T-690-16
Sentencia T-690/16
ACCION DE TUTELA PARA AUTORIZACION
DEL PROCEDIMIENTO DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENOR DE EDAD EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Línea
jurisprudencial sobre la improcedencia
La acción de tutela no es el mecanismo
para autorización y/u ordenar la práctica de procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización
definitiva en persona en situación de
discapacidad, pues para ello existe un proceso especial ante el
juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria
intervención del Ministerio Público en defensa
de los intereses de estas personas, que permite un estudio adecuado de los
elementos establecidos por el ordenamiento para la procedencia de este tipo de
cirugías en sujetos con discapacidad mental.
ESTERILIZACION QUIRURGICA EN
MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía
del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los
derechos sexuales y reproductivos
La Corte
Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la
procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas
nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los
derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones. La
jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que en materia de procedimiento
quirúrgicos de esterilización definitiva en persona en situación de
discapacidad, se debe maximizar el respeto por
la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los padres o
representantes legales en la decisión de realizar la esterilización definitiva,
pues el derecho a la autonomía no se agota con el solo estado mental de la
persona.
DERECHO AL DISFRUTE Y GOCE PLENO DE
LA SEXUALIDAD
Toda persona tiene derecho a tener una vida
sexual plena, sin obstáculos  y/o
represiones que impidan vivir ésta experiencia, pues hace parte su libre albedrio decidir: (i) si
quiere tener relaciones sexuales como, con quien y con que frecuencia, (ii) si
quiere tener hijos fruto de esa relación; (iii) que método de planificación le
gustaría emplear para evitar un embarazo y/o una enfermedad venérea, entre
otras. Para ello, el Estado deberá implementar las medidas que sean necesarias
para que garantizar la salud sexual y reproductiva de las personas.
DERECHOS REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Contenido
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION
QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Excepciones
DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a ICBF
preste asesoría integral a la familia de menor sobre los métodos de
planificación sexual
DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS realice
valoración médica especializada para establecer método de planificación que
mejor se ajuste a sus condiciones médicas
Referencia:
Expediente T-5.691.685
Acción de
tutela instaurada por Lorena contra la Comfamiliar E.P.S.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil
dieciséis (2016).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por
la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas
Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido
por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Lorena, en
representación de su hija Juana, contra Comfamiliar E.P.S.
El proceso de la referencia fue escogido por la Sala
de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante auto proferido el 22 de agosto de
2016, en aplicación del criterio de selección objetivo por constituir un asunto
novedoso en la jurisprudencia constitucional.
ANTECEDENTES
En el presente caso la
Sala considera pertinente no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca
a la identificación de las accionantes, con el fin de salvaguardar el
derecho a la intimidad. En este sentido, y a efectos de identificar a las partes, se remplazaran los nombres reales de estas
últimas, los cuales se escribirán en letra cursiva. Adicionalmente, en
la parte resolutiva se esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta
Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta
reserva respecto de la parte accionante en este proceso.
La señora Lorena, en representación de su hija Juana,
instauró acción de tutela contra Comfamiliar E.P.S. A juicio de la accionante,
la negativa de la entidad accionada de realizar la cirugía denominada pomeroy
a su hija vulneran los derechos fundamentales de esta última a la
salud y a la vida digna.
1.         Hechos
1.1.
Juana de 16
años de edad, quien  padece de “retraso mental grave” como consecuencia
de una enfermedad denominada microcefalia, siempre asumirá un comportamiento de
una niña de aproximadamente 7 a 10 años, según dictamen del neuropediatra.
1.2.     Manifiesta
la accionante que su hija cursa séptimo grado en un colegio público y
que debido a los cambios hormonales, propios de la pubertad y, del comportamiento
que observa de sus compañeros, le ha expresado “su deseo de tener novio”.
1.3.  Debido
al estado físico y psicológico de la menor, la señora Lorena inició
los trámites para que su hija comenzará un método de planificación con el propósito
de evitar un embarazo no deseado.
1.4. Señala
la accionante que el médico especialista en neurología ordenó como método de
planificación  “la ligadura de trompas”, conocida también como “Pomeroy”;
sin embargo, dicho procedimiento no ha sido autorizado por ginecología,
hasta que no exista orden judicial.
2. Solicitud de Tutela
Con fundamento en los hechos
expuestos y con el fin de evitar un  embarazo, la señora Lorena solicita
se ordene a la EPS Comfamiliar que, a través de ginecología, autorice u ordene
la práctica del  procedimiento de planificación denominado “Pomeroy” a
su hija Juana.
3.
Traslado
y contestación de la Demanda
El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá,
Nariño, mediante auto del 17 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela instaurada
por Lorena, en representación de su hija Juana, contra la EPS Comfamiliar.
En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que rindiera un informe sobre
los hechos de la demanda y allegara las pruebas que pretendiera hacer valer.
3.1.
Comfamiliar
EPS
El representante legal de esta entidad,
dentro del término legal, solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia
de la acción de tutela, toda vez que la EPS Comfamiliar no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la menor.
Expuso que la Sentencia C-131 de 2014 de
la Corte Constitucional estableció que para practicar el método de
anticoncepción Pomeroy en menores de edad en condiciones de discapacidad, debe
mediar autorización judicial.
En este sentido, para que la EPS pueda
iniciar el proceso de autorización que solicita la accionante, se necesita (i)
que el médico tratante justifique la necesidad del procedimiento quirúrgico y
(ii) una orden judicial “en la que se determine que si es posible efectuar
el procedimiento quirúrgico  de anticoncepción quirúrgica Pomeroy.”.
4.     Pruebas
aportadas al proceso
·
Copia
de la Tarjeta de Identidad de Juana, donde consta que
tiene 16 años de edad. –Fol. 7–.
·
Historia
Clínica de la menor, en la que se indica que Juana padece de
“Síndrome de Sturge Weber, RM, Microcefalia” y, retraso mental; sin
embargo, no es claro el grado de esta última discapacidad, pues según el
neurólogo tiene “retraso mental grave” y, el ginecólogo “retraso
mental moderado”. –Fol. 8 al 12–.
5.
Decisión
judicial objeto de revisión
Única de Instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá,
Nariño, mediante fallo del 1 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción
de tutela presentada por la señora Lorena contra la EPS Comfamiliar.
Sostuvo que la Corte Constitucional en
Sentencia T-740 de 2014 señaló que para solicitar la práctica del procedimiento
quirúrgico de esterilización por esta vía, se deben agotar primero ciertos
requisitos sustanciales, a saber: (i) un proceso de interdicción para obtener
la calidad de representante  o curador del hijo en situación de discapacidad y;
(ii) otro proceso distinto y anterior a la acción de tutela que autorice la
práctica del procedimiento. En caso de no agotar estos trámites la tutela
resulta improcedente.
Sobre el fondo del asunto, indicó que la
misma providencia establece que existen dos excepciones en las cuales se
autoriza el procedimiento quirúrgico de esterilización en menor de edad con
discapacidad. La primera, cuando exista “un
riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la
imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá
salvaguardar la vida e integridad de la menor en condición de discapacidad
siempre que esta, de manera reflexiva y consiente, no decida lo contrario” y, la segunda, en los casos que se trate de una
discapacidad severa o profunda “en la que puede presentarse la situación de
inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro”.
Con fundamento en los
presupuestos jurisprudenciales expuestos, el juez de instancia concluyó que en
el caso bajo estudio “diáfanamente fluye la negación de la protección
constitucional, puesto que el diagnóstico médico sobre la discapacidad según la
prueba documental visible a folio 8 es de carácter “moderado” cuando el
presupuesto jurisprudencial  exige que sea de carácter “severo” o “profundo”
que impida su autodeterminación o consentimiento”
Así mismo indicó que la
presente tutela adolece de la autorización del padre y de la autorización
judicial para la práctica o intervención quirúrgica de esterilización.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del
caso
La señora Lorena, en
representación de su hija Juana, instauró acción de tutela contra la EPS
Comfamiliar por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de su hija.
Informa la accionante que su hija de
16 años de edad, quien padece de retraso mental grave, le manifestó su deseo de
tener novio, razón por la cual inició los trámites para que la menor
comenzará a planificar. Sin embargo, la entidad accionada no ha autorizado el
procedimiento quirúrgico de esterilización “Pomeroy”
ordenado por el neurólogo, hasta que no exista autorización judicial.
2.1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional determinar si el juez
constitucional es la autoridad competente para autorizar la práctica de
procedimientos de
esterilización quirúrgica en menores de edad en situación de discapacidad
mental.
Para resolver el problema planteado, esta Sala expondrá
(i) la improcedencia de la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos
definitivos en personas en situación de discapacidad mental; (iii) el derecho al disfrute
y goce pleno de la sexualidad y, finalmente, (iv) procederá a realizar el estudio del
caso concreto.
2.1.1. Improcedencia de
la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en
personas en situación de discapacidad mental
La Corte
constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial consistente en proteger
los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
situación de discapacidad, así como su autonomía, en tanto pueden decir si
quieren conformar una familia. En este orden, se ha pronunciado sobre la
procedencia de tratamientos quirúrgicos tendientes
a lograr la esterilización definitiva de
personas en situación de discapacidad.
En Sentencia T-492 de
2006, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación al estudiar la acción de
tutela interpuesta por una señora en calidad de agente oficiosa de su hija en
situación de discapacidad, que consideraba vulnerados los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la familia, por
cuanto la EPS accionada se negaba a practicar una intervención quirúrgica
denominada “Pomeroy”, sin que mediara previa autorización judicial, indicó que
“…la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta
autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues
existe otro trámite judicial especifico que prevé períodos probatorios más
amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los
intereses de la mujer…”.
Lo anterior, al considerar que es el proceso especial
judicial que se adelanta ante un juez de familia, el medio idóneo para
determinar la necesidad y la utilidad del
procedimiento de esterilización que se pretenda practicar en una
persona en situación de discapacidad. En palabras de este Alto Tribunal se
dijo:
“una
intervención quirúrgica de esterilización definitiva de una mujer; acto que,
respecto de mujeres incapaces, por razones que devienen de los mismos
postulados constitucionales de protección a los más débiles, debe ser
previamente autorizado por el juez dentro de un proceso en el que se demuestre
la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso
particular.
Lo
anterior, a juicio de la Corte, obedece a la necesidad de estudiar en cada caso
concreto la situación de la mujer incapaz que pretende ser esterilizada en
forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos: primero, su nivel
de autonomía, y segundo, la medida o medidas de protección
alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación
personal, familiar y social. Ciertamente, como se
desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto
de la esterilización de mujeres incapaces se ha planteado, no siempre los
niveles de autonomía de las personas con incapacidades psíquicas son iguales,
ni siempre son irreversibles. Tales incapacidades admiten grados, pudiendo ser
más o menos leves, y comprometiendo en mayor o menor medida la posibilidad de
un comportamiento autónomo en el manejo de la propia sexualidad y en la
posibilidad de optar por la maternidad.”
(Énfasis agregado)
En este sentido, en Sentencia T-740 de 2014 se sostuvo que (i) la
acción de tutela no es el mecanismo procedente para obtener la autorización
judicial de esterilización, debido a que existe otro trámite judicial específico
para ello y; (ii) “ quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga
efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización
definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y
además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la
orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.”.
Lo anterior, se debe a que una intervención quirúrgica de esterilización
definitiva constituye una restricción excesiva de los derechos sexuales y reproductivos
de la mujer, por ende, una medida de tal alcance debe ser
previamente autorizada por el juez competente dentro de un proceso en el que se
demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso
particular.
“En el proceso judicial de
autorización de un procedimiento de esterilización quirúrgica a menores en
situación de discapacidad, el juez competente debe observar todos los elementos
de juicio que garanticen el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de
estas. Dichos elementos de juicio por supuesto incluyen los estándares
internacionales en materia de esterilización quirúrgica señalados en los
fundamentos jurídicos de la presente sentencia.[1]
Así, el funcionario judicial que conozca de cada caso deberá tener
en cuenta que se debe garantizar el respeto de la capacidad plena y el
consentimiento libre e informado de las mujeres y menores en condición de
discapacidad para autodeterminarse respecto a la posibilidad de decidir la
conformación futura de su familia y del derecho a ser madres. En este sentido,
debe recordar igualmente que se deben adoptar todas las medidas de apoyo,
médicas, sicológicas y pedagógicas para que se logre emitir consentimiento
(modelo de apoyo a la toma de decisiones), según las particularidades de la condición
de discapacidad a la que esté sujeta cada mujer o menor de edad. Todo ello de
manera que se garantice la optimización de su derecho fundamental a emitir su consentimiento libre e informado.”[2]
En síntesis, la acción de
tutela no es el mecanismo para autorización y/u ordenar la práctica de
procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr
la esterilización definitiva en persona en
situación de discapacidad, pues para ello existe un proceso
especial ante el juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y
la necesaria intervención del Ministerio Público
en defensa de los intereses de estas personas, que permite un estudio adecuado
de los elementos[3] establecidos por el ordenamiento
para la procedencia de este tipo de cirugías en sujetos con discapacidad
mental.
2.1.2. Esterilización en menores de edad con discapacidad mental
La Corte
Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la
procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas
nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los
derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones.
La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que
en materia de procedimiento quirúrgicos de esterilización definitiva en persona
en situación de discapacidad, se debe maximizar
el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los
padres o representantes legales en la decisión de realizar la esterilización
definitiva,[4] pues el derecho a la autonomía
no se agota con el solo estado mental de la persona.
“La tensión en estos casos entre el interés en preservar la salud y la
vida de las personas que no pueden ejercer plenamente su autonomía, y el respeto
por su dignidad, impone la necesidad de establecer una medida a la actividad
protectora del Estado y de la sociedad. Tal actividad debe encaminarse a
permitir el desarrollo pleno de la autonomía de los individuos. Por lo tanto,
las medidas protectoras serán aceptables constitucionalmente en tanto estén
dirigidas a preservar o a promover el desarrollo de las condiciones físicas,
mentales, y de salud, necesarias para el ejercicio de tal autonomía. Por
supuesto, ello supone tanto unos límites como una directriz a la actividad
protectora que pretenden ejercer terceras personas[5].”
En este
sentido, se ha dicho que a pesar de la estrecha
relación entre una enfermedad mental y la autonomía de la persona que la padece,
este último concepto no puede subsumirse por completo en el primero.[6]
En palabras de la Corte se indicó que:
“La autonomía
supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la
sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el
derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más,
sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno,
independientemente del estado mental en el que se encuentre.  En
efecto, de la condición mental del paciente no se puede concluir que no tenga
derecho a elegir a cuál de los tratamientos se somete.  Menos aun cuando
la alternativa al tratamiento sugerido no resulta tan lesiva de intereses
subjetivos que gozan de protección constitucional especial -como el interés en
tener una familia-, así el grado de protección no sea exactamente el mismo.”[7]
(Énfasis agregado)
Por ello, la Corte en Sentencia C-131 de 2014 señaló que la restricción contenida
en el artículo 7 de la Ley 1214 de 2010 (norma demandada), que prohíbe la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad, incluidos
los niños y niñas en situación de discapacidad, se ajusta a la constitución “porque
es el desarrollo de la facultad que la Constitución otorgó al Legislador para
regular la paternidad responsable y la protección de los niños. De este modo se
salvaguarda su consentimiento futuro pleno y en todo caso no se impide a los
menores adultos ejercer la paternidad responsable a través de otros métodos de
planificación.”.
Respecto a la prohibición de someter
a los menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, consideró
que es acorde con la Constitución, siempre y cuando (i) no exista un riesgo
inminente de muerte certificado médicamente como consecuencia del embarazo o
(ii) se trata de una discapacidad mental profunda o severa, casos en los
cuales, se requerirá de previa autorización judicial. Aclarando que estas
excepciones no incluyen a los discapacitados mentales menores de 14 años, pues
antes de esa edad, “se presume que los niños no han alcanzado la madurez
biológica suficiente para someterse a dicha intervención”.
Sobre el primer evento, esto es, cuando exista un riesgo inminente para la vida del
paciente como consecuencia del embarazo y no exista la posibilidad de evitarlo
eficazmente por otros medios, la corte indicó que:
“(…) se preferirá salvaguardar la vida y la integridad del menor
en condición de discapacidad siempre que éste, de manera reflexiva y
consciente, no decida lo contrario.
En estos eventos se requerirá que la decisión sea consentida por
el propio menor y que un grupo interdisciplinario certifiquen que el menor
conoce y comprende las consecuencias de la cirugía. Asimismo deberá existir un
concepto médico interdisciplinario que establezca que la operación es
imprescindible para proteger la vida del menor en condición de discapacidad y
que no existen otras alternativas para evitarlo. De todos modos, se requerirá
que el juez valore cada caso para determinar si el menor tiene capacidad
reflexiva para negarse o consentir el procedimiento.”
En cuanto a la imposibilidad futura de consentir
(segundo caso), explicó que:
“Si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que
se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía
que no puede ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y la
integridad del niño, y se logra evitar su instrumentalización cuando no existen
otros mecanismos eficaces para evitar la procreación.
En otras palabras la Corte considera
que, en estas circunstancias, debe tenerse en cuenta el hecho de que, si el
menor no comprende ni existe la posibilidad de que en el futuro entienda las
implicaciones de la operación y el significado de la maternidad o de la
paternidad, ello significa que se encuentra un nivel severo o profundo de
discapacidad que le impide tomar decisiones al respecto y que, por ende no
podrá ejercer libremente sus derechos sexuales y reproductivos.
Por consiguiente, en este caso, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo
representante legal, y deberá contar con el certificado médico
interdisciplinario en el que se constata el grado profundo y severo de
discapacidad que impide el consentimiento futuro del menor. Lo anterior será
evaluado por el juez en cada caso particular y será él quien tome la decisión
que mejor optimice los derechos del menor.”
Sobre la
autorización judicial, la Corte precisó que en aquellos casos en los que se
pretenda  realizar la
esterilización definitiva en menor de edad, ambos padres[8], titulares de la
patria potestad, deberán solicitar la respectiva autorización ante un juez de
familia.
“La jurisprudencia ha establecido que, cuando se trata de menores
en condición de discapacidad, respecto de los cuales se haya comprobado la
imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a
la esterilización, ambos padres podrán solicitar autorización al juez para
practicar la anticoncepción quirúrgica. Por consiguiente, en dicho proceso
judicial, deberá demostrarse que el menor sufre de problemas mentales que
efectivamente le impiden dar su consentimiento para este tipo de
intervenciones.
En todo caso, tanto en la valoración médica como en el proceso
judicial, la autoridad científica y el juez deberán auscultar el parecer del
menor y en caso de apreciar rasgos de capacidad reflexiva y consciente
manifestación del querer, deberán respetar su voluntad en todos los eventos.”[9]
En Sentencia T-740 de 2014 la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, revisó el caso de una menor de
12 años de edad declarada judicialmente interdicta, a quien su EPS se negó a practicarle
una ligadura de
trompas que había sido solicitada por su padre, toda vez que no
mediaba autorización judicial para tal propósito.
En atención a situación fáctica planteada y, en aplicación
del precedente jurisprudencial en la materia, concluyó que “(i) no es permitido el procedimiento de esterilización quirúrgica en el caso
de la niña Monsalve Sánchez, quien es menor de 14 años; (ii) que no está
incursa en ninguna de las causales excepcionales que ponen en grave riesgo su
integridad sexual y su autonomía personal; y (iii) que no existe la autorización judicial para
realizar el procedimiento, [por ello] no es
procedente la acción de tutela para exigir que se ordene la práctica de la intervención
quirúrgica solicitada. En esta misma vía, se evidenció que el padre de la
menor, representada en el proceso de tutela que se revisó, tampoco agotó el
procedimiento ordinario establecido para la materia.” En consecuencia la
Corte ordenó a la EPS que:
(i) se abstenga de realizar cualquier procedimiento médico invasivo
que no consulte el consentimiento de la menor de edad y que carezca de
autorización judicial según sea el caso; (ii) preste todos los servicios de asesoría y acompañamiento
sicológico y médico en materia de métodos de planificación sexual y
reproductivos de acuerdo a su situación de discapacidad.
En síntesis, la intervención
quirúrgica de esterilización definitiva en menores de edad en situación de
discapacidad mental solo es procedente cuando: (i) exista un riesgo inminente
de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios y/o; (ii) se trate
de una discapacidad, certificada médicamente, que le impidiera a la paciente
emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro.[10]
Es importante recordar que siempre debe mediar
autorización judicial de juez de familia (numeral 8º del art. 48 Ley 1306 de
2009), con el fin de proteger la autonomía del paciente y sus derechos sexuales
y reproductivos.[11]
2.1.3. El derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas ha señalado que el derecho a la salud no sólo abarca la
atención médica oportuna y apropiada, sino otros factores determinantes como lo
son “el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda
adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la
educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida
la salud sexual y reproductiva.”[12]
(Énfasis agregado)
Sobre la salud sexual y reproductiva, la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), celebrada en El
Cairo en 1994, define la salud reproductiva como “…un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus
funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia.”[13]
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia
T-732 de 2009, ha establecido que: (i) los derechos reproductivos, son aquellos
que reconocen y protegen (a) la
autodeterminación reproductiva y (b) el acceso a servicios de salud
reproductiva y; (ii) los derechos sexuales,
por su lado, reconocen, respetan y protegen (a) la libertad sexual y (b) el acceso a los servicios de salud
sexual.
En cuanto a los derechos
reproductivos, especificó que si bien tanto hombre como mujer son titulares
de estos derechos, la importancia que este tiene en el género femenino es
innegable “…pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y,
aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la
crianza de los hijos e hijas…”.
En relación con el reconocimiento y
protección a (i) la autodeterminación reproductiva (ii) el acceso a servicios
de salud reproductiva, (iii) la libertad sexual y, (vi) el acceso a los servicios de salud
sexual, precisó que:
1-    La autodeterminación reproductiva
es la facultad que tienen las personas de decidir libremente si quieren
procrear o no, cuándo y con qué frecuencia[14]. En este orden, “se viola el
derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se presentan, por ejemplo,
embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados o cuando se solicitan pruebas de
esterilización o de embarazo para acceder o permanecer en un
empleo.”.
2-    El acceso a servicios de salud reproductiva
comprende (i) Educación e información sobre toda gama de métodos
anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su
preferencia[15]; (ii) interrupción
voluntaria del embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal, sin
la exigencia de requisitos inexistentes; (iii) medidas que garanticen una
maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y
que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos[16]
y; (iv)  prevención y tratamiento
de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino.
3-     El derecho a
la libertad sexual  consiste en el derecho que tienen todas las
personas a decidir autónomamente si quieren tener o no relaciones sexuales y
con quién.
4-    El acceso a los servicios de salud sexual
es la facultad de las personas de “acceder a servicios de salud
sexual” los cuales
deben incluir, básicamente: (i) información y educación oportuna, veraz,
completa y libre de prejuicios sobre todos los aspectos de la sexualidad, (ii) acceso
a servicios de salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir las
infecciones, dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la sexualidad
y; (iii) una educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos
y acceso a los mismos en condiciones de calidad y la posibilidad de elegir
aquél de su preferencia, lo cual es un punto de contacto evidente entre los
derechos sexuales y reproductivos.
De esta manera, observa esta
Corporación que los derechos sexuales y reproductivos reconocen y protegen el
disfrute de una vida sexual satisfactoria y plena, en la medida que proporcionan
una serie de garantías que permiten al ser humano vivir tales experiencias
conforme a su plan de vida. En este orden, si una persona decide tener
relaciones sexuales, podrá acceder a tratamientos, medicamentos y/o
procedimientos de planificación, control y prevención.
Bajo este contexto, el disfrute de la
sexualidad es la facultad que tienen todas las personas de llevar una vida
sexual satisfactoria, sin riesgos de contraer enfermedades venéreas y embarazos
no deseados, de tener la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién tener
relaciones sexuales, de no tener ataduras, inhibiciones y represiones que
impidan vivir
esa experiencia.
En este sentido, se hace
imprescindible que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para que las
personas puedan acceder a los servicios de salud sexual y reproductiva, pues
ello constituye presupuesto básico, para determinar de manera autónoma las
condiciones indispensables para el goce responsable de la sexualidad.
Ahora bien, la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad establece que “las personas con
discapacidad disfrutarán de igualdad de oportunidades de tener relaciones
sexuales e íntimas, experimentar la procreación, contraer matrimonio y fundar
una familia, decidir el número y el espaciamiento de sus hijos, tener acceso a
educación y medios en materia reproductiva y de planificación de la familia, y
disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con respecto a la tutela,
el pupilaje, el régimen de fideicomiso y la adopción de niños”.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación
General Nº 5, reiteró que "Las personas con discapacidad no deben ser
privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones
sexuales o tener hijos”, pues estas necesidades y deseos deben reconocerse
y tratarse bajo el contexto del placer y la procreación que tiene  todo ser
humano.[17]
En este sentido, consideró que una operación de esterilización o de aborto sin
haber obtenido previamente el consentimiento de esta persona –con conocimiento
de causa– constituye una grave violación de este precepto.
Por ende, toda persona tiene derecho a tener una vida sexual
plena, sin obstáculos  y/o represiones que impidan vivir ésta
experiencia, pues hace parte su libre albedrio decidir:
(i) si quiere tener relaciones sexuales como, con quien y con que frecuencia,
(ii) si quiere tener hijos fruto de esa relación; (iii) que método de
planificación le gustaría emplear para evitar un embarazo y/o una enfermedad
venérea, entre otras. Para ello, el Estado deberá implementar las medidas que
sean necesarias para que garantizar la salud sexual y reproductiva de las
personas.
2.2. Caso Concreto
La señora Lorena, como madre y
representante legal de la menor Juana (16 años de edad), solicita la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los
cuales considera están siendo vulnerados por la EPS Comfamiliar al no autorizar
la práctica del procedimiento de anticoncepción definitiva “Pomeroy”.
Alega la accionante que debido a
que su hija padece de “retraso mental grave” y que le manifestó su deseo
de tener novio,  inició los trámites para que comenzara un método de
planificación, que evite un futuro embarazo. Sin embargo, pese a que el médico
especialista en neurología ordenó el procedimiento quirúrgico “Pomeroy”,
la entidad accionada no ha autorizado el mismo hasta que no aporte orden
judicial.
La EPS Comfamiliar señaló que, conforme a
la Sentencia C-131 de 2014 de la Corte Constitucional,  para iniciar el
proceso de autorización de la cirugía de Pomeroy en menor de edad, se requiere (i)
que el médico tratante justifique la necesidad del procedimiento quirúrgico y
(ii) una orden judicial “en la que se determine que si es posible efectuar
el procedimiento quirúrgico  de anticoncepción quirúrgica Pomeroy.”.
La jurisprudencia Constitucional ha sostenido[18] que, por regla
general,  la esterilización quirúrgica en menores en situación de discapacidad
está prohibida, salvo que “(i) exista un riesgo
inminente de muerte de la madre a raíz de un eventual embarazo, certificado
médicamente, y autorizado judicialmente; y (ii) se trate de una discapacidad profunda y severa, certificada médicamente, que le impida a la
paciente consentir en el futuro, sujeta también a autorización judicial.” [19]
Así mismo ha reiterado que la acción de tutela no es el
mecanismo específico para lograr la
autorización judicial de esterilización definitiva en persona en situación de
discapacidad mental, pues existe otro trámite
judicial específico, ante el juez de familia, que prevé períodos probatorios
más amplios y cuenta con la necesaria intervención del Ministerio Público en
defensa de los intereses de la persona discapacitada, con el objeto de proteger
el derecho a la autonomía, que no se agota en el estado mental de la persona.
En este sentido, se indicó que “quien
pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un
procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante
legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la
licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la
E.P.S.”[20]
En el caso objeto de estudio se tiene
que la accionante inició los trámites para que su hija comenzará un método de
planificación, debido a que la menor padece de retraso mental grave y le ha
manifestado su deseo de tener novio.
Al respecto, es importante aclarar
que sobre el grado de discapacidad de la menor existe duda, pues existen dos
conceptos médicos que difieren entre si. A saber:
·
A folio 8 del expediente de tutela, el médico especialista en
neurología señaló que Juana padece
de “retraso mental grave”. Concepto emitido el 14 de agosto de 2015.
·
A folio 10 del expediente de tutela, el médico Ginecobstetra,
en consulta del 18 de junio de 2015, refiere que Juana padece de “retraso mental moderado”.
De otro lado,
encuentra esta Sala que a diferencia de lo manifestado por la accionante en el
hecho número 1.4., no existe orden médica para la práctica del procedimiento
quirúrgico “pomeroy”. Por el contrario, se observa que el 18 de junio de
2015 la menor asistió, en compañía de su madre, a cita con el Ginecobstetra, en la cual, la señora
Lorena
solicitó planificación familiar para su hija “con método
definitivo ´Pomeroy`”, pero el médico le indicó que debía “acudir ante
un juez con concepto de neuropediatría para legalizar la realización de pomeroy
y posterior control con ginecología”.
Por lo anterior, en concepto clínico del 14 de agosto
de 2015, el médico especialista en neuropediatría señaló que:
“NOTA: SE
EXPLICA A GINECOLOGÍA QUE LA PTE (SIC) PRESENTA SECUELAS DE TOXOPLASMASIS, RM
SEVERO. VA A SER UNA PERSONAS QUE AUNQUE TENGA 30 AÑOS SU COMPORTAMIENTO SERÁ
EL DE UNA NIÑA DE APROXIMADAMENTE 7 A 10 AÑOS POR TAL MOTIVO, EL CUIDADOR EL
(SIC) QUE DEBE TOMAR LA DECISIÓN DE DICHO PROCEDIMIENTO DEBIDO A QUE POR LA
CONDICIÓN MENTAL DE LA NIÑA, ELLA NO VA SER CAPAZ (SIC) DE TOMAR ESA
INICIATIVA, ESTA ES UNA DECISIÓN MEDICA NI (SIC) JURÍDICA, DADO QUE EL EMBARAZO
EN ESTA PTE (SIC) SERÍA DE MUY ALTO RIESGO PARA LA VIDA DE LA MADRE COMO LA DEL
NIÑO CON MUCHAS PROBABILIDADES DE ALTERACIONES EN EL FETO”[21]
Conforme a la situación fáctica
planteada, el material probatorio previsto en el expediente de tutela y el
precedente jurisprudencial en la materia, encuentra la Sala Octava de Revisión
que la acción de tutela interpuesta por la señora Lorena, en
representación de su hija Juana, es improcedente, debido a que existe otro medio judicial para obtener la autorización judicial
para la práctica del procedimiento quirúrgico “pomeroy”. En
consecuencia, no puede el juez constitucional, a través de la acción de tutela,
ordenar y/o autorizar la práctica de dichos tratamientos médicos.
Al respecto, es
importante resaltar que el proceso
especial que se adelanta ante el juez de familia, es el mecanismo idóneo  para
obtener la autorización judicial, pues cuenta con una amplia etapa
probatoria y la necesaria intervención el Ministerio Público en defensa
de los intereses de la persona discapacitada, para emitir una decisión que
garantice el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de los menores,
así, como el respeto de la capacidad plena y el
consentimiento libre e informado de estas personas en condición de discapacidad
para autodeterminarse respecto a la posibilidad de decidir si desean en un
futuro conformar un familia y ser madres.[22]
Además, decir que la acción de tutela resulta procedente en esta
oportunidad, implicaría flexibilizar los requisitos para la práctica de procedimientos anticonceptivos
definitivos en menores de edad, situación que podría poner, en esta oportunidad, en riesgo
las garantías constitucionales de la menor, pues se estaría tomando una
decisión apresurada, sin los elementos y las etapas pertinentes.
De otro lado, se aclara que si bien la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el juicio de
procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los
sujetos de especial protección constitucional,[23] la sola condición no hace per
se la procedencia por si misma de esta acción. Para ello, el juez
constitucional deberá analizar en cada caso la situación fáctica en que se
desenvuelve la presunta vulneración y demás elementos pertinentes que permitan
determinar la condición del peticionario.
En este sentido, observa
esta Sala que no resulta desproporcionado ni lesivo de los derechos
fundamentales de la menor, someterla a un proceso judicial, que como ya se dijo,
busca respetar los derechos y garantías de las personas en situación de
discapacidad mental, pues durante el tiempo que dure el mismo y, hasta que se
adopte una decisión de fondo, sobre la procedencia de la cirugía de pomeroy, la
madre podrá solicitar a los médicos tratantes, la práctica de otros métodos
anticonceptivos, provisionales, que no afecten  la autonomía ni los derechos
sexuales y reproductivos de la menor.
Ahora bien, respecto al
concepto médico[24] que establece que “el
embarazo en esta pte (sic) sería de muy alto riesgo para la
vida de la madre como la del niño con muchas probabilidades de alteraciones en
el feto”, considera esta Corte que si bien es una prueba que demuestra la
necesidad del procedimiento de anticoncepción “Pomeroy”, no es menos
cierto, que para demostrar dicha necesidad, se requiere de un estudio clínico
integral de la paciente, donde el cuerpo médico de neurología, psicología y
ginecología valore y determine desde cada especialidad la pertinencia y la
urgencia del procedimiento en la paciente.
Lo anterior, en razón a que si bien el
médico neurólogo establece que un embarazo en la menor “sería de muy alto
riesgo” para su vida –causal de procedencia de este tipo de intervenciones–
no se encuentra probado que Juana pueda soportar
física y psicológicamente esta clase de procedimientos médicos.
En este orden, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional confirmará el fallo proferido por
el Juzgado
Promiscuo Municipal de Consacá, el 1 de marzo de 2016, que declaró improcedente
la acción de tutela presentada por la señora Lorena contra la
EPS
Comfamiliar.
No obstante, con el fin de salvaguardar
los derechos sexuales y reproductivos de Juana, el juez
constitucional en ejercicio de sus facultades extra y ultra petita,
adicionará la decisión judicial que se confirma en el sentido que el ICBF[25]
deberá prestar
una asesoría integral a la familia de la menor en relación con
(i) los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad;
y, (ii) los estándares en la materia que rigen los eventos autorizados de
esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el
mismo.
De igual manera, ordenará
que Comfamiliar E.P.S. realice una valoración médica especializada a la menor,
en la que determine el grado de discapacidad y el método de planificación
(definitivo o temporal) que mejor se ajuste a sus condiciones y salvaguarde sus
derechos constitucionales. Si el médico tratante considera necesario la
practica de  un método de planificación definitivo, la accionante deberá iniciar
el proceso judicial correspondiente ante el Juez de Familia, que autorice la
práctica del procedimiento quirúrgico denominado “Pomeroy”.
Lo anterior, en atención a la
consideración 2.1.3 que establece que toda persona tiene derecho  a llevar una
vida sexual satisfactoria, sin ataduras, inhibiciones y represiones que impidan
vivir
ésta experiencia; para ello, podrán acceder a
servicios y/o mecanismos que contribuyan al goce pleno y efectivo de su
sexualidad. Debe tenerse en cuenta, que el ser humano tiene la facultad de decidir,
de forma libre y autónoma, si quiere tener relaciones sexuales con propósito de
procreación.
En esta medida, para la Corte se hace
necesario que, en  el caso sub examine, la menor acceda a otros métodos
de planificación que garanticen (i) su salud sexual, esto es, que se prevengan
posibles infecciones, dolencias y/o enfermedades que afecten el ejercicio de su
sexualidad  y;  (ii) su salud reproductiva, en tanto evite un embarazo
no deseado.
2.3. Síntesis de la decisión
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, revisa la acción de tutela
interpuesta por la señora Lorena, en
representación de su hija Juana, contra Comfamiliar EPS por la presunta
vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna.
Alega la accionante que debido a que su hija de 16
años edad padece “retraso mental grave” y que le manifestó su deseo de
tener novio, inició los trámites para que comenzara un método de
planificación que evite un futuro embarazo. Sin embargo, la entidad accionada
no ha autorizado la
práctica del procedimiento de anticoncepción definitiva “Pomeroy”
ordenado por el médico especialista en neurología.
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la acción de tutela no es el
procedimiento específico para obtener la autorización judicial de
esterilización definitiva, pues para ello existe otro trámite judicial específico,
ante el de juez de familia, que busca respetar los derechos y garantías de
estas personas, al contar con etapas probatorias más amplias y con la necesaria
intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de las mismas.
Respecto a la procedencia de tratamientos quirúrgicos anticonceptivos definitivos en personas en
situación de discapacidad mental, la Corte señaló que, por regla general,
están prohibidas las esterilizaciones quirúrgicas en menores de edad, incluidos
los que se encuentren en situación de discapacidad. Sin embargo, determinó que
cuando: (i) exista un riesgo
inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios y/o; (ii) se trate
de una discapacidad grave, certificada médicamente, que le impidiera a la
paciente emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro, esta puede
proceder, aclarando que si existen medidas menos lesivas de la
autonomía de la persona que la intervención quirúrgica, éstas deben primar.
En este sentido, ha señalado que los padres del
menor[26]
deberán iniciar un proceso especial para obtener una autorización
judicial ante un juez de familia, que valore la posibilidad de otorgar el
consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica y la condición
médica del paciente. Ello, por cuanto debe garantizarse ponderado respeto de la
autonomía de estas personas, en cuanto constituyen sujeto de especial
protección constitucional.
Por otro lado, advierte esta Corporación que todas las
personas tienen derecho a una salud sexual y reproductiva, esto es, a disfrutar
de una sexualidad sin riesgos de infecciones, enfermedades y/o
embarazos no deseados. Para ello, el Estado
deberá garantizar el acceso a servicios médicos que garanticen el ejercicio de
estos derechos, protegiendo la facultad que tienen las personas de decidir
de forma libre y autónoma (a) la manera de relacionarse sexualmente y (b) la planificación de la familia.
En consecuencia, las personas podrán a acceder, entre
otros servicios, a los siguientes: (i) métodos anticonceptivos que eviten
embarazos no deseados y/o enfermedades de transmisión sexual; (ii) servicios
médicos y/o tratamientos que permitan atender y prevenir las infecciones,
dolencias y enfermedades venéreas y; (iii) a procedimientos que permitan la interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, en los casos legalmente
permitidos, sin exigencias inexistentes.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de
Revisión concluye que la acción de tutela interpuesta por la señora Lorena, en
representación de su hija Juana, es improcedente, debido a que existe otro medio judicial, idóneo y eficaz, para obtener la
autorización judicial para la práctica del procedimiento quirúrgico “pomeroy”.
Por lo anterior, la Sala Octava de
Revisión confirmará el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Consacá, el 1 de marzo de 2016, que declaró improcedente la acción
de tutela presentada por la señora Lorena, en
representación de su hija Juana, contra la EPS
Comfamiliar.
Sin embargo, la Sala
adoptará medidas para garantizar los derechos sexuales y reproductivitos de la
menor. En este sentido, ordenará al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que preste asesoría integral a la familia de la menor sobre
los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad y;
los estándares en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización
quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo.
También,
adicionará a la sentencia para que Comfamiliar E.P.S deberá realice una
valoración médica especializada que determine el grado de discapacidad de Juana,
con el fin de establecer el método de planificación[27]
que mejor se ajuste a sus condiciones médicas y sociales y, salvaguarde sus
derechos constitucionales. En caso de que el médico indique la necesidad del
método anticonceptivo definitivo, la señora Lorena deberá llevar a cabo
el proceso judicial correspondiente para obtener la autorización judicial y, de
esta manera, solicite a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la
cirugía denominada “Pomeroy”, también conocida como Ligadura de Trompas.
III.
DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, el
1 de marzo de 2016, que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela
presentada por la señora Lorena, en
representación de su hija Juana, contra la EPS
Comfamiliar.
SEGUNDO.- ADICIONAR la decisión judicial que se confirma en los siguientes términos:
1.
ORDENAR al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que dentro de los ocho (8) días siguientes a
la notificación de la presente sentencia, preste
asesoría integral a la familia de la menor en relación con (i) los métodos de
planificación sexual acordes a su situación de discapacidad y; (ii) los
estándares constitucionales en la materia que rigen los eventos autorizados de
esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el
mismo.
2.
ORDENAR a Comfamiliar E.P.S. que
por medio de una valoración médica especializada determine el grado de
discapacidad de la menor, con el fin de establecer el método de planificación
(definitivo o temporal) que mejor se ajuste a las condiciones concretas de Juana y garantice de forma efectiva sus derechos sexuales y reproductivos.
3.
ADVERTIR a la accionante que, en
caso de que el concepto médico indique la necesidad del método anticonceptivo
definitivo, deberá iniciar el proceso judicial correspondiente ante el Juez de
Familia, para obtener la autorización judicial, con base en la cual, podrá
solicitar a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la cirugía denominada
“Pomeroy” (ligadura de trompas).
TERCERO.- ORDENAR
a la Secretaria General de la Corte Constitucional, ABSTENERSE de
mencionar en el texto público de esta sentencia, el nombre de la menor
involucrada en los hechos del presente asunto, con el fin de salvaguardar su
intimidad. Igualmente, y con el propósito de garantizar mayor sigilo al
respecto, en las reproducciones que se hagan del presente texto, salvo en las
destinadas a las partes y a las autoridades vinculadas, DEBERÁN OMITIRSE
los nombres de los accionantes y de las demás personas relacionadas con los
hechos del caso.
CUARTO.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-690/16
PRINCIPIO
“NADA SOBRE NOSOTROS SIN NOSOTROS” DESARROLLADO POR LA CONVENCION DE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Aclaración de
voto)
MODELO
SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Concepto (Aclaración de voto)
PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-Tienen derecho a decidir, en iguales condiciones que
las demás personas, sobre todos los aspectos de su vida (Aclaración de voto)
MODELO
SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado debe asegurar el apoyo para el
pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (Aclaración de
voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO
INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Deben contar con
información sobre reproducción y planificación accesible y apropiada para su
edad (Aclaración de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO
INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Personas en
situación de discapacidad tienen derecho a mantener su fertilidad en iguales
condiciones que los demás (Aclaración de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO
INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Juez debe conceder
autonomía a la persona en condición de discapacidad para decidir sobre su
sexualidad (Aclaración de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO
INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Voluntad para
decidir sobre la disposición de su cuerpo no puede ser sustituida (Aclaración
de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO
INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Facultad  para decidir
sobre derechos sexuales y reproductivos debe desvincularse de dictámenes que
desde el punto vista médico califican a la persona como discapacitada
(Aclaración de voto)
DISCAPACIDAD-No surge
de una condición médica sino de las barreras que el entorno impone a las
personas funcionalmente diversas (Aclaración de voto)
DERECHO A
LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Valoración
médica ordenada debe comprender acompañamiento interdisciplinario a partir del
cual se identifiquen las barreras al momento de tomar decisiones sobre derechos
sexuales y reproductivos (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION
QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía
del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los
derechos sexuales y reproductivos
ESTERILIZACION
QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedimientos
quirúrgicos de esterilización no podrán practicarse hasta que no cumplan la
mayoría de edad, ni a menos que exista autorización judicial (Aclaración de
voto)
PROTECCION
DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medidas
para que los menores de edad tomen decisiones autónomas e informadas sobre el
ejercicio de sus derechos (Aclaración de voto)
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a aclarar mi voto respecto de
la Sentencia T-690 de 2016. La providencia declaró improcedente la tutela que
presentó la señora Lorena porque la EPS Comfamiliar se negó a
practicarle a su hija Juana, de 16 años de edad y paciente de
microcefalia, un procedimiento de ligadura de trompas. Lorena explicó que Juana, quien cursa
séptimo grado en un colegio público, le expresó su deseo de tener novio. Por
eso, ante el temor que le generó la posibilidad de que la joven tuviera un
embarazo no deseado, buscó orientación sobre métodos de planificación
reproductiva. Narró Lorena que el médico especialista en neurología conceptuó
que Juana padece "retraso mental grave" y recomendó
someterla a un procedimiento quirúrgico de ligadura de trompas. El
procedimiento, sin embargo, no fue autorizado por la EPS porque no existe orden
judicial para el efecto. Lorena promovió la
tutela para que el procedimiento ordenado por el neurólogo se autorice y se
practique.
La Sentencia T-690 de 2016 resolvió que
es al juez de familia a quien le corresponde decidir sobre la posibilidad de
que Juana sea sometida al procedimiento quirúrgico de
esterilización definitiva ordenado por el especialista en neurología de
Confamiliar EPS. Acompañé lo resuelto en ese sentido porque el ordenamiento
jurídico y la jurisprudencia constitucional le han atribuido a dicho
funcionario la competencia para adoptar ese tipo de decisiones. Pese a eso,
debo aclarar mi voto respecto de algunos planteamientos del fallo que
contradicen los presupuestos del modelo social de la discapacidad, incorporado
en el marco internacional de protección de los derechos humanos y exigible en
el ámbito interno, tras la ratificación, por parte del Estado colombiano, de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPCD), en mayo de 2011.
En particular, me referiré a aquellos que
asumen que un diagnóstico médico sobre el "grado de discapacidad" de Juana basta para
determinar cuál es el método de planificación que mejor se ajusta a sus
necesidades. Además, precisaré la responsabilidad que, en mi criterio, vincula
a la EPS accionada con la adopción de medidas encaminadas a garantizar que la
joven acceda a los apoyos, ajustes y salvaguardas que pueda requerir para tomar
una decisión autónoma e informada al respecto.
Las precisiones
que realizaré acerca de ambas cuestiones, que en el caso concreto resultan
determinantes para la garantía efectiva del derecho a la capacidad jurídica de Juana, son también
relevantes, en mi criterio, para la construcción de un marco jurisprudencial
que permita avanzar en la protección de los derechos de las personas en
situación de discapacidad y en la transformación de los imaginarios que las
siguen percibiendo como individuos dependientes de sus tutores y de sus
familiares. Formulo esta aclaración de voto confiando en que el paradigma "Nada sobre
nosotros sin nosotros ", que inspiró las
luchas sociales que antecedieron la aprobación de la CDPCD en 2006 y que, hoy,
sigue impulsando los avances jurídicos y sociales que propenden por el
reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a adoptar
decisiones libres y responsables, sin discriminaciones, siga siendo
reivindicado por quienes asumimos la tarea de proteger los derechos
fundamentales de todos y de todas, y en particular, los de quienes, como las
personas en situación de discapacidad, se han visto enfrentados a
circunstancias históricas de marginación y exclusión que en el ámbito del
principio constitucional de igualdad material son insostenibles.
1.   Para comenzar,
quisiera recordar que el modelo social de la discapacidad presupone que todas las personas en
situación de discapacidad son jurídicamente capaces de tomar decisiones sobre todos los
aspectos de su vida y que radica en el Estado el deber de brindarles los
ajustes y apoyos razonables necesarios para el pleno ejercicio de esa
capacidad. Así lo reconoce la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPCD), que vincula a sus Estados parte con la adopción de las
medidas necesarias para garantizar que las personas en situación de
discapacidad gocen, en condiciones de igualdad, de los derechos que el sistema
internacional de protección de los derechos humanos reconoce a favor de todo
individuo.
2.   Que las personas
en situación de discapacidad ejerzan a plenitud su capacidad jurídica depende,
entonces, de que se les brinden las herramientas adecuadas para facilitarles la
adopción de decisiones autónomas e informadas sobre cualquier materia. En el
plano de los derechos sexuales y reproductivos, ello implica que puedan contar
con información sobre reproducción y planificación familiar accesible y
apropiada para su edad. Además, la CDPCD salvaguarda el derecho de las personas
en situación de discapacidad a mantener su fertilidad en iguales condiciones
que los demás y su derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia,
también, sobre la base de su consentimiento libre y pleno (CDPCD, artículo 23).
3.   Todo esto supone
que, enfrentados a controversias relativas a los derechos sexuales y
reproductivos de las personas en situación de discapacidad, los jueces
constitucionales deban valorar que son ellas las llamadas a decidir al respecto
y que pueden hacerlo de forma autónoma, una vez se les brinden los apoyos y las
salvaguardias que requieran para el efecto. Tal fue, justamente, el enfoque que
aplicó la Sala Novena de Revisión de esta corporación al advertir, de manera
reciente, que en el ámbito de los compromisos internacionales adquiridos por el
Estado colombiano respecto de la eliminación de los sistemas de sustitución de
decisiones de las personas con discapacidad, su voluntad no puede ser
sustituida bajo ningún supuesto, mucho menos, cuando está de por medio una
decisión que, como en este caso, compromete su derecho a disponer de su propio
cuerpo. La Sentencia T-573 de 2016[28] expuso tal posición en los siguientes
términos:
"(...) no es
sostenible, a la luz de la Constitución, insistir en un criterio de decisión
que, perpetuando los estereotipos sociales que perciben a las personas en
situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en
materia sexual y reproductiva, los expone a una práctica que vulnera sus derechos
a la dignidad humana, a la igualdad y su integridad personal.
Así las cosas, y
en el escenario de los cuatro factores que acaban de exponerse, la Sala
entiende que ninguna circunstancia habilita la adopción de decisiones que
incumben a las personas en situación de discapacidad por vía del consentimiento
sustituto, y que, en todo caso, debe presumirse su capacidad jurídica para
tomar decisiones de forma libre y autónoma, mediante los apoyos, ajustes
razonables y salvaguardas que el Estado debe facilitarles para el efecto.
En consecuencia,
en aquellos casos en los que la persona no logre manifestar su voluntad sobre
la posibilidad de que se le practique un procedimiento de esterilización, una
vez se le hayan otorgado todos los apoyos y salvaguardias para que lo haga, el
procedimiento no debería practicarse. Reivindicando en ese sentido el principio
"Nada sobre nosotros sin nosotros " que inspiró la incorporación del
modelo social de la discapacidad, pasa la Sala a resolver los dilemas constitucionales
propuestos”.
4.   Considero que la
decisión adoptada por vía de la Sentencia T-690 de 2016 debe ser leída en esos
términos, esto es, desde una perspectiva que desvincule la capacidad jurídica
de Juana para tomar decisiones autónomas sobre sus derechos
sexuales y reproductivos de los dictámenes que califican su discapacidad desde
el punto de vista médico. Dado que, ya se ha dicho, el modelo social vigente en
el ámbito de la CDPCD asume que la discapacidad no surge en virtud de una
condición médica, sino en razón de las barreras que el entorno les impone a las
personas funcionalmente diversas, su condición de titular de derechos, su
facultad de realizar actos con efectos jurídicos y su aptitud para tomar
decisiones de forma autónoma debe salvaguardarse en todos los casos, brindando
los apoyos y salvaguardas que resulten necesarios para esos efectos.
5.   Esto, en otras
palabras, implica que la valoración médica especializada que Famisanar deberá
brindarle a Juana, a la luz de lo ordenado en el numeral dos
de la segunda orden de la Sentencia T-690 de 2016, no pueda agotarse sobre la
base de un dictamen de su "grado de discapacidad", sino por vía de un
acompañamiento interdisciplinario que permita identificar las barreras que
podría enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y
reproductivos y los ajustes razonables, apoyos y salvaguardas que le permitirán
ejercer su capacidad jurídica a ese respecto.
Dado que, para la
fecha, el Ministerio de Salud aún trabaja en la reglamentación del marco
normativo que garantizará que las personas en situación de discapacidad accedan
a "información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las
obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General
de Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y
salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y,
en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos
sexuales y reproductivos "[29], el cumplimiento
de la orden segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe ajustarse a los
presupuestos consignados en la Sentencia T-573 de 2016.
En consecuencia, Famisanar deberá
conformar un equipo interdisciplinario que se reúna con Juana y con sus padres,
incluso de forma separada, si resulta necesario, y cuantas veces se requiera,
para identificar las barreras específicas que la joven pueda enfrentar al
momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y los
ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que requiera para el efecto. La EPS
deberá proporcionar esos ajustes, apoyos y salvaguardias, para que Juana acceda a
información sobre servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de
anticoncepción y sobre los beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de
ellos. El equipo deberá acompañar el proceso mediante el cual Juana decidirá si usará
algún método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que mejor se
ajuste a sus necesidades específicas y sobre los criterios de elegibilidad para
anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.
6.   Estimo, así
mismo, que la advertencia que se formula en el numeral tercero de la orden
segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe leerse en el contexto del criterio
jurisprudencial planteado por la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-573
de 2016. Ello supone que, si Juana llega a
manifestar su intención de someterse a un procedimiento quirúrgico de
esterilización, el mismo no pueda practicarse hasta tanto no cumpla la mayoría
de edad, ni a menos que exista autorización judicial para el efecto.
7.   Lo anterior, en
razón de la prohibición general de esterilización de los menores de edad en
situación de discapacidad contemplada en el artículo 7o de la Ley
1412 de 2010 y de la regla jurisprudencial que fijó la Sentencia T-573 de 2016
de cara a la protección de los derechos a la dignidad humana, integridad
física, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de las personas en
situación de discapacidad mayores de edad en el contexto de los procesos
judiciales encaminados a obtener una autorización para someterlas a
procedimientos definitivos de esterilización.
El fallo aclaró que la capacidad jurídica
de las personas en situación de discapacidad para tomar decisiones de forma
libre y autónoma se presume y que tal circunstancia compromete al Estado a
proporcionarles los apoyos y salvaguardas que requieran para expresar su
voluntad y sus preferencias en esa  materia. Sobre ese supuesto, concluyó que
una persona en situación de discapacidad, mayor de edad, solo puede ser sometida
a un procedimiento de anticoncepción definitiva si, en el contexto de un
proceso judicial, se verifica que manifestó su consentimiento libre e informado
al respecto, tras recibir la orientación necesaria sobre los riesgos,
beneficios y las alternativas al mismo.
Tal es, pues, la tarea que incumbe a los
jueces de familia en el marco de los procesos promovidos por los familiares o
por los representantes de una persona en situación de discapacidad para obtener
la autorización que les permita someterlas a este tipo de intervenciones. Que
el trámite de esos procesos judiciales aspire, ante todo, a salvaguardar los
derechos de las personas en situación de discapacidad, supone que el
funcionario judicial deba asegurarse de que la persona concernida haya contado
con la posibilidad real de tomar una decisión autónoma e informada sobre la
práctica del procedimiento quirúrgico. Es ese, de nuevo, el sentido del
principio "Nada sobre nosotros sin nosotros ", que opera como
elemento transversal del marco jurídico nacional e internacional de protección
de los derechos de las personas en situación de discapacidad y que, reitero,
debe determinar la solución de cualquier controversia relativa a la protección
de los derechos fundamentales de ese colectivo.
8. Concluyo esta aclaración insistiendo
en el desafío que representa el hecho de que, a más de 10 años de la aprobación
de la CDPCD, las personas en situación de discapacidad se sigan viendo
enfrentadas a los prejuicios que desde algunos sectores de la sociedad, el Estado,
la familia, e incluso desde la jurisprudencia de esta corporación, han
contribuido a perpetuar las barreras que les impiden desarrollar su plan de
vida según sus propias elecciones, tomar sus propias decisiones y participar de
su entorno educativo, social, laboral y familiar a la luz del paradigma de la
vida independiente.
Las decisiones
que la Sala Novena de Revisión adoptó en esta materia durante los últimos años
intentaron derribar esos estereotipos y construir una jurisprudencia
comprensiva de la discapacidad que, en lugar de abordarla como una limitante
para el ejercicio de los derechos, la entienda como "una de las
múltiples formas sobre cómo se manifiesta la diversidad humana"[30].
Las
Sentencias T-573 y T-655 de 20 1 6[31], de las cuales fui ponente, adoptaron
esa perspectiva al reivindicar el derecho de las personas en situación de
discapacidad al reconocimiento de su capacidad jurídica en iguales condiciones
que los demás y frente a todos los aspectos de su vida y su derecho a acceder a
un sistema de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan expresar su
voluntad y obrar según sus preferencias.
9. La Sentencia
T-573 de 2016, en particular, se refirió a la manera en que medidas puntuales,
como la traducción de las providencias que incumben a las personas en situación
de discapacidad a un formato de lectura fácil, contribuyen a transformar esos
imaginarios sociales, al remover los obstáculos que les impiden desarrollar en
condiciones de igualdad su proceso comunicativo. Confío en que, en el contexto
de los cambios que supondrá la traducción de dicha decisión a un formato de
lectura fácil y la reglamentación de los parámetros a los que se sujetará la
provisión de apoyos, ajustes y salvaguardas para el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas en situación de discapacidad en el ámbito de la salud,
la Corte Constitucional rectifique la jurisprudencia que ha avalado distintas
formas de sustitución de su consentimiento y contribuya, por esa vía, a remover
los estereotipos que perpetúan la discriminación en su contra.
La revisión de esos
criterios jurisprudenciales, necesaria, además, en el ámbito de las
recomendaciones puntuales que el órgano de control y monitoreo de la CDPCD le
formuló al Estado colombiano recientemente[32], representaría un importante
avance para quienes, durante años, se han visto expuestos a prácticas discriminatorias
por razón de su discapacidad y, en particular, para aquellas niñas, jóvenes y
mujeres cuya autodeterminación sexual y reproductiva ha sido sistemáticamente
vulnerada por cuenta de la posibilidad, avalada por esta Corte, de someterlas a
procedimientos de esterilización a través de la figura del consentimiento
sustituto. El cumplimiento de las órdenes impartidas en la Sentencia T-690 de
2016 en los términos aquí expuestos podría evitar que Juana
se vea enfrentada a esas circunstancias y garantizaría, en
lugar de ello, la protección de su integridad física, de su dignidad humana y
de su libertad de disponer de su propio cuerpo. Con esa aspiración suscribo
esta aclaración de voto.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Supra, numeral 4 de los fundamentos de esta sentencia, “Estándares internacionales en materia de esterilización
quirúrgica, en mujeres y menores de edad, en situación de discapacidad.
Obligaciones en materia de garantía del derecho al consentimiento informado, la
autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos de mujeres
y menores en situación de discapacidad.”
[2] Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad realizado en el examen de los informes presentados por los Estados
partes en virtud del artículo 35  de la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de
septiembre de 2012.
[3] Necesidad médica y
consentimiento futuro.
[4] Sentencia T-740 de 2014.
[5] SentenciaT-850 de
2002. La directriz y restricción a las
que se hace referencia, como mecanismos para armonizar los intereses en
tensión, fueron afirmadas por esta Corporación en un caso en que una persona
infectada con HIV reclamaba un tratamiento específico para su dolencia (AZT),
con exclusión de otros que no consideraba adecuados, pero el Seguro Social no
se lo prestaba.  En dicha oportunidad la Corte dijo: “Ahora bien, no es
extraño al juicio de esta Sala que, en situaciones como la presente, el
principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho consagrado
en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo porque a
falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino también
porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la
persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las
decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial
significación en materias relativas a la salud y a la vida individual.  La
Corte, en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento
no deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía
una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493 de
1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior,
señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar
su salud" (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Siendo
ello así, en principio es lógico concluir que a quien, en ejercicio de su
autonomía, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que
cree favorable, deba respetársele su opción del mismo modo que se respeta la
del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un
caso basta la abstención y en el otro se exige la actuación positiva encaminada
a salvaguardar la salud y la vida.”
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Salvo que
resulte imposible la solicitud de alguno de los padres por ausencia o abandono.
[9] Sentencia C-131 de 2014.
[10] Sentencia T-740 de 2014.
[11] Ibídem.
[12] Observación general Nº 14,
párrafo 11 del artículo 12.
[13] Posición reiterada en la
Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, 1995.
[14] El artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos” y
en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la mujer, reconoce el derecho de la mujer y
el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el
intervalo entre los nacimientos.
[15] Artículos 10 y 12 de la Convención para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña.
[16] Ver el artículo 43 de la Constitución;
el artículo 12 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer y el artículo 24 de la Convención de los
Derechos del Niño los obliga a proporcionar.
[17] Párrafo 2
del artículo 10.
[18] Sentencias C-131 de 2014, T-740 de
2012; T-303 de 2016 y C-182 de 2016.
[19] Sentencia T-740 de 2014.
[20] Ibídem.
[21] Folio 8 el cuaderno
principal.
[22] Sentencia T-740 de 2014.
[23] T-199-16.
[24]Folio 8. Concepto emitido,
el 14 de agosto de 2015, por el médico especialista en neuropediatría.
[25] En Sentencia T-740 de
2014, la Corte Constitucional señaló que: “El
ICBF tiene como misión velar por el desarrollo y protección integral de la
primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias
Colombianas (Leyes 75 de 1968 y 7ª de 1979). Por su parte, tanto la Defensoría
del Pueblo, como la Procuraduría General de la Nación dentro del marco de sus competencias
constitucionales (arts.282 y 277 C.N.), cumplen con la función de velar por la
protección, garantía y respeto de los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes.”.
[26] salvo que
resulte imposible la solicitud de alguno de éstos por ausencia o por abandono.
[27] Definitivo o temporal.
[28]M.P
Luis Ernesto Vargas Silva, con salvamento parcial de voto del magistrado Luis
Guillermo Guerrero.
[29]Los
avances del proceso de reglamentación, que en los términos de la Sentencia
T-573 de 2016 debe garantizar la participación de organizaciones de personas en
situación de discapacidad y de aquellas que se dedican a la salvaguarda
de        sus derechos,  pueden consultarse  en el link https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/convocatoria-sentencia-t5
73 .aspx
[30]Así
lo manifesté en mi salvamento de voto a la Sentencia C-l 82 de 2016 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado).
[31]La
Sentencia T-655 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, con aclaración de voto
del magistrado Luis Guillermo Guerrero) advirtió sobre la necesidad de
reexaminar la jurisprudencia constitucional en vigor que condiciona el pago de
la pensión a una persona en condición de "discapacidad mental
absoluta" a la existencia de una curaduría, en tanto contradice, prima facie, las
previsiones convencionales en materia de reconocimiento y ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad. La Sala Novena de Revisión
explicó que el contenido del artículo 12 de la CDPCD impone "redefinir el
alcance de la exigencia de curador para el pago de las prestaciones pensiónales
reconocidas a personas en situación de discapacidad intelectual o psicosocial".
Por eso, resolvió el caso concreto teniendo en cuenta "i) que las
personas en condición de discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su
capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida en iguales condiciones que
los demás; ii) que las salvaguardias que se prevean para realizar su capacidad
jurídica deben respetar sus derechos, voluntad y preferencias y iii) que se
deben otorgar los apoyos necesarios para que la persona pueda ejercer su
capacidad jurídica, expresar su voluntad y obrar conforme a ella".
[32]En
sus observaciones al Informe inicial del Estado colombiano sobre la
implementación de la CDPCD, el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad manifestó su preocupación por el hecho de que la
esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento y con la
autorización de un juez, sea una práctica legal en Colombia, "incluso
ratificada por sentencias de la Corte Constitucional (C-182 de 13 de abril de
2016 y T-303 de 2016) incluyendo para dictar excepciones a la Ley 1412 de 2010
que autoricen la esterilización de niños con discapacidad cognitiva y
psicosocial (C-131 de 2014)"