T-319-16
Sentencia T-319/16
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADOS DE ELLA-Protección nacional e
internacional
A lo largo de la historia el derecho internacional ha creado
múltiples instrumentos en los que se consagra el deber especial de protección
de los niños, por cuanto éstos son titulares de derechos prevalecientes e
intereses superiores, de los cuales resulta que es innegable la obligación del
Estado colombiano de propugnar por el cumplimiento de lo en ellos estatuido,
toda vez que hacen parte del bloque de constitucionalidad, al tenor del
artículo 93 Superior. Teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico tanto
internacional como nacional, en procura de garantizar la protección especial de
los niños, ha creado múltiples instrumentos y disposiciones encaminadas a
propugnar por su desarrollo integral y su crecimiento bajo el cuidado de una
familia, se colige que en los asuntos en que se involucre la protección del
derecho prevaleciente y el interés superior del menor, se debe confrontar la
particular situación de cada niño con los derechos que su condición le otorga,
con el fin de lograr prerrogativas más favorables que deben ser garantizadas
por la familia, por la sociedad y el Estado.
ACCION DE
TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia
excepcional por vulneración de derechos del trabajador o su núcleo familiar
En tratándose de traslados laborales, específicamente, de docentes
del sector público, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples
sentencias que la tutela no es el mecanismo procedente para reclamar tal
pretensión, pues el legislador ha previsto diferentes medios de defensa, como
son las acciones laborales o la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho estatuidas como medios idóneos para formular esa clase de reclamos. Sin
embargo, aunque lo dicho anteriormente constituye la regla general, esta
Corporación ha reconocido algunos eventos en los cuales la tutela se torna
procedente para solicitar traslados, como por ejemplo, cuando el juez
constitucional encuentre acreditado “una amenaza o violación grave e
irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar”.
IUS VARIANDI-Concepto
EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS
DE TRASLADO DE DOCENTES
La potestad del
traslado no es solo una herramienta que tiene el empleador para ajustar la
planta de personal según las necesidades que imponga el servicio, pues,
adicionalmente, es concebido como un derecho que tienen los
trabajadores, el cual se encuentra relacionado con otros derechos fundamentales
como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la
personalidad, teniendo en cuenta que también puede
ser solicitado por éstos para garantizar su seguridad, sus condiciones de
salud, o el desarrollo integral de éstos y el de su familia. Sobre la base de
lo expuesto, la discrecionalidad del ente nominador no solo debe atender los
límites establecidos expresamente por la legislación, sino que también le
incumbe garantizar la realización de los derechos fundamentales de los docentes
conforme con los mandatos previstos en la Carta Fundamental.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE DOCENTE-Orden
a la Secretaría de Educación reubique a la accionante en una institución
educativa cercana a su residencia, teniendo en cuenta la situación familiar
Referencia: expediente T-5.384.618
Demandante: Silvia Rosa Aguilar Aldana
Demandado: Secretaría de Educación Departamental de Córdoba
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia
dictada el 16 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Montería, Sala Primera de Decisión Civil – Familia – Laboral, mediante la
cual se confirmó el fallo dictado el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Montería, Córdoba, dentro de la acción de
tutela promovida por la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana contra la Secretaría
de Educación del Departamento de Córdoba.
El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de
Selección Número Dos, por medio de Auto de veintiséis (26) de febrero de dos
mil dieciséis (2016), y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
La demandante, Silvia Rosa Aguilar Aldana, actuando a nombre propio, impetró acción de tutela contra la Secretaría de Educación del Departamento
de Córdoba, en procura de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la
salud, a la unidad familiar, a la vida digna y al trabajo en condiciones dignas
y las garantías fundamentales a la salud y a tener una familia y no ser
separados de ella de sus hijos menores de edad, Gilberto Andrés Lambraño
Aguilar y Olga Silvana Lambraño Aguilar, los cuales considera conculcados por
la entidad accionada, al haberle negado su traslado como docente desde el
establecimiento educativo en el que trabaja a una institución ubicada en un
municipio cercano a la ciudad de Sincelejo.
2. Hechos
Se describen en la demanda, así:
2.1. La señora Silvia Rosa Aguilar
Aldana, de 36 años de edad, manifiesta que es madre de los menores Gilberto
Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana Lambraño Aguilar, quienes cuentan con
cinco y tres años de edad, respectivamente.
2.2. Sostiene que es docente de tiempo completo de educación básica
primaria, nombrada en propiedad desde 2013 y que presta sus servicios en la
Institución Educativa Santa Isabel del municipio de Puerto Escondido, Córdoba.
2.3. Indica que su cónyuge e hijos residen en Sincelejo y que debido a
la distancia existente entre dicha ciudad y el municipio en el que labora, tan
solo puede visitarlos durante los fines de semana.
2.4. Afirma que la circunstancia de residir
distante de su núcleo familiar ha perjudicado la relación con su pareja y ha
causado problemas psicológicos en sus hijos, especialmente, en Gilberto Andrés,
quien padece severas crisis de constipación, negándose a realizar deposiciones
mientras se encuentra al cuidado de su padre. Dicha complicación
gastrointestinal fue catalogada, por los especialistas tratantes, como reacción
psicológica de inseguridad y protesta por la ausencia de su madre.
2.5. Con fundamento en lo anterior, presentó
petición ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, solicitando
el traslado de la institución educativa en que labora a una ubicada en la ciudad
de Sincelejo o algún municipio aledaño a esta, del que le sea posible el
desplazamiento diario a la residencia familiar, como por ejemplo, el municipio
de Chinú, Córdoba. Ello en aras de restablecer la unidad familiar.
2.6. La entidad accionada resolvió
negativamente su solicitud, al considerar que la actora no ha agotado el
procedimiento establecido en el artículo 5º del Decreto 520 de 2010 y que no
existe un convenio interadministrativo entre el departamento de Córdoba y el
municipio de Sincelejo.
3. Pretensiones
La demandante impetra
la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la vida
digna y al trabajo en condiciones dignas y las garantías fundamentales de sus
hijos menores de edad, Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana Lambraño
Aguilar a la salud y a tener una familia y no ser separados de ella y, en
consecuencia, solicita que se ordene a la entidad accionada autorizar su
traslado como docente a una institución educativa en un municipio aledaño a la
ciudad de Sincelejo, cuya ubicación permita su desplazamiento diario a su
residencia familiar.
