C-279-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-279/07
PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación/UNIDAD
NORMATIVA-Integración
Es preciso advertir que, como lo expuso
la Procuraduría General de la Nación, los argumentos del demandante podrían ser
considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al
principio de pro actione y dado que el actor cumplió con una carga mínima de
argumentación que permite identificar las razones por las que el demandante
considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte procederá a
resolver de fondo sobre la demanda. Además, respecto del artículo 70 el
reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en
provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número
significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de
realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de
dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de
sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte
efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La
Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para
comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor.
CARRERA ADMINISTRATIVA
EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden de
implementarla en sentencia T-131/05
ACTO
LEGISLATIVO 03 DE 2002-Establecimiento de plazo
máximo para que nuevo sistema penal entre en pleno funcionamiento/CARRERA ADMINISTRATIVA
EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Parámetro para definir fecha en que debe
terminar proceso de implementación de carrera
El artículo 5
del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema [penal
acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del
2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscalía
General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los
requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del
nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposición
constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la
Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal
forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo
sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un
parámetro específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual
habrá de haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está
en curso en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia
de tutela citada.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
EMPLEADO
NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia
La Corte ha entendido que los servidores
en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la
jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa
cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un
funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su
nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto,
la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que
al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración
de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los
actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad
deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al
funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de
discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los
motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser
explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona
desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a
razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario
habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la
Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria
u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería
prestar el funcionario concreto.
CARRERA ADMINISTRATIVA
EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Plazo para que
Fiscalía culmine aplicación del sistema de carrera/PRINCIPIO
DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración
por no implementación del sistema de carrera en Fiscalía General de la Nación/SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación/DERECHO
AL DEBIDO PROCESO-Vulneración por no implementación del sistema de carrera
en Fiscalía General de la Nación
A la luz de
la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya
implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que
esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso,
así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso
por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar inconstitucional la
norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios,
agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce  a que la técnica
del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los
aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al
régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio. Por lo tanto,
la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo
70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de
diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la
aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos
públicos de mérito correspondientes.
EMPLEADO
NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/DERECHO AL
DEBIDO PROCESO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Acto de desvinculación debe ser motivado por razones
del servicio específicas
De acuerdo con la jurisprudencia, la
desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad
debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho
de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen  las
razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los
motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al
servicio, es decir, deben responder al interés público. Todo ello persigue
evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con
lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se
encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia
de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado
por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de
ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto,
la Corte declarará la exequibilidad  del inciso segundo del artículo 70 así
como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso
de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto
de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en
los términos del apartado 4 de esta sentencia.
Referencia:
expediente D-6485
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley
938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General
de la Nación.”
Actor: Carlos
Rey Vega
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril
de dos mil siete (2007).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Rey
Vega presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 938 de 2004 por la
cual “se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la
Nación".
Mediante auto del 20 de septiembre de 2006, el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda presentada, ordenó que se comunicara la
iniciación de este proceso a la Presidenta del Congreso de la República, tal
como lo establece el artículo 244 de la Constitución y el inciso 1 del artículo
11 del Decreto 2067 de 1991.
De igual manera, en virtud del inciso 2 del artículo 11 del
Decreto 2067 de 1991 se ordenó que se comunicara de la iniciación de este
proceso de constitucionalidad al Presidente de la
República y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban
oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la
constitucionalidad de las normas sometidas a control.
Finalmente, de acuerdo con la facultad
establecida en el artículo 13 del  Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad e
invitó a participar al Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento
Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administración Pública y a
las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la
Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la
Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario.
Adicionalmente,
mediante el citado auto del 20 de septiembre de 2006 se dispuso correr traslado de este proceso al Procurador General de la
Nación, según lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991 y se
ordenó fijar en lista las normas acusadas para la intervención ciudadana.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta
clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
El texto de las disposiciones objeto de la demanda se
cita a continuación, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
45.778 del 31 de diciembre de 2004.
LEY 938 DE 2004
(diciembre 30)
por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de
la Nación.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 70. Nombramientos.
La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en
propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible,
se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno
de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.
Excepcionalmente,
cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita,
se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso
generará derechos de carrera.
Artículo 76. Retiro.
Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en
el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos
previstos como causales para tal efecto.
Los demás
servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.
El retiro de la
carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los
recursos de la vía gubernativa.
(Se subrayan
las partes demandadas)
III.
LA DEMANDA
El actor señala que  el artículo 70
(parcial) y el aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 son
contrarios a los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución y vulneran los
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al acceso
a la justicia.
Frente al aparte acusado del artículo 70 de
la Ley 938 de 2004, el demandante señala que a pesar de que, en el marco de la
carrera administrativa, éste es “entendible”[1], el
citado aparte (reforzado por el aparte acusado del artículo 76)[2]
“deja una gran puerta abierta”[3] “para que
el solo hecho de la provisionalidad sea entendida[4]
como una figura distinta y se permita cualquier acto abusivo o de desviación de
poder” [5].
De otro lado, frente al mismo aparte
acusado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 el actor señala que éste pone en
estado de indefensión al servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo
de carrera, dado que queda “a la merced de cualquier acto abusivo de poder
de parte del nominador”[6] .
Adicionalmente señala que dicho aparte
vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la justicia de los
servidores en provisionalidad dado que se les viola “la oportunidad de
controvertir lo que a él se pueda decir y que sea la causa o motivo que genere
su desvinculación del servicio, impidiéndole la posibilidad de triunfar o
vencer en un juicio justo (…)”[7].
En otros apartes de la demanda señala que
la desvinculación sin motivación le impide al perjudicado “conocer las
razones verdaderas”[8] de tal acto, y con ello
se dificulta el control judicial del acto administrativo (tanto en vía
gubernativa como en vía jurisdiccional)[9]. Pero en todo caso, en
otros apartes de la demanda señala que las desviaciones de poder son
susceptibles de control judicial[10].
IV.
INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS Y DE ORGANIZACIONES PRIVADAS.
Siguiendo lo ordenado en el artículo 244 de
la Constitución y en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional comunicó a la Presidenta del Congreso de la República, la
iniciación de este proceso de constitucionalidad.
De igual
manera, teniendo en cuenta lo ordenado por el inciso 2 del artículo 11 del
Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este
proceso de constitucionalidad al Presidente de la República y al Ministro del
Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por
escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas
sometidas a control.
Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida
en el artículo 13 del  Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó
la iniciación de este proceso de constitucionalidad e invitó a participar al
Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento Administrativo de la
Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a
la Escuela Superior de Administración Pública y a las Facultades de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia,
de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
El Fiscal General de la Nación, el Jefe del
Departamento Administrativo de la Función Pública y el decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario enviaron a la Corte Constitucional
su concepto acerca del proceso de constitucionalidad de la referencia. Todas
estas intervenciones fueron recibidas dentro del término previsto en el Decreto
2067 de 1991. A continuación se resumen cada una de estas intervenciones.
1. Intervención de la Fiscalía General
de la Nación.
La Fiscalía General de la Nación, a través
de la intervención del Fiscal General de la Nación, solicita a la Corte
Constitucional que se declaren exequibles los apartes acusados de los artículos
70 y 76 de la Ley 938 de 2004.
La Fiscalía, para sustentar la
constitucionalidad de los apartes demandados hace un recuento doctrinario y
jurisprudencial sobre el nombramiento en provisionalidad y el sistema de
carrera administrativa dado que los cargos del demandante aluden a un problema
sobre el empleo en provisionalidad en la función pública.  Así, resalta que la
Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “los actos
administrativos como el que declara insubsistente un cargo en provisionalidad
debe ser motivado, para que de esta manera se protejan los derechos
fundamentales constitucionales, especialmente el de publicidad de los actos y
de la función administrativa; sin embargo, dicha exigencia no puede confundirse
con la equiparación de las personas nombradas en carrera, con las nombradas en
provisionalidad.”[11]
Señala que “la Corte Constitucional a
través de la jurisprudencia indica que la motivación o justificación del acto
de insubsistencia se da solamente en tres casos para proteger de esta manera
los derechos a la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad, más
no para proteger derechos de carrera. Aunque el derecho de estabilidad laboral
recae tanto en las personas nombradas en carrera, como las nombradas en
provisionalidad, a partir de aquí no se puede llegar a la conclusión de que los
nombrados en provisionalidad poseen todos los derechos de los nombrados en
carrera.”[12]
Después de citar la sentencia T-454 de 2005
la Fiscalía concluye que de acuerdo a dicha jurisprudencia “la existencia y
aplicabilidad de los cargos en provisionalidad es constitucional, la remoción
de los servidores públicos que detenten dichos cargos debe ser motivada y solo
podrán ser desvinculados teniendo en cuenta los casos referidos: motivos
disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar
la plaza definitivamente; ello en atención al derecho a la estabilidad laboral
de dichos empleados y a la motivación de los actos administrativos que se
deduce de los derechos de publicidad y debido proceso.”[13]
Así mismo, hizo referencia a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece la procedibilidad de la
acción de tutela para proteger los derechos de las personas que se encuentren
en indefensión en casos de declaratoria de insubsistencia de personas que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad. También recordó el artículo 51 de
la Ley 909 de 2004 que establece que no podrá removerse del cargo en
provisionalidad a las mujeres que se encuentre en estado de embarazo o
disfrutando de su licencia de maternidad.
La
Fiscalía considera que no le asiste razón al demandante respecto a la
inconstitucionalidad del aparte demandado del artículo 70 de la Ley 983 de 2004
ya que “los empleos de carrera regulados por la ley citada, dadas las
condiciones y requisitos con que se proveen, cuentan con un fuero de
estabilidad especial al no operar la remoción del cargo a menos que se presente
alguno de los eventos previstos en el artículo 77 de la ley 938 de 2004;
mientras que la desvinculación de quien se encuentra en provisionalidad
procede, además, cuando el cargo sea provisto por quien haya superado el
concurso de méritos”[14]. Para la Fiscalía, el
demandante, está equiparando los cargos de carrera y de provisionalidad, lo
cual es improcedente ya que “solo hace referencia a la desvinculación,
mientras que la norma alude a la totalidad de los derechos de carrera, entre
otros, el de ser incluido en un registro de elegibles para proveer los cargos
vacantes, luego de haberse sometido a una rigurosa selección en la cual solo
tienen vocación de acceder al cargo público quienes hayan obtenido las mejores
calificaciones.”[15] Finalmente, concluye que
no es procedente el reclamo de inconstitucionalidad del demandante “cuando
ya la Corte Constitucional ha producido una importante jurisprudencia, para que
los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni
siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en
cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las
pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125
de la Carta.”[16]
La
Fiscalía también considera que se debe declarar la constitucionalidad del
aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 ya que la norma “está
dirigida a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción,
cargos excepcionales que solamente encuentran sustento en la medida en que, por
la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al
cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente
de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las
normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y
remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el
catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel
efectivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades, por eso su desvinculación del servicio corresponde a una
facultad discrecional del nominador.”[17] Finalmente,
concluye que acceder a las pretensiones del demandante implicaría
desnaturalizar la figura de los cargos de libre nombramiento y remoción lo que
haría imposible la adopción de políticas y directrices dentro de la entidad.
2. Intervención del Departamento
Administrativo de la Función Pública.
El Departamento Administrativo de la
Función Pública, a través de la intervención de Mónica Ivón Escalante Rueda,
solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los
apartes demandados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004.
El Departamento sostiene que el artículo 70
demandado desarrolla los fines del Estado al “realizar la provisión de los
empleos del Estado a través del mérito, que a su vez garantiza la igualdad
entre los posibles aspirantes a desempeñar dichos cargos y a delimitar la
acción del nominador como garantía de condiciones laborales previamente
definidas y de imperio legal.”[18] Por lo tanto, “dejar
por fuera del ordenamiento jurídico el postulado demandado implicaría una violación
directa de los principios de igualdad e imparcialidad que deben regir las
actuaciones de la administración pública, en tanto que quien ha superado un
proceso de selección y período de prueba para adquirir los derechos de
carrera se equipararía a aquel que sin surtir dicho trámite ocupa un empleo de
carrera de manera provisional.”[19]
Indica
la interviniente que las garantías del empleado con nombramiento provisional
están otorgadas en la Constitución Política y en el Estado social de derecho.
Así, señala que “la Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.
La desvinculación por parte de la administración sólo procedería por motivos
disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar
la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”[20].
Después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional que sustenta la
anterior afirmación concluye que “si bien el empleado que ejerce un empleo
de carrera en provisionalidad no se equipara al empleado de carrera –en tanto
que no adquiere los derechos de la misma, por no haber ingresado por el sistema
de méritos de un concurso- tampoco se equipara al empleo de libre nombramiento
y remoción, y si bien por tratarse de una provisión temporal del empleo, el
legislador no se extiende en regular la figura, atendiendo a los principios
constitucionales que rigen la administración pública y sus actuaciones, el
nominador se encuentra en el deber de motivar el acto de desvinculación o
terminación de la provisionalidad, como una de las garantías del Estado Social
de Derecho constitucionalmente consagrado.”[21]
De la
misma manera el Departamento Administrativo de la Función Pública  añade que
las personas desvinculadas de los cargos en provisionalidad no se encuentran
exentas de que se incurra en una desviación de poder mediante la declaratoria
de insubsistencia por lo que pueden acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir la decisión y obtener el
restablecimiento de sus derechos. Por lo tanto, para el interviniente, “las
normas demandadas no cercenan el derecho a la contradicción de las actuaciones
del nominador como en el caso de la desvinculación de quien posee nombramiento
en provisionalidad. Y es que ante la “precariedad” del nombramiento, en
tanto que es una medida excepcional y transitoria de proveer los empleos de
carrera de la Fiscalía, no tiene sentido que el legislador se ocupe de
servidores cuyo nombramiento se encuentra destinado a desaparecer por su
naturaleza misma, en tanto que de manera general se han establecido unas reglas
de juego que permiten al administrado atacar las decisiones de la
administración, aún en calidad de ex empleado.”[22]
En
cuanto al aparte del artículo 76 demandado considera que debe declararse su
exequibilidad ya que “cuando el artículo 76 se ocupa del retiro debe
entenderse, como efectivamente se señala, de la carrera –propio de empleados
inscritos en la misma- y el retiro de empleados de libre nombramiento y
remoción, que tal como lo dispuso el legislador, obedece al factor discrecional
del nominado.”[23] Finalmente, destaca que
la provisionalidad es una forma de proveer de manera transitoria los empleos de
carrera, pero no es una clasificación de empleos por lo que “al momento de
acudir a la desvinculación del empleado con nombramiento provisional, deberá
acudirse a la línea jurisprudencial y a los criterios que deben regir las
actuaciones del Estado, y que el constituyente ha consagrado en el artículo 209
de la Carta, como son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.”[24] De acuerdo a lo
anterior, para el Departamento Administrativo de la Función Pública, no existe
violación a las normas constitucionales señaladas por el demandante,
específicamente los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución.
