T-837-10
Sentencia T-837/10
Sentencia T-837/10
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para reclamar el
reconocimiento y pago cuando se cotiza un período inferior al de gestación o
cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago completo y pago proporcional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago total cuando faltaren por cotizar menos de 2
meses del período de gestación, pago proporcional cuando se deja de cotizar más
de 2 meses
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago total de licencia de maternidad por cuanto se
dejó de cotizar menos de 2 meses durante el periodo de gestación
Referencia: expediente T-2’706.196
Acción de tutela instaurada por Yasmín
Rocío Gómez Fontalvo contra la entidad de salud Nueva E.P.S. S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil
diez (2010).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas
por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal y el Juzgado Civil del Circuito
ambos de Fundación - Magdalena, mediante las cuales se negó la tutela a los
derechos fundamentales invocados por la demandante.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y
49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Siete de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El 27 de noviembre de 2009, la señora
Yasmín Rocío Gómez Fontalvo interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S.
S.A.. La accionante sostiene que la entidad en mención vulneró los derechos
fundamentales tanto de ella como de su menor hijo al no cancelársele el valor
de la licencia de maternidad.
La tutelante solicita al juez
constitucional ordenar a la Nueva E.P.S. S.A., el pago de la licencia de
maternidad.
La demanda se sustenta en los siguientes
hechos y argumentos de derecho.
1.2
HECHOS
1.2.1 La señora
Yasmín Rocío Gómez Fontalvo, mediante apoderado, instauró acción de tutela
contra la Nueva E.P.S. S.A., con el fin de obtener el pago de la licencia de
maternidad.
1.2.2 Afirma la accionante que se encuentra afiliada a la
entidad promotora de salud Nueva E.P.S., en calidad de cotizante. Mediante
procedimiento quirúrgico realizado en la I.P.S. Central de Urgencias UCYF
Limitada, el día 3 de octubre de 2009, nació su hijo Carlos Daniel Cáceres
Gómez.
1.2.3
La señora Gómez Fontalvo
manifiesta que la solicitud de pago de la licencia de maternidad la realizó el
día 22 de octubre del 2009, sin embargo, el mismo día la entidad demandada
niega dicho pago argumentando que la accionante no cumple con el período de
cotización de forma completa e ininterrumpida.
1.2.4
Manifiesta la señora Yasmín
Rocío Gómez Fontalvo que para la fecha del parto como para el momento de
interponer la acción de tutela, la empresa para la cual aquella trabaja se
encontraba al día en los aportes al sistema de seguridad social en salud.
1.3  CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA
La Nueva E.P.S. S.A., señaló que el pago
de la licencia de maternidad no se llevó a cabo en razón a que la señora Yasmín
Rocío Gómez Fontalvo no registra como afiliada cotizante al sistema de
seguridad social en salud durante todo el período de gestación. Además, las
semanas continuas de cotización son inferiores a las semanas de gestación.
Que el reconocimiento de las prestaciones
derivadas de licencias e incapacidades de cotizantes dependientes es un
procedimiento de su empleador vigente ante la entidad demandada. Agrega, que la
“Asociación de Padres de Familia Comunidad es quien debe, realizar estos
trámites y a la fecha, la Asociación de padres no reportó ninguna solicitud de
pago de la licencia de maternidad. Por ello no se genero ninguna negación de la
licencia de maternidad por parte de la Nueva E.P.S..
Por lo anterior, afirma la entidad de
salud que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la
accionante ni de su menor hijo.
1.4
DECISIONES JUDICIALES
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Fundación – Magdalena, niega la solicitud de tutela al considerar que
dicho medio es viable cuando no exista otra via judicial ordinaria de
protección de tales garantías, como es el proceso ejecutivo laboral.
El juez resaltó que la accionante no
informó desde qué fecha se encontraba afiliada, ni aportó prueba que indique
aquello, con el fin de establecer si como afiliada de la nueva E.P.S., reúne
los presupuestos para el pago completo o proporcional de la licencia pretendida.
Lo anterior, es confirmado por la entidad demandada cuando manifiesta que la
accionante no cumplió con el tiempo exigido por la norma.
