SU856-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU856/13
PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protección transitoria
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL
RECONOCIMIENTO PENSIONAL
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede
administrativa y persistencia de la entidad en su decisión de no reconocer el
derecho pensional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Caso en que procede de manera
transitoria para evitar perjuicio irremediable
ADULTO MAYOR O PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Personas que tengan 60 años o más, según
ley 1276/09
MINIMO VITAL DE SUBSISTENCIA-Concepto no es meramente cuantitativo sino también
cualitativo/DERECHO AL MINIMO VITAL-Tiene como característica ser
cualitativo por lo que supone que cada cual viva de acuerdo al status adquirido
durante su vida
Frente
a lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso de la
petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción de
tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo
vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales necesarias
para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito
internacional
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA
PENSION-Reiteración de jurisprudencia
REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL
ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993
Y RELACION CON EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
La protección otorgada por el régimen de transición
tiene un vínculo inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social
y por esta vía con el derecho a la pensión de vejez, pues asegura unas
condiciones más favorables para aquellas personas que, teniendo una expectativa
legítima para acceder a su pensión de acuerdo a unas exigencias legales más
favorables, no  tendrían por qué ver menoscabado tal derecho con la expedición
de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba
a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de
1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al
sistema pensional vigente a esa fecha.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO
DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones
ante su incumplimiento
No
se puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del
sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento
del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad
de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la
diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
TRASLADO DEL REGIMEN DE
AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL
REGIMEN DE TRANSICION-No
se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia
del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo
razonable
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE
ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Vulneración
por ISS al negar reconocimiento de pensión de vejez como beneficiario del
régimen de transición, según Decreto ley 546/71
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL
AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que
ISS negó reconocimiento aduciendo que rendimientos financieros que produjo sus
aportes pensionales durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro
individual fueron inferiores a los que dichos aportes hubieses alcanzado de
haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE
ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Se
concede de forma transitoria y se ordena a Colpensiones, en caso de ser necesario,
ofrecerle la posibilidad de aportar en un plazo de seis meses el dinero por la
diferencia de rendimientos financieros
Referencia: expediente T-2.112.365
Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado
en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, y en el artículo
54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil
ocho (2008) proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior
de Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos
mil ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, que
negó la tutela incoada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de
Seguros Sociales (ISS).
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El señor Hernán Duarte Parrado solicitó,
como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y a
la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros
Sociales (ISS). Sustentó su solicitud en los siguientes hechos y argumentos
de derecho:
1.1.1.  HECHOS
1.1.1.1.
Dice el actor que a
la fecha de la demanda de tutela contaba con cincuenta y ocho (58) años de edad[1]
y que había laborado para la Gobernación de Vaupés, la Rama Judicial, la
Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, entidades
con las que acreditó un total de 1027 semanas cotizadas tal y como lo confirma
el ISS mediante Resolución.[2]
1.1.1.2.
Tras considerar
reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, el señor Duarte Torrado
solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
1.1.1.3.
En respuesta a la
primera petición de reconocimiento pensional presentada por el actor, el ISS,
en Resolución No. 032392 del 5 de octubre de 2005 negó dicho reconocimiento. Posteriormente,
mediante Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[3], que
resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, el ISS confirmó
la negativa al reconocimiento pensional fundando su decisión en el hecho de  “que
si bien es cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el
asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados”(énfasis
agregado)[4],
el saldo de la cuenta de ahorro individual realizado a través del régimen de
ahorro individual con solidaridad era inferior al monto del aporte legal que
hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima
media. En efecto, la referida resolución dijo de manera puntual lo siguiente:
“Que así lo certifica el Jefe
de la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, mediante UPA 3153 DEL 28 DE
JUNIO DE 2006, por medio del cual establece:
‘… el valor acumulado sobre
las cotizaciones entre AGOSTO DE 1997 HASTA DICIEMBRE DEL 2001, debería
ascender a la suma de $49.571.080 al 24 DE NOVIEMBRE DE 2004, fecha en la cual
la AFP PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de
ahorro individual al ISS por un valor de $41.481.007, valor reportado por la
oficina de Devolución de Aportes del ISS con oficio O. D. A. No 4020 DEL 16 DE
MAYO DE 2003.
Por lo tanto, de acuerdo con
el Artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 EL SEÑOR HERNÁN DUARTE PARRADO no
conservaría la transición en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida
administrado por el ISS’.”(sic)
1.1.1.4.
En una nueva
petición de reconocimiento pensional, el ISS respondió al accionante reiterándole,
que si bien reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de
transición[5]
a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el haberse
trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizado al mismo
a través de PORVENIR, le significó, al regresar al ISS a partir del 1° de
febrero de 2002, la pérdida de los beneficios del régimen de transición.
Explicó que su regreso al sistema de prima media con prestación definida no supuso
el cumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del artículo 3 del
Decreto 3800 de 2003, que dispone, que los aportes devueltos por PORVENIR al
ISS, fueron inferiores a los rendimientos que los mismos hubiesen generado de
haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida que
administra el ISS. Por ello, por Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[6], el
ISS negó el reconocimiento pensional solicitado.
1.1.1.5.
Ante la negativa al
reconocimiento pensional, el señor
Duarte Parrado interpuso el recurso de
reposición contra la mencionada resolución tras considerar inaceptable perder
los beneficios del régimen de transición, para lo cual señaló que no existía
norma alguna que exigiera el cumplimiento de lo argumentado por el ISS. Con
todo, el accionante propuso que, a fin de lograr el reconocimiento pensional,
estaba dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia
de rendimientos[7]
argumentada por el ISS.
1.1.1.6.
No obstante, el 14 de
septiembre de 2007, mediante Resolución 042083[8],
el ISS, resolvió de forma contraria a lo dicho en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006. En
efecto, en esta oportunidad, el ISS expuso como argumentos para su decisión, que el reclamante habría logrado los beneficios del
régimen de transición por haber cumplido con el requisito de edad y no el de
tiempo de servicio, pues si bien reconocía que éste había laborado para su
empleador “CARIMAGUA”, y que se habían efectivamente realizado los aportes a
pensión, los mismos no se tendrían en cuenta por cuanto no estaba probado que
el empleador hubiese hecho los aportes a salud correspondientes al mismo
periodo laborado. En efecto, la referida resolución dice lo siguiente:
“que se desestiman las cotizaciones realizadas con el
empleador “CARIMAGUA” en la medida que no demostró el pago a las cotizaciones a
salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.”[9]
1.1.1.7.
Explicó que según lo
prescrito por el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había perdido
los beneficios del anotado régimen de transición al haberse trasladado del
régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con
solidaridad. Por lo anterior, al no tener cumplidos los sesenta (60) años de
edad, no le era posible acceder al reconocimiento pensional. Se expuso además, que
los beneficios del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de
consignar las diferencias que hubiesen existo por aportes y rendimientos[10](Énfasis
agregado). Finalmente, advirtió el ISS que con la Resolución de septiembre 14
de 2007 se entendía agotada la vía gubernativa al no proceder ya recurso
alguno.
1.1.1.8.
Recuerda la Sala Plena, que
mediante sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisión
había concedido de mantera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales
del señor Duarte Parrado, aceptando en ese momento, que éste efectivamente
cumplió con el requisito de los quince años de servicios prestados con
antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994.
1.1.1.9.
De la misma manera se
advierte, que mediante Auto de Sala Plena A 050 del 2012, esta Corporación
aceptó la petición de nulidad presentada en su momento por el ISS, en cuyos
argumentos jurídicos, jamás se controvirtió el cumplimiento por parte del
accionante, de los requisitos legales para beneficiarse del régimen de
transición, referido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la existencia
de los 15 años de servicios, al 1 de abril de 1994, necesarios para solicitar
el retorno al régimen de prima media. Por el contrario, sus argumentos se
dirigieron a controvertir las diferencias entre los rendimientos financieros
entre un régimen y el otro.
1.1.2
ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA
TUTELA
Como argumentos jurídicos que respaldan la solicitud
de tutela, el demandante expone los siguientes:
1.1.2.1.
En primer término, alega el
señor Duarte Parrado, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[11],
ya contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual el régimen de
transición contemplado en la referida norma le era aplicable y le daba derecho
al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto por el Decreto ley
546 de 1971[12],
que señalaba como requisitos: contar con cincuenta y cinco años de edad y
veinte años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a
la vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez años debieron
haberse cumplido al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Así,
para cuando solicitó al ISS el reconocimiento pensional, contaba ya con más de
cincuenta y cinco años de edad y tenía acreditabas, según el mismo ISS, 1027
semanas cotizadas que equivalen a veinte años y un día.
1.1.2.2.
Con base en las anteriores
razones, el señor Duarte Parrado afirmó reunir los requisitos legales para
acceder a la pensión, lo que consideró un derecho adquirido, el cual se
encuentra garantizado por el artículo 53 de la Constitución, como por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que fuera citada en esta demanda de
tutela.
1.1.2.3.
Sostiene de otra parte el
accionante, que el ISS le exige el cumplimiento de una norma que no le es
aplicable como era el  haber tenido que permanecer en el régimen de prima media
con prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro individual con
solidaridad. En este punto, recuerda que la Corte Constitucional no sólo ha
rechazado la exigencia de cumplir requisitos no previstos en la Ley[13],
sino que ha defendido igualmente la aplicación del principio de favorabilidad
cuando existe un conflicto entre dos normas o frente a dos interpretaciones
posibles de una misma disposición.
1.1.2.4.
De otra parte, argumenta el
demandante que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías
laborales mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello,
estima que el no reconocimiento de su pensión en los términos del régimen de
transición y las normas especiales consagradas para la Rama Judicial y el
Ministerio Público, constituye una vía de hecho por desconocer su derecho
adquirido a la seguridad social y el principio de favorabilidad.
1.1.2.5.
Así mismo, afirma el actor que
desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica la cual ha
afectado gravemente su salud, obligándolo incluso a abandonar el ejercicio
independiente de la profesión de abogado. Explicó que como padre de varias
hijas, de las cuales tres aún estudian, el salario de ochocientos mil pesos
mensuales que devenga en la actualidad como administrador de un hotel, no es
suficiente para garantizar su mínimo vital y el de su familia, ni para mantener
una vida en condiciones dignas.
1.1.2.6.
Por todo lo anterior, el señor
Duarte Parrado solicitó al juez de tutela el amparo transitorio de sus derechos
fundamentales invocados a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para
ello pidió que se ordenara al ISS, liquidar y pagar efectivamente su pensión de
vejez, de conformidad con lo reglado por el artículo 6° del Decreto Ley 546 de
1971. Exigió igualmente, el reconocimiento de la “mesada 14”, pues
consideró que era beneficiario y acreedor de la misma, en tanto que para el
momento en que presentó la documentación para solicitar el anotado
reconocimiento pensional, el pago de dicha prestación aún no se había derogado.
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Villavicencio la admitió y ordenó correr traslado
al Instituto de Seguros Sociales.
Así, notificada la iniciación de esta
acción de tutela al ISS, el término para responder venció en silencio.
1.3.
PRUEBAS
DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE.
Obran en
el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Copias de las resoluciones
011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 del 5
de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social – pensiones (folios 10 a
19).
1.3.2.
Copias de las diferentes peticiones
de reconocimiento pensional elevadas por el accionante ante el ISS de fecha 29
de julio y 19 de septiembre ambas de 2007 (folios 20 a 22).
1.3.3.
Copia de la petición de
reconocimiento pensional radicada el 18 de noviembre de 2004 (folios 23 a 26).
1.3.4.
Registros civiles y certificaciones
de estudio de tres hijas del demandante (folios 27 a 32).
1.3.5.
Diagnóstico médico dictado por
la IPS PROVENSALUD, en el que consta que el actor padece diabetes mellitus
(folios 33 a 35).
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Primera instancia
Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho
(2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio negó la tutela
interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado. Para sustentar su decisión
expuso los siguientes argumentos:
Explicó inicialmente que en la medida en que el
régimen de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el
mismo le es aplicable a su caso en particular, pues aunque para cuando dicha
norma entró a regir, sólo tenía catorce (14) años de cotizaciones, contaba ya con
cuarenta y cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor a este
beneficio. Además, al momento de solicitar el reconocimiento pensional, ya
había acumulado cotizaciones por más de veinte años, razón suficiente para
pensionarse con base en las normas del régimen anterior al que se encuentra
actualmente afiliado. Así, de conformidad con los artículos 48 y 53
constitucionales, tenía ya un derecho adquirido e irrenunciable.
