C-917-01
Sentencia C-833/01
Sentencia C-917/01
JURISDICCION ORDINARIA Y
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Relaciones y distinciones
SERVIDOR PUBLICO-Responsabilidad penal y administrativa
SERVIDOR PUBLICO-Distinción de responsabilidad penal de
la administrativa
JURISDICCION ORDINARIA Y
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Distinción respecto de pronunciamientos de actos y
contratos administrativos
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS LEGALES-Razones
históricas que originaron la consagración de conductas
PREVARICATO POR ACCION
PREJUDICIALIDAD EN
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aplicación
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS LEGALES EN PENAL-Cumplimiento
del debido proceso
JUEZ ADMINISTRATIVO-Pronunciamiento sobre actos
administrativos
TIPO PENAL EN BLANCO-Alcance
TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío normativo
TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío a acto de la administración/TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío a la ley
TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío claro e inequívoco
PREVARICATO POR ACCION-Descripción completa
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Validez
de norma inferior frente a la Constitución
Referencia:
expediente D-3375
Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100
de 1980, Código Penal, y de los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000,
nuevo Código Penal.
Actor: Luis Eduardo
Montoya Medina.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de agosto de dos mil uno (2001)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano de la referencia demandó los artículos 146 y 149 del
Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal, y los artículos 410 y 413 de la Ley 599
de 2000, nuevo Código Penal.
Esta demanda fue inicialmente repartida por la Sala
Plena de la Corte al magistrado Eduardo Montealegre Lynett, que manifestó estar
impedido para conocer de este expediente. Por ello, la Sala Plena, en sesión
del 14 de febrero de 2001, aceptó el impedimento, en la misma fecha, designó
nuevo ponente y se reanudaron los términos, que se encontraban suspendidos.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.  NORMAS
DEMANDADAS
A continuación, se
transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se subraya lo acusado.
“Decreto Ley 100 de 1980
Código Penal
“Artículo 146.- Modificado. Decreto 141 de 1980, artículo 1º; Ley 80
de 1993, artículo 57; Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32. Contrato sin
cumplimientos de requisitos legales. El servidor público que por razón del
ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito
para sí, para el contratista  o para un tercero, tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4)
a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales.
“Artículo 149. Modificado. Ley 190 de 1995, artículo 28. Prevaricato
por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho
(8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el
mismo tiempo de la pena impuesta.
“Ley 599 de 2000
“Por la cual se expide el Código Penal
“Artículo 410. Contrato sin cumplimiento
de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio
de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales
esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a doce (12) años.
“Artículo 413. Prevaricato por acción.
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa
de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a ocho (8) años.”
III. LA
DEMANDA.
Considera el actor que los preceptos
demandados violan los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 28, 29, 89, 113, 114, 115, 116,
121, 121, 122, 123, 150 numerales 1, 2, 23, 152 b), 209, 228, 230, 236, 237,
238, 243, 250 de la Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 270 de
1996, ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Para explicar el
concepto de violación de las disposiciones acusadas, el actor divide el tema
así :
-
Desconocimiento del
fuero constitucional existente en relación con el acto administrativo y el
contrato estatal, lo que implica violación del debido proceso.
-
Carencia de tipicidad
de los delitos de celebración indebida de contratos, en el trámite, en la
celebración y en la liquidación y en el de prevaricato por acción.
Dada la extensión del escrito, se tratarán
de resumir los argumentos de la acusación.
Sobre el primer punto, para el actor se
desconoció el fuero constitucional existente en relación con el acto
administrativo y el contrato estatal, pues, el  juzgamiento de la ilegalidad de
los actos administrativos sólo corresponde a la jurisdicción contenciosa
administrativa, por lo que resulta inexequible que la declaración de
ilegalidad, bajo la figura del delito de prevaricato o de contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales, lo realice la Fiscalía o el juez penal
ordinario. Se viola, entonces, el principio de legalidad de los actos
administrativos, contenido en las normas constitucionales, en especial, el
artículo 29 de la Carta. Manifiesta que declarar la ilicitud, ilegalidad o
nulidad del acto administrativo es una competencia constitucional que el
legislador no puede desobedecer, ni alterar, ni compartir, ni siquiera
tratándose de un hecho punible.
Estos principios contenidos en los
artículos 234 y 235 de la Constitución, al decir del actor, fueron rescatados
por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y C-1436 de 2000.
Señala el demandante que, en principio, el
argumento de que los hechos punibles cometidos en la contratación están
atribuidos a la justicia ordinaria (fiscales y jueces penales) y no a la
justicia contenciosa administrativa, es relativamente cierto, siempre y cuando
no se trate de actos administrativos y contratos estatales, pues, en este caso
se soslayaría el hecho de que el contrato estatal es por sí mismo la causa de
los actos administrativos que, a su vez, también, se presumen ajustados a
derecho y obligan, cuando son ejecutorios. Porque la  presunción de legalidad
de los actos administrativos únicamente se puede desvirtuar por la jurisdicción
contenciosa administrativa.
Se pregunta el demandante, respecto de los
actos administrativos “¿cómo se puede discutir por los fiscales y los jueces
penales su legalidad y la legalidad del contrato así ajustado entre la entidad
estatal y el licitante vencedor, si la legalidad de los actos administrativos
de la actuación administrativa contractual y del contrato se presume y, si su
anulación únicamente la puede declarar la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y no el Fiscal ni los jueces penales, puesto que no integran la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino la Ordinaria?”
La respuesta, al decir del actor, conduce
necesariamente a la existencia de la violación al debido proceso de los textos
demandados, principio establecido en el artículo 29 de la Constitución, que
señala el respecto estricto del principio de legalidad, en cuanto a la carencia
de tipicidad de la norma penal frente a la ley de contratación, que está
consagrada en la Ley 80 de 1993. Si bien esta Ley consagra las reglas y
principios a los que el ente estatal debe atenerse, sin embargo, no establece
un procedimiento formal riguroso, sino pautas generales. Esta situación lleva al
actor a preguntarse, también, ¿cuáles son respecto de los delitos de esta
demanda, los requisitos legales esenciales, cuáles los legalmente accidentales
y cuáles los legalmente naturales?, puesto que los delitos en mención sólo se
cometen por violación de los requisitos legales esenciales, dejándose al
criterio del funcionario judicial establecerlos a su amaño.
