C-250-96
Sentencia C-250/96
Sentencia
C-250/96
CONTRATO DE
CONCESION-Concepto
Los contratos de
concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
CLAUSULA DE
REVERSION
En el caso de los
contratos de explotación y concesión minera, la obligación de reversión en
favor del Estado no surge solamente de un acuerdo de voluntades entre el
Gobierno Nacional y el contratista, sino que surge de la ley que rige el
contrato, la cual dispone la reversión -a título gratuito- del campo
concesionado con todas sus anexidades, como obligación a cargo del contratista
-una vez extinguida la concesión-. Esta obligación tiene por objeto permitir
que la explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de
concesión se extinga, y se fundamenta en razones de utilidad pública, lo que
está representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo
de utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho
a seguir beneficiándose del producto de los minerales. El valor económico y
pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la cláusula de reversión se
traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado desde el
momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la expropiación,
por cuanto en ésta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo
el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisión de expropiar el
bien del cual es titular un particular, sin reconocer en beneficio de éste,
indemnización ni compensación alguna.
EXPROPIACION POR
RAZONES DE EQUIDAD
Cuando la
expropiación se decreta por razones de equidad, no se aplica a título de
sanción por la conducta del propietario, sino en desarrollo del principio
constitucional de prevalencia del interés común sobre el particular, el cual
debe ceder ante aquel en caso de conflicto. Cabe advertir que generalmente, no
toda expropiación es sanción, aunque eventualmente puede serlo. La expropiación
sin indemnización tiene naturaleza constitucional; es decretada por decisión
del legislador y exclusivamente por razones de equidad, razón por la cual no se
aplica -como en los demás casos de expropiación-, a título de sanción por la
conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de
prevalencia del interés común. Contrario a lo que sucede en la reversión, no
existe consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre
expropiante y expropiado, pues su finalidad es el interés público. Siendo
entonces la cláusula de reversión de carácter contractual, producto de una
norma jurídica y de un pacto libre y voluntario entre las partes que suscriben
el convenio, mal podría especularse, como lo hace el actor, que con ello se
desconozca la propiedad privada.
CONTRATO DE
CONCESION
El contrato de
concesión es un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público
o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el
estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está
directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está
representado en una eficiente y contínua prestación de los servicios y en la más
oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.
Referencia: Proceso
No.  D-1064
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
Actor:
Luis Alonso
Colmenares Rodríguez
Tema:
La claúsula de
reversión en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santa Fe de Bogotá,
D.C., Junio seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996).
I.       ANTECEDENTES
Ante la Corte
Constitucional, el ciudadano Luis Alonso Colmenares Rodríguez promovió demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 "por la
cual se expide el Estatuto General de Contratación  de la Administración
Pública".
El Magistrado
Ponente al proveer sobre su admisión, ordenó la fijación en lista del negocio
en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días para
efectos de asegurar la intervención ciudadana; enviar copia de la demanda al
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor;
comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, al Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República, así como a los Ministros de
Justicia y del Derecho y de Minas y Energía, a fin de que si lo estimaban
oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la disposición atacada.
II.      TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
Se transcribe a
continuación el texto del artículo 19 de la Ley 80 de 1993 demandado, el cual
se toma de la publicación oficial que se hizo en el Diario Oficial No. 41.094
del veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).
"LEY 80 DE 1993
"por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación
de la Administración Pública”.
(....)
Artículo 19.
DE LA REVERSION. En
los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.
III.    EL CARGO
FORMULADO
El ciudadano LUIS
ALONSO COLMENARES RODRIGUEZ considera que la norma demandada viola el
artículo 58 de la Constitución Política, con base en los siguientes argumentos:
Señala que la disposición
acusada establece una obligación a cargo del contratista en los “contratos de
explotación o concesión de bienes estatales”, la cual consiste en que al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Indica que, salta a
la vista que la norma sub-examine determina que bienes de propiedad de una
persona particular pasen al patrimonio de una entidad estatal sin ninguna clase
de contraprestación. Tal situación, agrega, sólo se puede calificar como una
expropiación sin indemnización, por cuanto el particular no efectúa
voluntariamente el traslado de dominio sobre el bien, sino que el Estado a
través de su poder coercitivo, obliga al contratista a pactar la cláusula en
mención. Igualmente, afirma que la expropiación no consagra indemnización dado
que expresamente el artículo precitado establece que no hay lugar a efectuar
compensación alguna por la transferencia de dominio.
