T-281-20
Sentencia
T-281/20
Referencia: Expediente T-6.826.800
Asunto: Acción de tutela instaurada por Jaime Rodrigo
Tamayo Ramírez contra la Cervecería Unión S.A., con vinculación de Colpensiones[1].
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), el 13 de marzo de 2018 en única
instancia.
Aclaración
previa
El expediente fue repartido para su conocimiento inicial a la
Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien registró el respectivo proyecto de
sentencia. Toda vez que el mismo no obtuvo la mayoría requerida para su
aprobación, en los términos del artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015[2],
la sustanciación de la providencia fue asignada al Magistrado Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien seguía en orden alfabético dentro de la composición de la
Sala Segunda de Revisión. Con todo, teniendo presente que la discusión que giró
en torno a la ponencia inicial no cuestionó, en manera alguna, su componente
fáctico, esta providencia contiene íntegramente el capítulo I que
incluía aquella, relativo a los antecedentes del caso.
I.
ANTECEDENTES
El 26
de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso acción de
tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, de
petición, a la seguridad social y a la vida digna, que considera vulnerados por
la Cervecería Unión S.A.
1.
Hechos y solicitud
1.1.
El señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, quien actualmente cuenta con 88 años de
edad[3],
manifestó haber laborado para la Cervecería Unión S.A. durante dos periodos:
(i) desde el 08 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951  y (ii)
desde el 04 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 1961[4].
1.2.
El 29 de octubre de 2007, elevó derecho de petición ante el ISS[5],
ahora Colpensiones, solicitando: (i) certificado de afiliación a su
nombre por el periodo laborado para la Cervecería Unión S.A., con día de inicio
el 08 de junio de 1948, y (ii) la devolución del monto de sus cotizaciones
indexadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 08 de junio de 1948
y el 29 de agosto de 1961, en el cual trabajó para la empresa accionada[6].
Manifestó no haber recibido respuesta de la Entidad a dicha solicitud.
1.3.
Precisó que en abril de 2017 presentó otro derecho de petición ante la
Cervecería Unión S.A. solicitando información sobre la Entidad a la cual habían
sido realizados los aportes a seguridad social en pensiones, por el tiempo
laborado para la empresa.
En
respuesta, mediante oficio con radicado No. 52428 del 11 de mayo de 2017 la
Empresa le indicó que no se hicieron cotizaciones a ningún fondo por no estar
obligados por la Ley vigente a la fecha. Particularmente, afirmó la accionada
que la obligación de cotizar a seguridad social en pensiones, en Medellín e
Itagüí, inició el 02 de enero de 1967.
1.4.
El 11 de noviembre de 2017, el actor formuló una nueva petición a la Empresa
accionada. En esta señaló que, de conformidad con lo establecido en las leyes 6
de 1945 y 33 de 1985, tiene derecho a que la Cervecería Unión S.A. reconozca
directamente su jubilación o a que esta realice la transferencia de un Bono
Pensional al ISS por los periodos referidos. Indicó, así mismo, que ese
Instituto, hoy Colpensiones, tenía el deber de cobrar los aportes de pensión
dejados de realizar por la accionada, y en tal medida comparte un grado de
responsabilidad respecto de su situación de seguridad social incierta. En
consecuencia, solicitó “[se sirvan] Cervecería Unión S.A. y el ISS proceder
a pagar las mesadas pensionales de jubilación desde el periodo 08- junio de
1948 a 1961”[7].
Adicionalmente, como pretensión subsidiaria, requirió el “pago por propia
cuenta” de las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo indicado.
Afirmó no haber recibido respuesta a la anterior solicitud.
1.5.
El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso a
nombre propio acción de tutela contra la Cervecería Unión S.A. En su criterio
la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales de petición, a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, pretende
que se ordene a la accionada “proferir la resolución respectiva” de su
caso[8].
2.
Respuesta dada a la acción de tutela
2.1. La
Cervecería Unión S.A., el 10 de marzo de 2018[9], solicitó
denegar el amparo invocado. Consideró que el trámite adelantado por el
accionante desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez
que la controversia planteada debe ser resuelta a través de un proceso
declarativo ante la jurisdicción ordinaria laboral.
2.2.
En relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, la Sociedad
accionada afirmó que:
“[N]o ha cometido ninguna clase de ‘omisión’, como quiera
que la cobertura prestacional que tiene que ver con el riesgo de pensión se
llevó a cabo de forma progresiva y por sectores, es así como en aquellos
lugares en que el ISS no había iniciado la cobertura, las pensiones continuaron
a cargo del respectivo empleador, quien las concedía directamente a su
trabajador cuando cumpliera con los requisitos del artículo 260 del CST vigente
en ese momento, esto es 55 años de edad para los hombres, y 20 años de
servicios al mismo empleador. Para la época en que solicita el accionante se
efectúen los aportes, NO HABÍA COBERTURA DEL ISS en el lugar en que el actor
laboró para mi representada. Cervecería Unión S.A. sólo empezó a realizar
aportes una vez se dio inicio a la renombrada cobertura, pues fue en su momento
que el ISS subrogó a LOS EMPLEADORES en la cobertura de los riesgos de IVM”[10].
2.3.
Finalmente, la Sociedad dijo que no existe vulneración del derecho de petición
del accionante, toda vez que la solicitud elevada por el actor el 11 de
noviembre de 2017 fue resuelta de fondo mediante comunicación del 8 de marzo de
2018. Afirmó que en dicho documento se indicaron las razones por las cuales no
había lugar a efectuar el pago de las cotizaciones del periodo referido.
3.
Decisión de instancia en el trámite de la acción de tutela
El 13
de marzo de 2018 el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí
(Antioquia) resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el
accionante. Estimó la existencia de un hecho superado en lo referente al
derecho de petición del actor, toda vez que la empresa accionada respondió de
fondo su solicitud, mediante la comunicación emitida el 08 de marzo de 2018,
subsanando la vulneración ocasionada. No se pronunció de fondo sobre los demás
derechos referidos en el escrito de tutela[11].
4.
Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión
La
Sala, mediante Auto del 27 de septiembre de 2018, con base en el artículo 64
del Reglamento Interno de la Corte[12] y con el
objetivo de tener mayor información dentro del proceso objeto de revisión,
decretó pruebas y  suspendió los términos, hasta tanto estas se recolectaran.
4.1.
Específicamente, se requirió al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez ampliar
información sobre: (i) su situación de vulnerabilidad o de riesgo de perjuicio
irremediable y, (ii) su historia laboral y situación pensional actual.
Adicionalmente, se solicitó a la sociedad Cervecería Unión S.A. informar si,
con anterioridad a la Ley 100 de 1993, realizó aprovisionamiento alguno con
destino a cubrir la pensión del accionante, en relación con los periodos
laborados para la Empresa. Finalmente, se vinculó al trámite de la presente
acción de tutela a Colpensiones para que se pronunciara acerca de los hechos y
las pretensiones del actor. Así mismo, se le solicitó informar la situación
pensional actual del señor Tamayo Ramírez y remitir su historia laboral.
4.2.
El 9 de octubre de 2018[13], el accionante,
mediante escrito, precisó que tiene a cargo el sustento económico de su grupo
familiar, compuesto por tres de sus hijos, quienes sufren de graves
padecimientos de salud, y por su esposa, la señora Regina Montoya de Tamayo,
quien cuenta con 83 años de edad.
Sobre
la situación de salud de sus tres hijos expuso que: (i) María Eugenia Tamayo
Montoya, de 51 años de edad, fue calificada el 15 de octubre de 2008 con una
pérdida de capacidad laboral del 50.41% por la Junta Regional de Calificación
de Invalidez de Antioquia, con ocasión a su diagnóstico de hipoacusia, miembro
superior derecho sin funcionalidad y trastorno de la marcha independiente en
todos los terrenos[14]; (ii)
Carlos Alberto Tamayo Montoya, quien cuenta con 50 años de edad y está diagnosticado
con artritis reumatoide no especificada con un tiempo de evolución de más de
dos años, lo cual le genera “dolor articular permanente que limita sus
actividades”[15]; y
finalmente, (iii) Dora Patricia Tamayo Montoya, de 48 años de edad, quien tiene
un antecedente de falla hepática aguda por lo que se le practicó un trasplante
hepático en junio de 2012 con rechazo post-trasplante en el primer mes[16].
El actor explicó que, como resultado de la condición de salud de sus hijos y la
avanzada edad de su cónyuge, es él quien debe asumir el costo de la manutención
de su hogar.
El
accionante manifestó que vive en una residencia propia de “siete metros de
frente por cuatro de largo, piso de cemento, muros en adobe en obra negra, con
unas medidas de 28 metros cuadrados”[17] ubicada en
el barrio La Esperanza del municipio de Caldas, Antioquia.
En
relación con la actividad económica que desempeña para cubrir con los gastos de
su hogar, indicó:
“[M]adrugo todos los días a la una de la mañana a cumplir
con mi actividad de carretillero de mano, en la plaza
de mercado de la central Mayorista de Itagüí Antioquia, moviendo mercados
de galpón a galpón, y mis propinas por decir algo ascienden entre de (sic)
($8.000) un día malo y un día bueno ($15.0000), con un promedio semanal de
($70.000), de la misma manera no puedo pasar de un promedio de gastos mensuales
de ($280.000) porque es con lo único que puedo contar de mi trabajo como
carretillero (…) // Es vergonzoso mencionar mi situación, soy una persona que
en la actualidad tengo 86 años de edad, pertenezco a la octava década de la
vida, de estado civil casado con hijos, con antecedentes de salud de otrora
(sic) de acuerdo con mi historia clínica mi poca calidad de vida en la que me
encuentro a mi edad, y se puede decir que vivo de la caridad de los vecinos,
unos nos regalan el desayuno, otros el almuerzo, y así sucesivamente paso mi
vida con mi núcleo familiar”[18].
Adujo
que realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al
ISS, hoy Colpensiones, cuando trabajó para los siguientes empleadores: (i)
Gaseosas Luz S.A., durante cinco años desde 1962, (ii) Algram, durante cuatro
años comenzando en 1967, (iii) Fedetrillar, durante cuatro años desde 1971, y
(iv) Leoncio Arango, durante un año a partir de 1976. Expuso que elevó
solicitud de reconocimiento de jubilación ante la entidad Cervecería Unión
S.A., la cual fue negada a pesar de que la entidad “estaría en la obligación
de hacer aprovisionamiento para jubilar a sus trabajadores”[19].
Finalmente, declaró que no recibe jubilación ni pensión de vejez alguna.
4.3.
El 5 de octubre de 2018[20], la
sociedad Cervecería Unión S.A., mediante comunicación allegada a la Corte
expuso que “revisados los sistemas y aplicativos de nómina, se verifica que
no se realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del
señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez (…) con relación a los periodos
comprendidos entre los años 1948 a 1961, anteriores a la Ley 100 de 1993”[21].
4.4.
El 17 de octubre de 2018[22],
Colpensiones mediante escrito informó que el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez
reporta en su historia laboral un total de 476.43 semanas cotizadas en el
periodo comprendido entre el 7 de julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981.
La
Entidad comunicó que el actor elevó dos solicitudes de reconocimiento de
pensión de vejez ante el ISS, la primera resuelta el 8 de junio de 1994
mediante la Resolución No. 5585 que negó el reconocimiento pensional “por no
acreditarse 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad
mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo, requeridas por el Acuerdo 049 de
1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”[23].
Posteriormente, el accionante realizó una nueva solicitud de reconocimiento
pensional, la cual fue resuelta por la entidad comunicándole al señor Tamayo
Ramírez que su petición había sido solventada en forma definitiva por medio de
la Resolución No. 5585 de 1994 sin que hubiesen sido agotados los recursos de
ley para controvertirla; adicionalmente, en la referida comunicación se le
indicó que “los tiempos correspondientes a Cervecería Unión de 1948 a 1961
no podían ser tenidos en cuenta, por cuanto, para ese momento el Sistema de
Seguros Sociales Obligatorios no había entrado en operación”[24].
De
otro lado, la Entidad informó que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de
Medellín, en octubre de 2000 requirió al ISS el expediente pensional del
afiliado “a fin de que fuera aportado dentro de Proceso ordinario Laboral de
Mayor Cuantía con radicado 1999-00618 promovido por el señor Jaime Tamayo
Ramírez contra dicha entidad”[25]. Al
respecto declaró que “en la actualidad Colpensiones desconoce las resultas
de (sic) proceso, en razón a que el ISS no trasladó la información
correspondiente a las actuaciones desplegadas”[26].
Posteriormente,
a través de la Resolución No. 13718 de 2008, la Entidad reconoció al actor una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.805.277
m/cte.
La
Entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva
respecto de Colpensiones, por cuanto considera que lo pretendido es la
protección del derecho de petición del actor, presuntamente vulnerado por la
Cervecería Unión S.A. sin que exista transgresión atribuible a la
administradora.
Consideró
además que debe declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, en
tanto no quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad. Adujo que no se evidencia que el accionante haya agotado todos
los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para exigir la
efectividad de los derechos invocados ni se acredita la existencia de un
perjuicio irremediable. De igual modo, advirtió la Entidad que “el actor no
aduce razón que justifique su inactividad pues dejó transcurrir más de 20 años,
desde que el ISS mediante Resolución No. 5585 de 8 de junio de 1994, otorgó
respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento pensional, sin activar los
mecanismos de protección otorgados por la constitución y la ley”[27],
faltando así al requisito de inmediatez.
Ahora
bien, la Entidad se refirió a la Reserva actuarial por omisión en la afiliación
por falta de cobertura del ISS en los siguientes términos:
“En lo que respecta a la obligación de afiliar por parte
de empleadores particulares antes de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de
Justicia en precedente consolidado y ahora pacífico, ha establecido una suerte
de regla genérica conforme a la cual, todos los eventos de omisión de
afiliación, con independencia de su causa se resuelven mediante la constitución
de una reserva actuarial a satisfacción de la correspondiente administradora”[28].
Explicó
que, en un primer momento, la tendencia jurisprudencial estaba encaminada a “inmunizar”
al empleador en relación con el pago de aportes de los periodos en los que el
trabajador prestó su servicio en zonas geográficas en donde no existía la
cobertura del ISS y, por lo tanto, carecía de la obligación de afiliar a sus
trabajadores. Con posterioridad expuso que la anterior tesis sufrió una
variación para tomar una posición intermedia en la que se reconoce la
responsabilidad que tiene el empleador en la financiación de la pensión de
jubilación y en donde se establecieron ciertas pautas que permitieron indicar quién
estaría a cargo del reconocimiento y pago de la prestación pretendida[29].
Finalmente, expresó que la Corte Suprema de Justicia a partir del 2009 ha
sostenido que “con independencia a la existencia o no de culpa o negligencia
del empleador es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el
tiempo servido por el trabajador, y es obligación del empleador pagar un
cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva
entidad en razón a que no se podía negar que los empleadores mantenían
obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que
no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social
en pensiones”[30], pues,
según lo establecido por la Sala de Casación Laboral[31]:
“[E]n ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por
falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza
suya el riesgo pensional, y que la manera de concretar ese gravamen, en casos
(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de
cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar que se
consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para, de esa
forma, garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad
social”[32].
En concordancia
con lo anterior, la Entidad defiende que “en caso de proceder la acción de
tutela, es el empleador quien debe constituir la reserva actuarial por los
periodos de no cobertura del ISS”, de modo que “la intervención de
Colpensiones (…) se limitaría a justipreciar el monto de la reserva actuarial,
y en caso de cumplir requisitos, reconocer el derecho a corte de nómina previa
compensación de la indemnización sustitutiva”[33].
Solicitó además que, en el evento en que el accionante tenga derecho a la pensión
de vejez, se autorice a Colpensiones para que compense el valor de la
indemnización y realice el reconocimiento a corte de nómina, con el fin de no
afectar el principio de estabilidad financiera del Sistema General de
Pensiones.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, esta corporación es competente para revisar la
acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de Selección Número Siete
de la Corte Constitucional, a través de Auto del 13 de julio de 2018.
2.
Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de
resolución
2.1. De
conformidad con lo consignado en el capítulo que antecede, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez cuestionó el silencio de la Cervecería Unión S.A., en
relación con el derecho de petición que radicó en sus instalaciones el 11 de
noviembre de 2017. Asimismo, solicitó tener como válido, para ser beneficiario de
la pensión de vejez, el tiempo laborado –no cotizado– entre 1948 y 1961.
La
demandada, por su parte, si bien reconoce la existencia de la relación laboral
que mantuvo con el actor, niega que legalmente se hubiera encontrado en la
obligación de cotizar por los periodos aludidos, habida cuenta que en las
ciudades de Itagüí y Medellín, el ICSS[34] inició
operaciones el 2 de enero de 1967, fecha para la cual el contrato había
finalizado. Empero, Colpensiones, en su intervención ante esta Corte, resaltó
la posibilidad de que esas semanas pudieran contabilizarse al momento de
estudiar solicitudes pensionales, siempre que el accionado pagara en su favor
un determinado cálculo actuarial. Esto en aplicación estricta de la
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y con independencia de
la cobertura del seguro social.
El a quo declaró la existencia de un hecho superado en
relación con el derecho de petición al encontrar que se había resuelto la
solicitud presentada el 11 de noviembre de 2017 por el tutelante. Esta Sala
coincide con esta apreciación pues se acredita que, si bien existió, antes de
la instauración de la presente causa, una omisión de respuesta que amenazaba el
derecho fundamental de petición cuya titularidad pertenece al actor, lo cierto
es que con anterioridad al fallo emitido por el juez de instancia se contestó
de manera integral a las formulaciones planteadas por este, de manera que, en
lo referido a ese asunto, no existe materia sobre la cual deba pronunciarse la
Corte[35].
2.2. Sin embargo, las pretensiones del accionante, como se ha
visto, no se agotaron en obtener una respuesta a sus peticiones. En tal
sentido, corresponde a esta Sala determinar si se
han desconocido sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida
digna, debido a que no pudo acceder a su pensión de vejez porque la empresa
Cervecería Unión S.A. no efectuó aportes al sistema pensional por el periodo
comprendido entre 1948 y 1961 –argumentando que no existía, ni en la Ley 90 de
1946 ni en el Decreto 3041 de 1966 un mandato claro para ello–.
2.3. A fin de resolver el problema jurídico señalado, la Sala se
referirá (1) a la procedencia del amparo, (2)
al régimen legal que gobernaba el sistema pensional para el momento en que el
trabajador acumuló el tiempo de servicios que hoy echa de menos, (3) a las
decisiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia frente a la
posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar
surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones– de cara al
reconocimiento pensional, y (4) a la omisión reglamentaria en que se incurrió y
la manera de remediarla desde el punto de vista de la equidad. Con
estos elementos, (5) se resolverá el caso concreto.
3. Análisis de procedencia de la acción de tutela:
3.1. Esta Corporación ha sostenido que para que proceda el
recurso de amparo se requiere que, con su instauración, se acredite la
legitimación en la causa por activa[36]  y pasiva[37], la inmediatez y la subsidiariedad.
En lo que tiene que ver con los dos primeros asuntos, la Sala advierte que se
satisfacen de manera notoria dado que (i) Jaime
Rodrigo Tamayo Ramírez instauró en su nombre la acción, pretendiendo defender
sus propios intereses, y, (ii) la misma fue dirigida contra la Cervecería Unión
S.A., un particular que fungió como su empleador y respecto del cual el
tutelante se encontró en situación de subordinación[38].
Además, de esa empresa espera la cancelación de los aportes pensionales que
considera adeudados. Asimismo, se estima necesaria la participación que como
vinculado tiene Colpensiones en este proceso porque, siendo la administradora
en la que se encuentra afiliado el actor, ha contribuido, con las respuestas
que le ha entregado, a la falta de certeza y definición de su eventual derecho
pensional[39].
3.2. El requisito de inmediatez también se tiene
por acreditado. Conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 86 Superior, la tutela es un mecanismo que busca garantizar la protección
inmediata de los derechos conculcados o amenazados, por lo que quien acude a
ella debe hacerlo en un tiempo razonable, contado desde la ocurrencia
del hecho, acto u omisión que se estima causante de la vulneración. Esto último
a fin de impedir que con un ejercicio tardío del mecanismo se desconozcan
derechos de terceros o el principio de la seguridad jurídica[40].
