T-638-15
Sentencia T-638/15
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características
OBLIGATORIEDAD DEL SISTEMA DE SALUD-Toda
persona debe estar cubierta ya sea en el sistema contributivo o
subsidiado
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencias
El
régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual
y familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente por el
afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Por delegación del Estado la
prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS,
que, a la vez, están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con
las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. Por su parte, el régimen
subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace
a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con
recursos fiscales o de solidaridad. Mediante este régimen se financia la
atención en salud de las personas más vulnerables y sus grupos familiares que
no tienen capacidad de cotizar. La administración del régimen subsidiado está a cargo de las
direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales
suscribirán contratos de esa índole con las denominadas Administradoras del
Régimen Subsidiado EPSS, que pueden ser públicas o privadas y están encargadas
de afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios
de salud y manejar los recursos.
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS TRATANDOSE DE PERSONAS
EN CONDICION DE DISCAPACIDAD MENTAL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Orden
a EPS afiliar a persona con discapacidad mental al régimen contributivo de
salud en calidad de beneficiario
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Orden a EPS exonerar del cobro de copagos en lo que tiene que ver
con la enfermedad mental y salud sexual y reproductiva del agenciado
Expediente:
T-4.517.106
Accionante:
Melibea agente oficioso
de Calixto[1]
Accionados:
Secretaría Distrital de Salud, Ministerio de Salud y
Protección Social y Secretaría Distrital de Planeación
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., ocho
(8) de octubre de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado
Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que negó el
amparo de los derechos invocados por Melibea en representación de su hijo Calixto contra la Secretaría de
Salud del Distrito de Bogotá, Ministerio de Salud y Protección Social y la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 6 de octubre de
2014, proferido por la Sala de Selección número Diez y repartido a la Sala
Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
Melibea, actuando en representación de su hijo Calixto, quien cuenta
con 28 años de edad y padece de “trastorno psicótico”, interpone la presente
acción de tutela al considerar vulnerados los derechos fundamentales de éste, a
la igualdad, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana por parte
de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Ministerio de
Salud y Protección Social, toda vez que, al joven, le han negado la afiliación
al régimen subsidiado de salud por superar el puntaje establecido en la
Resolución 3778 de 2011.
2. Reseña
fáctica
Los fundamentos
de la solicitante se exponen en la demanda así:
2.1. Melibea
padece de VIH desde hace aproximadamente 15 años, es madre cabeza de familia y
tiene a su cargo a su hijo, Calixto quien cuenta con 28 años de edad y
fue diagnosticado con “trastorno psicótico no especificado, trastorno mental y
conductual secundario a consumo de sustancias psicoactivas”.
2.2. Su hijo Calixto,
laboró como guardia de seguridad hasta el año 2012, fecha desde la cual le fue
diagnosticada su enfermedad, por lo que se encuentra en imposibilidad de
ejercer alguna labor y, por tanto, ayudar con los gastos del hogar, así como
contar con alguna afiliación al sistema de salud.
2.3. Afirmó estar
afiliada a la EPS Aliansalud, no obstante como su hijo es mayor de 25 años no
puede afiliarlo como beneficiario, por lo que ya le han sido realizadas dos
visitas para aplicarles la encuesta del SISBEN, pero en ellas el puntaje ha
sido mayor a 70 puntos, por lo que no ha sido posible su vinculación.
2.4. Dirigió una
petición a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, en la que solicitó
una nueva visita con el fin de que su hijo sea nuevamente calificado para
pertenecer al sistema subsidiado en salud, pues no cuenta con los medios para
afiliarlo como independiente, ni para costear el tratamiento que requiere su
enfermedad.
2.5. Dicha
entidad dio respuesta a su petición en la que se le informó “que al
consultar el comprobador de derechos de esta entidad y la página del DNP
(Departamento Nacional de Planeación) se encontró que usted registra con ficha
SISBEN Metodología III 4726401, con puntaje 74,35 del 06/12/2013. Es importante
señalar, que de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de la Protección
Social en la Resolución 3778 de 2011, donde refiere que los puntajes obtenidos
a través de la encuesta SISBEN Metodología III válidos para ser beneficiados por
el régimen subsidiado, son entre 0 a 54.86, en estos momentos no es posible su
vinculación a una EPS subsidiada.
Sin embargo
la prestación de los servicios de salud le será brindada como participante
vinculada a través de los Hospitales de la Red Pública del Distrito,
correspondiéndole cancelar una cuota de recuperación del 30% sin que el pago
exceda tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes por el mismo evento
al año, ya que el Fondo Financiero Distrital de Salud le subsidia hasta el 70%
de los costos de su atención”.