Impugnación
La señora Yasmín Gómez manifestó que
trabaja para la “Asociación de Padres de Familia Comunidad” PORGF, desde el
primero de agosto de 2008, y en su calidad de empleada y cotizante, ella no es
responsable de las omisiones del no pago a tiempo o continuo por parte del
empleador, teniendo en cuenta que mensualmente le realizan los descuentos que
por ley le corresponde al empleado.
El Juzgado Civil del Circuito de Fundación -
Magdalena, confirmó el fallo del a-quo, en todas sus partes.
2. PRUEBAS DOCUMENTALES
En el
expediente se encuentran las siguientes pruebas documentales:
2.1
Certificado de la licencia de
maternidad, fechado 22 de octubre de 2009, otorgándole 84 días de incapacidad,
sin embargo, le es negado el pago de la incapacidad aduciendo la entidad
demandada que la accionante no cumple nueve (9) períodos cotizados de forma
completa e ininterrumpida.
2.2
Copia del Registro Civil de
nacimiento del menor Carlos Daniel Cáceres Gómez, NUIP 1.081.809.939.
2.3
Copia de la Cédula de
Ciudadanía Nº 57.447.723 a nombre de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo, se
constata que cuenta con 37 años de edad.
3. ACTUACIONES DE LA CORTE CONSITUCIONAL: PRUEBAS
DECRETADAS POR LA SALA.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, mediante auto del 29
de septiembre de 2010, oficio a la Nueva E.P.S. S.A. de Fundación
- Magdalena para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente:
“¿Durante el período de gestación y al momento del
parto, quién era el empleador de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo?
¿Desde qué fecha se encuentra afiliada como cotizante
la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo?
¿Cuántas semanas continuas de cotización realizó la
señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo durante su período de gestación?
- Allegar a esta Corporación el
listado de las empresas que vincularon como trabajadora a la señora Yasmín
Rocío Gómez Fontalvo. Informar la dirección y teléfonos registrados durante el
tiempo de gestación y parto.”
- Que mediante escrito fechado 13 de octubre de
2010, la Nueva EPS dio respuesta a esta Sala, manifestando lo siguiente:
A la primera pregunta: “Prestaba relación laboral
en calidad de madre comunitaria con la empresa Asociación de Padres de Familia
Comunidad (…).
A la segunda pregunta: “Se encuentra afiliada al
sistema de seguridad social en salud a través de la NHUEVA EPS a partir de
fecha primero (1) de agosto d 2008.
A la tercera pregunta: “Estas (sic) son la
relación de pagos realizados por la accionante durante el período de gestación:
Período
F.Pago
F.Grabación
I.B.C
Aporte
Día
Aportes
AGO2008
06/08/2008
09/08/2008
200,000
8,000
30
NT
800080500
SEP2008
03/09/2008
06/09/2008
200,000
8,000
30
NT
800080500
OCT2008
23/09/2008
24/09/2008
200,000
8,000
30
NT
800080500
NOV2008
05/11/2008
06/11/2008
200,000
8,000
30
NT
800080500
DIC2008
01/12/2008
02/12/2008
200,000
8,000
30
NT
800080500
ENE2009
13/01/2009
14/01/2009
200,000
8,000
30
NT
800080500
FEB2009
11/03/2009
12/03/2009
215,000
8,600
30
NT
800080500
MAR2009
12/03/2009
13/03/2009
215,000
8,600
30
NT
800080500
MAY2009
06/05/2009
07/05/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
JUN2009
04/06/2009
05/06/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
JUL2009
06/07/2009
08/07/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
AGO2009
14/08/2009
15/08/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
OCT2009
07/10/2009
08/10/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
NOV2009
10/11/2009
11/11/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
DEC2009
10/12/2009
11/12/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
JUN2010
07/01/2010
08/01/2010
215,000
8,600
30
NT800080500
FEB2010
08/02/2010
09/02/2010
215,000
8,600
30
NT800080500
MAR2010
10/03/2010
11/03/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
ABR2010
08/04/2010
09/04/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
JUN2010
11/06/2010
12/08/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
JUL2010
08/07/2010
09/07/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
AGO2010
04/08/2010
05/08/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
SEP2010
08/09/2010
09/09/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
OCT2010
05/10/2010
06/10/2010
223,000
8,900
30
NT800080500
A la cuarta pregunta: “La accionante laboró en la
ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA COMUNIDAD  (…) del 11 de noviembre a de 1994 al
28 de febrero de 2009. Luego estuvo afiliada como trabajadora de FUNDACIÓN
CAMINOS (…) desde el primero de abril de 2009 al Treinta de julio de 2009.