4. Pruebas
A continuación
se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
- Copia de la historia clínica del menor Gilberto Zambrano Aguilar,
emitida por un pediatra gastroenterólogo y hepatólogo adscrito a la
Organización Clínica General del Norte, fechada 29 de mayo de 2015, en la que consta
que “no hace deposición porque su madre está trabajando fuera del lugar de
residencia” (folio 9 del cuaderno 2).
- Copia del control de evolución del menor Gilberto Andrés Lambraño
Aguilar, de fecha 23 de abril de 2015, emitido por un pediatra adscrito a la
Clínica Las Peñitas S.A.S., en la que se verifica el diagnóstico de
constipación y glosopexia y que requiere plan terapéutico por gastropediatría,
valoración psicología y odotopediatria (folio 10 del cuaderno 2).
- Copia del control de evolución del menor Gilberto Andrés Lambraño
Aguilar, fechado 6 de abril de 2015, emitido por un pediatra adscrito a la
Clínica Las Peñitas S.A.S., en el que se evidencia que padece constipación e
impetigo (folio 11 del cuaderno 2).
- Copia de la “hoja de control”, emitida por un psicólogo
adscrito a la Clínica Las Peñitas S.A.S. de Sincelejo, de fecha 2 de mayo de
2014, en la que consta que Gilberto Lambraño Aguilar padece “trastorno de
atención y apatía escolar” (folio 27 del cuaderno 2).
- Copia del resumen de atención de urgencias, fechado 6 de junio de
2015, emitido por un médico general adscrito a la Clínica Las Peñitas S.A.S.,
en la que consta que se le diagnosticó “constipación” (folio 30 del cuaderno 2).
- Copia del documento “control por evolución”, de fecha 23 de
abril de 2015, emitido por un pediatra adscrito a la Clínica Las Peñitas
S.A.S., el cual prueba que a la menor Olga Silvana Lambraño Aguilar le fue
diagnosticado “constipación” (folio 31 del cuaderno 2).
- Informe de valoración emitido por la Directora-Orientadora Escolar
y la Coordinadora Académica del Centro Educativo Liceo Nacional de Sincelejo,
de fecha 24 de agosto de 2015, en el que se indica “La niña Olga Silvana
Lambraño Aguilar, estudiante del grado Pre-Jardín en el seguimiento que se le
ha venido realizando en su proceso de aprendizaje durante el año escolar 2014 y
primer semestre del año 2015, hemos notado que en su desempeño académico no ha
alcanzado los logros propuestos en lo que corresponde a su parte cognitiva, se
presume que puede ser por la falta de acompañamiento y presencia de la progenitora.
Es una niña tímida, insegura, pacífica y se relaciona poco con sus compañeros
de clase, en ocasiones manifiesta llantos sin tener motivo alguno” (folio
41 del cuaderno 2).
- Copia de la respuesta emitida por el Secretario de Educación
Departamental de Córdoba, fechado 2 de julio de 2015, dirigida a la accionante,
en la que informó que en aras de autorizar el traslado debe surtir el trámite
consagrado en el artículo 5º del Decreto 520 de 17 de febrero de 2010 y debe
existir un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales
Córdoba-Sucre o Córdoba-Sincelejo. Asimismo, sostuvo que debido a que
actualmente se encuentra vigente la ley de garantías por las elecciones que se realizan
en octubre, resulta imposible efectuar movimientos de personal (folio 42 del
cuaderno 2).
- Copia de la solicitud de traslado docente presentada por la
actora, dirigida al Secretario de Educación Departamental de Córdoba, de fecha
25 de junio de 2015 (folios 43 a 46 del cuaderno 2).
- Copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, en la que
consta que nació el 29 de junio de 1979 (folio 47 del cuaderno 2).
- Copia del Decreto 0074 de 31 de enero de 2013, proferido por el
Gobernador del departamento de Córdoba, mediante el cual se nombró en propiedad
a la actora (folios 48 y 49 del cuaderno 2).
- Copia del acta, de fecha 25 de febrero de 2013, la cual prueba que
la accionante fue posesionada ante el gobernador de Córdoba para el cargo
docente de educación básica primaria, en la Institución Educativa Santa Isabel
del municipio de Puerto Escondido, Córdoba (folio 50 del cuaderno 2).
- Copia del certificado de residencia, proferido por el coordinador
de la Oficina de Control y Vigilancia del municipio de Sincelejo, de fecha 5 de
mayo de 2015, en el que se indica que la demandante reside en el municipio de
Sincelejo, Sucre (folio 51 del cuaderno 2).
- Copia del registro civil de nacimiento del menor Gilberto Andrés
Lambraño Pérez, el cual permite constatar que nació el 25 de noviembre de 2009
y que es hijo de Gilberto Enrique Lambraño Pérez y Silvia Rosa Aguilar Aldana
(folio 52 de cuaderno 2).
- Copia del registro civil de nacimiento de la menor Olga Silvana
Lambraño Aguilar, el cual acredita que nació el 4 de febrero de 2012 y que es
hija de Gilberto Enrique Lambraño Pérez y Silvia Rosa Aguilar Aldana (folio 53
del cuaderno 2).
5. Respuesta
de la entidad accionada
5.1. Secretaría
de Educación Departamental de Córdoba
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, el Secretario de Educación Departamental
de Córdoba solicitó declarar improcedente la tutela sub examine.
Sostuvo que el
artículo 5º del Decreto 520 de 2010, normativa aplicable en este caso no
establece como causal para efectuar un traslado extraordinario, la integración
del núcleo familiar o problemas de salud de los hijos.
En cuanto a la
solicitud de traslado al municipio de Chinú, Córdoba, manifestó que no es
procedente, toda vez que en dicho lugar se están liberando docentes de básica
primaria, ya que la planta de cargos asignada es superior al número de profesores
que actualmente se requiere para atender la población educativa matriculada.
Así las cosas, adujo
que la accionante debe inscribirse al concurso ordinario de traslados para el
año 2015, cuya convocatoria se abre en octubre.
Por lo que atañe
a la presunta vulneración de los derechos a la dignidad humana y al trabajo en
condiciones dignas, indicó que: i) la circunstancia de encontrarse
distante de su familia obedece a una decisión propia y no a una imposición de
la entidad; ii) la actora desarrolla un trabajo que le permite vivir
dignamente y iii) tan solo un número muy reducido de docentes del
departamento laboran en las ciudades o municipios de donde son oriundos.
Por último,
precisó que la mayoría de traslados se causan, entre otros, por problemas de
salud del docente, los cuales no se acreditan en el presente caso y que el
derecho a la unidad familiar no es de índole fundamental.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, mediante
sentencia proferida el 8 de septiembre de 2015, denegó el amparo pretendido por
la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana, por las razones que a continuación se
reseñan.
Consideró que la accionante no ha agotado el procedimiento
consagrado en el Decreto 520 de febrero 17 de 2010, aplicable para traslados de
docentes, esto es, no se ha sometido a la reglamentación ni al procedimiento
administrativo docente que pueda estudiar y decidir sobre su situación y la de
su entorno familiar.
Por último, estimó que en el presente caso no se evidencia la
configuración de un perjuicio irremediable que torne viable la procedencia de
la tutela como mecanismo transitorio.
2. Impugnación
La actora impugnó dicho fallo argumentando que la sentencia emitida
por el a quo es incongruente, toda vez que no se ajusta a los hechos que
motivaron la tutela ni a los derechos invocados.
Ello por cuanto consideró que el fallador incurrió en una errónea
valoración de su situación familiar, pues desestimó que desde finales de 2014
sus hijos han presentado problemas de salud como consecuencia de su ausencia,
razón por la cual resultaría desproporcionado esperar a las resultas del
proceso ordinario de traslado, pues la vulneración de las garantías
fundamentales de los menores torna urgente y necesario el amparo.
3. Decisión de segunda instancia
La Sala Primera de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia emitida el 16 de
octubre de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia.
Lo anterior, por cuanto a su juicio, las afecciones de salud que
padecen los menores no evidencian la necesidad de un cambio de sede de la
accionante, máxime si se tiene en cuenta que durante la semana están bajo el
cuidado de su padre y no de un tercero.
Por último, agregó que la accionante tiene la opción de inscribirse
en el concurso de traslado para el año 2015.
IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Montería que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Montería, dentro del proceso de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el auto de 26
de febrero de 2016, proferido por la Sala de Selección número Dos.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Carta establece que toda
persona tendrá derecho a acudir a
la acción de tutela para reclamar ante los
jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, precepto
que es desarrollado por el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual
dispone que:
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por
la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana, a nombre propio y en representación de
sus hijos menores de edad Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana
Lambraño Aguilar, quienes son menores de edad, razón por la cual la
peticionaria está legitimada para actuar.
2.2. Legitimación pasiva
La Secretaría
de Educación Departamental de Córdoba es una entidad encargada de regular lo concerniente
al servicio público de educación, por tanto, en consonancia con el artículo 5º
y el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra
legitimada como parte
pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye
la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad
accionada vulneró los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la vida
digna y al trabajo en condiciones dignas de la señora Silvia Rosa Aguilar
Aldana y las garantías fundamentales a la salud y a tener una familia y no ser
separado de ella de los menores Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana
Lambraño Aguilar, al negar a la accionante el traslado como docente a una
institución educativa en el municipio de Sincelejo u otro aledaño a este, que
le permita atender diariamente las afecciones psicológicas y físicas que
padecen sus hijos.
Antes de abordar
el caso concreto, se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: i)
el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de
ella. Reiteración de jurisprudencia; ii) procedencia de la acción de
tutela para debatir decisiones de traslado de docentes. Reiteración de
jurisprudencia y; iii) el concepto de ius variandi y sus límites
constitucionales, especialmente, en los casos de traslado de docentes.
Reiteración de jurisprudencia.
4. El derecho fundamental de los niños a tener una familia y no
ser separados de ella
Las condiciones de indefensión y vulnerabilidad en que se
encuentran los niños, junto con la especial atención que requieren en su
proceso de desarrollo y formación, los torna merecedores de un trato
preferente, especial y prioritario, con la finalidad de garantizar su
desarrollo armónico e integral.
En ese sentido, se ha señalado por este Tribunal que una de las
principales manifestaciones de la prevalencia de los derechos de este grupo
poblacional es el principio de preservación del interés superior del menor, tal
como se colige de lo indicado en la sentencia T-510 de 2003[1], en
la que se expresó que el mencionado principio “refleja una norma ampliamente
aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto
sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo
integral y armónico como miembro de la sociedad.
¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos
prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar
desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte
ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un
ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual
se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal.
Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros
generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis
de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por
el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel
general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos
internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados
de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional
e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés
superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso”.
Asimismo, es de resaltar que el principio de preservación del interés superior
del menor se encuentra
establecido en el artículo 8° del Código de la Infancia y la Adolescencia, del
que se infiere que todas las personas están obligadas a satisfacer
integralmente los derechos humanos de los niños, pues éstos gozan de carácter
prevalente e interdependiente.
De igual manera, el artículo 9° del código citado señala que la
prevalencia de los derechos de la población infantil consiste en que en todo
acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se deba adoptar y que esté relacionada con los niños, niñas y adolescentes,
prevalecerán los derechos de éstos, máxime si se presenta un conflicto entre
sus garantías fundamentales con los de cualquiera otra persona. Este aparte
normativo, a su vez, indica que cuando existe un conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se debe hacer
aplicación de la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente[2].
Entre los derechos de los menores señalados en el ordenamiento
constitucional y que, por tanto, gozan de carácter prevalente, se encuentra la garantía a tener una
familia y no ser separado de ella, así como el derecho al cuidado y al amor.
El Texto Superior consagra la obligación de la familia, de la
sociedad y del Estado de asistir y proteger a los niños con el fin de garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, máxime
si se tiene en cuenta la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se
encuentran sometidos.
Ahora bien, cabe destacar que a lo largo de la historia el derecho
internacional ha creado múltiples instrumentos en los que se consagra el deber
especial de protección de los niños, por cuanto éstos son titulares de derechos
prevalecientes e intereses superiores, de los cuales resulta que es innegable
la obligación del Estado colombiano de propugnar por el cumplimiento de lo en
ellos estatuido, toda vez que hacen parte del bloque de constitucionalidad, al
tenor del artículo 93 Superior.
Entre los instrumentos internacionales en los que se les brinda
una amplia protección a las garantías fundamentales de los menores, se
destacan: la Declaración de Ginebra, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, la Declaración de los Niños, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos
relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños y la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. Particular relevancia tiene, esta
última Convención, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en cuyos
artículos 7°[3], 8 [4] y 9°[5] se consagran los derechos de los niños a
conocer a sus padres, a ser cuidados por éstos y a no ser separados de ellos,
excepto cuando las circunstancias lo exijan en pro del interés superior del
menor.
Por otro lado, el ordenamiento jurídico interno tampoco ha sido
ajeno a regular la garantía de los niños a tener una familia, pues, les ha
brindado una protección de raigambre tanto constitucional como legal,
particularmente, a partir de la Carta de 1991 y dentro del marco del Estado
Social de Derecho, en el cual las garantías fundamentales de los menores han
gozado de una protección constitucional especial.
Así, el Estatuto Superior dispone, en su artículo 5°[6], que al ser la familia la institución básica
de la sociedad, goza de protección por parte del Estado, lo cual se reafirma
con lo establecido en el artículo 42[7].
Del mismo modo, el artículo 44[8] Superior establece el derecho de la
población infantil a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y
al amor, con carácter fundamental. Adicionalmente, impuso a la familia, a la
sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger a los niños con el fin
de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia
incorporó, en su artículo 22[9], el
derecho de los niños, las niñas y los adolescentes a tener y crecer en el seno
de la familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella, salvo que ésta no
les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus
derechos, conforme con los procedimientos establecidos para cada caso concreto.
La familia desempeña un papel fundamental en el desarrollo
integral y protección de los niños, por cuanto es la base fundamental de su
socialización y el apoyo fijo donde van aprendiendo a ser personas. Los
vínculos emocionales existentes entre padres e hijos son la clave para el
bienestar psicológico del menor, pues es precisamente en este escenario en el
que el niño se relaciona por primera vez con los miembros de su especie y en
donde desarrolla un comportamiento, tanto así que, tal como lo expresó la Corte
en sentencia T-587 de 1998[10],“la
negación del derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella
puede implicar la trasgresión de los derechos fundamentales del menor,
particularmente del derecho a la identidad personal, como quiera que la familia
es el espacio natural de desarrollo del menor, a partir del cual el sujeto
construye sus propios referentes de identificación personal y social, al tiempo
que satisface las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas de
los niños”.
De igual manera, esta Corporación, reafirmando la incuestionable
preponderancia del ámbito familiar en el desarrollo del menor, precisó “Son
los nexos familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se
apropian niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a
relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los
menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los
vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda
brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la
necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se
construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral
de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la
Constitución a la protección de la familia”[11].
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que el
ordenamiento jurídico tanto internacional como nacional, en procura de
garantizar la protección especial de los niños, ha creado múltiples
instrumentos y disposiciones encaminadas a propugnar por su desarrollo integral
y su crecimiento bajo el cuidado de una familia, se colige que en los asuntos
en que se involucre la protección del derecho prevaleciente y el interés
superior del menor, se debe confrontar la particular situación de cada niño con
los derechos que su condición le otorga, con el fin de lograr prerrogativas más
favorables que deben ser garantizadas por la familia, por la sociedad y el
Estado.
5. Procedencia de la acción de tutela para debatir
decisiones de traslado de docentes. Reiteración de jurisprudencia
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y con el
Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta el mecanismo
constitucional de la tutela, esta acción fue consagrada con el objetivo de
garantizar los derechos fundamentales de las personas de manera inmediata,
cuando estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que establezca la
ley. “Dicho de otro modo: el recurso de amparo constitucional fue concebido
como una institución procesal destinada a garantizar una protección efectiva y
actual, pero supletoria, de los derechos fundamentales[12].
Asimismo, las disposiciones citadas establecieron que dicha acción
debía tener un carácter subsidiario, lo que significa que únicamente procede en
los eventos en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para hacer
valer sus pretensiones, o que existiendo, estos no sean eficaces para proteger
los derechos, eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva.
No obstante, existen casos en los cuales la tutela procede como un instrumento
transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho
mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable.
En tratándose de traslados laborales, específicamente, de docentes
del sector público, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples
sentencias que la tutela no es el mecanismo procedente para reclamar tal
pretensión, pues el legislador ha previsto diferentes medios de defensa, como
son las acciones laborales o la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho estatuidas como medios idóneos para formular esa clase de reclamos[13].
Sin embargo, aunque lo dicho anteriormente constituye la regla
general, esta Corporación ha reconocido algunos eventos en los cuales la tutela
se torna procedente para solicitar traslados, como por ejemplo, cuando el juez
constitucional encuentre acreditado “una amenaza o violación grave e
irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar”[14].
En abundante jurisprudencia, esta Corte se ha ocupado de establecer
las condiciones que deben ser evaluadas cuando se va a determinar la
procedencia del amparo constitucional frente a este tipo de pretensiones y,
así, emitir un pronunciamiento de fondo. Dichas condiciones son las siguientes:
“(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido
que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus
condiciones de trabajo[15];
y
(ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos
fundamentales del actor o de su núcleo familiar” [16].
Respecto de la segunda condición, este Tribunal ha establecido que “como
es lógico suponer que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del
servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar
porque supone reacomodar las condiciones de vida y cambios en la cotidianidad
de las labores del trabajador, la jurisprudencia ha aclarado que la vulneración
o amenaza de un derecho fundamental del docente o de su familia no corresponde
a situaciones razonables o ´normales´ de desajuste familiar o personal en la
medida en que correspondan a cargas soportables[17], sino
que se presenta en eventos en que, de las pruebas obtenidas o allegadas al
expediente de tutela, se desprendan situaciones que resulten cargas
desproporcionadas para el trabajador, como estas:
‘a.
Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque
en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado
médico requerido.
b.
Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su
familia.
b.
En
los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador,
pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la
constitucionalidad del traslado.
c.
Y,
en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una
simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al
traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable[18]’”[19].
Luego
de valorado el caso particular, si el juez constitucional encuentra configurado
alguno de los anteriores supuestos, resulta obligatorio que se reconozca un
trato diferencial positivo al trabajador, con el objetivo de que con ello se
garanticen sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad
familiar y a la salud, en íntima conexión con la vida[20].
En tratándose del derecho a la salud del docente que pretende que se
le autorice o suspenda un traslado, la jurisprudencia ha especificado que no
toda enfermedad o alteración física o mental puede ser tenida como razón
suficiente para que proceda tal reubicación.
La Corte ha determinado, que para que tal pretensión proceda por
razones de salud, debe estar probado en el expediente que: “(i) en la
localidad de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o no
existan las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) la afectación a
la salud sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde
una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar
la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria
la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia
entre el familiar y el trabajador”[21].
6. El concepto de ius variandi y
sus límites constitucionales, especialmente en los casos de traslado de
docentes. Reiteración de jurisprudencia
Como es bien sabido, las relaciones laborales generalmente están
enmarcadas por el poder de subordinación que ejerce el empleador sobre el
trabajador. El ius variandi es una de las expresiones de dicho poder y
consiste en la facultad que tiene el empleador de variar las condiciones de la
prestación del servicio, es decir, éste es quien tiene la potestad de modificar
el modo, el tiempo, el lugar o la cantidad de trabajo[22].
No obstante, la Corte ha señalado que dicha potestad no es absoluta,
pues la Constitución Política impone unos límites que deben ser atendidos, los
cuales exigen que el trabajo debe ser ejercido en condiciones dignas y justas y
respetar los derechos fundamentales del trabajador.
Al respecto, esta
Corporación ha establecido que “El desarrollo del trabajo en condiciones
dignas y justas implica que el ejercicio del ius variandi[23].
como potestad con que cuenta el empleador para modificar las condiciones
laborales en virtud de su poder subordinante, se sujete, entre otras, a las
siguientes condiciones: (i) que los traslados sólo pueden realizarse a cargos
equivalentes al original, (ii) que la decisión, en la medida en que altera las
condiciones laborales, consulte el entorno social del trabajador y valore
factores como la situación familiar del empleado, su lugar y tiempo de trabajo,
el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado de salud, entre
otros[24],
a fin de evitar perjuicios considerables”[25].
Ahora bien, específicamente en tratándose de traslado de docentes
del sector público, el ente nominador tiene la facultad de modificar la sede y
las condiciones de la prestación del servicio de los educadores, bien sea por
necesidad del servicio para garantizar una continua,
eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación o bien por la
solicitud que realice directamente un docente.
Lo anterior, se puede ver reflejado en el artículo 22
de la Ley 715 de 2001, el cual concede al nominador la facultad discrecional de
variar las condiciones de la prestación del servicio educativo. Dicho artículo
señala que “cuando para la debida prestación del servicio
educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se
ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad
nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se
efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o
municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo
debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades
territoriales.
Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente
de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la
composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”.
Posteriormente,
el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley No. 1278 de 2002, en el cual se
precisaron los eventos en los que procede el traslado
de docentes[26].
Estos son:
“a) Discrecionalmente
por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se
requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo
distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de
municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente;
b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas;
c) Por solicitud propia.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará las modalidades de
traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los
traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de
la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios
de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación con sus
condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño
de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por
razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de
provisión de los empleos de carrera docente”.
Bajo esta óptica, esta Corporación
ha establecido que un traslado docente no es una facultad exclusiva del
empleador, pues este también está relacionado con las necesidades específicas
del docente. Así pues, la
Corte, en Sentencia T- 065 de 2007 consideró que:
“La figura del
traslado no está prevista únicamente como una herramienta del empleador
-público o privado- para ajustar su planta de personal a los requerimientos que
imponen las necesidades del servicio. Para la Corte, el traslado también
comporta un derecho de los trabajadores íntimamente relacionado con otros
derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre
desarrollo de la personalidad, en la medida que el mismo puede ser solicitado
por éstos para garantizar su seguridad o sus condiciones de salud, e,
igualmente, como un medio idóneo para implementar autónomamente sus proyectos
de vida a nivel personal o familiar. En este sentido, la discrecionalidad de la
administración no sólo debe consultar los límites establecidos expresamente por
la legislación, sino que debe procurar la realización de los derechos
fundamentales de los docentes conforme a los mandatos previstos en la
Constitución Política”[27].
Así pues, para regular las solicitudes de traslado de
los docentes, el Gobierno Nacional, en el artículo 2º del Decreto 520 de 2010[28], estableció
un proceso ordinario, bajo las siguientes reglas:
“Adoptada y distribuida la planta de personal docente
y directivo docente de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de
2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el
proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los
docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así:
1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada
año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373
de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades
territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y
directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas,
con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados
se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la
oportuna prestación del servicio educativo.
2. Cada entidad territorial certificada expedirá un
reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo,
considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos
humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario
A y 30 de mayo para calendario B.
3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio
de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación
del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad
territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto
administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por
atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la
indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los
docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes,
requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de
traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de
los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de
expedición de los actos administrativos de traslado.
4. Cada entidad territorial certificada deberá
realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince
(15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción
en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que
disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría
de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público.
5. Cumplidas las actividades programadas en el
cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad
territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al
docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de
los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios. DECRETO
NÚMERO 520 de 2010 Hoja N°. 2 Continuación del Decreto “Por el cual se
reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de
traslado de docentes y directivos docentes”.
Parágrafo 1º. Antes de la expedición de los actos
administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad
territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de
traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con
el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos
docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva
quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad
territorial dentro del cronograma fijado.
Parágrafo 2º. Los traslados entre departamentos,
distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos
docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren
adicionalmente convenio interadministrativo entre las entidades territoriales
remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas
de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades
fiscales. Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de
las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3°
del artículo 22 de la ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la
autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años
o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso.
Parágrafo 3º. El traslado en ningún caso implica
ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni
puede afectar la composición de la planta de personal.”
No obstante lo anterior, el artículo 5º de la misma
norma exime en casos particulares, de la realización de dicho procedimiento
ordinario, estos son:
“1.Necesidades del servicio de carácter académico o
administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la
continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador
de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente
considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último
proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.
2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de
riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de
Educación Nacional.
3. Razones de salud del docente o directivo docente,
previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del
servicio de salud.
4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte
seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por
recomendación sustentada del consejo directivo.”
En observancia de dicha
norma, se puede concluir que la potestad del traslado no es solo una
herramienta que tiene el empleador para ajustar la planta de personal según las
necesidades que imponga el servicio, pues, adicionalmente, es concebido como un derecho que
tienen los trabajadores, el cual se encuentra relacionado con otros derechos
fundamentales como la vida, la dignidad, la
integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad,
teniendo en cuenta que también puede ser solicitado por éstos para garantizar
su seguridad, sus condiciones de salud, o el desarrollo integral de éstos y el
de su familia.
Sobre la base de lo
expuesto, la discrecionalidad del ente nominador no solo debe atender los
límites establecidos expresamente por la legislación, sino que también le
incumbe garantizar la realización de los derechos fundamentales de los docentes
conforme con los mandatos previstos en la Carta Fundamental[29].
8. CASO CONCRETO
Como quedó expuesto, la señora Silvia Rosa Aguilar
Aldana solicita la protección de sus garantías fundamentales a la unidad
familiar, a la vida digna y al trabajo en condiciones dignas y de los derechos
fundamentales de sus hijos menores de edad, Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y
Olga Silvana Lambraño Aguilar, a la salud, a tener una familia y no ser
separados de ella, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada al
negar su traslado de la institución educativa en la que labora a otra cercana
al lugar donde tiene asiento su familia, en particular sus niños menores de
edad.
La demandante, docente de básica primaria quien presta
sus servicios en la Institución Educativa Santa Isabel del municipio de Puerto
Escondido, Córdoba, es madre de los menores Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y
Olga Silvana Lambraño Aguilar, quienes residen en la ciudad de Sincelejo junto
con su padre.
Debido a la considerable distancia existente entre los
municipios de Puerto Escondido, Córdoba y Sincelejo, Sucre, a la actora tan
solo le es viable desplazarse al lugar de residencia de su familia durante los
fines de semana.
La permanente ausencia de la demandante de su hogar ha generado
graves consecuencias, tales como, el deterioro de su relación de pareja y el
padecimiento, por parte de los niños, de afecciones de índole gastrointestinal
–verbi gracia, constipación severa-, las cuales, de conformidad con los
dictámenes emitidos por profesionales especialistas, constituyen una reacción
psicológica de inseguridad y protesta por la ausencia de la madre
Cabe resaltar que dicha situación se ha tornado más
gravosa en Gilberto Andrés, quien se niega a realizar deposiciones mientras se
encuentra bajo el cuidado exclusivo de su padre.
Así las cosas, la demandante solicitó ante la
Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, ser trasladada de la
institución educativa en la que labora a un establecimiento ubicado en la
ciudad de Sincelejo o en algún otro municipio aledaño a esta, desde el cual sea
posible su desplazamiento diario.
Frente a dicha solicitud, la entidad demandada sostuvo que el
traslado era improcedente, toda vez que la peticionaria no había agotado el
procedimiento establecido en el artículo 5º del Decreto 520 de 2010 para el
efecto y por cuanto no existe un convenio interadministrativo entre el
departamento de Córdoba y el municipio de Sincelejo.
Debido a ello, instauró acción de tutela, encaminada a que se
ordenara a la entidad demandada efectuar el traslado pretendido.
Los jueces de instancia negaron el amparo invocado, al considerar
que la actora debía surtir el procedimiento ordinario consagrado para traslados
de docentes  y al estimar que las afecciones que padecen los menores no pueden tenerse
como resultado de la ausencia de la madre ya que ellos se encuentran bajo el
cuidado del padre, sobre quien también recae el deber de velar por su
bienestar.
Así las cosas,
esta Sala de Revisión considera que la cuestión que merece análisis
constitucional en este caso es establecer si el mecanismo tutelar es procedente
para ordenar el traslado pretendido.
Inicialmente,
esta Sala de Revisión debe analizar si la presente acción cumple con los
requisitos de procedibilidad a efectos de determinar si es viable el estudio de
fondo del problema jurídico planteado.
En relación con
el presupuesto de inmediatez, se constata que la tutela fue promovida dentro de
un término razonable, pues se presentó el 24 de agosto de 2015, es decir, mes y
medio después de resuelta la solicitud de traslado por parte de la entidad
accionada[30].
Ahora bien, por
lo que concierne al requisito de subsidiariedad, esta Sala recuerda que si bien
la acción de tutela no procede para tramitar solicitudes laborales, pues para ello
el legislador estableció otros mecanismos de defensa judicial, esta Corte ha
manifestado que cuando de la situación presentada ante la jurisdicción
constitucional se colige la inminente transgresión de garantías fundamentales,
es deber del juez de tutela intervenir en aras de prevenir un perjuicio
irremediable.
Dado que en el asunto
materia de revisión se evidencia la presunta violación de los derechos
fundamentales de los menores Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana
Lambraño Aguilar[31],
quienes por encontrarse separados de su madre se están afectando psicológica y
físicamente, esta Corte debe pronunciarse en el marco de la presente acción
constitucional.
Por
consiguiente, aun cuando existe un procedimiento ordinario para tramitar la
solicitud de traslado, consagrado en el Decreto 520 de 2010, el mismo no
resulta idóneo, ya que las condiciones particulares del caso ameritan la
intervención excepcional del juez de tutela.
Bajo este
contexto, verificada la titularidad de sujetos de especial protección
constitucional de los hijos de la actora, habida cuenta de su condición de
menores de edad y ante la ineficacia de otros mecanismos ordinarios que
garanticen efectivamente la defensa de los derechos invocados, la tutela resulta
ser la vía adecuada para solicitar el amparo de las garantías constitucionales
fundamentales.
En efecto, una vez confirmada la procedencia de la acción, se
abordará la pretensión principal de la demandante, es decir, la orden de
traslado.
Frente a ello, no se puede menos que desestimar los argumentos en
que la entidad accionada y los jueces de instancia sustentaron la negativa,
pues, a juicio de esta Sala, en el presente caso i) resultaría
desproporcionado exigirle a la accionante el agotamiento del procedimiento
establecido en el Decreto 520 de 2010; ii) se evidencia la configuración
de un perjuicio irremediable y iii) las afecciones de salud que padecen
los menores sí justifican la necesidad de trasladar de establecimiento
educativo a la accionante.
En aras de sustentar lo anterior, cabe resaltar que para esta Sala
resultaría desproporcionado exigir a la demandante surtir el procedimiento
ordinario de traslado docente, establecido en el artículo 2º del Decreto 520 de
2010, toda vez que se encuentran en juego garantías de índole fundamental de
menores de edad que presentan problemas psicológicos con manifestaciones
físicas por estar alejados de su madre. Copiosa ha sido la jurisprudencia
constitucional en la que se han inaplicado actos administrativos con miras a
hacer prevalecer las garantías fundamentales de los niños, comprometidos por
decisiones que desbordan el ámbito de la protección reforzada de sus derechos
constitucionales[32].
Asimismo, no es de recibo el argumento según el cual las
patologías que padecen los menores no dan cuenta de la necesidad de un
traslado, toda vez que en el expediente obran pruebas, de carácter científico,
que denotan con suficiencia la necesidad de la presencia de la madre en el
hogar, pues es evidente que los menores requieren la inmediata atención de su
progenitora con miras a restablecer sus derechos fundamentales a la salud, a la
unidad familiar y a la vida digna[33].
En ese orden de ideas, dado que i) los derechos de los
niños, niñas y adolescentes gozan de una prevalencia especial sobre las
garantías de los demás; ii) toda actuación pública o privada debe estar
encaminada a la protección de dichos derechos y; iii) de las condiciones
específicas del caso es viable colegir la configuración de un perjuicio
irremediable, esta Sala de Revisión accederá a la pretensión de la actora.
Colofón
de lo adverado es que se revocará el fallo proferido por el ad quem y,
en su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados de
la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana y de sus hijos Gilberto Andrés Lambraño
Aguilar y Olga Silvana Lambraño Aguilar. Para ello, se ordenará a la Secretaría
de Educación del Departamento de Córdoba que adopte las
medidas administrativas necesarias para que la señora Silvia Rosa Aguilar
Aldana sea trasladada a un municipio perteneciente al departamento de Córdoba,
que se encuentre ubicado, como máximo, a una hora de distancia de la ciudad de
Sincelejo. Dicho traslado deberá efectuarse una vez exista una vacante
definitiva o temporal que se ajuste a su perfil profesional de la accionante.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la providencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil
quince (2015) por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, Sala
Primera de Decisión Civil – Familia –Laboral que confirmó lo decidido el 8 de
septiembre de 2015 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería y,
en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la unidad familiar y al
trabajo en condiciones dignas de la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana y los
derechos fundamentales a la salud y a tener una familiar y no ser separado de
ella de los menores Gilberto Andrés Lambraño Aguilar y Olga Silvana Lambraño
Aguilar.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de
Educación Departamental de Córdoba, que adopte las medidas administrativas
necesarias para que la señora Silvia Rosa Aguilar Aldana sea trasladada a una
institución educativa ubicada en un municipio, perteneciente al departamento de
Córdoba y aledaño a la ciudad de Sincelejo –máximo a una hora de distancia-, una
vez se presente una vacante definitiva o temporal que se ajuste a su perfil
profesional.
TERCERA.- Por Secretaría General,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-319/16
ACCION DE TUTELA PARA
TRASLADO DE DOCENTE-Se debió declarar la improcedencia por cuanto la accionante o
sus hijos no se encuentran ante una afectación grave que acredite la protección
del núcleo familiar  (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Se debió declarar la improcedencia por incumplir requisitos de
inmediatez y subsidiariedad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-5384618.
Acción
de tutela presentada por Silvia Rosa Aguilar Aldana contra Secretaría de
Educación Departamental de Córdoba.
Asunto:
Traslado de docente y derechos de niños.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar
el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de
Decisión de tutelas, en sesión del 20 de junio de 2016.
La
providencia de la que me aparto, concede el amparo de los derechos
fundamentales a la unidad familiar y al trabajo en condiciones dignas. En
consecuencia, la Sala ordena a la Secretaría de Educación Departamental de
Córdoba adoptar las medidas administrativas necesarias para que la accionante
sea trasladada a una institución educativa ubicada en un municipio de Córdoba
aledaño a Sincelejo y que se encuentre máximo a una hora de distancia, una vez
se presente una vacante temporal o definitiva que se ajuste a su perfil
profesional.
Respecto del
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Corte ha sostenido que la
acción constitucional procede de manera excepcional en los casos relacionados
con el traslado de docentes, cuando de las circunstancias particulares del caso
se desprenda que se pueden afectar gravemente los derechos fundamentales del
actor. Así, no toda implicación de orden familiar puede ser considerada grave y
por ello requiera la intervención del juez constitucional.
En el caso
objeto de revisión, considero que se advierte que si bien uno de los hijos de
la accionante padece de un trastorno que afecta su salud, este no es de
magnitud tal que requiera la presencia física permanente de su madre. Es decir,
si bien existe un sustento empírico según el cual el menor de edad sufre de una
afección de índole gastrointestinal, esta no es una patología cuya gravedad
comporte una afectación que requiera la presencia permanente de la accionante
para el cuidado del niño.
También, se debe
destacar que los hijos de la accionante se encuentran bajo el cuidado de su
padre pues viven con él en la ciudad de Sincelejo desde hace aproximadamente 3
años. Así mismo, se resalta que este tipo de afecciones son usuales en niños de
esa edad y la misma no tiene relación con la ausencia temporal de la madre.
Adicionalmente,
considero que tampoco se cumple con el presupuesto de inmediatez, pues la
accionante reside en Puerto Escondido desde 2013, circunstancia que evidencia
que no existe una razón que explique por qué se solicita el amparo 3 años
después de su nombramiento. Además, la enfermedad gastrointestinal que sufre su
hijo en la actualidad es transitoria y no reviste la condición de gravedad,
suficiente para justificar el paso del tiempo en este caso.
De otra parte,
de los hechos de la tutela se evidencia que la actora tenía claras las
condiciones del empleo desde su posesión, y específicamente sabía que debía separarse
transitoriamente del hogar, motivo por el cual no se explican las razones por
las que, 3 años después de su nombramiento bajo las condiciones antes
referidas, se afecte su derecho a la unidad familiar.
Ahora, al
analizar la protección a la niñez, en la ponencia se deja por fuera la
protección a la educación de niños, niñas y adolescentes que requieren la
presencia de profesores en todo el territorio nacional, el cual es un elemento
fundamental en la ponderación, si se tiene en cuenta que la accionante es una
docente de educación básica primaria.
Finalmente,
considero que no es pertinente el análisis del ius variandi, por cuanto
la accionante no ha sido objeto de traslado, toda vez que desde su nombramiento
le fue asignado el municipio de Puerto Escondido como lugar de trabajo.
A partir de las
circunstancias expuestas con anterioridad se desprende que no es posible
sostener que la accionante o sus hijos se encuentren ante una afectación grave
que acredite la procedencia excepcional de la acción de tutela. Por tanto,
considero que los medios ordinarios previstos para el traslado de docentes del
sector público previstos en el Decreto 520 de 2010 son idóneos para lograr el
cambio de sede donde la accionante labora.
De esta manera, expongo las
razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la
decisión que se adoptó para el expediente T-5384618.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] Las mencionadas disposiciones establecen: “ARTÍCULO 8°
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS.
En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los
adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones
legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable
al interés superior del niño, niña o adolescente”.
.
[3] Artículo
7° de la Ley 12 de 1991: “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos (…)”.
[4] Artículo 8° de la
Ley 12 de 1991: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (…)”.
[5] Artículo 9° de la
Ley 12 de 1991: “Los Estados Partes velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad
con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.
Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño.
Cuando esa separación sea resultado de una medida
adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio,
la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del
niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida,
a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca
del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
[6] El artículo 5°
de la Constitución Política dispone:
“El
Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad”.
[7] El artículo 42 Superior consagra: “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolable (…)”
[8] El artículo 44 de la
Constitución Política establece: “Son derechos fundamentales de los  niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra  toda forma de abandono,
violencia física  moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia (…)”
[9] La disposición mencionada consagra: “DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán
ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la
realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este
código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a
la separación”.
[10] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Corte Constitucional, sentencia T-1175 de
6 de diciembre de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Al respecto,
consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998”.
[13] Sentencias T-247 de
2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[14] Véase, entre
otras, las Sentencias T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de
2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-503 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de
1996, T-016 de 1995.
[15]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998.
[16] Sentencia T-065 de
2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] La sentencia T-969 de
2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, explicó que “no toda implicación de
orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene
relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente
aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar. De lo
contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios
de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”
[18] “Estas reglas
pueden encontrarse, entre otras, en las sentencias T-065 de 2007, T-305 de
2007, T-264 de 2005, T-484 de 2004 y T-486 de 2004”.
[19] Corte Constitucional,
Sentencia T-922
de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-486 de 2004,
M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia T- 280 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[21] Sentencia T-969 de 2005.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia T-922 de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[22] Corte Constitucional,
Sentencia T-280 de 20 de abril de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[23] En torno
del ius variandi ver, entre otras, las Sentencias T-407 de 1992 y T-209
de 2001.
[24] Ver al
respecto, la Sentencia T-026 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[25] Corte Constitucional,
Sentencia T-1156 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Artículo 53.
[27] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[28] Por el cual se
reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de
traslado de docentes y directivos docentes.
[29] Corte Constitucional,
Sentencia T- 1011 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[30] De las pruebas
allegadas al proceso, se tiene que la actora tramitó la solicitud de traslado
ante la Secretaría de Educación de Córdoba el 25 de junio de 2015, la cual fue
resuelta desfavorablemente el 2 de julio de 2015.
[31] La vulneración de las
garantías fundamentales de la menor Olga Silvana se infiere, tanto con base en
lo manifestado por la demandante en el escrito de tutela, como por lo sostenido
en el informe emitido por la Directora-Orientadora de la institución educativa
a la que pertenece la menor, en el que se indicó que su bajo desempeño
académico se presumía por la falta de acompañamiento de la progenitora (folio 41
del cuaderno 2).
[32] Dicha situación se evidencia, entre otras,
en las Sentencias T-279 de
2002, T-319 de 2003 y T-649 de 2008.
[33] Dentro de dichas pruebas cabe destacar: i)
la valoración de un pediatra gastroenterólogo, de fecha 29 de mayo de 2015, en la que se determinó
que Gilberto Lambraño Aguilar “no hace deposición porque su madre está
trabajando fuera del lugar de residencia” ii) el dictamen emitido por un psicólogo el 2
de mayo de 2014, en el que consta que el hijo de la actora padece “trastorno
de atención y apatía escolar” y; iii)
el informe de valoración, fechado 24 de agosto de 2015, emitido por la
Directora Orientadora Escolar y la Coordinadora Académica del Centro Educativo
Liceo Nacional de Sincelejo indicó, en el que se manifestó que “La niña Olga Silvana Lambraño Aguilar,
estudiante del grado Pre-Jardín en el seguimiento que se le ha venido
realizando en su proceso de aprendizaje durante el año escolar 2014 y primer
semestre del año 2015, hemos notado que en su desempeño académico no ha alcanzado
los logros propuestos en lo que corresponde a su parte cognitiva, se presume
que puede ser por la falta de acompañamiento y presencia de la progenitora. Es
una niña tímida, insegura, pacífica y se relaciona poco con sus compañeros de
clase, en ocasiones manifiesta llantos sin tener motivo alguno”. Dichos
documentos reposan en los folios 9, 27 y 41 del cuaderno 2, respectivamente.