T-942-02
SENTENCIA No
Sentencia
T-942/02
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Información
al afiliado sobre posibilidad de atención en servicio no incluido en POS
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Coordinación
entrega de insumos excluidos del POS requeridos para cirugía
Referencia: expediente T-646264
Peticionario: Elizabeth Castaño Herrera
Magistrado Ponente:
Dr.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente :
SENTENCIA
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección número nueve ordenó
la selección del mencionado expediente por auto de 25 de septiembre de 2002.
I.  ANTECEDENTES
La señora Elizabeth Castaño Herrera
presentó acción de tutela en contra de EMSSANAR ESS, por considerar que esa
entidad le está vulnerando sus derechos a la vida y a la seguridad social, con
fundamento en los supuestos fácticos que se resumen a continuación:
La ciudadana demandante aduce que se
encuentra vinculada al Sistema General de Salud (SISBEN), desde enero de 1995,
“actualmente con la I.P.S. Emssanar ESS codificada en el estrato 2”.
Desde el mes de enero del presente año,
fue atendida en el Hospital Departamental, como consecuencia de un
desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, siendo operada el 15 de marzo de
2002.
Manifiesta que para la práctica de la
cirugía el Hospital Departamental requirió una serie de insumos cuyo costo
ascendió a la suma de $850.000,  suma que no fue cubierta por el Sisben, razón
por la cual tuvo reunir el dinero con gran esfuerzo y gracias a la ayuda de
algunas personas que le colaboraron. Adicionalmente, señala que incurrió en
gastos de medicamentos, así como el 10% de la cirugía que cobra el Sisben.
Con posterioridad a la cirugía ha sido
atendida en el Hospital Departamental, en el que se le han realizado controles
pos-operatorios así como varios procedimientos quirúrgicos con laser. Sin
embargo, el médico tratante le informó que requiere de una nueva cirugía en el
ojo izquierdo, con el fin de extraer una membrana de la retina y retirar el
silicón que le fue puesto en la cirugía anterior. Agrega que para la nueva
cirugía requiere de los mismos insumos de la anterior, y no cuenta con los
recursos para sufragar dichos costos, que ascienden a la suma de $1.000.000.00,
por cuanto es una mujer sola de escasos recursos económicos.
Expresa que el Hospital Departamental no
le practica la cirugía hasta que no presente los insumos requeridos, y teniendo
en cuenta que el Sisben no cubre dichos costos, corre el riesgo de perder su
ojo izquierdo, sin contar que la visión por el derecho es bastante deficiente
debido a una cirugía de cataratas que le fue practicada.
Solicita en consecuencia, que se ordene
a la entidad demandada asumir el costo de los insumos que requiera para la
práctica de la cirugía de retina de su ojo izquierdo.
Respuesta de la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud de Nariño “EMSSANAR ESS”
La entidad mencionada manifiesta que la
enfermedad que padece la demandante (desprendimiento de retina), no se
encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, por tratarse
de una patología de nivel III, circunstancia que le fue comunicada a la actora,
por lo tanto no es a esa entidad a quien corresponde suministrar el
procedimiento requerido.
En principio, continúa la entidad
demandada, se podría pensar que se le está negando el derecho a la accionante
al no suministrarle el procedimiento referido, no obstante ello no es así
porque no cabe duda de que la actora sí tiene derecho al procedimiento que
reclama, lo que sucede, añade, es que la ley estableció unas competencias y
fijó responsabilidades para cada caso. Así, agrega que en el caso que nos ocupa
corresponde a la Secretaría de Salud del Departamento del Valle, quien tiene
suscrito un contrato con el Hospital Departamental “Evaristo García”.
En el caso de la accionante, por
tratarse de una patología de nivel III, se requiere “Carta de subsidio a la
oferta”, documento que no le pudo ser suministrado a la accionante, toda vez
que ella acudió en forma inmediata a la acción de tutela, sin permitirles
agotar el procedimiento requerido para poder hacer llegar a la Secretaría de
Salud del departamento, previo el lleno de ciertos requisitos, el documento a
que se ha hecho referencia. De ahí, que tampoco se puede afirmar que la
Secretaría de Salud haya vulnerado el derecho de la demandante, como quiera que
ella no a acudido a ese despacho.
Añade que esa entidad no pertenece al
régimen contributivo, pues sólo son administradores del régimen subsidiado, por
ello deben actuar con sujeción a lo dispuesto por el artículo 4 del Acuerdo 72
de 1997, que asegura la atención de la accionante bajo otras circunstancias y
no a cargo de esa entidad, por corresponder por ministerio de la ley dicha
competencia a la Secretaría de Salud Departamental, entidad que debe ser
vinculada al presente proceso.
Así, aduce la entidad accionada, que el
deber de la Secretaría de Salud Departamental es informarle a la accionante la
IPS que le cubrirá la cirugía, el tratamiento y los medicamentos, y la de ellos
como ARS, es la de “coordinar con la entidad estatal”, pero en ningún caso
correr con los gastos que se reclaman, pues ellos no pueden ni deben suplantar
al Estado en las obligaciones que le competen, que para el caso de patologías
como la padecida por la accionante no contenidas en el POS-S, deben ser
financiadas con los recursos de participación en salud (antes llamado situado
fiscal), y de las rentas cedidas que los departamentos reciben para atender
las patologías que se encuentran en tercer nivel de complejidad.
Finalmente, manifiesta la entidad
demandada que las patologías que se encuentran incluidas en el POS-S, “deben
ser y son cubiertas con los dineros destinados al subsidio a la demanda y que
son administradas por las ARS como EMSSANAR ESS. Cosa diferente es lo
concerniente a la práctica del plurimencionado examen, y que repetimos son de
aquellos casos de atención de patologías no contenidos en el POS-S y que en
consecuencia debe ser PRESTADO OBLIGATORIAMENTE POR LOS HOSPITALES PUBLICOS”.
II.  Fallo de instancia
III.
El Juzgado Tercero
Penal Municipal de Cali, después de realizar una breve referencia a lo que se
entiende por vulneración y amenaza de los derechos fundamentales, así como de
lo que ha entendido esta Corporación en relación con el derecho a la salud,
manifiesta que la Constitución Política en sus artículos 48 y 49, consagra el
derecho a la seguridad social como un servicio público obligatorio, regido y
controlado por el Estado, el cual ha de ser garantizado a todos los habitantes
del territorio nacional.
Pasando al caso
concreto, aduce el juez constitucional que la señora Elizabeth Castaño Herrera,
califica la entidad accionada como una EPS cuando en realidad se trata de una
Administradora del Régimen Subsidiado ARS, a la cual no le corresponde la
realización de la cirugía del ojo izquierdo que reclama, como quiera que el
cubrimiento de ese procedimiento le corresponde a las Instituciones Prestadoras
de Salud IPS, es decir, a los hospitales ya sean públicos o privados, que
dependan de la Secretaría de Salud Departamental o Secretaría de Salud
Municipal.
Señala que el
tratamiento específico que reclama la ciudadana demandante, corresponde a un
tercer nivel, que puede ser realizado por una IPS como el Hospital
Universitario del Valle – Clínica de los Remedios- Valle del Lili-, entre
otras, pero no a la ARS demandada. En efecto, agrega que la demandante por
estar inscrita en el Sisben, debió haber acudido a alguna de las instituciones
mencionadas con el fin de que la Secretaría de Salud Departamental o Municipal
pudiera establecer la entidad encargada de practicar la cirugía, con el lleno de
los requisitos que para el caso en cuestión exige la ley.
Así las cosas, expresa
el juez de tutela que la cirugía de retina nivel III que reclama la actora se
encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, razón que hace
improcedente la acción impetrada en contra de Emssanar ESS. Con todo, añade,
que para no dejar desprotegido el derecho a la salud de la accionante, y como
quiera que la IPS cobija en forma conjunta a la demandante, ordena oficiar a la
Secretaría de Salud del Valle, para que determine cuál IPS de la ciudad,
adscrita a dicha oficina, puede asumir la cirugía requerida por la señora
Elizabeth Castaño Herrera.
IV.
III.
Consideraciones de la Corte Constitucional
1.
La competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.
2.
El asunto que se debate. Reiteración de jurisprudencia
2.1.
La señora Elizabeth Castaño Herrera, instauró acción de tutela en contra de la
ARS Emssanar ESS, para que dicha entidad asuma el costo de los insumos
necesarios para la práctica de una cirugía en su ojo izquierdo, con el fin de
extraerle una membrana de la retina y retirar el silicón que le fue puesto en
una cirugía anterior.
La
entidad accionada aduce que en el caso de la actora, por tratarse de una
patología de nivel III, se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, razón por la cual no es a esa entidad a quien le corresponde asumir
los insumos reclamados por la demandante, sino a las Instituciones Públicas o
Privadas de Salud, con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de
servicio. Por lo tanto, corresponde a la Secretaría de Salud Departamental del
Valle, establecer a cuál IPS le corresponde practicar la cirugía que necesita
la señora Elizabeth Castaño Herrera, así como el tratamiento correspondiente y el
suministro de los medicamentos que requiera.
El
juez de tutela, teniendo en cuenta las competencias que en materia de salud
corresponden a las ARS y a las IPS, consideró improcedente la acción
interpuesta contra la Asociación Mutual Empresa de Salud Emssanar ESS, y
vinculó al proceso a la Secretaría de Salud Departamental del Valle, a fin de
que determinara la Institución de Salud IPS, adscrita a dicho ente territorial,
que pudiera asumir la cirugía reclamada por la ciudadana demandante.
2.2.
De las pruebas que obran en el proceso, se observa sin lugar a dudas que la
accionante se encuentra afiliada al Sisben y a la entidad Emssanar ESS (fl. 5).
Así mismo, se encuentra acreditado debidamente en el expediente que la
accionante ha sido tratada por la patología que padece en el Hospital
Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. (fls. 6 a 17), entidad en la
cual le fue practicada la cirugía por desprendimiento de retina de su ojo
izquierdo, y le programaron una nueva cirugía tendiente a extraer la membrana
de la retina y retirar el silicón que le fue puesto en la cirugía referida.
Observa
la Corte que en el presente caso no puede aducirse que a la accionante se le
haya negado la atención en salud que ha requerido a raíz del desprendimiento de
retina que se le presentó en su ojo izquierdo, circunstancia que ella misma
acepta en su escrito de tutela cuando afirma que en el Hospital Departamental
le fue “practicada la cirugía” y que después de dicha intervención ha seguido
“asistiendo al Hospital Departamental a los controles Pos-Operatorios con el
Doctor HUGO OCAMPO médico que me operó, y posteriormente me realizó varios
procedimientos Quirúrgicos con laser”. Entidad departamental que por lo demás,
le programó la práctica de la segunda cirugía requerida, pero que según aduce
la demandante, no le ha sido realizada hasta tanto no presente los insumos
exigidos por el Hospital Departamental, que a su vez son negados por la entidad
accionada, quien aduce que por tratarse de una patología de nivel III, se encuentran
por fuera del POS-S, y por lo tanto su cubrimiento no les corresponde.
El problema entonces radica en establecer cuál es la entidad a quien
corresponde asumir el costo de los insumos requeridos por el Hospital
Departamental para la práctica de la cirugía, si a la ARS o por el contrario a
la IPS.
2.3.  Al respecto,
esta Corporación ya ha sentado una clara línea en relación con la aplicación de
normas que regulan la prestación del servicio de salud en el régimen
subsidiado. En efecto, se ha establecido que las ARS, se encuentran sometidas a
las disposiciones contenidas en el Decreto 806 de 1998, artículo 31, en el cual
se define el ámbito de prestación de los servicios no cubiertos por el POS-S[1], así:
“...Cuando el afiliado
al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el
POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios,
podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad
con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar
una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.
Ahora bien, la Sala
Tercera de Revisión de esta Corporación, en un caso que guarda bastante
similitud con el que ahora ocupa la atención de la Sala, se cuestionó sobre la
solución jurídica-constitucional que se podía dar, en el evento de que un
afiliado a una ARS presentara una patología o necesitara un medicamento no
cubierto por el Plan Obligatorio de Salud  Subsidiado,  y se manifestó lo
siguiente:
“Habida cuenta de que
el sistema de seguridad social en salud creado a partir de la expedición de la
Ley 100 de 1993 aspira a ‘crear condiciones de acceso en todos los niveles de
atención, que permitan garantizar a todas las personas sus derechos a la salud,
a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho
y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y
de la prevalencia del interés general’, el Estado ha tenido que implementar las
condiciones para hacer efectivo el acceso de todos en la atención básica de
salud, estableciendo diferentes niveles de atención que de manera progresiva
van ampliando su cobertura. El régimen subsidiado de salud –prestado por las
ARS- es el primer eslabón en la cadena de servicios, y a él le encomienda la
atención de las enfermedades y patologías básicas de los usuarios.
En principio, dado el
alcance de la cobertura del sistema y en consideración a los recursos con los
que cuenta cada ARS, su campo de acción es limitado y no alcanza a prestar
todos los servicios de salud demandados por sus usuarios. Pero de la
constatación de este hecho que va de la mano de la apreciación de la real
capacidad para brindar los servicios que los ciudadanos requieren, no se sigue
que los afiliados al sistema de salud subsidiado queden desprotegidos, no que
las ARS puedan limitarse a rechazar lo pedido por el afiliado cuando está de
por medio un tratamiento o medicamento excluido del POS-S.
En casos como el que
ocupa la atención de la Corte, la jurisprudencia constitucional (en este caso
se acude a la ya referida sentencia T-549 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz) ha
estimado que, principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento
especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo
13), imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la
prestación de un servicio no incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca
de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas
que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos.
Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información
antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades
municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere”[2].
2.4.  Aduce Emssanar ESS, que en el caso de la actora por tratarse de
una patología de nivel III,  no le corresponde asumirlo a esa entidad, por no
encontrarse contemplado en el POS-Subsidiado, responsabilidad que le
corresponde asumir a la Secretaría Departamental del Valle, circunstancia que
le fue informada a la accionante, para lo cual requería carta de subsidio a la
oferta, documento que no se le pudo entregar, dada la inmediatez con que acudió
a la acción de tutela.
Precisa la Corte,  que
lo solicitado por la accionante no es la práctica de la cirugía, pues ella ya
le fue autorizada y ordenada por el Hospital Departamental “Evaristo García”,
lo que ella reclama es el suministro de unos insumos, cuyo costo no está en
capacidad de sufragar, y sin los cuales el hospital mencionado no practica el
procedimiento.
Si bien es cierto que
los insumos requeridos por la actora estaban por fuera del POS-S, y por ende su
suministro no le correspondía a la entidad demandada, ésta si tenía la
obligación de coordinar con la Secretaría de Salud del Departamento, el
suministro de los insumos solicitados a la accionante por parte del Hospital
Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E., entidad que ha venido
prestando el servicio a la accionante, a fin de que en aras de proteger el
derecho a la salud de la señora Elizabeth Castaño, se le entregaran los insumos
necesarios para poder llevar a cabo la cirugía del ojo izquierdo que necesita
la actora.
No cumple con sus
obligaciones, la ARS que se limita a informar al usuario que una determinada
patología se encuentra por fuera del POS-S y, que para el efecto se debe acudir
a las Secretaría de Salud Departamental o Municipal, según sea el caso, para
que a su vez dicha entidad determine la IPS que hará cargo del procedimiento o
medicamentos necesarios. Como la misma Emssanar expresa, ellos están en la
obligación de coordinar la prestación del servicio, para como en el caso que
nos ocupa, se pueda garantizar la continuidad en la prestación del servicio y
de esa manera evitar que por trámites internos de las entidades encargadas de
la prestación del servicio público de salud, se ponga en riesgo la salud de las
personas.
Teniendo en cuenta que
la cirugía del ojo izquierdo requerida por la ciudadana demandante ya había
sido programada por el Hospital Departamental “Evaristo García” con quien tiene
contrato la Secretaría de Salud Departamental, y su realización solamente
dependía del suministro de unos insumos, resulta, a juicio de la Corte,
inoperante por decir lo menos, la actitud de la ARS Emssanar ESS, quien debió
coordinar, se repite, la entrega de esos insumos, con el fin de garantizar la
continuidad en el servicio de salud a la accionante y no exponerla a la pérdida
de su ojo, por un trámite que la entidad demandada debió realizar internamente.
Por eso, encuentra la
Corte que la solución dada por el juez de tutela en el sentido de oficiar a la
Secretaría de Salud Departamental del Valle, con el objeto de que dicha entidad
determinara cuál IPS podía realizar la cirugía reclamada por la accionante, no
tiene sentido, por la sencilla razón de que la accionante ya había sido tratada
y continuaba siéndolo por un Hospital Departamental, tanto es así que como la
misma actora afirma, se le habían practicado controles post-operatorios e
intervenciones quirúrgicas con laser, y adicionalmente se le había programado
la nueva cirugía. Lo único que se requería era la intervención efectiva de las
entidades encargadas de la prestación del servicio de salud, para lograr el
suministro de los insumos exigidos por el Hospital Evaristo García a fin de
poder practicar la cirugía ya programada.
Es por ello que no
encuentra la Sala justificadas las razones que en su defensa aduce la entidad
accionada, porque si bien es cierto, a esa entidad no le corresponde asumir el
costo de los insumos requeridos, no lo es menos, que a ella si le correspondía
coordinar con quien fuera, su entrega.
La Corte
Constitucional ante situaciones similares ha expresado y ahora se reitera, lo
siguiente:
“...muy difícilmente
podrá superarse el problema que afrontan los usuarios  del régimen subsidiado
de salud cuando requieren la práctica de procedimientos o el suministro de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud de dicho régimen, si los
servidores públicos de todo orden que de una u otra manera se ven comprometidos
en el asunto, al igual que los particulares, no canalizan ni orientan sus
acciones y actividades para colaborar en la solución del problema, en la forma
que efectiva y materialmente haría posible tal solución”[3]
Así las cosas, se
revocará la sentencia proferida por el juez de instancia, y en su lugar se
concederá, a fin de que la ARS EMSSANAR ESS de la ciudad del Valle, coordine
con la Secretaría de Salud Departamental, entidad que fue puesta en
conocimiento de la presente acción de tutela, mediante oficio No. 1773, de 21
de agosto de 2002, con el fin de que el Hospital Departamental “Evaristo
García”, con quien tiene suscrito contrato, practique la cirugía requerida por
la accionante y le suministre los insumos necesarios para tal fin.
IV.
Decisión
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali y, en su
lugar, CONCEDER la tutela impetrada por la señora Elizabeth Castaño
Herrera.
Segundo:  ORDENAR a la ARS EMSSANAR ESS
de la ciudad del Valle, que coordine con la Secretaría de Salud Departamental,
entidad que fue puesta en conocimiento de la presente acción de tutela,
mediante oficio No. 1773, de 21 de agosto de 2002, con el fin de que el
Hospital Departamental “Evaristo García”, practique la cirugía requerida por la
accionante y le suministre los insumos necesarios para tal fin.
Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sent. SU819/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[2] Sent. T-452/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. Cfr. SU 819/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-752/98 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-231/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] Sent. T-513/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández