C-851-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-851/05
LAVADO DE ACTIVOS-Instrumentos, manuales y procedimientos
adoptados por la comunidad internacional para combatirlo
RECOMENDACIONES DEL COMITE DE MINISTROS DEL
CONSEJO DE EUROPA-Lucha
contra el blanqueo de activos
CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA
TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS-Obligación para los Estados parte de
tipificar el delito de lavado de dinero
DECLARACION DE PRINCIPIOS DE BASILEA-Establecimiento de políticas y
procedimientos para la represión del lavado de dinero
DIRECTIVA DEL CONSEJO DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS-Tipificación del
lavado de dinero y el reporte de operaciones sospechosas
CUMBRE DE LAS AMERICAS-Plan de Acción para la cooperación en el
análisis, seguimiento e intercambio de información sobre lavado de activos
CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL-“Penalización del blanqueo del producto del delito” y
“medidas para combatir el blanqueo de dinero”
RECOMENDACIONES DE LA COMISION
INTERAMERICANA CONTRA EL ABUSO DE LAS DROGAS-Lucha contra el narcotráfico y lavado de activos
DECLARACION POLITICA Y PLAN DE ACCION
CONTRA EL BLANQUEO DE DINERO-Prevención,
persecución y sanción de lavado de activos
GRUPO DE ACCION FINANCIERA INTERNACIONAL-Recomendaciones para prevenir el lavado de
dinero
LAVADO DE ACTIVOS-Marco normativo
SISTEMA FINANCIERO-Medidas para evitar que sea empleado en la
realización de actividades delictivas
CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA
CORRUPCION-Secreto
bancario
ACUERDO DE COOPERACION PARA LA PREVENCION,
CONTROL Y REPRESION DEL LAVADO DE ACTIVOS DERIVADO DE CUALQUIER ACTIVIDAD
ILICITA CON LA REPUBLICA DEL PARAGUAY-Levantamiento de reserva bancaria
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Información comercial
DERECHO AL HABEAS DATA-Alcance
DERECHO AL BUEN NOMBRE-Concepto
DERECHO AL BUEN NOMBRE-No es garantía contra investigaciones ni
procesos disciplinarios, correccionales, administrativos o judiciales
DERECHO AL BUEN NOMBRE-Información comercial
LAVADO DE ACTIVOS-Necesidad del seguimiento y análisis del
comportamiento histórico de los usuarios del sistema financiero
Dada la complejidad que generalmente acompaña a las
operaciones de lavado de activos –bien sea, por el número de cuentas, el tipo
de transacciones, la velocidad de las transacciones, las instituciones y
cuentas involucradas‑, la prevención y sanción de este delito requiere no
sólo del control de operaciones individuales, sino del seguimiento permanente y
del análisis del comportamiento histórico de los usuarios del sistema
financiero, a fin de identificar movimientos inusuales que no correspondan al
giro normal de los negocios de una persona, que pudieran ser el producto de
operaciones delictivas. Es por esto que la prevención, investigación y sanción
efectiva del lavado de activos, especialmente en el contexto colombiano,
demanda de la cooperación de las entidades financieras, del control y
seguimiento por parte de las autoridades administrativas, de instrumentos de
prevención, análisis y seguimiento de la información de los usuarios del
sistema financiero, así como de medidas de carácter penal.
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS
FINANCIERO-Naturaleza
jurídica
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS
FINANCIERO-Objetivo
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS
FINANCIERO-Obligación de
reportar información sobre operaciones sospechosas/ENTIDAD FINANCIERA-Obligación
de reportar información sobre operaciones sospechosas/ENTIDAD FINANCIERA-Clases
de reserva sobre operaciones sospechosas
La Unidad de
Información y Análisis Financiero debe comunicar “a las autoridades
competentes y a las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción
del dominio cualquier información pertinente dentro del marco de la lucha
integral contra el lavado de activos y otras actividades delictivas.”  Además
de esta obligación, las entidades financieras también
deberán reportar de forma inmediata y suficiente la información obtenida del seguimiento a las transacciones sospechosas
cuando así lo soliciten los directores regionales o seccionales de la Fiscalía
General de la Nación. Este mismo artículo 11 de la Ley 526 de 1999, establece
que esta información debe permanecer reservada. El artículo 11 cuestionado
establece dos tipos de reserva: (i) la reserva de la información y documentos a
que se refieren el Decreto 663 de 1993 (Artículos 102 a 107), la Ley 190 de
1995, y la Ley 526 de 1999, frente a terceros; y (ii) la reserva del reporte
como operación sospechosa a la Unidad de Información y Análisis frente a
quienes hayan efectuado o intenten efectuar este tipo de operaciones
sospechosas. La demanda cuestiona
exclusivamente el segundo tipo de reserva. La norma no cobija otro tipo de
información, sin embargo, dado que esta información también tiene un contenido
personal, el artículo 11 reitera las reglas generales sobre el manejo de
información reservada frente a terceros para la protección de los derechos de
su titular. Adicionalmente, establece una reserva sobre el reporte que se haga
a la Unidad de Información y Análisis Financiero de las operaciones y
transacciones reportadas como sospechosas frente a quien haya efectuado
o intente efectuar la operación, con lo cual
establece un mecanismo que asegura la posibilidad de prevenir la comisión de
operaciones de lavado de activo, así como asegurar el éxito de una eventual
investigación penal, como quiera que informarle a quien realiza la operación
sospechosa sobre esta calificación podría poner en alerta a quienes emplean
ilícitamente el sistema financiero para el lavado de activos y les permitiría
borrar cualquier rastro de estas operaciones.
SISTEMA FINANCIERO-Protección frente a actividades ilícitas
DERECHO AL HABEAS DATA EN INFORMACION DE
LAVADO DE ACTIVOS-Reserva
del reporte de actividades sospechosas frente a quien ha realizado o intenta
realizar la operación/DERECHO AL BUEN NOMBRE EN INFORMACION DE LAVADO DE
ACTIVOS-Reserva del reporte de actividades sospechosas frente a quien ha
realizado o intenta realizar la operación/PRESUNCION DE INOCENCIA EN
INFORMACION DE LAVADO DE ACTIVOS-Reserva del reporte de actividades
sospechosas frente a quien ha realizado o intenta realizar la operación/DERECHO
AL HABEAS DATA-Exoneración de responsabilidad de quien realiza el reporte
de actividades sospechosas
Las normas cuestionadas hacen parte de las
medidas administrativas diseñadas por el legislador para la protección del
sistema financiero de actividades de lavado de activos, y complementan las
medidas de carácter penal también adoptadas por el legislador en esta materia.
Esta finalidad justifica que el legislador haya establecido limitaciones
especiales al derecho al hábeas data, como las que prevén las normas
cuestionadas: (i) la reserva del reporte de actividades sospechosas frente a
quien ha realizado o intenta realizar la operación y (ii) la exoneración de
responsabilidad de quien realiza el reporte. El demandante considera que estas
medidas son inconstitucionales; la Corte no estima que ello sea así. En primer
lugar, la guarda de la reserva corresponde a unos fines legítimos y al
cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano
en la prevención del delito de lavados de activos. En segundo lugar, la
información a la que se refieren las disposiciones acusadas, solo es la
estrictamente necesaria para poder hacer el seguimiento de las operaciones a
través del sistema financiero, esto es, la relativa a cuentas, montos y
transacciones financieras. En tercer lugar, los reportes a la Unidad de Información
y Análisis Financiero no tienen el carácter de una imputación penal, sino el
señalamiento preventivo de una transacción o transacciones que por sus
características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas
con el lavado de activos. En cuarto lugar, el artículo 11 de la Ley 526 de
1999, constituye una limitación temporal del derecho al hábeas data, que sólo
opera durante el manejo administrativo de la información y en relación con los
reportes de actividades sospechosas en manos de la Unidad de Información y
Análisis Financiero. Esta reserva no contradice los artículos 15 y 29 de la
Constitución, en la medida en que se refiere al acopio de información sobre
manejo de fondos que permita detectar operaciones sospechosas, sin que implique
por sí misma el adelantamiento de una investigación penal, por lo que tampoco
afecta la presunción de inocencia.
Referencia: expediente D-5618
Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos
42 de la Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999.
Demandante: Maximiliano Echeverri Marulanda
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C.,
diecisiete (17) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano
Maximiliano Echeverri Marulanda presentó demanda contra los Artículos 42 de la
Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999.