3. Intervención de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
La
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a través de la
intervención de su decano, Alejandro Vanegas Franco, solicita a la Corte
Constitucional que declare inexequibles los apartes demandados de los artículos
70 y 76 de la Ley 938 de 2004, al considerar que éstos vulneran el derecho al
debido proceso (Art. 29 de la Constitución) y el derecho de defensa (Art. 29 de
la Constitución) de quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera.
En su
concepto, los apartes acusados de la Ley 938 de 2004 equiparan las condiciones
laborales de los funcionarios que ocupan en provisionalidad, cargos de carrera,
con los que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción.
Considera
que como consecuencia de esta asimilación, quienes ocupan en provisionalidad,
cargos de carrera, pueden terminar siendo retirados mediante un acto administrativo
sin motivación, siendo que por el tipo de cargo que desempeñan, su retiro sólo
se puede dar por justas causas o por la provisión del cargo en propiedad. Para
el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, esta
circunstancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho
de defensa de los referidos funcionarios y genera que “su situación laboral
se vuelve muy frágil y está sujeta a la voluntad del nominador”[25]
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación
solicita a la Corte Constitucional que   declare exequible el aparte demandado
del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido que “a más tardar a
partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá
implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los
concursos públicos de mérito correspondientes, para lo cual el Gobierno
Nacional y el Congreso de la República deben garantizar los recursos que
requieran”.[26]
De igual manera, el Procurador
General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del
artículo 76 bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía
General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de
estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del
sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan sólo debe
ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos
pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos
públicos que deben celebrarse al respecto”.[27]
La Vista Fiscal aclaró en su
intervención que “no obstante que los cargos presentados revisten gran
generalidad, en virtud de la garantía de los derechos políticos subjetivos
inmersos en la presente acción, se revisará el fondo del asunto partiendo de la
base que el demandante plantea un trato diferente al que se da al cargo de
libre nombramiento y remoción para efectos del retiro del cargo de carrera que
se ocupa en provisionalidad, en razón del mismo cargo ocupado, lo que considera
viola el debido proceso y la publicidad de los actos administrativos.”[28]
Para sustentar la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas el Ministerio Público indicó que “los cargos en
provisionalidad no generan derechos de carrera por ser una situación
administrativa contraria al principio democrático expresado en el derecho
político fundamental de acceder al desempeño de cargos públicos de carrera
mediante concurso público que determine los méritos y calidades de los
aspirante. Se trata de situaciones excepcionales que responden al cumplimiento
de las finalidades del Estado, las cuales deben ser vueltas a la normalidad en
el menor tiempo posible.”[29]
La Procuraduría recordó la diferencia entre
los empleos de carrera administrativa y los empleos en provisionalidad haciendo
énfasis en que los últimos “se proveen de una manera temporal, mientras se
ocupan de manera definitiva los cargos pertinentes del Estado, según lo
establecido por la ley al respecto. Las administración acude a esta medida
excepcional por necesidades inmediatas del servicio, con el propósito de
cumplir de modo eficiente con los fines del Estado en lo que compete a cada
entidad en concreto.”[30] De acuerdo a lo
anterior, los nombramientos en provisionalidad responden a una situación excepcional
que cuando se prolongan de manera indefinida “además de poner en entredicho
el régimen democrático y la vigencia de un orden justo, se constituyen en la
negación del debido proceso que les asiste a los ciudadanos que aspiran a
ocupar tales cargos de modo permanente por sus méritos y calidades demostrados
en el correspondiente de selección mediante concurso público.”[31]
Así, los cargos nombrados en provisionalidad no pueden perder su atributo de
temporalidad, como lo dijo la Corte en la sentencia C-077 de 2004 y es por ello
que “resulta conforme con el orden superior que el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación haya establecido, de manera excepcional al
nombramiento en propiedad en cargos de carrera, la posibilidad de nombramientos
en provisionalidad en tales cargos, sin que en ningún caso genere derechos de
carrera.”[32]
Respecto al tiempo máximo razonable para
que se inicie y ejecute el proceso de provisión de cargos de carrera en la Fiscalía
General de la Nación la Procuraduría considera que “cuatro años de
transición y de funcionamiento del sistema penal acusatorio constituyen un
término razonable y proporcionado para que el ente acusador haya determinado
los requerimientos reales con los cuales debe efectuar el diseño de las
necesidades del servicio que se traducirán en las funciones de los cargos y los
requisitos y calidades para ocupar los mismos. Así, teniendo en cuenta
que este sistema debe operar con plena vigencia judicial y técnica a más tardar
el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación debe iniciar y
desarrollar, a más tardar a partir de esa fecha, la puesta en marcha de la
carrera administrativa que responda a las necesidades del servicio en materia
de investigación y acusación, y en ese sentido, el Gobierno Nacional debe
garantizar los recursos que se requieran, puesto que tal carrera es parte fundamental
para la garantía del funcionamiento eficiente del sistema acusatorio.”[33]
El segundo punto al que hace alusión el
concepto de la Procuraduría señala que “el nombramiento provisional para
ocupar cargos de carrera es una facultad excepcional otorgada por el legislador
para cumplir con las necesidades del servicio. La naturaleza técnica de los
cargos de carrera demanda que el personal que se requiere tenga vocación de
permanencia. Por tal razón, quienes los ocupan en provisionalidad tienen una
expectativa legítima de permanecer en los mismos hasta la provisión permanente
de los cargos, como contraprestación a su eficiente desempeño para contribuir
al cumplimiento de los fines estatales.”[34]
Para el Ministerio Público la provisión
permanente de los cargos de carrera debe hacerse de manera eficiente en virtud
del principio democrático. Y es de esa necesidad de garantizar la prestación
eficiente del servicio público, de la que se deriva que el desempeño de las
actividades ejercidas mediante cargos de carrera revista una vocación de
permanencia, condición ésta que debe ser tenida en cuenta por el nominador en
el momento de escoger al personal que ejercerá en provisionalidad dichas
labores. De acuerdo a lo anterior “quien sea nombrado provisionalmente por
sus condiciones para ocupar cargos de carrera y se desempeñe eficientemente en
los mismos goza de una estabilidad laboral relativa precaria (no equiparable a
la que corresponde a los cargos de carrera ocupados permanentemente), derivada
de los principios de la función pública para cumplir los fines institucionales
y en la confianza legítima respaldada en la buena fe que le asiste a quien
competentemente se desempeña en sus funciones, en cuanto contribuye a
garantizar la continuidad en la prestación del servicio y, por tanto, el cumplimiento
de los fines estatales. Por tanto, el retiro de tales funcionarios sólo procede
por razones de interés general –no por simple discrecionalidad-, tales como el
deficiente desempeño en el cumplimiento de las funciones, la provisión
permanente del cargo o la supresión del mismo. En estos casos, la remoción
puede ocurrir en cualquier momento siempre y cuando las circunstancias
indicadas se presenten y estén debidamente comprobadas, debido a que lo que
está de por medio es la garantía de los fines estatales. Cosa distinta ocurre
en los casos de destitución, para lo cual se deben aplicar en su integridad las
normas pertinentes, incluyendo la garantía plena del derecho de defensa.”[35]
Finalmente, la Procuraduría considera que “los
cargos de la Fiscalía General de la Nación, especialmente los de carrera, deben
estar diseñados para ser desempeñados de acuerdo con la especialidad judicial
sistemática antes señalada. Por tanto, los cargos ocupados en provisionalidad
deben responder a la satisfacción eficiente del sistema penal acusatorio con
vocación de continuidad en el servicio. Quienes sean nombrados en tales
circunstancias deben gozar de una estabilidad laboral relativa precaria que
debe culminar, normalmente, con la provisión permanente del cargo de carrera
mediante concurso público.”[36] Así mismo, recordó el
contexto en el que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre
nombramientos provisionales en la Fiscalía y señaló que tales pronunciamientos
se han dado, por un lado, en el marco de la protección del derecho a la
estabilidad laboral relativa precaria, de quienes han sido desvinculados
mediante actos administrativos no motivados y pretenden ejercer su derecho de
defensa o buscan constatar que los motivos que llevaron a la Administración a
adoptar tal decisión, corresponden con el interés general. Otros
pronunciamientos de la Corte Constitucional se han dado para evitar un
perjuicio irremediable y proteger el derecho a la vida o el derecho a la salud
de madres cabeza de familia o personas en condiciones graves de salud que
fueron desvinculadas de sus cargos. De acuerdo a lo anterior determinó que “los
cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante
nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en
función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro
de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias de interés general,
especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente
en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto.”[37]
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte es
competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.
2. Problemas
jurídicos y aclaraciones previas sobre el alcance de la demanda
El demandante
considera que las normas acusadas vulneran el derecho al debido proceso, al
trabajo y al acceso a la justicia ya que permiten tanto que los funcionarios de
la Fiscalía General de la Nación sean nombrados en provisionalidad, como que
sean desvinculados sin conocer las razones de su retiro, en razón a la discrecionalidad
del nominador.
La Fiscalía
General de la Nación intervino durante el proceso para solicitar la
exequibilidad de las normas demandadas. Señaló que las mismas se ajustaban a la
Constitución y que la jurisprudencia de la Corte ya se había pronunciado  “para
que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso  no se vulneren,
ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en
cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las
pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125
de la Carta”[38]. A su vez, señaló que el
aparte demandado del artículo 76 de la ley 938 de 2004 no se refería a los
casos de nombramiento en provisionalidad sino a los de libre nombramiento y
remoción.
El Departamento
Administrativo de la Función Pública solicitó la declaración de
constitucionalidad de las normas demandadas toda vez que se ajustaban a los
principios que rigen la administración pública. Sobre la desvinculación de
servidores nombrados en provisionalidad, recordó la jurisprudencia de la Corte
que establece el deber de motivar las desvinculaciones de dichos funcionarios y
a su vez el derecho que le asiste a estas personas de acudir a la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho cuando consideraran su declaración de
insubsistencia como una desviación de poder, por lo que las normas eran
constitucionales. En cuanto al artículo 76 de la Ley 938 de 2004, que establece
la posibilidad del retiro de acuerdo a la discrecionalidad del nominador,
sostuvo que éste se refiere a los servidores de libre nombramiento y remoción
ya que respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad se debe seguir
los lineamientos sentados por la Corte Constitucional al respecto.
La Universidad
del Rosario intervino para solicitar la declaración de inexequibilidad de las
normas acusadas. Para el interviniente éstas vulneran el derecho al debido
proceso y el derecho de defensa de quienes ocupan cargos de carrera en
provisionalidad ya que equiparan los cargos de provisionalidad con los cargos
de libre nombramiento y remoción cuando los primeros gozan de una cierta
estabilidad laboral.
La Procuraduría General de la Nación
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 70 de la Ley 938 de
2004 bajo el entendido de que “a más tardar a partir del 31 de diciembre de
2008 la Fiscalía General de la Nación deberá implementar y desarrollar el
sistema de carrera administrativa mediante los concursos públicos de mérito
correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la
República deben garantizar los recursos que requieran”.[39]
De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare
exequible el aparte demandado del artículo 76,
bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la
Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral
relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio,
por lo que el retiro de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias
de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados
en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al
respecto”.[40]
En el presente
caso le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i)
si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas
constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado
y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así
como los derechos fundamentales protegido a través del régimen de carrera; y
(ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera
el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera.
Para resolver
el problema la Corte, en primer lugar, tratará brevemente sobre la naturaleza
de la Fiscalía General de la Nación y sobre su régimen especial de carrera.
Luego, se referirá a la sentencia T-131 de 2005, que ordenó la realización de
los concursos de mérito respectivos en la Fiscalía General de la Nación. En
tercer lugar, aludirá a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
establecido el deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de
funcionarios en provisionalidad y, finalmente, establecerá la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Antes de entrar a resolver la materia de
fondo es preciso advertir que, como lo expuso la Procuraduría General de la
Nación, los argumentos del demandante podrían ser considerados como generales
y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al principio de pro actione
y dado que el actor cumplió con una carga mínima de argumentación que permite
identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales
las normas demandadas, la Corte procederá a resolver de fondo sobre la demanda.
Además, respecto del artículo 70 el
reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en
provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número
significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de
realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de
dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de
sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte
efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La
Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para
comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor.
Respecto de la integración normativa es
importante anotar que en la sentencia C-320 de 1997[41]
se expresó que la unidad normativa “no opera entonces exclusivamente en los
fallos  de inexequibilidad”, tal como parecería sugerirlo el inciso tercero del
art. 6 del decreto 2067 de 2001. En la sentencia se puntualizó, además: “5-
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la unidad normativa es
excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo
sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de
fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un
ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la
proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que
sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el
problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad.”
3. La Fiscalía General de la Nación y su
régimen especial de carrera.
El artículo 249 de la Constitución
establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y
tiene autonomía administrativa y presupuestal. A su vez, el artículo 125
dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera”[42]. En armonía con lo
anterior, el artículo 253 constitucional otorga a la ley la facultad de
determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía
General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia.” Por lo tanto, la Constitución ordena que los cargos en
la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos,
con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la Fiscalía.
De acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte, el establecimiento del sistema de asignación de
cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: i) la concreción
del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad,
eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protección del derecho
fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y
en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13 de la
Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de
los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el
empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el
retiro de la carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de
escalafonados.[43] La  jurisprudencia de
esta Corporación también ha establecido que los concursos para proveer cargos
públicos deben ser abiertos[44].
La organización y
estructura de la Fiscalía General de la Nación se rigen por la Ley 938 de 2004,
“por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la
Nación”, y por las Leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y
adicionan la primera en ciertos aspectos. En lo relativo a los principios que
rigen la administración de personal de la entidad, la Ley 938 de 2004 reitera
aquellos principios que rigen la administración pública, a saber, los
principios de excelencia, igualdad, eficiencia, celeridad, publicidad, mérito,
especialización, especialidad, calidad y relación laboral y estabilidad. A su
vez, el artículo 59 de la ley clasifica los tipos de empleos en la Fiscalía
General de la Nación como de carrera o de libre nombramiento y remoción[45].
En cuanto al régimen especial de carrera[46] de la
Fiscalía el artículo 60 dispone:
“Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera.
La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es
administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del
concurso de méritos y calificación del desempeño.
“Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión
Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación
que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal
General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional
Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y
empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el
Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como
Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio
reglamento.”
Por lo tanto, la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la
Fiscalía General de la Nación se rige por las normas especiales que establecen
la estructura y funcionamiento de esa entidad. La regla general es que los
cargos sean provistos en propiedad y que el acceso a los mismos se dé mediante
concurso de méritos. La obtención de un resultado satisfactorio en el concurso
le permite al aspirante acceder a un cargo y, si supera el período de prueba, a
la carrera especial de la Fiscalía, situación de la que se derivan ciertos
derechos. No obstante, y de manera excepcional, existe la posibilidad de
proveer cargos en provisionalidad sin concurso de méritos[47],
caso en el cual no se generan para los servidores los derechos que se derivan
de la carrera.
Ahora bien, la sentencia T-131 de 2005 se pronunció sobre la
aplicación real del régimen especial de carrera de la Fiscalía ya que, como se
anotó, aun cuando las normas que rigen la entidad establecen como regla general
la provisión de los cargos mediante concurso de méritos, esa regla no se estaba
cumpliendo y los cargos se estaban proveyendo en provisionalidad en la mayoría
de las situaciones. Por eso, es pertinente recordar lo que se estableció en
dicha oportunidad.
3.1. La
sentencia T-131 de 2005 y la orden de la Corte de  implementar el régimen de
carrera en la Fiscalía General de la Nación.
En la sentencia T-131 de 2005 la Corte
conoció de un caso en el que el actor pretendía exigir mediante tutela “que
se ejecutara una sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado, en
la cual se ordenó al Fiscal General de la Nación poner en práctica las normas
del Decreto 261 de 2000 relacionadas con el régimen de carrera dentro de la
institución”. La Corte determinó que en ese caso la acción de tutela no era
procedente para exigir la efectividad de la sentencia de cumplimiento, toda vez
que “el Tribunal sí agotó todos los medios a su alcance para lograr la
ejecución de la sentencia y, además, la Fiscalía General de la Nación demostró
haber realizado todas las labores a su alcance para poder cumplir con la
sentencia.” No obstante, consideró que la tutela sí era procedente para
amparar el derecho fundamental invocado - “el derecho de todos los
ciudadanos de “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos (...)”,
contemplado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, a través de un
concurso público, en el que se garanticen condiciones de igualdad (C.P., art.
13)”-, dado que la sentencia de cumplimiento no pudo ejecutarse en su
totalidad y que el demandante había demostrado que tenía un interés legítimo
para instaurar la acción.
La Corte
determinó que el acceso, la permanencia y el retiro de los servidores públicos
de la Fiscalía General de la Nación se regían por las normas especiales de
carrera de la entidad. No obstante, advirtió que el sistema de carrera todavía
no operaba en la institución, situación que era justificada por la Fiscalía con
los argumentos de que ni le habían sido asignados los recursos necesarios para
llevar a cabo el concurso, ni conocía cuál iba a ser su estructura final de
cargos dado el cambio al sistema penal acusatorio establecido por el Acto
Legislativo 03 de 2002.[48]
En la sentencia
T-131 de 2005, la Corte constató que dichos obstáculos ya habían sido superados
con la expedición de la Ley 938 de 2004, razón por la cual concluyó que era
necesario “asegurar que, finalmente, después de tantos años desde la
expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y
retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija
por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución.
Evidentemente, la situación actual es inaceptable a la luz de la Constitución,
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los distintos
Estatutos Orgánicos que han regido la Fiscalía”.  Por eso, procedió a
dictar una orden compleja para que la institución tomara medidas concretas,
efectivas y conducentes para realizar los concursos dentro de un término razonable
y, de esta manera, poner en práctica el régimen de carrera, dado que la no
realización del concurso vulneraba el derecho fundamental del tutelante al
acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. En el numeral tercero de
la parte resolutiva de la sentencia se dispuso:
“Tercero.-ORDENAR al Fiscal General de la Nación, dentro del respeto a la autonomía
de la institución, que (i) disponga lo necesario para que se diseñe un plan de
implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General, con un cronograma
de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que
permitan medir el avance en la ejecución del plan. En dicho plan se indicarán
específicamente cada uno de los obstáculos por afrontar y la manera como serán
superados, así como si la carrera será implementada por etapas. (ii) El plan,
junto con el cronograma y los indicadores de medición de resultados, debe ser
remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta sentencia. (iii) La ejecución del cronograma diseñado por
la Fiscalía deberá haber concluido para el 1 de julio de 2006, sin perjuicio de
que se avance por etapas, según lo determine el plan y de acuerdo con el
cronograma de ejecución. Si tres meses antes de que concluya este plazo se
encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscalía podrá solicitar una
ampliación del término, petición que debe estar fundamentada en razones sólidas
que muestren un avance significativo y sostenido en la implementación de la
carrera. (iv) La Fiscalía, de acuerdo con las instrucciones que imparta el
Fiscal General de la Nación, deberá enviar informes bimestrales a la
Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo acerca de las
acciones adelantadas y del avance del plan.”
La Corte ha
constatado que si bien se ha avanzado en el proceso de implantación de la
carrera en la Fiscalía General de la Nación, todavía falta mucho para terminar
de cumplir con lo ordenado en la sentencia T-131 de 2005. Ello, a pesar de que
ya han sido superados los obstáculos a que hacía referencia la Fiscalía para
justificar la ausencia de implementación del sistema de carrera en la entidad. [49]
De otra parte,
el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema
[penal acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de
diciembre del 2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de
la Fiscalía General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los
requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del
nuevo sistema penal acusatorio, en  cumplimiento de esta disposición
constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la
Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal
forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo
sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un parámetro
específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habrá de
haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está en curso
en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela
citada.
4. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deben  motivarse los
actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan
servidores nombrados en provisionalidad.
En múltiples oportunidades[50],
la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han
manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la
Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad
mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la
discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el
derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha
verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración
de insubsistencia sin motivación alguna[51]. Los
fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente
manera:
- El derecho al debido proceso es aplicable
a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que
rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006[52]
se definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de
condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el
cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa
(ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii)
cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal[53].
El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado
funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus
actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad
jurídica y a la defensa de los administrados[54].”
- La motivación de los actos
administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de
publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha
motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la
arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la
motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al
derecho fundamental al debido proceso[55].
- En consonancia con lo anterior, a partir
de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor
público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de
desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general
pueden conducir a la desvinculación”[56]. La Corte
también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre
nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que
respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la
naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha
motivación[57].  Así, desde la
sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción,
a menos que exista justa causa para ello.” [58]
- Dada la restricción establecida para la
discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en
provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de
provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha
denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en
provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de
carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara
de uno de libre nombramiento y remoción[59]. Por lo
tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta
en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su
declaración de insubsistencia.
- Igualmente, la Corte ha sido enfática en
determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores
en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se
separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto
grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso,
los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser
explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona
desvinculada[60]. Así, la
discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general
atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades
en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica
atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario
concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser
ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y
ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo[61].
- Finalmente, sobre la diferencia de
posiciones entre lo sostenido por la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, en la sentencia T-884 de 2002 la Corte resaltó que “la tesis según
la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen en
provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible
con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues mientras la
Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los
derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de la
protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las
apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el
punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta
indispensable.”[62] La
anterior posición se ha consolidado en la jurisprudencia de la Corte para
establecer que en estos casos la acción de tutela se entiende como un mecanismo
autónomo respecto de la acción contenciosa, dado que  no existe un mecanismo
diferente para lograr que la administración motive el acto.[63] De acuerdo a
lo anterior, en los eventos en que la Corte ha encontrado fundada la solicitud
de tutela, ha procedido a concederla, ordenando la motivación del acto para que
el desvinculado la pueda controvertir en la jurisdicción contencioso
administrativa.[64]
Es preciso
destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir
que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un
funcionario público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva
motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que
los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se
derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que
nace de haber accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo
correspondiente.
A la luz de las
anteriores consideraciones, pasa la Sala a estudiar la constitucionalidad de
las disposiciones demandadas.
5. La
constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas.
En el presente
caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938
de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en
las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la
Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegido a través
del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley
938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la
Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.
El artículo 70
de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la
Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece
que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en
propiedad, después de superado el período de prueba. También  determina que si
esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo. El inciso está
en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la
estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la
Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía
mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que
rigen la administración pública.
El acceso a los
cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte,
garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones
públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.
Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio
que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la
rama judicial.
De otro lado, el segundo inciso del
artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general
sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de
funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere
posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso
genera derechos de carrera.
A su vez, el artículo 76 regula el retiro
de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad,
establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto
de la facultad discrecional del nominador”.
La Corte advierte que tanto del inciso
segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado
interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista.
Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha
convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que
tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aún no se ha
realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera.
De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la
práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador
solamente  excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se
encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado  que, en forma
habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean
retirados discrecionalmente por el  nominador, sin acto motivado que
especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación.
En la sentencia
T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se
constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la
Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en
propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito
respectivos para proveer sus cargos. Por lo tanto, la mayoría de los cargos en
la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad.
Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del articulo 70
de la Ley 938 de 2004 -“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer
dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en
provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”-, se
ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los
derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la
Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad. De la misma manera,
dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en
contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en
la Fiscalía General de la Nación.
Al respecto cabe
reiterar que, al momento de proferir la sentencia T-131 de 2005, la Corte
constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía
General de la Nación, le impedían realizar los concursos. Igualmente, es
importante repetir que el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone
que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de
diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía
General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha
que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y
pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a
cabalidad en esa entidad, o sea, para que éste haya culminado.
De acuerdo con
lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que
todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de
la Nación, ya que  esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y
al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales
que rigen el acceso por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar
inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales
derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que
conduce  a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que
comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la
constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal
acusatorio.
Por lo tanto, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70
de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre
de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación
del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito
correspondientes.
En lo atinente al inciso segundo del
artículo 76, en concordancia con el inciso segundo del artículo 70, debe
mencionarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado en forma
insistente que, de acuerdo con la Constitución, es vulneratoria del derecho al
debido proceso y del principio de igualdad la desvinculación de los servidores
de la Fiscalía General de la Nación que se encuentran en provisionalidad
mediante un acto administrativo sin motivación. Ello, por cuanto estos actos no
le permiten a los funcionarios desvinculados ejercer su derecho a la defensa en
orden a controvertir las razones específicas de su retiro, que han de ser
atinentes al servicio en el cargo concretamente desempeñado, no a la invocación
de una facultad discrecional general.
De acuerdo con la jurisprudencia, la
desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad
debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho
de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen  las
razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los
motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al
servicio, es decir, como se indicó en el acápite 4 de esta providencia, deben
responder al interés público. Todo ello persigue  evitar arbitrariedades,
tratos discriminatorios o favoritismos.
De acuerdo con lo anterior, para que el
inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el
derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de
tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un
cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio
atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dada sus
responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarará la
exequibilidad  del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de
la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios
designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculación
deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del
apartado 4 de esta sentencia.
VII.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
EXEQUIBLE el inciso primero del Artículo 70 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”, en el entendido
de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la
Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los
concursos públicos de mérito correspondientes.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 70 y el
inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004,
“por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de
la Nación”, en el entendido de que en el caso de los funcionarios
designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación
deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del
apartado 4 de esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] El siguiente es el argumento tomado
textualmente de dos apartes de la demanda:
“En el caso
concreto, el artículo 70 de la ley 938 de 2004, hace referencia directa a la
forma como se realiza el nombramiento en carrera de los cargos en la Fiscalía
General de la Nación, siendo taxativamente entendible que se trata de empleos
de carrera, por lo tanto la expresión “en el cual en ningún caso generará derechos de
carrera” para los cargos que son proveídos en provisionalidad, es entendible
y comprensible de por sí solo (…)” (folio 7 del expediente)
(…)
“Es
entendible que la situación jurídico laboral de un servidor público que ocupa
en provisionalidad un cargo de carrera, no es equiparable a quien ha sido
nombrado en propiedad a través de un concurso público de méritos, pues en este
último caso prevalecen unas garantías y derechos que han sido adquiridas
conforme lo ha señalado lo constitución y las leyes (…)” (Folio 4 del expediente).
[2] Al respecto, en la demanda el actor señala
lo siguiente: “ (…) pero deja una gran puerta abierta para que el solo hecho
de la provisionalidad sea entendida como una figura distinta y se permita
cualquier acto abusivo o de desviación de poder, situación que es reforzada con
la expresión “los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional
del nominador” contemplada en el artículo 76 de la misma ley, las que en
conjunto mas bien pareciera como una intención de preeminencia creada por el
nominador para que a su libre albedrío pueda manipular su planta de
personal(…)” (Folio 7 del expediente).
[3] Folio 7 del expediente. En otros apartes
de la demanda, el demandante emplea la expresión “deja todo un mundo de
posibilidades para (…)”  para referirse a la misma situación (folio 4 del
expediente).
[4] En otros apartes de la demanda, el
accionante menciona las formas en las que no puede ser entendida la
provisionalidad de un cargo. Al respecto señala lo siguiente:
“Pero por ninguna
razón ha de entenderse la provisionalidad en el empleo público, como una forma
instituida por el Estado para generar un ambiente de desigualdad de
oportunidades para los trabajadores a su servicio, generándose facultades al
nominador para transgredir derechos de los ciudadanos que en últimas iría en
detrimento no solo de los derechos de la persona a quien se le afecte, sino
como una clara violación al acertado ejercicio de la función pública. Nunca el
nominador podría entender que el suplir o retirar a un ciudadano de un cargo en
provisionalidad, sería tan igual como “hacer un cambio de ropa”, pues con ello
nos estaríamos enfrentando de manera permanente a la admisión de actos abusivos
de poder o pre-permitiendo la desviación de poder como una facultad que el
Estado otorga al nominador, situaciones que claramente van en contravía de la
premisas constitucionales aquí invocadas (…)” (folios 5 y 6 del expediente).
[5] Folio 7 del expediente. Este mismo
argumento es expresado por el demandante en otro aparte de la demanda en los
siguientes términos: “(…)la expresión “los demás servidores serán objeto
de la facultad discrecional del nominador” consagrada en el artículo 76 de
la misma ley, es totalmente contraria a los preceptos constitucionales y
derechos invocados, pues se está haciendo referencia a una modalidad de retiro
de un servidor público en la Fiscalía General de la Nación, en la que se deja
al libre albedrío del nominador situaciones como la de un empleado que ocupando
un cargo de carrera se encuentra en provisionalidad, circunstancia que
claramente se puede concluir como una forma de equiparación a un cargo de libre
nombramiento y remoción y en donde se deja todo un mundo de posibilidades para
el ejercicio de un acto abusivo de poder o de desviación de poder”. (Folio
4).
[6] Folios 3 del expediente.
[7] Folio 3 del expediente. La siguiente es la
cita textual del referido argumento presentado por el actor: “
“En el artículo
70, se señala que
“Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma
anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el
cual en ningún caso generará derechos de carrera”. Al hacerse mención en la
expresión “el cual en ningún caso generará derechos de carrera”
(subrayado y negrilla fuera del texto original), se está poniendo al
servidor público en un estado de indefensión y se equipara el cargo de carrera
a ocupar en provisionalidad a otras condiciones que bien pueden ser contrarias
a la ley y que este estado de indefensión pone al servidor en una precaria
condición laboral, quedando a la merced de cualquier acto abusivo de poder de
parte del nominador, violándose la oportunidad de controvertir lo que a él se
pueda decir y que sea la causa o motivo que genere su desvinculación del
servicio, impidiéndole la posibilidad de triunfar o vencer en un juicio justo,
lo que bien puede considerarse como una violación al derecho al acceso a la
justicia, pero principalmente coartando su derecho fundamental al debido
proceso, como máximo rector de todas las actuaciones judiciales y
administrativas del Estado” (Folio 3 del expediente).
[8] Folio 6 del expediente.
[9] Folio 6 del expediente.
[10] Folio 6 del expediente.
[11] Folio 57 del expediente.
[12] Folio 57 del expediente.
[13] Folio 58 del expediente.
[14] Folios 60 y 61 del expediente.
[15] Folio 61 del expediente.
[16] Folio 62 del expediente.
[17] Folios 63 y 64 del expediente.
[18] Folio 36 del expediente.
[19] Folio 36 del expediente.
[20] Folios 36 y 37 del expediente.
[21] Folio 39 del expediente.
[22] Folio 41 del expediente.
[23] Folio 41 del expediente.
[24] Folio 42 del expediente.
[25] Folio 33 del expediente.
[26] Folio 79 del expediente.
[27] Folio 80 del expediente.
[28] Folio 70 del expediente.
[29] Folio 69 del expediente.
[30] Folio 71 del expediente.
[31] Folio 71 del expediente.
[32] Folio 72 del expediente.
[33] Folio 74 del expediente.
[34] Folio 75 del expediente.
[35] Folio 76 del expediente.
[36] Folio 77 del expediente.
[37] Folio 79 del expediente.
[38] Folio 62 del expediente.
[39] Folio 79 del expediente.
[40] Folio 80 del expediente.
[41] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[42] Constitución Política. “Artículo 125. Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley. (…)”
[43] Sentencia 1079 de 2002 MP: Rodrigo Escobar
Gil: “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que
la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el
actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento
de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse
íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos
plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte
que mediante el sistema de carrera se persigue:
“(i) El
óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se
lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad
y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección
de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P.
Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).
“(ii)
Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y
oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer
en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40).
“Y,
finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los
trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad
en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de
la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados
(C.P arts. 53, 54 y 125).
“3.5. De
este modo, ha sido unívoco el criterio de la Corte en
considerar el sistema de carrera también como un principio de orden Superior
que, al margen de constituirse en base principal de la estructura
organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible-siguiendo
lo ya expuesto-para la realización y consecución de otros principios como la
igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de
ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones
y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas
expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política-igualdad de
oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de
beneficios mínimos-.” Reiterado en sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[44] Sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa: “De otra
parte, la Corte Constitucional ha manifestado que todos los concursos para
proveer cargos públicos deben ser abiertos, con el fin de garantizar el derecho
de todos los ciudadanos de acceder a ellos en igualdad de condiciones. (…)”
[45] Ley 938 de 2004: “Artículo 59.
Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su
naturaleza y forma como deben ser provistos en:
“a) De libre
nombramiento y remoción;
“b) de
carrera.
“Son de
libre nombramiento y remoción:
“-El
Vicefiscal General de la Nación.
“-El
Secretario General.
“-Los
Directores Nacionales y sus asesores.
“-Los
Directores Seccionales.
“-Los
empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría
General.
“-Los
Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares,
estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados
Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.
“-El jefe de
Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control
Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de
Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a
nivel nacional.
“-El Jefe de
la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la
Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de
libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo
financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.
“Parágrafo.
También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que
sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación
distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.
“Los demás
cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por
concurso.”
[46] Sobre los regimenes especiales de carrera
ver entre otras las sentencias C-391 de 1993 MP: José Gregorio Hernández; C-356
de 1994 MP: Fabio Morón Díaz; C-037 de 1996 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-746
de 1999 MP: Alfredo Beltrán Sierra; C-517 de 2002 MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[47] Ley 938 de 2004, art. 70: “La provisión de un cargo de carrera se efectuará
mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba.
Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura
de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo
respectivo.
“Excepcionalmente,
cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita,
se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso
generará derechos de carrera.”
[48] Sentencia T-131 de 2004 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa. “En sus respuestas al incidente de desacato promovido por el
actor y a la misma acción de tutela, la Fiscalía expresó que había cumplido con
la orden impartida por el Consejo de Estado, puesto que ya había expedido el reglamento
para el proceso de selección de sus servidores a través de concurso de mérito
y, además, había convocado un concurso para el nombramiento de los Fiscales
Delegados ante el Tribunal. Expresó también que no pudo continuar con el
proceso debido a que no le fueron asignados los recursos necesarios para la
realización de las oposiciones. Por otra parte, manifestó que la introducción
del sistema acusatorio en el país, realizada a través del Acto Legislativo 03
de 2002, implicaba cambios en la estructura de cargos de la Fiscalía, razón por
la cual habría de esperarse hasta que se conociera la integración final de los
despachos para proceder a celebrar los concursos respectivos.”
[49] Mediante
oficio del 19 de febrero de 2007, remitido por el Presidente de Comisión
Nacional de Administración de la Carrera a la Sala Tercera de Revisión, en el
contexto del cumplimiento de las órdenes dictadas en la sentencia T-131 de
2005, se informó:
“Como se le ha
informado oportunamente a la Honorable Corporación, la entidad gestionó y
obtuvo el apoyo económico de la Unión Europea en el marco del Proyecto de
Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reducción de la Impunidad en
Colombia, en el cual se asignaron recursos del orden de un millón treinta y
tres mil euros (1.033.000.000), para la financiación del proceso de selección y
concurso de méritos correspondiente a los cargos que integran el área de
fiscalías. En la actualidad este proyecto se encuentra pendiente de suscribir
el respectivo contrato con la Universidad Nacional de Colombia, entidad seleccionada
para desarrollar dicha implementación, toda vez que el manejo de los recursos
se encuentra supeditado a los términos y condiciones establecidos por la Unión
Europea en la reglamentación para la cooperación internacional.
“(…)
“La ley general de presupuesto
para la vigencia fiscal de 2007 asignó a la Fiscalía General de la Nación una
partida de siete mil millones de pesos ($ 7.000.000.000) para el régimen de
carrera, asegurándose de esta manera el inicio de su implementación efectiva.
En consecuencia, la Comisión Nacional de Administración de la carrera en sesión
del 15 de enero de este año impartió las instrucciones necesarias para la
elaboración de un proyecto de plan de acción que incluyera los indicadores de
resultados en las tres áreas misionales, la cual luego de ser analizado y
discutido dejo a su consideración.
“Este cronograma de
actividades de implementación incluye los indicadores de resultados  en cada
una de las dependencias que conforman la Fiscalía General de la Nación, acorde
la reglamentación que para los procesos de selección y concurso de méritos ha
proferido la Comisión Nacional de Administración de la Carrera.
“La planificación de la
implementación del régimen de carrera destaca las actividades preliminares que
serán llevadas a cabo por la Fiscalía, como paso previo a la contratación de la
entidad que realizará el proceso de selección y concurso de méritos, que en el
área de Fiscalías corresponde a la definición de situaciones de los
participantes del concurso de 1994, y, en la Administrativa y el CTI al
análisis de perfiles.
“Una vez realizadas
estas tareas, se emprende la contratación del ente externo y de manera paralela
se definen los aspectos preparatorios de la convocatoria. Legalizado el
contrato se dará inicio a la etapa de selección, previo diseño y elaboración de
pruebas, para culminar con el concurso de méritos que dará como resultado la
lista de elegibles.
“Finalmente, en
cumplimiento a lo solicitado, se ha elaborado un cronograma que detalla cada
una de las etapas de implementación del régimen de carrera en las áreas que
conforman la Fiscalía General de la Nación, el cual se anexa a la presente
comunicación.”
En el cronograma que se
adjunta se advierte que la implementación total se prevé culminada para mayo de
2009.
[50] Ver,
entre otras, las sentencias T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentaría; T-031 de
2005 MP: Jaime Córdoba Triviño;
T-161 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-267 de 2005 MP: Jaime
Araujo Rentaría; T-392 de
2005 MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-648 de
2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-660 de 2005 MP: Jaime Córdoba Triviño;
T-804 de 2005 MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-1159 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1162 de 2005 MP: Humberto Antonio Sierra Porto; T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis; T-1316 de 2005 MP Rodrigo Escobar Gil; T-1323 de 2005 MP: Manuel José Cepeda
Espinosa; T-081 de 2006 MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-156 de 2006 MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-653 de 2006 MP: Humberto Antonio Sierra
Porto.
[51] Sobre la procedencia de la acción de
tutela estableció que ésta cabía como mecanismo definitivo ya que no existe un
mecanismo de defensa alternativo para la protección de los derechos
fundamentales vulnerados con la falta de motivación del acto administrativo. Lo
anterior, ya que si bien es procedente la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, ésta tiene como objeto controvertir la legalidad del acto y no su
adecuación a la Constitución, fin para el cual la acción de tutela se encuentra
encaminada.
[52] MP: Humberto Sierra Porto.
[53] Ver sentencia T-522 de 1992. En esta
providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado
antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en
tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto
de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que
establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y
los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para
instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[54] Ver sentencia T-522 de 1992. En esta
providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado
antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en
tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto
de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que
establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y
los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para
instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[55] sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro
Martínez Caballero. En esta ocasión la Corte concedió el amparo al
debido proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por  considerar
que si bien había sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio
de la cual se desvinculaba debió motivarse.  Al respecto señaló: “La Constitución
de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus
consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la
motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una
información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre
dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de
nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66
del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones
propias del funcionario público.
“(...)
“El ordenamiento
jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta
intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos
antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.”
(…) "Si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro. (...)"
[56] Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro
Martínez Caballero. “Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien
sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el
derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de
la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por
motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el
acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto
de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no
ser retirado del servicio.” En la sentencia T-951 de 2004 MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra se hizo un recuento de la jurisprudencia sobre el tema y
sobre la motivación de los actos de desvinculación en razón al interés público
establecido en la sentencia SU-250 de 1998. Al respecto se dijo: “En la
misma providencia, la Corte hizo una aseveración de carácter general que
vincula la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación con
el requerimiento de protección del interés público. Ciertamente, la Corte
aseguró que interés general al cual ha venido haciendo mención este fallo, es
un principio fundante (art. 1º C.P.) y es también principio de la función
pública (art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte ese interés general puede
haber retiro del interino; y esa afectación del interés general debe
expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la
permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad,
previo el concurso ordenado por el artículo 131 C.P.”
[57] T-951 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra. “Finalmente, la Corte distinguió entre los actos de desvinculación de
personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a
un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los
primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los
segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la
provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
“Dentro de
los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la
declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter
de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que
tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Pues bien,
como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre
remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)””
[58] Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; Sentencia T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltrán Sierra. “Es claro,
entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento
y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de
dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos
personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno.
3.4.
Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la
motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en
una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre
nombramiento y remoción.”
Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández: “Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en
el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la
insubsistencia de su nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los
fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto
administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante. La
Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le
hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la
presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su
decisión, sin que al momento de la expedición del referido acto
administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las
razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa.”
A su vez la sentencia T-1011 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. “el
fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública
mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en
provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son
removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad
gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser
removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política
y las leyes establecen.” Ver también sentencias T-222 de 2005 MP: Clara
Inés Vargas Hernández;
[59] Ver, entre otras, las sentencias T-800 de
1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa;
T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-519 de 2003 MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltrán Sierra. T-222 de 2005 MP: Clara
Inés Vargas Hernández; T-660 de 2005 MP: Jaime Córdoba Triviño: “La jurisprudencia constitucional ha sido consistente
en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de
carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos
cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de
designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de
carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo
que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse
solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como
sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que
tiene que motivarse.”: T-116 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto: “Ahora bien,
pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo
de carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad
laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad
del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y
remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se
proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso.”; Sentencia
T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-1316 de 2005 MP: Rodrigo
Escobar Gil: “Recientemente,
la Corte tuvo la posibilidad de reiterar esta regla en la Sentencia T-1240 de
2004, destacando que el retiro del funcionario con estabilidad intermedia, es
decir, quien ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional,
sólo puede darse si el empleo se va a proveer por el sistema de méritos o
porque exista una razón suficiente desde la perspectiva del servicio para su
retiro:
"Encuentra
la Sala que no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad
un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un
empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad
no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto
que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación
de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad
discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre
nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aun
cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado
solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o
a la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio"
(Sentencia T-1240 de 2004. MP: Rodrigo Escobar Gil)
En síntesis, aquel
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional
tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las
prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede
recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre,
pues el proceder en este último caso depende de la existencia de una relación
de confianza con el nominador, circunstancia que no tiene ocurrencia en los
cargos de carrera aun cuando hayan sido provistos en provisionalidad.”
[60] En la sentencia T-081 de 2006 MP: Alfredo
Beltrán Sierra se reiteró la anterior posición y se recordó la jurisprudencia
que así lo ha establecido desde tiempo atrás: “Para la Corte, si bien la
Constitución otorga esta facultad al Fiscal General de la Nación, no debe
desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino “de conformidad con la
ley” y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al
respecto en sentencia C-031 de 1995 se dijo:
“No debe confundirse lo arbitrario con lo
discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien
ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario,
está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en
cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de
proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y
libertades.
Dentro de la facultad discrecional, el
poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida,
sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los
asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y
justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la
Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los
sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso
contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos
discrecionales de la administración en que el agente de la administración se
aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines
propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la
acción de nulidad de los actos administrativos.””
[61] Sentencia T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur
Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la administración sólo
procede por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a
concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer
lugar.” A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández
dijo: “La Corte ha precisado que un
empleado o funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado por razones
disciplinarias, calificación insatisfactoria o por otra causal previamente
descrita en la ley. Así, la ley exige que el acto mediante el cual se
desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o
judicial debe ser motivado.” Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo
Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004 MP: Jaime
Araujo Rentería; y T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[62] Sentencia T-884 de 2002 MP: Clara Inés
Vargas Hernández. “Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que
el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces
válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la
legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona
que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio
de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a
la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se
endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos
fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto
administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no
puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en
provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre
la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente
porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al
juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las
circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual
desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera
mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro,
pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho
fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las
afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada
sentencia T-800 de 1998”.
[63] Sentencia T-1326 de 2005 MP: Manuel José Cepeda
Espinosa: “Más recientemente, esta Corporación reiteró que, “cuando la
autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa
en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa
justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control judicial.
Sin embargo, no es la tutela, en principio, la vía adecuada para dirimir esa
controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto
y mostrar que con el mismo se incurrió en una desviación de poder.”
En
consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que no hay
mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la Administración
produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo
tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo
para la protección de los derechos.” Ver, entre otras, las
sentencias T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba
Triviño; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[64] Sentencia T-1323 de 2005 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa: “En los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte
ha ordenado que la Administración motive el acto administrativo y, de esa
forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para controvertir las razones de la administración.
Si pese a la orden judicial, la Administración omite motivar el acto, esta
Corporación ha señalado que dicha omisión “equivale a la aceptación de que
no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador,
razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta
tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se
produzca por razones que la hagan justificada.” (Corte Constitucional,
Sentencia T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las sentencias
T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-752 de 2003, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.)”