T-064-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-064/07
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro de empleados
públicos/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por
existir perjuicio irremediable
La Corte Constitucional ha establecido que, como regla
general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de
empleados públicos, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé
otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante
el cual se ordena la desvinculación del funcionario respectivo, la acción de
tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas
puedan llegar a suscitar, razón por la cual la posibilidad de acudir a este
mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protección transitoria de
los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y
requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de
carácter irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de
tutela. Lo anterior, además, por cuanto, en principio, estos medios de
defensa resultan eficaces para la protección de los derechos de los afectados.
DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-Observancia estricta de garantías/ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en
provisionalidad cargo de carrera administrativa
ACCION DE TUTELA-Procedencia para ordenar motivación del
acto de desvinculación/ACCION DE TUTELA-Garantía de acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto
de separación del cargo
ACCION DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de
carrera administrativa nombrados en provisionalidad separados del cargo mediante
acto sin motivación
ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivación del acto de declaración de
insubsistencia de nombramiento en el escalafón de régimen de carrera especial
LEGISLADOR-Otorga facultades discrecionales a la Administración
para la adopción de decisiones y el desarrollo de actuaciones
FACULTADES DISCRECIONALES DE LA
ADMINISTRACION-No es
absoluta/FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-Es limitada por
los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en
su aplicación
DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni
con la ausencia de motivos para proferir decisión
Lo discrecional no puede confundirse con lo
arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya
que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión
que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del
otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia
la administración y la consecuencia jurídica que se genera. Se concluye que la
discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados
eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha
discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines
específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y
los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión
adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes
que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la
arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas.
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto
ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivación
ACTO ADMINISTRATIVO-Excepción al deber de motivación debe
estar establecida en la ley para preservar el principio de legalidad
ACTO ADMINISTRATIVO-Situaciones excepcionales donde no se requiere
motivación no significa que no se deba expedir
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculación no requiere
motivación/EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Garantía de conocer
los motivos que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Expedición
del régimen de administración de personal del DAS
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Clasificación de cargos
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Ingreso, permanencia, promoción y retiro
de detectives
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Regulación de retiro de funcionarios
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Facultad discrecional de Director para
declarar insubsistencia de funcionarios que se desempeñan como detectives por
razones de conveniencia
INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL DE EMPLEADO DEL
DAS-Declaración no debe
ser motivada
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Derogación parcial de artículo 34 del
Decreto 2146/89 sobre declaración de insubsistencia discrecional/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Derogación artículo 34 del Decreto 2146/89 que
faculta la no motivación de actos administrativos expedidos en ejercicio de la
facultad discrecional
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Declaración de insubsistencia de nombramiento
ordinario sin motivar es aplicable a funcionarios que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA POR DIRECTOR
DEL DAS-Acto
administrativo debe ser motivado siquiera sumariamente
Observa la Sala que no existe norma que consagre de
manera expresa que en caso de que el Director del Departamento Administrativo
de Seguridad declare insubsistente el nombramiento de un funcionario en un
cargo de régimen especial de carrera, el acto administrativo correspondiente no
deba ser motivado. De acuerdo con las consideraciones generales de la presente
providencia, la regla general en materia de actos administrativos es la
exigencia de la motivación como garantía del principio de publicidad de la función
administrativa, y toda vez que las excepciones a esa regla deben ser
establecidas expresamente en la ley, no existe ninguna razón que justifique la
ausencia de motivación en los actos a través de los cuales el Director del DAS
declare la insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de
régimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional
establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Es importante señalar
que la exigencia de motivación de este acto administrativo, en nada pugna con
la facultad discrecional del Director del DAS en materia de declaración de
insubsistencia en cargos de régimen especial de carrera administrativa, ya que
la autoridad administrativa podrá adoptar las decisiones que considere convenientes
dentro del ámbito de acción de la discrecionalidad, siempre que exponga las
razones o los motivos que lo llevan a la declaratoria de insubsistencia. En
conclusión, si bien es claro que el Director del Departamento Administrativo de
Seguridad tiene la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del
nombramiento de un funcionario, cuando quiera que éste se encuentre inscrito en
un cargo de régimen especial de carrera, lo cierto es que no existe ninguna
norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la
cual, siendo principio general el de la motivación de los actos
administrativos, es forzoso concluir que los actos que se expidan en ejercicio
de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por
los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneración pues se mantuvieron en reserva
las razones de conveniencia de la desvinculación de empleado del DAS
Es evidente que, como quiera que la autoridad accionada se
encontraba obligada a expresar los motivos por los cuales declaró insubsistente
el nombramiento del demandante, en el presente asunto la decisión adoptada por
la autoridad accionada comportó una vulneración de los derechos fundamentales
del actor, ya que las razones de conveniencia para la desvinculación,
de existir, se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si los motivos
o las razones para adoptar la decisión se ajustan a los parámetros establecidos
en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, los que se relacionan
con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que
consagra la facultad discrecional. Ello permite concluir que, en este caso, se
ha desconocido el derecho que le asiste al actor para que el acto mediante el
cual fue declarado insubsistente sea motivado. En esas condiciones, encuentra
la Sala que la actuación de la Administración resulta violatoria del derecho al
debido proceso del peticionario, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia
constitucional que se ha reseñado en esta sentencia, habrá de concederse el
amparo y revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de
la acción de tutela.
Referencia: expediente T-1409334
Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa.
Demandado: Departamento Administrativo de
Seguridad - DAS.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete
(2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la
Judicatura, en relación con la acción de amparo constitucional instaurada por
Carlos Andrés Moreno Roa contra el Departamento Administrativo de Seguridad -
DAS.
I.       ANTECEDENTES.
1.      Aclaración preliminar.
La presente acción de tutela fue promovida
inicialmente por el señor Carlos Andrés Moreno Roa ante la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de Cundinamarca, el tres (3) de noviembre
de 2005. En esa misma fecha, dicha Corporación ordenó remitir el expediente a
los juzgados de circuito por considerar que ellos eran los competentes para
conocer del presente asunto, en razón a la naturaleza de la entidad demandada.