Finalmente, para
sustentar la inconstitucionalidad del artículo 19 acusado, señala que los
requisitos que establece el artículo 58 de la Carta para que se pueda decretar
la expropiación sin indemnización, no fueron cumplidos por la Ley 80 de 1993,
razón por la cual la norma legal quebranta el ordenamiento superior.
IV.    INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
El Ministerio de
Transporte, mediante apoderado judicial, presentó escrito durante el
término de fijación en lista, defendiendo la constitucionalidad de la norma
impugnada.
Señala que el
contrato de concesión que se consagra en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993,
es un sistema utilizado prácticamente por todos los Estados del mundo desde épocas
muy remotas, por ser un medio adecuado para hacer funcionar un determinado
servicio en beneficio de la comunidad. Una de las características de esta clase
de contratos, es que deben contener la cláusula de reversión, para que los
bienes y elementos directamente afectados a la concesión o explotación, pasen a
ser de propiedad de la entidad contratante una vez terminado el plazo
contractual, sin que por ello se efectúe compensación alguna.
Así, expresa que en
el caso de la construcción de una carretera por el sistema de concesión, es
elemental aceptar que al terminar el contrato queden en favor del dueño de la
vía, las casetas de peaje, los contadores del mismo, las máquinas controladoras
de peso de los vehículos, las señalizaciones, etc., porque esos elementos son
necesarios y propios para el correcto funcionamiento del respectivo servicio.
Sobre el particular,
cita los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, los cuales han contemplado el
contrato de concesión o explotación de servicios, y exigen siempre la cláusula
de reversión en la forma ya conocida.
Estima el
interviniente, que siendo la cláusula de reversión contractual, producto de una
norma jurídica y de un pacto voluntario entre las partes que suscriben el
convenio, mal podría especularse que con ello se desconocen la propiedad
privada garantizada por la Constitución Política, los derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles o cualquier otro privilegio establecido en el
citado artículo de la Carta.
Por lo anterior,
concluye que no puede de ninguna manera relacionarse el fenómeno de la
expropiación con el sistema de contratación por explotación y concesión de
servicios, porque son dos cosas totalmente distintas, “como lo son el día y la
noche, el agua o el aceite”, razón por la cual solicita que se declare
exequible la norma que se examina.
Por su parte, el Ministerio
de Justicia y del Derecho, a través de apoderado, presentó escrito dentro
del término legal justificando la constitucionalidad de la disposición acusada.
Respecto de la
naturaleza jurídica del contrato de concesión, señala que en nuestro país con
la definición que el estatuto de la contratación administrativa anterior
realizó, dicha controversia aparece superada en la medida en que se entiende la
concesión como un contrato administrativo cuya finalidad se refiere al uso de
un bien público o la prestación de servicios que en principio le corresponde
prestar al Estado -tesis ésta que fue acogida por el artículo 32 de la Ley 80
de 1993-.
De otro lado, indica
que el contrato de concesión como contrato administrativo que es, lleva
implícito beneficios contractuales para la administración que se originan en la
necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la total
ausencia de intervalos que afecten los derechos de terceros -los usuarios de
los bienes-, por lo que resulta clara la necesidad de mantener una uniformidad
y homogeneidad en el cumplimiento de la labor.
Con base en lo
anterior, estima que en ejercicio de la cláusula general de competencia
legislativa en manos del Congreso, el estatuto de contratación administrativa
señaló como prerrogativa inmodificable para la administración, la cláusula de
reversión.
Adicionalmente,
considera el funcionario interviniente que el artículo 19 demandado tiene
fundamento constitucional en el artículo 360 superior, el cual otorga expresa
facultad al legislador para que señale las condiciones para la explotación de
recursos naturales no renovables, la cual necesariamente deberá contener
beneficios en favor del Estado, tales como contraprestaciones económicas a
título de regalía, “o cualquier otro derecho o compensación”.
Respecto de la
cláusula de reversión -a través de la cual a la terminación del contrato de
concesión todos los elementos utilizados y aportados por el contratista para la
explotación o prestación de un servicio pasan a integrar el patrimonio del
Estado sin compensación adicional -, expresa que ésta es de aquellas que
otorgan beneficios al Estado, por lo cual se incorporó dentro de las cláusulas
exorbitantes del derecho privado, sobre la base de que en su aplicación, la
administración usa procedimientos de derecho privado pero teniendo acceso a
ciertos privilegios. Su finalidad es impedir el deterioro y la sustracción de
elementos vinculados al servicio y por consiguiente, se inspira en los
principios de justicia y equidad que rigen las relaciones jurídicas.
De otra parte,
sostiene que el valor pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la
cláusula de reversión se traspasan a manos de la administración, y “que
preocupa al actor”, se encuentra plenamente compensado desde el mismo momento
de la firma del contrato de concesión. Así entonces, contrario a lo que afirma
el demandante, estima que el valor de los bienes que se utilicen en el
contrato, se pagan por el Estado al momento de perfeccionar la concesión.
Agrega que “en el
contrato administrativo en estudio, el pacto intrínseco de la cláusula de la
reversión, hace que el valor de la concesión aumente en beneficio del
particular, quien desde el mismo momento que presenta la oferta, se somete a
que los bienes que utilizará para el cumplimiento del contrato pasarán a manos
estatales. Entonces, se considera que el pago de los bienes que deben dejarse
al Estado, sucede en forma anticipada”.
Adicionalmente,
señala que resulta claro que el concesionario colabora en la ejecución de un
servicio público y en la explotación de un bien estatal, aspecto que reporta
para el Estado un beneficio cuantitativo y cualitativo; pero por otro lado,
también es claro para el interviniente que el concesionario persigue la
obtención de una ganancia como resultado de la actividad a desplegar. Por
consiguiente, estos derechos en su criterio, se armonizan y sopesan de tal
manera que no alteran ni afectan los derechos del concesionario frente a los
intereses de la administración.
En relación con la
presunta violación del artículo 58 constitucional, estima el citado funcionario
que un elemento característico de la expropiación es la unilateralidad de la
decisión en manos de la administración, la que le permite exigir el traslado de
la titularidad de los bienes que se van a expropiar, lo cual es diferente a lo
que sucede en el contrato de concesión en donde existe una decisión bilateral
de colocar dichos bienes en el dominio público, voluntad que se manifiesta con
la firma del contrato. Igualmente, indica que se distinguen las dos figuras, si
se tiene en cuenta que la decisión de expropiar un bien se torna subjetiva y
respecto del bien en concreto, mientras que la cláusula de reversión es un mandato
genérico para todos los bienes objeto de la concesión y respecto de todas las
personas que pactan con la administración una concesión.
Con fundamento en lo
anterior, concluye que la presunción de conocimiento de la ley respecto de la
cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace
referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión,
permite que exista total conocimiento de la titularidad última del dominio de
dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el mismo
momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de los
bienes que se traspasan al Estado se compense desde la firma del contrato. Por
consiguiente, afirma, “mal podría hablarse de compensación adicional ni mucho
menos de expropiación de los bienes objeto de concesión”.
V.
CONCEPTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Ante el impedimento
expresado por el señor Procurador General de la Nación para emitir concepto
dentro del presente proceso por haber sido Senador de la República durante la
tramitación y aprobación del proyecto de ley que culminó en la expedición de la
Ley 80 de 1993, el señor Viceprocurador General de la Nación, doctor Luis
Eduardo Montoya Medina, mediante oficio número 841 del 2 de febrero de 1996,
envió a esta Corporación dentro del término que señala el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991, el
concepto de rigor solicitando la declaratoria de exequibilidad del
artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
Comienza su análisis
el señor ViceProcurador examinando la naturaleza jurídica de la cláusula de
reversión y de la expropiación. En relación con la primera, sostiene que los
artículos 14-2 y 19 de la ley ibídem, la consagran como una prerrogativa
exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de explotación y
concesión de bienes del Estado, al punto que se sub-entiende pactada aun cuando
no se consigne expresamente.
La reversión,
señala, tiene la virtualidad de atribuírle al concedente un derecho futuro o
eventual de dominio sobre los bienes empleados en la concesión o explotación
por el concesionario, que por la situación jurídica de las cosas afectadas al
servicio público y de la convención -prerrogativa exorbitante-, comprende un
principio de enajenación. Para el concepto fiscal, es indudable que la
reversión no es una cesión sujeta a una condición resolutoria, puesto que si
bien es cierto que la trasmisión de los bienes afectos al contrato pasan a
manos del concedente a la extinción del término contractual, no es menos cierto
que dicha transferencia no opera gratuitamente, pues la eficacia jurídica del
plazo pactado está en permitir la amortización de la inversión. Así pues, si en
principio la propiedad de los bienes afectos a la explotación o concesión es
del concesionario, la reversión tiene la potestad por virtud de la ley o del
contrato, de limitar su disposición en el sentido de obligar al “cocontratante”
a trasmitir su dominio al vencimiento del período contractual, lo cual habilita
al concedente para ejercer medidas conservatorias, siempre y cuando el
concesionario disponga de su propiedad en forma contraria a su destino
contractual, o se la degrade por hechos que no son del uso normal o la oculte.