Con todo, aun cuando a primera vista se advierta que un
accionante dejó transcurrir un tiempo importante antes de acudir al juez
constitucional, debe verificarse si ello obedeció a motivos válidos, derivados,
por ejemplo, de su condición de vulnerabilidad, o si, en todo caso, el
desconocimiento del derecho fundamental alegado continúa y es actual[41].
En el asunto bajo examen, Colpensiones consideró que no
se había cumplido el requisito de inmediatez, pues el actor inició la causa
luego de 20 años, si se advierte que su pretensión pensional fue negada en acto
administrativo del 8 de junio de 1994. Por tanto, solicitó que esa falta de
diligencia sirviera para declarar la improcedencia del trámite. Sin embargo,
esta Sala se aparta de tal posición al verificar que, en primer lugar, el
tutelante acudió a este mecanismo poco más de tres meses después de que
radicara en la entidad accionada la petición donde requería el pago de la
pensión de jubilación o la cancelación de las cotizaciones dejadas de aportar;
y, en segundo lugar, aun cuando lo dicho permitiría concluir que la tutela se
incoó en un término prudencial, no obsta resaltar que la pretensión última del
accionante es acceder a su pensión de vejez, para lo cual requiere de la empresa
demandada una obligación específica de hacer que no ha sido satisfecha. Esto
presupone que la amenaza de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social
y a la vida digna se haya mantenido en el tiempo y sea actual.
3.3. Por último, la Corte también considera superado el requisito
de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela es residual y
por tanto solo podrá hacerse uso de ella cuando “el afectado no
[dispone] de otro medio de defensa judicial” [42]. La jurisprudencia constitucional,
siguiendo lo dispuesto en el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991[43], ha sostenido que, aunque existan
formalmente otros medios judiciales, la tutela será procedente de manera
transitoria si aquellos no logran evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[44], o, de manera definitiva, si se
demuestra su falta de idoneidad[45] o eficacia[46] para superar la vulneración o amenaza de
las prerrogativas cuya protección se pretende.
El actor en este asunto, cuenta con la posibilidad de acudir
a la jurisdicción ordinaria laboral para que, en ese escenario, se evalúe si
corresponde a la accionada pagar una pensión de jubilación o efectuar las
cotizaciones faltantes a fin de que la prestación sea reconocida por
Colpensiones. Esto en virtud del artículo segundo –numeral cuarto– del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[47].
Sin embargo, en criterio de esta Sala, tal mecanismo no puede entenderse efectivo
para tal propósito, pues su duración media[48]
no se acompasa con las condiciones especialmente complejas en que se encuentran
el accionante y su núcleo familiar.
El señor Tamayo, que, entre otras cosas, ha solicitado en tres
oportunidades al ISS[49]
y en dos a la accionada[50]
el reconocimiento de su pensión o la validación de los tiempos trabajados con
esta última, cuenta en la actualidad con 88 años de edad. Ha manifestado que se
encuentra económicamente a cargo de su esposa, de 83 años, y de sus tres hijos,
todos con afecciones serias en su salud: una de ellas fue calificada con el
50.41% de pérdida de la capacidad laboral y los otros dos tienen artritis
reumatoide y antecedentes de una falla hepática, respectivamente (supra
I, 4.2). Asume la manutención del hogar acudiendo al trabajo informal que como
carretillero de mano desempeña en la plaza de mercado de Itagüí (Antioquia) y a
las dádivas de sus vecinos, ya que, pese a su edad, no cuenta con pensión de
jubilación o de vejez. La ausencia de un ingreso formal se encuentra plenamente
acreditada con la revisión de los aplicativos de que dispone (i) la ADRES[51], donde se advierte que el actor
está actualmente afiliado a la EPS Savia Salud, dentro del sistema subsidiado y
que tiene la condición de cabeza de familia; (ii) el SISBEN[52], cuyo puntaje asciende al
33,89; y (iii) el SISPRO[53],
que no reporta pensión alguna para él[54].
El conjunto de estas circunstancias hace que sea
desproporcionado recomendar el inicio de un proceso ordinario laboral, máxime
cuando la jurisprudencia constitucional ha indicado, reiterada y pacíficamente,
que el análisis del requisito de subsidiariedad debe ser menos estricto si el
tutelante se encuentra en una condición de manifiesta debilidad. Por tanto,
acudiendo a los mandatos de igualdad material[55],
dignidad humana[56]
y solidaridad[57],
esta Corporación asume que la presente acción es procedente.
4.      El tránsito de las prestaciones patronales a las de vejez en
Colombia: la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones. Recuento
normativo
4.1. Las
pensiones patronales, en lo público[58] y privado[59], fueron previstas
por la Ley 6° de 1945. En lo referido al último sector, para esa fecha, no existía un sistema de seguridad social
que se hiciera cargo de las prestaciones sociales y, por ello, los empleadores,
siempre que contaran con un capital que superara el millón de pesos, debían
pagar la jubilación del trabajador que llegara a los 50 años de edad y
cumpliera 20 años de servicios prestados con una misma entidad. Estos tiempos
podían ser continuos o discontinuos. No tenían derecho a la pensión, en tal
sentido, quienes trabajaban en entidades cuyo capital fuera inferior. Por esto,
se castigaba a las empresas que pretendieran hacerse pasar por pequeñas
industrias a fin de eludir ese beneficio económico[60].
La Ley 64 de 1946, para ampliar el rango de protección a un número mayor de trabajadores,
dispuso que las compañías obligadas a responder por este tipo de emolumentos serían
aquellas cuyo capital superara los $800.000[61].
4.2. Posteriormente,
el Congreso emitió la Ley 90 de 1946. Esta fue la primera norma que propuso,
progresivamente, eliminar la obligación que tenía el empleador frente al pago
de las pensiones de jubilación y establecer un sistema de seguridad social que
permitiera incorporar a él todo el tiempo laborado por una persona,
independientemente de que lo hubiese prestado para uno o para varios
empleadores. La manera en que ello ocurriría, involucraba la creación del ICSS[62],
en favor del cual se efectuarían cotizaciones mensuales que soportarían,
financieramente, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de esa administradora,
una vez se acreditara un mínimo de edad y semanas cotizadas[63].
Los
aportes incluían un sistema de triple contribución forzosa, donde estaban
involucrados los empleados, los empleadores y el Estado. La protección ya no
dependería del capital con que contara el patrono[64].
Por la entrega de la fracción del empleador y el empleado, respondía el
primero, y ello debía hacerse en el tiempo y forma que estableciera el
Instituto, esto es, cuando existiera el llamamiento[65].
La ley preveía castigos para los empresarios que no afiliaran a sus
trabajadores al seguro, o lo hicieran tardíamente[66].
El
funcionamiento de este esquema inició operaciones lentamente, de allí que la
Ley advirtiera que las prestaciones patronales debían seguir rigiendo hasta
tanto el seguro las asumiera[67], lo cual
ocurriría en el momento en que esa administradora así lo decidiera. De hecho,
son evidentes las amplias facultades que el Congreso otorgó al ICSS para que
regulara el proceso de inscripción y pago de cotizaciones en su favor[68];
los requisitos y plazos en que ello debía hacerse[69];
las actividades, regiones y tipos de empresas a las que debía llegar desde su
iniciación[70]; el orden
de prelación de los riesgos que cubriría[71]; el monto
de las cotizaciones y el número de semanas necesarias para acceder al derecho[72].
Tomando en consideración tales poderes, una demanda de inconstitucionalidad se
interpuso contra los artículos 72 y 76 de la Ley, bajo el argumento de que en
virtud de estos se habían “otorgado facultades para modificar las leyes
laborales a una entidad administrativa distinta del Gobierno”, pues, en
cualquier caso, se permitía que por disposiciones reglamentarias dejaran de
tener efecto las normas que preveían el sistema de pensiones patronales. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia desestimó tal conclusión en la Sentencia
No. 70 del 9 de septiembre de 1982, al decir que la desaparición, progresiva
también, de las pensiones a cargo de empresas, había sido ordenada por el
Congreso de la República y, por tanto, que el rango de acción del Instituto
simplemente se circunscribiría a regular la voluntad legislativa[73].
Por
último, es llamativo que el artículo 76 de la Ley en cita, estableciera la
posibilidad de que el ICSS asumiera la pensión de vejez tomando en
consideración tiempos trabajados con anterioridad a la fecha en que aquella
entró en vigencia, previa cancelación de tales cotizaciones por parte del
empleador. La redacción del artículo contenía los siguientes términos: “para
que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios
prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las
cuotas proporcionales correspondientes”. Empero, siendo competencia de esa
entidad administrativa definir si asumía o no esa posibilidad, decidió no
hacerlo y así quedó dispuesto, como se verá, en los reglamentos que redactó
sobre la materia.
4.3. Con
todo, la implementación de la ley y la puesta en marcha del sistema no estuvieron
exentas de traumatismos, en parte, por los virajes políticos de la época. Por
cerca de trece años, contados desde la sanción de la Ley 90 de 1946, no se
avanzó en la materia, de manera que en ese interregno, el Presidente de la
República se vio abocado a reglar, nuevamente, las pensiones patronales en el
Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo)[74].
Sobre el particular, mantuvo la obligación de reconocer esa prestación a quien
llegara a los 55 o 50 años, dependiendo de su sexo, y trabajara con el mismo
empleador por 20 años[75]. Por otra
parte, estableció una pensión que se pagaría a quien fuera despedido, sin justa
causa, después de 15 años de servicios[76],
prestación cuyas condiciones fueron modificadas con la Ley 171 de 1961, al
decir a) que la recibiría quien hubiese sido despedido, sin justa causa,
después de haber trabajado más de 10 años, menos de 15; b) que se reconocería
desde el despido o desde el cumplimiento de los 60 años, lo que ocurriera de
último; c) que si el despido, sin justa causa, se daba después de 15 años de
servicios, la prestación se pagaría cuando el trabajador cumpliera 50 años; y
d) que también tenía derecho a ella, a partir de los 60 años, quien se retirara
voluntariamente después de 15 laborados[77].
4.4. De
manera concomitante, las primeras previsiones que el ICSS expidió para regular
lo concerniente a los riesgos de IVM, aparecieron en el Decreto 1695 de 1960[78],
con el que se pretendió ordenar la composición de su Consejo Directivo y
delimitar sus funciones, y en el Decreto 1697 del mismo año[79],
aprobatorio del primer “Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y
Muerte”, que el propio Instituto había elaborado a través del Acuerdo 100
de 1960. Esta última norma comprendía reglas referidas a las condiciones
necesarias para acceder a la pensión de vejez, exigiendo solamente 500 semanas
de cotización y 55 años de edad (mujeres) o 60 (hombres)[80].
Sin embargo, a pesar de lo anterior, no había sido regulada la forma en que
debían inscribirse los trabajadores y tampoco el monto de las cotizaciones que
debían hacerse en su favor, lo que se dejó pendiente para una posterior
reglamentación[81].
En lo
sucesivo se presentaron complejas discusiones políticas, jurídicas y económicas
que retardaron la asunción definitiva de los referidos riesgos por parte del
Instituto[82], lo cual
no vino a suceder sino hasta la adopción de los Decretos 1824 de 1965[83]
y 3041 de 1966[84]. En el
primero de ellos, se dispuso que los afiliados originales serían quienes ya
hacían parte del seguro de enfermedad no profesional y de maternidad, que en un
término de seis meses la protección se extendería a todas las capitales de
departamentos del país y que, en adelante, se procuraría una ampliación gradual
a todas las regiones del mismo[85]. Igualmente,
se advirtió que una vez el empleador estuviere obligado a ello en virtud de la
iniciación del seguro social[86], debía
pagar la cotización que correspondía a él y al empleado, descontándole a este
último su proporción del salario[87]. No
comprendía esta norma la posibilidad de efectuar cotizaciones por periodos
anteriores a la cobertura aludida.
4.5.
A partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 señalado y
aceptando el mandato otorgado por la Ley 90 de 1946, el ICSS reglamentó, en
definitiva, todo lo referido a la pensión de vejez y los términos en los que esta
sería reconocida. Tendría derecho a ella quien acreditara 60 o 55 años de edad,
dependiendo del sexo, y cotizara 500 semanas en los 20 años previos al
cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo[88].
La cotización correspondía al 6% de los salarios devengados, donde un 3% era
aportado por el empleador, un 1.5% por el trabajador y otro 1.5% por el Estado,
valores que aumentaban con los años[89]. Reiteró
que la entrega de las cotizaciones debía hacerse por el empleador “a través
de la caja seccional u oficina local que [correspondiera] a su
jurisdicción en el plazo y forma que [determinara] el reglamento de
aportes y recaudos”. Si el patrono no descontaba del salario la
proporción que concernía al trabajador, tenía que pagarla con sus propios
fondos[90]. A las
cajas seccionales y oficinas locales del ICSS atañía regular la inscripción de
los asegurados y beneficiarios[91]. Y, en
todo caso, se entendió que la fecha de iniciación del seguro era aquella en que
el mismo se extendía a una nueva zona o grupo laboral[92].
Esta
norma materializó, en definitiva, los mandatos proferidos por el Congreso en la
Ley 90 de 1946. Por tanto, se establecieron las siguientes reglas con las
finalidades, primero, de amparar las expectativas prestacionales de los
empleados cuyas relaciones laborales estaban vigentes para el momento del
llamamiento y, segundo, de garantizar una transición entre el régimen anterior
(pago de pensiones patronales) y el nuevo (asunción del riesgo por el ICSS):
(i) el número de semanas de cotización exigido se reduciría, 50 por cada año,
para quienes hubieran nacido antes de 1917, sin embargo, el límite consistía en
que no podría, en ningún caso, reconocerse una pensión con menos de 250 semanas[93].
(ii) Las personas que llevaran 15 años de servicios prestados a una misma
empresa, debían afiliarse al ICSS. Cuando cumplieran los requisitos del CST,
podían pedir la pensión al patrono, pero este continuaría cotizando para
que, acreditados los requisitos de este Decreto, la persona se pensionara por
la administradora. Si la pensión del empleador era superior a la que pagaría el
ICSS, el primero solo debía responder al trabajador por ese mayor valor[94].
Y, (iii) quienes hubieran trabajado 10 años o más para la misma empresa,
ingresaban como afiliados, pero si eran despedidos sin justa causa, el patrono
debía pagar la pensión restringida prevista en el artículo octavo de la Ley 171
de 1961. No obstante las cotizaciones debían continuar a efectos de que el ICSS
subrogara al empleador en el pago de la pensión[95].
4.6. Las
inscripciones al Instituto iniciaron el 1° de enero de 1967, por orden de su
Director General, quien suscribió la Resolución No. 831 de 1966. Con todo, y
retomando las reglas indicadas a lo largo de este capítulo, nunca se estableció
que, por los periodos anteriores a esa fecha, se debiera efectuar cotización
alguna. En efecto, para que existieran aportes en favor de un empleado, este
debía encontrarse afiliado; lo que había sido materialmente imposible en años
previos. Incluso, quienes quedaron cobijados con el régimen de transición
señalado en el párrafo anterior, tuvieron que empezar a cotizar una vez
obtenían su inscripción al ICSS. Así, por ejemplo, el artículo 57 del Decreto
3041 de 1966, buscaba proteger a quienes, para la fecha en que el Instituto asumió
los riesgos de IVM, ya contaban con más de 50 años de edad. De los 50 a los 60
un hombre podía, si laboraba de manera continua, cotizar las 500 semanas
exigidas[96], pero si
había nacido antes de 1917[97], no lo
lograría, de manera que resultaba imperioso, para esos afiliados, disminuir el
tiempo de servicios a efectos de que no perdieran la posibilidad de pensionarse
o que, después del cumplimiento de la edad, se vieran obligados a trabajar las
semanas que hicieran falta para completar 1.000.
De
otra parte, los artículos 60 y 61 ibíd., simplemente dieron nacimiento a la
figura de la compartibilidad, en virtud de la cual, los tiempos
laborados, antes de la afiliación al ICSS, en empresas que tenían la capacidad
de pensionar, servirían únicamente para obtener el reconocimiento de la
prestación patronal, pero, a fin de acceder a la pensión pagadera por el
Instituto, correspondía al empleador cotizar en favor del jubilado, desde la
afiliación en adelante, las semanas mínimas requeridas en el artículo 11. En
caso de acreditarlas, se reconocería la pensión de vejez, correspondiéndole a
la empresa únicamente el valor adicional, si es que la jubilación resultaba de
mayor cuantía.
Nótese
cómo, ni siquiera en estos contextos de transición, se tenían en cuenta, para el
pago del beneficio de vejez, periodos trabajados con anterioridad a la asunción
de los riesgos que hiciera el Instituto. Si esto era así para los supuestos reglados
en los artículos 57, 60 y 61 del Decreto nombrado, a fortiori lo era
para quienes prestaron servicios con posterioridad a 1946, pero no pudieron
acogerse a tales reglas. En otros términos, ninguna persona tuvo la
posibilidad, en esta coyuntura y por lo menos reglamentariamente, de hacer
valer los tiempos de servicios anteriores al llamamiento.
4.7.
Normativamente, la tesis anterior prevaleció en los años que siguieron, habida
cuenta que la cobertura de la protección aumentaba gradualmente pero aún
existían pensiones patronales. Ello podrá advertirse revisando el Decreto 2665
de 1988[98], que
permitía sancionar a quien omitiera la afiliación de sus trabajadores, estando
obligado a ello, y cobrar los dineros dejados de recaudar. En esa norma se
señaló, por ejemplo, que la afiliación “(…) del que no tiene la calidad de
trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los
grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción
[sería cancelada por inválida]”[99]. Si tal
afiliación no procedía, de contera se concluye que tampoco la cotización. En el
mismo sentido deben leerse algunas previsiones del Decreto 758 de 1990,
aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año[100], que derogó
el Decreto 3041 de 1966 y en el que se estipuló, entre muchas otras cosas, que
el Instituto era “responsable de las prestaciones de que trata el seguro de
invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación”[101];
y que “cuando se extienda [el] seguro por primera vez a una nueva
zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obligación
a asegurarse, será la del llamamiento a inscripción”[102].
4.8.
Con todo, la Ley 100 de 1993 (artículo 33, parágrafo primero –literal c–)
modificó la lectura aludida cuando estableció que las semanas laboradas en
empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de la jubilación, con
anterioridad a su entrada en vigencia, podían computarse para el reconocimiento
de la pensión de vejez siempre que esa vinculación se mantuviera o se iniciara
con posterioridad al 23 de diciembre de 1993[103]. Para
cuyo efecto era necesario que el empleador realizara el cálculo actuarial[104]
regulado en el Decreto 1887 de 1994. Así, por primera vez, se admitían cotizaciones
relacionadas con periodos donde el empleador no había adelantado afiliación
alguna en favor de sus trabajadores habida cuenta que respondía, con su propio
peculio, por la jubilación. Aspecto que, como se verá más adelante, fue
declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia C-506 de 2001, luego
de que la norma se atacara, en interpretación del demandante, porque negaba la
posibilidad de que el mismo procedimiento se aplicara en favor de trabajadores
cuyo vínculo laboral había finalizado antes de la fecha indicada.
Con
la lectura de la Corte se entendió que esta previsión normativa no podía, en
manera alguna, aplicar retroactivamente. De manera que, con anterioridad a la
misma, que un empleador efectuara cotizaciones únicamente dependía del hecho de
que su trabajador estuviere afiliado al sistema.
4.9.
A modo de conclusión, luego de la revisión de las leyes y decretos que
regulaban la materia, puede sostenerse, más allá de toda duda, que los patronos
no estaban en la obligación de cotizar por periodos anteriores al momento en
que el Instituto asumiera los riesgos de IVM. En su artículo 76, la Ley 90 de
1946 lo planteó como posibilidad, pero, al tiempo, le otorgó amplias facultades
al ICSS para que regulara el asunto, entidad que motu proprio decidió,
en todos los reglamentos que emitió al respecto, que la cotización se
efectuaría una vez existiera afiliación y que ello solo tendría lugar cuando se
comprobara el llamamiento por su parte. El legislador, en el marco de su
libertad, incluyó una excepción a esta regla: que los tiempos trabajados, antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con entidades capaces de
pensionar, podrían ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión de vejez
siempre que la vinculación laboral se mantuviera para ese instante o se
iniciara luego. Con ello excluyó a quienes habían finalizado su contrato en un
tiempo anterior.
4.10.
Empero, como este asunto ha sido abordado de manera amplia por la
jurisprudencia, conviene repasar algunas conclusiones de las Cortes
Constitucional y Suprema de Justicia sobre el particular, a fin de construir,
con los elementos dogmáticos recaudados, la subregla aplicable al caso
que se estudia.
5.      Recuento
jurisprudencial frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de
que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy
Colpensiones–
5.1.   En la Corte
Constitucional se han presentado, por lo menos, cuatro posturas, a saber:
Primera tesis. El
empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el
ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a
efectos de reconocer una pensión de vejez.
Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se
pronunció en ese sentido[105]. Para
argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con
varias empresas privadas –antes del 1° de enero de 1967– no podían acumular
esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella
solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono.
Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley
6 de 1945. Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez,
tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no
tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación
guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en
pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica
consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se
encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un
empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores[106].
En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación
de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un
cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley
100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se
impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la
irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente
inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica,
postulado básico de un Estado de Derecho”[107].
Segunda tesis. Las
empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor
de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de
1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos
fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez.
Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión[108].
Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la
interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la
entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la
obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital
necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el
momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”[109].
También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma
norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con
antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas
proporcionales que le correspondían[110].
Por último, se ha resaltado que este deber también estaría
contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se
desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios
para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50
años de edad y 20 años de servicios”[111].
Tercera tesis. Si
bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una
aplicación acrítica de la
Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no
puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador
pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.
Esta postura intermedia de la Corte[112],
parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se
desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando
a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad[113]
y de equidad[114], y
teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar
desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar
si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado,
prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su
esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional.
Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró
exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993
y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados
con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado
antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de
reconocer una pensión de vejez. En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de
2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada
relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban.
Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había
revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad,
pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al
derecho a la seguridad social; (ii) que las consideraciones que la sentencia
hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta)
y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por
inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993.
Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al
empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por
los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto[115].
5.2.   La Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha defendido dos posiciones:
La primera de ellas, acogida por varios
años[116],
simplemente resaltaba que, históricamente, el empleador no tenía obligación
alguna ni de afiliar ni de cotizar en favor de un trabajador durante lapsos en
los que, por falta de cobertura de la entidad de previsión social, no había
sido compelido a ello. Así, desde la perspectiva de esa autoridad judicial, era
desatinado obligar al empleador a responder por unos aportes que había dejado
de hacer, no por capricho, sino por ausencia de prescripción legal. Este
argumento sumaba fuerza con la lectura del artículo 20 del Decreto 2665 de
1988, según el cual, era inválida la afiliación de quien no había sido llamado
para tal efecto.
Con
todo, su posición empezó a cambiar con una Sentencia de 2009[117]
que, a la postre, se convertiría en el enfoque mayoritario y actual[118].
Esta segunda tesis, sostiene que es necesario que los
tiempos trabajados, y no cotizados cuando no existía cobertura del sistema de
pensiones, sean habilitados a través de un cálculo actuarial a cargo del
empleador.
En
concreto, se ha afirmado que esta lectura se corresponde con los principios de
universalidad, unidad, integralidad y eficiencia, constitutivos del sistema de
seguridad social[119], a partir
de lo cual se concluye que el hecho de no haber existido cobertura del ISS en
una época determinada, no exonera al empleador del pago de las cotizaciones
correspondientes a los periodos trabajados[120]. De tal
modo se ha ordenado la realización del cálculo actuarial aun cuando la relación
laboral no se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993. Así se
reinterpretó el artículo 33, literal c, de la Ley 100[121].
De
otro lado, esa autoridad judicial ha admitido que hubo algunas situaciones no
reguladas por el Decreto 3041 de 1966 al momento de fijar las reglas que
responderían a la transición hacia las pensiones pagadas por el Seguro Social,
una de ellas fue la de quienes contaban con menos de 10 años de servicio
prestado a una misma entidad, capaz de reconocer jubilaciones, para la fecha en
que tal norma entra en vigencia. Esa omisión, sostiene, no se traduce en la
liberación de toda carga económica para el empleador, máxime cuando de la
cotización que se echa de menos depende el reconocimiento del derecho
pensional. Afirmar lo contrario sería tanto como admitir que la imprevisión del
legislador frente al particular y sus consecuencias, deberían recaer
exclusivamente sobre la parte débil de la relación laboral[122].
5.3. La primera tesis de las dos Corporaciones
Judiciales, cuenta, en efecto, con argumentos legales sólidos, en tanto es fiel
a una lectura contextual de la forma en que nació el sistema de seguridad
social y cómo se fue expandiendo con el tiempo, de allí que, claramente, como
se afirmó en las conclusiones situadas en el acápite contentivo del régimen
legal (supra II, 4), el empleador, con un capital suficiente para
pensionar con las reglas de la Ley 6 de 1945, no estaba obligado a remitir el
valor de las cotizaciones correspondientes a periodos en que el ISS no había
alcanzado su cobertura. Sin embargo, además de que este argumento –expuesto de
forma pura y simple– no ha sido retomado judicialmente, por lo menos, desde
2012 hasta la fecha, no resuelve el complejo dilema de justicia material en que
se ubica quien trabajó y por una imprevisión de la administración (sobre la que
se volverá en el capítulo que sigue) no puede acceder a la pensión de vejez.
5.4. Correlativamente, se concluye que la obligación de cotizar
por los periodos relacionados en el párrafo anterior, no es un mandato de la
ley. La segunda tesis acogida por algunas salas de revisión de la Corte
Constitucional, en tal sentido, no es de recibo. La dificultad que plantea surge
de que se confunden dos escenarios distintos: el de la pensión de jubilación
pagada por el empresario y el de la prestación que reconocería el extinto ISS.
Parte de afirmar que si el empleador estaba obligado a pagar una pensión cuando
el trabajador acreditara 20 años de servicio, debía guardar los recursos para,
llegado ese momento, efectuar tal reconocimiento. Ahora, ese aprovisionamiento,
al haberse realizado, y en caso de que no se cumplieran los 20 años aludidos,
debía pasar en forma de cotización al Instituto cuando este ampliara su
cobertura. No obstante, de lo primero[123] no se
desprende lo segundo[124] toda vez
que, por mandato de la Ley 90 de 1946, la obligación de cotizar al ISS solo
surgía cuando este así lo indicaba.
5.5. Acudir a la cuarta tesis de esta Corporación,
por otra parte, no viene al caso en tanto, de tenerse en cuenta las semanas que
el accionante trabajó desde 1948 hasta 1961, el derecho pensional se habría
causado –constituyendo una situación jurídica consolidada– en 1992, esto es,
con anterioridad a la sanción de la Ley 100. De manera que no parece correcto
debatir si las previsiones de su artículo 33 deben aplicarse retroactiva o
retrospectivamente; y menos discutir si deben inaplicarse en virtud de una
eventual excepción de inconstitucionalidad.
5.6. Por lo dicho, la
Sala, en esta oportunidad, seguirá la tercera tesis esbozada en algunas
decisiones de la Corte Constitucional, acompañada de ciertos argumentos de la
Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte. Para tal fin es del caso
preguntarse, en el capítulo que sigue, por la justicia y equidad de la
transición entre pensiones patronales y pensiones de vejez. En este análisis,
se cuestiona si es razonable, en términos constitucionales, permitir que una
persona, con ocasión de una omisión reglamentaria, pierda un periodo trabajado
y, por esta misma razón, no acceda a una pensión.
6.      La omisión
reglamentaria en el tránsito entre pensiones de jubilación y pensiones de vejez.
El principio de la equidad
6.1. Como se advirtió, el ICSS había sido facultado por
la propia Ley 90 de 1946 para regular todo lo referido al proceso de
inscripción y afiliación de trabajadores, así como los requisitos, plazos y
condiciones en que se debían efectuar las cotizaciones en su favor. En efecto,
el artículo 21 de la norma en cita prescribía que: “[e]l patrono estará
obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio
aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja
Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto”.
(Subrayas fuera de texto).
6.2. Del mismo modo, esta Sala sostiene que el ICSS estaba
facultado por el legislador para, primero, definir si aceptaría las
cotizaciones provenientes de fechas en que no había contado con la correspondiente
cobertura y, segundo, establecer reglas precisas para que ello se llevara a
cabo. Esta lectura, se desprende del artículo 76 de la Ley 90 de 1946.
Nuevamente, es del caso citar ese precepto:
“El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera
de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la
legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez
en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el
patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas,
entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están
obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán
afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los
empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto
convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”[125]. (Subrayas fuera de texto).
6.3. Así entonces, el Instituto tenía la posibilidad de
recibir el pago de las cotizaciones que correspondieran a esos tiempos, en
principio, no cotizados por falta de cobertura. Si la autoridad administrativa
aceptaba ese compromiso, debía regular la forma en que correspondería al
empleador pagar las “cuotas proporcionales correspondientes”[126]
de que trata el artículo. Dicho de otra manera, el empleador no debía cancelar
tales cuotas si antes el ICSS no se disponía a recibirlas. Con todo, y por lo
observado en el recuento normativo, la entidad decidió no asumir esos tiempos
y, por consiguiente, nunca dispuso de qué manera debían cobrarse las
cotizaciones aludidas. Omitir este aspecto fue el resultado de la voluntad de
su Consejo Directivo.
6.4. Esta omisión generó, indirectamente, que los tiempos
trabajados por todos aquellos que no cumplieron con las reglas de transición
previstas en el Decreto 3041 de 1966 (artículos 57, 60 y 61; supra II, 4.5.),
no sirvieran a ningún fin en materia de seguridad social, a pesar de que habían
sido fruto de su esfuerzo. Las consecuencias
de la omisión referida, como se advierte, afectan únicamente al trabajador, no
al empleador ni al Estado. Además, ello no cuenta con una justificación
concreta y suficiente. Es decir, al revisar las normas emitidas por el ICSS, no
se descubre que la falta de regulación de estos supuestos se haya fundado en
causas precisas e imperiosas en virtud de las cuales fuere necesario sacrificar
los intereses legítimos del empleado. De allí su injusticia.
6.5. En este punto, la Sala se remite al análisis
efectuado, particularmente, en las Sentencias T-937 de 2013 y T-435 de 2014 en
lo referido a la equidad como criterio idóneo para remediar las injusticias
derivadas de la omisión reglamentaria, máxime cuando se trata de resolver un
asunto inscrito en la lógica del derecho laboral, pues, en tal contexto, el
propio Código Sustantivo del Trabajo ha permitido al juzgador su uso[127].
A esta altura, y en concordancia con lo que señala el artículo 230 Superior[128],
es preciso acudir a él, también, en su calidad de criterio auxiliar.
6.6. En principio, es ampliamente aceptado que las reglas
previstas por el legislador deben ser aplicadas a todos los casos que se
circunscriben a ellas, precisamente porque las normas han de entenderse
generales y, por tanto, de aplicación universal prima facie; lo cual
garantiza, entre otros, el derecho a la igualdad. Sin embargo, fallar en
equidad permite al operador jurídico revisar si a la luz del caso concreto y
sus particularidades, la subsunción del asunto en la ley no permite una
solución justa y, por tanto, es preciso proponer otra que sí lo sea. La
Sentencia T-435 de 2014[129], advirtió,
en otras palabras, “que la
equidad tiene como propósito ajustar el derecho a las particularidades de cada
asunto, racionalizando la igualdad que la ley presupone y ponderando aquellos
elementos que el legislador no consideró como relevantes y que, por lo mismo,
pueden llevar a la formación de injusticias. [L]a equidad tiene en cuenta los
efectos concretos que se derivan para las partes del hecho de cumplir con
el deber de decidir un asunto en específico”.
6.7. En lo que se refiere al elemento de la ponderación,
con esta herramienta se busca permitir al juez distribuir las cargas que la
norma, con un carácter abstracto, impuso a sus destinatarios[130].
Asimismo, admite remediar los “espacios
dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias,
ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o
porque una situación en general no ha sido regulada” [131]. Del mismo modo, cabe señalar que decidir un caso
acudiendo a las reglas de la equidad, no implica hacerlo arbitrariamente, razón
por la que es esencial identificar, en el contexto empírico, las circunstancias
que dan al asunto una connotación especial, en el marco de la cual aplicar
literalmente un enunciado normativo puede constituir una carga excesivamente
onerosa para una de las partes[132].
6.8. Se ha visto que la regulación de la materia expuesta
en esta providencia impuso una carga desproporcionada al empleado, cual fue la
de impedirle el conteo de los tiempos trabajados antes de su afiliación al
seguro social a efectos de poder acceder a su pensión de vejez. Así también, se
advierte que el ICSS libró totalmente al empleador del pago de tales aportes,
aun cuando pudo asumir una posición distinta en virtud de las facultades dadas
por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. En consideración a este desequilibrio,
la Corte estima que deben redistribuirse proporcionalmente las cargas a fin de
ofrecer una solución justa. Sobre el asunto, refiriéndose en concreto a
aquellos eventos donde con ocasión de circunstancias como las presentes una
persona no puede completar las semanas mínimas requeridas para obtener la
pensión de vejez, la Corte ha señalado que: “(…) es precisamente la carga
excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que
repugna a dicho principio [el de la equidad], pues como consecuencia de
la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente
no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su
fuerza laboral, en casi todos los casos, en su edad más productiva”[133].
6.9. Con todo, teniendo presente que la equidad es un
principio que busca soluciones ponderadas, tampoco corresponde, en su nombre, imponer
cargas desproporcionadas en cabeza del empleador. Este, por las disposiciones
enunciadas, tenía dos obligaciones concretas: una, era la de pagar una pensión
de jubilación si se acreditaban los requisitos previstos en la Ley 6 de 1945 o
en el Código Sustantivo del Trabajo; y, la otra, era efectuar las cotizaciones
en favor de su empleado siempre que el ICSS lo llamara. Sin embargo, el hecho
de que por la omisión reglamentaria referida el patrono no hubiese
respondido con lo anterior, no es óbice para que esta Sala busque un mínimo de
“justicia en las relaciones que surgen entre [las partes], dentro de
un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”[134].
6.10. Así, desde esta perspectiva, ese mínimo de justicia
se logra reiterando las reglas que estableció la Sentencia T-435 de 2014. En
aquella oportunidad, se sostuvo que, para conceder el derecho a la pensión de
vejez, en casos que contengan las mismas características del presente, el juez
constitucional debe constatar la concurrencia de las siguientes condiciones, a
saber:
“(i) La
relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 […]; (ii) No cumplir
con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el
Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua
con el mismo empleador; (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la
“pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de
compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto
3041 de 1966; (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador
no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas
cotizaciones periódicas; y (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder
a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual
no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para
obtener la prestación […] o estaría muy cerca de ello”[135]
.
6.11. Los criterios anteriores permiten al juez
constitucional definir si una persona puede ser beneficiaria de la pensión de
vejez en los términos expuestos, pero no resuelven en qué condiciones deben ser
habilitados los tiempos no cotizados en caso de que ello suceda. La misma
sentencia citada, pretendió resolver el asunto indicando tres reglas
adicionales: la primera, establece que los aportes deben realizarse en favor de
la administradora de pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado (sin
cobertura del ICSS), sino por el “necesario restante para que la persona
pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes”[136];
la segunda, ordena que la base para el referido pago no debe ser el sueldo que
devengaba el antiguo empleado, “sino el salario mínimo de la época en la que
se desarrolló el vínculo laboral”[137]; y, la
tercera, estipula que el trabajador también debe participar en la cancelación
de estos aportes “en una proporción”[138].
6.12. Los presupuestos enunciados tienen la finalidad
concreta de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en
su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que
regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización.
Así mismo, toda vez que se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono
en el no pago de estos aportes, se ideó una medida a partir de la cual este no
tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente
para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera
de la entidad no sufra un grave menoscabo.
Con estos elementos en mente, se resolverá el caso
concreto.
7. Caso concreto
7.1. Para recapitular, el accionante consideró vulnerados
sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, toda vez
que aun cuando laboró, interrumpidamente, desde 1948 hasta 1961, y que con
posterioridad cotizó 476,43 semanas más, no pudo acceder a una pensión de vejez
porque, durante el primer lapso, la Cervecería Unión S.A. no realizó los
aportes al sistema de pensiones. Tal empresa, por su parte, aceptó que el
vínculo laboral existió con el actor en los términos indicados por él, pero defendió
que no estaba obligada ni legal ni reglamentariamente a efectuar cotizaciones
por esa época en tanto el ICSS empezó a funcionar, en materia pensional, desde
el 1º de enero de 1967. De otro lado, Colpensiones ha afirmado que, en caso de
que se reconozca el derecho a la contabilización de los tiempos laborados con
anterioridad al llamamiento que hiciera el ICSS, le correspondería, según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al empleador pagar en su favor
un cálculo actuarial para validarlos y, una vez ello ocurra, proceder con el reconocimiento
de la pensión de vejez.
7.2. Esta Sala estima que, si bien es admisible la
posición de la empresa accionada, en lo referido a que no estaba obligada a
efectuar cotizaciones por los periodos que echa de menos el tutelante, ello fue
consecuencia de una omisión reglamentaria en que incurrió el ICSS cuando no
desarrolló el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Esto, por supuesto, derivó en
que se presentaran situaciones injustas y contrarias a la equidad como la de
quien, a pesar de haber trabajado durante el tiempo requerido en los
reglamentos de tal entidad para acceder al beneficio económico, no podía
pensionarse por falta de aportes.
7.3. Esta fue, en efecto, la situación del actor. Para
analizar su caso y su eventual derecho prestacional, es preciso detenerse en
los siguientes hechos probados: 1) nació el 25 de marzo de 1932[139];
2) trabajó, sin cotizaciones, para la Cervecería Unión S.A. por dos periodos:
el primero, desde el 8 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951; y el
segundo, desde el 4 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 1961[140];
y 3) ha cotizado, también de manera interrumpida, 476,43 semanas entre el 7 de
julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981[141].
7.4. Con esto, se tiene que el peticionario, en primer
lugar, no completó el tiempo de servicios necesario (20 años) para que la
entidad lo pensionara por su cuenta, de conformidad con las reglas de la Ley 6
de 1945 o del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, con ella trabajó 11
años y 6 meses. Y, en segundo lugar, aun cuando laboró más de 10 años con la
accionada, no se ha debatido en qué términos culminó la relación laboral, esto
es, si se desvinculó voluntariamente o si fue despedido con o sin justa causa,
de manera que esta Sala no puede asumir que aquel tenga derecho a la pensión
restringida de jubilación de que trataba el artículo octavo de la Ley 171 de
1961.
Asimismo, el actor no se encontraba contemplado en los
supuestos previstos en los artículos 57, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, toda
vez que (i) nació después de 1917, luego, tenía que acreditar el número mínimo
de semanas exigido en el artículo 11 de la misma norma, esto es, 500 en los 20
años previos al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo; (ii) no completó
15 años de servicios con la Cervecería Unión S.A.; y (iii) como se ha visto,
aunque superó los 10 años de trabajo con aquella, no está clara la causa de su
desvinculación[142].
7.5. En lo que tiene que ver con el cumplimiento de
requisitos para acceder a la pensión de vejez que pagaba el Seguro Social, se
advierte que los 60 años de edad los cumplió el 25 de marzo de 1992. Para ese
momento, el Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 del mismo año) había sido
derogado por el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 del mismo año). Sin embargo, a
pesar del tránsito normativo, el artículo 11 de la primera norma se reprodujo,
en idénticos términos, en el artículo 12 de la segunda[143].
Así, revisado el historial de cotizaciones (sin tener en cuenta el periodo laborado
con la accionada) se tiene que durante toda su vida laboral, posterior a 1967,
el tutelante aportó, con diversos empleadores, 476,43 semanas, de las cuales, en
el lapso comprendido entre los 40 y los 60 años, cotizó 360[144]:
escenario en el que no tendría derecho a la prestación.
No obstante, si se sumara a los anteriores tiempos lo
trabajado con la Cervecería Unión S.A. (596 semanas), se tendría que el
peticionario cumplió con 1.072 semanas, en cualquier tiempo, esto es, más de lo
exigido en el Decreto 758 de 1990. De tal manera, concluye la Corte, para el
reconocimiento y pago de la prestación, es esencial, en este caso, que se
validen, a través de un mecanismo equitativo como el dispuesto en la parte
dogmática de esta providencia (supra II, 6.11), no todas las semanas por las que la accionada dejó de
aportar, sino solo las necesarias para completar el tiempo que falte para la
pensión, es decir, 523,57. Esto porque, de
lo contrario, el señor Tamayo Ramírez perdería su esfuerzo laboral y con ello
vería afectados irremediablemente sus derechos al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida digna.
7.6. En suma, admitiendo que la no cotización de los
periodos en disputa se debió a la falta de regulación del ICSS –entidad
delegada por el Congreso para darse sus propias normas y regular lo concerniente
a los riesgos de IVM– y no a una cierta omisión del empleador, no puede
proceder el sistema del cálculo actuarial. En este punto, esta Sala se aparta
de la posición sostenida por la Corte Suprema de Justicia en los últimos años (supra
II, 5.2.), según la cual, corresponde al empleador pagar ello en su totalidad,
porque este era quien tenía bajo su responsabilidad el reconocimiento de la
pensión patronal, en caso de que se causara[145].
La Corte Constitucional, por su parte y para proteger la
sostenibilidad financiera del sistema, ha ordenado que los tiempos no cotizados
por falta de cobertura, se validen a través de distintos mecanismos: ordenando
(i) a la administradora liquidar, con valores actualizados, lo que el empleador
dejó de aportar para que este último pagara esa cifra (Sentencias T-784 de
2010, T-712 de 2011, T-549 de
2012 y T-770 de 2013); (ii) al empleador, cancelar un cálculo
actuarial en favor de la administradora (Sentencias T-469 de 2015, T-665
de 2015, T-714 de 2015, T-194 de
2017, T-207A de 2018, T-337 de 2018, T-396 de 2018 y T-429 de 2018), y (iii) la
concurrencia, en el pago de las cotizaciones necesarias para acceder al
beneficio pensional, del empleador (75%) y del trabajador (25%), en tanto no
hubo culpa alguna del primero al no realizar los aportes en su momento; razón
por la cual era desproporcionado que asumiera toda la deuda (Sentencias T-492
de 2013, T-937 de 2013 y T-435 de 2014).
7.7. Esta Sala estima que exigir de la empresa el pago de
la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria.
Históricamente ha procedido cuando un empleador no ha afiliado a un trabajador
o no ha cancelado los aportes en su favor, aunque debía hacerlo. Desde los
Decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966 se estipuló como castigo, para el empresario,
el desembolso integral de la cotización –incluida la cuota del trabajador– solo
cuando no descontaba del salario de aquél la proporción que le correspondía. En
los demás eventos, los aportes tenían que financiarse de manera tripartita,
participando, al tiempo, el Estado, el empleador y el empleado. Ambos Decretos,
en sus artículos 21 y 38, respectivamente, incluyeron una cláusula idéntica del
siguiente tenor: “Si el patrono no descontare el monto de la cotización del
asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo
después y las cotizaciones no descontadas del asegurado, serán también de cargo
del patrono”.
7.8. También es sancionatoria la previsión dispuesta en
el literal d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, incluido por la Ley
797 de 2003. Allí se establece que, para el reconocimiento pensional, también
puede tenerse en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados
con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”,
la solución que el mismo artículo plantea es que la empresa cancele un cálculo
actuarial para que esos tiempos sean tomados en consideración por el Régimen de
Prima Media. En esta misma línea, el Decreto 1833 de 2016, en su artículo
2.2.16.7.18 –inciso sexto–, señala con toda claridad que este remedio judicial
es aplicable cuando “por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus
trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de
pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la
obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”
(subrayas fuera de texto).
7.9. En la actualidad, este llamado cálculo actuarial, se
encuentra regulado en el mismo Decreto 1833 de 2016 de cuyo contenido se
extrae, primero, que su valor depende de unas formulaciones matemáticas
específicas y, segundo, que en su pago no participa nadie más que el empleador[146].
7.10. Este Tribunal asume, entonces, que en razón a que la
Cervecería Unión S.A. no omitió, por su propio capricho el pago de las
cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la
cobertura necesaria, la habilitación de una parte de esos tiempos[147]
debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de
este caso y que sea equitativo. Esto porque, así como se ha sostenido que no es
procedente que el trabajador asuma en soledad las consecuencias de la no
reglamentación de estos escenarios, tampoco puede cobrarse al empleador la
totalidad de lo debido porque con eso se afirmaría que fue su responsabilidad la
no entrega de tales dineros, lo que, como ha quedado demostrado a lo largo de
la providencia, sería incorrecto.
7.11. Adicionalmente, esta connotación sancionatoria no
es lo único que preocupa a la Sala, pues, también debe aceptarse que las
empresas que asumían pensiones de jubilación, por su capacidad de producción y
su capital, contaban, en muchos casos, con un gran número de trabajadores,
razón por la cual, aplicar de manera retroactiva y después de muchos años una
obligación que legalmente no debían asumir, podría tener una carga excesivamente
onerosa sobre su estabilidad financiera si todos aquellos pidieran, en su
favor, la realización del cálculo actuarial indicado para, por ejemplo, acceder
a reliquidaciones de las pensiones que ya devenguen. Esto sería contrario al
principio de la equidad del que trató el capítulo sexto de esta providencia,
toda vez que se crearía un nuevo desequilibrio que, ciertamente, tendría
consecuencias económicas más o menos graves, dependiendo del tamaño de la entidad.
De allí que esta providencia haya limitado, a los casos que –como el presente–
cumplan con las condiciones previstas en el fundamento jurídico II, 6.12, la
posibilidad de habilitar algunos periodos trabajados y no cotizados por falta
de cobertura del ICSS.
7.12. Por otra parte, habida cuenta que las cotizaciones
necesarias para que el actor acceda al derecho deben pagarse, a efectos de que la
administradora de pensiones encuentre soporte financiero para el reconocimiento
de la prestación, ampliando lo dispuesto por la Sentencia T-435 de 2014[148],
se establecerá una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo
de aquella época[149], se
aporten 523,57 semanas, de las 596 trabajadas con la accionada, en la forma
tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946[150]
y 33 del Decreto 3041 de 1966[151]. Con
esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado
–representado por Colpensiones– otro 25%. Así, la Corte busca, por un lado, dar
cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una
parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se
asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el
ICSS.
7.13. Ahora bien, con lo dicho, esta Corte admite que el
derecho a la pensión de vejez del accionante se causó el 25 de marzo de 1992,
fecha para la cual, contando los periodos efectivamente cotizados al sistema de
seguridad social y los trabajados (sin aportes), el susodicho acreditó los dos
requisitos esenciales para ello (edad y tiempo de servicios), de acuerdo a lo
normado en el Decreto 758 de 1990. Sin embargo, de ello no se sigue que la
prestación deba ser pagada desde tal fecha. En efecto, la protección que en
esta ocasión se brinda, tiene por objeto amparar, principalmente y por las
circunstancias en que se encuentra el peticionario, su derecho al mínimo vital.
Para conseguir esa finalidad, no es del caso ordenar, y menos en sede
constitucional, la cancelación en su favor de cerca de 28 años de mesadas
pensionales, pues ello desbordaría el objeto mismo de la presente causa, motivo
por el cual esta Corporación ordenará a Colpensiones, como se consignará en la
parte resolutiva de la providencia, reconocer y pagar la prestación desde el
día en que se emite la presente providencia.
7.14. Por último, en tanto fue informado por Colpensiones
que mediante la Resolución No. 13718 de 2008, el ISS reconoció al actor una
indemnización sustitutiva en cuantía única de $3.805.277 m/cte, tomando en
consideración las 476,43 semanas efectivamente cotizadas, esta Corte considera
necesario que, en virtud de la incompatibilidad entre esa prestación y la
pensión de vejez, tal valor deba cobrarse al actor con su respectiva indexación.
Así las cosas, tanto ese monto, como el 25% de los aportes pendientes de pago
por algunos periodos que trabajó con la accionada, corren por su cuenta, de
manera que se faculta a la administradora de pensiones para que descuente ambos
conceptos de las mesadas que a futuro se le paguen o, en su defecto, realice un
acuerdo de pago con él.
7.15. En razón de lo que se ha indicado, se revocará el
fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí
(Antioquia), el 13 de marzo de 2018, y se ampararán los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del señor Jaime
Rodrigo Tamayo Ramírez.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo proferido el 13 de marzo de 2018 por el Juez Primero Civil Municipal de
Oralidad de Itagüí (Antioquia), y, en su lugar, TUTELAR los derechos al
mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del señor Jaime Rodrigo
Tamayo Ramírez.
Segundo.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, calcule el monto al que
asciende la deuda por los aportes correspondientes a las 523,57 semanas que le hacen falta al tutelante para
acceder a la pensión de vejez –de las 596 trabajadas con la Cervecería
Unión S.A. y cuya cotización nunca se efectuó– tomando como referencia el salario mínimo del último año
trabajado por el actor en esa empresa. Del cálculo total, esa administradora
deberá responder por el 25% en virtud de lo reseñado en la parte motiva de esta
providencia. Asimismo, en el trascurso de las 24 horas siguientes a la
realización de tal cálculo, deberá remitir copia del mismo a la Cervecería
Unión S.A. y al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, para que cada uno conozca,
respectivamente, el monto al que se eleva el 50% y el 25% de la deuda
mencionada.
Tercero.- ORDENAR a Colpensiones que, de manera concomitante al proceso de
comunicación anterior y dentro de las 48 horas siguientes a la realización del
cálculo de lo adeudado, reconozca la pensión de vejez al accionante en aplicación de lo
establecido por el Decreto 758 de 1990, ordenando su pago desde el día en que se emite esta sentencia. En el acto
administrativo señalará que tanto el valor indexado de la indemnización
sustitutiva reconocida a través de la Resolución
No. 13718 de 2008, como el monto al que ascienda el 25% de los aportes
adeudados, deberán ser descontados al señor Tamayo Ramírez de las mesadas que a
futuro se le giren, o, pagados por él previo acuerdo entre las partes.
Cuarto.- ORDENAR a la Cervecería
Unión S.A. que, dentro de los dos meses siguientes al conocimiento que tenga
del cálculo de que trata el artículo tercero de esta providencia, pague en
favor de Colpensiones el 50% que le indique esa administradora.
Quinto.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las
comunicaciones del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-281/20
(M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ)
Con el
respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi
voto en la Sentencia T-281 de 2020 porque, contrario a lo sostenido por la
mayoría, considero que el caso de la referencia debía ser resuelto con base en
la posición jurisprudencial que ha sido sostenida de manera reiterada por esta
Corporación, y que obedece a fundamentos constitucionales que no pueden ser
desatendidos. Para desarrollar las razones de mi disidencia, a continuación
presento una breve reseña de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría de
la Sala y, luego, procedo a exponer mi posición sobre la misma.
Reseña de la sentencia T-281 de 2020
En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión estudió el caso del señor
Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez. Un ciudadano de 87 años de edad, al que
Colpensiones se negaba a reconocer y pagar su pensión de vejez, con base en el
argumento según el cual el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 impide tener en cuenta el tiempo de servicio prestado ante una
compañía privada con la que mantuvo un vínculo laboral que se extinguió antes
de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, y durante
el cual el empleador no realizó cotizaciones en materia de pensiones.
La Sala encontró vulnerados lo los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida digna del demandante, razón por la cual
dispuso su protección. Como fundamento, la mayoría acogió la tesis
jurisprudencial según la cual, en este caso, es necesario tener en cuenta los
tiempos trabajados por el accionante, antes de su afiliación al seguro social,
a efectos de acceder a su pensión de vejez. Esto, a partir del principio de
equidad, y no porque en el ordenamiento exista una obligación que haga exigible
a los empleadores garantizar el aprovisionamiento pensional en asuntos
similares al del accionante.
El caso del señor Rodrigo Tamayo Ramírez debió resolverse
con base en la tesis jurisprudencial según la cual del ordenamiento jurídico se
deriva el deber del empleador de garantizar el aprovisionamiento pensional
respecto de vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993
Si bien estoy de acuerdo con el amparo otorgado a los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del
actor, disiento del fundamento que dio lugar a dicha decisión. Desde mi
perspectiva, es innecesario acudir al principio de equidad, cuando el caso debe
ser resuelto a partir de las reglas legales y constitucionales de las cuales se
deriva la obligación de los empleadores de garantizar el aprovisionamiento
pensional, incluso para relaciones laborales finalizadas antes de la aparición
del Sistema General de Seguridad Social. Esta corresponde a la tesis
jurisprudencial mayormente reiterada por distintas salas de revisión de esta
Corporación, y encuentra sustentos constitucionales determinantes. Enseguida,
haré referencia a las distintas posiciones que han sido desarrolladas en este
Tribunal, sobre la materia.
1.1.
Estudio jurisprudencial sobre el
deber de aprovisionamiento pensional, el cómputo de las semanas de cotización y
la acumulación de los tiempos de servicio prestados en el caso de las
vinculaciones laborales extintas antes de la entrada en vigencia del Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones. Alcance del literal “c” del parágrafo
1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la consecuente creación del
Sistema de Seguridad Social Integral, se subrogó para toda la población las
contingencias de vejez, invalidez y muerte, y se consolidó un cuerpo normativo
único en materia pensional. Particularmente, el artículo 33 de esta Ley
incorporó los requisitos para acceder a la pensión de vejez. En el primer
parágrafo de la disposición se incluyeron las reglas para el cómputo de las
semanas de cotización exigidas para el acceso a la prestación, de modo que, en
el literal “c” del mismo, se determinó que “[e]l tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100
de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
En la Sentencia C-506 de 2001[152], la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra el literal precitado. Para el entonces
demandante, la norma: (i) violaba el principio de igualdad porque, a diferencia
de los demás trabajadores, a aquellos vinculados con empresas que tenían a
cargo el reconocimiento y pago de la respectiva pensión antes de la Ley 100 de
1993 se les exige la existencia de la relación de trabajo a la entrada en vigor
de dicha legislación; y (ii) propiciaba un enriquecimiento sin justa causa por
parte de los empleadores que, teniendo a su cargo el reconocimiento pensional,
se eximen del aprovisionamiento únicamente por tratarse de contratos laborales
finalizados antes del 23 de diciembre de 1993. No obstante, la Sala desestimó
los cargos formulados contra la norma, declarando su exequibilidad.
Como fundamento de la anterior decisión, se indicó que la Ley 100 de
1993 dio origen a una nueva obligación onerosa en cabeza de los empleadores,
consistente en aprovisionar  hacia el futuro el valor de los cálculos
actuariales correspondientes al tiempo de servicio de los empleados con
contratos laborales vigentes a la  fecha  en que entró a regir la mencionada
Ley, o que se iniciaron con posterioridad. En ese sentido, se indicó que, ante
la inexistencia de un deber patronal, los trabajadores con vínculos
contractuales anteriores al 23 de diciembre de 1993 no eran titulares de ningún
de derecho correlativo, por lo que sólo tenían una “simple expectativa”
que se estructuraría con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos
legales, lo cual es justificativo de la diferenciación incorporada por el
Legislador, a la que aludió el actor. Con base en ello, además, desestimó el
segundo cargo invocado en la demanda, relacionado con el supuesto
enriquecimiento sin causa e insistió en la imposibilidad de dar aplicación
retroactiva a la obligación creada en el nuevo sistema pensional, por
contrariar el principio de seguridad jurídica.[153]
Después del control abstracto reseñado, en la Corte Constitucional se ha
desarrollado una línea jurisprudencial integrada por Sentencias proferidas al
conocer distintas acciones de tutela que, como la de la referencia, se han
relacionado con la aplicación, en concreto, del literal “c” del parágrafo 1º
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Específicamente, casos en los que los
tutelantes han solicitado tener en cuenta el tiempo de servicio prestado (tanto
en el sector público como privado) durante vinculaciones laborales extintas
antes de la entrada en vigencia de esta Ley, a efectos de que les sea computado
al momento de verificar el requisito de semanas de cotización para acceder a la
pensión de vejez.  Estas providencias, sin embargo y como se verá a
continuación, no han consolidado una posición jurisprudencial uniforme por
parte de las distintas Salas de Revisión.
Revisada la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible
sostener que los distintos pronunciamientos de tutela han estado enmarcados en
dos orientaciones opuestas: la primera dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento
pensional por parte de los empleadores, en el marco de las relaciones laborales
extintas antes de la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la
exequibilidad declarada en la precitada Sentencia C-506 de 2001; y la segunda
relacionada con el reconocimiento de la existencia de dicha obligación en los
casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicio
prestados con anterioridad a la entrada en vigor de esta legislación para
acceder a la prestación.
1.1.1.
Decisiones de tutela enmarcadas
en el primer escenario jurisprudencial: aplicación directa de la Sentencia C-506
de 2001
El primer fallo en asumir esta posición correspondió a la Sentencia
T-719 de 2011[154].
En este evento, se analizó el caso de una persona de 86 años que inició su vida
laboral en 1945 al servicio de la empresa Bavaria S.A. por un periodo de más de
diez años, y con Cervecería Andina por otro mayor de 6 años. Solicitó la
pensión de vejez, pero le fue negada por no cumplir con el tiempo de servicio
requerido. En este caso la Corte, aunque otorgó la prestación al actor porque
para el 1º de abril de 1994 cumplía con los requisitos del artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990, ya que entre enero de 1967 y febrero de 2000 cotizó
1.165,422 semanas, acogió la postura según la cual debía darse aplicación
estricta a la exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de 2001.
Específicamente, señaló lo siguiente:
“[A] la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó el deber de los empleadores del
sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la
pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuales
correspondientes a la suma del tiempo servido por el trabajador, puesto que,
observando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley,
para la contabilización de las semanas es necesario que el contrato laboral se
halle vigente a la fecha en que la citada Ley produjo efectos, frente a las
consecuencias de la respectiva transferencia”.
Más adelante, en la Sentencia T-814 de 2011[155], la Sala
Novena de Revisión abordó el caso de un ciudadano que había trabajado al
servicio de un programa de la Embajada del Reino de los Países Bajos ante
Colombia, desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, sin
que se realizaran las cotizaciones pensionales durante su vinculación. Al
solicitar su pensión de vejez, la misma le era negada al demandante, bajo el
argumento según el cual, el tiempo de servicio adelantado antes de la vigencia
de la Ley 100 de 1993 no podía ser tenido en cuenta, de acuerdo con el literal
“c” del parágrafo 1º del artículo 33 de dicha Ley. Específicamente sobre la
aplicación y alcance de dicha disposición, la Sala de Revisión reiteró lo
establecido en la Sentencia C-506 de 2001, de modo que le halló la razón a la
entidad pensional frente a este aspecto.
Enseguida, en la Sentencia T-890 de 2011[156], se
estudiaron cuatro acciones de tutela en las que los demandantes solicitaban el
acceso a prestaciones pensionales que habían sido negadas con base en el
argumento según el cual el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993 no debía ser tenido en cuenta. Al tomar la
decisión, la Sala Quinta de Revisión resolvió conceder el amparo solamente en
uno de los cuatro casos, pues, en los demás, no se acreditó que la relación
laboral en cuestión hubiera estado vigente al momento de entrar a regir el
Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual declaró la
improcedencia de los recursos de amparo.
La Sentencia T-020 de 2012[157]
correspondió al segundo caso que, sobre la materia, fue resuelto por la Sala
Sexta de Revisión[158].
En la demanda, el actor manifestaba haber laborado para la Embajada Real de los
Países Bajos (Holanda), la cual omitió realizar los aportes para pensión entre
el 1º de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1989, porque consideró que no
tenía la obligación de hacerlo y el ISS no tenía cobertura en el municipio
donde laboró el accionante. Al resolver el caso, la Sala reiteró la postura de
la Sentencia C-506 de 2001, según la cual fue con la Ley 100 de 1993 que surgió
para los empleadores la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales
respecto de los tiempos laborados por los trabajadores con contrato laboral
vigente al momento de entrar en vigencia la citada normatividad. En
consecuencia, decidió confirmar las decisiones de instancia, que negaron el
amparo de los derechos invocados.
1.1.2.
Decisiones de tutela enmarcadas
en el segundo escenario jurisprudencial: reconocimiento de la existencia de la obligación
de aprovisionamiento pensional y acumulación de tiempos de servicio en los
casos en los que resulta necesario tener en cuenta los periodos laborales
anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993
El mayor número de decisiones adoptadas por las distintas Salas de
Revisión ha acogido esta segunda orientación jurisprudencial. No obstante, su
fundamentación tampoco ha sido pacífica. Este segundo grupo de pronunciamientos
ha tenido, por su parte, tres enfoques jurídicos diferentes. En primer lugar,
aquellas sentencias  que han reconocido la existencia del deber de
aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de
1993. En segundo lugar, aquellas que, en virtud de los principios de equidad,
solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en
cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos
antes de la Ley 100 mencionada. Y en tercer lugar, una serie de fallos que han
identificado en la Sentencia C-506 de 2001 un pronunciamiento estrictamente
reservado a los cargos de igualdad y enriquecimiento injustificado allí
analizados, razón por la cual han establecido que, en virtud del principio de
seguridad social, se torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad
frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 ya citado. A
continuación, se precisa este desarrollo jurisprudencial.
A.
Pronunciamientos que han
reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley
90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993
La Sentencia T-784 de 2010[159]
constituye un precedente hito en la línea jurisprudencial que es objeto de
estudio. Corresponde al primer fallo que, en sede de revisión, fue proferido
por la Corte Constitucional tras la adopción de la Sentencia C-506 de 2001. En
dicha ocasión, se resolvió el caso de un trabajador de la compañía Texas
Petroleum Company y/o Chevron Texaco, quien laboró para dicha empresa entre el
16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, sin que se hubiesen realizado las
cotizaciones respectivas para la seguridad social en pensiones. Como
justificación, la compañía sostenía que, para esas fechas, el empleador no
tenía la obligación legar de hacer el aprovisionamiento respectivo. Al estudiar
el asunto, la Sala Octava de Revisión decidió revocar las sentencias de instancia
que habían negado la acción de tutela. En su lugar, concedió el amparo invocado
y como fundamento sostuvo que, por un lado, conforme con la Ley 6 de 1945
(primer Estatuto Orgánico del Trabajo), los empleadores tenían el deber de
asumir el pago de la pensión de jubilación, una vez cumplidos los requisitos
legales, obligación que sería subrogada por el Seguro Social al cual debían
trasladar los aportes de acuerdo con el tiempo de servicio del trabajador.[160]
Por otro lado, indicó que el deber de aprovisionamiento de los
empleadores surgió desde la Ley 90 de 1946, sin importar la fecha en que entró
a funcionar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En palabras de la
Sala:
“El régimen
jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la
relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la
provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al
Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de
la pensión de jubilación. // Resalta la Corte que, a pesar de que la
instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se
impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social”
(negrilla fuera de texto original).
Adicionalmente, se indicó que el Código Sustantivo del Trabajo[161],
en su artículo 259, incorporó una regla equivalente a la establecida en la Ley
90 de 1946, así: “(…) 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de
invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de
los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto
de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto”.
Con base en ello, la Sala fue enfática en establecer que desde la Ley 90
mencionada se instituyó la obligación dirigida a los empleadores de
aprovisionar el capital necesario para garantizar las semanas de cotización
correspondientes al tiempo de servicio, hasta tanto entrara en funcionamiento
el ISS. De este modo, se aclaró que este último hecho no podía constituir una
excusa válida para inobservar los deberes pensionales por parte del empleador,
como erradamente había sido interpretado por la entonces empresa demandada. Por
ello, se determinó, a modo de regla, que “desde la entrada en vigencia de la
Ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al
sistema de seguro social.”[162]
Se determinó, entonces, que aceptar la tesis de la inexistencia de la
obligación de aprovisionamiento pensional desde el año 1946 sería contrario al
derecho fundamental a la igualdad, pues eso significaría, sin ninguna
justificación, que el tiempo que deberían cotizar los trabajadores con vínculos
anteriores a la Ley 100 de 1993 sería mayor al de otras personas en similares
circunstancias. Indicó que con ello se despojaría al trabajador de una garantía
que le permita una vida digna frente a escenarios de contingencias como la vejez. Por ello, concluyó que la
interpretación más ajustada a la Constitución es aquella que ordena tener en
cuenta el tiempo laborado por el trabajador y computarlo, para efectos de
acceder a la pensión, incluso
si el contrato de trabajo finalizó antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993,
garantizando de esta forma el derecho a la seguridad social de los empleados.
Posteriormente, la Sala Primera de Revisión, a través de la Sentencia
T-712 de 2011,[163]
analizó la acción de tutela instaurada por un trabajador contra Texas Petroleum
Company  y/o Chevron Petroleum Company, Perenco Colombia Limited y la
Occidental de Colombia Inc, debido a que estas se negaron a realizar los
aportes pensionales correspondientes al tiempo laborado entre 1972 y 1988,[164]
bajo el argumento según el cual, para la época de las vinculaciones, las
compañías demandadas no estaban legalmente  obligadas a cotizar para cubrir el
riesgo de vejez. Asimismo, sostenían estas compañías que, de conformidad con el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible computar el tiempo laborado
antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social Integral, cuando
la relación de trabajo ya ha finalizado.
Al resolver el asunto, la Sala reiteró el precedente contenido en la
Sentencia T-784 de 2010, insistiendo en que la Ley 90 de 1946 no sólo creó el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que impuso a las empresas la
obligación de realizar el aprovisionamiento correspondiente para que se
entregara al ISS, cuando subrogara los riesgos, el pago de las cotizaciones
destinadas a obtener la prestación pensional futura. En ese orden, concedió el
amparo al actor al advertir que existían los suficientes medios probatorios que
determinaban que éste laboró para la empresa, la cual se benefició de su fuerza
de trabajo, “pero no hicieron los aprovisionamientos pensionales que le
depararan a éste último al llegar a su vejez, una vida verdaderamente digna y
humana”.
En el año 2012, la Sala Sexta de Revisión adoptó la Sentencia T-549[165],
en la que se ocupó estrictamente de reiterar el precedente fundado en la
Sentencia T-784 de 2011. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela
instaurada por una persona que trabajó en varias empresas entre los años 1959 y
1994, y a quien el Instituto de Seguros Sociales se negaba a reconocerle la
pensión de vejez, al no tenerse en cuenta los tiempos de servicio acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social.
Se decidió conceder el amparo tras sostener que los trabajadores que no tenían
vigente el contrato laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y
que laboraron para las empresas sin que éstas realizaran los aportes para la
seguridad social en pensión, “les es aplicable el régimen jurídico
instituido por la Ley 90 de 1946, que tal como se indicó, generó para las
empresas la obligación de realizar la provisión correspondiente en cada caso
para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se
asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación.” En
consecuencia, se ordenó a los empleadores transferir al ISS las sumas
actualizadas, correspondientes a los periodos laborados por el accionante.
De igual modo, en la Sentencia T-518 de 2013,[166] la Sala
Sexta de Revisión conoció el caso de una mujer de 61 años de edad y en
condición de discapacidad visual, quien había laborado para la Universidad de
Caldas desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de marzo de 1979, sin que el
Instituto de Seguros Sociales accediera al reconocimiento de su pensión de
vejez, al no computar el tiempo de servicio prestado durante este lapso. Las
instancias negaron a la accionante la protección de derecho a la seguridad
social, por considerar que no cumplía con los requisitos legales para acceder a
la pensión de vejez, dado que, en su criterio, la institución universitaria no
estaba obligada a garantizar el aprovisionamiento pensional respecto de
vínculos laborales extintos antes de la Ley 100 de 1993. Al valorar el asunto,
la Corte reiteró que desde la Ley 90 de 1946 se “introdujo una obligación en
cabeza de los empleadores para con sus trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos
de capital correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al
Instituto cuando se asumiera por parte de éste el aseguramiento frente a los
riesgos de vejez e invalidez.”
Además, dadas las particularidades del caso, la Sala se pronunció frente
a la posibilidad de acumular los tiempos de servicio prestados entre
autoridades públicas y privadas, a efectos de obtener la prestación pensional,
en los siguientes términos: “[e]l artículo 29 de la Ley 6 de 1945  había
permitido la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho
público con el fin de acceder a una pensión de jubilación. Con la Ley 71 de
1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes
cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.”
En otra ocasión, la Sala Quinta de Revisión profirió la Sentencia T-770
de 2013.[167]
Allí, la Corte analizó el caso de una persona
de 84 años que había laborado al servicio de la empresa Bavaria S.A, entre el
25 de febrero de 1962 y el 22 de julio de 1963, sin que se hubieran realizado
las cotizaciones pensionales correspondientes, sobre la base de que, para esa
época, no existía la obligación patronal de hacer aportes para riesgos de
invalidez, vejez y muerte. La empresa negó el pago o traslado del bono
pensional, situación que impedía el acceso a la pensión de vejez, ya que al
solicitante le faltaban 70 semanas para cumplir los requisitos legales. La Sala
concedió el amparo y ordenó a la demandada transferir al fondo de pensiones el valor
del aprovisionamiento pensional respectivo, tras reiterar que “todo
empleador particular, cualquiera fuese su capital, debe responder por las
cotizaciones a pensiones de sus trabajadores causadas por los servicios
prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del
I.S.S. y en respuesta al deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.”
Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-469 de
2015[168],
conoció el caso de una persona que laboró para el Banco Colombia entre el 22 de
diciembre de 1971 y el 8 de marzo de 1990, en el municipio de Melgar (Tolima).
Al solicitar la pensión de vejez ante el extinto ISS, la misma le fue negada
por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado durante el periodo
mencionado. La Corte se ocupó de reiterar la Sentencia T-784 de 2010, y, por
tanto, encontró que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la
seguridad social y mínimo vital de la demandante, pues se desconoció que, desde
la Ley 90 de 1946 surgió la obligación, para las empresas, de garantizar el
aprovisionamiento pensional.
Luego, uno de los cuatro expedientes revisados en la Sentencia T-543 de
2015[169]
correspondió a una acción de tutela instaurada por un ciudadano al que,
pese a haber laborado para la Flora Mercante Grancolombiana durante distintos
periodos acaecidos entre los años 1977 y 1983, Colpensiones se negó a
reconocerle la pensión de vejez, bajo el argumento según el cual no era posible
computar los tiempos de servicio anteriores a la Ley 100 de 1993, a efectos de
acceder a la prestación. La Sala Segunda de Revisión consideró que dar
aplicación inflexible a la Sentencia C-506 de 2001 “deriva en una situación
inequitativa e injusta para el trabajador quien, habiendo trabajado durante un
determinado periodo, se ve obligado a cumplir con requisitos más exigentes para
acceder a su pensión de vejez en razón de una omisión legislativa. Como fue
referido en la sentencia T-435 de 2014, considera la Sala que es procedente que
el juez constitucional estudie de fondo estos casos y busque una solución
favorable al trabajador cuando la falta de estas semanas le impida acceder a su
derecho a la pensión. No hacerlo sería trasladarle una carga desproporcionada
al trabajador y obligarlo a cumplir con requisitos mayores a los exigidos por
la ley para acceder a esta prestación”. Por ello, ordenó a la entidad
pensional reconocer la prestación en favor del demandante teniendo en cuenta el
tiempo de servicio inicialmente omitido en la historia laboral respectiva.
La subsiguiente Sentencia T-722 de 2016[170] resulta
particularmente importante por tratarse de un pronunciamiento en el que se
abordó un asunto similar a los precitados, al tratarse de un debate sobre la
consideración de los tiempos de servicio no cotizados con anterioridad a la ley
100 de 1993, pero específicamente relacionado con el reconocimiento del
servicio prestado por el accionante en varias entidades del sector público,
durante distintos periodos causados entre los años 1969 y 1988. Al resolver el
caso, la Sala Cuarta de Revisión insistió en la imposibilidad de hacer recaer
sobre el trabajador las circunstancias que, siéndole ajenas, impiden su acceso
al derecho a la seguridad social. Por ello, reiteró una de las reglas
establecidas desde la Sentencia SU-769 de 2014,[171]  según la
cual es constitucionalmente viable acumular tiempos de servicio laborados en
entidades públicas cuando no fueron efectuados los aportes a alguna Caja o
Fondo de Previsión Social, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto
de Seguros Sociales. Con base en ello, ordenó tener en cuenta dentro de la
historia  laboral del accionante las vinculaciones anteriormente descritas y,
por tanto, reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida por el actor.
Luego, en la Sentencia T-207A de 2018,[172] se
decidieron dos casos en los que se pretendía el reconocimiento de la pensión de
vejez. Uno de ellos, el de una persona de 78 años que trabajó por más de 20
años para diferentes empresas del sector privado y que afirmó no poder acceder
a la pensión, toda vez que la empresa Acerías Paz del Río S.A. había omitido el
deber de aprovisionar y aportar los recursos necesarios para la pensión de
vejez, en virtud de que, para la época en que el trabajador prestó sus
servicios, no estaba obligada a realizar aportes para dicha prestación.
En dicha oportunidad, la Corporación precisó que la interpretación más
favorable para la protección del derecho a la seguridad social en pensiones del
accionante consiste en que “el trabajador tiene derecho a que se tome en
cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100 y que su empleador
tiene la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales en la suma
correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo ordenaba la Ley 6ª de
1945 (sector público), la Ley 90 de 1946 (sector privado) y el Código
Sustantivo del Trabajo, más no la Ley 100 de 1993, la cual estableció el
mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar”. Reiteró así
la Sentencia T-784 de 2010, al disponer que la obligación de aprovisionamiento
fue impuesta por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 para realizar el aporte
previo al sistema de seguro social, hasta el momento en que el Instituto de
Seguros Sociales asumiera la obligación y en consonancia con la vocación del
Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores.
Señaló que dicha norma debe ser comprensiva de aquella variedad de situaciones
en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar
el derecho pensional. Finalmente, la Sala Quinta de Revisión consideró
necesario precisar que, al momento de aprovisionar el tiempo de servicio
laborado y extinguido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deberían
aplicar los siguientes criterios para la solución de los casos concretos: (i)
se debe acreditar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de
vejez; (ii) se debe realizar el pago de la totalidad de los aportes
correspondientes al periodo laborado; y (iii) el IBL corresponderá al salario
que devengaba al momento de la ejecución de la relación laboral.
En consecuencia, ordenó: (i) dejar sin efecto la Resolución de
Colpensiones que reconoció la indemnización sustitutiva del actor, (ii) a la
empresa empleadora, realizar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes
del periodo laborado por el accionante a su servicio y trasladarla a
Colpensiones, y (iii) a Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de vejez del
actor, por haber cumplido con los requisitos de ley.
Con posterioridad, en la Sentencia T-396 de 2018,[173]
la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una ciudadana a la que
Colpensiones le negaba el acceso a la pensión de vejez, por no considerar el
tiempo de servicio prestado entre el 20 de enero de 1982 y el 10 de febrero de
1990 en una compañía privada. Al resolver el
fondo del asunto, la Corporación reiteró que desde la Ley 90 de 1946 los
empleadores tenían el deber de aprovisionar el capital necesario para realizar
las cotizaciones al sistema de seguro social, el cual sería destinado al
Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de jubilación. En
consecuencia, la Sala amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y
mínimo vital de la accionante, y ordenó a empresa empleadora transferir el
cálculo actuarial de los aportes a pensión por el periodo laborado, a fin de
que Colpensiones realizara un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento
pensional de la actora, incluyendo en la historia laboral los tiempos de
servicio no cotizados por el contratante.
B.
Pronunciamientos que, en
virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han
advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados
durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 de 1993
El primer precedente en acoger esta posición fue la Sentencia T-492 de
2013.[174]
En esa ocasión, la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un empleado de Bancolombia que laboró
entre el 21 de octubre de 1972 y el 10 de mayo de 1977, periodo durante el cual
la compañía no realizó los aportes pensionales, con el argumento de que el
Seguro Social no tenía cobertura en el municipio de Puerto Boyacá, donde prestó
el servicio. Con fundamento en ello, se impidió el acceso a la pensión de vejez
del actor.
La Sala Tercera de Revisión señaló que si bien la Sentencia C-506 de
2001 declaró la exequibilidad del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33
de la Ley 100 de 1993, y al respecto ha habido distintas posiciones
jurisprudenciales en sede de control concreto de constitucionalidad, en esa
ocasión se optó por indicar que, ante la existencia de eventos que pueden
generar situaciones de inconstitucionalidad derivadas de la norma, es necesaria
una subsunción crítica y reflexiva de la misma, a efectos de dar preponderancia
a los principios de la Carta Política. La Sala dispuso que es posible que se
encuentran en riesgo los derechos fundamentales de los trabajadores cuando, por
ejemplo:
“(i) La
relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993. // (ii) El ciudadano no cumple con los presupuestos para
acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del
Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo
empleador. // (iii) La persona tampoco cumple los requisitos para acceder a la
“pensión sanción” o a su equivalente[175],
ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas, entre
otros, en el Decreto 3041 de 1966. // (iv) Durante la vigencia de la relación
laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de
pagar las respectivas cotizaciones periódicas. // (v) El tiempo cotizado por la
persona es insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero sumado con el
período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumpliría el número
necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación”.
Bajo esas circunstancias, se dijo, debe darse aplicación prevalente al
principio de solidaridad constitucional (Arts. 1 y 13 CP) que en eventos como
los reseñados “se ve reforzad[o] por la consagración de una serie de
disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole económico
que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones, como lo eran
que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que el empleador
fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo cual era
deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del ‘buen padre de
familia’ en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código
Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las prestaciones
a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener derecho. Así,
aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o normativas, dichas
condiciones no se hayan cumplido, esto no implica ‘per se’ que el juez
constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar una
aplicación proporcional del axioma en mención, máxime cuando el único afectado
por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a
pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo
contractual.”
Con fundamento en lo anterior, la sala concedió el amparo de la
seguridad social del actor, tras advertir que se requería computar el tiempo de
servicio prestado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud de una
relación de trabajo extinta antes de la entrada en vigencia de dicha
legislación, a efectos de garantizar el acceso a la pensión de vejez. En
consecuencia, dispuso que en atención a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, el empleador debía pagar el 75% de los aportes por el número
de semanas necesarias para la pensión de vejez, y el actor debía cancelar el
25% de los mismos.
Luego, en la Sentencia T-676 de 2013,[176] la Sala Cuarta de Revisión estudió el
caso de un ciudadano que había laborado para la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia entre el 22 de marzo de 1973 y el 20 de diciembre de
1991, periodo durante el cual no se efectuaron todos los aportes ante el
Sistema de Pensiones. Específicamente, entre el 22 de marzo de 1973 y el 28 de
febrero de 1983 se omitieron los aportes porque el trabajador había sido
trasladado de su lugar de labores común hacia otro que no estaba cubierto por
el Seguro Social. En ese sentido, dado que las cotizaciones omitidas resultaban
indispensables para que el accionante accediera a su pensión de vejez, la Sala,
del mismo modo que se hizo en la Sentencia T-492 de 2013, dispuso el acceso a
la pensión de vejez en favor del actor, y determinó que el empleador debía
pagar el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión
de vejez, y el demandante debía cancelar el 25% restante.
Con posterioridad, la Sala Tercera de Revisión adoptó la Sentencia T-937
de 2013,[177]
en la que se resolvió la acción de tutela promovida por un ciudadano al que
Colpensiones le negaba su acceso a la pensión de vejez, bajo la supuesta
imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio no cotizados por parte
del empleador entre los años 1959 y 1966, en el marco de una relación de
trabajo que se extinguió en el año 1975. La Sala sostuvo, contrario a lo
señalado por las sentencias del enfoque anteriormente expuesto, que en ese caso
el contratante no estaba obligado a cumplir con obligaciones pensionales, pero
que, en todo caso, casos como el allí estudiado no estaban contemplados en el
ordenamiento, por lo que, al tratarse de asuntos en los que pueden constituirse
escenarios de injusticia, su resolución debía obedecer al principio de equidad.
Con base en ello, concedió el acceso a la prestación, previo a indicar que la
fórmula más adecuada corresponde a que “el antiguo empleador cancele el 75%
de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias
para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto
de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral,
debiendo pagar el 25% restante de los mismos el actor.”
En exactamente los mismos términos se pronunció la Sala Tercera de
Revisión en la Sentencia T-435 de 2014,[178] frente a la posibilidad de tener en
cuenta los tiempos de servicio no cotizados en el marco de una relación laboral
extinta antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Además, dado que en esa
ocasión el caso particular acarreaba una discusión sobre la posibilidad de
acumular los tiempos de servicio prestados en entidades públicas antes de dicha
legislación, la Sala indicó que aun cuando ello sólo fue posible desde la
vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, y ante la duda de que el
Acuerdo 049 de 1990 lo permitiera, por principio de favorabilidad laboral debía
darse aplicación a la interpretación que sí autorizaba la acumulación.  De esta
forma, la Sala ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por
el actor, teniendo en cuenta los tiempos de servicio prestados desde el 3 de
julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de
septiembre de 1975 ante la empresa Cemex S.A., acumulándolos con los aportes
realizados y parcialmente debidos por la Empresa de Licores de Cundinamarca,
para la cual también había laborado el demandante. En ese sentido, dispuso la misma
fórmula de pago, en los porcentajes fijados en los precedentes ya
referenciados.
C.
Pronunciamientos que han
optado por aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c”
del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
Esta última posición se inició en la Sentencia T-410 de 2014,[179]
se analizó el caso de un extrabajador de la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que laboró entre el 22 de
noviembre de 1973 y el 31 de enero de 1991, al cual sólo le hicieron aportes
para pensión entre el 1 de octubre de 1986 y el 31 de enero de 1991. Basada en
la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la entidad pensional se negó a
reconocer la pensión de vejez, por incumplir el requisito de densidad de
cotizaciones exigidas legalmente. En esta ocasión, la Sala Novena de Revisión
analizó los argumentos presentados en la Sentencia C-506 de 2001 y utilizados
en su momento por la Corte para considerar que es compatible con la
Constitución la regla de que el contrato debe estar vigente a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, para contabilizar las semanas laboradas con
anterioridad a la norma.
De este modo, la Sala concluyó que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito
a cosa juzgada relativa, toda vez que el estudio de la norma se hizo únicamente
frente al derecho a la igualdad. En este sentido, consideró razonable la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del requisito
consagrado en la norma citada, tras advertir que ésta lesiona principios
constitucionales como la seguridad social.
Señaló que, si bien los jueces no pueden aplicar la excepción de
inconstitucionalidad respecto de normas declaradas exequibles, existen eventos
en que es posible, cuando el análisis se hace con fundamento en reproches
diferentes a los que se tuvieron en cuenta en la sentencia que declaró la
constitucionalidad. Ello, con base en la figura de la cosa juzgada
constitucional relativa[180]
implícita.[181]
Así, en esta ocasión la Corte consideró que las sentencias C-506 de 2001
y C-1024 de 2004 hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional relativa
implícita, toda vez que:
“(i) materialmente solo estudió un cargo por la presunta
infracción del principio de igualdad entre los trabajadores que se les exigía
la pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993
y a los que no se les hacía dicha exigencia para efecto de acumulación de los
tiempos laborados para un empleador que antes de la vigencia del sistema
general de pensiones tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones;
(ii) si bien la sentencia aludió al artículo 48 superior y al derecho a la
seguridad social contenido en este, realmente no analizó cargo alguno relativo
a dicha disposición jurídica; (iii) incluso si en gracia de discusión se
sostuviera que la sentencia aplicó el artículo 48 superior para resolver el
problema jurídico allí formulado, dicha disposición fue modificada en aspectos
esenciales por el artículo 1 del A.L. 01 de 2005, al incorporar expresamente la
garantía a los derechos adquiridos en materia de seguridad social y de
efectividad de las cotizaciones y los tiempos servidos para efectos pensionales
y; (iv) la sentencia no estudió la probable infracción de los derechos
adquiridos de los trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en que podría incurrir el
literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado
con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral.”[182]
De otro lado, en esta decisión la Corte replanteó la ratio decidendi de
la Sentencia C-506 de 2001 en los siguientes términos: “una norma jurídica que
para efectos de acumulación de tiempos servidos ante empleadores privados que
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, exija la persistencia
del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no infringe el
principio de igualdad en su comparación con la posición de los trabajadores que
sí mantenían una relación laboral con estos empleadores al momento de vigencia
del sistema general de pensiones, a quienes no se les reclama este requisito”.
A continuación, señaló que es esta la única parte de la decisión que tiene
efectos vinculantes. En consecuencia, demarcó que las consideraciones en torno
a (i) la génesis del deber de aprovisionamiento a partir de la Ley 100 de 1993,
(ii) la imposibilidad de imponer obligaciones retroactivas a los empleadores,
(iii) garantizar la seguridad jurídica y (iv) el respeto a los derechos
adquiridos de los empresarios, “solo representan elementos accidentales de la
decisión, al punto que la mayoría de ellos ni siquiera fueron construidos por
la sentencia C-506 de 2001 sino tomados de la sentencia C-177 de 1998 a manera
de referencia”, es decir, se trata de la obiter dicta de la sentencia, la cual
carece de vinculatoriedad.
La Sala Novena de Revisión sustentó su desacuerdo con la referida obiter
dicta al considerar que la tesis de que el aprovisionamiento de capital
surgió con la Ley 100 de 1993 no tiene en cuenta el contenido de los artículos
72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y 14 de la Ley 6 de 1945. De otro
lado, resaltó que no es cierto que la carga de hacer traslados para aportes de
extrabajadores que prestaron servicio antes de la Ley 100 de 1993 sin ser
llamados a afiliación por el Seguro Social, supone la imposición de
obligaciones retroactivas y lesionan el principio de seguridad jurídica. Ello
porque la carga de aprovisionar es anterior al Sistema de Seguridad Social
Integral, e “incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica
en los casos concretos con la suscripción del contrato de trabajo y se hace
exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria”, llamamiento que se
hizo de manera gradual y progresiva con posterioridad a la proclamación de la
Ley 90 de 1946, mientras que la Ley 100 de 1993 lo hizo por vía general y
abstracta.
En relación con el argumento que afirma que los trabajadores al servicio
de una empresa antes de abril de 1991 únicamente tenían una expectativa
legítima de obtener la pensión de jubilación y no un derecho adquirido, la
Sala Novena de Revisión indicó que esa expectativa legítima es un asunto
distinto a la posibilidad de acumular tiempos de servicios a empresas privadas
que antes de regir la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y
pago de la pensión. En otras palabras, aclaró, son figuras diferentes que,
aunque se relacionan, son independientes. De ese modo, indicó:
“una persona puede tener al mismo tiempo una expectativa
legítima a pensión por encontrarse cercana al cumplimiento de los requisitos de
reconocimiento de esta, y un derecho adquirido al cómputo de los periodos
causados en vigencia de una relación laboral”. Adicionalmente, afirmó que “los
períodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que
gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior
modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una
pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, ‘el tiempo de
servicio’ o ‘las semanas de cotización’, lo que implica el imperativo de
incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de
acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el
derecho constitucional a la seguridad social en pensiones”.[183]
Esta posición jurisprudencial ha sido seguida por la Sentencia T-665 de 2015[184], en la que
la Sala Octava de Revisión abordó el caso de un trabajador que laboró para
varias empresas, entre ellas Ingenieros Civiles Asociados –ICA-, la cual no
realizó los aportes para pensión del periodo entre el 6 de junio de 1975 y el
14 de octubre de 1986, porque en los lugares donde se prestó el servicio no
existía cobertura del Seguro Social. En esta oportunidad la Corte, tras hacer
una revisión de las tesis jurisprudenciales a las que se ha venido haciendo
referencia, resolvió acoger la expuesta en la sentencia T-410 de 2014, reseñada
con anterioridad. Con arreglo al mismo razonamiento empleado en esa decisión,
consideró que la decisión de exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de
2001 fue relativa y por lo mismo inaplicó por inconstitucional el requisito
sobre la existencia del contrato de trabajo al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993.
De igual modo procedió la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-714 de 2015,[185] en la que se analizó el caso de una
persona que laboró al servicio de la empresa Chevron Petroleum Company, por el
período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970,
sin que se hubiesen efectuado los aportes para la pensión de vejez.
Enseguida, la Sala Sexta de Revisión, a través de la Sentencia T-194 de
2017,[186]
conoció la acción de tutela instaurada por una persona que había adelantado los
siguientes servicios laborales: entre el 18 de marzo de 1969 y el 30 de junio
de 1973, al servicio del Instituto Colombiano de la reforma Agraria – INCORA; y
entre el 23 de abril de 1973 y el 22 de abril de 1979. No obstante, al requerir
su pensión de vejez, Colpensiones impidió el acceso a la misma, tras advertir
la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sobre los cuales
el empleador no realizó las cotizaciones respectivas. La Sala advirtió, por un
lado, que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa, y
por otro lado, que dado que en dicha providencia no se tuvo en cuenta la
afectación del derecho a la seguridad social, el literal “c” del parágrafo 1º
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado, por vía de la
excepción de inconstitucionalidad, por ser incompatible con los artículos 48 y
53 de la Carta Política, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia T-410 de 2014.
En exactamente el mismo sentido de la Sentencia T-194 de 2017 se
pronunció la Sala Sexta de Revisión en la Sentencia T-337 de 2018,[187]
al resolver un caso en el que a la accionante se le había negado el acceso a su
pensión de vejez, por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado a una
compañía privada, desde el 5 de diciembre de 1977 hasta el 7 de enero de 1991,
sin que se realizaran las respectivas cotizaciones.
1.2.
Esquema – síntesis de la línea
jurisprudencial
El siguiente esquema cronológico
sintetiza el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en la Corte
Constitucional, frente a la cuestión jurídica planteada:
¿Es exigible al empleador el deber de aprovisionamiento
pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, a efectos de tener en cuenta, al momento de
verificar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, los tiempos de
servicio prestados en el marco de ese tipo de relaciones de trabajo y durante
los cuales no se realizaron los aportes en materia de pensiones?
No, pues, por un
lado, antes de la ley 100 de 1993 no existía deber de aprovisionamiento
pensional y, por otro lado,  el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33
de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral estuviera vigente al
momento de la entrada en vigencia de dicha legislación, lo cual fue declarado
exequible a través de la Sentencia C-506 de 2001.
Sí,
pues el deber de aprovisionamiento pensional surgió desde
la Ley 90 de 1946, razón por la cual es exigible respecto de los vínculos de
trabajo estructurados con posterioridad a dicho cuerpo normativo.
pero en virtud del principio de equidad y solidaridad,
siempre que del reconocimiento del aprovisionamiento y de la acumulación
dependa el acceso a la pensión de vejez. En estos casos, la fórmula de
reconocimiento de la prestación corresponderá a que el empleador pague el 75%
de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión, y el
afiliado el 25% de los mismos.
pues la Sentencia C-506 de 2001 sólo hizo tránsito a cosa
juzgada relativa, por lo que, en virtud del principio de seguridad social, se
torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al
literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
T-784 de 2010
T-712 de 2011
T-719 de 2011
T-814 de 2011
T-890 de 2011
T-020 de 2012
T-549 de 2012
T-492 de 2013
T-518 de 2013
T-676 de 2013
T-770 de 2013
T-937 de 2013
T-410 de 2014
T-435 de 2014
T-469 de 2015
T-543 de 2015
T-665 de 2015
T-714 de 2015
T-722 de 2016
T-194 de 2017
T-207A de 2018
T-337 de 2018
T-396 de 2018
Dos aclaraciones importantes: en primer lugar, en algunas ocasiones se
han incluido como parte de la línea jurisprudencial antes reseñada  sentencias
como las T-125 de 2012[188],
T-398 de 2013[189],
T-760 de 2014[190]
y SU-769 de 2014.[191]
No obstante, tales pronunciamientos, en estricto sentido, no constituyen
precedente en casos como el de la referencia, pues en tales providencias el
problema jurídico no se ha relacionado con el reconocimiento del tiempo de
servicio desarrollado durante vínculos laborales extintos antes de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino, por el contrario, con contrataciones
que se mantuvieron con posterioridad a ese momento. Con todo, resulta
particularmente pertinente no perder de vista que en esta última sentencia
(SU-769 de 2014), la Sala Plena estudió la procedencia de la acumulación de los
tiempos de servicio prestados en entidades públicas con los de las privadas,
llegando a la siguiente conclusión:
“es posible
acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el
empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión
social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo
anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce
efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse
realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba
soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía
dicha carga prestacional.”
En segundo lugar, en otras ocasiones se han tenido como precedentes
judiciales asuntos que, en estricto sentido, tampoco lo son porque han
correspondido a casos en los que pese a guardar identidad en la cuestión objeto
de resolución, los mismos (i) no han tenido un pronunciamiento de fondo por
parte de la Corte, por incumplir alguno de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela (por ejemplo, la Sentencia T-205 de 2012[192]),
o (ii) han correspondido a tutelas contra providencias judiciales que, en sede
de jurisdicción ordinaria, han negado el acceso a la pensión de vejez, con base
en la primera posición jurisprudencial que, como se vio, se oponía a la
exigibilidad del deber de aprovisionamiento. En estos últimos eventos, las
Salas de Revisión, sin asumir ninguna posición sobre el fondo de la cuestión,
han encontrado improcedentes los recursos de amparo, tras advertir que, ante la
ausencia de un criterio unificado al interior de esta Corporación, el sólo
hecho de asumir alguna de las alternativas impide estructurar un defecto en la
providencia controvertida (es el caso de las sentencias T-240 de 2013[193]
y T-557 de 2014[194]).
La Sala de Revisión debió acoger la segunda tesis
jurisprudencial
Ante el anterior contexto, lo más adecuado era que la Sala acogiera la
segunda posición jurisprudencial, según la cual el deber de aprovisionamiento
pensional surgió desde la Ley 90 de 1946, razón por la cual las relaciones de
trabajo consolidadas con posterioridad a dicha legislación hacen procedente la
exigibilidad de dicha obligación patronal. Como lo han reconocido las distintas
Salas de Revisión, de acuerdo con la extensa exposición realizada con
anterioridad, es evidente que el actual ámbito normativo pensional puede
estructurar situaciones de injusticia e inconstitucionalidad para aquellos
trabajadores que, habiendo culminado sus vinculaciones laborales con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden acceder
a su pensión de vejez por el simple hecho de que sus empleadores no
aprovisionaron el capital necesario para la financiación futura de las
contingencias pensionales, pese a haber prestado efectivamente sus servicios
ante el respectivo contratante. Esta ha sido la razón, tal como quedó
evidenciado, para que la Corte superara definitivamente la primera posición
negativa que, rígidamente, se oponía a la exigibilidad del aprovisionamiento
objeto de estudio.
Al margen del planteamiento jurisprudencial negativo, es posible sostener
que desde el año 2010 hasta el momento, las distintas salas de Revisión han
coincidido en la necesidad de reconocer la exigibilidad del deber de
aprovisionamiento patronal, pero se han debatido entre las tres vertientes que
fundamentan esta posición positiva. Al respecto, esta Sala observa que, ante la
existencia de una alternativa basada en el marco normativo de la Ley 90 de
1946, se torna impertinente hacer uso de figuras estrictamente excepcionales,
como lo es acudir a la aplicación de la equidad, en tanto criterio auxiliar
para la resolución de las controversias jurídicas, o a la excepción de
inconstitucionalidad propuesta desde la Sentencia T-410 de 2014.
Desde la Ley 6 de 1945 (artículo 14) se hizo un primer acercamiento
normativo frente a la problemática objeto de estudio. En el artículo 14, se
indicó que todos los empleadores privados con un capital mayor a un millón de
pesos están obligados a asumir el pago de una pensión vitalicia de jubilación “equivalente
a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados”, en las
condiciones allí previstas. Asimismo, el artículo 17 se refirió a los
empleadores del sector público, a los que también les asignó la obligación de
asumir el pago de la correspondiente pensión vitalicia de jubilación. Por otra
parte, el artículo 29 autorizó la acumulación los tiempos de los tiempos de
servicio laborados en las entidades públicas, a fin de ser computados para
acceder a la pensión de jubilación.
Luego, la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social
obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, dispuso, en
su artículo 72, que “[l]as prestaciones reglamentadas en esta ley, que
venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que
el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado
para cada caso”. Se trató, tal como lo ha reseñado la posición
jurisprudencial a la que se acoge esta Sala, de la fijación del deber de
aprovisionamiento patronal en materia de pensiones, el cual estaría destinado a
la financiación futura de la prestación, a cargo de las entidades del seguro
social.
Del mismo modo, el posterior Código Sustantivo del Trabajo[195]
introdujo una disposición (artículo 259), en el mismo sentido: “(…) 2. Las
pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo
obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo
correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
Por último, la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º, autorizó la
acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y el
Instituto de Seguros Sociales.
Las obligaciones pensionales, entonces, no es un asunto que haya surgido
a partir de la Ley 100 de 1993. El contexto normativo preconstitucional incluía
clausulas legales destinadas al amparo pensional de los trabajadores, con la
asignación de deberes prestacionales a cargo de los empleadores, de los cuales
se deriva la obligación de aprovisionar el capital necesario, en consideración
de los tiempos de servicio prestados por el respectivo empleado, los cuales,
además, estarían llamados a ser acumulados en el cómputo de los requisitos
exigidos para acceder a la prestación.[196] En estos eventos, tal como se dijo,
por ejemplo, en las citadas sentencias T-207A de 2018 y T-396 de 2018, el
respectivo empleador está llamado a trasladar al ISS, hoy Colpensiones, el
capital del correspondiente aprovisionamiento de la pensión de vejez, con base
en la liquidación actuarial fijada por la entidad administradora, y que será
recibido en calidad de bono o título pensional.[197]
Claramente se observa que la posición que defiendo, además de ser la que
se ha mantenido desde los orígenes de la discusión jurisprudencial, siendo
compartida por el mayor número de salas, corresponde a una respuesta jurídica
que ha formulado una solución constitucionalmente admisible al problema
analizado, que respeta de manera suficiente la regla constitucional referente a
la imposibilidad de hacer recaer sobre los trabajadores las consecuencias
adversas de las omisiones o incumplimientos pensionales que son ajenos a su
órbita, con base en un sustento normativo razonable. Ésta debió ser la tesis
que sirviera como fundamento para otorgar el amparo constitucional en el caso
del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, y no la posición jurisprudencialmente
minoritaria que se usó en esta ocasión.
En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales
salvo parcialmente el voto a la Sentencia T-281 de 2020.
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] Administradora
Colombiana de Pensiones.
[2] Acuerdo 02
de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”. Artículo 56 –inciso primero–. “A medida que se repartan los procesos de tutela se irán
conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a
quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada con
los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala decidirá por mayoría
absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto. […]”
[3] Cuaderno de Instancia, folio 14.
[4] Cuaderno de Instancia, folio 2.
[5] Instituto
de Seguros Sociales.
[6] Cuaderno de Instancia, folio 9.
[7] Cuaderno de Instancia, folio 13.
[8] Cuaderno de Instancia, folio 4.
