante ambas
cámaras, como lo señala la posición mayoritaria, como quiera que tal exigencia
no está prevista ni en la Constitución ni en la Ley.
Modificaciones al texto de la iniciativa
ciudadana
1.18. En relación con el segundo de los vicios de
trámite que condujeron a la inexequibilidad de la Ley 1327 de 2009, la mayoría consideró que tres de las modificaciones introducidas por el
Congreso al texto de referendo de iniciativa ciudadana, eran cambios
sustanciales, contrarios al principio de identidad y conducían a la
inexequibilidad del texto aprobado por el Congreso: (i) el cambio de la expresión “maltrato severo” por la expresión “lesiones personales agravadas;” (ii)
la modificación de la frase “procederá
la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley,” por la expresión “se podrá imponer
hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley;”, y (iii)  la inclusión de un nuevo parágrafo que
establece que, “Aprobada la presente
Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una
política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores
de edad”. En mi opinión ninguno
de esos cambios era sustancial.
1.19. Si bien el
artículo 154 de la Carta, que regula lo relativo a la iniciativa legislativa, establece
expresamente que en el caso de los proyectos de iniciativa gubernamental las
cámaras pueden introducir modificaciones, no existe una autorización similar
frente a los proyectos de iniciativa ciudadana. No obstante lo anterior, y dado
que el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación
de todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con
tal diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado
de piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo. Sin embargo,
en mi opinión, con la regla que surge de la sentencia de la cual me aparto, el
papel del legislador quedó sustancialmente reducido.
1.20. El hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un
poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado pueda ser
debatido por el Congreso, no implica que las cámaras no puedan modificar el
proyecto presentado, pues tal como se desprende de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso
(CP Art. 150), las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo
que la Constitución misma les impida abordar una materia específica. Por ende,
como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo
presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen
competencia para introducir esos cambios.
1.21. Según la ponencia, en relación con el cambio de la
expresión “el maltrato severo” por la de “lesiones personales agravadas”, la mayoría
consideró que “aunque desde el lenguaje
común las expresiones pueden guardar semejanza, desde el lenguaje jurídico los
efectos que se presentan con la modificación hacen que el sentido de la norma
varíe de manera ostensible,” y por lo tanto circunscribía el tema a “aquellas
lesiones físicas que dañan el cuerpo o la salud de otra persona”, dejando
por fuera otras formas de maltrato como el “abuso físico o psicológico, descuido,
omisión o trato negligente.” Para la mayoría, “la expresión “lesiones
personales agravadas”, limitaría el supuesto de hecho a las conductas que impliquen solo violencia física contra el cuerpo o
la salud del menor quedando excluidas dentro del supuesto de hecho las
conductas que no impliquen violencia física como las relacionadas con el
maltrato psicológico o emocional  y el maltrato omisivo.”
1.22. En mi opinión tal
consideración desconoce tres aspectos esenciales que hacían que las expresiones
“maltrato grave” y “lesiones personales agravadas” pudieran ser
consideradas como asimilables, tanto desde el punto de vista del lenguaje
común, como en el ámbito penal. En primer lugar, es claro que el ámbito de la
iniciativa ciudadana era el derecho penal, y por lo mismo, desde un principio
no quedaban cobijadas por la finalidad de la norma, situaciones de maltrato o
violencia física o moral ejercida contra los niños que, aunque reprochables, no
hubieran sido sancionadas por el derecho penal. En segundo lugar, dentro de
dicho ámbito, no toda conducta punible cometida contra los niños, niñas y
adolescentes, era, según el texto original de la iniciativa, merecedora de la
cadena perpetua, pues sólo las más graves se consideraron en la iniciativa
ciudadana como dignas de esa pena. En tercer lugar, el verbo rector del tipo
principal (Art. 111, Ley 599 de 2000), habla de de causar daño a otro tanto
“en el cuerpo” como en “la salud,” expresión esta última que
cobija tanto los daños corporales como sicológicos, que pueden ser causados
tanto por acción o por omisión. Por lo tanto, aquellos comportamientos u
omisiones dirigidas a minar gravemente la integridad psicológica de los niños,
estaba cobijada por la expresión lesiones personales agravadas. Dado además el
concepto de salud que ha reconocido la Corte, y que ha empleado el legislador,
era claro que las disposiciones que sancionan las lesiones personales
agravadas, cobijaban tanto el daño físico como el psicológico.[186]
En cuanto a la violencia sexual ejercida contra los niños, tal comportamiento
quedaba cobijado por la expresión “violación y explotación sexual,” por
lo que era claro desde el inicio que el “maltrato severo” se refería a otros
daños corporales o sicológicos infringidos a los niños.
1.23. En esa medida, la
modificación introducida por el Congreso al cambiar la expresión “maltrato
grave” por “lesiones personales agravadas”, correspondía a la introducción de un concepto técnico que clarificaba el contenido de
la propuesta, pero que no alteraba ni su contenido ni su sentido. En efecto,
esta modificación no desconocía los límites de la potestad del
legislador frente al texto de una iniciativa ciudadana de referendo porque (i) no introducía un tema nuevo, más amplio o más restrictivo que no
se encontrara relacionado con la propuesta original; (ii) los efectos generados
por el cambio introducido eran similares a los que surgían del texto original;
(iii) el sentido del texto propuesto por el Congreso seguía siendo el mismo del
original, y (iv) el cambio introducido no transformaba la propuesta en otra
totalmente diferente, de tal manera que era posible identificarla materialmente
con la original.
1.24. El segundo de los cambios sustanciales señalados en la
sentencia es la modificación de la frase “procederá
la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley,” contenida en el texto
original de la iniciativa, por la expresión “se
podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley, representa, según la mayoría una vulneración del
“principio de identidad flexible, ya que mientras el contenido de la propuesta de la iniciativa
ciudadana preveía en forma imperativa la imposición de la prisión perpetua en
todos los casos, la modificación que se hace en el Congreso, da lugar a que el
sentido y los efectos de la norma varíen, ya que la imposición de la cadena
perpetua sería facultativa y gradual dependiendo de lo que prevea el
legislador.”
1.25.
En mi opinión, no es
cierto que el texto original ordenara de forma imperativa la imposición de la
prisión perpetua en todos los casos. Esto se observa, no solo por la forma en
que fue conjugado el verbo proceder – futuro simple, que no supone una orden de
carácter imperativo – sino también por el hecho de que la frase “de acuerdo
con la ley”, concede un margen de configuración para el legislador, quien
en últimas sería quien definiría en qué casos procedía la prisión perpetua y
cuándo no. En esa medida, esta modificación
tampoco desconocía los límites de la potestad del legislador porque (i) no introducía un tema nuevo que no se encontrara relacionado con
la propuesta original; (ii) los efectos generados por el cambio introducido eran
similares a los que surgían del texto original; (iii) el sentido del texto
propuesto por el Congreso seguía siendo el mismo del original, y (iv) el cambio
introducido no transformaba la propuesta en otra totalmente diferente, de tal
manera que era posible identificarla materialmente con la original.
1.26. La tercera modificación corresponde a la introducción del
parágrafo según el cual se ordenaba al ICBF formular y aplicar una política de prevención tendiente a evitar la comisión
de delitos contra menores de edad. En mi opinión, a pesar de que tal parágrafo
no estaba previsto en la iniciativa ciudadana, su inclusión resultaba inocua,
como quiera que le corresponde al ICBF, dentro de su misión, promover la
prevención de delitos contra niños. Se aceptó, en aras de discusión, que el
tema central de la iniciativa no era recordarle al ICBF su misión, ni
establecer un tema prioritario en la agenda de dicha entidad sobre el tema. No
obstante, admitido que tal parágrafo no hacía parte de la iniciativa ciudadana,
la inconstitucionalidad de este cambio no afectaba sino al parágrafo
introducido, quedando a salvo el resto del artículo, con los cambios
introducidos válidamente por el Congreso.
1.27. La discusión sobre los límites del poder de reforma del
Congreso frente a iniciativas ciudadanas para la convocatoria de un referendo
constitucional, se ubica entre dos extremos no deseables. Por un lado, la
imposibilidad de que el Congreso introduzca cambios al texto de la iniciativa,
distintos a meras correcciones ortográficas o gramaticales, caso en el cual,
contrario a lo que establecen los artículos 150 y 378 de la Carta, el Legislador sería un mero convidado de piedra. En el otro extremo, estaría la
posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones de manera ilimitada,
asunto que no parece posible, dado que la introducción de un texto
sustancialmente distinto o contrario al contenido en el proyecto de reforma
constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la violación del
artículo 378 Superior, pues en este evento se estaría desconociendo el querer
de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma Carta como titulares
legítimos de la atribución de reformar la Constitución a través de un referendo, y para activar la competencia del Congreso para
debatir su propuesta. Un poder ilimitado de reforma transforma dicha iniciativa
ciudadana en una iniciativa congresarial no autorizada por la Carta. En mi opinión, la regla fijada en la sentencia de la cual me aparto, sobre la magnitud
de los cambios introducidos, sitúa el papel del Congreso para debatir y
proponer modificaciones al texto, muy cerca del primer extremo, esto es, el de
un mero convidado de piedra o en el mejor de los casos el de un corrector de
estilo.
1.28. A la luz de lo que establece el artículo 378 de la Carta, puede considerarse que las limitaciones de
modificación al texto de iniciativa ciudadana surgen del hecho de que dicha
disposición señala literalmente que al Congreso le compete “incorporar”
el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual si bien no restringe la
posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la prohibición de transformarla
en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa cuyo texto que
recibió el apoyo de un número sustancial de ciudadanos. Por ello, la Corte concluye que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede introducir
modificaciones al proyecto de referendo ciudadana.
1.29. En mi
concepto, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia C-141 de 2010 y
en esta misma sentencia en relación con los límites que tiene el Congreso para
introducir modificaciones a los proyectos de iniciativa ciudadana, éstos fueron
respetados por el Congreso y podían enmarcarse en una de las siguientes
categorías: (i) correcciones de redacción; (ii) introducción de conceptos
técnicos que clarifican el contenido de la propuesta, pero que no alteran ni su
contenido ni su sentido. Tales cambios no constituían transformaciones
sustanciales de la propuesta inicial de tal forma que no fuera posible
identificarla materialmente con la original. En cuanto al (iii) aspecto, como
se ha dicho, la inconstitucionalidad de este texto, no afectaba sino el
parágrafo introducido, quedando a salvo el resto del artículo, con los cambios
insertados válidamente por el Congreso.
2. Un segundo
punto al cual quisiera referirme en este salvamento es a la discusión sobre el
juicio de sustitución. La mayoría decidió no pronunciarse sobre el tema, dado
los vicios de procedimiento que afectaban la constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009. Sin embargo, la trascendencia del tema hacía necesario un pronunciamiento
de fondo sobre si la reforma propuesta sustituía la Constitución. En la sentencia C-141 de 2010, los vicios de procedimiento también generaban la
inconstitucionalidad y la Corte consideró necesario hacer un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto.
2.1.
Independientemente de la posición personal que pueda tener cada magistrado
frente a figuras sancionadoras del derecho penal como la cadena perpetua o la
pena de muerte, su utilidad o conveniencia como instrumentos de protección de
ciertos valores sociales o su compatibilidad con la dignidad humana y con los
valores y principios plasmados en distintos instrumentos internacionales, esa
discusión es distinta y ajena a la que se plantea cuando se argumenta que se ha
producido una sustitución de la Constitución. En mi opinión, la reforma constitucional planteada no conllevaba una
sustitución de la Carta.
2.2. La reforma constitucional planteada no generaba una sustitución
del principio de dignidad humana consagrado en los artículos 1, 34, 93 y 94 de la Constitución de 1991 y en los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, que impone un límite temporal y material a las penas
imponibles por delitos graves y resaltan la función rehabilitadora de la pena.
2.3. En mi opinión, dadas las características del texto de la
reforma constitucional propuesta, no había una transformación absoluta de la
regla sobre el máximo tiempo de duración que deben tener las penas, ni una
sustitución por una regla totalmente distinta e incompatible con las demás
disposiciones de la Constitución, sino el establecimiento de una nueva
excepción a la regla general que tenía un ámbito de aplicación restringido y
que en todo caso permitía al legislador un margen para desarrollarla, en caso
de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los demás preceptos
constitucionales que orientan la definición de la política criminal y por
supuesto de manera armónica con los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia. En efecto, varias características del texto propuesto mostraban esta
situación:
1.
La posibilidad de imponer la pena de prisión
perpetua estaba redactada como una excepción a la regla general y estaba
restringida a un grupo específico de conductas delictivas, frente a un tipo
particular de víctimas.
2.
La regla general sobre la prohibición de imponer
pena de prisión perpetua para otras conductas delictivas o para los mismos
hechos punibles pero frente a víctimas que no cumplan las condiciones descritas
se mantenía.
3.
La posibilidad de imponer la pena de prisión
perpetua solo estaba autorizada para los delitos de homicidio doloso, violación
y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro.
4.
La pena de prisión perpetua sólo hubiera sido
imponible cuando la víctima fuera una persona menor de 14 años o una persona
menor de edad con discapacidad física y/o mental.
5.
La pena de prisión perpetua prevista en el
inciso no operaba de manera automática, por imperio de la Constitución, siempre que se tratara de los delitos de homicidio doloso, violación y
explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra
menores de 14 años o menores edad con discapacidad física y/o mental,
independientemente de la mayor o menor gravedad del daño antijurídico. El texto
dejaba un amplio margen de configuración al Legislador para que en ejercicio de
esa potestad, definiera cuándo cabía la prisión perpetua y cuándo una pena
menor, teniendo en cuenta, entre otros, los principios de proporcionalidad y
dignidad, e incluso prever la posibilidad de revisión de la pena impuesta
después de transcurrido un tiempo, o cuando se presenten circunstancias que
indiquen que ha habido una rehabilitación.
2.4. Esta regla
excepcional, hubiera estado en la misma línea de la prevista en los incisos 2 y
3 del art. 93 Superior, adicionados por el Acto Legislativo 02 de 2001 para
efectos de fijar la competencia de la Corte Penal Internacional, en los cuales se estableció la posibilidad de imponer algunas restricciones excepcionales a
los derechos consagrados en la Constitución, incluida la prohibición de la cadena perpetua,[187]
que eran armonizables con el resto de la Carta precisamente por su carácter excepcional y por el hecho de que solo procedían en situaciones de urgencia en
las cuales fuere imposible aplicar la regla general.
2.5. Su carácter
excepcional permitía afirmar que la disposición que se integraría a la Constitución en caso de ser aprobada en referendo, no impediría al legislador definir dentro
de los tipos penales señalados y en relación con las víctimas mencionadas en
él, los comportamientos sociales que revistan el grado de lesividad necesario
para merecer la pena de prisión perpetua, siempre dentro de los límites que
impone el principio de dignidad.
2.6. De
conformidad con lo que ha señalado esta Corporación, el principio de la
dignidad humana limita el ejercicio de la libertad de configuración normativa
del legislador en materia de tipificación de delitos y del establecimiento de
las penas correspondientes y exige dotar al derecho penal de un contenido
respetuoso “de una imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de
derechos derivados de su naturaleza humana, de la igualdad real de los hombres
y de su facultad de participación en la vida social. Así mismo, prohíbe el
recurso a penas crueles, inhumanas o degradantes.”[188] En concordancia con
ese principio de dignidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las
personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad que impone especiales deberes al Estado, y se ha indicado
que este deber surge tanto de la Constitución, la ley y la jurisprudencia.[189]
2.7. No obstante lo anterior, ese principio de dignidad no implica
una prohibición absoluta frente a la pena de prisión perpetua. Tal prohibición
tampoco surge del derecho internacional, incorporado a nuestro ordenamiento por
el artículo 93 Superior.
2.8.
Si bien es cierto que la Convención Americana de Derechos Humanos establece que las penas privativas de la libertad “tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados” (art.5.6) y que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 10.3 que
“el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados,” ninguno
de esos dos instrumentos establece límites ratione temporis ni ratione
personae a las
penas privativas de libertad, por lo que es posible concluir que la cadena
perpetua no está prohibida.
2.9. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos establecen estándares sobre el respeto a la dignidad de las personas
privadas de la libertad, con base en los cuales se han desarrollado criterios
de dignidad para la detención de las personas, independientemente de la
duración de la pena impuesta,[190]
y con base en tales criterios se recomienda la revisión periódica de las penas
de larga duración y de la prisión perpetua, con el fin de examinar el avance en
el proceso de rehabilitación de los reclusos.
2.10. Adicionalmente, existen
diversas disposiciones en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos de 1977, en relación con los reclusos condenados a cadena perpetua o a
penas de larga duración, que sin cuestionar la duración de la pena de prisión,
promueven condiciones de reclusión dignas, a través de las cuales se potencie
la posibilidad de resocialización.
2.11. Por su
parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su 952 reunión
celebrada el 11 de Enero de 2006 adoptó la Recomendación Rec(2006)2, en la que se exponen las nuevas Reglas Penitenciarias Europeas que,
sin cuestionar la duración de las penas o prohibir la cadena perpetua, definen
el estándar mínimo en materia de respeto de los derechos humanos de la
población reclusa en Europa, y recomiendan que la imposición de la pena de
prisión debe en todo caso facilitar la reintegración en la sociedad de las
personas que hayan estado privadas de libertad.
2.12. En realidad, el único instrumento internacional que establece
una prohibición sobre la imposición de la cadena perpetua es la Convención Internacional de los Derechos del Niños, que en su artículo 37, literal a), prohíbe
la imposición de la pena capital o de penas superiores a 25 años para las
personas menores de 18 años.[191]
No existe en realidad un instrumento internacional que prohíba la pena de
prisión perpetua sin posibilidades de rebajas. El Estatuto de Roma establece la
obligación de revisar la pena de prisión perpetua impuesta por crímenes
internacionales después de 25 años.[192]
2.13. No obstante lo anterior, existe un movimiento internacional
que rechaza la imposición de penas excesivamente largas por considerarlas
incompatibles con la protección de la dignidad humana, y para ese movimiento
también se considera como cadena perpetua la imposición de penas de prisión de
20 años o más.[193]
En realidad, las manifestaciones para calificar como inhumana o degradante una
pena, no dependen tanto de su duración como de las condiciones de tal
privación, y es por ello que se han desarrollado recomendaciones y principios
internacionales sobre estándares mínimos que deben ser respetados durante la
internación de los reclusos, independientemente de la duración de la pena.
