T-180-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-180/09
PRESUNCION DE VERACIDAD EN ACCION DE TUTELA
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Y
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-No se
debe exigir como presupuesto para el reconocimiento haber cotizado después de
la vigencia de la Ley 100 de 1993/INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Interpretación
del artículo 37 de la Ley 100 de 1993
Para la Sala no es viable exigir como presupuesto para el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de
la ley 100 de 1993, el haber cotizado al sistema a partir de su vigencia, pues
ello conllevaría a excluir a aquellas personas que se retiraron del servicio
antes de que entrara a regir la citada Ley, vulnerándose así el principio
constitucional de favorabilidad en materia laboral. Adicionalmente a lo
expuesto, el artículo 13 de la ley tantas veces citada, establece que para el
computo del derecho a la pensión de vejez se deben tener en cuenta las semanas
cotizadas a cualquier caja del sector público o privado. De esta manera, es claro que las entidades encargadas de
reconocer las pensiones y prestaciones contempladas en la ley 100 de 1993, se
encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con
anterioridad a su entrada en vigencia. De esta manera, el hecho de que
el actor se hubiere retirado del servicio el 15 de septiembre de 1993,
habiéndose efectuado los aportes al sistema con antelación a la vigencia del
actual régimen general de pensiones, en nada afecta su derecho a que su
situación pensional sea definida en aplicación de las normas vigentes.
Referencia:
expediente T-2108136
Acción de tutela instaurada por
Rugero Romero contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo dos
mil nueve (2009).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241 numeral 9, de la Constitución y el decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Montería  y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Córdoba
–Sala Civil Familia Laboral-, en el trámite de la acción de tutela interpuesta
por Rugero Romero contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal).
I.       ANTECEDENTES.
Mediante escrito
presentado el día 12 de agosto de 2008, el señor Rugero Romero solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y
seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, al
negársele el reconocimiento a la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, mediante las
Resoluciones 48692 de 2007 y 9591 de 2008.  Como sustento a la solicitud de
amparo, invoca los siguientes:
1. Hechos:
Indica el actor
que nació el 15 de abril de 1938, por tanto al momento de interponer la
presente acción de tutela contaba con 70 años de edad y 3.726 días cotizados al
Fondo de Caminos Vecinales (desde el 15 de abril de 1983 hasta el 19 de marzo
de 1985 y desde el 15 de abril de 1985 hasta el 15 de septiembre de 1993).
Señala que
solicitó ante la entidad accionada se le reconociera la indemnización
sustitutiva conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 37 de la
ley 100 de 1993[1], atendiendo a que a la
fecha no podía seguir cotizando más sumas de dinero al sistema, situación
frente a la cual el 12 de julio de 2005, mediante comunicación expedida por
Cajanal, fue informado sobre los documentos que debía anexar para acceder a ese
derecho.
En ese orden de
ideas expone que el 08 de agosto de 2007, adjuntó al oficio de solicitud, la
documentación requerida para optar por la indemnización sustitutiva.  Dicha
solicitud fue resuelta mediante Resolución número 48692 del 05 de octubre de
2007, de manera negativa, al considerarse que ese instituto no era aplicable a
su caso.
Advierte que
inconforme con la decisión adoptada, interpuso recurso de reposición contra
dicha determinación. Aclarando en aquella oportunidad el funcionamiento de la
indemnización sustitutiva, el régimen pensional, y la aplicación de la ley 100
de 1993 frente a su situación particular.  Sin embargo relata, que mediante
Resolución número 09591 de 2008 se resolvió el citado recurso confirmando la
resolución atacada.
Agrega que
además de su avanzada edad no tiene a su disposición mayores recursos para su
subsistencia, ya que no cuenta con un salario mensual, ni otra fuente de
ingreso cotidiano, por tanto, estima que a pesar de existir otros medios de
defensa judicial, estos no resultan idóneos atendiendo a su situación
particular.
En ese orden de ideas
solicita le sean amparados sus derechos fundamentales, y como consecuencia de
ello se ordene a Cajanal a reconocer y pagar la indemnización de la pensión de
vejez a la que tiene derecho.
2.  Trámite procesal.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Montería, mediante auto del 13 de agosto de 2008, avocó el conocimiento de la
acción de tutela.  En esa misma oportunidad corrió traslado a la Dirección de
Cajanal, para que se pronunciara sobre la solicitud de amparo. Por esta razón, el 13 de agosto de 2008 comunicó a
la entidad accionada la demanda de tutela a través de correo certificado,
sin embargo, dicha entidad no se pronunció al respecto.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Sentencia de Primera
Instancia.