Presentado a consideración de la Sala el
proyecto de sentencia por el magistrado Jaime Araujo Rentería, quien había sido
sorteado como ponente, luego de la discusión correspondiente, y en virtud de
las decisiones que fueron adoptadas en la sesión de 17 de agosto de 2005, se
designó como nuevo ponente de la sentencia en este proceso al magistrado Manuel
José Cepeda Espinosa.
II.
NORMAS  DEMANDADAS
A continuación se transcriben las disposiciones
demandadas, conforme a su publicación en los Diarios Oficiales No. 41.878 de 6
de junio de 1995 y No. 43.667 de 15 de agosto de 1999, subrayando los textos
acusados:
Ley 190 de 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a
preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones
con el fin de erradicar la corrupción administrativa
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 42. Cuando se suministre la información de que trata
el artículo 40 de la presente Ley, no habrá lugar a
ningún tipo de responsabilidad para la persona jurídica informante, ni para los
directivos o empleados de la entidad, en concordancia con el artículo 102 del Decreto - ley 663 de 1993.
Ley 526 de 1999
(agosto 12)
Por medio de la cual se crea la Unidad de
Información y Análisis Financiero.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Articulo 11. Modificaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, el literal d), numeral 2,
del artículo 102 del Decreto 663 de
1993, quedará así:
“d) Reportar de forma inmediata y
suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier
información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no
guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre
transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o
por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas.”
Así mismo, el artículo 105 del Decreto 663 de
1993, quedará así:
“Reserva sobre la información reportada.
Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la
Unidad de Información y Análisis Financiero la información a que se refiere la
letra d) del numeral 2o. del artículo 102, las instituciones financieras sólo
estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los
mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten la
Unidad de Información y Análisis Financiero y los directores regionales o
seccionales de la Fiscalía General de la Nación.
Las autoridades que tengan conocimiento de
las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores
deberán mantener reserva sobre los mismos.
Las entidades y sus funcionarios no podrán
dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar
operaciones sospechosas, que han comunicado a la Unidad de Información y
Análisis Financiero información sobre las mismas, y deberán guardar reserva
sobre dicha información”.
III.
DEMANDA
El demandante considera que las normas acusadas
vulneran el preámbulo y los Artículos 1º, 2º, 5º, 15, 21, 23 y 29 de la
Constitución, con los siguientes argumentos:
Afirma que la exención ilimitada de responsabilidad
prevista en el artículo 42 de la Ley 190 de 1995 no guarda conformidad con los
conceptos de justicia y de orden justo consagrados en el Preámbulo de la
Constitución y es contraria a la protección que deben otorgar las autoridades
de la República a la honra y bienes de las personas residentes en Colombia de
conformidad con lo previsto en el Artículo 2º superior.
Señala que el reporte sobre una operación sospechosa
puede ser errado o de mala fe y la persona no puede obtener reparación del daño
causado ni conocer la información que lo originó, por estar sometida a reserva,
lo cual es contrario a la  dignidad humana.
Sostiene que el derecho a obtener justicia es
inalienable y que una forma esencial de la misma es la reparación del daño
causado. Agrega que por ello la ley puede reglamentar las condiciones y formas
de la reparación pero no puede eliminar la posibilidad de obtenerla cuando la
conducta es impropia.
Expone que las normas demandadas infringen el artículo
15 de la Constitución, en cuanto en virtud de la primera el buen nombre de una
persona, en relación con la posible comisión de un delito, queda sometido al
juicio de personas que no son autoridades judiciales, y en cuanto en virtud de
la segunda se establece una reserva general y absoluta de datos relativos a las
actividades comerciales y financieras de una persona, sin que ésta tenga
derecho a conocerla,  actualizarla o rectificarla.
Asevera que las normas acusadas con contrarias al
derecho a la honra, por  establecer la reserva de la información frente al
afectado, de modo que éste no puede explicar su conducta, y por establecer la
ausencia de responsabilidad a cargo de la persona que elabora, recauda o remite
la información, en caso de que se cause a aquel un daño injustificado.
Indica que ante la imposibilidad para el afectado de
obtener la información sometida a reserva se viola el derecho fundamental de
petición.
Estima que se quebranta la presunción de inocencia y
más ampliamente el debido proceso porque se permite que un profesional del
sistema financiero califique como sospechosa de ser delictiva una operación
para enviar la información sobre ella a la Fiscalía General de la Nación, sin
que el afectado tenga la posibilidad de conocer esa información ni de explicar
su conducta ante dicho profesional y sin que éste último asuma responsabilidad
alguna.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Fiscalía General de la Nación
Mediante escrito presentado el 1º de Marzo de 2005, el
ciudadano Ramiro Alonso Marín Vásquez, obrando en la calidad de Fiscal General
de la Nación (E), solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las
normas demandadas, aduciendo las siguientes razones:
Expresa que el Estado colombiano ha expedido normas
jurídicas encaminadas a prevenir y sancionar conductas violatorias del
ordenamiento penal en el campo del sistema financiero, como es el caso del
lavado de activos y del enriquecimiento ilícito, expedidas por el Gobierno
Nacional (Decreto ley 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y
Decreto 950 de 1995) y el Congreso de la República (Ley 526 de 1999) y que
dicho marco jurídico tiene soporte en compromisos internacionales del Estado
colombiano.
Manifiesta que no puede considerarse que el reporte de
una operación calificada como sospechosa vulnere la presunción de inocencia y
el debido proceso, pues aquel no reviste el carácter de actuación o
procedimiento y no tiene naturaleza punitiva, y se trata de un mecanismo
preventivo y no represivo, ampliamente regulado en otras legislaciones.
Indica que el demandado artículo 11 de la Ley 526 de
1999 señala parámetros objetivos y razonables para determinar el carácter
sospechoso de las operaciones financieras, de suerte que no es aplicable el
mero arbitrio de los directivos y empleados bancarios y existen mecanismos de
control que determinan que los reportes de  operaciones sospechosas que recibe
la Fiscalía General de la Nación luego de ser analizados técnicamente por la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) tengan unas características
profesionales para considerar la eventual existencia de conductas delictivas.
Afirma que con el solo reporte no se genera un
perjuicio ni se vulneran derechos fundamentales, pues se trata simplemente de
un mecanismo de carácter preventivo que no supone el inicio de una actuación
penal o administrativa. Añade que la exención de responsabilidad prevista en
una de las normas acusadas se sustenta en el deber jurídico de dar el reporte,
impuesto a los funcionarios del sistema financiero.
2.
Ministerio del Interior y de Justicia
Por medio de escrito radicado el 1º de Marzo de 2005,
el ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en representación del Ministerio
del Interior y de Justicia, pide a la Corte que declare exequibles las
disposiciones demandadas, con fundamento en lo siguiente:
Expresa que para determinar el alcance de las normas
demandadas, éstas deben ser analizadas e interpretadas dentro del contexto
integrado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Estatuto
Anticorrupción y la Ley 526 de 1999, los cuales establecen obligaciones a cargo
de las entidades financieras y crean la Unidad de Información y Análisis
Financiero (UIAF) con el fin de prevenir actividades delictivas.
Expone que el reporte de operación sospechosa no implica
el ejercicio de función jurisdiccional, que fue el legislador quien fijó las
pautas para determinar si una operación es sospechosa o no, de suerte que las
entidades financieras se limitan a poner a disposición de la UIAF la
información acorde con dichas pautas y si bien la información reportada puede
dar lugar a la iniciación de un proceso penal por la comisión de un delito,
ello no lo determina ni la entidad financiera que hace el reporte, ni la UIAF,
que centraliza, sistematiza, analiza y evalúa la información, sino finalmente
el juez penal.
Sostiene que la exención de responsabilidad de las
entidades financieras por suministrar la información sobre operaciones
sospechosas concuerda con el principio de colaboración con la justicia y la
intervención del Estado, por el indudable interés general que reviste dicha
actividad y por la necesidad de prevenir actividades ilícitas. Agrega que cosa
diferente es la eventual responsabilidad de la autoridad judicial por la
condena o la privación  de la libertad en forma injusta.
