T-254-16
Sentencia T-254/16
INCLUSION
LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Importancia
Esta Corporación ha hecho referencia a la importancia de la
inclusión en el ámbito laboral, como parte esencial en el camino para combatir
los tratos discriminatorios a los que históricamente han estado sometidas las
personas con discapacidad.
DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Diferencia
La jurisprudencia de este alto Tribunal ha sostenido que los
conceptos de discapacidad e invalidez son claramente diferenciables. La
discapacidad es el género, mientras que la invalidez es una especie del mismo y, en consecuencia, no siempre que
existe discapacidad necesariamente se está frente a una persona inválida.
TELETRABAJO-El surgimiento
de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación
en el marco de las nuevas tecnologías de la información
TELETRABAJO-Modalidades para
su ejercicio
INCLUSION
LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Implementación
del teletrabajo como instrumento de flexibilización normativa
Específicamente, para el caso de la población en condición de
discapacidad, el teletrabajo se concibe como un instrumento para
combatir las barreras de acceso físicas que normalmente tienen estas personas
para obtener y mantener un empleo. De esta manera, la flexibilización de los
elementos clásicos del contrato trabajo, como ocurre con la jornada laboral en
las instalaciones convencionales destinadas por el empleador, evita que el
transporte o la necesaria adecuación del lugar de trabajo se tornen como límites
que impidan la realización de sus derechos.
DERECHO AL
TRABAJO, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA IGUALDAD-Se exhorta a la
Defensoría del Pueblo para que promueva las actuaciones que se requieran para
asegurar la inclusión laboral de las personas en condición de discapacidad, en
especial cuando se trata de la implementación de los programas de teletrabajo
Referencia:
Expediente T-5.315.489
Asunto:
Acción de tutela instaurada por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en contra
de la Defensoría del Pueblo
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de
1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 21 de
octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá DC, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional
impetrada por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en contra de la Defensoría
del Pueblo.
I. ANTECEDENTES
El 3 de octubre de 2015, el señor Jaime Alberto Rincón Correa
presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos a la
dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la inclusión social,
los cuales consideró vulnerados ante la supuesta omisión de la Defensoría del
Pueblo de ajustar sus condiciones laborales a las necesidades de su
discapacidad, cuando, en reiteradas ocasiones, sus médicos tratantes y los
profesionales de salud de la entidad han emitido las respectivas
recomendaciones de salud ocupacional, incluyendo aquellas relativas a la
incorporación en programas de teletrabajo.
1.1.
Hechos relevantes
1.1.1. El señor Jaime Alberto Rincón Correa es una persona en situación
de discapacidad desde 1997. De acuerdo con la demanda, la misma se originó a
partir de “una lesión en la médula espinal causada por un tumor llamado ‘Sarcoma
Granulocítico’ o leucemia mieloide aguda (…) [el cual] se extrajo con una
cirugía de la columna (…) [y se le] hizo un trasplante de médula ósea para
curar la leucemia (…)”[1]. Este procedimiento le ocasionó
fuertes dolores lumbares y en las piernas que le generaron dificultad para caminar,
suceso por el cual, por regla general, requiere de un caminador para
movilizarse y dependiendo del grado de malestar, algunas veces debe utilizar
una silla de ruedas.
1.1.2. A través de la Resolución 896 del 26 de octubre de 2006 fue
nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado, Grado 19,
adscrito a la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria[2],
del cual tomó posesión el 3 de noviembre del año en cita[3].
En dicha Dirección estaba encargado de identificar las reglas jurisprudenciales
proferidas por la Corte, en relación con las personas privadas de la libertad. Con
posterioridad, en agosto de 2007, fue nombrado en la Dirección Nacional de
Atención y Trámite de Quejas, y se le encomendó la gestión de peticiones para
la protección de los derechos de los ciudadanos ante las autoridades competentes.
Desde mayo de 2008 y hasta el momento de interposición de la
presente acción, el actor fue asignado a la Dirección Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales, en la cual se le encargó la labor de participar en la
revisión de los expedientes de tutela para realizar las insistencias ante esta
Corporación, así como acudir a los comités jurídicos en que se discuten dichos
casos.
1.1.3. De la historia clínica allegada al expediente, se observa
que durante el desarrollo de la relación laboral, la situación médica del
accionante continuó desmejorando por diversos factores. Al respecto, cabe resaltar
que en octubre de 2012, además de los padecimientos de los que ya sufría, le
inició un dolor lumbar que se fue acrecentando con el paso del tiempo, y que derivó
en una “pérdida de la alineación normal de los cuerpos vertebrales sacros y
coccígeos, advirtiendo desplazamiento anterior del cóccix a la altura de la
unión sacrococcigea”[4]. Por virtud de lo anterior, en
los exámenes y conceptos médicos que se anexan al expediente se consagra la
dificultad que tiene el señor Rincón Correa para ponerse de pie[5].
Más adelante, en el año 2013, consta que el actor sufrió un desprendimiento
de retina  en el ojo izquierdo con disminución de visión[6].
1.1.4. Como consecuencia del panorama médico descrito, se
realizaron algunas valoraciones a las condiciones en las que el señor Jaime
Alberto Rincón Correa venía prestando sus servicios, en el marco del programa
de salud ocupacional de la Defensoría del Pueblo. Como punto central de las
evaluaciones realizadas se estableció que la enfermedad del actor era de origen
común, para lo cual se consideró que su patalogía correspondía a “trastornos
de refracción –Secuelas de lesión medular secundaria a neoplasia –trastornos de
ansiedad secundario –Cifosis de columna vertebral torácica –Discopatía Lumbar
[y] –Luxación anterior del cóccix”[7].
Dado lo anterior, entre los años 2009 a 2014, entre otras, se
recomendó a la Defensoría adecuar el tamaño y distribución de los espacios en
la oficina del demandante para facilitar su movilización (incluyendo la entrada
al baño), ajustes ergonómicos al puesto de trabajo, disminución en un 50% de
las tareas de lectoescritura con ocasión del desprendimiento de retina del ojo
izquierdo, control de factores de riesgo psicosocial y revisión de la jornada
laboral para adecuarla a las necesidades del paciente[8].
1.1.5. Por su compleja situación de salud y especialmente por la
dificultad para movilizarse, el accionante ha sido incapacitado de manera
recurrente y ello ha afectado la regularidad con la que acude a las
instalaciones de la entidad demandada, ya que debe asistir a controles y
exámenes médicos como parte de su tratamiento. Esta situación ha suscitado molestias
entre sus superiores, pese a que en diversas ocasiones informó la razón de sus
ausencias a la Dirección de Gestión de Talento Humano, a la Dirección de
Recursos y Acciones Judiciales y a sus jefes directos, mediante comunicación
por teléfono o correo electrónico, enviado directamente por él o por su esposa[9].
En desarrollo de lo anterior, el accionante pone de presente el memorando
3030-664 del 23 de diciembre de 2014 enviado por el Director Nacional de
Recursos y Acciones judiciales, en el que se señaló lo siguiente:
“El día de hoy, 23 de diciembre de 2014, intenté contactarme con
usted a efectos de coordinar el Comité Jurídico para el estudio de las
solicitudes de insistencia –Actas 1 y 2 de 2015–, pero no fue posible toda vez
que no se le encontró en su puesto de trabajo. // Adicionalmente con ocasión de
la solicitud por usted elevada, referente al disfrute de una de las semanas de
diciembre, fui enterado que no ha acudido a laborar todos los días durante los
últimos meses; sin que a este Despacho haya solicitado autorización para
ausentarse o justificado sus inasistencias, a efectos de legalizar las mismas.
// De conformidad con lo anterior, muy respetuosamente le solicito informar a
este Despacho en un plazo no menor a tres días hábiles contados a partir del
recibo de esta comunicación, y por escrito, el motivo por el cual no se
presentó a su puesto de trabajo el día en cuestión.”[10]
Dicho requerimiento fue contestado por el señor Jaime Alberto
Rincón Correa al día siguiente, tal como se transcribe a continuación:
“1. El día 23 del presente mes informé a la secretaria de su
despacho (por parte de mi esposa y mía) mi lamentable condición de salud,
situación que me impidió acudir al sitio de labores, como está certificado y
que es de conocimiento integral de la Institución. // 2. Hasta el momento no he
sido notificado en ningún momento ni por ningún medio de qué actuaciones debo
adelantar en relación con las Actas 1 y 2 del año 2015. No obstante, como sabe
usted, siempre he estado atento a acudir por mis responsabilidades, como consta
en los sucesivos informes que siempre allego a su despacho. El último de ellos
se lo presenté por medio de correo electrónico el lunes 22 de diciembre de 2014
a las 2:52 pm. // 3. En la circular que se emitió acerca de los turnos de
navidad y fin de año no se tuvo en cuenta mi condición especial de
discapacidad, como tampoco se atendió mi sugerencia de compensar en otras
actividades para acceder a ese derecho. Ocurre esta situación ante la falta de
atención de mis condiciones particulares cuando nunca antes me había sido negado.
// 4. A lo largo de mi actividad laboral con la Defensoría del Pueblo he
mantenido siempre rigor, responsabilidad y cumplimiento cabal de mis
obligaciones y de las tareas que me han sido encomendadas. Por ello causa
extrañeza el tono conminatorio e imperioso como ahora se me está requiriendo.”[11]
Dado que el actor continuó asistiendo a controles médicos
constantemente y que se le practicaron algunos procedimientos y exámenes, se
relaciona que a inicios del año 2015 también tuvo unas ausencias que fueron
oportunamente anunciadas a la Defensoría, a través de comunicaciones escritas[12].
1.1.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que sus reiteradas ausencias
empezaron a plantear algunas controversias en la entidad, el señor Rincón
Correa reiteró la necesidad de proceder al cumplimiento de las adecuaciones recomendadas
a su jornada laboral, tanto por las valoraciones de salud ocupacional de la
entidad demandada, como por sus médicos tratantes.
Así las cosas, en el mismo escrito del pasado 29 de diciembre de
2014, el demandante señaló que su médica fisiatra tratante advirtió, entre
otras, que “[d]ebe evitar presencia de horarios laborales prolongados más de
6 horas; debería considerarse trabajo en casa. En el caso de que el paciente
presente situaciones de disautonomías (mareo, sudoración, vértigo) deberá poder
ir a laborar a su casa sin considerar este día como incapacidad (…)”[13].
En dicha oportunidad, igualmente anexó una certificación del 18 de julio de 2014
expedida por su médico tratante para ortopedia y traumatología, en la cual
consta que:
“El señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA está discapacitado por
paraplejía con Discopatía Lumbar que requirió tratamiento quirúrgico y
necesidad de medica-ción permanente. Requiere en su actividad laboral evitar
levantar pesos superiores de 5kg, permanecer sentado o de pie por periodos
prolongados; debe realizar pausas activas durante la actividad del día incluso
laboral, 3 minutos cada 45 minutos. Adecuar horario laboral de acuerdo a
circunstancias de salud. Situación médica que limita la movilidad. Esta
discapacidad es permanente.”[14]
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se analizara su
situación laboral y que se estableciera un horario laboral flexible, con el
propósito de que algunos días a la semana pueda trabajar desde su casa[15].
En este mismo orden de ideas, el 11 de marzo de 2015 el señor
Rincón Correa insistió en la importancia de ajustar la jornada laboral a las
necesidades de su discapacidad. Para tal efecto, nuevamente pidió que se
cumplieran con las recomendaciones ya enunciadas, a partir de la insistencia de
su médica fisiatra a causa de una nueva valoración realizada el día de 2 de
marzo del año en cita. Al respecto, la citada profesional señaló que: “se
reitera el derecho del paciente de gozar de jornada laboral máxima de 4 horas
en oficina y el resto del tiempo complementario en casa con el fin de favorecer
cambios posicionales y prevenir comorbilidades asociadas ‘compromiso venoso
linfático en miembros inferio-res’ por permanencia en una sola posición”[16].
En respuesta a estas solicitudes, en escrito del 13 de marzo de
2015, la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo
señaló que las mismas estaban siendo analizadas para establecer su viabilidad, sin
perjuicio de que durante dicho proceso de revisión, se tuviese que allanar el
accionante al “cumplimiento de la jornada laboral de 8:00 am a 5:00 pm en
las instalaciones de la entidad, de conformidad con lo establecido en la Resolu-ción
Interna 1039 de 2000[17]. En caso de ser necesario, usted
podrá presentar a consideraciones de esta Subdirección un requerimiento de
modificación de la jornada laboral, con el visto bueno de su jefe inmediato.”[18]
Posteriormente, el accionante envió otras solicitudes a diferentes
funcionarios de la entidad para requerir la pronta adopción de medidas para la
flexibilización de su jornada laboral. En tal sentido, el 6 de mayo de 2015 se
dirigió a la Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo para que se le diera
trámite a las recomen-daciones médicas que se habían realizado en relación con
sus condiciones de trabajo. En la misma fecha remitió otra petición a la Jefe
de Coordinación de Gestión de Talento Humano con la misma finalidad, esta vez
con el respaldo de un nuevo concepto médico proferido por la médica fisiatra, en
el que se reiteran tales necesidades[19].
La Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo dio respuesta a la
petición del actor en comunicación del 22 de junio de 2015, en la que indicó
que como dicha dependencia no tenía conocimiento de los pormenores de su
situación médica y de discapacidad, procedió a solicitar la información del
caso a la Subdirección de Gestión de Talento Humano[20].
Por lo demás, advirtió que el requerimiento realizado fue enviado a la EPS Sanitas,
con el propósito de que ésta iniciara el proceso de calificación del estado de
invalidez, en concordancia con lo previsto en el artículo 142 del Decreto-Ley
019 de 2012.
Más adelante, esto es, el 23 de junio de 2015, la fisioterapeuta
tratante del señor Rincón Correa remitió una carta a la Coordinación de Talento
Humano, en la que solicitó la observancia de las recomendaciones médicas realizadas
por diferentes especialistas respecto de la forma de prestación de los
servicios por parte del accionante. Lo anterior, por cuanto “[h]a sido
evidente que el paciente Rincón Correa ha tenido desde finales del año 2012 un
deterioro progresivo en su salud por daños en su columna lumbosacra y
sacroilíaca derecha, que ha requerido varios bloqueos e intervenciones
quirúrgicas [y] que puede estar relacionado [con] la falta de cumplimiento de
las recomendaciones de los diferentes profesionales que lo han tratado.”[21]
En esta misma comunicación, se puso de presente que la vibración
que genera el tener que manejar su carro para trasladarse a la oficina y el
pasar prolongadas horas en posición sedante, son factores que agravan su
patología.
1.1.7. Aunado a los hechos expuestos, se afirma que el 27 de
febrero de 2015 se le inició un proceso disciplinario al accionante como consecuencia
de una queja presentada, en su momento, por la Subdirectora de la Oficina de
Gestión y Talento Humano, en razón al supuesto incumplimiento del horario
laboral[22]. También se expresó que la Defensoría
del Pueblo se estaba trasladando a una nueva sede ubicada en el centro de la
ciudad de Bogotá, y que ello le implicaba un aumento en el tiempo destinado al
recorrido que debía realizar para llegar a su trabajo.
1.1.8. Finalmente, cabe anotar que la Defensoría suscribió un
acuerdo colectivo el 22 de julio de 2013 con sus organizaciones sindicales, en
específico con ASDEP[23] y ASEMDEP[24],
con cuales concertó que la entidad se comprometía a reglamentar “la
implementación de horarios especiales y flexibles, según el caso, de acuerdo
con las necesidades del servicio”[25], previendo, respecto de las personas
en situación de discapacidad permanente, mayor al 25%, que previa evaluación o
certificación médica, se dispondría a su favor “un horario laboral flexible
de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso”, teniendo en cuenta
“el sistema de teletrabajo y otras formas de trabajo a distancia para las
personas en [dichas] condiciones.” En definitiva, se dispuso que el acuerdo
tendría una vigencia de dos años a partir de la suscripción del acta final (22
de julio de 2013).
1.2. Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en lo expuesto, el accionante requirió el amparo de
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad material, a la
salud, al trabajo en condiciones dignas y a la inclusión social. Para
justificar su solicitud, el señor Rincón Correa puso de presente que a pesar de
las dificultades que se le generan con ocasión de su discapacidad, siempre ha
cumplido a cabalidad con las tareas que se le han asignado durante los nueve
años en los que ha desempeñado sus labores en la Defensoría del Pueblo. Sin
embargo, hasta el momento, no se han implementado y ejecutado de manera
oportuna las recomendaciones de salud ocupacional que han sido proferidas tanto
por sus médicos tratantes, como por las empresas de salud que lo han valorado.
En tal virtud, estimó que con ocasión de su inobservancia no ha podido realizar
un plan de vida autónomo para reintegrarse a las labores propias de su
profesión como abogado y ser útil para la sociedad.
Bajo este panorama, alegó que la institución accionada “se ha
sustraído de su deber constitucional de adelantar políticas de previsión social
[a favor] de los disminuidos físicos, a través del teletrabajo”, cuyo mandato
subyace en el artículo 47 del Texto Superior[26]. Dicho
incumplimiento también se ha traducido en un desconocimiento de las Leyes 1145
de 2007[27], 1221 de 2008[28],
1346 de 2009[29] y 1618 de 2013[30],
así como del Documento CONPES 166 de 2013[31].
Por otro lado, argumentó que el teletrabajo, frente al cual
se resaltó la existencia del acuerdo colectivo, se adapta perfectamente a la
naturaleza de las tareas que realiza, en tanto que su “labor es 100%
intelectual”[32]. Por ello, el resultado de su trabajo
podría enviarlo a través de correo electrónico y así evitaría un traslado de
casi tres horas diarias de su casa a la oficina, tiempo que “invertiría en
trabajo productivo”[33]. Asimismo, a través de dicha medida,
se mitigarían los riesgos que se generan frente su salud por el hecho de tener
que conducir a diario.
Por lo demás, para llegar a la oficina debe manejar casi 80
cuadras, lo que sumado a la jornada continua y a los fuertes dolores que
padece, irremediable-mente produce una disminución en su capacidad física para
realizar sus tareas en el lugar de trabajo. Incluso, sostiene que casi el 90%
de las funciones asignadas las está realizando en su residencia, porque en la
oficina no puede aprovechar el tiempo dadas las dificultades relatadas. Otro
aspecto que resalta es que si bien se encuentra realizando la misma cantidad de
labores, su salario se ha visto disminuido en casi una tercera parte en razón a
las incapacidades que se le otorgan.
En cuanto a este último punto, señala que la solicitud realizada
por la Defensoría del Pueblo a la EPS Sanitas para que se adelante el
respectivo proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, da lugar a
un trato discriminatorio en su contra, pues “no siempre un discapacitado es
un inválido”[34]. Precisa-mente, él puede continuar realizando
sus labores de manera efectiva, si la entidad accionada liderara acciones
positivas para garantizar su inclusión social.
En conclusión, y como pretensiones específicas, solicita que (i)
se cumplan las recomendaciones ocupacionales proferidas por los médicos especialistas;
(ii) se diseñe e implemente un programa de teletrabajo en favor del
demandante en la modalidad autónoma prevista en el artículo 2 de la Ley 1221 de
2008[35]; (iii) se le asigne una oficina con
baño y fácil acceso al parqueadero, para que cuando acuda a las instalaciones puede
ejercer su derecho al trabajo en condiciones dignas y (iv) se llame la atención
a la Defensoría del Pueblo para no se repita nuevamente este tipo de
vulneración de derechos.
1.3. Contestación de la entidad demandada
La Defensoría del Pueblo no respondió a la acción de tutela.
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
2.1. En sentencia del 21 de octubre de 2015, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder el amparo del
derecho de petición del señor Jaime Alberto Rincón Correa, al considerar que la
entidad accionada no respondió integralmente el requerimiento del actor relacionado
con la implementación de las recomendaciones médicas que se han realizado para modificar
sus condiciones de trabajo. Por ello, se ordenó a la Defensoría del Pueblo, como
primera medida, resolver de fondo la solicitud planteada sobre el particular.
2.2. En lo atinente a la pretensión relacionada con el teletrabajo,
el a quo resaltó que la entidad accionada ha desplegado actuaciones
tendientes a mejorar las condiciones laborales del tutelante[36],
pese a lo cual ellas no han sido suficientes frente a los estándares médicos,
básicamente en cuanto a la necesidad de flexibilizar la jornada laboral. En desarrollo
de lo anterior, se reconoció que el accionante puede cumplir con sus funciones
a través de la modalidad de trabajo que reclama dada las características de sus
labores. Sin embargo, su efectividad depende de que se expida un acto administrativo,
en el que se ajuste el manual de funciones de la Defensoría, de conformidad con
el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[37].
En este orden de ideas, como segunda medida de protección, se
conminó al cumplimiento de dicha exigencia, sobre todo cuando la citada entidad
suscribió un acuerdo colectivo con los representantes de sus sindicatos, en el
que se comprometió a implementar un sistema de teletrabajo en favor de
las personas en situación de discapacidad. Por consiguiente, se requirió que en
el menor tiempo posible fuese expedido el manual de funciones y competencias incorpo-rando
la modalidad de teletrabajo.
2.3. Por último, teniendo en cuenta que en la demanda se advirtió
sobre la posibilidad de que la sede de la Defensoría fuese trasladada, se
ordenó adecuar un baño y una oficina de fácil acceso al parqueadero para que
cuando el actor acuda a las nuevas instalaciones, de suerte que se le garantice
su derecho al trabajo en condiciones dignas[38].
III. PRUEBAS
3.1. Copia de la Resolución 896 del 26 de octubre de 2006 y del
Acta de pose-sión 185 del 3 de noviembre de 2006, por medio de la cual se
provee “en forma provisional el cargo de Profesional Especializado, Grado
19, de la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, [al]
doctor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA”[39].
3.2. Copia del resumen de la historia de recomendaciones médico
laborales proferida por la Defensoría del Pueblo con fecha del 25 de octubre de
2012, elaborada a partir de las diferentes valoraciones que se le habían
realizado al accionante por las empresas de salud ocupacional a lo largo de su
vinculación en la entidad. Además de la calificación de su patología como de
origen común, en lo relativo a las prescripciones médicas se relató lo
siguiente:
“30 de junio de 2009: // En este caso particular, se
recomienda realizar las siguientes adaptaciones al puesto de trabajo: //
-Revisar el tamaño de la anterior oficina para facilitar espacios de movimiento
// -Mantener pisos libres de regueros y obstáculos con el fin de evitar caídas
y lesiones // -Evitar la aplicación de sellantes o encerar el piso, lo que
puede aumentar dicho riesgo // -Estudiar la posibilidad de adecuar una puerta
que salga a la hemeroteca, con el fin de facilitar el desplazamiento al salón
donde se realizan las reuniones del Comité Jurídico // -Dotación de reposapiés
//                   -Facilitar acceso desde su puesto de trabajo al baño // -
Verificar ergonomía del puesto de trabajo // Adicional se recomienda, en caso
de haber sido identificados, control de los eventuales factores de riesgo
psicosocial, teniendo en cuenta la patología de base del pacnte, la
polimedicación requerida para su tratamiento y los posibles efectos secundarios
de los mismos.