2.6. Manifestó
que a pesar del tratamiento médico brindado a su hijo, ha tenido múltiples
crisis teniendo que ser hospitalizado en varias ocasiones, en la última de
ellas le exigieron el pago de $400.000 pesos, obligándola a firmar un pagaré,
el cual terminó de cancelar hace poco.
2.7. Dado el
manejo complejo de la enfermedad de Calixto, el especialista en psiquiatría
ordenó internarlo en el Hospital Día, con el fin de otorgarle un tratamiento
adecuado, no obstante debido a su alto costo su madre no ha podido costearlo,
pues no cuenta con los medios suficientes, razón por la cual acude al mecanismo
de amparo constitucional, para que le sean salvaguardados los derechos
fundamentales a su hijo y, en ese sentido, pueda ser afiliado al sistema de seguridad
social en salud para que acceda a los tratamientos requeridos.
3.
Pretensiones
A través de la
presente acción de tutela, la señora Melibea, solicita que se le
protejan los derechos fundamentales a la igualdad, a la
salud, a la seguridad social y a la dignidad humana a su hijo Calixto y,
en consecuencia, le sea ordenado a la Secretaría de Salud Distrital que garantice
su afiliación al régimen subsidiado en salud y que sea exonerado de copagos.
Así mismo, requiere que no le hagan firmar más pagarés como consecuencia de las
hospitalizaciones de su hijo, pues, por sus escasos recursos, no puede asumir
dichos pagos.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-Copia de la
historia clínica de Calixto (folios 7 a 8).
- Copia de la
petición dirigida por Melibea a la Secretaría de Distrital de Planeación
de Bogotá, Dirección SISBEN (folio 9).
-Copia de la
respuesta de la Secretaría Distrital de Salud a la señora Melibea
(folios 10 a 11).
-Copia de la
cédula de ciudadanía de Calixto (folio 12).
-Copia de la
cédula de ciudadanía de Melibea (folio 13).
5. Respuesta
de las entidades accionadas
Mediante Auto
del 18 de julio de 2014, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, admitió la acción de tutela, notificó a las partes
demandadas y vinculó a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.
5.1.
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá
El Director de
Defensa Judicial de la entidad, dio respuesta a la presente acción de tutela,
en la que manifestó que, a través del Decreto Distrital No. 16 del 10 de enero
de 2013, el Alcalde Mayor de Bogotá previó entre las funciones de la Dirección
SISBEN, la de consolidar, administrar, actualizar y difundir la información de
la base de datos SISBEN del Distrito.
El Sistema de
Identificación y Clasificación de potenciales beneficiarios de programas
sociales -SISBEN- es un sistema de información que mediante la aplicación de la
ficha de clasificación socioeconómica, conocida como encuesta SISBEN, permite
identificar y clasificar, según las condiciones socioeconómicas particulares, a
la población más pobre de cada municipio, de manera ordenada, uniforme, objetiva
y equitativa.
De acuerdo con
los hechos que la accionante relata, afirmó que, en relación con las
competencias asignadas a la Secretaría de Planeación no se encuentra la de
prestar servicios de salud, ni la del suministro de medicamentos y que son los
entes responsables del aseguramiento en salud, los que deben emitir un
pronunciamiento al respecto.
Señaló que, una
vez consultada la base de datos del SISBEN, se encontró que al agenciado se le
aplicó la encuesta No. 4726401 del 6 de diciembre de 2013, en la que obtuvo un
puntaje de 74.35. En ese sentido  no cumple con los lineamientos fijados por el
Ministerio de la Protección Social y del Departamento Nacional de Planeación en
la Resolución 3778 del 30 de agosto de 2011, según la cual los puntos de corte
del SISBEN Metodología III, son:
“Artículo 1º:
Puntos de corte del SISBEN Metodología III. Establecer como puntos de corte
para la afiliación al régimen subsidiado de salud los siguientes:
Nivel
Puntaje SISBEN III
14 ciudades              Otras cabeceras             Rural
1
0- 47.99                   0- 44.79                        0- 32.98
2
48.00-54.86             44.80-51.57                  32.99-37.80
De acuerdo con
lo anterior, el puntaje obtenido por Calixto en la última encuesta
realizada, no le permite acceder a la afiliación del régimen subsidiado en
salud y tampoco es posible realizar una nueva encuesta, toda vez que las
circunstancias no han variado, pues “(i) se trata del mismo grupo familiar
integrado por ‘Melibea y su hijo Calixto’, quien se encontraba desempleado,
situación que fue valorada en su momentos por la encuesta. (ii) Residen en el
mismo domicilio calle 73 sur No. 92-86 Bloque 11 Apto 604, vivienda propia.
