T-485-19
Sentencia T-485/19
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON
DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia
La
salud, concebida como un derecho fundamental autónomo y un servicio público que
debe ser prestado por parte del Estado de manera eficiente, universal y
solidaria, cobra mayor relevancia tratándose de personas que a causa de su
situación económica, física o mental se encuentren en condiciones de debilidad
manifiesta, para lo cual, el Estado debe promover acciones encaminadas a
asegurar la existencia digna de este grupo de sujetos de especial protección
constitucional.
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS
EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos
El
sistema de salud contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento,
medicamento o insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se
encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser
prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii)
que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar
de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá
adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su
suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en
caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar
el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta
Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren excluidos
expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del
procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017”
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS
Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Criterios
de exclusión de financiamiento con recursos públicos de la salud
a)
Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado
con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las
personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d)
que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se
encuentren en fase de experimentación; f) que tengan que ser prestados en el
exterior
SUMINISTRO DE SILLA DE
RUEDAS EN EL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
(i) Orden médica prescrita
por el galeno tratante; (ii) que no exista otro elemento
dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda permitir la movilización del
paciente; (iii) cuando sea evidente que, ante los problemas de
salud, tal elemento y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los
rigores que causan cualquier penosa enfermedad y (iv) que el
paciente carezca de los recursos económicos para proporcionárselo él mismo
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Orden
a EPS suministrar silla de ruedas, según indicaciones del médico tratante
Referencia: Expediente
T-7.268.969
Acción
de tutela instaurada por
Andrés Giovanni Góngora Pérez, como agente oficioso de su señora madre Rosa Elena
Pérez Moreno contra Compensar EPS.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá D.C.,  diecisiete
(17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas
Ríos - quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferido el 1° de febrero de
2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá D.C, que confirmó la providencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por
el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
D.C. dentro de la acción de tutela de la referencia.
En virtud de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el
Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, remitió
a la Corte Constitucional el Expediente T-7.268.969; posteriormente la Sala de Selección
de Tutelas Número Cinco[1] de la
Corte Constitucional, mediante Auto del 31 de mayo de 2019, eligió para efectos
de su revisión el asunto de referencia y por reparto correspondió al Despacho
del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
El
señor Andrés Giovanni Góngora Pérez, quien actúa como agente oficioso de su
señora madre Rosa Helena Pérez Moreno, instauró acción de tutela con el fin de
solicitar la protección de los derechos fundamentales a la
salud y a la dignidad humana de la agenciada, teniendo en cuenta el siguiente
panorama fáctico:
1.     La señora Rosa
Helena Pérez de 58 años de edad, está afiliada al sistema de seguridad social
en salud en calidad de cotizante dentro del régimen contributivo, adscrita a la
EPS Compensar y diagnosticada con paraparesia espástica tropical,[2] nefropatía,
incontinencia urinaria por vejiga neurogénica, gastritis crónica, metaplasia
intestinal severa y artritis reumatoidea.
2.     El 11 de octubre
de 2018, el médico tratante de la accionante, ordenó el suministro de silla de
ruedas con características específicas.[3]
El mismo día, mediante Junta de Medicina Física y Rehabilitación adelantada
por 3 médicos adscritos a la EPS Compensar, se avaló la prescripción de la
silla de ruedas.[4]
3.     El 8 de
noviembre de 2018, la señora Rosa Helena Pérez Moreno solicitó a la EPS
Compensar el suministro de la silla de ruedas. Sin embargo, mediante oficio N°
OYS 1422439 del 9 de noviembre del mismo año, la EPS negó la solicitud, bajo
los siguientes argumentos:
“Según
la nueva Resolución 5267 de 2017 en el artículo 59 parágrafo 2: no se financian
con recursos de la UPC  silla de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos. Por
lo tanto el Plan de Beneficios en Salud no cubre con cargo a la UPC silla de
ruedas, (…) además, el aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud, y
Protección Social MIPRES -mi prescripción- en la parte de servicios o
tecnologías complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para
formulación de sillas de ruedas o los mantenimientos por lo tanto esta no puede
ser autorizada.[5]”
4.
El
agente oficioso manifiesta que no cuentan con los recursos económicos
suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas que requiere la
agenciada, pues lo que ella devenga por concepto de pensión de invalidez no
supera el salario mínimo.
Solicitud
de tutela
Con
fundamento en los hechos expuestos el señor Andrés Giovanni Góngora Pérez solicita
la protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de que
Compensar EPS, (i) autorice el suministro de la silla de ruedas ordenada
por el médico tratante de la mencionada, (ii) garantice el tratamiento
integral para la patología de paraparesia espástica tropical que padece la
señora Rosa Helena  Pérez Moreno.
Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente
(i)
Cédula
de ciudadanía del señor Andrés Giovanni Góngora Pérez. (Folio 4 del Cuaderno
Principal)
(ii)
Cédula
de ciudadanía de la señora Rosa Elena Pérez Moreno. (Folio 5 del Cuaderno
Principal)
(iii)
Historia
clínica de la accionante en la cual se evidencia que padece paraparesia
espástica tropical, nefropatía, incontinencia urinaria por vejiga neurogénica,
gastritis crónica, metaplasia intestinal severa y artritis reumatoidea. (folio
7 del Cuaderno Principal)
(iv)
Orden
médica, prescrita por galeno adscrito a Compensar EPS, a través de la cual se
formula silla de ruedas en aluminio liviano, chasis plegable, espaldar de
tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en altura, removibles, apoya
pies desmontables, abatibles regulables en altura, cinturón pélvico, ruedas
posteriores de 24, con sistema de extracción rápida, ruedas anteriores macizas
de 6, eje regulable en altura y profundidad, ruedas tope antivuelco, frenos
laterales de brazo largo y amanilares de empuje para activación por guaya por
cuidador, cojín anti escaras de perfil alto. (Folio 8 del Cuaderno Principal)
(v)
Acta
emitida por la Junta Médica Física y de Rehabilitación de la IPS Carlos Rangel,
conformada por  galenos adscritos a Compensar EPS, mediante la cual se avala la
prescripción de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la
agenciada. (Folio 6 del Cuaderno Principal)
(vi)
Respuesta
emitida por Compensar EPS el 9 de noviembre de 2019, mediante la cual se niega
la solicitud del suministro de silla de ruedas elevada por el agente oficioso
de la señora Rosa Elena Pérez Moreno bajo el argumento expuesto en el numeral 3
de los hechos. (Folio 9 del Cuaderno Principal)
Actuación
Procesal
Traslado
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Veintidós Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, mediante Auto del
27 de noviembre de 2018, corrió traslado a Compensar EPS con el fin de que se
pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela.
Respuesta
de la entidad accionada
Compensar
EPS informó que actualmente las IPS y/o el médico están facultados para
prescribir el medicamento, insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo
MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien
estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo sin
que medie intervención de la EPS.
Sin
embargo, anotó que el Ministerio de Salud y Protección Social no reguló la
posibilidad del suministro de silla de ruedas o similares accesorios asociados
a ellas, teniendo en cuenta que no se trata de servicios de salud tendientes a
la recuperación del paciente, sino de insumos cosméticos que no hacen parte del
Sistema de Seguridad Social en Salud. Señaló que, inclusive, mediante la
Resolución 5269 de 2017 -artículo 59- se estableció que no se pueden destinar
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de sillas de
ruedas y sus accesorios.
Atribuyó
al Ministerio de Salud y Protección Social la vulneración de los derechos
fundamentales de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, pues es la entidad que
“limitó la conducta del médico tratante, quien aun cuando llegase a considerar
que su paciente requiere silla de ruedas, no permite la prescripción en el
MIPRES y consecuentemente su aprobación (…) a fin de que Compensar EPS proceda
a entregarlo[6].”
A
partir de lo expuesto, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al
considerar que no es la entidad llamada a responder en el presente caso. Agregó
que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora Rosa Elena Pérez
Moreno y, en consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción
constitucional. Sobre la solicitud de tratamiento integral, expuso que hasta la
fecha ha prestado los servicios que ha requerido la ciudadana Rosa Elena Pérez
Moreno, por lo que “mal haría el juez en ordenar el mismo basado en hechos
futuros e inciertos.[7]”
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Primera
instancia
El
Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
D.C, mediante fallo del 6 de diciembre de 2018, declaró la improcedencia de la
acción de tutela bajo los siguientes argumentos: (i) la accionante no
aportó mayores elementos de juicio que demostraran la posible consumación de un
perjuicio irremediable que en efecto, hiciera necesaria la intervención del juez
constitucional y (ii) no se demostró la incapacidad económica de la
accionante ni de su núcleo familiar para no asumir por su cuenta el costo de la
silla de ruedas, “si bien la paciente es una persona con pensión baja, no se
debe olvidar el principio de solidaridad por parte de la familia[8]
.”
Impugnación
El
agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno impugnó la decisión de
primera instancia. Reiteró que no cuentan con los recursos económicos
suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas ordenado por el médico
tratante de la agenciada. Considera que Compensar EPS vulnera los derechos que
le asisten a las personas que como su señora madre se encuentran en situación
de discapacidad y que en efecto son sujetos de especial protección
constitucional por parte del Estado. Por último, reitera que la silla de ruedas
fue ordenada por médico tratante adscrito a la EPS, quien es el profesional
competente para determinar la necesidad del suministro.
Segunda
instancia
El
Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. mediante
providencia del 1° de febrero de 2019 confirmó la decisión de primera instancia
bajo los mismos argumentos.
Insistencia
presentada por el Defensor del Pueblo
Mediante
escrito del 17 de mayo de 2019, la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales de la Defensoría del Pueblo, insistió en la selección de la tutela
de la referencia, señala que el caso es relevante constitucionalmente en la
medida en que están de por medio los derechos fundamentales a la salud y a la
dignidad humana de un sujeto de especial protección constitucional, a la cual
la EPS le negó el suministro de una silla de ruedas, aun cuando fue ordenada
por su médico tratante, y avalada por junta de medicina física y
rehabilitación, desconociendo anteriores pronunciamientos[9]
de la Corte Constitucional sobre la materia.
Actuación
procesal surtida en sede de revisión
El 11 de julio
de 2019, el agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno envío a este
Despacho escrito mediante el cual informó, dentro de otras cosas, el estado
actual de salud de la agenciada, la composición de su núcleo familiar y datos
relacionados con sus ingresos y gastos económicos.
Señaló que la
señora Rosa Elena Pérez Moreno, no puede caminar o movilizarse por sí sola, que
es él quien debe alzarla debido a que su padre (adulto mayor) ha resultado
afectado por hacerlo el mismo,[10] agrega
que este último, estuvo hospitalizado a causa de una bacteria que ocasionó que
su pie se inflamara y que ha sido tratado por cálculos en la vesícula.
Indicó que el 23
de octubre de 2018, radicó solicitud de silla de ruedas ante la
Superintendencia de Salud mediante PQRD 18-0547265 del 23 de octubre de 2018[11].
Al respecto, señaló:
“Sin
embargo, a falta de conocimiento de los funcionarios del call center de la
Superintendencia de Salud se tomó mal la autorización para la entrega de la
silla de ruedas, posteriormente me acerqué a las oficinas de la Superintendencia
de Salud en carrera 13 Nº  28-08 locales 21 y 22 el día 29 de marzo de 2019
para hacerle seguimiento a la petición, llevándome la gran sorpresa que el PQRD
generado el 23 de octubre de 2018 no corresponde a los
conceptos técnicos que maneja la Superintendencia de Salud para este tipo de
elementos de ayuda o movilidad y por ello se genera la PQRD-19-0150783[12]
del 19 de marzo de 2019, donde se especifica que es demora de la autorización
de insumo no pos y se tipifica -deficiencia en la seguridad del paciente-. (…)
Aunque mi padre y mi madre son pensionados, el valor de sus ingresos mensuales
son pocos, pues reciben el salario mínimo y la enfermedad que tiene mi madre es
muy complicada. No tiene sino parte de un riñón que le sirve, hay que comprar
suministros y los gastos generales mensuales como son: Pañales para la
incontinencia $150.000, sabanas especiales $70.000, alquiler de la silla de
ruedas $50.000, servicio de agua y alcantarillado $70.000, servicio de aseo $19.000,
servicio de teléfono e internet $80.000, servicio de energía $ 90.000, alimentación
$700.000, descuento por salud $199.000, taxis semanales para las citas médicas,
ya que tiene en su pie derecho una ulcera que se le estalló y le están
realizando limpiezas hace más de 10 meses 200.000
Nuestro
grupo familiar se constituye de la siguiente manera: mamá, papá, hermana, sobrinos
y yo que me encuentro desempleado. Mi hermana no trabaja por que cuida a sus
dos hijos uno de 10 meses y otro de 4 años de edad y depende de los recursos que
le da el padre del niño, nuestro hermano que no vive con nosotros es quien nos
ayuda con gastos de la casa y paga nuestra seguridad social, pero aun así los
recursos no son los suficientes para comprarle la silla de ruedas que necesita
debido a las especificaciones técnicas que dio el doctor.”[13]
Mediante Auto
del 19 de Julio de 2019 y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento
Interno de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador ordenó, por Secretaría
General de esta Corporación, poner a disposición de Compensar EPS el escrito
allegado, con el fin de que la referida entidad se pronunciara sobre el mismo[14].
El 26 de julio de 2019, la EPS accionada
envió información relacionada con el Ingreso Base Mensual por concepto de
pensión, de la señora Rosa Elena Pérez Moreno y su esposo Yesid Góngora Gómez. Confirmó
que la agenciada y su esposo cuentan con un Ingreso Base Cotización de $ 828.000
por concepto de pensión cada uno, a su vez, informó que el señor Andrés
Giovanni Góngora Pérez se encuentra afiliado en calidad de independiente, con
contrato de prestación de servicios[15],
con un último Ingreso Base de Cotización reportado por un millón quinientos mil
pesos ($ 1´500.000)[16], sin
grupo familiar afiliado.[17]
Mediante Auto del
5 de agosto de 2019, y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento Interno
de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador, ordenó por Secretaría General
de la Corte (i) poner a disposición del señor Andrés Giovanni Góngora
Pérez la información allegada por Compensar EPS; (ii) oficiar a dicha
EPS y al señor Góngora Pérez para que respondieran las siguientes preguntas: -a
la entidad accionada- ¿cuál es el costo estimado de la silla de ruedas que
requiere la ciudadana Rosa Elena Pérez Moreno, teniendo en cuenta cada una de las
especificaciones  prescritas por su médico tratante?. Al agente oficioso:
¿además de él, cuántos hijos más tiene su señora madre Rosa Elena Pérez Moreno?
¿cuál es el nombre, apellidos y número de la cédula de ciudadanía de sus
hermanos? y ¿a cuánto ascienden los ingresos mensuales de sus hermanos?[18]
El 13 de agosto
de 2019, Compensar EPS envió cotización de la silla de ruedas ordenada
por el médico tratante de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, por un valor de $
4’267.000[19].
El 14 de agosto
de 2019, el agente oficioso respondió; “mi señora madre, además de mí, tiene
dos hijos más. Los nombres de mis hermanos son Néstor Raúl Góngora
Pérez, identificado con cédula de ciudadanía N° 1018406212 Y Viviana Paola
Góngora Pérez identificada con cédula de ciudadanía N° 1018423479. Mi hermano
Néstor Raúl Góngora Pérez, tiene unos ingresos mensuales por valor de 3.343.000
M/Cte., siendo él, a pesar de no convivir con nosotros el principal colaborador
con los gastos del hogar (servicios, alimentación, transporte, entre otros).[20]
El 23 de agosto
de 2019 Compensar EPS se pronunció sobre el escrito allegado por el accionante.
Agregó que la hermana del agenciado, Viviana Paola Góngora Pérez se encuentra
vinculada en calidad de cotizante independiente, con contrato de prestación de
servicios con un Ingreso Base Cotización de $ 828.000.[21]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos proferidos dentro de la presente acción de tutela, de conformidad
con los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud
del Auto del 31 de mayo de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número
Cinco de esta Corporación.
2. Análisis de procedencia de la acción
de tutela
La
Sala determinará brevemente si concurren los requisitos mínimos de procedencia
de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii)
legitimación en la causa por pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv)
inmediatez.
Legitimación en la causa por activa
En
virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación  en Sentencia SU-337
de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de
legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio
de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su
nombre”; (ii) no es
necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo,
pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin
embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del
titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del
Pueblo o Personero Municipal.[22]
Acerca de la
legitimidad e interés en la acción de tutela, el Decreto 2591de 1991 en su
artículo 10 señala que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante
(…).”
Respecto de la
agencia oficiosa, en la misma sentencia de unificación, la Sala de Selección de
Tutelas número Diez de la Corte Constitucional puntualizó:
“(…)
b) como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular
de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover
su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la
solicitud” (Art. 10 del Decreto 2591 de 1991); y c) el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la
ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso”.
La Corte
Constitucional[23] ha señalado que
la agencia oficiosa se basa en tres principios constitucionales, a saber: (i)
el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la
administración la ampliación de mecanismos institucionales orientados a
realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias
meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y (iii) el
principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y
efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden
promover su defensa.
En Sentencia SU-055
de 2015, esta Corporación indicó las hipótesis en las que resulta procedente la
agencia oficiosa, en los siguientes términos:
“(…) La agencia
oficiosa en tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales los
titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;
personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos
en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial;
personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”
Así las cosas, y en
virtud de los principios constitucionales en los que se fundamenta la figura de
la agencia oficiosa, la Sala encuentra que el señor Andrés Giovanni Góngora
Pérez se encuentra legitimado para solicitar el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana de su señora madre Rosa Elena
Pérez Moreno, quien es la titular de los mencionados derechos, y a quien se le
dificulta defenderlos por sí misma, a causa de la condición de discapacidad
física generada por las enfermedades que padece.
Legitimación en la causa por pasiva
El
articulo 86 Superior prevé que la acción de tutela es procedente frente a
particulares cuando a) estos se encuentran encargados de la prestación
de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión frente al particular. Por su parte los
artículos 1[24] y 5[25]
del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra
toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas.
Así
las cosas, al ser Compensar EPS una Entidad Promotora del Servicio público de Salud,
la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numeral 2° del artículo
42 del Decreto 2591 de 1991[26].
Subsidiariedad
La
jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la
Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter
residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza
de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo
invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo[27],
o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable[28].
No obstante, tratándose
de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de aquellas
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en razón
de su edad, su condición económica, física o mental, la Corte ha señalado que el
requisito de procedencia debe analizarse de manera flexible[29].
Específicamente sobre las personas que se encuentran en situación de
discapacidad, este tribunal ha reiterado:
“el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a
que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que
padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento
privilegiado, (…) En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la
obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una
igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de
‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados. En consecuencia, la
solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada
cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los
derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada
indefensión.”[30]
Ahora bien, a
través del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,[31]
complementado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[32],
(modificadas en algunos de sus artículos mediante Ley 1949 de 2019) el
Legislador confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, funciones
jurisdiccionales para resolver posibles controversias que puedan suscitarse
entre las entidades promotoras del servicio de salud y sus afiliados.
Sin perjuicio de
lo anterior, como ya lo ha reiterado en diferentes oportunidades[33]
este Tribunal, en Sentencia C-119 de 2008, como resultado del estudio de una
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
esta Corporación concluyó que si bien la competencia jurisdiccional asignada a
la Superintendencia es principal y prevalente, frente a la acción de tutela, “no
implica que esta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a
un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz
para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.[34]”
Así las cosas,
según las circunstancias específicas del caso concreto, el juez de tutela, debe
analizar si el mecanismo judicial que se surte ante la Superintendencia
Nacional de Salud es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los
derechos invocados, o si por el contrario, las particularidades de dicho
trámite pueden llegar a implicar la consumación de un perjuicio irremediable,
que por ende, haga necesaria la presentación de una acción de tutela ante la
urgencia de la protección que se pretende.
Sobre este
aspecto, esta Corporación ha señalado que “pese a la competencia preferente de
la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de
garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este
recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad
y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad [35].”
Bajo este
entendido, esta Corte ha
afirmado que “(…) resulta desproporcionado
enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por vía de tutela a
dicha Superintendencia, cuando se evidencien circunstancias en las
cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues
la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por la urgencia y
premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un
perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la
irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial
cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede
de revisión.”[36]
De conformidad con lo expuesto, se hace necesario valorar la
situación particular de la agenciada en aras de determinar si la acción de
tutela que en esta oportunidad es objeto de estudio, reúne el presupuesto de
subsidiariedad para su procedencia. La sala encuentra que el examen de la
presente situación jurídica gira en torno a los derechos fundamentales de un
sujeto de especial protección constitucional por parte del Estado, dadas las
disminuciones y alteraciones físicas que presenta la señora Rosa Elena Pérez
Moreno, a causa de (i) la paraparesia espástica tropical que le fue
diagnosticada, y que, en consecuencia, le impide movilizarse por sí misma,
sumado a ello padece (ii) nefropatía, (iii) incontinencia
urinaria por vejiga neurogénica, (iv) metaplasia intestinal severa, (v)
gastritis crónica y (vi) artritis rematoidea.
Según lo informó el agente oficioso en sede de revisión, en
distintas oportunidades[37] ha solicitado a la Superintendencia
Nacional de Salud la silla de ruedas que requiere su señora madre, la primera
vez el 23 de octubre de 2018 y la segunda el 19 de marzo de 2019, no obstante,
hasta la fecha no se ha ejecutado acción alguna tendiente a tramitar su
solicitud. Lo que si se evidencia en la trazabilidad de una de ellas,[38] es la insistencia
del agente oficioso en obtener solución al caso de su señora madre Rosa Elena
Pérez Moreno.
Al respecto es pertinente traer a colación lo señalado en Sentencia
T- 218 de 2018 sobre la demora en la que ha incurrido la Superintendencia de
Salud para resolver las situaciones que le han sido encomendadas, pues bien en
dicha oportunidad se concluyó que, si bien en teoría el mecanismo que se surte
ante tal entidad puede calificarse como idóneo y eficaz, no sucede lo mismo en
la práctica,
“la realidad que se observa en la puesta en marcha de este mecanismo
jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, no permite
establecer el logro de los propósitos trazados por el legislador en esta
materia. A pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de
Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes
demuestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que
cuenta para proferir sus fallos[39].
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud[40] no
resulta ser eficaz”[41].
El citado contexto, permite concluir a esta Sala, que, si bien el
mecanismo jurisdiccional que se surte ante la referida entidad a es idóneo, en
la medida en que ha sido previsto como herramienta judicial para cuestionar la
negativa de insumos médicos, que a juicio de la Entidad Promotora de Salud, se
encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud y que no tienden a
recuperar al paciente, no es eficaz para el caso concreto. Ello, debido al juicio
dispendioso y demorado que ha implicado el desarrollo de este proceso, tratándose
de una persona que se encuentra en evidentes circunstancias de debilidad
manifiesta. Adicionalmente
Resultaría desproporcionado someter a la agenciada al trámite
jurisdiccional previsto para estos casos, pues se prolongaría la presunta
afectación de sus derechos fundamentales, y peor aún, podría configurarse la consumación
de un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que al no poder movilizarse
por sí misma, se dificulta aún más la asepsia que debe precaver dada la
incontinencia urinaria que padece, y que, además, podría empeorar el proceso de
recuperación y limpieza de la úlcera que estalló en su pie derecho y otra serie
de infecciones.
En virtud de lo
anterior, la Sala encuentra que es la acción de tutela el mecanismo definitivo
con el cual cuenta la agenciada para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana.
Inmediatez
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre
la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales”[42] lo
anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces.[43]
En
el caso objeto de revisión, el tiempo transcurrido entre la respuesta emitida
el 9 de noviembre de 2018 por Compensar EPS, mediante la cual negó el
suministro de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la
agenciada, la señora Rosa María Pérez Moreno, y la acción de tutela presentada
por su hijo el 23 de noviembre de 2018 transcurrió un lapso de 14 días, tiempo
que la Sala estima razonable para invocar el amparo de los derechos
presuntamente vulnerados.
Una
vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, la Sala pasará a efectuar el análisis de fondo del caso.
Problema
jurídico a resolver
De
acuerdo a lo hasta ahora esbozado, corresponde a la Sala Novena de Revisión
resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulneró
Compensar EPS los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de
la señora Rosa Elena Pérez Moreno al negarse al suministrar la silla de ruedas
prescrita por su médico tratante con fundamento en que, al no tratarse de un
servicio o insumo pertinente para la recuperación del paciente, no hace parte
del PBS, y en efecto no puede financiarse con recursos del Sistema de Seguridad
Social en Salud?
Con el fin de
resolver el problema jurídico, se reiterará la jurisprudencia relacionada con: (i)
el derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad; (ii)
Acceso a medicamentos, procedimientos e insumos incluidos, no incluidos
expresamente y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud y (iii) suministro de la silla de ruedas.
Derecho
a la salud de las personas en situación de discapacidad. Reiteración de
Jurisprudencia
El
artículo 49 de la Constitución Política consagra la salud como un servicio público
a cargo del Estado que debe garantizarse a todas las personas en términos de
promoción, protección y recuperación, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. En este orden de ideas, el derecho a la salud ha
sido definido por esta Corporación en los siguientes términos:
“La
salud es un derecho fundamental que se define como la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[44].
Al mismo tiempo, se ha indicado que tal derecho se debe garantizar en
condiciones de dignidad dado que su materialización resulta indispensable para
el ejercicio de otros derechos fundamentales.”[45]
Cabe
recalcar que, inicialmente esta Corporación reconoció el rango fundamental del derecho
a la salud, por conexidad[46] con el
derecho a la vida, sin embargo, mediante Sentencia T-760 de 2008 le asignó el
carácter de derecho fundamental autónomo e irrenunciable que puede ser
tutelable en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de
salud es un sujeto de especial protección. Bajo este panorama, la Ley Estatutaria
1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones” acogió la postura decantada por la
Corte sobre la naturaleza del derecho a la salud en su artículo 2°.[47]
Es importante señalar lo anotado en la Observación General 14 de
2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en lo atinente a
la fundamentalidad del derecho a la salud: “el Comité insiste en la indivisibilidad
e interdependencia del derecho a la salud en tanto está estrechamente vinculado
con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos,
refiriéndose de forma específica al derecho a la alimentación, a la vivienda,
al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,
al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Para el comité esos y otros derechos y libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud.”[48]
Tratándose
de sujetos de especial protección constitucional, y en virtud del artículo 13
de la Constitución, el Estado tiene el deber de proteger de manera especial a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
condiciones de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que
contra ellas se cometan. En consonancia con lo anterior, el artículo 47 Superior
le obliga adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, proporcionándoles
la atención especializada que requieren.
De
igual modo, distintos convenios internacionales[49] suscritos y ratificados por el Estado Colombiano,
consagran la protección especial de los derechos de aquellas personas que en
razón a su condición de discapacidad no se encuentran en igualdad de
condiciones que los demás miembros de una sociedad[50].
Con
fundamento en el artículo 4° de las Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades de personas con discapacidad, esta Corporación ha señalado que
“el Estado debe garantizar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación de personal
capacitado para su atención, implementos ortopédicos e instrumentos de ayuda
técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de otras
personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones
autónomas que en tal sentido, aseguren una existencia digna sin que para el
efecto constituyan impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales o
siquicos que los aquejen.”[51]
A
manera de conclusión, la salud, concebida como un derecho fundamental autónomo
y un servicio público que debe ser prestado por parte del Estado de manera
eficiente, universal y solidaria, cobra mayor relevancia tratándose de personas
que a causa de su situación económica, física o mental se encuentren en condiciones
de debilidad manifiesta, para lo cual, el Estado debe promover acciones
encaminadas a asegurar la existencia digna de este grupo de sujetos de especial
protección constitucional.
Acceso
a medicamentos, procedimientos e insumos incluidos, no incluidos expresamente y
expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud. Reiteración de
jurisprudencia
El
artículo 162 de la Ley 100 de 1993 prevé que todos los habitantes del
territorio nacional pueden acceder a un plan obligatorio de salud, fijando como
objetivo “permitir la protección integral de las familias a la maternidad y
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan.”
A
partir de ello, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución
5592 de 2015, por medio de la cual se actualiza el Plan de Beneficios en
Salud (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), y fija
un conjunto de servicios y tecnologías que, como bien lo señala el artículo 2
de la mencionada resolución, “se constituye en un mecanismo de protección al
derecho fundamental a la salud para que las EPS o las entidades que hagan sus
veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en las condiciones
previstas en esta resolución”. Cuando por vía tutela se pretende exigir algún
servicio o tecnología incluido en el PBS, se debe verificar previamente el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
“(i)
Se encuentre contemplado en el POS; (ii) sea ordenado por el médico
tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio; (iii)
sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente; (iv)
sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio
de salud.” [52]
Lo
anterior no significa que aquellas tecnologías en salud que no son
financiadas por la Unidad de Pago por Capitación estén excluidas y en
consecuencia deban ser negadas por parte de las EPS, para tal efecto, el
Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 1885 de 2018,
mediante la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de dichas tecnologías. La mencionada Resolución dispone entre otras
cosas lo siguiente:
Artículo
30. Parágrafo 1: “En ningún caso la prescripción de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios
complementarios, podrá significar una barrera de acceso a los usuarios,
bien sea por el diligenciamiento de la herramienta tecnológica o por la prescripción
realizada mediante el formulario de contingencia que el Ministerio de Salud y
Protección Social expida para tal fin”. (Negrilla fuera del texto original)
Artículo
31. “Corresponde
al hecho cierto de la entrega de las tecnologías en salud no financiadas con
recursos de la UPC o de servicios complementarios, por parte de las EPS y las
EOC., las cuales deberán: i) verificar que al usuario se le suministre
la prescripción efectuada por el profesional de la salud, ii)
implementar los controles o mecanismos necesarios para evitar la duplicidad en
la entrega, iii) garantizar el suministro efectivo de tecnologías en
salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios a los
usuarios sin trámites adicionales y, iv) garantizar los controles de
seguridad y efectividad de las prescripciones”. (Negrilla fuera
del texto original)
(…)
“Bajo
ninguna circunstancia podrán: i) negarse sin justa causa el suministro de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios
complementarios a los usuarios, ii) exigir al usuario nuevas
prescripciones o invalidar la efectuada por el profesional de la salud cuando
la IPS o los proveedores definidos para realizar el respectivo suministro sean
distintos, iii) solicitar nuevas citas con los profesionales de la salud
para realizar nuevas prescripciones de acuerdo a las anulaciones y iv) negar
el suministro efectivo cuando la Junta de Profesionales ha dado aprobación,
incluso fuera de los términos”. (Negrilla fuera
del texto original)
Así,
en aquellos casos en que los elementos no se encuentren cubiertos expresamente
por el PBS con cargo a la UPC o cubiertos, pero no financiados por la UPC, las
EPS están facultadas para activar el mecanismo previsto en la Resolución 1885
de 2018 con el fin de que la Administradora del Sistema de Salud -ADRES[53]- reconozca los gastos en que incurrieron.
Del
mismo modo, frente a aquellos medicamentos, tratamientos, procedimientos,
insumos, etc., que no se encuentran expresamente incluidos en el PBS esta
Corporación ha señalado que su ausencia “no puede constituir una barrera
insuperable entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus
patologías, pues existen circunstancias en las que la autorización implica la
única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal
responsabilidad está a cargo de las EPS, pero ante el incumplimiento de su
deber constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y
remediar la situación y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales
que se pueden conculcar.”[54]
Bajo este panorama, cuando se reclamen por vía tutela servicios
asistenciales o elementos no contemplados en las inclusiones del PBS, el juez
de tutela debe verificar la concurrencia de una serie de requisitos, para así
determinar si procede o no:
“(i)
la falta del servicio médico o el medicamento vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)
el servicio o medicamento  no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[55]
En lo
que respecta a aquellos servicios, procedimientos, medicamentos o insumos que
se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios, el artículo 15 de
la Ley 1751 de 2015 establece que los recursos públicos asignados a la salud no
podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta
alguno de los siguientes criterios:
“a)
que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas; b)
que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c)
que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d)
que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e)
que se encuentren en fase de experimentación; f) que tengan que ser
prestados en el exterior.”[56]
Sobre este punto, el enunciado artículo señala,
además, que los servicios o tecnologías que no cumplan con los criterios
anteriormente descritos serán explícitamente excluidos por el Ministerio de
Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, mediante un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente. Bajo esta directriz, en el año 2017 el
Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267, a través de
la cual creó el primer listado[57] de
exclusiones; lo cual, permite afirmar que, solo aquellos servicios o
tecnologías expresamente señalados en dicha resolución se encuentran excluidos
de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
A modo de conclusión, el sistema de
salud contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento, medicamento
o insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se
encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser
prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii)
que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar
de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá
adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su
suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en
caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar
el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta
Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren
excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del
procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017.[58]”
El
suministro de silla de ruedas. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017[59]
contempló en el parágrafo 2° aquellas ayudas técnicas que no se financian con
recursos de la Unidad de Pago por Capitación, estos son: sillas de ruedas,
plantillas y zapatos ortopédicos.
No obstante, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1885
de 2018, (citada en la anterior consideración) en ningún caso, la prescripción
de tecnologías en salud, no financiadas con recursos de la UPC o de servicios
complementarios podrá significar una barrera de acceso a los usuarios, las EPS
no pueden bajo ninguna circunstancia negarse sin justa causa al suministro de
dichos servicios.
Adicionalmente, como ya lo ha señalado en anteriores oportunidades
esta Corporación,[60] tal indicación “no significa que
las sillas de ruedas, sean ayudas técnicas excluidas del PBS. De hecho, la
Resolución 5267 de 2017 no contempló a las sillas de ruedas dentro del listado
de servicios y en consecuencia, se trata de ayudas técnicas incluidas en el
PBS, pero cuyo financiamiento no proviene de la Unidad de Pago por Capitación.[61]”
Sobre la utilidad y necesidad de la silla de ruedas como ayuda
técnica, en sentencia T-471 de 2018 esta Corporación resaltó:
“Si bien tal elemento no contribuye a la cura de la enfermedad, como una
ayuda técnica que es, podrá servir de apoyo en los problemas de desplazamiento
por causa de su limitación y le permitirá un traslado adecuado al sitio que
desee, incluso dentro de su hogar, para que el posible estado de postración a
la que se puede ver sometido, al no contar con tal ayuda, no haga indigna su
existencia. La libertad de locomoción es uno de los derechos consagrados
constitucionalmente; el facilitar al paciente su movilización, a través de una
ayuda técnica, hace que se materialice este derecho.”[62]
En el mismo sentido, en Sentencia T-196 de 2018, esta Corte
indicó: “(…) es apenas obvio que un paciente que presenta una
enfermedad por la cual no es posible ponerse de pie o que aun permitiéndole tal
acción le genera un gran dolor, o incluso que la misma le implique un esfuerzo
excesivo, requiere de un instrumento tecnológico que le permita movilizarse
de manera autónoma en el mayor grado posible. En estos casos, una silla de
ruedas a menos que se logre demostrar que existe otro instrumento que garantice
una mejor calidad de vida a la persona” (Negrillas y subrayas fuera
de texto original).
A partir de lo expuesto, esta
Corporación ha concluido que, las EPS deben suministrar la sillas de ruedas cuando,
se evidencie “(i) orden médica prescrita por el galeno tratante; (ii)
que no exista otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda
permitir la movilización del paciente; (iii) cuando sea evidente
que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo signifique un
elemento vital para atenuar los rigores que causan cualquier penosa enfermedad
y (iv) que el paciente carezca de los recursos económicos para
proporcionárselo él mismo.” [63]
Caso
concreto
En
esta oportunidad se estudia el caso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, de 59
años, quien, a través de agente oficioso, instauró acción de tutela contra
Compensar EPS, luego de que esta última se negara a suministrar la silla de
ruedas ordenada por médico tratante adscrito a la EPS y posteriormente avalada
por la junta de medicina física y rehabilitación, a causa de la paraparesia espástica
tropical que padece. Con fundamento en lo anterior y ante la imposibilidad de
movilizarse por si misma, invoca la protección de sus derechos fundamentales a
la salud y a la dignidad humana, con el fin de que Compensar EPS autorice la
entrega de la referida ayuda técnica.
La
EPS accionada basa su negativa, principalmente en que, al no tratarse de un
insumo pertinente
para la recuperación del paciente, no hace parte del Plan de Beneficios en
Salud (PBS), y en efecto no puede financiarse con recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
A
partir de lo expuesto, es importante señalar que existen tres posibles
escenarios, ante los cuales puede enfrentarse un usuario del Sistema de
Seguridad Social en Salud que desee acceder a un servicio o insumo médico
determinado.“(i) que se encuentren incluidos en el PBS
con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados
por la EPS y financiados por la UPC; (ii) que no estén expresamente
incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no
sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá adelantar el
procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para
que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados
en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los
requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su
autorización; (iii) que se encuentren excluidos expresamente del Plan de
Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto
por la Resolución 330 de 2017.[64]”
Así
las cosas, el presente caso encaja en las circunstancias previstas en el
segundo de los escenarios enunciados con antelación. La silla de ruedas no se encuentra
excluida expresamente del PBS, la única particularidad que sobre ella se anota
en la Resolución 5269 de 2017[65], es que
su financiamiento no proviene de la Unidad de Pago por Capitación, por lo cual,
la EPS, en este caso Compensar, se encuentra facultada para adelantar el
procedimiento previsto en la Resolución 1885 de 2018[66] con el fin de que la Administradora del
Sistema de Salud -ADRES- reconozca los gastos en que pueda incurrir.
Aunado
a lo anterior y a propósito de las razones que fundamentaron la negativa de
Compensar EPS, para suministrar la silla de ruedas requerida por la señora Rosa
Elena Pérez Moreno, esta Sala debe traer a colación lo dispuesto en la
Resolución 1885 de 2018: (i) en ningún caso, la prescripción de tecnologías
en salud no financiadas con recursos de la UPS o de servicios complementarios
puede significar una barrera de acceso a los usuarios[67], (ii) las EPS están en la obligación
de suministrar tales servicios sin trámites adicionales,[68] (iii) no podrán negar sin justa
causa el suministro efectivo de los mismos,[69]
menos, cuando la junta de profesionales ha dado aprobación a dicha prescripción[70].
Ahora
bien, acerca de la “impertinencia de la silla de ruedas para la recuperación
del paciente” señalada por parte de Compensar EPS[71], esta Sala reitera la importancia de la
misma como apoyo al problema de desplazamiento al que se enfrenta la persona
que no puede movilizarse por sí misma.[72]
Si bien la silla de ruedas no contribuye a la cura de la paraparesia espástica
tropical que padece la señora Rosa Elena Pérez Moreno, esta le permite trasladarse
de manera autónoma, en el mayor grado posible, al lugar que desee, haciendo
menos grave su existencia y garantizando en un mayor nivel su calidad de vida.
De
conformidad con lo expuesto, se atribuye a Compensar EPS, la vulneración de los
derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana de la señora Rosa Elena
Pérez Moreno, al negar el suministro de la silla de ruedas formulada por su
médico tratante.
Paso
seguido, la Sala procederá a verificar la concurrencia de los requisitos
establecidos por esta Corporación[73] para
determinar si por vía tutela procede o no, ordenar a la EPS el suministro de la
silla de ruedas requerida por la señora Rosa Elena Pérez Moreno.
(i) Se acredita
la existencia de orden médica prescrita en este caso por galeno tratante
adscrito a Compensar EPS, el día 11 de octubre de 2018, y avalada por la Junta
de Medicina Física y Rehabilitación el mismo día.
(ii) No
se advierte la
existencia de otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda
permitir la movilización de la agenciada y, en consecuencia, pueda sustituir o
reemplazar la silla de ruedas que requiere.
(iii) Es evidente
que, ante los problemas de salud que presenta la señora Rosa Elena Pérez
Moreno, la silla de ruedas que requiere constituye un elemento vital para atenuar
los rigores causados por la paraparesia espática tropical y la incontinencia
urinaria que padece[74], al no
poder trasladarse de manera voluntaria de un lugar a otro para procurarse una
higiene adecuada. Bajo tales circunstancias, la silla de ruedas evitaría un
empeoramiento de su estado de salud, aliviaría en gran medida su precaria
situación, y garantizaría una mejor calidad de vida.
(iv) Sobre la
capacidad económica de la agenciada y su grupo familiar, según se acreditó en
sede de revisión, la señora Rosa Elena Pérez Moreno vive con su esposo y 2 de
sus 3 hijos, Andrés y Paola Góngora Pérez. Ella, al igual que su esposo, Yesid
Góngora, registra un Ingreso Base Cotización (IBC) de $ 828.000 es decir lo
equivalente a 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente cada uno. Su hijo Andrés,
quien funge como agente oficioso registra un IBC de $ 1´500.000 (solo a partir
del mes de junio del presente año, pues en meses pasados registra un IBC de $
828.000), Néstor Raúl Góngora, su otro hijo, percibe un ingreso mensual de $
3´343.000 y su hija Paola Góngora registra un IBC de $ 828.000.
Ahora bien,
según lo indicó el agente oficioso, el valor de los ingresos mensuales que
perciben sus padres, se destinan entre otras cosas para pañales $150.000, sabanas
especiales $70.000, alquiler silla de ruedas $50.000, servicio de agua y
alcantarillado $70.000, servicio de aseo $19.000, servicio de teléfono e
internet $80.000, servicio de energía $90.000, alimentación $700.000, descuento
por salud $199.000 y transporte semanal $200.000.
De lo anterior
se puede concluir en primer lugar que, el ingreso por concepto de pensión que
recibe la agenciada y su esposo, alcanza a penas para los gastos necesarios
relacionados con antelación. En segundo lugar, el ingreso que percibe Paola
Góngora no asciende a más de un salario mínimo, con lo cual no solo asume sus
propios gastos, sino los de sus hijos menores de edad, por los cuales, en
alguna medida debe hacerse responsable[75]. En
tercer lugar, y según lo informó la parte accionante en sede de revisión,
Néstor Raúl, otro de los hijos de la agenciada, destina parte de sus ingresos para
colaborar con algunos de los gastos adicionales de sus padres y sus hermanos.
Por último, debe recalcarse que el IBC del señor Andrés Góngora, el hijo que
funge como agente oficioso de la señora Rosa Elena, no asciende a más de dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que destina para sufragar sus
gastos personales.
En vista de lo
anterior, resultaría desproporcionado concluir que la agenciada y su núcleo
familiar cuentan con la capacidad económica suficiente para acarrear el gasto
de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la paciente. No se
trata de un insumo o ayuda técnica de bajo costo para un grupo familiar que en
su mayoría, percibe la suma de un salario mínimo mensual, o un poco más de
dicha cantidad, que además de cubrir las necesidades básicas que requieren para
su congrua subsistencia, seguramente la destinan para cubrir otras necesidades,
obligaciones y aspiraciones con las cuales impulsan y materializan su propio
proyecto de vida. Sobre este aspecto es necesario señalar la posición que ha
asumido esta Corporación frente al tema:
“las
necesidades básicas que requiere suplir cualquier persona, y que se constituyen
en su mínimo vital, no pueden verse restringidas a la simple subsistencia
biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción, de las
aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo
familiar.”[76] “El concepto
de mínimo vital es mucho más amplio que la noción de salario, cobijando incluso
ámbitos como los de la seguridad social. Esto último ha sido reconocido por la
legislación internacional. En efecto, la misma declaración estipula en el
artículo 25 el derecho de toda persona a una subsistencia digna en los
siguientes términos: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
[-que no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.[77]
Frente a la
solicitud de tratamiento integral, la Sala observa que la entidad accionada ha
acreditado el suministro de los medicamentos, procedimientos y servicios
solicitados por la señora Rosa Elena Pérez Moreno para el tratamiento de sus
patologías,[78] por
tanto, y según lo ha señalado esta Corporación “la negativa de un solo
servicio no es argumento suficiente para para prever que la entidad reiterará
un comportamiento negligente de cara a las nuevas solicitudes que puedan
presentarse para superar la patología que afecta al accionante”[79].
Sin embargo, la Sala considera pertinente advertir a Compensar EPS, que, en adelante,
aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados en esta sentencia,
relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos, incluidos,
no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud,
requeridos por sus afiliados.
Como
corolario de lo anterior, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
revocará las decisiones proferidas por los Juzgados Cuarto Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. el 1° de febrero de 2019 en segunda instancia
y Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C.
el 6 de diciembre de 2018 en primera instancia, mediante las cuales se declaró
la improcedencia de la acción de tutela formulada por Rosa Elena Pérez Moreno
contra Compensar EPS. En su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la
salud y a la dignidad humana de la ciudadana Rosa Elena Pérez Moreno. En
consecuencia, ordenará a Compensar EPS que, en el plazo máximo de tres (3) días
autorice y entregue la silla de ruedas ordenada por su médico tratante y
avalada por la Junta de Medicina Física y de Rehabilitación y por último,
advertirá a Compensar
EPS, para que, en adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados
en esta sentencia, relacionados con el acceso a los medicamentos,
procedimientos e insumos, incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del
Plan de Beneficios en Salud, requeridos por sus afiliados.
Síntesis
de la decisión
En
esta oportunidad correspondió a la Corte determinar si una EPS vulnera el
derecho la salud y a la dignidad humana de sus afiliados, al negarse a entregar
la ayuda técnica de la silla de ruedas prescrita por el médico tratante, con fundamento
en que, al no tratarse de un servicio o insumo pertinente para la recuperación
del paciente, no hace parte del PBS, y en efecto no puede financiarse con
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Para resolver la
cuestión planteada, se reiteró jurisprudencia sobre (i) el derecho a la
salud de las personas en situación de discapacidad;[80]
(ii) el acceso a medicamentos, procedimientos e insumos
incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en
Salud[81] y (iii)
el
suministro de las sillas de ruedas[82].
Así
las cosas, se trajo a colación las disposiciones normativas y jurisprudenciales
que regulan
el procedimiento de acceso a aquellas ayudas técnicas, que como en el caso de
las sillas de ruedas, a pesar de estar incluidas en el PBS, no son financiadas
por la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por un lado, (i) según lo
establece la Resolución 1885 de 2018,[83] en
ningún caso, la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con
recursos de la UPC, o de servicios complementarios puede significar una barrera
de acceso para los usuarios, menos, cuando la misma ha sido prescrita por
médico tratante y aprobada por la junta de profesionales respectiva.[84] Y por otro lado, (ii) la
jurisprudencia[85] de esta
Corporación ha reconocido que, si bien el uso de la silla de ruedas no
contribuye a la cura de la enfermedad, lo cierto es que garantiza una mejor
calidad de vida, al facilitar el desplazamiento de una persona que además de no
poder movilizarse por sí misma, padece otras enfermedades que se harían más
gravosas si no contara con tal ayuda técnica[86].
Adicionalmente,
se verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos por esta Corte[87] para ordenar vía tutela, a la EPS, el
suministro de la silla de ruedas que requiere la agenciada. (i) Existe
orden médica prescrita en este caso, por galeno tratante adscrito a la EPS; (ii)
no se advierte la existencia de otro elemento dentro del Plan de Beneficios en
Salud que pueda permitir la movilización de la agenciada; (iii) la silla
de ruedas constituye un elemento vital para atenuar los rigores causados por la
paraparesia espástica tropical y la incontinencia urinaria que padece la señora
Rosa Elena Pérez Moreno, pues además de poder movilizarse con mayor facilidad,
puede procurarse una higiene adecuada ante la imposibilidad de controlar sus
esfínteres; (iv) resultaría
desproporcionado concluir que la agenciada y su núcleo familiar pueden costear
la silla de ruedas, se trata de un insumo o ayuda técnica de alto costo
para un grupo familiar que en su mayoría percibe la suma de un salario mínimo
mensual, o un poco más de dicha cantidad, que además de cubrir las necesidades
básicas que requiere su congrua subsistencia, deben seguramente responder por
obligaciones y aspiraciones tendientes a materializar su propio proyecto de
vida.
A la
luz de lo expuesto, este Tribunal atribuye a Compensar EPS la vulneración de
los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la agenciada,
al negar el suministro de la silla de ruedas, bajo los argumentos esgrimidos. En consecuencia
revocará las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la
acción de tutela, para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales
referidos. Por consiguiente, ordenará a Compensar EPS
que, en el plazo máximo de tres (3) días autorice y entregue la silla de
ruedas. Por último advertirá a Compensar EPS, que, en adelante, aplique los
parámetros jurisprudenciales reiterados en esta sentencia, relacionados con el
acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos, incluidos, no incluidos y
expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, requeridos por sus
afiliados.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
las
sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá D.C. el 1° de febrero de 2019 en segunda instancia y Veintidós
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. el 6 de
diciembre de 2018 en primera instancia, mediante las cuales se declaró la
improcedencia de la acción de tutela formulada por Rosa Elena Pérez Moreno
contra Compensar EPS. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a
la salud y a la dignidad humana de la ciudadana ROSA ELENA PÉREZ MORENO.
SEGUNDO.-  ORDENAR a
Compensar EPS que, en el plazo máximo de tres (3) días, contados a partir de la
notificación de la presente decisión, autorice y entregue la silla de ruedas prescrita
por médico tratante y avalada por la junta de medicina física y de
rehabilitación el 11 de octubre de 2018, a la ciudadana ROSA ELENA PÉREZ
MORENO.
Para
tal efecto, Compensar EPS está facultada para adelantar el procedimiento
establecido en la Resolución 1885 de 2018, o aquella que la modifique o
sustituya, para recobrar el costo de la misma a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
TERCERO.- ADVERTIR a Compensar EPS
que, en adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados en esta
sentencia, relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e
insumos, incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de
Beneficios en Salud, requeridos por sus afiliados.
CUARTO.- Por Secretaría
General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio
José Lizarazo.
[2]
A continuación se cita parte de un artículo publicado
por la Revista Semana, sobre las particularidades de la enfermedad,
fundamentado en investigaciones realizadas por Vladimir Zaninovic Marulanda,
neurólogo caleño que hace muchos años detectó la existencia de esta enfermedad
en la zona del pacífico colombiano. Sus investigaciones han sido recopiladas en
el libro -Retrovirus humanos. Paraparesia Espástica Tropical-. “(…)
esta extraña enfermedad, que comúnmente se confunde con la esclerosis múltiple,
incapacita totalmente al individuo, se presenta entre los 20 y los 60 años y
sus síntomas son una dificultad lenta y progresiva para caminar, pérdida del
control de esfínteres, agudos dolores en las extremidades y pérdida de la
potencia sexual (…). Se trata, dice el especialista de un virus lento: puede tardar
desde seis meses hasta 10 años en hacer su aparición. Aunque la enfermedad se
conoce hace varios años, solo en 1985 se descubrió que la causa un virus de la
familia del SIDA, el HTLV-1, que fue descubierto antes que aquel. Aún que la
PET no causa la muerte, si incapacita completamente a la persona .Una de las
características de la enfermedad es que ataca principalmente a mujeres (…)”. https://www.semana.com/gente/articulo/parapaque/11959-3. Adicionalmente se cita un artículo
publicado por MSD -inventing for life- compañía biofarmacéutica con sede
principal en Estados Unidos que se ha encargado de crear medicinas para
combatir enfermedades graves a nivel mundial. Dicho artículo se fundamenta en
el concepto médico emitido por Michael Rubin, neurólogo extranjero: “la
paraparesia espástica tropical/mielopatía asociada con el HTLV-1 es una
enfermedad de la médula espinal de evolución lenta causada por el virus
linfotrópico T humano tipo 1 (HTLV-1). Las personas no son capaces de sentir
vibraciones y pierden la capacidad de sentir dónde se encuentran sus pies y los
dedos de los pies (sentido de la posición). Sienten rigidez en los miembros,
sus movimientos se vuelven torpes y la marcha se hace dificultosa. Son
frecuentes los espasmos musculares en las piernas, así como la pérdida de
control de la vejiga (incontinencia urinaria). Debido a que el líquido
cefalorraquídeo contiene glóbulos blancos, la médula espinal puede dañarse. El
daño de la médula espinal se debe más a la reacción del organismo frente al
virus que al propio virus. Los músculos de ambas piernas se debilitan
progresivamente”. Información consultada el 8 de julio de 2019 https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/enfermedades-cerebrales,-medulares-y-nerviosas/trastornos-de-la-m%C3%A9dula-espinal/paraparesia-esp%C3%A1stica-tropical-mielopat%C3%ADa-asociada-con-el-htlv-1.
[3]
Folio 8 del Expediente: “silla de ruedas en aluminio liviano, chasis
plegable, espaldar de tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en
altura, removibles, apoya pies desmontables, abatibles regulables en altura,
cinturón pélvico, ruedas posteriores de 24” con sistema de extracción rápida,
ruedas anteriores macizas de 6”, eje regulable en altura y profundidad, ruedas
tope antivuelco, frenos laterales de brazo largo y amanilares de empuje para
activación por guaya por cuidador, cojín anti escaras de perfil alto.”
[4]
Folio 6 del Cuaderno Principal del Expediente.
[5]
Folio 9 del Cuaderno Principal del Expediente.
[6]
Folio 17 del Cuaderno Principal del Expediente.
[7]
Folio 19 del Cuaderno Principal del Expediente.
[8]
Folio 26 del Cuaderno Principal del Expediente.
[9]
Para el caso concreto, trae a colación la sentencia T - 464 de
2018.
[10]
Señala que su padre fue diagnosticado con “dedo en gatillo,” situación sobre la
cual obra prueba en el Expediente. Folio 40 del Cuaderno Principal.
[11]
Folio 39 del Cuaderno Constitucional.
[12]
Folio 40 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[13]
Folio 38 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[14]
Folio 46 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[15]
De lo cual anexó constancia, folio 58 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[16]
Desde el mes de enero de 2018 a diciembre de 2018 se refleja
un Ingreso Base Cotización (IBC) por el valor de $ 781.000. Desde el mes de
enero de 2019 al mes de mayo de 2019 se refleja un IBC por el valor de $
828.000, solo para el mes de junio de 2019 se refleja un IBC por el valor de $
1´500.000. Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[17]
Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[18]
Folio 65 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[19]Compensar
EPS realizó la cotización con LOH MEDICAL, que es el proveedor, asignado para
esta clase de servicios, según indicó a Folio 79 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[20]
Folio 73 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[21]
Folio 79 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[22]
Estas reglas fueron reiteradas en las Providencias T-083 de 2016 y T-291 de
2016.
[23]Ver sentencias tales como T-029 de 2016 y T-056 de 2015.
[24]
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para
interponer la acción de tutela”.
[25]
“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u
omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo
III de este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está
sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en
un acto jurídico escrito.
[26]
Artículo 42. “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de salud (…).”
[27]
Sobre este punto, la Corte ha señalado: “no es suficiente la mera existencia
formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable
que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad
específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos
fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían
con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al
afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus
derechos fundamentales están siendo vulnerados.”
[28]
“la procedencia de la acción de tutela, cuando
existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i)
procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la
existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[28];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando
el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y
eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[28].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres
cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de
la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos”. (Negrilla fuera del texto original) Sentencias
T-079 de 2016, T-328 de 2011, T- 456 de 2004, T-789 de 2003, entre otras.
[29]
Sentencias T-196 de 2018, T-557 de 2017.
[30]
Sentencia T-154 de 2008.
[31]
El enunciado artículo señaló que la competencia de la Superintendencia Nacional
de Salud se circunscribía a aquellas controversias relacionadas con: “(i)
la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el POS, (ahora Plan de Beneficios en Salud); (ii) el
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la
atención que recibió en una I.P.S no adscrita a la entidad promotora de salud o
por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en
su cabeza; (iii) la multiafiliaciòn dentro del sistema; y (iv)
los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Socia” reiterado en
Sentencia T-446 de 2018.
[32]
Tal artículo amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia al
adicionar 3 asuntos a los 4 señalados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
relacionados con: “(v) la denegación de servicios excluidos
del Plan de Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del
sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las
entidades promotoras de salud y el empleador. Reiterado en sentencias T-446
de 2018 y T-804 de 2013.
[33]
Sentencias T-464 de 2018,  T-446 de 2018, T-196 de 2018 entre otras.
[34]
Sentencia T-464 de 2018.
[35]
Sentencias T-014 de 2017; T-313 y T-406 de 2015 y T-804 de 2013 entre otras.
[36]
Sentencia T-446 de 2018, T-592
de 2016, T-450 de 2016,  T-862 de 2013, T-316A de 2013, T-678 de 2014, entre otras.
[37]
Folios 38 a 43 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[38]
Folio 40 del Cuaderno de la Corte Constitucional.
[39]
“En la investigación -Facultad
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no
POS y exclusiones del POS-, realizada en el año 2016 por Natalia Arce
Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la
Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional,
se encontró: “De
los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde
la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de
trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881
días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para
divulgación. La monografía fue elaborada en la Maestría en Derecho con énfasis
en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia y puede ser
consultada en dicha institución académica.  Sentencia T- 218 de 2018
[40] Fin
establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[41] Sentencia T- 218 de 2018
[42]
Sentencia SU-241 de 2015.
[43]
Sentencia T-038 de 2017.
[44]
Sentencias T-454 de 2008, T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de
2014, T-132 y T-331 de 2016, T-120 de 2017 entre otras.
[45]
Sentencias T-214 de 2013, T-132 de 2016, entre otras.
[46]
Sentencias T-454 de 2008, T-099 de 2006,  T- 1238 de 2005 y T-1097 de 2004.
[47]
Artículo 2° Ley Estatutaria 1751 de 2015: “El derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación
como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado. Cabe recalcar lo señalado en Sentencia C-313 de 2014 en relación
con el mencionado artículo, como resultado del estudio oficioso de
constitucionalidad que efectúo esta Corporación al Proyecto de Ley: “por lo que respecta a la caracterización del derecho fundamental
a la salud como autónomo, ningún reparo cabe hacer, pues, (…) ya ha sido
suficientemente establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo
con lo cual, no se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros
que se estimen como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de
la salud, con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para
protegerlo. Para la Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo
del derecho y la procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección,
garantía y respeto efectivo.”
[48]
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf.
[49]
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos
del Niño, la Observación General núm. 05 sobre Personas con Discapacidad
proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, el Protocolo de San
Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales, y las Normas
Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad, entre otros.
[50]
Sentencias T-310 de 2016, T-952 de 2011.
[51]
Sentencias T-310 de 2016, T-952 de 2011 y T-657 de 2008.
[52]
Sentencias T-552 de 2017, T-275 de 2016, T-073 de 2013, T-760 de 2008, entre otras.
[53]
El artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Entidad Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con el fin de
garantizar el adecuado flujo de los recursos del sistema y ejercer los
respectivos controles. Esta entidad sustituyó al FOSYGA.
En el mismo sentido en el
título III de la resolución 1885 de 2018 se establece el trámite para las
solicitudes de recobro.
[54]
Sentencia T- 464 de 2018, T- 178 de 2017, entre otras.
[55]
Sentencias T- 471 de 2018, T- 464 de 2018, T-120 de 2017 entre
otras.
[56]
Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
[57]
“Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”. Dicho listado que entró en
vigencia el 1 de enero de 2018.
[58]
Parámetros compilados en Sentencia T-464 de 2018.
[59]
“Por medio de la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad por Capitación”. (UPC).
[60]
Sentencias T-464 de 2018.
[61]
Sentencia T-464 de 2018.
[62]
Sentencia T-471 de 2018.
[63]
Sentencias T-471 de 2018, T-196 de 2018, C-313 de 2014.
[64]
Parámetros compilados en Sentencia T-464 de 2018.
[65]
“Por medio de la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad por Capitación”. (UPC).
[66]
“Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control pago y análisis de la
información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de
servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.
[67]
Articulo 30 parágrafo 1. Bajo este supuesto, se entiende que
las fallas que presenta la prescripción de estas tecnologías a través del
aplicativo MIPRES no pueden constituir una excusa para el acceso efectivo e
integral de los servicios ordenados a un paciente por su médico tratante. “Son
las EPS quienes deben acatar la orden médica sin dilación alguna y
posteriormente iniciar los trámites a que haya lugar ante el Ministerio de
Salud y Protección Social y/o ante la ADRES para obtener el recobro de los
gastos incurridos”. Disposición acogida por esta Corporación y reiterada en
Sentencia T-239 de 2019.
[68]
Artículo 31 inciso 1º.
[69]
Artículo 31 inciso 3°.
[70]
Artículo 31 inciso 3°.
[71]
Folio 16 del Cuaderno Principal del Expediente.
[72]
Sentencias T-471 de 2018 y T-196 de 2018.
[73]
Sentencias T-471 de 2018, T-464 de 2018, T-120 de 2017 entre otras.
[74] Así se acredita en la historia clínica de la accionante. Folio 7 del
Cuaderno Principal.
[75] Menores que a su vez requieren alimentación, educación, salud,
vestido, asistencia médica, recreación, entre otros aspectos.
[76]
Sentencia T-084 de 2007.
[77]
Sentencia T-457 de 2011.
[78]
Así se comprueba en los Folios 14 a 16 del Cuaderno Principal
del Expediente.
[79]
Sentencia C-032 de 2018.
[80]
Sentencias T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132,
T-331 de 2016, T-120 de 2017, T-310 de 2016, T-952 de 2011, T-657 de 2008,
entre otras.
[81]
Sentencias T-552 de 2017, T-275 de 2016, T-073 de 2013, T-760 de 2008, entre
otras.
[82]
Sentencias T-464 de 2018, T-471 de 2018, T-196 de 2018, C-313 de 2014.
[83]
“Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control pago y análisis de la
información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de
servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.”
[84]
Como sucede en el presente caso, pues el 11 de octubre de 2018, el médico
tratante de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, prescribió la necesidad de la
ayuda técnica de silla de ruedas, además tal prescripción fue avalada el mismo
día por parte de la Junta de Medicina Física y Rehabilitación.
[85]
Sentencia T-471 de 2018 y T-196 de 2018.
[86]
Para el caso objeto de estudio, puede determinarse que la falta de la silla de
ruedas podría hacer más gravoso el estado de salud de la agenciada, pues además
de (i) estar imposibilitada para movilizarse por sí misma, a causa de la
paraparesia espástica tropical, padece (ii) nefropatía, (iii) incontinencia
urinaria por vejiga neurogénica, (iv) metaplasia intestinal severa, (v)
gastritis crónica y (vi) artritis rematoidea.
[87]
Sentencias T-471 de 2018, T-464 de 2018, T-120 de 2017,  entre otras.