T-838-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-838/09
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental
MEDICO
TRATANTE-Criterios para el acceso a los servicios de salud en relación con
las órdenes médicas impartidas
DERECHO A LA
SALUD-Servicios de salud que se requieren, de acuerdo con el concepto del
médico tratante
DERECHO A LA
SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea
jurisprudencial
CIRUGIA DE
BY PASS GASTRICO-Procedimiento que se encuentra incluido en el POS
ACCION DE
TUTELA-Procedimiento quirúrgico Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con uso
de Ligasure T Sutura Mecanica
Referencia: expediente T-244454
Acción de tutela interpuesta
por Martha Lucía Marmolejo Montenegro contra Servicio Occidental de Salud
S.O.S. EPS.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de
dos mil nueve (2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís
Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos adoptados por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Santiago de Cali, y
por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la
Acción de Tutela instaurada por Martha Lucía Marmolejo Montenegro contra
Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS.
La Acción de Tutela de la
referencia fue escogida para revisión por la Sala de Selección Numero Ocho,
mediante Auto proferido el 21de Agosto de 2009.
I.
ANTECEDENTES
Martha Lucía Marmolejo Montenegro
interpone acción de tutela en contra de Servicio Occidental de Salud S.O.S.
EPS., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, y
vida digna, por parte de la entidad mencionada, al negarle la práctica del
procedimiento denominado Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con uso de
Ligasure T Sutura Mecánica.
1. Hechos
1. Martha Lucía Marmolejo
Montenegro, es una mujer de 41 años, diagnosticada con obesidad mórbida tipo II
severa, con un índice de masa corporal de 35 kilogramos de peso; condición que
no ha mejorado a pesar de que se ha sometido a infinidad de dietas vigiladas,
procedimientos éstos que han resultado infructuosos en todos los casos. Afirmó
que dicha condición pone en riesgo su vida, por los padecimientos asociados a
su condición, como puede probarse con su historia clínica, razón por lo que
acudió a un médico especialista en este tipo de padecimientos, el cual después
de un estudio pormenorizado, determinó que dada su situación era necesario
realizarle un procedimiento denominado Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia
con uso de Ligasure T Sutura Mecánica.[1]
2. Afirmó finalmente, que su
médico tratante especialista Doctor Rafael Arias, es médico adscrito a la
Clínica Fundación Valle de Lili, institución con la que la EPS accionada tiene
convenio y que con base en esto, puede afirmarse que dicho profesional es
contratista de la entidad demandada.[2]
2. Demanda y solicitud
2.1. Consideró la señora
Martha Lucía Marmolejo, que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales a la vida, la salud y la vida digna, por lo que solicita que se
ordene a la EPS demandada, que autorice dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo, la práctica de la cirugía Sleeve Gastrectomy por
Laparoscopia con uso de Ligasure T Sutura Mecánica, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante. Además, que se ordene a la
misma entidad, brindar la atención integral que requiera como procedimientos,
controles medicamentos y evaluaciones previas y posteriores a la realización de
la cirugía, en aras de lograr el pleno reestablecimiento de su salud.
3. Respuesta de Servicio
Occidental de Salud S.O.S. EPS.
3.1. La entidad accionada
afirma que la accionante, en efecto es afiliada al régimen contributivo del
sistema general de seguridad social en salud a través de Servicio Occidental de
Salud EPS S.O.S. Coincidió con la demandante, en que se trata de una paciente
con obesidad tipo II asociado a apnea de sueño, dislipidemia, antecedente
familiar de hipertensión arterial, lumbalgia, artralgia en las rodillas e imc
35kg/m2.
3.2. Afirmó así mismo, que
dicha paciente recibió manejo con nutrición  y ejercicios sin resultados y fue
valorada por un médico particular, doctor Rafael Arias, del servicio de
obesidad y cirugía bariátrica de la Clínica Valle de Lili. Sostiene que
Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S cuenta con un programa de manejo de
obesidad interdisciplinario, al que la accionante no ha recurrido y que de
manera independiente acudió a un médico particular para ser valorada sin haber
agotado dicho recurso ofrecido por la EPS.
3.3. Alegó, que la
solicitud de la accionante fue recibida y estudiada por el Comité Técnico
Científico de la EPS accionada y que el Comité mencionado decidió que la
prescripción de la cirugía hecha por un médico ajeno a la Red de Servicios de la
EPS, prueba que la accionante no agotó el mecanismo ofrecido por el POS, pues
no se ha utilizado el programa de control de la obesidad y por consiguiente
negó el servicio, pues no se cumplen los criterios expuestos por la Corte
Constitucional para acceder a medicamentos o tratamientos excluidos por el POS.
Con base en esto la EPS solicitó declarar improcedente la tutela.
4. Sentencias de Tutela que se
revisan e Impugnación del Fallo de Primera Instancia
4.1. El 10 de marzo de
2009, el Juzgado Décimo Penal Municipal de Santiago de Cali inicia el trámite
de la presente acción. Surtido el proceso, el 24 de Marzo de 2009 profirió
sentencia y concedió la razón a la demandante amparando sus derechos a la vida
y a la salud. Concluyó el Juez de Primera Instancia que no se pueden establecer
trabas administrativas cuando se trata de proteger el Derecho a la Salud, con
el argumento de que el médico que ordenó la práctica del procedimiento ya
mencionado no pertenece a la red de servicios de la entidad a la cual se
encuentra afiliada la accionante, por lo que en un caso como el presente, en el
cual se le ha diagnosticado obesidad tipo 2 severa, se hace necesario el
tratamiento especializado de su condición, configurándose ante la negativa de la
EPS, una vulneración de sus derechos fundamentales.
4.2. Notificada la decisión,
la parte demandada a través de su apoderado presentó en término impugnación de
ésta. Alegó la EPS que no comparte las razones del fallo de Primera Instancia
pues las razones de la entidad se soportan en normas de imperativo cumplimiento.
Afirmó además que el fallo apelado, no es claro en la posibilidad de recobro al
Fosyga e insistió en que no se cumplen en el caso, los criterios establecidos
por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Reiteró su argumento sobre el
médico tratante y aseguró que en estricto sentido no se ha presentado la
negativa de ningún servicio, pues no se presentó la solicitud por un médico
adscrito a la entidad. Solicita finalmente, declarar improcedente la tutela o
en su defecto, autorizar a la entidad demandada el recobro del 100% del valor
de los costos en que incurra la entidad por concepto de las atenciones no POS
que requiera la accionante.
4.3. Admitido y tramitado
el recurso, en Sentencia de Junio 3 de 2009, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Santiago de Cali resuelve revocar el fallo de primera instancia.
Consideró el despacho judicial, que no se ha presentado vulneración de los
derechos de la accionante, teniendo en cuenta las reglas establecidas por la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre el médico tratante y los medicamentos
o tratamientos excluidos del POS. Afirmó que en el presente asunto, el
tratamiento solicitado por medio de la acción de tutela fue ordenado por un
médico particular sin que la accionante haya primero acudido al tratamiento
alternativo ofrecido por su entidad prestadora de los servicios de salud, que
le permitiera un manejo interdisciplinario de su condición, y un seguimiento
previo de análisis científico de su estado de salud. Aclaró que sin embargo, el
seguimiento y diagnóstico por parte de la EPS no podrá prolongarse
indefinidamente y deberá en todo caso tenerse en cuenta la valoración del
médico particular para ser sometida a consideración de los especialistas
adscritos a la red de servicios de la EPS. Así mismo, ordena que la EPS
demandada continúe con la atención que requiera la accionante por lo que deberá
ser valorada por un especialista adscrito a la EPS, teniendo en cuenta las
consideraciones del médico particular.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas Jurídicos
Considera la Sala que el problema
planteado en el presente caso es el siguiente: ¿Vulnera los Derechos
Fundamentales a la salud, a la vida y a la vida digna de una persona, una EPS,
cuando se niega a practicar la Cirugía Bariátrica Sleeve Gastrectomy por
Laparoscopia con uso de Ligasure T Sutura Mecánica requerida por la
accionante y ordenada por un médico que la trata, con el argumento de que dicho
procedimiento se encuentra excluido del POS, sin demostrar en términos técnicos
y científicos dicha circunstancia, cuando conforme la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la materia específica, no es claro que dicho
procedimiento en efecto se encuentre excluido del Plan Obligatorio de Salud?
Con el fin de desarrollar el
problema jurídico planteado, la Sala referirá de manera general las reglas
establecidas por la jurisprudencia constitucional en materia de derecho a la
salud en los aspectos relacionados con el caso y se pronunciará de fondo.
3. Derecho Fundamental a la
Salud. Orden de Médico Particular. Procedimientos médicos que no hacen parte
del POS. Reiteración de Jurisprudencia
3.1. La Corte
Constitucional ha establecido la relevancia del derecho a la salud y en varios
de sus pronunciamientos ha manifestado su preocupación por la recurrencia con
que los usuarios deben acudir a la acción de tutela, como único medio para
alcanzar la garantía de sus derechos. En este sentido se ha referido en sus
sentencias a las diversas dimensiones del derecho a la salud y a las
circunstancias generales de vulneración de este derecho. Así, se ha pronunciado
no sólo en relación, como se anotó, con la recurrencia judicial para garantizar
su derecho, sino además con las causas por la que dicha recurrencia se presenta
y ha impartido varias órdenes a fin de que el derecho a la salud sea
efectivamente respetado y garantizado a todos los ciudadanos[3].
También de diversas maneras ha establecido el estatus jurídico de dicho derecho
y consiguientemente lo ha protegido.
Ha considerado en este sentido la
Corte que en efecto, el derecho a la salud es un derecho fundamental y que en
tal sentido se relaciona de manera estrecha con la dignidad de la persona.[4]
Ahora bien, el hecho de que se establezca como criterio de fundamentabilidad
de un derecho su relación con la dignidad de la persona, supone para el juez de
tutela la observancia de criterios de interpretación establecidos por la
Jurisprudencia de la Corporación.[5] En el mismo sentido:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental,
de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el
Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como
respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la
Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos
precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor
de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado,
etc.- (…)”.[6] Por tanto, se vulnerará
el derecho a la salud siempre que la EPS accionada, se niegue a prestar uno de
los servicios, medicamentos o procedimientos establecidos en el POS, sin que
sea necesario establecer si se ha vulnerado otro derecho fundamental y
consiguientemente la tutela será procedente.[7]
Ahora bien, establecido el
carácter fundamental del derecho a la salud, debe ahora la Sala examinar dos
cuestiones adicionales, a saber,  lo relacionado con las órdenes impartidas por
un médico particular y los procedimientos médicos que no hacen parte del
POS.
3.2. En relación con las
órdenes médicas dadas por un profesional de la salud ajeno a la red de
servicios de la entidad demandada, la Corte Constitucional ha establecido
criterios para el acceso a dichos servicios. En principio, la Corte
Constitucional ha establecido en sus pronunciamientos que el concepto médico
relevante es el de aquel profesional adscrito a la red de la entidad encargada
de la prestación del servicio “por lo que, en principio, el amparo suele ser
negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”[8]. [9]
No obstante, ha admitido también que en ciertos casos, la opinión del
médico ajeno a la red de servicios puede ser vinculante cuando: “(…) la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[10]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[11]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[12]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[13]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”.[14]
De esta forma puede concluirse
que el criterio principal para determinar la procedibilidad de un servicio
médico es el criterio del médico tratante adscrito a la red de la EPS a la que
pertenece la persona, pero dicho criterio aunque principal no es exclusivo,
como se anotó.
3.3. En relación con los
servicios de salud incluidos y no incluidos en el POS, la Corte Constitucional
ha establecido un criterio simple, que sumado a los anteriores permite tener un
escenario completo. Así pues, de la condición de fundamentabilidad del
derecho a la salud, se deriva que las personas tienen derecho a que se les
preste los servicios que requieran. Conforme la regulación establecida, dichos
servicios pueden hacer parte o no del POS.[15]
Como ya se dijo en la presente
Sentencia, las personas tienen derecho a que se les presten los servicios –requeridos-
que hacen parte del POS y la negativa de la entidad supone una vulneración de
su derecho fundamental. En relación con lo servicios no incluidos dentro del
citado esquema, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los
criterios de acceso a estos servicios y ha dicho: “En adelante, para
simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando
el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)]”.[16]
4. Cirugía Bariátrica- Sleeve
Gastrectomy por Laparoscopia con uso de Ligasure T Sutura Mecánica.[17]
4.1. La Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades en casos de obesidad
mórbida y del tratamiento quirúrgico de esta condición, denominado
genéricamente como cirugía bariátrica. En los distintos pronunciamientos, la
Corte se ha ocupado de dos aspectos importantes que vale la pena tener en
cuenta: en primer lugar, las condiciones de prestación de este servicio. (i) En
este punto, se ha referido a las circunstancias específicas de los casos y los
ha relacionado con las reglas jurisprudenciales establecidas en materia de
derecho a la salud, como la procedencia del servicios en los casos en que la orden
para el servicio es de un médico particular, o cuando no se han agotado las
alternativas no quirúrgicas para el tratamiento de la condición, etc.,[18]
y se han establecido reglas para el amparo efectivo del derecho a la salud en
estos casos. (ii) El segundo aspecto importante se relaciona con el
establecimiento de la pertenencia o no de la cirugía bariátrica al POS.[19]
En relación
con el primer aspecto, la Sala se remite al acápite anterior, encontrando que
en los casos de cirugía bariátrica, la Corte Constitucional ya ha fijado una
serie de presupuestos que deben ser tenidos en cuenta.[20]
Con base en estos presupuestos concluye la Sala que una entidad prestadora de
los servicios de salud, deberá autorizar y consiguientemente ordenar la
práctica de la cirugía bariátrica cuando se dan los siguientes presupuestos: “Ahora
bien, sobre la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se
extrae que la Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos
relacionados con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos
en el entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases
de condiciones de (i) orden general y (ii) particular. Como
generales ha aplicado las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela
para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS[1], haciendo un especial
énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener fines estéticos ║
Particularmente, por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía
bariátrica ha verificado (i) la efectiva valoración técnica que debe
hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la
orden de práctica del procedimiento;[21] (ii) el
“consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta,
los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo,[22]
y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno[23]”.
A estos requisitos, la Sentencia T-369 de 2009 agregó el siguiente “(…) La
cirugía no debe tener fines estéticos y se debieron agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc.)(…)”.
4.2. Encuentra la Sala,
que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la
pertenencia de una de las modalidades de la Cirugía Bariátrica al POS,
específicamente la denominada By Pass Gástrico. En efecto, la Sentencia
T-418 de 2008, aclaró que dicho procedimiento sí se encuentra previsto en el
Plan Obligatorio de Salud, por lo que, por lo menos para el caso de esta
modalidad de Cirugía Bariátrica, es claro que vulnera el derecho a la
salud una EPS, cuando se niega su prestación con el argumento de que no se
encuentra incluido en el POS.[24] No obstante, no existe
la misma claridad en relación con otras modalidades de Cirugía Bariátrica
como es el caso del procedimiento que ocupa a la Corte Constitucional en esta
oportunidad. Analizar esto es importante, porque el argumento principal de la
Entidad de Salud demandada en este caso, es que el procedimiento quirúrgico
ordenado no hace parte del POS. De este argumento, deriva que su negativa se
sustenta en que la accionante no se a acogió al tratamiento no-quirúrgico
de su condición, que sí hace parte del Plan Obligatorio de Salud.[25]
Como ya se anotó, revisados los
conceptos y la Jurisprudencia sobre el tema de la cirugía bariátrica,[26]
es claro que de estos procedimientos está incluido dentro del POS el By Pass
Gástrico. Sin embargo, esto no excluye prima facie que
procedimientos médicos distintos al By Pass Gástrico –denominados
genéricamente como cirugías bariátricas- orientados con el mismo objetivo de
reducir el peso del paciente en casos de obesidad mórbida estén excluidos
también del POS. Esto impone sobre la EPS encargada de prestar los servicios de
salud, para el caso de la solicitud de un procedimiento de cirugía bariátrica
como el Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con uso de Ligasure T Sutura
Mecánica, la obligación de demostrar que dicha modalidad de Cirugía
Bariátrica no hace parte del POS. Así pues, no basta para la entidad demandada
con afirmar que la modalidad de cirugía bariátrica anotada está por fuera del
Plan Obligatorio de Salud y por consiguiente deberá establecer con base en
argumentos técnicos y científicos, que dicho procedimiento se encuentra
efectivamente excluido de dicho Plan.[27]
En el presente caso, Servicio
Occidental de Salud S.O.S. EPS, no explicó las razones por las cuales el
servicio ordenado por el médico de la accionante no se encontraba dentro de los
servicios contemplados en el POS. Sumado a eso, como pudo apreciarse, no hay
prueba en el expediente de que el diagnóstico del médico de la señora Martha
Lucía Maromolejo haya sido contradicho en términos técnicos como lo han
establecido las reglas jurisprudenciales[28] y la entidad demandada
se limitó a afirmar que el profesional de la salud que había dado la orden no
se encontraba afiliado a su red de servicios.
5. Servicio Occidental de
Salud EPS S.O.S vulneró el derecho fundamental a la Salud de la accionante, al
haber negado el procedimiento ordenado por el médico que trata a la persona sin
bases técnicas y científicas.
5.1. En el presente caso,
la accionante considera vulnerados sus derechos a la salud, a la vida y a la
vida en condiciones de dignidad por parte de la EPS Servicio Occidental de
Salud EPS S.O.S., por negarse esta entidad a ordenar la práctica del
procedimiento denominado Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con uso de
Ligasure T Sutura Mecánica, con el argumento de que dicho procedimiento fue
ordenado por un médico no adscrito a la red de servicios de la entidad.
En Primera Instancia, el Juzgado
Décimo Penal Municipal de Santiago de Cali, en sentencia de Marzo 24 de 2009,
tuteló los derechos a la salud y a la vida de la señora Martha Lucía Marmolejo,
sobre la base de considerar que la entidad demanda había vulnerado los citados
derechos, al negarle el procedimiento denominado Sleeve Gastrectomy por
Laparoscopia con Uso de Ligasure T Sutura Mecánica.
Impugnado el fallo con el
argumento de que dicho procedimiento no había sido ordenado por un médico
adscrito a la red de servicios de la EPS accionada, además de ser un
procedimiento excluido del POS y de no haber agotado la alternativa ofrecida
por la EPS para el manejo de la condición de la accionante, el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Cali, en Sentencia de Segunda Instancia, acoge los
argumentos de la parte accionada y resuelve revocar el fallo del a-quo.
5.2. Reitera la Sala, que para el caso de la
Cirugía Bariátrica, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas
ocasiones estableciendo reglas jurisprudenciales ya citadas que son tenidas en
cuenta en el presente caso. Así pues, conforme lo expuesto, en relación con la
obligación para la EPS, en el caso de la Cirugía Bariátrica de demostrar en
términos técnicos y científicos que dicho procedimiento no se encuentra
incluido en el POS, la Sala concluye que, teniendo en cuenta lo expuesto, la
EPS demandada sí violó los derechos invocados por la accionante al limitarse a
negar el procedimiento Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con Uso de
Ligasure T Sutura Mecánica, pues: (i) no consideró y demostró en términos
técnicos y científicos, si dicho procedimiento está o no incluido dentro de las
modalidades de cirugía bariátrica incluidas en el POS; (ii) por otra lado, si
bien es cierto, la Entidad demandada alega que el servicio médico requerido fue
prescrito por un médico ajeno a la Red de Servicios de la EPS, también lo es
que la accionante sostuvo en su demanda que el médico que ha tratado su
condición de obesidad mórbida además de ser especialista en la materia, se
encuentra adscrito a una entidad con la que la EPS accionada tiene convenios,[29]
afirmación que no fue desmentida por la Entidad como era su deber si quería que
prosperara su argumento, más aún teniendo en cuenta que es ella misma quién
tiene la plena capacidad, dado que posee toda la información disponible al
respecto, por lo que las afirmaciones de la accionante deberán tenerse por
ciertas, finalmente, (iii) la Entidad accionada no prueba que el concepto del
médico especialista tratante haya sido controvertido en términos médicos
científicos y se limita a anteponer una razón formal y un trámite
administrativo para sustentar su negativa, sin que pruebe que han imperado
razones médicas para ello.
En este sentido, se revocará el fallo de segunda
Instancia y en su lugar, se ordenará a Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S.
que dentro de las 48 siguientes a la notificación de la presente Sentencia,
determine sobre la base de los exámenes y pruebas diagnósticas que deban
realizarse, la práctica del procedimiento quirúrgico denominado Sleeve
Gastrectomy por Laparoscopia con Uso de Ligasure T Sutura Mecánica.
De requerirse prestaciones previas a la cirugía, a que
hace referencia la entidad accionada en relación con las alternativas ofrecidas
por la EPS e incluidas en el POS, deberá establecerse sobre bases
médico-científicas, la necesidad de dicho procedimiento teniendo en cuenta la
opinión del doctor Rafael Arias –médico tratante de la accionante-. Deberá así
mismo, garantizarse las prestaciones posteriores requeridas a la práctica del
procedimiento mencionado. Así mismo, deberá informarse a la señora Martha Lucía
Marmolejo Montenegro, en términos simples y comprensibles, los riesgos y
posibles consecuencias médicas de los procedimientos a que sea sometida, con el
fin de garantizar su derecho a manifestar su consentimiento sobre la base de la
información disponible.
Finalmente, deberá la entidad
accionada, estarse a lo dispuesto en las Sentencias T-414 de 2008, T-978 de
2008 y T-392 de 2009, con el objeto de garantizar la continuidad e integridad
del derecho a la salud.
6. Decisión en relación con el
recobro al Fosyga
Como lo anota el representante de
la entidad demandada, es necesario pronunciarse con claridad en relación con la
regla de recobro de los servicios, por parte de la EPS al Fosyga. En tal
sentido, estima la Sala que, teniendo en cuenta las normas aplicables, las
reglas jurisprudenciales que se han producido sobre el tema,[30]
y conforme se ha establecido en el presente caso, no es claro que el
procedimiento médico denominado Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con Uso
de Ligasure T Sutura Mecánica, ordenado se encuentre excluido del POS, lo
procedente es que Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S, a fin de obtener el
recobro ante el Fosyga, pruebe sobre bases técnicas y científicas que el citado
procedimiento, en efecto no se encuentra incluido en el POS.
Si se prueba que el
procedimiento, no hace parte del POS, Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S.,
sólo podrá recobrar al Fosyga, el excedente del costo del procedimiento médico
denominado Sleeve Gastrectomy por Laparoscopia con Uso de Ligasure T Sutura
Mecánica, en relación con el By Pass Gástrico, que como se ha
establecido en la presente sentencia, sí hace parte del POS y sólo si  aquel
tiene un mayor valor que éste. En cualquier caso, el porcentaje de recobro,
dado que la orden para el procedimiento médico es por medio de acción de
tutela, será del 50%.
7. Conclusión
Considera la Sala que cuando un
servicio médico, no se encuentra claramente excluido del POS, y dicho procedimiento
es ordenado por un médico ajeno a la red de Servicios de la entidad encargada
de prestar el servicio, corresponde  a la EPS, si se niega la prestación del
servicio, la obligación de evaluar y probar sobre bases técnicas científicas, (i)
que el servicio médico en efecto no se encuentra dentro del POS, (ii) así como
evaluar y contradecir en términos médicos y científicos la orden dada por el
médico tratante ajeno a la red de servicios de la entidad demandada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Santiago
de Cali, el tres de junio de 2009, mediante el cual negó la acción de tutela de
la referencia, y en su lugar, TUTELAR los derechos a la salud y a la
vida en condiciones dignas de Martha Lucía Marmolejo Montenegro.
Segundo.- ORDENAR a la entidad SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS S.O.S., que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
requiera a la señora Martha Lucía Marmolejo Montenegro, con el objeto de
definir la práctica del procedimiento quirúrgico denominado Sleeve
Gastrectomy por Laparoscopia con Uso de Ligasure T Sutura Mecánica,
garantizando las prestaciones previas y posteriores a la práctica del citado
procedimiento, a fin de asegurar la continuidad e integridad en la prestación
del servicio, en los términos de las Reglas establecidas por la Jurisprudencia
de la Corte Constitucional.
Tercero.- ORDENAR a la entidad SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS S.O.S., le permita a la
señora Martha Lucía Marmolejo Montenegro, el acceso completo a la información
necesaria, en términos comprensibles y concretos, estableciendo de manera clara
los riesgos y consecuencias del tratamiento, a fin de que pueda tomar la mejor
decisión posible con base en la información disponible, en garantía de su
derecho al consentimiento informado.
Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
(T-838/2009)
[1] Afirma también que es una
persona cotizante, dependiente del sistema de seguridad social, mujer cabeza de
familia con ingresos de $500.000 mensuales y que dependen de ella su hijo y su
mamá.
[2] Aunque en el expediente no aparece prueba de la orden médica
dada por el Médico que afirma la accionante, dicho hecho no fue controvertido
por la entidad accionada y lo acepta en el trámite de la presente acción.
[3] Un ejemplo relevante en este sentido es la Sentencia T-760 de
2008.
[4] Sentencia T-227 de 2003. En esta sentencia la Corte Constitucional
concluyó que el concepto central que permite distinguir la condición de fundamentabilidad
de un derecho es el de dignidad humana. Dijo la Corte al respecto: “En este
orden de ideas será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo (...)”.
[5] Así lo estableció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-859 de 2003: “La
definición de cuáles derechos están “funcionalmente” dirigidos a lograr la
dignidad humana y su traducibilidad en derechos subjetivos, no está sometida a
la libre apreciación del juez. Este, al igual que todos los operadores
jurídicos, está sujeto a reglas y pautas propias del sistema jurídico que
permiten, en muchos casos, hacer tal calificación. Tales reglas y pautas no se
limitan a elementos de derecho positivo, sino que incluye la teoría del
derecho, precedentes judiciales y, en general, todos aquellos raciocinios que
el sistema jurídico admite como validos para adoptar decisiones jurídicas. Por
así decirlo, conforman elementos de juicio el arsenal argumentativo de todo
aquello que resulta relevante para la ciencia del derecho. Claro está, tendrán
especial relevancia las disposiciones jurídicas y la jurisprudencia u opinión
de los jueces u organismos cuasijudiciales que tienen por función la definición
del sentido de las normas positivas. La Constitución, precisamente, indica que,
en punto a los derechos constitucionales, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por Colombia constituyen pauta de interpretación, razón por la cual
ha de tenerse en cuenta la posición de los intérpretes autorizados de tales
tratados. Así, en sentencia C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete
autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para
determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”║
Por lo tanto, para establecer si el derecho a la salud puede comportar una
relación funcional con el logro de la dignidad humana y que sea traducible en
derechos subjetivos, habrá de considerarse lo indicado por dicho comité, así
como por la propia Corte Constitucional”.
[6] Sentencia T-859 de 2003.
[7] Ibíd. En el mismo sentido la Sentencia T-760 de
2008 dijo: “Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en
los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la
negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del
derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación
claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.[7]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[7]”
[8] En varias ocasiones la Corte Constitucional
ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho de
solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está
adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto,
entre otras, las sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001  y T-476 de 2004.
[9] Sentencia T-760 de 2008.
[10] En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo, la
Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la
accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote
crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología
en cuestión como de ‘carácter estético’ sin
que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración,
a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un
médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.
[11] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 la
Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad
(87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico
particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un
diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente”.
[12] Al respecto ver las sentencias T-304 y T-835
de 2005 y T-1041 de 2005.
[13] En la sentencia T-1138 de 2005 se decidió dar
validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada
(Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante
coclear), por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de
un profesional competente que atendía al paciente.
[14] En la sentencia T-662 de 2006 la Corte ordenó
a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante
coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina
Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la
entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la
idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra,
el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso
concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía
practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.”
En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en
el servicio y confianza legítima.
[15] Sentencia T-760 de 2008. “Al respecto dijo la
Corte: en la actualidad el acceso a los servicios depende, en
primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes
obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así
pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de
dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud
(POS) y aquellos que no”.
[16] Sentencia T-760 de 2008. Este fallo explicita
las condiciones de acceso de la siguiente forma: “Actualmente,
la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[16]
Negrilla y subrayado fuera de texto.
[17] En la Sentencia T-418 de 2008, se estableció en términos
técnicos, la denominación general del término Cirugía Bariátrica.
Consultada la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social se dijo: “La Llamada Cirugía Barátrica” es el término
general que sirve para denominar el conjunto de procedimientos quirúrgicos
usado para tratar problemas relacionados con la obesidad o de exceso de peso”.
[18] Puede consultarse, entre otras, las Sentencias T-825 de 2005, T-027 de
2006, T-265 de 2006, T-447 de 2007 y T- 414 de 2008.
[19] Sentencia T-414 de 2008. Esta sentencia,
además de hacer un recorrido jurisprudencial completo sobre el caso de la
obesidad mórbida y la cirugía bariátrica, estableció, sobre la base de
conceptos técnicos, que –por lo menos para el caso de la modalidad de esta
cirugía denominada- by pass gástrico, dicho procedimiento sí se
encuentra incluido en el POS.
[20] En la Sentencia 414 de 2008, la Corte Constitucional hizo un
recuento completo de los pronunciamientos en relación con el tema de la cirugía
bariátrica. Recientemente en el mismo sentido puede
consultarse, entre otras, la Sentencia T-369 de 2009.
[21] En este punto pueden consultarse entre otras, las Sentencias
T-264 de 2003; T-828 de 2005.
[22] Sobre el consentimiento informado como derecho fundamental,
pueden consultarse, entre otras, las siguientes Sentencias: T-1229 de 2005;
T-639 de 2007.
[23] Entre otras pueden consultarse las Sentencias, T-889 de 2001;
T- 225 de 2007.
[24] En esta Sentencia, la Corte Constitucional consultó a diversas
entidades entre las que se encuentran la Asociación Colombiana de Cirugía, la
Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Medicina Legal, la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social.
Estas entidades afirman que el By Pass Gástrico es un procedimiento
consagrado dentro de la regulación del POS. En estos mismos conceptos se
establecieron definiciones generales. Así por ejemplo, el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses afirmó: “La cirugía bariátrica consiste en reducir
el tamaño del estómago, asociado o no a procedimiento que impidan la absorción
de la grasa. La forma de comer cambia radicalmente. Así se reduce la ingesta
calórica y se asegura una dieta forzada al cambiar el hábito alimenticio
obligando al paciente a comer pequeñas cantidades y tener que masticar muy bien”.
[25] Ligado a este argumento, se encuentra el de la orden de médico
particular que la Sala ya examinó para el caso, exponiendo las reglas
jurisprudenciales al respecto.
[26] Entre otras, pueden consultarse la Sentencia: T-889 de 2001.
[27] Al respecto, la Sentencia T-760 de 2008 afirmó: “Para la
Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la
salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está
incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada
consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o
más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo”. Así mismo
pueden consultarse entre otras, las Sentencias T-353 de 2007; T-070 de 2008;
T-221 de 2009.
[28] Como ya se anotó, así lo estableció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-760 de 2008.
[29] Sentencia T-760 de 2008.
[30] Al respecto la Sentencia T-760 de 2008
dispuso lo siguiente: “Durante varios
años las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional adoptaron una
regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio
médico (medicamento, examen diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le
correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incumplimiento de
período mínimo de cotización), según la cual “(…) además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará;
indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6
meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud.(…) Ahora bien,
la regla general acerca del monto que se reconoce, y se paga, por el recobro de
servicios de salud (medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o
elementos) prestados por las entidades a los usuarios, en cumplimiento de
fallos de tutela o autorizaciones del Comité Técnico Científico, parte de
aquello que la entidad no está obligada a asumir legal y reglamentariamente.
Así, factores como el número de semanas cotizadas certificadas por la entidad,
o la existencia de un medicamento del mismo grupo terapéutico que remplace o
sustituya el medicamento ordenado, afectan la suma que se reembolsa.[30]
(…)Esta misma regla se encuentra prevista en el artículo 26, literal a, en
relación con el pago de recobros por actividades, procedimientos, intervenciones
o elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo, para
afiliados que no han cumplido con los períodos mínimos de cotización. ║
Por otra parte, en el artículo 25, literal c, que se refiere al recobro de
medicamentos no POS ordenados por fallos de tutela para actividades,
procedimientos e intervenciones excluidas de los Planes Obligatorios de Salud,
se establece el reconocimiento sólo del 50% del valor facturado del medicamento
cuando este es ordenado por tutela. Señala la norma: “El valor a reconocer y
pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para
actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes
obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento”. La
relevancia de la norma consiste en que los medicamentos para actividades,
procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud
son los mismos que puede autorizar el CTC. Por lo tanto, cuando es esta entidad
la que autoriza los medicamentos, el recobro no tiene descuentos (literal a,
artículo 25), mientras que cuando el suministro del medicamento es ordenado
mediante una acción de tutela, habiendo podido ser autorizado por el CTC, se
descuenta el 50% del valor facturado del medicamento. ║ Por último, es
importante señalar que si bien la regla general en la jurisprudencia
constitucional es que cuando se ordena a una EPS la prestación de un servicio
médico no incluido en el POS, se ordena a su vez el reconocimiento del derecho
al recobro por el monto que legal y reglamentariamente no le corresponda asumir
respecto del mismo, muchas veces se ordena la prestación del servicio médico
para proteger el derecho a la salud del usuario, pero no se ordena el recobro
ante el FOSYGA. Así sucede, por ejemplo, cuando se determina que el servicio
médico sí estaba incluido en el POS[30] y cuando
existe otro obligado a asumir el costo del servicio por tener capacidad
económica suficiente[30]. Los recursos del FOSYGA
sólo pueden ser utilizados para pagar servicios médicos prestados por las EPS
en aquellos casos en los cuales no existe ningún otro obligado asumir el costo.
║ Esta situación se presenta cuando el juez de tutela determina que el
servicio médico que fue negado por la EPS aduciendo que estaba excluido del
POS, sí estaba incluido en éste. Así, por ejemplo, en la sentencia T-859 de
2003[30]
se estudiaron los casos de dos personas que presentaban problemas de
estabilidad en las rodillas y a quienes sus médicos tratantes les habían
ordenado un procedimiento de aloinjerto”.