T-140-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-140/09
(Febrero 27, Bogotá DC)
ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Procedencia excepcional
Como regla general, sin embargo, la Corte
Constitucional ha considerado que en los casos relacionados con los contratos
de medicina prepagada, el amparo por vía de tutela es excepcional, por tratarse
de controversias que se derivan de acuerdos privados celebrados por las partes,
que en principio, deberían ser resueltos mediante acciones ordinarias de
carácter civil o comercial. Con todo, esta Corporación ha reconocido que como
los contratos de medicina prepagada involucran también la prestación del
servicio público de salud, la tutela puede llegar a ser procedente como
mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales, cuando como
resultado del desbordamiento de la autonomía de la voluntad o de las posición
dominante contractual, de estas relaciones jurídicas se genere la violación o
amenaza de derechos fundamentales en perjuicio del usuario.
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE
LOS NIÑOS-Carácter
fundamental y prevalerte
DERECHO A LA IGUALDAD-Marco Constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD-Juicio de razonabilidad
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración cuando se da un trato diferente
a personas ubicadas en idénticas condiciones
PLANES DE MEDICINA PREPAGADA EN EL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Reglas jurisprudenciales sobre su alcance y
límites
CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Naturaleza
CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Reglas jurisprudenciales sobre su
celebración y ejecución
CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Límites a la autonomía de la voluntad
ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Enfrentamiento en el presente caso, entre
la autonomía de la voluntad de las empresas de medicina prepagada y el
principio de igualdad
ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Discriminación del hijo de la accionante en
el acceso al contrato de medicina prepagada, quien tiene dos meses de edad y
sufre de Síndrome de Down
EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA-Régimen jurídico autoriza negar el acceso a
quien no reúna los requisitos de vinculación dentro de sus esquemas de
autorregulación sin mayor justificación
DERECHO A LA IGUALDAD-Salud Colpatria no ha discriminado a las
personas con Síndrome de Down en general
EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA-De la aceptación o no de clientes en los
planes de medicina prepagada, puede existir un riesgo de discriminación
indirecta de la población vulnerable/DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL
DE MENOR CON SINDROME DE DOWN-No vulneración por cuanto madre e hijo
cuentan con la protección de Plan Obligatorio de Salud
La discriminación que invoca la
peticionaria la soporta en dos hechos en particular: (i) que luego de haber
salido los resultados de cariotipo “empezó la presión por no dejar afiliar al
menor” -circunstancia no probada - y (ii) en que con sólo ese resultado, le
negaron la calidad de beneficiario a su hijo, ya que ni siquiera le practicó el
examen de ingreso requerido para el efecto, aunque si se se le practicó el
examen genético correspondiente. Con todo, de esta última observación no puede
desprenderse tampoco aa priori la discriminación. Sin embargo, sí es cierto que
de un hecho neutro, como es la aceptación o no de clientes en los planes de
medicina prepagada, puede existir un riesgo de discriminación indirecta de
población vulnerable, que el Estado debe considerar y evaluar, que
potencialmente puede llevar a la exclusión de un grupo poblacional en
particular, circunstancia que no está acreditada en este proceso por tratarse
de sólo de dos casos. Por ende, la Sala de Revisión, aunque denegará la tutela
por no encontrarse probada la vulneración de los derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social del menor, en la medida en que madre e hijo
cuentan con la protección del Plan Obligatorio de Salud, insistirá en que en
materia de igualdad puede existir una discriminación indirecta no imputable
masivamente a las empresas de medicina prepagada, pero que sí debe ser tomada
en consideración por el Estado.
ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Se prevendrá a la Superintendencia Nacional
de Salud para exigir que las empresas de medicina prepagada motiven el rechazo
de los candidatos a clientes y determinen que patologías están expresamente
exceptuadas para excluir a un menor de su calidad de beneficiario del contrato
de sus padres
Esta Corte, si bien confirmará el
fallo de instancia, prevendrá a la Superintendencia Nacional de Salud para que
en cumplimiento de sus funciones legales de control y vigilancia a las
entidades prestadoras de los servicios de medicina prepagada y sus contratos:
(i) exija que las entidades que prestan los servicios de medicina prepagada,
motiven de manera seria y concreta el rechazo de los candidatos a clientes, de
quienes soliciten la vinculación a los planes por ellos promovidos, de forma
expresa, específicas y sin ambigüedades. En segundo lugar, que (ii) dadas sus
atribuciones de revisión de los contratos tipo de estas entidades, determine
los mecanismos para que en los contratos de medicina prepagada en los que se
configura la protección transitoria del recién nacido, se establezca con
claridad por las partes contratantes, qué patologías serán expresamente
exceptuadas para justificar la exclusión de un menor de su calidad de
beneficiario del contrato de medicina prepagada de sus padres. Finalmente se
exhortará al Gobierno Nacional para que, en consideración a las razones
señaladas en la parte motiva de esta providencia, promueva una política pública
que no sólo implique acciones que minimicen las amenazas a la discriminación
indirecta en contra de grupos poblacionales específicos con ocasión de estas
circunstancias, sino que contribuyan a promover más oportunidades para quienes
se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.
Referencia: Expediente T- 2.055.966
Accionante: Sandra Constanza Triana en representación de su hijo Juan
Pablo Castillo Triana.
Accionado: Salud Colpatria S.A.
Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Juzgado Primero Civil del
Circuito de Bucaramanga del 4 de julio de 2008, que confirmó la decisión del
Juzgado Primero Civil Municipal de esa ciudad, del 04 de junio de 2008.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión de la  accionante.
1.1. Derechos presuntamente vulnerados: derecho a la igualdad, a la salud y  a la
seguridad social de un menor - de un mes de nacido al momento de la tutela-
con síndrome de Down.
1.2. Vulneración: negativa de Salud Colpatria S.A. de celebrar contrato
de medicina prepagada que ampare al menor de edad, por padecer dicha enfermedad
congénita.
1.3. Pretensión: se ordene a Salud Colpatria S.A. la celebración del
contrato de medicina prepagada y la inscripción del niño Juan Pablo Castillo
Triana en el Plan Original de Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A. suscrito
con la madre.
1.4. Fundamentos-. La pretensión se basa en la violación de los
artículos 13 y 44 de la Carta, ya que la negativa de extender el contrato
original de la madre al hijo, esto es, de aceptar al menor en los planes de
Medicina Prepagada de esa entidad como beneficiario de la madre, alegando que
el síndrome de Down es una enfermedad congénita no amparable, desconoce el
deber del Estado de promover la igualdad de las personas ante la ley, la
prohibición de establecer discriminaciones o privilegios que nieguen el acceso
a un beneficio o restrinjan el ejercicio de un derecho entre ciudadanos, el
derecho fundamental de los niños a la seguridad social y el deber del Estado de
asegurar que las personas en condiciones de debilidad gocen de las mismas
oportunidades de ley, sin discriminación.
2. Respuesta de Salud Colpatria S.A. Medicina
Prepagada.
2.1. La legislación nacional describe a la medicina
prepagada, como un servicio público de interés social, adicional al Plan
Obligatorio de Salud, que es regulado por la ley y supervisado por la
Superintendencia Nacional de Salud. Tales planes se encuentran instituidos en
el ordenamiento legal colombiano, como opcionales y voluntarios, financiados
con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, de responsabilidad
exclusiva de los particulares en cuanto al acceso, dado que se trata de un
servicio privado de interés público cuya prestación no corresponde al Estado
(Decreto 806 de 1998).
Los contratos entre las partes que se celebren en
virtud de este tipo de planes, en consecuencia, tienen el objeto de brindar a
los beneficiarios que hayan sido incluidos por el contratante y aceptados
por la empresa de medicina prepagada, los servicios médicos adicionales al
POS, que ellos garantizan. Estos negocios jurídicos, que se derivan de la
autonomía privada, se rigen además por las reglas del derecho privado y
mercantil, lo que supone que el contrato legalmente celebrado es ley para las
partes y las obliga solamente en lo que allí esté expresamente previsto en él.
El Decreto 1570 de 1993, establece como uno de los requisitos previos y de
validez  de un contrato de medicina prepagada, el diligenciamiento por parte
del interesado de la denominada “solicitud de contrato”, que la
Superintendencia Nacional de Salud ha definido, como el documento con el cual
el usuario plasma su mera manifestación sobre la intención que tiene de
contratar los servicios de un Plan de Medicina Prepagada para él o para su
familia o terceros, lo cual no significa un vínculo, ni lo obliga a una
relación con la empresa de medicina prepagada, ni viceversa. Por ser la
relación entre la empresa y el usuario del servicio de carácter privado, la
suscripción del contrato está condicionada al cumplimiento de unas condiciones
mínimas para que éste pueda cumplir su objetivo, cual es el amparar el riesgo.
Por lo tanto, la empresa de medicina prepagada está en libertad de aceptar o no
a los posibles beneficiarios del usuario y por tanto de suscribir o no un
contrato que los obligue. La autonomía privada precisamente, parte del
principio de que los individuos libres pueden, tanto celebrar contratos como no
ligarse por nuevas obligaciones.
2.2. En el presente caso, considera la entidad que no
se ha presentado ninguna acción u omisión por parte de Salud Colpatria S.A. que
signifique la vulneración de derechos fundamentales del niño. Si se entendiera
que la no voluntad de celebrar un contrato acarrea la vulneración de algún
derecho fundamental, “nos veríamos ante el hecho de que todas las personas
naturales y jurídicas estarían obligadas a celebrar contratos en los cuales
haya algún tipo de cobertura en salud, vulnerando con ello la autonomía
privada, máxime cuando no nos encontramos ante el plan obligatorio de salud”,
sino ante un plan privado y voluntario. Además, no se le ha violado al menor
Juan Pablo Castillo el derecho fundamental a la salud, por cuanto la madre está
afiliada al Régimen Contributivo del ISS, teniendo garantizado el Plan
Obligatorio de Salud para el menor, que le asegura acceso a todo el sistema de
salud colombiano.  Por estos motivos solicita que sea desestimada negativamente
la acción de tutela de la referencia.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. La Sala de Revisión recoge los siguientes hechos
y medios de prueba relevantes presentados por la madre del menor, así:
-  La señora Sandra Triana Machado, suscribió un
contrato de medicina prepagada  con Salud Colpatria S.A. desde el 15 de julio
de 2005[1]. Ese contrato, en las
cláusulas pertinentes, reza lo siguiente[2]:
“CLÁUSULA CUARTA. SOLICITUD DE AFILIACIÓN.
(…)
La calidad de “Beneficiario” se adquiere
cuando haya sido suscrito, por las partes, el contrato de prestación de
servicios de asistencia médica establecido por la COMPAÑÍA, en la fecha que
determine la COMPAÑÍA de acuerdo con el calendario de vigencias y siempre y
cuando haya pagado el precio en la forma convenida, se haya realizado el examen
médico de ingreso, y haya sido aceptado como usuario por la COMPAÑÍA después
de conocer los resultados de dicho examen”. (…)
“CLÁUSULA QUINTA. INCLUSIÓN DE
BENEFICIARIOS.
Las personas cuya inclusión sea solicitada
por el CONTRATANTE en cualquier momento de vigencia del contrato, adquirirán
la calidad de beneficiarios una vez se cumplan los requisitos establecidos en
la cláusula cuarta. PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos de una inclusión tanto
para beneficiarios iniciales como posteriores, LA COMPAÑÍA está facultada para
solicitarla presentación de las pruebas y exámenes médicos que estime
convenientes para determinar el estado de salud de los candidatos. En todo
caso, LA COMPAÑÍA se reserva el derecho de aceptar o no la inclusión de nuevos
beneficiarios. PARAGRAFO SEGUNDO. Reconocimiento de antigüedad para periodo
de carencia de cobertura: LA COMPAÑÍA se reserva el derecho de computar o no el
tiempo durante el cual el beneficiario haya permanecido afiliado a otra
compañía de medicina prepagada, pólizas de hospitalización y cirugía o planes
complementarios, para efectos de periodos de carencia de cobertura previstos en
el presente contrato. LA COMPAÑÍA no efectuará, en ningún caso, el cómputo de
antigüedad de que trata este parágrafo, para efectos de validar enfermedades,
malformaciones congénitas o afecciones preexistentes, definidos expresamente en
el presente contrato o en el examen médico de ingreso”.
“CLÁUSULA DÉCIMA. MATERNIDAD.
(…)
PARAGRAFO TERCERO: La compañía asumen en
virtud del presente contrato, los gastos de atención del recién nacido, sea
este prematuro o no, durante los primeros treinta (30) días de vida, excluyendo
enfermedades congénitas y hereditarias, en las mismas condiciones del contrato
vigente para la madre”.  (Subrayas fuera del original).
“CLAUSULA TRIGESIMA TERCERA.  DEFINICIONES.
Para todos los efectos derivados de este
contrato se consagran las siguientes definiciones:
(…)
33.21. PREEXISTENCIA. Se considera
preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que, de conformidad con
el Decreto 1222 de 1994 se pueda demostrar, sobre la bases científicas sólidas,
existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación del usuario,
bien sea mediante el examen médico de ingreso, por estar incluida en la
declaración de salud del beneficiario o por estar incluida en la historia
clínica anterior a la vinculación. La demostración de la existencia de factores
de riesgo, como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas no podrá
ser fundamento único para el diagnóstico a través del cual se califique la
preexistencia”. (Subrayas fuera del original).
- El hijo de la peticionaria, Juan Pablo Castillo
Triana, nació el 19 de marzo de 2008 en la Clínica Foscal de Bucaramanga[3].
Luego de 5 días de nacido el menor internado nuevamente durante tres días en
esa entidad, por padecer niveles altos de bilirrubina. Días después, el menor
fue remitido a la Clínica San Luis de Bucaramanga, por un trastorno de succión
y pérdida de peso. El pequeño estuvo en la clínica en mención, hasta el 23 de
abril de 2008[4].
- Colpatria Medicina Prepagada, autorizó los servicios
a recién nacido, desde el día del nacimiento, marzo 19 de 2008, hasta abril 18
de 2008[5].
-  El 10 de abril del 2008, el Laboratorio Higuera
Escalante de Bucaramanga envió los resultados del cariotipo realizado al
pequeño Juan Pablo Castillo Triana, el cual dio como resultado “la
constitución cromosómica del menor correspondiente a la trisomía 21 libre y
universal”, conocido como Síndrome de Down[6]. Se adjunta
además certificación de la Dra. Martha Lucía Africano que confirma que el menor
tiene diagnóstico de Síndrome de Down con cariotipo y que se descartó
cardiopatía, por ecocardiograma[7].
- Según la accionante, una vez acreditado por la
entidad prestadora de salud que el niño era portador del Síndrome de Down y
respaldándose en el contrato de Medicina Prepagada, la empresa empezó a
presionar para que el menor no fuera cubierto por el Plan. De hecho, luego de
dos reuniones realizadas con el Director Médico de Salud Colpatria S.A.
Medicina Prepagada, este dio sólo dos escenarios posibles para la vinculación
del menor a esa entidad: no ser aceptado o ser aplazado por 6 meses y aceptado
con exclusiones médicas[8].
- Según carta del 30 de abril de 2008, se negó por
Salud Colpatria S.A. Medicina Prepagada el ingreso al plan original del menor,
una vez practicado el examen médico, según Colpatria[9].
La madre afirma que ese examen nunca se realizó[10].
La Carta de no aceptación reza lo siguiente:
“[U]na vez practicado el examen médico de
ingreso del niño(a) Castillo Triana Juan Pablo, lamentamos infórmale que Salud
Colpatria no acepta su solicitud de ingreso a nuestro Plan Original. De
proceder a hacerlo, tendríamos que condicionar su ingreso a un grupo de
exclusiones que limitaría la protección integral que procuramos ofrecer a
nuestros clientes. Agradecemos la intención de pertenecer a nuestra compañía”.
- Para la madre, a Juan Pablo Castillo Triana le es
negado su derecho a ser inscrito en un programa de medicina prepagada, por el
simple hecho de sufrir un síndrome, el cuál no es clasificado como enfermedad,
sino como síndrome. Eso a su juicio implica discriminación por parte de la
entidad que alegó como fundamento adicional una preexistencia cardiaca no
probada. La preexistencia para la señora Sandra Triana no aplica en estos
casos, ya que no se conocía la condición del menor antes de nacer[11].
3.2. Entre las pruebas allegadas por Salud Colpatria
S.A. Medicina Prepagada, la Sala de Revisión resalta la trascripción de las
sentencias C-176 de 1996 y C-274 de 1996 que avalan la constitucionalidad de la
existencia de los planes de medicina prepagada diferentes al Plan Obligatorio
de Salud y la inspección y vigilancia de estos planes y contratos por la
Superintendencia Nacional de Salud.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo de Primera Instancia.
4.1.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de
Bucaramanga, en providencia del 4 de junio de 2008, denegó la acción de tutela
de la referencia, por considerar que en el caso de los contratos de medicina
prepagada, las empresas prestadoras de servicios de salud cuentan con libertad
para autorregularse y los contratos surgen exclusivamente de acuerdos
celebrados entre las partes, fundados en la libertad contractual y en la
autonomía de la voluntad de cada una de ellas.
4.1.2. Para el fallador de instancia, los derechos a
la seguridad social y salud del menor no fueron quebrados por la accionada por
el sólo hecho de no haber autorizado la afiliación de su menor hijo, ya que
Salud Colpatria S.A. actuó dentro de los parámetros legales y conforme con sus
atribuciones contractuales. Además, como la madre se encontraba afiliada al
Régimen Contributivo a través de la EPS del Seguro Social, tenía garantizado
para ella y para el menor el acceso al Plan Obligatorio de Salud -POS y a las
prestaciones propias del sistema de salud colombiano, por lo que no podía
invocar la vulneración de los derechos a la seguridad social y a la salud del
menor.
Por lo tanto el juez de instancia declaró “fallida” la
acción de tutela de la referencia y denegó las pretensiones de la demanda.
4.2.
Impugnación.
4.2.1. La tutelante impugnó la decisión del Juez
Primero Civil Municipal de Bucaramanga, por considerar que con ella se
desconoció el hecho de que la momento de tomar el plan de medicina prepagada,
no era posible para los padres conocer las enfermedades que pudiera padecer el
hijo futuro y consideraron posible la vinculación del menor luego de su
nacimiento, como beneficiario de la madre. En ese sentido, alegar para su hijo
una preexistencia por padecer Síndrome de Down, significa para la ciudadana
someterlo a una discriminación proscrita por la legislación nacional, que debió
ser valorada por el juez de instancia,  especialmente porque el menor tenía
derecho a ser beneficiario en el contrato celebrado por la madre con Salud
Colpatria S.A., en virtud del tiempo contractual previsto entre los
contratantes.
En el mismo sentido, estima que sí se produjo una
violación al derecho a la seguridad social del menor, en la medida en que son
los afiliados los que libremente pueden escoger entre acudir al POS o a la
Medicina Prepagada y no es la justicia o la empresa accionada, la llamada a
decidir a quien se debe acudir, conforme a las sentencia T-181 de 1998 y T-732
del mismo año, de esta Corporación.
Asimismo, alega que las exclusiones a los contratos de
medicina prepagada sólo pueden ser aceptadas cuando expresamente figuran en el
contrato, circunstancia que no ocurrió en el acuerdo celebrado por la
accionante, en la medida en que el Síndrome de Down no fue excluido del
contrato de medicina prepagada celebrado originalmente por la solicitante.
Además la empresa, para fundamentar su exclusión, nunca le realizó el examen
general de ingreso al menor.
4.2.2. Por las razones anteriores, solicita que se
revoque el fallo proferido en primera instancia por el juez de conocimiento y
que en su defecto, se le reestablezcan a Juan Pablo Castillo Triana los
servicios de salud. Además, que se conmine a Salud Colpatria S.A. a cumplir con
sus obligaciones, incorporando  al menor a su sistema de atención médica y
hospitalaria.
4.3. Fallo de Segunda Instancia.
4.3.1. En sentencia del 4 de julio de 2008, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, confirmó la decisión proferida por
el Juzgado Primero Civil  Municipal de esa ciudad, en el caso de la referencia.
Para el efecto, el fallador del circuito concluyó que
el contrato de prestación de servicios de medicina prepagada suscrito entre las
partes, se rige por el principio de autonomía de la voluntad, como quiera que
es una opción que tienen las personas para obtener beneficios adicionales de
salud, asumiendo de manera directa un costo. Debido a la naturaleza de dicho
contrato, las partes solo se encuentran obligadas  a lo que se encuentre
pactado en el y no puede el juez de tutela interpretarlo para crear nuevas
obligaciones.
En el caso concreto, considera el juzgado que la
inconformidad de la tutelante radica en la negativa por parte de Salud
Colpatria S.A., de afiliar como beneficiario a su hijo Juan Pablo Castillo,
como quiera que según afirma, este tiene derecho a tal prerrogativa debido a la
antigüedad del contrato que ella suscribió con la entidad.
Revisado el contrato de medicina prepagada, encontró
el fallador que no existe tal prerrogativa que le permita al menor de edad ser
inscrito de manera automática. Por el contrario, se estipuló que para la
inclusión de beneficiarios se deberían reunir los mismos requisitos
establecidos para el contratante, es decir, quien solicita la afiliación. Más
aún, se pactó expresamente que la entidad accionada se reserva el derecho a
aceptar o no la afiliación de beneficiarios.
Por tal razón concluye la segunda instancia, que no
puede exigírsele a Salud Colpatria S.A. que acepte la afiliación del menor,
puesto que no es una obligación a su cargo derivada del contrato. Además, como
lo consideró la primera instancia, no existe vulneración de los derechos
fundamentales del niño, porque la señora Triana está afiliada a una EPS y
cuenta con el Plan Obligatorio de Salud.
Finalmente resalta que la Corte Constitucional en la
sentencia T-486 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), indicó que no es
reprochable la negativa unilateral de una empresa de medicina prepagada de
aceptar la solicitud de afiliación de una ciudadana, por cuanto ello obedece al
ejercicio de la autonomía de la voluntad de la entidad privada. En
consecuencia, confirmó la providencia del juez de primera instancia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86, 241.9 de la Constitución Política y 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El problema jurídico.
Corresponde a la Corte Constitucional determinar si
Salud Colpatria S.A. Medicina Prepagada, vulneró o amenazó los derechos
fundamentales del recién nacido Juan Pablo Castillo Triana a la vida, a la
seguridad social, a la salud  y a la igualdad, al negarse a reconocer al menor
como un usuario del plan de medicina prepagada de esa empresa, en calidad de
beneficiario del contrato celebrado por la madre con esa entidad, invocando
para el efecto la existencia de preexistencias cardiacas y el padecimiento por
parte del recién nacido de Síndrome de Down.
Para la madre esa situación es ajena al contrato que
ella suscribió con la entidad e implica una discriminación inexcusable en
contra de su hijo, proscrita por el ordenamiento,  por ser él una persona en
debilidad manifiesta, - recién nacido con síndrome de Down- y tratarse de una
exclusión genérica, no especificada dentro del contrato de medicina prepagada e
imposible de detectar con anterioridad al nacimiento. Además, alega que el
Síndrome de Down no es un padecimiento que necesariamente comprometa de manera
generalizada la salud del menor, de forma tal que justifique una negativa de
acceso al servicio. Salud Colpatria S.A. por su parte, considera  que su
decisión de  no celebrar el contrato correspondiente, es una atribución legal y
legítima, derivada de la autonomía de la voluntad que caracteriza los contratos
privados y que la autoriza como entidad, a rechazar la afiliación de usuarios,
especialmente porque trata de planes adicionales de salud y no obligatorios.
Con el propósito de resolver el anterior
problema jurídico la Sala tendrá en cuenta los siguientes temas de análisis:
(i) la procedencia de la acción de tutela para resolver las controversias que
se deriven del contrato de medicina prepagada. (ii) El derecho a la salud de
los menores. (iii) La naturaleza jurídica de estos contratos de medicina
prepagada. (iv) Las reglas jurisprudenciales relacionadas con el alcance y
límites de los contratos de medicina prepagada, las obligaciones que surgen de
ellos y las preexistencias y exclusiones que se pueden definir por las partes, en
especial con ocasión de las enfermedades congénitas, genéticas o hereditarias y
las coberturas de los contratos antes mencionados y (v) los alcances y
protección constitucional al derecho a la igualdad. Con fundamento en estas
reflexiones, la Corte Constitucional determinará si se deben amparar o
no los derechos fundamentales del menor Juan Pablo Triana presuntamente
vulnerados por Salud Colpatria S.A.
3. Procedencia de la acción de tutela para resolver
las controversias que se deriven de los contratos de medicina prepagada.
3.1. El artículo 86 de la Constitución Política,
consagra la posibilidad de promover acciones de tutela contra particulares, en
los casos señalados expresamente por el legislador. El numeral 2º del artículo
42 del Decreto 2591 de 1991, autoriza que ello ocurra, cuando se trate, entre
otros, de particulares que estén encargados de la prestación del servicio
público de salud. Teniendo en cuenta las entidades de medicina prepagada son
empresas autorizadas por la ley para la gestión y prestación de estos
servicios, en virtud del decreto en mención pueden ser claramente sujetos
pasivos de la acción de tutela, por amenaza o vulneración de derechos
fundamentales de las personas[12].
3.2. Como
regla general, sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que en los
casos relacionados con los contratos de medicina prepagada, el amparo por vía
de tutela es excepcional, por tratarse de controversias que se derivan de
acuerdos privados celebrados por las partes, que en principio, deberían ser resueltos
mediante acciones ordinarias de carácter civil o comercial. Con todo, esta
Corporación ha reconocido que como los contratos de medicina prepagada
involucran también la prestación del servicio público de salud, la tutela puede
llegar a ser procedente como mecanismo idóneo para la protección de derechos
fundamentales, cuando como resultado del desbordamiento de la autonomía de la
voluntad o de las posición dominante contractual, de estas relaciones jurídicas
se genere la violación o amenaza de derechos fundamentales en perjuicio del
usuario. Porque, “las actuaciones destinadas a garantizar una prestación
eficiente del servicio de medicina prepagada deben adecuarse a los parámetros
constitucionales que consagran la garantía de la prestación del servicio
público de salud y la protección de los derechos a la vida, la salud,
integridad personal y dignidad humana de los individuos”[13].
En este sentido, aunque prima facie se ha
expresado que, “el escenario para que se diriman las controversias
suscitadas en los contratos de medicina pagada es la jurisdicción ordinaria,
pues, en estos casos, se está ante conflictos propios del tráfico jurídico inter
privatos que giran en torno al alcance de los derechos y las obligaciones
que surgen para las partes con ocasión de las cláusulas pactadas[14]”,
también se ha admitido la defensa de los derechos fundamentales del usuario
por vía de tutela, ante la ineficacia de los medios ordinarios de defensa
judicial, cuando la celebración o ejecución de estos contratos involucra la
efectividad y eficacia de los derechos fundamentales enunciados.
De este modo, la Corte ha concedido acciones de tutela
interpuestas contra entidades que ofrecen planes de medicina prepagada cuando
dichas entidades se niegan a cubrir tratamientos para enfermedades alegando que
se trata de preexistencias no declaradas en el respectivo contrato o cuando han
suscrito los planes respectivos y han recaudado los pagos correspondientes a
personas que no cumplen con el requisito previo de estar afiliados al régimen
obligatorio de salud, entre otras razones.
3.3. Aunque el amparo constitucional fue consagrado
por el Constituyente como un mecanismo subsidiario para la protección de
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la acción y omisión de
autoridades públicas o particulares y “sólo procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial”[15]
o ante un perjuicio irremediable, tal consideracion se debe interpretar en
el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado
debe ser idóneos, es decir, aptos y efectivos para obtener la protección
oportuna y requerida en la protección del derecho fundamental[16].
