T-373-17
Sentencia T-373/17
DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta derechos fundamentales
La Corte Constitucional ha admitido la procedencia
excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a
los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se
advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y
adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.
EMPLEADO
NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza
de estabilidad intermedia
Los funcionarios
públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una
estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el
acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar
motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una
garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido
proceso y del principio de publicidad.
PROVISION DE CARGOS DE LA LISTA DE
ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y
PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia
Cuando con fundamento en el principio del mérito surja en
cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien
superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en
provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres
cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados,
en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución, y en la
materialización del principio de solidaridad social, se debe proceder con especial
cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso
de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo
en provisionalidad en un cargo similar o equivalente  al que venían
ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas
condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del
posible nombramiento.
MOTIVACION DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Protección constitucional especial
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Orden a municipio vincular a la accionante en forma provisional,
en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba como docente
Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida
digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en
provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la
lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar
medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el
principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar
o equivalente  al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre
vacante.
Referencia: Expediente T-6.029.419.
Acción de tutela instaurada por Aura
Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de
Educación.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos
mil diecisiete (2017).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo
Schlesinger
-quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado el 16
de junio de 2016 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tumaco, que negó la
protección de los derechos fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad, vida digna, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada
y derecho de los niños, dentro de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
La señora Aura Milena Rodríguez Montaño, quien es administradora
de empresas, fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto 0617 del 19 de
noviembre de 2013 en el cargo de “Docente de Aula”, Código  9001, Grado
2A, en la Institución Educativa Buchell – Primaria del municipio de Tumaco -
Nariño.
1.2.
El 10 de abril de 2014 le fue
diagnosticado cáncer de mama.
1.3.
Mediante Resolución No. 1400 del
12 de mayo de 2016 el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación Municipal, dio
por terminada la vinculación provisional de la señora Rodríguez Montaño.
1.4.
Aduce la accionante que debido a
la enfermedad que padece sufre afectaciones tanto físicas como emocionales; y,
que por ser el cáncer de alto costo no posee los recursos económicos para
sufragar de manera particular la atención médica que requiere para recuperarse
de su enfermedad.[1]
1.5.
La tutelante manifiesta que debido
a su grave estado de salud no tiene ninguna opción de trabajo en otro
escenario, que es madre cabeza de familia de 3 hijos, 2 menores de edad y una
estudiante de 22 años y que todos dependen económicamente de ella.
1.6. Concluye que la desvinculación al
cargo que venía desempeñando como docente impide que continúe recibiendo la
atención médica indispensable para gozar de salud plena y de una vida digna.
2. Respuesta del municipio de Tumaco
Mediante escrito presentado el 8 de junio
de 2016, el municipio de Tumaco solicita que se niegue por improcedente la
acción de tutela. En su fundamento presenta las siguientes razones:
2.1. Primera, porque la accionante
desempeñaba el cargo de docente en provisionalidad, esto es, en forma temporal,
en reemplazo de la docente Hilsa Natividad Armero Molano, la cual fue
comisionada como Directora del Centro Educativo de Bellavista en zona rural de
Tumaco.
2.2. Segunda, toda vez que se culminaron
las etapas del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del
Servicio Civil para proveer los cargos que se encontraban en provisionalidad, que
se surtieron en los términos del Acuerdo No. 0291 del 2 de octubre de 2012 y la
Convocatoria 247 de 2012 “Por el cual se convoca concurso abierto de méritos
para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos docentes y
docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana, negra,
raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad
territorial certificada en educación municipio San Andrés de Tumaco.” Asimismo,
indica que se ofertaron 455 plazas provisionales en la zona rural y 153 en la
zona urbana; que estas plazas se encuentran al día de hoy para ser ocupadas en
periodo de prueba por quienes culminaron todas las etapas del concurso, los
cuales están en lista de elegibles, la que a su vez tiene aspirantes en lista
de espera para cuando exista oportunidad de nuevas vacantes.
2.3. Tercera, por cuanto de conformidad
con la normativa, el cargo docente que ostentaba la accionante fue ocupado por
quien obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles del concurso de mérito de
docentes y directivos docentes afrocolombianos del municipio de Tumaco.
2.4. Y cuarta, dado que a la
peticionaria no se le desvinculó por el capricho de la Administración, sino en
cumplimiento de mandatos constitucionales y legales, relativos a que los cargos
en provisionalidad deben ser ofertados en concursos y a que sean nombrados y
posesionados quienes se encuentren en la lista de elegibles.
2.5. Posteriormente, mediante escrito
del 1º de junio de 2016, esta entidad manifestó que se ofertaron 8 vacantes
para la institución donde laboraba la accionante, en el área de básica primaria,
y en la audiencia virtual fueron asignadas al personal que estaba dentro de las
listas de elegibles, por lo tanto, la Secretaría de Educación, para culminar el
proceso de nombramiento, retiró a todo el personal que se desempeñaba de manera
provisional y temporal en esa sede, porque no se encontraban incluidos dentro
del proceso de nombramientos de la Convocatoria Docente 247 de 2012.
Argumentó que la Secretaría de Educación
nombró al personal de la lista de elegibles según la asignación por institución
educativa de la zona rural, Grupo B, por puntaje y escogencia del elegible de
manera global sin determinar a qué persona reemplazaría de las que se retiró
para el área específica de básica primaria.
Puntualizó que dentro de la Convocatoria
247 de 2012 no se contempló el título de administradora de empresas para
aplicación de la docencia en las modalidades de básica primaria, básica
secundaria o media vocacional, solamente para directivo docente.
3. Decisión judicial
Sentencia de primera instancia – Juzgado
Segundo Municipal de Tumaco
El juez de primera instancia, en fallo
del 16 de junio de 2016, señaló que la estabilidad laboral reforzada es una
prerrogativa que no obliga a las entidades empleadoras. Asimismo, argumentó que
esta se deriva de la vinculación laboral por concurso y no es un derecho
fundamental sino un fuero, el cual no se aplica al presente caso, pues en la
Secretaría de Educación de Tumaco no hay un plan de renovación pública ni está
sujeta a una liquidación forzosa, de ahí que la accionante no pueda ser
beneficiaria del retén social. En ese sentido, indicó que al ponderar los dos
derechos en colisión, se puede advertir que “la estabilidad está supeditada
al mérito, razón por la cual se faculta a la CNSC para surtir los concursos
para designar cargos”.
Además, señaló que los derechos
fundamentales de la accionante no se vieron vulnerados por una actuación injustificada
o arbitraria, pues su desvinculación obedeció a un lineamiento normativo y
constitucional derivado de la expedición de la lista de elegibles para proveer
los cargos que estuvieron ocupados en provisionalidad, como aquel en el que
ella se encontraba.
Adujo que cuando se suplen las vacantes
con quien superó el concurso de méritos, la provisionalidad queda en entredicho
y “entra a desglosar el derecho laboral de la persona que por concurso sí
merece la vacante”.
Manifestó que la accionante relaciona el
despido injustificado o terminación unilateral del contrato con la falta de
prestación médica en el futuro, cosa que no es cierta pues la relación de la
accionante con su entidad de salud no se escinde de manera inmediata, sino que
goza de un tiempo prudencial de protección para no afectar su derecho a la
salud, más específicamente para el tratamiento del cáncer que padece.
Concluyó que aunque la accionante se
encuentre en un estado de debilidad manifiesta por su enfermedad, ella tiene 39
años y es administradora de empresas, es decir, se encuentra en una edad
laboralmente activa, por lo que es plausible que trabaje en otros medios más
acordes a su profesión, además el Estado Colombiano cobija el desempleo con
diferentes subsidios y la afiliación extendida a salud, por ello instó a la
accionante a afiliarse al régimen subsidiado en salud para no interrumpir sus
tratamientos médicos y no afectar su salud.
4. Impugnación
Inconforme con la decisión de primera
instancia, la accionante presentó escrito de impugnación el 30 de junio de 2016,
pues consideró que el fallo censurado incurre en “error de hecho y de
derecho”, pues no se ajustó a los fundamentos fácticos que motivaron la
tutela ni a los derechos invocados como vulnerados. Además, porque el a quo se
negó a cumplir el mandato legal de garantizar el goce de sus derechos como lo
establece la ley; y, por último porque se funda en consideraciones inexactas derivada
de una equivoca interpretación de sus argumentos.
Mediante auto del 7 de julio de 2016, el
juez de primera instancia declaró extemporánea la impugnación presentada.
5. Documentos relevantes cuyas
copias obran dentro del expediente
-
Acuerdo No. 0291 del 2 de octubre
de 2012 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer
los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes que prestan su
servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en
establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en
educación Municipio San Andrés de Tumaco – Convocatoria Etnoeducadores
Afrocolombianos NO. 247 de 2012”[2],
Acuerdo No. 416[3]
del 2 de abril de 2013, que modificó el anterior acuerdo y Acuerdo No. 422 del
25 de abril de 2013[4]
que modificó el artículo segundo del Acuerdo 416 de 2013.
-
Resolución No. 0244 del 2 de
febrero de 20416 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer
CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES (433) vacantes de etnoeducador Docente de PRIMARIA
de las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana
negra, raizal y palenquera, en la Entidad Territorial certificada en educación
MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE TUMACO GRUPO B con NIT 891.200.916-2, en el marco de
la Convocatoria No. 247 de 2012.”[5]
-
Listas de asignación de
Instituciones Educativas en PRIMARIA, Grupos A y B.[6]
-
Resolución No. 0256 del 2 de
febrero de 2016 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer
CIENTO CINCUENTA Y TRES (153) vacantes de etnoeducador Docente de PRIMARIA de
las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana
negra, raizal y palenquera, en la Entidad Territorial certificada en educación
MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE TUMACO GRUPO A con NIT 891.200.916-2, en el marco de
la Convocatoria No. 247 de 2012.”[7]
-
Copia del Decreto No. 0617 del 19
de noviembre de 2013 “Por el cual se nombra a una docente en
provisionalidad, en la planta global, del sector educativo, a cargo del Sistema
General de Participaciones del Municipio de San Andrés de Tumaco”, que
nombró en provisionalidad a la accionante en el cargo de docente.[8]
-
Copia de la Resolución No. 1400
del 12 de mayo de 2016 “Por medio de la cual se retira del servicio a un
Docente Provisional perteneciente a la planta de cargos global del Municipio de
Tumaco”, que terminó la vinculación en provisionalidad de la accionante en
el cargo de docente.[9]
-
Decreto No. 0295 del 23 de mayo de
2016 “Por el cual se realizan nombramientos en periodo de prueba de docentes
en la planta de cargos del municipio de Tumaco pagados por el Sistema General
de Participaciones.”[10]
-
Copia de resultados de ecografía
mamaria bilateral realizada el 10 de abril de 2014 a la señora Aura Milena
Rodríguez en la que se indica: “Se realizó estudio solicitado de las
glándulas mamarias con transductor de 7-5 MHZ. Parénquima glandular mamario derecho
con presencia de una lesión sólida nodular que mide 20x18mm localizada en el
cuadrante superior e interno móvil sin microcalcificaciones de bordes bien
delimitados en el horario de las 2. (…)”[11]
-
Informe realizado por la EPS de la
tutelante, en el que se lee: “ESTUDIO DE COLORACIÓN INMUNOHISTOQUÍMICA EN
BIOPSIA: (…) DESCRICPIÓN MICROSCÓPICA: en la coloración básica se reconoce
tejido mamario comprometido por una lesión neoplásica maligna de origen
epitelial que forma estructuras ductales moderadamente diferenciadas con un
patrón de crecimiento infiltrante. En los estudios de inmunohistoquímica las
células tumorales son negativas en la expresión de estrógenos y progesterona.
El HER2-NEU presenta una expresión débil e incompleta en la membrana en menos
del 10 % de las células. (…) DIAGNÓSTICO: MAMA DERECHA LESIÓN. BIOPSIA:
CARCINOMA DUCTAL INVASOR BLOOM-RICHARDSON-NOTTINGHAM (GRADO II) (…).”[12]
-
Historia clínica de la accionante,
impresa el 10 de septiembre de 2015, en la que se señala, entre otros aspectos,
diagnóstico de ingreso: “tumor maligno de la mama.”[13]
-
Tarjeta de seguimiento de
aplicación de tratamiento oncológico de la accionante.[14]
-
Copia simple del diploma y acta de
grado de Administradora de Empresas otorgado por la Universidad de Nariño a la
señora Aura Milena Rodríguez Montaño el 13 de abril de 2013.[15]
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política.[16]
2.
Planteamiento del problema
jurídico y metodología para su solución
De acuerdo con
los antecedentes descritos en precedencia, le corresponde a esta Sala de
Revisión determinar, si el municipio de Tumaco vulnera
los derechos fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la personalidad,
vida digna, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y derecho de
los niños de una persona (Aura Milena Rodríguez Montaño),
al desvincularla del cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, para proceder al
nombramiento, a partir de la lista de elegibles, de quien superó el concurso de
méritos. Lo anterior sin tener en cuenta que la persona
desvinculada tiene una enfermedad de alto
costo -cáncer de mama- y por ende es sujeto de especial protección.