La acción fue repartida entonces al Juzgado
Quince Civil del Circuito de Bogotá, autoridad que inicialmente avocó el
conocimiento del proceso; sin embargo, una vez ese despacho recibió la
respuesta de la entidad demandada a la presente acción, declaró la nulidad de
todo lo actuado por falta de competencia, mediante providencia de veintitrés
(23) de noviembre de 2005 y ordenó su remisión a la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Una vez el expediente fue recibido
por el Tribunal señalado, éste creó el conflicto de competencia negativo, por
cuanto, en su criterio, la autoridad competente para conocer de este asunto es
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca.
Así las cosas, el conflicto fue puesto en
conocimiento de la Corte Constitucional, la cual mediante Auto A-004 de
veintiséis (26) de enero de 2006, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur
Galvis, ordenó remitir el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que esa autoridad tramitara y
decidiera la presente acción de tutela en primera instancia.
Hecha la anterior precisión, procede la
Sala a referir los antecedentes del asunto objeto de revisión.
1.      La solicitud.
El señor Carlos Andrés Moreno Roa,
por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela el día tres (3)
de noviembre de 2005 contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS,
por considerar que esta autoridad vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.
2.      Hechos relevantes.
2.1. El accionante ingresó a trabajar al Departamento
Administrativo de Seguridad - DAS, como alumno de Academia 326-03, el nueve (9)
de marzo de 1999. En el año 2000, mediante Resolución No. 602473 de veintinueve
(29) de diciembre, el actor fue inscrito en el escalafón de régimen especial de
carrera del DAS.
2.2. El 22 de abril del año 2004, fue ascendido al cargo
de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la
Subdirección de Investigaciones Estratégicas y dependiente de la Dirección
General Operativa.
2.3. El 7 de septiembre de 2005, mediante Resolución No.
1674, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró
insubsistente el nombramiento del señor Moreno Roa, sin exponer ningún tipo de
motivación.
3.      Fundamentos de la acción.
El demandante manifiesta que la decisión adoptada
por la entidad accionada comporta una vulneración de sus derechos fundamentales
al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia,
toda vez que -de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura-,
los actos administrativos mediante los cuales se declara insubsistente el
nombramiento de determinado funcionario que se encuentra inscrito en el régimen
de carrera administrativa, debe ser motivado, lo cual garantiza que el afectado
pueda ejercer las acciones judiciales correspondientes.
Con base en esa consideración y de acuerdo
a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, el actor considera
que la Resolución mediante la cual se declaró la insubsistencia de su
nombramiento, debía ser motivada, razón por la cual, en su criterio, la acción
de tutela se muestra procedente como mecanismo transitorio de protección de los
derechos fundamentales que estima conculcados.
4.      Pretensiones del
demandante.
El demandante solicita al juez de
tutela que le sean amparados de manera transitoria los derechos fundamentales
invocados, de tal manera que se deje sin efectos la Resolución No. 1674 de
septiembre siete (7) de 2005 -mediante la cual el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento- y que, en
consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando.
5.      Oposición a la demanda de tutela.
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, mediante escrito
del dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006), dio respuesta al
requerimiento del juez de tutela y solicitó que se denieguen las pretensiones
de la accionante con base en las siguientes consideraciones:
- Afirma que la declaración de insubsistencia del
nombramiento de Carlos Andrés Moreno Roa en el cargo de Detective 208-07, fue
el resultado del ejercicio de la facultad discrecional con la que cuenta el
Director del Departamento Administrativo de Seguridad, establecida en el
artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.
En ese sentido, señala que la
determinación de declarar insubsistente el nombramiento de determinado empleado
del DAS en ejercicio de la facultad discrecional, “obedece al deber que
tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que
dicho funcionario sea desvinculado de la Institución”[1],
razón por la cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del Decreto
2146 de 1989, no se encuentra obligado a motivar la respectiva decisión. Así,
sostiene que dicha facultad encuentra fundamento en la naturaleza del trabajo
que desarrollan este tipo de funcionarios y en la necesidad de asegurar que
quienes desempeñan estas funciones tengan especiales calidades personales y
profesionales, merecedoras del mayor grado de confianza por parte de sus
superiores.
Sostiene que la causal por la cual
se declaró insubsistente el nombramiento del actor, se encuentra establecida en
la ley, específicamente, en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de
1989, esto es, “cuando el jefe del departamento, en ejercicio de la facultad
discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”.
En este sentido, resulta evidente que la resolución acusada no fue producto de
una actuación arbitraria del Director del DAS, sino que responde al ejercicio
de una facultad reconocida en la ley.
Para fundamentar su afirmación, el
representante de la entidad demandada hace referencia a la sentencia C-048 de
1997, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la
disposición normativa en comento.
En ese orden de ideas, manifiesta
que el acto de declaración de insubsistencia que se expide con fundamento en
esta facultad discrecional no debe ser motivado, por cuanto dicha decisión se
adopta luego de que el Director de la Institución efectúa el análisis de
conveniencia correspondiente; en este punto, el representante de la entidad
demandada cita algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en los
cuales esa Corporación se pronunció respecto de la facultad discrecional del
Director del DAS para ordenar el retiro del servicio de los funcionarios que
pertenecen al régimen especial de carrera, sin necesidad de motivar el acto
administrativo.
- Sostiene
que no debe confundirse el ejercicio de esta facultad discrecional con el de la
potestad sancionatoria que tiene el Director del DAS, ya que se trata de
instituciones jurídicas distintas que responden a causas diferentes. Así, la
primera de ellas sólo requiere la voluntad del nominador que decide retirar a
determinado funcionario de su cargo por razones de conveniencia, mientras que
la segunda puede dar lugar a la destitución del empleado pero como resultado de
un proceso administrativo disciplinario reglado, en el cual se determine que
efectivamente existe responsabilidad en el disciplinado.
