T-510-15
Sentencia
T-510/15
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo en razón a las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentra
En cuanto a
la protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la
tercera edad, esta Corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de
la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que éstas se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a
“afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste
natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas
enfermedades propias de la vejez” , razón por la cual el Estado deberá
garantizarles los servicios de seguridad social integral . El derecho a la
salud de estos sujetos, es un derecho fundamental que reviste mayor importancia
por el simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como
consecuencia de la situación de indefensión en que se encuentran.
DERECHO A LA SALUD-Requisitos que deben
acreditar para la procedencia de la tutela
Este
mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la
falta del reconocimiento del derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana,
(ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga
al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago
para hacer valer su derecho. Igualmente, ha considerado esta Corporación, que
la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación
médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de
Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento
o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el
paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos
necesarios”. En conclusión, si bien es cierto que la salud es un derecho
fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que, en sujetos de especial
protección, como el caso de las personas de la tercera edad, este derecho
adquiere mayor relevancia por las causas que, naturalmente conlleva la vejez.
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Configuración
Esta Corte ha
señalado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es
decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el
derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso
de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe
anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general
respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.”
SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE
SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo
Respecto al
servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en concordancia
con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de
prestación de salud extra hospitalaria “que busca brindar una solución a los
problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de
profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de
la familia”. Además de ello, se evidencia que dicho servicio está incluido en
la cobertura de beneficios del POS y, por tanto, debe ser garantizado por las
EPS. Así pues, para que un afiliado pueda acceder a ese servicio de salud,
basta que el médico tratante determine con “el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología”  la necesidad del servicio
pretendido, pues es el profesional de la salud quien tiene los conocimientos
para determinar qué tan imperiosa resulta la solicitud.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Cuidadores
primarios
El principio
de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar,
proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que, a su vez, contiene un mayor
grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su
edad o a las enfermedades que los aquejan y que, por tanto, no están en
capacidad de proveer su propio cuidado. Así pues, en primera instancia, los
familiares son los llamados a responder por el cuidado y la atención del
afectado, sin embargo, cuando ello no se pueda cumplir, la obligación se
traslada, subsidiariamente, al Estado con cargo al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A TRAVES DEL FONDO PASIVO SOCIAL DE
FERROCARRILES NACIONALES-Programa de atención
domiciliaria
El
contratista deberá prestar servicios de salud domiciliarios en todos los puntos
de atención, a los pacientes que por su estado de salud, de acuerdo al criterio
médico, se encuentren incapacitados crónica o temporalmente para desplazarse a
los sitios de atención, por lo menos se prestará este servicio una vez al mes
para pacientes crónicos de acuerdo al protocolo de manejo de atención
domiciliaria incluido en el Anexo 4.9. Este servicio se deberá brindar en todos
los sitios de atención por un equipo multidisciplinario integrado por Medicina
General, Psicología, Nutrición, Terapia Física, Terapia Respiratoria,
Enfermera, excepto en Nivel 1 donde será atendido por el médico de la
localidad. En el caso de los usuarios inscritos en el Plan de Atención
Domiciliaria y como quiera que se trata de pacientes con limitación para el
desplazamiento; los cuales usualmente tienen un tratamiento definido por
tratarse de pacientes crónicos; dentro de las misma visita domiciliaria mensual
el Contratista garantizará el suministro de los medicamentos a través del
Médico que realiza la misma, excepto en el caso de que se formulen nuevos
medicamentos. En el caso de que este nuevo medicamento se continúe en forma
crónica deberá ser incluida su entrega en las visitas posteriores.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden de suministrar servicio de enfermería domiciliaria
Referencia: expedientes
acumulados    T-4.847.372 y T-4.848.231
Demandante:
Luzmila Sibaja Guerra como agente oficioso de Genoveva
Guerra Posada y Catalina Lizcano como agente oficioso
de Silvio Lizcano Díazgranados
Demandado:
Coosalud EPS y Médicos Asociados S.A.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C, diez (10) de  agosto de dos mil quince
(2015)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y
Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos (i) el veintiocho
(28) de octubre de 2014 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia,
en el trámite iniciado por Luzmila Sibaja Guerra, en
calidad de agente oficioso de la señora Genoveva Guerra Posada, contra Coosalud EPS y (ii) el veintidós (22) de septiembre de 2014
por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que a
su vez, confirmó el dictado el veintinueve (29) de agosto de la misma anualidad
por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías,
en el trámite iniciado por Catalina Lizcano González,
en calidad de agente oficioso del señor Silvio Lizcano Díazgranados, contra Médicos Asociados S.A.
I. ACUMULACIÓN
DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y el
artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Cuatro de la
Corte Constitucional, mediante auto del dieciséis (16) de abril de dos mil
quince (2015), decidió seleccionar para revisión los fallos de tutela
correspondientes a los expedientes T-4.847.372 y T-4.848.231. De igual forma,
en dicho proveído, la Sala resolvió acumular estos expedientes, por presentar
unidad de materia, para que fueran fallados en una misma sentencia.
II.ANTECEDENTES
1. Expediente T-4.847.372
1.1 La solicitud
La señora Luzmila
Sibaja Guerra promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su madre, Genoveva
Guerra Posada, los cuales considera vulnerados por Coosalud EPS, al no
autorizar el servicio de enfermería domiciliaria.
1.2 Reseña
fáctica
-
Genoveva Guerra Posada tiene a la fecha, 80 años
de edad, y está afiliada al régimen subsidiado de salud a través de Coosalud
EPS. Vive con sus 2 hijos, Luzmila y Rafael de Jesús Sibaja Guerra.
-
Padece de “insuficiencia renal crónica” por
lo que debe realizarse 4 veces al día, el procedimiento de “diálisis
peritoneal”.
-
La señora Luzmila Sibaja Guerra manifiesta que
su madre es quien se realiza el procedimiento que requiere su enfermedad, no
obstante, debido a su avanzada edad, cada vez se le dificulta más su práctica
y, tanto ella como su hermano laboran para la manutención del hogar, situación
que los imposibilita para ayudar a su madre.
-
En consecuencia, solicitó a Coosalud EPS la
autorización para servicio de enfermería domiciliaria, de manera que fuera un
profesional de la salud quien realizara las diálisis necesarias.
-
El 20 de agosto de 2014, la EPS respondió que la
realización de las “diálisis peritoneal” estaba a cargo del paciente o del
cuidador primario y que, por tanto, la solicitud no podía ser autorizada.
-
La señora Luzmila sostiene que no cuenta con los
recursos suficientes para costear el servicio de enfermería domiciliaria pues,
ella y su hermano, requieren de lo poco que devengan para el sostenimiento de
sus hijos y su madre.
