T-894-10
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-894/10
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL-Caso en que se niega
acrecimiento de pensión de sobrevivientes a madre, argumentando que el articulo
188 del Decreto 1211 de 1990, lo estableció únicamente para el cónyuge y los
hijos del causante
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir actos administrativos que
vulneren derechos fundamentales
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL REGIMEN PENSIONAL DE
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL-Procede acrecimiento de la
mesada pensional
Referencia:
Expediente T-2734393.
Acción de tutela instaurada por María Luz Deli Osorio
Mejía, contra el Ministerio de Defensa Nacional.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.
C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela instaurada por
María Luz Deli Osorio, contra el Ministerio de Defensa Nacional.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada
corporación, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de
1991, y la Sala de Selección Nº 7 de la Corte, el 22 de julio de 2010, lo
eligió para su revisión.
I.
ANTECEDENTES.
María Luz
Deli Osorio Mejía elevó acción de tutela en abril 21 de 2010, que le
correspondió a la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de
Villavicencio, aduciendo violación de los derechos al mínimo vital, a la
igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social por los
hechos resumidos a continuación.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante.
1.
María Luz Deli Osorio Mejía, actuando en nombre propio, manifestó que su hijo
Rubén Darío Díaz Osorio, se desempeñaba como Cabo Segundo de Infantería de
Marina de la Armada Nacional, hasta que en noviembre 17 de 1999, falleció
prestando “los servicios a la patria” (fs. 1 y 7 cd. inicial).
Posteriormente,
el Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución Nº 000095 de marzo 22
de 2000, reconoció a la actora y a su cónyuge Darío Díaz Puerta, también padre
del occiso, una pensión compartida, correspondiéndole  el 50% a cada uno de
ellos.
2.
El esposo de la accionante murió en julio 2 de 2000, por lo que mediante
Resolución Nº 698 de febrero 28 de 2002, se le reconoció nuevamente a la actora
la pensión, en la misma proporción antes indicada, pero declarando la extinción
del “porcentaje de la pensión reconocida a favor” del cónyuge “por
fallecimiento” (f. 63 ib.).
En
consecuencia, la accionante, a través de abogado, elevó derecho de petición en
mayo 4 de 2009, requiriendo “el acrecimiento de la mesada pensional”;
sin embargo, en junio 5 siguiente, la entidad demandada negó lo solicitado
indicando que de conformidad con la normatividad vigente para esa época no era
posible el reconocimiento del incremento pretendido (f. 31 ib.).
3.
Refirió que es una persona de bajos recursos, está a cargo de 3 nietos menores
de edad y actualmente tiene una mesada pensional de $285.000. Igualmente, anotó
que recibió una “indemnización, con lo cual compré un lote… hice la casa
pero no la he terminado por falta de recursos” (f. 1 ib.).
4.
Por todo lo anterior, solicitó “que se me ascienda a un salario mínimo”
la pensión y “que se tenga en cuenta las obligaciones que respondía mi hijo”
(fs. 1 y 2 ib.).
B.
Documentos que en copia obran en el expediente.
1.
Respuesta de junio 5 de 2009, al derecho petición de la actora, en el cual el
Ministerio de Defensa Nacional negó el aumento de la mesada pensional
pedida por la actora (f. 3 cd. inicial).
2.
Carta de abril 21 de 2004, mediante la cual el Coordinador del Grupo de
Prestaciones Sociales del Ministerio, indicó que a través de la Resolución Nº
698 de febrero 28 de 2002, se “resolvió la solicitud de reconocimiento y
pago de pensión de muerte, que se consolidó con motivo del fallecimiento del
citado suboficial, a favor de los señores María Luz Deli Osorio Mejía y Darío
Díaz Puerta” (f. 4 ib.).
3.
Resolución Nº 000095 de marzo 22 de 2000, proferida por el Director de
Prestaciones Sociales y el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, en
la cual se reconoció y ordenó pagar la pensión a la accionante y a su cónyuge, padre del suboficial, como beneficiarios
del “marinero (póstumo)” (fs. 5 y 6 ib.).
4.
Carta de julio 29 de 2008, elevada por la actora, donde solicitó a la
accionada: i) las Resoluciones números 073 de febrero 14, 449 de septiembre 1°
y 2267 de noviembre 30 del 2000; y ii) “copia de la liquidación realizada
por ese Ministerio para fijar el valor de la mesada pensional a que tenía
derecho… lo anterior con el fin de establecer la forma como fue liquidada tanto
las prestaciones sociales como la pensión” (f. 7 ib.).
5.
Certificado expedido por la oficina de atención al usuario de la entidad
demandada en febrero 7 de 2003, en la cual se puntualizó que la señora María
Luz Deli Osorio Mejía “devenga una pensión $178.444.44” (f. 8 ib.).
II.
ACTUACIÓN PROCESAL.
1.
Mediante auto de abril 21 de 2010, el Tribunal Superior de Villavicencio, Sala
Civil Familia Laboral, admitió la tutela y dispuso dar traslado al Ministerio
de Defensa Nacional, para que ejerciera su derecho “y solicite las pruebas
que estime pertinentes. Igualmente… deberá remitir copia del derecho de
petición presentado por la aquí tutelante ante el Grupo de Prestaciones
Sociales de ese Ministerio” (fs. 14 a 18 cd. inicial).
2.
La Secretaría de la antes mencionada corporación, informó en abril 27 de 2010,
que “el término concedido a la entidad se encuentra vencido y esta guardó
silencio” (f. 35 ib.).
3.
Posteriormente, mediante fax de abril 27 de 2010, la demandada habiendo superado
los términos concedidos por el Tribunal para dar respuesta, incorporó las
pruebas solicitadas y pidió que se rechace por improcedente dicha acción, al
considerar que: “no es posible acceder a su solicitud teniendo en cuenta que
para el reconocimiento pensional otorgado en el acto administrativo citado se
tuvo como fundamento jurídico el Decreto 1211 de 1990, el cual se encontraba
vigente para la fecha del fallecimiento del señor Darío Díaz Puerta, quien al
igual que la señora María Luz Deli Osorio, tenía la calidad de beneficiario de
una pensión por muerte.” (F. 20 ib.)
Adicionalmente, anotó que el Decreto 4433 de 2004, mencionado por la recurrente no
es aplicable al caso, por cuanto la sustitución pensional ocurrió en vigencia
del Decreto Ley 1211 de 1990.
A. Sentencia de primera instancia.
El
Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, negó el amparo
en mayo 4 de 2010, al estimar que (f. 44 ib.):
“Si la actora esta inconforme con tal determinación…
ha debido agotar la vía gubernativa… para con ello abrir pasó a la acción
contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho.
Empero como nada de ello ocurrió, le feneció el
término de que disponía para invocar tales mecanismos de defensa y le ha
caducado el derecho, acorde a lo dispuesto por el artículo 136 del C. C. A.”
Expresó,
además que “la tutela no es otra instancia, ni un mecanismo adicional para
controvertir las decisiones que se hubiesen podido presentar en la actuación” (f.
44 ib.).
Adicionalmente,
señaló que el requisito “relativo a la inmediatez de la acción
constitucional tampoco se encuentra satisfecho, pues siendo que el acto
administrativo censurado data de 5 de junio de 2009, resulta poco menos que
infundado que luego de fenecerse el plazo para invocar la acción contenciosa
pretenda reabrir etapas ya precluidas” (f. 47 ib.).
B.
Sentencia de segunda instancia.
Impugnada
en tiempo la referida decisión por la actora, quien señaló que tiene “derecho a la
igualdad”, sin esgrimir mayores argumentos (f. 77 ib). La Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó la decisión del a quo en
junio 18 de 2010, aduciendo los mismos argumentos del Tribunal.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos al
mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la
seguridad social, fueron vulnerados por Ministerio de Defensa Nacional, puesto
que éste negó a la actora el acrecimiento del derecho a la pensión de
sobrevivientes que le fue reconocida por la muerte de su hijo, el Cabo Segundo
de Infantería de Marina de la Armada Nacional, en proporción del 50% para cada
uno de los padres, por considerarse con derecho, en razón a que su cónyuge
falleció y era beneficiario del otro 50% de la pensión.
