T-093-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-093/05
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL
MENOR Fundamental/DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR-Especial protección
ACCION DE TUTELA-Hecho superado
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Prueba debió ser ordenada por el juez
Advierte la Sala que el juez de tutela no puede
abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró
la incapacidad económica de los accionantes, pues su deber es garantizar los
derechos fundamentales, para lo cual podrá hacer uso de la facultad oficiosa
que le es reconocida.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia pago de dineros
Referencia: expediente T-970886
Acción de tutela instaurada por Gloria Nancy
López Rodríguez y Ricardo Auza Roa contra Compensar E.P.S. y Universidad
Francisco José de Caldas de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,  tres (3) de febrero de dos mil cinco
(2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por los Juzgados Quinto Penal Municipal y Dieciocho Penal del
Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Gloria
Nancy Rodríguez y Ricardo Auza Roa contra Compensar EPS y la Universidad
Distrital Francisco José de Caldas.
I.   ANTECEDENTES.
Los señores Gloria Nancy López Rodríguez y Ricardo
Auza Roa, actuando en representación de la menor Ángela Milena Auza López,
interponen acción de tutela contra Compensar E.P.S. de Bogotá y la Universidad
Distrital Francisco José de Caldas, por considerar que el no suministro y
cubrimiento de los elementos necesarios para el procedimiento quirúrgico
“osteotomía lefort III” que le fue ordenado a su hija han vulnerado sus
derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, dignidad e
igualdad.  Fundamentan su demanda en los siguientes hechos:
1.- Manifiestan que el 14 de agosto de 1981 la señora
Gloria Nancy López Rodríguez, madre de la menor, se vinculó laboralmente a la
Universidad Distrital Francisco José de Caldas y desde esa fecha ha cotizado el
porcentaje correspondiente a seguridad social.  En tal sentido afirman que han
recibido la atención médica por parte de la mencionada Universidad.
2.- Indican que a la menor Ángela Milena Auza le fue
diagnosticado el “Síndrome de Apert”, enfermedad de las siguientes
características: “craneosis coronal, implantación baja cabello, implantación
baja orejas, aplanamiento puente nasal, paladar blando hendido, sindactilia
2-3-4 dedos manos y pies clinodactilia en manos y pies, exorbitismo, hipoplasia
maxilar, espina bifida, escoliosis, displasia de cadera, hipoacusia
neurosensorial, apnea obstructiva… malformaciones múltiples”.
3.- Comentan que la Universidad, por intermedio de
Bienestar Universitario, le prestó a la menor la atención médica requerida
hasta el año 1998, fecha en la cual los servicios de salud que prestaba
directamente dicha entidad fueron trasladados a Saludcoop E.P.S..  Con
posterioridad, en enero de 2001, pasaron a cargo de Compensar E.P.S., entidad
esta última que le brindó atención médica integral durante los años 2002 y
2003, en virtud del convenio suscrito con la Universidad.
4.- Señalan que desde el 13 de noviembre de 2003 su
médico tratante está solicitando a Compensar E.P.S. autorización para realizar,
de manera urgente, el procedimiento quirúrgico denominado “osteotomía tipo
lefort III más colocación de distractores osteogénicos”, “ya que debido al
proceso obstructivo de la vía aérea la paciente se encuentra en riesgo”.
5.- Argumentan que, pese a las varias gestiones
administrativas que adelantaron ante las entidades demandadas, la autorización
para la práctica del mencionado procedimiento quirúrgico no fue expedida.  Como
consecuencia, el 22 de enero de 2004, el doctor José Rolando Prada solicitó a
Compensar E.P.S. la autorización nuevamente.
6.- Explican que el 13 de febrero de 2004 se reunió la
Junta de decisiones médico quirúrgica con el fin de determinar cuál era el
tratamiento recomendable para el caso de la menor.   Después de hacer un
análisis del caso, la Junta concluye y recomienda “realizar la cirugía
solicitada desde Noviembre 13 de 2003 por el Doctor Prada, en un término que no
debe exceder de dos meses y además se deja consignado en el Acta que la ´la
paciente en lo posible continúe su plan de rehabilitación con el mismo equipo
tratante´”.