Considera que la obligación impuesta a las entidades
financieras en el sentido de guardar reserva sobre la información reportada
como operación sospechosa y de no dar a conocer a las personas involucradas el
suministro de dicha información, es consecuente con la inspección y vigilancia
de la prestación de los servicios públicos y con el principio de colaboración
con la justicia, ya que  su divulgación haría inoperante el cumplimiento de la
norma. Añade que en caso de que la Fiscalía General de la Nación inicie una
investigación penal, la persona involucrada puede ejercer su derecho de defensa
en ella.
3.
Superintendencia Bancaria
Por medio de escrito presentado el 1º de Marzo de
2005, el ciudadano Guillermo Enrique Escolar Flórez, actuando en nombre de la
Superintendencia Bancaria, solicita a la Corte que declare exequibles las
normas impugnadas, con los siguientes fundamentos:
Afirma que la lucha contra el lavado de activos se ha
constituido en una política de Estado en muchas naciones, entre ellas la
colombiana, lo cual se advierte en la normatividad internacional sobre la
materia (Comité de Basilea; Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, y el Grupo de Acción
Financiera Internacional – GAFI) y su adopción en el ordenamiento interno, que
analiza a continuación.
Sostiene que en la hipótesis de que las normas
demandadas afecten derechos individuales de las personas cuyas operaciones
financieras resultan sospechosas, dicha afectación se justificaría por la
prevención de delitos como el lavado de activos y por la protección de la
confianza pública en la actividad financiera, y que así mismo los derechos
individuales no son absolutos.
En relación con los cargos contra el artículo 42 de la
Ley 190 de 1995, enuncia que debe presumirse que las entidades financieras y
sus administradores actúan responsable y diligentemente al enviar los reportes
de operaciones sospechosas y que en caso de que éstos fueren infundados, con
seguridad la autoridad penal no iniciaría investigación, por lo cual no se
generaría daño alguno.
Respecto de los cargos contra el artículo 11 de la Ley
526 de 1999, expone que el aparte demandado no se refiere a la información recogida
en bases de datos prevista en el artículo 15 superior. Igualmente afirma que
aquella disposición no se refiere al deber de reportar la operación sospechosa
a la UIAF, previsto en el literal d), Num. 2, del artículo 102 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, y que en cambio consagra la prohibición de
que  las entidades financieras informen a las personas involucradas en aquella
sobre el reporte realizado. Por tanto, dicha norma no puede vulnerar la honra
de esas personas. Indica que el reporte a la UIAF no es una acusación ni una
denuncia penal, por lo cual no se requieren garantías del derecho de defensa, y
que los funcionarios de dicha unidad no son administradores de justicia; agrega
que así mismo, por no haber proceso, no existe violación del debido proceso, y
que aquel sólo existirá cuando la Fiscalía lo inicie.
Manifiesta que la mencionada prohibición tiene como
finalidad proteger a los funcionarios de las entidades financieras frente a
posibles retaliaciones criminales por el envío del reporte y evitar que la
persona involucrada altere las pruebas, esconda los dineros o se evada y
obstaculice así la acción de la administración de justicia, y que ello
justifica la imposición de la reserva.
4.
Superintendencia de Valores
A través de escrito radicado el 01 de Marzo de 2005,
el ciudadano Ariel Fernando Solarte Castro, obrando en representación de la
Superintendencia de Valores, pide a la Corte que declare exequibles las normas
demandadas, con los siguientes argumentos:
Después de hacer unas consideraciones sobre el
contexto normativo de las disposiciones demandadas, expresa en relación con la
presunta violación del preámbulo de la Constitución que lo afirmado por el
demandante no puede ser de recibo, por cuanto el reporte de operaciones sospechosas
es una expresión del deber de colaboración con las autoridades en la lucha
contra el blanqueo de capitales, para evitar que el dinero proveniente de
actividades ilícitas ingrese al sistema financiero y bursátil, como una
manifestación concreta de protección del interés general.
Indica que el Estado, al garantizar la
confidencialidad de los reportes, brinda a los sujetos obligados a
suministrarlos la certeza de que por su colaboración no sufrirán ningún
perjuicio o represalia por parte de los posibles delincuentes.
Manifiesta que la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de terceros ha sido calificada como de interés
público por el artículo 335 de la Constitución, por lo cual las normas sobre
prevención y control de lavado de activos buscan proteger el interés de todos
los agentes económicos dentro de la sociedad.
Estima que para efectos del reporte no se requiere que
la institución financiera tenga certeza de que se trata de una actividad
delictiva y tampoco se le exige que identifique el tipo penal, pues sólo se
requiere que aquella considere que la operación es sospechosa. Por tanto, el
reporte no constituye denuncia penal.
Asevera que yerra el demandante al considerar que las
normas demandadas son violatorias del buen nombre y la honra, toda vez que
aquellas pretenden que el reporte de operaciones sospechosas sea confidencial
entre la entidad financiera y la UIAF, protegiendo al sujeto de aquel desde el punto
de vista de su esfera externa o social.
Plantea que no se viola el derecho de petición porque
las normas demandadas dan el carácter de reservado al reporte con el propósito
de preservar la eficacia y la imparcialidad, así como la presunción de inocencia
de las personas involucradas y el éxito de la eventual investigación penal.
Señala algunas normas destinadas al control y
prevención del blanqueo de activos en la actividad bursátil (Artículos 39 y 40
de la Ley 190 de 1995, Artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, Circulares Externas 014 de 1995, 003 de 1997 y 003 de 2005
expedidas por la Superintendencia de Valores y Ley 27 de 1990) y expresa que
las normas impugnadas se ajustan al debido proceso en cuanto permiten que la
persona a la que se refiere el reporte pueda defenderse en el proceso penal que
eventualmente se adelante como resultado del mismo.
Expone que la necesidad de velar por la protección del
interés general de los ahorradores e inversionistas y de preservar la
estabilidad del sistema financiero exige que se ponga en práctica un sistema
general para prevenir que ingresen dineros ilícitos al sector financiero y se
imponga como regla general la autonomía de la voluntad de las entidades
financieras al momento de decidir sobre la prestación de los servicios
financieros. Indica que en ese contexto las políticas de conocimiento del
cliente cumplen una doble función, pues protegen la solidez y solvencia de las
propias entidades financieras y permiten colaborar con las autoridades en la
prevención y control de actividades delictivas.
Sostiene que los sujetos obligados a dar el reporte no
poseen toda la información sobre el cliente y sobre sus negocios y no tienen
facultades para solicitar pruebas, por lo cual su visión sobre los negocios de
aquellos no es completa. Ello hace que algunas de las operaciones que se
reportan como sospechosas no lo sean y que otras operaciones que nunca son
detectadas puedan resultar siendo operaciones de lavado. Agrega que el reporte
no es subjetivo, ya que se basa en elementos objetivos como el conocimiento del
cliente, el conocimiento del mercado, las señales de alerta y los demás
controles establecidos por cada entidad.
5.
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)
A través de escrito recibido el 1º de Marzo de 2005,
el ciudadano Alberto Lozano Vila, obrando en su condición de Director General
de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), emite concepto favorable
respecto de la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en las
siguientes razones:
Plantea que el concepto de operación sospechosa fue
definido en el Literal d), numeral 2, del Artículo 102 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y que es aquella que por su cuantía o características no
guarda relación con la actividad económica del cliente o que por su número,
cantidades transadas o características particulares puede conducir
razonablemente  a sospechar que el cliente o el usuario están usando los
servicios de la entidad para el lavado de activos. Agrega que esta definición y
la denominación de operación sospechosa es coherente con los patrones
internacionales en la materia, que cita.
Manifiesta que la identificación de una operación
sospechosa se hace mediante el seguimiento de un procedimiento reglado,
previamente establecido por la entidad reportante, el cual hace parte del
Sistema Integral de Prevención del Lavado de Activos (SIPLA), en el que se
establecen pasos, responsabilidades, mecanismos de conocimiento del cliente y
del mercado, mecanismos de actualización de datos y señales de alerta, entre
otros.
Indica que el reporte de una operación sospechosa
(ROS) consiste en un proceso de argumentación que debe absolver mínimo los siguientes
puntos: i) la existencia de la operación; ii) el carácter inusual de la misma;
iii) la ausencia de una justificación clara de la inusualidad. Añade que la
ausencia de estos elementos genera el rechazo del reporte por parte de la UIAF
o su descalificación por parte de la Superintendencia respectiva, casos en los
cuales la entidad reportante no podrá ampararse en la exoneración de
responsabilidad prevista en la Ley 190 de 1995.
Afirma que la valoración sobre la naturaleza delictiva
de la operación no corresponde a la UIAF sino al instructor del proceso penal y
posteriormente al juez competente y que el reporte de operaciones sospechosas
es el principal mecanismo para la detección de operaciones de lavado de activos
o de financiamiento del terrorismo, hecho que es ampliamente reconocido en la
comunidad internacional y se refleja en los estándares internacionales
mencionados.
Señala que la UIAF debe recibir, almacenar y analizar
la información y que si durante el proceso de análisis de la operación no se
encuentra una explicación razonable, aquella elabora un informe de inteligencia
con destino a las autoridades de policía judicial o la Fiscalía General de la
Nación.
Expresa que la UIAF atiende requerimientos de
información, en relación con el delito de lavado de activos o de los delitos
fuente del mismo, por parte de los organismos de policía judicial, fiscales,
los organismos de inteligencia del Estado, la Procuraduría General de la
Nación, la Contraloría General de la República y las Unidades de Inteligencia
Financiera que hayan cumplido unos estándares internacionales.
Expone que el reporte de operaciones sospechosas no
constituye antecedente de ninguna clase, que la información debe ser verificada
por la autoridad instructora del proceso penal con el fin de garantizar el
debido proceso,  que la reserva, incluso frente a los sujetos involucrados en
la operación, se justifica en aras del interés general y que estos últimos
podrán tener acceso a la información en el proceso penal.
Por último, sostiene que el reporte no puede generar
un daño a la persona involucrada en la operación, puesto que está protegido por
la reserva que deben guardar tanto la entidad reportante como la UIAF y por la
reserva de la etapa de instrucción en el proceso penal, y además la información
debe verificarse en éste.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
Mediante el Concepto No. 3784 presentado el 1º de
Abril de 2005, el Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón,
solicita a la Corte que declare exequibles las disposiciones demandadas, por
los aspectos en él analizados, con fundamento en lo siguiente:
Expresa que las disposiciones demandadas constituyen
una manifestación del esfuerzo del Estado para contrarrestar el lavado de
activos y el desarrollo de otras actividades ilícitas, es decir, para prevenir
o eliminar las conductas tendientes a dar apariencia de legalidad a los bienes
obtenidos de manera ilícita, contribuyendo así a la lucha que contra las
conductas violatorias del derecho penal en el área del sistema financiero libra
la comunidad internacional.
Menciona a continuación algunos tratados
internacionales de cooperación celebrados por el Estado colombiano con el
objeto de prevenir tales conductas y afirma que mediante el Decreto 663 de 1993
(Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) aquel impuso a las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria la obligación
de adoptar medidas de control, para evitar que las mismas sean utilizadas para
ocultar, manejar, invertir o aprovechar en cualquier forma el dinero y otros
bienes provenientes de actividades ilícitas  o para dar apariencia de legalidad
a éstas.
Manifiesta que mediante la Ley 526 de 1999 se impuso a
las citadas entidades el deber de reportar cualquier operación sospechosa a la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), cuya función es
centralizar, sistematizar y analizar dicha información.
Sostiene que el Estado, con el fin de preservar el
interés general y garantizar un orden justo, debe tener la oportunidad de
adelantar actuaciones con un mínimo de discreción, aunque respetando las
garantías fundamentales, y que uno de los mecanismos con que cuenta para
combatir el lavado de activos es el reporte de operaciones sospechosas a la
mencionada Unidad, por parte de las entidades financieras. Agrega que la
persona involucrada en dichas operaciones tiene la oportunidad de ejercer su
derecho a la defensa en la eventual investigación penal que adelante la
autoridad competente y que en ese momento podrá también conocer la información
recogida sobre sus operaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 15
superior.
Asevera que, en consecuencia, las normas demandadas no
vulneran valores ni derechos fundamentales de nuestra organización jurídica y
política y agrega que, en particular, el derecho al habeas data no es un
derecho absoluto y debe ceder, al menos temporalmente, ante el deber del Estado
de proteger el interés general y asegurar la vigencia de un orden justo.
Plantea que, así mismo, conforme al texto del Artículo
23 superior, el derecho de petición de informaciones puede ser limitado por el
legislador, siempre y cuando se trate de una finalidad constitucionalmente
legítima.
Por último, en relación con el contenido del demandado
Artículo 42 de la Ley 190 de 1995, que exime de responsabilidad a la entidad
financiera, sus directivos y empleados que hayan suministrado la información
sobre operaciones sospechosas, expone que los mismos deben sujetarse a las regulaciones
de la Superintendencia Bancaria, cumplir la finalidad perseguida por el
legislador y observar el principio de veracidad, pues de lo contrario no es
posible afirmar que quedarían exentos de responsabilidad por los daños causados
a los derechos fundamentales de las personas involucradas en dichas
operaciones. Por ello, dicha disposición no viola la Constitución.[1]
VI.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar dirigida contra unas disposiciones que forman parte de
leyes de la República.
2.
Problema jurídico planteado
Según el demandante, el artículo 42 de la Ley 190 de
1995 al disponer que las entidades, los directivos y los empleados de las
mismas que suministren la información a que se refiere el artículo 40 de dicha
ley y los artículos 102 a 107 del Decreto ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero) no tendrán ningún tipo de responsabilidad, quebranta el
orden  justo, el debido proceso, el derecho de petición, el buen nombre y el
derecho de habeas data de las personas involucradas en ellas. Asevera
igualmente que las normas acusadas son contrarias al derecho a la honra, al
debido proceso y al buen nombre, por establecer la reserva de la información
frente al afectado, de modo que éste no puede explicar su conducta.
Para los intervinientes, las disposiciones demandadas
no vulneran los derechos al buen nombre, a la dignidad, al debido proceso ni la
presunción de inocencia, porque el reporte de actividades financieras
sospechosas tiene un carácter preventivo, y obedece a la finalidad de cumplir
con el deber de colaborar con la administración de justicia. Indican además,
que el derecho al hábeas data no es un derecho absoluto, sino que puede ser
limitado, a fin de proteger el interés general, asegurar la vigencia de un orden
justo y prevenir la comisión de delitos.
Por lo tanto, corresponde a la Corte en
este caso establecer, si al prever las normas demandadas que las instituciones
vigiladas por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores,
sus directivos y empleados que han suministrado información sobre operaciones
sospechosas de configurar el delito de lavado de activos a la Unidad de
Información y Análisis Financiero (UIAF), no tendrán ningún tipo de
responsabilidad y contemplar que aquellos deben guardar reserva sobre dichas
operaciones, vulnera el orden justo, el debido proceso, el derecho de petición,
el buen nombre y el derecho de habeas data de las perdonas involucradas
en dichas operaciones.
Para tal efecto la Corte (i) hará unas
consideraciones sobre el marco normativo jurídico del lavado de activos, (ii)
recordará la doctrina constitucional sobre el habeas data y la información
reservada; (iii) precisará el contenido de las normas cuestionadas y, a
continuación, (iv) analizará los cargos formulados.
3.
El marco normativo del lavado de activos
Desde la segunda mitad del siglo XX, existe una
creciente preocupación por el creciente poderío de las organizaciones
criminales y por la insuficiencia de legislaciones nacionales para combatirlas
y para proteger a los sistemas financieros y económicos del volumen de recursos
generados por su actividad ilícita, así como de las estrategias empleadas por
estas organizaciones para esconder el origen ilícito de sus recursos, descrito
por las expresiones “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de
activos” y “blanqueo de dinero”..[2]
Dicho fenómeno ha atraído la atención de
la comunidad internacional, que ha adoptado recomendaciones, instrumentos
vinculantes, manuales y procedimientos para combatirlo, entre los cuales pueden
señalarse los siguientes:
- Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo
de Europa (1980). Señala
por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la
lucha contra el blanqueo de activos.
- Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988.[3]
Establece la obligación para los Estados parte de elevar a la categoría de
delito autónomo el lavado de dinero.[4]
- Declaración de Principios de Basilea (1989).
Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector
financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero, a fin de
impedir que los bancos y otras instituciones financieras sean utilizados para
transferencias o depósitos de fondos de procedencia ilícita.[5]
- Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas
(1991). Ratifica las
recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el
deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.[6]
- El Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y
de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en
Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, que establece compromisos
en materia de cooperación para el análisis, seguimiento e intercambio de
información relativa al lavado de activos.[7]
- Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)[8],
la cual complementa la citada Convención de Viena de 1988 y prevé en sus Arts,
6º y 7º la “penalización del blanqueo del producto del delito” y las “medidas
para combatir el blanqueo de dinero” .[9]
- Recomendaciones de la Comisión Interamericana contra
el abuso de las drogas (CICAD).
Promueve la lucha hemisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a
través de la adopción por los estados miembros de la CICAD de un “Reglamento
Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y
otros Delitos Graves,” desarrollado en 1992.[10]
- Declaración Política y Plan de Acción
contra el Blanqueo de Dinero, aprobados en el vigésimo período extraordinario
de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la “acción
común para contrarrestar el problema mundial de las drogas”, Nueva York, 10
de junio de 1998, en el cual se estableció el compromiso de fortalecer la cooperación multilateral, regional,
subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de
hacer cumplir la ley, en la prevención, persecución y sanción de lavado de
activos.[11]
- Declaración del Plan de Acción III Cumbre de las
Américas, suscrito en Abril de 2001 en Québec, Canadá,[12]
tendiente a fortalecer la cooperación internacional en la lucha contra el
crimen organizado y el lavado de activos.
- Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para
prevenir el lavado de dinero, y establece responsabilidades específicas para el
sistema financiero en cuanto al manejo y conservación de la información de sus
clientes, y el reporte de actividades sospechosas.[13]
- Grupo
de Acción Financiera del Caribe (GAFIC), adoptadas en Aruba en Junio de
1990. Establece 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero, para los
países del Caribe, especialmente en materia de tipificación del delito de lavado
de activos como delito autónomo, el levantamiento del secreto bancario, el
seguimiento a transacciones financieras sospechosas y la eliminación de
paraísos fiscales.
Adicionalmente, el
Estado colombiano ha celebrado acuerdos bilaterales de cooperación en materia
de lavado de activos, con los Estados Unidos de América (1992), el Paraguay
(1997)[14],
República Dominicana (1998 y 2004)[15] y Paraguay
(1998), tanto para el intercambio de información sobre casos específicos como
para el estudio de tipologías y prácticas de lavado de activos.
Así mismo, el Estado
colombiano ha regulado la tipificación del lavado de activos en varias
disposiciones, entre las que pueden citarse las siguientes:
- El Artículo 323 del
Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el Artículo 8º  de la Ley 747 de
2002, contempla el delito de lavado de activos, en los siguientes términos:
El que adquiera,
resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que
tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes,
trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo,
rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de
un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes
de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra
la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre
tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y
multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La misma pena se
aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre
bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.
El lavado de activos
será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los
actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o
parcialmente, en el extranjero.
Las penas privativas
de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera
parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren
operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al
territorio nacional.
El aumento de pena
previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren
mercancías de contrabando al territorio nacional.
- El Decreto Ley 663 de
1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) destina el Capítulo XVI
(Artículos 102 a 107) a la prevención de actividades delictivas. El Artículo 102 del Decreto ley 663 de 1993 establece que las
instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes,
orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser
utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o
aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a
las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
Este
estatuto, indica igualmente que para tales efectos esas instituciones y sus
representantes legales, directores, administradores y funcionarios deberán
adoptar mecanismos y reglas de conducta con los siguientes propósitos:
a.      Conocer adecuadamente
la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las
características básicas de las transacciones en que se involucran
corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de
depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o
encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad;
b.      Establecer la
frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus
usuarios;
c.       Establecer que el
volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la
actividad económica de los mismos;
d.      Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero
cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o
características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes,
o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades
transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas. (Modificado por el artículo 11 de la Ley 526 de
1999)
- La Ley 190 de 1995, es sus
artículos  establece mecanismos para prevenir que el sistema financiero sea
empleado “como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o  aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a
las transacciones y fondos vinculados con las mismas.”[16] En virtud de lo dispuesto en el Artículo
39 de la Ley 190 de 1995, estas
disposiciones son aplicables también a las personas sometidas a la inspección,
vigilancia o control de la Superintendencia de Valores.
Por su parte, la Ley 526 de 1999 (Artículo
1º) creó la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) como una unidad
administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones comprende el seguimiento de las
operaciones financieras con el fin de detectar prácticas asociadas con el
lavado de activos.
En desarrollo de las anteriores disposiciones, la
Superintendencia Bancaria ha expedido numerosas resoluciones que buscan
prevenir que el sistema financiero sea empleado para la realización de
actividades delictivas. Entre ellas se encuentra la Circular Externa 007 de
1996 o Circular Básica Jurídica, que es la principal directriz de la
conducta de las entidades financieras y crea el "Sistema Integral para
la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA)". Esta disposición
reglamenta el concepto de cliente, la forma de realizar el conocimiento del
mismo y un conjunto de parámetros que alertan sobre la ocurrencia de
operaciones por fuera de los rangos de normalidad de los clientes. Exige,
además, que las entidades financieras adopten un código de conducta y un manual
de procedimiento interno. Igualmente, establece los rangos a partir de los
cuales se realizará el control y reporte de transacciones en efectivo.
La Corte Constitucional ha examinado en
varias ocasiones[17] disposiciones relativas
a la prevención y sanción del lavado de activos, así como de las obligaciones
de las entidades y usuarios del sistema financiero en la adopción de medidas
para prevenir que éste sea empleado para la comisión de delitos. Así, por
ejemplo, en la sentencia SU-157 de 1999, [18] la Corte se
refirió a la necesidad de que el Estado adoptara medidas tanto judiciales como
administrativas para evitar que el sistema financiero fuese utilizado como
instrumento de actividades ilícitas, y en particular para prevenir que sirviera
a los intereses de las organizaciones criminales en el lavado de activos.  Se
dijo en esa oportunidad:
“... resulta claro que el Estado debe tomar
las medidas necesarias para combatir el lavado de activos y el enriquecimiento
ilícito, lo cual ha realizado no sólo a partir de la penalización de las
conductas (a posteriori) sino por medio de medidas administrativas de
carácter preventivas. Ahora bien, es indudable que el sector financiero puede
ser utilizado para la práctica de hechos delictivos, como es el lavado de
activos, por lo que la Legislación actual se ha preocupado por crear
instrumentos jurídicos suficientes para que la Superintendencia Bancaria,
principal órgano de control de esa actividad, desarrolle esa tarea.”
En la sentencia C-397 de 1998,[19]
al revisar la constitucionalidad de la Convención Interamericana contra la
Corrupción y su ley aprobatoria, la Corte se refirió en los siguientes términos
a la posibilidad de acceder a información reservada en manos de las entidades
financieras y de levantar el secreto bancario, cuando ello fuera necesario para
hacer prevalecer el interés general en la protección del sistema financiero:
Dispone el artículo XVI de la Convención sub
examine, que el Estado requerido no podrá negarse a proporcionar la
asistencia solicitada por el Estado requirente, amparándose en el secreto
bancario. En relación con dicha norma, los países signatarios se comprometen a
aplicarla de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de
procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen
con el Estado parte requirente. A su vez el Estado requirente se obliga a no
utilizar las informaciones que reciba, protegidas por el secreto bancario, para
ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo
autorización del Estado requerido.
En el caso colombiano, si bien en el
derecho positivo la figura como tal no está consagrada (…), si se reconoce en
nuestra legislación el deber jurídico de reserva que se le impone a las
instituciones financieras, respecto de la información que en razón de la relación
comercial que establece con sus clientes de ellos recibe. Tanto es así que, de
una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo cuyo cumplimiento
puede exigir por vía de las acciones que consagra el ordenamiento jurídico para
el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la entidad financiera le
corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero estatales. (…)
Ese deber, sin embargo, en nuestro
ordenamiento no tiene carácter absoluto, pues no obliga a la entidad receptora
de la información a un silencio pleno, o a un total hermetismo que impida
definitiva y categóricamente el acceso a esa información, bien sea por parte
del Estado o de particulares interesados en ella, siempre que se cumplan
determinados presupuestos. Y no lo es a la luz del ordenamiento superior
colombiano, por las siguientes razones:
Porque la figura del secreto bancario
encuentra fundamento en el artículo 15 de la CP., que consagra como derecho
fundamental el derecho a la intimidad, sobre el cual esta Corporación ha dicho:
“...la intimidad es... elemento esencial de
la personalidad y como tal tiene una conexión inescendible con la dignidad
humana. En consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano. Sólo
puede ser objeto de limitaciones en guarda de un verdadero interés general que
responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1 de la Constitución.
No basta, pues, con la simple y genérica proclamación de su necesidad: es
necesario que ella responda a los principios y valores fundamentales de la
nueva Constitución entre los cuales, como es sabido, aparece en primer término
el respeto a la dignidad humana.” (Corte Constitucional, Sentencia T-022 de
1993, MP. Ciro Angarita Barón)
En esa perspectiva, la circulación del
“dato económico personal” que recepciona la entidad financiera, en principio
protegido con la reserva o el secreto bancario al que aquella está obligada,
sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento multilateral que se
revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera, que
esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en
ejercicio de su autonomía está habilitado para “introducir una limitación
permitida por el ordenamiento a su libertad personal”(…); y la segunda, que
se origine en la “...prevalencia de un verdadero interés general construido
con todos los elementos que ofrece la Constitución de 1991 a través de sus
valores, principios y normas...” (….) caso en el cual ella se despoja de
cualquier elemento de arbitrariedad, mucho más si tal información acredita la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales, según lo dispone el artículo 248 de la Carta Política.
Es decir, que en tratándose de cumplir el
objetivo de la Convención que se somete a examen de constitucionalidad, de
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, el cual ha encontrado
la Corte que se ajusta plenamente a la filosofía y principios de la
Constitución Política, el compromiso que adquiere el Estado colombiano al
suscribirla, de levantar la reserva bancaria a solicitud de otro de los
Estados-parte, en manera alguna vulnera dicho ordenamiento, pues se configura
inequívocamente una situación en la que se impone hacer prevalecer el interés
general, artículo 1o. de la C.P., el cual se ve gravemente amenazado por
prácticas de corrupción que, como se dijo, atentan contra las bases mismas de
la organización jurídico-política por la que optó el Constituyente, y contra
sus principios y valores fundamentales.
Sobre este mismo tema, en la sentencia
C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra, se declaró exequible la Ley 517  de
agosto 4 de 1999, "por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de
Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos
derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay”, que prevé la
posibilidad de levantar la reserva bancaria para prevenir el lavado de activos.
Dijo la Corte,
(…) en aplicación del artículo
15 de la Constitución, se podría pensar que las disposiciones del Acuerdo en
revisión, podrían desconocer la reserva de carácter comercial y
bancaria que implícitamente están consagradas en esta norma. En este
sentido, si bien la Constitución reconoce el derecho a esta reserva, también lo
es que se permite su develación cuando ésta sea necesaria para efectos
judiciales, tributarios, como para hacer posible la función de inspección y
vigilancia por parte del Estado.
En otros términos, para dar
prevalencia al interés general que se traduce en la necesidad del Estado de
impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por él
protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede establecer medidas
que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensión que puede
darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso,
tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para
impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de
actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en
esta materia,  se hace necesario que sea una norma de carácter
interno,  la que establezca en qué casos procede el levantamiento de esta
reserva.
Precisado el marco normativo del lavado
de activos en Colombia, pasa la Corte a recordar brevemente el alcance de los
derechos al hábeas data y al buen nombre, supuestamente vulnerados por las
disposiciones demandadas.
4.
El alcance de los derechos al hábeas data y al buen nombre,
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Para el demandante, las normas cuestionadas, al
impedir que el afectado conozca los reportes que se hagan a la Unidad de
Información y Análisis Financiero sobre aquellos movimientos financieros que
hubieran sido calificados como operaciones sospechosas de lavado de activos,
vulneran los derechos al hábeas data y al buen nombre, consagrados en el
artículo 15 de la Constitución.
Según el artículo 15 Superior,
“Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución.
La correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y
para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá
exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados,
en los términos que señale la ley.”
Esta disposición consagra varios derechos: (i) el
derecho a la intimidad personal y familiar; (ii) el derecho al hábeas data; y
(iii) el derecho al buen nombre. Como lo ha señalado la Corte en su
jurisprudencia,[20] la protección a la
intimidad personal y familiar cobija distintos tipos de información. Así, en la
sentencia SU-082 de 1995 la Corte Constitucional distinguió entre la protección
a la información personal y familiar y la información sobre el comportamiento
crediticio de una persona y señaló,
Cuando el artículo 15 de la Constitución
consagra el derecho a la intimidad personal y familiar, es evidente que ampara,
en primer lugar, aquello que atañe solamente al individuo, como su salud, sus
hábitos o inclinaciones sexuales, su origen familiar o racial, sus convicciones
políticas y religiosas. Ampara, además, la esfera familiar, lo que acontece en
el seno de la familia, que no rebasa el ámbito doméstico.  Nadie extraño tiene,
en principio, por qué conocer cómo discurre la vida familiar.  Sólo en
circunstancias anormales, y precisamente para volver a la normalidad, el
Estado, por ejemplo, interviene, y temporalmente el derecho a la intimidad
familiar debe ceder frente a otro superior.
(…)
Entendidas así la intimidad personal y
familiar, es claro que resulta exagerado colocar en su mismo plano el
comportamiento de una persona en materia crediticia.  Ello, por varias razones.
La primera, que el ser buen o mal pagador
es algo que necesariamente no sólo interesa al deudor, sino a éste y a quienes
son sus acreedores actuales o potenciales.
La segunda, que lo relativo al crédito
tiene un contenido económico, que no puede equipararse con lo que pertenece a
planos superiores, como la vida, la libertad y la dignidad del hombre.
Dicho en los términos más sencillos, quien
obtiene un crédito de una entidad dedicada a esta actividad y abierta al
público, no puede pretender que todo lo relacionado exclusivamente con el
crédito, y en especial la forma como él cumpla sus obligaciones, quede amparado
por el secreto como si se tratara de algo perteneciente a su intimidad. Lo
anterior sin perjuicio de lo que se señalará sobre la titularidad del dato
personal, en otra parte de esta sentencia.[21]
En cuanto al derecho al hábeas data, esta
Corporación ha reconocido que su contenido se manifiesta, entre otras, en tres
facultades: (i) el derecho de la persona a conocer las informaciones sobre sí
misma; (ii) el derecho a actualizar tales informaciones; y (iii) el derecho a
rectificar las informaciones que no correspondan a la verdad.[22]
Igualmente ha indicado que a este derecho corresponde la obligación que tienen
los administradores de bancos de datos o de archivos públicos o privados, de
actualizar o rectificar debidamente la información que repose en sus bases.[23]
Por su parte, esta Corporación ha señalado en su
jurisprudencia que el derecho al buen nombre no es una garantía contra
investigaciones ni procesos disciplinarios, correccionales, administrativos o
judiciales adelantados con fundamento en las normas vigentes. Tampoco impide
que se informe sobre las conductas efectivamente realizadas por una persona en
el tráfico económico. Así lo señaló en la precitada sentencia SU-082 de 1995:
“El buen nombre alude al concepto que del
individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su
comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y
profesionales, antecedentes y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos
elementos del patrimonio moral y social de la persona y constituye factor
indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida.
"Se atenta contra este derecho cuando,
sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan
entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios
de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo
tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el
entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la
opinión general para desdibujar su imagen.
"Pero el derecho al buen nombre no es
gratuito. Por su misma naturaleza, exige como presupuesto indispensable el
mérito, esto es, la conducta irreprochable de quien aspira a ser su titular y
el reconocimiento social del mismo. En otros términos, el buen nombre se
adquiere gracias al adecuado comportamiento del individuo, debidamente
apreciado en sus manifestaciones externas por la colectividad.”
Además, esta Corporación ha señalado de manera
reiterada,[24] que tales derechos no
son absolutos, sino que pueden ser objeto de limitaciones razonables y
proporcionadas. Ello significa,
“que cierta
información del individuo interesa jurídicamente a la comunidad. Admitir que el
derecho a la intimidad no es absoluto implica asentir que en ciertas ocasiones,
cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia
pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y
debe ser divulgada. No por otra razón la Corte ha dicho que “en el
desarrollo de la vida corriente, las personas se ven impelidas a sacrificar
parte de su intimidad como consecuencia de las relaciones interpersonales que
las involucran. En otros casos, son razones de orden social o de interés
general o, incluso, de concurrencia con otros derechos como el de la libertad
de información o expresión, las que imponen sacrificios a la intimidad personal”.[25]”[26]
Por lo anterior, corresponde al
legislador definir los límites de tales derechos, siempre dentro del respeto de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Antes de proceder al examen de los
cargos, pasa la Corte a precisar el alcance de las normas cuestionadas.
5.
El contenido de las normas cuestionadas
Los artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11 de la ley
526 de 1999 cuestionados en este proceso, hacen parte de las disposiciones
tendientes prevenir y sancionar actividades delictivas que empleen el sistema
financiero para el lavado de activos.[27]
Dada la complejidad que generalmente acompaña a las
operaciones de lavado de activos –bien sea, por el número de cuentas, el tipo
de transacciones, la velocidad de las transacciones, las instituciones y
cuentas involucradas‑, la prevención y sanción de este delito requiere no
sólo del control de operaciones individuales, sino del seguimiento permanente y
del análisis del comportamiento histórico de los usuarios del sistema
financiero, a fin de identificar movimientos inusuales que no correspondan al
giro normal de los negocios de una persona, que pudieran ser el producto de operaciones
delictivas. Es por esto que la prevención, investigación y sanción efectiva del
lavado de activos, especialmente en el contexto colombiano, demanda de la
cooperación de las entidades financieras, del control y seguimiento por parte
de las autoridades administrativas, de instrumentos de prevención, análisis y
seguimiento de la información de los usuarios del sistema financiero, así como
de medidas de carácter penal.
En este contexto se inscriben el Decreto 663 de 1993,
la Ley 190 de 1995, y la Ley 526 de 1999, que regulan el sistema de reporte de
transacciones sospechosas de estar incursas en el lavado de activos.
De conformidad con lo que establece el artículo 40 de
la Ley 190 de 1995[28] y el literal d) del
artículo 102 del Decreto 663 de 1993,[29] las autoridades que
reciban información relevante de las personas sometidas a inspección,
vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria y de Valores sobre el “manejo de fondos cuya cuantía o características no
guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre
transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o
por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas”,  deberán informar a la Fiscalía General de
la Nación sobre los hechos o situaciones advertidos, y a la autoridad
administrativa determinada por el reglamento ― en este caso a la Unidad
de Información y Análisis Financiero ―, con el propósito de centralizar y
sistematizar esta información, a fin de establecer mecanismos de control
integrales de las distintas operaciones realizadas.
Como quiera que informar sobre
transacciones financieras implica el reporte de información que la entidad
obtiene en razón de la relación
comercial que establece con sus clientes y respecto de la cual nuestro sistema
jurídico establece el deber jurídico de reserva, el artículo 42 de la Ley 190 de 1995 demandado, establece una
exoneración de responsabilidad de las autoridades y entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria y por la Superintendencia de Valores, cuando reporten
a la Unidad de Información y Análisis Financiero sobre estas operaciones y
transacciones sospechosas. Este informe se debe hacer teniendo en cuenta los
parámetros señalados en el artículo 102 del Decreto 663 de 1993, relativos al
conocimiento previo y permanente que deben tener las entidades financieras de la actividad económica que desarrollan sus
clientes, la magnitud y características de esas transacciones, para poder
detectar aquellos movimientos y transacciones que por su volumen, su
frecuencia, o su número resultan sospechosas de estar relacionadas con el
lavado de activos.
Este tipo de informes no tienen
un contenido incriminatorio, no suponen una acusación contra el cliente cuya
cuenta o transacción se reporta, sino que se limitan a poner en conocimiento de
la Unidad de Información y Análisis Financiero información sobre cuentas y
transacciones, con el fin de que esta entidad construya perfiles y patrones de
comportamiento que puedan ser contrastados y así determinar si se está ante el
lavado de activos, o frente a una operación legítima, propia de un negocio
lícito. En caso de que la actividad corresponda efectivamente al lavado de
activos, la Fiscalía General de la Nación da, de conformidad con las normas
penales vigentes, inicio a la investigación penal correspondiente.
Según lo previsto en el Artículo 3 de la Ley 526 de
1999, la Unidad de Información y Análisis
Financiero tiene como objetivo la detección, prevención y sanción del
lavado de activos en todas las actividades económicas, para lo cual centraliza,
sistematiza y analiza la información recaudada en desarrollo de lo previsto en
los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como
por las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las
entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada con operaciones de
lavado de activos.”
La Unidad, en cumplimiento de su
objetivo, debe comunicar “a las autoridades competentes y a las entidades
legitimadas para ejercitar la acción de extinción del dominio cualquier
información pertinente dentro del marco de la lucha integral contra el lavado
de activos y otras actividades delictivas.”
Además de esta obligación, las entidades financieras también deberán reportar de forma inmediata
y suficiente la información obtenida del
seguimiento a las transacciones sospechosas cuando así lo soliciten los
directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación. Este
mismo artículo 11 de la Ley 526 de 1999, establece que esta información debe
permanecer reservada.[30] El
artículo 11 cuestionado establece dos tipos de reserva: (i) la reserva de la
información y documentos a que se refieren el Decreto 663 de 1993 (Artículos
102 a 107), la Ley 190 de 1995, y la Ley 526 de 1999, frente a terceros; y (ii)
la reserva del reporte como operación sospechosa a la Unidad de Información y
Análisis frente a quienes hayan efectuado o intenten efectuar este tipo
de operaciones sospechosas. La demanda
cuestiona exclusivamente el segundo tipo de reserva.
La información a la que se
refiere la norma es la absolutamente necesaria para determinar las cuentas,
operaciones y transacciones que por su carácter inusual, pueden ser
consideradas razonablemente como el producto de una actividad ilícita. La norma
no cobija otro tipo de información, sin embargo, dado que esta información
también tiene un contenido personal, el artículo 11 reitera las reglas generales
sobre el manejo de información reservada frente a terceros para la protección
de los derechos de su titular. Adicionalmente, establece una reserva sobre el
reporte que se haga a la Unidad de Información y Análisis Financiero de las
operaciones y transacciones reportadas como sospechosas frente a quien haya efectuado o intente efectuar la operación, con lo cual establece un mecanismo que asegura
la posibilidad de prevenir la comisión de operaciones de lavado de activo, así
como asegurar el éxito de una eventual investigación penal, como quiera que
informarle a quien realiza la operación sospechosa sobre esta calificación
podría poner en alerta a quienes emplean ilícitamente el sistema financiero
para el lavado de activos y les permitiría borrar cualquier rastro de estas
operaciones.
Precisado el contenido de las
normas cuestionadas, pasa la Corte a examinar los cargos.
6.
La protección de la integridad del sistema financiero como
finalidad imperiosa y la posibilidad de establecer la reserva de información
sobre transacciones sospechosas aún frente a quien ha efectuado o intenta
efectuar este tipo de operaciones.
De conformidad con el artículo 1º de la
Constitución, el Estado colombiano tiene como principios fundantes, entre
otros, el respeto de la dignidad humana, en el cual se sustentan los derechos
fundamentales, y la prevalencia del interés general. De forma concordante, el
artículo 2º ibídem establece que son fines esenciales del Estado, entre otros,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
el Estatuto Superior, servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Ello significa que el Estado tiene la
potestad de prevenir y sancionar las conductas delictivas y, para tal efecto,
las autoridades estatales competentes, dentro de los cauces legales y
constitucionales, pueden recolectar información sobre actividades realizadas
por las personas.[31]
En el contexto colombiano, la protección
del sistema financiero frente a actividades ilícitas, especialmente aquellas
realizadas por el crimen organizado, constituye un fin imperioso. Dados los
grandes volúmenes de dinero que las organizaciones criminales mueven a través
de los sistemas financieros y el poderío que estas organizaciones adquieren y
mantienen gracias a estos recursos, la prevención, control y sanción del lavado
de activos constituye una prioridad nacional. Las normas cuestionadas hacen
parte de las medidas administrativas diseñadas por el legislador para la
protección del sistema financiero de actividades de lavado de activos, y
complementan las medidas de carácter penal también adoptadas por el legislador
en esta materia.
Esta finalidad justifica que el
legislador haya establecido limitaciones especiales al derecho al hábeas data,
como las que prevén las normas cuestionadas: (i) la reserva del reporte de
actividades sospechosas frente a quien ha realizado o intenta realizar la
operación y (ii) la exoneración de responsabilidad de quien realiza el reporte.