Para
resolver el problema jurídico planteado, se examinarán los siguientes temas: (i)
la
procedencia
de la acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan a
funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad; (ii) la estabilidad intermedia de los funcionarios públicos
nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa; (iii) la
provisión de cargos a partir de la lista de elegibles, previo concurso de
méritos, frente a la protección especial de las personas en situación de
discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados y, (iv)
solución al caso.
3.
Procedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos que desvinculan a funcionarios públicos que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad
De
acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591
de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección
de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados
por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un
particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual
implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa
judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[17]
Así,
entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general
la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de
empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos
administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de
los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual desplaza a la acción de
tutela.
No
obstante, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la
tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los
que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la
vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a
los derechos amenazados o vulnerados.[18]
Por lo
anterior, la tutela resulta procedente pues los derechos fundamentales de la
señora Aura Milena Rodríguez Montaño requieren de una protección inmediata, que
no puede ser proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este
tipo de procesos, y debido a que la accionante no cuestiona la
legalidad del acto por el cual fue desvinculada. De ahí que esta acción no sea
idónea y eficaz para evitar su retiro.
4.
La estabilidad intermedia
de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos
de carrera administrativa
La
Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera
administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos
en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y
legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.[19]
El
propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de
acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso,
permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados, y no a
la discrecionalidad del nominador.
La
carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión
de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas
del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo
público, exigible tanto frente a la Administración como a los funcionarios
públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por esta
razón, la
Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden
equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y
retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos
en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales[20].
En
relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a
estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en
ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del
concurso,
lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente
discrecionales.
De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un
funcionario de carrera administrativa deba, además de otros requisitos, ser
motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución[21].
Por su
parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de
carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica,
sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su
desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la
decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros,
del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad[22].
Ahora
bien, esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección
constitucional, “concurre
una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo
público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo
vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la
jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de
estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación
entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[23].
Si bien
estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el
cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe
otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa[24], antes
de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la
lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar
el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello en virtud de los mandatos
contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la
adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en
condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que
consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las
madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44
CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con
discapacidad (art. 47 CP)[25].
En
relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado
algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales
de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en
condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación
SU-446 de 2011[26],
esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre
la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección
especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se
encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza
de familia,  prepensionados o personas en situación de discapacidad.  Al
respecto expresó:
“Los
servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[27],
gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser
desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal
como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser
claramente expuestas en el acto de desvinculación[28].
En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la
plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no
desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la
estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo
esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que
ganaron un concurso público de méritos.
“[…]
Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la
que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como
una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de
familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase
a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo
007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para
obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de
discapacidad.
“En
estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos
para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las
últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones
descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera,
toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de
méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los
derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos
del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que
dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma
provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían
ocupando” (negrillas originales).
Entonces,
pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en
provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos
fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben
observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de
que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción
afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las
personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto
administrativo de desvinculación.  En esta ocasión debe tenerse en cuenta, que
la señora Aura Milena Rodríguez Montaño padece de cáncer de mama desde abril de
2014 y afirma que es madre cabeza de familia[29].
5.
La provisión de cargos de
la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de
las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de
familia y los prepensionados. Reiteración de jurisprudencia.
En
varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos
que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad
laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas
legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el
acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión  del cargo
que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo
concurso de méritos.[30]
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas
en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el
respectivo concurso.
En ese
sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera
administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en
igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de
estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección
y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el
cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.[31]
Ha
señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos
administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un
cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el
derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en
provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en
el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.
Sin
embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial
protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia,[32]
quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad,
a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho
indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del
derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí
surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato
preferencial como medida de acción afirmativa.[33]
Por lo
anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso
de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de
las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos
vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando,
siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su
desvinculación y al momento del posible nombramiento. “La vinculación de
estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a
ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su
desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia
constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. [34]
En
conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la
sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con
fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien
superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en
provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres
cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados,
en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13
numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art.
95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos
tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas,
de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo
similar o equivalente  al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y
cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su
desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.[35]
6.
Análisis del caso
Le corresponde a
esta Sala de Revisión determinar si la desvinculación laboral de la actora del
cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, para proceder al nombramiento
de la lista de elegibles a la persona que superó el concurso de méritos, a
pesar de que aquella padece de una enfermedad ruinosa o catastrófica, afectó
los derechos fundamentales que invocó.
Examinada la
actuación del municipio de Tumaco contenida en la Resolución No. 1400 del 12 de
mayo de 2010, se encuentra que esta se sustenta en la expedición de las listas
de elegibles del concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y
docentes directivos en ese municipio, luego de superadas las etapas del
concurso convocado mediante Acuerdo No. 416 del 22 de abril de 2013 proferido
por la mencionada entidad.
A juicio de la
Sala de Revisión, la motivación del retiro del servicio de la actora es
razonable y consecuentemente, no se evidencia, prima facie, la
utilización abusiva
y arbitraria de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio,
relacionado directamente con la circunstancia de debilidad manifiesta
constitucionalmente protegida, relacionada con su delicado estado de salud
originado en el cáncer de mama que padece desde el 10 de abril de 2014, esto
es, aproximadamente 2 años antes de su desvinculación laboral.
Sin
embargo, como se indicó en precedencia, la Corte en la sentencia SU-446 de 2011
en la que resolvió algunos casos que guardan similitud con el que ocupa la
atención de esta Sala de Revisión, fue enfática en señalar que la entidad
demandada tenía la obligación de prodigar un trato preferencial a las madres y
padres cabeza de familia, prepensionados y personas con limitaciones, que fueron
retirados de los cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad en la
Fiscalía General de la Nación por la prevalencia de los derechos de quienes
debían acceder a esos cargos al superar el concurso de méritos, como una medida
afirmativa en aplicación del artículo 13 de la Constitución. Motivo por el
cual, le ordenó que, de ser posible, (de existir cargos vacantes), fueran
nuevamente vinculadas provisionalmente en cargos equivalentes a los que venían
ocupando antes de su desvinculación, para lo cual debían demostrar cualquiera
de esas condiciones para la época de su desvinculación y en el momento del
posible nombramiento.
En el
caso examinado, encuentra la Sala de Revisión que antes de expedirse la lista
de elegibles para el nombramiento de quien debía ocupar el cargo de “Docente
de Aula”,
Código  9001 Grado 2A, en la Institución Educativa Buchell – Primaria del
municipio de Tumaco - Nariño, se ha debido prever alguna medida
afirmativa (art. 13 C.P.) para no lesionar los derechos de la señora Aura
Milena Rodríguez Montaño, quien por su delicado estado de salud, generado por
el cáncer de mama que le fue diagnosticado en abril de 2014, venía y aún viene
siendo objeto de tratamiento médico tendiente a la recuperación de su salud.
Como tal
dispositivo no se previó a favor de la actora, el Alcalde del municipio de
Tumaco deberá proceder, de ser posible, a su vinculación de nuevo en
provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía
ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante, habida cuenta que la
alteración de la normalidad de su estado de salud era evidente al momento de su
desvinculación laboral. En el caso de que el mencionado cargo no se encuentre
vacante, y por tal razón no sea posible el nombramiento de la accionante en el
mismo, le corresponde al municipio de Tumaco emprender las actuaciones
necesarias para que se le garantice la vinculación a la seguridad social en
salud, de tal manera que pueda continuar el tratamiento integral de la
patología que padece.
Por
las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia, se revocará el
fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tumaco el 16 de junio
de 2016, mediante el cual negó el amparo solicitado. En consecuencia, se
ordenará al municipio de Tumaco que vincule nuevamente a la actora en un cargo
de igual rango o remuneración al que ocupaba antes de su remoción, si fuera
posible, por encontrarse vacante.
Se
precisa que de vincularse
nuevamente a la señora Rodríguez Montaño en las condiciones antes anotadas, su
permanencia en provisionalidad en sus labores estará supeditada a que el cargo
que llegue a ocupar no sea provisto en propiedad mediante sistema de carrera y
a que su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia
constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.
Si
no fuera posible vincular a la accionante en un cargo en provisionalidad,
entonces se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto
finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación del cáncer
que padece o sea afiliada al sistema por otro empleador.
III.
DECISIÓN
Una
entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto
de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando
con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a
quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas
dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad
social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente  al que
venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR,
por las razones expuestas, la sentencia de tutela proferida el 16 de junio
de 2016 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tumaco, mediante la
cual se negó el amparo solicitado y en su lugar tutelar los derechos
fundamentales a la salud y vida digna de la señora Aura Milena Rodríguez
Montaño.
Segundo.-
ORDENAR al municipio de Tumaco, que dentro de
las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta
providencia, vincule a la señora Aura Milena Rodríguez Montaño en forma
provisional, en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba como“Docente
de Aula”,
Código  9001 Grado 2ª, en la Institución Educativa Buchell – Primaria del
municipio de Tumaco - Nariño, en el evento de que haya un cargo de esta
naturaleza que se encuentre vacante.
Se
precisa que de vincularse
nuevamente a la señora Rodríguez Montaño en las condiciones antes anotadas, su
permanencia en provisionalidad, estará supeditada a que el cargo que llegue a
ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera y
su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia
constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.
Tercero.-
En
el caso de que no se encuentre vacante un cargo similar al que ocupaba Aura Milena
Rodríguez Montaño
antes de la desvinculación laboral, ORDENAR al municipio
de Tumaco, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a cuando tenga
certeza de dicha circunstancia, inicie las actuaciones necesarias para que la
mencionada señora sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal
suerte que se le permita continuar el tratamiento integral que requiere para la
recuperación de la normalidad de su estado de salud. En este caso, la
vinculación al régimen contributivo de salud deberá mantenerse hasta tanto la
señora Rodríguez
Montaño
finalice los tratamientos que sean necesarios para la recuperación del cáncer
que padece o sea afiliada al sistema por parte de otro empleador.
Cuarto.-
LIBRAR
las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de
primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Ausente en
comisión
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1] Consta en el expediente que la accionante presentó
acción de tutela en contra de la EPS COSMITET LTDA. Para que le fueran
tutelados sus derechos fundamentales a la salud, vida, diagnóstico y seguridad
social, providencia que ordenó a dicha EPS que le suministrara a la tutelante y
un acompañante, los gastos de transporte vía aérea, estadía y alimentación a la
ciudad de Cali, con el fin de que asista a la intervención quirúrgica que debía
realizársele.
[2]
Folios 50 a 70 del expediente.
[3]
Folios 71 a 80 del expediente.
[4]
Folios 81 a 83 del expediente.
[5]
Folios 84 a 95 del expediente.
[6]
Folios 105 a 134 del expediente.
[7]
Folios 96 a 104 del expediente.
[8]
Folios 20 y 21 del expediente.
[9]
Folios 14 y 15 del expediente.
[10]
Folios 112 a 140 del expediente.
[11]
Folio 24 del expediente.
[12]
Folio 28 del expediente.
[13]
Folios 25 a 27 del expediente.
[14]
Folio 29 del expediente.
[15]
Folios 163 y 164 del expediente.
[16] El expediente fue seleccionado para
su revisión mediante auto de la Sala de Selección Número Tres del 16 de marzo
de 2017.
[17] Sentencia T-012
de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[18] Sobre este punto ha dicho la
Corte: “[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para
solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento
jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que
excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha
manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede
resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos
fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”. Sentencia T-016 de 2008 MP
Mauricio González Cuervo.
[19] La Corte Constitucional
en la sentencia C-588
de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Mauricio González
Cuervo) se pronunció acerca de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 1º
del Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el
artículo 125 de la Constitución Política”. El actor en sus cargos señaló
que el Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma
constitucional, pues, en lugar de reformar la Carta, reemplazó uno de los ejes
definitorios de la Constitución por otro opuesto o completamente diferente.
Indicó el demandante que: “la supresión de la carrera, del mérito y del
concurso por el ingreso automático previsto en el Acto Legislativo demandado,
conduce a la libre disposición de los cargos en beneficio de quienes ingresaron
provisionalmente y por la voluntad discrecional del correspondiente nominador,
en detrimento del derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, todo lo cual, adicionalmente, resulta predicable
de los sistemas especiales de carrera que, en consecuencia, también son objeto
de desconocimiento”. La Corte constitucional sostuvo que “la carrera
administrativa es un principio del ordenamiento jurídico superior, que además
se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, y en el
instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma
categoría. […] Es tal la importancia de la carrera administrativa en el
ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha
reconocido el carácter de principio constitucional, bajo el entendimiento de
que los principios “suponen una delimitación política y axiológica”, por cuya
virtud se restringe “el espacio de interpretación”, son “de aplicación
inmediata tanto para el legislador constitucional” y tienen un alcance
normativo que no consiste “en la enunciación de ideales”, puesto que “su valor
normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el
presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de
la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su
significado y razón de ser”. Dada la categoría de principio constitucional que
le corresponde, en la providencia citada la Corte concluyó que “en el estado
social de derecho la carrera administrativa constituye un principio
constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata,
que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo
desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional”.