2.14. Por lo anterior en mi opinión, el texto de la reforma
constitucional propuesta no sustituía el principio de dignidad humana como
límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, consagrado en la Carta de 1991 en los artículos 1, 12, 28, 29, 30, 34, 93 y 94.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-397/10
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Alcance
del control que compete a la Corte Constitucional (Aclaración de voto)
INICIATIVA
LEGISLATIVA PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-Debió incluir análisis
sobre vicios de competencia (Aclaración de voto)
PENA DE PRISION
PERPETUA-Autorización configura un vicio de competencia/PENA DE PRISION
PERPETUA-Excede límites al poder de reforma constitucional/PENA DE
PRISION PERPETUA-Anula toda forma de resocialización del condenado y
sustituye principio de dignidad humana (Aclaración de voto)
Una reforma constitucional
para autorizar la pena de prisión perpetua configura un vicio de competencia
del constituyente derivado, en tanto excede los límites al poder de reforma
constitucional, toda vez que la prisión perpetua anula toda forma de
resocialización del condenado y con ello sustituye el principio de dignidad
humana y el carácter inalienable de los derechos de la persona, ejes
fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que pregona la Constitución de 1991
DIGNIDAD
HUMANA-Pilar fundamental de una Constitución humanista/DIGNIDAD HUMANA-Elemento
definitorio de una democracia constitucional (Aclaración de voto)
La Constitución de 1991 es una constitución esencialmente humanista, en la que la
dignidad humana no sólo es uno de sus ejes definitorios sino el más importante
de todos, el presupuesto esencial y base de nuestro ordenamiento jurídico.
DIGNIDAD
HUMANA-Principio, valor y derecho fundamental (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA DEL INTERNO-Protección (Aclaración de voto)
Para una persona privada de la
libertad, sea de forma preventiva o como condenada por la comisión de un
delito, algunos de sus derechos fundamentales le serán suspendidos, otros
podrán ser objeto de restricciones o limitaciones severas; pero existen ciertos
derechos que bajo ninguna circunstancia se le pueden anular, entre ellos el de
la dignidad humana, que es el único que tiene valor absoluto y no puede ser
relativizado.
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DEL INTERNO-reconocimiento en instrumentos de derecho internacional
(Aclaración de voto)
PENA-Fines
esenciales/PENA-Resocialización del condenado (Aclaración de voto)
La imposición de una condena
penal persigue tres fines esenciales: (i) la prevención frente a la comisión de
nuevos delitos; (ii) la retribución punitiva; y (iii) la resocialización del
condenado con miras a su reinserción en la comunidad, siendo las penas
orientadas hacia la resocialización del condenado, las únicas compatibles con
los derechos humanos, pues de otra manera se desvanecería el componente de
dignidad inherente al Estado Social de Derecho
PENA DE
PRISION PERPETUA-Excepcionalidad en el Estatuto de Roma (Aclaración de
voto)
Si bien no puede desconocerse
que el Estatuto de Roma incluyó la pena de prisión perpetua cuando así los
justifique la extrema gravedad del crimen, pero a condición de que después de
25 años se revise la sentencia por la Corte Penal Internacional CPI para determinar si ella debe ser reducida, lo cual no se contempló en el caso de la Ley 1327 de 2009 y marca una significativa y trascendental diferencia con aquel estatuto, que
aunque marca un tratamiento diferente respecto a las garantías contenidas en el
Carta Política, lo es exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada
en él.
Ref.:
Expediente CFR-002.
Referendo
prisión perpetua
Con el acostumbrado respeto por
la posición adoptada por la Corte Constitucional, me permito ACLARAR mi voto en la presente sentencia.
·
Necesidad de un examen sobre los eventuales vicios de
competencia
1.- De manera previa aclaro que
comparto integralmente la parte motiva y resolutiva del fallo, por cuanto los
dos (2) vicios identificados en el procedimiento de formación de la Ley 1327 de 2009 conducían a su inexequibilidad. Sin embargo, considero que la Corte también ha debido abordar un análisis de los vicios de competencia para despejar
cualquier duda respecto de la inconstitucionalidad de la reforma propuesta, no
sólo por las graves falencias en el trámite de su aprobación, sino porque su
contenido material –la posibilidad de imponer pena de prisión perpetua-
sustituía algunos de los pilares básicos o esenciales de la Carta Política de 1991, excediendo con ello los límites al poder de reforma constitucional.
El examen de los vicios de competencia se hacía necesario al menos por tres
razones:
(i) En primer lugar, porque el
control que ejerce la Corte sobre las leyes que convocan a un referendo para
reformar la Constitución es automático, definitivo e integral, de modo que se
ejerce sobre “todos” los eventuales vicios de procedimiento en la formación de
la ley, como lo establecen los artículos 241-2 y 379 Superiores. Al respecto
esta Corporación ha precisado lo siguiente:
“Conforme a lo
anterior, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante
la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al
pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático,
ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales
vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le corresponde
estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos
a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto
sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte
del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los
artículos 241 ord. 2 y 379”[194].
(Resaltado fuera de texto)
(ii) En segundo lugar, el estudio
pleno de la Ley 1327 de 2009 se justificaba en virtud del respeto a los
precedentes jurisprudenciales sentados por esta misma Corporación. En efecto,
en las dos ocasiones en las cuales la Corte ha analizado leyes convocatorias a
referendo para reformar la Constitución -Sentencias C-551 de 2003 y C-141 de 2010-, siempre analizó los posibles vicios de procedimiento en su doble
dimensión: de un lado, tomando en cuenta los límites al poder de reforma constitucional
(vicios de competencia); y de otro, a partir de la estricta sujeción a las
reglas de aprobación de la ley (vicios de trámite). De hecho, en la Sentencia C-141 de 2010 la Corte constató no sólo la existencia de vicios de trámite
Legislativo similares a los que en condujeron a declarar inexequible la Ley 1327 de 2009, sino también vicios de competencia por exceso del poder de reforma en el
caso de una segunda reelección presidencial.
(iii) Adicionalmente, creo que un
análisis integral de la ley se justificaba por razones de seguridad jurídica,
por cuanto los colombianos teníamos el derecho a que este Tribunal definiera,
de una vez por todas, si la prisión perpetua sustituye o no alguno de los
pilares esenciales de la Constitución de 1991.
·
Configuración de un vicio de competencia: la pena de prisión
perpetua sustituye pilares esenciales de la Constitución de 1991
2.- Hecha la precisión sobre el
alcance del control que correspondía ejercer la Corte, a continuación expondré brevemente los argumentos que me llevan a sostener que una
reforma constitucional para autorizar la pena de prisión perpetua configura un
vicio de competencia del Constituyente derivado, en tanto excede los límites al
poder de reforma constitucional[195].
En síntesis, considero que la
prisión perpetua anula toda forma de resocialización del condenado y con ello
sustituye el principio de dignidad humana y el carácter inalienable de los
derechos de la persona, ejes fundamentales de un Estado Social y Democrático de
Derecho como el que pregona la Constitución de 1991.
3.- Como punto de partida debo
insistir en la profunda censura a toda conducta que de alguna manera atente
contra la vida, la integridad física o la salud mental de los menores de edad.
Recuérdese la importancia de la protección de la niñez que consagra el artículo
44 de la Carta Política y recogen diversos instrumentos de derecho internacional
como la Convención sobre Derechos del Niño, todos ellos inspirados en el
principio de “interés superior del menor”.
Con esta premisa fundamental,
comparto la preocupación que motivó a dirigentes políticos y a la ciudadanía en
general en la búsqueda de severos mecanismos de represión punitiva cuando se
cometen delitos contra menores de edad. Sin embargo, entiendo que ese noble
propósito sólo puede alcanzarse respetando los cauces y postulados mínimos del
constitucionalismo moderno en el marco de un Estado Social y Democrático de
Derecho, uno de cuyos ejes fundamentales es el respeto por el principio de
dignidad humana y los derechos inalienables de la persona, que comprende la
función resocializadora de la pena y la consecuente prohibición de penas a perpetuidad.
Veamos por qué.
·
La dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos
de la persona como pilares básicos de la Constitución
4.- El Constituyente de 1991
adoptó una Carta esencialmente humanista. Esto significa que el presupuesto
sobre el cual se fundó el nuevo pacto político fue el respeto por la dignidad
humana; así lo ha reconocido de manera insistente la jurisprudencia
constitucional[196].
- Desde sus primeras decisiones la Corte ha dejado en claro que la dignidad humana no sólo es uno de los ejes definitorios de la Constitución de 1991, sino que es el más importante de todos, el presupuesto esencial y base
de nuestro ordenamiento jurídico. Una rápida mirada a algunas de sus
providencias así lo demuestra. Por ejemplo, en la Sentencia T-401 de 1992 sostuvo lo siguiente:
“La dignidad
humana, cuya vulneración ponen de presente los reclusos que en esta ocasión han
ejercido la acción de tutela, es en verdad principio fundante del Estado
(CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial
de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplado en la Constitución.
La dignidad,
como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser
limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece
con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten
variadas restricciones”. (Resaltado original)
- Concordante con ello, la Sentencia C-176 de 1994 precisó que “el principio medular del respeto a la dignidad humana
como base de nuestro ordenamiento jurídico y el reconocimiento que hace el
Estado colombiano de los derechos inalienables de la persona (CP arts 1º y 5º)”,
son catalogados como “principios esenciales del ordenamiento constitucional
colombiano”.
- Igualmente, la Sentencia T-556 de 1998 enfatiza en la dignidad
humana como “base del ordenamiento y actividad de las autoridades públicas”, al
tiempo que la considera un “elemento esencial de la Constitución Política”. Dice al respecto:
“Es que el
concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un
recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un
principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.
En virtud
de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como
elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados
públicos sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de
la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en
cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la
racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual
excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o
privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un
fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y
espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho,
que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación
del sistema jurídico.
Ese concepto
se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún derecho de los que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en
condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano”.
(Resaltado fuera de texto)
- Una decisión que recoge los
numerosos pronunciamientos de este Tribunal sobre el reconocimiento de la
dignidad humana como pilar esencial de la Constitución es la Sentencia T-881 de 2002. En aquella oportunidad la Corte explicó lo siguiente:
“Para la Corte en la sentencia T-401 de 1992, la dignidad humana es el principio fundante del
ordenamiento jurídico que constituye el presupuesto esencial[197] de la consagración y
efectividad del entero sistema de derechos y garantías de la Constitución. En la sentencia T-499 de 1992, la Corte toma la dignidad humana como el valor
fundante constitutivo del orden jurídico. En la sentencia T-011 de 1993, la
dignidad humana constituye la base axiológica[198] de la Carta. En la sentencia T-338 de 1993, la dignidad humana se muestra como el principio
fundante de la Constitución y a la vez es una garantía[199] de las personas. En la
sentencia T-472 de 1996, la Corte lo toma como un principio del que derivan[200]
derechos fundamentales de las personas naturales. En la sentencia C-045 de 1998
la dignidad humana es el fundamento[201]
del ordenamiento jurídico. En la sentencia C-521 de 1998 la dignidad humana
constituye el valor superior al cual están anejos[202] los derechos
fundamentales. En la Sentencia T-556 de 1998 es un principio constitucional[203]
elevado a nivel de “fundante” del Estado, base del ordenamiento jurídico y de
la actividad de las autoridades públicas. En la Sentencia  T-1430 de 2000 la dignidad humana constituye a partir del Estado social de
derecho, el pilar ético fundamental[204]
del ordenamiento.
En
conclusión, para la Sala es claro que la dignidad humana caracteriza de manera
definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurídicas.
La importancia práctica de esta “faceta” de la dignidad humana está mediada
simplemente por la posibilidad de claridad conceptual”. (Resaltado fuera de
texto)
En la misma providencia la Corte dejó en claro que “la dignidad humana constituye un elemento definitorio del Estado
social y de la democracia constitucional, existiendo entonces una suerte de
relación conceptual necesaria entre dignidad humana y estado social de derecho”[205].
Posteriores fallos reafirman que
la dignidad humana es la “base de una democracia constitucional” y “piedra
angular de los modernos sistemas sociales”[206].
Incluso la califican de “valor absoluto”, que sirve de sustento a todo el
ordenamiento jurídico y cuyo reconocimiento obliga al Estado a “garantizar la
supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional,
esto es, como un fin superior que subyace a sí mismo”[207].
·
Los reclusos son titulares del derecho a la dignidad humana
5.- La jurisprudencia se ha
ocupado del principio de dignidad humana y del carácter inalienable de los
derechos, precisamente al examinar situaciones en las cuales están involucradas
personas privadas de su libertad. Ello de ninguna manera resulta azaroso o
fruto de la casualidad. Se explica porque quien está recluido en un centro
penitenciario afronta una situación difícil, cuando no precaria; como bien lo
destaca Ferrajoli, “la intervención punitiva  es la técnica de
control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los
ciudadanos”[208].
Una persona
privada de su libertad, ya sea de forma preventiva o como condenada por
la comisión de un delito, naturalmente verá suspendidos algunos de sus derechos
fundamentales (libertad física, libertad de locomoción, derechos políticos);
otros derechos podrán ser objeto de restricciones o limitaciones severas
(libertad de asociación, libertad de expresión); pero existen ciertos derechos
que bajo ninguna circunstancia pueden anularse a pesar de la legítima y
merecida privación de la libertad. Entre estos últimos se encuentra
precisamente la dignidad humana, que como ya se dijo representa un valor,
principio y derecho fundamental:
“Ha sido
reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer que si bien algunos de los derechos
fundamentales de los reclusos pueden ser suspendidos o restringidos a partir
del momento en que éstos son sometidos a detención preventiva o condenados
penalmente, otros de sus derechos se mantienen incólumes de tal forma que
deben ser respetados íntegramente por parte de las autoridades penitenciarias y
carcelarias.
Precisamente,
este Tribunal ha señalado que como consecuencia de la pena de prisión, los
derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran
suspendidos, al igual que ocurre con los derechos políticos, que tienen todos
los ciudadanos para participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político (T-153/98). Por su parte, otros derechos como la intimidad
personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y
libertad de expresión se hallan restringidos en aras de asegurar unas
condiciones de orden interno en los centros de reclusión. Finalmente, un grupo
de derechos tales como la vida, la integridad personal, la dignidad humana,
la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, la salud, el debido proceso y el
derecho de petición, se conservan incólumes a pesar de la privación de la
libertad a que son sometidos sus titulares, siendo deber del Estado
respetarlos, garantizarlos y hacerlos efectivos.
Como
consecuencia de lo anterior, la Corte ha manifestado que entre las personas que
se encuentran privadas de la libertad y el Estado, existe una “relación
especial de sujeción” que se traduce en que este último
puede suspender y restringir ciertos derechos fundamentales de los internos,
siempre que dichas limitaciones se ajusten  a los principios constitucionales
de razonabilidad y proporcionalidad”[209].
(Resaltado fuera de texto)
Los reclusos,
como toda persona, son titulares del derecho a la dignidad humana, el único que
tiene valor absoluto y no puede ser relativizado[210]. Por ello la
jurisprudencia no ha vacilado en advertir que “está absolutamente prohibido
cualquier ejercicio de los derechos constitucionales que tenga como objeto o
consecuencia deshumanizar al ser humano”, es decir, “considerar que un
determinado ser humano no merece dicho calificativo o no es tratado como tal”[211]. Lo contrario
implicaría desconocer el sustrato humanista que inspira transversalmente el
ordenamiento constitucional.
6.- En la misma
dirección, diversos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho
a la dignidad humana de las personas privadas de su libertad y así lo ha
ratificado de manera insistente esta Corporación[212], que incluso los ha
considerado parte integrante del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el
artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano”. Así mismo, el artículo 10.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “toda persona privada
de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”. El intérprete autorizado de este último instrumento,
el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ha explicado que dicha
regla es independiente del tipo de detención a la cual esté sometida una
persona[213]
y, por tratarse de una “norma fundamental de aplicación universal”, su
cumplimiento no puede estar supeditado a la disponibilidad de recursos
materiales ni a distinciones de ningún tipo[214].
·
La pena y su función resocializadora como
componente esencial de la dignidad humana en un Estado Constitucional, que
además se precia de ser Social y Democrático de Derecho
7.- Al examinar la situación de
las personas privadas de su libertad y el alcance de la noción de “dignidad
humana”, la Sentencia T-881 de 2002 destacó que la misma se concibe en una
triple dimensión: (i) como valor fundante del Estado, (ii) como principio
constitucional y (iii) como derecho fundamental autónomo. En cuanto a su
dimensión funcional, la Corte insistió en que la dignidad humana comprende la
posibilidad “real y efectiva” de disfrutar de los bienes y servicios mínimos
que permitan a cualquier ser humano involucrarse de manera activa en la
sociedad, esto es, bajo la lógica de la inclusión. Dijo entonces:
“En
conclusión, los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse
no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos
concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se
desarrolla ordinariamente.
De tal forma
que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía
individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de
las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que
implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo
de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado,
como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular
por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de
las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su
cabal desarrollo.
Así mismo
integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las condiciones
materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de
ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano
funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la
lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo
en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de
dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino
de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión
social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la
promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad.
El tercer
ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como
integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la
intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su
integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona
pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la
exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión
física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente
prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad
humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están
en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de
estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a
partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas
en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos”. (Resaltado fuera
de texto)
Ahora bien, en
el marco de un Estado humanista como el que pregona la Constitución Política de 1991, la imposición de una condena penal persigue tres fines
esenciales: (i) la prevención frente a la comisión de nuevos delitos, (ii) la
retribución punitiva y (iii) la resocialización del condenado con miras a su
reinserción en la comunidad:
“La pena tiene
en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el
momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como
la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin
retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la
pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de
conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional
adoptadas”[215].
Esto último
también se conoce como la función de “prevención especial positiva” y
representa uno de los ejes central del sistema penal moderno, donde no sólo no
se abandona la idea de resocialización del condenado, sino que se hace de ella
su centro de gravedad.
En la Sentencia C-261 de 1996 la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 250 de 1995,
“por medio de la cual se aprueba el Tratado entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Venezuela sobre traslado de personas
condenadas, suscrito en Caracas el 12 de enero de 1994”. En aquella oportunidad se recogieron valiosas reflexiones sobre el alcance que tiene la
función resocializadora del derecho penal en un Estado Social de Derecho
fundado en el respeto a la dignidad humana. Debido a su importancia creo
necesario hacer transcripción in extenso de algunos apartes de dicha
providencia, en los cuales se pone de presente la relación entre la dignidad
humana y la finalidad de prevención especial positiva de las penas:
“7- En la
actualidad se considera que las teorías tradicionales que buscaban justificar
de manera absoluta las penas y el sistema penal están en crisis. Así, ni la
teoría kantiana de la retribución, ni las doctrinas utilitarias de la
prevención frente a conductas consideradas socialmente dañosas permiten
explicar, comprender y justificar plenamente la función que puede cumplir el
sistema penal en una sociedad democrática fundada en los derechos humanos. Por
ello la doctrina penal más avanzada considera que tal función sólo puede
encontrar explicación en principios diferentes, que actúan en momentos diversos
del ejercicio de la acción punitiva por el Estado[216].
Así, en el primer momento, se considera que el Legislador define los delitos
orientado esencialmente por consideraciones de prevención general, y
secundariamente por principios retributivos. Conforme a tal criterio, la
tipificación legal de hechos punibles pretende desestimular conductas lesivas
de bienes jurídicos dignos de ser tutelados por el derecho penal (prevención
general) pero de manera tal que exista una cierta proporcionalidad entre el
daño ocasionado por el delito y la pena que le es atribuida (componente
retributivo en esta fase).  De otro lado, en la fase de imposición judicial de
la pena a un determinado sujeto, en general se considera que el sistema penal
debe operar con un criterio esencialmente retributivo, a fin de que, por
razones de justicia, exista una proporcionalidad entre  la dañosidad de la
conducta, el grado de culpabilidad del agente y la intensidad de la pena. Finalmente,
se considera como propio del Estado social de derecho que la ejecución de la
sanción penal esté orientada por finalidades de prevención especial positiva,
esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del
condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad puesto que,
como se verá más adelante, es necesario armonizar estos valores.
Como es
natural, no siempre es fácil hacer compatibles estos distintos principios de
fundamentación del sistema penal, pues en ocasiones los fines de prevención
general aconsejan penas muy severas, mientras que las políticas de resocialización
sugieren penas bajas. Así, dice al respecto Herbert Hart, que "las penas
que estimamos necesarias como amenaza para maximizar la obediencia al Derecho,
pueden convertir al transgresor a quien se imponen, en un enemigo inflexible de
la sociedad; mientras que el recurso a medidas rehabilitadoras puede disiminuir
la eficacia y ejemplaridad del castigo en los demás"[217].
Sin embargo, a pesar de esas inevitables tensiones y discusiones, lo cierto
es que durante la ejecución de las penas debe predominar la búsqueda de
resocialización del delincuente, ya que esto es una consecuencia natural de la
definición de Colombia como un Estado social de derecho fundado en la dignidad
humana (CP art. 1º), puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de este
tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción
en el mismo.
(…)
13- La Corte considera que estas disposiciones concuerdan plenamente con la Constitución pues protegen la dignidad y autonomía de los condenados, y armonizan tales
valores con la propia función resocializadora del sistema penal. En efecto,
en el aspecto sustancial de la dignidad humana,  se concentra gran parte del
debate  moderno sobre la función resocializadora de la pena y del sistema penal
en general.
A partir de
la noción de dignidad, y con ella de la autonomía de la persona- que
no se pierde por supuesto por el hecho de estar ella cumpliendo una condena
judicial - se ha producido una variación en  la forma cómo es concebida la
función resocializadora del sistema penal. Hoy se concibe como superada la
concepción de la resocialización como fundamento básico o absoluto de la
intervención penal: su sentido e importancia se retoma en el horizonte de las
garantías materiales. Es decir, la resocialización se entiende más como una
garantía  material  en cabeza del condenado, consustancial a la función del
sistema penal en el Estado social de derecho.
La dignidad y
la autonomía se colocan así en el centro de la tensión dialéctica que soporta
el derecho penal y que constituye su propia dinámica, que es la  función de
eliminar la violencia social extrapenal, al mismo tiempo que se busca disminuir
los efectos potencialmente violentos que puede tener el propio derecho penal.
Es un dilema del cual los autores clásicos fueron siempre conscientes: "el
derecho penal es una espada de doble filo -señalaba Lizt-; supone la protección
de bienes jurídicos  mediante la violación de bienes jurídicos".
La
resocialización, concebida como garantía y centrada en la órbita de la autonomía
del individuo,  no consiste en la imposición  estatal de un esquema prefijado
de valores,  sino en la creación de las bases de un autodesarrollo libre y, en
todo caso, como disposición de los medios y de las condiciones que  impidan que
la persona  vea empeorado, a consecuencia de la intervención penal, su estado
general  y sus  opciones reales de socialización.
Como se ha
dicho, el sistema penal moderno no abandona la idea de resocialización, al
contrario, para operar como sistema legítimo debe, dentro de su complejo
universo de fines,  promoverla y, más allá aún,  buscar la no desocialización
de la persona. De esta manera, como garantía material del individuo, la
función resocializadora promovida por el Estado, encuentra su límite en la
autonomía de la persona.  Esta función no puede operar a costa de ella. El
aspecto negativo de la misma, se convierte entonces en el aspecto decisivo: la
idea de resocialización se opone, ante todo, a penas y condiciones de
cumplimiento que sean en esencia, por su duración o por sus consecuencias,
desocializadoras. El Estado debe brindar los medios y las condiciones para
no acentuar la desocialización del penado y posibilitar sus opciones de
socialización.  El aspecto positivo encuentra así un límite concreto en la
autonomía de la persona: el fin de la socialización, el sentido que a ella se
le dé,  debe conservarse dentro de la  órbita de la autonomía individual, no le
corresponde al Estado hacerlo; la socialización no posee contenidos
prefijados,  fijarlos,  hace parte del libre desarrollo de la personalidad
humana (CP art. 16).
En razón a lo
anterior, la  función resocializadora del sistema penal adquiere relevancia
constitucional, no sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (CP
art. 1º), sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad
humana (CP art. 16). La función de reeducación y reinserción social del
condenado, debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los
medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de
entorpecer este desarrollo.  Adquiere así pleno sentido la imbricación
existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la
autonomía de la persona, en relación todas con la  función resocializadora como
fin del sistema penal.
La dignidad
humana, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad humana son
entonces los marcos para la interpretación de todas las medidas con vocación
resocializadora. Es el caso concreto que nos ocupa en esta ocasión (…)”.
(Resaltado fuera de texto)
En la Sentencia C-144 de 1997 la Corte estudió y declaró exequible la Ley 297 de 1996, por medio de la cual se aprobó el Segundo Protocolo facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de
muerte, adoptado por la Asamblea General  de las Naciones Unidas el 15 de
Diciembre de 1989”. Coherente con la línea hermenéutica descrita, la Corte advirtió que sólo son compatibles con los derechos humanos aquellas penas que estén
orientadas a la resocialización del condenado, porque de otra manera se
desvanecería el componente de dignidad inherente a un Estado Social de Derecho.
En palabras de este Tribunal:
“Además, y más
grave aún, se olvida que el delincuente también tiene derecho a la vida, por lo
cual, en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art.
1º), la ejecución de las penas debe tener una función  de prevención especial
positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización
del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad.
El objeto del
derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto
social sino buscar su reinserción en el mismo. Por ello, es lógico que los
instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan esa función
resocializadora del tratamiento penitenciario.  Así, de manera expresa, el
artículo 10 numeral 3º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, consagra que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación social de los penados (subrayas no
originales). En ese orden de ideas sólo son compatibles con los derechos
humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su
incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual
además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia,
todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”. (Resaltado
fuera de texto)
El mismo razonamiento
fue seguido en la Sentencia C-806 de 2002:
“En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente
atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de
todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe
orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano,
una función de prevención general y otra de carácter especial:
En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el
punto de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los
delincuentes (prevención general negativa), sino que debe mirar también un
aspecto estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria para
mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención general
positiva). Pero igualmente, no solo debe orientarse a defender a la comunidad
de quien infrinja la norma, sino que ha de respetar la dignidad de éstos, no
imponiendo penas  como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles
alternativas a su comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para su
reinserción social”. (Resaltado fuera de texto)
Finalmente, conviene mencionar la Sentencia T-635 de 2008, que recoge algunos de los lineamientos de la dogmática penal moderna
en lo referente a la política criminal y la relevancia de la reintegración
social del condenado:
“Es importante
recordar que en el Derecho Penal moderno la política criminal incluyendo la
relativa a la ejecución de la pena, como precisa Roxin[218], no busca la lucha
contra la criminalidad sin importar el costo que ello implique para el Estado
de Derecho y menos aún cuando se interpreta en formas contrarias a la dignidad
del recluso. Añade el tratadista alemán que si el poder estatal ha sido
establecido para asegurar a los ciudadanos una convivencia libre y pacífica, el
fin de la pena debe referirse al provecho del individuo y la sociedad,
respetando la personalidad del penado e integrándolo socialmente tanto como sea
posible, prefiriendo aquellas medidas que  conducen a la resocialización y no a
la intimidación[219]”.
(Resaltado fuera de texto)
Como se observa, lejos de ser una
postura jurisprudencial aislada, la tesis descrita representa la línea general,
pacífica y uniforme que ha venido decantando la Corte Constitucional  sobre la función resocializadora de la pena como componente básico de
un Estado Social y Democrático de Derecho cimentado en el respeto por la
dignidad humana[220].
8.- Tampoco puede perderse de vista
que numerosos instrumentos de derecho internacional dan cuenta de la función
resocializadora de la pena. Sólo a manera ilustrativa se destacan el artículo
5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”; y el artículo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al disponer que “el
régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
9.- Ahora bien, no puede
desconocerse que el Estatuto de Roma incluyó la pena de prisión perpetua cuando
así lo justifique la extrema gravedad del crimen, pero a condición de que después
de 25 años se revise la sentencia por la Corte Penal Internacional para determinar si ella debe ser reducida (art. 110 del Estatuto de Roma), lo cual no se
contempló en el caso de la Ley 1327 de 2009 y marca una significativa y
trascendental diferencia con aquel estatuto.
Además, la admisión de un
tratamiento diferente por parte del Estatuto de Roma  respecto a las
garantías contenidas en la Carta Política, lo es exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él (art. 93 superior). Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-578 de 2002, al señalar que la permisión de tratamiento diferente
opera exclusivamente dentro del ámbito de aplicación de tal Estatuto. En esa
medida, la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones del Estatuto de
Roma que contienen tratamientos diferentes no autorizan, ni obligan a los
jueces nacionales, a imponer la pena de prisión perpetua, ni al legislador
colombiano a establecer la imprescriptibilidad de las penas. Después no queda
más que esperar la imposición de la pena de muerte.
9.- Lo que se requiere es, en un
acto de menos populismo y más sensatez, evaluar a fondo la actual política
criminal del Estado, especialmente en relación con la garantía de los derechos
de los menores de edad. Protección que indiscutiblemente debe comprender hasta
los dieciocho (18) años de edad (niñas, niños y adolescentes), como lo exige la Convención sobre los Derechos del Niño.
10.- Tan evidente es la indisoluble
relación entre el principio de dignidad humana y la función resocializadora de
las penas, que incluso en vigencia del Constitución de 1886 se analizó esta
problemática. Fue así como la única vez que se adoptó la pena de prisión
perpetua en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Suprema de Justicia la declaró inexequible. Aún cuando el motivo de la
inconstitucionalidad fue el exceso en las atribuciones del Ejecutivo en su
condición de legislador extraordinario en estado de sitio, lo cierto es que la Corte enfatizó en que dicha sanción es por completo ajena a los “objetivos humanísticos que
se proyectan en la concepción de la pena” y no tiene cabida en la tradición propia
del Estado de Derecho, “ni siquiera como solución de emergencia institucional”.
Dijo entonces la Corte:
“En este
sentido no sólo el texto constitucional sino reiterados fallos de la Corte han consagrado los objetivos humanísticos que se proyectan en la concepción de la pena,
la cual según el Código Penal realiza fines de resocialización, retribución
jurídica y protección (art. 12 del Código Penal), que son ajenos a la
institución de la pena perpetua. En este sentido, toda la tradición
humanística del Estado de Derecho, que no sólo proclamo los derechos políticos
y civiles sino la eminente dignidad de la persona humana, ha tenido una larga y
fecunda evolución en el Derecho Político y el Derecho Penal de Colombia, dentro
de la cual no encaja el recurso a la pena perpetua, ni siquiera como solución
de emergencia institucional”[221].
En aquel entonces hice parte de
la mayoría de la Corte Suprema de Justicia que declaró inexequible los
artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo número 2490 de 1988. Sin embargo,
aclaré mi voto por cuanto consideré que además del exceso en el ejercicio de
las atribuciones del Presidente, la prisión perpetua desconocía otras normas de
la Constitución. Algunos de los apartes de esa aclaración fueron los
siguientes:
“Es entonces
violatoria del artículo 14 de la Constitución Nacional  [rehabilitación de la ciudadanía] la pena de prisión perpetua, ya que
se llegaría a que la ciudadanía, así como los derechos políticos y civiles
también se perderían en forma perpetua, consagrándose una muerte civil para los
condenados de esta clase. No es tampoco lógico y racional, desde el punto de
vista de los fines consagrados por el Constituyente, que se adopten medidas que
tienen por sí solas carácter de permanencia.
2.- Así mismo,
la pena de prisión perpetua viola también el artículo 16 de la Constitución Nacional. Tal norma establece: ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares’.
La citada
norma consagra la protección, tanto a la víctima como al victimario, ya que éste
debe en últimas contar con opción de rehabilitación, de resocialización, la que
quedaría eliminada con al privación perpetua de la libertad. Además, dicha
penalidad de carácter permanente atenta contra otras garantías que se
encuentran en la misma Constitución, las que han sido materia de
aprovechamiento a través de convenciones y pactos internacionales, tales como
la racionalidad, proporcionalidad y la dignidad humana”.
Mis convicciones no sólo no han
cambiado sino que se reafirman, más aún en el marco de un Estado Social y
Democrático de Derecho como el que pregona la Constitución de 1991.
·
Conclusión
11.- La Corte ha debido abordar un examen sobre los vicios de competencia de la Ley 1327 de 2009, para dejar en claro que también se excedieron los límites al poder de
reforma constitucional por cuanto la noción de dignidad humana se ve totalmente
anulada con la institución punitiva de la prisión perpetua.
En efecto, una
medida de esta naturaleza nunca permitirá el cabal desarrollo del individuo, no
es coherente con una política de inclusión social, ni mucho menos permite la
posibilidad real de que la persona cumpla un papel activo en la sociedad. La
finalidad de la pena sería entonces retributiva y preventiva, pero se
abandonaría uno de sus componentes centrales: la función resocializadora como
forma de retorno y reintegración del individuo a su comunidad.
La posibilidad de que al menos
una persona pueda ser condenada en Colombia a prisión perpetua anula los
pilares básicos de la Constitución de 1991. Concretamente, desconoce el
principio de dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos de la
persona, que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho como el
que expresamente adoptó el Constituyente de 1991 representan su eje fundamental.
Guardo la esperanza de que en su
sabiduría el Legislador se abstenga de proponer de nuevo la prisión perpetua
como estrategia punitiva, de manera que no sea necesario abordar este debate al
interior del Tribunal Constitucional.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-397/10
Referencia:
expediente CRF-002
Revisión de la
constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, "por la cual
se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo
un proyecto de Reforma Constitucional"
Magistrado Ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Brevemente formulo algunas precisiones a
la argumentación que sustentó el fallo proferido en este asunto que enteramente
comparto, así:
La decisión adoptada por la mayoría de
declarar la inexequibilidad de la Ley 1327 de 2009 bien podría haberse
cimentado en las mismas razones por las cuales se tomó similar decisión en la
sentencia C-141 de 2010, respecto a que, en esa oportunidad, tampoco se allegó,
antes del inicio del trámite legislativo, la certificación de que tratan los
artículos 24, 27 y 30 de la Ley 134 de 1994, vicio que, por sí solo, bastaba
para que la ley hoy examinada, corriera la misma suerte que la Ley 1354 de 2009
relativa al referendo sobre la reelección presidencial.
Igualmente,
estimo que el cambio de pregunta surgida dentro del trámite legislativo,
específicamente, la adición de un párrafo y la inclusión de las lesiones
personales como causante de la cadena perpetua, también configuró un vicio que
daba lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad. Sin embargo, lo que atañe
al restante ajuste introductorio a la pregunta, a saber, el cambio de la
palabra "procederá" por "se podrá
imponer hasta... “no se erige como un vicio procedimental relevante pues
estos solo validaron, con arreglo a lo que verdaderamente correspondía, desde
el punto de vista constitucional y legal, el tema objeto de consulta.
Fecha ut supra
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-397/10
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARARÓ INEXEQUIBLE LA
LEY 1327 DE 2009, “POR MEDIO DE LA CUAL SE
CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL”.
INICIATIVA LEGISLATIVA
DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Desconocimiento del principio de soberanía popular (Salvamento de
voto)
NORMA PROCEDIMENTAL QUE
ADMITE VARIAS INTERPRETACIONES Y REGULA MECANISMOS DE PARTICIPACION-Interpretación debe ser favorable a la posibilidad de que el pueblo
delibere y participe en la adopción de las decisiones que le conciernen (Salvamento
de voto)
INICIATIVA LEGISLATIVA
DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Visión exclusivamente procedimental de la democracia y prevalencia
del principio normativo por encima del principio de favorecimiento a la deliberación
y participación ciudadana (Salvamento de voto)
DEMOCRACIA-Concepción mixta en la jurisprudencia constitucional (Salvamento de
voto)/NORMAS RELATIVAS A PROCESOS DEMOCRATICOS-Criterio que debe
orientar la interpretación y aplicación, es el principio en pro de la
democracia participativa y de deliberación (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente CRF-002
Problema jurídico planteado en la sentencia:
¿establecer si
la Ley 1327 de 2009 “Por la
cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, tiene vicios formales o
competenciales que puedan dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad?
Motivo del
Salvamento: (i) Hubo un desconocimiento del principio de soberanía popular, sin
que existieran razones constitucionales o legales para ello. (ii) En lo
referente a los vicios formales, ha debido adoptarse un criterio de
interpretación normativa en pro de la democracia.
Salvo el
voto en la Sentencia C-397 de 2010, por las razones jurídicas que a
continuación presento y que en su momento fueron expuestas en la Sala Plena de la Corporación.
1.
ANTECEDENTES
Revisión
Constitucional de la Ley 1327 de 2009 “Por la cual se convoca un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”. La Corte encontró dos vicios de procedimiento en el trámite
del proyecto de ley ante el Congreso: la ausencia de certificación del
Registrador Nacional del Estado Civil previo al trámite legislativo en el
Congreso, y el segundo derivado de la modificación sustancial del texto
original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana, por lo
tanto se decide declarar la ley estudiada inexequible.
2.
FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO
Mi
inconformidad fundamental con la sentencia radica en la irrazonabilidad de los
límites impuestos la democracia participativa y deliberativa en la que se
fundamenta nuestra Constitución, lo que implicó el desconocimiento del
principio de soberanía popular, sin que existieran razones constitucionales o
legales para ello.
En lo que
concierne a los vicios fórmales, el fallo del que discrepo truncó la actividad
del Congreso de la República como escenario natural de la democracia, lo ahogó
en un formalismo contrario a su dinámica propia e impidió con ello la
efectividad del principio de participación, en tanto limitó el derecho de los
colombianos se expresar en las urnas su opinión sobre la propuesta de reforma
constitucional. En efecto, en este aspecto las decisiones de la Corte se fundaron en la interpretación de normas de rango sub constitucional, hecha en el
sentido más desfavorable posible a los intereses de la democracia y de la
deliberación pública. A mi juicio, un recto criterio interpretativo ha debido
ser el contrario: cuando una norma procedimental admite varias interpretaciones
y ella regula mecanismos de participación, la interpretación que debe
prevalecer es aquella que es favorable a la posibilidad de que el pueblo,
titular de la soberanía, delibere y participe en la adopción de las decisiones
que le conciernen. En suma, estimo que en lo referente a los vicios formales,
ha debido adoptarse un criterio de interpretación normativa en pro de la
democracia.