7.- No obstante lo anterior, el 20 de febrero de 2004,
la EPS accionada les entrega copia del acta en la cual quedó consignada la
anterior recomendación y a su vez autoriza con la remisión hospitalaria, la
realización de la  cirugía “osterotomía tipo lefort III y colocación de
osteodistractores”, pero excluyendo el costo de estos últimos.
8.- Afirman que no cuentan con los recursos económicos
para cubrir por su cuenta el valor de los elementos requeridos para llevar a
cabo la cirugía de la niña.  No entienden “por qué Compensar EPS autoriza la
cirugía ´osteotomía tipo lefort III y colocación de osteodistractores´, con la
exclusión de los osteodistractores. Cirugía ésta que fue recomendada por el
comité médico de COMPENSAR EPS, cuando los osteodistractores son
indispensables, necesarios y de vital importancia para la rehabilitación de la
menor”.
Por lo anterior, los accionantes solicitan la
protección de los derechos fundamentales de la menor y que se ordene a
Compensar E.P.S. de Bogotá y a la Universidad Distrital Francisco José de
Caldas de la misma ciudad que: (i) suministren o cubran el valor de los
elementos necesarios para el procedimiento quirúrgico osteotomía lefort III que
fueron excluidos en la autorización del 20 de febrero de 2004 y (ii) cubran en
el futuro todos los costos que impliquen los procedimientos médicos,
quirúrgicos, hospitalarios y los materiales requeridos para su rehabilitación.
II.   INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.
En respuesta allegada al Juzgado Quinto Penal
Municipal de Bogotá, el señor Jesús Fernando López Bravo, representante legal
de COMPENSAR EPS, considera que la acción de tutela es improcedente.  En primer
término, advierte que con ocasión de la medida cautelar decretada por el
juzgado en el trámite de la presente acción, consistente en que se le realizara
a la menor el implante de los osteodistractores, se comunicó con la señora
Gloria Nancy López Rodríguez pero ésta le informó que el 14 de abril de 2004
había sido practicada “y que ella pagó todo, que tiene las facturas para
reembolso”.
Así pues, afirma que, en la actualidad, no existe una
vulneración de derechos fundamentales pues la vida de la menor no corre
peligro.  Así mismo, argumenta que no se puede acudir a la acción de tutela a
fin de obtener el reembolso correspondiente al valor del referido implante,
pues para tal efecto existen otras instancias administrativas y judiciales.
De otra parte, aclara que la menor se encuentra
afiliada a Compensar EPS desde el 23 de marzo de 2001, en calidad de
beneficiaria de su madre.  Afirma que a la menor se le han brindado todos los
servicios que se encuentran dentro del POS y que ha requerido.  En efecto,
aduce que el 20 de febrero la remisión 20040220-11353 dirigida al Hospital San
José en la que se autorizaba la práctica del procedimiento denominado
“osteotomía tipo lenfort III”, pero sin cobertura de los “osteodistractores”,
por no estar incluidos dentro del POS y por no ser considerados material
osteosíntesis.
La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en
virtud de las pruebas decretadas por el Juzgado de primera instancia, allegó
certificación del 20 de abril de 2004, en la cual consta que la señora Gloria
Nancy López Rodríguez estuvo vinculada laboralmente desde el 14 de agosto de
1981 y actualmente es pensionada de dicha entidad y que se encuentra afiliada a
Compensar E.P.S., desde el 23 de marzo de 2001 y en el plan complementario
empresarial, desde el 1º de enero de 2001 con su grupo familiar.  Así mismo
allega copia del escrito dirigido a Compensar, el 30 de marzo de 2004, en el  cual
la Universidad niega el recobro por concepto del suministro de distractores
osteogénicos, los cuales según la E.P.S. no se encuentran en el POS.
III.   DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN.
Primera Instancia
El Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá concede el
amparo solicitado, por considerar que el no suministro de los medicamentos
ordenados por el médico tratante constituye una vulneración a los derechos a la
salud y la vida.
Explica que ante la negativa de la EPS demandada de
practicarle la cirugía a la menor y ante la demora en el trámite de esta acción
de tutela, los padres de aquélla se vieron obligados a consignar el valor
correspondiente a la implantación.  Indica que, luego de advertir la gravedad
de la enfermedad de la niña, dispuso como medida cautelar que se llevara a cabo
esa intervención quirúrgica.
Así pues, considera que aunque se llevó a cabo el
procedimiento médico, “de todas maneras se comprueba que por parte de la
entidad prestadora del servicio de salud, medió un acto que por supuesto atentó
contra la vida y la salud de la menor, toda vez que se negó el suministro del
implante, por no estar cobijado por el plan obligatorio de salud, dejando de
lado la supremacía del derecho fundamental a la vida digna, que como se sabe no
es un concepto que se restringe al peligro de muerte, sino que también se
entiende como el mejoramiento de las condiciones de salud y recuperación, en
procura de un restablecimiento”.
En su criterio, Compensar EPS vulneró los derechos a
la vida y a la salud de la menor, al sujetar la práctica del procedimiento
médico al pago de una suma de dinero.  Al respecto aclara que “si las
consecuencias no fueron adversas y se llevó a cabo la implantación, fue en
virtud al pago que efectuaron los padres de la paciente…”.
Así pues, concedió el amparo solicitado, protegió los
derechos fundamentales de la menor y ordenó a Compensar EPS que cubriera la
totalidad de los gastos generados de la osteotomía lefort III
–osteodistractores- que le fueron practicada  a la menor.
Impugnación
La E.P.S. accionada impugnó el fallo de primera
instancia solicitando principalmente su revocatoria y subsidiariamente, en caso
de ser confirmado o revocado, “se conceda a COMPENSAR la facultad específica
de recobro pedido expresamente dentro de la contestación de la tutela en el
numeral tercero (3º) de las peticiones; por lo tanto, deberá existir un
pronunciamiento específico sobre la obligación que le asiste al FOSYGA en el
reconocimiento del valor del aditamiento NO incluido dentro del Plan
obligatorio de Salud, por las razones expuestas en este caso, máxime si se
tiene en cuenta que ya se dio orden de cumplimiento del fallo”.
Segunda Instancia
El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá
revoca el fallo de primera instancia y en su lugar niega el amparo solicitado.
En primer término explica que para solicitar por vía de tutela la inaplicación
de los reglamentos del sistema de seguridad social en salud, tratándose de
servicios médicos no incluidos dentro del POS, el ciudadano deberá acreditar
que no cuenta con capacidad de pago.  Así, considera que en el presente caso,
no se cumplió tal condición pues la familia si pudo pagar el costo de los
elementos necesarios –osteodistractores-.  En su sentir, “el hecho de que
haya obtenido un préstamo es significativo de que sí puede pagar, puesto que el
estudio del crédito hubo de analizarlo debidamente”.
Considera que el juez de primera instancia debió
pronunciarse sobre la Universidad Distrital, entidad también demandada en el
trámite de la acción.  En tal sentido, anota que la relación entre la empleada
y la Universidad Distrital, en la que se discute sobre la obligación que puede
tener la universidad de pagar o reembolsar este costo, es un debate de orden
contencioso legal y no del orden de los derechos fundamentales y por lo tanto
no puede resolverse por vía de tutela.
IV.   PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas más
relevantes que obran en el expediente:
-Copia de las historias clínica de la menor y
documentos relacionados con la evolución de su enfermedad. (folios 11 a 20).
-Copia del Acta del 13 de febrero de 2004 suscrita por
la Junta de Decisiones Médico Quirúrgica de Compensar, en la cual consta la
decisión en relación con que el tratamiento recomendable es la realización de
una osteotomía lefort III más colocación de osteodistractores y la continuación
del plan de rehabilitación con el mismo equipo tratante. (folios 37 a 42)
- Copia de la remisión hospitalaria No. 20040220 –
11353 en la cual se autorizaba el procedimiento “osteotomía tipo lefort III y
colocación de osteodistractores, con anotación de que Compensar no cubre el
valor de estos últimos.  (folio 83 del expediente)
- Actas de Ampliación y ratificación de tutela (folios
53 a 56)
V.  SOLICITUD  DE INSISTENCIA
En el presente caso la Defensoría del Pueblo señala
que si bien la acción de tutela no es procedente para obtener el reembolso de
sumas de dinero cuando se trate de servicios médicos excluidos del POS,
considera que la jurisprudencia no es clara en los casos en que la EPS niega el
medicamento a pesar de encontrarse en el POS y se dan los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional en virtud de los cuales debe
suministrarlo y luego repetir contra el Estado.
Manifiesta que en estos casos, el paciente asume de
manera transitoria el gasto económico necesario para la realización del
tratamiento o procedimiento quirúrgico para evitar un perjuicio irremediable y,
posteriormente, como la obligación de prestar el servicio se encontró en cabeza
de la EPS, está en su derecho de solicitar el reembolso respectivo.
Indica que los osteodistractores requeridos por la
menor de edad, de tratarse de una osteosíntesis, estarían incluidos en el POS
y, por lo tanto, la EPS Compensar no podía negar, prima facie, el
suministro de los mismos.  Aduce que en el evento en que los osteodistractores
se encuentren incluidos en el POS significa que la EPS Compensar obligó a los
accionantes a asumir una obligación que no les correspondía, por cuanto estaba
a su cargo autorizar y cubrir la cirugía con los elementos requeridos en la
misma para su buen desarrollo.
VI.     CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes
2.  Planteamiento del caso y problema jurídico.
Los señores Ricardo Auza Roa y Gloria Nancy López
Rodríguez, actuando en representación de su menor hija, Ángela Milena Auza
López, presentan acción de tutela por considerar que las entidades demandadas
han vulnerado sus derechos fundamentales al no suministrar y cubrir el valor
de los elementos necesarios para la práctica del procedimiento quirúrgico que
le fue ordenado a la menor.  Por su parte el representante legal de  Compensar
E.P.S. informa que “a la menor se le realizó el implante de los
OSTEODISTRACTORES desde el día 14 de abril de 2004, antes de que llegara la
medida provisional…”, cuyo gastos fueron asumidos por los padres de la
menor.
El juez de primera instancia concedió el amparo
solicitado y ordenó a la E.P.S. que cubriera la totalidad de los gastos
generados por la intervención quirúrgica que le fue practicada a la menor.  El
juez de segunda instancia revocó la decisión de a-quo, por considerar
que la acción de tutela no era procedente ya que la cirugía había sido
practicada y por esta vía no se puede solicitar el reembolso de sumas de
dinero.
Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala
determinar si en el presente caso las entidades demandadas han vulnerado los
derechos fundamentales de la menor, al negarse a suministrar y cubrir el valor
de los elementos necesarios para el procedimiento quirúrgico que le fue
ordenado por su médico tratante. Así mismo deberá estudiar si la tutela es
procedente para obtener el reembolso.
3. Protección del derecho a la salud del menor.
El artículo 44 de la Constitución señala que son
derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
un familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, otorgándoles a su
vez, prevalencia sobre los derechos de los demás.  Con base en esta disposición
y en los tratados internacionales, la Corte ha señalado que para el caso de los
menores el derecho a la salud es fundamental autónomo por cuanto no requiere
que su afectación se encuentre en conexidad con otro derecho fundamental.[1] Al
respecto, en la sentencia SU- 819 de 1999, la Corte precisó lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso
de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”. [2]
Así mismo, en virtud del mismo artículo 44 Superior,
la Corte, respecto al derecho a la seguridad social del menor ha precisado que “el
Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema
de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino
que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder
central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado
derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel
grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política
de especial atención hacia ellos”.[3]
Así pues, la jurisprudencia constitucional ha sido
clara en cuanto a que, tratándose de niños, la salud y la seguridad social son
derechos fundamentales y los mismos deben ser garantizados por el Estado, “no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad
inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en
ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se
refiere al desarrollo armónico e integral del niño."[4]
4.   Caso Concreto
En el caso objeto de estudio se observa que la
pretensión principal de la presente acción de tutela consistía en procurar el
amparo de los derechos a la vida, seguridad social, salud, dignidad e igualdad
de la hija de los peticionarios que se consideraron vulnerados por la entidad
promotora de salud Compensar E.P.S de Bogotá y por la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas de esta misma ciudad, toda vez que, pese a haber
solicitado el suministro y cubrimiento de los elementos necesarios para la
práctica del procedimiento quirúrgico “osteotomía lefort III” y demás
tratamientos que requiriera la menor como consecuencia de su cirugía, esto les
fue negado.
Sin embargo, de las pruebas que obran en el
expediente, la Sala observa que los hechos que originaron la presente acción
fueron superados durante el trámite de la misma, pues el 14 de abril le fue
practicada la mencionada cirugía, habiendo asumido los accionantes el costo de
los “osteodistractores” que inicialmente no habían sido autorizados por la
E.P.S., por no estar contemplados dentro del POS.  Lo anterior se infiere
claramente de las posteriores declaraciones que ante el juez de conocimiento
rindieron los accionantes, con el fin de ampliar y ratificar los hechos
narrados en su escrito inicial.[5]
Así, el 19 de abril de 2004, el señor Ricardo Auza Roa, padre de la menor,
precisó ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Bogotá, lo siguiente:
“…PREGUNTADO: Informe al Despacho si se
ratifica de la Acción de Tutela que instauró en contra de la E.P.S. Compensar y
la Universidad Francisco José de Caldas, en caso afirmativo indique el motivo,
CONTESTO: Si, por que las accionadas han obrado con negligencia desde la fecha
en que el doctor Prada Adscrito a Compensar y médico tratante de la menor
Ángela Milena Auza López, programó la cirugía desde octubre del año pasado,
dada la complejidad de la cirugía fue necesario a través de créditos por
calamidad doméstica, cubrir por parte de nosotros los padres los
Osteodistractores, dado que la cirugía estaba programada para el 14 de abril a
las 6:30 a.m. y los materiales eran requisito básicos y fundamental para esta
cirugía, el monto que tuvimos que pagar por efectos de estos materiales
asciende a aproximadamente a doce millones quinientos mil pesos, en el día de
hoy mi esposa traerá factura del  pago correspondiente realizado al proveedor
LA INSTRUMENTADORA LTDA, solicito a este juzgado que se ordene a las entidades
el reembolso de estos recursos en razón a que para cubrirlos tuvimos que
acceder a créditos, (…)
PREGUNTADO: Indique al despacho si tiene
algo mas que agregar o corregir a la presente diligencia.  CONTESTO: solicito
al juzgado que la orden de reintegro de los recursos que tuvimos que dar por la
compra de los osteodistractores nos sea reembolsada por las accionadas en
el término de 48 horas, dado que son recursos que nos fueron prestados.”  (Subrayado fuera del texto)
En el mismo sentido, la señora Gloria Nancy López
Rodríguez, madre de la menor anotó:
“…PREGUNTADO: Informe al despacho si a la
fecha se le ha dado atención médica a la menor, así mismo si se le realizó la
cirugía requerida.  CONTESTO: Si, le han dado atención médica y se le realizó
la cirugía, de acuerdo a la programación que hubo de la misma ordenada por el
médico tratante, previo cumplimiento de interconsultas y demás requisitos
establecidos tanto por el hospital San José donde se realizó en procedimiento
como de compensar entidad la cual es beneficiaria mi hija, esto se llevo a cabo
por la prioridad que ameritaba los distintos procedimientos médicos y
quirúrgicos a que debe estar sometida mi hija para su rehabilitación física y
psicológica, este procedimiento que se llevó a cabo y al (sic) cual se
menciona en la tutela como es la OSTEOTOMIA tipo LEFORT 3 con colocación de
OSTEODISTRACTORES ya fue realizada el pasado 14 de abril, por la prioridad para
el bienestar físico y psicológico de la niña asumiendo el costo de los
OSTEODISTRACTORES, nosotros como padres de la menor, de acuerdo a la
negativa de Compensar a suministrarlos.
(…)
PREGUNTADO: Indique al despacho si tiene
algo mas que agregar o corregir a la presente diligencia.  CONTESTO: Quiero
entregar copia del recibo de caja número 9901 expedido por la INSTRUMENTADORA
LTDA, firma a la cual se le adquirieron los Distractores por un total pagado en
efectivo y previo un descuento del 10% de la misma firma por valor total de
once millones trescientos treinta y cuatro mil pesos, dinero que fue obtenido
por solicitud de préstamo por calamidad a la empresa donde labora mi esposo y
el fondo de empleados de la Universidad Distrital donde soy afiliada.” (subrayado fuera del texto)
En virtud de lo anterior, advierte la Sala que si bien
al momento de presentar la acción de tutela los derechos de la menor se vieron
vulnerados por parte de Compensar EPS, ante la negativa de no suministrar y
cubrir el costo de los elementos necesarios para la intervención que le fue
ordenada por su médico tratante, lo cierto es que en el trámite de la primera
instancia de la acción de tutela la cirugía que requería junto con los
implantes necesarios fue practicada el 14 de abril de 2004, según lo afirmaron
los padres accionantes.  Así pues, considera la Sala que, respecto a la
pretensión inicial de los peticionarios se está en presencia de un hecho
superado y en tal sentido no podría darse una orden. [6]
No obstante lo anterior, la Sala considera
necesario tener en cuenta, según lo expuesto en líneas precedentes, que los
derechos a la salud y a la seguridad social de la menor son fundamentales y en
esa medida la E.P.S.  demandada estaba en la obligación de garantizar de manera
completa y continua la adecuada prestación del servicio médico.  En efecto, se
advierte que la razón del juez de segunda instancia para negar el amparo se
fundamentó en suposiciones en cuanto a la capacidad económica de los
accionantes.  A su parecer, no se acreditó la falta de recursos, por cuanto
tuvieron la opción de acceder a un crédito a fin de cancelar el valor de los
osteodistractores que no fueron cubiertos por la E.P.S. y que según esta última
se encontraban excluidos del P.O.S.  Así mismo, argumenta que los peticionarios
“se limitaron a afirmar que sus condiciones económicas no les permitía
proporcionar los elementos requeridos para la cirugía, pero no solo demostraron
que los podían conseguir, sino no informaron el nivel de ingresos y patrimonio
que cada uno tiene…”.  Al respecto, esta Sala considera que no son de
recibo estos argumentos, pues, por una parte, el hecho de que en el presente
caso los accionantes hayan solicitado un crédito a fin de garantizar la salud
de la menor no desvirtúa su incapacidad económica.  En efecto, lo que se debe
probar es que los peticionarios efectivamente cuenten con los recursos
suficientes para sufragar el procedimiento, tratamiento, medicamento o en
general el servicio médico que requieran y no su capacidad de endeudamiento.
Aunado a lo anterior, advierte la Sala que el juez de tutela no puede
abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró
la incapacidad económica de los accionantes, pues su deber es garantizar los
derechos fundamentales, para lo cual podrá hacer uso de la facultad oficiosa
que le es reconocida.  En tal sentido, la Corte ha sostenido que: “es deber
del juez de tutela decretar de oficio las pruebas pertinentes al caso y de
otro, que la inactividad del juez al respecto no puede constituirse en una
razón para la negación de la protección de un derecho fundamental, más aún
cuando se ha reiterado constantemente que la declaración o afirmación del
accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal incapacidad”.[7]  Así
las cosas, no podía el juez de segunda instancia denegar la protección de los
derechos fundamentales de la menor, los cuales como se indicó fueron vulnerados
por Compensar E.P.S..
En consecuencia, dado que el juez de
segunda instancia revocó la sentencia de primera instancia y equivocadamente
deniega el amparo solicitado,  considerando que no se le había vulnerado a la
menor derecho fundamental alguno, la Sala revocará tal decisión y en su lugar,
confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto tuteló los
derechos fundamentales de la menor pero declarará que se está ante un hecho
superado, previniendo en todo caso a la E.P.S. Compensar para que en adelante
le presten de manera oportuna la atención médica que requiera la menor. En ese
sentido, la Sala comparte el criterio según el cual no se puede confirmar un
fallo de tutela contrario a la Carta[8]:
“4. Sobre la sustracción de materia.
“La Sala no comparte la argumentación hecha
por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora (...),
y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No confirma el fallo porque
la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de
fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracción de
materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidió la
autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre de la
peticionaria (...). No existe al momento en que se produce este fallo, razón
alguna para impartir una orden al ente accionado.
“ En estos casos, la técnica empleada es
que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por
la Corte[9].
Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la
técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la
carencia de objeto.”
Considera la Sala necesario aclarar que de los hechos
narrados y las pruebas que obran en el expediente no se vislumbra vulneración
alguna de los derechos fundamentales de la menor por parte de la Universidad
Francisco José de Caldas, ente también accionada, pues si bien existe un
convenio entre aquélla y Compensar E.P.S. para la prestación de los servicios
médicos a sus trabajadores y pensionados, fue esta última entidad la que se
negó a prestarle la atención médica requerida.  En efecto la Universidad por
medio de la Interventoría E.P.S y el auditor médico requirieron a la E.P.S.
para que le suministrara a la menor los elementos necesarios para su cirugía,
pues con fundamento en la Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de la
Protección Social, los “osteodistractores” son material de osteosíntesis,
cubiertos por el POS.   Sin embargo, la E.P.S. se negaba.
Ahora bien, se observa también que, de las
declaraciones rendidas por los peticionarios en el trámite de la acción de
tutela y teniendo en cuenta que la cirugía fue realizada el 14 de abril de
2004, se infiere que lo que ahora pretenden es el reembolso del dinero con que
cubrieron el valor de los “osteodistractores” requeridos y cuyo costo se vieron
en la necesidad de asumir.
Como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la
Corte, solicitar por vía de acción de tutela el reembolso de sumas de dinero
desnaturaliza el objetivo principal de aquélla, cual es la protección efectiva
de los derechos fundamentales.  En efecto, el artículo 86 de la Constitución
Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y mientras
las personas cuenten con otras medios judiciales para satisfacer sus
pretensiones, aquélla no es procedente.  En tal sentido, esta Corporación en la
sentencia T-015 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, manifestó refiriéndose a
la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela que “la idea del
constituyente al crear este mecanismo de defensa judicial, preferente y
sumario, fue precisamente la protección de los derechos fundamentales y no la
creación de un procedimiento paralelo o complementario a los ya existentes en
nuestra la legislación.”
En virtud de lo anterior, es claro que la acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para resolver controversias económicas[10] ni para obtener el
reembolso de dineros por asunción de costos médicos[11] como, en últimas, lo
pretenden los accionantes.  En efecto, en relación con este tipo de
pretensiones, la Corte ha sido enfática en señalar que: “la tutela sólo
procede cuando la acción u omisión de la entidad encargada de prestar el
servicio público de salud, amenaza o vulnera derechos fundamentales, en manera
alguna para definir obligaciones en dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a
la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener por vía de
tutela el pago de dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de
defensa judicial, al cual deberá acudir si considera que tiene derecho a dicho
reconocimiento”.[12]
En el un caso similar, en el cual los accionantes
también pretendían el reembolso correspondiente a los costos del tratamiento
médico realizado a su hija en el exterior, la Corte sostuvo:
“El accionante solicita que se le
reconozcan los costos en los que incurrió para obtener que su hija fuera
atendida en el Children's Hospital de Boston. Si bien la Corte comprende el
dolor humano que causa el deceso de una hija de apenas ocho años de edad y las
consecuencias económicas que se derivan de los servicios médicos para salvar su
vida, la ley y la jurisprudencia establecen que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento o pago de eventuales derechos
económicos. Por lo tanto, no es posible, en las circunstancias del caso,
impartir una orden de contenido económico, lo cual no significa que ello impida
que el padre de Laura Vanesa  acceda, si después de efectuar las consultas
pertinentes lo estima procedente, a otras acciones judiciales para ese efecto”.[13]
Así pues, en virtud de lo expuesto y teniendo en
cuenta el caso objeto de estudio circunscribe de igual forma un conflicto
eminentemente económico, los accionantes, a fin de procurar el reembolso del
dinero correspondiente a los elementos requeridos para la cirugía que le fue
practicada a la menor Ángela Milena Auza López, deberán acudir a las acciones judiciales
ordinarias respectivas.  Por tal razón, se confirmará parcialmente el fallo de
segunda instancia en cuanto negó la solicitud de ordenar a las entidades
accionadas disponer el reembolso de los costos que los peticionarios asumieron
a fin de que finalmente se le practicara la cirugía su menor hija.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.   REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Juzgado 18 Penal del
Circuito de Bogotá que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONFIRMAR
PARCIALMENTE      el fallo
proferido por el Juzgado 5º Penal Municipal de la misma ciudad que tuteló los
derechos fundamentales de la menor Ángela Milena Auza López-
Segundo. DECLARAR la carencia actual de objeto por existir hecho
superado, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero.  CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Juzgado 18 Penal
del Circuito de Bogotá, en cuanto negó la solicitud  presentada por los señores
Gloria Nancy López Rodríguez y Ricardo Auza Roa correspondiente al reembolso de
los gastos en que incurrieron en la obtención de los elementos necesarios para
la cirugía que le fue practicada su hija en el trámite de la presente acción de
tutela
Cuarto.  PREVENIR a la E.P.S. Compensar de Bogotá para que en
lo sucesivo no incurra en actuaciones como las que fueron objeto de la presente
acción de tutela.
Quinto.    Por Secretaría General líbrese las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-075/96 M.P.
Carlos Gaviria Díaz; T-286/98 M.P. Fabio Morón Díaz T-558/98 M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-046/99 M.P. Hernando Herrera Vergara; T-887/99 M.P.
Carlos Gaviria Díaz; T-414/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-421/01 M.P.
Alvaro Tafur Galvis, T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda T-1019/02 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra y T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[2]
Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3]
Sentencia T-1008 de 2004
[4]
Sentencia T-076 de 1996, M.P.Carlos Gaviria Diaz. Doctrina reiterada
recientemente en la sentencia T-801 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[5]
Las actas de ampliación y ratificación de tutela reposan en el expediente a
folios 53 a 56.
[6]
En la Sentencia T- 032 de 2004, la Corte reiteró lo
siguiente: “(…) cuando hay carencia de objeto, la protección a través de
la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el  juez de tutela queda
imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental
invocado”.  Ver sentencias T-027/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (en esta tutela
la carencia actual de objeto se dio en virtud de la muerte de la accionante) y
T-262/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en esa tutela el accionante quien solicitaba
no discriminación en el trato laboral, ya no laboraba en la empresa).
[7] Sentencia T-819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Sentencia T-271,  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia T-
818 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] En relación con la existencia de sustracción de materia en fallos
de tutela pueden consultarse las sentencias T-186 de 1995,T-509 de 2000 y T-957
de 2000.
[10]
Sentencias T-470 de 1998; T-635 de 1999; T-606 y T-1725 de 2000; T-414 y T-903
de 2001.
[11]
Sentencia T-414 de 2001
[12] Sentencia T-104 de 2000.
[13]
Sentencia T-084 de 2003