C-440-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-440/11
AFILIACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES A CAJAS DE
COMPENSACION FAMILIAR-No configura
una medida regresiva en materia de derechos sociales
AFILIACION DE DESEMPLEADOS Y TRABAJADORES
INDEPENDIENTES A CAJAS DE COMPENSACION-Exclusión
del subsidio monetario
SISTEMA DE SUBSIDIO FAMILIAR EN COLOMBIA-Antecedentes
SUBSIDIO FAMILIAR-Definición
SUBSIDIO FAMILIAR-Modalidades
El subsidio familiar es “una prestación
social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de
medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su
objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que
representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. De
esa definición se desprenden tres modalidades de subsidio que son desarrolladas
en la ley: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la
cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la
prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos,
vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros
diferentes al dinero que determine la reglamentación (...)”, y el subsidio en
servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y
programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar (...)”.
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Desarrollo jurisprudencial
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza jurídica
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
SUBSIDIO FAMILIAR-Límites en
destinación de recursos para atención de personas no afiliadas a caja de
compensación familiar
SUBSIDIO MONETARIO-Es una prestación a cargo de los empleadores y se desenvuelve en el
ámbito de la relación laboral dependiente
Referencia:
expediente D-8330
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 72
(parcial) de la Ley 633 de 2000y el parágrafo 1° (parcial) del artículo 19 de la
Ley 789 de 2002.
Demandante:
Jorge Orlando Saavedra Angel
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veinticinco(25) demayo de dos mil once
(2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
12 de octubre de 2010, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Jorge Orlando Saavedra Ángel presentó
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 72 de la Ley 633 de 2000“por la cual se expiden normas en materia tributaria,
se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la
vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas
de la Rama Judicial” y contra el
parágrafo 1° del artículo 19 de la Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo”.
El
15 de octubre de 2010, en cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena
de la Corte Constitucional en sesión del 13 de octubre del mismo año, la
Secretaría General de esta Corporación remitió el expediente al despacho del
Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, quien, mediante Auto de 2 de
noviembre de 2010, resolvió admitir la demanda contra el artículo 72 (parcial)
de la Ley 633 de 2000 y el artículo 19 de (Parágrafo 1°) de la Ley 789 de 2002.
Así mismo, ordenó comunicarla al Ministerio e Interior y de Justicia, al
Ministerio de la Protección Social, al Presidente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y a los decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades del Rosario, Nacional, del Atlántico, del Norte y Libre para que,
si lo consideran conveniente, intervengan dentro del proceso con el propósito
de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
El
magistrado sustanciador dispuso, además, correr traslado al Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo y fijar en lista la
disposición acusada por el término de diez días con el fin de que cualquier
ciudadano la impugnara o defendiera.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LASDISPOSICIONES ACUSADAS
A
continuación se transcribe el texto de los artículos72 (parcial) de la Ley 633
de 2000 y 19 (Parágrafo 1°) de la Ley 789 de 2002, conforme a su publicación en
los Diarios Oficiales No. 44.275 de 29 de diciembre de 2000 y No. 45.046 de 27
de diciembre de 2002, respectivamente, destacando en negrilla y subrayado las
expresiones demandadas.
Ley 633 de 2000
(Diciembre 29)
Diario Oficial No. 44.275 de 29 de diciembre de 2000
Por la cual se expiden normas en materia tributaria,
se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la
vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas
de la Rama Judicial
DECRETA:
(…)
ARTICULO 72. AFILIACION DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA
PROPIA. El Gobierno promoverá la
legislación para la incorporación voluntaria de los trabajadores por cuenta
propia a las Cajas de Compensación Familiar, mediante el pago mensual del dos
por ciento (2%) de sus ingresos reales, con una base mínima de dos (2) salarios
mínimos, con derecho a todos los servicios que las cajas ofrecen, exceptuando
el subsidio monetario; y para programas voluntarios de ahorro
programado que se creen para el acceso a la vivienda en el caso de estos
trabajadores. Los programas de ahorro voluntario para vivienda podrán
extenderse a trabajadores afiliados a las Cajas de Compensación, del sector
formal.[1]
Ley 789 de 2002
(Diciembre 27)
Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 19. RÉGIMEN DE AFILIACIÓN VOLUNTARIA PARA
EXPANSIÓN DE COBERTURA DE SERVICIOS SOCIALES[2].Habrá
lugar a un aporte a las Cajas de Compensación Familiar del 0.6% sobre una base
de un salario mínimo legal mensual vigente, sin que dicha suma otorgue derechos
para el pago de subsidios, limitándose el beneficio a las actividades de
recreación, capacitación y turismo social en igualdad de condiciones frente a
los demás afiliados a la Caja, cuando se presente uno cualquiera de los
siguientes casos, sin perjuicio de los períodos de protección previstos en esta
ley por fidelidad:
a) Cuando los empleadores que no estando obligados a
cotizar a las Cajas de Compensación Familiar respecto de trabajadores
beneficiarios del régimen especial de aportes de que trata el artículo 13 de
esta Ley, decidan realizar el aporte mencionado, por el trabajador beneficiario
del régimen especial de aportes;
b) Los trabajadores independientes que decidan
afiliarse a una Caja de Compensación Familiar, conforme el principio de
libertad de escogencia que deberá ser respetado por parte de la respectiva
Caja. Para que un trabajador independiente se afilie, con su grupo familiar, y
mantenga su vinculación con una Caja, se hace exigible su afiliación previa al
sistema de salud, siendo la base de ingresos para aportar al sistema de Cajas
la misma base de aporte que exista para el sistema de salud y en todo caso no
inferior a la que se utilice dentro del sistema de pensiones;
c) Las personas que estando vinculadas a una Caja de
Compensación Familiar pierdan el empleo y decidan continuar vinculados a la
entidad en los términos previstos en esta norma en su calidad de desempleados,
una vez vencido su período de protección.
PARÁGRAFO 1o. Cuando el desempleado aporte el ciento
por ciento (100%) de la cotización del dos por ciento (2%) sobre la base de dos
(2) salarios mínimos, tendrá todos los mismos derechos que tienen los demás
afiliados salvo al subsidio monetario. Esta misma regla se
aplicará al trabajador independiente que aporte el dos por ciento (2%) sobre
sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido dentro del
régimen de salud. En todo caso las cajas podrán verificar la calidad de la
información sobre los ingresos del afiliado para dar cumplimiento a lo previsto
en esta ley, o para hacerle dar cumplimiento a las normas generales sobre
aporte.
PARÁGRAFO 2o. Los aportes voluntarios a las Cajas de
Compensación Familiar, conforme el régimen de excepción, se regirán por las
reglas tributarias dispuestas para los aportes obligatorios en materia de
impuesto de renta.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que
se consideran infringidas
Para el demandante, los apartes
impugnados vulneran el preámbulo y los artículos 1°, 13, 25 y 48 de la
Constitución Política.
2.
Fundamentos de la demanda
Para sustentar la demanda el
accionante presenta las siguientes consideraciones:
2.1.   Precisa, en primer lugar,
que la demanda se dirige contra las expresiones“(…) exceptuando el subsidio
monetario (…)”,del artículo 72 de la Ley 633 de 2000 y “(…) salvo el
subsidio monetario (…)”,contenida en el parágrafo 1° del artículo 19 de la
Ley 789 de 2002.
2.2.
Establece, en segundo lugar, el que denomina un marco de referencia de
la demanda, en el que hace alusión a los objetivos generales de la Ley 789 de
2002, tal como se expusieron durante el trámite legislativo de la misma, y
dentro de los cuales destaca la pretensión de aumentar la protección de los
trabajadores, con criterios de solidaridad y de igualdad. Después de señalar
que, en su criterio, existieron diversos vicios en el trámite de la ley, pone
de presente que, inicialmente, el texto que se propuso para el parágrafo que es
objeto de la demanda, no incluía la expresión “salvo el subsidio monetario”,
sino que era del siguiente tenor: “PARÁGRAFO 1o. Cuando el desempleado aporte
el ciento por ciento (100%) de la cotización del 4% sobre la base de dos
salarios mínimos, tendrá todos los mismos derechos que tienen los demás
afiliados. Esta misma regla se aplicará al trabajador independiente que aporte
el 4% sobre sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido
dentro del régimen de salud.”
Para el demandante, la aludida
adición trastoca el objetivo inicialmente previsto para la disposición, la
cual, deviene inconstitucional, por las razones que expone a continuación.
2.3.
No permitir a los trabajadores independientes y a los desempleados gozar
de un beneficio social determinado, consistente en el derecho a recibir un
subsidio monetario por personas a su cargo, a pesar de estar afiliados de
manera voluntaria a una caja de compensación y aportar a ésta conforme lo
indicado por la ley, resulta contrario a los fines del Estado, atenta de manera
grave y directa contra el objetivo de establecer un orden social y económico
justo y agrava de manera injustificada el desequilibrio existente entre los
trabajadores dependientes y los trabajadores independientes.  Por tal motivo,
esa disposición está en contravía con los mandatos de optimización que se
desprenden de las disposiciones constitucionales que se citan como infringidas
y que tienen que ver con la justicia, el Estado Social de Derecho, la dignidad
humana, la igualdad, el trabajo, la seguridad social y la solidaridad.
2.4.
La disposición acusada afecta la justicia, por cuanto, si bien, la
modificación que sufrió el referido parágrafo del artículo 19 de la Ley 789 de
2002 no es per se inconstitucional, particularmente si se tiene en
cuenta que redujo la tarifa del aporte  voluntario  prevista en la ponencia y
conservó la establecida en la Ley 633 de 2000 cambiando la base de cotización
de 2 SMLMV por la de los ingresos percibidos, lo que sí se puede considerar
contrario a los principios superiores, por su carácter injusto e inequitativo
fue la adición de la expresión “salvo al subsidio monetario”.
Señala que la mencionada adición
es contraria a los fines propuestos en la referida Ley y resulta inequitativa,
toda vez que cercena la posibilidad de acceder al subsidio monetario a aquellos
trabajadores independientes y desempleados que ven en esa figura una forma de
hacer más llevaderas sus penurias económicas.
Aduce que, de conformidad con un
concepto de justicia social  al que no puede ser ajeno el juez constitucional, puede
aseverarse que las expresiones “exceptuando el subsidio monetario” y “salvo
al subsidio monetario” son contrarias a los fines sociales del Estado y
resultan injustas para los trabajadores independientes y los desempleados,
porque en nada benefician a los sectores más desfavorecidos del mercado laboral
colombiano.
2.5.
Expresa que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la
cláusula del Estado Social de Derecho se deriva el imperativo de que las
autoridades intervengan para contrarrestar las desigualdades sociales
existentes y para ofrecer a todos las oportunidades para desarrollar sus
aptitudes y para superar los apremios materiales.
En ese contexto, señala, la
actividad del Estado debe estar a tono con las transformaciones sociales que
muestran que el porcentaje de desempleados y de trabajadores independientes ha
venido en aumento. Agrega que la disposición acusada, con el sentido que tenía
cuando fue inicialmente propuesta, se orientaba a enfrentar, así fuera de
manera tímida, esa nueva realidad, pero que tal como finalmente quedó, es claro
que no propende por la disminución de las desigualdades sociales y, por
consiguiente, atenta, de manera ostensible, contra el principio del Estado
Social y su propósito principal, que es el de procurar las condiciones
materiales generales para lograr la efectiva aplicación de los valores de
libertad, igualdad y seguridad así como, la adecuada integración y equidad
social.
2.6.
En relación con el derecho a la igualdad, sostiene que es preciso
tener en cuenta que en el régimen de seguridad social vigente en Colombia, los
trabajadores independientes deben asumir de manera completa y autónoma la
totalidad de las cotizaciones de los aportes al Sistema General de Seguridad
Social sin contar con tarifas preferentes, razón por la cual resulta
inequitativo, que a ello se sume el hecho de que no se les reconozca el
esfuerzo que realizan en procura de obtener los beneficios completos que
entrega al sistema, entre ellos el subsidio monetario.
En ese contexto, expresa, las
diferencias que, ciertamente existen, entre los trabajadores dependientes y los
independientes, deben ser tenidas en cuenta, pero no en desmedro de estos
últimos, sino, por el contrario, para darles un trato preferente y menos
restrictivo, debido a su condición más desfavorable.
Así, si el subsidio monetario
atiende a un objetivo de redistribución del ingreso y si es claro que la
población desempleada y de trabajadores independientes ha venido en aumento, la
redistribución que resulta del subsidio será cada vez más inequitativa, porque
beneficia a un sector menor de la población, el conformado por los trabajadores
dependientes. En ese sentido, la regla de distribución enmarcada dentro de las
disposiciones de las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002 es contraria a la
igualdad.
2.7.
En relación con el principio de la dignidad humana, el demandante
señala que en el caso de los trabajadores independientes y los desempleados el
mismo se ve afectado por las disposiciones acusadas, porque al excluirlos del
beneficio del subsidio monetario, se encuentran en contravía con los mandatos
de universalidad, progresividad, eficacia e integralidad de la seguridad
social, y, por consiguiente, no propenden por el desenvolvimiento efectivo del
concepto de dignidad humana para esta personas.
2.8.
En cuanto hace al derecho al trabajo, el demandante pone de
presente que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución,
el trabajo es un derecho y una obligación social que goza, en todas su
modalidades, de la especial protección del Estado.
Expresa que, a la luz de la
anterior consideración, no es explicable la razón por la cual, pese a que cada
día es más difícil para las personas acceder a un empleo formal, se mantengan
en el ordenamiento disposiciones que únicamente favorecen a los trabajadores
dependientes y a los empleadores.
Lo anterior, señala, va en
contravía con el mandato de protección a todas las modalidades del trabajo, sin
que se pueda privilegiar en el ordenamiento al trabajo dependiente sobre el
independiente. Así, carecería de sustento constitucional que dos trabajadores
en idéntica situación social y económica, el uno vinculado como dependiente y
el otro independiente, recibieran un tratamiento distinto, puesto que el uno es
beneficiario del subsidio monetario y el otro no. Ello implica que, en relación
con los trabajadores independientes, se está incumpliendo el mandato
constitucional de brindarles especial protección.
2.9.   En criterio del
accionante, las expresiones demandadas son contrarias a los principios
constitucionales que gobiernan el derecho a la seguridad social, puesto
que el subsidio familiar, desarrollado por el legislador con el propósito de
proporcionar una cobertura integral especialmente en aquellos casos en los que
existe menoscabo económico, se inscribe dentro del Sistema General de Seguridad
Social.
Debe tenerse en cuenta,
prosigue, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el sistema de
subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso, dado que el
subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de
unos niveles de ingreso precarios.
De este modo, manifiesta, en la
medida en que el subsidio monetario (i) hace parte de los servicios y
beneficios que otorga el Sistema General de Seguridad Social,  (ii) es un
mecanismo a través del cual el Estado ejecuta un programa social que permite la
redistribución del ingreso y, (iii) constituye una ayuda para que el trabajador
de más bajos ingresos pueda satisfacer sus necesidades más apremiantes en
materia de alimentación, alojamiento y educación, el mismo no debe otorgarse
atendiendo a la calidad de dependiente o independiente del trabajador, sino
teniendo en cuenta que el trabajador, afiliado a una caja de compensación,
tenga unos ingreso bajos y personas a cargo.
Excluir a los trabajadores
independientes del beneficio monetario va en contravía con los mandatos de
optimización que se derivan de los principios de integralidad, universalidad y
progresividad que rigen el Sistema General de Seguridad Social Integral.
2.10.    Expresa, finalmente, el
demandante, que las disposiciones acusadas desconocen el principio de
solidaridad que, de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución, es uno
de los fundamentos del Estado Social de Derecho, puesto que, al contemplar como
únicos beneficiarios del subsidio monetario a los trabajadores dependientes,
quienes no realizan aportes a las Cajas de Compensación, hace recaer el deber
de solidaridad sobre quienes sí contribuyen, que son los empleadores y los
trabajadores independientes que se vinculan de manera voluntaria a las cajas.
Sostiene que, así, las normas
acusadas establecen el deber social solamente en una dirección, es decir, hacia
quienes realizan los aportes, pero que, en el caso de los trabajadores
independientes, no obtienen el beneficio del subsidio monetario. Es decir,
agrega, el principio de solidaridad únicamente se aplica de manera directa
sobre los trabajadores independientes y empleadores. Toda vez que el apoyo y la
responsabilidad constitucional es multidireccional y no unidireccional, se
puede inferir que, en este caso, el principio de solidaridad no se cumple a
cabalidad.
Por otra parte, arguye que las
Cajas de Compensación Familiar, como administradoras de los aportes
parafiscales, obtienen grandes réditos, que les permiten capitalizarse, se
abstienen de afiliar a los trabajadores independientes sin que en la actualidad
exista ningún tipo de acción que propenda por que dicha política cambie.
Por lo anteriormente expuesto,
estima que las expresiones “salvo al subsidio monetario” y “exceptuando
el subsidio monetario” desconocen el principio de solidaridad inmerso en
todo Estado Social de Derecho, debido a la abstención de realizar una labor que
procure por la ayuda mutua que garantice la prestación del servicio a todos los
afiliados sin ningún tipo de discriminación.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Ministerio de la Protección Social
Mediante escrito allegado a esta Corporación el 29 de
noviembre de 2010, la apoderada judicial de la Jefe de la Oficina de Jurídica y
de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, intervino para
solicitar que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas.
El Ministerio inicia su intervención señalando que,
con las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, se pretendió fortalecer el Estado
Social de Derecho, impulsando un esquema de protección social, consistente en
un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos, en el campo de los derechos a la salud, la pensión y el trabajo.
En ese contexto, señala, se contempló una expansión en
la cobertura de los servicios sociales, para permitir el acceso a los mismos a
los trabajadores independientes y a quienes, habiendo estado vinculadas a una
caja, perdieran su empleo.
Después de hacer un recuento sobre los antecedentes
del subsidio familiar en Colombia, señala que las Cajas de Compensación fueron
creadas para administrar el flujo de recursos que transfiere el empleador para
ayudar al sostenimiento de la familia del trabajador, sobre todo de quienes se
encuentran en una fase no productiva, y que, con posterioridad, se les permitió
la prestación de ciertos servicios. Desde entonces las Cajas han sido vistas
como una solución a la prestación efectiva de ciertos servicios como lo son la
salud, el crédito, la educación y el turismo entre otros. Por último, estas
Cajas han sido dirigidas, residualmente, a otros sectores de la población en
condiciones precarias, evolución que se vio ratificada con la Ley 633 de 2000 y
finalmente con la Ley 789 de 2002, toda vez que en ellas se fija un nuevo
concepto de protección social que es la focalización de las Cajas de
Compensación Familiar.
Indica que en el diseño de esa extensión de los
servicios de las cajas, uno de los criterios que orientó la adopción de la Ley
789 de 2002,fue el de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos
del SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que hacer extensivo a
los independientes el beneficio del subsidio monetario, con el porcentaje de
aporte (2%) establecido para éstos, puede poner en riesgo la estabilidad
económica de las Cajas de Compensación Familiar, dado que existe en el país una
proporción mayor de relaciones de trabajo independientes y desempleados que de
trabajadores dependientes.
Manifiesta que la protección prevista en la Ley se
extiende frente a las personas cabezas de hogar, los artistas, deportistas y
escritores pues, se reasignaron unos dineros del sistema de Cajas de
Compensación para que éstas personas, en situación de desempleo, puedan, de
manera temporal, mantenerse afiliados al sistema de salud y, en ese mismo
sentido, advierte, se están aliviando las cargas de los trabajadores
independientes.
Con fundamento en los anteriores planteamientos, el
ministerio considera infundados los cargos formulados por el demandante.
2.      Universidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario
En escrito radicado en la Corte el 29
de noviembre de 2010, la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, rindió concepto en el que se solicita a la Corte
declarar la constitucionalidad de la norma demandada.
Después de hacer algunas
consideraciones sobre la alusión que se hace en la demanda al trámite del
proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 789 de 2002, el interviniente
se refiere a los elementos que integran la noción de trabajo dependiente, que
es la que es objeto de la legislación laboral. En ese contexto, el trabajador
independiente no se encuentra en relación con un empleador, sino que se dirige
por sus propias reglas.
De esa circunstancia, prosiguie el
interviniente, se derivan unas consecuencias, entre las cuales se encuentra el
hecho de que, ciertamente, desde la perspectiva de la seguridad social, la
carga del trabajador independiente es mayor frente ala que asume el
dependiente, pero ello se justifica, observa, en la medida en que para el
trabajador independiente no existe la figura bipartita de empleador y
trabajador, lo que conduce a que la distribución de la carga de cotizar al
sistema de seguridad social ya no recaiga sobre dos y deba asumirse de manera
completa por el trabajador independiente.
