T-326-17
Sentencia T-326/17
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidades que se ocupan de prestar el servicio
público de salud
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance
DERECHO A
LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales
de protección
DERECHO A
LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente
ATENCION
INTEGRAL EN SALUD-Alcance y límites del reconocimiento
ENTIDAD
PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-No puede imponerles a los usuarios el
cumplimiento de trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen el
acceso a los servicios de salud
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS recibir solicitud de medicamentos
suscrita por médico tratante no adscrito a EPS y autorizar entrega de los
mismos
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Orden a EPS autorizar entrega de gafas con lentes transitions
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS entregar
medicamentos ordenados por médico tratante
Referencia: Expedientes
T-5.975.255, T-5.976.652 y T-5.981.171.
Acciones de Tutela instauradas por
(i) Jesualdo Fernández Valverde como agente oficioso de Sara Elena Rodríguez
González contra Coomeva EPS S.A., (ii) Yuli Magaly Torres Montaño en
representación de su hijo Duván Andrés Basante Torres contra Asmet Salud EPS, y
(iii) José Nicolás Roldán Cárdenas contra Cafesalud EPS.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ (e)
Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Antonio
Cepeda Amarís y Aquiles Arrieta Gómez –quien la preside–, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de
la Constitución Política, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de primera y segunda
instancia[1]
proferidos dentro de las acciones de tutela instauradas por (i) Jesualdo
Fernández Valverde como agente oficioso de Sara Elena Rodríguez González contra
Coomeva EPS S.A., (ii) Yuli Magaly Torres Montaño en representación de su hijo Duván
Andrés Basante Torres contra Asmet Salud EPS, y (iii) José Nicolás Roldán
Cárdenas contra Cafesalud EPS.
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la
presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte
de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por
tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la
presente sentencia será motivada brevemente.[2]
I. ANTECEDENTES[3]
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Expediente T-5.975.255
1.1. El señor Jesualdo Fernández Valverde, en calidad de
agente oficioso de su esposa Sara Elena Rodríguez González,[4] presentó el 6 de julio de
2016 acción de tutela contra Coomeva EPS S.A., por considerar que dicha entidad
vulneró los derechos de su agenciada a la salud, a la integridad física, a una
vida digna y a la seguridad social al no entregarle los medicamentos conforme
lo prescrito por el médico especialista que la atiende (Tanaken de 120 mg 60
pastillas mensuales, ION-K jarabe dosis de 5cc diarios y Z BEC advance
30 pastillas mensuales).[5]
El actor está afiliado a Coomeva EPS S.A. como cotizante desde hace ya mucho tiempo
y tiene como beneficiaria a su esposa. Actualmente tiene 62 años y no cuenta
con salario fijo ni con una pensión, aunque ya inició los trámites para que ésta
le sea reconocida. Señaló que el 3 de septiembre de 2014 su esposa sufrió un
accidente cerebro vascular y, como consecuencia de ello, ha venido presentando
algunas recaídas en su salud. Ha tenido que acudir a especialistas particulares
para que le presten atención médica inmediata, teniendo en cuenta que las citas
con los especialistas de la EPS accionada “tardan mucho tiempo, además se
debe seguir una serie de trámites para poder obtenerla”. En abril de 2015
por una baja de tensión, vómito y desvanecimiento de su esposa, tuvo que
llevarla de urgencia al internista Sebastián Villazón en Valledupar, el cual le
indicó un tratamiento con base a lo formulado por la internista tratante y le
adicionó un medicamento llamado Plavix. Como la entidad accionada está en paro,
asistieron un año después a cita de control con el mismo médico particular,
quien le formuló tres medicamentos más.[6]
El señor Fernández afirmó que no cuenta con recursos económicos para pagar los
medicamentos formulados para el tratamiento de su esposa, pues son de un costo
elevado. Cada vez que ella deja de tomar el medicamento sufre recaídas y le es
muy difícil llevarla a médicos particulares por el valor de la consulta. Las
últimas recaídas también han generado decaimientos emocionales, deteriorando su
salud física y mental. Hasta la interposición de la acción de tutela no ha
podido realizar la solicitud de los medicamentos ante la EPS pues se encuentra
en paro y no permiten el ingreso de ningún documento. Por lo anterior solicita
se ordene la entrega de los medicamentos solicitados.
