T-190-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-190/12
(Bogotá D.C., marzo
12)
REINTEGRO DE
PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA O PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Procedencia
DERECHO A LA
ESTABILIDAD REFORZADA-Carácter garantista
PROTECCION
LABORAL REFORZADA-Reubicación
por condiciones de salud
ACCION DE TUTELA
PARA REINTEGRO DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-No procede de
forma automática por ser necesario establecer nexo de causalidad entre despido
y estado de salud
INCAPACIDAD
LABORAL POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL O ACCIDENTE COMUN-Regulación de
prestaciones
DERECHO AL
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA
PRODUCTO DE ACCIDENTE LABORAL-Transgresión por empresa cooperativa
INCAPACIDAD POR
ENFERMEDAD O ACCIDENTE LABORAL-Asunción de prestaciones por
administradora de riesgos profesionales
DERECHO A LA
ESTABILIDAD REFORZADA DE PERSONA QUE SUFRIO ACCIDENTE DE TRABAJO-Protección aún
cuando no tenga calificación porcentual de invalidez
DERECHO A LA
ESTABILIDAD REFORZADA DE PERSONA CON INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE-Procedencia
transitoria hasta tanto jurisdicción laboral resuelva demanda ordinaria
relativa al nexo laboral existente
ACCION DE TUTELA
DE PERSONA CON INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE CONTRA EMPRESA DE GASEOSAS-Reintegro a
cargo de igual o superior jerarquía que no constituya riesgo para la salud
Referencia: expediente T-
3.180.787
Accionante: Marco Antonio
Rodríguez Montaño.
Accionado: Gaseosas del
Huila S.A, y A.R.P., Seguros Bolívar.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Control
de Garantías de Neiva.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de
tutela[1].
1.1. Derechos fundamentales invocados: el accionante interpuso acción de tutela contra la
Empresa Gaseosas del Huila por considerar vulnerados sus derechos a la
igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad
laboral reforzada asegurada a las personas con discapacidad física.
1.2. Conducta que ocasionó la
vulneración:
El despido del accionante quien padece incapacidad parcial permanente.
1.3. Pretensiones del actor: Solicita: Se tutelen los derechos invocados y en consecuencia
se ordene a la empresa accionada el reintegro al cargo que desempeñó  y a la
ARP el pago de las incapacidades pendientes.
1.4. Fundamentos de la pretensión
1.4.1. Señala  el accionante que inició
a trabajar como obrero en  Gaseosas del Huila S.A. desde el día 10 de enero de
1991 prestando sus servicios de manera personal e ininterrumpida.
Trabajó en dicha empresa hasta el día 26
de mayo de 2008, fecha en la cual tuvo un accidente de trabajo, que disminuyó
su capacidad laboral y hasta el día en que presentó la tutela se encontraba discapacitado
físicamente para desempeñar algún trabajo.
Como consecuencia del accidente de
trabajo recibió la respectiva atención médica tanto en la ciudad de Neiva como en
Bogotá, quedándole lesiones lumbares y en el ojo izquierdo, lo que le ha
generado pérdida de la visión y dolores continuos en la espalda, debilidad para
levantarse y dolor para sostenerse de pie por espacio prolongado.
Asegura que el accidente de trabajo le
provocó una pérdida de la capacidad laboral en un grado equivalente a
diecisiete punto cuarenta y tres por ciento (17.43%), catalogada como de origen
profesional, calificación que realizó el Comité Interdisciplinario de la A.R.P
Seguros Bolívar. Afirma que el referido accidente fue reportado por la
Cooperativa de Trabajo Asociado a la administradora de riesgos profesionales
Seguros Bolívar el día 27 de mayo de 2008.
Aduce también, que durante el periodo
que estuvo vinculado laboralmente, la A.R.P. respondió satisfactoriamente, pero
que posteriormente no ha sido posible un eficaz cumplimiento, convirtiéndose
así en un calvario solicitar los servicios médicos y los medicamentos; debido a
esto, ha presentado peticiones administrativas para el reconocimiento y pago de
las incapacidades temporales, pero han sido devueltas o negadas sin
justificación alguna.
Señala que la A.R.P. Seguros Bolívar, no
se puede rehusar al cumplimiento de los deberes y obligaciones señalados en la
Ley 776 de 2002 y Decreto 1295 de 1994, pues fruto de las ayudas dadas por los
compañeros de trabajo ha venido cancelando los aportes al sistema general de
seguridad social integral por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado,
dando así cumplimiento al pago de la cotización o prima de aseguramiento para
que ampare la ocurrencia de los riesgos de trabajo, es decir, los siniestros
del accidente de trabajo o la enfermedad profesional.
Sostiene de igual forma, que ha
presentado incapacidades médicas por los periodos que datan del primero al
treinta de enero; del treinta y uno de enero al primero de marzo; del dos de
marzo al treinta y uno de marzo; y del primero de abril al treinta de abril,
todas de 2011, las cuales han sido devueltas por parte de la A.R.P. Seguros
Bolívar, aduciendo que a la fecha se le canceló indemnización por incapacidad
permanente parcial, afirmación que dice el accionante no es verdadera pues a la
fecha de presentar la tutela no había recibido pago alguno.
Que al no reconocerle ni pagársele la
prestación económica por incapacidad temporal, ponen en riesgo su salud mental,
pues no tiene los recursos con que garantizar la manutención de sus hijos.
Además manifiesta que se encuentra en estado de mendicidad ya que pide dinero
para pagar los aportes al sistema general de riesgos profesionales, los cuales
efectúa por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgir.
Señala de igual manera, que Gaseosas del
Huila S.A., conocía su estado de salud y para dar por terminado el contrato de
trabajo debía solicitar autorización ante el Ministerio de la Protección Social,
Dirección Territorial del Tolima, lo cual no hizo, por tanto desconoció sus
derechos fundamentales y por ello, el despido se torna ineficaz ya que no
cumplió con lo establecido en la Ley 361 de 1997, artículo 26.
Agrega que Gaseosas del Huila S.A. burló
los postulados señalados en la Constitución Política, en el sentido que no
respetó sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, y al mínimo vital.
Indica además que la empresa Gaseosas
del Huila S.A para garantizar los beneficios de la seguridad social integral,
dispuso afiliarlo por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado.
1.4.2. Aporta al expediente las
siguientes pruebas:
Fotocopia de los certificados de
incapacidad médico legal correspondientes a los periodos del tres de septiembre
al dos de octubre de 2010, y del tres de octubre al dos de noviembre de 2010.
Fotocopia de documentos médicos de
consulta externa, suscritos por el médico José Ignacio Salgado.
Fotocopia del certificado de incapacidad
No. 12986.
Fotocopia de la historia clínica del
niño Luis Fernando Tovar.
Fotocopia de la acción de tutela
instaurada por el accionante contra la A.R.P. Seguros Bolívar.
Copia del oficio devuelto por Seguros
Bolívar de solicitud de incapacidades AR 0101837.
Copia del certificado de incapacidad No.
13084. S
Copia de certificado de incapacidad No.
12969.
Copia de certificado de incapacidad No.
12985.
Copia de la acción de tutela instaurada
por el señor Fernando Tovar contra la A.R.P. Seguros Bolívar.
2.
Intervención de las entidades accionadas.
2.1.
A.R.P. Seguros Bolívar.
Notificada en debida forma mediante
oficio del 18 de mayo del 2011, la entidad accionada A.R.P. Seguros Bolívar,
mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2011, suscrito por el Representante
de dicha entidad, informa que el accionante está afiliado a esa A.R.P. en
periodos discontinuos, por la empresa Surgir Cooperativa de Trabajo Asociado, del
9 de octubre de 2003 al 1 de diciembre de 2007, y actualmente desde el día 29
de mayo de 2009 sin presentar novedad de retiro.
Por otra parte, en lo que hace
referencia al accidente de trabajo, la A.R.P., aceptó dicho evento como de
origen profesional y como consecuencia del accidente se le han prestado ayudas
económicas de subsidio de incapacidad laboral por un valor de catorce millones
novecientos treinta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos
($14,938.457) que corresponden a los certificados de incapacidades emitidas al
señor Tovar en periodos discontinuos desde el 29 de mayo de 2008 al 31 de
diciembre de 2010. También se le reconocieron prestaciones médico asistenciales
por un valor de seis millones seiscientos dos mil ciento sesenta y cinco pesos
($6.602.165).
Argumenta la A.R.P., que el grupo
interdisciplinario de la aseguradora mediante dictamen de calificación No.
014-09 del 12 de febrero de 2009 determinó una pérdida de capacidad laboral al
trabajador del 17,43%. Que en contra de esa decisión el accionante presentó un
escrito solicitando la remisión del expediente a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Huila, la cual calificó la pérdida de capacidad
laboral en un 30,87%, siendo este dictamen ratificado por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
Una vez notificado el dictamen por la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la aseguradora procedió a pagar la
indemnización concerniente por un monto de siete millones cuatrocientos sesenta
y siete mil quinientos pesos ($7.467.500), mediante consignación por depósito
judicial de fecha 7 de diciembre de 2010, realizada en el Banco Agrario, en la
cuenta número 410012032002 perteneciente al Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Neiva.
2.2. Gaseosas del Huila S.A.
Notificado en debida forma mediante
oficio del 18 de mayo de 2011, la entidad accionada mediante escrito presentado
el 24 de mayo de 2011, suscrito por el representante legal de Gaseosas de Huila
S.A., hoy Gaseosas de Córdoba S.A., informa que entre el accionante y ellos
nunca existió relación de índole laboral, lo cual es materia de debate procesal
en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, por tanto no podría darse
por terminado lo que no existió, ya que el accionante es asociado de la
Cooperativa de Trabajo Surgir Ltda.; la cual tenía contrato de prestación de
servicios con Gaseosas del Huila S.A., para la atención de unos procesos.
Afirma que las incapacidades de trabajo
se dirigieron a la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgir Ltda, y además de
esto las incapacidades solo se reconocen hasta que se declare la incapacidad
permanente parcial, como lo es este caso.
Que nunca existió terminación unilateral
del contrato de trabajo y por ende despido ya que entre el accionante y ellos
no hubo ninguna relación laboral, por esta razón Gaseosas del Huila S.A. no afilió
al accionante en el sistema de seguridad social, pues dicha afiliación la debió
realizar la cooperativa de la cual es asociado.
2.3. Cooperativa de Trabajo Asociado
Surgir Ltda.
El juez de instancia de manera oficiosa
mediante auto de 18 de mayo de 2011 dispuso vincular a la Cooperativa de
Trabajo Asociado Surgir Ltda., para que informara sobre los hechos enunciados
en la demanda de tutela.
El día 25 de mayo de 2011, el Gerente de
la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgir Ltda, informa que no tiene vínculo
jurídico ni ha tenido relación con Gaseosas del Huila S.A., es decir, no se le
ha prestado servicio alguno.
Con respecto del accionante, la relación
que existe con la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgir Ltda, es que ha
servido como intermediario para garantizar la cobertura al Sistema General de
Seguridad Social Integral.
En cuanto a las incapacidades, las
mismas han sido rechazadas por la A.R.P., porque al afiliado ya se le calificó
su pérdida de capacidad laboral.
3. Sentencia objeto de revisión (Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Neiva).
La sentencia de única instancia niega la
tutela tras considerar que “muy a pesar del querer propio del accionante,
por estricto mandato legal se hace imposible amparar su solicitud a través de
este mecanismo tuitivo, cuando tenemos que los derechos fundamentales que
invocan como supuestamente violentados por el extremo pasivo de la presente relación
así como también por el litisconsorte, se han garantizado en grado sumo, al
punto de habérsele cancelado cuando lo requirió, las incapacidades médicas y
así mismo el monto de la incapacidad permanente parcial, con los suficientes
argumentos del orden fáctico y jurídico para no acceder a los mismo.”
Agregó igualmente, que la tutela no fue
instituida para obviar las jurisdicciones y competencias previamente
establecidas por el legislador, en donde se ha señalado quién es el juez
natural para dirimir los conflictos litigiosos que se presentan en la
comunidad.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala Segunda es competente
para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9
de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia
de la demanda de tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se
discute fundamentalmente el derecho a la estabilidad laboral reforzada y el
pago de licencias por incapacidad.
2.2. Legitimación por actor: El accionante es
el titular del derecho que alega vulnerado, existiendo por tanto legitimación
por activa para interponer la presente tutela.
2.3. Legitimación por accionado: La acción de
tutela es procedente en la medida en que el actor fue empleado de la empresa
vinculada a esta acción y la subordinación es uno de los tres elementos propios
del contrato de trabajo- artículos 86 Const., inciso
final y 42-9 del  Decreto 2591 de 1991-, además de ser evidente la
indefensión en que se halla quien reclama el amparo del derecho a la
estabilidad laboral reforzada.
2.4. Subsidiariedad: El amparo
constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros
mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de
idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto
de especial protección como en este caso.
2.5. Inmediatez: Se encuentra acreditado
igualmente el presupuesto de inmediatez en la presentación de la tutela, en
tanto las últimas reclamaciones se hicieron a la entidad en el mes de marzo de
2011 y la tutela se interpone en el mes de mayo del mismo año.
3. Problema constitucional.
Debe determinar la Corte si la A.R.P.
Seguros Bolívar y Gaseosas del Huila S.A., violaron los derechos
fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la seguridad
social y a la salud, del señor Fernando Tovar Mosquera, al no cancelarle las
incapacidades médicas, no reintegrarlo a su puesto de trabajo y no prestarle
las asistencias económicas y en salud que requiere. Habiéndose vinculado
igualmente la Cooperativa de Trabajo Asociado “Surgir” Ltda., deberá indagarse
la responsabilidad que le cabe a esta empresa en los hechos expuestos por el
peticionario.
4. Caso concreto.
4.1. Reintegro en los casos de personas
en debilidad manifiesta o con pérdida de capacidad laboral
Cuando se busca el reintegro al lugar
del trabajo con ocasión de la desvinculación, en principio debe decirse que la
acción de tutela resulta ser improcedente; pero si quien lo solicita es un
sujeto de especial protección constitucional, que fue desvinculado de su lugar
de trabajo con ocasión de su estado personal como es el caso de las personas
con disminución en su estado de salud, como factores de clara discriminación y
sin atender los requisitos para la legalidad del mismo, entonces debe decirse
que la acción de tutela se torna idónea para resolver el asunto.
La línea sobre el derecho a la
estabilidad laboral reforzada en esta Corporación se aprecia en suma
garantista, precisando que el margen de acción para garantizar dicha
protección, “no se limita entonces a quienes tengan una calificación
porcentual de discapacidad, basta que esté probado que su situación de salud
les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacitados.”[2]
La sentencia T-003 de 2010, reiteró este
criterio destacando la extensión realizada jurisprudencialmente a la protección
laboral reforzada establecida en la Ley 316 de 1997, advirtiendo que ésta, no
solamente es predicable “de los trabajadores discapacitados y calificados
como tales sino de aquellos que sufren deterioros de salud en desarrollo de sus
funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución,
constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la
enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo
de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales
que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa
causa. El empleador tiene el deber de reubicar a los trabajadores que durante
el transcurso del contrato de trabajo sufren disminución de su capacidad
física”.
Con relación al alcance del derecho a la
protección laboral reforzada, la jurisprudencia ha dicho que no se limita al
hecho de no ser despedido con previa autorización, sino que también implica el
derecho a la reubicación a un lugar de trabajo acorde con su condición de salud
y si llegare a ser diferente al que venía desarrollando, la nueva labor deberá
ir acompañada de la capacitación, en este sentido la sentencia T-1040 de 2001,  dice
que:
“En efecto, el alcance
del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes
dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho.  Para tales efectos
resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el
tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la
capacidad del empleador.  Si la reubicación desborda la capacidad del
empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad
o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder
ante el interés legítimo del empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación
de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la
oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”.
Asimismo, es de anotar que la pretensión
de reintegro de una persona que se encuentra en estado de debilidad manifiesta
como consecuencia de su estado de salud, no hace la acción de tutela procedente
de forma automática ya que es necesario establecer el nexo de causalidad entre
el despido y el estado de salud para poder determinar si se presentó un hecho
de discriminación en razón de una condición particular, que hacen necesaria la
intervención del juez de tutela.
4.2. Disposiciones que regulan las
prestaciones por incapacidad generadas por enfermedad no profesional o
accidente común
Las incapacidades laborales originadas
en enfermedad no profesional constituyen una prestación propia del Sistema General
de Seguridad Social que pretende amparar las contingencias surgidas con ocasión
de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o
independientes, circunstancia que resulta coherente con los objetivos que
persigue la protección de este derecho.
En la sentencia T-212 de 2010 se
sintetizó la normatividad vigente que regula las prestaciones por
incapacidades, señalando, entre otras, las contempladas en el numeral 15 del
artículo 62, los artículos 127, 129, 130, 132, 141, 173, 227, y 228 del Código
Sustantivo del Trabajo; los numerales 1 y 2 del artículo 16 del Decreto 2351 de
1965, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, los artículos 16 y 17 del
Decreto 2177 de 1989 y el inciso 5° del artículo 23 del Decreto 2463 del 2001.
El artículo 206 de la Ley 100 de 1993
dispone, que de conformidad con las disposiciones legales vigentes, las
empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras, el
cubrimiento de los riesgos por incapacidades generadas en enfermedad general[3].
A su vez, el artículo 227 del Código
Sustantivo del Trabajo, prevé que el trabajador tiene derecho a que el
empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no
profesional[4].
De acuerdo con lo anterior, cuando un trabajador padece una enfermedad de
origen común y se le empiezan a expedir incapacidades, los primeros 3 días
corren por cuenta del empleador; los días comprendidos entre el día 4 y el día
180, le corresponde pagarlos a la EPS.
Dentro de esos 180 días a cargo de la
EPS, antes del día 150, esta deberá emitir un concepto del servicio de
rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual pueden darse las
siguientes situaciones a saber:
a) Que el concepto sea favorable.
Estando incapacitado el trabajador puede rehabilitarse. En ese caso la
administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que
hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad
de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación
ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de
trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de
Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador[5].
b) Que el concepto sea desfavorable. En
el evento en que no sea posible la rehabilitación igualmente antes del día 150,
las administradoras de fondos de pensiones, deberán remitir los casos a las juntas
de calificación de invalidez[6].
En este escenario debe tenerse en cuenta
que:
1.
La
calificación de invalidez genera el reconocimiento de la pensión de invalidez,
únicamente cuando la pérdida de la capacidad laboral (PCL) es superior al 50%.
2.
Cuando
la calificación es inferior, no causa el reconocimiento de dicha prestación, y
de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2177 de 1989, en su artículo 17: “los
trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la
autoridad competente (de salud ocupacional o quien haga las veces en la
respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo,
en caso de no existir afiliación a dichas instituciones), se encuentren en
estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones
propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el
reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones
acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma
remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las
nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad”.
Ahora bien, en
los casos en que la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la
pensión de invalidez porque la calificación es inferior al 50%, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el pago de las incapacidades
laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones
a la cual se encuentre afiliado el trabajador, tras hacer una interpretación
del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que estableció la posibilidad de
postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por 360 días, y que en
dicho lapso, el fondo de pensiones debe otorgarle al trabajador un subsidio
equivalente al de la incapacidad que venía disfrutando por parte de la
respectiva E.P.S., lo cual lleva a concluir que es al fondo de pensiones a
quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181
hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por
360 días más[7].
De igual manera, la Corte ha precisado
que “(…) a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de
acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el
pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir
directamente los documentos correspondientes ante el Fondo de Pensiones
respectivo, para que éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del
pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de
invalidez. Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al
trabajador incapacitado se le someta a tramites adicionales o a cargas
administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir.
[8]”
4.3. La vulneración del derecho tutelado
Dentro del presente caso están probados
los siguientes hechos y afirmaciones de la demanda:
Que el señor Fernando Tovar Mosquera se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social integral a través de
la empresa Surgir Ltda.,  Cooperativa de Trabajo Asociado.
Pese a que a lo largo de la demanda el
accionante insiste en que se dio por terminada su relación laboral una vez
sufrió el accidente de trabajo, no existe ningún dato real de que así haya sucedido.
Se pudo constatar únicamente en el expediente, que cuando el trabajador intentó
llevar las incapacidades médicas a la empresa, no se le permitió la entrada y
lo enviaron a la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgir Ltda., con quien se había
dispuesto la intermediación para garantizar la cobertura al Sistema General de
Seguridad Social Integral.
Se aceptó por parte de una de las entidades
accionadas, Compañía de Seguros Bolívar S.A, que el señor Tovar Mosquera ha
estado afiliado a esa ARP en los periodos comprendidos entre el 9 de octubre de
2003 y el 1 de diciembre de 2007 y, actualmente, desde el 29 de mayo de 2009
hasta la fecha, a través de la Empresa Surgir Cooperativa de Trabajo Asociado
Ltda.
De igual manera se encuentra probado el
accidente de origen profesional que padeció el accionante, el cual le produjo
una pérdida de su capacidad laboral correspondiente al 30.87%, siendo certificada
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, por medio del
dictamen No. 1212598 de fecha 19 octubre 2010, pagándose por concepto de
indemnización la suma $7.467.500, a través de un depósito judicial con destino
al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, figurando como beneficiario
el señor Tovar Mosquera.
También se encuentra debidamente
documentada la relación contractual entre Gaseosas del Huila S.A y la Cooperativa
de Trabajo Asociado Surgir Ltda., correspondiente al contrato de prestación de
servicio, de fecha 24 de enero de 2007, en el que el contratista se obliga para
con el contratante a ejecutar los trabajos y demás actividades propias del
servicio contratado, consistente en “carpado y descarpado de semirremolques
botelleros, empacado de envase nuevo, reparación de estibas y armada de envases
en paletas.”
En cuanto al
conocimiento del empleador sobre el estado de salud del actor, resulta claro
que tanto la Cooperativa de Trabajo Surgir Ltda., como la empresa Gaseosas del
Huila S.A., conocían del accidente del señor Fernando Tovar y si bien la
Empresa Gaseosas del Huila S.A., manifestó que no tenía una relación laboral
con el señor Tovar sí tenía conocimiento del accidente laboral en tanto
aconteció precisamente en el lugar de trabajo mientras “descarpaba un vehículo
procedente de la ciudad con bebida gaseosa empacada en envase no retornable”.
Se precisa que el accionante prestaba sus labores como obrero bajo la
dependencia y subordinación del jefe de empaques y bebidas de esa empresa.
De igual forma,
a través de las pruebas aportadas queda claro cuál es el estado actual de salud
del demandante y puede establecerse que continúa en una situación de
vulnerabilidad y, en consecuencia, en estado de debilidad manifiesta.
Ahora bien, en punto a los supuestos fácticos
tendientes a la demostración de una relación laboral entre las partes de este
asunto y su consiguiente terminación, cursa en el Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Neiva un proceso ordinario laboral, con número de radicación 2009
691, litis que se encuentra trabada entre el señor Fernando Tovar Mosquera como
demandante y Gaseosas del Huila S.A., y A.R.P. Seguros Bolívar, como demandados
y llamado en garantía respectivamente. Esta circunstancia llevó al juez de
instancia a negar la tutela al considerar que no tiene competencia el juez
constitucional frente a un asunto ya delegado a la jurisdicción  ordinaria.
Sin embargo, desde el punto de vista
constitucional, la prevalencia de la realidad de este caso indica que al
accionante no se le permitió seguir trabajando luego de la declaratoria de
incapacidad parcial permanente, quedando el accionante en una carencia de
atención en salud y salario para atender sus necesidades de vida. Por ello, en
esta ocasión como se ha procedido en situaciones anteriores, la Corte deberá
aplicar el principio pro homine para permitir una protección transitoria
a un trabajador que debió protegerse con medidas tendientes a garantizar su
estabilidad laboral reforzada.
La Sala considera que tanto la
cooperativa de trabajo asociado como la empresa para la cual el demandante
prestaba sus servicios, Gaseosas del Huila S.A., infringieron la prohibición
legal y los parámetros establecidos por esta Corporación en punto a la
terminación de los contratos de trabajo. Ya en ocasiones anteriores, la Corte
ha detectado este tipo de simulaciones que se hacen con miras a burlar los
derechos de los trabajadores. Las cooperativas como empresas intermediarias,
simulan un vínculo cooperativo, para que no aparezca explícitamente el
responsable por las obligaciones laborales de los empleados. En este caso, como
en muchos, se presenta un contrato de suministro de personal y queda demostrado
que el señor Tovar tenía una relación de subordinación con la empresa Gaseosas
del Huila S.A.
Por lo anterior, las conductas
desplegadas por las demandadas resultan ser transgresoras de los derechos
fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social y buscaban desdibujar
una relación laboral existente y evadir las obligaciones y responsabilidades
propias que contiene el Código del Trabajo, sin tener en cuenta el estado de
debilidad manifiesta del demandante producto de un accidente sufrido con
ocasión de las funciones desempeñadas en la empresa Gaseosas del Huila S.A. y,
en consecuencia, la estabilidad laboral derivada de ella. En esta dirección, es
evidente que la Cooperativa actúo como una empresa de intermediación laboral y Gaseosas
del Huila S.A., pese a no tener contrato directo de trabajo con el señor Tovar,
es responsable solidariamente[9]
junto con la cooperativa por las obligaciones derivadas de la desvinculación
del mismo.
En  punto a los periodos dejados de
pagar en relación con las incapacidades, la Sala considera lo siguiente:
Sobre las incapacidades que tienen su
origen en una enfermedad o accidente laboral, le corresponde a la
administradora de riesgos profesionales asumir el pago de todas las
prestaciones a que haya lugar desde el primer día, hasta que la persona quede
integralmente rehabilitada y por tanto reincorporada al trabajo; se le
califique su estado de incapacidad parcial permanente y se indemnice, o en el
peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje
superior al 50%, en este caso se reconocerá su pensión de invalidez.
La Sala encuentra probado que la A.R.P.,
Seguros Bolívar ha cancelado las incapacidades médicas originadas desde el 29
de mayo de 2008 hasta el 2 de diciembre de 2010 por un valor de catorce
millones novecientos treinta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos
($14.938.457) y que una vez la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
emitió el dictamen No. 12123598 del 19 de octubre de 2010 en donde calificaba
la pérdida de capacidad laboral en un 30, 87%, la A.R.P., Seguros Bolívar
procedió a pagar la indemnización concerniente a la incapacidad permanente
parcial por un valor de siete millones cuatrocientos sesenta y siete mil
quinientos pesos ($7.467.500).
En adición a lo
anterior, y específicamente en lo que toca al pago de una indemnización
derivada de la incapacidad permanente parcial del peticionario, debe tomarse en
cuenta que este pago suspende definitivamente la obligación de la ARP en cuanto
al pago de incapacidades. Por lo tanto, no cabe conceder la petición al actor
en punto a las incapacidades restantes posteriores a la declaratoria de
incapacidad permanente parcial. Esto es así, porque en el diseño del sistema de
seguridad social, en lo atinente a los riesgos profesionales, el legislador
consideró que (i) cuando una persona afronta una incapacidad permanente se
configura un daño que debe ser compensado, bien con el pago de una
indemnización; o, (ii) en caso de que la lesión implique una pérdida superior
al 50% de la capacidad laboral, con el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
Finalmente habrá
que señalar que la  Ley 776 de 2002 indica que, una vez el afectado ha sido
calificado, debe ser reubicado por el empleador. Es decir, que la indemnización
no es incompatible con la percepción de un ingreso mensual; ésta sólo opera
como una compensación por un daño que es, de cualquier forma, irreversible y
que se produjo como consecuencia de la labor desempeñada por el trabajador. Es
decir, el pago de esta indemnización no tiene por objeto sufragar las
necesidades vitales del incapacitado, sino exclusivamente reparar el daño
sufrido por éste en el cumplimiento de una actividad socialmente productiva.
La incapacidad
del peticionario, además, se relaciona directamente con la labor que ha
desempeñado por años y, por ello, hace más difícil su reincorporación al mundo
laboral y, especialmente, la posibilidad de obtener un empleo en el cual pueda
mantener el nivel de ingresos que le permitan conservar sus condiciones de
vida.
4.4. Conclusión
Concluye la Sala que las personas que
han sufrido un accidente de trabajo y como consecuencia tienen una mengua en su
estado de salud, tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, aún cuando
no tengan una calificación porcentual de invalidez. Este presupuesto es la base
para determinar que su despido no puede obedecer a argumentos netamente
legales, como el despido sin justa causa, pues su condición de salud los
convierte en sujetos de especial protección constitucional y, en consecuencia,
deben buscarse alternativas de inclusión y continuidad en el empleo, mediante
la reubicación y respectiva orientación y capacitación en el nuevo lugar de
trabajo y de no ser posible por factores objetivos es imperativo solicitar
autorización previa al Ministerio de la Protección Social y realizar el pago de
indemnización, respectiva.
Por lo tanto, la
Corte Constitucional amparará transitoriamente los derechos fundamentales del
peticionario y ordenará el reintegro del señor Fernando Tovar a un cargo igual
o similar al que ocupaba antes de su despido, sujetándose en todo caso, al
acompañamiento de la ARP en su reingreso y acogiendo, de ser necesario, las
recomendaciones relativas a la reubicación del accionante. A partir de su
reintegro, la Sala recuerda a las entidades comprometidas que deberán tenerse
en cuenta para dar por terminado el contrato del peticionario los siguientes
factores: (i) la ocurrencia de una causa legal de despido; o, (ii) solicitar y
obtener autorización por parte del Ministerio de la Protección Social; o, (iii)
demostrar que su incapacidad ha desaparecido por completo, con base en el
concepto de los organismos de calificación de la capacidad laboral legalmente
constituidos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida el 31 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Neiva. En consecuencia, amparar de
manera transitoria el derecho a la estabilidad laboral reforzada el señor
Fernando Tovar Mosquera, hasta tanto la jurisdicción laboral resuelva sobre la
demanda ordinaria relativa al nexo laboral existente entre las partes.
Segundo.- ORDENAR a la empresa Gaseosas
del Huila S.A. – hoy Gaseosas de Córdoba S.A., a través de su representante
legal o quien haga sus veces que dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, (i) reintegre al señor Fernando Tovar Mosquera
a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando
finalizaron sus actividades laborales en la empresa; (ii) que no constituya
riesgo para su salud, atendiendo al diagnóstico actual, hasta tanto su salud
sea restablecida y recupere su capacidad laboral o le sea concedida su pensión
de invalidez, según el caso. Como consecuencia de lo anterior, (iii) deberá
afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión.
Tercero.- Será el juez
ordinario laboral el encargado de dirimir las controversias relacionadas con el
vínculo laboral entre las partes y los pagos de salarios, prestaciones
sociales, aportes a seguridad social en salud y pensión y compensaciones
dejadas de recibir.
Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ    GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folios 3 a 12 del expediente.
[2] Ver sentencia
T-039 de 2010.
[3] Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO.
206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157 (Afiliados al sistema de Seguridad Social), el régimen
contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de
estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con
compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional
y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud
y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto”. El literal a) del artículo 157 se refiere a los
afiliados al Sistema de Seguridad Social.
[4]Artículo 227 C.S.T. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le
pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos
terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la
mitad del salario por el tiempo restante”. Mediante la sentencia C-543 de
2007, la Corte estableció que en ningún caso, ese auxilio puede ser inferior al
salario mínimo legal vigente.
[5]
Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
[6] El artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispuso en su inciso
segundo, el procedimiento para determinar la pérdida de capacidad laboral y
grado de invalidez.
[7] “ARTÍCULO 23.- Rehabilitación
previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez.
(…)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto
favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la
autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de
invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá
postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de
invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad
temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se
otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el
trabajador”.
[8]
Sentencia T-920 de 2009.
[9] Decreto 4588 de 2006, por la cual se reglamenta la organización y
funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo Asociado, Artículo 17: Prohibición para actuar como intermediario o empresa
de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado
no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del
trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a
terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de
que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario
del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de
subordinación o dependencia con terceros contratantes.//Cuando se configuren
prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de
servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus
directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas
que se causa favor del trabajador asociado.