Frente al contenido específico de la
demanda en relación con el subsidio familiar, expresa que debe tenerse en
cuenta que quien realiza el aporte  a las cajas de compensación familiar es el
empleador , sobre el valor de la nómina empresarial, y que ello hace que la
situación del trabajador independiente, que se afilia de manera voluntaria, sea
distinta.
Por lo anteriomente expuesto señala
que, contrario a losostenido por el actor, el problema de desigualdad surigiría
si se diera un tratamiento igual al trabajador independiente y al trabajador dependiente,
dado que ambos se encuentran en una distinta situación frente al sistema
deseguridad social.
3.
Academia Colombiana de
Jurisprudencia
Mediante escrito de 30de noviembre de 2010, el
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, solicitó a la Corte que
declare que la constitucionalidad de la norma demandada.
Considera que, de conformidad con los argumentos
esbozados por el demandante, las disposiciones acusadas no son contrarias al
postulado de justicia por el solo hecho de que dentro de las expresiones de un
sistema de compensación familiar se introduzcan limitaciones relacionadas con
la necesidad de protección de la viabilidad financiera del sistema.
Indica que la noción de Estado Social de Derecho no se
afecta por las regulaciones contenidas en los apartes demandados como
inconstitucionales, pues, el auxilio monetario al cual se hace referencia, no
constituye la esencia del apoyo que proviene por la vía del sistema de
compensación familiar. Es decir, la limitación en cuanto al recibo del subsidio
correspondiente, no supone la exclusión del sistema, ni el marginamiento en
relación con los servicios que el mismo ofrece en materia de salud, educación,
recreación, formación o vivienda.
Por otra parte, sostiene que el postulado de igualdad
tampoco se resquebraja por las limitaciones cuestionadas, aspecto en relación
con el cual advierte que el conjunto poblacional excluido de recibir el
subsidio proveniente del sistema de compensación familiar, se encuentra
obligado a un aporte inferior al que está estipulado como general para los
trabajadores subordinados. Los trabajadores independientes y los desempleados
se encuentran en unas condiciones especiales, pues acceden al sistema dentro de
unos márgenes distintos a los generales y con unos aportes inferiores, así
estos los tengan que hacer directamente ellos mismos por razones obvias,
mientras que en relación con los trabajadores subordinados los aportes obligan
solamente a los empleadores.
Frente al concepto de dignidad humana señala que el
auxilio monetario que proviene del sistema de compensación es solo una
expresión del mismo, quizás la menos significativa, en relación con sus
propósitos sociales y familiares, pues estos integrantes de la comunidad
vinculados al sistema, tienen acceso a los servicios de salud, vivienda,
educación, recreación, mercados, vacacionales y demás que brinda el mismo.
Manifiesta que, pese al nexo entre el sistema de
compensación familiar y el de seguridad social integral, las condiciones
especiales previstas en las normas atacadas de inconstitucionales no guardan
nexo alguno con los cubrimientos que provienen del segundo. Es decir, el
marginamiento frente a una de las expresiones del sistema de compensación
familiar no supone la exclusión del segmento poblacional en cuyo nombre habla
el demandante, del sistema de seguridad social en sus diferentes modalidades.
Por otra parte, considera que no se afecta el
postulado de solidaridad que, efectivamente, constituye uno de los pilares de
la visión diseñada en la Constitución respecto de las relaciones sociales.
Reitera que a los desempleados y trabajadores independientes no se les está
excluyendo del sistema de compensación familiar sino, por el contrario,
cobijándolos con unas condiciones especiales, tanto en cuanto a sus aportes
como, correlativamente, respecto a sus beneficios, pero lo cierto es que tales
afiliados tienen acceso a los principales servicios ofrecidos por el sistema,
por lo que, contrario a lo afirmado por el demandante, esa forma de vinculación
representa un clara expresión de la solidaridad prevista en la Constitución.
Por lo anteriormente expuesto, concluye que los
apartes demandados de los artículo 72 de la Ley 633 de 2000 y del parágrafo 1°
del artículo 19 de la Ley 789 de 2002, no son violatorios de las disposiciones
constitucionales que el demandante considera trasgredidas.
V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación, mediante
concepto No. 5072 de 12 de enero de 2011, solicitó a esta Corporación que se declare
inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones
demandadas del artículo 72 de la Ley 633 de 2000 y del parágrafo 1° del
artículo 19 de la Ley 789 de 2002, por ineptitud sustancial de demanda.
En criterio del Ministerio Público, la demanda no
cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 2067de
1991, y decantados por la jurisprudencia de la Corte, pues el concepto de
violación aducido no se sustenta en razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.
Señala la Vista Fiscal que el actor no formula ningún
reparo directo de inconstitucionalidad respecto de las normas demandadas, ni
explica cómo y por qué éstas son contrarias al orden superior.
Advierte que el actor no presenta argumentos que
soporten la pretensión de que se han vulnerado el Preámbulo y los artículos 1º,
13, 25 y 48 Superiores. Así, prosigue, se alude a la justicia, como valor
supremo, pero a renglón seguido se habla de un posible vicio de
procedimiento-aspecto que no hace parte del objeto de la demanda-, para
advertir que el trámite de las normas demandadas “resulta inconstitucional
por su carácter injusto e inequitativo”, ya que la expresión demandada no
estaba incluida en la ponencia inicial.
Añade el señor Procurador que en la demanda se expresa
que permitir a las cajas de compensación familiar negar el reconocimiento del
subsidio monetario a los trabajadores independientes y a los desempleados, en
nada contribuye a disminuir las desigualdades sociales y contraviene el Estado
Social de Derecho. Sin embargo, dice, no se indica de qué manera ello ocurre,
pues el propósito de la Ley 789 de 2002, que se censura, desarrolla el sistema
de protección social en Colombia, al regular la cobertura de servicios sociales
para trabajadores independientes y desempleados que se afilien, de manera
voluntaria, a las referidas cajas, con un aporte del 100% de la cotización del
2% sobre la base del dos salarios mínimos. De este modo, para el Ministerio
Público, lo que la ley en comento hace, prima facie, es extender a los
trabajadores independientes y a los desempleados, beneficios sociales propios
de los trabajadores dependientes, a cargo de las cajas de compensación en
materia de recreación, capacitación y turismo social.
Señala el señor Procurador que, para sostener que las
normas demandadas discriminan a los trabajadores independientes y a los
desempleados, el actor cita lo dicho por el Consejo de Estado en Sentencia del
19 de agosto de 2004, radicación 11001-03-25-000-2002-0175-01 (3403-02), y por la
Corte en las Sentencias T-291 de 2009 y T-629 de 2010, pero no indica de qué
manera las expresiones demandadas vulneran el principio de igualdad. Añade que,
en la demanda también se sostiene que las expresiones acusadas vulneran la
dignidad humana y la solidaridad, sin indicar cómo ni por qué, sino que, en
lugar de ello, el actor hace apreciaciones propias de un discurso no jurídico.
Por lo expuesto, el Ministerio Público manifiesta que
la demanda no ofrece elementos suficientes para que la Corte pueda pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas.
VI.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir la demanda de la
referencia.
2.      La materia sometida a examen
Para el demandante, las expresiones acusadas,
en cuanto excluyen a los trabajadores independientes y a los desempleados del
beneficio del subsidio monetario, propio del sistema de subsidio familiar, no
obstante que el mismo hace parte del Sistema General de Seguridad Social,
resultan discriminatorias, vulneran la previsión constitucional conforme a la
cual el Estado debe brindar especial protección al trabajo en sus distintas
modalidades y desconocen los mandatos de optimización que se derivan de las
normas constitucionales que consagran los principios de justicia, de igualdad,
de dignidad de la persona humana y de la cláusula del Estado Social de Derecho.
La generalidad de los intervinientes
coincide, a grandes rasgos, en la apreciación conforme a la cual, sin
desconocer la situación que afrontan los desempleados y los trabajadores
independientes de más bajos ingresos, y, por consiguiente, sin dejar de lado la
obligación del Estado de poner en marcha instrumentos de protección orientados
a atender sus requerimientos, no pueden pasarse por alto las diferencias que
existen entre estos sectores y el de los trabajadores dependientes, a partir de
las cuales se ha configurado el sistema del subsidio familiar. En ese contexto,
señalan, las normas demandadas tienen un sentido progresivo, porque permiten a
los trabajadores independientes y a los desempleados acceder a unas
prestaciones que se habían concebido exclusivamente para los trabajadores
dependientes. Agregan que la exclusión del subsidio monetario se explica por el
sistema de transferencias en la que el mismo se sustenta, que es presupuesto de
su sostenibilidad financiera y que supone la presencia de un empleador, que
contribuye en función del valor de su nómina y que permite reconocer ese
beneficio a los trabajadores de más bajos ingresos con personas a cargo, sin
que una situación equivalente se presente en el caso de quienes están
desempleados o de quienes laboran por cuenta propia.
Por su parte, el Ministerio Público
plantea que la Corte debe inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, por
ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto que, en su criterio, el actor se
limita a enunciar los principios constitucionales que estima violados, pero sin
desarrollar con argumentos claros y suficientes el concepto de la violación en
cada caso.
De manera previa al planteamiento del
problema jurídico que suscita el presente caso, es preciso señalar que la Corte
discrepa de esta apreciación del Ministerio Público, porque, no obstante la
vaguedad y la generalidad con las que el actor desarrolla su argumentación, en
aplicación del principio pro actione, de su extenso escrito sí es
posible derivar unos cuestionamientos de carácter constitucional que,
independientemente de su aptitud para provocar una decisión estimatoria, son
aptos para generar una controversia sobre el particular en sede del control
abstracto de constitucionalidad.
De este modo, el problema jurídico que
deber resolver la Corte es establecer si resulta contrario a la Constitución, y
en particular a las disposiciones Superiores enunciadas por el demandante, que
el legislador, al habilitar a los desempleados y a los trabajadores
independientes para que, de manera voluntaria y por cuenta propia, se afilien a
las cajas de compensación familiar, excluye el subsidio monetario de los
beneficios a los que tales personas pueden acceder.
Para abordar el anterior problema
jurídico, la Corte se referirá, en primer lugar, a los antecedentes del sistema
de subsidio familiar en Colombia y, a renglón seguido, hará un recuento sobre
la jurisprudencia en torno a los derechos económicos, sociales y culturales,
para, en ese marco, analizar la cuestión planteada.
3.
Antecedentes
del sistema de subsidio familiar en Colombia
En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte
Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho
comparado, señaló que el subsidio familiar se considera como una prestación
propia del régimen de seguridad social. Sin embargo, en esa misma sentencia se
puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el
subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de
carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación
que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
Puede decirse que, sin perjuicio de
algunos desarrollos previos, que tuvieron lugar a partir de 1945, el sistema de
subsidio familiar se formaliza en la legislación colombiana a partir de 1957,
con un régimen que la Corte calificó como “… un instituto prestacional
selectivo y especial, del cual quedaba marginada la gran mayoría de la
población laboral activa.” En sucesivas etapas, ese régimen fue ampliando,
tanto su cobertura, como la naturaleza y extensión de sus servicios. Cabe observar,
sin embargo, que en la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció en
Colombia un sistema de seguridad social integral, no se hicieron mayores
desarrollos en torno al subsidio familiar.
De este modo, el subsidio familiar opera
en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante
un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria,
establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar
protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las
personas que tengan a cargo.
Así, ha dicho la Corte, el subsidio
familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la
población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y
los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades
básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado
en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga
familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en
forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario,
educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de
subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de
compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió
diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del
subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio
en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación.
Así, en sus componentes centrales, el sistema de subsidio familiar, tal como
fue definido en la Ley21 de 1982, comprende los siguientes aspectos:
En primer lugar, el subsidio familiar es “una
prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los
trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de
personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de
la sociedad”.[3]
De esa definición se desprenden tres
modalidades de subsidio que son desarrolladas en la ley: en dinero, en especie
y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por
cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”[4]; el
subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de
estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero
que determine la reglamentación (...)”[5],
y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la
utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de
Compensación Familiar (...)”[6].
En la medida en que se trata de una
prestación que se origina en el contrato de trabajo, la ley dispone que todos
los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la
obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente
establecido sobre la nómina mensual de salarios. El acceso a los beneficios,
sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de
solidaridad, tanto entre  trabajadores de distintos niveles salariales, como
entre diferentes empleadores,que tiene como beneficiarios directos a los
trabajadores de más bajos ingresos.
Así, en la actualidad, de acuerdo con la
ley, tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración
mensual no sobrepase los cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, y
que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a) no sobrepasen
seis salarios mínimos. Así mismo, la ley también estableció la lista de
personas a cargo de los beneficiarios que dan derecho a subsidio familiar en
dinero[7],
entre quienes se incluyen los hijos hasta los 18 años (incluidos los
hijastros), los hermanos hasta 18 años, que sean huérfanos, convivan y dependan
económicamente del trabajador y demuestren escolaridad y los padres mayores de
60 años, que dependan económicamente del trabajador. Dispone la ley que son
beneficiarios del subsidio familiar en especie y en servicios los trabajadores
cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los4 salarios mínimos
legales mensuales, incluyendo el (la) cónyuge del trabajador.
Como se puede apreciar, en sus
lineamientos centrales, el sistema de subsidio estaba estructurado como un
régimen de protección para los trabajadores bajo dependencia laboral y con
niveles de remuneración bajos.
Sobre ese esquema inicial, en diferentes
etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la
Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la
gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas
en la gestión del subsidio familiar de vivienda. La transformación más
importante del sistema se produjo con la expedición de las leyes 633 de 2000 y
789de 2002, que  ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más
allá de la administración de una prestación social de carácter laboral,  al
concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de
servicios para no afiliados y desempleados.