Respecto de los
vicios de competencia, considero que si bien en el presente caso la Corte tenía facultades para verificar si la reforma constitucional introducida por el pueblo
sustituía o no la Constitución, estimo que las mismas no  se activaban antes de que se produjera la reforma de la Carta por la vía del referendo, sino con posterioridad a la adopción de la misma por el
pueblo en las urnas.
2.
EL  PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN EN PRO DE LA DEMOCRACIA Y DE LA DELIBERACIÓN POLÍTICA:
La visión
procedimentalista y normativa de la democracia acogida en el fallo.
A juicio del suscrito, la Sentencia de la que me aparto, en lo que concierne a
los vicios de forma detectados por la mayoría, acoge una visión exclusivamente
procedimentalista de la democracia y hace prevalecer el principio normativo de
la misma, por encima del principio sustancial de favorecimiento a  la
deliberación y la participación ciudadana. A mi parecer, la decisión debió
apoyarse en una visión mixta de la democracia y en criterios de exégesis a
favor de la soberanía popular.
Ciertamente, el
constitucionalismo contemporáneo postula varias formas de clasificar las
teorías sobre la democracia: una de ellas es la visión procedimental,
conforme a la cual la legitimidad de las decisiones políticas radica en que
ellas se adopten conforme a los procedimientos democráticos. En esta línea encontramos,
por ejemplo, las definiciones de democracia de Schumpeter[222],
Bobbio[223]
y Dahl[224].
Según esta visión, a la que algunos clasifican como minimalista[225],
la bondad de un sistema democrático depende de la existencia y observancia de
procedimientos que aseguren la adopción de políticas mayoritariamente
aceptadas. En estos términos, la calidad procedimental es la más básica, por
cuanto se traduce en la aceptación y estricto cumplimiento de unos códigos
normativos tanto formales como informales y demás compromisos institucionales
reglados. Por ello, a pesar que los contenidos y resultados de la democracia,
tales como la libertad, la igualdad, la participación, el Estado de Derecho,
entre otros, son deseables, si faltaran, no por eso la democracia dejaría de
ser lo que es, pues lo único exigible es el cumplimiento de las reglas de
juego.[226]
Pero esta
visión minimalista ha sido cuestionada y otra parte de la doctrina ha defendido
una noción sustantiva de la democracia. En virtud de ella, se ha dicho
que la existencia de un régimen democrático no se agota con el procedimiento,
pues es claro que, por la vía de los mecanismos, se pueden adoptar decisiones
antidemocráticas. De conformidad con esta concepción, la mejor forma de gobierno
democrático es aquella en que es más probable que se produzcan decisiones
justas. El procedimiento, pese a tener un valor sustantivo, tiene una
naturaleza instrumental y se justifica en la medida en que conduzca a
resultados acordes con los valores sociales y democráticos. Así por ejemplo,
Maritain no mencionan directamente el tema de los procedimientos y en cambio se
orienta hacía los fines ulteriores a los que, según este autor, debería apuntar
la democracia.[227]
En la misma línea se encuentra el profesor Guillermo O´Donell[228].
Algunos de estos autores han concluido que  “a pesar de que los estudiosos
de la nueva ola de democratizaciones empezaron abrazando definiciones mínimas y
procedimentales, los trabajos recientes reflejan un crecimiento hacia
conceptualizaciones y definiciones más elaboradas”[229].
Estas definiciones más elaboradas pasan por incluir, además de temas de
derechos y libertades fundamentales, la capacidad de respuesta de los gobiernos
y los derechos socioeconómicos de los ciudadanos, entre otros.
Por último, una
visión mixta de la democracia propone que tanto los aspectos sustantivos
como procedimentales de la democracia tienen el mismo valor. Esta concepción
mixta de la democracia coincide en parte con la noción doctrinaria de “democracia
deliberativa”[230],
en donde las normas rituales de los procesos democráticos son vistas como “condiciones”
para la adopción de decisiones políticas, sea mediante mecanismos directos
o representativos, condiciones que buscan dejar a salvo tanto los derechos
fundamentales de los individuos como los mismos principios democráticos, en
primer lugar el pluralismo, de manera que “la institucionalización legal de
las condiciones formales permite que se expresen los procesos discursivos de
formación de la opinión y de la voluntad popular”[231].
La Corte Constitucional se había inclinado por esta visión mixta; en efecto, en varios de sus
fallos se había referido a que la noción de “democracia” involucra tanto
aspectos sustantivos como procedimentales, en garantía de la deliberación
pública: Véase:
“... existe relativo consenso en la doctrina sobre el
contenido del concepto jurídico de democracia y sobre las reglas generales que
la identifican y estructuran, las cuales, para efectos prácticos, pueden
denominarse principios democráticos. De este modo, resulta indudable que, dentro
de los elementos de la democracia sustantiva o también denominados
principios materiales de la democracia, se encuentran la dignidad humana,
libertad, la igualdad y el pluralismo y, dentro de los elementos propios de
la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por
ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por
mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el
principio de imparcialidad”.[232]
Y en el mismo
sentido:
“Las
transformaciones introducidas en este campo por el Constituyente de 1991
denotan su fuerte compromiso con la profundización de la democracia en el país.
En efecto, la Carta de 1991 le asigna un valor fundamental
a la democracia, tanto en sus aspectos procedimentales - tales como las
elecciones, el control de los mandatarios, los mecanismos de participación, la
división de poderes, la regulación de los partidos políticos, etc -, como
en sus aspectos sustanciales - que se expresan en los derechos
fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”.[233]
La sentencia de
la que me aparto pareciera tratar de continuar esta línea jurisprudencial que
privilegia una concepción mixta de la democracia. No obstante, las conclusiones
a que llega indican lo contrario. Ciertamente, la providencia desarrolla el
tema del respeto a las reglas de procedimiento, señalando que ellas son un
componente sustancial de la democracia participativa. En este sentido,
por ejemplo, afirma que “las reglas procedimentales...adquieren un valor
sustantivo[234]”;
y citando doctrina que refuerza esta misma idea, afirma que “los
procedimientos construyen buena parte de la sustancia de la democracia[235]”.[236]
En el mismo orden de ideas, destaca la importancia sustantiva  de las
reglas de trámite, al sostener que debe atribuirse el mismo peso al
procedimiento que a la finalidad a la que se dirigen las normas rituales, con
lo cual nuevamente parece ubicarse en la mencionada concepción mixta. Sobre
este particular afirma que “la regla de la mayoría y la voluntad popular no
tienen un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas
se manifiesten”.[237]
Lo anterior –dice la providencia - por cuanto la democracia tiene un fin
(participación popular y decisión mayoritaria) y un medio para lograrlo
(procedimientos) y éstos no pueden ser obviados o desconocidos porque “desconocer
la importancia de los procedimientos establecidos para la adopción de las
decisiones representa una desviación común, defendida por quienes no defienden
un entendimiento normativo de la democracia. Esta desviación supone la
aplicación sobredimensionada de uno solo de los elementos del sistema, cual es
la decisión mayoritaria. Para esta posición el fin justifica los medios”.[238]
Adicionalmente, sugiere el fallo que el procedimiento y la finalidad perseguida
por el mismo deben recibir el mismo peso en el análisis de la
constitucionalidad de una ley que convoca a un referendo de iniciativa popular,
pues “la regla de la mayoría y la voluntad popular no tienen un mayor valor
que los procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten.”[239]
Así pues,
aparentemente la Sentencia de la que discrepo parece ubicarse dentro de una
visión mixta de la democracia, que involucra tanto aspectos sustantivos como
procedimentales.
De otro lado,
el fallo acogido por la mayoría sostiene que el principio democrático tiene,
entre otras funciones, servir de guía o criterio interpretativo. En este
sentido la providencia dice: “En cuanto valor y principio constitucional la
democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona
la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del
Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios
del principio democrático; pero igualmente, la democracia ha de servir como
elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e
infraconstitucional...”.[240]
No obstante los
anteriores planteamientos teóricos, que son aceptados por el suscrito dado que
comparte la visión mixta de la democracia que aparentemente inspira la Sentencia, más adelante ella se aparta de los mismos al momento de entrar a resolver de
manera concreta los problemas jurídicos que planteaba el trámite de la iniciativa
popular de referendo y de la ley objeto de examen.
Ciertamente,
tras presentar la anterior línea argumentativa, la providencia entra a
describir todas las normas de la LEMP relativas al procedimiento para tramitar
una iniciativa popular de reforma constitucional. En particular, interpreta el
alcance de los artículos 24 y 27 de dicha ley estatutaria[241].
Enseguida, revisa todo el proceso previo al trámite congresual de la iniciativa
popular y la actuación de los Órganos de la Organización Nacional Electoral[242].
De este ejercicio, concluye que en esta etapa previa se presentaron un conjunto
de irregularidades que afectaron los principios de transparencia y pluralismo
que presiden la democracia. En efecto, en este sentido el fallo indica que “durante
el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana se presentó un conjunto de
irregularidades vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la
iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas en conjunto,
configuran una violación grave a principios cardinales sobre los cuales se
estructura un sistema democrático como son aquellos de transparencia y el
respeto por el pluralismo político del elector...”.[243]
Más adelante la
providencia se detiene a analizar tres posibles vicios de procedimiento ocurridos
durante el trámite congresual, concluyendo al respecto: (i) que durante
el tercer debate en la Comisión Primera del Senado se había modificado de manera sustancial la iniciativa ciudadana, con lo cual el Congreso había
desconocido los principios de identidad y consecutividad que presiden el
proceso de aprobación de las leyes; (ii)  que el Decreto 4742 de 2008,
mediante le cual se convocó a sesiones extraordinarias, no fue publicado
oportunamente, por lo cual era nula la reunión de la Cámara de Representantes que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2008, así como la votación
surtida dentro de la misma; y (iii) que en virtud de la sanción impuesta
por el Comité Ético del Partido Cambio Radical, cinco representantes de esa
agrupación estaban impedidos para votar, no obstante lo cual lo hicieron para
aprobar el informe de conciliación de la Ley 1354 de 2009; en tal virtud, sus
votos eran nulos, lo cual implicaba descontarlos del conteo, con lo que no se
alcanzaba la mayoría para decidir necesaria para aprobar dicho informe de
conciliación.
Para hacer los
anteriores ejercicios de control constitucional y arribar a las conclusiones
expuestas, la Sentencia plantea una tensión entre el principio participativo de
la democracia, de un lado, y el principio normativo de otro. Este conflicto,
como se verá más adelante en el análisis de cada problema concreto, es resuelto
en todos ellos haciendo prevalecer el  principio normativo de la
democracia, por encima del principio de participación. Hasta aquí el suscrito
no encuentra reparo en la línea argumentativa que soporta la ponencia,
porque  ciertamente, la máxima según la cual el fin no justifica los
medios recoge un postulado moral que resulta básico como referente jurídico,
por lo cual estima que es cierto que decisiones democráticas no pueden ser
adoptadas por mecanicismo no democráticos.
La necesaria ponderación entre los
principios normativo y participativo de la democracia. No
obstante, el postulado según el cual los valores y principios de la democracia
no pueden realizarse o lograrse sino a través de la estricta observancia de los
procedimientos exige cierto margen de ponderación. De lo contrario, un
excesivo rigorismo en la interpretación y en la aplicación de los
procedimientos, irremediablemente conduce a ahogar la posibilidad presente y
futura de acudir a los mecanismos de la democracia participativa, previstos para que todos los ciudadanos sean llamados a deliberar y
a decidir sobre el sentido y valor de los principios constitucionales.
Por este camino, además, el juez constitucional se erige en la última palabra
que bendice o descalifica las instancias representativas y participativas,
propiciando una suerte de democracia vertical o aristocracia judicial, donde al
amparo de tan extremo rigorismo procedimental, se concede a la jurisdicción un
poder de veto y un monopolio social sobre el debate constitucional.[244]
Así mismo, en aplicación de criterios tan rígidos, se hace prevalecer la
concepción normativa de la democracia, por encima de la concepción mixta de la
misma.
En contra de
los estrictos criterios hermenéuticos acogidos por la mayoría para la
interpretación de las normas procedimentales que rigen el trámite de la
iniciativa popular de referendo para reforma constitucional y el trámite
congresual de las leyes de iniciativa popular, rígidos criterios que en la
presente oportunidad han imposibilitado la expresión de la soberanía popular,
me oriento por parámetros de control menos intensos, convencido como estoy de
que con ello, lejos de debilitar la democracia, ella se
fortalece al permitir el sano ejercicio de la deliberación. En este sentido,
comparto la doctrina conforme a la cual dentro de las funciones que competen al
juez constitucional  está aquella de "contribuir
a mejorar la calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones,
estimulando el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas".[245]
Por lo anterior, estimo que en esta
oportunidad el recto criterio de exégesis, en aquellos casos en que las
normas procedimentales presentaban dudas en su interpretación, ha debido ser el
de entender tales normas en aquel sentido que mejor contribuía al logro de los
objetivos que a través de ese procedimiento se buscaba alcanzar. Se trata pues
de una especie de principio de favorabilidad en pro de la participación y la
democracia, que a mi juicio, en el presente caso, debió presidir la
interpretación de las leyes de procedimiento que regulan los mecanismos de
participación y el trámite congresual de las leyes de iniciativa popular.
En este
sentido, en primer lugar el suscrito no comparte la labor de control que se
lleva a cabo en la Sentencia respecto del proceso previo al trámite congresual
de la ley de iniciativa popular, aunque en el texto del fallo se diga que no se
desplaza a las autoridades competentes de la Organización Nacional Electoral. Esta actividad de la Corte conlleva un desborde de sus límites competenciales, los cuales, estos sí, deben ser
interpretados con rigor, pues sus facultades son regladas.
Tampoco
comparte el rigorismo extremo con el cual se interpretan las normas de la LEMP, de manera concreta sus artículos 24 y 27, pues del tenor literal de dichas
disposiciones no se derivan las conclusiones que extrae la sentencia. El
artículo 27, en  la interpretación que de él ha hecho el Consejo de
Estado, no exige la presentación por el Registrador de un certificado sobre
topes de financiación en la etapa de recolección de firmas. Tampoco las
normas de la LEMP exigen que haya un proceso de revisión financiera durante el
trámite de recolección de firmas o a su finalización, limitándose a pedir la
presentación de un balance. Finalmente, los artículos 97 y 98 de la misma
LEMP en forma alguna señalan topes de financiación durante el proceso de
recolección de firmas, como en detalle se analizará más adelante.
En materia de
procedimiento legislativo, la democracia deliberativa exige dar primacía a las
interpretaciones de las reglas de trámite que favorezcan la deliberación
pública, teniendo en cuenta las bondades de tal deliberación. Contrario a lo
anterior, la Sentencia adopta una interpretación del procedimiento desfavorable
a dicha deliberación pública. Y al atribuir una mayor importancia al
procedimiento, so pretexto de amparar la transparencia y el pluralismo, termina
por hacer todo lo contrario al negar la posibilidad de que los ciudadanos
participen y deliberen y en las urnas manifiesten su voluntad sobre la reforma
constitucional planteada. La Sentencia lleva implícita una visión paternalista
y desconfiada de la deliberación pública.
En conclusión, la Sentencia termina dándole más peso al procedimiento, al interpretar de una manera
excesivamente estricta, rígida y ajena a la finalidad que persiguen, varios
artículos de la LEMP y de las normas que rigen el trámite de las leyes en el
Congreso. Frente a distintas posibilidades de interpretación de dichas normas,
la providencia adopta la interpretación más estricta posible y desecha un
criterio de interpretación teleológico a la luz del principio en pro de la
democracia deliberativa y participativa.
El desconocimiento de la línea
jurisprudencial precedente. Finalmente, resalta el suscrito que
con la posición adoptada en la Sentencia, se desconoce una línea
jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional que había defendido el concepto de democracia participativa y
deliberativa, según el cual la democracia no consiste únicamente en la
conversión de las preferencias privadas en decisiones mayoritarias por un
simple proceso de agregación de las preferencias personales, sino que exige
deliberación y justificación pública de las decisiones como elemento esencial
de la legitimidad democrática. En este sentido de defensa de la deliberación
democrática, la Corporación había dicho:
“... si los
votos de cada individuo tienen el mismo valor, entonces el procedimiento
democrático debe conferir idéntico peso a los intereses, valores y preferencias
de cada individuo, lo cual potencia la posibilidad de que por medio de una deliberación
democrática vigorosa pueda alcanzarse verdaderamente una solución justa
e imparcial...”.[246]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
En igual
sentido, en la Sentencia C-585 de 1995 la Corte también había destacado la relevancia constitucional de que el ciudadano pueda efectivamente participar en
los procesos deliberatorios y decisorios que lo afecten:
“El
principio de participación democrática expresa no solo un sistema de toma de
decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en
los principios del pluralismo, la tolerancia. El concepto de democracia
participativa no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que
los ciudadanos tomen decisiones en referendos, consultas populares, revocación
del mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que
el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que
incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer
los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más
equilibrado y menos desigual”.[247]
De otro lado,
en varios casos la Corte había sostenido una jurisprudencia relativa al carácter
expansivo del principio democrático, criterio que había utilizado como
referente interpretativo en pro de la democracia participativa. En efecto, en
este sentido la Corte había dicho, por ejemplo, lo siguiente:
“...a la luz
de la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que
realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el
respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo
ámbito”.[248]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
Nótese cómo con
toda claridad la Corte había abogado por un criterio hermenéutico en pro de la
democracia y de la deliberación, y no en contra de tales principios, como ahora
lo ha hecho cambiando el sentido de la jurisprudencia. Ahora bien, a este mismo
criterio interpretativo había acudido también el Consejo de Estado, para quien
el principio de soberanía popular implicaba que, en materia de referendos,
debiera prevalecer el principio de eficacia de la iniciativa popular. Véase:
“La
conclusión indicada atrás se explica porque la ley que reglamenta los
mecanismos de participación no excluye el mencionado proyecto de ley de la
posibilidad del referendo aprobatorio; por el contrario, lo incluye en la
definición prevista en el artículo 5º.  Además, porque como sostiene la Corte Constitucional el referendo se deriva del principio de soberanía popular y busca
darle eficacia a la iniciativa popular; de lo contrario, se podría convertir en
un esfuerzo improductivo o inclusive frustrante, lo cual desestimularía la
presentación de iniciativas populares”.[249]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
Igualmente, el
Consejo de Estado había llegado a concluir que el principio de interpretación
en pro de la soberanía popular y de democracia participativa podía conducir
incluso a restarle eficacia a ciertas nulidades legales detectadas; véase lo
dicho por esa Corporación en tal sentido:
“se ha advertido de la
transgresión de normas legales ... por parte de las autoridades electorales, y
ello configura, en principio, causal suficiente de anulación de los actos
administrativos. No obstante, dado que en el caso presente se trata de
juzgar la legalidad de un acto administrativo electoral, culminación de una
actuación administrativa y política que incluye la participación de los
electores conjuntamente con las autoridades, por el cual se decidió el titular
del ejercicio legítimo del poder del Estado, será preciso extender el
análisis del cargo a definir si la realización de principios y valores
constitucionales tales como la participación (artículo 1 C N.) y el principio de la soberanía popular (artículo 3 C N.) prevalecen sobre la regulación
legal, lo cual haría inocua la violación de la ley reseñada.