Esto lleva a afirmar al demandante que
existe una prejudicialidad establecida por la Constitución que no puede ser
desconocida por el legislador para conductas delictivas, como manifestación de
la separación de los poderes.
Concluye que en observancia del principio
de legalidad, el hecho punible sólo puede ser el típico, antijurídico y
culpable, lo que no ocurre con los artículos demandados. Peca, entonces, contra
la previsión constitucional de exigir que el motivo o conducta punible esté
previamente definido en la ley, el hecho de que el legislador, a través de las
normas demandadas, autorice al funcionario penal estructurar los elementos
fácticos de la pena. Es decir, a un funcionario distinto al que según la
Constitución corresponde tal determinación, que es el contencioso
administrativo.
IV. INTERVENCIÓN.
En este proceso intervino, en
representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, el doctor José Camilo
Guzmán Santos, para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Se
resumen así sus razones.
Señala que aunque la Ley 80 de 1993 no
hace referencia expresa a los requisitos esenciales del contrato
administrativo, la Ley remite a las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, en el artículo 13 de la Ley. El Código Civil distingue en cada
contrato lo que es de su esencia, de su naturaleza y lo accidental. Por ello,
la inobservancia de los requisitos legales esenciales puede estar referida a la
validez, a la existencia, a la eficacia o a la ejecución de los contratos,
aspectos que deben ser tenidos en cuenta por el juez penal en cada caso
particular.
Respecto del delito de prevaricato, pone
de presente el interviniente que este delito se consuma cuando la resolución o
dictamen se firma, sin importar que la providencia, posteriormente, sea
revocada.
Por otra parte, en relación con los
elementos normativos del tipo penal del prevaricato, figuran las expresiones
resolución o dictamen, es decir, no hay limitación del alcance restrictivo del
derecho administrativo, y quedan comprendidas las expediciones de decretos,
resoluciones, autos, sentencias, etc., además, quedan comprendidos los
dictámenes, que son las opiniones que dentro de un proceso judicial o
administrativo emite un servidor público, las cuales pueden ser o no acogidos
por el funcionario respectivo. Unido esto al hecho de que es elemento normativo
del tipo penal, que la expresión sea manifiestamente contraria a la ley.
Respecto de la responsabilidad derivada de
la actuación administrativa, el interviniente pone de presente el contenido del
artículo 124 de la Constitución y la Ley 80 de 1993, artículo 51, que
establecen que, en materia contractual, los servidores públicos responden
disciplinaria, civil y penalmente. Tema sobre el que la Corte Constitucional se
pronunció en la sentencia C-004 de 1996. Cada uno de los regímenes de
responsabilidad obedece a finalidades y objetivos diferentes y la naturaleza de
las faltas y sanciones, también, difieren unas de otras.
Respecto de los principios de tipicidad y
legalidad, el interviniente se remite al contenido del artículo 6 de la
Constitución; lo mismo que a los artículos 28 y 29 de la Carta. Señala que la
Constitución le confirió al legislador competencia para delimitar y definir la
conducta que quiere individualizar para reprocharla con sanción criminal, con
los siguientes elementos : sujetos, conducta y objeto. Por consiguiente, las
conductas acusadas no pueden catalogarse como tipos penales en blanco o
abiertos, como lo afirma el demandante, porque la conducta es completa ya que
abarca lo indispensable para darle claridad al contenido del tipo.
Concluye el interviniente oponiéndose a la
prosperidad de los cargos, así : “La justicia penal juzga y sanciona, en este
caso, los delitos que se pueden cometer en el ejercicio de la función
administrativa, al paso que la justicia administrativa conoce y juzga la
actuación administrativa en sí misma, ya se manifieste a través de actos,
hechos, omisiones u operaciones administrativas.”
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION.
El señor Procurador General de la Nación,
en el concepto Nro. 2515, del 17 de abril de 2001, solicitó a la Corte declarar
exequibles los artículos 146 y 149 de la Ley 100 de 1980 y los artículos
410 y 413 de la Ley 599 de 200, respecto de los cargos de la demanda.
El señor Procurador considera que la
acusación tiene dos aspectos centrales : de un lado, si la evaluación de los
actos administrativos y los contratos estatales corresponde declararlos sólo a
la jurisdicción contenciosa administrativa y, por el otro, si la forma como el
legislador ha descrito los tipos penales desconoce el principio de la
legalidad.
Sobre el primer aspecto, señala que la
jurisdicción contenciosa y la penal ordinaria actúan conforme a dos regímenes
jurídicos distintos y desde perspectivas, también, distintas. La primera con
fundamento en los artículos 237 y 238 de la Constitución, y busca preservar la
legalidad de los actos y contratos que celebren los organismos del Estado, al
paso que la justicia penal está encaminada a proteger determinados bienes
jurídicos que, en atención al interés social, merecen ser especialmente
tutelados, con el fin de garantizar la moralidad y transparencia del ejercicio
de la administración pública, artículo 209 de la Constitución. Para tal efecto,
la justicia penal se ocupa de examinar e investigar las circunstancias en que
se producen los actos administrativos y determinar la responsabilidad de las
personas que intervienen en ellos.
Para explicar las diferencias entre una y
otra jurisdicción, el señor Procurador señala : “… el núcleo esencial en el
proceso penal es la verificación de la existencia de una infracción a la ley
penal y la determinación de quienes son responsables de ella, es decir, en él,
fundamentalmente, se realiza un juicio de responsabilidad del sujeto, más no de
legalidad sobre el acto administrativo o contrato estatal, como sí lo hace la
jurisdicción contenciosa, en donde mediante las acciones de nulidad se aborda
directamente este estudio, cuyo objetivo central es determinar y declarar
mediante providencia judicial la legalidad o no del acto de la administración,
labor que, como lo indicó la Corte Constitucional (sentencia C-037 de 1996), es
monopolio de la jurisdicción contenciosa, pues es ésta la única competente para
declarar si un acto de la administración se ajusta a la ley o no, e
incluso disponer la suspensión de sus efectos, por mandato expreso del artículo
238 de la Carta.”
En consecuencia, dice el Procurador, es
claro que el fiscal o el juez penal no pueden declarar la ilegalidad o nulidad
del acto administrativo, pues, se impone el principio de obligatoriedad y
presunción de legalidad del mismo, consagrado en el artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo, y las declaraciones correspondientes las efectúa la
jurisdicción contenciosa administrativa.
En cuanto a la descripción de los delitos
de prevaricato por acción y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
dice el Procurador que no hay violación del principio de legalidad porque, si
ella existe cuando la ley penal, para su complementación, remite a una
instancia extra penal o a otro sector del ordenamiento jurídico, en el
prevaricato no se da esta situación. En el caso de la contratación sin
cumplimiento de requisitos legales esenciales, aunque se presenta la remisión,
la conducta sí está tipificada. Explica sus razones así :
El prevaricato por acción no es un tipo
penal en blanco, pues en su descripción está incluido el elemento normativo,
que consiste en que haya manifiesta oposición entre la resolución o dictamen o
concepto y la ley. Es decir, no hay que acudir a un ordenamiento extra penal.
Por el contrario, en el delito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales sí hay remisión, por lo que sería un
tipo penal en blanco. En esta conducta, el  operador jurídico habrá de
remitirse a otro ordenamiento extra penal, en donde se encontrarán los
requisitos esenciales del contrato estatal de que se trata. Si bien la Ley 80
de 1993 no contiene el catálogo de los requisitos esenciales de todos y cada
uno de los contratos que puede realizar el Estado, también es claro que para la
determinación de los mismos debe acudirse a la normatividad civil y comercial
por expresa remisión de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. La
legislación civil también establece cuáles son los elementos esenciales del
contrato. Es decir, no queda a la discrecionalidad del funcionario judicial la
determinación de los requisitos, sino que pueden establecerse por las
disposiciones legales que reglamentan cada contrato.
Finalmente, señala el señor Procurador que
la consagración de tipos penales en blanco es válida y aceptada
constitucionalmente, siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar de
manera clara e inequívoca, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la
sentencia C-739 de 2000.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numerales 4 y 5, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente
para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas legales y
decretos con fuerza de ley, como las que se acusan en la demanda que se
estudia.
2. Lo que se acusa.
A pesar de la extensión de los argumentos
expuestos por el actor, son dos los cargos de la demanda, que se pueden resumir
así : el legislador violó la Constitución al atribuirles a los fiscales y
jueces penales declarar la ilegalidad, nulidad o ilicitud de los actos
administrativos, cuando adelantan, juzgan y deciden si el servidor público
tramitó un contrato administrativo sin el cumplimiento de requisitos legales
esenciales, o si profirió resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, pues, declarar tal ilegalidad, nulidad o ilicitud
corresponde únicamente al juez contencioso administrativo, por disposición
constitucional. En esta clase de delitos, la justicia penal, sólo adquiere
competencia para conocer de la conducta delictiva cuando exista la declaración
correspondiente del juez contencioso administrativo. Es decir, se está ante una
prejudicialidad, que si no se respeta, viola el ordenamiento jurídico, y todos
los artículos constitucionales que el actor menciona en su demanda : artículos
1, 2, 3, 4, 6, 28, 29, 89, 113, 114, 115, 116, 121, 121, 122, 123, 150
numerales 1, 2, 23, 152 b), 209, 228, 230, 236, 237, 238, 243, 250 de la
Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, ley Estatutaria
de la Administración de Justicia. Dice que el legislador no tiene facultad
constitucional para desquiciar tal ordenamiento jurídico, atribuyéndole
competencia jurisdiccional a quien, según la Constitución, no la tiene.
El otro cargo, que está directamente
relacionado con lo anterior, consiste en que según el actor las conductas
delictivas demandadas son tipos penales en blanco, lo que viola el principio de
legalidad, consagrado en los artículos 28 y 29 de la Carta.
Expuestos de
esta manera los cargos, se analizarán siguiendo este mismo orden : competencias
de la jurisdicción contenciosa administrativa y la jurisdicción penal
ordinaria; y, si se está frente a tipos penales en blanco.
Tercero.
Competencia de los fiscales y los jueces penales y competencia de la
jurisdicción contenciosa administrativa. Diferencias entre las jurisdicciones,
en cuanto a los pronunciamientos relativos a actos y contratos administrativos.
Son distintas las órbitas en que se
mueven la justicia ordinaria y la contenciosa administrativa, aunque en ambas
jurisdicciones, el bien protegido está relacionado con el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado. Estos fines, según el artículo 2 de la
Constitución, son : “Son fines esenciales del Estado : servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y al
vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
Para lo que interesa en esta demanda,
referida a la responsabilidad penal del servidor público, respecto de los
delitos contra la administración pública, hay que recordar que su base
constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209
de la Carta, así : “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…)”
Otros artículos constitucionales, de una
u otra manera, propenden para que el servidor público sea la herramienta eficaz
que permita el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de
derecho, pues, en la medida en que ellos se realicen, se asegura la convivencia
pacifica y un orden justo.
Cuando el servidor público no sólo deja
de ser la herramienta eficaz para el logro de los fines, sino que, mediante
actuaciones que no cumplan los principios enunciados de “de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (art. 209
de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a través de la jurisdicción
contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que
quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines
últimos del Estado, como su responsabilidad desde los demás ámbitos, penal,
civil, disciplinario, laboral.
Ya el Consejo de Estado había analizado
estas relaciones y diferencias entre ambas jurisdicciones. Es pertinente
transcribir apartes de la sentencia de la Sección Tercera, de fecha 17 de marzo
de 1994 :
“Es por ello que el
tratamiento que se da en uno y otro caso difiere, por ejemplo, en cuanto a las
disposiciones legales aplicables. Así, mientras las normas penales regulan el
comportamiento personal del funcionario sindicado y su juzgamiento se somete al
ordenamiento procesal penal, las normas y principios que rigen la
responsabilidad extracontractual de la administración se aplicarán en el caso
de que se presente una falla en el servicio que a aquella le corresponde
prestar. Así las cosas, es fácil comprender que según la conducta del funcionario
y las circunstancias mismas del hecho, las disposiciones que se aplican en cada
caso son diferentes. La actuación penal del agente la rige el Código Penal, en
tanto que la actuación de la administración la regula el ordenamiento
administrativo. Obviamente, de ese distinto tratamiento normativo dimana el
que, por norma general, no se presente prejudicialidad de la decisión penal en
el fallo administrativo y que, consecuencialmente, se presenten casos en los
que a pesar de existir una sentencia penal absolutorio, se dé respecto de los
mismos hechos un fallo administrativo condenatorio, o viceversa. (…)
“Así mismo, debe
diferenciarse la responsabilidad penal del agente que es el tema de decisión en
el proceso penal, de la responsabilidad administrativa que es materia de
definición en el contencioso administrativo, dado que en aquella, la penal, el
proceso asume las secuelas punitivas del hecho criminoso, en tanto que, en la
segunda, al ser demandada, corresponde a la administración afrontar las
consecuencias patrimoniales de la falla en la prestación de los servicios,
responsabilidad que surge independientemente de la existencia y sanción del
hecho punible.
“Se distingue igualmente la responsabilidad penal de la administrativa,
en cuanto la primera nace de la violación dolosa o culposa de una norma penal,
mientras que la segunda surge de un hecho dañoso ejecutado por el Estado, el
que puede o no ser constitutivo de una conducta penalmente reprochable. También
se traslada esa diferenciación en cuanto al manejo probatorio de cada tipo de
responsabilidad, si se tiene en cuenta que la responsabilidad penal no se
presume, como sí se presume la inocencia, y que es imperativa su plena
demostración, en tanto que la responsabilidad extracontractual administrativa,
sí es susceptible de presunciones, hasta el punto de que en muchos casos es
suficiente acreditar el hecho dañoso imputable a la entidad, el perjuicio y el
nexo causal para declarar la responsabilidad estatal.
“Pero además de lo
anterior, observa la Sala que no siempre son las mismas partes las que
intervienen en cada uno de los procesos y en este punto también difieren la
acción penal de la administrativa. Mientras que en la actuación penal intervienen
el procesado, el defensor, el Ministerio Público y la Parte Civil cuando a bien
lo tienen los perjudicados o la ley lo permite, en el proceso administrativo
intervienen los pretendidos damnificados generalmente como demandantes y el
ente público como demandado, con participación ahora más restringida del
Ministerio Público. (Radicación 8585, de fecha 17 de
marzo de 1994, Sección Tercera, Consejero Ponente, doctor Daniel Suárez
Hernández)
Cuarto. Razones históricas que
llevaron al legislador a consagrar como delitos contra la administración
pública algunas conductas del servidor público.
Resulta pertinente remitirse, muy
brevemente, a las razones que originaron que algunas conductas del servidor
público, en especial, referidas a la contratación sin cumplimiento de
requisitos legales, fueran elevadas por el legislador a la categoría de
delitos, pues, el demandante acusa que el Congreso  no tiene competencia para
establecer las conductas demandadas en la forma como quedaron consagradas en el
Código Penal.
Las razones para establecer la
celebración indebida de contratos como un delito tipificado se remonta al
legislador de 1936. Antes de aquella fecha, como lo recuerda Alfonso Gómez
Méndez en el libro “Delitos contra la administración pública”, no había un
capítulo especial para esta clase de delitos, pues, en tal época, eran pocos
los contratos que celebraba el Estado y su cuantía no era significativa. Pero,
cuando la actividad del Estado en esta materia aumentó, debido, en especial, al
incremento de las obras públicas y al desarrollo de actividades en el campo de
las comunicaciones, en la prestación de servicios en salud y educación, etc.,
se abrió el camino no sólo para que se formara una rama independiente del
derecho administrativo, que es la contratación administrativa, sino para que la
justicia ordinaria penal, adquiriera competencia para conocer de las conductas
en que ha podido incurrir el funcionario o empleado público que intervino en la
celebración del contrato administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban
ventajas de ella, bien fuera para favorecerse a sí mismo o a terceros.
Se planteó, entonces, una gran discusión
sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado debía
constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada
disciplinariamente.
El legislador de 1936 zanjó la discusión
y elevó a delito la conducta, así :
“Artículo 162. El funcionario o empleado público, que al intervenir por
razón de su cargo en la celebración de algún contrato o licitación pública, en
la liquidación de efectos o haberes públicos, o en el suministro de los mismos,
se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado
resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente  a ese fin,
incurrirá en prisión de uno a ocho años” (Código Penal de 1936). En el artículo
167 del mismo Código, la conducta también comprende al “funcionario o empleado
público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que directa o
indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo, incurrirá (…)”
La forma como quedaron redactadas estas
normas fueron objeto de numerosas críticas. Por ello, quienes trabajaron en los
anteproyectos encaminados a modificar el Código Penal de 1936 (modificación que
culminó con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980), realizaron los primeros
intentos para que estas conductas ocuparan un capítulo propio en el Código, y
que se denominara “negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas.” Así quedó establecido y el capítulo trae tres modalidades de
delitos: 1- violación de régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades
(art. 144); 2- interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145); y, 3-
para lo que interesa en este caso, el artículo 146 : “contrato sin cumplimiento
de requisitos legales.” En el nuevo Código Penal, el Capítulo IV se denomina
“De la Celebración indebida de contratos”.
