C-521-09
Sentencia C-521/09
Sentencia
C-521/09
AGRAVACION PUNITIVA EN DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Inaplicación
de causal en delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de
catorce (14) años/AGRAVACION PUNITIVA-Causal de agravación en delitos de
acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14) años vulnera
el principio non bis in ídem/AGRAVACION PUNITIVA-Causal de agravación en
delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14)
años conlleva a que la misma
circunstancia se convierta a la vez en elemento del tipo penal y en causa de
agravación
La norma demandada hace parte de la Ley 1236 de 2008, que modifica el
Código Penal. Concretamente el artículo 7° de la citada ley, introduce una modificación
al artículo 211 y en su numeral 4°, el legislador consagró como
causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de
catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como
elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y
209 del Código Penal. La norma infringiría el principio non bis in ídem, al
desconocer la prohibición y establecer simultáneamente como elemento del
tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma
circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin
que exista una justificación para ello. La norma cuestionada
sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el
mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la
sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii)
la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el
tipo penal básico.
PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia
por configurarse un cargo de inconstitucionalidad
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Derecho fundamental/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidades
constitucionales/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Forma parte del debido
proceso
El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran
consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida,
además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes
autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y
causa, siendo su finalidad última la de de racionalizar el ejercicio del poder
sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo
se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general
rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal,
etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace
parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Límites/POTESTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites que le impone el
principio non bis in ídem
Al legislador se le ha reconocido una amplia potestad
para configurar los delitos y para establecer las penas, pero tal potestad debe
ser ejercida dentro del respeto por los demás mandatos y prohibiciones
constitucionales, en particular, los derivados de la existencia de derechos
fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales
sobre derechos humanos suscritos por Colombia. Algunas de tales prohibiciones
se deducen del derecho constitucional fundamental “a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho”. En relación con el principio non bis in ídem, la Corte ha
identificado que éste acarrea para el legislador la prohibición de: (i)
investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un
delito por el cual ya había sido juzgada –absuelta o condenada- en un proceso
penal anterior terminado; (ii) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por
un hecho por el cual ya había sido absuelta por una sentencia en firme; (iii)
penar a una persona por un hecho por el cual ya había sido penada por una
sentencia en firme; y, (iv) agravar la pena imponible a un comportamiento
delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como
elemento constitutivo del tipo penal.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No se vulnera por diversidad de sanciones contempladas
en ordenamientos sancionatorios diferentes
El
juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del derecho
sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal,
no conlleva una violación del principio non bis in ídem. Para verificar si se
ha infringido la prohibición, primero, debe existir identidad de objeto, sujeto
y causa y, segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con
las identidades señaladas.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN RECURSO DE REVISION EN
PROCESO PENAL-Limitado en aras de la
seguridad jurídica o la racionalización del poder punitivo/PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM Y COSA JUZGADA-Excepciones en tratándose de las víctimas de
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario
La
regla que prohíbe investigar, acusar, enjuiciar y condenar a una persona por un
delito por el cual ya había sido juzgada o absuelta en un proceso penal
anterior, terminado por sentencia en firme, está sujeta a excepciones en
ciertos casos, como en los de procedencia del recurso de revisión contra la
sentencia absolutoria, pese a que éste medio de impugnación es un mecanismo
procedimental que limita el principio non bis in ídem. En eventos en los cuales
la predilección por la seguridad jurídica o la racionalización del poder
punitivo significa un desproporcionado sacrificio de los derechos de las
víctimas es viable no aplicar el principio de non bis in ídem para permitir la
procedencia del recurso de revisión, como en los casos en que hay sentencias
absolutorias en firme por violaciones graves a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Impide al juzgador fraccionar el hecho para
convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas/PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM-Prohibición de agravar la
pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que
ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal
AGRAVACION PUNITIVA-Prohibición cuando circunstancia de comportamiento delictivo fue tenida
en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal/AGRAVACION PUNITIVA-Desconoce
el principio de non bis in ídem cuando la causal en que se basa fue tenida en
cuenta como elemento del tipo penal
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a la Prohibición
de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo
penal. La Corte al respecto expresó: “[e]l principio que prohíbe someter dos
veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí
fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En
virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para
convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es
permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a
la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El
principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado
contra una posible doble incriminación total o parcial”. Así, al prohibir que
una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y
en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar
que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a
quienes sean responsables de un delito. Así, el derecho a no ser juzgado dos
veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada
en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo.
SENTENCIA CONDICIONADA Y PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL
DERECHO-Aplicación
El artículo 211 numeral 4° del Código Penal es
inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero
no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, por lo que en este
caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada
inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal
demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la
disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser
entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210
y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de
2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008. Los delitos de acceso carnal en
menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su
misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible
estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es
así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en
persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la
descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el
artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en
el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren
agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada
por el legislador en el tipo penal.  Pero, además, desde una perspectiva
sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene
aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de
los demás artículos del Título IV. Por consiguiente, en aplicación del
principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento
a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el
numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha
causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.
Referencia: expediente D-7578
Actor: Ricardo Perilla Uribe.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
211, numeral 4°, Ley 599 de 2000 –modificado por el artículo 7° de la Ley 1236
de 2008 – ‘Por medio de la cual se modifican algunos artículos
del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual’-
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto
de dos mil nueve (2009).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6 y 241 No. 4° de la
Constitución Política, el ciudadano Ricardo Perilla Uribe demandó el artículo
211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000 –modificado por el artículo 7° de la Ley
1236 de 2008-, considerando que la norma acusada viola los artículos 29 y 93 de
la Constitución Política de 1991, así como el 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el 9° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Mediante
Auto del quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Magistrado
sustanciador inadmitió la demanda, por cuanto no satisfacía los requisitos
indispensables para suscitar una controversia judicial de constitucionalidad.
