T-259-96
Sentencia T-259/96
Sentencia
T-259/96
SUBORDINACION-Naturaleza/PRESUNCION DE INDEFENSION
DEL MENOR
Estado de
subordinación o indefensión, significa que quien interpone la tutela carece de
medios efectivos que le permitan defender sus derechos fundamentales de
posibles agresiones del particular contra el cual la interpone, situación que
en principio está obligado a probar  el actor; no obstante, tal como lo ha
dicho esta Corporación, en el caso de menores de edad esa condición se presume.
DERECHO A LA
PROPIEDAD-Con arreglo a
leyes civiles
Ni el derecho a
la propiedad, ni ningún otro derecho que se adquiera, puede configurarse
legítimamente como tal, si se ha originado en actos ilícitos contrarios al
ordenamiento superior o a las leyes vigentes.
DERECHO A LA
PROPIEDAD-Origen de bienes
en controversia/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Titularidad menor sobre reses
No es claro el
origen de los bienes objeto de controversia, el cual deberá determinar el juez
ordinario que conozca de las acciones, que interpongan los actores, con el
objeto de recobrar las reses que reclaman como de propiedad de su menor hija.
Existen otros medios de defensa judicial diferentes a la tutela, tan eficaces
como ella para proteger los derechos que alegan vulnerados. De otra parte, no
se allegan pruebas que de manera razonable le permitan concluir que esa
propiedad es la única con la que cuenta la menor para suplir sus necesidades.
Tampoco se prueba de manera inequívoca la insolvencia absoluta de los actores,
que les impida atender sus responsabilidades como padres.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL EFICAZ-Propiedad
sobre semovientes
Existían otros
medios de defensa judicial tan eficaces como la tutela, tales como la acción
reivindicatoria u otros procesos de restitución de tenencia, que contemplan
como medida preventiva el secuestro de los bienes objeto de controversia.
FIDUCIA MERCANTIL
IRREVOCABLE-Beneficiario
En un contrato de
fiducia mercantil irrevocable, una de las partes es el beneficiario, tan es así
que  éste es titular de lo que la doctrina ha denominado "la propiedad de
derecho", la cual es diferente de la propiedad formal que se ubica en
cabeza del fiduciario, con el objeto de que éste tenga la titularidad del
derecho y pueda accionar en defensa de los bienes objeto del mismo; de ahí que
se diga que en este tipo de fiducia se da una "escisión de la
propiedad".
Referencia:
Expediente T- 90626
Actores: Luis Urbano
Olmos Olmos y Martha Cecilia Puello de Olmos
Magistrado  Ponente:
Dr. JULIO CESAR
ORTIZ GUTIERREZ
Santafé de Bogotá
D.C.,  junio doce  (12)  de mil novecientos noventa y seis (1996)
La Sala de Revisión
de tutelas, integrada por los H. Magistrados JORGE ARANGO MEJIA, VLADIMIRO
NARANJO MESA y JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ, en ejercicio de sus competencias
legales y constitucionales, previo estudio del Magistrado Ponente, resuelve
sobre las sentencias relacionadas con la acción de tutela instaurada, a través
de apoderado, por los señores LUIS URBANO OLMOS OLMOS y MARTHA CECILIA PUELLO
DE OLMOS, en representación de su menor hija ESTEFANIA OLMOS PUELLO,
contra la Fiduciaria Ganadera S.A. FIDUGAN- y el BANCO GANADERO S.A.
1. ANTECEDENTES
Los señores LUIS
URBANO OLMOS OLMOS y MARTHA CECILIA PUELLO DE OLMOS, en su calidad de padres y
representantes  legales de la menor ESTEFANIA OLMOS PUELLO, actuando a través
de apoderado, con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, y
en las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, interpusieron acción de tutela
contra la FIDUCIARIA GANADERA S.A. -FIDUGAN- y el BANCO GANADERO S.A, como
mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales a la
propiedad privada, al desarrollo integral y a la educación de su menor hija,
solicitando al Juez de conocimiento dar aplicación al principio superior
consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece la prevalencia
de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.
Como hechos que
sustentan su petición los demandantes expusieron los siguientes:
El señor LUIS URBANO
OLMOS OLMOS desempeñó el cargo de Gerente del Banco Ganadero de la ciudad de
Corozal, Departamento de Sucre, entre el 19 de febrero de 1991 y mediados de
1995.
Durante dicho lapso
se presentaron serias irregularidades en el manejo de las operaciones de dicha
entidad financiera, cuyo monto ascendió, aproximadamente, a la suma de cinco
mil quinientos ochenta y cinco millones de pesos, de los cuales quedó un
faltante, en perjuicio de la entidad crediticia, de  mil ochocientos cincuenta
y tres millones de pesos, según el informe presentado al juez de primera
instancia por el banco demandado suma de la cual el actor aceptó
responsabilizarse, respaldando las obligaciones que de dicha deuda se
originaran, con su patrimonio personal.
Al efecto, mediante
Escritura Pública No. 1274 de 31 de mayo de 1995, de la Notaría Primera del
Círculo de Montería, Córdoba, el señor Olmos Olmos, otorgó poder general a su
esposa, MARTHA CECILIA PUELLO DE OLMOS, para que en su nombre y representación,
"...adelante y ejecute todos los asuntos y gestiones atinentes a mis
bienes, derechos y obligaciones y en especial para que lleve a cabo los
siguientes actos: ...3) Para que constituya las garantías necesarias para
respaldar las obligaciones, que a la fecha del presente instrumento público,
existan a mi cargo y a favor del BANCO GANADERO y de las que adquiera con dicha
entidad a partir de la fecha."
Con base en dicho
poder, la señora MARTHA CECILIA PUELLO DE OLMOS, celebró en nombre y
representación de su esposo como FIDEICOMITENTE, con la Fiduciaria Ganadera
S.A. -FIDUGAN- FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE
DE ADMINISTRACION Y GARANTIA, señalando como BENEFICIARIO "única y
exclusivamente", al BANCO GANADERO,   el cual fue protocolizado en la
Escritura Pública No. 1032 de 14 de junio de 1995, de la Notaría 17 del Círculo
de Medellín, cuyo objeto, según lo dispone la cláusula segunda del mencionado
instrumento es el siguiente:
"...la
constitución de un patrimonio autónomo con los bienes que para el efecto
transfiere el FIDEICOMITENTE a la FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil
irrevocable de administración y garantía, con el objeto de venderlos y/o
entregarlos en dación en pago, los cuales se determinan en la cláusula tercera
del presente contrato y que estarán afectos a las siguientes finalidades:
garantizar hasta la concurrencia del ciento por ciento (100%) del valor de los
bienes fideicometidos, las obligaciones directas o indirectas a cargo del
fideicomitente..."
Entre los bienes
fideicometidos que el Fideicomitente transfirió a la Fiduciaria, según se
consignó en la cláusula tercera del mencionado contrato, se encuentran
relacionados los siguientes:
"5. Tres mil
setecientas cincuenta (3.750) cabezas de ganado vacuno, compuestos por dos mil
(2.000) vacas, ochenta (80) toros cebú puro registrados, mil setecientas
(1.700) crías y veinte (20) bestias, todo lo anterior aproximadamente,
inventario que se efectuará posteriormente en forma exacta por quien designe la
FIDUCIARIA, avaluados por el FIDEICOMITENTE, en MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES
DE PESOS ($1.606.000.000) MONEDA CORRIENTE   ....".
Tanto el inventario
como el avalúo, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del
mencionado contrato, debían constatarse a través de un funcionario de la
FIDUCIARIA designado por ella, quien levantaría un acta con el administrador
general de los predios transferidos, señor LUIS OLIVERA.
Según los actores,
la FIDUCIARIA y el Banco BENEFICIARIO del contrato, al tomar dichos ganados,
"involucró" también  seiscientas ochenta y cinco (685) reses de
propiedad de su menor hija ESTEFANIA OLMOS PUELLO, ganado que se
encuentra debidamente marcado con el hierro quemador registrado en la Alcaldía
de Corozal, Sucre, el 12 de febrero de 1993, según se constata en la fotocopia
del certificado expedido por el Alcalde de esa localidad, la cual reposa en el
expediente, y en el acta levantada por el Juez de Primera Instancia en el
proceso de tutela; se observa que el mencionado despacho ordenó practicar una
diligencia de inspección judicial en la Alcaldía de Corozal, con el objeto de
verificar el contenido del mencionado certificado, debido a que la copia
allegada presentaba partes ilegibles.
Queda en claro
además, que sobre el supuesto equívoco que se pudo producir al incluir las
reses de propiedad de la menor, en el lote de ganado que a la FIDUCIARIA le
transfirió el FIDEICOMITENTE, la madre de la menor y su apoderado informaron no
sólo a la compañía FIDUCIARIA sino al Banco BENEFICIARIO; así:  la
primera, a través de oficios de 30 de agosto y 10 de octubre de 1995,
manifestó, "...que por tratarse de un contrato válido, que solamente por
mutuo acuerdo o por disposición judicial puede ser anulado...",
continuaría dándole cabal cumplimiento al mismo.
Agrega la demandada,
que dicho contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, impide, de
conformidad con lo expresado por la representante legal de la compañía
fiduciaria, que ésta discrecionalmente autorice "...el cambio de las
condiciones pactadas en favor de los beneficiarios [el Banco Ganadero en este
caso] sin el consentimiento del fideicomitente.
Además, la Gerente
de la Fiduciaria señala que la situación planteada por el FIDEICOMITENTE a
través de su apoderada, implicaría entrar a dirimir el asunto objeto de
controversia, referido a la real capacidad y la verdadera intención de los
contratantes, para lo cual sólo es competente un juez, "...por cuanto los
bienes entregados lo fueron por quienes se reputaban dueños".
Para los actores, la
negativa de la empresa fiduciaria de restituir a su legítima dueña las reses
marcadas con el hierro registrado a nombre de su hija ESTEFANIA OLMOS PUELLO,
atenta contra los derechos fundamentales a la propiedad, al desarrollo
integral, y a la educación, por cuanto ese es el único patrimonio con el que
cuenta la menor, para satisfacer sus necesidades básicas; señalan que retener
el ganado de su propiedad le genera un perjuicio irremediable, en la medida en
que le impide la realización de los mencionados derechos fundamentales; en
consecuencia, acuden a la acción de tutela, como mecanismo transitorio de
protección, y solicitan al Juez de conocimiento que mientras las autoridades
competentes definen la controversia jurídica que surge de la situación
expuesta, se protejan, con carácter transitorio los mencionados derechos de la
menor, los cuales además, de conformidad con el ordenamiento superior vigente,
artículo 44 C.P., prevalecen sobre los derechos de los demás.
2.   LOS FALLOS DE TUTELA QUE SE REVISAN
2.1 LA DECISION
DE PRIMERA INSTANCIA
De la referida
acción de tutela conoció en primera instancia el Juzgado Unico Promiscuo de
Familia de Corozal, Sucre, cuyo titular concedió el amparo constitucional como
mecanismo provisional de protección y garantía de los derechos fundamentales de
la menor ESTEFANIA OLMOS PUELLO, conforme a la solicitud de los actores, padres
y representantes de la misma; fundamentó su decisión en los siguientes
argumentos:
- El derecho de
propiedad un derecho fundamental susceptible de protección por vía de tutela
Anota el Juez de
primera instancia que la acción de tutela en el caso objeto de análisis está
dirigida, principalmente, a solicitar el amparo transitorio del derecho a la
propiedad privada de la menor hija de los actores, consagrado en el artículo 58
de la C.P., el cual fue reconocido por el constituyente como derecho
fundamental, en cuanto la subsistencia de un individuo dependa del dominio de
determinados bienes; por eso, no obstante no aparecer relacionado como derecho
de aplicación inmediata en el artículo 85 de la Carta, es procedente su protección
y la de "...los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles", por vía de tutela.
- De la
procedencia de la acción de tutela contra particulares
Aclara igualmente el
a-quo, que si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la
Carta Política, la tutela es procedente contra particulares que incurran en
conductas violatorias de los derechos fundamentales de las personas; además,
tales particulares, según interpretación aceptada, pueden ser personas
jurídicas, como en el caso objeto de análisis, por lo que encuentra procedente
la acción interpuesta.
- De la
prevalencia de los derechos de los niños
El derecho a la
igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta, ha de examinarse a la luz de
otras disposiciones  también  contenidas en ella, "...en orden a mejorar o
disminuir las condiciones de discriminación o marginamiento, para que en caso
de conflicto entre derechos de igual naturaleza, se tenga clara su
aplicabilidad."
En ese sentido,
añade, nuestro ordenamiento superior permite la aplicación del principio de
"discriminación favorable o positiva", cuando se trata de sectores de
la población tradicionalmente segregados, los cuales definió expresamente el
Constituyente, siendo ellos los conformados por las mujeres (art. 43 C.P.); los
niños (art. 44 C.P).; los adolescentes (art.45); las personas de la tercera
edad (art.46), y los minusválidos (arts. 47 y 54).
Con base en el
anterior presupuesto, concluye el a-quo, que los derechos de los niños, son
derechos fundamentales de aplicación prevalente sobre los derechos de los
demás, y que  en el evento de conflicto con derechos teóricamente de igual
categoría, deben preferirse  sobre los derechos de los demás.
- Del caso
concreto
Como a los actores
corresponde la patria potestad de la menor, es claro que de conformidad con las
disposiciones del Código Civil también les corresponde ejercer varios derechos
"...para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en favor de
la mejor formación...de los hijos", y es a ellos a quienes les corresponde
la administración y usufructo de sus bienes en el marco de las restricciones
que señala el mismo Código Civil (arts. 288 a 311), siendo responsables, aún
por culpa leve, si se presenta deterioro de los mismos.  Por lo tanto la defensa
de los derechos de la menor  se constituye en una de sus obligaciones
ineludibles.
Analiza el a-quo el
alcance del contrato de fiducia, remitiéndose al artículo 1226 del Código de
Comercio, que lo define como un negocio jurídico, por el cual una persona
transfiere uno o más bienes especificados a otra, que se obliga a
administrarlos o a enajenarlos en provecho de aquel que se determine como
beneficiario.
Con base en los
presupuestos referidos, y previo el análisis de las pruebas recaudadas, el
a-quo concluyó que los bienes de la menor para los cuales se solicita
protección por vía de tutela, "no son parte del aludido contrato de
fiducia"; agrega como supuesta prueba de ello, que aquellos pudieron ser
apartados y separados de los demás, dada la marca del hierro registrado a
nombre de la menor y la manifestación expresa del representante legal de la
Fiduciaria contenida en comunicación dirigida a la actora fechada el 30 de
agosto de 1995, como respuesta al requerimiento de devolución que le presentó
la misma, en la que le indica "...que no se dispondría de ellos mientras
no definieran  la titularidad de los mismos."
Posteriormente el
gerente comercial y representante legal de FIDUGAN, en declaración
jurada rendida al juzgado de primera instancia el día 30 de octubre de 1995,
manifestó "...que con base en el concepto jurídico de varios
abogados", habían tomado la determinación de "reunir los semovientes
con el resto del ganado y efectuar los remates del caso", diligencias
sobre las cuales había sido oportunamente informada la actora, lo que implicó,
según el juez de conocimiento, que se configurará, respecto de los bienes
objeto de controversia, una real expectativa de que se produjera un perjuicio
irremediable para la menor, por cuanto la venta del ganado le causaría un daño
irreversible, susceptible tan sólo de una compensación económica a título de
indemnización, y en consecuencia que la acción de tutela fuera procedente en
aras de la protección transitoria de los derechos de la menor peticionaria.
Si bien, anota el
a-quo, el Juzgado es consciente de que los padres de la menor poseen otros
mecanismos de defensa judicial, tales como la acción de reivindicación o la
acción de nulidad del contrato de fiducia, al "...analizar la existencia
real e inminente de un perjuicio irremediable...", considera procedente
otorgar la tutela solicitada, como mecanismo transitorio de protección,
"...medida que sólo permanecerá vigente hasta que la autoridad judicial
competente se pronuncie de fondo sobre la acción que sus titulares instauren,
la cual deberá ejercerse en un término máximo de un (1) mes, que se contará a
partir de la notificación de este fallo, advirtiendo que de no acreditarse la
interposición de la acción judicial respectiva cesarán los efectos de las medidas
ordenadas."
2.2 La decisión
de segunda instancia
El fallo sobre la
tutela de la referencia, proferido el 2 de noviembre de 1995 por el Juzgado
Unico Promiscuo de Familia de la ciudad de Corozal, Sucre, fue impugnado por
los apoderados de las entidades demandadas, FIDUGAN y BANCO GANADERO,
quienes ante el Tribunal Superior de Sucre interpusieron recurso de apelación,
el cual sustentaron en los siguientes argumentos:
2.2.1. Argumentos
que sustentan el recurso de apelación interpuesto por FIDUGAN:
- Manifiesta el
apelante que el Juez de primera instancia no consideró ni tuvo en cuenta los
argumentos presentados para contestar la acción de tutela.
-   De conformidad
con lo estipulado en el contrato de Fiducia celebrado entre Fidugan y el actor
en su calidad de Fideicomitente, a través de su esposa y apoderada, éste
transfirió a la Fiduciaria bienes de su propiedad, sin referirse en ningún
momento a bienes de su menor hija, "...motivo por el cual no es posible
atender en forma estricta su solicitud”.
- Dichos bienes
fueron recibidos dando estricto cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 3
numeral 5 del contrato de Fiducia, luego considera inadmisible la afirmación de
los actores, en el sentido de que la Fiduciaria "involucró" o
"tomó ganados en forma inconsulta o arbitraria". De otra parte, ellos
fueron entregados por la persona que a través de escritura pública el
fideicomitente designó para el efecto, el señor Luis Olivera, administrador
general de las fincas y ganados del actor.
- Señala el apoderado
de la demandada, que su representada, atendiendo la solicitud de la demandante,
procedió a separar de la totalidad de semovientes recibidos el ganado marcado
con el hierro registrado a nombre de su menor hija, mientras realizaba las
consultas jurídicas correspondientes; no obstante, una vez ella conoció varios
conceptos emitidos por abogados especialistas en el tema, concluyó
"...que no había razón válida para continuar con ese procedimiento."
- Agrega, que por
tratarse de una Fiducia Mercantil, "...nos encontramos ante un acto
voluntario de transferencia de la propiedad (Art. 1226 Código de
Comercio)", por lo que no se puede pretender "...cambiar abruptamente
las condiciones del negocio", mucho menos si el mismo se refiere a "...bienes
muebles cuya propiedad no está sometida a medios de registro y
publicidad"; por lo tanto, en su opinión, los términos de dicho contrato
solamente podrán modificarse por mutuo acuerdo entre la partes o por decisión
judicial.
- Por último, anota
que si se tiene en cuenta que los demandantes, padres de la menor para cuyos
derechos se solicita protección, ejercen la patria potestad sobre la niña,
ellos están en capacidad de transferir los bienes muebles de la menor
sin que medie autorización judicial, condición necesaria cuando se trata de
inmuebles según las disposiciones del artículo 303 del Código Civil.
- Con base en lo
anterior, concluye el apoderado de la demandada, que "...si quienes
ostentan la representación legal de una persona con base en la ley, deciden
voluntaria y autónomamente, mediante instrumento público suscrito ante notario
y libres por todo concepto, transferir bienes muebles que habían radicado en
cabeza de su hijo (a) menor de edad, adquiridos con recursos dinerarios cuya
fuente no está explicada al juez de tutela, deciden enajenarlos sin que exista
norma legal que lo prohiba, no se vislumbra razón válida para que no lo puedan
realizar... por cuanto los bienes muebles radicados en cabeza de un menor de
edad no están fuera del comercio ni son invendibles, y son susceptibles de ser
transferidos a cualquier persona por quien ostente la representación
legal".
2.2.2 Argumentos
que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el Banco Ganadero:
-    En opinión del
apoderado de la entidad bancaria demandada, la tutela contra particulares, de
conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 42 del Decreto 2591
de 1991, sólo procede cuando se trata de un particular encargado de la
prestación del servicio público de educación, "...y el Banco Ganadero S.A.
y la Fiduciaria Ganadera S.A.  no están dedicados a esta actividad."
-        Además, el
derecho a la propiedad privada de un menor de edad, no es un derecho
fundamental, pues cuando se radican bienes en cabeza de un menor, corresponde a
sus padres, en tanto representantes legales, disponer de ellos en legal y
debida forma.
-        En este sentido,
la impugnación se remite a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de
1991, que establece que "no se podrá conceder tutela contra conductas
legítimas de un particular", por lo que en su criterio la decisión del
a-quo es inaceptable, si se tiene en cuenta que las acciones adelantadas por
las entidades demandadas se originaron en hechos ilícitos, presuntamente
imputables al actor, los cuales actualmente investiga la Fiscalía; de tales
hechos se derivaron graves perjuicios para el Banco Ganadero, entidad que
legítimamente ha tratado de recuperar por lo menos parte del faltante del que
se responsabilizó el actor.
-        Anota que
así como el Juzgado de primera instancia reconoció que quienes ejerzan la
patria potestad sobre un menor tienen la responsabilidad y la obligación de
administrar sus bienes, debió también aceptar y señalar que tienen la capacidad
de disponer de ellos de acuerdo con lo establecido en la ley.
- Además, se
sostiene en la impugnación  que en ningún momento los actores prueban que se le
esté causando "un perjuicio irremediable a la menor", presupuesto
esencial para conceder la tutela, y por el contrario el banco demandado si está
sufriendo un grave perjuicio dado el faltante generado en el ilícito cometido.
- Por último, se
llama la atención sobre el aparente desconocimiento por parte del a-quo, de las
características esenciales del contrato de fiducia, al ordenarle al Banco
Ganadero abstenerse de adelantar cualquier tipo de negociación con el ganado
marcado con el hierro registrado a nombre de la menor, sin tener en cuenta que
esta entidad ostenta únicamente la calidad de beneficiaria del contrato de
fiducia, y por lo tanto está imposibilitada para realizar cualquier tipo de
transacción.
2.2.3 El fallo de
segunda instancia
Con base en los
anteriores argumentos, que fundamentaron los recursos de apelación contra el
fallo de primera instancia, presentados por los apoderados de las entidades
demandadas a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Sucre, dicha
Corporación confirmó la providencia impugnada en casi todas sus partes, con
fundamento en lo siguiente:
- El derecho de
propiedad como derecho fundamental susceptible de protección a través de la
acción de tutela.
Manifiesta el
ad-quem, que dadas "...las circunstancias especiales en que se encuentra
la peticionaria, quien es menor de edad, en cuanto a que los semovientes
constituyen su único patrimonio, el quebrantamiento del derecho a la propiedad
en este asunto se encuentra  vinculado -por absoluta violación... al patrimonio
de la menor, a su derecho a llevar una vida en condiciones dignas y a su
alimentación, los cuales son claramente fundamentales, al tenor de lo reglado
en el artículo 44 de la Carta Política, y, correlativamente, tutelables."
En esas
circunstancias, la conducta asumida por el particular demandado, FIDUGAN, no se
ajusta al ordenamiento jurídico, pues, de una parte, no respeta los derechos
ajenos como, en este caso los de la menor propietaria del ganado, y de otra,
abusa de los propios, de lo cual se desprende una clara violación al artículo
16 de la Carta, por cuanto se impide con dicha actitud el libre desarrollo de
la personalidad de la peticionaria.
Por ello despojar a
la menor peticionaria de su único patrimonio, implica que sus padres, titulares
del usufructo de los mismos bienes, con el cual habrán de proporcionarle a su
hija "...una vida digna y una alimentación balanceada", se vean en la
imposibilidad de poder cumplir con esa obligación, puesto que "...hasta
este momento procesal no se le conocen bienes distintos a los esposos Olmos
Puello que los entregados en fiducia a la demandada de autos, cuya
administración y producido de frutos y venta está destinado a cubrir la
obligación a que se refiere la actuación."
- La
configuración del perjuicio irremediable en el caso analizado
Señala el ad-quem,
que la decisión de FIDUGAN, de disponer de manera inmediata de los semovientes
marcados con el hierro de la menor, para dar cumplimiento al contrato de
FIDUCIA cuyo BENEFICIARIO único es el BANCO GANADERO, ocasiona para la
peticionaria "un daño irreparable" que vulnera sus derechos
fundamentales a la propiedad y los conexos al mismo, por cuanto la venta de ese
ganado implicaría la imposibilidad de que éste  regresara al patrimonio de la
menor, una vez el juez competente así lo decidiera, resultando de ello la
expectativa de un daño inminente e irreparable.
Teniendo en cuenta
que la acción de tutela se interpuso como mecanismo transitorio de protección,
dado que en el caso propuesto existen otros medios de defensa judicial, la Sala
de Familia del Tribunal Superior de Sucre, que conoció de la impugnación al
fallo de primera instancia, consideró procedente la decisión del a-quo de
conceder la tutela solicitada por los actores, pues,  "...si no se hubiera
expedido una orden que impidiera, como lo tenia previsto la demandada, enajenar
los bienes objeto de controversia y destinar el producto de su venta a cancelar
parcialmente las obligaciones que el actor adquirió con el Banco Ganadero, se
hubiera producido la violación del derecho a la propiedad privada de la menor y
la consecuente violación de otros derechos conexos, tales como el derecho a una
vida digna, el derecho a la educación y el derecho a una alimentación
balanceada."
Señala la Sala que
la Juez de primera instancia "acertó" en la decisión adoptada en
relación con FIDUGAN, por lo que confirmará el fallo en todo lo relacionado con
dicha entidad; no así en la decisión adoptada respecto del BANCO GANADERO,
entidad beneficiaria del contrato de fiducia, contra la cual considera
improcedente la acción de tutela, pues como tal no tuvo ninguna participación
en la celebración de ese negocio jurídico, cuya ejecución se cuestiona, y por
lo tanto "...no participó en el recibo, manejo y posible disposición"
de los semovientes que se reclaman como propiedad de la menor peticionaria, por
lo que decide revocar la sentencia impugnada "...en todo cuanto tiene que
ver con el Banco Ganadero S.A.
3. LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía
con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto ley 2591 de 1991, la Sala es
competente para revisar las sentencias de la referencia.
4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se advirtió, la
protección judicial pedida fue concedida en primera instancia como mecanismo
transitorio de protección, decisión que la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Sucre confirmó al resolver los recursos de apelación interpuestos
contra dicho fallo,  en cuanto a la entidad demandada, FIDUGAN; en cuanto a la
otra, el BANCO GANADERO, revocó la decisión por considerar, como se dijo antes,
que contra dicha entidad era improcedente la acción de tutela.
En uno y otro caso
la decisión se fundamentó en la existencia de una serie de presupuestos de
orden jurídico, que al confluir harían procedente y necesario el amparo
transitorio solicitado por los actores a nombre de su menor hija, por este
motivo la Sala asumirá el análisis y revisión de cada uno de esos presupuestos,
para determinar la pertinencia de las decisiones objeto de revisión.
En efecto, la acción
de tutela en el caso propuesto se interpuso contra un particular, ante
la presunta existencia de un peligro inminente de vulneración del
derecho a la propiedad de una menor de edad, el cual según los actores se erige
como fundamental, dado que los bienes que se reclaman constituyen su único
patrimonio, y de su usufructo depende la realización efectiva de otros derechos
fundamentales, tales como el derecho al desarrollo integral, el derecho a la
educación y el derecho a una alimentación balanceada. Se interpuso la acción
como mecanismo transitorio de protección, no obstante la existencia de otros
medios de defensa judicial, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 8
del Decreto 2591 de 1991, solicitando, además, la expresa aplicación del
principio superior que consagra la prevalencia de los derechos de los niños
sobre los derechos de los demás, ante la expectativa de que la acción de las
entidades demandadas ocasionaran a la menor peticionaria un perjuicio
irremediable.
4.1 Primer
presupuesto. La menor peticionaria se encontraba en estado de subordinación o
indefensión respecto de las entidades particulares demandadas, que hacía
procedente la acción de tutela por ella interpuesta a través de sus padres y
representantes legales.
La acción de tutela
es una institución jurídica que consagró la Constitución de 1991 para proteger
los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración
por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un
particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo
y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que
establece la ley; en este sentido la acción de tutela no es una institución
procesal alternativa ni supletiva.
Es así como la
procedencia de la acción de tutela contra particulares está supeditada, de
conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, a la
existencia de uno de los siguientes presupuestos:
a. Que el particular
esté encargado de un servicio público;
b. Que el particular
afecte gravemente el interés colectivo;
c. Que el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.
En esos tres
eventos, tal como lo precisó esta Corporación, se puede presentar la
vulneración de cualquier derecho fundamental de una persona por parte de un
particular. Dijo la Corte:
"La institución
de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro ordenamiento
constitucional, implica un notable avance en relación con similares
instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el constituyente de 1991
contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra
particulares, lo cual no está previsto en otras legislaciones. Posiblemente
se debe ello a que, en principio, se ha considerado, erróneamente, que es el
Estado, a través de las autoridades públicas, quien viola por acción u omisión,
los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que
éstos también son vulnerados, en forma quizás más reiterativa y a menudo más
grave, por los mismos particulares." (Sentencia C-134 de 1994, M. P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa).
Es claro que en el
caso analizado no se configuran los presupuestos a que se refieren los
literales a y b arriba enunciados, luego ha de concluirse que la acción se
interpuso considerando que la menor peticionaria se encontraba en estado de
subordinación o indefensión frente a las entidades demandadas, FIDUGAN S.A. y
BANCO GANADERO S.A.
Tal estado de
subordinación o indefensión, significa que quien interpone la tutela carece de
medios efectivos que le permitan defender sus derechos fundamentales de
posibles agresiones del particular contra el cual la interpone, situación que
en principio está obligado a probar  el actor; no obstante, tal como lo ha
dicho esta Corporación, en el caso de menores de edad esa condición se presume.[1]
Quiere decir lo
anterior, que en el caso que se revisa el estado de subordinación o
indefensión, esencial para que proceda la tutela contra particulares, se
presume por predicarse de una menor de edad, lo que hace que se acepte como
cumplido este primer presupuesto.
- Segundo
presupuesto. Cuando el derecho de propiedad sobre unos determinados bienes se
constituye en el único patrimonio de una menor de edad, de cuyo usufructo
depende la realización de otros de sus derechos, aquel se erige como derecho
fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela.
La acción de tutela
interpuesta por los actores, pretende la protección transitoria del derecho de
propiedad de la menor que representan, alegando que de los bienes que se
reclaman (685 semovientes), depende la subsistencia de la menor en condiciones
dignas, y la realización de otros derechos de la misma tales como los de
educación, desarrollo integral y alimentación equilibrada; lo anterior por cuanto
ellos, sus padres, afrontan una situación económica que no les permite cumplir
con las obligaciones que les corresponden, dado que todos los bienes que
constituían su patrimonio fueron transferidos a FIDUGAN, en desarrollo
de un contrato de fiducia mercantil irrevocable, cuyo beneficiario es el BANCO
GANADERO, con el objeto de cancelar las obligaciones que el padre reconoció
tener con dicha entidad, por manejos irregulares durante el tiempo que se
desempeñó como gerente de la sucursal de Corozal, los cuales son objeto de
investigación por parte de la Fiscalía. Ello, señalan, implica que en la
actualidad, únicamente dispongan del usufructo de los bienes de la niña, los
cuales en ejercicio de la patria potestad[2]
les corresponde administrar, para atender y suplir las necesidades de la misma.
El artículo 86 de la
C.P., consagró la acción de tutela como un instrumento dirigido a proteger los
derechos fundamentales constitucionales de las personas; tales derechos son, de
una parte, aquellos de aplicación inmediata relacionados en el artículo 85 de
la misma Carta Política, los cuales no requieren desarrollo legal para ser
exigibles, y de otra aquellos que aunque no son de aplicación inmediata, han
sido definidos como fundamentales por la jurisprudencia, siempre que se cumplan
determinadas condiciones; al respecto dijo esta Corporación:
"La enumeración
del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente.
En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del Decreto 2591 de
1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de
derecho fundamental y no a su ubicación.
"El carácter de
fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es
necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y
derechos fundamentales que no son de aplicación inmediata. Ante esta dificultad
corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la
definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son
de aplicación inmediata. " (Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992,
M.P, Dr. Ciro Angarita).
- La propiedad
privada como derecho fundamental de aplicación indirecta.
El derecho a la
propiedad privada, lo ha dicho esta Corporación, es un derecho fundamental de
aplicación indirecta, siempre que se encuentre "...en estrecha relación de
conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa". Si ello
es así es susceptible de protección por vía de tutela. Ha dicho la Corte:
"La propiedad
es un derecho económico y social a la vez. En consecuencia, la posibilidad de
considerarlo como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas
de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en
abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no significa que tal
definición pueda hacerse de manera arbitraria.
"A la hora
de definir el carácter de derecho fundamental de la propiedad en un caso
concreto, el juez de tutela debe tener como criterio de referencia a la
Constitución misma y no simplemente al conjunto de normas inferiores que
definen sus condiciones de validez. Esto significa que, en su interpretación,
el juez de tutela debe mirar el caso concreto bajo la óptica de los principios,
valores y derechos constitucionales, de tal manera que ellos sean respetados.
"Sólo en el
evento que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su
titular un desconocimiento evidente de los principios y valores
constitucionales que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la
igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en
consecuencia, procede la acción de tutela. Dicho en otros términos, la propiedad
debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre
vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de
existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar
una vida digna." (Negrillas fuera de texto). (Corte Constitucional,
Sentencia T-506 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón).
En el caso que ocupa
a la Sala, los actores plantean que dadas sus condiciones económicas, mermadas
al mínimo al verse obligados a transferir sus bienes a FIDUGAN, para
responder por las obligaciones pecuniarias que el padre reconoció tener con el
Banco Ganadero, la única posibilidad con que cuentan para garantizarle unas
condiciones de vida dignas a su menor hija, es destinar el usufructo del patrimonio
de aquella, el cual está constituido exclusivamente por los semovientes que
reclaman a la demandada, entregados, según ellos, por equivocación a la
fiduciaria, a la atención efectiva de sus necesidades de educación,
alimentación equilibrada y desarrollo integral; sólo así, sostienen, podrán
garantizar la integridad de sus derechos fundamentales a la vida y a la
dignidad.
Como lo ha dicho
esta Corporación, para definir el carácter de fundamental del derecho a la
propiedad, el juez de tutela ha de tener como criterio de referencia la
Constitución y específicamente los principios, valores y derechos que ella
misma consagra, siendo su obligación velar porque ellos sean respetados.
El artículo 58 de la
Carta Política, que garantiza el derecho a la propiedad, condiciona su
protección por parte del Estado a que haya sido adquirido "con arreglo a
las leyes civiles", ello no podría ser de otra manera, por cuanto ni el
derecho a la propiedad, ni ningún otro derecho que se adquiera, puede
configurarse legítimamente como tal, si se ha originado en actos ilícitos
contrarios al ordenamiento superior o a las leyes vigentes.
En el caso
analizado, los actores no allegan prueba alguna que permita determinar el
origen de los bienes que predican como el "único patrimonio de su menor
hija", así por ejemplo, no se señala que sean fruto del trabajo de la
menor, lo cual es improbable dada su edad (cuatro años), o que sean producto de
una herencia, de una donación, o de un legado, lo que hace razonablemente
posible que ellos hubieren sido adquiridos por el padre con sus recursos o con
los que obtuvo del Banco Ganadero, y que los hubiere registrado a nombre de la
menor.
No es claro el
origen de los bienes objeto de controversia, el cual deberá determinar el juez
ordinario que conozca de las acciones, que interpongan los actores, con el
objeto de recobrar las reses que reclaman como de propiedad de su menor hija.
Se desvirtúa así uno de los presupuestos esenciales para que el derecho a la
propiedad que se discute se erija como derecho fundamental, susceptible de
protección a través de la acción de tutela, pues no existen suficientes
elementos de juicio para concluir, inequívocamente, que tal derecho haya sido
adquirido por la menor "con arreglo a las leyes civiles".
Pero es más, aún de
comprobarse el origen "con arreglo a la leyes civiles" de los bienes
que se reclaman, no es cierto, como lo pretenden los actores, que ellos no
pudieran disponer de los mismos, pues en tratándose de bienes muebles, los
padres, en ejercicio de la patria potestad que ejercen, y de conformidad con lo
establecido en el artículo 292 del Código Civil, gozarían del usufructo legal
de los mismos hasta la emancipación de la niña, pudiendo incluso enajenarlos y
disponer de ellos sin autorización judicial, pues ésta sólo es necesaria cuando
se trata de bienes raíces.
Es claro, pues, que
la titularidad de esa propiedad le corresponderá definirla al juez que conozca
de las acciones judiciales de que disponen los actores para este tipo de
conflictos, dado que existen otros medios de defensa judicial diferentes a la
tutela, tan eficaces como ella para proteger los derechos que alegan
vulnerados.
De otra parte, en el
caso concreto objeto de revisión, no se allegan pruebas que de manera razonable
le permitan concluir al juez de tutela, que efectivamente esa propiedad es la
única con la que cuenta la menor para suplir sus necesidades, y en consecuencia
que ella adquiere el carácter de derecho fundamental susceptible de amparo
transitorio, por depender de su usufructo para la realización de sus otros
derechos fundamentales. Tampoco se prueba de manera inequívoca la insolvencia
absoluta de los actores, que les impida atender sus responsabilidades como
padres, la cual no se puede deducir simplemente de la elevada cuantía de los
bienes transferidos, mientras que por el contrario, las circunstancias que
originaron el negocio de fiducia mercantil irrevocable a favor del Banco
Ganadero si permiten, de manera razonable, considerar la posibilidad de que el
origen de los bienes reclamados no sea lícito y conforme a las leyes civiles.
Por esto se
considera improcedente la decisión del Juez de primera instancia de proteger de
manera transitoria dicho derecho, no obstante que condicionó y limitó los
efectos de su decisión al uso, que en el término máximo de un mes los actores
debían hacer, de las acciones que les ofrece la ley para defenderlo ante las
autoridades judiciales competentes.
Esa decisión,
confirmada por el ad-quem, no puede sustentarse en la aplicación de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 44 de la Carta Política, pues no se
demostró que la titular de dicho derecho efectivamente sea la menor a nombre de
quien se interpuso la acción (la marca del ganado con el hierro registrado a su
nombre no es suficiente), ni tampoco el origen, "conforme a la leyes
civiles", de dicho derecho, lo que hace improcedente decretar su
prevalencia sobre los derechos de los demás.  Por lo dicho tampoco se cumple el
segundo presupuesto que sirvió de base para conceder la tutela como mecanismo
transitorio de protección.
- Tercer
presupuesto. No obstante existir otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela era procedente como mecanismo transitorio de protección de un derecho
fundamental, ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
Ha quedado
desvirtuada, en el caso analizado, la configuración del derecho de propiedad
como derecho fundamental susceptible de protección por vía de tutela, lo que
sería suficiente para determinar la improcedencia de las decisiones objeto de
análisis, que concedieron la tutela solicitada; no obstante, a continuación se
analizará el tercer presupuesto que sirvió de base para la decisión del a-quo,
confirmada por el ad-quem, esto es, si efectivamente se configuraba la
expectativa de un perjuicio irremediable.
En el caso
analizado, los actores manifestaron de manera expresa, que solicitaban un
amparo de carácter transitorio para el derecho de propiedad de su menor hija,
dada la existencia de otros medios de defensa judicial, los cuales, sin
embargo, no consideraban lo suficientemente eficaces para evitar que se le
causara un perjuicio irremediable a la menor que representan.
En concordancia con
lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P., en repetidas ocasiones esta
Corporación ha manifestado, que la acción de tutela no es procedente cuando
existe otro medio de defensa judicial, salvo, ha dicho, cuando se interpone
como mecanismo judicial de protección constitucional de carácter transitorio,
que busque impedir que se ocasione un perjuicio irremediable, el cual le
corresponde calificar al juez de tutela, quien deberá verificar si
efectivamente se trata de un peligro inminente que configure la posibilidad de
vulneración o amenaza de un derecho fundamental, que amerite la adopción
inmediata y urgente de medidas judiciales autónomas y específicas dirigidas a
conjurarlo.
En esos casos, y así
lo ha aceptado esta Corte, la acción de tutela se despoja de su carácter de
procedimiento residual ante la ausencia de un medio eficaz de defensa judicial,
y se erige como una vía procesal preferente y sumaria pero transitoria y
precaria, cuya aplicación es necesaria para proteger efectivamente derechos
fundamentales amenazados. Ha dicho esta Corporación sobre el particular:
"La regla
general de procedencia de la acción de tutela indica que cuando se da la
violación o amenaza de un derecho fundamental, y el titular del derecho violado
o amenazado cuenta con un medio de defensa judicial diferente a la tutela, ha
de preferirse ese otro medio de defensa y, la acción de tutela sólo procede
"como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"
(C.N. art. 86)."
"Sin embargo,
parece razonable exigir que el otro medio de defensa judicial para la
protección del derecho violado o amenazado, sea al menos tan eficaz para la
defensa del derecho como lo es la tutela; en caso contrario, la acción de
tutela pierde su carácter de procedimiento subsidiario y se convierte en vía
procesal preferente, pues no sólo el juez de tutela, sino toda la Rama Judicial
y el Estado, tienen como fin esencial de su actuación  y razón de su
existencia  "...garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución..." (C.N. art. 2) " (Corte
Constitucional, Sentencia T-100 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
Se concluye que en
el caso analizado, la acción de tutela no era procedente, ni siquiera como vía
procesal preferente, para provocar la adopción de una muy concreta, específica
y precisa  decisión  transitoria de protección judicial, pues existían otros
medios de defensa judicial tan eficaces como aquella, tales como la acción
reivindicatoria consagrada en el artículo 946 del Código Civil[3], u otros procesos de
restitución de tenencia a los que se refiere el artículo 426 del mismo Código,
que contemplan como medida preventiva el secuestro de los bienes objeto de
controversia, medida que dadas las circunstancias descritas, hubiera sido
suficiente para impedir a la demandada, FIDUGAN, disponer de los bienes
reclamados y con su producto proceder a cancelar las obligaciones del padre de
la menor con el BANCO GANADERO, lo que, según los actores, hubiera hecho
imposible, ante una eventual decisión del juez ordinario, favorable a la menor
en el litigio sobre la propiedad de los semovientes, que éstos retornaran a su
patrimonio y con su usufructo ella pudiera realizar otros derechos
fundamentales tales como el de educación, desarrollo integral y alimentación
equilibrada, por ser ese su único patrimonio, pues a lo sumo se le reconocería
una indemnización, lo que, concluyen, le causaría un perjuicio irremediable.
El perjuicio
irremediable ha sido caracterizado por esta Corporación  de la siguiente
manera:
"Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia que exige...medidas inmediatas; la urgencia que tiene
el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de
los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados." (Negrillas fuera de texto). (Corte Constitucional,
Sentencia T-253 de 1994, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
En el caso
propuesto, la concurrencia de esos elementos que configuran el perjuicio irremediable
no se verifica al analizar la situación que da base a la acción de tutela, pues
si lo que se pretendía era, con carácter urgente evitar que la Fiduciaria
procediera al remate del ganado, ello hubiera sido posible utilizando las
acciones ordinarias que ofrece la ley para estos casos, las cuales, como se
dijo antes, establecen el secuestro preventivo de los bienes objeto de
controversia.
De otra parte, en
este punto es necesario aclarar que si bien la cuantía de los bienes que el
padre de la menor debió transferir a la Fiduciaria, para que con ellos dicha
entidad procediera a cancelar las obligaciones que reconoció tener con el Banco
Ganadero,  originadas en manejos “irregulares” durante su gestión como gerente
de esa entidad en Corozal, que actualmente investiga la Fiscalía, es
significativa, no existe ningún elemento probatorio en el expediente que
demuestre, sin lugar a duda, que definitivamente éste y su esposa carecen de
otros medios que les permita garantizarle una vida digna a su menor hija, por
lo que tampoco es admisible para la Sala el argumento de la inminente
configuración de un perjuicio irremediable, que ponga en peligro los derechos
fundamentales a la vida y a la dignidad de la menor que ellos representan. Se
desvirtúa entonces el tercer presupuesto, pues además de existir otros medios
de defensa judicial para proteger el derecho que se alega vulnerado, no se
configuraba el perjuicio irremediable, por lo que se concluye la improcedencia
de la decisión que concedió en primera instancia la tutela, la cual fue
confirmada en segunda instancia  por la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Sucre.
- De las razones
que fundamentan la improcedencia de la acción de tutela contra el Banco
Ganadero
Como se dijo, el
Juez de primera instancia en el asunto de la referencia, concedió la tutela
reclamada por los actores contra FIDUGAN y el BANCO GANADERO,
posteriormente la Sala de Familia del Tribunal de Sucre, al resolver los
recursos de reposición presentados por dichas entidades contra la decisión,
confirmó la misma en lo relacionado con la Fidugan, no así en lo relacionado
con el Banco Ganadero, por considerar que la acción contra el mismo era
improcedente. Dijo el ad-quem:
"Si bien la
presente acción de tutela se promovió contra dos particulares, es decir, contra
las sociedades anónimas BANCO GANADERO y Fiduciaria Ganadera (FIDUGAN),
considera la Sala que ella tan sólo resulta procedente contra la segunda de las
accionadas, por la sencilla y potísima razón que el Banco primeramente aludido
ni ha participado en el contrato de fiducia que dio lugar a los pedimentos
protectivos de los demandantes, en representación de su menor hija, la afectada
con la conducta que se le atribuye a las dos personas jurídicas demandadas, ni
ha participado en modo alguno en el recibo, manejo y posible disposición
-porque carece de derecho y facultad- de los semovientes de propiedad de la
menor Estefanía Olmos. O sea, que dicha entidad bancaria, en los hechos
averiguados, es un tercero, absolutamente, sin ninguna relación contractual
frente al fideicomitente, la fiduciaria y los semovientes fideicometidos y
mucho menos con los que son objeto de discusión y de la petición de amparo
tutelar."
Como ha quedado
demostrado, en ninguno de los casos era procedente la acción de tutela contra
las entidades demandadas, además, es procedente aclarar que la Sala no comparte
los argumentos expuestos por el a-quem para sustentar su decisión de revocar,
parcialmente, en lo que se refería al Banco Ganadero, el fallo de primera
instancia, por los siguientes motivos:
Es equivocado
afirmar que el Banco Ganadero es un tercero ajeno "absolutamente" al
contrato de fiducia mercantil irrevocable, celebrado entre el actor y la
demandada, y que por lo tanto "carece de derecho y facultad", pues es
el BENEFICIARIO de dicho negocio jurídico, regulado en el artículo 1226
del Código de Comercio.
En un contrato de
fiducia mercantil irrevocable, como el que se suscribió en el caso que se
analiza, una de las partes es el beneficiario, tan es así que  éste es titular
de lo que la doctrina ha denominado "la propiedad de derecho"
(propiedad beneficiosa), la cual es diferente de la propiedad formal que se
ubica en cabeza del fiduciario, con el objeto de que éste tenga la titularidad
del derecho y pueda accionar en defensa de los bienes objeto del mismo; de ahí
que se diga que en este tipo de fiducia se da una "escisión de la
propiedad".
Si hay transferencia
de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil
regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio, a través de la cual se
constituye un fideicomiso en garantía, "...en virtud del cual una persona
transfiere, generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios
bienes... a una entidad fiduciaria para garantizar con ellos y/o con su
producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de
terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes
fideicometidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el
saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el
contrato." [4]
(Negrillas fuera de texto)
Por lo anterior, el
Banco Ganadero no sólo es parte interesada en el contrato de fiducia mercantil,
sino que dada su calidad de beneficiario del mismo se encuentra en capacidad de
solicitar al fiduciario la venta de los bienes fideicometidos, parte de los
cuales, en el asunto de la referencia, es objeto de controversia, pues el
fideicomitente afirma que no son de su propiedad sino de su hija menor, y que
su entrega fue producto de una equivocación, controversia, que como se ha
dicho, deberá dirimir el juez ordinario competente.
En virtud de lo
expuesto, la Sala Número Ocho de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR en
todas sus partes, los fallos de primera y segunda instancia dentro del presente
proceso.
Segundo.  NO
ACCEDER a la tutela reclamada por  LUIS URBANO OLMOS OLMOS y MARTHA
CECILIA PUELLO DE OLMOS,  en favor de  la hija menor ESTEFANIA OLMOS PUELLO, en
el asunto de la referencia.
TERCERO. LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados
Notifíquese,
Cópiese, Comuníquese, Cúmplase e Insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Corte Constitucional Sentencia T-573 de 1992. M. P. Dr. Ciro
Angarita Barón
[2]"La patria potestad es la facultad que tienen los padres para
representar a su hijo de familia, tanto procesal como extraprocesalmente, así
como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste
produce." (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia
mar. 10/87)
[3] La fiducia mercantil, regulada en el artículo 1226 del Código de
Comercio, implica la transferencia de la propiedad en cabeza del fiduciario,
por ello una de las posibles acciones de restitución es la acción de
reivindicación o de dominio, la cual, de conformidad con el artículo 946 del
Código Civil, es aquella "que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla,
ella "...es el instrumento que el titular del derecho tiene contra quien
se enfrenta a él pretendiendo el dominio a través de la posesión." (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1962).
[4] Circular Externa Superbancaria 006/91, que reglamenta la
rendición de cuentas de las entidades fiduciarias.