T-514-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-514/06
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos de procedencia
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA
SALUD-Protección por tutela
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Normatividad aplicable a prestación de
servicios médicos de asistencia domiciliaria y cuidados paliativos
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Regulación prevista en el Plan Obligatorio
de Salud
ENFERMO TERMINAL-Suministro de tratamientos paliativos
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Carácter vinculante del concepto emitido
por el médico tratante
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Suministro de tratamientos, medicamentos y
realización de intervenciones quirúrgicas por EPS aunque no se encuentren
dentro del POS
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para el suministro de
medicamento excluido
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Solo puede oponerse a concepto de medico
tratante cuando exista criterio médico en contrario debidamente fundamentado
Solamente se podrá reemplazar
la prescripción emitida por el médico tratante, en aquellos casos en que exista
otro concepto proferido por un médico igualmente especialista en la materia,
-con similares especificaciones en lo relativo al conocimiento científico de la
patología-, pues como ya se dijo, es el profesional en salud quien cuenta con
los conocimientos y experiencia médica suficiente para poder establecer cuál es
el procedimiento o tratamiento más adecuado para lograr el restablecimiento de
la salud del paciente.   A ello, se debe agregar, que el juez de tutela es
quien en cada caso en concreto, deberá valorar tal circunstancia a partir de la
sana lógica en el análisis que haga del material probatorio. En resumidas cuentas, el juez
constitucional podrá considerar la eventual validez de un concepto rendido por
un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente,
siempre que dentro de la sana lógica en el análisis de la prueba –derivada de
sus conocimientos jurídicos- pueda establecer que la información científica
allí contenida guarda coherencia con lo reseñado en la historia clínica del
paciente y con el criterio emitido inicialmente por el médico tratante.
COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre medicamentos
prevalecen los que ha ordenado el médico
MEDICO TRATANTE EN ENFERMEDAD CATASTROFICA
O RUINOSA-Puede ordenar
servicio de asistencia domiciliaria para verificar estado de salud y evolución
del paciente
DERECHO A LA SALUD-Reintegro a hospital de paciente que
padece cáncer y no posee recursos económicos para sufragar tratamiento integral
Referencia: expediente
T-1320625
Acción de
tutela instaurada por Adolfo Quintero –actuando como agente oficioso de su
esposa Mary Castellanos de Quintero- contra CRUZ BLANCA EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., seis (6) de julio
de dos mil seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. y el Juzgado Veintinueve (29)
Penal del Circuito de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por
Adolfo Quintero –actuando como agente oficioso de su esposa Mary Castellanos de
Quintero- contra CRUZ BLANCA EPS.
I.  ANTECEDENTES
La Sala de
Selección Número Cuatro (4) de la Corte Constitucional, mediante auto del seis
(6) de abril de 2006, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a
esta Sala para su revisión.
El señor Adolfo Quintero
actuando como agente oficioso de
su esposa Mary Castellanos de Quintero, instauró acción de tutela contra la EPS
CRUZ BLANCA, para que se amparen los derechos
fundamentales de ésta a la vida, la salud y la seguridad social, previstos en
los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política respectivamente, y en
consecuencia, solicita que se ordene a las entidades de salud demandadas, que
autoricen que su esposa sea internada nuevamente en una Clínica u Hospital, con
el fin de que allí reciba el tratamiento médico integral que requiere, y se le
deje en dicho lugar de manera permanente “hasta que su estado de salud
mejore o termine sus últimos días”.
1.   La demanda de tutela
El agente oficioso sustenta la demanda en
los siguientes hechos:
1.1. Refiere que su esposa quien
tiene 44 años de edad, se encuentra afiliada a la EPS CRUZ BLANCA en calidad de
cotizante desde hace cinco (5) años y se encuentra al día en el pago de los aportes
mensuales en salud.
1.2. Debido a que a la señora Mary
Castellanos le diagnosticaron hace aproximadamente un año cáncer de pulmón
metastático a columna y sistema nervioso central con carácter terminal, comenzó
un tratamiento médico que consistió inicialmente en la realización de varios
exámenes que incluían continuas radioterapias y quimioterapias, además del
suministro de varios medicamentos para tratar la enfermedad.
1.3. La señora Mary Castellanos
estuvo hospitalizada un tiempo en la Clínica Jorge Piñeros Corpas, pero debido
a que la patología que padece avanzó hasta una etapa en la que se tornó
infructuosa la práctica de cualquier procedimiento médico, el dieciséis (16) de
diciembre de 2005, el médico tratante le dio orden de salida para que fuera
llevada a su casa, y, con el fin de continuar con los correspondientes cuidados
médicos, ordenó que fuera enviada a su residencia cada 72 horas una enfermera
que hace parte del programa de hospitalización S.H.E.C. –Servicio de
Hospitalización en Casa-, con el propósito de que suministrara los medicamentos
–calmantes- requeridos por su esposa y diera las instrucciones pertinentes a
sus familiares para aplicárselos.
1.4. El médico tratante ordenó
además que se enviara una ambulancia para trasladar a urgencias a la señora
Castellanos en caso de que lo requiriera, desconociendo que el tutelante
solicitó que se le dejara hospitalizada de manera permanente “debido a que
mi esposa está padeciendo intensos dolores y que entra en crisis, no puede
respirar bien y se debe llevar en forma inmediata de urgencias”, por lo que
debe permanecer en un centro de salud en donde “le puedan brindar todos los
cuidados que requiere ya que en un hospital o clínica se encuentra el personal
especializado y lo que ella requiere para hacer menos dolorosa su enfermedad”.
1.5. Sostiene que en su casa solo
habitan él y su esposa, razón por la cual no hay nadie que le brinde los
cuidados médicos que ésta requiere, pues él trabaja por días y la asiste
únicamente cuando está permanentemente en su hogar.   A ello se suma, que el
salario fruto de su trabajo oscila entre los $400.000 y $500.000 pesos
mensuales, dinero con el cual cubre los gastos derivados de servicios públicos,
alimentación, vestido y demás, siendo esa la razón por la cual no cuenta con
recursos económicos suficientes para costear una enfermera que atienda a la
señora Castellanos las 24 horas del día.
1.6. El estado de salud de su
esposa actualmente es crítico ya que los procedimientos médicos que se le han
venido practicando no dieron los resultados que se esperaba debido al carácter
terminal de su enfermedad.  Por consiguiente, ha tenido que ser llevada en
diversas oportunidades a urgencias para ser atendida, situación que conlleva
que la atención médica no sea permanente,[1] a
ello se suma, que él no cuenta con los conocimientos médicos necesarios en caso
de que su compañera presente una eventual crisis.
2.  Declaración Juramentada
rendida por el señor Adolfo Quintero
El juez de primera instancia
para mejor proveer en el auto de admisión de la demanda,[2]
ordenó escuchar en diligencia de declaración juramentada al tutelante, quien
afirmó lo siguiente:
2.1. Trabaja en el ramo de la
construcción independiente y estudió hasta quinto (5º) año de primaria.
2.2.  Su esposa padece de cáncer de
pulmón y tiene una fractura en el humero del brazo derecho.  En relación con
dicha fractura, el médico tratante le ordenó cita en el Instituto Nacional de
Cancerología con el ortopedista oncólogo, sin que hasta el momento se haya
autorizado, toda vez que, la EPS accionada no tiene convenio con el citado
instituto médico.
2.3.  El médico tratante le ordenó a
su esposa el programa S.H.E.C. – que consiste en la visita de una enferma por
turnos cada 72 horas, así como tratamiento mediante cuidados paliativos, debido
a que la patología que padece la señora Castellanos entró en una etapa
terminal, y por tanto era poco lo que se podía hacer por ella, entregándosela
para llevarla a casa con el compromiso de llevarla a control cada cuatro
semanas, siendo el primer control el 25 de enero de 2006.
2.4.  La EPS accionada le ha hecho
entrega de todos los medicamentos, ha practicado todos los procedimientos,
exámenes, quimioterapias, cirugías, entre otros, ordenados por el médico
tratante a su esposa, tan sólo está pendiente la cirugía de fractura          que
presenta en el brazo.
2.5.  La señora Castellanos trabajaba
en el Centro Comercial Ciudad Tunal como supervisora de servicios generales y
sus ingresos mensuales eran aproximadamente de $380.000 pesos.
2.6.  Los gastos mensuales de su
hogar consisten en el pago de servicios públicos (agua, luz, teléfono y gas)
por un valor aproximado de $150.000, la alimentación mensual asciende a
$350.000, en transporte para citas médicas y para ir al trabajo $200.000 y
finalmente $15.000 que se cancelan a una empleada del servicio que colabora con
el aseo de la casa, pero que no tiene los conocimientos médicos para asumir el
cuidado de su esposa.
2.7.  Su núcleo familiar se compone
por él y su esposa y el único bien propio que poseen es la casa en donde
habitan en la actualidad.
3.   Argumentos de la Defensa
3.1. CRUZ BLANCA EPS
La Entidad Promotora de Salud
Cruz Blanca guardó silencio y no controvirtió los hechos expuestos por el
tutelante en su demanda.
3.2.  Intervención Pasiva –
Ministerio de la Protección Social
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social
intervino dentro del proceso y manifestó lo siguiente.
Señala que la controversia
suscitada en la acción de tutela formulada por el señor Adolfo Quintero, versa
sobre el procedimiento de hospitalización establecido en la Resolución No. 5261
de 1994, -MAPIPOS, artículo 11-, de forma tal que, es en aplicación de dicha
normatividad que la EPS debe dar cumplimiento a lo solicitado por el tutelante
a favor de su esposa.
De otra parte, aduce que “las
Entidades Promotoras de Salud EPS, son las entidades responsables de la
afiliación, el registro de los afiliados y el recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía.  Como responsables de la
afiliación, su función básica es la de organizar y garantizar, directamente a
través de su propia red de prestadores de servicios de salud o indirectamente a
través de la contratación de prestadores de servicios de salud, (sic) la
prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y su núcleo familiar,
en todo el territorio nacional, mientras que perdure la relación contractual
con sus afiliados, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del
usuario contemplados en el numeral 7º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994,
con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las
Unidades de pago por capitación correspondiente, administrando el riesgo en
salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos
previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en
todo caso la discriminación de personas con alto riesgo o enfermedades costosas
en el sistema, estableciendo procedimientos de garantía en calidad para la
atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en los prestadores de
servicios de salud, e informarlo educando a los usuarios para el uso racional
del sistema, según lo definidos por los literales (b) y (d) del artículo 2º del
Decreto 1485 de 1994”.
Finalmente, solicita que los
costos derivados del procedimiento relativo a la hospitalización de la señora
Castellanos, sean asumidos directamente por la EPS CRUZ BLANCA, y en
consecuencia, se exonere al Ministerio de la Protección Social –FOSYGA- de
cualquier tipo de responsabilidad.
4.   Decisión judicial objeto
de revisión
4.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Cuarto (4º) Penal
Municipal con Función de Garantías de Bogotá D.C., mediante fallo del treinta
(30) de diciembre del año dos mil cinco (2005), decidió tutelar los derechos
fundamentales invocados, a partir de las siguientes consideraciones.
Sostiene el a-quo que si
bien es cierto que los médicos tratantes de la señora Mary Castellanos que
pertenecen a la Clínica Jorge Piñeros Corpas, decidieron a causa de la
enfermedad terminal que padece la paciente, ordenar la práctica de un
tratamiento paliativo y cerrar la historia clínica, no entiende el Despacho
cuál fue el verdadero motivo por el cual tomaron dicha decisión “máxime que
de la lectura de la historia clínica de la paciente, se observa que en el mes
de abril de 2005, el médico ALEX ALVAREZ MARTINEZ, con especialidad en
radioterapia y oncología, ordenó remitir a la señora MARY CASTELLANOS a
oncología y a la Clínica del Dolor de Cruz Blanca a seguimiento, sin que se
aprecie en los documentos enviados, que la señora CASTELLANOS hubiera sido
remitida a la Clínica del Dolor, o que por lo menos hubiera estado
hospitalizada para tratar su dolor lumbar intenso”.
En igual forma, advierte que de
acuerdo con la constancia del 14 de diciembre de 2005, la paciente Castellanos
a raíz de una fractura espontánea de humero derecho que le produce un dolor
intenso, requiere tratamiento por ortopedia oncológica el cual debe realizarse
en el Instituto Nacional de Cancerología, institución médica en donde fue
internada los días 12 y 13 de diciembre de 2005, sin que allí se le hubiere
practicado el referido procedimiento de ortopedia oncológica para tratar la
fractura de que adolece.
Hace énfasis en que no se tiene
certeza de cuál fue el motivo por el que el médico Alex Alvarez Martínez dio
por terminado el 6 de abril de 2005, el tratamiento con radioterapia a que era
sometida la señora Castellanos, especialmente si se tiene en cuenta que en el
informe del 14 de diciembre de la misma anualidad el médico Gustavo Adolfo
Ospina Lozano de la Corporación IPS SALUDCOOP Cundinamarca “indica que la
paciente debe terminar sus sesiones de radioterapia.   De manera tal que la
pregunta obvia que surge en este caso, es hasta cuándo se le puede realizar las
sesiones de radioterapia a la paciente, para mejorar su salud, pues un médico
en abril de 2005, la dio por terminada y en diciembre de 2005, se indicó por
otro médico la necesidad de terminar la radioterapia”.
Así las cosas, el juez de primera
instancia estima que al no poder establecerse el verdadero motivo por el que se
ordenó el manejo de la paciente a través de cuidados paliativos y servicio de
hospitalización en casa, debe ordenarse otra valoración y la emisión de la
correspondiente orden médica por parte de médicos que no tengan relación
directa con la EPS accionada, para que de manera objetiva se pronuncien acerca
del estado de la patología de la paciente.
En esos términos, el a-quo
tuteló los derechos fundamentales de la señora Mary Castellanos y ordenó a
la EPS CRUZ BLANCA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas remitiera en
ambulancia a la paciente al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. con el
fin de que un equipo médico de especialistas en oncología de dicha institución
determinara “i) qué tratamiento, procedimiento o cirugía requiere la señora
Mary Castellanos, para su patología, incluida su fractura patológica en el
humero derecho, ii) si es necesaria la hospitalización permanente o parcial de
la paciente.   En caso afirmativo cuántas y hasta cuándo, iii) si es necesario
practicar más radioterapias a la paciente.   En caso afirmativo cuántas y hasta
cuándo, iv) si el manejo paliativo en servicio de hospitalización en casa, es
el indicado, para esta clase de pacientes o si deber ser recluida en un
hospital, v) en caso de que no sea necesaria la hospitalización permanente,
diga qué tiempo es el recomendable para la prestación del servicio de
enfermería para esta clase de pacientes, si debe prestarse cada 72, 48 o 24
horas del días, y, vi) sino es necesaria la hospitalización diga si resulta
necesaria la práctica de visitas médicas domiciliarias.”
Finalmente, advierte que el
concepto que emitan los médicos del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E.,
en el caso concreto, se torna obligatorio para la EPS accionada, razón por la
cual ésta deberá so pena de incurrir en desacato, autorizar la remisión para
valoración en el Instituto médico referido a la paciente Mary Castellanos.
4.2. Escrito informando el
cumplimiento al fallo de tutela por parte de CRUZ BLANCA EPS –Seccional
Cundinamarca-
La EPS CRUZ BLANCA
actuando a través de su apoderada judicial en relación con la acción de tutela
interpuesta por el señor Adolfo Quintero –actuando como agente oficioso de su esposa
Mary Castellanos de Quintero-, mediante escrito fechado el dos (2) de enero de
2006, informó lo siguiente.
i) La señora Mary Castellanos de Quintero, se encuentra afiliada al
Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de
CRUZ BLANCA EPS, en calidad de cotizante dependiente desde el 19 de marzo de
1997.   Actualmente se encuentra al día en sus pagos y cuenta con 257 semanas
de cotización al sistema.
ii) El programa SHEC hace referencia a la asistencia desarrollada para el
servicio de hospitalización en casa, al cual sólo ingresan las personas que así
lo ha ordenado un médico especialista, de forma tal que, para el presente caso,
el médico tratante de la señora Mary Castellanos así lo dispuso, por ello a
pesar de que tal medida genere la inconformidad del grupo familiar de la
paciente, es necesario hacer énfasis en que el médico tratante, es la persona
idónea quien puede determinar un procedimiento a seguir para mejorar o tratar
la patología que presentan los usuarios.
iii) En ningún momento se le han negado los servicios de salud a la
usuaria, por el contrario, ella tiene derecho a todos los servicios POS, pues
cuenta con el número de semanas suficientes para autorizarle cualquier
prestación contenida en la Resolución No. 5261 de 1994.   No obstante, debido a
la inconformidad plasmada en el escrito de tutela por parte del esposo de la
señora Castellanos se procedió a hacer una auditoría médica correspondiente por
parte del Director del Programa. Dr. Cesar Consuegra quien respecto al estado
de la paciente manifestó:
“Paciente
ingresa al programa SHEC base sur, el 16-12-05 remitida de la Clínica Jorge
Piñeros Corpas (urgencias-oncología), para manejo paliativo por diagnóstico de
cáncer metastático a snc (sistema nervioso central).
Se inició manejo
correspondiente, con tramal, metoclopramida sc (sub-cutánea). Bisacodilo,
trazadome, omeprazol vo (vía oral).  (Todos los anteriores son medicamentos
para el manejo paliativo de la paciente).
El 23-12-05 se
toman laboratorios con reporte que muestra ch (cuadro hemático) con
leucocitosis con neutrofilia, función renal elevada, p.d.o. compatible con ivu.
Se realiza
visita médica el 24-12-05 por presentar picos febriles, secreción ocular
mucoide con conjuntivitis izq. parálisis facial central derecha. Se inicia
manejo con ciprofloxacina vo (vía oral), neomicina polimixina tópica, se
programa control de función renal el 26-12-05 y control con medicina interna el
27-12-05.
Se cuenta con
autorización de Cruz Blanca y el programa presta sus servicios de acuerdo a su
funcionamiento que se explicó previamente a la paciente y su familia, y
aceptaron ingreso al programa.
Atte.
Cesar Consuegra
Programa SHEC”
iv) Lo anterior significa que
frente a la patología que padece la usuaria la EPS ha asumido conductas
legítimas, esto es ha cumplido con los procedimientos médicos ordenados por su
médico tratante, se han prestado en consecuencia, los servicios en salud que ha
requerido, se han realizado las visitas correspondientes para observar su estado
de salud y se han programado los controles para el manejo de su enfermedad.
En consecuencia, es claro que “los actos realizados por CRUZ BLANCA EPS no
amenazan ni vulneran ningún derecho fundamental del accionante ni de su señora
esposa, en tanto que su actuar se ajusta en estricto orden a la legislación de
la materia y al procedimiento ordenado por su médico tratante”.
4.3. Escrito informando el
cumplimiento al fallo de tutela por parte del – Instituto Nacional de
Cancerología
El Instituto
Nacional de Cancerología actuando a través del Dr. Jesús Sánchez Castillo,
médico especialista en oncología clínica, en relación con la acción de tutela
interpuesta por el señor Adolfo Quintero –actuando como agente oficioso de su
esposa Mary Castellanos de Quintero-, mediante escrito fechado el cinco (5) de
enero de 2006, informó lo siguiente:
“La señora Mary
de Castellanos es una paciente de 44 años, con diagnóstico de adenocarcinoma de
pulmón con metástasis ósea diagnosticado en enero de 2005, se inició
extrainstitucionalmente quimioterapia paliativa con taxano y platino recibió 5
ciclos, no se pudo aplicar el sexto por deterioro del estado general, presentó
clínica de síndrome de compresión medular en noviembre de 2005 por lo cual le
realizan radioterapia en iliacos, posterior deterioro cognitivo y neurológico
por lesiones focales subcorticales bifrontales, parietal izquierda y del
hemisferio cerebeloso compatibles con lesiones metastásicas.
Por estos
hallazgos ordenan radioteripa holoencefálica, durante la realización de este
tratamiento presenta fractura patológica de fémur izquierdo que fue valorada
por el servicio de ortopedia de esta institución.   Ultima valoración realizada
el 30-12-05 dado su alto riesgo anestésico ortopedia acuerda junto con la familia
tratamiento no quirúrgico.
Actualmente
cursa con mayor deterioro neurológico y el estado general, es valorada por
radioterapia conceptúan que debido a la pobre escala funcional se abstienen de
tratamiento.  Valorada por unidad de cuidado paliativo sugieren soporte de
enfermería de 24 h, traslados en ambulancia si requiere alguna intervención
fuera del domicilio, así mismo manejo sintomático con esteroides, opioides y
fenotizainas.
Al revisar este
caso consideramos se trata de un paciente con un adenocarcinoma de pulmón en
progresión con metástasis ósea y a sistema nervioso central a pesar del
tratamiento que ha recibido, en consecuencia dado el marcado deterioro
funcional que presenta, IK 30% por parte de oncología clínica no es candidata a
recibir más quimioterapia.   Debe recibir únicamente tratamiento sintomático
paliativo propuesto por la unidad de cuidados paliativos.
Atentamente
JESUS OSWALDO
SANCHEZ CASTILLO.”[3]
4.4.
Impugnación
La EPS CRUZ BLANCA –Seccional Cundinamarca-
actuando a través de apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia.
Considera que la orden dada por el a-quo a la
EPS accionada, en relación con la obligación de remitir en ambulancia a la
paciente al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. para que un equipo de
médicos especialistas la valoren y den un nuevo concepto médico, no encuentra
justificación alguna, pues desconoce que “la orden del médico tratante de la
paciente se suscribió a darle un manejo de su enfermedad en el programa SHEC.
Este hace referencia a la asistencia desarrollada para el Servicio de
Hospitalización en Casa, al cual sólo ingresan las personas que así lo ha
ordenado un médico especialista.  Para el presente caso, el médico tratante de
la señora Mary Castellanos así lo dispuso, por ello, a pesar de que tal medida
generara la inconformidad del grupo familiar de la paciente, es necesario hacer
hincapié que el médico es la persona idónea quien puede determinar un
procedimiento a seguir para mejorar o tratar la patología que presentan los
usuarios”.
Por otra parte, advierte que la EPS accionada ha dado
estricto cumplimiento al principio de beneficencia en la ética médica, previsto
en los artículo 10 de la Ley 23 de 1981 según el cual “El médico no exigirá
al paciente exámenes innecesarios ni lo someterá a tratamientos médicos o
quirúrgicos que no se justifiquen”, y 7º del Decreto 3381 de 1981 que
establece que “se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos
injustificados, a) Los prescritos sin un previo examen general, y b) los que no
corresponden a la clinicopatología del paciente”.   Por tanto, los médicos
adscritos a la EPS han obrado siempre en acatamiento del citado principio, prescribiendo
los procedimientos médicos que consideren más adecuados para el tratamiento de
la patología que padece la señora Castellanos, previa valoración de los
síntomas y manifestaciones de la patología mediante los respectivos análisis y
exámenes clínicos.
En esos términos, sostiene que si el juez de primera
instancia previamente a emitir su fallo debía solicitar más información fuera
de la que obraba en el expediente, de forma tal que, pudiera llegar al pleno
convencimiento de que la EPS accionada estaba vulnerando los derechos
fundamentales de la señora Mary Castellanos, debió decretar una medida
provisional de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591
de 1991, a efectos de que como posteriormente lo ordenó, se remitiera a la paciente
al Instituto Nacional de Cancerología con el fin de que allí fuera evaluado su
estado de salud.
Considera entonces que contrario a lo señalado en la
disposición referida “el juez A-quo procedió a fallar declarando que la EPS
vulneró los derechos constitucionales fundamentales, decisión que se adoptó sin
tener las pruebas necesarias que así lo evidenciaran, tan es así, que mediante
la decisión de la acción de tutela, ordenó la práctica de una prueba
consistente en que un médico especialista en Oncología del Instituto Nacional
de Cancerología diera respuesta al cuestionario insertado en la parte
resolutiva del fallo, lo anterior demuestra la premura con que fue adoptada la
decisión.   Si para el Juez la orden dada por el médico tratante de la señora
Mary Castellanos no era la conveniente para proteger los derechos fundamentales
de la paciente, debió, como ya se ha indicado, hacer uso del poder de
inmediación que le otorga la ley, y recaudar las pruebas pertinentes y
conducentes que le permitieran conceder o negar la tutela”.
Finalmente, estima que correspondía al juez
constitucional oficiar directamente al Instituto Nacional de Cancerología para
que se diera respuesta a lo que ordenó en la parte resolutiva del fallo de
tutela, considerando precisamente que la EPS accionada está en imposibilidad
jurídica de hacer tales requerimientos a terceras instituciones de salud, por
tanto si bien la EPS procedió a autorizar los servicios que ordenaba el fallo
de primera instancia no puede “conminar a terceros a que cumplan órdenes
judiciales se sale de lo que legalmente está obligada a asumir.   Es por ello
que en este sentido, la decisión tomada por el Juez A-quo, se salió de los
parámetros que exige la ley para las Entidades Promotoras de Salud, dándose por
tanto la necesidad de REVOCAR EL FALLO por él proferido”.
4.5.  Decisión
de segunda instancia
El Juzgado Veintinueve (29) Penal del
Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del veintidós (22) de febrero del año
dos mil seis (2006), decidió revocar, y en su lugar declarar improcedente el
amparo constitucional deprecado, a partir de las siguientes consideraciones.
A juicio del ad-quem si
se mira “en rigor la posición conceptual del agente oficioso, se verá que
ninguna afectación al derecho fundamental a la salud y por conexidad con la
vida, se cierne respecto a la paciente Mary Castellanos de Quintero, puesto que
CRUZ BLANCA EPS ha prestado toda la atención médica necesaria que ha requerido
la paciente, tanto así que, cubrió sin reparo alguno la hospitalización que necesitó
la paciente y de acuerdo al concepto del médico tratante se decidió incluirla
en el programa SHEC”.
De otra parte, considera que el
a-quo si bien concedió el amparo de los derechos fundamentales
invocados, excedió su labor como juez constitucional, puesto que lo solicitado
por el tutelante era que la entidad accionada autorizara la hospitalización en
un centro de salud adscrito a la misma, por cuanto allí se cuenta con los
especialistas capaces de sortear una eventual crisis de la paciente, no obstante,
el juez referido ordenó que una tercera entidad, en este caso, el Instituto
Nacional de Cancerología a través de sus especialistas en oncología dieran un
nuevo concepto en relación con el alcance y la necesidad de la hospitalización
en casa, dejando de lado en consecuencia, la consideración que sobre ese
particular realizó el médico tratante.
En ese entendido, es claro que “se
equivocó el a-quo en el análisis del problema planteado en la medida en que no
ponderó con rigor la determinación del médico tratante que prevalece sobre las
consideraciones meramente subjetivas del juez, del mismo modo que dejó de lado
la asistencia adicional de una enfermera que se asignó para el cuidado de la
paciente.   Por supuesto que no resultó afortunado que el a-quo (sic),
desbordando las fronteras de lo pedido (sic) hubiera terminado por disponer
oficiosamente una valoración médica adicional a la paciente con miras a
determinar si es o no menester su tratamiento intrahospitalario cuando de los
medios de prueba incorporados se desprende sin ninguna hesitación que sobre el
punto existe criterio médico que por lo menos no resulta de fácil o gratuito
desconocimiento”.
Sostiene entonces en el caso
bajo estudio, el amparo deprecado no cumple con los parámetros mínimos de
legalidad y proporcionalidad para su concesión, motivo por el cual no se
vulnera el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la señora
Mary Castellanos, pues como quedó establecido no se puede desconocer la “fuerza
vinculante” que tiene el criterio plasmado por el médico tratante que
cuenta con el conocimiento científico para establecer con certeza qué es lo que
más conviene al paciente para lograr el restablecimiento de su salud.
5.   Actividad Probatoria
5.1.  Documentos aportados por
la parte accionante con la demanda de tutela:
a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del
carné de afiliación de la señora Mary Castellanos de Quintero a CRUZ BLANCA
EPS.  (Folio 3 del Expediente).
b. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del
señor Adolfo Quintero.   (Folio 4 del Expediente).
c. Copia de la Historia Clínica de la señora
Mary Castellanos, así como de los diversos exámenes médicos que le han sido
ordenados y praticados para tratar la patología que padece.    (Folios 5 a 23
del Expediente).
5.2.  Documentos aportados por
la parte accionante en sede de tutela:
a. Fotocopia de los servicios públicos a
cargo del accionante y la agenciada que demuestran su incapacidad económica.
(Folios 41 a 43 del Expediente).
b. Fotocopia del recibo de pago por nómina
efectuado por el Centro Comercial Ciudad Tunal a la señora Mary Castellanos de
Quintero.   (Folio 44 del Expediente).
5.3.  Documentos aportados por
la parte accionada en sede de tutela:
a.  Copia completa, legible y
foliada de la Historia Clínica de la señora Mary Castellanos de Quintero
suscrita por el médico tratante Luis Felipe Cano Silva –Auditor Médico- de la
Corporación Clínica Jorge Piñeros Corpas.    (Folios 49 a 153 del Expediente).
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.   Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en lo
previsto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con lo
establecido en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el Auto de
fecha seis (6) de abril de 2006 proferido por la Sala de Selección Número
Cuatro (4) de esta Corporación.
2.   Materia sometida a
revisión
El tutelante actuando
como agente oficioso de su esposa, la señora Mary Castellanos de Quintero,
instaura acción de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de
ésta a la vida, la salud y la seguridad social, (artículos 11, 48 y 49 de la
Constitución Política), que considera vulnerados por CRUZ BLANCA –EPS-, al
negarse a asumir la hospitalización de su esposa en la IPS Clínica Jorge
Piñeros Corpas, con el argumento que la patología que padece se encuentra en
etapa terminal, y en consecuencia, lo mejor es que sea atendida en su hogar a
través del Servicio de Hospitalización en Casa –SHEC-, como fue prescrito por
el médico tratante que autorizó la salida de dicho centro de salud.
El juez de primera instancia
concedió el amparo impetrado, pues consideró que del material probatorio
obrante en el proceso, no se podía establecer con claridad el verdadero motivo
por el que se ordenó a la agenciada el servicio de hospitalización en casa.  En
consecuencia, ordenó otra valoración y la emisión de la correspondiente orden
médica por parte de médicos adscritos al Instituto Nacional de Cancerología,
para que de manera objetiva se pronunciaran acerca del estado de la patología
de la paciente.
Por su parte, el ad-quem revocó
la decisión proferida por el juez de primera instancia al considerar que, a
éste no correspondía oficiar
directamente al Instituto Nacional de Cancerología para que diera respuesta a
lo que ordenó en la parte resolutiva del fallo de tutela, puesto que la EPS
accionada está en imposibilidad jurídica de conminar a terceros a que cumplan
órdenes judiciales que se salen de la órbita de lo que legalmente está obligada
a asumir.  En ese entendido, a su juicio, la decisión tomada por el juez
a-quo, desconoció los parámetros que exige la ley para las Entidades
Promotoras de Salud.
Corresponde a la Sala, entonces
analizar, i) si los derechos fundamentales invocados por el señor Adolfo
Quintero en calidad de agente oficioso de su esposa, resultan o no vulnerados
por parte de CRUZ BLANCA EPS, dado que dicha entidad se negó a autorizar la
continuidad de la hospitalización de la señora Mary Castellanos, por orden del
médico tratante que, consideró apta su salida dado el carácter terminal de la
patología que padece, y que en consecuencia, prescribió reemplazar tal
procedimiento médico por un tratamiento consistente en cuidados paliativos y
servicio de hospitalización y asistencia médica en casa, y, ii) si las
órdenes proferidas por el médico tratante usualmente tienen carácter
vinculante, o si por el contrario, puede el juez de tutela en un caso
particular fundamentarse en otro concepto médico emitido por un especialista,
para adoptar una decisión de fondo tendiente a garantizar los derechos
fundamentales a la vida y a la salud.
3. Consideración Preliminar.
Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia
oficiosa en la acción de tutela
De conformidad con lo previsto
en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,[4]
resulta procedente que un tercero presente acción de tutela a favor de una
persona, cuando ella no pueda ejercer su propia defensa, situación que se debe
manifestar en la demanda de tutela.  Por tanto, la interposición de dicho
amparo con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de una persona o
un grupo de personas corresponde a la figura jurídica de agencia oficiosa.[5]
En esos términos, la Corte ha señalado que los
elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela[6]
son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente
que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos
invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre
propio, es por esa razón, que se han considerado improcedentes las acciones de
tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos casos en que no está
probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para
promover su propia defensa.[7]
En el caso sub-examine, cabe
señalar que si bien el señor Adolfo Quintero no manifestó en forma expresa en
el escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada para
promover su propia defensa, de acuerdo con lo señalado en la diligencia de
declaración juramenta rendida por el señor Quintero ante el Juzgado de primera
instancia, así como lo consignado en la historia clínica de la paciente
remitida al Despacho judicial referido,[8] en la que consta que ésta
ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de quimioterapias y
radioterapias que la desgastan físicamente, y que además estuvo hospitalizada
un tiempo y actualmente se encuentra internada en su propia casa, para la Sala
es claro que al momento de la presentación de la acción de tutela – 15 de
diciembre de 2005 – ya se encontraba hospitalizada en su residencia.
Las citadas razones, son más que
suficientes para acreditar el grave estado de salud en que se encuentra la
señora Mary Castellanos y su consecuente imposibilidad para acudir
personalmente a interponer el amparo constitucional deprecado en aras de
ejercer su propia defensa.  En ese entendido, es claro que en el caso objeto de
revisión, la agencia oficiosa resulta procedente.
4.  El derecho a la salud
adquiere el carácter de fundamental por conexidad con el derecho a la vida y en
consecuencia su protección procede por vía de tutela
El derecho a la
salud, se encuentra previsto en la Constitución Política en el Capítulo II del
Título II, bajo la denominación de “derechos económicos, sociales y
culturales”.  Es así, como el artículo 49 dispone que la atención en salud
es un servicio público a cargo del Estado y por consiguiente se debe garantizar
a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Así mismo, establece
la norma referida que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las políticas para
la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su
vigilancia y control y finalmente asigna a la ley la labor de señalar los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que el derecho a la salud si
bien en principio no es un derecho inalienable, ya que conceptualmente tiene un
carácter prestacional o asistencial, adquiere tal connotación, en aquellos
eventos en que está en conexidad con otros derechos de rango fundamental o de
manera autónoma, cuando ha sido normativamente regulado.[9]
En esos términos, ha señalado
la Corte que si bien el Estado Social de Derecho previsto en la Constitución de
1991 no le reconoce expresamente a la salud el carácter de derecho fundamental,
no descarta de plano que tal carácter pueda llegar a adquirirse, en razón de su
conexidad con derechos que posean tal naturaleza, como es el caso del derecho a
la vida en condiciones dignas, y en ese entendido es claro, que el derecho a la
salud no sólo es fundamental cuando la vida humana está en peligro de
extinguirse.[10]
Adicionalmente, esta
Corporación ha precisado que en aquellos eventos en que la salud no esté en conexidad
con otros derechos de rango constitucional, conserva su carácter prestacional y
por consiguiente puede hacerse exigible a través de otros medios de defensa
judicial, diferentes al amparo constitucional de tutela.[11]
Así las cosas, el derecho a la
salud es fundamental cuando entra en conexidad con el derecho a la vida y a la
dignidad humana en los términos del artículo 11 superior,[12]
de modo que no puede ser quebrantado, especialmente si se considera que es
obligación del Estado proporcionar y garantizar la prestación de los servicios
de salud que demanden los ciudadanos, y con mayor razón, en aquellas ocasiones
en que del restablecimiento del derecho a la salud depende que una persona
pueda llevar una vida en condiciones dignas.
5.  Normatividad que rige los
servicios médicos de asistencia domiciliaria y la prestación de cuidados
paliativos en el caso de los pacientes que padecen enfermedades catalogadas
como ruinosas o catastróficas
En materia de servicios médicos
consistentes en asistencia domiciliaria y la prestación de cuidados paliativos,
la Resolución No. 5621 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, define este tipo de
procedimientos médicos y establece la manera como deben ser prestados, en
aquellos casos en que se trate de pacientes crónicos que sufren procesos
patológicos incurables.[13]
En efecto, el Plan Obligatorio
de Salud –POS-, en el artículo 5° comienza por definir lo que se debe entender
por consulta médica general o paramédica.[14]
Con posterioridad, dicha normatividad en el artículo 8° define en forma expresa
qué se entiende por asistencia médica domiciliaria en los siguientes términos:
“ARTICULO 8°. ASISTENCIA
DOMICILIARIA.  Es aquella que se brinda en la residencia del paciente
con el apoyo de personal médico y/o paramédico y la participación de su familia,
la que se hará de acuerdo a las Guías de Atención Integral establecidas para
tal fin”.    (negrilla
y subraya fuera de texto).
Por su parte, el artículo 18
que establece las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud
–POS-, hace alusión a la fase crítica o inicial en las patologías, y en ese
sentido, excluye en el literal i) las actividades, procedimientos e
intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis,
traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no
existan posibilidades de recuperación.   No obstante, a renglón seguido la
disposición referida señala que “podrá” brindarse soporte psicológico, terapia
paliativa para el dolor, la incomodidad y la disfuncionalidad o terapia de
mantenimiento, además, agrega que todas las actividades, intervenciones y
procedimientos deben estar previstos en las respectivas Guías de Atención
Integral.
En igual sentido, el artículo
33 de la misma normatividad, establece cuál es el tratamiento a seguir para los
pacientes crónicos que sufren procesos patológicos incurables, y dispone que “El
paciente crónico que sufre un proceso patológico incurable, previo
concepto médico y para mejorar su calidad de vida, podrá ser tratado en
forma integral fundamentalmente a nivel de su domicilio, con la participación
activa del núcleo familiar”.   (negrilla y subraya fuera de texto).
Por último, el artículo 38 de
la Resolución No. 5621 de 1994 establece que los servicios adicionales para el
cuidado de los pacientes crónicos somáticos, no solamente comprende la estancia
en instituciones de salud, sino además “los servicios básicos, la atención
de médicos generales o de especialistas cuando el caso lo requiera”.
Al respecto esta Corporación,
se pronunció en la sentencia T-560 de 2003, sostuvo lo siguiente:
“ 3. [E]n el caso objeto de estudio se trata de una
persona de la tercera edad (81 años) que padecía una enfermedad catastrófica
(cáncer) y a quien se le negaron los cuidados paliativos prescritos por el
médico tratante.
Los cuidados paliativos van destinados a personas que
ya no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos. Se refieren a la
atención del paciente, e incluyen la asistencia de profesionales de la salud y
de voluntarios que proporcionan apoyo médico, psicológico y espiritual a
enfermos terminales y a sus seres queridos. Dichos cuidados tienen como
propósito mantener la calidad de vida, procurar tranquilidad y comodidad.
Buscan controlar el dolor y otros síntomas para que el paciente pueda
permanecer lo más cómodo posible, garantizando su dignidad humana.
Si bien en el expediente no consta con exactitud
cuántas semanas de cotización tenía la paciente ni las razones por las cuales
se le negó la prestación del servicio por parte de Cajanal, lo cierto es que la
Corte insiste en que, conforme a la Carta Política, en un Estado Social de
Derecho (artículo 1 de la Constitución), fundado en el respeto de la dignidad
humana y la conservación del valor de la vida, no resulta aceptable que se
antepongan intereses económicos para negar a una persona, en esas condiciones,
la oportunidad de conservar su existencia de manera digna, es decir, sin
dolores, sin angustias.
En efecto, si una persona padece una enfermedad
incurable que afecta de manera grave su vida y las condiciones en que se
desarrolla, la protección que se le debe brindar no es sólo de resultado, sino
que incluye la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a
conservar su existencia vital. El paciente en esas circunstancias no está
destinado a ser abandonado a la fatalidad sino que tiene derecho a que se le
garanticen unas mínimas condiciones para aliviar sus dolencias y abrigarle
esperanzas de recuperación y de prolongación de la vida amenazada, si ese es su
deseo.[15] Así, como lo ha manifestado la Corte, el
Estado debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos
sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es
su obligación brindarles los tratamientos paliativos del dolor.[16]”
(negrilla y subraya fuera
de texto).
Así las cosas, es claro
entonces que los cuidados paliativos suministrados en la residencia del
paciente con la colaboración de los familiares y con la asesoría del médico
tratante –asistencia domiciliaria-,[17] tienen por
finalidad lograr en alguna medida una mejora en la calidad de vida del paciente
terminal, sus posibilidades de vida no ameritan un procedimiento curativo.
Por consiguiente, será en cada caso concreto, el médico general o especialista
tratante, el que determinará un plan de atención al paciente, con el apoyo de
un equipo médico interdisciplinario para garantizar la atención en salud a la
que tiene derecho.
6.  El carácter vinculante del
concepto o prescripción emitido por el médico tratante –Reiteración de
Jurisprudencia-
Esta Corporación en reiterada y
reciente jurisprudencia[18] ha hecho
énfasis en que en los casos de atención en salud, se aplicará por regla general
el procedimiento o tratamiento que haya prescrito en su momento el médico
tratante en atención a que éste “es un profesional con formación científica médica, que
adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal
razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la
urgencia de un servicio médico determinado”.[19]
En ese orden de ideas, la Corte
ha sostenido que en aquellos casos en los que el médico tratante -general o
especialista-, prescriba el suministro de un medicamento específico, la
realización de una cirugía determinada o la práctica de un examen en
particular, que no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud
–POS-, las entidades promotoras de salud –EPS- tendrán a su cargo la obligación
de suministrar y practicar tales procedimientos conforme a lo ordenado por el
médico tratante, con la opción de repetir contra el Fosyga, por los sobrecostos
que se generen en virtud del cumplimiento de dicha orden.[20]
Ahora bien, no obstante, lo
anterior, esta Corporación igualmente ha señalado que las EPS se pueden liberar
de la obligación de asumir el costo de un procedimiento médico no incluido en
el POS, siempre que se cumpla con un “procedimiento científico”[21] con el fin de desvirtuar la opinión
emitida por el médico tratante.[22]   En otras palabras, “sólo
si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica
sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de
tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último”.[23]
Sobre este particular, se ocupó
la Corte en la sentencia T-344 de 2002,[24]
en donde reiteró los criterios
que se deben tener en cuenta para autorizar medicamentos no incluidos en el
POS.   En efecto, en aquella oportunidad señaló lo siguiente:
“ [A]unque las normas legales no se han
ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos,
advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una
orden del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de
orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos
científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por
el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es
suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por
el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de
fundarse, por lo menos en:  (1) la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los
efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.
Por ejemplo, un procedimiento como el
adoptado por la Sala en el presente caso permitió contar con la opinión de dos
médicos especializados en el área en que requiere atención la persona que
demandó el servicio de salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la
historia clínica del paciente, con lo cual se garantizó que el concepto que se
emitió sobre el caso fue confiable y fundado en un estudio científico. El hecho
de haber consultado la opinión de dos médicos, aseguró que no se tratara de la
mera discrepancia entre él médico tratante y otro doctor.
No obstante es preciso señalar que el Comité Técnico
Científico sólo puede oponerse cuando cuenta, efectivamente, con un criterio
médico en contrario debidamente fundamentado; mientras ello no sea así
prevalece el concepto del médico tratante. No es aceptable que niegue el suministro
de una droga, o siquiera se retrase, cuando no se ha llevado a cabo el proceso
mediante el cual el Comité Técnico espera verificar el concepto del médico
tratante.”     (negrilla y
subraya fuera de texto).
En aplicación del criterio
jurisprudencial antes reseñado, es claro que, solamente se podrá reemplazar la
prescripción emitida por el médico tratante, en aquellos casos en que exista
otro concepto proferido por un médico igualmente especialista en la materia,
-con similares especificaciones en lo relativo al conocimiento científico de la
patología-, pues como ya se dijo, es el profesional en salud quien cuenta con
los conocimientos y experiencia médica suficiente para poder establecer cuál es
el procedimiento o tratamiento más adecuado para lograr el restablecimiento de
la salud del paciente.   A ello, se debe agregar, que el juez de tutela es
quien en cada caso en concreto, deberá valorar tal circunstancia a partir de la
sana lógica en el análisis que haga del material probatorio.
En resumidas cuentas, el juez
constitucional podrá considerar la eventual validez de un concepto rendido por
un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente,
siempre que dentro de la sana lógica en el análisis de la prueba –derivada de
sus conocimientos jurídicos- pueda establecer que la información científica
allí contenida guarda coherencia con lo reseñado en la historia clínica del
paciente y con el criterio emitido inicialmente por el médico tratante.
7.  Caso Concreto
En el caso objeto de
revisión, el tutelante actuando como agente oficioso de su esposa la señora
Mary Castellanos, reclama el derecho a la atención en salud que presuntamente
le ha sido desconocido a ésta, por parte de CRUZ BLANCA EPS, al negarse dicha
entidad a prestar el servicio de hospitalización que requiere en una de sus
IPS, en donde pueda ser atendida con todos los cuidados médicos que demanda,
dada la gravedad de la patología de tipo terminal que padece.
En consecuencia,
considera que la conducta asumida por el médico tratante de autorizar la salida
de su esposa de la Clínica en donde se encontraba internada, y enviarla a su
casa para que allí sea asistida médicamente a través de una enfermera cada 72
horas, desconoce sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, pues en su
hogar no se cuenta con los conocimientos médicos y científicos adecuados para
lograr el restablecimiento de su salud.
Es pertinente puntualizar, que de acuerdo
con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra probado que la señora
Castellanos es afiliada en calidad de cotizante a la EPS CRUZ BLANCA, desde el
1º de abril de 2000.[25]
Así mismo, encuentra la Sala, que de
conformidad con la historia clínica que obra en el expediente,[26]
es claro que la agenciada, padece de una severa enfermedad de adenocarcinoma de
pulmón que hizo metástasis en el sistema óseo y nervioso central, razón por la
cual el médico tratante ordenó la salida de la señora Castellanos de la IPS
Jorge Piñeros Corpas, lugar en el que estaba internada, para que fuera tratada
en su residencia a través del servicio de hospitalización en casa -asistencia
domiciliaria como lo denomina el Plan Obligatorio de Salud-,[27]
pues en concepto del médico el nivel de evolución de la patología clínicamente
no ameritaba más cuidados curativos.[28]
Ahora bien,
cabe destacar que como lo señala la EPS CRUZ BLANCA, en su escrito de
información de cumplimiento al fallo de tutela,[29]
y como lo manifestó igualmente el tutelante en la declaración juramentada que
rindió ante el juez de primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –POS-, dicha entidad en ningún momento ha
negado los servicios de atención en salud que requiere la señora Castellanos para
tratar la patología que padece, prueba de ello es que se le han autorizado un
sin número de exámenes ordenados por el médico tratante a efectos de controlar
la evolución del cáncer,[30] igualmente, se le han
suministrado los medicamentos prescritos[31] e incluso la
paciente estuvo hospitalizada en la IPS Jorge Piñeros Corpas, durante el
período de tiempo que el médico especialista consideró que era necesario
practicarle procedimientos de tipo curativo.
De otra parte, es claro que el tutelante
como familiar de la agenciada, discrepa del concepto emitido por el médico
tratante, en el sentido de ordenar que el tratamiento de la patología de la
señora Castellanos, se realice a través del servicio de asistencia domiciliaria
y cuidados paliativos -dado el avanzado estado del cáncer-, pues considera que
dicha conducta afecta el derecho fundamental a la salud en conexidad con el
derecho a la vida de ésta.
En efecto, a juicio del tutelante la orden
emitida por el médico tratante afecta en forma directa la vida de la agenciada,
dado que implica que él tenga que cuidarla permanentemente, esto es, las 24
horas del día, pues la asistencia domiciliaria prescrita solamente cubre una
enfermera por turnos cada 72 horas, es decir, día de por medio, quedando su
esposa desprotegida por ese período de tiempo intermedio, el cual en su
delicado estado actual de salud, puede marcar la diferencia en sus
posibilidades de vivir ante una eventual crisis, que el señor Quintero no está
en capacidad de atender pues no cuenta con los conocimientos médicos y
científicos para ello.
Considera la Sala, con fundamento en las
pruebas allegadas al expediente, que en el caso sub-exámine, es claro
que la agenciada padece una grave enfermedad –adenocarcinoma de pulmón- que se
encuentra en etapa terminal, la cual ha venido siendo atendida en todas sus
fases por CRUZ BLANCA EPS, incluyendo el periodo de hospitalización durante el
tiempo que así lo consideró el médico tratante de conformidad con el procedimiento
establecido en el Plan Obligatorio de Salud.[32]    En igual
sentido, es pertinente aclarar, que en la Clínica Jorge Piñeros Corpas se
atendió en periodo de hospitalización a la señora Mary Castellanos, y allí le fueron practicados varios de los exámenes ordenados por
el médico tratante, no obstante, muchos de ellos han sido llevados a cabo en
otras instituciones de salud, pero siempre obteniendo los mismos resultados en
el análisis del estado de salud de la paciente.
Por otra parte, advierte la Sala que de conformidad
con lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud –POS-,[33]
el médico tratante podrá en un caso específico, ordenar la prestación del
servicio de asistencia domiciliaria, consistente, en una visita a la residencia
del paciente que hará personal médico o paramédico, para verificar el estado y
evolución de su salud, en la cual, además, con la asistencia y colaboración de
los familiares se les instruirá adecuadamente con el propósito de que tengan
conocimiento para tratar al enfermo en lo relativo a las crisis y el suministro
de medicamentos, entre otros temas, que el médico tratante en su momento
establecerá cuando diseñe un plan de atención integral de salud al paciente,
pues si bien el POS dispone que dicho procedimiento se llevará a cabo de
acuerdo con lo estipulado en las Guías de Atención Integral, a la fecha tales
instrumentos no se encuentran reglamentados.
En ese orden de ideas, y acorde
con las pruebas aportadas al expediente por las partes, no cabe duda que el
médico tratante el dieciséis (16) de diciembre de 2005 ordenó a la señora Mary
Castellanos el servicio de hospitalización en casa –SHEC- y prescribió que su
patología debería ser tratada en adelante mediante cuidados de tipo paliativo,
así mismo, dispuso el suministro de una ambulancia, para efectos de transportar
a la paciente a urgencias en caso de que se presentara una eventual crisis en
su salud.[34]
Ahora bien, debe esta Sala
aclarar lo atinente al i) supuesto desconocimiento que hizo el juez de
primera instancia, del concepto emitido por el médico tratante de la agenciada,
y, ii) la consiguiente orden consignada en la parte resolutiva de la
sentencia en la cual se dispuso hacer un inmediato traslado de la señora
Castellanos, a efectos de que fuera valorada en el Instituto Nacional de
Cancerología por un médico especialista en oncología, no adscrito a la EPS CRUZ
BLANCA, con el fin de que se respondiera un cuestionario que el juez formuló, y
además que se emitiera un nuevo concepto médico sobre el estado de salud de la
agenciada.
En lo atinente al supuesto
desconocimiento del contenido de la orden proferida por el médico tratante de
la señora Castellanos, como ya se explicó en los apartes precedentes de esta
providencia, es indudable que el juez de tutela, si bien debe considerar en
forma prioritaria la prescripción del médico que ha venido tratando al
paciente, ello no implica que dicho concepto tenga un carácter definitivo.[35]
En efecto, la Sala estima que
contrario a lo afirmado por el juez de segunda instancia, el juez de primer
grado no desbordó sus competencias constitucionales y legales, al ordenar a
otro médico distinto al tratante, esto es, a un especialista en oncología del
Instituto Nacional de Cancerología, que se pronunciara sobre la patología que
padece la agenciada, pues si bien debió, como lo sostiene el ad-quem, decretar
una medida provisional[36] y solicitar la prueba
que finalmente ordenó en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia,
ello no significa que no haya fallado con conocimiento de causa, esto es, a
partir del análisis que hizo del restante material probatorio obrante en el
proceso.
A ello se debe agregar, que si la
paciente estuvo hospitalizada en el Instituto Nacional de Cancerología como lo
afirmó la misma entidad accionada, es claro, que los médicos oncólogos que
laboran en dicha entidad ya tenían un conocimiento previo de la historia
clínica de la paciente, y por tanto éstos, solamente colaboraron en lo que
corresponde a sus conocimientos médicos en el tratamiento de la patología que
padece la señora Castellanos.[37]
De otra parte, encuentra la Sala,
que en varios de los exámenes que le fueron practicados a la señora Mary
Castellanos y dado el estado de metástasis a nivel óseo del cáncer, en uno de
los controles a los que fue sometida durante el tiempo de hospitalización en la
Corporación IPS Saludcoop Cundinamarca –Clínica Jorge Piñeros Corpas-, los
médicos tratantes encontraron que ésta refiere dolor en el brazo derecho “presentando
fractura de humero derecho desplazada”, [38] por lo
que fue valorada por oncología, siendo remitida al Instituto Nacional de
Cancerología para que le fuera practicada una cirugía.   Del material
probatorio allegado al expediente, es claro que la señora Castellanos, tal y
como lo afirmó el juez de primera instancia, estuvo igualmente hospitalizada en
el Instituto aludido donde fue valorada por especialistas en oncología, sin que
le fuera practicada ninguna intervención quirúrgica.
En ese sentido, observa la Corte
que si bien el Instituto Nacional de Cancerología no practicó la cirugía que
requiere la señora Castellanos, ello se debió a que como lo informó el
especialista en oncología que examinó a la agenciada por orden del juez de
primera instancia, la práctica de la radioterapia holoencefálica, a la
que fue sometida la paciente y por la que fue examinada en dicha institución
por el servicio de ortopedia, -siendo la última valoración el 30 de diciembre
de 2005-, le produjo una “fractura patológica de fémur izquierdo”, pero
que, “dado el alto riesgo anestésico, ortopedia acuerda junto con
la familia tratamiento no quirúrgico”.[39]
(negrilla y subraya fuera de texto).
De igual forma, al analizar la
situación personal y económica del tutelante para efectos de determinar la
procedencia del amparo constitucional encuentra la Corte que i) como lo
afirmó el señor Quintero en la declaración juramentada que rindió en sede de
tutela, su núcleo familiar solamente está compuesto por él y su esposa,[40]
ii) el tutelante trabaja como independiente, situación que dificulta que
pueda permanecer las 24 horas del día para cuidar de la agenciada como ésta lo
demanda debido al avanzado estado del cáncer que padece,[41]
iii) los ingresos económicos con que cuenta el señor Quintero para
sostener los gastos derivados de su hogar, son los obtenidos exclusivamente de
su trabajo, pues debido al deterioro general de la salud de su esposa, ésta ya
no se encuentra en capacidad física para laborar,[42]
y, iv) si bien afirma el tutelante que cuenta con una empleada del
servicio para atender las labores domésticas, es claro que al igual que él,
ésta no cuenta con los conocimientos médicos precisos para atender a la señora
Castellanos en caso de que se presente un estado de crisis en su salud.[43]
En ese sentido,
considera la Sala que debido a que la entidad contra la que se dirigió la acción,
en sede de tutela, no controvirtió ni desvirtuó las afirmaciones hechas por el
tutelante, en el sentido, de que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para cubrir el costo total que genera el servicio
domiciliario de una enfermera las 24 horas del día,
se debe dar aplicación a la figura de presunción de veracidad,[44]
de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Ahora bien, advierte esta Sala
que el médico tratante de CRUZ BLANCA EPS, al momento en que ordenó la salida
de la señora Castellanos que se encontraba internada en la Clínica Jorge
Piñeros Corpas, y dispuso su hospitalización en casa, mediante la prestación
del servicio de asistencia domiciliaria no consideró, como era pertinente, la situación
económica y familiar particular de su esposo, tal y como lo ordena el artículo
8º de la Resolución 5621 de 1994 –Plan Obligatorio de Salud-.
En efecto, de acuerdo con lo
establecido en la disposición referida, se requiere la activa participación de
la familia para lograr un apropiado tratamiento médico del paciente en casa,
elemento fundamental que no concurre en el presente caso, puesto que, como
quedó establecido el núcleo familiar de la agenciada solamente está compuesto
por su esposo el señor Adolfo Quintero, quien si bien tiene la voluntad de
atenderla, no cuenta con los conocimientos médicos, los recursos económicos
suficientes, ni el tiempo para hacerlo adecuadamente como lo demanda el cáncer
terminal que padece, pues trabaja y necesita de su trabajo para lograr la
manutención de él y su esposa.
Así las cosas, esta Sala deberá ordenar a CRUZ
BLANCA EPS, que a través del médico tratante de la señora Mary Castellanos
adscrito a esa entidad, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir
de la notificación de esta providencia, teniendo en cuenta el concepto médico
rendido por el especialista en oncología clínica del Instituto Nacional de
Cancerología, relativo al estado de salud actual de la paciente y a su
necesidad de contar con asistencia médica permanente, proceda a valorar en
detalle, la situación familiar y económica de ésta y de su esposo, con el fin
de determinar cuál es el plan de atención integral más adecuado, para lograr el
suministro de los cuidados paliativos que requiere la agenciada.
En resumidas cuentas, la Sala revocará el fallo
emitido por el juez de segunda instancia y en su lugar confirmará el fallo de
primer grado con el fin de conceder el amparo constitucional solicitado, con
las previsiones y advertencias señaladas en esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Veintinueve (29) Penal del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela
instaurada por Adolfo Quintero –actuando como agente oficioso de su esposa Mary
Castellanos de Quintero- contra CRUZ BLANCA EPS.   Como consecuencia de lo
anterior, CONCEDER el amparo impetrado en relación con los derechos
fundamentales de la agenciada a la vida, la salud y la seguridad social, de
conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.-
ORDENAR a CRUZ BLANCA EPS,
que a través del médico tratante de la señora Mary Castellanos adscrito a esa
entidad, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la
notificación de esta providencia, teniendo en cuenta el concepto médico rendido
por el especialista en oncología clínica del Instituto Nacional de
Cancerología, relativo al estado de salud actual de la paciente y a su
necesidad de contar con asistencia médica permanente, proceda a valorar en
detalle, la situación familiar y económica de ésta y de su esposo, con el fin
de determinar cuál es el plan de atención integral más adecuado, para lograr el
suministro de los cuidados paliativos que requiere la agenciada.
Tercero.- ORDENAR al Juez Cuarto (4º) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá D.C., que en aras de garantizar la efectividad
de la presente acción de tutela, notifique este fallo a las partes dentro de
los tres días siguientes a la recepción del mismo en su Despacho.    Así mismo,
el Juez de instancia deberá verificar el estricto cumplimiento de lo dispuesto
en esta providencia, y tomará las medidas adecuadas para esos fines, de
conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En el escrito de la demanda el tutelante además agrega lo
siguiente:  “(…) Yo entiendo que para la entidad tutelada, es más fácil
entregarme a mi esposa y dejar que ella termine sus días de vida en su hogar en
razón a que médicamente según los médicos tratantes ella no tiene cura, sin
embargo estoy en total desacuerdo porque si bien es cierto que la enfermedad
que ella padece no tiene cura, también es cierto que es un ser humano que
merece que se realicen todos los esfuerzos para salvar su vida y de no ser
posible no se le puede quitar el derecho a morir dignamente y que mientras no
sea declarada clínicamente muerta, ella está viva y siente y sufre y lo mínimo
que se debe hacer por ella es ayudar a mitigar su sufrimiento y brindarle todo
el tratamiento y cuidados que requiere hasta sus últimos días y no abandonarla
a su suerte o brindándole unos cuidados a medias como pretende la entidad
demandada.    (...)   es de resaltar que en ningún momento es mi intención evadir
el deber como esposo que tengo de cuidarla sino por el contrario, por el
inmenso amor que le tengo soy consciente que no estoy capacitado ni tengo en mi
casa los recursos para ayudarla y me siento impotente cuando la veo sufrir y yo
no puedo hacer nada para evitarlo (…)”.
[2] En el mismo auto de admisión el juez de instancia solicitó a su vez
al representante legal de la EPS CRUZ BLANCA que so pena de que se presumieran
como ciertos los hechos expuestos por el tutelante informara lo siguiente:
“ i)
Informe si la señora Castellanos se encuentra afiliada como cotizantes de esa
EPS y si se encuentra al día en el pago de los aportes por ese concepto.
ii)
Manifieste cuántas semanas ha cotizado a esa EPS y en general al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
iii)
Informe cuál es el ingreso base de cotización de la cotizante.
iv)
Diga si a la mencionada se le está suministrando el servicio de enfermera y de
médico domiciliario.  En caso afirmativo, diga si es permanente o por horas.
v) Diga
si a la paciente se le está suministrando el servicio de ambulancia por cuenta
de la EPS, a raíz del carácter terminal que padece.
vi)
Digan en general qué otros servicios le está suministrando en la actualidad a
la paciente, para tratarle dicha patología.
vii)
Diga cuál es el nombre del médico tratante.
viii)
Diga si ha negado alguna hospitalización que haya sido ordenada por el médico
tratante.
ix)
Diga si la paciente ha sido hospitalizada en la Clínica del Dolor de Cruz
Blanca EPS o en la Clínica Jorge Piñeros Corpas.    En caso afirmativo, sírvase
informar cuándo, por cuánto tiempo y cuál fue el motivo para darle de alta o
salida.  Se deberá remitir copia de la historia clínica.”
[3] A Folios 172 a 174 obra copia de los exámenes clínicos que le
fueron practicados a la señora Mary Castellanos por médicos del Instituto
Nacional de Cancerología, en donde se informa su estado de salud y la necesidad
de seguir con el manejo de su enfermedad a través de cuidados de tipo
paliativo.
[4] Artículo 10. Legitimidad e interés. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.  También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.  También podrán
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.     (negrilla
fuera de texto).
[5] Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2002.
[6] Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2006, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[7] Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[8] Ver folios 46 a
153 del Expediente
[9] Al respecto
consultar entre otras, las sentencias T-1162/04, T-801/04, T-1043/04, T-074/05,
T-343/05, T-372/05 y T-601/05.  Sobre el particular esta Corporación en
sentencia T-1030 de 2001, señaló lo siguiente: “”En
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que, salvo en el caso de
los niños, el derecho a la salud no es fundamental sino una garantía de
carácter prestacional, que bien puede convertirse en un derecho fundamental,
por conexidad, si la ausencia de tratamiento pone en peligro un derecho
fundamental de la persona, en especial los derechos a la integridad física y a
la vida en condiciones dignas. En tal virtud, el derecho a la salud podrá ser
amparado mediante la acción de tutela.”
[10] En relación con este aspecto concreto consultar las sentencias
T-037, T-062, T-082, T-289 y T-308 de 2006.
[11] Sobre el particular se pueden consultar entre otras
las sentencias T-946/04, T-883/04, T-543/04, T-189/02, T-946/01, T-545/00,
T-548/00, T-1298/00, T-1325//00 y T-926/99.
[12] Constitución Nacional, Artículo 11. El derecho a la
vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
[13] En los artículos 16 y 17 de la Resolución 5261 de 1994 se define
qué son las enfermedades ruinosas o catastróficas y a su vez se establece el
tratamiento para dicho tipo de patologías incluido en el POS.   En efecto, el
artículo 16 señala que se entiende por enfermedades ruinosas o catastróficas “aquellas
que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja
ocurrencia y bajo costo de efectividad en su tratamiento.”
[14] Resolución 5261 de 1994.  “Artículo 5°- CONSULTA MEDICA GENERAL
O PARAMEDICA. Es aquella realizada por un médico general o por personal
paramédico y se considera como la puerta de entrada obligatoria del afiliado a
los diferentes niveles de complejidad definidos para el Sistema de Seguridad
Social en Salud.  (...)”
[15] Se pueden consultar las sentencias T-271 del 23 de junio de 1995
(M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-224 del 5 de mayo de 1997 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[16] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997
(M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[17] Al respecto se pueden consultar entre otras, las sentencias T-160
de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz, T-889 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
y T-928 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18] Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las
sentencias T-991 de 2002, T-921 de 2003, T-920 de 2004, T-001 de 2005 y T-440
de 2005.
[19] Corte Constitucional T-007 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[20] En relación con ese aspecto en particular, se pueden consultar
entre muchas otras, las sentencias T-911 de 2003, T-094 de 2004, T-110 de 2004,
T-142 de 2004, T-579 de 2004, T-610 de 2004, T-067 de 2005, T-069 de 2005,
T-141 de 2005, T-372 de 2005, T-687 de 2005, 037 de 2006, T-062 de 2006, T-082
de 2006, T-289 de 2006 y T-308 de 2006.
[21] Cfr. Corte Constitucional T-007 de 2005.
[22] Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-344
de 2002, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, dijo lo siguiente:
“ (...) 2.2. De
los elementos fácticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto
para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar
destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el
tratamiento solicitado, esto es, si en realidad están comprometidos los
derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la
que se requiere el servicio, más la imposibilidad de costearlo, son los
elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en
un caso de este tipo. Ahora bien, definir el carácter de necesidad es un asunto
primordialmente técnico que por lo general supone conocimientos científicos de
los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo
en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión.
2.3. La
jurisprudencia constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que el
criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión
del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al
paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le
presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la
fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para
poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona.
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico
tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez
de tutela, directamente, imparta la orden, así otros médicos lo hayan señalado,
o estén dispuestos a hacerlo.  De forma similar, la jurisprudencia ha
considerado que el concepto del médico tratante prevalece cuando se encuentra
en contradicción con el de funcionarios de la E.P.S.:  la opinión del
profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez.
(negrilla y subraya fuera de texto).
2.4. En los
casos de confrontación entre el concepto del médico tratante y el Comité
Técnico Científico, situación que se presenta en el caso bajo estudio, la
jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto
del médico sobre el del Comité, como se mostrará más adelante. Sin embargo, es
preciso señalar que las razones que justifican que el concepto del médico
tratante esté por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos
de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente
al Comité Técnico Científico, pues la situación no es semejante. Mientras que
aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a
la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y
tratamientos ordenados por los médicos tratantes, el Comité Técnico Científico
es un órgano de la E.P.S. encargado, entre otras funciones, precisamente de
aprobar el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.
Es
preciso entonces abordar la cuestión y definir hasta dónde puede llegar la
competencia de dicho Comité y cuándo le es dado, constitucionalmente, negar una
solicitud de medicamentos o tratamientos no contemplados por el P.O.S.
[23] Ibídem.
[24] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] A folio 3 del expediente obra copia del carné de afiliación a CRUZ
BLANCA EPS.
[26] Folios 49 a 153 del expediente.
[27] Resolución No. 5621 de 1994, artículo 8°.
[28] A folio 54 obra el concepto emitido por el médico tratante mediante
el cual ordena el servicio de asistencia domiciliaria incluyendo el servicio de
ambulancia en casos de urgencias.
[29] Folios 177 al 183 del expediente.
[30] En la historia clínica de la señora Mary Castellanos obra copia de las
órdenes suscritas por los médicos tratantes, mediante las cuales se autorizan
dichos procedimientos médicos.
[31] A folio 126 obra copia de la hoja de autorización de medicamentos
prescritos por el médico tratante.
[32] A folios 49 a 153 obra copia de la historia clínica de la señora
Mary Castellanos la cual fue aportada por CRUZ BLANCA EPS al expediente.
[33] Resolución No. 5621 de 1994.
[34] Folio 54 del Expediente.
[35] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[36] Decreto 2591 de 1991, artículo 7°.
[37] A folio 171 obra el original del concepto médico rendido por el oncólogo
del Instituto Nacional de Cancerología.  En el concepto rendido por el
especialista en oncología clínica vinculado al Instituto Nacional de
Cancerología, este profesional en salud sostiene que como consecuencia del
avanzado estado de evolución del cáncer la señora Castellanos, no debe ser
sometida a más quimioterapia dado el marcado deterioro funcional que
presenta.
[38] Folios 93 y 94 del Expediente.
[39] A folio 171 obra el original del concepto médico rendido por el oncólogo
del Instituto Nacional de Cancerología.
[40] En los folios 34 a 40 del expediente, obra la declaración
juramentada rendida por el señor Adolfo Quintero en donde manifestó todo lo
atinente a su situación personal y familiar.
[41] Ibídem, folio 38.
[42] Ibídem, folios 38 y 39.
[43] Ibídem, folio 39.
[44] Al respecto ver entre otras, las sentencias
T-859 de 1999, T-190 de 2000, T-420 de 2000, T-553 de 2003, T-1072 de 2004,
T-401 de 2004, T-304 de 2005 y T-487 de 2005.