Cabe observar que la Ley 789 de 2002,
definió un sistema de protección social, del cual el subsidio familiar resulta
ser solo uno de sus componentes, y que comprende, además, el establecimiento de
un subsidio temporal de empleo administrado por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social como mecanismo contra-cíclico y de fortalecimiento del mercado
laboral dirigido a las pequeñas y medianas empresas, que generen puestos de
trabajo a jefes cabeza de hogar desempleados[8]; la previsión conforme a la cual las
Cajas de Compensación Familiar administrarán un fondo para apoyar al empleo y
para la protección al desempleado[9],
entre cuyos cometidos está la realización de operaciones de crédito para la
microempresa y la pequeña y mediana empresa, con objeto de promover la creación
de empleo adicional[10];
el establecimiento de un subsidio temporal al desempleo, como mecanismo de
intervención para eventos críticos que presenten los ciclos económicos[11],
o la creación de unos derechos, que se atenderán con cargo a los recursos
propios de las cajas, para atender a desempleados con vinculación anterior al
sistema[12],
así como para los que no la hayan tenido[13].
Sobre ese particular, la Corte, en la
Sentencia  C-834 de 2007 expresó que el concepto de “protección social” contenido
en la Ley 789 de 2002, es distinto del“seguridad social”, por cuanto,
aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad
y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y
al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público,
como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de
fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la
salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros.
4.      Los derechos económicos, sociales
y culturales
Sin perjuicio de los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios sobre la fundamentalidad y la justiciabilidad
de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, DESC[14],
lo cierto es que, como se ha sostenido por la Corte, tales derechos “(…)pese
a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no
son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa
intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas
y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos
individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de
procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran
en los términos de la ley.”[15]
Ha destacado la Corte que “[l]a
cláusula del Estado social de derecho tiene el poder jurídico de movilizar a
los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un
modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones
materiales adecuadas para gozar de una igual libertad.”[16]Para
la Corte, dentro de esa concepción,“[n]o puede pretenderse, que de la
cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones
concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a
éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales,
no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del
Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social
de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y
destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario.”[17]
De este modo se tiene que, salvo en
aquellos casos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los
DESC dan lugar a prestaciones inmediatas con base en la Constitución, los
mismos son de configuración legal y desarrollo progresivo. Esto es, le
corresponde a la ley definir las condiciones de exigibilidad de los mismos, las
prestaciones a las que dan lugar, la estructura organizativa necesaria para
ponerlos en acto y las fuentes de financiación para hacerlos efectivos. El
carácter progresivo, a su vez, implica la necesidad de ampliar, tanto la
cobertura, en cuanto se garantice el acceso a más personas, con pretensiones de
universalidad -esto es la cobertura de todos aquellos que se encuentren en
condición de necesidad-, como la cantidad y calidad de los servicios.
El marco constitucional de los DESC
implica entonces, la existencia de un amplio margen  de configuración del
legislador en torno a los aspectos que se han mencionado, y en relación con los
cuales la Corte, en la Sentencia T-043 de 2007 señaló que “(…) en
concordancia con la doctrina y la jurisprudencia internacional sobre el tema[18],
esta Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados
por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.”
En este contexto, y refiriéndose
específicamente a las obligaciones del Estado en materia de seguridad social, la
Corte, en la Sentencia C-149 de 1994 puntualizó que “[l]a seguridad social
ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante
el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366)
y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su
finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación
laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena
realización personal.” Para la Corte, “[e]n principio, la Constitución
reserva al Legislador la competencia de regular el servicio público de
seguridad social que debe prestarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. El Estado, por su parte, con la
participación de los particulares, está en la obligación de ampliar la
cobertura de la seguridad social ‘que comprenderá la prestación de los
servicios que determine la ley’ (CP art. 48).”
Dentro de ese marco, la Corte ha destacado
que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las
cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los
trabajadores de menores o medianos ingresos y que, si bien el Constituyente
tuvo en cuenta que el cubrimiento de la seguridad social a toda la población, y
no sólo a los trabajadores activos, es un objetivo indispensable e
insustituible en un Estado Social de Derecho (CP arts. 1º y 2º),no puede
perderse de vista que, por su contenido prestacional, y dada la limitación de
los recursos disponibles, se confió al Legislador la tarea de ampliar
progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad social, con la
participación de los particulares, a todos los habitantes (CP art. 48)[19].
Puntualizó la Corte que “(…) es al Legislador a quien corresponde
constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de
seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo
trazado en la Constitución.”[20]
5.      Caso concreto
5.1.   Observa la Corte que buena parte de
la argumentación a partir de la cual el demandante pretende sustentar la
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, tiene un punto de partida
equivocado, puesto que surge de la comparación entre el mecanismo de afiliación
voluntaria a las Cajas de Compensación por parte de personas desempleadas o de trabajadores
independientes, tal como ha sido consagrado en la ley, frente a un sistema
distinto, y más ventajoso para estos sectores, que en un momento se propuso al
Congreso durante el trámite del proyecto que luego se convertiría en la Ley 789
de 2002.
En esa dimensión abstracta, es claro que
resultaría más favorable para esos sectores de la población un sistema que
contemple el subsidio monetario frente a uno que no lo hace, y que el segundo
sería regresivo en relación con el primero. Sin embargo, como la labor del juez
constitucional no consiste en la valoración de las múltiples alternativas de
configuración del sistema de subsidio familiar, sino que se desenvuelve en un
escenario estrictamente jurídico, en este caso, la primera conclusión que surge
del estudio de los antecedentes normativos del sistema del subsidio familiar es
que las disposiciones demandadas, apreciadas en su conjunto, contrariamente a lo
sostenido por el demandante, no son regresivas, sino que avanzan en el
desarrollo progresivo del derecho a la seguridad social, en este caso, en el
ámbito propio del subsidio familiar, al incluir la posibilidad de que los
trabajadores independientes y los desempleados accedan, así sea parcialmente, a
un conjunto de prestaciones que se había desarrollado en el ámbito de la
relación laboral y beneficiaba únicamente a los trabajadores dependientes.
En efecto, como se ha visto, el subsidio,
originalmente se concebía exclusivamente en el campo de la relación laboral, y
de manera progresiva se ha ido cambiando esa orientación para incluir servicios
más amplios, como salud, vivienda, crédito o recreación, que tienen como
destinatarios, no únicamente a los trabajadores afiliados de menores ingresos,
sino que se proyectan hacia la población de más bajos recursos considerada en
su conjunto.
En esa tendencia se inscriben las disposiciones
acusadas, las cuales establecen un sistema de mayor protección al que existía
con anterioridad a su expedición, puesto que permite a los desempleados y a los
trabajadores independientes acceder a un conjunto de servicios al que con
anterioridad no tenían derecho.
Si bien es deseable que, en la línea
señalada por el demandante, hacia el futuro se continúen los esfuerzos
orientados a hacer menos gravosa la situación de los trabajadores
independientes y de los desempleados y a diseñar mecanismos que permitan extenderles
algunos de los beneficios que hoy por hoy surgen de la relación laboral
dependiente, no puede desconocerse que la manera de hacerlo, la selección de
cuáles serían los beneficios y el modo de financiarlos entran en el ámbito de
configuración del legislador, y que, en esa línea, se incluyeron algunas
previsiones en la propia Ley 789 de 2002, a las que el demandante no alude.
5.2.   En ese contexto, una segunda
aproximación que se desprende de los cargos, parte de la consideración de que
el legislador, al hacer extensivos a los desempleados y a los trabajadores
independientes algunos de los beneficios del régimen del subsidio familiar,  se
quedó corto y que con ello dio lugar a una situación discriminatoria.
Estima la Corte que esa otra forma de
abordar la cuestión plantearía, en realidad, la existencia de una omisión legislativa
absoluta, porque apuntaría a señalar, de manera general, una falla en el deber
del Estado de procurar condiciones de seguridad y apoyo a esos sectores. No
obstante que, efectivamente, es posible derivar ese deber del legislador de las
distintas disposiciones constitucionales que se citan como infringidas, lo
cierto es que los cargos no pueden predicarse de las disposiciones demandadas, porque
las mismas se inscriben dentro de un sistema específico, diseñado a partir de
la existencia de una relación de trabajo dependiente, que impide la
estructuración de un cargo de igualdad en relación con quienes, como los
trabajadores independientes y los desempleados, se encuentran en supuestos
fácticos distintos.
En efecto, el subsidio familiar está
concebido como un sistema que establece un carga a los empleadores en función
del número y el nivel de ingreso de sus empleados, y a partir de la cual se
financia una serie de servicios para los trabajadores, entre ellos, un subsidio
monetario por personas a cargo, que se aplica sólo a los empleados de más bajos
ingresos.
Para explicar la naturaleza de la relación
que da lugar al subsidio, la Corte en la Sentencia C-393 de 2007 señaló que
“[e]l derecho del trabajador al subsidio familiar se deriva de la existencia
de una relación laboral. Dado que el trabajo suministrado por el asalariado
genera ordinariamente excedentes para el dueño del capital, se ha dispuesto que
éste, además del salario, le brinde al trabajador una serie de prestaciones
sociales, que consisten en beneficios o servicios para atender los riesgos y
necesidades que se causen durante el ciclo laboral, el cual comprende tanto la
evolución de la relación laboral como los periodos durante los cuales el
trabajador no se encuentra vinculado laboralmente por estar desempleado.”
Como se ha dicho, la Corte ha puntualizado
que el subsidio familiar se inscribe en el ámbito de la seguridad social, y que
de la Constitución se desprende un mandato para ampliar progresivamente la
cobertura de ese sistema, de manera que no beneficie exclusivamente a quienes
se encuentran en una relación laboral dependiente. Pero ha recalcado también la
jurisprudencia constitucional, que por la naturaleza prestacional de los
requerimientos que en  esa dimensión se le formulan al Estado, le corresponde
al legislador desarrollar las condiciones que permitan la materialización de
ese objetivo Constitucional.
De manera particular, en un caso en el que
se planteó un asunto de constitucionalidad en términos semejantes a los del que
ahora es objeto de consideración[21],
la Corte señaló que no resulta contrario a la Constitución que el legislador,
al permitir la afiliación voluntaria a las cajas de compensación de personas
que no tienen una relación laboral dependiente, limite los beneficios  a los que
pueden acceder y, específicamente, excluya de los mismos al subsidio monetario.
En esa ocasión se planteaba quela decisión legislativa de permitir el acceso de
los pensionados a los servicios que prestan las Cajas de Compensación Familiar
a los trabajadores activos, con exclusión del subsidio dinerario, transgredía
los límites constitucionales del derecho a la igualdad (CP art. 13), por
otorgar un trato diferente a personas que estaban en igual situación. Dicha
posición se sustentaba en la consideración de que siendo el fundamento del
subsidio familiar el hecho de tener personas a cargo y no la calidad de
trabajador o pensionado, no era razonable la justificación estrictamente de
índole económica -el déficit que para las Cajas de Compensación significaría el
pago del subsidio dinerario a los pensionados- esgrimida por el legislador para
dar un trato diferente a los pensionados respecto de los trabajadores activos.
Para desvirtuar esas apreciaciones y
declarar la exequibilidad de la disposición entonces demandada, la Corte
señaló, entre otras cosas:
“Dentro de los variados servicios que las
Cajas de Compensación prestan a sus afiliados deben mencionar los programas y
servicios de salud, nutrición, vivienda, crédito de fomento, recreación y
mercadeo (L.21 de 1982, art. 62). De otra parte, el subsidio familiar es una
prestación social a cargo de los empleadores que se paga a los trabajadores de
menores y medianos ingresos, en dinero, especie y servicios (L. 21 de 1988,
art.1º), por conducto de las Cajas de Compensación Familiar, con arreglo
a lo ordenado por la ley (L.21 de 1982, art. 15). Es claro que unos son los
servicios que prestan las Cajas de Compensación Familiar en calidad de
entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad
social y otra la actividad que cumplen en calidad de entidades pagadoras
del subsidio dinerario. Este auxilio especial es una obligación impuesta por la
ley a los empleadores, que no debe ser cancelada en forma directa por el
patrono sino mediante la destinación de parte del valor de la nómina a las
Cajas de Compensación Familiar para que éstas realicen el desembolso
respectivo.
Así, la Corte se preguntaba que, si, de
acuerdo con la ley, quienes tienen la obligación de pagar el subsidio
monetario, por conducto de las cajas de compensación, son los empleadores, ¿de
dónde deberían provenir los recursos para el pago del subsidio dinerario en
caso de que la ley no hubiera excluido de su pago a los pensionados que
voluntariamente se afiliaran a una Caja de Compensación Familiar? Concluyó la
Corte que por virtud de la ley que en ese momento permitió la afiliación
voluntaria de los pensionados a las cajas de compensación familiar[22],no
se operó un cambio de concepción del subsidio familiar, que de fundarse en la
calidad de trabajador dependiente habría pasado a depender, exclusivamente de
la circunstancia de tener personas a cargo. Para la Corporación resultaba claro
que, de conformidad con la ley, los empleadores -y no directamente las Cajas de
Compensación- son las personas obligadas a reconocer el subsidio monetario. En
ese contexto, la obligación surge en el ámbito de la relación laboral
dependiente, sin perjuicio de que la condición para el pago del subsidio en
dinero dependa del número de personas cargo que tengan los trabajadores de más
bajos ingresos.
De este modo, por la manera como está
diseñado, el subsidio monetario, es una prestación a cargo de los empleadores y
se desenvuelve en el ámbito de la relación laboral dependiente.
Ello supone la obligatoriedad de la
afiliación y la diferenciación entre quienes tienen altos ingresos, que no
acceden al subsidio y quienes se ubican en la escala inferior del ingreso, y
serían acreedores al beneficio monetario, así como el establecimiento de un
sistema solidario de transferencia entre unos y otros. Al paso que el sistema
actual tiene en su base una obligación del empleador, que surge del hecho de la
actividad productiva, a partir de la cual se le impone una obligación que tiene
un componente redistributivo, su aplicación, en condiciones semejantes, a los
trabajadores independientes, implicaría la necesidad de imponerles un gravamen
y una carga de solidaridad que, en principio, podría resultar excesiva y cuyo
establecimiento, en todo caso, correspondería al legislador.
La necesidad de la obligatoriedad de la
afiliación como condición de sostenibilidad del sistema, surge de la
consideración de que un esquema de afiliación voluntaria supone un sesgo,
porque, en principio sólo se afiliarían quienes tuvieran la expectativa de
acceder al subsidio, esto es, los trabajadores de más bajos ingresos con personas
cargo que den lugar al subsidio monetario.
Si en los términos en los que actualmente
está concebido el subsidio familiar, el subsidio monetario se reconociera a
todos los desempleados y trabajadores independientes que se afiliaran
voluntariamente, se pondría sobre el fondo común que administran las cajas de
compensación una carga adicional, claramente deficitaria frente a los ingresos
adicionales que tendría el sistema, con evidente impacto sobre la viabilidad
del mismo.
Por otra parte, si se avanzara en la
dirección de hacer obligatorios los aportes, habría que considerar que en la
afiliación de los desempleados y los trabajadores independientes, el aporte no
lo hace ya la empresa, sino cada persona, a la cual no se le puede imponer una
obligación de solidaridad que resultaría desproporcionada. No parecería
razonable que un desempleado sin personas a cargo tuviese que afiliarse
obligatoriamente para financiar el subsidio en dinero para otros desempleados
que sí tengan personas a cargo. Un esquema de esa naturaleza resultará menos
problemático, quizá, en cuanto a los trabajadores independientes, pero
implicaría la obligatoriedad y un sistema de controles sobre los ingresos y los
aportes, de tal manera que se asegure la adecuada financiación del sistema en
sus componentes de servicios y monetario. Pero, se reitera, ese diseño es una
responsabilidad que le corresponde al legislador.
En realidad, lo que el demandante
cuestiona es la inexistencia de un sistema de subsidio familiar en dinero,
orientado a los desempleados y a los trabajadores independientes y, si bien, no
deja de ser cierto que existe una desigualdad en la situación de los dos
sectores, la misma no es atribuible al sistema de subsidio familiar, sino que
tiene carácter absoluto e impone la necesidad de que se diseñen mecanismos de
distribución que compensen las debilidades derivadas de esa condición de
desempleados o de trabajadores independientes.
El subsidio como obligación de la empresa,
tiene su base en la generación de ingreso por aplicación del trabajo
dependiente. No cabe, o no resulta constitucionalmente exigible, que el empleador,
más allá de la carga que debe asumir por disposición legal, en función del
número de trabajadores y sus niveles de ingreso, amplíe su contribución, para
amparar también a los desempleados o a los trabajadores independientes.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte,
que el subsidio, como complemento del ingreso, en función de la carga familiar
y el bajo nivel de ingreso, no es el único mecanismo de protección contenido en
la ley y que se ha avanzado en el diseño de otras herramientas, algunas
previstas, incluso, en la propia Ley 789 de 2002, como los subsidios temporales
al empleo, el apoyo a los desempleados y los trabajadores independientes y el
subsidio transitorio a los desempleados.
De este modo, encuentra la Corte que, si
bien es cierto que constituye una aspiración legítima la puesta en marcha de
sistemas que permitan que los trabajadores independientes y los desempleados
accedan a esquemas de protección que hoy por hoy están disponibles únicamente
para los trabajadores dependientes, entre ellos el subsidio monetario en
función del nivel de ingreso y el número de personas a cargo, no es menos
cierto que la ausencia de tales esquemas, en particular en cuanto hace al
subsidio familiar en dinero, no puede atribuirse como censura desde la
perspectiva constitucional, al actual diseño del sistema de subsidio familiar,
sino que se inscribe dentro de los mandatos de intervención que le imponen al Estado
la responsabilidad de avanzar, de manera progresiva, en sistemas de protección
que aseguren para todas las personas un mínimo vital en condiciones de
dignidad.
En ese contexto, el demandante pasa por
alto que la propia ley contempló instrumentos diferentes orientados a los
desempleados y los independientes y que se inscriben dentro del propósito de
desarrollo progresivo de sistemas de protección al trabajo en todas sus
modalidades, comprendido en ese objetivo la lucha contra el desempleo y la
protección para quienes se encuentren en esa situación.
Por consiguiente, no resulta contrario a la
Constitución que la ley, al abrir la posibilidad de que los trabajadores
independientes y los desempleados, de manera voluntaria y por cuenta propia, se
afilien a las cajas de compensación familiar para acceder a algunos de los
beneficios por ellas ofrecidos, disponga que de tales beneficios se exceptúa el
subsidio monetario. En los anteriores términos, habrá de declararse la exequibilidad
de las disposiciones acusadas, por los cargos examinados.
VII.            DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los
cargos analizados, de las expresiones“(…) exceptuando el subsidio monetario
(…)”y “(…) salvo el subsidio monetario (…)”, contenidas en el
artículo 72 de la Ley 633 de 2000 y en el parágrafo 1° del artículo 19 de la
Ley 789 de 2002, respectivamente.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El demandante resalta también, la expresión “con una
base mínima de dos (2) salarios mínimos” para señalar que la misma no debe
tenerse en cuenta por cuanto considera que fue derogada por el parágrafo 1º del
artículo 19 de la Ley 789 de 2002 cuando estableció: “que aporte el dos por
ciento (2%) sobre sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido
dentro del régimen de salud”.
[2]El
artículo  51 de la Ley 1111 de 2006, que modifica el artículo 868-1 del
Estatuto Tributario,  ajusta los valores, establecidos en salarios mínimos en
este artículo, en términos de UVT.
[3]Ley 21 de 1982,
art.1°.
[4]Ley 21 de 1982,
art.5°.
[5]Ibid.
[6]Ibid.
[7]    Ley 789 de 2002, Artículo  3°, par. 1°.
[8]    Ley 789 de 2002, artículo 2.
[9]Ley 789 de 2002, artículo
6.
[10]Ley 789 de 2002, artículo
7.
[11]Ley 789 de 2002, artículo
8.
[12]Ley 789 de 2002, artículo
9
[13]Ley 789 de 2002, artículo
10
[14]   En eses sentido, ver la
sentencia T- 016 de 2007
[15]    Sentencia SU-111 de 1997
[16]Ibid
[17]Ibid.
[18]    Ver al respecto, las
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones,
en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período de
Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal,
ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos expertos
en la materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[19]    Cfr. Sentencia C-149 de 1994
[20]Sentencia C-149 de 1994
[21]    Ver la Sentencia C-149 de 1994, en la que la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 6º de la Ley 171 de 1998, impugnado, precisamente porque, al
permitir la afiliación voluntaria de los pensionados a las cajas de
compensación familiar, excluía  el subsidio monetario de los beneficios a los
que podían acceder.
[22]Ley 71 de 1988