Así, la demandada argumentó que el artículo 188 del
Decreto 1211 de 1990, únicamente estableció el acrecimiento de la cuota
pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, más no entre los padres
del mismo, y agregó que el Decreto 4433 de 2004, alegado por la recurrente no
le es aplicable por cuanto la sustitución pensional ocurrió en vigencia del
Decreto Ley 1211 de 1990.
Tercera. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que
vulneren derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado en varias oportunidades el
carácter subsidiario de la acción de tutela para la protección de los derechos
fundamentales. En este sentido en sentencia SU-544 de mayo 24 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, indicó:
“1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios
constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas
para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se
debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de
los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela
adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de
defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección
judicial, ‘sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de
los derechos fundamentales’.”
Así, una pretensión pensional desborda, en principio,
el objeto del amparo constitucional, de manera que las controversias suscitadas por su reconocimiento no son
competencia del juez de tutela, debido a que el ordenamiento jurídico ha dispuesto
medios judiciales específicos para la solución de esta clase de conflictos.
3.2. Sin embargo, esta corporación[1] conforme al artículo 86
de la Constitución, también ha indicado que la acción de tutela sí procederá:
i) En el evento en que el medio judicial previsto para
dirimir este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso
concreto, un ejemplo de ellos, se encuentra en sentencia T-141 de febrero
19 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett, en la cual se señaló que para que proceda el acrecimiento de una pensión “es necesario que la falta de pago de las cuotas
extintas para los otros órdenes (sic)
vulnere o amenace gravemente el derechos a la vida digna del demandante. Si el
mencionado daño no se encuentra suficientemente acreditado, la protección del
derecho a la seguridad social en materia pensional no está en relación de
conexidad necesaria con el derecho al mínimo vital y, en consecuencia,
cualquier reclamo al respecto deberá ser planteado ante el juez ordinario
competente”.
Debe así tenerse en cuenta la idoneidad y eficacia del
mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión, según el
caso concreto.
ii) Igualmente, puede proceder como mecanismo
transitorio o definitivo, cuando sea necesario evitar un perjuicio
irremediable.
En fallo T-090 de febrero 17 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,  se puntualizó que “con el fin de comprobar la
presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría
de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y
de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser
considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera
edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las
condiciones económicas del peticionario(a)[2].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[3]”.
Es necesario aclarar que si se alega como perjuicio
irremediable la vulneración al mínimo vital, puede inferirse su afectación de
la edad, las condiciones de salud y la ausencia de alguna fuente de sustento,
sin perjuicio de que, en general, quien alega una vulneración de este derecho
como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, acompañe su
afirmación con alguna prueba, al menos sumaria, porque así la tutela tenga un
carácter informal, no exonera al actor de acreditar los hechos en los que basa
sus pretensiones[4].
Al evidenciarse alguno de los dos supuestos
explicados, la acción de tutela resulta procedente y la autoridad judicial debe
estudiar entonces si es real la violación o amenaza al derecho fundamental
reclamado.
3.3. Por otra parte, es importante aclarar que el derecho
a la pensión es imprescriptible, en principio, de conformidad con el artículo
48 de la Constitución Política que establece entre otras cosas, que el derecho
a la seguridad social es imprescriptible; y por su parte, el artículo 53
superior dispone, con respecto a las pensiones, que corresponde al Estado la
garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas
prestaciones.
Igualmente, la jurisprudencia de esta corporación ha
mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar la pensión como un
derecho imprescriptible[5]. Así en sentencia C-198
de 1999, ya citada, se expresó:
“El Legislador puede entonces consagrar la
prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un
derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el
término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho
constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no
podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí
podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas
mesadas.”
El carácter imprescriptible del derecho a la pensión
se deriva directamente de principios y valores constitucionales, que garantizan
la solidaridad que debe regir la sociedad, y además, se constituye en un
instrumento para garantizar la especial protección que el Estado debe a las
personas de la tercera edad, con el propósito de asegurar el mantenimiento de
unas condiciones de vida digna.
Sin embargo, es importante precisar que la
imprescriptibilidad de la pensión, se predica del derecho considerado en sí
mismo, pero no de las prestaciones periódicas o  mesadas que él implica y que
no han sido cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general de
prescripción de las acreencias laborales de 3 (tres) años, prevista en el
Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social[6].