(iii) La enfermedad que el joven padece no se encuentra catalogada en las
variables evaluadas por la encuesta SISBEN como persona con discapacidad, en la
medida que no presenta ceguera total, sordera total, mudez, dificultad para
moverse o caminar por sí mismo, dificultad para bañarse, vestirse o alimentarse
por sí mismo, dificultad para salir a la calle sin ayuda o compañía, dificultad
para entender o aprender. (iv) El estado civil del agenciado permanece
inalterable, pues es soltero sin hijos.”
Aclaró que no es
posible disminuir el puntaje obtenido en las encuestas, pues el mismo se
cuantifica por diferentes variables establecidas por el software SISBEN III
definido por el DNP, de manera que la modificación del puntaje implica cambiar
las variables que contempla dicho programa el cual solo es competencia del DNP.
5.2. Secretaría
Distrital de Salud
Mediante escrito
presentado por la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital
de Salud, se dio respuesta a la presente acción de tutela en la que manifestó
que “en el caso sub judice, el usuario, quien está sin afiliación activa al
sistema de seguridad social en salud, presenta como diagnóstico: esquizofrenia
paranoide/ farmacodependencia. No es alto costo, será atendido como pobre no
asegurado y le garantizará la prestación de los servicios de salud con cargo al
subsidio a la oferta de la Secretaría Distrital de Salud en uno de los 22
hospitales de la red pública o la red privada con la cual tenemos contratada la
atención de la población pobre o vulnerable no asegurada y que constituye la
red complementaria, de manera temporal y mientras no cuente con una afiliación
activa a una EPS del Régimen Subsidiado o del Régimen Contributivo”.
Con respecto a
las cuotas de recuperación del 30% que aduce la accionante que no puede
costear, aclaró, que las personas con discapacidad mental tienen derecho a los
servicios de salud de manera gratuita de acuerdo con lo preceptuado en la Ley
1306 de 2009.
Expresó que
teniendo en cuenta que la encuesta del SISBEN realizada a la accionante y a su
hijo, se practicó hace más de 7 meses, deberán solicitar su revisión ante la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá con el fin de que pueda acceder al
régimen subsidiado si se encuentra dentro de los niveles 1 y 2.
5.3.
Ministerio de Salud y Protección Social
El Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, dio respuesta a la
presente acción de tutela en la que solicitó se exonere a dicha entidad al no
ser responsable de garantizar la atención en salud a las personas que se
encuentran en las circunstancias del actor, pues ésta deberá ser prestada a
través de las IPS públicas o privadas con cargo al subsidio a la oferta.
Así lo establece
el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, el cual dispone que en atención a la
universalización del aseguramiento, “ninguna persona que resida en el país
se le podrá negar la atención en salud, toda vez que, aun cuando no se
encuentre afiliada al sistema, la ley prevé atención en salud para las personas
que demuestren no tener capacidad de pago, y a estas se les debe atender de
manera obligatoria.”
Respecto a la
encuesta del SISBEN, señaló, que es una herramienta técnica básica que
comprende un conjunto de reglas y procedimientos que permiten obtener
información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en
todos los distritos y municipios del país. El listado Censal se constituye como
un mecanismo de selección de beneficiarios especiales, tales como, población
altamente vulnerable en condición de abandono con el fin de que puedan acceder
a los beneficios contemplados en los subsidios de salud.
Finalmente,
señaló que el SISBEN como sistema técnico de información diseñado por el
Gobierno Nacional, para identificar y clasificar los hogares, familias y
personas, de acuerdo con sus necesidades y condiciones de vida, tiene como
objetivo convertirse en una herramienta para la priorización del gasto social
que realizan distintas entidades del Estado. Dicho instrumento se encuentra a
cargo del DNP, entidad que se encarga de la metodología del SISBEN a nivel
nacional, consolida las bases de encuestados de todos los municipios y
distritos del País, valida la información y la certifica.
En Bogotá, la
Secretaría de Planeación es la responsable de administrar el SISBEN, hacer las
encuestas, conformar y actualizar la base de datos y enviarla al Departamento
Nacional de Planeación para el proceso de certificación.
En consecuencia,
advirtió que no es al Ministerio de Salud y Protección Social a quien
corresponde realizar una encuesta ni prestar los servicios de salud que
requiere el hijo de la actora dentro de la presente acción de tutela.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL
Mediante
sentencia del 30 de julio de 2014, el Juzgado Once Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Bogotá, negó el amparo a los derechos
fundamentales de Calixto, invocado por su madre Melibea, al
considerar que de las pruebas que obran dentro de la acción de tutela, se
evidencia que la forma de proceder de la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría Distrital de
Planeación de Bogotá, se ciñó a las directrices establecidas en el ordenamiento
jurídico. En consecuencia la decisión de no afiliar a Calixto al régimen
subsidiado, obedece al incumplimiento del puntaje establecido en la Resolución
3778 del Ministerio de Salud y Protección Social.
En ese sentido, concluyó
el a quo que no existe vulneración a las garantías alegadas por la accionante,
más si se tiene en cuenta que al joven jamás se le ha negado ningún servicio de
salud requerido en virtud de su patología, pues ha sido atendido en calidad de
vinculado dentro de la red hospitalaria del Distrito.
Adicionalmente,
estimó, que al no estar Calixto afiliado al régimen subsidiado, no es
posible exonerarle de copagos.
Dicha decisión
no fue impugnada.
III. PRUEBAS
SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Con el fin de
contar con mejores elementos de juicio para resolver el presente caso, el
magistrado sustanciador, consideró pertinente recolectar ciertas pruebas, por
lo que mediante Auto del 10 de febrero de 2015, dispuso:
“PRIMERO: Por Secretaría General, OFÍCIESE
a la señora ‘Melibea’ para que en el término de tres (3) días contados a partir
de la notificación del presente auto, informe a esta Sala:
1.
Si actualmente se encuentra laborando
y, en caso afirmativo, indique quién es su empleador, cuál es el monto del
salario devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se
halla. En caso contrario indique cuál es la fuente de sus ingresos y su monto.
2.
Si tiene personas a cargo, indicando
cuántos y quiénes?
3.
Quiénes integran actualmente su
núcleo familiar, de dónde deriva sus ingresos económicos y si tiene alguna
profesión, arte u oficio?
4.
Cuáles son sus actuales condiciones
económicas y las de su núcleo familiar?
5.
Informe si se encuentra afiliado a
alguna entidad de salud y en qué calidad: como cotizante o beneficiario?
6.
Si es dueño de bienes muebles o
inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta derivada de
ellos?
7.
Si su hijo ‘Calixto’ se encuentra
afiliado a alguna entidad de salud y en qué calidad: como cotizante o
beneficiario?
8.
Si a su hijo ‘Calixto’ le ha sido
calificada la pérdida de capacidad laboral como consecuencia de la enfermedad
diagnosticada.
Adicionalmente, remita a esta Corporación la documentación que
soporta su respuesta al presente requerimiento.
SEGUNDO: SUSPENDER el término
para fallar el proceso de la referencia, mientras se surte el trámite
correspondiente.
Mediante oficio
del 5 de marzo de 2015, la Secretaría General de esta Corporación allegó escrito
dirigido por la señora Melibea en el que da respuesta al cuestionario
realizado por este Tribunal, en el que manifestó lo siguiente:
“Atentamente doy respuesta al oficio del referencia (…):
1.
Le informo que no me encuentro laborando,
toda vez que, soy pensionada por invalidez debido a que padezco VIH SIDA y la
pensión que devengo es un salario mínimo.
2.
Soy mujer cabeza de familia y respondo
por mi hijo Calixto, quien sufre de esquizofrenia paranoide, a quien represento
en la tutela.
3.
Mi núcleo familiar está compuesto por mi
hijo Calixto y yo, nos sostenemos con lo que me pagan de la pensión de
invalidez y antes de lograr la pensión de invalidez, me desempeñaba como
empleada del servicio.
4.
La situación económica de mi hijo y mía
son precarias, ya que solo contamos con mi pensión para sostenernos, en el año
2011 salí favorecida para comprar un apartamento de interés social y me
encuentro pagando cuotas mensuales de $331.000, con lo que me queda de la
pensión pago servicios públicos, compro el mercado para el mes y los
medicamentos que no me entrega la EPS y que no puedo suspender debido a la
enfermedad que padezco.
5.
Por ser pensionada me encuentro afiliada
como cotizante a la EPS AlianSalud.
6.
Como lo indiqué anteriormente, me hice
acreedora de un apartamento de interés social, el cual me encuentro pagando y
es allí donde vivo con mi hijo.
7.
No, mi hijo no cuenta con servicio
médico.
8.
La Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá, calificó la pérdida de capacidad laboral de acuerdo con
los antecedentes en un total de 51.25%. Sin embargo, a la fecha no me han
entregado la Resolución de pérdida de capacidad laboral.”
Junto con el
escrito adjuntó varios documentos tales como: (i) el dictamen de pérdida de
capacidad laboral de Calixto; (ii) copia de la cédula de ciudadanía de Calixto;
(iii) historia clínica de Calixto; (iv) copia de valoración psiquiátrica
realizada a Calixto por un especialista del Hospital del Sur ESE; (v)
copia de cédula de ciudadanía e historia clínica de Melibea; (vi) copia
de recibo de pago de la pensión de invalidez a Melibea por parte de
Colpensiones; (vii) copia de recibos de pago de las diferentes obligaciones
dinerarias que Melibea tiene a su cargo.