La reversión,
sostiene el agente del Ministerio Público, como instituto de derecho público
que es y pese a su aptitud jurídica de hacer posible la transmisión del dominio
sin reconocimiento pecuniario alguno posterior, y con la finalidad de mantener
el equilibrio contractual, busca que el patrimonio del contratista conserve su
integridad, lo cual es posible en virtud del proceso de valuación del contrato
de concesión, “fenómeno que se realiza al momento de elaborar el pliego de
condiciones o en la etapa de ejecución, donde la autoridad pública concedente
efectúa un cálculo del costo total del contrato a fin de establecer el monto o
el valor de las tarifas y sus respectivos ajustes”.
Por lo anterior,
estima el señor Viceprocurador que a diferencia de lo que comunmente se piensa,
la reversión no es gratuita, sino por el contrario onerosa y fruto de una
operación de amortización financiera que le permite al concesionario
desprenderse de aquellos bienes afectos al contrato. Es pues, dentro de este
contexto donde cobra validez el aserto de que el patrimonio del concesionario
no sufre menoscabo alguno.
Refiriéndose al
concepto de expropiación y su relación con la reversión, señala el
representante del Ministerio Público que mientras la expropiación priva
coactivamente a un particular de un bien determinado sin compensación alguna,
la reversión por virtud de la convención, transfiere la propiedad de los
elementos afectados al servicio público sin indemnización posterior, pero luego
de un largo período de tiempo donde el cocontratante por la valuación del
contrato ha tenido oportunidad de amortizar el capital invertido sin menoscabo
de su integridad patrimonial.
Agrega igualmente,
que en el sistema de nuestro derecho la expropiación requiere para su validez
de una ley aprobada por mayoría absoluta, la determinación de los motivos de
utilidad pública o interés social, las razones de equidad, el procedimiento
administrativo y la sentencia judicial; por el contrario, la reversión requiere
de su inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes
estatales, y ante su omisión se entiende pactada.
Adicionalmente,
indica que a diferencia de la reversión que requiere como condición de
existencia un contrato de explotación o concesión de bienes estatales, la
expropiación es un instituto autónomo, que dadas sus condiciones puede
subsistir por sí mismo. Además, la reversión es contractual y por ende
voluntaria; la expropiación no es contractual, no es voluntaria y en la mayoría
de los casos es forzada.
Con fundamento en
las premisas anteriores, estima que es forzoso concluir que la reversión y la expropiación
sin indemnización son dos ficciones jurídicas autónomas, independientes y
diferentes; por ello, no es razonable asimilarlas e identificarlas como
erróneamente lo hace el demandante. De ahí el reparo de inconstitucionalidad al
supuesto legal acusado no esté llamado a prosperar y que por consiguiente, se
concluya que el trámite que se dió a la ley que lo contiene se ajusta a las
preceptivas que la Carta demanda para su expedición, como quiera que el
constituyente en ningún momento la condicionó a la satisfacción de requisitos
excepcionales.
De esa manera,
sostiene el concepto fiscal, no hay duda que la intención del legislador no fue
la de consagrar en la norma impugnada una expropiación sin indemnización, sino
por el contrario, “erigir un instituto propio de la naturaleza de los contratos
de concesión o explotación de bienes del Estado, que persigue mantener la
continuidad del servicio público al momento de la extinción del contrato”. Por
tanto, señala que al no tratarse de una expropiación sin indemnización, el
legislador al establecer la reversión no estaba obligado a observar las
prescripciones para el efecto previstas en el artículo 58 superior.
Por todo lo
anterior, concluye que no le asiste razón al demandante por cuanto la reversión
y la expropiación son dos ficciones jurídicas de perfiles diferentes, y tanto
la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera así lo han entendido y
han concluído que la reversión es una disposición útil a los fines perseguidos
por el Estado, y dentro de esa filosofía ha sido plasmada en el ordenamiento
jurídico colombiano sin vicio alguno de inconstitucionalidad.