El catorce (14) de enero de dos mil nueve (2009), el demandante presentó
memorial, con el ánimo de corregir los yerros que le fueron señalados a su
libelo inicial. El veintiocho (28) de enero siguiente, el Magistrado
Sustanciador consideró que “la demanda cumple con los requisitos mínimos
para ser admitida y en razón del principio pro actione será admitida, sin
perjuicio de lo que decida la Sala Plena de la Corte Constitucional”,  y
ordenó comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente del Congreso de la
República, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalía General de la
Nación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.
Asimismo, ordenó correr traslado al señor Procurador General de la Nación,
dando cumplimiento a lo prescrito por el artículo 7° del referido Decreto.
Finalmente, ordenó fijar en lista las normas acusadas para efectos de la
intervención ciudadana, cumpliendo lo establecido en el artículo 7° del Decreto
2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMAS
DEMANDADAS
Se trascribe el texto de la
norma, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No. 47.059 de 23 de
julio de 2008, y se subraya el aparte demandado:
“Ley 1236 de 2008
(julio 23)
Por medio de la cual se modifican algunos artículos
del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
7o. El artículo 211
del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:
“Artículo
211.
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en
los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad,
cuando:
(…)
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.
III.
LA
DEMANDA
El ciudadano acusa el artículo 211
numeral 4° de la Ley 599 de 2000, de ser inconstitucional por violar los artículos 29 y 93 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Desde el punto de vista del
demandante, la disposición cuestionada contempla una agravación punitiva “para
los delitos descritos en los artículos anteriores” al 211, razón por la
cual se aplica a quienes cometan, entre otros, los siguientes dos delitos,
consagrados en los artículos 208 y 209:
“Artículo. 208. Acceso
carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda
carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce
(12) a veinte (20) años.
Artículo 209. Actos sexuales
con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso
carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a
prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”
Vale decir, se aplica a tipos
penales básicos que ya criminalizan la conducta por recaer sobre personas
menores de catorce (14) años. Sin embargo, en concepto del demandante, “estando
ya establecidas las conductas delictivas y las penas a imponer, de acuerdo a
las facultades otorgadas por la Constitución a la Rama Legislativa, le quedaba
prohibido volver a expedir una nueva norma, como lo es el artículo 211 ibídem,
legislando sobre la misma materia, donde la víctima o sujeto pasivo de la
acción penal vuelve a ser la misma: una persona menor de 14 años, pero esta vez
incrementando las penas ya existentes; partiendo en esta ocasión de un mínimo
de 16 años y un máximo de 30 años de prisión, para el acceso carnal; y de un
mínimo de 12 años y un máximo de 19 años y 6 meses de prisión, para los actos
sexuales, de acuerdo al aumento que hace de una tercera parte a la mitad de la
pena, dizque como circunstancia de agravación punitiva, cuando por ninguna
parte de dicha norma se ve la modificación o adición a los dos tipos penales
básicos, como para hacerlos más graves punitivamente, y sin justificación
alguna, violando los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad de las
penas”.
IV.
INTERVENCIONES
1.     Ministerio del
Interior y de Justicia
El
Ministerio del Interior y de Justicia, mediante apoderado, intervino en el
presente proceso para solicitar que se declare la exequibilidad de la norma
acusada.
En
su concepto, lo primero que debe señalarse es que la agravación punitiva
contemplada en el artículo acusado no sólo se aplica a los dos tipos citados
por el demandante, sino a todos los que conforman el Título IV del Código
Penal. Por lo tanto, el problema planteado por la acción pública es un problema
de interpretación, que obliga al operador a considerar “los elementos
específicos del tipo para, por vía del principio de especialidad, superar
aparentes antinomias jurídicas que no revestirían dificultad teórica ni
práctica alguna”.
Según
el interviniente, esta misma consideración debe hacer el intérprete al momento
de aplicar las denominadas ‘circunstancias de mayor punibilidad’, las
cuales se aplican, según el artículo 58 del Código, “siempre que no hayan
sido previstas de otra manera”, así como otras dispersas de similar
naturaleza.
El
apoderado del Ministerio pone el siguiente ejemplo, para ilustrar su reflexión:
“el artículo 384 del Código Penal establece como
circunstancia de agravación punitiva genérica del tráfico de estupefacientes
una modalidad que ya se encuentra prevista como elemento del tipo penal base de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –art. 376-. Es claro que en ese
caso, el alcance de la disposición es aplicable a todas las demás descripciones
típicas que integran el capítulo y no a aquella que ya prevé dicha circunstancia
en su estructura básica”.
Ahora
bien, después de aclarado lo anterior, el apoderado del Ministerio del Interior
y de Justicia señala que “la eventual tipificación de circunstancias
fácticas similares con consecuencias jurídicas, en principio diversas, no
configura per se una alteración tangible del orden constitucional, en tanto la
diferenciación obedezca a un mayor juicio de reproche plenamente justificable,
y la similitud esté dada por una simple falta de técnica legislativa,
conjurable a través de la interpretación sistemática del régimen normativo. ||
Lo anterior, por cuanto de acogerse el razonamiento planteado por el
impugnante, dejaría de aplicarse la especial protección del legislador a los
menores de 14 años, cuando fueren víctimas de los delitos de acceso carnal
violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona puesta
en incapacidad de resistir y acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de
resistir”.