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Montería, en sentencia del veintisiete (27) de
agosto de dos mil ocho (2008), denegó las pretensiones elevadas por el actor,
al estimar que en el caso particular no se cumplen las condiciones
jurisprudenciales para acceder al amparo invocado, toda vez que el accionante
se retiró del servicio el 15 de septiembre de 1993, es decir antes de entrar en
vigencia la ley 100 de 1993, por tanto, estimó que la decisión adoptada por la
entidad accionada se ajustó a los presupuestos legales aplicables, advirtiendo
además que corresponde en consecuencia ventilar el presente asunto ante la
jurisdicción ordinaria.
2.
Impugnación.
El actor impugna
la decisión adoptada por el a quo, al advertir que el ente juzgador no
solo inventó una exigencia a la procedibilidad de la acción, sino que además no
tuvo en cuenta su situación particular, pues se trata de una persona
perteneciente a la tercera edad (70 años) que se encuentra en incapacidad de
seguir cotizando y figuran a su favor 3.726 días cotizados.
3. Sentencia
de Segunda Instancia.
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería, confirmó la decisión adoptada en
primera instancia, para tal fin estimó que la negativa del ente accionado tiene
fundamento legal, pues el retiro del actor se dio antes de entrar en vigencia
la ley 100 de 1993, normatividad donde se estableció lo atinente a la
indemnización sustitutiva, por tanto entendió que no se vulneró derecho alguno
en cabeza del accionante.  Agregó como sustento adicional de su decisión, que
las controversias sobre prestaciones laborales, conforme a la jurisprudencia de
esta Corte, son asuntos ajenos al ámbito de jurisdicción constitucional en sede
de tutela, en virtud de su naturaleza puramente legal y la existencia de otros
medios de defensa judicial.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:
·
Copia del derecho de petición, de fecha 18 de
mayo de 2005, presentado por el señor Rugeo Romero ante la Caja Nacional de
Previsión Social, solicitando el reconocimiento de la indemnización sustitutiva
de vejez (folio 19 cuaderno primera instancia).
·
Copia de la contestación proferida por el Grupo
de Correspondencia de Cajanal, donde se le informan los requisitos que debe
presentar a fin de obtener la indemnización sustitutiva (folio 20 cuaderno de
primera instancia).
·
Copia de la Resolución número 16932 del 04 de
julio de 2006, por la cual se le negó al señor Rugero Romero la Indemnización
Sustitutiva (folio 21 cuaderno de primera instancia).
·
Copia de la declaración juramentada
extra-proceso elevada ante la Notaría Segunda de Montería, donde el señor
Rugero Romero manifiesta que debido a su edad se encuentra en incapacidad de
seguir cotizando (folio 23 cuaderno de primera instancia).
·
Copia de la constancia del 01 de noviembre de
2002, proferida por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, donde se da fe que
el señor Rugero Romero prestó sus servicios al citado fondo desde el 15 de
abril de 1983 hasta el 15 de septiembre de 1993, desempeñando el cargo de
Cadenero III (folio 24 cuaderno de primera instancia).
·
Copias de los certificados de pagos y descuentos
para liquidación, elaborado por el Ministerio de Obras Públicas –Fondo Nacional
de Caminos Vecinales, Regional Córdoba-, expedido a favor del señor Rugero Romero,
del periodo comprendido de los años 1985 a 1993 (folios 25 a 36 cuaderno de
primera instancia).
·
Copia de la resolución número 3253 de 1993, por
medio de la cual se determinan los cargos a suprimir y los empleados
desvinculados al 15 de septiembre de 1993 (folios 38 a 40 cuaderno de primera
instancia).
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Rugero Romero (folio 41).
·
Copia de la Resolución número 48692 del 05 de
octubre de 2007, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social
niega la indemnización sustitutiva de vejez al señor Rugero Romero (folios 43 a
46 cuaderno de primera instancia).
·
Copia del recurso de reposición presentado por
el señor Rugero Romero contra la Resolución número 48692 de 2007 (folios 47 y
48 cuaderno de primera instancia).
·
Copia de la Resolución número 09591 de marzo de
2008, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social confirmó la
Resolución número 48692 de 2007 (folios 49 y 50 cuaderno de primera instancia).
IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala
de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso 3° y 241 numeral 9°
de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del decreto 2591 de
1991.
2.  Problema jurídico.
Teniendo
en cuenta los antecedentes previamente expuestos, corresponde a esta Sala de
Revisión, establecer si con las Resoluciones a través de las cuales la Caja
Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento a la indemnización
sustitutiva de vejez a favor del actor, bajo el argumento de no haber cotizado
al sistema en vigencia de la ley 100 de 1993, vulneró sus derechos
fundamentales a la vida digna y seguridad social.
A efectos de resolver el anterior
problema jurídico, la sentencia se referirá como asunto previo, al alcance del
artículo 20 del decreto 2591 de 1991, relativo a la presunción de veracidad,
teniendo en cuenta que la entidad accionada hizo caso omiso al requerimiento
del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería Córdoba, para que se
pronunciara sobre los hechos de la tutela.
Evacuado
el asunto referido, se hará relación a (i) la procedencia de la acción de
tutela frente a otros medios de defensa judicial, de cara al asunto objeto de
examen; (ii) el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez;
y (iii) por último resolverá el caso concreto.
3.  Presunción de veracidad como
instrumento para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades
públicas o particulares contra quien se interpuso la tutela.
Dispone el
artículo 20 del decreto 2591 de 1991, que las entidades demandadas tienen la
obligación de rendir los informes que les sean solicitados en desarrollo del
proceso de tutela, dentro del plazo otorgado por el juez, por tanto, si dicho
informe no es rendido por la entidad demandada dentro del término judicial, se
tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de
amparo, salvo que el funcionario judicial crea conveniente otra averiguación
previa, caso en el cual decretarán y practicarán las pruebas que
considere necesarias para adoptar la decisión de fondo, pues como se expresó en
otras oportunidades por esta Corporación,[2], no puede el juez de
tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el
accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos
que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción
seria y suficiente de los hechos sobre la cual habrá de pronunciarse.
En ese orden de ideas, la
presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el
desinterés o negligencia de la autoridad pública o particular contra quien se
ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de
la acción requiere informaciones[3] y éstas autoridades no
las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite
constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las
entidades accionadas.
En el caso
objeto de estudio, no obstante a que el 13 de agosto de 2008, se dio
cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Montería Córdoba, en el auto admisorio de la demanda de tutela de la misma
fecha, respecto del informe que debía rendir la Caja Nacional de Previsión
Social, sobre los hechos y pretensiones del demandante, dentro de los tres días
siguientes a la notificación del referido auto, dicha entidad no se pronunció
al respecto, ni justificó tal omisión. Por este motivo, se dará aplicación a la
presunción de veracidad regulada en la disposición antes aludida.
4.
Procedencia de la acción de tutela frente a otros medios de defensa judicial.
Análisis de procedencia del asunto objeto de examen.
4.1.  Este
Tribunal Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no
puede ejercerse con el fin de obtener la titularidad de derechos en materia de
seguridad social. En efecto, esta Corporación ha precisado que el conocimiento
de este tipo de solicitudes es de competencia, por regla general, de la
justicia ordinaria laboral o de la contencioso administrativa según el caso, ya
que su trámite exige la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal
que escapan al ámbito de competencia del juez de tutela.
No obstante lo anterior,
esta Corporación también ha sostenido que es posible que, de manera
excepcional, se ordene por la vía de la acción de tutela el reconocimiento,
restablecimiento y pago de los citados derechos, siempre que a pesar de existir
otro medio de defensa judicial, éste resulte ineficaz para lograr la protección
inmediata de los derechos fundamentales comprometidos.  En relación a este
aspecto se ha indicado:
“Para la Corte, dado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la
acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta
Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces
ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela
está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación
que sólo puede determinarse en cada caso concreto.”[4]  (subraya y negrilla fuera de texto)
De esta forma, la procedencia excepcional de la acción de tutela
exige del juez un análisis concreto de la situación particular del actor, con
el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo
suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos
fundamentales, ya que, en caso contrario, el conflicto planteado trasciende el
nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter
constitucional[5].