3.4. Por
otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[7],
ha señalado que de conformidad con el principio contenido en el artículo 2° de la
Constitución Política, según el cual todas las autoridades deben garantizar la
efectividad de los principios y derechos constitucionales, el debido proceso es
un derecho fundamental exigible en las decisiones administrativas.
Por tal
razón, el debido proceso administrativo presupone que las autoridades actúen
respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y
contradicción, la imparcialidad en sus determinaciones, el principio de
legalidad y en materia laboral y pensional, el principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 de la carta, para garantizar así su ordenado
funcionamiento, el principio de la seguridad jurídica de los administrados y la
validez de sus propias actuaciones[8].
En aquellos casos en que la actuación de la autoridad
administrativa carezca de fundamento objetivo, y sus decisiones sean el
producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la
vulneración de derechos fundamentales de la persona, la acción de tutela
resulta excepcionalmente procedente contra las actuaciones administrativas[9],
para lo cual deberá acreditarse en cada caso la existencia de un perjuicio
irremediable.
Cuarta. Principio de favorabilidad en la determinación
del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1. El derecho a la pensión especial es de carácter
constitucional, como quiera que emana directa e inmediatamente de los derechos
a la seguridad social y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una
relación laboral”[10], además de su inmanente
conexión con la dignidad humana y la vida misma.
4.2. La Ley 100 de 1993 es el núcleo temático de la
seguridad social, aplicable para todos los individuos del territorio nacional[11],
salvo las excepciones mencionadas en dicha ley, las cuales se encuentran
consagradas en su artículo 279, donde se indica que el sistema integral de
seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este
postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos
150, numeral 19, literal e)[12] y 217[13] de la Constitución Política, en los cuales
estableció que la Ley debía determinar el régimen salarial y prestacional
especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función
pública que prestan y desarrollan[14].
La Jurisprudencia de esta corporación ha
precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera
directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan
por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los
riesgos en salud[15].
4.3. En general las situaciones relacionadas con los
derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones
prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos
pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin
embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo
53 de la Carta, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad
que más favorezca al trabajador, “...en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho...”.
De conformidad con este mandato, cuando una misma
situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho
(ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien
ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más
beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no
sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o
entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma
que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en
su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más
ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21,
contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda
sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable
al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se
parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales
vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual
habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador[16].
Por su parte, el artículo 2° del Decreto 4433 de 2004[17],
que regula el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública contiene
una finalidad protectora de los derechos adquiridos en materia prestacional,
para ampararlos contra los efectos negativos del tránsito de legislación. Así,
las situaciones consolidadas bajo el imperio de una legislación, no quedan
afectadas por la nueva normatividad.
También ha considerado esta corporación que la
obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más
favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido
proceso, conduce a inferir la imposibilidad de la “exclusión de beneficios
en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos
beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder
afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios
constitucionales antes referidos” [18] (está en
negrillas en el texto original).
En conclusión, ha dicho la Corte que en la
determinación del régimen o la normatividad aplicable al reconocimiento de una
pensión o al reajuste de la misma correspondiente a una persona que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993
pertenezca a un régimen especial o tenga derecho a la aplicación del régimen de
transición allí previsto, la autoridad administrativa deberá respetar los
principios de favorabilidad y la garantía de los derechos adquiridos, en
especial si se trata de aquellas personas que se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, con el fin de preservar, en todo caso, el derecho fundamental
al debido proceso[19].
Quinta. El caso concreto.
5.1. La accionante solicitó mediante tutela el
acrecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes que les fue reconocida
por la muerte de su hijo el Cabo Segundo de Infantería de Marina de la Armada
Nacional, en proporción del 50% para cada uno de los padres, por considerarse
con derecho, en razón a que su cónyuge falleció y era beneficiario del otro 50%
de la pensión. No obstante, el Ministerio accionado negó lo solicitado por la
actora, argumentando que el artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990,
únicamente estableció el acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y
los hijos del causante, más no entre los padres del mismo; y señaló que el
Decreto 4433 de 2004, alegado por la recurrente no le es aplicable por cuanto
la sustitución pensional ocurrió en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990.
Por lo anterior, la señora María Luz Deli Osorio Mejía
indicó que se protejan los derechos al mínimo vital, a la igualdad, al debido
proceso, a la vida digna y a la seguridad social.
5.2.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar la viabilidad de la tutela
pedida, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos y a la luz de la
jurisprudencia trazada por esta corporación.
Por ello, es importante verificar en este caso la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución
señala que ésta sólo resultaría a apropiada en caso de no exista otro mecanismo
de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para
evitar un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, de conformidad con la
jurisprudencia de esta corporación, como ya se señaló, dicha acción no procede,
en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión, pues el legislador
ha establecido para ello un escenario judicial concreto, el cual es la
jurisdicción laboral, ordinaria o contencioso, según el caso. De tal modo, es
necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las excepciones que
la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de la
pensión, por vía de tutela.
Como se señaló en los fundamentos del presente caso,
dicha discusión gira en torno a la negativa al reconocimiento de un derecho
prestacional por la controversia surgida en torno a la determinación de la
norma aplicable, en principio, existiendo la acción contencioso administrativa
de nulidad y restablecimiento del derecho que, prima facie, resulta
idónea y efectiva para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos
que negaron el acrecimiento, por lo que la procedibilidad de la acción se
considera excepcional y su examen debe hacerse a la luz de la vulneración de
los derechos fundamentales y la determinación de la existencia de un perjuicio
irremediable.
De conformidad con las pruebas obrantes en el
expediente, se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable que hace
posible la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos de la señora María Luz Deli Osorio Mejía, pues se
trata de una persona que tiene a cargo 3 nietos menores de edad y no cuenta con
ningún otro ingreso familiar diferente a la pensión que le había sido otorgada
por sustitución a la muerte de su hijo, además de que dependía económicamente
de su fallecido esposo y ambos a su vez derivaban su sustento de la pensión
otorgada por sustitución.
Así, es evidente la afectación al mínimo vital de la
accionante, puesto que el valor de su mesada pensional se vio disminuida a la
mitad, ya que mediante Resolución Nº 698
de febrero 28 de 2002, el Ministerio de
Defensa Nacional ordenó extinguir el porcentaje pensional que devengaba su
fallecido cónyuge. Por lo cual, la actora recibe una pensión inferior al
salario mínimo legal mensual vigente[20], suma que no cubre sus
necesidades básicas, ni las de los menores a cargo, lo que resulta contrario a
lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que estipula que en
ningún caso las pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual
vigente[21].
En estos eventos, la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial, no excluye el amparo, puesto que dadas las condiciones
personales y materiales de la accionante, esperar por más tiempo los resultados
de un proceso ordinario, el cual feneció, para que le sea reconocido su
derecho, le ocasiona un perjuicio irremediable, grave e inminente, que debe ser
evitado mediante la acción de tutela.
5.3. Frente a la norma aplicable para
resolver la solicitud de acrecimiento del monto de la pensión de sustitución[22],
la Sala encuentra que tal como lo afirmó el Ministerio en oficio de junio 5 de
2009, mediante el cual negó el aumento pensional (f. 30 cd. inicial.), en
efecto el Decreto 1211 de 1990[23] no contempla la figura
del acrecimiento de la cuota pensional entre los padres del causante. Así, el
artículo 185 del mencionado Decreto[24], dispone el orden
preferencial de beneficiarios y prevé que en el evento de que no hubiere cónyuge
ni hijos a la muerte de un Suboficial que pertenezca a las Fuerzas Militares,
las prestaciones sociales a que tiene derecho o la pensión que venía
recibiendo, se dividirá en partes iguales entre los padres del causante, en
proporción del 50% para cada uno de ellos.
Por su parte, el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990[25],
que consagra las causales de extinción de las pensiones que se causen por el
fallecimiento de un Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de una pensión,
prevé la figura del acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y los
hijos del causante, pero no la consagra entre los padres del mismo.
Con la
expedición de la Ley 923 de 2004[26] y el Decreto 4433 de
2004[27], esta situación cambió,
ya que el artículo 11, numeral 5° del citado Decreto[28],
dispuso expresamente el acrecimiento de la cuota pensional de los padres entre
sí. Adicionalmente el artículo 6° de la Ley 923 de 2004[29],
consagró el reconocimiento de los beneficios establecidos en dicha norma, con
retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones
jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivencia.
Por lo anterior,
es claro para la Sala que el Ministerio accionado al expedir el oficio de junio
5 de 2009 y la Resolución Nº 698 de febrero 28 de 2002, mediante la cual se
negó a la peticionaria el aumento de su pensión de sustitución y se ordenó la
extinción de la porción de la pensión que le correspondía a su fallecido
cónyuge, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante,
desconoció los principios de legalidad y de favorabilidad en la interpretación
y aplicación de las normas laborales, puesto que siendo la Ley 904 de 2004 y el
Decreto 4433 del mismo año, las disposiciones que le resultan más favorables a
su situación, decidió negar su derecho con base en el Decreto 1211 de 1990, que
no contempla dicho beneficio.
5.4. Por otra parte, es importante anotar que frente a
lo indicado por las diferentes instancias judiciales en cuanto a que el requisito de “inmediatez de la acción
constitucional tampoco se encuentra satisfecho” y la actora no interpuso los recursos (fs. 44 a 47 ib.), esta Sala aclara que: i) las pensiones son imprescriptible, de acuerdo con los artículos 48 y 53 de la Carta y
con la jurisprudencia de esta corporación, por lo que el accionante en este
caso tiene derecho al acrecimiento de la pensión; y ii) que si la interesada ha
“desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima” (T-586 de
julio 26 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla  y T-090 de 2009, precitada),
procede la solicitud de pensión, en consecuencia, se observa dentro del expediente
(fs. 5 a 11 y 22 a 33.), que la actora constantemente actuó para que se le
otorgará el aumento de la mesada, tantas veces mencionada.
5.5. De acuerdo a lo
anterior, se revocará el fallo dictado en junio 18 de 2010, por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la denegación del
amparo proferida en mayo 4 de esa anualidad por el Tribunal Superior de
Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, en la tutela instaurada por María
Luz Deli Osorio Mejía, contra el Ministerio de Defensa Nacional, que en su
lugar será concedida, ante lo anteriormente expuesto.
En consecuencia, como la prestación ya había sido
reconocida, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, o a quien
corresponda, que proceda a reajustar la
sustitución pensional que le fue otorgada a la actora, ordenando en su favor el
acrecimiento de la mesa pensional, con el cubrimiento de la diferencia ya
causada, en lo aún no prescrito, en los términos estipulados en la Ley 923 de
2004 y en el Decreto 4433 de 2004.
Igualmente, se ordenará a la accionada que inicien los
trámites pertinentes para dar cumplimiento a lo dispuesto dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia, a fin de que a la mayor brevedad posible reajuste el pago de la
pensión.
IV.- DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado en junio 18 de 2010, por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, que confirmó la denegación del amparo proferida en
mayo 4 de esa anualidad, por el Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Civil
Familia Laboral, en la acción de tutela instaurada por María Luz Deli Osorio
Mejía, contra el Ministerio de Defensa Nacional; en su lugar, se resuelve CONCEDER,
la protección de sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, al debido
proceso, a la vida digna y a la seguridad social.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de
su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha realizado, que
en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta providencia, como la prestación ya había sido reconocida, proceda a reajustar la sustitución pensional que le
fue otorgada a la señora María Luz Deli Osorio Mejía, ordenando en su favor el
acrecimiento de la mesada pensional, con el cubrimiento de la diferencia ya
causada, en lo aún no prescrito, en los términos estipulados en la Ley 923 de
2004 y en el Decreto 4433 de 2004.
Tercero.
Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA      T-894 de 2010
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL-Improcedencia
por cuanto la Ley 923 de 2004, que permite el acrecimiento entre cónyuges, no
es aplicable al presente caso (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expedientes T-2.734.393
Acción de tutela instaurada por María
Luz Deli Osorio Mejía contra el Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la
referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el
fallo en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora María Luz Deli
Osorio Mejía, quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social.
En
el escrito de tutela la accionante, quien es una persona de escasos recursos,  manifestó
que su hijo se desempeñaba como Cabo Segundo de Infantería de Marina de la Armada
Nacional, hasta que en noviembre 17 de 1999 falleció prestando el servicio.
Por
lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución de marzo
22 de 2000, reconoció a la actora y a su cónyuge, padre del occiso, una pensión
compartida, correspondiéndole el 50% a cada uno de ellos.
El
2 de julio del 2000, falleció el esposo de la accionante, por lo que el 28 de
febrero de 2002, se le reconoció nuevamente a la actora la pensión, en las
misma proporción anterior, pero declarando la extinción del porcentaje de la
pensión reconocida a favor del cónyuge.
El
4 de mayo de 2009 la actora presentó derecho de petición solicitando el
acrecimiento de la mesada pensional. El 5 de junio del mismo año, la entidad
demandada negó lo solicitado indicando que de conformidad con la normatividad
vigente para esa época no era posible el reconocimiento del incremento
pretendido.
El
Ministerio accionado, negó lo solicitado por la actora, argumentando que el
artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, vigente al momento del
reconocimiento de la sustitución, únicamente estableció el acrecimiento de la
cuota pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, más no entre los
padres del mismo; y señaló que es el Decreto 4433 de 2004 el que permite el
acrecimiento de los padres entre sí.
Por
lo anterior, la accionante solicitó a través de la tutela se le incrementara la
pensión.
En
la Sentencia se estudió si los derechos fundamentales de la actora fueron vulnerados por Ministerio de Defensa Nacional,
al negarle el acrecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes que le
fue reconocida por la muerte de su hijo, en proporción del 50% para cada uno de
los padres, por considerarse con derecho, en razón a que su cónyuge falleció y
era beneficiario del otro 50% de la pensión. Para resolver el problema jurídico
se abordaron los siguientes tópicos: (i) procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que
vulneren derechos fundamentales y (ii) el principio de favorabilidad en la
determinación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública.
Finalmente,
se concede el amparo solicitado, y en consecuencia se ordena al Ministerio de
Defensa Nacional que, como la prestación ya ha sido reconocida, proceda a
reajustar la sustitución pensional que le fue otorgada a la actora, ordenando a
su favor el acrecimiento de la cuota pensional en los términos estipulados  en la
Ley 923 de 2004 y en Decreto 4433de 2004.
ii Motivos
del Salvamento de Voto.
No comparto la
decisión final a la cual llegó la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-894
de 2010 por las siguientes razones:
La normatividad aplicada al caso de la accionante, Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, no se
encontraban vigentes al momento de los hechos, pues el fallecimiento del hijo
de la accionante se dio el 17 de noviembre de 1999, la muerte de su esposo el 2
de julio del 2000 y el acto administrativo que declara la extinción del
porcentaje de la pensión reconocida a este ultimo data del 28 de febrero de
2002.
La ley 923 de 2004, que permite el acrecimiento entre
cónyuges, entró en vigencia el 30 de diciembre de 2004 y el Decreto
Reglamentario 4433 de 2004 el 31 de diciembre del mismo año. En el proyecto se
indica que la accionante tiene derecho al acrecimiento de la pensión, por
cuanto el artículo 6 de la ley 923 dispone:
“El Gobierno Nacional deberá establecer el
reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de
agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.
Como se observa, la misma ley está indicando que la
fecha a partir de la cual el gobierno  Nacional debe aplicar las disposiciones
en materia de pensión de vejez y sobrevivencia es el 7 de agosto de 2002,
momento en el cual ya se encontraba consolidada la situación de la accionante,
pues todos los hechos y los actos en derecho ya habían ocurrido para esa fecha.
Al no existir duda sobre la norma vigente al momento
de ocurrencia de los hechos, Decreto Ley 1211 de 1990, no era procedente
aplicar en virtud del principio de favorabilidad la ley 923 de 2004 y el
Decreto 4433 del mismo año.
Así dejo expresados los argumentos que me llevan a
Salvar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Cfr. T-762 de julio 31 de 2008, T-376 de mayo 17 y T-149 de marzo 2 de
2007, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-286 de marzo 23 de 2008 y T-284 de abril
19 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-239 de marzo 6 de 2008, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-052 de enero 24 de 2008 y T-691A de septiembre 5 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-529 de julio 10 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-229 de marzo
24 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[2] “Sentencia T-762-08, T-376-07,
T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.”
[3] “Ibídem.”
[4] En sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y
sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales
que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los
artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana
crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe,
constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”
[5] En sede de control abstracto de
constitucionalidad en las sentencias C-230 de mayo 20 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-198 de abril 7
de 1999 M. P. Alejandro Martínez; entre otras. Y en
control concreto en las sentencias SU-430 de agosto 19 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa; T-274 de abril 17 de 2007,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla; entre otras.
[6] Cfr. T-932 de septiembre 19 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Cfr. T-457 de octubre 20 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía; T-1016 de diciembre 13 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de octubre 5 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-611 de agosto 5 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de marzo 8 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-581 de junio 10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Cfr. T-550 de octubre 7 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] T-811 de septiembre 18 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[10] T-970 de septiembre 22 de 2005, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-1067 de noviembre 12 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería;  T-682 de
agosto 22 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-684 de junio 29 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1354
de octubre 4 de 2000, M. P. Antonio Barrera
Carbonell; T-982 de diciembre 9 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-179 de abril 10 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; T-516 de noviembre 10 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara.
[11] En sentencia C-850 de septiembre 3 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se recordó que la Ley 100 de 1993 “versa sobre la
seguridad social en su amplia significación, como lo corrobora su título ‘Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones’ y el preámbulo, al disponer que ‘la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad
de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el
Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de
las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad”.
[12] El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia,
establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos
y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes
efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.
[13] El artículo 17 de la Constitución Política, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes
constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares,
así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen
especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”
[14] Cfr. C-432 de mayo 6 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-372 de mayo 11 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Cfr. C-654 de diciembre 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell; C-835 de octubre 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-101 de febrero 11 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, las cuales además
indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las
contingencias propias de la seguridad social, se encuentran en el artículo 150,
num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley
marco.
[16] Sentencia C-168 de abril 20 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[17] El artículo 2° del Decreto 4433 de 2004, establece: “Garantía
de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de
entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los
requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de
invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán
todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios
adquiridos, conforme a normas anteriores.”
[18] Cfr. T-631 de agosto 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Cfr. T-235 de abril 4 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-251 de abril 12 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-625 de julio 1° de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-008 de enero 19 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-631 de agosto 3 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y T-595 de agosto 3 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[20] Actualmente la mesada pensional de la demandante es de
$285.000 (f. 1 cd. inicial).
[21] El artículo 42 del Decreto 4433
de 2004 dispone: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las
asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se
incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en
actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o
pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.”
[22] En la Sentencia T-141 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte afirmó que la solicitud del beneficiario de una pensión a acrecer su
cuota, hace parte del género de las peticiones que buscan el reajuste de la
pensión, toda vez que su objeto es la reconsideración del monto de la mesada
pensional y no el reconocimiento del derecho pensional.
[23] El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto
del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
[24] El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, indica: “ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales
por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de
asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden
preferencial: // a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los
hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
// b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden
íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. // c. Si no hubiere hijos
la prestación se divide así: // - El cincuenta por ciento (50%) para el
cónyuge. // - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.
// d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide
entre los padres así: // - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la
prestación a los padres. // - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de
la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. // - Si
el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales
entre los padres. // - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la
totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual
proporción. // - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este
artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se
paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos
menores de 18 años. // - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los
que sean simplemente maternos o paternos. // - A falta de descendientes,
ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la
prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”
[25] El Artículo 188 estipula lo siguiente: “EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto,
las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de
las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o
pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace
vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio
o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos
absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro
años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o
Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. // El
cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando
exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del
deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza
mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. // La extinción se irá
decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte
correspondiente.  // La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de
éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a
acrecimiento.”
[26] Ley 923 de diciembre 30 de 2004 “Mediante la cual se señalan
las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para
la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150,
numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.
[27] Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004 “Por medio del cual se
fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[28] El artículo 11 del Decreto 4433
de 2004, consagra: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por
muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de
Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares,
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán
reconocidas y pagadas en el siguiente orden:… 11.5 Si no hubiere cónyuge o
compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le
corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los
hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. // La porción del cónyuge
acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de
los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a
acrecimiento.”
[29] La Ley 923 de 2004, art. 6, señala: “El
Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio
o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos
y condiciones de la presente ley.”