C-198-20
Sentencia
C-198/20
COSA
JUZGADA ABSOLUTA-Posibilidad de nuevo
pronunciamiento
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos respecto de exequibilidad
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración por existencia de identidad normativa y de
cargos
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Características/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología
JUICIO DE SUSTITUCION-Exigencias para la construcción de la premisa mayor/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos de la cosa juzgada constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Configuración de cosa juzgada constitucional
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
CONTROL FISCAL-Características
CONTROL FISCAL-Complementario/CONTROL
FISCAL EXCEPCIONAL-Alcance
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Finalidad
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
Dado
que en la Sentencia C-140 de 2020 se declaró la exequibilidad de las normas que
son objeto de la presente demanda, la Corte Constitucional, luego de analizar
el cargo de sustitución de la Constitución que ahora se presenta, que es el
mismo que ya fue analizado en esa sentencia, concluye que se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, declarará
estarse a lo resuelto en dicha sentencia.
Referencia:
Expediente
D-13599
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el segundo y el tercer inciso del artículo 1º y el
numeral 13 del artículo 2º del Acto Legislativo 4 de 2019, “Por medio del
cual se reforma el régimen de control fiscal”
Demandantes:
Mauricio
Pava Lugo y
Luis
Alejandro Ramírez Álvarez
Magistrado
Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Por
medio de Auto del cinco de diciembre de 2019, el magistrado sustanciador
resolvió admitir la demanda contra las normas previstas
en los incisos segundo, salvo la expresión: “El
control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva,” y tercero del
artículo 1º y en el numeral 13 del artículo 2º del Acto Legislativo 4 de 2019. En
este mismo auto se dispuso fijar en lista las normas acusadas, hacer las
comunicaciones previstas en los artículos 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991, y
dar traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiese el concepto
a su cargo.
En
la Secretaría General de este tribunal se recibieron, en orden cronológico, las
siguientes intervenciones: 1) la del ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo, 2)
la del ciudadano Gustavo Enrique Morales Cobo, 3) la del ciudadano Yefferson
Mauricio Dueñas Gómez, 4) la de la Universidad Mariana[1],
5) la de la Contraloría General de la República[2], 6) la
de la Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho[3],
7) la de la Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel
Central de la Contraloría General de la República[4],
8) la del Sindicato Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado en los
Órganos de Control y Vigilancia y en sus Entidades Vigiladas[5],
9) la de la Universidad Libre de Bogotá[6], 10) la
del ciudadano José Francisco Zúñiga Cotes, 11) la de la Universidad Externado
de Colombia[7], 12) la
de la Universidad del Rosario[8], 13) la
de la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales
Públicos[9], 14) la de la Universidad Sergio
Arboleda[10], 15) la
de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la
República[11] y 16)
la de la Comisión Nacional de Control Fiscal Público de Colombia[12].
También se recibió el Concepto 6709 del 19 de febrero de 2020, rendido por el
Procurador General de la Nación.
Estando el proceso dentro del término para registrar
proyecto de fallo, sobrevino la suspensión de términos en
razón del COVID-19, dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura[13].
Según lo previsto en el artículo 1º del Decreto Legislativo 469 del 23 de marzo
de 2020[14],
la Sala Plena de este tribunal podrá levantar la suspensión de términos, cuando
fuere necesario para el cumplimiento de sus funciones. En este contexto, la
Sala Plena dictó el Auto 121 de 2020, en cuyo ordinal segundo dispuso que es
competencia de esta Sala levantar la suspensión de términos judiciales en
asuntos sometidos a su consideración[15],
como lo hace ahora en este proceso.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación,
se transcribe el texto de los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 4 de 2019,
y se
destacan en subrayas las expresiones que son objeto de la demanda, según
aparece publicado en el Diario Oficial 51.080 del 18 de septiembre
de 2019:
“ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019
(septiembre 18)
Diario Oficial No. 51.080 de 18
de septiembre de 2019
“Por medio del cual se reforma el régimen de control
fiscal”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El
artículo 267 de la Constitución Política de Colombia quedará así:
Artículo 267. La
vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes
públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de
recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre
contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República
será preferente en los términos que defina la ley.
El control fiscal se ejercerá en forma
posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según
sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se
realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos,
uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el
uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control
social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio
y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo
tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no
versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de
recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y
deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El
ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde
exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del
Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad
de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de
control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en
la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el
cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría
General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control
sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que
reglamente la ley.
El control jurisdiccional de los fallos
de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con
el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su
trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley.
La Contraloría es una entidad de
carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización
y al cumplimiento de su misión constitucional.
El Contralor será elegido por el
Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para
un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles
conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126
de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la
renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del
cargo mayores de 45 días.
Para ser elegido Contralor General de la
República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la
ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título
universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras,
administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como
docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que
exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General
quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor
fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección.
Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por
delitos comunes.
En ningún caso podrán intervenir en la
postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto
de los candidatos.
ARTÍCULO 2o. El artículo 268 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 268. El
Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de
rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e
indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que
deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia,
eficacia y economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda
pública de la nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por
servicios.
4. Exigir informes sobre su gestión
fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad
pública o privada que administre fondos o bienes públicos.
5. Establecer la responsabilidad que se
derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del
caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá
prelación.
6. Conceptuar sobre la calidad y
eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la República
un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
8. Promover ante las autoridades
competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales,
penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a
los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios.
9. Presentar proyectos de ley relativos
al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la
Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso público
los empleos de carrera de la entidad creados por ley. Esta determinará un
régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y
retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte
de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del
Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en ese ente
de control.
11. Presentar informes al Congreso de la
República y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus
funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de
acuerdo con la ley.
12. Dictar normas generales para
armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del
orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la
Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para
la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión
fiscal.
13. Advertir a los servidores públicos y
particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo
inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el
fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte
las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se
extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados.
14. Intervenir en los casos
excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de
competencia de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser
solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del
respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la
República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación
ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley.
15. Presentar a la Cámara de
Representantes la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro y certificar el
balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General de la
Nación.
16. Ejercer, directamente o a través de
los servidores públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se
requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus
modalidades. La ley reglamentará la materia.
17. Imponer sanciones desde multa hasta
suspensión a quienes omitan la obligación de suministrar información o impidan
u obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, o incumplan las
obligaciones fiscales previstas en la ley. Así mismo a los representantes de
las entidades que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento de las
cuentas o concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes
para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos
fiscales consecutivos.
18. Las demás que señale la ley.”
III.    DEMANDA,
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
A
partir del análisis del sentido y alcance de la demanda, se procederá a
sintetizar las dieciséis intervenciones recibidas, las cuales se organizarán en
cinco grupos, a saber: 1) la que pide que se dicte un
fallo inhibitorio: Universidad Libre; 2) las que solicitan, de manera
principal, un fallo inhibitorio y, de manera subsidiaria, una declaración de exequibilidad:
Contraloría General de la República, Asociación de Funcionarios de las
Gerencias Departamentales y Nivel Central de la Contraloría General de la
República, Sindicato Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado en los
Órganos de Control y Vigilancia y en sus Entidades Vigiladas, Universidad del
Rosario y Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales
Públicos; 3) las que defienden la constitucionalidad de las normas demandadas:
Universidad Mariana, Presidencia de la República y Ministerio de Justicia y del
Derecho, ciudadano José Francisco Zúñiga Cotes, Universidad Sergio Arboleda y
Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la República;
4) la que depreca una declaración de constitucionalidad condicionada:
Universidad Externado de Colombia; y 5) las que coadyuvan la demanda e instan a
declarar la inexequibilidad de las normas demandadas: ciudadano Juan Diego
Buitrago Galindo, ciudadano Gustavo Enrique Morales Cobo, ciudadano Yefferson
Mauricio Dueñas Gómez y Comisión Nacional de Control Fiscal Público de
Colombia. Cumplida esta tarea se presentará el concepto rendido por el
Procurador General de la Nación.
3.1.   La demanda
La demanda sostiene que, al expedir
las normas demandadas, el Congreso desbordó su competencia para reformar la
Constitución. Para soportar este aserto, valiéndose de la metodología del
juicio de sustitución de la Constitución[16],
destaca los siguientes elementos: 1) como premisa mayor enuncia “el modelo
de control fiscal posterior y selectivo, como garantía del principio de
separación de poderes y del sistema de pesos y contra pesos dispuesto por la
Constitución de 1991”; 2) como premisa menor destaca que “el Acto
Legislativo 04 de 2019 habilita a la Contraloría para que, además de las
facultades ya asignadas, pueda  ejercer control fiscal preventivo y
concomitante a través de la función de advertencia, con lo cual se le permite
incidir en el ejercicio de la función administrativa y eliminar su autonomía
mediante un acto que no tiene control; 3) como juicio de sustitución
pretende mostrar una incompatibilidad sustancial entre las dos premisas
anteriores, dado que “la inclusión del control fiscal preventivo y
concomitante a través de la función de advertencia, adicional a todas las
facultades que ya tiene la Contraloría, desconoce el principio de separación de
poderes y el sistema de pesos y contrapesos de la Constitución de 1991 porque
implica la suplantación de funciones administrativas, la eliminación de la
autonomía en su ejercicio y la creación de acto sin control”.
Para
enunciar la premisa mayor, el actor sigue la metodología prevista en la
Sentencia C-1040 de 2005[17]. En desarrollo de esta
metodología: 1) enuncia como elemento esencial y definitorio de la identidad de
la Constitución el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y
contrapesos; 2) señala los artículos 1, 6, 113, 121, 122, para dar cuenta de
las especificidades de este elemento; 3) para argumentar acerca de la condición
de elemento esencial y definitorio de la identidad de la Constitución, trae a
cuento las Sentencias C-971 de 2004, C-141 de 2010, C-288 de 2012, C-285 de
2016, en las cuales se reconoce al elemento enunciado como esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución[18]; 4)
sostiene que este elemento no es reductible a un artículo de la Constitución,
precisamente, por su múltiple fundamento normativo; y 5) en las condiciones
expuestas, este elemento no implica fijar límites intocables al poder de
reforma.
A
partir de análisis del régimen constitucional de la CGR y de las autoridades
administrativas, dentro del cual ocupa un lugar preferente el recuento de lo
acaecido en la Asamblea Nacional Constituyente[19]; de las
precisiones hechas por la Corte Constitucional[20], y
de la distinción entre el control interno y el control posterior y selectivo, a
cargo de la CGR, la demanda enuncia la premisa menor, en los siguientes
términos: “En este caso la premisa menor está compuesta por: i) la
reavivación de la posibilidad de que el control fiscal interfiera con el
ejercicio de la función administrativa mediante el control preventivo y
concomitante[21]; ii)
que dicha facultad se le suma a todas las que ya acumula la Contraloría[22]; y
iii) que su ejercicio se hace mediante un acto que carece de control por parte
de otros entes[23]”.
Así
enunciadas las premisas, la demanda hace el juicio de sustitución y concluye señalando
la incompatibilidad sustancial de las mismas, pues la premisa menor “implica
la suplantación de funciones administrativas, la eliminación de la autonomía en
su ejercicio y la creación de acto sin control”.
3.2.   Las intervenciones
3.2.1. Intervención que pide que se dicte un fallo
inhibitorio
En
su concepto técnico, la Universidad Libre considera que los argumentos de la
demanda “son muy subjetivos”. Luego de describir los presupuestos que
debe satisfacer una demanda por sustitución de la Constitución, destaca que
tanto el actor como otros intervinientes “vuelven el debate de sustitución
constitucional en un control de fondo de la reforma obviando las reglas
jurisprudenciales para controlar un límite competencial de la constitución”. En
concreto, advierte que no se enuncia bien la premisa mayor, pues a su juicio no
se identifica con claridad el elemento axial sustituido. A renglón seguido,
luego de reconocer como eje el principio de separación de poderes, se sostiene
que este principio debe interpretarse a la luz de la colaboración armónica, lo que
lo hace flexible. Así, pues, la reforma sí puede modificar el control fiscal,
como en efecto lo hace, sin que ello sea incompatible con dicho principio. Por
último, destaca que no es posible hablar de coadministración cuando la propia
reforma lo prohíbe, ni confundir el control preventivo y concomitante con el
control previo[24].
3.2.2. Intervenciones
que solicitan, de manera principal, un fallo inhibitorio y, de manera
subsidiaria, una declaración de exequibilidad
3.2.2.1.
La Contraloría General de la República considera que la demanda no satisface
los requisitos para adelantar un juicio de inconstitucionalidad, en especial
los de certeza[25],
pertinencia[26] y
suficiencia[27] en su
argumentación. A esto se agrega que las sentencias citadas en la demanda son
inadecuadas, pues se refieren a control de constitucionalidad de leyes y, por
último, la demanda “trata de inducir a la realización abusiva del juicio de
sustitución de la Constitución, lo cual no merece amparo jurídico”[28]. Y si se decidiera que
hay lugar a un pronunciamiento de fondo, el interviniente argumenta que: 1)  las
normas demandadas no sustituyen el principio de separación de poderes, sino que
lo refuerzan, pues no impiden a las entidades desempeñar sus tareas “sin
injerencia del órgano de control fiscal, pero con un buen sistema de vigilancia
y control”[29]
y, dadas sus características de excepcionalidad, carencia de fuerza
vinculante, exclusión de criterios de conveniencia, resultado de advertencia,
competencia exclusiva del Contralor General y limitación por materias, no
pueden tenerse como coadministración; 2) el control regulado en las
normas demandadas existe en varios países, sin que se entienda que afecta el
principio de separación de poderes[30];  3) el
control fiscal posterior y selectivo no es un eje definitorio de la identidad
de la Constitución[31].
3.2.2.2.
La Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central
de la Contraloría General de la República se centra en dos cometidos: 1)
argumentar que los cargos presentados en la demanda “carecen de fundamento
para adelantar juicio de inconstitucionalidad”; 2) mostrar las características
del control preventivo y concomitante. En cuanto a lo primero, destaca que la
demanda confunde el control preventivo y concomitante con un control previo, en
una mixtura que induce a error, pese a que tanto el acto legislativo como la
exposición de motivos del proyecto presentado a consideración del Congreso
establecen claras diferencias y, sobre todo, advierten que este control no
puede implicar coadministración. Por ello, considera que no es posible siquiera
que, con esta advertencia, se pueda tener por vulnerado el principio de
separación de poderes. En cuanto a lo segundo, el control concomitante y
preventivo no puede entenderse como coadministración, pues no es sobre la
conveniencia de las decisiones ni tiene carácter vinculante. Este control busca
defender y proteger el patrimonio público, por medio del seguimiento de los
ciclos, uso, ejecución e impacto de los recursos[32]. Al no ser vinculante y, por ende, no
implicar coadministración, este control no sustituye ningún eje definitorio de
la identidad de la Carta y, por tanto, incluso si el tribunal decide
pronunciarse de fondo, debe concluir que las normas demandadas son exequibles.
3.2.2.3.
El Sindicato Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado en los Órganos de
Control y Vigilancia y en sus Entidades Vigiladas solicita una decisión
inhibitoria, porque la demanda no satisface las cargas que le son exigibles, en
especial las de pertinencia y suficiencia en su argumentación. A su juicio, lo
que en realidad preocupa a los actores no son las normas demandadas, sino sus
desarrollos legales, lo que les conduce a dar una interpretación errónea a las
primeras. Esto ocurre porque, al no atender la exposición de motivos del
proyecto, ni el texto mismo del acto legislativo, se confunde el control
preventivo y concomitante con lo que en su momento se denominó control de
advertencia. Si se llegase a considerar que la demanda amerita un
pronunciamiento de fondo, se destaca que no está probado, ni se demuestra, que
el principio de separación de poderes se afecte por modificar el control fiscal
posterior y selectivo, y que el control preventivo y concomitante, que difiere
del control previo, implique coadministración.
3.2.2.4.
En su concepto técnico, la Universidad del Rosario, luego de enlistar los
elementos esenciales y definitorios de la Constitución hasta ahora reconocidos
por la Corte Constitucional, manifiesta que el modelo de control fiscal no es
uno de ellos. Por tanto, considera que no es posible plantear un juicio de sustitución
de la Constitución. Si bien le parece inaceptable sostener que el control
posterior y selectivo haga parte del principio de separación de poderes, en
gracia de discusión, si fuese aceptable, de todos modos, encuentra que “las
funciones atribuidas a los organismos de control desde el propio texto constitucional,
en atención a sus objetivos misionales, están claramente diferenciadas de aquellas
que son propias de los órganos vigilados por ellas.” Así, pues, siendo el
modo de ejercer el control un asunto adjetivo a la función fiscalizadora,
concluye que “no hay nada que impida que la función de control, en adición a
las atribuciones concretas que para su ejercicio le ha atribuido el régimen
constitucional, pueda ser revestida de una atribución adicional de carácter
preventivo, sin que la misma constituya una intromisión indebida en el
ejercicio de la función administrativa, como ya existe para el control ejercido
por el ministerio público desde 2002”[33],
en especial, si existen unos condicionamientos en la propia reforma que
impiden que este control devenga en coadministración.
3.2.2.5.
La Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos,
además de adherirse a lo dicho por la Contraloría General de la República,
sobre la ineptitud sustancial de la demanda, manifiesta que, de producirse una
decisión de fondo, esta deberá ser la de declarar la constitucionalidad de las
normas demandadas. Destaca que el nuevo control no implica coadministración y,
de manera especial, advierte que en materia de los recursos de la salud este
nuevo control es muy relevante, dado que en no pocos casos ha habido desviación
de los mismos hacia particulares o a propósitos diferentes a los que les corresponden,
como lo muestra la afectación al erario causada por la liquidación de diversas
empresas públicas y privadas del sector y su impacto en las carteras de las
clínicas y hospitales[34].
3.2.3.
Intervenciones que defienden la constitucionalidad de las normas demandadas
3.2.3.1.
En su concepto técnico, la Universidad Mariana, luego de aludir a los
presupuestos del juicio de sustitución y a la Sentencia C-103 de 2015, que hace
un recuento histórico del control fiscal, destaca que las normas demandadas no
retoman un control previo, sino que se adaptan a la necesidad de ejercer un
control acorde con los desafíos de la corrupción, capaz de brindar resultados
efectivos y a tiempo[35]. Esta
adaptación, a su juicio, concreta el principio de coordinación y de colaboración
armónica, sin que ello implique coadministración.
3.2.3.2.
La Presidencia de la República y Ministerio de Justicia y del Derecho
consideran que el control fiscal posterior y selectivo no es, en sí mismo, un
elemento definitorio de la identidad de la Constitución. El afirmar que un
cambio al mismo afecta el principio de separación de poderes, no es aceptable,
en tanto que las normas demandadas no afectan las competencias de ninguna de
las ramas del poder público ni de los demás órganos del Estado. Lo que hacen
estas normas es modificar las competencias de gestión fiscal, al agregar una
modalidad de control, sin llegar a incidir en las decisiones de la
administración, dado que la advertencia que resulta de tal control no es
vinculante. De ahí que no se pueda considerar este control como un poder de
veto o como una necesaria autorización previa. Además, este control, que es
excepcional, no implica prejuzgamiento en el proceso de responsabilidad fiscal,
que se desarrolla en el contexto del control posterior y selectivo, pues su fin
es evitar que ocurra un daño, no establecer la responsabilidad por el daño ya
causado.
3.2.3.3.
El ciudadano José Francisco Zúñiga Cotes[36]
destaca que la vigilancia de la gestión fiscal debe hacerse “en tiempo real,
en forma técnica y oportuna”, para “exponer y reducir los riesgos que
puedan menoscabar el patrimonio público”. En este contexto, el control
preventivo y concomitante, no es una modalidad del control previo, sino un tipo
de control que resulta adecuado a la evolución de la sociedad, en la que los
actos de gestión administrativa son cada vez más complejos, como también lo son
los actos de corrupción, y las tecnologías tienen mucho por aportar en estas
materias.
3.2.3.4.
En su concepto técnico, la Universidad Sergio Arboleda comienza por referirse
al principio de separación de poderes en el contexto de la tradición jurídica
colombiana, para lo cual se remonta hasta el origen de la república y se
detallan, uno a uno, sus principales hitos. En este ejercicio, además de
destacar las diversas teorías que dan cuenta de este principio, muestra, con
base en el artículo 113 de la Carta, que además de los órganos que hacen parte
de las ramas del poder público, existen otros, autónomos e independientes, los
cuales colaboran armónicamente. En este contexto, a partir del principio de
unidad del poder público[37] debe
hablarse de separación funcional o material entre los órganos y no de
separación de poderes. Así analizada la demanda, no es posible que se viole un
principio que ya no existe, a menos que se interprete en términos de separación
funcional en el ejercicio del poder. Sobre esta base, al analizar la función de
control fiscal como una función pública autónoma de carácter constitucional[38], sostiene que su ejercicio no viola ningún
principio constitucional, sino que “desarrolla los esquemas de control que
la Constitución establece”. Al tratarse de funciones diferentes: la de
control fiscal y la administrativa, no cabe hablar de coadministración, menos
aún frente a las características de la primera: excepcional, no vinculante y no
relativa a la conveniencia. De esto no se sigue, a juicio del concepto técnico,
que se reincorpore los “sistemas de control previo y preceptivo integrales”,
analizados en la Sentencia C-103 de 2015.
3.2.3.5.
La Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la
República considera que la demanda no debe prosperar, pues el Congreso de la
República no excedió sus competencias al dictar las normas demandadas. Para
argumentar esta postura, comienza por distinguir entre el control preventivo y
concomitante y el control previo, dado que el primero no implica la
coadministración, lo que sí se sigue del segundo. Y esto es así, porque el
control preventivo y concomitante es excepcional y no tiene carácter
vinculante. Prosigue por destacar que el modo de ejercer el control fiscal no
es un elemento definitorio de la identidad de la Constitución, ni el cambio
introducido en éste tiene la capacidad de afectar el principio de separación de
poderes, como no la tiene, por ejemplo, el que otros órganos autónomos como la
Procuraduría General de la Nación puedan ejercer funciones preventivas.
3.2.4.
Intervención que depreca una declaración de constitucionalidad condicionada
En
su concepto técnico, la Universidad Externado de Colombia solicita que se
declare la exequibilidad de las normas demandadas, bajo dos condiciones: 1) que
“se entienda que de ninguna manera, en un eventual proceso de
responsabilidad fiscal que se pueda abrir en el futuro con ocasión de una
operación que fue objeto de advertencia, el legítimo apartamiento razonado por
parte de la entidad vigilada podrá tenerse por prueba del dolo del gestor
fiscal investigado”; y 2) que “se entienda que de ninguna manera el
control preventivo y concomitante puede ser ejercido por las autoridades que
con posterioridad tendrán a su cargo el control posterior y selectivo sobre la
actuación preventivamente fiscalizada”. La antedicha solicitud se funda en
tres argumentos, a saber: 1) el control posterior y selectivo no es un eje
definitorio de la identidad de la Constitución y, por tanto, el constituyente
derivado tiene competencia para modificarlo[39];
2) el principio de separación de poderes sí es un eje definitorio de la
identidad de la Constitución y, en este contexto, la reforma constitucional
puede limitar la autonomía administrativa, pero sin que se llegue a sustituir
este eje[40]; 3)
esta limitación, que en efecto existe, debe examinarse, por medio de la
ponderación, a partir de considerar que la reforma a la Constitución es “una
respuesta plenamente justificada a la acuciante y angustiante realidad de la
corrupción administrativa”. Los condicionamientos se fundan en que, si bien
no se llega a sustituir un eje definitorio de la identidad de la Constitución,
sí existe una afectación de la autonomía administrativa, que debe ser
salvaguardada, sobre todo en el evento de que sea el mismo servidor de la
contraloría el que ejerza el control preventivo y concomitante y el posterior y
selectivo, lo que sería inadmisible de cara a la imparcialidad en el ejercicio
de la función administrativa, y en el evento en que el no seguir, al apartarse
razonadamente, la advertencia se pueda llegar a tener, en un proceso de
responsabilidad fiscal, como una prueba del dolo en el proceder del gestor
fiscal.
3.2.5. Intervenciones
que coadyuvan la demanda e instan a declarar la inexequibilidad de las normas
demandadas
3.2.5.1.
El ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo considera que, dadas las competencias
que tiene la Contraloría General de la República, “el funcionario o
particular deberá acogerse a las advertencias que se deriven del control
preventivo y concomitante”. Con este control, el poder de la contraloría se
tornaría excesivo y, en caso de ejercerse respecto de particulares, como los
concesionarios o como los prestadores de servicios públicos, podría afectar,
además del principio de separación de poderes, la iniciativa privada y la
libertad de empresa.
3.2.5.2.
El ciudadano Gustavo Enrique Morales Cobo coadyuva la demanda. Para tal
propósito, además de pedir que se proceda a la integración de la unidad
normativa con la totalidad del acto legislativo, argumenta: 1) esta reforma a
la Constitución obedece a la práctica del Congreso de la República de convertir
en reformas constitucionales normas legales que han sido declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, dando lugar a una elusión
constitucional[41]; 2) la
reforma impacta muy seriamente al sector privado, dada la indeterminación del
criterio para establecer cuáles entes privados son objeto de vigilancia fiscal[42].
3.2.5.3.
El ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez coadyuva la demanda. Dado que la
norma demandada es la misma que en su momento demandase en el Expediente
D-13517, adjunta copia de dicha demanda como intervención. En dicha demanda
advirtió que, pese a lo que dice la reforma, se generan graves interferencias a
las competencias de las autoridades, lo que afecta el principio de separación
de poderes. El que el control fiscal sea posterior y selectivo fue una decisión
deliberada del constituyente de 1991, que tuvo como propósito el garantizar la
independencia y autonomía de los órganos del poder. Esto es lo que se ha
querido soslayar con el control previo, la función de advertencia o cualquier
denominación “eufemística” que se le quiera dar, como la de control
preventivo y concomitante. Así, pues, el control previsto en las normas
demandadas es, a su juicio, “en esencia un control fiscal previo” y conlleva
“una sensible interferencia de la Contraloría General de la República en la
administración y funciones de otras entidades que manejan recursos públicos,
con lo cual se sustituye el principio de separación de poderes”.
3.2.5.4.
La Comisión Nacional de Control Fiscal Público de Colombia, además de advertir
con preocupación lo que denomina “manipulación de la clase política en la
CGR”, considera que las normas demandadas sustituyen el principio de
división de poderes, el principio de Estado Social de Derecho y quebrantan las
bases de la descentralización política y administrativa. El control que se
denomina preventivo y concomitante es, a su juicio, un control previo y tiene,
como este lo tuvo, graves riesgos de corrupción.
3.3.   Concepto
del Procurador General de la Nación
Por medio del Concepto 6709, el
Procurador General de la Nación solicita a este tribunal que declare estarse a
lo resuelto en la sentencia que dicte en el Expediente D-13517. En este
concepto reitera lo ya solicitado en el concepto anterior, en el sentido de que
la Corte Constitucional debe inhibirse de pronunciarse sobre el cargo relativo
al control fiscal posterior y selectivo y declare exequible las normas
demandadas respecto del cargo relacionado con el principio de separación de
poderes.
Luego de constatar que no se
configura la caducidad de la acción, el Ministerio Público advierte que existe
identidad entre los cargos que ahora son objeto de su análisis y los
presentados en la demanda tramitada en el Expediente D-13517, pues se centran
en los mismos supuestos vicios. Por ello, su solicitud es que este tribunal se
esté a lo resuelto en el referido expediente.
La solicitud de inhibición se
funda en la circunstancia de que “no existen elementos para deducir que este
componente [en alusión al control posterior y selectivo] confiere tal identidad
a la Carta Política que su eventual modificación constituya una sustitución
constitucional”. Así, pues, si se pretende afirmar que el control posterior
y selectivo puede emplearse, en sí mismo, como premisa mayor del juicio de
sustitución, esta pretensión es inviable y, en consecuencia, no habría dicha
premisa y, por ende, no sería posible adelantar el juicio y emitir un
pronunciamiento de fondo.
La solicitud de declarar exequibles
las normas demandadas, parte de reconocer que la demanda sí satisface los
presupuestos de viabilidad del juicio de sustitución, pero que, en realidad, no
existe dicha sustitución. Y esto es así, porque la función preventiva, que
también ejerce la Procuraduría General de la Nación, no es una interferencia en
las funciones de otro órgano, al punto de calificarse como coadministración,
sino una manifestación del principio de colaboración armónica, que busca
evitar, según se reconoce en la Sentencia C-977 de 2002, que otro órgano “incurra
en una vulneración del ordenamiento jurídico o genere un detrimento
patrimonial”.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.
Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 1
del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para
conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra las normas
previstas en los incisos segundo, salvo la expresión: “El control
fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva,” y
tercero del artículo 1º y en el numeral 13 del artículo 2º del Acto Legislativo
4 de 2019.
4.2. Cuestiones previas
4.2.1. Presentación oportuna de la
demanda
Dado que: 1) el Acto Legislativo 4 de
2019, fue publicado en el Diario Oficial 51.080 de 18 de septiembre de 2019, y
2) la demanda sub examine se presentó ante la secretaría general de este
tribunal el 15 de noviembre de 2019, se puede concluir que, en este caso, no se
configura el término de caducidad previsto en el inciso segundo del artículo
379 de la Constitución.
4.2.2. Configuración del fenómeno de la
cosa juzgada constitucional
Como
lo advierte el Ministerio Público, es necesario revisar la decisión tomada en
el trámite del Expediente D-13517, a modo de cuestión previa, para establecer
si se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada, pues de ser así, sería
innecesario proseguir con el análisis, ya que habría necesidad de declarar
estarse a lo resuelto en dicho expediente.
La
demanda del Expediente D-13517 fue decidida por este tribunal en la Sentencia
C-140 del 6 de mayo de 2020, en la cual se hizo el siguiente pronunciamiento de
fondo: “Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del artículo 1
y el numeral 13 del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, por los cargos
analizados en esta sentencia”.
Dado
que la decisión adoptada fue de fondo, corresponde establecer si se configura
el fenómeno de la cosa juzgada constitucional[43].
En vista de que la decisión de declarar exequibles las aludidas normas del Acto
Legislativo 4 de 2019 fue por los cargos analizados en la sentencia, para
establecer si se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
debe examinarse si las normas demandadas en ambos procesos fueron las mismas y
si en la referida sentencia se analizaron cargos iguales a los que se presentan
en la demanda sub judice.
En
cuanto a
las normas demandadas, debe destacarse que en ambos procesos se demanda el
inciso tercero del artículo 1º y el numeral 13 del artículo 2º del Acto
Legislativo 4 de 2019. Respecto del inciso segundo del artículo 1º de dicho
acto legislativo, en el proceso anterior se demandó todo el inciso, salvo dos
expresiones: “El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva” y
“según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio
público”, y en el proceso sub judice se demandó todo el inciso,
salvo la expresión: “El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva,”.
Entre uno y otro proceso, en cuanto a las normas demandadas, sólo hay una
diferencia que podría ser relevante: la relativa a la expresión “según sea
necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público”, del
inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 4 de 2019, que no es objeto
de demanda en este proceso. Tal diferencia, además de menor, en el contexto de la
comparación de las normas demandadas en ambos procesos no es en realidad
relevante, en tanto y en cuanto, todas las normas demandadas en este proceso lo
fueron en el proceso anterior.
En cuanto a los
cargos, dado que se está ante demandas contra un acto legislativo reformatorio
de la Constitución, es necesario considerar los elementos del juicio de
sustitución y, en especial, lo relativo a la premisa mayor.
El juicio de
sustitución de la Constitución implica una elaboración compleja, que comienza
por identificar en la Constitución, a partir de un conjunto amplio de
referentes normativos, un elemento que pueda considerarse como definitorio de
la identidad de la Constitución y que se va a contrastar con el contenido del
acto reformatorio, para ver si este lo sustituye, por construirse a partir de
supuestos incompatibles con aquel. Para este propósito, conforme a la metodología
señalada por este tribunal, entre otras, en la Sentencia C-1040 de 2005, es
necesario establecer una premisa mayor, a partir de su enunciación, de su
vínculo con varios artículos de la Carta y de su rol como elemento axial de la
misma, de tal suerte que se logre demostrar que este elemento no es reductible
a un artículo de la Constitución.
Como puede
verse, el establecer la premisa mayor del juicio de sustitución es una tarea
compleja, que no siempre resulta exitosa, de la que depende en buena parte la
aptitud sustancial de la demanda. Si la premisa mayor efectivamente corresponde
a un principio definitorio de la identidad de la Constitución y, además, se
cumplen los otros presupuestos necesarios para verificar la aptitud sustancial
de la demanda, este tribunal debe pronunciarse de fondo. Así, pues, cuando en
una sentencia se establece que no se ha producido la sustitución de la
Constitución, a partir del análisis de la afectación a un eje axial de la
misma, esta decisión es definitiva. Por ello, no procede emitir un nuevo
pronunciamiento respecto de la sustitución de dicho principio, valga decir, no
procede indagar sobre la existencia de diferencias argumentativas entre una
demanda y otra, cuando ambas presentan como cargo la afectación del mismo eje
axial.
En este
contexto, se tiene que ambas demandas, la ya juzgada y la que ahora se analiza[44], afirman que el Congreso
excedió su poder de reforma de la Constitución, en la medida en que, al dictar
las normas demandadas, sustituye el principio de separación de poderes, que es
un eje axial, definitorio de la identidad de la Constitución. Este principio se
plantea en los dos procesos como la premisa mayor del juicio de sustitución.
Además, en ambos casos se establece una relación entre este principio y el
control posterior y selectivo, para ilustrar el ejercicio desbordado de la
competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución. Al
analizar la afectación de este principio axial en la Sentencia C-140 de 2020,
este tribunal concluyó que el modelo de control preventivo y concomitante no
sustituye el principio de separación de poderes articulado con la configuración
del control fiscal como posterior y selectivo, por lo que no cabe una nueva
consideración de la materia.
En efecto, en la
Sentencia C-140 de 2020, este tribunal se pronunció de manera explícita sobre
el presunto exceso o desbordamiento de la competencia del Congreso, que habría
sustituido el principio de separación y equilibrio de poderes, al dictar las
normas demandadas. Al analizar este cargo, la Corte concluyó que tales normas
no sustituyen la Constitución, en tanto y en cuanto, el novísimo sistema de
control fiscal diseñado en ellas: preventivo y concomitante, pero no previo, no
constituye per se una afectación del principio de separación de poderes,
por cuanto en dichas normas hay unos límites, cautelas y prohibiciones
aplicables al ejercicio de tal control, establecidos por el Acto Legislativo 4
de 2019.
Es la propia
norma constitucional la que fija, como se acaba de advertir, los límites,
cautelas y prohibiciones para el ejercicio del control fiscal preventivo y
concomitante. Por ello, como ya lo destacó este tribunal en la Sentencia C-140
de 2020, no es posible referirse o considerar dicho control de manera aislada,
valga decir, sin considerar su régimen constitucional, dentro de los cuales hay
elementos objetivos que permiten descartar la eventual coadministración, que es,
a juicio de la demanda, lo que llevaría a establecer la sustitución de la
Constitución.
Para aproximarse
a este régimen constitucional del control fiscal preventivo y concomitante,
este tribunal debe destacar que su creación no implica la desaparición del
control fiscal posterior y selectivo. Se trata, en realidad, de un control
complementario, que opera de manera excepcional, pues la regla en materia de
control fiscal sigue siendo la de que éste es posterior y selectivo.
Esta excepción
tiene un régimen muy restringido, en la medida en que su ejercicio sólo
corresponde al Contralor General de la República, en materias específicas,
conforme a lo que disponga la ley. Respecto de esta ley, preciso es recordarlo,
procede el control de constitucionalidad. Además, el control preventivo y
concomitante no busca establecer la responsabilidad fiscal, cuestión que
corresponde al control posterior y selectivo, sino que tiene un carácter
preventivo y no vinculante. Se trata, como expresamente lo dice el numeral 13
del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, de advertir al gestor fiscal
sobre la existencia de un riesgo inminente, a fin de prevenir la ocurrencia de
un daño.
El acto
legislativo en comento no sólo señala, de manera expresa, que el control
preventivo y concomitante no implica coadministración, sino que, además,
precisa que no se trata de una evaluación de la conveniencia de las decisiones
de los gestores fiscales. Al hacerse en tiempo real, a partir del seguimiento
de variables relevantes para establecer riesgos, con el uso de tecnologías de
la información y con participación activa del control social y de manera
articulada con el control interno, el control preventivo y concomitante se
centra en identificar la existencia de riesgos inminentes y, cuando así lo
constata, se concreta en una advertencia no vinculante al gestor fiscal.
En el asunto sub
judice, como ya se anotó, se formula un cargo de sustitución de la Carta,
relativo al principio de separación de poderes. Este principio se emplea, de
manera explícita, como premisa mayor del juicio de sustitución. Al enunciar la
premisa menor de este juicio, relativa a las normas demandadas, se plantea que
el control preventivo y concomitante, en realidad, reaviva la posibilidad de
que el control fiscal interfiera con el ejercicio de la función administrativa,
al punto de eliminar la autonomía del gestor fiscal en dicho ejercicio.
En vista de las
anteriores circunstancias, este tribunal encuentra que se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, debe declarar
estarse a lo resuelto en la Sentencia C-140 de 2020.
4.3.
Síntesis
Dado
que en la Sentencia C-140 de 2020 se declaró la exequibilidad de las normas que
son objeto de la presente demanda, la Corte Constitucional, luego de analizar
el cargo de sustitución de la Constitución que ahora se presenta, que es el
mismo que ya fue analizado en esa sentencia, concluye que se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, declarará
estarse a lo resuelto en dicha sentencia.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR, en
el presente proceso, la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior
de la Judicatura.
SEGUNDO.-
Declarar
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-140 de 2020, que declaró “EXEQUIBLES
las expresiones demandadas del artículo 1 y el numeral 13 del artículo 2
del Acto Legislativo 4 de 2019, por los cargos analizados en esta sentencia.”
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-198/20
REFORMA CONSTITUCIONAL-Constituyente derivado no puede actuar de manera omnímoda (Aclaración
de voto)/SUSTITUCION PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Prohibición (Aclaración
de voto)
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias (Aclaración de voto)
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Sustitución parcial de la Constitución (Aclaración de voto)
Ref.:
Expediente D-13599.
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto
Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control
Fiscal”.
Magistrado
ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
Con el
acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta
Corporación y aunque en esta oportunidad debo apegarme a la decisión
mayoritaria de estarse a lo resuelto en la sentencia C-140 de 2020, en
acatamiento del principio de cosa juzgada constitucional, aclaro mi voto por
cuanto, en su momento, me aparté de la decisión de asequibilidad de las normas
acusadas del Acto Legislativo 4 de 2019 adoptada en la mencionada sentencia,
toda vez que a mi juicio, el modelo previo y concomitante de control fiscal a
cargo de la Contraloría General de la Republica establecido por el Acto
Legislativo 04 de 2019 genera una sustitución parcial y permanente del eje
axial de la Carta Política de separación de poderes, que supera la
competencia de reforma en cabeza del legislador.
A continuación,
expongo las razones por las cuales me aparté de la decisión que sirve de
precedente para la Sentencia C-198 de 2020.
Al igual que en
el presente asunto, en el escrito con radicado D-13517 el demandante acusó una
serie de expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 por
considerar que se habían tramitado con un exceso de competencia por parte del
Congreso de la República por tener la naturaleza de una sustitución parcial del
eje definitorio de la constitución de división de poderes y el control fiscal
posterior. En ese sentido, el examen de la norma debe realizarse a través del
denominado juicio de sustitución que esta Corte ha desarrollado en su
jurisprudencia.
A través del
examen de la norma demandada es posible concluir, como PREMISA MAYOR del juicio
de sustitución, que el
diseño constitucional de la estructura del Estado y separación de poderes exige
que el ejercicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General solo
puede realizarse sobre los resultados de la gestión de forma que no pueda
interferir en la toma de decisiones ni pueda obstaculizar las funciones que son
propias de la administración.
En ese sentido,
se constata que una reforma constitucional que imponga un modelo de control
fiscal que permita la intervención del órgano de control en momentos o estadios
anteriores a la ejecución presupuestal o al perfeccionamiento de los contratos
y que faculte a la Contraloría a incidir sobre las decisiones y el ejercicio de
las funciones que son propias del órgano controlado implica una sustitución del
principio de separación de poderes tal como fue entendido por la Asamblea
Nacional Constituyente, y puede afectar igualmente el principio democrático
cuando se trata de la intromisión en decisiones que tienen el respaldo del voto
popular, en consecuencia, constituye una sustitución parcial de la Constitución
Política de 1991.
Se constata
también que a través de una larga y reiterada línea jurisprudencial la Corte
Constitucional ha guardado celosamente la figura del control posterior y
selectivo, por considerar que la prohibición de coadministración que es la base
de dicho modelo resguarda la separación de poderes y el equilibrio entre ellos.
Puntualmente la Corte Constitucional ha considerado que la función de
advertencia en cabeza de la Contraloría General de la República constituye una
afectación innecesaria de los principios constitucionales que establecen el
carácter posterior del control fiscal y la prohibición de la coadministración.
A partir de esos
elementos, del análisis de las expresiones demandadas del Acto Legislativo 04
de 2019, se concluye como PREMISA MENOR de este juicio, que el modelo de
control fiscal concomitante y preventivo se ejerce de modo previo a la
ejecución de las decisiones tomadas por el gestor fiscal sobre los recursos
propios de la entidad. Este modelo no se activa a partir de un criterio
objetivo y verificable como surge con el daño en el control posterior y
selectivo, sino que se fundamenta en la existencia de un “riesgo inminente”,
cuya ambigüedad e indeterminación dejan un amplio ámbito de subjetividad para
evaluar la necesidad de intervenir en los procesos de gestión fiscal.
En ese marco, las competencias
atribuidas al órgano de control, tanto para exigir información de las
entidades, como para ejercer atribuciones de policía judicial, resultan
desbordadas cuando se desarrollan en el modelo de control  concomitante y
preventivo, no solo porque se ejercen sobre el desarrollo de procesos de
gestión fiscal en cualquier etapa en que se encuentren - incluso desde las
fases de planeación o preparatorias- sin una razón cierta y verificable, sino
porque tienen como objetivo servir de insumos a la función de advertencia,
dirigida a que el funcionario “adopte las medidas” esto es, que cambie
las decisiones y acciones que estaba adelantando sobre gestión de los recursos
de su entidad.
De esta manera,
el modelo de control fiscal concomitante y preventivo establecido por las
expresiones demandadas en el Acto Legislativo 04 de 2017 se convierte en una
amenaza a la autonomía funcional de las entidades en el manejo de sus recursos,
puesto que permite a la Contraloría General realizar injerencias en los
procesos y las decisiones propias del gestor fiscal, basándose en un criterio
subjetivo e indeterminado como lo es el “riesgo inminente”.
De dichas
premisas la conclusión lógica que resulta es que el modelo previo y
concomitante de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la
República establecido por el Acto Legislativo 04 de 2019 genera una sustitución
parcial y permanente del eje axial de la Carta Política de separación de
poderes, por cuanto permite que, a través de las competencias de policía
judicial y recaudo de información sobre procesos en desarrollo, el órgano de
control se inmiscuya en las funciones administrativas que son propias de las
entidades vigiladas y a través de la función de advertencia, intervenga en la
decisión del administrador, usurpando su autonomía y afectando la independencia
que la misma Contraloría debe tener para el inicio de los juicios fiscales que
puedan darse eventualmente.
La división
funcional, que garantiza la autonomía e independencia de las entidades para el
ejercicio de las competencias y decisiones que les son atribuidas, se desdibuja
con el control preventivo y concomitante diseñado por la reforma, y en cambio,
se establece una concentración de poder en el órgano de control que ya no
ejerce su función sobre los resultados, sino que puede intervenir y participar,
a través de advertencias, en la gestión de los recursos públicos que le
corresponde a las demás entidades del Estado.
La Carta
Política, que fue diseñada buscando guardar celosamente el equilibrio entre los
órganos que implementan el poder del Estado, y que por ello estructuró un
modelo de control que solo se ejerciera sobre los resultados de la gestión
resguardando las competencias de cada una de las entidades, se sustituyó por
otra, al menos parcialmente,[45]
cuando se permite que un órgano de control pueda intervenir en las decisiones
que son propias de cada autoridad.
Por lo tanto,
las expresiones demandadas del Acto Legislativo 04 de 2019, que consagran el
control previo y concomitante, y la función de advertencia para su
implementación, debieron ser declaradas inexequibles.
Fecha et supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] El concepto técnico lo suscribe
el ciudadano Luis Ferney Mora Acosta, Decano de la Facultad de Humanidades y
Ciencias Sociales de la Universidad.
[2] Interviene el ciudadano Carlos
Felipe Córdoba Larrarte, en su condición de Contralor General de la República.
[3] Esta intervención conjunta,
aparece suscrita por la ciudadana Clara María González Zabala, en su condición
de secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, a quien se le delegó funciones por medio de la Resolución 092 del 11
de febrero de 2019 de la Presidencia de la República, y por la ciudadana Angela
María Bautista Pérez, como apoderada de dicho ministerio.
[4] Interviene el ciudadano Pedro Alexander Rubio
Sánchez, en su condición de representante legal de dicha asociación.
[5] Interviene el ciudadano Jorge Edgar Araque Aldana,
en su condición de representante legal de dicho sindicato.
[6] El concepto técnico lo suscriben
los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander
Díaz, en su condición de director y de coordinador, respectivamente, del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la universidad.
[7] El
concepto técnico lo suscriben los ciudadanos Floralba Padrón Pardo y Héctor
Santaella Quintero, en su condición de profesores investigadores del Departamento
de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la universidad.
[8] El concepto técnico lo suscriben
los ciudadanos José Alberto Gaitán Martínez y Manuel Alberto Restrepo Medina,
en su condición de decano de la Facultad de Jurisprudencia y de director de la
Escuela Doctoral de Derecho de la universidad, respectivamente.
[9] Interviene la ciudadana Olga
Lucia Zuluaga, en su condición de representante legal de la asociación.
[10] El concepto técnico lo suscribe el
ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, en su condición de director del
Departamento de Derecho Público y del grupo de investigación CREAR de la universidad.
[11] Interviene el ciudadano Carlos
Abel Saavedra Zafra, en su condición de presidente de la asociación.
[12] Interviene el ciudadano Hernando
Medina, en su condición de gestor nacional presidente de la comisión.
[13] El Consejo Superior de la
Judicatura, por medio del Acuerdo PCSJZ20-11517 del 15
de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país, desde
el 16 de marzo de 2020 hasta el 20 del mismo mes y año. La suspensión ha sido
prorrogada por los Acuerdos PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526
del 22 de marzo de 2020, PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, PCSJA20-11546
del 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 y PCSJA20-11556
del 22 de mayo de 2020. Según este último acuerdo, los términos están
suspendidos hasta el 8 de junio de 2020. Esta suspensión afecta los términos de
los procesos de control de constitucionalidad originados en demandas de inconstitucionalidad,
en la medida en que la única excepción a la susodicha suspensión, en cuanto
atañe a la Corte Constitucional, en procesos de control abstracto de
constitucionalidad, es la prevista en el Acuerdo PCSJA20-11527 del 22
de marzo de 2020, relativa a los procesos de control automático de
constitucionalidad que se surtan respecto de los decretos legislativos que
dicte el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le
confiere el artículo 215 de la Carta.
[14] “Artículo 1. De las
funciones constitucionales. En el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante Decreto 417 de 2020 la Sala Plena de la
Corte Constitucional podrá levantar la suspensión de los términos judiciales
ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para
el cumplimiento de sus funciones constitucionales.”
[15] “SEGUNDO.
- DISPONER la competencia de la Sala Plena y AUTORIZAR
a las Salas de Revisión de la Corte Constitucional para levantar la suspensión
de términos judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideración. Para
el efecto, deberán adoptar una decisión motivada a partir del análisis de los
siguientes criterios: (i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o una
medida provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales; (ii)
la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad material de
que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las
condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello
implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las
autoridades concernidas.”
[16] Para dar cuenta de esta
metodología alude a las Sentencias C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-577 de
2014, C-053 de 2016 y C-332 de 2017.
[17] Conforme a esta metodología, para construir la
premisa mayor se requiere de cinco presupuestos, a saber: 1) enunciar con
claridad el elemento esencial y definitorio de la identidad de la Constitución;
2) señalar, a partir de varios referentes normativos, cuáles son sus
especificidades; 3) mostrar por qué razón dicho elemento es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución; 4) verificar si este elemento esencial
y definitorio no sea reductible a un artículo de la Constitución; y 5) evitar
que la enunciación analítica del elemento esencial y definitorio no equivalga a
fijar límites intocables al poder de reforma.
[18] Merece la pena destacar que la argumentación
se vale, de manera especial, del recuento hecho en la Sentencia C-288 de 2012,
conforme al cual se entiende que se sustituye la Constitución, en cuanto atañe
al principio de separación del poder, cuando concurren dos condiciones: 1) se
suplanta una de las ramas del poder, por medio de la asignación de sus
competencias a otros órganos; y 2) este cambio en las competencias genera que
el acto resultante quede al margen de los controles que la Constitución prevé,
en especial del control judicial.
[19] De la extensa cita que hace en
la demanda, el actor destaca especialmente el siguiente párrafo: “El control
previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración
pública pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer
abusivamente una cierta coadministración que ha redundado en un gran poder
unipersonal del contralor y se ha prestado, también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas.”
[20] La demanda alude de manera
expresa y con citas, en varios casos extensas, a las Sentencias C-534 de 1993,
C-320 de 1994, C-374 de 1995, C-189 de 1998, C-113 de 1999, C-648 y C-716 de
2002, C-557 de 2009, C-967 de 2012, C-103 de 2015 y C-470 de 2017.
[21] Este elemento se argumenta a
partir del contenido objetivo de las normas demandadas y es, en términos
objetivos, una competencia adicional al control posterior y selectivo, que ya
tenía la CGR. Pese a la repetida alusión de dichas normas a que este nuevo
control no implica coadministración, el actor considera que, por la forma en
que se materializa su ejercicio, resulta “innegable que se trata de una
injerencia directa en la función administrativa”. De hecho, refiere que
dichas normas también aluden a advertencia, a un sistema general de
advertencia, e incluso a la prevención de un daño, para que “el gestor
fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se
materialice o se extienda, [en alusión al daño] y ejercer control sobre
los hechos así identificados”.
[22] Este elemento se argumenta a
partir de la circunstancia evidente de que esta competencia no existía antes de
la reforma constitucional y, por tanto, es una nueva competencia, que puede
calificarse como adicional a las que ya tenía la CGR.
[23] Este elemento se argumenta sobre
la base de que el ejercicio de la nueva competencia no se enmarca dentro de un
fallo en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo cual carecen de control
judicial. Al respecto, dice la demanda: “la función de advertencia en tiempo
real consignada en los nuevos artículos 267 y 268 no tienen [sic.] la
característica de ser fallos de responsabilidad fiscal, en la medida en la que
se limitan a expresar una opinión sobre la ocurrencia de un posible daño
patrimonial. Tampoco son actos administrativos dado que no son la manifestación
de la voluntad de la administración encaminada a producir efectos jurídicos. No
obstante, sí son actos que tienen la potencialidad de encausar una decisión
administrativa”.
[24] En cuanto a este aserto, manifiesta que el control
preventivo y concomitante no puede entenderse como un veto a la administración,
sino como “una alerta temprana no vinculante emitida en clave del principio
de colaboración armónica y de la limitación funcional entre ramas”.
[25] Esto ocurre por considerar, a
modo de mera inferencia hipotética, que el control preventivo y concomitante
implica coadministración.
[26] En el escrito de intervención no
se dice por qué la demanda no satisface este presupuesto, pese a que sí se
enuncia el aserto de que no lo satisface.
[27] En lugar de argumentos, se
presentan “conjeturas, hipótesis y previsiones sobre un potencial
funcionamiento inconstitucional del sistema de control fiscal preventivo y
concomitante”, que impiden concretar una duda seria sobre la
inconstitucionalidad de la norma demandada.
[28] Para mostrar este error, al que
se pretende inducir en la demanda, se destaca que no es dable el “intentar
asimilar el control preventivo y concomitante con intervenciones fuertes del
órgano de control fiscal y el control posterior y selectivo con intervención
leve”, pues, por ejemplo, “una advertencia y acompañamiento de la
Contraloría ejercida en el marco del control concomitante y preventivo es inane
frente a una inspección en la que se realizan copias espejo de discos duros y
se copian documentos en virtud del control posterior y selectivo”.
[29] De manera especial, se destaca
que la ley regulará los controles judiciales aplicables a los actos por medio
de los cuales se ejerza el control preventivo y concomitante, con lo cual, no
es cierto que dichos actos carecerán de control.
[30] Se alude a la General Audit
Office de Estados Unidos, a la Oficina del Auditor General del Canadá, al
Tribunal de Cuentas de Brasil, al control simultáneo de la Contraloría General
del Perú, al Tribunal de Cuentas de España.
[31] Además de decir que no se afecta
el principio de separación del poder, el interviniente destaca que las normas
demandadas realizan otros principios definitorios de la identidad de la
Constitución, como los de la moralidad pública y el de prevalencia del interés
general.
[32] Para ilustrarlo alude a las
prácticas de la Government Accountabiity Office en los Estados Unidos y del
Tribunal de Cuentas de Alemania.
[33] Para ilustrar este
aserto, alude a la Sentencia C-977 de 2002.
[34]  A juicio del interviniente, la
liquidación de las EPS por quiebra de las mismas, debida a malos manejos de los
recursos, si bien puede generar procesos penales y fiscales, pero esto es
insuficiente, pues de ello no se sigue que sus obligaciones vayan a ser
pagadas, lo que sí podría lograrse con un control preventivo y concomitante,
capaz de evitar estos riesgos.
[35] En este concepto técnico el
fenómeno de la corrupción y, por tanto, la lucha contra él desde las
instituciones, tiene un papel relevante, al punto de que se considera necesario
admitir “cierta flexibilidad” frente a la evolución social del fenómeno,
que ha “ocasionado que el control selectivo y posterior se torne
insuficiente”. En este contexto, las normas demandadas, sin afectar el
principio de separación del poder, brindan herramientas para un “verdadero
control fiscal”.
[36] El ciudadano inicia su intervención
destacando su experiencia profesional en la gestión, estructuración y
supervisión, en muchos casos con recursos públicos y de cooperación
internacional, en entidades privadas y públicas.
[37] Para ilustrar esta
materia, alude a la Sentencia C-151 de 1993
[38] Este aserto se funda en las
Sentencias C-132 y C-534 de 1993, C-167, C-374 y C-586 de 1995.
[39] El concepto técnico precisa que,
si bien el modo de ejercer el control no tiene esta condición, si la tiene la
existencia de un sistema de control fiscal, como función pública, en cabeza de
un ente especializado, independiente y autónomo, como lo es la Contraloría
General de la Nación.
[40] El concepto advierte que el
nuevo modo de ejercer el control fiscal, si bien “supone una incidencia
fuerte en la autonomía administrativa de las entidades fiscalizadas, en manera
alguna puede visualizarse como una sustitución de la Constitución”, tanto
por el carácter flexible de esta última como por las condiciones establecidas
para el primero.
[41] Para ilustrar su aserto, trae a
cuento los siguientes ejemplos: 1) el Acto Legislativo 2 de 1995, con el cual
se modificó el artículo 221 de la Carta, para permitir a los miembros activos
de la fuerza pública integrar cortes marciales, posibilidad que estaba prevista
en el Decreto 2550 de 1988 y fue declarada inexequible en la Sentencia C-141 de
1995; 2) el Acto Legislativo 1 de 2008, que a la postre se declaró inexequible
en la Sentencia C-588 de 2009, por medio del cual se pretendía dar un trato
especial, para efectos de la carrera administrativa, a las personas que se
estuviesen desempeñando en el cargo, lo cual había sido declarado inexequible
en la Sentencia C-901 de 2008; 3) el Acto Legislativo 2 de 2009, que prohibió
el porte y consumo de sustancias estupefacientes, a pesar de que la Ley 30 de
1986, que también los prohibía, fue declarada inexequible en la Sentencia c-221
de 1994. Esto volvería a ocurrir, según el ciudadano, con la norma demandada,
por medio de la cual se busca reintroducir en el ordenamiento jurídico la
función de advertencia, como especie del control fiscal previo.
[42] Este impacto se da por la
ampliación del control, como el preventivo y concomitante, que se extiende a
ámbitos claramente privados. Esto se hace sobre la base de confundir el mal
uso, o el uso ineficiente de los recursos, con los actos de corrupción. A su
juicio, en lugar de un instrumento de lucha contra la corrupción, que es un
delito y compete a la Fiscalía General de la Nación, la reforma constitucional “en
realidad dota a la Contraloría de poderosos instrumentos para determinar o
condicionar decisiones de política pública”, dando lugar a una “combinación
explosiva: utilizar herramientas sancionatorias, forenses, estigmatizadoras y
persecutorias para casos en lo que se debate es la conveniencia de una decisión
gerencial o las bondades de una política pública”.
[43] Cfr., Sentencias C-383
y C-200 de 2019, C-474 y C-007 de 2016.
[44] Supra 3.1.
[45] El principio de separación de
poderes en su dimensión de separación funcional no queda totalmente sustituido
porque no afecta la división de funciones de las tres ramas principales del
poder público, sin que las funciones judicial o legislativa puedan verse
afectadas. Pero la concentración de poder administrativo en un órgano de
control genera un desequilibrio del poder, que sustituye una parte importante
del principio, haciendo irreconocible el modelo constitucional fijado por el
constituyente primario.