T-304-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-304/04
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago/LICENCIA DE
MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y sus
hijas gemelas
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procede la tutela aún cuando exista discusión sobre si la madre ha
cotizado o no durante todo el periodo de gestación/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago
por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
Las empresas promotoras de salud o el
empleador, según sea el caso, están obligados a reconocer y pagar la licencia
por maternidad oportunamente, si la madre reúne los requisitos de ley. En
segundo término, el derecho es una prerrogativa de orden legal, por lo cual el
ente llamado a reconocer y pagar la licencia podrá discutir tal circunstancia
ante la jurisdicción ordinaria laboral si existe un motivo de disenso. Sin
embargo, la falta de un pago oportuno de la licencia por maternidad puede
acarrear la lesión del mínimo vital de la madre y el recién nacido. En este
evento se entenderá que dicha falta de pago se traduce en la vulneración del
derecho fundamental de la madre y el menor a una vida en condiciones dignas. En
esta perspectiva, esta Corte ha considerado que la acción de tutela es
procedente. Para arribar a esa conclusión, la Corporación ha observado que el
otro mecanismo de defensa judicial con el que cuenta la madre –acción ordinaria
laboral– no es eficaz e idóneo para proteger ese mínimo vital.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo para reclamo por tutela no puede desconocer normas
constitucionales/LICENCIA DE MATERNIDAD-No se pierde por no presentarse
la tutela dentro de los 84 días/LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo para
instaurar tutela es de un año contado desde el inicio de ésta
Esa jurisprudencia fue modificada, sin
embargo, a través de la Sentencia T-999 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
Aún cuando esa jurisprudencia exigía prudentemente que las tutelas fueran
interpuestas en un término razonable desde que la EPS respectiva negaba la
prestación económica, en la práctica esa exigencia se convirtió en un
formalismo insalvable para la protección efectiva de la madre y el recién
nacido. Por tal razón, a partir de la precitada sentencia la Corte ha prestado
especial atención al hecho de que con frecuencia la tutela es presentada luego
de fenecido el término legal de la licencia porque las empresas promotoras de
salud responden tardíamente las peticiones relativas al pago de la licencia por
maternidad. Es por ello que la Corte consideró que no puede insistirse en la
improcedencia de la tutela cuando la EPS ha demorado en resolver la respectiva
petición, ya que por tal vía termina desprotegiéndose al recién nacido. Así, la
Corporación señaló que la tutela es procedente dentro del año siguiente al
nacimiento del niño, por cuanto la Carta Política les brinda protección
especial a los menores durante el primer año de vida (C. P. art. 50). La Corte
precisó que en tratándose de la lesión del mínimo vital de la madre y el recién
nacido por la falta de reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, el
plazo para instaurar la acción de tutela es de un año contado desde el inicio
de la licencia por maternidad, pues se trata de un caso de protección
“doblemente reforzada”, ya que “concurren los derechos constitucionales del
hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la
suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe
protegerse en todos sus aspectos y en su unidad”.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procede la tutela aún cuando exista discusión sobre periodos de
cotización
La Sala observa que esa duda no puede ser
esgrimida en perjuicio de la peticionaria y de sus menores hijas. Y en tal
sentido destaca que las normas precitadas contienen un requisito –haber
cotizado durante todo el período de la gestación– cuya aplicación mecánica en
casos como el presente provoca que el derecho a la prestación económica
relativa a la licencia por maternidad sea inocuo. Por ello, en el caso bajo
revisión aplicará las normas de mayor jerarquía, esto es, las constitucionales,
que constituyen un plexo de garantías para las mujeres en la época del parto y
para los hijos de éstas menores de un año (C.P. 43, 44, 50 y 53). La Sala
constata además que ni la cooperativa ni el Instituto de Seguros Sociales
controvirtieron la afirmación de la actora en el sentido de que la falta de
reconocimiento y pago de la licencia por maternidad se está traduciendo
actualmente en un perjuicio a su mínimo vital y al de sus menores hijas. Por
esa razón, concederá la tutela.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-819863
Peticionario: Gloria Yorlem Herreño Ardila.
Procedencia: Sala de Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
veintinueve (29) de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
Barrancabermeja y por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga,
en primera y segunda instancia respectivamente, dentro del trámite de la acción
de tutela promovida por Gloria Yorlem Herreño Ardila contra la Cooperativa
COASEDUIS y el Instituto de Seguros Sociales.
I.  ANTECEDENTES.
Hechos
relatados por la demandante y pretensiones de la misma.
1.
La demandante interpuso acción de tutela contra
la Cooperativa COASEDUIS y el Instituto de Seguros Sociales el 19 de agosto de
2003, por considerar que están siendo vulnerados sus derechos fundamentales a
la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social (C.P. arts.
11, 13, 43 y 48). A este respecto, explica que el 1º de abril de 2003 se
vinculó laboralmente con la Cooperativa de Egresados de la Universidad
Industrial de Santander por medio de un contrato individual de trabajo a
término fijo inferior a un año que venció el 22 de diciembre de 2002. Dice
también que la citada cooperativa la afilió al sistema de seguridad social en
salud, pensiones y riesgos profesionales. Adicionalmente a ello, manifiesta que
durante la vigencia del contrato quedó embarazada, lo cual puso en conocimiento
de la empleadora.
Agrega que no
obstante haber sido catalogado su embarazo gemelar como de alto riesgo ella
siguió cumpliendo sus funciones hasta el 14 de noviembre de 2002, fecha que el
médico tratante determinó como la inicial de la licencia por maternidad por
ochenta y cuatro (84) días.
Ahora bien,
señala la actora que el 10 de julio de 2003 la gerente de la cooperativa
demandada le indicó que el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento
de la licencia de maternidad por considerar esta entidad que la cotización no
cumplió con el período mínimo establecido en el Decreto 047 de 2000. A través
de esa comunicación la citada gerente le informó además que debía reembolsar el
dinero que le había sido cancelado por incapacidad si quería  evitar que fueran
instauradas acciones judiciales en su contra.
Agrega que
"a raíz de lo anterior, mediante escrito de fecha 15 de julio de 2003,
dirigido a la Doctora HELENA GÓNGORA PÉREZ, Gerente de COASEDUIS LTDA., [solicitó]
a la entidad consignar en [su] cuenta de ahorros los valores a [su] favor por
concepto de Licencia de Maternidad".
Añade que el 28
de julio de 2003 la citada gerente precisó que la suma de dinero cuyo reembolso
es solicitado no corresponde a la prestación económica que se sigue de la
licencia de maternidad y, por lo mismo, que esa suma equivale a la cancelada a
la actora por los 39 días no laborados desde el 14 de noviembre hasta el 22 de
diciembre.
Frente a ello la
demandante se pregunta por qué la cooperativa no ha asumido la responsabilidad
que le corresponde al tenor de lo dispuesto en el 2º del artículo 3º del
Decreto 047 de 2000. Es decir, se pregunta por qué la empleadora no asume la
licencia si existió relación laboral y si la cotización había sido por un
período inferior al de la gestación.
Por tal razón,
considera que es la cooperativa la que viola sus derechos y los de sus dos
hijas gemelas.
Pero tal
razonamiento no le impide aseverar que ella sí cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 3º del Decreto 047 de 2000, pues, según su dicho,
cotizó ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.
2.
Por todo lo anterior, la demandante solicita que
se ordene a la cooperativa demandada reconocer y pagar la licencia de maternidad
a que se ha hecho alusión. Igualmente, pide que se ordene al Instituto de
Seguros Sociales reconocer y pagar la licencia de maternidad a que se ha hecho
referencia.
Contestación
de la demanda.
3.
El Gerente de la demandada manifestó que la
peticionaria se encontraba embarazada al momento de su ingreso a la
cooperativa, pues, como en su sentir se desprende de la historia médica de
aquella, el embarazo se inició aproximadamente en el mes de febrero de 2002,
circunstancia ésta que no fue informada al empleador. Como las partes habían
acordado que el contrato tendría vigencia entre el 1º de abril de 2002 y el 22
de diciembre de 2002, considera que la cooperativa no puede asumir el costo de
la licencia de maternidad, pues, según su parecer, claro es que la demandante
no cotizó durante todo el tiempo de la gestación. En todo caso, afirma que la
cooperativa le canceló a la peticionaria todos sus salarios y prestaciones, y
que aparte de ello, la mantuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales
hasta el 5 de febrero de 2003, fecha hasta la cual los aportes en salud fueron
cancelados.
Expresa también
que la cooperativa efectuó el trámite de la licencia de maternidad ante la EPS
Instituto de Seguros Sociales. Fue esta entidad la que informó que la
incapacidad no podía ser reconocida por cuanto la actora no había cotizado
durante todo el período de gestación.
Reconoce
igualmente que la cooperativa ha solicitado a la demandante el reembolso de los
39 días que ella dejó de laborar y que fueron cancelados.
Finalmente,
agrega que según su parecer los hechos así planteados evidencian la obligación
del Instituto de Seguros Sociales de cancelar la licencia de maternidad de la
peticionaria.
4.
El Director de Planeación Operativa del
Instituto de Seguros Sociales manifestó que esa entidad no puede acceder al
reconocimiento de la licencia de maternidad porque la cotización de la
demandante no cumple con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 047 del
2000. Según su parecer, la obligación de reconocer y pagar la prestación
económica reclamada corresponde al empleador.
Declaración
rendida por la demandante durante el trámite de instancia.
5.
En audiencia celebrada el 22 de agosto de 2003
la actora declaró ser ingeniera industrial especializada en ingeniería
ambiental. Manifestó también que antes de vincularse a la cooperativa demandada
aportaba al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora independiente. Y a
ello añadió que en el mes de mayo se practicó un examen de embarazo que arrojó
un resultado positivo. Luego de dicho examen presentó una amenaza de aborto por
la cual estuvo hospitalizada. Dice que estuvo internada hasta comienzos de
junio y que continuó laborando normalmente hasta finales del mes de septiembre,
cuando fue remitida a Bucaramanga para el control de su embarazo de alto
riesgo. Allí le fue realizado el seguimiento pertinente hasta el 14 de
noviembre de 2002, fecha en la cual nacieron las gemelas. Aclara que estuvo
incapacitada todo el mes de octubre y los primeros catorce días de noviembre.
Adicionalmente,
resaltó que la cooperativa le canceló los salarios hasta el 22 de diciembre de
2002, porque en esa fecha terminaba la vigencia del contrato laboral. Ese
contrato, afirmó, fue liquidado ese mismo mes de diciembre.
Sostuvo además
que inquirió a la cooperativa acerca de la cancelación de la licencia de
maternidad y que recibió como respuesta de la misma que debía rembolsar el
dinero que había recibido por 39 días no laborados.
En relación con
esa respuesta, señaló que su reclamación constitucional se funda en lo
prescrito por el Decreto 047 de 2000, pues allí está establecido que en caso de
que la cotización haya sido incompleta el empleador debe asumir el pago de la
licencia. Por tal razón, afirmó no entender por qué la cooperativa pide un
reembolso a la vez que la amenaza con iniciar un proceso judicial en su contra.
Preguntada sobre
el concepto por el cual fueron hechos los pagos de los dineros cuyo reembolso
pide ahora la cooperativa demandada, la actora respondió que en un principio
ella asumió que tales dineros correspondían a la licencia de maternidad, ya que
la misma había comenzado el 14 de noviembre de 2002.
Cuestionada
sobre su afirmación en el sentido de que es la cooperativa la que debe cancelar
la licencia de maternidad, y sobre el hecho de haber sido dirigida la demanda
contra esa cooperativa pero también contra el Instituto de Seguros Sociales, la
demandante contestó que esto último obedeció a que ella considera que sí cumple
con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 047 de 2000, esto es, haber
cotizado durante todo el período de gestación. En tal sentido, insistió en que
comenzó a cotizar como independiente desde el mes de marzo de 2002 y, a
diferencia de lo planteado por la cooperativa, en que ella no estaba embarazada
en el mes de febrero.
Por todo lo
anterior, señaló que la licencia de maternidad a que tiene derecho debe ser
cancelada por la cooperativa demandada y que a su vez el Instituto de Seguros Sociales
debe cancelarle ese monto a la cooperativa. En otros términos, precisó que su
solicitud de tutela va encaminada a que el Instituto de Seguros Sociales
responda a la cooperativa por los 84 días de la licencia de maternidad, y a que
ésta le cancele a ella el dinero pendiente por la licencia de maternidad, esto
es, el correspondiente al período que va desde el 22 de diciembre de 2002 hasta
el 6 de febrero de 2003.
Pruebas
allegadas al expediente.
6.
Dentro de las pruebas aportadas al expediente
destacan:
–
Oficio dirigido a la actora por la Gerente de la
cooperativa demandada el 10 de julio de 2003 (Folio 8 del segundo cuaderno).
–
Oficio dirigido a la actora por la Gerente de la
cooperativa demandada el 28 de julio de 2003 (Folios 5 y 6 del segundo
cuaderno).
–
Oficio dirigido a la cooperativa demandada por
el Departamento de Planeación Operativa del Seguro Social el 24 de junio de
2003 (Folio 9 del segundo cuaderno).
–
Certificado de incapacidad o licencia por
maternidad de 14 de noviembre de 2002 (Folio 10 del segundo cuaderno).
–
Historia médica de la actora (Folios 13 a 16 del
segundo cuaderno).
–
Contrato individual de trabajo a término fijo
inferior a un año suscrito por la Gerente de la cooperativa demandada y la
actora (Folio 17 del segundo cuaderno).
–
Copia del oficio dirigido a la actora por la
Gerente de la cooperativa demandada el 12 de noviembre de 2002, por medio del
cual aquella le informó a ésta que el contrato laboral vencía el 22 de
diciembre de 2002 (Folio 18 del segundo cuaderno).
–
Copia del formulario de vinculación o
actualización al sistema general de pensiones recibido el 1º de abril de 2002
por el Seguro Social (Folios 19 y 20 del segundo cuaderno).
–
Copia del formulario de autoliquidación recibido
el 13 de marzo de 2002 por el Seguro Social (Folio 23 del segundo cuaderno).
–
Copias de los formularios de autoliquidación de
noviembre de 2002 a febrero de 2003 (Folios 48, 50 a 52 y 54 del segundo
cuaderno).
–
Certificación expedida el 4 de septiembre de
2003 por la Administradora de la Cooperativa de Profesionales y Técnicos Ltda.
a solicitud de la interesada. Allí se destaca que la demandante ha presentado
mora en sus aportes y en un crédito profesional adquirido en febrero de 2002
(Folio 106 del segundo cuaderno).
Sentencias
que se revisan.
1.
Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2003,
el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja negó la tutela
solicitada, por considerar que la demanda fue presentada inoportunamente. Para
arribar a esa conclusión partió el a quo de observar que la demanda fue
presentada seis meses después de que había concluido la licencia de maternidad.
Siguió así la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional conforme a la
cual es indispensable que la prestación económica que se reclama por vía de
tutela condicione el mínimo vital de la mujer y su hijo.
Aunado a ello
consideró que existe controversia sobre la exigibilidad de la prestación
económica.
Por todo lo
anterior, juzgó que la demandada debe acudir a la jurisdicción ordinaria
laboral.
2.
La actora impugnó la anterior decisión. En
particular, insistió en que nunca actuó de mala fe y señaló que desconocía los
criterios de la Corte Constitucional en punto a la oportunidad para presentar
la acción de tutela en relación con la prestación económica relativa a la
licencia de maternidad. En su sentir, esos criterios no pueden ser aplicados
mecánicamente, puesto que, en casos como el suyo, ello puede conducir a negar
el amparo pese a la evidencia de la vulneración del mínimo vital.
3.
Mediante sentencia del 8 de octubre de 2003, la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión
impugnada. Coincidió esa Sala con el a quo en relación con la improcedencia de
la tutela si la misma es interpuesta después de culminada la licencia de
maternidad. Y añadió que a esa conclusión debe arribarse en todos los casos,
inclusive el presente, en el cual la actora ha exigido directamente y en varias
oportunidades el pago de la prestación económica.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
Competencia.
1.
De conformidad con los artículos 86 y 241–9 de
la Constitución Política y con el Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente
para revisar la tutela de la referencia.
Planteamiento
de los problemas jurídicos.
2. Según la actora, la cooperativa COASEDUIS
y el Instituto de Seguros Sociales están vulnerando sus derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social. En
particular, señala que la licencia de maternidad a que tiene derecho debe ser
cancelada por la cooperativa demandada y que a su vez el Instituto de Seguros
Sociales debe cancelarle ese monto a la cooperativa. En tal sentido, precisa
que su solicitud de tutela va encaminada a que el Instituto de Seguros Sociales
responda a la cooperativa por los 84 días de la licencia de maternidad, y a que
la cooperativa le cancele a ella el dinero pendiente por la licencia de
maternidad, esto es, el correspondiente al período que va desde el 22 de
diciembre de 2002 –día en el cual terminó el contrato laboral a término fijo–
hasta el 6 de febrero de 2003 –día en el cual terminó su licencia de
maternidad–.
Para sustentar
los anteriores asertos y pedimentos, relata que el 10 de julio de 2003 la
gerente de la cooperativa demandada le indicó que el Instituto de Seguros
Sociales negó el reconocimiento de la licencia de maternidad por considerar
esta entidad que la cotización no cumplió con el período mínimo establecido en
el Decreto 047 de 2000. A través de esa comunicación, continúa, la citada
gerente le informó además que debía rembolsar el dinero que le había sido
cancelado por incapacidad si quería  evitar que fueran instauradas acciones
judiciales en su contra. Agrega que “a raíz de lo anterior”, y mediante escrito
de fecha 15 de julio de 2003 dirigido a la Gerente de la cooperativa, solicitó
la consignación de la prestación económica por concepto de licencia de
maternidad en su cuenta de ahorros.
Añade a ello que
el 28 de julio de 2003 la citada gerente precisó que la suma de dinero cuyo reembolso
es solicitado no corresponde a la prestación económica que se sigue de la
licencia de maternidad y, por lo mismo, que esa suma equivale a la cancelada a
la actora por los 39 días no laborados desde el 14 de noviembre hasta el 22 de
diciembre.
Finalmente,
asume dos posturas en relación con el fundamento normativo de su petición de
amparo constitucional: de un lado insiste en que su reclamación se funda en lo
prescrito por el Decreto 047 de 2000, pues allí está establecido que en caso de
que la cotización haya sido incompleta el empleador debe asumir el pago de la
licencia. Y del otro, subraya que ella sí cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 3º del Decreto 047 de 2000, por cuanto, según
afirma, cotizó ininterrumpidamente durante todo el período de gestación. En
este punto, pide tener en cuenta que antes de vincularse a la cooperativa
demandada, y desde el mes de marzo de 2002, ella aportaba al Instituto de
Seguros Sociales como trabajadora independiente.
A su turno, la
Gerente de la cooperativa demandada sostiene que la peticionaria se encontraba
embarazada al momento de su ingreso a la cooperativa, pues, como en su sentir
se desprende de la historia médica de aquella, el embarazo se inició
aproximadamente en el mes de febrero de 2002, circunstancia ésta que no fue
informada al empleador. Como las partes habían acordado que el contrato tendría
vigencia entre el 1º de abril de 2002 y el 22 de diciembre de 2002, considera
que la cooperativa no puede asumir el costo de la licencia de maternidad, pues,
según su parecer, claro es que la demandante no cotizó durante todo el tiempo
de la gestación. En todo caso, afirma que la cooperativa le canceló a la
peticionaria todos sus salarios y prestaciones, y que, aparte de ello, la
mantuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales hasta el 5 de febrero de
2003, fecha hasta la cual los aportes en salud fueron cancelados.
Expresa también
que la cooperativa efectuó el trámite de la licencia de maternidad ante el
Instituto de Seguros Sociales. Fue esta entidad la que informó que la
incapacidad no podía ser reconocida por cuanto la actora no había cotizado
durante todo el período de gestación. Reconoce igualmente que la cooperativa ha
solicitado a la demandante el reembolso de los 39 días que ella dejó de laborar
y que fueron cancelados. Y, por último, sostiene que la obligación de reconocer
la prestación económica derivada de la licencia por maternidad es del Instituto
de Seguros Sociales.
El Instituto de
Seguros Sociales señala por su parte que esa entidad no puede acceder al
reconocimiento de la licencia de maternidad porque la cotización de la
demandante no cumple con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 047 del
2000. Según su parecer, la obligación de reconocer y pagar la prestación económica
reclamada corresponde al empleador.
Los jueces de
instancia denegaron la tutela pretendida, por considerar que la demanda fue
presentada inoportunamente; vale aclarar: seis meses después de que había
concluido la licencia de maternidad.
3. Por todo lo anterior, la Sala debe
resolver dos problemas jurídicos, a saber: (i) ¿es improcedente la acción de
tutela interpuesta después de que ha fenecido el término de la licencia por
maternidad?; (ii) ¿procede el amparo constitucional cuando existen posiciones
encontradas acerca de si la madre ha cotizado o no durante todo el período de
cotización?
Licencia por
maternidad y mínimo vital de la madre y el recién nacido: oportunidad para
interponer la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
4. En reiterada jurisprudencia esta Corte ha
señalado que la mujer debe recibir un trato preferente durante el embarazo y
después del parto. Esa protección halla anclaje normativo tanto en el texto
constitucional (C. P. art. 43) como en el derecho internacional de los derechos
humanos que hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo
93 de la Carta[1].
La Constitución, además, protege a las madres con el propósito de proteger a
los niños, cuyos derechos, según expreso mandato superior, prevalecen sobre los
demás (C. P. art. 44) En este orden de ideas, se busca que la mujer pueda
brindar la atención necesaria a sus hijos sin que por tal razón sea objeto de
discriminación en diferentes ámbitos de la vida social, en particular, el
ámbito laboral. Ello busca garantizar al mismo tiempo el buen cuidado y la
alimentación de los recién nacidos.[2]
5. Una manifestación directa del trato
preferente a la mujer durante el embarazo y después del parto es el derecho de
la misma al reconocimiento y pago del descanso por maternidad o licencia de
maternidad. Este derecho está consagrado en el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo y con él se pretende que la madre cuente con los medios
económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo en
la época próxima y anterior al parto, de tal suerte que estén en las mismas
condiciones en las que estarían si aquella estuviera laborando.
6. De lo anterior se desprenden dos
consecuencias. En primer lugar, las empresas promotoras de salud o el
empleador, según sea el caso, están obligados a reconocer y pagar la licencia
por maternidad oportunamente, si la madre reúne los requisitos de ley. En segundo
término, el derecho es una prerrogativa de orden legal, por lo cual el ente
llamado a reconocer y pagar la licencia podrá discutir tal circunstancia ante
la jurisdicción ordinaria laboral si existe un motivo de disenso.
7. Sin embargo, la falta de un pago oportuno
de la licencia por maternidad puede acarrear la lesión del mínimo vital de la
madre y el recién nacido. En este evento se entenderá que dicha falta de pago
se traduce en la vulneración del derecho fundamental de la madre y el menor a una
vida en condiciones dignas. En esta perspectiva, esta Corte ha considerado que
la acción de tutela es procedente. Para arribar a esa conclusión, la
Corporación ha observado que el otro mecanismo de defensa judicial con el que
cuenta la madre –acción ordinaria laboral– no es eficaz e idóneo para proteger
ese mínimo vital.
8. Lo anteriormente planteado –la
procedencia de la tutela depende de que la falta de reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad implique una lesión al mínimo vital de la madre y el
recién nacido– llevó a esta Corte a considerar en anteriores oportunidades que
era inoportuna la tutela presentada luego de fenecido el término de la licencia
de maternidad. Para la Corporación, entonces, la vía idónea para hacer la
reclamación correspondiente en este último evento era la ordinaria laboral,
puesto que el eventual daño se habría consumado. En esta línea de reflexión se
pronunció la Corte en la Sentencia T-996 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
así:
“Para
el caso específico del pago de la licencia de maternidad, la protección en sede
de tutela se torna improcedente si la acción se presenta después de que ha
fenecido su término (doce semanas, de acuerdo al artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo), conforme a los siguientes criterios:  (a) Si se ha
solicitado el amparo después del término de la incapacidad, se presume que la
madre no requirió la prestación económica para solventar sus necesidades
básicas y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la
afectación del mínimo vital se decide de manera negativa[3].  (b) Si transcurre el
término de la licencia sin que se cancele el descanso remunerado respectivo, se
presenta un perjuicio causado y por ello no es posible proteger los derechos a
través de la acción de tutela, según lo consagrado en el numeral 4º del
artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[4]”
9. Esa jurisprudencia fue modificada, sin
embargo, a través de la Sentencia T-999 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
Aún cuando esa jurisprudencia exigía prudentemente que las tutelas fueran
interpuestas en un término razonable desde que la EPS respectiva negaba la
prestación económica, en la práctica esa exigencia se convirtió en un
formalismo insalvable para la protección efectiva de la madre y el recién
nacido. Por tal razón, a partir de la precitada sentencia la Corte ha prestado
especial atención al hecho de que con frecuencia la tutela es presentada luego
de fenecido el término legal de la licencia porque las empresas promotoras de
salud responden tardíamente las peticiones relativas al pago de la licencia por
maternidad. Es por ello que la Corte consideró que no puede insistirse en la
improcedencia de la tutela cuando la EPS ha demorado en resolver la respectiva
petición, ya que por tal vía termina desprotegiéndose al recién nacido. Así, la
Corporación señaló que la tutela es procedente dentro del año siguiente al
nacimiento del niño, por cuanto la Carta Política les brinda protección
especial a los menores durante el primer año de vida (C. P. art. 50).
10. En síntesis, la Corte precisó que en
tratándose de la lesión del mínimo vital de la madre y el recién nacido por la
falta de reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, el plazo para
instaurar la acción de tutela es de un año contado desde el inicio de la
licencia por maternidad, pues se trata de un caso de protección “doblemente
reforzada”, ya que “concurren los derechos constitucionales del hijo y de la
madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los
factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en
todos sus aspectos y en su unidad”.
Como puede
apreciarse fácilmente, en el presente caso la tutela ha sido interpuesta dentro
del plazo señalado. Por tal razón, la misma es procedente.
Períodos
mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad
y procedencia de la acción de tutela. Análisis del caso concreto.
11. Como ya se dijo, en el presente caso las
demandadas se niegan a reconocer y pagar a la actora la prestación económica
relativa a la licencia por maternidad. Sobre el particular, ambas insisten en
que la demandante no cotizó durante todo el período de gestación. Divergen, no
obstante, en cuanto a la responsabilidad de reconocer y pagar esa prestación. Y
es que mientras que la cooperativa demandada considera que corresponde al
Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la licencia de marras, esta
entidad asegura por su parte que la responsabilidad recae sobre la cooperativa.
12. Así, pues, el disenso entre la
demandante, la cooperativa demandada y el Instituto de Seguros Sociales se
origina en la creencia de estos últimos en que la actora no cotizó durante todo
el período de la gestación.
A este respecto,
debe tenerse en cuenta que los Decretos 047 de 2000, artículo 3, y 806 de 1998,
artículo 63, establecen requisitos y períodos mínimos de cotización para el
reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte de las EPS.
Esos textos establecen que la trabajadora deberá: (i) haber cotizado
ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado
en forma completa el aporte, durante el año anterior a la fecha de la
solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes
durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho;
(iv) no encontrarse en mora en dicho momento.
13. Ahora bien, si la trabajadora no cotiza
durante todo el período de gestación el pago de la licencia es responsabilidad
del empleador. Pero, para que pueda imputarse tal responsabilidad al empleador
deberá constatarse que éste ha incumplido los deberes que tiene frente al
sistema de seguridad social. Es decir, deberá demostrarse que el empleador no
pagó los aportes o que éstos fueron rechazados por extemporáneos. Por ello,
precisamente, en el presente caso no puede atribuirse responsabilidad alguna a
la cooperativa demandada en punto al reconocimiento y pago a la actora de la
licencia por maternidad, ya que vinculó a ésta como trabajadora dependiente de
manera oportuna y realizó los aportes en tiempo.
14. De otro lado, el Instituto de Seguros
Sociales no puede escudarse válidamente en que la actora no cotizó durante todo
el período de gestación. En realidad, la negativa de esa entidad a reconocer y
pagar la licencia se funda en un argumento formal que se pretende hacer
prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial, que es el derecho al descanso
remunerado en la época del parto. Y es que no puede desconocerse que la actora
empezó a cotizar como trabajadora independiente desde el mes de marzo de 2002,
por lo cual la misma cotizó más de ocho meses anteriores al parto, ni puede
pasar inadvertido que existe duda acerca de si la cotización se extendió o no a
todo el período de la gestación, como quiera que los demandados no probaron que
la peticionaria estaba embarazada en el mes de febrero de 2002. En particular,
la Sala observa que esa duda no puede ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas. Y en tal sentido destaca que las normas
precitadas contienen un requisito –haber cotizado durante todo el período de la
gestación– cuya aplicación mecánica en casos como el presente provoca que el
derecho a la prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea
inocuo. Por ello, en el caso bajo revisión aplicará las normas de mayor
jerarquía, esto es, las constitucionales, que constituyen un plexo de garantías
para las mujeres en la época del parto y para los hijos de éstas menores de un
año (C.P. 43, 44, 50 y 53).
15. La Sala constata además que ni la
cooperativa ni el Instituto de Seguros Sociales controvirtieron la afirmación
de la actora en el sentido de que la falta de reconocimiento y pago de la
licencia por maternidad se está traduciendo actualmente en un perjuicio a su
mínimo vital y al de sus menores hijas. Por esa razón, concederá la tutela.
16. Por todo ello, y porque la propia actora
circunscribió la presente acción al tema de la licencia por maternidad, la Sala
revocará los fallos de instancia que denegaron el amparo pretendido.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja y por la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de las cuales se denegó la tutela
promovida por Gloria Yorlem Herreño Ardila contra la Cooperativa COASEDUIS y el
Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.-
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente
fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia por maternidad a la que tiene
derecho la señora Gloria Yorlem Herreño Ardila.
Tercero.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Entre otros cuerpos normativos, la Corte
ha tenido en cuenta la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
[2] Véase, entre muchas otras, la Sentencia C-470 de 1997 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[3] Este argumento es expuesto por la Corte al
revisar la decisión dentro de un asunto similar, cuando consideró que “la
acción de tutela en el caso sub-lite, no está llamada a prosperar porque, si bien
es cierto la accionante obtuvo licencia y gozó del derecho al descanso
remunerado por maternidad, la prestación económica a la que eventualmente puede
tener derecho por la misma causa no se reclamó durante el período posterior al
parto inactividad que demuestra que para la madre no fue indispensable contar
con esos recursos y son, la conexidad con este período y la necesidad de
atender la subsistencia de la madre y el niño durante el mismo, los elementos
requeridos para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho
fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela”.  Cfr. T-466/00 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[4] Este criterio fue utilizado en la
sentencia T-075/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, al indicar que  “en el
presente caso se tiene que para la época en que se admitió la demanda de tutela
-12 de junio de 2000-, ya había expirado el tiempo de licencia, pues según
consta en el expediente (folio 4), aquélla principió el 17 de marzo de 2000. En
consecuencia, el daño que pudo haber sufrido la peticionaria y su hijo ya se
consumó y, por tanto, como bien lo estimó el juez de instancia, no resultaba
pertinente la protección inmediata con el fin de evitar un perjuicio ya
causado, pues cabe recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
establece que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela opera
"cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado".”  Idéntico fundamento se encuentra en la sentencia T-1224/01
M.P. Álvaro Tafur Galvis.