10/08/2010: EPS Sanitas (Dr. Andrés Reyes -Oftalmólogo
Especialista) // Paciente de posoperatoria de virectomía por desprendimiento de
retina ojo izquierdo, que una vez terminada su incapacidad médica, se puede
reintegrar a su trabajo pero se recomienda moderación en su actividad laboral -idealmente
reducir en un 50% las actividades de lecto escritura (periodos de lecto
escritura no mayores a 1 hora intercalados con pausas de media hora en otra
actividad).
21/09/2011: Restricciones: // -Valoración de
puesto de trabajo para mejorar ergonomía. // -Revisar jornada laboral para
adecuarla a las necesidades del paciente. Disminución de lecto escritura. //
Recomendaciones: // -Pausas activas // -Higiene postural.[40]
25 de octubre de 2012: // Implementar a través
del Programa de Salud Ocupacional de la empresa las medidas pertinentes a que
hubiera lugar, tendientes a la verificación de la ergonomía general, en énfasis
en la dotación de silla que cumpla con los requisitos estipulados en las normas
de salud ocupacional. // Así mismo, se recomienda la redistribución de
funciones a aquellas que no impliquen: funciones visuales de precisión tales
como el uso permanente de videoterminal y/o lecto-escritura permanente
(idealmente no sobrepasar un máximo de 50% de la jornada laboral, alternando
con otras tareas y/o actividades) Lo anterior, teniente a reducir la fatiga
visual.”[41]
Adicionalmente, al expediente se allegó otro resumen de la
historia de salud ocupacional del accionante del 1 de noviembre de 2013,  en el
cual se consagra que el actor tiene antecedente de desprendimiento de retina
del ojo izquierdo con disminución de visión[42].
3.3. Copia de constancias médicas desde octubre de 2012, a partir
de las cuales se llega al diagnóstico de dolor lumbar que venía padeciendo el
actor. Dentro de ellas se destacan las siguientes:
-
Copia de la orden médica del ortopedista y traumatólogo, Hernán
Freund Acuña, en la cual se dispuso la necesidad de practicar una radiografía
de la columna, con el fin de determinar el origen de un “dolor lumbosacro al
permanecer sentado que cede al colocarse bípedo”[43].
-
Copia del resultado de una radiografía de columna coccígea
realizada el 29 de octubre de 2012 en la Clínica Colsanitas, de acuerdo con la
cual se observó una “pérdida de la alineación normal de los cuerpos
vertebrales sacros y coccígeos, advirtiendo desplazamiento anterior del cóccix
a la altura de la unión sacrococcígea.”[44]
-
Copia de un resumen de la historia clínica expedida el 24 de mayo
de 2013, durante una cita de control con el Doctor Carlos E. Martínez J., en el
que, entre otras cosas, se recomendaba realizar una Resección del cóccix por
vía posterior[45]. Como el dolor lumbar persistía,
el 24 de mayo de 2013, se ordenó dicha cirugía para que fuera autorizada por la
EPS[46].
-
Copia de la historia clínica del accionante del 21 de abril de
2014, fecha en la cual se le realizó una intervención quirúrgica denominada “fusión
vertebral dorsal o lumbar dos o más niveles ósea o metálica sin laminectomia”.
3.4. Adicional a lo expuesto, consta copias de los resultados médicos
con fechas del 24 de julio de 2013 y del 27 de agosto del mismo año, en las
cuales se le practicaron al actor bloqueos del nervio sacrococcígeo a
través de infiltración con analgésico y corticoides[47].
Igualmente, existen constancias médicas de que dichos procedimientos no han
sido suficientes para superar los cuadros de dolor. Al respecto, se allegan
diagnósticos médicos del 28 y 29 de agosto del 2013, en las cuales se reseña
que luego de los correspondientes bloqueos, permaneció el “dolor lumbar
intenso a la movilización que se dificulta al sentarse”[48].
3.5. Copia de comunicación enviada el 22 de agosto de 2013 por el
señor Rincón Correa a la Defensoría del Pueblo, con el propósito de informar que
el día 26 de dicho mes y año, se le iba a realizar un bloqueo guiado por TAC
paracoxigeo bilateral con miras a controlar el dolor[49].
3.6. Copia de la petición formulada el 8 de octubre del 2013 por
el accionante a la Defensoría del Pueblo, en la que insiste en su solicitud de
permiso para asistir a una citas médicas en los días siguientes. En dicho
documento, se adujo que el 1º de octubre había enviado a la Dirección Nacional
de Recursos y Acciones Judiciales un requerimiento para que se le permitiera
asistir a los controles médicos que tenía programados entre el 8 y 11 de
octubre de dicho año, pero que no había recibido respuesta alguna. Ante tal
situación, relata que resolvió comunicarse telefónicamente con la institución y
le informaron que la Coordinación de Talento Humano no había recibido ninguna
petición. Por ello decidió presentar una nueva solicitud ante la imposibilidad
de modificar la fecha de las citas de control, ya que, en esos momentos, según
afirma, se encontraba “totalmente incapacitado para caminar, incluso con el
caminador, por un fuerte dolor lumbar que aunado a [la] discapacidad [lo tenía
en un estado total de dificultad física]; mucho más para conducir [su]
vehículo.”[50]
3.7. Copia del memorando 3030-664 del 23 de diciembre de 2014, en
el que el Director Nacional de Recursos y Acciones judiciales le solicitó
formalmente al actor una explicación por no haberlo encontrado en su puesto de
trabajo ese día, aunado a sus inasistencias durante ese mismo mes[51].
3.8. Copia de la respuesta del 24 de diciembre de 2014 al
memorando 3030-664 descrito en el punto anterior, cuyo contenido fue transcrito
en el acápite 1.1.5 de esta sentencia.
3.9. Copia de un escrito enviado por el accionante el 29 de
diciembre del 2014, por medio del cual puso de presente que el día 23 del citado
mes y año –fecha del memorando 3030-664– fue atendido por su médico psiquiatra en
atención a que estaba padeciendo de insomnio crónico. Que, por tal razón, se le
aumentó la dosis del medicamento Alprazolam x 0,5 mg Tabletas #120[52].
Por lo demás, con miras a justificar sus ausencias y solicitar ajustes en la
jornada laboral, resaltó que la médica fisiatra tratante recomendó, entre otras,
que “[d]ebe evitar presencia de horarios laborales prolongados más de 6
horas; debería considerarse trabajo en casa. En el caso de que el paciente
presente situaciones de disautonomías (mareo, sudoración, vértigo) deberá poder
ir a laborar a su casa sin considerar este día como incapacidad (…)”[53].
Asimismo, se adjuntó copia de otra comunicación con fecha del 31
de diciembre de 2014, en la que se allegó la siguiente manifestación: “a la
fecha de hoy, 31 de diciembre de 2014, [estoy] al día en todas y cada una de
las labores que me [han] sido asignadas”[54].
3.10. Copia de un dictamen proferido el 18 de julio de 2014 por el
médico tratante de ortopedia y traumatología, en el cual, como ya se dijo,
consta que:
“El señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA está discapacitado por
paraplejía con Discopatía Lumbar que requirió tratamiento quirúrgico y
necesidad de medicación permanente. Requiere en su actividad laboral evitar
levantar pesos superiores de 5kg, permanecer sentado o de pie por periodos
prolongados; debe realizar pausas activas durante la actividad del día incluso
laboral, 3 minutos cada 45 minutos. Adecuar horario laboral de acuerdo a
circunstancias de salud. Situación médica que limita la movilidad. Esta
discapacidad es permanente.”[55]
3.11. Copia de cartas enviadas por el señor Rincón Correa a la
Defensoría del Pueblo, por medio de las cuales pretende comunicar la
realización de exámenes y la necesidad de asistir a algunas citas médicas
durante el año 2015. Se allegaron copia de escritos remitidos los días 13 de
enero, 25 de febrero, 5 de mayo, 9 de junio, 16 de junio y 22 de septiembre[56].
3.12. Copia del resultado de la valoración realizada por la médica
fisiatra el 2 de marzo de 2015, respecto de la cual –como ya se advirtió– se
estipuló que “se reitera el derecho del paciente de gozar de jornada laboral
máxima de 4 horas en oficina y el resto del tiempo complementario en casa con
el fin de favorecer cambios posicionales y prevenir comorbilidades asociadas ‘compromiso
venoso linfático en miembros inferiores’ por permanencia en una sola posi-ción”[57].
3.13. Copia de la solicitud realizada por el accionante el 11 de
marzo de 2015 a la Subdirección de la Oficina de Gestión y Talento Humano, con
el fin de reiterar la necesidad de dar aplicación a las recomendaciones médicas
laborales, específicamente a las determinadas por la médica fisiatra[58].
3.14. Copia del escrito de contestación de la Subdirectora de
Gestión de Talento Humano, en el que se informó que su solicitud se encontraba
en estudio y que mientras tanto debía someterse al cumplimiento normal de la
jornada de trabajo[59].
3.15. Copia de una nueva comunicación remitida por el accionante
el 6 de mayo de 2015 a la Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo, para
que se le diera trámite a la ejecución de las recomendaciones médicas laborales
que se habían realizado en relación con sus condiciones de trabajo[60].
En este mismo sentido, se allegó copia de una petición que también se remitió en
la misma fecha a la Jefe de Coordinación de Gestión de Talento Humano con iguales
pretensiones[61].
3.16. Copia de la respuesta realizada el 22 de junio de 2015 por
la Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo. Como ya se advirtió, más allá
de mencionar que se desconocían los pormenores de su situación de salud, se advirtió
que se había requerido a la EPS Sanitas para que iniciara el proceso de
calificación del estado de invalidez, en concordancia con lo previsto en el
artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012[62].
3.17. Copia de carta enviada el día 23 de junio de 2015 por la
fisioterapeuta tratante del señor Jaime Alberto Rincón Correa a la Coordinación
de Talento Humano, en la que solicitó que se cumpla con las recomendaciones
médicas realizadas, especialmente, por el deterioro progresivo en las condiciones
de salud del accionante. En la misma comunicación, se puso de presente, como se
mencionó en el acápite de antecedentes, que la vibración que se genera cuando
maneja el carro y el pasar prolongadas jornadas laborales en posición sedante,
son factores que agravan su patología[63].
3.18. Copia de la respuesta del 26 de marzo de 2015 realizada por
la Subdirectora de la Oficina de Gestión y Talento Humano al derecho de petición
presentado por el accionante el 12 de marzo de 2016[64].
Para responder a las preguntas realizadas, se informó que efectivamente en la
entidad se conocía sobre la situación de salud del señor Rincón Correa y, en
relación con los informes de gestión, que se tenía constancia de haber recibido
11 en total, los cuales habían estado dirigidos a diferentes funcionarios o
dependencias, según las tareas que se hubieren cumplido[65].
3.19. Copia del Acta Final del Acuerdo Colectivo Resultante de
la Negociación Colectiva con las Asociaciones Sindicales de la Defensoría del
Pueblo ASDEP, firmada el 22 de julio de 2013. Como parte de lo acordado, se
resalta lo siguiente:
“II. PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD: // (…) 4. La
Defensoría del Pueblo establecerá un reglamento para que los funcionarios que
se encuentren condición de discapacidad permanente, mayor al 25%, previa
evaluación o certificación médica, tengan un horario laboral flexible de acuerdo
con las circunstancias propias de cada caso. // En concordancia, se hará lo
propio con el sistema de teletrabajo u otras formas de trabajo a
distancia para las personas en estas condiciones. (…) // V. MEJORAMIENTO DE LAS
CONDICIONES DE EMPLEO Y SU ADMINISTRACIÓN: // A. Acuerdos: // (…) 6. La
Defensoría del Pueblo reglamentará la implementación de horarios especiales y
flexibles, según el caso, de acuerdo con las necesidades del servicio. (…)”[66].
IV. CONSIDERACIONES
4.1. Competencia
La
Sala de Selección de Tutelas Número Uno de la Corte Constitucional, mediante
Auto del 25 de enero de 2016, dispuso la revisión de la citada sentencia de
tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones
pertinentes.
4.2. Trámite en sede de
revisión
4.2.1. El despacho del
Magistrado Sustanciador resolvió oficiar al accionante, a la Defensoría del
Pueblo y a la empresa Medilaboral, con el objetivo de precisar algunas
circunstancias fácticas alrededor del asunto sub judice.  Para empezar,
en lo que respecta a la Defensoría del Pueblo, se formularon algunos
interrogantes, los cuales fueron resueltos a través de comunicación allegada a
esta Corporación el 18 de marzo de 2016[67].
De la información
proporcionada, se puede destacar que el señor Rincón Correa se encuentra
obligado a desempeñar las tareas asignadas de manera expresa en el Manual
Específico de Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias respecto
del cargo que ejerce actualmente en provisionalidad, esto es, el de Profesional
Especializado, Grado 19, de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales[68].
Como
corolario de lo anterior, manifestó que con ocasión de la orden otorgada en el fallo
de tutela en el cual se ampararon sus derechos fundamentales, se procedió a la
revisión del Manual de Funciones de acuerdo con las indicaciones que para tal
efecto han sido proferidas por el Departamento Administrativo de la Función
Pública[69]. De dicho examen, se estableció que, en
su caso, no era necesaria la modificación de tal instrumento para la efectiva
implementación de la modalidad de teletrabajo, pues las funciones que actualmente
desempeña pueden ser desarrolladas sin la necesidad de acudir a las
instalaciones de la entidad.
Ahora
bien, en cuanto al estado de salud del accionante, se advirtió que desde que
fue contratado en el año 2006 sufría de una lesión en la médula espinal ocasionada
a partir de un tumor denominado sarcoma granulo sitico, producido por
una leucemia mieloide aguda. Luego, como consecuencia de tal condición, sufrió
lesiones en la columna lumbosacra y en el coxis que le dificultan
su desplazamiento, por lo que debe utilizar de manera permanente un caminador.
Ante
este panorama, se señaló que en el expediente de salud ocupacional se tiene
constancia de diferentes valoraciones médicas que se han practicado desde el
año 2009, suscritas tanto por los médicos de las empresas de salud ocupacional
como por los profesionales que atienden al señor Rincón Correa a través de su
EPS[70]. En dichos documentos se han realizado
sugerencias de ajuste al puesto de trabajo, entre otras, mediante la generación
de espacios para favorecer el movimiento, pausas activas, reducción en un 50%
de actividades de lecto-escritura como consecuencia del desprendimiento de la
retina del ojo izquierdo y flexibilización de la jornada laboral
La
entidad resalta que respecto de cada una de dichas recomendaciones se han adoptado
las medidas necesarias para garantizar la dignidad en el trabajo del
accionante. Por ejemplo, se advirtió que el señor Rincón Correa recibe un 50%
menos de carga laboral en comparación con sus demás compañeros. Igualmente, que
se han adelantado todas las adecuaciones requeridas tanto del puesto de trabajo
como del baño, mediante la realización de adaptaciones para personas con
discapacidad. Para tal efecto, se anexan varias fotografías[71].
También
se indicó que dentro del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo,
la Subdirección de Gestión de Talento Humano ha estado realizando inspecciones
ergonómicas del puesto de trabajo y se han realizado algunas reuniones para
verificar el cumplimiento de las recomendaciones médicas[72].
Además, se expuso que, el 26 de mayo de 2015, el Defensor del Pueblo solicitó a
la EPS Sanitas iniciar el proceso de calificación del estado de invalidez.
En lo
que atañe a las solicitudes para la implementación de un programa de teletrabajo,
luego de realizar las respectivas averiguaciones, a través de memorando
501003-23345-2 del 29 de octubre de 2015, la Defensoría le informó al señor
Rincón Correa que al día siguiente los profesionales de la ARL POSITIVA iban a
proceder a verificar los posibles riesgos laborales existentes en su domicilio
y se le solicitó diligenciar el cuestionario correspondiente para manifestar su
voluntad de trabajar bajo dicha modalidad. Como resultado de la anterior
gestión, se expidió la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, “[p]or
la cual se implementa el teletrabajo para un caso en particular y se confiere
la condición de teletrabajador a un servidor público”[73].
En el citado acto administrativo se le otorgó el carácter de teletrabajador suplementario
al señor Rincón Correa por un año, en el cargo de Profesional Especializado,
Grado 19, adscrito a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales[74].
En
virtud de la modalidad señalada, se dispuso que el accionante desarrollaría sus
labores los días lunes, miércoles y viernes en su domicilio, mientras los
martes y jueves tendría que acudir en las instalaciones de la entidad –en el
marco del horario de trabajo estipulado en el Reglamento Interno–. Esta
modalidad de teletrabajo se transformará en autónoma, cuando la
Defensoría traslade sus oficinas a la sede del centro en la ciudad de Bogotá[75].
En
lo que atañe a las actividades que desarrollará el señor Rincón Correa bajo la
modalidad de teletrabajo, en el artículo 13 del acto administrativo
previa-mente reseñado, se manifestó que:
“1. Proyectar la acciones constitucionales que le sean asignadas
por el Director Nacional de Recursos y acciones judiciales, para la defensa del
orden jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos
y colectivos. // 2. Realizar el seguimiento a las actuaciones desplegadas ante
los despachos judiciales relacionadas con el litigio defensorial y efectuar el
registro y actualización en los sistemas de gestión de información de las
Defensorías Regionales de Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña. // 3.
Registrar las acciones popular y de grupo, los recursos y las intervenciones
efectuadas por las regionales Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña, en
virtud del ejercicio del litigio defensorial en el sistema establecido para tal
fin. // 4. Proyectar respuesta a las solicitudes presentadas por los usuarios
respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. //
5. Elaborar el aporte que le corresponde a la Dirección Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales para el Informe Anual del Congreso de la República a partir
de los soportes, estadísticas y análisis cualitativos que le sean suministrados
por esta dependencia. // 6. Gestionar y controlar el seguimiento de las
sentencias judiciales que resuelven las acciones de grupo tramitadas en el
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos –FDDIC, así como,
// 7. Revisar la documentación aportada por el solicitante a fin de determinar
el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el Juez dentro de las acciones
de grupo. // 8. Las demás asignadas por su superior inmediato que no se
contradigan con la modalidad del teletrabajo.”[76]
De
acuerdo con lo mencionado por la Defensoría, luego de proferir el anterior acto
administrativo, se allegaron a la entidad los exámenes ocupacionales
adelantados a los trabajadores en el año 2015 por parte de la empresa Salud
Vital y Riesgos Profesionales IPS. Específicamente, en relación con el señor
Rincón Correa se declaró lo siguiente: “[p]aciente quien por su clínica
laboral activa debe realizar actividad laboral en casa, debe tener la disponibilidad
de realizar teletrabajo en el menor tiempo posible, solo debe asistir a
reuniones de carácter prioritario.”[77] Por
consiguiente, se procedió a modificar la citada Resolución 1585 de 2015, a
través de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016, consagrando la prestación
del servicio mediante de la modalidad autónoma de teletrabajo, en los
términos que a continuación se exponen:
“Artículo 4. Modalidad. El servidor público (…) RINCÓN
CORREA desempeñará sus funciones fuera de la entidad bajo la modalidad de teletrabajo
autónoma, de acuerdo con la reglamentación interna vigente sobre horario de
trabajo. Por lo que, sus funciones deberán realizarse desde su domicilio a
través de los medios telefóni-cos, informáticos o electrónicos, dispuestos para
este fin, mediante los cuales la entidad realizará el control de la actividad
desarrollada por el citado servidor público. // No obstante, cuando su jefe
inmediato así lo requiera, el servidor público deberá acercarse a las oficinas
de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, con el fin de
recoger o entregar los documentos necesarios para el desarrollo de sus
funciones; o asistir a reuniones con carácter prioritario que se programen por
la entidad y se requiera la presencia del servidor público (…), de lo cual se
dejará constancia por escrito. // Parágrafo. Cuando el servidor público (…)
deba asistir a reuniones que se programen por la entidad, que requiera su
presencia, el citado servidor deberá informar con la debida anticipación a la
Subdirección de Gestión de Talento Humano para coordinar lo pertinente con
relación a su puesto de trabajo durante su instancia en las instalaciones de la
Defensoría del Pueblo.”
Por
lo demás, en relación con la implementación del Acta Final del Acuerdo
Colectivo firmado el 22 de julio de 2013 entre la Defensoría del Pueblo y los
sindicatos ASDEP y ASEMDEP, en el que se acordó medidas especiales a favor de
las personas en situación de discapacidad permanente, se resaltó que desde
noviembre de 2015 se viene adelantando una prueba piloto con el señor Rincón
Correa. De la misma forma, que se le ha concedido jornada flexible a los
servidores de la entidad que han solicitado laborar las ocho horas diarias en
un horario diferente con una causa justificada, a partir de recomendaciones
médicas o situaciones familiares.
Por
último, se advirtió que actualmente se está adelantando un proceso
disciplinario en contra del accionante, el cual se originó con ocasión de un
informe recibido el 6 de febrero de 2015, suscrito por la Subdirectora de
Gestión de Talento Humano, “donde comunicó que según las planillas de
ingreso y salida de vehículos de la entidad, remitida por la Subdirección de
Servicios Administrativos, el vehículo (…) propiedad del doctor JAIME ALBERTO
RINCÓN CORREA, (…) en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014,
presuntamente habría laborado solo 22 días”[78].
El proceso se encuentra en etapa de investigación para verificar la ocurrencia
de dicha conducta, esclarecer los motivos y las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que ocurrió. De forma adicional, se anotó que el accionante designó
a un apoderado de confianza que lo está representando.
4.2.2. Por otro lado,
también se le formularon algunas preguntas al accionante[79],
las cuales fueron resueltas en comunicación allegada el 28 de marzo de 2016. De
la información suministrada se puede resaltar que el señor Rincón Correa fue designado
inicialmente a la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria
desde el 3 de noviembre de 2006 y que, para ese momento, su función consistía
en resumir las subreglas de la jurisprudencia constitucional en relación
con las personas privadas de la libertad. Luego, en agosto de 2007, fue
nombrado en la Dirección Nacional de Atención y Trámite de Quejas, en la cual
fue encargado de gestionar las peticiones para la protección de los derechos de
los ciudadanos ante las autoridades competentes. Por último, desde mayo de 2008
y hasta la fecha, se encuentra en la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales, cuya principal tarea es la de estudiar los expedientes de los
fallos de tutela que llegan a la Corte Constitucional para su eventual
revisión, participar en los comités jurídicos en los que se toman decisiones
sobre los casos y elaborar las correspondientes insistencias cuando a ello haya
lugar.
El actor manifiesta que después
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, se han presentado algunas irregularidades en relación con las
condiciones bajo las cuáles se encuentra prestando sus servicios, que considera
actuaciones discriminatorias y de persecución laboral.
Al respecto, el accionante expuso
que a partir de la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015[80],
se suprimió del “Manual específico de funciones y requisitos por
competencias laborales de la Defensoría del Pueblo”, actualizado a través
de la Resolución 1365 de 2014[81], la función de revisión de expedientes
de fallos de tutela, participación en comités jurídicos y elaboración de
insistencias. Resaltó que dicha tarea era la que había desempeñado durante los ocho
años de trabajo en los que había estado vinculado a la Dependencia de Recursos
y Acciones Judiciales, las cuales representaban el 95% del tiempo destinado a
sus labores[82]. Igualmente, como consecuencia de lo
anterior, que ha tenido repercusiones en su salud mental, ya que lleva mucho
tiempo en su residencia sin realizar ninguna actividad laboral, tal como lo
acredita con una constancia médica expedida en virtud de una cita que tuvo con
su psiquiatra el 4 de marzo de 2016[83].
Por lo demás, expresó que el
3 de febrero de 2016 envió un derecho de petición para solicitar que se le
asignaran nuevamente dichas funciones, en cuya respuesta dada el día 23 del mes
y año en cita, se le informó que efectivamente a partir de la expedición de la
Resolución 1585 de 2015, “se reasignó la función del trámite de las
insistencia que usted desarrollaba, encomendándole la revisión de los
expedientes de los casos que tramita el Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos -FDDIC, función que en la actualidad desarrolla mediante
teletrabajo.”[84] De igual manera, se aclaró que la autoridad
competente para determinar si se le puede reasignar el estudio de los
expedientes de tutela para la realización de insistencias es el Director
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 16 del Decreto 025 de 2014, funcionario al cual se le remitiría copia
de la solicitud formulada[85]. Finalmente, en cuanto a las quejas
sobre acoso y discriminación laboral, se mencionó que las mismas serían
enviadas al Comité de Convivencia Laboral para iniciar el trámite que corresponda.
Sin perjuicio de lo
anterior, el accionante afirmó que desde el 14 de marzo de 2016 se le
reasignaron las funciones de realización de insistencias para los expedientes
de tutela ante la Corte Constitucional y de asistencias a los comités jurídicos[86].
Otra conducta supuestamente discriminatoria,
expuesta desde la demanda, se relaciona con la solicitud de calificación de pérdida
de capacidad laboral que se solicitó a la EPS Sanitas y, posteriormente, a
COLPENSIONES[87], pues se le está obligando a
pensionarse, cuando ello no es su deseo y atenta contra su inclusión social.
Por último, adujo que la Defensoría nunca le ha dado respuesta a sus
solicitudes y que, hasta el momento, la entidad no ha cumplido con el fallo
proferido en el proceso de tutela por el Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá. En relación con este último punto, señala que en su caso “se
estableció el teletrabajo por una resolución con varios errores [y] sin que
existiera una adaptación del manual de funciones.”[88]
4.2.3. Finalmente, también
se plantearon unos interrogantes a la empresa Medilaboral, vinculados con la
valoración del estado de salud del accionante[89]. En respuesta
del 28 de marzo de 2016, la citada empresa aclaró que presta sus servicios a la
Defensoría del Pueblo, “a través de un proceso de licitación pública de
contratación de mínima cuantía cuyo objeto era: ‘contratar la prestación de
SERVICIOS PROFESIONALES DE MEDICINA DEL TRABAJO o SALUD OCUPACIONAL para la
realización de los exámenes de ingreso, egreso y periódicos para los
funcionarios [de dicha institución] a nivel Nacional”[90].
En el marco del desarrollo
de este contrato, se realizó una evaluación médica ocupacional el 21 de
septiembre de 2011 al señor Jaime Alberto Rincón Correa, de la cual se obtuvo
como resultado “apto con restricciones”, y se dejaron como
recomendaciones “valoración del puesto de trabajo para mejorar la ergonomía.
Revisar jornadas laborales para adecuar éstas a necesidades del paciente.
Pausas activas e higiene postural.”[91]
4.3. Contexto del caso, problema
jurídico y esquema de resolución
4.3.1. A pesar de que el
accionante ya se encuentra incluido en un programa de teletrabajo en la
modalidad autónoma y que se han adoptado varias modifica-ciones en las condiciones
de trabajo con miras a cumplir con los estándares impuestos en las
recomendaciones médico laborales, en todo caso es necesario que esta Sala de
Revisión entre a estudiar de fondo el asunto planteado, por una parte, porque
la satisfacción de lo pretendido a través del amparo
constitucional no se encuadra dentro de la figura de un hecho superado[92], en la medida en que su ejecución se impuso como consecuencia de
la orden judicial proferida por el juez de tutela y no por el actuar voluntario
de la entidad demandada[93]; y
por la otra, porque dadas las pruebas recaudadas en sede de revisión, surgen
algunos interrogantes vinculados con el deber de garantizar la inclusión en el
empleo de las personas con discapacidad, que conduce a analizar si en el caso
bajo examen se presenta o no una vulneración de los derechos a la dignidad
humana, a la igualdad y al trabajo reseñados en la demanda. Lo anterior, en
esencia, (i) por los ajustes que se realizaron a las funciones del cargo que
desempeña el actor a través de las Resoluciones 1585 del 10 de noviembre de
2015 y 113 del 28 de enero de 2016, (ii) por la decisión de requerir de la EPS
el inicio del proceso de calificación del estado de invalidez del señor Rincón
Correa, y (iii) por la activación de un proceso disciplinario en su contra,
motivado por el supuesto incumplimiento del horario de trabajo.
4.3.2. De esta manera, a
partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la
acción de tutela, de la decisión adoptada en la instancia judicial y de la
información obtenida en sede de revisión, este Tribunal debe determinar si la
Defensoría del Pueblo vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana,
al trabajo y a la igualdad del señor Jaime Alberto Rincón Correa, según se
alega por este último, como consecuencia de la decisión de dicha entidad de abstenerse
de adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de su cargo como
profesional especializado, en términos concordantes con el deber de inclusión
social de las personas con discapacidad.
4.3.3. Con miras a resolver
el problema jurídico planteado, esta Corporación hará referencia a los
siguientes temas: (i) la inclusión laboral de las personas con discapacidad y,
en particular, (ii) la figura del teletrabajo como instrumento de
flexibilización que permite dicha inclusión. Una vez expuestos los citados
temas, (iii) se procederá con la resolución del caso concreto.
4.4. La inclusión laboral de
las personas en condición de discapacidad
4.4.1. El artículo 25 de la
Constitución Política dispone que “[e]l trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de especial protección del
Estado. Toda persona tiene el derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas.” De conformidad con los instrumentos internacionales y la
jurisprudencia constitucional, esta disposición debe ser entendida como la
posibilidad que tiene toda persona de desempeñar una actividad laboral, teniendo
en cuenta sus capacidades, estudios y preferencias, en condiciones acordes con
la dignidad humana, frente a la cual el Estado asume el deber de procurar los
medios que permitan hacerlo, con miras a que cada individuo tenga la forma de poder
obtener los recursos básicos que le permitan satisfacer sus necesidades[94].
El derecho al trabajo se establece entonces como un mecanismo dirigido a que
las personas puedan alcanzar una vida digna.
Esta Corporación ha advertido
que el trabajo no solo tiene la connotación de derecho, sino que igualmente envuelve
la existencia de una obligación social, por virtud de la cual se torna en un
mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad, “como sujeto que se
dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad”[95].
4.4.2. Uno de los fines
esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los derechos de las
personas (CP art. 2), en cuya materialización, siguiendo los principios de solidaridad
y pluralismo (CP art. 1), se hace necesario distinguir la existencia de grupos
poblaciones que se encuentran materialmente en una situación de desigualdad, a
partir de la cual surge el deber de adoptar medidas especiales que permitan su
protección, con el propósito de garantizar el pleno y efectivo goce de sus
derechos constitucionales (CP art. 13)[96].
En este orden de ideas, tal
como lo consagra la Constitución y lo ha reiterado en innumerables ocasiones la
Corte, uno de tales grupos poblaciones lo integran las personas en situación de
discapacidad, respecto de las cuales el Estado no solo se impone el deber de
evitar y proscribir tratos discriminatorios, sino que también asume la obligación
de implementar acciones afirmativas que les permitan disfrutar plenamente de
sus derechos en condiciones de igualdad. En virtud de lo anterior, el artículo
47 de la Constitución Política le exige al Estado adelantar una política
pública que propenda por su inclusión social[97].
La citada obligación tiene
un alcance particular en lo que respecta al derecho al trabajo, a partir de lo
previsto en el artículo 54 de la Carta, en el que se dispone que “[e]s
obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional
y técnica a quienes lo requieran”, propiciando “la ubicación laboral de
las personas en edad de trabajar” y garantizando a quienes por alguna razón
tengan una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, “el derecho
a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”
En armonía con lo expuesto,
esta Corporación ha hecho referencia a la importancia de la inclusión en el
ámbito laboral, como parte esencial en el camino para combatir los tratos
discriminatorios a los que históricamente han estado sometidas las personas con
discapacidad. Precisamente, en la Sentencia C-531 de 2000[98]
se entendió que “[e]l ámbito laboral constituye (…) [un]
objetivo específico para el cumplimiento de [los] propósitos proteccionistas
[del artículo 47 de la Constitución], en aras de asegurar la productividad
económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De
ahí que, un elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación
laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P.,
arts. 54 y 334)”.
En desarrollo de los
preceptos constitucionales enunciados se profirió la Ley 361 de 1997[99],
a partir de la cual se pretenden crear herramientas para lograr la efectiva inclusión
social de las personas en situación de discapacidad[100].
Sobre el particular, en el Capítulo IV, se disponen
algunas garantías a favor de esta población, entre las cuales se encuentra la
estabilidad laboral reforzada, por virtud de la cual se requiere autorización del
Ministerio del Trabajo antes de poner fin a su vinculación contractual. De
igual manera, se crean beneficios para los empleadores que apoyen políticas inclusivas,
como el de ser preferidos en procesos de licitación cuando acrediten en sus
nóminas que al menos el 10% de sus empleados se encuentran en condición de
discapacidad.
4.4.3. En adición a lo
anterior, es preciso advertir que la inclusión laboral de las personas en
condición de discapacidad también ha sido una pretensión de la comunidad
internacional, tal como se destaca de los instrumentos que se mencionan a
continuación.
4.4.3.1. En primer lugar, la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad[101],
adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, definió las actuaciones que,
en general, resultan discriminatorias en contra de las personas en situación de
discapacidad, a saber:
“a) El término ‘discriminación contra las personas con
discapacidad’ significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una
discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades
fundamentales. // b) No constituye discriminación la distinción o
preferencia adoptada por un Estado Parte a fin de promover la integración
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que
la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de
las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación
interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea
necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación.”
Como se observa, la
Convención resalta la necesidad de que los Estados promuevan la inclusión de
las personas con discapacidad en todos los ámbitos de la sociedad y que
implementen políticas encaminadas a luchar contra las prácticas
discriminatorias, incluidas aquellas que se presentan en el ámbito laboral.
4.4.3.2. En segundo lugar,
también se destacan otras iniciativas dirigidas específicamente al empleo y al
trabajo. Entre ellas, se encuentran las Normas Uniformes sobre la Igualdad
de Oportunidades para Personas con Discapacidad, en las que se hace
referencia a la necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades en el
acceso al trabajo en las zonas rurales como urbanas, y a la equivalencia en el
pago de los salarios. De igual manera, se consagra como norma imperativa la
necesidad de implementar programas de capacitación y formación que faciliten el
acceso al mercado laboral, así como la generación de incentivos para favorecer
la contratación de personas en situación de discapacidad. En particular, en el
artículo 7 se señala que los programas liderados por los Estados deben incluir
como mínimo los siguientes criterios:
“a) Medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de
trabajo de forma que resulten accesibles a las personas que tengan diversos
tipos de discapacidad; // b) Apoyo a la utilización de nuevas tecnologías
y al desarrollo y la producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares,
y medidas para facilitar el acceso de las personas con discapacidad a esos
medios, a fin de que puedan obtener y conservar su empleo; // c) Prestación
de servicios apropiados de formación y colocación y de apoyo como, por ejemplo,
asistencia personal y servicios de interpretación.”
Aunado a lo anterior, en el
artículo 8 se hace referencia a la obligación del Estado de asegurar que el
pago de los servicios prestados por una persona con discapacidad no resulte
afectado o disminuido como consecuencia de su misma condición. Textualmente, se
dispone que:
“1. Los Estados deben
velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las
personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores
relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un
ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo. Los
Estados deben velar por que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos
en que suelen incurrir las personas con discapacidad, y sus familias, como
consecuencia de su discapacidad. (…)”.
4.4.3.3. En tercer lugar, vale
la pena destacar el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas[102].
Justamente, en el citado instrumento se señala que “la finalidad de la
readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y
conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la
integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.”[103]
Para tal efecto, como medidas de política pública se exige materializar el
principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores, a través de acciones
afirmativas que comprendan la creación de proyectos para la orientación y
formación profesional, que contribuyan a que las personas con discapacidad puedan lograr y conservar un empleo[104].
4.4.3.4. En cuarto lugar, en
la Observación General No. 5 del Comité de DESC de la ONU se desarrollan las
disposiciones del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que refieren en particular a los derechos de las personas con discapacidad.
Puntualmente, respecto del trabajo, en los artículos 6 a 8 del citado Pacto, se
explica la importancia de eliminar las barreras de acceso que tienen tanto
materiales como inmateriales[105]. En este sentido, se resalta la
necesidad de promover “disposiciones laborales flexibles y alternativas que
permitan atender razonablemente las necesidades de los trabajadores con
discapacidad”[106]. Por lo demás, también se
precisa que en aquellos casos en que se constate que este tipo de personas
realizan una labor igual a la de los demás trabajadores, su salario no podrá verse
disminuido o afectado como consecuencia de la discapacidad.
4.4.3.5. Por último, entre
los distintos instrumentales tiene una particular importancia la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada al derecho
interno a través de la Ley 1346 de julio 31 de 2009. En relación con la materia
objeto de controversia, se destaca el principio de igualdad y no
discriminación, por virtud del cual todas las personas son iguales ante la
ley y deben beneficiarse de ella en la misma medida. Con el fin de promover
este mandato, “los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes
para asegurar la realización de los ajustes razonables”[107],
entendidos como aquellas modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no “impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”[108].
La Convención en el artículo
8 exige de los Estados, por una parte, luchar contra los estereotipos y los
prejuicios que existen en la sociedad respecto de esta población, y por la
otra, les impone el deber de promover la toma de conciencia en relación con sus
capacidades y aportaciones a la sociedad. Como parte de estos objetivos, se
considera necesario poner en marcha campañas efectivas de sensibilización
pública encaminadas a “promover el reconocimiento de las capacidades, los
méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus
aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral”.
En términos de garantía del
derecho al trabajo y al empleo, se consagra su naturaleza de herramienta idónea
para asegurar la vida digna, requiriendo que los entornos labores sean “abiertos,
inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad”[109].
Dentro del conjunto de deberes específicos cabe mencionar dos. El primero
consistente en la obligación de alentar las oportunidades de empleo y de
promoción profesional, no solo en el aspecto referente a la búsqueda, sino
también en lo que corresponde a su mantenimiento. Y, el segundo, que implica la
carga de velar porque se realicen los ajustes razonables en el lugar de
trabajo.
4.4.4. Del conjunto
normativo previamente expuesto, tanto de alcance nacional como internacional,
se deriva que el Estado tiene el deber de propender hacia la inclusión social
de las personas con discapacidad, lo cual necesariamente involucra la
efectividad de su derecho al trabajo, entendiendo como la posibilidad que tiene
toda persona de desempeñar una actividad, según sus capacidades, estudios y
preferencias, con miras a alcanzar una vida digna. Para tal efecto, es
necesario proscribir las discriminaciones de que han sido víctimas y minimizar
los obstáculos –tanto materiales como inmateriales– de ingreso y conservación del
empleo. Lo anterior, sin perjuicio de la carga de liderar acciones afirmativas
en diferentes ámbitos, en aras de lograr su real integración laboral.
El anterior planteamiento ha
sido igualmente objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional. De
esta manera, se ha señalado que las barreras que experimente una persona no
podrán ser un obstáculo en su posibilidad de vinculación laboral o de obtención
de una licencia para ejercer cualquier empleo. Por lo demás, en términos
vinculados con su preservación o mantenimiento, como ya se dijo, se ha admitido
la existencia de una estabilidad laboral reforzada, de acuerdo con la cual respecto
de una persona con discapacidad no es posible terminar su vínculo contractual,
sin que medie aprobación por parte del Ministerio del Trabajo[110].
Ahora bien, se pueden
presentar escenarios excepcionales en los que la discapacidad de una persona
sea de tal grado que le impida continuar desempeñando sus labores y concurrir
al mercado laboral. En este último supuesto, como lo ha admitido este Tribunal,
las medidas habituales de protección encuentran un límite, “ya que están
concebidas para facilitar la incorporación laboral de [las] personas”[111]
y quedan descartadas cuando se comprueba que las barreras que impiden la
participación plena y efectiva de un individuo en la sociedad, llegan hasta el
nivel de causar una situación de invalidez que le imposibilitan cumplir con sus
cometidos de índole laboral. En tal caso, y solo en él, “es indispensable
pensar en otras formas de protección del ingreso económico y de la integridad
física y síquica”[112] de las personas con discapacidad.
En este sentido, la Corte ha
mencionado que resultan inconstitucionales las normas que impiden a una persona
con discapacidad acceder o mantenerse en un cargo, cuando las deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que tiene  (i) no son claramente
incompatibles con las funciones esenciales a desempeñar; (ii) cuando las mismas
tan solo afectan las labores accidentales, accesorias o delegables del cargo; o
(iii) cuando pese a su incompatibilidad esencial, cabe el desempeño adecuado
del empleo si se adoptan adecuaciones o ajustes laborales razonables[113].
4.4.5. En conexidad con lo
expuesto, es necesario agregar que a través de las políticas de inclusión
laboral se advierte que no necesariamente la existencia de una discapacidad
se traduce en una invalidez. Al respecto, en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, se plantea
una definición de estas últimas, en la que se incluye a todos los individuos “que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
Mientras que, de acuerdo con el Decreto 917 de 1999, la invalidez debe
entenderse como “la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no
provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”[114]. De ahí que, para que una persona
sea considerada como inválida, es imperativo que el grado de su limitación
física, mental, intelectual o sensorial –cualquiera que ella sea– se califique con
una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, momento a partir del
cual el Estado entiende que dichas circunstancias le impiden realizar una
actividad laboral, con el propósito de proyectar una vida digna[115].
En virtud de lo anterior, la
jurisprudencia de este alto Tribunal ha sostenido que los conceptos de
discapacidad e invalidez son claramente diferenciables. La discapacidad es el
género, mientras que la invalidez es una especie del mismo[116]
y, en consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente se está
frente a una persona inválida. En este punto cabe resaltar que el concepto de
invalidez tiene un carácter subjetivo, pues la pérdida de la capacidad laboral
debe evaluarse tomando en consideración las actividades que desempeña o
desempeñaba el trabajador. Para dilucidar lo anterior, a manera de ejemplo, no
se puede evaluar de la misma manera la pérdida de capacidad laboral de una
persona que pierde una mano y se desempeñaba como médico cirujano, y la de otra
persona con la misma deficiencia física pero que trabajaba como portero de un
edificio. En efecto, resulta evidente que el médico no podrá seguir realizando
procedimientos quirúrgicos; mientras que, en el segundo caso, si bien existen algunas
barreras para el ejercicio de sus funciones, es claro que la persona que se
desempeña como portero, con varios ajustes en las condiciones laborales, seguramente
podrá continuar prestando sus servicios de forma adecuada.
Por consiguiente, se debe
diferenciar la protección que surge a cargo del Estado cuando las personas con
discapacidad ya se encuentran en un escenario de invalidez, frente a aquellos
casos en que ello todavía no ha ocurrido. Así las cosas, por regla general, se
debe procurar la inclusión social de los sujetos en situación de discapacidad, lo
que implica propender por su integración al mercado laboral en igualdad de condiciones,
a partir de prácticas afirmativas que faciliten su ingreso y preservación en
puestos de trabajo que se adecuen, a partir de algunos ajustes razonables, a
sus capacidades, estudios y preferencias. Sin embargo, cuando la deficiencia de
dicha persona llegue a un nivel que le impida continuar procurándose la
remuneración suficiente para cubrir sus necesidades básicas, el Estado debe
entrar a garantizar una posibilidad a través de la cual se pueda sustituir ese
ingreso, como lo es la pensión de invalidez. En este último evento, es preciso
tener en cuenta el carácter subjetivo que envuelve el examen de pérdida de
capacidad laboral, por lo que siempre se deberá intentar por los empleadores y
el Estado–en el marco de lo razonable– realizar las reubicaciones o adecuaciones
necesarias del lugar de trabajo y de las funciones a cargo, para garantizar la
inclusión laboral de las personas con cualquier deficiencia física, mental,
intelectual o sensorial. Sobre el particular, en el ámbito del derecho
internacional se ha señalado que surge “una obligación de hacer los ajustes
razonables” por virtud de la cual se demandan “las modificaciones o
cambios que necesita una persona con discapacidad en el contexto (…) [del
empleo] (…) para garantizar la igualdad de acceso a esa persona al servicio o
actividad de que se trate”[117].
4.4.6. De lo anterior se
recoge que, en el ámbito laboral, tanto el Estado como la sociedad (en especial
los empleadores) tienen la obligación de velar por la inclusión en condiciones
de igualdad de las personas en situación de discapaci-dad y evitar así una
discriminación en razón de su condición. En esta medida, salvo que una persona
se encuentre efectivamente en un estado de invalidez, es importante la
consagración de disposiciones y soluciones flexibles que permitan impulsar la
adaptación de la forma de prestar los servicios a las necesidades particulares
de cada uno de estos individuos.
4.5. El teletrabajo
como instrumento de flexibilización normativa que facilita la inclusión laboral
de las personas con discapacidad
4.5.1. El auge de la
tecnología ha tenido un gran impacto en el mundo laboral y en la economía. Así,
por ejemplo, con la revolución industrial se potencializaron los medios de
producción y se abrió la puerta para la prestación de nuevos bienes y servicios
que han aumentado la posibilidad de creación de empleos y han permitido el
crecimiento de las economías en el mundo[118].
El desarrollo de las
tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante TIC) ha originado
diversos cambios en la vida diaria de los individuos en nuestra sociedad. En
razón de lo anterior, el acceso a la información es mucho más ágil y la
interacción entre las personas se ha hecho cada vez más inmediata sin que necesariamente
se requiera su presencia física. Este tipo de circunstancias permean en general
las relaciones sociales, incluyendo las que se originan en el ámbito laboral.
Precisamente, en relación
con estas últimas, la creciente utilización de las TIC ha involucrado el surgimiento
de figuras que contribuyen a la eficiencia del mercado y al desarrollo de la
economía. A modo de ejemplo, hoy en día es posible que los trabajadores puedan
prestar servicio con inmediatez, a pesar de no estar exclusivamente en el lugar
de trabajo, lo que reduce para los emplea-dores costos operativos como el
arrendamiento o la compra de mobiliarios, entre otros elementos que se
requieren para adecuar las oficinas.