- Aduce,
además, que con esa decisión no se afecta el derecho al acceso a la administración
de justicia, toda vez que nada obsta para que el accionante acuda ante la
jurisdicción contencioso administrativa para impugnar la legalidad del acto
administrativo, si es que considera que éste es lesivo de sus derechos
fundamentales.
Así las cosas, como quiera que, en
su criterio, lo que realmente pretende el demandante es controvertir la
legalidad de un acto administrativo, resulta evidente que la acción de tutela
no es el mecanismo adecuado para el efecto. En ese orden de ideas, sostiene que
frente a la existencia de otros medios de defensa judicial, la procedencia de
la acción está condicionada a la existencia real de un perjuicio de carácter
irremediable, que exija la intervención inmediata del juez de tutela, el cual
no se presenta en este asunto, ya que, en primer lugar, el actor no puede
pretender que por el hecho de que se encontraba inscrito en un cargo de carrera
administrativa tiene derecho a una estabilidad laboral absoluta y, en segundo
término, no existió una vulneración de su derecho al mínimo vital, máxime si se
tiene en cuenta que es una persona de 40 años de edad que no sufre de ningún
tipo de limitación física y que, por tanto, está en capacidad de buscar otra
fuente de ingresos.
- Para
terminar, el representante de la entidad accionada sostiene que, como quiera
que con la presente demanda se pretende obviar el procedimiento legal
establecido, con el fin de que por la vía de la acción de tutela se ordene el
reintegro del actor, debe concluirse que el apoderado judicial del actor
incurrió en temeridad al acudir a este mecanismo subsidiario de protección a
pesar de que tiene pleno conocimiento de su improcedencia.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN.
1.      Primera instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia del
veintitrés (23) de marzo de 2006, resolvió negar el amparo solicitado.
En criterio del a quo, el
actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial frente a la alegada
vulneración de sus derechos fundamentales, específicamente, con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Frente a esta circunstancia, sólo la inminencia en la
configuración de un perjuicio irremediable haría procedente la acción de amparo
constitucional. Sin embargo, a su juicio, a pesar de que toda persona que ha
sido retirada de su empleo se ve expuesta a una difícil situación, lo cierto es
que esta circunstancia no tiene la entidad suficiente para ser considerada como
un perjuicio irremediable, por cuanto, “el derecho al trabajo del señor
Moreno R., no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o
cargo específico, (…) sino en la facultad in genere de desarrollar una labor
remunerada en un espacio y tiempo determinados”[2].
Adicionalmente, sostiene que, con
fundamento en lo establecido en el Decreto 2147 de 1989 y en la sentencia C-048
de 1997, resulta evidente que la declaración de insubsistencia de quienes se
desempeñan como detectives del DAS no requiere de motivación, ya que pertenece
al ámbito de discrecionalidad del Director de la institución. En consecuencia,
el hecho de que el acto administrativo mediante el cual se declaró
insubsistente el nombramiento del actor no haya sido motivado, responde a una
facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce al Director del Departamento
Administrativo de Seguridad - DAS, razón por la cual no puede derivarse de esa
circunstancia la violación del derecho fundamental al debido proceso o a la
defensa del accionante.
2.      Impugnación
Inconforme con la decisión
del juez de primera instancia, la decisión fue impugnada por el accionante,
quien a las consideraciones expuestas en la demanda de tutela agregó las
siguientes.
Sostiene que, en contra de
lo que afirmó el juez de instancia, en su caso sí se está frente a la
configuración de un perjuicio de carácter irremediable, ya que la determinación
de la entidad accionada lo ha desprovisto del único medio de subsistencia con
el que contaba él y su núcleo familiar, situación que exige un pronunciamiento
inmediato del juez de tutela, con el fin de proteger de manera transitoria los
derechos conculcados, máxime si se considera que quien se ha desempeñado como detective
se ha preparado profesionalmente durante toda su vida para ello, lo que implica
que le sea mucho más difícil desarrollar cualquier otro tipo de labor
productiva.
Considera, además, que si la
jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es
procedente en aquellos eventos en que no se motiva el acto de desvinculación de
un funcionario que se encuentra en provisionalidad, es evidente que ello
también debe predicarse de aquellos empleados que se encuentran inscritos en un
régimen de carrera, aun cuando ese régimen sea especial, como en el caso de los
detectives del DAS.
Por último, afirma que en su caso no
existía ningún informe de la Comisión de Personal que fundamentara la decisión
del Director del DAS, lo que permite concluir que en este caso efectivamente se
produjo una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa.
3.     Segunda instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de diez (10) de mayo de
dos mil seis, decidió confirmar la providencia de instancia por considerar que
en el presente asunto el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial
que se muestra idóneo para la protección de los derechos que estima vulnerados,
tal como se estableció en la sentencia impugnada.
Adicionalmente, a juicio del ad quem,
el hecho de que el accionante pertenezca a un régimen especial de carrera,
implica que “sin requerir siquiera de estudios previos de inteligencia, como
sí ocurre respecto de los miembros de la entidad que hacen parte de la carrera
administrativa de carácter ordinario, es decir, los que desempeñan funciones de
tipo netamente administrativo, señalados en el organigrama del DAS, el jefe de
la entidad tiene la atribución de prescindir de sus servicios aún encontrándose
inscritos en carrera administrativa especial (…)”[3],
razón por la cual, según afirma, no se observa violación de derecho fundamental
alguno, aún cuando será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la
encargada de decidir de manera definitiva el asunto sub examine.
4.     Material probatorio relevante en
este caso.
Dentro del expediente contentivo de la
presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las
siguientes:
a.
Fotocopia de la
Resolución No. 62473 de diciembre 29 de 2000, por medio de la cual se inscribió
en el escalafón de régimen especial de carrera del DAS al demandante, en el
cargo de detective 208-06.
b.
Copia de la
Resolución No. 1674 de 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se declaró
insubsistente el nombramiento de Carlos Andrés Moreno Roa en el cargo de
Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Subdirección
de Investigaciones Estratégicas y dependiente de la Dirección General
Operativa.
c.
