T-073-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-073/12
SERVICIO DE
TRANSPORTE SE ENCUENTRA INCLUIDO DENTRO DEL POS-Eventos en que debe ser
asumido por la EPS/INCAPACIDAD ECONOMICA-Directrices probatorias
El
servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debe ser
asumido por la EPS en aquellos eventos en los que: Un paciente sea
remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el
servicio requerido. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para
recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el
criterio del médico tratante. Un paciente ambulatorio deba acceder a un
servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser
transportado en un medio diferente a la ambulancia. Cuando se pretende
que una EPS del régimen contributivo o subsidiado asuma los costos que demanda
el desplazamiento de un usuario para acceder a un servicio médico el juez de
tutela debe verificar, que“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
que (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.”. Lo anterior se fundamenta en
que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que
le impidan acceder a los servicios de salud que requiere con urgencia, cuando
éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia,
debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de
prestarlo y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. Frente
a esta regla jurisprudencial se deben recordar algunas pautas establecidas en la
sentencia T-022 de 2011 en donde se reiteraron las directrices probatorias en
materia de incapacidad económica. Esto quiere decir que al presentarse una
acción de amparo para reclamar el cubrimiento de un servicio como el de
transporte, corresponde en principio al accionante y su familia poner en
conocimiento su situación económica. Sin embargo, ante la negación indefinida
de no poder asumir los costos del servicio, se invierte la carga probatoria en
cabeza de la EPS a la cual se reclama el servicio. Ello debido a que las EPS
tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de
sus afiliados y por tanto están en la capacidad de controvertir o ratificar las
afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. En esa medida, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.
REGLAS
JURISPRUDENCIALES SOBRE TRANSPORTE DE PERSONA ACOMPAÑANTE
Se debe comprobar si el
paciente al cual se tiene que trasladar lo puede hacer por sus propios medios o
si por el contrario necesita de una persona que lo acompañe en razón a su
estado de salud. En estos eventos la Corte incluso ha garantizado la posibilidad
de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando
sea necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia
del amparo constitucional respecto de la financiación del traslado del
acompañante exige que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.”
REGLAS
JURISPRUDENCIALES SOBRE SERVICIO DE TRANSPORTE A PERSONAS ENFERMAS QUE LO
REQUIERAN
De acuerdo
con las reglas jurisprudenciales precitadas, corresponde el juez de tutela
evaluar si el requerimiento del servicio de transporte es pertinente, necesario
y urgente frente a la situación de salud específica del usuario. Así mismo debe
indagar si el hecho de no autorizarse un servicio de traslado se convierte en
un obstáculo para acceder al servicio de salud de manera adecuada y con
dignidad, cuando se verifique que la situación económica del accionante y su
familia es insuficiente para asumirlo por sus propios medios
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y DEBER DE LAS EPS DE PRESTAR EL SERVICIO DE SALUD SIN
DILACIONES/DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL
SERVICIO-Vulneración cuando se niega la atención y el servicio de transporte
No es de
recibo la afirmación hecha por Salud Total EPS, en la cual indicó que el
domicilio del peticionario estaba ubicado a tres horas de camino de herradura,
ya que según la información allegada, el lugar de residencia cuenta con un
excelente acceso, tal y como se evidencia en el material fotográfico adjunto. La
Sala no comprende por qué razón la accionada no ha actuado adecuadamente para
cumplir con la prestación del servicio, ya que fue la imposibilidad de acceso a
la residencia del paciente la única excusa alegada para abstenerse de brindar
los servicios. Ahora bien, frente al hecho alegado por Salud Total EPS de no
contar con la infraestructura para prestar el servicio de salud y no tener
cubrimiento en el nuevo lugar de domicilio del accionante (municipio de El
Colegio Cundinamarca), la Sala recuerda a la accionada que dicha argumentación
no es válida y sobre este particular advierte que la territorialidad del
aseguramiento no constituye excusa constitucionalmente admitida para impedir el
acceso de una persona a los servicios de salud que requiere. La afiliación a
una EPS diferente a las que operan en el lugar actual de residencia no puede
constituir un obstáculo para el acceso a los servicios de salud, ya que una
postura de este tipo, además de constituir una afrenta a los principios de
universalidad (garantizado a partir de enero de 2010) y continuidad, profundiza
la desigualdad entre los regímenes de aseguramiento, anteponiendo trámites administrativos
al logro efectivo del derecho fundamental que en definitiva no son admisibles.
En consecuencia, corresponde a
la EPS prestar los servicios de salud de manera integral (es decir, todo lo
concerniente a terapias, citas médicas especializadas, medicamentos, medicina
domiciliaria, cirugías, etc.), máxime cuando han sido ordenados por la misma
EPS y han sido solicitados en debida forma.
Referencia: expediente T-3210146
Acción de
tutela interpuesta por Lucero de las Mercedes Peñarete en representación de
Juan Alberto Mira Peñarete contra Salud Total EPS.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
quince (15) de febrero de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside,
Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los
artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Setenta y Dos Civil
Municipal de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por la señora Lucero de
las Mercedes Peñarete en representación de su hijo Juan Alberto Mira Peñarete,
en contra de Salud Total EPS.
I.
ANTECEDENTES.
El día 5 de
agosto de 2011, la señora Lucero de las Mercedes Peñarete en representación de
su hijo Juan Alberto Mira Peñarete, interpone acción de tutela en contra
de Salud Total EPS, por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales
a la salud y la vida digna.
1.
Hechos Relevantes.
1.1.
La accionante señala que el señor Juan Alberto Mira Peñarete,
identificado con cedula de ciudadanía núm. 80371905, se encuentra afiliado al
régimen contributivo de Seguridad Social en Salud, en el nivel 1 y en calidad
de beneficiario, a través de Salud Total EPS.
1.2.
Indica que el señor Mira Peñarete estuvo hospitalizado en la Clínica
Cardiovascular de la ciudad de Santa Marta del 8 de mayo al 18 de junio de 2011,
como consecuencia de una isquemia cerebral.
1.3.