Se observar que al artículo 146 mencionado,
la Ley 80 de 1993, Estatuto de contratación en la administración pública,
artículo 57; y la Ley 190 de 1995, Ley conocida como anticorrupción, artículos
18 y 32, le han introducido modificaciones. En tal virtud, el artículo quedó
así:
“Artículo 146.- Modificado por la Ley 80 de 1993,
artículo 57 y la Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32. Contrato sin cumplimientos
de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus
funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el
contratista  o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años
y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales.
Cabe señalar
que el nuevo Código Penal, en el artículo 410, también aquí demandado, está
consagrado el mismo delito, con la diferencia de que suprimió la expresión “y
con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista  o
para un tercero.”
En cuanto al
prevaricato por acción, artículo 149, lo mismo que en el caso anterior, también
fue modificado por la Ley 190 de 1995, y está establecido en el nuevo Código
Penal, en el artículo 413, al que se le introdujo la expresión “concepto”, que
no tiene el artículo 149 en su estructura y se aumentó el valor de la multa. El
prevaricato por acción establece que “El servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto (este último término en el nuevo Código Penal)
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá …”
Volviendo al
cargo inicial contra estos artículos, lo que acusa el demandante consiste en
que el juez ordinario penal, fiscal o juez, sólo adquiere competencia para
iniciar las investigaciones penales correspondientes contra el servidor
público, al que se le acusa de haber incurrido en esta clase de conductas,
cuando la jurisdicción contenciosa administrativa ha declarado la ilegalidad,
nulidad absoluta o ilicitud del contrato, resolución, dictamen o concepto,
pues, según su argumento, es la única jurisdicción a la que la Constitución le
atribuye tal facultad. Realmente, tal como lo afirma el actor en uno de los
apartes de la demanda, lo que pretende, es que la Corte determine que se está
frente a una verdadera circunstancia de prejudicialidad, ya que los delitos
demandados no son autónomos.
La Corte no
duda en afirmar que no le asiste razón al actor en su acusación. Tal como se
dijo, las ópticas en que la jurisdicción contencioso administrativa y la penal
examinan esta clase de asuntos, es distinta, y sus decisiones son, también,
distintas. El juez contencioso examinará los documentos correspondientes y hará
las declaraciones del caso, de nulidad, ilegalidad, ilicitud. La jurisdicción
ordinaria penal, en esencia, realiza un juicio de responsabilidad del servidor
público, y en la sentencia declara la responsabilidad penal del investigado o
acusado. Las conclusiones en uno y en otro caso pueden finalizar en forma
armónica o complementaria, o en forma totalmente diferente. Por ejemplo, cuando
el juez contencioso declara la nulidad de un contrato por no contener los
requisitos esenciales, pero el juez penal decide en la sentencia que no hay
responsabilidad penal del sujeto activo calificado (el servidor público),
porque no se probó que existiera el ánimo de obtener un provecho para sí, para
el contratista o para un tercero, como lo exige el artículo 146 del Decreto 100
de 1984.
Otro ejemplo sencillo, que prueba la
independencia de las decisiones en una y otra jurisdicción, está en el examen
de que los términos de caducidad con los que trabaja la jurisdicción
contenciosa administrativa y el término de prescripción, en materia penal. Esta
diferencia puede conducir a que si bien la jurisdicción contenciosa
administrativa se inhiba de pronunciarse sobre la legalidad o nulidad de un
determinado acto o contrato administrativo, por haber operado el fenómeno de la
caducidad, la jurisdicción ordinaria penal tiene un término de prescripción de
la acción mucho más amplio que, en el caso del servidor público adquiere
importancia, pues frente a esta clase de sujetos, el artículo 82 del Código
Penal establece que el término de prescripción se aumentará en una tercera
parte al señalado para las infracciones perpetradas por los particulares.
Es por ello que, una interpretación como
la que pretende el actor, conduciría, en la mayoría de los casos, a la
impunidad de los tipos penales examinados, y desconocería la cláusula general
de competencia del legislador, que se expresa en plasmar en leyes lo que en un
momento determinado considera que adquiere importancia en el cumplimiento de
los fines del Estado, siempre y cuando estas leyes no vulneren por sí mismas la
Constitución. En los casos bajo estudio, se observa que el legislador ha
querido impedir el crecimiento del fenómeno conocido en el lenguaje común como
corrupción, y ha optado por establecerlo como delito autónomo, es decir, sin
que se requiera un pronunciamiento previo de otra jurisdicción, y ha señalado
unas penas determinadas. En los casos concretos, en nada viola la Constitución
el ejercicio de esta competencia por parte del Congreso, y más bien, entender
los artículos de otra forma, sería ni más ni menos, la patente de corso para
que el servidor público, responsable del delito, esgrimiera a su favor el
argumento de la prescripción para evadir las consecuencias penales de su
actuación.
Lo anterior no significa que cuando el
fiscal o juez penal, dentro de la investigación de los procesos por los delitos
de contratación sin requisitos legales esenciales o prevaricato por acción, no
pueda aplicar la prejudicialidad, en los términos y con los efectos
establecidos en el artículo 153 del actual Código de Procedimiento Penal, y dentro
de las atribuciones que la ley confiere al funcionario penal para la
tramitación del proceso correspondiente. Basta leer lo que dice este artículo :
“Art. 153. Prejudicialidad de otra especialidad. Cuando sobre los
elementos constitutivos de la conducta punible que se investiga estuviere
pendiente decisión judicial al tiempo de cometerse, no se calificará el mérito
de la instrucción mientras dicha decisión no se haya producido.
No obstante, si transcurrido un (1) año desde la oportunidad para proferir
calificación no se hubieren decidido definitivamente las cuestiones que
determinaron la suspensión, se reanudará la actuación.”