[20] Sin embargo, desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se
estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de
carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista
justa causa para ello”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la
sentencia T-660 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) señaló que “la
jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías
de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también
resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de
provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de
transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y
remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a
funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de
la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos
de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse. Esta misma doctrina también ha señalado que la falta
de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en
provisionalidad constituye una vulneración del derecho al debido proceso.
Ello debido a que la reserva de las razones que fundaron la separación del
empleo pone en situación de indefensión al afectado, en la medida en que no
podría controvertirlas ante la jurisdicción del contencioso administrativo”.
[21] El parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004
“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece
que “[e]s reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de
conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley
y deberá efectuarse mediante acto motivado”.
[22] La Corte Constitucional ha desarrollado una línea
jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de
desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia, la Corte conoció la acción de
tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza
de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de
enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de
instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria,
mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto
por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte
explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental,
sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción
de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un
perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la
peticionaria se vislumbraba que “la pérdida del trabajo […] y su consiguiente
vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no
podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite
evitarlo”. Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Esta postura ha
permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla).  En esta ocasión, la Corte
Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales
fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que
todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en
diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los
actos de retiro hubieren sido motivados.  Este Tribunal  (i) reiteró la
posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho
(1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de
motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden
constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de
Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad. La Sala Plena de la
Corte Constitucional señaló en relación con el contenido de la motivación lo
siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir
ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el
administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o
no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del
artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal
de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si
no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa
difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como
jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia
al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la
insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado
en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y
concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un
determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas
justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican
directamente de quien es desvinculado”…”.  Concluyó que “respecto del acto de
retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede
predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo
caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el
administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles
fueron las razones que motivaron esa decisión”.  Entre otras, también pueden
consultarse las sentencias T-289 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[23] Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[24] En relación con este aspecto de la acción afirmativa
pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).  Este razonamiento se
impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en
la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los
empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber
constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger
efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en
provisionalidad.
[25] Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de
2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio
y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva).
[26] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV
Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión correspondió a la Corte, entre otros
asuntos, resolver dos interrogantes: i) si la Fiscalía General de la
Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la
seguridad social y al debido proceso de quienes estaban en una situación de
especial protección constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en
provisionalidad, pese a su condición especial que obligaba a que se les
brindara un trato preferente, cuando era posible desvincular a otros servidores
en provisionalidad no sujetos a un trato preferente, y  ii) determinar
si la entidad demandada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y
al debido proceso de los demás provisionales –no sujetos de especial
protección– al no señalar de antemano los criterios de selección de los cargos
específicos que serían provistos con personas que superaron el concurso.
Concluyó que “[e]n el caso de los provisionales que son sujetos de especial de
(sic) protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban
un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de
la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan
vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían
ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo
concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto
administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”.
[27] La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra
recogida en la sentencia SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio (cita
del texto).
[28] Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de
2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de
2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de
2009.  Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la
jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de
tutela en estos casos (cita del texto).
[29] Al examinar el material probatorio obrante en el
expediente, no se observa ninguna prueba que constate esta situación.
[30] Al
respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951
de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de
2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008,  T-087 de 2009, T-269 de
2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.
[31] Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de
2009.
[32] En cuanto a los padres y
madres cabeza de familia, en la sentencia SU-446 de 2011, la Sala Plena de esta
Corte sostuvo que aun cuando esta clase de personas no ostenten dicha
vinculación en la rama ejecutiva del poder público y por ello, en principio, no
se obliguen por el programa de renovación de la administración pública regulada
en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material ligadas íntimamente con el
Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a las autoridades especial
atención y cuidado y en consecuencia la adopción de las citadas medidas de
orden positivo.
[33] Este razonamiento se
impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en
la cual la Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en
provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido
reemplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la Nación.
Aun así, en dicha ocasión la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos
de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber
constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger
efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en
provisionalidad.
[34] Con
fundamento en la tesis expuesta, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
sentencia SU-446 de 2011, dispuso: “TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma
provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente
al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad
con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando
demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible
nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres
cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse,
entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió
el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los
requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación
de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos
ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores
se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean
provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación
cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos,
entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”.
[35] Sentencia T-462 de 2011.
(MP: Juan Carlos Henao Pérez).