En este sentido, el a quo transcribió in
extenso la sentencia T-818 de 2007 que analizó la situación de los
beneficiarios del régimen de transición, que habiéndose trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, retornaron posteriormente al régimen de
prima media con prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber
cotizado a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida
del derecho a pensionarse conforme al régimen más favorable.
Sin embargo, al analizar la procedencia de la acción
de tutela dijo que “bien pudo existir una vía de hecho, con motivo de la
expedición de los actos administrativos que negaron el derecho pensional,
motivo por el cual debemos abordar la temática relativa a determinar si es la
acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al caso en particular, para
obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protección de ese derecho se debe
acudir a la acción ordinaria laboral”.
Al estudiar la procedencia de la acción de tutela en
el caso concreto, el a quo recordó los requisitos ya decantados por la
jurisprudencia para su procedencia excepcional los cuales se encuentran contenidos
en la Sentencia T-055 de 2006[14]:
“(i)
que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto
especial de protección;
(ii)
que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital,
(iii)
que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv)
que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse
en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”[15]
A juicio del a quo, el demandante no cumplió
con el primero de los anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de
interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, por
lo que no podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al
segundo requisito, señala que no se demostró en el expediente la vulneración al
mínimo vital del accionante, más aún cuando él mismo señaló que en la
actualidad se encontraba devengando un salario de ochocientos mil pesos
mensuales ($800.000 M/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el
por qué el medio judicial ordinario resultaba ineficaz, el fallo advirtió que
no hubo manifestación alguna al respecto. Agregó que las resoluciones del ISS
que negaron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por el
demandante, fueron proferidas en septiembre de 2006 y en los meses de marzo y
septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las
acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo
por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced
a su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de
que disponía para hacer valer sus derechos.”
Explicó el fallo que el último acto administrativo
dictado por el ISS se produjo el 14 de septiembre de 2007 y se notificó el 9 de
noviembre del mismo año, momento a partir del cual el actor contó con cuatro
(4) meses para intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual
no hizo.
Así las cosas, concluyó la sentencia de primera
instancia que ante la inercia o descuido del tutelante de no acudir a los
mecanismos ordinarios de defensa judicial, no puede considerarse la acción de
tutela como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos.
Insistió en que en ningún momento el reclamante acudió a las acciones
ordinarias laborales, a la acción contenciosa de restablecimiento del derecho o
a la acción constitucional. En tal virtud, denegó por improcedente el amparo
constitucional.
1.4.2.  Impugnación
El demandante impugnó la anterior decisión
proponiendo los siguientes argumentos:
Anota inicialmente, que si bien el a quo
reconoció la vulneración de sus derechos pensionales y la vía de hecho en que
incurrió el juez laboral al expedir los actos administrativos que negaron
dichos derechos, estimó que el amparo constitucional era improcedente por no
cumplirse con el requisito de inmediatez, así como por el hecho de no haber
agotado las acciones ordinarias.
Para descartar la falta de inmediatez en la
interposición de la presente tutela, el accionante explicó que frente al último
acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, el cual le
fuera notificado el 9 de noviembre siguiente, presentó la respectiva acción de
nulidad el 29 de febrero de 2008, y posteriormente, el 29 de junio de ese mismo
año, promovió la presente acción de tutela.
En lo referente a la alegada improcedencia del amparo,
por existir otros medios de defensa judicial, el accionante manifestó que la
acción constitucional se presentó como mecanismo transitorio, pues ya había
recurrido por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las
Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del
mismo año (las que negaron y confirmaron el no reconocimiento pensional). Dicha
acción, que se encuentra actualmente en trámite correspondió por reparto al
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio.
En lo que respecta a los requisitos de procedencia de
la acción de tutela en los casos en que el peticionario tiene a su alcance otro
medio de defensa judicial, el accionante señaló que la Corte Constitucional ha
explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones
materiales de la persona demuestran, que someterla a los trámites de un proceso
ordinario resulta demasiado gravoso para sus derechos, entonces la acción de
tutela será viable.
Prosigue el impugnante demostrando que en su caso la
negativa a concederle la pensión afecta su mínimo vital, para lo que recuerda
que es padre de tres hijas que aún estudian, una de las cuales no pudo ser
matriculada para el siguiente período académico por falta de recursos
económicos. Recuerda además, que desde hace varios años padece de diabetes mellitus
y que el salario que actualmente devenga es insuficiente para atender sus
necesidades personales y familiares. Recalcó que el trámite de un proceso ante
la jurisdicción contencioso administrativa conlleva varios años, perpetuándose
así la vulneración de sus derechos fundamentales, situación que a su parecer
fue avalada por la sentencia de primera instancia que negó el amparo de sus
derechos.
1.4.3.
Sentencia de segunda
instancia
Mediante Sentencia proferida el once (11) de
septiembre de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior de Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia. En
sustento de esta determinación consideró lo siguiente:
Señaló el ad quem que en el presente caso no se
debió discutir si el demandante disponía o no de otro medio de defensa judicial
para reclamar el reconocimiento de su pensión, pues como se advirtió dichos
mecanismos judiciales ya fueron utilizados ante los jueces administrativos.
Advirtió que lo que debió estudiarse era la posibilidad que la acción de tutela
pudiese concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Al respecto, recordó que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, un perjuicio irremediable se entiende configurado cuando el
mismo es “inminente”, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por
lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”;
además, dicho perjuicio debe ser “grave”, es decir de gran intensidad en
la esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia determinan
la “impostergabilidad” de la acción de tutela, que resulta entonces
procedente.
En el presente caso, el Tribunal consideró que “la
pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la
ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde
septiembre de 2006, cuando el ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el
recurso de apelación confirmando la negativa de la pensión… quedó agotada la
vía gubernativa, y, por ende, desde entonces el afectado podía accionar
judicialmente para anular esa Resolución y solicitar el reconocimiento de su
pensión. Por lo visto, se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el ISS
ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los mismos
argumentos… Así las cosas, demorarse casi dos años para accionar habiendo ya
agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño
material o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e
impostergables para su restablecimiento.”
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el
Tribunal concluyó que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable
que justificase la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, el mecanismo de defensa judicial adecuado y al cual ya ha acudido,
es la acción ordinaria laboral, con lo cual se desplaza la acción
constitucional.
Finalmente, agregó el Tribunal que no obran en el
expediente los documentos que demuestran el tiempo cotizado a partir del cual
el accionante pretende que le sea reconocida su pensión.
2.
NULIDAD DE SENTENCIA
DICTADA POR LA SALA SEXTA DE REVISIÓN
2.1.
La Sala Sexta de Revisión,
mediante sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009),
resolvió conceder como mecanismo transitorio, la acción de tutela promovida por
el señor Hernán Duarte Parrado a fin de evitar un perjuicio irremediable a sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre
escogencia de régimen pensional. Para ello, ordenó al Instituto de Seguros
Sociales que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de
esa providencia, diera inicio al trámite pertinente para reconocer la pensión
de vejez del señor Duarte Parrado, teniendo en cuenta para ello los beneficios
que le otorgaba el régimen de transición. Se señaló que este trámite debía
concluir con el acto administrativo correspondiente cuya expedición habría de
hacerse en un plazo no mayor a los veinte (20) días siguientes a la fecha de
notificación de esa providencia. Finalmente, la Sala advirtió que esta decisión
extendería sus efectos hasta tanto quedase ejecutoriada la sentencia definitiva
que profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el trámite de
la demanda instaurada por el señor Duarte Parrado contra el Instituto de
Seguros Sociales.
2.2.
El día 4 de agosto de 2009 el
señor Edgar Mauricio Parra Bonilla, en su condición de Jefe de la Unidad de
Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales
–ISS-, radicó dentro del término legal para ello, solicitud de nulidad de la
sentencia T-326 de 2009, sustentado su petición en los siguientes fundamentos:
2.2.1.
Señaló inicialmente que
existió una violación al debido proceso con la expedición de la sentencia T-326
de 2009 al considerar que esta decisión cambió la línea jurisprudencial
sostenida por la Sala Plena de esta misma Corporación la cual fuera establecida
en las sentencias C-789 de 2002[16]
y C-1024 de 2004[17].
2.2.2.
Explicó el solicitante que las
referidas sentencias de constitucionalidad consideraron que para conservar los
efectos del régimen de transición en aquellas personas que acreditaron 15 años
de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
era necesario trasladar todo el ahorro que hubiesen efectuado al régimen de
ahorro individual, al de prima media, aclarando que dicho ahorro no podía ser
inferior al aporte legal que se hubiere generado de haber permanecido en el
régimen de prima media.
2.2.3.
Sin embargo, la sentencia
T-326 de 2009 consideró, que si bien es cierto que el primer requisito era
necesario, frente al último indicó: “… trasladar al régimen de prima media
todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual sin
importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en
caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media”.
2.2.4.
Finalmente, manifestó el ISS
que en la medida en que los fundamentos contenidos en la sentencia T-326 de
2009 fueron los mismos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia
T-168 de 2009, el ISS presentó igualmente un incidente de nulidad respecto de
esta providencia y de manera oportuna, en el que los argumentos son los mismos
que se plantean en esta oportunidad.[18]
2.2.5.
En consideración a lo
expuesto, la Sala Plena de esta Corporación, en auto 050 del 8 de marzo de 2012
decidió conceder la nulidad solicitada por los argumentos expuestos en la
solicitud de nulidad presentada por el ISS, para en su lugar proferir una nueva
sentencia que la reemplace, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente
de la referencia, de conformidad con el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992.
2.2.6.
Así, en la medida en que la
sentencia T-326 de 2009 se basó en la sentencia T-168 de ese mismo año, en esta
oportunidad la Sala Plena considera válido tener como fundamentos los que
fueran expuestos en el auto 009 de enero 27 de 2010 que anuló la referida
sentencia T-161 de 2009.
2.2.7.
Por lo anterior, la Sala Plena
hizo propios los referidos argumentos de cuyo contenido se puede extraer el
fundamento central que dio paso a la nulidad de la sentencia T-326 de 2009, y
que corresponde al siguiente argumento jurídico:
2.2.7.1.
De acuerdo con la prescripción
jurídica a que refiere el decreto 3995 de 2008, la exigencia planteada por la
Corte Constitucional en su sentencia C-789 de 2002, en cuanto a la necesidad de
que existiera una equivalencia en el ahorro pensional que se hiciese en uno y
otro sistema de pensiones (prima media y ahorro individual), ahora si era posible
cumplirse. Por tal motivo, no existía razón alguna para que en esta
oportunidad, la Sala Sexta de Revisión sostuviera la tesis acerca de la
imposibilidad de observar el requisito de la equivalencia del ahorro.
Ante esta circunstancia, se pudo afirmar que el no haberse
tenido en cuenta el contenido del decreto 3995 de 2008 como elemento de juicio
para fallar, fue motivo suficiente para que de manera involuntaria e
injustificada se modificara la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de esta
Corporación. Consecuencia de esta actuación judicial fue la evidente violación del
derecho al debido proceso por falta de competencia, pues de conformada con el
artículo 54 del Decreto 2591 de 1991, cualquier cambio de jurisprudencia debía
ser adoptado por la Sala Plena de esta Corporación. Ante esta situación, el
único camino jurídico a seguir era declarar la nulidad de la sentencia fallada.
2.2.7.2.
Así mismo, consideró la Sala
Plena que a pesar de que el Decreto 3995 de 2008 se dictó con posterioridad al
momento en que el actor solicitara el traslado al ISS, y de que esta entidad y
el fondo privado de pensiones PORVENIR revisarán la procedencia de la petición
de traslado del accionante, advirtió que las disposiciones jurídicas contenidas
en dicho decreto tenían directa incidencia en la parte resolutiva de la
providencia que se anuló. Así, en esta sentencia que reemplaza la anulada,
deberá tenerse en cuenta si dicho decreto tiene incidencia en el caso
particular del señor Duarte Parrado. Así, si el mismo es aplicable, la orden de
traslado de régimen pensional del actor, estará supeditada a la confirmación de
que el ahorro realizado durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de
ahorro individual no sea inferior al que hubiere obtenido de haber permanecido
todo el tiempo en el régimen de prima media.
En consecuencia, procede la Sala Plena a dictar la
presente sentencia de reemplazo.
3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
3.2.1.
El señor Hernán Duarte Parrado
interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y para obtener la protección de sus derechos al debido
proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la
seguridad social, en tanto considera que a pesar de que tiene derecho a la
pensión de vejez con base en el régimen más favorable previsto para los
trabajadores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el ISS negó tal
reconocimiento pensional. En efecto, a juicio del accionante, el régimen de
transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que
quien cumpla los requisitos allí previstos, podrá pensionarse con base en el
régimen anterior más favorable. Por ello, al cumplir con el número de semanas
de cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el Ministerio
Público y haber alcanzado la edad de 55 años, el accionante consideró ser
acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546 de 1971.
3.2.2.
Sin embargo, el Instituto de
Seguros Sociales negó la pensión de vejez solicitada tras advertir que el
accionante había perdido los beneficios del régimen de transición. Explicó que
a consecuencia del traslado temporal que éste hizo al régimen de ahorro
individual y en el cual cotizó, con su posterior regreso al régimen de prima
media con prestación definida, incumplió con los requisitos establecidos en el
artículo 3º del Decreto 3800 de 2003[19],
en especial con el contenido en el literal b) del referido artículo, pues la
rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue
igual a la que hubiese obtenido de haber permanecido en el ISS. Por esta razón,
según el accionante, para su traslado del régimen de ahorro individual al de
prima media, el ISS señaló, que ante el anotado incumplimiento legal, no era
posible aplicar el régimen laboral más favorable al accionante.
3.2.3.
De lo anterior se advierte que
el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala Plena se
circunscribe a;(i) determinar si la acción de tutela procede para la
protección del derecho a la seguridad social; (ii) cómo operan los regímenes
pensionales creados por la Ley 100 de 1993, (iii) cuál es el alcance del
régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv)
cuál ha sido la evolución jurisprudencial en torno al cambio del régimen
pensional de ahorro individual al de prima medida en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición; (v) cómo opera el requisito de
la equivalencia en el ahorro según el decreto 3995 de 2008, para finalmente (vi)
resolver el caso concreto.
3.2.4.
Con todo, dadas las
particulares circunstancias del caso bajo estudio, debe la Sala establecer la
procedencia de la presente acción de tutela, con el fin de determinar si se
cumplen los presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de
defensa judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones. Si los
requisitos de procedibilidad se cumplen, corresponderá a esta Sala establecer
si al demandante le asiste un derecho a reclamar la liquidación de su pensión
según el régimen de transición.
3.3.
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO PARA OBTENER UN
RECONOCIMIENTO PENSIONAL.
3.3.1.
De conformidad con lo
prescrito por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
procede siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
En el presente caso, el Tribunal Superior de
Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acción, consideró que el
demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para reclamar
el reconocimiento de su pensión, del cual ya había hecho uso ante los jueces
administrativos. Por ello, lo que debía ser objeto de estudio era si la acción
de tutela podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
La Sala comparte el criterio del Tribunal en cuanto a
la existencia de otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho intentada ante la justicia de lo contencioso
administrativo. Ciertamente, esta jurisdicción es la competente para definir la
legalidad de las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales
que negaron el reconocimiento pensional con fundamento en el régimen de
transición. Así mismo, coincide con el Tribunal en cuanto a la necesidad de
estudiar si en esta oportunidad resulta procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo
definitivo ante la posible falta de idoneidad o de eficacia del mecanismo
alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer este último estudio llega a
conclusiones distintas a las del Tribunal, por las razones que enseguida pasan
a explicarse.
3.3.2.
Respecto de la procedencia de
la acción de tutela cuando es utilizada para lograr el reconocimiento o la
reliquidación de la pensión, la Corte ha sentado una clara línea
jurisprudencial que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acción
administrativa como a la existencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, en la Sentencia T-634 de 2002[20]la Corte decantó la línea jurisprudencial según la
cual la acción de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento
o la reliquidación de una pensión, a menos que exista un perjuicio
irremediable, por lo cual se fijaron para estos casos puntuales, unos
requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela, estimando
que el amparo constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite:
“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede
administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción
respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por
motivos ajenos al peticionario.
“c) Que además de tratarse de una persona de la
tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es,
que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones
dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos
fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso
ordinario le resultaría demasiado gravoso.
“d) En concordancia con lo anterior, para determinar
si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no
resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios
también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la
persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso
y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”
Ahora, la jurisprudencia ha explicado que frente a
solicitudes de reconocimiento o reliquidación de pensiones, el requisito de
afectación del mínimo vital de subsistencia debe ser apreciado en cada caso
concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa sino también
cualitativa, que tenga en cuenta los siguientes criterios:
“Se trata de las condiciones de salud del pensionado
o beneficiario de la prestación, del grado de afectación del nivel de vida
alcanzado por el afectado en función de la proyección histórica del monto que
el mismo tendría que devengar, al igual que de las actuaciones
administrativas y judiciales realizadas por el interesado para acceder al
reajuste, acompañadas, en todo caso, de la claridad de su derecho a ver realizada su pretensión.
“Siendo
así, cuando el interesado devenga una pensión que le permite suplir sus
necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el
Régimen de Seguridad Social en Salud[21]
y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer “elementos
fácticos que permitieran la concesión del amparo como un mecanismo transitorio
con el fin de evitar un perjuicio irremediable”,[22] la avanzada edad por si sola no hace inminente y grave
el perjuicio e impostergable el amparo constitucional.
“También,
dentro de la línea jurisprudencial a que se hace mención, ante montos
pensionales que impiden a sus beneficiarios satisfacer sus necesidades de
manera adecuada al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios
de salud, dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado,
esta Corte ha dispuesto la reliquidación de la prestación, así el beneficiario
de la medida “no sobrepase la edad que constituye el índice promedio de
expectativa de vida de los colombianos[23]”.
“Como
puede apreciarse, sin perjuicio de la improcedencia general de la acción de
tutela para disponer el reconocimiento y reliquidación de prestaciones
sociales, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias sometidas a
su consideración, con el fin de ponderar la inminencia e irreparabilidad del
daño en el caso concreto, en función de la claridad del derecho,
particularmente cuando la demora del afectado en acudir a las acciones
ordinaria o contencioso administrativa, claramente indica que el afectado no
atraviesa una situación apremiante, que haría impostergable el amparo
constitucional.”[24]
Visto lo anterior, la Sala verificará enseguida si en
el presente caso pueden entenderse cumplidos los requisitos jurisprudenciales
necesarios para determinar la procedencia de la acción de tutela intentada para
el logro del reconocimiento de una pensión.
3.4.
REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE
LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU
DECISIÓN DE NO RECONOCER EL DERECHO
Obran en el expediente las pruebas relativas al
cumplimento del requisito que se acaba de enunciar, según pasa a verse:
3.4.1.
El 18 de noviembre de 2004[25]
el demandante elevó ante el ISS solicitud de reconocimiento y pago de su
pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 032392 de octubre de
2005, “por no acreditar el tiempo mínimo requerido para acceder a la
pensión”.[26]
Contra este acto administrativo el solicitante interpuso el recurso de
reposición, alegando que no se le había tenido en cuenta el tiempo cotizado a
PORVENIR. Este recurso fue decidido mediante Resolución 014761 de 27 de abril
de 2006, que confirmó la decisión administrativa[27].
Posteriormente, por Resolución 001328 del 5 de septiembre de 2006[28]
el ISS resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión administrativa
al estimar que el petente: (i) a pesar de haberse cambiado del régimen de
ahorro individual al de prima media, no cumplió con lo prescrito por el literal
b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues “el saldo de la cuenta de
ahorro individual … es inferior al monto del aporte legal para el riesgo de
vejez”; (ii) por lo anterior, el petente “ya no conservaría la
transición en régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por
el ISS”; (iii) que “AL NO ESTAR EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, el
asegurado no cumple con lo establecido en la Ley 33 de 1985, el cual exige para
el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años al servicio del Estado y 55
años de edad… únicamente cuenta tiempo laborado al Estado 19 años, 3 meses, 1
día” (sic); y (iv) que si se aplicara el régimen pensional de la Ley 100 de
1993, habría de tenerse en cuenta que la pensión se adquiere a los sesenta años
en el caso de los hombres con un mínimo de mil semanas cotizadas en cualquier
tiempo. Debe aclararse que con posterioridad a la expedición de la Ley 797 de
2003, los requisitos para obtener la pensión de vejez variaron, al señalar que
a partir del año 2005 el número de semanas se incrementaría en 50 y a partir de
2006 se incrementaría cada año en 25 más, hasta llegar a 1300 en el año 2015.
En tal virtud, el accionante no reunía los requisitos para pensionarse por el
régimen general de pensiones.
3.4.2.
Posteriormente, el señor
Duarte Parrado presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional,
aportando en esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral.
En respuesta a esta solicitud, el ISS profirió la
Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[29]
en la que negó nuevamente el reconocimiento pensional reclamado. Explicó la
anotada entidad, que aunque el reclamante se encontraba en el régimen de
transición, el haberse trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad donde cotizó a pensiones en la AFP PORVENIR, hizo que perdiera los
beneficios de dicho régimen de transición, muy a pesar de haber retornado al
ISS, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 3800
de 2003, no cumplió con la exigencia a que se refiere el literal b) de tal
disposición[30],
pues al pronunciarse sobre los aportes hechos, advirtió que “la devolución
efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los rendimientos de dichos aportes
en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación
definida administrado por el ISS.[31]
Así las cosas, el ISS concluyó que al accionante le
era aplicable en su totalidad la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9
de la Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 60 años cumplidos y un mínimo de
1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 para el año
2005 y en 25 semanas adicionales por cada año a partir de enero de 2006 hasta
llegar a 1300 en el año 2015. Por ello, al acreditar en ese momento el
solicitante un total de 1027 semanas y no cumplir tampoco con el requisito de
edad fijado por la Ley 100, la pensión debió negarse.
3.4.3.
Ante esta decisión, y en
ejercicio del derecho de petición, el accionante ofreció consignar la
diferencia de dinero correspondiente a los rendimientos no generados cuando
hizo aportes pensionales a PORVENIR, monto que según lo indicó el mismo ISS
ascendía a la suma de ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda
corriente ($8´090.073.00). Adicional a esta propuesta, el señor Duarte Parrado
apeló la Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007.
Mediante la Resolución 042083 de 14 de septiembre de
2007, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento de la pensión, insistiendo
en que el accionante había perdido los beneficios del régimen de transición,
por lo cual debía pensionarse de conformidad con el régimen general previsto en
la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Agregó que “los
beneficios de la transición no se recuperan por el hecho que el asegurado
consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el
fondo privado… y los que le corresponde realizar en el Seguro Social.”
3.4.4.
Visto el relato cronológico de
las actuaciones adelantadas por el accionante, la Sala no duda en estimar
cumplido el primer requisito de procedencia de la acción de tutela, cuando,
previo a su utilización, se agotaron los recursos en sede administrativa y la
entidad persistió en su posición de no reconocer el derecho.
3.5.
REQUISITO DE ACUDIR A LA
JURISDICCIÓN RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR
MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO
3.5.1.
Según lo expuesto en los
antecedentes de esta sentencia el accionante, al impugnar la decisión de
primera instancia de esta acción de tutela, manifestó que había interpuesto
ante los jueces administrativos del Circuito de Villavicencio la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 011574 y 042083
del 29 de marzo y 14 de septiembre ambas de 2007 proferidas por el ISS, las que
negaron el reconocimiento pensional por él solicitado. Dicha demanda fue
repartida al Juzgado Cuarto Administrativo de ese Circuito, y radicada allí
bajo el número 2008-00052, tomo 2 folio 446.
Si bien no obra en el expediente prueba alguna que
demuestre que efectivamente dicha acción fue incoada, esta afirmación no fue
desvirtuada por su contraparte, por lo que puede presumirse cierta. Sobre el
particular esta Corporación ha señalado que, “el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991 dispone que las informaciones suministradas al juez de tutela se
tienen por ciertas, sin perjuicio del derecho de los accionados e
intervinientes de contradecirlas y de las facultades oficiosas del fallador
para comprobarlas”.[32]
3.5.2.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha exigido que para acceder al mecanismo extraordinario de
protección de la tutela es necesario haber acudido previamente ante la
jurisdicción contenciosa o se esté en tiempo de hacerlo. Así, en el presente
caso, frente a la reiterada posición del ISS de negar el reconocimiento
pensional reclamado por el accionante, debe advertirse que la segunda
resolución proferida por el ISS el día 14 de septiembre de 2007 (Resolución
042083) fue notificada al señor Duarte Parrado hasta el día 9 de noviembre del
mismo año[33],
razón por la cual puede considerarse que la demanda promovida por el accionante
ante la jurisdicción contenciosa (29 de febrero de 2009) se hizo de manera
oportuna, de conformidad con lo prescrito por el numeral 2° del artículo 136
del Código Contencioso Administrativo.[34]
Así las cosas, la Sala da por cumplido este segundo
requisito de procedencia de la acción.
3.6.
REQUISITO DE DEMOSTRAR LA
AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE
3.6.1.
En la medida que el señor
Duarte Parrado contaba con tan sólo cincuenta y ocho (58) años de edad al
momento de interponer la demanda de tutela, permitió al juez de primera
instancia considerar  que esta circunstancia impedía catalogarlo como persona
de la tercera edad, por lo que este requisito jurisprudencial exigido para la
procedencia de la acción de tutela no estaría cumplido.
Al respecto la Sala observa prima facie que le
asistiría razón al a quo, toda vez que en algunas oportunidades, la
doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera edad se alcanza
cumplidos los 71 años de edad.[35]
Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha estimado
que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad.[36] Sin
embargo, cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la
Ley 1276 de 2009, cuyo artículo 7º dispuso que las personas de la tercera edad
o adultos mayores son aquellas que tengan 60 años o más.
Con todo, la jurisprudencia también ha señalado que la
circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en sí misma un
motivo que deba conducir a establecer la improcedencia de plano de la acción de
tutela, más aún cuando el juez constitucional cuenta con otras circunstancias o
elementos probatorios que lo lleven a evidenciar la existencia de una amenaza
de un perjuicio irremediable. En ese supuesto, someter al demandante a los
trámites de un proceso ordinario resultaría ser una carga demasiado gravosa
dada su particular situación. En efecto, en este sentido se han expuesto, por
ejemplo, los siguientes argumentos que en su oportunidad llevaron a considerar
procedente la acción de tutela interpuesta para la reliquidación de una
pensión:
“El demandante tiene la edad de sesenta y cuatro
(64) se trata por lo tanto de un adulto mayor que ciertamente se encuentra ya
hacia el final de su vida laboral productiva, pero que aun no puede
considerarse como una persona perteneciente a la tercera edad.
“No obstante, está aquejado de múltiples enfermedades
como consta de las numerosas pruebas allegadas a este proceso, tales como
diabetes, hipertensión arterial y cáncer de próstata, tales dolencias además de
afectar su patrimonio –como también se desprende de las pruebas aportadas al
expediente- hacen que someterlo al trámite de un proceso ordinario haga más
gravosa su situación personal.[37](Negrillas fuera el original)[38]
3.6.2.
En el caso que ahora estudia
la Sala, si bien el demandante no alcanza una edad que le permite ser
considerado como una persona de la “tercera edad”, pues para la fecha de este
fallo tiene sólo 59 años cumplidos, tal y como en similares casos ha
considerado la Corporación[39],
se trata también de un adulto mayor que se encuentra ya hacia el final de su
vida laboral productiva, y que además está aquejado de un enfermedad crónica,
pues obran en el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes
mellitus.[40]Se
advierte además, la carga económica que debe afrontar el accionante al tener
que asumir como padre de familia, la manutención de sus tres hijas estudiantes,
dos de nivel universitario y otra en el final de su bachillerato.[41]
Ahora bien, según se desprende de la demanda y de
otras pruebas obrantes en el plenario, el demandante trabajó para la
Gobernación de Vaupés, para la Rama Judicial y para la Procuraduría General de
la Nación; en esta última entidad se desempeñó como Procurador ante el Tribunal
Superior de Villavicencio, siendo el último cargo público que ejerció y del
cual fue desvinculado por ser una plaza de libre nombramiento y remoción. A
partir de entonces ejerció como abogado independiente, pero la diabetes crónica
que padece lo obligó a abandonar esa actividad. Entonces, para atender la
educación de sus hijas y a las necesidades familiares, se vio en la obligación
de vender su casa y su automóvil. Actualmente, cubre las necesidades económicas
familiares con el salario de ochocientos mil pesos ($ 800.000) mensuales que
percibe como administrador de un hotel, suma que se señala como insuficiente
para atender sus gastos personales y familiares como ya quedó indicado atrás.
3.6.3.
De esta manera, el demandante
ha expuesto ante el juez de tutela su situación económica y personal,
demostrando la insuficiencia de los ingresos mensuales que actualmente recibe.
Sobre este punto la jurisprudencia constitucional ha considerado que el
concepto de “mínimo vital de subsistencia” no es meramente cuantitativo,
sino que también posee una naturaleza cualitativa, “en la medida en que debe
permitir llevar una vida acorde con el nivel de vida alcanzado por el
trabajador durante su vida activa laboral”[42].
Así, en el presente caso, la Sala acepta que el mínimo vital de subsistencia
para que el actor tenga una vida en condiciones dignas se encuentra
comprometido con el no reconocimiento de su pensión, por lo que someterlo a los
trámites de un proceso ordinario haría más gravosa su situación, y configuraría
“per se” la consumación de un perjuicio irremediable, por la indebida
prolongación en el tiempo de la misma.
Frente a
lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso
de la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción
de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales
necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular,
ha de entenderse en los siguientes términos:
“De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporación,
el concepto de mínimo vital corresponde a aquellos requerimientos básicos de
toda persona para asegurar la digna subsistencia, el cual depende en forma
directa de la retribución salarial, pues de esta manera también se estará
garantizando la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. Así entendido
el derecho al mínimo vital, no puede ser restringido a la simple subsistencia
biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las
aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo
familiar. Como desarrollo de lo anterior, la
Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino
que depende de una valoración cualitativa que permita la satisfacción congrua
de las necesidades, atendiendo las condiciones especiales en cada caso
concreto.”[43]
En el presente caso, las condiciones
actuales de vida del demandante corresponden a los de una persona cuyo ingreso
de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000), no corresponde con el nivel de
ingresos por él alcanzado durante el tiempo que laboró para el Estado (durante
más de diecinueve años). Por ello, el oportuno reconocimiento pensional por él
solicitado desde el año 2005, hubiera impedido la continua desmejora en sus
condiciones de calidad de vida. Por ello, la prolongación indebida de esta
situación produce sin duda alguna un perjuicio irremediable en la esfera de sus
derechos fundamentales, al verse privado de una mesada pensional a la que puede
aspirar.
No sobra recordar que esta Corporación ha
definido que la independencia económica que garantiza el mínimo vital
cualitativo, “no se configura por el
simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o
un ingreso adicional[44].”[45]
3.7.
REQUISITO DE INVOCAR
FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE DEN CUENTA DE LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA
PERSONA.
3.7.1.
El último requisito
establecido por vía jurisprudencial para la procedencia excepcional de la
acción de tutela intentada como mecanismo transitorio para obtener un
reconocimiento pensional exige que en la demanda se hayan invocado fundamentos
fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.
En la presente oportunidad la Sala encuentra
igualmente acreditado este último requisito, pues según lo expuesto, el
demandante fue acucioso al exponer ante el juez constitucional su situación
económica y de salud personal, aportando pruebas que permitieran establecer el
compromiso de su mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.
Ahora bien, el juez de segunda instancia denegó la
presente acción al estimar que al haber solicitado el demandante en una primera
oportunidad el reconocimiento pensional, y que dicha solicitud hubiese sido
despachada en forma negativa, daba por agotada la vía gubernativa. Por ello,
advirtió que en lugar de acudir el accionante de manera inmediata ante la
jurisdicción competente, “se limitó a solicitar de nuevo directamente ante
el ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los
mismos argumentos…”. En consecuencia, esta actuación llevó al ad quem a
declarar la improcedencia de esta acción, por cuanto el comportamiento asumido
por el actor probaría que no estaba enfrentado a la inminente consumación de un
perjuicio irremediable, dado que “demorarse casi dos años para accionar habiendo
ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño
material o moral a suceder pronto…”
A juicio de la Sala, tal conclusión no es de recibo.
En efecto, la negativa al reconocimiento de un derecho en materia pensional no
implica que el peticionario no pueda insistir más adelante, máxime cuando la
situación laboral y el volumen de cotizaciones pueden variar con el transcurso
del tiempo. Por ello, el interesado puede provocar un nuevo pronunciamiento de
la entidad correspondiente, tal y como sucedió en el presente caso, en el que
el señor Duarte Parrado presentó una segunda solicitud de reconocimiento
pensional, aportando en esta oportunidad las novedades registradas en su
historia laboral. Frente a estas circunstancias, y entendido entonces que la
historia laboral del accionante tenía cambios que debieron ser tenidos en
cuenta al analizar su nueva petición de reconocimiento pensional, son elementos
suficientes para que esta Sala considere que el accionante cumplió igualmente con
este requisito de procedencia de la acción de tutela.
3.7.2.
Establecida entonces la
procedencia de la presente acción de tutela, pasa la Sala Plena a exponer, tal
y como se anunció en el planteamiento del problema jurídico, la forma en que
operan los regimenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. En seguida, se
expondrá la jurisprudencia constitucional en torno al cambio de régimen
pensional del régimen de ahorro individual al de prima media en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición, explicando posteriormente la forma en
que la opera el requisito de equivalencia del ahorro al que hace referencia el
Decreto 3995 de 2008.
3.7.3.
Finalmente, la Sala Plena debe
aclarar que los fundamentos jurídicos que se explicarán a continuación son los
mismos que fueran expuestos en la sentencia SU-062 de 2010, en tanto sentencia
de reemplazo de la anulada sentencia T-168 de 2009. Ello en razón a que la
sentencia       T-326 de 2009 que también fue anulada y cuya decisión que la
reemplaza es esta providencia, basó sus consideraciones en la anulada sentencia
T-168 de 2009.
3.7.4.
Hecha la anterior aclaración
pasa la Sala a exponer las consideraciones jurídicas de los temas esbozados al
momento de hacer el planteamiento del problema jurídico del presente caso.
3.8.
LA SEGURIDAD SOCIAL COMO
DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIÓN POR MEDIO DE LA ACCIÓN DE
TUTELA.
3.8.1.
El artículo 48 Superior
dispone que la seguridad social es un derecho fundamental a cuyo cumplimiento
se compromete el Estado en los siguientes términos: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[46].
3.8.2.
Esta garantía constitucional
se complementa con varios instrumentos internacionales que reconocen el derecho
de las personas a la seguridad social[47].
Así, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona
afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
3.8.3.
En igual sentido el artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”.
3.8.4.
De los referidos
planteamientos jurídicos se puede inferir que aquellas personas que por razones
de una imposibilidad física o mental no puedan obtener los medios para su
subsistencia, puedan ver de todos modos, protegido su derecho a la seguridad
social. Con ello, estas personas aseguran una vida en condiciones dignas cuando
advierten que por razones de vejez, desempleo enfermedad o incapacidad laboral,
ven disminuida su capacidad laboral y por lo mismo cuenten con un ingreso
económico[48].
3.8.5.
De esta manera, la garantía
del derecho a la seguridad social impone la necesidad de implementar en un
primer momento una infraestructura básica integrada por unas instituciones
prestadoras del servicio, y unos procedimientos preestablecidos que aseguren su
adecuada gestión. En segundo lugar, habrá de definirse e implementarse un
sistema que asegure la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. Para ello, es de vital importancia la participación del Estado,
en tanto que a través de asignaciones de recursos fiscales, éste dará alcance a
la obligación que la impone la Constitución de asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social.[49]
Al explicarse la naturaleza de los derechos
fundamentales, en particular del derecho a la seguridad social como derecho de
segunda generación, y cuál ha sido la posición asumida por esta Corporación en
cuando a su condición de derecho fundamental, la referida sentencia SU-062 de
2010 explicó lo siguiente:
“6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente
difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la
cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como
parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la
seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos
de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de
contenido económico, social y cultural.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello
reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de
protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter
fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a
los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
‘tesis de la conexidad’’.[50]
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto,
que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos
y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[51].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta
razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes
esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[52]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.
3.8.6.
Sin embargo, como lo aclara la
citada sentencia SU-062 de 2010, dos aspectos diferentes de los derechos
fundamentales son: por una parte su “fundamentalidad” y por otra parte, la
posibilidad de hacer efectivo tales derechos por vía de la acción de tutela.
En efecto, la reiterada providencia señala que sin
importar la naturaleza de los derechos fundamentales, sean estos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales, la implementación del  derecho a
una pensión de vejez, impone grandes esfuerzo de orden político, legislativo,
técnico y por su puesto de carácter económico, dadas las fuertes erogaciones
económicas que han de hacerse en un contexto de escasez de recursos. Por ello,
en este marco de restricciones y exigencias, ha de adoptarse políticas
legislativas y/o reglamentarias que definan de manera puntual cuáles serán las
prestaciones exigibles y cuáles las condiciones que deben cumplirse para
acceder a las mismas. Se deberá igualmente determinar cuáles son las
instituciones obligadas a brindarlas y la forma de financiación. En todo caso,
para el reconocimiento de este derecho habrá de atenderse de manera
prioritaria, a quienes más lo necesiten. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[53]. La referida sentencia explicó lo siguiente:
“La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico ‘no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero
sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de
tutela’ pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que ‘sólo una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario’, si se cumplen
los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin
excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de
estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[54],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela ‘cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión’’.[55]
3.8.7.
Expuesta así la naturaleza
fundamental del derecho a la seguridad social, “dentro del cual se inscribe el
derecho a la pensión de vejez”, ello permite concluir que su protección constitucional
por vía de la acción de tutela será viable cuando se verifique la ocurrencia de
alguno de los dos eventos descritos, además del cumplimiento de los requisitos
de procedibilidad de este mecanismo procesal.
3.9.
ASPECTOS GENERALES DE LOS
REGÍMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993.
3.9.1.
En relación con las
consideraciones de este acápite, la Sala Plena encuentra pertinente citar de
manera textual lo dicho en la sentencia SU-062 de 2010:
“11.- A través de la ley 100 de 1993, el legislador
creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos
regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima
media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad[56]. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes
es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre[57] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados
tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el
cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13
de la ley 100 de 1993[58].
12.- Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el régimen
solidario de prima media con prestación definida es ‘aquel mediante el cual los
afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas’. En este régimen
los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen ‘un fondo común de
naturaleza pública’, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan
la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de
administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la
ley[59].
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de
vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos
legales de edad y semanas de cotización.
Su administración corresponde al Instituto de Seguros
Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector
público o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 mientras subsistan[60].
13.-
A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100
de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad ‘es el conjunto de
entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones
que deban reconocerse a sus afiliados’. En este régimen los aportes no ingresan
a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en
una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.[61] Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado
en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el
valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen
de prima media. El sistema garantiza
la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta
individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el
cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de
cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación
definida.[62]
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman
un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas
que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y
vigilancia del Estado.[63]
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de
pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría, los diversos
regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad
y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas
para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales regímenes se siguen
aplicando para las personas amparadas por el denominado régimen de transición,
como se verá a continuación.”
3.10.
EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL.
3.10.1.   La Ley 100 de 1993 dispuso, a través de
su artículo 36, la implementación de un régimen de transición para aquellas
personas que al momento de entrar a regir esta ley, se encontraba próximas a
cumplir con los requisitos para alcanzar el reconocimiento de su pensión de
vejez, los cuales se encontraban contenidos en las normas vigentes hasta ese
momento. Así, la razón de ser de este régimen de transición es la de no
frustrar la expectativa que estas personas tienen de acceder a la referida
pensión con base en unos requisitos menos exigentes que los propuestos por la
ley 100 de 1993.
3.10.2.
Ahora bien, dicho
régimen de transición fue previsto en
favor de tres categorías de trabajadores:
(i)
En primer lugar, los hombres que
tuvieran más de cuarenta años;
(ii)
En segundo lugar, las mujeres
mayores de treinta y cinco años y;
(iii)
En tercer lugar, los hombres y
mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de
servicios cotizados; requisitos que debían estar cumplidos al momento de la
entrada en vigencia del sistema de pensiones (1° de abril de 1994).
Textualmente el artículo 36 de la ley 100
de 1993 dice lo siguiente:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del
2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente
inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior
al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión
aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de
Pensiones (…)”.
3.10.3.   Como se observa, la protección otorgada
por el régimen de transición tiene un vínculo inescindible con el derecho
fundamental a la seguridad social y por esta vía con el derecho a la pensión de
vejez, pues asegura unas condiciones más favorables para aquellas personas que,
teniendo una expectativa legítima para acceder a su pensión de acuerdo a unas
exigencias legales más favorables, no  tendrían por qué ver menoscabado tal
derecho con la expedición de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de
este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo
debían,  para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha.
3.10.4.
Explicadas las características generales de los dos regímenes
pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el régimen de transición, es
preciso señalar a continuación, de qué manera se regula normativamente la
posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente en el caso de las
personas que cumplen los requisitos del régimen de transición, pues los
hechos que originan la presente acción de tutela se refieren, precisamente, al
deseo de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal facultad.
3.11.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE
PRIMA MEDIDA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
3.11.1.   El tema de la posibilidad de traslado
entre regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de
las personas beneficiarias del régimen de transición. Así, según los incisos 4
y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último
se extingue cuando se escogió en un principio el régimen de ahorro
individual, o porque se dio un posterior trasladado a éste, lo cual quiere
decir que los beneficios del régimen de transición no se recuperan con el
ulterior traslado que se haga al régimen de prima media. Dice la disposición
mencionada:
“(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan
al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida (…)”.
3.11.2.   La citada norma indica que los
beneficiarios del régimen de transición no sólo tienen la libertad de escoger
el régimen pensional al que se desean afiliar, sino también la facultad para
trasladarse entre tales regímenes. Sin embargo, el escoger el
régimen de ahorro individual o trasladarse a éste, trae una consecuencia
directa cual es la pérdida de la protección o beneficios que ofrece el régimen
de transición. Así, cuando estas personas pretendan obtener el reconocimiento
de su pensión de vejez, tal derecho les será reconocido con base en los
requisitos que contempla la ley 100 de 1993 de acuerdo al régimen pensional que
pertenezcan, perdiendo toda posibilidad de obtener la pensión con base en la
normatividad anterior a la citada Ley 100, aun cuando está resulte ser más
favorable.
3.11.3.   El anterior señalamiento reitera lo dicho
al inicio del presente acápite, en el sentido de que el trasladarse tiene
importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por
tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que impone el
cumplimiento de condiciones más exigentes para alcanzar el reconocimiento
pensional perseguido. Así, el traslado deja de ser una simple cuestión legal y
adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho
fundamental.
3.11.4.   En relación con el tema del régimen de
transición en materia pensional y los efectos que implica cambiarse del sistema
de cotización (prima media o ahorro individual), esta Corporación se pronunció
a través de distintas sentencias que fueron relacionadas en la sentencia SU-062
de 2010.
3.11.5.   Así, el primer pronunciamiento se hizo en
la sentencia C-789 de 2002 que resolvió una demanda de inconstitucionalidad
promovida en contra de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En su momento la Corte dijo lo siguiente:
“19.- (…) El demandante argumentaba,
básicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Política porque (i)
vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido
consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y (ii) atentaban
contra el artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el
régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al
régimen de ahorro individual.
La Sala Plena consideró que las disposiciones demandadas se
ajustaban a la Constitución puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener
una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido
sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar
voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual
con solidaridad’.
En segundo lugar, indicó que ni siquiera puede
afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que sólo ’se
podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en
determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se
trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera
impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y
tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo’.
3.11.6 Por último, precisó que ‘la protección
constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir
normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como
mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos
que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se
hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares’, razón por la
cual tal prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas
legítimas y no de derechos adquiridos.”
3.11.6.
Con todo, la Corte en dicho
fallo hizo una aclaración en torno a la interpretación de las disposiciones
demandadas, la cual fue incluida en la parte resolutiva de la citada sentencia.
Por esta razón y dada la relevancia que tal aclaración tiene para la resolución
del presente caso, resulta pertinente su transcripción literal:
“(…) el legislador previó el régimen de transición en
favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha
ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que
tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de
treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el
sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,
este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a
las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de
treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni
el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de
trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994)
con quince años de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente
excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro
individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco
quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y
posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75%
o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de
1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que
aspiraban a recibir su pensión” (subrayado
fuera del texto original).
3.11.7.
Aun cuando la Corte concluyó
que las normas acusadas estaban de acuerdo con la Constitución, si dejó en
claro que el alcance de dichas normas se circunscribe tan sólo a dos de los tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición, es decir: a (i) las mujeres mayores de treinta y cinco años y (ii) a los
hombres mayores de cuarenta años. En lo que respecta a (iii) las personas que
contaban con quince años de servicios cotizados para el 1° de abril de 1994,
éstas no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen
de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una
vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho
pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
3.11.8.
Con todo, La Corte
Constitucional consideró pertinente señalar las condiciones o requisitos que
deben ser cumplidos por quienes, teniendo más de 15 años de servicio antes del
1° de abril de 1994, hubiesen decidido trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el
régimen de transición. Estas exigencias fueron igualmente integradas a la parte
resolutiva de la sentencia en comento. Así, la Corte señaló lo siguiente:
“Por
lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en
vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media
con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones
de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen
anterior, siempre y cuando:
a)
Al cambiarse nuevamente al
régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b)
Dicho ahorro no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.
En
tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será
computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
3.11.9.   En cuanto al segundo pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en relación con el
traslado entre regímenes pensionales de personas beneficiadas con el régimen de
transición, fue a través de la sentencia C-1024 de 2004. En dicho fallo se
resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 2 de
la ley 797 de 2003 que había modificado el literal
e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Originalmente, esta última norma prescribía que los afiliados
al sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de régimen
por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. El
artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición mencionada aumentando
dicho período de espera a cinco años. Pero esta norma estableció adicionalmente
una prohibición en el sentido de que aquellas personas a quienes les faltase
diez años o menos para cumplir con el requisito de la edad para el
reconocimiento de la pensión de vejez, no podrían cambiarse de régimen
pensional. Esta prohibición empezó a regir un año después de la entrada en
vigencia de la ley 797 de 2003.
3.11.10.
Como se observa, la
modificación normativa implementada por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, si
bien no se refiere de manera específica al caso de las personas cobijadas por
el régimen de transición, de manera indirecta regula su situación, pues ni los
beneficiarios del régimen de transición, ni los demás afiliados en pensiones
podrán trasladarse de régimen cuando les falten 10 años o menos para cumplir
edad para acceder a su pensión de vejez. En el caso de las personas del grupo
(iii) el cambio normativo se traduciría en que no podrían trasladarse del
régimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios
del régimen de transición, en los términos de la sentencia C-789 de 2002,
cuando se encuentren en el supuesto del anotado artículo 2 de la ley 797 de
2003, es decir, cuando les falten 10 años o menos para llegar a la edad exigida
para la pensión de vejez.
3.11.11.
Respecto a dicha norma, esta
Corporación, mediante sentencia C-1024 de 2004 decidió la constitucionalidad de
la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria
en tanto busca un fin constitucionalmente legítimo. De manera puntual, la
referida providencia señaló lo siguiente:
(…) el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en
la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del
Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si
se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por
lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo
actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de
sus pensiones y su reajuste periódico, pudiesen trasladarse de régimen, cuando
llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a
poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de
cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las
cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para
que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan
obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente
cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se
beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta
contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino
también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en
obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y
financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma
adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad
social (…).
Por otra parte, el período de permanencia
previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las
pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como
previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas
que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los
rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones,
puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P.
preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos
ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la
garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de
capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema
para los ahorradores de cuentas individuales”.
3.11.12.    Sin embargo, esta Corte señaló que en
la medida en que el
derecho al régimen de transición era un derecho adquirido, éste no podía
ser desconocido por la
norma demandada en relación con aquellas personas del grupo (iii) en tanto
éstas conservaban la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al
régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo
su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más
benéficas”,
obviamente,
con el cumplimiento de los requisitos mencionados en la sentencia C-789 de
2002.
Con base en la sentencia C-754 de 2004,
la Corte precisó que si bien en la
sentencia C-789 de 2003 había señalado que no existía propiamente un derecho
adquirido a ingresar al régimen de transición, pues si el legislador cambia las
condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición únicamente
modifica meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar
en él sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él
señalados, pues las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que
se les respeten las condiciones  establecidas en el mismo.
En vista de lo anterior,
esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte resolutiva de la
sentencia C-1024 de 2004, en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el
siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en
esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las
condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
3.11.13.
En la sentencia T-818 de 2007,
la Corte abordó por tercera vez el tema que se ha venido tratando.
Como se observó, la sentencia C-789 de 2002 señaló que
al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el
ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad
y que el mismo “no podía ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
Precisamente en el cumplimiento de éste requisito reside uno de los problemas
jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a
un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir.
En efecto, para el año 2002, tras la expedición de la
sentencia de constitucionalidad atrás referida, la distribución de los recursos
que por concepto de aportes a pensiones se hacía de manera igual en los dos
regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 varió sustancialmente en el caso
del régimen de ahorro individual. Así, el enunciado normativo señalaba en la
versión inicial de su artículo 20 que la cotización pensional se repartía en un
3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de
pensión de invalidez y sobrevivientes, porcentaje restante se destinaba para el
pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 modificó
el contenido del anotado artículo 20. Si bien la reforma normativa no modificó
la distribución del aporte en el régimen de prima media, si lo alteró en el
régimen de ahorro individual. Así, a partir de la entrada en vigencia del
mencionado artículo 7 de la Ley 797 de 2003, un 1.5% de la cotización se
destinaría a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto derivaría en que siempre sería mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó en la sentencia
T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer
el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aun faltándoles menos
de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces
inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre
escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio”. Con base en esta argumento, se reconoció en el caso concreto,
el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del
cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de
2002.
3.12.
EL DECRETO 3995 DE 2008, EL
REQUISITO DE LA EQUIVALENCIA DEL AHORRO Y LAS OPCIONES ANTE SU INCUMPLIMIENTO.
3.12.1.
Recuerda la Sala Plena que si
bien la finalidad inicial del Decreto 3995 de 2008 era la de dar solución a un
problema de multiafiliación que se venía dando de manera recurrente, dicha
norma señaló en su artículo final que las reglas para el traslado de recursos
descritas en el artículo 7[64]
de ese mismo decreto, se aplicarían a los casos de las personas beneficiarias
del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en
los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. Así,
operativamente al traslado de los recursos ahorrados en el régimen de ahorro
individual al régimen de prima media contemplaba también aquél porcentaje que
de dicho ahorro pensional se venía destinando al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima.
En vista de estos cambios jurídicos, advierte la Sala
que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad
de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala
Plena en la sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma introducida por la
ley 797 de 2003, encontraba solución con la expedición del anotado decreto. En
efecto, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo el Decreto
reglamentario 3995 del 16 de octubre de 2008 que hizo que la distribución del
aporte a pensión contenida en la ley 797 de 2003 no fuese un impedimento para
satisfacer la exigencia mencionada. En la sentencia SU-062 de 2010, cuyas
consideraciones aquí se reiteran, la Corte señaló lo siguiente:
“Es necesario aclarar que el decreto 3995 de 2008 no
fue expedido para acabar con ésta cuestión. Según sus propias consideraciones,
tiene como fin solucionar una situación generalizada de multiafiliación
pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una
persona está afiliada al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que
existen[65]. En vista de que ésta no está permitida, el decreto
señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el
ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del
decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el
artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino
también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición
que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.[66]
El artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la
sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de
recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe
incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.[67] Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la
exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el
régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual
al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima
media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a
financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le
devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte
contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la
exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.”
3.12.2.
En vista de las anteriores
consideraciones, la Sala consideró en la citada sentencia SU-062 de 2010, que
era imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad
vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de
2002 y         C-1024 de 2004. Por ello señaló que “algunas de las personas
amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al
régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro
individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a
las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan
los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15
años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.
(iii)
Que el ahorro hecho en el
régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
3.12.3.
Superada entonces la
imposibilidad de cumplir con la exigencia de la equivalencia del ahorro que se
diera en razón a las reglas de distribución de aportes señaladas por la ley 797
de 2003, ahora tal diferencia en el ahorro podrá derivarse de la rentabilidad
que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados.
Ciertamente, este es un factor que está asociado a circunstancias aleatorias
propias del mercado y al hecho de que en el régimen de prima media existe un
fondo común y en el de ahorro individual uno de carácter personal.
En la sentencia SU-162 de 2010 que ahora se reitera,
la Corte se preguntó, si a los beneficiarios del régimen de transición se les
debía negar de plano su paso del régimen de ahorro individual al de prima media
por incumplimiento de uno de los requisitos impuestos en las sentencias C-789
de 2002 y C-1024 de 2004.
3.12.4.
Para solucionar el
interrogante planteado, se debe recurrir a lo expresado en la sentencia C-030
de 2009[68]
a propósito de un problema jurídico similar. En dicha providencia se resolvió
una demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos artículos del decreto 2090 de 2003 y de la ley 860 de 2003. Las normas atacadas regulaban
el régimen pensional de los servidores públicos que desarrollan actividades de
alto riesgo y del personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)
respectivamente. En los apartes demandados se prescribe que tales personas
deben trasladarse al régimen de prima media con prestación definida para que
les sea aplicado el régimen pensional especial contenido en el decreto 2090 de 2003 y en la ley 860 de 2003, el cual es más favorable que
el régimen pensional general. Adicionalmente, se indica que el traslado deberá
efectuarse en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha
de publicación de tales normas, caso en el que no será necesario que se cumpla
el término mínimo de permanencia en el régimen pensional, que es de cinco (5)
años a partir de la selección inicial o de la fecha del último traslado según
el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes sostenían
que los apartes acusados vulneraban el derecho a la igualdad y a la libre
escogencia al obligar a algunos servidores públicos a trasladarse de régimen
para poder gozar de un estatuto pensional más favorable que el general.
La Sala Plena consideró que resultaba razonable la
limitación impuesta a estos servidores públicos pues los requisitos que se
deben cumplir para acceder a la pensión de vejez especial por actividades de
alto riesgo (edad y semanas de cotización) son propios del régimen de prima
media con prestación definida y extraños al régimen de ahorro individual.
También se aclaró que las normas demandadas en ningún momento establecen la
imposibilidad de trasladarse de régimen pensional una vez vencido el plazo de
tres (3) meses, pues lo que en realidad prescriben es que las personas que se
trasladen dentro del referido plazo no tienen que respetar el tiempo mínimo de
permanencia en el régimen pensional, que es de cinco (5) años a partir de la
selección inicial o el último traslado. Sin embargo, tras vencerse el término
de tres (3) meses, las personas pueden de todos modos trasladarse de régimen,
pero deberán esperar el plazo de cinco (5) años para hacerlo.
3.12.5.
En lo que interesa para el
asunto de la referencia, es decir, lo relativo al requisito de la equivalencia
del ahorro, se señaló:
“(…) es previsible que algunas personas
que trataron de ejercer la opción de trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media para acceder a la pensión especial por actividades
de alto riesgo, en el término de 3 meses previsto en las normas demandadas, no
pudieron realizar el traslado debido a que se encontraron con el obstáculo de
tener un ahorro en el régimen de ahorro individual inferior al monto del aporte
legal correspondiente en el régimen de prima media. En razón a ello la opción
para beneficiarse de la pensión especial sin tener que cumplir los términos de
permanencia no fue realmente efectiva.
La efectividad del derecho a cambiar de
régimen pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de
que éste pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obstáculos es
precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos
adicionales en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual
sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere
permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Esta barrera
es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el
monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a
otras causas, sea inferior al exigido. Esto no sólo es necesario dentro del
régimen general, sino también en los regímenes especiales con el fin de
conciliar el ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensión y el
objetivo constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.
Por lo tanto, con el fin de que se ejerza
sin ningún obstáculo la opción de trasladarse de régimen y beneficiarse de la
pensión especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca
el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicación de la presente
sentencia. De tal manera que la opción que se les otorgó a los trabajadores que
se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensión especial
resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a
cambiar de régimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.
En consecuencia, esta Corporación declarará exequible el término
de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el
plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente
sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar
voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el
ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto
del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el
régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002” (subrayado fuera del texto original).
3.12.6.
En este orden de ideas, no se
puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del
sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento
del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la
posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a
la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
Con base en las consideraciones precedente se dispone
la Sala a resolver el caso concreto del señor Hernán Duarte Parrado a fin de
determinar si puede pensionarse con los beneficios que el régimen de transición
otorga a los trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
4.
CASO CONCRETO
4.1
Conforme a los actos
administrativos expedidos por el Seguro Social para negar la pensión de vejez
solicitada por el señor Hernán Duarte Parrado se observa que:
4.1.1
El accionante quien nació el
20 de octubre de 1949, contaba con 44 años y 6 meses de edad para la fecha en
que entró a regir la Ley 100 de 1993.
4.1.2
Para el momento en que el
señor Duarte Parrado solicitó por última vez el reconocimiento de su pensión,
contaba ya con 58 años de edad y un total de 1.027 semanas cotizadas, o lo que
es igual, 20 años de servicios.
4.1.3
Los hechos expuestos
demuestran que el señor Duarte Parrado tenía derecho a los beneficios que
establece el Decreto 576 de 1971, pues aparte de contar con más de 10 años de
servicios en la Rama Judicial y el Ministerio Público, y  de tener más de 55
años de edad, acreditó igualmente 20 años de cotizaciones a la seguridad social
en pensiones. Dicho de otro modo, es evidente que el peticionario sí está
dentro del grupo de personas a los que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, se les permite el cambio de régimen pensional en cualquier
tiempo, en la medida en que como lo confirmó el mismo ISS en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[69], para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de
servicios cotizados y contaba con 44 años de edad para esa fecha.
4.1.4
Así, en la Resolución 001328
de 2006, dejó en claro que:
“si bien es cierto a la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, el asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados,
también lo es que el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad es inferior al monto del aporte legal para el
riesgo de vejez al que hubiere obtenido de permanecer en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad” (folio 18 del cuaderno 2). (Énfasis agregado)
4.1.5
Por su parte, la Resolución
011574 de 2007, en forma desfavorable al trabajador e imputándole una
responsabilidad no predicable a él, no tuvo en cuenta los aportes pensionales
realizados por el empleador CARIMAGUA, bajo el argumento que a pesar de que las
cotizaciones fueron afectivamente realizadas, éstas no se tendrían en cuenta
por no estar confirmados los respectivos aportes a salud. Así, dijo la
Resolución:
“la asegurada (sic) se encuentra en el régimen de
transición aludido”, pero como el monto trasladado “es inferior a los
rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de
prima media con prestación definida administrado por el ISS, por lo que se
concluye que el asegurado pierde el régimen de transición” (folio 23 del
cuaderno 2).
4.1.6
En ambas decisiones se plantea
una contradicción en sus contenidos, pues se acepta inicialmente que el
accionante si se encontraba dentro del régimen de transición, para luego negar
el reconocimiento pensional. En efecto, ambas resoluciones consideraron (i)
que en la medida en que el ahorro pensional alcanzado por el accionante con las
cotizaciones hechas por el trabajador durante el tiempo que estuvo afiliado al
régimen de ahorro individual, fueron inferiores al ahorro que se hubiera
alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media, le
hacía perder el beneficio del régimen de transición. Recuérdese, que fue
precisamente este argumento el analizado por la Corte en la sentencia  SU-062
de 2010, pues fue allí mismo en donde se indicó, que de existir una diferencia
en el monto de los ahorros y sus rendimientos obtenidos, debía darse la
posibilidad al trabajador de que dicha diferencia fuera provista o aportada por
éste, a efectos de equilibrar dicho ahorro pensional. De otra parte, (ii)
la Resolución 011574 de 29 de
marzo de 2007, luego de haber aceptado al inicio de su texto, que el actor, en
efecto cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
procedió a no reconocer la pensión de vejez al accionante, apoyándose en un
nuevo factor que no fue objetado de discusión en la Resolución 001328 de 2006,
al señalar que si bien se acepta que el señor Duarte Parrado laboró en algún momento
para su empleador “CARIMAGUA”, y que las cotizaciones a pensión fueron
efectivamente realizadas, las mismas no se tendrían en cuenta por cuanto no
aparecía probado que dicho empleador hubiese pagado las cotizaciones por
concepto de salud. Al igual que la variación financiera de los rendimientos del
ahorro pensional en el régimen de ahorro individual, esta circunstancia escapa
por completo a la responsabilidad del trabajador, y por lo mismo, no puede ser
imputada o resuelta en contra de los intereses laborales y de los derechos
fundamentales del trabajador.
De esta manera, no resulta aceptable para
la Sala Plena que además de las contradicciones o inconsistencias de los
argumentos propuestos por el ISS en ambas resoluciones, se sume en contra del
accionante, otros factores que escapan a la total responsabilidad de éste, como
es el mayor o menor rendimiento financiero obtenido por sus aportes pensionales
o el pago efectivo de aportes a salud por uno de sus empleadores, a pesar de
que los aportes a pensión efectivamente sí se realizaron. En consecuencia,
estas circunstancias no pueden servir de fundamento para tomar una decisión
desfavorable a los intereses del trabajador. Por el contrario, y reiterando el
principio de favorabilidad aplicable en materia laboral, así, como en
aplicación del principio de equidad y la garantía constitucional de los
derechos fundamentales invocados por el accionante, la Sala Plena considera,
que en efecto, sí está demostrado que el señor Duarte Parrado reunía los
requisitos legales para beneficiarse del régimen de transición contemplado en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
4.2
Recuerda de igual manera la
Sala, que el Instituto de Seguros Sociales nunca negó, ni siquiera en la
solicitud de nulidad de la sentencia   T-326/09 que promoviera, que el
accionante no hubiese cumplido con las condiciones establecidas por el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, específicamente el cumplimiento de los 15 años de
servicios al 1 de abril de 1994, pues su argumento estuvo siempre
dirigido a establecer que el derecho a beneficiarse del régimen de transición
en materia pensional se había perdido al no cumplir el requisito previsto en el
literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, esto es “Dicho saldo no
sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez,
correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima
Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
(…)”. Lo anterior se concluye del contenido mismo de los actos administrativos
que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante.
4.3
Debe anotarse en consecuencia,
que no puede entrarse a discutir nuevamente el cumplimiento por parte del
accionante de los requisitos para acceder a los beneficios del régimen transición,
pues éste argumento, no fue objeto de discusión en su momento por la Sala Sexta
de Revisión, en la sentencia cuya nulidad se ordenó por esta Corporación, como
tampoco fue el fundamento de la petición de nulidad que promoviera el mismo
ISS, cuyos argumentos pueden releerse en esta providencia, revisando para ello
el pie de página No. 17 de esta providencia.
4.3.1    También se encuentra probado que el traslado de
régimen y de los respectivos ahorros, ya fue efectuado en el año 2002. De esta
manera, el accionante cotizó inicialmente 6.066 días en el Seguro Social y
posteriormente, 1.066 días en el régimen de ahorro individual –PORVENIR S.A.-,
luego de lo cual se trasladó de nuevo al Seguro Social desde el 1º de febrero
de 2002. En consecuencia, es evidente que el problema del peticionario no es el
impedimento para trasladarse de régimen de pensiones, pues ello ya ocurrió efectivamente
en el año 2002, sino la negativa a reconocerle la pensión argumentándose para
ello, el incumplimiento a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del
Decreto 3800 de 2003.
4.3.2    El Seguro Social reconoció que el Fondo de Pensiones
PORVENIR transfirió en el mes de octubre de 2005, los aportes del señor Duarte
Parrado por valor de $41.481.007. Aclaró que dichos recursos corresponden al
monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, pero advirtió que los
rendimientos que hubiera obtenido dicho ahorro de haber permanecido el
accionante en el Seguro Social y no haberse trasladado al régimen de ahorro
individual son inferiores en un valor de $8.090.073. Por esta razón el Seguro
Social negó la aplicación del régimen de transición.
4.4
Conforme a lo considerado en
esta providencia, el señor Duarte Parrado no podía perder su derecho a
beneficiarse del régimen de transición por hechos que no dependían de su
voluntad, y que por el contrario, corresponden a circunstancias externas que él
no podía prever. Se advierte además, que el cálculo de los rendimientos de los
aportes es un hecho sometido a la volatilidad de la economía y al manejo financiero
que de sus aportes hizo el fondo privado de pensiones, circunstancia que el
accionante no podía haber previsto seis años antes de su ocurrencia (el señor
Duarte Parrado se afilió a PORVENIR en el año de 1997 y tan sólo en el año 2003
se impuso el requisito de la rentabilidad del ahorro para no perder el régimen
de transición). De igual modo, es evidente que al momento de afiliarse al
régimen de ahorro individual, no existía el requisito contemplado en el Decreto
3800 de 2003, lo cual le impedía prever las implicaciones de su traslado. De
hecho, incluso, para el momento en que el anotado decreto impuso la exigencia
de los rendimientos del ahorro como factor determinante para conservar el
régimen de transición, el accionante ya había retornado al régimen de prima
media desde hacía un año.
Es claro, entonces, que tanto al momento de
trasladarse al régimen privado como al momento de volver a cotizar en el
régimen de prima media, el accionante tenía la confianza legítima de que la
oportunidad y la continuidad de sus aportes le permitirían obtener la pensión
de vejez conforme al régimen favorable que lo beneficiaba.
4.5
Aunado a lo anterior, para la
Sala es claro que el requisito previsto en el literal b) del artículo 3º del
Decreto 3800 de 2003 pudo ser debidamente cumplido por el accionante, de habérsele
permitido u ofrecido la posibilidad que en un término prudencial hubiese
aportado los recursos correspondientes a la diferencia surgida en los
rendimientos generados por sus aportes pensionales de haber permanecido todo el
tiempo en el régimen pensional de prima media, tal y como lo consideró esta
Sala en sentencia SU-062 de 2010 y en los criterios jurisprudenciales
contenidos en ella, los cuales han sido igualmente reiterados en la reciente sentencia
SU-130 de 2013.[70]
4.6
En síntesis, tras encontrar
que el señor Hernán Duarte Parrado es beneficiario del régimen de transición, y
por consiguiente, tener el derecho a pensionarse conforme a las regulaciones
del Decreto Ley 546 de 1971, para esta Sala es indiscutible que la negativa del
Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión de vejez violó sus
derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia del
régimen de pensión.
Por esta razón se revocará la sentencia proferida por
la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio que
confirmará la decisión del Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio
que negó el amparo solicitado por el señor Hernán Duarte Parrado. En su lugar se
concederá el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante
hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie en forma
definitiva sobre el asunto. Recordemos, que el señor Duarte Parrado inició la
respectiva actuación judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
razón que justifica que el amparo aquí otorgado sea de manera transitoria.
Así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta
acción de tutela el Instituto de Seguros Sociales confirmó que el fondo privado
de pensiones PORVENIR, al cual el señor Duarte Parrado cotizó a pensiones por
un tiempo determinado, ya transfirió en su totalidad los aportes hechos durante
ese tiempo, y advirtiéndose demás, que el mismo Instituto de Seguros Sociales también
hizo un primer cálculo de la diferencia de los rendimientos económicos dejados
de generar por el ahorro del accionante de haber permanecido todo el tiempo en
el régimen de prima media, la Sala ordenará al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de quince (15) días calendario, contados
a partir de la notificación de esta decisión recalcule el monto de dichos
rendimientos, si ello fuere necesario. Obtenido el nuevo valor, el ISS deberá
ofrecer al señor Duarte Parrado la posibilidad de aportar, en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la anotada diferencia de rendimientos
económicos.
Cumplido el plazo otorgado al accionante, y de haber
éste aportado los recursos referidos, dispondrá el Instituto de Seguros
Sociales de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el trámite correspondiente
al reconocimiento de la pensión de vejez del señor Duarte Parrado con base en
los beneficios que le otorga el régimen de transición. El trámite de esta
actuación deberá concluir en un plazo no mayor de veinte (20) días siguientes a
la fecha en que se notifique esta providencia, con la expedición del acto
administrativo correspondiente.
Advierte la Sala Plena que esta decisión tiene efectos
obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que
profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la demanda
instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Finalmente, en tanto la acción de tutela promovida por
el señor Duarte Parrado se inició en el año 2008 en contra del Instituto de
Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-,
habrá de entenderse que en la medida en que la reclamación recae sobre la
gestión que venía desarrollando el ISS como administrador del régimen pensional
de prima media, y que esta responsabilidad y la totalidad de la administración
de dicho régimen pensional fue asumido por COLPENSIONES, será esta última
entidad, la responsable del cumplimiento de la decisión judicial que aquí se ha
tomado.
5.
Conclusiones
Conocida
a profundidad la situación particular del señor Hernán Duarte Parrado, y
confrontada ésta con los lineamientos legales y jurisprudenciales aquí
expuestos, la Sala Plena puede concluir que en efecto al actor le fueron
vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y
a la libre escogencia de régimen pensional.
En
efecto, tal y como se desprende de las consideraciones aquí expuestas, se pudo
constatar que para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, el señor Duarte Parrado cumplía con los requisitos para
beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la
referida ley. Así, en la medida en que el accionante contaba para ese momento
con más de cuarenta años de edad y más de quince años de aportes al sistema,
tenía derecho a que le fuese reconocida su pensión de vejez de acuerdo a los
lineamientos contenidos en el Decreto Ley 546 de 1971. Por lo anterior, la
reiterada negativa del Instituto de Seguros Sociales  – ISS- en Liquidación,
hoy COLPENSIONES, de no reconocerle su derecho pensional, supuso la vulneración
de sus derechos fundamentales.
Para
el ISS en Liquidación, hoy COLPENSIONES, el fundamento de su decisión fue que el
traslado del accionante del régimen pensional de prima medida al de ahorro
individual, para luego retornar, supuso el incumplimiento del literal b) del
artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, norma que dispone que el saldo del ahorro
pensional no puede ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo
de vejez, en caso de que el trabajador hubiese permanecido en el Régimen de
Prima Media, saldo que incluye por supuesto, los rendimientos que se hubieran
obtenido en este último. Así, para el año 2002, cuando el señor Duarte Parrado retornó
al régimen de prima medida, y que sus aportes pensionales fueron igualmente
transferidos de PORVENIR al ISS, se evidenció que el saldo total era inferior
al que hubiera alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen
fondo pensional de primera media que el ISS administraba. Por esta sola razón, para
el ISS, el actor perdía el beneficio del régimen de transición para acceder a
su pensión de vejez.
No
obstante, y claramente como se señala en esta sentencia, el que los
rendimientos financieros que produjo sus aportes pensionales durante el tiempo
que estuvo afiliado al régimen de ahorro individual fuesen inferiores a los que
dichos aportes hubiesen alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el
régimen de prima medida, amén de otros factores cuya responsabilidad incumbía tan
solo a sus empleadores, no podían se utilizados como argumentos jurídicamente
válidos para negar el reconocimiento pensional al señor Duarte Parrado, y mucho
menos para considerar que el actor no podía beneficiarse del régimen de
transición.
Así,
tal y como se explicó en esta sentencia, la diferencia que arrojó los aportes y
rendimientos financieros del ahorro pensional del señor Duarte Parrado, y el
consecuente incumplimiento por esta razón, del literal b) del artículo 3° del
Decreto 3800 de 2003, pudo subsanarse desde un primer momento, de haberse dado
la posibilidad al accionante, de aportar tales  recursos económicos, tal y como
el mismo accionante lo había sugerido tiempo atrás, y con mucha mayor razón de
haberse contemplado los fundamentos que en igual sentido establecido esta misma
Sala en sentencia SU-062 de 2010, criterios jurisprudenciales que fueron igualmente
reiterados recientemente en sentencia SU-130 de 2013.
Por
esta razón, y advertido que el actor tenía derecho al régimen de transición, y
a que este pudiese aportar la diferencia de recursos económicos que supuso su
cambio al régimen pensional de ahorro individual, la Sala Plena de esta
Corporación revoca la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del
Tribunal de Villavicencio que confirmara la decisión del Juzgado Primero Civil
del Circuito de Villavicencio que había negado el amparo solicitado por el
señor Duarte Parrado, para en su lugar conceder el amparo transitorio de los
derechos fundamentales enunciados, en los términos enunciados en el acápite
anterior.
5.       DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR, por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil
ocho (2008), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de
Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos al
mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen
pensional del señor Hernán Duarte Parrado.
SEGUNDO.
En tanto el ahorro pensional hecho
por el señor Duarte Parrado a PORVENIR ya fue transferido en su totalidad al
Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy COLPENSIONES, se ORDENARÁ a este último, para que en el término de quince (15)
días calendario, contados a partir la notificación de esta decisión, recalcule si
fuere necesario, el monto de los rendimientos dejados de generarse por el
ahorro pensional del señor Duarte Parrado, durante el tiempo que éste estuvo en
el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad.
Agotado
dicho plazo, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy COLPENSIONES,
deberá informar al  señor Duarte Parrado acerca del monto resultante, debiendo ofrecerle
la posibilidad de aportarlo en un plazo de seis (6) meses.
Cumplido
el plazo otorgado al accionante, y de haber éste aportado los recursos
referidos, dispondrá el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy
COLPENSIONES, de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el trámite
correspondiente al reconocimiento de la pensión de vejez del señor Duarte
Parrado con base en los beneficios que le otorga el régimen de transición. El
trámite de esta actuación deberá concluir en un plazo no mayor de veinte (20)
días siguientes a la fecha en que se notifique esta providencia, con la
expedición del acto administrativo correspondiente.
TERCERO.
ADVERTIR  que esta decisión tiene
efectos obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que
profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la demanda
instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros
Sociales.
CUARTO.
Por la Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el  artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En ausencia de
copia de la cédula de ciudadanía o de un registro civil de nacimiento del
actor, se pudo constatar a folios 21 y 33 correspondientes a la Resolución No.
011574 del 29 de marzo de 2007 expedida por el ISS Pensiones y a la hoja de
atención clínica No. 52557541 del 11 de diciembre de 2007, respectivamente, que
para el señor Hernán Duarte Parrado se tiene anotada como fecha de nacimiento
el 20 de octubre de 1949, según el ISS y 21 de octubre del mismo año según el
Hospital.
[2]
En la Resolución 011574 del 29 de marzo de 2007, a folio 3 de
dicho documento (folio 11 del expediente de tutela), se reitera en dos
oportunidades que el accionante tenía reconocidas a ese momento, 1027
semanas (énfasis agregado)
[3]
Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[4]
Ver folio 18 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[5]
Ver folio 9 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[6]
Ver folios 9 a 12 del  cuaderno principal del expediente de tutela.
[7]
Ver folio 20 y 21 del cuaderno principal del expediente de tutela. Esta suma
corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente
($8´090.073 M/cte.)
[8]
Ver folios 13 a 15 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[9]
Al respecto ver folio 13 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[10]
En efecto, la Resolución 042083 del 14 de septiembre de 2007 dice sobre el
particular lo siguiente: “Que los beneficios de la transición no se
recuperan por el hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los
aportes y los rendimientos efectuados en el fondo privado y los que debió
efectuar en el fondo privado y los que les corresponde realizar en el Seguro
Social.” Ver folio 14 del acuerdo principal del expediente de tutela.
[11] La
Ley 100 de 1993 entró a regir el 1° de abril de 1994  para los efectos de
aportes pensionales (Art. 28. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de
1993).
[12] Este Decreto regula el régimen pensional especial
para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público
[13] La demanda cita en este punto la Sentencia T-534 de 2001, M. P.
Jaime Córdoba Triviño.
[14]Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.
[15]
Sentencia T-055 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[16] M.
P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] M.
P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] El
Auto 009 del 27 de enero de 2009 que aceptó la petición de nulidad de la
sentencia T-126 de 2009, explicó en el numeral tercero de sus antecedentes los
argumentos de la solicitud de nulidad. Así, en la medida en que tal y como lo
afirma el aquí solicitante de la nulidad, los argumentos expuestos en aquella
oportunidad son los mismos que motivaron la nulidad de la sentencia T-326 de
2009, estos se trascriben a continuación:
“3. La solicitud de nulidad de la
sentencia T-168 de 2009.
Con fecha dos (2) de junio de dos mil
nueve (2009), se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional la
solicitud de nulidad de la sentencia T-168 de 2009, presentada por el Instituto
de Seguros Sociales. El solicitante propone dos argumentos que pueden resumirse
de la siguiente manera:
En primer lugar, argumenta que la
sentencia T-168 de 2009, proferida por la Sala Octava de Revisión, es
violatoria del debido proceso porque cambia la jurisprudencia sostenida por la
Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024
de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 exige
un pronunciamiento del pleno de la Corte para que pueda producirse dicha
modificación. El cambio consiste, según el solicitante, en que ‘(…) la Sala
Plena en sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004,
estipuló que para efectos de la conservación del régimen de transición, de
aquellas personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario
que trasladen al Régimen de Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían
efectuado al Régimen de Ahorro Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere
inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. Sin embargo la Sala Octava de
Revisión (…) en el mismo tema, consideró que si bien es cierto el primer
requisito es necesario, frente al último, se apartó de lo ya estipulado por la
Sala Plena, toda vez que indicó: ‘Trasladar al régimen de prima media todo el
ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que
dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que
hubieran permanecido en el régimen de prima media’’.
Además indica que, contrario a lo que
señala la sentencia atacada, en razón a lo dispuesto en el decreto 3995 de 2008
sí es posible que el ahorro sea el mismo en el régimen de ahorro individual que
en el de prima media y, por ello mismo, es factible cumplir con el requisito
impuesto para el regreso al régimen de prima media en las sentencias C-789 de
2002 y C-1024 de 2004, a pesar de la modificación introducida por la Ley 797 de
2003. Tal decreto previó, en el artículo 7, que ‘para todos los efectos de
traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al
Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS’.
En segundo lugar, sostiene que la
posición contenida en la sentencia T-168 de 2009 también contradice la
jurisprudencia de la Sala Plena sentada en la sentencia C-030 de 2009 en la que
se reafirmó, respecto de ‘las pensiones especiales’, ‘la necesidad de que el
Instituto de los Seguros Sociales NO reciba menos del aporte legal
correspondiente en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, al
establecer (…) que la persona que ejerza la opción, puede aportar
voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento en que el
ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte
legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de
prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002’.”
[19]
El Decreto 3800 de 2003 en su artículo 3° dispone lo siguiente:
“Artículo 3°.
Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1°
de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen
anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las
condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando
cumplan con los siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la
cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al
monto total del aporte legal para el riesgo de vejez,  correspondiente en
caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los
rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de
Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida.
Para efectos de establecer el monto del ahorro de que
trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono
pensional.”
[20]
Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett.
[21]
Sentencia T-179 y T-536 de 2003, M(s) P(s) Clara Inés Vargas Hernández y Jaime
Araújo Rentería respectivamente. En igual sentido ver las sentencias T-623 de
2006 M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-484 de 2007M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto entre otras.
[22]
Sentencia T-199 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23]
Sentencia T-214 de 1999 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En igual sentido T-189 de
2007 M. P. Álvaro Tafur Galvis, en esta oportunidad la Sala Octava de Revisión
dispuso la reliquidación de la mesada asignada indebidamente por la Caja
Nacional de Previsión Social al padre de un adolescente discapacitado, cuya
atención en todos los campos superaba con creces la prestación reconocida.
[24]
Sentencia T-797 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Ver folio 23 del expediente.
[26] Cfr. Parte considerativa de la Resolución 0013228 de septiembre 5
de 2006, a folio 16 del expediente.
[27] Cfr. Ibídem.
[28] Ver folio 16 del expediente.
[29] Ver folios 21 a 23 del expediente.
[30] La diferencia de rendimiento fue estimada en la suma de ocho
millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8´090.073.00 M.
/cte.).
[31] Además, en esta Resolución el ISS desestimó el tiempo
cotizado para el empleador “Carimagua”, en la medida en que no se había
demostrado el pago de las cotizaciones para salud.
[32] Sentencia T-944 de 2006, M. P. Álvaro
Tafur Galvis.
[33] Ver anverso del folio 15 del expediente.
[34] El
Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) dispone en su artículo 136.
Modificado por la Ley 446 de 1998,
art. 44.
“Caducidad de las acciones.
1. La
acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la
expedición del acto.
2. La
de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a
partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o
ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos  que reconozcan
prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la
administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las
prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
(…)”
[35] La jurisprudencia en algunas oportunidades ha tenido como referente
los 71 años  para establecer lo que ha de considerarse arribo a la “tercera
edad”. Lo anterior, por cuanto este es el momento en que una persona supera el
límite promedio de vida probable de los colombianos. Al respecto, consúltense
las sentencias T-214 de 1999 y T-603 de 2008, entre otras.
[36] En la Sentencia T-143 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
la Corte expresó lo siguiente:
“En primer lugar, debe señalarse que el accionante es una persona de
avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 61 años de edad (folio 10), perteneciente
a la tercera edad que
prácticamente bordea la etapa de productividad laboral y que se aproxima a los
umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace sujeto
de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional[36] y por los
artículos 13 y 46 de la Carta Política.”
[37] Sentencia T-1325 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] En el mismo sentido puede consultarse también la Sentencia T-603 de
2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39] Cf.
Sentencias T-1325, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto de 2005 y T-603 de 2008,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40] Ver expediente folios 32 a 35.
[41] Ver expediente, folios 27 a 31.
[42] Sentencia T-603 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[43] Sentencia T-1207 de 2005, M. P. Jaime Araujo
Rentería.
[44]
Sentencias T-574 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-996 de 2005. (M. P.
Jaime Córdoba Triviño). Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo
la Corte como juez de segunda instancia, además de las consideraciones
expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto del argumento
del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes
para su subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000
semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual,
no es más que una suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente
a concluir que esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente
lo concluyó. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. M. P. Carlos Isaac
Nader).
[45] Sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[46] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho
protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[47] (i)
artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,
y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral
1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a
vacaciones pagadas;
[48]Sentencia T-284 de 2007 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49]
Sentencia C-623 de 2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[50]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón.
[51]
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[52] Ver
las sentencias T-016 de 2007 M. P. sobre el derecho a la salud, T-585 de 2008
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto sobre el derecho a la vivienda, y T-580 de
2007 M. P. sobre el derecho a la seguridad social.
[53] Al
respecto ver las Sentencias C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-130 de
2002 M. P. Jaime araújo Rentería, C-791 de 2002 M. P.  Eduardo Montealegre
Lynett y SU-623 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[54]
Sentencia T-016 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[55]
Ibídem.
[56] Ley
100 de 1993, Artículo 12.
[57] Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
[58]
Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse
de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección
inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la
disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición:
el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que
empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[59] Ley
100 de 1993, Artículo 32.
[60] Ley
100 de 1993, Artículo 52.
[61] Ley
100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.
[62]
Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a
retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su
cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo
legal mensual vigente.
[63] Ley
100 de 1993, Artículo 90.
[64]
El artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 se encuentra trascrito
en el pie de página número 58 de esta sentencia como parte de la cita
jurisprudencial que se hace de la sentencia SU-062 de 2010.
[65]
“Decreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de
la Ley 100 de 1993. El Presidente de la República de Colombia, En uso de sus
facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189
de la Constitución Política, CONSIDERANDO:
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar
múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así
como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la
normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de
datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias
laborales actualizadas y fidedignas.
Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles
para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente
pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera
adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras
pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o
cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado.
Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre
la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de
2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones
simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusión acerca de cual
es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de
mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Que tal
situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se
resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los
cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para
todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo
parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los
afiliados al Sistema” (subraya fuera del texto original).
[66]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR
LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las
personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir
la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse
a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el
régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que
presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria
para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el
artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la información contará con
20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado”.
[67]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos
pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así
como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos
señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,
multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en
que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se
efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión
de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada
durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o
en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos
respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia
Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.
[68] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[69]
Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[70]
Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.