2.     Fiscalía
General de la Nación
El
Fiscal General de la Nación, Mario Germán Iguarán Arana, intervino en el
presente proceso para solicitarle a la Corte Constitucional que se inhiba de
emitir un pronunciamiento de fondo sobre las peticiones formuladas en la
demanda. Según el concepto del Fiscal General, los argumentos planteados por el
ciudadano Ricardo Perilla Uribe son insuficientes. En su interpretación,
el ciudadano plantea, además de otras, una supuesta violación del principio de
favorabilidad. Pero, en sentido técnico estricto, el mencionado principio no
puede entenderse –a su juicio- “como un presupuesto válido para reprochar la
exequibilidad de una norma, ya que, a pesar de que el goza de reconocimiento
constitucional expreso, sus efectos no trascienden al juicio de
constitucionalidad de las leyes y se limitan al momento en el que un
funcionario deba aplicarlas”.  En respaldo de tal aserto, la Fiscalía cita
el siguiente apartado de la Sentencia T-1343 de 2001:
“[…] para determinar  cuál ha de ser la situación
permisiva o favorable en materia penal predicable de situaciones jurídicas
consolidadas, cuando han quedado sometidas a los alcances normativos de
disposiciones que se suceden en el tiempo –una más favorable que la otra-, es
forzoso analizar cada caso en particular, para de ahí definir la aplicación de
la disposición que le permita al condenado gozar de los beneficios que le
garantiza la aplicación directa del principio constitucional de la
favorabilidad, el cual es exigible por el mismo por tratarse de la titularidad
de un derecho fundamental”.
En
ese sentido, el ciudadano –dice el Fiscal General- busca “adelantarse
hipotéticamente al ejercicio de aplicación de la ley, en aras de proteger la
favorabilidad”, con lo cual formula un argumento de entidad insuficiente,
ya que la Corte dijo en la Sentencia C-357 de 1999 –y este apartado lo cita
expresamente-:
“[…] los cargos que se formulen por un ciudadano
contra una norma integrante del orden jurídico, para pedir a esta Corte que la
declare inconstitucional, no pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos
específicos, ni referirse a su ejecución práctica o a los abusos que puedan
cometerse por los operadores jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio
de constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido
de la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen
su inexequibilidad deben aludir a ella en los mismo términos”.
Por
las anteriores razones, el Fiscal solicita a la Corte la emisión de un
pronunciamiento inhibitorio.
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado,  en el concepto
Nº 4742 del diecinueve (10) de marzo de dos mil nueve (2009), solicita a esta
Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las peticiones
de la acción pública de inconstitucionalidad.
En
concepto del Ministerio Público, el ciudadano en la demanda no plantea
argumentos de constitucionalidad específicos y suficientes. En
lugar de ello, se detiene “en apreciaciones personales sobre el contenido de
la ley penal, dando por supuesto lo que se deriva de una afirmación gruesa”.
De manera concreta, el Procurador estima que “respecto al primer aparente
cargo, el ciudadano se limita a realizar afirmaciones sobre el exceso del que
acusa incurrió el legislador al fijar como agravante algo que ya constituye
delito básico, sin ofrecer argumentos suficientes sobre la irrazonabilidad y
desproporcionalidad  en la que supuestamente actuó el legislador. Pero
además hay que agregar que si bien dicha afirmación puede hacerse extensiva a
los artículos arriba citados, el 208 y 209 del Código Penal, ello no aplicaría
para el artículo 210 que no incluyó dentro del supuesto normativo del tipo
penal a los menores de 14 años”. Y, en cuanto a lo que, según el
Procurador, es el segundo cargo, considera que “no explicó por qué razón era
relevante aplicar el bloque de constitucionalidad, y no agotó el menor
despliegue argumentativo para crear una confrontación concreta entre las normas
supuestamente desconocidas por el artículo 211 numeral 4 de la Ley 599 de 2000,
reformada por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 y las normas internacionales
que considera comprometidas”.
En
consecuencia, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional un
pronunciamiento inhibitorio.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución
Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.
2.     Cuestión
Previa: la supuesta ineptitud de la demanda.
El
Fiscal General, lo mismo que el Procurador General de la Nación, le solicitan a
la Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las
acusaciones planteadas en la demanda, debido a que el demandante  cuestiona la
causal cuarta por desconocer el derecho al debido proceso, sin ofrecer
argumentos  de carácter técnico, específicos y suficientes.
De
ese modo, lo primero que debe hacer la Corte es decidir si el ciudadano
accionante planteó cargos de carácter constitucional, con la aptitud necesaria
para provocar un pronunciamiento de fondo.
¿Cuál
es el planteamiento del demandante? En concepto del ciudadano, el artículo 211,
numeral 4°, del Código Penal es una causa de agravación de los delitos
previstos en los artículos 205 –Acceso carnal violento-, 206 –Acto
sexual violento-, 207 - Acceso carnal o acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir-,  208 – Acceso carnal abusivo
con menor de catorce años-, 209 –Actos sexuales con menor de catorce
años-, 210 –Acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de
resistir- y 210a –Acoso sexual- del mismo estatuto. Según el
libelista, la causa de agravación consiste en que, cuando cualquiera de las
anteriores conductas se realice sobre persona menor de catorce (14) años, la
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad. Por lo mismo, asegura, la
causal de agravación se aplica también a quien comete los delitos contemplados
en los artículos 208 y 209, que ya consagran como elemento constitutivo del
tipo el que la conducta recaiga sobre personas menores de catorce (14) años,
razón por la cual la persona condenada por alguno de estos delitos no podría
sustraerse de ninguna manera de la agravación. En otras palabras, desde el
punto de vista del demandante, la norma legal viola el derecho al debido
proceso. Esto sería así debido a que un elemento que ya había sido tenido en
cuenta por el legislador en los artículos 208 y 209, como es que la conducta
recaiga sobre una persona menor de catorce años, vuelve a ser tenido en cuenta “dizque
como circunstancia de agravación punitiva, cuando por ninguna parte de dicha
norma se ve la modificación o adición a los dos tipos penales básicos, como
para hacerlos más graves punitivamente, y sin justificación alguna”.
De
acuerdo con lo anterior, la acusación central y verdadera de la demanda
consiste en plantear que la causal de agravación punitiva del artículo 211
numeral 4° de la Ley 599 de 2000 viola el derecho al debido proceso, por
contemplar una causal de agravación injustificada para los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con
menor de catorce años. Este cuestionamiento es suficientemente
específico, claro, cierto y pertinente como para provocar un pronunciamiento de
fondo de la Corte Constitucional. Es cierto que en las acciones
públicas de inconstitucionalidad los ciudadanos no se expresan en el lenguaje
técnico específico puro que exige una disciplina tan desarrollada como el
derecho penal. Pero aún así la acción de inconstitucionalidad es una acción
pública, que puede admitirse y decidirse de fondo, cuando no satisfaga la
pureza metódica de ciertas disciplinas dogmáticas altamente técnicas. Por lo
tanto, y en virtud del principio pro actione, la Corte estudiará
el fondo del asunto.
3.     Problema
jurídico
Como acaba de exponerse, a juicio del demandante una
causal de agravación como la contemplada en el artículo 211 numeral 4° del
Código Penal, viola el derecho al debido proceso, porque necesariamente se
aplica a las personas que cometen los delitos de acceso carnal en menor de catorce
(14) años, y de actos sexuales con menor de catorce (14) años, de suerte que
siempre que se esté ante la comisión de dichos delitos, la pena deberá ser
agravada en virtud de dicha circunstancia.  Por su parte, el Ministerio del
Interior y de Justicia estima que el planteado por la demanda no es un problema
de inconstitucionalidad, sino un problema de interpretación. En ese sentido,
asevera que debe resolverse con el uso del principio de especialidad, del
mismo modo que se hace al aplicar, por ejemplo, las circunstancias de mayor
punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Codificación Penal,  cuya
aplicación depende de que “no
hayan sido previstas de otra manera”.
En estas condiciones, le corresponde a la Corte
decidir el siguiente problema jurídico: ¿Viola el derecho al debido proceso,
que el legislador contemple al mismo tiempo un elemento constitutivo del tipo
penal como circunstancia de agravación punitiva, de suerte que quien realice el
comportamiento descrito en el tipo no pueda sustraerse de la agravación
punitiva?
Para solucionar el problema planteado, la Corte
recordará su jurisprudencia sobre (i) las finalidades que persigue el
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, como garantía del
derecho al debido proceso (ii) las prohibiciones que se derivan de la
existencia de ese derecho fundamental para el legislador; y, finalmente,
aplicará la doctrina al caso para determinar si el legislador violó alguna de
esas prohibiciones.
4.
Las finalidades constitucionales del principio non bis in
ídem como garantía del debido proceso
El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho
al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado
(…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Una lectura puramente
literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a
consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente,
por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un
proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho
fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una
necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho. No se agota
en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en
procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del
poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso
mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que
en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional,
disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido
proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”,
y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden
asociados al debido proceso.[1]
Ahora bien, el principio non bis in
ídem también persigue otras finalidades de cuya consecución depende, en
gran medida, el logro del cometido principal. Por una parte, pretende asegurar
que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio
no se prolonguen de manera indefinida. La Corte ha subrayado, en un caso en que
se acusaba una norma del Código Laboral de violar el non bis in ídem, por
facultar al empleador para imponer multas y, al mismo tiempo, para descontar
salario cuando el trabajador se ausenta injustificadamente de sus labores, que
el principio en comento ordena al legislador atribuirle fuerza de cosa juzgada
a las soluciones definitivas de las controversias judiciales o administrativas
sancionatorias, y no evitar la acumulación de dos consecuencias desfavorables
que no tienen carácter de sanción.[2]
Por otra parte, el principio non bis in ídem
tiene el propósito de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta
de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de
sujeto, objeto y causa. En una ocasión, en la cual la Corte examinaba la
constitucionalidad de una norma del Código Civil que contemplaba como causal de
nulidad del matrimonio el hecho de que uno de los cónyuges hubiera hecho matar
al otro, la Corte subrayó que el non bis in ídem no pretendía impedir
que de un delito se desprendieran además de consecuencias penales,
consecuencias de carácter civil justiciables en otro proceso jurisdiccional,
pues es una “garantía esencial de la seguridad jurídica y de la recta
administración de justicia” que, por eso mismo, cuando se aplica a casos en
que existe más de un proceso jurisdiccional, “se limita a las situaciones
jurídicas en las que exista identidad de hechos, objeto y causa”.[3]
Por último, debe señalarse que el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho persigue evitar que el legislador penal
agrave injustificadamente las penas imponibles a una persona a quien se
le imputa la comisión de un delito. En ese sentido, en la Sentencia T-575 de 1993, la Corte encontró que se desconocía el
principio non bis in ídem cuando en la sentencia penal se había ordenado
una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida
en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado
la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación
contempladas en su artículo 351, pues “[e]l
principio non bis in idem actúa así como una protección al acusado o condenado
contra una posible doble incriminación total o parcial”[4]
(subrayas fuera del texto).
Así las cosas, la Corte procederá a recordar las
prohibiciones a que conduce la existencia del derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho, en el ejercicio del poder penal.
5.
La potestad de configuración legislativa en materia penal y
los límites que impone el principio non bis in ídem
5.1. Tal como lo ha reconocido esta Corporación, el
legislador tiene una amplia potestad para configurar los delitos y para
establecer las penas, pero tal potestad debe ser ejercida dentro del respeto
por los demás mandatos y prohibiciones constitucionales, en particular, los
derivados de la existencia de derechos fundamentales consagrados en la
Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos
por Colombia (arts. 2°, 4° y 93, C.P.).
5.2. Algunas de tales prohibiciones se deducen del
derecho constitucional fundamental “a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho”. La Corte ha identificado que el principio non bis in idem acarrea
para el legislador la prohibición de (i) investigar, acusar, enjuiciar o
sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había
sido juzgada –absuelta o condenada- en un proceso penal anterior terminado; (ii)
investigar, acusar, enjuiciar
o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya
había sido absuelta por una sentencia en firme; (iii) penar a una
persona por un hecho por el cual ya había sido penada por una sentencia
en firme; y, (iv) agravar la pena imponible a un comportamiento
delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta
como elemento constitutivo del tipo penal. A continuación se desarrollará cada
una de estas normas adscritas al derecho fundamental “a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho” (art. 29, C.P.).
5.2.1. La prohibición de investigar, acusar,
enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual
ya había sido juzgada – absuelta o condenada ‑ en un proceso penal
anterior terminado mediante sentencia en firme. Este derecho es enunciado
con un particular nivel de especificidad por el artículo 14.7 del Pacto
Internacional del Derechos Civiles Políticos:[5]
“14. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”
Esta prohibición está estrechamente relacionada con el
carácter delictivo de la conducta enjuiciada. Por lo tanto, si la conducta
tipificada en el delito A, es además un hecho constitutivo de una falta que
acarree sanciones en otro ordenamiento sancionatorio (contravencional,
disciplinario, correccional, u otro), dicha persona puede ser sancionada
nuevamente de acuerdo con las reglas correspondientes a ese otro ordenamiento. La
Corte ha señalado esta distinción, por ejemplo, en la sentencia C-393 de 2006,
en donde, al enjuiciar la constitucionalidad de una norma del Estatuto de la
Abogacía que contemplaba como falta un comportamiento que también constituía
una infracción penal, resaltó que “el juzgamiento de un mismo comportamiento
en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el
correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violación del
principio non bis in ídem.[6] Por consiguiente, de conformidad con la
jurisprudencia en la materia, para verificar si se ha infringido la
prohibición, “primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y,
segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las
identidades arriba señaladas”.[7]
No obstante, aún la regla que prohíbe investigar,
acusar, enjuiciar y condenar a una persona por un delito por el cual ya había
sido juzgada o absuelta en un proceso penal anterior, terminado por sentencia
en firme, está sujeta a excepciones en ciertos casos. Así lo ha señalado la
Corte al referirse a la procedencia del recurso de revisión contra la sentencia
absolutoria, pese a que éste medio de impugnación “es un mecanismo
procedimental que limita el principio non bis in ídem”.[8]
Al respecto ha señalado que en eventos en los cuales la predilección por la
seguridad jurídica o la racionalización del poder punitivo significa un
desproporcionado sacrificio de los derechos de las víctimas es viable no
aplicar el principio de non bis in ídem para permitir la procedencia del
recurso de revisión, como en los casos en que hay sentencias absolutorias en
firme por violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.[9] También lo ha señalado al
establecer que una persona, después de haber sido absuelta por una sentencia
penal ejecutoriada, puede ser investigada, acusada, enjuiciada y condenada de
nuevo por un Tribunal Internacional, de conformidad con los instrumentos
internacionales vinculantes para el Estado colombiano.[10]
5.2.2.
La prohibición de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una
persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta por una
sentencia en firme. Esta especial prohibición aparece enunciada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.4.:[11]
“8.4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
En
este caso, la prohibición no está restringida a la hipótesis de que una persona
hubiera sido condenada o absuelta por el mismo delito, sino que impide
que se adelante una nueva investigación o que se someta a un nuevo
enjuiciamiento a una persona, que ya había sido absuelta por una
decisión judicial en firme, por el mismo hecho.  Un ejemplo de violación
de esta garantía aparece enunciado en el caso Loayza Tamayo v. Perú,
decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa oportunidad se
enfrentaba a la acusación planteada contra el Estado peruano, por haber
supuestamente violado el principio non bis in ídem  de una persona que,
primero había sido procesada y absuelta por un tribunal militar peruano por el
delito de traición a la patria, y luego fue condenada por un tribunal ordinario
por el delito de terrorismo, no obstante que en ambos procesos se partía de los
mismos hechos (la participación de la procesada en actividades relacionadas con
la política del Partido Comunista del Perú- Sendero Luminoso). La Corte
Interamericana no sólo advirtió que la expresión “los mismos hechos”,
empleada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituía una
protección más amplia de la víctima, sino que además consideró que si una misma
conducta podía ser comprendida ‘indistintamente’ dentro la descripción
de uno y otro tipo penal (traición a la patria y terrorismo), la administración
de justicia agotaba su competencia al procesarla por uno de ellos, pues una vez
absuelta no podía luego procesarla por el otro.[12]
5.2.3.
La prohibición de sancionar penalmente a una persona por un acto por el
cual ya había sido penada por una sentencia en firme. Esta prohibición
está llamada a operar en los casos no regulados por las dos prohibiciones
anteriores. Se aplica en eventos en los cuales el Estado investiga, acusa,
enjuicia, condena y sanciona penalmente a una persona, por un delito por
el cual, si bien no había sido juzgada, la conducta reprochada sí constituyó el
fundamento de la condena penal ocurrida en relación con otro delito.[13]
Por ejemplo, en la Sentencia T-537 de 2002, la Corte examinó el caso de una
mujer condenada por el delito de abandono de menores, agravado porque la muerte
de la menor sobrevino al abandono. Le correspondía a la Corporación decidir si
esa mujer podía ser luego procesada y penada por el delito de homicidio de la
misma menor al comprobarse que ésta había sido envenenada.  Como no se trataba
de un mismo delito, ya que en el primer proceso no se la había enjuiciado por
homicidio, la primera de las prohibiciones enunciadas, contenida expresamente
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no era aplicable.
Tampoco se trataba de un hecho por el cual la persona hubiera sido absuelta por
sentencia en firme, sino que había sido condenada y penada, por lo que no se
aplicaba la prohibición de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por
lo tanto, la mujer podía volver a ser investigada, acusada, enjuiciada y
condenada, esta vez por homicidio. Sin embargo, la Corte consideró que la
muerte de la menor no podía ocasionar, a un mismo tiempo, penas por el delito
de abandono, agravado por la muerte sobreviniente de la menor, y por el delito
de homicidio. La razón de esta decisión es la prohibición de sancionar
penalmente a una persona por un acto por el cual ya había sido penada
por una sentencia en firme, que en palabras de la Corte fue expresada en el
sentido de que “el régimen de justicia de una democracia constitucional debe
ser refractario a la imposición de una pena que supere el contenido de
injusticia de las conductas imputadas”, aceptando que la mujer fuera
nuevamente procesada penalmente, esta vez por el delito de homicidio.
Sin embargo, consideró que no era posible acumular la eventual pena por
homicidio, al plus de pena que le había sido impuesta porque al abandono de la
menor sobrevino su muerte, por lo que ordenó que en el evento en que fuera
condenada por el delito de homicidio se tuviera “como parte cumplida de la
condena la proporción de la pena que se le impuso por el delito de abandono de
menores y que corresponde al aumento derivado de la muerte sobreviniente al
abandono.”
5.2.4.
La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo,
en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento
constitutivo del tipo penal.[14] Este punto guarda
relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo
examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta
prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una
presunta violación del principio non bis in ídem. En la Sentencia T-575
de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al
encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el
principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base
en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código
Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad
con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.
La Corte expresó lo siguiente:
“[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio
penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada
o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este
principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en
varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido
valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez,
como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El
principio non bis in idem actúa así como una protección al acusado o condenado
contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del
texto)[15].
Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003[16]
y C-229 de 2008[17], la Corte reiteró que hacía
parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición
de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo
penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una
circunstancia”. [18]
Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento
constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non
bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de
modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los
elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad
penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la
responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se
justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas
circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un
mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable
una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del
delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que
cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y
lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos
se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
Al respecto, conviene recordar la Sentencia C-115 de 2008, en donde la
Corte resolvió un problema similar al de la presente demanda. En dicha
sentencia, la Corporación examinaba la constitucionalidad de una disposición
penal que contemplaba las circunstancias agravantes del homicidio y de las
lesiones imprudentes. Una de ellas se aplicaba “[s]i al momento de cometer
la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o de
droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido
determinante para su ocurrencia”. El cargo planteado por el actor se
centraba en afirmar que la aplicación de ese agravante suponía una doble
valoración del hecho de estar bajo el influjo de bebidas embriagantes o de
sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, pues el que dicha
circunstancia fuera determinante para la producción del resultado ya había sido
tenido en cuenta para configurar el delito imprudente, y por eso no podía
agravarse la conducta posteriormente con fundamento en ella. En ese caso, la
Corte no estimó que se hubiera violado el derecho a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, debido a que en realidad la causal de agravación no tenía
como finalidad formular un nuevo juicio de reproche por la ingestión de bebidas
alcohólicas o de sustancias que generaran dependencia física o síquica, sino la
de aumentar el juicio de reproche porque el actor no observó una conducta más
cuidadosa, pudiendo hacerlo. Dijo la Corte, en aquella ocasión:
“el principio non
bis in idem es una proscripción que se afecta cuando una misma
situación fáctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente doble
sanción, pero tal situación no acaece, en ninguna de sus eventualidades, frente
a la estudiada circunstancia de agravación punitiva de los delitos culposos de
homicidio y lesiones personales.
Debe puntualizarse
que la sanción se presenta cuando “por culpa”[19]
del agente se produce un resultado (muerte o lesión, según el caso), que se
agrava punitivamente por haber sido determinante para su ocurrencia el consumo
de bebidas alcohólicas, drogas o sicotrópicos, que afectaron el funcionamiento
de su organismo, particularmente en sus facultades de observación, control y
reacción, sin que el sólo hecho de consumir esa clase de sustancias conlleve,
por sí mismo, la comisión de un delito.
Contrario a lo
expuesto por el demandante, la circunstancia específica de agravación punitiva
contenida en el numeral 1º del artículo 110 de la Ley 599 de 2000, sólo tendrá
lugar si al “cometer la conducta” el agente se encontraba bajo el
influjo de tales sustancias, y ello “haya sido determinante” para la
producción del resultado lesivo.
Igual presupuesto se
contemplaba en el artículo 330 del Decreto 100 de 1980, en donde la pena por
homicidio culposo o lesiones personales culposas se aumentaba, si al momento de
cometer “el hecho” el agente se
encontraba bajo su influjo, siendo determinante la influencia de la alteración
orgánica generada por el consumo en el resultado causado, pues de lo contrario
tampoco se daba aplicación a dicha circunstancia.
Entonces, cuando el
legislador en el ejercicio de su facultad y deber de regular el ius puniendi
del Estado, incluyó como una de las circunstancias de agravación punitiva
la determinación, en la producción del resultado lesivo, de la ingestión de
sustancias que alteren la capacidad sicomotora, no se presenta una segunda
punición del mismo comportamiento, como plantea el actor.
Cabe destacar que con la agravación de la pena no se
tiene el propósito de “formular un reproche a la persona por el hecho mismo”
del consumo, sino un aumento por la mayor censura que amerita no haber
observado una conducta más cuidadosa, “pudiendo obrar de otro modo y
poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho”, pero a pesar de
ello incurrir voluntariamente “en el comportamiento merecedor de reproche
punitivo”[20]”.[21]
5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se
diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un
agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver
agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los
delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no
podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y,
por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos
veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación
basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del
tipo.  Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta
naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada,
pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre
configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998,[22]
en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la
posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza,
ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio.[23]
En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los
requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar
la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso
jurisdiccional. Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la
Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la
Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para
imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades
territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya
podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la
Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis
in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda
distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las
sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las
sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no
presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo,
alcance y finalidad”.[24]  Al emplear esas reglas
para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho
dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede
ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y
luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento
agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la
investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos
punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades
idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la
norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
6.     Inconstitucionalidad
del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a
un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta
como elemento constitutivo del tipo penal
6.1. La norma demandada hace parte de la Ley 1236 de 2008, que modifica
el Código Penal. Concretamente el artículo 7° de la citada ley, introduce la
siguiente modificación del artículo 211:
“Artículo 211.
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en
los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad,
cuando:
(…)
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14)
años.”
Esta norma se aplica a todos los delitos consagrados en los artículos
anteriores al 211. Por su ubicación en el Código, es aplicable a los artículos
205 –Acceso carnal violento-, 206 –Acto sexual violento –, 207 - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir –,  208 – Acceso carnal abusivo con menor
de catorce años-, 209 –Actos sexuales con menor de catorce años- y
210 –Acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de resistir- y
210 A –Acoso sexual-, de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificada por
la Ley 1236 de 2008, pues ellos, son anteriores al artículo 211, y hacen parte
de un mismo título: el Título IV, correspondiente a los Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales.
En
el asunto bajo estudio, el actor cuestiona la aplicación de esta causal de
agravación a los artículos 208 y 209, cuyos textos tienen el siguiente tenor:
“Artículo. 208. Acceso carnal abusivo
con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de
catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Artículo
209. Actos sexuales con menor de catorce
años. El que realizare actos
sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en
su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve
(9) a trece (13) años.”
Tal como lo señala el demandante, en el caso del
artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación
punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años –
una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo
de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la
norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la
prohibición enunciada en el punto 5.2.4.,
al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para
agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la
víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para
ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el
comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento
punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en
idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación
persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento
agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código
Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal),
tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad
en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar,
tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena,
como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal
colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y,
finalmente, porque la norma que contempla la
causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran
los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo
en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las
relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de
catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de
esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de
que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están
injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la
realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo,
modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino
que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre
persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo
mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los
artículos 205, [25]
206, [26]
207[27], 210[28] y 210A[29] del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso
carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona
puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra
una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una
persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211,
numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos
sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo,
en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la
causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal[30]
que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario
determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede
declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es
inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero
no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no
procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.
Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con
los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición
cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y
aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la
Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y
adicionados por la Ley 1257 de 2008.
En ese sentido, debe mencionarse que en la Sentencia
C-146 de 1994[31] la Corte, al estudiar la
constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980, que
contemplaban precisamente los delitos de acceso carnal abusivo en menor de
catorce años y de corrupción –que hoy equivale a acto sexual abusivo en menor
de catorce años-[32] consideró que estos artículos tenían
su razón de ser en la especial gravedad de cometer actos de esa naturaleza en
persona menor de catorce años:
“[s]e trata de comportamientos cuya sola enunciación
indica el sentido protector de las normas que los prohíben, pues lesionan
gravemente la integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra
de los menores que puedan llegar a ser víctimas de ellos.
Debe observarse que la edad es elemento esencial en
los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos
sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se
llevan a cabo con menores de catorce años.
El legislador consideró que hasta esa edad debería
brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas. Era de su
competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los
enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su
discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente
definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que
fuera de su resorte hacerlo”.
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de
catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma
descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba
en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así,
ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona
menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la
descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el
artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en
el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren
agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada
por el legislador en el tipo penal.  Pero, además, desde una perspectiva
sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene
aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de
los demás artículos del Título IV.
6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de
conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento
a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el
numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha
causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo
211 del Código Penal por los cargos analizados en esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Ausente con permiso.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En la Sentencia C-554 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte, al estudiar el ámbito de protección y los límites del derecho fundamental
a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, expresó que era, en
principio, un derecho fundamental exigible por cualquier persona involucrada en
un proceso sancionatorio; y no solamente en proceso de carácter estrictamente
penal. En un contexto similar, consultar la Sentencia C-870 de 2002, MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[2] Sentencia C-478 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil
[3] Sentencia C-271 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil. Cfr.,
Sentencias C-1002 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1265 de 2005, MP.
Clara Inés Vargas Hernández y C-393 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Sentencia T-575 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Además,
véanse las Sentencias C-006 de 2003, MP. Manuel José Cepeda y C-229 de 2008,
MP. Jaime Araújo Rentería.
[5] Ley 74 de 1968.
[6] Sentencia C-393 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil. Cfr., además,
las Sentencias C-554 de 2001, MP. Clara Inés Vargas, C-870 de 2002 y C-018 de
2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa,  y  C-1265 de 2005, MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[7] Sentencia C-1002 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Sentencia C-799 de 2005, MP. Jaime Araújo Rentería.
[9] En la Sentencia C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett señaló:
“en tratándose de violaciones a los derechos humanos y de infracciones graves
al derecho internacional humanitario, dichas restricciones [las que surgen del
principio non bis in ídem] se tornan inconstitucionales, y por ello debe
entenderse que frente a esos comportamientos, la acción
de revisión por la aparición de un hecho nuevo o de una prueba no conocida al
tiempo de los debates, procede también en los casos de
preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia
absolutoria, con el fin de evitar la impunidad de esos comportamientos atroces
y poder esclarecer la verdadera responsabilidad de los procesados.”
[10]  En la Sentencia C-554 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, la Corporación así lo dijo, tras estudiar la constitucionalidad de
una norma del Código Penal, que consagra una excepción a la prohibición de
imputar dos o más veces la misma conducta a una persona, cualquiera que fuera
la denominación jurídica que le  diera, “salvo lo establecido en los
instrumentos internacionales” (art. 8° del Código Penal).
[11] Ley 16 de 1972.
[12] Dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
esa oportunidad: “66. En cuanto a la denuncia de la Comisión sobre violación en
perjuicio de la señora María Elena Loayza Tamayo de la garantía judicial que
prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa que el principio non bis
in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la Convención en los
siguientes términos: || ... 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. || Este principio
busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por
determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos
hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales
de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se
refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la
expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio
de la víctima. || 67. En el caso presente, la Corte observa que la señora María
Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito
de traición a la patria que está estrechamente vinculado al delito de
terrorismo, como se deduce de una lectura comparativa del artículo 2, incisos
a, b y c del Decreto-Ley N° 25.659 (delito de traición a la patria) y de los
artículos 2 y 4 del Decreto-Ley N° 25.475 (delito de terrorismo). || 68. Ambos
decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que
podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro,
según los criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos y, como
en el caso examinado, de la “propia Policía (DINCOTE)”. Por lo tanto,
los citados decretos-leyes en este aspecto son incompatibles con el artículo
8.4 de la Convención Americana”.[12]
[13] Esta prohibición se asemeja, en su formulación, al artículo 103 (3) de
la Ley Fundamental Alemana, el  cual preceptúa que “[n]adie podrá ser penado
más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales”.
Cfr., al respecto Maier, Julio B.J.: Derecho procesal penal, Tomo I,
Segunda edición, Buenos Sires, Editores del Puerto, 2002, pp. 598 y 599.
[14] Ejemplos de esta circunstancia pueden
encontrarse en el Código Penal Alemán, que al regular los Principios de
fijación de la pena, establece que  “[n]o se permitirá tomar en cuenta
circunstancias [favorables o desfavorables] que ya son características del tipo
legal” (StGB § 46.3). En nuestro Código Penal también hay formulaciones
equivalentes, en los artículos 55 y 58, en los cuales al regular la aplicación
de circunstancias de menor y mayor punibilidad, respectivamente, el legislador
establece que se aplicarán “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”,
por ejemplo como elementos del tipo penal.  Vale la pena mencionar,
adicionalmente, que en la doctrina nacional, incluso anterior a 1991, se
consideraba que esta prohibición derivada del non bis in ídem era violada
cuando “algún hecho, situación o circunstancia que necesariamente haya sido
tomada en consideración en el análisis de cualquiera de los elementos que
estructuran la responsabilidad penal (tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad
y culpabilidad), vuelva a ser atendida, como fundamento de cualquier clase,
para la determinación cualitativa, cuantitativa u operacional de la pena”.
Cfr., Sandoval Huertas, Emiro: La
pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá,
Temis, 1988, p. 127.
[15] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta Sentencia la Corte examinó la constitucionalidad de dos disposiciones del Código de
Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, que consagraban la posibilidad de
ejecutar una pena suspendida, si el beneficiado no reparaba adecuadamente los
daños en el término fijado por el juez en la sentencia. El cargo planteaba una
supuesta infracción del non bis in ídem, mismo que fue desestimado por la
Corte, entre otras razones, porque con la revocatoria de la ejecución
condicional, “al condenado no se le impone una sanción adicional por el
mismo hecho que originó la condena, ni se agrava el quantum de su condena”.
[17] MP. Jaime Araújo Rentería. Esta Sentencia, la Corte Constitucional
examinó la constitucionalidad de una norma del Código de Procedimiento Penal
que contemplaba la posibilidad de ampliar el término de prescripción de la
acción penal, cuando el perseguido fuera un servidor público por hechos
punibles realizados en ejercicio de sus funciones. La acusación se relacionaba
con una supuesta infracción del non bis in ídem. En el desarrollo de su
argumentación, la Corporación citó la Sentencia del 26 de marzo de 2007 de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en
la cual se mencionaba que el principio non bis in ídem implica que “[d]e
una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en
contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o
múltiple valoración”.
[18] Sentencia T-575 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[19] Homicidio culposo (art. 119 C.P.) y lesiones personales culposas (art.
120 ib.).
[20] C-425/97 (septiembre 4), M. P. Fabio Morón Díaz, donde se declaró la
exequibilidad del numeral 7º del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, en el
cual era procedente la detención preventiva, entre otros eventos, cuando el
agente al incurrir en algún delito de lesiones culposas, se encontraba en
estado de “embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que
produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un
método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del
hecho”.
[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[22] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[23] En esa ocasión la Corte manifestó que “el
legislador, en tanto no plasme reglas irrazonables o desproporcionadas ni
contraríe los preceptos de la Carta Política, tiene plena competencia no
solamente para tipificar las conductas delictivas, señalando las penas
correspondientes, sino también para trazar pautas a los jueces en lo relativo a
la tasación de aquéllas en casos concretos”. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[24] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[25] Ley 1236 de 2008, Artículo 1°.
El artículo 205 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: “Artículo
205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona
mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.
[26] Ley 1236 de 2008, Artículo 2°.
El artículo 206 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: “Artículo
206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual
diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a
dieciséis (16) años.
[27] Ley 1236 de 2008, Artículo 3°.
El artículo 207 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: “Artículo
207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su
consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. ║
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a
dieciséis (16) años”.
[28] Ley 1236 de 2008, Artículo 6°.
El artículo 210 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:
“Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual
abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado
de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de
resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. ║ Si no
se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de
ocho (8) a dieciséis (16) años”.
[29] Artículo adicionado por
el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: “El
que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad
manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral,
social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o
verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años.”
[30] Artículos 205, 206, 207 y 210 del Código Penal (Ley 599
de 2000, modificada por la Ley 1236 de 2008), así como al delito de acoso
sexual tipificado por el artículo 210 A (adicionado al Código Penal por la Ley
1257 de 2008).
[31] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[32] Los
artículos 303 y 305 del anterior Código Penal –Decreto 100 de 1980- decían:
"ART. 303. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que
acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de uno
(1) a seis (6) años". “ART. 305. CORRUPCION. El que realizare actos
sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su
presencia, o la induzca a prácticas sexuales, estará sujeto a la pena de uno
(1) a cuatro (4) años de prisión".