VI.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
La competencia.
Con base en que la
disposición acusada forma parte de una ley de la República -Ley 80 de 1993-,
esta Corporación es competente para decidir definitivamente sobre su
constitucionalidad, conforme a lo dispuesto por el numeral 4o. del artículo 241
de la Constitución Política.
Segunda.
Del problema jurídico.
Corresponde en esta
oportunidad a la Corte Constitucional definir la constitucionalidad del
artículo 19 de la Ley 80 de 1993, que como ya se indicó, establece que en los
contratos de explotación o concesión de bienes estatales, se pactará la
cláusula de reversión, en virtud de la cual, en los contratos de explotación o
concesión de bienes estatales, al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser
propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.
A juicio del
demandante, la norma acusada quebranta el artículo 58 de la Constitución
Política, ya que el Estado al consagrar la cláusula de reversión, exige al
particular beneficiario de una concesión o contrato de explotación, el traslado
de bienes de su patrimonio a manos del Estado sin que exista contraprestación
alguna, lo que en su criterio constituye una expropiación sin indemnización,
por cuanto el particular no efectúa voluntariamente el traslado de dominio
sobre el bien, sino que el Estado a través de su poder coercitivo obliga al
contratista a pactar la cláusula en mención.
Agrega a lo anterior
para sustentar la inconstitucionalidad del artículo 19 acusado, que los
requisitos que establece el artículo 58 de la Carta para efectos de que se
pueda decretar la expropiación sin indemnización, no fueron cumplidos por la
Ley 80 de 1993, razón por la cual la norma legal quebranta el ordenamiento
superior.
Tercera.      El Contrato de Concesión y la Claúsula de Reversión.
En primer lugar, es
del caso señalar que como lo ha venido sosteniendo la doctrina[1], los contratos de
concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
De acuerdo con la
anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes
características:
a) Implica una convención entre
un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-;
b) Se refiere a un servicio público o a una
obra destinada al servicio o uso público.
c) puede tener por objeto la construcción,
explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o
uso público;
d) En dicho contrato existe la permanente
vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de
prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que
siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a
la forma como se explota el bien o se presta el servicio.
Esta facultad es de
origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado
tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto
implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos
puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los
normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).
e) El concesionario debe asumir, así sea
parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra
por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para
recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes
o valorización.
Según la misma ley,
los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del
concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el
contrato, el retorno del capital invertido.
f) En los contratos de concesión, deben
pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de
terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad.
g) Dada la naturaleza especial del contrato de
concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato,
como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben
entenderse íncitas en el mismo contrato.
Sobre el particular,
el H. Consejo de Estado al pronunciarse en relación con los contratos de
concesión y la cláusula de reversión, ha expresado:
“Es decir, no es
necesario que el Gobierno Nacional y la Shell Condor o la Antex Oil firmaran
una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construída en
Plato, revertiría al Estado Colombiano; y no era necesario porque es de
la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a
la explotación del campo concesionado” (Sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera. Junio 16 de 1994. Expte. No. 5729. Consejero Ponente:
Dr. Daniel Suárez Hernández).
Así mismo y
siguiendo dicha jurisprudencia, ha expresado:
“Al tenor de lo
preceptuado por el artículo 1618 del Código Civil, debe estarse a la intención
de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del
contrato. Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación del
contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirán
al Estado” (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio
Civil. Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo).
La reversión
implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el
término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o
prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado
-que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que
por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
En este sentido, es
del caso traer a colación lo que sobre el particular señaló el Gobierno
Nacional en la exposición de motivos al proyecto de ley que culminó en la
expedición de la Ley 80 de 1993, cuando manifestó:
“Se
justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista
calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del
servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de
forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados.
En tratándose de
la reversión sin compensación, la aplicación de la cláusula debe estar
antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el
derecho de dominio del particular” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Dentro de nuestro
ordenamiento legal, ésta cláusula no es nueva, pues viene haciendo parte
esencial del contrato de concesión minera y petrolera desde el año de 1931 -Ley
37, artículo 25-, y luego regulado por los Decretos 805 de 1947 (arts. 106 y
107) y 1056 de 1953 (Código de Petróleos, art. 33). Actualmente, el artículo 74
del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), prescribe la reversión gratuita de
todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio
exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y
embarque de minerales, cuando el concesionario renuncie al contrato, al
vencimiento del término de duración o cuando se declare en caducidad el contrato
de concesión minera, con la exclusiva finalidad de asegurar su continuidad.