Cabe mencionar que esta Corporación, en
reciente sentencia, C-816 de 2001, declaró exequible esta norma, en demanda en
que es actor el mismo ciudadano de la objeto del presente pronunciamiento. La
Corte consideró que no desconoce la Constitución el que se permita la
suspensión de un proceso si existen cuestiones por resolver en otro proceso, y
tampoco viola la Constitución el hecho de que se retome el proceso, si pasado
el término estipulado en la norma no hay decisión definitiva.
También conviene recordar lo que la Corte
Suprema de Justicia ha señalado respecto del sentido de la prejudicialidad y la
competencia del juez penal, lo siguiente :
"Cuando la
cuestión prejudicial al proceso penal es al mismo tiempo elemento configurativo
del delito investigado y el juicio civil, laboral o administrativo que pretende
resolverla de manera definitiva se hubiese iniciado después de cometido
el hecho punible y no antes, el juez penal goza de plena competencia para
decidir cuestiones extrapenales atinentes a la tipicidad del hecho, sin
necesidad de suspender la calificación del sumario a la espera de una decisión
por parte de otra jurisdicción..." (subraya del texto. Sentencia de
casación 10 de noviembre de 1992, M.P. Jorge Carreño Luengas, Rad. N° 6484).
El Consejo de Estado, en la sentencia de
la que se transcribieron apartes, sobre la prejudicialidad, dijo :
“En
primer término, cabe recordar que como principio general la jurisprudencia de
la Sección ha establecido que en cuanto se trate de responsabilidad
administrativa fundada en una falla del servicio que derive de una conducta
penalmente reprochable de un funcionario, la sentencia que decida sobre esa
conducta no constituye necesariamente prejudicialidad forzosa para efectos de
decidir acerca de la acción contencioso administrativa.
“Tal entendimiento
de la cuestión obedece a que entre una y otra acción, la penal y la
administrativa, se presentan radicales diferencias en su contenido, filosofía,
sujetos afectados, regulación legal y procedimental, sin desconocer, desde
luego, que en la mayoría de los casos las sentencias penales inciden de manera
muy importanten en los fallos que profiere la jurisdicción contencioso
administrativa.” (Radicación 8585, de fecha 17 de marzo de 1994, Sección
Tercera, Consejero Ponente, doctor Daniel Suárez Hernández)
Queda, entonces, claro que el legislador
no ha invadido competencias exclusivas de la jurisdicción contenciosa
administrativa, y que, por el contrario, ha previsto la forma como debe actuar
el fiscal o el juez penal cuando está pendiente una decisión judicial.
Estudiadas, en forma completa y armónica, las disposiciones del Código Penal y
del de Procedimiento, y no en forma aislada, para atribuirles un contenido que
no tienen, la Corte considera que no hay violación al debido proceso, por una
parte, y tal como están estructurados los artículos, ellos se encaminan a que
se haga realidad un orden justo, al permitir que se sancionen, en debida forma,
estas conductas del servidor público.
No sobra advertir, que en la
investigación penal correspondiente, debe garantizársele al servidor público el
cumplimiento del debido proceso. Y que sólo, examinado el caso concreto por el
funcionario competente en la investigación individual, es posible al encartado
alegar la violación del mismo, si no se ha aplicado, por ejemplo, la
prejudicialidad a su caso, y ésta era procedente. Pero, de ninguna manera, es
facultad de la Corte Constitucional hacer un pronunciamiento general al
respecto, desde el examen de constitucionalidad de normas como las estudiadas,
que no tocan directamente el asunto, pues, se trataría, ni más ni menos, de que
la Corte legislara al respecto.
En conclusión, el cargo examinado sobre
el presunto establecimiento en cabeza de la justicia ordinaria penal para
declarar la nulidad, ilegalidad o ilicitud de un acto o contrato
administrativo, no prospera, porque ello no establecen los artículos
demandados, ni se puede deducir de sus contenidos normativos.
Sobre este punto, sólo resta mencionar
que las sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-1436 de 2000,
mencionadas por el actor para apoyar sus argumentos, contribuyen, al contrario
de lo por él afirmado, a precisar el sentido de la presente sentencia, en
materia de competencias de las distintas jurisdicciones. Además, concretamente,
la sentencia C-1436 concluyó que es el juez contencioso administrativo, y no
los particulares, el que tiene competencia para pronunciarse sobre los
actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus
poderes excepcionales. Asunto diametralmente distinto al aquí examinado.
Quinto. Tipos penales en blanco.
El cargo contra las normas demandadas es
general. Afirma el actor que los delitos acusados son tipos penales en blanco y
que esta circunstancia viola el principio de legalidad establecido en los
artículos 28 y 29 de la Constitución.
La jurisprudencia consolidada de la Corte
está encaminada a señalar que si bien la regla general consiste en que el tipo
penal cuente con una descripción completa de la conducta objeto de sanción,
también es posible, a nivel excepcional, que dada la naturaleza de la conducta
que se quiere reprimir, el legislador considere necesario que exista reenvío
normativo, siempre y cuando tal remisión sea clara e inequívoca. Es decir, que
no quede al arbitrio de la autoridad penal, la creación del tipo, ni expuesto
el procesado a una arbitrariedad de la autoridad del Estado, por la ambigüedad
en la descripción de la conducta considerada como delito. Por ello, al
contrario de lo afirmado por el demandante, la mera existencia de un tipo penal
en blanco, no hace per se inconstitucional la disposición legal. Las
providencias de la Corte que se han ocupado de esta clase de normas son, entre
otras, las sentencias C-559 de 1999, C-739 de 2000, C-1490 de 2000, C-333 de
2001.
Resulta pertinente citar apartes de estas
providencias, en lo que hace relación a la constitucionalidad, bajo
determinadas circunstancias, de los tipos penales en blanco:
En la sentencia C-559 de 1999, la Corte
señaló que “Los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos
sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica
legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en
materia penal. Sin embargo, esas descripciones penales son constitucionalmente
válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al
intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de
la sanción correspondiente.” (M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero)
En la sentencia C-739 de 2000, se expresó
que existe validez constitucional de la existencia del tipo penal en blanco “siempre
y cuando sus contenidos se  puedan complementar, de manera clara e inequívoca,
con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración
normativa.” (sentencia C-739 de 2000, M.P., doctor Fabio Morón Díaz).