Posteriormente ingresó nuevamente a ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA COMUNIDAD
(…) desde el primero de septiembre de 2009.”
4. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
4.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
4.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala determinar si los derechos
fundamentales de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo y su menor hijo fueron
vulnerados por parte de la Nueva E.P.S. S.A., al no cancelársele el valor de la
licencia de maternidad.
La Sala para resolver el presente caso, reiterará la
jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) Requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad
cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan
cotizaciones extemporáneas, y ii) Pago completo y pago proporcional de la
licencia de maternidad.
4.3   Requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se
cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones
extemporáneas. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución de 1991, en sus
artículos 43[1],
44 y 50[2],
señala que es al Estado a quien le corresponde asistir, brindar protección y
entregar un subsidio alimentario a la mujer en caso de encontrarse desempleada
o desamparada, apoyando de manera especial a la mujer cabeza de familia dentro
de una igualdad real y efectiva con el fin de que aquellas no sean discriminadas
o marginadas por su situación económica, física o mental.
Sin embargo, atendiendo a lo
establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que
reglamentan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha
determinado adicionalmente que “el pago de la licencia de maternidad sólo es
procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los
requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo
vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia.”[3]
Ahora bien, los requisitos
fijados en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la
que se encuentre afiliada la mujer que se encuentra en estado de embarazo o haya
dado a luz a su hijo, esté obligada a pagarle la licencia de maternidad, son
los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación[4],
respecto de este requisito esta Corporación ha señalado que el incumplimiento
de este requisito no debe tenerse como justificación para negar el pago de la
licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con
circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no
se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al
sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo
vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre
como del recién nacido.[5]
Y, (ii) que su empleador o ella misma,
en el caso de las trabajadoras independientes haya pagado de manera oportuna
las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro
de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[6]. En lo referente, al
anterior requisito la Corte Constitucional ha establecido,[7] que aún cuando el empleador
haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o
cuando la mujer misma las haya pagado tardíamente en el caso de las
trabajadoras independientes, la EPS demandada no requirió al obligado(a) para
que lo hiciera ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad
accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y
por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad.[8] Por otro
lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que aun cuando se
constate que la accionante ha cumplido con los presupuestos legales para que la
entidad de salud demandada le pague la licencia de maternidad, para que su
reclamación sea procedente a través de la acción de tutela, es preciso
comprobar que hay vulneración a los derechos fundamentales del mínimo vital[9] tanto de la
madre como de su hijo recién nacido, debido al no pago de la licencia.
4.4   Pago completo y pago
proporcional de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Los artículos 8, 80, 63 y 70 del
Decreto 806 de 1998[10],
han dispuesto que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se
debe tener en cuenta, los siguientes requisitos:
“(i) si el empleador incurre en mora en el pago de
los aportes deberá cancelar directamente a la empleada la licencia de maternidad;
(ii) la mujer debe haber cotizado, como mínimo, durante todo el período de
gestación; (iii) el ingreso base de cotización durante la licencia de
maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica[11]”.
De la misma forma, el Decreto 1804 de 1999[12], señala
los siguientes requisitos:
“(i) haber cancelado en forma completa las
cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que
quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los
trabajadores (artículo 21[13]); (ii) que los pagos hayan sido efectuados de manera
oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del
derecho (artículo 21); (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (artículo
21[14]); (iv) cuando no proceda el pago de la licencia por
parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas
durante la licencia será este el que deberá asumir su pago (artículo 21); (v)
las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad
en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de
maternidad (artículo 21); (vi) se requiere también suministrar información
veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (artículo 21[15])”[16].
Igualmente, el artículo 3 del Decreto 47 de 2000[17], establece
el período mínimo de cotización al sistema de salud para el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, a saber:
“… Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a
las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos
de cotización:
(…)
2. Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión (…)”.
Efectivamente, la Corte Constitucional
inicialmente dio cumplimiento a este requisito en sus fallos, es decir, que
para una entidad prestadora de salud reconozca y pague la licencia de
maternidad, es necesario que se haya cotizado al sistema de seguridad social en
salud durante todo el periodo de gestación[18].
Posteriormente la misma Corporación, modifica su
jurisprudencia tendiendo en cuenta como sujetos de especial protección
constitucional a la mujer embarazada y al recién nacido, aclarando que tal
requisito no se puede aplicar para todos los casos, ya que “la condición
según la cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia por
maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, en
ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida
fuera inocuo afectándose su mínimo vital”[19].
Así, esta Corte protege mediante sus sentencias a aquellos sujetos de
especial protección, inaplicado dichas disposiciones legales y en consecuencia,
ordena que se reconozca y realice el pago de la licencia de maternidad aún
cuando no se haya cotizado durante todo el período de embarazo a las entidades
prestadora de salud.
La Corte Constitucional ha venido desarrollando un
medida[20]
con el fin de determinar, si el pago de la licencia de maternidad ordenado por
el juez de tutela debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas
cotizadas. La Corte ha señalado que: (i) teniendo en cuenta que tiempo se dejó
de cotizar: dado el caso, que faltaran por cotizar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud menos dos (2) meses del período de gestación, se
ordena el pago de la licencia de maternidad completa, (ii) si faltaron por
cotizar más de dos (2) meses del período de gestación se ordena el pago de la
licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se
cotizó.
En la sentencia T-530 de 2007[21], se determinaron las condiciones
que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la
Corte:
“(…) se introdujo una variable a la posición ya
sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de tutela de la
licencia de maternidad, situación que se reiteró posteriormente en sentencia
T-598 de 2006[22].
En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de la
licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan
solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual
situación se presentó en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007[23]
en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en
tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período
de gestación.
Sin embargo, esta posición jurisprudencial sugirió una
nueva variante cuando en sentencia T-206 de 2007[24], se
consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad,
era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurídica asumida por la
Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso
se había ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento
por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar
por un lapso de 2 meses y dos días, justificado en el hecho de que “en
tratándose de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de
los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por
tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la
protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial
protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas
normas que determinan que el período de cotización debe ser igual al de la
gestación”[25].
De esta manera, en los casos objeto de revisión en la
sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distintas:
En una de ellas la accionante había dejado de cotizar por diez (10) semanas,
término que superaba el mínimo de dos meses establecido en la sentencia T-053
de 2007, razón por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad de
manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo. En el otro
caso, la accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso inferior al
mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a reconocer la
licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).” (subrayas fuera de texto)
En la sentencia T-530 de 2007, teniendo en cuenta las
consideraciones de los casos arriba mencionados, la Corte Constitucional ordena
el pago proporcional en los casos en los que sólo se había dejado de cotizar
más de dos meses y pago completo en los casos en que se había dejado de cotizar
menos de dos meses por parte de los empleadores o las mujeres trabajadoras
independientes.
5.     ANÁLISIS DEL CASO
CONCRETO
En el caso específico tenemos que el
problema jurídico a resolver consiste en determinar si la entidad de salud
Nueva E.P.S. S.A. ha vulnerado los derechos fundamentales a la señora Yasmín
Rocio Gómez Fontalvo, por negarle el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad con el argumento, que el tiempo que realmente cotizó en salud fue
inferior al que exigen las normas legales aplicables.
Sobre el particular se constata que la
señora Yasmin Rocio Gómez Fontalvo interpuso la presente acción de tutela el 27
de noviembre de 2009 y que la misma accionante sostiene que dio a luz a su hijo
el 3 de octubre del mismo año. Hecho este que está corroborado con el
certificado de “nacido vivo”[26].
Queda así demostrado que la accionante solicitó el pago de la licencia de
maternidad dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.
Por otra parte, la señora Gómez Fontalvo
sostiene en la acción de tutela que ha estado afiliada a salud en calidad de
cotizante a la Nueva E.P.S. S.A., entidad esta que le negó el pago de la
licencia de maternidad argumentando que el tiempo cotizado es inferior al que
ordena la normativa. Como pruebas de lo dicho en la tutela anexa copia de la
certificación de la misma entidad relativa a la incapacidad por maternidad
durante 84 días, en la cual consta igualmente que es trabajadora dependiente.
Ahora bien, el representante legal de la
Nueva E.P.S. S.A. contestó la acción de tutela oponiéndose a ella, entre otras
razones porque la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo no cotizó en salud durante
todo el periodo del gestación, agregó, “(…) es importante anotar que la
Asociación de Padres de Familia Comunidad NIT. (…) es quien debe realizar estos
trámites, ya que usted tiene un vínculo laboral vigente con este empleador.
(…)
A la fecha el empleador Asociación de
Padres de Familia Comunidad no ha reportado la solicitud de la licencia de
maternidad en mención, por lo tanto no se ha generado ninguna negación de la
licencia de maternidad.
Sin embargo, nos permitimos informar
que una vez revisada la reseña de afiliación de la cotizante Yasmín Rocío Gómez
Fontalvo identificada (…), Nueva EPS S.A. determinó que no reconocerá la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad Nº 234591, luego de
identificar que las semanas continuas de cotización son inferiores a las
semanas de gestación.”, por lo
cual consideró que no tiene derecho a percibir el pago de la licencia de
maternidad[27].
Estudiado el caso y teniendo en cuenta las
pruebas allegadas a este Despacho, tenemos entonces que la señora Gómez
Fontalvo del período de gestación cotizo un total de siete (7) meses (abril y
septiembre)[28],
como se demuestra a continuación:
ENE2009
13/01/2009
14/01/2009
200,000
8,000
30
NT800080500
FEB2009
11/03/2009
12/03/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
MAR2009
12/03/2009
13/03/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
MAY2009
06/05/2009
07/05/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
JUN2009
04/06/2009
05/06/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
JUL2009
06/07/2009
08/07/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
AGO2009
14/08/2009
15/08/2009
215,000
8,600
30
NT830508232
OCT2009
07/10/2009
08/10/2009
215,000
8,600
30
NT800080500
Por tanto, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional que se ha señalado en esta providencia, se
presume la vulneración del derecho al mínimo vital de la accionante y de su
menor hijo, presunción que no ha sido desvirtuada por parte de la Nueva EPS. Cabe
precisar que la entidad prestadora de salud Nueva EPS a la cual estaba afiliada
durante el período de gestación y para la cual se encuentra cotizando en la
actualidad la señora Gómez Fontalvo, es la entidad obligada a reconocer y pagar
la licencia de maternidad.
De conformidad con las reglas que la Corte
ha establecido para estos casos, tenemos que la accionante dejó de cotizar
menos de 2 meses durante el período de gestación, motivo por el cual, se
ordenará a la entidad de salud Nueva EPS, el pago total de la licencia de
maternidad.
Por lo tanto, esta Sala revocará las sentencias de los
Juzgados Primero Promiscuo Municipal de 14 de diciembre de 2009 y Civil del
Circuito de 23 de marzo de 2010 ambos de Fundación - Magdalena, pero por las
razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, serán tutelados los
derechos de Yasmín Rocío Gómez Fontalvo y de su hijo menor de edad, a la
seguridad social y al mínimo vital, para lo cual se inaplicará, por contrariar la
Constitución de este Estado Social de Derecho, lo dispuesto en el artículo 3°
del Decreto 047 de 2000 y se ordenará a la Nueva EPS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, que pague
el 100%[29]
de la prestación por licencia de maternidad a la señora Yasmín Rocío Gómez
Fontalvo.
Teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta
Corporación, la Sala hace un llamado a prevención a la entidad de salud Nueva
EPS, para que en lo sucesivo se abstenga de desproteger a quien solicite el
pago de la prestación económica, licencia de maternidad, y aplique los
lineamientos que sobre el tema ha desarrollado esta Corporación para asegurar
los derechos fundamentales de la madre y de su hijo.
6.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. INAPLICAR lo dispuesto en el artículo 3°, del Decreto 047 de 2000.
SEGUNDO. REVOCAR las sentencias de los Juzgados Primero Promiscuo Municipal de 14 de
diciembre de 2009 y Civil del Circuito de 23 de marzo de 2010 ambos de
Fundación - Magdalena. En su lugar, CONCEDER la tutela instada por Yasmín
Rocío Gómez Fontalvo, en protección de los derechos suyos y de su hijo menor de
edad, a la seguridad social y al mínimo vital.
TERCERO. En
consecuencia, ORDENAR a la Nueva EPS,
por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo
ha realizado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia reconozca y pague el 100% de la prestación
por licencia de maternidad que le corresponde a la afiliada Yasmín Rocío Gómez
Fontalvo.
CUARTO. PREVENIR a la entidad de salud Nueva EPS, para que en lo sucesivo se abstenga
de desproteger a quien solicite el pago de la prestación económica, licencia de
maternidad, y aplique los lineamientos que sobre el tema ha desarrollado esta
Corporación para asegurar los derechos fundamentales de la madre y de su hijo.
QUINTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del
parto.
[2] Garantizar los derechos fundamentales del recién nacido y en general
de los menores de edad.
[3] Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para
reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre
otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la madre y del
menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería),
T-088 de 2007 (MP Manuel José Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime Córdoba
Triviño), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y
T-707 de 2007 (Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los fallos antes
citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se
presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de
subsistencia de la madre. La Corte Constitucional también ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela por
considerar que no se vulneraba el mínimo vital de la accionante por el no pago
de la licencia de maternidad. Al respecto, ver entre otros fallos los
siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-653 de 2002
(MP: Jaime Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett),
T-844 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba
Triviño) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
[4] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
[5] En reciente decisión (T-034 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), esta corporación sostuvo: “(...) cuando se amenaza el mínimo vital de la
madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste
deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter
fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la
acción de tutela.”
[6] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[7] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del
cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los
siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil),
T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo
Rentería), T-885 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP:
Alfredo Beltrán Sierra) y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[8] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras
independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera
tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al
respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre
otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[9] Se presume la afectación del mínimo vital de
una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la
licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[9],
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[9]
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[9].
Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.
[10] Decreto 806 de 1998.
[11] Sentencia T-1223 de 2008.
[12] Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[13] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado
en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador
reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente
ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral
se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de
novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo
establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. ║ Esta
disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000. (…)”
[14] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las
Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a
las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios
asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en
el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de
las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus
trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por
parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante
el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En
estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de
licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de
no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período
en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)”
[15] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 3. Haber suministrado información
veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al
sistema. ║ 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre
períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años
anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida
de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. ║ Para
este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que
falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que
se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba
las sumas correspondientes.”
[16] Sentencia T-1223 de 2008.
[17] Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras
disposiciones.
[18] Sentencia T-127 de 2009.
[19] Sentencia T-204 de 2008.
[20] T-034 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se ordenó el pago proporcional de una
licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 29 de las 39 semanas que
duró el período de gestación y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
en la que se ordenó, entre otras, el pago proporcional de una licencia de
maternidad a una mujer que había cotizado 30 de las 39 semanas que duró el
período de gestación.
[21] Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra
[22] Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.
[23] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda
Espinosa.
[25] Ibídem.
[26] Folio 7.
[27] Folios 15 a 19.
[28] Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999
[29] Entre otras sentencias se pueden consultar, las siguientes: T-530 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-136 de 2008,  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-340 y T-526
ambas de 2009.