C-555-13
Sentencia C -555/13
Sentencia C-555/13
CLAUSULAS
DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE
TELECOMUNICACIONES-Respeto del contenido en aquellos contratos celebrados
con anterioridad a la normatividad legal vigente
A juicio de la
Corte, la decisión de excluir de la reversión los bienes afectos al servicio de
telecomunicaciones, para ordenar solo la devolución de las frecuencias
radioeléctricas, en principio, persigue un fin legítimo en tanto puede
incentivar la participación en los procesos licitatorios. Sin
embargo, el Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta
una posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto
que la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en
principio constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el
sentido de que autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los
contratos de concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender
que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de
los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del
servicio. La Corte considera que no es inconstitucional la reversión tal como
la establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su
interpretación en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de reversión
pactadas antes de su entrada en vigencia. La Corte precisa que quienes
celebraron contratos de concesión antes de la entrada en vigor de la ley
acusada no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes supondría
un detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando los
suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la
amortización de los bienes usados en la concesión, como ya lo señaló en la
sentencia C-300/12.  Para el Tribual Constitucional, la liquidación de los
pactos aludidos, comportaría para los concesionarios, bien la obligación de
devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación
del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás
normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que
sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o
bien, en su defecto, su equivalente económico. No se ignora que el legislador
puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia cláusula de
reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacción del interés
público, a cuya protección el Estado no puede renunciar, lo que no ocurriría en
esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento cuestionado.
Finalmente, se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se
vería afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas
porque, como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de
hacer los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y
elementos necesarios para el cumplimiento del servicio. Diferente es la
situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes
cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y
obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no
estaban en la obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos
para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto
de las frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes
previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la
inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones
contractuales inicialmente pactadas.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
El
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten
los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
deberán contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas;
(ii) la indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas
y de (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente,
deberá indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer
de la demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado. El tercero de los requisitos
antes indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el
demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de
manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse y, de este
modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
Esta
Corporación ha consolidado una doctrina sobre los requisitos básicos para
examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera canónica en la sentencia
C-1052 de 2001, en los siguientes términos: (i) Claridad: exige que cada uno de
los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentación que
permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones
en las que se basa. (ii) Certeza: Esto significa que (i) la demanda recaiga
sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una]
deducida por el actor, o implícita”; (ii) que los cargos de la demanda se
dirijan efectivamente contra las normas impugnadas y no sobre otras normas
vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. (iii)
Especificidad: Las razones son específicas si definen con claridad la manera
como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de
la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de
las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son
admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones
que se acusan. (iv) Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe
ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del
contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto
demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se
formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o
aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que
“el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como
podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”;
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua,
innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.
(v) Suficiencia: Se requiere la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto de la norma demandada. La suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
La
Corte ha establecido que la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos
ha de hacerse en aplicación del principio pro actione, de tal manera que se
garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una
democracia participativa como la que anima la Constitución de 1991.  Esto
quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la
demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga
nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a
favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Alcance/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL RELATIVA-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA
O IMPLICITA-Configuración
De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las
sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada
constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte
de confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el
demandante.  La cosa juzgada constitucional absoluta impide reabrir la
discusión sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya existe
pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de exequibilidad.  Sin
embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha admitido
que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que ocurre
cuando la Corte restringe el análisis de constitucionalidad de la norma a la
materia que fundamentó el concepto de la violación. Tal restricción deja
abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a
condición de que versen sobre problemas jurídicos distintos a los que en su
momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio
general es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendrá fuerza de
cosa juzgada relativa cuando la Corte, de manera explícita o implícita,
restrinja el examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontación
con determinados preceptos constitucionales. En ese orden de ideas, según lo
expuesto en la sentencia C-774 de 2001, existirá cosa juzgada relativa
explícita cuando “...la disposición es declarada exequible pero, por
diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y
autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser
nuevamente reexaminada en el futuro...’ es decir, es la propia Corte quien en
la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada”.
Entretanto, la cosa juzgada relativa tendrá carácter implícito “cuando la Corte
restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la
parte resolutiva no se indique dicha limitación” caso en el cual “no existe en
realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino
una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma,
pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados cargos...”.
Igualmente, existe cosa juzgada relativa implícita, “cuando la Corte al
examinar la norma constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o
algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad,
igualmente opera cuando la Corte evalúa un único aspecto de constitucionalidad
(…), sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si
la Carta Política fue respetada o vulnerada..”.
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Carácter
instrumental
La Corte, ha expresado el carácter
instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de
Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del
Congreso, en los siguientes términos: “implica el reconocimiento de una amplia
libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya
finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos constitucionales del
Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere
del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos
mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter
instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí
mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado”.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO-Carácter
instrumental en el marco del Estado Social de Derecho/CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Libertad
de configuración legislativa/CONTRATO ADMINISTRATIVO-Finalidades/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites
INTERES PUBLICO-Concreción/INTERES GENERAL-Importancia
en la contratación administrativa/INTERES
GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia
contractual/INTERES GENERAL-Determina las actuaciones de la
administración, sus servidores y contratistas/INTERES GENERAL-Defensa
constituye finalidad de la contratación estatal
PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Contenido y
alcance/PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición
El espectro electromagnético ha sido definido, desde
el punto de vista técnico, como“una
franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se
trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de
las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la
televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su
aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Elemento
integrante del territorio/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso/PRACTICAS
MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Proscripción/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Intervención del
Estado/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATACION
ESTATAL-Contenidos de rango legal/CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE CONCESION-Contexto histórico
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE
CONCESION-Jurisprudencia
constitucional
CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE
CONCESION-Jurisprudencia del Consejo
de Estado/REVERSION EN EL CONTRATO DE CONCESION-Implicaciones y vigencia
normativa en casos de cambio legislativo en la jurisprudencia del Consejo de
Estado
REVERSION EN EL CONTRATO ESTATAL DE
SERVICIOS PUBLICOS-Características
según la doctrina
Referencia: expediente D-9470
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 "Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 37 de
1993, y se dictan otras
disposiciones" y el inciso 4° del artículo
68 de la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-,  se crea la Agencia Nacional
de Espectro y se
dictan otras disposiciones".
Actor:
Jorge Arango
Mejía
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá,
D. C veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Los capítulos I a V han sido transcritos
con escasas modificaciones de la ponencia inicialmente presentada.
El
ciudadano Jorge Arango Mejía, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
presentó demanda contra el artículo 40 de la Ley 422 de 1998
"Por  la  cual  se
modifica  parcialmente la Ley 37
de  1993, y se dictan  otras disposiciones" y el inciso
4° del artículo 68 de la
Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen  principios y conceptos              sobre la  sociedad de la información y la organización
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional
de Espectro y se dictan otras disposiciones", a la cual le
correspondió el número de radicación D-9470.
Mediante Auto del ocho de febrero de 2013, fue admitida
la demanda presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, el despacho sustanciador dispuso
fijar en lista este proceso
en la Secretaría General de la
Corte por el término de diez días, para efectos
de permitir la intervención
ciudadana y, simultáneamente, correr traslado
del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera
el concepto correspondiente. Igualmente, dispuso comunicar la iniciación del presente trámite al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, a la Comisión
de Regulación de Comunicaciones, a la Agencia
Nacional del Espectro, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades Javeriana, del Rosario, Libre,
Nacional y del Atlántico, para que, si lo consideran conveniente, intervengan en el proceso con el propósito
de impugnar o defender
la disposición acusada.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda
de la referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
A continuación
se transcribe el texto de las disposiciones
demandadas:
"LEY 422 DE 1998
(enero13)
Diario Oficial
No. 43.216, de 16 de enero de 1998
“Por la cual se modifica parcialmente  la Ley 3 7 de 1993, y se dictan otras
disposiciones”
“(…)
ARTÍCULO 4°. En los contratos de  concesión de servicios de telecomunicaciones,
la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio  concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial".
(…)”
"LEY 1341 DE 2009
(julio 30)
Diario Oficial
No. 47.426 de 30 de julio de 2009
“Por la cual se definen
principios y conceptos
sobre la sociedad
de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- TIC-, se crea la Agencia Nacional
de Espectro y se dictan
otras disposiciones.”
“(…)
ARTÍCULO 68.
(...)
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada
en vigencia de la presente
ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias
no requerirá de ningún acto
administrativo especial".
(…)”.
III. DEMANDA
En criterio del demandante, las normas acusadas, al prever que en las concesiones,
licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones, la cláusula
de reversión pactada solo implica revertir al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas, sin incluir los elementos y bienes directamente afectados al servicio, vulneran los artículos 13, 58, 75, 334 y 355 de la Constitución Política.
El actor explica
la acusación en los
siguientes términos:
Considera que se viola el artículo
58 de la Constitución Política,
por parte de las
disposiciones acusadas, "por la ilógica y antijurídica  manera de pactar la reversión". A su juicio, las normas impugnadas han creado un conflicto
entre el Estado y los particulares que aspiran a contratar la concesión de franjas o frecuencias del  espectro radioeléctrico y entre estos
y quienes aspiren a obtener una concesión por primera vez, originado en "la manera
de pactar la reversión", pues en virtud de esta, una vez vencido el plazo de la
concesión, solo se revierten al Estado las frecuencias radioeléctricas utilizadas y no los bienes afectos
a estas, menoscabando el interés general.
Agrega que a la solución de dicho conflicto
"solamente puede llegarse
por medio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas".
Indica
que, de acuerdo con  lo dispuesto en el artículo 75 Superior,  "el
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión
y control del Estado", razón por la cual, la reversión prevista  en las preceptivas  acusadas carece de sentido, pues no se puede
revertir al Estado lo que nunca ha dejado de pertenecerle. Sobre el particular, señala:  "¿por qué hablar de reversión de lo que es del Estado y en ningún momento deja de serlo  aunque se
conceda  su  uso a un particular para prestar un servicio público? Decir que el espacio electromagnético revierte es un imposible lógico
y jurídico porque
no puede volver
al Estado, en virtud
de  una supuesta  reversión, lo  que jamás ha dejado
de ser del mismo Estado. "Lo que sucede, es que, al terminar la concesión, el particular deja de
usarlo y la franja sigue sujeta a la gestión y control
del Estado,  "porque nunca dejó de ser suya". A partir de dicho planteamiento, considera que, como el "ordinal 2° del artículo
14 de la Ley 37 de 1993" establece que en los contratos de concesión se debe incluir la cláusula
de reversión, al no
poderse revertir el espectro, debe entenderse que lo que se revierte
son los bienes que son el resultado del ejercicio de la concesión,
que en relación con la telefonía
móvil serían los equipos de transmisión y de las informaciones
almacenadas.
Afirma que si no se revierten al Estado los bienes que son el resultado de la
concesión, "el concesionario, por el hecho de serlo o haberlo sido, quedaría  por encima de cualquier posible competidor y en una manifiesta posición
de ventaja frente al propio Estado", lo que vulnera
el artículo 13 Constitucional. Concluye que "la única manera de remediar esa desigualdad entre los aspirantes nuevos y el antiguo concesionario, sería la declaración de inconstitucionalidad de las normas".
Con base en lo anterior
manifiesta que "un contrato
cuya finalidad sea la
concesión del uso del  espectro electromagnético, es inconstitucional si no
establece la reversión de los bienes que son el resultado del ejercicio de la
concesión (cláusula excepcional), porque no puede existir jurídicamente  con las normas constitucionales citadas", de allí que "en los contratos de concesión celebrados con los operadores de telefonía móvil celular,
TMC, en 1994, se pactó la cláusula
de reversión en los siguientes términos: 'al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma
pasan a ser propiedad de la Nación-Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna' (cláusula 23 de los contratos)".
Indica que las normas demandadas desconocen también el artículo 334 de la Constitución Política, porque el particular que en virtud de la concesión, al término de esta, no entrega los bienes que adquirió por causa y con ocasión del servicio y afectos
a este, queda
en posición dominante frente a los otros
particulares que aspiran a prestarlo en competencia con el, lo que implica
una distribución inequitativa de oportunidades.
De igual manera, señala, se desconoce el artículo 355 del mismo ordenamiento
Superior, por cuanto que, de no consagrarse la reversión de los bienes adquiridos por causa y ocasión del servicio y afectos a este, se generaría una donación o auxilio a favor de la persona
natural o jurídica
del concesionario, contraria a la prohibición prevista
en la norma citada.
Finalmente, aclara el actor que las normas demandadas se encuentran
vigentes, y que "el artículo 4o de la Ley 422
de 1998, no es contrario al inciso cuarto del
artículo 68 de la Ley 1341de 2009, y
por tanto no está derogado
por él, ni tampoco por el inciso segundo del artículo
73 de la Ley 1341 de 2009".
IV. INTERVENCIONES
1.
Ministerio        de  Tecnologías  de  la
Información  y  las  Comunicaciones (MINTIC)
Mediante apoderado especial, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicitó
declarar la constitucionalidad de las normas
demandadas, con base en los siguientes argumentos:
Según
su entender, en la Constitución Política no existe
una disposición que contemple o de la que se infiera la reversión, su forzosa inclusión en  algún contrato, su contenido y los bienes que se puedan afectar
con ella.
En ese contexto, entiende que la naturaleza de la cláusula
de reversión es la
de ser un componente de los contratos de concesión de libre configuración normativa, susceptible de ser complementada por vía dispositiva. El legislador, es entonces el encargado de determinar los alcances y los bienes sobre los que se predica la reversión y de indicar
los contratos en los que la misma opera, no siendo
un elemento de la naturaleza
del contrato de concesión, por cuanto en el ordenamiento interno, a pesar de que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 estableció la reversión
en términos generales para el contrato de concesión, el numeral 4o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por medio del cual este se tipificó, no la señaló
como un elemento característico del mismo. Además,
no hay una norma explícita
que pacte la reversión
en los contratos de concesión
de servicios públicos,
por lo que queda supeditada a las partes contratantes.
Llama
la atención sobre el hecho de que en la prestación de los servicios
de telecomunicaciones, que puede  adelantarse por medio de concesiones (Ley 37 de
1993), se estableció expresamente el tema de la reversión
solamente de las frecuencias radioeléctricas (Ley 422 de 1998, disposición que fue ratificada
por el inciso 4° del artículo
68 de la Ley 1341 de 2009), cuyo uso se permitió
y las cuales se deben restituir
por la naturaleza de bien público y por su contemplación legal e
imperativa. Destaca que no existe
ninguna norma que establezca que al finalizar el contrato de concesión, se restituyan bienes diferentes a los
contemplados,  antes bien, pudiendo hacerlo el legislador,  este limitó la reversión a las señaladas frecuencias, las cuales se pueden revertir
acorde con la significación técnica­ jurídica,  "toda vez que se pueden
(y deben) revertir bienes que nunca dejaron de ser públicos  y que sólo fueron   usados por  el concesionario”.
Lo anterior no significa una afectación a la libre competencia ni una posición dominante, pues se trata de una realidad de mercado, que  ''podría ocurrir (...) en el
caso de un concesionario antes o después de la reversión, y de manera
independiente a los bienes que se entiendan relacionados con ella".
Resalta
que, hacia el futuro, los contratos de concesión de los servicios
de telecomunicaciones serán menos frecuentes, por cuanto el artículo
10° de la Ley 1341 de 2009 estableció la habilitación general,
esto es, que no es necesario para la
prestación de los servicios de telecomunicaciones el título habilitante como lo era antes la concesión. Ahora, solo
se requiere de una autorización para el uso de
frecuencias del espectro
radioeléctrico, bien de uso público
que es administrado por el Estado.
En relación con el cargo que sustenta
la violación del artículo 58, señala el interviniente que no existe
claridad en su estructuración, en cuanto hace referencia
a la
aplicación de una ley y no controvierte el contenido material de esta o su procedimiento de formación. Agregó
que no se puede generar
conflicto respecto de la concesión, por cuanto en virtud de la habilitación general,  esta no
será necesaria.
En lo que atañe a la presunta
violación del artículo
75 Superior, explica
que "la significación común de la expresión 'revertir'
debe ceder  espacio  a
una significación técnica
jurídica, toda vez que la reversión en contratos como el de concesión se puede predicar, y en efecto
debe predicarse, de bienes públicos
cuyo uso se permitió
al concesionario", con
lo cual, en estricto sentido,
se entiende que con
la reversión no se está devolviendo un bien, sino que se está renunciando a su uso. Añadió
que la reversión es de las frecuencias, no del espectro
radioeléctrico.
Respecto al cargo contra
el artículo 334, reitera que no está prohibida la posición
dominante y que a la misma se puede llegar
por distintas situaciones de mercado, las cuales no tienen relación con la reversión.
Finalmente, destaca
que no puede considerarse vulnerado
el artículo 355 de la Constitución Política, por cuanto señalar que la no inclusión de bienes propios
del concesionario afectos o no al servicio supone
una donación, desnaturaliza la idea de donación y de propiedad
privada, pues para que aquella
exista es necesario
que el donante sea titular de los bienes donados.
1.
Departamento Nacional
de Planeación
Mediante apoderado, el Departamento Nacional
de Planeación solicitó
a esta Corporación que "se inhiba frente
a la acusación de fondo  contra
las  normas demandadas, por ausencia concreta
de cargo". Subsidiariamente, solicita
a  la Corte estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-403 de 2010.
A juicio del interviniente, el demandante no cumplió con las exigencias de precisión, suficiencia y claridad de los cargos,
dado que presenta
una argumentación  vaga  y  subjetiva
que  no  permite  una  real
confrontación  de  las
disposiciones acusadas con la Constitución, pues no se explica cómo y por qué ocurre
la vulneración y, en concreto, en qué se oponen las normas
acusadas a la Carta Política. Añade que se demandó una norma que no tiene nada que ver con la
reversión de las frecuencias como lo es el artículo
4° de la Ley 442 de 1998.
Considera, igualmente, que lo que cuestiona el demandante es la existencia de una omisión legislativa absoluta, la cual estaría representada en la afirmación de que una ley que no consagra la reversión en este tipo de contratos
en el fondo decreta una donación
o auxilio a favor de la persona
natural o jurídica
del concesionario. Frente a este raciocinio, destaca el interviniente, lo máximo que podría acontecer
es que se exhortara al Congreso a expedir los apartes faltantes,
mas no declarar la inconstitucionalidad como lo pretende
el accionante, pues no
existe  norma  que exija que la ley orgánica se expida en un solo acto.
Finaliza señalando que la Corte debe estarse
a lo resuelto en la sentencia C-403
de 2010, la cual declaró exequible el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, y en la que se
consideró que el legislador se limitó a respetar el acceso de los operadores establecidos bajo el régimen
anterior y no introdujo
tratamientos distintos para situaciones iguales que vulneren los derechos a la igualdad
y a la libre competencia.
2.
Comisión de Regulación de  Comunicaciones
Por medio de apoderada
especial, la Comisión de Regulación de Comunicaciones
solicita a la Corte declararse inhibida en relación
con algunos cargos,
y declarar exequibles las normas demandadas en relación con otros. La interviniente explica su posición en los siguientes términos:
Afirma
que, frente a la presunta
vulneración del artículo
58 de la Constitución Política, la Corte debe proferir fallo inhibitorio, pues el accionante ni siquiera esbozó de qué manera se configurarían los presupuestos fácticos
y jurídicos que den
cuenta de dicha trasgresión, faltándole claridad al cargo. Precisa que si se tuvieran que revertir al Estado los bienes afectos
a la prestación del servicio
de telefonía móvil, como
la propone el actor, el Estado quedaría
por encima de cualquier competidor y en ventaja frente
al particular, por lo que esta consideración no modifica las condiciones monopólicas del mercado,
de allí que con o sin
reversión puede haber posición dominante
en el mercado.
En lo que atañe
a la vulneración al artículo 75, también considera
la interviniente que el actor parte de premisas
equivocadas, pues la ley no está otorgando concesiones                     perpetuas
y el interés del legislador, según los antecedentes
legislativos de la Ley 422 de 1998, es otorgar
la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y dar un permiso temporal
para el uso  y explotación de las frecuencias radioeléctricas, las cuales
no salen del dominio del Estado, no se desgastan y se debe devolver al Estado quien es el titular. De este
modo, al no haber enajenación del
espectro  radioeléctrico, no se
desconoce el referido artículo constitucional.
Agrega
que, además, el numeral 2° del artículo
14 de la Ley 80 de 1993, citado
erróneamente por el demandante como de la Ley 37 de 1993, para señalar que la
reversión es una cláusula en los contratos de concesión, tiene la misma jerarquía de las normas demandadas -leyes ordinarias-, por lo cual no puede ser utilizado
como referente del juicio  de inconstitucionalidad en relación
con disposiciones que, por
lo demás, son posteriores a la Ley 80 de 1993 y tienen carácter
especial frente a ella.
Aduce que las normas impugnadas no vulneran el artículo 334 de la Constitución
Política, por cuanto la reversión
como está en ellas definida, no genera inequidades, "pues en un mercado siempre habrán competidores más grandes que otros,
independientemente si hay reversión o no". Además, los particulares que decidan
entrar al mercado de las telecomunicaciones, no necesariamente
deben invertir en infraestructura de redes, por cuanto podrán hacer uso de las redes  existentes
de otros proveedores en los términos del Régimen de Acceso, Uso e Interconexión, previsto en el numeral
3° del artículo 2° de la Ley 1341 de 2009 y en la Resolución
CRC 3101 de 2011.
En todo caso, considera que la situación
de inequidad se generaría respecto
de los particulares con el propio Estado, quien sería el propietario de la infraestructura y no con respecto
a otros particulares que tengan
la pretensión de entrar al mercado
de las telecomunicaciones.
Con respecto al cargo por vulnerar el artículo 355 de la Carta, entiende igualmente que el mismo es improcedente,
ya que la infraestructura
desplegada por los operadores de telecomunicaciones no es de propiedad  del Estado y, por ende, no se podría configurar una donación.
Además, cuando se otorga
una concesión para el
uso de bienes públicos como el espectro
radioeléctrico, el Estado
no ha pagado por los bienes  afectos
a
la prestación del servicio
público que permita el paso a su propiedad una vez ocurrida la amortización de las inversiones, por
lo que si se impusiera que la infraestructura se revertiera a título
gratuito al Estado, se vulneraría el artículo
58 Constitucional.
4. Asociación Nacional
de Empresas de Servicios Públicos y
Comunicaciones -Andesco-
Quien interviene en representación de Andesco, solicita a la Corte verificar la aptitud de la demanda y, si se encuentra que hay lugar a un pronunciamiento de fondo, que declare
la exequibilidad de las normas demandadas.
Previo a señalar los argumentos que sustentan su solicitud, el interviniente indica que el análisis de constitucionalidad se debe hacer de ambas normas demandadas, pues el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 goza de ultractividad, ya que el artículo
68 de
la Ley 1341 de 2009, permite
a los proveedores de redes y servicios mantener las concesiones, licencias, permisos
y autorizaciones bajo la normatividad legal vigente al momento
en que se celebraron los contratos para evitar traumatismos por la vigencia de la habilitación general
prevista en la nueva ley.
Asimismo, solicita
a la Corte que verifique
si se ha cumplido con los requisitos
de claridad, suficiencia, pertinencia, certeza y especificidad en los cargos que sustentan la demanda, pues, considera que en algunos
casos no se logra entender cuál es el argumento que se señala para indicar
que las normas
riñen con los artículos
constitucionales citados; no se hace referencia
a argumentos específicos y se exponen ideas vagas, indeterminadas y comentarios indirectos,  abstractos
y globales.
Específicamente, respecto al cargo por violación
del artículo 58 de la Constitución
Política, señala que la demanda no es clara y que tampoco
lo es la razón del conflicto entre las normas
legales demandadas y el mencionado artículo constitucional.
En lo que se refiere a los asuntos
de fondo, manifiesta el interviniente que el actor parte de un supuesto equivocado, cual es el de creer que las concesiones de servicios
de telecomunicaciones deben tener el mismo tratamiento que las concesiones a las que se refiere la Ley 80 de 1993. Destaca que, de acuerdo
con la Constitución, el legislador está facultado para establecer
de manera autónoma y diferente
el Estatuto General de la Contratación (inciso final del artículo 150 C.P.) y la regulación
de la prestación de los servicios
públicos (numeral 23 del artículo
150, 365 y 367 C.P.), por lo que no se puede
deducir que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, acerca de la
reversión, deba ser aplicable
a toda concesión en  Colombia.
El legislador tiene la potestad
de regular por aparte y en forma posterior y diferente,
materias que habían sido reglamentadas. De este modo, si había regulado por medio de la Ley 80 de 1993 asuntos relacionados con las telecomunicaciones, muchas de esas disposiciones han sido
derogadas y modificadas posteriormente bajo la
cláusula general de competencia que le permite
al Congreso expedir leyes concretas e integrales en materia
de servicios públicos. Así se determinó
en la Sentencia C- 066 de 1997, en la que se definió
que, de acuerdo
con la facultad que se otorga en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política,
el legislador, en lo relativo
a los servicios públicos
en general, tiene la posibilidad de desarrollar, dentro
del marco legal, lo referente a los contratos
de manera independiente de la Ley 80 de 1993,
idea reiterada en sentencias de constitucionalidad C- 741
de 2003, C- 284 de 1997,
C-150 y C- 503 de 2003 y C-736 de 2007. De este modo, concluye que el Congreso tiene la libertad de determinar reglas especiales y diferentes sobre  concesión y reversión.
Indica
que, en virtud de la habilitación general
prevista en la Ley 1341 de 2009, el
prestador del servicio puede dedicarse a la actividad de telecomunicaciones sin más
requisitos que los que dicha ley le impone, y sin tener que acceder
a una concesión, salvo que se requiera usar el espectro, caso en el cual será el único bien objeto de
reversión, pues ese fue precisamente el querer del legislador, quien justificó
que la reversión recayera solo en el espectro y no en la infraestructura, en aras de proteger la inversión de los particulares en el sector,
al igual, que la ampliación de los intervinientes en la gestión
del servicio (actas
números 118 -Gaceta
423- y 119 - Gaceta 424-).
Afirma
igualmente que no se vulnera
el artículo 58 de la Constitución Política, al no entregar al Estado
la infraestructura para prestar el servicio de telecomunicaciones y aplicar la reversión solo al espectro, en razón a que quienes incursionan en este tipo de actividades asumen la carga de realizar
por su cuenta y riesgo las inversiones que la misma conlleva y agrega que no se atenta contra
el interés general, por cuanto dicha propiedad que ponen a disposición
los particulares, procura la satisfacción de necesidades insatisfechas colectivas como lo son los servicios
públicos.
En lo que atañe a la trasgresión del artículo 75 de la Constitución Política, destaca que la Ley 1341
de 2009, en su artículo
11, al regular el uso del espacio radioeléctrico, protege
el espectro dada su condición
de bien público inenajenable e imprescriptible y que las normas demandadas ordenando la reversión
del mismo garantizan el
cumplimiento de dicho artículo constitucional.
Considera que no se vulnera el derecho a la igualdad
(artículo 13 de la C.P.),
por cuanto "quien obtenga
una autorización para el uso del espectro
electromagnético en  condiciones
de  selección
apropiadas  tiene,  bajo  el  esquema
de  libertad
de empresa, las mismas
posibilidades de implementar los bienes que le permitan usar dicho bien (espectro)". Además, devolver
los bienes a través
de los  cuales se explotó el espectro, inclina la balanza
a favor de la persona entrante quien no
va a incurrir en los gastos
que asumió el que inicialmente estuvo en esa actividad.
Concluye señalando que no se vulneran
los artículos 334 y 355 de la Constitución
Política. El primero, por cuanto se justifica
la intervención del Estado en la
economía y, el segundo, en razón a que el legislador, en ejercicio de su libertad
de configuración, definió que sólo se revierte el espectro y la Constitución no señala reglas sobre la materia.
5.
Colombia Móvil S.A. ESP y Santiago
Jaramillo Caro
Los citados intervinientes le solicitan a la Corte que se declare inhibida  para
conocer de la presente demanda, o en su defecto, que declare exequibles las disposiciones acusadas.
Para sustentar su solicitud presentan
los siguientes argumentos:
Con respecto a la presunta
violación del artículo
58 Superior, consideran que el actor no justificó sus afirmaciones con razones claras,
específicas y suficientes. A su juicio, "la demanda se limita
a afirmar -no a explicar
o demostrar- que las
disposiciones acusadas contravienen el artículo 58 de la Carta Política,
por privilegiar el interés particular sobre
el interés público. No obstante,
estas aseveraciones no bastan para formular
un cargo de inconstitucionalidad
a
la luz de lo previsto en el artículo
2.3 del Decreto 2067 de 1991, según el cual '[l]as
demandas en las acciones públicas
de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán (...) 3. Las razones por las cuales
dichos textos se  estiman  violados'".
En relación con lo antes expuesto, sostienen
que, si bien el actor sustenta
la presunta inconstitucionalidad del artículo 58 de la Carta, en la existencia de un conflicto entre los derechos
de los particulares y la necesidad reconocida
en las leyes expedidas por motivos de utilidad pública
e interés social,
"lo cierto es que
en parte alguna identifica el interés público
y el interés particular que presuntamente se encuentran comprometidos", limitándose "a mencionar
que la difusión de la cultura
es un interés social, sin preocuparse por explicar la relevancia de dicha circunstancia para  el caso objeto de estudio".
Afirman
que, contrario a lo expuesto en la demanda, declarar la inconstitucionalidad de las normas acusadas generaría
la violación al artículo 58 Superior y de obligaciones internacionales, por cuanto quedaría vigente
el numeral 2° del  artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la cláusula
de reversión en los
contratos de concesión
de bienes del Estado; se modificaría la voluntad del legislador y los bienes
pasarían a la titularidad del Estado, sin lugar a pagar
compensación o indemnización  alguna al concesionario,
generando una expropiación sin indemnización, lo cual está prohibido en la Constitución, y el Estado se vería
enfrentado al incumplimiento de sus obligaciones adquiridas por tratados que protegen la propiedad
privada (artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos  Humanos  y  múltiples
tratados  de  protección  de inversiones).
En lo que hace referencia al cargo contra
el artículo 75 Superior, aducen que el demandante alega una omisión legislativa relativa
sin demostrar los elementos que la
configuran, por cuanto: ( a) no explica por qué
la reversión al Estado
de los bienes diferentes a las frecuencias radioeléctricas es condición indispensable para que
las normas  acusadas
sean constitucionales; omite que el verbo
revertir tiene otras  acepciones entre las que está volver al estado  anterior y que no
implica necesariamente que salga de la propiedad de un sujeto y vuelva a su propietario anterior y que el legislador está en la libertad de darle contenido y alcance a dicho
vocablo; (b) no explica si existe o no justificación para la omisión
del legislador y (c) no analiza
la configuración de una vulneración de derechos fundamentales, pues no
evidencia la supuesta ventaja que la norma le concede
a quienes han sido
concesionarios de dichas frecuencias.
Sostienen que, aun cuando
el término reversión se emplea en los artículos demandados sin rigor
jurídico, la falta de técnica
legislativa no implica
la inconstitucionalidad de las normas. La reversión no es de la esencia
de las concesiones de servicios públicos
en general, ni de las telecomunicaciones en particular (C-068-09), y si no se pacta respecto
de los bienes particulares del concesionario afectado por este a la prestación del servicio, el Estado no puede
apropiarse de los bienes sin cumplir con los requisitos de la expropiación. Señalan, además, que el ordinal 2° del artículo
14 de la Ley 80 de 1993,
impone pactar la cláusula de reversión en contratos que tengan por objeto la explotación y concesión
de bienes del Estado y no los que corresponden a la concesión
de  servicios públicos, entre ellos, el de las telecomunicaciones.
Frente
a la violación del artículo 13 de la Carta,
destacan que el actor
no aborda ninguno de los requisitos
establecidos por la jurisprudencia para concluir que se
vulnera tal mandato. En todo caso, la  Corte,
en la Sentencia C-403 de 2010, reconoció que el artículo
68 de la Ley 1341 de 2009, hace parte de un régimen de transición que faculta a los proveedores a mantener sus concesiones o a someterse al régimen de habilitación general, para lo cual concede
para quienes se acojan al nuevo
régimen, por una sola vez,
la renovación de los permisos iniciales para el uso
del espectro radioeléctrico y que los concesionarios a quienes se refiere el mencionado artículo
no se encuentran en situación similar a quienes
aún no han recibido concesión o habilitación para la prestación del servicio.
Adicionalmente,
enfatizan que el accionante en la demanda
no analiza las normas
que rigen la selección de los contratistas respecto del artículo
4° de la Ley 422 de
1998, ni estudia el peso que la propiedad de los bienes que han sido utilizados para prestar servicios de telecomunicaciones podría tener en la  asignación de una concesión. Además,
haber realizado una inversión cuantiosa  por
parte de los concesionarios y contar con experiencia en la actividad, son  circunstancias
que generan una ventaja
justificada en un procedimiento de selección objetiva y no existe
mandato constitucional que obligue al legislador a determinar la reversión de los bienes y elementos de propiedad de los operadores en el régimen
de las telecomunicaciones.
Tratándose de la presunta
violación de la igualdad, también
destacan que el numeral 5° del artículo
2° y el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 aseguran el acceso en igualdad de oportunidades, al disponer que para el uso del espectro
radioeléctrico deben adelantarse procedimientos de selección
objetiva mediante convocatoria pública,
lo que impide el otorgamiento de privilegios. Además,
no se da en concesión el espectro radioeléctrico sino la concesión de servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 10 de la Ley 1341 de 2009). Las frecuencias
radioeléctricas no son asignadas al concesionario ni se les entregan para su
explotación como sucede
en las concesiones de
explotación de bienes,
lo que se otorga es un permiso para usar bandas
o frecuencias del espectro radioeléctrico.
De este modo, el
mismo legislador ha impuesto reglas precisas para promover y preservar la competencia y evitar abusos de la posición dominante, lo que impide
que el concesionario que no revertió
los bienes quede por encima
de cualquier posible competidor y en posición
de ventaja frente
al Estado. Además, los actuales operadores y los que aspiran a serlo "tienen acceso a la red de telecomunicaciones
del Estado, de la que forman parte
los elementos y bienes que tales operadores
han establecido para el desarrollo de su objeto,
al punto que dicha red está al servicio
de todos ellos" (numeral 3 del artículo
2°, numeral 9 del artículo 4 y artículo
50 de la Ley 1341 de 2009).
Señalan
que el cargo contra el artículo 334 Superior, no cumple con los requisitos de pertinencia y suficiencia,  por cuanto no precisa
por qué las normas acusadas generan una ventaja competitiva, por lo que se dirige a resolver
un problema hipotético e inverosímil. En todo caso, de aceptarse
que las normas otorgan ventaja, debía el demandante analizar
si el legislador excedió
el margen de configuración
que le confiere la Constitución Política para la regulación de los servicios
públicos, sin más condicionamiento que asegurar la libre y leal competencia, aspecto que no fue considerado en la demanda.
Finalmente, en punto al cargo contra
el artículo 335 de
la Constitución, subrayan que no cumple con los requisitos de claridad y suficiencia; pues ninguna
de las premisas del demandante se refiere al concepto de donación y además no genera
los insumos para que la Corte
analice la imputación de inconstitucional de las normas demandadas. Aclaran, en todo caso, que limitar la reversión a las frecuencias del espectro radioeléctrico cuya utilización se hubiera permitido al concesionario no implica una donación, pues el Estado no puede desprenderse de bienes de los que no es titular,
para transferirlos a un particular
quien es su legítimo propietario.
Los intervinientes concluyen su intervención destacando el amplio margen
de configuración normativa con que
cuenta el legislador en materia de contratación
estatal, cláusula de reversión y prestación de servicios de telecomunicaciones.
6.
El ciudadano Jaime Córdoba
Triviño, solicita a la Corte que profiera
una sentencia inhibitoria "debido a los graves yerros en que incurre
el escrito de demanda" y, de manera subsidiaria, que declare la exequibilidad pura y simple
de las normas demandadas. Propone igualmente a la Corte, "declarar la exequibilidad
condicionada del artículo
4 de la ley 422 de 1998 como medio para proteger
el principio  constitucional de la confianza
legítima (artículo 83 superior)".
En relación con la solicitud de inhibición, la primera
consideración del interviniente va dirigida
a cuestionar el hecho de no haberse
conformado la proposición jurídica
completa, esto es, no haber identificado la demanda
"de manera completa
la totalidad de las disposiciones legales que  dan  lugar
a  la
norma jurídica cuya exequibilidad se cuestiona". Sostiene al respecto que, a pesar de
que se demandó el artículo
4° de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009,
la cláusula de reversión para el sector de las telecomunicaciones está regulada
en otras disposiciones, como son: el inciso 2 del
artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994; el literal h) del artículo
58 de la Ley 182 de
1995; el último inciso del artículo
8
del Decreto 2343 de
1996; el artículo 9 del
Decreto 1119 de 1997;
el artículo 3° del Decreto
2542 de 1997; el artículo  12  del Decreto 556 de 1998; el artículo
4 de la Ley 422 de 1998; el artículo  19 de la Ley
555 de 2000.
Entiende también, que la demanda no cumple con el
requisito de pertinencia, por cuanto no fue empleada
con el propósito de asegurar
la supremacía de la
Constitución, sino para resolver litigios
particulares y con la pretensión
de injerir en el  actual proceso de subasta de
frecuencias del espectro radioeléctrico  para  la prestación de servicios de datos con redes de cuarta generación.
Frente
al cargo contra el artículo
58 Constitucional, aduce que el actor no explica
por qué la cláusula de reversión es "ilógica y antijurídica"; no ofrece ningún argumento que permita enfocar el debate constitucional sobre la validez
de la norma; el vicio que alega relacionado
con el conflicto de intereses desconoce abiertamente las exigencias de especificidad y pertinencia; no acreditó que la ley fue
expedida por motivos
de utilidad pública
o interés social
ni que existe una colisión entre los derechos
de los particulares con la necesidad reconocida por la ley. En conclusión, el actor no explica las razones por las cuales dicha norma superior es vulnerada.
Tratándose del cargo contra el artículo
75 Constitucional, resalta que el mismo no
cumple con los requisitos de certeza
y especificidad, el demandante no explica por qué la Constitución ha sido infringida, pues la finalidad
de dicho artículo es excluir las posibilidades de comercio
y de prescripción del espectro
electromagnético y la norma
acusada en ningún momento lo introduce al comercio como tampoco limita su
naturaleza pública, inenajenable e imprescriptible. Así, la demanda
se fundamenta en el particular entendimiento de las disposiciones por parte del actor y no sobre una
proposición jurídica real y existente.
Las normas demandadas no transfieren la propiedad del espectro electromagnético a los contratistas, sino que regulan
el alcance de la cláusula
de reversión en los
contratos de concesión, licencias, permisos
y autorizaciones de servicios de telecomunicación. Las normas demandadas
disponen que sólo
se revierten las frecuencias radioeléctricas. Sin embargo,
esta consecuencia jurídica
prevista en ambas normas es la conclusión de diferentes supuestos
de hecho, pues "el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 se aplica de manera exclusiva,
y 'a partir de la fecha de su
expedición' a los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones" y "el
inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 se reserva al caso de quienes tuviesen vigentes 'concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones' y decidieran acogerse al régimen
general de habilitación consagrada en dicha ley".
Señala que, al no contener el artículo
75 Superior el sentido de la legislación que desarrolle el alcance de la cláusula
de reversión, no existe ninguna
oposición objetiva y verificable entre la Constitución y los artículos
demandados.
En el caso del juicio
de igualdad (artículo 13 C.P.), entiende el interviniente que el
actor no cumplió con el requisito
de especificidad, pues la situación
en la que se encuentra cada sujeto mencionado por el accionante (concesionario y cualquier posible competidor) hace imposible la aplicación del test de igualdad. Además,
la demanda no da una explicación acerca de las razones por las cuales el tratamiento resulta ilegítimo y tampoco
justifica por qué las normas conducen a una posición
de dominio de mercado. Precisa que, de aceptarse
la actitud del cargo, la Corte
debe estarse a lo resuelto
en la Sentencia C-403 de
2010, providencia en la que bajo el cargo
de afectación a la igualdad
(artículo 13 C.P) y a la libre competencia (artículo 333 C.P.), se concluyó
que el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 es
constitucional, por cuanto no consagra
tratamientos distintos para situaciones
iguales, establece un régimen
de transición respetuoso de las situaciones consolidadas y estimula la transición de los contratistas a la nueva normatividad
por medio de estímulos.
Frente
al cargo de vulneración del artículo 334 Superior, subraya
que la demanda incumple con la exigencia de certeza, por cuanto la acusación no recae sobre el contenido objetivo y real de
la disposición demandada, sino sobre
uno inferido por el actor, pues la posición de dominio
que alega el actor no se desprende de las
normas demandadas. El único argumento que ofrece es la afirmación incierta de la creación
de posiciones de dominio.
Con respecto al análisis de fondo, considera el interviniente
que las normas son constitucionales, por cuanto la doctrina nacional
y foránea ha concluido que la
cláusula de reversión supone el retorno de los bienes que son de propiedad del Estado y que han sido confiados al contratista a título de tenedor para cumplir su objetivo contractual, por lo que
no supone en todos los casos la transferencia de propiedad de los bienes
que durante el contrato se encontraba en cabeza del contratista. Agregó que "resulta particularmente mendaz
la afirmación según la cual el artículo 78 (sic) se deduzca que la cláusula
de reversión ha de extenderse sobre  bienes distintos a las frecuencias  radioeléctricas".
Destaca
que, gracias a la convergencia tecnológica, la provisión
de diferentes servicios de telecomunicaciones se hace a través de la misma infraestructura
dispuesta por los operadores y que se usa, por ejemplo, en los contratos
de concesión de telefonía
móvil; la regulación actual de telecomunicaciones se basa en mercados
y no
en servicios; no se exige a los proveedores de los servicios
que sean los dueños de su propia red, así unos pueden competir
en servicios de telecomunicaciones, mientras que otros en la
provisión de redes de telecomunicaciones y la red
de telecomunicaciones no se adhiere
a unas bandas específicas del espectro
radioeléctrico, ya que la misma puede usarse para otras bandas del espectro radioeléctrico que sean asignadas
en un futuro.
Recuerda que la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-324 de 2009, determinó supuestos de infracción del artículo 355 Superior entre los que no está el
alcance de la cláusula de reversión. Las normas demandadas no autorizan una donación, sino que son producto del actuar legítimo
del legislador, por lo que no se vulnera el señalado artículo
constitucional.
Concluye que ''en el sector de las telecomunicaciones el concesionario debe mantener
la titularidad de la red de telecomunicaciones, revirtiendo únicamente
las frecuencias del espectro electromagnético y/o radioeléctrico”.
En punto a la solicitud de exequibilidad
condicionada, sostiene que el artículo
4o de la Ley 422 de 1998 modificó, por ministerio de la ley, los contratos de concesión que estaban vigentes para la época de la aprobación de dicha ley, esto es, que dicha norma afecta los contratos de concesión que estaban
vigentes al momento
de su expedición, por cuanto: (a) el Consejo
de Estado a través de la Sala de Consulta
y Servicio Civil determinó que la cláusula
de reversión se trata de una cláusula reglamentaria vinculada con el servicio
y que al afectar el interés público,
el Estado se encuentra autorizado para introducir modificaciones unilaterales en la materia
(...); (b) los tribunales de arbitramento se han pronunciando en el sentido de indicar que al eliminar el Estado la reversión que originalmente era aplicable al contrato de concesión por medio del artículo 4° de la Ley 422 de 1998, el mismo Estado no puede alegar posteriormente la ruptura del equilibro económico en contra de la Nación y (c) de manera unívoca
y reiterada se han revertido al Estado únicamente las frecuencias del espectro
electromagnético  y/o radioeléctrico
y no los demás bienes con los
cuales se proveen redes y/o servicios
de telecomunicaciones, suponer lo anterior
implicaría un abierto
desconocimiento  de la confianza
legítima consagrada en el artículo
83 Superior.
Por lo
anterior, solicita declarar
la constitucionalidad de la
norma demandada, o, en su defecto,
la "exequibilidad condicionada en virtud de la cual se precise,
que, en concordancia con el artículo
83 superior, el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 introdujo un cambio en las cláusulas
de reversión de los contratos
que se hallaban vigentes al momento
de la promulgación de dicha ley y que los contratos que fueron
objeto de modificación en virtud de la Ley 422 artículo
4° no se podrían afectar.”
7.
El ciudadano Juan Carlos
Esguerra Portocarrero, interviene en el presente juicio para impugnar
la demanda y solicitarle a la Corte que sean negadas las pretensiones en ella contenidas, por cuanto “las
disposiciones legales impugnadas no adolecen
de inconstitucionalidad alguna”.
Previo a la exposición de las razones
en que funda la solicitud, el interviniente llama la atención de la Corte sobre la ausencia de una causa de inconstitucionalidad en el presente caso, derivada del hecho de considerar que el asunto propuesto por el
actor "no es, propiamente hablando, un asunto relativo
a la conformidad o la disconformidad de unas  disposiciones  legales  con  la  Constitución
Política". Explica dicho aserto, en los siguientes términos:
"En efecto, si bien se miran las cosas, aquí la cuestión
no consiste en que, al hacerse  el  ejercicio  de pasar
las  anotadas  normas  legales por  el
matiz  de  los preceptos constitucionales, aquellas resulten contrarias a estos 'en su contenido
material'. Es decir, no consiste
en que entre unas y otras haya, como se pretende,
una antinomia conceptual, que surja de que mientras aquellas
dicen blanco, estas, en
cambio, dicen negro -o siquiera
gris-,· como tampoco,
en que las unas nieguen lo que afirman las otros. Y por lo tanto, no puede conducir, como se solicita,
a que, en aras de volver por los fueros pretendidamente vulnerados de la supremacía constitucional y de la integridad del orden jurídico, se disponga la invalidación de las
primeras.
Así
pues, en los términos mencionados, que por lo demás son los del artículo 241 de la Carta, la verdad es, señores Magistrados, que el 'contenido material' de las normas
legales de marras no choca con ningún precepto constitucional, y ni siquiera plantea
frente a uno cualquiera de ellos o al todo constitucional, reparo, desafío o inquietud conceptual algunos. "
Aclarado lo anterior, el interviniente reitera
que el contenido material de las normas impugnadas no contradice ningún precepto constitucional. Precisa que ni el
tema de las concesiones ni el de la reversión tienen rango constitucional y, por tanto,
su regulación y el sentido que debe tener en materia
de contratación y concesiones, es asunto que le corresponde definir a la ley (numerales 9° y 14° y el inciso final del
artículo 150 y el artículo
352), lógicamente, dentro
del marco de la Carta
Política: Explica que, siendo así, "es evidente que las inquietudes teóricas
o prácticas que, como
en este caso, puedan suscitarse en torno de si determinados contratos estatales deben incluir
o no una específica estipulación, y de si esa estipulación debe tener uno u otro sentido
y contenido, son cosa del resorte del Congreso y de
la política legislativa que, por sí solas,
no trascienden a la Constitución, al debate constitucional y a la Corte Constitucional. Simple
y llanamente, corresponden a un plano  distinto,
de nivel inferior".
En contexto, afirma
que la regulación normativa  de la concesión, y dentro de ella
de la reversión, es plural
y diversa en función de las categorías y de las especies, y determinada por la finalidad principal
que se persigue, ya sea la realización de una actividad propia
del Estado o de prestación de un servicio
público; la construcción de una obra pública;
y la administración,  operación
o explotación de un bien del
Estado. En esas categorías "se inscriben
las varias distintas especies
particulares de concesiones nominadas que, separadamente por causa  de  su  diversidad
material, la de los criterios que los gobiernan y la de las particulares características contractuales de cada una, están hoy reguladas en Colombia".
Sostiene que el presupuesto de que parte la demanda
es equivocado, pues "no es cierto
que el vocablo reversión implique
forzosa e ineludiblemente un traslado de dominio sobre un bien y
presuponga uno previo en sentido contrario, como si tal traslado fuera de su esencia". Si bien la aludida acepción
hace parte de  las
previstas en el Diccionario de la Lengua Española,  apareciendo  como  la  que
corresponde en derecho, los propios
diccionarios jurídicos especializados se encargan de desvirtuar tal hipótesis, pues en ellos,
el referido vocablo
"tiene un solo y unívoco significado, cual es el de '[l]a restitución de una cosa al estado que
tenía, o la devolución de ella a la persona
que la poseía primero'". Esto, en plena concordancia con el artículo
75 de la Carta, que define que las frecuencias radioeléctricas son un bien inenajenable.
En relación con esto último,
destaca el interviniente que los artículos 5° de la Ley
72 de 1989 y 4° del Decreto
Legislativo 1900 de 1990, establecen que las telecomunicaciones son un servicio
público que el Estado prestará
directamente o a través
de concesiones. La Ley 1341 de 2009  (artículo 10 y 15) establece que la
provisión de redes y servicios
de telecomunicaciones se habilitará de manera
general, a cambio de una contraprestación periódica
y mediante  el  simple
expediente de la inscripción en el registro
respectivo. El permiso
de uso  del espectro radioeléctrico y la correspondiente asignación de la respectiva parte del
espectro no involucra una transmisión  de dominio sobre estas,
lo que se otorga es una autorización de uso de una porción
del espectro radioeléctrico, mediante la asignación de bandas o frecuencias según el caso.
Refiriéndose a la Sentencia
C-250 de 1996, señala que cuando la Corte, acogiendo un criterio  del Consejo de Estado, definió que la reversión
es de la esencia
del contrato de concesión, no
se percató que la cita del Consejo de Estado
hacía referencia al contrato de concesión en materia
de minas y petróleos que tiene
su origen en el artículo 25 de la Ley 37 de 1931, la cual hace referencia a la reversión en  los  contratos  de  explotación
o  concesión
de
bienes estatales. En materia de
telecomunicaciones lo que se otorga es un permiso para el uso de un bien público, de allí que finalizado el contrato se debe
devolver el espectro
radioeléctrico que fue asignado para ello.
Así
la cosas, entiende que en nada se desnaturaliza el contrato, o se lesionan los derechos del Estado o de terceros, con el hecho de que no se reviertan los bienes afectos a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, pues no son necesarios para la continuidad en la prestación del servicio público,
más aún cuando, actualmente, está vigente la figura de la habilitación general para la provisión de redes y servicios
de telecomunicaciones, y permisos particulares para el uso del espectro conforme
con la Ley 1341 de 2009.
Concluye su intervención destacando que los cargos no
corresponden a falla alguna imputable a las normas demandadas o al legislador, sino solo a un particular entendimiento del actor
que distorsionó su claro propósito,
sentido y alcance
y que lo condujo
a la errada conclusión de que eran contrarias a la Carta.
Las normas responden al ejercicio de la función
legislativa, por lo que atender
favorablemente las pretensiones de la demanda,
recortaría de manera
antijurídica la competencia del Congreso y alteraría
el equilibro contractual que tienen los negocios jurídicos
de concesión del servicio
de telefonía móvil celular
vigentes.
8.
El ciudadano Antonio María Barrera Carbonell intervino en el presente juicio, para impugnar la demanda
y solicitarle a la Corte que declare
exequible las normas demandadas.
En relación con la demanda
contra el artículo
58 de la Carta, aduce
que el cargo está formulado de manera antitécnica y deficientemente argumentado, "porque aunque se alude
a la generación de un presunto conflicto, entre el Estado y
los particulares, en razón del pacto
de reversión, que tiene que resolverse en favor del interés social, no se hace un desarrollo del problema, ya que no se indica en qué consiste el conflicto, ni se explica
su naturaleza, entidad
o magnitud, ni por qué resulta ilegítimo a la luz
del artículo 58 constitucional el  pacto de  reversión".
Sostiene que el artículo
58 Superior se refiere exclusivamente a la protección constitucional de la propiedad privada en cabeza
de los particulares, que posee los
atributos propios del dominio, como es el derecho a gozar y a disponer
de ella, con arreglo a la función social y a la ecológica que le es inherente. Sobre esa base, afirma que, en cuanto el Estado no tiene sobre el espectro
electromagnético un derecho de propiedad a título económico
o patrimonial, "sino que sobre aquél lo
que se ejerce es el llamado dominio
eminente, que es expresión de la soberanía interna que lo faculta
para adoptar decisiones sobre las personas
que conforman el territorio bajo su jurisdicción -arts. 101 y 102 C.P.-
con independencia del derecho de propiedad privada
que ejercen los particulares e incluso el mismo
Estado, el cargo no está llamado a prosperar porque
el precepto acusado
no se refiere en modo alguno
a la propiedad privada".
Afirma que, en parte alguna, el orden constitucional categoriza el espectro electromagnético como un bien susceptible de propiedad privada en los términos del artículo 58 Superior, dada la naturaleza de bien público inenajenable e imprescriptible perteneciente a la Nación,
"razón por la cual su uso y disposición
está sujeto a la gestión y control del Estado y a su intervención con fundamento en la ley que establezca las limitaciones normativas a que está sujeto".
Sobre
la presunta violación del artículo 75 Superior,
señala que, de los artículos
75, 150-21, 333 y 334 de la Constitución Política, se deriva que el legislador goza de
un amplio margen de libertad política para determinar lo concerniente con la
gestión y control del Estado sobre el
acceso al espectro electromagnético, garantizar la igualdad de oportunidades en su acceso y uso, el
pluralismo informativo y la competencia. En ese orden, "el legislador está facultado para señalar en qué casos
y con cual significado puede
establecerse la reversión, al igual que prevé en qué hipótesis no aplica. Ello es
así, si se repara que la Constitución en parte alguna ha regulado
el tema de la reversión, omisión que es explicable por ser un asunto propio del régimen de contratación administrativa de
naturaleza general o especial que expida el Congreso, según el artículo 150, inciso final, de la Constitución Política". Así, bien puede el legislador tratar el tema de la reversión de manera diferente, como lo ha hecho, en la Ley 37 de 1931 y en la Ley 80 de 1993, en materia
de contratación pública,
y en la Ley 142 de 1994, Ley 182 de
1995, Ley 422 de 1998 y Ley 1341 de 2009, en materia de servicios públicos
y comunicaciones.
Destaca, además, que no se puede interpretar el artículo 75 de la  Constitución
Política de manera literal, pues se deben tener en cuenta variables políticas, jurídicas, económicas y sociales que exige la Constitución, por lo que la
interpretación efectuada por el demandante basada en el Diccionario de la Real Academia Española y el artículo 28 del Código
Civil, no es la apropiada para fijar el alcance
de la referida norma Constitucional, ni un criterio
para limitar al legislador. De este modo, se debe atener a la forma como el legislador reguló el contenido y alcance de la reversión en los servicios
de telecomunicaciones y no
entender que al no ser posible la reversión del espectro electromagnético, se deba recaer necesariamente sobre otros bienes del concesionario, pues ninguna de las
normas demandadas señala algo al respecto.
Con respecto a la violación
del artículo 334 de la Carta, considera
igualmente, que la  demanda  no
contiene  argumentos,  ni  fundamentos,  ni  datos  que  permitan
concluir que la no reversión
de los bienes del contratista
al Estado implique la generación de monopolios u oligopolios o abuso de la posición
dominante. A su juicio, no puede haber oligopolios  o monopolios, por cuanto en la adjudicación de concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones de servicios de telecomunicaciones se utiliza la licitación, lo que asegura
la libre concurrencia y competencia. Los  contratos
estatales  no  pueden  ser  inconstitucionales, como lo afirma el actor, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad por la jurisdicción contencioso administrativa.
Frente al derecho a la igualdad,
aduce que el demandante no expone argumento alguno que permita considerar que el mismo se viola,
pues no indica
cuál es el tratamiento diferenciado carente
de justificación objetiva
y racional que da lugar a
que se rompa la igualdad
entre los aspirantes nuevos y el antiguo concesionario.
Finalmente, en cuanto al cargo contra
el artículo 355 Constitucional, señala que la sustentación es precaria, pues no puede hablarse de donación o auxilio del Estado a un contratista, ya que ello implica la transferencia gratuita
de bienes del Estado de contenido particular a una persona privada,
lo que es extraño al hecho de que se imponga la reversión de las frecuencias radioeléctricas, la cual es viable conforme a la Constitución y a la potestad del legislador para regular el servicios de telecomunicaciones.
9.
La ciudadana Elia Milena Núñez Suárez presenta escrito de intervención, en el cual le solicita a la Corte que se declare inhibida
para decidir de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, debido
a la ausencia de certeza
y suficiencia en los
cargos presentados. Subsidiariamente, le pide a esta Corporación que declare
exequible las normas demandadas.
En relación con la falta
de aptitud de la demanda,
inicia por precisar
que, de las normas demandadas, de alguna otra del ordenamiento o de los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, no se deriva
el contenido y el efecto que señala el demandante referente a que se transfiere la propiedad del espectro
electromagnético a los particulares. El hecho de que se ordene revertir
al Estado las frecuencias, es porque previamente se había concedido
su uso.
Sostiene que el cargo por omisión
legislativa relativa, con el que pretende el actor
justificar que las normas acusadas
debieron incluir bienes distintos al espectro
electromagnético, no está bien estructurado ni otorga a la Corte elementos de juicio
para configurarlo, pues no señala por qué hay hipótesis
que debieron ser consideradas y por qué es un deber incluirlas dentro de la cláusula de reversión. En ese sentido, el cargo es insuficiente.
Asimismo, considera que en la demanda
no se señala por qué las frecuencias que son del Estado
y los bienes que son del contratista son asimilables y, por ende, por
qué éstos últimos debían subsumirse en el supuesto
de las normas demandadas; ni por
qué la exclusión no es
objetiva ni suficiente; ni por qué produce desigualdad injustificada. Además, el cargo se presenta respecto de las cosas, cuando la
igualdad se debe predicar respecto
de las personas.
Con respecto al asunto de fondo, precisa
la interviniente  que  las  normas
demandadas no vulneran la Constitución Política,
pues, los contratos de concesión no tienen el efecto de transferir la propiedad sobre el espectro
electromagnético, sino que permiten
su uso por tiempo limitado.
Declarar inconstitucional la norma
impediría acceder a este bien por
medio de la concesión lo que vulneraría el artículo 75 Superior
que establece la igualdad
de oportunidades  en el acceso
a su uso.
En punto
a
la aparente  vulneración  del artículo  355 de la Constitución
Política, entiende que la misma no se da, por cuanto
los concesionarios pagan sumas de dinero
al Estado por el uso del espectro,
por lo que no se puede asimilar
el uso oneroso del espectro
a una donación o auxilio sin contraprestación. Adicionalmente, no se puede suponer que el espectro
es un bien apropiable como si
fuera una acepción  del derecho civil,
pues la apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad patrimonial y de la autonomía
negocial de los particulares.
Resalta
que el artículo 58 constitucional no faculta a la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de una ley porque ésta no hace prevalecer el interés
general. El demandante pretende que el interés
general sea lo que él estima y, a partir
de ello, busca que la Corte sustituya
al legislador en la labor de definir los motivos de utilidad pública.
La tensión entre el interés particular de desarrollar una actividad económica, y el interés general
de mantener la propiedad
sobre el espectro del Estado, es resuelta por las normas acusadas imponiendo que al Estado se
le revierta lo que le pertenece a él y no a los particulares.
A juicio de la interviniente, el acceso al espectro y la tecnología para usar
determinadas frecuencias es lo determinante para prestar el servicio público
de telecomunicaciones, por lo que no tiene fundamento el cargo que le atribuye
a la norma acusada
facilitar la creación
de monopolios y oligopolios o la determinación de una posición dominante. Por otra parte, la jurisprudencia no ha sostenido que la prohibición de monopolio se logre con el cambio
de las cláusulas de reversión o con la apropiación del Estado de las tecnologías privadas.
Al respecto,
recuerda que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 403 de 2010,
determinó que la asignación directa de bandas
podría generar beneficios desproporcionados, por lo cual condicionó la exequibilidad de dicha asignación a que la misma se
aplicara en circunstancias estrictas y excepcionales, y declaró
inexequible la expresión que permitía otorgar
permisos de manera
directa cuando primara el interés general,
en razón a la ambigüedad de la expresión
y al riesgo de
concentración de los medios de comunicación en manos de unos pocos (Ley 1341 de 2009). De este
modo, para evitar prácticas monopolísticas, se prevé el uso
consistente y correcto de mecanismos de selección objetiva para la asignación de bandas. Excepcionalmente esta regla no se aplica, siempre que exista una
justificación  con criterios
de proporcionalidad estricta.
También
destaca que ni en la Constitución ni en la jurisprudencia, existe
el deber de adquirir
a favor del Estado
los otros bienes que pretende el demandante sean objeto de reversión. La Constitución le otorgó amplias
facultades al Congreso
en esta materia y, por tanto, no existe un mandato
constitucional claro que así lo imponga, ''por lo cual la demanda se equivoca
al exigir la imposición
de  un  solo modelo de regulación por vía de una sentencia de  constitucionalidad".
Con base en los argumentos expuestos, la interviniente cuestiona la idoneidad de la
demanda. Señala que de prosperar, se tendría que sostener el absurdo de que en todo
proceso de licitación para un contrato
del Estado, los oferentes no sólo deben tener una libertad de concurrencia sino una igualdad
de recursos técnicos
y financieros impuestos por el Estado.
La libertad de concurrencia es una etapa precontractual, luego no tiene sentido exigir
que una libertad que se asegura antes del
contrato sea garantizada por medio de la ampliación de las cláusulas
de reversión que se aplican al terminar el contrato como lo pretende
el demandante.
Asimismo, dice que de prosperar la demanda, se desconocerían los derechos
adquiridos de los actuales concesionarios a mantener las condiciones contractuales y el precedente establecido en la sentencia
C- 403 de 2010 en la que la Corte
declaró exequible el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 bajo la consideración
según la cual la norma demandada "trata de situaciones jurídicas
diferentes una consolidada bajo el Decreto
Ley 1900 de 1990 y el Decreto
2870 de 2007,
que debe ser protegida
para garantizar los derechos y obligaciones originalmente acordados y otra que, de configurarse va a nacer bajo los efectos de la nueva
ley (Ley 1341 de 2009) ". Así a los operadores que han invertido
antes de la Ley 1341 de
2009 no se les debe cambiar intempestivamente las condiciones bajo las cuales
contrataron. De lo contrario, se trataría de una expropiación que debe cumplir
con lo establecido en el artículo
58 Constitucional.
10.
El ciudadano Camilo Valencia
Suescún, solicita a la Corte  inhibirse
de emitir pronunciamiento alguno y, en subsidio,
declarar exequibles las normas
demandadas.
En la primera
parte de su intervención, se refiere al alcance
y sentido de las normas acusadas. Inicia
indicando que el artículo 4° de la Ley 422 de
1998, que restringe la reversión
respecto de los elementos y bienes directamente afectados a los contratos
de concesión de servicios de telecomunicaciones, es razonable y necesario para garantizar a los usuarios
las recurrentes y cuantiosas
inversiones requeridas para proveerles servicios con tecnología de punta.
Para
sustentar su posición,
señala que en los antecedentes legislativos de la citada
norma, se advirtió la particular situación de las telecomunicaciones en materia de reversión, y se adoptó
por el legislador que en la concesión lo que se le entrega
a los particulares son frecuencias de espectro radioeléctrico para su uso, las cuales no
se desgastan y son las que se
constituyen en  objeto de reversión, pues lo que se
da  en
concesión es el derecho a prestar un servicio público
en forma temporal.
Sostiene que no resulta aplicable el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, en el cual se incluye la reversión de los bienes,
porque dicho artículo
presume que el concesionario en su
propuesta  incluyó tanto las inversiones que debía realizar  como las utilidades
que esperaba percibir,
lo que supone que al vencimiento del contrato había amortizado
las primeras y recibido las segundas.
En materia de telecomunicaciones no aplica
dicha presunción, pues al caracterizarse la industria por su dinamismo y desarrollo tecnológico, las inversiones son permanente, recurrentes y cuantiosas, a fin de mantener en la vanguardia la prestación de los servicios de última generación, por lo que no se hace una inversión
única que se recupera
al cabo de unos años, sino que el concesionario debe invertir permanentemente, por ende, imponer la reversión implicaría desincentivar las inversiones en tecnologías.
Menciona la Ley
1341 de 2009, para subrayar
que, en aras de actualizarse frente a los desarrollos tecnológicos,  la misma eliminó los contratos
de concesión para la prestación
de los servicios de telecomunicaciones y los remplazó por la habilitación
directa (artículo  10) e introdujo
el concepto de convergencia de las telecomunicaciones, el cual, implica  que "el  operador  pueda ofrecer  dentro  del
mercado, todos los servicios de telecomunicaciones que la red que utiliza
esté en capacidad de soportar”. La habilitación general no incluye
el derecho al uso del espectro radioeléctrico, pues para
ello se requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de la Información y las Comunicaciones (artículo 11, 12 y 72). El artículo 68 de la Ley
1341
de 2009 estableció un régimen de transición
para  quienes a la entrada en vigencia de la ley tuvieran
vigentes un contrato de concesión, y los facultó a mantener la concesión o a terminarla anticipadamente sin derecho
a reclamación alguna, pero renovándoles el permiso para el uso  de los recursos con los términos
del título habilitante. Dicho artículo 68 que fue declarado
exequible por la Corte Constitucional al determinar que  garantizaba  la libre competencia y protegía situaciones consolidadas.
En punto a la solicitud de inhibición, presenta
argumentos tanto generales como particulares,      estos últimos relacionados con cada una de las normas
constitucionales presuntamente infringidas.
En ese orden, el interviniente solicita que la Corte se inhiba de pronunciarse
de fondo, por cuanto el actor no formula
un reproche soportado
en la violación de una norma
superior, sino que señala con base en consideraciones legales
(artículo 19 de la Ley 80 de
1993) y doctrinarias, cuál sería la regulación de la reversión en los contratos de concesión de telecomunicaciones.
Asimismo, la conclusión de que la reversión debe aplicarse a los elementos y bienes afectados
no se desprende de las normas demandadas; tampoco alega por
qué éstas son  inconstitucionales;
ni demuestra la relación entre la reversión y la  formación de monopolios u
oligopolios, o la aparición de una posición
dominante. Además, las normas
demandadas no tienen por objeto que el  espectro
radioeléctrico sea propiedad de los concesionarios, pues, con la concesión se autoriza sólo su uso y, la reversión  no  resulta  aplicable
a
los elementos y bienes
destinados a la ejecución de los contratos
de concesión de servicios de telecomunicaciones, por lo
que no puede considerarse que vulnere el artículo 75 Superior.
Aduce que el debate
que presenta el actor es típico legislativo, en los que se discute la mejor o más conveniente política pública en un sector de la economía.
Estas decisiones, acerca de la regulación de servicios públicos
y la contratación estatal,
pertenecen al ámbito amplio de
configuración legislativa del Congreso
(artículo 365 de la C.P, numeral
23 del artículo 150 de la C.P., sentencia
C- 186-11). Así, la
Constitución Política no impone que la prestación de servicios públicos
por parte de particulares se haga solamente por contratos de concesión ni define la reversión
que quiere el demandante, por el contrario, le dio amplio
margen al legislador para regular estos asuntos.
De este modo, estima
que al tratarse de un argumento
de conveniencia el expuesto por el demandante, esta Corporación debería inhibirse en su análisis.
Sostiene, igualmente que el monopolio natural o el oligopolio y la posición dominante no se genera por la aplicación o no de la reversión, sino de aspectos
o fenómenos de naturaleza estrictamente económica. La industria de las
telecomunicaciones es una típica
industria oligopólica en razón a sus características estructurales. En todo
caso, el legislador podría incluir la reversión de los elementos y bienes directamente destinados a los contratos de servicios de telecomunicaciones, caso en el cual tampoco
la norma sería inconstitucional, pues está dentro del margen de configuración del legislador y ello en todo caso no
cambiaría la estructura del mercado.
Recalca que, si el legislador
tiene  amplio margen de configuración normativa
en materia de servicios públicos
y de contratación estatal,
no puede considerarse, a su vez, que está obligado
a expedir una regulación específica de la cláusula de reversión aplicable
a los contratos de concesión en telecomunicaciones. El actor no señala por qué las normas son desproporcionadas o irrazonables.
Frente a la solicitud
de inhibición con respecto
a las disposiciones constitucionales
citadas, sostiene que hay ineptitud
sustantiva de la demanda  en relación con el cargo contra
del artículo 58 Constitucional, por cuanto el actor no menciona
si quiera la Ley  expedida
por  motivos  de utilidad pública o interés social cuya aplicación, en su consideración, genera
un conflicto entre la necesidad
por ella protegida  y  los derechos  de
los
particulares, como  tampoco sustenta en qué consiste la necesidad por tal Ley reconocida, ni cuál es el conflicto entre ella y los
derechos de los particulares".
El límite a la propiedad
privada es la existencia de una  ley
que  define motivos  de utilidad  pública
o
de interés  social.
Las normas demandadas no definieron motivos
de utilidad pública
o de interés social. No existe
pues el supuesto de hecho previsto en el artículo
58 constitucional así, si la ley no definió motivos de utilidad
pública, no puede haber un conflicto entre ella y los
derechos de los particulares. Además
no se puede generar conflicto entre los particulares,
porque  el régimen jurídico  de las telecomunicaciones,
Ley  1341 de 2009, impone que para prestar el servicio no se requiere
de concesión alguna.
En todo caso, si se genera
conflicto tampoco se violaría el artículo 58 constitucional
que señala que éste se presenta entre los intereses de los particulares y el interés general.
Señala que la Ley 1341 de 2009 impone herramientas para permitir a los proveedores entrantes al mercado interconectar sus redes con la de los concesionarios y demás proveedores  establecidos. Así, el artículo
50 determinó la obligación a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
de permitir a otros proveedores la interconexión entre sus redes y
el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor. No obstante lo anterior, el demandante no cumple con la carga mínima de argumentar la vulneración del artículo 334 de la C.P, pues no sustenta cómo se configura la posición dominante
de quien prestó el servicio y no transfiere los bienes
adquiridos por causa y con ocasión del mismo y los particulares que aspiran a prestar el servicio,
ni tampoco explica por qué la inconstitucionalidad
sería la forma de corregir
dicha inequidad de oportunidades.
En relación
con el artículo 13 Superior,
sostiene que el demandante no determina
por qué las normas acusadas
vulneran la igualdad.
Aduce que en la demanda,
se alega la violación
del derecho a la igualdad
en su dimensión protectora, la cual se estableció frente a tratos discriminatorios respecto
de grupos históricamente discriminados, por lo  que es inadmisible que se  pretenda
la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas en relación con mercados y proveedores de servicios de telecomunicaciones.
Además, la eliminación de los contratos de concesión en el sector de telecomunicaciones (artículo 10 de la Ley 1341 de 2009),
implica  que  los  elementos  y  bienes
afectos  al  servicio  prestado  por  nuevos entrantes tampoco
estarán sujetos a reversión al Estado, por sustracción de materia.
Finalmente, en lo que atañe al cargo contra el artículo 355 de la Constitución,
entiende la interviniente que el actor no cumple con una carga
de argumentación mínima, no señala
las razones de si el Estado es propietario de dichos bienes
solamente cuando la reversión
se produzca. Al respecto, se pregunta ¿cómo podría
configurarse una donación
si la reversión no se efectúa; y la propiedad
de dichos bienes nunca se transfiere al Estado? Agrega
que la no reversión de los bienes del concesionario al Estado, no puede significar que el Estado ha donado
lo que no es de su propiedad, y que sólo lo es cuando la reversión opere. Así el Estado no puede donar lo que no es suyo y que no lo será en virtud de las
normas demandadas.
Además la prohibición contenida
en el artículo 355, según la sentencia C- 712 de 2002-, hace referencia a "la erogación fiscal a favor de un particular".
11.       El ciudadano Jorge
Dussan. Hitsscherich solicita
a la Corte que, en relación
con algunos de los cargos, se abstenga
de emitir pronunciamiento de fondo. No obstante, solicita también que las normas
impugnadas  sean declaradas ajustadas a la
Constitución.
Afirma
que las normas
acusadas, y el artículo 39 numeral 39.1 de la Ley 142 de
1994, son disposiciones posteriores a los contratos de concesión de telefonía móvil celular, suscritos bajo la vigencia de las Leyes 37 y 80 de 1993, y que dichas normas no tienen efectos retroactivos. Considera que la Ley 1341 de 2009 modificó el régimen de prestación de los servicios de telecomunicaciones, abolió la figura de
la concesión y consagró la habilitación general,
la cual es indefinida, no está sujeta a
terminación y permite
que cualquier agente salga del mercado sin más
restricciones que el derecho de los usuarios.
Solicita que, por indeterminación del cargo, la Corte se abstenga de estudiar la presunta violación del artículo
58 Constitucional.
Aduce
que es probable que los actuales operadores de telecomunicaciones tengan una
ventaja significativa sobre los nuevos
competidores, y el hecho de que no se
disponga la reversión sobre bienes
distintos al espectro
es un asunto financiero que debe
resolverse a la luz de la regla del equilibrio económico del contrato. Sin embargo, la ventaja sobre los competidores en materia de comunicaciones no se
corrige con la reversión, sino que tiene que ver con el conocimiento del mercado, la cadena
de distribución, el reconocimiento de la marca, entre otros factores.
Sostiene que no se vulnera el artículo 355 de la Constitución Política,
por cuanto no se trata de una donación,
pues al no tener aplicación retroactiva las normas "el
negocio celebrado no podría incluir
en su modelo financiero el valor de la
infraestructura, de manera que no hay lugar a donación, y por lo tanto si el Estado reclama esos bienes debería
reconocer su valor para no alterar el equilibrio
económico del contrato".
Concluye que "en un sector liberalizado, donde no se requiere de un contrato
de concesión para la prestación de los servicios, no puede exigirse
la reversión de los
bienes con los que se presta el servicio, entre otras razones, porque la habilitación
general no tiene término, porque el
servicio puede ser prestado indefinidamente por el proveedor".
A  su juicio,
la figura de la reversión, en  el momento actual, tendría un efecto recesivo
en el desarrollo del sector
de las telecomunicaciones y de otros sectores
dado su carácter transversal, y está dentro de la competencia del legislador
configurar la forma como se pueden prestar
los servicios públicos, de conformidad con el artículo 365 de la C.P., por lo que es válida
la nueva modalidad
de gestión de servicios, "con amplia
participación de los capitales privados, libertad de entrada
sin limitación en el tiempo para desarrollar sus actividades, pero con
una marcada intervención para
garantizar la prestación eficiente
a todos los habitantes
de territorio nacional, los derechos
de los usuarios, promover  la competencia y evitar abuso de la posición dominante de las empresas".
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General
de la Nación, mediante concepto
No. 5552 del 3 de abril de 20013,
le solicita a la Corte
"inhibirse para hacer  un
pronunciamiento de fondo sobre el artículo 4 de la Ley 442 de 1988 (sic) y el inciso
4 del artículo 68 de la
Ley 1341 de 2009 en relación con los cargos estudiados por ineptitud sustancial de la demanda ".
En primer lugar,
considera que corresponde al Congreso expedir
el Estatuto General de la Contratación Pública
y la administración nacional, para lo cual goza de un
amplio margen de libertad de configuración normativa.
Respecto de la demanda,
alega que no existe una demostración de que el cargo
contra el artículo 58 Superior surja del texto de las normas acusadas,
por lo que adolece de la falta del requisito
de certeza, pues no se evidencia el conflicto entre el interés público y el particular, ni que las leyes acusadas
hayan sido dictadas
por motivos de utilidad pública.
En lo que se refiere al cargo contra
el artículo 75 Superior, sostiene
que es meramente subjetivo y no tiene
vocación de prosperidad, porque carece de certeza y suficiencia; pues de la apreciación de que el espectro no es
susceptible de reversión, no  se
sigue que la reversión se deba extender
a los demás bienes que posea
el concesionario que hayan sido dispuestos para cumplir el objeto del contrato.
En lo relacionado con el cargo contra el artículo 13, advierte "que no se vulnera
la garantía constitucional para que la igualdad sea real y efectiva, como se afirma en
la demanda".
Según su entender,
el cargo contra el artículo
334 constitucional carece
de certeza y pertinencia, pues la argumentación del actor no es real, al plantear un problema
hipotético y al no demostrar que las normas
otorgan una ventaja competitiva al oferente que ha tenido contratos
de concesión de servicio
público de telecomunicaciones, ya que no demuestra por qué al momento de la adjudicación este factor tiene incidencia en la decisión
de las autoridades administrativas.
Considera, además, que el actor
parte de una premisa falsa en la argumentación,
para sustentar que las normas
demandadas vulneran el artículo 355 Superior, pues sólo
se pueden donar los bienes que se tienen como propios, y los bienes adquiridos
por el concesionario en los contratos para la prestación de servicio público
de telecomunicaciones  son de éste.
Finalmente, indica que de la demanda
no se infiere, ni establece expresamente, un análisis que permita corroborar
la supuesta falta del legislador u omisión por no
incluir los bienes que están bajo el dominio del concesionario, ni se cumple con los requisitos previstos en la Sentencia C-259
de 2011 respecto
de la determinación de cuándo se configura una omisión legislativa.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir la demanda de la referencia.
2.
Cuestiones preliminares
Previo
a decidir y dados los diversos cuestionamientos de los intervinientes a la
aptitud de la demanda, estima la Corte que resulta oportuno considerar lo
relacionado con el cumplimiento de los requisitos del escrito de acusaciones.
Adicionalmente, resulta necesario pronunciarse sobre la existencia de una
eventual cosa juzgada respecto de uno de los puntos de debate.
2.1 La aptitud de la demanda
El
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten
los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
deberán contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas;
(ii) la indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas
y de (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente,
deberá indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer
de la demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
El
tercero de los requisitos antes indicados, conocido como concepto de
violación, requiere que el demandante despliegue una labor argumentativa
que permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos respecto de los
cuales debe pronunciarse y, de este modo, respetar el carácter rogado del
control de constitucionalidad.  En ese orden de ideas, esta Corporación ha
consolidado una doctrina sobre los requisitos básicos para examinar la aptitud
de la demanda, expuestos de manera canónica en la sentencia C-1052 de 2001[1], en los siguientes términos:
Claridad:
exige que cada uno de los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentación que permita al
lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que
se basa.
Certeza:
Esto significa que (i) la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”;
(ii) que los cargos de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas
impugnadas y no sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda.
Especificidad: Las
razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de
las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son
admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones
que se acusan.
Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este
orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Suficiencia: Se
requiere la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto de la norma
demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es
contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.
Finalmente, la Corte ha establecido que la apreciación
del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del
principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de
este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa
como la que anima la Constitución de 1991.  Esto quiere decir que el rigor en
el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un
método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al
actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo.
La demanda analizada propone cuatro cargos contra las normas
censuradas:
1.     Violación del art. 58 CP., al considerar que reducir la reversión a la
devolución de las frecuencias radioeléctricas, excluyendo otros bienes
afectados a la prestación del servicio de telecomunicaciones, privilegia el
interés privado de los concesionarios (actuales y futuros) sobre el interés
público o social.
2.     Violación de los artículos 75 y 13 CP., en tanto: (i) se incluye como único bien objeto de
reversión un bien público que nunca salió de la órbita de dominio del Estado;
(ii) al reducir la reversión a este único bien se permite que los actuales
concesionarios, por el hecho de serlo, queden por encima de cualquier posible
competidor, y en una posición de ventaja manifiesta frente al propio Estado, lo
que contraría el mandato constitucional de evitar las prácticas monopolísticas
en el uso del espectro electromagnético.
3.     Violación del artículo 334 CP., que establece la obligación del Estado de
intervenir en los servicios público y privado para garantizar la distribución
equitativa de oportunidades. El demandante considera infringido este precepto
en tanto, a su juicio, las normas demandadas establecen una ventaja
inequitativa en favor de los actuales concesionarios.
4.     Violación de la prohibición de decretar donaciones a
favor de particulares prevista en el artículo 355 constitucional,
pues una ley que excluya de la reversión los bienes afectados a la prestación
del servicio público (y que, en virtud de las cláusulas pactadas en los
contratos vigentes estaría obligado a revertir), en el fondo decreta una
donación o auxilio a favor del concesionario.
Al analizar los cargos propuestos por el accionante la Corte concluye
que tan solo uno de ellos, referido a la violación del artículo 75
constitucional, reúne los requisitos de admisibilidad antes mencionados:
Este cargo satisface el requisito de claridad pues el hilo
conductor de su argumento, logra ser discernible sin dificultad, a partir de
las premisas que lo estructuran, cuales son : (i) El espectro electromagnético
es un bien público; (ii) no deja de ser propiedad del Estado aunque su
uso se conceda transitoriamente a un particular para la prestación de un
servicio público; (iii) resulta un imposible lógico y jurídico pactar la
reversión al Estado de un bien que siempre ha sido suyo porque (iv) la
reversión es definida como “volver a la propiedad que tuvo antes o pasar a un
nuevo dueño”. (v) Por lo anterior, las leyes que regulan la reversión
deben ser entendidas como necesariamente referidas a otros bienes distintos del
espectro electromagnético, pues de lo contrario se estaría negando el carácter
de bien público inenajenable del espectro; (vi) dentro de los bienes
afectados a la concesión que son objeto de reversión se encuentran, para el
caso de la telefonía móvil, los equipos de transmisión y las informaciones
almacenadas; (vii) Si estos bienes no revierten al Estado se configura
una posición dominante de los actuales concesionarios frente a otros
competidores y frente al propio Estado; (viii) esta posición dominante
quebrantaría los mandatos constitucionales de evitar prácticas monopolísticas
en el uso del espectro (art. 75) y, ligado a este, el de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13); (ix) la
única manera de remediar esta  desigualdad es declarando la inexequibilidad de
las normas demandadas.
En
definitiva, el cargo se construye sobre la siguiente argumentación: reducir la
reversión en los contratos de telecomunicaciones a la mera devolución de las
frecuencias es dejar esta cláusula vacía de contenido, puesto que las franjas o
frecuencias son parte del espectro electromagnético, que es un bien público que
nunca dejó de pertenecer al Estado.  Pactar la reversión de este único bien
resulta innecesario, pues al término de concesión o cualquier tipo de licencia
para operar en telecomunicaciones, va de suyo que el particular debe devolver
el uso de las frecuencias que le fueron asignadas, sin que sea necesario
incluir dicha obligación en el contrato. Y si además las normas demandadas
reducen la cláusula de reversión a este único bien, facilitan a los actuales
concesionarios una posición dominante que resulta contraria al artículo 75
Constitucional.
También satisface el requisito de certeza por cuanto: (i) la
proposición normativa que el demandante asigna a las normas demandadas es la
que en realidad cabe atribuirles.  En efecto, el art. 4º de la Ley 422 de 1998
establece que para el caso de las telecomunicaciones la reversión solo
comprenderá la devolución de las frecuencias radioeléctricas asignadas para la
prestación del servicio.  Lo mismo dispone el inciso 4º del art. 68 de la Ley
1341 de 2009, el cual, además, señala que esto será así “al momento de la
entrada en vigencia de la presente ley”, lo que evidencia que es cierta la
premisa que fundamenta la demanda, según la cual, las normas demandadas afectan
las condiciones en las que se pactó la reversión de los contratos de concesión
suscritos antes de su entrada en vigor.
Asimismo, cumple el requisito de especificidad, toda vez que el
demandante logra identificar una oposición entre el mandato constitucional de
evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (art.
75 CP) con la norma legal que, al limitar los bienes objeto de reversión a las
frecuencias, tiene el efecto de permitir a los actuales concesionarios
conservar los demás bienes necesarios para garantizar la prestación del
servicio.  Dado que la conservación de tales bienes, en lugar de su devolución
al Estado, como estaba inicialmente previsto en la ley y pactado en los
contratos, sitúa a estos concesionarios en posición dominante frente al propio
Estado y frente a otros particulares, lo cual contraría el mandato
constitucional de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
Cumple, además, con el requisito de pertinencia,
en tanto el actor plantea un reproche que tiene indudable relevancia
constitucional a la luz del mandato de evitar prácticas monopolísticas en el
uso del espectro electromagnético (art. 75 CP.).  Si bien es cierto que el
demandante emplea referencias legales, cuando cuestiona la norma legal que
consagra la obligación de pactar la cláusula de reversión establecida en el
artículo 14 de la Ley 37 de 1993, no lo hace para indicar que esta constituye
el parámetro de control constitucional, sino para ejemplificar la importancia
que tiene esta cláusula dentro de los poderes excepcionales que tiene el Estado
para hacer efectiva la primacía del interés público sobre el particular.
Interés público que se satisface en la medida en que los bienes necesarios para
garantizar la autonomía del Estado en aras a la continuidad en la prestación de
un servicio público (ya sea a través del propio Estado o de otro actor privado
al que se le asigne la concesión), reviertan al primero una vez finalizada la
concesión o cualquier otra modalidad de habilitación para la prestación del
servicio de telecomunicaciones.
Bien es verdad que la norma utiliza un dato fáctico,
como es el referido a las condiciones en que están pactados los contratos de
concesión del servicio de telefonía móvil actualmente vigentes, para
estructurar el cargo por inconstitucionalidad.  Pero ello no significa que el
demandante se limite a utilizar la acción pública para resolver un problema
particular.  Antes bien, lo que pretende indicar el actor es que las normas
demandadas, al reducir el conjunto de bienes objeto de reversión, en relación
con lo dispuesto en las normas generales sobre reversión en contratos de
concesión y en las cláusulas pactadas en los contratos vigentes, y al dejar una
puerta para que puedan ser interpretadas en el sentido de que también dichas
normas serían aplicables a estos contratos vigentes, permiten sospechar que su ratio
legis se orienta a establecer un beneficio para unos actores particulares
(los actuales concesionarios).  Se trata de una duda razonable, cuya relevancia
constitucional está fuera de toda discusión, por cuanto atañe a la protección
del patrimonio y del interés público y se orienta a evitar la configuración de
prácticas monopolísticas expresamente prohibidas por el artículo 75
constitucional, razón por la cual la alusión a esta premisa fáctica no resta
relevancia constitucional a la cuestión que plantea el demandante en este
cargo.
Finalmente, también se cumple con el requisito de suficiencia,
toda vez que se logra generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de
las normas demandadas. Al efecto, ha de recordarse que el control de los
requisitos de admisibilidad es un control de mínimos y que, ante la
inquietud sobre si estos mínimos se satisfacen, esta debe resolverse a favor de
la admisión en atención a lo dispuesto por el principio pro actione.
No ocurre igual con los cargos por violación de los
artículos 13, 58 y 334 CP., los cuales carecen de autonomía propia y, como tal,
no satisfacen el requisito de suficiencia. La referencia a la primacía
del interés público para resolver los conflictos derivados de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública (art. 58), o a la obligación estatal
de garantizar la distribución equitativa de las oportunidades en la prestación
de los servicios públicos (art. 334), constituyen argumentos que bien pueden
servir para apoyar el cargo central de la demanda, estructurado en torno a la
violación del art. 75 CP, pero que por sí mismos no cuentan con el suficiente
desarrollo para plantear cada uno de ellos un reproche nuevo y distinto del
anterior, que genere, al menos, una mínima alerta sobre la contrariedad de las
normas impugnadas con el ordenamiento Superior.
Finalmente, el cargo por violación al artículo 355 constitucional no
satisface los requisitos de claridad y certeza.  El demandante no
logra presentar con claridad su argumento, pues si lo que está cuestionando es
que la reversión no incluya los bienes adquiridos por el concesionario que
están directamente afectados a la prestación del servicio, no se ve por qué
debe entenderse como una donación la previsión de que el concesionario mantenga
la propiedad de bienes que, en principio, son suyos, pues solo pasarían a ser
propiedad del Estado cuando finalice el término de la concesión y se haga
exigible la obligación de reversión.  Por la misma razón, no satisface el
requisito de certeza, en tanto atribuye a las disposiciones acusadas un
significado normativo que no corresponde al que de manera razonable cabría
atribuirles.
En definitiva, de los cargos formulados en la demanda, tan solo el que
plantea la vulneración del artículo 75 constitucional cumple con las
condiciones argumentativas exigidas para que la Corte pueda emitir un
pronunciamiento de fondo.  El examen de constitucionalidad se circunscribirá,
entonces, a este único cargo.
2.2 Inexistencia de cosa juzgada en relación con el
inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009.
Algunos
de los intervinientes plantearon la existencia de cosa juzgada respecto del
cargo formulado en contra del inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009,
argumentando que la totalidad del artículo 68, del que forma parte, fue
declarado exequible en sentencia C-403 de 2010.[2] En consecuencia, solicitan a la Corte estarse a lo
resuelto en dicho pronunciamiento.
De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las
sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada
constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte
de confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el
demandante[3].  La cosa juzgada constitucional absoluta impide
reabrir la discusión sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya
existe pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de
exequibilidad.
Sin
embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha admitido
que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que
ocurre cuando la Corte restringe el análisis de constitucionalidad de la norma
a la materia que fundamentó el concepto de la violación. Tal restricción deja
abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a
condición de que versen sobre problemas jurídicos distintos a los que en su
momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio
general es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendrá fuerza de
cosa juzgada relativa cuando la Corte, de manera explícita o implícita,
restrinja el examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontación
con determinados preceptos constitucionales.[4]
En
ese orden de ideas, según lo expuesto en la sentencia C-774 de 2001, existirá
cosa juzgada relativa explícita cuando “...la disposición es
declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su
escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la
constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el
futuro..’, es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de
la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada”.  Entretanto,
la cosa juzgada relativa tendrá carácter implícito “cuando la Corte
restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la
parte resolutiva no se indique dicha limitación” caso en el cual “no
existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la
argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara
exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado
determinados cargos...”. Igualmente, existe cosa juzgada relativa
implícita, “cuando la Corte al examinar la norma constitucional se ha
limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin
extender el examen a la totalidad de la Constitución o de las normas que
integran parámetros de constitucionalidad, igualmente opera cuando la Corte
evalúa un único aspecto de constitucionalidad (…), sin ninguna referencia a
otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada
o vulnerada..”[5].
En
este orden de ideas, la declaración de exequibilidad del artículo 68 de la Ley
1341 de 2009, efectuada en la sentencia C-403 de 2010,  no tiene fuerza de cosa
juzgada absoluta sino relativa pues, como se indica de manera expresa en
la parte resolutiva de esta providencia, su exequibilidad se declara solo en
relación con los cargos planteados en aquella ocasión, dentro de los cuales no
se encontraba el que hoy ocupa a la Corte Constitucional.
De
acuerdo con la síntesis de los cargos presentados, en ese entonces contra el
artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, el reproche de constitucionalidad se
limitaba a señalar la incompatibilidad del régimen de transición establecido en
dicha norma con los artículos 13 y 333 constitucionales, sin abordar de manera
específica la objeción que hoy se dirige por violación al artículo 75 de la
Carta.  En efecto, la sentencia C-403 de 2010 sintetiza el cargo formulado
contra el artículo 68 en los siguientes términos:
“Según el actor, el artículo 68 de
la Ley 1341 de 2009 que prevé un régimen de transición para los operadores y
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el
mercado al momento de expedición de la ley, desconoce los artículos 13 (derecho
a la igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constitución, por los siguientes
motivos:
(i)  Pueden decidir si mantienen
sus concesiones (del servicio, como es el caso de la telefonía móvil celular y
PCS), licencias (del servicio, como es el caso de los operadores del servicio
de telefonía fija de larga distancia), permisos (para el uso del espectro
radioeléctrico) y autorizaciones (para el montaje de redes), con lo cual se
mantendrían vigentes para esas concesiones licencias, permisos y autorizaciones
las normas jurídicas que las soportan o, si por el contrario, se acogen al
nuevo régimen previsto en la Ley 1341 de 2009, sin que este beneficio tenga algún
sustento constitucional.
(ii) Este beneficio además de
causar un caos jurídico en las instituciones públicas vulnera el derecho a la
igualdad (art. 13 CP) y la libre competencia (art. 333 CP). Crea un caos
jurídico porque el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones deberán expedir
dos regímenes jurídicos (incluida su reglamentación) para la competencia en el
sector: a) unas normas para los operadores que decidan mantener sus concesiones,
licencias, permisos y autorizaciones, y b) unas normas para los nuevos
operadores que ingresen al mercado posterior a la vigencia de la Ley 1341 o los
anteriores que decidan migrar al nuevo régimen jurídico.
Adicionalmente desconoce el derecho
a la igualdad y la libre competencia que garantiza la Carta, toda vez que el
régimen jurídico anterior a la Ley 1341 (señalado básicamente en el art. 73 de
la Ley 1341 al hacer referencia a las derogatorias) estaba sustentado sobre la
base de la necesidad de la concesión para la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, con la única excepción de la telefonía pública básica
conmutada local, mientras que el nuevo lo está en la habilitación general por
ley, previsto en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, que elimina el régimen
de las concesiones. En éste último, el Estado detenta la facultad de autorizar
o no la prestación de los servicios a los particulares, en tanto que en la
habilitación general por ley a cualquier interesado, el Estado pierde tal facultad”.
Tales
fueron los cargos sobre los que se pronunció la Corte en la mencionada
sentencia y respecto de los cuales declaró exequible el artículo en cuestión.
Como puede verse, en aquel momento el demandante no aludió en sus argumentos a
las consecuencias que tendría, para el fomento de prácticas monopolísticas
contrarias al artículo 75 de la Carta, la reducción de los bienes objeto de
reversión solo a las frecuencias radioeléctricas, excluyendo los demás bienes y
elementos directamente relacionados con la prestación del servicio.  Tampoco la
Corte tuvo en cuenta este argumento al declarar la exequibilidad del artículo
68 de la Ley 1341 de 2009, pues sus consideraciones se limitan a señalar que el
régimen de transición en el establecido no vulneraba los derechos
constitucionales a la igualdad (art. 13 CP.) ni a la libre competencia (art.
333 CP.).
Así
las cosas, al no existir cosa juzgada en relación con el cargo formulado en
esta oportunidad, no procede estarse a lo resuelto en la sentencia C-403 de 2010
respecto de la acusación formulada contra el inciso 4º del artículo 68 de la
Ley 1341 de 2009.  En consecuencia, la Corte abordará su estudio.
3.
Los Problemas Jurídicos
Revisadas
las cuestiones preliminares, se hace necesario precisar los problemas jurídicos
a considerar por la Corte Constitucional. Para ello, y de conformidad con lo
decantado, encuentra la Corte que se cuestionan los enunciados legales
contenidos en el artículo 4° de la Ley 422 de 1998
y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009,
por cuanto, a juicio del demandante, vulneran el contenido del artículo 75 de
la Carta dado el carácter de bien público del espectro electromagnético en la
medida en que dan lugar a interpretaciones que resulten violatorias de la
Constitución al modificar contratos celebrados con antelación a la vigencia de
los textos legales, generando con ello afectaciones al patrimonio estatal y,
más genéricamente, al interés general.
Por
ende, estima la Corte que los problemas a resolver son:
(i)
¿El legislador, al establecer que
en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar
servicios de telecomunicaciones- la reversión solo implica la devolución de las
frecuencias radioeléctricas, desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra
el carácter de bien público del espectro electromagnético, la igualdad en el
acceso a su uso, la gestión y control del mismo a cargo del Estado, el cual
debe intervenir para evitar las prácticas monopolísticas?; y
(ii)
¿Las normas demandadas vulneran el
citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una
modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de
concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su
entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado
las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes
directamente dispuestos para la prestación del servicio; afectando con ello la
igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?
Enunciados los problemas a
dilucidar, procede la Corte  a considerar los aspectos de fondo, para ello,
inicialmente, abordará el tema relacionado con la potestad del legislador en
materia de contratación estatal (i), seguidamente, se revisará la condición de
bien público del espectro electromagnético (ii), posteriormente, se analizará
la cláusula de reversión en los contratos de concesión enfatizando en los que
hacen relación con el espectro (iii) y, finalmente, se concluirá sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos censurados.
4. Límites a la Potestad del
legislador en la regulación del contrato estatal
El Tribunal Constitucional ha advertido
que, con miras a satisfacer las exigencias propias del Estado Social de Derecho,
corresponde al principio mayoritario expedir la legislación que más se acompase
con tales requerimientos. Sabido es que pesa sobre el Estado la obligación de
cumplir diversos mandatos tendientes a la realización de los derechos y las
garantías de los asociados. En Colombia, acorde con lo dispuesto en el artículo
2º, se trazan como fines, entre otros, los de promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los derechos. También el Artículo 13, en su inciso
2º, manda el impulso de condiciones que contribuyan a la materialización de la
igualdad. Del mismo modo, preceptos como el artículo 334 en sus incisos 1º y 2º
disponen como tarea del Estado por virtud de la Ley, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes y el acceso progresivo y efectivo de las
personas a los bienes y servicios básicos.
De conformidad con tales imperativos
constitucionales, resulta admisible que se haya conferido al legislador una
potestad suficientemente amplia para regular uno de los instrumentos que mayor
uso y funcionalidad tienen en la actividad estatal encaminada a la consecución
de las metas referidas: tal es el contrato estatal. Esta Corporación, desde sus
inicios, ha asumido dicha figura en el citado sentido, así en su momento dijo:
“(…) la gestión -de la cual la
contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe
inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración
armónica, y en criterios de excelencia (…)”
“(…) el objeto de los contratos no es
otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del
Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la
contratación estatal debe inscribirse en los principios  axiológicos del Estado
social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas
en la Constitución, (…)” (Sentencia
C- 449 de 1992 M.P. Martínez Caballero)
Además de ser un instrumento
trascendental en la gestión pública, el contrato es expresión de un tipo de
Estado que morigera la esfera de la autoridad, y por ello, en muchas ocasiones
sustituye el acto unilateral del Estado, por un acto jurídico que implica el
acuerdo con otro sujeto. Se trata, de una manifestación que desplaza la
imposición y en su lugar le da paso al consenso. Al regular la esfera de la
autoridad y el ámbito de la voluntad de los particulares, resulta exigible que
sea un asunto propio de la potestad del legislador.
La Corte, ha expresado el carácter
instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de
Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del
Congreso, en los siguientes términos:
“(…) implica el reconocimiento de
una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen
legal cuya finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos
constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de
estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de
los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es
innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que
no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos
objetivos del Estado(…)” (Sentencia C -949 de 2001 M.P. Vargas Hernández)
Establecida pues la necesidad del
contrato en la actividad estatal y, su vinculación con el Estado Social de
Derecho, resulta oportuno advertir, desde ya, que tan importante facultad no es
ilimitada. Al igual que cualquier otra disposición, los preceptos que rigen la
contratación administrativa están sometidos a los mandatos de la Constitución.
De no atenderse la existencia de tales límites, no tendría sentido predicar la
supremacía de la Norma Fundamental.
Entiende la Corte que cuando las reglas
establecidas por el Congreso de la República no se ajustan a los contenidos
constitucionales y a la finalidad de los mismos, debe el Tribunal
Constitucional ejercer la guarda de la Carta tal como se lo manda el artículo
241 de la misma Norma de Normas.
Consecuentemente, la presunción de
constitucionalidad que rodea la legislación de la contratación estatal, puede
ser desvirtuada, si de su revisión se colige que el legislador pudo haber
incurrido en algún exceso que suponga para el Tribunal Constitucional, la
supresión de alguna norma o disposición violatoria de la Carta.
En la sentencia C- 932 de 2007 M.P.
Monroy Cabra, la Corte, identificaba las finalidades del contrato
administrativo en un tipo de Estado como el contemplado en la Constitución
colombiana, explicaba la Sala aludiendo a la doctrina:
“(…) el contrato público es uno de
aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus
finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su
cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar,
a nombre de la administración, las tareas acordadas (…)”
Y de manera más específica agregaba:
“(…) La simple descripción,
entonces, de la contratación pública muestra que está directamente asociada al
cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a
la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación
es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre
particulares (…)” (negrillas fuera de
texto)
Se observa entonces que uno de los
elementos que configura las finalidades del contrato público es el interés
general. En similar sentido, la sentencia C-1514 de 2000, M.P. Sáchica Méndez:
“(…)En materia de contratación
pública, la Constitución le impone al legislador la tarea de diseñar un modelo
de contratación que tenga en cuenta la limitada autonomía contractual del
Estado y la finalidad de la contratación pública(…)”
Lo anterior significa que uno de los
componentes a tener en cuenta en la tarea del legislador es el ya citado
interés general, el cual, en principio, estará definido por el mismo órgano
democrático. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada puntualmente en
jurisprudencia de esta Sala, se ha dicho:
“(…) El interés público implícito
en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico,
que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación
entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de
igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la
preminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes,
como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación
unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta
situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos
especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes
para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.
(C 400 de 1999 M.P. Naranjo Mesa)
(negrillas fuera de texto)
No se trata de un nexo marginal o
circunstancial, sino de una relación necesaria e inescindible. ¿Qué aceptación
constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en el ámbito
de la contratación administrativa, si los preceptos que configuran ese cuerpo
legislativo, comportan un detrimento del interés general? En otra decisión de
esta Sala se sentó:
“(…) La Corte ha hecho énfasis en
que ese principio de interés general guía y explica la manera como el
legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa.
En particular la Corporación ha recalcado que  la teleología propia de toda la
normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada
por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean
garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía
de dicho interés.(…)” (negrillas fuera de texto) (Sentencia C- 128 de 2003
M.P. Tafur Galvis)
A modo de corolario jurisprudencial
sobre el peso del interés general en el entorno de la contratación
administrativa resulta oportuno citar lo estimado por esta Sala en la sentencia
C-713 de 2009 M.P. Calle Correa, cuando tras considerar in extenso la
potestad del legislador en la materia en referencia afirmando que “(…) la defensa del principio del interés general no sólo
constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la
contratación administrativa (…)”[6], concluía a propósito del caso concreto que había
suscitado la acción de inconstitucionalidad:
En la medida en que el legislador ha
ejercido su competencia dentro de los precisos términos que le confiere la
Carta, la Sala entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o
parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos
licitatorios, no vulnera el principio de interés general ni los fines del
Estado, máxime cuando la utilización de este mecanismo constituye una
opción para la entidad estatal, que debe determinar si lo emplea o no. (negrillas fuera de texto)
Con todo, no pierde de vista esta
Corporación que el varias veces mencionado interés general hace parte de lo que
se ha dado en llamar por la doctrina conceptos jurídicos indeterminados y, por
ello, con miras a evitar que su mera invocación se convierta en una patente de
corso en manos de los poderes públicos, resulta necesario establecer puntos de
concreción que no den lugar a la arbitrariedad.
El doctrinante Parejo Alfonso en un análisis
del concepto explica que en su “(…) acepción más general y amplia, el
interés general se confunde con el fin mismo del Estado (…)”  y en la
búsqueda de una idea más precisa, al referirse a la constitución española,
manifiesta “(…) la noción de interés general se refiere a los bienes
jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a
los poderes públicos (…)”[7].
Para la Sala, la noción de interés
público, alcanza la concreción necesaria en aquellos bienes jurídicos de los
cuales es titular el conglomerado social. Es en esa especificidad, suministrada
por el tipo de bien jurídico referido, que el Juez Constitucional adelanta el
correspondiente juicio de constitucionalidad.
Advertida la relevancia del interés general
como norte de la contratación pública, procede la Sala a revisar algunos bienes
jurídicos que brinden la concisión deseable para determinar el contenido de la
cláusula general del interés general. A ese efecto y, acorde con el desarrollo
de las decisiones de la Corte, en el ámbito de la contratación pública se
observan dos bienes, de un lado, el correcto ejercicio de la función
administrativa, y de otro, el patrimonio público.
Por lo que respecta a los imperativos de
un recto desempeño de la función administrativa, contenidos en el artículo 209
de la Constitución Política, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en
fallo ya referido:
“(…) la excelencia en la gestión,
(…) se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la
economía, la imparcialidad y la publicidad  en la actuación estatal, todo ello
inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los
funcionarios. Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución
como parámetro específico de la función administrativa, y en forma genérica en
el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general,
así como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin
esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes (…)” (negrillas fuera de
texto)
Agregando posteriormente,
“(…) la gestión -de la cual la
contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe
inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración
armónica, y en criterios de excelencia. Es así como se enmarca el
estudio de la norma atacada en acción pública de constitucionalidad. (…)” (negrillas fuera de texto)[8]
Igualmente, la jurisprudencia de este
Tribunal ha considerado como límite de la potestad legislativa en materia de
regulación contractual pública, la defensa del patrimonio público. La Corte, ha
entendido que entre los parámetros a atender en el juzgamiento de medidas que
rigen la contratación pública debe incluirse el mencionado criterio.
El constituyente de 1991 consagró por
diversas vías la importancia de la  protección del patrimonio estatal, así por
ejemplo, en el artículo 88 se señaló al legislador el deber de establecer las
acciones de rigor encaminadas a velar por la protección del patrimonio público,
el artículo 267 atribuyó a la Contraloría General de la República la vigilancia
de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen
fondos o bienes de la Nación, anexo a ello asignó al Contralor General de la
Nación, en el numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial
al Estado y el artículo 277, en su numeral 7, estableció como función del
Ministerio Público la intervención en los procesos judiciales y administrativos
cuando sea necesaria la defensa del patrimonio público.
La jurisprudencia de esta Corte ha
tenido oportunidad de referirse al patrimonio público y ha calificado la
defensa del mismo como un interés común[9],
cuando al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de
prestar caución a los contralores constituidos en parte civil dentro de los
procesos penales, por delitos contra la Administración Pública, estimó que tal
mandato no se debe entender como un privilegio injustificado, sino que lo
reglado se ajustaba a la Carta, entre otras razones, porque se trataba del
ejercicio de una función en defensa del haber patrimonial estatal.
Similar
fue la forma de razonar de la Sala cuando al declarar la constitucionalidad de
un mandato legal que establecía la responsabilidad solidaria entre el
representante legal de las entidades y los contratistas en los casos de
sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de contratación pública.
Precisó la Corte:
“ (…) armoniza con el principio de solidaridad (art.
1º. C.P.) pues  protege la integridad del patrimonio público al consagrar un
instrumento  que propende por (sic) la recuperación de los  dineros del
presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o
de los particulares(…)”
Y puntualmente concluía:
“(…) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al
principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación;  ha
cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos;
ha propendido por(sic) la estricta observancia de la moralidad administrativa
y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la
Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien común  requieren de
herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés
colectivo representado en los recursos del patrimonio público” (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-088 de 2000
M.P. Morón Díaz)
Del mismo modo, al estudiar la constitucionalidad
de un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perención en los
procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la Corporación lo
hallaba ajustado al Texto Constitucional dado que:
“(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto
propende por (sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción
contencioso administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues
el interés real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el
artículo 148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas,
es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan
como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que
cuando el establecimiento de un privilegio público se funda en la defensa del
bien colectivo concretado en la protección del patrimonio público, la finalidad
de dicho privilegio es considerada constitucionalmente legítima(…)”.(negrillas del original) (Sentencia C-043 de 2002 M.P.
Tafur Galvis)
En suma, verifica la Corte que el
correcto desempeño de la función administrativa y la defensa del patrimonio
público, han de ser atendidos como parámetros en el juicio de
constitucionalidad que se haga al ejercicio de la potestad legislativa en la
producción de disposiciones que rigen la contratación pública, pues, el
desconocimiento de tales contenidos acarrea para el enunciado o la norma la
declaratoria de inconstitucionalidad.
Finalmente, estima la Sala que las
consideraciones sobre la incidencia del interés general y sus expresiones en el
ámbito del régimen de contratación pública, se predican, para efectos del
control de constitucionalidad, de la regulación legal del contrato
administrativo en la esfera de los servicios públicos. Si bien, dicho sector
presenta especificidades que implican una normatividad apropiada y acorde con
aquellas, no encuentra el Tribunal Constitucional razones que excluyan a esta
especial parcela de la contratación administrativa, de la sujeción al interés
general y las puntuales manifestaciones de este, consideradas en este
apartado.
5.  La proscripción de prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético
El espectro electromagnético
ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como“una franja de espacio alrededor de la tierra a través
de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes
sonoros o visuales”.  Se trata de un
bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las ondas
hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y
la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud
para transportar información e imágenes a corta y larga distancia[10].
De acuerdo con las
definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y
de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es definido como “el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en
el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de
la energía que transportan”.  Dentro
del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho espectro se
encuentran “las ondas
radioeléctricas (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz
infrarroja, la luz visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los
rayos cósmicos”.[11] En
la porción más baja del espectro electromagnético se sitúa el espectro
radioeléctrico,  conformado por el conjunto de las ondas radioeléctricas
que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet,
telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.).  La frecuencia de las
ondas radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz.[12]
Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional
de Telecomunicaciones (UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida
que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia
utilizados en comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se
ofrezca en cada momento corresponderá al respectivo estado de avance
tecnológico.[13]
En el ámbito internacional, el uso del espectro es
regulado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), en el
Reglamento de Radiocomunicaciones (RR), el cual a su vez es revisado  en las
Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones (CMR) de la UIT. Este instrumento
jurídico se encuentra plasmado en un tratado internacional que fue ratificado
por Colombia mediante la Ley 252 de 1995[14].
En razón de su importancia estratégica
para la prestación del servicio público de las telecomunicaciones, el espectro
electromagnético es uno de los elementos integrantes del territorio (arts. 101
y 102 CP.) y es definido en el artículo 75 de la Carta Política como “un bien público inenajenable
e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”.  La misma disposición
establece que la gestión estatal de este bien público debe encaminarse a
garantizar “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso” y, por
esta vía, “el pluralismo informativo y la competencia”. Por tal razón,
se establece un mandato específico de intervención estatal orientado a “evitar
las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
De lo anterior se desprende que, debido a
su carácter inenajenable, el Estado no puede transferir la propiedad del
espectro electromagnético a los particulares o a empresas que tengan
participación estatal.  Los particulares que cumplan con las condiciones
previstas en la ley para participar en la prestación del servicio público de
telecomunicaciones adquieren un derecho al uso del espectro
electromagnético, más específicamente, al uso de las frecuencias
radioeléctricas que les sean asignadas para la prestación de dicho servicio[15].
Asimismo,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que, debido a su carácter de bien
público y a su importancia estratégica para la prestación del servicio de
telecomunicaciones, la gestión del espectro electromagnético está sujeta a una
especial regulación por el Estado, dentro de la cual no rige, de manera
absoluta, el régimen de libre iniciativa, cuya limitación se justifica en aras
de garantizar la igualdad en el acceso y evitar las prácticas monopolísticas en
el uso de este bien público.  Así quedó establecido en la sentencia C-815 de
2001[16],
al declarar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 11 de la Ley 555
de 2000 que impedían a los operadores del servicio de telefonía móvil celular
(TCM) y de trunking la posibilidad de obtener concesiones para prestar
el servicio de comunicación personal.  La Corte encontró que el trato desigual
establecido en dicha norma, entre los (para ese entonces) actuales operadores
del servicio de telefonía móvil celular y quienes aspiraban a prestar el
servicio de comunicación personal (PCS), se ajustaba a la Constitución por
cuanto con él se garantizaba la igualdad de oportunidades en el acceso al uso
del espectro.
Las
consideraciones planteadas en aquella ocasión resultan relevantes para la
decisión del presente caso, razón por la cual se justifica citarlas in
extenso:
“Es claro que quien ya tiene, por virtud de una
concesión del Estado, acceso al espectro electromagnetico, no está en la misma
condición de quien no tiene tal acceso a un bien cuyo uso no está abierto para
todos. Y tal diferencia es relevante en función del ámbito de regulación de la
norma acusada. Ella incide sobre la oportunidad de acceso al espectro
electromagnético, campo en el que se impone distinguir entre quienes en un
momento dado tienen ya la posibilidad de hacer uso de una parte del mismo y
quienes no la tienen; incide también en la posición de quienes estén
interesados en obtener la concesión del servicio, porque quienes ya tienen la
calidad de concesionarios, tendrían, por esa misma calidad, ventaja sobre
quienes no la tienen, en el momento de proponer condiciones en la licitación o
concurso; incide tambien, finalmente, en el ámbito de la competencia porque en
el marco de una actividad de acceso restringido y regulado, es imperativo
distinguir entre quienes por virtud de una concesión del Estado tienen la
calidad de competidores en esa actividad y quienes no la tienen, ni han
podido tenerla precisamente en función de la restricción de acceso impuesta por
el Estado”. (negrillas fuera de
texto)
Respecto
a la justificación constitucional de la restricción impuesta en la norma
entonces acusada, dijo la Corte que con ella:
“(s)e buscaría garantizar la igualdad de condiciones
para los participantes en el proceso licitatorio, al impedir que quienes, por
virtud de una concesión previa, ya tienen acceso al uso del espectro
electromagnético, participen con ventaja sobre quienes no están esa misma
situación. Tal como se ha
señalado en la propia demanda, los actuales concesionarios de TMC [telefonía móvil celular], precisamente por su
calidad de tales y por las economías de escala que ello les genera, estarían en
la posibilidad de ofrecer en la oposición condiciones más favorables que
proponentes interesados en ingresar al mercado pero que en la actualidad no
tengan acceso al uso del espectro electromagnético. Este propósito de igualdad,
que la disposición acusada desarrolla con plena eficacia, tiene sustento en los
artículos 13 y 334 de la Constitución, que establecen el derecho a la igualdad
y el deber del Estado de intervenir para logarar una distribución equitativa de
las oportunidades, y en las normas que, de acuerdo con esos principios, rigen
la contratación estatal. (negrillas fuera de texto)
Un segundo objetivo de la restricción sería garantizar
el pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagnético. De las previsiones del artículo 75 de la
Constitución se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo
así como el de evitar la concentración monopolística en el mercado de las
telecomunicaciones. La disposición acusada es perfectamente congruente, desde
el punto de vista de su eficacia, con tales objetivos. (negrillas fuera de texto)
En este caso, además, puede decirse
también que la disposición
demandada desarrolla tanto el mandato general del artículo 13 de la
Constitución, por virtud del cual, el Estado debe fomentar las condiciones para
hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, como el más específico del
artículo 334, que en este caso, se cumple cuando la norma acusada promueve la
distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, a
través de la utilización de un bien del Estado (espectro electromagnético) que
según mandato constitucional (artículo 75) es de naturaleza pública, es decir,
de aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional.
En
aquella ocasión la Corte destacó que la igualdad en el acceso al uso del
espectro electromagnético no se establecía solo en interés de los potenciales
adjudicatarios de servicios de telecomunicaciones, sino que, en general,
atendía al interés de los usuarios de dicho servicio público y, de este modo,
se orientaba a la satisfacción del interés general:
Con todo, los objetivos previstos en los numerales
anteriores podrían no resultar suficientes en una evaluación de
constitucionalidad si, como lo hace el actor, la restricción que la disposición
cuestionada impone para ciertas personas se contrastase unicamente con el
interés de las personas que, en principio, se ven beneficiadas por la
disposición,  (Los potenciales adjudicatarios de PCS) en el contexto del
interés más amplio de los usuarios que, en su concepto, también sufriría
mengua.
Ello, sin embargo, no es así, por cuanto en uno de los
extremos de la comparación no se encuentra simplemente el interés de los
potenciales adjudicatarios, sino que toda la sociedad se beneficia de un
sistema de contratación dentro del cual no se admiten situaciones de ventaja
para algunos y de un mayor pluralismo en el acceso al uso del espectro
electromagnético.
De la disposición acusada también es posible derivar
el objetivo de minimizar el riesgo que, para la continuidad y permanencia en la
prestación de un servicio público en condiciones de eficiencia, se deriva de la
concentración del mismo en uno o en pocos sujetos. Dicho objetivo encuentra
asidero en el artículo 365 de la Constitución Política y la disposición
acusada, en cuanto que busca ampliar el número de quienes tienen acceso a la
prestación del servicio, es apta para satisfacerlo.
Para la Corte la limitación impuesta
en la norma acusada, no vulnera el derecho a la libre competencia, toda vez que
la Ley 555 de 2000, está cumpliendo un mandato constitucional mediante el cual
se impone al legislador, la obligación de garantizar el acceso democrático al
espectro electromagnético con la finalidad de evitar las prácticas
monopolísticas en su uso (artículo 75 C.P). Por lo tanto, la norma demandada no
está eliminando la posibilidad a los operadores de TMC y Trunking de competir
en el sector de la telecomunicación móvil, toda vez que ya tienen acceso al
espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto
de garantizar una competencia suficiente.
Tras la expedición de la Ley 1341 de 2009 se modificó
el régimen jurídico de acceso de los particulares a la prestación del servicio
público de telecomunicaciones y, con ello, las condiciones para adquirir el
derecho al uso del espectro. Mientras la normatividad anterior establecía el
contrato de concesión como título que habilitaba a los particulares para
concurrir en la prestación de dicho servicio y les daba el derecho al uso del
espectro, el artículo 10 de la Ley
1341 de 2009 elimina la exigencia de
un título habilitante, y en su lugar, establece un sistema de habilitación
general para la provisión de redes y
servicios de telecomunicaciones a cambio de una contraprestación periódica a
favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Dicha habilitación, que comprende la autorización para la instalación,
ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones,
se entenderá surtida con el registro del respectivo proveedor ante el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, conforme a lo
previsto en el artículo 15 de la citada ley.
Sin
embargo, la habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones
no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico, el cual requiere
permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (arts. 10 y 11 Ley 1341 de 2009).  En esta ley
se establecen además los plazos y condiciones de renovación de los permisos
para el uso del espectro (art. 12), la contraprestación económica a la que
están obligados los proveedores autorizados para su utilización (art. 13), así
como el régimen de inhabilidades para acceder a dichas autorizaciones (art.
14).
Entretanto,
los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 se establecen los principios y
criterios de selección a los que se sujeta la asignación de frecuencias para el
uso del espectro radioeléctrico en el actual sistema de habilitación general.
Entre ellos se prevé la implementación de mecanismos de selección objetiva,
previa convocatoria pública, orientados a garantizar la igualdad en el acceso
al uso del espectro.  De manera excepcional, siempre que sea necesario para
asegurar la continuidad del servicio, se faculta al Ministerio para otorgar de
manera directa los permisos de uso del espectro.
Al
revisar la constitucionalidad de las normas que establecen dicha facultad
excepcional, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones de los
artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 que otorgaban competencia para su
ejercicio atendiendo: (i) al nivel de ocupación de la banda y la suficiencia
del recurso; (ii) la primacía del interés general; (iii) la ampliación de la
cobertura, por desconocer los principios de igualdad en el acceso al espectro
electromagnético, la prohibición de prácticas monopolísticas en su uso y la
libre competencia.  Por su parte, declaró la exequibilidad condicionada del aparte
normativo que permitía la asignación directa de permisos de uso del espectro
cuando ello fuera necesario para garantizar la continuidad del servicio, en el
entendido de que:
“la posibilidad de asignación directa de la banda
cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá extenderse por el
término estrictamente necesario para que la administración, con pleno
cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin dilaciones
irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la asignación de
la banda mediante el mecanismo de selección objetiva, garantizando no sólo la
continuidad del servicio, sino también la adjudicación de los espacios
radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”[17].
En definitiva, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración
reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y,
en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro electromagnético,
están excluidas las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios
o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso de dicho bien público,
dado que la garantía de su acceso, en igualdad de condiciones, es a su vez,
condición necesaria para asegurar bienes constitucionales especialmente
valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo informativo, la libertad de
expresión y la de información.
6. La regulación de la cláusula de
reversión en la Contratación Estatal
Previo a establecer algunas
consideraciones que la Sala estima capitales en la resolución del asunto en
estudio, resulta indispensable aclarar frente algunas posturas consignadas en
las intervenciones que la constitucionalidad de la normatividad de rango legal,
es un asunto de la competencia de esta Corte, en tanto que por las vías
jurídicas establecidas en el ordenamiento, llegue a su conocimiento su
análisis.
Entender que la regulación de la
cláusula de reversión, contenida en las disposiciones expedidas por el
legislador, no es un asunto de carácter constitucional, dado que no aparece
estipulación específica sobre tal tema en el Texto Superior, obedece a una
peculiar forma de razonar, según la cual, solo son cuestiones constitucionales
aquellas que tienen regulación específica en la Constitución. Considera la
Corte que, toda la normatividad emanada del legislador, puede ser valorada por
el Tribunal Constitucional dado que sus contenidos, sin utilizar un lenguaje
similar al del constituyente o sin referirse expresamente a contenidos
constitucionales, pueden quebrantar los mandatos superiores y, en tal
circunstancia, corresponde a esta Corte cumplir con su deber de guardián de la
integridad y supremacía de lo consagrado en la Carta. Actuar de un modo
diferente por parte del Tribunal Constitucional, significaría desconocer sus
deberes constitucionales.
La defensa de los contenidos emanados
del legislador, no se hace pretendiendo evadir el control del Juez
Constitucional, lo adecuado, es argumentar a favor de lo establecido en la Ley,
mostrando que los enunciados legales se ajustan a la Carta.
Sentada la premisa antecedente, procede
la Sala a establecer algunos considerandos relevantes en lo que atañe a la
reversión, en el marco de la contratación estatal y, que se observa, resultan
necesarios para la decisión de fondo.
Inicialmente, es oportuno advertir que
la Ley colombiana ha regulado la reversión de diversas maneras y para diversos
sectores de la contratación estatal. Por su parte, esta Corporación ha
caracterizado y, se ha referido en otras ocasiones a la citada cláusula como un
elemento importante de los contratos administrativos. A su turno, la
jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina han hecho lo de su
resorte. Por ello y, en aras de la claridad expositiva, se seccionará este
apartado en acápites que aludirán cada uno de los asuntos anotados.
6.1 La Reversión en la normatividad
legal y en particular en el ámbito de las telecomunicaciones
La historia de la cláusula de reversión
como estipulación propia de los contratos de concesión, en la legislación
colombiana, encuentra antecedentes en el decreto 805 de 1947 que, a propósito
de la concesión minera, establecía:
“Artículo 106. Al vencimiento del
término de duración de estos contratos todos los muebles e inmuebles adquiridos
o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y
destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de
exploración y explotación de las minas y beneficios de los minerales, el
material en laboreo, los elementos de transporte las vía de comunicación y
locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de
los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasaran a l dominio del Estado
a titulo de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de
la Nación”
Posteriormente, el Decreto 2655 de 1988,
por el cual, se expidió el Código de Minas, consagró lo siguiente:
“ARTICULO 74. REVERSION.  Al vencimiento de los
contratos de concesión de gran minería el contratista está obligado a dejar en
estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras que para
entonces estén en uso o actividad y a entregar, a título de reversión gratuita,
todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio
exclusivos de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo
y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieron también
destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus
filiales y subsidiarias.
En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del
contrato, decretada por las causales contempladas en el
artículo 76 de este Código, con excepción de la muerte del
concesionario. En este evento sus causahabientes directamente o por medio del
juez o funcionario competente, podrán retirar y disponer de los bienes afectos
a la explotación, salvo aquellos que se hallen incorporados a los yacimientos o
a sus accesos y que no puedan retirarse sin detrimento de los frentes de
trabajo minero.
También operará la reversión en caso de renuncia del concesionario
formulada después de los veinte (20) años de explotación.
(…) En los contratos de concesión de mediana minería y licencias
de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes, excepto
cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas
y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar
a ella en favor de la Nación en los aportes.”
Esta disposición, a su vez fue
modificada por la Ley
685 de 2001 que en el artículo 357,  dispuso:
“ARTÍCULO 357. CLÁUSULA DE REVERSIÓN. En los contratos celebrados antes de la
expedición del presente Código, en los que se hubiere pactado la obligación de
entregar, a título de reversión gratuita, bienes adquiridos o construidos por
el contratista, este podrá, a la terminación del contrato, convenir la
sustitución de esa obligación por la de pagar a la entidad contratante, una
suma equivalente al valor de tales bienes. En caso de no haber acuerdo sobre el
monto de la mencionada suma, las partes podrán recurrir al arbitramento técnico
en la forma prevista en el artículo 294 de
este Código y correrán por cuenta del contratista los costos y honorarios que
se causen. No habrá lugar a la sustitución de la obligación de reversión de los
inmuebles e instalaciones permanentes que tengan, a juicio de la autoridad
minera, las características y dimensiones que las hagan aptas como
infraestructura a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso
de la comunidad.”
Hasta este punto, podría sostenerse que
el legislador ha estimado, más que la pertinencia, la necesidad de incorporar
la cláusula de reversión a las concesiones mineras. Dicha disposición comporta
para el concesionario el deber de entregar a la concedente, a la terminación
del contrato, los bienes afectos a la prestación del respectivo servicio. Sin
duda, el legislador ha venido morigerando el rigor de la disposición
contractual, pues, en 1988, excluyó de algunos contratos el deber de reversión
de los bienes, propio de la concesión y, en 2001 flexibilizó la forma de
entrega de los mencionados bienes.
Sin embargo, la estipulación de la
reversión, excede en la legislación nacional el ámbito de la explotación
minera. Evidencia de tal afirmación, la constituyen los enunciados que desde
1983 fueron establecidos por el principio mayoritario o su eventual sucedáneo,
el ejecutivo en funciones de legislador. Así, mediante decreto-Ley 222 de 1983,
contemplaba:
“Artículo 104. De las estipulaciones obligatorias. Además de las cláusulas
previstas en la parte general del presente estatuto, en los contratos de obra
pública por el sistema de concesión se estipulará:
1. Que el término de su duración no podrá ser superior a
veinte años.
2. Que el reglamento, expedido por la entidad concedente,
para la utilización de los bienes forma parte integrante del contrato, pudiendo
ser modificado por ella cuando las necesidades o la protección de los usuarios
así lo exijan.
3. Que el concesionario tendrá a su cargo:
(…)
b) La conservación y mejora de todos los bienes y elementos
de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su
restitución al término del contrato.
(…)
5. Cuales son los bienes que, sin reconocimiento o
indemnización alguna, pasarán a propiedad de la entidad contratante cuando
termine el contrato por vencimiento del plazo, declaratoria de caducidad o
renuncia del concesionario, o cualquier otra causa.
6. Que el concesionario será responsable de la pérdida o
deterioro de los bienes que conforme al numeral anterior, pasan a ser propiedad
de la entidad contratante, salvo fuerza mayor o caso fortuito.(…)”
Como se puede observar, se trata de
extender la estipulación en estudio al contrato de obra pública. Esta
disposición establece entre otras cosas el carácter obligatorio de la cláusula
de reversión en el tipo de contrato anotado y, señala como bienes a revertir
aquellos adscritos al servicio de la obra.
En esta reseña legislativa, y por ser de
particular interés para el caso concreto, dado que se trata de la reversión en
materia del servicio de telecomunicaciones, resulta importante, referir lo
dispuesto en el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990 que en lo del caso
preceptúa:
“artículo 41. Los contratos de concesión de
servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y
explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de
difusión para su prestación en gestión indirecta, son contratos administrativos
que se rigen por las normas del Decreto - ley 222 de 1983 o por las
disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente
Decreto.
Las entidades territoriales se regirán por
sus normas de contratación”
Posteriormente, la Ley 37 de 1993, a
propósito del servicio de telefonía móvil celular, estableció en el artículo 3º
lo siguiente:
“Artículo 3º.- Prestación del servicio. El servicio de telefonía móvil
celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o
indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas
estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen
directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en
Colombia. Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo
el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos,
procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto Ley 222
de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. En todo caso,
para la licitación, concesión y operación del servicio se deberán observar los
principios de igualdad y de acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá
lugar en audiencia pública” (negrilla fuera de texto).
Como se puede apreciar,
el mandato legal remite en materia de requisitos y condiciones generales del
contrato de concesión en materia de telefonía móvil celular a lo dispuesto de
manera general en el Decreto Ley 222 de 1983 o, en su defecto, a las
disposiciones que lo sustituyan o modifiquen, lo cual, se dio con la expedición
de la Ley 80 de 1993, actual estatuto de la contratación estatal.
La Ley 80 de 1993, ordenó en su artículo
14 lo siguiente:
“ARTÍCULO
14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL
CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el
cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:
(…)
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de
terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como
en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de
bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas
excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente (…)” (negrilla fuera de texto)
Y en el artículo 19 dispuso:
“ARTÍCULO 19. DE LA REVERSIÓN.  En los contratos de explotación o
concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la
explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.”
(negrilla fuera de texto)
A su vez, desde 1990, en el decreto-Ley
1900 del mismo año, se preceptuaba a propósito de los bienes que conformaban la
red de telecomunicaciones:
“Artículo
14.
La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite
conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación
entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen
parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y
otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del
espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás
actividades de telecomunicaciones.”
Artículo 15. La red de telecomunicaciones
del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación
se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de
servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el
presente Decreto.
Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá
autorizar la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun
cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.
Observa pues en este punto la Corte que,
la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos
de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el
contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro
magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba
aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversión se
entendía incorporado, y por ello, al concluir la concesión, se debe hacer
efectiva, además de la devolución de las frecuencias, la transmisión de la
propiedad de los bienes afectos a la prestación de servicios, con destino a la
Administración. En relación con tales bienes, los transcritos artículos 14 y 15
del citado decreto-Ley 1900 de 1990, determinaron lo que la Corte, entiende, es
un mínimo del acervo que  debe ser revertido al Estado, si se asume que por
virtud del contrato, la Administración tiene derecho a tales haberes o su
equivalente económico, aunque su adquisición, uso, tenencia y conservación eran
de la órbita del concesionario.
En 1994 se expidió, mediante la Ley 142
de 1994, el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, estableció en
su artículo 39 la inaplicación del citado artículo 19 para las concesiones del
espectro electromagnético, en el caso del servicio público de
telecomunicaciones. Preceptuaba la Ley:
Artículo  39. Contratos especiales. Para los efectos
de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre
otros, de los siguientes contratos especiales:
39.1.(…)
El acceso al espectro electromagnético
para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un
contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales
pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a
bienes distintos de los estatales.(…)” (negrilla fuera de
texto
Resulta importante advertir que este
mandato legal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 189 de la misma,
entro a regir el día de la publicación de la Ley en el diario oficial, lo cual
aconteció el 11 de julio de 1994, en el Diario Oficial No. 41433, no de otro
modo se entiende el canon en referencia:
“Artículo  189. Vigencia. Salvo cuando ella disponga otra cosa,
esta Ley rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.”
Esto significa que solo a partir de esta
fecha, se dio un cambio en materia del régimen y conjunto de los bienes
involucrados en la concesión y, objeto de la reversión. Los contratos
celebrados con posterioridad a esa fecha, se regirían por una nueva
normatividad.
Posteriormente, la Ley 182 de 1995
también varió lo dispuesto para la concesión en materia de la prestación del
servicio de televisión. Reza el texto legal:
ARTÍCULO
48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES.   La escogencia de los operadores zonales, se hará
siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La
adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se
hará por subasta pública.
Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin
perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de
condiciones:
h) No habrá lugar a la
reversión de los bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisión
Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los
bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los
términos condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito
designado conjuntamente por las partes; (negrilla fuera de texto)
Más adelante, encuentra la Corte, en
esta rápida semblanza legislativa la Ley 422 de 1998, aquí cuestionada en su
artículo 4, siendo preciso anotar que la Ley 555 de 2000, por medio de la cual
se reguló la prestación de los servicios de comunicación personal y PCS,
consagró, en su artículo 19, que en lo no regulado en este cuerpo legislativo
se aplicaría lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la mencionada 422 de 1998.
Como dicha ley 555 de 2000 no se ocupó del tema de la reversión, resultaba
entendible la aplicación de la Ley 80 de 1993 y de la 422 de 1998, según fuese
el caso.
Finalmente, resulta pertinente mencionar
el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, también aquí tachado, el cual nuevamente
adoptó medidas tendientes a la flexibilización de la reversión en materia de
los servicios de telecomunicaciones.
Se puede pues, a estas alturas, concluir
parcialmente que el legislador colombiano hasta la expedición de la Ley 142 de
1994 y su consecuente entrada en vigor, estableció como obligatoria la cláusula
de reversión en los contratos de concesión con todas las consecuencias que ello
acarrea. Esto es, la historia legislativa evidencia que el cambio de condiciones
en el mercado de las telecomunicaciones ha requerido del principio mayoritario
una respuesta.
Entre las razones en las cuales se fundó
el Congreso de la República, para establecer los enunciados de la Ley 1341 de
2009, se tienen la pretensión de hacer más atractivo para los inversores un
contrato de concesión en el cual los bienes afectos a la prestación del
servicio no irán a parar al patrimonio estatal cuando tenga lugar alguna de las
causas que finiquite el contrato. Al revertirse, únicamente las frecuencias
radioeléctricas asignadas, todo el esfuerzo del contratista expresado en la
consecución de unos bienes encaminados a la prestación de un mejor servicio y,
seguramente de una mayor ganancia, continuarán en el peculio del concesionario.
Desde la misma iniciativa del proyecto
de lo que sería la Ley 1341 de 2009 se advertía:
“(…) el proyecto que
define la organización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación
se regiría, entre otros, por los siguientes principios:
(…)
Libre competencia y
promoción de la inversión.(…)”[18]
Adicionalmente, otras razones militaron
a favor de las medidas que variaron el sentido de la cláusula de reversión en
el contrato de concesión en materia de telefonía móvil. Uno de tales motivos lo
fue el buscar que quienes se incorporasen como nuevos inversores en la
prestación del servicio en referencia, lo hiciesen con la idea de adquirir
equipos y tecnología nueva, dado que no contarían con los bienes que como
producto de concesiones previas quedaron en cabeza del Estado. Esta
preocupación, por hacerse a equipos y bienes que les permitiesen competir de
mejor modo e integrarse al mercado de las comunicaciones, redundaría en
beneficio de los usuarios. Prevalido de estudios sobre el tema en Europa, el
informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República, señaló:
“(…) si los nuevos
competidores no tienen necesidad de construir infraestructura, porque el acceso
a las redes del establecido les sale muchísimo más barato, no lo van a
hacer(…)”[19]
De contera, se estimó que insistir en la
preservación de la vieja infraestructura implicaba una reducción en los niveles
de inversión y por ende, una disminución en los niveles de bienestar que esta
comporta, se dijo sobre este tópico:
“(…) también demostraron
cómo no sólo el nivel de inversión en el país, sino el bienestar de la sociedad
se incrementa cuando ambos operadores, entrante y establecido, compiten con
base en la infraestructura de cada uno, que cuando el primero puede montarse
sobre la infraestructura del segundo.(…)”[20]
En el mismo documento legislativo se
precisaba que una política de competencia en infraestructura, contribuiría a un
mayor nivel de competencia en la calidad de la prestación del servicio. Se
expuso:
“(…) Esto genera, sin
duda, una escalera de estímulos. Por un lado el constructor generará empleo con
la propia construcción de las redes. Por otro quienes se sirven de las mismas
obtendrán mejores servicios a través de redes optimizadas en el tiempo, pues el
constructor siempre tendrá incentivos para actualizarla (en especial porque sus
competidores sí lo harán) y, en definitiva, los usuarios finales tendrán a
través de una sola red una diversidad de servicios y aplicaciones.(…)”[21]
Son pues diversas las bondades que el
legislador halló al buscar que el concesionario conservase los bienes
destinados al servicio. No solo se trataba de realizar el derecho
constitucional de la libertad de competencia, sino de propender a la
materialización del deber estatal contemplado en el artículo 334 de la Carta,
consistente en intervenir por mandato de la Ley en los servicios públicos y
privados, con miras a mejorar la calidad de vida de los habitantes.
Revisado el marco legal del asunto en
estudio, procede la Sala a recordar la estimación de la estipulación de la
reversión en la jurisprudencia de este Tribunal.
6.2 Las características de la
cláusula de reversión en la jurisprudencia de la Corte
Esta Corporación, ha tenido oportunidad
de referirse a la figura jurídica en estudio. Para tal efecto, resulta paradigmática
la sentencia C-250 de 1996 M.P. Herrera Vergara, donde la Corte declaró
exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993[22],
que fue demandado argumentando que la reversión sin compensación económica
implicaba una expropiación. En esta ocasión se afirmó que la cláusula de
reversión constituye un elemento ínsito del contrato de concesión, y los
argumentos que se ofrecen apuntan precisamente a justificarla con razones de
orden constitucional, ligadas a la garantía de la adecuada prestación del
servicio público y de la prevalencia del interés general.  En este
pronunciamiento se sostuvo que:
“g) Dada
la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas
que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no
se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato. (subrayas fuera de texto)
(…)
La reversión implica, pues, por la naturaleza del
contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados
por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se
transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre
tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.
Y citando la exposición de motivos de la Ley 80 de
1993, se transcribía
“Se justifica la gratuidad de la reversión en el
hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha
dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se
pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes
se encuentran totalmente amortizados.
En tratándose de la reversión sin compensación, la
aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que
armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular”
(negrillas y subrayas fuera de texto).”
Agregaba la Corte:
“Terminado el contrato de concesión, todos los
elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto
a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como
accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a
favor del contratista.”
Finalmente, se destacaba en el fallo, el arraigo que
en la utilidad pública encuentra la cláusula en estudio:
“Esta obligación tiene por objeto permitir que la
explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesión se
extinga, y se fundamenta en razones de utilidad pública, lo que está
representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo de
utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho a
seguir beneficiándose del producto de los minerales.”
En aquella ocasión, esta Sala declaró ajustada la
Constitución la cláusula de reversión tal como en su momento lo concibió el
legislador en la Ley 80 de 1993.
De manera más reciente la sentencia C-
300 de 2012 M.P. Pretelt Chaljub, en la que se declaró la exequibilidad
condicionada de una norma que regula las prórrogas de los contratos de
concesión de obra pública[23],
recordaba que en jurisprudencia temprana:
“(…)la jurisprudencia
constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad,
involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten. Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los
elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la
entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y
19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el
concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados
por el contrato.”
En la misma decisión se advertía
respecto del contrato de concesión que:
“(…) en materia de concesiones, los estudios previos deben
ser lo más precisos posibles para que (i) los interesados
puedan establecer el riesgo y calcular si
los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los costos, pagar las
deudas y generar una remuneración equitativa durante el plazo pactado; y (ii) las
partes puedan establecer el esquema de distribución de riesgos que más se
acomode a las características del negocio y las circunstancias en las que se
ejecutará[24].
Esta información asegura entonces que el equilibrio económico del contrato no
se alterará en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el
contrato será ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad
destinataria.(…)”
Este último fragmento jurisprudencial
permite observar la relevancia de la ecuación contractual en el contrato de
concesión y, advierte el peso de los estudios previos en la conservación del
aludido equilibrio financiero.
6.3 Algunas consideraciones del
Consejo de Estado y la doctrina en torno a la cláusula de reversión
Sobre el punto en estudio, resulta
oportuno recordar lo que se ha dicho por parte del máximo juez de lo
contencioso administrativo, bien por vía contenciosa o, bien en sede de
consulta.
El Consejo de Estado en sentencia de
Junio 16 de 1994 M.P. Suarez Hernández[25],
resolvió la controversia contractual planteada en contra del Ministerio de
Minas y Energía por una empresa cesionaria de un contrato de concesión para la
explotación de petróleo y gas. La empresa solicitaba declarar la nulidad de las
resoluciones que ordenaron la reversión gratuita al Estado de una planta de gas
(refinería) construida por fuera de los límites de la concesión o, en su
defecto, condenar a la entidad estatal al pago de la correspondiente
indemnización. El Consejo de Estado denegó las pretensiones de la empresa
accionante, por considerar aplicables las cláusulas contractuales y la
legislación vigente al momento de la suscripción del contrato inicial. En
aquella ocasión sostuvo que:
“Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618, del C.C. debe estarse a la intención de los
contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa
intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los
bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirían al Estado. No
puede atenerse al tenor literal del contrato en el sentido de que sólo
revertirían los bienes que estaban ubicados dentro de los linderos del campo
concesionado, por cuanto al momento de celebrarse el contrato inicial el objeto
material del mismo sólo lo constituía la exploración y explotación de
petróleos, pero a partir de 1961, también debía explotarse gas y para tal
efecto se necesitó construir una planta fuera de los límites geográficos del
campo, pero que estaba destinada en forma exclusiva a cumplir con las
exigencias de la Resolución 0918 de 1961, para poder seguir explotándolo.
Asimismo señaló:
“(…) debe entenderse
que dada la naturaleza especial de este contrato de concesión, existen unas
cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no
se pacten en forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato. Es
decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX
OIL firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta
construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y, no era necesario
porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes
destinados a la explotación del campo concesionado.(…)”.
Por su parte, mediante concepto N°. 727
de septiembre 08 de 1996 M.P. Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio
Civil se pronunció frente a una inquietud sobre la aplicabilidad del artículo
74 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), que limitó el alcance de la
cláusula de reversión en los contratos de concesión de yacimientos minerales en
relación con lo establecido en la legislación anterior (Decreto 805 de 1947).
Se consultaba si la normatividad aplicable a los contratos suscritos bajo la
vigencia del Decreto 805 de 1947 era la establecida en los artículos 106 a 108
de dicho estatuto o si, por el contrario, debía aplicarse el artículo 74 del
Decreto 2655 de 1988.  En aquella oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio
Civil sostuvo, como punto de partida, la distinción entre aquellas cláusulas
contractuales que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del
concesionario y aquellas que atañen a la reglamentación del servicio.  Señaló
que, mientras las primeras no podían ser modificadas de manera unilateral por
el Estado, las segundas si podían serlo siempre y cuando estén en juego “asuntos
de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar”. En tal
sentido, sobre el manejo que debe darse a la concesión, sostuvo que:
“(…) siendo ley para las partes los
aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden
modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio
involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la
medida en que aquel, entendido como de orden público, constituye la función
primordial del Estado a la que este no puede renunciar”   (negrilla
fuera de texto)
Y más adelante en el mismo
pronunciamiento, a propósito del cambio legislativo que originó la inquietud
sometida a consulta, precisó sobre la reversión de los bienes al Estado:
“(…) la entrega en funcionamiento
de los bienes propios de la exploración, explotación y beneficio minero, se
apoya sobre dos presupuestos contractuales como son la reversión al dominio del
estado (pactada en la legislación anterior) y la facultad de este para vigilar
que tal operación se lleve a efecto sin detrimento de los intereses públicos;
ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia
de orden público y de exclusiva competencia legal” (negrilla fuera de texto).
En respuesta a la inquietud formulada en
esta ocasión, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la modificación
al alcance de la cláusula de reversión establecida en el artículo 74 del
Decreto 2655 de 1988 era aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia
de la legislación anterior, pues con ella no se afectaban derechos adquiridos
al aplicar ley posterior en remplazo de la vigente en el momento de celebrarse
el contrato ni se producía un detrimento del interés público.
Para
comprender el alcance de dicho concepto debe considerarse que la modificación
introducida a la cláusula de reversión en el artículo 74 del Decreto 2655 de
1988, consistió en reducirla, por regla general, solo para los contratos de
concesión de gran minería, señalando que para los contratos de mediana minería
y licencias de exploración o explotación (pequeña minería), solo operaría la
reversión de bienes cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las
instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto.
Asimismo señaló que no habría lugar a reversión a favor de la Nación en los
aportes. Tales distinciones correspondían al tratamiento diferenciado
establecido en dicho Código para la pequeña, mediana y gran minería, al igual
que para los aportes otorgados a establecimientos públicos y empresas
industriales y comerciales del Estado dedicadas a la exploración y explotación
mineras. Tratamiento diferenciado que no existía en la regulación establecida
en el Decreto 805 de 1947. Así las cosas, la exclusión de los títulos de
mediana y pequeña minería, así como de los otorgados a establecimientos
públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de la obligación de
revertir los bienes al término de la concesión, no implicaba un detrimento del
interés público, que en todo caso quedaba a salvo en tanto el Estado se
reservaba la posibilidad de reversión respecto de contratos de mediana y
licencias de pequeña minería cuando juzgara necesario conservar las
instalaciones y excavaciones para iniciar un nuevo proyecto minero.  En esos
términos, no se veía afectado el interés público a cuyo servicio se pacta la
cláusula de reversión y si, en cambio, se establecía un tratamiento
diferenciado en favor de la pequeña y mediana minería.
Este concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil fue retomado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que,
mediante providencia de septiembre 06 de 2001 M.P. Hernández Enriquez[26],
señaló in extenso:
“(…) la Sala encuentra necesario precisar algunos
aspectos relacionados con la procedencia de la reversión para los contratos
celebrados con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988.
Como el artículo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso
que “al vencimiento del término de duración de estos contratos” operaría la
reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para la
exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos
los contratos de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una
vez se dé la terminación del mismo por vencimiento de plazo.
Si la condición fáctica a que está sometida la
reversión, el vencimiento del plazo del contrato de concesión, se
produce en vigencia del decreto 805 de 1947, la nueva reglamentación que
sobre la materia introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situación
jurídica consolidada.
Pero si el vencimiento del plazo del contrato de
concesión, que condiciona la efectividad de la reversión, se produjo en
vigencia de una nueva disposición que reguló totalmente la materia, deben
acatarse las disposiciones que reglamenten aspectos no regulados por la
normativa anterior, fundamentalmente los encaminados a la operatividad de
la medida.
Se tiene entonces que la reversión se aplica al
contrato que se estudia, porque así lo dispuso la ley vigente al momento de la
celebración del contrato,
decreto 805 de 1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que
introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al
mismo, porque el contrato estaba en ejecución cuando entró a regir esta nueva
reglamentación, que llenó espacios normativos que el decreto de 1947 no reguló.
Además de lo anterior la Sala precisa que en el
caso concreto, sea cual fuere el régimen legal que se acogiese, la reversión
resulta procedente porque así lo prevé la norma de celebración del contrato,
decreto 805 de 1947, porque así lo acordaron las partes en el contrato, y
porque el contrato de concesión comprende una actividad de gran minería.(…)” (negrillas fuera de texto)
De los pronunciamientos citados se
pueden colegir, entre otras cosas, que la reversión salvo disposición legal en
contrario, hace parte de la esencia del contrato de concesión, y que, las
disposiciones que la regulan son de orden público. Entiende la Corte que la
razón que subyace, a esta forma de comprender el  instituto jurídico en
estudio, es el interés público que el contrato estatal comporta.
Pero, además, tanto los proveídos, como
el concepto invocados permiten afirmar que la reversión una vez pactada en la
celebración del contrato, se constituye en regla del mismo y, su aplicación
está fuera de toda duda. En el entender del juez contencioso administrativo, se
está frente a un deber irrenunciable por parte del Estado y, cuyo
quebrantamiento supondría un detrimento del interés público.
También se puede deducir que el vigor
normativo de la cláusula de reversión  pactada estriba no solo en el interés
público que le sirve de sustento, sino en que fue producto de la voluntad de
las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un elemento
consustancial a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes.
Un motivo adicional que soporta esta
última conclusión, es la exigencia derivada tanto de la Ley como de la equidad,
de preservar el equilibrio en la ecuación financiera del contrato. Tiene la
Sala que así lo ha sentado el Juez Contencioso Administrativo, cuando en
sentencia de enero 31 de 1997, M. P. Suárez Hernández, al advertir que no
resultaba jurídicamente posible continuar con la ejecución del contrato y,
observando los eventuales perjuicios que se podrían causar a la partes,
resolvió:
“(…)A la fecha de esta sentencia el contrato se debe
haber ejecutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir  de marzo 20
de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual, y en ese mismo
porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al Departamento para
cumplir el pacto de reversión.  Ahora bien, como dicha  solución no resulta
viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que la
contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes muebles e
inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí se
anulará al Departamento y éste, a título de compensación,  pagará a aquella lo
correspondiente al porcentaje no amortizado.  Esta solución garantizará el
ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el Departamento y
el resarcimiento  económico para la contratista.”
Esto es, se trata de conservar el valor
normativo de las disposiciones acordadas por los contratantes. De ahí el afán
de velar por el equilibrio contractual y evitar interpretaciones que impliquen
detrimento para alguno de los extremos del negocio jurídico.
En suma, observa la Corte que el Consejo
de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la reversión en el contrato
de concesión, caracterizándola, señalando algunas de sus implicaciones e
incluso, refiriéndose a su vigencia normativa en casos de cambio legislativo.
En lo que respecta a la doctrina,
resulta adecuado recordar que al aludir al régimen de los bienes del
concesionario afectados al servicio público, el profesor Rafael Bielsa,
considera que la propiedad de aquellos puede estar limitada “(…) cuando por
la Ley o el contrato de concesión el concesionario debe transmitir la propiedad
de los bienes al concedente, al vencimiento de la concesión o dentro de un
término previsto(…)”el fundamento de la limitación del concesionario en punto a
la disposición de sus bienes afectados al servicio público está(…)  en
la necesidad de asegurar la continuidad del servicio público(…)”[27]
Por su parte, Miguel Marienhoff en lo
que atañe al régimen de los bienes ha disertado en el siguiente sentido “¿qué
derechos tiene el concedente sobre los bienes del concesionario que al
extinguirse o concluir la concesión pasaran a su poder, con o sin
indemnización? Y ha respondido:
Durante ese lapso el concedente no
tiene derecho algunos sobre tales bienes, derivado de la eventual y futura
adquisición de la propiedad sobre ellos.
El Estado – concedente- solo tiene la
prerrogativa o poder de obligar al concesionario a mantener en servicio la
cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesión;
correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario
sustraiga del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo
(…) el concedente puede impedir que el concesionario disminuya el numero o
cantidad (de bienes)[28]
sustrayéndolos del servicio (…)”[29]
Y más adelante precisa, a propósito de
la reversión de los bienes:
“(…)  si por cualquier circunstancia
que le fuera imputable, el concesionario no entregare por ejemplo, la cantidad
de ómnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas en mayor grado que el
aceptable por el desgaste normal, deberá abonarle al concedente los daños y
perjuicios respectivos(…)” [30]
En una perspectiva más contemporánea,
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, al referirse en particular
a la duración del contrato de gestión de servicios públicos y la cláusula de
reversión, han advertido sobre lo que se ha denominado “los efectos
negativos del planteamiento tradicional”. Explican los juristas españoles
que al acercarse el tiempo de la reversión se vio claramente “(…) que nadie
puede ostentar una prerrogativa de función pública a título personal ni, por lo
tanto, ganarla por el simple transcurso del tiempo, cualquiera que esta sea (…)”
en su opinión, esto “(…) habría servido  solamente para impulsar la crisis
del sistema concesional al impedir la renovación de las instalaciones afectas
al servicio en la última fase de vida de las concesiones cuando ya no es
posible amortizar las inversiones necesarias” y concluyen sobre el punto:
“(…) Se hizo inevitable el abandono
de las viejas ideas y la necesidad de configurar la reversión como una cláusula
de índole exclusivamente económica, ligada a las necesidades de este orden y,
muy particularmente, al problema de la amortización de las inversiones
realizadas por el concesionario (…)
Se observa entonces que también en la
doctrina ha variado el estatus y el papel que desempeña la estipulación de la
reversión en el contrato estatal de servicios públicos, lo cual, sin duda,
afectará el régimen de los bienes. Si antaño, tal disposición resultaba
imprescindible en los contratos de concesión, las nuevas exigencias del mercado
han tornado tal contenido en circunstancial y, la han condicionado a razones
económicas.
Así pues, aquellos pactos de concesión
celebrados por la Administración, en los cuales el móvil económico está en la
base de la incorporación de la reversión como regla obligatoria, deben atenerse
a su cabal cumplimiento. En sentido distinto, los pactos suscritos en vigor de
la ley que ha cambiado el carácter de la reversión, se atendrán a lo consignado
en los enunciados legales del caso. Tal forma de razonar, entiende la Corte, se
corresponde con contenidos constitucionales propios del interés público como lo
son el patrimonio estatal y el correcto desempeño de la función pública.
Esteban Arimany ha analizado el asunto
de las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestación del
servicio y, se ha referido a “(…) una serie de elementos necesarios para el
desarrollo de la actividad concedida, que la Administración exige y el
particular se compromete a aportar. Forman parte integrante de la concesión y
están afectos al servicio público, siguiendo el régimen exorbitante propio de
esta clase de bienes” [31],
es de este acervo que se predica la reversión. Por otro lado, se encuentran
involucrados en el contrato otros bienes que el concesionario incorpora
voluntariamente “(los cuales) no son necesarios ni útiles para la prestación
del servicio –entendido este en un sentido estricto-  aunque de algún modo
pueden complementarlo” y, adicionalmente otros bienes “útiles para la
explotación, que el concesionario incorpora voluntariamente con vistas a la
mejor prestación del servicio, excediéndose de sus obligaciones contractuales”[32]de
estos últimos dos grupos de haberes patrimoniales, no se predicaría la
reversión.
La misma doctrina especializada, a
propósito del significado de la reversión la ha entendido y acogido en los
siguientes términos: “el concesionario no solo se obliga a enajenar la
propiedad de los bienes al llegar el día convenido, sino que, de hecho, la está
transmitiendo ya –aunque a término- desde los primeros momentos de la relación
concesional” por oposición a una tesis según la cual “(…) el concesionario(…)
no transmite(…) ningún derecho real, continúa siendo el único y pleno
propietario de los bienes y simplemente se obliga a transmitir, un día
determinado, a la Administración la propiedad de los mismos(…)”.
Para la Sala, estos últimos asuntos todos
son del resorte de instancias diferentes a este Tribunal, más no por ello
intrascendentes y mucho menos ajenos al interés público, pues, tal como ha
precisado Arimany Lamoglia como pauta en este tema ha de atenderse “un
criterio muy flexible, sin que – por ello – lleguen a perjudicarse los
intereses colectivos”[33].
Lo que si destaca la Sala, dada la
relevancia que para el patrimonio estatal comporta la presencia de la cláusula
de reversión, es la siguiente apreciación:
“(…) aunque desaparezca la afectación
al servicio, continua incólume sujección (sic) de los bienes a la reversión, o
, dicho en otras palabras , la subsistencia del gravamen restitutorio no está
condicionada a lo que ocurra con el gravamen de afectación”
Y continúa,
“la causa económica del primero de ellos permanece
presente durante todo el periodo de explotación. La Administración, al sentar
las bases de la concesión, calculó la remuneración del concesionario de modo
que, mediante el cobro a los usuarios de las tarifas fijadas durante un tiempo
determinado y/o las compensaciones públicas pertinentes, resultaran amortizadas
todas las instalaciones que aquel incorporara a la Empresa concesional; si uno
o varios de estos elementos se sustraen a la restitución sin rectificación de
la fórmula económica establecida en un principio y/o sin ser subrogados
realmente por otros bienes de iguales o parecidas características, el gestor
del servicio los cobrará dos veces en perjuicio de la colectividad (…)” [34].
Para la Corte, este criterio, se aviene
a lo dispuesto en la Constitución Política, en tanto, se entienda el interés de
la colectividad expresado en el patrimonio estatal y en el íntegro desempeño de
la función pública.
7. El caso concreto
Establecidos los presupuestos
anteriores, procede la Corte a definir la constitucionalidad de los preceptos
acusados.
De conformidad con lo consignado en el
acápite 4 de esta providencia, se verificó que el legislador atendiendo lo que
estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el
inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009,
se inclinó por redefinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en el
marco de los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones. Un
aspecto sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de los
enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de revertir
los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el contrato. En
su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien objeto de
reversión en los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones,
las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron concedidas para la
prestación del servicio correspondiente.
Considera la Corte que, en principio, lo
dispuesto en los apartados legislativos censurados se ajusta a la Carta. La
potestad del legislador en el ámbito contractual, de un lado, y  las razones
puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican que los contenidos
legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la Corte que tal
variación se orienta a estimular la modernización del servicio, la cual,
redundaría en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la realización
de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar de
materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones
para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas.
La referida modernización, tendría lugar
cuando tanto quienes actualmente prestan el servicio en concesión, como quienes
aspiran a prestarlo, se ven en la necesidad de ofrecer las mejores condiciones
tecnológicas con el aliciente que esa logística, con lo que ello implica, no
irá a parar a las arcas del Estado.
Entiende además la Corporación que tales
contenidos normativos contribuyen a realizar de mejor modo la competencia por
la prestación del servicio, lo cual, se reitera, permite una mejor calidad del
mismo, todo ello en beneficio del usuario, generándose condiciones que contribuyan
al logro de los mandatos constitucionales de mejoramiento de la calidad de vida
y distribución de los beneficios del desarrollo estipulados en el artículo 334
del Texto Superior.
Igualmente, encuentra la Corte que
cuando las disposiciones legales objeto de tacha, se refieren a la reversión de
las frecuencias, tampoco consagran contenidos inconstitucionales, pues, está
suficientemente claro que de conformidad con lo mandado en el Artículo 75 de la
Carta, el espectro electromagnético es un bien público y, por ende, lo que
realmente revierten los concesionarios de las frecuencias, es el derecho de uso
sobre las frecuencias asignadas para la prestación del servicio.
Sin
embargo, acorde con el segundo problema jurídico planteado, según el cual, podría
darse el quebrantamiento de la Constitución, si del texto legal se desprende
una norma que modifique las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de
concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de la
entrada en vigor de las leyes cuestionadas, implicando con ello que, solo
revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los
demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del
servicio; procede un análisis distinto.
En primer lugar, y tal como quedó
sentado en el acápite que evaluó la aptitud del cargo, sí es predicable de un
enunciado legislativo una posibilidad interpretativa, según la cual, solo
cabría la obligación de revertir en los contratos de concesión de las telecomunicaciones
suscritos antes de la vigencia de las leyes censuradas, únicamente las
frecuencias radioeléctricas. En el caso del inciso 4º del artículo 68 de la Ley
1341 de 2009, la expresión “al momento de la entrada en vigencia de la
presente Ley” da pie para entender que el vigor de la ley cubre las
concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de
telecomunicaciones en curso, con lo cual, en tales figuras jurídicas no tendría
lugar la reversión de bienes afectos al servicio, aunque estuviese pactada.
Esta norma o interpretación de la ley requiere otras consideraciones que se
consignan seguidamente.
Para la Corte, la lectura del texto
legal en el sentido de desconocer las cláusulas incorporadas en los contratos
suscritos entre el Estado y los concesionarios, desconoce mandatos
constitucionales. En el apartado 4º de esta decisión, la Corporación insistió
fehacientemente en el interés público y sus expresiones concretas como
finalidades que legitiman las decisiones del principio mayoritario en el marco
de la contratación estatal. Si bien, para los contratos celebrados con
posterioridad a las leyes en estudio y, en los cuales, la reversión implica
únicamente el cese del uso de las frecuencias radioeléctricas, tal mandato
resulta aceptable en aras de la buena fe, la seguridad jurídica y el derecho de
la competencia; para los contratos estatales, en los cuales, la reversión había
sido pactada implicando la reversión de los bienes afectos al servicio, no
resulta predicable desde la Constitución tal admisibilidad.
En este último caso, la continuidad del
servicio, la defensa del patrimonio estatal y el correcto desempeño en el
ejercicio de la función pública; deben signar la lectura de la estipulación.
Estima la Sala que, la interpretación
cuestionada y que excluye la reversión de los bienes afectos al servicio,
atenta contra el precepto contenido en el artículo 75 de la Constitución, tal
como lo puso de presente el actor, pues, al impedirse la reversión de los
bienes con destino al Estado, desconociendo las condiciones iniciales de los
contratos, se genera una situación de desigualdad en el acceso al uso del
espectro, dado que, quienes tienen la obligación de  revertir los bienes,
quedando en igualdad de condiciones con otros aspirantes a acceder al espectro,
parten ahora con una ventaja establecida en un contenido inconstitucional. El
referido incremento en la masa patrimonial que, redundaría en una mayor solidez
económica de la inicialmente esperada, acontecería a expensas de unos derechos
del Estado.
Para la Corte, el aumento del capital de
quienes son titulares de concesiones en materia de telecomunicaciones, acorde
con contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de los textos legales
debatidos, convenios en los cuales tenía lugar la reversión de bienes afectos
al servicio, bien por mandato de la ley , bien por acuerdo entre las partes, o
bien por ambas situaciones, sumado a las violaciones de la Constitución,
descritas en el párrafo precedente, se constituyen en factores tendientes a prohijar
las prácticas monopolísticas en el uso del espectro, lo cual, también vulnera
lo establecido en el varias veces citado artículo 75 de la Carta.
Para la Sala, resulta claro que de
conformidad con lo mandado en el artículo 75, la intervención del Estado por
vía de ley, tiene como finalidad expresa, el evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. La interpretación
reprochada en esta decisión, se encamina precisamente a lo contrario. Para la
Sala, se evidencia una razón más que conduce a excluir del ordenamiento la
lectura del texto legal analizada.
También advierte la Corte que entender
el enunciado legal del modo aludido, esto es, variando el contenido de la
estipulación de la reversión y cesando la obligación de entregar los bienes
afectos al servicio al Estado, no cumple ninguna finalidad constitucionalmente
plausible. Por el contrario, se trataría de una norma que autorizaría la
exclusión de un derecho legal, pues, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 sigue
vigente y, también de un derecho contractual, a incorporar un conjunto de
bienes al peculio público, atentándose contra un precepto constitucionalmente
importante, cual es, la defensa del patrimonio estatal y, posiblemente, la
afectación en la continuidad del servicio público. Esto es, se tendría un
mandato en el que una de sus finalidades, resultaría violatoria de la
Constitución.
Para la Corte, permitir en el
ordenamiento jurídico la pervivencia de la interpretación en estudio, supondría
un verdadero privilegio -privi legios- , en su sentido etimológico “Ley
privada”, a favor de actores que, en otro momento a ciencia y paciencia
suscribieron los respectivos contratos de concesión y, tuvieron oportunidad de
incorporar en sus cálculos el valor de los bienes que al final del contrato de
concesión están obligados a revertir al Estado. Pertinente es en este punto,
recordar lo dispuesto en los citados artículos 14 y 15 del decreto-Ley 1900 de
1990, los cuales conservaron su vigencia formal hasta julio 30 de 2009, de
conformidad con la derogatoria hecha en el inciso 2 del artículo 73 de la Ley
1341 de 2009. En consecuencia, los contenidos de tales preceptos se hallaban en
vigor al momento de celebrarse los contratos suscritos antes de la vigencia de
las leyes censuradas y por ende, al momento de la liquidación de los contratos,
los concesionarios estarían obligados a devolver las frecuencias, la
infraestructura y los bienes enlistados en tales disposiciones o su equivalente
económico, según lo dispongan las instancias correspondientes, pues, dichos
haberes constituyen el derecho de reversión a reclamar por el Estado si es del
caso. Es este entendimiento de los preceptos citados y demás normas vigentes al
momento de la celebración de los negocios jurídicos suscritos antes de la
vigencia de las leyes censuradas el que permite la preservación de la ecuación
financiera de los pactos suscritos y la defensa de los contenidos
constitucionales tutelados en esta decisión.
Así pues, entiende esta Colegiatura que
los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalados, de
conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la
totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las
leyes censuradas, corresponden al patrimonio público y, su defensa, es
expresión del deber constitucional de proteger el interés general. Observa sí
la Corte que, la infraestructura instalada bien puede estar siendo empleada
para la prestación de otros servicios adicionales a los concesionados inicialmente,
caso en el cual, y en aras de la continuidad de la prestación del servicio, se
podrá mediante las correspondientes compensaciones por parte de los
concesionarios, continuar con el servicio, siempre teniendo como norte la
defensa y conservación del peculio estatal.
Para la Corte es importante recordar que
los concesionarios tuvieron ocasión de establecer las amortizaciones del caso y
determinar las tarifas tendientes a obtener sus legítimas utilidades. Considera
el Tribunal Constitucional que, un privilegio lesivo del patrimonio público
repugna a la supremacía de la Constitución y, más aún, en el marco de un Estado
Social de Derecho, en el que, el interés general ocupa un lugar de prevalencia
según lo dispone el artículo primero de la referida Norma de Normas.
Adicionalmente, estima la Corporación,
que la norma censurada no realiza ninguna de las finalidades establecidas por
la Carta al ejercicio de la función administrativa. No se encuentra cómo, el
eliminar el derecho del Estado a hacerse con los bienes afectos al servicio en
las concesiones en las cuales se pactó la reversión, contribuya como lo dispone
el artículo 209 del Texto Superior, al “servicio de los intereses generales”.
Si el contrato estatal, es un
instrumento de gestión en manos de la Administración Pública, no hay evidencia
de cómo la lectura de los textos legales aquí cuestionada, contribuya a tal
gestión y, menos aún al logro de la igualdad, la moralidad y la economía, entre
otros principios trazados por el constituyente.
