T-248-05
Referencia: expediente T
Sentencia T-248/05
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Nieto en representación de abuelo
El juez de tutela debe valorar, en cada caso, si la
manifestación de estar agenciando derechos es presupuesto indispensable para la
procedencia de la acción de tutela a favor de un tercero. En el presente caso el juez de instancia obró correctamente
al dar trámite a la acción de tutela interpuesta, en representación de
su abuelo, pues el afectado es una persona de edad avanzada que en razón de
esta circunstancia se encuentra en situación de vulnerabilidad que le impedía
dirigirse por sus propios medios ante la autoridad judicial a reclamar
directamente el amparo de sus derechos fundamentales.
Es claro que el accionante no solo estaba legitimado para instaurar la acción
de tutela que ocupa la atención de la Sala, sino que era su deber moral hacerlo
por ser nieto del afectado.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Procedimiento a
seguir en caso de traslado de residencia a otro municipio
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD AFILIADA AL REGIMEN SUBSIDIADO-Atención en caso de traslado de residencia a otro
municipio
No es razonable que mientras el accionante adelanta
ante las autoridades competentes de su nueva residencia los trámites que se
requieren para acceder al servicio de salud en el régimen subsidiado, deba ser
atendido por la red pública de ese lugar pues en términos de continuidad,
eficiencia, idoneidad y oportunidad  del servicio de salud lo más conveniente
para el paciente es que la ARS COOSALUD le siga prestando en la ciudad de
Medellín el servicio de salud. A lo anterior se suma el que cuando el
accionante sufrió el accidente todavía se encontraba afiliado a la ARS COOSALUD,
entidad que estaba obligada a brindarle atención integral en traumatología y
ortopedia por estar este servicio incluido dentro del plan obligatorio de salud
para el régimen subsidiado POS-S. El hecho que el accionante haya decidido
mudarse de lugar de residencia no implicaba que dejara de recibir la atención
en salud por parte de la ARS COOSALUD en la ciudad de Medellín, pues tratándose
de una persona de la tercera edad su problema de salud debía ser prestado en
forma continua e integral. Por tanto, mal hizo tal entidad en interrumpir el
tratamiento que requiere su dolencia hasta que se definiera si podía ser
atendido por la red pública de salud del municipio donde se trasladó o por
parte de una nueva ARS luego de realizar el nuevo proceso de identificación. Es
cierto que quien traslada su lugar de residencia de una municipalidad a otra
debe someterse nuevamente al proceso previsto para la población asegurada bajo
dicho régimen, ya que con este procedimiento se pretende prestar el servicio de
salud en condiciones de igualdad y según la disponibilidad de recursos que
garanticen la estabilidad financiera de cada entidad territorial. Sin embargo,
también es indiscutible que en circunstancias como las que se analiza tal
exigencia puede acarrear un atentado a los derechos fundamentales del paciente,
máxime si se trata de una persona de  la tercera edad que padece una dolencia
que afecta su calidad de vida.
Referencia: expediente 1002566
Acción de tutela promovida por José
Heriberto Builes Cano, en representación de Lisandro Builes Rodríguez, contra
la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil
cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAUJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite del proceso de revisión del fallo de tutela dictado por el Juzgado
Décimo de Familia el día veintiocho de septiembre de 2004, en la  acción
promovida por José Heriberto Builes Cano, en representación de   Lisandro
Rodríguez Builes, contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
El accionante
José Heriberto Builes Cano, actuando como agente oficioso de su abuelo Lizandro
Builes Rodríguez de 78 años de edad, promueve acción de tutela contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COOSALUD porque según él al
rehusarse las accionadas a prestar la atención médica requerida le han vulnerado
sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad y a la seguridad
social.
El peticionario
funda su pretensión de amparo en los siguientes hechos:
§
Su abuelo se encuentra clasificado en el nivel 2
del SISBEN en el Municipio de Medellín (Antioquia).
§
Sufrió una caída desde su propia altura con
consecuencias traumatológicas en su mano derecha y secuelas funcionales, por lo
que se le ordenó evaluación por cirugía plástica para posible cirugía.
§
La Dirección Seccional de Salud de Antioquia a
través del Hospital Marco Fidel Suárez de Bello (Ant.) negó la referida
autorización.
§
La evaluación ordenada se requiere con el fin de
procurar un acertado diagnóstico y determinar el tratamiento o procedimiento a
seguir para el restablecimiento o mejoramiento de las condiciones de salud de
su abuelo y propender por una existencia en condiciones de normalidad y
dignidad.
2.  Respuesta
de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
Felipe Aguirre
Arias, Secretario Seccional de Salud de Antioquia, se pronunció sobre los
hechos de la tutela de la referencia, argumentando que la negativa a realizar
la evaluación para posible cirugía del señor Builes se debe a que conforme a la
ley esa entidad no está obligada a garantizar los servicios de salud incluidos
en el POS-S a la población que se encuentre dentro del régimen subsidiado, pues
ello es competencia de las ARS.
Informa que
según su base de datos el accionante se encuentra afiliado a la ARS COOSALUD,
entidad obligada a garantizar con su propia red o con la contratada la
prestación de los servicios de salud y el suministro de medicamentos definidos
en el POS-S a las personas aseguradas en dicho régimen, para así dar
cumplimiento al Decreto 2759 de 1991.
Expresa que
legalmente la atención integral en ortopedia y traumatología que requiere el
accionante está incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S a
través de la respectiva ARS, en el caso particular la ARS COOSALUD, entidad a
la cual debe dirigirse el accionante para solicitar la atención que necesita.
Explica que si
una IPS no se encuentra en capacidad de ejecutar el procedimiento o suministrar
los medicamentos requeridos, deberá remitir al usuario a otra IPS de la red de
servicios con que cuenta la ARS, que tenga la capacidad de prestar el servicio.
Además, que si la persona presenta una patología de urgencia no requiere
autorización, contrato o pago previo a la institución prestadora de servicios
de salud para ser atendido.
3. Intervención de la administradora de régimen subsidiado de Salud
COOSALUD
Atendiendo el
requerimiento efectuado hecho por el juez de instancia, la  Directora
Jurídica de COOSALUD dio respuesta a la acción de tutela explicando las razones
por las cuales considera que dicha entidad no ha vulnerado los derechos
fundamentales del accionante.
Manifiesta que
el peticionario actualmente no esta afiliado a esa ARS, puesto que en el mes de
agosto del 2004 cambió de domicilio, según consta en el certificado de
afiliación de fecha 24 de septiembre del mismo año.
Explica que en
la base de datos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia el accionante
puede continuar figurando como afiliado a esa ARS por un periodo de tres meses
mientras se registra la novedad del cambio de domicilio.
Por tanto,
solicita que se oficie al servicio local de salud del municipio de Tarazá
(Ant.) para que señale a cuál municipio se trasladó el señor Builes a fin de
establecer que ARS está obligada a atenderlo, en cumplimiento del artículo 33
del Decreto 244 de 2003 que regula lo atinente al aseguramiento de la población
que se traslada de municipio.
II. PRUEBAS
A continuación
se relacionan las pruebas relevantes que obran en el  expediente:
§
Fotocopia simple del formulario de solicitud de
remisión de pacientes de Metrosalud  fechada el 7 de septiembre  de 2004 (folio
4)
§
Fotocopia de la constancia sobre la encuesta
socioeconómica del accionante, expedida el 27 de mayo de 2002 por la Unidad de
Clasificación Socioeconómica y Estratificación -SISBEN- del Departamento
Administrativo de Planeación de la Alcaldía de Medellín (folio 5)
§
Certificado de afiliación expedida el  24 de
septiembre de 2004 por la ARS COOSALUD (folio 19)
III.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Mediante
sentencia del 28 de septiembre de 2004 el Juzgado 10° de Familia de Medellín
denegó la protección invocada por desconocer a cual ARS encuentra vinculado el
accionante.
Señala que no se
puede obligar a la Dirección Seccional de Salud a que autorice una orden de
atención médica cuando se ignora la respuesta de la ARS, y agrega que si el
tratamiento ordenado se encuentra dentro del POS-S, tal como lo determina el
acuerdo 72 del 20 de agosto de 1997 del CNSSS, será la ARS quien afrontará los
gastos derivados de la atención integral en salud que debe brindarle con
urgencia al señor Lisandro Builes Rodríguez.
Por tales
razones considera que el accionante debe acudir en primera instancia a la ARS a
la cual se encuentra afiliado y solicitar la evaluación por cirugía plástica y
con la respuesta que obtenga  decidir si interpone acción de tutela contra esa
entidad.
IV.-
CONSIDERACIONES
1.-
Competencia
De conformidad
con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el
Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes, la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el
presente caso.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico objeto de estudio
El demandante
considera que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ha vulnerado sus
derechos a la vida, salud y seguridad social, puesto que desconociendo su
calidad de afiliado al régimen subsidiado de salud, no le ha autorizado la
evaluación para posible cirugía en su mano derecha la cual se lesionó a
consecuencia de una caída desde su propia altura.
La entidad
accionada sostiene que la negativa a realizar la evaluación para posible
cirugía del peticionario obedece a que legalmente no está obligada a garantizar
los servicios de salud incluidos en el POS-S a la población que se encuentre
dentro del régimen subsidiado, pues ello es competencia de la ARS COOSALUD,
institución a la cual se encontraba afiliado el accionante al momento del
siniestro.
Pos su parte la
ARS COOSALUD sostiene que el peticionario actualmente no esta afiliado a esa
ARS puesto que en el mes de agosto del 2004 cambió de domicilio,  y agrega que
si para la época del accidente aquél aún figuraba en sus registros como
afiliado es por razones de orden administrativo mientras se generaba esa
novedad.
Para el juez de
instancia no existe violación de derecho fundamental alguno por parte del ente
accionado , pues no se logró establecer a cual ARS se encuentra afiliado el
accionante.
Debe pues esta
Sala de revisión determinar si la conducta asumida por las entidades
demandadas, particularmente por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia,
comporta violación a los derechos fundamentales del peticionario. Pero  antes
de resolver este interrogante debe establecer si en el caso bajo revisión
estaban dados los supuestos para la procedencia de la acción de tutela por
medio de agente oficioso, ya que al impetrar el amparo el accionante adujo
actuar en nombre de su abuelo.
3. Legitimación
para ejercer la acción de tutela como agente oficioso
Conforme a lo dispuesto en el artículo 86
Superior, en armonía el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela puede ser ejercida por el afectado, actuando por sí mismo, a través de
apoderado, o por conducto de agente oficioso. En este último evento, para que
proceda el amparo es menester que quien actúa a nombre de otro sin poder para
representarlo, manifieste y demuestre sumariamente las circunstancias que
impiden al agenciado promover su propia defensa.[1]
En reciente decisión esta Sala
de Revisión[2]
precisó que corresponde al
juez constitucional, atendidas las circunstancias especiales de cada situación,
definir si la persona cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados, podría
haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de
sustento jurídico la agencia oficiosa  y se configuraría la ilegitimidad
en la causa por el aspecto activo, sin perjuicio de que en eventos excepcionales,
atendiendo la finalidad de la acción de tutela, la prevalencia del derecho
sustancial y el acceso a la administración de justicia, morigere las exigencias
procesales en punto a la agencia oficiosa, con el objeto de hacer efectivos los
derechos fundamentales de las personas.
Es decir, que el juez de tutela debe
valorar, en cada caso, si la manifestación de estar agenciando derechos es
presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de tutela a favor de
un tercero[3].
En el presente caso el juez de instancia
obró correctamente al dar trámite a la acción de tutela interpuesta por José Heriberto Builes Cano, en
representación de su abuelo, Lisandro Builes Rodríguez, pues  el afectado es
una persona de edad avanzada que en razón de esta circunstancia se encuentra en
situación de vulnerabilidad que le impedía dirigirse por sus propios medios
ante la autoridad judicial a reclamar directamente el amparo de sus derechos
fundamentales.
En efecto, de acuerdo con los documentos
aportados al proceso para la fecha de la presentación de la tutela al señor
Builes Rodríguez de 78 años de edad había sufrido una caída que le ocasionó un
doloroso trauma en su mano derecha, amén de que en ese momento residía en un
municipio distante de la ciudad de Medellín, lugar donde su nieto promovió el
amparo constitucional.
Por lo anterior es claro que el accionante
no solo estaba legitimado para instaurar la acción de tutela que ocupa la
atención de la Sala, sino que era su deber moral hacerlo por ser nieto del
afectado.
Dilucidado este aspecto procesal, procede
la Sala a indagar si por parte de la accionada efectivamente hubo violación a
los derechos del señor Builes Rodríguez, para lo cual se referirá en forma
preliminar a la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado de
salud cuando se presenta  traslado de municipio por parte de la población
afiliada.
4. El régimen
subsidiado en salud y la prestación del servicio en caso de traslados
residenciales
Conforme a lo
dispuesto en artículo 156 de la Ley 100 de 1993, al Gobierno Nacional compete
dirigir, orientar, regular, controlar y vigilar el servicio público esencial de
salud que constituye el Sistema General de Seguridad social en salud,  al cual
todos los habitantes del país deben estar afiliados previo el pago de la
cotización correspondiente, o a través del subsidio que se financiará con
recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes
territoriales.
En punto al
régimen subsidiado de salud, el artículo 157-2 de la Ley 100 de 1993 dispone
que los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas
sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, esto es, la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, teniendo
especial importancia dentro de este grupo las madres durante el embarazo, parto
y pos parto y período de lactancia; las madres comunitarias; las mujeres cabeza
de familia; los niños menores de un año, los menores en situación irregular,
los enfermos de Hansen, y  las personas mayores de 65 años, entre otras.
La norma en mención también dispone que el carácter
del subsidio, que podrá ser una proporción variable de la Unidad de Pago por
Capitación -UPC-, se establece según la capacidad económica de las personas,
medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la
situación sanitaria y geográfica de su vivienda; y advierte que para estos
efectos las personas que cumplan con los criterios fijados por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen
de subsidios deben inscribirse ante la Dirección de Salud correspondiente, la
cual calificará su condición de beneficiario del subsidio.
La citada disposición establece, sin embargo, que
dichas personas mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado tienen
de todas formas derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones publicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
en calidad de participantes vinculados al sistema de seguridad social.
De otra parte, el artículo 174 de la misma
normatividad, al reglamentar el Sistema General de Seguridad Social a nivel
territorial, prescribe que de conformidad con las disposiciones legales
vigentes, en especial la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, corresponde a los
Departamentos, Distritos y Municipios, las funciones de dirección y
organización de los servicios de salud para garantizar  la salud pública y la
oferta de servicios de salud por instituciones públicas por contratación de
servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda.
Igualmente,
prescribe que es función de las direcciones de salud en los entes territoriales
organizar, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, el sistema
de subsidios a la población más pobre y vulnerable realizando contratos para la
atención de los afiliados de salud con las entidades promotoras de salud que
funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas solidarias de
salud; debiendo así mismo, apoyar la creación de entidades públicas promotoras
de salud y la transformación, de los hospitales en instituciones prestadoras de
servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes entidades
promotoras de salud.
Lo anterior debe interpretarse en armonía
con lo dispuesto en el artículo 44 la Ley 715 de 2001, según el cual
corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema
general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, pues esta
norma les asigna a dichos entes específicamente la función de “identificar a
la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los
beneficiarios del régimen subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan
la materia”.[4]
Como puede
apreciarse, las entidades territoriales desempeñan un papel prioritario en la
canalización de los recursos para el subsidio a la salud ya que el acceso al
sistema exige que todo aspirante cumpla unos requisitos mínimos y adelante las
diligencias señaladas por las autoridades respectivas. Además este modelo
descentralizado se explica ante la presencia de distintos niveles de pobreza en
los municipios, así como por la distribución que de los recursos se hace
teniendo en cuenta la población vulnerable en cada entidad territorial.
Desde esta
perspectiva el traslado de municipio de la población afiliada al régimen
subsidiado produce consecuencias en la administración del sistema, ya que como
cada entidad territorial recibe directamente los recursos para atender la salud
de sus habitantes, el cambio de residencia hace que la obligación de garantizar
la prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la persona,
ya que de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave desequilibrio
financiero.
Así lo precisó esta Corporación en
sentencia T-689 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al señalar que “el
hecho de que una persona traslade de manera permanente su lugar de residencia
de un municipio a otro tiene efectos concretos para los beneficiarios del
régimen subsidiado de seguridad social en salud” puesto que “Así, como
cada entidad territorial recibe directamente los recursos para atender a sus
habitantes, el cambio de domicilio hace que la obligación de garantizar la
prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la persona, pues
de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave desequilibrio
financiero.”
No obstante, como
ese cambio puede implicar también una alteración en las condiciones
socioeconómicas del beneficiario o de su núcleo familiar, el ordenamiento ha
previsto la necesidad de que el afiliado que se traslada de municipio adelante
un nuevo proceso de encuesta y clasificación en el sitio de residencia al que
llega. Con todo, mientras adelanta este trámite, y a fin de garantizar la
continuidad en el servicio, tiene derecho a la prestación de los servicios de
salud por parte de la red pública del municipio donde se traslada. Sobre el
particular el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003, del CNSSS prescribe lo
siguiente:
“Artículo 33. Aseguramiento de la
población que se traslada de municipio de residencia.- Cuando una persona
fije su residencia en un municipio diferente al que se afilió al régimen
subsidiado, e informe de este hecho a la ARS a la que pertenece, tendrá derecho
a recibir servicios de salud por parte de la red pública del municipio al que
se traslada, con cargo a los recursos de la ARS, a las tarifas establecidas en
el Decreto 2424 de 1996 o a las normas que lo adicionen o modifiquen, hasta que
se venza el periodo de contratación respectivo.
“Para efectos de que la persona continúe
siendo beneficiaria del régimen subsidiado, deberá presentar su carné de
afiliación al ente territorial al que llega, con el fin de que sea tenido en
cuenta en forma prioritaria para las siguientes ampliaciones de cobertura en
ese municipio.”
La Corte analizó el alcance de esta
disposición en Sentencia T-685 de 2004 MP Clara Inés Vargas Hernández, a
propósito de una acción de tutela presentada contra la Secretaría de Salud de
Bogotá y la ARS Salud Total, en razón de que en un caso semejante al que se
examina se le negó la atención en salud a una persona de la tercera edad fue
trasladada a la capital por su familia en razón de su estado de salud. En la
citada decisión se encontró que podría existir una incongruencia de lo allí
dispuesto con las normas que garantizan la afiliación del usuario al Sistema de
Seguridad Social en Salud, pues i) de hecho tales normas establecen que una vez
el beneficiario ha perfeccionado su afiliación[5], tiene derecho a
seguir perteneciendo a él siempre y cuando no reúna las condiciones para
pertenecer al régimen contributivo y pertenezca a los niveles 1 y 2 del Sisben,
o haya sido identificado como beneficiario a través del listado censal o sea
beneficiario perteneciente al nivel 3 del Sisben en los casos autorizados por
el CNSSS[6]; ii) que los
entes territoriales deberán garantizar, antes de cualquier ampliación de
cobertura la destinación de los recursos necesarios para garantizar la
continuidad de los afiliados al régimen subsidiado[7];
iii) que según el artículo 26 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS la afiliación
al régimen será indefinida mientras subsistan las condiciones para ser
beneficiario previstas en el artículo 157 de la ley 100 de 1993 y en el mismo
acuerdo, salvo que el afiliado haya perdido la calidad de beneficiario conforme
a las hipótesis allí establecidas[8]; y iv) que en el
régimen subsidiado no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación,
por lo que si antes de 90 días de la terminación del período de contratación,
el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de administradora,
permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de
contratación[9].
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte entró a
ponderar si la solución jurídica que ofrece el artículo 33 del Acuerdo 244 de
2003, relativa a la prestación de los servicios de salud a través de la red
pública de servicios con que cuente el municipio receptor mientras se realiza
el nuevo proceso de identificación, selección y afiliación, cumple la finalidad
constitucional de proteger a la persona de las contingencias generadas por la
enfermedad y respeta el principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud, considerando que la persona ha estado cubierta por el SGSSS en el
régimen subsidiado a través de una A.R.S. escogida por él, dentro de las
posibilidades ofrecidas por la entidad territorial donde se afilió.
Fue así como concluyó que “en eventos donde no se
avisore una posibilidad cierta de garantizar adecuadamente el servicio de salud
requerido y sea inminente el grado de perturbación de la salud del sujeto
reclamante, resulta necesario aplicar directamente la Constitución Política en
virtud del artículo 4 Superior, sobre el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2004 y acudir
a la posibilidad de que la Administradora del Régimen Subsidiado-A.R.S. donde
se encuentre afiliado el sujeto que se traslada de residencia, preste los
servicios requeridos, con cargo a los recursos del Fosyga, para evitar un
desequilibrio financiero en aquella”, solución que para la Corte “además
garantiza los derechos de la persona que se traslada, derivados de su
afiliación vigente al SGSSS, en los términos de los artículos 157 de la ley 100
de 1993, 8° e inciso segundo del artículo 13  del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS
y 12 y 26 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS”. Vale anotar que en el caso
que analizó en esa ocasión se estableció que la ARS obligada a prestar los
servicios de salud tendría derecho a repetir contra el FOSYGA por los gastos en
que incurriera.
Además según la Corte no se compadecía con la
situación particular del accionante -que a la sazón era una persona de la
tercera edad- el que fuera atendido por la red pública de salud del municipio
donde se había trasladado mientras adelantaba una nuevo proceso de
identificación, selección y afiliación. Por ello, decidió conceder el amparo
solicitado como mecanismo transitorio hasta tanto se adelantara el referido
trámite ante la Secretaría Distrital de Bogotá D.C. “con la consecuente
asignación de una A.R.S. que garantice la adecuada prestación de los servicios
de salud, la cual puede ser escogida libremente por éste entre las opciones con
que el Distrito tenga contrato en la actualidad, de conformidad con el
procedimiento establecido por el artículo 11 del Acuerdo 344 de 2003 del CNSSS”.
5. El asunto
bajo revisión
Con base en las
anteriores consideraciones esta Sala de Revisión entra a analizar el caso del
señor Lisandro Builes Rodríguez, quien alega violación derechos fundamentales
por parte de la accionada Dirección Seccional de Salud al no autorizar la
evaluación por cirugía de su mano derecha que se lesionó al caerse desde su
propia altura.
Conforme a las
pruebas que obran en el expediente se observa que para la época del siniestro
-9 de septiembre de 2004- el accionante se encontraba afiliado al régimen
subsidiado de salud en el municipio de Tarazá (Ant.) a través de la ARS
COOSALUD, condición que mantuvo hasta el 10 de octubre del mismo año ya que con
anterioridad había decidido trasladarse a la ciudad de Medellín informando esta
decisión a dicha entidad que lo mantuvo dentro de sus registros por tres meses
más (ver folio 19 de expediente).
También está
acreditado en el proceso que el peticionario al sufrir el accidente en la
ciudad de Medellín acudió ante la Empresa Social del Estado Metrosalud de
Medellín (ver folio 4), donde se le atendió inicialmente y se le diagnóstico un
trauma en su mano derecha, siendo remitido de inmediato al servicio de cirugía
plástica para la evaluación correspondiente. Sin embargo, allí no le fue
prestado ese servicio pues en ese momento figuraba todavía afiliado a la ARS
COOSALUD, y también porque de acuerdo con las disposiciones de la Ley 100 de
1993, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia es la encargada de
organizar, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable
realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las
entidades promotoras de salud que funcionen en su territorio.
Así las cosas, en
el asunto bajo revisión queda establecido que la dolencia que padece el
accionante se encuentra actualmente sin la debida atención médica. Se pregunta
entonces esta Sala: ¿debe esperar el peticionario a que las autoridades del
municipio donde se trasladó realicen una nueva encuesta, y mientras tanto sea
atendido por la red pública del lugar donde se trasladó?
Siguiendo la
doctrina jurisprudencial expuesta en el acápite precedente, no es razonable que
mientras el accionante adelanta ante las autoridades competentes de su nueva
residencia los trámites que se requieren para acceder al servicio de salud en
el régimen subsidiado, deba ser atendido por la red pública de ese lugar pues
en términos de continuidad, eficiencia, idoneidad y oportunidad  del servicio
de salud lo más conveniente para el paciente es que la ARS COOSALUD le siga
prestando en la ciudad de Medellín el servicio de salud.
A lo anterior se
suma el que cuando el accionante sufrió el accidente todavía se encontraba
afiliado a la ARS COOSALUD, entidad que estaba obligada a brindarle atención
integral en traumatología y ortopedia por estar este servicio incluido dentro
del plan obligatorio de salud para el régimen subsidiado POS-S, según lo ordena
el artículo 1-3 literal c) del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS:
“Artículo 1°.  Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende
los servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad
Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de
mantener y recuperar su salud.
“La cobertura de riesgos y servicios a que
tienen derecho los afiliados al Régimen Subsidiado es la siguiente:
“(…)
“3. Atención ambulatoria en el segundo y tercer nivel
de atención. Garantiza:
“(…)
“Atención
integral en Traumatología y Ortopedia para todos los grupos de edad; incluye el
suministro de medicamentos, material medicoquirúrgico y de osteosíntesis,
vendas de yeso, y la realización de los procedimientos e intervenciones
diagnósticos y terapéuticos necesarios de cualquier complejidad enumerados en
Resolución No. 5261 de 1994, artículo 68 y las demás normas que la adicionen o
modifiquen”.
Así pues, el
hecho que el accionante haya decidido mudarse de lugar de residencia no
implicaba que dejara de recibir la atención en salud por parte de la ARS
COOSALUD en la ciudad de Medellín, pues tratándose de una persona de la tercera
edad su problema de salud debía ser prestado en forma continua e integral. Por
tanto, mal hizo tal entidad en interrumpir el tratamiento que requiere su
dolencia hasta que se definiera si podía ser atendido por la red pública de
salud del municipio donde se trasladó o por parte de una nueva ARS luego de
realizar el nuevo proceso de identificación.
Es cierto que
quien traslada su lugar de residencia de una municipalidad a otra debe
someterse nuevamente al proceso previsto para la población asegurada bajo dicho
régimen, ya que con este procedimiento se pretende prestar el servicio de salud
en condiciones de igualdad y según la disponibilidad de recursos que garanticen
la estabilidad financiera de cada entidad territorial. Sin embargo, también es
indiscutible que en circunstancias como las que se analiza tal exigencia puede
acarrear un atentado a los derechos fundamentales del paciente, máxime si se
trata de una persona de  la tercera edad que padece una dolencia que afecta su
calidad de vida.
Por lo anterior,
siguiendo la técnica empleada en la Sentencia T-685 de 2004,  en el asunto que
se revisa esta Sala revocará el fallo de instancia y en su lugar  concederá la
acción de tutela transitoria de los derechos fundamentales a la salud y
seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y la protección
especial de las personas de la tercera edad, del señor Lisandro Builes
Rodríguez.
Al efecto ordenará a la ARS COOSALUD que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia
preste al accionante el servicio integral de ortopedia y traumatología por la
dolencia que padece en su mano derecha, teniendo derecho al reembolso de lo
gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala  con cargo al Fondo de Solidaridad Social en Salud FOSYGA.
Igualmente, prevendrá al peticionario y/o su familia acudiente,
para que en el entretanto adelante el respectivo proceso de identificación,
selección y afiliación ante el servicio seccional de salud, en los términos del
Acuerdo 344 de 2003 del CNSSS.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia
proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado 10° de Familia de
Medellín, y en su lugar CONCEDER el amparo constitucional solicitado por
José Heriberto Builes Cano, en representación de Lisandro Builes Rodríguez.
Segundo.
ORDENAR que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia la
ARS COOSALUD preste al accionante el servicio integral de ortopedia y
traumatología por la dolencia que padece en su mano derecha, teniendo derecho
al reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala
con cargo al Fondo de Solidaridad Social en Salud
FOSYGA.
Tercero. PREVENIR al accionante para que en el municipio donde
actualmente reside adelante nuevamente el proceso de identificación, selección
y afiliación ante el servicio seccional de salud, en los términos del Acuerdo
344 de 2003 del CNSSS.
Cuarto. Por Secretaría General LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre la naturaleza y los
requisitos de procedencia de la agencia oficiosa en el trámite de tutela,
consultar, entre otras, las Sentencias T-498/94, T-500/94, SU-707/96, T-415/97,
T-709/98, T-1012/99, T-294/00 y T-315/00.
[2] Sentencia T-095 de 2005 MP Clara Inés
Vargas Hernández
[3] Sentencia T-419 de 2001 MP
Álvaro Tafur Gálvis
[4]
Ley 715 de 2001, Artículo 44.2.2.
[5] El inciso primero del artículo 12 del
Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS señala lo siguiente, sobre el inicio de la
afiliación: “El proceso se iniciará con la firma del formulario único
nacional de afiliación y traslado por parte del cabeza del núcleo familiar o el
acudiente o responsable en el caso de los menores de edad e inimputables.  Este
proceso se perfeccionará con la radicación del funcionario por parte del
afiliado y la entrega del carné definitivo por la administradora del régimen
subsidiado, en los períodos establecidos en los numerales 4° y 5° del artículo
anterior.  Para todos los efectos legales dicha afiliación adquiere vigencia a
partir del primer día del nuevo período de contratación o de la adición
respectiva”.
[6] Artículo 8 del Acuerdo 77 de 1997 del
CNSSS.
[7] Artículo 13 del Acuerdo 244 de 2003.
[8] Esas hipótesis son : i) Que se
cumplan las condiciones definidas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios para pertenecer al régimen contributivo;y ii) Que se compruebe
por parte de la entidad territorial o la ARS, que el afiliado incurrió en actos
fraudulentos contra el sistema o de incumplimiento de los deberes establecidos
en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
[9] Ver inciso segundo del artículo 13 del
Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS.