T-280-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-280/08
(Marzo 14 de 2008)
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Incorpora el derecho al diagnóstico
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Reglas de
procedencia para ordenar suministro de medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Realización por la EPS de examen de
diagnóstico de menor con disminución sensorial o psíquica
Referencia: expediente T-1.748.071
Accionante: Gloria Edith Rodríguez en representación de su hija
menor de edad Juliana Sánchez Rodríguez
Accionado: E.P.S. SANITAS S.A.
Fallo de tutela
objeto de revisión: sentencia
del Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal, del 24 de septiembre de 2007 (1ª
instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
ANTECEDENTES
1. Pretensión
La actora instauró acción de tutela[1],
en representación de su hija menor de edad, para obtener la protección de su
derecho fundamental a la salud, por cuanto la entidad demandada se ha negado a
autorizarle los exámenes ordenados a la menor por su médico tratante para
confirmar el diagnóstico de “posible encefalopatía mitocondrial”.
2. Respuesta de la entidad accionada
2.1 La entidad accionada en su escrito de contestación
confirma que la menor Juliana Sánchez Rodríguez se encuentra afiliada a la E.P.S.
Sanitas S.A. en calidad de beneficiaria de su madre Gloria Edith Rodríguez
Espinosa.
2.2. Señala que a la menor le fueron ordenados unos exámenes
diagnósticos que no se encuentran incluidos en el P.O.S.[2]
(Resolución 5361 del 5 de agosto de 1994). Además sostiene que así como lo
establece el Decreto 806 del 30 de abril de 1998 en su artículo 29, “cuando
el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los
incluido en el P.O.S. deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga
capacidad para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a
las instituciones públicas y a aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción
a las normas vigentes”
2.3 Sostiene que la E.P.S. SANITAS no ha vulnerado el
derecho a la salud de la menor pues se le ha brindado todos los servicios menos
los que por ley están excluidos del P.O.S.
2.4 Por último, después de citar la sentencia SU-819
de 1999, advierte que el juez debe solicitar a las autoridades o al afiliado la
remisión de la información tributaria, crediticia y laboral que permita
confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de pago.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. La menor Juliana Sánchez Rodríguez, quien al
momento de interponer esta acción de tutela tenía 2 años y 2 meses de edad, es
hija de la señora Gloria Edith Rodríguez Espinosa[3].
3.2. La menor está afiliada a la E.P.S. SANITAS desde
el 14 de julio de 2005 como beneficiaria de su madre[4].
3.3. El
médico tratante
de la menor le diagnosticó sospecha clínica de “encefalopatía
mitocondrial”, retardo
severo y advirtió
su
bajo peso
y su
baja
talla[5].
3.4. Para
confirmar el anterior diagnóstico, el médico tratante ordenó a la
menor los
siguiente exámenes diagnósticos: (i) ácidos orgánicos por
cromatografía de gases; (ii) aminoácidos cualitativos por cromatografía
en orina; (iii) aminoácidos cualitativos por cromatografía en sangre;
y (iv) ácido pirúvico y ácido láctico por método
enzimático[6].
3.5. La E.P.S. SANITAS el 13 de marzo de 2007 negó los
exámenes diagnósticos a la menor de edad por no encontrarse dentro del P.O.S.[7].
4. Decisiones de tutela objeto de revisión y pruebas
en sede de revisión
4.1 Fallo de Primera Instancia (Juzgado Cincuenta y
Siete del Juzgado Civil Municipal).
El juez negó el amparo al considerar que la entidad demandada
no había vulnerado el derecho fundamental a la salud de la menor. Considero que
en efecto, los exámenes diagnósticos ordenados por el médico tratante no se
encuentran dentro del P.O.S., la accionante no probó su incapacidad económica y
la no realización de los exámenes no ponen en riesgo la vida de menor, según lo
que manifestó la IPS en la que está siendo atendida.