Comenta que el señor Mira Peñarete actualmente padece insuficiencia
renal crónica (estadio 5 tratada con diálisis peritoneal automatizada),
hipertensión arterial de origen parenquimatoso renal, secuelas neurológicas por
enfermedad cerebro vascular isquémica (tales como hemiplejia derecha y afasia
motora) y deformidad craneana por craneotomía descomprensiva por edema cerebral
extenso que causó hipertensición endocraneana aguda y coma.
1.4.
Aduce que debido al estado de salud de su hijo, se vio en la obligación
de trasladarlo a su lugar de residencia en el municipio de Mesitas del Colegio
(Cundinamarca), en donde ella hace más de veinte años ha vivido y en este
momento se encuentra a su cargo.
1.5.
Manifiesta que el 1° de julio de 2011 radicó ante Salud Total EPS de
Soacha las autorizaciones emitidas por la Clínica Cardiovascular de Santa Marta,
en las que se ordenó la práctica de terapias físicas de lenguaje y salud
ocupacional domiciliaria y la asignación de citas con el especialista en
neurología para la realización de una cirugía de craneotomía.
1.6.
Indica que una vez realizó la radicación de las autorizaciones, le
informaron que debía llamar a la entidad para conocer la fecha de la cita con
el especialista, lo cual, pese a haber sido realizado en múltiples ocasiones,
no fue posible.
1.7.
Afirma que el 21 de julio de 2011 obtuvo una cita por consulta externa y
le ordenaron las visitas domiciliarias, razón por la cual nuevamente tramitó
dicha orden ante la entidad. Sin embargo, pese a que se había emitido la orden
por el médico tratante, la EPS Salud Total negó la solicitud argumentando que
dicha prestación no está incluida en el portafolio de servicios, toda vez que
no cuenta con cobertura en el municipio de Mesitas del Colegio y en esa medida
corresponde al solicitante del servicio costear los gastos de transporte. Informa,
además, que la asignación de citas con el especialista es muy distante y dicha
situación pone en peligro la vida de su hijo.
1.8.
La señora Lucero de las Mercedes resalta también que es una persona de
60 años de edad, de escasos recursos económicos, a quien se le dificulta asumir
los costos de transporte, terapias y el pago de servicios con especialistas
particulares.
Por lo
anterior, solicita que atendiendo a la delicada situación de salud de su hijo y
ante la imposibilidad de sufragar los gastos que su atención conlleva, se
ordene a Salud Total EPS, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C.:
(i) que se le asignen las citas correspondientes con el especialista de
neurología con carácter prioritario y (ii) que la entidad prestadora del
servicio de salud realice los trámites internos necesarios para garantizar la
cobertura de los servicios en el municipio de El Colegio (Cundinamarca), y de
esa manera le brinde una atención integral a su hijo, que incluya la
realización de las terapias físicas de lenguaje y salud ocupacional, suministro
de medicamentos, transporte (especial en ambulancia para ir a las citas médicas)
y todo lo que requiera sin retardos.
2.
Respuesta de la entidad demandada
Salud Total EPS,
mediante oficio del 18 de agosto de 2011, dando respuesta a la presente acción
de tutela manifiesta que efectivamente el señor Juan Alberto Mira Peñarete se
encuentra afiliado a la entidad en calidad de beneficiario.
Indica que el
señor Juan Alberto no está viviendo en el lugar de domicilio reportado
(municipio de Soacha), sino que de acuerdo con la información contenida en la
presente acción, se verifica que la solicitud se hace para el municipio de El
Colegio (Cundinamarca).
Aduce que la
entidad, al recibir la orden de atención domiciliaria expedida por el médico
tratante, inició las gestiones pertinentes para garantizar el acceso al
servicio que el usuario requería. Sin embargo, al verificar el lugar de
residencia del señor Mira Peñarete, se dieron cuenta que es imposible el acceso
tanto del personal del plan de atención domiciliaria de Salud Total EPS, como
de las IPS adscritas, debido a que no tienen cobertura del servicio.
Comenta que
al indagar sobre el sitio de residencia en el que se encuentra el usuario, evidenciaron
que es una vereda “que NO se encuentra en la cabecera municipal del
Municipio de Mesitas del Colegio y el acceso a donde se encuentra desde este
municipio equivale a tres horas en camino de herradura. Lo que dificulta el
acceso de nuestro personal médico, así como de los equipos que requiera o de
una ambulancia en caso de requerirse”[1].
Adicionalmente,
declara que siempre se han brindado los servicios que ha necesitado el paciente
y que han hecho todo lo que está a su alcance para prestar el servicio. Al
respecto la entidad manifestó:
“Tal y como
se evidencia al momento de afiliarse a nuestra Entidad, y durante el tiempo que
ha estado afiliado a ella se le ha garantizado el acceso a los servicios de
salud que ha requerido en los municipios que tiene cobertura Salud Total EPS
como es el caso de Pereira, Santa Marta y Soacha; sin embargo en esta vereda
señor Juez, se nos hace IMPOSIBLE garantizar el servicio de salud que requiere
el usuario.
No
entendemos señor Juez, cómo la familia decide fijar su residencia en una vereda
de difícil acceso al personal médico y de difícil evacuación del paciente en
caso de una URGENCIA, con el diagnóstico que presenta el señor JUAN ALBERTO
MIRA PEÑARETE, quien necesita de cuidados médicos y controles periódicos por
parte de especialistas.
No obstante
lo anterior, se le solicitó al área encargada del programa de atención
domiciliaria la posibilidad de acceder al lugar de domicilio que el usuario
indica, en la cual informan que el paciente tiene domicilio en la VEREDA
GACHACÁ K28 777 FINCA VILLA JAVIER VÍA MESITAS DEL COLEGIO TEL 31185******, y
cuyo lugar o domicilio se encuentra fuera de cobertura y tampoco se encuentra
en cabecera municipal, de la misma forma se solicitó a  nuestro prestador de
atención domiciliaria, IPS INNOVAR SALUD, la posibilidad de prestar los
servicios en esa vereda e indican que no tienen cobertura ni personal para el
traslado al domicilio del paciente, se anexa carta emanada de esta IPS donde
indican la imposibilidad de prestar el servicio en esta zona.”[2]
Resalta que los
familiares del usuario tienen tres opciones para que se facilite el acceso a
los servicios de salud:
1.     Que
trasladen su sitio de residencia.