1.2. Mediante sentencia de primera instancia,[7] el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Villanueva, Guajira, negó el amparo por cuanto (i) el profesional
de la salud que formuló los medicamentos solicitados no está adscrito a la EPS
accionada, por lo que no está legalmente obligada a suministrarlos, (ii) el
agente acudió directamente a la acción de tutela de manera directa sin realizar
la respectiva solicitud ante Coomeva, y (iii) no existe una valoración previa
de la señora Rodríguez González por los médicos tratantes adscritos a la
accionada; de tal manera que no se cumplen los requisitos establecidos por el
precedente constitucional para ordenar la entrega de medicamentos. Esta
decisión fue impugnada por el actor[8]
y en sentencia de segunda instancia,[9]
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil
– Familia – Laboral, confirmó la decisión de primera instancia indicando que
pese a que la señora Rodríguez puede estar en circunstancias de debilidad
manifiesta, no hay prueba de que los medicamentos solicitados sean apremiantes
ni que se haya hecho alguna gestión ante Coomeva. Por lo tanto, afirma que la
entidad no pudo autorizar los medicamentos prescritos.
2. Expediente T-5.976.652
2.1. La señora Yuly Magaly Torres Montaño,[10] en representación de su
menor hijo Duván Andrés Basante Torres, presentó el 24 de agosto de 2016 acción
de tutela contra Asmet Salud EPS, por considerar que dicha entidad vulneró sus
derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, al no prestar
un servicio integral de salud, que incluya transporte urbano dentro de las
ciudades a las cuales sea remitido su hijo, junto con alimentación y hospedaje,
y unas gafas especiales que le fueron formuladas por el optómetra, argumentando
que esto no está incluido en las órdenes de la sentencia judicial previa. La
peticionaria informó que su hijo Duván Basante,[11]  tiene 9 años y está
afiliado a Asmet Salud EPS por el régimen subsidiado de salud.[12] Desde que nació fue
diagnosticado con “Cefalea postraumática crónica – otros trastornos del
desarrollo – otros tipos de mala absorción intestinal – Dextrocardia – Hipoxia
Neonatal – Baja talla – Bajo Peso” y ha estado en constantes tratamientos,
citas médicas, valoraciones, exámenes, controles y remisiones entre Bogotá,
Pasto y Cali, todo con el fin de hacer su vida más llevadera.[13] En el 2015, el padre del
menor de edad interpuso acción de tutela contra la misma EPS solicitando
transporte, exámenes, alojamiento, suplementos vitamínicos para el niño y un
acompañante cuando fuera necesario su traslado. Sin embrago, Asmet EPS ha
cumplido solo con lo ordenado por el Juzgado, pero lo que no se ordena, se lo
niega. Por ejemplo el transporte solo lo autorizan de ciudad a ciudad, más no dentro
de la misma, ni alimentación y hospedaje para el acompañante.[14] El 9 de octubre de 2015
remitieron al menor de edad a optometría y se le diagnosticó pupila Discórica – Astigmatismo (“Que es muy sensible al sol”) y
se le recomendó el uso permanente de gafas transitions las cuales son
muy costosas ($700.000) y Asmet EPS solo le ayuda con el 10% del salario mínimo
para lentes normales, esto no incluyen ni montura ni el lente transitions.[15] Reiteró su
falta de recursos para sufragar tanto las gafas como los demás exámenes,
medicamentos traslados y tratamientos que la EPS se niega a autorizar por
cuanto no estuvieron incluidos ni ordenados por la sentencia de tutela anterior
por lo que solicita ordenar el tratamiento integral para su hijo.
2.2. Mediante sentencia de única instancia,[16] el Juzgado Promiscuo
Municipal de Linares, Nariño negó el amparo por cuanto: (i) no existe orden que
señale la necesidad de los lentes transitions, lo que hay es una
recomendación; (ii) la normativa actual señala un aporte de 10% del salario
mínimo legal para el suministro de gafas o lentes que no incluyen filtros o
colores, películas especiales, lentes de contacto ni líquidos para lentes; (iii)
la EPS está obligada a suministrar los lentes de acuerdo a la formulación y
bajo las condiciones incluidas en el POS. Por lo anterior no se presentó
vulneración de derechos fundamentales, ya que el paciente debe acudir a la EPS
a solicitar el suministro de los lentes con las especificaciones y condiciones
establecidas en el POS. Respecto del suministro de transporte urbano, hospedaje
y alimentación, indicó que mediante sentencia del 8 de septiembre de 2015,
proferida por ese mismo despacho, se tutelaron los derechos del menor por lo
que no se accedió a dicha pretensión y se previno a la entidad para que no siga
incurriendo en omisiones que conlleven a la vulneración de los derechos
fundamentales de sus afiliados. La decisión no fue impugnada.
