T-077-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-077/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Defectos
fáctico y sustantivo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Caso en que la
Fiscalía precluyó investigación penal
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia sobre defectos fáctico y sustantivo
PRECLUSION EN INVESTIGACION PENAL-Caso en que se omitió aplicar normas del
Código de Comercio al momento de decidir/ REVERSION EFECTUADA AL LIBRO DE
REGISTRO DE ACCIONISTAS SIN ORDEN DE AUTORIDAD COMPETENTE /CANCELACION EN EL
LIBRO DE COMERCIO SIN LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO/CONTRATO DE SUSCRIPCION DE
ACCIONES-No puede ser modificado, resuelto o cancelado motu propio
Es claro que hubo una negociación accionaria entre
Superview S. A. y Acociviles S. A., y que fue registrada en el libro de
accionistas, la que de manera unilateral fue cancelada por el representante
legal de Superview, actuación que resulta arbitraria y por ende violatoria del
debido proceso, pues desconoce lo previsto en el artículo 416 del Código de
Comercio, que establece como imperativo para los representantes legales de las
sociedades comerciales, que no podrán negarse a efectuar las inscripciones en
el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente, lo
cual implica que una cancelación en el citado libro de comercio de manera
unilateral, sin la garantía del debido proceso, constituye una negativa a
efectuar la inscripción derivada del contrato de suscripción de acciones, como
lo dispone la citada normativa. Lo anterior, por cuanto el contrato de
suscripción de acciones, como cualquiera otro, no puede ser modificado,
resuelto o cancelado motu proprio, es decir, de manera unilateral, pues sería
tanto como hacerse justicia por sus propia mano, pasando por alto la función de
los jueces en nuestro Estado Social de Derecho a quienes les corresponde
decidir las controversias relacionadas con la celebración de los contratos y
emitir las ordenes correspondientes, previa la garantía del debido proceso y
del derecho de defensa de los involucrados.
OMISION EN LA VALORACION DE PRUEBAS-Caso en que el Fiscal desconoció
abiertamente pruebas que obraban en el proceso
OMISION EN LA PRACTICA DE PRUEBAS-No constituye per se una
vulneración al debido proceso
La Sala considera que no toda omisión en la práctica
de una prueba, constituye per se una vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, pues un raciocinio que le corresponde efectuar al juez
constitucional, es si dicho elemento probatorio resulta ser indispensable para
desatar el objeto de la discusión jurídica, de tal suerte que no genere un
desgaste innecesario del aparato jurisdiccional, que en últimas no va a
contribuir en nada para resolver la controversia propuesta. La Corte considera
que por tratarse de un hecho que está suficientemente probado en el proceso
penal, mediante los dictámenes periciales allegados, la declaraciones de los
sindicados, y con mayor razón, con los folios del citado libro de comercio, que
da cuenta de la anulación del registro efectuado a nombre de Acociviles S. A.,
de manera unilateral, esta Corporación considera que la práctica de la citada
prueba técnica es fútil, razón por la cual la omisión en la que incurrió la
Fiscalía General de la Nación, no constituye el defecto fáctico alegado por la
demandante.
PROVIDENCIA QUE DECLARO PRECLUSION DE
INVESTIGACION PENAL-Caso
en que se incurrió en defectos sustantivos por no aplicar los artículos 384 y
416 del Código de Comercio
La decisión dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad
Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en defectos sustantivos
por no aplicar los artículos 384 y 416 del Código de Comercio, y demás
disposiciones aplicables al caso, y en varios defectos fácticos por falta de
valoración de algunas pruebas oportunamente allegadas al expediente penal, que
tienen la capacidad de modificar el sentido de la decisión dictada el 26 de
septiembre de 2007, dentro del proceso penal iniciado con ocasión de la
denuncia penal formulada por el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, como
representante legal de la sociedad Acociviles S.A. Por lo anterior, la Corte
revocará la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, el 31 de enero de 2008, que a su vez confirmó el fallo proferido
por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación, el 20 de noviembre de
2007, dentro de la acción de tutela presentada por la sociedad Acociviles S.
A., por intermedio de su representante legal, contra la Fiscalía 22 de la
Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en
su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y
al acceso efectivo a la administración de justicia.
PROVIDENCIA QUE DECLARÓ PRECLUSIÓN DE
INVESTIGACION PENAL-Caso
en que se ordena que dentro de las 48 horas siguientes se desate el recurso de
apelación interpuesto
Referencia: expediente T-1842367.
Acción de tutela de la sociedad Acociviles S.A.
contra la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., con vinculación oficiosa de Carlos Humberto
Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego,
Gloria Rodríguez y la sociedad Superview S.A. en liquidación.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de
los fallos proferidos por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte
Suprema de Justicia, el 20 de noviembre de 2007 y 31 de enero de 2008,
respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por la sociedad
Acociviles S. A. contra la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C.
I. ANTECEDENTES.
El señor Manuel Arturo Rincón
Guevara, actuando como representante legal de la sociedad Acociviles S. A., y por
intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Fiscalía
22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D. C., por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido
proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la
decisión dictada el 26 de septiembre de 2007, en la que dispuso precluir la
investigación dentro del proceso penal radicado bajo el numero 639.449,
adelantado contra Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y
Martha Liliana Guevara Gallego, por el delito de hurto agravado por la
confianza. La solicitud de tutela, se apoya en los siguientes
1. Hechos.
Indica la accionante, que la
sociedad Superview S. A., constituida mediante escritura pública N° 1666 del 5
de agosto de 1993, celebró con la Comisión Nacional de Televisión, el contrato
de concesión N° 213-99, para la explotación del servicio de televisión por
suscripción.
Señala que los accionistas
de Superview S. A., señores Erick Eduardo García Duarte y Eduardo García Moreno,
celebraron un contrato de cesión de acciones, en el año 1999, con Manuel Arturo
Rincón Guevara y Luis Alfredo Baena Riviere, en el que los primeros cedían el
25 % de la participación accionaria a cada uno de los segundos, “donde
Rincón entregaba unos dineros y se encargaba de todo el trámite para la
obtención de la Licencia”[1].
Agrega que una vez obtenido
el resultado favorable, los accionistas de Superview S. A., en principio, se
negaron a realizar la respectiva cesión accionaria, razón por la cual el señor
Rincón, realizó todas las gestiones tendentes para el cumplimiento de lo
pactado, logrando finalmente que el 20 de diciembre de 2000, fueran entregadas
cuarenta y cinco mil (45.000) acciones ordinarias, equivalentes al porcentaje
acordado en el contrato de cesión de acciones.
Efectuado lo anterior, Superview
S. A. por intermedio de su gerente y secretario, certificó, emitió y entregó un
certificado provisional por las mentadas acciones, a nombre de la sociedad
Acociviles S. A.
Pone de presente, que cuando
el señor Baena se enteró de la recuperación de las acciones, comisionó a Manuel
Arturo Rincón Guevara “para que recuperara las de él”[2],
solicitándole inicialmente que fueran emitidas a nombre de BFS S en C, “sociedad
cuyos accionistas eran BAENA y familia.”[3]
Sostiene que recuperadas las
acciones, y por instrucciones del mandante, el señor Rincón adquirió a su
nombre el porcentaje equivalente al ocho por ciento (8%) y el diecisiete por
ciento (17 %) a favor de Bernier Internacional Corporation, de lo cual da
cuenta el acta N° 31 del 4 de enero de 2001, en la que se encuentran plasmadas
las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Superview S.
A..
Afirma que en la misma
reunión, se dispuso capitalizar la sociedad Superview S. A., atendiendo la
precaria situación económica de la empresa, razón por la cual “se aprobó la
emisión de nuevas acciones mediante la figura del aumento de capital suscrito
por la suma de Setecientos Veinte Millones de Pesos ($720’000.000.oo)”[4],
quedando establecidos los parámetros correspondientes, en el reglamento de
emisión y colocación de acciones, el cual fue aprobado por la Junta Directiva
de la misma sociedad comercial, mediante acta N° JD-29 del 12 de enero de 2001.[5]
Indica que luego de
realizada la capitalización, el señor Rincón solicitó a Luis Alfredo Baena, un
préstamo para la capitalización de Acociviles S. A., quien le giró cien mil
dólares (U.S. 100.000) para cancelarla, de conformidad con las pautas fijadas
en el acta N° JD-29 del 12 de enero de 2001, dinero utilizado por Superview S.
A. para cancelar a la Comisión Nacional de Televisión, lo relacionado con la
licencia, pues el término vencía el 15 de enero de 2001.
El mismo día, el señor
Rincón con el fin de darle cumplimiento a lo acordado en la emisión y
colocación de acciones, manifestó que tenía intención de capitalizar en los
porcentajes en que se encontraba representado, es decir, Acociviles S. A., en
un 25 %, Bernier Internacional Corporation, en un 17% y Manuel Arturo Rincón
Guevara, en un 8%, éste último como mandatario sin representación.
Así las cosas, el valor de
las acciones en su equivalente al 60% del primer pago de la capitalización,
conforme al reglamento de emisión y colocación de acciones, fue de $ 216.000.000,
“con lo que se pago, como ya se dijo a la Comisión Nacional de Televisión, por
el término a vencer, término que se hacía necesario en virtud a que se podía
perder la licencia, objeto del contrato.”[6]
Entonces, el representante
legal de Superview S. A., señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, mediante comunicación
del 26 de enero de 2001, envió al señor Rincón, el recibo de caja
correspondiente a la cancelación del 60% de la suscripción accionaria.
Enfatiza la actora, que
luego de la operación comercial efectuada, el señor Rincón mediante
comunicación del 26 de enero de 2001, le allegó al señor Luis Alfredo Baena
Riviere, “los títulos originales de las acciones que recuperó (…) y que por
instrucción suya, se le cedió a nombre de BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION en
el porcentaje del 17%, al igual que las que recibió a nombre propio como de
Manuel Arturo Rincón Guevara, en el porcentaje del 8%, para un total de 25% de
las acciones, recuperadas para Baena, que recibió como mandatario sin
representación.”[7]
Agrega, que lo anterior
permite deducir que con posterioridad a la capitalización, el señor Manuel
Arturo Rincón cedió el 8 % de las acciones a Bernier, lo que no debe entenderse
como una cesión del número de acciones que a nombre propio suscribió en la
capitalización dispuesta el 4 de enero de 2001, “es decir, mantuvo el
dominio que le correspondió por haber celebrado el contrato de suscripción
sobre cincuenta y siete mil seiscientas (57.600) acciones.”[8]
Indica la accionante que no
obstante la negociación efectuada, Baena Riviere de común acuerdo con el
representante legal de Superview S. A., señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, “reversaron
la capitalización de ACOCIVILES, sin contar con la debida autorización judicial
para el efecto”[9], actuación que considera
violatoria de toda la normatividad estatutaria, y de las normas legales en
materia comercial aplicables al caso, esgrimiendo como argumento para efectuar
esta operación de manera unilateral, que el dinero utilizado por el señor
Rincón para la capitalización, no le correspondía, “cuando es evidente que
no es competencia de los administradores de la sociedad este tipo de
determinaciones frente al dinero entregado por ACOCIVILES S.A. para la señalada
capitalización.”[10]
Adicionalmente, señala que
al momento de solicitar autorización ante la Comisión Nacional de Televisión,
para realizar la cesión de las acciones, Luis Alfredo Baena aportó un anexo que
da cuenta de que el 7 de junio de 2001, él aceptó la oferta de capitalización,
es decir, 5 meses después de haber hecho la respectiva capitalización, y cuando
el término de aceptación de la oferta se encontraba vencido, situación que “deja
en evidencia que los documentos aportados no corresponden a la realidad y se
constituye en una de las tantas conductas irregulares en que incurrieron los
incriminados, para apoderarse de una participación accionaria, que no les
correspondía”[11], desconociendo de igual
manera, que el señor Rincón Guevara, dentro del término de aceptación de la oferta,
aceptó la capitalización en la proporción a sus porcentajes, tanto los
correspondientes a Acociviles S. A., sociedad en la que funge como
representante legal y los del mandato sin representación.
En ese orden de ideas y
comoquiera que la Sociedad Acociviles S. A., no obtenía los títulos accionarios
producto de la capitalización efectuada por Superview S. A., decidió presentar
denuncia penal, “por haber sido víctima de estafa y falsesad”[12],
correspondiendo su conocimiento a la Fiscalía Seccional 157 de la Unidad
Tercera de Fe Pública y Patrimonio, quien decidió abrir la investigación penal
con averiguación de responsables, por no ir dirigida contra persona determinada
la denuncia.
Posteriormente, Acociviles
S. A. presentó demanda de constitución de parte civil contra los señores Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara
Gallego y Gloria Rodríguez, última demandada, que no fue llamada, ni vinculada
a la investigación penal, no obstante su responsabilidad, pues era la contadora
de Superview “y conocedora de las conductas expuestas en la mentada
denuncia, en detrimento del patrimonio de ACOCIVILES S.A.”[13]
Agrega que durante la etapa
de instrucción, las tres primeras personas fueron formalmente vinculadas a la
investigación, rindiendo las correspondientes indagatorias, las cuales plantean
notables contradicciones, “entre los dichos y las pruebas documentales
aportadas por ellos mismos, así como lo expresado por cada uno de ellos en
cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los
hechos.”[14]
Señala la peticionaria, que
desde el inicio de esta etapa procesal, los defensores de los incriminados,
comenzaron a solicitar la preclusión de la investigación, solicitudes a las que
no accedió la Fiscalía 157, “por cuanto las pruebas, no desvirtuaban los
hechos denunciados, razón más que suficiente, para que no prosperaran las
peticiones.”[15]
Afirma la sociedad comercial
actora, que mediante decisión del 27 de octubre de 2005, la citada autoridad
judicial, negó la preclusión de la investigación solicitada por el defensor de
Carlos Humberto Isaza Rodríguez, bajo la consideración de que no existía
certeza sobre la inexistencia del delito. Contra esta decisión, fue interpuesto
recurso de reposición, y en subsidio, apelación.
Resuelto el primer recurso,
la decisión fue confirmada, en tanto “aún existían muchas dudas en torno al
actuar del procesado, no solo por sus afirmaciones en la indagatoria sino
también por los escritos remitidos al denunciante y diferentes autoridades y
por los aportados por los mismos sindicados al expediente, que impiden acceder
a dar aplicación al contenido del artículo 39 del CPP.”[16]
En consecuencia, concedió el recurso de apelación solicitado.
Pone de presente que el
defensor de la sociedad Acociviles S. A., solicitó que no se revocara la
decisión dictada por el a quo, bajo la consideración de que “existía
material probatorio suficiente, para confirmar los hechos denunciados, además
existen pruebas por practicar, las que se hacen necesarias para determinar las
conductas denunciadas, y así poder calificar el mérito del sumario.”[17]
En segunda instancia, le
correspondió el estudio al Fiscal 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, funcionario que mediante providencia
del 26 de septiembre de 2007, dispuso revocar la decisión impugnada, ordenando
en consecuencia la preclusión de la investigación “a favor de todos los
incriminados.”[18]
En suma, para la demandante la
providencia dictada por la Fiscalía 22, adolece de graves y flagrantes
violaciones, desde el punto de vista sustancial y formal, que pueden
sintetizarse así:
Ø Concedió la preclusión a favor no sólo del impugnante,
señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, sino que adicionalmente la hizo
extensiva a Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego, “sin
individualizarlos y motivar la causa o circunstancia por la que eran
merecedores de dicho beneficio, así como tampoco expuso la conducta de cada uno
frente a la consumación o no de los delitos imputados.”[19]
Ø El funcionario judicial demandando, le dio mayor valor
probatorio a las indagatorias de los sindicados, que a los peritajes,
documentos y demás medios de prueba “que confirman uno a uno, los hechos
punibles objeto de la denuncia, que habían sido sujetos a la contradicción de
los sindicados y estos no pudieron desvirtuarlos”.[20]
Ø Desconoció (i) el dictamen pericial rendido ante el
Tribunal Superior de Bogotá y la declaración de un accionista, que fueron
allegados al proceso penal como pruebas trasladadas; (ii) el dictamen rendido
por el perito del C.T.I., el cual fue decretado y ordenado por el Fiscal de
primera instancia; (iii) el testimonio del profesor Saúl Sotomonte Sotomonte, “reconocida
autoridad en Derecho Comercial”[21] y (v) las resoluciones
de la Superintendencia de Sociedades, pruebas que en sentir de la sociedad
comercial demandante, “dan la certeza de que los hechos denunciados si
fueron cometidos, y los sindicados son los verdaderos responsables, además de
posiblemente encontrarse otro número de delitos en concurso, ya que en su afán
de esconder el primero, han venido desarrollando una cadena de conductas,
convirtiéndose en conductas permanentes; por lo tanto, no puede el Fiscal
Delegado hablar de una prescripción, porque tampoco se da, ya que la primera
falsedad, ha sido utilizada hasta la fecha, obteniendo con ella beneficios a
los sindicados y graves perjuicios al denunciante.”[22]
Ø Se apartó de la normatividad comercial referente al
aspecto societario, cuestión que fue reconocida expresamente por el Fiscal de
segunda instancia, al indicar que en efecto el libro de accionistas fue
alterado, “sin que mediara autorización o mandato judicial para ello, pero sorpresivamente
lo prohijó, tras señalar que obedeció a una simple reversión de los asientos
contables, amparada en una dudosa interpretación de documentos, que incluso
está desvirtuada pues obra dictamen pericial contable, en que se concluyó que
la supuesta reversión es violatoria del Decreto 2649 de 1993.”[23]
Así las cosas, considera la
accionante que la decisión objeto de reproche, vulnera los derechos
fundamentales a la igualdad, al negarle la posibilidad que tienen todas las
personas en la misma condición de ejercer los derechos contenidos en la
normatividad jurídica vigente y aplicable a su favor, y al debido proceso y
acceso a la administración de justicia, pues incurre en defectos sustantivos,
al negar la aplicación de normatividad vigente y aplicable, y de otra parte, en
defectos fácticos, “pues desconocieron flagrantemente las pruebas obrantes
en el expediente, que habían sido sometidas a la contradicción de los
sindicados, sin que estos hubieren podido desvirtuar lo probado por estos
medios.”[24]
Por último, considera la
sociedad comercial demandante, que las personas sindicadas contribuyeron al
detrimento económico de la sociedad Acociviles S. A, pues con las maniobras
realizadas lograron el control de Superview S.A., para luego terminar
vendiéndole la mayor participación a Telmex.
2. Fundamentos de la
acción.
2.1. Planteamientos
efectuados por la accionante, respecto de los defectos sustantivos.
En primer lugar, estima que
la decisión objeto de reproche carece de fundamento objetivo y razonable, pues
la autoridad demandada parte del equívoco de que mediante una reversión
contable unilateral, es factible cancelar los registros efectuados en el libro
de accionistas, emitiendo en consecuencia los títulos a favor de otro
accionista, “so pretexto de que el suscriptor hubiese pagado el valor de las
acciones con dineros apropiados indebidamente a ese otro accionista”[25],
lo cual de conformidad con lo previsto en la normatividad comercial, no es
procedente.
Así las cosas, la actora consideró
que la justificación dada por el funcionario judicial demandado, desconoció lo
previsto en el artículo 384 del Código de Comercio[26],
pues el negocio jurídico derivado del contrato de suscripción de acciones, se
perfecciona a partir del acuerdo de voluntades, es decir, surte plena eficacia
jurídica cuando la sociedad recibe la aceptación de la oferta, y reúne las
condiciones para ese fin exigidas, lo que determina que es a partir de ese
momento que surge el nexo de obligatoriedad entre la sociedad emisora y el
suscriptor, en el sentido de que éste se obliga a pagar un aporte y a someterse
a los estatutos que rigen la compañía, mientras que la primera asume la
obligación de reconocer a aquél el estatus de accionista y a entregarle el
título correspondiente, luego de efectuar la inscripción en el libro de
registro de acciones.
Igualmente, estimó que se
apartó de lo previsto en el artículo 416  de la misma normativa[27],
en el sentido de que si la disposición establece expresamente una prohibición
para que los administradores no se nieguen a efectuar inscripciones en el libro
de registro de acciones, salvo que exista orden de autoridad competente o
restricción legal que determine su improcedencia, “con mayor razón están
impedidos para revocar o modificar discrecionalmente la inscripción realizada
luego de haberse perfeccionado un contrato de suscripción, lo que se explica
tras atender los efectos del negocio jurídico.”[28]
A partir de estas
previsiones normativas, el accionante estimó que la reversión unilateral de la
capitalización de Acociviles S. A., efectuada de común acuerdo entre el señor
Baena Riviere y el representante legal de Superview S.A., señor Carlos Humberto
Isaza Rodríguez, sin la existencia de orden de autoridad competente, y bajo la
consideración de que el dinero utilizado por Manuel Arturo Rincón Guevara para
la capitalización no le pertenecía, “cuando es jurídicamente claro que no es
competencia de los administradores de la sociedad este tipo de determinaciones”[29],
se constituye en una razón fundamental para que la accionada no hubiera
dispuesto la preclusión de la investigación, razón por la cual se trata de una
actuación judicial arbitraria, que configura una vía de hecho por defecto
sustantivo.
De otra parte, la sociedad
demandante indicó que la providencia objeto de reproche, desconoció el artículo
132 del Decreto 2649 de 1993[30], disposición que prevé
que los simples errores de transcripción en los libros de contabilidad, se
deben salvar mediante una anotación al pie de la página respectiva o por
cualquier otro mecanismo de reconocido valor técnico que permita evidenciar su
corrección, “más no admite reversiones o correcciones de otro tipo.”[31]
Al respecto, indicó que de
conformidad con los lineamientos establecidos por la Superintendencia de
Sociedades, las anotaciones al pie solamente proceden en los casos en que se
cometan “simples errores de transcripción”[32],
circunstancia que no se ajusta a lo sucedido, pues la reversión implicó la
modificación del quórum de la asamblea ordinaria de accionistas celebrada el 9
de abril de 2001, decisiones que se vieron reflejadas en el acta N° 33, en la
que fue efectuada una anotación con el fin de ajustarla a una decisión adoptada
el 9 de noviembre de 2001, por la misma asamblea de accionistas, de lo cual da
cuenta el acta N° 34, “con lo cual el quórum reflejado en el Acta No 33 no
coincide con la composición accionaria registrada en el libro respectivo para
esa misma época, ni con las decisiones tomadas por esa asamblea.”[33]
Por último, la actora considera
que la decisión judicial impugnada, incurre de igual forma en un defecto
sustantivo, al negar la aplicación del artículo 2177 del Código Civil[34],
referente al mandato sin representación, para lo cual acude a los parámetros
establecidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[35],
al indicar que “el mandato sin representación no produce efectos frente a
terceros dado que entre mandante y mandatario existe, por hipótesis, un
contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias
reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del
mandato pues la representación, se repite, no existe ya que el mandatario obra
en su propio nombre, no en el de su mandante. En conclusión, no existe vínculo
directo del mandante y los terceros como si se presenta en el mandato común, lo
que en materia de obligaciones lleva a sostener que, es tesis general,
tratándose del mandato no representantivo no hay un nacer, espontáneo e
inmediato, de prestaciones a favor del tercero contra el mandante o viceversa.”[36]
En ese orden de ideas, pone
de presente que las actividades realizadas por el señor Rincón Guevara, en
ejercicio de los mandatos conferidos (enero 3 a junio 6 de 2001), fueron
cumplidas cabalmente hasta su revocatoria, razón por la cual fueron válidas,
legítimas y transparentes, pues se ejecutaron en presencia de quienes tenían
interés legítimo para participar en ellas, y no como lo indicó el representante
legal de Superview S. A., en la diligencia de indagatoria al sostener “que
solo tuvo conocimiento de esta situación hasta el 26 de febrero de 2001”[37],
situación que no tiene explicación, pues en la asamblea del 9 de abril de 2001,
no puso de manifiesto, “lo que afirmó saber, dos (2) meses atrás.”[38]
De igual forma, señaló que
la calidad de mandatario sin representación del señor Rincón Guevara, fue
probada con la denuncia, el peritaje, y por el mismo Luis Alfredo Baena. Al
respecto, este último afirmó bajo la gravedad del juramento ante el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil, que “fue el mismo Manuel Arturo Rincón quien
tenia el encargo que Bernier tuviera el 25%”.[39]
En la misma diligencia, y
con ocasión de la pregunta formulada en relación con el acta N° 31, indicó que
allí está establecido que “el accionista ITM Televisión, S.A., manifestó su
deseo de ceder acciones a Eric (sic) Eduardo García Duarte en proporción
de un 1%, Manuel Arturo Rincón Guevara en proporción del 8% y a Bernier en
proporción del 17%, como lo mencione anteriormente ese 8% de Manuel Arturo
Rincón Guevara era como mandatario sin representación.”[40]
No obstante lo anterior, el Fiscal
de segunda instancia reconoció la existencia de un mandato sin representación,
pero sorpresivamente concluyó que el señor Rincón se extralimitó en el mismo, sin
tener los soportes para llegar a esta conclusión, dejando de lado
adicionalmente las pruebas allegadas al proceso, y pasando por alto lo dicho
por la contadora de Superview “que confiesa la existencia de ese mandato y
el alcance de éste.”[41]
2.2. Consideraciones
efectuadas por la sociedad Acociviles S. A., respecto de los defectos fácticos.
Asevera la peticionaria, que
el proveído en cuestión quebrantó uno de los pilares esenciales del derecho al
debido proceso, cual es, el principio de la prueba, en tanto desatendió piezas
probatorias fundamentales del obrar de los sindicados y de las afirmaciones de
la denuncia, “que de haber sido tenidas en cuenta se hubiera adoptado una
decisión judicial sustancialmente distinta de la que efectivamente se tomó.”[42]
Considera entonces, que las pruebas omitidas por la autoridad judicial
demandada, fueron las siguientes:
a)
Acta N° JD-029 del 12
de enero de 2001, aprobada por la Junta Directiva de Superview S. A., que da
cuenta de que el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, suscribió y pagó la
capitalización según la participación accionaria respectiva, a nombre del
mismo, Bernier Internacional Corporation y Acociviles S. A.
Resalta el accionante, que “dicha acta jamás fue
impugnada, y la misma Superintendencia de Sociedades manifestó que estaba
ajustada a la ley y por lo tanto se encuentra en firme.”[43]
b)
Dictamen pericial
contable rendido en un proceso de naturaleza civil, ante la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, que involucraba a la mayoría de los sindicados del
proceso penal, el cual fue sometido a la contradicción de las partes, quedando
posteriormente en firme.
Esta prueba técnica establece: (i) la distribución de
la participación accionaria de Superview S. A., al inicio de la reunión de
asamblea correspondiente al acta N° 31; (ii) el cambio de la composición
accionaria, luego de efectuada la reunión de accionistas; (iii) lo relacionado
con la reunión de asamblea general de accionistas llevada a cabo el 9 de abril
de 2001, de donde se originó el acta N° 33, la cual fue modificada por el acta
N° 34 del 9 de noviembre de 2001 en cuanto a la participación accionaria, y por
ende modificó el quórum; (iv) que las participaciones indicadas en el acta N°
34, no corresponden a las registradas en el libro de accionistas para esa
fecha, “como se puede observar claramente en el folio A-8 del libro en
mención.”[44]; (v) el origen de los
recursos que utilizó el señor Rincón Guevara para la capitalización que luego
fue reversada y (vi) que “[e]l señor Manuel Arturo Rincón fue socio de
Superview a nombre propio desde Enero 4 de 2001 (acta 31 de accionistas en
donde ITM le cede el 8% que corresponde a 14.400 acciones), hasta junio 22 de
2001 (reversión de la capitalización con la nota de contabilidad No 04)
tal y como consta en el libro de registro de Accionistas de Superview
relacionado como anexo 36 del dictamen pericial, reversión esta que es
ilegal por no cumplir con lo estipulado en la ley.”[45]
c)
Interrogatorio de parte
de Luis Alfredo Baena Riviere, efectuado ante la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, el cual “confirmó que efectivamente el señor Rincón
tenía facultades para la recuperación, cesión y capitalización de las acciones
en los términos en que quedaron certificados en las actas 31, 32 y 33 y la 29
de Junta Directiva, hasta su revocatoria el día 6 de junio de 2001 como obra en
el expediente del proceso penal.”[46]
d)
Declaración juramentada
de Eduardo García Moreno, rendida ante la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, “prueba esta, que reúne los requisitos de plena prueba al no haber
sido controvertida y allegada como prueba trasladada al proceso penal y
absorbida por el perito del Tribunal, tampoco valorada por la delegada de
segunda instancia.”[47]
e)
Dictamen pericial
efectuado por el Grupo de Contaduría Forense de la Fiscalía General de la
Nación, decretado de oficio por el Fiscal de primera instancia, el cual no ha
sido objetado, y que concluyó, entre otras aspectos, que “[r]especto a la
operación realizada el 15 de enero de 2001, si fue objeto de reversión, la cual
fue registrada mediante Nota de Contabilidad No. 4 del 19 de junio de 2001,
reversando los recibos de caja 1 y 2 por las sumas de $ 108.000.000.00 y $ 34.500.000.00
respectivamente, sin el soporte contable requerido.”[48]
f)
Prueba grafológica
decretada por el Fiscal de primera instancia, que no ha sido recaudada, por
cuanto los peritos no han podido tener acceso a los documentos originales de
las actas N° 33 y 34 y al libro de accionistas de Superview S. A., y respecto
de las cuales “[e]n dos (2) oportunidades se intentó el recaudo pero
SUPERVIEW no acató la orden judicial y aún a la fecha, no se ha recaudado esa
prueba, vulnerando el Derecho a la Prueba.”[49]
g)
Testimonio del doctor
Saúl Sotomonte Sotomonte, rendido ante el ente acusador en primera instancia,
quien participó en varias asambleas de accionistas de la sociedad Superview S.
A., “y fue quien observó la adulteración en el libro de accionistas, sin
ninguna orden judicial (sic) ni administrativa y, también observó la
falta de firma en el acta 33, y por eso como asesor de la empresa ACOCIVILES
S.A. sugirió poner en conocimiento de las autoridades competentes estas
irregularidades.”[50]
h)
Indagatoria de Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, donde además de confesar y afirmar los hechos que
fueron objeto de la denuncia, reconoció que la reversión fue efectuada por la
contadora “como si él o la contadora tuvieran capacidad para deshacer
operaciones cumplidas, aprobadas y en firme, competencia exclusiva de la
justicia ordinaria.”[51]
i)
Indagatoria de Martha
Liliana Guevara Gallego, que presenta una serie de contradicciones e
inconsistencias, “con respecto a los otros incriminados, y con la verdad
procesal, con respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
ocurrieron los hechos pero aclaró que el Señor MANUEL RINCON, es también
accionista, todo lo contrario a como lo han dicho los otros indagados, quienes
han negado esta situación.”[52]
j)
Indagatoria del señor
Luis Alfredo Baena Riviere, donde niega haber prestado dinero a Manuel Arturo
Rincón Guevara y/o Acociviles S. A., “pero aporta como documento un fax,
donde le reclamaba a Rincón la plata que le prestó para la capitalización de
Acociviles, así como aporta también una carta dirigida a SUPERVIEW, donde les
manifiesta que los $ 36.000.000¨, son para la capitalización de Acociviles S.
A.”[53]
k)
Actas de las asambleas
y de junta directiva de la sociedad Superview S.A., que hacen “parte de la
prueba grafológica ordenada y decretada”.[54]
l)
Revocatoria de los
mandatos, “donde se prueba que las facultades ya reconocidas a Manuel Arturo
Rincón Guevara, como mandatario, existieron hasta la fecha de revocatoria de
los mismos, el día 6 de junio del 2001, aportado por el mismo Señor Baena, en
su indagatoria, lo que se concluye sin hesitación alguna, que efectivamente el
señor Rincón se encontraba facultado para adelantar todas las gestiones, hasta
el 6 de junio de 2001, por lo tanto, eran válidas y legítimas, las actuaciones
adelantadas, desarrolladas y ejecutadas por el señor Rincón.”[55]
m)
Resolución N° 786 de
octubre 22 de 2001, proferida por la Comisión Nacional de Televisión, “mediante
la cual se autoriza una enajenación de acciones, aparece como relación de
documentos anexos en el numeral 3 comunicación de 7 de junio de 2001, suscrita
por el representante legal de la empresa Bernier Internacional Corporation, el
señor Baena, en la que manifestó la intención de adquirir las acciones que le
fueron ofrecidas en venta, lo que no corresponde a la realidad ya que la
intención de suscripción de acciones de Superview, por parte de Bernier fue
hecha el 15 de enero del 2001 por intermedio de su mandatario Manuel Rincón, y
no como se presentó a la Comisión Nacional de Televisión, con una comunicación
de aceptación de oferta de junio 7 de 2001, y aceptando la intención de dicha
oferta de suscripción, lo (sic) que tampoco ha sido valorada por la
delegada de segunda instancia.”[56]
n)
Recibos y asientos
contables entregados a Acociviles S. A., que soportaron la reversión del libro
de registro de accionistas de Superview S. A., efectuada por la contadora y la revisora
fiscal.
o)
Poderes aportados por
los injuriados en su indagatoria.
p)
Documentos tales como
fax y mails aportados por los sindicados en sus indagatorias.
Concluyó el actor, en
relación con las situaciones generadoras de los supuestos defectos fácticos,
que la autoridad judicial accionada, “no se pronunció sobre las pruebas
debidamente decretadas y recaudadas dentro del proceso penal y se terminó por
decidir arbitrariamente, pues se impuso la voluntad de la autoridad con
funciones judiciales, por encima de lo objetivamente probado en el respectivo
expediente”[57].
Igualmente, considera que a
las pruebas obrantes en el expediente, se les dio “consecuencias
irrazonables y desproporcionadas a su naturaleza”[58],
pues “la valoración probatoria no se realizó aplicando las reglas de la
lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes”[59].
En tal contexto, cuestionó
la conclusión de la Fiscalía demandada, acerca de la limitante del 15% del
total del capital social de la sociedad concesionaria, contenida en el artículo
34 de la ley 182 de 1995[60].
Al respecto, indicó que el
señor Rincón Guevara justificó la asunción del 8% de las acciones de la
compañía Superview S. A., bajo el entendido de que el texto del artículo
transcrito era aplicable a la empresa accionada, y que ello motivó al señor
Baena a instruirlo, en el sentido de asumir el porcentaje anotado, para no
transgredir la prohibición establecida en la citada normativa.
Agrega, que no comparte lo
dicho por la autoridad judicial demandada, en el sentido de que con el 17 % de
la capitalización, la firma Bernier International Corporation tenía igualmente
el 17 % del capital social, pues olvidó el Fiscal que el capital de la sociedad
accionada antes de la capitalización estaba representada en 180.000 acciones, y
que posteriormente ascendió en 720.000 acciones, para un total de 900.000
acciones.
En ese orden de ideas,
estima que sí tenía sentido la instrucción dada por el representante legal de
la sociedad Bernier al señor Rincón Guevara, con el fin de evitar incurrir en
la prohibición establecida en la Ley 182, “ya que siendo el capital social
de 900.000 acciones, las 122.400 acciones que capitalizaría Bernier,
equivalentes al 17% de las 720.000 acciones previstas en la capitalización, mediante
una simple regla de tres podemos fácilmente concluir que las 122.400 acciones
equivalían al 13.60% del capital accionario de la sociedad y no como lo afirma
el Fiscal delegado en el sentido de que de todas maneras Bernier quedaba
con un 17% del capital social de la empresa, al tomar como debe ser y como es,
las 900.000 acciones y no acomodadamente solo las acciones de la capitalización
que son 720.000 pero que de manera alguna constituyen TODO el capital social.”[61]
Finalmente, y en lo que para
el Fiscal 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, fue el
eje de la investigación, esto es, “la existencia del préstamo y de si el
pago realizado con los 216 millones de pesos correspondía a la capitalización
del 60% de las acciones ofrecidas a Bernier y a un préstamo que este le
realizaba a Rincón para capitalizar el 60% de las acciones brindadas a
Acociviles; o, si era para capitalizar el 100% de las acciones de Bernier”[62],
indica la accionante que es sorprendente como el funcionario judicial demandado,
le da especial importancia a un hecho que mal supone, debía haber llevado a
cabo Rincón Guevara, “esto es, que según el Fiscal, éste debía haber
señalado a la empresa Superview que los dineros provenían de un giro
internacional.”[63]
Para la accionante, resulta
equivocado que el ente acusador tenga como punto de partida este supuesto para
precluir la investigación, en tanto no era deber del señor Rincón Guevara,
informar acerca de la procedencia de los dineros, pues ninguna norma del Código
de Comercio, así lo exige “ya que su deber era simplemente dar la
instrucción de su imputación como efectivamente lo hizo.”[64]
Adicionalmente, estima que la
autoridad judicial demandada, le dio valor probatorio al fax suscrito por el
señor Baena, el 23 de febrero de 2001 “en el que afirmó que el dinero era
para el pago del 100% de su capitalización y que el saldo de 36 millones de
pesos era para aplicar de manera condicional a un préstamo a la sociedad
ACOCIVILES”[65], teniéndolo como única
prueba, y dándole consecuencias irrazonables y desproporcionadas, “en
detrimento de otras existentes en el expediente.”[66]
Sobre el particular indicó:
“(…) Lo que existe claramente es una gran cantidad de pruebas en el
expediente que precisamente desvirtúan plenamente la versión del denunciado
Baena y la errada valoración probatoria que dio el Fiscal Delegado.
Acaso se puede dejar pasar desapercibido el dictamen pericial
emanado del CTI, ya anunciado, en donde se plasmó como los denunciados le
dieron distintas versiones a los 36 millones de pesos, citando uno a uno los
distintos calificativos que le dieron documental y contablemente, incurriendo
en constantes imprecisiones.
Acaso no es suficiente prueba de que el préstamo fue por más de 36
millones de pesos, el hecho de que el Sr. Baena reciba la totalidad de la
cesión de los dineros provenientes del pago del Instituto Distrital de
Recreación y Deporte, de lo cual da cuenta el dictamen pericial proveniente de
un proceso de la jurisdicción civil ordinaria y debidamente trasladado al
proceso penal en cuestión.
(…)
Sorprende como el Fiscal Delegado omitió considerar que en el
acuerdo de reparto de los dineros pendientes de pago por parte del IDRD, se
pactó que se repartirían 50% para cada uno de los participantes, Rincón y
Baena, mas una suma adicional de 50 millones para Manuel Rincón, esto es que
del 50% de los 106.504.385, que finalmente le correspondían a Baena, luego de
haberse vendido el lote, cuya cabida fue la que hizo disminuir la suma final a
pagar por parte de dicho instituto.
Además, Baena debía darle a Manuel Rincón la suma de 50 millones de
pesos adicionales.
Lo anterior se traduce a que de los $106.504.385 a recibir por parte
del IDRD, Manuel Rincón debía recibir, la mitad más cincuenta millones, es
decir la suma de $53.252.192,50 más los otros cincuenta millones de pesos según
consta en el acuerdo, para un total de $103.252.192,5 que eran a favor de
Rincón y el saldo, o sea la suma de $3.252.192,5 a favor de Luis Baena conforme
lo reza el acuerdo escrito, que obra dentro del expediente, pero que
curiosamente no leyó completamente el Fiscal Delegado.
Con lo anterior se demuestra que Manuel Rincón con la cesión de los
recursos del IDRD, le estaba abonando a Luis Baena $103.252.192,5 al préstamo
que de los 106 millones de pesos le había hecho para la capitalización de las
acciones de Acociviles en la sociedad Superview S.A.”[67]
2.3. Supuesta violación
del derecho a la igualdad de la sociedad Acociviles S. A.
La actora señala que con la
negación de la aplicación de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso
concreto, está siendo objeto de discriminación, sin que exista una
justificación razonable o una inaplicación expresa de la norma al caso
concreto, con lo que “se ha dado una arbitraria e injusta discriminación
entre iguales, pues no existen situaciones de hecho diferentes que permitan un
tratamiento que obedezca a dicha diferencia.”[68]
Por último, asevera que la
distinción que se está dando entre el peticionario y las demás personas a las
que es posible aplicarles las normas aludidas, no tiene ninguna justificación
razonable y, “por el contrario, se trata de una grosera y evidente
discriminación, que no es constitucionalmente admitida.”[69]
3. Pretensiones.
Con fundamento en los hechos
expuestos, la accionante pide al juez constitucional la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración
de justicia, vulnerados por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ordenando en consecuencia
que la decisión adoptada el 26 de septiembre de 2007, mediante la cual decidió
precluir la investigación penal dentro del proceso radicado con el N° 639.449, “por
el delito de hurto agravado y otros”[70], y cuyos
sindicados son Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y
Martha Liliana Guevara Gallego, quede sin efecto, y por ende, que recobre plena
vigencia la resolución del 27 de octubre de 2005, mediante la cual la Fiscalía
157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, dispuso no precluir
la investigación.
Igualmente, solicita que la
Fiscalía General de la Nación, a través de quien corresponda, ordene el recaudo
de la prueba grafológica decretada por el Fiscal de primera instancia, sobre
los originales de las actas N° 33 y 34 y del libro de accionistas de Superview
S. A., “la cual una vez se allegue al expediente será valorada conforme a
las reglas de la sana crítica con todo el acervo probatorio al momento de la
calificación de la instrucción”[71], y que al momento de la
calificación de la instrucción, proceda a proferirla sin violación de los
derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 13 y 29 de la
Constitución Política, “y se consideren y califiquen todas y cada una de las
pruebas obrantes en el expediente del proceso penal radicado bajo el No.
639.449, por el delito de Hurto Agravado y otros, y cuyos sindicados son CARLOS
HUMBERTO ISAZA RODRIGUEZ, LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE y MARTHA LILIANA GUEVARA
GALLEGO, conforme a las reglas de la sana crítica con todo el acervo probatorio
al momento de la calificación de la instrucción.”[72]
Por último, pide que la
autoridad judicial accionada aplique los artículos 384 y 416 del Código de
Comercio, así como del Decreto 2649 de 1993, al momento de resolver el recurso
de apelación propuesto.
4. Respuesta de la Fiscalía 22 de
la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
Mediante oficio N° 044-F.22
del 14 de noviembre de 2007, el doctor Jorge Humberto Vaca Méndez, Fiscal 22 de
la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[73],
solicitó la desestimación de las pretensiones formuladas en la acción de amparo
constitucional, por las siguientes razones.
En primer lugar, puso de
presente que conoció del recurso de apelación interpuesto por el defensor de
los sindicados dentro del proceso penal N° 639.449, contra la providencia
dictada por el Fiscal 157 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de
Bogotá, mediante la cual negó la preclusión de la investigación “a favor de
los encartados a quienes se imputó la comisión de los delitos de hurto,
agravado por confianza y estafa.”[74]
De otra parte, indicó que en
la decisión judicial cuestionada, están explicados los motivos que llevaron a
revocar la resolución emitida, para disponer en consecuencia la preclusión de
la investigación por atipicidad de la conducta, “bajo un análisis jurídico
probatorio, tal como se puede constatar en el contenido del proveído objeto de
la presente acción de tutela”[75], no siendo producto del
capricho o la arbitrariedad, pues se trata de una decisión que se ajusta a
derecho y es resultado de un análisis ponderado de los diferentes medios de
convicción aportados a la investigación, “sin desconocer o darle un alcance
diferente a la normatividad jurídica aplicable al caso concreto”.[76]
Por lo anterior, consideró
la autoridad judicial demandada, que la decisión objeto de controversia, no
constituye una vía de hecho, en tanto han sido garantizados los derechos
fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia,
contradicción e igualdad, “que protege la Constitución Política y el Bloque
de constitucionalidad.”[77]
5. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
5.1.  Sentencia de primera instancia.
Mediante providencia del 20 de noviembre de 2007, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió negar las
pretensiones formuladas por la sociedad Acociviles S. A., bajo la consideración
de que el amparo constitucional solicitado es improcedente, en tanto no es
posible por esta vía, dejar sin efecto la decisión adoptada por la Fiscalía 22
Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, “pues
clara y coherente ha sido su jurisprudencia al sostener que no procede esta
acción a efectos de alterar la aplicación normativa que los funcionarios
judiciales ordinarios realizan en sus providencias, pues aquellos, en virtud
del artículo 228 Constitucional, al proferir las mismas gozan de independencia
y autonomía, por lo cual, sus decisiones para efectos de ser afectadas por el
mecanismo excepcionalísimo del recurso de amparo, necesitan no sólo de la
exposición de un planteamiento mejor al vertido en la decisión judicial, sino
también de la destrucción absoluta de sus fundamentos.”[78]
Estimó que en ejercicio precisamente de esa autonomía,
la Fiscalía decidió precluir la investigación, “al considerar que los
hechos denunciados resultaban ser atípicos”[79],
razón por la cual, el hecho de que la sociedad accionante no hubiera
compartida la interpretación efectuada por la autoridad accionada, no habilita
el ejercicio de la acción de tutela para “imponer su personal punto de vista
respecto de tópicos que corresponde decidir única y exclusivamente al juez
ordinario.”[80]
Agregó, que las irregularidades puestas de presente
por la demandada, no pueden suscitarse por vía de acción de tutela, pues “esta
no permite a los sujetos procesales revivir etapas procesales superadas o
insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avante, tal como al parecer
lo pretende en este caso la accionante.”[81]
5.2. Escrito de impugnación.
El apoderado de la sociedad demandante, mediante
escrito radicado el 26 de noviembre de 2007, en la Secretaría de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, impugnó la decisión, por
considerar que (i) de conformidad con los lineamientos vertidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela sí procede
contra providencias judiciales, cuando se presentan vías de hecho y (ii) porque
la situación puesta de presente al juez constitucional, no se trata solamente
de una disparidad en la interpretación jurídica de los hechos sometidos a
investigación penal, sino que realmente configuran notorios defectos
sustantivos y fácticos.[82]
Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la
sentencia dictada en primera instancia, y en su lugar, que se tutelen los
derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de
justicia e igualdad, vulnerados por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la decisión que
dispuso precluir la investigación frente a la totalidad de los sindicados,
dentro del proceso penal N° 639.449.
5.3. Sentencia de segunda instancia.
La Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 31 de enero de 2008, decidió
confirmar la sentencia impugnada, con fundamento en las siguientes
consideraciones.
En primer lugar, reiteró lo
dicho por el juez de primera instancia, en el sentido de que la acción de
tutela, no procede para censurar decisiones judiciales, salvo que se trate de
una actuación arbitraria, no susceptible de corregir por los medios ordinarios
y dentro de los cauces procesales de cada asunto, así como tampoco está
instituida para revivir términos u oportunidades procesales.
De otra parte, consideró que
la justificación de la decisión objeto de reproche, no luce irrazonable, ni
opuesta al ordenamiento jurídico, y “tuvo sustento objetivo en razonamientos
que no pueden tildarse de arbitrarios.”[83]
Con todo, concluyó que la
decisión de la autoridad accionada, no es caprichosa, y tiene sustento objetivo
en una interpretación de las respectivas normas aplicables, y de la situación
fáctica, “circunstancia que impide su desconocimiento por vía
constitucional, porque según la reiterada jurisprudencia, la vía de hecho en
los campos de la hermenéutica jurídica y de la evaluación probatoria tan sólo
puede darse por establecida cuando el administrador de justicia incurre en una
grosera actuación arbitraria e ilegítima, ya que en dichos tópicos debe tener
plena eficacia el soberano contorno funcional de los administradores de
justicia, quienes no pueden estar sometidos al escrutinio del juez de tutela,
porque de lo contrario se desconocerían los principios de autonomía, independencia
y desconcentración judicial, reconocidos por los artículos 228 y 230 de la
Carta Política.”[84]
6. Pruebas relevantes que
reposan en el expediente.
- Escritura Pública N° 1666 del 5 de agosto de 1993, de la Notaría 24
del Circulo de Bogotá, por medio de la cual se constituye como sociedad anónima
Superview S. A. (folios 58 a 78 del cuaderno principal).
- Escrituras públicas N° 1993 del 16 de septiembre de 1993 y 206 del 30
de enero de 1998, de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá; 1333 del 2 de junio
de 1998, 1759 del 10 de julio de 1998 y 438 del 4 de marzo de 1999 de la
Notaría 41 del Círculo de Bogotá, que dan cuenta de la reforma de los estatutos
de Superview S. A. (folios 84 a 120 ibídem).
- Escritura N° 503 del 9 de marzo de 2000 de la Notaría 47 del Círculo
de Bogotá; 1426 del 9 de mayo de 2000 y 3217 del 4 de diciembre de 2001, de la
Notaría 25 del Círculo de Bogotá, mediante las cuales se registra como acto el
aumento de capital de la sociedad Superview S. A. (folios 121 a 134 ibíd.).
- Contrato de promesa de cesión de acciones suscrito entre Francisco
Hernando Giraldo Borda, Erick Eduardo García Duarte y Luis Alfredo Baena
Riviere y Manuel Arturo Rincón Guevara (folios 202 a 204 ibíd.).
- Poder otorgado por el señor Luis Alfredo Baena Riviere, a Manuel
Arturo Guevara Rincón, “para que nos represente y reciba en nuestro nombre
acciones correspondientes al 25% del capital de Superview, que deben ser
transferidas por ITM o cualquier otro accionista de Superview. // Ruego
reconocer personería para los limitados efectos de este poder.” (folio 160
ibíd.).
- Acta N° 31 del 4 de enero de 2001, que da cuenta de las decisiones
adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Superview S. A. (folios 161
y 162 ibíd.).
- Acta JD-029 del 12 de enero de 2001, aprobada por la Junta Directiva
de Superview S. A., por medio de la cual emite el reglamento de emisión y
colocación de acciones (folios 194 y 195 ibíd.).
- Oficio firmado por Manuel Arturo Rincón Guevara, del 15 de enero de
2001[85], por medio del cual
manifiesta a Carlos Humberto Isaza Rodríguez, atendiendo la notificación del
reglamento de emisión y colocación de acciones, lo siguiente (folio 227 ibíd).:
“Al
respecto le manifiesto que suscribo todas las acciones ofrecidas, en la
proporción que me corresponde en el capital de la compañía a título personal,
es decir el 8%, la que corresponde a Acociviles Ltda (25%), y la que le
corresponde a Bernier International Corporation (17%).
De
acuerdo con sus instrucciones hemos cancelado directamente la suma de
doscientos dieciséis millones de pesos ($216.000.000) a la Comisión Nacional de
Televisión. Anexo copia del comprobante de consignación por la suma aludida del
Bancolombia.”
- Cuentas de cobro suscritas por el representante legal de la sociedad
Superview S. A., a ITM Televisión S. A., Bernier International Corporation,
Acociviles S. A. y Manuel Arturo Rincón Guevara, “por concepto de la
cancelación del sesenta por ciento (60%) del capital a suscribir conforme al
reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la Junta Directiva
de Superview S. A., el 12 de enero de 2001, tal como consta en el acta 029.”
(folio 164 a 167 ibíd.).
- Comunicación del 26 de enero de 2001, firmada por el señor Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, representante legal de Superview S. A., que da cuenta
de la entrega a Acociviles S. A, del recibo de caja correspondiente a la
cancelación del 60% de la suscripción accionaria dispuesta por la Junta
Directiva de la empresa mediante reglamento del 12 de enero de 2001 (Acta N°
29) y de la cuenta de cobro correspondiente al 40% restante (folio 183 ibíd.).
- Acta N° 33 del 9 de abril de 2001, que da cuenta de las decisiones
adoptadas por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Superview S. A.
(folios 175 a 182 ibíd.).
- Acta N° 34 del 9 de noviembre de 2001, que da cuenta de las
decisiones adoptadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Superview
S. A. (folios 136 y 137 ibíd.).
- Certificación suscrita por la señora Martha Liliana Guevara, revisora
fiscal de la sociedad Superview S. A., que indica (folio 173 ibíd.):
“Bernier
International Corporation realizó inversión de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS
MCTE ($ 216.000.000), contabilizados de la siguiente manera:
·
$ 73.440.000 millones de pesos abonados en
enero 15, al capital a suscribir de acuerdo al acta 29 de enero 12 de 2001.
·
$ 106.560.000 millones de pesos en junio 19
de 2001, cancelando el saldo del capital a suscribir conforme al Acta 29.
·
Como Reserva para futuras capitalizaciones se
registró la suma de $36.000.000 millones de pesos en junio 19 de 2001.”
- Folios del libro de registro de accionistas de la sociedad Superview
S. A., correspondientes a ITM Televisión Ltda, Manuel Arturo Rincón Guevara y
Bernier International Corporation (folios 198 y 199 ibíd.).
- Comunicación del 23 de febrero de 2001, firmada por el representante
legal de Bernier International Corporation, dirigida a Carlos Humberto Isaza
Rodríguez, en la que indica (folio 187 ibíd.):
“Acuso
recibo de la información que me fue enviada vía DHL y al respecto deseo hacerle
los siguientes comentarios para su información y trámite correspondiente:
1- El
25% de las acciones de Superview le pertenecen a Bernier International Corp. y
deseo que el certificado original salga de esta manera.
2- Los
certificados originales están en mi poder en caso de que haya necesidad de
modificarlos.
3-
Recibí cuenta de cobro a Bernier International Corp. por valor de $ 73.440.000
(Setenta y tres millones cuatrocientos mil pesos). Al respecto quiero dejar en
claro que la capitalización por valor de $216.000.000 (Doscientos diez y seis
millones de pesos) corresponden a la sociedad Bernier International Corp. Estos
recursos fueron enviados directamente de la cuenta de la Corporación al Dr. Juan
Carlos Salazar y la nacionalización de los recursos esta en proceso.
Es de
anotar que Bernier International Corp. Capitalizó el total del 25% de las
acciones mas la suma de $ 36.000.000 millones de pesos como préstamo sobre las
acciones de ACOCIVILES representadas por el Dr. Rincón con la condición que el
Dr. Rincón capitalizaría antes del 16 de Febrero.
Le
ruego el favor sean corregidos los certificados accionarios y adicionalmente se
me expida un recibo por el valor total de la capitalización de $ 216.000.000
millones de pesos.”
- Oficio del 30 de mayo de 2001, firmado por el señor Carlos Humberto
Isaza Rodríguez, en el que solicita a Manuel Arturo Rincón Guevara, aclaración
en relación “con el depósito efectuado por usted a nombre de Superview S. A.
en cuenta de la que es titular la CNTV, como abono a la capitalización
dispuesta por la Junta Directiva de la Empresa en su reunión del 12 de enero de
2001.” (folio 228 ibíd.).
- Memorial del 12 de junio de 2001, firmado por Manuel Arturo Rincón
Guevara, en el que da respuesta a Carlos Humberto Isaza Rodríguez, en los
siguientes términos (folios 242 y 243 ibíd.):
“En
respuesta a su amable comunicación de mayo 30 próximo pasado, ratifico lo
comunicado mediante escrito de Enero 15 de 2001 y le informo que la inversión
de Bernier International Corporation en Superview S.A., fue inscrita en el
libro de accionistas después del 3 de enero de 2001, pues como es de su
conocimiento, hasta la reunión de la Asamblea de accionistas de esa fecha (consta
en el Acta No. 31) no aparecía como tal.
De otra
parte, es evidente para todos, que la cesión de las acciones se predicó siempre
de los señores García y Giraldo Borda a ACOCIVILES LTDA (sociedad que
represento) y Luis Alfredo Baena R (como Baena Fernández de Soto y CIA. S en
C.).
Así
que, sólo hasta la reunión de la Junta Directiva de fecha 3 de enero de 2001,
en la que se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones de Superview
S.A. (consta en el Acta No. JD-029/capitalización por emisión de acciones en
reserva) se habló de Bernier International Corporation como accionista de
Superview S.A.
De otra
parte, la inversión que realizó Luis A. Baena en Superview S.A., fue manejada
directamente por mí y no era parte del encargo profesional de la firma Salazar
& Asociados – Abogados Ltda (firma contratada por mí para gestionar la
recuperación de las acciones y que se limitó a prestar su cuenta corriente para
monetizar las divisas), es decir, que el manejo del dinero, su aplicación,
instrucciones a Superview S.A. sobre su desarrollo y materialización, fue
manejada según acuerdo entre Luis A. Baena y Manuel Arturo Rincón G., que al
igual que en múltiples negociaciones y transferencias, se realizó según
instrucciones impartidas mediante comunicaciones telefónicas sostenidas con el
Sr. Baena R.
En este
caso, con Luis A. Baena determinamos que el dinero enviado por él
correspondería parte a la capitalización de MANUEL RINCÓN 8% (de propiedad de
Luis A. Baena R./mandato sin representación de Bernier International
Corporation) y de Luis Alfredo Baena R. y/o Bernier International Corporation
en Superview S.A. y parte a un préstamo personal (de libre inversión) a Manuel
Rincón G. para la capitalización de ACOCIVILES en Superview S.A. Este crédito
sería cubierto posteriormente según resultados de otras negociaciones
correspondientes a asuntos pendientes entre el Sr. Baena y Manuel Rincón.”
- Oficio del 4 de junio firmado por Martha Liliana Guevara, revisora
fiscal de Superview S. A., dirigido a Carlos Humberto Isaza Rodríguez, en el
que indica (folio 230 ibíd.):
“De
acuerdo con los documentos aportados, solo puedo manifestar que la sociedad
Bernier International Corporation Nit. 830.084.837-9, solo realizo una
inversión de $ 73.440.000 millones de pesos, como cancelación de 60% del
capital a suscribir conforme al reglamento de emisión y colocación de acciones
aprobado por la junta directiva de SUPERVIEW S.A. el 12 de enero del 2001, tal
como consta en el acta N° 29.
El
aporte citado fue realizado por el socio Manuel A. Rincón G. al realizar la
consignación en el documento N° 26300927 en la cuenta Bancolombia número
126056650-29 del titular Comisión Nacional de Televisión, en nombre de
SUPERVIEW S.A. y donde el depositante fue el socio Manuel A. Rincón G. Del
anterior depósito de $216.000.000 millones de pesos que a nombre de SUPERVIEW
S.A. se realizo.
La
sociedad SUPERVIEW S.A., recibió instrucciones del socio Manuel A. Rincón G. el
día 15 de enero de 2001 de la forma como se tenía que aplicar en participación
accionaria el dinero aportado.
Debo
aclarar, que por ningún medio fui informada que la inversión o aporte en la
sociedad SUPERVIEW S.A. se trataba de una inversión extranjera.”
- Comunicaciones del 14 de junio de 2001, suscritas por el señor Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, y dirigidas a las señoras Gloria Rodríguez y Martha
Liliana Guevara Gallego, contadora y revisora fiscal de Superview S.A.,
respectivamente, mediante las cuales indica (folio 272 ibíd.):
“Atentamente
le estoy haciendo llegar copias de los documentos que a continuación relaciono,
para que procedan a revisar la situación referida a los asientos contables
efectuados con base en la consignación que por la suma de $216.000.000 efectuó
Salazar & Asociados – Abogados Ltda, en la cuenta 126056650-29 de
Bancolombia, de la cual es titular la Comisión Nacional de Televisión, mediante
cheque CQ011416 del mismo banco, como pago de la parte proporcional de la
capitalización dispuesta por la Junta Directiva de la empresa en su sesión del
12 de enero de este año (acta JD-029), a que tenía derecho el accionista
Bernier International Corporation.”
- Nota de contabilidad N° 004 del 19 de junio de 2001, que indica
(folio 217 ibíd.):
“Reversión
de Rc. 002 a nombre de Manuel Arturo Rincón G. De acuerdo con comunicado de
Junio 14 de 2001 y con los soportes anexos que aclaran el valor consignado a la
Comisión Nacional de Televisión con consignación No. 26300927 del Bancolombia
por la suma de $216,000,000.oo, recibido por Bernier International como consta
en la carta radicada el 5 de junio, de la compañía Salazar & Asociados
quienes prestaron su cuenta bancaria para realizar el cambio de divisas
recibidas desde el exterior por Bernier International, para ser invertidas en
Superview y quien generó de su cuenta bancaria Bancolombia, cheque de gerencia
para el pago antes mencionado. Se realiza la respectiva reversión de las sumas
registradas como capitalización a nombre del señor Manuel Rincón con Recibo de
caja No. 002 y Acociviles Recibo de caja 001, por corresponder al total de la
inversión de Bernier International.”
- Oficio del 22 de junio de 2001, firmado por la señora Martha Liliana
Guevara Gallego, revisora fiscal de Superview S. A., que pone de presente al representante
legal de la citada sociedad, lo siguiente (folio 174 ibíd.):
“De
acuerdo a su comunicado del día 14 de junio de 2001, me permito manifestarle,
que los registros contables realizados el día 15 de enero de 2001, con recibos
de caja No. 001 a nombre de Acociviles Ltda y No. 002 del señor Manuel Rincón
por las sumas de $108.000.000 y $34.560.000, respectivamente, aplicados al 60%
del capital que debía suscribirse según acta No. 29 de 12 de enero, han
sido reversados como consta en la nota contable No. 004 del 19 de junio de
2001, realizando el asiento correcto a nombre de Bernier International
Corporation cancelando el saldo de las acciones suscritas (Acta 29) por
valor de $106.560.000 y quedando un valor de $ 36.000.000, a nombre de la misma
compañía para futuras capitalizaciones” (subrayas y negrillas por fuera del texto
original).
- Oficio del 7 de diciembre de 2001, firmado por el señor Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, en el que pone de presente al señor Rincón Guevara,
que (i) nunca ha sido accionista de Superview S. A., indicando las razones que
soportan su afirmación, y (ii) respecto de la consignación “a la que usted
alude”, sostuvo que ya recibió en compañía del doctor Sotomonte, las
explicaciones suficientes “y conoció la posición del doctor Juan Carlos
Salazar Torres, quien tuvo el encargo de recibir y pagar a nombre de Bernier
International Corporation la suma que usted, inexplicablemente y sin ser
accionista de la sociedad, dice haber cancelado a la Comisión Nacional de
Televisión a nombre de Superview S.A.” (folios 244 y 245 ibíd.)
- Providencia dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el
Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, mediante la cual
decide precluir la investigación seguida contra los señores Luis Alfredo Baena
Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego y Carlos Humberto Isaza Rodríguez “por
estar demostrado que los hechos denunciados resultan ser atípicos, conforme a
lo mencionado en esta resolución.” (folios 385 a 414 ibíd.).
- Proceso verbal sumario (impugnación de actas), radicado bajo el N°
2003-9765 (anexo N° 9).
II. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Solicitudes de
insistencia presentadas.
El doctor Rodrigo Escobar
Gil, mediante escrito del 18 de abril de 2008, solicitó la insistencia en la
selección de la acción de tutela incoada por la sociedad Acociviles S. A., bajo
la consideración de que la autoridad demandada no tuvo en cuenta al parecer,
todo el material probatorio allegado al expediente, sino que sólo consideró las
diligencias de indagatoria rendidas por los sindicados.
Agregó el magistrado Escobar
Gil, que “a pesar de que al trámite se allegaron diversos documentos que
permitían establecer la existencia de una irregularidad constitutiva de ilícito
penal, la accionada no realizó una valoración de dichas pruebas, las cuales
podrían haberla llevado a tomar una decisión diametralmente distinta a la
finalmente adoptada.”[86]
Por último, indica que
comoquiera que la peticionaria no cuenta con ningún otro medio de defensa
judicial, “la acción de tutela se muestra procedente para efectos de definir
el conflicto aquí planteado.”[87]
Por su parte, el Defensor
del Pueblo haciendo uso igualmente de la potestad que el ordenamiento jurídico
le otorga, solicitó la insistencia del caso, por considerar que a partir de los
parámetros establecidos en el Código de Comercio (Arts. 384 y 416), solamente
es posible efectuar una reversión contable al libro de accionistas, siempre y
cuando medie orden de autoridad competente, siendo inviable efectuarla de
manera unilateral.
Al respecto indicó:
“En efecto, no puede el administrador de una sociedad de manera
unilateral y sin el cumplimiento a cabalidad de las normas estatutarias y
comerciales modificar o revocar el libro de actas, es decir, reversar una
operación comercial que se entendía ya culminada, por ende, considera este
despacho que en la providencia cuestionada por vía de tutela, no se realizó un
análisis de fondo en lo que respecta a la reversión contable realizada por el
representante legal de la sociedad SUPERVIEW S.A. y el señor BAENA, dejándose
de lado lo establecido en la normatividad comercial vigente, lo cual,
evidentemente configura un defecto sustantivo, que convierte a la resolución
censurada en una vía de hecho.”[88]
Así las cosas, consideró el representante
del Ministerio Público, que la revisión busca evitar un perjuicio grave, pues
de la providencia judicial atacada, se desprende que no se realizó un análisis
adecuado de los hechos de la denuncia penal, ni se observaron de manera
integral las pruebas aportadas al proceso, “negándose de esta manera la
continuidad del proceso penal, escenario en el cual podría haberse llevado a
cabo un debate probatorio general, que conlleve a encontrar la verdad de los
hechos y sus correspondientes responsabilidades penales.”[89]
2. Auto de la Sala de
Revisión que decreta la práctica de pruebas y suspende los términos procesales.
Mediante proveído del 29 de
julio de 2008, la Sala de Revisión con el fin de tener elementos de juicio
suficientes para dictar la decisión de fondo, dentro del asunto de la
referencia, dispuso:
“Primero.- Ordenar que a través de la Secretaría General de
esta Corporación se oficie a la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales
del Circuito de Bogotá para que remita en calidad de préstamo, con destino al
asunto de la referencia y dentro de los cinco (05) días siguientes a la
recepción del oficio que así lo indique, la totalidad del expediente que
contiene la actuación surtida dentro del proceso penal radicado con el N°
639.449, iniciado por Acociviles S.A. y cuyos sindicados eran Carlos Humberto
Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego,
por el delito de hurto agravado y otros.
Segundo.- Suspender el término
para fallar el presente asunto hasta tanto se practiquen las pruebas
señaladas.”[90]
La Fiscalía Seccional 157
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, con oficio N° 2333 del 19 de
agosto de 2008, remitió las piezas procesales solicitadas.
3. Providencia que
dispuso la integración del contradictorio.[91]
Con el fin de conformar en
debida forma el contradictorio, la magistrada sustanciadora mediante
providencia del 29 de agosto de 2008, dispuso poner en conocimiento de los
señores Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere, Martha
Liliana Guevara Gallego y Gloria Rodríguez, el contenido de la solicitud de
tutela, para que indiquen lo que estimen pertinente, respecto de las
pretensiones de la acción de tutela, formulada por la sociedad Acociviles S. A.
3.1. Escrito presentado
por Carlos Humberto Isaza Rodríguez.
Mediante escrito radicado en
la Secretaría General de esta Corporación, el 10 de septiembre de 2008, el
señor Isaza Rodríguez solicitó la confirmación de las sentencias dictadas en el
trámite tutelar por la Corte Suprema de Justicia, que dispusieron negar la
protección constitucional solicitada por la sociedad Acociviles S. A., con
fundamento en las siguientes razones.
Como aspecto inicial,
considera que la controversia planteada, surge de las diferencias que se han
suscitado entre dos accionistas de una misma empresa, razón por la cual se
trata de una discusión de naturaleza estrictamente comercial, que debe ser
dirimida por el juez natural, y no como ocurrió en esta oportunidad, en la que
la accionante acudió inicialmente ante el juez penal, “amañando muchas veces
los hechos, con el propósito de darles el matiz de conductas punibles para
intentar, por esa vía, definiciones judiciales que no se obtuvieron mediante la
aplicación del ritual y la estimación de las pruebas propias de los procesos
propios de las controversias ya decididas.”[92]
De otra parte, estima que el
derecho fundamental al debido proceso no ha sido vulnerado, en tanto la peticionaria
luego de haber acudido a ocho instancias diferentes, incluidas administrativas
y judiciales, en las que ha planteado “el mismo asunto que ahora nos ocupa”[93],
no encontró prosperidad en las pretensiones que ha formulado, circunstancia
que muestra adicionalmente, que de igual forma el acceso a la administración de
justicia, ha sido garantizado.
Considera adicionalmente,
que no es suficiente el argumento planteado por la sociedad comercial actora,
para considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, en el
sentido de que no se practicaron algunas pruebas que en su calidad de
denunciante solicitó, pues está desconociendo que el fallo de la Fiscalía 22
Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fue
categórico en afirmar, que en el expediente obraban pruebas suficientes para
concluir “que la conducta imputada por RINCON a sus denunciados, no existió”[94],
pues el acervo probatorio acopiado durante más de cinco años, “le permitió
llegar a la conclusión de que los sindicados no habían cometido conducta
ilícita alguna y que por lo tanto, la única vía procedente era la preclusión
decretada”[95], aseveración que soporta
con la transcripción de algunos apartes de la decisión dictada por la autoridad
judicial demandada, y por la Corte Suprema de Justicia, tanto en primera como
en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela.
Finalmente, y en relación
con la vulneración del derecho a la igualdad, considera el señor Isaza
Rodríguez, que la demandante no aportó con la solicitud de tutela los
razonamientos suficientes para considerarlo vulnerado, y que en caso de existir
un desbalance en el desconocimiento de la citada garantía constitucional, recaería
en los sindicados en el proceso penal, “[q]uienes, no obstante haber
soportado el engaño, la manipulación y la acción sistemática del señor Rincón,
y no obstante, también, haber comparecido ante ocho instancias con el propósito
de enfrentar sus acusaciones y sus demandas, hoy seguimos siendo objeto de sus
pretensiones, mediante una exagerada e injustificada movilización del aparato
judicial del Estado en procura de obtener un pronunciamiento que le reconozca
lo que sus jueces naturales le han negado, con base en procesos y pruebas
promovidos por él.” [96]
3.2. Escrito presentado
por Luis Alfredo Baena Riviere.
Actuando por intermedio de
apoderado judicial, el señor Baena Riviere, pidió que la decisión proferida por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que dispuso negar el
amparo constitucional solicitado, sea confirmada, en tanto lo que busca la actora
tutelar es revivir un debate concluido “con apreciaciones que lejos están de
constituir vías de hecho”[97], y que tampoco
vulneran el principio de presunción de acierto y legalidad, que orientan las
decisiones judiciales.
Considera, que en el evento
de existir una arbitrariedad o una aplicación caprichosa de la ley procesal o
sustancial, es posible acudir a la acción de tutela, sin que ello implique en
manera alguna, la prolongación de los procesos, “como en este caso que nos
ocupa, donde para explicar el abogado la vía de hecho se toma el trabajo de
recurrir a intrincados conceptos doctrinarios de último momento y que se
extrañaron a lo largo del proceso penal.”[98]
En tal contexto, señaló que
el error judicial que configura la vía de hecho, “debe ser enorme, saltar a
la vista, no tiene que ser buscado en la maraña de los argumentos de las
partes, debe estar de frente al mas incauto de los observadores judiciales, no
puede ser extraído con pinzas o microscopio, ni ubicado en lo recóndito de la
doctrina (que es amplia y variable).”[99]
Sostiene que le asiste razón
a las decisiones dictadas por la Corte Suprema de Justicia, en el trámite
tutelar, pues el reproche efectuado a la decisión adoptada por la Fiscalía 22
Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, obedece a
meras especulaciones sobre posibilidades, que no son suficientes para
configurar un defecto sustantivo, prevaleciendo en consecuencia, el ejercicio
autónomo de jueces y fiscales.
Ahora bien, respecto de la
reversión contable a la que hace alusión el escrito de la solicitud de tutela,
asevera el señor Baena Riviere, que “no es más que una personal opinión que
no se relaciona con la jurisdicción especial que decidió el asunto sometido a
controversia”[100], lo que muestra que la
vía de hecho alegada es difusa y abstracta, y que el actor “no tiene otro
recurso que el intrincado análisis de normas comerciales sin siquiera referirse
al tema concreto decidido que fue, ni más ni menos, que una atipicidad penal,
la cual tiene sus precisos ribetes que no son las referencias tangenciales de
la doctrina comercial.”[101]
Al respecto, agrega que la
referencia a normas de naturaleza comercial, no son suficientes para pretender
constituir una vía de hecho en una providencia de naturaleza penal, “y que
por más enfado que produzcan ciertos aspectos de carácter comercial en
discusión aún, ello no indica la producción de garrafales errores, abruptas
equivocaciones de un Fiscal que considera las conductas atípicas.”[102]
En ese orden de ideas,
estima que no todo incumplimiento contractual, configura la tipicidad penal de
una conducta, lo cual se vio reflejado en la decisión objeto de la acción de
tutela, pese al “esfuerzo descomunal del apoderado se sobra en recónditas
tesis que en modo alguno se refieren a la tipicidad o atipicidad, que son el
exclusivo tema tratado por el juez o fiscal en la jurisdicción penal. Cita
bastante el Código de Comercio, pero no vemos casi nada del Código Penal lo
cual confunde y distrae la atención sobre la materia tratada, la tesis de la
tipicidad conglobante manifiesta que lo que una rama del ordenamiento permite,
otra no la puede prohibir”.[103]
Por último, estima que
tampoco existe defecto sustantivo, frente a la inaplicación del Decreto 2649 de
1993, pues lo que busca la demandante es extralimitar el asunto de orden penal,
por causes que no son propios del derecho punitivo, sin dar las razones por las
cuales considera “se equivocó el fiscal 22 delegado, en cuanto a la decisión
de dar por atípica la conducta, pues ese es el meollo del asunto materia de
discusión.”[104]
4. Auto del 6 de octubre
de 2008.[105]
La magistrada sustanciadora,
atendiendo el informe secretarial del 16 de septiembre de 2008, que da cuenta
de que (i) no fue recibido escrito alguno por parte de la señora Martha Liliana
Guevara Gallego y (ii) no fue posible notificar a la señora Gloria Rodríguez, “debido
a que la dirección dada para notificar no se encontró, según constancia
adjunta”[106], y con el fin de
garantizar el derecho de defensa, insistió en poner en conocimiento el
contenido de la solicitud de tutela, para que dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de la providencia, indicaran lo que consideraran pertinente,
respecto de las pretensiones formuladas por la accionante.
Adicionalmente, dispuso
enterar de la acción tutelar iniciada por la sociedad Acociviles S. A., a Telmex
Hogar S. A., para que igualmente manifestara lo que a bien tuviera, respecto
del petitum efectuado por la actora.
4.1. Respuesta de Telmex
Hogar S. A.
La señora Mariana Restrepo
Brigard, mediante escrito recibido en esta Corporación el 15 de octubre de
2008, consideró que Telmex no tiene ninguna relación con el tema de la tutela,
sino que en su lugar debió ser notificada la sociedad Superview Comunicaciones
S. A., “la que sí puede tener interés en el resultado de la actuación ante su
Despacho”[107], disponiendo en
consecuencia, remitir copia de la comunicación al señor Gustavo Tamayo Arango,
liquidador de la citada persona jurídica.
4.2. Las señoras Gloria Rodríguez y Martha
Liliana Guevara Gallego, según lo indicado por la Secretaría General, mediante
informe del 4 de noviembre de 2008, no pudieron ser enteradas del trámite de
eventual revisión que está surtiendo el expediente de tutela de la referencia,
en tanto “en las direcciones suministradas en el mencionado auto, no fue
posible dicha comunicación, ya que en (sic) ninguna de estas residen en
dichas direcciones, según constancias adjuntas.”[108]
Adicionalmente, puso de presente que la comunicación dirigida a la señora
Guevara Gallego, “enviada a la ciudad de Pereira fue devuelta por
postexpress con nota de no reside.”[109]
De igual forma, el apoderado de la sociedad
demandante, atendiendo el requerimiento efectuado por esta Corporación[110],
indicó “que no se ha podido establecer por esta parte las nuevas direcciones
de las señoras GLORIA RODRIGUEZ y MARTHA LILIANA GUEVARA GALLEGO. Las
direcciones aportadas en la demanda de tutela, son las únicas de que disponemos
en este momento.”[111]
Agregó, que “se realizaron las indagaciones
adicionales por parte del representante legal de la sociedad que apodero,
motivadas por el auto ya mencionado; sin embargo, no fue posible establecer
direcciones diferentes a las ya suministradas y que corresponden, en el caso de
la Sra. RODRIGUEZ, a su último sitio de trabajo conocido por mi poderdante, y
en cuanto a la Sra. GUEVARA, a lo consignado en la indagatoria realizada en el
proceso penal bajo estudio.”[112]
4.3. Escrito allegado por la sociedad Superview S. A. en
liquidación.
Actuando por intermedio de apoderado judicial, la
sociedad Superview S. A. en liquidación, mediante escrito radicado en la
Secretaría General el 22 de octubre de 2008, solicitó a la Sala de Revisión
confirmar lo resuelto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, el 31 de enero de 2008, por considerar que la decisión dictada por la
Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, no configura las vías de hecho alegadas por la accionante.
Estimó el interviniente, que los defectos sustantivos
alegados por la sociedad Acociviles S. A. no existieron, en tanto en primer
término, el contrato de suscripción de acciones, por expresa determinación del legislador
(Código de Comercio, artículo 384), es un contrato típico, razón por la cual “no
se ve como en un proceso penal podría resultar violada una norma que define un
contrato y las obligaciones de las partes”[113],
siendo del resorte de la jurisdicción civil, la resolución de las eventuales
controversias que llegaren a presentarse respecto de su cumplimiento.
Agrega, que permitir que sea la jurisdicción penal
quien dirima las controversias que se deriven de la ejecución del contrato de
suscripción de acciones, es contrario al principio de especialización de la
jurisdicción del Estado “que lleva el establecimiento de las distintas ramas
de la misma según la naturaleza del asunto”[114],
máxime cuando el Código Penal, no tipifica como delito el incumplimiento del
contrato de suscripción de acciones en sociedades anónimas.
De otra parte, estima que el artículo 416 del Código
de Comercio no contempla la hipótesis planteada por la sociedad actora, pues no
se refiere a la reversión de una operación contable, sino que establece una
prohibición de negarse a hacer inscripciones en el libro de registro de
accionistas, es decir, hace referencia a la autorización para no inscribir en
el libro de accionistas a quien así lo reclama cuando exista orden de autoridad
competente o no se reúnan requisitos o formalidades especiales respecto de la
negociación de algunas acciones cuando así lo exija la ley, “supuesto
normativo que tampoco contempla la reversión de operaciones contables.”[115]
Señala que aún tratándose de una situación en la que
hubiera existido negativa para inscribir a un accionista, sin el cumplimiento
de las condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, “esa conducta
no se encuentra tipificada como delito en el Código Penal, ni corresponde a la
Fiscalía General su aplicación, y si eventualmente ella llegó a quebrantarse,
es la jurisdicción civil la que conforme a la ley tendría competencia para
analizar el caso concreto y pronunciarse al respecto, razón por la cual la
acusación es inane.”[116]
Considera también que no le asiste razón al actor, cuando
indica que en la modificación del quórum de la reunión de accionistas llevada a
cabo el 9 de abril de 2001 (Acta N° 33), para ajustarlo a la decisión tomada el
9 de noviembre del mismo año (acta N° 34), no fue aplicado el artículo 132 del
Decreto 2649 de 1993, disposición que hace referencia a la forma en la que
deben salvarse los errores de transcripción en que se incurra al hacer los
registros contables, pues se trató de una operación contable que “ocurrió
por la admisión como válida de una ‘reversión contable’ no autorizada por el
artículo 132 del Decreto 2649 de 1993.”[117]
Así las cosas, sobre este punto concluyó que la
argumentación del peticionario es incoherente, pues parte de un supuesto
normativo, y termina con una conclusión que no está prevista en la
normatividad, “es decir, que se incurre en una falacia argumentativa de gran
magnitud en cuanto se rompe abruptamente el razonamiento para llegar a una
conclusión que no corresponde ni a la lógica ni al derecho.”[118]
Finalmente y en relación con la falta de aplicación del
artículo 2177 del Código Civil, que hace referencia al mandato sin
representación, considera que se trata de un cargo planteado por el actor
carente de consistencia, pues a pesar de que es planteado como un defecto in
judicando, incurre luego en la aseveración no probada, conforme a la cual
su quebranto se produjo no directamente, sino de manera indirecta por errores
de hecho en la apreciación de otras pruebas.
Referente a los defectos fácticos, sostiene que la
providencia impugnada por vía de acción tutelar, es producto de un detallado análisis
probatorio, que en conjunto, permitió concluir que la conducta objeto de
investigación era atípica. Al respecto indicó:
“Como conclusión del análisis probatorio señalado en precedencia, la
Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, concluye
en su providencia de 16 de septiembre de 2007 en la inexistencia del tipo penal
de estafa por ausencia completa de la obtención de provecho ilícito como
producto de la inducción mediante artificios o engaños a un error del
denunciante propiciado por los denunciados; y, de la misma manera encuentra
atípica la conducta de hurto calificado, como quiera que no se encuentra
demostrada la apropiación de bienes muebles ajenos, en este caso las acciones,
pues la reversión de la operación contable se ajustó a lo prescrito por la ley,
con aprobación de la Superintendencia de Sociedades.
Tampoco encuentra probado que se encuentre tipificada la conducta
constitutiva de un presunto delito de falsedad por adulteración en el libro de
accionistas, como quiera que las variaciones respectivas fueron consecuencia de
la reversión de los asientos contables y se ajustaron al reglamento de
capitalización de acciones ordenado por la Junta de Socios y reglamentado por la
Junta Directiva de SUPERVIEW, razón por la cual la nueva composición accionaria
se ajusta a la realidad.”
Luego de hacer una presentación general de los
argumentos en los que está soportada la decisión dictada por el funcionario
judicial demandado, consideró la sociedad Superview S.A., que no es cierto que carezca
de fundamento objetivo y razonable, en tanto no carece de motivación, siendo
resultado de un análisis serio y exhaustivo de las piezas procesales allegadas al
expediente.
Así las cosas, considera la citada sociedad comercial,
que no es cierto que la providencia objeto de reparo constitucional, hubiera desconocido
el acta de la Junta Directiva N° JD-029 del 12 de enero de 2001, pues fue
objeto de mención expresa y de análisis en cuanto a su contenido, “no una
sino varias veces en la providencia cuestionada, como aparece, por ejemplo, en
los puntos 6.3., 6.7., 6.8. y 6.17, del acápite denominado ‘FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN’, análisis que, conforme a derecho se hizo relacionando esa Acta
con otras pruebas obrantes en el proceso en cada caso.”[119]
Respecto de la supuesta desatención de las
declaraciones rendidas por Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena
Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego, en las diligencias de indagatoria,
estimó el apoderado de la sociedad Superview S. A, que la acción de amparo
constitucional incurre en abierta contradicción, “como quiera que con
anterioridad a la formulación de esta acusación se dijo que las indagatorias sí
habían sido tenidas en cuenta, tan solo que, a juicio de la sociedad accionante
se les dio a ellas ‘mayor valor probatorio’ que a otras pruebas, y sin tener en
cuenta que las declaraciones de los sindicados en un proceso penal se
encuentran amparadas por el derecho a no autoincriminarse, por lo que, según su
afirmación ‘no pueden gozar de una presunción de veracidad’”.[120]
Ahora bien, frente a la falta de valoración de las
pruebas trasladadas, estima la citada sociedad comercial, que la accionante no
indica de manera específica el proceso civil en el que obraron las pruebas, ni
las partes del mismo, sino que simplemente señala que involucraba a la mayoría
de los sindicados en el proceso penal, cuestión “que impide como
consecuencia saber si se reúnen los requisitos señalados por el artículo 185
del C. de P.C. con respecto a la prueba trasladada, entre los cuales en
observancia de los principios de la publicidad y de la contradicción de la
prueba se exige que en el proceso del cual se trasladan las pruebas a otro,
ellas ‘se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o
con audiencia de ella’”[121]
Sobre este tópico, concluye que además de que las
pruebas trasladadas no reúnen los requisitos para ser tenidas como pruebas de
esa naturaleza, tampoco fue determinado por el actor, que en caso de haber sido
“tenidas tales pruebas en cuenta”[122], la decisión
hubiera sido diametralmente distinta a la que se adoptó en la providencia
objeto de reproche, incumpliéndose un requisito indispensable para la
configuración de una vía de hecho judicial.
Haciendo referencia específica al dictamen pericial
contable, respecto del cual la sociedad actora considera que la objeción
formulada no fue probada por la parte demandada en el proceso civil, señala la
sociedad Superview S. A., que la solicitud de tutela no se ocupa de estudiar “adecuadamente
el dictamen para fijar la precisión y el detalle fundado de las conclusiones a
que en él se hubiera llegado, ni mucho menos a indicar cuáles fueron esas
conclusiones, sino que transcribe simplemente algunas consideraciones del
mismo, que sin las conclusiones carecen de fuerza probatoria.”[123]
De igual forma, y respecto de la declaración
juramentada de Eduardo García Moreno, que según lo indicado por la demandante
fue allegada como prueba trasladada al proceso penal “y absorbida por el
perito del tribunal”[124], indica que tanto
nuestro derecho, como todos los derechos procesales del mundo, no permiten “que
una declaración de un testigo sea ‘absorbida’ por un perito, por lo que queda
imposible saber en qué consiste el cargo.”[125]
En lo atinente a la falta de valoración del dictamen
pericial practicado por el C.T.I., señala que “aun si fuese cierta esa
omisión”[126], no resulta relevante
para la decisión, pues la controversia esencialmente estuvo planteada en
relación con la reversión de los registros contables a que dio lugar el envío
de unas divisas desde el exterior por Luis Alfredo Baena Riviere, y su
utilización por Manuel Arturo Rincón Guevara, “reversión que fue encontrada
ajustada a la ley por la Superintendencia de Sociedades, según se expresa por la
Fiscalía ad quem, y en relación con la cual además, fueron analizadas el Acta
de la Junta Directiva N° 29 de 12 de enero de 2001, y las demás operaciones
contables correspondientes, así como la correspondencia cruzada entre los
ciudadanos mencionados, la sociedad ACOCIVILES y SUPERVIEW.”[127]
Indica que en relación con la falta de apreciación de
la prueba grafológica decretada por el Fiscal de primera instancia, la cual no
pudo ser practicada porque los peritos no pudieron tener acceso a los documentos
originales de las actas N° 33 y 34 “del libro de accionistas de Superview S.
A.”[128], se impone el principio
de la lógica formal, que igualmente es aplicable al derecho probatorio, en
virtud del cual, para apreciar una prueba es necesario que exista, razón
suficiente para concluir que no se configura ningún defecto fáctico. Agregó, que
la sola existencia de la prueba en el expediente, no se constituía en un
elemento determinante para que el sentido de la decisión hubiera sido
diferente.
En lo que hace referencia con la falta de apreciación
del testimonio rendido por el doctor Saúl Sotomonte Sotomonte, quien actuó como
asesor de la sociedad demandante, y sugirió poner en conocimiento de las
autoridades competentes las supuestas irregularidades, consideró el apoderado
de la citada sociedad, que la calidad que ostentaba el señor Sotomonte Sotomonte,
respecto de Acociviles S. A, lo sitúa como testigo sospechoso, enfatizando en
que la supuesta adulteración del libro de accionistas, fue objeto de un amplio
debate probatorio, “teniendo en cuenta al efecto las declaraciones de los
sindicados, el Acta No. 29 del 12 de enero de 2001 de la Junta Directiva de
Superview, el Acta 31 de ese año de la Asamblea General de Accionistas”[129],
lo cual pone de presente la intrascendencia del cargo.
Igualmente considera el apoderado de la sociedad
Superview S. A., que el cargo relacionado con la falta de aplicación de la
Resolución N° 786 de 2001, dictada por la Comisión Nacional de Televisión,
mediante la cual autoriza una enajenación de acciones de Superview, se derrumba
con solo enunciarlo, pues la providencia dictada por la autoridad judicial
demandada “comienza precisamente haciendo referencia a la manera como
ingresaron a esa sociedad Manuel Arturo Rincón Guevara, BERNIER INTERNATIONAL
CORPORATION y ACOCIVILES S. A., para señalar luego a continuación el ingreso
posterior de Luis Alfredo Baena Riviere, pasando por el análisis del artículo
34 de la Ley 182 de 1995 y las discrepancias sobre su interpretación, para
llegar finalmente al concepto emitido por la Comisión Nacional de Televisión en
que se señala que la limitante para adquirir como máximo el 15% de las acciones
en sociedades de este tipo, no operan para la televisión por suscripción”[130].
Agrega, que si bien la resolución dictada por la
Comisión Nacional de Televisión, no se mencionó por su número, “lo cierto es
que sí se analizó su contenido”[131].
Lo relacionado con la falta de apreciación de la
revocatoria de los mandatos que fueron conferidos por Luis Alfredo Baena
Riviere a Manuel Arturo Rincón Guevara, también fue desvirtuado por la Sociedad
Superview S. A., en el sentido de que la decisión objeto de impugnación, indica
de manera específica y concreta la existencia de un mandato sin representación “con
el que actuó como mandatario Manuel Arturo Rincón en la negociación de las
acciones de SUPERVIEW, por instrucciones de Luis Alfredo Baena para que esas
acciones fueran adquiridas a nombre de BERNIER INTERNACIONAL CORPORATION. Se
manifiesta además, a lo largo de la providencia que cuando Rincón suscribió las
acciones guardó silencio sobre su calidad de mandatario y que, finalmente,
cuando éste se estableció quedó claro que no habían sido pagadas las acciones
de ACOCIVILES S.A., por lo cual se concluyó que el contrato de suscripción de
acciones por parte de ACOCIVILES no nació a la vida jurídica, como lo advirtió
la propia Superintendencia de Sociedades.”[132]
Considera igualmente la sociedad Superview S. A., que
respecto de los demás yerros fácticos alegados por la demandante, por falta de
apreciación de “Actas de Asamblea y de Junta Directiva; recibos y asientos
contables; poderes y otros documentos”[133], por la
generalidad con la que fueron formulados, no cumplen con la carga de demostrar
la trascendencia de la supuesta omisión en la apreciación probatoria.
Otro aspecto al que se refiere, es el relacionado con el
reproche efectuado a la interpretación realizada por el funcionario judicial
demandado, al artículo 34 de la Ley 182 de 1995, en tanto no demostró que es
irrazonable y desproporcionada, y de otra parte, porque en nada “ese error
trasciende en cuanto a la reversión de la operación contable y la nueva
composición accionaria luego de realizada esta reversión, ni tampoco en la
conclusión de la Fiscalía ad quem con respecto a la falta de pago de las
acciones de ACOCIVILES S.A.”[134]
Se trata en consecuencia de una discrepancia
hermenéutica de la citada disposición, entre la sociedad actora y los alcances
dados por la Comisión Nacional de Televisión, circunstancia que no constituye
una vía de hecho judicial, ni un error fáctico.
Así mismo, sostiene que el cargo relacionado con el
error en la fijación de la cuantía del préstamo de Luis Alfredo Baena Riviere a
Manuel Arturo Rincón Guevara para la capitalización de Acociviles S. A., en la
sociedad Superview S. A., tampoco es de recibo, en tanto la providencia objeto
de reproche llegó a la conclusión de la existencia del crédito en mención,
asunto “de carácter patrimonial, ajeno a la jurisdicción penal y, en todo
caso lo que si queda claro es que la accionante en tutela insiste en una
posición en relación con la que ya se pronunció la jurisdicción, sin que la
acción de tutela sea el medio para replantear esa controversia.”[135]
Termina su escrito el apoderado de la sociedad
Superview S. A., luego de hacer referencia al desarrollo jurisprudencial
efectuado por esta Corporación, respecto de la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, indicando que no se encuentra demostrada
la existencia de una vía de hecho judicial en la decisión dictada por la
Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de
septiembre de 2007, y que si en gracia de discusión las conductas punibles se
hubieran configurado, habría operado la prescripción para llevarse a cabo la
investigación por parte del Estado, “punto no controvertido por la sociedad
accionante en tutela.”[136]
IV. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento de los problemas
jurídicos.
El señor Manuel Arturo Rincón Guevara, actuando como
representante legal de la sociedad Acociviles S. A., y por intermedio de
apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Fiscalía 22 de la
Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, bajo
la consideración de que la decisión dictada el 26 de septiembre de 2007, dentro
del proceso penal radicado con el N° 639.449, seguido por el delito de hurto
agravado por la confianza[137], mediante la cual
dispuso declarar la preclusión de la investigación penal seguida contra Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana Guevara Gallego y Luis Alfredo Baena
Riviere, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo
a la administración de justicia e igualdad.
Para el actor, la circunstancia de que la Fiscalía General
de la Nación, no hubiera tenido en cuenta al momento de precluir la
investigación penal, los artículos 384 y 416 del Código de Comercio, así como
el artículo 132 del Decreto 2649 de 1993, y el artículo 2177 del Código Civil, configura
la causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, denominada por la jurisprudencia constitucional, defecto
sustantivo.
De otra parte, planteó la existencia de defectos
fácticos, (i) por la falta de valoración de algunas pruebas allegadas al
proceso penal[138]; (ii) por cuanto la
prueba grafológica sobre los libros de accionistas de Superview S. A., fue
decretada, pero no practicada, y (iii) porque a algunas pruebas que obraban en
el expediente, “se les dio consecuencias irrazonables y desproporcionadas a
su naturaleza.”[139]
Por ultimo, estimó que el derecho a la igualdad
también fue transgredido, en tanto no fueron aplicadas las normas jurídicas
vigentes y aplicables al caso concreto, “sin que exista una justificación
razonable o una inaplicación expresa de la norma”[140],
lo que conlleva a que exista una distinción arbitraria e injusta entre iguales,
“pues no existen situaciones de hecho diferentes que permitan un tratamiento
que obedezca a dicha diferencia.”[141]
Por su parte, tanto la autoridad judicial demandada, como
las personas vinculadas oficiosamente por esta Corporación, por tener interés
directo en la decisión, a partir de argumentos disímiles, coincidieron en
solicitar que las pretensiones de la acción de tutela incoada por la sociedad
demandante, sean desestimadas, en tanto no existe la vulneración iusfundamental
alegada.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, como juez de tutela en primera instancia, consideró que la acción de
amparo constitucional, no es un mecanismo paralelo o alternativo de protección
de derechos, pues sería tanto como convertirla en una tercera instancia, restando
legitimidad al juez natural, lo cual contraría los principios constitucionales
de autonomía e independencia judicial.
Por lo anterior, no accedió a la protección
constitucional solicitada, bajo la consideración de que es improcedente “por
cuanto se pretende a través del trámite excepcional y subsidiario de la acción
de tutela dejar sin efecto unas decisiones adoptadas por autoridad competente y
en ejercicio de su función jurisdiccional, con lo cual se estaría invadiendo
por parte del juez de tutela la autonomía de que gozan los funcionarios
judiciales al decidir los asuntos sometidos a su consideración.”[142]
Impugnada la decisión, la Sala de Casación Civil de la
misma Corporación, si bien contempló la posibilidad excepcional de que la
acción de tutela proceda contra decisiones judiciales, cuando se trata de una “irrefutable
actuación arbitraria no susceptible de corregir por los medios ordinarios y
dentro de los cauces procesales de cada asunto”[143],
sostuvo que la decisión objeto de reproche no es irrazonable, ni se opone al
ordenamiento jurídico, pues la argumentación expuesta por la autoridad judicial
demandada tiene sustento objetivo, y está soportada en “razonamientos que no
pueden tildarse de arbitrarios” [144], razón por
la cual confirmó la decisión del a quo.
Así las cosas, le corresponde a esta Corporación,
luego del estudio efectuado de la situación fáctica y de las pruebas que
reposan en el expediente, determinar cuáles son los problemas jurídicos, para
que con base en ellos, se adopte la decisión correspondiente, previas las
siguientes consideraciones.
La Sala debe precisar que respecto de los supuestos
defectos sustantivos alegados por la sociedad demandante, en los que incurrió
la decisión dictada por la Fiscalía General de la Nación, existe claridad en el
escrito tutelar, pues están referidos concretamente a la falta de aplicación de
(i) los artículos 384 y 416 del Código de Comercio; (ii) artículo 132 del
Decreto 2649 de 1993 y (iii) artículo 2177 del Código Civil, estudio que deberá
efectuarse teniendo en cuenta que una de las cuestiones que debió resolver la
autoridad judicial demandada, a partir de la denuncia penal presentada por el
señor Manuel Arturo Rincón Guevara, como representante legal de la sociedad
Acociviles S.A., era determinar si la reversión efectuada al libro de registro
de accionistas de Superview S. A., sin orden de autoridad competente, constituye
una conducta punible, aspecto último en el que obviamente la Corte no puede
tener ningún tipo de injerencia, en tanto se trata de un asunto que escapa de
la competencia del juez constitucional.
No ocurre lo mismo, con los defectos fácticos
aludidos, pues la demandante hace una extensa relación de las pruebas que al
parecer no fueron tenidas en cuenta por el funcionario judicial demandado, al
momento de dictar la decisión que dispuso precluir la investigación penal
seguida contra los señores Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana
Guevara Gallego y Luis Alfredo Baena Riviere, razón por la cual la Corte al
momento de plantear el problema jurídico sobre el que va a discurrir la
decisión, en relación con este tópico, deberá hacerlo únicamente respecto de
aquellos asuntos que revistan importancia o relevancia constitucional, dejando
de lado aquellas cuestiones que plantean una dimensión de naturaleza legal, y las
que carecen de las razones por las cuales la falta de valoración de algunas
pruebas, constituye una afrenta a derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, los problemas jurídicos que
deberá resolver en esta oportunidad la Sala, son los siguientes:
¿La falta de aplicación de los artículos 384 y 416 del
Código de Comercio, 132 del Decreto 2649 de 1993 y 2177 del Código Civil, por
parte de la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá, en la decisión dictada el 26 de septiembre de 2007, que dispuso
precluir la investigación penal seguida contra Carlos Humberto Isaza Rodríguez,
Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego, por el delito de
hurto agravado por la confianza, configura una vía de hecho por defecto sustantivo?
¿Vulnera los derechos fundamentales al debido proceso
y al acceso efectivo a la administración de justicia, la circunstancia de que la
autoridad judicial accionada, al momento de dictar la decisión que ordenó
precluir la investigación, no hubiera efectuado consideración alguna, o mejor,
no hubiera valorado algunas pruebas que resultaban ser relevantes, para
determinar si la reversión efectuada al libro de registro de acciones de
Superview S. A., sin orden de autoridad competente, configuraba el delito de
hurto agravado por la confianza, las cuales reposaban en el proceso penal N° 639.449,
como es el caso del dictamen pericial rendido dentro del proceso verbal
tramitado en segunda instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, allegado como prueba trasladada, así como la experticia realizada por
el Grupo de Contaduría Forense de la Fiscalía General de la Nación?
¿Se constituye en un defecto fáctico, el hecho de que
la prueba grafológica decretada por la Fiscalía General de la Nación, sobre los
libros de registro de acciones de la sociedad Superview S. A., no hubiera sido
practicada?
Con el fin de resolver los interrogantes suscitados, la
Sala hará referencia (i) a los defectos fáctico y sustantivo como causales
especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales y (ii) resolverá el caso concreto.
3. Los defectos fáctico y sustantivo como causales especiales
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte ha advertido de manera
reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede contra las
decisiones proferidas por las autoridades judiciales, en tanto (i) se trata de
decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización
de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente
formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor de cosa juzgada
de las decisiones que resuelven las controversias planteadas ante los
funcionarios judiciales, y la garantía del principio de seguridad jurídica y
(iii) la autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como
principio estructurante de los estados democráticos.[145]
Sin embargo, este parámetro fue morigerado a partir de
la sentencia C-543 de 1992[146], en el sentido de que
es posible su ejercicio de manera excepcional, cuando el pronunciamiento del
funcionario judicial, equivale a una vía de hecho, producto de la arbitrariedad
o el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico.[147] Sobre el particular, la
Corte en esa oportunidad sostuvo:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de
autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto
2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno
contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia” (negrillas en el texto original).
Es a partir de este momento, que la jurisprudencia
constitucional empieza a decantar los parámetros para que la acción tutelar
tenga vocación de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se
encuentren en entredicho derechos fundamentales, construcción que ha venido
efectuándose de manera paulatina.
Inicialmente, la Corte consideró que la acción de
tutela procedía contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales, únicamente
cuando el juez constitucional constataba la existencia de un defecto
sustantivo, procedimental, fáctico u orgánico[148],
orientación que fue variando a medida que surgían otros asuntos, en los que esta
Corporación encontró que no siempre las vías de hecho, eran producto del
capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se
trataba de decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, defecto
que dio en llamar el intérprete constitucional, vía de hecho por consecuencia.[149]
En ese orden de ideas, la Corte más adelante consideró
necesario efectuar un ajuste terminológico al termino vía de hecho, acogiendo
como más apropiado el de causales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, denominación que comprende un catálogo más
amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a lograr la garantía
efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser objeto de
trasgresión en la actividad judicial.[150]
Este esfuerzo argumentativo, fue recogido finalmente
en la sentencia C-590 de 2005[151], decisión en la que el
Tribunal Constitucional determinó unos presupuestos de procedibilidad de la
acción de tutela generales, que están encaminados a la determinación de la
viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros
específicos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material.
Los requisitos de procedibilidad generales, que deben
ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la cuestión
planteada al juez constitucional sea de relevancia constitucional[152];
(ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos
en el ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable[153];
(iii) que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta
oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez[154];
(iv) que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que
la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna
y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[155];
(v) que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido alegada
en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible[156],
y (vi) que no se trate de tutela contra tutela.
Por su parte, las causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de
las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte
determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se configura
cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de
competencia; (iii) el defecto procedimental, que se origina cuando la autoridad
judicial dicta la decisión, apartado completamente del procedimiento dispuesto
en el ordenamiento jurídico; (iv) el defecto fáctico, surge cuando el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado; (v) el error inducido o vía de hecho por consecuencia,
que se presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y
ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales; (vi) la decisión sin motivación, cuando la providencia carece de
fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) el
desconocimiento del precedente, que se presenta, verbi gratia, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la
violación directa de la Constitución.
Comoquiera que el accionante plantea la existencia de
defectos fácticos y sustantivos en la decisión dictada por la Fiscalía General
de la Nación, la Sala hará una breve referencia, sobre el desarrollo que la
jurisprudencia constitucional ha dado a cada uno de ellos.
El error fáctico en las
decisiones judiciales, ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional,
como una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier
proceso judicial, y se configura cuando “el apoyo probatorio en que se basó
el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[157]
Si bien es cierto que las
autoridades judiciales, a partir de los principios constitucionales de
autonomía funcional e independencia judicial, cuentan con un amplio margen al
momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, con el fin de llegar al
convencimiento libremente (Art. 187 del Código de Procedimiento Civil[158]
y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[159]),
se trata de una atribución que no puede ser ejercida de manera arbitraria, en
tanto afectaría garantías constitucionales como el derecho al debido proceso y
el acceso efectivo a la administración de justicia, entre otras. Al respecto,
mediante sentencia T-970 de 1999[160], esta Corporación
sostuvo:
“También ha dicho la Corte Constitucional que no
puede predicarse como vía de hecho la interpretación legítima del juez en el
plano de lo que constituye la valoración de las pruebas aportadas al proceso,
en el ámbito de su autonomía como administrador de justicia; pero si bien es
cierto que el juez tiene libertad para valorar las pruebas que obren en el
proceso dentro de los parámetros de la sana crítica, dicha interpretación debe
ajustarse a los supuestos fácticos y a la realidad misma de ellos, de manera
tal que no se desconozca la realización del derecho material y, por ende, el
principio de acceso a la administración de justicia.”
Así pues, el juez en el estudio del material
probatorio debe adoptar “criterios objetivos[161], no simplemente supuestos por el juez, racionales[162], es decir, que ponderen la magnitud y el
impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[163], esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[164]
De esta forma, ha considerado el intérprete
constitucional, que el defecto fáctico puede configurarse desde una dimensión
positiva, cuando el operador jurídico aprecia pruebas que no ha debido admitir,
ni valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, desconociendo en
consecuencia de manera directa la Constitución. Sobre esta perspectiva, el
intérprete constitucional mediante sentencia T-233 de 2007[165],
indicó:
“La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación
probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un
elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata
de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha
sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de
cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba
inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los
preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y
afrenta de derechos fundamentales.”
Igualmente, ha considerado que puede presentarse una
dimensión negativa, cuando el
juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[166]
u omite su valoración[167], y sin razón valedera
da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente.[168]
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración
de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados
por el funcionario judicial.[169] Sobre el particular, la
Corte agregó[170]:
“El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de
apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin
razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un
análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico
del elemento probatorio.”
Así por ejemplo, esta Corporación mediante sentencia T-554 de 2003[171],
protegió el derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de una solicitud
de tutela presentada contra la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, despacho
judicial que luego de haber decretado y practicado dos pruebas periciales con
el fin de determinar si existió acto sexual agravado en una menor de edad, las
cuales arrojaron resultados contradictorios, dispuso la práctica de una tercera
experticia, a lo cual se opuso la progenitora de la infante, por considerar que
le causaría enormes traumatismos a la menor, que conllevarían a la vulneración
de sus derechos fundamentales.
Sobre este punto, la Corte consideró que la decisión
de la autoridad judicial era razonable, y que no se trataba “de un simple
capricho o de un acto arbitrario del funcionario judicial, sino de una medida
que se encausa en el mandato constitucional que debe cumplir la Fiscalía
General de la Nación en el sentido de investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.”
Sin embargo, y comoquiera que durante el trámite de
revisión, con ocasión de la información solicitada, pudo constatarse que el
Fiscal demandado precluyó la investigación, sin practicar la prueba en mención,
y con dos pruebas antagónicas en el proceso penal, el Tribunal Constitucional concluyó
que la autoridad judicial incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por
cuanto (i) dejó de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba
determinante para dirimir la controversia suscitada con ocasión de los
resultados contradictorios que existían en el expediente, “es decir, no se
trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser practicada sin que por ello
se alterase la decisión judicial final. Todo lo contrario, esa prueba hubiese
despejado toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del señor CC.”;
(ii) adicionalmente, porque negó el valor a las demás pruebas que reposaban en
el expediente, “para acordárselo solamente a un reconocimiento médico
practicado sobre la menor por un médico no forense y cuyas conclusiones
terminan puestas al menos en duda por otro experticio practicado con antelación
y cuyos resultados fueron totalmente opuestos” y (iii) en la decisión de
preclusión de la investigación, omitió valorar el “testimonio rendido por la
víctima, el testimonio de la abuela de la menor, un experticio médico del 17 de
julio de 2002 según el cual la niña presentaba “himen desgarrado desde las 2 a
las 10 del meridiano del reloj y bordes desgarrados cicatrizados”, a las
explicaciones poco convincentes del sindicado y finalmente a la valoración
preliminar realizada por un psicólogo oficial quien concluyó que “la menor AA
ha sido violentada en su integridad sicosexual, detectando desde el juego
inicial la existencia de un abuso sexual”.
En suma, concluyó que la decisión
del Fiscal además de constituir un acto de discriminación contra los menores,
configura una vía de hecho, en tanto precluyó la investigación, sin que hubiera
practicado una prueba que resultaba esencial para dilucidar un punto
controversial del proceso; no se realizó una valoración conjunta de todas las
pruebas; los indicios no fueron tomados en consideración; se presumió de falsa,
sin más, la declaración de la víctima, y en últimas, se aplicó indebidamente el
principio in dubio pro reo cuando quiera que el Estado no había
tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de
los hechos.
De igual forma, mediante sentencia T-171
de 2006[172], la Corte amparó el
derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de una acción de tutela
presentada contra la Fiscalía General de la Nación, que en el curso de una
investigación penal dispuso el decreto y practica de algunas pruebas, incluidas
algunas que era menester realizar en el exterior, las cuales a pesar de que no
fueron recibidas, no se constituyó en una razón suficiente para que el ente
acusador dejara de precluir la investigación penal, bajo la consideración de
que los términos de la instrucción se encontraban vencidos.
Luego de encontrar esta Corporación la
existencia de un defecto fáctico, sostuvo:
“Es claro que las pruebas, cuya ausencia se examina en esta tutela,
fueron solicitadas oportunamente dentro de los términos concedidos para el
efecto en el estatuto procesal penal, antes de cerrarse la investigación, y
fueron decretadas sin reparo alguno pese a que posteriormente se adujo al
cerrarse la investigación que el término para el efecto se encontraba más que vencido.
Por tanto, las pruebas requeridas son legítimas, por cumplir con los parámetros
legales exigidos para el efecto, además de perseguir una finalidad
constitucionalmente relevante: alcanzar la verdad y la justicia. Además, es
claro que no es posible achacar la omisión de su práctica a la parte civil o al
agente del Ministerio Público.”
Así mismo, el intérprete constitucional en sentencia
T-622 de 2002[173], encontró que la
decisión de precluir la investigación penal a favor de la señora Patricia Ochoa
Marshall, dictada por la Fiscalía Tercera (3ª) Delegada ante el Tribunal
Superior de Medellín, incurrió en un vía de hecho, en tanto dejó de valorar
pruebas que resultaban importantes para la decisión, pues la denunciada “ejerció el poder general que le confirió el
actor para ejercer facultades que no le fueron conferidas; suscribió
instrumentos públicos en Colombia con la comparecencia de aquel, cuando él se
encontraba detenido en una cárcel europea; engañó a la Notaria Quinta y a la
Juez Primera de Familia de Medellín, obteniendo una autorización y una
sentencia ilegal; y, a través de estas operaciones despojo al actor de su
patrimonio, se apropio de él, y lo transfirió a terceros.”[174]
Otro tanto ocurrió en la sentencia T-808 de 2006[175],
donde la Corte estudió un caso en el que el Juzgado 10 de Familia de Bogotá,
incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al dejar de valorar varias
pruebas que obraban en el proceso verbal sumario, las cuales mostraban la
inconveniencia de autorizar la salida de la menor Sara Milena Guzmán Castro, al
Canadá en condición de refugiada, donde conviviría con su progenitora y su
compañero permanente, y que fueron pasadas por alto por la citada autoridad
judicial. En esa oportunidad, esta Corporación indicó:
“De lo anterior se concluye que (sic) no
valoración de muchas pruebas determinantes para identificar el interés superior
de la menor, llevaron al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las
condiciones bajo las cuales se otorgaba el permiso de salida del país de la
menor Sara Milena Guzmán Castro, y a desechar de tajo declaraciones, que al ser
contrastadas con otros medios probatorios hubieran aportado elementos de juicio
determinantes para adoptar una decisión definitiva en ese proceso con miras a
proteger el interés superior de la menor. Esto constituye una vía de hecho por
defecto fáctico que debe ser corregida.”
También en la sentencia T-932 de 2003[176],
la Corte decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso de Carlos
Humberto Cañas Rivera, por considerar que la decisión dictada por el Tribunal
Superior de Tunja, en el trámite de segunda instancia, dentro de un proceso de
ejecución seguido contra la Caja de Compensación Familiar de Boyacá -COMFABOY-,
que se derivó de la ejecución de un contrato de obra, incurrió en una vía de
hecho por defecto fáctico, en su dimensión negativa.
En sentir del mencionado despacho judicial, el
demandante no allegó con la demanda la póliza de cumplimiento del contrato,
situación que tras ser verificada por el intérprete constitucional, encontró
que no era cierta, razón por la cual consideró que “el Tribunal desconoció
manifiestamente la existencia en el proceso ejecutivo de la prueba de la
garantía de cumplimiento del contrato y, por consiguiente omitió su valoración.
Por donde, al haber sido precisamente la ausencia de la póliza de cumplimiento
la razón de su decisión, en el sentido de que la obligación de “CONFABOY” de
pagar el anticipo no era exigible, y por tanto desestimar la ejecución del
contrato, es igualmente claro que esta omisión tuvo incidencia directa en el
fallo cuestionado. De esta manera, para la Sala es evidente que nos encontramos
ante una vía de hecho por defecto fáctico, dado que el Tribunal ignoró por
completo la existencia de un medio de prueba, defecto que resultó fundamental
para sustentar su decisión.”
El anterior recuento jurisprudencial, es necesario para
mostrar que esta Corporación ha considerado los siguientes supuestos, como
manifestaciones de defecto fáctico, que darían lugar a la interposición de una
acción de tutela contra decisiones judiciales, por configurarse una vía de
hecho, siempre y cuando el
error en el juicio valorativo de la prueba, sea de tal entidad “que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’”[177]:
(i) Omisión por parte del juez en el decreto y
práctica de pruebas[178].
La Corte ha considerado que se configura, cuando el
funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en
consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que
resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.”[179]
(ii) No valoración del material probatorio allegado al
proceso judicial[180].
Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad
judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios,
“omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta
para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto
resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución
del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.”[181]
(iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio[182].
Esta situación tiene lugar, cuando el operador
jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y
resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando
aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.
Con todo, el defecto fáctico se configura en primer
término, cuando el juez aprecia pruebas ilegítimas que han sido allegadas al
proceso, ya sea por no haber sido decretadas, practicadas o valoradas con
sujeción a las formas propias de cada juicio, o por tratarse de una prueba
inconstitucional, es decir que su obtención implicó la vulneración de derechos
fundamentales, y en las que la autoridad judicial correspondiente no acudió a
la regla de exclusión prevista en el artículo 29 Superior, por tratarse de
material probatorio recaudado con violación del debido proceso.
Asimismo, aparece este requisito especial de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en el
supuesto de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y practicar
una prueba que busca demostrar
la existencia de hechos determinantes para adoptar la decisión correspondiente;
(ii) cuando a pesar de que existen elementos probatorios relevantes en el
proceso judicial correspondiente, la autoridad judicial omite valorarlos, o
sencillamente los deja de lado al momento de fundamentar la respectiva decisión,
y (iii) cuando el operador jurídico decide separarse sin razón alguna de los
hechos que están probados en el proceso, llegando a una decisión arbitraria.
Por su parte, esta Corporación ha considerado en
innumerables pronunciamientos, que una decisión judicial incurre en un defecto
sustantivo, cuando la decisión que toma el funcionario judicial desborda el
marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto[183],
bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto
en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y
el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii)
porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido
declarada inexequible por la Corte Constitucional o, (v) porque a pesar de
estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a
la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen
efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
Por ejemplo, en sentencia T-778 de 2005[184],
esta Corporación concedió el amparo constitucional solicitado por Ati
Seygundiba Quigua Izquierdo, tras considerar que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, omitió aplicar de manera directa las disposiciones
constitucionales, que hacen referencia a la identidad cultural y al principio
de diversidad étnica y cultural. En esa oportunidad, sostuvo el intérprete
constitucional:
“Las consideraciones de la presente providencia han puesto de
presente que en el caso concreto procede una aplicación directa del los
artículos 7 y 70 de la Constitución y la excepción etnocultural es necesaria
para garantizar el goce efectivo del derecho a la identidad cultural en el
contexto del ejercicio de la representación política impidiendo así la
exclusión de una ciudadana previamente elegida por voto popular de la
participación en una corporación pública en razón a un requisito de edad
establecido mediante Decreto.”
De igual forma, mediante sentencia T-243 de 2008[185],
la Corte encontró que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, y la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, incurrieron en un defecto
sustantivo, en un proceso ejecutivo laboral, en tanto aplicaron indebidamente
el artículo 99 de la Ley 222 de 1995. Sobre el particular, indicó:
“De ese modo, el Juzgado incurrió en el defecto sustantivo de
aplicar una norma legal inaplicable, que es el artículo 99 de la Ley 222 de
1995. Con ello, la autoridad judicial vulnera el derecho de la actora de
acceder a la administración de justicia para cobrar las obligaciones clara y
expresamente exigibles que tiene contra Empoibagué S.A.- en liquidación-, en
conexidad con el debido proceso.
(…)
En este contexto, la Corte encuentra que la Sala Laboral del
Tribunal incurre también en el defecto de su inferior. Como éste, pretermite la
observancia de las normas que regulan el fuero de atracción en materia de
liquidación de sociedades prestadoras de servicios públicos, según las cuales
aquél sólo rige cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
decide efectuar la toma de posesión  (artículos 121 de la Ley 142 de 1994 y 22
literal d) de la ley 510 de 1999). Así, estimó aplicable una norma que no lo
es, vulnerando el derecho de la accionante a contar con un recurso judicial
efectivo.”
En la sentencia T-485 de 2006[186],
al resolver la tutela interpuesta en contra de una decisión judicial que
desconocía la calidad de trabajador oficial del demandante, la Corte consideró
que la sentencia cuestionada adolecía de un defecto sustantivo por cuanto “[n]o
podía la Sala Laboral del Tribunal Superior ignorar lo que preveían las normas
legales vigentes que regulan las plantas de personal de las empresas sociales
del estado del nivel territorial y concluir de manera contraria a lo que ellas
establecen, que los celadores, porteros y vigilantes no eran trabajadores
oficiales, puesto que todas ellas clasifican esa labor como una actividad
propia de servicios generales, y asignan a dichos trabajadores el carácter de
oficiales”.
Igualmente, esta Corporación mediante sentencia T-657
de 2006[187], decidió una acción de
tutela presentada contra una decisión judicial dictada en segunda instancia
dentro de un proceso ejecutivo, que dispuso revocar un mandamiento de pago,
bajo la consideración de que la entidad demandada, carecía de personería
jurídica. En esa oportunidad, la Corte concluyó que “se presentó un defecto
sustantivo en el Auto del 27 de mayo de 2004, proferido el Tribunal Superior de
Ibagué, toda vez, que el Despacho no dio aplicación al numeral 2 del artículo
509 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia la norma
aplicable al caso fue claramente desconocida y no tenida en cuenta por el
fallador.”
Por último, en la sentencia T-018 de 2008[188],
este órgano colegiado encontró que la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, había incurrido en un defecto sustantivo, no solo porque
acogió una disposición inaplicable al caso concreto, sino porque había sido retirada
del ordenamiento jurídico, mediante sentencia C-1056 de 2003[189],
y adicionalmente porque desconocía el principio de favorabilidad en material
laboral. Al respecto, sostuvo la Corte:
“Así, el análisis normativo efectuado permite concluir que en efecto
la sentencia proferida el 09 de agosto de 2006 por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, incurrió en un error sustantivo al aplicar una
norma que no podía regular el caso bajo examen, no solamente por haber sido
sustraída del ordenamiento jurídico en virtud de pronunciamiento de
constitucionalidad, sino porque su aplicación contraría el principio
constitucional que impone al juez acoger la situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho.”
Efectuada esta síntesis sobre algunos pronunciamientos
dictados por esta Corporación, en los que ha constatado la existencia de defectos
fácticos y sustantivos, entra a continuación la Sala a revolver el caso
concreto.
5. Análisis y solución del caso concreto.
5.1. Previo a la determinación de la existencia de los defectos aludidos por
el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, como representante legal de la sociedad
Acociviles S. A., en la providencia del 26 de septiembre de 2007, dictada por la
Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que dispuso precluir la investigación penal seguida contra
los señores Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana Guevara Gallego y
Luis Alfredo Baena Riviere, por considerar que “la situación fáctica
denunciada, resulta ser atípica y además extraña a esta jurisdicción”[190],
la Sala deberá constatar el cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
dispuestos por la jurisprudencia constitucional.
En ese orden de ideas, la Sala estima que la cuestión
puesta a consideración en esta oportunidad, es de relevancia constitucional, pues
le corresponde determinar si la circunstancia de que la autoridad judicial demandada,
hubiera omitido aplicar algunas normas sustantivas del Código de Comercio, que
tienen relación con la proscripción de realizar reversiones a los libros de
registro de accionistas de la sociedades comerciales, sin orden de autoridad
competente, así como dejar de valorar algunas pruebas que resultaban esenciales
para desatar algunos puntos controversiales de la denuncia penal presentada por
la accionante, se constituye en una situación que vulnera sus derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de
justicia.
Así mismo, deberá verificar si el hecho de que la
prueba grafológica decretada por el ente acusador en primera instancia, sobre
los libros de accionistas de la sociedad Superview S. A., que no fue practicada,
se constituye en una razón suficiente para concluir que existe un error judicial
por defecto fáctico, en la decisión dictada por el funcionario judicial
demandado.
Respecto del requisito de subsidiariedad, la Sala
encuentra que la decisión judicial objeto de reproche, que desató el recurso de
apelación propuesto contra la providencia que dispuso no precluir la
investigación, no es susceptible de recurso alguno, razón por la cual la sociedad
accionada no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos
fundamentales.
Así mismo, el amparo constitucional solicitado por la
sociedad Acociviles S.A., fue impetrado oportunamente[191],
pues el proveído de la Fiscalía General de la Nación, que es objeto de
impugnación por esta vía, fue dictado el 26 de septiembre de 2007, pero
notificado con posterioridad, teniendo en cuenta que los telegramas están
calendados del 1° de octubre del mismo año, cumpliéndose en consecuencia el
requisito de inmediatez previsto en el artículo 86 Superior.
Por último, la discusión relativa a la falta de
valoración probatoria del dictamen pericial trasladado del proceso verbal que
surtió trámite de segunda instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, fue puesta de presente por el apoderado
suplente de la parte civil[192], en el escrito radicado
el 11 de enero de 2006[193], ante la Fiscalía 157
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, al indicar:
“Resulta importante señor fiscal, revisar el dictamen rendido por el
perito JOSE ANTONIO FONSECA, dentro del proceso verbal No. 2003 – 9765 que se
adelantó por parte de ACOCIVILES contra Superview y que conoció la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, documento aportado al despacho en el
que se vislumbra que el perito revisa todas las comunicaciones y antecedentes
de la capitalización de la compañía Superview y determina que si existió un
préstamo por parte del señor Luis Alfredo Baena al señor Manuel Rincón (…) (Subrayas por fuera del texto original).
Comoquiera que para ese momento, no había sido
practicada la prueba pericial por parte del Grupo de Contaduría Forense de la
Fiscalía General de la Nación[194], ninguna mención
efectuó obviamente la sociedad accionante, con el fin de que fuera tenida en
cuenta por parte de la autoridad judicial demandada, al momento de decidir
sobre la solicitud de preclusión presentada.
5.2. Cumplidas las condiciones desde el punto de vista formal, la Sala a
continuación realizará el estudio de fondo del asunto sub examine,
siendo de especial utilidad un recuento de los hechos que dieron lugar a la
denuncia penal formulada por el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, quien actuó
como representante legal de la sociedad Acociviles S. A., en los que está soportada
fundamentalmente la acción de amparo constitucional.
Luego de que la sociedad Superview S. A., suscribió el
22 de diciembre de 1999, el contrato de concesión N° 213 con la Comisión
Nacional de Televisión, cuyo objeto era la operación y explotación del servicio
público de televisión por suscripción, el 4 de enero de 2001, atendiendo la
difícil situación económica, y comoquiera que tenía pendiente por cumplir
varios compromisos económicos derivados del citado contrato, la Asamblea
General Universal de Accionistas (acta N° 31), dispuso:
“3. AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO Y DEFINICIÓN DE PAUTAS PARA SU
SUSCRIPCIÓN
El representante legal hizo referencia a la situación en la que se
encuentra la empresa, como consecuencia de ultimátum fijado por la Comisión
Nacional de Televisión, para que procediera a la cancelación de las deudas
contraídas mediante el contrato de concesión. Recordó que la CNTV había fijado
un plazo perentorio de un mes para efectuar dichos pagos, so pena de aplicar
las sanciones legales a que hubiera lugar, entre las que se contemplan las
multas, la suspensión de la prestación del servicio y la caducidad del
contrato.
El Doctor Juan Carlos Salazar hizo una extensa exposición
relacionada con la situación de la empresa frente al incumplimiento del
contrato y a las consecuencias que de ello se podrían derivar; y propuso que se
adoptara la decisión de arbitrar los recursos económicos necesarios para
atender dichas obligaciones, por la vía de la capitalización, de tal suerte que
la sociedad no tuviera que verse comprometida con la atención de obligaciones
derivadas de la toma de recursos de crédito externo que pudieran hacer más
difícil su situación.
A continuación solicito al Presidente, someter a consideración y
posterior votación, la siguiente proposición:
‘Auméntese el capital suscrito de la empresa en la suma de
setecientos veinte millones de pesos moneda legal colombiana ($720.000.000),
para alcanzar la suma de novecientos millones de pesos moneda legal colombiana
($900.000.000), la cual es equivalente al monto total del capital autorizado; y
en consecuencia autorizase a la Junta Directiva para que proceda a emitir el
correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones que constituyen
el monto aumentado, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos básicos: su
pago deberá ser en dinero; el valor de las acciones a ofrecer será el nominal;
la suscripción estará limitada por el derecho de preferencia en favor de los
accionistas; su pago deberá efectuarse en un plazo de treinta (30) días siendo
preciso desembolsar, con la suscripción, el sesenta por ciento (60) del valor
de cada acción suscrita; la oferta constará de una sola vuelta; y facultando a la
Junta Directiva para que adopte las demás pautas orientadas a hacer efectivo el
propósito de la sociedad.’
El Presidente sometió a consideración y posterior votación la
anterior proposición, la cual fue aprobada por unanimidad.”[195]
Atendiendo el mandato de la Asamblea General de
Accionistas de Superview S. A., la Junta Directiva el 12 de enero de 2001,
aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones (acta N° JD-029), en
el que dispuso:
“PRIMERO: Ofrecer para suscripción preferencial a los accionistas de
la sociedad Superview S.A. la cantidad de setecientas veinte mil (720.000)
acciones de las que la sociedad Superview S.A., tiene en reserva, de un valor
nominal de un mil pesos moneda legal colombiana ($1.000.00) cada una.
SEGUNDO: Ofrecer a los accionistas que se encuentren registrados en
el libro de registro de accionistas de la empresa, la totalidad de las acciones
emitidas, para que éstos manifiesten su aceptación o no de la suscripción, en
proporción al monto de sus respectivas participaciones accionarias; esto es, en
proporción de a cuatro (4) acciones ordinarias, nominativas, de capital por
cada acción que figure suscrita y pagada a la empresa, en el libro respectivo,
es decir: a Bernier International Corporation (17%), a Manuel Arturo Rincón
(8%), a ITM Televisión S. A. (24%), a Acociviles S. A. (25%), a Eduardo García
Moreno (8.25%), a Erick Eduardo García Duarte (9.25%), a Cristóbal Peña Clavijo
(7.5%), a Xavier Gallardo Villar (0.5%) y a Juan Carlos Ospina Arango (0.5%) (…)”
El reglamento fue aprobado por unanimidad, y en el
mismo se dieron expresas facultades al representante legal de la sociedad
Superview S. A., para realizar la oferta a los accionistas, y a emitir los
títulos provisionales correspondientes a los montos de las suscripciones, “los
cuales deberán ser cambiados por títulos definitivos que se inscribirán en el
Libro de Registro de Accionistas, una vez se obtenga la parte de la CNTV la
autorización de cambio de composición accionaria que permitió el acceso de los
nuevos accionistas.”[196]
Mediante comunicación del 15 de enero de 2001, el
señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, como representante legal de la sociedad
Superview S. A., y de conformidad con el reglamento de emisión y colocación de
acciones, realizó “formal oferta para que, si a bien lo tiene, proceda de
conformidad con los términos adoptados por la Junta Directiva.”[197]
Fue así como el mismo día, el señor Rincón Guevara
indicó al representante legal de la mencionada sociedad “que suscribía el
25% ofrecido”[198], y señaló en la misma
misiva que “suscribía a nombre propio el 8% y en nombre de Bernier
International Corporation el 17%.”[199] Así
mismo, informó que había cancelado directamente a la Comisión Nacional de
Televisión, la suma de doscientos dieciséis millones de pesos ($ 216.000.000) “quedando
de esta forma cubierto el valor de las acciones suscritas, (…) en cumplimiento
del reglamento de emisión y colocación de acciones.”[200]
El 26 de enero de 2001, el representante legal de
Superview S. A., allegó a Manuel Arturo Rincón Guevara, (i) recibo de caja
correspondiente a la cancelación del 60% de la suscripción accionaria y (ii)
cuenta de cobro del 40% restante, para ser cancelado antes del 16 de febrero de
2001.
El 9 de noviembre de 2001, la citada sociedad en
reunión extraordinaria de accionistas, decidió realizar una nueva
capitalización por 800.000 acciones (acta N° 034), autorizando igualmente a la
Junta Directiva para que emitiera el reglamento de emisión y colocación de
acciones (acta N° JD-034).
Mediante comunicación del 5 de diciembre de 2001, el
representante legal de Superview S. A., ofreció a Acociviles S. A., la cantidad
de 800.000 acciones que tenía en reserva “de un valor nominal de un mil
pesos ($1.000.oo) cada una, con sujeción al derecho de preferencia, y demás
términos consignados en el reglamento de emisión y colocación de acciones”[201],
para lo cual el señor Rincón Guevara informó que suscribía 235.696.5 acciones,
de conformidad con los parámetros señalados por la Junta Directiva de Superview
S. A.
El 26 de noviembre de 2001 y el 8 de abril de 2002, el
señor Rincón Guevara mediante comunicaciones dirigidas al representante legal
de la sociedad Superview S. A., solicitó la entrega de los títulos accionarios correspondientes,
con ocasión de las capitalizaciones efectuadas, frente a lo cual tuvo como
respuesta que “el dinero con el que pagó las acciones no era de él”[202],
y adicionalmente que “una vez aclarada la situación, los funcionarios de
contabilidad y tesorería con la refrendación de la Revisora Fiscal, revirtieron
los asientos y generaron los comprobantes correspondientes a la operación, para
proceder, en consecuencia, a la emisión de los títulos de acciones a nombre de
BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION.”[203]
Mediante diligencias del 5 de septiembre y 1° de
octubre de 2002, el señor Rincón Guevara, amplió la denuncia formulada,
enfatizando en que la sociedad comercial Superview S. A. no le hizo entrega de
las acciones adquiridas, con ocasión de las capitalizaciones efectuadas el 4 de
enero y 9 de noviembre de 2001[204], y que “las acciones
de Superview que le pertenecían a Acociviles y que ya estaban registradas en el
libro las adjudican a la firma Bernier International Corporation, adulterando
de esta forma en el libro de registro de accionistas el porcentaje accionario
que le pertenece a Acociviles.”[205]
Así las cosas, la Sala encuentra prima facie que
el objeto de la denuncia penal, estaba orientado a determinar si constituía una
actuación que ameritara el ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado, lo relacionado con el hecho de que la Sociedad Superview S.A. no le
hizo entrega de las acciones adquiridas, con ocasión de la capitalización
realizada el 4 de febrero y el 9 de noviembre de 2001, y la reversión realizada
unilateralmente al libro de registro de accionistas de la misma sociedad, es
decir, sin orden de autoridad competente, del capital social del cual era
titular el señor Rincón Guevara, como representante legal de Acociviles S. A.
Ese fue el entendimiento que le dio el Fiscal de
primera instancia a la denuncia penal (Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá), razón por la cual en el auto de apertura de
instrucción, dictado el 28 de agosto de 2003[206], dispuso
oficiar a (i) grafología forense con el fin de que designara un perito “para
que proceda a realizar estudio sobre el libro de accionistas y los registros
contables sobre la citación hecha en la Firma Superview S.A. y determine si
fueron objeto de adulteración”[207], y (ii) al C.T.I., con
el fin de que designara un perito contable “a efectos de que haga el estudio
pertinente de cómo fueron contabilizados los dineros de la capitalización de la
Firma Superview S.A. en relación a los aportes de la Firma Conciviles (sic),
determinándose monto y en qué forma se han cancelado los dividendos percibidos
por esta firma, forma de pago y cuál es el beneficiario y concernientes a la
recapitalización. (…) Se determinará por el perito si la operación inicial fue
objeto de reversión contable y aporte los documentos que la originaron. (…) Así
mismo se determinará el momento aportado por la Firma Bernier, cuantía, forma
de pago y porcentaje de la recapitalización de acuerdo con el aporte social de
ésta y cada uno de los socios.”[208]
Lo mismo consideró en la providencia del 27 de octubre
de 2005, en la que dispuso requerir las pruebas técnicas solicitadas al C.T.I.,
y adicionalmente ordenó oficiar a la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, para que trasladara al proceso penal como prueba, “copia
del dictamen pericial con sus anexos, objeciones, decisiones a las objeciones,
pruebas practicadas y valoración de estas con constancia de ejecutoria del
traslado de la experticia, que se hayan aportado en el trámite de proceso 9765
de 2003, con indicación clara de la naturaleza del mismo (fl. 435). Se
solicitará el envío de copias auténticas como lo impone el artículo 239 del
Código de Procedimiento Penal.”[209]
El mismo día, y atendiendo la solicitud de preclusión
formulada por el defensor de los sindicados, la misma autoridad judicial
dispuso no precluir la investigación, bajo la consideración de que “el
acervo probatorio recaudado a la fecha genera duda por las inconsistencias
entre el dicho de los procesados y contrasta con las afirmaciones de la
denuncia que no han sido completamente desvirtuadas, a diferencia de la conclusión
de la defensa.”[210]
Contra la decisión, fue interpuesto recurso de
reposición y en subsidio apelación. Resuelto el primero, el funcionario
judicial se mantuvo en lo decidido[211], y posteriormente en
segunda instancia, la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal
Superior de Bogotá, decidió revocar el proveído apelado, disponiendo en
consecuencia la preclusión de la investigación.
Este breve recuento de la situación fáctica que dio
origen a la denuncia penal formulada por el representante legal de la sociedad
Acociviles S. A., y del trámite procesal surtido, permite entrar a estudiar los
supuestos defectos alegados en este escenario constitucional.
5.3. La providencia dictada el 26 de septiembre de
2007, por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá, que dispuso precluir la investigación penal seguida contra Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara
Gallego, es constitutiva de defectos sustantivos.
Una de las razones, por las cuales la sociedad actora considera
que existe una vía de hecho judicial, manifestada en un defecto sustantivo, radica
en que el funcionario judicial demandado, parte de la consideración errada, de que
mediante una reversión contable unilateral realizada por la sociedad comercial Superview
S. A., es posible cancelar los registros efectuados en el libro de accionistas,
para el caso el registro accionario a favor del señor Rincón Guevara, sin orden
de autoridad competente, emitiendo en consecuencia los títulos a favor de otro
accionista, que para el caso fue la sociedad Bernier International Corporation,
justificando dicho actuar en que el valor pagado por las acciones fue apropiado
indebidamente a ese otro accionista, pasando inadvertidos los artículos 384 y
416 del Código de Comercio, y 132 del Decreto 2649 de 1993 “en una clara
arbitrariedad”[212].
Al respecto, la primera disposición indica
que “[l]a suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se
obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo
y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la
calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato
de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una
disminución del capital suscrito o del pagado.” Por
su parte, el artículo 416 de la misma normativa, establece que “[l]a sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el
libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de
autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se
requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.” Finalmente, el artículo 132 del Decreto 2649 de 1993,
señala que “[l]os simples errores de transcripción se deben
salvar mediante una anotación al pié de la página respectiva o por cualquier
otro mecanismo de reconocido valor técnico que permita evidenciar su
corrección. // La anulación de folios se debe efectuar señalando sobre los
mismos la fecha y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la
anotación con indicación de su nombre completo.”
Así las cosas, y teniendo en cuenta que para la autoridad
judicial accionada, con la citada reversión unilateral del registro accionario no
se estructuraron los tipos penales de estafa y hurto calificado por la
confianza, en la investigación penal adelantada, le corresponde determinar a la
Sala si las mencionadas normas jurídicas del Código de Comercio eran aplicables
al momento de decidir sobre la solicitud de preclusión de la investigación, y
si el hecho de haber sido inadvertidas por parte del ente acusador, es una
razón suficiente para concluir que se configura un defecto sustantivo, que haga
procedente la acción de tutela.
En este contexto, se tiene que las razones esenciales,
por las cuales la Fiscalía General de la Nación, consideró que la situación
fáctica denunciada era atípica fueron:
“La reversión de asientos contables, efectuadas por la revisora
Fiscal, no puede ser tenida como constitutiva de conducta punible alguna, en
razón a que para que se estructure el tipo penal de estafa, se requiere que el
provecho ilícito sea producto de una inducción o un error producto de
artificios o engaños y como se ha dejado analizado, la reversión es resultado
de un procedimiento contable ajustado a la normatividad legal, porque como se
vuelve y se repite, la misma fue llevada a cabo, siguiendo los lineamientos de
la ley contable, y en razón a la demostración fehaciente de que las divisas
declaradas, correspondían a una inversión extranjera, que no fue modificada,
para beneficiar a ACOCIVILES, por lo cual, era a esa compañía BERNIER
INTERNATIONAL CORP. Y (sic) no otra, a la
que se debía contabilizar esa inversión; Eso si, sin dejar de lado, que fue el
mismo RINCON GUEVARA el que propicio tal confusión, al no manifestar al
momento de suscribir las acciones, que el dinero provenía de una inversión
extranjera, por lo que de tajo se desvirtúa un engaño en su contra.
En cuanto a la segunda acción punible, esto es el hurto calificado
por la confianza, tampoco se puede sostener como lo hace el A-quo, en
resolución de fecha 27 de octubre de 2005, porque las divisas monetizadas,
declaradas y entregadas como pago de las acciones suscritas, eran de propiedad
de BERNIER INTERNATIONAL CORP. y no de ACOCIVILES, por lo cual,
no existe un apoderamiento por parte de SUPERVIEW S.A,. o LUIS BAENA, porque
los mismos, y como se ha demostrado, eran recursos de dicha empresa y fueron
contabilizados a la misma, a través de la reversión de los asientos contables.
(…)
Frente a la presunta adulteración en el libro de accionistas, en el
sentido que las acciones de Superview S.A. que le pertenecían a ACOCIVILES y que
ya estaban registradas en el libro, las adjudicaron a la firma BERNIER
INTERNATIONAL CORP., no le asiste razón al denunciante, al considerar que la
misma es producto de un delito de falsedad, porque como ha quedado
demostrado, esta modificación en sus registros deviene es precisamente, de la
reversión de los asientos contables y por ello resultaba consecuente sentar en
dichos libros los resultados de la participación accionaria, tanto de BERNIER
como de ACOCIVILES. Lo cual significó sin lugar a dudas que a BERNIER se le
registrara la totalidad de acciones suscritas, con ocasión de la
capitalización, ordenada por la junta de socios, en el mes de enero de 2001 y
reglamentada por la Junta Directiva, en acta J29 (sic), y pagadas de acuerdo a la monetización de los U.S.
100.000; y a su vez, revocar las inscritas a ACOCIVILES, por no haber pagado
las mismas.”[213] (Subrayas y negrillas por fuera del
texto original).
Ahora bien, a partir de las pruebas que reposan en el
expediente penal, es claro que Superview Telecomunicaciones, como sociedad
anónima, el 4 de enero de 2001, en reunión de Asamblea General de Accionistas
(acta N° 31), dispuso aumentar el capital social, estableciendo al mismo tiempo
las pautas generales para su suscripción, las cuales fueron materializadas por la
Junta Directiva de la misma persona jurídica, en el reglamento de emisión y
colocación de acciones, aprobado mediante acta N° JD-029 del 12 de enero de
2001, autorizando adicionalmente al representante legal, para que realizara las
ofertas a los accionistas, que para el efecto, el mismo reglamento, indicó en
los siguientes términos:
“(…) Ofrecer a los accionistas que se encuentran registrados en el
libro de registro de accionistas de la empresa, la totalidad de la acciones
emitidas, para que éstos manifiesten su aceptación o no de la suscripción, en
proporción al monto de sus respectivas participaciones accionarias; esto es, en
proporción de a cuatro (4) acciones ordinarias, nominativas, de capital por
cada acción que figure suscrita y pagada a la empresa, en el libro respectivo,
es decir: a Bernier International Corporation (17%), a Manuel Arturo Rincón
(8%), a ITM Televisión S.A. (24%), a Acociviles S. A. (25%), A Eduardo García
Moreno (8.25%), a Erick Eduardo García Duarte (9.25%), a Cristóbal Peña Clavijo
(7.58%), a Xavier Gallardo Villar (0.5%) y a Juan Carlos Ospina Arango (0.5%)”[214]
Fue así, como el señor Carlos Humberto Isaza
Rodríguez, en calidad de representante legal de Superview S. A., el 15 de enero
de 2001[215], realizó la oferta a Manuel
Arturo Rincón Guevara, quien el mismo día manifestó que suscribía “todas las
acciones ofrecidas, en la proporción que me corresponde en el capital de la
compañía a título personal, es decir el 8%, la que corresponde a Acociviles
Ltda (sic) (25%), y la que le corresponde a Bernier International
Corporation (17%)”[216], suscripción accionaria
que en lo que hace referencia a Acociviles S. A., y que es objeto de
controversia en la investigación penal, se vio reflejada en el libro de
registro de accionistas de Superview S. A.[217], lo cual le
otorgó el status socii, que la hacía titular de los derechos inherentes
a la condición de accionista.
Al respecto, la doctrina ha indicado:
“A partir de la inscripción en el Libro de Registro de Acciones, el
suscriptor puede ejercer los derechos inherentes al status socii, dentro de las
limitaciones preestablecidas en la ley y en los estatutos, ya sea respecto del
voto, o del traspaso o negociación de acciones, o de la participación en las
utilidades, del derecho de inspección o fiscalización individual, etc.”[218]
Estas prerrogativas que confiere la titularidad de una
acción[219], que suelen alcanzar la
categoría de derechos individuales de los accionistas, están determinados “por
la falta de administración para excluir el derecho, o para limitarlo más allá
de los límites legalmente impuestos”[220], encontrándose
previstos en buena medida, en el artículo 379 del Código de Comercio, que dispone:
“Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:
1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de
accionistas y votar en ella;
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales
establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto
en la ley o en los estatutos;
3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule
el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de
ambos;
4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales
dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea
general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y
5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al
tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.”
En ese orden de ideas, es claro que hubo una negociación
accionaria entre Superview S. A. y Acociviles S. A., y que fue registrada en el
libro de accionistas, la que de manera unilateral fue cancelada por el
representante legal de Superview, actuación que resulta arbitraria y por ende
violatoria del debido proceso, pues desconoce lo previsto en el artículo 416
del Código de Comercio, que establece como imperativo para los representantes
legales de las sociedades comerciales, que no podrán negarse a efectuar las
inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad
competente, lo cual implica que una cancelación en el citado libro de comercio
de manera unilateral, sin la garantía del debido proceso, constituye una
negativa a efectuar la inscripción derivada del contrato de suscripción de
acciones, como lo dispone la citada normativa,
Lo anterior, por cuanto el contrato de suscripción de
acciones, como cualquiera otro, no puede ser modificado, resuelto o cancelado motu
proprio, es decir, de manera unilateral, pues sería tanto como hacerse
justicia por sus propia mano, pasando por alto la función de los jueces en
nuestro Estado Social de Derecho a quienes les corresponde decir las
controversias relacionadas con la celebración de los contratos y emitir las
ordenes correspondientes, previa la garantía del debido proceso y del derecho
de defensa de los involucrados.
En efecto, la excusa para la cancelación del registro
accionario relacionado con la procedencia de los dineros utilizados por Manuel
Arturo Rincón Guevara para efectuar la adquisición de acciones de la sociedad
Superview, no tiene ninguna justificación, ni es razón suficiente que autorice
deshacer el negocio jurídico celebrado, y por ende reversar los asientos
efectuados en el libro de registro de accionistas, pues se trata de un
procedimiento arbitrario que pone en vilo el derecho fundamental al debido
proceso, en tanto que además de desconocerse lo dispuesto en la ley, vulnera el
derecho de defensa de la sociedad demandante pues no tuvo oportunidad, en un
escenario adecuado, como lo sería el judicial, de ejercerlo.
En consecuencia, estas actuaciones de facto realizadas
por la sociedad Superview S. A., además de generar consecuencias de naturaleza
civil, igualmente tienen la virtualidad de  plantear la posible responsabilidad
desde el punto de vista penal, pues en últimas el administrador de la citada
sociedad está sustrayendo unos títulos valores, sin la existencia de un mandato
judicial, ámbito en el que claramente tienen aplicación no solamente los
artículos 384 y 416 del Código de Comercio, sino las demás disposiciones
aplicables al caso, pues el hecho de que exista una apropiación indebida de
unas acciones nominativas[221], de las que era titular
la sociedad Acociviles S. A., daba lugar a que la Fiscalía General de la
Nación, realizara una investigación penal exhaustiva, con el fin de determinar
el grado de responsabilidad de los implicados, razón por la cual esta
Corporación considera que la autoridad judicial demandada incurrió en claros
defectos sustantivos, por pasar desapercibidos elementos normativos
importantes, que probablemente la hubieran llevado a una decisión completamente
diferente de la adoptada.
Por último, y respecto de la falta de aplicación del artículo
2177 del Código Civil, por parte de la autoridad judicial demandada, la
sociedad comercial actora sostuvo que la decisión objeto de controversia
constitucional, reconoció la existencia de un mandato sin representación entre
Manuel Arturo Rincón Guevara y Luis Alfredo Baena Riviere, “pero
sorpresivamente concluye que RINCON GUEVARA se extralimitó en el mismo, sin
tener soportes para ello y, por el contrario, sin disponer de
pruebas como el mismo dicho de la contadora de Superview que confiesa
la existencia de ese mandato y el alcance de éste.”[222]
(Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Al respecto, la providencia indicó:
“Este hecho, considerado así conlleva a sostener que RINCON quien
actuaba ante la sociedad SUPERVIEW S.A., como mandatario sin representación de
BAENA, se excedió o abusó del mismo, al dar un destino diferente a los dineros
enviados por la sociedad BERNIER y los cuales fueron depositados en la cuenta
corriente de la firma ZALAZAR (sic) &
ABOGADOS y monetizados a través del Banco de Colombia con destino a la Comisión
Nacional de Televisión, y declarados como inversión extranjera por el propio
RINCON.
Por ello, se concluye que RINCON GUEVARA, en su condición de
mandatario sin representación, empleo en sus propios negocios, los fondos que
le suministro BERNIER INTERNATIONAL CORP., al darles un destino distinto, al
acuerdo realmente pretendido y que ha explicado a lo largo de este proveído.”[223]
En conclusión, determinado que las actuaciones realizadas
por la sociedad Superview S. A., son arbitrarias, que pueden llegar a ser constitutivas
de responsabilidad penal, y que existían adicionalmente para la autoridad
judicial demandada suficientes elementos normativos para llegar a dicha
conclusión, que fueron injustificadamente desatendidos, la Sala procede a
continuación, a determinar si el acervo probatorio allegado al proceso penal,
tenía la virtualidad de conducir a una decisión completamente diferente a la
que llegó la Fiscalía demandada, cual fue la preclusión de la investigación
penal.
5.4. La decisión dictada por la Fiscalía 22 de la
Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
incurrió en defectos fácticos, por falta de valoración de algunas pruebas que daban
cuenta de las irregularidades realizadas por la sociedad Superview S. A.
5.4.1. El representante legal de la sociedad Acociviles S. A., en el escrito
tutelar, realizó una extensa mención de las pruebas que supuestamente no fueron
tenidas en cuenta por parte del funcionario judicial demandado al momento de
dictar la providencia el 26 de septiembre de 2007, que dispuso precluir la
investigación penal seguida contra Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis
Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego.
Sin embargo, y por razones metodológicas, la Corte
identificará los asuntos de relevancia constitucional, sobre los cuales
discurrió la decisión objeto de reproche, con el fin de determinar si los
defectos fácticos alegados en realidad se configuraron, y si es del caso, que
el juez de tutela intervenga con el fin de restablecer los derechos
fundamentales vulnerados, posibilidad que ha sido avalada por la jurisprudencia
constitucional, en los siguientes términos:
“[L]a Corte, al ejercer su función de revisión, no tiene el deber de
estudiar en detalle todos los aspectos y puntos planteados por el actor en su
solicitud de tutela, pues no constituye una tercera instancia en la resolución
de esta clase de controversias. En efecto, si una función básica de la revisión
es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la
Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión
para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una
razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto
ameritan un examen en sede de revisión. No tendría sentido que la Corte
tenga una plena discrecionalidad para decidir si estudia o no un caso, pero
que, por el contrario no goce de ninguna discrecionalidad para delimitar los
temas jurídicos que en cada caso deben ser examinados para efectos de
desarrollar su función de unificación jurisprudencial.
(…)
Pues bien, la Corte considera que el análisis en sede de revisión,
ya sea por una de las salas o por la Corporación en pleno, (i) no puede
dejar de lado los asuntos con relevancia constitucional y, ligado a lo
anterior, (ii) tampoco puede dejar de analizar puntos que claramente llevarían
a una decisión distinta. Lo primero se justifica ante la necesidad de
abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y
transparente que no está subordinada a los elementos del caso concreto sino a
la trascendencia del debate constitucional; lo segundo, atendiendo
razones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial,
especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere.
(…)
De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de
delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del
propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los
distintos casos de tutela (CP. artículo 86). Y esa delimitación puede hacerse
de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al
analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de
estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con
algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente
considerado no genera violación al debido proceso.
(…)
Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el
deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de
tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que
el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un
tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al
debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.”[224] (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
5.4.2. En tal contexto, el primer asunto que fue resuelto por el funcionario
judicial demandado, y en el que se plantea la primera contradicción, y
desconocimiento de algunas pruebas relevantes allegadas al proceso penal, fue
el relativo a la condición de accionista de la sociedad Superview S. A., de
Manuel Arturo Rincón Guevara, como personal natural, y como representante legal
de Acociviles S. A., pues inexplicablemente, luego de que hizo referencia al
contrato de cesión de acciones realizado entre los señores Francisco Hernando
Giraldo Borda y Erick Eduardo García Duarte, propietarios iniciales de la
totalidad del capital social de Superview S.A, con Manuel Arturo Rincón Guevara
y Luis Alfredo Baena Riviere, como representantes legales de las sociedades
Acociviles S. A. y Bernier International Corporation, respectivamente, concluyó
sin mayores consideraciones, que el señor Rincón Guevara no tenía la calidad de
accionista ni “como persona natural ni jurídica”[225].
Al respecto, la providencia objeto de estudio señaló:
“6.4. Delimitado el tema, pasa esta delegada a analizar la prueba
allegada al plenario, para determinar si asiste razón o no, al disenso
planteado por el recurrente, y para ello se considera oportuno, realizar el
mismo, desde el origen de BAENA Y RINCON como socios de la empresa SUPERVIEW
S.A. y sus diferentes actuaciones con ocasión de la capitalización de enero de
2001 y la reversión de las acciones capitalizadas por ACOCIVILES.
6.5. El ingreso de aquellos como socios de la empresa SUPERVIEW
S.A., se remonta al reconocimiento que se realizara en favor de cada uno de
ellos, por la labor desarrollada en cumplimiento del contrato de promesa de
cesión de acciones, suscrito entre ellos y FRANCISCO HERNANDO GIRALDO BORDA y
ERIK EDUARDO GARCÍA DUARTE, dueños y poseedores del 100% del capital accionario
que compone el capital pagado de la sociedad SUPERVIEW S.A., el que se
finiquitó, cuando se realizó la cesión de acciones por parte de ERIK EDUARDO GARCIA
DUQUE, a MANUEL ARTURO RINCON GUEVARA en un 25%, las cuales fueron suscritas a
nombre de la empresa ACOCIVILES LTDA (sic), a
finales de año 2000 y para el día 4 de enero de 2001, cuando en asamblea
general universal de accionistas, según acta No. 31, el accionista ITM S.A.
Televisión S.A., manifestó su deseo de ceder acciones entre otros, a MANUEL
ARTURO RINCÓN GUEVARA, en 8% y en un 17% a BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION,
las cuales fueron aceptadas por MANUEL RINCÓN en nombre propio y en representación
de BERNIER.
Lo antecedente conllevó, a que la composición accionaria de
Superview S. A. se modificara al reconocer como socios a COCIVILES (sic) con un 25 %, a BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION con 17% y
MANUEL RINCÓN en un 8%.”[226]
Enseguida, la misma providencia hizo referencia al
mandato sin representación que existía entre Luis Alfredo Baena Riviere y
Manuel Arturo Rincón, indicando que “las acciones suscritas a nombre de
RINCÓN GUEVARA, no eran a nombre propio, si no (sic) en representación
de BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION”, para concluir sin soporte probatorio
alguno, que “hasta el 4 de enero de 2001, MANUEL RINCON no era socio
de la Empresa SUPERVIEW S.A. como persona natural ni jurídica, que con
ocasión de la cesión de acciones realizada ese día en asamblea general de
accionistas, por parte del socio I.T.M., adquirió dicha calidad, al
adjudicársele acciones en un porcentaje del 8%, las cuales si bien fueron
suscritas a su nombre, las mismas pertenecían (sic) BERNIER
INTERNATIONAL CORPORATION.”[227] (Subrayas y
negrillas por fuera del texto original).
Es claro para la Sala, que el Fiscal desconoció
abiertamente pruebas fundamentales para determinar la condición de accionista
del señor Rincón Guevara, en la sociedad Superview S. A., como el dictamen
pericial rendido en el proceso verbal sumario que surtió trámite de segunda
instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, del cual no se
hizo mención en la providencia objeto de reproche, a pesar de haber sido una
prueba legalmente decretada, practicada, y oportunamente allegada al proceso
penal, que da cuenta entre otras cosas, de que Manuel Arturo Rincón Guevara,
como representante legal de Acociviles, fue accionista de la sociedad Superview
antes de la reunión de Asamblea General de Superview, llevada a cabo el 4 de
enero de 2001[228].
Igualmente, la misma experticia establece información
adicional referente al proceso de capitalización de la sociedad Superview S.
A., efectuado en enero de 2001, en el que adicionalmente el señor Rincón
Guevara aceptó la oferta accionaria, efectuada por el representante legal de la
citada persona jurídica, y la forma en la que quedó distribuido el capital
social posteriormente, aspecto que resulta importante para clarificar lo
relacionado con su calidad de accionista de la citada sociedad.
Así las cosas, no es de recibo para la Sala el argumento
de naturaleza formal esgrimido por Superview S.A., en el sentido de que el
accionante no indica el proceso civil en el que obraban las pruebas, ni quienes
fueron partes en el mismo, “lo que impide como consecuencia saber si se
reúnen los requisitos señalados por el artículo 185 del C. de P.C. con respecto
a la prueba trasladada, entre los cuales en observancia de los principios de la
publicidad y de la contradicción de la prueba se exige que en el proceso del
cual se trasladan las pruebas a otro, ellas ‘se hubieren practicado a petición
de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”[229],
pues en primer lugar, la providencia dictada por la Fiscalía de primera
instancia el 27 de octubre de 2005[230], da cuenta del proceso
civil del cual se va a trasladar la prueba, y de otra parte, porque es el
artículo 239 de la Ley 600 de 2000[231], norma de carácter
especial[232], la que establece los
parámetros que debe seguir el funcionario judicial, respecto de las pruebas
trasladadas que dispone allegar a cualquier proceso penal, en un momento
determinado.
Tampoco fue apreciado por el funcionario judicial
accionado[233], el dictamen pericial rendido
por el Grupo de Contaduría Forense de la Fiscalía General de la Nación, que fue
allegado al proceso penal el 7 de junio de 2006, y del cual se corrió traslado
a los sujetos procesales mediante proveído del 29 de septiembre de 2006[234],
y que dio respuesta a la pregunta N° 5 del cuestionario planteado por el ente
acusador en primera instancia[235], que señala:
“Cómo fueron contabilizados los derechos de la capitalización de la
Firma Superview S.A. en relación a los aportes de la Firma conciviles (sic) determinándose monto y en que forma se han cancelado los
dividendos percibidos por esta firma, forma de pago y cuál el beneficiario y
concernientes a la recapitalización.”
Así mismo, dejó de lado documentos que le permitían
tener una visión completa al momento de decidir el asunto objeto de discusión,
como las actas N° 31 del 4 de enero de 2001, que da cuenta de la composición
accionaria de la sociedad Superview S. A., para ese momento, y la N° JD-029 del
12 de enero del mismo año[236], que si bien es cierto
como lo indica la misma sociedad comercial, fue citada “en los puntos 6.3.,
6.7., 6.8., y 6.17.”[237], se trata solamente de
menciones generales, que no obedecen a una valoración probatoria exhaustiva realizada
por el funcionario judicial demandado.
En suma, no cabe duda que en el primer asunto objeto
de estudio por parte de la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal
Superior de Bogotá, omitió valorar pruebas que resultaban de suma importancia
para determinar la condición de accionista del señor Manuel Arturo Rincón
Guevara, como representante legal de Acociviles S. A., en la sociedad Superview
S. A., razón por la cual la Corte considera que se configura una vía de hecho
por defecto fáctico en su dimensión negativa.
5.4.3. La segunda cuestión de la que se ocupó la providencia impugnada, hace
referencia a la capitalización realizada por la sociedad Superview S. A., el 4
de enero de 2001 (acta N° 031), cuyos parámetros fueron fijados en el
reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la Junta Directiva
de la misma persona jurídica, el 12 de enero de 2001 (acta N° JD-029), y en
virtud del cual, el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, luego del ofrecimiento
del capital accionario realizado por el representante legal de Superview S. A.,
manifestó que suscribía las acciones ofrecidas, “en las proporciones que me
corresponde en el capital de la compañía a título personal, es decir el 8%, la
que corresponde a Acociviles Ltda (25%) y la que le corresponde a Bernier
International Corporation (17%)”[238], acciones según
lo indicado por el mismo Rincón Guevara, por las cuales canceló “directamente
la suma de doscientos dieciséis millones de pesos ($ 216.000.000 a la Comisión
Nacional de Televisión.”[239]
En ese orden de ideas, consideró el citado funcionario
judicial, que es precisamente la distribución de los mencionados dineros, “la
que debe ser objeto de un cuidadoso análisis, para poder determinar atendiendo
la prueba allegada, el verdadero propósito del dinero recibido en Colombia y
enviado por LUIS ALFREDO BAENA RIVIRE (sic), si era para
capitalizar el 60 % de las acciones ofrecidas a BERNIER y un préstamo
que este (sic) le realizaba a RINCON, para capitalizar el 60% de
las acciones brindadas a ACOCIVILES, como se señala por parte del
denunciante, o por el contrario, para capitalizar el 100% de las acciones de BERNIER
como lo sostiene el sindicado BAENA y por lo cual, luego de un cruce de
comunicaciones entre estos, la firma SALAZAR & ABOGADOS y la Empresa
SUPERVIEW S.A., sobre el origen del dinero, conllevó a la revisión de
los asientos contables efectuados con base en la consignación de los
216.000.000 y la reversión de los mismos, para tenerlos como pago de la
capitalización, a favor de la firma BERNIER.”[240]
Con el fin de desatar este punto, que consideró el eje
de la investigación y desacuerdo, indicó en primer término, que los doscientos
dieciséis millones de pesos ($ 216.000.000), “de acuerdo a la prueba
arrimada al plenario”[241], provienen del
giro de cien mil dólares (U.S. 100.000), realizado por la firma Bernier
International Corporation, “divisas que para su monetización se utilizó la
cuenta corriente perteneciente a la sociedad ‘Salazar & Abogados’, por
solicitud del mismo RINCON.”[242]
A continuación, sin hacer mención de la respectiva
prueba, ni mucho menos valoración probatoria alguna, el Fiscal 22 de la Unidad
Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, concluyó ligeramente que “[s]obre
esta suscripción y aceptación se debe decir, que el plenario cuenta con la
prueba, para señalar sin dubitación alguna, que la capitalización del 60%,
realizada a nombre de RINCON por el 8% de las acciones a él ofrecidas,
realmente pertenece es a BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION, de acuerdo a
la carta suscrita por el propio RINCON y remitida a CARLOS HUMBERTO
ISAZA en su condición de presidente de la mencionada empresa SUPERVIEW
S.A., el día 12 de junio de 2001.”[243] (Subraya por
fuera del texto original).
Perplejidad genera sin duda alguna, la conclusión a la
que arribó la autoridad judicial demandada, pues si inicialmente buscaba según
su decir, establecer si el dinero girado del exterior por el señor Baena
Riviere, correspondía a la capitalización del 60 % de las acciones suscritas
por Manuel Arturo Rincón Guevara, a nombre propio, Acociviles S. A. y de
Bernier International Corporation, o solamente al 100 % de ésta última, la
conclusión correspondiente debería obedecer a un análisis probatorio riguroso,
y no como ocurrió en la presente oportunidad, donde determina sin fundamentar
su decisión en elementos probatorios consistentes, que el 8% de las acciones
capitalizadas por el señor Rincón Guevara, a nombre propio, en realidad
pertenecen a la sociedad Bernier International Corporation.
Nótese que inclusive la decisión resulta falta de motivación,
pues si lo que buscaba el funcionario judicial demandado era determinar la
distribución que debió dársele al dinero girado por el señor Baena Riviere,
olvidó indicar entonces, apoyado en los elementos probatorios con los que contaba
en el proceso penal, por qué razón concluía que “con la consignación de los
$ 216.000.000, se pagó el 60 % de las acciones ofrecidas, tanto de RINCON, (en
su calidad de mandatario sin representación de Bernier), las de la empresa BERNIER
y las de ACOCIVILES.”[244]
En efecto, verificado el acervo probatorio que reposa
en el expediente penal, el funcionario judicial demandado omitió valorar como
prueba determinante el dictamen pericial trasladado, que concretamente se ocupa
de analizar lo relacionado con el préstamo que supuestamente existió entre
Rincón y Baena, indicando al respecto:
“Las comunicaciones anteriormente relacionadas, indican que existió
un préstamo por parte de Bernier International Corp., al señor Manuel Arturo
Rincón, para que este último realizara una capitalización en Superview a nombre
de Acociviles. Aunque si bien en algunas comunicaciones del señor Baena se
menciona la cantidad de $36.000.000 a favor de Bernier no se puede desconocer
que según documentos, el valor del pago realizado por el señor Rincón fue por
$106.504.385 por la cesión de derechos patrimoniales derivados del contrato de
promesa de compraventa No. 005 entre la Sociedad Urbanizadora Nueva Bogotá y el
IDRD por parte del señor Rincón a la sociedad B.F.S. S en C.
Es de anotar que la inversión realizada por capitalización de
Acociviles en Superview en Enero 12 de 2001, correspondiente al pago del 60%
sobre el 25% a que tenía derecho según su participación accionaria vigente para
esa fecha, asciende a la suma de $108.000.000, por lo que se deduce que el
señor Rincón canceló dicha suma con dinero proveniente de un préstamo por parte
de Bernier International Corp., este sería el monto del préstamo otorgado al
señor Rincón.
Luego como se mencionó en párrafos anteriores, el señor Rincón cedió
los derechos económicos del segundo pago o saldo del precio de un contrato de
compraventa sobre el inmueble ‘San Cayetano’ a la Compañía B.F.S. S en C. cuyo
representante legal era en ese momento el Señor Luis Alfredo Baena, el mismo
que aparece recibiendo un pago de parte del Instituto de Recreación y Deporte
por valor de $ 106.504.358, se podría suponer que el préstamo otorgado
por el señor Baena al señor Rincón fue cancelado con dicha cesión de derechos.”[245] (Subrayas y
negrillas por fuera del texto original).
No cabe duda, de que este documento aportado
oportunamente al proceso penal, le puede brindar elementos importantes al
Fiscal 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para
decidir si todo lo que se derivó del giro efectuado por el señor Baena Riviere,
puede configurar en un momento dado una conducta punible que exija la
intervención del Estado.
Por lo anterior, la Sala concluye que respecto del
segundo aspecto que fue objeto de estudio por parte de la autoridad judicial
demandada, igualmente se configura una vía de hecho por defecto fáctico, pues la
autoridad judicial demandada, omitió valorar una prueba que resultaba decisiva
para adoptar la decisión correspondiente.
5.4.4. El tercer asunto que fue objeto de estudio en la providencia impugnada,
tiene relación con la reversión de los asientos contables de la sociedad
Superview S.A. “y la generación de unos nuevos comprobantes, esta vez, de
acuerdo a lo probado, es decir, a nombre de la empresa BERNIER INTERNATIONAL
CORP y además que se deje en depósito los TREINTA Y SEIS MILLONES DE
PESOS para una futura capitalización por parte de esa empresa, registrándose
contablemente de esta forma, sin soporte la capitalización del 60% de las
acciones realizada a nombre de ACOCIVILES.”[246]
Así las cosas, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior de Bogotá, siguiendo los lineamientos del acto administrativo dictado
por la Superintendencia de Sociedades, el 1° de abril de 2003, y “junto a
los demás medios de prueba”[247], que no menciona
expresamente, consideró que al estar demostrado que el dinero girado por el
señor Luis Alfredo Baena Riviere, era para que la sociedad Bernier
International Corporation, capitalizara en Superview S. A., la consecuencia que
se generaba era la reversión de los asientos contables “con fundamento y
soporte en la documentación allegada por BAENA a la mencionada sociedad,
es decir, no se observa comportamiento contrario a la ley, por tal motivo la
reversión está respaldada con soportes de orden externo que resulta idóneos y
suficientes para dicha operación contable, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 123 del D. 2649 de 1993.”[248]
De igual forma, estimó que la presunta adulteración al
libro de registro de acciones de Superview S. A., no existió, pues la
consecuencia de la reversión de los asientos contables, era precisamente “sentar
en dichos libros los resultados de la participación accionaria, tanto de BERNIER
como de ACOCIVILES. Lo (sic) cual significó sin lugar a dudas
que a BERNIER se le registrara la totalidad de acciones suscritas, con
ocasión de la capitalización, ordenada por la junta de socios, en el mes de
enero de 2001 y reglamentada por la Junta Directiva, en acta J29 (sic),
y pagadas de acuerdo a la monetización de los U.S. 100.000; y a su vez,
revocar las inscritas a ACOCIVILES, por no haber pagado las mismas.”[249]
Pruebas que reposan en el expediente, dan cuenta de
que la reversión contable se efectuó sin los soportes de contabilidad necesarios,
y sin la autorización respectiva de la autoridad competente, lo cual permite
concluir sin lugar a equívocos, que se trata de un acto arbitrario y violatorio
del derecho fundamental al debido proceso, lineamientos que si bien es cierto
no obligan a la autoridad judicial, es necesario al momento de apartarse de
ellos, que la carga de la argumentación sea suficiente, para conocer las
razones objetivas, racionales y rigurosas, que lo llevaron a tal determinación.
Sobre el particular, la prueba técnica trasladada al
proceso penal, indica:
“La reversión contable efectuada en relación al aporte por
capitalización realizado por el señor Rincón en enero de 2001, fue efectuada
por sugerencia de la Gerencia de Superview al recibir ésta comunicaciones del
señor Luis Baena y/o Bernier Internacional Corp., donde afirmaba que el total
del dinero aportado para la mencionada capitalización, le pertenecía en su
totalidad. Dicho registro contable fue efectuado mediante la nota de
contabilidad No. 004 realizada en Junio 19 de 2001, cuyo concepto es la
reversión de los recibos de caja No. 001 y 002, sin que los mismos hayan sido
registrados inicialmente, ya que en su lugar se registró la nota de
contabilidad No. 11.
(…)
Como se observa en el cuadro anterior, la reversión contable afectó
únicamente la inversión realizada como capitalización por el señor Manuel
Rincón a nombre propio y en representación de Acociviles en un monto de
34’560.000 y 108.000.000 respectivamente, pasando a favor de Bernier
International Corp, en la suma de 106.560.000 y la diferencia de 36’000.000 fue
registrada como préstamo para cancelación de la CNTV, sin embargo la Revisora
Fiscal Certificó que dicha diferencia fue registrada como reserva para futuras
capitalizaciones.
No aparece documento en el cual conste quien autorizó la reversión a
pesar de haberlo solicitado.”[250] (Subrayas y negrillas por fuera del
texto original).
Por su parte, el dictamen realizado por el Grupo de
Contaduría Forense de la Fiscalía General de la Nación, señaló:
“De acuerdo con los documentos contables examinados se pudo
evidenciar que la operación inicial anteriormente señalada, fue objeto de
reversión mediante la Nota de contabilidad No. 4 del 19 de junio de 2001,
mediante la cual se registró la reversión de los recibos de caja Nos. 1 y 2,
afectándose las siguientes cuentas contables (folio 55 anexo)[251]
(…)
Observaciones:
1) La suma de 216 millones de pesos pagada a la Comisión Nacional de
Televisión corresponde al 60% de lo capitalizado y pagado por Bernier, Rincón y
Acociviles conforme al reglamento de emisión y colocación de acciones.
2) Respecto a los documentos que originaron esta reversión, es
importante mencionar que mediante Oficio No. 095 de abril 20 de los corrientes,
el suscrito perito solicitó a la Doctora OLGA LUCIA TALERO el documento
mediante el cual se autorizó la reversión de la operación contable registrada
con Nota de Contabilidad No. 004 de fecha junio 19 de 2001, relacionada con los
recibos de caja Nos 01, 02 y 03 de enero 15 de 2001.
En respuesta a lo requerido, en el oficio de fecha 27 de abril de
2006, no se adjuntó el documento mediante el cual se autorizó en forma expresa
dicha reversión, sino que se allegaron los documentos relacionados en el folio
4 del presente informe, los cuales no reúnen las condiciones de soporte
contable, de acuerdo con el decreto 2649 de 1.993.”[252](Subrayas y
negrillas por fuera del texto original).
Respecto de este último dictamen, la sociedad
Superview S. A., consideró que “aun si fuese cierta esa omisión”[253],
la controversia que dirimió el funcionario judicial demandado, “versó en lo
esencial sobre la reversión de los registros contables a que dio lugar el envío
de unas divisas desde el exterior por Luis Alfredo Baena y su utilización por
Manuel Arturo Rincón, en esa negociación comercial”[254],
cuestión última que si bien resulta ser cierta, respecto de la orientación dada
en la decisión que motivó la acción de tutela, no armoniza con el deber que
tienen los funcionarios judiciales de garantizar un acceso efectivo a la
administración de justicia, lo cual les impone entre otras cosas, efectuar una
valoración de todo el material probatorio que reposa en el expediente, cuestión
que no ocurrió en la presente oportunidad, razón por la cual sobre este tópico,
igualmente se configura un defecto fáctico.
Estos son entonces para la Sala, los asuntos de
importancia constitucional, sobre los cuales recayó la decisión dictada por la
autoridad judicial demandada, correspondiéndole a continuación, efectuar el
estudio de algunos aspectos adicionales, puestos de presente por la sociedad
demandante, que para esta Corporación no son constitutivos de ningún tipo de
anomalía, que represente la existencia de una vía de hecho.
5.4.5. Un reparo adicional que plantea la sociedad demandante, radica en que
la prueba grafológica decretada por la Fiscalía General de la Nación, no fue
practicada, a pesar de que en dos oportunidades se intentó el recaudo de la
misma, poniendo de relieve que “SUPERVIEW no acató la orden judicial y aún a
la fecha, no se ha recaudado esa prueba, vulnerando el Derecho a la Prueba.
Tampoco (sic) tenida en cuenta por la delegada de segunda instancia.”[255]
En efecto, mediante providencia del 28 de agosto de
2003, el Fiscal de primera instancia, solicitó a grafología forense “la
designación de un perito para que proceda a realizar estudio sobre el libro de
accionistas y los registros contables sobre  la citación hecha en la Firma
Superview S.A. y determine si fueron objeto de adulteración. La referida
compañía deberá dejar a disposición los libros para el estudio correspondiente”[256],
orden judicial que fue reiterada el 27 de octubre de 2005, por la misma
autoridad, al disponer “la realización de estudio de grafología forense
sobre los libros de accionistas de la empresa Superview como lo dispuso la
misma resolución (fl 104 punto 4).”[257]
Mediante oficio N° DG-262500 del 28 de noviembre de
2005, el coordinador de documentología y grafología forense de la Fiscalía
General de la Nación, sobre la solicitud efectuada indicó:
“[M]e permito informar a su despacho que para realizar un estudio
Grafológico o Documentológico, con las normas del laboratorio, protocolos y que
cumpla con los requisitos exigidos en un estudio de esta naturaleza, se
necesitan obtener abundantes muestras manuscriturales de cada amanuense (s) o
las personas, y que si es de documentos se debe tener presente patrones
coetáneos o contemporáneos, con el fin de llevar a cabo los cotejos de rigor.
Así mismo solicitarle comedidamente el desglose de los documentos a que hace
referencia y allegarlos al laboratorio de Grafología, con el objeto de someterlos
a los análisis respectivos, mediante la ayuda de los equipos adecuados como;
video comparador docucenter y el microscopio estereoscópico, necesarios en esta
clase de estudio, y verificar con exactitud la posible alteración.”[258]
Atendiendo la citada misiva, mediante providencia del
9 de diciembre de 2005, el Fiscal 157, dispuso “SOLICITAR el estudio técnico
sobre el libro de accionistas a la DIJIN lofoscopia en el mismo sentido que se
ordenara en el auto del 28 de agosto de 2003 que dice: (…)”, orden respecto
de la cual, según lo verificado en el expediente penal, no aparece respuesta
alguna, lo cual muestra sin lugar a equívocos que dicha prueba no fue
practicada.
No obstante lo anterior, la Sala considera que no toda
omisión en la práctica de una prueba, constituye per se una vulneración
del derecho fundamental al debido proceso, pues un raciocinio que le
corresponde efectuar al juez constitucional, es si dicho elemento probatorio resulta
ser indispensable para desatar el objeto de la discusión jurídica, de tal
suerte que no genere un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional, que en
últimas no va a contribuir en nada para resolver la controversia propuesta.
Sobre el particular, esta Corporación ha considerado
que “[l]a sola omisión en la valoración o práctica de una prueba, no es
constitutiva de una vía de hecho. Para que ésta se produzca, debe tratarse de
errores manifiestos u ostensibles, atribuibles a una actitud caprichosa o
arbitraria del funcionario competente. Además, esas pruebas deben tener la
capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo. En consecuencia, no hay
vía de hecho cuando no se practican pruebas o se omite la valoración de las
existentes, pero la decisión se fundamenta en un análisis coherente de otros
elementos de juicio.”[259]
En tal contexto, y comoquiera que la intención del
ente acusador, es constatar que la reversión en el libro de registro de
acciones de la sociedad Superview S. A., tuvo lugar, la Corte considera que por
tratarse de un hecho que está suficientemente probado en el proceso penal, mediante
los dictámenes periciales allegados, la declaraciones de los sindicados, y con
mayor razón, con los folios del citado libro de comercio, que da cuenta de la
anulación del registro efectuado a nombre de Acociviles S. A.[260],
de manera unilateral, esta Corporación considera que la práctica de la citada
prueba técnica es fútil, razón por la cual la omisión en la que incurrió la Fiscalía
General de la Nación, no constituye el defecto fáctico alegado por la
demandante.
5.4.6. Similar cuestión ocurre con la declaración del señor Saúl Sotomonte
Sotomonte, que según lo dicho por la accionante fue practicada por el Fiscal de
primera instancia, pero “tampoco valorada por la delegada”[261],
afirmación que luego de ser verificado el expediente penal, debe ser desvirtuada,
pues se trata de una prueba que no fue practicada por la Fiscalía General de la
Nación, a pesar de haber sido decretada en varias oportunidades[262],
y que igualmente, si fuera recaudada o allegada al proceso, no aportaría
elementos determinantes para adoptar la decisión a que haya lugar, por parte de
la autoridad judicial demandada.
5.4.7. Igualmente considera la actora, que también fue desconocida la
declaración juramentada efectuada por el señor Eduardo García Moreno, ante el
Tribunal Superior de Bogotá, “prueba esta, que reúne los requisitos de plena
prueba al no haber sido controvertida y allegada como prueba trasladada al
proceso penal y absorbida por el perito del Tribunal, tampoco valorada por la
delegada de segunda instancia.”[263]
Sin embargo, se trata de una pieza procesal que no fue
allegada al expediente penal, por cuanto dicha diligencia no se llevó a cabo en
el trámite del proceso verbal sumario, lo cual fue puesto de presente en la
audiencia de fallo realizada el 27 de abril de 2005, en la que la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, indicó:
“El 23 de febrero de 2005, en audiencia legalmente constituida
dispone la Sala tener como prueba la documental aportada por las partes; ordena
recepcionar las declaraciones de Manuel Arturo Rincón Guevara (la que a la
postre se dispuso no tener en cuenta en razón de ser el representante legal de
la demandante y ser prueba impetrada por ella misma), Norberto Salamanca, Eduardo
García Moreno y Luis Alfredo Baena Riviere, recaudándose únicamente la
del último citado, por no haber comparecido los restantes.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Lo anterior, es razón suficiente para considerar que
se trata de un cargo indebidamente formulado por la accionante, respecto del
cual la Sala no entrara a realizar consideración alguna, por obvias razones.
5.4.8. Ahora bien, la Corte considera que los argumentos expuestos por la
sociedad accionante, respecto de la falta de valoración probatoria de las
indagatorias, no revisten importancia constitucional, siendo en consecuencia el
escenario del ente acusador, el propicio para poner de presente la supuesta
falta de atención de las declaraciones de los sindicados, máxime, cuando en
realidad como lo plantea la sociedad Superview S. A.[264],
el escrito de tutela plantea una evidente contradicción e incoherencia en este
cargo, en tanto inicialmente considera que se le dio “mayor valor probatorio
a las indagatorias de estos, que los peritajes, los documentos y demás medios
idóneos de prueba”[265], y posteriormente en el
acápite denominado “La providencia judicial objeto de reproche contiene
defectos fácticos porque desconoce las pruebas obrantes en el proceso, al
no considerarlas ni estudiarlas”[266], señala que
las indagatorias fueron desatendidas por la autoridad judicial demandada.
(Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
5.4.9. Así las cosas, y constatada la no valoración de pruebas allegadas
oportunamente al proceso penal N° 639.449, que conllevan la existencia de defectos
fácticos en la decisión dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante
el Tribunal Superior de Bogotá, la Sala considera que las demás pruebas a las
que hace alusión la sociedad comercial demandante, tales como (i) actas de
asambleas y de junta directiva; (ii) revocatoria de mandatos; (iii) resolución N°
786 de 2001, dictada por la Comisión Nacional de Televisión; (iv) recibos y
asientos contables; (v) poderes y (vi) documentos, respecto de las cuales fueron
planteadas consideraciones vagas, que no le permiten hacer ningún tipo de consideración
al juez de tutela, podrán ponerse de presente en el trámite del recurso de
apelación que deberá surtir nuevamente la providencia dictada por el Fiscal 157
Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, que dispuso no
precluir la investigación seguida contra los señores Carlos Humberto Isaza
Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego.
5.4.10. Lo mismo debe indicarse, respecto de la discrepancia que supuestamente
existe, en cuanto a la interpretación efectuada por el funcionario judicial accionado
del artículo 34 de la Ley 182 de 1995, pues la discusión que plantea la
demandante, que es de naturaleza legal, será de mejor recibo ante el ente
acusador, razón por la cual escapa de la competencia del juez de tutela.
5.4.11. Por último, y respecto del cargo por vulneración del principio de
igualdad, en virtud del cual la sociedad demandante considera que ha sido
discriminada injustificadamente, “pues se le ha negado la aplicación de las
normas jurídicas vigentes y aplicables al caso concreto, ya expuestas, sin que
exista una justificación razonable o una inaplicación expresa de la norma al
caso concreto”[267], con lo cual, “se ha
dado una arbitraria e injusta discriminación entre iguales, pues no existen
situaciones de hecho diferentes que permitan un tratamiento que obedezca a
dicha diferencia”[268], la Sala considera que
no está llamado a prosperar, por cuanto la actora no parte de supuestos
fácticos similares, sobre los cuales el juez constitucional pueda efectuar un
cotejo en un momento determinado, con el fin de establecer si realmente se
encuentra frente a situaciones idénticas, a las que se ha dado un trato diferente,
sino que se limita a realizar planteamientos generales y abstractos[269],
que en nada contribuyen para realizar el estudio de la desigualdad alegada.
Al respecto, esta Corporación tiene dicho en reiterada
jurisprudencia, que la carga de la prueba cuando se busca el amparo del derecho
fundamental a la igualdad, recae en cabeza del demandante, quien tiene el deber
de establecer el criterio de comparación, con el fin de determinar si en efecto
existe un trato discriminatorio. Así por ejemplo, en sentencia T-034 de 2004[270],
el intérprete constitucional sostuvo:
“[P]ara realizar el análisis del respeto del derecho a la igualdad
en un caso concreto se debe establecer con anterioridad entre quiénes se está
dando un trato diferenciador, en qué sentido o en virtud de qué actuación se da
esa diferenciación y con base en qué criterios. El juez de tutela debe examinar
dichas circunstancias y verificar si existe o no el trato diferente y si el
mismo está o no justificado.”
De igual forma, mediante sentencia T-338 de 2003[271],
este órgano colegiado indicó:
“Es preciso demostrar un criterio de comparación, como referente
valorativo en relación con el cual se lleva a cabo el juicio de igualdad. Así
quien pretende alegar que está siendo objeto de un trato discriminatorio debe
enfrentar su situación particular a aquella de otras personas que estando en
igualdad de circunstancias  fácticas y bajo los mismos parámetros legales está
teniendo un trato preferente, con lo cual quedaría demostrada la
discriminación.”
Con todo, la Sala considera que existen razones de
sobra para concluir que no existe la vulneración alegada por la sociedad
comercial demandante, respecto del derecho fundamental a la igualdad.
6. Consideraciones finales y contenido de la decisión.
Como se indicó en
las consideraciones de esta sentencia, esta Corporación tiene establecido de
manera paladina, que en principio tanto la valoración probatoria, como la
interpretación de las normas jurídicas aplicables a un caso concreto, que sean efectuadas
por los funcionarios judiciales, tienen una protección constitucional especial,
en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, parámetros
que obviamente no pueden ser entendidos de manera absoluta, pues cuando el juez
de tutela constata que la decisión obedece a transgresiones superlativas y
ostensibles, no solamente desde el punto de vista sustantivo, sino también
fáctico, dicha actuación se constituye en una vía de hecho que obliga al juez
constitucional a infirmarla.
En ese orden de ideas, una armonización concreta de los
defectos sustantivos y fácticos, puestos de presente por este órgano colegiado
en esta oportunidad, permiten inferir que la decisión a la que debió llegar el
funcionario judicial demandado, con ocasión de la solicitud de preclusión
presentada por el defensor de los sindicados, era probablemente diferente, en
tanto cuenta con elementos normativos importantes, como los artículos 384 y 416
del Código de Comercio, y demás disposiciones jurídicas aplicables al caso, así
como con un conjunto de pruebas que hacen parte del proceso penal, que daban
cuenta del actuar arbitrario y antijurídico de la sociedad Superview S. A., las
cuales fueron legal y oportunamente allegadas, circunstancias estas que plantean
una violación flagrante de los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso efectivo a la administración de justicia.
Adicionalmente, encuentra la Sala que la Fiscalía
General de la Nación, desconoció la función que constitucionalmente tiene atribuida,
cual es la de investigar las situaciones fácticas denunciadas, máxime cuando median
suficientes motivos que indican la posible existencia de una conducta punible, acudiendo
apresuradamente a la figura de la preclusión prevista en el artículo 39 de la
Ley 600 de 2000[272], que si bien es cierto
es una opción legítima con la que cuenta el ente acusador, inclusive al momento
de efectuar la calificación del mérito del sumario[273],
debe en principio intentar por todos los medios posibles, tener claridad de que
en efecto la trasgresión hacia el ordenamiento penal no existió, con el fin de
no fomentar la impunidad.
Lo expuesto en precedencia es suficiente, para
concluir que la decisión dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante
el Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en defectos sustantivos por no aplicar
los artículos 384 y 416 del Código de Comercio, y demás disposiciones
aplicables al caso, y en varios defectos fácticos por falta de valoración de
algunas pruebas oportunamente allegadas al expediente penal, que tienen la
capacidad de modificar el sentido de la decisión dictada el 26 de septiembre de
2007, dentro del proceso penal iniciado con ocasión de la denuncia penal
formulada por el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, como representante legal
de la sociedad Acociviles S.A.
Por lo anterior, la Corte revocará la sentencia
dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 31 de
enero de 2008, que a su vez confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación
Penal de la misma Corporación, el 20 de noviembre de 2007, dentro de la acción
de tutela presentada por la sociedad Acociviles S. A., por intermedio de su
representante legal, contra la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en su lugar, concederá la
tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a
la administración de justicia.
En consecuencia, dejará sin
efectos la providencia dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007,
dentro del proceso penal N° 639.449, que dispuso precluir la investigación
penal seguida contra los señores Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo
Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego, ordenando a la misma autoridad
judicial, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, desate nuevamente el recurso de apelación
presentado contra la decisión que dispuso no precluir la investigación penal,
proferida el 27 de octubre de 2005 por la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá, a partir de las consideraciones expuestas en
esta providencia, y sin dejar de lado que cuenta con elementos sustantivos y
fácticos suficientes, que tienen el mérito de cambiar el sentido de la decisión
dictada, y que por esta vía se está dejando sin eficacia jurídica[274].
Por último, ordenará a la
Secretaría General que el expediente penal identificado con el N° 639.449, allegado
a esta Corporación en calidad de préstamo, sea devuelto a la Fiscalía 157
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante
providencia del 28 de julio de 2008.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia dictada por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 31 de enero de 2008, que a
su vez confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación,
el 20 de noviembre de 2007, que negó el amparo constitucional solicitado, y en
su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de la sociedad
Acociviles S. A.
TERCERO.- DEJAR SIN
EFECTOS la providencia
dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, dentro del proceso
penal N° 639.449, que dispuso precluir la investigación penal seguida contra
los señores Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y
Martha Liliana Guevara Gallego.
CUARTO.- ORDENAR a la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
desate nuevamente el recurso de apelación presentado contra la decisión que
dispuso no precluir la investigación penal, proferida el 27 de octubre de 2005
por la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, a
partir de las consideraciones expuestas en esta providencia, y sin dejar de
lado que cuenta con elementos sustantivos y fácticos suficientes, que tienen el
mérito de cambiar el sentido de la decisión dictada el 26 de septiembre de
2007, dentro del proceso penal N° 639.449, y que por esta vía se está dejando
sin eficacia jurídica.
QUINTO.- Por la Secretaría General, DEVUÉLVASE a la
Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, el
expediente penal identificado con el N° 639.449, remitido a esta Corporación en
calidad de préstamo.
SEXTO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
Con salvamento de voto
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrado (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-077 DE
2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
PRUEBAS DECRETADAS Y NO PRACTICADAS EN
PROCESO PENAL/DERECHO A LA PRUEBA-Decretada la prueba debe practicarse por haber superado juicios de
conducencia y pertinencia
No
comparto la tesis expuesta en la sentencia en el sentido que se afirma que no
toda omisión en la práctica de una prueba constituye una vulneración del
derecho fundamental del debido proceso. Considero, y así lo he manifestado en
otras oportunidades que una vez decretadas las pruebas el deber ineludible del
Juez es practicarlas. Si el Juez ya las decretó, significa que ya se han
superado los juicios de pertinencia y conducencia, es decir que son útiles y
necesarias para el establecimiento de la verdad que se busca en todo
proceso. Creo que en este caso ha debido ordenarse que se recaudaran todas
las pruebas decretadas, y que las no practicadas sin culpa de las partes, se
practicaran dentro de un plazo máximo de un mes para proceder a dictar la nueva
providencia.
Referencia:
Expediente T-1842367
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el debido respeto por las decisiones de esta Sala
de Revisión, me permito presentar las razones que me llevan a disentir del
presente fallo, a partir de las siguientes consideraciones:
1. En
primer término, el suscrito magistrado no comparte la tesis expuesta en la
sentencia en el sentido que se afirma que no toda omisión en la práctica de una
prueba constituye una vulneración del derecho fundamental del debido proceso.
Considero, y así lo he manifestado en otras oportunidades que una vez
decretadas las pruebas el deber ineludible del Juez es practicarlas. Si el Juez
ya las decretó, significa que ya se han superado los juicios de pertinencia y
conducencia, es decir que son útiles y necesarias para el establecimiento de la
verdad que se busca en todo proceso.
2. Tal
como lo he afirmado en otras ocasiones: “(...) es necesario reiterar aquí lo
ya dicho en las consideraciones generales de esta sentencia en el sentido de
que cuando el juez ha analizado la solicitud de pruebas y accede a ellas tiene
el deber procesal de cumplir con su propia decisión, so  pena de incurrir
en una violación del derecho fundamental al debido proceso por defecto
procedimental.
“Debe
entenderse siempre que la relevancia de la prueba viene dada del hecho mismo de
su decreto, siendo indiferente quién la haya solicitado y que, una vez definido
el asunto de su relevancia, corresponde al juez, no a las partes del proceso,
llevar a término el cumplimiento de lo decretado. Esto se traduce en que, tanto
en los procesos penales como en los de cualquier otra naturaleza, la
pertinencia de la prueba se decide al momento de su decreto y que, establecido
esto, los jueces quedan obligados de manera compulsiva a lo que ellos mismos
dispusieron, no contando con alternativa diferente que realizar todas las
actuaciones tendientes a llevar a término el recaudo de las pruebas, sin que
este deber deba relegarse a quienes son sujetos dentro del proceso” (T-388 de 2006).
3. Por eso, creo que en este caso ha debido ordenarse que se recaudaran todas
las pruebas decretadas, y que las no practicadas sin culpa de las partes, se
practicaran dentro de un plazo máximo de un mes para proceder a dictar la nueva
providencia.
Sin
embargo, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenó en el numeral cuarto
a la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación de la sentencia de tutela, desate nuevamente el recurso de
apelación contra la decisión de no precluir la investigación penal, a partir de
las consideraciones expuestas y se afirma “que sin dejar de lado que cuenta
con los elementos sustantivos y fácticos suficientes que tienen el mérito de
cambiar el sentido de la decisión dictada el 26 de septiembre de 2007, dentro
del proceso penal No.639.449, y que por esta vía se está dejando sin eficacia
jurídica”.
No
puedo estar de acuerdo con esta orden, por cuanto si el contenido de la
sentencia de tutela de la Corte Constitucional es cambiar la decisión, qué
objeto tiene que se dicte una nueva providencia en el sentido expuesto?
Fecha ut Supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Folio 4 del cuaderno de primera instancia.
[2]
Folio 3 ibídem.
[3]
Ibídem.
[4]
Folio 5 ibíd.
[5]
El citado reglamento en relación con la suscripción de acciones, dispuso: “Su
pago deberá ser en dinero, el valor de las acciones a ofrecer será el nominal;
la suscripción estará limitada por el derecho de preferencia a favor de los
accionistas; su pago deberá efectuarse en un plazo de treinta (30) días, siendo
preciso desembolsar, con la suscripción, el sesenta por ciento 60% del valor de
cada acción suscrita; la oferta constará de una sola vuelta” (Folio 5 del
cuaderno de primera instancia).
[6]
Folio 6 ibíd.
[7]
Ibídem.
[8]
Folio 6 ibíd.
[9]
Ibíd.
[10]
Folio 7 ibíd.
[11]
Ibíd.
[12]
Ibíd.
[13]
Ibíd.
[14]
Folio 8 ibíd.
[15]
Ibíd.
[16]
Ibíd.
[17]
Folio 9 ibíd.
[18]
Ibíd.
[19]
Ibíd.
[20]
Ibíd. Al respecto, indicó la sociedad demandante, que “fueron
las indagatorias las que primaron sobre las pruebas documentales, arrimadas por
los mismos incriminados pese a existir contradicción y prueba contraria.”
[21]
Folio 10 ibíd.
[22]
Folios 10 y 11 ibíd.
[23]
Folio 11 ibíd.
[24]
Ibíd.
[25]
Folio 16 ibíd.
[26]
La disposición en cita, dispone: “DEFINICIÓN
DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES. La suscripción de acciones es un
contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de
acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez,
la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el
título correspondiente.”
[27]
Señala esta norma: “NEGATIVA
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA INSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN EL LIBRO DE REGISTRO.
La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro
de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad
competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera
determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.”
[28]
Folio 17 del cuaderno de primera instancia.
[29]
Folio 18 ibídem.
[30] La norma en cita, que se encuentra
incluida en el reglamento de la contabilidad, y los principios o normas de
contabilidad aceptados en Colombia, dispone: “Corrección de errores. Los
simples errores de transcripción se deben salvar mediante una anotación al pie
de la página respectiva o por cualquier otro mecanismo de reconocido valor
técnico que permita evidenciar su corrección. // La anulación de folios se debe
efectuar señalando sobre los mismos la fecha y la causa de la anulación,
suscrita por el responsable de la anotación con indicación de su nombre
completo.”
[31]
Folio 18 del cuaderno de primera instancia.
[32] Folio
19 ibídem.
[33]
Ibídem.
[34]
Dispone la norma en mención: “contratación del
mandatario. El mandatario puede, en
el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.”
[35]
Sentencia del 11 de octubre de 1991, M. P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss.
[36]
Folio 19 del cuaderno de primera instancia.
[37]
Folio 20 ibídem.
[38]
Ibídem.
[39]
Ibíd.
[40]
Ibídem. De igual forma, indica el actor que en comunicación
allegada al proceso surtido ante el Tribunal Superior de Bogotá, el señor Baena
reconoció la calidad en la que actuó Manuel Arturo Rincón Guevara.
[41]
Folio 21 ibíd.
[42]
Folio 22 ibíd.
[43]
Ibídem.
[44]
Folio 25 ibíd.
[45]
Folio 26 ibíd.
[46]
Folio 28 ibíd.
[47]
Ibídem.
[48]
Folio 29 ibíd.
[49]
Folio 30 ibíd.
[50]
Ibídem.
[51]
Ibíd.
[52]
Folio 31 ibíd.
[53]
Folio 32 ibíd.
[54]
Folio 32 ibíd.
[55]
Ibídem.
[56]
Ibíd.
[57]
Folio 33 ibíd.
[58]
Ibíd.
[59]
Ibíd.
[60]
Señala la citada previsión jurídica: “Se autoriza la inversión extranjera en
sociedades concesionarias de espacios o programas de televisión, o canales
zonales. Sin embargo, ésta estará limitada a un 15% del total del capital
social de la sociedad concesionaria y a que el país de origen del inversionista
ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas en
condiciones de reciprocidad. Dicha inversión deberá provenir de empresas o
sociedades dedicadas a la industria de la televisión en el país de origen de la
inversión. Esta inversión llevará implícita una transferencia de tecnología que
contribuya al desarrollo de la industria nacional de televisión a juicio de la
Comisión Nacional de Televisión. // Parágrafo. La inversión extranjera no podrá
hacerse a través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación el
inversionista deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la
autorización de funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de
la inversión, así como una relación de los socios debidamente certificada por la
Cámara de Comercio o de quien haga sus veces en el país de origen, legalizada
de conformidad con las normas vigentes. No se aceptará la inversión de una
sociedad cuyos socios sean sociedades con acciones al portador”.
[61]
Folio 35 del cuaderno de primera instancia.
[62]
Ibídem.
[63]
Folio 36 ibíd.
[64]
Ibídem.
[65]
Ibíd.
[66]
Ibíd.
[67]
Folio 37 ibíd.
[68]
Folio 38 ibíd.
[69]
Folio 39 ibíd.
[70]
Ibídem.
[71]
Folio 40 ibíd.
[72]
Ibíd.
[73]
Folios 382 a 384 ibíd.
[74]
Folios 383 ibíd.
[75]
Ibídem.
[76]
Folio 384 ibíd.
[77]
Ibíd.
[78]
Folio 421 ibíd.
[79]
Folio 420 Ibíd.
[80]
Ibíd.
[81]
Folio 421 ibíd.
[82]
En este punto, el apoderado de la sociedad accionada, se apoya
en los mismos argumentos expuestos en la solicitud de tutela.
[83]
Folio 9 del cuaderno de segunda instancia.
[84]
Folio 11 ibídem.
[85]
La comunicación hace referencia al 15 de enero de 2000, pero debe entenderse
que corresponde al año 2001, pues el reglamento de emisión y colocación de
acciones fue aprobado mediante acta N° JD-029, el 12 de enero de 2001.
[86]
Folio 4 del cuaderno de revisión.
[87]
Ibídem.
[88]
Folio 10 ibíd.
[89]
Ibídem.
[90]
Folio 132 ibíd.
[91]
Folios 142 a 147 ibíd.
[92]
Folio 154 ibíd.
[93]
Folio 161 ibíd.
[94]
Ibídem.
[95]
Ibíd.
[96]
Folio 164 ibíd.
[97]
Folio 165 ibíd.
[98]
Folio 167 ibíd.
[99]
Folio 168 ibíd.
[100]
Folio 169 ibíd.
[101]
Folio 170 ibíd.
[102]
Ibídem.
[103]
Folio 172 ibíd.
[104]
Ibídem.
[105]
Folios 183 a 185 ibíd.
[106]
Folio 182 ibíd.
[107]
Folio 223 ibíd.
[108]
Folio 263 ibíd.
[109]
Ibíd.
[110]
Oficio OPTB-343 de 2008.
[111]
Folio 225 ibíd.
[112]
Ibídem.
[113]
Folio 234 ibíd.
[114]
Ibíd.
[115]
Folio 235 ibíd.
[116]
Ibíd.
[117]
Ibíd.
[118]
Folio 236 ibíd.
[119]
Folio 243 ibíd.
[120]
Folio 244 ibíd.
[121]
Folio 245 ibíd.
[122]
Ibíd.
[123]
Ibíd.
[124]
Ibíd.
[125]
Ibíd.
[126]
Folio 246 ibíd.
[127]
Ibíd.
[128]
Ibíd.
[129]
Folio 247 ibíd.
[130]
Ibídem.
[131]
Ibíd.
[132]
Folio 248 ibíd.
[133]
Ibíd.
[134]
Folio 249 ibíd.
[135]
Folio 250 ibíd.
[136]
Folio 255 ibíd.
[137]
Así lo determinó el Fiscal 157 Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá (folio 16 del cuaderno original de la
investigación penal).
[138]
Según lo indicado por la sociedad accionante, el funcionario
judicial demandado, omitió valorar (i) el acta N° JD-029 del 12 de enero de
2001; (ii) el dictamen pericial contable rendido ante la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, el cual fue allegado al proceso penal como prueba
trasladada; (iii) interrogatorio de parte efectuado al señor Luis Alfredo Baena
Riviere, aportado igualmente como prueba trasladada; (iv) declaración
juramentada rendida por Eduardo García Moreno; (v) dictamen efectuado por el
C.T.I.; (vi) testimonio del doctor Saúl Sotomonte Sotomonte; (vii) indagatorias
de Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana
Guevara Gallego; (viii) actas de asambleas y de la Junta Directiva de Superview
S. A.; (ix) revocatoria de los mandatos; (x) resolución N° 786 de 2001, dictada
por la Comisión Nacional de Televisión; (xi) recibos y asientos contables;
(xii) poderes aportados por los sindicados en las indagatorias y (xiii)
documentos, como fax y mails.
[139]
Folio 33 del cuaderno de primera instancia.
[140]
Folio 30 ibídem.
[141]
Ibídem.
[142]
Folio 420 ibíd.
[143]
Folio 9 del cuaderno de segunda instancia.
[144]
Ibídem.
[145]
C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[146] M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta
oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró inexequibles los artículos 11,
12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Como lo indicó recientemente la Corte en
sentencia T-018 de 2008, “[e]sta decisión se fundamentó en la necesidad de
establecer un equilibrio adecuado entre el respeto a los principios
constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la prevalencia
de los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y Social de
Derecho.”
[147]
T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[148] La
sentencia T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no
es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con
el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en
la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental),
esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como
reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y
la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.”
[149]
Al respecto, pueden consultarse las sentencias SU-014 de 2001,
M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y T-1180 de 2001, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. La Corte en estas oportunidades, encontró que las
decisiones adoptadas eran judicialmente razonables, pero que por problemas
estructurales en el aparato judicial, se vulneró el debido proceso de los
peticionarios, razón por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.
[150] La sistematización de estos parámetros, se realizó
inicialmente en sede de control concreto, específicamente mediante las
sentencias T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto, la sentencia T-774 de 2001, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa, señaló: “[L]a Sala considera pertinente señalar que el
concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha
evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los
conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se
fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no “(…) sólo se trata de los
casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los
precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que
toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales
(a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del
juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.”
[151]
En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de la
expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de
2004 (Código de Procedimiento Penal), bajo la consideración de que “una
norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso
extraordinario de casación en materia penal no procede recurso ni acción, salvo
la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la Constitución
consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en el artículo 86.”
[152] “El juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En
consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes” (C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba
Triviño).
[153] “De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última” (C-590 de 2005).
[154] “[E]s decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela
proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las
decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las
desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos” (C-590 de
2005).
[155]
“[S]i la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005).
[156] “Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción
de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor
tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa
a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé
cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus
derechos” (C-590 de
2005).
[157]
Son múltiples las decisiones dictadas por la Corte referentes a la vía de hecho
por defecto fáctico. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-231 de
1994, T-567 de 1998 y T-260 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-488 de 1999,
M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, T-814 de 1999, M. P. Antonio
Barrera Carbonell, SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-408 de 2002,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-550 y T-901 de 2002, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-054 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-359 de 2003, M. P.
Jaime Araújo Rentería, T-382 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-509
de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-554 de 2003, M. P. Clara Inés
Vargas Hernández, T-589 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-923 de
2004, T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1285 de 2005, T-171 de
2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-458 de 2007, M. P. Álvaro Tafur
Galvis, T-828 de 2997, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-916 de 2008, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[158] La norma en mención señala: “APRECIACION
DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en
la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”
[159] La disposición en cita indica: “Libre
formación del convencimiento. El juez no estará sujeto a la tarifa legal de
pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en
los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a
las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por
las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá
admitir su prueba por otro medio. // En todo caso, en la parte motiva de la
sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su
convencimiento.”
[160]
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[161] SU-1300 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La
Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el
Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba
alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de
que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de
actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos},
y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho
de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques
recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa
y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos
de las empresas constructoras de la familia”.
[162]
T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[163] T-538 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa
oportunidad, la Corte concedió la tutela de los derechos fundamentales al
peticionario, por la indebida apreciación que hizo el juez de la conducta
asumida por una de las partes, pues se atuvo a la interpretación que de unos
términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la
interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal.
[164] SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[165]
T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[166]
T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. El Tribunal Constitucional
sostuvo en esa oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el
juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de
una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los
preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de
esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y
efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y
valores constitucionales”.
[167] T-239 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
En esa oportunidad la Corte señaló que “cuando un juez omite apreciar y
evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere
resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por
tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de
hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,
haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes
ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a
las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo
pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son
excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo
injustificadamente la posición contraria.”
[168]
T-576 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía.
[169]
T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[170]
T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[171]
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[172]
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[173]
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[174] Esta
Corporación, sostuvo en la misma providencia: “Debe entonces concluirse que el Fiscal accionado
produjo una providencia que constituye vía de hecho, en cuanto para precluir la
investigación que se adelantaba contra la señora Ochoa Marshall, dedujo de
conductas ejecutadas por la Sindicada y que la ley penal tipifica como
delictivas, actuaciones altruistas que no están acreditadas en el expediente y
que, comparadas con los hechos que efectivamente ocurrieron y con la situación
de despojo patrimonial y desamparo afectivo que afronta el actor, contrarían
las reglas de la lógica y los principios de la sana crítica.”
[175]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[176]
M. P. Jaime Araújo Rentería.
[177]
T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[178]
Mediante sentencia T-889 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte
concluyó que en un proceso ordinario laboral se había configurado una vía de
hecho por defecto fáctico, por cuanto el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala
Laboral, ignoró las pruebas allegadas al expediente que daban cuenta de que las
accionantes, quienes se desempeñaban como aseadoras de la Universidad del
Magdalena “habían gozado de una situación salarial y prestacional desigual
en comparación de otras personas que desempeñaban las mismas labores y estaban
vinculadas como trabajadoras oficiales.” Otras decisiones en las que esta
Corporación ha considerado la existencia de una vía de hecho por defecto
fáctico son: T-1082 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-458 de 2007,
M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-1065
de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-908 y T-808 de 2006, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-171 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-778 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-996 de 2003, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[179]
T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[180]
Un caso en el que esta Corporación consideró que existió vía de hecho por
defecto fáctico, por haberse omitido la valoración de algunas pruebas, lo
constituye la sentencia T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre
este mismo tópico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, igualmente es ilustrativa.
[181]
Ibídem.
[182]
T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[183]
En relación con el defecto sustantivo, existe una abundante producción
jurisprudencial. Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-243 de 2008,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-018 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño,
T-014 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-409 de 2007, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, T-387 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1026 de 2006,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-797 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño,
T-548 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-515 de 2006, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, T-450 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-302 de 2006, M.
P. Rodrigo Escobar Gil, T-1226 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-1211 de 2005,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[184]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[185]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[186]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[187]
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[188]
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[189]
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[190]
Folio 413 del cuaderno de primera instancia.
[191]
A folio 3 del cuaderno de primera instancia, aparece como
fecha de presentación de la acción tutelar, el 2 de noviembre de 2007.
[192]
Mediante escrito del 27 de junio de 2003, el señor Manuel
Arturo Rincón Guevara, presentó demanda de parte civil, en contra de Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara
Gallego y Gloria Rodríguez.
[193]
Folios 63 a 82 del cuaderno original N° 3 de la investigación
penal.
[194]
La prueba técnica fue allegada al proceso penal el 7 de junio
de 2006.
[195]
Folios 49 reverso y 50 anverso del cuaderno original N° 4 del
proceso penal.
[196]
Folio 33 ibídem.
[197]
Folio 31 del cuaderno original del proceso penal.
[198]
Folio 5 ibídem.
[199]
Ibíd.
[200]
Ibíd.
[201]
Folio 8 ibíd.
[202] Folio
11 ibíd.
[203]
Ibídem.
[204]
Al respecto en la segunda diligencia de ampliación de la
denuncia, el señor Rincón Guevara, indicó: “El señor representante de
SUPERVIEW no ha querido por ningún motivo entregarme los títulos de acciones
definitivos que le corresponde a ACOCIVILES S. A. éste habiendo cumplido con
todos los requisitos pagos y con la autorización de la Comisión Nacional de
Televisión de esta manera y todos estos movimientos que ha hecho el
representante legal me han retirado de la junta directiva, no me han entregado
mis títulos y hasta el momento no se nada de la empresa y no conozco como está
orientada ni que están haciendo con lo mío.” (Folio 71 ibíd.).
[205]
Folio 70 ibíd.
[206]
Folios 103 a 105 ibíd.
[207]
Ibíd.
[208]
Folio 104 ibíd.
[209]
Folio 17 ibíd.
[210]
Folio 14 del cuaderno original N° 3 del proceso penal. En la
misma providencia, concluyó la Fiscalía General de la Nación: “En las
anteriores condiciones, considera el despacho que no existe certeza sobre la
inexistencia del delito que menciona el señor defensor en su escrito (según
entendemos) como causal para decretar la preclusión de la investigación a favor
de su defendido, en los términos que lo exige el artículo 39 del Código de
Procedimiento Penal y por ello la petición deberá denegarse.”
[211]
El mismo funcionario judicial indicó en el proveído que
resolvió el recurso de reposición (folio 177 ibídem): “En las anteriores
condiciones, concluye el despacho que tal como se mencionó en la providencia
recurrida, en este momento procesal existen dudas en torno al actuar del
procesado no sólo por sus afirmaciones en la indagatoria y los escritos
remitidos al denunciante y diferentes autoridades, que impiden acceder a dar
aplicación al contenido del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, que
exige certeza en la demostración de la causal invocada para que prospere la
solicitud de preclusión, archivo y coesencial compulsación de copias para quien
ha denunciado los hechos que son materia de investigación.”
[212]
Folio 18 del cuaderno de primera instancia.
[213]
Folios 410 y 411 ibíd.
[214]
Folio 32 reverso, del cuaderno original provisional N° 4 del
proceso penal.
[215]
Folio 31 del cuaderno original N° 1 del proceso penal.
[216]
Folio 32 ibídem.
[217]
Folio 107 ibíd.
[218]
Narváez García, José Ignacio. Tipos de sociedad comercial,
Edit. Legis, primera edición, 1999, pág. 363.
[219]
El punto de partida de este asunto reside en la previsión
normativa consagrada en el artículo 379 del Código de Comercio, donde se
enumeran los principales derechos individuales del accionista en una sociedad
anónima. La disposición precitada incorpora, en efecto, las prerrogativas
fundamentales que se desprenden de la calidad de accionista. Otras normas dispersas
del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, contemplan varias facultades
derivadas de las acciones, de cuya aplicación dependen múltiples protecciones y
garantías conferidas a quienes las detentan. Reyes Villamizar Francisco.
Derecho societario, Edit. Temis, 2006, Pág. 391.
[220]
Ibídem.
[221] El
artículo 648 del Código de Comercio, dispone: “El título-valor será nominativo cuando en
él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el
registro que llevará el creador del título. Solo será reconocido como tenedor
legítimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de
éste. // La transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al
adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo.”
[222]
Folio 24 ibíd.
[223]
Folio 405 ibíd.
[224]
A-031 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Este criterio
jurisprudencial, ha sido reiterado entre otros, en los Autos 013 de 2004 y 164
de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño y 204 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[225]
Folio 396 del cuaderno de primera instancia.
[226]
Folios 396 y 397 ibíd.
[227]
Folio 397 ibíd.
[228]
Según el acta N° 31, Manuel Arturo Rincón Guevara como
representante legal de la Sociedad Acociviles S. A., era titular de 45.000
acciones que correspondían al 25% del capital social de Superview S. A. (folio
161 del cuaderno de tutela de primera instancia).
[229]
Folio 244 del cuaderno de revisión.
[230]
El citado proveído dispuso: “No obstante encontrarse el
término de investigación vencido, es del caso aclarar que algunos medios de
prueba fueron ordenados en vigencia del mismo pero no recaudados e igualmente
otros fueron solicitados dentro de la debida oportunidad pero sobre ellos no ha
existido pronunciamiento. // En tal condición, consideramos que no resulta
violatorio al debido proceso el practicar aquellos ya ordenados pero no
acopiados y resolver las peticiones presentadas en término durante la etapa
investigativa. // Así, se dispone: (…) d) Acceder a la solicitud del señor representante
de la parte civil, en el sentido de oficiar a la Sala Civil (Secretaria) del H.
Tribunal Superior de esta ciudad, para que envíe copia del dictamen pericial
con sus anexos, objeciones, decisiones a las objeciones, pruebas practicadas y
valoración de estas con constancia de ejecutoria del traslado de la experticia,
que se hayan aportado en el trámite del proceso 9765 de 2003 con
indicación clara de la naturaleza del mismo (fl 435). Se solicitará el envío de
copias auténticas como lo impone el artículo 239 del Código de Procedimiento
Penal.” (folio 17 del cuaderno original N° 3 del proceso penal).
[231]
La disposición en cita establece: “Prueba trasladada. Las
pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa
dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán
apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código. // Si se
hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al
castellano por un traductor oficial.”
[232] Este
parámetro que es de vieja data, fue reiterado por esta Corporación en la
sentencia C-576 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, al indicar: “Conforme al criterio unánime de la
doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales.
Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al
preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se
adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones
incompatibles entre sí, ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere
a la que tenga carácter general’”.
[233]
Sobre los criterios de apreciación del dictamen pericial, el
artículo 257 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), establece: “Al
apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la
fundamentación técnico-científica que sustente el dictamen, el aseguramiento de
calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás
elementos probatorios que obren en el proceso.”
[234]
Folio 91 del cuaderno original N° 5 del proceso penal.
[235]
En el Auto de apertura de instrucción, la citada autoridad
judicial dispuso la práctica del dictamen pericial (folios 103 a 105 del
cuaderno original N° 1 del proceso penal), y posteriormente fue reiterada la
solicitud, en providencia del 27 de octubre de 2005 (folios 16 y 17 del
cuaderno original N° 3 del proceso penal).
[236]
Mediante esta acta, la Junta Directiva de Superview S. A.,
aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones.
[237]
Folio 243 del cuaderno de revisión.
[238]
Folio 399 del cuaderno de primera instancia.
[239]
Ibídem.
[240]
Folios 399 y 400 ibíd.
[241]
Folio 400 ibíd.
[242]
Ibídem.
[243]
Folio 401 ibíd.
[244]
Ibídem.
[245]
Folios 132 y 133 del anexo N° 8 del proceso penal.
[246]
Folio 406 del cuaderno de primera instancia.
[247]
Ibídem.
[248]
Folio 407 ibíd.
[249]
Folio 411 ibíd.
[250]
Folio 134 del cuaderno anexo N° 8 del proceso penal.
[251]
Folio 16 del cuaderno original provisional N° 4 del proceso
penal.
[252]
Folio 17 ibíd.
[253]
Folio 246 del cuaderno de revisión.
[254]
Ibídem.
[255] Folio
30 del cuaderno de primera instancia.
[256]
Folio 104 del cuaderno original del proceso penal.
[257]
Folio 16 del cuaderno original N° 3 del proceso penal.
[258]
Folio 27 ibídem.
[259]
T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[260]
Folio 110 del cuaderno original provisional N° 4 del proceso
penal.
[261]
Folio 30 del cuaderno de primera instancia.
[262]
Mediante providencia del 28 de agosto de 2003, el Fiscal de
primera instancia dispuso: “(…) 7.- Escúchese en declaración a Saúl
Sotomonte Sotomonte. Calle 72 No. 10-07 Ofc. 906.” Posteriormente, en Auto
del 27 de octubre de 2005, el mismo funcionario judicial ordenó: “e) Enviar
comunicación telegráfica al abogado SAUL SOTOMONTE, prueba que fue ordenada en
resolución de apertura y reiterada en última decisión, antes del vencimiento
del término de instrucción, pero con la indicación -en la comunicación- que es
la última citación pues ya había sido citado para que compareciera el 6 de
noviembre de 2003 y no acudió sin que haya constancia de devolución de
telegrama o imposibilidad de recaudar su testimonio.” De igual forma, en
providencia del 29 de septiembre de 2006, la Fiscalía citó a declarar al señor
Sotomonte Sotomonte, indicando que “[d]icha diligencia no se ha podido
realizar por diversas causas. La última ocasión, presentó excusas.” Finalmente,
el 24 de octubre de 2006, el Fiscal 157 ordenó “la conducción del Dr. Saúl
Sotomonte, por no haber concurrido a declarar el día de ayer calle 72 No. 10 07
of. 702. OFICIESE a la estación de policía de Chapinero. No hay ni excusa no se
conoce pronunciamiento sobre su falta.” Respecto de ésta última citación,
el señor Sotomonte Sotomonte, mediante escrito del 15 de noviembre de 2006,
indicó: “En relación con el asunto de la referencia me permito de manera muy
comedida manifestarles lo siguiente: // 1. El día viernes 10 de Noviembre del
presente año, recibí la citación cuya fotocopia acompaño, de la cual se destaca
que fue puesta al correo con fecha 27 de Octubre de 2006, no obstante que la
diligencia era para el 23 del mismo mes y año. // 2. Aparece sellado 8 de
noviembre sin indicación adicional alguna. // 3. En la correspondiente planilla
de recibido pueden corroborar que ello sucedió el 10 de los corrientes. // 4.
Nunca antes había recibido citación alguna.” (folio 206 del cuaderno
original N° 5 del proceso penal).
[263]
Folio 28 del cuaderno de primera instancia.
[264]
Indicó al respecto: “Se asevera por la sociedad comercial
accionante, que no se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas por Carlos
Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana Guevara Gallego y Luis Alfredo Baena
Riviere en las respectivas diligencias de indagatoria. Ello no obstante, al
formular la acción de tutela se incurre en abierta contradicción en el mismo
memorial introductoria, como quiera que con anterioridad a la formulación de
esa acusación se dijo que las indagatorias sí habían sido tenidas en cuenta,
tan solo que, a juicio de la sociedad accionante se les dio a ellas ‘mayor
valor probatorio’ que a otras pruebas, y sin tener en cuenta que las
declaraciones de los sindicados en un proceso penal se encuentran amparadas por
el derecho a no autoincriminarse, por lo que, según su afirmación ‘no pueden
gozar de una presunción de veracidad.’ // La flagrante contradicción que se
acaba de advertir, descarta por entero el yerro fáctico que, sin fundamento se
le endilga a la providencia cuestionada.” (Folio 244 del cuaderno de
revisión).
[265]
Folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[266]
Folio 22 ibídem.
[267]
Folio 38 del cuaderno de primera instancia.
[268]
Ibídem.
[269]
Al respecto, el escrito tutelar indica: “Lo que vemos,
entonces, es que la distinción entre pares, es decir, entre mi poderdante y
todas las demás personas a las que se le pueden aplicar las normas aludidas,
que realizan los mentados funcionarios judiciales acusados no tiene ninguna
justificación razonable y, por el contrario, se trata de una grosera y evidente
discriminación, que no es constitucionalmente admitida.”
[270]
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[271]
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[272]
La disposición en cita señala: “En cualquier momento de la
investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que
el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una
causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o
no puede proseguirse, El Fiscal General de la Nación o su delegado declarará
precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.”
[273]
Al respecto el artículo 395 de la Ley 600 de 2000, indica: “El
sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de
preclusión de la instrucción.”
[274] El deber con el que cuentan las autoridades
judiciales en el ámbito penal, de conformidad con lo establecido en el artículo
238 de la Ley 600 de 2000, respecto de las pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas al proceso, radica en que las mismas deberán ser apreciadas en conjunto,
a partir de las reglas de la sana crítica, y debiendo exponer adicionalmente,
el mérito que le asigna a cada una de ellas. Al respecto, el profesor Jairo Parra Quijano, señala: “Cuando
se regla que el juez (el funcionario) expondrá siempre razonadamente el mérito
que le asigne a cada prueba, no cabe duda que se consagra el método analítico,
es decir, el estudio individualizado de cada medio probatorio, las inferencias
que se hacen y las reglas de la experiencia que se aplican. Este método de
estudio explicado en la providencia, muestra al justiciable y a la sociedad la
manera ponderada y cuidadosa cómo el funcionario estudia las pruebas. Permite
igualmente a las partes observar qué medio de prueba fue mal evaluado, para
poder utilizar los recursos. Una vez que se hace el estudio anterior se procede
a evaluar las pruebas en conjunto, haciendo una unión intrínseca.” Manual
de derecho probatorio, librería ediciones el profesional, decimoquinta edición,
2006.