2.     Que
solicite el traslado a una EPS que tenga cobertura en la vereda en que reside
el usuario, lo cual a su juicio es una opción remota por cuanto es muy difícil acceder
a la finca y vereda en que se encuentra, debido a que está ubicada a 3 horas de
la cabecera municipal y por camino de herradura.
3.     Que
solicite el servicio ante la Secretaría de Salud del departamento de
Cundinamarca, porque es deber del Estado garantizar el acceso a los servicios
de salud, cuando las Entidades Promotoras del Servicio de Salud del Régimen
Contributivo no tienen cobertura en la región donde reside.
Finalmente,
solicita que se deniegue por improcedente la acción de tutela toda vez que
Salud Total EPS en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del señor JUAN ALBERTO MIRA PEÑARETE.
Lo anterior
con fundamento en que se le han prestado la mayoría de los servicios requeridos
al paciente, con excepción de aquellos que son de imposible cumplimiento por la
entidad, en razón a la ubicación geográfica del domicilio del paciente y a que
Salud Total EPS no cuenta con los recursos necesarios, la infraestructura, ni
el personal para poder garantizar dicho servicio.
3. Decisión
objeto de Revisión
El Juzgado Setenta
y Dos Civil Municipal de Bogotá, en providencia del 23 de agosto de 2011, negó
el amparo solicitado, argumentando que Salud Total EPS en ningún momento le ha
vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida invocados por la
accionante en representación de su hijo, y siempre se le han prestado los
servicios de salud al señor Mira Peñarete cuando ello ha sido posible. Por
tanto, concluye que, no es de recibo endilgar responsabilidad a la entidad
prestadora de salud cuando el usuario por su propia voluntad escoge como
domicilio una zona rural de difícil acceso en la que es imposible prestar los
servicios requeridos.
4. Pruebas
A
continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:
·
Fotocopia del carné de afiliado a Salud Total EPS del señor Juan
Alberto Mira Peñarete. [3]
·
Fotocopia de la contraseña del señor Juan Alberto Mira Peñarete. [4]
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Lucero de las
Mercedes Peñarete. [5]
·
Fotocopia de la orden médica número 394854, emitida el 7 de junio
de 2011 por la Clínica Cardiovascular de Colombia, en la que se dictamina la
necesidad de realizar consultas de control o seguimiento por medicina
especializada y cita de control con neurocirugía, firmado por la galena tratante
Diana Patricia García Mejía.[6]
·
Fotocopia de la orden médica número 394852, emitida el 7 de junio
de 2011 por la Clínica Cardiovascular de Colombia, en la que se dictamina la
necesidad de realizar consultas de control o seguimiento por medicina
especializada y cita de control por medicina interna, firmado por la galena tratante
Diana Patricia García Mejía.[7]
·
Fotocopia de la orden médica número 394855, emitida el 7 de junio
de 2011 por la Clínica Cardiovascular de Colombia, en la que se dictamina la
necesidad de realizar consultas de control o seguimiento por fisioterapia y
terapia de rehabilitación completa (30 sesiones), firmado por la galena tratante
Diana Patricia García Mejía.[8]
·
Fotocopia del Registro de Historia Clínica de nefrología emitido
por Fresenius Medical Care, en el que se hace constar que el señor Juan Alberto
Mira Peñarete padece de insuficiencia renal crónica estadio 5, tratado con
diálisis peritoneal automatizada, hipertensión arterial de origen
parenquimatoso renal, secuelas neurológicas por enfermedad cerebrovascular
isquémica, tales como hemiplejia derecha y afasias motora; deformidad craneana
por craneotomía descompresiva por edema cerebral extenso que causó hipertensión
endocraneana aguda y coma. Firmado por el médico tratante Luis Aurelio Castillo
internista nefrólogo.[9]
·
Fotocopia de la orden médica número 09733085, emitida el 21 de
julio de 2011 por Virrey Solis IPS, en la que se dictamina la necesidad de
realizar valoración por medicina domiciliaria IDX, Secuelas ECV y I10X.[10]
·
Oficio remitido por Ángela Manzi, coordinadora asistencial de la
IPS Innovar Salud, con sede en la carrera 49D núm. 91-56 de Bogotá D.C.,
informando a la licenciada Lady Silva, en calidad de coordinadora operativa de
Salud Total en Casa, que no tiene cubrimiento de sus servicios en el domicilio
del señor Juan Alberto Mira Peñarete. El escrito contiene lo siguiente: “Por
medio de la presente nos permitimos informarle que lamentamos no poder
colaborar prestando el servicio solicitado por usted para el paciente en
mención dado que la residencia del paciente se encuentra fuera de nuestra área
de cobertura”. [11]
·
Listado de servicios médicos prestados al señor Juan Alberto Mira
Peñarete por Salud Total EPS. [12]
·
Certificación emitida por el municipio de El Colegio (Cundinamarca),
en la que se da información sobre la ubicación del domicilio de la señora
Lucero de las Mercedes Peñarete, quien se encuentra a cargo del cuidado del
señor Juan Alberto Mira Peñarete.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia
Esta Corte
es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
Conforme a la
situación fáctica planteada, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una
entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos fundamentales a
la vida digna y a la salud de un usuario con invalidez, cuando: (i) le niega el
servicio de transporte para desplazarse desde su domicilio al lugar en que se
le debe realizar un procedimiento especializado o a causa del cumplimiento de
una cita médica especializada que no está disponible en su lugar de domicilio
por la complejidad del estado de salud del usuario; (ii) no presta el servicio
médico domiciliario; y (iii) niega la práctica de terapias de lenguaje y de
rehabilitación, pese a haber sido ordenadas por un médico tratante adscrito a la
EPS.
Para resolver
el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) protección
del derecho fundamental a la salud, (ii) deber de las EPS de prestación del
servicio de salud sin dilaciones conforme al principio de integralidad; (iii)
principio de integralidad y servicio de transporte en el sistema de salud. Por último,
(iv) entrará a analizar el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela cuando lo
que se busca proteger es el derecho
fundamental a la salud[13].
Reiteración de jurisprudencia
3.1 La
Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la
seguridad social y determina que la salud es un servicio público esencial a
cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley[14].
3.2 Inicialmente
la Corte diferenció los derechos protegidos mediante la acción de tutela de los
de contenido exclusivamente prestacional, de tal manera que el derecho a la
salud, para ser amparado por vía de tutela, debía tener conexidad con el
derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Se protegía
como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los niños, en
razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y en el ámbito
básico cuando el accionante era un sujeto de especial protección.
3.3 En la
sentencia T-858 de 2003 la Corte Constitucional precisa las dimensiones de
amparo de este derecho, para lo cual sostuvo lo siguiente:
“En
abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección
ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de
especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que
componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en
dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49
superior, orientan dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por
esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas
encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar,
en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los
cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto
constitucional.
“(ii) La
segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante, en
una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación
de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho
fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la
República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad
Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones
del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos(…)”. (Negrillas
fuera del texto original).
Desde entonces, la Corte ha reconocido que el derecho a la
salud posee una doble connotación: (i) como un derecho fundamental y
(ii) como un servicio público. En tal razón ha considerado que:
“En materia
de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las
vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Por tal
motivo,  la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y
enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de
servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación
No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección”[15].
Lo anterior, quiere decir que procede el amparo
en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de cualquier
persona que así lo requiera[16].
En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del
Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución
Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad,[17]
que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin
que sea admisible su paralización sin la debida justificación constitucional.[18]
Lo anterior, por cuanto la materialización del derecho fundamental a la
salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la
óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos
de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, comoquiera que la salud
compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la
vida y a la dignidad humana.
4.     Las
EPS tienen el deber de prestar el servicio de salud sin dilaciones y de acuerdo
con el principio de integralidad.
4.1. Como se
explicó en el acápite precedente, en la actualidad el derecho a la salud es
considerado como fundamental de manera autónoma y se vincula directamente con el
principio de dignidad humana en la medida en que responde a la necesidad de
garantizar al individuo una vida en condiciones mínimas. No solo porque dicha
salvaguarda protege la mera existencia física de la persona, sino porque
además, se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.[19]
De acuerdo
con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153[20] y 156[21] de la Ley
100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios
de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad
e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades
prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizar y
materializar dicho servicio sin que existan barreras o pretextos para ello. Al
respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido
del principio de integralidad de la siguiente manera:
“16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel
que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado,
especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las
regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.
En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples
ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende
todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas
de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente[22].
(subrayado fuera de texto).
17.- El principio de integralidad es así uno de los
criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos
referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad
con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud
- SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con
independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera
concreta la prestación de un servicio específico.  Por eso, los jueces de
tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean
necesarios para concluir un tratamiento[23].”
(Subrayado fuera del texto original).
En dicha sentencia también se precisaron las facetas del
principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo expresado, se distinguen dos
perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio
de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la
integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las
distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia
de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo,
informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo
algunos aspectos.[24]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
4.2. En
síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende
dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio
y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela
por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la
entidad, con ocasión de la misma patología”[25]. De igual modo, se dice
que la prestación del servicio en salud debe ser:
-Oportuna:
indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento
que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y
deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente,
el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que
padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.
-Eficiente:
implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el
paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al
interesado una carga que no le corresponde asumir.[26]
-De calidad:
esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos
y demás prestaciones en salud requeridas contribuya, a la mejora de las
condiciones de vida de los pacientes.[27]
En
consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que
toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con
calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los
usuarios del sistema de salud.
5.     Principio
de integralidad y servicio de transporte en el sistema de salud
5.1. El servicio
de transporte se encuentra regulado en el Acuerdo núm. 029 de 2011 y se constituye
en uno de los servicios susceptibles de garantía de acuerdo con el principio de
integralidad en la prestación de los servicios de salud. Ello por cuanto el
respeto a dicho principio no se refiere únicamente al reconocimiento de la
prestación del servicio (POS y no POS), sino que además comprende la necesidad
de garantizar el acceso oportuno, eficiente y de calidad por parte de los
usuarios al servicio de salud.[28]
De manera que dichas
características en la prestación integral del servicio de salud se ven truncadas
cuando los usuarios de las EPS no pueden acceder a las atenciones hospitalarias
realizadas en un lugar diferente al de su residencia, debido a que ni el
paciente ni su familia cuentan con capacidad económica suficiente para asumir
dicho traslado.
5.2. Si bien
el servicio de transporte no es una prestación médica, sí se ha considerado por
el ordenamiento jurídico y a partir de decisiones de esta corporación, como un
medio para acceder al servicio de salud.[29]
En esa medida, se torna obligatorio garantizarlo cuando su no prestación ocasiona
consecuencias graves frente a la garantía de acceso al servicio.
Frente al servicio de transporte
y la obligación de ser asumido por la EPS esta corporación, en la sentencia T-352
de 2010, expresó lo siguiente:
“1.3. La garantía
constitucional de acceso a los servicios de salud, implica que, además de
brindarse los tratamientos médicos para  proteger la salud de la persona,
se deben eliminar las barreras que impiden la materialización efectiva del
servicio. Esta Corte ha identificado que el transporte es un medio para acceder
al servicio de salud, y aunque no es una prestación médica como tal, en
ocasiones se constituye en una limitante para lograr su materialización,
especialmente cuando las personas carecen de los recursos económicos para
sufragarlo. Por ello, ha considerado que “toda persona tiene derecho a que se
remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”.