3. Expediente T-5.981.171
3.1. El señor José Nicolás Roldán Cárdenas presentó el 9 de
noviembre de 2016 acción de tutela contra Cafesalud EPS, por considerar que
dicha entidad vulneró sus derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad
social, al negarle la entrega de los medicamentos que le fueron ordenados
(Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina Tabletas 50 mg)
argumentando que en el momento no hay existencia de éstos. Por lo anterior,
solicita su entrega, al igual que la autorización para las citas y exámenes que
pueda necesitar para su tratamiento integral. El accionante tiene 67 años de
edad y está afiliado a Cafesalud EPS.[17]
Desde hace más de 10 años padece Diabetes Mellitus y su médico tratante
le formuló los medicamentos mencionados además de citas médicas con medicina
interna y vascular.[18]
Se acercó a las oficinas de la EPS accionada pero no le entregaron los
medicamentos argumentando que en el momento no hay existencias. El actor señala
que son necesarios para preservar su salud, pues sin ellos su vida se viene deteriorando
y corre peligro. Comentó que vive con su esposa y su hija en una casa de
familia, debe correr con los gastos de servicios públicos, alimentación,
medicamentos. Tiene una pensión de la cual depende su subsistencia pero lleva
más de 4 meses sin recibir los medicamentos y los demás servicios médicos,
incluido un examen ordenado de tomografía axial. Sus recursos económicos no le
alcanzan para sufragar el costo de los exámenes y medicamentos que necesita.
3.2. Mediante sentencia de única instancia,[19] el Juzgado 9º Civil
Municipal de Bogotá negó el amparo interpuesto aduciendo que “en
consideración a que en las circunstancias del caso y ante la ausencia de
elementos de juicio que demuestren la necesidad de lo solicitado, se puede
aseverar que la falta del suministro del medicamento no está vulnerando los
derechos a la vida o a la integridad personal del actor”.[20] Dicha decisión no fue
impugnada.
II. CONSIDERACIONES
1. La primera cuestión que advierte la Sala es que las
acciones interpuestas por los señores Jesualdo Fernández Valverde en defensa de
los derechos de su esposa Sara Elena Rodríguez,[21] Yuli Magaly Torres
Montaño en representación de su hijo Duván Andrés Basante Torres y José Nicolás
Roldán Cárdenas son procedentes por cuanto la no entrega de medicamentos e
insumos médicos generó una grave vulneración a la vida y a la salud de los
accionantes o sus agenciados. La jurisprudencia de la Corte ha establecido que
(i) la acción de tutela es procedente cuando se solicita la entrega de
medicamentos o insumos que no se encuentran incluidos en el plan de salud, al
evidenciarse una vulneración al derecho a la salud.[22] De igual forma, la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 señalan que el amparo
constitucional puede ser promovido por la persona que considera vulnerados sus
derechos “quien actuará por sí misma o a través de representante”.
Finalmente, el mismo Decreto contempla la posibilidad de agenciar derechos
ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover
su propia defensa”. En los casos analizados, las entidades demandadas son
las encargadas de prestar el servicio público de salud, de autorizar y
garantizar el acceso efectivo a los servicios e insumos solicitados. El tiempo
transcurrido entre la vulneración de derechos y la interposición de la acción
de tutela en los casos bajo estudio fue razonable (primer caso T-5.975.255: 1
mes 11 días, segundo caso T-5.976.652: 14 días, tercer caso T-5.981.171: 26
días). Finalmente, es claro que la presente acción es el mecanismo idóneo para
amparar los derechos invocados teniendo en cuenta que los casos versan sobre el
reclamo de servicios que se “requieren con necesidad”.[23]
2. En los casos se
trata un problema jurídico que ya ha sido resuelto varias veces en el pasado a
saber: ¿una entidad que garantiza la prestación de los servicios médicos
vulnera los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una persona, en
especial si es menor de edad, al no entregar los medicamentos e insumos
recetados por los médicos tratantes por dificultades y trabas administrativas
[encontrarse en paro y no recibir siquiera la solicitud, así como  no contar
con existencias de los medicamentos solicitados] y por no estar incluidos en
los planes de servicios? Se trata de un problema jurídico que se ha resuelto de
forma reiterada afirmativamente, bajo el orden constitucional vigente.[24]  Más aún
ahora, cuando el legislador estatutario desarrolló, al menos parcialmente, a
partir de un proyecto presentado por el Gobierno, el derecho fundamental a la
salud.
3. Hoy la salud reviste la naturaleza de derecho
fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. El
derecho a la salud es un elemento estructural de la dignidad humana[25]
y presenta un carácter complejo por lo que implica su desarrollo, garantía,
respeto y protección.[26]
Así se sigue de la Constitución Política, del contenido de la Ley Estatutaria
1751 de 2015 y de la jurisprudencia constitucional, tal como pasará a
explicarse.
