T-965-05
Bogotá D
Sentencia T-965/05
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales/SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Continuidad,
oportunidad e integralidad acorde con la dignidad humana/REGIMEN SUBSIDIADO
DE SALUD-Finalidad/REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados a
régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados/SISTEMA GENERAL
DE SALUD-Pagos compartidos y cuotas moderadoras/SISTEMA GENERAL DE
SALUD- Exoneración del copago a participantes vinculados que padezcan
enfermedad catastrófica o ruinosa/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prueba
de la incapacidad económica para cancelar el copago
En el caso objeto de revisión, además de haberse
comprobado la incapacidad económica de la accionante para cancelar el copago
que se le exige para la práctica de la intervención
quirúrgica denominada “osteotomía varizante de cadera”, se tiene que se
trata de un tratamiento urgente y necesario para salvaguardar la vida y la
salud de un menor quien padece de la enfermedad de PERTHES, que la intervención
quirúrgica que se reclama fue ordenada por un médico tratante, adscrito a la
IPS con la cual la entidad accionada tiene celebrado un convenio, y que además
no existe prueba que acredite que el procedimiento puede ser sustituido por
otro de valor inferior, que surta los mismos efectos. Se deduce que al exigir el pago de una suma de dinero, para la práctica de la intervención quirúrgica denominada
“osteotomía varizante de cadera”, se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, a la
salud y a la seguridad social.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Vulneración por exigir copago para realizar
cirugía
Referencia: expediente T-1130677
Acción de
tutela instaurada por Alba Yaneth Hernández Flórez contra la Dirección de Salud
de Antioquia
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de
dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao dentro
de la acción de tutela instaurada por Alba Yaneth Hernández Flórez contra la
Dirección de Salud de Antioquia.
I.  ANTECEDENTES
La actora, obrando en representación de su hijo
Frankin Arbey Cifuentes Hernández, interpone acción de tutela contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, pues señala que no obstante que a
éste se le autorizó la práctica de la cirugía denominada “OSTEOTOMÍA VARIZANTE
DE CADERA”,  para realizar la misma, le exigen cancelar el copago, recurso
económico que no posee y por tanto solicita, se le exonere de ese cobro y se
proceda a prestarle la atención médica que requiere el menor.
1. Hechos
1. La actora precisa, que tanto
ella como su hijo se encuentran registrados como “vinculados” al Sisben,
nivel I.
2. Según el diagnóstico efectuado
por el doctor Guillermo Salazar, ortopedista adscrito al Hospital San Rafael de
Itagüí, el menor padece de la enfermedad de PERTHES y para tratar dicha
patología se le ordenó la cirugía denominada “osteotomía varizante de cadera”,
la cual fue programada para el 29 de abril de 2005, pero que para realizar la
misma le exigen cancelar la suma de trescientos ochenta y un mil quinientos
pesos ($381.500).
3. Sostiene que es una persona muy
pobre, que no tiene los recursos para cancelar el copago, pues su núcleo
familiar está conformado por ella, su esposo y tres hijos, quienes viven del
jornal que gana su esposo, cuando tiene trabajo, como agricultor.
4. Afirma que con dichos ingresos debe cubrir el
arrendamiento, los servicios públicos, la alimentación y la educación de sus
hijos, por lo que no tiene manera de cancelar el dinero que le exigen para
practicarle la cirugía que requiere el menor y que de no tutelarse los derechos
fundamentales, éste podría quedar en una silla de ruedas.
5. Con fundamento en los hechos narrados, solicita se
tutelen los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad
social, de su menor hijo y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada,
que la exonere de cancelar los copagos que le corresponderían y que igualmente
se le suministren los tratamientos y medicamentos que se deriven de la intervención
quirúrgica en mención.
2. Pruebas
- Fotocopia de la orden de hospitalización emitida por
el Hospital San Rafael de Itagüí, para realizar la cirugía de “osteotomía
varizante de cadera”, la cual fue programada para el día 29 de abril de 2005,
donde consta que el valor a cancelar es de trescientos ochenta y un mil
quinientos pesos ($381.500).
-Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento del menor
Frankin Arbey Cifuentes Hernández.
-Fotocopia  de la ficha  No. 008610, donde aparece
registrada la familia del menor Frankin Arbey Cifuentes Hernández como
vinculada al nivel I del SISBEN, según encuesta realizada por la Oficina de
Planeación del Municipio de Urrao (Antioquia) en septiembre de 2004.
3. Intervención de la entidad accionada
Cabe mencionar que el Juzgado Promiscuo de Familia del
Municipio de Urrao a quien correspondió por reparto conocer del asunto, ordenó
en el auto admisorio de la demanda (15 abril de 2005), dar traslado de la
acción de tutela a la entidad accionada, sin que ésta diera respuesta a la
misma.
Posteriormente, la Dirección de Salud de Antioquia,
remite al Juzgado de única instancia (25 de abril de 2005), la orden de
servicios médicos expedida a favor del menor Frankin Arbey Cifuentes Hernández,
donde autoriza que en la ESE ARS Hospital San Rafael de Itagüí, se le practique
la “osteotomía varizante de cadera” y se le suministre el material de
osteosíntesis que se requiera, para adelantar el procedimiento quirúrgico
respectivo.
En dicha orden, se anota igualmente, que para el cobro
de la cuota de recuperación que le compete al usuario, se debe aplicar el
artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.
4. Ampliación de la demanda de tutela
De igual forma, el Juez de instancia en el auto
admisorio de la demanda, ordenó citar a la actora con el fin de conocer con más
detalle los hechos que originaron la acción de tutela, así como también  para
indagar sobre la solvencia económica de la tutelante.
En dicha ocasión la accionante expresó que el sustento
de su hogar proviene de los jornales que recibe su esposo como agricultor y “eso
cuando le resulta trabajo”, pues no siempre es así; que con ese dinero, les
toca pagar el arriendo (tenían un terreno en la vereda de “El Sireno”, pero por
problemas de orden público tuvieron que abandonarlo), los servicios públicos,
darle estudio a los tres hijos y pagar la alimentación, aclara que ella se
encuentra laborando al servicio de una “legumbrería” de propiedad de un hermano
suyo, los días, lunes, martes y jueves, por lo que le pagan cuatro mil pesos ($
4.000) por día y que ha tratado de ahorrar ese dinero para la operación, pero
que es difícil, pues no tiene de dónde proveer más ingresos.
De otra parte y ante la pregunta que le formuló el
Juzgado sobre si efectivamente le fue negada la prestación del servicio o
procedimiento requerido, la actora expresó:. "...A mi en ningún momento
me han negado nada con respecto al niño, solo que la muchacha que me atendió me
puso a firmar  la historia y me dijo que el día 29 de abril del presente año me
hiciera presente con el niño en el Hospital San Rafael de Itagui para la
intervención quirúrgica, pero también me dijo que debía consignar $381.500, que
si yo no consignaba esta suma el niño perdía la cita y no me lo operaban; claro
que yo soy consciente que lo de la operación está demoradita porque yo no tenía
la capacidad económica de tomarle la radiografía que necesitaba el niño y
tampoco tenía los pasajes para desplazarme a la ciudad de Medellín, por eso es
que lo del niño esta un poco demorado... "
5.   Decisión judicial que se revisa.
El Juzgado Promiscuo de Familla de Urrao en decisión
adoptada el 28 de abril de 2005, estima que en ningún momento se le están
vulnerando los derechos fundamentales al menor Frankin Arbey Cifuentes
Hernández, para tal efecto precisa, que hasta la misma accionante lo reconoce
cuando afirma en la ampliación de la denuncia que:“A mi en ningún momento me
han negado nada”.
De igual manera considera, que la petición hecha a la
actora en el sentido de que realizara la consignación a favor del Hospital San
Rafael de Itagüi de la cuota de copago que le corresponde, no constituye una
violación a los derechos fundamentales del paciente Cifuentes Hernández,
máximo si se  tiene en cuenta que el Acuerdo O260 de 2004 del Ministerio de la
Protección  Social, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, reguló los
copagos que deben hacer los afiliados o beneficiarios del régimen subsidiado de
acuerdo al nivel de pobreza en que se encuentren clasificados,  siendo entonces
una obligación  a cargo de éstos proceder a su pago, para poder brindar el
servicio requerido, por tanto deduce que la solicitud de amparo formulada por
la actora debe ser negada.
Como sustento de lo anterior, asevera, que para el
caso no puede decirse que la accionante se encuentra en la indigencia, caso en
el cual se exime de los copagos y que por el nivel uno (1) en que se encuentra
la actora, conforme a la normatividad vigente, le corresponde pagar el 5% del
valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento pueda exceder de una
cuarta parte del mínimo legal mensual vigente, siendo el valor máximo por año
calendado, medio salario mínimo legal.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar la providencia proferida por el juez de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
La cuestión que se debate en el presente
asunto está dirigida a determinar si con el cobro del copago a la actora, para
poder realizar la cirugía “osteotomía varizante de cadera” que requiere su
hijo, se han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y
a la seguridad social del menor y, en consecuencia, si procede o no el amparo
solicitado.
3. Consideraciones de la Corte.
3.1  Legitimidad para actuar.
En el presente
caso, quien instaura la acción de tutela es la madre de  un menor que se
encuentra enfermo y en imposibilidad de ejercer su propia defensa, motivo por
el cual la situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos.[1]
3.2 Reiteración de Jurisprudencia. Carácter
fundamental de los derechos del niño. Afectación de la dignidad como elemento
integral del derecho a la vida.
Esta Corporación de manera
reiterada[2]
ha manifestado que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando el titular
del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13
Superior, requiera de una especial protección por razón de su mayor
vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza de familia y las
personas de la tercera edad, entre otros.
De igual manera, la Corte atendiendo el
mandato constitucional impuesto por el artículo 44 de la Constitución Política[3], se ha referido en
diferentes oportunidades al derecho a la salud en el caso de los niños,
y ha manifestado que en cuanto derivado del derecho a la vida y en procura de
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su
núcleo esencial.
En ese sentido ha expresado igualmente, que
mientras los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud de las
personas adultas, no son en principio derechos fundamentales, para el caso de
los niños y dado el trato preferencial de que habla la Constitución Política,
tales derechos sí adquieren automáticamente tal categoría[4].
Al respecto, cabe recordar igualmente que
la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en el año de 1989 y aprobada por Colombia por medio de la Ley
12 de 1991 y ratificada ese mismo año, dispone que los Estados Partes que
suscribieron dicha Convención, respetarán los derechos de los niños, sin
distinción de ninguna naturaleza, buscando garantizar el más alto nivel posible
en salud dentro de su jurisdicción y brindando en esta medida, los servicios
necesarios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud de los menores, para lo cual deberán adoptarse las medidas
correspondientes dentro de la legislación interna.[5]
Así mismo debe tenerse en cuenta que
conforme a lo establecido en el artículo 93 Superior, "los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" y
que los tratados internacionales ratificados por Colombia, relativos a los
derechos humanos, prevalecen en el orden interno.
Ello es así, porque dentro de un Estado
Social de Derecho, la prestación de los servicios médico asistenciales que
demandan los menores que carecen de recursos y que por su estado de salud
física o mental, por su edad o por su  nivel de desarrollo, impone
la obligación de brindar un trato preferente con fundamento en el interés
superior que los ampara.
En tal
sentido cabe precisar además, que si por mandato constitucional se debe en
general protección a los niños, en situaciones concretas donde aparece
demostrada una ostensible debilidad en razón de unas particulares
características físicas y psicológicas de un menor enfermo es procedente con
mayor razón la tutela en procura de salvaguardar los derechos a la salud y la
vida de manera integral así como su propia dignidad.
De igual manera debe tenerse presente que
como lo ha manifestado la Corte,[6]
en diferentes oportunidades, la tutela no solo procede para proteger el derecho
a la vida reducido a su simple existencia biológica, sino que la misma
debe entenderse dentro de una dimensión mucho más amplia, que comprende una
vida digna.