(...)
“La Sala acoge el anterior análisis para concluir que la elección del 10 de enero de 1999 del
Alcalde de Chiriguaná, pese a haberse realizado sobre una nuevo censo, (surgido
de la adición de nuevos inscritos sobre el censo de 1997), permitió que las
personas cuyas inscripciones datan del censo de 1997 depositaran sus votos y,
en esa medida, quienes así lo hicieron, participaron legítimamente en la
elección (ppio de participación art. 1 C N) y ejercieron la porción de soberanía que les corresponde con arreglo al principio consagrado en el artículo 3°
constitucional, con lo cual se aseguró la observancia de dichos principios cuya
eficacia normativa no puede ser soslayada por el juez y resulta prevalente
frente a la aplicabilidad de otras normas de rango legal”.[250]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
Y en similar
sentido, el mismo Consejo de Estado había acuñado la doctrina de la eficacia
del voto, que permite establecer que ciertas nulidades en los procesos
electorales no tengan trascendencia jurídica, por no tener la capacidad de
afectar el resultado electoral. Lo anterior, en virtud de la proyección de los
principios de soberanía popular y democracia participativa:
“De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección el principio de la eficacia del
voto no sólo es un importante instrumento de protección democrática, que de
alguna manera blinda los procesos electorales para que su estabilidad no
tambalee ante cualquier imputación, sino que a su vez desarrolla
trascendentales principios de la función administrativa (C.P. Art. 209) y de la
función pública jurisdiccional (C.P. Art. 228). En efecto, en lo atinente a la
función administrativa el mismo permite la realización de los principios de
economía, celeridad y por que no, la prevalencia del derecho sustancial, porque
anteladamente podrá el operador jurídico establecer si los casos
denunciados, de llegar a ser ciertos, tendrían la fuerza requerida para
modificar el resultado electoral acusado y por tanto anular las elecciones
demandadas, sin que, reitera la Sala, deba adentrarse en la valoración de
documentación electoral cuyo resultado, frente a la elección demandada, bien
puede anticiparse.”[251]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
En conclusión,
a juicio del suscrito, en esta oportunidad la Corte abandonó una jurisprudencia
reiterada, tanto suya como del Consejo de Estado, conforme a la cual el
criterio que debe orientar la interpretación y aplicación de las normas
relativas a procesos democráticos es el principio en pro de la democracia
participativa y de la deliberación.
Paso enseguida
a analizar cada uno de los vicios de procedimiento detectados por la mayoría,
para explicar por qué, en cada uno de ellos, lo que se hizo fue adoptar
criterios hermenéuticos en contra de la deliberación y de la democracia.
Fecha ut supra,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] La ponencia original de la Magistrada María Victoria Calle
no fue acogida por la mayoría de la Corte, y en rotación alfabética le
correspondió al actual Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2067 de 1991.
[2] Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones
Políticas, Bogotá, Temis, 2003, p. 132
[3] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría y garantismo penal,
Madrid,  Trotta, p. 398,  cita 6
[4] Ibíd.
[5] Sobre
esta etapa dice el concepto del Procurador lo siguiente: “Al respecto, se deja constancia que se validaron: i)
228.461 apoyos para la acreditación del Comité de promotores, número superior
al requerido para tal efecto, que es de 139.54 (sic) equivalente al cinco por
mil del censo electoral, según consta en la resolución 4892 del 1° de
septiembre de 2008 a través de la cual se realizó la inscripción del Comité y
se acreditó como su vocera a la Dra. Gilma Jiménez Gómez; y ii) 1´762.635
apoyos para la acreditación del presente proceso, número superior al requerido
para tal efecto, que es de 1´395.420 equivalente al cinco por ciento del censo
electoral.”
[6] Sentencia C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).
[7] El texto finalmente aprobado y promulgado como Ley
1327 de 2009 dice lo siguiente: “El artículo 34
de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así: (…) “En
relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y
menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la
pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.
PARÁGRAFO.
El Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF,
formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la Comisión
de Delitos contra Menores de Edad.
Aprueba
usted el anterior inciso:
Sí
( )     No ( )      Voto en blanco ( )”.
[8] Ver Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de Febrero de
2009. El texto de la ponencia inicialmente radicada en la Cámara de
Representantes era el siguiente: “El artículo 34
de la Constitución Nacional quedará así:(…) Con relación a los delitos de
homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltratos severos y secuestro
cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o
mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.
Aprueba usted el anterior inciso:
Sí ( )      No ( )    Voto en blanco ( )”.
[9] Ver
entre otras, las sentencias C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett);
C-1200 de 2003, (MM.PP: Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández); C-1040 de 2005, (MM.PP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar
Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis,
Clara Inés Vargas Hernández; SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra;
SPV: Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV: Humberto Antonio Sierra Porto); C-816 de
2004. (MMPP: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes).
[10] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett, SPV: Alfredo
Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández).
[11] C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), Fundamentos
Jurídicos 9 a  11.
[12] Sentencia C-1121 de 2004 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández).
[13] Sentencia C-141 de 2010 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, APV: María Victoria Calle Correa).
[14] Ver
la Gaceta Constitucional No. 52, Pág. 10: “Informe Ponencia “Mecanismos de
Participación Democrática”: (…) “Sobre el particular hubo un claro consenso en
el seno de la Subcomisión, en el sentido de considerar que es necesario
complementar el mecanismo previsto en el actual artículo 218 de la
Constitución, con otras disposiciones que permitan mayor participación
democrática en el procedimiento de reformas a la Carta. ║ Se quiso buscar
un equilibrio entre la necesaria permanencia que deben tener las normas
constitucionales, y la importancia de permitir los ajustes que respondan a las
condiciones cambiantes de los tiempos. ║ Sobre la base de este acuerdo fundamental
se decidió acoger en sus lineamientos técnicos el proyecto presentado por el
Gobierno. ║ (…) ║ Finalmente, no hubo acuerdo sobre la modalidad,
contemplada en la iniciativa del Gobierno, del referéndum constitucional. Se
consideró, por un lado, que ella planteaba un nocivo conflicto entre democracia
directa y democracia representativa, otorgando un inconveniente poder al
Presidente de la República. El presidente quedaría facultado para sustraer de
la competencia del Congreso temas sobre los cuales, valiéndose de los recursos
a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado mediante
consulta popular. Por el otro lado, se presentaron dos argumentos: Primero, la
celeridad que se podría dar al proceso de reforma al suprimirse en estos casos
la necesidad de una segunda legislatura. Segundo, se destacó la importancia
que, para un presidente que enfrente a un Congreso hostil, tendría la
posibilidad de someter a referéndum una reforma que amenace con frustrar una
acción de gobierno. ║ Por último, estimó la subcomisión que debe fijarse
un período de intangibilidad para la nueva Constitución, con el propósito de
permitir que se aclimaten las instituciones por ella consagradas. Se pensó en
un término de 8 años, porque ello permitiría un margen de cinco años desde el
momento en que, vencidos los períodos de los actuales entes públicos, entrase a
operar los nuevos que aquí se consagren.” Gaceta Constitucional No. 81, p. 6:
Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria. “Democracia Participativa,
Reforma y Pedagogía de la Constitución”. “Propuestas como las del Plebiscito y
Referéndum se discutieron y aprobaron. Sin embargo, estos son medios que, por
sí solos, no necesariamente garantizan democracia, como lo entendieron en el
S.XVIII; pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció
Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la
dictadura. La pregunta no es únicamente instrumental, sino de fondo. ║
Hay que mirar quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan. No hemos
podido entender cómo se supera la representación en el Referéndum. La propuesta
“la soberanía nacional radica en el pueblo” es un galimatías mayor de lo que
actualmente existe. Creemos que es más conveniente dejarle al pueblo esa
característica del poder al menos para facilitar la determinación de
responsabilidades (…)”
[15] Fundamento Jurídico 44
[16] C-141 de 2010 (MP.  Humberto Antonio
Sierra Porto).
[17] Ver entre otras, las sentencia C-551 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett);  C-153 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba
Triviño).
[18] En igual sentido C-1110 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[19] Sentencia C-180 de 1994, (MP.  Hernando Herrera Vergara).
[20]   La otra información no aplica para el caso de las solicitudes
de referendo.
[21] SU-1122 de 2001, (MP.  Eduardo
Montealegre Lynett).
[22] Sentencia C-141 de 2010, (MP.  Humberto
Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[23] Jon Elster, Ulises
desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones,
Barcelona, Gedisa, 2002.
[24] Sobre la diferenciación entre poder de reforma y poder
constituyente se puede consultar la obra de Pedro de Vega García, La reforma
constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985.
Igualmente la obra de Marie – Francoise Rigaux, La Théorie des
limites matérielles á l´ exercice de la fonction constituante, Bruxelles,
Larcier, 1985. Sobre la diferenciación en la doctrina alemana la obra de
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1996 y el texto de
Horst Ehmke, Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Bonn,
Athenäum, 1981.  La diferenciación también se ha tenido en cuenta en Italia
especialmente con el texto de Stefano Maria Ciconnetti, La Revisione della
constituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro de la doctrina colombiana explica la
diferenciación Gonzalo Ramírez en sus textos, “Los límites a la reforma
constitucional y las garantías límites del poder constituyente: los derechos
fundamentales como paradigma”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003,
y  “Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de
Constitución como fundamento de la restricción”, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2005. También se puede estudiar la diferenciación a través del
tratamiento jurisprudencial que se ha dado en países como la India, Alemania,
Suráfrica, Italia, Bosnia – Herzegovina, Turquía y Francia en el texto
publicado por el Consejo Constitucional francés titulado “Le controle de
constitutionnalité des lois constitutionnelles”, en: Les Cahiers du Conseil
Constitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009. En
California el Juez Federal del Circuito de California Vaugh Walker en el caso Perry
v. Schwarzenegger consideró que la Proposición Número 8 aprobada por
referéndum en el Estado de California en el 2008, que prohibía el matrimonio
entre parejas del mismo sexo, era inconstitucional por violar los principios de
igualdad y debido proceso insertos en la Constitución Federal. El juez consideró que los procesos
referendarios no son un llamado al poder constituyente y deben estar conforme a
la Constitución Federal. Ver la Sentencia en: http://metroweekly.com/poliglot/2010/08/04/Perry%20Trial%20Decision.pdf
[25]
Sobre el Comité de Promotores en la
sentencia C-141 de 2010, la Corte dijo lo siguiente: “Los ciudadanos que deseen ejercer su derecho político
de elaborar una propuesta de reforma constitucional deberán conformar un
Comité, conformado por nueve (9) miembros, siendo necesario elegir entre ellos
un vocero, quien lo presidirá y representará. De igual manera, el artículo 10
de la LEMP prevé la posibilidad de ser promotores, bajo las mismas condiciones,
a una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden
nacional, departamental, municipal o local, o un partido o movimiento político,
“debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los
casos”. Aunado a lo anterior, para el caso de las organizaciones, partidos o
movimientos políticos, la solicitud de referendo deberá ser aprobada en
asamblea, congreso o convención, “por la mayoría de los asistentes con derecho
a voto y será la misma asamblea la que los elija”. A renglón seguido, la LEMP
precisa que, si el promotor es la misma organización, partido o movimiento, el
Comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas
designen. En este orden de ideas, la ley prevé la existencia de un grupo activo
de ciudadanos, verdaderos protagonistas del mecanismo de participación, quienes
(i) lideran un determinado proceso político, manifestado en un articulado
concreto de reforma constitucional; (ii) buscan respaldos ciudadanos a su
proyecto, mediante firmas de apoyo, así como los necesarios aportes económicos
a la campaña; (iii) adelantan las gestiones pertinentes ante la Organización
Electoral;  y correlativamente, (iv) deben responder por sus actuaciones.   La
LEMP no prevé, por el contrario que otras asociaciones particulares intervengan
a lo largo del proceso de iniciativa legislativa popular de reforma
constitucional”.
[26] SU-1122 de 2001, (MP.  Eduardo
Montealegre Lynett).
[27] Sentencia C-141 de 2010, (MP.  Humberto
Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, APV. María Victoria Calle Correa).
[28] ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de
un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los
promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del
Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número
de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo” (Negrillas fuera
del texto).
[29] “ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización
electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de
los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana” (Negrillas fueras del texto)
[30] El artículo 40 de la LEMP dice que las
campañas de todos los procesos de participación que culminen con una votación,
finalizarán a las 12 de la noche del día anterior a la fecha de la votación
[31] C-180 de 1994 (MP.  Hernando Herrera Vergara)
[32] Se dijo en dicha jurisprudencia que el
momento a partir del cual inicia una campaña a favor de la iniciativa una
campaña a favor de una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular se
inicia cuando comienza sus labores y no como afirmó el CNE, según la cual
aquella comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. Dijo la
Corte que,   “(…) en lo que concierne al momento a partir del cual
inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, la Corte
también disiente de la interpretación acordada por el CNE a la LEMP, según la
cual aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. En
efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de
recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la
Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto, según el
Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos. En efecto, para la Corte no escapa
el hecho de que la recolección de un número tan elevado de apoyos ciudadanos, a
efectos de lograr la inscripción de un Comité de Promotores, demanda la
existencia de una infraestructura administrativa y logística importante, la
cual, como es evidente, debe ser financiada de alguna manera. De allí que,
tampoco se entendería que en estos casos no existiera límite alguno para la
recepción de contribuciones individuales, y por ende, del monto global.
Correlativamente, la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular
culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP),
sin perjuicio de los derechos que la LEMP le acuerda al vocero del mismo
durante el trámite legislativo.[32]En suma, a juicio de la Corte, las campañas
a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un
referendo para modificar la Constitución (i) inician luego de la conformación
del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respectivo
ante el Congreso de la República; y (ii) se encuentran sometidas a topes
individuales y globales” (Negrilla fuera del texto)”.
[33] Sentencia C-141 de 2010, página 223
[34] Publicada en la Gaceta del Congreso No.
80 de 2009.
[35] Ley
134 de 1994, Artículo 23.
“Verificación de la Registraduría. El Registrador Nacional del Estado Civil
señalará el procedimiento que deba seguirse para la verificación de la
autenticidad de los respaldos y podrá adoptar técnicas de muestreo
científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional
Electoral. Resolución 1056 de 2004, Artículo 5º. “En caso de que
el Registrador Nacional del Estado Civil, decida adoptar una técnica de
muestreo científico de acuerdo con la facultad que le otorga el artículo 23 de
la Ley 134 de 1994, aplicará la aprobada por el Consejo Nacional Electoral el
25 de junio de 1996 o las que la sustituyan modifiquen o adicionen”.
[36] En realidad se trataba del día 18 de junio de 2009, ya que el
Acta es la número 189 de la sesión ordinaria del día jueves 18 de junio de
2009. Gaceta del Congreso No 861 de 8 de septiembre de 2009, p. 33
[37] Se inició el trámite para la aprobación en el Congreso el 18 de
febrero de 2009.
[38] La Corte Constitucional aclaró en Sentencia C-542 de 1993 (MP.
Jorge Arango Mejía) que “las leyes de iniciativa popular no tienen una
jerarquía superior a la de aquellas que ordinariamente aprueba el Congreso. Y
no la tienen, porque no la consagra la Constitución”. Del mismo modo, la Corte
Constitucional en la sentencia C- 551 de 2003 aclara expresamente que la naturaleza
jurídica del acto que convoca a referendo tiene vocación de ley, es
decir que se asemeja en el procedimiento a una ley ordinaria, pero sin embargo
subraya que, tiene unas características especiales o exigencias particulares
que son las establecidas en el art. 378 de la C.P.
[39] Analizada en el punto segundo de esta providencia.
[40] Alguna parte de la doctrina considera que este tipo de leyes, al
igual que los actos legislativos del art. 375, son leyes especiales y conforman
una categoría propia ya que tienen como finalidad modificar la Constitución.
Por ende, tendrían la naturaleza jurídica de “leyes de reforma a la
Constitución”. Por ejemplo Gonzalo Ramírez dice que, “La naturaleza
jurídica de la ley de la reforma constitucional es discutida por parte de la
doctrina. En algunos países como Italia, Francia y Alemania para diferenciarla
de la ley ordinaria se le da el nombre de ley constitucional. En España
tras la jurisprudencia en torno a la aprobación del Tratado de Maastricht (1º
de julio de 1992) se afirma que no son “leyes de reforma” sino que tienen la
denominación de “reforma de la Constitución” (RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, Op. cit.
pp. 446 a 447). Igualmente el profesor Carlos del Cabo explica que estas leyes
se diferencian de las leyes ordinarias por sus repercusiones, ya que una vez
aprobadas se convierten en Constitución. (DE CABO, Carlos, la reforma
constitucional: en la perspectiva de las fuentes del derecho, Madrid, Trotta,
2003, p. 63).
[41] En cuanto a los actos legislativos se ha declarado la
inconstitucionalidad de reformas constitucionales por Acto Legislativo en las
Sentencias C-543 de 1998 que revisó el Acto Legislativo 01 de 1997. Del mismo
modo en la Sentencia C-1092 de 2003 al revisar el Acto Legislativo No 3 de 2002
(reforma de la Fiscalía) que declara la inconstitucionalidad de la última parte
del numeral del artículo 250 reformado, ya que se incluyeron temas en el
segundo período que no se discutieron en el primero dando lugar a la violación
del principio de consecutividad e identidad relativa de los proyectos. Del
mismo modo en la Sentencia C – 313 de 2004, que declara inconstitucional el
artículo 17 del Acto Legislativo No 1 de 2003 (reforma política) que regulaba
la posibilidad de crear un Distrito Administrativo y de Planificación de Bogotá
con los municipios aledaños, ya que sólo se surtieron seis de los ocho debates
requeridos para aprobar una revisión a la Constitución por intermedio de acto
legislativo. Del mismo modo la Sentencia C-372 de 2004 declaró inconstitucional
el artículo 7º de la reforma política (Acto Legislativo No 1 de 2003), que daba
la posibilidad a las cámaras de elegir el secretario general por cuatro años,
por haberse eludido el debate de la reforma, y no haberse tenido en cuenta el
principio de consecutividad y de identidad relativa de los proyectos. Este
mismo presupuesto se utilizó en la declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 10 del Acto Legislativo No 1 2003 que prohibía la elección a cargos
públicos o corporaciones cuando coincidieran los períodos. De otra parte en la
Sentencia C-668 de 2004 se declara inexequible el artículo 16 de la reforma
política que regulaba el número de miembros en las asambleas departamentales,
por falta de discusión, y por violación del principio democrático al no permitir
el debate ni la participación de las minorías.