El transporte es un
servicio que, de conformidad con el Acuerdo 08 de 2009 emitido por la Comisión
de Regulación en Salud[30],
se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, en los siguientes casos[31]: (i)
para el traslado en ambulancia entre instituciones prestadoras de servicios de
salud de pacientes remitidos por otra institución, que no cuenta con el
servicio requerido; (ii) cuando el paciente sea remitido en ambulancia para
recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad del prestador de salud, y
según el criterio del médico tratante; y (iii) cuando se requiere el transporte
de un paciente ambulatorio, en un medio diferente a la ambulancia, para que
acceda a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia[32].
La inclusión del
transporte en el Plan Obligatorio de Salud no es absoluta, ya que no basta con
que en el municipio donde reside el paciente no exista la prestación médica que
requiere, para que los planes de salud cubran el traslado con la finalidad de
acceder al servicio. Por ende, solamente los pacientes “ambulatorios” que se
encuentren bajo los supuestos que señala la norma, pueden recibir efectivamente
el servicio médico ordenado.
En los demás casos,
cuando la carencia de recursos para sufragar el desplazamiento impide que una
persona se traslade a una IPS para recibir un servicio médico, esta carencia se
constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la
salud; y en consecuencia, corresponderá al Juez Constitucional aplicar la regla
jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en
los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
(ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.[33]”
Sumado a lo
anterior, esta Corte ha reconocido que:
“(…)… la
identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de
transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada
caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia
de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo
familiar. Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares
diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los
recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales,
procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos
pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente,
por los valores que no esté obligada a sufragar”.[34]
5.3. Para dar
mayor claridad sobre el rol que juega el servicio de transporte en el sistema
de salud, es necesario hacer una síntesis sobre las reglas que normativa[35] y
jurisprudencialmente[36]
se han desarrollado para reclamarlo mediante tutela. Las citadas directrices
son las siguientes:
(i). El
servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debe ser asumido
por la EPS en aquellos eventos en los que[37]:
-
Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la
primera no cuente con el servicio requerido.
-
Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención
domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico
tratante.
-
Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté
disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un
medio diferente a la ambulancia[38].
(ii). Cuando se pretende que una
EPS del régimen contributivo o subsidiado asuma los costos que demanda el
desplazamiento de un usuario para acceder a un servicio médico el juez de
tutela debe verificar, que“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
que (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.[39]”.
Lo anterior se fundamenta en
que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que
le impidan acceder a los servicios de salud que requiere con urgencia,
cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de su
residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad
de prestarlo y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.
Frente a esta regla
jurisprudencial[40]
se deben recordar algunas pautas establecidas en la sentencia T-022 de
2011 en donde se reiteraron las directrices probatorias en materia de
incapacidad económica que a continuación se transcriben[41]:
“(i) sin
perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante
respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes,
se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin
perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a
establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad (vi) hay
presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo
en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
Esto quiere decir que al
presentarse una acción de amparo para reclamar el cubrimiento de un servicio
como el de transporte, corresponde en principio al accionante y su familia
poner en conocimiento su situación económica. Sin embargo, ante la negación indefinida
de no poder asumir los costos del servicio, se invierte la carga probatoria en
cabeza de la EPS a la cual se reclama el servicio.[42]
Ello debido a que las EPS
tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de
sus afiliados y por tanto están en la capacidad de controvertir o ratificar las
afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. En esa medida, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.[43]
Adicionalmente, la
jurisprudencia ha explicado que ante la ausencia de otros medios probatorios
(es decir, situación de desempleo, extractos bancarios, escrituras etc), por el
hecho de estar afiliado al sistema de seguridad social en salud en calidad de
beneficiario y no de cotizante[44],
pertenecer al grupo poblacional vulnerable y tener ingresos mensuales
equivalentes a un salario mínimo legal mensual, se puede determinar que tales
situaciones son indicativas de la incapacidad económica del accionante, siempre
y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.[45]
(iii). De otra parte, se debe
comprobar si el paciente al cual se tiene que trasladar lo puede hacer por sus
propios medios o si por el contrario necesita de una persona que lo acompañe en
razón a su estado de salud. En estos eventos la Corte incluso ha garantizado la
posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un
acompañante cuando sea necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la
procedencia del amparo constitucional respecto de la financiación del traslado
del acompañante exige que: “(i) el paciente sea totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.”[46]
5.4. En
conclusión, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales precitadas, corresponde
el juez de tutela evaluar si el requerimiento del servicio de transporte es
pertinente, necesario y urgente frente a la situación de salud específica del
usuario. Así mismo debe indagar si el hecho de no autorizarse un servicio de traslado
se convierte en un obstáculo para acceder al servicio de salud de manera
adecuada y con dignidad, cuando se verifique que la situación económica del
accionante y su familia es insuficiente para asumirlo por sus propios medios.
6. Caso Concreto
6.1. El señor
Juan Manuel Mira Peñarete residía en la ciudad de Santa Marta. Sin embargo,
tras haber sido internado en la Clínica Fundación Cardiovascular de Colombia el
8 de mayo de 2011, fue diagnosticado como un paciente crónico al padecer insuficiencia
renal crónica estadio 5, hipertensión arterial de origen parenquimatoso renal,
secuelas neurológicas por enfermedad cerebro vascular isquémica, (tales como
hemiplejia derecha y afasia motora) y deformidad craneana por craneotomía descomprensiva
por edema cerebral extenso que causó hipertensición endocraneana aguda y coma[47].
Debido a tal
situación y a que en aquel momento se encontraba solo en la ciudad de Santa
Marta y no le era posible movilizarse ni mantenerse por sus propios medios, la
señora Lucero de las Mercedes Peñarete, madre del señor Juan Alberto, con 60
años de edad, decidió trasladarlo para su lugar de residencia en el municipio
de El Colegio (Cundinamarca).
Una vez la
accionante, en representación de su hijo, decide solicitar el cumplimiento de
las distintas autorizaciones de medicina domiciliaria, controles y citas
especializadas proporcionadas al señor Mira Peñarete en uno de los centros de
atención de la EPS, ubicado en Soacha (Cundinamarca), éstas le son negadas, en
principio bajo el argumento de no existir cubrimiento en el nuevo lugar de
residencia del usuario y en el transcurso de la presente acción con fundamento
en la imposibilidad de acceder al lugar de residencia del usuario. A
continuación se transcriben las razones esgrimidas por la EPS Salud total para
negar la prestación del servicio:
“Tal y como
se evidencia al momento de afiliarse a nuestra Entidad, y durante el tiempo que
ha estado afiliado a ella se le ha garantizado el acceso a los servicios de
salud que ha requerido en los municipios que tiene cobertura Salud Total EPS
como es el caso de Pereira, Santa Marta y Soacha; sin embargo en esta vereda
señor Juez, se nos hace IMPOSIBLE garantizar el servicio de salud que requiere
el usuario.
No
entendemos señor Juez, como la familia decide fijar su residencia en una vereda
de difícil acceso al personal médico y de difícil evacuación del paciente en
caso de una URGENCIA, con el diagnóstico que presenta el señor JUAN ALBERTO
MIRA PEÑARETE, quien necesita de cuidados médicos y controles periódicos por
parte de especialistas.
No obstante
lo anterior, se le solicitó al área encargada del programa de atención
domiciliaria la posibilidad de acceder al lugar de domicilio que el usuario
indica, en la cual informan que el paciente tiene domicilio en la VEREDA
GACHACÁ K28 777 FINCA VILLA JAVIER VÍA MESITAS DEL COLEGIO TEL 31185******,y
cuyo lugar o domicilio se encuentra fuera de cobertura y tampoco se encuentra
en cabecera municipal, de la misma forma se solicitó a  nuestro prestador de
atención domiciliaria, IPS INNOVAR SALUD, la posibilidad de prestar los
servicios en esa vereda e indican que no tienen cobertura ni personal para el
traslado al domicilio del paciente, se anexa carta emanada de esta IPS donde
indican la imposibilidad de prestar el servicio en esta zona.” (Folios 20 y
21 del cuaderno de instancia).
Es por ello
que la petente acude mediante acción de tutela a fin de que su hijo pueda
acceder a los servicios de salud ordenados y autorizados por Salud Total EPS y
que no han sido prestados.
6.2. El juez
de instancia niega la solicitud de amparo, argumentando que la EPS no puede ser
obligada a lo imposible y que como el domicilio del accionante se encuentra en
un lugar de dificil acceso, no es dable al juez de tutela exigir a la entidad
que asuma la prestación de un servicio bajo dichas condiciones, máxime cuando
no cuenta con la infraestructura correspondiente.
6.3. En el caso sub examine
corresponde a la Sala determinar si Salud Total EPS le está vulnerando los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del señor Juan Alberto Mira
Peñarete, al haberle negado la prestación del servicio de transporte para
desplazarse a las citas especializadas y de control con medicina interna, las
terapias de rehabilitación y la atención domiciliaria, pese a haber sido
ordenadas por el médico tratante y autorizadas por la EPS.
6.4. De acuerdo
con los antecedentes expuestos, la Corte considera que la presente acción de
amparo es procedente, toda vez que se evidencia la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y vida en condiciones de dignidad del señor Juan
Alberto Mira Peñarete, a quien se le ha negado la prestación del servicio de
salud de manera integral por parte de la EPS Salud Total, bajo el argumento de
no contar con la infraestructura y el cubrimiento, como consecuencia del
difícil acceso a la residencia del accionante.
Tal y como se
expuso en el fundamento 5, corresponde a las EPS garantizar la prestación del
servicio de salud bajo el principio de la integralidad; es decir, de manera oportuna,
eficiente y con calidad. Sin embargo ello no ha sido posible debido a la
renuencia de Salud Total EPS a prestar el servicio, bajo el argumento de no
tener cubrimiento en la zona en que actualmente reside el peticionario.
Ante esta
situación se deben aclarar varios aspectos. De una parte, el hecho que Salud
Total EPS haya afirmado que no es posible acceder al lugar de residencia del
señor Mira Peñarete; y de otro lo concerniente al no cubrimiento de los
servicios.
6.4.1. Frente
al primer asunto la Sala precisa que, contrario a lo asegurado por la
accionada, de acuerdo con una certificación expedida por el municipio de El
Colegio (Cundinamarca), allegada a esta corporación el 25 de enero de 2012, el
domicilio del afectadio se encuentra ubicado en el sector KM 28-777, sobre la
vía departamental pavimentada Chuzacá-El Colegio-Portillo, denominada “Troncal
Tequendama”, a 7 Km del casco urbano[48].
En esa
medida, no es de recibo la afirmación hecha por Salud Total EPS, en la cual indicó
que el domicilio del peticionario estaba ubicado a tres horas de camino de
herradura, ya que según la información allegada, el lugar de residencia del
señor Mira Peñarete cuenta con un excelente acceso, tal y como se evidencia en
el material fotográfico adjunto[49].
La Sala no comprende por qué razón la accionada no ha actuado adecuadamente
para cumplir con la prestación del servicio, ya que fue la imposibilidad de
acceso a la residencia del paciente la única excusa alegada para abstenerse de
brindar los servicios.
6.4.2. Ahora bien, frente al hecho
alegado por Salud Total EPS de no contar con la infraestructura para prestar el
servicio de salud y no tener cubrimiento en el nuevo lugar de domicilio del
señor Mira Peñarete (municipio de El Colegio Cundinamarca), la Sala recuerda a
la accionada que dicha argumentación no es válida y sobre este particular
advierte que la territorialidad del aseguramiento no constituye excusa
constitucionalmente admitida para impedir el acceso de una persona a los
servicios de salud que requiere.
La afiliación a una EPS diferente
a las que operan en el lugar actual de residencia no puede constituir un
obstáculo para el acceso a los servicios de salud, ya que una postura de este
tipo, además de constituir una afrenta a los principios de universalidad
(garantizado a partir de enero de 2010[50])
y continuidad, profundiza la desigualdad entre los regímenes de aseguramiento,
anteponiendo trámites administrativos al logro efectivo del derecho fundamental
que en definitiva no son admisibles.
En consecuencia, corresponde a la
EPS prestar los servicios de salud de manera integral (es decir, todo lo
concerniente a terapias, citas médicas especializadas, medicamentos, medicina
domiciliaria, cirugías, etc.) al señor Juan Alberto Mira Peñarete, máxime
cuando han sido ordenados por la misma EPS y han sido solicitados en debida
forma.
6.5.
De otro lado, en torno a la solicitud del servicio de transporte
referido por la accionante y la aplicación de las reglas jurisprudenciales
decantadas, la Sala considera lo siguiente:
6.5.1.  El
señor Juan Alberto Mira Peñarete requiere una prestación integral del servicio
de salud de acuerdo con su diagnóstico de paciente crónico.[51] Por tanto se le deben
proporcionar los tratamientos por medicina especializada y se le tienen que
garantizar los trasladados con asistencia de su familia.[52]
6.5.2.  Como
Salud total EPS no cuenta con una IPS en el lugar de domicilio del paciente que
sea adecuada para prestar los servicios que requiere por la complejidad de su
diagnóstico, es deber de dicha entidad garantizar el servicio de transporte y
el acceso a los demás servicios que sean necesarios,[53] entendiéndose que dichos
traslados están incluidos en el POS.
6.5.3.  Corresponde
a la EPS asumir los gastos de transporte tanto del señor Mira Peñarete como de
un acompañante, toda vez que de acuerdo con los documentos obrantes en el
expediente se constata que ni él ni su familia cuentan con recursos suficientes
para asumir su traslado a fin de recibir los correspondientes tratamientos
médicos. Ello con fundamento en que: (i) se encuentra afiliado al régimen
contributivo de salud en nivel 1, (ii) es beneficiario y (iii) en ningún
momento la EPS Salud Total desvirtuó su incapacidad económica.
6.6. De
acuerdo con los argumentos expuestos, esta Sala procederá a revocar el fallo
proferido por el Juzgado Setenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, y en su lugar
concederá la protección de los derechos fundamentales de acceso y prestación
integral al servicio de salud y vida digna del señor Juan Alberto Mira
Peñarete.
En
consecuencia, se ordenará a la EPS Salud Total que en adelante preste todos los
servicios médicos requeridos por el paciente (citas con especialista, terapias,
medicamentos, intervenciones quirúrgicas y todos los que sean necesarios de
acuerdo con sus afecciones) y asuma los costos del transporte del señor Juan
Alberto Mira Peñarete y un acompañante, para de esta manera garantizarle su
acceso al servicio de salud en condiciones dignas[54].
De igual
manera, la Sala procederá a instar a la Personería Municipal de El Colegio (Cundinamarca)
y a la Superintendencia de Salud, para que verifiquen
el cumplimiento de esta providencia e investiguen la
conducta desplegada por la entidad accionada en este caso.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida el 23 de agosto de 2011 por el Juzgado
Setenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, mediante
la cual se denegó el amparo invocado dentro del trámite de la acción de tutela
instaurada por Lucero de las Mercedes Peñarete en representación de su hijo
Juan Alberto Mira Peñarete. En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales de acceso y prestación integral del servicio de salud y
vida digna del señor Juan Alberto Mira Peñarete.
Segundo.-
ORDENAR a la EPS Salud Total, por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces que, en el evento en que no lo hubiere hecho, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
programe y fije fecha para la práctica de las terapias, procedimientos, citas
especializadas y tratamientos de medicina domiciliaria que ya fueron
autorizados, y disponga de todos los medios
necesarios para la efectiva atención integral al señor Juan Alberto Mira
Peñarete de ahora en adelante. De igual modo, asuma el valor del transporte del
señor Juan Alberto Mira Peñarete y su acompañante, para que acceda a la
prestación de un servicio integral de manera ininterrumpida y prioritaria.
Tercero.-
INSTAR a la Personería Municipal de El Colegio (Cundinamarca), y a la Superintendencia de Salud, para que verifiquen
el cumplimiento de esta providencia e investiguen ésta
última conducta desplegada por Salud Total EPS en el asunto objeto de revisión.
Para este efecto, expídase copia de la presente providencia con destino a
dichas entidades.
Cuarto.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver folio 20 del cuaderno de instancia.
[2] Ver folios 20 al 24 del cuaderno de
instancias.
[3] Ver folio 6 del cuaderno de instancia.
[4] Ver folio 7 del cuaderno de instancia.
[5] Ver folio 8 del cuaderno de instancia.
[6] Ver folio 1 del cuaderno de instancia.
[7] Ver folio 2 del cuaderno de instancia.
[8] Ver folio 3 del cuaderno de instancia.
[9] Ver folio 4 del cuaderno de instancia.
[10] Ver folio 5 del cuaderno de instancia.
[11] Ver folio 24 del cuaderno de instancia.
[12] Ver folios 25,26 y 27 del cuaderno de instancia.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-201 de
2009, al respecto se señala: “Esta
Corporación en un amplio estudio contenido en la Sentencia T-760 de 2008, reiteró la abundante jurisprudencia constitucional relacionada con
la protección del derecho fundamental a la salud. En dicha providencia se
explicó que la Corte ha protegido de tres formas este derecho: (i) en
una época fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente
contemplados en la carta, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii)
advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se encuentran
en peligro o vulneración de sujetos de especial protección, (como niños,
discapacitados, ancianos[13], entre otros); (iii)
argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un
ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes
obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones
dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera.”
[14] El artículo 2° de la ley 100 de 1993 define los principios sobre los cuales debe basarse
el servicio público esencial de seguridad social y la forma como debe prestarse
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación, así:
“a. EFICIENCIA. Es la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; (…)
d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta Ley; (…)”
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007
[16] Al respecto es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581
de 2007 donde esta corporación señaló: “A su
turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en
razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección
constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que
padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de
una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de
relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del
derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de
un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser
protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.”
[17] Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del
servicio, entre muchas otras, pueden verse las sentencias: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002,
C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004,
T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568
de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de
2005, T-1105 de 2005,
T-1301 de 2005,
T-764 de
2006, T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[18] Existen diversos instrumentos internacionales que consideran el derecho a la salud como un elemento esencial de
la persona al ser inherente a la misma. A continuación se enuncian algunas de
ellas:  i) El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las
disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud; en su
párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’,
mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo,
diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho”;  iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La
efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.”
(Subrayadas fuera de texto)
[19] Al respecto se pueden consultar, entre otras,
las sentencias T- 016 de 2007, T-173 de 2008, T-760 de 2008, T-820 de 2008,
T-999 de 2008, T-931 de 2010, T-566 de 2010, T-022 de 2011 y T-091 de 2011.
[20]El
numeral 3° del citado artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia el principio
de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera:  “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en
el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
[21] De
igual manera, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
[22] Consultar Sentencia T-518 de 2006.
[23] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830
de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de
2000.
[24] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007,
T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[25] Sentencia T-103 de 2009 y T-022 de 2011.
[26] Sentencia T-760 de 2008.
[27] Sentencia T-922 de 2009.
[28] Sentencia T-022 de 2011 y T-091 de 2011.
[29] Sentencia T-760 de 2008.
[30] Se aclara que este Acuerdo fue derogado por
el Acuerdo 028 de 2011 y éste a su vez fue sustituido por el Acuerdo 029 de
2011.
[31] La norma en mención expresamente señala: “ARTÍCULO
33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional,
de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que  requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora.
“El
servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y
disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de
salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión
y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
“PARÁGRAFO
1o. Si en concepto del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un
prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia, en caso
necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en
caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente
siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.
“PARÁGRAFO
2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de
cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros
escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos
antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los
términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente.”
[32] Cfr. Acuerdo 8 de 2009 de la CRES (Comisión de Regulación en Salud) artículo 34. [Es de aclarar que éste fue derogado por
el Acuerdo 028 de 2011 y este último a su vez fue sustituido por el Acuerdo 029
de 2011].
[33] Esta regla jurisprudencial fue establecida en
la sentencia T-900 de 2000. La Corte Constitucional la ha utilizado en casos similares, por ejemplo en las sentencias T-1079 de 2001, T-1158 de 2001,  T-
962 de 2005, T-493 de 2006, y recientemente en las siguientes sentencias: T-057
de 2009, T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[34] Sentencia T-550 de 2009.
[35] Ley 100 de 1993, Acuerdo 008 de 2009 que fue
derogado por el Acuerdo 028 de 2011 y éste a su vez fue sustituido por el
Acuerdo núm. 029 de 2011.
[36] T-760 de 2008, T-716 de 2009, T-019 de 2010, T-104 de 2010, T-246 de
2010, T-1024 de 2010, T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-233 de 2011, T-481 de
2011, T-523 de 2011, entre muchas otras.
[37] Estas reglas que a continuación se transcriben se establecieron en
sentencias anteriores a la T-760 de 2008 y en esta última se ordenó su
inclusión en la correspondiente regulación, razón por la cual fueron plasmadas
en los acuerdos 008 de 2009 y 029 de 2011, aún cuando su desarrollo ha sido
esencialmente por vía jurisprudencial.
[38] Es de
anotar que la clase de transporte a utilizar deberá ser acorde al estado de
salud del paciente y al concepto del medico tratante.
[39] Esta regla jurisprudencia fue establecida en la Sentencia T-900 de 2000. La Corte Constitucional la ha utilizado en casos similares, por
ejemplo en las sentencias T-1079 de 2001, T-1158 de 2001, T- 962 de 2005, T-493
de 2006, T-057 de 2009, T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[40] Cuando ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado.
[41] Ver también las sentencias T-306 de 2005, T-829 de 2004 y
T-113 de 2002, entre otras.
[42] En el mismo sentido ver sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002,
T-861 de 2002, entre otras.
[43] Confróntese con las sentencias: T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-233 de
2011, T-481 de 2011 y T-523 de 2011, entre muchas otras.
[44] Confróntese con las sentencias T- 861 de 2002 y T-867 de 2003.
[45] Al respecto se pueden consultar las sentencias T-744 de 2004, T-984 de
2004, T-236ª de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.
[46] Corte Constitucional, sentencia T-350 de
2003. Esta decisión ha sido
reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en las sentencias
T-962 de 2005 y T-459 de 2007.
[47] Esto de acuerdo con el registro de historia clínica emitido por
nefrología, obrante a folio 2 del cuaderno de instancia.
[48] Folio 10 del cuaderno de revisión. El Escrito completo contiene lo
siguiente: “El suscrito Secretario de Planeación del Municipio de El
Colegio// CERTIFICA // Que revisada la base catastral suministrada por el IGAC
para el Municipio del El Colegio Cundinamarca, se ha verificado que el predio
registrado con el número catastral 00-00-****-****, folio de matrícula inmobiliaria
166-*******, denominado ‘Villa Javier’, se encuentra localizado en la Vereda Gachacá, zona rural de este municipio. // El mencionado predio se encuentra ubicado en
el sector del KM28-777, sobre la vía departamental pavimentada Chuzacá-El
Colegio-Portillo, denominada ‘Troncal Tequendama’, de acuerdo con la
demarcación vial realizada por la concesionaria de esta vía: CONCAF S.A. y a
una distancia aproximada de 7 km del casco urbano del municipio de El Colegio
Cundinamarca. ”
[49] Obrante a folios 21 y 22 del cuaderno de revisión.
[50] Ley
1122 de 2007 y orden número 29 de la sentencia T-760 de 2008.
[51] Que padece insuficiencia renal crónica
estadio 5, tratada con diálisis peritoneal automatizada, hipertensión arterial
de origen parenquimatoso renal, secuelas neurológicas por enfermedad cerebro
vascular isquémica, (tales como hemiplejia derecha y afasia motora) y
deformidad craneana por craneotomía descomprensiva por edema cerebral extenso
que causó hipertensición endocraneana aguda y coma.
[52] Tal y como consta a folio 2 del cuadernos de
instancia en la orden expedida por nefrología.
[53] Por ejemplo citas médicas con especialistas o
procedimientos específicos entre otros.
[54] El transporte debe ser el adecuado al estado de salud del paciente.