Ahora bien, entre las características
propias del servicio público de salud que prevé el ordenamiento legal,[7] se  establece que éste
debe ser prestado de manera eficaz, lo que implica que la atención se preste de
manera continua, oportuna, integral y acorde con la dignidad humana,
ello en razón de que la mayoría de las veces para superar las dolencias que
aquejan a los seres humanos, se requiere que los tratamientos médicos sean
brindados en el momento oportuno, de manera continua e integral evitando
cualquier tipo de interrupción, máximo cuando se trata de afecciones graves a
la salud.
3.3   El régimen subsidiado en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En desarrollo de lo dispuesto en los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política, donde se reconoce a la seguridad
social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad,  se expidió la Ley 100 de 1993 en cuyo
artículo 1º se estableció que el sistema de seguridad social integral tiene por
objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afectan y en el artículo 2º ibídem, se
dispone que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.
Así mismo en el artículo 8º de la
mencionada Ley, se establece que uno de los objetivos del Sistema de Seguridad
Social en Salud es el garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que
toda la población acceda al sistema mediante mecanismos que en desarrollo del
principio de solidaridad permitan que sectores sin capacidad económica
suficiente, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma
integral, a través del Régimen Subsidiado de Salud.[8]
Ahora bien, al Régimen Subsidiado
establecido por la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas integrantes de los
estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana. La ley en mención hace énfasis en la protección de las
madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales
independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago.[9]
En la Ley 100 de 1993 se señaló que la
Dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud está a cargo del
Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), y cuenta con el apoyo del
Consejo  Nacional de Seguridad Social en Salud. En el nivel territorial, el
Director de Salud y Consejo Territorial correspondiente, son los encargados de
la dirección y coordinación del Sistema en la respectiva jurisdicción.[10]
De tal manera que el Sisben (Sistema de
Selección de Beneficiarios para Programas Sociales) es el principal instrumento
con que cuentan las autoridades de las entidades territoriales para orientar el
gasto social, pues la Constitución Política de 1991, impone al Gobierno
Nacional, Departamental y Municipal, dirigir el gasto social hacia las personas
más pobres y vulnerables.[11]
El régimen subsidiado se financia con
recursos fiscales de las entidades territoriales, con dinero del Fondo de
Solidaridad y Garantía, y con contribuciones de los usuarios. Otorga de manera
inmediata la pertenencia al Plan Obligatorio de Salud -POS-, que comprende la
protección integral de la salud con atención preventiva, médico-quirúrgica, de
rehabilitación, así como el suministro de medicamentos esenciales.
Ahora bien de acuerdo con lo reglado en el artículo
213 de la Ley 100 de 1993,[12]
quienes pertenecen al régimen subsidiado de salud, se
someten previamente a un sistema de selección de beneficiarios para programas
sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los criterios establecidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a través de una encuesta aplicada
por las entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, según
la capacidad económica medida en función de sus ingresos, nivel educativo,
tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda, para
ser posteriormente clasificados dentro de uno de los seis niveles de
afiliación; se clasifica en el primer nivel a la población más pobre.[13]
Entonces, para ser afiliado al régimen subsidiado, se requiere no
sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido
seleccionado e inscrito en una entidad Administradora del Régimen Subsidiado,
ARS, con el pago de la Unidad de Pago por Capitación[14]. Solo así, se
entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado, es decir, en el momento
en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para
atender al beneficiario. Por tanto, si no ha habido esta incorporación expresa
a una administradora de ese régimen, no obstante haber sido clasificada en el
Sisben,  la persona tiene el carácter de vinculada en el sistema y no de
afiliada al mismo, variando por ende su régimen.[15]
3.4
Beneficiarios y vinculados en el régimen subsidiado. El Estado debe también
atención a los participantes “vinculados” al sistema de salud.
A partir de la expedición de la Ley 100 de
1993 existen tres tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud: i) afiliados al régimen contributivo, ii) afiliados al régimen
subsidiado, iii) vinculados.
Ahora bien, los participantes del sistema
denominados “vinculados” los define el artículo 157 literal B de la Ley
100 de 1993, como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato en el Estado.[16]
En lo que atañe a la atención de los no
asegurados el artículo 49 del Acuerdo 72 de 1997, señala lo siguiente: “Las
personas, sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen
subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán
ser atendidas, en calidad de vinculados, en las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud  públicas o Empresas Sociales del Estado o IPS  privadas que
tengan contrato con el Estado para el efecto, con cargo a los recursos del
subsidio a la  oferta.
Por su parte el artículo 33 del Decreto 806
de 1998, estipula en relación con las personas “vinculadas” al Sistema que: “Mientras
se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen
subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en
salud,  tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto,
de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo
con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.
Las disposiciones anteriormente citadas,
relativas al personal “vinculado”, no dejan dudas sobre la cobertura que
la ley tiene prevista para todos los habitantes del territorio colombiano,
incluso durante el período que antecede a la afiliación al régimen subsidiado
de salud.[17]
De esta manera se desarrollan los fines propios de un  Estado de Derecho y los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consignados en nuestro
ordenamiento Superior.
3.5 Acceso al servicio público
de salud. Régimen legal de las cuotas moderadoras, los copagos y las cuotas de
recuperación.
Dentro de la legislación Colombiana,[18] se encuentran
previstas las cuotas económicas que deben ser cubiertas por las personas
beneficiarias del Sistema de Seguridad Social en Salud. Es así, como en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se establecen los pagos que deben efectuar
los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado de salud
dentro de los cuales se encuentran los pagos moderadores que comprenden: i) los
pagos compartidos, ii) las cuotas moderadoras, iii)  deducibles -copagos-.
En dicha  norma se estipula además, que en
ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para
los más pobres y que, tales pagos serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica. En efecto el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
prevé:
“ARTICULO 187. De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos,
cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud.
En ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre,
tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los recaudos por estos conceptos serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía.
PARAGRAFO. Las normas sobre procedimientos
de recaudo, definición del nivel socioeconómico o de los usuarios y los
servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el
Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.”
De otro lado cabe mencionar que en el artículo 32 del
Decreto 806 de 1998[19],
se reitera que tienen la calidad de vinculadas al sistema las personas sin
capacidad de pago, mientras son afiliadas al régimen subsidiado.
Y en el artículo 33 del mismo decreto se refiere a los
beneficios de las personas vinculadas al sistema al establecer que “Mientras
se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen
subsidiado, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto,
de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo
con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.”
Ahora bien en el artículo 18 del Decreto
2357 de 1995 “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen
subsidiado de seguridad social en salud”, se definió las cuotas de
recuperación como “los dineros que debe pagar el usuario directamente a las
instituciones prestadoras de servicios de salud”.
De igual manera en el artículo en mención,
se determinó el porcentaje del valor de los servicios que debe ser pagado por
la población no afiliada, así:
“2. La
población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del
Sisben o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente
por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del Sisben pagarán
un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
“3. Para la población identificada en el
nivel 3 de Sisben pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin
exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por
la atención de un mismo evento. (..)”.
(negrilla y subrayado fuera de texto)
Por su parte el Acuerdo 30 de 1996 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), subrogado por el Acuerdo 260 de
2004[20],
precisó que las cuotas moderadoras se aplican a los afiliados cotizantes y a
sus beneficiarios, en tanto que los copagos se aplican únicamente a los “afiliados
beneficiarios”.
Conforme con la normatividad en cita (art. 2º Acuerdo 260 de 2004), los copagos
son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio
demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el Sistema de Salud.
Ahora bien, el artículo 11 del mencionado
Acuerdo dispuso además que, “los beneficiarios del régimen subsidiado
contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a
través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el
Sisbén (…).”[21]
De otra parte es de mencionar que
en el artículo 7º de la disposición en comento, se señala que deberá aplicarse
copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud,
con excepción de:
1. Servicios de promoción y prevención.
2. Programas de control en atención materno infantil.
3. Programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La atención inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.
En lo referente al Régimen
Subsidiado, cabe destacar, que según lo reglado en el artículo 12 del Acuerdo
260 de 2004, se prohíbe el cobro de copagos al control prenatal, a la atención
del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año
de vida.
De
lo expresado anteriormente se deduce que acorde con la normatividad vigente la
excepción del cobro de copagos para los afiliados al sistema no es aplicable en
relación con los participantes “vinculados” que se encuentran en la misma
situación.
Empero,
esta Corporación ha sostenido que como dicha postura puede generar un
tratamiento diferenciado entre “afiliados” y “vinculados” que es
discriminatorio e injustificado, en algunos eventos ha decidido que la excepción
vigente para los afiliados debe ser extendida a los participantes vinculados.
Así
lo señaló la Corte en la Sentencia T-754 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería
cuando expresó al respecto, lo siguiente:
“En virtud de dicha normatividad es posible
enunciar algunos criterios sobre los pagos que deben sufragar las personas
afiliadas, las beneficiarias y aquellas que se encuentran en calidad de
participantes vinculadas: (i) los afiliados y beneficiarios del sistema general
de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores; (ii) los
afiliados mediante el régimen subsidiado pagan un porcentaje de acuerdo con el
nivel en el que hayan sido clasificados; (iii) no están sujetos a copagos por
parte de los afiliados, los servicios relacionados con enfermedades
catastróficas o ruinosas; (iv) las personas que ostentan la calidad de
participantes vinculadas están sometidas a las cuotas de recuperación en todos
los eventos; (v) la cuantía de las cuotas de recuperación depende del nivel de
calificación de las personas en el SISBEN.
En consecuencia, en términos de
la normatividad vigente la excepción del cobro de copagos para los afiliados al
sistema que padezcan enfermedades ruinosas o catastróficas no es aplicable en
relación con los participantes vinculados que se encuentran en la misma
situación.
Con todo, esta Corporación ha
sostenido que dicha postura genera un tratamiento diferenciado entre afiliados
y vinculados que es discriminatorio e injustificado. Por este motivo, en
algunos eventos ha decidido que la excepción vigente para los afiliados debe
ser extendida a los participantes vinculados. A partir de estas
consideraciones, en la sentencia T-411 de 2003 estimó que “carece
de sentido que a los afiliados mediante el régimen contributivo, los que se
hallan en capacidad de pagar sus cotizaciones, se los exonere de tales pagos y
no se haga lo mismo con las personas vinculadas pese a no contar con tal
capacidad”.
Recientemente, a través del fallo
T- 548 de 2005[22] esta Sala constató la
vulneración del derecho a la igualdad de una persona, a quien en calidad de
participante vinculada al sistema de seguridad social en salud, se le exigía el
pago de una cuota de recuperación para el tratamiento de la enfermedad de
alto costo que padecía, de la cual están exonerados los afiliados al sistema
(SGSSS).
Así las cosas, cuando se trate de
brindar tratamientos a personas que sufren enfermedades ruinosas o
catastróficas[23],
opera la excepción del cobro de las sumas correspondientes.
En conclusión, existe la posibilidad de
exonerar del pago de cuotas de recuperación a personas participantes vinculadas
que padezcan una enfermedad catastrófica o ruinosa, lo cual es una
manifestación del principio de igualdad entre los participantes vinculados y
quienes se encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud.”            (negrilla y subrayado
fuera de texto)
De igual manera en la sentencia T-745 de 2004, M.P.,
Manuel José Cepeda Espinosa esta Corporación dijo:
“En el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[24] se
definen las cuotas de recuperación[25],
se establece su monto de acuerdo con el nivel del Sisben en el que haya sido
clasificado el usuario y se excluye a la población indígena y a las personas en
situación de indigencia de su pago.
En el caso objeto de revisión, la señora
Alejandra Palacios carece de los recursos suficientes para cubrir la cuota de
recuperación que le corresponde pagar por las sesiones de quimioterapia y demás
atenciones médicas que requiere con urgencia su hijo Johann[26].
La incapacidad económica la alegó la
accionante en el texto de la demanda y la Secretaría de Salud Departamental del
Tolima no controvirtió esta afirmación. Hechos contenidos en la demanda como su
trabajo como vendedora ambulante temporal, unido al número de hijos que tiene
(tres hijos), su condición de madre cabeza de familia, y su incapacidad
económica para hacerse cargo de los gastos de alimentación y vivienda de sus
hijos, son hechos suficientes para comprobar la carencia de recursos
suficientes para hacerse cargo del pago de las cuotas de recuperación a las que
se ha hecho mención[27].
En reiteradas oportunidades esta
Corporación ha señalado
que cuando una persona requiere de un tratamiento médico con urgencia, y no
pueda acceder a éste, por no tener la capacidad económica suficiente para pagar
los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación[28] o el
porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes[29], se
deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la EPS,
según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la
salud.
La prestación del servicio se hará sin
perjuicio del cobro al Fosyga o a la entidad territorial, según sea el caso,
del valor que haya cubierto la entidad y que le correspondía pagar al
paciente.”
3.6    Del caso concreto.
-En el presente caso la actora estima, que la entidad
accionada le ha vulnerado los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad
social de su hijo Frankin Arbey Cifuentes Hernández, al exigirle cancelar la
suma de trescientos ochenta y un mil quinientos pesos ($381.500), para realizar
la cirugía “osteotomía varizante de cadera” que requiere, pues sostiene
que es una persona muy pobre, que no cuenta con los recursos económicos para
cubrir el copago que le corresponde y en tal medida solicita que se le exonere
del mismo y se proceda a prestarle la atención médica que requiera el menor.
-El juez que conoció la tutela denegó el
amparo constitucional, pues consideró que en el artículo 18 del Decreto 2357 de
1995, se establece que el paciente debe efectuar el pago de las cuotas de
recuperación correspondientes a la atención en salud que le sea brindada para
atender la enfermedad que padece, de conformidad con el nivel de SISBEN en el
que se encuentra calificado, la petición de que realizara la consignación del
copago que le corresponde a favor del Hospital San Rafael de Itagüi, no
constituye una violación a los derechos fundamentales del paciente.
Ahora bien, en el presente caso la Sala
encuentra acreditado, lo siguiente:
1) Frankin Arbey Cifuentes Hernández es
un niño de ocho (8) años de edad, como lo demuestra su Registro Civil donde
aparece que nació el 20 julio 1997.
2) Al menor, le fue ordenada la cirugía “osteotomía
varizante de cadera” por el doctor Guillermo Salazar, ortopedista adscrito
al Hospital San Rafael de Itagüí.
3) El menor y su familia se encuentran
clasificados en el nivel I del SISBEN, según encuesta realizada por la Oficina
de Planeación del Municipio de Urrao (Antioquia).
4) Dado
el carácter de “participante vinculado” del Sistema de Seguridad Social,
Frankin Arbey Cifuentes Hernández no está afiliado a una entidad Administradora del Régimen
Subsidiado A.R.S.
5) Según asevera la madre del menor,
el mismo está padeciendo “la enfermedad de PERTHES”[30], la
cual de no ser tratada a tiempo mediante la
cirugía reclamada, puede conducir a que éste quede reducido a una silla de
ruedas.
6) De otra parte, la actora afirma en la demanda y no
lo desvirtúa la entidad accionada, que se encuentra en incapacidad económica
para cancelar la cuota de recuperación (copago) que se le exige, para poder
realizar el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico especialista que
atendió al menor en el Hospital San Rafael de Itagüí.
En efecto, la señora Alba Yaneth Hernández Flórez
afirma en la demanda, que el sustento de su hogar proviene de los jornales que
recibe su esposo como agricultor “cuando le resulta trabajo” y de lo que
ella percibe por trabajar tres (3) días a la semana en una “legumbrería” de
su hermano, por lo que le pagan cuatro mil pesos ($ 4.000) por día y que con
esos ingresos debe cancelar el arriendo, los servicios públicos, darle estudio
a los tres hijos y pagar la alimentación, no quedándole ningún dinero
disponible para atender el copago que se le exige, pues su situación económica
es tan grave que no ha tenido el dinero para tomarle la radiografía que
necesitaba el menor y según sostiene muchas veces tampoco tiene cómo cancelar
los pasajes entre el Municipio de Urrao donde reside y el Hospital  San Rafael
de Itagüí.
Tomando en cuenta lo expresado, la Sala
estima entonces que negar la posibilidad de realizar el procedimiento
quirúrgico que requiere el menor para tratar la grave enfermedad que padece, es
atentar directamente contra el artículo 44 de la Constitución Política, que
garantiza a éstos, como derechos prevalentes la salud, la integridad física y
el pleno y adecuado desarrollo,  así como también desconocer lo dispuesto por
el artículo 13 Superior, que establece una especial protección a las personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.
En tal sentido debe recordarse, lo
manifestado por la Corte en ocasiones anteriores[31]
cuando ha señalado “que si una persona pertenece al sistema de salud, así lo
sea como vinculado -potencialmente beneficiario-, tiene derecho a que el Estado
lo atienda y si ya se ha iniciado un tratamiento, éste no tiene por qué
suspenderse, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, la
supremacía constitucional[32]
impone a todas las autoridades la aplicación preferente de las normas
superiores y exige que “siempre que la vida humana se vea afectada, en su
núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social
deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión
inviolable.”
Así mismo, cabe mencionar que el principio de
solidaridad social es una herramienta para garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales especialmente, cuando se trata de proteger a personas en
situación de debilidad manifiesta por ende, su aplicación permite que quienes
sufren enfermedades catastróficas y no cuentan con recursos económicos para
cubrir su costo, sean exonerados de los copagos si se encuentran afiliados a
los regímenes contributivo y subsidiado.
En el caso objeto de revisión, además de haberse
comprobado la incapacidad económica de la accionante para cancelar el copago
que se le exige para la práctica de la intervención
quirúrgica denominada “osteotomía varizante de cadera”, se tiene
que se trata de un tratamiento urgente y necesario para salvaguardar la vida y
la salud de un menor quien padece de la enfermedad de PERTHES, que la
intervención quirúrgica que se reclama fue ordenada por un médico tratante,
adscrito a la IPS con la cual la entidad accionada tiene celebrado un convenio,
y que además no existe prueba que acredite que el procedimiento puede ser
sustituido por otro de valor inferior, que surta los mismos efectos.
En consecuencia una vez analizadas las
condiciones particulares que afectan al menor en cuyo nombre se instaura la
tutela, tanto de índole económica como de salud, se deduce que ciertamente al exigir el pago de una suma de dinero ($381.500), para la práctica de la intervención quirúrgica denominada
“osteotomía varizante de cadera”, se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, a la
salud y a la seguridad social.
La atención en salud como cualquier
servicio público, debe cumplir con una de sus principales características -la
eficiencia-, la que a su vez está íntimamente ligada con el principio de continuidad,
como principio característico de los servicios públicos que ofrece la garantía
de la oportunidad de la prestación del mismo.
En lo
que tiene que ver con el requisito sobre la incapacidad económica de la actora
para asumir el costo del procedimiento médico que demanda la recuperación de la
salud de su hijo, aparece acreditado en el expediente,
que la accionante como su núcleo familiar está clasificada en el nivel 1 del
Sistema General de Seguridad Social de Salud y como se manifestó anteriormente
al Sistema se afilian las personas de extrema pobreza y más vulnerables del país; y si bien puede aducirse que tanto ella como su esposo
reciben algunos ingresos, éstos además de ser muy escasos no corresponden a
actividades que se presten de manera fija y permanente.
En ese orden de ideas estima la Sala que la
atención médica que requiere el menor, debe seguir prestándose de acuerdo a las
prescripciones médicas, sin que la continuidad del tratamiento se vea
suspendida por condicionamientos relativos a trámites administrativos, pues se
estima que el menor no tiene por qué ver menguadas sus condiciones mínimas de
vida, bajo el argumento de que determinado procedimiento no les corresponde,
sin hacer el menor esfuerzo por salvaguardar la salud y la integridad física de
una persona que pertenece al régimen subsidiado así sea en calidad de
vinculado.[33]
En tal sentido debe tenerse presente, que
si bien la Corte no puede desconocer la autonomía que tienen las autoridades
territoriales para limitar la prestación del servicio de salud subsidiado a la
población económica más pobre dentro de su jurisdicción en razón de que los
recursos en salud son limitados, de todas formas no puede ignorar, ni pasar por
alto que como guardiana de los derechos fundamentales, que estando un menor
dentro del sistema Sisben como participante vinculado, puede exigir, la
prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que están en
condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesita en procura de una
vida digna.[34]
En consecuencia, esta Sala de Revisión
revocará el fallo objeto de revisión, para en su lugar tutelar los derechos
fundamentales a la vida y a la salud del niño Frankin Arbey Cifuentes, pues en
su condición de menor tales derechos son prevalentes.
Por tanto se ordenará a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia -como entidad encargada de organizar e impartir las directrices sobre la prestación del servicio
de salud en ese departamento-, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si es que aún no lo ha hecho, le informe a la señora Alba Yaneth Hernández Flórez
cuándo se le realizará al menor la cirugía “osteotomía varizante de cadera”
ordenada por el médico que lo atendió en el Hospital San Rafael de Itagüí; si
la Dirección Seccional de Antioquia, asume directamente todo lo relativo a la
práctica de la cirugía o cuál institución hospitalaria pública o privada la
hará de aquellas instituciones hospitalarias con las cuales la Dirección
Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato.
En
fin, a la demandante, se le proporcionarán todos los medios para que
efectivamente se lleve a cabo el procedimiento quirúrgico prescrito al menor Frankin
Arbey Cifuentes Hernández objeto de esta tutela, así como también se le deberán
brindar al niño los cuidados que el mismo requiera posteriores al procedimiento
quirúrgico.
Para finalizar se advierte que podrá la
entidad accionada o la IPS que preste la atención en salud al menor repetir por
los sobrecostos en que incurra cumpliendo esta orden, en contra del Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social Integral en Salud o a
cargo del subsidio a la oferta del régimen subsidiado (artículo 31 del Decreto
806 de 1998).
III  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la decisión adoptada el veintiocho (28) de abril de 2005 por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Urrao, Antioquia, en la cual denegó el amparo
solicitado por la señora Alba
Yaneth Hernández Flórez en
calidad de agente oficiosa de su hijo Frankin Arbey Cifuentes Hernández dentro del trámite de la acción de tutela instaurada contra la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia y en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social del menor Frankin Arbey Cifuentes Hernández.
Segundo. ORDENAR a la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho, le informe a la señora Alba Yaneth
Hernández Flórez cuándo se realizará al menor Frankin Arbey Cifuentes
Hernández, la cirugía “osteotomía varizante de cadera” ordenada por el
médico tratante que lo atendió en el Hospital San Rafael de Itagüí; si la
Dirección Seccional de Antioquia, asume directamente todo lo relativo a la
práctica de la cirugía que requiere el menor o cuál institución hospitalaria
pública o privada la hará de aquellas instituciones hospitalarias con las
cuales la Dirección Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato, sin
que para el caso sean exigidos copagos por la atención médica que le sea
brindada.
Tercero. INAPLICAR, en este proceso, la regulación contenida en
el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 sobre las cuotas de recuperación.
Cuarto. Señalar que la
Dirección Seccional de Salud
de Antioquia o la IPS que
preste la atención en salud al menor Frankin Arbey Cifuentes Hernández, podrá
repetir los costos en que incurra en cumplimiento de esta orden, con cargo del
subsidio a la oferta del régimen subsidiado.
Quinto. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver
entre otras, las Sentencias T-223 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-754 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería,  T-542 de 2004  M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[2] Ver entre muchas
otras, las Sentencias T-740 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-582 de 2005 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, T-265
y  T-343
de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T- 270 de 2003 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[3]
El carácter fundamental de los derechos de los niños
fue establecido en el artículo 44 de la Constitución que dispuso que “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.”
[4] Ver entre otras las
Sentencias T-740
de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-754 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-747 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-293 de 2005 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[5] La Convención sobre Derechos del Niño contempla
dentro de su articulado, lo siguiente:
"Artículo
2º: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
(..)
Artículo
24:  1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
2.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud;
(...)
Artículo
26
1.
Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de
la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas
necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con
su legislación nacional.
2.
Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta
los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables
del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a
una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".
[6] Ver Sentencias T-1018/02,
T-722/01,T-610/00, T-556/98.
[7] Para el caso téngase presente lo dispuesto por los
artículos 153 y 154 de la C.P.
[8] Dentro del Sistema de Salud establecido por la Ley
100 de 1993, se definieron las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de
Salud, para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad
económica o sin ella, de tal manera que permitiera a todas las personas el
acceso a los servicios de salud. De donde se deduce que la afiliación al
Sistema es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, ya sea a través
del régimen contributivo o subsidiado.
[9] Ver entre otras la sentencia T-274/02 y T-961/01.
[10] Sentencia T-306/02.
[11] "Derechos Humanos y Sisben" Defensoría del
Pueblo. Bogotá, Colombia.
[12] “Beneficiarios del régimen. Será beneficiario
del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos
del artículo 157 de la presente ley.
“El
gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por
las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según
las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que
podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se
establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de
sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y
geográfica de su vivienda.
“Las
personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios
se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará
su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que
se expida para el efecto.”
[13] Ver Sentencia T-747
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]
El artículo 29 del Decreto 806 de 1998
establece: “Afiliación al régimen subsidiado. Será afiliada al régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago
de una Unidad de Pago por Capitación-UPC-S, la población pobre y
vulnerable que sea identificada como tal, de acuerdo con el sistema definido
para tal efecto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
[15] Ver Sentencia T-747
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] En la sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo
Rentería, se refirió así:
“
Respecto de los denominados participantes vinculados que, dicho sea de
paso son temporales y solamente se pueden vincular al sistema subsidiado, los
define el artículo 157 ib, así: “son aquellas personas que por motivos de
incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado”.Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con
el Estado, entre las cuales se encuentran las Instituciones Prestadoras de
Salud IPS, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado, como ya se ha
anotado.
(..)
“Esta
clase de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son
transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente
se desprende del artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los
regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a los “sujetos protegidos”
denominándolos “participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, para
señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano
participará del servicio público esencial de salud que permite el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su
condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en
forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los
servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno
de los dos (2) regímenes establecidos.”
[17] Sentencia T-970/01.
[18]
Ver Ley 100 de 1993, Decreto 2357 de 1995,
Acuerdo 30 de 1996 subrogado por el Acuerdo No. 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 117 de 1998 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud y Decreto 806 de 1998.
[19]
“Articulo 32. Vinculados al sistema. Serán
vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud las personas que no
tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado.”
[20] Por el cual se define el régimen de pagos compartidos
y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[21]
Artículo
11. Contribuciones de los
afiliados dentro del régimen subsidiado. Los
beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los
servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los
niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:
1. Para los
casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la
atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.
2. Para el nivel
1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del
5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una
cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año
calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.(..).
[22] Magistrado
Ponente Jaime Araújo Rentería.
[23] El artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud” define las enfermedades catastróficas en los siguientes términos:
“Artículo
16. ENFERMEDADES rUinosas o CATASTRÓFICAS:
Para efectos del presente decreto (sic) se definen como enfermedades
ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento.
“Artículo
17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES
RUINOSAS O CATASTRÓFICAS: para efectos del presente Manual se definen como
aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o
catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la
modificación del pronóstico y representan un alto costo.
Se
incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el
cáncer.
b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante
renal, de corazón, de medula ósea y de cornea.
c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y
del sistema nervioso central.
e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen
genético o congénitas.
f. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor.
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h. Reemplazos articulares.
Parágrafo:
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las
Guías de Atención Integral definidas para ello.
[24] Por  medio del cual se reglamentan algunos aspectos
del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud.
[25] Las cuotas de
recuperación son la suma de dinero que deben pagar a las IPS, las personas
censadas en la encuesta del Sisben pero que aún no han sido afiliadas a una ARS
(población vinculada), por la prestación de servicios de salud incluidos en el
POSS.  De igual manera, las personas afiliadas al régimen subsidiado deben
pagar cuotas de recuperación a las IPS por la prestación de servicios no
incluidos en el POSS.
[26] Por estar
clasificados en el nivel II del Sisben, y hacer parte de la población vinculada
al régimen de salud, la señora Alejandra debe pagar una cuota de recuperación
equivalente al 10% de los servicios prestados, que tiene como tope máximo anual
el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales. Por el alto costo de
los servicios prestados al menor, la accionante paga anualmente el tope máximo
establecido, es decir, dos salarios mínimos legales mensuales.
[27] En reiteradas
oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado que no existe una tarifa
legal probatoria respecto a la incapacidad económica del accionante (T-683 de 2003 MP:
Eduardo Montealegre Lynett y T-906 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández), y que la
afirmación que en este sentido haga el accionante, será tenida como válida y
será prueba suficiente, siempre y cuando el demandado no la controvierta (T-1019 de 2002 MP:
Alfredo Beltrán Sierra, T-906 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-861 de
2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-699 de 2002 MP:  Alfredo Beltrán
Sierra, T-447 de 2002 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-279 de 2002 MP: Eduardo
Montealegre Lynett, T-113 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería).
Hechos como el desempleo, la
afiliación al sistema de salud en la calidad de beneficiario, ingresos
mensuales de un salario mínimo, la clasificación en los niveles I y II del
Sisbén, son indicativos de la incapacidad económica de los accionantes (T-867
de 2003 MP: Manuel José Cepeda y T-861 de 2002 MP: Clara Inés Vargas
Hernández).
[28] Sentencia T-442/04 (MP: Jaime Córdoba Triviño). En esta sentencia la Corte Constitucional
tuteló los derechos a la vida, en conexidad a la salud, de una mujer cabeza de
familia, perteneciente al nivel II del Sisben, que no había sido afiliada a
ninguna ARS, que padece de cáncer y que no le había sido practicada una cirugía
que requería por no tener la capacidad económica suficiente para pagar la cuota
de recuperación. La Corte ordenó inaplicar la regulación referente a cuotas de
recuperación y que en las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la Secretaría de Salud de Cundinamarca debía
certificarle al Instituto Nacional de Cancerología que autorizaba los servicios
de salud que requiere la accionante con ocasión al cáncer que padece y que
subsidiaría el 100% del valor de tales servicios. Sentencia T-819 de 2003 (MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra). En
esta sentencia la Corte Constitucional revisó el caso de una menor que padecía
de un soplo en el corazón, que requería de tratamiento médico, pero que no le
era suministrado en la medida que sus padres no tenían la capacidad económica
suficiente para pagar los dos salarios mínimos que se les exigía como cuota de
recuperación. Durante el trámite del proceso, la menor murió.  Sentencia T-411
de 2003 (MP: Jaime Córdoba Triviño). En esta sentencia, la Corte Constitucional
tuteló los derechos a la vida, seguridad social, salud e igualdad de un señor
enfermo de Sida, económicamente inactivo por su estado de salud, a quien se le
exigía el pago de cuotas de recuperación por el tratamiento de hospitalización
al que estuvo sometido y para que se le continuaran prestando los servicios
médicos que requiere (v.gr. consultas médicas y suministro de medicamentos). La
Corte ordenó que se le exonerara del pago de cuotas de recuperación por el
tratamiento que ya se le había suministrado y por todos los servicios médicos
que en adelante requiera.
[29]Al respecto, ver las
siguientes sentencias, entre otras: T-142 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán Sierra),
T-797 de 2003 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-133 de 2003 (MP: Jaime Araujo
Rentería), T-1153 de 2003 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-340 de 2003 (MP:
Eduardo Montealegre Lynett), T-062 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett),
T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-501 de 2002 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), T-297 de 2001 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-1663 de
2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1130 de 2000 (MP: Alvaro Tafur Galvis),
T-582 de 2000 (MP: Alvaro Tafur Galvis), T-579 de 2000 (MP: Alvaro Tafur
Galvis), T-236 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), T-228 de 2000
(MP: José Gregorio Hernández Galindo), T–901 de 1999 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-876 de 1999 (MP: José Gregorio Hernández Galindo).
[30]
Para efectos ilustrativos sobre las
características de dicha enfermedad, se consultó la Enciclopedia Médica
“MedlinePlus”, donde entre otros aspectos se señalan los siguientes:
“La enfermedad de Legg-Calve-Perthes se presenta cuando la cabeza del
fémur en la cadera no recibe suficiente sangre, causando la muerte del hueso.
El hueso muerto es débil, lo cual hace que la cabeza de dicho hueso colapse y
se aplane. Generalmente, sólo una de las caderas está afectada, aunque es
posible que ambas desarrollen la condición.
Causas, incidencia y factores de riesgo
La
enfermedad de Legg-Calve-Perthes ocurre con más frecuencia en varones de 4 a 8
años de edad y, aunque hay muchas teorías con relación a su causa, realmente se
sabe poco.
Síntomas
Dolor de rodilla (puede ser el único síntoma inicial)
Dolor
persistente en el muslo o en la ingle
Desgaste
de los músculos en la parte superior del muslo
Aparente
acortamiento de la pierna o piernas de distinto tamaño
Rigidez de la cadera que restringe sus movimientos
Dificultad al caminar: cojear al caminar (a menudo indolora)
Rango de movimiento limitado
Signos y exámenes
Durante
un examen físico, el doctor buscará pérdida del movimiento de la cadera y
cojera característica. Una radiografía de
la cadera o una radiografía de la pelvis pueden
mostrar signos de enfermedad de Legg-Calve-Perthes.
Tratamiento
El
objetivo del tratamiento es mantener la cabeza del fémur (la cabeza del hueso
de la cadera) dentro del acetábulo a través del curso de la enfermedad. El
médico puede denominar este principio "contención."
La
contención se logra manteniendo un buen rango de movimiento de la cadera. La
rigidez inicialmente es causada por inflamación en la articulación de la
cadera, que se puede reducir con fisioterapia y medicamentos como ibuprofeno.
Cuando la cadera presenta dolor o la cojera empeora, puede ayudar el hecho de
restringir la actividad, como correr, para reducir la inflamación. Igualmente,
la tracción en las noches puede ayudar.
(..)
Cuando las medidas conservadoras fallan, se puede requerir de una cirugía
para mantener la articulación de la cadera en el acetábulo.
El procedimiento quirúrgico va desde un simple alargamiento de un
músculo de la ingle hasta una cirugía mayor de la cadera para reformar la
pelvis, dependiendo de la gravedad del problema y de la forma de la cabeza de
la articulación de la cadera.
Expectativas (pronóstico)
El
pronóstico varía ampliamente dependiendo de la edad del paciente y de la
gravedad de la enfermedad. El factor más importante es la forma de la cabeza de
la articulación después de que la enfermedad haya terminado su curso. En
general, entre más joven sea la persona cuando la enfermedad comienza, mejor
será el resultado.
Los
niños menores de 6 años que reciben tratamiento tienen más probabilidades de
terminar con una articulación de la cadera normal, mientras que los niños
mayores de 6 a 8 años tienen mayores probabilidades de terminar con una
articulación de la cadera deforme, a pesar del tratamiento, y de desarrollar
artritis posteriormente en la vida.
Complicaciones
Más
adelante puede desarrollarse una osteoartritis,
aunque esta complicación se puede minimizar con un reconocimiento oportuno y
tratamiento apropiado de esta condición..” (subrayado y negrilla  adicionado)
Extracto, consultado en página electrónica www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/artcle/000490,
Actualizado: Actualizado:
12/16/2004 Versión en inglés revisada por:
Benjamin D. Roye, M.D., M.P.H., Division of Pediatric Orthopaedics, Beth Israel
Medical Center, New York, NY. Review provided by VeriMed Healthcare
Network.
Traducción y
localización realizada por: Dr Tango, Inc.
[31] Sentencia T-165 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[32] Sentencias T-092 de 1999, T-230 de 1999,
T-1003 de 1999, T-813 de 1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.
[33] T-822 de 2001. M.  P. Jaime Córdoba Triviño.
[34] El derecho a la salud se ha definido como un derecho
irrenunciable, universal, inspirado en los principios constitucionales del
Estado Social de Derecho, solidaridad y dignidad humana, que persiguen el
cumplimiento material y efectivo de las garantías constitucionales.