[42] Por ejemplo, las sentencias C-222 de 1997, C-543 de 1998 y C-1053
de 2005 que estipulan que en las reformas por acto legislativo son
improcedentes el mensaje de urgencia, las sesiones conjuntas de las comisiones
permanentes y las objeciones gubernamentales. Igualmente, que no es necesaria
la aplicación de la sanción presidencial para que el acto legislativo sea
válido. Del mismo modo, en la sentencia C-178 de 2007 se estableció que no eran
inconstitucionales los decretos expedidos por el presidente de la República
para corregir los yerros tipográficos en el caso del estudio de
constitucionalidad del Acto Legislativo No 1 de 2005 sobre Reforma al Sistema
de Pensiones.
[43] Ver por ejemplo la sentencia C-055 de 1995 (MP.  Alejandro
Martínez Caballero) en la que se consideró
que a pesar de que en principio los informes de ponencia deben ir firmados por
todos los ponentes, la falta de firma del informe de conciliación por parte de
uno de los miembros de la comisión accidental, debido a la divergencia de
criterios entre ellos, no constituye realmente un vicio de procedimiento
subsanable sino una mera irregularidad
[44] Ver por ejemplo la sentencia C-1707 de 2000, (MP.
(E): Cristina Pardo
Schlesinger), en la que se señaló que en
el trámite de aprobación de tratados la falta de representación de quien
suscribe puede ser subsanada por la confirmación presidencial; en ciertos casos
de iniciativa gubernamental puede ser convalidado por el Gobierno durante el
proceso legislativo mediante el aval del texto presentado. Ver también C-809 de
2007, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en donde se reconoció que frente a
proyectos de iniciativa gubernamental exclusiva, “la
jurisprudencia reiterada de la Corte ha señalado que se da cumplimiento a lo
previsto en  el artículo 154 superior no sólo mediante la presentación por
parte del gobierno del proyecto o de las proposiciones tendientes a
modificarlo, sino además con la manifestación de su aval a las mismas durante
el trámite del proyecto. En
este sentido la Corte Constitucional ha establecido el principio de
razonabilidad en donde establece por ejemplo que el sistema jurídico solo
admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones
reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser
subsanados. Se explica por ejemplo en la sentencia  C-760 de 2001, que “el
sistema jurídico sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las
actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos
que van a ser subsanados. En otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de
trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo”.
Es decir, no es constitucionalmente válido presentar como “subsanación de un
vicio en el procedimiento legislativo” lo que en realidad equivaldría a
llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley –o de los actos
legislativos- que no se surtieron.
[45] Ver entre otros los Autos A-005 de 1995, (Mp. Jorge Arango Mejía) y 006 de 1995,
(MP.  José Gregorio Hernández
Galindo), A-070 de 2000, (MP.  Álvaro Tafur Galvis), A-038 de 2004, (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[46] Ver la sentencia C-025 de 1993, (MP.  Eduardo Cifuentes Muñoz),
en el cual a una  que a una ley ordinaria se le dio el trámite de una ley
orgánica.
[47] Pie de página 115 de la Sentencia C – 141 de 2010 que cita la
Sección Primera del Consejo de Estado del 21 de junio de 2001 y 14 de febrero
de 2002
[48] Magistrado Ponente César Hoyos Salazar.
[49] La consulta del Ministro fue la siguiente: “El señor
Ministro del interior, doctor Alfonso López Caballero, formula a la Sala la
siguiente consulta; “2. ¿Presentado al Congreso el Proyecto de Ley que convoca
a un referendo y al cual se incorpora el texto modificatorio de la
Constitución, debe el Congreso pronunciarse exclusivamente sobre la aprobación
o negación de la convocatoria a referendo; o por el contrario debe además
decidir sobre el contenido del texto reformatorio de la Constitución
incorporado al proyecto de ley?”
[50] El inciso segundo dispone: “Durante el segundo
debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias.”
[51] El cual señala: “Modificaciones. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política,
cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o
supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el
proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente”.
[52] Cita la Sentencia C-305 de 2004. También cita la
sentencia C-539 de 2008 que aclaró aspectos fundamentales de dicho principio: “En
cuanto al contenido específico del mandato de identidad relativa, la Corte ha
sostenido:  ‘[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al principio de
identidad, lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben
regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es,
que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se
atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los
distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando
los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible
introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los
proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del
proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia
sometida a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los
puntos susceptibles de abordar en la materia…” (negrillas añadidas).
[53] Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[54] Sentencias C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-238
de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), C-724
de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-856 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[55] Ver sentencias C-044 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-801 de
2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-1056 de 2003.
[56] Sentencia C-208 de 2005 “resulta contrario al
principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto
propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite
correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias
de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente
renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que
se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose
con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157 CP.”
[57] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005. (MPP
Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas
Hernández).
[58] Ibídem.
[59] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[60] Cita de la Sentencia C- 040 de 2010 Al respecto, en la sentencia
C-305/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se estableció lo siguiente: “Por
lo anterior, resulta claro que las plenarias pueden agregar al proyecto que se
tramita nuevos artículos, aun no considerados en la otra Cámara,  sin que ello
implique que por no haber surtido los cuatro debates reglamentarios, esas
normas devengan inconstitucionales. Es decir, la regla de los cuatro debates es
exigida para el proyecto en sí, más no para todos y cada uno de sus artículos. ||
Lo anterior ha llevado a la jurisprudencia a explicar que el constituyente
ha acogido en este punto el principio de identidad flexible que supone que el
proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo en cuanto a su materia o
núcleo temático durante los cuatro debates parlamentarios, pero que esa
identidad no implica que los textos tengan que conservar el mismo tenor literal
durante todo su trayecto en el Congreso, puesto que los mismos pueden ser
objeto de supresiones, modificaciones o adiciones, también bajo la forma de
artículos nuevos. Si en la Constitución anterior se exigía que el texto
aprobado en cada uno de los debates fuera exactamente el mismo durante todo ese
trámite, por lo cual cualquier modificación aun menor implicaba repetir todo el
proceso (principio de identidad rígida), el constituyente de 1991 permitió a
las comisiones y las plenarias de las cámaras introducir modificaciones al
proyecto (CP art. 160), disponiendo que las discrepancias entre lo aprobado en
una y otra Cámara no obligaran a repetir todo el trámite, sino que las
comisiones accidentales de conciliación prepararan un texto unificado que
superara las diferencias, texto que es entonces sometido a la aprobación de las
plenarias.”
[61] C-167 de 1993 (MP.  Carlos Gaviria Díaz). Se demanda
la Ley 4 de 1992, Art. 13, porque supuestamente había sido aprobado por una
comisión accidental que no se requería, puesto que no habían existido
discrepancias entre los textos aprobados por las dos Cámaras.
[62] Sobre
la posibilidad de conciliación de textos debatidos y aprobados, así como sobre
la imposibilidad de conciliar asuntos suprimidos en alguno de los debates, ver
la sentencia C-040 de 2010. MP.  Luis Ernesto Vargas Silva.
[63] En el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 que
convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de
la República, la Corte no encontró que se produjera dicho vicio ya que no se
dio el rompimiento de la cadena de avisos. En dicha oportunidad dijo la Corte
que, “ como se indicó al inicio de este aparte, en el
trámite de la Ley 1354 de 2009 se dejó de anunciar la votación del Proyecto 242
del Senado y 138 de la Cámara de Representantes para la sesión plenaria del
Senado que tuvo lugar el 12 de mayo de 2009. Posteriormente, en dicha sesión se
anunció la votación del proyecto para la siguiente sesión, continuando con los
anuncios de votación del proyecto hasta la sesión
plenaria del Senado del 13 de mayo de 2009, como consta en el acta 51 de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso 536 del treinta (30) de junio de 2009, en
que se anunció la votación del proyecto en la siguiente sesión, que tendría
lugar el 19 de mayo de 2009. En la sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo
de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 537 del treinta (30) de
junio de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser
debatido y aprobado. El mismo fue aprobado en segundo debate por parte de la
Plenaria del Senado en la sesión del 19 de mayo de 2009, siendo publicado en la
Gaceta del Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009. Como puede
observarse la votación del proyecto 242 de 2008 de Senado y 138 de 2008 de la
Cámara de Representantes fue anunciado en la sesión anterior a aquella en la
que se realizó su votación por parte de la plenaria del Senado, cumpliéndose la
exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo 8º del acto legislativo
01 de 2003, razón por la cual la Corte no encuentra la ocurrencia de vicio
procedimental alguno por el supuesto rompimiento de la cadena de anuncios” (Negrilla
fuera del texto). (Sentencia C – 141 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto)
[64] El artículo 160 de la Constitución fue adicionado por
el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de fecha 3 de julio de 2003 así:
“Artículo 8°. El artículo 160 de la Constitución Política tendrá un inciso
adicional del siguiente tenor: ║ Ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El
aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de
cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la
votación.”
[65] Véase entre muchas otras las sentencias C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny
Yepes); C-549 de 2006, (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa); C-172 de 2006, (MP.
Jaime Córdoba Triviño); C-241 de 2006, (MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra) y los
Autos 038 de 2004 y 089 de 2005, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[66] Véase Auto 038 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y
Sentencia C-533 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[67] Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo
Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes).
[68] Corte Constitucional, Sentencia C-533 de 2004, (MP. Álvaro
Tafur Galvis).
[69] Corte Constitucional, C-576 de 2006, (MP.  Manuel
José Cepeda Espinosa, con salvamento parcial de voto de Jaime Araújo Rentería).
[70] Ver por ejemplo las sentencias C-533 de 2004 (MP.  Álvaro Tafur Galvis), C-661 de 2004, (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), C-780 de 2004 (MP.  Jaime Córdoba Triviño), C-333
de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño), C-400 de 2005 (MP.  Humberto Sierra
Porto), C-930 de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-676 de 2006, (MP.  Manuel
José Cepeda Espinosa); C-387 de 2008, (MP.  Rodrigo Escobar Gil), C-799 de
2008, (MP.  Clara Inés Vargas Hernández), C-031 de 2009, (MP.  Humberto Antonio
Sierra Porto); C-150 de 2009, (MP.  Mauricio González Cuervo); C-195 de 2009,
(MP.  Jorge Iván Palacio Palacio); C-248 de 2009, (MP.  Luís Ernesto Vargas
Silva); C-376 de 2009, (MP.  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-379 de 2009,
(MP.  María Victoria Calle Correa).
[71] Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo
Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes). Ver también la Sentencia C-930 de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño SV: Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Álvaro Tafur Galvis).
[72] Sentencias C-927 de 2007, (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto); C-718 de 2007, (MP. Nilson Pinilla Pinilla); C-502 de 2007, (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería); C-309 de 2007, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime
Araujo Rentería, SV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-933 de 2006, (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-864 de 2006, (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería);
C-863 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería); C-649 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Jaime Araujo
Rentería); C-576 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo
Rentería); C-337 de 2006, (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo
Rentería); C-322 de 2006, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo
Rentería y SV. Alfredo Beltrán Sierra); C-276 de 2006, (MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SV.
Alfredo Beltrán Sierra y SV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-241 de 2006,
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-1040 de 2005, (MM.PP. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo
Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV.
Humberto Antonio Sierra Porto); y C-780 de 2004, (MP. Jaime Córdoba Triviño,
SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra y SPV. Rodrigo Uprimny
Yepes). También ver autos de Sala Plena
Nos. 232 de 2007, (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); 145
de 2007, (MP. Nilson Pinilla Pinilla); 119 de 2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería); 053 de 2007, (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); y 311 de 2006, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Humberto Antonio
Sierra Porto, SV. Clara Inés Vargas Hernández).
[73] C-533 de 2008; (MP.  Clara Inés Vargas Hernández).
[74] C-400 de 2005 (MP.  Humberto Sierra Porto. SV: Manuel José Cepeda Espinosa; Marco Gerardo Monroy Cabra; Rodrigo
Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis).
[75] Ver, entre otras, las sentencias C-025 de 1993 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz); C-531 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-501 de
2001 (MP.  Jaime Córdoba
Triviño); C-540 de 2001 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-737
de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett, SPV Alfredo Beltrán Sierra; SV: Marco
Gerardo Monroy Cabra, Clara Inés Vargas Hernández); C-778 de
2001 (MP.  Jaime Araujo Rentería); C-807
de 2001 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-920 de
2001 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-950 de
2001 (MP.  Jaime Córdoba Triviño; SV: Manuel José Cepeda y
Eduardo Montealegre Lynett); C-992 de 2001 (MP.  Rodrigo
Escobar Gil); C-1190 de 2001 (MP.  Jaime Araujo
Rentería AV: Jaime Araujo Rentería); C-065 de
2002 (MP.  Manuel José Cepeda); C-177 de 2002 (MP.  Marco
Gerardo Monroy Cabra); C-198 de 2002 (MP.  Clara Inés
Vargas Hernández; SV: Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Alvaro Tafur Galvis); C-309 de 2002 (MP.  Jaime Córdoba
Triviño); C-618 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV
parcial de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo Rentería); C-886 de
2002 (MP.  Rodrigo Escobar Gil), C-230  de 2008 (MP.  Rodrigo
Escobar Gil); C-214 de 2007 (MP.  Álvaro Tafur Galvis); C-211 de 2007 (MP.
Álvaro Tafur Galvis);  Sentencia C-042  de 2006 (MP.  Clara Inés Vargas
Hernández).
[76] En España reciben la denominación de
Leyes ómnibus o leyes escoba, es decir aquellas que recogen temas inconexos y
que no tienen unidad temática.
[77] Sentencia C-501 de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[78] Desde sus primeras sentencias, la Corte
resaltó esa importante doble finalidad de la regla de unidad de materia, en los
siguientes términos: "La exigencia constitucional se inspira en el
propósito de racionalizar y tecnificar el proceso normativo tanto en su fase de
discusión como de elaboración de su producto final. El principio de unidad
de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los
diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de
su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental
dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de
sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos.
El estado social de derecho es portador de una radical pretensión de
cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva
actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente,
reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas
cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que
luego se convertirán en leyes de la República” (Sentencia
C-025 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Fundamento jurídico No 41. En el
mismo sentido, ver Sentencia C-531 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero),
Fundamento 5.
[79] C-551 de 2003 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett). Fundamentos 92 a 95.
[80] Entre
otros, ver los artículos 35 (Actas), 36 (Gaceta del Congreso), 88 (Publicidad y
transmisión por televisión de las sesiones del Congreso), 144 (Publicación y
reparto del proyecto de ley), 156 (Presentación y publicación de la ponencia),
157 (iniciación del debate previa publicación del informe de ponencia), 195 (publicación
en un solo texto de las leyes que hayan sido reformadas parcialmente), 231 (Publicidad
de las observaciones) y 289 (publicidad del registro) de la Ley 5 de 1992.
[81] Ver entre otras las sentencias C-386 de 1996 (MP.  Alejandro
Martínez Caballero), C-161 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-951 de 2001
(MP. Eduardo Montealegre Lynett), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), y C-840 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
Ver también el Auto 232 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba Triviño).
[82] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-386 de 1996
(MP.  Alejandro Martínez Caballero). Este precedente es reiterado en la
sentencia C-951 de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).
[83] Al respecto dijo particularmente la Corte lo
siguiente en la sentencia C-760 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Marco Gerardo Monroy Cabra): “Ahora bien, el conocimiento individual obtenido a
partir del reparto anticipado y oportuno del documento que contiene el proyecto
o las proposiciones a debatir, que puede aceptarse con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 156 del Reglamento del Congreso, y que resulta acorde
con el espíritu del constituyente que buscó agilizar y flexibilizar el trámite
legislativo, no puede confundirse con la posibilidad vedada por las normas
superiores de aprobar textos implícitos, es decir que no han sido hechos
expresos por cualquier medio, que no son determinados y precisos y que por lo
tanto son desconocidos por los parlamentarios. (...) Según lo que hasta aquí se
ha dicho, el conocimiento que se tenga de un texto sometido a consideración y
decisión de los legisladores se obtiene a partir de su lectura, individual o
pública y colectivamente, la cual es exigida por las normas comentadas. No de
otra forma, pues este conocimiento implica cierto grado de aproximación al
objeto conocido, suficientemente cercano como para poder apreciar las
particularidades de la opción regulativa propuesta, el cual no se da con otro
tipo de información, referencia o comentario. Efectivamente el conocimiento
admite grados en cuanto las cosas pueden ser conocidas con mayor o menor
profundidad. En lo que respecta a las fórmulas de regulación legal, teniéndose
en cuenta que ellas admiten diversos matices, debe concluirse que el
conocimiento requerido para poder optar debe ser lo más completo posible, aun
dentro del esquema de flexibilidad e informalidad que toleran las disposiciones
que regulan el trámite legislativo. Por lo menos la diferencia específica
dentro del género de las distintas variantes reguladoras, debe estar precisada.
En este orden de ideas, no basta que se informe que existen unas propuestas de
enmienda, sino que el conocimiento sobre las mismas debe además recaer sobre
las particularidades que ellas presentan, es decir sobre su diferencia
específica, la cual está dada por las variaciones del texto que se contemplan,
y por la explicación del alcance de tales variaciones.”
[84] Ver la sentencia C-1250 de 2001 (MP.  Manuel José Cepeda
Espinosa).
[85] Ver, entre otras la C-760 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra).
[86] Sentencia C-801 de 2003  (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[87] Esta Corporación, desde sus inicios, ha establecido que
una condición necesaria para el debate es la de permitir que los congresistas
intervengan en la discusión. Así, la Sentencia C-013 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz). “Ciertamente la discusión y el debate, aparte de su deseables
intrínsecamente [sic], son connaturales al proceso democrático, el cual puede
tornarlos más o menos visibles según el grado de consenso que convoque una
determinada idea o proposición. En el plano de la garantía del principio
democrático, en el caso presente, este se debe entender respetado como quiera
que a los intervinientes en el trámite de adopción de la ley se les brindó en
todo momento la posibilidad de controvertir libremente el proyecto.”
[88] C-1039 de 2004 (MP.  Álvaro Tafur Galvis).
[89] Auto 232 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba Triviño).
[90] C-951 de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynnet).
[91] En el trámite de la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo
para la reelección por segunda vez del Presidente de la República la Corte
estableció que se violó el principio de publicidad ya que el Decreto 4742 de
2008 que convocaba a sesiones extraordinarias no había sido publicado en el
Diario Oficial el momento en que la plenaria de la Cámara de Representantes se
reunió. Dicho trámite se cumplió solo a las 18 horas y 20 minutos del
día siguiente. Dijo la Corte en dicha oportunidad que, “Para
la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de
diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este
formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el
accionar del órgano legislativo” (Sentencia C – 141 de 2010, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto)
[92] Cfr. Sentencias T-324 de 1994 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-446 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-337 de
1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y  C-142 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett), entre otras.