Para esta Corporación, se impone el
acatamiento de las normas producto del acuerdo entre las partes, acorde con lo
dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 cuyo tenor literal reza:
En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2. Las que
señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción
será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Encuentra la Corte que no caben razones
para desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual subyace a las
reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo 1602 del Código
Civil- el aludido principio significa el acatamiento de las partes al acuerdo
realizado y consignado en las cláusulas contractuales.
Seguramente, será labor de cada
instancia competente, en concreto, verificar cuáles eran puntualmente las
disposiciones legales vigentes para definir cuál es el régimen legal aplicable
al respectivo contrato. Estima el Juez Constitucional que ello se aviene con
los imperativos de la buena fe y la seguridad jurídica. Para la Sala, la
defensa del patrimonio estatal y los principios que orientan la función
administrativa, subyacen a la cláusula de reversión pactada inicialmente, por
ende, orientan su lectura y, serán la Procuraduría General de la Nación de
conformidad con lo normado en los numerales 3, 5 y 7 del artículo 277 y La Contraloría
General de la República acorde con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo
268 de la Carta, los garantes que cuando llegado el momento, velen por el
cumplimiento de tales imperativos constitucionales.
Advierte además la Corte que el
acatamiento del contenido del artículo 75 debería seguir orientando los futuros
procesos de selección de operadores de telefonía, con miras a garantizar la
igual participación de los oferentes y proscribiendo eventuales prácticas
monopolísticas en el uso del espectro.
Dadas las consideraciones referidas,
concluye el Tribunal Constitucional que se está frente a un enunciado o
disposición ajustado a la Constitución, pero, uno de cuyos mandatos viola el
artículo 75 de la Norma de Normas y, de contera, el artículo 209 de la misma.
Frente a este tipo de situación, la doctrina y otras experiencias de la
justicia constitucional en el derecho comparado -y a ella se ha acogido en
repetidas ocasiones la Sala- han adoptado decisiones en las cuales, se declara
la exequibilidad del texto emanado del legislador, pero se proscribe la norma
hallada inconstitucional.
El fundamento de este tipo de fallos es
el principio de conservación del derecho producido por el principio mayoritario
y juzgado por la Corte. Para el Tribunal Constitucional, resulta más respetuoso
del quehacer y la voluntad legislativa, conservar el enunciado del legislador,
excluyendo los significados que vulneran la Constitución que, anular toda la
disposición legislativa, cercenando lecturas plausibles que no solo se avienen
con la Carta, sino que contribuyen a la realización de derechos establecidos en
la misma.
Por ende, esta Corporación, producirá un
fallo condicionado en el asunto en estudio, pues, tal como se colige de los
motivos expuestos, los textos legales cuestionados son constitucionales, pero,
no así una interpretación, según la cual, las cláusulas de reversión
establecidas en los contratos de concesión suscritos antes de la expedición de
la ley se atendrán a lo dispuesto en esta desconociendo la estipulación
contractual y la ley vigente al momento de celebración del acuerdo. Para la
Sala, una interpretación respetuosa de la Constitución, en el caso en estudio,
debe proscribir una posibilidad interpretativa que, no solo no cumple con los
fines constitucionales de velar por el interés general y el correcto desempeño
de la función Administrativa, sino que, sensu contrario,  establece un
privilegio lesivo de otro mandato constitucional, cual es, el patrimonio
estatal.
Para la Corte,  el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y el
inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009
son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesión
suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el
contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.
VII. Síntesis
del fallo
La Corte determina que, entre los
cargos formulados por el demandante, el relativo a la incompatibilidad de las
normas demandadas con el artículo 75 de la Constitución satisface las exigencias
requeridas para activar su competencia encaminada a emitir un pronunciamiento
de fondo. Asimismo, establece que no existe cosa juzgada respecto del inciso
cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, toda vez que la sentencia C-403
de 2010 declaró exequible el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, pero
únicamente en relación con los cargos planteados en aquella ocasión, dentro de
los cuales no se encontraba la posible infracción del artículo 75 Superior.
Sobre esta base, los problemas
jurídicos que le corresponde resolver a la Corporación consistieron en definir:
(i) si el legislador, al establecer que en los contratos de concesión -y
demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la
reversión solo implica la devolución de las frecuencias radioeléctricas,
desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter de bien público
del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su uso, la gestión y
control del mismo a cargo del Estado, quien debe intervenir para evitar las
prácticas monopolísticas; y (ii) si las normas demandadas vulneran el
citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una
modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de
concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones suscritos antes de su
entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado
las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes
directamente afectados a la prestación del servicio.
El análisis de la Corte comienza
por recordar el amplio margen de configuración que se deriva de la potestad del
Congreso para expedir leyes en materia de contratación administrativa, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución.
La jurisprudencia
ha sostenido que esta norma faculta al legislador no solo para expedir un
estatuto contractual, sino que, en general, lo habilita para expedir normas
relativas a las diversas modalidades de contratación pública, con miras a
lograr las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho mediante al
aprovisionamiento de los bienes y servicios públicos requeridos.
A juicio de la
Corte, al expedir las normas demandadas el legislador actuó dentro del ámbito
de configuración constitucionalmente permitido. La decisión de excluir de la
reversión los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones, para ordenar
solo la devolución de las frecuencias radioeléctricas, en principio, persigue
un fin legítimo en tanto puede incentivar la participación en los procesos
licitatorios. En este sentido, el legislador consideró más atractivo para los
inversionistas participar a sabiendas de que se van a conservar los bienes
destinados al servicio; e igualmente valoró el efecto económico a favor del
Estado, en la medida en que los oferentes ya no podrán aducir que el Estado
obtendrá el beneficio final de la entrega de los bienes comprometidos en el
servicio, lo que eventualmente contribuiría a una mayor libertad de competencia
y una mejor prestación del servicio.
Sin embargo, el
Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta una
posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto que
la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio
constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el sentido de que
autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de
concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que solo revertirán
al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos
y bienes directamente afectados a la prestación del servicio.
Tal interpretación
desconoce la protección al patrimonio público, al permitir que los particulares
mantengan la titularidad de los bienes relacionados con la prestación del
servicio, que de acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de
la celebración del contrato podían ser amortizados por el concesionario durante
su ejecución. De igual manera, dicha interpretación les facilitaría ostentar
una posición dominante en el mercado, poniendo en riesgo el acceso en igualdad
de condiciones con otros potenciales oferentes. Además, dejaría en sus manos
las condiciones para asegurar la continuidad en un servicio que resulta de
vital importancia en la sociedad contemporánea, en contravía de lo previsto en
los artículos 1 y 75 de la Carta Política. Incluso avizora que una lectura en
este sentido podría acarrear la transgresión de principios de la función administrativa
como la igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad
administrativa (Art. 209 C.P.).
La Corte considera
que no es inconstitucional la reversión tal como la establecen las normas
demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación en el sentido
de que ellas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada
en vigencia.
En consecuencia,
como los contratos celebrados con antelación a la entrada en vigencia de las
Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de
propiedad sobre los bienes empleados en la concesión, de hacerse extensivas
las disposiciones acusadas a esas situaciones se estarían desconociendo los
derechos referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jurídica en detrimento
del patrimonio estatal.
La Corte precisa
que quienes celebraron contratos de concesión antes de la entrada en vigor de
la ley acusada no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes
supondría un detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando
los suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros
la amortización de los bienes usados en la concesión, como ya lo señaló en la
sentencia C-300/12.  Para el Tribual Constitucional, la liquidación de lo
pactos aludidos, comportaría para los concesionarios, bien la obligación de
devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación
del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás
normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que
sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o
bien, en su defecto, su equivalente económico.
Para esta Corte,
permitir la interpretación problemática de las normas acusadas no estaría
acorde con las finalidades que la Constitución y la jurisprudencia le han
fijado al legislador; además, desconocería lo establecido en el artículo 75
Superior al conferir un injustificado y desproporcionado privilegio a favor de
algunos particulares, lo que podría favorecer prácticas monopolísticas en el
uso del espectro electromagnético. Tal interpretación redundaría también en un
detrimento patrimonial para el Estado.
No se ignora que
el legislador puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia
cláusula de reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacción del
interés público, a cuya protección el Estado no puede renunciar, lo que no
ocurriría en esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento cuestionado.
Finalmente, se
trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado al
conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque,
como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer
los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y
elementos necesarios para el cumplimiento del servicio.
Diferente es la
situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes
cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y
obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no
estaban en la obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos
para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto
de las frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes
previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la
inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones
contractuales inicialmente pactadas.
En consecuencia, en aplicación del
principio de conservación del derecho, la Corte procederá a declarar la
constitucionalidad de los enunciados legales demandados, excluyendo la
interpretación contraria a la Constitución Política.
VIII. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la
Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por
el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos
antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido
de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto-
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto-
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto-
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto-
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto-
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-555/13
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
4 de la Ley 422 de 1998 y del artículo 68 (parcial) de la ley 1341 de 2009.
A continuación presento las razones en las que se
funda mi decisión de salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la
sentencia C-555 de 2013 que declara la exequibilidad de las disposiciones
demandadas, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos
antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido
de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.
La decisión legislativa de establecer que a la
terminación de los contratos, licencias, permisos o autorizaciones que se
relacionan con servicios de telecomunicaciones únicamente reviertan al Estado
las frecuencias radioeléctricas, no se opone a la Constitución. Esta conclusión
se funda en cinco razones principales.
1. La competencia del Congreso de la República para
expedir reglas relativas a los acuerdos o autorizaciones que suscriba el Estado
y que tengan por objeto el uso del espectro electromagnético, encuentra apoyo
(i) no solo en el artículo 75 de la Constitución al establecer que la igualdad
en el acceso al mismo se garantizará en los términos en que ello sea definido
por la ley (ii) sino también en el último inciso del artículo 150 de la Carta
conforme al cual compete al Congreso expedir el estatuto general de la
contratación de la administración pública.
De esas normas se sigue que el Congreso dispone de un
amplio margen de configuración para disciplinar, entre otras cosas, la
actividad del Estado en materia de uso del espectro electromagnético, de una
parte, y las competencias de las autoridades publicas en materia de
contratación así como el tipo de instrumentos jurídicos a los que se puede
acudir para ello, de otra. Siendo ello así, las normas adoptadas se encontraban
comprendidas por el referido margen de acción.
Las disposiciones demandadas no desconocían ninguno de
los límites de la facultad legislativa de regulación. Tal y como la sentencia
lo reconoce, las modificaciones que introdujeron las disposiciones demandadas
encontraban apoyo en razones de diferente tipo asociadas, por ejemplo, a la
creación de incentivos para la modernización  e inversión tecnológica en el
sector de las telecomunicaciones. Estos motivos, entre otros, ofrecen
fundamento constitucional suficiente a la adopción de las disposiciones
demandadas.
2. El núcleo de las concesiones reguladas por los
artículos acusados son los derechos de uso y explotación del espectro
electromagnético y no la propiedad de éste. En esa medida, lo que resulta
esencial en ese tipo de acuerdos es la reversión -a la terminación del vínculo
que autoriza su uso y explotación- de las frecuencias radioeléctricas en tanto
se encuentran integradas a un bien público no susceptible de enajenación. Así
lo disponen las normas acusadas.
Conforme a lo expuesto y sin perjuicio de la
restricción antes señalada, una regulación que establezca un régimen diferente
respecto de otros bienes y activos empleados por el concesionario durante el
término autorizado para el uso y explotación del espectro, no se opone a la
Constitución.
Podría juzgarse la conveniencia o inconveniencia de la
regulación que fue objeto de examen en la sentencia C-555 de 2013. Sin embargo
una consideración semejante carece de contenido constitucional y, a partir de ella
no puede fundarse un juicio sobre su validez. En esa medida determinar que la
propiedad de los bienes empleados por el concesionario o titular del derecho de
uso continúen siendo de su propiedad es una de las alternativas posibles y no
desconoce, en modo alguno, la titularidad que el Estado sobre el espectro
electromagnético y el espacio donde actúa (art. 101 C.P.).
3. La sentencia parece presuponer el carácter esencial
o de orden público de las denominadas cláusulas de reversión en los contratos de
concesión. Esta premisa -una de las que conduce a señalar que las normas
cuestionadas no podían modificar las cláusulas de reversión de los contratos
previamente suscritos- es incorrecta, si se tiene en cuenta que de ninguna
disposición constitucional –incluyendo aquellas que consagran el interés
general, el interés común o el interés público- se sigue una conclusión
semejante y, mucho menos, una prohibición de modificar las condiciones de
ejecución de los contratos en curso con la finalidad de generar mayores
incentivos de inversión tecnológica en un sector estratégico en la época que
corre.
Adicionalmente, tal y como incluso lo pone de presente
el proyecto, la práctica contractual así como las disposiciones que han
regulado la materia evidencian que la cláusula de reversión establecida para
los contratos de concesión no es siempre imprescindible y puede tener
aplicaciones diferenciadas. Ahora bien, admitiendo –en gracia de discusión- que
existiera una obligación legal de incluir una cláusula de reversión con
determinado contenido y que ella fuera de orden público, debe concluirse que el
legislador puede disponer su modificación, su eliminación o la variación de su
carácter, bajo la condición de no desconocer los derechos adquiridos. En esa
medida, la regulación introducida en las normas acusadas hace parte de la
competencia del Congreso para regular los acuerdos o autorizaciones en que
interviene el Estado.
4. Las consideraciones relativas a las condiciones,
contenido y efectos de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia
de las normas demandadas, corresponden a argumentaciones sin fuerza suficiente
para fundamentar un examen de constitucionalidad no solo (i) porque desde el
punto de vista empírico son premisas con un alto nivel de incertidumbre, sino
también y debido precisamente a ello, (ii) porque terminan desconociendo el
carácter abstracto del control de constitucionalidad a cargo de esta
Corporación. En esa medida, valorar el posible desequilibrio económico de todos
o algunos de los contratos que se hubieren celebrado antes de la entrada en
vigencia de las normas acusadas o los efectos en la amortización de las
inversiones que se realizaron, no puede conducir, sin más, a declarar la
inconstitucionalidad.
5. Cabe reconocer que las discusiones concretas que
puedan darse respecto de la aplicación o efectos de las disposiciones acusadas
deberían ser abordadas por los sujetos de la relación contractual y, en caso de
desacuerdo, correspondería su discusión ante las autoridades judiciales previstas
para el efecto. No se encuentra a cargo de la Corte determinar, de forma
general, la manera en que deben solucionarse.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
MAGISTRADO
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-555/13
Referencia: Expediente D-9470
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 "Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 37 de
1993, y se dictan otras
disposiciones" y el inciso 4° del artículo
68 de la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-,  se crea la Agencia Nacional
de Espectro y se
dictan otras disposiciones".
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el debido respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la decisión
adoptada por la Sala Plena mediante la sentencia C-555 de 2013.
Acompaño
la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas demandadas, en el
entendido que ellas no modifican las cláusulas de reversión que fueron pactadas
en los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las normas
demandadas, siendo aquellas cláusulas, por tanto, las que deberán regir en su
integridad la liquidación de estos contratos.
Coincido
con la Sala Plena en considerar que resulta constitucionalmente inadmisible una
interpretación de las normas demandadas según la cual éstas tendrían la virtud
de modificar el contenido de las cláusulas de reversión inicialmente acordadas
en los contratos de concesión de telecomunicaciones suscritos antes de la
entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, de modo tal que,
conforme a ellas, los concesionarios sólo estarían obligados a devolver las
frecuencias radioeléctricas, pero no los demás bienes e instalaciones
directamente afectados a la prestación del servicio. Tal entendimiento, en
primer lugar, desconoce el mandato
constitucional de prevalencia del interés general y protección al patrimonio
público (art. 1 CP.), al permitir que los particulares mantengan la titularidad
de los bienes relacionados con la prestación del servicio, los cuales, de
acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de la celebración del
contrato, podían ser amortizados por el concesionario durante su ejecución, a
través del cobro de las tarifas por la prestación del servicio, de tal suerte
que, al término de la concesión, aquellos bienes pasarían a ser de dominio
público. En segundo lugar, favorecería prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético (art. 75 CP), al autorizar a los concesionarios que
pactaron sus contratos bajo la vigencia de la anterior normatividad y bajo
condiciones contractuales distintas, ostentar una posición dominante en el
mercado, al conservar la propiedad sobre bienes necesarios para la prestación
del servicio que originalmente estaban obligados a revertir, lo que impide el
acceso en igualdad de condiciones a otros potenciales oferentes interesados en prestar
servicios de telecomunicaciones. Finalmente, tal lectura comprometería la
vigencia de principios que han de regir la función administrativa como la
igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad administrativa (art.
209 CP.).
En
particular, comparto la precisión que se efectúa en la sentencia al indicar
que, al momento de liquidar los contratos de concesión suscritos antes de la
entrada en vigencia de las normas demandadas, los concesionarios están
obligados a devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la
prestación del servicio, o bien, en su defecto, su equivalente económico.
Obligación que se fundamenta en las cláusulas de reversión pactadas en dichos
contratos, las cuales deben ser interpretadas conforme a lo establecido en los
artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás normas que regían o estaban
vigentes al momento de su celebración, entre ellas el artículo 19 de la Ley 80
de 1993, que para entonces regulaba la cláusula de reversión en todos los contratos
de concesión, de modo tal que “al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. Tales fueron las normas que sirvieron como base para estimar la ecuación
financiera de aquellos contratos y, por tanto, han de ser las que rigen la
interpretación de las cláusulas de reversión al momento de su liquidación. Como
bien se afirma en la sentencia, el cumplimiento cabal de esta obligación, que
habrá de ser verificado por las autoridades administrativas, los organismos de
control y, en caso de controversia, por el juez natural, no supone un
detrimento injusto de los intereses de aquellos concesionarios, quienes al
momento de suscribir los respectivos contratos tuvieron oportunidad de incluir
en sus estudios financieros la amortización de los bienes usados en la
concesión, al igual que tuvieron la oportunidad de recuperar sus inversiones
durante la ejecución del contrato.
Aclaro mi voto no
para disentir de estos argumentos o para presentar otros que no hayan sido
incluidos en la sentencia, sino para poner de relieve la importancia de
precisar, en el sentido anteriormente indicado, que al momento de la expiración
definitiva de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en
vigencia de las normas demandadas, los concesionarios estarán obligados a
devolver no sólo las frecuencias radioeléctricas, que pasan a formar parte del
inventario del espectro que el Estado tiene disponible para asignar, sino
también los bienes e infraestructura de torres, casetas de equipos, energía y
protecciones afectados a la prestación del servicio de telefonía móvil
celular.  Al momento de determinar cuáles habrán de ser, en concreto, los
bienes objeto de reversión, deberán incluirse, en todo caso, aquellos que de
conformidad con los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990,[35] y demás normatividad
vigente al momento de suscribir los contratos, integraban la red de telecomunicaciones
del Estado. Tal es el caso de los equipos de conmutación, transmisión y
control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, la
parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los
servicios y demás actividades de telecomunicaciones, así como aquellas redes
cuya instalación, uso y explotación fue autorizada  a personas naturales o
jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones. La
ecuación financiera de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada
en vigencia de las normas demandadas se calculó con base en la consideración de
que los bienes antes mencionados debían revertir al Estado sin recibir a cambio
compensación alguna, por cuanto se trata de inversiones que el concesionario
pudo amortizar durante la ejecución del contrato. Es por ello que la
liquidación de estos contratos no puede desconocer que tales elementos deben
pasar a integrar el patrimonio público.
Los anteriores bienes deberán
revertir al Estado con independencia de si fueron instalados antes o después de
la entrada en vigencia de las normas demandadas, de su amortización o de las
características tecnológicas y bandas de operación. Finalmente, esta obligación
de revertir no podrá ser esgrimida como argumento para justificar alteraciones
en la calidad de la prestación del servicio o en las tarifas, puesto que
formaba parte de las condiciones inicialmente aceptadas por el concesionario al
momento de contratar con el Estado.
Aunque la sentencia deja en claro
estos puntos a lo largo de sus consideraciones, habría sido deseable incluirlos
además en la síntesis del fallo, dada su importancia para orientar la labor de
quienes intervendrán en la liquidación de los contratos y en la resolución de
las controversias que eventualmente se susciten.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA C-555/13
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Demanda
planteada no permitía llevar a cabo una confrontación objetiva entre las normas
acusadas y la Constitución (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Incumplimiento
de requisitos de pertinencia, suficiencia, claridad y especificidad (Salvamento
de voto)
PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No aplicación (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Corte
Constitucional asumió un control oficioso no permitido por el artículo 241 del
texto superior (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Debió
proferirse fallo inhibitorio (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Disposiciones
acusadas no desconocían ninguno de los límites de la potestad de configuración
normativa del legislador en materia de servicios públicos (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Condicionamiento
se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto Superior, en el entendido
de que dicho precepto en ningún momento exige la reversión de algo distinto a
las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio, pues
de lo que se trata es de asegurar el carácter inajenable de un bien público
(Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de
existir una situación de desequilibrio, lo que se estimula con las normas
acusadas es la creación de un escenario de competencia (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Decisión
adoptada por esta Corporación puede dar lugar a problemas de igualdad entre
operadores (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de
existir un problema constitucional, lo que se plantea es una discusión
contractual con un alto nivel de incertidumbre (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una cuestión
como la propuesta desborda los límites del control abstracto de
constitucionalidad, ya que el objeto de la controversia no es finalmente el
contenido material de las normas demandadas, sino el desequilibrio de los
contratos suscritos (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION
PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una materia
como la propuesta, exige su discusión por las instancias pertinentes, incluso
de naturaleza arbitral, cuando en los contratos respectivos se haya suscrito
una cláusula compromisoria (Salvamento de voto)
Magistrado
Ponente:
Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
Referencia:
Expediente
D-9470
Con el
acostumbrado respeto, me permito salvar el voto en relación con el fallo
adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la
referencia, según las razones que a continuación expongo:
1.- En primer lugar,
considero que los preceptos legales acusados previstos en los artículos 4 de la
Ley 422 de 1998 y 68 de la Ley 1341 de 2009, por virtud de los cuales en las
licencias, autorizaciones y contratos de concesión de servicios de
telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las
frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio
concedido, en nada desconocen la Constitución Política.
En efecto,
ninguna disposición constitucional exige que en la regulación de los servicios
de telecomunicaciones, a partir de la existencia de un título habilitante, se
imponga a cargo del prestador del servicio, el deber de revertir los bienes
utilizados durante la ejecución de las actividades a su cargo. Por el
contrario, se trata de una materia de estricta naturaleza legal, en la que se
entiende que le asiste al Congreso de República la competencia para expedir las
reglas relativas al régimen jurídico que determina la forma de prestación de
cada servicio público, de acuerdo con las particularidades y características
que lo identifican.
Esta conclusión
encuentra respaldo no sólo en el último inciso del artículo 150 de la
Constitución, en aquellos casos en que la habilitación otorgada se origina en
un contrato de concesión, ya que se dispone que le "[compete al
Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración
pública (...) ", sino también en los artículos 75, 150.23 y 365 del
Texto Superior, en cuanto autorizan al legislador para establecer, por una
parte, el régimen jurídico de los servicios públicos[36] y, por la otra,
para señalar las condiciones de acceso al uso del espectro electromagnético[37], cuando
se trata de aquellas actividades de telecomunicaciones que lo requieren, como
ocurre, por ejemplo, con la telefonía móvil celular[38].
En el escenario expuesto, es claro que el
respaldo constitucional de las normas demandadas se encuentra en la amplia
potestad de configuración normativa del legislador sobre la materia, cuya
regulación no desconocía ningún imperativo constitucional, ni tampoco se
apartaba de los principios básicos de razonabilidad y proporcionalidad como
límites a la facultad legislativa del Congreso.
2.- A pesar de lo anterior, la mayoría
encontró que existía un "quebrantamiento de la Constitución ", pues del texto
legal se desprendía una norma que alteraba las cláusulas de reversión pactadas
en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones,
suscritos antes de la entrada en vigor de las disposiciones cuestionadas,
implicando con ello que, sólo revertirán al Estado las frecuencias
radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente
dispuestos para la prestación del servicio. Esta interpretación se derivaba de
la expresión: "al momento de la entrada en vigencia de la
presente ley", consagrada en el inciso 4 del artículo 68 de la Ley
1341 de 2009.
Para la Corte, esta lectura de las normas
acusadas era inconstitucional, por las siguientes razones: (i) en primer lugar,
porque desconocía el artículo 75 de la Carta, pues "al
impedirse la reversión de los bienes con destino al Estado, [en contra] de las
condiciones iniciales de los contratos, se genera[raría] una situación de
desigualdad en el acceso al uso del espectro, dado que, quienes tienen la
obligación de revertir los bienes, quedando en igualdad de condiciones con
otros aspirantes a acceder al espectro, par[tirían] ahora con una ventaja establecida
en un contenido inconstitucional"; (ii) en segundo lugar, porque dicha
situación también daría lugar a "prohijar" prácticas
monopolísticas en el uso del espectro, vulnerando igualmente lo establecido en
el citado artículo 75;
(iii)   en tercer lugar,
porque esos bienes tuvieron que ser compensados con las reglas del contrato,
por lo que la interpretación censurada permite la creación de un privilegio,
contrario a la defensa del patrimonio público y al interés general;
(iv)    y finalmente,
porque el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra que en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes "al tiempo
de su celebración ", por lo que no
existen razones para "desconocer el principio pacta sunt servanda, el
cual subyace a las reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo
1602 del Código Civil, [por virtud del cual es obligación] (...) el acatamiento
de las partes al acuerdo realizado y consignado en las cláusulas contractuales
".
Como consecuencia
de lo expuesto, se profirió un fallo modulado con el siguiente contenido: "Declarar la
EXEQUIBILIDAD
del
artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley
1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de
concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá
respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas ".
3.- A diferencia
del análisis realizado por la Corte, y con fundamento en el principio básico de
autonomía legislativa previamente expuesto, considero que la decisión fue
errada, por los siguientes motivos:
4.- Para comenzar
estimo que la demanda planteada no permitía llevar a cabo una confrontación
objetiva entre las normas acusadas y la Constitución. Esta circunstancia se
infiere, por una parte, de que el juicio propuesto realmente correspondía a un
examen de contradicción normativa entre disposiciones de rango legal, pues todo
el soporte de la acusación se derivaba del hecho de señalar que el servicio de
las telecomunicaciones debía tener el mismo tratamiento de las concesiones
reguladas en la Ley 80 de 1993 (equívocamente el actor hizo referencia a la Ley
37 de 1993), que incluyen la cláusula de reversión, la cual, en esta última
ley, respondería a un imperativo constitucional inmodificable[39]. Desde esta
perspectiva, la demanda desconocía -por lo menos-la carga de
pertinencia, ya que el reproche formulado no se originaba en la
apreciación del contenido de una norma superior, sino en consideraciones
puramente legales, sin que se exhibiera en realidad un problema de legitimidad
constitucional en los enunciados normativos acusados. Incluso, sin ir más
lejos, en términos de suficiencia, el actor tenía la carga de explicar por
qué resultaba exigible el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y por qué de ello
se derivaba una infracción a los mandatos de la Carta, cuando la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación ha destacado que en la consagración del régimen
jurídico de los servicios públicos, se pueden establecer reglas diferentes a
las previstas en el Estatuto General de Contratación.
Y, por la otra,
también se advierte que los cargos se sustentaban en afirmaciones e
interpretaciones que no surgían ni de las disposiciones acusadas, ni de los
textos constitucionales invocados. En efecto, a pesar de que en la demanda se
consideraron como normas vulneradas los artículos 13, 58, 75, 334 y 358 del
Texto Superior, como ya se dijo, el juicio propuesto se limitó a comparar las
disposiciones acusadas con la Ley 80 de 1993, para concluir que también debía exigirse
la reversión de bienes y no sólo de la frecuencias radioeléctricas asignadas.
Sin embargo, en
ningún momento, en contravía de la carga de claridad, se precisó cómo
de las disposiciones citadas se desprendía el carácter imperativo de la
cláusula de reversión en todos los contratos de concesión del Estado y la
inclusión en la misma de cierto tipo de bienes afectos a la prestación del
servicio concesionado. Ello condujo, a su vez, al desconocimiento de la carga de
especificidad, ya que no se logró establecer de manera precisa la
contradicción de las normas acusadas con la Constitución; así como de la carga de certeza,
porque,
en algunos apartes, se le atribuyó a las disposiciones acusadas un alcance que
no tienen, en cuanto se asumió que en ellas se dispone la transferen­cia, sin
contraprestación, de recursos del Estado a los particulares, pasando por alto
que la exclusión de la reversión descartaba así mismo, por definición, la
correspondiente amortización de los bienes a revertir.
Si bien en la
sentencia de la cual me aparto, se admitió que no estaban dadas las condiciones
para proferir un fallo de fondo respecto de los artículos 13, 58, 334 y 355 de
la Carta, se concluyó que sí existía un cargo respecto del artículo 75, en la
medida en que las normas acusadas permitían una interpretación violatoria de la
Constitución, al entender que ellas introducían una modificación a las
cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el
servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, por
virtud de la cual se limitaban a reintegrar al Estado las frecuencias,
excluyendo la devolución de los demás elementos y bienes directamente
dispuestos para la prestación del servicio.
Este cargo no fue
planteado por el accionante y su examen tampoco podía derivarse de la
aplicación del principio pro actione, el cual exige la
existencia de al menos una acusación concreta de inconstitucionalidad
susceptible de generar una duda mínima sobre la exequibilidad de las normas
demandadas. Sobre el particular, por ejemplo, en la Sentencia C-892 de 2006[40], se
afirmó que:
"(...)
independientemente de la pretensión que se plantea en este caso, de la demanda
que nos ocupa no se aprecian las condiciones mínimas exigidas por la ley para
proferir un fallo de fondo, por lo que no es posible aplicar el principio pro actione. En efecto, no se
identifica la existencia, al menos, de un cargo concreto de
inconstitucionalidad, que hiciera procedente realizar el control abstracto de
constitucionalidad en aras de verificar la contradicción material de la
disposición legal con el texto constitucional. La simple manifestación de
vulneración de disposiciones constitucionales -sin reproches de naturaleza
constitucional-, no puede constituirse en argumento suficiente para que la
Corte inicie y culmine el examen de constitucionalidad."
En este orden de
ideas, para poder realizar un pronunciamiento de fondo, le asistía al
demandante la carga de mostrar cómo las normas acusadas tenían la virtualidad
de modificar los contratos en curso, en qué medida dicha modifica­ción se hacía
sin tener en cuenta su estructura financiera y por qué ello tenía la virtualidad
de producir un detrimento patrimonial al Estado o una situación de desventaja
en el acceso al espectro electromagnético. Ninguno de estos aspectos fue
abordado por el actor, por lo que la Corte no podía teorizar sobre su
existencia, pues al hacerlo, como ocurrió en el asunto bajo examen, asumió un
control oficioso no permitido por el artículo 241 del Texto Superior.
Con dicha
decisión no sólo omitió tener en cuenta que en materia de telecomunicaciones
existen infinidad de regímenes especiales, cuya existencia impedía la
generalización asumida en la sentencia[41]; sino también que los contratos que
se celebran por el Estado tienen reglas particulares y concretas, incluso de
interpretación, en las que el alcance de cada una de las disposiciones, salvo
normas legales de carácter imperativo, son de libre configuración por las
partes. Ello tiene especial importancia si se tiene en cuenta el carácter
predominantemente conmutativo de las relaciones jurídicas, y la posibilidad de
impactar en el equilibrio contractual con decisiones que desconocen las
condiciones normativas y económicas en que se celebraron y ejecutaron las obligaciones
asumidas por las partes.
Por ello, en mi
criterio, un análisis como el asumido dependía de la elaboración de una demanda
en forma, circunstancia que en el asunto sub-judice no se acreditó,
lo que daba lugar a proferir un fallo inhibitorio, sobre todo si tiene en
cuenta que el juez constitucional debe ser especialmente prudente y auto
contenido en el ejercicio de sus competencias (self-restraint),
como
lo dispone el encabezado del artículo 241 de la Constitución[42], más aún cuando de
por medio se encuentra el examen de un régimen normativo altamente complejo,
con profundas repercusiones en términos económicos y de inversión, incluso con
tratados internacionales sobre la materia, en los que no bastaba con meras
afirmaciones dichas al paso para consolidar un juicio de inconstitucionalidad.
5.- Pero más allá de
lo anterior, y aún en la hipótesis de ser procedente un fallo de fondo, no
cabía la exequibilidad condicionada acogida por la mayoría. Para el efecto, en
primer lugar, considero que las disposiciones acusadas no desconocían ninguno
de los límites de la potestad de configuración normativa del legislador en
materia de servicios públicos. Por el contrario, como la misma sentencia lo
reconoce, las reglas introducidas en las disposiciones acusadas encontraban
apoyo en razones asociadas con la creación de incentivos para la modernización
e inversión tecnológica en un sector altamente dinámico y competitivo, cuyos
beneficiarios finales son los usuarios al acceder a un servicio con mayor
calidad y eficiencia[43].
La incorporación del condicionamiento
previamente transcrito, se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto
Superior, en el entendido de que dicho precepto en ningún momento exige la
reversión de algo distinto a las frecuencias radioeléctricas asignadas para la
prestación del servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el carácter
inenajenable de un bien público.
Bien podía el
legislador excluir otros bienes y activos de la regla de la reversión, aún
respecto de contratos en curso, al entender que lo prioritario es garantizar la
continuidad y eficiencia del servicio, como lo demanda el artículo 365
Superior, sin que para ello fuese necesario transferir al Estado unos bienes
que no está en condiciones de administrar, como expresamente se manifestó en el
debate legislativo[44].
Por lo demás, en caso de que ello hubiese generado alguna ruptura del
equilibrio del contrato a favor del Estado, nada impedía su reconocimiento por
la vía de la liquidación contractual. Una decisión en ese sentido, además de
ser respetuosa del principio básico de autonomía legislativa, dejaba a salvo
las reglas básicas de interpretación que rigen los contratos, por virtud de las
cuales son las partes las llamadas a disponer sobre el entendimiento de las
cláusulas que las rigen.
Lejos de existir
una situación de desequilibrio en el acceso al uso del espectro, como se señala
en la sentencia de la cual me aparto, lo que se estimula con las normas
acusadas es la creación de un escenario de competencia, por virtud del cual quienes
buscan prestar los servicios de telecomunicaciones, se ven en la necesidad de
ofrecer las mejores condiciones tecnológicas, cuyo incentivo se encuentra en
que el valor agregado de esas inversiones no irá a parar, en virtud de la
reversión, a las arcas del Estado. Este objetivo se vio lesionado con el
condicionamiento dispuesto en la sentencia, al imponer la carga de revertir los
bienes producto de unas inversiones, algunas de las cuales pueden ser muy
recientes, cuya amortización se desconoce, y que no fue objetivamente examina­da
por la Corte.
La decisión
adoptada por esta Corporación, por el contrario, sí puede dar lugar a problemas
de igualdad entre operadores, pues de transferirse al Estado bienes que no han
sido amortizados, el nuevo concesionario que asuma la prestación del servicio
se beneficiará de unos recursos que no fueron obtenidos con su esfuerzo y que
no responden a las cargas tecnológicas que se esperan sean asumidas por quienes
acceden a este mercado.
Por lo demás,
bajo ninguna circunstancia las normas objeto de control permitían prácticas
monopolísticas en el uso del espectro, su alcance -por el contrario- era el de
alentar la competencia, al constituir un estímulo para que cada operador
mantenga actualizada sus condiciones tecnológicas, como supuesto para poder
continuar prestando los servicios. La concentración que se endilga en el fallo
del cual me aparto se produce en sentido contrario, esto es, centralizando en
cabeza del Estado la infraestructura de telecomunicaciones, a través de una
especie de estatización pública, lesiva incluso de la confianza legítima de los
inversionistas, quienes pudieron haber realizado cuantiosas adquisiciones en
diversos bienes (v.gr., redes, maquinaria, etc.), bajo el entendido de que
frente a los mismos no cabía la reversión.
6.- Finalmente, si se
mira con detenimiento la sentencia, lejos de existir un problema
constitucional, lo que se plantea es una discusión contractual con un alto
nivel de incertidumbre, pues nunca se examinó el contenido de los contratos que
dan lugar al condicionamiento adoptado, ni tampoco se tuvieron en cuenta las
particularidades de los distintos sectores o subsectores que integran el área
de las telecomunicaciones, ello se hace evidente cuando uno de los principales
argumentos de la decisión adoptada, es el supuesto desconocimiento del artículo
38 de la Ley 153 de 1887, referente a las leyes que rigen los contratos.
Lo anterior sugiere realizar dos
comentarios adicionales, el primero consistente en que una cuestión como la
propuesta desborda los límites del control abstracto de constitucionalidad, ya
que el objeto de la controversia no es finalmente el contenido material de las
normas demandadas, sino el supuesto desequilibrio de los contratos suscritos;
y, el segundo, que una materia como la propuesta, exige su discusión por las
instancias pertinentes, incluso de naturaleza arbitral, cuando en los contratos
respectivos se haya suscrito una cláusula compromisoria.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
C-555/13
CON
PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, POR LA CUAL SE DECLARARÓ LA EXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO
4° DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO CUARTO DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE
2009.
Referencia: Expediente D-9470
Problema jurídico
planteado en la sentencia: (i) ¿El legislador, al establecer que en los contratos de
concesión -y demás títulos habilitantes para prestar servicios de
telecomunicaciones- la reversión solo implica la devolución de las frecuencias
radioeléctricas, desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter
de bien público del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su
uso, la gestión y control del mismo a cargo del Estado, el cual debe intervenir
para evitar las prácticas monopolísticas?; (ii) ¿Las normas demandadas
vulneran el citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas
como una modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos
de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de
su entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al
Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y
bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio; afectando con
ello la igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?
Motivo del Salvamento: El demandante no señaló
con precisión las razones por las cuales dicho precepto constitucional es
transgredido por las disposiciones demandas.
Salvo
el voto en la Sentencia C-555 de
2013, mediante la cual se declaran exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4,
“en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la
entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las
cláusulas de reversión en ellos acordadas”.
1.
ANTECEDENTES
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
4º de la Ley 422 de 1998, por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de
1993 y se dictan otras disposiciones y, el inciso 4º del artículo 68 de la Ley
1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad
de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones. En criterio del demandante, las normas acusadas al prever que en
las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones,
la cláusula de reversión pactada solo implica revertir al Estado las
frecuencias radioeléctricas asignadas, sin incluir los elementos y bienes
directamente afectados al servicio, vulneran los artículos 13, 58, 75, 334 y
355 de la Constitución Política.
La Corte consideró que no era inconstitucional la
reversión tal como lo establecen las normas demandadas; lo que resulta
inconstitucional es su interpretación, en el sentido de que ellas modifican las
cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia, con lo que se
desconocería la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal. Se
declara la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, por el cargo
examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de
la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las
cláusulas de reversión en ellos acordadas.
2.
FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO
2.1.
LA DEMANDA NO REÚNE LOS
REQUISITOS DE ESPECIFICIDAD, PERTINENCIA Y SUFICIENCIA
La sentencia comienza por señalar que solamente el
cargo por desconocimiento del artículo 75 de la Constitución reúne los
requisitos necesarios para que la Corte emita un pronunciamiento de fondo.
Por el contrario, considero el demandante no señaló
con precisión las razones por las cuales dicho precepto constitucional es
transgredido por las disposiciones demandas. El demandante se limita a aseverar
que el artículo 75 superior es lesionado porque las disposiciones censuradas (i)
menoscaban el interés general, (ii) ordenan la reversión de algo que ya
es del Estado como el espectro electromagnético y (iii) otorgan ventajas
a ciertos competidores. El demandante no explica cuál es en su concepto el
contenido del artículo 75 de la Carta, ni tampoco explica las razones por las
cuales, en su sentir, los preceptos acusados se oponen a ese contenido, en
particular por qué generan una práctica monopolística y otorga a los actuales
concesionarios del servicio de telefonía móvil una ventaja injustificada.
Adicionalmente, muchas de las razones que se esbozan en la demanda se
fundamentan en juicios de conveniencia y versan sobre las consecuencias
prácticas de los preceptos demandados. En consecuencia, el cargo adolece de
especificidad, pertinencia y suficiencia, razón por la cual la Sala debió
adoptar un fallo inhibitorio.
2.2.
LA SENTENCIA SE OCUPA DE
UNA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO 4° DEL
ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE 2009 QUE NO FUE DEMOSTRADA A LA LUZ DE LA
DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE
De acuerdo con el artículo 241-4 de la Constitución,
corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes. A partir de
este precepto, la Corte ha entendido que su función consiste en examinar la
constitucionalidad de las disposiciones de orden legal que son demandadas.
Excepcionalmente, este Tribunal ha sostenido que puede ocuparse de
interpretaciones dadas a esas disposiciones a la luz de la doctrina del
“derecho viviente”.
De acuerdo con lo señalado en la sentencia C-557 de
2001[45],
reiterada por la sentencia C-426 de 2002[46],
puede considerarse que constituye derecho viviente “(…) la interpretación
jurisprudencial y doctrinal: (i) que sea consistente, aun cuando no sea
idéntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en
el cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) que
esté plenamente consolidada o afianzada, como se mencionó, una sola
opinión doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la
respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no
alcanza a conformar un criterio dominante de interpretación; y que sea relevante
o significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma
o determinar sus alcances y efectos.”
En la sentencia C-555 de 2013[47],
la mayoría de la Sala Plena decidió examinar la constitucionalidad de una
interpretación derivada de las disposiciones demandadas; ésta consiste en que
la eliminación de la reversión de los bienes y elementos directamente
dispuestos para la prestación de servicios de telecomunicaciones operó de forma
inmediata desde la expedición de la ley 422, incluso en el caso de los
contratos de concesión celebrados antes de su entrada en vigencia. En mi
criterio, esa exégesis –específicamente aquella según la cual la cláusula de
reversión se eliminó en los contratos de concesión de telecomunicaciones que se
hallaban en ejecución a la entrada en vigencia de la ley 422- no fue demostrada
ni por el demandante ni por la Sala a la luz de la doctrina del derecho
viviente; en consecuencia, la Sala carecía de competencia para pronunciarse
sobre su constitucionalidad.
En primer término, deseo resaltar que la
interpretación en cuestión no surge directamente del texto de artículo 4 de la ley 422 de 1998 o del inciso 4 del
artículo 68 de la ley 1341 de 2009, sino del artículo 8 de la ley 422, el cual
dispone: “La presente ley rige a partir de la fecha de su expedición”. Por
ende, considero que para poder abordar la constitucionalidad de la exegesis se
requería, cuando menos, llevar a cabo una integración normativa con el artículo
8, lo cual no fue realizado por la mayoría.
Por otra parte, ni el demandante ni quienes votaron a
favor de la sentencia C-555 de 2013 probaron que la interpretación juzgada como
inconstitucional fuera consistente, y estuviera plenamente consolidada o
afianzada en la jurisprudencia de otras altas corporaciones.
Nótese que el cargo del demandante relacionado con el
artículo 75 superior se basa en que, en su criterio, en todos los contratos de
concesión debe existir reversión, y que es ilógico que se ordene la reversión
del espectro electromagnético cuando éste nunca deja de pertenecer al Estado.
El demandante no formula argumentos relacionados con la aplicación en el tiempo
de las disposiciones acusadas, ni habla de un grupo específico de contratos de
concesión.
De otro lado, la sentencia no demuestra que la
interpretación que se excluye del ordenamiento sea adoptada por otras
corporaciones, y muchos menos que sea recurrente y corresponda a una línea
jurisprudencial afianzada. La controversia sobre la interpretación aparece de
forma sorpresiva en la formulación del problema jurídico. Luego, en los
capítulos sobre la reversión en la normativa legal, particularmente en el
ámbito de las telecomunicaciones, y sobre la jurisprudencia del Consejo de
Estado no se hace referencia a ninguna decisión judicial que acoja la
interpretación cuestionada. Finalmente, en el caso concreto simplemente se da por
sentado que la exégesis aludida existe.
En suma, en vista de que no se demostró que la
interpretación que se declara en contra de la Carta existe y reúne los
requisitos de la doctrina del “derecho viviente”, la Corte carecía de
competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad.
2.3.
LA DECISIÓN PUEDE DAR LUGAR
A AFECTACIONES DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y A LA CREACIÓN DE SITUACIONES DE
DESVENTAJA
En la parte resolutiva de la providencia, la mayoría
de la Sala simplemente señaló que se declaraban exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4,
“en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la
entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las
cláusulas de reversión en ellos acordadas”. En la página 69 se señala que el
problema jurídico a tratar es la exclusión de la cláusula de reversión respecto
de los bienes “afectos al servicio” de telecomunicaciones. Posteriormente, en
la página 70 se afirma que en los contratos celebrados antes de la entrada en
vigencia de la ley 422, al momento de la liquidación “(…) los concesionarios
estarían obligados a devolver las frecuencias, la infraestructura y los bienes
enlistados en tales disposiciones  o su equivalente económico”. Como se puede
apreciar, la decisión no precisa cuáles bienes deben ser objeto de reversión
como consecuencia del fallo.
En mi criterio, esa indefinición de los bienes que
deben ser revertidos puede dar lugar a afectaciones de la propiedad privada de
los concesionarios. Teniendo en cuenta que con la misma red se prestan
servicios diversos y muchas veces adicionales a los previstos en los contratos
de concesión, y dada la unidad de la red, la reversión solamente es factible
cuando es técnicamente posible separar los bienes a revertir de los de
propiedad del operador. Por esta razón, la sentencia debió precisar cuándo es
posible la reversión o de lo contrario qué criterios se deben seguir para
calcular la respectiva compensación monetaria.
Por las anteriores razones me aparto de la
posición mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
MP. Manuel José Cepeda. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley
617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.
[2] MP. María Victoria Calle, SV. Mauricio González, AV.
Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas.
[3]
Así los disponen los artículos 22 del Decreto
2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996.
[4]
La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa ha sido abordada, entre
otras, en sentencias C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-774 de 2001
(MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda), C-247 de 2009 (MP. Luis
Ernesto Vargas).
[5]
C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda).
[6]
Similar consideración se observa en la sentencia C-932 de 2007 M.P. Monroy
Cabra
[7]
ParejoAlfonso L., “El interés general o público ; las instituciones generales
para su realización y, en su caso , reajuste con el interés privado” en Manual
de Derecho administrativo Parejo Alfonso, Jiménez Blanco y Ortega Alvarez,
Ariel derecho, 3a. edición, Barcelona, 1994, p. 303.
[8]
C-449 de 1992 M.P. Martínez Caballero
[9]
Sentencia C-469 de 1995 M.P. Hernández Galindo.
[10] En este punto, la Sala retoma las consideraciones
técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas
en las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de
2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel  José Cepeda
Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Alejandro Martínez Caballero).
[11] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones: http://archivo.mintic.gov.co/mincom/faces/?id=1844&page=1.
[12] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Telecomunicaciones: http://www.mintic.gov.co/index.php/citel-2012-que-es-el-espectro
[13] Ibid.
[14] Declarada exequible mediante sentencia C-382 de 1996
(MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[15] Así lo ratificó esta Corporación en sentencia C-151
de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible el artículo 1º del
Decreto 1616 de 2003, por el cual se creó la empresa “Colombia
Telecomunicaciones S. A. E.S.P.”, por considerar que la norma acusada no
transfería a empresa alguna dominio sobre el espectro electromagnético.
[16] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[17] Sentencia C-403 de 2010 (MP. María Victoria Calle,
SV. Mauricio González, AV. Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis
Ernesto Vargas).
[18] Gaceta del Congreso No. 633 de 5 de Diciembre de 2007
[19] Gaceta del Congreso No. 407 de  junio 02 de 2009,
informe de ponencia para primer debate.
[20] ibidem
[21] ibidem
[22]
Artículo 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de
bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser
propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna”.
[23] Se demandó el artículo 28, inciso 1º,  de la Ley 1150
de 2007, que establece  “En los contratos de concesión de obra pública,
podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo
estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de
obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la
recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”.
La Corte declaró la exequibilidad condicionada de esta norma, en el
entendido que la expresión  “obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado”,  solamente autoriza la
prórroga  o adición  de obras o actividades excepcional y necesariamente
requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial.
[24] Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en
concordancia con la ley 1508, los riesgos  deben distribuirse en función de
cuál parte es la más apta para asumirlos.
[25]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Expediente No. 5729, CP. Daniel Suárez Hernández.
[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-000-2039-01 (12039), CP.
Alier Eduardo Hernández Enriquez.  En esta ocasión desestimó las pretensiones
de una empresa de cementos, titular de un contrato de concesión de gran
minería, que solicitaba la declaración de nulidad de la resolución que le
ordenaba revertir todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con
destino o beneficio exclusivo a la explotación, transporte y embarque de
minerales.
[27] Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edición
Tomo I, librería de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires. Argentina 1939 p. 367.
[28] El autor utiliza un ejemplo con ómnibus
[29] Marienhoff  M., Tratado de Derecho Administrativo,
tomo IIIB , 3ª ed, abeledo perrot, Buenos Aires, 1964 pp. 640 - 641
[30] Ibídem pp. 641-642
[31]
Arimany Lamoglia, E.  La Reversión de
Instalaciones en la Concesión Administrativa de Servicio Público, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona. P. 53
[32]
Ibídem  pp. 53-54
[33] Ibídem, p. 13
[34]
Ibídem  pp. 98-99
[35]
"Por el cual se
reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de
telecomunicaciones y afines".
[36] "Artículo 150. Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(...) 23. Expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los servicios
públicos." "Artículo 365. (...) Los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. (...)". Enfasis por fuera del texto original.
[37] "Artículo 75. El espectro
electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la lev". Énfasis por fuera
del texto original.
[38] Ley 37 de 1993.
[39] En términos
textuales, el escrito de demanda señalaba que: "Como la ley
no ha definido la palabra revertir, hay que aplicar la regla general de
interpretación contenida en el artículo 28 del Código Civil. (...) Esto nos
permite llegar a dos conclusiones, en relación con el primer quebranto de la
Constitución: a) Es imposible, jurídica­mente, que una ley establezca la
reversión del espectro electromagnético, al Estado, sencillamente porque éste
es un bien público inenajenable, que nunca deja de ser del Estado; y si jamás
pierde tal condición, ¿cómo readquirirla? // b) Si una ley sobre la materia
regula la revisión, ¿cómo hay que entenderla? Necesariamente, referida a bienes
diferentes, no al espectro. // Es, precisamente, lo que acontece con el ordinal
2 del artículo 14 de la Ley 37 (sic) de 1993, que determina cómo deben actuar
los funcionarios públicos al celebrar contratos estatales: '2°. Pactaran las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad
en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se
incluirá la cláusula de reversión. // las entidades estatales podrán pactar
estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. //
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se
entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente' (Subrayas,
fuera del texto). // Obsérvese que solamente así se explica que en esta
disposición, sin duda ceñida a la Constitución, se escriban los apartes que he
subrayado. Veamos: No cabe duda de que la concesión del uso de una franja o
frecuencia del espectro electromagnético, tiene la finalidad de permitir la
explotación y concesión de bienes del Estado. ¿Cuáles bienes? Única y
exclusivamente el espectro. Si éste, como se ha explicado, no es ni puede ser
objeto de enajenación, tampoco puede serlo de reversión. Otros, necesariamente,
¿Cuáles? Los que son el resultado del ejercicio de la concesión. (...) Por
esto, el inciso final del citado ordinal 2 del artículo 14 de la Ley 37 (sic) de
1993, establece que: 'En los casos previstos en este numeral, las cláusulas
excepcionales se entiende pactadas aun cuando no se consignen expresamente'.
Dicho en las palabras más sencillas: un contrato cuya finalidad sea la
concesión del uso del espectro electromagnético, es inconstitucional si no
establece la reversión de los bienes que son el resultado del ejercicio de la
concesión (cláusula excepcional), porque no puede coexistir jurídicamente con
las normas constitucionales citadas".
[40] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[41] La Ley 37 de 1993
regula el servicio de telefonía móvil celular; el Decreto 2343 de 1996
reglamenta las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen
sistemas de acceso troncalizado (trunking); el Decreto 2542 de 1997 se refiere
al otorgamiento de licencias para el establecimiento de operadores del servicio
de telefonía pública básica conmutada de la larga distancia; la Ley 555 de 2000
consagra lo relativo al servicio de comunicación personal (PCS), etc.
[42] "A la Corte
Constitucional se le confia la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de esta artículo. (...)
".
[43] Sobre el
particular, se dijo que:"(...) el legislador atendiendo lo
que estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la Ley
422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, se inclinó
por redefiinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en el marco de
los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones. Un aspecto
sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de los
enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de
revertir los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el
contrato. En su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien
objeto de reversión en los contratos de concesión de los servicios de
telecomunicaciones, las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron
concedidas para la prestación del servicio correspondiente. // Considera la
Corte que, en principio, lo dispuesto en los apartados legislativos censurados
se ajusta a la Carta. La potestad del legislador en el ámbito contractual, de
un lado, y las razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican
que los contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la
Corte que tal variación se orienta a estimular la modernización del servicio,
la cual, redundarla en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la
realización de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar
de materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones
para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas.
(...) Entiende además la Corporación que tales contenidos normativos
contribuyen a realizar de mejor modo la competencia por la prestación del
servicio, lo cual, se reitera, permite una mejor calidad del mismo, todo ello
en beneficio del usuario, generándose condiciones que contribuyan al logro de
los mandatos constitucionales de mejoramiento de la calidad de vida y
distribución de los beneficios del desarrollo estipulados en el artículo 334
del Texto Superior. "
[44] En la Gaceta del
Congreso No. 423 de 2008, la Ministra de Comunicaciones de aquél entonces,
manifestó que: "(...) lo que le interesa al Estado, es que ese
bien escaso, ese bien limitado, que es el espectro, el día que se acabe,
revierta al Estado para que lo pueda reasignar a otras actividades y por eso el
artículo contempla esa reversión. // Por el otro lado, qué más pudiera revertir
al Estado, como a usted le inquieta, las redes muchas de las cuales son
subterráneas, los enlaces, la maquinaria, los equipos, ahora tenemos un gran
problema en el caso de las redes de televisión pública con Colombia
Telecomunicaciones, cuando se tomó la decisión de buscar aliado estratégico de
la empresa fue imposible valorar eso, por qué, porque mucho de esto está
enterrado, no tenía mantenimiento, no tenía inventario. // Parte del problema
que tiene hoy el Ministerio, es que ha recibido una cantidad de bienes sobre
los cuales (...) no puede hacer nada, por ese desde el punto de vista de la
eficiencia administrativa, de la buena gestión de los recursos, lo clave en el
sector de tecnología de la información, (...) es que se reviertan las
frecuencias del espectro y eso es lo que estamos dejando aquí y con ello
respetamos la Ley 422 y fuero de eso con ello también garantizamos que ese
recurso escaso pueda ser utilizado para otros fines ".
[45]Sentencia
C-557 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[46]
Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47]
Sentencia C-555 de 2013 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo