C-438-17
Sentencia C-438/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA
IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la
paz (fast track) y facultades presidenciales para la paz
Al realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto Ley 691 de 2017 ´Por el cual se sustituye el
Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas
Afectadas por el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)´ y se reglamenta
su función” la Corporación empleó la siguiente metodología: (i) primero, reiteró su jurisprudencia sobre la
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos como elementos
estructurales de la Constitución, con énfasis en las limitaciones intrínsecas a
la facultad de producción legislativa del Presidente de la República; (ii)
segundo, reiteró su jurisprudencia acerca de las condiciones que deben
cumplirse para que un asunto pueda de ser regulado a través de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente por el artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016; y (iii) en tercer lugar procedió a hacer el examen de
constitucionalidad, de conformidad con el anterior parámetro constitucional.
Una vez concluido dicho examen el decreto ley se dividió en cuatro ejes
temáticos a fin de reiterar la jurisprudencia que aborda las consideraciones
transversales a cada uno de estos así: (iv) naturaleza, objeto y régimen de
estos fondos (arts. 1-3); (v) estructura y administración de los fondos
especiales (arts. 4-7 y 12); (vi) financiación de los mismos (arts. 8-10); y
(vi) control y vigilancia de los fondos especiales (arts.11,13-15). Después de
cada consideración se realizó el examen de fondo de cada una las disposiciones
que le atañen temáticamente, para arribar a la conclusión que el decreto
analizado se encuentra ajustado a la Carta.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Estimula el ejercicio del poder limitado y evita su
concentración
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO NACIONAL-Carácter excepcional y delimitado
FACULTADES NORMATIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL-Fuentes de habilitación
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO NACIONAL-Control judicial
Las facultades legislativas extraordinarias del
Presidente de la República, dado su carácter excepcional, precisan un control
judicial que verifica que su ejercicio sea temporal y materialmente ajustado a
la habilitación en su favor. Ello asegura la distribución del poder público y
el equilibrio entre quienes lo detentan, en especial entre el Legislador y el
Presidente de la República.  Ese control es rogado, salvo en el caso de
los decretos legislativos y de las normas expedidas al amparo de la
habilitación contenida en el artículo 2º del Acto Legislativo 1º de 2016.
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO NACIONAL-Carácter temporal
Uno
de los límites al ejercicio de las facultades legislativas previstas en el
artículo 150-10 Superior para el Ejecutivo es su carácter temporal. El control
de constitucionalidad habrá de verificar que (i) se hayan proferido durante el
lapso previsto en la Constitución o en la ley habilitante; y (ii) que la facultad
se haya ejecutado por una sola vez sobre la materia correspondiente, pues la
misma se agota con su primer uso.
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO NACIONAL-Limitaciones de carácter material
Concurren precisas limitaciones de carácter material a
la habilitación legislativa extraordinaria, las cuales apuntan a verificar que
lo regulado se ajuste a los fines trazados por la norma habilitante y responda
en forma directa, objetiva, estricta, suficiente e inconfundible a ellos; a
actividad de producción normativa del Ejecutivo esté respaldada en su marco de
acción excepcional, aspecto que puede verificarse de manera precisa con la
literalidad del texto habilitante, por lo tanto, están proscritas las analogías
o métodos extensivos de interpretación para entender su competencia; respete
las exclusiones al ejercicio de las facultades extraordinarias, como lo son las
materias sujetas a reserva estricta de ley y las prohibiciones regulatorias que
se incluyen en las normas de facultades. Sin embargo, tratándose de potestades
otorgadas mediante actos legislativos, este límite cede en la medida en que se
ha considerado que el Congreso, cuando actúa como poder constituyente derivado,
tiene competencias para hacer excepciones sobre la reserva de ley, por lo que puede
conferir facultades reservadas al trámite democrático parlamentario e incluso
adjudicar al Presidente temas que habrían de desarrollarse mediante leyes
estatutarias; yCon independencia de la fuente que contiene la facultad, su
ejercicio sea eminentemente excepcional, es decir que responda al carácter
imperioso de la intervención regulatoria del Ejecutivo, por la urgencia de la
coyuntura o la necesidad de su experticia, lo que explica que el mecanismo
legislativo ordinario no puede darles una respuesta expedita e idónea.
HABILITACION LEGISLATIVA AL GOBIERNO NACIONAL-Parámetros de control constitucional
Este control judicial implica no solo confrontar
disposiciones normativas (una de habilitación frente a otra de ejecución de las
facultades extraordinarias), sino que también consiste en un ejercicio de
validación del alcance de la regulación hecha por el Ejecutivo. No solo debe
efectuarse en un plano interno a dicha normativa, sino que debe atender a una
valoración en función de la vigencia del principio de separación de poderes. En
esa medida, la interpretación de las potestades legislativas del Presidente no
puede perder de vista la naturaleza excepcional de las mismas, de modo que el
trámite legislativo ordinario no pueda ser desplazado sin un motivo razonable
que haga concluir que no es un medio idóneo para regular la materia
correspondiente.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia de la Corte Constitucional en la revisión
de los decretos dictados al amparo del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 comprende aspectos formales y asuntos de índole sustantivo
La jurisprudencia de esta Corte ha indicado que su
función en cuanto a la revisión de constitucionalidad de los decretos dictados
al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 versa sobre los aspectos
formales relativos a la competencia del Presidente para regular el asunto y
sobre aquellos asuntos de índole sustantiva, derivados de la necesidad de
verificar la conexidad entre la materia regulada y la implementación del
Acuerdo, como las restricciones derivadas de la vigencia del principio de
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia gubernamental
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad
El decreto respectivo debe haber sido expedido dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de
2016. Aunque se trate de un aspecto que se considera formal, es importante
enfatizar que se refiere a un elemento ligado a la competencia como tal en
tanto que solo dentro de ese tiempo, el Presidente tiene autorización
constitucional para expedir este tipo de decretos leyes.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites materiales
El contenido del decreto correspondiente debe tener
como objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo del Acuerdo
Final.  Esto quiere decir que debe acreditarse el cumplimiento de los
requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre el decreto y el
Acuerdo así como de necesidad estricta, aspectos que implican una carga
argumentativa para el Presidente cuando adopta o defiende la constitucionalidad
de la normativa extraordinaria.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva
La conexidad objetiva se refiere a la necesidad de que
el Gobierno demuestre de manera genérica un vínculo cierto y verificable entre
un contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo. La regla
fijada en el Acto Legislativo determina que dichos decretos deben servir para
facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo. Ello quiere decir que son
desarrollos del mismo, lo que implica que no puedan regular materias diferentes
o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos necesarios para su desarrollo.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad
La conexidad estricta, que también puede denominarse
como un juicio de finalidad o conexidad teleológica, se refiere a la carga
argumentativa para el Gobierno, consistente en demostrar que el objetivo del
desarrollo normativo contenido en el decreto pretende de manera precisa
implementar un aspecto definido y concreto del Acuerdo.  En efecto, se
trata de una relación directa entre la regulación expedida y el aspecto
específico del Acuerdo lo que descarta vínculos accidentales o accesorios como
justificaciones del ejercicio de las Facultades Presidenciales para la Paz.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Valoración de la conexidad estricta
La valoración de la conexidad estricta supone una
labor en dos niveles: externo e interno. En el primero, el Gobierno deberá
identificar cuál es el contenido preciso del Acuerdo que es objeto de
implementación. De tal forma, se vería incumplido el requisito: (i) si el
Gobierno no identifica de manera exacta el contenido del Acuerdo Final que
pretende desarrollar, o (ii) si no existe un vínculo verificable entre esa
materia precisa y los contenidos del decreto respectivo, de manera que la norma
extraordinaria regule asuntos diferentes a los del Acuerdo Final, los cuales
deben ser en toda circunstancia tramitados a través del procedimiento
legislativo ordinario. En el segundo, el Gobierno debe mostrar el vínculo entre
las motivaciones del uso de las Facultades Presidenciales para la Paz y la
regulación efectivamente expedida. Por ende, se incumplirá esta condición
cuando las motivaciones expuestas por el Gobierno no guarden coherencia con lo
efectivamente regulado.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad suficiente
La
conexidad suficiente está relacionada con el grado de estrecha y específica
proximidad entre la regulación prevista en el decreto respectivo y el contenido
preciso del Acuerdo que se pretende implementar. En efecto, bajo el presupuesto
de conexidad suficiente, la proximidad entre la regulación y el aspecto
concreto del Acuerdo por sí sola demuestra el vínculo. En consecuencia, las
argumentaciones del Gobierno que sean genéricas y las relaciones incidentales o
indirectas entre el decreto correspondiente y el contenido preciso del Acuerdo,
desconocerán la conexidad suficiente e implicarán un ejercicio excesivo de las
facultades extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016, pues
no mostrarían un vínculo indiscutible entre la legislación extraordinaria y la
materia específica e identificada del Acuerdo Final que se supone que el
gobierno pretende desarrollar o implementar.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad estricta
El requisito de necesidad estricta exige que la
regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria
tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente
posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el
Congreso, bien sean ordinarios o especiales. Este requerimiento se vería
incumplido si existe evidencia de que cualquiera de los dos procedimientos
legislativos –el ordinario o el especial para implementar el Acuerdo Final-
puede generar resultados parecidos en tiempos similares.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos expresamente excluidos
El
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 determina que dichas facultades no
podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias,
leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o
absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Conforme a esta
restricción, se tiene que el Congreso, en ejercicio de su poder de reforma constitucional,
concluyó inequívocamente que determinados asuntos -en razón a su relevancia,
jerarquía normativa o por estar sujetos a requisitos constitucionales
cualificados para su aprobación- debían estar excluidos de la habilitación
legislativa extraordinaria que, se insiste, carece de instancias para la
deliberación democrática previa a la expedición de la respectiva norma. En ese
sentido, se está ante una premisa similar a la expuesta para el caso del
requisito de necesidad estricta: la definición de determinados asuntos que, por
su importancia y pretensión de permanencia en el orden jurídico, requieren
estar revestidos de la mayor deliberación democrática posible, no pueden ser
sometidos a la regulación por parte de decretos extraordinarios, que son medidas
excepcionales e intrínsecamente limitadas.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ámbito de validez
El ámbito de validez de los decretos
dictados conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es el de servir
de medios para la implementación del Acuerdo, respecto de aquellos asuntos
eminentemente instrumentales y que, por lo mismo, no están supeditados a la
comprobación de un grado de deliberación democrática suficiente. Por el
contrario, cuando se trate de materias propias del Acuerdo que han sido
consideradas como de reserva estricta de ley y, por esa razón, requieren de
dicho grado de deliberación, entonces deberá hacerse uso del trámite
legislativo, bien sea ordinario o especial.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Finalidad
La creación del Fondo Colombia en Paz
atiende dos finalidades: una instrumental y otra material. Así, la creación del
mecanismo responde a una necesidad específica de canalización de recursos de
diferentes fuentes y naturaleza de forma ágil y expedita mediante un mecanismo
que asegure efectivamente que éstos serán destinados a cumplir requisitos
específicos. A su turno, el diseño de este Fondo busca asegurar los objetivos
precisos delimitados materialmente en el Acuerdo Final.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Régimen jurídico aplicable es el derecho privado
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Vocación temporal
El [Fondo Colombia en Paz] tiene una
vocación temporal de 10 años de conformidad con el Plan Marco para la
Implementación del Acuerdo Final.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Estructura administrativa
Su estructura [está] conformada por un
consejo directivo, un director ejecutivo y un ordenador del gasto que es el
Director del Posconflicto del DAPRE [Departamento Administrativo de la
Presidencia] o un funcionario directivo que designe el Director del DAPRE.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Saldos y excedentes
Los saldos de los recursos provenientes
del PGN [Presupuesto General de la Nación] deben ser registrados a favor de la
Nación y sus excedentes deben ser invertidos conforme al marco legal; debe
haber concordancia entre el encargo fiduciario y el cronograma de avance de
cumplimiento, el Tesoro nacional puede exigir el reintegro de los recursos que
haya transferido y no se hayan utilizado pero los recursos serán reintegrados
cuando se requieran para su destinación específica.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Control y vigilancia a cargo de la Contraloría General de la República
FONDOS ESPECIALES-Hacen parte del presupuesto de rentas del Presupuesto
General de la Nación
FONDOS ESPECIALES DE LA NACION-Concepto y finalidad
Los fondos especiales fueron creados
con el fin de cubrir las erogaciones por los servicios públicos prestados al
Estado. De esta manera, el artículo 30 de la Ley 225 de 1995 los delimita como “(…)
ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público
específico”.
FONDOS ESPECIALES-Jurisprudencia constitucional
A partir de la lectura
de los artículos 358 Superior y 11 y 27 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, los fondos especiales se definían como una renta diferente a los
ingresos corrientes y a los recursos de capital, ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional y contribuciones
parafiscales. En palabras de la Corte, son una “clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto
se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el
legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas
modalidades de concentración de recursos públicos”.
FONDOS ESPECIALES-Determinación de su estructura hace parte del amplio
margen de configuración del Legislador
La determinación de la estructura de
los fondos especiales hace parte del amplio margen de configuración del
Legislador en la materia y las formas organizativas que incluyan un consejo o
junta directiva, así como un director ejecutivo o un gerente han sido
consideradas ajustas a la Carta, pues tienen una finalidad legítima que es la
de garantizar la eficiencia en la administración y ejecución de recursos.
TIPOLOGIA DE FONDOS EN COLOMBIA-Fondo-entidad y fondo-cuenta
Este Tribunal a través
de la sentencia C-009 de 2002 […] precisó que […]se podía identificar
dos modalidades de fondos: fondo-entidad y fondo-cuenta […] en relación
con los primeros de ellos, la Corte ha estimado que se asemejan a una entidad
de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir,
que cuando se crean se trata de una nueva entidad que modifica la estructura de
la administración pública por lo cual tienen personería jurídica. Algunos
ejemplos de este tipo de fondos son: (i) el Fondo Antonio Nariño; (ii) el Fondo
Adaptación; y (iii) el Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero (FOREC).
Por otra parte, los fondos-cuenta […] son los ingresos pertenecientes a fondos
sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de
manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales. Algunos
ejemplos de estos tipos de fondos son: (i) el Fondo de Solidaridad de
Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación; (ii) el
Fondo de Defensa Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública;
(iii) el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros; y el
Fondo Nacional de Calamidades.
FONDOS CUENTA-No alteran la estructura de la administración pública
[Los fondos-cuenta] no
modifican la estructura de la administración pública, pues el hecho de no tener
el atributo de la personalidad jurídica, no les permite crear una entidad
diferente a la que se encuentran vinculados. En otros términos, los fondos-cuenta
son un sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad
jurídica y que por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de
la administración pública (v.gr. el Fondo para la Modernización,
Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia que está adscrito al Consejo Superior
de la Judicatura o el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres). Así
pues, los únicos fondos que modifican el esquema de organización la
administración pública son los fondos-entidad.
FONDOS CUENTA-Admiten la organización como
patrimonio autónomo
FONDOS CUENTA-Su estructura hace parte del amplio margen de
configuración legislativa
FIDUCIA MERCANTIL-Definición
De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia
mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario. De acuerdo con la misma
disposición, solo los establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias,
vigiladas por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de
fiduciarios.
PATRIMONIO AUTONOMO
EN EL CONTRATO DE FIDUCIA-Características
El patrimonio autónomo es un centro
de imputación de derechos y obligaciones, de carácter temporal y diferente a la
persona que le dio origen (fiduciante, fideicomitente o constituyente), quien
lo administra (fiduciario) y quien habrá de recibirlo (fideicomisario o
beneficiario)
CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA Y CONTRATO
DE FIDUCIA MERCANTIL-Diferencias
Es pertinente destacar que el contrato de fiducia mercantil difiere del
de fiducia pública. La figura de
la fiducia pública, que es diferente de la sociedad fiduciaria pública, se
encuentra contemplada en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el
cual señala, entre otras cosas que: “[l]os
encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales
entidades celebren”. En relación con ello, esta
Corporación a través de la sentencia C-086 de 1995 estimó que aunque el
Estatuto General de la Contratación Pública creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado
"fiducia pública", se puede entender que éste “(…) no se relaciona
con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en
las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato
autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una
fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto
en esta ley".
FONDO COLOMBIA EN
PAZ-Elementos nuevos frente al
sustituido Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible
en Zonas Afectadas por el Conflicto
El decreto ley
bajo examen [Decreto Ley 691 de 2017] sustituye un fondo especial sin
personería jurídica previo [Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo
Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto] por uno similar [Fondo
Colombia en Paz]  pero introduce tres elementos nuevos: (i) lo determina como
un patrimonio autónomo; (ii) administrado por una o más sociedades fiduciarias
públicas; y (iii) regido por el derecho privado pero con sujeción a los
principios de objetividad, moralidad razonabilidad, transparencia, eficiencia y
economía.  Estas modificaciones estructuran su naturaleza como un fondo
cuenta y patrimonio autónomo del orden nacional establecido mediante ley con
destinación específica.
REGIMEN
JURIDICO DE LA CONTRATACION PUBLICA-Principios rectores
El régimen
jurídico de la contratación pública se gobierna por cinco (5) categorías de
principios que se complementan e interrelacionan. Dichos grupos son: (i) los
principios de la contratación estatal referidos en  la Ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007 (transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio económico
del contrato, interpretación del contrato estatal y selección objetiva); (ii)
los principios de la función administrativa, comprendidos en el artículo 209 de
la Constitución y 3º de la Ley 489 de 1998 (buena fe, igualdad, moralidad,
celeridad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad,
responsabilidad y transparencia); (iii) las normas que regulan la conducta de
los servidores públicos; (iv) los principios generales del derecho; y (v) los
principios generales del derecho administrativo que se encuentran consagrados
en el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (debido proceso, igualdad,
imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad,
transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad).
DETERMINACION DE LA ADMINISTRACION DE FONDOS MIXTOS-Hace parte del margen de configuración del legislador
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Objeto
El
objeto del Fondo es ser el principal instrumento para la administración,
coordinación, articulación, focalización y ejecución de las diferentes fuentes
de recursos para realizar las acciones necesarias para la implementación del
Acuerdo Final, de conformidad con el Plan Marco de Implementación del mismo y
el componente específico para la Paz del Plurianual de Inversiones del Plan
Nacional de Desarrollo, así como el proceso de reincorporación a la vida civil
de las FARC-EP y otras acciones del posconflicto. También señala la función de
articular la cooperación internacional y la participación y aportes privados y
públicos que se reciban a través de diferentes fuentes.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Facultades
Para desarrollar su objeto, [el Fondo
Colombia en Paz]  podrá: (i) crear subcuentas; (ii) articular los demás fondos
creados o que se creen con el propósito de canalizar y coordinar los recursos
necesarios para los usos e intervenciones dirigidas a consolidar la paz; (iii)
recibir aportes no reembolsables de fondos, personas, entes o entidades de
cualquier naturaleza jurídica nacionales, extranjeros o de derecho
internacional; (iv) celebrar convenios y contratos incluyendo el contrato de
fiducia mercantil; y (v) las demás que se requieran. A su vez, [se] permite al
FCP que para la ejecución de los proyectos celebre contratos de delegación para
que entidades públicas o privadas administren recursos del Fondo o de sus
subcuentas, los cuales también se someten a su régimen contractual y
reglamentario sujeto a los principios de igualdad, moralidad, eficacia
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Mandato amplio para la administración, coordinación,
articulación, focalización y ejecución de los fondos para la paz
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Objetivo concreto al delimitarse por los compromisos
específicos del Acuerdo Final
NORMA CREADORA DEL FONDO COLOMBIA EN
PAZ-Cumplimiento del principio de
especificidad y la reserva legal para la ordenación del gasto
Para la Corte, se cumple con el
principio de especificidad y la reserva legal para la ordenación del gasto.
Esto, pues aunque la norma [Decreto Ley 691 de 2017] remita a otros
instrumentos diferentes de la misma disposición para conocer el detalle de su
destinación, ésta es claramente discernible en la misma y está demarcada de
forma precisa.  De igual manera, dice expresamente que esa destinación
concreta, que rige la creación de subcuentas y el cronograma de erogación de
dichos recursos, debe ser consistente con el componente específico para la paz
del Plan Plurianual de Inversiones de los Planes Nacionales de Desarrollo.
Luego, la disposición no sólo señala cómo está afectado el uso de los recursos
que administra, sino que además reconoce la concordancia que debe tener con los
Planes Nacionales de Desarrollo. Por lo anterior, se verifica la
constitucionalidad del objeto de la medida.
FACULTAD DE CONSTITUIR FIDUCIAS
MERCANTILES A LA LUZ DE SU OBJETO-Idoneidad
para que recursos sean empleados de acuerdo a su destinación legal
La facultad de constituir fiducias
mercantiles ha sido abordada ampliamente por la jurisprudencia en el contexto
del análisis de constitucionalidad de la configuración de fondos. En este caso
particular se entrega la administración de recursos mixtos, dentro de los que
se encuentran recursos públicos, a una o varias fiducias públicas. Luego, este
arreglo permite que la administración de un patrimonio autónomo constituya
contratos de fiducia mercantil. En la sentencia C-368 de 2012 se dijo que este
tipo de negocio jurídico era apropiado para garantizar que los recursos se
gasten de la forma para lo que fueron destinados en la ley. En esa ocasión, la
Corte dijo que “resulta[aba] acertado que el contrato comercial escogido
[fuera] la fiducia mercantil, pues ella es la institución jurídica que permite
que se conforme un patrimonio autónomo, afectado exclusivamente para dicho pago
de las obligaciones prestacionales que estaban a cargo de las cajas y fondos de
previsión de las mencionadas universidades”. Luego, la determinación de esa
facultad tiene un fin legítimo que es asegurar la destinación de los recursos
de forma específica mediante un mecanismo que asegure esos resultados.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Funciones del Consejo Directivo
[Es el] órgano encargado de: (i)
aprobar los planes y proyectos para ejecutar los recursos del FCP; (ii) aprobar
los negocios fiduciarios; (iii) decidir la creación, fusión o supresión de las
subcuentas; así como de (iv) determinar el reglamento.
DELEGACION DEL CONTROL FISCAL EXTERNO A
EMPRESAS PRIVADAS COLOMBIANAS-Autorización
legal
DELEGACION DEL CONTROL FISCAL EXTERNO A
EMPRESAS PRIVADAS COLOMBIANAS Y CONTRATACION
DE PARTICULARES PARA DESARROLLAR FUNCIONES DE CONTROL INTERNO-Diferencias
Se debe distinguir entre: (i) la delegación
del control fiscal externo a empresas privadas colombianas escogidas por
concurso público de méritos, la cual sólo puede ser autorizada por la ley en
casos especiales, previo concepto del Consejo de Estado. Cabe resaltar que, en
la actualidad, el artículo 31 de la Ley 42 de 1993 autoriza a los órganos de
control fiscal para contratar dicha vigilancia fiscal; y (ii) la contratación
de particulares para desarrollar funciones de control interno la cual, aunque
debe desarrollarse igualmente por empresas privadas colombianas, se sujeta a lo
previsto por el artículo 269 de la Constitución Política. Así las
cosas, la entidad pública podría contratar a una entidad privada para realizar
el control interno en los términos regulados por la ley, a diferencia de la
vigilancia fiscal pues, como se advirtió, la contratación de ésta en los casos
especiales que autoriza la ley corresponde a las contralorías.
PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACION-Composición
El Presupuesto General se compone de tres partes: el presupuesto de rentas, el presupuesto
de gastos o ley de apropiaciones y las disposiciones generales:   (a) El presupuesto
de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de
las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que
haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de
capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.
En otros términos, el presupuesto general de rentas y recursos de capital
(ingresos de la Nación) lo constituyen los ingresos corrientes, las
contribuciones parafiscales y los fondos especiales. Como es sabido, los ingresos
corrientes están definidos en el artículo 358 de la Constitución y están
constituidos por los ingresos tributarios (impuestos directos e indirectos) y
los no tributarios (tasas y multas). Las contribuciones parafiscales son los
gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un
determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del
propio sector y los fondos especiales definidos en el artículo 30 del EOP, así:
“Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en
la ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley
225/95, artículo 27)”. De lo
expuesto, se colige que se trata de una clasificación de rentas nacionales
diferenciables de los ingresos tributarios y no tributarios y de las rentas
parafiscales, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte
jurídico a determinadas modalidades de concentración de recursos públicos. (b)
El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones que incluirá las apropiaciones
para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación,
la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye
el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos
administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional,
distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y
gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los
reglamentos. (c) Las disposiciones generales que son las normas tendientes a
asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, las cuales
solamente rigen durante el año fiscal para el cual se expiden.
PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACION-Principios rectores
El [Estatuto Orgánico del Presupuesto],
establece que el PGN está sometido a varios principios orientadores como: la
planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la
programación integral, la especialización, inembargabilidad, la coherencia
macroeconómica y la homeostasis.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Planificación
El principio de planificación establece
que el presupuesto general deberá guardar concordancia con los contenidos del
Plan Nacional de Desarrollo, del Plan Nacional de Inversiones, del Plan
Financiero y del Plan Operativo Anual de Inversiones.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Anualidad
La anualidad está relacionada con el
comienzo y el final del año fiscal (1º enero y 31 de diciembre de cada año).
Así, según este principio, después del 31 de diciembre no podrán asumirse
compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa
fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin
excepción.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Universalidad
El principio de universalidad se
refiere a que el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que
se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia,
ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al
Tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Unidad de caja
La unidad de caja en materia
presupuestal, exige que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital
se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto
General de la Nación.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Programación
integral
El principio de programación integral
señala que todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los
gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y
administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de
conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Especialización
El principio de especialización estatuye
que las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su
objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual
fueron programadas.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Inembargabilidad
La inembargabilidad reza que tienen esa
característica todas las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la
Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No
obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán
adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los
órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán
en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Coherencia
macroeconómica
El principio de coherencia
macroeconómica consiste en hacer compatible el presupuesto general con las
metas macroeconómicas fijadas por el Gobierno en coordinación con la Junta
Directiva del Banco de la República.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACION-Sostenibilidad y
estabilidad fiscal
El principio de sostenibilidad y
estabilidad fiscal, que entró a regir a partir del 1º de enero de 2012 […]
consagra que el presupuesto tendrá en cuenta que el crecimiento del gasto debe
ser acorde con la evolución de los ingresos de largo plazo estructurales de la
economía y debe ser una herramienta de estabilización del ciclo económico, a
través de una regla fiscal.
FINANCIACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS
FONDOS ESPECIALES-Jurisprudencia
constitucional
AUTONOMIA TERRITORIAL-Disposición de recursos
Las
entidades territoriales tienen derecho a disponer libremente de recursos
financieros para ejecutar sus propias decisiones, por lo cual uno de los
derechos mínimos de los que son titulares, consiste en establecer y administrar
los recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Particularmente,
la Constitución atribuye a las entidades territoriales la competencia para
elaborar su plan de desarrollo, lo que se traduce en la potestad de diseñar su
propio sistema de ingresos y gastos.
No obstante […] la facultad de la
que gozan las entidades territoriales para definir autónomamente el presupuesto
de gastos e inversiones, está limitada. Así, el Legislador tiene injerencia en
el ejercicio del derecho de las entidades territoriales para administrar sus propios
recursos y, en esa medida, en la selección de los objetivos económicos,
sociales o políticos a los cuales deban estar destinados los recursos públicos
de su propiedad.
RECURSOS DE FUENTE EXOGENA-Definición
Son los recursos
que se originan en fuentes externas de financiación, tales como las
transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas
cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, y los
recursos transferidos a título de cofinanciación. Sobre este tipo de recursos
el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su destinación
RECURSOS DE FUENTE ENDOGENA-Definición
Hacen referencia a
los recursos propios de las entidades territoriales, los cuales “deben
someterse en principio a la plena disposición de las autoridades locales o
departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador”. Se trata de los rendimientos que provienen de la
explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de las entidades
territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes
tributarias propias.
RECURSOS
PROVENIENTES DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS Y SISTEMA GENERAL DE
PARTICIPACIONES-Margen
de configuración legislativa
Tanto los
recursos que provienen del Sistema General de Regalías como del Sistema General
de Participaciones son recursos exógenos de las entidades territoriales, lo que
implica que puede existir un margen de configuración legislativa sobre estos
recursos, sin que ello implique hacer nugatorio el principio de autonomía
territorial y descentralización, vital en la Constitución de 1991. En otras
palabras, cualquier intervención legislativa sobre estos recursos debe atender
a los criterios de necesidad, utilidad y proporcionalidad en relación con el fin
constitucional buscado por el Legislador. Si una norma desconoce los requisitos
mencionados, viola la Constitución. Establecida esta característica, es
necesario pasar a revisar brevemente los Sistemas General de Regalías y General
de Participaciones, pues el artículo 10° del decreto ley bajo examen indica que
el FCP podrá nutrirse de ambos tipos de recursos.
REGALIAS-Definición
Las regalías corresponden a la
contraprestación económica a favor del Estado, a causa de la explotación de un
recurso natural no renovable, que se genera sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte (Art. 360).  A su vez, corresponde al
Legislador definir las condiciones de explotación de dichos recursos
naturales.  De igual manera, precedido de iniciativa gubernamental, el
Congreso tiene la función constitucional de regular la distribución, objetivos,
fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de
los ingresos mencionados
SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Finalidad de sus ingresos
La Constitución define las finalidades
de los ingresos del SGR.  Estos recursos deberán ser utilizados para: (i)
el financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental
de las entidades territoriales; (ii) el ahorro para el pasivo pensional de los
mismos entes; (ii) inversiones físicas en educación, así como para ciencia,
tecnología e innovación; (iii) la generación de ahorro público; (iv) la
fiscalización de la exploración de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo; y (v) aumentar la competitividad general de la
economía, buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
REGALIAS-Carácter exógeno
Las regalías tienen un carácter exógeno
respecto de los recursos de las entidades territoriales. La jurisprudencia constitucional plantea esta
conclusión de manera estable y reiterada, al señalar que si bien estos recursos
no son de propiedad de tales entes, tienen la naturaleza de recursos exógenos
para las mismas, en donde debe garantizarse en toda circunstancia su
participación. Esto es aplicable en el modelo actual, que reconoce tanto
regalías directas como la financiación de proyectos de las entidades
territoriales con cargo a los fondos antes explicados, que conforman el SGR.
REGALIAS-Amplio margen de configuración legislativa
REGALIAS-Límites al amplio margen de configuración legislativa
Si bien, hay un margen de configuración
en lo que tiene que ver con el desarrollo normativo de los dineros provenientes
de las regalías, el mismo no puede contravenir mandatos de jerarquía
constitucional, como su destinación exclusiva a los entes territoriales para:
(a) la financiación de proyectos en beneficio de las entidades territoriales;
(b) el ahorro para su pasivo pensional; (c) inversiones físicas en educación,
ciencia, tecnología e innovación, en los términos del artículo 361 de la
Constitución. [Las] regulaciones [sobre regalías] deben responder tanto a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como a restricciones
específicas, a saber, (i) la obligación que toda explotación de recursos
naturales no renovables genere una regalía a favor del Estado; (ii) la
imposibilidad de centralizar por completo los recursos de regalías y
compensaciones, pues ello haría ineficaz el mandato de participación de las
entidades territoriales. Es así como las regulaciones que se hagan sobre la
materia no pueden hacer nugatorio el principio de autonomía territorial que el
ordenamiento constitucional consagra, ni siquiera tratándose de aquellos
recursos que provienen de fuentes exógenas de financiación, tales como las transferencias de recursos a los
departamentos y municipios, las rentas cedidas o los derechos de participación
en las regalías.
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Finalidad
Según el artículo 356 de la
Constitución, el Sistema General de Participaciones –SGP– está constituido por
los recursos de la Nación que son transferidos a los departamentos, distritos,
municipios y entidades territoriales indígenas, con el fin de atender los
servicios a cargo de estos entes y de proveer la financiación para su adecuada
prestación. En otras palabras, es la forma como las entidades territoriales
ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales (art. 287-4 CP).
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Destinaciones específicas
Mediante una […] modificación
constitucional (Acto Legislativo 4 de 2007), se establecieron algunas
destinaciones específicas del SGP. Así, se señaló que el SGP estará conformado
por: (i) una participación con destinación específica para el sector educación;
(ii) una participación con destinación específica para el sector salud; (iii)
una participación con destinación específica para el sector agua potable y
saneamiento básico; y (iv) una participación de propósito general.
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Autorización transitoria al Gobierno Nacional para
definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto
ejecutado por las entidades territoriales con recursos del sistema
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Función de control y
vigilancia
De acuerdo con el artículo 267 Superior, el control fiscal es una función
pública autónoma cuyo ejercicio corresponde a la Contraloría General de la
República. Dicha atribución consiste en vigilar la gestión fiscal tanto de la
administración pública como “de los particulares o entidades que manejen fondos
o bienes de la Nación”, lo cual incluye un control financiero, de gestión y de
resultados que se funda en la eficiencia, la economía, la equidad y la “valoración
de los costos ambientales.
CONTROL FISCAL-Propósitos
La jurisprudencia constitucional ha establecido que el control fiscal es
un instrumento encaminado a: (i) proteger el patrimonio público; (ii)
garantizar la transparencia en las operaciones relacionadas con los bienes y
recursos públicos, y (iii) asegurar la eficiencia y eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Dichos
propósitos se llevan a cabo a través de “la inspección de la administración y manejo de los bienes y fondos
públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición”.
CONTROL FISCAL-Carácter amplio
[El control fiscal] es de carácter amplio, en la medida en que son sujetos
de control fiscal tanto las entidades públicas como los particulares siempre y
cuando “manejen fondos o bienes de la Nación”, tal como lo establece la propia
Carta Política. De este modo, la calidad de sujeto de control fiscal de una
entidad no se determina a partir de su naturaleza pública o privada, de sus
funciones, de su régimen ordinario o especial, o de su pertenencia al nivel
central o descentralizado (territorialmente o por servicios) de la
administración, sino exclusivamente con fundamento en que su gestión fiscal
involucre recursos públicos o patrimonio de estatal.
CONTROL FISCAL-Carácter integral
[El control fiscal] es de carácter integral, toda vez que comprende un
control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de
cuentas y la evaluación del control interno. Así mismo, la naturaleza del
control fiscal implica que este puede producirse en todos los sectores y
actividades relacionadas con el manejo de bienes o recursos oficiales. Por
tanto, es inadmisible que se contemplen supuestos de exclusión del control
fiscal cuando está demostrada la presencia de recursos estatales en alguna de
las etapas de su administración y manejo.
CONTROL FISCAL-Carácter posterior
[El control fiscal] es posterior, toda vez que el desarrollo de esta
función (del control fiscal) “empieza justamente cuando la Administración
culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones”.
CONTROL FISCAL-Carácter selectivo
[El control fiscal] es selectivo, en la medida en que se elige una muestra
representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades dentro del
universo respectivo.
FONDOS ESPECIALES-No se encuentran exentos de control fiscal
CONTROL SOCIAL DE LA GESTION PUBLICA-Concepto y origen
Mediante el artículo 103 Superior se estableció el deber del
Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de diversos
sectores de la sociedad civil para constituir mecanismos democráticos que la
representen en las distintas instancias de participación, control y vigilancia
de la gestión pública. De igual modo, el artículo 270 de la Constitución
Política otorgó a la ley la potestad de organizar las formas y los sistemas de
participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública y sus
resultados. En desarrollo de las disposiciones constitucionales citadas, la Ley
Estatutaria 1757 de 2015 introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la
noción de control social a lo público, el cual se define como un derecho y
deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a través de sus
organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestión
pública y sus resultados. Para la Corte Constitucional, se trata de un
mecanismo que tiene como finalidad “incentivar, promover y garantizar la
actuación de la ciudadanía en el seguimiento de las actividades de las
entidades y funcionarios a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de funciones
públicas o de administración de recursos públicos”.
VEEDURIAS CIUDADANAS-Modalidad de control social de la gestión pública
CONTROL SOCIAL DE LA GESTION PUBLICA-Límites
En relación con las limitaciones a las cuales se puede someter el
ejercicio del control social de la gestión pública, la Corte Constitucional ha
admitido la imposición legal de deberes a las veedurías ciudadanas siempre que
se respeten estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como
quiera que se trata de la regulación de un mecanismo de participación de la
ciudadanía. En tal sentido, esta Corporación ha establecido las siguientes
precisiones que son relevantes para estudiar la constitucionalidad de la
normativa bajo revisión: (i) es razonable que la vigilancia de las veedurías
ciudadanas se restrinja a los recursos públicos, pues no resulta admisible que
su labor interfiera con la autonomía y la libertad de empresa de los
particulares; (ii) es inconstitucional que se impongan límites al objeto
constitucional determinado en el artículo 270 de la Carta, es decir, la gestión
pública que puede ser objeto de escrutinio por las veedurías, no se refiere ni
a su contenido], ni a su carácter
permanente; (iii) es inconstitucional que se restrinja a los menores de edad su
derecho a integrar veedurías ciudadanas y a participar en la vigilancia de la
gestión pública; (iv) es razonable que a las veedurías les apliquen las
restricciones para acceder a información reservada, de conformidad con la ley;
y (v) es inconstitucional que se imponga a quienes ejercen control social en
cualquiera de sus modalidades el deber de realizar un balance de su ejercicio y
presentarlo a la ciudadanía. Particularmente, en el caso de las veedurías
ciudadanas, no se ajusta a la Constitución que se les obligue a “rendir
informes anuales de su gestión ante el Congreso de la República”.
Expediente RDL-011
Asunto: Revisión oficiosa de constitucionalidad del
Decreto Ley 691 del 27 de abril de 2017 ´Por el cual se sustituye el Fondo
para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas
por el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)´ y se reglamenta su
función”.
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Iván Humberto EscruceríaMayolo (e), Cristina Pardo
Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
numeral 8º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de las facultades constitucionales
conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el 27 de abril de
2017, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 691 de 2017, ´Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)´ y se reglamenta su función”.
Mediante oficio del 27 de abril de 2017, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de
la Corte Constitucional la copia auténtica del Decreto Ley 691 de 2017.
El 02 de mayo de 2017, reunidos el Presidente de la
Corte Constitucional, su Vicepresidente y la Secretaria General, se realizó el
sorteo del asunto y le correspondió a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado,
a quien se le remitió el expediente correspondiente.
Mediante auto del 5 de mayo de 2017, la Magistrada
sustanciadora asumió el conocimiento del asunto. En el mismo auto se ordenó: (i) dar traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera
concepto sobre la constitucionalidad del Decreto Ley bajo examen; (ii) fijar en
lista el asunto para permitir la intervención ciudadana; (iii) comunicar la
iniciación de este proceso al Presidente
de la República y a los Ministros de Interior, de Hacienda y Crédito Público,
de Agricultura y de Minas y Energía, así como al Director del Departamento
Nacional de Planeación y al Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social. Finalmente, se ordenó invitar a
participar en este proceso a la
Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos,
y las facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, de
Nariño, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, Javeriana, Industrial de
Santander, de los Andes y de Caldas para
que, si lo consideraban pertinente, dentro del mismo término previsto para la
intervención ciudadana, rindieran concepto con respecto de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto Ley bajo examen.
En la sesión del 13 de julio de 2017 de la Sala Plena,
la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó impedimento para decidir
sobre este asunto, el cual fue aceptado.
II. TEXTO DEL DECRETO LEY OBJETO DE
REVISIÓN
El siguiente es el texto del Decreto Ley
298 de 2017, tal como fue remitido a esta Corte y certificada su fidelidad:
PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETO LEY 691 DE
2017
(27 ABR 2017)
Por el cual se
sustituye el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural
Sostenible en Zonas
Afectadas por el Conflicto por el "Fondo Colombia en Paz (FCP)" y
se reglamenta su
funcionamiento".
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las
facultades constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 1
de 2016, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 22 de la Constitución
Política establece que la paz es un derecho y deber de obligatorio
cumplimiento.
Que en la búsqueda de una paz estable y
duradera y la terminación definitiva del conflicto armado, el 24 de noviembre
de 2016 el Gobierno Nacional suscribió con el grupo armado Fuerzas Armadas
Revolucionarios de Colombia, Ejercito del Pueblo (FARC-EP), un nuevo Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
Que el preámbulo del Acuerdo Final
señala como eje central de la paz impulsar la presencia y la acción eficaz del
Estado en todo el territorio nacional, en especial en múltiples regiones
doblegadas hoy por el abandono, por la carencia de una función pública eficaz,
y por los efectos del mismo conflicto armado interno.
Que el Acuerdo Final desarrolla cinco
ejes temáticos relacionados con i) una reforma rural integral; ii)
participación política; iii) fin del conflicto; iv) solución integral al
problema de las drogas ilícitas; y v) acuerdo sobre las víctimas del conflicto.
Asimismo, incorpora un sexto punto atinente a la implementación, verificación y
refrendación de dichos acuerdos.
Que los principios generales para la
implementación del acuerdo establecidos en el punto 6 señalan la necesidad de
fortalecer la presencia institucional del Estado en el territorio, de manera
tal que las políticas públicas que se adopten aseguren que la respuesta del
Estado sea amplia y eficaz, promoviendo el fortalecimiento de las capacidades
de gestión de los departamentos, municipios y demás entidades territoriales,
con el fin de que puedan ejercer el liderazgo en la coordinación de planes y
programas necesarios en la construcción de la paz. Esto, en el marco de
criterios de eficiencia, eficacia e idoneidad, orientados a la optimización de
tiempos y recursos asociados a la implementación, mediante mecanismos
especiales de gestión pública eficiente, reducción de trámites y la
simplificación de instancias, procesos e instrumentos.
Que el punto 6.1. del Acuerdo Final
establece que el Gobierno Nacional será el responsable de la correcta
implementación de los acuerdos alcanzados en el proceso de conversaciones de
Paz, para lo cual se compromete a garantizar su financiación a través de
diferentes fuentes. Así mismo, menciona que la implementación y el desarrollo
de los acuerdos se realizarán en cumplimiento de la normatividad vigente en
materia presupuestal, garantizando la sostenibilidad de las finanzas públicas.
Que el punto 6.1.3. - Otras medidas
para contribuir a garantizar la implementación de los acuerdos - promueve la
participación del sector empresarial en su implementación, con el objeto de
contribuir y garantizar la productividad, el acceso a mercados y en general la
sostenibilidad de los proyectos. Igualmente, establece que el Gobierno Nacional
y la Comisión de Seguimiento. Impulso y Verificación a la Implementación del
Acuerdo Final (CSIVI) estimularán la recepción de fondos procedentes de la
cooperación internacional, los cuales, sumados a los aportados por organismos
multilaterales y los del sector privado', se agregarán a los fondos dispuestos
por el Gobierno para tales fines.
Que, de conformidad con lo dispuesto en
el punto 6.1.9. del Acuerdo Final, la adopción las medidas necesarias para la
implementación y verificación del Acuerdo Final, incluyendo lo relativo a
normas de financiación, es una de las prioridades del desarrollo normativo, en
el marco del procedimiento establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016.
Que el 30 de noviembre de 2016 el
Congreso de la República adoptó la decisión política de refrendar el Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
Que el artículo 116 de la Ley 1769 de
2015 creó el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural
Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto, con el fin de financiar e
invertir en proyectos de sostenibilidad ambiental y/o desarrollo rural en zonas
con brechas de desarrollo donde el Estado requiera incrementar su presencia.
Que el artículo 130 de la Ley 1815 de
2016 modificó el artículo 116 de la Ley 1769 de 2015, incluyendo como
finalidades de dicho fondo las siguientes: "i) articular el financiamiento
para el posconflicto y mejorar la operación y financiación de las iniciativas
de construcción de paz en un marco de fortalecimiento del Estado de derecho; ii)
mejorar la focalización geográfica y la priorización temática de las
intervenciones públicas, privadas y de la cooperación internacional (construcción
de un portafolio de inversiones priorizadas siguiendo la estructura programática
del posconflicto; y iii) fortalecer los sistemas de monitoreo, reporte y
verificación del impacto de las acciones e inversiones encaminadas a estos
propósitos".
Que la construcción efectiva de la Paz
es un reto complejo y sin precedentes en la historia institucional del país,
por lo cual el Fondo Colombia en Paz requiere de un diseño ágil, flexible y
dinámico que le permita al Estado, en coordinación con otros sectores de la
sociedad, responder efectivamente a las vicisitudes de la implementación del
Acuerdo de Paz. Por consiguiente, para la estructuración del Fondo Colombia en
Paz se han tomado como referencia los aprendizajes y buenas prácticas de
experiencias exitosas tales como el Fondo para la Reconstrucción de la Región
del Eje Cafetero (Forec) y Colombia Humanitaria.
Que el mecanismo que por medio del
presente Decreto se implementa ha sido estructurado con el objetivo de
facilitar la administración eficiente de los recursos destinados al
posconflicto, que provendrán de diversas fuentes, tales como: el Presupuesto
General de la Nación, aportes de las entidades territoriales, recursos del
Sistema General de Regalías, recursos del Sistema General de Participaciones,
recursos del Fondo Multidonante para la Paz y el Posconflicto del Banco
Mundial, recursos del Fondo Fiduciario de Colombia Sostenible del BID, recursos
del Fondo y mecanismos del Sistema de las Naciones Unidas, recursos del Fondo
para el Posconflicto de la Unión Europea y otros actores no gubernamentales,
recursos de otros gestores o implementadores, donaciones de otros organismos
internacionales, donaciones de otros Estados y cualquier otra fuente de
financiación.
Que el documento CONPES 3850 de 2015 definió
los lineamientos para crear el Fondo Colombia en Paz, "como el eje
articulador e instancia de coordinación de los esfuerzos institucionales y
financieros dirigidos a acometer las inversiones necesarias para la transición
de Colombia hacia un escenario de paz estable y duradera. Esto supone la
materialización de los dividendos ambientales, sociales y económicos que trae
consigo la terminación efectiva del conflicto armado, en particular, a través
de facilitar la superación de sus efectos sobre la degradación del medio
ambiente, el fortalecimiento del Estado de derecho, la reinserción y transición
democrática de los grupos armados ilegales, y la mayor satisfacción posible de
los derechos de las víctimas".
Que, en el mismo sentido, dicho
documento CONPES definió los objetivos del Fondo. De la siguiente manera:
“i) Contar con un marco institucional
de coordinación que mejore la operación y financiación de las iniciativas de
construcción de paz, garantizando la adecuada articulación entre los esfuerzos
para impulsar el desarrollo rural y la sostenibilidad ambiental en un marco de
fortalecimiento del Estado de derecho; ii) mejorar la focalización geográfica y
la priorización temática de las intervenciones públicas, privadas y de la
cooperación internacional (construcción de un portafolio de inversiones priorizadas);
y ii) fortalecer los sistemas de monitoreo, reporte y verificación del impacto
de las acciones e inversiones encaminadas a estos propósitos”.
Que el Documento CONPES 3867 de 2016
indica que el Fondo Colombia en Paz operará como un patrimonio autónomo con
régimen privado y actuará como un fondo de fondos, articulando 105 demás fondos
creados o que se creen con el propósito de financiar los usos e intervenciones
dirigidas a consolidar la paz, y se nutrirá de diversas fuentes de recursos.
Para tal fin, resulta necesario crear un instrumento que garantice la
efectividad en la inversión de los recursos y su manejo eficiente.
Que la implementación adecuada del
Acuerdo Final implica la puesta en marcha de medidas de carácter urgente
tendientes a garantizar la operatividad de los compromisos pactados y, a la
vez, conjurar situaciones que dificulten el proceso de reincorporación a la
vida civil de la población desmovilizada. En tal sentido, un componente de la
inversión social necesaria para evitar que las causas del conflicto armado se
reproduzcan debe llevarse a cabo mediante mecanismos de excepcional agilidad,
por lo que el régimen general de la administración pública no permite hacer
frente a los retos planteados con la debida celeridad.
Que la naturaleza de patrimonio
autónomo del Fondo Colombia en Paz, sin estructura administrativa propia,
administrado por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así como el
régimen de derecho privado para los actos, contratos y actuaciones del Fondo,
aseguran la oportuna implementación del Acuerdo Final.
Que, de acuerdo con lo anterior, el
Fondo Colombia en Paz es un instrumento estratégico para articular
institucional y financieramente la implementación de la política del
posconflicto, en la medida que centra el margen de acción del Estado en los
lugares y sectores que requieren financiación para garantizar la efectividad de
los objetivos trazados.