Terminado el
contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte
de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la
entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión,
sin pago de indemnización alguna a favor del contratista.
Es importante
señalar que en el caso de los contratos de explotación y concesión minera, la
obligación de reversión en favor del Estado no surge solamente de un acuerdo de
voluntades entre el Gobierno Nacional y el contratista, sino que surge de la
ley que rige el contrato, la cual dispone la reversión -a título gratuito- del
campo concesionado con todas sus anexidades, como obligación a cargo del
contratista -una vez extinguida la concesión-.
Esta obligación
tiene por objeto permitir que la explotación del yacimiento pueda continuarse
cuando el contrato de concesión se extinga, y se fundamenta en razones de
utilidad pública, lo que está representado en el hecho de que el beneficiario
ya ha obtenido tal cúmulo de utilidades que esos bienes ya se han pagado y que
la sociedad tiene derecho a seguir beneficiándose del producto de los
minerales.
Cuarta.      La
cláusula de reversión no equivale a una expropiación sin indemnización.
Para desvirtuar el
argumento del actor en virtud del cual la reversión constituye una expropiación
sin indemnización, es procedente efectuar algunas consideraciones que permiten
inferir que se trata de dos instituciones jurídicas sustancialmente diferentes.
4.1
La Expropiación por razones de equidad en la Constitución de 1991.
De conformidad con
el inciso 4o. del artículo 58 de la Constitución Política, el legislador por
razones de equidad, podrá determinar los casos en que habiéndose decretado una
expropiación, no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto
favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las
razones de equidad, invocadas por el legislador, no serán controvertibles
judicialmente.
Cuando la
expropiación se decreta por razones de equidad, no se aplica a título de
sanción por la conducta del propietario, sino en desarrollo del principio
constitucional de prevalencia del interés común sobre el particular, el cual
debe ceder ante aquel en caso de conflicto. Cabe advertir que generalmente, no
toda expropiación es sanción, aunque eventualmente puede serlo.
4.2    Remuneración en el contrato de concesión para el concesionario.
El contrato de
concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien
público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo
dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está
directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está
representado en una eficiente y contínua prestación de los servicios y en la
más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.
Derivado de su
naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva
implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en
la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia
de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte
los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes.
Cabe destacar, como
ya se indicó, que una particularidad del contrato de concesión, es que debe
contener obligatoriamente la cláusula de reversión -que constituye una
prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado-, en cuya virtud los bienes y
demás elementos directamente afectados a la concesión o explotación de los
bienes estatales pasan a ser de propiedad de la entidad contratante, una vez
terminado el plazo contractual -que es el término o período que las partes
estiman suficiente para recuperar los costos del proyecto, intereses de capital
empleado y demás gastos financieros y operativos-, sin compensación alguna.
Como lo ha anotado
la doctrina que existe sobre la materia, la eficacia jurídica del plazo pactado
de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto
como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y
riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos
para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital
durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o
la transferencia.
Jurídicamente la
transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de
tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren
satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los
bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de
concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión.
Dentro del proceso
administrativo, es del caso manifestar que la adjudicación del contrato
administrativo da lugar al posterior acuerdo de voluntades en el momento de
perfeccionarse el contrato, aspecto que demuestra que el interesado en
contratar con el Estado debe prever las circunstancias económicas referidas a cada
contrato al presentar la propuesta respectiva.
Para el caso del
contrato de concesión, el monto del mismo se fija de manera unilateral por el
concesionario y aquél se estudia por la Administración -concedente- con base en
criterios de selección objetiva, como precio, plazo, cumplimiento, equipos,
etc., que deben enmarcarse dentro de criterios de razonabilidad y justicia para
las partes.
Por consiguiente, el
valor económico y pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la
cláusula de reversión se traspasan a la Administración, se encuentra plenamente
compensado desde el momento de la firma del contrato, situación que no sucede
con la expropiación, por cuanto en ésta, al decretarse por razones de equidad,
el legislador previo el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la
decisión de expropiar el bien del cual es titular un particular, sin reconocer
en beneficio de éste, indemnización ni compensación alguna.
Quinta.      Examen
del cargo contra el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
Con fundamento en
las consideraciones que se han dejado expuestas, es claro para esta Corporación
que el cargo formulado por el actor no procede, pues no es aceptado asimilar
dos instituciones jurídicas sustancialmente diferentes, tanto por su naturaleza
como por su filosofía, contenido y características, como lo son la expropiación
sin indemnización y la cláusula de reversión.
Como se dejó
expuesto en el acápite anterior, la naturaleza de estas dos figuras es
radicalmente distinta, lo que no permite su asimilación, ya que, en síntesis,
la reversión es creada por la ley y está incluída en los contratos de concesión
y explotación de los bienes estatales, de manera que quien acepta participar en
la licitación para la adjudicación de estos contratos, conoce las condiciones
de los mismos, una de las cuales es que la reversión está incluída como
claúsula obligatoria en el contrato. Así entonces, al concesionario no se le
impone forzadamente la cláusula, por cuanto al momento de la firma del
contrato, acepta libre y voluntariamente someterse a las condiciones pactadas
en él, una de las cuales es que a la terminación de la explotación o concesión,
los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad
de la entidad contratante, como consecuencia de lo dispuesto por la ley que
obliga a incluir dicha cláusula como parte esencial de esta clase de contratos.
Por su parte, la
expropiación sin indemnización tiene naturaleza constitucional; es decretada
por decisión del legislador y exclusivamente por razones de equidad, razón por
la cual no se aplica -como en los demás casos de expropiación-, a título de
sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio
constitucional de prevalencia del interés común. Contrario a lo que sucede en
la reversión, no existe consentimiento por parte del sujeto expropiado ni
acuerdo entre expropiante y expropiado, pues su finalidad es el interés
público.
De esta manera
entonces, no es aceptable la afirmación del actor, según la cual es el Estado a
través de su poder coercitivo quien obliga al contratista a pactar la cláusula
en mención, pues como se indicó, es el concesionario quien voluntariamente
decide aceptar las condiciones impuestas por el Estado en el contrato. No
existe coerción, pues simplemente, si estima que las condiciones no le son
favorables, no participa en la licitación o no celebra el contrato.
Siendo entonces la
cláusula de reversión de carácter contractual, producto de una norma jurídica y
de un pacto libre y voluntario entre las partes que suscriben el convenio, mal
podría especularse, como lo hace el actor, que con ello se desconozca la
propiedad privada.
De otro lado, la
expropiación decretada por el legislador por razones de equidad, no da lugar al
pago de indemnización alguna.
Por el contrario, en
relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se
consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo
en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en
que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le
permite amortizar los costos de la inversión.
Ahora bien, resulta
pertinente  manifestar que la presunción de conocimiento de la ley respecto de
la cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace
referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión,
permite que exista total claridad en torno a la titularidad última del dominio
de dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el
mismo momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de
los bienes que se traspasan al Estado se compense desde el mismo momento de la
firma del contrato.
No hay duda, pues,
conforme a lo anterior, que la intención del legislador en la norma acusada no
fue la de consagrar una expropiación sin indemnización, sino por el contrario,
erigir un instituto propio de la naturaleza de los contratos de concesión o
explotación de bienes estatales, que persigue mantener la continuidad del servicio
público al momento de la extinción del contrato.
Por lo anterior,
estima la Corte que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 no configura una
expropiación sin indemnización de los bienes objeto del contrato de concesión
como equivocadamente a juicio de esta Corporación, lo entiende el demandante,
sino que por el contrario, constituye una obligación inherente a esa clase de
contratos, como lo es la reversión de los elementos y bienes directamente
afectados a la concesión que al término de la explotación o concesión, pasan a
ser propiedad de la entidad contratante.
Por lo tanto, al no
tratarse en la norma sub-examine de una expropiación sin indemnización, el
legislador al establecer la reversión no estaba obligado a observar las
prescripciones del artículo 58 constitucional. Además de que en ejercicio de la
cláusula general de competencia legislativa en cabeza del Congreso, el estatuto
de contratación administrativa señaló como prerrogativa inmodificable para la
administración, la cláusula de reversión a que se hace referencia en esta
providencia.
Por consiguiente, no
existe quebrantamiento de ningún precepto constitucional por parte de la norma
acusada, razón por la cual esta deberá declararse exequible como se dispondrá
en la parte resolutiva.
VII.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, oído el concepto del señor ViceProcurador General de la Nación y
cumplidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
JULIO CESAR
ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Obra
citada: Derecho de Minas, Ortiz Monsalve, Alvaro, Ed. Temis