1.3
Pretensión
La señora Luzmila
Sibaja Guerra pretende que se le amparen a su madre Genoveva Guerra Posada los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Coosalud
EPS que autorice el servicio de enfermería domiciliaria para que sea un
profesional de la salud quien le practique, 4 veces al día, el procedimiento de
“diálisis peritoneal”.
1.4 Pruebas
relevantes que obran en el expediente
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Luzmila Sibaja Guerra (folio 4).
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Genoveva Guerra Posada (folio 5).
-
Copia del certificado laboral del 17 de
septiembre de 2014, expedido a la señora Luzmila Sibaja Guerra en el que consta
que devenga un salario mínimo legal mensual vigente en el cargo de vendedora de
mostrador (folios 6 y 7).
-
Copia de la respuesta a la petición elevada por
la señora Luzmila Sijbaja Guerra a Coosalud EPS del 20 de agosto de 2014 (folio
8).
-
Copia del certificado laboral expedido el 19 de
septiembre de 2014 en el que consta que Rafael de Jesús Sijaba Guerra labora en
la empresa El Cosechero, desde el 4 de agosto de 2012 (folio 9).
1.5 Oposición
a la acción de tutela
El catorce (14)
de octubre de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia, admitió
el recurso de amparo y corrió traslado a la entidad accionada para que se
pronunciara sobre los hechos y las pretensiones propuestas en la presente
acción. De igual forma, el 16 de octubre de 2014, vinculó a la Dirección de
Salud Seccional de Antioquia para los mismos efectos. No obstante, una vez
vencido el término dispuesto para ello, ninguna de las entidades ejerció su
derecho de defensa.
1.6 Decisión
de primera instancia
El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Caucasia, en providencia del veintiocho (28) de
octubre de 2014, negó las pretensiones de la accionante al considerar que, de
las pruebas aportadas, no es posible evidenciar que el médico tratante hubiera
emitido alguna orden de enfermería domiciliaria tal como lo contempla el
Artículo 1° del Acuerdo 029 de 2011 y que, para la realización del
procedimiento de diálisis, el paciente había sido capacitado por la EPS.
2. Expediente
T-4.848.231
2.1 La solicitud
La señora
Catalina de Jesús Lizcano promovió acción de tutela en procura de obtener la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su padre,
el señor Silvio Lizcano Diazgranados, los cuales considera vulnerados por Médicos
Asociados S.A., al no autorizar el servicio de enfermería.
2.2Reseña
fáctica
-
El señor Silvio Lizcano Diazgranados tiene a la
fecha 89 años de edad y se encuentra afiliado al régimen contributivo, en
calidad de cotizante, a través del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales. La IPS Médicos Asociados S.A. es quien le brinda el servicio de
salud.
-
Padece de “secuelas de enfermedad cerebro
vascular”, “hipertensión arterial”, “gota” y “trastorno deglutorio”,
razón por la cual le fue ordenado, por el médico tratante adscrito a la entidad,
terapias físicas integrales, terapia fonoaudiológica mientras que, para el padecimiento
alimenticio, le recomendó la administración de Ensure, vía “sonda de
gastrostomía”.
-
La señora Catalina Lizcano González asegura que
su madre, Manuela Salvadora González, tiene 78 años de edad y no tiene ni los conocimientos
ni los recursos necesarios para atender las múltiples enfermedades de su padre,
por tanto, solicitaron a la entidad accionada la entrega de una “máquina de
bomba de infusión de alimentación” y la autorización para las terapias
físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales domiciliarias, insumos que no han
sido entregados a pesar de haber sido recomendados por el médico tratante, como
también el servicio de enfermería, el cual consideran importante para cuidar
los padecimientos del señor Silvio.
-
Advierte, igualmente, que sus padres carecen de
los ingresos suficientes para sufragar, por sus propios medios, todos los
implementos que requieren para salvaguardar su salud y su vida en condiciones dignas.
2.3
Pretensión
La señora Catalina
Lizcano González pretende que se le amparen a su padre Silvio Lizcano
Diazgranados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en
consecuencia, se ordene a Médicos Asociados S.A. que autorice la entrega de una
“máquina de bomba de infusión de alimentación” y las terapias físicas,
fonoaudiológicas y ocupacionales domiciliarias ordenadas por el médico
tratante, así como también, el servicio de enfermería que consideran necesario
para atender la salud del señor Lizcano Diazgranados.
2.4 Pruebas
relevantes que obran en el expediente
-
Copia del poder otorgado a un abogado para
representar los derechos del señor Silvio Lizcano Diazgranados durante el
trámite de la acción de tutela (folios 5 y 6).
-
Copia del formato de ingreso y aceptación al
programa de atención domiciliaria, expedido el 1º de agosto de 2014, al señor
Silvio Lizcano Diazgranados (folio 7).
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Manuela Salvadora González González (folio 8).
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Catalina Lizcano González  (folio 9).
-
Copia de las ordenes médicas e historia clínica
del señor Silvio Lizcano Diazgranados, emitidas por la Clínica Fundadores
(folios 10 a 23).
2.5 Oposición
a la acción de tutela
El catorce (14)
de agosto de 2014, el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, admitió el recurso de amparo y corrió traslado
a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las
pretensiones propuestas en la presente acción de tutela. De igual forma, vinculó
a la Superintendencia Nacional de Salud, al médico tratante adscrito a la
entidad de salud para que informara la manera en la que debía suministrarse el
alimento Ensure al paciente, a la CIFIN para que se pronunciara sobre la
actividad crediticia del señor Silvio Lizcano, como también a la DIAN para que
informara acerca de su inscripción al RUT.
Así mismo, como
medida provisional, ordenó al médico tratante adscrito a la entidad accionada
que, dentro de las 10 horas siguientes a la notificación del auto admisorio, realizara
una visita a la residencia del paciente, a fin de que se explicara a los
familiares la forma cómo debía suministrársele la alimentación. También, ordenó
la entrega de 10 latas de Ensure comoquiera que fue la alimentación requerida.
Respecto del servicio de enfermería, el juez constitucional no consideró necesario
reconocerlo, en la medida en que no era una solicitud que se relacionara
directamente con su derecho a la salud.
Posteriormente,
el 26 de agosto de la misma anualidad, se vinculó a la causa por pasiva al
Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, no obstante, una vez vencido
el término estipulado para ello, la entidad no ejerció su derecho de defensa.
2.6 Médicos
Asociados S.A.
El 22 de agosto,
respondió que, la IPS, no era la entidad competente para suministrar lo requerido
por el accionante, pues su aseguradora era el Fondo Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales.
Posteriormente,
en la visita de auditoría médica realizada el 20 de agosto de 2014 se determinó
que:
“El paciente Silvio Lizcano Diazgranados tiene 84 años[1]diagnosticado
con secuelas de enfermedad cerebro vascular, hipertensión arterial, gota y
trastorno deglutorio y tiene por cuidador a su esposa la señora Manuela
Salvadora González González. Que hace más de dos meses viene presentando
evolución de caída de escalas ECV[2],
manejado hospitalariamente en la Clínica Fundadores y dado su egreso se vio
deteriorado neurológicamente, sin reconocer a nadie, por lo que se hospitalizó
nuevamente. El día 3 de agosto de 2013 salió del centro hospitalario, reconoce
a la familia, sin embargo, es dependiente para las actividades de la vida
diaria. Se evidenció que la familia alquiló cama hospitalaria y contrató el
servicio de enfermería para el cuidado del paciente.
Según la auditora el señor Lizcano se encuentra en regulares
condiciones general, postrado en cama y que, durante la visita, no tuvieron
interacción pues no hubo respuesta verbal. Presenta incontinencia urinaria y
fecal y no requiere uso de oxígeno suplementario. Adicionalmente, a la fecha se
encuentra en manejo de plan de atención por terapias físicas y de lenguaje, las
cuales se tramitaron inmediatamente en el programa de atención domiciliaria
además, se emitió autorización dirigida al proveedor para la práctica de dos terapias
semanales.
Como conclusión, se tuvo que el paciente maneja medicación para administración
mediante sonda de gastrotomía, sin requerimientos de enfermería 24 horas dado
que no necesita monitorización permanente ni realización de procedimientos como
cateterización, aplicación intravenosa de medicamento o cambios de sonda
diarios.
Respecto de la bomba de infusión, se hará la solicitud de la misma
para entregarla al accionante y efectuar la capacitación a la cuidadora con el
fin de garantizar la adecuada administración de Ensure, una vez cumplido esto,
se informará al despacho para que repose en el expediente”[3]
Por lo anterior,
considera no haber vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna del señor Silvio Lizcano Diazgranados, pues se han brindado todos los
servicios que ha requerido.
2.7 DIAN
La dirección
informó al despacho judicial que el señor Silvio Lizcano Diazgranados no
figuraba como contribuyente según su base de datos.
2.8 CIFIN
La entidad
informó, que “cuenta con un área especializada en la operación de
información que es totalmente independiente de las fuentes que reportan tal
información. La CIFIN no forma parte de la relación contractual que surge o
existe entre las fuentes y sus clientes, razón por la cual desconoce el
contenido y condiciones de los contratos, así como las diferencias que surjan
de la ejecución de estos”.[4]
2.9
Superintendencia Nacional de Salud
La jefa de la
oficina jurídica de la entidad, sostuvo que el accionante se encuentra
vinculado como cotizante al régimen contributivo a través del Fondo Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales y que, como la acción de tutela estaba dirigida a
la autorización de los servicios de terapias físicas, fonoaudiológicas y
ocupacionales, la solicitud debía elevarse a la EPS, comoquiera que tales
tratamientos se encuentran incluidos en el POS.
Sostuvo,
igualmente, que en la Resolución 5521 de 2013[5],
no se encuentra contemplada la entrega de la bomba de infusión de alimento,
motivo por el cual la EPS debe estudiar la entrega del insumo a través del
Comité Técnico Científico.
Por último,
solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues
no vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del
accionante.
2.10 Decisión
de primera instancia
El Juzgado Sesenta
y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en
providencia del 29 de agosto de 2014, tuteló los derechos fundamentales del
señor Silvio Lizcano Diazgranados y ordenó al Fondo Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales y a Médicos Asociados S.A., que, en el término de cuarenta
y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del fallo, autorizaran
las terapias requeridas conforme con lo ordenado por el médico tratante. Asimismo,
dispuso que, de manera inmediata, se entregara la bomba de infusión de
alimentos para el manejo del trastorno de deglución sin dilaciones ni demoras,
así como la atención integral para la patología de “accidente cerebro
vascular encefálico agudo no especificado como hemorrágico e isquémico.”
Por último, negó
el servicio de enfermería, pues el médico tratante consideró, durante la visita
realizada al domicilio del paciente, que este no era necesario.
2.11 Impugnación
La parte actora,
impugnó el fallo de tutela al considerar que el servicio de enfermería era
necesario para el paciente, en la medida en que la cuidadora, la señora Manuela
Salvadora González González, cuenta con 81 años y no tiene el conocimiento para
el manejo de la bomba de infusión, así como tampoco, los medios necesarios para
costear este servicio.
2.12 Segunda
instancia
El Juzgado
Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante proveído del 22
de septiembre de 2014, confirmó, en todas sus partes, el fallo de primera
instancia, acogiéndose a los argumentos del a quo.
2.13
Actuación surtida en sede de Revisión
Dentro del
trámite de Revisión, se evidenció, a través de la página web del Fondo Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales que, a partir del 15 de diciembre de 2014, a
través de la Resolución 3163 de 2014, se adjudicó el contrato de prestación de
servicios de salud a la entidad Emcosalud EPS, por ello, el Magistrado Ponente,
decidió que debía vincularse a esa entidad a la causa por pasiva. Al efecto, en
el auto dictado el veintiuno (21) de julio de 2014, la Sala resolvió:
“PRIMERO: ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento
de Emcosalud EPS el contenido del expediente T-4.848.231 para que, dentro de
los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie
respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la
aludida acción de tutela.
SEGUNDO: ORDENAR que por
conducto de la Secretaría General, se ponga en
conocimiento el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el
contenido del expediente T-4.848.231 para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación del presente auto, remita copia de la Resolución 3163
del 15 de diciembre de 2014”.
El 10 de
agosto de corriente año, la Secretaría General de esta Corporación, informó
que, vencido el plazo para allegar las pruebas decretadas, no se recibió
contestación de ninguna de las entidades oficiadas.
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas (i) el 28 de octubre de 2014, por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Caucasia dentro de la acción de tutela T-4.847.372 y
(ii) el 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Funciones de conocimiento de Bogotá, que, a su vez, confirmó la dictada el 29
de agosto de 2014 por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si en los casos
puestos a consideración, existe vulneración a los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna, de Genoveva Guerra Posada y de Silvio Lizcano Díazgranados por parte de Coosalud EPS y Médicos
Asociados S.A. al negar la autorización del servicio de enfermería domiciliaria
para tratar los padecimientos que los aquejan.
Con el fin de
solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión se pronunciará
sobre (i) el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad,
como sujetos de especial protección, y (ii) el servicio de enfermería domiciliaria
dentro del sistema general de salud, para luego resolver los casos concretos.
3.
Procedibilidad de la acción de tutela
3.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona a objeto de reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En armonía con
lo dispuesto por dicha norma superior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[6],
establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”
En desarrollo
del citado artículo, esta Corte ha señalado las posibilidades de su promoción,
así: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de tutela es
a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de
representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de
apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de
abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para
el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de
agente oficioso.”[7]
En esta
oportunidad, las señoras Luzmila Sijaba Guerra y Catalina Lizcano González,
agencian los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Genoveva
Guerra Posada y de Silvio Lizcano Diazgranados, respectivamente, pues los dos,
en su condición de sujetos de especial protección y delicado estado de salud,
no pueden instaurar por sus propios medios la acción de tutela. Así pues, según
lo observado en los expedientes T-4.847.372 y T-4.848.231, los agentes
oficiosos cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para proceder como tal, por lo tanto están legitimados para
defender los derechos fundamentales de sus representados.
3.2.
Legitimación pasiva
Coosalud EPS y Médicos
Asociados S.A, tienen como labor la promoción del servicio público de salud,
por tanto, de conformidad con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42
del Decreto 2591 de 1991[8],
están legitimados como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la
medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
4. Derecho fundamental a la salud de las
personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional.
Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con la Carta Política, la salud es un servicio público a
cargo del Estado. No obstante, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia,
reconoció que dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en
sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta
Corporación señaló que:
“Así las cosas, el derecho a la
seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de
dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto
de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los
contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y,
excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad
humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”[9].
Actualmente la Ley Estatutaria de Salud claramente reconoce la fundamentalidad
de tal derecho. En la sentencia C-313 de 2014 al respecto de dijo:
“[E]l
derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”
En cuanto a la protección del Estado, tratándose de las
personas pertenecientes a la tercera edad, esta Corporación ha señalado que
conforme con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado deberá
protegerlas en razón de que éstas se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y
progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con
ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[10],
razón por la cual el Estado deberá garantizarles los servicios de seguridad
social integral[11].
En virtud de
ello, esta Corte ha estimado que el derecho a la salud de estos sujetos, es un
derecho fundamental que reviste mayor importancia por el simple hecho de
tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de la situación de
indefensión en que se encuentran.
A propósito, esta Corporación ha señalado que “es innegable que
las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en
salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de
ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto
privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos
del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación
continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”[12].
Así pues, este mecanismo constitucional procede en los casos en que
se logre verificar que la falta del reconocimiento del derecho a la salud (i)
lesione la dignidad humana, (ii) afecte a un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) ponga al paciente en una situación de indefensión por
su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho.[13]
Igualmente, ha considerado esta Corporación, que la tutela es
procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico –
científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o
(b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o
tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el
paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos
necesarios[14]”.
En conclusión,
si bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe
desconocerse que, en sujetos de especial protección, como el caso de las
personas de la tercera edad, este derecho adquiere mayor relevancia por las
causas que, naturalmente conlleva la vejez.
5. El servicio de enfermería domiciliaria
dentro del Sistema General de Salud. Reiteración de jurisprudencia
La Ley 100 de
1993[15]
contiene el marco legal por medio del cual se desarrollan los derechos de los
afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud, en este mismo articulado, se
establece, también, un plan de salud obligatorio contentivo de medicamentos,
procedimientos, tratamientos, etc., dispuestos para ser reclamados por los
afiliados.
Actualmente,
este plan obligatorio está definido íntegramente en la Resolución 5521 de 2013[16],
la cual cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, independientemente de que se encuentren vinculados al régimen
contributivo o subsidiado[17].
Conforme esta Corporación
lo ha manifestado, todos los afiliados al sistema tienen derecho a exigir el
suministro y acceso a las tecnologías en salud[18]
que estén incluidas en aquel plan:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud
definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho
subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.”[19]
En este orden de
ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento,
dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura
del POS, debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que
la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de esas tecnologías
constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas.
Ahora bien, en lo que respecta al servicio domiciliario de
enfermería, esta Sala encuentra que, en concordancia con lo dispuesto por la
Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud
extrahospitalaria “que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la
participación de la familia”[20]. Además de ello, se evidencia que dicho servicio
está incluido en la cobertura de beneficios del POS y, por tanto, debe ser
garantizado por las EPS[21].
Así pues, para que un afiliado pueda acceder a
ese servicio de salud, basta que el médico tratante determine
con “el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología”[22] la
necesidad del servicio pretendido, pues es el profesional de la salud quien tiene
los conocimientos para determinar qué tan imperiosa resulta la solicitud, ello
por cuanto, el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para
el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de
autoridad judicial”[23].
No obstante, el servicio de
enfermería está incluido en el plan obligatorio de salud, la Carta Política
comprende que existen deberes que se desprenden del principio de la solidaridad
los cuales son más exigentes cuando se trata de asistir o salvaguardar los
derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Así pues, los sujetos arriba mencionados son
acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad
y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido lo
expresó la sentencia T-801 de 1998[24] de la siguiente manera: “(…) dentro
de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una
serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen
respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto,
los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los
familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que
han de subsistir más allá de las desavenencias personales”.
En concordancia con ello, la sentencia T-1079 de
2001[25]
sostuvo que: “la Constitución, establece el
principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de
derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas
responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la
vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a
dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de
uno de sus integrantes”.
De igual forma, es importante aclarar que ese
deber de solidaridad no puede menoscabar los derechos o las necesidades de los
familiares cercanos, en virtud de la protección de los derechos del afectado,
pues, no en pocos casos, el deber de solidaridad se contrapone a los deberes de
los cuidadores primarios.
Es pertinente resaltar lo dicho en la
sentencia T-782 de 2013[26], en la que se afirmó lo siguiente:
“En torno al
servicio de cuidador primario, recuérdese que la
Constitución dispone la
concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y
asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera
obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los
padecimientos, y en este orden de ideas, la
Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se
convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa
causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad
humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.
En resumen, el principio de
solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar,
proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que, a su vez, contiene un
mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos
propios de su edad o a las enfermedades que los aquejan y que, por tanto, no
están en capacidad de proveer su propio cuidado.
Así pues, en primera instancia,
los familiares son los llamados a responder por el cuidado y la atención del
afectado, sin embargo, cuando ello no se pueda cumplir, la obligación se
traslada, subsidiariamente, al Estado con cargo al Sistema General de Seguridad
Social en Salud[27].
Por otro lado, resulta
necesario aclarar la naturaleza de la prestación del servicio de salud a través
del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. El fondo, en virtud del
artículo 130 y 236 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por el Decreto 1890 de
1995, es una entidad adaptada para administrar la prestación de los servicios
de salud de sus afiliados pensionados, como quiera que el artículo 10 del
enunciado decreto estableció la posibilidad de que las entidades que ya
manejaban servicios de salud o maternidad, continuaran funcionando, con
posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social,
así lo estableció:
“Artículo 10. Entidades objeto de
adaptación. Las entidades a que se refiere el artículo 1º del presente Decreto
que vienen amparando a servidores públicos en los riesgos de enfermedad general
y maternidad que no se transformen en Entidades Promotoras de Salud, podrán
continuar prestando el servicio de salud a aquellos servidores que se
encontraban vinculados el 23 de diciembre de 1993, y hasta el término de la
relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen
haciendo”[28].
Entonces, el Fondo Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales, es una entidad adaptada para seguir
prestando el servicio de salud que, de conformidad con su régimen especial,
posee su propio ordenamiento de suministros médicos, este está contenido en el
Anexo No.4[29] en que se desglosa el
Plan Obligatorio de Salud  -POS- y los Planes de Atención Convencionales -PAC-
dispuesto para los pensionados y beneficiarios de los programas de Puertos de
Colombia y Ferrocarriles Nacionales.
En particular, este régimen no
tiene dentro de sus beneficios el servicio de enfermería permanente, no
obstante, se habla, en el ítem 4.21, de los programas de atención domiciliaria,
así:
“4.21. Programa de Atención Domiciliaria:
El contratista deberá prestar servicios de
salud domiciliarios en todos los puntos de atención, a los pacientes que por su
estado de salud, de acuerdo al criterio médico, se encuentren incapacitados
crónica o temporalmente para desplazarse a los sitios de atención, por lo menos
se prestará este servicio una vez al mes para pacientes crónicos de acuerdo al
protocolo de manejo de atención domiciliaria incluido en el Anexo 4.9.
Este servicio se deberá brindar en todos
los sitios de atención por un equipo multidisciplinario integrado por Medicina
General, Psicología, Nutrición, Terapia Física, Terapia Respiratoria,
Enfermera, excepto en Nivel 1 donde será atendido por el médico de la
localidad.
En el caso de los usuarios inscritos en el
Plan de Atención Domiciliaria y como quiera que se trata de pacientes con
limitación para el desplazamiento; los cuales usualmente tienen un tratamiento
definido por tratarse de pacientes crónicos; dentro de las misma visita
domiciliaria mensual el Contratista garantizará el suministro de los
medicamentos a través del Médico que realiza la misma, excepto en el caso de
que se formulen nuevos medicamentos. En el caso de que este nuevo medicamento
se continúe en forma crónica deberá ser incluida su entrega en las visitas
posteriores
El Contratista deberá reportar al Fondo de
Pasivo Social de FCN la información mensual acerca de los usuarios que reciban
este tipo de atención. (Numeral 6.4. Informes Estadísticos Formato 4.21.17)”
6. Casos concretos
1.     Expediente T- 4.847.372
La señora Luzmila
Sibaja Guerra, instauró acción de tutela con el fin de que se le protegieran a
su madre, Genoveva Guerra Posada, los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna, los cuales considera vulnerados por Coosalud EPS al negarle la
autorización del servicio de enfermería que indica requerir para practicarle, 4
veces al día, el procedimiento de “diálisis peritoneal”.
La agenciada,
quien tiene 80 años de edad y está afiliada al régimen subsidiado en salud a
través de Coosalud EPS, padece de “insuficiencia renal crónica” motivo
por el cual debe practicarse 4, veces al día, el procedimiento “diálisis
peritoneal”.Aduce la señora Luzmila, que su madre es una persona de
avanzada edad que no puede, por si sola, hacerse el procedimiento que requiere
y que, tanto ella como su hermano, laboran para el sostenimiento del hogar y no
están presentes en todo momento para ayudarla.
En vista de ello, solicitaron a
la EPS Coosalud que autorizara el servicio de enfermería a favor de la señora
Genoveva Guerra Posada para que fuera un profesional de la salud quien le
realizara el procedimiento. El 20 de agosto de 2014, la entidad accionada
respondió que la realización de la diálisis estaba a cargo del paciente o el
cuidador primario y que, por ello, la solicitud no podía ser autorizada.
En consecuencia, la señora
Luzmila Sibaja Guerra interpuso acción de tutela contra Coosalud EPS, solicitando
la autorización del servicio de enfermería, para su madre, la cual fue conocida
por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia quien admitió el recurso
de amparo y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara
sobre los hechos y las pretensiones propuestas en la demanda, no obstante, una
vez vencido el término, no se recibió contestación de la EPS accionada.
Posteriormente, el 28 de
octubre de la misma anualidad, el a quo decidió negar las pretensiones
de la accionante bajo la consideración de que no existía autorización del
médico tratante para atender tal situación, así como lo contempla el Artículo
1° de la Resolución 029 de 2011 y que, además, para la realización del
procedimiento que necesita, la paciente había sido capacitada por la EPS.
Ahora, en la parte
considerativa de esta providencia se resaltó que, la salud es un derecho
fundamental en sí mismo y que, cuando se trata de un sujeto de especial
protección, como las personas de la tercera edad, este derecho reviste mayor
importancia por la condición de debilidad manifiesta a la que conlleva el proceso
natural de envejecimiento por lo que la acción de tutela se torna procedente
para evitar su vulneración. Asimismo, se sostuvo que la acción de tutela se
torna el mecanismo procedente cuando, una entidad amenaza con la vulneración
del derecho fundamental.
Luego, al exponer el marco normativo del
servicio de enfermería, se consideró que si bien este está incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, la familia del paciente tiene una carga impuesta por la
Carta Política respecto de la solidaridad que debe guardar para con sus
familiares.
En un primer momento, el cuidado de la persona
en situación de enfermedad, está a cargo de los familiares en virtud del
principio de solidaridad, no obstante, cuando por causas particulares el
cuidador primario no puede hacerse responsable del paciente, el Estado,
subsidiariamente, debe responder.
Ahora bien, del caso concreto, resalta esta Sala
que la señora Genoveva Guerra Posada padece de “insuficiencia renal crónica”
y tiene, a la fecha, 80 años de edad, situación que la convierte en un
sujeto de especial protección. Que, según la recomendación médica, debe
realizarse 4 veces al día el procedimiento de “diálisis peritoneal” y si
bien sostiene la EPS que fue capacitada para ello, en razón de su avanzada
edad, realizarse el mencionado procedimiento le resulta complicado.
En este caso particular, tal como lo impone la
Carta Política, sus hijos Luzmila y Rafael de Jesús, tienen con ella el deber
de solidaridad, razón por la cual son los primeros llamados a atender los
padecimientos de su madre, sin embargo, del escrito de tutela, se resalta que
la agenciante debe laborar para mantener a sus hijos y a su madre y que, por
tal motivo, no puede asistirla en la realización el procedimiento. Así la
cosas, de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, en
lo que respecta a la atención subsidiaria del Estado en la atención de las
personas de la tercera edad, considera esta Sala pertinente realizar el estudio
de procedencia de la solicitud de la accionante.
En la parte general de este proveído se resaltó
que el derecho fundamental a la salud se vulnera cuando (i) a raíz de la amenaza se lesione, también, la dignidad humana, (ii)
se afecte a un sujeto de especial protección y/o (iii) por falta de capacidad
de pago, se ponga al paciente en una situación de indefensión.
Entonces, en primer término, puede establecerse
que la falta de la enfermera afecta la dignidad humana de la señora Genoveva
Guerra Posada en la medida en que, si bien la EPS la capacitó para que, por sus
propios medios, se realizara la “diálisis peritoneal”, por las causas
naturales del envejecimiento, se le ha empezado a dificultar dicha labor. Al
efecto cabe tenerse en cuenta que debe repetir el procedimiento 4 veces al día.
En segundo término, es claro que la paciente es una persona de la tercera edad con
80 años quien, además, padece una enfermedad considerada catastrófica y de alto
costo. Por último, está comprobado en el expediente que la paciente pertenece
al régimen subsidiado en salud, situación de la que se desprende la incapacidad
económica para adquirir, con sus propios recursos, el servicio de enfermería.
La Resolución 5521 de 2013, en su artículo 29,
indica que el servicio de enfermería está incluido en el POS y que solo basta
con que un profesional de la salud determine su pertinencia, no obstante, esta
Sala ha evidenciado que, si bien es cierto la EPS brinda capacitación respecto
del procedimiento de “diálisis peritoneal”, y que, en principio, el
servicio debería ser autorizado por un médico, las circunstancias específicas
de avanzada edad de la señora Genoveva, tornan imperiosa la ayuda de un
profesional que la asista en la realización de las diálisis.
De acuerdo con
los argumentos expuestos, la Sala revocará lo dispuesto por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia en su
proveído sub examine de fecha veintiocho (28) de octubre de 2014, para,
en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
Genoveva Guerra Posada, en consecuencia, ordenara a Coosalud EPS, que en
término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del presente
fallo, autorice y suministre el servicio de enfermería domiciliara para que sea
un profesional de la salud quien le realice la “diálisis peritoneal” a
la paciente.
2.     Expediente T- 4.848.231
La señora Catalina Lizcano González acudió a la acción
de tutela en procura de que se le ampararan a su padre, Silvio Lizcano
Diazgranados, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los
cuales considera vulnerados por Médicos Asociados S.A. al negar la entrega de
los insumos como la máquina de bomba de infusión de
alimentación y las terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales
domiciliarias ordenadas por el médico tratante, así como también, el servicio
de enfermería que consideran necesario para atender la salud del señor Lizcano
Diazgranados.
El agenciado, tiene 89 años de edad y se
encuentra afiliado al Régimen Contributivo, como cotizante principal, a través
del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y es, Médicos Asociados
S.A., quien le presta el servicio de salud. Está diagnosticado con “secuelas
de enfermedad cerebro vascular”, “hipertensión arterial”, “gota” y “trastorno
deglutorio”;  para ello, el médico tratante le ordenó terapias físicas
integrales y terapia fonoaudiológica, mientras que para el padecimiento
alimenticio, se le recetó el suministro de Ensure por medio de una “sonda de
gastrotomía”¸ que se realiza a través de una “bomba de infusión”.
El cuidado del señor Silvio Lizcano está a cargo
de la señora Manuela Salvadora González González, su esposa, quien, actualmente,
tiene 78 años de edad. Según la agenciante Catalina Lizcano González, sus padres
no cuentan con los recursos necesarios para costear, todos los implementos de
salud que requiere el señor Silvio.
Por ello, la señora Catalina Lizcano González
interpuso acción de tutela, solicitando la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de su progenitor, cuyo trámite
correspondió al Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá, quien admitió la acción de amparo y corrió traslado a
la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. Asimismo,
vinculó a la Superintendencia de Salud, al médico tratante, a la CIFIN y la
DIAN, para tener información respecto de la capacidad económica del accionante.
Posteriormente, vinculó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales para
que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones formuladas en la acción.
La entidad accionada, informó al despacho que no
era la competente para autorizar los servicios requeridos por el señor Lizcano,
pues las solicitudes elevadas debían ventilarse ante el Fondo Pasivo.
Igualmente, indicó que se realizó una visita domiciliaria en la que se
evidenció la afectación de la salud del paciente pues, aunque reconoce a la
familia, no tiene interacción con otras personas. La auditora médica consideró,
que el paciente no necesitaba enfermera pues no debía practicársele ningún
procedimiento que requiriera conocimientos técnicos. No obstante, indicó que la
“bomba de infusión” debía ser entregada pues era a través de esta que el
paciente debía alimentarse.
Posteriormente, tanto la DIAN como la CIFIN,
indicaron que no tenían información ni reportes que permitieran evidenciar la
capacidad económica del señor Lizcano.
Por su parte, la superintendencia indicó que las
terapias ordenadas estaban incluidas en el POS y que, por ello, debían ser
autorizadas por la EPS, sin embargo, sobre la bomba de infusión, indicó que como
no había claridad en el suministro, la solicitud debía ser sometida al Comité
Técnico Científico.
Así las cosas, el a quo, en sentencia del
29 de agosto de 2014, amparó los derechos fundamentales del agenciado y, en
consecuencia, ordenó al fondo pasivo y a Médicos Asociados S.A. que, sin
dilaciones, autorizaran al paciente las diferentes terapias ordenadas por el
médico tratante y la “bomba de infusión” pues era necesaria para su
alimentación. Respecto de la enfermera, el juez consideró que el servicio no era
necesario comoquiera que el médico tratante así lo había considerado.
La agenciante impugnó parcialmente el fallo
dictado, en la medida en que consideraba necesario que se autorizara el
servicio de enfermería, pues su padre, se encuentra en grave estado de salud y
necesita de atención especializada, sin embargo, en segunda instancia, el
fallador confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.
En la parte considerativa de esta providencia se
estableció que la salud es un derecho fundamental en sí mismo y que, además,
adquiere mayor relevancia y atención cuando está en cabeza de un sujeto de
especial protección. En este caso, se invoca la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad
que, adicionalmente a su avanzada edad, padece múltiples afecciones de salud.
Por otra parte, se expuso que, si bien a través
de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad en Salud, esta
misma norma, permitió que diferentes entidades siguieran administrando, de
forma paralela, los servicios de salud. Tal es el caso del Fondo Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales, el cual se estructuró como una entidad adaptada de
salud y, comoquiera que no tiene la adecuación técnica para prestar el
servicio, el fondo contrata con diferentes EPS para garantizar tal derecho
fundamental.
Además, esta entidad adaptada, tiene un régimen
especial de entrega de medicamentos y procedimientos similar al dispuesto por
el sistema general de salud, contenido en el Anexo No.4 en que se desglosa el Plan Obligatorio de Salud -POS- y los Planes de
Atención Convencionales -PAC- dispuestos para los pensionados y beneficiarios
de los programas de Puertos de Colombia y Ferrocarriles Nacionales.
Ahora bien, en el trámite de revisión, el
magistrado ponente evidenció que el 15 de diciembre de 2014, el Fondo Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales terminó el contrato suscrito con Médicos
Asociados S.A. y, a través de la Resolución 3163 de 2014 contrató con Emcosalud
EPS. Así pues, la entidad accionada ha perdido legitimación en la causa por
pasiva, pues el afectado, ya no está afiliado a la entidad.
No obstante lo anterior, mediante auto del 21 de
julio de 2015, la Sala Cuarta de Revisión vinculó y puso en conocimiento de
Emcosalud EPS el contenido del expediente de la referencia, para que se
pronunciara sobre los hechos y las pretensiones de la demanda pero, vencido el
término del traslado, la entidad guardó silencio.
De otro lado, en la parte general de esta
sentencia se expuso que, si bien el deber de solidaridad social radica, en
principio, en la familia, también es cierto que esta carga no puede perjudicar
los derechos fundamentales de los llamados a responder, por tanto, en la
situación actual, se evidencia que la cuidadora del señor Lizcano Diazgranados
es su esposa, una señora de 79 años que, al igual, es un sujeto de especial
protección al que resulta desmedido imponerle la carga del cuidado permanente
de su esposo.
Puesto que, determinar la necesidad de un
servicio de enfermería depende en un alto grado del conocimiento médico y,
comoquiera que ya existe un concepto desfavorable respecto de su necesidad para
la situación del señor Silvio, resultaría inapropiado para el juez
constitucional eludir el concepto de un profesional de la salud, por tanto, lo
que sí deviene razonable, es ordenar al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales que, a través de la entidad contratada, ordene una visita al
domicilio del señor Silvio Lizcano Diazgranados, para que determine la
necesidad del servicio de enfermería, para esta inspección, se deberá tener en
cuenta la avanzada edad de la cuidadora principal, y el delicado estado de
salud del paciente. De modo que el no suministro del servicio, si en ello se
insiste, deberá quedar claro y suficientemente justificado por escrito.
En consecuencia, en procura de defender los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Silvio Lizcano
Diazgranados, esta Sala modificará el fallo dictado el 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que a su vez,
confirmó el dictado el 29 de agosto por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, para, en su
lugar, ordenar al Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales, que en el término
de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, a
través de la institución prestadora de salud con la que tenga contrato, realice,
con un profesional de la salud, una visita domiciliaria al señor Silvio Lizcano
Diazgranados, a fin de determinar la necesidad del servicio de enfermería. Para
ello, deberá tener en cuenta que la cuidadora principal también es una persona
de la tercera edad y la negativa a suministrarlo, en caso de que esa sea la
decisión que se adopte, deberá ser claro y suficientemente justificado por
escrito, indicando si es necesario, las medidas de atención alternativas que se
adopten frete a las evidentes necesidades de asistencia que requiere el
paciente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho
(28) de octubre de 2014 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia
en el expediente T-4.847.372, en el trámite iniciado por Luzmila Sibaja, como
agente oficioso de Genoveva Guerra Posada contra Coosalud EPS, para, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
de Genoveva Guerra Posada.
SEGUNDO.- ORDENAR a Coosalud EPS que en el término de
tres (3) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, autorice
y suministre el servicio de enfermería domiciliaria para que se le realice a la
señora Genoveva Guerra Posada, el procedimiento de “diálisis peritoneal”
conforme con lo prescrito por el médico tratante.
Tercero.- MODIFICAR el fallo dictado el 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que, a su vez,
confirmó el dictado el 29 de agosto por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad contenido en
el expediente T-4.848.231, en el trámite iniciado por Catalina Lizcano Guerra
como agente oficioso de Silvio Lizcano Diazgranados contra Médicos Asociados
S.A., para, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna del señor Silvio Lizcano Diazgranados.
CUARTO.- ORDENAR al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales que en el término de cinco (5) días hábiles contado a partir de la
notificación de esta providencia, a través de la institución prestadora de
salud con la que tenga contrato, realice, con un profesional de la salud, una
visita domiciliaria al señor Silvio Lizcano Diazgranados, a fin de determinar
en ese mismo lapso la necesidad del servicio de enfermería. Para ello, deberá
tener en cuenta que la cuidadora principal también es una persona de la tercera
edad, y la negativa a suministrarlo, en caso de que esa sea la decisión que se
adopte, deberá ser clara y suficientemente justificada por escrito, si es el
caso, las medidas alternativas de atención que se adoptaren frente a las
evidentes necesidades asistenciales que requiere el paciente.
QUINTO.-Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA T-510/15
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Se debió ordenar directamente suministro de servicio de enfermería
(Salvamento parcial de voto)
Para ordenar
la prestación del servicio de enfermería domiciliario debe existir un concepto
médico favorable, presupuesto que no cumple el asunto sub examine. Sin embargo,
dadas las condiciones particulares del agenciado, por razón de su edad, sus
antecedentes clínicos y los escasos recursos económicos que dispone, y de la
cuidadora principal, quien también es sujeto de especial protección
constitucional por razón de su avanzada edad, ha debido disponerse directamente
lo solicitado y no someter al accionante la espera de una nueva visita y su
correspondiente trámite. Por lo expuesto, considero que la sentencia no solo
debió proteger los derechos fundamentales a la vida digna y salud como en
efecto lo hizo, sino también, ordenar directamente al accionado que autorice y
suministre el servicio de enfermería domiciliaria al accionante, en razón a la
compleja situación que presenta.
Referencia.:
Expedientes Acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231
Acciones de
tutela instauradas por Luzmila Sibaja Guerra como agente oficiosa de Genoveva
Guerra Posada contra COOSALUD EPS y Catalina Lizcano Diazgranados contra
Médicos Asociados S.A.
Magistrado
Ponente:
Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar
parcialmente el voto de la determinación adoptada por la Sala Cuarta de
Revisión dentro del expediente de la referencia. Para exponer mi discrepancia
haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente
exposición de los motivos que la justifican.
1. Contenido
de la sentencia.
1.1. El asunto resuelto por la Sala Cuarta de Revisión en esta
oportunidad abordó el problema jurídico de establecer si la negativa a
autorizar el servicio de enfermería domiciliaria para atender los padecimientos
que aquejan a los agenciados, vulnera los derechos fundamentales a la salud y
vida digna.
1.2. Siguiendo
el acápite de antecedentes del fallo, en el primer caso[30], se tiene que la
señora Genoveva Guerra Posada tiene 80 años y padece de “insuficiencia renal
crónica”, por lo que deben realizarle 4 veces al día “diálisis
peritoneal”. Está afiliada al régimen subsidiado en COOSALUD EPS, entidad a
la cual solicitó el servicio de enfermería domiciliaria, pero fue negada en
razón a que tal procedimiento debe ser efectuado por el paciente o cuidador
primario. En instancia, la solicitud de amparo fue negada.
1.3. En el segundo expediente
acumulado[31],
el señor Silvio Lizcano Diazgranados tiene 89 años y su
diagnóstico es “secuelas de enfermedad cerebro vascular”, “gota” y “trastorno
deglutorio”. Está afiliado al régimen contributivo a través del Fondo
Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y recibe la atención médica a través
de la IPS Médicos Asociados. Las mencionadas entidades le negaron el suministro
de la bomba de infusión de alimentación y las terapias ocupacionales, fonoaudiológicas
y físicas domiciliarias, ordenadas por el médico tratante; así como el servicio
de enfermería domiciliario, que según la demandante es necesario para atender
la salud del agenciado, ya que la persona encargada de cuidarlo es su esposa,
quien tiene 78 años.
El juez de
primera instancia, protegió los derechos fundamentales del señor  Silvio
Lizcano Diazgranados y como consecuencia, (i) ordenó al Fondo
Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y a la IPS Médicos Asociados, que en
el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo,
autorizar las terapias ordenadas y entregar la bomba de infusión; y (ii) negó
el servicio de enfermería, porque el médico tratante había considerado que no
era necesario. La demandante impugnó el anterior proveído y el Ad quem
confirmó la decisión.
1.4. En sede de revisión, la Sala
Cuarta protegió los derechos a la salud y vida digna de los agenciados, y
ordenó: (i) a COOSALUD EPS, que en el término de tres (3) días contados a
partir de la notificación del fallo, autorice y suministre el servicio de
enfermería domiciliaria a la señora Genoveva Guerra Posada, para que realice el
procedimiento de “diálisis peritoneal”; y (ii) al Fondo Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales, que en el término de cinco (5) días
contados a partir de la notificación de esa providencia, a través de la
institución prestadora del servicio de salud con la que tenga contrato, con un
profesional de la salud le realice una visita domiciliaria al señor Silvio
Lizcano Diazgranados, a fin de determinar la necesidad del servicio de
enfermería. “Para ello deberá tener en cuenta que la cuidadora principal
también es una persona de la tercera edad, y la negativa a suministrarlo, en
caso de que esa sea la decisión, deberá ser clara y suficientemente justificada
por escrito, si es el caso, las medidas alternativas de atención que se
adoptaren frente a las evidentes necesidades asistenciales que requiere el
paciente”.
2. Motivos del Salvamento
Parcial de Voto.
Mi disidencia obedece a los
motivos que a continuación expongo:
2.1. A pesar de que el fallo
amparó los derechos fundamentales de los agenciados y ordenó a las entidades
encargadas de prestar el servicio de salud adelantar actuaciones puntuales, en
relación con el señor Silvio Lizcano Diazgranados[32],
tal garantía no fue plena, toda vez que se limitó a ordenar una nueva visita
domiciliaria a fin de determinar la viabilidad de que se asigne el servicio de
enfermería solicitado, valorando que la cuidadora principal es un adulto mayor.
2.2. La providencia en mención
analiza la situación particular del agenciado, quien es un paciente de 89 años
con “secuelas de enfermedad cerebro vascular”, “gota” y
“trastorno deglutorio”, y es atendido en casa por su cónyuge, una señora
de 78 años, que se encarga de cuidarlo y entre otras cosas, alimentarlo a
través de la sonda de gastrostomía con la bomba de infusión. No obstante, se
abstiene de ordenar directamente la prestación del servicio de enfermería a
pesar de que los hechos indican la necesidad que tiene el paciente de
recibirlo.
2.3. En efecto,
para ordenar la prestación del servicio de enfermería domiciliario debe existir
un concepto médico favorable, presupuesto que no cumple el asunto sub
examine. Sin embargo, dadas las condiciones particulares del agenciado, por
razón de su edad, sus antecedentes clínicos y los escasos recursos económicos
que dispone, y de la cuidadora principal, quien también es sujeto de especial
protección constitucional por razón de su avanzada edad, ha debido disponerse
directamente lo solicitado y no someter al señor Silvio Lizcano
Diazgranados a la espera de una nueva visita y su correspondiente trámite.
2.4. Por lo
expuesto, considero que la sentencia no solo debió proteger los derechos
fundamentales a la vida digna y salud como en efecto lo hizo, sino también,
ordenar directamente al Fondo Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales que autorice y suministre el servicio de
enfermería domiciliaria al señor Silvio Lizcano Diazgranados,
en razón a la compleja situación que presenta.
Fecha ut
supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Información que no resulta ser cierta como quiera que de la
historia clínica del paciente se desprende que nació en el año 1925 (folio 7).
[2] Enfermedad Cerebro Vascular.
[3] Folio 34 a 42.
[4]Folio 49.
[5]Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio
de Salud (POS).
[6]Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[7]Corte Constitucional Sentencia T-531 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[8]Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[9]Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[10]Corte Constitucional, sentencia T-634 del 26 de junio de 2008, M.P.
Mauricio González Cuervo.
[11]Constitución Política, artículo 46.
[12]Corte Constitucional, sentencia T-527 del 11 de julio de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T- 746 del 19 de octubre de 2009, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14] Corte Constitucional, Sentencias T-165 del 17 de marzo de 2009 y
T-050 del 2 de febrero de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15]“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones.”.
[16]“Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.
[17] A partir de la expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011
y 032 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, se unificó el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado para toda la
población.
[18]“Tecnología en salud: Concepto que
incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos,
dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios
de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se
presta esta atención en salud.”Resolución 005521 de 2013.
[19] Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] Resolución 5521 de 2013.
[21]Al respecto del servicio de enfermería en
el domicilio del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el
Artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa
a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se
consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad
vigentes. Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca
recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el
caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de
salud”.
[22] SentenciaT-274 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] Ibídem. En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la
siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la
persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es
el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce al paciente.”Criterio expresado en la
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la
posición  desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997,M.P.
Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues,  “Siendo el médico tratante
la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la
actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de
los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo
de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un
procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado
para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un
paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o
incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca,
por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por
lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se
suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan
prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico
tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el
criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los
profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia
de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[24] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[26]M.P. Nilson Pinilla Pinilla. // En aquella ocasión  se estudió el
caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo
galeno “reveló la diferencia
entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el
paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos
intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en
esa materia. A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros
para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la
EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina
domiciliaria “salud en casa”.
[27] Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28] Decreto 1890 DE 1995 Por el cual se reglamenta los
artículos 130 y 236 de
la ley 100 de 1993.
[29] Plan de beneficios P.O.S. Y P.A.C. para los
usuarios del fondo. Condiciones de obligatorio cumplimiento para la prestación de
los servicios de salud vigentes. Selección Abreviada No.017 de 2014
[30] Expediente T-4.847.372
[31] Expediente T-4.848.231.
[32] Expediente T-4.848.231.