El escenario descrito fue
puesto de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008[119],
por medio de la cual se regula en Colombia una nueva modalidad de prestación de
servicios denominada teletrabajo. En particular, en el citado documento se
destacó que: “[l]as comunicaciones y la tecnología de
la información han generado profundas transformaciones en el mundo, ya que
tienen la capacidad para generar empleos, incrementar la productividad y [mejorar
la] competitividad de las empresas”. En
tal escenario, el desarrollo de las tecnologías informáticas empleadas en las
telecomunicaciones ha permitido “abaratar los costos de producción y
ejecución de actividad de las empresas y aún de los Estados, logrando con ello
un desarrollo económico y social efectivo tras el aprovechamiento de las
infraestructuras de las telecomunicaciones.”[120]
En este orden de ideas, la
implementación de dinámicas como el teletrabajo se enmarca dentro de los
citados objetivos y corresponde a una aplicación concreta de las TIC en el
mundo laboral.
4.5.2. De acuerdo con el
artículo 2 de la Ley 1221 de 2008, el teletrabajo es “una forma de
organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o
prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de
la información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y
la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio
específico de trabajo.”
Esta nueva modalidad pretende
incentivar la creación de empleo y autoempleo a partir de la flexibilización de
la jornada laboral[121]. Ella tiene lugar cuando a través de
las TIC se suple la necesidad de un horario fijo como supuesto para que el
trabajador esté en contacto con su empleador y realice las funciones que le son
asignadas. Precisamente, en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008
se consagra que a los teletrabajadores no les son aplicables los preceptos
sobre jornada de trabajo[122].
Con la redefinición del
clásico concepto de la jornada laboral rígida e inmóvil, el trabajador ahora tiene
mayor capacidad para manejar su tiempo, hasta cierto punto, de forma un poco
más libre, determinando generalmente los momentos del día en los que cumplirá
con las funciones asignadas.
Igualmente, esta Corte ha
advertido que con el teletrabajo también se redefine el concepto de
subordinación, ya que en desarrollo de esta modalidad el poder de dirección u
orientación del empleador se realiza a distancia y no a través de una percepción
directa del ejercicio de las actividades por parte del trabajador. En tal
sentido, es claro que con el teletrabajo se debe acudir a mecanismos
informáticos para que el empleador pueda brindar instrucciones precisas sobre
el desarrollo de las tareas y para poder controlar la forma cómo se ejercen las
funciones[123]. De esta manera, los computadores,
tablets o celulares no solo se convierten en un instrumento de trabajo, sino
también en un elemento de control para el empleador.
4.5.3. La Ley 1221 de 2008
consagra algunas directrices para el fomento y aplicación de esta nueva
modalidad de prestación de servicios en Colombia. En primer lugar, el teletrabajo
no puede ejercerse por cualquier tipo de trabajador, sino solo respecto de
aquellos que por la naturaleza de sus funciones puedan desempeñarlas por fuera
del lugar de trabajo. Por esta razón, para su implementación es imperativo que
el empleador precise claramente los objetivos y metas que se esperan del
trabajador en el tiempo destinado para sus actividades, lo que respectivamente envuelve
la estructuración de un sistema de control de gestión para determinar la
satisfacción de dichos criterios[124].
Por otro lado, tal como se
resaltó previamente, el ejercicio de funciones a través de las TIC trae el
riesgo implícito de que los teletrabajadores puedan ser sometidos a excesivas
cargas laborales sin recibir remuneración adicional, en la medida en que no les
son aplicables las disposiciones sobre jornada laboral, horas extraordinarias y
trabajo nocturno. De ahí que, para evitar que se pueda presentar una hipótesis
de abuso, la norma agrega que la asignación de tareas deberá responder a la
garantía del derecho al descanso, y que en ningún caso el pago que reciban puede
ser inferior al que se otorga a los trabajadores que realizan la misma labor, de
acuerdo con el nivel rendimiento y las actividades que se desarrollan en el
lugar de trabajo[125].
Adicionalmente, como medidas
de protección del teletrabajador, la Ley 1221 de 2008 dispone que el puesto de
trabajo que sea utilizado para estos efectos, sin importar su ubicación, debe
ser incluido en los planes y programas de salud ocupacional y el mismo debe ser
parte de una red de atención de urgencias en el evento en que se presente un
accidente o enfermedad del empleado[126].
Por lo demás, la vinculación
como teletrabajador debe ser voluntaria tanto para el empleador como para el
empleado, de ahí que por petición de cualquiera de las partes y de común
acuerdo, se podrá retomar a la actividad convencional[127].
En todo caso, se deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo 39
del Código Sustantivo del Trabajo para el sector privado[128]
y, respecto de los servidores públicos, con las disposiciones vigentes que regulen
sus relaciones labores, pero como mínimo se deberán precisar: (i) “las
condiciones del servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la
forma de ejecutar el mismo en condiciones tiempo y si es posible de espacio”;
(ii) los horarios y los días en los que el teletrabajador va a desarrollar sus
funciones, con el fin de que sea posible especificar la responsabilidad en el evento
de un accidente de trabajo y se evite una carga desproporcionada de actividades
a su cargo; (iii) en relación con los elementos de trabajo, se exige precisar las
responsabilidades por su cuidado y fijar los procedimientos de entrega cuando se
termine esta modalidad de vinculación; y finalmente, (iv) se debe disponer las
medidas de seguridad informática[129].
Más allá de los requisitos
mencionados, en tratándose de entidades públicas, la aplicación del teletrabajo
impone el deber de adaptar los manuales de funciones y competencias laborales,
con miras a facilitar su implementación como una forma organización laboral.
Expresamente, el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[130] establece que: “Para los
servidores públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y
competencias laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación
del teletrabajo como una forma de organización laboral.”
4.5.4. En el marco normativo
previamente anunciado se ofrecen diferentes posibilidades para teletrabajar.
Así, por ejemplo, se admite su práctica desde el domicilio del trabajador[131],
en oficinas satélites[132], telecentros[133],
telecottages[134] o de manera móvil[135].
De acuerdo con esta realidad, la Ley 1221 de 2008 consagró las siguientes
formas en que puede desarrollar el teletrabajo:
“- Autónomos: son aquellos que utilizan su propio domicilio
o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una
pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas
que trabajan siempre fuera de la empresa y solo acuden a la oficina en algunas
ocasiones.
- Móviles: son aquellos teletrabajadores que no tienen un
lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar
sus actividades profesionales son las tecnologías de la información y la
comunicación, en dispositivos móviles.
- Suplementarios: son aquellos
teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto
del tiempo lo hacen en una oficina.”
4.5.5. La consagración de la
figura del teletrabajo, en los términos descritos hasta el momento, si
bien fue concebida en general para toda la población de trabajadores por los
beneficios que implica, también se creó como una herramienta de integración
social y laboral a favor de la población vulnerable. Precisamente, en el
parágrafo 1º del artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, se consagra la obligación
de formular una política pública para la incorporación de estas personas a
programas de teletrabajo. En concreto, la citada disposición aclara que
por población vulnerable se entiende: “personas en situación de
discapacidad, población en situación de desplazamiento forzado, población en
situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en
reclusión [y] personas con amenaza de su vida”.
En este sentido, la creación
del teletrabajo también debe ser vista como una medida de
flexibilización normativa, que representa una importante iniciativa del legislador
a través de la cual es posible adecuar la forma de prestación de los servicios
de personas en desigualdad material a sus necesidades particulares, con el propósito
de que puedan acceder a una actividad laboral en igualdad de condiciones[136].
Específicamente, para el
caso de la población en condición de discapacidad, el teletrabajo se
concibe como un instrumento para combatir las barreras de acceso físicas que
normalmente tienen estas personas para obtener y mantener un empleo. De esta
manera, la flexibilización de los elementos clásicos del contrato trabajo, como
ocurre con la jornada laboral en las instalaciones convencionales destinadas
por el empleador, evita que el transporte o la necesaria adecuación del lugar
de trabajo se tornen como límites que impidan la realización de sus derechos.
Por virtud de ello, en casos
en los que la discapacidad de un trabajador le genere barreras relacionadas con
la movilización hasta el lugar de trabajo o su acceso al puesto destinado para
tal fin, el empleador se encuentra en la obligación de otorgar el beneficio del
teletrabajo, siempre que corresponda a una solicitud expresa del
empleado o que sea el propio el empleador quien lo proponga, como una medida
para mejorar no solo el servicio, sino también para realizar los ajustes
razonables que permitan la realización plena del derecho al trabajo y al empleo,
como se dispone en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad[137].
4.6. Caso concreto
4.6.1. El señor Jaime
Alberto Rincón Correa padece una lesión en la médula espinal que le genera
fuertes dolores lumbares y en las piernas que le dificultan movilizarse. Por
tal razón, debe ayudarse con un caminador y, en algunas ocasiones, dependiendo
del grado del dolor para ponerse de pie, debe utilizar una silla de ruedas.
Desde octubre de 2006 se
encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo, desempeñando en la actualidad el
cargo de Profesional Especializado, Grado 19, adscrito a la Dirección Nacional
de Recursos y Acciones Judiciales. En esta dependencia, desde que fue nombrado
en el año 2008, sus labores han radicado principalmente en la participación de
los comités jurídicos en los cuales se discuten los expedientes de tutela que
potencialmente podrán ser insistidos ante la Corte Constitucional y la
proyección de tales recursos.
Con el paso de los años su
estado de salud ha seguido desmejorando, por lo que si bien sus deficiencias
físicas se originaron con anterioridad a que fuese vinculado a la citada entidad,
también se advierte que en el desarrollo de sus funciones dentro de la misma se
han ocasionado otros padecimientos, que al igual que su discapacidad, son de
origen común. En este sentido, además de los problemas de columna, se le ha
diagnosticado (i) un desprendimiento de la retina del ojo izquierdo, en virtud
del cual se ha dispuesto reducir la carga de labores de lectoescritura[138],
así como (ii) un desplazamiento del cóccix, que le produce mayores dolores a la
hora de ponerse de pie y que dificulta su traslado hasta las dependencias de la
Defensoría.
Como consecuencia de lo
anterior, durante su vinculación a la entidad los profesionales encargados en
las empresas de salud ocupacional, atendiendo a su particular condición, han
realizado diversas recomendaciones de ajuste con miras a mejorar las
condiciones de trabajo del actor. Tales adecuaciones se concretan, entre otras,
en mejorar la distribución de espacios para facilitar la movilización (no solo
en el puesto de trabajo sino también en la entrada al baño y en el acceso al
parqueadero), ajustar las características ergonómicas, controlar los factores
de riesgo psicosocial, disminuir las actividades de lectoescritura y revisar la
jornada laboral[139]. Por lo demás, es preciso resaltar
que en este mismo sentido sus médicos tratantes han solicitado medidas
semejantes a las indicadas, haciendo especial énfasis en la exigencia de
flexibilización de la jornada de trabajo.
Ante la supuesta omisión de
la entidad demandada en dar plena ejecución a las medidas enunciadas en el
párrafo anterior, desde el año 2014, el accionante formuló varias peticiones a
la entidad demandada con el propósito de requerir su cumplimiento. En la
mayoría de dichas comunicaciones se hacía referencia a la posibilidad de inclusión
en un programa de teletrabajo para atender a la necesidad de
flexibilización de su jornada laboral.
La Defensoría del Pueblo
respondió en diversas ocasiones al actor y le explicó que sus peticiones estaban
siendo evaluadas por las dependencias competentes de la entidad. Sin embargo, mientras
se definía su posible inclusión en un programa de teletrabajo, debía
cumplir con la jornada laboral en los términos del reglamento interno. Igualmente,
se le advirtió que la Defensoría había requerido a la EPS Sanitas para que
iniciara un proceso de calificación del estado de invalidez, de conformidad con
lo previsto en el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012[140].
En este contexto, el
requerimiento relacionado con la flexibilización de la jornada laboral fue
tomando mayor trascendencia, ya que los médicos identificaron que dentro de los
factores que estaban agravando los dolores del señor Rincón Correa se encontraba
la vibración que producía el automóvil en el que debía transportarse todos los
días hasta la oficina y el largo tiempo que debía permanecer sentado en el
vehículo. Este malestar le impedía desempeñar sus tareas de manera eficiente,
pues al llegar al sitio de trabajo debía tomarse un largo tiempo para
recuperarse[141]. Por esta razón, en el año 2015, en
atención al empeoramiento en la condición de salud del accionante y las cada
vez más recurrentes incapacidades médicas que por ello se le estaban generando,
su fisiatra envió personalmente una comunicación a la entidad para insistir
sobre la posibilidad de asignar tiempo de trabajo en su casa[142].
En armonía con lo anterior, el
actor fue incapacitado en varias oportunidades debido a los fuertes dolores que
padecía y a la dificultad para trasladarse hasta su lugar de trabajo. Con todo
y pese a sus reiteradas ausencias, el demandante cumplió con la totalidad de
las tareas asignadas a su cargo, pues en todo caso las realizaba desde su casa[143].
No obstante, en varias ocasiones, como consecuencia de las incapacidades, su
salario se vio reducido aproximadamente en una tercera parte, por los
descuentos respectivos que se realizan[144].
De manera paralela, cabe
anotar que sus constantes ausencias al lugar de trabajo han generado algunas
inconformidades entre sus superiores, tal como se desprende del requerimiento
enviado el 23 de diciembre de 2014 por el Director Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales, y del proceso disciplinario iniciado en contra del actor por
la Subdirección de la Oficina de Gestión y Talento Humano, con el argumento de que
en los meses de octubre, noviembre y diciembre del mismo año solo había
laborado 22 días.
Así las cosas, el señor
Rincón Correa manifestó en la demanda de tutela que la Defensoría del Pueblo había
incurrido en faltas discriminatorias y nugatorias de su inclusión laboral, como
lo fue omitir su incorporación en un programa de teletrabajo para
atender a las necesidades de su condición de salud, así como solicitar el
inicio del proceso de calificación del estado invalidez, cuando frente a las
labores que realiza no existe incompatibilidad alguna con su discapacidad.
Para el actor, la modalidad
de teletrabajo se ajusta a las necesidades de su discapacidad, pues a
través de ella se le permite desarrollar de manera eficiente sus labores como
servidor público, sin tener que  trasladarse hasta las oficinas de la entidad. Por
lo demás, en virtud a la naturaleza de sus funciones, no necesariamente se
requiere de su presencia constante en el lugar de trabajo, sino que puede
mantener contacto con sus superiores a través de las TIC.
Ante este panorama, el
demandante acudió a la acción de tutela para solicitar la salvaguarda de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad material, a la salud
y al trabajo, solicitando que se ordene a la Defensoría del Pueblo que
implemente las recomendaciones ocupacionales dispuestas por los médicos especialistas,
en particular en lo que atañe a la implementación de la modalidad del teletrabajo,
con el propósito de adecuar la jornada laboral a su estado de salud.
4.6.2. Como se advirtió en
el acápite de antecedentes, en sentencia del 21 de octubre de 2015, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder el
amparo. En primer lugar, estimó vulnerado el derecho de petición, con el
argumento de que la entidad no había resuelto de fondo el requerimiento dirigido
a la modificación de las condiciones laborales del actor, de acuerdo con los
conceptos médicos proferidos en dicho sentido. En consecuencia, ordenó a la
Defensoría del Pueblo dar una respuesta definitiva sobre el particular.
En segundo lugar, en
relación con la implementación del teletrabajo, resaltó que aun cuando
la entidad demandada había adelantado algunas actuaciones dirigidas a optimizar
el escenario laboral del accionante, las mismas no habían sido suficientes frente
a los estándares médicos. En este sentido, encontró que atendiendo a la
naturaleza de las funciones del actor, nada impedía que ellas se desarrollaran
a través del teletrabajo[145]. Sin perjuicio de lo expuesto, para que
dicha posibilidad fuese viable, la mencionada institución debía ajustar su
manual de funciones, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 del
Decreto 884 de 2012[146]. Por consiguiente, ordenó “REQUERIR
a la Defensoría del Pueblo para que en el menor tiempo posible adapte, defina,
profiera e implemente el manual de funciones y competencias sobre la modalidad
de Teletrabajo.”[147]
4.6.3. Como consecuencia de
la citada decisión y en cumplimiento de la misma, la Defensoría del Pueblo
procedió a revisar el Manual Específico de Funciones por Competencias
Laborales, Requisitos y Equivalencias expedido por medio de la Resolución 065
de 2014. Como resultado de dicha actuación, se decidió que para la
implementación de la modalidad de teletrabajo en el caso del señor
Rincón Correa no se requería la modificación de tal instrumento, ya que las
funciones esenciales asignadas a los Profesionales Especializados, Grado 19, que
laboran en la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, eran susceptibles
de desarrollarse desde el domicilio del actor.
Con fundamento en lo
anterior, se profirió la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, a través
de la cual se le otorgó la condición de teletrabajador suplementario al señor
Jaime Alberto Rincón Correa en el cargo en mención.  Con tal fin, el accionante
desempeñaría las tareas asignadas desde su casa los lunes, miércoles y viernes,
y en las instalaciones de la Defensoría los martes y jueves. Esta decisión se
sometió a la condición de que se asumiría la modalidad autónoma de teletrabajo,
en el momento en que la entidad trasladara su sede al centro de la ciudad de
Bogotá.
Ante una valoración
periódica de salud ocupacional realizada al accionante, el acto referido en el
párrafo anterior fue modificado a través de la Resolución 113 del 28 de enero
de 2016. Sobre el particular, en el concepto médico se determinó que el actor
no debía asistir a las instalaciones de la entidad durante los días prefijados,
sino que –por las necesidades de su discapacidad– solo debía acudir a las
oficinas para reuniones de carácter prioritario. Por ello, se dispuso que la
vinculación del accionante se manejaría exclusivamente bajo la modalidad
autónoma de teletrabajo, de acuerdo con la reglamentación interna sobre
el horario de trabajo, con la obligación de acercarse a las oficinas únicamente
cuando su jefe inmediato así lo exigiera.
A pesar de lo anterior, el actor
considera que existe otro escenario de discrimina-ción en su contra, pues a
través del artículo 13 de la Resolución 1585 de 2015, en la que se otorgó su
condición de teletrabajador, se eliminaron las tareas que de manera principal
había venido desarrollando desde el año 2008, relacionadas con la asistencia a
comités jurídicos para la discusión de los expedientes de tutela que
potencialmente podrían insistirse ante este Tribunal, junto con la posterior realización
de tales recursos. En sus propias palabras, manifestó que dichas funciones
habían representado casi el 95% de la destinación de su tiempo de trabajo, por
lo que el cambio implicaba una disminución significativa de su carga laboral,
lo que le había generado repercusiones en su salud, tal como lo demuestra con
el concepto médico de su psiquiatra[148]. Sin embargo, en los documentos
allegados por el demandante en sede de revisión, se pudo constatar que luego de
algunas solicitudes presentadas como consecuencia del cambio de funciones, la
entidad decidió nuevamente reasignarle la función de sustancia-ción de
insistencias y de comparecencia a los comités jurídicos.
4.6.4. Antes de entrar a
estudiar de fondo las circunstancias fácticas que se han expuesto hasta el
momento, esta Sala debe entrar a determinar si el mecanismo de amparo
constitucional es procedente frente al caso concreto. En este orden de ideas,
es importante señalar que en el asunto objeto de examen se cuestiona la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de un individuo en situación
de discapacidad, frente a quien el Estado tiene el deber de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la efectividad de sus derechos como sujeto de
especial protección constitucional. Por ello, como lo ha señalado de forma
reiterada esta Corporación, la interpretación que se haga de los requisitos de
procedencia deberá atender a criterios flexibles, con miras a asegurar la
vigencia de los derechos invocados por el accionante[149].
Bajo la anterior consideración,
se observa que tanto la legitimación por activa como por pasiva se
encuentran plenamente acreditadas, ya que el señor Rincón Correa es una persona
natural y al mismo tiempo es a quien presuntamente se le están vulnerando sus
derechos a la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la igualdad[150];
al mismo tiempo que la Defensoría del Pueblo, por virtud de la constitución,
tiene la condición de autoridad pública perteneciente al Ministerio Público (CP
arts. 281 a 284)[151].
Por otra parte, también se
cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la conducta que
aparentemente originó la afectación de los derechos invocados, esto es, la
omisión en la implementación de las recomendaciones de salud ocupacional, con
el fin de adaptar las condiciones laborales del señor Rincón Correa a las
necesidades de su discapacidad, se ha mantenido en el tiempo y corresponde a un
acto de ejecución continua[152].
Finalmente, en cuanto a la
subsidiariedad de la acción, esta Sala entiende superado tal requisito, en
tanto que el actor no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para
resolver la controversia constitucional planteada, desde una perspectiva que
garantice sus derechos al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, en el
escenario de supuesta discriminación que por él se invoca[153].
Por lo demás, desde el punto de vista administrativo, el accionante ha agotado
los instrumentos de defensa que tiene a su alcance, pues –como ha quedado en
evidencia– ha presentado diversas peticiones, solicitudes y comunicaciones ante
la entidad demandada con miras a resolver su situación.
4.6.5. Una vez agotado el
examen de procedencia del amparo en el caso concreto, se pasa a resolver el
problema jurídico planteado en el numeral 4.3 de la presente sentencia, a
saber: si la Defensoría del Pueblo vulneró los derechos fundamentales a la
dignidad humana, al trabajo y a la igualdad del señor Jaime Alberto Rincón
Correa, según se alega por este último, como consecuencia de la decisión de
dicha entidad de abstenerse de adoptar las medidas necesarias para garantizar
el ejercicio de su cargo como profesional especializado, en términos
concordantes con el deber de inclusión social de las personas con discapacidad.
Así las cosas, tal como fue
expuesto, en el marco constitucional y legal se consagra el deber de inclusión
social, específicamente en el ámbito laboral, con miras a asegurar que a las
personas en condición de discapacidad, además de todos los beneficios mínimos
laborales que son irrenunciables para cualquier trabajador, se les otorgue un
escenario amplio de protección que proscriba su exclusión injustificada y
discriminación en el acceso al trabajo. Ello supone una lucha en contra de las
barreras materiales e inmateriales que encuentran este tipo de sujetos cuando
pretenden acceder o mantenerse en un empleo. En esta medida, el Estado debe
promover políticas públicas que les permita a las personas con discapacidad
participar en igualdad de condiciones al momento de ingresar o desempeñar un
trabajo[154], más allá de los ajustes razonables
que se deban realizar para garantizar el goce o ejercicio del citado derecho[155].
Asimismo, los empleadores
también cumplen un papel axial en la materialización de la inclusión laboral de
estos individuos[156], por lo que deben procurar adecuar las
condiciones de prestación del servicio a las necesidades que se derivan de las
barreras o deficiencias que impiden la plena y efectiva participación de este
tipo de trabajadores, con el propósito de facilitar el desarrollo de sus tareas
en igualdad de condiciones[157].
Este mandato de inclusión
tiene una clara prevalencia de carácter constitucional como se deriva del
artículo 54 de la Carta, en el que se dispone a cargo del Estado el deber de
propiciar la ubicación laboral de las personas que tengan algún tipo de
deficiencia o minusvalía, con sujeción a sus condiciones de salud. Lo anterior
se refuerza en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en el que se incluye la medida específica de promover el “reconocimiento
de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con
discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el
mercado laboral”[158].
Ahora bien, como se expuso
con anterioridad en esta providencia, se pueden presentar escenarios
excepcionales en los que la discapacidad de una persona sea de tal grado que le
impida continuar desempeñando sus labores. En este supuesto, como lo ha
admitido la Corte, las medidas habituales de protección encuentran un límite,
“ya que están concebidas para facilitar la incorporación laboral de [las]
personas”[159] y quedan descartadas cuando se
comprueba que las barreras que impiden la participación plena y efectiva de un
individuo en la sociedad, llegan hasta el nivel de causar una situación de
invalidez que le imposibilitan cumplir con sus cometidos de índole laboral. En
tal caso, y solo en él, “es indispensable pensar en otras formas de protección
del ingreso económico y de la integridad física y síquica”[160]
de las personas con discapacidad.
El supuesto descrito en el
párrafo anterior debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que se
entiende que la obligación principal y primigenia es la de asegurar la
inclusión social de las personas con discapacidad al trabajo, en contra de los
estereotipos que los asimilan a personas limitadas, por lo que el escenario
excepcional de una invalidez, solo puede tener ocurrencia cuando las
deficiencias vinculadas con una discapacidad lleguen a un nivel tal que
efectiva-mente lleven a que una persona pierda su capacidad para continuar trabajando,
a partir de las actividades esenciales que desempeña, previa
verificación de que esa incompatibilidad no pueda ser superada con la
realización de adecuaciones o ajustes laborales razonables[161].
En este sentido, es la
obligación de los empleadores evaluar la mejor posibilidad y escenario para que
el trabajador pueda continuar prestando sus servicios, sobre todo cuando la
discapacidad se generó o se hubiere agravado durante la ejecución de una
relación laboral. Esta flexibilización también puede derivarse de las políticas
legislativas que faciliten el acceso de las personas con discapacidad al empleo,
tal como se determinó en la Observación No. 5 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y se reiteró en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[162].
De ahí que, la regulación
del teletrabajo se consolida como una herramienta para combatir las
barreras de acceso al mercado laboral de las personas en condición de
discapacidad, pues introduce posibilidades de flexibilización de algunas
características clásicas de las relaciones de trabajo como lo es la jornada
laboral. Precisamente, a través de las nuevas tecnologías de la información,
las personas pueden desempeñar sus funciones desde lugares diferentes a las
instalaciones dispuestas por el empleador y en horarios diversos a los señalados
en el Reglamento Interno de Trabajo. Desde esta perspectiva, los empleadores
tienen la obligación de incluir en los programas de teletrabajo a sus
empleados en situación de discapacidad cuyas deficiencias físicas o de otro
tipo les generen dificultades o barreras en la movilización hasta el lugar de
trabajo, siempre que estos últimos así lo soliciten o sea el propio empleador
quien lo proponga, como una medida para mejorar no solo el servicio, sino
también para realizar los ajustes razonables que permitan la realización plena
del derecho al trabajo.
4.6.6. En cuanto al asunto
objeto de examen, es preciso reconocer que el señor Rincón Correa es un sujeto
de especial protección constitucional, dada su situación de discapacidad que le
dificulta la movilización hasta el lugar de trabajo[163].
En este punto, cabe anotar que ella se generó con anterioridad a su vinculación
laboral, por lo que desde su nombramiento la Defensoría del Pueblo –como
entidad del Estado y como empleador del accionante– ha tenido la carga de
brindarle una atención especial.
Como fue expuesto, este
escenario genera varios deberes concretos en cabeza de la accionada, a partir
de los cuales se busca garantizar la inclusión social de las personas en
condición de discapacidad. En particular, la Defensoría tiene la obligación
primigenia y principal de procurar que las condiciones laborales del actor le
permitan garantizar su continuidad en la prestación de sus servicios como
abogado, siempre que la deficiencia que padece no se torne efectivamente
incompatible con el ejercicio de las funciones esenciales a su cargo, a tal
punto que conduzcan a una situación definitiva e irreversible de pérdida de su
capacidad laboral.
Para verificar si, en el
caso concreto, se está o no en una situación de discriminación laboral causada
por la supuesta falta de diligencia de la entidad accionada para responder a
sus obligaciones constitucionales y legales a favor de la población en condición
de discapacidad, la Sala procederá a examinar las actuaciones adelantadas por
la Defensoría del Pueblo en dos escenarios. En el primero, se constatará lo relacionado
con las adecuaciones físicas de las instalaciones de la entidad y el puesto de
trabajo del accionante, que han sido recomendadas por las empresas de salud
ocupacional, con el fin de garantizar las condiciones de dignidad en la
prestación de sus servicios.
Y, en el segundo, se
examinará lo relativo a la flexibilización de la jornada laboral del señor
Rincón Correa, en los términos dados tanto por los médicos tratantes como por
los profesionales de salud ocupacional de la entidad, para evitar las
dificultades derivadas del traslado del actor hasta las instalaciones de la
Defensoría. En este último escenario, se tendrán en cuenta como subtemas los
siguientes: a) el diseño e implementación del programa de teletrabajo en
la modalidad autónoma; b) la decisión de requerir de
la EPS el inicio del proceso de calificación del estado de invalidez del accionante;
c) la activación de un proceso disciplinario en su contra, motivado por el
supuesto incumplimiento del horario de trabajo; d) la necesidad de adaptar el
manual de funciones; y e) la supuesta discriminación en que se incurrió por los
ajustes que se realizaron a las funciones del cargo que desempeña el actor a
través de las Resoluciones 1585 del 10 de noviembre de 2015 y 113 del 28 de
enero de 2016.
4.6.7. Hechas las anteriores
precisiones, en cuanto a las adecuaciones físicas de las instalaciones de la
entidad y del puesto de trabajo, se tiene que se debía mejorar en los aspectos
ergonómicos, en la revisión de los espacios para facilitar el movimiento del
actor (quien debe ayudarse con un caminador y, en ocasiones, con una silla de
ruedas) y en el acceso al baño y parqueadero. Al respecto, a partir de los
elementos de convicción que reposan en el expediente, la Corte pudo constatar que
la entidad ha implementado de manera general tales ajustes, como se demuestra
en las fotografías que se anexan en la comunicación enviada el 18 de marzo de
2016[164]. De esta manera, se encuentra que la
Defensoría del Pueblo ha cumplido concretamente con las recomendaciones
realizadas por los médicos, con miras a facilitar la prestación de las
funciones del señor Rincón Correa y evitar un detrimento mayor en su estado de
salud.
En este mismo sentido, si
bien no se trata específicamente de una adecuación en el lugar de trabajo, se
reconoce que la citada entidad también ha atendido         –en  general – algunas
de las recomendaciones de salud ocupacional que se han proferido en cuanto a las
condiciones de trabajo del accionante. A modo de ejemplo, se tiene que con
ocasión del desprendimiento de la retina del ojo izquierdo y de acuerdo con las
recomendaciones de salud ocupacional, se disminuyó en un 50% la carga laboral relacionada
con las competencias de lectoescritura.
Ahora bien, a pesar de lo
anterior, se observa que las adecuaciones realizadas corresponden a la sede
actual de la Defensoría del Pueblo, las cuales podrían resultar insuficientes con
ocasión del cambio programado de sus instalaciones hacia el centro de la ciudad
de Bogotá, por lo que es necesario que las mismas  también tengan ocurrencia en
el nuevo sitio destinado para la prestación del servicio, pues a pesar de que
–como se verá más adelante– se acogió la modalidad de teletrabajo autónomo,
en el artículo 4 de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016, se dispuso que
el señor Rincón Correa debe asistir a las oficinas de la entidad para recoger o
entregar documentos, o para asistir a reuniones de carácter prioritario que se
programen y en los que se requiera su presencia física.
Si bien en el parágrafo de
la disposición en cita se señala que en estos casos el actor debe informar con
la debida anticipación a la Subdirección de Gestión de Talento Humano, con el
propósito de “coordinar lo pertinente en relación a su puesto de trabajo
durante su instancia en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo”, esta
Sala considera que dicha previsión no solo resulta incompleta, sino también
desproporcionada.
Ello es así, por una parte,
porque las adecuaciones que se demandan no se deben limitar al puesto de trabajo,
sino que también deben involucrar otros componentes directamente vinculados con
la posibilidad de prestar el servicio, como lo son, entre otros, el fácil
acceso a la oficina desde el parqueadero o puerta de ingreso de la entidad y la
posibilidad de contar con un baño que resulte accesible a partir de las
barreras físicas que presenta el actor. Y, por la otra, porque el deber de
brindar las condiciones que faciliten la inclusión social de las personas con
discapacidad recae –en el asunto sub-judice– sobre el empleador, de
suerte que resulta desproporcionado exigirle el deber de informar a la
Subdirección de Gestión de Talento Humano cada vez que es citado a la entidad
para asistir a reuniones, cuando ese tipo de medidas son propias del nivel
mínimo de organización, comunicación y diálogo que debe existir entre las
dependencias internas de la Defensoría del Pueblo, con el fin de velar –como lo
ordena la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad–
porque se realicen los “ajustes razonables” que permitan el goce o
ejercicio efectivo del derecho al trabajo, en igualdad de condiciones con los
demás.
Por las razones expuestas, en
la parte resolutiva del presente fallo, se confirmará y adicionará la orden que
sobre el particular adoptó el juez de instancia, en el siguiente sentido:
ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días siguientes
a la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido el cambio de
sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para que se realicen las
adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones, cuyo plazo
no podrá superar el término de tres (3) meses, con miras a garantizar el
trabajo en condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón Correa, tanto cuando
acuda a la oficina a recoger o entregar documentos, como a las reuniones que se
programen y requieran su presencia física. Estas adecuaciones, como mínimo,
deben facilitar el acceso desde el parqueadero o puerta de ingreso de la
entidad y deben incorporar la existencia de un baño que resulte accesible a
partir de las barreras físicas que presenta el actor.
Por lo demás, el deber de
informar a la Subdirección Administrativa de Gestión de Talento Humano, para
que se coordinen los ajustes en su puesto de trabajo, siempre que se programen
reuniones, cuando así lo requiera su jefe inmediato, recae sobre la dependencia
en la que presta sus servicios, razón por la cual, en el mismo plazo de cinco
(5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, la Defensoría del
Pueblo deberá realizar los ajustes que correspondan a la Resolución 113 del 28
de enero de 2016.
4.6.8. El segundo escenario
propuesto es el que se relaciona con la observancia de las solicitudes de
flexibilización de la jornada laboral realizadas por los profesionales de la
medicina. Sobre el particular, desde el año 2011, se han presentado recomendaciones
de salud ocupacional encaminadas a revisar dicha jornada, con el fin de adecuarla
a las necesidades de la discapacidad del actor[165].
Sin embargo, hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela, la
entidad no había implementado ninguna de las recomendaciones realizadas, pese a
que el actor y su fisiatra habían enviado varias comunicaciones para reclamar el
desarrollo de políticas de trabajo en casa[166], ya que se
estaban presentando problemas de salud, tanto con ocasión de la posición
sedentaria a la que se veía sometido el señor Rincón Correa en la oficina, como
en el traslado que tenía que realizar a la sede de la entidad[167].
Vale la pena advertir que si
bien esta Sala reconoce que, para el momento de la presentación de la acción de
tutela, la Defensoría había contestado las peticiones del señor Rincón Correa,
tales comunicaciones no se sujetaron a los estándares del deber de inclusión social
y a las obligaciones correlativas que surgen en cabeza del empleador, las
cuales fueron enunciadas previamente en la presente sentencia. En concreto,
ello se constata en el documento enviado por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano el 13 de marzo de 2015 (véase el numeral 3.14 del acápite de
pruebas), en el cual se le informó al accionante que se estaba analizando la
viabilidad de sus requerimientos, pero que, mientras tanto, debía cumplir con
la jornada laboral de 8:00 am a 5:00 pm, decisión que se tomó sin tener en cuenta
su situación de indefensión, ni tampoco su condición de sujeto de especial
protección constitucional.
En este orden de cosas, la
Defensoría del Pueblo omitió el cumplimiento de la carga de procurar las
condiciones para que el accionante pudiera prestar sus servicios de forma
adecuada, con miras a evitar que su discapacidad –por sí misma– se convirtiera en
un obstáculo de acceso que dificultara la realización del deber de inclusión en
el ejercicio y goce de su derecho al trabajo. Con todo, en la medida en que las
recomendaciones médicas se transformaron con el tiempo, de suerte que más allá
del ajuste en el horario, se requirió la necesidad de disponer de la modalidad
de teletrabajo a favor del actor, es preciso que esta Sala de Revisión entre
a determinar la viabilidad de tal pretensión, atendiendo a las especificidades
del caso concreto.
Lo anterior supone examinar si,
en el asunto sub judice, se presentó una vulneración de los derechos al
trabajo digno, a la salud y a la igualdad del señor Rincón Correa (en el
sentido de no discriminación y de protección especial de la población en
condición de discapacidad), como consecuencia de la falta de adopción de la
citada modalidad de trabajo, pese a la solicitud formulada en tal sentido por
el accionante. Para el efecto, como ya se dijo, es preciso revisar si las
funciones del cargo resultan compatibles con la posibilidad de acudir a dicho
instrumento de flexibilización laboral.
Para comenzar, se observa
que a través de la Resolución 065 de 2014 se adoptó el Manual Específico de
Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias de Empleos de
la Planta de Personal de la Defensoría del Pueblo, y en los artículos 13 y 14
se determinan las funciones generales junto con los criterios básicos de
desempeño que se asignan según el nivel jerárquico de cada funcionario (directivo,
asesor, profesional, profesional con personas a cargo y técnico).
Adicionalmente, en el anexo se consagran de manera particular y concreta los
propósitos y funciones de cada uno de dichos empleos. Así, en lo que atañe a
los Profesionales Especializados 19 de la Dirección Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales, como es el caso del actor, existen nominal-mente dos
categorías de empleos semejantes con similitud de funciones.
En el primero de ellos se
estipula como propósito principal el de “[d]iseñar, controlar y ejecutar los
planes, políticas, programas y proyectos, en asuntos relacionados con el
litigio defensorial, el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos y el Registro Público de Acciones Populares y de Grupo, así como
coordinar y controlar el desarrollo de las actividades correspondientes a la
Dirección en el cumplimiento de la misión, visión y objetivos institucionales,
legales y constitucionales.” En cuanto a la descripción específica de las funciones
esenciales se indica:
“Hacen parte de este perfil las funciones generales para todos los
servidores de la Defensoría del Pueblo y las correspondientes con el nivel del
cargo establecidas en esta Resolución y las siguientes: // 1. Proyectar
las acciones constitucionales que se requieran para la defensa del orden
jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos, y
colectivos.
// 2. Realizar el
seguimiento a las actuaciones desplegadas ante los despachos judiciales a nivel
nacional relacionadas con el litigio defensorial y efectuar el registro y
actualización en los sistemas de gestión de información. // 3.
Desarrollar actividades de promoción, divulgación y ejercicio de los asuntos
propios de la Dirección. // 4. Controlar la actualización del Registro
Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo que se interpongan en el
país. // 5. Socializar y controlar el
cumpliendo de las directrices impartidas por la dependencia para la
interposición de acciones constitucionales para la defensa del orden jurídico
en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos, y colectivos
a nivel nacional. // 6. Estudiar las solicitudes de insistencia
repartidas de manera detallada, proyectar el recurso respectivo si a ello
hubiere lugar previa aprobación del Comité y en caso contrario informar. // 7.
Tramitar las solicitudes presentadas en el ejercicio del litigio defensorial. // 8. Registrar las acciones, los
recursos y las intervenciones efectuadas, en virtud del ejercicio del litigio
defensorial en el sistema establecido para tal fin. // 9.
Brindar asesoría jurídica y emitir consultas a las solicitudes
presentadas por los
usuarios
respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. // 10. Gestionar y controlar el
seguimiento de las sentencias judiciales que resuelven las acciones de grupo
tramitadas en el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos -
FDDIC, incluyendo la liquidación. // 11. Revisar la documentación aportada por el solicitante a fin de
determinar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el Juez. // 12. Proyectar las Resoluciones de reconocimiento de pago así como
los actos administrativos a los que hubiese lugar.”
En el segundo de los empleos
en mención, se establece que el Profesional Especializado 19 también podrá
tener como propósito principal el de “[d]iseñar, controlar y ejecutar
planes, programas y proyectos relacionados con la Dirección de Recursos y
Acciones Judiciales para garantizar la efectividad de los Derechos Humanos en
cumplimiento de la misión, las metas, políticas y objetivos de la Entidad.”
En lo que corresponde a las funciones esenciales del cargo, se describen las
siguientes:
“Hacen parte de este perfil las funciones
generales para todos los servidores de la Defensoría del Pueblo y las
correspondientes con el nivel del cargo establecidas en esta Resolución y las
siguientes: // 1. Apoyar al superior inmediato en la coordinación a
nivel nacional el litigio defensorial y en el seguimiento a las actuaciones
realizadas ante los despachos judiciales para prestar un servicio calificado.
// 2. Apoyar al superior inmediato respecto de la función de asistencia
a las Defensorías Regionales, Defensores Públicos contratados para ejercer el
litigio defensorial y a los Personeros Municipales en materia de acción de
tutela para el debido ejercicio del litigio defensorial. // 3. Proyectar para la
consideración del superior inmediato y del Defensor del Pueblo, en los casos a
que haya lugar, insistencias en revisión para ser presentadas ante la Corte
Constitucional. // 4. Participar en la coordinación y trámite de las
solicitudes de ejercicio del litigio defensorial proyectando para tal fin la
demanda, el recurso o la intervención correspondiente, si ello fuere procedente
con el objeto de impulsar el cumplimiento efectivo de los Derechos Humanos. // 5. Proyectar las respuestas
negativas a que haya lugar, frente a las solicitudes de litigio defensorial con
el objeto de orientar debidamente a los usuarios en el ejercicio de los
mecanismos de protección. // 6. Participar en el comité jurídico de la Dirección para analizar las
solicitudes de insistencia en revisión ante la Corte Constitucional. // 7. Registrar en el sistema, las
acciones, los recursos y las intervenciones efectuadas, por virtud del
ejercicio del litigio defensorial con el objeto de impulsar el cumplimiento
efectivo de los Derechos Humanos. // 8. Coordinar la capacitación de los mecanismos de protección de
derechos de la Dirección con el objeto de empoderar a los ciudadanos. // 9. Emitir las consultas y
solicitudes que se le asignen respecto del ejercicio de los mecanismos
judiciales de acceso a la justicia con el objeto de impulsar el cumpli-miento
efectivo de los Derechos Humanos.”
En ambos casos, en esencia, las
funciones no tienen que ser necesariamente desempeñadas desde las oficinas de la
Defensoría del Pueblo, sino que, bajo algunas circunstancias, pueden ser
desempeñadas desde otros lugares a través del teletrabajo. En efecto, la
gran mayoría de las atribuciones de este cargo implican la preponderancia de la
labor intelectual, cuya producción no está sujeta a la presencia física del
funcionario en las instalaciones de dicha entidad, como ocurre con la
elaboración de conceptos, demandas, insistencias, recursos, acciones o con la
solución a consultas y peticiones ciudadanas. Incluso la labor vinculada con el
seguimiento al litigio defensorial y el control a los sistemas internos de
registro, pueden desarrollarse a través de las nuevas tecnologías de la
información, sin tener que estar presente en una sede. La excepción que surge
al contexto en mención, se advierte en la función de participación que se prevé
en los comités jurídicos de la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales, los
cuales, por su carácter colectivo y decisorio, en principio, podrían requerir
la asistencia personal del actor[168].
A esta misma conclusión
llegó la propia Defensoría del Pueblo cuando, en cumplimiento del fallo de
tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
procedió a revisar el citado manual de funciones y decidió que el mismo no
requería ser modificado para que el cargo del señor Rincón Correa pudiese ser
desempeñado a través de teletrabajo, pues sus funciones podían ser
realizadas fuera de la oficina[169].
Bajo este panorama, al igual
que lo estimó el juez de instancia en el presente proceso de tutela, atendiendo
a las condiciones de salud del accionante y a las recomendaciones médicas sobre
políticas de trabajo en casa, la entidad accionada tenía que haber incluido al
señor Rincón Correa en un programa de teletrabajo. Para tal efecto, de
conformidad con el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[170],
debió empezar por revisar de manera oficiosa el manual de funciones de la
Defensoría, con el propósito de determinar si se requería realizar algún ajuste
razonable[171], de manera que el accionante pudiese
ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de oportunidades[172],
a partir del reconocimiento de su condición de teletrabajador.
En este sentido, no sobra
reiterar que la Defensoría del Pueblo como entidad empleadora tiene la carga de
procurar las condiciones físicas para que el desempeño laboral del actor no se
vea truncado ante las evidentes barreras que se derivan de su situación de
salud. En particular, para el caso objeto de análisis, aquellas que se vinculan
con su traslado hasta el lugar de trabajo y la posición sedentaria relacionada
con el uso por largas jornadas de una silla.
Esta Sala encuentra que la
omisión de la Defensoría se aparta de la trascendencia que, en el año 2013, a
través del Acuerdo Colectivo suscrito con dos de sus sindicatos, ya le había
otorgado a la necesidad de brindar el beneficio del teletrabajo o la
implementación de horarios especiales y flexibles para el mejoramiento de las
condiciones de vida de sus empleados en situación de discapacidad. No obstante,
en tanto que el amparo no se relaciona con dicho mandato convencional, sino que
se vincula directamente con el incumplimiento de un imperativo legal en los
términos en que fue descrito, la Sala estima que no se requiere ninguna
consideración adicional respecto de este escenario.
En armonía con lo anterior,
las circunstancias descritas permiten señalar que, antes del fallo de tutela,
la entidad demandada incurrió en una evidente omisión de su obligación
constitucional de garantizar unas condiciones que facilitaran la continuidad en
la prestación de los servicios a cargo del señor Rincón Correa.
No obstante, como se puso de
presente en el acápite de trámite en sede de revisión, luego de la sentencia
proferida por el juez de primera instancia, la actuación omitida fue adelantada
por la Defensoría, pues se constata que mediante Resolución 1585 del 10 de
noviembre de 2015, le otorgó la condición de teletrabajador suplementario al
señor Jaime Alberto Rincón Correa en el cargo de Profesional Especializado,
Grado 19, en la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales[173].