En virtud de la
respuesta de la actora y de los documentos anexados por ésta, el magistrado
sustanciador resolvió vincular al trámite tutelar a Aliansalud EPS, a través de
Auto del 14 de agosto de 2015, por ser a esta entidad a la que está afiliada a
salud la señora Melibea y, en consecuencia, podría verse afectada con la
decisión que profiera este Tribunal.
Mediante Oficio del
20 de agosto de 2015 la Secretaría General de esta Corporación allegó escrito
presentado por el representante legal de Aliansalud EPS en el que manifestó que
la señora Melibea se encuentra afiliada a dicha entidad en calidad de
cotizante, pensionada de las entidades Colpensiones y Fopep, sin más personas
de su grupo familiar, con un ingreso base de cotización mensual de $1.941.350.
Sobre la
afiliación de su hijo Calixto como beneficiario señaló que el artículo
218 de la Ley 1753 de 2015, modificó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en
lo referente a la composición del grupo familiar del cotizante así:
“Artículo 163. Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El
núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:
(…)
c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que
dependan económicamente del afiliado.
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y
dependen económicamente del afiliado.
(…)
Parágrafo 1º. Se entiende que existe dependencia económica cuando
una persona recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia. En el
caso de los hijos entre 18 y 25 años se presumirá si incapacidad económica sino
se encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes.
(…)”.
Informó, que al
revisar el sistema, se encontró que la señora Melibea no ha realizado ningún
trámite para afiliar a su hijo como beneficiario suyo y manifestó que, aunque
este fuera mayor de 25 años, podría afiliarlo como UPC adicional. No obstante,
teniendo en cuenta que Calixto se encuentra en situación de
discapacidad, puede ser afiliado como beneficiario hijo mayor de 25 años sin
que la señora Melibea tenga que pagar suma adicional por su afiliación.
En lo referente
al pago de copagos que tendría que cancelar Calixto por la atención
médica que requiere, en el evento que su madre lo afiliara como su
beneficiario, éste estaría exento de dichas sumas para todo lo relacionado con
su enfermedad mental y con salud sexual y reproductiva, en virtud de la
Circular 016 de 2014.
IV.    FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida el 30 de julio de 2014 por el Juzgado Once Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso de la referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      Problema
jurídico
En principio, el
problema jurídico que se planteaba en la acción de tutela era determinar
si existió, por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el
Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría Distrital de Planeación
de Bogotá y la EPS Aliansalud, la posible vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad
humana de Calixto, al negarle la realización de una visita para que sea
nuevamente calificado con el fin de acceder al régimen subsidiado de salud y
recibir el tratamiento que requiere la enfermedad que padece, toda vez que su
madre no cuenta con los medios suficientes para asumirlo y no le ha sido
posible afiliarlo como beneficiario suyo dentro del sistema contributivo, pues
es mayor de 25 años, aunque padece una disminución de su capacidad laboral superior
al cincuenta por ciento.
No obstante,
esta Sala considera que el problema jurídico varió con las pruebas allegadas en
sede de revisión a esta Corporación, por lo que, la Sala Cuarta de Revisión,
determinará, si es procedente la afiliación del joven Calixto al régimen
contributivo como beneficiario de su madre, a través de Aliansalud EPS, a pesar
de tener más de 25 años de edad, por cuanto fue calificado con una pérdida de
capacidad laboral del 51.25%.
Con el fin de
solucionar el caso concreto, esta Sala hará un recuento de los aspectos
sobresalientes del (i) sistema general de seguridad social en salud y (ii) de
la exoneración de copagos y cuotas moderadoras tratándose de personas que
sufren enfermedades mentales.
3. Sistema General de
Seguridad Social en Salud
La Carta
Política de 1991 establece que la seguridad social es un derecho y un servicio
público obligatorio y por tal razón  está a cargo del Estado y, es precisamente
éste, el que debe garantizarlo. Así lo señala el artículo 48, según el cual “La
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley”.
En el mismo
sentido, el artículo 49 superior señala que es tarea del Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, del mismo modo,
establece que es deber de todas las personas procurar el cuidado de su salud,
así como la de su comunidad.
En desarrollo de
los citados artículos, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 que  reguló el
tema de la seguridad social integral. Tratándose de la salud, dispuso que,
además de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,  establecidos en la Constitución Política, el sistema general de
salud se regirá, entre otros, por el principio de obligatoriedad, según el cual
“la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es
obligatoria para todos los habitantes de Colombia”, de manera que
“corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este
sistema”  y al “Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de
vínculo con algún empleador o capacidad de pago”.