[9] Cuaderno de Instancia, folios 18-19.
[10]
Cuaderno de Instancia, folio 18.
[11] Cuaderno de Instancia, folios 22-26.
[12]
Artículo 64: “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho
fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos
de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente,
decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de
las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para
que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará
en la Secretaría General”.
[13]
Cuaderno de Revisión, folios 27-46.
[14]
Cuaderno de Revisión, folio 30.
[15]
Cuaderno de Revisión, folio 32.
[16]
Cuaderno de Revisión, folios 37-39.
[17]
Cuaderno de Revisión, folio 18.
[18]
Cuaderno de Revisión, folio 18.
[19]
Cuaderno de Revisión, folio 18.
[20]
Cuaderno de Revisión, folio 49-61.
[21]
Cuaderno de Revisión, folio 50.
[22]
Cuaderno de Revisión, folio 76-86.
[23]
Cuaderno de Revisión, folio 76.
[24]
Cuaderno de Revisión, folio 76.
[25]
Cuaderno de Revisión, folio 76.
[26]
Cuaderno de Revisión, folio 76.
[27]
Cuaderno de Revisión, folio 79.
[28]
Cuaderno de Revisión, folio 78.
[29]
En este caso se partía desde la fecha en que se inició el cubrimiento del
riesgo pensional por el ISS en la respectiva región del país, con el objetivo
de ubicar al trabajador dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10
o menos de 10 años de servicio, en aras de precisar en qué situación se
encontraba y quién tenía la obligación de asumir la carga pensional (si el
empleador, el empleador y la entidad de seguridad social de manera compartida,
o únicamente la entidad de seguridad social). Cuaderno de Revisión, folio 78.
[30]
Cuaderno de Revisión, folio 78.
[31]
En la intervención se cita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL9856,
rad 41745 del 16 de julio de 2014. M.P. Elsy Del Pilar Cuello.
[32]
Cuaderno de Revisión, folio 78.
[33]
Cuaderno de Revisión, folio 79.
[34]
Instituto Colombiano de Seguros
Sociales. Esta era la denominación anterior del ISS.
[35]
Cfr., Sentencia T-045 de 2008. En efecto, a fin de
declarar un hecho superado, el juez constitucional debe constatar “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción
exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace
violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
// 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a
la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado. Y // 3. Si lo que se
pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y,
dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede
considerar que existe un hecho superado”.
[36]
Cfr., Sentencia T-531 de 2002. Esta Corte
ha admitido que la legitimación en la causa por activa se acredita, siguiendo
el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, cuando la acción de tutela se ejerce
(i) de manera directa, (ii) por medio de representantes legales (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe
anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general
respectivo), y (iv) por medio de agente oficioso.
[37]
Cfr., Sentencias T-118 de 2015, T-1077 de 2012, T-1015 de 2006, T-015 de 2015, T-029
de 2016, T-626 de 2016, T-678 de 2016 y T-430 de 2017. La Corte ha señalado que
la acción procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas que
tengan la aptitud legal para responder jurídicamente por la vulneración.
También procede contra particulares cuando estos presten servicios públicos, o,
respecto de los cuales el accionante se encuentre indefenso.
[38]
El señor Tamayo suscribió con la
entidad accionada un contrato de trabajo desde el 8 de junio de 1948. Las
cotizaciones que el empleador no realizó por el periodo en que estuvo vigente
el vínculo laboral, sirve de causa al hecho de que el actor no pueda acceder a
una pensión de vejez por parte de Colpensiones. De allí la subordinación del
primero respecto al segundo.
[39] Colpensiones, en su calidad de Empresa Industrial y Comercial
del Estado, está llamada a resolver cualquier solicitud pensional que el actor
–como afiliado– haga en el marco del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida.
[40]
Cfr. Sentencia SU-961 de 1999.
[41]
Cfr., Sentencia SU-189 de 2012. En esta providencia, la Corte manifestó
que: “En dicho sentido, la jurisprudencia ha planteado que será procedente
la tutela cuando falte la inmediatez, solo cuando (i) exista un motivo válido
para la inactividad de los accionantes, verbigracia, el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; (ii)
cuando la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos
de terceros afectados con la decisión; (iii) cuando exista un nexo causal entre
el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados; o (iv) cuando se demuestre que  la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la
presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.”
[42]
Constitución Política de Colombia, artículo 86 –inciso tercero–.
[43]
Decreto 2591 de 1991, artículo 6
–numeral primero–: “La acción de
tutela no procederá: (…) 1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
[44]
Cfr., Sentencias T-702 de
2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, T-064 de
2017, entre otras. Un perjuicio
irremediable existe cuando se acredita: (i) su inminencia, (ii)
la gravedad del mismo, (iii) la urgencia de las medidas conducentes para
su superación y (iv) la imposibilidad de postergarlas.
[45]
Cfr., Sentencia T-611 de 2001 y T-499A de 2017. En esta última se
advirtió que: “esta Corporación ha entendido que el mecanismo ordinario
previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo
cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión
constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho
compro-metido. La Corte ha señalado que por dimensión constitucional del
conflicto se entiende la interpretación del asunto enfocada a una protección
más amplia que la legal, ya que “tiene el propósito de optimizar un mandato en
las más altas condiciones de racionalidad y proporcionalidad”.
[46]
Cfr., Sentencia C-132 de 2018. Un medio judicial es efectivo si tiene la facultad de brindar oportunamente y de
manera expedita la protección del derecho.
[47]
“La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad
social conoce de: // 4. Las controversias relativas a la prestación de los
servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con
contratos”.
[48]
En relación con la duración del proceso ordinario laboral, la Sentencia SU-543
de 2019, citando algunos estudios hechos al respecto, advirtió que: “Así, de
conformidad con la normatividad vigente, en su primera instancia, el proceso
ordinario laboral debe tardar, como máximo, esto es, incluyendo vicisitudes
como la inadmisión de demandas o la reprogramación de audiencias de
juzgamiento, 242 días corrientes. En su segunda instancia, tendría que tardar
38 días corrientes. No obstante, la práctica judicial cotidiana ha demostrado
que estos términos pueden extenderse por variadas razones, entre ellas las
prácticas dilatorias de las partes o la congestión de los despachos judiciales,
de manera que se ha logrado establecer que en promedio –no con grado de
certeza– un proceso de estas características puede tardar en resolverse 366
días corrientes en primera instancia y 168 en segunda”.
[49]
La primera solicitud pensional que elevó ante el ISS se resolvió a través de
acto administrativo del 8 de junio de 1994 (supra I, 4.4), otra
solicitud presentó ante la misma administradora el 1 de septiembre de 1998,
esta vez pidiendo que se tuviera en cuenta el periodo laborado con Cervecería
Unión S.A., lo cual fue resuelto negativamente (cuaderno de revisión, folio
76). Una última petición fue radicada el 29 de octubre de 2007, allí requería
una certificación en la que figurara, como fecha de afiliación al régimen
pensional público, el 8 de junio de 1948. No se encuentra en el expediente
respuesta (supra I, 1.2).
[50]
En abril de 2017, requirió a Cervecería Unión S.A. para que le informara sobre
el destino de los aportes en pensión relativos al tiempo en que trabajó para
esa entidad (supra I, 1.3), la empresa contestó que no había efectuado
aporte alguno por no estar obligada a ello. El 11 de noviembre de 2017,
solicitó a la misma institución el pago de la pensión de jubilación o de los
aportes correspondientes. La respuesta volvió a ser negativa (supra I,
1.4).
[51]
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
[52]
Sistema de Selección de
Beneficiarios para Programas Sociales.
[53]
Sistema Integral de Información
de la Protección Social.
[54]
Fecha de consulta: 8 de mayo de
2020.
[55]
Constitución Política de Colombia, artículo 13.
[56]
Constitución Política de Colombia, artículo primero.
[57]
Constitución Política de Colombia, artículo 95.
[58]
Ley 6 de 1945, artículo 17
–literal b–: “Los empleados y
obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes
prestaciones: // Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero
haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20)
años de servicio continuo o discontinuo
(…)”.
[59]
Ibídem, artículo 14 –literal c–:
“La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará
también obligada: // c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los
cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos
o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos
terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta
pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes (…)”.
[60]
Ibídem, artículo 15: “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes,
cuando una empresa disminuya o fraccione su capital, o restrinja su nómina de
salarios, o adopte sistemas que la asimilen a pequeña industria, a industria
familiar o a trabajo a domicilio, o se valga de otros recursos análogos para
eludir las prestaciones de sus trabajadores, el Gobierno podrá declararla
sujeta a las cargas correspondientes a su clasificación real, previo examen de
los hechos”.
[61]
Ley 64 de 1946, artículo octavo:
“El capital de las
empresas de que habla el artículo 14 de la Ley 6 de 1945 será de ochocientos
mil pesos ($800.000) y sus obligaciones serán las establecidas en los ordinales
a), b) y c) del citado artículo, con la diferencia de que el mínimum de la
pensión mensual vitalicia de jubilación será de cuarenta pesos ($40)”
[62]
Ley 90 de 1946, artículo primero: “Establécese el seguro social obligatorio
de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a. Enfermedades no
profesionales y maternidad; b. Invalidez y vejez; c. accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, y d. muerte.”
[63]
Ibídem, artículo 47: “El asegurado tendrá derecho a una
pensión mensual vitalicia de vejez, no inferior a quince pesos ($15.), sin
necesidad de demostrar invalidez, cuando reúna los requisitos de edad y
cotizaciones previas que el Instituto determine”.
[64]
Ibídem, artículo 16: “Los recursos necesarios para cubrir las
prestaciones en especie y en dinero correspondientes a los seguros obligatorios
y los gastos generales de los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos
expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los
asegurados, de los patronos y del Estado. Cuando a este último le corresponda
contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono.
Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos
($30.000), o de ciento veinticinco mil ($125.000) tratándose de empresas
agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado contribuirá
con una parte de la respectiva cuota patronal, que el decreto reglamentario
fijará entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la
misma. Los aportes del Estado se financiarán, en primer término, con los
productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no
fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y
extraordinarios que sean indispensables”.
[65]
Ibídem, artículo 21: “El patrono estará obligado a entregar la
totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus
asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y
forma que establezca el Instituto. Este determinará si se aplica para los
recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de planillas, o cualquiera
otro. // El patrono, al efectuar el pago del salario de cada asegurado,
retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón del período de
trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que se trate, y
eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del asegurado, de acuerdo
con los reglamentos del Instituto”. (Subrayas fuera de texto).
[66]
Ibídem, artículo 66: “Toda omisión de inscripción o
declaración, inscripción o declaración tardía, o declaración inexacta, además
de las sanciones disciplinarias o penales, dará lugar a acción de
responsabilidad civil contra el patrono o trabajador respectivo. // La Caja
Seccional tendrá derecho a exigir no sólo el pago de las cotizaciones
atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las
prestaciones suministradas, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y
las que se habrían causado si las inscripciones o declaraciones hubieran sido
oportunas o exactas”.
[67]
Ibídem, artículo 72: “Las
prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de
disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por
tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo
por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha
empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de
aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.
[68]
Cfr., artículos 21 citado.
[69]
Ley 90 de 1946, artículo noveno –numeral tercero–: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones
principales: // Prescribir los requisitos, plazos, modalidades y sanciones
referentes a la obligación que tienen los patronos de inscribirse e inscribir a
sus trabajadores en la respectiva Caja Seccional ay de avisar todo cambio de
personal, toda modificación de salarios, todo accidente de trabajo y las demás
circunstancias que los reglamentos del seguro determinen”
[70]
Ibídem, artículo noveno –numeral quinto–: “El
Instituto Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones principales://
Determinar, con aprobación del Presidente de la República, las actividades y
regiones y las categorías de empresas situadas fuera de dichas regiones, a las
cuales se aplicará la obligación del seguro social desde su iniciación; el
orden de prelación de los riesgos que hayan de asumirse, empezando por el de
enfermedad maternidad, y las etapas para la organización d ellos servicios
restantes y para su extensión progresiva a otras regiones y actividades, y a
otras categorías de empresas, a medida que éstas vayan ofreciendo la requerida
base”.
[71]
Ibídem.
[72]
Ibídem, artículo noveno –numeral
sexto–: “El Instituto
Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones principales:// Fijar y
modificar de conformidad con los cálculos del Departamento Matemático Actuarial
y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de
los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado;
el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será
inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la
respectiva prestación en cada modalidad de seguro”.
[73]
Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomo CLXXI. Jurisprudencia
constitucional, 1982.
[74]
Diario Oficial No. 27407. Año LXXXVII. Bogotá, 9 de septiembre de 1950.
[75]
Ibídem, artículo 265 original (en tanto la enumeración del articulado de esta
norma sufrió modificaciones en virtud del Decreto 3743 de 1950, en la
actualidad este artículo es, con algunas variaciones, el 260): “1. Todo
trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos
mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y
cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer,
después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Código, y que carezca de medios suficientes
para su congrua subsistencia, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de
jubilación o pensión de vejez. // 2. El trabajador que se retire o sea retirado
del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al
llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20)
años de servicios”.
[76]
Ibídem, artículo 275 original (en tanto la enumeración del
articulado de esta norma sufrió modificaciones en virtud del Decreto 3743 de
1950, en la actualidad este artículo es, con algunas variaciones, el 267): 1.
Todo trabajador comprendido por este Capítulo que sea despedido sin justa causa
después de quince (15) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a que su patrono le
pague una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento
(75%) de la pensión de jubilación que le hubiere correspondido en caso de
reunir todos los requisitos para gozar de esta última. (…)”.
[77]
Ley 171 de 1961, artículo octavo.
[78]
Diario Oficial No. 30303. Año XCVII. Bogotá D.E., 12 de agosto de 1960.
[79]
Ibídem.
[80]
Decreto 1697 de 1960, artículo
32: “El asegurado que llegue a los
sesenta (60) años, si es varón, o a los cincuenta y cinco (55) años, si es
mujer, y que haya aportado por lo menos quinientas (500) cotizaciones
semanales, tendrá derecho a una pensión mensual por vejez de la manera como más
adelante se establece”.
[81]
Ibídem, artículo 55: “Las categorías de salarios, los salarios de base, el
tiempo y modalidades de la inscripción, el recaudo de aportes, etc., serán
determinados en los reglamentos respectivos. // El valor de las cotizaciones y
el sistema financiero del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, serán
determinados, igualmente, en reglamentos especiales, con la intervención de la
División Técnica del Instituto. El lapso durante el cual no podrá ser alterado
el monto de los aportes, no será inferior, a seis (6) meses en ningún caso. //
Si el resultado de los estudios que adelante la División Técnica del Instituto,
indicare la conveniencia de modificar lo previsto en este Reglamento sobre las
bases para el reconocimiento de las pensiones, deberán someterse las
recomendaciones a la consideración del Consejo Directivo del ICSS, de
conformidad con el artículo 9° de la Ley 90 de 1946”.
[82]
ARÉVALO HERNÁNDEZ, Decsi, et al. Estructura y crisis de la seguridad
social en Colombia 1946-1992 [en línea]. Colombia: Centro de Investigaciones
para el Desarrollo. [Consultado el 1 de mayo de 2020]. Disponible en:
http://www.fce.unal.edu.co/media/files/CentroEditorial/catalogo/Libros_Digitalizados/I_
Estructura-y-crisis-de-la-seguriadad-social-en-colombia-1946-1992_1986.pdf. En efecto,
esta obra contiene un recuento de las discusiones principales que se
presentaron entre 1960 y 1965 frente a la adopción del sistema de seguros
sociales. 1. En lo político, se resaltan algunos sucesos tales como la
constante oposición de algunos gremios a su implementación (Pág. 136)
retratados en recortes de prensa (Pág. 137) o la postura de unos sectores,
según la cual, la entrada en vigencia del seguro social supondría una
intervención del estado en los asuntos económicos de las empresas (Pág. 137),
el ICSS era incapaz de administrar los seguros económicos (Pág. 138) y su
constante politización y dependencia de los gobiernos de turno hacían que se
desincentivara su carácter técnico (Pág. 142). 2. En lo económico, se
relacionan las polémicas referidas a los estudios actuariales, o al régimen
financiero que habría de adoptarse, siendo este el sistema “(…) de primas
escalonadas combinadas con el método de reparto de capitales de cobertura”
(Pág. 139 y siguientes). 3. En lo jurídico, por último, se menciona una
demanda que, en particular, se presentó contra el Decreto 3294 de 1961
(aprobatorio del Acuerdo No. 122 de 1961). Este contenía una reglamentación de
los riesgos de IVM y fue demandado el 18 de octubre de 1962, zanjándose la
cuestión solo hasta 1964 (Pág. 136).
[83]
Diario Oficial No. 31717. Año CII. Bogotá D.E., 4 de agosto de 1965.
Aprobatorio del Acuerdo 189 del mismo año, “Por el cual se dicta el
Reglamento de Inscripciones, Aportes y Recaudos para el Seguro Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte, administrado por el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales”.
[84]
Aprobatorio del Acuerdo 224 del
mismo año, “Por el cual se expide el reglamento general del seguro social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte”.
[85]
Decreto 1824 de 1965, artículo tercero. “El primer contingente de afiliados
al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, estará integrado por los
trabajadores que en la fecha de vigencia de este Seguro sean afiliados al
régimen del Seguro de Enfermedad no Profesional y Maternidad, en las regiones
cubiertas por el Seguro Social, con las excepciones establecidas en el
Reglamento General del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. //
Parágrafo. El Instituto extenderá la prestación de los Seguros de Invalidez,
Vejez y Muerte a todas las capitales de Departamento dentro de los seis meses
siguientes al llamamiento del primer contingente de afiliados, y procurará,
posteriormente, extenderlo en forma gradual a todas las regiones del país.”
[86]
Ibídem, artículo 20: “El patrono estará obligado a entregar al Instituto, a
través de la Caja Seccional u Oficina local que corresponda a su jurisdicción,
en el plazo y forma determinados en los reglamentos de la correspondiente Caja
Seccional u Oficina local, la totalidad de las cotizaciones que sean de su
cargo, y las que deban ser satisfechas por el asegurado”.
[87]
Ibídem, artículo 21: “El patrono, al efectuar el pago del salario de cada
asegurado, retendrá la cotización que éste deba aportar para el Seguro de
Invalidez, Vejez y Muerte, correspondiente al período de trabajo cubierto por
el salario. Si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado
en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después, y las
cotizaciones no descontadas del asegurado, serán también de cargo del patrono”.
[88]
Decreto 3041 de 1966, artículo 11: “Tendrán derecho a la pensión de vejez,
salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente Reglamento, los asegurados
que reúnan los siguientes requisitos: // a) Tener 60 años o más de edad si es
varón y, 55 o más años si es mujer: // b) Haber acreditado un número de 500
semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil
semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
[89]
Ibídem, artículo 33: “Para los primeros cinco (5) años de vigencia del Seguro
de Invalidez, Vejez y Muerte, se fija la cotización global del seis por ciento
(6%) de los salarios asegurables, la cual será satisfecha en un tres por ciento
(3%) por los patronos, en un uno y medio por ciento (1.5%) por los asegurados y
en un uno y medio por ciento (1.5%) por el Estado. // Después de los cinco
primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será del 9% de
los salarios asegurables, la cual será cubierta en un cuatro y medio por ciento
(4.5%) por los patronos, en un dos y cuarto por ciento (2.25%) por el Estado.
// Después de los diez primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización
global será de un doce por ciento (12%) de los salarios asegurables, la cual
será cubierta en un seis por ciento (6%) por los patronos, en un tres por
ciento (3%) por los trabajadores y en un tres por ciento (3%) por el Estado. //
Después de los quince primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización
global será de un quince por ciento (15%) de los salarios asegurables, la cual
será cubierta en un siete y medio per ciento (7.5%) por los patronos, en un
tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por los asegurados y en un tres y tres
cuartos por ciento (3.75%) por el Estado. // Después de los veinticinco
primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de
veintidós por ciento (22%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta
en un once por ciento (11%) por los patronos, en un cinco y medio por ciento
(5.5%) por los asegurados y en un cinco y medio por ciento (5.5%) por el Estado”.
[90]
Ibídem, artículo 38: “El patrono está obligado a entregar al Instituto, a
través de la Caja Seccional u Oficina Local que corresponda a su jurisdicción
en el plazo y forma que determine el Reglamento de Aportes y Recaudos, la
totalidad de las cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser
satisfechas por el asegurado. // El patrono al efectuar el pago del salario de
cada asegurado retendrá la cotización que éste debe aportar para el seguro de
invalidez, vejez y muerte, correspondiente al periodo de trabajo cubierto por
el salario, si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado
en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después y las
cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono”.
[91]
Ibídem, artículo 43: “La organización, dirección y administración del Seguro de
Invalidez, Vejez y Muerte, corresponderán directamente al Instituto Colombiano
de Seguros Sociales, en todo el territorio nacional. // Además de lo dispuesto
en el artículo 38 del presente Reglamento sobre la recaudación de cotizaciones,
los reglamentos de aplicación de este Seguro señalarán la acción administrativa
que corresponda ejercer a las Cajas Seccionales y Oficinas Locales para la
inscripción e identificación de los asegurados y beneficiarios de este seguro;
la organización y mantenimiento del registro permanente de tiempos y salarios
cotizados; la obtención de los demás medios de comprobación de los derechos; el
trámite de las prestaciones; el pago de las mismas; el control de supervivencia
de los pensionados; la inversión de las reservas, y en general, la ejecución de
este Seguro”.
[92]
Ibídem, artículo 56 –Inciso
tercero–: “Cuando se extienda este seguro
por primera vez a una nueva zona o a otros grupos laborales, la fecha de
iniciación del seguro se considerará fecha de vigencia para los fines del
presente artículo”.
[93]
Ibídem, artículo 57: “El número de semanas de cotización fijado en el artículo
11 para el derecho de pensión de vejez, se reducirá en beneficio de los
asegurados nacidos antes de 1917 que hubieren cumplido con los demás requisitos
señalados en dicho artículo, a razón de 50 semanas de cotización por cada año
de diferencia entre 1917 y el año de nacimiento. Tratándose de aseguradas se
aplicará la reducción tomando como año de referencia el de 1922. En ningún caso
podrá otorgarse la pensión de vejez por menos de 250 semanas de cotización”.
[94]
Ibídem, artículo 60: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de
asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o
discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos
($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social
Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al
cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo
del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará
obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro
hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar
la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha
pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere,
entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por
el patrono”.
[95]
Ibídem, artículo 61: “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de
capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior,
diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro
Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y
en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al
cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que
habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir
cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los
requisitos mínimos exigidos por este para otorgar la pensión de vejez, en este
momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del
patrono continuar pagando la pensión restringida. En todo lo demás el afiliado
gozará de los beneficios otorgados por el Instituto”.
[96]
Semanas que debían cotizarse en
los 20 años previos al cumplimiento de la edad.
[97]
Dicho de otra forma, si para el 1
de enero de 1967 tenía más de 50 años.
[98]
“Por el cual se expide el
Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y procedimientos del Instituto de
Seguros Sociales”.
[99]
Decreto 2665 de 1988, artículo 20 –literal c–.
[100] “Por el
cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte”
[101] Decreto
758 de 1990, artículo 41 –inciso primero–. En el inciso segundo se señalaba
que: “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las
prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere
afiliado”.
[102] Ibídem,
artículo 46:
[103] Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo primero –literal
c–: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente
artículo, se tendrá en cuenta: // c) El tiempo de servicio como trabajadores
vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
[104] Ibídem,
artículo 33 –inciso 10–: “En los
casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente
siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en
el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a
satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un
bono o título pensional”.
[105] Cfr., Sentencias C-506
de 2001, C-1024 de 2004, T-719 de 2011, T-814 de 2011, T-890 de 2011 y T-020
de 2012.
[106] Cfr., Sentencias C-111 de 2006 y C-083 de 2019.
En estas providencias se ha resaltado el deber que tiene el legislador de
respetar el principio de la sostenibilidad financiera al momento de fijar las
reglas pensionales. Se ha advertido que ello tiene como fundamento preservar,
financieramente, el propio sistema general de pensiones. La Corte, a su vez, ha
aceptado que una nueva ley pueda modificar las reglas anteriores y con ello
afectar las expectativas de los afiliados, sin que esto signifique que se
puedan modificar las situaciones jurídicas consolidadas.
[107] Cfr., Sentencia C-506 de 2001.
[108] Cfr., Sentencias T-784
de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012, T-518
de 2013, T-770 de 2013, SU-769 de 2014, T-469
de 2015, T-714 de 2015, T-207A de 2018, y T-429 de 2018.
[109] Cfr., Sentencia T-784 de 2010.
[110] Cfr., Sentencia T-469
de 2015.
[111] Cfr., Sentencia T-518 de 2013.
[112] Cfr., Sentencias T-492 de 2013, T-681 de 2013,
T-937 de 2013 y T-435 de 2014.
[113] Cfr., Sentencia
T-492 de 2013.
[114] Cfr., Sentencia
T-937 de 2013.
[115] Esta tesis
también se asume en las Sentencias T-194 de
2017, T-337 de 2018 y T-396 de 2018, pero no como argumento principal, pues,
estas providencias también reconocen la tesis segunda, según la cual la
obligación del aprovisionamiento nace de la propia ley.
[116] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 15 de julio de 1994, rad. 6681; del 18 de
abril de 1996, rad. 8453; del 24 de febrero de 1998, rad. 10339; del 9 de junio
de 2000, rad. 13347; del 31 de enero de 2003, rad. 18999; del 24 de noviembre
de 2006, rad. 27475; del 4 de junio de 2008, rad. 28479; y del 10 de julio de
2012, rad. 39914.
[117] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 32922.
[118] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias
del 16 de julio de 2014, rad. 41745; del 24
de septiembre de 2014, rad. 45107; del 20 de octubre de 2015, rad. 43182; del
24 de febrero de 2016, rad. 57129; del 2 de marzo de 2016, rad. 45209; del 27
de abril de 2016, rad. 42776; del 6 de septiembre de 2017, rad. 51461; del 20
de septiembre de 2017, rad. 42786; del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477; y,
la más reciente, del 20 de enero de 2020, rad. 69610.
[119] Ley 100 de
1993, artículo segundo. “El servicio
público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación: // a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de
los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida; d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias
que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de
vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta Ley; // e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones,
regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la
seguridad social (…)”.
[120] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.
Sentencia del 16 de julio de 2014, rad.
41745. En palabras de ese alto Tribunal: “Aun
cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones
patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni
obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado,
pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir,
no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la
lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se
debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad
Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la
empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es,
por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de
aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la
omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las
cotizaciones debidas”.
[121] Cfr.,
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 22 de julio de 2009, rad. 32922 y del 24 de febrero de
2016, rad. 57129.
[122] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.
Sentencia del 16 de julio de 2014, rad.
41745. Esta Sentencia sostuvo que “[e]n
efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las
cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura
del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver
frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el
servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a
la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una
incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional”. “Por demás la imprevisión del legislador de
mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación”.
[123] La obligación, en cabeza del empleador, de aprovisionar los recursos para el pago de
pensiones de jubilación.
[124] Pagar, con
los dineros del aprovisionamiento, las cotizaciones en favor del ISS por
periodos anteriores a la extensión de su cobertura.
[125] Ley 90 de 1946, artículo 76.
[126] Podría
debatirse frente al concepto de las cuotas proporcionales correspondientes.
Desde la perspectiva de esta Sala, si el Instituto así lo hubiera asumido,
correspondería al empleador pagar el fragmento de la cotización por el que
debía responder. Siendo obligación del Estado y de la persona beneficiada,
aportar el valor restante.
[127] Cfr., Sentencia T-435 de 2014. Esa
providencia citó, para afirmar lo mismo que se reitera en esta oportunidad, lo
dispuesto en el
artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: “Cuando no haya norma
expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que regulen
casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la
jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias
internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del
país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos
del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad” (resaltado
fuera del texto original)”. La misma Sentencia recordó que el artículo 18 del CST
advierte que para la interpretación del Código “(…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo
1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social”.
[128] Constitución
Política, artículo 230 –Inciso segundo–: “La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial”.
[129] Citando las Sentencias SU-837 de 2002 y T-681 de 2013.
[130] Cfr., Sentencia
C-1547 de 2000.
[131] Cfr., Sentencia C-1547 de 2000. Citada por las
Sentencias SU-837 de 2002, T-937 de 2013 y T-435 de 2014. “(…) el lugar
de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la
de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso
concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un
caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador,
dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales
y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un
caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto.
Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es
decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad
exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la
equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la
equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una
injusticia”.
[132] Lo dicho es una paráfrasis de la Sentencia SU-837 de
2002, citada por la T-435 de 2014, que señaló cuáles son los rasgos característicos
de la equidad: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del
caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre todo
los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de suma
relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es
el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad
no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas
excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes
interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las
circunstancias de las partes en el contexto del caso”.
[133] Cfr., Sentencia T-937 de 2013. Citando la
Sentencia SU-837 de 2002, se recordó que:
“(…) La equidad es remedial porque busca
evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión
dadas las particularidades de una situación. (…) [L]a equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún
la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación
particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y
rigurosamente deducida de la norma legal”.
[134] Código
Sustantivo del Trabajo. Artículo primero.
[135] Cfr., Sentencia T-435 de 2014. Fundamento
Jurídico 5.5.8.
[136] Ibídem.
Fundamento Jurídico 5.5.6.1.
[137] Ibídem.
[138] Ibídem.
[139] Así lo
soporta su cédula de ciudadanía (cuaderno de revisión, folio 44) y su partida
de bautismo (cuaderno de instancia, folio 14).
[140] Según
certificación suscrita por la Gerente Técnica de la Cervecería Unión S.A.
(cuaderno de instancia, folio 8).
[141] Esto de
conformidad con la historia laboral, actualizada al 10 de octubre de 2018,
emitida por Colpensiones (cuaderno de revisión, folio 81).
[142] De conformidad con el artículo 61 del Decreto 3041 de
1966, los 10 años a que se hace referencia podían haberse prestado de manera
continua o discontinua.
[143] Decreto
758 de 1990, artículo 12: “Tendrán
derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
// a) Sesenta (60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinto (55) o
más años de edad, si se es mujer y, // b) Un mínimo de quinientas (500) semanas
de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores a1
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
[144] Así se
dispuso en la Resolución No. 5585 de 1994, a través de la cual el ISS negó la
pensión de vejez al tutelante (cuaderno de revisión, folio 83)
[145] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477. Esta
providencia contiene un recuento sobre la materia. Resalta que la habilitación,
a través de un cálculo actuarial, de los tiempos no cotizados por falta de
cobertura, se ordenó desde la Sentencia del
22 de julio de 2009, rad. 32922, al decir que era “(…) deber del empleador
[…] habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado
servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente”. Se
señaló también que, en la Sentencia del 16
de julio de 2014, rad. 41745, se dispuso que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros
Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su
cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le
correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las
partes”, lo cual se haría a
través de un cálculo actuarial. Por último, y a sabiendas de que existen
muchas más providencias pronunciándose en tal sentido, se resaltan las
conclusiones a las que llegó la Sentencia
del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477, afirmando que: “Para dar solución a esta eventualidad, esta Corporación
le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el respectivo cálculo
actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al
tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c)
del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal
c) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tal y como se puede apreciar en las
sentencias antes reseñadas (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), donde se impuso
condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no
tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del
servicio, de todas formas, sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo
afiliación”.
[146] Decreto
1833 de 2016, artículos 2.2.4.4.2., 2.2.4.4.3. y 2.2.4.4.4.
[147] La
necesaria para que el accionante pueda pensionarse.
[148] Supra II, 6.11.
[149] Esta fórmula busca
habilitar el tiempo requerido para acceder a la pensión, pero no tiene
incidencia en la determinación del monto de la misma, de conformidad con la
forma en que una pensión de vejez debía reconocerse con base en el Decreto 758
de 1990 –artículo 20–.
[150] Ley 90 de
1946, artículo 16: “Los
recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero
correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los
mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el
sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del
Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será
inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo
capital no exceda de treinta mil pesos ($30.000), o de ciento veinticinco mil
($125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales
preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal,
que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un
cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán,
en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el
artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos
ordinarios y extraordinarios que sean indispensables”.
[151] Decreto
3041 de 1966, artículo 33: “Para los
primeros cinco (5) años de vigencia del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, se
fija la cotización global del seis por ciento (6%) de los salarios asegurables,
la cual será satisfecha en un tres por ciento (3%) por los patronos, en un uno
y medio por ciento (1.5%) por los asegurados y en un uno y medio por ciento
(1.5%) por el Estado. // Después de los cinco primeros años de vigencia de este
Seguro, la cotización global será del 9% de los salarios asegurables, la cual
será cubierta en un cuatro y medio por ciento (4.5%) por los patronos, en un dos
y cuarto por ciento (2.25%) por el Estado. // Después de los diez primeros años
de vigencia de este Seguro, la cotización global será de un doce por ciento
(12%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un seis por ciento
(6%) por los patronos, en un tres por ciento (3%) por los trabajadores y en un
tres por ciento (3%) por el Estado. // Después de los quince primeros años de
vigencia de este Seguro, la cotización global será de un quince por ciento
(15%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un siete y medio
per ciento (7.5%) por los patronos, en un tres y tres cuartos por ciento
(3.75%) por los asegurados y en un tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por
el Estado. // Después de los veinticinco primeros años de vigencia de este
Seguro, la cotización global será de veintidós por ciento (22%) de los salarios
asegurables, la cual será cubierta en un once por ciento (11%) por los
patronos, en un cinco y medio por ciento (5.5%) por los asegurados y en un
cinco y medio por ciento (5.5%) por el Estado”.
[152] M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[153] El artículo 33
de la Ley 100 de 1993 fue objeto de modificación mediante el artículo 9 de la
Ley 797 de 2003. Esta última disposición también fue objeto de demanda de
inconstitucionalidad, la cual fue resuelta a través de la Sentencia C-1024 de
2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que, en lo pertinente, se resolvió “estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)”.
[154] Sala Sexta de
Revisión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[155] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[156] Sala Quinta de Revisión. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[157] Sala Sexta de
Revisión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[158] El primero
correspondió a la precitada Sentencia T-719 de 2011. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[159] Sala Octava de
Revisión. M.P. Humberto Sierra Porto.
[160] El artículo 14
de la ley 6 de 1945 establecía que “La empresa cuyo capital exceda de un
millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada […] c) A pagar al
trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después
de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión
vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de
los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos
pesos ($200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de
cesantía, menos en cuanto a los anticipios, liquidaciones parciales, o
préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá
deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada
pensión”.
[161] Decretos 2663 y
3743 de 1950 (Ley 141 de 1961).
[162] Sentencia T-784
de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[163] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[164] De acuerdo con la Sentencia T-712 de 2011.
M.P. María Victoria Calle Correa, el
accionante había prestado los siguientes servicios: “para la Texas Petroleum
Company – Chevron Texaco Petroleum Company trabajó desde el cinco (05) de julio
de mil novecientos setenta y dos (1972) hasta el treinta y uno (31) de mayo de
mil novecientos ochenta y tres (1983); para Perenco Colombia Limited, laboró
desde el primero (1°) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983) hasta
el cinco (5) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984); y para
Occidental de Colombia Inc., trabajó entre el veintiuno (21) de mayo de mil
novecientos ochenta y cinco (1985) y el veintinueve (29) de febrero de mil
novecientos ochenta y ocho (1988). No obstante, asegura que ninguna de esas
compañías tiene la voluntad de hacer esos aportes”.
[165] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[166] Ibídem.
[167] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[168] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[169] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[170] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[171] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[172] M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[173] M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[174] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez
[175] Ley 171 de 1961.
[176] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[177] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[178] Ibídem.
[179] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[180] Corte
Constitucional, Sentencia C-600 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
“En efecto, en el caso de
los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un
precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la
propia sentencia- dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que
pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces,
si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la
autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto
alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud
del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución
–encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar
de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto
concreto”.
[181] Corte Constitucional, Auto 370 de 2010.
M.P. Mauricio González Cuervo. “En la cosa juzgada relativa, tenemos también
dos tipos: i) Cosa juzgada relativa explícita: en los casos en que la
constitucionalidad se refiere de manera clara exclusivamente frente a los
cargos formulados por el demandante, pudiéndose dar un nuevo examen frente a
cargos distintos y ii) Cosa Juzgada relativa implícita: que se presenta cuando
no hubo un análisis integral de la exequibilidad frente a toda la Constitución
o cuando se encuentra condicionada en los considerandos de la providencia, en
cuyo caso puede darse un nuevo examen frente a postulados constitucionales
contra los cuales no se confrontó o según sea el caso, de acuerdo a los
consideraciones del fallo. ||Sobre el particular la Corte ha expresado que hay
cosa juzgada relativa explícita cuando “la disposición es declarada exequible
pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del
actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma pueda
ser nuevamente reexaminada en el futuro”. Por otro lado, será implícita cuando
se produce alguno de los siguientes supuestos: (i) cuando “el análisis de la
Corte esté claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo
aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser
relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada”, (ii)
cuando la Corte restringe el alcance de la sentencia, no de manera expresa en
la parte resolutiva sino a través de las consideraciones de la misma. Así, para
que opere el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita “se requiere, en
todo caso, que tal limitación se haya establecido de manera expresa por la
Corte, así sea sólo en la parte considerativa, caso en el cual recibe la denominación
de implícita.”
[182] Sentencia T-410
de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[183] Ibídem.
[184] M.P. Alberto Rojas Ríos
[185] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[186] M.P. (E) Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[187] M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[188] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[189] Ibídem.
[190] M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[191] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[192] Sala Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[193] M.P. María
Victoria Calle Correa. En este caso, sin embargo, luego de aclarar la
imposibilidad de estructurar el defecto frente a la sentencia controvertida, la
Sala Primera de Revisión decidió conceder el amparo, pero por encontrar
oficiosamente que la accionante cumplía los requisitos para acceder a otra
prestación distinta a la perseguida (pensión especial de jubilación por retiro
voluntario).
[194] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[195] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados
por la Ley 141 de 1961.
[196] Tal como lo
reseñó la Sentencia T-770 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), el deber
de aprovisionamiento “prever, es decir anticipar la posibilidad de que
acaezcan contingencias, como proveer, que implica disponer los medios
suficientes para superar las consecuencias de esos hechos futuros.”
[197]
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, desde
Sentencia del 22 de Julio de 2009 (Rad. 32922, M.P. Eduardo López Villegas) ha
dispuesto que en los municipios en los que el ISS carecía de cobertura se hace
necesario “que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos
aquellos en que se prestó el servicio sin que efectuaran cotizaciones a una
entidad de seguridad social, fueran compensados a través de cálculos
actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el
trabajador completara la densidad de las cotizaciones exigidas por la ley”.
Además, desde esta providencia ha sostenido que la obligación de los
empleadores debe proteger a todos los trabajadores de manera que dicho deber es
comprensivo de “aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo
o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.”
(sentencia pacíficamente reiterada por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia). De este modo, para el Alto Tribunal de la Jurisdicción
Ordinaria, existe inmunidad para el empleador que no cumplía el deber de
aprovisionar, hasta el punto que “se le ha reconocido al trabajador el
derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin
importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha
solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado
por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y
simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido
por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se
encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.”
(sentencia del 15 de noviembre de 2017, SL 18906-2017. Rad. 45477, M.P. Martín
Emilio Beltrán Quintero). En este sentido, la solución idónea en pro de la
unidad del Sistema es “el reconocimiento del tiempo servido por el
trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el
consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora”
(ibídem. Reiterada, por ejemplo, en la Sentencia del 17 de julio de
2018. Rad. 60839).