A pesar de lo anterior, con fundamento en una nueva valoración de salud
ocupacional realizada al accionante a finales del año 2015[174],
el citado acto fue modificado por medio de la Resolución 113 del 28 de enero de
2016, en el sentido de acoger la modalidad de teletrabajo autónoma, toda
vez que las barreras físicas que tiene el actor así lo recomiendan, por lo que
sólo se impone su deber de asistir a las instalaciones de la entidad demandada,
como ya se dijo, para recoger o entregar documentos, o para asistir a reuniones
de carácter prioritario que se programen y en los que se requiera su presencia
física.
Lo anterior supone que una
vez agotado el amparo decretado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá en sentencia del 21 de octubre de 2015, no es necesario reiterar la
protección dispuesta respecto del derecho de petición, ni tampoco volver a
pronunciarse sobre la necesidad de conceder o no la figura del teletrabajo,
por lo que en ese punto se presenta una carencia de objeto, pues ya se
implementó el programa reclamado en beneficio del accionante y se le envió una
comunicación en la que se le informa sobre una visita de expertos de la ARL
POSITIVA para verificar los posibles riesgos laborales en su domicilio.
Visto lo anterior, en principio, no sería necesario proferir una orden vinculada con
la pretensión dirigida a que se otorgue al actor la modalidad de teletrabajo,
como se solicita en la demanda. Sin embargo, como de lo que se trata es de
preservar una situación laboral acorde con el mandato de inclusión social y
dado que ya se determinó cuáles son los ajustes razonables que permiten el
acceso al empleo en igualdad de oportunidades, se adoptará una medida especial
de protección cuyo origen no corresponde a una hipótesis de reparación, sino a
la necesidad de prevenir que hacia el futuro se presente una violación respecto
de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la dignidad humana
del señor Rincón Correa[175].
Desde
esta perspectiva, y al tenor de lo expuesto, se dispondrá a cargo de la
Defensoría del Pueblo que cualquier modificación o ajuste a las condiciones laborales
actualmente otorgadas al actor, a través de la modalidad autónoma de teletrabajo,
requerirá de un concepto médico favorable otorgado por el médico tratante del
señor Jaime Alberto Rincón Correa y de una valoración a cargo de los
profesionales encargados del programa de salud ocupacional. Para
la Corte cabe destacar la actuación desarrollada por el juez de instancia, pues
el conjunto de órdenes inicialmente dispuestas, permitieron iniciar el proceso
de realización de los derechos del accionante y propender por su efectiva
inclusión laboral.
4.6.9. Sin embargo, más allá
de lo expuesto, cabe agregar que la falta de diligencia de la entidad demandada
para realizar los ajustes razonables reclamados por el actor, dio lugar a otras
implicaciones en el citado escenario laboral, que evidentemente constituyen una
barrera para la garantía de su inclusión y de los derechos fundamentales al
trabajo digno y a la igualdad del accionante.
4.6.9.1. En efecto, tal
omisión dio como resultado que se le hicieran descuentos a su salario por las
constantes incapacidades que se le estaban ordenando, ante la imposibilidad de
desplazarse al lugar de trabajo por los dolores que padece. De ahí que, el
tutelante estaba recibiendo un menor ingreso que el resto de funcionarios del
mismo nivel, sin importar que continuaba realizando la misma cantidad de trabajo
asignado[176]. Esta situación desconoció varios
mandatos internacionales previamente expuestos en esta providencia[177],
de acuerdo con las cuales se debe asegurar que las personas con discapacidad no
reciban menores ingresos en razón de sus deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales, tal como sucedió en esta oportunidad. A pesar de
ello, en la medida en que se trata de una situación consolidada, no cabe
disponer ninguna orden sobre el particular, sin perjuicio de un exhorto general
que se hará al final del presente fallo.
4.6.9.2. Por otro lado, se
tiene que las ausencias al trabajo motivaron el inicio de un proceso
disciplinario en contra del actor, el cual se encuentra actualmente en etapa de
investigación, según se afirma por la entidad demandada. Dicho proceso se
originó como resultado de la denuncia presentada el 6 de febrero de 2015 por la
Subdirectora de Gestión de Talento Humano, en la que puso de presente que el accionante
sólo había laborado 22 días durante los meses de octubre, noviembre y diciembre
de 2014, circunstancia que se infirió de las planillas de ingreso y salida de
su vehículo de la institución.
En criterio de esta
Corporación, la situación descrita fue ocasionada directa-mente por la
Defensoría, como consecuencia de su omisión de realizar los ajustes
correspondientes a las condiciones de prestación del servicio por parte del
actor, pese a que ya se habían presentado varias solicitudes al respecto y que existían
reportes de salud ocupacional que así lo recomendaban. En este sentido, no es
constitucionalmente admisible que se inicie y promueva un trámite
disciplinario en contra del accionante, cuando su inasistencia se produjo como
resultado de la agravación en las condiciones de salud derivadas del
incumplimiento del deber de inclusión social y laboral a cargo del empleador.
Sobre todo, si se tiene en cuenta que el señor Rincón Correa informó
oportunamente a la entidad sobre las razones de su inasistencia, como consta en
los documentos que se anexaron al expediente[178].
Con tal fin, la Corte
considera necesario que en aras de preservar el derecho al trabajo del
accionante y con ocasión de una actuación que es claramente lesiva de su
derecho al debido proceso, se disponga la
terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario que con ocasión
del informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano, se está adelantado en contra del señor Jaime Alberto Rincón
Correa.
4.6.9.3. Sumado a lo anterior,
en cuanto a la solicitud de calificación del estado de invalidez que realizó la
Defensoría a la EPS Sanitas, es preciso resaltar que en el contexto expuesto la
misma resulta claramente contraria a los derechos a la dignidad humana, a la
igualdad y al trabajo del accionante, pues no solo representa una amenaza para su
inclusión laboral, sino que también incurre en un desconocimiento de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular,
en lo que se refiere a los mandatos que implican luchar contra los estereotipos
y promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y habilidades de
estas personas en relación con el trabajo[179].
En el caso sub-judice,
la Sala debe advertir que si bien el Decreto 1352 de 2013, autoriza al
empleador para iniciar el proceso de calificación de invalidez, ello supone que
se trate de un trabajador que hubiese sido declarado con incapacidad temporal
para laboral y a que se haya concluido el proceso dirigido a su rehabilitación
integral, con ocasión de un accidente o una enfermedad, ya sea de origen común
o profesional[180]. Esta circunstancia no ha tenido
ocurrencia en el asunto bajo examen, pues el accionante jamás ha considerado
que se encuentre imposibilitado para prestar sus servicios, ni tampoco ello ha
sido señalado por los profesionales que han asumido su tratamiento. Por el
contrario, el actor ha cumplido con la totalidad de sus funciones, simplemente
que lo ha realizado desde su casa ante las dificultades que le genera
movilizarse hasta la oficina. En este sentido, tal precepto normativo resulta
inaplicable en el caso concreto, toda vez que el funcionario es un trabajador
en condición de discapacidad, que se encuentra prestando sus servicios a través
de la modalidad de teletrabajo.
Lo anterior resulta aún más
evidente, si se tiene en cuenta que las funciones que realiza el actor, en su
esencia, no resultan incompatibles con su discapacidad, por lo que, a pesar de
la misma, es posible que las siga realizando. Siguiendo entonces lo expuesto en
los acápites 4.4.4 y 4.4.5 de esta providencia, en los que se desarrolló la
distinción entre los conceptos de discapacidad e invalidez, y con el fin de procurar
la inclusión laboral de este grupo de especial protección constitucional, no
cabe duda de que la Defensoría no debió haber solicitado la calificación del
estado de invalidez del actor. Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta
decisión, se dispondrá que la entidad demandada, en el término máximo de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
realice las gestiones pertinentes para desistir o poner fin a la solicitud
realizada a la EPS Sanitas, o quien corresponda, dirigida a calificar el estado
de invalidez del señor Jaime Alberto Rincón Correa.
4.6.10. Finalmente, en
relación con la presunta actuación discriminatoria por parte de la Defensoría
del Pueblo, referente a que las principales funciones que desarrollaba se
suprimieron con la Resolución 1585 de 2015, esto es, la revisión de expedientes
de tutela, la participación en comités jurídicos y la elaboración de
insistencias ante este Tribunal, se advierte que efectivamente en el citado
acto administrativo se procedió a adaptar el manual de funciones de la entidad
a las necesidades de teletrabajo del actor, tomando aquellas actividades
que en el marco de su cargo (Profesional Especializado 19 de la Dirección
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales), se consideró que podían
desarrollarse bajo la nueva modalidad adoptada. De esta manera, a partir del
listado de funciones previamente señalado en el acápite 4.6.8 de esta
providencia, se tomaron las siguientes para que fueran ejercidas por el señor
Jaime Alberto Rincón Correa en calidad de teletrabajador, a saber:
“1. Proyectar la acciones constitucionales que le sean
asignadas por el Director Nacional de Recursos y acciones judiciales, para la
defensa del orden jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales
y económicos y colectivos. // 2. Realizar el seguimiento a las
actuaciones desplegadas ante los despachos judiciales relacionadas con el
litigio defensorial y efectuar el registro y actualización en los sistemas de
gestión de información de las Defensorías Regionales de Amazonas, Arauca,
Bolívar, Huila y Ocaña. // 3. Registrar las acciones popular y de grupo,
los recursos y las intervenciones efectuadas por las regionales Amazonas,
Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña, en virtud del ejercicio del litigio defensorial
en el sistema establecido para tal fin. // 4. Proyectar respuesta a las
solicitudes presentadas por los usuarios respecto del ejercicio de los
mecanismos judiciales de acceso a la justicia. // 5. Elaborar el aporte
que le corresponde a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales
para el Informe Anual del Congreso de la República a partir de los soportes,
estadísticas y análisis cualitativos que le sean suministrados por esta
dependencia. // 6. Gestionar y controlar el seguimiento de las
sentencias judiciales que resuelven las acciones de grupo tramitadas en el
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos –FDDIC, así como,
// 7. Revisar la documentación aportada por el solicitante a fin de
determinar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el Juez dentro de
las acciones de grupo. // 8. Las demás asignadas por su superior
inmediato que no se contradigan con la modalidad del teletrabajo.”[181]
Para
esta Sala, en principio, la actuación de la Defensoría no resultaba arbitraria
ni discriminatoria sino que, por el contrario, se explicaba en la necesidad de
lograr el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato de inclusión
social, en el que se dispone realizar los ajustes razonables para
asegurar el goce, en igualdad de oportunidades, del derecho al trabajo. Precisamente,
no sobra reiterar que el artículo 6 del Decreto 884 de 2012 dispone que las
entidades públicas deberán adaptar sus manuales de funciones a efectos de facilitar
la implementación del teletrabajo[182]. Este
precepto no debe ser entendido como una obligación que supone que la entidad
necesariamente deba modificar su manual de competencias laborales para que todo
cargo pueda ejercerse bajo la citada modalidad, ya que, como primera medida, lo
que se debe verificar es si existe la posibilidad de adaptar las funciones
esenciales del cargo para que se puedan ejercer en un lugar diferente al
dispuesto por el empleador. Solo en el caso de que ello no sea posible, si se
requerirá una modificación del manual de funciones.
Ahora bien, los ajustes
razonables se someten a la carga de que no resulten arbitrarios o
desproporcionados, circunstancia que no se observa en el asunto bajo examen. No
obstante, como de las pruebas recaudadas en sede de revisión, se advirtió que
ante la reclamación del accionante, se decidió asignarle nueva-mente las
funciones de proyectar insistencias y de asistir a los comités jurídicos, esta
Corporación advierte que cualquier modificación al respecto exigirá una carga
más gravosa de argumentación a cargo de la Defensoría del Pueblo, pues se
entiende que al haber revisado nuevamente las labores a cargo del actor, se
encontró que las mismas no resultaban incompatible con las barreras que surgen
por su discapacidad. En este orden de ideas, en virtud de los mandatos que
surgen del principio de legalidad, se dispondrá que se realicen los ajustes
necesarios en la Resolución 1585 de 2015 para que en ella igualmente consten
las funciones señaladas como parte de las actividades a desarrollar a través
del teletrabajo, sin que sea necesario –como previamente se explicó–
tener que modificar el manual de competencias laborales.
4.6.11. Por consiguiente, en
el asunto sub-judice, se confirmará la sentencia
proferida el 21 de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en esta
providencia, razón por la cual se dispondrá a favor del actor de la protección
de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo, de acuerdo
con las órdenes de amparo que ya fueron mencionadas en esta sentencia. Sin
perjuicio de lo anterior, se exhortará igualmente a la Defensoría del Pueblo
para que, en adelante, promueva con mayor celeridad las actuaciones que se
requieran para asegurar la inclusión laboral de las personas en condición de
discapacidad, en especial cuando se trata de la implementación de los programas
de teletrabajo.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- Por las razones expuestas en esta
providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida el 21
de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en el proceso de amparo constitucional promovido por el señor Jaime
Alberto Rincón Correa en contra de la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente, CONCEDER a
favor del actor el amparo de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y
al trabajo.
Segundo.- ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido el cambio de
sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para se realicen las adecuaciones
físicas que correspondan en las nuevas instalaciones, cuyo plazo no podrá
superar el término de tres (3) meses, con miras a garantizar el trabajo en
condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón Correa, tanto cuando acuda a
la oficina a recoger o entregar documentos, como a las reuniones que se
programen y requieran su presencia física. Estas adecuaciones, como mínimo,
deben facilitar el acceso desde el parqueadero o puerta de ingreso de la
entidad y deben incorporar la existencia de un baño que resulte accesible a
partir de las barreras físicas que presenta el actor.
Por lo demás, el deber de informar a la Subdirección
Administrativa de Gestión de Talento Humano, para que se coordinen los ajustes
en su puesto de trabajo, siempre que se programen reuniones, cuando así lo
requiera su jefe inmediato, recae sobre la dependencia en la que presta sus
servicios, razón por la cual, en el mismo plazo de cinco (5) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, la Defensoría del Pueblo deberá realizar los
ajustes que correspondan a la Resolución 113 del 28 de enero de 2016.
Tercero.- ORDENAR a la Defensoría del
Pueblo que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, se proceda a la
terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario que con ocasión
del informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano, que se está adelantado en contra del señor Jaime Alberto Rincón
Correa.
Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo
que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, realice las gestiones pertinentes para desistir
o poner fin a la solicitud realizada a la EPS Sanitas, o quien corresponda,
dirigida a calificar el estado de invalidez del señor Jaime Alberto Rincón
Correa.
Quinto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo
que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, realice los ajustes necesarios en la Resolución
1585 de 2015 para que en ella consten como
parte de las actividades a desarrollar a través del teletrabajo, las
funciones de revisar los expedientes de tutela, participar en comités jurídicos
y elaborar insistencias ante este Tribunal.
Sexto.- ADVERTIR a la
Defensoría del Pueblo que cualquier modificación o ajuste a las condiciones
laborales actualmente otorgadas al actor, a través de la modalidad autónoma de teletrabajo,
requerirá de un concepto médico favorable otorgado por el médico tratante del
señor Jaime Alberto Rincón Correa y de una valoración a cargo de los
profesionales encargados del programa de salud ocupacional.
Séptimo.- EXHORTAR a la Defensoría del Pueblo para
que, en adelante, promueva con mayor celeridad las actuaciones que se requieran
para asegurar la inclusión laboral de las personas en condición de
discapacidad, en especial cuando se trata de la implementación de los programas
de teletrabajo.
Octavo.- Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
Con salvamento
parcial de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA T-254/16
ELIMINACION
DE BARRERAS ARQUITECTONICAS PARA LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Término
de tres (3) meses puede resultar insuficiente para que Defensoría del Pueblo
realice las adecuaciones físicas (Salvamento parcial de voto)
CONDICIONES
PARA EL INICIO DEL PROCESO EN LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACION DE
INVALIDEZ-Tanto el trabajador como el empleador pueden
solicitar la calificación de pérdida de capacidad
laboral
(Aclaración
de voto)
Referencia: T- 254 de 2016
Acción de tutela
interpuesta por Jaime Alberto Rincón Correa contra la Defensoría del Pueblo.
Magistrado   Ponente:   Luis Guillermo Guerrero Pérez
Con todo respeto
por las decisiones de la mayoría, me permito precisar los aspectos puntuales de
la sentencia respecto de los cuáles salvé parcialmente y aclare mi voto.
Salvamento parcial de voto
1.   En el numeral
segundo del resuelve se le otorgó a la Defensoría del Pueblo el término máximo
de tres (3) meses para realizar las adecuaciones físicas, lapso que puede
resultar insuficiente para adelantar los trámites presupuéstales y
contractuales a efectos de iniciar las obras o ajustes requeridos en
cumplimiento de lo dispuesto en el capítulo II, eliminación de barreras
arquitectónicas, de la Ley 361 de 1997. Conforme a ello y con el objeto de
armonizar la importancia de protección efectiva de los derechos fundamentales
con el reconocimiento de la complejidad de los procesos de planeación y
presupuéstales de las entidades públicas, propuse que el lapso otorgado fuera
al menos de seis (6) meses.
2.   Respecto del
numeral tercero de la parte resolutiva, en el que se ordenó la terminación y
archivo definitivo del proceso disciplinario en contra del señor Jaime Alberto
Rincón Correa por presunto incumplimiento del horario laboral, considero que
este es el escenario natural e ideal para debatir si el trabajador incumplió
con el deber de reportarle al empleador alguna ausencia. Además, el iniciar
investigaciones de carácter disciplinario por el presunto incumplimiento de
alguno de los deberes de los trabajadores es una facultad del empleador en la
cual el trabajador goza de todas las garantías del debido proceso en materia
disciplinaria. Ellas han sido enunciadas así por la Corte Constitucional:
" (....) (i)
el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el
principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho
de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble
instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad,
(vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y
(ix) la prohibición de la reformado in pejus"[183]
Teniendo en cuenta que se encontraba en
curso un proceso disciplinario en el que deben respetarse todas las garantías
constitucionales y legales, en la sentencia no era necesario ordenar la
terminación del respectivo proceso, ni calificar si hubo incumplimiento o no,
sino permitir que el mismo continuara y que la autoridad disciplinaria, al
valorar las circunstancias fácticas, determinara si existía o no
responsabilidad. Luego de ello, si el accionante no se encontraba de acuerdo,
podría acudir a las instancias jurisdiccionales disponibles.
3.   En el numeral
cuarto de la parte resolutiva se le ordenó a la Defensoría del Pueblo desistir
de la solicitud realizada a la EPS Sanitas de calificar al actor, sin tener en
cuenta que en el hecho 1.1.8 se indicó que la Defensoría suscribió un acuerdo
colectivo el 22 de julio de 2013 con sus organizaciones sindicales, con las que
concertó que la entidad se comprometía a reglamentar la implementación de
horarios flexibles en favor de "las personas en situación de
discapacidad permanente, mayor al 25%, (...)".
Teniendo en cuenta que el acuerdo
realizado entre la accionada y las entidades sindicales era aplicable a las
personas que tuvieran una "discapacidad permanente, mayor al
25%", es claro que para exigir ese beneficio es
imprescindible adelantar el trámite de calificación. Debido a esa
circunstancia, es problemático que la sentencia llame la atención de la entidad
por no haber implementado dicha modalidad antes, pero que a su vez, se le
impida a la misma que le solicite a la EPS que proceda a calificar al actor,
según se desprende del numeral cuarto del resuelve.
4.   En cuanto a la
quinta orden que hace referencia al cambio de las funciones que venía
desarrollando el actor por parte de la demandada, considero que este acto, en
sí mismo, no implicaba una discriminación del accionante. Por el contrario, se
trata de garantizar que a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad se les asignen labores que puedan desarrollar a efectos de cumplir
con los objetivos institucionales, en este caso, de la Defensoría del Pueblo.
Ello no implica, necesariamente, una obligación asegurar que continúe realizando
las mismas funciones que desde un inicio se habían asignado y con las que
aparentemente el actor está conforme. Es necesario considerar, en cada caso, la
situación de la persona, el deber que tiene el empleador de protegerla y la
naturaleza de las funciones a cargo de la entidad pública.
Aclaración de voto
5.   Finalmente y
teniendo en cuenta lo manifestado en el numeral 3 de esta opinión, es necesario
aclarar que de acuerdo con el ordenamiento vigente y, en particular, con lo
dispuesto en el artículo 28, numeral 6, del Decreto 1352 de 2013, tanto el
trabajador como el empleador pueden solicitar la calificación, previo
agotamiento de las etapas previstas en el artículo 29 del mencionado decreto y
demás normas concordantes.
En los términos anteriores dejo consignado mi
desacuerdo y mis precisiones respecto de las motivaciones.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] En el expediente se encuentra una copia de una historia clínica
elaborada por la empresa Medilaboral. con ocasión de una valoración periódica
realizada al señor Jaime Alberto Rincón Correa, en la cual se describen dichas
patologías. No es posible determinar la fecha de realización de dicha
valoración, pues en ese aparte la copia es ilegible. Sin embargo, a partir de
su contenido, se infiere que la misma ocurrió cuando actor llevaba cinco años
de trabajo como abogado asesor tanto del Congreso como de la Defensoría del
Pueblo. De acuerdo con este mismo documento, se tiene que el accionante nació
el 20 de julio de 1960 y que es casado. Cuaderno 2, folio 28.
[2] Cuaderno
2, folio 25.
[3] Copia del acta de posesión 185 del 3 de noviembre de 2006, por
medio de la cual se deja constancia que: “compareció el doctor JAIME ALBERTO
RINCÓN CORREA (…), con el fin de tomar posesión del cargo de PROFESIONAL
ESPECIALIZADO, GRADO 19, perteneciente al Nivel Asesor, adscrito a la
Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, para el cual fue
nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 896 del 26 de octubre de
2006. (…)”.
[4] El presente diagnóstico fue realizado a partir de una radiografía
de columna coccígea del 29 de octubre de 2012. Cuaderno 2, folio 33.
[5] En el expediente aparece que se practicaron dos procedimientos
quirúrgicos en el tratamiento de esta patología, los cuales se llevaron a cabo
el 24 de mayo de 2013 y 21 de abril de 2014. En el primero se ordenó realizar
una resección del cóccix por vía posterior y, en el segundo, se practicó
una fusión vertebral dorsal o lumbar dos o más niveles ósea o metálica sin
laminectomía. Cuaderno 2, folios 32, 49, 50 y 59.
[6]
Resumen de la historia de salud ocupacional del señor Jaime Alberto Rincón
Correa proferida el 1 de noviembre de 2013 por la empresa Profesionales
Asistentes de Salud –PAS– S.A.S. Cuaderno 2, folio 55.
[7] Cuaderno
2, folio 123.
[8] Más
adelante, en el acápite de pruebas, se resumirán el resto de recomendaciones de
salud ocupacional que se hicieron al actor.
[9] En
el expediente aparece constancia de las siguientes cartas en las que se informa
la razón de sus ausencias: (i) el 22 de agosto de 2013, informó que el día 26
del mismo mes y año se iba a realizar un bloqueo guiado por TAC paracoxigeo
bilateral, con el fin de controlar el dolor causado por la lesión
medular crónica y severa que padece (cuaderno
2, folio 48). Adicionalmente, (ii) el 8 de octubre de 2013, remitió
una petición para insistir en una supuesta solicitud de permiso para asistir a
determinadas citas médicas en los días subsiguientes. En relación con este
último documento, el accionante adujo que aproximadamente el 1 de octubre había
remitido a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales un
requerimiento para que se le permitiera asistir a unos controles médicos que
tenía programados entre el 8 y el 11 de dicho mes. Sin embargo, ante la falta
de respuesta resolvió comunicarse telefónicamente con la institución y le
informaron que la Coordinación de Talento Humano no había recibido ninguna
petición. En la medida en que no podía aplazar la cita, pues debía estar
acompañado de su esposa, justificó su inasistencia señalando que: “[e]n
estos momentos me encuentro totalmente incapacitado para caminar, incluso con
el caminador, por un fuerte dolor lumbar que aunado a mi discapacidad estoy
impedido totalmente; mucho más para conducir mi vehículo.” Cuaderno 2, folio 51.
[10] Cuaderno
2, folio 65.
[11] Cuaderno 2, folio 66. En
relación con lo expuesto, el 29 de diciembre de 2014 el accionante presentó una
comunicación adicional para, además de coadyuvar su respuesta anterior,
explicar que en la fecha del citado memorando fue atendido por su médico
psiquiatra, quien le aumentó su medicamento Alprazolam x 0,5 mg Tabletas
#120 por padecer insomnio crónico. Respecto de este
hecho, es necesario advertir que no se allegó copia de la constancia médica
para soportar la afirmación realizada. Cuaderno 2, folio 68.
[12] En el expediente se anexan las cartas con fechas del 13 de enero,
25 de febrero, 5 de mayo, 9 de junio, 16 de junio y 22 de septiembre de 2015
(Cuaderno 2, folios 75, 76, 102, 107, 108 y 122 respectivamente).
[13] Cuaderno 2, folio 71. Copia de la historia clínica del señor Jaime
Alberto Rincón Correa con fecha del 2 de octubre de 2014, firmada por la
doctora Carolina Held Ramírez.
[14] Cuaderno
2, folio 72.
[15] En adición a las circunstancias médicas previamente descritas,
también puso de presente que si bien su vehículo estaba adaptado para que fuera
manejado con las manos, dicha actividad no era recomendable pues sufre de
insomnio crónico y perdió la vista en su ojo izquierdo (Cuaderno 2, folio 69).
[16] Cuaderno
2, folio 78 y 83.
[17] En el expediente se encuentra copia de dicha Resolución: “por
la cual se establece el horario de la jornada laboral en la Defensoría del
Pueblo y se dictan otras disposiciones”. Cuaderno 2, folios 85 y 86.
[18] Cuaderno
2, folio 84.
[19] El accionante trascribe la siguiente recomendación realizada el 27
de abril de 2015: “Se reitera el derecho del paciente de gozar de jornada
laboral máxima de 4 horas en oficina y el resto del tiempo complementario en
casa con el fin de favorecer cambios posicionales y prevenir ‘cormobilidades
asociadas compromiso venoso y linfático en miembros inferiores’ por permanencia
en una sola posición”. Esta prescripción médica coincide exactamente con
aquella otorgada como consecuencia de la valoración realizada por la misma
profesional el 2 de marzo del año en cita.
[20] Cuaderno
2, folio 114.
[21] Cuaderno 2, folio 115.
[22] Cuaderno
2, folios 11 y 12.
[23] Asociación Nacional de
Servidores Públicos de la Defensoría del Pueblo.
[24] Asociación de Empleados de
la Defensoría del Pueblo.
[25] Cuaderno
2, folio 39.
[26] “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.”
[27] “Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de
Discapacidad y se dictan otras disposiciones.”
[28] “Por la cual se establecen normas para promover y regular el
Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.”
[29] “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre los Derechos
de las personas con Discapacidad’, adoptada por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”
[30] “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para
garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad.”
[31] El
presente documento redefine la política pública de
discapacidad creada en el Documento CONPES 80 de 2004
[32] De conformidad con el texto de la demanda, se desprende que la
labor del accionante se circunscribe a la realización de las insistencias de
revisión de tutela que, con fundamento en el artículo 33 del Decreto 2591 de
1991 y en el artículo 51 del Acuerdo 05 de 1992, la Defensoría del Pueblo tiene
la facultad de presentar. Esta labor la realiza luego de reunirse y exponer el
caso ante el Comité Jurídico de la entidad. Cuaderno 2, folios 10 y 11.
[33] Cuaderno
2, folio 11.
[34] Cuaderno
2, folio 11.
[35] “Artículo
2. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las
siguientes definiciones: // Teletrabajo. Es una forma de organización
laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación
de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la
información y la comunicación- TIC para el contacto entre el trabajador y la
empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio
específico de trabajo. // El teletrabajo puede revestir una de las siguientes
formas: // Autónomos son aquellos que utilizan su propio
domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede
ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las
personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en
algunas ocasiones. // Móviles son aquellos teletrabajadores que no tienen
un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para
desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información
y la comunicación, en dispositivos móviles. // Suplementarios, son aquellos
teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto
del tiempo lo hacen en una oficina. // Teletrabajador. Persona que
desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la
comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.” (Se
subraya fuera del texto original)
[36] Específicamente, el juez reconoce que se “adecuó un baño de
fácil acceso para éste, mejoró la iluminación de la oficina, canalizó el
cableado para evitar accidentes y facilitó una silla ergonómica.” (Cuaderno
2, folio 157)
[37] “Por
medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras
disposiciones.”. El artículo 6 señala: “Manuales de funciones de las
entidades públicas. Para los servidores públicos las entidades deberán
adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de
permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de
organización laboral.”
[38] En
suma, en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso que: “(…) PRIMERO.
CONCEDER el amparo al derecho fundamental de petición que le asiste
a JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA. // SEGUNDO. ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que en el término máximo de cinco (5) días contados a
partir de la notificación de esta providencia, así sea de forma provisional
mientras se realiza el manual de funciones y competencias sobre la modalidad de
Teletrabajo, resuelva de fondo, en forma clara, congruente y debidamente
motivada la petición instaurada por el accionante referente a la concesión de
la figura del Teletrabajo, en el que se tengan en cuenta en todo caso, las
consideraciones de esta providencia. // TERCERO. REQUERIR a la
Defensoría del Pueblo para que en el menor tiempo posible adapte, defina,
profiera e implemente el manual de funciones y competencias sobre la modalidad
de Teletrabajo. // CUARTO. ORDENAR la adecuación de un baño y una
oficina de fácil acceso al parqueadero, en las nuevas instalaciones de la
Defensoría del Pueblo (…), para garantizar el trabajo en condiciones dignas del
señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA cuando acuda a las instalaciones a
laborar, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia”.
[39] Cuaderno
2, folios 25 y 26.
[40] La
valoración realizada el 21 de septiembre de 2011 fue a través de la empresa
Medilaboral, quien expidió un certificado de aptitud a través de un informe de
salud ocupacional en el cual se determinó que era necesario valorar el puesto
de trabajo para mejorar ergonomía y adecuar las jornadas laborales a las
necesidades del paciente, en tanto que se estableció que el accionante tenía
“limitaciones o restricciones para el cargo”. Este informe se remitió a través
de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, al Jefe Personal de
la Defensoría del Pueblo, y se recibió el 2 de diciembre del mismo año. Cuaderno 2, folio 30.
[41] Cuaderno
2, folio 125.
[42]
Este documento fue elaborado por la empresa de salud ocupacional Profesionales
Asistentes en Salud -PAS- S.A.S. Cuaderno 2, folio 55.
[43] Cuaderno
2, folio 31.
[44] Cuaderno 2, folio 33.
[45] Cuaderno 2, folio 32.
[46] Cuaderno
2, folio 36.
[47] Cuaderno
2, folios 45 y 47.
[48] Cuaderno
2, folios 49 y 50.
[49] Cuaderno
2, folio 48.
[50] Cuaderno
2, folio 51.
[51] Cuaderno
2, folio 65.
[52] En particular, respecto de este hecho, es necesario advertir que
no se allegó copia de la constancia médica para soportar la afirmación
realizada por el accionante en el escrito referido. Cuaderno 2, Folio 68.
[53] Cuaderno 2, folios 68 a 70.
[54] Cuaderno
2, folio 74.
[55] Cuaderno
2, folio 72.
[56] Cuaderno 2, folios 75, 76, 102, 107, 108 y 122 respectivamente.
[57] Cuaderno
2, folio 78.
[58] Cuaderno
2, folio 83.
[59] Cuaderno
2, folio 84.
[60] Cuaderno
2, folio 103.
[61] Cuaderno 2, folio 102.
[62] Cuaderno
2, folio 114.
[63] Cuaderno 2, folio 115.
[64] En concordancia con las citas realizadas en el mismo documento de
respuesta, se tiene que el actor preguntó: (i) “Si usted, como Subdirectora
de la Oficina de Gestión y Talento Humano, ha tenido conocimiento de soy
funcionario en situación de discapacidad física; es decir, de especial
protección constitucional de acuerdo con el inciso tercero del artículo 13 de
la Norma Superior”, y (ii) “Si usted ha recibido copia de los informes de
labores donde consta que siempre he estado al día en las funciones que me han
sido asignadas”.
[65] Cuaderno
2, folios 90 y 91.
[66] Cuaderno
2, folios 37 a 41.
[67] El
numeral segundo del citado auto se dispuso oficiar a la Defensoría del Pueblo
para que se pronunciara particularmente sobre las siguientes cuestiones: “1)
Qué funciones desempeña actualmente el señor Jaime Alberto Rincón Correa. // 2)
Si en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 21 de octubre de 2015 por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ya adaptó
el manual de funciones y competencias para incluir la modalidad de teletrabajo.
De no haberse dado ese resultado, que enuncie y explique las actuaciones que ha
venido adelantando para lograr tal objetivo. // 3) Qué valoraciones de salud
ocupacional se le han practicado al señor Rincón Correa para establecer las
condiciones idóneas de ambiente laboral acordes con su situación de
discapacidad y su cuadro médico. En este mismo sentido, qué acciones ha
encaminado al mejoramiento de tales condiciones de trabajo, de acuerdo con las
recomendaciones médicas y de salud ocupacional que ha recibido. // Como
ampliación de este punto, es preciso que determine las circunstancias en las
que el accionante se encuentra prestando sus servicios a la Defensoría; en
particular, si se le han brindado facilidades para que desarrolle su labor
desde la casa, o si se han realizado adecuaciones de su lugar de trabajo, entre
otros factores que se consideren relevantes. // 4) Si al señor Jaime Alberto
Rincón Correa se le ha otorgado una respuesta de fondo, clara y precisa con
ocasión de sus peticiones sobre la ejecución de las recomendaciones de salud
ocupacional brindadas por sus médicos tratantes. De ser así, que se remita
copia de los documentos que den cuenta de ello. // 5) Qué procesos
disciplinarios se han iniciado al señor Jaime Alberto Rincón Correa. De ser
así, se deberán advertir qué razones han llevado a ello y los resultados que
han tenido tales procesos. // 6) A partir de la firma del Acta Final del
Acuerdo Colectivo resultante de la negociación con las Asociaciones Sindicales
de la Defensoría del Pueblo ASDEP y ASEMDEP el 22 de julio de 2013, que
determine cuál ha sido el nivel de cumplimiento en relación con la
implementación de horarios especiales y flexibles para los funcionarios en
general y, particularmente, cuando se trata de personas en situación de
discapacidad. // En este mismo sentido, si el señor Jaime Alberto Rincón Correa
ha sido beneficiario de alguno de los beneficios que se han derivado de dicho
acuerdo colectivo.”
[68] La
Resolución 065 de 2014 “por la cual se adopta el Manual Específico de
Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias de la Planta
de Personal de la Defensoría del Pueblo”, en cuyo Capítulo II se
desarrollan las competencias funcionales de los servidores públicos vinculados
con dicha entidad. En particular, en el artículo 14, se determinan las
funciones y criterios generales de desempeño y se dividen las actividades de
acuerdo con el nivel jerárquico, es decir, niveles directivo, asesor,
profesional, profesional con personal a cargo y técnico. Ahora bien, en la
medida en que el señor Rincón Correa fue nombrado como Profesional Especializado
Grado 19, las siguientes corresponden a las actividades genéricas del cargo: “1.
Participar en el diseño, elaboración y control de planes, programas y proyectos
de la dependencia de conformidad con los planes operativos y las actividades
para la ejecución, seguimiento y evaluación de la Planeación estratégica
institucional. // 2. Desarrollar investigaciones y estudios asignados para el
cumplimiento efectivo de las metas propuestas en los planes misionales,
estratégicos y operativos de la Entidad. // 3. Absolver y emitir consultas,
conceptos y prestar asistencia profesional, sobre los asuntos propios de área
de desempeño. // 4. Proyectar y elaborar oficios, comunicaciones, conceptos,
resoluciones e informes, relacionados con asuntos de la dependencia. // 5.
Gestionar con las demás áreas de la entidad o de otros organismos la obtención
de la información y la realización de las actividades que requiera el proceso a
cargo, con el fin de dar cumplimiento y contribuir respuestas efectivas a
informes, documentos, investigaciones, consultas, respuestas, peticiones, etc.
// 6. Participar en comités y grupos de trabajo para el desarrollo de asuntos
específicos relacionados con los procesos a cargo. // 7. Asistir a reuniones o
demás actividades oficiales, cuando el superior inmediato lo designe realizando
seguimiento a las acciones que se ejecuten o desarrollen.”
[69] El Departamento Administrativo de la Función Pública expidió un
documento técnico denominado “Guía jurídica para el sector público”, en
el cual se consagran las exigencias que deben tener en cuenta las entidades
públicas para implementar programas de teletrabajo. En particular, se señala el
deber de adaptación en los siguientes términos “Aspecto 2. Adaptación del
Manual de Funciones y Competencias Laborales. // Según el
Departamento Administrativo de la Función Pública cada organización debe
realizar una revisión del Manual Específico de Funciones con el objeto de
identificar las actividades susceptibles para ser desempeñadas a través de esta
modalidad de trabajo.” http://www.teletrabajo.gov.co/622/w3-article-8428.html?_noredirect=1
[70] Cuaderno principal, folios
22 a 25.
[71]
Cuaderno principal, folios 29 a 32. Las fotografías corresponden al (i) espacio
para parqueadero que ha sido dispuesto para que el señor Rincón Correa pueda
estacionar su vehículo y entrar fácilmente a las instalaciones de la
Defensoría, (ii) del puesto de trabajo en la cual se observa una silla
ergonómica en muy buen estado, una mesa amplia y un espacio suficiente para la
movilidad y (iii) del baño con las correspondientes adaptaciones para favorecer
a las personas con deficiencias físicas.
[72] En
particular, se hace referencia a reuniones en las que ha estado presente el
señor Rincón Correa, el respectivo Director Nacional de Recursos y Acciones Constitucionales,
y asesores del equipo interdisciplinario de la ARL COLMENA, que se realizaron
el 22 de octubre de 2013 y el 24 de diciembre de 2014.
[73] Cuaderno principal, folios
67 a 71.
[74] Artículo 1 a 4 de la
Resolución No. 1585 de 2015.
[75]
Como previamente se dijo, la modalidad suplementaria es aquella en la
que los teletrabajadores laboran dos o tres días a la semana en su casa y el
resto del tiempo en la oficina; mientras que, la modalidad autónoma,
supone que el teletrabajador utiliza su propio domicilio u otro lugar designado
para desarrollar su labor. En cuanto al alcance de los términos en que se fijó
la prestación del servicio, en el artículo 4 de la Resolución 1585 de 2015, se
dispone que: “Modalidad. El servidor público JAIME ALBERTO
RINCÓN CORREA desempeñará sus funciones fuera de la entidad bajo la modalidad
de teletrabajo suplementario, los días lunes, miércoles y viernes en su
domicilio, y los días martes y jueves en las instalaciones de la entidad, de
acuerdo con la reglamentación interna vigente sobre horario de trabajo. // Parágrafo
1. Cuando la Defensoría traslade sus oficinas a la sede centro, (…), de la
ciudad de Bogotá, el servidor público (…) pasará a desempeñar sus funciones
fuera de la entidad bajo la modalidad de teletrabajo autónoma. // En
este caso, el servidor público deberá acercarse a la Dirección Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales, cuando su superior inmediato así lo requiera,
con el fin de recoger o entregar los documentos necesarios para el desarrollo
de sus funciones, de lo cual se dejará constancia por escrito. // Parágrafo
2. El control de la actividad por parte de la entidad se hará a través de
medios telefónicos, informáticos o electrónicos.” Énfasis por fuera del
texto original.
[76] Cuaderno principal, folio
71.
[77] Cuaderno principal, folio
25.
[78] Cuaderno principal, folios
19 y 20.
[79] En
el numeral primero del citado auto se realizaron los siguientes interrogantes
al accionante: “1) Qué labores o tareas desempeña y ha desempeñado en el
marco de su vinculación con la Defensoría del Pueblo y, actualmente, en bajo
qué condiciones se encuentra prestando sus servicios. // 2) Si se le ha dado
respuesta de fondo a sus peticiones sobre la posibilidad de flexibilizar su jornada
de trabajo, de conformidad con las recomendaciones otorgadas por sus médicos
tratantes. // 3) Si ha tenido conocimiento sobre la adaptación del manual de
funciones y competencias con miras a incluir la modalidad de teletrabajo o, si
se ha informado sobre el desarrollo de dicho proceso para vincularlo a un
programa de tal naturaleza. // 4) Qué ha ocurrido con el proceso de traslado de
las oficinas de la entidad a otras instalaciones. De haberse iniciado tal
proceso o de haberse ya culminado, señale si se han realizado las
correspondientes adecuaciones ordenadas por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Bogotá en la providencia del 21 de octubre de 2015.”
[80] “Por
la cual se implementa el teletrabajo para un caso en particular y se le
confiere condición de teletrabajador a un servidor público”. La copia de
este acto administrativo se encuentra en el cuaderno principal en los folios 92
a 101.
[81] “Por
la cual se actualiza el “Manual Específico de Funciones por Competencias
Laborales, Requisitos y Equivalencias de empleos de la Planta de Personal de la
Defensoría del Pueblo” adoptado mediante Resolución No. 065 de 2014”
[82] En
palabras del accionante: “En efecto, a partir del 10 de noviembre de 2015,
después de dictado el fallo en contra de la Defensoría, suprimieron del “Manual
específico de funciones y requisitos por competencias laborales de la
Defensoría del Pueblo”, creado por la Resolución 1365 de 2014, mi labor
principal de estudio de expedientes, participaron en comités jurídicos y
elaboración de insistencias de revisión de fallos de tutela las cuales había
realizado, de manera continua, durante los últimos ocho años y constituían el
95% de mi trabajo. Además, con base en dichas funciones los médicos y empresas
de salud ocupacional hicieron su análisis para concretar las recomendaciones
asimismo, sirvieron de base al Tribunal Superior de Bogotá para su fallo. Esto
se hizo por medio de la Resolución Nº 1585 de 2015.” (Cuaderno principal,
folio 84)
[83]
Cuaderno principal, folio 132. En la historia clínica enviada por el médico
consta que el accionante durante su cita del 4 de marzo de 2016 manifestó, en
palabras del médico: “Dice que el no tener trabajo lo abatió emocionalmente
pues, para él, el trabajo “es su vida”, y sin trabajo no se siente útil. Se
deprimió, sintiéndose inútil, se tornó irritable.”
[84] Cuaderno principal, folio
140.
[85] “Artículo 16. Dirección nacional de recursos y acciones judiciales. Son funciones de la
Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, las siguientes: (…) 2.
Impartir las directrices para la intervención o coadyuvancia en las
acciones de tutela, populares y de grupo, en los términos establecidos en la
ley, en el ejercicio de las competencias asignadas a la Defensoría del Pueblo.
(…)”
[86] Cuaderno principal, folio
86.
[87] Solicitud del 15 de marzo
de 2016.
[88] Cuaderno principal, folio
89.
[89] En
el numeral tercero del mencionado auto proferido el 10 de marzo de 2016, se
dispuso remitir los siguientes interrogantes a la empresa Medilaboral: “1)
Qué valoraciones médicas ha realizado al señor Jaime Alberto Rincón Correa
desde que se encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo, y qué
recomendaciones ha realizado atenientes a la salud ocupacional del trabajador.
// 2) En qué fechas, bajo qué instrumentos y a qué funcionarios de la Defensoría
del Pueblo ha comunicado dichas valoraciones y recomendaciones.”
[90] Cuaderno principal, folio
78.
[91] Cuaderno principal, folio
79.
[92] El hecho superado se configura cuando lo pretendido a
través de la acción de tutela se satisface, sin necesidad de una orden judicial
y, por lo mismo, desaparece la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces
inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo
constitucional. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos en los cuales el
accionante requiere el suministro de varios medicamentos, y éstos le son
entregados por la EPS en el trámite de la acción.
[93]
Esta misma línea ha sido adoptada por la Corte, entre otras, en las Sentencias
T-1089 de 2007, T-1128 de 2008 y T-557 de 2013. En la primera de ellas expuso
que: “A pesar de lo anterior, no cabe en el presente asunto declarar la
carencia actual de objeto por existencia de un hecho superado, puesto que si
bien para el momento en que se profirió sentencia de primera instancia los
procedimientos médicos habían sido autorizados, ello fue consecuencia de una
orden judicial y no de una actuación voluntaria de la entidad accionada
tendiente a reestablecer los derechos fundamentales de su afiliado.”
[94] El
artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales señala: “1. Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas
para garantizar este derecho. (…)”
Desde el punto de vista jurisprudencial se puede consultar la Sentencia C-1064
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
[95] Sentencia C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño.
[96]
Véanse, entre otras, las Sentencias C-531 de 2000, T-684 A de 2011 y T-770 de
2012.
[97] “Artículo 47.  El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.”
[98] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[99] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la
personas con limitación y se dictan otras disposiciones”
[100] El artículo 4 de la Ley 361 de 1997 dispone que: “Las ramas del
poder público pondrán a disposición todos los recursos necesarios para el
ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 1 de la presente ley,
siendo obligación ineludible del Estado la prevención, los cuidados médicos y
sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación
apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los
derechos fundamentales económicos, culturales y sociales. // Para estos
efectos estarán obligados a participar para su eficaz realización, la
administración central el sector descentralizado, las administraciones
departa-mentales, distritales y municipales, todas las corporaciones públicas y
privadas del país.” (Se subraya fuera del texto original).
[101] Incorporada al ordenamiento
interno colombiano en virtud de la Ley 762 de 2002.
