C-211-94
DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO-Medidas
DEMOCRATIZACION
DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO-Medidas
Sentencia
No. C-211/94
DEMOCRATIZACION
DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO/FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES
FINANCIERAS
De
acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Constitución, es obligación del
Estado cuando decida enajenar acciones de su propiedad, ofrecerlas en primer
lugar a los trabajadores de la misma entidad, a las organizaciones solidarias y
a las organizaciones de trabajadores, y sólo en el evento de que dichos grupos
resuelvan no adquirir tales acciones o adquirir únicamente una parte de ellas,
podrán ofrecerse las restantes, o todas, si es el caso, a personas distintas de
las enunciadas.   A los primeramente citados el Constituyente ordena que se les
otorguen "condiciones especiales" para que puedan acceder en forma
real y efectiva a dicha propiedad. Prerrogativas que obviamente deben ser
distintas y más ventajosas o favorables que las que se establezcan para el
público en general. A todas ellas se les debe otorgar las mismas condiciones
especiales y prerrogativas para que queden en igualdad de condiciones y de
posibilidades con el fin de que puedan lograr el objetivo propuesto. Dichas
"condiciones especiales", como lo sostuvo la Corte en el fallo
transcrito, "pueden consistir en la creación de medios expeditos y
favorables de financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento
de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especial)
o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente"
de democratizar la propiedad accionaria estatal.
PROPIEDAD
ACCIONARIA-Mecanismos
de enajenación
La
enajenación de la propiedad accionaria que el Estado posea en instituciones
financieras y aseguradoras, hasta tanto no se ofrezca a los trabajadores de la
misma empresa, a las organizaciones solidarias y a las organizaciones de
trabajadores, y una vez se haya determinado que dichos grupos, no adquirieron
la totalidad de las acciones o sólo decidieron comprar una parte de ellas, no
podrá el ente oficial respectivo, ofrecer las restantes, o todas si es el caso,
al público en general. No viola entonces el inciso 3o. del artículo 304 del
decreto 663 de 1993, materia de impugnación, ninguna norma constitucional, pues
los mecanismos operativos o instrumentos necesarios para llevar a cabo la
enajenación de la propiedad accionaria de carácter estatal, corresponde fijarla
al legislador, de acuerdo con el artículo 60 de la Carta, disposición que en
este campo no le señaló pauta, directriz o condicionamiento alguno.
ENAJENACION
DE ACCIONES-Sistema de martillo/ENAJENACION DE ACCIONES-Suscriptores
profesionales
Ha
querido el legislador en la norma que se analiza, autorizar la participación en
el proceso de enajenación de la propiedad accionaria estatal, como suscriptores
profesionales no sólo a los Comisionistas de Bolsa, sino también a las
Corporaciones Financieras y a las Sociedades Fiduciarias, quienes servirán de
intermediarios para colocar entre el público los valores comerciales aludidos.
Dichos entes que intervienen en la venta de valores, deben poseer solvencia
moral, capacidad económica, técnica y administrativa, con lo cual se garanticen
los niveles de transparencia que exigen esta clase de negocios jurídicos; por
tanto requisitos para demostrar un comportamiento absolutamente claro en todas
sus actuaciones, como su capacidad financiera y administrativa, al igual que la
constitución de garantías de seriedad y responsabilidad, en lugar de contrariar
la Ley Suprema, encaja dentro de sus mandatos, pues están destinadas a proteger
los bienes tanto del Estado como de los particulares, además de la fe y la
confianza públicas que en tales instituciones se ha depositado.
PROPIEDAD
ACCIONARIA-Mecanismos
de enajenación
En
criterio de la Corte el mandato legal no viola la Constitución pues si mediante
el mecanismo del "martillo" no se logra colocar entre el público la
totalidad de las acciones que el Estado vende, es apenas obvio que se busque
otro medio para lograr tal cometido, y lo que exige el legislador es que dicho
procedimiento alterno sea cual fuere, se difunda ampliamente, al igual que las
condiciones que regirán la venta, con el fin de que exista una adecuada
información y conocimiento, para que así puedan entrar a participar todas las
personas que estén interesadas en la compra de la propiedad accionaria de
carácter estatal, y se garantice una total transparencia en la negociación.
REF.:
Expediente No. D-382
Normas
acusadas:
artículos 25 inciso 3o, 27 inciso 3o, 29 y 30 de la ley 35 de 1993, y artículos
304 inciso 2o, 306 inciso 3o, 308 y 309 del decreto 663 de 1993.
Demandante:
Julio
A. Roberto Nieto
Magistrado
Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
Santafé
de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
I.
ANTECEDENTES.
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano JULIO A.
ROBERTO NIETO, presenta demanda contra el inciso 3o. del artículo 25, el inciso
3o. del artículo 27, el artículo 29 y el 30 de la ley 35 de 1993, y los
artículos 304 inciso 3o., 306 inciso 3o., 308 y 309 del decreto 663 de 1993.
A
la demanda se le imprimió el trámite constitucional y legal estatuido para
procesos de esta índole y una vez recibido el concepto fiscal, procede la Corte
a decidir.
II.
NORMAS ACUSADAS.
El
texto de las disposiciones materia de impugnación es el que sigue:
LEY
35 DE 1993
"Por
la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se
dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora".
"Artículo
25. Aprobación del programa. En desarrollo de las previsiones contenidas en
el artículo 60 de la Constitución Política y para los solos fines de la
presente ley, cuando la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras, enajenen su participación en
instituciones financieras o entidades aseguradoras, deberán hacerlo según el
programa de enajenación que apruebe en cada caso el Consejo de Ministros. En el
programa que se adopte se tomarán las medidas conducentes para democratizar la
participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores,
sus organizaciones y a las organizaciones solidarias, conforme a las reglas de
este capítulo.
El
Fondo de Garantías presentará al Consejo de Ministros, a manera de
recomendación, un programa con las condiciones y procedimientos aplicables para
la enajenación de las acciones y bonos.
La
enajenación deberá efectuarse preferentemente a través de operaciones de       martillo
en bolsas de valores o, subsidiariamente, mediante otros procedimientos que
garanticen amplia publicidad y libre concurrencia.
Aprobado
el programa de enajenación por el Consejo de Ministros, el Gobierno Nacional
deberá divulgarlo ampliamente por medio del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras con el fin de promover suficiente participación del público.
Además, el Gobierno Nacional deberá presentar un informe sobre el programa
adoptado a las Comisiones Terceras del Congreso de la República."
.............
(lo
subrayado es lo demandado).
"Artículo
27. Contenido del programa. En la propuesta del programa a que se refiere
el artículo 25 de la presente ley se indicará el precio mínimo de colocación de
las acciones, el cual deberá fundarse en un concepto técnico financiero
detallado en función de la rentabilidad de la institución, del valor comercial
de sus activos y pasivos, de los apoyos de la Nación, de la entidad
descentralizada o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se
mantengan, y de las condiciones del mercado.
El
precio mínimo de colocación que señale el Consejo de Ministros se divulgará al
día siguiente hábil de su fijación.
Se
reservará, además, un mínimo del quince por ciento (15%) de las acciones o
bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta,
el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la
entidad, fondos de empleados, fondos mútuos de inversión de empleados, fondos
de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de
trabajadores y dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición
individual de estas acciones.
Las
acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se
ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de
Ministros. Tales valores se colocarán en las condiciones y conforme al
procedimiento que se determine en el programa de enajenación.
...............
(lo
subrayado es lo demandado)
"Artículo
29. Participación de suscriptores profesionales. Con el objeto de facilitar
el acceso de las personas a la propiedad de las instituciones financieras y
aseguradoras autorízase a participar en el martillo a suscriptores
profesionales que mediante operaciones en firme o al mejor esfuerzo, se
comprometan a colocar entre el público y de manera amplia y democrática la
totalidad o parte de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en
acciones dentro de las condiciones que se aprueben en el programa de
enajenación en el plazo que se señale para el efecto. La capacidad financiera y
administrativa de tales suscriptores será calificada previamente por el Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras, entidad que señalará igualmente las
garantías de seriedad que tales suscriptores deben constituir.
Los
suscriptores profesionales y los compradores definitivos de tales acciones o bonos
deberán obtener la aprobación prevista en el artículo 26, cuando a ello hubiere
lugar.
PARAGRAFO.
Serán admisibles como suscriptores profesionales para los efectos de este
artículo exclusivamente las corporaciones financieras, los comisionistas de
bolsa y las sociedades fiduciarias."
"Artículo
30. Procedimientos alternativos. Cuando se emplee el martillo para la
enajenación de las acciones y la totalidad o parte de éstas no logren colocarse
en el mercado, se utilizará cualquier otro procedimiento que asegure suficiente
publicidad y libre concurrencia, previa aprobación del Consejo de Ministros.
Si
agotado el procedimiento anterior no se obtiene la colocación total de las
acciones en el mercado, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
presentará a consideración del Consejo de Ministros, para su aprobación,
propuestas alternas enderezadas a culminar el proceso de privatización, dándole
preferencia a quienes ya hayan adquirido acciones.
PARAGRAFO.
Si
en todo caso no se coloca la totalidad de las acciones, las pendientes de
colocar deberán entregarse al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
en fideicomiso irrevocable de venta, para que se coloquen totalmente conforme a
los procedimientos señalados en este capítulo."
DECRETO
663 DE 1993
"Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración".
"Artículo
304. Aprobación del programa. En desarrollo de las previsiones contenidas
en el artículo 60 de la Constitución Política y para los solos fines de la
presente ley, cuando la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras, enajenen su participación en
instituciones financieras o entidades aseguradoras, deberán hacerlo según el
programa de enajenación que apruebe en cada caso el Consejo de Ministros. En el
programa que se adopte se tomarán las medidas conducentes para democratizar la
participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores,
sus organizaciones y a las organizaciones solidarias, conforme a las reglas de
este capítulo.
El
Fondo de Garantías presentará al Consejo de Ministros, a manera de
recomendación, un programa con las condiciones y procedimientos aplicables para
la enajenación de las acciones y bonos.
La
enajenación deberá efectuarse preferentemente a través de operaciones de
martillo en bolsas de valores o, subsidiariamente, mediante otros
procedimientos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia.
Aprobado
el programa de enajenación por el Consejo de Ministros, el Gobierno Nacional
deberá divulgarlo ampliamente por medio del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras con el fin de promover suficiente participación del público.
Además, el Gobierno Nacional deberá presentar un informe sobre el programa
adoptado a las Comisiones Terceras del Congreso de la República.
.............
(lo
subrayado es lo demandado)
"Artículo
306. Contenido del programa. En la propuesta del programa a que se refiere
el artículo 304 del presente Estatuto se indicará el precio mínimo de
colocación de las acciones, el cual deberá fundarse en un concepto técnico
financiero detallado en función de la rentabilidad de la institución, del valor
comercial de sus activos y pasivos, de los apoyos a la Nación, de la entidad
descentralizada o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se
mantengan, y de las condiciones del mercado.
El
precio mínimo de colocación que señale el Consejo de Ministros se divulgará al
día siguiente hábil de su fijación.
Se
reservará, además, un mínimo del quince por ciento (15%) de las acciones o
bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta,
el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la
entidad, fondos de empleados, fondos mútuos de inversión de empleados, fondos
de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de
trabajadores y dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición
individual de estas acciones.
Las
acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se
ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de
Ministros. Tales valores se colocarán en las condiciones y conforme al procedimiento
que se determine en el programa de enajenación.
Parágrafo.
Para la determinación del precio mínimo se tomará en consideración la
rentabilidad actual y futura de la institución, el valor de sus activos y
pasivos y los apoyos recibidos de la Nación y del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras.
(Lo
subrayado es lo demandado).
"Artículo
308. Participación de suscriptores profesionales. Con el objeto de
facilitar el acceso de las personas a la propiedad de las instituciones
financieras y aseguradoras autorízase a participar en el martillo a
suscriptores profesionales que mediante operaciones en firme o al mejor
esfuerzo, se comprometan a colocar entre el público y de manera amplia y
democrática la totalidad o parte de las acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones dentro de las condiciones que se aprueben en el
programa de enajenación en el plazo que se señale para el efecto. La capacidad
financiera y administrativa de tales suscriptores será calificada previamente
por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entidad que señalará
igualmente las garantías de seriedad que tales suscriptores deben constituir.
Los
suscriptores profesionales y los compradores definitivos de tales acciones o
bonos deberán obtener la aprobación prevista en el artículo 305 de este
Estatuto, cuando a ello hubiere lugar.
Serán
admisibles como suscriptores profesionales para los efectos de este artículo
exclusivamente las corporaciones financieras, los comisionistas de bolsa y las
sociedades fiduciarias."
"Artículo
309. Procedimientos alternativos. Cuando se emplee el martillo para la
enajenación de las acciones y la totalidad o parte de éstas no logren colocarse
en el mercado, se utilizará cualquier otro procedimiento que asegure suficiente
publicidad y libre concurrencia, previa aprobación del Consejo de Ministros.
Si
agotado el procedimiento anterior no se obtiene la colocación total de las
acciones en el mercado, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
presentará a consideración del Consejo de Ministros, para su aprobación,
propuestas alternas enderezadas a culminar el proceso de privatización, dándole
preferencias a quienes ya hayan adquirido acciones.
Parágrafo.
Si en todo caso no se coloca la totalidad de las acciones, las pendientes de
colocar deberán entregarse al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
en fideicomiso irrevocable de venta, para que se coloquen totalmente conforme a
los procedimientos señalados en este capítulo."
III.
LA DEMANDA.
Manifiesta
el demandante que impugna algunas normas de la ley 35 de 1993 junto con las
correspondientes del decreto 663 del mismo año, para integrar así la
proposición jurídica completa, en el evento de que esta Corporación llegue a
considerar que los artículos del decreto derogaron los de la ley. Y a
continuación procede a expresar las razones que a su juicio configuran la
inexequibilidad pedida.
-
En lo que respecta a la acusación contra el inciso 3o. del artículo 25 de la
ley 35 de 1993 y del inciso 3o. del artículo 304 del decreto 663 de 1993,
manifiesta el actor que estos preceptos vulneran el artículo 60 de la Carta que
"ordena que cuando el Estado enajene su participación (toda la que detente)
en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de
sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y
de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad". Y
en consecuencia se pregunta "dónde aparecen entonces en el texto
impugnado, esas condiciones especiales, cuando la norma simplemente señala un
trámite que preferentemente debe darse a través de operaciones de martillo o en
bolsas de valores, en el que lisa y llanamente a través de sistema de pujas, se
escogerá el mejor postor? y si, además, se acude al sistema subsidiario que la
norma señala, por mucha difusión que se otorgue al proceso y a la libre
competencia de los interesados, ¿se podrá inferir de ello, un mecanismo eficaz,
per-se, de promoción para el acceso a la propiedad?".
Y
agrega que "la sola lectura del artículo 60 de la Constitución, indica que
el mecanismo allí incorporado para democratizar la propiedad de las empresas
estatales que se privaticen, cobija a toda la participación estatal y no a una
parte de ella, y que las condiciones que se ofrezcan a los trabajadores de esas
empresas y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, para acceder a
dicha propiedad, consagra implícitamente una especie de derecho de preferencia
de rango constitucional en su favor. Es la manera como el Estado debe cumplir
con su deber de promover un real acceso a la propiedad para obtener una
verdadera democratización de la misma. Pero esa promoción para el acceso a la
propiedad, debe ser la resultante de una serie de actos positivos del Estado
tendiente a brindar verdaderas facilidades para ese acceso, en el que se
señalen v. gr.: plazos y financiaciones y unos términos en el tiempo para
utilizar unos y otros".
Igualmente
considera el demandante que se infringe el artículo 58 del Estatuto Superior,
en el aparte que prescribe: "El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad", disposición que no puede
considerarse aisladamente del sistema de democratización contenido en el
artículo 60 de la Carta, "por cuanto ella plasmó diversas normas para
establecer la obligación estatal frente al desarrollo de las denominadas formas
asociativas y solidarias de propiedad".
Y
concluye diciendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la
Constitución, la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones y que el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias
y estimulará el desarrollo empresarial.
-
Sobre el inciso 3o. del artículo 27 de la ley 35 de 1993 y el inciso 3o. del
artículo 306 del decreto 663 de 1993, expresa el actor que "si en la
búsqueda de permitir el acceso de las grandes masas de colombianos a la
propiedad, se reserva un mínimo del 15% de las acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, de las que detenta el Estado en las
instituciones a que se refiere el capítulo III de la ley 35 y de la parte XII
del decreto 663, resulta difícil aceptar así fuera en gracia de discusión que
pueda hablarse de democratización de la propiedad. Bien por el contrario, la
concentración en la titularidad de las acciones que tal conducta generaría
sería simplemente la prolongación de una situación existente antes de 1991 y
contra esa monopolización se dirigieron los intentos de democratización a que
alude el artículo 60 de la Constitución Política".
Y
continúa el demandante diciendo: "la concepción de democratización en la
propiedad accionaria de las instituciones financieras, encuentra en los incisos
demandados, una interpretación que no se aviene con el deseo del constituyente
plasmado en el artículo 60 constitucional y pienso que tampoco en la lógica,
porque ¿cómo podría válidamente aceptarse que v.gr., un 15% de la titularidad
de las acciones de un banco en manos de 100 mil trabajadores, o de asociados a
cooperativas o a fondos de empleados, o a sociedades mutualistas o de
vinculados a fondos mútuos de inversión, frente a un 85% del resto de las
acciones en poder de un solo inversionista, permita hablar de auténtica
democratización de la propiedad?" Así las cosas, considera que el sistema
o procedimiento de privatización consagrado en las normas acusadas es
inconstitucional, pues el derecho de preferencia a que alude el artículo 60 de
la Carta, sugiere un mecanismo de privatización muy distinto del adoptado.
-
En relación con los artículos 29 de la ley 35 de 1993 y 308 del decreto 663 de
1993 considera el accionante que adolece de los mismos vicios indicados en el
punto anterior. "En efecto, es claro que la fórmula acogida en las normas
acusadas no señala condiciones especiales para acceder a dicha propiedad
accionaria, sino simplemente se limita a reseñar el compromiso de los
suscriptores, para a través de los martillos, colocar de manera amplia y
democrática la totalidad o parte de las acciones", pero no encaja dentro
del contenido del artículo 60 constitucional "por cuanto qué tan amplio y
democrático puede resultar, el que unos terceros se conviertan en depositarios
legales de un mandato imperativo que la Constitución asigna al Estado, en el
sentido que es éste quien debe fijar las condiciones especiales de acceso a la
propiedad". Además es evidente que la Constitución "no consagra la
democratización de parte de la propiedad que el Estado posea, sino que persigue
la de todas las acciones que detente, según aparece en el segundo inciso del
artículo 60" y las normas acusadas no garantizan que la enajenación cubra
la totalidad de las acciones, razón por la cual no satisfacen las exigencias
constitucionales.
-
En cuanto atañe al artículo 30 de la ley 35 de 1993 y el artículo 309 del
decreto 663 de 1993, señala el demandante que son inexequibles por las mismas
razones antes expuestas pues "los denominados procesos alternativos para
la enajenación de acciones, solo aluden a la suficiente publicidad y libre
competencia derivada de una falta de compradores en los remates en martillos.
Pero, en esencia, el artículo 60 de la Constitución Política, se ha demostrado,
persigue una auténtica democratización correlativa al deber a cargo del Estado,
de promover el acceso a la propiedad y de fijar condiciones especiales de
acceso para los ciudadanos que estén interesados. Tales condiciones deben
señalar por ejemplo, precios y plazos posibles, formas de financiación y
requisitos que sin originar exclusivismos favorezcan la democratización de la
propiedad".
IV.
INTERVENCION CIUDADANA.
Dentro
del término de fijación en lista se presentaron varios escritos por parte de
distintos ciudadanos, algunos destinados a coadyuvar la demanda, y otros para
impugnarla. Veámos:
Coadyuvancias:
1.- El
representante del COMITE EJECUTIVO NACIONAL DE LA UNION NACIONAL DE EMPLEADOS
BANCARIOS argumenta que del artículo 60 de la Carta se colige "que el
Estado debe ofrecer en forma preferencial, tanto en el modo como en el tiempo,
a los trabajadores y a sus organizaciones la posibilidad de acceder a dicha
propiedad. No puede establecer la ley límites a esta obligación constitucional,
así se trate de límites mínimos. En primera instancia, debe ofrecerse la
totalidad de las acciones que el Estado va a enajenar a las personas y en la
forma indicada en el artículo 60 de la C.P."
El
procedimiento fijado en los artículos 304, 308 y 309 del decreto 663 de 1993,
"es ajeno al mandato del artículo 60 de la C.P., pues este realmente no
establece ninguna condición especial a los trabajadores y sus organizaciones.
El mecanismo del martillo se reduce a una puja donde gana el mejor postor,
agravado porque los suscriptores profesionales son empresas del mismo sector:
Corporaciones Financieras, Comisionistas de Bolsa y Sociedades Fiduciarias"
2.-
El
ciudadano FERNANDO BORDA SUAREZ, considera que el procedimiento establecido en
las normas acusadas para privatizar la propiedad accionaria del Estado en
instituciones del sector financiero, no cumple con el mandato contenido en el
artículo 60 constitucional que consagra la democratización, como tampoco con el
deber del Estado de promover y fortalecer las formas asociativas y solidarias
de propiedad (arts. 58 y 33 C.N.). Son estos algunos de sus argumentos:
-
Después de hacer un recuento histórico sobre las distintas disposiciones de
carácter legal que se han expedido sobre nacionalización, oficialización y
venta de la participación accionaria del Estado, como a las medidas dictadas
para democratizar el sector financiero, concluye que el proceso "permitirá
y fomentará la concentración de la propiedad y, de otro, que una vez eso ocurra
resultará muy difícil invertir el resultado......., la democratización no se
logra por el simple hecho de recurrir al mercado de valores. Allí las grandes
fortunas se harán al control de la sociedad y quedarán en la posibilidad de
dominar el inmenso número de accionistas minoritarios".
-
Para lograr que los trabajadores y las organizaciones solidarias y de
trabajadores accedan a la propiedad accionaria, como lo pretende el artículo 60
de la Constitución Política, "es necesario brindarles la oportunidad de
gobernar las sociedades en cuestión. Así en lugar de reservarles un porcentaje
minoritario, que los condena al gobierno de los accionistas mayoritarios, se
les debiera ofrecer de manera preferencial la propiedad real, la que permite el
gobierno societario, para que si la quieren la tomen".
-
"Las condiciones especiales que deben fijarse para permitir el acceso de
las organizaciones solidarias a la propiedad, deben discutirse teniendo en
cuenta que, conforme a las disposiciones constitucionales, el Estado está
obligado a promover y fortalecer tales organizaciones, lo que no puede
cumplirse simplemente tolerando su existencia o limitándose a crearle pequeños
espacios dentro de los cuales no le es posible desarrollarse para constituirse
en una verdadera alternativa. La acción del Estado debe caracterizarse por la
eficacia, es decir, porque efectivamente la economia solidaria se extienda y
prospere".
3.- El
Representante Legal del BANCO UNION COOPERATIVA NACIONAL "BANCO
UCONAL", considera que deben ser retiradas del ordenamiento jurídico las
normas acusadas por violar el artículo 60 de la Carta, por los motivos que se
señalan en seguida:
-
Los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente al expedir el artículo
60 de la Carta buscaron "facilitar el acceso de los ciudadanos no solo a
la propiedad del sector financiero, sino de todas aquellas empresas en las que
el Estado siendo propietario colocara en trance de privatización" y como
desarrollo de este precepto "tuvo cabida en el ámbito financiero el
esquema de la Banca Cooperativa".
-
En la citada disposición constitucional se consagró el derecho de preferencia
en favor de las entidades mencionadas "no sólo por su raigambre
democrática sino además porque conscientes los delegatarios de la restrictiva
historia del ingreso de un número cada vez más limitado de personas a la
propiedad de estas entidades, diera condiciones especiales a aquellas personas
o grupos cuya capacidad económica no tuviera posibilidades en la puja con
sectores marcadamente capitalistas y potencialmente mas poderosos".
-
La Constitución vigente quiso "consagrar una política que dejara la
posibilidad de igualar por primera vez en la historia económica del país, a los
que de todo disponen con aquellos que de todo carecen y que individual o
integradamente a través de entidades solidarias o comunitarias, pudieran
colocar para su servicio las herramientas financieras que les permitieran un
desarrollo más acorde a sus necesidades, iniciando el cierre de la brecha que
por tantos años ha separado la sociedad colombiana, haciéndola injusta y
discriminante".
4.- El
Gerente General de la COOPERATIVA UNION POPULAR DE CREDITO LTDA.
"CUPOCREDITO" interviene para coadyuvar la demanda, pues considera
que las normas impugnadas son inexequibles, además de que lesionan los
intereses de la entidad que representa.
Y
es por ello que expresa que hubiese sido "deseable y exigible que la ley,
en cumplimiento no sólo de la filosofía y principios que orientan la
Constitución Política de 1991 sino de sus órdenes expresas, hubiera establecido
verdaderos estímulos para el logro de los también mandatos constitucionales de
democratización de la propiedad, que hubiera realmente situado a los
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores en una real
capacidad de acceder a la propiedad de las instituciones financieras, que
hubiera establecido estímulos y medios eficaces para permitir su participación
en tales empresas que, en fin, hubiera sido fiel a la orientación superior de
la Carta en la búsqueda de una sociedad participativa, menos desigual, con una
sana distribución de los factores económicos y por ende más justa. Pero para
infortunio de los altos ideales de la Constitución Política, el desarrollo de
sus preceptos por la Ley, no solamente no otorgó a los trabajadores,
organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para su
acceso a la propiedad de las instituciones financieras, en contra aún más de su
obligación de proteger y promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad, sino que todavía más, en desmedro de la ya conocida inferioridad de
su capacidad de acceso, se reserva un porcentaje mínimo de baja denominación
para su ofrecimiento expreso a tales personas y organizaciones".
Impugnaciones:
1.- El
ciudadano HUGO PALACIOS MEJIA hace referencia en primer término a la técnica de
la demanda y es así como concluye que el decreto 663 de 1993 es un decreto ley,
el cual fue expedido por el Gobierno con fundamento en las facultades
extraordinarias que le confirió el Congreso, por medio del artículo 36 de la
ley 35 de 1993; en consecuencia la acción debió dirigirse únicamente contra las
normas del ordenamiento primeramente citado, pues son éstas las disposiciones
legales vigentes.
-
Manifiesta el interviniente que no es acertada la afirmación del demandante
cuando señala que "la propiedad accionaria que el Estado enajene"
debe entenderse como la totalidad de las acciones respectivas, pues la
expresión "dicha propiedad accionaria" que aparece en el artículo 60
de la Constitución, se refiere a "acciones que tengan la particularidad de
pertenecer al Estado nada más. La enajenación de cualquier parte de esas
acciones es enajenación de propiedad accionaria". Además las
transcripciones de las intervenciones de algunos Constituyentes que figuran en
las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente y que el actor cita, no
pueden aceptarse como la voluntad del Constituyente, pues no resulta
"claro que las palabras de una persona reflejen la voluntad de una
Comisión (salvo cuando aquella, debidamente autorizada expresa el consenso de
ésta), menos claro aún es que representen a toda la Asamblea".
Por
tanto es "mucho más útil que el simple análisis gramatical de la norma, y
más válido que pretender hallar la intención del legislador con base en las
opiniones de legisladores individuales, es la interpretación sistemática, es
decir, aquella que analiza la norma dentro del conjunto al que pertenece".
-
En cuanto al derecho de preferencia a que se refiere el demandante, manifiesta
el doctor Palacios Mejía que "a falta de una definición constitucional, si
tal derecho existiera tendría que ser un derecho de preferencia similar al que
existe en el derecho privado, pero cuyo origen no sería la voluntad de las
partes reconocida por la ley, sino un mandato constitucional" Igualmente
agrega que en el artículo 60 de la Carta no existe un "derecho de
preferencia", sino unas preferencias que es asunto distinto. El derecho de
preferencia en el derecho privado "no tiene, de ninguna manera, el
propósito de facilitar el acceso a la propiedad sino, precisamente, el objetivo
contrario, el de restringirlo en favor de quienes ya tienen propiedad. El
derecho de preferencia, que en el derecho privado tiene lógica y que encuentra
respaldo en el artículo 38 de nuestra Constitución, no busca extender ni
democratizar la propiedad, sino concentrarla". Así las cosas el inciso
primero del artículo 60 de la Ley Suprema que dice: "El Estado promoverá,
de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad" debe interpretarse en
forma concordante con el inciso segundo y así se comprueba que "no impone
un derecho de preferencia al enajenar la propiedad estatal. Porque la
institución del derecho de preferencia busca, el efecto opuesto al que aparece
en el inciso primero del artículo 60, es decir, que solo quienes tienen
propiedad accedan a la propiedad".
De
otra parte considera que de aceptarse la tesis del actor sobre la existencia de
un derecho de preferencia constitucional para adquirir la propiedad accionaria
que el Estado resuelva enajenar,  en favor de los trabajadores, violaría el
mismo artículo 60 de la Constitución que ordena "democratizar la propiedad
de las acciones", pues el pueblo colombiano no está compuesto sólo por los
trabajadores.
Igualmente
afirma el interviniente, en relación con la critica del actor sobre la venta de
acciones en los martillos de bolsa, que de conformidad con el artículo 333 de
la Carta "la libre competencia es un derecho de todos. De modo que el
Estado puede, si lo desea, en casos excepcionales, dar ciertas ventajas a
algunos de los competidores......, lo que no puede el Estado, mientras exista
el artículo 333 de la Constitución, es impedir que algunas personas compitan,
así sea en circunstancias desiguales".
-
En lo que atañe a la violación por parte de las normas acusadas del artículo 58
constitucional, considera el doctor Palacios Mejía que al señalar dicha norma
que el Estado está obligado a promover las formas asociativas de propiedad, ha
de entenderse incluidas las sociedades civiles y comerciales. "De modo que
el artículo 58 no permite aceptar que la promoción y protección a las formas
solidarias de propiedad tenga que llegar hasta el punto de excluir a quienes
han organizado la propiedad en otra forma y, especialmente, a las personas
organizadas dentro del modelo asociativo".
Y
continúa diciendo que "si el constituyente hubiese querido que el ciento
por ciento de la propiedad accionaria del Estado se reservara para los
trabajadores, sus organizaciones, y las organizaciones solidarias, lo habría
dicho sin dificultades. No parece lógico suponer que para alcanzar un resultado
tan trascendente hubiera dejado a los intérpretes la penosa labor de deducirlo.
Ni parece razonable que si el constituyente quiso, de modo expreso, que el
legislador reglamentara el régimen de privilegios en la privatización, hubiera
querido dejar a los intérpretes la tarea de precisar nada menos que la parte de
la propiedad estatal que debería transmitirse en condiciones de
privilegio".
Por
las razones expuestas considera el doctor Palacios Mejía que las normas
demandadas deben ser declaradas exequibles.
2.- El
SUPERINTENDENTE BANCARIO también interviene para solicitar a la Corte que
declare exequibles los preceptos legales acusados, con fundamento en las
siguientes argumentaciones:
-
Conforme al artículo 60 constitucional no puede deducirse que la obligación del
Estado de otorgar condiciones especiales para una equitativa participación y el
derecho que tienen los trabajadores y las organizaciones solidarias y de
trabajadores de exigir tal tratamiento favorable, "implique la
consolidación de un derecho de preferencia absoluto de orden constitucional
excluyente respecto de los sectores sociales y económicos no mencionados en el
artículo 60, pues con ello se invierte el sentido de la norma, desconociéndose
el principio de igualdad subyacente en la misma..... De aceptarse la
estructuración de un derecho exclusivo en favor de un único y determinado
sector, de plano excluye del proceso los demás sectores interesados
legítimamente, quebrantando con ello el equilibrio democrático e igualitario en
el acceso a la propiedad accionaria consagrado por el constituyente".
-
Los procesos de privatización se estructuran sobre dos elementos:
"aquellos que garantizan el derecho a concurrir en igualdad de condiciones
a los sectores que puedan estar interesados en la suscripción de acciones"
y "los que garantizan que se cumpla en el tiempo la finalidad del
constituyente, cual es la democratización real de la propiedad accionaria de
las empresas" y en consecuencia no puede perderse de vista que en tales procesos
"la estabilidad y continuidad de las empresas en condiciones productivas
interesan a toda la comunidad, justamente por las mismas razones que explican
la consagración constitucional de la libertad de competencia económica como
derecho colectivo en el artículo 333 de la Carta. Esa estabilidad es de una
importancia cardinal, cuando se trata de las empresas que manejan el ahorro de
la comunidad, razón por la cual esa actividad ha sido calificada atinadamente
por la Constitución como de "interés público" en su artículo 335".
V.
CONCEPTO FISCAL.
Lo
rinde el Procurador General de la Nación en oficio No. 321 del 19 de octubre de
1993, el que concluye solicitando a la Corte que se inhiba de fallar respecto a
los artículos acusados de la ley 35 de 1993 por carencia actual de objeto; y se
declaren exequibles los artículos 304 inciso 3, 308, 309 y 306 inciso 3 salvo
la expresión de este mismo que dice "se reservará un mínimo del 15% de las
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones", la cual es
inexequible.
A
continuación se extractan algunos apartes de dicho concepto:
-
Manifiesta el Procurador que en relación con el artículo 306 del decreto 663 de
1993, su despacho ya emitió concepto en el proceso D-358, en consecuencia, si
al momento de fallar el presente asunto, la Corte ya se ha pronunciado sobre el
negocio mencionado, debe ordenarse estar a lo allí resuelto.
-
Luego afirma que el decreto 663 de 1993 parcialmente acusado, es un decreto
ley, que expidió el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confirió la ley 35 de 1993 en su artículo 36. Por
consiguiente considera que los preceptos demandados de la ley citada, fueron
derogados por los también acusados del decreto 663 de 1993, motivo por el cual
solicita a la Corte inhibirse de fallar sobre las disposiciones demandadas de
la ley y pronunciarse de fondo sobre las del decreto. Y obrando de conformidad,
el Procurador expresa:
-
Al efectuar un estudio sistemático de los artículos 60, 1, 2, 58 y 333 de la
Constitución Nacional se advierte que el Estado Social de Derecho no es
indiferente frente al tema del acceso democrático de la propiedad, como tampoco
frente a la opción entre la propiedad clásica meramente individual y la
propiedad solidaria o colectiva. La promoción del acceso a la propiedad supone
la democratización de la misma, "la privatización no puede considerarse
como un fin en sí mismo sino como un medio para alcanzar los objetivos
estatales, en particular el de la democratización de la propiedad accionaria y
el de fomentar las formas asociativas y solidarias de la propiedad."
-
La Constitución de 1991 "dentro del marco de la democratización de la
propiedad accionaria, quiso privilegiar al sector solidario de la economía
brindándole condiciones especiales para que participara del capital accionario
sujeto a privatización. Las razones que tuvo el constituyente para privilegiar
a las organizaciones solidarias sobre otros agentes económicos se relacionan con
los fines que ellas persiguen, como son el del mejoramiento de la calidad de
vida, a través del acceso a bienes y servicios y a través de los empleos que le
generan al país. Adicionalmente son protegidos por el Estado este tipo de
organizaciones al carecer del elemento del ánimo de lucro". .
-
De otra parte considera el Procurador que "el señalamiento de condiciones
especiales para el sector de los trabajadores, las organizaciones solidarias y
de trabajadores, para acceder a la participación estatal de una empresa
ofrecida en venta, obedece a la necesidad de colocarlos en condiciones de
igualdad real frente a los demás inversionistas, para de esta manera garantizar
la democratización de la propiedad accionaria. Se trata entonces de una
aplicación concreta del principio de igualdad consagrado en forma general en el
artículo 13 de la Carta".
-
La expresión "condiciones especiales" contenida en el artículo 60 de
la Constitución "no puede reducirse simplemente a establecer un derecho de
preferencia para la compra de las acciones. Es necesario que se establezcan
también mecanismos especiales de financiación, o que se fije un precio de
compra especial para garantizar que los trabajadores puedan realmente adquirir
la propiedad de las acciones a la venta", el artículo 306 del decreto 663
de 1993 contiene ambos tipos de garantías.
-
A la luz de las normas constitucionales "no le es dable al legislador
decidir en forma arbitraria el cupo de las acciones a privatizar en condiciones
especiales para las personas señaladas en el artículo 60 Superior. La fijación
de tal cupo debe entonces garantizar, en condiciones de igualdad real frente a
los demás inversionistas, el acceso de los trabajadores y de las organizaciones
solidarias a la propiedad accionaria del Estado. Se trata simplemente de
garantizar condiciones distintas atendiendo a las circunstancias concretas del
caso para que puedan competir todos bajo las mismas condiciones". Por
tanto es inconstitucional el porcentaje del 15% ofrecido con condiciones especiales,
"pues es muy limitado ese cupo para que efectivamente puedan garantizarse
y protegerse los derechos de las personas a que hemos venido haciendo
referencia, y que puedan cumplirse los fines estatales consagrados en el
Estatuto Supremo.......un 15% en la propiedad accionaria no garantiza en
absoluto la democratización de la sociedad o de la empresa, y no puede por lo
tanto entenderse que este mínimo responde a la finalidad perseguida por el
texto constitucional".
-
Se aparta el Procurador de la posición del actor cuando considera que el
ofrecimiento a los trabajadores debe ser del 100% de la participación estatal
en la empresa, pues considera que de acogerse tal tesis "se vulnerarían
los derechos de los demás inversionistas que pretendieran acceder a la propiedad
accionaria y ciertamente no puede afirmarse que democratización implica excluir
de competencia al resto de quienes en forma legítima pretenden acceder a la
propiedad accionaria del Estado".
-
En relación con los artículos 304, inciso 3o., 308 y 309 del decreto 663 de
1993 manifiesta el Jefe del Ministerio Público que no violan ningún texto
constitucional, al ordenar que la venta de acciones de propiedad del Estado se
haga a través de martillo en bolsas de valores o mediante otros procedimientos,
"y la razón es simple: si el martillo es la venta en pública subasta y al
mejor postor de tales acciones, es incuestionable que se trata de un
instrumento eficaz y transparente mediante el cual se puede conseguir un
verdadero mercado de compradores". De no escogerse este sistema sino otro,
"debe de todas formas garantizarse amplia publicidad y libre
concurrencia", expresión ésta que "alude no sólo a la existencia de
una completa información en el procedimiento de venta de la propiedad accionaria
estatal, sino también a la presencia de diáfanos mecanismos de
transacción".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
a.-
Competencia.
Dado
que la acusación se dirige contra disposiciones de una ley y de un decreto
expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, compete a esta Corporación
decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo
241 numerales 4 y 5 de la Constitución Nacional.
b.-
Vigencia de las normas acusadas y carácter extraordinario del decreto 663 de
1993.
La
ley 35 de 1993 que se intitula "Por la cual se dictan normas generales y
se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en
materia financiera y aseguradora", fue dictada por el Congreso Nacional en
ejercicio de las atribuciones contenidas en el literal d) del numeral 19 del
artículo 150 de la Carta y, en consecuencia, pertenece a la categoría de las
denominadas leyes marco o cuadro.
El
decreto 663 de abril 2 de 1993 "por medio del cual se actualiza el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y
numeración", según se lee en su texto, fue expedido por el Presidente de
la República en desarrollo de las facultades extraordinarias que le confirió la
ley 35 de 1993, y a pesar de que no se indica expresamente el número del
artículo correspondiente, es fácil deducir que se trata de las atribuciones
contenidas en el artículo 36 de tal ordenamiento, que reza:
"Artículo
36. Modificaciones de normas. Las normas vigentes sobre regulación
del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a través de
reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a la vigencia de esta
ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones
de regulación aquí previstas sólo podrán ser modificadas por la ley en el
futuro."
Dentro
de los tres meses siguientes a la sanción de esta ley, el Gobierno Nacional
tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones
de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se
requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria.
Igualmente,
dentro del mismo término el Gobierno Nacional podrá compilar en un solo
estatuto las normas legales vigentes que regulan el mercado público de valores,
las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Valores, y las facultades y funciones asignadas a ésta. Con tal propósito podrá
reordenar la numeración de las diferentes disposiciones, sin alterar su
contenido, eliminar las normas repetidas o superfluas y adoptar un
procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia de
Valores."
Entonces
como el texto de las normas acusadas de la ley 35 de 1993, esto es, el inciso
3o. del artículo 25, el inciso 3o. del artículo 27 y los artículos 29 y 30,  es
idéntico al que aparece en los incisos 3os. de los artículos 304 y 306 y los
artículos 308 y 309 del decreto 663 de 1993, hay que concluir que la facultad
en que se fundamentó el Gobierno Nacional para dictar éstas últimas, fue la
contenida en el inciso 2o. del artículo 36 de la ley 35 de 1993, antes
transcrito, pues se trata simplemente de la incorporación de los preceptos
primeramente citados de la ley 35 de 1993 al Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero -decreto 663 de 1993-. Además siendo la facultad aludida de carácter
legislativo, bien podía el Congreso trasladarla temporalmente al Presidente de
la República, sin infringir la Constitución.
Ahora
bien, como las normas demandadas del decreto 663 de 1993, a las que se ha hecho
referencia, reproducen las contenidas en la ley 35 de 1993, hay que concluir
que estas últimas han quedado subrogadas por aquéllas y, por tanto, el
pronunciamiento de la Corte únicamente recaerá sobre las vigentes, es decir,
las del precitado decreto, decisión que concuerda con la solicitud del
Procurador General de la Nación en este sentido.
En
consecuencia, procederá la Corte a examinar los mandatos acusados del decreto
663 de 1993,  analizando en primer término si se ajusta o no a la ley de
investidura.
-
Límite temporal.
El
decreto 663 del 2 de abril de 1993 (D.O. 40.820), fue expedido dentro del lapso
fijado en la ley de habilitación legislativa, el cual era de tres (3) meses
contados a partir de la sanción de la ley, hecho que tuvo ocurrencia el día 5
de enero de 1993, pero cuya publicación se llevó a efecto el 7 del mismo mes y
año en el Diario Oficial No. 40710, por tanto no hay reparo constitucional por
este aspecto.
-
Límite material.
Como
ya se anotó, las atribuciones conferidas al Presidente de la República lo
autorizaban para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las
modificaciones dispuestas en la misma ley de investidura (35 de 1993), labor
que implicaba efectuar las modificaciones de ubicación de entidades y del
sistema de titulación y numeración que se requirieran. Las normas demandadas se
adecuan a dichos parámetros, pues se limitan a incorporar el texto de los artículos
25 inciso 3o, 27 inciso 3o., 29 y 30 de la ley 35 de 1993 al Estatuto
Financiero (decreto 663 de 1993), bajo los números 304 inciso 3o., 306 inciso
3o., 308 y 309, sin modificar su contenido.
Así
las cosas, por el aspecto de facultades la normatividad acusada del decreto 663
de 1993, no vulnera la Carta.
-
Cosa Juzgada.
Esta
Corporación según consta en la sentencia No. C-037 del 3 de febrero de 1994, ya
se pronunció sobre el inciso 3o. del artículo 306 del decreto 663 de 1993, que
en esta oportunidad también se demanda con argumentos similares a los que allí
se invocaron, declarándolo inexequible por infringir el artículo 60 de la
Carta. Ante esta circunstancia la Corte Constitucional ordenará estar a lo
resuelto en dicho proveído, pues sobre tal norma se ha operado el fenómeno
procesal de la cosa juzgada constitucional que impide a esta Corporación volver
sobre ella.
-
La acusación.
El
demandante únicamente formula un cargo contra los preceptos que impugna y
consiste en sostener que las operaciones por medio de martillo en bolsas de
valores, como la participación de suscriptores profesionales y los
procedimientos alternativos para la enajenación de las acciones del Estado no
son "condiciones especiales" que garanticen el derecho de los
trabajadores y asociaciones solidarias y de trabajadores, para tener acceso a
la propiedad de las mismas, en consecuencia las normas acusadas violan el
artículo 60 de la Carta.
En
primer término vale la pena recordar el contenido del citado artículo
constitucional, cuyo texto literal es el siguiente:
"Artículo
60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.
Cuando
el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la
materia."
Como
se puede apreciar, esta disposición, en el primer inciso, consagra el derecho
que tiene toda persona de acceder a la propiedad, para lo cual el Estado está
obligado a promover, fomentar y posibilitar el real acceso, de conformidad con
la reglamentación que para el caso expida la ley.
Y
en el inciso segundo trata sobre la privatización de las empresas estatales,
estableciendo la democratización de la propiedad accionaria que posea el Estado
en entidades oficiales, como el derecho que tienen en primera instancia, los
trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores para tener acceso a
ella, a la vez que autoriza al legislador para dictar las normas que regularán
la materia, es decir, la forma, condiciones y procedimientos como se llevarán a
cabo tales transacciones, las condiciones especiales para que los trabajadores
y las organizaciones mencionadas puedan lograr tal cometido, etc.
Sobre
el contenido y alcance del citado artículo 60 del Estatuto Supremo, esta
Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-037/94, con
ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, algunos de cuyos apartes se
transcribirán en seguida, los cuales servirán de fundamento para la decisión
que habrá de adoptarse sobre las normas que hoy se demandan, dada su íntima
relación.
"La
obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad, constituye
un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades, es así
como la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a
la propiedad empresarial (C.P. art. 60, inc. 2) o a la propiedad agraria (C.P.
art. 64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de la democratización
económica, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real, de una
posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones
solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda
a los miembros de una sociedad 'fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general' (C.P.art.1o.).
"Democratizar
la propiedad accionaria en las empresas oficiales, exige el establecimiento de
vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos,
que la Constitución señala, en el capital accionario de aquellas, lo cual no
significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios
que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse
irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso
segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración
oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema
financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria
hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las
empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso
de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial de
un Estado Social de Derecho".
"Cuando
el inciso 2o. del artículo 60 de la Constitución dispone que en los procesos de
privatización el Estado 'tomará las medidas conducentes a democratizar la
titularidad de sus acciones...', consagra a favor de los trabajadores y de las
organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite
restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición
alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el
ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino,
'las condiciones especiales' que deben establecerse para que los beneficiarios
hagan realidad la voluntad constitucional de 'acceder a dicha propiedad
accionaria'".
"Tales
'condiciones especiales', pueden consistir en la creación y otorgamiento de
medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de acciones,
el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y
financiación especiales), o cualquier otro incentivo que haga real el propósito
del Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la
respectiva empresa".
"En
otros términos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionaria en una
empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el
respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete
accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y
a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones
especiales, previamente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatarios
de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que
posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden
excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones, pero
obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos.
De esta manera, se interpreta fielmente el mandato constitucional del inciso
2o. del artículo 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha
disposición, tener una amplia opción para que, según sus posibilidades
económicas puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la
enajenación".
Bajo
estos lineamientos procederá la Corte a analizar los preceptos legales, objeto
de impugnación.
-
Inciso 3o. del artículo 304
El
artículo 304 del decreto 663 de 1993, parcialmente acusado, establece que
cuando la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, enajenen su participación en instituciones
financieras o entidades aseguradoras, deben hacerlo según el programa de
enajenación que apruebe, en cada caso, el Consejo de Ministros. Igualmente
ordena que en dicho programa se tomen las medidas conducentes para democratizar
la participación estatal y se otorguen condiciones especiales a los
trabajadores, sus organizaciones y a las organizaciones solidarias, de acuerdo
con las reglas que se señalan en ese mismo capítulo. El Fondo de Garantías debe
presentar al Consejo de Ministros, a manera de recomendación, un programa con
las condiciones y procedimientos aplicables para la enajenación de las acciones
y bonos.
Y
en el inciso 3o., que es el demandado, prescribe que la enajenación debe
efectuarse "preferentemente" a través de operaciones de martillo en
bolsas de valores o, subsidiariamente, mediante otros procedimientos que
garanticen amplia publicidad y libre concurrencia.
Pues
bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Constitución, es
obligación del Estado cuando decida enajenar acciones de su propiedad,
ofrecerlas en primer lugar a los trabajadores de la misma entidad, a las
organizaciones solidarias y a las organizaciones de trabajadores, y sólo en el
evento de que dichos grupos resuelvan no adquirir tales acciones o adquirir
únicamente una parte de ellas, podrán ofrecerse las restantes, o todas, si es
el caso, a personas distintas de las enunciadas.
A
los primeramente citados el Constituyente ordena que se les otorguen
"condiciones especiales" para que puedan acceder en forma real y
efectiva a dicha propiedad. Prerrogativas que obviamente deben ser distintas y
más ventajosas o favorables que las que se establezcan para el público en
general.
Al
crear el Constituyente una especie de "privilegio" en favor de las
tres categorías de personas mencionadas, las cuales a su vez están conformadas
por una o varias entidades o grupos, dándoles la oportunidad de adquirir la
totalidad de la propiedad accionaria que el Estado desea vender y que posee en
determinada empresa, fuerza concluir que a todas ellas se les debe otorgar las
mismas condiciones especiales y prerrogativas para que queden en igualdad de
condiciones y de posibilidades con el fin de que puedan lograr el objetivo
propuesto.
Dichas
"condiciones especiales", como lo sostuvo la Corte en el fallo
transcrito, "pueden consistir en la creación de medios expeditos y
favorables de financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento
de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especial)
o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente"
de democratizar la propiedad accionaria estatal.
Para
realizar la enajenación de las acciones estatales que la Nación, una entidad
descentralizada o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posea en
instituciones financieras o entidades aseguradoras, el legislador en el
precepto demandado, ha instituido el mecanismo del  martillo en bolsas de
valores, como uno de los instrumentos apropiados  -más no el único-, para
llevar a cabo la venta.
Pues
bien, el mecanismo del "martillo" en bolsas de valores, para la venta
de tales acciones entre los trabajadores, las organizaciones solidarias y las
organizaciones de trabajadores, quienes gozan de un derecho preferencial de
orden constitucional para acceder en primera instancia a su titularidad, es un
método cuyo uso dependerá de las "condiciones especiales" que se
fijen en el programa de enajenación. En consecuencia, este sistema puede ser
utilizado o nó, según se den los presupuestos necesarios para ello. En caso de
llegar a aplicarse, se trataría de un martillo que podemos denominar
"cerrado", por estar dirigido a personas determinadas, ya que a él
únicamente podrían concurrir quienes se encuentren dentro de una de las tres
categorías reseñadas, esto es, los trabajadores activos y pensionados de la
misma empresa, las cooperativas, los sindicatos de trabajadores, las
confederaciones y federaciones de sindicatos de trabajadores, los fondos mutuos
de inversión de empleados, etc.
Y
en el evento de que los grupos a que alude la Constitución en el inciso 2o. del
artículo 60, no estén interesados en adquirir ninguna de las acciones ofrecidas
en venta, o cuando decidan adquirir solamente una parte de éllas, el
instrumento del "martillo", para efectos de realizar la enajenación
de estos valores, entre personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, distintas a las anteriores, las cuales entrarían a competir,
resultaría idóneo para los fines previstos, pues se trata de la venta en
pública subasta y al mejor postor de los citados efectos comerciales.
De
otra parte, obsérvese que el inciso demandado, no ordena que la enajenación de
las acciones que posea la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras en entidades financieras o aseguradoras,
deba realizarse forzosamente o  exclusivamente a través del sistema del
martillo en bolsas de valores, al cual le asigna un carácter preferencial; pues
permite que tales transacciones comerciales se efectúen por otros medios, sin
precisar cuáles, siempre y cuando se garantice publicidad y libre concurrencia.
En consecuencia, la escogencia del método o procedimiento para realizar dichas
transacciones comerciales queda a criterio de la entidad que vaya a efectuar la
venta, conforme al programa de enajenación.
En
este orden de ideas, es preciso concluir que la enajenación de la propiedad
accionaria que el Estado posea en instituciones financieras y aseguradoras,
hasta tanto no se ofrezca a los trabajadores de la misma empresa, a las
organizaciones solidarias y a las organizaciones de trabajadores, y una vez se
haya determinado que dichos grupos, no adquirieron la totalidad de las acciones
o sólo decidieron comprar una parte de ellas, no podrá el ente oficial
respectivo, ofrecer las restantes, o todas si es el caso, al público en
general.
No
viola entonces el inciso 3o. del artículo 304 del decreto 663 de 1993, materia
de impugnación, ninguna norma constitucional, pues los mecanismos operativos o
instrumentos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad
accionaria de carácter estatal, corresponde fijarla al legislador, de acuerdo
con el artículo 60 de la Carta, disposición que en este campo no le señaló pauta,
directriz o condicionamiento alguno.
Es
entonces, exequible el inciso 3o. del artículo 304 del decreto 663 de 1993, y
así se declarará.
-
artículo 308
Este
mandato legal autoriza la participación de suscriptores profesionales en el
"martillo", admitiendo como tales a las Corporaciones Financieras,
los Comisionistas de Bolsa y las Sociedades Fiduciarias. Dichos suscriptores se
deben comprometer a colocar entre el público y de manera amplia y democrática
la totalidad o parte de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en
acciones, de acuerdo con las condiciones que se aprueben en el programa de
enejenación y dentro del plazo que se señale para el efecto.
Igualmente
establece que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe calificar
previamente la capacidad financiera y administrativa de tales suscriptores,
como también señalar la garantía de seriedad que éstos deben constituir.
Finalmente
ordena a los suscriptores profesionales y los compradores definitivos de las
acciones o bonos, que deben obtener la aprobación de la Superintendencia
Bancaria, conforme a lo estatuído en el artículo 305 del mismo decreto 663 de
1993.
En
las Bolsas de Valores, como es sabido, las transacciones comerciales se
efectúan por medio de comisionistas, los cuales obran como intermediarios
especializados, autorizados legalmente para realizar las operaciones
bursátiles, mediante la ejecución de órdenes de compraventa de sus clientes a
través de ofertas y demandas hechas públicamente, y dadas a conocer por el
pregonero, voz definitiva en la adjudicación de cada operación. Se trata pues
de una verdadera licitación en la que opera la oferta y la demanda, conforme a
un pliego de condiciones que constituye una oferta de contrato y cada postura
configura la celebración de un contrato, condicionado a que no se presente una
oferta mejor; así el objeto principal lo constituye, el que las ventas se
realicen asegurando la participación de varios proponentes, previo proceso de
escogencia, en donde la adjudicación se hace a quien ofrezca la oferta mayor.
Así
las cosas ha querido el legislador en la norma que se analiza, autorizar la
participación en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria estatal,
como suscriptores profesionales no sólo a los Comisionistas de Bolsa, sino
también a las Corporaciones Financieras y a las Sociedades Fiduciarias, quienes
servirán de intermediarios para colocar entre el público los valores
comerciales aludidos.
Dichos
entes que intervienen en la venta de valores, deben poseer solvencia moral,
capacidad económica, técnica y administrativa, con lo cual se garanticen los
niveles de transparencia que exigen esta clase de negocios jurídicos; por tanto
requisitos para demostrar un comportamiento absolutamente claro en todas sus actuaciones,
como su capacidad financiera y administrativa, al igual que la constitución de
garantías de seriedad y responsabilidad, en lugar de contrariar la Ley Suprema,
encaja dentro de sus mandatos, pues están destinadas a proteger los bienes
tanto del Estado como de los particulares, además de la fe y la confianza
públicas que en tales instituciones se ha depositado.
Y,
como lo expresó la Corte en la sentencia C-037/94 "la administración, con
arreglo a la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer
limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria", que
conduzcan a impedir la presencia de desviaciones, malos manejos o conductas
inadecuadas y abusivas, contrarias a la voluntad del constituyente.
En
consecuencia, tampoco vulnera la Constitución el artículo 308 del decreto 663
de 1993, motivo por el cual será declarado exequible.
-
artículo 309
De
acuerdo con esta disposición legal cuando se utilice el sistema de martillo
para la enajenación de las acciones, y la totalidad o parte de éstas no logren
colocarse en el mercado, se debe recurrir a cualquier otro procedimiento que
asegure suficiente publicidad y libre concurrencia, previa la aprobación del
Consejo de Ministros. Si tampoco se obtiene la colocación total de las acciones
en el mercado, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe
presentar al Consejo de Ministros propuestas alternas, enderezadas a culminar
el proceso de privatización, dándole preferencia a quienes ya hayan adquirido
acciones.
Si
a pesar de lo anterior no se logra colocar la totalidad de las acciones
pendientes, éstas deberán entregarse al Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras en fideicomiso irrevocable de venta, para que se coloquen
totalmente conforme a los procedimientos señalados en ese mismo capítulo.
En
criterio de la Corte este mandato legal no viola la Constitución pues si
mediante el mecanismo del "martillo" no se logra colocar entre el
público la totalidad de las acciones que el Estado vende, es apenas obvio que
se busque otro medio para lograr tal cometido, y lo que exige el legislador es
que dicho procedimiento alterno sea cual fuere, se difunda ampliamente, al
igual que las condiciones que regirán la venta, con el fin de que exista una
adecuada información y conocimiento, para que así puedan entrar a participar
todas las personas que estén interesadas en la compra de la propiedad
accionaria de carácter estatal, y se garantice una total transparencia en la
negociación.
Recuérdese
que el querer del Constituyente es democratizar la propiedad accionaria de
carácter estatal, proceso que como lo afirmó la Corte en la sentencia tantas
veces citada, "debe adelantarse en condiciones de total claridad y bajo
parámetros que garanticen el hecho de que la propiedad accionaria estatal se
traslada preferencial y efectivamente a los trabajadores y a las organizaciones
solidarias y se consolida en forma real en cabeza de estos, sin perjuicio de la
opción que, a posteriori, tienen otras personas para adquirir las referidas
acciones."
Finalmente
ha de aclararse al demandante que en los preceptos legales que impugna se
establecen los mecanismos o instrumentos que podrán utilizarse para llevar a
cabo la enajenación de acciones que posea la Nación, una entidad
descentralizada o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en
entidades aseguradoras o en instituciones financieras, mas no las condiciones
especiales de venta que se otorgan a los trabajadores, las organizaciones
solidarias y de trabajadores para que puedan acceder a dicha propiedad
accionaria, las que según los artículos acusados, deben constar en el programa
de enajenación.
No
viola entonces la Carta, el artículo 309 del decreto 663 de 1993, motivo por el
cual será declarado exequible.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, actuando en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E :
PRIMERO:
Declarar EXEQUIBLES el inciso tercero del artículo 304, y los artículos 308 y
309 del decreto 663 de 1993.
SEGUNDO: En
relación con el inciso tercero del artículo 306 del decreto 663 de 1993, estar
a lo resuelto en la sentencia No. C-037 del 3 de febrero de 1994.
TERCERO.
Inhibirse
de emitir pronunciamiento de fondo sobre los artículos 25 inciso 3o,  27 inciso
3o., 29 y 30 de la ley 35 de 1993, por carencia actual de objeto.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARIA
TERESA GARCES LLOREDA
Conjuez
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado.
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento
de voto a la Sentencia No. C-211/94
DEMOCRATIZACION
DE LA PROPIEDAD ESTATAL-Medidas/PRIVATIZACION DE LA
PROPIEDAD ESTATAL (Salvamento de voto)
Cuando
se privatice una empresa estatal, o en la cual el Estado tiene participación,
éste está obligado a lograr la democratización de lo que le pertenecía, o sea
que debe asegurar la "apertura" en el número de accionistas. Debe ser
la ley la que disponga la forma como el Estado ofrecerá condiciones especiales
para que los trabajadores, y las organizaciones solidarias y de trabajadores,
accedan a lo que es de propiedad del Estado y que pretende privatizar. La ley,
Decreto 663 de 1993, en lugar de reglamentar la materia, como expresamente le
ordenó la Constitución, le trasladó esta competencia al Consejo de Ministros,
al establecer en su artículo 304 que la enajenación se haría de acuerdo con el
programa de enajenación que apruebe dicho Consejo en cada caso, previa
recomendación del Fondo de Garantías, con lo cual se incurrió en violación,
además, del artículo 150 de la Constitución. Lo anterior, a pesar de la
reiteración que hace la misma norma del precepto constitucional de que en el
programa que se adopte se deben tomar "las medidas conducentes para
democratizar la participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a
los trabajadores, sus organizaciones y a las organizaciones solidarias".
ENAJENACION
DE ACCIONES-Sistema de martillo (Salvamento de voto)
La
Corte Constitucional en la sentencia de la cual disiento, con el propósito de
legitimar este procedimiento, crea la posibilidad de un martillo
"cerrado" entre quienes deben recibir este trato preferente, a
continuación del cual podría hacerse un martillo "abierto" o pública
subasta. Sin embargo, este doble martillo no está consagrado en la norma
acusada, la cual se limita a establecer la posibilidad de un solo procedimiento
de enajenación. De otra parte, este doble martillo propuesto en la sentencia de
la Corte, desvirtúa el inciso cuarto del artículo 306 (hoy tercero por la
declaratoria de inconstitucionalidad de éste) que dispone que "Las
acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se
ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de
Ministros. Tales valores se colocarán en las condiciones y conforme al
procedimiento que se determine en el programa de enajenación". El martillo
desvirtúa el precio mínimo y por el contrario, podría alentar la aparición de
testaferros en la negociación. La sentencia contempla el ofrecimiento
preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias y de trabajadores y
solo la venta a los demás como residual, o sea,  como una oportunidad
subsidiaria. Sin embargo, este procedimiento no es el establecido en la norma
acusada, la cual dispone como forma preferente de realizar la enajenación, el
martillo.
ENAJENACION
DE ACCIONES-Depósito legal en suscriptores profesionales
(Salvamento de voto)
No
se aviene con el texto  constitucional el depósito legal en los suscriptores
profesionales "de un mandato imperativo que la Constitución asigna al
Estado, en el sentido de que es éste quien debe fijar las condiciones especiales
de acceso a la propiedad", al comprometerlos para, a través de los
martillos, "colocar de manera amplia y democrática la totalidad o parte de
las acciones o bonos". El Estado no puede trasladar a particulares una
obligación que le impone la Constitución, y menos aún, sin establecer un marco
legal que defina en qué consistiría la amplitud y la democracia en la
colocación de las acciones. El trabajo de estos suscriptores consiste en
colocar las acciones en quienes ofrezcan una mayor cantidad de dinero por
ellas, o sea, al mejor postor, de tal manera que el compromiso legal de los
suscriptores es letra muerta. Como puede llegar a ser también letra muerta la
democratización de las acciones estatales que se privaticen, con la aplicación
del procedimiento declarado constitucional por la Corte.
Con
toda consideración, me permito expresar las razones por las cuales disiento de
la sentencia No. C-211 de 1994, en cuanto la Corte Constitucional declaró
exequibles el inciso tercero del artículo 304 y los artículos 308 y 309 del
Decreto 663 de 1993:
1.
Por sentencia No. C-037 de 1994, la Corte declaró inexequibles el inciso 3o.
del artículo 306, los incisos 1o., 2o., 3o. y 4o., y los parágrafos 1o. y 2o.
del artículo 311 del Decreto-ley 663 de 1993.
Con
este pronunciamiento quedó claro que "cuando el Estado decida enajenar su
propiedad accionaria en una empresa con participación económica oficial, está
obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en
primer término, el paquete accionario que se proponga vencer a los trabajadores
de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores,
bajo unas condiciones especiales, previamente diseñadas que muevan la voluntad
de los destinatarios de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello
implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados,
queden excluídos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones,
pero obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos".
2.
El inciso 3 del artículo 304 dispone que "La enajenación deberá efectuarse
preferentemente a través de operaciones de martillo en bolsas de valores o,
subsidiariamente, mediante otros procedimientos que garanticen amplia
publicidad y libre concurrencia".
Considero
que esta disposición contradice el artículo 60 de la Constitución Política, en
concordancia con el inciso 3o. del artículo 58 de la misma.
En
efecto, esta norma contiene tres mandatos al Estado:
a.
el primero se refiere a la obligación de promover el acceso a la propiedad.
Ahora
bien, el acceso a la propiedad que el Estado debe promover se entiende en
relación con los grupos más débiles de la sociedad. A aquellos que por
disposición del inciso 3o. del artículo 58 de la Constitución debe ir dirigida
su acción: las formas asociativas y solidarias de propiedad, o sea, aquellas
que no tienen un fin de lucro sino que buscan prestar un servicio a sus
asociados.
b.
en segundo término, cuando el Estado enajene su participación en una empresa,
debe tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones.
La
palabra democracia tiene su origen en la griega DEMOCRATIA, de DEMOS, pueblo y
KRATOS, autoridad.
En
materia económica, la democracia implica el énfasis en la igualdad económica y
en la extensión del control colectivo sobre las decisiones económicas
(Enciclopedia Británica, Volumen 7, página 182). La democracia económica se
traduce en la creación de oportunidades de acceso a la propiedad de toda la
población.
O
sea que democratizar las acciones de una empresa es lograr que la propiedad
quede en manos de muchos. En otros términos, cuando se privatice una empresa
estatal, o en la cual el Estado tiene participación, éste está obligado a
lograr la democratización de lo que le pertenecía, o sea que debe asegurar la
"apertura" en el número de accionistas.
La
filosofía de quienes propusieron esta norma, acogida por la Asamblea Nacional
Constituyente se explicó en varias intervenciones en dicha Asamblea, como las
que transcribimos a continuación: "El principio de la democratización
todos los compartimos, y se trata es de buscar el mejor camino, el camino de
los ponentes de darle a las entidades solidarias el derecho preferencial, tiene
una buena intención, pero en el fondo se trata es de que eso no caiga en manos
de los monopolios, de los grandes consorcios, de que los pequeños tengan
chance, de que en lo posible las cooperativas, las organizaciones solidarias
tengan acceso, es decir, de que en lo posible se prefieran. El sistema de
preferencias es el que hay que estudiar y una posibilidad sería que el Estado
en esas condiciones prefiera aquellas ofertas que impliquen una mayor
democratización de la propiedad." (Comisión 5) "... hay una
obligación del Estado para promover que el mayor número posible de colombianos
puedan llegar a acceder a la propiedad, y ... consideramos de enorme
importancia el que se haya incluido un inciso para el caso específico de que se
privatice la propiedad estatal, porque esa es una propiedad que se ha hecho con
el concurso de todos los colombianos y si en un momento dado se considera
conveniente que pase a manos comunitarias o privadas, no debe caer de ninguna
manera en manos de unos pocos..." (Sesión Plenaria junio 10).
La
Corte Constitucional definió muy claramente el sentido de la democratización
prevista en el artículo 60, en la sentencia C-037/94, al expresar:  "...
la democratización, según la Carta, constituye una estrategia del Estado en
desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los proceso de
privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al
dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para
tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos
objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento
y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación
en la gestión empresarias nacional (arts. 57, 57 y 333), y por contera, reducir
el tamaño de la concentración del dominio empresarias, que tradicionalmente ha
constituído una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad".
c.
Como uno de los mecanismos para lograr la democratización, la misma norma
constitucional establece la obligación al Estado de ofrecer a sus trabajadores,
a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para
acceder a dicha propiedad accionaria.
Finalmente,
el artículo 60 atribuye al legislador la función de reglamentar la materia. O
sea que debe ser la ley la que disponga la forma como el Estado ofrecerá
condiciones especiales para que los trabajadores, y las organizaciones
solidarias y de trabajadores, accedan a lo que es de propiedad del Estado y que
pretende privatizar.
3.
La ley, Decreto 663 de 1993, en lugar de reglamentar la materia, como
expresamente le ordenó la Constitución, le trasladó esta competencia al Consejo
de Ministros, al establecer en su artículo 304 que la enajenación se haría de
acuerdo con el programa de enajenación que apruebe dicho Consejo en cada caso,
previa recomendación del Fondo de Garantías, con lo cual se incurrió en
violación, además, del artículo 150 de la Constitución. Lo anterior, a pesar de
la reiteración que hace la misma norma del precepto constitucional de que en el
programa que se adopte se deben tomar "las medidas conducentes para
democratizar la participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a
los trabajadores, sus organizaciones y a las organizaciones solidarias".
Ahora
bien, en su tercer inciso el mismo artículo establece que la enajenación debe
efectuarse preferentemente a través de operaciones de martillo en bolsas de
valores o subsidiariamente, mediante otros procedimientos con la condición de
que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia.
Se
trata de un solo martillo para cada caso, por lo cual la norma contradice la
Constitución, ya que omite el tratamiento preferente que se debe dar a los
trabajadores, sus organizaciones y las organizaciones solidarias. Por el
contrario, se involucra a todos los adquirentes dentro de un procedimiento
puramente comercial que asegura la enajenación al mejor postor.
La
Corte Constitucional en la sentencia de la cual disiento, con el propósito de
legitimar este procedimiento, crea la posibilidad de un martillo
"cerrado" entre quienes deben recibir este trato preferente, a
continuación del cual podría hacerse un martillo "abierto" o pública
subasta. Sin embargo, este doble martillo no está consagrado en la norma
acusada, la cual se limita a establecer la posibilidad de un solo procedimiento
de enajenación.
De
otra parte, este doble martillo propuesto en la sentencia de la Corte,
desvirtúa el inciso cuarto del artículo 306 (hoy tercero por la declaratoria de
inconstitucionalidad de éste) que dispone que "Las acciones que se
destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se ofrecerán a precio
fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de Ministros. Tales
valores se colocarán en las condiciones y conforme al procedimiento que se
determine en el programa de enajenación". El martillo desvirtúa el precio
mínimo y por el contrario, podría alentar la aparición de testaferros en la
negociación.
La
sentencia contempla el ofrecimiento preferente a los trabajadores y organizaciones
solidarias y de trabajadores y solo la venta a los demás como residual, o sea,
como una oportunidad subsidiaria. Sin embargo, este procedimiento no es el
establecido en la norma acusada, la cual dispone como forma preferente de
realizar la enajenación, el martillo.
Tampoco
constituyen garantía de cumplimiento de la norma constitucional los otros
procedimientos a que se refiere la norma acusada "que garanticen amplia
publicidad y libre concurrencia".
Amplia
publicidad y libre concurrencia pueden ser factores que permitan que el público
conozca la realización de la enajenación y que todos los interesados concurran
a competir, pero de ninguna manera constituyen una forma de democratizar la
propiedad estatal, o sea, de lograr que muchos propietarios y en especial, los
trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores, tengan acceso a
dicha propiedad.
Razón
tienen los demandantes entonces al alegar que la ley no estableció las
condiciones especiales que se otorgarán a los trabajadores, sus organizaciones
y las organizaciones solidarias, para acceder a la propiedad estatal, en caso
de privatización de la misma y que el procedimiento del martillo contradice el
texto de la norma constitucional que les garantiza este derecho.
4.
En consecuencia con lo dicho, lo dispuesto en los artículos 308 y 309 del
Decreto Ley 663 de 1993 sobre la participación de suscriptores profesionales y
sobre procedimientos alternativos, es contrario al artículo 60 de la
Constitución Política.
Es
cierto, como lo afirma la demanda, que no se aviene con el texto
constitucional el depósito legal en los suscriptores profesionales "de un
mandato imperativo que la Constitución asigna al Estado, en el sentido de que
es éste quien debe fijar las condiciones especiales de acceso a la
propiedad", al comprometerlos para, a través de los martillos,
"colocar de manera amplia y democrática la totalidad o parte de las
acciones o bonos". El Estado no puede trasladar a particulares una
obligación que le impone la Constitución, y menos aún, sin establecer un marco
legal que defina en qué consistiría la amplitud y la democracia en la
colocación de las acciones. El trabajo de estos suscriptores consiste en
colocar las acciones en quienes ofrezcan una mayor cantidad de dinero por
ellas, o sea, al mejor postor, de tal manera que el compromiso legal de los
suscriptores es letra muerta. Como puede llegar a ser también letra muerta la
democratización de las acciones estatales que se privaticen, con la aplicación
del procedimiento declarado constitucional por la Corte.
Dejo
así consignadas mis diferencias con la sentencia mayoritaria,
MARIA
TERESA GARCES LLOREDA