Fotocopia del
memorando No. 142677 de 8 de septiembre de 2005, a través del cual se le
comunicó al accionante el contenido de la resolución referida en el literal
anterior.
d.
Extracto de la
historia laboral del actor.
e.
Copia de la
respuesta al derecho de petición formulado por Carlos Andrés Moreno Roa al
Coordinador del Grupo de Administración de Personal, mediante la cual se le
informa que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo “por
la facultad discrecional otorgada al Director del Departamento Administrativo
de Seguridad por el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147/89, literal b)
del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 en armonía con el artículo 1 del
Decreto 1679 de 1991, razón por la cual no existe Acta de Comisión de Personal
donde se recomiende su desvinculación de la institución.”[4]
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
A través de esta Sala, la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedencia de la acción de tutela
frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.
2.1.
La Corte Constitucional ha establecido que, como regla
general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de
empleados públicos, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé
otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante
el cual se ordena la desvinculación del funcionario respectivo, la acción de
tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas
puedan llegar a suscitar, razón por la cual la posibilidad de acudir a este
mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protección transitoria de
los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y
requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de
carácter irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de
tutela[5]. Lo anterior,
además, por cuanto, en principio, estos medios de defensa resultan eficaces
para la protección de los derechos de los afectados.
Al respecto, esta Corporación ha señalado:
“Pues bien, la tutela no puede llegar hasta
el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las
personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen
variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de
indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre
nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado
de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de
considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde
con la estabilidad absoluta.
(...) No se deduce de manera tajante que un
retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera
así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es
desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el
contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el
hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando, por tutela
se puede ordenar el reintegro al cargo.”[6]
No obstante lo
anterior, como quiera que, tal y como lo ha reconocido esta Corporación, en
materia de actuaciones administrativas discrecionales de la Administración, la
observancia estricta de las garantías del debido proceso se convierte en una
forma de regular el ejercicio de dichas potestades[7],
este Tribunal ha establecido que cuando sin motivación alguna se produce la
desvinculación del servicio de una persona que ocupa un cargo de carrera en
provisionalidad, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma,
orientada no a obtener el reintegro al empleo, sino a que la Administración
motive el acto a través del cual se ordenó su desvinculación, ya que sólo de
esa manera podría garantizarse que el afectado acuda con el pleno de garantías
ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad
del acto administrativo correspondiente[8].
En efecto, esta
Corporación ha establecido que en estos eventos, dicha pretensión no puede ser
satisfecha a través de los medios de defensa ordinarios. Así, en sentencia
T-1240 de 2004, la Corte sostuvo:
“En
ese contexto, es claro que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial
orientado a obtener que la Administración produzca esa motivación, que, como ha
dicho la jurisprudencia, resulta indispensable para establecer si ha habido una
lesión de los derechos fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso
procedente la tutela como mecanismo definitivo, porque la  decisión que
resuelva que hay lugar al amparo, conduciría a una actuación de la
Administración que es autónoma de los procesos contencioso administrativos que
podrían suscitarse a partir del acto de desvinculación. En efecto, la orden
de protección, en el evento de resultar ella procedente, se orientaría a
obtener que la Administración motive el acto de desvinculación, si existe una
razón para la misma, caso en el cual se abriría la puerta para que, si la
afectada lo considera del caso, acuda a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.”[9]  (Se resalta)
De lo
anteriormente expuesto se concluye que, bajo las circunstancias descritas, la
acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los
derechos fundamentales del afectado, la cual, tal como se señaló, estaría
orientada a ordenar que la Administración motive el acto mediante el cual se
ordenó la separación del cargo, con lo cual se garantiza que el afectado pueda
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir
las razones de la autoridad y, en consecuencia, la legalidad del acto
correspondiente[10].
2.2.
Ahora bien, para esta Sala, las consideraciones que
fundamentan la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, en el caso
de los funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad que
son separados del cargo mediante un acto sin motivación, son también aplicables
al asunto objeto de revisión.
En efecto, en
principio, teniendo en cuenta que en el caso sub examine la pretensión del accionante se orienta a lograr su
reintegro al cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa del
DAS, empleo que de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2146 de 1989[11]
pertenece al régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de
Seguridad, sería dable afirmar que el actor tiene la posibilidad de ejercer la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, para que allí se defina lo correspondiente a su
solicitud.
Sin embargo,
como quiera que, tal como se señaló, el cargo que venía ocupando el accionante
pertenece al régimen de carrera especial del DAS       -razón por la cual el
actor sólo pudo acceder al empleo luego de superar satisfactoriamente una serie
de etapas y pruebas tendientes a establecer si cumplía con las exigencias
personales y profesionales necesarias para el efecto- y toda vez que la
separación del empleo se produjo mediante un acto administrativo sin
motivación, la acción de tutela es procedente como mecanismo inmediato de
protección de los derechos que se estiman conculcados, protección que estaría
dirigida a que la entidad accionada motive el acto de declaración de insubsistencia
de su nombramiento, siempre que, luego de efectuar el análisis del presente
asunto, esta Corporación concluya que el Director del DAS se encontraba
obligado a ello.
Así las cosas, establecida la procedencia
de la acción de amparo constitucional, pasa la Sala a efectuar las
consideraciones del caso.
3.      El problema jurídico
Conforme a la situación
fáctica planteada y a las decisiones adoptadas por los jueces de instancia,
corresponde a esta Sala de Revisión establecer si, en el presente caso, el
hecho de que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente
el nombramiento del accionante en el cargo de Detective 208-07 de la Planta
Global Área Operativa del DAS no haya sido motivado, comportó una vulneración
de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
En este escenario, el
problema jurídico planteado por la presente acción radica en establecer si el
Director del Departamento Administrativo de Seguridad se encuentra obligado a
motivar el acto administrativo mediante el cual declara la insubsistencia del
nombramiento de un funcionario que ocupa un cargo de régimen especial de
carrera administrativa, cuando quiera que dicha decisión obedezca al ejercicio
de la facultad discrecional atribuida para el efecto por el ordenamiento
jurídico.
Para abordar el estudio constitucional de
este asunto, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en relación
con: (i) el alcance de las facultades discrecionales de la Administración
y (ii) la necesidad de que los actos administrativos que se expiden con
fundamento en dichas facultades, sean motivados, para luego, finalmente,
efectuar el análisis del caso en concreto.
4.       Facultades discrecionales de la
Administración; la discrecionalidad no es equiparable a arbitrariedad.
Esta Corporación ha construido una sólida
doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue
a la Administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas
decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar
la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella
asignadas[12].
Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en
ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en
motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente
arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo[13], según el cual “en la
medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”, de tal manera que las
facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta,
sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la
proporcionalidad en su aplicación.
En efecto, desde el año 1975 el
Consejo de Estado había señalado que en un Estado Social de Derecho la
discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el
Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa
oportunidad, esa Corporación señaló:
“De manera general, se observa que las
actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más
o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento
determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata,
la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisión con
que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya
ocurrencia condiciona ese ejercicio. (…)Esta forma detallada y completa de
regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de
éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia
de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de
una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y
predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas
de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano
o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para
decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras,
la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de
decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de
hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata,
dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que
hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de
discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de
apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia,
ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro
de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el
Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría
la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la
consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en
el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el
juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la
disposición que se esta”[14]. (Negrilla fuera de texto)
En el mismo sentido, esta Corporación, al
efectuar el juicio de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de
1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar insubsistente
el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no
pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto
correspondiente, estableció:
“(…) la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,
en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”[15]
Así las cosas, tal y como se desprende de
lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo
arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya
que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión
que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del
otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia
la administración y la consecuencia jurídica que se genera.
En efecto, esta Corporación ha señalado:
“Encontramos, pues, en la discrecionalidad,
dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con
los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la
acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la
afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados
efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende
que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad.”[16] (Negrilla fuera de texto)
Se concluye entonces que la discrecionalidad
con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede
confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad
no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la
proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan
fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la
Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan
diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del
abuso de las facultades otorgadas.
5.      Necesidad de motivar los actos
administrativos discrecionales. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. De manera concordante con lo anteriormente expuesto,
esta Corporación ha establecido que en materia de actos administrativos
expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no
implica indefectiblemente que la Administración se exonere del deber de motivar
sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en
establecer la importancia de la motivación de los actos administrativos, como
garantía de que los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las
que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus intereses
generales o particulares[17].
En ese sentido, la Corte Constitucional, a
través de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha exigencia
encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de
la función pública y que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la
Constitución Política, así como en el precepto normativo contenido en el
artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “habiéndose
dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en
las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada
al menos en forma sumaria si afecta a particulares”. (Se resalta)
Así las cosas, la jurisprudencia de
esta Corporación ha sido consistente en señalar que la regla general en materia
de actos administrativos es precisamente que éstos sean motivados, de tal
manera que se expresen los motivos o causas que sustentan la actuación de la
Administración. En este sentido, la Corte, en sentencia SU-250 de 1998,
sostuvo:
“En la Constitución de 1991, la motivación,
que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida
en el artículo 209: ‘La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’
(…).
La Constitución de 1991 dispuso al Estado
como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el
sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código,
cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del
funcionario público.”[18]
En la misma providencia y con
relación, específicamente, a los actos administrativos por medio de los cuales
se ordena la separación de un funcionario del cargo que venía desempeñando,
esta Corporación señaló:
“Esa actitud de
retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional. El art.
29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a
disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de
acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así,
se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P.,
implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades
de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento
judicial de sus tesis.
(...) Es, pues, de la esencia de las
garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en
indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de
la defensa.”
5.2. Sin embargo, este Tribunal también ha determinado que
existen excepciones al deber general de motivación de los actos
administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de
las actuaciones de la Administración, deben estar expresamente establecidas en
la ley[19]. Así, en sentencia C-371
de mayo 26 de 1999, este Tribunal señaló:
“Si en el Estado de Derecho ningún
funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación
el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad
exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita
el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
(...) Todos los actos administrativos
que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al
menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada”.
No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional ha señalado que aún en estas situaciones excepcionales, donde no
se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban
existir razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de
éstas sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación.
Así, por
ejemplo, la Corte ha señalado que, en el caso de los actos de desvinculación de
los funcionarios de libre nombramiento y remoción -los cuales constituyen una
excepción al principio general de motivación que encuentra soporte en normas
superiores y en el hecho de que la provisión de dichos empleos supone la
consideración, principalmente, de razones de tipo personal o de confianza- resulta
necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de
1968, que la autoridad administrativa deje constancia del hecho y de las causas
que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la
respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha establecido esta
Corporación, se garantiza que el afectado pueda conocer los motivos que
impulsaron a la Administración a adoptar tal decisión y se evita la
arbitrariedad en dichas actuaciones[20].
En el mismo sentido, este Tribunal ha
declarado la constitucionalidad de algunas normas que establecen la facultad de
la Administración de ordenar el retiro del funcionario que ocupa un cargo
inscrito en un régimen especial de carrera administrativa, sin necesidad de
motivar el acto administrativo correspondiente. Este es el caso, por ejemplo,
de la sentencia C-368 de 1999, en la cual esta Corporación declaró exequible el
literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, el cual establece la posibilidad
de declarar la insubsistencia del personal no uniformado de carrera del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, previo concepto de la Comisión de Personal y con base en un informe
reservado de inteligencia del cual se deduzca la inconveniencia de la
permanencia en el servicio de un funcionario, por razones de seguridad
nacional, decisión que, bajo estos supuestos, no deberá ser motivada[21].
En esa oportunidad, la Corte señaló que el
ejercicio legítimo de dicha facultad, exige necesariamente que se cumpla con
las condiciones señaladas en la norma en comento, en cuanto a la necesidad de
que existan informes previos que justifiquen la adopción de la medida para la
procedencia de la declaración de insubsistencia y que, en todo caso, el
afectado cuenta con las acciones contencioso administrativas, si es que
considera que el retiro del servicio ha sido arbitrario.
En conclusión, resulta claro que si bien la regla es que los
actos administrativos deben ser motivados, la Corte ha admitido la existencia
de excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente
establecidas por el legislador, tal y como sucede en el caso de la declaración
de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y con
relación a algunos cargos que se encuentran inscritos en regímenes especiales de
carrera.
Hechas las anteriores consideraciones,
entra la Sala a efectuar el análisis del caso concreto.
6.      Caso concreto
Tal como se
estableció en el acápite de antecedentes de la presente providencia, el
demandante considera que la decisión adoptada por la
entidad accionada comportó una vulneración de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, toda
vez que, en su criterio, los actos administrativos mediante los cuales se
declara insubsistente el nombramiento de determinado funcionario que se
encuentra inscrito en el régimen especial de carrera del DAS, debe ser motivado.
A su turno, la entidad
accionada afirma que la
declaración de insubsistencia del nombramiento de Carlos Andrés Moreno Roa en
el cargo de Detective 208-07 y el hecho de que la misma haya sido proferida sin
exponer ningún tipo de motivación, encuentra fundamento en la facultad
discrecional con la que cuenta el Director del Departamento Administrativo de
Seguridad, establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y en lo
dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año.
Teniendo en cuenta las
precisiones efectuadas en las consideraciones generales de esta providencia y
los hechos que le dan fundamento a la presente acción, la solución del asunto
objeto de revisión exige establecer
si los actos administrativos que expide el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad, en ejercicio de la facultad discrecional
establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben ser motivados o
si, por el contrario, constituyen una excepción al principio general en materia
de motivación de los actos de la Administración.
Para el efecto, la Sala encuentra
necesario precisar, de acuerdo con la normatividad aplicable, el alcance de
dicha facultad discrecional.
6.1.
Mediante el Decreto 2146 de 1989, el Presidente de la República, en ejercicio
de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 43 de
1988, expidió el régimen de administración de personal de los empleados del
Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.
El artículo 2 del citado decreto establece
que los empleos en el DAS, de acuerdo con su naturaleza y con la forma en que
se proveen, se clasifican en cargos (i) de libre nombramiento y remoción, (ii)
de régimen ordinario y (iii) de régimen especial de carrera.
A su vez, el régimen especial de carrera de
los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se encuentra
establecido en el Titulo II del Decreto 2147 de 1989; el artículo 46 del
decreto en mención define este régimen como “el conjunto de normas que
regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del
Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y
grados.”
Por su parte, el artículo 66 de la citada
normatividad, regula lo concerniente al retiro de los funcionarios que hacen
parte de dicho régimen especial, en los siguientes términos:
“Artículo 66. CAUSALES. El retiro del
servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se
producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto
y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo,
la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las
siguientes razones:
a) Haber tenido dentro del mismo año y en
lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y
b) Cuando el Jefe del Departamento, en
ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el
retiro del funcionario.” (Negrilla fuera
de texto)
Tal como se aprecia, el artículo 66 del
decreto en mención, estableció la facultad discrecional con la que cuenta el
Director del DAS para declarar la insubsistencia de los funcionarios que se
desempeñan como detectives de dicha institución, con fundamento en razones de
conveniencia.
Ahora bien, mediante sentencia C-048 de
1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del literal b) del
referido artículo, bajo la consideración de que la facultad consagrada en dicha
norma encuentra fundamento en la especial naturaleza de la función que
desempeñan estos empleados y en el hecho de que estos funcionarios tienen
acceso a información que puede llegar a comprometer la seguridad del Estado. En
dicha oportunidad, esta Corporación señaló:
“Por consiguiente, dadas las funciones y el
grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados,
especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación
suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía
excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional
con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento
Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.
Es evidente que los detectives del DAS
manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación compromete la
seguridad estatal y por ende, dicha actuación así como el desbordamiento de la
función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de
la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.
Por ello, también resulta obvio que a los
servidores mencionados, así como a los del Area Operativa del DAS se les exija
una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo,
dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y
el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es
razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le
permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y
expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de
los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.”
Así, la Corte Constitucional declaró
ajustada a la Carta la facultad discrecional con la que cuenta el Director del
DAS para declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en
cargos de régimen especial de carrera.
Sin embargo, tal como se señaló en las
consideraciones generales de esta providencia, de ello no puede concluirse
indefectiblemente que el acto de desvinculación no deba ser motivado, ya que
este tipo de excepciones, en cuanto constituyen una singularidad frente al
principio general de los actos administrativos, deben ser expresamente
establecidas por el legislador, ya que la discrecionalidad no es asimilable a
la ausencia de motivación ni mucho menos a la ausencia de razones o motivos que
justifiquen el actuar de la administración.
En este contexto, es necesario establecer
si, tal como lo afirma la entidad accionada, la Administración esta exenta de
motivar los actos que expida con fundamento en la facultad discrecional
señalada. Para dilucidar este punto, la Sala analizará, con base en el
jurisprudencia constitucional sobre el tema, el alcance de la disposición
normativa con fundamento en la cual, el Departamento Administrativo de
Seguridad afirma que, en estos eventos, el acto no debe ser motivado.
6.2. El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 consagra la
denominada “insubsistencia discrecional”, figura que la referida
disposición define de la siguiente manera:
“Artículo
34. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en cualquier
momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el
nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de
Seguridad sin motivar la providencia.
Igualmente
habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin
motivar la providencia, en los siguientes casos:
a) Cuando
exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en
el régimen ordinario de carrera;
b) Cuando
por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban
ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
c)
Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de
carrera.
En los
casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre
la materia.”(Se subraya)
Con base en esta disposición normativa,
específicamente con fundamento en el inciso 1 y el literal b) del citado artículo,
la entidad accionada afirma que el acto administrativo mediante el cual se
declara la insubsistencia de un funcionario de régimen especial de carrera, no
debe ser motivado.
Sin embargo, la norma en comento fue objeto
de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-112 de 1999[22],
providencia en la cual la Corte Constitucional definió el alcance de esta
disposición y el ámbito de aplicación de la misma.
En efecto, este Tribunal, al decidir una
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la norma en cita, estableció
que el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, fue derogado parcialmente -con
excepción de su inciso primero-, por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de
1989, mediante el cual se expidió el régimen de carrera de los empleados del
Departamento Administrativo de Seguridad, consideración que expuso de la
siguiente manera:
“B. Derogación
parcial de la norma demandada.
El artículo 34 del decreto 2146 de 1989,
materia de acusación, con excepción de su inciso primero, fue derogado por los
artículos 44 y 66 del decreto 2147 de 1989, “Por el cual se expide el régimen
de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. Preceptos que, en cuanto interesa al
asunto que en esta oportunidad se debate, ya fueron objeto de pronunciamiento
por la Corte, dentro del proceso constitucional No. D-1393, que culminó con la
sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997 (…)
Y, bajo este entendido, en la parte
resolutiva de esta providencia la Corte Constitucional se inhibió para emitir
pronunciamiento respecto de todos los incisos del artículo en mención, excepto
en relación con el inciso primero, por existir “carencia actual de objeto”.
En este escenario, teniendo en cuenta que
dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados
normativos del artículo 34 en los cuales la administración funda la facultad de
no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad
discrecional del artículo 66 tantas veces mencionado, ya no hacen parte del
ordenamiento jurídico y, por tanto, no pueden ser argüidos válidamente como
justificación de dicha actuación.
No obstante lo anterior, tal como se
señaló, la Corte consideró que el inciso primero del artículo 34 en cita no fue
afectado por dicha derogación y, en consecuencia, respecto de este inciso sí
emitió un pronunciamiento de fondo.
En ese orden de ideas, esta Corporación
señaló que el inciso primero del artículo 34 demandado, el cual establece la
facultad de la autoridad nominadora para declarar la insubsistencia del “nombramiento
ordinario” de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin
motivar la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, conclusión a la que llegó
la Corte luego de efectuar una interpretación integral del régimen de
administración de personal de los empleados del DAS.
En efecto, este Tribunal sostuvo:
“C.
El inciso primero del artículo 34, materia de impugnación.
En razón de lo expuesto, únicamente queda
por analizar el inciso primero del artículo 34 del decreto 2146 de 1989, en el
que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad
discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento
ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS,
sin necesidad de motivar la providencia.
Para efectos de determinar a qué clase de
empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es
éste:
‘Provisión de los empleos. El ingreso al
servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre
nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o
provisional para los de carrera.’ (destaca la Corte)
En consecuencia, ha de entenderse que el
inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y remoción.
Siendo así no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues la
estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el
sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’,
es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de
libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y
retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder.’[23] (Negrilla fuera de texto)
Y con relación a las razones por las cuales
se justifica que en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y
remoción sea posible declarar la insubsistencia de su nombramiento sin motivar
el acto administrativo correspondiente, la Corte sostuvo:
Tales empleos ‘obedecen a una
relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación ‘intuitu personae’ entre el nominado y el
nominador’[24]. En
consecuencia, frente a estos cargos el nominador cuenta con cierta libertad
para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar la función
asignada. Y en caso de que el nombrado no cumpla con las exigencias propias del
servicio por incapacidad, ineficiencia, inidoneidad, irresponsabilidad, falta
de honestidad, v. gr., el legislador lo autoriza para separarlo del cargo, haciendo
uso de la denominada potestad discrecional, la cual debe ser utilizada en forma
razonable y justificada para que no se convierta en un acto arbitrario.
No se olvide que la discrecionalidad no
significa arbitrariedad, pues la decisión respectiva como lo prescribe el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, ‘debe ser adecuada a
los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven
de causa’. ‘Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad
de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la
realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe
integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,
para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso
del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código
Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía
visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun  hoy hay quienes creen en
la vieja equiparación de lo discrecional y lo que no requiere justificación.’ [25]
La no motivación del acto que declara la
insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción
al principio general de la publicidad de los actos administrativos, como se
dijo en el fallo tantas veces citado [se refiere a la Sentencia SU-250 de 1998].” (Negrilla fuera de texto)
Con fundamento en estas consideraciones, la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo
34 del decreto 2146 de 1989.
Visto lo anterior, es forzoso concluir que,
en contra de lo que afirma la entidad accionada, la norma en mención no
establece que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de
la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989,
no deban ser motivados, ya que, por un lado, el artículo 34 fue derogado salvo
su inciso primero y, por el otro, dicho inciso, según lo precisó esta Corporación,
solamente es aplicable a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento
y remoción.
En este escenario, observa la Sala que no existe norma
que consagre de manera expresa que en caso de que el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad declare insubsistente el nombramiento de un
funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, el acto administrativo
correspondiente no deba ser motivado.
Así las cosas, como quiera que, de acuerdo con las
consideraciones generales de la presente providencia, la regla general en
materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía
del principio de publicidad de la función administrativa, y toda vez que las
excepciones a esa regla deben ser establecidas expresamente en la ley, no
existe ninguna razón que justifique la ausencia de motivación en los actos a
través de los cuales el Director del DAS declare la insubsistencia del
nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, en
ejercicio de la facultad discrecional establecida en el artículo 66 del Decreto
2147 de 1989.
En ese orden de ideas, es importante señalar que la
exigencia de motivación de este acto administrativo, en nada pugna con la
facultad discrecional del Director del DAS en materia de declaración de
insubsistencia en cargos de régimen especial de carrera administrativa, ya que
la autoridad administrativa podrá adoptar las decisiones que considere
convenientes dentro del ámbito de acción de la discrecionalidad, siempre que
exponga las razones o los motivos que lo llevan a la declaratoria de
insubsistencia.
En conclusión, si bien es claro que el
Director del Departamento Administrativo de Seguridad tiene la facultad
discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario,
cuando quiera que éste se encuentre inscrito en un cargo de régimen especial de
carrera, lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha
decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo principio general el
de la motivación de los actos administrativos, es forzoso concluir que los
actos que se expidan en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, siquiera
de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha
adoptado dicha decisión.
6.3. Bajo las anteriores consideraciones, es evidente que, como
quiera que la autoridad accionada se encontraba obligada a expresar los motivos
por los cuales declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el
presente asunto la decisión adoptada por la autoridad accionada comportó una
vulneración de los derechos fundamentales del actor, ya que las razones de conveniencia para la desvinculación, de
existir, se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si los motivos o
las razones para adoptar la decisión se ajustan a los parámetros establecidos
en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, los que -como se
señaló- se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los
fines de la norma que consagra la facultad discrecional. Ello permite concluir
que, en este caso, se ha desconocido el derecho que le asiste al actor para que
el acto mediante el cual fue declarado insubsistente sea motivado.
En esas condiciones, encuentra la Sala que la actuación de
la Administración resulta violatoria del derecho al debido proceso del
peticionario, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia constitucional que
se ha reseñado en esta sentencia, habrá de concederse el amparo y revocar las
decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la acción de tutela.
En consecuencia, se ordenará al Director del Departamento
Administrativo de Seguridad - DAS, que proceda a motivar el acto administrativo
de desvinculación, expresando siquiera de manera sumaria pero suficiente, los
motivos que condujeron a separar del servicio al señor Carlos Andrés Moreno
Roa, con el fin de que el accionante pueda acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa a controvertir el contenido del acto.
En caso de que la entidad demandada se abstenga de cumplir
con lo ordenado en esta providencia dentro del término establecido para ello,
deberá efectuar el reintegro del accionante al cargo que éste venía
desempeñando.
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR las sentencias de
tutela proferidas los días veintitrés (23) de marzo y diez (10) de mayo de dos
mil seis (2006), por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por el Consejo Superior de la
Judicatura, respectivamente, mediante las cuales se resolvió negar la acción de
amparo constitucional promovida por Carlos Andrés Moreno Roa contra el
Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, para, en su lugar, CONCEDER
el amparo tutelar solicitado.
Segundo. ORDENAR
al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, proceda a motivar la Resolución No. 1674 de 7 de septiembre de
2005, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Andrés
Moreno Roa, de tal manera que exprese de manera suficiente los motivos que
condujeron a esta decisión. En
caso de que la entidad demandada se abstenga de cumplir con lo ordenado en esta
providencia dentro del término establecido para ello, deberá efectuar el
reintegro del accionante al cargo que éste venía desempeñando.
Tercero. ADVERTIR al peticionario que contra el acto
administrativo que se profiera en cumplimiento de esta providencia, podrá
ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los términos
indicados por el Código Contencioso Administrativo. Para tales efectos, los
términos empezarán a contarse a partir de la notificación del acto
administrativo que se expida.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]              Folio 2 del cuaderno No. 2.
[2]              Folio 40 del cuaderno No. 1.
[3]              Folio 14 del cuaderno No. 3.
[4]              Folio 59 del cuaderno No. 1.
[5]              Ver, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-343 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-951 de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]              Sentencia T-519 de 2003, Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[7]              Recuérdese que de conformidad con el artículo 4° del
Código Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se inician:
(i) Por virtud del ejercicio del derecho de petición; (ii) de oficio por las
autoridades competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal.
[8]              Sentencias T-752 de 2003,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra y T-031 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9]              Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[10]             Sentencias T-610 de 2003,
M.P: Alfredo Beltrán Sierra y T-1323 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11]             Publicado en el Diario Oficial No. 38987 de 19 de
septiembre de 1989, “Por el cual se expide el régimen de administración de
personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.
[12]             Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995, M.P.         Vladimiro Naranjo Mesa y
C-1173 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13]             Decreto 01 de 1984.
[14]             Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto de Octubre 22 de 1975.
[15]             Sentencia C-734 de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.
[16]             Sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.
[17]             Sentencia C-734 de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.
[18]             Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. En
esta sentencia, la Corte Constitucional decidió el caso de una notaria que fue
desvinculada de su cargo mediante acto administrativo sin motivación. Esta
Corporación, amparó su derecho al debido proceso administrativo y ordenó que se
motivará el acto administrativo de desvinculación, pero no accedió al reintegro
de la accionante pues para esa pretensión cuenta con otro medio de defensa
judicial.
[19]       Sobre la exigencia de legalidad en
materia administrativa, en sentencia C-432 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz,
esta Corporación señaló: “Las limitaciones a la función de policía excluyen
per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la
administración en el ejercicio de la función de policía, lo que no excluye una
cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto
implica que la vieja distinción entre el acto puro reglado y el acto puro
discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ningún caso el
funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de
él un autómata.” (se resalta). En el mismo sentido, en sentencia T-982
de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo: “La Constitución
Política, en su artículo 29, prescribe que ‘ el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas’. Se trata de un derecho
fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el
desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de
las potestades discrecionales de la Administración, cuando en virtud del inicio
de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los
administrados.// Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad,
el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de
las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente
podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo,
favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido
investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley.”
(subraya fuera de texto).
[20]             Sentencia C-734 de 2000, Ibídem.
[21]             La exequibilidad del artículo
en mención fue declarada bajo el entendido de que la norma solamente puede ser
aplicada en relación con funcionarios no uniformados de carrera del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
-distintos a los empleados en sus entidades descentralizadas-, cuyas labores
puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del
Estado.
[22]             Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
[23]             Ibídem
[24]             Sentencia SU-250 de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
[25]             Ibídem.