[102]
Aprobado a través de la Ley 82 de 1988. De acuerdo con el artículo 1, se
entiende por persona inválida toda aquella “cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de
progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una
deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.”
[103]
Convención 159 de la OIT, art. 1, núm. 2.
[104]
Convenio 159 de la OIT: “Artículo 2. De conformidad con las condiciones, práctica y posibilidades
nacionales, todo Miembro formulará, aplicará y revisará periódicamente la
política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas
inválidas. // Artículo 3. Dicha política estará destinada a asegurar que
existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las
categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las
personas inválidas en el mercado regular del empleo. // Artículo 4.
Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los
trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la
igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores
inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad
efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los
demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos
últimos. (…) // Artículo 7. Las autoridades competentes deberán adoptar
medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación
profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas
inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre
que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los
trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias. // Artículo 8.
Se adoptarán medidas para promover el establecimiento y desarrollo de servicios
de readaptación profesional y de empleo para personas inválidas en las zonas
rurales y en las comunidades apartadas. // Artículo 9. Todo Miembro
deberá esforzarse en asegurar la formación y la disponibilidad de asesores en
materia de readaptación y de otro personal cualificado que se ocupe de la
orientación profesional, la formación profesional, la colocación y el empleo de
personas inválidas. (…)”.
[105]
Como obstáculos materiales, el párrafo 22 de la Observación resalta las
barreras generadas por el transporte, la vivienda y los
puestos de trabajo. Sobre este último, a manera de ejemplo, se dice que
mientras “estén organizados y construidos de forma que les hagan
inaccesibles a las personas que se desplazan en sillas de ruedas, los
empleadores estarán en condiciones de poder ‘justificar’ su imposibilidad de
emplear a los usuarios de dichas sillas.” Por otra parte, como barreras
inmateriales se señalan las vinculadas con el nivel de capacita-ción que
reciben las personas con discapacidad, en cuyos programas se debe procurar
brindarles las mismas oportunidades que al resto de trabajadores, en pro de
acceder al mercado laboral.
[106]
Párrafo 22 de la Observación General No. 5 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
[107] Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 5.
[108] Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2.
[109] Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 27.
[110] El
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a partir de la declaratoria de exequibilidad
condicionada dispuesta en la Sentencia C-458 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, debe leerse en el siguiente sentido: “En ningún caso la <discapacidad> de
una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a
menos que dicha  <discapacidad> sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona <en situación de discapacidad> podrá ser despedida o
su contrato terminado por razón de su  <discapacidad>, salvo
que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de
su <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el
inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
Este último inciso fue declarado exequible en el entendido que, además de las
sanciones allí dispuestas, “carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su <discapacidad>
sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato.”. Sobre el particular se puede consultar la
Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[111] C-810
de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[112] Ibídem.
[113] Sentencia
C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[114] Decreto 917 de 1999, art.
2, lit. a).
[115]
Sentencia T-268 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Véanse, igualmente, las Sentencias T-198 de 2006,           T-190 de 2011 y
T-595 de 2012.
[116]
Véanse, entre otras, las Sentencias T-057 de 2010, T-122 de 2010, T-072 de
2013, T-146 de 2013, T-012 de 2014 y T-041 de 2014.
[117] Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la
comprensión de la Convención sobre los Derechos de las personas con
Discapacidad.
[118] VÁSQUEZ,
Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 1, Editorial Astrea, 1982.
[119] “Por
la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan
otras disposiciones”
[120] Gaceta del Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.
[121] La jornada laboral debe ser entendida como el tiempo
durante el cual los trabajadores están disponibles para el desarrollo de los
servicios o funciones que les exigen sus empleadores. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, se deben fijar jornadas máximas por medio
de la ley, que atiendan a criterios razonables que le permitan al empleado
disponer del tiempo necesario para su descanso. Véase, entre otras, la
Sentencia C-024 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[122] “Artículo 6º. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social
para los teletrabajadores. // 1. A los
teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores, no les serán
aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y
trabajo nocturno. No obstante lo anterior, el Ministerio de la Protección
Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los
teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. (…) Parágrafo.
Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada
laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada
laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo
y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas
extra, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro
empleado.”
[123] Véase
sentencia C-351 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124] Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso
Nº 544 del 17 de noviembre de 2006.
[125] Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008: “(…) 2. El salario
del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague la misma labor, en la
misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios
en el local del empleador. // 3. En los casos en los que el empleador
utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá
tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se
paga para labores similares en la localidad. (…) 5. La asignación de
tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su
derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.
// 6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la
igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo
en cuenta las características del teletrabajo y, cuando proceda, las
condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una
empresa. // La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
// a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o afiliarse a las
organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; // b) A la
protección de la discriminación en el empleo; // c) La protección en
materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de
Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales), de conformidad con lo
previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en
las disposiciones que regulen los regímenes especiales; // d) La
remuneración; // e) La protección por regímenes legales de seguridad
social; // f) El acceso a la formación; // g) La edad mínima de
admisión al empleo o al trabajo; // h) La protección a la maternidad.
(…) // i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del
teletrabajador. (…)”
[126] El artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 dispone que: “(…) 9.
El empleador debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de
los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red
de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del
teletrabajador cuando esté trabajando.”
[127] El numeral 10 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 consagra que: “(…)
10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el
empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su
trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores,
conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad
laboral convencional. (…)” Igualmente, en relación con este tema, el
artículo 3 del Decreto 884 de 2012 dispone: “(…) Parágrafo. En caso
de contratar o vincular por primera vez a un teletrabajador, este no podrá
exigir posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones del empleador, a
no ser que las partes de común acuerdo modifiquen lo inicialmente pactado y en dado
caso dejaría de ser teletrabajador. // Si previamente existe un contrato de
trabajo o vinculación laboral y las partes de común acuerdo optan por el
teletrabajo, el acuerdo que firmen deberá contener los elementos descritos en
el presente artículo y será anexado al contrato de trabajo o a la hoja de vida
del empleado.”
[128] “Artículo 39. Contrato escrito. El contrato de trabajo
escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados,
destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel
sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las
cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación
y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en
donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestar el servicio;
la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y periodos
de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de
habitación y alimentación como parte del salario; y la duración del contrato,
su desahucio y terminación.”
[129] El Decreto 884 de 2012, en el artículo 3, dispone que: “Artículo 3°. Contrato o vinculación de teletrabajo. El contrato o vinculación que se genere en esta forma de
organización laboral de teletrabajo debe cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la
Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones
vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las
garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, y
especialmente deberá indicar: // 1. Las condiciones de servicio, los
medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en
condiciones de tiempo y si es posible de espacio. // 2. Determinar los
días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para
efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y
evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal. // 3. Definir las
responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar
el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de
finalizar la modalidad de teletrabajo. // 4. Las medidas de seguridad
informática que debe conocer y cumplir el teletrabajador. // Parágrafo.
En caso de contratar o vincular por primera vez a un teletrabajador, este no
podrá exigir posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones del
empleador, a no ser que las partes de común acuerdo modifiquen lo inicialmente
pactado y en dado caso dejaría de ser teletrabajador. // Si previamente existe
un contrato de trabajo o vinculación laboral y las partes de común acuerdo
optan por el teletrabajo, el acuerdo que firmen deberá contener los elementos
descritos en el presente artículo y será anexado al contrato de trabajo o a la
hoja de vida del empleado.”
[130] “Por
medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras
disposiciones”.
[131] “En esta modalidad entran aquellas personas profesionales o
asalariadas de una empresa que trabajan desde su casa o pueden trabajar por
cuenta propia a través de la venta de sus servicios a una o varias empresas.”
Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del
17 de noviembre de 2006.
[132] “Son lugares de trabajo que pertenecen a la misma empresa, pero
que son independientes de la sede corporativa. En ellas prima no la
organización funcional, sino la geográfica. Se abren para facilitar la
prestación de los servicios en sitios cercanos a sus domicilios dando mayor
independencia del puesto de trabajo que ocupen o de las tareas que desempeñen.”
Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del
17 de noviembre de 2006.
[133] “Son centro compartidos por varias empresas, fundamentalmente
pequeñas y medianas empresas. Se trata de prestar servicio a personas que viven
en las proximidades, de modo que no tengan que efectuar un largo viaje para ir
a trabajar. Los telecentros pueden ser propiedad de empresas o de asociaciones
de empresas que comparten los costos. Necesariamente no tiene que encontrarse
en la misma ciudad o país de la empresa o empresas que lo componen. También son
espacios donde se ofrecen servicios y se generan actividades que incluyen el
acceso a nuevas tecnologías para el desarrollo social y económico de la
comunidad.” Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del
Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.
[134] “Son centros de servicios asociados, generalmente, a
instalaciones en granjas, pueblos pequeños, ayuntamientos, locales de escuelas
públicas, ubicados en zonas rurales. Suelen conformar una mezcla de negocio, de
política de empleo y de altruismo. Con ellos se trata de retener a la población
autóctona y atraer incluso a población preparada, que suele vivir en grandes
centros urbanos.” Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del
Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.
[135] Esta modalidad también se conoce como nómada y se define
como: “Es aquél que trabaja allí donde puede o surge la necesidad de
trabajar, sin ningún centro de trabajo determinado. Engloba todos los servicios
que permite agilizar el trabajo de las personas que han de desplazarse
continuamente y que son origen de gran cantidad de información que
posteriormente debe fluir hacia los sistemas de comunicación de la empresa.” Exposición
de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del 17 de
noviembre de 2006.
[136] De manera particular, en la Exposición de motivos de la Ley 1221
de 2008 (Gaceta del Congreso Nº 544 del 17 de noviembre de 2006) se afirmó que:
“Con esta herramienta se puede integrar a grupos vulnerables que dada su
situación no pueden acceder al mercado laboral, dándoles una adecuada
capacitación y apoyo a través de los Telecentros, la posibilidad de generar sus
propios ingresos o su vinculación con empresas a nivel mundial o nacional, el
teletrabajo en varias naciones se ha implementado de manera exitosa –caso el de
España–, dando con ello la posibilidad de su adaptación al medio laboral lo
cual incide de igual manera en su calidad de vida y valor propios, existen
otras poblaciones vulnerables como las madres cabeza de hogar, adultos mayores
y aún jóvenes de escasos recursos que podrían con la ayuda del Estado y la
sociedad civil, contribuir a su propia manutención como al incremento de la
productividad y competitividad de nuestro país.”
[137]
Como previamente se mencionó, el concepto de ajustes razonables se vincula con
las modificaciones y adaptaciones necesarias que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, que se requieran en un caso particular, con miras
a garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones con los demás, de sus derechos humanos y libertades
fundamentales.
[138] Cuaderno 2, folio 55.
[139]
Cuaderno 2, folios 123-124.
[140] “Artículo 142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley
962 de 2005, quedará así: // "Artículo 41.Calificación del Estado de
Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo
dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la
calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será
expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de
evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. // Corresponde al
Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones
-COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las
Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las
Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la
pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de
estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la
calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días
siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días
siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Califica-ción
de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas
decisiones proceden las acciones legales. // El acto que declara la invalidez
que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente
los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así
como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la
calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta
calificación ante la Junta Nacional. // Cuando la incapacidad declarada
por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de
Pensiones -COLPENSIONES-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea
inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el
estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta
Regional de Califica-ción de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. (…)
// Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la
calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales
calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de
invalidez y determinar su origen. // A la Junta de Calificación Nacional
compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean
sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. // La calificación se
realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez,
expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que
deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación
de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia,
discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una
enfermedad o accidente. (Adicionado por el
art. 18, Ley 1562 de 2012)
(…)”.
[141] Cuaderno
2, folio 115.
[142] Comunicación
del 23 de junio de 2015.
[143] El
actor afirmó en su comunicación del 29 de diciembre de 2014 enviada al Director
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales que a la fecha había cumplido con
cada una de las tareas que le habían sido asignadas, sin que se encuentre
ninguna constancia en el expediente de que la entidad hubiere alegado lo
contrario (Cuaderno 2, folio 74). Incluso, el proceso disciplinario que se le
inició se reduce exclusivamente a un supuesto incumplimiento injustificado de
la jornada laboral, más no de sus funciones o tareas.
[144] El
artículo 227 del C.S.T dispone que: “En caso de incapacidad comprobada para
desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no laboral, el trabajador
tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento
ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los
noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante”. Esta
disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, “en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no
laboral no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.
[145] Específicamente, en el fallo en cita se señala que: “La
Corporación no desconoce las labores desplegadas por la accionada para mejorar
las condiciones laborales del demandante, pues es evidente que adecuó un baño
de fácil acceso para éste, mejoró la iluminación de la oficina, canalizó el
cableado para evitar accidentes y facilitó una silla ergonómica. // Empero, se
debe resaltar que los conceptos de los médicos tratantes y de las IPS son
claros en recomendar el Teletrabajo, figura que sin duda alguna es compatible
con la situación del accionante, como pasa a verse. // En efecto, es innegable
que en la comodidad de su domicilio puede paliar mejor y más fácilmente sus
dolencias, además que se evitaría su permanencia por largas horas en su
vehículo, lo que de acuerdo a uno de los conceptos médicos reseñados desmejora
ostensiblemente su estado de salud. // De acuerdo a lo informado por el actor,
y que en ningún momento fue desvirtuado por la demandada, en su lugar de
residencia realiza el 90% de las labores que le son asignadas, ello es
entendible y razonable si se tiene en cuenta que su trabajo consiste en
estudiar los expedientes de las tutelas que son sometidas a revisión en la
Corte Constitucional, los cuales deben ser expuestos en un comité jurídico para
posteriormente hacer los recursos de insistencia que pueden elaborarse en su
casa y ser remitidos vía correo electrónico. // De igual manera, el actor
cuenta con las condiciones mentales para el tipo de trabajo intelectual
asignado por la Defensoría del Pueblo, al punto de obtener una ‘aceptación de
la Corte Constitucional del 75% de las insistencias de revisión que durante
este año he elaborado’, sin haber tenido durante los nueve años que lleva
laborando para dicha entidad ‘un llamado de atención por faltar a mis labores’.
(…)” (Cuaderno 2, folios 157 y 158).
[146]
Según se expuso con anterioridad, la norma en cita dispone que: “Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los
manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y
facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización
laboral.”
[147]
Numeral Tercero del fallo del 21 de octubre de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Cuaderno 2, folio 160.
[148] En
palabras del médico: “Dice que el no tener trabajo lo abatió emocionalmente
pues, para él, el trabajo ‘es su vida’, y sin trabajo no se siente útil. Se
deprimió, sintiéndose inútil, se tornó irritable.” Cuaderno principal,
folio 132.
[149]
Véanse, entre otras, las Sentencias T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; y T-093 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[150] El
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. (…)”
[151] El
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 consagra que: “La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este
Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción
de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico
escrito.”
[152]
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que cuando la conducta que
transgrede los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se podrá
declarar improcedente una acción de tutela alegando su falta de inmediatez.
Esta consideración adquiere una mayor trascendencia cuando se trata de casos en
los que se encuentran involucrados derechos de sujetos de especial protección
constitucional. Textualmente, en la Sentencia T-721 de 2011, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, se expuso que: “cuando
el petente es un sujeto de especial protección constitucional, los requisitos
de procedibilidad deben ser analizados de manera flexible, de suerte que si la
violación de los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se puede
predicar la falta de inmediatez para declarar la improcedencia de la acción de
tutela.”
[153] Efectivamente, la Sala descarta la procedencia de otras posibles
vías a través de las cuales el actor podría resolver de fondo sus pretensiones.
Así, en primer lugar, no cabe acudir a las herramientas consagradas en el marco
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en tanto que no se ha
configurado un acto administrativo susceptible de demanda, ni se hace
referencia a la generación de un daño para ser reparado, y mucho menos se
acredita algún otro de los supuestos de procedencia consagrados en el artículo
104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En segundo lugar, tampoco es posible acudir a las vías penales en virtud de la
tipificación de conductas discriminatorias en la Ley 1482 de 2011, ya que como
lo advirtió esta Corporación en la Sentencia C-671 de 2014, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, si bien las personas en condición de discapacidad pueden ser
víctimas de estigmatizaciones que implican una violación de sus derechos, “la
afectación en el goce de [los mismos] proviene, fundamentalmente, de un modelo
de discriminación ajeno al que inspiró la ley demandada.” Por último, no se
evidencia que las actuaciones de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo
puedan enmarcarse como un acto de acoso laboral dentro de los propósitos de la
Ley 1010 de 2006, en la medida en que a través de esta última se pretenden
evitar escenarios en los que los superiores jerárquicos realizan
comportamientos dirigidos a “infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o
inducir la renuncia del mismo.” (Artículo 2 de la Ley 1010 de 2006), los
cuales no concuerdan con las actuaciones descritas en el asunto sub-examine.
[154]
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 1, 2, 4,
5, 8 y 27
[155]
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2, 5 y 27.
[156] Una
de las obligaciones generales de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad es tomar las medidas necesarias para que ninguna
persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
(art 4, núm. 1, lit. e).
[157] Al
hacer referencia al derecho al trabajo, la citada Convención dispone que una de
las medidas que resultan obligatorias es la de “velar porque se realicen
ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”.
[158] Artículo
8.
[159] C-810
de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[160] Ibídem.
[161] Sentencia
C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[162] “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno
ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de
discapacidad. A tal fin, (…) se comprometen a: (…) Adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer
efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención (…)”. (art. 4).
[163] De
la misma se encuentran las respectivas constancias en las certificaciones
médicas allegadas al proceso y descritas en el acápite de pruebas.
Específicamente, cabe resaltar la constancia en la que se hace referencia a la
discapacidad proferida el 18 de julio de 2014 por su médico tratante en
ortopedia y traumatología. (Cuaderno 2, folio 74)
[164]
Folios 29 a 32. Como previamente se advirtió, las fotografías corresponden al
(i) espacio para parqueadero que ha sido dispuesto para que el señor Rincón
Correa pueda estacionar su vehículo y entrar fácilmente a las instalaciones de
la Defensoría, (ii) del puesto de trabajo en la cual se observa una silla
ergonómica en muy buen estado, una mesa amplia y un espacio suficiente para la
movilidad y (iii) del baño con las correspondientes adaptaciones para favorecer
a las personas con deficiencias físicas.
[165] Véanse en el cuaderno 2 los
folios: 72, 78 y 123.
[166]
Concretamente, las solicitudes del actor en relación con las políticas de
trabajo en casa se presentaron el 29 de diciembre de 2014, el 11 de marzo y el
6 de mayo de 2015. Por su parte, la fisiatra también requirió dicho tratamiento
el 23 de junio de 2015.
[167] Al
respecto, es preciso recordar que los médicos establecieron que la vibración
del carro y el largo transcurso de tiempo en el que debe estar sentado durante
el recorrido desde su casa hasta la oficina, son factores que le generan
mayores dolores a los que normalmente padece a diario.
[168] En este punto no
sobra advertir que, con ocasión de los avances tecnológicos, en el derecho
societario ya existe la regulación de las reuniones no presenciales, cuya
condición se somete a que permitan la sucesión de comunicaciones de manera
simultánea e inmediata. Ley 222 de 1995, art. 19.
[169]
Puntualmente se dijo que: “De [la] revisión se estableció que el empleo que
desempeña el señor Jaime Rincón no requiere modificación de manual de
funciones, toda vez que las mismas pueden ser desempeñadas bajo la modalidad de
teletrabajo, análisis técnico concordante con la petición expresa del servidor
público en el sentido que le mantengan las funciones que viene desempeñando. //
Así mismo, la implementación del teletrabajo, en especial en el empleo de
Profesional Especializado Grado 19 que desempeña el actor, no implica modificar
los requisitos de estudio y experiencia exigidos para el desempeño del empleo,
no varía el grado salarial del mismo, el propósito ni los criterios de
desempeño del empleo. Aunado a lo anterior, las condiciones para que opere el
teletrabajo fueron definidas en el acto administrativo que implementa esta
modalidad de trabajo en la entidad.” Cuaderno principal, folio 21.
[170]
Como previamente se transcribió, la norma en cita dispone que: “Manuales
de funciones de las entidades públicas. Para los servidores públicos las
entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales,
con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una
forma de organización laboral.”
[171] Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 2 y 27.
[172] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 27.
[173] De
acuerdo con este acto administrativo, el accionante trabajaría desde su casa
los días lunes, miércoles y viernes, y los martes y jueves asistiría a las
oficinas de la Defensoría. Igualmente se consideró que, cuando las
instalaciones de la entidad fueran trasladadas al centro de la ciudad de
Bogotá, la modalidad de teletrabajo pasaría a ser autónoma.
[174] Cuaderno principal, folio
25.
[175] Al
respecto, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Énfasis por
fuera del texto original. Una orden en el mismo sentido se puede consultar en
la Sentencia T-902 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[176] En
las contestaciones allegadas por parte de la Defensoría jamás se argumentó que
el señor Rincón Correa hubiese incumplido en algún momento con sus tareas y
funciones. Incluso, en la respuesta otorgada por la entidad el 26 de marzo de
2015 (véase numeral 3.18 del acápite de pruebas), se aceptó que el actor ha
entregado informes de gestión para indicar el debido cumplimiento de sus
funciones.
[177] Véase los numerales 4.4.3.2
y 4.4.3.4 de la presente sentencia.
[178]
Véase el pie de página número 12 de la presente sentencia.
[179] Artículo 7.
[180] Decreto 1352 de 2013, “[p]or
el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 28. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD. La solicitud ante la junta podrá ser presentada por: (…) // 6. El
trabajador o su empleador. (…)” “ARTÍCULO 29. CASOS EN LOS CUALES SE PUEDE
RECURRIR DIRECTAMENTE ANTE LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.
El trabajador o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a
beneficiario podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir
directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos:
// a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el
proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera
oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los
quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la
enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta.
// Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitación pueda
continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado
por las instituciones de seguridad social. b) Cuando dentro de los cinco (5)
días siguientes a la manifestación de la inconformidad, conforme al artículo
142 del Decreto número 19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan
el caso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. (…)” El artículo 142 del Decreto 19 de 2012 dispone: “ARTICULO
142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. // El artículo 41 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: //
"Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de
invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez
vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno
Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para
calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por
pérdida de su capacidad laboral. // Corresponde al Instituto de Seguros
Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su
inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá
remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden
regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable
ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un
término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones
legales. // El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las
anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y
de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad
en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta
Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. //
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas
(ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora
o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento
(10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse
en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por
cuenta de la respectiva entidad. // Para los casos de accidente o enfermedad
común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad
Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el
trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos
sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180)
días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud,
evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y
sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo
hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. // Las
Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse
el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de
cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de
Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le
expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora
de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere
lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad
temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios
recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)” (Se
subraya fuera del original)
[181] Cuaderno principal, folio
71.
[182] “Artículo 6°. Manuales de funciones de las entidades públicas. Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los
manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y
facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización
laboral.”
[183] Sentencia
C-555 de 2001 y C-593 de 2014