En observancia
de lo anterior, el legislador, en ejercicio de sus facultades y con el objetivo
de proporcionar a los ciudadanos un servicio de salud eficiente y de procurar
que todas las personas tengan acceso al sistema de salud y se pueda cumplir con
la obligatoriedad allí propuesta, estableció dos regímenes de afiliación. Estos
regímenes son, el contributivo y el subsidiado.
La Ley 100 de
1993 define el régimen contributivo en el artículo 202, de la siguiente manera:
“es un conjunto de normas que rigen la vinculación
de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización,
individual y familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente
por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”.
Por delegación
del Estado la prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras
de Salud EPS, que, a la vez, están autorizadas para contratar la atención de
los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS.
Por su parte,
el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 define el régimen
subsidiado como “un conjunto de normas que rigen
la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que
trata la presente Ley”.  Mediante este régimen se financia la
atención en salud de las personas más vulnerables y sus grupos familiares que no
tienen capacidad de cotizar.
La
administración del régimen subsidiado está a cargo de las direcciones
distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales suscribirán
contratos de esa índole con las denominadas Administradoras del Régimen
Subsidiado EPSS, que pueden ser públicas o privadas y están encargadas de
afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de
salud y manejar los recursos.
En virtud de lo
anterior, se observa que, en cumplimiento del mandato de los artículos 48 y 49
de la Constitución Política, el legislador estableció los regímenes enunciados,
con el objetivo de dar a los ciudadanos la posibilidad de acceder al sistema de
seguridad social en salud, en atención a las circunstancias socio-económicas
que tenga cada quien, para así cumplir con el principio de obligatoriedad
establecido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, tal
como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, todas las personas
deberán participar del sistema de seguridad social en salud como afiliados al
régimen contributivo o al régimen subsidiado.
Tratándose del
régimen contributivo el mismo artículo de la Ley 100
indica que deben afiliarse de manera obligatoria a éste las personas vinculadas
a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y
jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Así mismo,
podrán ser beneficiarios de estos y acceder a los servicios del Plan Obligatorio
de salud, los contemplados en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, a saber:
“ARTÍCULO 218. COMPOSICIÓN DEL NÚCLEO
FAMILIAR PARA EL ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL. Modifíquese el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
‘Artículo 163. Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo familiar
del afiliado cotizante, estará constituido por:
a) El cónyuge.
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero
permanente.
c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25)
años de edad que dependen económicamente del afiliado.
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad
permanente y dependen económicamente del afiliado.
e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del
afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) sic
c) y d) del presente artículo.
f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos
beneficiarios conserven su condición.
g) Las personas identificadas en los literales e) sic
c), d) y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta
el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la
ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los
mismos.
h) A falta de cónyuge o compañera o compañero
permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y
dependan económicamente de este.
i) Los menores entregados en custodia legal por la
autoridad competente.
PARÁGRAFO 1o. Se entiende que existe dependencia
económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su
subsistencia. En el caso de los hijos entre los 18 y 25 años se presumirá su
incapacidad económica sino se encuentran cotizando directamente como
dependientes o independientes. (…)’”
En cuanto al régimen subsidiado, los afiliados a éste son
las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización
de salud. Será subsidiada la población más pobre y vulnerable del país de las
áreas rurales y urbanas. El artículo 213 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el
Gobierno Nacional, previa
recomendación del consejo nacional de seguridad social en salud[2]
definirá los criterios generales que deben ser aplicados por las entidades
territoriales para definir los beneficiarios del sistema, según las normas del
régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una
proporción variable de la unidad de pago por capitación, se establecerá según
la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos,
nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de
su vivienda.
Las personas que cumplan con
los criterios establecidos por el consejo nacional de seguridad social en salud
como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la
dirección de salud correspondiente, la cual calificará su condición de
beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para
el efecto.
Con el fin de dar cumplimiento a
lo anterior, fue creado el SISBEN como una herramienta con la que cuenta el Estado para focalizar los
servicios sociales de manera que se logre una óptima distribución de los
recursos, a fin de que el gasto social se destine a la población más vulnerable
y alcanzar la total afiliación de todas las personas al Sistema de Seguridad
Social en Salud.
En consecuencia, el Estado
recoge la información pertinente a través de encuestas para poder identificar a
la población en condiciones de vulnerabilidad, con el objetivo de lograr su
inclusión en el sistema y brindar la protección necesaria en materia de salud.
4-. Exoneración de copagos y
cuotas moderadoras tratándose de personas en condición de discapacidad mental.
Reiteración de jurisprudencia
Con el fin de
que el Sistema de Seguridad Social en Salud contara con viabilidad económica
para garantizar el acceso de toda la población, la ley estableció que tanto
beneficiarios como afiliados tienen el deber de asumir unos pagos moderadores,
ya sea pagos compartidos, los deducibles o las cuotas moderadoras. Esto, según
lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, el cual indica, a su
vez, que dichos pagos deben ir encaminados a racionalizar los servicios del
sistema y a complementar la financiación de los servicios.[3]
En observancia
de lo anterior, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo
260 de 2004 “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas
moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud” que,
en virtud del artículo 187 antes citado, precisó un poco más la definición de
los pagos señalados, así como el fin para el cual fueron implementados. Bajo
esa línea, dispone que las cuotas moderadoras son aquellas que debe cancelar el
afiliado cotizante, mientras que los copagos son de aplicación exclusiva al
beneficiario[4].
De igual manera, en lo que se refiere a estos últimos, si bien en principio
esta obligación radica en cabeza de todos los afiliados al sistema, el acuerdo
señala que no todos los servicios están sujetos a dichos pagos, a saber:
“Artículo
7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán
aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud, con excepción de:
1.
Servicios de promoción y prevención.
2.
Programas de control en atención materno infantil.
3.
Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.
4.
Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La
atención inicial de urgencias.
6. Los
servicios enunciados en el artículo precedente.”[5]
En cuanto a los beneficiarios del régimen subsidiado, se observa que
también deben contribuir con la financiación del sistema a través de copagos, pero claramente de una manera
distinta. Por ejemplo, los afiliados en Nivel II del SISBEN deben cancelar el
valor equivalente al 10% de la cuenta, resultado del servicio prestado. No
obstante, no hay lugar al cobro de pagos moderadores a quien esté clasificado
en Nivel 1 de SISBEN, se encuentre en condición de indigencia, pertenezca a una
comunidad indígena, ROM, población infantil amenazada, y desmovilizada, entre
otras,  según lo señalado en el artículo 1º del Acuerdo 365 de 2007, expedido
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Así mismo, la Ley 1306 de 2009, dispuso que las personas con discapacidad
mental tienen derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con
la salud sexual y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su
propio patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaría, le permitan
asumir tales gastos.
Lo anterior fue
reiterado por la Circular 16 de 2014, proferida por la Ministerio de Salud y Protección
Social mediante al cual, instó a las entidades Promotoras
de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado a dar estricto cumplimiento
a los acuerdos número 260 de 2004 y 365 de 2007 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, en lo pertinente, así como a las disposiciones legales
expedidas con posterioridad a estos acuerdos, que exceptúan, de manera
concurrente, del pago de cuotas moderadoras y copagos, entre otros grupos de la
población, a las personas con discapacidad mental.
Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido
que, si bien bajo los anteriores supuestos, los pagos moderadores resultan
ajustados a la Constitución, lo cierto es que todo sujeto tiene derecho a
acceder a los servicios, aún más cuando se encuentran en situación de
vulnerabilidad y existe una alta probabilidad de que carezcan de recursos
económicos para pertenecer al sistema, por tanto, dichos pagos no se pueden
convertir en un obstáculo que impida a las personas el acceso a los servicios que
requieren y no es permitido condicionar su prestación a la cancelación de los
mismos.
5. Caso concreto
Melibea, actuando en
representación de su hijo Calixto quien cuenta con
28 años de edad y padece de “trastorno psicótico”, interpuso la presente acción de tutela al considerar vulnerados los
derechos fundamentales de éste a la igualdad, a la
salud, a la seguridad social y a la dignidad humana por parte de la Secretaría
de Salud del Distrito de Bogotá, el Ministerio de Salud y Protección Social y
la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, al negarle una nueva encuesta
del SISBEN, con el fin de ser afiliado al régimen subsidiado en salud, toda vez
que, debido a la enfermedad que padece, no puede trabajar y su madre no cuenta
con los recursos para solventar su tratamiento.
Melibea, padece de VIH y es madre cabeza
de familia, a cargo de su hijo Calixto. Cuenta con una pensión de
invalidez por parte de FOPEP y Colpensiones y se encuentra afiliada a
Aliansalud EPS en calidad de cotizante.
Manifiesta que, toda vez que su hijo es mayor de 25 años, no lo
puede afiliar como beneficiario y no cuenta con los recursos para vincularlo
como independiente, razón por la cual acudió a la Secretaría Distrital de Salud
a solicitar la afiliación de éste, al régimen subsidiado de salud.
Afirmó que ya le han realizado dos encuestas, la última de ellas, el
6 de diciembre de 2013, con puntaje 74,35, superando los lineamientos fijados
por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 3778 de 2011,
por lo que no ha sido posible la afiliación del joven a dicho régimen, y
actualmente, se encuentra sin servicio de salud.
De acuerdo con la situación fáctica planteada por la actora y
teniendo en cuenta las pruebas que obran dentro de la presente acción de
tutela, esta Sala estimó necesario solicitar a la señora Melibea
absolver un cuestionario, con el fin de tener más elementos de juicio para
resolver el caso.
Dentro de la respuesta allegada por la actora, ésta se refirió a que
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá había calificado la
pérdida de capacidad laboral de Calixto en un 51.25%, adjuntando el
respectivo dictamen.
Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el artículo 38
de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que, se considera inválida la persona
que por cualquier causa de origen no profesional, hubiere perdido el 50% o más
de su capacidad laboral. Esta Sala, tomó la determinación de vincular a la EPS
Aliansalud, entidad a la que Melibea se encuentra afiliada en calidad de
cotizante, para que se pronunciara sobre la situación planteada en la presente
acción de tutela.
Dicha entidad
dio respuesta al requerimiento realizado y señaló, que al revisar el sistema,
se encontró que la señora Melibea no ha realizado ningún trámite para
afiliar a su hijo como beneficiario suyo y manifestó que, aunque este fuera
mayor de 25 años, podría afiliarlo como UPC adicional. No obstante, teniendo en
cuenta que Calixto se encuentra en situación de discapacidad, puede ser
afiliado como beneficiario hijo mayor de 25 años sin que la señora Melibea
tenga que pagar suma adicional por su afiliación.
Sobre la base de lo expuesto, esta Sala observa que Calixto
cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 51,25%, por lo que es
considerado inválido y por tanto, le es aplicable lo dispuesto por el artículo
163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de
2015, el cual preceptúa que pueden ser beneficiarios del régimen contributivo
de salud, entre otros, “Los hijos de cualquier edad
si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado.”
En consecuencia, Calixto puede ser afiliado al régimen
contributivo de salud en calidad de beneficiario de su madre cotizante, Melibea,
toda vez que, (i) cuenta con incapacidad permanente y (ii) depende
económicamente de ésta, pues así lo afirma la actora con respaldo en el
diagnóstico dado por un especialista en psiquiatría del Hospital del Sur ESE, en
el que se evidencia que Calixto es una persona, “que cursa con un
trastorno mental severo, quien necesita de la supervisión de un adulto capaz
para poder llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pues su capacidad
volitiva se encuentra alterada. Requiere de control y tratamiento médico
permanente.”
En cuanto a la solicitud de exoneración de copagos, como se dijo en
precedencia y tal como lo afirmó la EPS Aliansalud en su escrito de respuesta,
la Ley 1306 de 2009 exime de éstos, a las personas con discapacidad
mental en lo referente a dicha enfermedad y en lo que tiene que ver a la salud
sexual y reproductiva, por lo que, bajo dicha consideración, Calixto, estará
exentos de dichos cobros.
De acuerdo con lo expuesto, está Sala ordenará a Aliansalud
EPS afiliar al joven Calixto, en calidad de beneficiario de la señora Melibea,
al régimen contributivo a través de dicha entidad para que comience a prestarle
todos los servicios de salud que este requiera.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos en
este proceso, ordenada en el Auto de fecha diez (10) de febrero de dos mil
quince 2015.
SEGUNDO. REVOCAR el fallo proferido el 30 de julio de 2014 por el Juzgado Once Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la
seguridad social y a la dignidad humana de Calixto.
TERCERO. ORDENAR a la EPS Aliansalud que
afilié a Calixto al régimen contributivo de salud en calidad de
beneficiario de la señora Melibea, a través de dicha entidad, dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, con el fin
de comenzar a prestarle todos los servicios de salud que éste requiera.
CUARTO. ORDENAR
a la EPS Aliansalud que exonere del
cobro de copagos a Calixto en lo que tiene que ver con su enfermedad
mental y salud sexual y reproductiva, tal como lo dispone la Ley 1306 de 2009.
QUINTO. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En el presente caso, y en atención a lo
consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse que por estar
profundamente involucrada la dignidad del actor y del agente oficioso, la Sala
de Revisión ha decidido no hacer mención a sus identificaciones, como medida
tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este
sentido, se reemplazarán los nombres del titular de los derechos y de su agente
oficioso por Melibea y Calixto.
[2] Mediante el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, se creó la Comisión
de Regulación en Salud, para que asumiera las funciones del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud. Posteriormente, el Decreto 2560 de 2012, ordenó la
supresión de la Comisión y traslado sus funciones al Ministerio de Salud.
[3] Al respecto ver Sentencia T-236A de 2013.
[4] Artículo 3 del Acuerdo 260 de 2004.
[5] Acuerdo 260 de 2004.