Hecha la anterior precisión, es necesario señalar
que conforme a la jurisprudencia en esta materia, el juicio de procedibilidad
de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los sujetos de especial
protección constitucional, dentro de los que se cuentan los niños, las personas
que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas o los ancianos,
como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y
del especial amparo que la Constitución Política les brinda.  Por tanto, de
cara a asuntos con estas características especiales, corresponde hacer un
examen menos estricto de las reglas de procedencia de la acción de tutela.  Sobre el particular la Corte
Constitucional ha señalado:
“(…) es pertinente acotar que en materia de
procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante
la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar
curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el
análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y
permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales[6].”[7]
De lo anterior se concluye que ante la existencia de otros medios de
defensa judicial a efectos de hacer efectiva la reclamación de derechos
patrimoniales en materia de seguridad social, la acción de tutela resulta
procedente siempre que se demuestre la ineficiencia de dichos medios ordinarios
para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados, para lo cual debe valorarse cada caso en particular, dando un
tratamiento especial a los sujetos de especial protección constitucional,
debido a que para ellos se exige un juicio de procedibilidad menos riguroso y
estricto.
4.2. Conforme a las anteriores precisiones,
procede la Sala a establecer si el presente mecanismo de amparo constitucional
resulta procedente a fin de evitar una eventual vulneración de los derechos
fundamentales invocados por el actor atendiendo a las características
particulares de su caso.
Para la Sala, es claro que en el presente asunto, el ordenamiento
jurídico prevé un mecanismo de defensa judicial para dar solución al conflicto
planteado.  Lo anterior atendiendo a que en contra de las Resoluciones 48692 de
2007 y 9591 de 2008, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social
negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva solicitada por el actor,
procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de ventilar
la pretensión que ocupa en esta oportunidad la atención de la Corte. Sin
embargo, la Sala encuentra que en su escrito de tutela el señor Rugeno Romero
no hace mención respecto del ejercicio del medio de defensa judicial con el
cual contaba, ni tampoco solicitó que la protección tutelar requerida se
concediera de manera transitoria.
Bajo ese presupuesto, corresponde hacer una valoración de las
circunstancias particulares del actor a fin de verificar la procedencia de la
demanda de tutela.  En este sentido se destaca que el señor Romero cuenta con
70 años de edad, situación que lo ubica dentro del grupo de sujetos de especial
protección constitucional, por tanto en su caso, el juicio de procedibilidad de
la acción de tutela se torna menos riguroso habida cuenta de sus especiales
circunstancias.  Adicionalmente se observa que conforme a las afirmaciones
hechas por el accionante, las que además no fueron controvertidas dentro del
trámite de la presente acción de tutela, en la actualidad no está devengando
ningún tipo de ingreso, ya que debido a su avanzada edad se enfrenta a
múltiples obstáculos para desarrollar una actividad productiva que le permita
obtener los recursos necesarios para sufragar los gastos propios de su
subsistencia. Lo anterior indica que la negativa de la entidad en el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva que el actor reclama, afecta de
manera directa su mínimo vital y la posibilidad de proveerse los recursos
suficientes para cubrir sus necesidades básicas.
Así las cosas, es evidente que en
este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dada la dilación
de los procesos y en razón de la avanzada edad del actor, no constituiría un
mecanismo idóneo y oportuno para dar solución al debate jurídico en torno a la
vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En efecto, aun
cuando el demandante hubiera acudido a la acción contencioso administrativa
para debatir las pretensiones formuladas mediante el mecanismo de protección
constitucional, tal mecanismo judicial no resultaría idóneo, por cuanto, de un
lado, la realidad procesal indica que la solución de la controversia puede
superar la expectativa de vida del actor y, del otro, el mínimo vital del
demandante se encuentra efectivamente vulnerado frente a la inexistencia de una
fuente de recursos que le permita solventar sus necesidades básicas.
Por
lo anterior, la Sala concluye que en este caso la acción de tutela se erige
como único medio de defensa judicial idóneo para dar solución a la controversia
planteada por el actor, frente a la ineficacia de los mecanismos de defensa con
los que contaba el demandante y teniendo en cuenta que su situación exige la
adopción de medidas de carácter inmediato y urgente, a fin de impedir la
prolongación del daño que podría originarse al actor como consecuencia de la
decisión adoptada por la entidad accionada.
5.  El
derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
5.1. El Sistema General de Pensiones tiene por objeto “garantizar
a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la
ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones.”[8]
Ahora bien, para
aquellos casos en que los afiliados no puedan cumplir con los requisitos
necesarios para acceder a la pensión de vejez, cuentan con una prestación
específica para cubrir tal contingencia.  Así, en relación con el régimen de
prima media con prestación definida, el artículo 37 de la ley 100 señaló lo
concerniente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez así:“Las
personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado.”