Que el Fondo Colombia en Paz tiene una
vocación temporal de conformidad con el Plan
Marco para la implementación de los
Acuerdos previsto en el numeral 6.1.1 del Acuerdo
Final.
Que, de conformidad con lo previsto en
el artículo 2 del acto legislativo 01 de 2016, para asegurar la construcción de
una paz estable y duradera es necesario adoptar un marco que ofrezca las
condiciones de seguridad y estabilidad jurídica propias de una norma con fuerza
de ley.
Por lo anteriormente expuesto,
DECRETA
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artículo 1. Naturaleza del Fondo. Sustitúyase el "Fondo para la Sostenibilidad
Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el
Conflicto" creado por el artículo116 de la Ley 1769 de 2015 y modificado
por el artículo 130 de la Ley 1815 de 2016, por el "Fondo Colombia en Paz
(FCP), como un patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de
Presidencia de la República, sin estructura administrativa propia, administrado
por una o varias sociedades fiduciarias públicas.
Los actos, contratos y actuaciones del
Fondo Colombia en Paz (FCP) se regirán por elderecho privado, observando, en
todo caso, los principios de objetividad, moralidad, razonabilidad,
transparencia, eficiencia y economía.
Artículo 2. Objeto del FCP. El objeto del Fondo Colombia en Paz (FCP) es ser el
principal instrumento para la administración, coordinación, articulación,
focalización y ejecución de las diferentes fuentes de recursos para realizar
las acciones necesarias para la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
conforme al Plan Marco de Implementación del mismo y al componente específico
para la paz del Plan Plurianual de Inversiones de los Planes Nacionales de
Desarrollo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2016, así como el proceso de
reincorporación de las Farc-EP a la vida civil, y otras acciones de
posconflicto. Este fondo tiene como función, además, articular la cooperación
internacional y la participación y aportes privados y públicos que se reciben a
través de diferentes fuentes.
En desarrollo de su objeto, el FCP
podrá:
1.     Crear las subcuentas que se requieran para el
desarrollo de su objeto.
2.     Articular los demás fondos creados o que se creen con
el propósito de canalizar y coordinar los recursos necesarios para los usos e
intervenciones dirigidas a consolidar la paz.
3.     Recibir aportes no reembolsables de fondos, personas,
entes o entidades de cualquier naturaleza jurídica, nacionales, extranjeras o
del derecho internacional, para el cumplimiento de su objeto.
4.     Celebrar convenios y contratos para el cumplimiento de
su objeto, incluyendo contratos de fiducia mercantil.
5.     Las demás que se requieran para el cabal cumplimiento
de los objetivos del FCP.
Parágrafo. Para la ejecución de proyectos, el FCP podrá
celebrar contratos para que entidades públicas o privadas puedan ser
administradoras delegadas de recursos del FCP o de sus subcuentas. En estos
casos, la ejecución de los recursos estará sometida al régimen contractual y
reglamentario del FCP, atendiendo en todo caso los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Artículo 3. Régimen del FCP. El régimen de los actos, actuaciones, contratos y
administración de los recursos del FCP y sus subcuentas será de derecho
privado, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de que trata el artículo 209 de
la Constitución Política.
El Fondo Colombia en Paz tendrá una
duración de 10 años de conformidad con el Plan Marco para la implementación de
los Acuerdos previsto en el numeral 6.1.1 del Acuerdo Final, el cual será
aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Artículo 4. Consejo Directivo y
Dirección. El Fondo Colombia
en Paz tendrá un consejo directivo y un director ejecutivo.
Artículo 5. Funciones del Consejo
Directivo. Son funciones del
Consejo Directivo:
1. Designar el Director Ejecutivo,
establecer sus funciones y el período de su vinculación.
2. Aprobar los planes y proyectos que
deban ejecutarse con cargo a los recursos del FCP, de acuerdo con el artículo 2
del presente decreto.
3. Aprobar los negocios fiduciarios que
se requieran para el manejo y disposición de los recursos del FCP.
4. Designar una firma de reconocido
prestigio internacional para que ejerza la auditoría sobre los actos y
contratos que realice el FCP.
5. Rendir al Presidente de la República
informes periódicos de gestión y resultados, los cuales serán públicos.
6. Aprobar la creación, fusión o
supresión de las subcuentas que se requieran.
7. Dictar el reglamento del FCP,
tomando en consideración los principios de transparencia y los de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso.
8. Todas las demás que se requieran
para el cabal cumplimiento de los objetivos del FCP.
9. Establecer mecanismos de control
para la ejecución de los recursos.
Parágrafo. El Director Ejecutivo será contratado por el
administrador del FCP.
Artículo 6. Ordenación del Gasto. La ordenación del gasto del FCP y sus subcuentas,
estará a cargo del Director para el Posconflicto del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, o por el funcionario del
Nivel Directivo que designe el Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República en desarrollo de lo establecido en el artículo 110
del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Artículo 7. Integración del Consejo
Directivo. El Consejo
Directivo del FCP estará integrado por siete (7) miembros nombrados por el
Presidente de la República. Será presidido por el miembro que para el efecto
designe el Presidente de la República.
Parágrafo 1. Los integrantes del Consejo Directivo no tienen, por
ese solo hecho, el carácter de empleados públicos.
Parágrafo 2. El Director para el Posconflicto del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República y el Director Ejecutivo del FCP concurrirán a
las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto. Así mismo, podrán
asistir los funcionarios y demás personas que se invite a sus deliberaciones,
de acuerdo con su reglamento.
Parágrafo 3. Cuando así lo estime necesario el Consejo Directivo,
se podrán invitar a sus reuniones a representantes de las entidades
territoriales, quienes participarán con voz pero sin voto.
Artículo 8. Independencia de los
recursos de las subcuentas del Fondo Colombia en Paz. Los recursos del FCP se podrán manejar de manera
independiente dentro de subcuentas y se destinarán a los fines para los cuales
sean creadas. En consecuencia, los intereses y rendimientos financieros que
produzca cada una de ellas se incorporarán a la respectiva subcuenta. Lo
anterior, sin perjuicio de los costos de administración que correspondan a cada
subcuenta o contrato, conforme a lo establecido en el reglamento del fondo.
Podrá haber proyectos cofinanciados por
diferentes subcuentas, en los términos que establezca el reglamento del FCP.
De conformidad con el reglamento, se
podrán realizar préstamos entre las subcuentas para buscar eficiencia en el
manejo de los recursos.
Artículo 9. Administración eficiente
de los recursos del FCP. Los
dineros del FCP provenientes del Presupuesto General de la Nación que sean
transferidos a entidades financieras, no podrán tener como objeto proveerlas de
recursos, sino atender los compromisos y obligaciones en desarrollo de las
apropiaciones presupuestales. Los saldos de recursos girados a negocios
fiduciarios que tengan como fuente el Presupuesto General de la Nación serán
registrados a favor de la Nación. Los excedentes de liquidez de dichos negocios
fiduciarios serán invertidos conforme al marco legal aplicable a su forma de
administración ya la naturaleza de los recursos.
En los negocios fiduciarios
instrumentados para el pago de obligaciones futuras, los cronogramas de giros
deben ser consistentes con el avance del cumplimiento de su objeto. El Tesoro
Nacional podrá exigir el reintegro de los recursos que haya transferido a un
patrimonio autónomo y que no se hayan utilizado en la adquisición de bienes o
servicios dentro del año siguiente al momento del giro, siempre que ello no
conlleve el incumplimiento contractual. Los recursos reintegrados permanecerán
en el Tesoro Nacional, hasta que vuelvan a ser requeridos para gastos
referentes al cumplimiento del objeto de estos patrimonios por lo cual el
reintegro no afectará las obligaciones que deba cumplir el patrimonio autónomo,
ni la capacidad de pago. Dicho reintegro y su posterior devolución no
implicarán operación presupuestal alguna.
Artículo 10. Financiación del Fondo
Colombia en Paz. El FCP podrá
tener las siguientes fuentes de recursos:
1. Recursos del Presupuesto General de
la Nación.
2. Recursos del Sistema General de
Regalías, de acuerdo con el régimen jurídico aplicable.
3. Recursos del Sistema General de
Participaciones, de acuerdo con el régimen jurídico aplicable. 4. Recursos de
Cooperación Internacional no reembolsables.
5. Bienes y derechos que adquiera a
cualquier título.
6. Usufructo y explotación de bienes
que a cualquier título reciba, provenientes de personas de derecho público o
privado.
7. Recursos provenientes de la
participación privada.
8. Los demás recursos que determine la
ley.
Parágrafo 1. Los recursos se utilizarán para financiar los
proyectos relacionados con la implementación del Acuerdo Final y se mantendrán
como una reserva especial hasta tanto se culminen los proyectos asociados al
Plan Marco de Implementación.
Parágrafo 2. El Fondo, con el visto bueno ·del Consejo Directivo,
podrá atender gastos operativos de la Dirección para el Pos conflicto del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
CAPÍTULO II
Administración,
control y vigilancia de los recursos
Artículo 11. Control. La Contraloría General de la República, de
conformidad con la Constitución Política y la ley, ejercerá la vigilancia y
control sobre el manejo del Fondo Colombia en Paz y las subcuentas que tengan
recursos públicos, según la participación pública en estos.
En desarrollo del control social de los
recursos del FCP. se podrán establecer observatorios de transparencia ciudadana
en las zonas del país que concentren mayores recursos para la implementación
del Acuerdo Final y otras acciones relacionadas con el posconflicto, así como
mecanismos de control preventivo.
Artículo 12. Remuneración. El pago de la remuneración del director ejecutivo y
de los administradores que se designen, incluyendo los fiduciarios, se atenderá
con cargo a los recursos del Fondo Colombia en Paz y sus subcuentas.
Artículo 13. Información financiera. El manejo y presentación de la información financiera
se sujetará a lo establecido en el Plan General de Contabilidad Pública
Nacional, sin perjuicio de la contabilidad y rendición de cuentas que deba
haber de los recursos administrados por sociedades fiduciarias, la cual se hará
con la normatividad aplicable para esos recursos.
Artículo 14. Contabilización. Para efectos fiscales, el Fondo Colombia en Paz se
contabilizará como un subsector dentro del sector Gobierno Nacional Central y,
como tal, se le asignará un espacio de gasto fiscal.
CAPÍTULO III
Disposiciones finales
Artículo 15. Vigencia y
derogatorias. El presente
Decreto rige desde su publicación y deroga las normas que le sean contrarias”.
III. INTERVENCIONES
1.    Presidencia de la República
La Presidencia de la República, mediante
su Secretaria Jurídica, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD  del
Decreto 691 de 2017.  Primero, sostiene que el Fondo Colombia en Paz es medular
para la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, pues “constituye y regula jurídicamente el principal
mecanismo de financiación de las diversas acciones requeridas para materializar
los compromisos que constan en el Acuerdo Final”[1],
lo cual incluye el proceso de reincorporación de los miembros de las FARC-EP a
la vida civil.
Indica que el FCP es un patrimonio
autónomo, administrado bajo una fiducia mercantil con el objetivo de canalizar
y financiar la mayoría de las acciones, planes y proyectos para implementar el
Acuerdo Final, lo cual lo hace un pilar en la implementación del mismo.
Segundo, describe las características del Fondo y las medidas
que se adoptan en el decreto ley. Así, señala que el FCP será administrado como
una fiducia mercantil por una o más entidades fiduciarias públicas. A su vez,
explica que está diseñado como “un fondo de fondos”, es decir, “como
un instrumento financiero que articulará entre sí los distintos agregados de
recursos provenientes de diversas fuentes –nacionales e internacionales,
públicas y privadas, centrales y territoriales- para facilitar y unificar su
adecuada organización, su experta administración y su ágil canalización hacia las
finalidades precisas y específicas dispuestas en el Acuerdo Final”.[2]
Sostiene que la fiducia es una garantía de una adecuada administración y del
respeto a la estricta destinación de los recursos.
En
este contexto, expone que la Corte Constitucional ya ha avalado figuras muy
semejantes a la actual. Así, dice que en la sentencia C-044 de 2015, esta
Corporación examinó la creación del Fondo de Defensa Técnica y Especializada de
los Miembros de la Fuerza Pública FONDETEC, como una cuenta especial de la
Nación – Ministerio de Defensa Nacional, sin personería jurídica, con
independencia patrimonial, bajo la dirección, orientación y coordinación del
Ministerio de Defensa y que recibe recursos del Presupuesto General de la
Nación y cuyos recursos se constituirían como patrimonios autónomos
administrados por una entidad fiduciaria como fiducia mercantil.  En esa
ocasión, no se encontró reparo alguno al diseño de la figura. En el mismo
sentido, cita la sentencia C-136 de 1999 que estudió la constitucionalidad de
la creación del Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades
Cooperativas en Liquidación, el cual estaba diseñado como una cuenta especial
de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y cuyos recursos serían administrados por sociedades
fiduciarias mediante un encargo fiduciario. Señaló que la Corte también
encontró esa medida adecuada y que se ajustaba al fin para el cual fue expedida,
en el contexto de una emergencia económica.
A
su vez, refiere la sentencia C-193 de 2011 en la que la Corte revisó unas
modificaciones a la estructura y funcionamiento del Fondo Nacional de
Calamidades durante un estado de emergencia. El Fondo era una cuenta especial
de la Nación y se manejaba como un fideicomiso estatal de creación legal y era administrado
por una entidad fiduciaria que se regía por el derecho privado, lo cual este
Tribunal consideró ajustado y compatible con la declaratoria de emergencia. También
reseña la sentencia C-368 de 2012 en la cual la Corte determinó que la fiducia
mercantil era un instrumento idóneo para administrar recursos que, en ese caso,
tenían naturaleza pública.
Tercero, sostiene que la normativa cumple con todos los
requisitos formales trazados por la jurisprudencia sobre, oportunidad,
suscripción por el Gobierno, título y motivación. Cuarto, argumenta que
el Decreto Ley 691 de 2017 cumple con el criterio de conexidad objetiva, pues“(i)
tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia y articulado y el
contenido del Acuerdo Final; (ii) sirve para facilitar o asegurar la
implementación del Acuerdo; y (iii) no regula aspectos diferentes, ni rebasa el
ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación
del Acuerdo”[3].
Así pues, señala que en el punto 6.1 del Acuerdo Final el Gobierno se
comprometió a garantizar la financiación de su implementación y presenta un
cuadro en el que trascribe los puntos, el compromiso y las acciones del Acuerdo
Final que requieren financiación[4].
Así, enlista los siguientes puntos: 1.1.1; 1.1.2; 1.1.4; 1.1.5; 1.1.8;
1.1.9;1.1.10; 1.2.3 y 1.2.5; 1.3; 1.3.1.1; 1.3.1.2; 1.3.1.3; 1.3.2.1; 1.3.2.2;
1.3.2.3; 1.3.3.1; 1.3.3.2; 1.3.3.3; 1.3.3.4; 1.3.3.5.; 1.3.3.6; 1.3.4; 2.1.2;
2.1.2.1; 2.1.2.2; 2.2.3; 2.2.4; 2.2.5; 2.3.2; 2.3.3.1; 2.3.4; 2.3.5; 2.3.6;
2.3.7; 2.3.8; 3.1; 3.2.1.1; 3.2.2.1; 3.2.2.5; 3.2.2.6 (a); 3.2.2.6 (c);
3.2.2.7; 3.4.4; 3.4.7.4.5; 3.4.8; 4.1; 4.1.3.6; 4.2.1; 4.3.2; 4.3.4; 5.1.1.1.9;
5.1.1.2; 5.1.2; 5.1.3; 5.2.1; 5.2.3; y 6.5.
La
Presidencia enfatiza en que son numerosos los aspectos del Acuerdo Final que
requieren financiación y que el FCP es el instrumento financiero que permitirá
cumplir con esos compromisos, lo cual hace que la conexidad entre las
disposiciones del decreto ley que se revisa y el Acuerdo Final sea “objetiva,
directa y evidente o en términos de la Honorable Corte, tiene un vínculo cierto
y verificable entre su materia y articulado y el contenido del Acuerdo Final”[5].
En el mismo sentido, asevera que la normativa en conjunto es un medio necesario
para la implementación del Acuerdo Final y “no rebasa el ámbito de los
asuntos que son imprescindibles para el proceso de implementación esto es de la
financiación de los diversos compromisos concretos de acción derivados del
Acuerdo Final”.[6]
Adicionalmente,
argumenta que otro elemento que confirma la conexidad objetiva es la adopción
de dos documentos CONPES “que previeron la necesidad de contar con una
herramienta de hacienda pública y gestión fiscal apropiada para financiar la
paz”[7]
y recomendaron su creación. Estos son: (a) el CONPES 3850 de 2015 titulado “Fondo
Colombia en Paz” aprobado “como el eje articulador e instancia de coordinación
de los esfuerzos institucionales y financieros dirigidos a acometer las
inversiones necesarias para la transición de Colombia hacia un escenario de paz
estable y duradera”[8].
La Presidencia precisa que en ese mismo documento se trazaron tres lineamientos
centrales que contribuyen a explicar cómo se diseñó y estructuró el Fondo
Colombia en Paz: (i) la definición de un marco institucional de coordinación
para la operación y financiación de la paz; (ii) mejorar la focalización
geográfica y la priorización temática de las inversiones públicas y de
cooperación internacional; y (iii) el fortalecimiento del monitoreo, reporte y
verificación del impacto de acciones e inversiones realizadas. Y (b) el CONPES
3867 titulado “Estrategia de preparación institucional para la paz y el
postconflicto” que provee los lineamientos para la formulación de dicha
estrategia de tránsito institucional hacia la paz y enfatiza en la necesidad de
herramientas adecuadas para la financiación de la paz.
A
continuación,  afirma que el Decreto Ley 691 de 2017 cumple con el criterio de
conexidad estricta y suficiente ya que la creación del FCP es una precondición
para la materialización de los acuerdos de paz. Así, afirma que la conexidad
estricta suficiente se encuentra con todos los puntos específicos que se
reseñaron. Aclara que de la normativa no es posible determinar qué partida o
subcuenta financia qué punto, pues eso lo definirán los órganos de gobernanza
del fondo y la sociedad o sociedades fiduciarias que lo administren. A
continuación se resume la justificación que hace de cada artículo:
Artículo
Argumento
de conexidad y justificación
Artículo
1
La
conexidad es directa, pues se requiere dotar al Gobierno de una herramienta
financiera idónea para canalizar y administrar debidamente los recursos y el
Fondo que reemplaza no estaba dotado de recursos, por lo tanto, consigue el
objetivo sin alterar la estructura de la Administración Nacional. De otra
parte, se trata de un fondo especial, lo cual no es asimilable a una entidad,
sino a un sistema de manejo de cuentas de acuerdo con el cual se destinan
unos bienes y recursos para cumplir con un objetivo previamente previsto en
una ley.
La
determinación del fondo como un fideicomiso responde a la mejor posibilidad
para asegurar que los recursos que ingresen al fondo se destinen únicamente
al objetivo de financiar los proyectos, acciones e intervenciones incluidos
en el Acuerdo Final.
La
aplicación de un régimen de derecho privado con observancia de los principios
básicos de la administración pública responde a la naturaleza fiduciaria de
la estructura del FCP y este diseño ya ha sido avalado por la Corte
Constitucional en las sentencias C-193 de 2011 y C-218 de 1999.
Artículo
2
El
objeto del FCP dispone que la ejecución de sus recursos se debe ajustar al
Plan Marco de Implementación del Acuerdo Final y a los Planes Nacionales de
Desarrollo correspondientes, lo cual dota de conexidad estricta la
disposición.
Las
atribuciones del fondo son necesarias para asegurar que el mismo pueda operar
efectivamente y deben ser incorporadas al contrato de fiducia mercantil que
se celebre con la sociedad fiduciaria pública seleccionada.
La
facultad de celebrar contratos con entidades públicas o privadas que pueden
obrar como administradoras delegadas de los recursos es una característica
instrumental.
Artículo
3
La
sujeción de los actos, contratos y la gestión del FCP a un régimen de derecho
privado es una consecuencia directa de su estructuración como fiducia
mercantil. No obstante, se introdujeron los principios constitucionales de la
función administrativa.
El
periodo de tiempo de 10 años responde a lo establecido en el punto 6.1.1 del
Acuerdo, según el cual habrá un Plan Marco para la implementación de los acuerdos
por ese periodo.
Artículos
4, 5, 7 y 12
Se
trata de normas necesarias que establecen la estructura de gobernanza del fondo,
para que pueda operar de forma idónea. Esta estructura es un control
complementario al de la administradora de la entidad fiduciaria para que
todas las acciones del FCP se ajusten al acuerdo.
Artículo
6
La
designación de un ordenador del gasto “persigue la finalidad de proveer un
nivel de garantía adicional de que los recursos que integran dicho Fondo serán
aplicados única y exclusivamente a las finalidades expresamente autorizadas
por el legislador”[9].
El
artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto no es aplicable, pues el
FCP no es una sección del presupuesto sino un patrimonio autónomo sin
personería y no se remite a las normas de la Ley 80 de 1993. En este sentido,
expone que la trayectoria de los recursos públicos se surte en dos niveles diferenciables.
La primera tiene lugar en la asignación de los recursos en el PGN y es cuando
se giran del Ministerio de Hacienda al DAPR y concluye con su traslado al
FCP. La segunda, se da cuando los recursos ingresan al FCP y se someten a la
administración de la entidad fiduciaria respectiva. Así, en la primera fase
la responsabilidad del ordenador del gasto se restringe a que los recursos
ingresen al FCP y este proceso se rige por la Ley 80 de 1993, mientras que en
la segunda fase los recursos se rigen por el derecho privado.
Esta
disposición no altera la estructura orgánica del Estado.
Artículo
8
La
independencia de los recursos en las subcuentas es una medida instrumental
para asegurar un fideicomiso viable, ágil y expedito en su funcionamiento,
con las herramientas operativas necesarias para cumplir su función. Aun
cuando las cuentas son independientes,  tienen una finalidad específica, lo
cual condiciona el uso de esos recursos.
Artículo
9
La
disposición busca armonizar el manejo de los recursos del fideicomiso con las
normas generales que rigen el PGN, a saber: (i) el cumplimiento estricto de
las finalidades para las cuales se apropió cada partida; (ii) la devolución
de saldos y recursos no ejecutados del Tesoro; (iii) la inversión de los
excedentes de liquidez de conformidad con el marco legal (Decreto 1525 de
2008); y (iv) el cumplimiento del objeto de la apropiación presupuestal. Todo
lo anterior, supone mayores garantías para la correcta destinación de los
recursos.
Artículo
10
La
composición de los recursos refleja su calidad de fondo de fondos y tiene
conexidad con los puntos 6.1.2 y 6.1.3 del Acuerdo Final así como con el
documento CONPES 3867, que establece la diversidad del origen de los
recursos.
Esta
estructura, que combina fondos públicos y privados, ya fue avalada en la
sentencia C-090 de 2001. Adicionalmente, esta norma no altera la destinación
constitucional y legal prevista para los recursos provenientes de Regalías y
del Sistema General de Participaciones, ya que la dotación de recursos se
hace “de acuerdo con el régimen jurídico vigente”, lo cual hace que se
deban respetar las normas sobre su destinación.
Artículo
11
La
veeduría de la Contraloría, además de respetar sus funciones legales, es una
garantía adicional para el respeto de la destinación de los recursos.
Artículos
13 y 14
La
información financiera y la contabilización son disposiciones   instrumentales
para que el régimen que se establece sea completo, funcional y operativo, en
consonancia con las normas contables y fiscales vigentes.
Para
la Presidencia, la normativa también cumple con el criterio de conexidad
teleológica, pues se trata de una norma instrumental para la realización de los
objetivos y compromisos del Acuerdo Final, que facilita su implementación.
Finalmente,
sobre el criterio de necesidad estricta explica que se recurrió a este
procedimiento porque ni el trámite legislativo ordinario ni el procedimiento
legislativo especial eran adecuados, en razón a la urgencia e imperiosa
necesidad que implica financiar de forma inmediata los compromisos derivados
del Acuerdo Final y reitera los compromisos específicos que ya había señalado,
respecto a los cuales enfatiza la necesidad de que se implementen de forma
inmediata. Adicionalmente, argumenta que la vía se justifica porque el decreto
ley “no regula ningún asunto que por su naturaleza exija un amplio debate
democrático ni que esté sujeto a reserva estricta de ley; para seguir los
ejemplos trazados por la propia Corte Constitucional, no se está regulando ni
limitando un derecho fundamental, ni se están creando nuevos delitos o penas,
ni se está alternado la estructura del Estado o el principio de separación de
poderes, ni se está desnaturalizando la función de algún órgano estatal”[10].
Para
concluir, señala que la norma no está en ninguna de las categorías legislativas
prohibidas por el Acto Legislativo 01 de 2016 y solicita la declaratoria de
exequibilidad.
2.
Ministerio de Agricultura
El
representante del Ministerio de Agricultura defiende la EXEQUIBILIDAD del
Decreto Ley 691 de 2017, por considerar que éste satisface los parámetros de
constitucionalidad de este tipo de normas. Así, indica que la normativa cumple
con el criterio de conexidad material con el Acuerdo Final y cuenta con la “dinamicidad
(sic) que amerita la implementación del Acuerdo con miras a que la
administración de los recursos que se destinan al posconflicto se administren
de una manera eficiente e idónea que propenda hacia la implementación efectiva
y legítima del mismo”[11].
En
su concepto, se cumple con el criterio de conexidad teleológica, pues el
decreto ley tiene la finalidad de facilitar, agilizar y asegurar el desarrollo
normativo del Acuerdo Final de acuerdo con su diseño como una “herramienta
que propend[e] hacia la administración coordinación y ejecución de los recursos
que se requieren para llevar a cabo las acciones que sean necesarias para la
implementación del Acuerdo Final articulando la cooperación internacional”[12].
Subraya que este mecanismo responde a la necesidad de administrar los recursos
para el posconflicto con transparencia, eficiencia y celeridad.
Finalmente,
señala que el decreto ley no versa sobre materias excluidas de las facultades
extraordinarias.
3.
Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
La
representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que se
declare la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 691 de 2017. En primer
lugar, indica que la normativa cumple con todos los requisitos formales, fue
expedido durante el límite temporal que lo permite y no versa sobre asuntos
para lo que se prevé mayorías calificadas como leyes orgánicas, marco o
estatutarias ni decreta impuestos o regula materias propias de un código.
En
segundo lugar, dice que la conexidad teleológica de la normativa está en
que da “cumplimiento cabal a los compromisos adquiridos en el punto 6 del
Acuerdo Final, en tanto definen un instrumento para la articulación y
coordinación de las diferentes fuentes de financiación para la implementación
del Acuerdo”[13].
A continuación,
presenta un cuadro en el que establece la relación entre cada punto  del
Acuerdo Final con las disposiciones del Decreto Ley 691 de 2017 y su
justificación en los siguientes términos:
·
Los artículos 1, 3, 6 y 9 están
vinculados con el punto 6 del Acuerdo y en líneas generales su estructura y
régimen garantizan la eficacia, eficiencia e idoneidad en la ejecución de las
fuentes de financiación, así como su destinación específica. En particular, el
artículo noveno garantiza esa destinación específica mediante “(i) la
prohibición de giro de recursos para proveer liquidez a entidades financieras y
(ii) la obligación de reintegrar al Tesoro los recursos que se hayan
transferido a un patrimonio autónomo y que no se hayan utilizado en la
adquisición de bienes o servicios dentro del año siguiente al momento del giro”[14].
·
El artículo 3 está relacionado con
el punto 6.1.1 acerca del Plan Marco de Implementación de los Acuerdos.
·
Los artículos 2 y 10 están ligados
a los puntos 6.1, 6.1.2, 6.1.3, y el mecanismo del patrimonio autónomo es el
idóneo para cumplir con los compromisos ahí planteados.
·
Los artículos 11, 12, 13 y 14 están
atados a los principios de transparencia, control social y lucha contra la
corrupción del Acuerdo y garantizan el ejercicio del control fiscal y de la
veeduría ciudadana.
·
Los artículos 4, 5, 7 y 8
desarrollan temas cuya inclusión es necesaria para que sea una regulación
completa, funcional y operativa.
Precisa
que se cumple con el criterio de conexidad externa, pues los considerandos del
decreto ley dan cuenta “de las necesidades de eficiencia y eficacia de la
gestión pública que se derivan de los compromisos adquiridos en el Acuerdo
Final”[15],
así como de los puntos específicos del Acuerdo que la normativa desarrolla.
De
otra parte, argumenta que la estricta necesidad se supera, como lo dijo la
Corte en la sentencia C-253 de 2017, por tratarse de normas para la
financiación de la implementación del Acuerdo, “al viabilizar los recursos
necesarios para la implementación desde sus etapas tempranas”[16].
Luego, considera que la urgencia en la definición de los mecanismos para la
implementación del Acuerdo justifica el uso del mecanismo extraordinario
mediante la organización de una herramienta ágil, eficaz, eficiente e idónea
para canalizar los esfuerzos financieros de los diferentes actores que
participan en el proceso de implementación, de lo cual depende su éxito. Así,
sostiene que el mecanismo ordinario no tiene “la virtud de responder con la
celeridad necesaria a estos requerimientos y por lo mismo sujetar la creación
del Fondo a los tiempos propios del debate legislativo genera el riesgo de
retrasar el inicio del proceso de reincorporación, con todas las consecuencias
perjudiciales que esto podría traer para la implementación del Acuerdo Final”[17].
El
Ministerio también argumenta que el decreto ley no desborda los límites
materiales de la Constitución. Para desarrollar ese punto: (i) expone que éste
es un Fondo especial dentro del PGN; (ii) afirma que era necesaria su
delimitación temporal en consonancia con la implementación de la primera fase,
que corresponde a 10 años; (iii) reitera que las medidas que se deben adoptar
requieren de un mecanismo ágil para cubrir espacios que durante mucho tiempo no
fue posible abarcar en razón al conflicto, lo cual justifica su delimitación
temporal; (iv) asevera que los mecanismos de control fiscal y auditoría que
dispone la normativa recogen el precedente establecido en la sentencia C-218 de
1999; Finalmente, (v) subraya que los numerales 2, 3 y 6 del artículo 10 y el
parágrafo del artículo 2 del Decreto Ley 691 de 2017 “constituyen
herramientas efectivas paraque las entidades territoriales aporten recursos y
participen en la operación del FCP como administradoras delegadas de las
subcuentas del Fondo”[18].
Lo anterior, en su opinión, contribuye al fortalecimiento de la capacidad
institucional de las entidades territoriales en línea con el numeral 3° del
artículo 287 de la Constitución.
4.
Departamento Nacional de
Planeación
El
representante del Departamento Nacional de Planeación solicita que se declare
la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 691 de 2017. Para comenzar, recuerda
cómo fue creado el FCP al sustituir el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y
Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto y los
lineamientos CONPES que constituyen sus antecedentes (3850 de 2015 y 3867 de
2016), así mismo, cómo se tomó como referencia las experiencias del FOREC y
Colombia Humanitaria mediante el Fondo de Adaptación. Así, enfatiza que en la
revisión de constitucionalidad de ese fondo, la Corte consideró que éste podía
estar exceptuado del régimen de contratación estatal siempre que se tratara de
una medida excepcional y temporal, lo cual considera aplicable a las condiciones
excepcionales que se vivían en este momento.
Indica
que el FCP es un fondo de fondos “materializado jurídicamente en un
patrimonio autónomo con diversas subcuentas. También se propone que las
subcuentas sean definidas posteriormente por el Consejo de Administración del
Fondo según las necesidades de inversión, en el marco de la implementación del
Acuerdo de Paz”[19].
Lo anterior, conforme al Plan Marco de Implementación y al componente
específico para la paz del Plan Plurianual de Inversiones de los Planes
Nacionales de Desarrollo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016.
En su opinión, el FCP es una herramienta
necesaria para la implementación del Acuerdo Final al constituir un instrumento
para la administración, coordinación, articulación, focalización y ejecución de
las diferentes fuentes de recursos para adelantar ese propósito, en los
términos del punto 6.1 en los que el Gobierno se comprometió a garantizar su
financiación. En consecuencia, considera que se cumple con el criterio de
conexidad con el Acuerdo ya que su finalidad es articular la capacidad y los
recursos para la implementación del mismo, mediante un vehículo ágil, flexible
y dinámico.
Por último, en relación con la necesidad
estricta, señala que la urgencia de este tipo de mecanismo, la inmediatez de su
creación, su naturaleza y estructura y su vocación temporal hicieron
indispensable el uso de las facultades extraordinarias.
5.    Federación Colombiana de Municipios
El Director Ejecutivo de la Federación
Colombiana de Municipios solicita la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD
del Decreto Ley 691 de 2017 por considerar que incumple con el criterio de
estricta necesidad. Para la entidad, no es claro por qué era necesario
modificar esa entidad pública mediante el mecanismo extraordinario. De otra
parte, indica que tampoco se cumple con el criterio de conexidad, ya que se
trata de la modificación de una entidad que ya existe. Además, plantea que
existe una contradicción entre los artículos primero y quinto, pues uno afirma
que el Fondo no tendrá estructura administrativa propia pero después la
normativa crea la facultad de designar a un Director Ejecutivo. En su criterio,
la existencia de ese empleo le da una estructura administrativa. Adicionamente,
considera que la palabra designación indica que ese cargo no será
vinculado como contratista, a lo cual añade que no entiende la razón de la
existencia de ese cargo si será el Director del Postconflicto el que ordene el
gasto.
6.    Universidad Libre
La Universidad Libre, mediante su
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, solicita que se declare
la INEXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 691 de 2017 por estimar que incumple
con los requisitos de “estrictez” y la estricta necesidad. En cuanto a
lo primero, argumenta que ese requisito se refiere a que “se debe evitar la
mayor generalidad en las competencias del Presidente de la República en virtud
de las facultades que le otorga el AcLgFT”[20]
y, en este caso, “basarse en la experiencia administrativa y las buenas prácticas
del FOREC y Colombia Humanitaria, no son suficientes para establecer
estrictamente la modificación del Fondo para la Sostenibilidad Ambiental por el
Fondo de Colombia en Paz”[21].
En segundo lugar, para la Universidad la
normativa incumple con la necesidad ya que no se logró demostrar la
insuficiencia de los mecanismos ordinarios para llevar a cabo este cambio.
Además, considera “inconstitucional que la cabeza del ejecutivo caracterice
la agilidad de las facultades especiales del Presidente de la República en
virtud del AcLgFT, cuando toda la institucionalidad creada en virtud esta
reforma (sic) constitucional está para el tránsito de lo anormal a lo normal en
el derecho constitucional”[22].
IV.
INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS
De forma extemporánea se recibieron
intervenciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial y
de la Universidad Industrial de Santander solicitando que se declare la EXEQUIBILIDAD
del Decreto Ley 691 de 2017.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación solicita que la Corte declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley
bajo examen. Refiere que la normativa cumple con todos los requisitos formales y
de competencia de este tipo de normas.
Estima que el criterio de
conexidad teleológica se cumple, pues el decreto ley y el mecanismo contractual
que crea está directamente ligado al punto 6.1 del Acuerdo, es decir, con el
compromiso del Gobierno de financiar la implementación del Acuerdo Final. En
este sentido, enfatiza en que sus características lo hacen eficiente,
específicamente, la agilidad del régimen privado sujeto a los principios de la
función administrativa y la gestión fiscal son la mejor forma de responder a
las necesidades de la implementación.
A continuación, la Vista Fiscal
se refiere a las limitaciones competenciales y asevera que la normativa no
sobrepasa ninguna de sus barreras, ni explícita ni implícitamente, pues regula
una materia que le corresponde al Legislador ordinario. En su concepto, del
mandato del artículo 150 de la Constitución sobre la expedición del estatuto
general de contratación de la administración pública no se puede derivar una
reserva legal que impida su delegación al Ejecutivo.
En cuanto a la estricta necesidad,
señala que difiere de la posición de la Corte Constitucional que liga dicho
criterio con la urgencia. Así, explica que “para la procuraduría, la forma
de interpretar el mencionado criterio de estricta necesidad, si bien pasa por
superar la mera conveniencia de una regulación oportuna, acelerada o
tecnificada. (sic) No obstante, dicho requisito, requiere efectuar una
ponderación entre cuatro elementos: (i) urgencia; (ii) el nivel de deliberación
política que requiere la medida; (iii) la importancia de los intereses
constitucionales salvaguardados con la medida y (iv) la buena fe en la
implementación de los acuerdos”[23].
Por lo anterior, considera que este criterio se deberá flexibilizar según la
materia requiera o no de mayor deliberación democrática. Así mismo, en su
opinión, debería maximizarse ante medidas que no persigan la satisfacción
directa de intereses constitucionalmente imperiosos y podría atenuarse en el
caso contrario y la necesidad será más evidente dependiendo de qué aspecto del
Acuerdo implemente.
Para la Vista Fiscal se supera
el criterio de estricta necesidad en consonancia con los criterios esbozados, por
tres motivos: (i) el FCP tiene una vocación temporal; (ii) la creación de un
fondo y su régimen jurídico no requiere de una deliberación democrática, pues
lo relevante es la destinación material de los recursos, que fue avalada con la
refrendación de los acuerdos de paz, el fondo será vigilado por la Contraloría
General de la República y por los observatorios de transparencia ciudadana que
se establezcan; y (iii) se trata de una medida medular en la implementación de
los Acuerdos.
A continuación divide el
concepto material de la normativa temáticamente. Primero, afirma que la
naturaleza, objeto y régimen no tienen reparo de constitucionalidad, pues es
admisible crear un fondo regido por el derecho privado pero sujeto a los
principios del artículo 209 de la Constitución, pues no desborda el margen de
configuración legislativa. Segundo, no encuentra reparos respecto de la
dirección, ordenación del gasto y la administración del Fondo ya que esa
estructura “respeta las reglas presupuestales ordinarias, y evita los
conflictos que pudieran generarse de entregar la ordenación del gasto a alguien
que no sea funcionario, toda vez que los miembros del Comité no tienen esa
calidad”[24]
y, además, el Consejo puede invitar a representantes de las entidades
territoriales.
De otra parte, insiste en que,
aún bajo el régimen privado, se establece una metodología que respeta el
principio de legalidad del gasto, mediante la separación de las subcuentas, sus
rendimientos y la posibilidad de hacer prestamos entre éstas.
En tercer lugar,
considera que la regulación de la financiación, remuneración y manejo de información
financiera resultan compatibles con la Carta. En su opinión, la estructura de
la normativa materializa el respeto al principio de transparencia al someter el
Fondo al control de la Contraloría y de las veedurías ciudadanas. Respecto al
artículo 12, precisa que, aun cuando la Procuraduría había estimado en otras
oportunidades que se violaba el principio de legalidad cuando mediante un
decreto ley se decretaban gastos en concreto, la Corte no lo estimó de esa
manera cuando determinó la constitucionalidad del parágrafo 4 del artículo 2
del Decreto Ley 154 de 2017, mediante la sentencia C-224 de 2017.
Agrega que los artículos 13 y
14 no desconocen la C.P. al referirse a aspectos administrativos, lo cual se
inscribe en el margen de configuración del Legislador. Por último, añade que la
norma sobre vigencia también respeta la Constitución.
Por las anteriores razones,
solicita la declaratoria de constitucionalidad del Decreto Ley 691 de 2017.
VI. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
1.
Conforme al artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016, la Corte es competente para decidir sobre la
constitucionalidad del Decreto Ley 691 de 2017.  Esto debido a que se trata de
una norma expedida en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente para promulgar disposiciones tendientes a facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Asunto analizado y metodología de la
decisión
2.
El Presidente de la República
expidió el Decreto Ley 691 de 2017, mediante el cual sustituyó el Fondo para
la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas
por el Conflicto por el Fondo Colombia en Paz (FCP), con el objetivo
de dar cumplimiento al punto 6.1 del Acuerdo Final y crear un mecanismo
mediante el cual se pueda administrar y canalizar la financiación de los
compromisos adquiridos en el mismo.
3.
La mayoría de los intervinientes,
así como el Procurador General de la Nación, solicitan la declaratoria de
exequibilidad del decreto ley bajo examen. Para estos, la normativa cumple con
los criterios establecidos para el uso de las facultades extraordinarias y
adicionalmente no desborda los límites materiales de la Constitución.
Por su parte, la Federación
Colombiana de Municipios y la Universidad Libre solicitan que se declare la
inexequibilidad del Decreto Ley 691 de 2017, por considerar que incumple el
criterio de estricta necesidad, ya que no se demostró  porque no era posible
tramitar esta normativa mediante el procedimiento legislativo ordinario o especial.
4.
De esta manera, con el fin de decidir
acerca de la constitucionalidad del decreto objeto de análisis, la Sala
adoptará la siguiente metodología: (i) reiterará su jurisprudencia sobre la
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos como elementos
estructurales de la Constitución, con énfasis en las limitaciones intrínsecas a
la facultad de producción legislativa del Presidente de la República; (ii)
reiterará su jurisprudencia acerca de las condiciones que deben cumplirse para
que un asunto pueda de ser regulado a través de las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016; y (iii)
procederá a hacer el examen de constitucionalidad, de conformidad con el
anterior parámetro constitucional.
5.
De pasar dicho examen el decreto
ley se dividirá en cuatro ejes temáticos con el fin de reiterar la
jurisprudencia que aborda las consideraciones transversales a cada uno de estos
así: (iv) naturaleza, objeto y régimen de estos fondos (arts. 1-3); (v)
estructura y administración de los fondos especiales (arts. 4-7 y 12); (vi)
financiación de los mismos (arts. 8-10); y (vi) control y vigilancia de los
fondos especiales (arts.11,13-15). Después de cada consideración se realizará
el examen de fondo de cada una las disposiciones que le atañen temáticamente.
Los límites a la facultad de producción legislativa
del Presidente de la República
como consecuencia de la separación
de poderes y del sistema de frenos y contrapesos. Reiteración de jurisprudencia[25]
6.
Esta Corte ha reiterado en variada
jurisprudencia que los propósitos centrales del régimen constitucional, en lo
que respecta a la división institucional de las ramas y órganos del poder
público, son: (i) el mantenimiento de un poder limitado y, por lo mismo,
alejado de prácticas autoritarias; y (ii) el logro de los fines esenciales del
Estado, dentro de los cuales la eficacia de los derechos fundamentales tiene un
lugar principal. El primer objetivo se logra a partir de una definición
específica de las competencias de cada ente, así como a través de la previsión
de controles interorgánicos entre los mismos. El segundo objetivo, en cambio,
supone la previsión de canales institucionales específicos, que permitan la
acción concurrente y complementaria entre los poderes, bajo un esquema de
colaboración armónica.
7.
En el caso de las facultades
legislativas presidenciales, se trata de prerrogativas que no corresponden a la
regla general en un Estado Social y Democrático de derecho. En efecto, el
primer elemento que define la concesión de facultades extraordinarias al
Presidente es su carácter excepcional, con independencia de la fuente
que prevé la habilitación. Esta es la base sobre la que se ha estructurado el
conjunto de normas que regulan la función excepcional del Ejecutivo como
Legislador y ha dado origen tanto a sus límites como a sus parámetros
interpretativos. En esa medida, tal característica, sustenta el control
jurisdiccional de los decretos leyes o de los decretos legislativos.
El carácter excepcional de las atribuciones
legislativas del Presidente no solo tiene un fundamento teórico, también es el
resultado de un sustrato histórico que explica la importancia que le ha dado la
Carta Política. Antes de 1991, la potestad legislativa del Presidente en el
marco de los estados de sitio tenía límites y controles judiciales reducidos
que impedían el mantenimiento del equilibrio de los poderes públicos. En el
nuevo régimen constitucional, conforme a los principios de separación de
poderes y bajo una clara convicción de la importancia del debate democrático
para la consolidación y la evolución institucional del modelo de Estado
escogido por el constituyente, solo puede predicarse la validez de facultades
legislativas del Presidente cuando han sido conferidas y ejercidas con sujeción
a límites materiales y temporales concretos, que no trastoquen el orden
constitucional actual, incluso en desarrollo de la justicia transicional.[26]
8.
En general, las facultades
legislativas extraordinarias del Presidente de la República, dado su carácter
excepcional, precisan un control judicial que verifica que su ejercicio
sea temporal y materialmente ajustado a la habilitación en su favor. Ello
asegura la distribución del poder público y el equilibrio entre quienes lo
detentan, en especial entre el Legislador y el Presidente de la República.  Ese
control es rogado, salvo en el caso de los decretos legislativos y de las
normas expedidas al amparo de la habilitación contenida en el artículo 2º del
Acto Legislativo 1º de 2016.
9.
Uno de los límites al ejercicio de
las facultades legislativas previstas en el artículo 150-10 Superior para el
Ejecutivo es su carácter temporal. El control de constitucionalidad
habrá de verificar que (i) se hayan proferido durante el lapso previsto en la
Constitución o en la ley habilitante; y (ii) que la facultad se haya ejecutado
por una sola vez sobre la materia correspondiente, pues la misma se agota con
su primer uso.
Ahora bien, también concurren precisas limitaciones de
carácter material a la habilitación legislativa extraordinaria, las
cuales apuntan a verificar que:
(i)
Lo regulado se ajuste a los
fines trazados por la norma habilitante y responda en forma directa, objetiva,
estricta, suficiente e inconfundible a ellos;
(ii)
La actividad de producción
normativa del Ejecutivo esté respaldada en su marco de acción excepcional,
aspecto que puede verificarse de manera precisa con la literalidad del texto
habilitante, por lo tanto, están proscritas las analogías o métodos extensivos
de interpretación para entender su competencia;
(iii)
Respete las exclusiones al
ejercicio de las facultades extraordinarias, como lo son las materias sujetas a
reserva estricta de ley y las prohibiciones regulatorias que se incluyen en las
normas de facultades. Sin embargo, tratándose de potestades otorgadas mediante
actos legislativos, este límite cede en la medida en que se ha considerado que
el Congreso, cuando actúa como poder constituyente derivado, tiene competencias
para hacer excepciones sobre la reserva de ley, por lo que puede conferir
facultades reservadas al trámite democrático parlamentario e incluso adjudicar
al Presidente temas que habrían de desarrollarse mediante leyes estatutarias; y
(iv)
Con independencia de la fuente que
contiene la facultad, su ejercicio sea eminentemente excepcional, es decir que
responda al carácter imperioso de la intervención regulatoria del Ejecutivo,
por la urgencia de la coyuntura o la necesidad de su experticia, lo que explica
que el mecanismo legislativo ordinario no puede darles una respuesta expedita e
idónea.
10.
Alrededor de los límites
temporales y materiales a las facultades legislativas extraordinarias del
Presidente de la República, se estructura el control constitucional con el fin
de asegurar la conexidad de los decretos con la norma habilitante, en lo que a
plazos de ejecución y materias por regular se refiere. Además, por esa vía, el
control de constitucionalidad del ejercicio de estas potestades implica la
guarda de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y es la
única garantía para asegurar las libertades personales de los asociados, así
como la vigencia de la separación de poderes y el sistema de frenos y
contrapesos.
Por ende, este control judicial implica no solo
confrontar disposiciones normativas (una de habilitación frente a otra de
ejecución de las facultades extraordinarias), sino que también consiste en un
ejercicio de validación del alcance de la regulación hecha por el Ejecutivo. No
solo debe efectuarse en un plano interno a dicha normativa, sino que debe
atender a una valoración en función de la vigencia del principio de separación
de poderes. En esa medida, la interpretación de las potestades legislativas del
Presidente no puede perder de vista la naturaleza excepcional de las mismas, de
modo que el trámite legislativo ordinario no pueda ser desplazado sin un motivo
razonable que haga concluir que no es un medio idóneo para regular la materia
correspondiente.
Cualquier intento de desbordamiento de las
competencias excepcionales por parte del Ejecutivo, por contradicciones con la
norma habilitante o porque dicha excepcionalidad tienda a hacerse permanente,
no solo contraviene dicha disposición legal, sino que invade por esa vía
esferas de acción del Congreso, quien detenta en toda circunstancia una
competencia legislativa general.
Condiciones para que un asunto pueda ser regulado a
través de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por el
artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016. Reiteración de jurisprudencia[27]
11.
El artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 establece lo siguiente
“ARTÍCULO 2o. La Constitución Política tendrá un nuevo
artículo transitorio, el cual quedará así:
Artículo transitorio. Facultades presidenciales para
la paz. Dentro de los 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al
Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas
para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación,
ni para decretar impuestos.
Los decretos con fuerza de ley que se dicten en
desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático
posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de
constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte
Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición”.
La jurisprudencia de esta Corte[28] ha indicado que su función
en cuanto a la revisión de constitucionalidad de los decretos dictados al
amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 versa sobre los aspectos
formales relativos a la competencia del Presidente para regular el asunto y
sobre aquellos asuntos de índole sustantiva, derivados de la necesidad
de verificar la conexidad entre la materia regulada y la implementación del
Acuerdo, como las restricciones derivadas de la vigencia del principio de
separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos.
Límites formales
12.
Los decretos con fuerza de ley que
implementen el Acuerdo deben ser adoptados por el Presidente de la
República.  Sobre el particular, se resalta que la competencia adscrita es
de carácter gubernamental, de modo que los decretos extraordinarios deben dar
cumplimiento a lo previsto en el inciso tercero del artículo 115 de la
Constitución, según el cual el Presidente y el ministro o director de
departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el
Gobierno.
13.
De la misma manera, el decreto
respectivo debe haber sido expedido dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016[29].
Aunque se trate de un aspecto que se considera formal, es importante enfatizar
que se refiere a un elemento ligado a la
competencia como tal en tanto que solo dentro de ese tiempo, el Presidente
tiene autorización constitucional para expedir este tipo de decretos leyes. Por
esta razón, la sentencia C-699 de 2016 al referirse a la facultad
legislativa del Presidente precisó: “Como se observa, la habilitación
legislativa es entonces temporal pues solo puede ejercerse dentro de los 180
días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016”.
Por su parte, la sentencia C-174 de 2017 examinó el respeto del límite
temporal dentro del capítulo relativo al “Control sobre la competencia del
Presidente de la República para expedir el Decreto ley 121 de 2017”.
14.
Las facultades legislativas
otorgadas al Presidente de la República tienen una vigencia de 180 días
posteriores a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2016. En este
sentido, se pronunció la sentencia C-160 de 2017[30], al poner de presente
que el proceso de refrendación se cumplió a cabalidad, tal y como también lo
reconoció el artículo 1º de la Ley 1820 de 2016[31]. El proceso
refrendatorio culminó el 30 de noviembre de 2016, luego de que el Senado de la
República aprobara el día 29 de noviembre de 2016 una proposición mediante la
cual declaró cumplida la refrendación popular del Acuerdo Final y la Cámara de
Representantes hiciera lo propio el día 30 de noviembre. Por lo tanto, debe
entenderse que el término de 180 días de vigencia de las facultades
legislativas para la paz comenzaron a contarse a partir del 1º de diciembre de
2016.
15.
Ahora bien, la fecha en que
expiraron esas facultades fue precisada en la sentencia C-331 de 2017[32].
En dicha providencia, después de un análisis detallado de la jurisprudencia
constitucional acerca de cómo se contabilizaba ese periodo, se dijo que  las
facultades legislativas para la paz sólo podrían ser ejercidas hasta el día 29
de mayo de 2017, momento en el cual se cumplió el término para ejercerlas.
16.
Finalmente, el decreto debe tener
una motivación suficiente, que demuestre su condición de instrumento para la
implementación del Acuerdo Final. Con todo, la evaluación sobre esa motivación
corresponde a los límites materiales, como se explica a continuación.
Límites materiales
17.
El contenido del decreto
correspondiente debe tener como objeto facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo del Acuerdo Final.  Esto quiere decir que
debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos de conexidad objetiva,
estricta y suficiente entre el decreto y el Acuerdo así como de necesidad
estricta[33],
aspectos que implican una carga argumentativa para el Presidente cuando adopta o
defiende la constitucionalidad de la normativa extraordinaria.
Los decretos de que trata el Acto Legislativo 1 de
2016 no son una atribución genérica o abierta al Gobierno para la producción
legislativa. Por el contrario, son el resultado de una competencia excepcional,
que se explica en la necesidad de expedir una medida para implementar un
acuerdo de paz adoptado en el marco propio de la justicia transicional. Además,
materializan una competencia gubernamental que no está precedida de debate
democrático alguno para su ejercicio, ni menos de la representatividad de la
oposición o de otras formas de minorías políticas. De allí que resulte
reforzada la pertinencia de un control de constitucionalidad que verifique el
cumplimiento de los límites materiales a tal forma excepcional de habilitación
legislativa.
18.  La conexidad objetiva[34] se refiere
a la necesidad de que el Gobierno demuestre de manera genérica un vínculo
cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia del
decreto respectivo. La regla fijada en el Acto Legislativo determina que dichos
decretos deben servir para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo.
Ello quiere decir que son desarrollos del mismo, lo que implica que no puedan
regular materias diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos
necesarios para su desarrollo.
19. La conexidad estricta[35], que
también puede denominarse como un juicio de finalidad o conexidad
teleológica, se refiere a la carga argumentativa para el Gobierno,
consistente en demostrar que el objetivo del desarrollo normativo contenido en
el decreto pretende de manera precisa implementar un aspecto definido y
concreto del Acuerdo.  En efecto, se trata de una relación directa entre la
regulación expedida y el aspecto específico del Acuerdo lo que descarta
vínculos accidentales o accesorios como justificaciones del ejercicio de las
Facultades Presidenciales para la Paz.
A juicio de la Sala, esta limitación resulta crucial
en términos de preservación del principio de separación de poderes. Como es
bien sabido, las materias sobre las cuales versa el Acuerdo Final están
vinculadas a diferentes aspectos relativos a: (i) el desarrollo agrario
integral; (ii) la participación en política, en particular de los integrantes
de los grupos alzados en armas; (iii) el fin del conflicto armado; (iv) el
problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas; y (vi) la
implementación, verificación y refrendación de los acuerdos. Por ende, en
virtud de la amplitud de esas materias, una concepción genérica de la
habilitación legislativa extraordinaria conllevaría irremediablemente a
desconocer la naturaleza estrictamente limitada de la competencia gubernamental
de producción legislativa. Asimismo, esta visión amplia significaría un
desequilibrio de los poderes públicos a favor del Ejecutivo, quien quedaría
investido de una facultad omnímoda para regular los más diversos aspectos de la
vida social, en grave perjuicio del principio democrático y de la separación de
poderes.
La valoración de la conexidad estricta supone una
labor en dos niveles: externo e interno[36].
En el primero, el Gobierno deberá identificar cuál es el contenido preciso
del Acuerdo que es objeto de implementación. De tal forma, se vería incumplido
el requisito: (i) si el Gobierno no identifica de manera exacta el contenido
del Acuerdo Final que pretende desarrollar, o (ii) si no existe un vínculo
verificable entre esa materia precisa y los contenidos del decreto respectivo,
de manera que la norma extraordinaria regule asuntos diferentes a los del
Acuerdo Final, los cuales deben ser en toda circunstancia tramitados a través
del procedimiento legislativo ordinario. En el segundo, el Gobierno debe
mostrar el vínculo entre las motivaciones del uso de las Facultades
Presidenciales para la Paz y la regulación efectivamente expedida. Por
ende, se incumplirá esta condición cuando las motivaciones expuestas por el Gobierno
no guarden coherencia con lo efectivamente regulado.
20. La conexidad suficiente[37] está relacionada
con el grado de estrecha y específica proximidad entre la regulación prevista
en el decreto respectivo y el contenido preciso del Acuerdo que se pretende
implementar. En efecto, bajo el presupuesto de conexidad suficiente, la
proximidad entre la regulación y el aspecto concreto del Acuerdo por sí sola
demuestra el vínculo. En consecuencia, las argumentaciones del Gobierno que
sean genéricas y las relaciones incidentales o indirectas entre el decreto
correspondiente y el contenido preciso del Acuerdo, desconocerán la conexidad
suficiente e implicarán un ejercicio excesivo de las facultades extraordinarias
conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016, pues no mostrarían un vínculo
indiscutible entre la legislación extraordinaria y la materia específica e
identificada del Acuerdo Final que se supone que el gobierno pretende desarrollar
o implementar.
21. El límite que se deriva del principio de
separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático es el
de necesidad estricta[38].
Como se ha expuesto a lo largo de esta sentencia, el carácter limitado de la
habilitación legislativa extraordinaria se explica en el origen derivado que
tienen las facultades de producción normativa del Presidente. Esta naturaleza
se fundamenta, a su vez, en el déficit de deliberación y de representatividad
de las minorías políticas que es connatural a la adopción de los decretos con
fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el Congreso al conceder la
autorización legislativa al Presidente, con precisión y claridad.
Lo anterior explica el carácter limitado y excepcional
de la habilitación legislativa extraordinaria, pues la regla general para la
producción normativa en el Estado constitucional es la actividad ordinaria del
Congreso, en tanto la misma cuenta con niveles suficientes de representatividad
democrática, deliberación y protección de los derechos de participación, en
particular de las minorías.
Esta condición de excepcionalidad exige al Gobierno
hacer una demostración en dos niveles; (i) que el trámite legislativo ordinario
no es idóneo para regular la materia objeto del decreto; y (ii) que el
procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2016 tampoco cumple con tal idoneidad. Por ende, el requisito
de necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la
habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso,
de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de
los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sean ordinarios o
especiales. Este requerimiento se vería incumplido si existe evidencia de que
cualquiera de los dos procedimientos legislativos –el ordinario o el especial
para implementar el Acuerdo Final- puede generar resultados parecidos en
tiempos similares.
Dichos canales, como se ha señalado, tienen carácter
principal y preferente para la producción legislativa, de manera que la
expedición de los decretos leyes debe partir de la demostración acerca de la
imposibilidad objetiva, en razón a la falta de idoneidad del procedimiento
legislativo ante el Congreso.
Ahora bien, la acreditación por parte del Gobierno del
requisito de necesidad estricta, no se suple simplemente con exponer criterios
de conveniencia política o de eficiencia en la expedición normativa, sino que
exige un estándar mayor consistente en la demostración acerca de la falta de
idoneidad del mecanismo legislativo ordinario y especial, en virtud de las
condiciones de urgencia antes mencionadas. En otras palabras, lo que le
corresponde al Ejecutivo es establecer, dentro de los considerandos de los
decretos extraordinarios, que el uso de la habilitación legislativa especial es
imperioso para regular la materia específica de que trata el decreto
respectivo. De no demostrarse ese grado de necesidad, se estaría ante un abuso
en el ejercicio de la habilitación legislativa extraordinaria, puesto que se
actuaría en desmedro del carácter general y preferente de la cláusula de
competencia legislativa a favor del Congreso.
22. El último grupo de limitaciones versa sobre los asuntos
expresamente excluidos de la regulación mediante la habilitación
legislativa extraordinaria. El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016
determina que dichas facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos.
Conforme a esta restricción, se tiene que el Congreso,
en ejercicio de su poder de reforma constitucional, concluyó inequívocamente
que determinados asuntos -en razón a su relevancia, jerarquía normativa o por
estar sujetos a requisitos constitucionales cualificados para su aprobación-
debían estar excluidos de la habilitación legislativa extraordinaria que, se
insiste, carece de instancias para la deliberación democrática previa a la
expedición de la respectiva norma. En ese sentido, se está ante una premisa
similar a la expuesta para el caso del requisito de necesidad estricta: la
definición de determinados asuntos que, por su importancia y pretensión de
permanencia en el orden jurídico, requieren estar revestidos de la mayor
deliberación democrática posible, no pueden ser sometidos a la regulación por
parte de decretos extraordinarios, que son medidas excepcionales e
intrínsecamente limitadas.
Esta fue la concepción de las facultades
extraordinarias en el Acto Legislativo 1 de 2016. Para el Congreso era claro
que las competencias legislativas del Presidente están circunscritas a aspectos
instrumentales, en efecto, en el informe de ponencia favorable para primer
debate en segunda vuelta, se expresó lo siguiente:
“El segundo artículo otorga facultades extraordinarias
al Presidente de la República, para expedir los decretos con fuerza de ley
necesarios para facilitar y asegurar la implementación de las medidas de
estabilización de corto plazo derivadas del Acuerdo Final. Como es obvio, estas
facultades se cimientan en la Constitución, razón por la cual pueden ser
utilizadas para el desarrollo de los distintos temas contenidos en el Acuerdo
Final. En todo caso su vigencia está condicionada a la refrendación de los
acuerdos, está prohibida expresamente la utilización de las facultades para
elaborar reformas constitucionales o leyes estatutarias y el plazo de ejecución
es de 90 días prorrogables por otro término igual.
(…)
A partir de la refrendación, las normas para la
implementación de los acuerdos tomarán dos caminos, las leyes ordinarias
necesarias exclusivamente para la estabilización de corto plazo de los acuerdos
irán por facultades presidenciales, aquellas derivadas de reformas de largo
plazo irán al Procedimiento Legislativo para la Paz. Ambos caminos son
legítimos y garantistas, pues el primero busca que sea el Presidente, quien ha
presidido este proceso de paz y recibido el aval del pueblo a través de la
refrendación, el encargado de expedir las normas de corto plazo.El segundo
busca que sea el Congreso, el órgano competente desde su creación, el encargado
de aprobar las leyes y reformas constitucionales. Aunque se crea una Comisión
Legislativa para la Paz dentro del Congreso para hacerlo, esta contará con la
participación de miembros de todas las comisiones constitucionales,
representación proporcional de las bancadas, garantizará la representación de
minorías étnicas y cumplirá la cuota de género.
(…)
Tanto las facultades como el procedimiento, o las
demás consideraciones, están limitadas en el tiempo, no solo estamos frente a
un procedimiento excepcional, sino que además con una delimitación temporal
específica. Esto garantiza que los mecanismos jurídicos desarrollados por este
acto legislativo no sean utilizados como regla general, y por lo tanto no
representen una desfiguración del ordenamiento jurídico, ni una sustitución
constitucional. Se utilizará
un procedimiento legislativo abreviado y unas facultades presidenciales
delimitadas, fundados en la importancia de garantizar una implementación eficaz
de los acuerdos de paz y en la transitoriedad.”[39]
(Subrayas no originales).
23. Como es obvio, tampoco resultará válida desde la
perspectiva constitucional, la utilización de la habilitación legislativa
extraordinaria para la regulación de asuntos que, por su naturaleza, requieren
de la mayor discusión democrática posible y que, por lo mismo, están sometidos
a reserva estricta de ley. Al respecto, debe resaltarse que la Corte, en la
sentencia C-699 de 2016, definió que el establecimiento de las
facultades extraordinarias por parte del Acto Legislativo 1 de 2016 no tenía un
alcance tal que reformase el diseño constitucional de competencias para la
producción normativa. Por esta razón, concurrían límites implícitos a dicha
habilitación, vinculados con la reserva de ley. La providencia citada
estableció lo siguiente:
“[a]unque no lo dice expresamente, en la medida en
que no son admisibles las reformas tácitas a la Constitución,[40] tampoco
pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a
reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta
Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad
de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts 29 y 93).[41]"
De manera que, el ámbito de validez de los decretos
dictados conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 es el de servir
de medios para la implementación del Acuerdo, respecto de aquellos asuntos
eminentemente instrumentales y que, por lo mismo, no están supeditados a la
comprobación de un grado de deliberación democrática suficiente. Por el contrario,
cuando se trate de materias propias del Acuerdo que han sido consideradas como
de reserva estricta de ley y, por esa razón, requieren de dicho grado de
deliberación, entonces deberá hacerse uso del trámite legislativo, bien sea
ordinario o especial.
24. En ese sentido, concurre un propósito definido de
delimitar de manera precisa la habilitación legislativa extraordinaria a favor
del Ejecutivo, tanto desde una perspectiva material como temporal. Con este
fin, además de cumplir con las condiciones formales previstas en el Acto
Legislativo 1 de 2016, los decretos adoptados con base en esa habilitación
deben ser conexos a precisos contenidos del Acuerdo, no podrán versar sobre los
asuntos excluidos en la enmienda constitucional y, de una manera más general,
resultan excluidos aquellos temas que no deban ser imperiosamente regulados a
través del mecanismo de los decretos leyes, al requerir estar precedidos de un
debate democrático calificado.
Ahora la Sala pasa a verificar si se cumplen con los requisitos
establecidos para la expedición de este tipo de normas. De pasar ese examen de
constitucionalidad se reiterará la jurisprudencia sobre los temas transversales
que regula la normativa para así analizar la constitucionalidad del decreto ley
bajo examen, de conformidad con ese marco constitucional.
Análisis de constitucionalidad del
Decreto Ley 691 de 2017 “Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)” y se reglamenta su función”.
El Decreto Ley 691 de 2017 cumple con
los requisitos formales para su expedición
25. La Sala evidencia que el Decreto Ley 691 de 2017
satisface los requisitos formales exigidos. En efecto, la norma fue expedida
por el Presidente de la República y suscrita por el Ministro de Hacienda y
Crédito Público y los Directores del Departamento Administrativo de la
Presidencia y del Departamento de Planeación Nacional. Por ende, se conforma
Gobierno en los términos del artículo 115 de la Carta Política[42].
26. Por tratarse de una
norma con fuerza y rango de ley, resulta necesario el cumplimiento del mandato
previsto en el artículo 169 de la Constitución, según el cual “El título de
las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”. El Decreto Ley
691de 2017 se titula “Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)´ y se reglamenta su función”.
De acuerdo con lo dispuesto por su artículo 1º que regula el objeto del decreto,
el título otorgado es adecuado, al ser suficientemente claro y tener
relación directa con el contenido de la normativa. Por consiguiente, este
requisito formal se encuentra cumplido.
27. El decreto debe
precisar la norma que habilita al Presidente de la República para su expedición
con el fin de determinar su naturaleza jurídica. En este caso, dicho requisito
ha sido satisfecho, ya que la normativa precisa que ha sido expedida “En
el ejercicio de las facultades constitucionales conferidas en el artículo 2 del
Acto Legislativo 1 de 2016”.
28. La disposición, a su
vez, fue adoptada dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia
del Acto Legislativo 1 de 2016. Fue proferido por el Presidente de la
República el día 27 de abril de 2017, es decir, dentro del término permitido.
Del mismo modo, el Decreto fue motivado por el
Gobierno a través de veintiún considerandos, que serán objeto de referencia en
el estudio material de la medida.
El Decreto Ley 691 de 2017 cumple con
los límites materiales de este tipo de normas: conexidad objetiva, estricta y
suficiente así como con el criterio de necesidad.
29. De acuerdo con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la Corte analizará el cumplimento
de los requisitos que deben acreditar los decretos leyes adoptados en virtud
del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016.
30. La conexidad
exige que se acredite un vínculo material entre la medida adoptada por el
Decreto 298 de 2017 y el Acuerdo Final. La
verificación no significa que este último constituya un parámetro de control de
constitucionalidad, sino que representa, para los efectos del análisis ejercido
en estos asuntos, un referente hermenéutico de respeto del artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016  y de desarrollo e implementación del Acuerdo Final. La Sala constata que existe un vínculo entre la medida
adoptada y el Acuerdo Final que puede detallarse al ver su carácter
objetivo, estricto y suficiente.
31. La conexidad
objetiva exige constatar la existencia de un vínculo general cierto y
verificable entre la normativa expedida y el Acuerdo Final. Para juzgar el cumplimiento de este requisito, es
necesario tener en cuenta que el Acuerdo se encuentra construido a partir de
seis pilares: (i) el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en
política, en particular de los integrantes de los grupos armados en armas;
(iii) el fin del conflicto armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v)
los derechos de las víctimas; y (vi) la implementación, verificación y
refrendación de los acuerdos.
El
Decreto bajo examen “Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el “Fondo Colombia en Paz (FCP)” y se reglamenta su función”
consta de quince artículos que pueden dividirse temáticamente. En la primera
parte, se precisa la naturaleza del fondo, su objeto, ámbito de acción y
régimen. Específicamente, en esta sección del articulado se dice que el objeto
de este Fondo es “ser el principal
instrumento para la administración, coordinación, articulación, focalización y
ejecución de las diferentes fuentes de recursos para realizar las acciones
necesarias para la implementación del Acuerdo Final”. En la segunda parte, se establece la estructura del
FCP, es decir, se indican sus órganos de gobernanza que se componen de un
consejo directivo, un director ejecutivo y un ordenador del gasto. En la
tercera parte, se establece el diseño de las subcuentas que se crearán, las
reglas de administración y financiación, la naturaleza de los recursos que
recibirán y su destinación. Finalmente, la cuarta parte se refiere a las
disposiciones que regulan el control y vigilancia del FCP, que se fija en la
Contraloría General de la Republica, el pago de la remuneración del director
ejecutivo y de los administradores que se designen, el manejo de la información
financiera, la contabilización del FCP y la vigencia y derogatorias.
Como puede observarse, es evidente que el
FCP, por tratarse de un mecanismo que busca canalizar los recursos para la
implementación del Acuerdo Final y cuya destinación está atada al Plan Marco de
Implementación del Acuerdo Final contemplado en el punto 6.1.1 del mismo,
existe un vínculo cierto y verificable entre el decreto ley y el Acuerdo Final,
con lo que se cumple con la conexidad objetiva.
Es decir, es evidente que el instrumento
que se diseña mediante esta normativa tiene el objetivo de articular los
recursos que provienen de diversas fuentes, administrar y ordenar su
destinación específica en consonancia con los compromisos del Acuerdo Final.
31. La conexidad
estricta exige un vínculo directo, no incidental ni accesorio entre el
decreto expedido y un aspecto o compromiso específico del Acuerdo Final. Se
trata de un juicio de finalidad o de conexidad teleológica porque el
objetivo de la medida debe ser desarrollar o implementar el acuerdo final de
manera evidente. La verificación de este requisito puede hacerse desde un punto
de vista externo y uno interno.
32. La conexidad
estricta a nivel externo implica que el Gobierno debe identificar el
contenido preciso del Acuerdo Final que pretende desarrollar. En este caso,
como ya fue mencionado por la Presidencia, dicha normativa se adoptó para la
implementación genérica del Acuerdo Final, lo cual está establecido como un
compromiso del Gobierno en el punto 6.1 y, específicamente, con la finalidad de
llevar a cabo los puntos1.1.1; 1.1.2;
1.1.4; 1.1.5; 1.1.8; 1.1.9;1.1.10; 1.2.3 y 1.2.5; 1.3; 1.3.1.1; 1.3.1.2;
1.3.1.3; 1.3.2.1; 1.3.2.2; 1.3.2.3; 1.3.3.1; 1.3.3.2; 1.3.3.3; 1.3.3.4;
1.3.3.5.; 1.3.3.6; 1.3.4; 2.1.2; 2.1.2.1; 2.1.2.2; 2.2.3; 2.2.4; 2.2.5; 2.3.2;
2.3.3.1; 2.3.4; 2.3.5; 2.3.6; 2.3.7; 2.3.8; 3.1; 3.2.1.1; 3.2.2.1; 3.2.2.5;
3.2.2.6 (a); 3.2.2.6 (c); 3.2.2.7; 3.4.4; 3.4.7.4.5; 3.4.8; 4.1; 4.1.3.6;
4.2.1; 4.3.2; 4.3.4; 5.1.1.1.9; 5.1.1.2; 5.1.2; 5.1.3; 5.2.1; 5.2.3; y 6.5, que requieren de la provisión de recursos para
materializarse.
Las
consideraciones que llevaron a la expedición del decreto refieren que este
pretende crear un mecanismo con el objetivo de “facilitar la administración
eficiente de los recursos destinados al posconflicto, que provendrán de
diversas fuentes, tales como: el Presupuesto General de la Nación, aportes de
entidades territoriales, recursos del Sistema General de Regalías, recursos del
Sistema General de Participaciones, recursos
del Fondo Multidonante para la Paz y el Posconflicto del Banco Mundial,
recursos del Fondo Fiduciario de Colombia Sostenible del BID, recursos del
Fondo y mecanismos del Sistema de las Naciones Unidas, recursos del Fondo para
el Posconflicto de la Unión Europea y otros actores no gubernamentales,
recursos de otros gestores o implementadores, donaciones de otros organismos
internacionales, donaciones de otros Estados y cualquier otra fuente de financiación” y además “es un instrumento estratégico para
articular institucional y financieramente la implementación de la política del
posconflicto, en la medida que centra el margen de acción del Estado en los
lugares y sectores que requieren financiación para garantizar la efectividad de
los objetivos trazados”.
En este sentido, la
creación del FCP atiende dos finalidades: una instrumental y otra material. Así,
la creación del mecanismo responde a una necesidad específica de canalización
de recursos de diferentes fuentes y naturaleza de forma ágil y expedita
mediante un mecanismo que asegure efectivamente que éstos serán destinados a
cumplir requisitos específicos. A su turno, el diseño de este Fondo busca
asegurar los objetivos precisos delimitados materialmente en el Acuerdo Final.
En efecto, el punto 6.1 del
Acuerdo Final establece que el Gobierno se compromete a garantizar la
financiación de su implementación mediante diferentes fuentes, el punto 6.1.3 promueve
la participación de diferentes sectores como el empresarial así como la
recepción de fondos de cooperación internacional, organismos multilaterales y
del sector privado y el punto 6.1.9 establece que las reglas sobre financiación
son parte del Acuerdo y que deben ser tramitadas en el marco del Acto
Legislativo 1 de 2016.
Por lo tanto, la Corte encuentra cumplido
el requisito de conexidad estricta a nivel externo, toda vez que es evidente
que la implementación del Acuerdo Final requiere del diseño de un mecanismo que
pueda canalizar recursos públicos, privados y de organismos multilaterales y
cooperación internacional, así como articular esos esfuerzos para adelantar lo
pactado.
33. La conexidad estricta a nivel
interno exige que el Gobierno demuestre la coherencia entre las
motivaciones de la norma y la regulación efectivamente expedida. De esta forma
se constata que la medida expedida desarrolla la finalidad específica que la
motivó y que, por lo tanto, está vinculada con un contenido del Acuerdo Final.
Como
se advirtió, la motivación del decreto se refiere específicamente a los puntos,
6.1, 6.1.3 y 6.1.9 que establecen la necesidad de canalizar recursos para la
implementación del Acuerdo Final, lo cual incluye reglas y mecanismos para su
financiación. Para lo anterior, el Gobierno explica que el artículo 116 de la
Ley 1769 de 2015 creó el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo
Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto “con el fin de
financiar e invertir en proyectos de sostenibilidad ambiental y/o desarrollo
rural en zonas con brechas de desarrollo donde el Estado requiera incrementar
su presencia” y que el artículo 130 de la Ley 1815 de 2016 modificó dicho
artículo e incluyó otras finalidades para tal Fondo: “i) articular el financiamiento para el posconflicto y
mejorar la operación y financiación de las iniciativas de construcción de paz
en un marco de fortalecimiento del Estado de derecho; ii) mejorar la
focalización geográfica y la priorización temática de las intervenciones
públicas, privadas y de la cooperación internacional (construcción de un
portafolio de inversiones priorizadas siguiendo la estructura programática del
posconflicto; y iii) fortalecer los sistemas de monitoreo, reporte y
verificación del impacto de las acciones e inversiones encaminadas a estos
propósitos".
Así pues, justifica la sustitución del
anterior Fondo por el Fondo Colombia en Paz en la necesidad de un mecanismo “ágil,
flexible y dinámico que le permita al Estado, en coordinación con otros
sectores de la sociedad, responder efectivamente a las vicisitudes de la
implementación del Acuerdo de Paz” y refiere el CONPES 3850 de 2015 que
establece los lineamientos para la creación del Fondo como el eje articulador y
la instancia de coordinación de los esfuerzos institucionales y financieros
para acometer las inversiones necesarias para la transición como un marco
institucional que mejore la operación de financiación de las iniciativas de
construcción de paz. A su vez, refiere el CONPES 3867 de 2016 que indica que
éste operará como un patrimonio autónomo con régimen privado y actuará como un
fondo de fondos.
Adicionalmente, en los considerandos se
señala la naturaleza del Fondo como un patrimonio autónomo, sin estructura
administrativa propia, administrado por una o varias sociedades fiduciarias públicas,
regido por el derecho privado para los actos, contratos y actuaciones del mismo,
con el objetivo de asegurar la implementación del Acuerdo Final y los puntos
pactados expresamente en el mismo.
Por su parte, la medida, en detalle,
establece lo siguiente:
Naturaleza, objeto y régimen
·       Sustituye del Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y
Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto que era un
fondo especial sin personería jurídica y adscrito a la Presidencia de la
República por el Fondo Colombia en Paz de la misma naturaleza adscrito al
Departamento Administrativo de la Presidencia (DAPRE) y como un patrimonio
autónomo administrado por una o varias sociedades fiduciarias públicas;
·
Su objetivo es ser el principal
instrumento para la administración, coordinación, articulación, focalización y
ejecución de las diferentes fuentes de recursos para realizar las acciones
necesarias para la implementación del acuerdo final de conformidad con el Plan
Marco de Implementación del mismo y al componente específico para la paz del
Plan Plurianual de Inversiones de los Planes Nacionales de Desarrollo.
·
Para lo anterior puede: (i) crear
subcuentas que se requieran para el desarrollo de su objeto; (ii) articular los
demás fondos creados o que se creen para canalizar recursos para consolidar la
paz; (iii) recibir aportes no reembolsables de diferentes personas y fondos
entidades entes territoriales, nacionales o extranjeras para cumplir con su
objeto; (iv) celebrar convenios y contratos para el cumplimiento de su objeto
incluyendo el de fiducia mercantil; (v) celebrar contratos con entidades
públicas o privadas para que puedan ser administradoras delegadas de recursos
del FCP o de sus subcuentas que estarán sometidas al régimen contractual del
fondo y a los principios del artículo 209 de la Constitución.
·
El régimen que rige el fondo y sus
subcuentas es el de derecho privado en atención a los principios del artículo
209;
·
El FCP tiene una vocación temporal de 10 años de conformidad
con el Plan Marco para la Implementación del Acuerdo Final;
Estructura administrativa
·       Establece su estructura conformada por un consejo
directivo, un director ejecutivo y un ordenador del gasto que es el Director
del Posconflicto del DAPRE o un funcionario directivo que designe el Director
del DAPRE.
Administración de recursos
y financiación
·       Se permite: (i) la administración de los recursos de
forma independiente, pero con destinación específica y sus rendimientos deben
ir a cada subcuenta sin perjuicio de los costos de administración; (ii) la
cofinanciación de proyectos entre subcuentas; y (iii) los préstamos entre las
mismas;
·       Los saldos de los recursos provenientes del PGN deben
ser registrados a favor de la Nación y sus excedentes deben ser invertidos
conforme al marco legal; debe haber concordancia entre el encargo fiduciario y
el cronograma de avance de cumplimiento, el Tesoro nacional puede exigir el
reintegro de los recursos que haya transferido y no se hayan utilizado pero los
recursos serán reintegrados cuando se requieran para su destinación específica;
·
Su financiación puede provenir del Presupuesto General de la Nación, del Sistema
General de Regalías, del Sistema General de Participaciones, de Cooperación
Internacional no reembolsables, bienes y derechos que adquiera a cualquier
título, el usufructo y explotación de bienes que reciba a cualquier título,
provenientes de personas de derecho público o privado y recursos provenientes
de la participación privada;
·
Se autoriza al Fondo, con el visto
bueno del Consejo Directivo atender gastos operativos de la Dirección del
Posconflicto del DAPRE;
Control, vigilancia y
varios
·        Se establece el control fiscal y la vigilancia de la
Contraloría General de la Republica;
·       Se permite la remuneración del administrador ejecutivo
y los administradores que se designen, incluyendo los fiduciarios con cargo al
Fondo;
·       La información financiera se debe sujetar al Plan
General de Contabilidad Pública Nacional, sin perjuicio de la contabilidad y
rendición de cuentas que deben hacer las sociedades fiduciarias; y
·       Se establece que el FCP se contabilizará como un
subsector dentro del Gobierno Nacional Central y se le asignará un espacio de
gasto fiscal.
De esta manera, no hay duda de que entre
los considerandos y las medidas adoptadas hay una coherencia interna en la que
éstos indican el fundamento de la necesidad de este instrumento financiero, las
razones de su diseño y demuestran su conexidad con el Acuerdo Final y elementos
específicos de su implementación. Entonces, la Corte concluye que el decreto
ley bajo control es una medida que goza de conexidad interna, ya que en efecto
existe coherencia entre su parte considerativa y la medida adoptada.
34. La conexidad suficiente exige
que el vínculo demostrado baste por sí solo, de manera indiscutible y sin
necesidad de argumentos colaterales, para dejar en evidencia la específica y
estrecha proximidad entre lo regulado y el contenido preciso del Acuerdo Final
que se pretende desarrollar.
Para la Corte, no hay
discusión ni duda alguna sobre el tema, en efecto, es evidente que la medida
adoptada tiene un vínculo claro con el Acuerdo Final y su implementación de
forma estricta y no se requieren razones adicionales para entender la relación
entre la normativa expedida por el Presidente y el Acuerdo Final.
35. En conclusión, existe
conexidad objetiva entre el decreto bajo control y el Acuerdo Final, ya
que es suficiente el cotejo del Decreto Ley 691 de 2017 y los apartes del
Acuerdo que fueron expuestos tanto en los considerandos como en la intervención
de la Presidencia para establecer que la medida se sujeta a lo establecido en
el Acuerdo Final en dos niveles. Primero, en la necesidad del diseño de un
mecanismo ágil y eficiente que responda a la absorción de los diferentes medios
de financiación que el Gobierno se comprometió a gestionar y, segundo, en
relación con diferentes puntos específicos en todo el Acuerdo que deben ser
financiados para poder llevarse a cabo. A su vez, la conexidad es estricta
porque el decreto ley examinado da cumplimiento directo a las obligaciones
adquiridas en el Acuerdo Final, mediante la realización de un ajuste necesario
para canalizar y articular los recursos que se requieren para asegurar que se
realice lo pactado materialmente. También es suficiente porque de los
dos elementos anteriores no surge duda alguna del vínculo entre la normativa y
el Acuerdo Final. Por consiguiente, se encuentra cumplido el requisito relativo
a la conexidad.
36. El criterio de necesidad
estricta exige que el Gobierno demuestre que la medida legislativa
extraordinaria es imperativa frente a los procedimientos existentes para
implementar una parte precisa del Acuerdo Final en tiempos razonables para un
proceso de transición. Esto
quiere decir que demanda la justificación
del ejercicio de las facultades legislativas para la paz, en lugar del trámite
del procedimiento ordinario o del legislativo especial, en razón de la
estabilización de corto plazo, esto es, la urgencia de la medida impide agotar
las etapas propias de los demás procedimientos legislativos existentes[43]. De hecho,
en razón a que no le corresponde a la Corte Constitucional verificar la
conveniencia de la medida adoptada por el Presidente de la República[44], sino a
analizar si es necesaria para implementar y desarrollar el acuerdo de paz en
esta oportunidad es claro que la gestión de los recursos para su ejecución
constituye un elemento indispensable y urgente para cumplir lo pactado.
De conformidad con la jurisprudencia, el
análisis de necesidad estricta debe verificar las justificaciones expuestas por
el Gobierno en dos niveles: (i) que el trámite legislativo ordinario no sea
idóneo para regular la materia objeto del decreto; y (ii) que el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016
tampoco cumpla con tal idoneidad. Por definición, no todas las materias
relacionadas con el proceso de paz pueden ser reguladas a través de decretos en
desarrollo del procedimiento legislativo especial. En efecto, se trata de una
cantidad importante de temas, todos de gran impacto e incidencia, que a la vez,
pueden ser implementados bajo exigencias distintas y en tiempos variables[45].
Por otra parte, el carácter innecesario
del procedimiento legislativo ordinario no se solventa con el juicio de
conexidad, pues a pesar del establecimiento de la relación que este requisito
exige en cada uno de sus componentes, la pluralidad de temas del acuerdo
también incluye aspectos estructurales que requieren de un amplio debate
democrático y que por esa, entre otras razones, no podrían ser parte del
procedimiento expedito especial. Aceptar la tesis contraria, que la posibilidad
de acudir al procedimiento ordinario queda descartada con el análisis de
conexidad, implicaría admitir que todos los asuntos relacionados con el proceso
de paz son urgentes y pueden ser abordados con el enorme sacrificio democrático
que implica la expedición de decretos en desarrollo de la legislación especial.
Es evidente que eso contraviene la jurisprudencia de esta Corporación[46].
El Gobierno argumenta que
la medida es urgente para garantizar la operatividad de la puesta en marcha de
los compromisos pactados y así conjurar situaciones que dificulten el proceso
de reincorporación a la vida civil de la población desmovilizada, por lo cual
la inversión social es urgente y debe llevarse a cabo mediante un mecanismo con
excepcional agilidad, para hacer frente a los retos planteados.
De otra parte, indica que
ni el mecanismo legislativo ordinario ni el especial eran adecuados para la
adopción de esta regulación, pues los numerosos compromisos derivados del
Acuerdo Final “exigen una financiación inmediata, tanto por su naturaleza,
como por estar incluidos dentro del calendario de priorización establecidos en
el punto 6 del Acuerdo” y subraya que “tal financiación inmediata se haría
imposible si las normas que crean y regulan el Fondo Colombia en Paz, se
hubieran sometido al trámite legislativo ordinario o al procedimiento especial
(fast-track), cuya duración habría dilatado la expedición de estas normas
cruciales hasta el punto de hacer imposible la asignación y desembolso de los
recursos requeridos para procesos tempranos y fases iniciales del proceso de
implementación del Acuerdo en el momento en que ello era imperativo”. Así,
enfatiza que el punto 6.1.9 del Acuerdo pacta que las normas de financiación de
tramitarán mediante este mecanismo y que varias de las acciones que
puntualmente referenció deben ser oportunas, lo cual no es posible sin un
instrumento financiero adecuado para hacerlo y da como ejemplos los compromisos
de soporte operacional y logístico del proceso de cese al fuego y dejación de
armas, el soporte operacional y logístico al funcionamiento de las zonas
veredales transitorias de normalización, y el apoyo financiero a todas las
acciones de desmovilización y reincorporación de los miembros de las FARC-EP a
la vida civil.
A su vez, añade que la
dinámica de los pagos requeridos por el cumplimiento de los compromisos es
compleja y exige un despliegue inmediato en todo el territorio nacional.
La Sala verifica que la
medida adoptada por el Decreto Ley 691 de 2017 cumple con el requisito de
necesidad estricta, pues la inmediatez que requiere la erogación de recursos en
diferentes niveles para la implementación de distintas fases y aspectos del
Acuerdo Final hace necesaria la creación de un mecanismo excepcional, expedito
y diseñado para esos propósitos.
Como lo acredita el
Gobierno, la financiación de lo pactado y su compromiso de canalizar los
recursos que se requieren para la implementación están incluidos
específicamente en el Acuerdo Final y la urgencia de las medidas que se deben
adoptar está supeditada por un carácter de inminencia innegable. En este
sentido, no existe duda de la premura en la expedición de esta normativa que
hacía inviable el uso de los procedimientos ordinario y especial. La
justificación de este tipo de medidas mediante las facultades extraordinarias
ya fue constatada por esta Corporación en la sentencia C-253 de 2017 en
la que se declaró la constitucionalidad de una disposición: el artículo 1 del
Decreto Ley 248 de 2017, que tenía como objetivo la financiación de un aspecto
del Acuerdo Final.
Lo anterior pone de presente que la
viabilidad para el uso de las facultades extraordinarias para la financiación
de un aspecto del Acuerdo, hace evidente la misma necesidad para el uso de ese
mecanismo para adoptar un instrumento que tiene como objetivo canalizar y
articular la financiación de todos los recursos para el mismo fin. Dicho
objetivo hace que la urgencia de contar con un mecanismo que pueda administrar,
coordinar, articular, focalizar y ejecutar esos recursos de forma apropiada no
permite considerar las otras vías como adecuadas para expedir la normativa.
Por las consideraciones expuestas, se
concluye que se encuentra cumplido el requisito de estricta necesidad en la
adopción de la normativa examinada.
37. Por último, se requiere verificar si
la normativa regula alguno de los asuntos expresamente excluidos por el Acto
Legislativo 1 de 2016.
El artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 determina que las facultades legislativas extraordinarias
para la paz no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías calificada
o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Por su parte, la sentencia
C-699 de 2016 consideró que “ (vi) aunque no lo dice expresamente, en la medida en que no son
admisibles las reformas tácitas a la Constitución, tampoco pueden usarse
las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley
que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta Política o en el
artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad de expresión, la
creación de delitos o el incremento penas (CP arts 29 y 93)”. Más adelante la misma
sentencia precisó el contenido de esta limitación a las facultades legislativas
del Presidente: “Los decretos ley que se expidan con arreglo a estas
facultades extraordinarias deben facilitar o asegurar el desarrollo normativo
del acuerdo final, y no pueden versar sobre ciertas materias con reserva
especial o estricta de ley” (negrillas no originales).
Esto no significa que cualquier materia que tenga reserva de ley
sea excluida de la competencia legislativa atribuida al Presidente, pues
conduciría al contrasentido de que dichas facultades no podrían ser ejercidas,
al tener por objeto expedir normas con fuerza de ley. Resulta necesario
resaltar que la exclusión se refiere a las materias sometidas a un reserva
estricta de ley, es decir, aquellas materias que la Constitución ha reservado
de manera especial al Congreso de la República y no pueden ser ni delegadas, ni
atribuidas constitucionalmente al Presidente, al tratarse de “(…) asuntos
que, por su naturaleza, requieren la mayor discusión democrática posible”[47].
Para
la sala, en efecto, la norma objeto de control no se trata de ninguna de las
normativas que están excluidas de la competencia del Gobierno en el uso de las
facultades extraordinarias ya que se trata de una normativa que establece un
fondo especial, lo cual es una de las funciones ordinarias del Legislativo.
38. Superado el control de constitucionalidad de los
decretos adoptados con base en las facultades extraordinarias previstas en el
artículo 2º Acto Legislativo 1 de 2016, ahora procede la Sala a analizar las
normas del Decreto Ley 691 de conformidad con la metodología propuesta. Así
como se anunció, se dividirán los artículos del cuerpo normativo temáticamente.
Primero se harán unas consideraciones transversales acerca de cada tema, para
en segundo lugar abordar su examen de constitucionalidad.
Naturaleza, creación y régimen de contratación
de los fondos especiales. Reiteración de jurisprudencia.
39. El Presupuesto General de la Nación, como estimativo de
los ingresos fiscales, está conformado por los ingresos o rentas y los gastos o
apropiaciones[48]. En la presente oportunidad, la
Corte solo se concentrará en estudiar el presupuesto de rentas y recursos de
capital y más específicamente los fondos especiales. De esta manera, el literal
a del artículo 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto determina que el
presupuesto de rentas está conformado por: (i) los ingresos corrientes de la
nación; (ii) las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un
órgano que haga parte del presupuesto; (iii) los fondos especiales; (iv)
los recursos de capital; y (v) los ingresos de los establecimientos públicos del
orden nacional.
Los fondos especiales fueron creados con el fin de cubrir las erogaciones
por los servicios públicos prestados al Estado. De esta manera, el artículo 30
de la Ley 225 de 1995 los delimita como “(…) ingresos definidos en la ley
para la prestación de un servicio público específico, así como los
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”.
40. Así pues, este Tribunal a través de la sentencia C-009
de 2002[49]examinó
la constitucionalidad de dicho artículo y explicó la naturaleza de estos
fondos. Al respecto, la Corte afirmó que no eran“(…) contribuciones
parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto correspondían a una categoría
propia en la clasificación de las rentas estatales”[50]. Asimismo, precisó que a partir de la
lectura de los artículos 358 Superior y 11 y 27 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, los fondos especiales se definían como una renta diferente a los
ingresos corrientes y a los recursos de capital, ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional y contribuciones
parafiscales. En palabras de la Corte, son una “clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto
se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el
legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas
modalidades de concentración de recursos públicos”[51].  Igualmente,
esta Corporación ha dicho que éstos constituyen una excepción al principio de
unidad de caja[52].
En este mismo sentido, precisó que aunque no se especificara la
naturaleza de los ingresos que hacen parte de estos fondos, sí se podía
identificar dos modalidades de fondos: fondo-entidad[53] y fondo-cuenta[54].
41. En relación con los primeros de ellos, la Corte ha estimado que
se asemejan a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la
administración pública, es decir, que cuando se crean se trata de una nueva
entidad que modifica la estructura de la administración pública[55]
por lo cual tienen personería jurídica. Algunos ejemplos de este tipo de fondos
son: (i) el Fondo Antonio Nariño[56]; (ii) el Fondo Adaptación[57]; y (iii) el Fondo para la Reconstrucción del
Eje Cafetero (FOREC)[58].
42. Por otra parte, los fondos-cuenta, al tenor del
mencionado artículo 30 del EOP, son los ingresos pertenecientes a fondos sin
personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de manejo de
recursos sin personería jurídica y son fondos especiales. Algunos ejemplos
de estos tipos de fondos son: (i) el Fondo de Solidaridad de Ahorradores y
Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación[59];
(ii) el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza
Pública[60]; (iii) el Fondo-Cuenta de Impuestos al
Consumo de Productos Extranjeros[61]; y el Fondo Nacional de Calamidades[62].
Esta clase de fondos no modifican la estructura de la
administración pública, pues el hecho de no tener el atributo de la
personalidad jurídica, no les permite crear una entidad diferente a la que se
encuentran vinculados. En otros términos, los fondos-cuenta son un
sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad jurídica y que
por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de la
administración pública (v.gr. el Fondo para la Modernización,
Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia que está adscrito al Consejo
Superior de la Judicatura[63] o el Fondo Nacional de Gestión de
Riesgo de Desastres[64]).
Así pues, los únicos fondos que modifican el esquema de organización la
administración pública son los fondos-entidad.
En este punto cabe resaltar que al menos en una oportunidad la
Corte Constitucional ha adoptado criterios divergentes en relación con la categoría
de los fondos-cuenta como fondos especiales. Ese es el caso de la sentencia
C-617 de 2012[65]
que revisó las objeciones presidenciales formuladas en contra del proyecto de ley n.° 90/09 Senado – 259/09 Cámara que
permitía, entre otras cosas, la creación del “Fondo Mixto Manuel Mejía
Vallejo de Promoción de la Cultura y las Artes como una cuenta especial”. Específicamente,
el Gobierno sostuvo que la creación del fondo infringía los artículos 150-7, 151 y 154 de la
Constitución, debido a que la disposición que lo creaba, modificaba la
estructura de la administración nacional y, a su vez, las previsiones de este
tipo están sujetas a la exclusiva iniciativa gubernamental.  Además,
explicó que aunque los fondos-cuenta sin personería jurídica no
modifican la estructura de la administración pública, la norma objetada sí lo
hacía, debido a que alteraba la estructura del Ministerio de Cultura.
La Corte declaró infundadas las objeciones presidenciales y en
consecuencia declaró exequible el artículo 11 de ese proyecto de ley. Para
arribar a dicha decisión, esta Corporación explicó la naturaleza de los fondos
especiales a partir de las reglas jurisprudenciales sentadas en las sentencias
C-009 de 2002 y C-066 de 2003, que, como se ha dicho, indican que los
fondos especiales son un sistema de manejo de cuentas, de
acuerdo con los cuales una norma destina bienes y recursos para el cumplimiento
de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya administración se
hace en los términos en éste señalados.
Posteriormente, la decisión concluyó que de acuerdo con la sentencia
C-713 de 2008[66] los “fondos especiales difieren de
otras modalidades de afectación de recursos, estas sí con naturaleza
institucional, como son los denominados fondos cuenta. Estos fondos, si bien guardan similitud con
los fondos especiales en lo que respecta a su función de distribución de
recursos públicos para un propósito definido, difieren radicalmente en que
estos [fondos especiales], como se indicó, son una modalidad particular de
clasificación de las rentas nacionales, mientras aquellos [fondo-cuenta] son
asimilados a una entidad pública, en virtud que cuentan con personería
jurídica”. Luego,
esa providencia asimiló los fondos-cuenta a los fondos-entidad y
los excluyó de la categoría de fondos especiales.
Sin embargo, la sentencia C-713 de
2008[67] no indica que los fondos-cuenta
no sean fondos especiales ni que sean fondos-entidad. La decisión
sostuvo que un fondo con personería jurídica, es decir, un fondo-entidad,
no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería
jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una entidad de naturaleza
pública que hace parte de la administración pública y por lo tanto modifica su
estructura, mientras el segundo se refiere al sistema de manejo de recursos y no
tiene personería jurídica. De esa manera, esta Corporación concluyó que el
Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de
Justicia, que estudiaba en esa oportunidad, era un fondo-cuenta y que, por
ello, no podía tener personalidad jurídica. En consecuencia, declaró
inexequible la expresión “con personería jurídica” del artículo 21 del
proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por
la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de
Justicia”.
Así pues, la posición de que los fondos-cuenta
son fondos especiales en los términos del artículo 30 del EOP es la que ha
primado en la jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, la sentencia C-650 de 2003[68] dijo que un fondo que tiene
personalidad jurídica es un fondo-entidad por oposición a un
fondo-cuenta, pues el primero modifica la estructura de la administración y
no excluyó a los fondos-cuenta de la categoría de fondos especiales[69].
En el mismo sentido, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante el concepto 2222 de 2015[70], que
resolvió una consulta acerca del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres, concluyó que éste era un fondo-cuenta y un fideicomiso
estatal de creación legal, y destacó que la jurisprudencia de dicha Sala “(…) ha
empleado la denominación de fondos cuentas para referirse a los fondos
especiales y, al respecto, ha señalado que carecen de personería jurídica y por
ende, no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco
encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no son
ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni
empresas industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad
pública”[71].
43. Ahora bien, aunque los fondos-cuenta
se encuentran vinculados a una autoridad de la administración pública, pueden organizarse
como patrimonios autónomos y su estructura hace parte del amplio margen de
configuración del Legislador. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que los patrimonios
autónomos tienen “(…) vida
propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar
en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad,
aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido
personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran
cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de
inocultable utilidad socio-económica, las cuales tanto pueden transcurrir
pacíficamente como ser objeto de controversias o litigio”[72].
En línea
con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó
que los“(…) patrimonios especiales, afectados o separados se caracterizan
porque necesitan una norma jurídica que los cree en la medida que representan
una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de
los acreedores; son independientes del patrimonio general y, como última
característica, sólo responden por las obligaciones contraídas con ocasión de
la finalidad perseguida”[73].
44. Así, es
pertinente aclarar las condiciones del contrato de fiducia mercantil mediante
el cual se llevan a cabo el objeto de los patrimonios autónomos. De acuerdo
con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio
jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente,
transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se
obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario
o fideicomisario. De acuerdo con la misma disposición, solo los
establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias, vigiladas por la
Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios.
45. El aspecto central del contrato de fiducia es la precisa
determinación acerca del uso que debe darse a los recursos otorgados. Así,
de acuerdo con la misma normativa: (i) los bienes objeto de la
fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario
y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la
finalidad perseguida (Art. 1227 C. Comercio); y (ii) dentro
de los deberes del fiduciario está invertir los bienes provenientes del negocio
fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo,
salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca
(Art. 1234-3).  A partir de este marco normativo, la doctrina nacional ha
considerado que “[e]l fiduciario, en cumplimiento de  la
finalidad perseguida, tiene el poder-deber de contraer obligaciones con cargo
al patrimonio autónomo, respetando los términos y condiciones fijados para el
efecto en el contrato.|| Consecuentemente, al surgir tales deudas los bienes
fideicomitidos deben servir como respaldo de ellas, de conformidad con lo
estatuido en el artículo 1227 del Código de Comercio, a cuyo tenor los bienes
objeto de la fiducia “solo garantizan las obligaciones contraídas.” || En tal
sentido, si bien el patrimonio autónomo no es persona jurídica, sus bienes
puede ser gravados por el fiduciario en las mismas condiciones aplicables a un
sujeto de derecho”[74].
De esta
forma, el patrimonio autónomo
es un centro de imputación de derechos y obligaciones, de carácter temporal y
diferente a la persona que le dio origen (fiduciante, fideicomitente o
constituyente), quien lo administra (fiduciario) y quien habrá de recibirlo
(fideicomisario o beneficiario)[75].
46. Es pertinente destacar que el contrato de fiducia
mercantil difiere del de fiducia pública. La figura de la fiducia pública, que es diferente de
la sociedad fiduciaria pública, se encuentra contemplada en el numeral 5º del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual señala, entre otras cosas que: “[l]os encargos fiduciarios que
celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por
la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo
de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren”.
En relación con ello, esta Corporación a través de la sentencia
C-086 de 1995[76] estimó que aunque el
Estatuto General de la Contratación Pública creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado
"fiducia pública", se puede entender que éste “(…) no se relaciona
con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en
las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un
contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a
una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta
ley".
Así mismo, como se dijo, esta
Corporación en la sentencia C-244 de 2011[77] revisó
la constitucionalidad del Decreto 4832 de 2010 y lo declaró exequible bajo el
entendido de que la facultad del Fondo Nacional de Vivienda para celebrar
contratos fiduciarios sería hasta el año 2014[78]. Para
arribar a dicha decisión, la Corte primero se refirió a la naturaleza y
finalidad del contrato de fiducia mercantil. En este sentido, adujo que este
era un contrato utilizado por la administración pública para cumplir los
fines constitucionales previstos en el artículo 2° Superior. Así, se refirió
brevemente a la Ley 222 de 1983 como un antecedente del contrato de fiducia
pública contemplado en el numeral 5º del artículo 30 del Estatuto General de la
Contratación Pública. Por otra parte, esta Corporación en esa misma providencia
reseñó las diferencias que existen entre las fiducias públicas y privadas de la
siguiente forma:
i.
El contrato de fiducia pública no permite la transferencia del
dominio de los bienes involucrados en el mandato que se otorga. En
consecuencia, no se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio.
ii.  Las entidades públicas no pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos
que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública.
iii.     Los contratos
de fiducia pública deben celebrarse con un objeto y plazo determinados.
iv.     Además de la
vigilancia que ejerce la Superintendencia Financiera sobre las sociedades
fiduciarias, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las
actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos.
Por último, esta Corporación insistió en el margen de
configuración legislativa que tiene el Legislador extraordinario para proferir
normas que permitan solucionar las situaciones extraordinarias que dieron paso
a la declaratoria del Estado de excepción que pueden contemplar el uso de estas
formas de administración de bienes.
47. Vale la pena resaltar que en general los fondos especiales
pueden suscribir contratos para el cumplimiento de los objetivos que le fueron
asignados. En su mayoría, estos fondos garantizan el cumplimiento de su objeto
mediante contratos fiduciarios. En este sentido, la Corte ha considerado que es
constitucional que estos fondos se rijan por el derecho privado. Lo anterior
obedece a que el régimen de contratación privada permite celebrar contratos de
manera más expedita.
48. La jurisprudencia constitucional también ha precisado que
cuando estos fondos se han creado mediante decretos de emergencia, por ejemplo,
para conjurar situaciones de crisis económica, ambiental o de guerra exterior
se ha permitido que se sometan a las reglas del régimen de contratación privada
como una excepción al de contratación pública, consagrado en el Estatuto de la
Contratación Pública (Ley 80 de 1993) y Ley 1150 de 2007[79],
por la urgencia de las situaciones que deben atender, pues requieren medidas
necesarias y proporcionales que ayuden a superar las circunstancias
particulares que les dieron origen[80]. Sin embargo, dichas facultades
en este contexto no son perennes, pues esta Corporación ha dicho que deben
extinguirse al momento en que las condiciones excepcionales que dieron lugar a
su creación hubieren fenecido[81].
49. En conclusión, los fondos especiales hacen parte del
presupuesto de rentas y recursos de capital de presupuesto general de la
Nación. Según el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto pueden ser
de dos modalidades: (i) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un
servicio público específico; o (ii) los ingresos pertenecientes a fondos sin
personería jurídica creados por el Legislador. Los fondos-cuenta[82] son fondos especiales,
mientras que los fondos-entidad[83] corresponden a una entidad de
naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir que es
una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública. Así,
los fondos-cuenta se refieren al sistema de manejo de recursos que no cuenta
con personería jurídica, puede ser un patrimonio autónomo y, en general, se
admite que se rijan por las reglas de contratación de derecho privado como una
excepción a las disposiciones que rigen la contratación pública, que son
temporales en el contexto de situaciones de emergencia.
Naturaleza, objeto y régimen del Fondo
Colombia en paz. Examen de constitucionalidad de los artículos 1°, 2° y 3°.
Artículo 1. Naturaleza del Fondo.
50. El artículo primero del Decreto 691 de 2017 establece
la sustitución del Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural
Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto por el Fondo Colombia en Paz
como un patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia,
sin estructura administrativa propia, administrado por una o varias sociedades
fiduciarias públicas. A su vez, dispone que los actos contratos y actuaciones
del FCP se rigen por el derecho privado pero con sujeción a los principios de
objetividad, moralidad, razonabilidad, transparencia, eficiencia y economía.
Así, mediante esta norma el decreto ley bajo examen
sustituye un fondo especial sin personería jurídica previo por uno similar pero
introduce tres elementos nuevos: (i) lo determina como un patrimonio autónomo;
(ii) administrado por una o más sociedades fiduciarias públicas; y (iii) regido
por el derecho privado pero con sujeción a los principios de objetividad,
moralidad razonabilidad, transparencia, eficiencia y economía.  Estas
modificaciones estructuran su naturaleza como un fondo cuenta y patrimonio
autónomo del orden nacional establecido mediante ley con destinación específica.
51. En primer lugar, se advierte que la medida no crea
una entidad pública, es decir, no se trata de un fondo entidad y, por lo tanto,
no modifica la estructura  administrativa del DAPRE, sino reemplaza un fondo
especial por otro y el Legislador extraordinario tiene la competencia para
ejercer dicha facultad.
52. En segundo lugar, la Corte ya ha tenido
oportunidad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad de fondos
especiales con características similares creados en un contexto excepcional
como sistemas de manejo de cuentas, sin estructura administrativa propia,
adscritos a una entidad del orden nacional, constituidos como patrimonios
autónomos, administrados por entidades fiduciarias y bajo las reglas del
derecho privado. Así, la sentencia C-193 de 2011[84]
estimó que se ajustaba a la Carta la creación del Fondo Nacional de
Calamidades, como un fondo especial, constituido como patrimonio autónomo y
administrado por una entidad fiduciaria estuviera sometido al régimen de
derecho privado.
En la misma línea, la Corte ha admitido que fondos
entidad se rijan de esa manera. En la sentencia C-218 de 1999[85]
se dispuso que era constitucional que el Fondo para la Reconstrucción de la
Región del Eje Cafetero se sometiera a las reglas de la contratación privada.
Lo anterior, pues se consideró que dado que las condiciones de contratación
estatal fueron desarrolladas mediante ley en ejercicio de las competencias
otorgadas por el artículo 150 de la Constitución era posible que las mismas se
exceptuaran por la misma vía, para aplicar el régimen de contratación privada
de forma transitoria[86].
Lo mismo se dijo respecto del Fondo de Adaptación, la sentencia C-251 de
2011[87].
Cabe enfatizar que en todos los eventos reiterados se
precisó que la temporalidad de la medida justificaba exceptuar a estos fondos
del régimen de contratación pública[88].
Para la Corte, esas consideraciones también son aplicables en esta ocasión no
por la naturaleza del fondo, sino en razón a que las circunstancias que
fundamentan la creación del FCP eran excepcionales y transitorias. Así pues,
aun cuando en esas oportunidades la Corte se pronunció acerca de la posibilidad
de exceptuar del régimen de contratación pública a entidades, mientras que en
este caso se trata de un fondo-cuenta, en los dos casos se trata del
manejo de recursos públicos que, en principio, deberían someterse a dicho
régimen y la creación de los dos fondos surgió de un contexto de transición,
por lo cual debe respetar un límite temporal. Por lo anterior, su existencia no
puede ser indefinida y debe responder a su fundamento o esto es un instrumento
ágil para la canalización de recursos de forma temporal. Esta condición se
cumple plenamente en este caso, ya que la normativa fija la existencia del
Fondo al término de 10 años, de conformidad con el Plan Marco para la
Implementación de los Acuerdos, previsto en el numeral 6.1.1 del Acuerdo Final.
53. Una garantía adicional para la
administración y ejecución de los recursos públicos que harán parte de este
fondo es la inclusión de los principios de la función pública y la contratación
estatal en este modelo. El artículo 23 del Estatuto General de la Contratación Estatal
señala que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan
la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del
derecho administrativo”.
De esta
manera, se evidencia que el régimen jurídico de la contratación pública se
gobierna por cinco (5) categorías de principios que se complementan e
interrelacionan. Dichos grupos son: (i) los principios de la contratación
estatal referidos en  la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 (transparencia,
economía, responsabilidad, equilibrio económico del contrato, interpretación
del contrato estatal y selección objetiva); (ii) los principios de la función
administrativa, comprendidos en el artículo 209 de la Constitución y 3º de la
Ley 489 de 1998 (buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad, publicidad, responsabilidad y transparencia); (iii)
las normas que regulan la conducta de los servidores públicos; (iv) los
principios generales del derecho[89]; y (v) los principios generales
del derecho administrativo que se encuentran consagrados en el artículo 3º de
la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe,
moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad,
coordinación, eficacia, economía y celeridad).
En este caso, la disposición
incluyó los principios de objetividad, moralidad, razonabilidad, transparencia,
eficiencia y economía que surgen del régimen de contratación pública y del
artículo 209 de la Constitución sobre la función administrativa. Este tipo de
sujeción no ha sido ajena en la determinación del régimen que gobierna los
fondos especiales. Por ejemplo, el Fondo
Nacional del Café, como una “cuenta especial” del Fondo Nacional de
Cafeteros se rige por regla general por los principios de la contratación
pública[90].
Otro ejemplo de ello, es FONVIVIENDA que según el artículo 2º del Decreto 4832
de 2003 puede celebrar contratos de fiducia mercantil para cumplir sus
objetivos y, en todo caso, dichos contratos se regirán por el derecho privado.
No obstante, en el parágrafo del mismo artículo se indica que el negocio
fiduciario se desarrollará bajo los principios de transparencia, igualdad,
moralidad, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia, eficiencia, eficacia,
economía y publicidad.
Cabe aclarar que los principios que rigen el
fondo no se agotan en lo establecido en el artículo 1° toda vez que ese listado
no es taxativo ni excluyente. Lo
anterior, puesto que el artículo 3° del decreto ley incluye los principios del
artículo 209 de la Constitución. Así pues, los actos, contratos y actuaciones
del fondo se rigen por el conjunto de esos principios.
Para la Corte la sujeción a dichos principios
dota de garantías adicionales al FCP y no advierte ningún reparo de
inconstitucionalidad en esa incorporación. Todo lo contrario, se trata de una
garantía para la administración y ejecución de los recursos públicos.
54. De otra
parte, la determinación de la administración por una o varias sociedades fiduciarias
públicas también ha sido abordada por esta Corporación. La jurisprudencia
constitucional ha precisado que la determinación de la administración de
fondos mixtos es una cuestión que hace parte del margen de configuración del
Legislador. Así, en la sentencia C-243 de 2006[91]
que revisó la constitucionalidad de dicho aspecto del Fondo de Solidaridad
Pensional que estaba compuesto por  aportes
de los afiliados al sistema, como por recursos de origen público, en especial
de las entidades territoriales, dijo que al tratarse de ingresos de naturaleza
parafiscal, su administración era un asunto que estaba sometida a las
condiciones que previera el Legislador[92].
Esta posición fue reiterada en la sentencia C-368 de 2012[93] que revisó la
constitucionalidad del Fondo para el Pago del Pasivo Pensional de las universidades
estatales del orden nacional, por un cargo de violación al derecho a la
igualdad y a las protecciones de la libre competencia, al excluir de esa
administración a las AFP[94].
En esa ocasión, la Corte declaró la constitucionalidad de la medida y dijo que
“en términos de la jurisprudencia constitucional, la definición de las
entidades encargadas de la administración de los recursos que conforman el
sistema general de seguridad social, es un asunto que hace parte del amplio
margen de configuración legislativa”. Éste último, se trataba de un
patrimonio autónomo.
55. En estos términos, es claro que la determinación de la forma
de administración de los fondos especiales hace parte del margen de
configuración del Legislador e incluye la posibilidad de establecer un fondo
organizado como patrimonio autónomo, administrado por una sociedad fiduciaria
pública[95].
Conclusión
56. De conformidad con lo anterior, para la Corte el
artículo 1° del Decreto 691 de 2017 es constitucional, pues: (i) el Legislador
extraordinario tiene la facultad de crear fondos especiales organizados como
patrimonios autónomos; (ii) éstos se pueden regir por el derecho privado. Cuando
su creación está sujeta a situaciones excepcionales se debe atender un criterio
de temporalidad para que el mismo desaparezca cuando las condiciones que lo
fundamentan también lo hagan; (ii) la inclusión de principios de la
contratación pública y de la función administrativa dota de mayor protección a
la disposición y ejecución de recursos públicos cuando se someten al derecho
privado; y (iv) hace parte de la libre configuración del Legislador extraordinario
determinar la forma de administración de estos fondos, lo cual puede incluir que
sociedades fiduciarias públicas ejerzan esa labor.
Artículo 2. Objeto del FCP
57. El artículo segundo estipula que el objeto del
Fondo es ser el principal instrumento para la administración, coordinación,
articulación, focalización y ejecución de las diferentes fuentes de recursos
para realizar las acciones necesarias para la implementación del Acuerdo Final,
de conformidad con el Plan Marco de Implementación del mismo y el componente
específico para la Paz del Plurianual de Inversiones del Plan Nacional de
Desarrollo, así como el proceso de reincorporación a la vida civil de las
FARC-EP y otras acciones del posconflicto. También señala la función de
articular la cooperación internacional y la participación y aportes privados y
públicos que se reciban a través de diferentes fuentes.
Para desarrollar su objeto establece que éste podrá:
(i) crear subcuentas; (ii) articular los demás fondos creados o que se creen
con el propósito de canalizar y coordinar los recursos necesarios para los usos
e intervenciones dirigidas a consolidar la paz; (iii) recibir aportes no
reembolsables de fondos, personas, entes o entidades de cualquier naturaleza
jurídica nacionales extranjeros o de derecho internacional; (iv) celebrar
convenios y contratos incluyendo el contrato de fiducia mercantil; y (v) las
demás que se requieran.
A su vez, le permite al FCP que para la ejecución de
los proyectos celebre contratos de delegación para que entidades públicas o
privadas administren recursos del Fondo o de sus subcuentas, los cuales también
se someten a su régimen contractual y reglamentario sujeto a los principios de
igualdad moralidad, eficacia economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
58. Lo primero que se debe verificar en el análisis de
este artículo es si se respeta el principio de especialización del gasto[96],
esto es si la norma que fija la destinación de recursos públicos permite
verificar la claridad de la afectación. En este caso particular, la destinación
de los dineros públicos como patrimonio autónomo se fija de forma compuesta,
primero, por la norma que se revisa, es decir, la que lo crea y, segundo, por
los contratos de fiducia mercantil que se celebran para la constitución de las
subcuentas.
En este sentido, la sentencia C-038 de 2004[97],
que analizó la destinación de recursos del Fondo de Protección Social, dijo
que los recursos del Presupuesto General de la Nación que sean consignados en
fondos de creación legal deben establecer de forma clara su destinación, toda
vez que existe una reserva legal en materia de ordenación del gasto. También
dijo que los programas sociales que se podrían financiar con cargo a los
recursos de ese fondo debían corresponder “al Plan Nacional de Desarrollo o
a leyes preexistentes, y el gasto debe haber sido incorporado previamente en el
correspondiente presupuesto, tal y como lo ordenan los artículos 345 y 346 de
la Carta”[98].
59. En este caso, el artículo 2° indica que el FCP es el
principal instrumento financiero para administrar las diferentes fuentes de
recursos para la implementación del Acuerdo Final, además lo dota de la función
de articular la cooperación internacional y los recursos que provengan de
fuentes públicas y privadas. Entonces, el Fondo tiene un mandato amplio para la
administración, coordinación, articulación, focalización y ejecución de los
fondos para la paz pero su objetivo es concreto al delimitarse por los
compromisos específicos del Acuerdo Final. A su vez, éste debe ser consistente
con: (i) el Plan Marco de Implementación del Acuerdo Final; (ii) el componente
específico para la paz del Plan Plurianual de Inversiones de los Planes
Nacionales de Desarrollo; (iii) el proceso de reincorporación a la vida civil
de las FARC-EP; y (iv) otras acciones del posconflicto.
Para la Corte, se cumple con el principio de
especificidad y la reserva legal para la ordenación del gasto. Esto, pues
aunque la norma remita a otros instrumentos diferentes de la misma disposición
para conocer el detalle de su destinación, ésta es claramente discernible en la
misma y está demarcada de forma precisa.  De igual manera, dice expresamente
que esa destinación concreta, que rige la creación de subcuentas y el
cronograma de erogación de dichos recursos, debe ser consistente con el
componente específico para la paz del Plan Plurianual de Inversiones de los
Planes Nacionales de Desarrollo. Luego, la disposición no sólo señala cómo está
afectado el uso de los recursos que administra, sino que además reconoce la
concordancia que debe tener con los Planes Nacionales de Desarrollo. Por lo
anterior, se verifica la constitucionalidad del objeto de la medida.
60. En segundo lugar, la Sala no advierte ningún problema
de constitucionalidad con el alcance que se le otorga a las atribuciones del
Fondo. En efecto, se trata de disposiciones instrumentales dentro del margen de
configuración del Legislador extraordinario que permiten que el FCP lleve a
cabo su objeto como son: la creación de subcuentas, la articulación de otros
fondos, la recepción de recursos y la celebración de fiducias mercantiles.
Luego, se trata de operaciones necesarias para el desarrollo de su finalidad.
Cabe resaltar que la facultad de constituir fiducias
mercantiles ha sido abordada ampliamente por la jurisprudencia en el contexto
del análisis de constitucionalidad de la configuración de fondos. En este caso
particular se entrega la administración de recursos mixtos, dentro de los que
se encuentran recursos públicos, a una o varias fiducias públicas. Luego, este
arreglo permite que la administración de un patrimonio autónomo constituya contratos
de fiducia mercantil. En la sentencia C-368 de 2012[99]
se dijo que este tipo de negocio jurídico era apropiado para garantizar que los
recursos se gasten de la forma para lo que fueron destinados en la ley. En esa
ocasión, la Corte dijo que “resulta[aba] acertado que el contrato comercial
escogido [fuera] la fiducia mercantil, pues ella es la institución jurídica que
permite que se conforme un patrimonio autónomo, afectado exclusivamente para
dicho pago de las obligaciones prestacionales que estaban a cargo de las cajas
y fondos de previsión de las mencionadas universidades”. Luego, la
determinación de esa facultad tiene un fin legítimo que es asegurar la
destinación de los recursos de forma específica mediante un mecanismo que
asegure esos resultados.
61. Por último, el parágrafo del artículo 2° indica
que para la ejecución de proyectos es posible delegar la administración de
recursos del FCP o de subcuentas a entidades públicas o privadas. La Corte no
encuentra ningún reparo en esa delegación, que hace parte del margen de
configuración del Legislador extraordinario, pues es posible que entidades
privadas administren recursos de la Nación. Así lo ha considerado esta
Corporación, por ejemplo, en el caso de la administración de recursos mixtos
como los de los Fondos de Pensiones. No obstante, cabe aclarar que el manejo de
recursos públicos supone un control y vigilancia específicos, como se abordará
más adelante en el contexto de la revisión del artículo 11 de la normativa que
se examina. Veamos.
El artículo 25 de la Ley 100 de 1993 determina la
creación del Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la
Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. Así mismo, indica que los recursos serán administrados “(…) en
fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y
preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o
por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley”. El aparte resaltado fue demandado, pues en criterio del
demandante, se vulneraban los artículos 1° y 333 de la Constitución toda vez
que se prohibía que los fondos privados administraran los recursos del Sistema
General de Pensiones[100] y se privilegiaba la administración
por fiduciarias públicas y administradores del sector solidario.
Esta Corporación a través de la sentencia
C-243 de 2006[101] concluyó que la expresión
acusada era exequible, dado que: (i) la decisión de
entregar la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional a
las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por
las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías del sector social
solidario, hace parte del margen de configuración normativa; y (ii) de una
lectura detenida de la norma se desprende que el Legislador “no excluyó de plano a las
sociedades fiduciarias de naturaleza privadas” para la administración de los
recursos.
De manera similar, la sentencia C-368 de 2012[102] estudió
una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de la expresión “fiduciaria”
contenida en el artículo 2° de la Ley 1371 de 2009[103].
Lo anterior, pues en criterio de la accionante, se desconocían los derechos a
la igualdad (artículo 13 C.P.), seguridad social (artículo 48 C.P.) y libre
competencia (artículo 333 C.P.), debido a que impedía que las Administradoras
de Fondos Pensionales (AFP) pudieran gestionar y controlar los recursos para el
pago del pasivo pensional de las universidades estatales de nivel nacional y
territorial. A su vez, la demandante consideraba que deberían ser las AFP
quienes controlaran los mencionados recursos, en tanto son entidades creadas
por el Legislador para arbitrar, con criterios de experticia y especificidad,
los recursos de la seguridad social en pensiones.
Luego de hacer un juicio de proporcionalidad, este
Tribunal declaró exequible la expresión acusada. Al respecto, la Corte
consideró que “(…) la preferencia del Legislador por el contrato de fiducia
mercantil para la administración de los recursos del Fondo, tiene pleno
sustento en la necesidad de otorgar un tratamiento adecuado a esos recursos
públicos”. Igualmente, enfatizó que si el objetivo de la legislación objeto
de análisis era fijar reglas para la concurrencia de recursos del presupuesto
nacional en el pago del pasivo pensional de las universidades públicas, era
acertado que el contrato comercial escogido fuera la fiducia mercantil, pues
ella es la institución jurídica que permite que se conforme un patrimonio
autónomo, afectado exclusivamente para dicho pago de las obligaciones
prestacionales que estaban a cargo de las cajas y fondos de previsión de las
mencionadas universidades. A su vez, que el margen de configuración del
Legislador le permitía designar a entidades públicas y no a las AFP en esas
labores.
62. De conformidad con lo anterior, la designación de
la forma de administración de un fondo cuenta organizado mediante un patrimonio
autónomo hace parte de la libre configuración del Legislador extraordinario que
no le impide establecer una delegación para que entidades públicas o privadas
administren la ejecución de proyectos.
Conclusión
63. En consecuencia, la Sala no encuentra ningún reproche
de constitucionalidad en la norma revisada, porque: (i) se cumple con el
principio de especificidad y la reserva legal para la ordenación del gasto.
Esto, pues aunque la norma remita a otros instrumentos para conocer el detalle
de su destinación, ésta es claramente discernible y está demarcada de forma
precisa en la disposición; (ii)  las funciones otorgadas al FCP son
instrumentales para llevar a cabo su objeto y se encuadran dentro del margen de
configuración del Legislador extraordinario, como operaciones necesarias para
el desarrollo de su finalidad; y (iii) la designación de la forma de
administración de un fondo-cuenta organizado mediante un patrimonio
autónomo hace parte de la libre configuración del Legislador extraordinario, lo
cual admite la determinación de una delegación para que entidades públicas o
privadas administren la ejecución de sus recursos o subcuentas. Por lo
anterior, se declarará exequible el artículo 2° del Decreto Ley 691 de 2017.
Artículo 3°. Régimen del FCP
64. El artículo 3° del Decreto Ley 691 de 2017
establece que los actos, contratos, actuaciones y la administración de los
recursos del FCP se regirán por el derecho privado con observancia a los
principios de igualdad, moralidad, eficacia economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad de que trata el artículo 209 de la Constitución.
A su vez, fija un límite temporal a la existencia del fondo
de 10 años de conformidad con el Plan Marco para la Implementación de los
Acuerdos previsto en el numeral 6.1.1 del Acuerdo Final, el cual será aprobado
por el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
65. En este punto, la Corte reitera las consideraciones
efectuadas acerca del artículo 1° que son extensivas a esta norma por versar
sobre el mismo asunto. En ese análisis se estableció que no existía ningún
reparo de constitucionalidad en que un fondo cuenta como éste, organizado como
un patrimonio autónomo, estuviera sometido al régimen contractual privado y a
los principios de la contratación estatal y de la función pública.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación nota que
existe una divergencia entre los principios que se dice que rigen el FCP en el
artículo 1° y en el artículo 3° ya que en el primero se indica que son los de
objetividad, eficiencia, transparencia, moralidad, razonabilidad y economía,
mientras que en el artículo tercero se señala que son los principios de la
función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución. En
este aspecto se debe tomar la interpretación que salvaguarde en mayor medida la
administración y ejecución de los recursos de naturaleza pública. Luego, se
deberá entender que ninguno prevalece o excluye al otro y que en todas las
actuaciones que se realicen en torno al FCP se deben aplicar todos los
principios que rigen la función administrativa.
66. Como se advirtió, el segundo inciso de la
disposición fija un límite temporal a la existencia del fondo, que el Gobierno
justifica en su concordancia con el Plan Marco para la implementación del
Acuerdo Final, previsto en su numeral 6.1.1. Para la Corte, la vocación
temporal del FCP es razonable por dos motivos. Primero, porque su existencia concuerda
con los tiempos estipulados en el Acuerdo Final para su implementación, lo cual
es coherente entre el marco que origina las circunstancias excepcionales y las
medidas que lo implementan. Entonces, la determinación de un límite temporal
reconoce que su naturaleza tiene el objetivo de conjurar una situación por
fuera de la normalidad. Así, no se trata de crear un instrumento que exceda la
finalidad para la que fue diseñado, sino que éste responde a las circunstancias
que motivan su creación.
En segundo lugar, son extensibles las consideraciones
que se hicieron en el examen del artículo 1° acerca de la temporalidad de los
Fondos que se han creado en el contexto de una emergencia mediante el uso de
facultades legislativas. En dicho análisis, se dijo que existía una restricción
temporal a las medidas que crean fondos-entidad mediante decretos en
estado de excepción y que, por lo tanto, su existencia no podía ser indefinida.
Lo anterior, pues si el fundamento que daba lugar al uso de facultades
extraordinarias era una circunstancia excepcional y los fondos se creaban con
el objetivo de atender esa situación su vocación debía compaginarse con esa
realidad y debían tener un límite temporal que se delimitaba en relación con el
cumplimiento del objetivo. El fundamento de esa consideración surgió de las sentencias
C-218 de 199 y 251 de 2011, a partir de la excepción del régimen de
contratación estatal.
Como se dijo en el examen del artículo 1°, aun cuando
no se trata de situaciones iguales, la creación de este fondo-cuenta se
da en el contexto de una transición, que exige medidas excepcionales. Por lo
anterior, esas medidas deben estar delimitadas en el tiempo para justificar la
excepción del régimen de contratación estatal, como en efecto sucede en este
caso. Así pues, el inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley 691 de 2017 respeta
ese razonamiento y establece un límite temporal a la existencia del Fondo que
se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación.
Conclusión
67. De conformidad con lo anterior, el artículo 3° del
Decreto Ley 691 de 2017 será declarado exequible ya que, como se advirtió en el
análisis del artículo 1°. no existe ningún reparo de constitucionalidad en que
un fondo-cuenta como éste, organizado como un patrimonio autónomo, este
sometido al régimen contractual privado y a los principios de la contratación
estatal y de la función pública. En el mismo sentido, su vocación temporal es
razonable, pues atiende a la finalidad de su creación y permite la excepción al
régimen de contratación estatal.
Estructura y administración de los fondos especiales.
Examen de constitucionalidad de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 12.
68. Los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 12 del Decreto Ley
691 de 2017 establecen los órganos de gobernanza del FCP que se estructuran
mediante un Consejo Directivo, un Director Ejecutivo designado por el anterior
órgano y un empleado público que es el ordenador del gasto y el artículo 12
establece que el pago de la remuneración del director ejecutivo así como de los
administradores incluyendo los fiduciarios, se atenderá con cargo a los
recursos del FCP y sus subcuentas. El Gobierno justifica la estructura del
fondo como una forma de establecer garantías adicionales para que los recursos
que integran el FCP se destinen de forma ágil y eficiente para los propósitos
que persiguen, de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la normativa. Como se ha
dicho ampliamente en esta providencia, en general, la determinación de la
estructura de los fondos especiales hace parte del margen de configuración del
Legislador. Así, la Corte en diferentes oportunidades ha analizado la
estructura y las funciones de diferentes fondos y ha determinado su
constitucionalidad.
69. Por ejemplo, el
Decreto Ley 1547 de 1984, modificado por
el Decreto Ley 919 de 1989, creó el Fondo Nacional de Calamidades como una
cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, administrativa,
contable y estadística, con fines de interés público y asistencia social,
dedicado a la atención de las necesidades originadas en situaciones de desastre
o de calamidad o de naturaleza similar, manejado por la sociedad Fiduciaria La
Previsora S.A. Asimismo, el artículo 70 del decreto mencionado, reseña que los
bienes y derechos que integran el Fondo constituyen un patrimonio autónomo
destinado al cumplimiento de las finalidades por las cuales fue constituido.
Los artículos 1º[104], 2º[105]
y 7º[106]
del Decreto Ley 919 de 1989 que establecen su estructura fueron modificados por
el Decreto 4702 de 2010 de la siguiente forma: (i) se cambió la Junta
Consultora del Fondo Nacional de Calamidades, por una Junta Directiva,
ajustando los miembros que la conforman; (ii) se creó la Gerencia del Fondo
Nacional de Calamidades para la atención de la fase humanitaria y de
rehabilitación con el fin de conjurar la crisis generada por el fenómeno de la
Niña 2010-2011; (iii) se señalaron las funciones del Comité Operativo Nacional
para la atención de desastres; y (iv) se ajustó la conformación del Comité
Nacional para la Atención y prevención de desastres. Luego, el arreglo de una
junta y un gerente, no ha sido ajeno al diseño de los fondos especiales.
La sentencia C-193 de 2011[107]
estudió la constitucionalidad de las modificaciones introducidas por ese
decreto y concluyó que cumplía los requisitos de conexidad, necesidad y
proporcionalidad. Específicamente, la Corte sostuvo que las disposiciones
buscaban “conjurar la crisis, mediante el ajuste y fortalecimiento de las
instancias de planeación, coordinación y gerencia del Fondo Nacional de
Calamidades y del Sistema Nacional de Desastres y la agilización de los
procesos contractuales y de flujo de recursos, para la atención ágil y
eficiente de la población afectada y la entrega oportuna de la ayuda
humanitaria y de rehabilitación”. Igualmente, indicó que estas
modificaciones permitían realizar de manera idónea la coordinación entre el Gobierno, las entidades territoriales
y las instituciones privadas, para la atención ágil y eficiente de las
necesidades generadas como consecuencia del fenómeno climatológico de “La
Niña”. De conformidad con lo expuesto, la Corte declaró exequibles los
artículos señalados.
70. De igual manera, el Fondo Adaptación creado por medio del Decreto
4819 de 2010, señalaba en sus artículos 2º[108],
3º y 4º[109]que
la dirección y administración del fondo estaría a cargo de un Consejo Directivo
y un Gerente a quién le correspondería la representación legal de la entidad. A
través de la sentencia C-251 de 2011[110]
esta Corporación hizo una revisión del mencionado decreto y sostuvo que la
estructura del Fondo cumplía con los requisitos de conexidad, necesidad y
proporcionalidad, ya que: (i) guardaba estrecha relación con las causas que
originaron la emergencia ambiental; (ii) era necesaria para lograr el objetivo
por el cual fue constituido el Fondo. Además, era necesario que el Gobierno lo
fijara, porque de lo contrario tendría que haberlo hecho el Congreso y ello
generaría mayores retrasos en la disminución de la crisis; y (iii) era
proporcional, en cuanto perseguía finalidades constitucionales, permitía la
participación mancomunada del Gobierno, entidades privadas y sociedad civil, y
permitía que el Gobierno actuara de manera más pronta y célere.
Por otra parte, consideró que las normas que regulaban los órganos de
dirección, también cumplían con los requisitos de conexidad, necesidad y
proporcionalidad. Lo anterior, por cuanto: (i) el establecimiento de un órgano de
decisión de alta gerencia, en cabeza tanto del Consejo Directivo como de su
gerente, permitía el manejo eficiente y transparente de los recursos obtenidos
para superar la emergencia e impedir la extensión de sus efectos y  la
planificación, ejecución y acompañamiento de los proyectos encaminados a la
construcción, reconstrucción y rehabilitación de las zonas afectadas; (ii) la
existencia de mecanismos ordinarios, el Sistema Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres y su estructura interna son insuficientes para
contrarrestar los efectos de la calamidad. Así, la gravedad de la situación
ameritaba crear un ente especial, con una estructura particular, que asegurara
el cumplimiento de los fines del Fondo; y (iii) las funciones asignadas al
Consejo Directivo era necesarias para que el Fondo cumpliera con los fines
previstos en su decreto de constitución.
71. De las anteriores
consideraciones se desprende que, en general, la determinación de la estructura
de los fondos especiales hace parte del amplio margen de configuración del
Legislador en la materia y las formas organizativas que incluyan un consejo o junta
directiva, así como un director ejecutivo o un gerente han sido consideradas
ajustas a la Carta, pues tienen una finalidad legítima que es la de garantizar
la eficiencia en la administración y ejecución de recursos.
Artículo 4° Consejo Directivo y Dirección.
72. El artículo 4° del decreto ley bajo estudio establece
que el FCP tendrá un Consejo Directivo y un Director Ejecutivo. Esta norma no
merece mayores consideraciones, pues como se ha dicho la determinación de la
estructura y administración de los fondos especiales hace parte del margen de
configuración del Legislador extensible al Legislador extraordinario. Por ello,
estas características no varían de las formas en cómo se ha establecido la
estructura de otros fondos, particularmente aquellos que sí tienen personería
jurídica. Entonces, para la Sala esta disposición no encuentra ningún reparo de
constitucionalidad y será declarada exequible.
Artículo 5°. Funciones del Consejo Directivo.
75. El artículo 5° establece las funciones del Consejo
Directivo así:
“1. Designar el Director Ejecutivo, establecer
sus funciones y el período de su vinculación.
2. Aprobar los planes y proyectos que deban
ejecutarse con cargo a los recursos del FCP, de acuerdo con el artículo 2 del
presente decreto.
3. Aprobar los negocios fiduciarios que se
requieran para el manejo y disposición de los recursos del FCP.
4. Designar una firma de reconocido prestigio
internacional para que ejerza la auditoría sobre los actos y contratos que
realice el FCP.
5. Rendir al Presidente de la República
informes periódicos de gestión y resultados, los cuales serán públicos.
6. Aprobar la creación, fusión o supresión de
las subcuentas que se requieran.
7. Dictar el reglamento del FCP, tomando en
consideración los principios de transparencia y los de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso.
8. Todas las demás que se requieran para el
cabal cumplimiento de los objetivos del FCP.
9. Establecer mecanismos de control para la
ejecución de los recursos.
Parágrafo. El Director Ejecutivo será
contratado por el administrador del FCP”.
Numeral primero: Designación del director ejecutivo.
76. Para la Corte, la designación del director
ejecutivo, el establecimiento de sus funciones y su periodo por parte del
consejo directivo de un fondo organizado como patrimonio autónomo hace parte
del margen de configuración del Legislador extraordinario. La sentencia
C-218 de 1999[111]
dijo que la designación del director ejecutivo por parte del consejo directivo
de un fondo se ajustaba al artículo 189-13 de la Constitución que establece que
el Presidente de la Republica es el que nombra a quienes desempeñan empleos
nacionales "cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros
funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley"[112].
Por lo tanto, la determinación en la ley de un arreglo diferente a la
nominación por parte del Presidente se ajustaba a la Carta Superior.  De forma
similar, la sentencia C-251 de 2011[113]
concluyó que cuando la norma establecía que el Presidente designaría dicho
cargo para un fondo entidad, no se violaba la norma constitucional referida.
77. En este caso, aun cuando no se trata de un fondo-entidad,
sino de un fondo especial con una naturaleza diferente, el director ocupa una
posición similar del orden nacional y es posible en términos constitucionales que
la forma de su designación sea determinada en la ley, como se hace en este
numeral.
Numerales segundo, tercero, sexto, séptimo y octavo: aprobación
de planes y proyectos, creación, fusión o supresión de las subcuentas que se
requieren, elaboración del reglamento y las demás necesarias para los cumplir
objetivos del FCP.
78. En línea con lo expuesto, las funciones
del consejo directivo, como el órgano encargado de: (i) aprobar los planes y
proyectos para ejecutar los recursos del FCP; (ii) aprobar los negocios
fiduciarios; (iii) decidir la creación, fusión o supresión de las subcuentas;
así como de (iv) determinar el reglamento son funciones ordinarias de un órgano
de gobernanza de esa naturaleza, que hacen parte del margen de configuración
del Legislador extraordinario y responden a facultades instrumentales que se
ajustan al objeto y naturaleza del fondo, así como a la Constitución.
Numerales cuarto, quinto y noveno: designación
de firma de reconocido prestigio internacional para ejercer auditoría,
mecanismos de auditoría interna y rendición de informes al Presidente.
79. El numeral cuarto, dispone que el Consejo
Directivo designará una firma de reconocido prestigio internacional para que
ejerza la auditoría sobre los actos y contratos que realice el FCP. Por su
parte, el numeral noveno señala que el consejo directivo establecerá los
mecanismos de control para la ejecución de los recursos. Así mismo, el numeral
quinto faculta al consejo directivo para que elabore informes periódicos de
gestión y resultados y que el mismo sea rendido ante el Presidente. En el
acápite de revisión del artículo 11 de este decreto ley se abordarán
ampliamente las consideraciones sobre el control y vigilancia fiscal, aquí sólo
se referirá a las reglas precisas sobre estas funciones que la jurisprudencia
ha delimitado.
En relación con la potestad legal de designar
a una firma de reconocido prestigio internacional para ejercer la vigilancia
fiscal (que se encuentra a cargo de la Contraloría General de la República) en
los términos del artículo 267 Superior, la Corte Constitucional ha recordado que,
cuando la ley lo establezca, se podrá encargar a particulares para desarrollar
esta función siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la
citada norma constitucional, a saber: (i) se trata de una función excepcional;
(ii) la vigilancia debe hacerse por empresas privadas colombianas; (iii)
escogidas por concurso público de méritos; y (iv) contratadas previo concepto
del Consejo de Estado.
No obstante, en este caso las condiciones
anteriormente referidas no resultan aplicables, toda vez que la función
enunciada en el numeral cuarto del artículo 5° del Decreto Ley 691 de 2017 no
corresponde a la hipótesis regulada en el inciso segundo del artículo 267 de la
Constitución Política.
En efecto, la disposición constitucional hace
referencia a los requisitos necesarios para que, en casos especiales, la ley
autorice a empresas privadas colombianas a desarrollar la función de vigilancia
fiscal que la Carta asignó a la Contraloría General de la República. De este
modo, la expresión “la vigilancia” contenida en el artículo 267 de la
Constitución alude al mismo control fiscal que desarrolla la entidad pública[114].
En contraste, la norma objeto de análisis autoriza al Consejo Directivo del FCP
a designar a una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la
auditoría sobre los actos y contratos que realice el fondo.
Aunado a lo anterior, esta Corporación ha
indicado que la administración de un flujo de recursos importante, que incluye
bienes públicos y privados, permite que se establezcan controles adicionales a
aquellos que son competencia de la Contraloría General de la República[115]. Por lo tanto, la Sala estima que la “auditoría
de los actos y contratos” no puede confundirse con las funciones de control
y vigilancia fiscal encomendadas a la Contraloría en la medida en que, en el
primer caso, existe un control de carácter interno del FCP mientras que, en el
segundo, se trata de un control fiscal externo.
En consonancia con lo anterior, la Corte
Constitucional en la sentencia C-103 de 2015[116] sintetizó
la jurisprudencia relativa a las diferencias y a la necesaria complementariedad[117]
que existe entre el control fiscal externo y los mecanismos de control interno
de los cuales dispone la administración pública[118]. Sobre este
asunto, se precisó que el control interno se entiende como parte del proceso
administrativo y puede tener lugar en todos los momentos del cumplimiento de la
función administrativa. Lo anterior, sin perjuicio de la independencia de los
organismos de control fiscal, que cumplen sus funciones de manera posterior y
selectiva[119].
De este modo, se debe distinguir entre: (i) la
delegación del control fiscal externo a empresas privadas colombianas escogidas
por concurso público de méritos, la cual sólo puede ser autorizada por la ley
en casos especiales, previo concepto del Consejo de Estado. Cabe resaltar que,
en la actualidad, el artículo 31 de la Ley 42 de 1993 autoriza a los órganos de
control fiscal para contratar dicha vigilancia fiscal; y (ii) la contratación
de particulares para desarrollar funciones de control interno la cual,
aunque debe desarrollarse igualmente por empresas privadas colombianas, se
sujeta a lo previsto por el artículo 269[120]
de la Constitución Política. Así las cosas, la entidad pública podría contratar
a una entidad privada para realizar el control interno en los términos
regulados por la ley, a diferencia de la vigilancia fiscal pues, como se
advirtió, la contratación de ésta en los casos especiales que autoriza la ley
corresponde a las contralorías[121].
En conclusión, el numeral cuarto del decreto
ley analizado corresponde al segundo supuesto, es decir, a la contratación de
empresas privadas colombianas para desarrollar funciones de control interno.
Por ende, no resultan aplicables las restricciones previstas en el artículo
267, numeral 2, pues dicha norma regula la posibilidad de delegar en un
particular la vigilancia fiscal que se encuentra a cargo de la Contraloría. En
cambio, la norma estudiada faculta al Consejo Directivo del FCP para que
designe a una empresa privada de reconocido prestigio internacional con el fin
de auditar los actos y contratos del fondo, lo cual se enmarca en la
autorización otorgada por el artículo 269 superior, como fue expuesto
anteriormente.
No obstante, la determinación de vigilancia
interna por parte de instituciones privadas no releva a la Contraloría General
de cumplir con sus funciones, sino que se trata de un control que coexiste con
el que ejerce dicha entidad pública. De este modo, se garantiza la amplitud e
integralidad del control fiscal, los cuales son aspectos definitorios de esta
función pública como se expondrá posteriormente.
En tal sentido, se verifica que los numerales
cuarto y noveno del artículo 5° del Decreto Ley 691 de 2017 son
constitucionales dado que los controles internos para la ejecución de recursos
que estos contemplan no sustituyen ni reemplazan las funciones de control y
vigilancia fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. Por el
contrario, se trata de un mecanismo complementario que contribuye a garantizar
la transparencia y eficiencia en la gestión fiscal de los recursos públicos del
FCP.
80. Por último, en relación con el numeral quinto
acerca de la rendición de informes ante el Presidente, la Corte ha establecido
que esa función es plenamente compatible con la Constitución pero no suple,
sustituye ni desplaza la función de control fiscal propia de la Contraloría,
cuya vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el “control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales”.
Conclusión
81. En suma, se declarará exequible el artículo 5° del
Decreto Ley 691 de 2017 que establece las funciones del Consejo Directivo, en
la medida en que se trata de normas instrumentales para el funcionamiento del
FCP, propio del margen de configuración del Legislador extraordinario.
Artículo 6°. Ordenación del Gasto.
82. El artículo 6 establece que “la ordenación del
gasto del FCP y sus subcuentas, estará a cargo del Director para el
Posconflicto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
o por el funcionario del Nivel Directivo que designe el Director”.
83. El artículo 110 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto señala quienes son los ordenadores del gasto e indica que dicha
facultad estará “(…) en cabeza del jefe de
cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien
haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas
en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones
legales vigentes” (negrilla fuera del
texto original).
La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que el
ordenador del gasto “(…) se refiere a la
capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a
partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en
la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los
recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto”[122].
84. El artículo aludido señala quienes pueden ser lo
ordenadores del gasto para el Fondo Colombia en Paz. En efecto, la norma indica
que el ordenador puede ser: (i) el Director del Posconflicto; o (ii) un
funcionario de “nivel directivo” que designe éste mismo. En este
sentido, se evidencia que el artículo avala que sean dos sujetos quienes sean
los ordenadores del gasto. No obstante, dicha posibilidad es disyuntiva, es decir,
que en caso de que el primero de ellos (director ejecutivo) no pueda ordenar el
gasto, lo hará el funcionario del nivel directo que hubiere sido nombrado por
el éste.
Conclusión
85. La Sala Plena no evidencia ningún reparo de
constitucionalidad en contra de la norma analizada, pues tal y como lo fija el
Estatuto Orgánico del Presupuesto, los ordenadores del gasto solamente podrán
ser: (i) el jefe del órgano que ejecuta el presupuesto, quien en este caso es
el Director para el Posconflicto; o (ii) un funcionario del nivel ejecutivo
nombrado por dicho sujeto. En conclusión, la disposición analizada se ajusta al
ordenamiento constitucional, y por tanto, será declarada exequible.
Artículo 7°.
Integración del Consejo Directivo.
86. El artículo 7° del Decreto Ley 691 de 2017 dispone
que: (i) el Consejo Directivo estará integrado por siete miembros que serán
nombrados por el Presidente de la República; (ii) que será presidido por el
miembro que determine el Presidente; (iii) los miembros no son empleados
publicos por hacer parte del Consejo; (iv) la obligación que tienen los
Directores del Posconflicto y el Fondo Colombia en Paz de participar en las
sesiones del Consejo. No obstante, el parágrafo 2 señala que su participación
será restringida, en la medida que tendrán voz pero no voto; (v) la posibilidad
que tienen otros funcionarios para asistir a las sesiones de ser invitados de
acuerdo con su reglamento; (vi) la posibilidad del consejo directivo de invitar
a representantes de entidades territoriales a acudir a las sesiones del Consejo
con voz pero sin voto.
87. Para la Corte, los arreglos establecidos en la
norma acerca de la composición y designación del Consejo Directivo, así como de
la participación de otros funcionarios o representantes de entidades
territoriales hacen parte del amplio margen de configuración del Legislador
extraordinario y se asimila a estructuras que la Corte ha revisado antes y
determinado constitucionales. No obstante, se deben hacer algunas precisiones
acerca del parágrafo primero.
88. En efecto, pese a que los
integrantes del Consejo Directivo no tienen, por el sólo hecho de conformarlo,
el carácter de empleados públicos, la Sala estima pertinente recordar que tanto
ellos como el Director Ejecutivo y los administradores del fondo pueden ser
sujetos disciplinables en la medida en que desarrollen funciones públicas.
En este sentido, se destaca que en los
artículos 53 y siguientes del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002)[123]
se encuentra contenido el régimen especial aplicable a los particulares que “ejerzan
funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen
que ver con estas, y a quienes, administren recursos públicos
u oficiales”[124]
(se resalta). Al respecto, conviene precisar que esta Corporación ha avalado
que el Legislador establezca  la responsabilidad de particulares que ejerzan
funciones públicas “con arreglo al principio de legalidad” [125].
89. Expuesto lo anterior, cabe indicar que en el caso específico de
los fondos la Corte Constitucional ha puesto de presente que la calidad de
particulares de los miembros de los órganos de dirección y administración de
tales patrimonios no los exime de las responsabilidades disciplinarias,
fiscales y penales a las que haya lugar.
En la sentencia C-218 de 1999[126], ampliamente
citada, esta Corporación analizó una disposición semejante al parágrafo 1º del
artículo 7 que se estudia en esta ocasión. En aquella oportunidad, la Corte
determinó que era exequible la expresión “[l]os miembros del Consejo
Directivo, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese hecho el
carácter de servidores públicos”. Sin embargo, advirtió que:
“quienes integran el Consejo, aun tratándose de particulares,
siguen siendo responsables ante las autoridades por todas aquellas conductas,
acciones y omisiones que repercutan en daño o peligro para el patrimonio público
o para la gestión y los resultados de la actividad que se les encomienda. Las
eventuales responsabilidades de tales personas pueden deducirse en el campo
penal, en el civil y en el fiscal, de conformidad con las normas de la ley,
que, según el artículo 123 de la Carta, “determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio”[127].
En consecuencia de lo anterior, la Sala Plena considera que el
parágrafo 1º del artículo 7° es compatible con la Constitución Política, toda
vez que dicha disposición no exime a los integrantes del Consejo Directivo de
las eventuales responsabilidades disciplinarias, fiscales, civiles y penales a
las que haya lugar, en tanto tales particulares desempeñan funciones públicas.
Conclusión
90. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 7° de Decreto 691 de
2017, pues los arreglos establecidos en la norma acerca de la composición y
designación del Consejo Directivo, así como de la participación de otros
funcionarios o representantes de entidades territoriales hacen parte del amplio
margen de configuración del Legislador extraordinario y se asimilan a
estructuras que la Corte ha revisado antes y determinado constitucionales.
Adicionalmente, la disposición no exime a los integrantes del Consejo Directivo
de las eventuales responsabilidades disciplinarias, fiscales, civiles y penales
a las que haya lugar, en tanto tales particulares desempeñan funciones
públicas.
Artículo 12. Remuneración.
91. El artículo 12 dispone que el pago de la
remuneración del director ejecutivo así como de los administradores que se
designen, incluyendo los fiduciarios, se hará con cargo al FCP y a sus
subcuentas.
Para la Corte, tanto la remuneración del director
ejecutivo como el pago de los costos de administración del FCP hacen parte del
amplio margen de configuración del Legislador extraordinario en la
determinación de la administración de este tipo de fondos. Así, se entiende que
es una disposición instrumental en la organización de los fondos especiales y
que es coherente que los costos de administración y manejo del patrimonio
autónomo que se requieran para su funcionamiento sean atendidos a su cargo. Por
ello, no se advierte ninguna inconstitucionalidad.
Conclusión
92. De conformidad con lo anterior, la Corte declarará
exequible el artículo 12 del Decreto Ley 691 de 2017.
Financiación de los fondos especiales. Examen de
constitucionalidad de los artículos 8°, 9° y 10°.
Presupuesto General de la Nación:
integración y principios rectores
Noción general.
93. La Constitución Política consagró en
sus artículos 345 y siguientes, las reglas relacionadas con el presupuesto
General de la Nación. Este concepto ha sido definido en múltiples ocasiones por
esta Corporación como un “mecanismo de racionalización de la actividad
estatal, en tanto y en cuanto cumple funciones redistributivas de política
económica, planificación y desarrollo”. Así mismo, se ha indicado que éste
es un instrumento que facilita el gobierno y el control de las sociedades
democráticas, ya que “es una expresión de la separación de poderes y una
natural consecuencia del sometimiento del Gobierno a la ley”[128].
El artículo 352 de la Carta Política
establece que las reglas sobre la programación, aprobación, modificación y
ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de
los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, entre otros
aspectos, deben estar en una ley orgánica del presupuesto. De conformidad con
lo dispuesto en la Constitución, el Decreto 111 de 1996, compiló el Estatuto
Orgánico del Presupuesto –EOP–.
Así las cosas, la
Constitución y el EOP son las normas rectoras del sistema presupuestal y, por
consiguiente, a ellas deben ajustarse tanto las leyes ordinarias, como los
demás ordenamientos que se expidan al respecto. En esa medida, es necesario que
esta Corte verifique si el Decreto 691 de 2017 cumple con las reglas
constitucionales vigentes.
94. Como se advirtió, el
artículo 11 del EOP, el Presupuesto General se compone de tres partes: el presupuesto de rentas, el
presupuesto de gastos o ley de apropiaciones y las disposiciones generales:
a.     El presupuesto de rentas
contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las
contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga
parte del presupuesto, de los fondos especiales[129], de los recursos de capital y de los
ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional[130].
En otros
términos, el presupuesto general de rentas y recursos de capital (ingresos de
la Nación) lo constituyen los ingresos corrientes, las contribuciones
parafiscales y los fondos especiales. Como es sabido, los ingresos
corrientes están definidos en el artículo 358 de la Constitución y
están constituidos por los ingresos tributarios (impuestos directos e
indirectos) y los no tributarios (tasas y multas).
Las contribuciones
parafiscales son los gravámenes establecidos con carácter obligatorio
por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se
utilizan para beneficio del propio sector[131].
Y los fondos especiales definidos en el artículo 30 del EOP, así: “Constituyen fondos especiales en el
orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un
servicio público especifico, así como los pertenecientes a fondos sin
personería jurídica creados por el legislador (Ley 225/95, artículo 27)”.
De lo expuesto, se colige que
se trata de una clasificación de rentas nacionales diferenciables de los
ingresos tributarios y no tributarios y de las rentas parafiscales, que prevé
el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas
modalidades de concentración de recursos públicos.
b.    El presupuesto de gastos o ley de
apropiaciones que incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la
rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la
Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional
Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los
establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de
funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión,
clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.
c.     Las disposiciones generales que
son las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto
general de la Nación, las cuales solamente rigen durante el año fiscal para el
cual se expiden.
Principios rectores
95. Así mismo, el referido
estatuto, establece que el PGN está sometido a varios principios orientadores
como: la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la
programación integral, la especialización, inembargabilidad, la coherencia
macroeconómica y la homeostasis (arts. 12 y ss. D. 111/96, art. 8º L. 38/89 y
art. 4º L. 179/94).
El principio de planificación
establece que el presupuesto general deberá guardar concordancia con
los contenidos del Plan Nacional de Desarrollo, del Plan Nacional de
Inversiones, del Plan Financiero y del Plan Operativo Anual de Inversiones[132].
La anualidad está
relacionada con el comienzo y el final del año fiscal (1º enero y 31 de
diciembre de cada año). Así, según este principio, después del 31 de diciembre
no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que
se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos
caducarán sin excepción[133].
El principio de universalidad
se refiere a que el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos
públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En
consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con
cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto[134].
La unidad de caja en
materia presupuestal, exige que con el recaudo de todas las rentas y recursos
de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el
Presupuesto General de la Nación[135].
El principio de programación
integral señala que todo programa presupuestal deberá contemplar
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias
técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y
operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes[136].
Ahora bien, el principio de especialización
estatuye que las operaciones deben referirse en cada órgano de la
administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme
al fin para el cual fueron programadas[137].
La inembargabilidad reza
que tienen esa característica todas las rentas incorporadas en el Presupuesto
General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo
conforman[138]. No obstante la anterior inembargabilidad, los
funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las
sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos
establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos
a terceros en estas sentencias[139].
Este principio, consagrado en el
artículo 19 del EOP fue declarado constitucional de forma condicionada por la sentencia
C-354 de 1997[140], “bajo el entendido de que los créditos a cargo
del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente
válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma
acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es
posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer
lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de
esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos
respectivos”.
El principio de coherencia
macroeconómica consiste en hacer compatible el presupuesto general con
las metas macroeconómicas fijadas por el Gobierno en coordinación con la Junta
Directiva del Banco de la República.
Por último, se incluyó al EOP el
principio de sostenibilidad y estabilidad fiscal[141], que entró a regir a partir del 1º de enero de 2012 y consagra que el
presupuesto tendrá en cuenta que el crecimiento del gasto debe ser acorde con
la evolución de los ingresos de largo plazo estructurales de la economía y debe
ser una herramienta de estabilización del ciclo económico, a través de una
regla fiscal.
96. Ahora bien, es pertinente
traer a colación, algunas de las reglas que se pueden extraer de la
jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, en relación con la
financiación y funcionamiento de los fondos especiales, establecidos en el
artículo 30 del EOP. Lo anterior, con el fin de definir un marco de evaluación
de los artículos 8°, 9° y 10° del Decreto 691 de 2017.
Reglas jurisprudenciales que
la Corte Constitucional ha fijado en relación con la financiación y
funcionamiento de los fondos especiales.
97. Aun cuando ya se hicieron
algunas de estas precisiones en las consideraciones sobre la naturaleza, objeto
y régimen de los fondos especiales, en este acápite se hará referencia a los
aspectos relativos al PGN de los fondos especiales. Una de las primeras
definiciones que hizo esta Corporación en relación con los fondos especiales,
fue que (i) la
denominación de los fondos especiales establecida en el EOP no vulnera la
prohibición consagrada en el artículo 359 de la Constitución.
En efecto, la sentencia C-009 de 2002[142] declaró
la constitucionalidad del artículo 30 del EOP al encontrar que el mismo
respetaba el artículo 359 de la Carta Política, el cual consagrada una
prohibición sobre la existencia de rentas nacionales de destinación específica[143]. Después de definir las características de las rentas
nacionales[144], se concluyó que, de acuerdo con el EOP los fondos especiales no son
contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes de la Nación, en cuanto
corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas
estatales. En este orden de ideas, se explicó que el artículo 30 del EOP no
consagra ni afecta renta tributaria alguna, circunstancia que excluye la
posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta Política, en cuanto una
norma legal no incurre en la prohibición de rentas nacionales de destinación
específica, si no contiene una renta determinada de carácter tributario. Se
afirmó, de manera genérica, que la creación de un fondo especial no crea nuevos
impuestos.
La sentencia C-650 de 2003[145], reiteró la anterior postura y aclaró
que los fondos especiales son un sistema de cuentas de manejo, de acuerdo con
los cuales se destinan bienes y recursos para el cumplimiento de determinados
objetivos contemplados en el acto de creación y administración de los mismos.
Concretamente, en esa sentencia se indicó que estos fondos están comprendidos
en el presupuesto de rentas nacionales, tal y como lo contempla el artículo 11
del EOP. Esta regla también fue reiterada en la sentencia C-713 de 2008[146].
98. De conformidad con lo anterior, las ya
referidas sentencias C-009 de 2002 y C-713 de 2008, explicaron que (ii)
los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de
unidad de caja que rige el presupuesto general de la Nación[147].
Lo anterior, en tanto el referido
principio contiene un mandato por el cual se precisa que con el recaudo de
todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las
apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación. Sin embargo,
como se indicó, los fondos especiales son categorías propias de rentas que se
dirigen al cumplimiento de
determinados objetivos, que se indican en el acto de creación del mismo[148]. Por lo tanto, en
principio, con sus recursos no se solventarán las apropiaciones establecidas en
el Presupuesto General, sino aquellas determinadas en el objeto del fondo como
tal.
99. De otro modo, esta Corte en la sentencia
C-066 de 2003[149] explicó que (iii) la
estipulación de los fondos especiales en el EOP no es contraria, a priori, a la
definición constitucional de ingresos corrientes, prevista en el artículo 358
de la Carta.
En esa ocasión, la Corte debió determinar
que si las disposiciones demandadas, –que cambiaban la clasificación de las
rentas que hacen parte del presupuesto nacional–, modificaban la definición de
ingresos corrientes de la Nación de forma que resultaran inconstitucionales. Lo
anterior, en particular respecto de las normas que disponen la participación de
las entidades territoriales en los ingresos de la Nación, y más específicamente
del artículo 358 superior.
Concretamente, ese fallo verificó si las
normas que excluían del concepto de ingresos corrientes de la Nación a los
fondos especiales (y otros), afectaban las transferencias o participaciones que
desde la Constitución se otorga a la salud y la educación (arts. 49 y 67 C.
P.), la autonomía de las entidades territoriales (arts. 1 y 287 C. P.), la
propiedad privada de estas entidades (arts. 58 y 362 C. P.) y “... la
legalidad, igualdad y debido proceso de las entidades territoriales” (arts
6, 13 y 29 C. P.).
Al respecto, consideró que la exclusión
de determinada renta del concepto de ingresos corrientes de la Nación en
función de su destinación, sólo resulta contraria a la Carta cuando dentro de
los fondos especiales se disponga la utilización de recursos que sean parte de
los ingresos corrientes de la Nación (tributarios y no tributarios), y que, ni
por su origen o características guarden relación con el objeto del fondo
especial creado. Por el contrario, en el referido fallo se estipuló que “sería
válida la clasificación de unos ingresos como pertenecientes a un fondo
especial, cuando los mismos, desde su origen, obedezcan a la necesidad de
atender un servicio determinado, que se financia con cargo a ellos”.
En todo caso, la providencia indicó que
la creación de fondos especiales como clasificación independiente de los
ingresos corrientes, deberá ser evaluada caso a caso por la Corte Constitucional,
para determinar si la destinación especial de los recursos resulta compatible o
no con la Constitución[150].
100. La sentencia C-241 de 2011[151], indicó que “(iv)
la reorientación de los recursos de los fondos especiales de la Nación
no puede operar de forma ilimitada, ni para financiar proyectos de inversión a
largo plazo”. Así, en el fallo mencionado, se realizó la revisión
constitucional del decreto que dictó medidas sobre las fuentes de financiación
que iban a contribuir a superar el estado de emergencia económica, social y ecológica,
declarado mediante el Decreto 4580 de 2010 (Fenómeno de la Niña, 2010). En
tal normativa se incluyó un artículo que autorizaba la reorientación de los
saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos Especiales de la Nación[152], para financiar la
emergencia económica, social y ecológica.
Al respecto, la Corte estimó que tal
autorización de reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación,
debía ser entendida y aplicada dentro de los límites y fines estrictos de la
institución de la emergencia económica, social y ecológica. De tal suerte que,
la autorización no podía ser permanente, por cuanto ello conduciría a
que el Gobierno Nacional contase con una facultad indefinida e ilimitada para
recanalizar importantes recursos económicos, que en principio, ya tenían una
destinación establecida. Así mismo, la Corte explicó que, en virtud del
artículo 48 superior, los recursos destinados a la seguridad social que
manejaban los fondos especiales no podían ser susceptibles del cambio de
destinación.
Por tanto, declaró la exequibilidad
condicionada del artículo, en el entendido de que la reorientación de recursos
se extendía únicamente “por las cantidades y tiempos estrictamente
necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no
de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo,
los cuales pueden ser incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo”.
101. Más recientemente, en la sentencia
C-617 de 2012[153], esta Corporación estableció que (v) “el
artículo 30 del EOP no prevé una regla de derecho según la cual los recursos
que integran los fondos especiales deban ser exclusivamente de índole nacional”.
En esa ocasión, esta Corte señaló que a
pesar de que el artículo 30 del EOP,
refiere que los fondos especiales son instrumentos para la distribución de rentas
del orden nacional, las normas constitucionales aplicables impiden que
esa disposición orgánica pueda ser válidamente interpretada en el sentido que
estos fondos especiales están referidos, exclusivamente, a recursos
nacionales. Es decir, en ellos pueden concurrir dineros provenientes de entes
territoriales o de otra naturaleza, en tanto la actividad fiscal y
presupuestaria de las entidades territoriales debe articularse con las
previsiones que establecen que Colombia es un Estado Unitario[154].
102. En suma, hasta el momento las reglas relacionadas
con la financiación de los fondos especiales de la Nación son las siguientes:
(i) La denominación
de los fondos especiales establecida en el EOP no vulnera la prohibición
consagrada en el artículo 359 de la Constitución;
(ii) Los fondos especiales constituyen una de las
excepciones al principio de unidad de caja que rige el Presupuesto General de
la Nación;
(iii) La estipulación de los fondos especiales en el EOP no
es contraria, a priori, a la definición constitucional de ingresos corrientes,
prevista en el artículo 358 de la Carta;
(iv) La reorientación de los recursos de los fondos
especiales de la Nación no puede operar de forma ilimitada, ni para financiar
proyectos de inversión a largo plazo; y
(v) El artículo 30 del EOP no prevé una regla de derecho
según la cual los recursos que integran los fondos especiales deban ser
exclusivamente de índole nacional.
103.
La anterior lista no puede entenderse de forma taxativa ni limitada, pues estas
reglas se han depurado a partir del ejercicio de las funciones de la Corte
Constitucional, derivado de las revisiones que hace en virtud de las distintas
vías por las cuales se activa su competencia.
Por tanto, es claro que el estudio del presente caso
no se limita a verificar que no se haya infringido ninguna de ellas, sino que
se extiende, como ya se indicó, a confrontar los artículos 8°, 9° y 10° del
Decreto Ley 691 de 2017 con las estipulaciones constitucionales y orgánicas
también referenciadas. Así, con fundamento en estas consideraciones, la Corte deberá evaluar si es
válido constitucionalmente que del Presupuesto General de la Nación se puedan
destinar recursos a la financiación del Fondo Colombia en Paz. Examen que se
hará más adelante.
Autonomía de las entidades territoriales
104. De conformidad
con el artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Lo
anterior implica que las entidades descentralizadas territorialmente gozan de
autonomía para gestionar sus propios intereses.
Específicamente, el artículo 287 de la Carta se
refiere al contenido básico de la autonomía territorial, el cual ha sido
reconocido por la jurisprudencia constitucional como su núcleo esencial. Según
el artículo en cita, las entidades territoriales son titulares de los
siguientes derechos: (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las
competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv)
participar en las rentas nacionales.
Las prerrogativas que se derivan de la
autonomía que se confiere a las entidades territoriales, se ejercen en los
términos establecidos en la Constitución y la ley, y en este sentido, no son de
carácter absoluto. En efecto, el Legislador puede limitarlas, condicionarlas o
restringirlas, cuando esté autorizado por otra disposición constitucional,
siempre que tal limitación no afecte el núcleo esencial de la autonomía, y
resulte necesaria, útil, y proporcionada al fin constitucional que se busca
alcanzar[155].
105. En este sentido, la Corte ha
establecido que corresponde al Legislador diseñar el modelo institucional del
ejercicio del poder público en el territorio, y le está proscrito instituir
reglas que limiten la autonomía de las entidades territoriales a tal punto que
sólo desde una perspectiva formal o meramente nominal, pueda afirmarse que
tienen capacidad para la gestión de sus propios intereses.[156]
Así pues, es preciso buscar un equilibrio
entre la unidad y la autonomía, el cual se logra mediante un sistema de
limitaciones recíprocas: de una parte, la autonomía está limitada por el
principio de unidad, en virtud del cual, debe existir “uniformidad
legislativa en lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que
la naturaleza del Estado unitario presume la centralización política, que exige
unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que
tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración
de justicia común”[157];
y de otra, la unidad encuentra un límite en el núcleo esencial de la autonomía
territorial, que consiste en el margen de gestión que el Constituyente y el
Legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen,
programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades,
en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado[158].
106. Entonces, el Legislador está autorizado para
fijar el alcance de la autonomía territorial, dentro de los límites mínimos y
máximos que señala la Constitución, esto es, el núcleo esencial y el carácter
unitario del Estado[159].
Concretamente, corresponde a la ley definir los intereses nacionales, y para
ello puede intervenir en los asuntos locales siempre que no se trate de
materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales. En ese orden
de ideas, deberá armonizar los intereses de las autoridades en los distintos
niveles, los cuales, según el artículo 288 Superior, ejercen sus competencias
dentro de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
En particular, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, en materia presupuestal, el Legislador cuenta con una mayor
potestad para intervenir sobre los asuntos atinentes a la administración
territorial. En efecto, por mandato del artículo 334 Superior, la dirección
general de la economía corresponde al Estado y, en particular, al Congreso como
titular de la función legislativa nacional, al Gobierno y al Banco de la
República. En ese sentido, es a través de las leyes que se fijan las políticas
macroeconómicas de la Nación, por lo que la autonomía de las entidades
territoriales no puede imposibilitar el adecuado diseño de tales políticas[160].
Autonomía territorial en materia de disposición de
recursos
107. Las entidades territoriales tienen derecho a
disponer libremente de recursos financieros para ejecutar sus propias
decisiones, por lo cual uno de los derechos mínimos de los que son titulares,
consiste en establecer y administrar los recursos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. Particularmente, la Constitución atribuye a las
entidades territoriales la competencia para elaborar su plan de desarrollo, lo
que se traduce en la potestad de diseñar su propio sistema de ingresos y
gastos.
No obstante, como ya se dijo, la facultad de la que
gozan las entidades territoriales para definir autónomamente el presupuesto de
gastos e inversiones, está limitada. Así, el Legislador tiene injerencia en el
ejercicio del derecho de las entidades territoriales para administrar sus
propios recursos y, en esa medida, en la selección de los objetivos económicos,
sociales o políticos a los cuales deban estar destinados los recursos públicos
de su propiedad.
108. En relación con este tema,
la Corte ha diferenciado los recursos que provienen de fuentes exógenas y
endógenas de financiación.
Los primeros, son los recursos
que se originan en fuentes externas de financiación, tales como las
transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas
cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, y los
recursos transferidos a título de cofinanciación. Sobre este tipo de recursos
el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su destinación[161].
Los segundos hacen referencia a
los recursos propios de las entidades territoriales, los cuales “deben
someterse en principio a la plena disposición de las autoridades locales o
departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador”[162]. Se trata de los rendimientos que provienen de la
explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de las entidades
territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes
tributarias propias.
109. Para efectos de la revisión
que se propone la Corte, se recuerda que tanto los recursos que provienen del
Sistema General de Regalías como del Sistema General de Participaciones son
recursos exógenos de las entidades territoriales, lo que implica que puede
existir un margen de configuración legislativa sobre estos recursos, sin que
ello implique hacer nugatorio el principio de autonomía territorial y
descentralización, vital en la Constitución de 1991.
En otras palabras, cualquier
intervención legislativa sobre estos recursos debe atender a los criterios de
necesidad, utilidad y proporcionalidad en relación con el fin constitucional
buscado por el Legislador. Si una norma desconoce los requisitos mencionados,
viola la Constitución. Establecida esta característica, es necesario pasar a
revisar brevemente los Sistemas General de Regalías y General de
Participaciones, pues el artículo 10° del decreto ley bajo examen indica que el
FCP podrá nutrirse de ambos tipos de recursos.
Referencia
al régimen de administración y distribución de las regalías.
110.
El régimen constitucional de las regalías se distingue por su detallado nivel
de regulación, lo cual conlleva correlativamente a la imposición de límites más
precisos al Legislador para la fijación de disposiciones sobre la materia.
En
términos generales, las regalías corresponden a la contraprestación económica a
favor del Estado, a causa de la explotación de un recurso natural no renovable,
que se genera sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se
pacte (Art. 360).  A su vez, corresponde al Legislador definir las condiciones
de explotación de dichos recursos naturales.  De igual manera, precedido de
iniciativa gubernamental, el Congreso tiene la función constitucional de
regular la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control,
el uso eficiente y la destinación de los ingresos mencionados[163].
111.
El conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones
sobre este asunto conforman el sistema general de regalías (en adelante SGR),
regulado por el artículo 161 de la Constitución.
La
Constitución define las finalidades de los ingresos del SGR.  Estos recursos
deberán ser utilizados para: (i) el financiamiento de proyectos para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; (ii)
el ahorro para el pasivo pensional de los mismos entes; (ii) inversiones
físicas en educación, así como para ciencia, tecnología e innovación; (iii) la
generación de ahorro público; (iv) la fiscalización de la exploración de los
yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y (v) aumentar
la competitividad general de la economía, buscando mejorar las condiciones
sociales de la población.
112.
En lo que tiene que ver con la distribución de recursos de regalías, la Sala
parte de advertir que sobre el régimen de regalías operó recientemente una
reforma constitucional, contenida en el Acto Legislativo 5 de 2011[164]. Así, en el régimen actual, si bien se conserva la
noción de regalías directas, se eliminó el Fondo Nacional de Regalías y, en su
lugar, se establecieron una serie de criterios y procedimientos para el reparto
de las regalías a las entidades territoriales.
De
esta manera, los recursos del SGR fueron distribuidos entre los fondos, creados
por dicha enmienda constitucional y relativos a Ciencia, Tecnología e Innovación;
Desarrollo Regional; Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Cada
uno de estos fondos tiene una participación porcentual fija en los recursos del
SGR, estableciéndose también por la Constitución la porción que corresponde a
las regalías o asignaciones directas.
113.
Mediante el Acto Legislativo 05 de 2011, el Constituyente derivado modificó los
artículos 360 y 361 Superiores y, en particular, introdujo los siguientes
cambios:
(i) Agrupó en un sistema único –Sistema General de Regalías- el reparto de
los recursos de las regalías.
(ii) Modificó su destinación. En particular, estableció que tales recursos
debían dirigirse a financiar proyectos para el desarrollo social, económico y
ambiental de las entidades territoriales, al ahorro para su pasivo pensional, a
inversiones físicas en educación, a inversiones en ciencia, tecnología e
innovación, a la generación de ahorro público, a la fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo, y a aumentar la competitividad general de la economía.
(iii) Reformó la distribución de los recursos, así: (a) 10%
para ahorro pensional territorial, (b) 10% para inversiones en ciencia,
tecnología e innovación; (c) hasta 30% para la generación de ahorro público y
estabilización; (d) 2% para fiscalización de la exploración y explotación de
los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y (f)
los recursos restantes, por un lado, 20% para asignaciones directas a entidades
territoriales en las que se adelante la explotación y a municipios y distritos
con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos
explotados o productos derivados, y, por otro, 80% para la financiación de
proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades
territoriales.
(iv) Estableció que la administración de los recursos –excepto las
asignaciones directas– se debe dar mediante los Fondos de Ciencia, Tecnología e
Innovación, de Desarrollo Regional, de Compensación Regional, y de Ahorro y
Estabilización.
Los recursos administrados por los Fondos de
Desarrollo Regional y de Compensación Regional, y por el Fondo de Ciencia,
Tecnología e Innovación, deben ser repartidos de acuerdo con los siguientes
criterios: (a) deben destinarse a proyectos específicos, (b) tanto las
asignaciones directas como los recursos de los fondos de Ciencia, Tecnología e
Innovación, Desarrollo Regional y Compensación Regional, deben emplearse en
proyectos elaborados en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los
planes de desarrollo de las entidades territoriales; (c) los proyectos a
financiar deben ser definidos por órganos colegiados de administración y
decisión.
(v) Redujo las regalías directas, las cuales pueden ser ejecutadas
directamente por la respectiva entidad territorial productora o portuaria.
(vi) Prohibió que los dineros que provengan de las regalías ingresen al Presupuesto
General de la Nación y del Sistema General de Participaciones –parágrafo 1º-, y
ordenó la creación de un sistema presupuestal propio, cuya definición se delegó
al Congreso.
(vii) Encargó al Ministerio de Minas y Energía, la función
de fiscalizar la exploración y explotación de los yacimientos, y la promoción
del conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. Además, creó el Sistema
de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, “cuyo
objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema
General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana
y el Buen Gobierno.”
114. Conforme al artículo 361
Superior, los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, así como
los del Fondo de Desarrollo Regional tienen como finalidad la financiación de
proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno
Nacional.  Esto mediante la acción de los órganos colegiados de administración
y decisión, conformados por representantes de ambos niveles de la
administración, y quienes tienen la competencia para decidir qué proyectos
serán objeto de financiación.
A
su vez, los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la
financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las
entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de
necesidades básicas insatisfechas, población y desempleo, y con prioridad en
las zonas costeras, fronterizas y de periferia.  En este caso también se somete
la aprobación de la financiación de proyectos a la actividad de los órganos
colegiados de administración y decisión.
Por
último, en lo que respecta al Fondo de Ahorro y Estabilización, sus recursos
serán administrados del modo que defina la ley, pero de acuerdo con la
regulación constitucional: (i) sus rendimientos serán administrados por el
Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional; (ii)
en los periodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás
componentes del sistema se regirá por los criterios que defina la ley que
regula el SGR; y (iii) en caso de que los recursos de dicho Fondo excedan el
30% de los ingresos anuales del SGR, tal excedente se distribuirá conforme a
los términos y condiciones que defina la ley mencionada.
115. Ahora bien,
la Corte resalta que a pesar de las modificaciones introducidas por el Acto
Legislativo 5 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha previsto que varias
características esenciales del modelo de administración de las regalías se
mantienen inalteradas.  En particular y para los fines de la presente decisión,
interesa concentrarse en:
(i) Las
regalías tienen un carácter exógeno respecto de los recursos de las entidades
territoriales. La jurisprudencia
constitucional plantea esta conclusión de manera estable y reiterada, al
señalar que si bien estos recursos no son de propiedad de tales entes, tienen
la naturaleza de recursos exógenos para las mismas, en donde debe garantizarse
en toda circunstancia su participación. Esto es aplicable en el modelo actual,
que reconoce tanto regalías directas como la financiación de proyectos de las
entidades territoriales con cargo a los fondos antes explicados, que conforman
el SGR[165].
(ii) El
amplio margen de configuración del Legislador en lo que respecta a la
destinación de los recursos de regalías. Lo anterior significa que, si bien, hay un margen de configuración en
lo que tiene que ver con el desarrollo normativo de los dineros provenientes de
las regalías, el mismo no puede contravenir mandatos de jerarquía
constitucional, como su destinación exclusiva a los entes territoriales para:
(a) la financiación de proyectos en beneficio de las entidades territoriales;
(b) el ahorro para su pasivo pensional; (c) inversiones físicas en educación,
ciencia, tecnología e innovación, en los términos del artículo 361 de la
Constitución.
En
otras palabras, aunque la Carta Fundamental no confiere a las entidades territoriales
la titularidad de los recursos de regalías y compensaciones y, por ende, no es
aplicable en todo su rigor el mandato previsto en el artículo 287-3 Superior,
en todo caso sí concurre un derecho a participar en dichos recursos, de modo
que los mismos no pueden ser centralizados o utilizados prioritariamente para
fines diversos a la financiación de los proyectos a favor de dichos entes
territoriales.
Este
criterio, a su vez, se ha mantenido incólume tanto en el régimen original de
administración de regalías como en el sistema actual que prevé el SGR, puesto
que cada uno de ellos conserva: (a) la titularidad de las regalías a favor del
Estado; (b) su destinación exclusiva a las entidades territoriales; y (c) el
derecho de participación de las mismas en dichos recursos con el fin de obtener
financiación de proyectos para su beneficio.
(iii) La
identificación de límites sustantivos a la regulación sobre la distribución de
tales recursos. De manera consonante
con lo anterior, el precedente en comento ha establecido que en la medida en
que la Constitución confiere al Congreso la competencia para la distribución de
los recursos de regalías y, a su turno, al tratarse de recursos exógenos de las
entidades territoriales, estas no tienen una potestad constitucional para su
administración, entonces se predica un amplio margen de configuración
legislativa en cuanto a dicha distribución.  Sin embargo, como resulta
obligatorio respecto de toda expresión de ejercicio del poder político en el
Estado constitucional, esa facultad no es ilimitada, sino que está circunscrita
a las limitaciones y regulaciones que la Carta Política prescribe para la
distribución de regalías y compensaciones[166].
Ahora
bien, en lo que respecta a estas limitaciones, el precedente en comento ha
señalado que tales regulaciones deben responder tanto a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, como a restricciones específicas, a saber,
(i) la obligación que toda explotación de recursos naturales no renovables
genere una regalía a favor del Estado; (ii) la imposibilidad de centralizar por
completo los recursos de regalías y compensaciones, pues ello haría ineficaz el
mandato de participación de las entidades territoriales.
Es
así como las regulaciones que se hagan sobre la materia no pueden hacer
nugatorio el principio de autonomía territorial que el ordenamiento
constitucional consagra, ni siquiera tratándose de aquellos recursos que
provienen de fuentes exógenas de financiación, tales como las transferencias de
recursos a los departamentos y municipios, las rentas cedidas o los derechos de
participación en las regalías.
116. En resumen, las regalías son una contraprestación económica a favor
del Estado, derivada de la explotación de recursos del subsuelo. En relación
con estos recursos, las entidades territoriales gozan del derecho de
participación, lo que significa que tales rubros son exógenos para esos entes
y, en consecuencia, no es predicable el ejercicio del derecho de propiedad que
se aplica a las rentas propias de los entes territoriales. No obstante, no es
admisible cualquier forma de distribución de regalías, pues debe conservarse la
participación de las entidades territoriales, en los términos ordenados por la
Carta Política[167], distribución sobre la cual, en principio, se
predica un amplio margen de configuración del Legislador.
Referencia al régimen del Sistema General de Participaciones y la
distribución de recursos a los entes territoriales
117. Según el artículo 356 de la
Constitución, el Sistema General de Participaciones –SGP– está constituido por
los recursos de la Nación que son transferidos a los departamentos, distritos,
municipios y entidades territoriales indígenas, con el fin de atender los
servicios a cargo de estos entes y de proveer la financiación para su adecuada
prestación. En otras palabras, es la forma como las entidades territoriales
ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales (art. 287-4 CP).
Al respecto, esta Corte ha
precisado que los recursos del SGP hacen parte del desarrollo de los principios
de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, sin embargo,
éstos son recursos exógenos de éstas, en la medida en que hacen parte del
presupuesto de rentas nacionales[168].
118. Ahora bien, sobre la forma en
la que los entes territoriales participan de estas rentas nacionales, operó una
reforma constitucional en 2001[169], que creó el SGP. En esta reforma, entre otros
aspectos, se estableció que los entes territoriales debían usar los referidos
recursos para atender prioritariamente los servicios de salud y de educación preescolar, primaria, secundaria
y media.
Con posterioridad, mediante una nueva
modificación constitucional (Acto Legislativo 4 de 2007), se establecieron
algunas destinaciones específicas del SGP. Así, se señaló que el SGP estará
conformado por: (i) una participación con destinación específica para el sector
educación; (ii) una participación con destinación específica para el sector
salud; (iii) una participación con destinación específica para el sector agua
potable y saneamiento básico; y (iv) una participación de propósito general.
Según lo ha expresado esta Corporación,
con esa modificación se “hizo palpable la preocupación del Congreso por
asegurar el destino social y la inversión efectiva de los recursos del SGP,
ampliando la prioridad para consagrar una nueva participación social destinada
específicamente a saneamiento básico y de agua potable, que hasta ahora estaba
comprendida en la participación de propósito general, al tiempo que enfatiza en
el criterio de “población pobre” para la ampliación de la cobertura de esos
servicios (arts. 1 y 2)”[170].
Así mismo, se adicionaron dos
incisos al artículo 356 de la Constitución, para autorizar transitoriamente al
Gobierno Nacional a definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control
integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del
SGP.
La
reforma, también adicionó el artículo 357 de la Constitución para establecer nuevas reglas en cuanto al cálculo y
distribución de los recursos del SGP. Por ejemplo, señaló que el 17% de los recursos de propósito general del SGP
será distribuido entre municipios con población inferior a 25.000 habitantes,
destinados “exclusivamente” para inversión, conforme a las competencias
asignadas por la ley (art.4), y reafirmó con ello el interés por asegurar la
inversión efectiva de esos recursos. También, amplió a un 42% el monto de la participación de
propósito general que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría pueden
destinar a gastos inherentes al funcionamiento de la entidad, que antes
ascendían al 28%. Finalmente, consagró algunas normas de aplicación
transitoria.
El Acto Legislativo 4 de 2007 fue
reglamentado a través de la Ley 1176 de 2007, que a su vez modificó la Ley
715 de 2001. En cuanto a su distribución, el artículo 2º señala que el
monto total del SGP se distribuirá de la siguiente manera: (i) un 58.5% para
educación; (ii) un 24.5% para salud; (iii) un 5.4% para agua potable y
saneamiento básico; y (iv) un 11.6% correspondiente a la participación de
propósito general. Lo anterior determina el 100% de la destinación de los
recursos del SGP.
119.
En desarrollo de las referidas
destinaciones específicas, la referida Ley 715 de 2001 (modificada) estableció
las formas y porcentajes de participación de las entidades territoriales en el
SGP, de conformidad con cada uno de los sectores referidos.
Así, los artículos 5° y siguientes de la Ley 715 de 2001 establecen
competencias en el sector educación para la Nación,
departamentos, distritos y municipios; los artículos 42 y siguientes hacen lo
propio en el sector salud; y los artículos 73 y siguientes lo
hacen respecto de la participación de propósito general. En la
misma Ley, se establecen los criterios para el destino de los recursos de cada
sector.
120. En concordancia, el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, que a su vez
hace parte de las disposiciones comunes aplicables al SGP (título V de la Ley
715 de 2001), establece que los recursos del SGP no harán “Unidad de Caja”
con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá
realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.
Es decir, los recursos del SGP no pueden confundirse con los demás recursos de
las entidades territoriales ni de la Nación, al tiempo que su administración
deberá realizarse de manera separada y por cada sector, a saber educación,
salud y propósito general.
Así mismo la norma precisa que, como regla general aplicable a todas
las participaciones, los recursos que las conforman, dada su destinación
social constitucional,  no pueden ser sujetos de: (i) embargo; (ii)
titularización; u (iii) otra clase de disposición financiera.
121. A la par de lo anterior, el artículo 99 de la referida ley
establece límites a las decisiones nacionales sobre el SGP. En efecto, la
literalidad de la norma indica que: “[l]a Nación no podrá adoptar decisiones
o medidas que afecten los costos de la prestación de los servicios de educación
y salud, por encima de la disponibilidad de recursos del Sistema General de
Participaciones”.
122. En suma, es claro que: (i) los recursos del SGP son una fuente
exógena de financiación de los entes territoriales, que desarrollan los
principios de autonomía territorial y descentralización; (ii) el SGP tiene
destinaciones específicas consagradas desde la Constitución y la ley orgánica
del sistema; (iii) el SGP también constituye una excepción al principio de
unidad de caja y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de
los recursos de la entidad y por sectores; (iv) los recursos del SGP, dada su
destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, ni
titularización, ni de otra clase de disposición financiera. Y por
último, (v) debido también a su disposición constitucional, la Nación no podrá
adoptar decisiones o medidas que afecten los costos de la prestación de los
servicios de educación y salud, por encima de la disponibilidad de recursos del
SGP.
Examen de constitucionalidad de los
artículos 8°, 9° y 10° del Decreto Ley 691 de 2017
123. Según se desprende de la motivación
del Decreto Ley objeto de estudio y del documento CONPES 3850 de 2015, el FCP
es el principal instrumento para la articulación y aplicación de las diferentes
fuentes de financiamiento con miras a la implementación de los Acuerdos para la
paz y el posconflicto. Como tal, es el instrumento diseñado para materializar
los dividendos económicos, sociales y ambientales de la paz. En este sentido,
este fondo busca articular la cooperación internacional y el financiamiento
privado y público, que actualmente se canalizan de forma desarticulada y
dispersa a través de diferentes fondos y presupuestos nacionales e
internacionales que apoyan el posconflicto, la paz, y el desarrollo sostenible
del país[171].
En este mismo documento, se justificó la
necesidad de articular los esfuerzos financieros desde lo internacional hacia
lo local. Se explicó que Colombia recibe, de distintas fuentes, recursos de
cooperación internacional no reembolsable para impactar en la terminación del
conflicto armado, reducir las brechas entre sus territorios y potenciar su
condición de país mega-diverso. Así, según el Sistema de Información de Ayuda
Oficial al Desarrollo (SIAOD), “entre agosto de 2010 y agosto de 2015, se
registraron USD 2.700 millones de por concepto de ayuda oficial para el
desarrollo, siendo uno de los principales receptores en la región”[172]. Así mismo, se establece
que la cooperación internacional no reembolsable en Colombia “pasó de USD
367 millones entre 2010 y 2011 a USD 560 millones entre 2014 y 2015, llegando a
situarse a niveles superiores que los recibidos en el resto de la región
(APC-Colombia, 2015)”[173].
124. A pesar de tales cifras, que según
el DNP, representan cerca del 1% del Presupuesto General de la Nación, las
intervenciones de la cooperación internacional son atomizadas y no
necesariamente llegan a las regiones de mayor afectación por el conflicto
armado, la degradación ambiental, la pobreza rural y/o las bajas capacidades
institucionales. Por ello, se hizo palpable la necesidad de fortalecer los
mecanismos de articulación de los recursos recibidos por donaciones
internacionales y los recursos del PGN, con el propósito de lograr inversiones
más efectivas en el proceso de construcción de paz.
En esa medida, según se establece en el
Documento CONPES 3867 de 2016, el FCP busca: (i) articular el financiamiento
para el posconflicto y mejorar la operación y financiación de las iniciativas
de construcción de paz en un marco de fortalecimiento del Estado de derecho; (ii)
mejorar la focalización geográfica y la priorización temática de las
intervenciones públicas, privadas y de la cooperación internacional
(construcción de un portafolio de inversiones priorizadas siguiendo la
estructura programática del posconflicto); y (iii) fortalecer los sistemas de
monitoreo, reporte y verificación del impacto de las acciones e inversiones
encaminadas a estos propósitos.
125. En ese contexto, se expidieron las
normas objeto de revisión. En efecto, el artículo 8° regula la
independencia de los recursos de las subcuentas del Fondo Colombia en Paz, el artículo
9° estipula las reglas para la administración eficiente de los recursos del
FCP y el artículo 10° establece las fuentes de financiación del FCP.
De manera preliminar, la Corte encuentra
que la justificación y las finalidades que conllevaron a la creación de una
sistema articulado como el FCP se encuentran amparadas por la Constitución de
1991, en la medida en que contribuyen a la consecución de los fines del Estado
(art. 2) y a la materialización del derecho-deber de la Paz (art. 22), entre
otros. Ahora, es pertinente que esta Sala verifique la constitucionalidad de
cada artículo de este bloque de financiación del FCP.
De lo expuesto en precedencia, es
importante resaltar que en el marco de las normas constitucionales que rigen la
economía y la hacienda pública, se permite la creación de fondos especiales. Así
mismo, se encuentra que este tipo de fondos, en general y siempre y cuando no
contravengan la Constitución y las leyes orgánicas relacionadas, tienen un
amplio margen de autonomía para la administración interna de los recursos que
les son entregados para el cumplimiento de determinados objetivos. Este grado
de autonomía en la administración de los recursos debe atender al principio de
administración eficiente de los mismos y, en todo caso, la regulación debe
orientarse al cumplimiento del objeto para el cual fue creado el respectivo
fondo. Bajo esta perspectiva de autonomía se encuentra que la mayor parte de
los artículos analizados son constitucionales, con excepción de algunos
aspectos. Veamos:
Artículo 8° Independencia de los recursos
de las subcuentas del Fondo Colombia en paz.
126. Concretamente, el artículo 8°
regula la independencia de los recursos de las subcuentas del Fondo Colombia en
Paz. Allí se establece que:
1.    El manejo de los recursos del FCP se
podrá hacer de forma independiente dentro de las subcuentas y serán destinados
a los fines para las cuales fueron creadas cada una de éstas.
2.    Los intereses y rendimientos financieros
producto de cada subcuenta se reincorporaran a ella, sin perjuicio de los
costos de administración que correspondan a cada subcuenta o contrato, conforme
a lo establecido en el reglamento del fondo.
3.    El FCP podrá cofinanciar proyectos a
partir de las diferentes subcuentas, en los términos que establezca el
reglamento del fondo.
4.    Podrán realizarse préstamos entre las
subcuentas para buscar la eficiencia en el manejo de los recursos.
La norma estipula que el FCP contará
con sub-cuentas que podrán manejar sus recursos de forma independiente,
cuyos intereses y rendimientos se reincorporarán. Así, se puede extraer de la
motivación del decreto ley y de los ya citados documentos CONPES, que dicha
independencia está justificada por varias premisas, a saber:
-
El FCP funcionará
como un ente articulador, lo cual implica que dentro de su gestión están
involucradas una gran cantidad de tareas o acciones, cuya gestión se facilita si
existen sub-divisiones o subcuentas.
-
Existe un lineamiento
claro sobre la gestión ágil y eficiente de los recursos del FCP, que se
facilita a través de las referidas sub-cuentas.
-
El FCP debe tener una
visión integral, pero bajo una perspectiva de mayor impacto y focalización
geográfica y temática, lo cual se potencializa con la creación e independencia
de las subcuentas.
-
Para cumplir con los
propósitos del FPC, es necesario contar con mecanismos flexibles que permitan:
(i) la interacción fluida entre los diferentes financiadores y ejecutores,
especialmente entre el FCP, los fondos internacionales, los fondos gestores de
proyectos y los ejecutores directos según cada caso; (ii) la estructuración y
viabilización técnica de los proyectos; y (iii) la adecuación de estos últimos
a las necesidades y aspiraciones de las comunidades, lo cual se hace posible de
una mejor manera, si se administran diversas subcuentas independientes.
127. Para la Sala, es importante resaltar
que a pesar de que el Decreto Ley 691 de 2017 no establece la clasificación de
las referidas sub-cuentas, pues ellas serán determinadas por los órganos de
dirección del FCP de conformidad con el Acuerdo Final y en los términos del
artículo 2° ya analizado, la consagración genérica de su creación no
contraviene la Constitución, y por el contrario, se encuentra justificada en la
necesidad de contar con un modelo de administración del FCP que sea operante y
efectivo. En el mismo sentido, la norma, al establecer que los recursos “serán
destinados a los fines para las cuales fueron creadas cada una de éstas
(subcuentas)” incorpora el principio de especialidad que debe respetar la administración
de recursos públicos.
128. Así mismo, encuentra la Sala que la
posibilidad de reincorporar a las sub-cuentas los intereses y rendimientos
financieros que ellas produzcan, sin perjuicio de los costos de
administración que correspondan a cada subcuenta o contrato, conforme a lo
establecido en el reglamento del fondo, también resulta armónica con la
Constitución, pues atiende a los principios financieros estatales.
Ahora bien, sobre la posibilidad de
que entre las distintas sub-cuentas se cofinancien proyectos, la Corte
halla que esta estrategia busca materializar la concurrencia de recursos del
orden local, regional, nacional e internacional, para que los proyectos
desarrollados tengan el mayor impacto posible. Esta estrategia es acorde con el
objeto mismo para el cual fue creado el FCP, en la medida en que se busca que
éste funcione como ente articulador. Por tanto, esta regulación es compatible
con el Texto Superior y está dentro del ámbito de autorregulación posible que
se le confiere a este tipo de fondos.
Por último, respecto de la premisa sobre la
posibilidad de efectuar préstamos entre sub-cuentas, con el fin de
buscar la efectiva administración de los recursos, esta Sala, refiere que, en
principio, esta estrategia de administración de los recursos hace parte del
ámbito de autonomía de los fondos especiales, lo cual a priori no
encuentra traba constitucional alguna. Sin embargo, existe una lectura de la
norma que podría suponer la violación del principio de especialidad de los
recursos públicos, y así los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución al
igual que el artículo 18 del EOP, mediante la cual se permitiría su uso para un
fin diferente al que les fue establecido. Esto, ya que el préstamo de recursos
de una cuenta a otra podría suponer que unos dineros con una destinación
específica dejarían de tenerla para ser usados con una finalidad diferente, aun
cuando eventualmente regresaran a la subcuenta que los presta. Lo anterior, es
particularmente problemático si se evidencia que, por ejemplo, la subcuenta que
presta el dinero está alimentada por recursos públicos, cuyas destinaciones
están previstas en la Constitución, como ocurre con el Sistema General de
Regalías.
En el mismo sentido, el préstamo entre
subcuentas cuando las mismas se proveen de recursos de origen privado con
destinación específica y que no estipularon esa posibilidad podría violar el
principio de autonomía de la voluntad y así el artículo 62 de la Constitución.
En este evento, el carácter privado de este tipo de recursos y la destinación
que les ha dado el donante como antiguo propietario no permite la modificación
de su asignación. Las garantías que se derivan el artículo 62 Superior aseguran
la libre disposición de los bienes por quienes ejercen su dominio, lo cual se
materializa en los actos que lo trasladan bajo las condiciones que ese acto
estipule. El respeto por los actos jurídicos que destinan recursos para fines
determinados impide que mediante una norma se varíe la voluntad de quienes
suscribieron tal acto jurídico o, como se dijo, se modifique su destinación, a
menos de que en ese acto se contemple esa posibilidad. Esto, pues el fondo es
un instrumento de canalización de recursos, no una herramienta para cambiar la
destinación que se les otorgó a los mismos cuando responden a una finalidad
particular, por contraposición a una genérica de financiar la implementación
del Acuerdo Final[174].
De conformidad con lo dicho, es necesario
leer este artículo de forma sistemática con su primer inciso que, como se
advirtió, establece que los recursos serán destinados para los fines para las
cuales fueron creadas las subcuentas. Dicha disposición integra tanto el
principio de especialidad como el respeto por la autonomía de la voluntad pues
atiende los límites temáticos de la creación de cada subcuenta que de una parte
pueden responder a la especificidad que rige los recursos públicos y de otra la
destinación acordada mediante donaciones. Por ello, la lectura alternativa
propuesta se debe descartar, pues la interpretación sistemática de la norma
implica que tales préstamos no pueden desnaturalizar o suponer el
incumplimiento del objeto para el cual fue creada la respectiva subcuenta,
pues ello conduciría necesariamente a que se incumpla la destinación específica
de los recursos que la proveen. Es decir, se violaría el principio de
especialidad y así los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución al igual que
el artículo 18 del EOP. Tampoco se pueden desconocer los actos jurídicos que
trasladan el dominio de recursos privados, pues ello envolvería la violación
del artículo 62 de la Constitución.
Estas particularidades también deben ser
tenidas en cuenta por el reglamento del fondo, al cual se le confiere la
potestad de establecer las condiciones y requisitos previos para que los
respectivos préstamos no afecten las referidas destinaciones de recursos
públicos previstas en la Constitución. Sobre este punto, la Sala ahondará más
adelante cuando efectúe el estudio de constitucionalidad del artículo 10°.
Las precisiones precedentes, evidencian
que existe una lectura de un aparte de la norma que es abiertamente
inconstitucional, por lo cual es necesario condicionar el inciso tercero de la
misma en los términos referidos.
Conclusión
129. De conformidad con lo precedente,
este aparte del artículo 8° del Decreto Ley 691 de 2017, se considera
constitucional. Específicamente respecto de su inciso tercero se estima que de
la lectura sistemática de la norma se deriva que tales préstamos contemplan
el respeto de los principios de especialidad para los recursos públicos y la
autonomía de la voluntad de los privados.
Artículo 9°. Administración eficiente de
los recursos del FCP.
130. Por su parte, el artículo 9°
estipula las reglas para la administración eficiente de los recursos del FCP y
señala que:
1.    Los dineros del FCP provenientes del
Presupuesto General de la Nación que sean trasferidos a entidades financieras,
no podrán tener como objeto proveerlas de recursos, sino atender los
compromisos y obligaciones en desarrollo de las apropiaciones presupuestales.
2.    Los saldos de recursos girados a negocios
fiduciarios que tengan como fuente el Presupuesto General de la Nación serán
registrados a favor de la Nación. Los excedentes de liquidez de dichos negocios
fiduciarios serán invertidos conforme al marco legal aplicable a su forma de
administración ya la naturaleza de los recursos.
3.    En los negocios fiduciarios
instrumentados para el pago de obligaciones futuras, los cronogramas de giros
deben ser consistentes con el avance del cumplimiento de su objeto. El Tesoro
Nacional podrá exigir el reintegro de los recursos que haya transferido a un
patrimonio autónomo y que no se hayan utilizado en la adquisición de bienes o
servicios dentro del año siguiente al momento del giro, siempre que ello no
conlleve el incumplimiento contractual. Los recursos reintegrados permanecerán
en el Tesoro Nacional, hasta que vuelvan a ser requeridos para gastos
referentes al cumplimiento del objeto de estos patrimonios por lo cual el
reintegro no afectará las obligaciones que deba cumplir el patrimonio autónomo,
ni la capacidad de pago. Dicho reintegro y su posterior devolución no
implicarán operación presupuestal alguna.
131. En relación con este artículo, la
Corte encuentra que las reglas que se proponen son constitucionales, en la
medida en que contribuyen a que la administración del FCP sea transparente y
eficiente y no desbordan los límites del Legislador. Lo anterior, pues el
artículo hace algunas previsiones para que los bienes públicos que entren al
FCP, tengan las destinaciones específicas que se les ha otorgado.
Es claro que la cláusula que precisa que
los dineros que se entreguen a las entidades financieras, dentro del entramado
de las operaciones que hará del FCP, no pueden dirigirse a proveerlas financieramente,
sino éstos deben atender los compromisos y obligaciones en desarrollo de las
apropiaciones presupuestales, lo cual está acorde con las reglas de presupuesto
que se expusieron en la parte considerativa. En efecto, esta prohibición de
desviar recursos que se entregan con apropiaciones específicas desarrolla los
artículos 345 y siguientes, así mismo, las reglas jurisprudenciales fijadas
respecto de la financiación y funcionamiento de los fondos especiales.
Así mismo, esta Corte encuentra que la exigencia
de que los saldos de recursos girados a negocios fiduciarios que tengan como
fuente el Presupuesto General de la Nación sean registrados a favor de la
Nación, es una cláusula que permite hacer seguimiento y control a los recursos
que se entregarán al FCP, en especial para verificar que los mismos sean
ejecutados de acuerdo con los fines y objetivos propuestos.
Finalmente, el último inciso del artículo
9° tampoco contraviene la Constitución pues por el contrario, es desarrollo de
los principios de administración eficiente y de control y vigilancia sobre los
recursos públicos. En efecto, la limitación de los giros de dinero, a la
condición del cumplimiento de los objetivos y la exigencia de reintegro de los
giros al Tesoro Nacional, cuando el patrimonio autónomo no haya concretado el
objeto de destinación del dinero, son formas de control sobre la acción de los
patrimonios autónomos y la ejecución del erario, que no encuentran ningún
reparo constitucional.
132. Ahora bien, es necesario resaltar
que este artículo establece las referidas reglas cuando se trata de dineros
provenientes del Presupuesto General de la Nación y del Tesoro Público, lo cual
implica que el referido reintegro de dineros a la Nación sólo puede operar
sobre dichos recursos, y en ningún caso, sobre recursos provenientes de otras
fuentes de financiación, como por ejemplo de las fuentes privadas o de
particulares. La ejecución y administración eficiente de tales recursos tiene
otras formas de control y vigilancia, cuyas sanciones o incentivos para la
correcta administración no pueden en ningún caso suponer que dichos recursos
privados se integren al Presupuesto General de la Nación o al Tesoro Nacional,
pues ello contravendría el derecho a la propiedad privada, y las reglas sobre
el presupuesto de rentas y apropiaciones consignadas en el EOP.
Como se advirtió en el análisis del
artículo 8° de la normativa bajo estudio, los sistemas de manejo de cuentas que
incluyen recursos públicos y privados no sólo deben respetar el marco
constitucional sobre el PGN, sino que también deben atender el artículo 62
Superior en relación con la autonomía de la voluntad y la propiedad privada. En
este sentido, la sentencia
C-218 de 1999 explicó que
no era admisible que los recursos provenientes de particulares como donaciones
ingresaran al Tesoro Nacional[175].
Lo anterior, pues el respeto del artículo 62 de la Constitución y la libre
disposición de recursos en el marco de la autonomía de la voluntad impide la
variación abusiva de los recursos mediante su ingreso al Tesoro Nacional o la
modificación de su destinación, como fue pactada en el acto jurídico que
traslada el dominio de los mismos.
133. Por último, en relación con la
ausencia de operación presupuestal de los recursos reintegrados al Tesoro cabe
resaltar que como se indicó en las sentencias C-193, C-194 y C-251 de 2011 para la
transferencia de recursos a otras entidades públicas “el hecho de no requerirse operación
presupuestal no implica que tales movimientos no requieran del registro
presupuestal. En ese orden, ha de entenderse que las transferencias que se
autorizan en el artículo en comento han de tener su correspondiente registro”.
Así, la misma racionalidad aplica en este caso, ya que dichos reintegros deben
contar con un registro presupuestal en aplicación del principio de
transparencia que la misma normativa integra.
Conclusión
134. Establecida tal aclaración que se
desprende de la literalidad del artículo 9°, esta Corte estima que el mismo
resulta compatible con la Constitución y será declarado exequible.
Artículo 10. Financiación del Fondo
Colombia en Paz.
135. Por último, el artículo 10
establece las fuentes de financiación del FCP y se indica expresamente que los
recursos podrán provenir de:
1.    El Presupuesto General de la Nación.
2.    El Sistema General de Regalías, de
acuerdo con el régimen jurídico aplicable.
3.    El Sistema General de Participaciones, de
acuerdo con el régimen jurídico aplicable.
4.    Cooperación Internacional no
reembolsables.
5.    Bienes y derechos que adquiera a
cualquier título.
6.    Del usufructo y explotación de bienes que
a cualquier título reciba, provenientes de personas de derecho público o privado.
7.    La participación privada.
8.    Y los demás recursos que determine la
ley.
Así mismo, indica que:
1.    Los recursos se utilizarán para financiar
los proyectos relacionados con la implementación del Acuerdo Final y se
mantendrán como una reserva especial hasta tanto se culminen los proyectos
asociados al Plan Marco de Implementación.
2.    El Fondo, con el visto bueno del Consejo
Directivo, podrá atender gastos operativos de la Dirección para el Posconflicto
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
La norma transcrita establece las diversas formas de financiación
que llenarán las arcas del FCP. Sobre lo estipulado puede deducirse la integración
del patrimonio del fondo con recursos públicos y privados.
136. En primer lugar, como se refirió en las
consideraciones, la Constitución y el EOP permiten que recursos del Presupuesto
General de la Nación –PGN-, se destinen a la financiación de fondos
especiales, creados con objetivos específicos y acordes con los fines del
Estado (art. 2 C.P.). Bajo esas autorizaciones constitucionales y orgánicas,
esta Corte encuentra que el FCP sí puede ser financiado con recursos del PGN.
Lo anterior, pues además es claro que el FCP: (i) no vulnera la prohibición consagrada en
el artículo 359 de la Constitución; (ii) es válido que éste constituya
una excepción al principio de unidad de caja que rige el PGN; y (iii)
tampoco vulnera la definición constitucional de ingresos corrientes, prevista
en el artículo 358 de la Carta.
Ahora bien, lo que evalúa
en este caso la Corte es la posibilidad de que recursos del PGN integren el FCP,
sin embargo, es claro que el proceso de canalización efectiva de los recursos
del PGN al FCP debe seguir el procedimiento establecido en el EOP y cumplir con
el principio democrático de no establecer gastos sin representación. Es decir,
es claro que las partidas del PGN que vayan a integrar el FCP deben estar
consagradas en las leyes anuales de presupuesto y corresponder con los planes
nacionales de desarrollo, así como cumplir los demás requisitos legales y
reglamentarios aplicables.
137. En segundo
lugar, respecto de la posibilidad de que el FCP cuente con financiación
del Sistema General
de Regalías, esta Corte
estima que esa fuente de financiación tampoco resulta inconstitucional si se
tiene en cuenta que las regalías
son una contraprestación económica cuya titularidad está en cabeza de la Nación,
y sobre las cuales el Legislador tiene un amplio margen de configuración. Ahora
bien, según se expuso, es claro que las entidades territoriales gozan del
derecho de participación en las Regalías, incluso respecto de la destinación
que se les otorga, pues éstas hacen parte de los recursos exógenos que las entidades
perciben. Por esa razón, a pesar del amplio margen que tiene el Legislador, la
distribución de regalías debe respetar la participación de las entidades
territoriales, en los términos ordenados por la Carta Política[176].
Al respecto, la Sala encuentra que desde el
nivel central se logró armonizar la distribución del porcentaje de Regalías que
pueden financiar el FCP y la participación de las entidades territoriales en
este Sistema. En efecto, con la expedición del Decreto Ley 248 del 14 de
febrero de 2017[177], el Gobierno Nacional
dispuso que los saldos del
portafolio del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, serían destinados
para la implementación del Acuerdo Final[178]. Este aspecto del referido decreto fue
declarado constitucional a través de la sentencia C-253 de 2017[179].
Este fallo indicó:
“El inciso primero del artículo 1º del Decreto Ley 248 de 2017, en cambio,
resulta constitucional.  Destinar un uso adicional a los saldos del
portafolio del FNR-L es una medida relacionada con el deber gubernamental, con
carácter urgente, de establecer previsiones dirigidas a financiar la
implementación del Acuerdo, finalidad que fue expresamente dispuesta en el
mismo. Además, dicha naturaleza imperiosa de la regulación hace que se cumpla
con el criterio de necesidad estricta, más aun cuando se está ante una
normativa con efectos exclusivamente presupuestales, que no inciden en la
eficacia de los derechos fundamentales ni tampoco versan sobre las materias que
el Acto Legislativo 1 de 2016 excluyó de la habilitación legislativa
extraordinaria.
Esta previsión, además, se inserta dentro del amplio margen de
configuración legislativa que la Constitución reconoce para la distribución de
los recursos de regalías, sin que tampoco infrinja los límites que la
jurisprudencia ha fijado para esta materia, en particular la prohibición de
centralizar completamente dichos montos, en perjuicio de los intereses de las
entidades territoriales.”
A partir de lo expuesto, se constata que ya existe al
menos una vía jurídica y constitucionalmente válida que puede usarse para
canalizar recursos del Sistema General de Regalías hacía el FCP, lo anterior
sin que esto implique desconocer las destinaciones específicas de este Sistema
ni la vulneración del derecho de las entidades territoriales a participar de
los dividendos que produce la explotación de los recursos naturales.
Por ello, la Corte no encuentra ningún reparo a esta
posibilidad de financiación, y al respecto, no le queda más que advertir que
para conducir recursos del Sistema General de Regalías por otras vías, debe
respetarse estrictamente los procedimientos constitucionales y legales
aplicables y no pueden incumplirse ni las destinaciones constitucionales
establecidas en los artículos 360 y siguientes, ni los principios de
participación y autonomía de las entidades territoriales, respecto de este tipo
de recursos exógenos que las financian. Con tal advertencia, esta Corte
encuentra este aparte del artículo es constitucional.
138. En tercer lugar, respecto a
la posibilidad de que el Sistema General de Participaciones sea una
fuente de financiación del FCP, esta Corte encuentra que esa posibilidad es
constitucional en la medida en que la disposición determina que la financiación
está sujeta al régimen
jurídico vigente en torno al Sistema General de Participaciones. Lo anterior implica que la financiación debe
respetar la autonomía de las entidades territoriales y la destinación
específica de dichos recursos, así como las otras normas específicas que
regulan el sistema. Específicamente, como se dijo, tales mandatos establecen
que las entidades territoriales deben mantener la dirección en la disposición
de los recursos, así como la destinación temática y porcentual dispuesta por
las normas constitucionales (Arts. 356 y ss C.P.).
Como se explicó ut supra:
a) Los recursos del SGP son una fuente exógena
de financiación de los entes territoriales, que desarrollan los principios de
autonomía territorial y descentralización.
b) El SGP tiene destinaciones
específicas consagradas en la Constitución y la ley orgánica del
sistema, que corresponden al 100% de los recursos regulados. Es decir,
no existe posibilidad de que algún porcentaje del SGP pueda ser usado para
desarrollar proyectos diferentes a los estipulados en la Constitución (educación, salud, agua potable y saneamiento básico, y
propósitos generales, sólo para inversión en poblaciones vulnerables)
c) El SGP también constituye una excepción al
principio de unidad de caja y su administración deberá realizarse en cuentas
separadas de los recursos de la entidad y por sectores.
d) Los recursos del SGP, dada su destinación
social constitucional, no pueden ser sujetos a embargo, ni titularización, ni
a otra clase de disposición financiera.
e) Debido también a su disposición
constitucional, la Nación no podrá adoptar decisiones o medidas que afecten
los costos de la prestación de los servicios de educación y salud, por encima
de la disponibilidad de recursos del SGP.
De conformidad con estas reglas, para la Corte
es evidente que no es posible cambiar la destinación del SGP para que los
recursos puedan financiar el FCP sin atención a dichos mandatos, pues se trata
de una acción expresamente prohibida por la Constitución y la Ley Orgánica del
Sistema. Así, la distribución de esos recursos debe acatar lo dispuesto en los
artículos 356 y siguientes de la Constitución (reglas de distribución de
recursos), de lo cual se deriva que la financiación de esta fuente sólo puede
ser válida si los componentes que eventualmente financia en la implementación
del Acuerdo Final se refieren a educación, salud y saneamiento básico en los
términos de esas normas constitucionales.
Así mismo, la posibilidad de que los recursos
del SGP sean canalizados y ejecutados a través del FCP, no puede vaciar de
contenido las competencias de autogobierno y gestión de sus propios intereses
que tienen las entidades territoriales en los sectores de salud, educación y
saneamiento básico, lo contrario supondría la violación de los artículos 1º y
278 de la Constitución (descentralización y autonomía de las entidades
territoriales)
Como se dijo, el artículo 1° constitucional
establece que Colombia es un Estado descentralizado, entre otras cosas, y el
artículo 287 señala que las entidades territoriales tienen autonomía para
gestionar sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley. Esto
se materializa en la posibilidad de: (i) ejercer su autogobierno de forma
efectiva; (ii) ejercer las competencias que le corresponden; (iii) administrar
sus recursos; y (iv) participar en las rentas nacionales. En la sentencia C-837 de 2001[180] la Corte precisó que la garantía
institucional de autogobierno y gestión de los intereses propios es uno de los
elementos del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales.
La sentencia C-251 de 2011[181], al revisar la constitucionalidad del artículo 2° del
Decreto 4819 de 2010 “por el
cual se crea el Fondo de Adaptación”, se pronunció sobre la composición del Consejo Directivo que no
contemplaba una participación de las entidades territoriales[182]. La Corte determinó
que el “sacrificio de la
descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, en especial de
su garantía institucional de autogobernarse y gestionar sus propios intereses” se justificaba en la “necesidad de coordinación de las acciones del
Gobierno y actuar con mayor eficacia y eficiencia ante las magnitudes de la
actual catástrofe”. Es decir,
que en esa ocasión se verificó que existían intereses del orden nacional que
justificaban la limitación excepcional de las garantías institucionales de las
entidades territoriales.
Sin embargo, en este caso no se advierte la limitación
a dichas garantías, ya que la misma norma contempla la sujeción de la
financiación al régimen jurídico vigente que, a su vez, dispone la garantía del
autogobierno para las entidades territoriales, la cual incluye la participación
de las rentas nacionales y la dirección en la administración de sus recursos, lo
que supone que la determinación acerca de la inclusión de los recursos al FCP
debe surgir de la decisión de los entes territoriales.
Así, la parte de la norma que se revisa que permite
la financiación del FCP con recursos del SGP de acuerdo con el régimen jurídico aplicable, obliga a que, de una parte, se respete la
destinación específica de esos recursos y las reglas recogidas en el fundamento
122 y, de otra, no se pueda desconocer la autonomía de las entidades
territoriales en la disposición de esos recursos. Luego, la concordancia con el
régimen jurídico aplicable dispone la incorporación de los mandatos de los
artículos 1°, 287, 356 y siguientes Superiores en la norma.
139. En cuarto lugar, la norma
trascrita señala además que el FCP puede percibir recursos de Cooperación Internacional (no
reembolsables), de bienes y derechos que adquiera a cualquier título; del
usufructo y explotación de bienes que a cualquier título reciba, provenientes
de personas de derecho público o privado; de la participación privada; y los
demás recursos que determine la ley.
Sobre estas reglas la Sala reitera que al permitir la constitución
de patrimonios autónomos, es necesario en consecuencia autorizar el señalado
flujo de recursos y bienes con destino a éstos en punto a evitar cualquier
traumatismo en el desarrollo de los programas que puedan ser realizados a
través del FCP. Así, podrá admitirse como necesario  y proporcional
que cualquier donación o transferencia a título gratuito pueda realizarse
directamente al FCP por parte de particulares o de organismos internacionales
de cooperación.
Ahora bien, no existe de parte de la Sala ninguna objeción de
carácter constitucional respecto de que personas naturales o jurídicas privadas
transfieran bienes o recursos a título gratuito a FCP. Así, tales
transferencias serán posibles en tanto estén vigentes los contratos de fiducia
celebrados por dicho Fondo, de forma que los bienes y recursos  puedan ser
aprovechados para el cumplimiento de los fines y objetivos fijados.
140. En lo que respecta a la transferencias de recursos o bienes
por parte de personas de naturaleza pública, de conformidad con las reglas
expuestas en esta providencia ello sólo será posible en la medida en que se
cumpla con las normas de que trata el Estatuto Orgánico de Presupuesto, esto
es, siempre que exista la correspondiente apropiación presupuestal y ésta
cumpla con el criterio de especialidad, es decir, que la partida se encuentre
expresamente destinada al cumplimiento de los objetivos del FCP, en términos
del plan de inversiones y los respectivos planes de desarrollo.
Conclusión
141. Así pues, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 10° del Decreto Ley 691 de 2017, pues la norma
respeta los parámetros constitucionales. Específicamente, en relación con los
numerales que permiten la financiación de recursos del Sistema General de
Regalías y del Sistema General de Participaciones, no se encontró ningún
reproche constitucional toda vez que, respecto a las primeras, esa fuente de
financiación es una contraprestación económica cuya titularidad está en cabeza
de la Nación. Además, el alcance de la norma al sujetar esa fuente “al
régimen jurídico vigente” implica el respeto de la destinación específica
de las regalías y la autonomía de las entidades territoriales. Respecto a las
segundas, la disposición integra un contenido normativo cuya interpretación
sistemática permite entender que la financiación de dichos recursos debe
respetar las reglas de autonomía y descentralización de las entidades
territoriales, así como la destinación específica de los recursos dispuesta en
la Constitución y demás normas concordantes.
Control y vigilancia de los fondos especiales y otras
disposiciones. Examen de constitucionalidad de los artículos 11, 13, 14 y 15.
La función de control y vigilancia fiscal de la Contraloría
General de la República. Reiteración de jurisprudencia[183].
142. De acuerdo con el artículo 267 Superior, el control fiscal
es una función pública autónoma cuyo ejercicio corresponde a la Contraloría
General de la República. Dicha atribución consiste en vigilar la gestión fiscal
tanto de la administración pública como “de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación”, lo cual incluye un control
financiero, de gestión y de resultados que se funda en la eficiencia, la
economía, la equidad y la “valoración de los costos ambientales”[184].
Así, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el
control fiscal es un instrumento encaminado a: (i) proteger el patrimonio
público; (ii) garantizar la transparencia en las operaciones relacionadas con
los bienes y recursos públicos, y (iii) asegurar la eficiencia y eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado[185]. Dichos propósitos se llevan a cabo a
través de “la
inspección de la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en
las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición[186]”
143. Ahora bien, en cuanto al alcance y características del
control fiscal, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones en
relación con dichas materias y las ha analizado ampliamente[187].
Particularmente, respecto de los asuntos objeto de análisis en la presente
providencia, conviene destacar que el control fiscal:
(i) Es de carácter amplio, en la medida en que son sujetos
de control fiscal tanto las entidades públicas como los particulares siempre
y cuando “manejen fondos o bienes de la Nación”, tal como lo establece
la propia Carta Política[188]. De este modo, la calidad de sujeto
de control fiscal de una entidad no se determina a partir de su naturaleza
pública o privada, de sus funciones, de su régimen ordinario o especial, o de
su pertenencia al nivel central o descentralizado (territorialmente o por
servicios) de la administración[189], sino exclusivamente con fundamento
en que su gestión fiscal involucre recursos públicos o patrimonio de estatal[190].
(ii) Es de carácter integral, toda vez que comprende un
control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de
cuentas y la evaluación del control interno[191]. Así
mismo, la naturaleza del control fiscal implica que este puede producirse en
todos los sectores y actividades relacionadas con el manejo de bienes o
recursos oficiales[192]. Por tanto, es inadmisible que se
contemplen supuestos de exclusión del control fiscal cuando está demostrada la
presencia de recursos estatales en alguna de las etapas de su administración y
manejo[193].
(iii) Es posterior, toda vez que el desarrollo de esta
función (del control fiscal) “empieza justamente cuando la Administración
culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones”[194]. Además, es selectivo, en la
medida en que se elige una muestra representativa de recursos, cuentas,
operaciones o actividades dentro del universo respectivo[195].
Control fiscal de los fondos especiales.
144. Concretamente, respecto de los fondos especiales, esta
Corporación ha establecido que los mismos no se encuentran exentos del control
fiscal ejercido por la Contraloría General de la República.
Así lo indicó la Corte Constitucional por primera vez mediante la sentencia
C-218 de 1999[196], en la cual analizó el decreto
legislativo que ordenó la creación del Fondo para la Reconstrucción del Eje
Cafetero. En ese caso, el Legislador extraordinario había establecido, entre
las funciones del Consejo Directivo, la designación de una firma de reconocido
prestigio internacional para ejercer la auditoría sobre los actos y contratos
realizados por el Fondo.
Sin embargo, se había omitido reconocer de manera expresa que
dichos actos, en tanto involucraran manejo de fondos o bienes públicos, eran
objeto del control fiscal. Además, no se disponía que el proceso de selección
de la entidad auditora se llevara a cabo de conformidad con lo previsto en el
artículo 267 de la Carta, inciso segundo[197].
145. Ante tal circunstancia, esta Corporación estableció que la
facultad de asignar la mencionada auditoría se encontraba ajustada a la
Constitución siempre y cuando la firma de reconocido prestigio internacional
encargada: (i) ejerciera sus funciones sin perjuicio del control fiscal
correspondiente, del cual se encuentra a cargo la Contraloría General de la
República; y (ii) fuera una empresa privada colombiana escogida por concurso
público de méritos y contratada previo concepto del Consejo de Estado, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución[198].
Adicionalmente, la Corte dispuso que la función de rendir informes
de gestión y resultados ante el Presidente de la República, contenida en el decreto
legislativo analizado, no impedía el ejercicio del control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales, cuya atribución corresponde a la
Contraloría General de la República por expresa disposición constitucional. Por
tanto, determinó que “los informes al Presidente de la República permitirán
que éste verifique la gestión y los resultados del Fondo desde una perspectiva
de carácter administrativo, que no suple la función de control fiscal propia de
la Contraloría, y que no la sustituye ni la desplaza.”[199].
146. Posteriormente, en la sentencia C-193 de 2011[200], este Tribunal Constitucional reiteró
varias de las consideraciones anteriormente señaladas. En esta ocasión, se
estudió un decreto legislativo que modificó varios aspectos relativos al
Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres y al Fondo Nacional de
Calamidades. En este fallo, la Corte indicó que el control fiscal de los
recursos o bienes de la Nación o de los entes territoriales manejados en
desarrollo de la emergencia invernal, debía ser ejercido por la Contraloría
General de la República y la contralorías departamentales, distritales y
municipales, según el tipo de recursos y entes de los cuales se trate.
Así mismo, se analizó la constitucionalidad del Comité de Ética y
Transparencia creado por la norma objeto de análisis e integrado por empresas
nacionales e internacionales de auditoría de reconocida trayectoria para la
vigilancia de tales recursos. Sobre el particular, la Corte Constitucional
precisó que las labores del aludido comité “en ningún momento reemplazan el
ejercicio del control fiscal que debe ser ejecutado por los organismos de
control del Estado” con observancia de los requerimientos establecidos por
el artículo 267 constitucional. Aunado a ello, advirtió que la escogencia de
las empresas integrantes del Comité de Ética y Transparencia debía llevarse a
cabo mediante concurso público de méritos[201].
Finalmente, es pertinente destacar que la Corte Constitucional se
ha pronunciado en términos similares a los previamente señalados en lo atinente
a los fondos entidad. Así, a través de la sentencia C-251 de 2011[202], la Corte estudió la
constitucionalidad de la creación del Fondo Adaptación y reiteró las consideraciones
que había formulado en las decisiones anteriormente citadas.
147. Así las cosas, en cuanto al control fiscal de los fondos
especiales, esta Corporación ha definido las siguientes reglas[203]:
(i) Siempre que exista manejo de fondos o bienes de la Nación, la
Contraloría General de la República tiene la función y el deber de ejercer el
control y vigilancia fiscal sobre tales recursos;
(ii) La designación de firmas de reconocido prestigio
internacional para que ejerzan la auditoría sobre actos y contratos del fondo
es admisible siempre y cuando se cumplan las siguientes cinco condiciones: (a)
se ejerzan sus labores sin perjuicio de la función de control fiscal que se
encuentra a cargo de la Contraloría General de la República; (b) tenga lugar en
casos excepcionales; (c) se trate de empresas privadas colombianas; (d) escogidas
por concurso público de méritos; y (e) contratadas previo concepto del Consejo
de Estado; y
(iii) La función de rendir informes de gestión y resultados ante
el Presidente de la República no suple, sustituye ni desplaza la función de
control fiscal propia de la Contraloría, cuya vigilancia de la gestión fiscal
del Estado incluye el “control financiero, de gestión y de resultados,
fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales”[204].
Control social de la gestión pública.
148. Como lo ha reconocido esta Corporación, la Constitución
Política tiene como propósito vigorizar el alcance del principio democrático y,
en desarrollo del mismo, promover la creación y el fortalecimiento de los
mecanismos ciudadanos de vigilancia y control de la gestión pública[205].
Así, mediante el artículo 103 Superior se estableció el deber del
Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de diversos
sectores de la sociedad civil para constituir mecanismos democráticos que la
representen en las distintas instancias de participación, control y vigilancia
de la gestión pública. De igual modo, el artículo 270 de la Constitución
Política otorgó a la ley la potestad de organizar las formas y los sistemas de
participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública y sus
resultados.
149. En desarrollo de las disposiciones constitucionales citadas,
la Ley Estatutaria 1757 de 2015 introdujo en el ordenamiento jurídico
colombiano la noción de control social a lo público, el cual se define
como un derecho y deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a
través de sus organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia
de la gestión pública y sus resultados[206]. Para la Corte Constitucional,
se trata de un mecanismo que tiene como finalidad “incentivar, promover y
garantizar la actuación de la ciudadanía en el seguimiento de las actividades
de las entidades y funcionarios a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de
funciones públicas o de administración de recursos públicos”[207].
Es oportuno mencionar que la ciudadanía puede ejercer el control
social de manera individual o por intermedio de organizaciones constituidas
para tal fin. Así mismo, el control social de la gestión pública tiene por
objeto el seguimiento y evaluación de las políticas públicas, así como la
gestión desarrollada por las autoridades públicas y por los particulares que
ejerzan funciones públicas[208]. En este
sentido, se dispone que todos los niveles de la administración pública pueden
ser objeto de vigilancia ciudadana, salvo los aspectos que sean reservados.
También, “las entidades privadas que (…) realicen proyectos con recursos
públicos deberán garantizar el ejercicio del derecho al control social”[209].
150. A su vez, los artículos 62, 63 y 64 de la Ley 1757 de 2015 se
ocupan respectivamente del alcance[210], las
modalidades y objetivos del control social[211]. En relación con la norma que se
analiza en esta oportunidad, conviene profundizar en el segundo aspecto, es
decir, en los mecanismos a través de los cuales se puede desarrollar el control
social. Al respecto, establece que el control social de lo público puede
ejercerse a través de: (i) veedurías ciudadanas; (ii) juntas de vigilancia;
(iii) Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios; (iv) auditorías ciudadanas; (v) instancias de participación
ciudadana; y (vi) a través del ejercicio de los derechos constitucionales
dirigidos a controlar la gestión pública y sus resultados. De este modo, el
control social de la gestión pública complementa los mecanismos de democracia
directa y, además, comprende un gran número de actividades de diferente
naturaleza, enmarcadas en la definición antes señalada[212].
Igualmente, dentro del universo de modalidades a través de las
cuales resulta posible llevar a cabo el control social de la gestión pública,
merecen especial atención las veedurías ciudadanas, las cuales se encuentran
reguladas en la Ley Estatutaria 850 de 2003 y en los artículos 67 a 72 de la
Ley 1757 de 2015. En relación con este asunto, la normativa correspondiente
dispone que las veedurías ciudadanas ejercen vigilancia en aquellos “ámbitos,
aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos
públicos”[213].
151. Ahora bien, en relación con las limitaciones a las cuales se
puede someter el ejercicio del control social de la gestión pública, la Corte
Constitucional ha admitido la imposición legal de deberes a las veedurías
ciudadanas siempre que se respeten estrictos criterios de razonabilidad y
proporcionalidad,  como quiera que se trata de la regulación de un mecanismo de
participación de la ciudadanía[214]. En tal
sentido, esta Corporación ha establecido las siguientes precisiones que son
relevantes para estudiar la constitucionalidad de la normativa bajo revisión:
(i) es razonable que la vigilancia de las veedurías ciudadanas se restrinja a
los recursos públicos, pues no resulta admisible que su labor interfiera con la
autonomía y la libertad de empresa de los particulares[215]; (ii) es inconstitucional que se
impongan límites al objeto constitucional determinado en el artículo 270 de la
Carta, es decir, la gestión pública que puede ser objeto de escrutinio por las
veedurías, no se refiere ni a su contenido[216], ni a su carácter permanente[217]; (iii) es inconstitucional que se
restrinja a los menores de edad su derecho a integrar veedurías ciudadanas y a
participar en la vigilancia de la gestión pública[218]; (iv) es razonable que a las
veedurías les apliquen las restricciones para acceder a información reservada,
de conformidad con la ley; y (v) es inconstitucional que se imponga a quienes
ejercen control social en cualquiera de sus modalidades el deber de realizar un
balance de su ejercicio y presentarlo a la ciudadanía[219]. Particularmente, en el caso de las
veedurías ciudadanas, no se ajusta a la Constitución que se les obligue a “rendir
informes anuales de su gestión ante el Congreso de la República”[220].
152. Finalmente, en relación con los procedimientos para conformar
las organizaciones que ejercen el control social de la gestión pública,
particularmente en el caso de las veedurías ciudadanas, conviene resaltar que
dichos procedimientos se encuentran regidos por los principios democrático y el
de autonomía[221]. Así las
cosas, las exigencias para su constitución deben respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Examen de constitucionalidad del Artículo 11 del
Decreto Ley 691 de 2017.
Artículo 11. Control.
153. El inciso primero del artículo 11 del decreto ley
objeto de análisis se refiere expresamente a la facultad de la Contraloría
General de la República para ejercer control y vigilancia sobre el “manejo
del Fondo Colombia en Paz” y las subcuentas que tengan recursos públicos,
de acuerdo con la “participación pública” que exista en cada uno de
estos rubros.
Encuentra la Corte que la primera parte del segmento
referido se ajusta a la Constitución, debido a que reconoce que el Fondo
Colombia en Paz y sus subcuentas se encuentran sometidos a la vigilancia y
control fiscal cuyo ejercicio corresponde a la Contraloría General de la
República, en los términos del artículo 267 de la Carta y de acuerdo con los
parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional.
154. En relación con la precisión establecida en la
parte final del inciso objeto de análisis, según la cual el control y
vigilancia de los recursos públicos del FCP y sus subcuentas se llevará a cabo “según
la participación pública en estos”, la Sala considera que dicha expresión es
exequible en la medida en que el precedente de esta Corporación ha reconocido
que, en aquellos eventos en los que confluyen capitales de origen público y
privado, las funciones de la Contraloría General de la República se extienden
únicamente a los recursos de la Nación y a aquellos actos relativos a su “manejo”
o gestión fiscal[222].
156. Al respecto, cabe anotar que en los casos de las
sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos mixtas o
privadas[223],
tanto el Legislador como la Corte Constitucional han entendido que el control
fiscal “recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y
contratos celebrados por el accionista o socio estatal” [224].
No obstante lo anterior, es claro que dicha limitación no puede restringir
excesivamente ni hacer nugatorias las funciones de vigilancia y control fiscal
de la Contraloría General de la Nación, razón por la cual la Corte
Constitucional ha considerado que: (i) ningún ente, por soberano o privado que
sea, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizado cuando tenga que ver
directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; y
(ii) para ejercer el control fiscal en estas empresas, la Contraloría tiene
amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de
propiedad del Estado y a los aportes, actos y contratos celebrados por éste[225].
Por ende, resulta constitucional que la norma objeto
de análisis indique que las funciones de control y vigilancia fiscal se
llevarán a cabo según la participación pública en el Fondo Colombia en Paz y sus
subcuentas. De lo anterior se deriva que el control fiscal de la Contraloría
General de la República se extiende a todos los actos de gestión fiscal que
involucren recursos públicos y que sean llevados a cabo por el FCP y sus
subcuentas y que dicho órgano de control cuenta con amplias facultades para
examinar la documentación referente a dichos bienes y fondos públicos.
157. Adicionalmente, se debe recalcar que las
sociedades fiduciarias que administren el patrimonio autónomo también están
sujetas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
158. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 11 que
se revisa habilita la creación de “observatorios de transparencia ciudadana”
en aquellas regiones del país que concentren en mayor proporción los recursos
asignados a la implementación del Acuerdo Final y otras acciones relacionadas
con el postconflicto. Así mismo, faculta a la población para establecer
mecanismos de control preventivo.
La Sala Plena observa que la disposición que se
analiza constituye una concreción de los artículos 103 y 270 de la Carta, en
virtud de los cuales se promueve la participación ciudadana y de las
organizaciones civiles en la vigilancia de la gestión pública y sus resultados.
En desarrollo de tales mandatos constitucionales, el Legislador estatutario ha
denominado genéricamente a estas expresiones “control social de lo público”,
en cuyo marco se expide la disposición que se analiza en esta oportunidad.
159. En primer lugar, la Corte advierte que la facultad
contemplada en la norma estudiada se encuentra dirigida a los ciudadanos,
por cuanto la disposición se encuadra en el “control social”, mecanismo
de participación que permite a las personas y a las organizaciones sociales
vigilar la gestión pública y sus resultados a partir de sus propias iniciativas
individuales o colectivas.
Por tanto, se estima que la posibilidad
otorgada a la ciudadanía y a la población en general para establecer
observatorios de transparencia ciudadana y mecanismos de control preventivo “en
las zonas del país que concentren mayores recursos para la implementación del
Acuerdo Final”,  no riñe con la Constitución Política sino que, por el
contrario, implica un desarrollo de sus principios. No obstante, cabe advertir
que los medios cuya creación habilita la disposición analizada no son
excluyentes en ninguna medida con los mecanismos de participación ciudadana
orientados a la vigilancia de la gestión pública establecidos en las normas
legales respectivas, especialmente en las Leyes Estatutarias 134 de 1994, 850
de 2003 y 1757 de 2015.
Se debe subrayar que el contenido normativo en la
disposición establece una posibilidad y, por lo tanto, no se puede
entender como una restricción para la
constitución de los mecanismos de participación ciudadana por fuera de las
áreas a las que refiere la norma.
Sobre este particular, como fue explicado
anteriormente, las sentencias C-150 de 2015[226]
y C-292 de 2003[227] declararon la inconstitucionalidad de varias
limitaciones que contenían cada uno de los proyectos de ley estatutaria analizados
en dichas providencias. En esas oportunidades, la imposición de deberes,
restricciones y limitaciones a las veedurías ciudadanas y otras manifestaciones
del control social fue analizada a partir de criterios de proporcionalidad y
razonabilidad. No obstante, en este caso, la norma dispone una posibilidad de
manera que no restringe la creación de esos observatorios
de transparencia ciudadana y mecanismos de control preventivo en lugares
diferentes a los que dispone el artículo que se revisa. De conformidad con lo
anterior, se declarará la exequibilidad del artículo.
Conclusión.
160. De conformidad con lo precedente, el inciso
primero del artículo 11 del Decreto Ley 961 de 2017 es constitucional, toda vez
que reconoce expresamente las funciones de vigilancia y control fiscal que
corresponden a la Contraloría General de la República.
De otra parte, el segundo inciso del citado artículo es
exequible, toda vez que impulsa el ejercicio del control social y desarrolla el
derecho a la participación al establecer la posibilidad, mas no la restricción,
de crear observatorios de transparencia ciudadana y mecanismos de control
preventivo “en las zonas del país que
concentren mayores recursos para la implementación del Acuerdo Final”.
Artículo 13. Información financiera.
161.
El artículo 13 indica que el manejo y la información financiera se sujetará a
lo establecido en el Plan General de Contabilidad Pública Nacional, sin
perjuicio de la contabilidad y rendición de cuentas que debe haber de los
recursos administrados por sociedades fiduciarias.
De
esta forma, la norma dispone dos cosas: primero que el patrimonio autónomo y
sus subcuentas deberán seguir las directrices establecidas en el Plan General
de Contabilidad Pública Nacional; y segundo, reconoce que lo anterior no
excluye la responsabilidad de seguir las normas de contabilidad y rendición de
cuentas de las sociedades fiduciarias. Luego, se trata de dos formas de control
y vigilancia de recursos, uno mediante las directrices de la contaduría pública
y otro bajo la vigilancia del Superintendencia Financiera.
162.
La Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad en esta disposición.
El Plan General de Contabilidad Pública, adoptado mediante la Resolución 355 de
2007 del Contador General de la Nación, contiene las pautas conceptuales que
deben observarse para la construcción del Sistema Nacional de Contabilidad
Pública (SNCP). Así, sus propósitos incluyen:
“permitir
el ejercicio del Control sobre los recursos y el patrimonio públicos, ser
instrumento para la Rendición de Cuentas, viabilizar la Gestión Eficiente por
parte de las entidades y generar condiciones de Transparencia sobre el uso,
gestión y conservación de los recursos y el patrimonio públicos”.
Igualmente,
el SNCP traza como parte de sus objetivos que la información contable pública
haga útiles los estados financieros, informes y reportes contables consolidados
de forma individual, agregada y consolidada que provee el SNCP para satisfacer
las necesidades específicas de los usuarios.  Además, dispone que lo anterior
busca la gestión pública, el control público y la divulgación y cultura. Todo
lo anterior se aplica al sector público.
La
Resolución 354 de 2007 del Contador General de la Nación dispone que el Plan
General de Contabilidad Pública hace parte del Régimen de Contabilidad Pública.
Así mismo, señala que “Régimen de Contabilidad Pública debe ser aplicado
por los organismos y entidades que integran las Ramas del Poder Público en sus
diferentes niveles y sectores”[228]
y, entre otros, “los Fondos de origen presupuestal, además de las Sociedades
de Economía Mixta y las que se les asimilen, en las que la participación del
sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) del capital social”[229].
De
esta forma, en la medida en que el patrimonio autónomo administrará recursos
públicos y es una obligación que los fondos apliquen el régimen de contabilidad
pública, para la Corte no existe ningún reparo en que se haga mediante el
sistema de contabilidad pública, todo lo contrario. Dicha disposición, integra
en la normativa que rige al fondo una de las obligaciones que, de acuerdo con
la naturaleza del fondo, le son aplicables, lo cual también responde al
principio de transparencia que rige el FCP.
163.
De otra parte, es oportuno señalar que las sociedades fiduciarias están sujetas
al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En
ejercicio de esa competencia la Superintendencia ha fijado diferentes reglas en
cuanto a la contabilidad y la rendición de cuentas de estas entidades. Así, por
ejemplo, el numeral 6.1.3. del Título Quinto Capítulo I de la Circular Básica
Jurídica de la Superintendencia Financiera dispone que las sociedades
fiduciarias deben rendir cuentas tanto a los beneficiarios como a los
acreedores garantizados y a los fideicomitentes con una periodicidad mínima de
seis meses contados a partir de la celebración del negocio fiduciario[230].
En ese orden, la sujeción a las reglas contables y de rendición de cuentas de
estas sociedades se refiere al cumplimiento de sus obligaciones ordinarias, de
las cuales no están exentas bajo ninguna circunstancias. Ese marco normativo
busca asegurar la gestión adecuada de los recursos organizados como patrimonio
autónomo, lo cual es una finalidad legítima y la Corte lo encuentra ajustado a
la Constitución.
Conclusión
164. En consecuencia, se declarará la exequibilidad del artículo 13 del
Decreto Ley 691 de 2017.
Artículo
14. Contabilización.
165. El artículo 14 del Decreto Ley 691 de 2017
dispone que, para efectos fiscales, el Fondo Colombia en Paz sea contabilizado “como
un subsector dentro del sector Gobierno Nacional Central” y que, como tal,
le sea asignado “un espacio de gasto fiscal”.
166. Al respecto, la Sala observa que esta norma es
compatible con la Constitución Política en la medida en que se trata de una
norma que regula un aspecto administrativo, de carácter instrumental para el
desarrollo del Fondo Colombia en Paz. En este sentido, se trata de una
competencia que se encuentra dentro del amplio margen de configuración del
Legislador extraordinario para determinar la organización de este fondo
especial, así como para organizar la administración pública en sectores y
subsectores, lo cual tiene efectos fiscales.
167. Para la Corte, la contabilización del FCP como un
subsector dentro del Gobierno Nacional Central y la asignación de un espacio de
gasto fiscal no es un asunto de carácter presupuestal, sino fiscal. Así, la
disposición permite ordenar las finanzas públicas.
De esta manera, lo que pretende la norma es determinar
la forma en que se debe contabilizar el patrimonio autónomo, lo cual no
infringe ninguna de las prohibiciones en materia presupuestal, ni modifica la
destinación del gasto social, por lo cual se declarará exequible.
Conclusión
168.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala declarará la
constitucionalidad del artículo 14 del decreto ley objeto de análisis.
Artículo
15. Vigencia y derogatorias.
169.
El artículo 15 señala que el Decreto 691 de 2017 rige desde su publicación y
deroga las normas que le sean contrarias. Al respecto, la Corte encuentra
ajustado a la Constitución dicha vigencia y derogatorias y la norma será
declarada exequible.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 691 de 2017 “Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el "Fondo Colombia en Paz (FCP)" y se
reglamenta su funcionamiento”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con
aclaración de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
CARLOS
LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(E)
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
impedimento aceptado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (E)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-438/17
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Norma mediante la cual se establecen
fuentes de financiación del fondo debió condicionarse en el sentido que se respetará
la destinación específica de los recursos del Sistema General de
Participaciones
(Salvamento parcial de
voto)
Estimo que la constitucionalidad del
artículo 10, numeral 3º, del decreto objeto de análisis debió haber sido
condicionada, en el entendido de que la financiación respetará la destinación
específica de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) en los
términos de los artículos 356 y siguientes de la Constitución y se sujetará a
la disposición de las entidades territoriales. A mi juicio, aunque la parte
considerativa de la decisión refleja las reglas que integran las condiciones en
las que es aplicable la norma, su ausencia en la parte resolutiva hace que ésta
pierda fuerza vinculante y que se puedan comprometer los principios de
descentralización y autogobierno, así como reglas concretas de la Constitución
en lo relativo a la decisión del destino de los recursos y del monto que
nutrirá el fondo, en el marco de las destinaciones específicas allá
establecidas.
FONDO COLOMBIA EN PAZ-Orden de contabilización del fondo en
forma específica desborda facultades del legislador extraordinario (Salvamento
parcial de voto)
Considero que debió haberse
declarado la inexequibilidad del artículo 14 del Decreto Ley 691 de 2017. En mi
concepto, dicha norma desborda las facultades del Legislador, en la medida en
que ordena contabilizar de un modo determinado el FCP y asignarle un espacio de
gasto fiscal. Desde mi punto de vista, la competencia para preparar y elaborar
el Presupuesto General de la Nación corresponde al Gobierno Nacional, en
ejercicio de su condición de suprema autoridad administrativa, sin que resulte
admisible que el Legislador extraordinario intervenga en dicha atribución.
Asunto: Revisión oficiosa de constitucionalidad del
Decreto Ley 691 del 27 de abril de 2017 “Por el cual se sustituye el Fondo
para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas
Afectadas por el Conflicto por el ‘Fondo Colombia en Paz (FCP)’ y se reglamenta
su función”.
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de esta Corporación, presento a continuación las razones que me
conducen a salvar parcialmente mi voto en la sentencia de la referencia,
aprobada por la Sala Plena en sesión del 13 de julio de 2016.
1. En la sentencia C-438 de 2017,
la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Ley 691 de 2017, el cual
sustituyó el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural
Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto por el Fondo Colombia en Paz
(FCP) y dictó medidas para permitir su funcionamiento.
Después de verificar que la norma
analizada cumplió con todos los requisitos formales y materiales exigidos para
los decretos leyes dictados con fundamento en las facultades extraordinarias
conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, la providencia
evaluó la compatibilidad material de sus normas con la Constitución. Para tal
efecto, el fallo abordó el estudio de cada uno de los artículos del decreto
ley, a partir de cuatro ejes temáticos en torno al Fondo Colombia en Paz (FCP):
(i) naturaleza, objeto y régimen (artículos 1º al 3º); (ii) estructura y
administración (artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 12); (iii) financiación (artículos
8º al 10º); y (iv) control y vigilancia del fondo, así como otras disposiciones
(artículos 11, 13, 14 y 15).
2. Comparto la decisión adoptada por la
Sala en relación con la mayoría de los aspectos analizados en la providencia,
en la medida en que considero que la naturaleza del FCP, su objeto, su régimen,
sus órganos y las funciones de aquellos, su financiación, su control y
vigilancia se encuentran ajustados a la Constitución Política, con las
precisiones que formuló la Sala en la parte motiva de la sentencia de la
referencia.
3. No obstante, debo apartarme
parcialmente del fallo en dos asuntos particulares: por una parte, estimo que
la constitucionalidad del artículo 10, numeral 3º, del decreto objeto de
análisis debió haber sido condicionada, en el entendido de que la financiación
respetará la destinación específica de los recursos del Sistema General de
Participaciones (SGP) en los términos de los artículos 356 y siguientes de la
Constitución y se sujetará a la disposición de las entidades territoriales. A
mi juicio, aunque la parte considerativa de la decisión refleja las reglas que
integran las condiciones en las que es aplicable la norma, su ausencia en la
parte resolutiva hace que ésta pierda fuerza vinculante y que se puedan
comprometer los principios de descentralización y autogobierno, así como reglas
concretas de la Constitución en lo relativo a la decisión del destino de los
recursos y del monto que nutrirá el fondo, en el marco de las destinaciones
específicas allá establecidas.
Por otro lado, considero que debió haberse
declarado la inexequibilidad del artículo 14 del Decreto Ley 691 de 2017. En mi
concepto, dicha norma desborda las facultades del Legislador, en la medida en
que ordena contabilizar de un modo determinado el FCP y asignarle un espacio de
gasto fiscal. Desde mi punto de vista, la competencia para preparar y elaborar
el Presupuesto General de la Nación corresponde al Gobierno Nacional, en
ejercicio de su condición de suprema autoridad administrativa, sin que resulte
admisible que el Legislador extraordinario intervenga en dicha atribución.
La sentencia C-438 de 2017 debió
condicionar la interpretación del artículo 10, numeral tercero, del Decreto Ley
691 de 2017 con el fin de garantizar los principios de descentralización y participación de las entidades
territoriales en los recursos del SGP.
4. En primer lugar, me aparto de las
consideraciones de la posición mayoritaria de la Sala Plena respecto del artículo
10, numeral 3, del Decreto 691 de 2017. Este artículo consagra las diferentes
fuentes de financiación que llenarán las arcas del FCP y el aludido numeral
estipula como uno de los pilares de tal fondo los recursos del SGP.
La sentencia dijo que “la norma respeta los
parámetros constitucionales (artículo 10). Específicamente, en relación
con los numerales que permiten la financiación de recursos ( …) del
Sistema General de Participaciones, no se encontró ningún reproche
constitucional toda vez que, (…) la disposición integra un contenido
normativo cuya interpretación sistemática permite entender que la financiación
de dichos recursos debe respetar las reglas de autonomía y descentralización de
las entidades territoriales, así como la destinación específica de los recursos
dispuesta en la Constitución y demás normas concordantes”.
5.
En mi opinión, el entendimiento de esa disposición, que quedó sólo consagrado
en la parte motiva de la providencia, debió reflejarse en la parte resolutiva
de la misma, con el fin de asegurar su fuerza vinculante y su armonía plena con
la Carta de 1991. Lo anterior, en tanto es claro que las modificaciones que se
hagan a la destinación específica de los recursos del SGP pueden ser contrarias
a la Constitución si menguan el principio de autonomía y participación de las
entidades territoriales en las rentas de la Nación[231].
En
la norma bajo estudio, la eventual modificación a la destinación específica de
los recursos del SGP debe seguir “el régimen aplicable” (Ley 715 de 2001
y otras) lo cual, según la Corte, asegura que las entidades territoriales
participan en la decisión acerca del destino de los recursos y del monto que
nutrirá el fondo, en el marco de las destinaciones específicas establecidas en
la Constitución.
6.
Ahora bien, como lo argumenté ante la Sala Plena, la forma real de asegurar la
participación de las entidades territoriales en la dirección y destino de los
recursos del SGP era condicionar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 10
del Decreto 691 de 2017 ya que, de esta forma, se garantizaba que tal principio
superior constituyera, para este caso, ratio decidendi[232] y
tuviera valor y fuerza vinculante para la Nación.
Al respecto, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 Ley
Estatutaria de Administración de Justicia establece el alcance de las
sentencias en ejercicio del control de constitucionalidad, así:
“Artículo 48.
Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las
sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el
siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional
dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de
acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de
constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga
omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la
actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general.
La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio
general.
2. Las decisiones judiciales
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio
únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar
para la actividad de los jueces”.
7.
Debido a lo anterior, en mi opinión, era evidente que los principios de
descentralización, autogobierno y participación de las entidades territoriales
en los recursos del SGP constituían una regla ineludiblemente aplicable al
examen de constitucionalidad del Decreto Ley 691 de 2017, razón por la cual
tales principios y reglas no sólo debían quedar consagrados en la motivación de
la sentencia, sino que era menester que se incorporaran tales salvedades en un
condicionamiento incluido en la parte resolutiva.
Además,
la incorporación de las reglas en la parte resolutiva de la decisión no admite
debates hermenéuticos sobre el ámbito de su obligatoriedad. Luego, tal
condicionamiento hubiera hecho que no existiera duda acerca de cuáles son las
reglas que se deben respetar para que sea posible que recursos de SGP ingresen
al FCP, dotándolas de claridad y fuerza vinculante en la aplicación de la
norma. Mientras que la decisión, como fue adoptada, admite que exista un margen
de interpretación acerca de cuál es “el régimen jurídico aplicable”, lo
que podría comprometer los principios de descentralización y autogobierno en el
manejo de recursos determinantes para los entes territoriales.
El artículo 14 del Decreto Ley 691 de 2017 implica una
intervención desbordada en la competencia del Gobierno Nacional para preparar,
formular y presentar el proyecto de presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones, toda vez que la contabilización en un sector determinado y la
asignación de un espacio de gasto fiscal son atribuciones que se enmarcan en la
facultad gubernamental anteriormente mencionada.
8.
En segundo lugar, el artículo 14 del decreto ley objeto de estudio dispone que,
para efectos fiscales, el FCP: (i) debe contabilizarse “como un subsector
dentro del sector Gobierno Nacional Central” y (ii) se le debe asignar un
espacio de gasto fiscal.
En la providencia de la cual me aparto parcialmente,
la Sala Plena encontró esta norma ajustada a la Constitución, pues estimó que
se trataba de un aspecto administrativo e instrumental para el desarrollo del
FCP, así como una expresión del amplio margen de configuración del Legislador
extraordinario en dicha materia. Además, sostuvo que se trata de una
disposición que no regula un asunto presupuestal sino fiscal, encaminada a
ordenar las finanzas públicas.
9. No obstante, estimo que las obligaciones de
contabilizar el FCP como un subsector dentro de un sector determinado y de
asignarle un espacio de gasto fiscal implican una intromisión en la competencia
del Gobierno Nacional para la preparación y elaboración del Presupuesto General
de la Nación, prevista tanto en la Constitución Política como en la norma
orgánica del presupuesto.
Para arribar a dicha conclusión, resulta necesario
precisar dos aspectos respecto de la disposición estudiada en esta oportunidad:
(i) que el destinatario de las obligaciones impuestas por la medida es
el Gobierno Nacional, y (ii) que los deberes señalados constituyen una
injerencia que desborda el margen de configuración del Legislador
extraordinario en una competencia exclusiva del Ejecutivo.
10. En relación con la primera cuestión previamente
formulada, es claro que las órdenes respecto de la contabilización del FCP
dentro del presupuesto (concretamente, su inclusión como un subsector en un
sector presupuestal determinado y la asignación de un espacio de gasto fiscal
para el fondo) se encuentran dirigidas al Gobierno Nacional, en la
medida en que atañe a éste formular el Presupuesto General de la Nación y, por
tanto, determinar las clasificaciones correspondientes para el ciclo
presupuestal[233],
como se establece en el Decreto Reglamentario 4730 de 2005[234].
En otras palabras, dado que la preparación del
proyecto de presupuesto es una competencia gubernamental, también es tarea del
Gobierno la asignación del FCP a un sector o subsector específico, así como el
establecimiento de un espacio de gasto fiscal dentro del referido presupuesto.
11. En cuanto al segundo aspecto,
considero que la norma analizada por la Sala Plena supone una intromisión en
las competencias exclusivas del Gobierno Nacional para formular y preparar el
presupuesto.
En efecto, de conformidad con el artículo 346 Superior, es
competencia del Gobierno Nacional la formulación y presentación del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones[235].
Dicha atribución se encuentra reconocida igualmente en el artículo 200 de la
Carta, numeral cuarto[236].
Por su parte, el Estatuto Orgánico del Presupuesto es
aún más específico, en tanto regula, en sus artículos 47 a 50, la preparación
del Presupuesto General de la Nación a cargo del Gobierno. En tal sentido, el
artículo 47 de la referida normativa señala que “[c]orresponde al gobierno
preparar anualmente el proyecto de presupuesto general de la Nación con base en
los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este presupuesto.
El gobierno tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios
presupuestales para la determinación de los gastos que se pretendan incluir en
el proyecto de presupuesto”[237].
12. En consonancia con las normas constitucionales y
orgánicas, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el
presupuesto es un acto complejo en el que participa tanto el Poder Ejecutivo
como el Legislativo. En cuanto al Gobierno Nacional, se ha reconocido que se
encuentra en cabeza suya la competencia de elaborar el proyecto anual de
presupuesto, lo cual debe llevarse a cabo de acuerdo con las directrices y
condicionamientos señalados tanto por la Constitución Política como por la Ley
Orgánica del Presupuesto[238].
De este modo, la formulación del proyecto de
presupuesto es una expresión cuantitativa de la función gubernamental de
manejar la política fiscal de la Nación[239].
Así lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades[240] al
declarar la inconstitucionalidad de leyes en las cuales el Congreso de la
República ha ordenado que se efectúen traslados presupuestales concretos o que
se incluyan obligatoriamente en la ley anual de presupuesto las partidas
correspondientes a normas que decretan un gasto determinado, pues estas tareas
competen exclusivamente al Gobierno Nacional.
En tal sentido, en la sentencia C-324 de 1997 la
Corte explicó que “salvo las restricciones constitucionales expresas, el
Congreso puede aprobar leyes que comporten gasto público. Sin embargo,
corresponde al Gobierno decidir si incluye o no en el respectivo proyecto de
presupuesto esos gastos, por lo cual no puede el Congreso, al decretar un
gasto, “ordenar traslados presupuestales para arbitrar los respectivos recursos”[241].
De igual manera, en relación con la función de
preparación y presentación del proyecto de ley de presupuesto, esta Corporación
estableció en la sentencia C-592 de 1995[242] lo siguiente:
“[L]a formulación del presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones supone la potestad del Gobierno de presentar el proyecto
respectivo en la forma que considere debe ser aprobado por el Congreso. En esto radica precisamente la iniciativa
presupuestal (…) en cabeza del Ejecutivo, como responsable de la política
económica y de desarrollo. (…) Es consustancial a la facultad de formulación
del presupuesto, la potestad del Gobierno para disponer libremente en el
respectivo proyecto de las apropiaciones destinadas a cada sección del
presupuesto” [243].
Dicha circunstancia ha sido reconocida igualmente por
la doctrina, la cual ha justificado la atribución otorgada al Gobierno Nacional
para formular el presupuesto en razón de que “en el Estado moderno es el
ejecutivo el que dispone de los mejores elementos de juicio estadísticos para
proceder a la compleja tarea de preparar el proyecto de presupuesto” [244].
Por ende, es notorio que las obligaciones señaladas
corresponden al Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias para
elaborar el proyecto de presupuesto nacional.
13. En este punto, es
oportuno precisar que la norma objeto de estudio fue expedida por el Presidente
de la República, en virtud de la delegación legislativa que se funda en las
facultades extraordinarias previstas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01
de 2016.
Por
lo tanto, esta medida ostenta un rango material de ley aunque formalmente
sea un decreto, motivo por el cual debe analizarse desde un punto de vista
funcional (a partir de su carácter legislativo) y no orgánico (en virtud de la
autoridad que lo ha proferido).
En
este orden de ideas, le correspondía al Gobierno Nacional, en desarrollo de las
competencias constitucionales y legales propias del Poder Ejecutivo (en lugar
de aquellas que ejerce como Legislador extraordinario), determinar el modo en
el cual se contabilizará el FCP y si es procedente asignarle al mismo un
espacio de gasto fiscal. Desde luego, el Gobierno podía ejercer tales funciones
a través de la potestad reglamentaria o de su facultad ejecutiva para
desarrollar leyes marco, reconocidas y garantizadas en la Constitución, con lo
cual no requería emplear sus atribuciones legislativas para las medidas
establecidas en el artículo 14 de la normativa estudiada.
14.
Por consiguiente, estimo que la competencia para la formulación del proyecto
anual de presupuesto es del resorte exclusivo del Gobierno Nacional y no es
admisible constitucionalmente que el Legislador tenga injerencia en esta
atribución, por cuanto la función que le corresponde a dicho órgano consiste en
la aprobación del presupuesto nacional, sin que tenga permitido interferir en
la preparación del mismo.
Así
las cosas, la Corte Constitucional debió declarar la inexequibilidad del
artículo 14 del Decreto Ley 691 de 2017, por invadir
la competencia gubernamental en la materia, la cual correspondía al Gobierno
Nacional en tanto Poder Ejecutivo, de conformidad con las consideraciones
anteriormente expresadas.
De esta manera, expongo las razones que me
motivan a salvar parcialmente mi voto respecto de las consideraciones
formuladas en la decisión que, en esta ocasión, ha tomado la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio 43.
[2] Folio 44.
[3] Folio 49.
[4] Folio 50-62.
[5] Folio 64.
[6] Folio 64.
[7] Folio 65.
[8] Folio 65.
[9] Folio 80.
[10] Folio 92.
[11] Folio 99.
[12] Folio 99.
[13] Folio 102, reverso.
[14] Folio 103.
[15] Folio 105, reverso.
[16] Folio 106.
[17] Folio 106.
[18] Folio 108, reverso.
[19] Folio 115.
[20] Folio 40.
[21] Folio 40.
[22] Folio 40.
[23] Folio 135.
[24] Folio138.
[25] Una recapitulación del tema puede verse en la
sentencia C-253 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado, de la cual se ha tomado
este acápite.
[26] El derecho constitucional comparado revela que otros tribunales constitucionales,
cuando se han enfrentado a situaciones de transición no han sido del todo
deferentes con respecto a la autoridad del Presidente. De esta manera,
incorporan a este ejercicio de control: (i) un juicio diferenciado material
bajo la premisa de que el juez debe diferenciar si el acto regulatorio se
refiere a una institución que hace parte del Poder Ejecutivo o si, por el
contrario, se impactan instituciones que son creadas por expreso mandato del
Congreso y que, por la misma razón, gozan de autonomía administrativa; (ii) un test
de poder que determina si el Presidente actúa bajo su autoridad reforzada o
si por el contrario la misma es atenuada en razón a que es desplazada por la
acción directa del Congreso o de la Constitución; (iii) un examen de
finalidad para establecer si la acción administrativa reemplaza una función
constitucional indelegable en cabeza del Legislador o ignora de manera notoria
un mandato o principio constitucional; y (iv) un juicio de razonabilidad
transversal que en primera medida debe cerciorarse de que la norma tenga un
límite temporal claro y no modifique de manera desproporcionada el ejercicio de
un derecho fundamental. Ver la sentencia C-253 de 2017.
[27] Este apartado se basa en la sentencia C-253
de 2017.
[28] Sentencias C-699 de 2016 MP María Victoria
Calle; C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-174 de 2017 M.P. María
Victoria Calle Correa; C-224 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-253 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-289 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[29] El desarrollo del alcance del criterio
temporal se basa en la ponencia original elaborada por el magistrado Alejandro
Linares Cantillo.
[30] “ (…) esta Corporación entiende cumplido
el último requisito exigido por la Sentencia C-699 de 2016 para la Refrendación
Popular, consistente en que un órgano democrático y deliberativo, como el
Congreso de la República, haya verificado los requisitos de Refrendación
Popular y declarado la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016”: Corte
Constitucional, sentencia C-160/17.
[31] “Este proceso de refrendación popular
culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron
representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil
y con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como
órgano de representación popular por excelencia. mediante la aprobación
mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del
presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de
Representantes, respectivamente”: inciso 2 del artículo 1 de la Ley 1820 de
2016, Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y
tratamientos especiales y otras disposiciones.
[32] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[33] Los requisitos de conexidad
objetiva, estricta y suficiente, y necesidad estricta se establecieron en la
sentencia C-699 de 2016, de acuerdo con la competencia que el artículo 2º del
Acto Legislativo 01 de 2016 le otorgó al Presidente de la República.
[34] El requisito de conexidad
objetiva se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y su alcance
en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado en la sentencia C-253 de
2017.
[35] El requisito de conexidad
estricta se previó inicialmente en la sentencia C-699 de 2016. Luego, en la
sentencia C-160 de 2017 se estableció el alcance del presupuesto, y se precisó
que también corresponde a un juicio de finalidad en el que se adelanta un
análisis de dos niveles, entre los que se encuentra: (i) la identificación del
contenido preciso del Acuerdo y (ii) la verificación del vínculo entre la
medida y  el contenido en mención. La constatación de que el ejercicio de las
Facultades Presidenciales para la Paz busca facilitar o asegurar la
implementación del Acuerdo Final también se adelantó en las sentencias C-174 de
2017 y C-224 de 2017 bajo el presupuesto de “conexidad externa o
teleológica”. Asimismo, en la sentencia C-289 de 2017 se realizó un juicio
de finalidad, dirigido a determinar si el Decreto Ley se emitió con el fin de
implementar o desarrollar el Acuerdo Final.
[36] La distinción entre conexidad
externa e interna se introdujo en la sentencia C-174 de 2017 y se reiteró en
las sentencias C-224 de 2017 y C-289 de 2017.
[37] El requisito de conexidad
suficiente se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y su
alcance se fijó en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado en la
sentencia C-253 de 2017.
[38] El requisito de necesidad
estricta se estableció en la sentencia C-699 de 2016, en la que se indicó que
el ejercicio de las Facultades Presidenciales para la Paz se justifica “solo
en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario
apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo
correspondiente.”. En las sentencias que han estudiado la
constitucionalidad de los decretos ley expedidos con base en las facultades en
mención (sentencias C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017, C-253 de 2017
y C-289 de 2017) se ha analizado la estricta necesidad que justifica su
ejercicio y que la regulación no se tramite mediante los otros mecanismos de
producción legislativa. En la sentencia C-224 de 2017 se adelantó un “test
estricto de necesidad” dirigido a verificar el presupuesto en mención.
[39] Gaceta del Congreso 113 de 2016, páginas 5-6.
[40]Sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SV Mauricio González Cuervo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio PreteltChaljub y Humberto Sierra Porto): “en
concordancia con el carácter escrito de la Constitución, la reforma sea expresa
y pierda toda oportunidad la introducción de modificaciones tácitas o de
imposible, difícil o dudoso conocimiento. La exigencia de acuerdo con la cual
cualquier reforma debe conducir a reformular la redacción de la disposición
alterada se conoce como principio de certificación y evidencia y, aunque
lógicamente deriva del carácter escrito de los textos constitucionales”.
[41]Es relevante, si bien en el marco
constitucional, tener en cuenta la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH. La
Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. La Corte dijo que los
términos ‘ley’ o ‘leyes’ dentro de la Convención, cuando se emplean para
referirse a las restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento,
deben entenderse en principio de la siguiente manera: “la palabra leyes en el
artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general,
ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de
las leyes”.
[42]“ningún acto del Presidente, excepto
el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos
Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de
suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea
suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se
hacen responsables”.
[43] “(…) el requisito de necesidad estricta
exige que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales”: Corte
Constitucional, sentencia C-160 de 2017.
[44] Por esta razón, la sentencia C-160 de 2017
aclaró la naturaleza eminentemente jurídica del control de los decretos expedidos
en desarrollo de las facultades legislativas para la paz: “Se trata de un
cotejo entre el decreto emitido y el parámetro normativo de control, por eso es
un juicio estrictamente jurídico en el que se esgrimen razones de derecho para
afirmar o negar la validez de la normativa sometida a control. La objetividad
del control no cambia porque se trate de medidas que tengan que ver con la
implementación y el desarrollo normativo de un documento tan complejo como lo
es un acuerdo de paz, que sin duda involucra aspectos jurídicos, políticos e
incluso éticos”.
[45] En la sentencia C-172 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado se advierten las divergencias temporales de las medidas
relacionadas con justicia transicional, al respecto se indicó que: “los procesos de justicia transicional deben propender
por objetivos estructurales que van más allá de la sola terminación del
conflicto, por ejemplo el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la
democracia. De ahí la variabilidad de los tiempos en cada tipo de medidas y la
importancia de la discusión democrática para su determinación.” En
ese sentido, la sentencia C-160 de 2017 reconoce la complejidad de las medidas
propias de la justicia transicional y las variaciones con respecto a la
urgencia: “Los tiempos de la justicia transicional son variables de acuerdo
con las materias de que se trate cada medida. En efecto, aunque la vigencia de
las normas en general es permanente, existen casos específicos en los que sus
efectos son limitados en el tiempo. Del mismo modo, aunque hay temas de urgencia
para atender la transición, existen otros temas estructurales que requieren de
un mayor debate democrático e incluso de la existencia de ciertas condiciones
materiales para su implementación.”
[46] En efecto, las sentencias (C-160
de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017, C-253 de 2017 y C-289 de 2017) que han
estudiado la constitucionalidad de los decretos expedidos con base en las
facultades presidenciales para la paz han hecho énfasis en que se compruebe la
necesidad y urgencia de que la regulación concreta se expida a través de esa
vía excepcional.
[47] Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[48]ARTICULO 11. El Presupuesto General de la Nación se compone
de las siguientes partes:
a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de
los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales
cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los
fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional.
b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones.
Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la
Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría
Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional
Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los
establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de
funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión,
clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.
c) Disposiciones generales. Corresponde a las normas
tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la
Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se
expidan (Ley 38/89, artículo 7o. Ley 179/94, artículos 3o., 16 y 71. Ley 225/95, artículo 1o.).
[49] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[50] Sentencia C-009 de 2002 M.P.
Jaime Córdoba Triviño. En dicha oportunidad, el demandante alegó que el
artículo 30 del Decreto 111 de 1996 vulneraba el artículo 150 numerales 11 y
12, 338 y 359 de la constitución. Lo anterior, debido a que el Legislador no
está facultado para crear fondos especiales, ya que solamente le está permitido
fijar los gastos de la administración y
establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones
parafiscales. Además, sostuvo que el artículo acusado le permití al
Legislador crear un nuevo impuesto no previsto en la Constitución. Finalmente,
la Corte declaró EXEQUIBLE el artículo 30 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto.
[51] Sentencia C-617 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte ejerció el control de
constitucionalidad de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley n.°
90/09 Senado – 259/09 Cámara, “por la cual se rinde homenaje
a la memoria, vida y obra del intelectual, librepensador y escritor antioqueño
Manuel Mejía Vallejo y se decretan disposiciones y efectos en su honor”. Dentro de dicho proyecto, el
artículo 11 disponía la creación del Fondo Mixto Manuel Mejía Vallejo de
Promoción de la Cultura y las Artes como una cuenta especial, sin personería
jurídica, adscrita al Ministerio de Cultura. El gobierno formuló una objeción
en contra de dicha disposición, al considerar que: (i) se modificaba la
naturaleza de la administración pública y específicamente el Ministerio de
Cultura; y (ii) el fondo puede “(…) adquirir recursos tanto del presupuesto
nacional como de otras fuentes, incluidas las de entidades territoriales y de
cooperación internacional.  Entonces, las entidades territoriales tendrían
la potestad para constituir un fondo cuenta de estas características, pero en
cualquier caso deberían hacerlo dentro de sus propios presupuestos y con
sujeción a las normas constitucionales y orgánicas, al igual que las
condiciones de cada entidad territorial”. La Corte declaró infundadas las
objeciones presidenciales y en consecuencia declaró exequible el artículo 11
del proyecto de ley que permitía la creación del mencionado fondo.
[52] sentencia C-009 de 2002 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[53] Sentencia C-075 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[54] Por ejemplo, el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta
especial dentro del presupuesto de la
Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los
recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros.
La sentencia C-414 de 2012 (M.P. Mauricio GonzálezCuervo) estudió una
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de
1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor
sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de
legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que
desviaba recursos públicos, favorece a una persona jurídica de derecho privado
y limita la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La
Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de
una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al
Distrito Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un
análisis de los criterios orgánico, formal y material de los recursos y
descubrió que en efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas.
[55]La Corte a través de la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa) revisó las objeciones presidenciales presentadas al
proyecto de ley número 278 de 2002 que contemplaba la creación del Fondo
Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del
periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y
comunicadores sociales. El Presidente de la República,
manifestó que la creación de dicho fondo vulneraba los artículos 347, 356 y 357
de la Carta, toda vez que el artículo que creaba el Fondo Antonio Nariño no
precisaba si éste estaba adscrito a alguna entidad del orden nacional,
departamental o municipal. En este sentido, adujo que se creaba la posibilidad
de que la Nación realizara aportes a dicho fondo, lo que infringiría el Sistema
General de Participaciones.
En aquella
oportunidad la Corte también explicó que un fondo con personería jurídica no es
equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería
jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una entidad de naturaleza
pública que hace parte de la administración pública y por tanto modifica su
estructura, mientras el segundo se refiere al sistema de manejo de recursos y
por lo tanto no tiene personería jurídica. No obstante, un fondo-entidad puede
tener dentro de sus funciones la administración de un fondo-cuenta. (…) De esta manera, la creación de un
Fondo-entidad implica la modificación de la estructura de la administración
nacional, lo que hace necesario el cumplimiento de las normas constitucionales
especiales en cuanto la creación debe ser efectuada por el legislador y contar
con la iniciativa o el aval del Gobierno (arts. 150-7 y 154).
[56] Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. En esa ocasión, la Corte revisó las objeciones presidenciales
presentadas al proyecto de ley número 278 de 2002 que contemplaba, entre otras
cosas, la creación del Fondo Antonio Nariño como un fondo mixto para el
desarrollo del periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los
periodistas y comunicadores sociales. Finalmente, concluyó que este fondo
modifica la estructura de la administración pública, toda vez que: (i) era
definido como una “entidad”, (ii) gozaba de personería jurídica, (iii) contaba
con autonomía en el manejo de sus recursos, (iv) recibía aportes públicos,
además de los privados, y (v) los dineros públicos manejados a través de él
estaban sujetos a control fiscal. Adicionalmente, según las normas objetadas el
Fondo Antonio Nariño tenía (vi) funciones públicas como las de promover y
desarrollar programas de seguridad social y proteger a las familias de
periodistas (artículo 6 del proyecto), entre otras. Por último, (vii) el proyecto
de ley en cuestión señalaba que en la Junta Directiva del Fondo Antonio Nariño
estaría uno de los ministros del ramo del trabajo y la seguridad social
(artículo 8 del proyecto).
[57] El Decreto 251 de 2011 creó el “Fondo Adaptación”, el
cual tenía “personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, [y
estaba] adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Asimismo,
dicho fondo tenía “(…)como finalidad la identificación, estructuración y
gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales, disposición y
transferencia de recursos para la recuperación, construcción y reconstrucción
de la infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de
agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de salud, de
acueductos y alcantarillados, humedales, zonas inundables estratégicas,
rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados
por la ola invernal y demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno
de "La Niña” (…)”.
En dicha
oportunidad, esta Corporación a través de la sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub sostuvo que a partir del artículo 215 de la
Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, era necesario
realizar un análisis de: (i) la conexidad; (ii) la necesidad y (iii) la proporcionalidad de las
medidas que introduce el gobierno a través de los decretos expedidos en estados
de excepción. Así pues, la Corte determinó que el artículo 1° del Decreto que
desarrollaba la naturaleza y finalidad del Fondo Adaptación era constitucional,
puesto que: (i) la medida tenía una conexidad externa e interna, ya que el
objeto, las finalidades, las funciones y la naturaleza del fondo buscaban
repeler la crisis ambiental causada por la ola invernal; (ii) las medidas
ordinarias en insuficientes para conjurar los daños ocasionados por el fenómeno
de “La Niña”; y (iii) las medidas eran proporcionales pues perseguían
finalidades importantes, eran idóneas para alcanzar los fines previstos y eran
proporcionales para atender la emergencia. En este orden de ideas, la Corte
declaró exequible el artículo 1° del Decreto 251 de 2011.
[58]El Decreto 197 de 1999 definió al FOREC como una “(…)
entidad de naturaleza especial del orden nacional con sede en Armenia, dotado
de personería jurídica, autonomía patrimonial y financiera, sin estructura
administrativa propia, cuyo objeto era la financiación y realización de las
actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de
la región del Eje Cafetero afectada por el terremoto del 25 de enero de 1999”. La
Corte Constitucional, mediante la sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo explicó que la creación del Fondo se ajustaba a
los preceptos constitucionales, ya que tenía como finalidad principal conjurar
la situación de crisis que atravesaba el Estado. Asimismo, manifestó que el
legislador extraordinario podía disponer la creación de entidades de naturaleza
especial con el propósito de cumplir de manera eficiente objetivos específicos.
[59]El Decreto 2331 de 1998 establecía en
su artículo 1° que el mencionado fondo era “una cuenta especial de la
Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, cuyos recursos serán administrados mediante encargo fiduciario por
sociedades fiduciarias legalmente establecidas en el país”.
A través
de la sentencia C-136 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo la
Corte hizo una revisión oficiosa del decreto y concluyó que dichas
disposiciones eran exequibles, ya que: (i) la creación del fondo estaba
dirigida a conjurar la crisis económica ocasionada a los ahorradores y
depositantes de las organizaciones solidarias y cooperativas; y (ii) el
objetivo del fondo buscaba devolver, con la presteza necesaria y por la vía más expedita, los
recursos que ahorradores y depositantes habían dejado en manos de las entidades
cooperativas en liquidación, subrogándose la Nación en las acreencias
correspondientes, dentro de unas reglas mínimas y con unos requisitos que el
mismo Decreto indicaba. Así, el Estado brindaba respaldo y protección a las
personas perjudicadas por el deterioro económico de tales entidades.
[60] La Ley 1698
de 2013, mediante el artículo 4° creó el mencionado Fondo e
indicó que era una cuenta especial de la Nación - Ministerio de Defensa
Nacional, que haría parte del Ministerio de Defensa Nacional - Unidad de
Gestión General. Igualmente, explicó que el Fondo no tendría personería
jurídica, gozaría de independencia patrimonial, y funcionaría bajo la
dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional.
Este Tribunal mediante sentencia
C-044 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa explicó que la norma demandada
permitía el traslado de recursos para alimentar un fondo especial sin personería jurídica
destinado a financiar el otorgamiento de una prestación a título gratuito – el
servicio de defensa técnica y especializada – a los integrantes de la fuerza
pública. Así pues, manifestó que “(…) la prestación con cargo a recursos públicos del servicio de
defensa técnica para los integrantes de la fuerza pública, prevista en las
normas demandadas, no queda comprendida dentro de las hipótesis de auxilio o
donación prohibidas por el artículo 355 superior.  Ello por
cuanto los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de su misión constitucional
desarrollan una actividad peligrosa y, por tanto, el Estado está obligado, por
el principio de correspondencia, a garantizar su defensa técnica, teniendo en
cuenta que hay un ejercicio legítimo de la fuerza, en la tarea que
desarrollan”.De conformidad con lo anterior, este
Tribunal declaró exequibles las disposiciones demandadas por el accionante.
[61] El Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta
especial dentro del presupuesto de la
Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los
recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros.
La sentencia C-414 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo estudió una
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de
1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor
sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de
legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que
desviaba recursos públicos, favorecía a una persona jurídica de derecho privado
y limitaba la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La
Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de
una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al
Distrito Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un
análisis de los criterios orgánico, formal y material de los recursos y
descubrió que en efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas.
[62] Sentencia C-193 de 2011 M.P.
Mauricio González Cuervo.
[63]Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Esta Corporación estimó que el mencionado fondo se constituía en un un sistema de manejo de cuentas, conforme a los cuales se
destinaban bienes y recursos para su administración bajo las reglas previstas
por el Legislador y la consecución de los objetivos por éste señalados. A
partir de lo anterior, indicó que los componentes esenciales del fondo eran:
(i) la creación del Fondo como una cuenta y no como una entidad en sí misma
considerada; (ii) la vinculación al Consejo Superior de la Judicatura, con lo
cual se buscaba optimizar el manejo de los recursos para descongestionar la Rama
Judicial; (iii) la ausencia de personal diferente al asignado a la Dirección
Ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura, de modo que no demandaba
afectación presupuestal en ese aspecto.
[64] Decreto 1547 de 1984 modificado
por el Decreto Ley 919 de 1989. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, Concepto 2222 de 2015 M.P. William Namen Vargas: Fundamento 3. “El
FNGRD no constituye una persona jurídica independiente de la Nación, sino un
“fondo especial” o “fondo cuenta”, organizado bajo la forma de un patrimonio
autónomo de creación legal, representado por La Previsora”.
[65] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[67] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[68] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[69] Esta Corporación por medio de la
sentencia C-650 de 2003  analizó las objeciones presidenciales al Proyecto de
Ley No. 030 de 2001, 084 de 2001 – acumulados Cámara, número 278 de 2002
Senado, que permitía la creación del Fondo Antonio Nariño como un “fondo mixto
para el desarrollo del periodismo”. Al respecto, la Corte explicó que los
fondos especiales o fondo cuenta son un sistema de manejo de cuentas y sus
recursos están comprendidos en el presupuesto general de rentas nacionales. A
partir de la anterior, indicó que el Fondo Antonio Nariño al tener personalidad
jurídica era una entidad que modificaba la estructura de la administración
pública.
[70] M.P. William Namén
Vargas.
[71] Fundamento jurídico 3.1.
[72]Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de agosto de 2005, exp.
n.º 1909.
[73] Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil. M.P.
William Namen Vargas. Rad
2222. 2015
[74] Sentencia C-368 de 2012. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[75] Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil. M.P.
William Namen Vargas. Rad
2222 (año: 2015).
[76] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En
dicha oportunidad, esta Corporación revisó una demanda de inconstitucionalidad
en contra de algunos apartes del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de
1993. Los demandantes manifestaron que la normativa acusada vulneraba el
Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 84, 113,
136 numeral 1, 150 numeral 19, 189 numeral 24, 300 numeral 9, 315 numeral 3,
331, 333 y 365 de la Constitución Política. Específicamente, los demandantes
indicaron que las entidades fiduciarias no podrían ser contratadas por las
entidades públicas para la administración de sus bienes y recursos, ya que lo
que la ley denomina como fiducia pública, no podría ser celebrado por las
entidades estatales sino hasta que la ley, la asamblea o el concejo respectivo
lo autorizara. Igualmente, sostuvieron que la contratación de fiducias públicas
y encargos fiduciarios siempre deberían someterse al régimen de licitación o de
concurso de méritos, sin consideración a la cuantía, lo cual dificulta aún más
la celebración de dichos contratos. Además, afirmaron que la modalidad de
encargo fiduciario queda únicamente destinada a la cancelación de obligaciones
derivadas de otro tipo de contratos públicos. Finalmente, la Corte declaró exequibles los apartes acusados del numeral 5o.
del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo el inciso primero de la citada
normatividad, que se declaró inexequible.
[77] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[78]El Decreto 555 de 2003 creó el Fondo Nacional de
Vivienda (FONVIVIENDA) como un fondo
con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y
financiera, sin estructura administrativa ni planta de personal propia;
sometido a las normas presupuestales y fiscales del orden nacional y adscrito
al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Posteriormente,
el Gobierno Nacional consideró necesario fortalecer a dicha entidad para ejercer las acciones en
materia de vivienda de interés prioritario, tendientes a la atención de los
hogares afectados por la ola invernal, así como los ubicados en zonas de riesgo
y de alto riesgo no mitigable. De
conformidad con lo anterior, se profirió el Decreto 4832 de 2003, el cual
establecía en su artículo 2º que el Director Ejecutivo de FONVIVIENDA en su calidad de
Representante Legal, podía celebrar contratos de Fiducia Mercantil con destino
a ejecutar actividades en materia de vivienda de interés social destinadas a la
atención de los hogares afectados por la ola invernal. En este orden de ideas,
la Corte consideró que dicha facultad ayudaba a superar la crisis ambiental que
atravesaba el país. No obstante, precisó que estas prerrogativas solamente
estarían vigentes hasta el año 2014, ya que era un término razonable para
adoptar medidas de choque con la celeridad esperada y dar curso a las fases de
rehabilitación y reconstrucción señaladas por el Gobierno Nacional, pues las
autoridades podrían usar los cauces ordinarios para la ejecución de obras y
proyectos a largo plazo que no alcancen a ser iniciadas dentro del término
prescrito. Adicionalmente, porque el término citado resulta suficiente para que
el Ejecutivo, en caso de necesitarlo, proponga al Congreso el trámite de una
ley ordinaria destinada a modificar las funciones radicadas en cabeza del Fondo
Nacional de Vivienda.
[79] C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La
Corte analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4830 del 29 de diciembre de
2010, “Por el cual se modifica el decreto 4702 de 2010”, y que entre
otras cosas, establecía que la fiduciaria que administrara los recursos del
Fondo Nacional de Calamidades debía sujetarse a las reglas de contratación de
las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, esta Corporación
sostuvo que se permitía flexibilizar el régimen de contratación del fondo, toda
vez que era un imperativo constitucional la consecución de la asistencia
humanitaria. No obstante, adujo que una medida de
excepción que permitiera que la ejecución de todos estos proyectos de inversión
y obras públicas se adelantaran por fuera de los causes tradicionales de la
contratación estatal era injustificado y desproporcionado, toda vez que no
existía razón alguna que justificara omitir, a lo largo de cuatro años,
numerosos requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública. Así
las cosas, concluyó que las obras incluidas dentro de la fase de
rehabilitación, al igual que las actividades incluidas dentro del concepto de
asistencia humanitaria, podían contratarse con base en el régimen excepcional
de contratación, pero únicamente dentro del término máximo de un (1) año,
contado a partir de la fecha de comunicación de la sentencia.
[80] Sentencia C-193 de 2011 M.P.
Mauricio González Cuervo. En dicha oportunidad, la Corte hizo una revisión del Decreto 919 de 1989
modificado por el Decreto 4702 de 2010 que
establecía en su artículo 3° el régimen de contratación del Fondo Nacional de
Calamidades. Así pues, la
Corte concluyó que era exequible bajo “(…) el entendido que el
régimen de contratación al que allí se alude sólo podrá tener vigencia hasta el
31 de diciembre de 2014 y que el aparte según el cual ‘El Consejo Directivo, podrá determinar las
cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección
que garanticen la participación pública”. Lo anterior, ya que aunque el régimen de contratación que se creó para repeler en forma
eficiente las necesidades generadas por el fenómeno ambiental, guardara
estrecha relación con las hechos y causas de la crisis, y permitiera al Estado
adquirir los bienes y servicios necesarios para superar la emergencia, no era
constitucional que dicho régimen se mantuviera indefinidamente en el tiempo,
más aún, cuando el gobierno nacional no explicó por qué era necesario excepcionar
la aplicación del Estatuto de la Contratación indefinidamente, cuando era “
evidente que el Gobierno Nacional sólo [requería] de un periodo razonable y
prudencial para el efecto, en el que la planeación y contratación debían
vitales (…)”. De esta manera, la Corte limitó el alcance de dicho artículo
y determinó que una vez acaeciera el plazo fijado (31 de diciembre de 2014) el
gobierno debía recurrir a las normas de contratación pública para que el fondo
pudiera contratar.
[81] Sentencia C-251 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio PreteltChaljub. Para la Corte, la posibilidad de que el Fondo
Adaptación pudiera contratar a través del régimen privado para hacer frente en forma eficiente a las
necesidades generadas por el Fenómeno de La Niña, cumplía con los criterios de
conexidad, necesidad y proporcionalidad. No obstante, la Corte anotó que el
régimen especial de contratación que se ha diseñado para afrontar  esta
emergencia,  no podía mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por
la que consideró razonable establecer un límite temporal para ello.
[82] Por ejemplo, el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta
especial dentro del presupuesto de la
Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los
recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros.
La sentencia C-414 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo estudió una
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de
1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor
sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de
legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que
desviaba recursos públicos, favorece a una persona jurídica de derecho privado
y limita la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La
Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de
una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al Distrito
Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un análisis de
los criterios orgánico, formal y material de los recursos y descubrió que en
efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas.
[83] Sentencia C-075 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[84] M.P. Mauricio González Cuervo.
[85] M.P. José Gregorio Hernández.
[86] Sentencia C-218 de 1999 M.P.
José Gregorio Hernández. “Habiendo sido la ley la que plasmó las exigencias
y formalidades de la contratación estatal, en virtud del artículo 150, inciso
final, de la Constitución, bien puede ella, por razones de orden público
económico y para solucionar con rapidez y eficacia los múltiples problemas
generados por la catástrofe, disponer las excepciones transitorias que permitan
cumplir con los objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos. De otra parte,
ha sido desarrollado el artículo 209 de la Constitución cuando en el segundo
inciso del artículo 6 del Decreto Legislativo se estatuye que, tratándose de
negocios fiduciarios, el Fondo velará porque el objeto de los mismos se
desarrolle por parte de las instituciones fiduciarias en condiciones de
transparencia, libre concurrencia, eficiencia y publicidad”.
[87] M.P. Jorge Ignacio
PreteltChaljub.
[88] Sentencia C-218 de 999. M.P.
José Gregorio Hernández. “En el caso de entidades u organismos creados al
amparo del Estado de Emergencia, siendo posible que su actividad deba
extenderse más allá del tiempo de vigencia de las atribuciones legislativas de
excepción, pero sin que resulte imprescindible prolongarla indefinidamente
-toda vez que naturalmente se encuentra atada a los requerimientos que el
cometido institucional imponga y a los imponderables que resulten del desenvolvimiento
práctico de su gestión, así como a las dificultades inherentes a la culminación
de la misma-, se justifica plenamente que no sea el propio legislador el que
agote las distintas etapas de la supresión del ente creado con un propósito
específico, y que, no obstante ser él quien prevé la misma y la dispone, deje
en manos del Gobierno su ejecución material y su realización. Estas tendrán
lugar, a partir del impulso inicial de la ley y con arreglo a sus criterios y
disposiciones, cuando el agotamiento de los fines correspondientes haga
innecesaria la permanencia del ente u organismo establecido”.
[89] La doctrina de los principios
generales del derecho fue elaborada en el derecho italiano y particularmente
través del Código Civil Italiano de 1865. A partir de lo anterior, se crearon 3
escuelas que desarrollaron los principios generales: (i) iusnaturalismo; (ii)
positivismo; y (iii) ecléctica o integrativa. Cada una de estas posturas
desarrolló de diferente manera los principios esenciales que rigen el derecho.
[90]Sentencia C-449 de 1992. M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En esa ocasión, la Corte revisó un aparte del
artículo 33 de la Ley 9ª de 1991 que determinaba las autorizaciones
contractuales y presupuestales que podía realizar el gobierno para celebrar
contratos  y efectuar las apropiaciones y demás
operaciones presupuestales que se requieren para dar cumplimiento a lo previsto
en esta Ley. Así, la Corte miró en detalle el régimen de contratación al que se
encontraba sujeto el Fondo Nacional del Café, para determinar que la Nación
podía suscribir con esta cuenta-especial adscrita al Fondo Nacional de
Cafeteros.
[91] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[92]Sentencia C-243 de 2006M.P. Clara
Inés Vargas Hernández. “[e]n efecto, los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados
al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos como son los
previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades
territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o
federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de
recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y las multas a que
refieren los artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. Y, respecto de la
Subcuenta de Subsistencia por los aportes del presupuesto nacional. (…) A este
respecto no sobra recordar que la misma norma acusada dispone la creación del
Fondo de Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la Nación sin
personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social”. Por ello,
la ley de seguridad social prevé que los recursos del Sistema General de
Pensiones “están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la
Nación, ni a las entidades que los administran.”. || Recursos parafiscales cuyo
manejo, administración y ejecución se hará exclusivamente en la forma dispuesta
por la ley que los crea, como ya también lo ha considerado esta Corporación. En
la Sentencia C-651 de 2001, se expuso: “(…) En cumplimiento de esa atribución
constitucional, se expidió el Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico de
Presupuesto- que definió en su artículo 29 el concepto de contribuciones
parafiscales de la siguiente manera “Son contribuciones parafiscales los
gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un
determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio
propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se
hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se
destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y
excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio...”.
[93]M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94]Sentencia C-368 de 2012 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. “3. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Plena
resolver el siguiente problema jurídico: ¿la norma que determina que la
administración de los recursos constitutivos del fondo para el pago del pasivo
pensional de las universidades públicas, regulado por la Ley 1371 de 2009,
corresponde a las entidades fiduciarias sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera, con exclusión de otras instituciones, en especial
las administradoras de fondos de pensiones, configura un tratamiento discriminatorio
injustificado, incompatible con el derecho a la seguridad social y la libre
competencia económica?”
[95] Sentencia C-650 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. Los fondos especiales “son un sistema de manejo
de cuentas, de acuerdo a los cuales una norma destina bienes y recursos para el
cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya
administración se hace en los términos en éste señalados”.
[96] Sentencia C-685 de 1996 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la sentencia C-562 de 1998 M.P.
Alberto Beltrán Sierra: “El presupuesto es una ley de autorización de
gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un
lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período
fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones
son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo
o material, pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se
deben emplear los fondos públicos. Por ello se considera que una obvia
consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de
"especialización", donde se señala que no se podrá "transferir
crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto". Esta
norma constitucional está prohibiendo que el Gobierno utilice una partida de
gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la
cual ésta fue apropiada”.
[97] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[98] sentencia C-038 de 2004 M.P.
Eduardo MontealaegreLynett. “60- Por último procede la Corte a analizar el
problema de la destinación de estos recursos del fondo. Ahora bien, esta
Corporación encuentra que la ley no define con claridad dicha destinación sino
que atribuye una competencia para tal efecto al Gobierno. Así, el inciso quinto
atribuye al Gobierno la facultad de definir los programas financiados pues
señala que la finalidad del fondo será la financiación “de programas sociales
que el Gobierno Nacional defina como prioritarios”. Por su parte, el parágrafo
de ese mismo artículo reitera que el Gobierno reglamentará la destinación de
los recursos del Fondo Nacional de Protección Social. Ahora bien, la Corte
considera que la destinación de esos recursos no puede quedar abierta a la
discreción gubernamental, pues existe reserva legal en materia del decreto y
orientación del gasto público. En efecto, la Carta establece que los gastos
deben estar incorporados en el presupuesto (CP art. 345), y a su vez, las
partidas incorporadas en la ley de apropiaciones deben corresponder a un gasto
decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para
atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al
servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de
Desarrollo (CP art. 346). Por consiguiente, no puede el artículo acusado
conferir al Gobierno la facultad de definir los programas a ser financiados con
los recursos del fondo, pues dicha determinación es del resorte de la ley, por
lo que resulta ineludible declarar la inexequibilidaddel parágrafo de esta
disposición y de la expresión “que el Gobierno Nacional defina como
prioritarios”. Por esa misma razón, resulta necesario precisar que los
programas sociales que podrían ser financiados por ese fondo deben corresponder
al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto debe haber
sido incorporado previamente en el correspondiente presupuesto, tal y como lo
ordenan los artículos 345 y 346 de la Carta.”
[99] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[100] Al respecto, es necesario
aclarar que de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, los recursos
que conforman el Fondo de Solidaridad Pensional, se encuentran organizados en
dos subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia. La primera de ellas está conforma por: (i) el 50% de
la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los
afiliados al sistema cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro
salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) los recursos que aporten
entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de
agremiaciones o federaciones para sus afiliados; (iii) las donaciones,
rendimientos financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier
título; y, (iv) las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100
de 1993. La segunda se compone por  (i)
los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de
cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de
18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv
de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional; (ii) el 50% de la cotización adicional del 1% sobre la
base de cotización, a cargo de los afiliados al sistema general de pensiones
cuya base de cotización sea igual o superior a 4 salarios mínimos legales
mensuales vigentes; (iii) los aportes del presupuesto nacional; y, (iv) los
pensionados que devenguen una mesada superior a 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes y hasta 20 contribuirán para el Fondo de Solidaridad
Pensional para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más
de 20 salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma cuenta
[101] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[102] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[103]Artículo 2º. Fondos para el Pago del
Pasivo Pensional. Las
universidades objeto de la aplicación de la presente ley deberán constituir un
fondo para el pago del pasivo pensional, el cual será una cuenta especial, sin
personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán
administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de
Colombia, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo. Los recursos y
los rendimientos tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional,
así como los gastos de administración del patrimonio autónomo.”
[104]ARTICULO PRIMERO.- Modificase el artículo 6° del Decreto 1547 de
1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará
así:
"Articulo 60. De la Junta Directiva del Fondo de Calamidades. Para
la administración de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, la
sociedad fiduciaria mencionada, contará con una Junta Directiva integrada en la
siguiente forma (…)
Consejo Asesor conformado por miembros de la sociedad civil, de
organizaciones no gubernamentales y
la Junta tendrá un suplente que será uno de los miembros designados por
el Presidente de la República.
[105]ARTICULO SEGUNDO: Adicionase un parágrafo transitorio al artículo
70 del Decreto 919 de 1989
"ARTICULO 70...
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Créase la Gerencia del Fondo Nacional de
Calamidades la cual cumplirá las siguientes funciones durante el desarrollo de
las actividades requeridas para las fases de atención humanitaria y
rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar la crisis generada por
el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la extensión de sus efectos:
1. Coordinar con las instancias del Gobierno Nacional, con las
autoridades territoriales y con el sector privado, la planeación, focalización
y ejecución de las actividades requeridas para las fases de atención
humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar la
crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 Y evitar la extensión de
sus efectos.
2. Orientar e instruir a las instituciones públicas y privadas
vinculadas a la mitigación de los efectos de la crisis sobre las actividades
requeridas para las fases de atención humanitaria y rehabilitación de las áreas
y obras afectadas.
3. Planear la ejecución del Plan de Acción, en coordinación con la
Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia.
4. Solicitar a las autoridades públicas competentes la entrega de la
información que se requiera para la planeación y focalización de la atención
humanitaria de la población y de las intervenciones en áreas y obras afectadas.
5. Establecer lineamientos para que las autoridades nacionales y
territoriales realicen el seguimiento y evaluación de las actividades en las
fases de atención humanitaria y rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
6. Convocar por intermedio del secretario técnico, a la Junta
Directiva.
7. Rendir los informes que requieran la Junta Directiva o los entes de
control sobre el desarrollo de sus funciones.
8. Actuar como ordenador del gasto.
9. Las demás que le asigne el Presidente de la República.
(…)
[106]ARTICULO
SÉPTIMO: El artículo 53
del Decreto 919 de 1989 quedará así:
"ARTICULO 53. COMITÉ NACIONAL PARA LA ATENCIÓN Y PREVENCIÓN DE
DESASTRES. El Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres estará
integrado de la siguiente manera: (…)."
[107] M.P. Mauricio González Cuervo.
[108]“Artículo 2°.
Estructura. La Dirección y Administración del Fondo estará a cargo de un
Consejo Directivo, el cual estará integrado de la siguiente manera:
1. Un representante designado
por el Presidente de la República, quien lo presidirá.
2. El Ministro del Interior y
de Justicia o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y
Crédito Público o su delegado.
4. Un Ministro designado por
el Presidente de la República en atención a los proyectos o asuntos puestos a
consideración del Consejo.
5. El Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado.
6. El Director del
Departamento Nacional de Planeación o su delegado.
7. Cinco (5) miembros del
sector privado designados por el Presidente de la República.
Parágrafo 1°. Los Ministros y
Directores de Departamento Administrativo que conforman el Consejo Directivo
únicamente podrán delegar su participación en los Viceministros, Subdirectores,
en los Secretarios Generales o en los Directores Generales o Técnicos.
Parágrafo 2°. El Consejo
Directivo podrá crear los Comités sectoriales que se requieran en los cuales
podrán tener presencia representantes del sector privado, de la sociedad civil,
de organizaciones no gubernamentales u organismos multilaterales.
Parágrafo 3°. A las sesiones
del Consejo Directivo asistirá con voz pero sin voto, el representante legal de
la sociedad fiduciaria o consorcio fiduciario que administre el patrimonio
autónomo a que se refiere el parágrafo primero del artículo 5° del presente
decreto.
Parágrafo 4°. Los miembros del
sector privado no recibirán retribución por su participación en el Consejo.
Parágrafo 5°. El Consejo Directivo
del Fondo podrá determinar las necesidades de personal para el cumplimiento de
las funciones de la Gerencia”.
[109]“Artículo 4°.
Gerencia del Fondo. Créase la Gerencia del Fondo para las acciones de
recuperación, construcción y reconstrucción requeridas para el fenómeno de La
Niña, que tendrá a cargo además de la representación legal del Fondo, las
siguientes funciones:
1. Ejecutar los planes y
proyectos aprobados por el Consejo Directivo que deban celebrarse con cargo a
los recursos del Fondo.
2. Celebrar como representante
legal del Fondo los contratos autorizados por el Consejo Directivo.
3. Realizar los negocios
fiduciarios que se requieran para el manejo y disposición de los recursos del
Fondo y que hayan sido aprobados por el Consejo Directivo.
4. Solicitar y revisar los
informes de auditoría que le sean presentados al Fondo sobre los actos y
contratos que realice el mismo.
5. Expedir los certificados
correspondientes a las donaciones recibidas.
6. Celebrar los contratos o
convenios para la participación del Fondo en aquellos Esquemas de participación
público-privada aprobadas por el Consejo Directivo.
7. Celebrar los contratos
necesarios para la ejecución de los esquemas de financiación estructurados por
el Consejo Directivo.
8. Hacer seguimiento y
asegurar el cumplimiento del Plan de Acción para la fase de recuperación,
construcción y reconstrucción que sea aprobado por el Consejo Directivo.
9. Las demás que le sean
asignadas por el Consejo Directivo o por el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1°. Las entidades
públicas estarán obligadas a prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la
colaboración que le solicite el Gerente del Fondo para superar la crisis y
mitigar la extensión de sus efectos.
Parágrafo 2°. El Presidente de
la República designará al Gerente del Fondo, quien percibirá la remuneración
que determine el Gobierno Nacional”.
[110]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111] M.P. José Gregorio Hernández.
[112] sentencia C-218 de 1999 M .P.
José Gregorio Hernández: “No vulnera la Constitución Política este Decreto
Legislativo al establecer que la dirección y administración del Fondo estén a
cargo de un Consejo Directivo y de un Director Ejecutivo, quien será su
representante legal. Tampoco se desconoce el Estatuto Fundamental en cuanto a
la competencia del Consejo en lo que hace a la elección del Director Ejecutivo,
pues de conformidad con lo estatuido en el artículo 189, numeral 13, de la
Carta Política, el Presidente de la República nombra a quienes deban desempeñar
empleos nacionales "cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a
otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley"
(subraya la Corte). En este caso, la ley es el Decreto Legislativo materia de
revisión (artículo 2)”. La misma racionalidad se usó en la sentencia C-251
de 2011 M.P. Jorge PreteltChaljub, sin embargo respecto de la naturaleza del
cargo del director dijo: ”El parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 4819 de
2010 guarda silencio sobre la naturaleza jurídica del cargo de Gerente del
Fondo. Por ello, resulta necesario señalar que en razón de las funciones que se
le asignan a éste, ha de entenderse que es un particular que cumple funciones
públicas con todas las incompatibilidades y responsabilidades que de ello se
deriva.  Lo anterior, en razón de las importantes funciones que realiza, entre
las que se encuentran, el manejo de recursos públicos, la representación legal
del Fondo, la facultad de ordenación de gastos e inversiones y la autorización
para celebrar contratos estatales y todas las demás funciones asignadas por el
artículo 4 del Decreto”.
[113] M.P. Jorge Pretelt
Chaljub.
[114]“Artículo 267. El control
fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho
control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo,
autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.” (Resaltado de la Sala).
[115]Sentencia C-218 de 1999 M.P. José
Gregorio Hernández. Reiterada en la sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[116]
Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[117] Véanse, entre otras: Sentencias C-967 de 2012 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) y C-506 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[118]
Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. En esta
decisión, la Corte concluyó: “de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del
modelo constitucional de vigilancia fiscal de los recursos públicos la
constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido
por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa;
el segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y
selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es
la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el
primer nivel de control.”
[119]
Sentencias C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; C-534 de 1993 (M.P.
Fabio Morón Díaz).
[120]
“Artículo 269. En las entidades públicas, las autoridades
correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus
funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo
que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la
contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.”
[121]
Sentencia C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[122] Sentencia. C-101 de 1996. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa ocasión, esta Corporación analizó una demanda
de inconstitucionalidad en contra del artículo 51 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto que redefinía la autonomía presupuestal de los órganos que hacían
parte del PGN. La Corte resolvió declarar exequible el artículo acusado.
[123]
Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.
[124]
De conformidad con la norma citada: “(…) Se entiende que ejerce función
pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo,
convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de
los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos
estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que
se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale
conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.(…) Administran
recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o
disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su
utilización con fines específicos”. (El resaltado es de la Sala).
[125]
Sentencias C-338 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); C-037 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-286 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo);
[126]
Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[127]
Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[128] Sentencia C-685 de 1996 M. P.
Alejandro Martínez Caballero.  El presupuesto general de la Nación ha sido
definido múltiples veces por la jurisprudencia constitucional. ver entre otras
sentencias:  Sentencias C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1645 de
2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-066 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil
[129] Según el artículo 30 del EOP:
Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en
la ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley
225/95, artículo 27)
[130] Este literal fue declarado
exequible por la sentencia C-066 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. En dicha
sentencia se concluyó que: “El modelo de República unitaria con
descentralización administrativa y autonomía de sus entidades territoriales que
la Constitución adoptó para Colombia, exige un delicado balance en la
distribución tanto de las competencias como de los recursos destinados a
atenderlas.
La Constitución ha diseñado un esquema que se
orienta a conseguir ese equilibrio en la distribución de las competencias y los
recursos y a garantizar unos ciertos niveles de ingresos para las entidades
territoriales. Sin embargo, dentro del marco constitucional, se desenvuelve un
proceso de negociación entre los distintos actores, que se resuelve
democráticamente a través del presupuesto, y que en ocasiones, como ha sido el
caso entre nosotros, acude a la reforma de los parámetros constitucionales,
para adecuar esa necesaria garantía jurídica de la estabilidad y el carácter
creciente de los ingresos de las entidades territoriales, con la naturaleza
dinámica de las finanzas públicas, y la necesidad de que, de acuerdo con las
circunstancias, se mantenga el equilibrio entre los ingresos que la Nación
conserva para sí, y los que debe transferir a los entes territoriales.
La Constitución en el año 2001, optó por una nueva
definición política de ese equilibrio, dentro de la cual el concepto de
ingresos corrientes de la nación ya no tiene la misma significación que había
tenido hasta entonces.
No obstante lo anterior, dicho concepto conserva su
dimensión constitucional, y encuentra la Corte que las disposiciones acusadas
no resultan contrarias al mismo.
[131] Artículo 29 EOP.
[132] D. 111/96, artículo 13.
[133] D. 111/96, artículo 14.
[134] D. 111/96, artículo 15.
[135] D. 111/96, artículo 16.
[136] D. 111/96, artículo 17.
[137] D. 111/96, artículo 18.
[138] Se incluyen en esta prohibición las
cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la
Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar
órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo,
so pena de mala conducta (Ley 38/89, artículo 16, Ley 179/94, artículos 6o.,
55, inciso 3o.).
[139] D. 111/96, artículo 19.
[140] M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[141] Artículo
7 de la Ley 1473 de 2011.
[142] M.P. Jaime Córdoba
Triviño. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 30 del Decreto 111 de 1996
[143] En la referida sentencia se dio
solución al siguiente problema jurídico: “¿Los ingresos de los fondos
especiales previstos en la norma impugnada violan la prohibición de rentas
nacionales de destinación específica contemplada en el artículo 359 de la
Constitución Política?”
[144]“a.   Laprohibición consagrada en
el artículo 359 de la Carta Política recae sobre rentas tributarias del orden
nacional y no territorial, es decir sobre impuestos nacionales.
b.   Las rentas de destinación específica proceden
únicamente con carácter excepcional y siempre que se den los presupuestos
taxativamente señalados en el artículo 359 de la Constitución.
c.   La consagración de rentas de destinación
específica no puede darse simplemente por el objeto del ente beneficiario.
d.   La prohibición de las rentas nacionales de
destinación específica se justifica como un instrumento de significación
política y de cumplimiento del plan de desarrollo.
e.   La prohibición constitucional de las rentas de
destinación específica tiene como finalidad consolidar las funciones del
presupuesto como instrumento democrático de política fiscal, de promoción del
desarrollo económico y de asignación eficiente y justa de los recursos.”
[145] M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa. En
esta sentencia se revisaron las objeciones presidenciales presentadas al
proyecto de ley número 278 de 2002, que contemplaba la creación del Fondo
Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y
la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores
sociales. El Presidente de la República, manifestó que la creación de dicho
fondo vulneraba los artículos 347, 356 y 357 de la Carta, toda vez que el
artículo que creaba el Fondo Antonio Nariño no precisaba si éste estaba
adscrito a alguna entidad del orden nacional, departamental o municipal. En
este sentido, adujo que se creaba la posibilidad de que la Nación realizara
aportes a dicho fondo, lo que infringiría el Sistema General de Participaciones.
[146] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. En este sentencia se analizó la constitucionalidad del proyecto de
ley que modificaba la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de
Justicia) que entre otras cosas, disponía la creación del Fondo para la
Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia como
una cuenta con personería jurídica adscrita al Consejo Superior de la
Judicatura que tenía como finalidad descongestionar la rama judicial y
optimizar los recursos asignados a la misma.
[147]“… los fondos especiales
constituyen una de las excepciones al principio de unidad de caja, principio
definido de la siguiente manera en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996: “Con
el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago
oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la
Nación”. (…) La norma demandada, artículo 30 del Decreto 111 de 1996, se
refiere a dos de las modalidades de fondos especiales, aunque no especifica en
ninguna de ellas el tipo de ingresos que las constituyen: 1) los ingresos
definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, y 2)
los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el
legislador.
El artículo demandado no crea, menciona
ni afecta algún impuesto en particular sino que se limita a señalar
genéricamente qué es lo que constituye un fondo especial, sin especificar la
naturaleza de tales ingresos. En este orden de ideas, el artículo 30 del
Decreto 111 de 1996 no consagra ni afecta renta tributaria alguna,
circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,
excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta Política en
cuanto una norma legal no incurre en la prohibición de rentas nacionales de
destinación específica si no contiene ella una renta determinada, de carácter
tributario”.
[148]Sentencia C-713 de 2008: “En
la sentencia C-009 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño, esta Corporación declaró
exequible dicha norma, por considerar que el Legislador está facultado para
crear fondos especiales, que en el marco del Estatuto Orgánico del Presupuesto
no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes, en cuanto
corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales
que constituye una de las excepciones al principio de unidad de caja”
[149]M. P. Rodrigo Escobar
Gil. Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 3º (parcial) y 67 de la Ley 179 de
1994 y el artículo 1º (parcial) de la Ley 225 de 1995.
[150]“… en la medida en que, como se ha precisado
en esta providencia, la exclusión de determinada renta del concepto de ingresos
corrientes de la Nación en función de su destinación específica, solo resulta
contraria a la Carta cuando, tal destinación específica también lo sea, no cabe
declarar, en abstracto, la inconstitucionalidad de las norma que contemplan la
posibilidad de los fondos especiales como clasificación independiente de los
ingresos del presupuesto, sino que se requeriría examinar, en cada caso, las
leyes que regulan tales fondos, para determinar si sus previsiones son
compatibles con la Constitución o no.
Así, resultaría contrario a la Constitución que el
legislador regulase dentro de los fondos especiales, recursos que por su
naturaleza revistan la condición de ingresos corrientes de la Nación, y que, ni
por su origen, ni por sus características, guarden una específica relación de
conexidad con el fin señalado para el respectivo fondo. Pero, por el contrario,
sería válida la clasificación de unos ingresos como pertenecientes a un fondo
especial, cuando los mismos, desde su origen, obedezcan a la necesidad de
atender un servicio determinado, que se financia con cargo a ellos. Pero eso,
se repite, solo puede establecerse en el análisis concreto de cada uno de tales
fondos.”
[151] M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto. En la cual se efectuó la revisión de constitucionalidad del decreto
legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, “Por el cual se decretan
medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia
económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 4580 de 2010”.
[152]Artículo 6°. Autorización de
Reorientación de Recursos de Fondos Especiales de la Nación. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá
reorientar los saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos Especiales
de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la emergencia económica,
social y ecológica para evitar la extensión de los efectos de la crisis
producida como consecuencia de la calamidad pública a que se refiere el Decreto
4580 del 7 de diciembre de 2010.
Parágrafo. Los saldos remanentes que resulten luego
de efectuar el pago total de las operaciones de crédito antes señaladas, se
deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación en los términos del
artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo con los parámetros que para el
efecto señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[153] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En la cual se evaluaron unas objeciones gubernamentales al proyecto de Ley N°
90/09 Senado – 259/09 Cámara, “por la cual se rinde homenaje a la memoria,
vida y obra del intelectual, librepensador y escritor antioqueño Manuel Mejía
Vallejo y se decretan disposiciones y efectos en su honor”. Allí se
estipulaba la creación del “Fondo Manuel Mejía Vallejo de Promoción de la
Cultura y las Artes”, como una cuenta especial, sin personería jurídica,
adscrita al Ministerio de Cultura. Allí se indicaba que los recursos del Fondo
Manuel Mejía Vallejo provendrán de los aportes que se le asignen en el
Presupuesto General de la Nación, en el Presupuesto del Departamento de
Antioquia, en el Presupuesto del Municipio de Medellín, así como por las
inversiones y donaciones realizadas por personas naturales o jurídicas,
organismos de cooperación internacional y los demás ingresos que de acuerdo con
la ley esté habilitado para recibir.
[154]“Con base en estas previsiones, la
jurisprudencia constitucional concluye que la actividad fiscal y presupuestaria
de las entidades territoriales debe articularse entre el grado de autonomía que
la Carta Política les confiere y la vigencia del principio de Estado unitario,
cuyas implicaciones explican que el mismo Texto Superior delimite el ejercicio
de esa potestad a los mandatos del legislador, previéndose de este modo la
necesidad de armonizar ambos extremos en cada caso concreto.
Llevados estos argumentos a la resolución del segundo problema
jurídico de esta decisión, se tiene que, en primer lugar, el artículo 30 EOP no
prevé una regla de derecho según la cual los recursos que integran los fondos
especiales deban ser exclusivamente de índole nacional, como lo plantea el
Gobierno en la objeción propuesta.  A este respecto, se encuentra que la
definición del legislador orgánico se restringe a señalar que “[c]onstituyen
fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para
la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a
fondos sin personería jurídica creados por el legislador.”  De esta definición
no puede colegirse válidamente que exista la mencionada exclusividad de
fuentes, sino que antes bien es compatible con la posibilidad que existan
fondos especiales conformados con ingresos del orden territorial o, incluso, de
naturaleza mixta.”
[155] Ver sentencias C-219 de 1997 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y C-447 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[156] Sobre el particular, se pueden
consultar las sentencias C-720 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-579
de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[157] Ver sentencia C-579 de 2001;
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[158] Sentencia C-1258 de 2001; M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[159] Ibídem.
[160] Sentencia C-579 de 2001; M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[161] Sentencia C-447 de 1998; M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[162] Sentencia C-219 de 1997; M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[163] El responsable del pago de las
regalías es quien adelanta la explotación de los recursos y, en consecuencia,
paga al Estado una contraprestación por esa actividad. En ese sentido, las
regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los impuestos
debido a que consisten en el precio que se paga al Estado por conceder un
derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es
titular. En contraste, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los
particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo
cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de
ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria,
pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular
debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar
un recurso natural no renovable.
[164] En la versión original de la
Constitución, la distribución del sistema respondía a los conceptos de regalías
directas e indirectas.  De acuerdo con la anterior redacción del artículo
360 Constitucional, los departamentos y municipios en cuyo territorio se
adelantase explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los
puertos marítimos y fluviales por donde se transportaban dichos recursos o
productos derivados de los mismos, tenían derecho a participar en las regalías
y compensaciones.  A su vez, con base en el artículo 361 en su versión
original, los recursos que no fuesen asignados a las entidades territoriales
productoras o portuarias conformarían el Fondo Nacional de Regalías, cuyos
ingresos serían distribuidos entre las entidades territoriales conforme lo
definiera la ley.  La misma disposición contemplaba que tales recursos se
aplicarían a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a
financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los
planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.
El primer grupo de recursos conformó las denominadas
regalías directas y el segundo las indirectas, en tanto eran transferidas a las
entidades territoriales por parte del Fondo Nacional de Regalías.  Esta
distinción conceptual fue puesta de presente por la jurisprudencia
constitucional, al señalar que “[l]as regalías directas son aquellas que
provienen de una participación directa de aquellos entes territoriales en cuyo
territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y
puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o
productos derivados de los mismos. Las regalías indirectas, a través del Fondo
Nacional de Regalías, para los departamentos o municipios que careciendo de
explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y
fluviales, acceden a los recursos que ofrece el fondo nacional de regalías,
previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.”
Sentencias C-240 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-253 de 2017 M. P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[165]Esta materia ha sido objeto de amplio desarrollo por
parte de la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado del concepto y la
destinación de las regalías a partir de sus contornos constitucionales. Así,
por ejemplo en la sentencia C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada., la Corte señaló unos elementos propios de estos
recursos en los siguientes términos: “La imagen maestra del concepto
‘regalía’ se complementa con algunos apartes del artículo 361 de la
Constitución, que establecen elementos que resultan axiales a este concepto,
como son:
- El destino de los dineros de las regalías, que no
podrá ser otro que proyectos en beneficio de las entidades territoriales
–inciso primero-;
- El derecho a participar en las regalías que tienen
los departamentos, municipios y distritos en que se exploten o por los que se
transporten recursos naturales no renovables –inciso segundo-;
- El derecho de estas entidades a ejecutar
directamente los recursos de las regalías –inciso segundo-; y
- La prohibición de que los dineros que provengan de
las regalías ingresen al presupuesto nacional o al sistema general de participaciones
–parágrafo 1º.”
[166] Corte Constitucional, sentencia
C-1548/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En términos de la jurisprudencia
“el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el monto de las
regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables. Sin embargo, y
contrariamente a lo sugerido por uno de los intervinientes, esto no significa
que estemos en un ámbito puramente político que escape al control
constitucional, pues la Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan
vulnerar los mandatos constitucionales.”
[167]Ver sentencia C-010 de 2013 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[168] Sentencia C-937 de 2010, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia se indicó literalmente: su
naturaleza como fuente exógena de financiación de las entidades territoriales
no ha cambiado, en la medida en que continúan siendo recursos que, con
independencia de su nueva denominación, son transferidos por la Nación a los
entes locales para el cumplimiento de las funciones encomendadas.
[169] Acto Legislativo 1 de 2001.
[170] Sentencia C-937 de 2010 M. P.
Jorga Iván Palacio Palacio.
[171] Documento CONPES 3850 de 2015.
[172] Documento CONPES 3850 de 2015.
[173] Documento CONPES 3850 de 2015.
[174] Sentencia C-218 de 1999 M.P.
José Gregorio Hernández.
[175] Sentencia C-218 de 1999 M.P.
José Gregorio Hernández: “El parágrafo 2, por su parte, autoriza al Fondo
para "administrar recursos privados provenientes de donaciones con destino
a terceros relacionadas con el desastre, los cuales no formarán parte de su
patrimonio ni del presupuesto general de la Nación y, por tanto, su manejo o
inversión no estarán sujetos a las normas que regulan la ejecución del
Presupuesto Público". Agrega que tales recursos se manejarán contablemente
en cuenta separada.
Dado el carácter privado de los recursos aludidos y
la destinación que les han señalado los donantes -tal es la hipótesis de la que
parte la norma-, mal podría la ley, aun la dictada en tiempo de emergencia,
disponer abusivamente de ellos, incorporándolos al Tesoro Público o modificando
su asignación o la voluntad de sus antiguos propietarios, con lo cual se habría
desconocido, y de manera flagrante, el artículo 62 de la Carta Política. Esta
norma, que se integra a la garantía constitucional del derecho a la propiedad
privada y de los demás adquiridos con arreglo a las leyes civiles, asegura por
una parte la libre disposición de los bienes por quien ejerce derecho de
dominio, ya sea que éste actúe por acto entre vivos o mediante cláusula
testamentaria, y, por otra, preserva el interés social al que se dirige la
liberalidad del donante o testador. No en vano se prohíbe de manera expresa al
legislador que varíe los propósitos de quien ha efectuado el correspondiente
acto jurídico, o que modifique su destinación, a menos que el objeto de la
donación desaparezca, en cuyo caso corresponde a la propia ley la atribución de
asignar el patrimonio respectivo a un fin similar”.
[176]
Ver sentencia
C-010 de
2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[177]
“Por el
cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación
y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera”
[178]
Artículo 1°.
Uso de los saldos del portafolio del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación
para la implementación del Acuerdo Final. El saldo del portafolio del Fondo
Nacional de Regalías en liquidación (FNR-L) que resultase luego del giro de las
asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se utilizará,
además de lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, a financiar
proyectos de inversión para la Implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, que serán ejecutados por las autoridades competentes y con respeto de
las normas presupuestales vigentes.
De los excedentes de cada entidad territorial que
sobrepasen el cubrimiento requerido de su pasivo pensional y cuya fuente sea el
Fondo Nacional de Regalías (FNR) o regalías y compensaciones causadas al 31 de
diciembre de 2011 y sus rendimientos financieros, el Fonpet girará al
portafolio del FNR-L hasta la totalidad del valor de la obligación que le
informe el FNR-L como amortización de las obligaciones que tengan las entidades
territoriales con este, cualquiera que sea la instancia procesal en que se
encuentre su cobro. Este giro prevalecerá sobre el retiro de estos excedentes
por parte de la entidad territorial para cualquier otro fin autorizado por la
norma.
Para las operaciones previstas en el inciso
anterior, se realizarán los ajustes en las contabilidades de las entidades
territoriales respectivas, como en la del Fondo Nacional de Regalías en
Liquidación, sin que las entidades territoriales requieran adelantar operación
presupuestal alguna.
Parágrafo. Lo dispuesto en el inciso segundo del
presente artículo se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades penales,
civiles, disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar por la ejecución de los
proyectos de inversión financiados con los recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean
contrarias.
[179] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Concretamente,
el Decreto Ley 248 de 2017 tiene dos contenidos esenciales.  El
primero permite que los saldos del portafolio del FNR-L que no hayan sido
comprometidos en proyectos de inversión previamente aprobados, sean utilizados
además de para los fines contenidos en el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012,
en la financiación de proyectos vinculados a la implementación del Acuerdo
Final. El segundo crea un mecanismo de amortización para las deudas que tienen
las entidades territoriales con el FNR-L, consistente en el giro directo de los
recursos excedentarios del cubrimiento del pasivo pensional que tengan dichos
entes en el FONPET, con el fin de nutrir de recursos el portafolio del que
provendrá la financiación de proyectos para la implementación del Acuerdo.
Estas disposiciones, fueron evaluadas por la Corte Constitucional y se
declaró la exequibilidad del inciso 1º del artículo 1º, y la inexequibilidad de
los incisos 2 y 3 y del parágrafo del artículo 1º, a través de la En el
referido fallo se indicó que: “El decreto analizado cumple a
cabalidad con los requisitos formales que le son exigibles. No obstante, el
segundo contenido normativo es inconstitucional, por cuanto no supera el
requisito de necesidad estricta. En efecto, el total silencio en los
considerandos del decreto sobre la imperiosa necesidad de acudir a la vía
extraordinaria para desarrollar normativamente lo atinente al medio de
consecución de recursos para la implementación del Acuerdo que se desarrolla en
los preceptos enunciados, hace evidente la ausencia de justificación del
déficit de deliberación en este caso, más aun cuando la norma conlleva una
injerencia indebida en la autonomía de los entes territoriales.
[180] M.P. Jaime Araujo Rentería. La
providencia conoció de tres demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra
varios artículos de Ley 617 de 2000 "Por la cual se reforma
parcialmente la ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se
adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan
otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas
para la racionalización del gasto público nacional". Al estudiar el
principio de autonomía territorial en el contexto del artículo 267 de la CP. dijo
“El contenido mínimo del principio de autonomía territorial lo establece el
artículo 287 de la Constitución, que incorpora cuatro derechos esenciales de
las entidades territoriales que habrá de respetar el legislador: gobernarse por
autoridades propias, establecer los tributos necesarios para cumplir sus
tareas, administrar los recursos para la realización efectiva de sus funciones,
y participar en las rentas nacionales. Además, la jurisprudencia ha reconocido
que dentro de tal núcleo esencial se incluye el derecho a elaborar su propio
presupuesto de rentas y gastos. Sin embargo, por mandato de la misma Carta,
estas atribuciones se ejercerán de conformidad con la Constitución y la Ley”.
A su vez, reiteró la sentencia C-535 de 1996 que al respecto dijo: “El
contenido esencial de la autonomía se liga así a la ‘gestión de los propios
intereses’, y por ello ha sido entendido como el derecho a participar a través
de órganos propios, en la administración y el gobierno de los asuntos de
interés local. Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios
asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un
interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de
proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las
condiciones básicas de la autonomía local. Sin embargo, el reconocimiento de la
diversidad hecho a través de la consagración del principio de autonomía, lleva
necesariamente al respeto del núcleo esencial de ésta, pues no puede darse un
tratamiento idéntico, a través de regulaciones generales, unificadas y
homogéneas, a localidades y territorios indígenas con características muy
distintas y con derecho de participar a través de sus propios órganos en la
administración de sus propios asuntos.
El núcleo esencial de la autonomía está constituido,
entonces, en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia
configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que
gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses.
En este orden de ideas, es derecho de las entidades territoriales ejercer las
competencias que les corresponden (CP. art. 287), pues sin ellas ninguna acción
autónoma es posible. En segundo lugar encontramos, la inviolabilidad por parte
del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por
autoridades propias (CP art. 287). Debe protegerse el derecho de cada entidad a
autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de
dirección política que ostentan”.
[181] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[182] “2.2.3.3.1.        El
artículo 2 del Decreto 4819 de 2010 dispone que la dirección y administración
del Fondo Adaptación estará a cargo de un Consejo Directivo integrado por un
representante designado por el Presidente de la República, quien lo presidirá,
el Ministro del Interior y de Justicia o su delegado, el Ministro de Hacienda y
Crédito Público o su delegado, un Ministro designado por el Presidente de la
República en atención a los proyectos o asuntos puestos a consideración del
Consejo, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o
su delegado, y cinco miembros del sector privado designados por el Presidente
de la República”.
[183]
Para la presente reiteración de jurisprudencia se toman como base, entre otras,
las siguientes sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa);
C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva); C-541 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); C-557 de 2009
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño);
C-716 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-290 de 2002 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández); C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-484 de 2000
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[184]
Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia.
[185]
Sentencias C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva); C-623 de 1999, (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[186]
Sentencias C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-557 de 2009 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-402
de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-499 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), entre otras.
[187]
Véanse, entre otras, las sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle
Correa); C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva); C-541 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); C-557
de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño); C-716 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-290 de 2002 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández); C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y
C-484 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[188]
Véanse, entre otras, las sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle
Correa); C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva);
C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[189]
Sentencias C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva);
[190]
Sobre este particular, cabe anotar que la Corte ha encontrado ajustadas a la Constitución
las normas que someten a la vigilancia de la Contraloría General de la
República a las empresas de servicios públicos domiciliarios tanto mixtas como
aquellas de carácter privado en cuyo capital participe la Nación (sentencias
C-374 de 1995, C-1191 de 2000 y C-290 de 2002), a las cámaras de comercio
(sentencia C-167 de 1995), a las sociedades de economía mixta (sentencia C-529
de 2006), a las entidades territoriales en relación con sus recursos propios
(sentencias C-403 de 1999 y C-364 de 2001) y con los recibidos por concepto de
regalías (sentencia C-541 de 2011), al Banco de la República (sentencia C-529
de 1993) e incluso a la propia Auditoría General de la República (sentencia
C-1176 de 2004). Esta recopilación fue expuesta en la sentencia C-103 de 2015
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[191]Así, el Legislador mediante la Ley 42 de 1993, define el contenido particular de
cada uno de los modos de control fiscal: (i) El control financiero
consiste en “el examen que realiza, con base en las normas de auditoría de
aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad
reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su
situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las
transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las
normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el contador general.” (Art.
10). (ii) El control de gestión se refiere a su vez, al “examen de la
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos
públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos,
la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de
los beneficiarios de su actividad.” (Art. 12). (iii) El control de
legalidad está relacionado con “la comprobación que se hace de las
operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una
entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son
aplicables.” (Art. 11).  (iv) Finalmente, el control de resultados
fue definido por el Legislador como “el examen que se realiza para
establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y
cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en
un período determinado”. (Art. 13). Sobre este punto ver las sentencias:
C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva) y C-103 de 2015 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
[192]
Sentencia C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[193]
Sentencias C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[194]
Sentencias C- 113 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo); C-623 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); C-648 de 2002 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño); C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). En relación
con este aspecto, es necesario indicar que el control posterior debe
armonizarse con la labor de vigilancia propiamente dicha, la cual se ejerce a
través de la práctica de auditorías. En este sentido, el ente de control solo
puede intervenir cuando “la entidad sujeta a control ha adoptado las
decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los
procesos que serán objeto de fiscalización posterior”.
[195]
Artículo 5º de la Ley 42 de 1993.
[196]
Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[197]Artículo
267 de la Constitución Política. “Dicho control [fiscal] se ejercerá en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en
casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado.” (El resaltado es de la Sala.)
[198]
Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[199]
Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[200]
Sentencia C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[201]
Sentencia C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[202]
Sentencia C-251 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub).
[203]
Sentencias C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); Sentencia
C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y C-251 de 2011 (M.P. Jorge
Ignacio PreteltChaljub).
[204]
Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia.
[205]
Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia.
[206]
Artículo 60 de la Ley 1757 de 2011.
[207]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[208]
Artículo 61 de la Ley 1757 de 2011.
[209]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[210]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[211]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[212]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[213]
Ley 850 de 2003. Artículo 1º.
[214]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “Ahora bien, como
todo derecho, su ejercicio supone asumir ciertas cargas y obligaciones (CP.
Artículo 95), las cuales se inspiran en el principio democrático y el respeto
de la autonomía, de manera tal que cualquier restricción, carga o injerencia
externa deberá responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”
[215]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[216]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto, la Corte
Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión “la
convocatoria” que restringía el objeto de vigilancia de las veedurías a
dicha etapa de los procesos de gestión pública “de las entidades públicas o
privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato de la
prestación de un servicio público”. Señaló esta Corporación: “Habida
consideración que en esta oportunidad el legislador desarrolló la modalidad de
participación ciudadana previsto en el artículo 270 de la Constitución, tal
desarrollo no puede imponer límites a los términos establecidos en la Carta. El
artículo 270 de la Carta se refiere a la vigilancia de la gestión pública. La
gestión pública, comprende actividades de propuesta, selección, desarrollo y
seguimiento de programas y de ejecutores de tales programas. Así las cosas,
resulta palmario que la expresión convocatoria, contenido en el inciso primero
del artículo 1 del proyecto de ley, supone una restricción al ámbito de acción
de las veedurías ciudadanas, tratándose de la vigilancia de gestión pública
referida a programas, proyectos, contratos o prestación de servicios públicos.
Por lo anterior, se declarará inexequible”.
[217]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Explicó la Corte
sobre este particular: “el tercer inciso del artículo 4 establece que las
veedurías “ejercen” una vigilancia “preventiva y posterior”. Ello podría
interpretarse en el sentido de excluir cualquier control simultáneo a la
gestión pública. Se pregunta la Corte si tal interpretación resulta admisible.
La vigilancia a la gestión pública debe permitirse por regla general en
cualquier momento, y no hacerlo sin justificación alguna constituye una
restricción inadmisible por desproporcionada”.
[218]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[219]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[220]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[221]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “La Corte advierte
que las veedurías ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado
el principio democrático, que según fue indicado y como también se explicará
más adelante, irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional,
incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado,
esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de
su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia
ciudadana sobre la gestión pública.” El principio de autonomía se relaciona
además con la prohibición de estatización de las veedurías, la cual se
encuentra prevista en el artículo 103 Superior.
[222]
Sentencia C-529 de 1993. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta providencia,
la Corte definió la gestión fiscal en estos términos: “el concepto de
gestión fiscal alude a la administración o manejo de [bienes o fondos
públicos], en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”.
[223]
La Ley 142 de 1994 define las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas
y privadas en los siguientes términos: “Artículo 14.5. Empresa de servicios
públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el
100% de los aportes. Artículo 14.6. Empresa de servicios públicos mixta.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o
superiores al 50%. Artículo 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es
aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades
surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para
estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
[224]
Sentencia C-290 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Con fundamentos
similares, la Corte estimó en el caso de las sociedades de economía mixta que
la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el
control sobre ellas resultaba ajustada a la Constitución, entre otras razones,
debido al régimen de vigilancia particular establecido por el Legislador para
tales empresas (artículo 21 de la Ley 42 de 1993), el cual se concreta en las
siguientes reglas: “(i) el control fiscal se realizará “teniendo en
cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la
gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de
los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en
el artículo 8º” de la Ley 42/93; (ii) el resultado de la vigilancia de la
gestión fiscal sólo tendrá efecto en lo referente al aporte estatal;
(iii) las reglas sobre el control fiscal de las sociedades de economía mixta
también serán aplicables a sociedades de otra naturaleza en las que el Estado
participe; y (iv) corresponde a la Contraloría General de la República
establecer los procedimientos aplicables para el ejercicio de este tipo de
control fiscal” (Resalta la Sala). (Sentencia C-529 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño).
[225]
Sentencia C-290 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Explicó la Corte en
dicha oportunidad que “para ejercer el control fiscal en las empresas de
servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en
principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar
dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y
contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de
control fiscal correspondiente requiere para ejercer  sus funciones en la forma
dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal
que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y
sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y
contratos.”
[226]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[227]
Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “La Corte advierte
que las veedurías ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado
el principio democrático, que según fue indicado y como también se explicará
más adelante, irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional,
incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado,
esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de
su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia
ciudadana sobre la gestión pública.” El principio de autonomía se relaciona
además con la prohibición de estatización de las veedurías, la cual se
encuentra prevista en el artículo 103 Superior.
[228]
Artículo 5.
[229]
Resolución 354 de 2007. “Artículo
5°. El Régimen de Contabilidad Pública debe ser aplicado por los organismos y
entidades que integran las Ramas del Poder Público en sus diferentes niveles y
sectores.
También debe ser aplicado por los órganos autónomos
e independientes creados para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado. En el mismo sentido, el ámbito de aplicación del Régimen de Contabilidad
Pública incluye a los Fondos de origen presupuestal, además de las Sociedades
de Economía Mixta y las que se les asimilen, en las que la participación del
sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) del capital social.
El ámbito de aplicación de dicho régimen también
incluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuya naturaleza
jurídica corresponda a empresas oficiales, y las mixtas en las que la
participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social.
Parágrafo. El Régimen de Contabilidad Pública no es
de obligatoria aplicación para las Sociedades de Economía Mixta y las que se
les asimilen, en las que la participación del sector público, de manera directa
o indirecta, sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, así
como las personas jurídicas o naturales que tengan a su cargo, a cualquier
modo, recursos públicos de manera temporal o permanente, en lo relacionado con
estos, tales como los Fondos de Fomento, las Cámaras de Comercio y las Cajas de
Compensación Familiar, en cuyo caso aplicarán las normas de contabilidad que
expide el organismo regulador que corresponda a su ámbito.
No obstante, cuando el Contador General de la Nación
lo considere conveniente, podrá solicitar los informes que sean necesarios,
para lo cual expedirá las instrucciones que permitan llevar a cabo la
homologación técnica respectiva”.
[230] Circular Básica Jurídica del la
Superintendencia Financiera. “corresponde a las sociedades fiduciarias rendir
cuentas tanto a los beneficiarios y /o acreedores garantizados, y a los
fideicomitentes con una periodicidad mínima de seis (6) meses contados a partir
de la celebración del negocio fiduciario, sin perjuicio de que contractualmente
pueda establecerse una periodicidad menor. La rendición de cuentas deberá ser
remitida al (los) beneficiarios a más tardar dentro de los 15 días hábiles
siguientes a la fecha de corte que se está informando. En todo caso, las
sociedades fiduciarias deberán dejar constancia de envío y recibo de las
rendiciones de cuentas
emitidas en desarrollo de sus obligaciones”. En línea https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=16014.
[231] En efecto, en la sentencia se
concluyó que:
a) Los recursos del SGP son una fuente exógena de
financiación de los entes territoriales, que desarrollan los principios de
autonomía territorial y descentralización.
b) El SGP tiene destinaciones específicas
consagradas en la Constitución y la ley orgánica del sistema, que
corresponden al 100% de los recursos regulados. Es decir, no existe
posibilidad de que algún porcentaje del SGP pueda ser usado para desarrollar
proyectos diferentes a los estipulados en la Constitución (educación; salud; agua potable y
saneamiento básico; y propósitos generales, sólo para inversión en poblaciones
vulnerables)
c) El SGP también constituye una excepción al
principio de unidad de caja y su administración deberá realizarse en cuentas
separadas de los recursos de la entidad y por sectores.
d) Los recursos del SGP, dada su destinación social
constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, ni titularización, ni de
otra clase de disposición financiera.
f) Debido también a su disposición constitucional, la
Nación no podrá adoptar decisiones o medidas que afecten los costos de la
prestación de los servicios de educación y salud, por encima de la
disponibilidad de recursos del SGP.
[232] Según explicó esta Corte, en
sentencia T-439 de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero: “la ratio
decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las
autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento normativo de la
decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la
correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma”.
[233] La determinación de las
clasificaciones del ciclo presupuestal es una de las potestades del Gobierno
Nacional en materia presupuestaria, la cual se deriva de la competencia
gubernamental de preparar y presentar el presupuesto de rentas y la ley de
apropiaciones. Dicha facultad debe ejercerse con arreglo a la Constitución y a
la normativa orgánica.
[234]
“Artículo 7. Sistemas de Clasificación Presupuestal. Para
efectos del ciclo presupuestal se podrá utilizar los sistemas de clasificación
funcional y económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14 del
Decreto 568 de 1996.”
[235] “Artículo 346. El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los
primeros diez días de cada legislatura (…)”
[236] “Artículo 200. Corresponde al Gobierno, en
relación con el Congreso:
(…) 4. Enviar a la Cámara de Representantes el
proyecto de presupuesto de rentas y gastos. (…)”
[237]
Artículo 47 del Decreto 111 de 1996 (Ley 38/89, artículo 27. Ley 179/94,
artículo 20).
[238]
Sentencia C-1645 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta decisión, señaló la
Corte como ejemplos de limitaciones constitucionales a la competencia
gubernamental de elaboración del presupuesto: “vr. gr. -que no se podrá
percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni
hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos,
-que el presupuesto debe corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, -que en
la ley de apropiaciones no se puede incluir partida alguna que no corresponda a
un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley
anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender el funcionamiento de las
ramas del poder público, al servicio de la deuda, o a dar cumplimiento al Plan
Nacional de Desarrollo (art. 346 C.P.), -que el proyecto de ley de
apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda
realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente
autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el
Gobierno deberá proponer, en forma separada, ante las comisiones encargadas de
estudiar el proyecto de presupuesto, la creación de nuevas rentas o la
modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados
(art. 347 C.P.). -que la ley de apropiaciones debe contener un componente
denominado gasto público social que agrupará las partidas de esa naturaleza,
etc.”
[239]
Sentencia C-1645 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[240]
Véanse, entre otras, las sentencias: C-570 de 2016 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez); C-755 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); C-782 de
2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); Sentencia C-324 de 1997. (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[241]
Sentencia C-324 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[242]
Sentencia C-592 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión, la
Corte ratificó que ningún órgano del Estado puede presentar un proyecto de
presupuesto parcial, ni siquiera alguno de aquellos que gozan de autonomía
presupuestal como la Contraloría General de la República. Lo anterior, por cuanto
la función de formular el presupuesto corresponde exclusivamente al Gobierno
Nacional.
[243]
Sentencia C-592 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Continúa la Corte en la
misma consideración: “No de otra forma se explica por qué al propio Congreso
le está prohibido aumentar ninguna de las partidas de gastos propuestas por el
Gobierno, salvo que medie la aceptación escrita del ministro del ramo (C.P.
art. 351). Por otra parte, ante la eventualidad de que el Congreso no expida el
presupuesto en el término dispuesto en la Constitución, rige el presupuesto
presentado en tiempo por el Gobierno (C.P. art. 348), disposición ésta que
refuerza la tesis que reconoce potestades plenas al Ejecutivo para la formulación
y aprobación del presupuesto general. En consecuencia, la norma acusada no
vulnera el principio de autonomía presupuestal de la Contraloría General de la
República, como tampoco precepto constitucional alguno.”
[244]
Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Editorial Universidad Externado de
Colombia. 9ª edición. Bogotá. 2012. Págs. 398-400.