La idoneidad de los medios de defensa alternativos se debe evaluar, entonces,
en atención al contexto particular de cada caso, para así determinar si
realmente existen opciones eficaces de protección que hagan improcedente la
tutela[17], en las circunstancias
en que se encuentre un peticionario.
Ha dicho la Corte en ese sentido, que
“únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de
excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo
el derecho; es decir, no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de
conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho
conculcado"[18].
3.4. En este caso, considera la Sala
de Revisión que la vía judicial ordinaria no es apta para decidir el conflicto
entre las partes, por cuanto más allá de la posible relación contractual que
medie entre ellas, uno de los aspectos relevantes en el plano constitucional
relacionado con el problema jurídico que se desprende del caso, es la  aparente
afectación del derecho a la igualdad y al acceso a la seguridad social en salud
de un niño menor de edad, a quien en ejercicio de la libertad contractual, una
entidad prestadora de servicios de medicina prepagada se ha negado a afiliar
como usuario, en calidad de beneficiario de su madre. Esa situación en
concreto, no goza de un mecanismo directo de protección por vía ordinaria que
sea eficaz y que eventualmente suponga una protección real a la igualdad del
menor, porque incluso podría invocarse la inexistencia de una relación
contractual.
En consecuencia, considera la Corte Constitucional que
es la tutela medio conducente para la defensa judicial de los derechos
fundamentales del menor Juan Pablo Castillo Triana a la salud, igualdad y a la
seguridad social presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Así, procederá
la Sala al estudio de fondo del caso de la referencia.
4. El derecho a la salud y a la seguridad
social de los niños es un derecho fundamental.
4.1. Conforme
con el artículo 44 de la Constitución Política, son fundamentales los derechos
de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad
social, entre otros. Se trata de derechos fundamentales de carácter
independiente y autónomo[19], que prevalecen frente a
los derechos de los demás y cuentan con  su protección inmediata por parte del
juez constitucional[20].
4.2. En lo que respecta al derecho a la
salud, la Convención Sobre Derechos del Niño, -Ley 12 de 1991-, reconoce el
derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud y de los
servicios requeridos para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados parte se han comprometido entonces,  a
asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar las medidas apropiadas
para asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que
sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la
atención primaria en salud. En cuanto al derecho de los niños  a beneficiarse
de la seguridad social, la Convención dispone que las prestaciones derivadas de
la seguridad social deben concederse teniendo en cuenta los recursos y la
situación del menor, y de las personas que tienen a su cargo el cuidado del
mismo (art. 26). Es por esto que en materia de seguridad social y en particular
con relación a los niños:
“El Estado colombiano no sólo debe garantizar la
prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las
necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus
órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de
poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el
niño forma parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato
constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una
política de especial atención hacia ellos”.[21]
4.3. La Corte ha establecido, además, que
la protección constitucional al derecho a la salud, no solo procede para
resguardar el derecho a la vida entendida como simple existencia biológica,
sino que ésta debe considerarse dentro de una dimensión mucho más amplia, que permita
a su titular llevar una vida digna  con un estado de salud lo más alejado
posible del sufrimiento y del dolor; es decir, que los derechos a la vida y a
la integridad física deben interpretarse conforme al principio de dignidad
humana, teniendo en cuenta los componentes de calidad de vida y condiciones de
subsistencia del individuo y por ello es procedente la acción de tutela para
garantizar la vida en condiciones dignas sin importar el nivel de gravedad de
su afectación.
Así, puede
indicarse que cuando una patología tiene incidencia notoria en la salud y
autoestima del niño, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y  se le
niega el servicio de salud con que se persigue establecer, remediar o mitigar
su afección, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la
garantía constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho
que tiene a desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en
contravención directa del artículo 44 constitucional, situación ésta que
autoriza al juez de tutela para proteger por esta vía sus derechos[22].
4.4. Por otra parte, las entidades públicas
y privadas que desarrollan programas o tienen responsabilidades relacionadas
con asuntos de menores - según el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989 - Código
del Menor -, entre las que están incluidas las Empresas Promotoras de Salud
E.P.S., las empresas de medicina prepagada y las instituciones médicas, bien
sean públicas o privadas -, deben tener siempre presente, por encima de
cualquier otra consideración, el interés superior del menor.[23]
Se trata de un concepto relacional, que parte de la hipótesis de la existencia
de intereses en conflicto, cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
prevalencia de los derechos de los niños. De esta manera, el interés superior
del menor se erige como un principio de naturaleza constitucional que guía la
interpretación y definición de otros derechos.
4.5. En suma, del reconocimiento del
carácter fundamental y prevalente de los derechos de los niños, y del interés
superior del menor como un principio constitucional que guía la interpretación
de otros derechos, se deriva la obligación de las entidades públicas y privadas
que desarrollan actividades relacionadas con los niños, de propender para la
garantía y realización efectiva de sus derechos fundamentales, aún ante
obstáculos de tipo económico y administrativo.
5. El derecho a la igualdad y su marco
constitucional.
5.1. El respeto constitucional por la dignidad humana
(C.P. art. 1) impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas
necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus
derechos fundamentales (C.P. art. 2.). En tal sentido, la garantía del derecho
a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la
autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al
valor intrínseco de todo ser humano, un trato sin distinciones injustificadas
entre personas por parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y
libertades en condiciones de igualdad.
Internacionalmente, múltiples convenios
de derechos humanos se han unido a  tal reconocimiento. Los ratificados por
Colombia y que prevalecen en el orden interno de conformidad con el artículo 93
de nuestra Constitución[24], han consagrado el
respeto y protección del derecho a la igualdad, así: La Declaración Universal
de los Derechos Humanos[25] (Art. 2 y 7); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 3)[26];
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24)[27];
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la Persona[28],
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[29] (Art. 1º y
24) y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial[30] (Artículo 5º)[31],
entre otros.
5.2. En la Constitución colombiana, el derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, permite que las personas
puedan gozar de sus derechos y libertades sin que éstos puedan ser restringidos
o eliminados por razones de raza, sexo, religión, ideología, etc. Ese artículo de
la Constitución, que prohíbe además la discriminación, consagra el deber del
Estado de promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y
efectiva, y le otorga la facultad de establecer ventajas o beneficios a grupos
marginados o discriminados, a fin de proteger a quienes por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta.
La igualdad así entendida, puede ser concebida en
nuestro ordenamiento como un principio constitucional, - que se proyecta sobre
todo el sistema social y que sirve en la interpretación normativa de los
derechos y libertades establecidos en la Carta[32] -, así como
un derecho fundamental amparable mediante tutela.
Conforme al texto constitucional que se
describe, el derecho constitucional a la igualdad integra en su contenido,
diferentes acepciones relevantes. Entre ellas, la noción de igualdad ante la
ley (que garantiza un trato igual entre iguales); la igualdad material
(que permite que sean constitucionalmente admisibles las diferenciaciones
razonables y justificadas entre diversos) y por último, el reconocimiento
eventual  a un trato desigual más favorable para minorías[33].
De hecho, la llamada igualdad material, supone un compromiso del Estado
en el diseño y ejecución de políticas[34] destinadas a la
superación de las barreras existentes para algunas personas que por
vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social, política,
económica o cultural, en condiciones de igualdad[35].
Es por esto que la igualdad constitucionalmente protegida, no pretende “una
equiparación matemática o ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos
sin importar las diferencias fácticas”[36]. En el Estado
Social de Derecho, el derecho a la igualdad trasciende los imperativos clásicos
de la igualdad ante la ley y obliga al Estado a detenerse en las diferencias de
hecho que existen entre las personas. De allí que la Carta proponga un
concepto de derecho a la igualdad relacional, cuyo contenido se concreta al
evaluar dos o más situaciones jurídicas, dado que se trata del derecho
subjetivo a obtener un trato igual en situaciones de hecho iguales, o un
trato distinto cuando ello lo amerite.[37] Por ende, la
protección a la igualdad no resulta ajena al establecimiento de diferencias en
el trato, ni toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho
enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia
que exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”[38].
5.3. Ahora
bien, el derecho que se describe prohíbe evidentemente la discriminación[39].
Esa noción ha sido entendida por esta Corporación[40]
como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o
inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas,
apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y
que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”[41].
La discriminación entonces, puede ser directa o indirecta. La indirecta ocurre,
cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan
consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus
derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales
que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden
producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso
exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación. Un ejemplo de
ello podría ser el exigir un requisito particular para el acceso a un cargo
público, que siendo aparentemente neutro, excluya en la realidad a un grupo
poblacional específico, etc.
La discriminación directa por su parte, se presenta
cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado
injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la
religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los que alude la norma
constitucional (Art. 13 C.P.), no son categorías taxativas, de manera tal que
está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o
condición social[42]. A
estas categorías se les ha dado el nombre en la doctrina constitucional
contemporánea de “categorías sospechosas”, ligadas generalmente a razones “históricamente
asimiladas a prácticas discriminatorias”[43]. Por ende ha
dicho la Corte que tales categorías se fundan generalmente en: “(i) rasgos
permanentes de la persona, de la cuál ésta no puede prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que
han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per sé, criterios con base
en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”[44].
Esta Corporación en Sentencia T-826 de 2004[45]
afirmó frente a la discriminación en razón de la discapacidad, lo siguiente:
“Es más, aunque el artículo 13 superior no
menciona explícitamente la discapacidad como un criterio “sospechoso” o
constitucionalmente prohibido para limitar los beneficios a las personas, es
claro que, conforme a los criterios desarrollados por esta Corte y por la
doctrina internacional de derechos humanos, la discapacidad es un criterio
prohibido para establecer diferencias en contra de las personas.  (...) Ahora
bien, el caso de los discapacitados es paradigmático, ya que concurren en el
tres de los factores que determinan criterios diferenciadores como sospechosos:
la inmodificabilidad de los rasgos externos determinada por la manifestación de
la propia discapacidad, una historia de discriminación caracterizada por el
aislamiento y la segregación, y finalmente, una propensión social a desarrollar
sentimientos de rechazo de temor o de desconfianza ante la manifestación de la
diferencia. Y es que en gran medida, el problema de los discapacitados es el
contexto social, pues los efectos negativos de los impedimentos físicos o
síquicos derivan mucho más de la existencia de entornos sociales intolerantes,
que de las afectaciones síquicas o físicas. En cierto sentido, es la sociedad
la que ha sido minusválida al carecer de la capacidad de integrar a las
personas que presentan algún impedimento físico o psíquico. El gran cambio
frente a la discapacidad de las últimas décadas ha consistido precisamente en
reconocer ese hecho elemental, a saber, que “un medio social negativo puede
convertir la discapacidad en invalidez, y que, por el contrario, un ambiente
social positivo e integrador puede contribuir de manera decisiva a facilitar y
aliviar la vida de las personas afectadas con una discapacidad. Y la conclusión
obvia es que es entonces necesario transformar esos entornos sociales
discriminatorios e intolerantes en ambientes favorables a la integración y al
desarrollo con dignidad de los discapacitados.”
Justamente para establecer cuando existe una
diferenciación legítima entre personas o cuando se trata de una discriminación
proscrita por la Carta, la doctrina constitucional ha establecido el llamado
juicio de razonabilidad[46]. Según él, el trato
diferenciado no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las
siguientes condiciones: (i) que el trato distinto se funde en una
diferenciación de los supuestos de hecho; (ii) que el trato diferente
tenga un fin aceptado constitucionalmente; (iii) que los medios
propuestos para obtener ese fin sean adecuados y razonables (útiles, necesarios
y apropiados) para la consecución del fin propuesto y (iv) que se aplique
el principio de proporcionalidad, que tiene como objeto que las imposiciones o
cargas que establece una medida, sean proporcionadas al fin propuesto; esto es,
que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados o
limitados de manera desproporcionada[47] .
En el caso en que no se acrediten estos supuestos, la diferencia de tratamiento
será arbitraria[48], por lo que  resultará
ajena  en principio a la Carta Política.
5.4. Por otra parte, viola el principio de igualdad y
conduce a la discriminación[49], la omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial
a las personas con debilidad manifiesta, cuando ellas requieran medidas de
protección especial. En este sentido, el principio de igualdad exige frente a
las personas que se encuentran en situación de desventaja, un esfuerzo por
parte del Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que
inciden en el goce de sus derechos, mediante políticas que puedan ser diseñadas
para controvertir tal situación. Como lo explicó la Corte en la sentencia T-117
de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la omisión injustificada del trato
especial al que tienen derecho ciertos grupos de personas, privándolas injustificadamente
de los beneficios, ventajas y oportunidades, puede dar lugar también a una
discriminación por omisión.
De este modo, en distintas sentencias relacionadas principalmente con
las personas con discapacidad[50], la Corte Constitucional
ha indicado que ante la necesidad de brindar un trato especial a las personas
pertenecientes a los grupos vulnerables, la omisión de ese trato, puede
significar una discriminación, por cuanto la no aplicación de la diferenciación
positiva en tales casos, permite que la condición natural de desigualdad y
desprotección en que se encuentran esas personas, se perpetúe, comprometiéndose
con ello su participación e integración social en igualdad de condiciones.
En el caso en que la discriminación  se de
a consecuencia  de una omisión de trato más favorable, el juez constitucional
debe verificar en la práctica, entre otros aspectos: (i) la existencia
de la omisión por parte de la autoridad pública o de un particular; (ii)
la afectación de los derechos de una persona con limitación  por ese hecho y (iii)
la conexidad directa entre el acto omisivo, y la restricción injustificada de
los derechos, libertades u oportunidades de la persona afectada[51].
5.5. En conclusión, si ante situaciones iguales se da
un trato jurídico diferente a personas ubicadas en idénticas condiciones, es
claro que se ha producido una violación del derecho a la igualdad.
Paralelamente, cuando se omite injustificadamente por el Estado el deber de dar
protección especial a personas en condición de vulnerabilidad, también se viola
este principio. No obstante, esa misma precisión permite asegurar que es viable
constitucionalmente, que se le pueda dar un trato preferente a grupos
minoritarios, discriminados o en circunstancias de debilidad manifiesta, cuando
ello sea necesario para asegurar su derecho a la igualdad real y al goce
efectivo de sus derechos fundamentales.
6. Los planes de medicina prepagada en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
6.1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud,
creado por la Ley 100 de 1993, estableció un conjunto de reglas y principios
que regulan la prestación del servicio público de salud y la organización y
funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo. La prestación de
la salud es un servicio público, cuya organización, dirección, control y
vigilancia corresponde expresamente al Estado (CP arts 49 y 365), quien tiene
la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del mismo (CP art.
365) a fin de que todas las personas puedan acceder a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud (CP art. 49). El propósito del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en consecuencia, fue el de crear
las  condiciones propicias para lograr el acceso de toda la población a los
distintos niveles de atención en salud, con arreglo a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación,
equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de
instituciones, descentralización administrativa, participación social,
concertación y calidad.
6.2. Los afiliados al régimen contributivo dentro del
Sistema, tienen derecho a los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud P.O.S. Además, pueden contratar con Planes Adicionales de Salud
denominados P.A.S., que según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, resultan
ser un conjunto de beneficios opcionales al POS, contratados de manera
voluntaria, que garantizan una mayor atención frente a las actividades,
procedimientos o intervenciones de hotelería o tecnología propuestas por el
Plan Obligatorio. Los P.A.S. pueden ser de tres tipos: planes de atención
complementaria en salud, planes de medicina prepagada y pólizas de salud.
6.3. En el caso de los planes de medicina prepagada, los
artículos 169 de la Ley 100 de 1993 y 18, 19 y 20 del Decreto 806 de 1998,
junto con los Decretos 1570 de 1993 - modificado por el Decreto 1486 de 1994-,
y el 1222 de 1994, regulan su régimen legal. El numeral 1 del artículo 1º  del
Decreto 1570 de 1993 -modificado-,  indica que la medicina prepagada es el
sistema organizado y definido por las entidades autorizadas por la ley, “para
la gestión de la atención médica, y la prestación de los servicios de salud y/o
atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud
preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado. Es
consecuencia, la medicina prepagada resulta ser un Plan Adicional de Atención
en salud que hace parte del sistema de seguridad social en salud y que se
suministra, dentro de un esquema de contratación particular y voluntaria, con
recursos distintos de las cotizaciones obligatorias de la seguridad social. El
usuario que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente al pago
de una protección mayor en salud, -respecto de sí mismo y su núcleo familiar-,
contrata entonces de manera privada con una entidad de medicina prepagada, el
acceso a servicios de salud, que se sugieren como de mayor cobertura o calidad,
frente al plan básico (P.O.S.) entregado por las E.P.S[52].
Esta Corporación ha señalado que la posibilidad de
ofrecer y, a su vez, de ser beneficiario de un P.A.S. es constitucionalmente
admisible y no significa una vulneración de la igualdad de los usuarios.  En
efecto, en la sentencia C-599 de 1998, la Corte analizó si a través de la
figura de los planes complementarios, el Estado podía sustraerse a la
prestación de servicios dirigidos a la atención integral de la salud de los
colombianos.  Para  esta Corporación las normas que establecen la posibilidad
de ofrecer y recibir planes complementarios al POS, serán admisibles
constitucionalmente siempre que ello "no implique una sustitución del
Plan Obligatorio por el Complementario, ni el traslado de la responsabilidad
propia de aquél a éste” [53].
Así, el servicio prestan tales planes resulta ser un servicio privado de
interés público, de responsabilidad exclusiva de los particulares, financiado
con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y que no le
corresponde prestar al Estado, aunque se encuentra sometido necesariamente a su
control y vigilancia (artículo 18 del Decreto Reglamentario 806 de 1998).
Ese control y vigilancia del Estado se
fundamenta, de acuerdo con lo expuso la Sentencia C-176 de 1996, en  que se
trata de una actividad que involucra la intervención del Estado en la economía,
la inspección y vigilancia de una profesión que, como la medicina, es de riesgo
social; la regulación, control y vigilancia del servicio de salud y al sometimiento
a la especial intervención del gobierno por tratarse de una actividad que
involucra el manejo de recursos captados del público[54].
En efecto, la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica,
constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, que maneja
recursos captados del público, por lo cual, conforme al artículo 335 de la
Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el
control estatal es más intenso[55].
7. Reglas jurisprudenciales relacionadas
con el alcance y límites del contrato de medicina prepagada.
7.1. La naturaleza  de los contratos de
medicina prepagada.
7.1.1. El contrato de medicina prepagada es
un contrato de adhesión entre el usuario y la entidad prestadora del servicio
de salud, en el que el primero se obliga a la cancelación de una suma periódica
o precio y, la empresa, en contraprestación, se compromete a la atención médica
incluida en un plan de salud preestablecido y consignado en el contrato
correspondiente, bajo  unas cláusulas y condiciones que generalmente no
discutidas con anterioridad por las partes sino preestablecidas por una de
ellas, en los términos aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud. El
contrato reúne como características generales, que es privado, bilateral, oneroso,
aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del
Código Civil. En la sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Dr. Hernando Herrera
Vergara) se dijo al respecto que:
“El contrato de servicios que suscribe una entidad de
medicina prepagada y una persona interesada en obtener beneficio directo o el
de terceros, o de ambos, con destino a fijar los derechos y las obligaciones
que se derivarán de la gestión de ese servicio, puede comprender el servicio
relacionado con la promoción de la salud y prevención de la enfermedad,
consulta externa, general y especializada, en medicina diagnóstica y
terapéutica, hospitalización, urgencias, cirugía, exámenes diagnósticos y
odontología. (D. 1570/93, arts. 1o., num.6o, y 6, nums. 1o. y 2o.).
La sujeción a los límites instaurados por la
intervención estatal para el desarrollo de esa actividad, determina que el
contenido de dichos contratos deba ser aprobado por la Superintendencia
Nacional de Salud, al igual que los planes de salud que con ellos se ofrezcan
(D.1750/93, art. 15, num. 1o.-4o.). Así pues, los acuerdos sobre las
prestaciones y obligaciones contraídas por cada parte, tienen que gozar de
claridad en sus términos, según el régimen contractual que trae el Decreto 1750
de 1.993 -en concordancia con las modificaciones introducidas por el Decreto
1486 de 1.994, arts. 7 y 8- y las demás disposiciones legales que los regulen,
so pena de presentar una ineficacia en la estipulación respectiva, derivándose
como consecuencia esencial su obligatorio cumplimiento, en el entendido de que
constituyen una ley para las partes”. (Subrayas fuera del original).
7.1.2. Como en cualquier contrato
legalmente celebrado, el de medicina prepagada resulta ser ley para los contratantes
que por él se obligan[56]. Además se rige por las
normas de derecho privado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, y
está sometido a disposiciones de orden público y de rango constitucional. El
Decreto 1570 de 1993 define claramente el contenido de este tipo de contratos y
establece, como exigencias que deben cumplir los mismos, entre otras,: la
modalidad, el término de la vigencia de la relación, el precio acordado, su
forma de pago, el nombre de los usuarios, las tarifas vigentes de los servicios
y las declaraciones de salud del contratante[57]. Atendiendo
la naturaleza estrictamente privada de los mismos, la Corte Constitucional ha
sido consistente en reiterar que las entidades de medicina prepagada deben
estipular expresamente en sus cláusulas contractuales aquellos procedimientos,
tratamientos y medicamentos que la entidad de medicina va a suministrar y los
que no. Las partes, en consecuencia,  deben sujetarse con rigor a las
obligaciones que se encuentren consagradas en el contrato y los acuerdos que lo
complementen o modifiquen.
7.1.3. La jurisprudencia constitucional ha reconocido
que existe una parte fuerte y una débil en la relación contractual relacionada
con la medicina prepagada. Sumado al hecho de tratarse de un contrato de
adhesión[58], las empresas  de medicina prepagada
tienen bajo su control directo el manejo de todos los instrumentos que inciden
en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y
asistenciales de usuario, razón por la cual resultan ser sujeto dominante de la
relación contractual. Por el contrario, los usuarios, dadas las circunstancias
de apremio en las que en general formulan sus demandas de servicio, conforman
la parte débil del convenio.
7.1.4. Las relaciones jurídicas que se
generan entre los afiliados y las empresas de medicina prepagada, a pesar de
estar enmarcadas dentro de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se rigen por el derecho privado y por los principios generales
del derecho aplicables a la celebración y ejecución de tales contratos,
especialmente, los principios de autonomía de la voluntad  y de buena fe, dado
que su fundamento es la libre voluntad en la contratación. En la celebración,
interpretación y ejecución de los contratos de medicina prepagada, entonces,
son exigibles todas y cada una de las disposiciones civiles y mercantiles pertinentes,
así como los principios que rigen la teoría general del negocio jurídico. Estos
acuerdos, en consecuencia, se gobiernan por normas civiles y comerciales y se
desarrollan bajo el presupuesto del ejercicio del derecho a la libertad
económica y a la iniciativa privada[59]. La
Corte Constitucional a ese respecto ha precisado, que las actividades que
adelantan las empresas de medicina prepagada se fundamentan en dos supuestos:
“1.) el ejercicio del derecho a la libertad económica y a
la iniciativa privada dentro de un marco de libertad de acción limitada,
únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la
nación, sin condicionamientos para su realización en materia de expedición de
permisos previos o requisitos no autorizados legalmente y 2.) La
prestación de un servicio público, como es el de salud, que ligado a su
condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la
intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances
y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud.[60]”.
De esta manera, la relación contractual entre
una empresa de medicina prepagada y un usuario es eminentemente de derecho
privado. Con todo, por consistir en la prestación de un servicio público e involucrar
la garantía de derechos fundamentales del contratante, la Constitución también
tiene fuerza normativa vinculante para las partes.
7.2. De la
celebración y ejecución del contrato de medicina prepagada.
7.2.1. La
jurisprudencia de esta Corporación ha destacado en diferentes oportunidades,
algunos reglas que se estiman importantes en la relación a los contratos que
celebran las empresas de medicina prepagada y sus usuarios, así[61]:
(i) Con anterioridad a la celebración de un contrato de medicina
prepagada, la compañía contratante tiene la obligación de practicar a los
futuros usuarios, los exámenes médicos para determinar con claridad las
enfermedades o dolencias que por ser preexistentes, van a ser excluidas de sus
contratos.
Según el Decreto 806 de 1998, artículo 21, “[p]ara
efectos de tomar un PAS la entidad oferente podrá practicar un examen de
ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto establecer en
forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de
prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de
excluir algunas patologías existentes”[62]. La empresa
de medicina prepagada puede solicitar a los afiliados con antelación a
la firma del contrato la realización de un examen médico que permita
identificar las exclusiones y las preexistencias del afiliado, las cuales deben
definirse en forma clara y expresa para determinar las  enfermedades o
patologías que al momento de contratar se padecen y, por tanto, que se incluyen
como objeto de los servicios y que no van a ser amparadas[63].
Las excepciones a la cobertura que se registren en el contrato, deben derivarse
del examen médico previo a su celebración que se realice, el cual puede ser
objetado, en caso de duda o desacuerdo[64]. Por lo
tanto, todas las enfermedades no diagnosticadas como resultado de dicho examen
no podrán ser consideradas preexistencias, y deberán ser tratadas y atendidas
médicamente por la entidad[65]. El propósito de este
examen es, en consecuencia: (1) detectar los padecimientos de salud que
constituyan preexistencias; (2) determinar su exclusión expresa de la cobertura
del contrato; y (3) permitir que el usuario decida si bajo estas condiciones
-es decir, la exclusión de las preexistencias del contrato- persiste su
intención de celebrar el convenio[66].
(ii) El acuerdo de voluntades mediante el cual se celebra el contrato de
medicina prepagada debe fundarse tanto en el principio de buena fe como en la
confianza mutua entre contratantes[67].
Tanto en la etapa precontractual como en la ejecución
contractual, las partes están sometidas al acatamiento del principio de buena
fe. En la sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara) la Corte
recordó al respecto lo siguiente:
“Comoquiera que la celebración de un
contrato de esa clase se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos
en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que
supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los
informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos
actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento
expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como
rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su
inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de
la confianza mutua[68] en los contratos de
medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita
brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos
convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas.”
A juicio de la Corte, una compañía de medicina
prepagada desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las
relaciones contractuales y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios,
cuando se niega a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la
práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes a
enfermedades no excluidas expresamente en el contrato. Tal comportamiento resulta
altamente lesivo del principio de la buena fe inherente a todo servicio público
(artículo 83 C.P.), y es un peligroso instrumento contra los derechos
fundamentales de las personas, quienes, quedan totalmente a merced de la compañía
con la cual han contratado[69]. La Corte ha expuesto
múltiples veces, que los contratos de medicina prepagada, -como todos- pero en
mayor grado éstos por razón de su objeto, deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe[70]. A este respecto, la
Corte Constitucional ha precisado[71]:
“El contrato de medicina prepagada (1) se
rige bajo los principios de libertad y buena fe contractual (art. 83 C.N.), en
todos los estadios del proceso de contratación. Al suscribirse el contrato
de afiliación al servicio (2) se deben especificar de manera expresa, taxativa
y particular las enfermedades o afecciones –preexistencias- que, de acuerdo a
la relación contractual, se van a excluir de la cobertura del seguro y de la
obligación de prestación de determinados servicios, debido a que son preexistentes
a la entrada en vigencia del negocio jurídico. Para garantizar lo anterior, (3)
se necesita de exámenes lo suficientemente rigurosos como para establecer con
exactitud las preexistencias respecto de las cuales no se dará cubrimiento
médico alguno.  A partir de todo esto, el individuo que suscribe el contrato,
cuya intención es acceder a una serie de servicios, y la entidad que ofrece el
plan de medicina, que tiene un interés económico, (4) deben actuar bajo el
supuesto de una confianza mutua que permita que, desde el inicio de la
relación jurídica, se establezcan las reglas que van a determinar todo el
proceso de ejecución contractual. Esto permite brindar certeza y seguridad
jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción
de la prestaciones acordadas”. (Subrayas fuera del original).
(iii) Los contratos para la prestación de los servicios adicionales de
medicina prepagada no pueden ser celebrados ni renovados con personas que no se
encuentren afiliadas al POS.
De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 806 de 1998[72],
los contratos para la prestación de los servicios adicionales de medicina
prepagada no pueden ser celebrados ni renovados con personas que no se
encuentren afiliadas al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o de beneficiarios.
La omisión de dicha obligación, como indica el
parágrafo del mismo artículo, conduce a que la empresa de medicina prepagada
deba responder por la atención integral en salud que sea demandada[73]
con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los contratantes
del plan y sus beneficiarios.[74] La norma se orienta a
asegurar que quienes hayan contratado planes adicionales de salud no queden
desprotegidos por ese hecho, ante aquellos riesgos que por cualquier motivo, no
sean cubiertos por los planes de medicina prepagada[75].
En este contexto, cuando una mujer usuaria de un plan
de medicina prepagada, a la que la empresa prestadora del servicio nunca le
haya exigido afiliarse a una E.P.S., dé a luz a un bebé, la empresa de medicina
prepagada, de conformidad con el parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de
1998, deberá garantizar la atención integral en salud que requiera tanto la
madre como el menor, pero respecto de este último la atención se limitará al lapso
de tres meses, de conformidad con una reciente sentencias de esta Corporación
en la materia[76].
(iv) Las empresas de medicina prepagada deben dar
cumplimiento estricto a todas las cláusulas del contrato suscrito con el
usuario para la prestación de los servicios de salud.
Las empresas de medicina prepagada en el
marco de dicho contrato, deben emplear la debida diligencia en la prestación de
la atención médica que el afiliado requiera, a fin de que recupere o mejore su
estado de salud, o prevenga la aparición de nuevos padecimientos[77].
(v) Se entienden excluidos del objeto contractual,
única y exclusivamente aquellos padecimientos del usuario que previa,
expresa y taxativamente se encuentren mencionados en las cláusulas de la
convención o en sus anexos, cuando sean considerados por los contratantes como
preexistencias[78].
Se conoce, como "preexistencia"
la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de
suscribir el contrato, y que por ese hecho, no se incluye como objeto de los
servicios, es decir, no se encuentra amparada por el contrato suscritos por las
partes.
Las excepciones de cobertura de servicios a las que se hace
referencia, no pueden estar señaladas en forma genérica en el contrato de
medicina prepagada, como por ejemplo, incluir “todas las enfermedades
congénitas o todas las preexistencias”, pues la compañía de medicina
prepagada tiene la obligación de determinar, por medio del examen previo a la
suscripción del contrato, "cuáles enfermedades congénitas y cuáles
preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario."[79] Lo cual solamente puede hacerse, a juicio de
la Sala, a partir de un riguroso examen previo a la celebración del contrato[80].
De ninguna manera este tipo de padecimientos -no incorporados concretamente en
el contrato y sus anexos como exclusiones-, pueden ser considerados
preexistencias oponibles al afiliado. De hecho, se presume la buena fe del
paciente al momento de suscribir el contrato, y en consecuencia, le corresponde
a la empresa probar que el contratante tenía conocimiento de su enfermedad al
momento de obligarse[81].
La carga de identificar qué enfermedades son congénitas
o preexistentes, es de las empresas de medicina prepagada y no del usuario,
quien es quien menos conoce del asunto y que por eso, contrata los servicios de
medicina prepagada[82]. Las exclusiones en los
contratos de medicina prepagada, en consecuencia, dado que son excepciones al
acceso a derechos, deben ser interpretadas restrictivamente y atendiendo al
principio de buena fe[83] contractual.
(vi)
Durante la ejecución del contrato de medicina prepagada la empresa no puede
modificar unilateralmente las condiciones pactadas para el cumplimiento del
mismo.
La entidad no puede validamente negar la
atención médica requerida por un usuario, con base en dictámenes médicos
mediante los cuales se haya establecido que un padecimiento de salud tuvo
origen, se gestó, maduró o se desarrolló antes de la celebración del contrato[84]
si ello no está prescrito en el contrato. En el desarrollo de las recíprocas
obligaciones de las partes en materia de medicina prepagada, no es posible
modificar unilateralmente los términos del contrato con base en dictámenes
médicos posteriores donde se afirme que una enfermedad o dolencia detectada
durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o
desarrollando desde antes de su celebración[85]. De ninguna
manera este tipo de padecimientos -no incorporados concretamente en el contrato
y sus anexos como exclusiones-, pueden ser considerados preexistencias
oponibles al afiliado. En este caso se presume la buena fe del paciente al
momento de suscribir el contrato, por ello, como se ha dicho, le corresponde a
la empresa probar que el contratante sí tenía conocimiento de su enfermedad al
momento de obligarse y no lo hizo explícito, pudiendo[86].
Lo expuesto
elimina toda posibilidad de que, celebrado el contrato y en curso, la compañía
de medicina prepagada modifique, en contra del usuario, las reglas de juego
pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de
profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o
dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando
desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada
como preexistencia en el acuerdo, está excluida[87].
La compañía de medicina prepagada no puede negarse al cumplimiento de una
obligación inicialmente contraída, cuando en su momento no se dijo nada  en el
contrato, frente a su exclusión o garantía[88].
(vii) Los contratos de medicina prepagada que contengan exclusiones
genéricas que exceptúen de manera general ciertas enfermedades o la prestación
de determinados servicios de salud, no son oponibles al usuario[89].
En consecuencia, las cláusulas que excluyan todas las
enfermedades congénitas, genéticas, hereditarias, o los estudios para su
diagnóstico, sin especificar expresamente cuáles en relación con el
usuario, no sólo violan la igualdad contractual de las partes en perjuicio del
afiliado, sino que también constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales
a la salud en conexidad con la vida digna y  la integridad personal.
(viii) La empresa de medicina prepagada no puede
desplazar a la EPS de su responsabilidad, en la atención médica.
Si el contrato de medicina prepagada prevé servicios
incluidos en el P.O.S., las empresas de medicina prepagada no pueden negarse a
prestar esos servicios argumentando que estos son responsabilidad de las
E.P.S., pues el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 establece que el usuario de
un P.A.S. puede elegir libre y espontáneamente si utiliza el P.O.S. o el plan
adicional en el momento de requerir atención médica, y las E.P.S. o las
empresas prestadoras de los P.A.S. no pueden condicionar el acceso a los
servicios de salud a la previa utilización del otro plan[90].
Tal posibilidad se encuentra contemplada en el inciso final del artículo 18 del
Decreto 806 de 1998 que dispone: “el usuario de un PAS podrá elegir libre y espontáneamente,
si utiliza el POS o el Plan Adicional en el momento de utilización del servicio
y la entidad no podrá condicionar su acceso a la previa utilización del otro
plan"[91]. Dijo la Corte:
Bajo ninguna circunstancia, el plan
complementario puede implicar el desconocimiento o la sustitución del plan
obligatorio.  Por ello, las entidades de medicina prepagada no pueden trasladar
su responsabilidad por las obligaciones adquiridas, ni negarse a la prestación
del POS haciendo prevalecer el pacto de preexistencias[92].
(ix)
Por último, y en cuanto a
la interpretación general de las cláusulas contractuales.
Ha dicho la Corte que en caso de duda, ésta debe resolverse a favor de esa
parte débil en el contrato, sin perjuicio de que en situaciones concretas pueda
demostrarse su mala fe, lo que, debidamente probado, ha de invertir los
razonamientos jurídicos que se hayan adelantado[93].
7.2.2. En conclusión, las empresas de medicina
prepagada se encuentran obligadas a garantizar a sus afiliados la culminación
de los tratamientos médicos en curso y las prestaciones contraídas en el
contrato, con fundamento en la autonomía y la buena fe de las partes. Es por
esto que las preexistencias médicas alegadas por la empresa, que no han sido
expresa y específicamente excluidas de los contratos de medicina prepagada, no
constituyen una razón válida a la luz de la Constitución y la ley para negar la
prestación de los servicios de salud requeridos, no pueden ser invocadas con
posterioridad para incumplir las cláusulas contractuales o afectar la
continuidad en los tratamientos médicos en curso, porque efectos de la
protección constitucional, se entienden incorporados al contrato. La
responsabilidad de la empresa, tampoco podrá ser trasladada a la EPS en la que
la persona se encuentre afiliada.
7.3. Límites a la Autonomía de la voluntad
en los contratos de medicina prepagada.
7.3.1. Es cierto que los contratos de medicina
prepagada están sujetos a la voluntad de las partes y por ende a los principios
de autonomía de la voluntad y libertad de contratación. No obstante, esta
Corporación también ha recordado que esta voluntad se halla limitada por (i) el
régimen legal a que están sometidos tales contratos; (ii) por los diversos
fundamentos constitucionales que legitiman al Estado para intervenir en los
contratos de medicina prepagada y (iii) por los valores, principios y derechos
constitucionales del ordenamiento jurídico que por ser fundamentales prevalecen
en el orden interno. Es que los contratos de medicina prepagada, que, según lo
visto, tienen por objeto la prestación del servicio público de salud, no pueden
ser tratados en todos sus aspectos bajo la misma óptica ni dentro de criterios
iguales a los que gobiernan las relaciones puramente patrimoniales, así tengan
que ver con la autonomía de la voluntad, ya que en su ejecución comprometen, “más
allá del conmutativo interés convencional y económico, derechos
constitucionales fundamentales como la salud, la integridad personal, la vida
humana”[94] e incluso la dignidad de
las personas. Una sana hermenéutica indica “que el rigor de las cláusulas
contractuales [en consecuencia] debe ceder para poner a salvo tales valores,
principios y derechos, y no que éstos se han de sacrificar para realizar la
autonomía de quien, en un contrato de adhesión, impone su voluntad como ley del
contrato”[95].
7.3.2. Desde
esta perspectiva[96], previsiones como la
continuidad del servicio, el consentimiento informado de los pacientes y los
principios de disponibilidad, no discriminación, asequibilidad económica,
acceso a la información, aceptabilidad y calidad, entre otros, son exigibles no
solo en el marco de los planes obligatorios de salud, sino también en los
ofrecidos por la medicina prepagada. Por lo tanto no es constitucionalmente
válido sostener que el contenido del derecho de la salud sólo es predicable
para el caso del sistema general de seguridad social y ajeno a los planes
adicionales, con fundamento en la aplicación exclusiva de la legislación civil
y comercial.[97]
De
hecho, los derechos fundamentales pueden resultar afectados en estas relaciones
contractuales, cuando se desbordan los límites que orientan la libertad o
autonomía de la voluntad en perjuicio del usuario, aún tratándose de la
medicina prepagada, porque no debe olvidarse que se está en presencia de la
prestación del servicio público de salud. Al respecto dijo esta Corte, lo
siguiente:
“…De este modo, el ejercicio de la
autonomía de la voluntad para contratar encuentra restricciones
constitucionales, propias de la función social que el Texto Superior le
adscribe a la propiedad privada y, por ende, a la empresa. Es evidente que
tales restricciones se potencian para el caso de las entidades que prestan
servicios públicos y adquieren un contenido aún más significativo cuando, como
sucede con las entidades de medicina prepagada, el objetivo contractual
tiene estrecha relación con la eficacia de derechos fundamentales.
Bajo la perspectiva expuesta, la naturaleza
jurídica de los contratos de medicina prepagada hace que su ejecución esté
gobernada, de manera general, por los principios propios del derecho privado,
entre ellos la autonomía privada de la libertad. Así, las entidades de medicina
prepagada son libres para decidir con quién contratan y si continúan o no
con un vínculo comercial existente, en la medida en que suscriben
relaciones jurídicas voluntarias y adicionales, distintas a las de carácter
obligatorio propias del sistema general de seguridad social en salud. Con
todo, esa libertad debe matizarse, como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional,
para algunos casos excepcionales en los que la suspensión de la atención médica
objeto del contrato contrae la vulneración de los derechos fundamentales de los
usuarios.
Por consiguiente, el ejercicio de la
autonomía de la voluntad para contratar por parte de las empresas de medicina
prepagada, si bien es una característica propia de tales negocios jurídicos, debe
producir efectos compatibles con la preservación del contenido esencial del
derecho a la salud y los derechos constitucionales que le son anejos al
mismo…”[98] (Subrayas fuera del
original).
En
la sentencia T-660 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis), la Corte consideró  a su
vez que el abuso de la posición dominante era una forma de extralimitación de
la autonomía privada cuando se impide el goce de derechos fundamentales, aún
tratándose de las empresas que ofrecen planes de medicina prepagada. Dijo la
Corte:
“…Ahora bien, como la extralimitación en el ejercicio
de la autonomía privada de la libertad puede llegar, inclusive, a vulnerar
derechos fundamentales, cuando en el caso concreto una de las partes abusa
de su posición dominante, impidiendo el goce efectivo de los derechos de la
otra parte, la Corte ha entendido que dicha actuación hace procedente la
acción de tutela para la protección de los derechos del afectado, comoquiera
que se le pone en una situación de indefensión material.
De manera pues que, dada su naturaleza jurídica, la
ejecución de los contratos de medicina prepagada debe estar guiada por los
principios propios del derecho privado, entre ellos la autonomía privada de la
libertad, que les permite decidir libremente con quién contratan y si continúan
o no con un vínculo comercial existente, en la medida en que suscriben
relaciones jurídicas voluntarias y adicionales, distintas a las de carácter
obligatorio propias del Sistema General de Seguridad Social en Salud. No
obstante, esa libertad tiene límites, como se explicó, para algunos casos
excepcionales en los que la suspensión de la atención médica objeto del
contrato vulnera los derechos fundamentales de los usuarios.
(...)”(Subrayas fuera del original).
7.3.3. En otros  casos anteriores, como en la sentencia SU-039 de
1998, la Sala Plena de esta Corporación señaló igualmente, que “las
actuaciones destinadas a garantizar una prestación eficiente del servicio de
medicina prepagada debían adecuarse a los parámetros constitucionales que
consagran la garantía de la prestación del servicio público de salud y la
protección de los derechos a la vida, salud, integridad personal y dignidad
humana de los individuos, circunstancia que no desconoce el ejercicio de la libertad
contractual propia de los mismos”.
7.3.4. Revisado entonces el alcance de la legislación en materia de
medicina prepagada y la jurisprudencia reciente sobre los límites a la
autonomía de la voluntad en estos casos,  y tema del derecho a la igualdad
como derecho un derecho fundamental que según la madre, es objeto de impacto
negativo en contra del menor en el caso objeto de análisis, así como el derecho
a la salud del menor, entra la Sala de Revisión  a resolver el asunto puesto a
su consideración en esta oportunidad.
8.Análisis del caso concreto.
8.1. Se observa un enfrentamiento entre
dos principios constitucionales de primer nivel: (i) la autonomía de la
voluntad de las empresas de medicina prepagada, garantizada como se ha visto
por la legislación nacional y (ii) el principio de igualdad, que desde una perspectiva material - invocada además por la madre -
supone un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas
destinadas a la superación de las barreras existentes para algunas personas que
por vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social o son
discriminadas directa o indirectamente en el ejercicio y goce de derechos. Para
la madre la negativa de la entidad de medicina prepagada implica una
discriminación que afecta el goce de mejores posibilidad de acceso a servicios
de salud para su hijo. Además, en el caso que se revisa, se recuerda que
tratándose de un menor, su derecho a la salud  y a la seguridad social son
fundamentales (C.P. art. 44), como lo ha indicado esta Corporación,  debido no
sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los
seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los
postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo
armónico e integral del niño”[99].
8.2.
Sobre el delicado equilibrio entre derechos fundamentales en casos relacionados
con la celebración y ejecución de contratos de medicina prepagada, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades. En aquellos casos
relacionados con patologías congénitas con ocasión de acuerdos celebrados de
manera efectiva entre las partes, esta Corporación ha mantenido su posición
tradicional, relacionada con que la determinación de preexistencias
que comprenden descripciones amplias y ambiguas como  por ejemplo, “malformaciones
y anomalías congénitas”, sin consideración particular a las de la persona sobre
la que recae el contrato, son cláusulas que  no son oponibles a los ciudadanos,
por cuanto las únicas preexistencias válidas son las expresas, particulares y
determinadas con anterioridad a la celebración del mismo, en relación con una
situación clínica personal y  además, estipuladas de manera taxativa en el
contrato. Al respecto pueden consultarse entre otras las sentencias T-290 de
1998,  T-512 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo)[100];
T-128 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández)[101];
T- 1697 de 2000 (M.P. Martha Sáchica Méndez)[102], T- 181 de
2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)[103] y T- 065 de 2004 (M.P.
Jaime Araujo Rentería)[104]. Nótese que en todos
estos casos, sin embargo, el contrato de medicina prepagada ya había sido
celebrado entre las partes, por lo que la discusión se centraba particularmente
en el alcance y límite de las preexistencias en relación con las restricciones
impuestas por las accionadas, al acceso a prestaciones concertadas en materia
de salud.
8.3.
Por lo tanto, se pregunta la Sala: ¿Cuál es el trato que se le debe dar a
situaciones en las que el contrato entre las partes no se ha celebrado o es
necesario el ejercicio de una facultad autónoma para el efecto, pero de esa
negativa, puede eventualmente desprenderse la vulneración de derechos fundamentales?
¿Ha ordenado la Corte, acaso, en alguna oportunidad  previa a empresas de
medicina prepagada la celebración de contratos, su renovación o su
continuación, no obstante la negativa de estas entidades y la ingerencia
efectiva en su autonomía de la voluntad, con fundamento en la violación de
derechos de esa naturaleza o el desbordamiento de la libertad contractual de
estas compañías?
La
respuesta con ocasión de una revisión de los antecedentes constitucionales en
la materia, es afirmativa. En la sentencia T-687 de
2000 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis) una empresa de medicina prepagada,
desconociendo la preeminencia del principio de buena fe, dio por terminado
unilateralmente el contrato de medicina prepagada celebrado con un
ciudadano, sobre la base de una indebida actuación de usuario al momento de la
suscripción del contrato, fundadas en unas inconsistencias registradas en la
información aportada. La Corte Constitucional, sobre la base del principio de
buena fe, estimó que la empresa debía seguir prestando los servicios al
ciudadano en razón a la vulnerabilidad de la salud del actor, extendiendo la
protección hasta cuando la justicia ordinaria resolviera el conflicto,
exigiéndole claro está al peticionario,  comparecer ante la jurisdicción
ordinaria para el efecto, en un término no superior a cuatro meses. En la
sentencia T-236 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) una empresa se negó a
renovar un contrato de medicina prepagada, con fundamento en que el actor
no estaba inscrito en el  POS.  Aunque esa situación ya llevaba varios años,
sólo fue invocada por la entidad, cuando el ciudadano presentó una enfermedad
ruinosa que venía siendo tratada por la compañía de medicina prepagada con
anterioridad a la terminación del contrato, y no antes.  En esa oportunidad,
esta Corporación ordenó continuar con el tratamiento integral por parte de la
empresa de medicina prepagada, sobre la base de la delicada condición del salud
del peticionario y la responsabilidad en la que incurren tales compañías al no
exigir con anterioridad, la inscripción en al POS de sus usuarios.
Posteriormente
en la providencia, T-724 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)[105]
en el que se estudió el caso de una ciudadana con dolencia cardiaca a quien una
compañía de medicina prepagada se negó a renovarle el contrato sobre la
base de preexistencias anteriores por contrato previo con Telecom, se ordenó,
sobre la base de la violación de los derechos fundamentales de la ciudadana por
la gravedad de su dolencia, tutelar sus derechos y: “Segundo: ADICIONAR la
sentencia de primera instancia, en el sentido que la renovación del contrato de
medicina prepagada suscrito entre Colsanitas S.A. y Esperanza Roa de Martínez
estará supeditado a que la actora pague el valor del mismo en los términos
fijados por la entidad demandada”. En la sentencia T- 1217 de 2005
(M.P. Jaime Córdoba Triviño) en el que estudió un caso de un ciudadano de la tercera
edad al que le impusieron unas nuevas reglas contractuales en materia de
medicina prepagada so pena de no renovarle el contrato, dijo esta
Corporación lo siguiente: “Este requisito, si bien pudiera ser
constitucionalmente valido en otro tipo de relación negocial, no lo es en casos
como el presente, en los que este tipo de cláusulas desconocen la real
situación de uno de los contratantes, que por su edad y enfermedad merecen
un trato coherente con su condición y a los cuales por mandato del artículo 13
Superior se les debe brindar una protección especial, siendo deber de la
empresa, sin que ello implique desconocer su autonomía, el garantizar la
prestación de los servicios de salud observando la función social que toda
actividad empresarial impone la Carta Política (art. 333 C.P.). De esta manera,
establecer en un contrato de adhesión una condición para acceder a unos
servicios de medicina prepagada en la cual el accionante debe encontrar dos
personas más de unas edades específicas y convencerlos para que también
contraten con la empresa de medicina prepagada excede, desde la perspectiva
constitucional, la libertad negocial haciendo entonces necesaria la
intervención del juez constitucional, a efectos de restablecer la observancia
de la Constitución en ese tipo de relaciones privadas, en las que, dada la
eficacia directa de la Carta Política, los mandatos constitucionales deben
también ser observados”. (Subrayas fuera del original). Con todo, recordó la
Sala en esa oportunidad, que no era de recibo considerar, que como el actor
cuenta con una EPS a la que está afiliado en el régimen contributivo, es a tal
entidad a la que corresponde asumir la atención integral de los servicios de
salud que requiera, “puesto que no existe justificación para que las
consecuencias del ejercicio extralimitado de la autonomía privada de la
libertad para contratar de la Organización Colsánitas tengan que ser asumidas
por el Régimen General de Seguridad Social en Salud”.
Más adelante en la sentencia T-660 de 2006 (M.P.
Álvaro Tafur Gálvis), se protegieron igualmente los derechos del accionante y
su grupo familiar, entre los que se encontraba un menor de edad, al considerar
que de no continuar con la prestación del servicio de medicina prepagada se vulnerarían
derechos fundamentales y se irrespetaría el principio de la buena fe que debía
tener la accionada en sus actuaciones, ante el interés de la entidad de no
renovar el contrato. Dijo esa sentencia:
“ (...) Lo anterior, comoquiera que las
restricciones ajenas a lo pactado en el contrato familiar suscrito por
Colmédica Medicina Prepagada y el señor Carlos Arturo Peña Pedroza, excedería
los límites de la autonomía de la voluntad privada en el marco protegido por la
Constitución, pues su aplicación restringe derechos constitucionales y en este
caso, el de la continuidad del servicio de salud…”
Igualmente en la providencia T-650 de 2007 (M.P. Clara
Inés Vargas) se revisó el caso de un ciudadano con diabetes, - beneficiario
anterior por su pertenencia a Inravisión de un contrato de medicina prepagada
-, en el que la compañía prestadora del servicio, a la terminación del contrato
por la liquidación de Inravisión, se negó a suscribir el contrato
directamente con el usuario, invocando la patología que veían siendo tratada
por esa misma entidad antes de la liquidación de Inravisión, como
preexistencia. El ciudadano consideró que esa exclusión no podía operar en su
caso, porque la misma entidad no podía considerar ahora como preexistencia la
situación del actor cuando la enfermedad la había contraído en vigencia del
contrato anterior.  En esa oportunidad dijo la Corte:
“Esta actitud de la empresa de salud, dadas
las características especiales del caso de afectación de derechos
fundamentales, hace que se torne incompatible con los límites constitucionales
que la jurisprudencia reconoce para esta clase de vínculos entre particulares,
tornándose procedente la salvaguardia de los derechos a la salud y a la
continuidad en la prestación del servicio de salud del actor, pues la negativa
a continuar con la contratación de medicina prepagada en este caso restringe
sus derechos constitucionales”.
Ahora
bien, en un caso exactamente igual al anterior, la Corte en la providencia
T-486 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) negó la tutela presentada por una
ciudadana a quien le fue detectado un tumor cerebral y requería quimioterapias,
sobre la base de la existencia de un hecho superado, teniendo en cuenta que la
EPS le había prestado el tratamiento médico requerido. Dijo sin embargo esta
Corporación en cuanto a la ponderación de derechos,  lo siguiente:
“La Sala debe precisar que la negativa
unilateral a contratar que tuvo lugar por parte de Colsanitas Medicina
Prepagada, ante la solicitud de afiliación presentada por la accionante, no es
reprochable por vía de la acción de tutela, por cuanto obedece al desarrollo de
la autonomía de la voluntad privada inherente a este tipo de contratos, sin que
en su ejercicio, dentro de las particularidades fácticas del caso que se
revisa, se encuentren comprometidos derechos fundamentales o se consoliden
prácticas restrictivas de la competencia o abuso de la posición dominante.
(...)
En suma, la Sala no encuentra que la falta
de continuidad en el vínculo contractual con Colsánitas Medicina Prepagada comprometa
su responsabilidad en la falta de prestación del servicio requerido por la
accionante, que en todo caso ya fue practicado, como quiera que, de una parte,
esta relación, prima facie, escapa de la competencia de la jurisdicción
constitucional por tratarse del ejercicio de la libertad de empresa y la
autonomía de la voluntad y, de otra, no se encuentran comprometidos los
derechos fundamentales de la accionante toda vez que cuenta con el plan
obligatorio de salud, al cual puede acudir para lograr la práctica de los
servicios médicos que requiera”. (Subrayas fuera del original).
8.4.
En el caso particular de menores de edad, resalta esta Sala de Revisión las
providencias T-731 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y la sentencia  T-
1012 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
En la primera de ellas, se trató del caso de una madre afiliada a Salud
Coomeva Medicina Prepagada, que dio a luz en el 2003 un bebé prematuro, con
alto riesgo séptico y metabólico. Diez días después del parto, el personal
médico de la clínica Las Vegas le informó que debía afiliar al niño al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, toda vez que Salud Coomeva Medicina
Prepagada sólo cubriría su tratamiento por un espacio de 15 días. La madre
adelantó los tramites necesarios para lograr su afiliación y la de su hijo a la
E.P.S. Coomeva en calidades de cotizante independiente y beneficiario,
respectivamente, pero esa entidad rehusó adelantar la afiliación al sistema,
por observar que el menor se encontraba hospitalizado y requería un tratamiento
de alto costo. interpuso acción de tutela en contra de Coomeva E.P.S. y Salud
Coomeva Medicina Prepagada, por considerar que estas entidades estaban
vulnerando los derechos fundamentales de su hijo a la vida, a la salud, a la
integridad física y a la seguridad social.  En esa oportunidad,  la Corte se
centró en la omisión de la Medicina Prepagada en materia de afiliación a la
EPS, para generar la siguiente regla:
“[L]as empresas de medicina prepagada que
omitan investigar si sus contratantes se encuentran efectivamente afiliados al
sistema, deberán incluso asumir la atención en salud que requieran los hijos
recién nacidos de aquellos por un espacio de tres meses, porque esa es la
cobertura que se habría derivado del P.O.S. si la madre hubiese estado afiliada
a alguna E.P.S. Esta afirmación se origina del estudio de los artículos 62
del Decreto 806 de 1998 y 6º del Decreto 1703 de 2002, pues el primero dispone
que los hijos recién nacidos de las mujeres afiliadas a una E.P.S., quedan
automáticamente afiliados a la misma entidad y tienen derecho a los servicios
del P.O.S.S. del régimen subsidiado, para cuya prestación no podrá exigirles
periodos mínimos de cotización, sin perjuicio del deber de registrar al menor
en el formulario respectivo[106]; y el segundo establece
que la documentación necesaria para efectuar tal registro, debe suministrarse a
más tardar dentro de los tres meses siguientes al nacimiento, so pena de que el
menor sea desafiliado del sistema.[107]
De esta manera, de la afiliación de la
madre al Sistema General de Seguridad Social en Salud se desprende el derecho
del recién nacido a recibir los servicios de salud incluidos en el P.O.S.S. del
régimen subsidiado, por lo menos durante sus tres primeros meses de vida,
tiempo durante el cual la madre debe allegar a la E.P.S. a la que se encuentra
afiliada, los documentos que acreditan que el menor, efectivamente, puede ser
su beneficiario, so pena que al finalizar dicho lapso el menor sea desafiliado
del sistema. Transcurrido dicho periodo, si la madre suministra los
documentos requeridos para formalizar la afiliación del menor, éste podrá
seguir gozando de los servicios del P.O.S., pero en virtud de una afiliación
independiente”[108].
Como la madre y el niño se encontraban  ya afiliados al Sistema
General del Seguridad Social en Salud, se confirmó el fallo de tutela.
8.5.
En la sentencia T- 1012 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) se trató de un
caso relacionado también con un menor con Síndrome de Down, también con
relación a la entidad Salud Colpatria S.A. El 1 de Julio de 2004, el grupo
familiar del accionante efectuó solicitud para acceder al plan de medicina
prepagada con esa entidad, habiéndoseles concedido citas para evaluación en
diferentes días al peticionario y su hija y a la esposa y a su hijo enfermo. No
obstante cuando el demandante, mencionó la enfermedad del menor, la cita para evaluación
de este le fue cancelada, no lo atendieron y posteriormente, mediante
comunicación de agosto 6 de 2004,  fue informado respecto de la negativa a la
vinculación como usuario del menor, “debido a  la muy poca cobertura que
podía ofrecerse” . Dijo la sentencia lo siguiente:
“Así, estas empresas no vulneran los
derechos fundamentales de sus usuarios cuando se niegan a suministrar
medicamentos y servicios que si bien son necesarios para preservar o mejorar el
estado de salud de los mismos, fueron expresamente excluidos en los contratos
celebrados[109]. Por lo tanto, el juez
de tutela no puede obligarlas a suministrar tales servicios, ni si quiera
autorizando un recobro ulterior ante el FOSYGA, por tratarse de servicios de
carácter privado que no pueden ser financiados con recursos públicos.[110]
En consecuencia, las empresas que prestan
servicios de medicina prepagada, deben necesariamente realizar un examen de
ingreso al posible beneficiario con el fin de determinar (i) si aceptan o no a
la persona en el plan y (ii) si como consecuencia del examen y aceptación se
puede determinar la preexistencia en forma concreta de enfermedades o
malformaciones congénitas, que impliquen su exclusión de atención dentro del
respectivo plan.
Ahora bien, lo anterior no significa que el
derecho del paciente quede desprotegido, pues en estos eventos, cuando un
médico de una empresa de medicina prepagada ordena a un paciente un tratamiento
o medicamento excluido del contrato celebrado con la empresa pero incluido en
el P.O.S., esta Corporación ha señalado que aquél puede acudir a su E.P.S. para
que ésta estudie su caso y determine si se cumplen la reglas legales o
subreglas constitucionales para que deba hacerse cargo del servicio requerido,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso y atendiendo al estudio
científico que realice.
La
Sala confirmó la sentencia que negó la tutela, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
De los documentos obrantes en el expediente
y de la situación fáctica expuesta al inicio de esta providencia, se desprende
que el demandante y su núcleo familiar efectuaron solicitud de afiliación a la
demandada en un plan de medicina prepagada, que efectuaron examen de ingreso a
tres de ellos siendo admitidos y que al menor que sufre de Síndrome de Down no
le fue efectuado examen alguno, no siendo admitido en el Plan, sin explicación
o soporte alguno.
Analizados los documentos se desprende que
el menor no fue admitido en el Plan de Medicina Prepagada solicitado por el
demandante, sin que al mismo se le hubiera efectuado el examen de ingreso, con
el fin de determinar su estado de salud; es decir en una forma arbitraria y sin
procedimiento alguno se excluyó al menor.  En virtud de lo anterior, acertó el
ad-quem al haber ordenado la práctica del examen de ingreso al menor y la
comunicación de sus resultados a los padres.
De otra parte, constata esta Sala de
Revisión, que al menor se le ha suministrado la atención por parte de la EPS,
en las oportunidades en que han acudido a solicitar los servicios (...).
Por lo tanto, habiéndose demostrado que la entidad
demandada ha prestado la atención debida en los procedimientos que hasta el
momento ha solicitado el accionante, y observando que la entidad demandada no
está obligada a prestar el tratamiento integral en una institución que no se
encuentra adscrita a la misma, pues téngase en cuenta que la Corporación
Síndrome de Down, desde Febrero de 2000, no tiene vinculación contractual con
Salud Colpatria S.A., y además que no existe orden del médico tratante en el
sentido que el menor sea tratado en dicho centro, la Sala confirmará la
sentencia de segunda instancia, por ajustarse a derecho”.
8.6.
Ahora bien, luego del anterior recuento jurisprudencial encuentra la Sala que
frente al tema del enfrentamiento entre la autonomía de la voluntad y los
derechos fundamentales en juego, con ocasión de los contratos de medicina
prepagada, existen una regla general que se desprende de los diversos fallos
enunciados, que es la no intervención del juez constitucional en la autonomía
privada de la entidad como principio, salvo arbitrariedad evidente, abuso de su
posición dominante o violación flagrante de derechos fundamentales por parte de
las entidades prestadoras de ese servicio.
En
el caso que nos ocupa, la madre del menor alega  discriminación de su hijo en
el acceso al contrato de medicina prepagada con Salud Colpatria S.A., por
presentar Síndrome de Down, ante la negativa de la empresa de aceptarlo como
beneficiario de la  madre en virtud del contrato suscrito con la entidad. En
cuanto a la obligación contractual entre las partes, la accionante alega que en
virtud del contrato celebrado con Salud Colpatria S.A., el menor tenía derecho
a una  vinculación  automática como beneficiario derivado de ese acuerdo previo
con la Compañía accionada y que sólo se le podían aplicar preexistencias
derivadas de ese negocio jurídico, cuando estas fueran expresas, por lo que
estima que la entidad infringió en ese sentido sus deberes contractuales. Encuentra
la Corte, sin embargo, que la interpretación que hace la peticionaria del
contrato no da lugar a la determinación de esas obligaciones por parte de Salud
Colpatria S.A., teniendo en cuenta que las preexistencias de las que habla el
acuerdo hacen alusión a personas que ya se encuentran vinculadas como usuarios
del servicio en el negocio jurídico y las cláusulas 4ª y 5ª del contrato
señalan que la calidad de “beneficiario” sólo se adquiere en esa empresa, una
vez se haya  celebrado el contrato de “admisión”  del beneficiario, con la
entidad de medicina prepagada.
8.7.
En cuanto a la aparente discriminación del menor con la negativa de acceso a la
calidad de usuario del servicio de medicina prepagada, encuentra la Corte que
una mera negativa de una entidad que preste servicios en ese sentido, de la
calidad de cliente, no implica automáticamente discriminación o acepción de
personas.
En
estos términos se pregunta la Sala: ¿dado que la naturaleza de estos contratos
está altamente relacionada con los seguros y los riesgos médicos amparables, el
que un ciudadano colombiano sea de “alto riesgo” y que por ese hecho una
entidad que presta estos servicios médicos lo identifique como tal y le
deniegue su vinculación, implica automáticamente discriminación? ¿El que un
ciudadano discapacitado o con Síndrome de Down no tenga acceso en forma alguna
a los servicios mejorados de una medicina prepagada, por el desinterés técnico
o económico de los particulares, siendo éste un servicio público, implica
discriminación? ¿El hecho de que el POS no permita distinciones en ese
sentido,  es suficiente para que se predique que no existe discriminación en
contra de estos ciudadanos?
Para la Corte la discriminación en general está
proscrita, tanto en la esfera pública como en la privada. Por lo tanto, una
distinción indebida en el acceso a un derecho o beneficio complementario o
adicional en salud, derivado de una actividad perteneciente a un servicio
público a cargo del Estado, materia además de su control y vigilancia de la
Administración, puede significar una discriminación indirecta contra sectores
de la sociedad en debilidad manifiesta. Porque la igualdad de oportunidades, no
sólo implica la ausencia de discriminaciones, sino también ayuda efectiva para
que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan
remediarla eficazmente.
No
obstante, dado que el régimen jurídico autoriza actualmente a las empresas de
medicina prepagada a negarle el acceso a quienes no reúnan las condiciones de
vinculación dentro de sus propios esquemas de autorregulación y no exige mayor
justificación para el efecto, fuera de la propia decisión contractual, es
impropio predicar de estas entidades automáticamente una discriminación por esa
razón con fundamento en estos hechos. De hecho en el caso de los pacientes con
Síndrome de Down, a pesar de la existencia de un antecedente constitucional
previo de la misma entidad con un menor derivado de la misma dolencia[111],
lo cierto es que ello no indica automáticamente que Salud Colpatria S.A. haya
discriminado a las personas con síndrome de Down en general negando
sistemáticamente los contratos de estas personas y en particular al menor Juan
Pablo Triana.
8.8.
La discriminación que invoca la peticionaria la soporta en dos hechos en
particular: (i) que luego de haber salido los resultados de cariotipo
“empezó la presión por no dejar afiliar al menor” -circunstancia no probada - y
(ii) en que con sólo ese resultado, le negaron la calidad de
beneficiario a su hijo, ya que ni siquiera le practicó el examen de ingreso
requerido para el efecto, aunque si se se le practicó el examen genético
correspondiente. Con todo, de esta última observación no puede desprenderse
tampoco  aa priori la discriminación. Sin embargo, sí es cierto que de un hecho
neutro, como es la aceptación o no de clientes en los planes de medicina
prepagada, puede existir un riesgo de discriminación indirecta de población
vulnerable, que el Estado debe considerar  y evaluar, que potencialmente puede
llevar a la exclusión de un grupo poblacional en particular, circunstancia que
no está acreditada en este proceso por tratarse de sólo de dos casos. Por ende,
la Sala de Revisión, aunque denegará la tutela por no encontrarse probada la
vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social
del menor,  en la medida en que madre e hijo cuentan con la protección del Plan
Obligatorio de Salud, insistirá en que en materia de igualdad puede existir una
discriminación indirecta no imputable masivamente a las empresas de medicina
prepagada, pero que sí debe ser tomada en consideración por el Estado.
8.9.
Esta Corte, si bien confirmará el fallo de instancia, prevendrá a la
Superintendencia Nacional de Salud para que en cumplimiento de sus funciones
legales de control y vigilancia  a las entidades prestadoras de los servicios
de medicina prepagada y sus contratos: (i) exija que las entidades que prestan
los servicios de medicina prepagada,  motiven de manera seria y concreta el
rechazo de los candidatos a clientes, de quienes soliciten la vinculación a los
planes por ellos promovidos, de forma expresa, específicas y sin ambigüedades.
En segundo lugar, que (ii) dadas sus atribuciones  de revisión de los contratos
tipo de estas entidades, determine los mecanismos para que en los contratos de
medicina prepagada en los que se configura la protección transitoria del recién
nacido, se establezca con claridad por las partes contratantes, qué patologías
serán expresamente exceptuadas para justificar la  exclusión  de un menor de su
calidad de beneficiario del contrato de medicina prepagada de sus padres. Finalmente
se exhortará al Gobierno Nacional para que, en consideración  a las razones señaladas
en la parte motiva de esta providencia, promueva una política pública  que no
sólo implique acciones que minimicen las amenazas a la discriminación indirecta
en contra de grupos poblacionales específicos con ocasión de estas
circunstancias, sino que contribuyan  a promover más oportunidades para quienes
se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR el fallo de
Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga del 4 de julio de 2008,
dentro de la acción de tutela interpuesta por Sandra Constanza Triana en
representación de su hijo Juan Pablo Castillo Triana.
Segundo.- PREVENIR a la
Superintendencia Nacional de Salud para que en cumplimiento de sus funciones
legales de control y vigilancia  a las entidades prestadoras de los servicios
de medicina prepagada y sus contratos: (i) exija que las entidades que prestan
los servicios de medicina prepagada,  motiven de manera seria y concreta el
rechazo de los candidatos a clientes, de quienes soliciten la vinculación a los
planes por ellos promovidos, de forma expresa y  específica. En segundo lugar,
que (ii) dadas sus atribuciones  de revisión de los contratos tipo de estas
entidades, determine los mecanismos para que en los contratos de medicina
prepagada, en los que se configura la protección transitoria del recién nacido,
se establezca con claridad por las partes contratantes qué patologías serán
expresamente exceptuadas para justificar la  exclusión  de un menor de su
calidad de beneficiario del contrato de medicina prepagada de sus padres.
Tercero.- Instar al Ministerio de la Protección Social para
que en consideración  a las razones señaladas en la parte motiva de esta
providencia, promueva una política pública  que no sólo implique acciones que
minimicen las amenazas a la discriminación indirecta en contra de grupos poblacionales
específicos, con ocasión de las circunstancias que se dieron a conocer en este
caso, sino que contribuyan  a promover más oportunidades para quienes se
encuentran en un estado de debilidad manifiesta en materia de acceso a la
salud.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Certificación de
Colpatria S.A. Folio 10, cuaderno 1.
[2]
Esta Cláusula reza en lo pertinente lo siguiente: “Cláusula Cuarta. Solicitud
de afiliación. (…) La calidad de “Beneficiario” se adquiere cuando haya sido
suscrito, por las partes, el contrato de prestación de servicios de asistencia
médica establecido por la COMPAÑÍA, en la fecha que determine la COMPAÑÍA de
acuerdo con el calendario de vigencias y siempre y cuando haya pagado el precio
en la forma convenida, se haya realizado el examen médico de ingreso, y haya
sido aceptado como usuario por la COMPAÑÍA después de conocer los resultados de
dicho examen”.  Folio 17, cuaderno 1.
[3]
Copia del Registro Civil de Nacimiento. Folio 21, cuaderno 1.
[4]
Afirmación del escrito de tutela. Folios 1 a 3, cuaderno1.
[5]
Copia de Constancia de autorización de servicios. Folio 13, cuaderno 1. Además
aparece copia de exámenes médicos de ecocardiograma pediátrica y doppler
pulsado practicados al menor por cuenta de Salud Colpatria S.A. el 10 de abril
de 2008.  Folio 14, cuaderno 1.
[6]
Copia del Estudio citogenética practicado al menor. Folio 9, cuaderno 1.
[7]
Copia de certificación del 14 de mayo de 2008 de la Dra.
Martha Lucía Africano. Folio 16, cuaderno 1.
[8]
Afirmaciones de la tutela. Folio 2, cuaderno 1.
[9]
Folio 12, cuaderno 1.
[10]
Afirmaciones de la tutela. Folio 2, cuaderno 1.
[11]
Afirmaciones de la tutela. Folio 4, cuaderno 1.
[12]
Cfr. Sentencia T-128 de 2000. M.P. Jose Gregorio Hernández.
[13]
Sentencia SU-039 de 1998
[14]
Sentencia T-1217 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] En este sentido se pueden consultar, entre muchas
otras, las sentencias T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198
de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-321 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250
de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[16]
Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17]
Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
Cfr. Sentencia T-003 de 1992.
[19] Sentencia T-223 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Sentencia T-223 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21] Sentencia T-1008 de 2004
[22] Con este criterio doctrinal, se han resuelto
favorablemente para los actores las tutelas decididas en sentencias como las
T-399 , T-1233 de 2004, MP. Clara Inés
Vargas Hernández; T-442 de
2000
[23] Estas consideraciones fueron retomadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28
de agosto de 2002, en la que señaló: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
[24]Los
Convenios Internacionales de Derechos Humanos debidamente ratificados, integran
el bloque de constitucionalidad, que es el nombre que la doctrina y la
jurisprudencia  le han dado a aquellas normas constitucionales que en principio
no forman parte expresamente del texto de la Constitución, pero que la integran
por incorporación, gracias a la remisión implícita o explícita que de ellas
hacen otras normas constitucionales.
[25]
Art. 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición. //2. Además no se hará
distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional
del país o territorio de cuya jurisdicción dependa la persona (…)”. En el
artículo 7º, la Declaración señala que: “Art. 7. Todos son iguales ante la ley
y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
declaración”. Esa declaración fue proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1948.
[26]El
artículo 3º consagra que: “Los Estados parte en el presente pacto se
comprometen a asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos
los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente
pacto”.  El Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley  74
de 1968.
[27]Art.
24. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto la ley  prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. (…)” Entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley  74 de
1968.
[28]Aprobada
en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.
[29]
Entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Estos artículos hacen
alusión a la obligación de los estados   de respetar los derechos y libertades
consagrados en la Convención, sin discriminación alguna y a asegurar la
igualdad en la aplicación de la ley para todas las personas, respectivamente; la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer[29], en materia de igualdad en
el trabajo, remuneración, no discriminación por embarazo, etc.
[30]
Entró en vigor para Colombia  el 2 de octubre de 1981 en virtud de la ley 22 de
1981.
[31] En ese artículo se obliga a los Estados
parte a  prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y
garantizar el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley, sin
distinción alguna.
[32]El
preámbulo consagra la igualdad como un principio constitucional. La sentencia
C-530 de 1993 reconoció que el concepto de igualdad establecido en el
preámbulo, constituye unos de los valores fundantes del Estado Colombiano.
[33]
Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34]
Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[35]
Ibídem.
[36]
Sentencia T-631 de 1999.
[37] Se entiende por “regla de justicia” según
Bobbio, la regla según la cual “se deben tratar a los iguales de un modo igual
y a los desiguales de modo distinto”. Bobbio, “Igualdad y Libertad”, ED.
Paidós. Barcelona, 1993, pp. 64 y 65.
[38]
Sentencia C-013 de 1993.
[39] Si bien los grandes tratados universales
y regionales se han preocupado por incluir cláusulas de no discriminación, sea
para proteger los derechos a los que hacen referencia o como derecho
independiente (Artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), ninguno
de esos tratados incluye una definición del concepto de discriminación. No
obstante en el Convenio No 111 de la OIT se dijo que la discriminación era
“cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del trato en el
empleo y la ocupación”. Igualmente en el artículo 1.1. de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
se dijo que la discriminación, era “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
[40] Sentencia T-098 de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41] En la sentencia  T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández a su vez, se indicó que tal expresión comporta una
diferenciación ilegítima que se “efectúa respecto de ciertos sujetos o
grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el
prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura
cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo
ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o
subsistencia de determinadas prácticas”.
[42] El artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos prohíbe cualquier tipo de discriminación.
[43]
Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[44]
Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[45] M.P. Rodrigo Uprimy
Yepes.
[46]
En tales casos, la Corte Constitucional desarrolla el llamado test de igualdad
en el que luego de establecer la existencia de diferenciación entre dos
situaciones particulares frente a supuestos de hecho iguales, entra en el
estudio de la justificación del legislador. Para ello analiza la finalidad de
la  norma u objetivo buscado por el legislador con ella; hace posteriormente un
análisis del medio propuesto por el legislador  para lograr el objetivo y
finalmente de ser del caso, hace un análisis de la relación medio-fin  y si la norma
es proporcional o  no en relación con otros derechos.
[47] Según
la sentencia C-093 de 2001. (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la doctrina y
la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de la
Corte Constitucional parecen indicar que existen dos grandes enfoques para
analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad: “El
primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea
de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania,
se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende
distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto
es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente
válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o
“indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra
medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor
constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin
propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad
en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores
y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados
con la medida diferencial. La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Estados Unidos,  se funda en la existencia de distintos
niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos,
intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe
constituir una medida necesaria para alcanzar  un objetivo constitucionalmente
imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta
con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no
esté prohibido por el ordenamiento”.
[48]
Sentencia C-530 de 1993.
[49]
Entre otras las sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999.
[50]
Entre otras, las sentencias T-100 de 1994. M.P. Carlos Gaviria
Díaz; T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. T-823 de 1999. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. T- 1039 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Gálvis. T-595 de 2002 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-276 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[51] Sentencia T-288 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[52]
Sentencia T-181 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[53]
Cfr. Sentencias C-599 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  y T-699 de 2004,
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[54] Sentencia
T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[55]
Ibídem.
[56] Sentencia T-290 de 1998.
M.P. Fabio Morón.
[57] Sentencia T-196 de 2007.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[58] Cfr. Sentencia SU-039 de
1998. M.P. Hernando Herrera Vergara y T-065 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[59] Sentencia
T-181 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[60]
Sentencia SU-039 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. Ver
también la sentencia SU 1554 de 2000. M.P. Cristina Pardo Shlesinger.
[61]
Una caracterización particular en este sentido puede verse en la sentencia
T-758 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[62]
PARAGRAFO. las entidades habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como
preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades,
malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha
de celebración del contrato inicial, de conformidad con el Decreto 1222 de
1994.
[63] Sentencia T-065 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[64] Sentencia T-732 de 1998.
M.P. Fabio Morón
[65] Sentencias T-065 de 2004
y T-549 de 2003.
[66]
Sentencias T-065 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería. Y T-196 de 2007, T-1217 de 2005, T-1012 de 2005, T-181 de
2004, T-365 de 2002, T-1252 de 2000, T-687 de 2000, T-128 de 2000, T-689 de
1999, T-118 de 1999, T-096 de 1999, T-603 de 1998, T-512 de 1998, T-290 de
1998, T-216 de 1997 y T-533 de 1996.
[67] Sentencia 196 de 2007.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[68] Ver la Sentencia
T-059/97, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[69] Sentencia T-533 de 1996
[70] Sentencia T-732 de 1998.
M.P. Fabio Morón.
[71] Sentencia SU-1554 de
2000.
[72]
El texto del parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998 es el siguiente:
"Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales celebre o
renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista
y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá
responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de
proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad
queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del
sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o
renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a
asumir el costo de la atención en salud que sea requerida".
[73]
El texto del parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998 es el siguiente:
"Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales celebre o
renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista
y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá
responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de
proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La
entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie
del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o
renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a
asumir el costo de la atención en salud que sea requerida".
[74]
Sentencia T- 731 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[75]
Sentencia T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[76]
Sentencia T- 731 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[77] Sentencia T-732 de 2008.
[78]
Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-533 de 1996, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en las Sentencias SU 039 de 1998,
Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-104 y T-105 del mismo año, Sala
Séptima de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[79]
Sentencia T- 1697 de 2000. M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver sentencia
T-280 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
[80] Sentencia T-732 de 1998.
M.P. Fabio Morón
[81]
Sentencia T-059 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[82] Sentencia T-603 de 1998.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[83] Sentencia
T- 699 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[84] Al respecto, en la sentencia SU-039 de 1998 (M.P.
Hernando Herrera Vergara), la Corte explicó: “[E]n el curso del contrato no es
posible que la compañía de medicina prepagada modifique los términos del mismo
en forma unilateral, con base en dictámenes médicos posteriores emanados de
profesionales a su servicio, con el propósito de deducir la presencia de una
preexistencia durante la ejecución del contrato, excepto que se haya
configurado una actuación originada en la mala fe del usuario.”
[85]
Aunque las compañías de medicina prepagada se comprometen a prestar un conjunto
de servicios que cobijan diferentes aspectos de la salud, operan con base en
principios similares a los que inspiran el contrato de seguro.  En efecto, como
se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias que afecten
a los beneficiarios a partir de la celebración del contrato, están excluidos
aquellos padecimientos anteriores al mismo.
[86]
Sentencia T-059 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[87]
Sentencia T-533 de 1996. Ver además, la sentencia T-059 de 1997.
[88] Sentencia SU-1554 de 2000.  A pesar de la procedencia
de la acción de tutela, la Corte consideró que la entidad tenía el derecho de
impugnar por la vía judicial ordinaria la validez del contrato suscrito con el
demandante.
[89]
Entre otras, las sentencias T-196 de 2007, T-096 de 1999, T-603 de 1998, T-512
de 1998, T-290 de 1998 y T-307 de 1997.
[90] Sentencia T-348 de 2005.
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[91] Sentencia
T-181 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[92] Sentencia
T-699 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[93] Sentencia T-128 de 2000.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[94] Sentencia T-307 de 1997
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[95] Sentencia
T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[96] Sentencia
T-650 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[97] T-724 de
2005.
[98] Sentencia T-724 de 2005.
MP Jaime Córdoba Triviño.
[99]
Sentencia T-075/96 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[100]
Preexistencia congénita en menor en un caso que involucraba a Salud Colpatria
S.A.  . No expresa.
[101]
Preexistencia congénita no explícita  en contrato. Caso de Adulto.
[102] Menor beneficiaria de medicina prepagada. Enfermedad
congénita no expresa en contrato.
[103]
Síndrome Congénito. No se le realizó examen previo a la menor y si fue objeto
de cobertura.
[104]
Caso de niño de 5 años beneficiario de medicina prepagada. Se colocó en su
contrato la siguiente exclusión genérica: “ por causa o como secuela de su
prematurés”. La Corte consideró que esa cláusula no era expresa.
[105]
La ciudadana Esperanza Roa de Martínez, de 74 años de edad, estuvo cubierta por
el plan de atención en salud de medicina prepagada de Colsanitas S.A. durante
tres periodos, comprendidos entre enero a mayo de 2000,  marzo de 2003 a
febrero de 2004 y marzo de 2004 a septiembre del mismo año. En el segundo de
estos lapsos, la actora estuvo vinculada como beneficiaria de su hija Claudia
Ximena Martínez Roa,  a través del Plan Integral empleados de Telecom – PITE.
Como consecuencia de la orden de liquidación de Telecom, la entidad accionada
dio por terminado el plan PITE y, en su lugar, suscribió de manera directa con
la demandante un nuevo contrato de medicina prepagada, esta vez bajo el plan
1010.  La relación contractual tuvo vigencia hasta septiembre de 2004, cuando
Colsanitas se negó a renovar el contrato y, por ende, a recibir por parte de la
actora el pago de la suma $1.200.000, precio del servicio de salud para el
siguiente periodo de seis meses.
[106]
El inciso segundo del artículo 62 del Decreto 806 de 1998 dispone: "En
ningún caso podrá aplicarse periodos mínimos de cotización al niño que nazca
estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y
tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en
el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrara los datos del recién
nacido en el formulario correspondiente".
[107] El artículo 6º del Decreto 1703 de 2002, en la parte
pertinente para este estudio, establece: "Se procederá a la suspensión de
la afiliación respecto de los afiliados beneficiarios sobre quienes no se
presente la
documentación en los términos señalados
en el presente decreto, hecho que deberá ser comunicado en forma previa y por
escrito a la última dirección registrada por el afiliado cotizante con una
antelación no menor a quince (15) días y se hará efectiva a partir del primer
día del mes siguiente al de la respectiva comunicación. Durante el periodo de
suspensión no habrá lugar a compensar por dichos afiliados. Transcurridos tres
(3) meses de suspensión sin que se hayan presentado los documentos, se
procederá a la desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente
acreditados con la consecuente pérdida de antigüedad. Cuando se compruebe que
el cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el
afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el Sistema."
[108] Cfr. Sentencia T-731 de
2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[109] Cfr. Sentencias T-1132 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-710 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-089 de 2005, M.P.
Manuel José Cepeda.
[110] Cfr. Sentencia T-265 de 2004, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[111] Sentencia T-1012 de 2005.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.