[93] Cfr. Sentencia T-261 de 1998 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). En
esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre el alcance de la garantía
constitucional del voto secreto, en relación con los formularios E-10 (lista de
sufragantes) y E-11 (registro de votantes) y el hecho de la numeración
consecutiva de las tarjetas electorales, ante la eventual posibilidad de
conocer, mediante el cruce de la información contenida en estos documentos, el
sentido del voto de los sufragantes.
[94] Cfr. Sentencia C-142 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[95] Sobre esas diversas fórmulas, ver Francis Hamon. Le referéndum...
Loc-cit, p 41.
[96] En la sentencia C-551 de 2003 la Corte concluyó que en definitiva
todas las notas introductorias a las preguntas sometidas a votación popular
plantean serios problemas constitucionales relacionados con (i) la
imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas
relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria
que realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado,
(iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación
mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos
ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo;
razón por la cual declaró inexequibles todas las notas introductorias de todos
los numerales del texto de la ley aprobada por el Congreso.
[97] En la misma sentencia se sostuvo que vulneran la libertad del
elector y por lo tanto resultan inadmisibles las preguntas compuestas que
incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta,
esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática
con la reforma propuesta (F. J. 178).
[98] Al respecto se sostuvo: “La pregunta del voto en bloque de un
referendo multitemático, en vez de promover una decisión reflexiva de la
ciudadanía sobre cada tema y artículo,  que es el propósito de un referendo,
tiende entonces a favorecer la expresión de manifestaciones globales de apoyo o
rechazo de los proponentes del referendo. El voto en bloque en esas
circunstancias es entonces inconstitucional, pues es contrario a la exigencia
de lealtad, ya que, en vez de fomentar la decisión libre y autónoma de los
ciudadanos, los induce a que descarguen sus delicadas responsabilidades
políticas en los proponentes del referendo. En tal contexto, la defensa del
voto en bloque, según la cual el ciudadano no está obligado a usar ese
mecanismo  y puede en todo caso votar individualmente cada pregunta, no es de
recibo, pues la inconstitucionalidad de esa figura en los referendos
multitemáticos deriva de la manera como ella induce al elector a aprobar o
rechazar la totalidad del articulado sometido a su consideración, según la
confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta en un referendo
multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica: si usted tiene
confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas estas reformas
disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice la LEMP, la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de
norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994), y no la consulta al
pueblo sobre su confianza en determinado gobernante. Y por esas razones, el
voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial, tiende a
convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es
idóneo para  la reforma a la Carta” sentencia C-551 de 2003 F. J. 197.
[99] Sentencia C-551 de 2003.
[100] Se citó en dicha Sentencia lo que se había previsto en la
Sentencia C- 821 de 2006 en donde se dijo que el título de la Ley no tenía
eficacia normativa. En  el fundamento jurídico 10 dicha jurisprudencia se dijo
que, “Esta Corte ha considerado, asimismo, que antes que
eficacia jurídica directa, el título de una ley constituye un criterio de
interpretación de las disposiciones en ella contenidas que puede ayudar a
determinar cuál es el alcance del articulado, su finalidad y su ámbito de
aplicación. De este modo, ha señalado que a diferencia de los enunciados
normativos de una ley, que contienen proposiciones jurídicas o reglas de
conducta en sentido positivo, el título de una ley no configura una norma
jurídica con eficacia jurídica directa, sin que lo anterior signifique que el
título de una ley no pueda ser objeto de control constitucional, pues a pesar
de carecer de fuerza normativa, éste sirve como criterio de interpretación de
los preceptos contenidos en el cuerpo normativo, de manera que “un título
contrario a los preceptos constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento
jurídico, podría conducir a una interpretación de parte o de toda una ley no
conforme con el estatuto superior”
[101] El artículo 34 de dicha Ley dispone que en la Convocatoria del
referendo “Expedidas las certificaciones por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos
requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional,
departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el
referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás
disposiciones necesarias para su ejecución”. La
Corte determinó en la Sentencia C – 141 de 2010 que  “(…) el decreto expedido por el Gobierno nacional es un acto de trámite
o de ejecución de la ley, dirigido precisamente a impulsar el procedimiento de
convocatoria y cuya finalidad no es llenar las eventuales lagunas normativas
existentes en el cuerpo de aquella. En segundo lugar, esta posibilidad resulta
extraña a la estricta sujeción al principio de legalidad en sentido positivo
que tienen los reglamentos a la ley en el ordenamiento jurídico colombiano, lo
que supone que a los decretos reglamentarios les está vedado complementar o
completar la ley, como además ha manifestado de manera reiterada la
jurisprudencia de esta Corporación. Menos aún cuando lo que se pretende
introducir mediante la regulación reglamentaria es un contenido que debía estar
incluido inicialmente en el texto de ésta. Incluso desde una perspectiva lógica
sería cuestionable que el Presidente esté autorizado a expedir el decreto de
convocatoria si la ley no contiene un enunciado normativo en este sentido”.
[102]
Esta disposición fue declarada
exequible por la sentencia C-180 de 1994, que dijo al respecto lo siguiente:
“La referencia que en ella se hace al "fallo de la Corte
Constitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la
decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a
referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el
numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política (…) Una interpretación
distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la
Carta. En efecto, esta norma únicamente sujeta a control previo de
constitucionalidad la convocatoria a referendo de un acto reformatorio de la
Constitución (artículo 241-2 CP). Así, pues, la Constitución Política no le
asigna a la Corte Constitucional competencia de control en relación con los
actos de convocatoria a referendos sobre normas de carácter departamental,
distrital, municipal o local. Además, en relación con los referendos sobre
leyes, instituye un control posterior y no previo, según se desprende del
numeral 3o. del artículo 241 de la Carta. En lo demás, estima la Corte que la
norma se conforma con la Constitución, ya que se contrae a disponer lo necesario,
una vez cumplidos los requisitos que la misma exige, para llevar a cabo el
referendo por parte del respectivo gobierno.”
[103] Sentencia C-543 de 1998. (MP. Carlos Gaviria Díaz),
Fundamento 3.1. Ver también la sentencia C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre
Lynett); C-487 de 2002, (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[104] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), y ver también las sentencias: C-1200 de 2003 (M.Ps:
Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández), C-970 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-971 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), C-1040 de 2005 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), y C-588 de 2009.
[105] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).
[106] Estas reglas jurisprudenciales fijadas en la
sentencia C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), fueron reiteradas
por la Corte en las sentencias C-1200 de 2003 (MM.PP: Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández); C-970 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y C-971 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[107] C-1040 de 2005, (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; SV:
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra; SPV: Jaime Córdoba Triviño, SPV
y AV: Humberto Antonio Sierra Porto).
[108] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[109] Específicamente lo relacionado con la alternancia del poder.
[110] Dijo la Corte en dicha ocasión que “De la
anterior presentación se concluye que los elementos estructurales de la
Constitución de 1991 que resultan  comprometidos con la reforma constitucional
propuesta mediante la Ley 1354 de 2009 son (i) el principio de separación de
poderes, (ii) el principio democrático, (iii) el principio de igualdad.  Una vez identificados los elementos estructurales de la Constitución
de 1991 en juego, se hará una breve descripción del alcance de cada uno de
ellos tal como ha sido establecido en la Carta Política y desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, con el propósito de determinar si resultan
sustancialmente alterados por el contenido normativo de la Ley 1354 de 2009”.
[111] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[112] MP: Eduardo Montealegre Lynett
[113] MP: Rodrigo Escobar Gil
[114]MP: Manuel José Cepeda Espinosa
[115] MP: Manuel José Cepeda Espinosa
[116] Para bibliografía sobre la diferenciación entre poder de
reforma y poder constituyente ver el pie de página 24 de esta providencia.
[117] C-153 de 2004, (MP.  Jaime Córdoba Triviño).
[118] Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009, páginas
15-40, Cfr. Folios 391 a 430, Cuaderno Principal.
[119] Cfr. Folio 390, Cuaderno Principal.
[120] Gaceta del Congreso No. 182 de 2009, pp. 10-22, Cfr.
Folios 286 a 307 Cuaderno Principal. La ponencia no fue firmada por el Representante
Franklin Legro Segura.
[121] Gaceta del Congreso No. 343 de 2009, pp. 27-28.
[122] Cfr. Folio 282 Cuaderno Principal.
[123] Gaceta del Congreso No. 243 de 2009,  p.
1-9.
[124] Cfr. Gaceta del Congreso No. 613 de 2009.
[125] Gaceta del Congreso 542 de 2009, páginas 17-33.
[126] Según consta en el Acta de la Plenaria de la Cámara,  No 174 de 6
de mayo de 2009, la proposición aditiva del Representante William Vélez
Mesa de incluir también a los adolescentes fue negada. La proposición del
Representante Pablo Enrique Salamanca de incluir los delitos de genocidio,
desaparición forzada agravada y secuestro extorsivo agravado, fue negada.
También fue negada la proposición del Representante Julián Silva de incluir un
nuevo artículo que dijera que el Gobierno Nacional priorizará dentro de sus
inversiones “la adecuación o construcción de centros de reclusión especiales
para esta clase de internos, sin excluir las colonias agrícolas productivas”.
Igualmente fue negada la proposición del mismo representante Silva de incluir
un apartado que especificara que “el presente referendo se someterá a votación
popular en día diferente a cualquier otra elección, incluyendo convocatorias de
esta naturaleza”. Por último, no se acogió la proposición del Representante
Julián Silva de eliminar “maltrato severo”, dentro de la propuesta de
referendo.
[127] Con 95 votos por el Si y 4 por el No de
los 166 miembros de la Cámara de Representantes.
[128] Cfr. Folio 208 Cuaderno Principal.
[129] Gaceta del Congreso No. 467 de 2009, pp. 1-16.
[130] Gaceta del Congreso No. 659 de 2009, p. 44.
[131] Gaceta del Congreso No. 660 de 2009, pp.1-30.
[132] Con 10 votos por el Si y 5 por el No.
[133] Gaceta del Congreso No.467 de 2009, p.
16.
[134] Gaceta del Congreso No. 737 de 2009, pp. 14-58.
[135] El cambio del “procederá la prisión perpetua”, por el “se
podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”.
[136] Con 60 votos por el Si y 14 por el No
de 74 Senadores presentes de los 102 que conforman el Senado de la República.
[137] Debió decir mes de junio.
[138] Este texto ya  había citado citado en el
numeral 3.3.4 de esta sentencia, pero se estima que por su importancia se tiene
que volver a reseñar.
[139] Cfr. Folio 3, Cuaderno 4 de pruebas.
[140] Cfr. Folio 3 Cuaderno 3 de pruebas.
[141] Cfr. Folio 3, Cuaderno 1 de pruebas.
[142] Cfr. Folio 3 Cuaderno 3 de pruebas.
[143] Gaceta
del Congreso No. 343 de 2009.
[144] Gaceta del Congreso No. 705 de 2009.
[145] Gaceta del Congreso No. 541 de 2009.
[146] Gaceta del Congreso No. 613 de 2009.
[147] Gaceta del Congreso No. 614 de 2009.
[148] Gaceta del Congreso No. 542 de 2009.
[149] Gaceta
del Congreso No. 659 de 2009.
[150] Gaceta del Congreso No. 737 de 2009.
[151] El artículo
primero de la Ley 1327 de 2009 estableció “Convocáse al pueblo colombiano
para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la
Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba lo
siguiente”.
[152] Constitución Política, Artículo 157. Ningún proyecto
será ley sin los requisitos siguientes: ║ 1. Haber sido publicado
oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
(…)”.
[153] Proyecto de Ley No 260 de 2009, Cámara, Gaceta del Congreso
Número 80, miércoles de de febrero de 2009, pp. 15 – 40. El proyecto fue
presentado a la Secretaría General de la Cámara con la exposición de motivos el
17 de febrero de 2009.
[154] Consejo Nacional Electoral y Registrador
Nacional del Estado civil.
[155] De conformidad con el principio de
razonabilidad señalado en la sentencia C-760 de 2001, “el sistema jurídico
sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones
reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser
subsanados. En otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre
la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo”. (C-760 de 2001, (MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[156] Gaceta del Congreso No. 80 de 2009.
[157] Gaceta del Congreso No. 313 de 2009, p. 7
[158] Gaceta del Congreso No. 467 de 2009, pp. 1-16.
[159] ARTICULO 111. LESIONES.  El que cause a otro daño en
el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los
artículos siguientes.
[160] ARTICULO 119. CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 200
de la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007. Ver Legislación
anterior para texto vigente antes de esta fecha. El nuevo texto es el
siguiente:> Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores,
concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104
las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
Cuando
las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas
menores de catorce (14) años las respectivas penas se aumentaran <sic> en
el doble.
[161] ARTICULO 104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. <Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de
prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:
1.
<Numeral CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el
artículo 26 de la Ley 1257 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> En los cónyuges o compañeros permanentes;
en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los
ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en
todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la
unidad doméstica...
2. Para preparar, facilitar
o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la
impunidad, para sí o para los copartícipes.
3. Por medio de cualquiera
de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I
del Título XIII, del libro segundo de este código.
4. Por precio, promesa
remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.
5. Valiéndose de la
actividad de inimputable.
6. Con sevicia.
7. Colocando a la víctima
en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.
8. Con fines terroristas o
en desarrollo de actividades terroristas.
9. En persona
internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de
éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colombia.
10. <Numeral modificado
por el artículo 2 de la Ley 1309 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>
Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez
de paz, miembro de una organización sindical legalmente reconocida, político o
religioso en razón de ello.
[162]
Por ejemplo ejemplo en el artículo 9 de la Convención
sobre los derechos del niño de 1989, se dice “Los Estados
Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de estos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de los
padres…”.
[163] M.P. Humberto Sierra Porto.
[164] Sobre las distintas formas
de definir “maltrato” y especialmente sobre el maltrato infantil (MI)  se puede
consultar a Martínez, A. y de Paúl, J, Maltrato y abandono en la Infancia,
Madrid, Martínez Roca, 1993, y Wolfe D., Programa de conducción de niños
maltratados, México, Trillas, 1991. Igualmente el artículo del Comité de
Maltrato infantil  de la Sociedad Chilena de Pediatría, “El maltrato infantil
desde la bioética: el sistema de salud y su labor asistencial ante el maltrato
infantil, ¿qué hacer?”, en: Revista Chilena
de Pediatría, 2007, Vol. 28,
(Suplemento 1), pp.  85-95. Enlace:  http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0370-41062007000600007
[165] El cadáver del niño fue encontrado a  finales de septiembre de
2008
[166] En marzo de 2006 se supo que el Tribunal Superior de Bogotá
rebajó la pena a Luis Alfredo Garavito de 30 a 22 años por colaboración en las
investigaciones, al haber revelado en donde se encontraban  el cuerpo de uno de
los menores. En el programa de televisión “El mundo según Pirry”, emitido el 11
de junio de 2006, se denunciaba que por los subrogados penales y las rebajas de
penas, Garavito podría salir de la cárcel cumpliendo solo 11 años de prisión.
[167] Se dice en  los “Objetivos y antecedentes del Proyecto de
ley del Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley 260 de 2008,
Cámara que,  “En el años 2006 congresistas de varios partidos políticos y de
varias regiones del país, en uso de los derechos consagrados en los artículos
375 de la Constitución y 221 de la Ley 5ª de 1992, presentaron a consideración
del Congreso de la República el Proyecto de Acto Legislativo número 034 de 2006
¿por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones?. La reforma constitucional propuesta en ese
momento, al igual que esta, tuvo como finalidades la protección de los derechos
fundamentales de los niños y las niñas y fue producto de una extensa y juiciosa
investigación, que llevó a determinar con precisión el alto grado de
vulnerabilidad de los derechos a la integridad física y moral de nuestros
menores y la impunidad para castigar los delitos atroces que se cometen contra
ellos. Además, la necesidad de crear un ordenamiento jurídico lo suficientemente
fuerte, en la imposición de las sanciones y acorde con la gravedad que
significa la violación de los derechos de nuestros niños y niños. En julio
de 2007, en un nuevo período legislativo, los mismos congresistas seguros del
terreno abonado en cuanto a la creación de conciencia y sensibilización en
todos los sectores de la sociedad colombiana, respecto de la necesidad de
establecer sanciones acordes con la gravedad de los delitos que se buscan
castigar, insistieron en esa reforma constitucional, sometiéndola nuevamente a
consideración del Congreso de la República (…) En aquella oportunidad, se radicó la ponencia para
primer debate, pero, desafortunadamente no se le alcanzó a dar discusión a la
propuesta (…) El Proyecto de reforma constitucional que se somete a
consideración del país, tiene como fundamento y antecedentes los  innumerables
casos de violaciones a los derechos de los niños (as) y la forma errática como
estos no son prevenidos y castigados severamente, como corresponde cuando
las víctimas son quienes tienen derechos prevalentes. En Colombia tenemos
esa vergüenza social que no se puede desconocer bajo ningún punto de vista, y
corresponde a todas las instancias de orden social, representativo y
gubernamental crear las normas jurídicas tendientes a castigar severamente
a quienes cometen delitos atroces en contra de nuestros niños (as)”. (Negrilla
fuera del texto).
[168] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[169] Como se apuntó anteriormente, en la Sentencia C-141 de 2010 se dijo que, “el principio de consecutividad
debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las
plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido
propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una
etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en
plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o
segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen,
deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia
legislativa en la que son sometidas a consideración”.
[170] Considero que el trámite que culmina en
la expedición de una ley convocatoria a un referendo de iniciativa ciudadana,
comprende no solo uno, sino dos momentos en los cuales los ciudadanos hacen uso
de mecanismos de participación democrática distintos, ambos consagrados en el
artículo 103 constitucional. Así, los procedimientos iniciales, en los cuales
los ciudadanos se reúnen para solicitar al Congreso de la República la
expedición de una ley convocatoria a referendo, comprende el ejercicio del
mecanismo de participación ciudadana de iniciativa legislativa, no así
el de referendo, pues este mecanismo sólo inicia con la convocatoria, que es la
Ley de la República por medio de la cual el Congreso emplaza a los ciudadanos a
pronunciarse mediante el sufragio, y se concreta con el pronunciamiento en las
urnas sobre el texto aprobado por el Congreso, esta última susceptible del
control de Constitucionalidad por parte de esta Corporación.
[171] Recuérdese que el Art. 241 Constitucional dispone que: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo” (Subrayas fuera del
texto original).
[172] Constitución Política, Art. 241, num. 2. (Subrayas fuera del
texto original).
[173] Cfr. Sentencia C-551 de 2003. En ella la
Corte consideró que “es razonable concluir que el mandato del artículo 379
pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un
acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades
que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de
procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los
requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas
reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En
efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual
esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título
XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales,
del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para
determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una
ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado
Título XIII” (Subrayas fuera del texto original).
[174] Como por ejemplo de los propios del ejercicio del derecho de
participación ciudadana a través del mecanismo de iniciativa legislativa,
[175] “Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las
condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación
de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un
proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el
temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
La
aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto
afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos
exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo
electoral”
[176] Constitución Política, Art. 155: “Podrán presentar proyectos
de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior
al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o
el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa
popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el
artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de
manifestación de urgencia.
Los
ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por
las Cámaras en todas las etapas del trámite”
(subrayas fuera del texto original).
[177] Sin duda alguna, este requisito hace parte de aquellos que pueden
ser saneados, más aún si se consulta la tesis de la instrumentalidad de las
formas, ya que en este caso el propósito de la formalidad, que es la
verificación del número de apoyos válidos para la iniciativa se cumplió a
cabalidad.
[178] Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional. Este cuerpo normativo indica en su Art. 77 que las penas aplicables serán:
“1. La Corte podrá, con sujeción
a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de
uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente
Estatuto una de las penas siguientes:
[…]
b) La reclusión a perpetuidad
cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado.[…]” (subrayas fuera
del texto original).
[179] Existen, no obstante, antecedentes de iniciativas ciudadanas
presentadas ante el Congreso, cuyo trámite se inició únicamente con base en la
certificación expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, y sin que
el Congreso valorara el cumplimiento material de los requisitos para dar inicio
al trámite legislativo. Este es el caso del Acto Legislativo 09 de 2006,
proyecto de iniciativa ciudadana sobre reforma al sistema de seguridad social,
que finalmente fue archivado.
[180] El monto máximo autorizado por la Resolución 067 de 2008, vigente para la fecha en que se inició el trámite, fue de
$334.974.388 pesos, el valor de las 15 donaciones reportadas como ingresos para
la recolección de firmas del referendo de la cadena perpetua fue de
$30.415.220.
[181] C-760 de 2001, (MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[182] C-737 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), en donde se dijo: “La Corte
destaca que tanto en derecho comparado, como en el caso colombiano, la gravedad
del vicio no tiene incidencia directa sobre las posibilidades de saneamiento o
convalidación del mismo. La intensidad de la irregularidad debe ser tomada en
cuenta para examinar si ésta constituye o no un vicio de procedimiento; pero
una vez constatado que el vicio existe, la gravedad no es el elemento más
importante para determinar si existe o no posibilidad de convalidación o de
saneamiento, pues son otros factores los que entran en juego en esta
evaluación. Se precisó, no
obstante, que la posibilidad de saneamiento debe interpretarse y ejercerse de
manera razonable.”
[183] Así se sostuvo en la sentencia C-500 de
2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SPV. Jaime Araujo Rentería) en donde se afirmó
que: “La Ley 5ª (Art. 202) señala igualmente que cuando la Corte Constitucional encuentre en la formación de una ley o de un acto legislativo, vicios de
procedimiento subsanables, ordenará devolver el proyecto, la ley o el acto
legislativo a las Cámaras legislativas para que, de ser posible, enmienden el
defecto observado. Subsanado el vicio dentro de los treinta días siguientes a
su devolución se remitirá a la misma Corte para que decida definitivamente
sobre su exequibilidad.”
[184] C-737 de 2001, (MP. Eduardo Montealegre Lynett, Salvamentos
parciales de voto de Alfredo Beltrán Sierra,  Marco Gerardo Monroy Cabra, y
Clara Inés Vargas Hernández).
[185] Ver por ejemplo la sentencia C-1707 de 2000, (MP. (E): Cristina
Pardo Schlesinger), en la que se señaló que en el trámite de aprobación de
tratados la falta de representación de quien suscribe puede ser subsanada por
la confirmación presidencial; en ciertos casos de iniciativa gubernamental
puede ser convalidado por el Gobierno durante el proceso legislativo mediante
el aval del texto presentado. Ver también C-809 de 2007, (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), en donde se reconoció que frente a proyectos de iniciativa
gubernamental exclusiva, “la jurisprudencia
reiterada de la Corte ha señalado que se da cumplimiento a lo previsto en  el
artículo 154 superior no sólo mediante la presentación por parte del gobierno
del proyecto o de las proposiciones tendientes a modificarlo, sino además con
la manifestación de su aval a las mismas durante el trámite del proyecto.”
[186] Código Penal, Artículo 115. “Perturbación psíquica.
Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de
prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a cuarenta (40)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. ║ Si fuere permanente, la
pena será de tres (3) a nueve (9) años de prisión y multa de veintisiete (27) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[187] Sentencia C-578 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa;
aclaración de voto del Magistrado Rodrigo Escobar Gil).
[188] C-205 de 2003 (MP.  Clara Inés Vargas Hernández). Ver
también la sentencia C-034 de 2005, (MP.  Álvaro Tafur Galvis).
[189]
Sobre el punto del estado de sujeción especial de los reclusos frente al Estado
ver, entre otras, las sentencias T-596 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón); C-318
de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-705 de 1996 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz); T-706 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-714 de 1996
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-966 de 2000 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[190]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 10. 1. Toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano. ║ 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y
serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas
no condenadas; ║ b) Los menores procesados estarán separados de los
adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
celeridad posible para su enjuiciamiento. ║ 3. El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados
de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condición jurídica.
[191] Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: ║ a) Ningún niño sea
sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
[192] Estatuto de Roma, Artículo 110. Examen de una
reducción de la pena. ║ 1. El Estado de ejecución no pondrá en libertad
al recluso antes de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte. ║ 2. Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al
respecto después de escuchar al recluso. ║ 3. Cuando el recluso haya
cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de
cadena perpetua, la Corte revisará la pena para determinar si ésta puede
reducirse. La revisión no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos.
║ 4. Al proceder a la revisión examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores:
║ a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua
su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos;
║ b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las
decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta
en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes
de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o
║ c) Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que
permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e
importante como para justificar la reducción de la pena. ║ 5. La Corte, si en su revisión inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no procede reducir
la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los
criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
[193] Ver entre otros textos: BOHLANDER, Michael. The Remains of the Day – Whole life
sentences alter Bieber. En
The Journal of Criminal Law (2009), pp. 30-47. Rotman,
Edgardo. Do criminal offenders have a constitutional right to rehabilitation?
En  The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol 77, No. 4, pp. 1023-1067. Kaiser, Günther. Comment: Human
Rights in the Enforcement of Sanctions involving the Deprivation of Liberty. En International Criminal Justice Review, Vol. 1, 1991, pp. 93-115. Van Zyl Smit, Dirk. Taking Life
imprisonment seriously: In National and International Law, 2002. V Informe Sobre Derechos Humanos - Sistema
Penitenciario, Federación Iberoamericana de Ombudsman, Director Guillermo
Escobar, 2007.
[194] Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.
[195] En cuanto a los límites al poder de reforma
constitucional pueden consultarse las Sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003,
C-572 de 2004, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005 y, por todas, la Sentencia C-141 de 2010.
[196] Corte Constitucional, Sentencias T-401 de 1992, T-499
de 1992, T-011 de 1993, T-338 de 1993, T-123 de 1994, C-176 de 1994, T-472 de
1996, C-045 de 1998,  C-521 de 1998, T-556 de 1998, T-1430 de 2000, T-881 de
2002, T-299 de 2003 y T-1145 de 2005, entre muchas otras.
[197] “La dignidad humana...es en verdad principio fundante
del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el
presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no
susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...”.
[198] “En la base axiológica de la Carta se encuentra en última instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado
social de derecho.”  En el mismo sentido,
en la sentencia T-123 de 1994, afirmó la Corte “La Constitución establece un marco de valores y principios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser que tiende hacia su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad, entre otros.".
[199] “La dignidad como principio fundante de la Constitución Política se refleja en el ejercicio de todos los derechos y deberes. Es una
garantía que no puede ser desconocida en ninguna circunstancia y por ninguna
persona.”.
[200] “A juicio de la Sala, en razón de sus características y naturaleza y, especialmente, por constituir una derivación directa del
principio de dignidad humana, las personas jurídicas no pueden ser titulares de
los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En pocas palabras, el
valor dignidad no puede predicarse de las personas jurídicas y, en
consecuencia, no serán titulares de aquellos derechos fundamentales que sólo se
explican como mecanismos concretos de defensa de la dignidad de la persona
humana.”.
[201] “Se ordenó entonces retirar del ordenamiento esa
expresión por considerar que ella es incompatible con el concepto de dignidad
humana, cuyo respeto constituye el fundamento de todo nuestro ordenamiento
jurídico (artículo 1º de la Constitución).”.
[202] “De lo expuesto
fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier
consideración histórica, cultural, política o social, establece normas
sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o
deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad
humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de
la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los
derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la
"vida digna" del ser humano; en efecto, cuando se alude a los
derechos fundamentales se hace referencia a aquéllos valores  que son anejos a
la dignidad humana.”.
[203] “Es que el concepto de dignidad humana no
constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni
un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional,
elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad
de las autoridades públicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la
consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.).”.
[204] “En primer término, debe anotarse que el concepto de
Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni
una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema
jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la
totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas
legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no
menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior,
el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de
bienes y servicios con el fin de proteger la dignidad humana, pilar ético
fundamental de nuestro ordenamiento.”.
[205] Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002.
[206] Corte constitucional, Sentencia T-299 de 2003
[207] Corte Constitucional, Sentencia T-1145 de 2005.
[208] Ferrajoli, L., Derecho  y razón. Teoría del
garantismo penal, Valladolid, 1997, p. 465.
[209] Corte Constitucional, Sentencia T-1145 de 2005. En
sentido similar pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-422 de
1992, T-596 de 1992, T-065 de 1995, C-318 de 1995, T-705 de 1996, T-714 de
1006, T-153 de 1998, T-881 de 2002, T-687 de 2003, T-490 de 2004,  T-792 de
2005,
[210] Corte Constitucional, Sentencias T-401 de 1992, T-881
de 2002, T-1145 de 2005, entre muchas otras.
[211] Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2002.
[212] Cfr.,
Corte Constitucional, Sentencias T-153 de 1998 y T-851 de 2004, entre otras.
[213] Comité de Derechos Humanos, Observación General No.
21 – “Trato humano de las personas privadas de su libertad (artículo 10)”.
Expresa el Comité: “2. El párrafo 1 del artículo 10 el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos es aplicable a todas las personas privadas de
libertad en virtud de las leyes y autoridad del Estado e internadas en
prisiones, hospitales..., campos de detención, instituciones correccionales o
en otras partes. Los Estados Partes deben asegurarse que el principio en él
estipulado se observe en todas las instituciones y establecimientos bajo su
jurisdicción en donde las personas están internadas.”
[214]  En la misma Observación el Comité sostuvo: “4.
Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de su
dignidad es una norma fundamental de aplicación universal. Por ello, tal
norma, como mínimo, no puede depender de los recursos materiales disponibles en
el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distinción de ningún género...”
(Resaltado fuera de texto)
[215] Corte
Constitucional, Sentencia C-430 de 1996.
[216] Sobre la crisis de los fundamentos absolutos y únicos
de las penas y su fundamentación en principios diversos según los diversos
momentos de desarrollo  del proceso de adjudicación penal, ver H.L.A Hart-
"Introducción a los principios de la pena" en Jerónimo Bertegón, Juan
Ramón de Páramo. Derecho y moral. Ensayoa analíticos. Barcelona: Ariel, 1990,
pp 163 y ss.  Igualmente, Juan Fernández Carrasquilla. Derecho Penal
Fundamental. Bogotá: Temis, 1989, pp 84 y ss.
[217] H.L. Hart. Op-cit, p 180.
[218] Roxin Claus “La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el
Proceso Penal”, Valencia, Tirant le Blanch. 2000”.
[219] Roxin Claus “Iniciación al Derecho Penal de Hoy”
Publicaciones de la Universidad de Sevilla.
[220] Cfr.,
Corte Constitucional, Sentencias C-591 de 2003, C-430 de 1996, C-144 de 1997,
C-806 de 2002, C-1404 de 2000, C-647 de 2001, T-881 de 2002, C-205 de 2003,
C-271 de 2003, C-062 de 2005, T-635 de 2008,  entre muchas otras.
[221] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de marzo
de 1989, exp. 1892 (288-E).
[222] Schumpeter la
define como “… un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de
decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la
participación más amplia posible de los interesados.”. Schumpeter,
Joseph. “Capitalismo, Socialismo y Democracia”. 1984 pg. 343
[223] Bobbio asegura que la democracia es
"aquel sistema institucional, para llegar a decisiones políticas, en el
que los individuos adquieren la facultad de decidir por medio de una lucha
competitiva por el voto del pueblo". Agrega que  ésta se encuentra
“caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que
establecen quién está autorizado a tomar las decisiones colectivas y con qué
procedimientos”, los derechos y libertades no son atributos exclusivos de la
democracia aunque si son importantes para su existencia: “estos derechos no son
propiamente reglas del juego: son reglas preliminares que permiten el
desarrollo del juego”. Bobbio, Norberto. 1994,  “El futuro de la Democracia”, Planeta Agostini, pag 12
[224] Robert Dahl define la democracia como un sistema de
poliarquía que “se caracteriza
fundamentalmente por su aptitud para responder a las preferencias de los
ciudadanos, sin establecer diferencias políticas entre ellos”.  En relación, con la palabra
“Poliarquía”, Dahl considera que en la
actualidad no puede hablarse propiamente de democracias sino de poliarquía que
se serán más o menos democráticos dependiente del movimiento de dos variables:
(i) el número de personas facultadas para tener voz en un sistema de debate
público y (ii) derecho a participar en las elecciones y en el gobierno.
[225] Giuseppe Di Palma, “La consolidación
democrática: una visión minimalista”. Revista Española de Investigaciones
Sociológicas (REIS), núm 42 C.I.S., Madrid, 1988”
[226] Cfr. Gil Calvo, Enrique “Un
Hexágono de Calidad Democrática”. Revista Claves de Razón Práctica. Marzo de
2010-  No. 200
[227] Para Maritain la democracia se define como el “Bien común volcado
sobre las personas; autoridad política que dirija a hombres libres hacia ese
bien común y la vida política. Inspiración personalista, comunitaria y
pluralista de la organización social, vinculación orgánica de la sociedad civil
con la religión, sin compulsión religiosa ni clericalismo, dicho de otro modo,
sociedad real, no decorativamente cristiana”. Maritain,
Jacques ‘Los Derechos del Hombre y la Ley Natural’’, págs.
81 y 82, en http://www.humanismointegral.com/DOCS_3_La_Senda_de_Maritain/4_DEMOCRACIA/320_12_JM_yla_DC.html
[228] O´Donell, Guillermo “Otra institucionalización”, La Política, núm 2, págs. 5 a 27, Barcelona,
segundo semestre de 1996
[229]Collier D. y Levitsky S. August 1996, “Democracy with Adjectives:
Conceptual Innovation in Comparative Research”, Working Paper #230 - pág 6
[230] El concepto de democracia deliberativa ha
cobrado auge en el pensamiento político y jurídico. Habermas es considerado
como representativo de la doctrina de la democracia deliberativa, al
postular que en las democracias contemporáneas el pluralismo hace necesario
abrir espacios de comunicación y construcción de consensos, en donde las condiciones
formales o procedimentales garanticen una deliberación pública y una
argumentación que haga posibles tales acuerdos. (Cfr. Habermas, Jürgen
“Facticidad y Validez (sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en
términos de Teoría del Discurso) Editorial Trotta, Madrid, 1998). A la noción
de democracia deliberativa se refiere también Carlos Santiago Nino en  “La constitución de la democracia deliberativa”, Barcelona. Gedisa, 1997.
[231] Pineda García, Rodrigo. “La democracia deliberativa”. En Ius et
Praxis. V.8 n.2. Talca 2002.
[232] Sentencia C-674 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[233] Sentencia SU-747 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[234] Ver página 105.
[235] ANDREA GREPPI, Concepciones de la democracia en el ordenamiento
jurídico contemporáneo. Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 31.
[236] Ver página 110.
[237] Ver página 109.
[238] Ver página 112.
[239] Ver página 109.
[240] Ver página 104.
[241] Ver página 133.
[242] Este examen ocupa las páginas 149 y siguientes.
[243] Pág. 261
[244] Sobre el debate del llamado gobierno de los jueces,
ver “Estudios de Derecho Constitucional" de Manuel Aragón Reyes. Segunda
Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, 2009. En la
página 255, el Profesor Manuel Aragón Reyes señala: “El Estado
constitucional ya no podría ser calificado como una forma pura, una democracia,
sino como una forma mixta, en el que la democracia de la ley estaría templado
(corregida) por la aristocracia de los jueces. Estos compondrían, pues una
especie de nueva noblesse de robe”
[245] Nino, Carlos Santiago. La
constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997p 293
[246] En esta sentencia se declaró inexequible la norma que
establecía que las decisiones de los órganos de dirección de los organismos
deportivos serían aprobadas mediante voto ponderado de sus afiliados (el
voto de cada organismo tendría un mayor o menor valor dependiendo de su
participación en competencias oficiales). La Corte no encontró razonable este criterio de ponderación que limitaba la norma general según la cual en la
democracia participativa a cada persona debe corresponder un voto, pues lo
anterior  restringía el alcance del concepto de democracia deliberativa.
[247] En este fallo la Corte declaró la exequibilidad del numeral 6°
del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, norma que establecía que los miembros de
las juntas directivas de las empresas oficiales prestadoras de servicios
públicos domiciliarios serían designados en dos terceras partes libremente por
el alcalde, y en una tercera parte por el mismo funcionario entre los vocales
de control registrados por los comités de desarrollo y control social de los
servicios públicos domiciliarios. Esta forma de elección se encontró apropiada
para garantizar la adecuada participación comunitaria en la gestión y
fiscalización de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
[248] Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de
Mecanismos de Participación (LEMP)
[249] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 1131 de agosto 6 de 1998. En este caso, al interpretar el artículo
32 de la Ley 134 de 1994, el Consejo consideró que si una vez recaudado el
cinco por ciento de apoyos del censo electoral vigente y presentado el proyecto
de ley para convocatoria de referendo para reforma de la Constitución, el Congreso no adopta el mencionado proyecto,  los promotores de la iniciativa
pueden completar el número de respaldos no menor al 10% del censo electoral de
la circunscripción nacional para poder solicitar al Registrador Nacional del
Estado Civil que certifique la procedibilidad de la convocatoria. Una vez
obtenida la certificación de la Registraduría y revisado el texto por la Corte Constitucional, el Gobierno convocará el referendo dentro de los ocho días
siguientes.
[250] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de Nulidad N° 2345
de febrero 3 de 2000.
[251] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de catorce (14) de
agosto de dos mil nueve (2009).