4. Para comenzar, el artículo 49 de la Constitución
Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009 se refiere
al derecho a la salud y contempla que “[l]a atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”. Adicionalmente, el artículo 44 de la
Constitución consagra como derechos fundamentales de los niños la integridad
física, la salud y la seguridad social, entre otros. Además, diferentes
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la
Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(artículo 12) contemplan
el derecho a la salud y exigen a los Estados Partes su garantía.[27]
5. En la sentencia T-760 de 2008, se
estudiaron varias acciones de tutela sobre la protección del derecho a la
salud.[28]
La providencia indicó que “la salud es un derecho fundamental que debe ser
garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a
que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible”. Eso
sí, dejó claro que el carácter fundamental de un derecho no hace que todos los
aspectos de este sean tutelables y que debido a la complejidad del derecho a la
salud su goce puede estar supeditado a la disponibilidad de recursos
materiales.[29]
6. Específicamente, respecto del derecho fundamental a la
salud de los niños señaló que “[l]as medidas de protección especial que se debe a los menores [de edad] deben tener por
finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la
persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de
un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente
alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se
excluye o minimiza en exceso alguno de ellos[30]”.[31]
7. Recientemente se expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015
cuyo objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y
establecer sus mecanismos de protección. Se trata de una ley de iniciativa
gubernamental, que pone fin a los debates sobre la importancia y
fundamentalidad del derecho a la salud en el orden constitucional vigente. Así,
por ejemplo, el artículo 2 de la Ley mencionada dispone que la salud es un
derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo
y que “comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud”.[32]
8. El legislador estatutario estableció que el servicio
médico al que tiene derecho a acceder toda persona debe ser suministrado de
manera integral (art. 8º, Ley 1751 de 2015), con el fin de prevenir,
paliar o curar la enfermedad tratada, sin que se pueda fragmentar la
responsabilidad en la prestación de dicho servicio “en desmedro de la salud
del usuario”. La integralidad es reiterada luego (art. 10º, Ley 1751 de
2015) al indicar dentro de los derechos y deberes de las personas usuarias del
servicio de salud: “a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que
le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad; (...) i) A la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos”.
Adicionalmente, reitera (art. 11, Ley 1751 de 2015), la atención prioritaria
que deben tener los sujetos de especial protección como los niños, niñas y
adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia
y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren
enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad. Dicha atención
“no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o
económica”.
9. Ahora bien, es claro que la integralidad de los servicios
médicos tiene los límites propios del derecho a la salud, tales como, por
ejemplo, las exclusiones de servicios y tecnologías que razonablemente existan.[33]
10. En el caso T-5.976.652, la señora Yuly Torres solicita
transporte y alojamiento para su hijo y un acompañante para las citas y
tratamientos que lo ameriten, y unas gafas con lentes transitions que
fueron recomendadas por la optómetra tratante, en razón de que el niño “presenta
pupila discórica (...) y es muy
sensible al sol. El menor de 9 años tiene un diagnóstico complejo (“Cefalea
postraumática crónica – otros trastornos del desarrollo – otros tipos de mala
absorción intestinal – Dextrocardia – Hipoxia Neonatal – Baja talla – Bajo
Peso”) y ha estado en constantes tratamientos, citas médicas, valoraciones,
exámenes, controles y remisiones entre Bogotá, Pasto y Cali, con el fin de hacer
su vida más llevadera. La señora Torres manifiesta que la EPS Asmet Salud niega
el trasporte y alojamiento indicando que sólo le otorgará los servicios
ordenados en la sentencia de tutela,[34]
y respecto de los lentes transitions la EPS solo le ayuda con el 10% del
salario mínimo para lentes normales. La Sala considera que la entidad Asmet
Salud EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor
de edad Duván Andrés Basante Torres, al no autorizar los lentes transitions
que le recomienda la optómetra tratante, argumentando que se trata de un
servicio excluido por el Plan Obligatorio de Salud. La entidad no tuvo en
cuenta que se trata de un niño en situación de discapacidad que, a pesar de no
haberse calificado con algún porcentaje su condición, tiene un diagnóstico
bastante importante. Tampoco priorizó la atención médica del niño y limitó el
servicio solicitado con base en una restricción de tipo administrativo.
Finalmente, lo solicitado no es un elemento excluido señalado en el artículo 15
de la Ley 1751 de 2015, ya que, es un suministro relacionado directamente con
el mantenimiento de la capacidad funcional del menor de edad. Así las cosas, la
Corte protegerá los derechos a la vida digna y a la salud del menor Duván
Andrés Basante Torres y ordenará a Asmet Salud EPS que autorice la entrega de
las gafas con lentes transitions que le fueron recomendados por su
optómetra tratante sin interponer trabas ni obstáculos de orden económico o
administrativo.
11. En relación con el transporte y alojamiento del menor y
un acompañante cuando se requiera para el cumplimiento de citas o tratamientos,
la Sala no emitirá una nueva orden en tanto la sentencia con radicado
2015-00049 del 8 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Linares, Nariño, ya emitió una orden específica en ese tema. En
este punto, si se advertirá a la EPS accionada de su deber de cumplir las
sentencias so pena de la imposición de las sanciones establecidas en los
artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
12. Ahora bien, en el caso T-5.975.255 el señor Jesualdo
Fernández Valverde como agente oficioso de Sara Elena Rodríguez González,
señala que su esposa, quien sufrió un accidente cerebrovascular en septiembre
de 2014, ha tenido diferentes recaídas por lo que la ha tenido que llevar de
urgencia a médicos particulares teniendo en cuenta que la entidad de salud a la
que está afiliado (Coomeva EPS) está en paro y no programa citas. El médico
tratante particular de la señora, le formuló varios medicamentos (Tanaken de
120 mg 60 pastillas mensuales, ION-K jarabe dosis de 5cc diarios y Z BEC
advance 30 pastillas mensuales), los cuales no puede costear y no pudo
solicitar a la EPS porque no recibe ninguna solicitud pues se encuentra en
paro. El actor señala que dichos medicamentos mejoran el estado de salud de su
esposa y su calidad de vida pero no cuenta con los recursos económicos
necesarios para sufragarlos por su cuenta.[35]
La Sala encuentra que, Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales de la
señora Sara Rodríguez González, al no recibir la solicitud de los medicamentos
formulados por el doctor Sebastián Villazón Ovalle, internista tratante de la
peticionaria, teniendo en cuenta que es una obligación de las entidades
prestadoras de servicios médicos prestar a sus usuarios una atención integral y
de alta calidad, que además debe ser oportuna y sin la interposición de
restricciones administrativas. En este caso, es evidente que una situación
administrativa especial presentada por la EPS, no debe ser un obstáculo para el
cumplimiento de los deberes que por ley le son impuestos, de tal manera que, si
se encontraba en paro, debía gestionar los procedimientos necesarios para que
el Sistema de Salud pueda cumplir con el mandato de garantizar el derecho
fundamental a la salud.[36]
Así las cosas, la Corte protegerá los derechos a la vida y a la salud de la
señora Sara Elena Rodríguez González y ordenará a Coomeva EPS a que reciba la
solicitud de medicamentos suscrita por el doctor Sebastián Villazón Ovalle y
autorice la entrega de los mismos.
13. En el tercer caso (T-5.981.171), el señor José Nicolás
Roldán de 66 años, solicita se ordene a Cafesalud EPS entregar los medicamentos
ordenados por su médico tratante (Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600
G, Vildagliphina Tabletas 50 mg), los cuales han sido negados por cuanto no hay
existencias en dicha EPS y ya lleva más de cuatro meses sin poder tomarlos. El
actor tiene un diagnóstico de Diabetes Mellitus desde hace más de 10
años. Indica que vive con su esposa y una hija y asume los gastos de servicios,
alimentación, medicamentos de él y su familia. La Sala considera que Cafesalud
EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor José
Nicolás Roldan, en tanto incumplió su deber de prestar una atención en salud
integral, interponiendo un obstáculo de índole administrativa como lo es la
falta de existencias en sus bodegas de los medicamentos solicitados, lo cual
está poniendo en peligro la vida y la salud del actor, en tanto, como lo señala
en su escrito tutelar, si no los toma dos veces al día, su salud se deteriora y
su vida corre peligro, en atención que padece una enfermedad grave como la Diabetes
Mellitus. Así las cosas, la Corte concederá la acción de tutela, y
protegerá los derechos invocados, ordenando a Cafesalud EPS entregar los
medicamentos Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina
Tabletas 50 mg, según las órdenes médicas, sin dilaciones ni trabas
administrativas de alguna índole.
III. DECISIÓN
Una Entidad encargada de la prestación de servicios médicos
vulnera los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una persona, en
especial si es menor de edad, cuando no entrega medicamentos e insumos
recetados por los médicos tratantes, por dificultades y trabas administrativas
y por no estar incluidos en los planes de servicios.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 20 de
septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Riohacha, Sala de Decisión Civil – Familia – Laboral que confirmó la sentencia
del 19 de julio de 2016 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Villanueva, Guajira que negó la acción de tutela con radicado T-5.975.255, y en
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida y
la salud de la señora Sara Elena Rodríguez González.
SEGUNDO.- ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, si aún no lo ha hecho, reciba la solicitud de medicamentos suscrita
por el doctor Sebastián Villazón Ovalle y autorice la entrega de los mismos (Tanaken
de 120 mg 60 pastillas mensuales, ION-K jarabe dosis de 5cc diarios y Z BEC
advance 30 pastillas mensuales) a la accionante.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia del 6 de septiembre de
2016, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Linares, Nariño que negó
la acción de tutela con radicado T-5.976.652, y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la vida y la salud del menor Duván
Andrés Basante Torres.
CUARTO.- ORDENAR a Asmet Salud EPS que, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice la entrega de las gafas con
lentes transitions que le fueron recomendados por la optómetra tratante al
menor Duván Andrés Basante Torres, para su diagnóstico de “pupila discórica”
y sensibilidad a la luz del sol, sin interponer trabas ni obstáculos de orden
económico o administrativo.
QUINTO.- ADVERTIR a Asmet Salud EPS de su deber de
cumplir las sentencias judiciales so pena de la imposición de las sanciones
establecidas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, respecto de la
sentencia dentro de la acción de tutela con radicado 2015-00049 del 8 de
septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Linares,
Nariño.
SEXTO.- REVOCAR la sentencia del 23 de noviembre de
2016, proferida por el Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá que negó la acción
de tutela con radicado T-5.981.171, y en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor José Nicolás Roldán
Cárdenas.
SÉPTIMO.- ORDENAR a Cafesalud EPS a que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, entregue los medicamentos
Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina Tabletas 50 mg,
según las órdenes médicas, al señor José Nicolás Roldán Cárdenas, sin
dilaciones ni trabas administrativas de alguna índole.
OCTAVO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General
de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las
partes –a través del Juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36
del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1]
En el expediente T-5.975.255, sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil – Familia – Laboral, el
20 de septiembre de 2016 que a su vez confirmó la sentencia proferida por el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, Guajira el 19 de julio de 2016;
en el expediente T-5.976.652, sentencia proferida en única instancia por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Linares, Nariño el 6 de septiembre de 2016; y en
el expediente T-5.981.171, sentencia proferida en única instancia por el
Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá, el 23 de noviembre de 2016.
[2]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha
hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de
1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054
de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araújo
Rentería), T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-390 de 2007 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-910 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-049
de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) y T-025 de 2017 (MP Aquiles Arrieta
Gómez).
[3]
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el
Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de
Selección Número Dos de la Corte Constitucional (conformada por los magistrados
María Victoria Calle Correa y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Auto de selección
del catorce (14) de febrero del dos mil diecisiete (2017), notificado el
veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), escogió y acumuló,
para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia para que,
si así lo consideraba la Sala se fallaran en una sola sentencia.
[4]
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sala Elena Rodríguez González,
donde consta que a la fecha tiene 55 años. Folio 23, cuaderno 2 del expediente.
[5]
Copia de la fórmula médica que prescribe los medicamentos solicitados. Folio
24, cuaderno 2 del expediente. || Copia de la historia clínica de la señora
Sara Elena Rodríguez González, con fecha de atención 5 de noviembre de 2010.
[6]
Tanaken de 120mg x 60 pastillas mensuales, ION-K jarabe de 5cc diarios y Z BEC
advance x 30 pastillas mensuales.
[7]
Sentencia proferida el 19 de julio de 2016.
[8]
Escrito de impugnación de fecha 29 de julio de 2016.
[9]
Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016.
[10]
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yuly Magaly Torres Montaño. Folio
14, cuaderno 2 del expediente.
[11]
Copia del Registro Civil de Nacimiento y Tarjeta de Identidad del niño, con fecha
de nacimiento 14 de abril de 2008, lo cual indica que cumplió 9 años. Folios 12
y 13, cuaderno 2 del expediente.
[12]
Copia del carné de afiliación del menor de edad a Asmet EPS. Folio 13, cuaderno
2 del expediente.
[13]
Copia de historia clínica del menor de edad donde constan sus padecimientos, diagnóstico
y órdenes médicas de consulta por especialista. Folios 16-23, cuaderno 2 del
expediente.
[14]
Copia de la sentencia con radicado 2015-00049, proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Linares, Nariño el 8 de septiembre de 2015 en donde se
resolvió tutelar los derechos del menor de edad, ordenar a Asmet Salud EPS
efectuar los exámenes ordenados, gastos de trasporte del niño y un acompañante
desde Linares a Pasto o lugar que se requiera y alojamiento cuando sea
requerido. Folios 24-26, cuaderno 2 del expediente.
[15]
Copia de la Historia Clínica No. 1228 de fecha 8 de agosto de 2016, en donde la
optómetra Sandra Biviana (apellido ilegible) indica “Recomienda DX – uso
permanente. (ilegible) Transit. – Debido a que el niño presenta pupila Discórica. D/A que es muy sensible al sol. Folio 15, cuaderno 2
del expediente.
[16]
Sentencia proferida el 6 de septiembre de 2016. || El Juzgado de instancia
vinculó al proceso a la Fundación Oftalmológica de Nariño, entidad que en
escrito del 31 de agosto de 2016 indicó: “1. El niño [...] de 8 años de edad
fue valorado por el DR. Rafael Coronel con diagnóstico de Coloboma de Iris
bilateral, el cual ocasiona fotofobia o molestia constante producida por la
luz. 2. Por lo anterior y para mejorar su sintomatología, el Dr. Coronel ordenó
el uso permanente de anteojos con lentes fotocromáticos o transitions. Las
implicaciones de no usarlos es seguir presentando severas molestias con la luz
que dificultan todas sus actividades. Esto porque el iris normal, actúa como
diafragma que regula la cantidad de luz, algo imposible para este paciente con
coloboma.” || Ese despacho también vinculó al Centro Óptica Los Ángeles –
Pasto, la cual en escrito del 31 de agosto, adjuntó informe técnico del estado
de salud del menor de edad. En dicho informe se señala el diagnóstico del
paciente y se indica que “se formulan las gafas oftálmicas de uso permanente
con tratamiento TRANSITIONS el cual está formado de unas moléculas que se
reajustan en forma gradual para que los ojos reciban la cantidad óptima de luz
filtrando el exceso de luminosidad visual, proporcionándole al paciente una
mayor comodidad visual y protección contra los rayos UV, las implicaciones al
no utilizar este tipo de tratamiento a largo plazo al paciente le puede
aparecer una catarata por lo que la luz entra más fácil al ojo”. || El
Instituto Departamental de Salud de Nariño, al contestar la acción de tutela
solicitó al Juez: “ORDENAR a la EPS ASMET SALUD la prestación efectiva del
servicio de CONSULTA GLOBAL O DE PRIMERA VEZ Y CONSULTA DE CONTROL Y
SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA en OFTALMOLOGÍA, OPTOMETRÍA, y en las
demás especialidades requeridas por DUVAN ANDRÉS BASANTE TORRES, el suministro
de los LENTES, en las condiciones dispuestas en la norma, así como el
TRANSPORTE requerido con ocasión de tales, por ser servicios claramente
INCLUIDOS en el Plan Obligatorio de Salud, responsabilidad exclusiva de ASMET
SALUD EPS, sin cargo alguno ante esta Institución”.
[17]
Copia de la cédula de ciudadanía del actor, donde consta que tiene 67 años.
Folio 1, cuaderno 2 del expediente.
[18]
Copias de los formatos de fórmula médica, expedidos por el doctor Lorenzo
Monroy, en donde se indican como medicamentos ordenados Cilostazil Tabletas
100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina Tabletas 50 mg, así como sus
correspondientes solicitudes y justificación médica para medicamento NO POS,
firmada por el mismo médico. Folios 2 al 7, cuaderno 2 del expediente. || Copia
de la historia clínica del paciente donde consta que su diagnóstico es Diabetes
Mellitus no insulinodependiente. Folios 8 al 10, cuaderno 2 del expediente.
[19]
Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016.
[20]
El Ministerio de Salud, al contestar la acción de tutela solicitó: “se ordene a
la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando
al afiliado los servicios POR o NO POS que éste requiera y abstenerse de
hacer pronunciamientos legales administrativos establecidos para tal fin
(...)”. Folios 30-33, cuaderno 2 del expediente.
[21]
Para la Corte Constitucional es claro que la agencia oficiosa entre cónyuges es
válida e, incluso, obligatoria en razón de sus obligaciones y derechos mutuos
emanados del matrimonio: Así, cuando uno de los dos cónyuges se encuentra
padeciendo una enfermedad incapacitante, se señaló por ejemplo, en la sentencia
T-315 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) que “[d]esde luego, una
enfermedad que incapacita al individuo, en razón de su gravedad, haciendo que
en la práctica le sea imposible actuar por su propia cuenta, vale como motivo
para admitir al agente oficioso.” Esta posición ha sido reiterada en muchas
ocasiones, al respecto ver las sentencias T-534 de 2003 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-231 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-443 de 2007 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-004 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-529 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Mauricio González Cuervo), entre otras.
[22]
En relación con la posibilidad de ordenar medicamentos o servicios excluidos
del Plan Obligatorio de Salud, se pueden consultar las sentencias de la Corte
Constitucional SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1204 de 2000
(MP Alejandro Martínez Caballero), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-683 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1022 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-1331 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-829 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-148 de
2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1024 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle
Correa), T-790 de 2012 (MP Alexei Egor Julio Estrada), entre otras.
[23]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, la Corte señaló: “En tal
sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la
dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las
personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está
delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud
no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma
grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.”
[24]
En la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), se concretan
las respuestas dadas por la jurisprudencia constitucional a este problema
jurídico. Ver, por ejemplo, apartados 2.2.5.1. y 4.4.3.
[25] Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), en la que la Sala Séptima se refirió a la naturaleza
jurídica de la dignidad humana que como entidad normativa y a partir de su
objeto concreto de protección puede ser entendida de tres maneras: “(i) La
dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan
vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La
dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral
(vivir sin humillaciones)”. Por su parte, la sentencia C-313 de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto
Rojas Ríos; SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub),  en la que se llevó a cabo la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria
No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015),
providencia en la que la Corte recalcó que un “primer
elemento que resulta imprescindible al momento de determinar el carácter de
fundamental de un derecho es el de su vinculación con el principio de la
dignidad humana”.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 que señaló
que la salud es “un derecho complejo, tanto por
su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y
por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda
del Estado y de la sociedad en general.
[27] Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
Constitucional, entendía que, para acceder a servicios de salud, concretamente
los que se encontraban como excluidos del Plan Obligatorio de Salud, era
necesario demostrar que (i) la falta del servicio médico vulneraba o amenazaba
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requería; (ii) el
servicio no podía ser sustituido por otro que se encontrara incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no podía directamente costearlo, ni las sumas
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encontraba
autorizada legalmente a cobrar, y no podía acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie. Así mismo. La Corporación construyó criterios que
garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos,
señaló los siguientes: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por
la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante (Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998,
SU-819 de 1999, T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y
T-760 de 2008, entre otras.)”. Dichas subreglas surgieron del principio
“requerir con necesidad”, que antes de la sentencia T-760 de 2008, no había
sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los
mismos criterios. La Corte aclaró que “requerir un servicio y no contar con los
recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le
denominará, ´requerir con necesidad´” (Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008
y T-1024 de 2010)”. El criterio de la necesidad acogido por la Corte
Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008, se fortalece cuando
se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo
poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran
en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por
parte del juez constitucional. De la misma forma, la Corte Constitucional ha
ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por
el médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios
que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente (Sentencia T-1024 de 2010; MP Humberto Antonio Sierra
Porto, AV María Victoria Calle Correa, SPV Luis Ernesto Vargas Silva). Así, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la
prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una
amenaza o afectación del derecho a la salud.
[28]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), en la que la Sala de Revisión señaló que
la salud como derecho fundamental fue protegido (i) mediante el uso de la
figura de la conexidad, (ii) en contextos donde el tutelante es un sujeto de
especial protección y (iii) afirmando en general la fundamentalidad del
derecho.
[29] Sobre la tutelabilidad de un derecho a la salud la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) señaló que “reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica,
necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables.
Primero, porque los derechos constitucionales no
son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia
constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo
por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.”
Adicionalmente, la providencia se refirió al carácter complejo del derecho a la
salud en los siguientes términos: “[l]a complejidad de este derecho, implica
que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a
los recursos materiales e institucionales disponibles.”
[30]
“Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte: ‘Los derechos de
protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas
que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter
normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas
acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y
humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño
recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter norma­tivo se
encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las
cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones
en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un ‘derecho de
protección’, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los ‘sujetos de
protección especial’ como niños, [personas en situación de discapacidad] o
adultos mayores. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de
protección especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los
menores, plantea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato
legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que
cobija a todas las personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho
internacional (art. 93, CP).’ Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,
Álvaro Tafur Galvis)” Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[31]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[32]
La Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue objeto de control previo de
constitucionalidad mediante la sentencia C-313 de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto
Rojas Ríos; SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub). En la providencia se indicó que la Corte
Constitucional desde sus inicios propugnó por la caracterización del derecho a
la salud como un derecho fundamental y que para ello superó la interpretación
literal del texto constitucional. La Sala aseguró que entre los elementos a
tener en cuenta al momento de calificar un derecho como fundamental se
encuentra su vinculación con el principio de la dignidad humana y la
transmutación del derecho en una garantía subjetiva. Para la Corte, “la
estimación del derecho fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al
ya citado principio de la dignidad humana, entendida esta en su triple
dimensión como principio fundante del ordenamiento, principio constitucional e
incluso como derecho fundamental autónomo. Una concepción de derecho
fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede ser de recibo en el
ordenamiento jurídico colombiano”.  Asimismo, esta Corporación resaltó que el
carácter autónomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la
acción de tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad
y que la irrenunciabilidad de la garantía “pretende constituirse en una
garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente”.
[33]
En la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), se señaló que
la jurisprudencia constitucional ha considerado la posibilidad de limitar el
acceso a ciertos servicios de salud a través de la acción de tutela, por cuanto
se concluyó que “su exclusión no desconoce aspectos importantes de la salud o
de la vida del interesado”. Dentro de estos, se encuentran los ahora enlistados
por la Ley 1751 de 2015. Respecto de los servicios y tecnologías que pueden ser
solicitados, la mencionada Ley estatutaria indicó que hay algunos que se
encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud, estos son
aquellos: “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre
su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su
efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad
competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que
ser prestados en el exterior”.
[34]
Radicado 2015-00049 del 8 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Linares, Nariño.
[35]
Las instancias negaron el amparo por cuanto (i) el profesional no se encuentra
adscrito ante Coomeva EPS, (ii) se acudió a la acción de tutela como primera
medida, sin acudir directamente a la EPS accionada, (iii) no se encontró
vulneración alguna por parte de la entidad ya que no ha negado ningún servicio
ni medicamento.
[36]
Artículo 15, Ley estatutaria 1751 de 2015.