Concepto reiterado
en la sentencia C-404 de 2001, al analizar la Corte la existencia de
infracciones en materia disciplinaria incompletas y las normas penales en
blanco. En esta sentencia se señaló : “Por lo tanto la tipicidad en las
infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma
que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de
manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.[1] Esta forma de definir
la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que
ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones
incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la
sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por
otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la
Corte ha dicho  esas descripciones penales son constitucionalmente válidas,
siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente.” (M.P., doctor Gerardo Monroy Cabra)
En reciente sentencia, esta Corporación
tuvo la oportunidad de profundizar en esta clase de reenvío, cuando éste remite
a un acto administrativo, como es la Resolución de la Superintendencia
Bancaria, mediante la cual se certifica la tasa de interés cobrada por los
establecimientos bancarios, en el delito de usura. Acusación que, en aquella
oportunidad constituía el cargo de fondo dada la remisión expresa de la norma a
tal certificación. La Corte consideró que “no obstante que, en principio, no
es opuesta a la Constitución la posibilidad de que por el legislador se expidan
tipos penales en blanco que, como en este caso, remitan a un acto
administrativo, -la Resolución de la Superintendencia Bancaria mediante la cual
se certifica la tasa de interés cobrada por los establecimientos bancarios para
los créditos ordinarios de libre asignación-, esa posibilidad debe apreciarse
en concreto con el propósito de que se mantenga la intangibilidad del principio
de legalidad en materia penal.” (sentencia C-333 de 2001). Explicó, además,
esta providencia:
“La norma acusada
establece como referente para el delito de usura  un hecho actual, como es el
interés que estén cobrando los bancos, pero, en la medida en que el mismo es un
concepto indeterminado, dispone que para fijarlo con carácter vinculante, se
acuda a la certificación de la Superintendencia, la cual, por su propia naturaleza,
no puede versar sino sobre un período anterior. Esta opción del legislador
exige que la certificación de la Superintendencia se realice de manera
periódica y con una frecuencia tal que permita razonablemente establecer una
continuidad entre el período base para la certificación y el período de
vigencia de la misma, sin que, por este concepto quepa hacer un pronunciamiento
de constitucionalidad o expedir un fallo con efecto modulado, en la medida en
que el legislador dejó a las autoridades administrativas la determinación de la
periodicidad de las certificaciones y por consiguiente de la frecuencia que
deben tener las mismas para que se conserve la voluntad legislativa de vincular
la conducta punible a las condiciones de mercado imperantes en el momento de su
realización.
“Por las anteriores
consideraciones encuentra la Corte que los cargos de la demanda no están
llamados a prosperar, en la medida en que, en todo momento los operadores
económicos están en condiciones de conocer el interés que están cobrando los
bancos, según la fijación previa y precisa que del mismo haya realizado la
Superintendencia Bancaria al expedir certificación sobre el interés que han
cobrado en el período anterior.
“Estima la Corte necesario precisar, por otra parte, que no obstante
que, en principio, no es opuesta a la Constitución la posibilidad de que por el
legislador se expidan tipos penales en blanco que, como en este caso, remitan a
un acto administrativo, -la Resolución de la Superintendencia Bancaria mediante
la cual se certifica la tasa de interés cobrada por los establecimientos
bancarios para los créditos ordinarios de libre asignación-, esa posibilidad
debe apreciarse en concreto con el propósito de que se mantenga la
intangibilidad del principio de legalidad en materia penal.
“Así, en el presente caso, resulta claro que dada la mutabilidad del
entorno económico y financiero, el legislador ha estimado necesario, para la
defensa del interés jurídico que se intenta proteger con el tipo de la usura,
atribuir a las autoridades administrativas la potestad de complementarlo y para
ese efecto les otorga un cierto margen de apreciación.” (sentencia C-333 de
2001, M.P., doctor Rodrigo Escobar Gil).
En el delito de usura obsérvese que el
reenvío se hace a un acto de la administración, en concreto, de la
Superintendencia Bancaria. En los artículos objeto de la demanda bajo estudio,
el reenvío se hace directamente a la ley.
Como primera conclusión, al repasar estas
providencias, se tiene que la sola existencia de un tipo penal en blanco no
hace inconstitucional la norma. En consecuencia, el examen de
constitucionalidad que a continuación hará la Corte se encaminará a determinar
si las disposiciones demandadas, en el reenvío que hacen, se produce de manera
clara e inequívoca.
a) El artículo 410 de la Ley 599 de 2000,
al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe
como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos
legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el
cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada
caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales
requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se
integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada
por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles
son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su
inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la
celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa,
con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la
Constitución.
Así las cosas, el cargo formulado no
puede prosperar, por cuanto no se quebranta el principio de legalidad.
b) En cuanto al prevaricato por acción
descrito como conducta delictual tanto en el artículo 149 del Código Penal
anterior, como en el artículo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte
que la conducta está descrita de manera inequívoca por el legislador, pero ella
requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte
contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa
conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en
cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al
emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por
parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la
quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es
decir, ostensible.
Sobre este punto, es pertinente
transcribir un aparte de una sentencia reciente de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, del 19 de diciembre de 2000, en que analizó
el contenido del artículo 146 del Código Penal, y señaló que la conducta
juzgada objetivamente es típica, para ello, partió del examen de los artículos
constitucionales y legales a los que remite la disposición, y resumió el
resultado del estudio así:
“La conclusión, entonces, es obvia : dentro de la definición del
artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como
componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y
legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de
los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la
administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.” (proceso 17088, de 19 de diciembre de 2000, M.P., doctor Alvaro
Orlando Pérez Pinzón)
No puede, entonces, aceptarse la
acusación de vaguedad e imprecisión, que resultaría en desmedro de la garantía
de legalidad, sino que, ha de concluirse que, a contrario de lo sostenido por
el demandante, esa garantía de la descripción del delito de prevaricato por
acción, sí se ha cumplido a plenitud. En lo esencial, la conducta objeto del
reproche jurídico penal ha sido descrita por la ley. Es decir, lo que
constituye el propio núcleo de la conducta delictiva es conocida por los
destinatarios de la ley penal y por los funcionarios encargados de aplicarla,
al igual que las sanciones respectivas fueron previstas para cada uno de estos
delitos por la ley.
Obsérvese, entonces, que respecto de las
normas acusadas como presuntamente inconstitucionales, el principio de
legalidad, en cuanto exige que no pueda existir delito sin ley que lo defina,
ni pena sin ley que la determine, no ha sido desconocido en este caso por el
legislador.
Por ello, no asiste razón al demandante
sobre el presunto quebrantamiento de la reserva de la ley, al regular los
delitos a que se refieren las normas acusadas, pues tanto el Código Penal
anteriormente vigente como el actual (Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de
2000), se ocuparon expresamente de ellos, con absoluta claridad y precisión.
La Corte declarará la exequibilidad de
los preceptos acusados en razón de los cargos esgrimidos.
El control de constitucionalidad, como es
suficientemente conocido, no se refiere a la vigencia de las normas jurídicas
de rango inferior, sino a su validez frente a la Constitución. Es claro para la
Corte que el Código Penal anteriormente vigente, en su integridad, fue derogado
por la Ley 599 de 2000. No obstante, como puede ocurrir que existan procesos
penales en curso, donde hubiere sindicados o procesados por los delitos a los
que se referían los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980, y que en
virtud de tales normas fueron objeto de acusación como inconstitucionales, la
Corte se pronunciará expresamente sobre ellas, sin perjuicio de que los
funcionarios competentes, si es del caso, den aplicación a las normas de
favorabilidad en materia penal.
VII.
DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Declarar exequibles
los artículos 146 y 149 del Código Penal del Decreto ley 100 de 1980 y 410
y 413 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, por los
cargos examinados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL,  HACE CONSTAR:
Que los H. Magistrados Jaime Córdoba
Triviño y Eduardo Montealegre Lynett, no firman la presente sentencia por
aceptación de impedimento.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la
Sentencia C-917/01
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL DELITO-Vulneración/CONTRATO
SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Vulneración de la legalidad del
delito (Salvamento de voto)
TEORIA DE LOS
CONTRATOS-Elementos
esenciales (Salvamento de voto)
TIPO PENAL-No definición de requisitos legales
(Salvamento de voto)
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Derogación
de norma (Salvamento de voto)
PRINCIPIO TEMPUS
REGIT ACTUS-Alcance
(Salvamento de voto)
Referencia:
expediente D-3375
Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100
de 1980, Código Penal, y de los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000,
nuevo Código Penal.
Las razones por las cuales salvo el voto
están relacionadas con dos aspectos, que trataré separadamente; el primero
tiene que ver con el delito de contratos por incumplimiento de los requisitos
legales y el segundo relacionado con la técnica del control de
constitucionalidad que se utilizó.
1.     Contratos sin cumplimiento de los
requisitos legales.
Considero que tanto
el artículo 146 del anterior Código Penal, como el artículo 410 del nuevo
Código es una norma que viola el principio de legalidad de los delitos exigidos
por la Constitución, ya que no define cuales son los requisitos esenciales del
contrato y deja en manos del juez la determinación de esos requisitos
esenciales; pudiendo un juez considerar que en un caso unos son los requisitos
esenciales y otro juez en otro caso, podrá considerar respecto de un mismo
contrato, que son otros los requisitos legales esenciales.
No sobra recordar
que de acuerdo con la teoría de los contratos hay unos elementos que se
consideran esenciales, otros que hacen parte de la naturaleza del contrato y
otros que accidentalmente pertenecen al contrato. Además cada tipo de contrato
tiene unos elementos esenciales, que lo tipifican y que son diferentes de los
elementos esenciales de otra categoría contractual; por ejemplo la cosa y el
precio son esenciales en la compraventa sin embargo no son esenciales en otro
tipo de contrato.
Como quiera que el
tipo penal no define lo que son requisitos legales esenciales, esa
indeterminación puede atentar contra la libertad de los ciudadanos.
2.     Técnica del control de constitucionalidad
que se utilizó.
Como se puede
observar en este caso al momento de proferir el fallo ya no estaban vigentes
los artículos 146 y 149 del anterior Código Penal y en consecuencia respecto de
esos artículos el fallo debió ser inhibitorio, por sustracción de materia y no
de exequibilidad como lo profirió la Honorable Corte Constitucional.  De
aceptar que la Corte tenga que pronunciarse sobre normas derogadas, con el
argumento de que esas normas pueden estar produciendo efectos, respecto de los
casos ocurridos bajo su vigencia, se está en mi sentir confundiendo fenómenos
jurídicos diversos.  Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la
aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que
la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la
que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto
es lo que explica la denominada, en la Teoría del Derecho, ultractividad de las
normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos
ocurridos durante su vigencia.  Este fenómeno se presenta en relación con todas
las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial,
penal, etc.
No se necesitaba,
entonces, declaratoria de exequibilidad de normas derogadas, para dejar a salvo
el principio de "Tempus regit actus" o a salvo de la ultractividad de
las normas jurídicas.
De seguir el mal
ejemplo de pronunciarnos sobre normas derogadas, deberíamos pronunciarnos
también sobre otras normas anteriores ya derogadas; por ejemplo en el caso del
Código Penal deberíamos pronunciarnos también sobre el Código Penal de 1936 o
sobre el Código anterior a éste, el de 1890, o sobre las normas penales
existentes al momento de la independencia o sobre las leyes de indias que
rigieron en nuestro territorio y por esa vía terminaríamos pronunciándonos
sobre la ley de las siete partidas del rey de España Don Alfonso X El Sabio.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Cf. Ossa Arbeláez, Jaime
Derecho Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273