4.2 Trámites y pruebas en sede revisión
4.2.1 El día 10 de marzo de 2008, la señora Gloria
Edith Rodríguez Espinosa remitió a la Secretaria de la Corte Constitucional
escrito en el que relaciona los gastos mensuales en los que ella, siendo la
única persona que está respondiendo por su hija, tiene que incurrir, así:
“TOTAL DE INGRESOS MENSUALES: $400.000. GASTOS: (i) seguridad
social: $59.000; (ii) transporte: $150.000; (iii) alimentación: $150.000; (iv)
personales: $60.000; (v) gastos de la niña: $120.000; servicios públicos
$60.000. TOTAL GASTOS MENSUALES $599.000”.
En el mismo escrito sostiene que a su hija no se le ha
podido dar un diagnóstico en tanto que no se le han efectuado los exámenes solicitados
por su médico tratante.
Manifiesta que su hija requiere de un plan de
rehabilitación integral debido a su retraso motor, por lo que todos los días
ella y la menor se tienen que desplazar a la Clínica Universitaria Teletón,
teniendo que costear los gastos del transporte desde la ciudad de Bogotá hasta
Chía. Además tiene que asumir otros gastos como vestuario, pañales, leche, etc.
que requiere su hija, teniendo que acudir a la ayuda de su familia o a créditos
en tanto que sus ingresos mensuales no son suficientes para suplir todas estas
necesidades.
Finalmente, relaciona el costo de cada uno de los
exámenes que se le deben practicar a la menor y que por falta de recursos no se
le han podido efectuar, el costo total de estos es de $640.000.
4.2.2 Mediante auto del 13 de marzo de 2008, la Sala
de Revisión le dio traslado a la entidad demandada de los documentos aportados
por la accionante, en instancia de revisión, y se le solicitó que informara
sobre: “si el caso de la menor Juliana Sánchez Rodríguez se ha puesto en
conocimiento de un comité médico para estudiar la posibilidad de remplazar los
exámenes diagnósticos solicitados por el médico tratante de la menor por otros
exámenes que estén incluidos en el P.O.S.” y “que monto cotiza a salud
la señora Gloria Edith Rodríguez Espinosa”.
4.2.3 La entidad demandada mediante escrito, que hizo
llegar a la Secretaria de esta Corporación el 14 de marzo del año en curso,
informó a este despacho que[8]: (i) la menor Juliana Sánchez, se
encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS S.A. como beneficiaria de la accionante,
Gloria Edith Rodríguez Espinosa; (ii) los exámenes en mención sí fueron
prescritos a la menor, pero su cobertura no fue autorizada dado que estos no se
encuentran incluidos en el P.O.S.; (iii) los exámenes prescritos a la menor no
han sido sustituidos por otros ni a solicitud del médico tratante, ni por
concepto del comité medico; (iv) el caso de la menor fue evaluado por una junta
fisiatra que conceptuó que la paciente presenta retardo global con coeficiente
de desarrollo de 10%, por lo que se le ordenó tratamiento a través del Programa
Integral de Rehabilitación en la Clínica Teletón, el cual fue autorizado por la
E.P.S. SANITAS; (v) la señora Gloria Edith Rodríguez registra un ingreso base
de cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos ($464.000), según certificación de
pago de aportes correspondiente al año 2007; y (vi) relaciona todos los
tratamientos, procedimientos y medicamentos que le han sido autorizados a la
menor de conformidad con el P.O.S.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para la revisión de este caso
con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los
artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del dos
(2) de noviembre de 2007, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once
de la Corte Constitucional.
5. Problema Jurídico
De los antecedentes y pruebas obrantes en el
expediente, la Sala de Revisión pasará a estudiar si la no autorización de los
exámenes diagnósticos por parte de la entidad demandada, no incluidos en el P.O.S.,
ordenados por el médico tratante a la menor vulnera su derecho constitucional
fundamental a la salud.
Con el fin de abordar este problema
jurídico, la Sala reiterará el precedente constitucional sobre: i) la protección
del derecho a la salud del menor de edad; ii) el derecho al diagnóstico y iii) las
subreglas jurisprudenciales para conceder tratamientos y procedimientos no P.O.S.
Finalmente, a partir de las reglas jurisprudenciales que de este análisis se
deriven, resolverá el caso concreto.
5.1 Protección
del derecho a la salud del menor de edad
Esta Corte ha sostenido
en reiterada jurisprudencia, con fundamento en la disposición constitucional
del artículo 44[9] y en los
tratados internacionales, que para el caso de los menores el derecho a la salud
es fundamental autónomo por cuanto no requiere que su afectación se encuentre
en conexidad con otro derecho fundamental.[10] Se
trata entonces de un derecho prevalente y por tanto incondicional y de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial[11].
En este orden de
ideas, es claro que lo pretendido por la norma superior, los instrumentos internacionales
y la jurisprudencia de esta Corporación es proteger de manera especial y
preferente a los niños frente a la posible afectación de sus derechos
fundamentales, ello significa que ante situaciones que representen peligro para
un menor, es procedente la acción de tutela. En ésta el juez constitucional
está en la obligación de actuar bajo el postulado de la primacía de sus
derechos y en el entendido que para el caso del derecho a la salud se
constituye en fundamental sin necesidad de establecer algún tipo de conexidad[12].
5.2 Del derecho al diagnóstico.
La Corte Constitucional ha manifestado en
reiteradas ocasiones que al negarse la realización de un examen diagnóstico que
ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho fundamental
a la vida en condiciones dignas.
En ese sentido, esta Corporación en la
sentencia T-366 de 1999 señaló que “el derecho a la seguridad
social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus
beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente
el derecho al diagnóstico[13], es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen”-.
En esa misma sentencia se señaló
que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no
practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos
hayan ordenado[14]. Además advirtió que se debe tener en cuenta que el médico
tratante es quien determina la necesidad o no de realizar un examen para
establecer el estado de salud del paciente y el posible tratamiento a seguir
para obtener ya sea la mejoría o las posibles soluciones médicas y tratamientos
que le permitan llevar una existencia digna, por lo que la entidad prestadora
de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos,
administrativos o de conveniencia institucional.
Entre tanto, para la Corte es claro que
cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para
ayudar a detectar la enfermedad que aqueja al paciente o para precisar su nivel
de afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se pone en
peligro su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida,
y en los casos de los menores de edad, se vulnera directamente el derecho a la
salud en tanto que éste es fundamental per se.
5.3 Subreglas jurisprudenciales para
conceder tratamientos y procedimientos no P.O.S.
Esta Corporación ha reiterado que prima
facie, las E.P.S. no tienen el deber legal de suministrar tratamientos,
medicamentos o procedimientos médicos que se encuentren excluidos del Plan
Obligatorio de Salud -P.O.S.-. Sin embargo, la jurisprudencia en consideración
a las condiciones concretas de cada caso y con el objeto de proteger el derecho
constitucional fundamental autónomo, como en el caso de los menores de edad o
el derecho a la salud en conexidad con la vida, ha definido las siguientes subreglas,
a través de su jurisprudencia, a partir de las cuales es procedente que estas
entidades brinden los servicios de salud requeridos, acudiendo para tal efecto,
en virtud del artículo 4 Superior, a la aplicación directa de la Constitución,
reduciendo tales criterios a los siguientes:
“Que
la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o
reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad
personal del interesado.
“Que
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente.
“Que
el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.”
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”
Si se encuentran presentes las
condiciones acabadas de referir, la E.P.S. correspondiente deberá suministrar
inmediatamente el medicamento o tratamiento requerido por el usuario, sin
perjuicio de repetir por los costos en que incurra contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía - Fosyga.
6. Análisis del caso
La Sala de Revisión, habiendo precisado la doctrina constitucional y
las subreglas jurisprudenciales aplicables al caso bajo estudio, pasara a
solucionar el problema jurídico planteado.
6.1. Se encuentra probado dentro del expediente que la
menor Juliana Sánchez Rodríguez tiene retardo severo, baja talla y bajo peso, y
se sospecha que padezca de “encefalopatía mitocondrial”. El médico
tratante, para confirmar el diagnóstico y así determinar el tratamiento a seguir para mejorar
su estado de salud y calidad de vida, ordenó los exámenes (i) ácidos orgánicos por cromatografía de
gases; (ii) aminoácidos cualitativos por cromatografía en orina; (iii)
aminoácidos cualitativos por cromatografía en sangre; y (iv) ácido pirúvico y
ácido láctico por método enzimático[15], los cuales no se
encuentran dentro del P.O.S.
6.2. Ahora bien, en tanto que en el
presente caso se trata de una menor de edad la primera subregla que ha
establecido la Corte no se aplicará, dado que el derecho a la salud de los
menores de edad, como se reiteró en esta providencia, es fundamental per se,
por lo que no se requiere probar la conexidad con un derecho fundamental para
que la acción de tutela proceda.
6.3. Por otro lado, se estudiará si en el caso
concreto se encuentra acreditado el cumplimiento de las demás condiciones
exigidas para proteger el derecho fundamental a la salud de la menor Juliana
Sánchez Rodríguez, así:
- La entidad accionada dando respuesta a las pruebas
solicitadas manifestó que: “(…) los exámenes prescritos a la menor no han
sido sustituidos por otros, ni a solicitud del médico tratante, ni por concepto
del comité médico”. De lo anterior se colige que tales alternativas no le
fueron sugeridas a la menor.
- La accionante en el escrito que presentó a esta
Corporación manifestó que no tiene capacidad de pago para costear los exámenes
de la menor, en tanto que ella es la única persona que sufraga los gastos de su
hija discapacitada y los ingresos que recibe no le alcanzan para costear estos,
por lo que le ha tocado acudir a la ayuda de su familia y a créditos. Esta
afirmación no fue controvertida por la entidad demanda.
Además, sostiene que debido a que a su hija le fueron
ordenadas terapias de rehabilitación en la Clínica Teletón, hecho que fue
confirmado por la entidad demandada, tiene que costear el trasporte de Bogotá a
Chía, siendo éste un gasto adicional.
Por otro lado, la entidad demandada informó a este
despacho, en virtud de la prueba solicitada, que la accionante, Gloria Edith
Rodríguez, registra un ingreso base de cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos
($464.000), según certificación de pago de aportes correspondiente al año 2007.
De las pruebas aportadas en instancia de revisión por
la señora Gloria Edith Rodríguez Espinosa y por la entidad demandada, se
concluye que la madre de la niña Juliana Sánchez no tiene capacidad de pago
para costear los exámenes ordenados a su hija por su médico tratante, los
cuales tienen un costo de $650.000 pesos.
- En cuanto a la exigencia de que los exámenes médicos
hayan sido prescritos por un médico adscrito, encuentra la Sala que en la
entidad demandada no adujeron nada respecto de esta situación, por lo que no
podría entonces exigírsele a la demandante que demostrara la calidad del médico
especialista cuando se trata de un asunto que no fue discutido por ésta, ni
alegado como razón para la práctica de los exámenes, por lo que el requisito
exigido por la jurisprudencia constitucional se encuentra cumplido.[16]
6.4 Dado que se encuentran presentes las condiciones
establecidas en las subreglas de la Corte, a la entidad demanda, E.P.S. SANITAS,
le corresponde realizar inmediatamente los exámenes diagnósticos ordenados a la
menor Juliana Sánchez Rodríguez.
6.5 Adicionalmente es pertinente resaltar que la menor
padece de discapacidad severa, y así como lo ha manifestado esta Corporación es
deber del Estado, cuando se ha demostrado que la familia no puede cumplir con
éste, proteger a aquellas personas, que por su condición física o mental se
encuentran disminuidos y por lo tanto inmersos en una condición de debilidad
manifiesta (art. 47, C.P). De ésta manera, tratándose de una menor de edad con
disminución sensorial o psíquica quien depende de la práctica de unos exámenes
para mantener o alcanzar un estándar de vida aceptable y digna, y teniendo que
se encuentra probado que la madre de la menor no tiene capacidad económica para
asumir el costo de los exámenes, la E.P.S. no podrá negarse bajo ninguna excusa
a autorizar dichos exámenes.
En suma esta Sala de revisión protegerá el derecho a
la salud de la menor Juliana Sánchez Rodríguez, por lo que se ordenará a la E.P.S.
SANITAS S.A. practicar los exámenes ordenados por el medico tratante, sin
perjuicio de repetir por los costos en que incurra contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía -Fosyga-, si a ello hubiere lugar.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia del Juzgado Cincuenta y Siete del Juzgado
Civil Municipal y, en su lugar, Conceder la tutela al derecho a la salud
de la menor Juliana Sánchez Rodríguez, de conformidad con las consideraciones
expuestas en el presente fallo.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la E.P.S. SANITAS que, dentro del
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente decisión, practique los exámenes diagnósticos ordenados por el
médico tratante a la menor Juliana Sánchez Rodríguez.
Tercero.- Advertir a la accionada que,
podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad
y Garantías (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de
lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el P.O.S., si a ello
hubiere lugar de conformidad con la normatividad aplicable.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El 11 de septiembre
de 2007 fue presentada la demanda de acción de tutela por la Gloria Edith
Rodríguez Espinosa, a través de apoderado judicial, en representación de su
hija Juliana Sánchez Rodríguez contra la E.P.S. SANITAS (Ver folio 17 del
cuaderno #1).
[2] Exámenes
diagnósticos, que se encuentran fuera del P.O.S., ordenados por el médico
tratante a la menor: (i) ácidos orgánicos por cromatografía de gases; (ii)
aminoácidos cualitativos por cromatografía en orina; (iii) Aminoácidos
cualitativos por cromatografía en sangre; y (iv) ácido pirúvico y ácido láctico
por método enzimático, por presentar posible encefalopatía mitocondrial
[3] Registro Civil de
Nacimiento (ver folio 4 del cuaderno de pruebas #1)
[4] Fotocopias de los
carné de afiliación del accionante y de la menor a la E.P.S. SANITAS que consta
en el folio 3 del cuaderno #1.
[5] Historia clínica
(ver folios 5 y 6 del cuaderno #1)
[6] Ibídem
[7] Manifestación del
actor en la demanda de acción de tutela, folios 1 y 2 del cuaderno #1.
[8] Escrito
de la entidad que la demandada en el que dio contestación al auto de pruebas
(ver folios del 30 al 50, cuaderno principal).
[9] La norma señala que
son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la
salud y seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión,
otorgándoles a su vez, prevalencia sobre los derechos de los demás.
[10] Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las
sentencias T-075/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-286/98 M.P. Fabio Morón Díaz
T-558/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-046/99 M.P. Hernando Herrera
Vergara; T-887/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-414/01 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-421/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-972 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda T-1019/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo
Rentería, T-338 de 2005.
[11] Sentencia SU 819 de
1999 y Sentencia T-1008 de 2004.
[12] Sentencias T-887/99
MP. Carlos Gaviria Díaz, T-556/98
MP. José Gregorio Hernández, T-640/97 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[13] El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de
1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
[14] Al respecto la sentencia T-399 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández, señaló que: “Sobre la base de su
incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en
especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños
sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su
vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los
padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor”.
[15] Historia clínica
(ver folios 5 y 6 del cuaderno #1)
[16] En el mismo sentido, T-710 de 2006 M. P.
Rodrigo Escobar Gil.