En este punto, conviene resaltar que conforme
con la posición adoptada por esta Corporación, la finalidad de la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos, no es otra que la de “[p]ermitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de
pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no
hayan cotizado al menos 1150 semanas[9], reclamar
la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes. La
hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado
la edad en la cual la  ley presume la
disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos
declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la
obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas
que impiden a los sujetos hacerlo.”[10]
De cara al
asunto objeto de examen, conviene advertir que el derecho al reconocimiento “(…)
de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la
vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a
través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al
mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los
habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.[11]
Además, la Corte
ha precisado el alcance del contenido del artículo 37 en referencia, en el
sentido de que la consagración de la indemnización sustitutiva no conlleva a la
obligación de seguir trabajando hasta completar el mínimo de semanas cotizadas,
ni la obligación de tener que renunciar a la expectativa de completar el tiempo
de cotización, bajo la necesidad imperiosa de tramitar el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva, una vez alcanzada la edad mínima para acceder a la
pensión de vejez[12].  Por el contrario, conforme a lo señalado por esta Corporación, el
afiliado que se encuentra en esta situación tiene la posibilidad de aceptar
esta prestación o de optar por la pensión de vejez, para lo cual deberá seguir
cotizando hasta el cumplimiento del requisito de semanas de cotización, siendo
esta una decisión libre del afiliado que puede ser
tomada en cualquier tiempo, como quiera que este Tribunal ha reconocido el
carácter imprescriptible de dicha prestación.
Conforme a las anteriores
precisiones, queda claro que la indemnización sustitutiva es un beneficio
pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los
requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, esto es,
que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado el número de semanas
exigidas por la Ley, en el régimen de prima media.
5.2.  Ahora bien, conforme a la situación objeto de debate, conviene
aclarar que esta Corporación en otras oportunidades hizo referencia a la aplicación de las normas contenidas en la ley 100 1993, a fin de
hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos
casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley en cita[13].  Al respecto, la Corte
estableció que esta normatividad se aplica a todos los habitantes del
territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su
expedición no se hubieren consolidado.  Este Tribunal Constitucional, como
sustento de dicha afirmación sintetizó los argumentos que llevaron a tal
conclusión así:
(i) El artículo 11 de la Ley 100 de 1993
estableció que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los
habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones
normativas anteriores a dicha Ley.
(ii) El sistema de pensiones introducido por la ley 100 reconoce para
efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de
vejez, invalidez y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su
entrada en vigencia. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el
número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En el
mismo sentido, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual
se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la
indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación
definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización
sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las
semanas cotizadas, “aún (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
(iii) Finalmente, el artículo 37 de la citada Ley, en que se consagra la
figura de la indemnización sustitutiva, no consagró ningún límite temporal a su
aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona
hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a
regir la ley 100 de 1993.
Así las cosas, la ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del
territorio nacional, por tanto, las normas que regulan
lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en
relación con aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior
normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas
precedentes.  Por tanto, es viable conceder la
indemnización sustitutiva reconociendo las semanas cotizadas aún con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público
o privado.
Hechas las anteriores consideraciones, entra la Sala a efectuar el
análisis del caso concreto.
6.  Caso concreto.
El accionante
arguye que la Caja Nacional de Previsión Social, incurrió en una vulneración de
sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, al
expedir las resoluciones 48692 de 2007 y 9591 de 2008, por medio de las cuales
le negó el reconocimiento a la indemnización sustitutiva, bajo la consideración
de que los aportes al sistema se hicieron antes de la entrada en vigencia de la
ley 100 de 1993, estatuto donde se contempló la aludida figura.
Sobre el
particular conviene destacar que el actor es una persona de la tercera edad (70
años), quien debido a esa situación no cuenta con una vida laboral activa, lo
que no le ha permitido seguir cotizando al sistema, para de esta manera cumplir
con el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez, lo que
lo ha obligado a optar por la figura de la indemnización sustitutiva.
Así las cosas, para la Sala no resultan de recibo los argumentos
expuestos por Cajanal, bajo los cuales decidió negar la solicitud del
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, los que
obedecían al retiro del servicio por parte del accionante antes de la entrada
en vigencia de la ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que, como se
explicó en el acápite anterior de esta sentencia, se trata de una norma de
orden público y de obligatorio cumplimiento, lo que implica su inmediata
aplicación a las situaciones jurídicas vigentes respecto de las cuales no se
han consolidado derechos adquiridos.
En este punto cabe advertir, que uno de los dispositivos que plantea
la Constitución Política para la resolución de conflictos normativos en materia
laboral, es la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el
artículo 53 superior.  En desarrollo de este precepto, la Corte Constitucional
ha ratificado que dentro de los principios mínimos en las relaciones laborales se
encuentra la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de
duda en el uso e interpretación de las fuentes formales del derecho.[14]
Por tanto, hacer una aplicación restrictiva en el asunto sometido a estudio,
aceptando la posición esbozada por la entidad accionada, conllevaría no solo a
desconocer los derechos de los afiliados, sino además el aludido principio.
Conforme a lo indicado, para la Sala no es viable exigir como
presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada
en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, el haber cotizado al sistema a partir
de su vigencia, pues ello conllevaría a excluir a aquellas personas que se
retiraron del servicio antes de que entrara a regir la citada Ley, vulnerándose
así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral.
Adicionalmente a lo expuesto, el artículo 13 de la ley tantas veces
citada, establece que para el cómputo del derecho a la pensión de vejez se
deben tener en cuenta las semanas cotizadas a cualquier caja del sector público
o privado.  De esta manera, es claro que las entidades
encargadas de reconocer las pensiones y prestaciones contempladas en la ley 100
de 1993, se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas
cotizadas con anterioridad a su entrada en vigencia.
De esta manera, el hecho de que el actor se hubiere retirado del
servicio el 15 de septiembre de 1993, habiéndose efectuado los aportes al
sistema con antelación a la vigencia del actual régimen general de pensiones, en
nada afecta su derecho a que su situación pensional sea definida en aplicación
de las normas vigentes[15].
Conforme a lo
expuesto, la Sala concluye que al accionante le son aplicables las
disposiciones normativas de la ley 100 de 1993, particularmente en lo relativo
a la posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez.  En ese orden de ideas, los actos proferidos por Cajanal configuran una vulneración de los derechos fundamentales del
señor Rugero Romero, en tanto no se le concedió la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez solicitada por el actor.
En consecuencia, esta Sala revocará los fallos de instancia, y en su
lugar, tutelará los derechos a la vida digna y a la seguridad social del
accionante, vulnerados por la Caja Nacional de Previsión –Cajanal- al no
reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que
le asiste al demandante, por tanto, ordenará a dicha entidad que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a que tiene derecho el señor Rugero Romero, de acuerdo con las semanas de
cotización que se encuentren debidamente acreditadas.
RESUELVE:
PRIMERO.-  REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería, el 27 de
agosto de 2008 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería –Sala
de Decisión Civil, Familia y Laboral- el 08 de octubre de 2008, en las que
decidió negar el amparo invocado en la presente acción de tutela.  En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida
digna y seguridad social del señor Rugero Romero.
SEGUNDO. – ORDENAR a la Caja
Nacional de Previsión Social que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, expida un nuevo acto
administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez a que tiene derecho el señor Rugero Romero, de acuerdo con las
semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas.
TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrada
Ponente
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada(e)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El citado artículo consagra: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por- el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado
[2]
Cfr. Sentencia T-392 de 1994.
[3] Artículo 19 Decreto 2591
de 1991
[4]
Sentencia T-1268 de 2005.
[5]
Sentencia T-489 de 1999.
[6]
Ver, entre otras, las sentencias T-719 y T-789 de 2003.
[7]
Sentencia T-515A de 2006.
[8]
Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[9]  El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al
respecto: “Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los
artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un
patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la
garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen
de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades
que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad,
si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y
hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán
derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les
complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
[10]
Sentencia C- 375 de 2004.
[11]  Ver entre otras las sentencias T-888/01, T-609/02,
T-259/03 y T-495/03.
[12] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-972 de 2006.
[13] Ver
sentencias T-972 de 2006, T-1088 de 2007, T-286 de 2008 entre otras.
[14] Ver sentencias C-1687 de
1995, T-545 de 2004, T-043 de 2007, T-018 de 2008 y T-248 de 2008 entre otras.
[15]
Sobre este asunto, en un caso similar, la Sección Segunda, Subsección “A” del
Consejo de Estado, en sentencia 4109-04 del 26 de octubre de 2006, sostuvo:  “(…)
en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho
consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual
ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala
que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a
la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su
aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo
hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre
otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el
artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos
ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así como la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la
asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.”