El demandante considera que estas medidas son inconstitucionales; la Corte no
estima que ello sea así.
En primer lugar, la guarda de la reserva
corresponde a unos fines legítimos y al cumplimiento de compromisos
internacionales asumidos por el Estado colombiano en la prevención del delito
de lavados de activos. Además, la reserva del reporte de actividad sospechosa
frente a quien la ha realizado o intenta realizarla, tiene una incidencia leve
en el derecho al hábeas data en la medida en que no recae sobre un dato
personal o familiar, sino que versa sobre información que esta en el tráfico
jurídico por voluntad del reportado.
En segundo lugar, la información a la que
se refieren las disposiciones acusadas, solo es la estrictamente necesaria para
poder hacer el seguimiento de las operaciones a través del sistema financiero,
esto es, la relativa a cuentas, montos y transacciones financieras. En esta
medida, tal información tampoco afecta el buen nombre de quien realiza la
operación, como quiera que lo único que señala la calificación de operación
sospechosa, es que dicha transacción no corresponde, a la luz de parámetros
reales y objetivos, al giro normal de los negocios de quien participa en la
transacción. Adicionalmente, dada la reserva de la información sobre
operaciones sospechosas que establece el mismo artículo 11 en su inciso quinto
frente a terceros, la calificación de sospechosa de una o varias transacciones
no tiene incidencia en el buen nombre de la persona, como quiera que esta
información no puede circular libremente ni puede ser difundida sin el
cumplimiento de los requisitos constitucionales.
En tercer lugar, los reportes a la Unidad
de Información y Análisis Financiero no tienen el carácter de una imputación
penal, sino el señalamiento preventivo de una transacción o transacciones que
por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar
relacionadas con el lavado de activos, para que a partir de allí, las
autoridades administrativas y penales adopten las medidas que consideren
necesarias para prevenir o sancionar  una operación de lavado de activos. Dado
que este tipo de informes también tienen un carácter preventivo, si tal
información tuviera que ser revelada inmediatamente a quien intenta realizar
una operación que podría ser calificada como sospechosa, todas las medidas para
la prevención, control y sanción del lavado de activos resultarían inocuas.
En cuarto lugar, la reserva que establece
el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, constituye una limitación temporal del
derecho al hábeas data, que sólo opera durante el manejo administrativo de la
información y en relación con los reportes de actividades sospechosas en manos
de la Unidad de Información y Análisis Financiero. Esta reserva no cobija la
etapa penal de la persecución del delito de lavado de activos. Por lo cual,
esta reserva no contradice los artículos 15 y 29 de la Constitución, en la medida
en que se refiere al acopio de información sobre manejo de fondos que permita
detectar operaciones sospechosas, sin que implique por sí misma el
adelantamiento de una investigación penal, por lo que tampoco afecta la
presunción de inocencia. La calificación de sospechosa recae sobre la
operación, no sobre una persona.
Sin embargo, si con base en el reporte de
transacciones sospechosas, la Fiscalía General de la Nación da inicio a una
investigación penal, tal informe podrá ser conocido por el implicado desde el
inicio de la causa penal, según las normas vigentes, a fin de que pueda ejercer
su derecho de defensa, de conformidad con las reglas constitucionales y la
jurisprudencia de esta Corte.
Por las razones anteriores, y en relación
con los cargos de la demanda, la Corte declarará la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar exequible
el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, por los cargos examinados en esta sentencia.
Segundo.- Declarar exequible
por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “las entidades
y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o
intenten efectuar operaciones sospechosas que han comunicado a la Unidad de
Información y Análisis Financiero información sobre las mismas, y deberán
guardar reserva sobre dicha información”, contenida en el artículo 11 de la
Ley 526 de 1999
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN
SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA
C-851 17 DE AGOSTO DE 2005
(Expediente D-5618)
DERECHO AL HABEAS DATA EN INFORMACION DE
LAVADO DE ACTIVOS-Reserva
del reporte de actividades sospechosas frente a quien ha realizado o intenta
realizar la operación (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con la
sentencia C-851 de 17 de agosto de 2005, por las razones que a continuación se
expresan:
1. En la sentencia aludida se declara la
exequibilidad del artículo 42 de la Ley 190 de 1995 por los cargos que fueron
objeto de análisis por la Corte, así como la exequibilidad del artículo 11 de
la Ley 526 de 1999, en su último inciso.
2. A mi juicio, la Corte debería haber
declarado la inexequibilidad de las normas acusadas. En efecto, en ellas se
regula el reporte que a la unidad de información y análisis financiero de la
Fiscalía General de la Nación sobre operaciones de manejo de fondos depositados
en bancos y otras entidades de crédito se realicen por los particulares,
identificándolas por su número, cantidades de dinero objeto de la transacción o
características peculiares de las mismas, cuando ellas puedan conducir, según
se dice a sospechar razonablemente que pueden constituir una modalidad del
“lavado de dinero” proveniente de actividades delictivas. Así mismo, en las
normas acusadas se dispone que esos informes no podrán ser dados a conocer ni
por la entidad financiera, ni por sus funcionarios a quienes hayan efectuado o
intenten efectuar ese tipo de operaciones cuando parezcan sospechosas, y que,
adicionalmente, se debe guardar reserva sobre dicha información.
En mi opinión, la inexequibilidad de
tales normas quebranta el derecho de los clientes de un banco o entidad
financiera a que las operaciones que realiza no sean de conocimiento público si
él no lo autoriza. Tal reserva forma parte del derecho al “habeas data”, que
hoy se encuentra protegido por el artículo 15 de la Constitución Política. La
violación de la Constitución surge de bulto en este caso, pues no sólo pueden
ponerse en conocimiento de la Unidad de Información y Análisis Financiero de la
Fiscalía General de la Nación, informaciones de los ciudadanos sobre sus operaciones
bancarias o en otras entidades sometidas al control de la Superintendencia del
ramo, sino que el suministro de tal información queda al arbitrio de los
empleados bancarios que así quedan investidos de la potestad de calificar como
sospechosa una operación que en la entidad donde trabajan se realice por uno de
sus clientes. Es más, esa información sobre cuyo suministro decide un
particular, se pone a disposición de la Fiscalía General de la Nación sin que
si quiera se hubiere iniciado una investigación penal, lo que descarta, de
entrada, providencia judicial que así lo ordene.
Por las mismas razones, con toda nitidez
surge una nueva violación a la Constitución en cuanto sin ninguna observancia
de regla alguna que garantice el debido proceso, a una persona que es cliente
de un banco o de una entidad financiera se le cataloga como sospechoso del
delito y, sin fórmula de juicio su nombre pasa a integrar una lista de posibles
infractores de las normas que regulan el enriquecimiento ilícito o el lavado de
dineros. Pero, como si ello no fuera suficiente, tales normas prohiben de
manera expresa darle información por el banco o sus funcionarios a la persona
que de esa forma resulta atropellada en sus derechos fundamentales, incluido
como puede verse el de su propia honra.
Desde luego, los delitos que puedan
cometerse utilizando las entidades que conforman el Sistema Financiero
Nacional, deben ser investigados y sancionados. Pero en ningún caso, resulta
admisible desde el punto de vista constitucional que por el afán punitivo,
normas de rango inferior quebranten la Constitución.
Dejo en los anteriores términos,
sintetizada la posición que en forma amplia expuse al respecto en la Sala Plena
de la Corporación y que me condujeron a salvar mi voto, como efectivamente lo
hago.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-851/05
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vulneración (Salvamento de voto)
Las restricciones al derecho de habeas
data contempladas en las disposiciones estudiadas, corresponden a una
afectación de éste que excede a las cuestiones meramente accidentales o de
procedimiento de su protección en casos específicos. Por el contrario, el
contenido de las normas demandada se refiere al alcance del derecho. Tanto así
que contempla una excepción a su garantía. En dicho sentido considero que se
trata de un asunto que escapa de la competencia del legislador ordinario y
correspondía al legislador estatutario. Por ello, dichos contenidos normativos
vulneraron la reserva de ley estatutaria y debieron ser declarados
inexequibles.
Referencia: expediente D-5618
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999.
Magistrado Ponente:
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
1.- Con el acostumbrado respeto por la
postura mayoritaria de la Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el
salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C- 851
de 2005.
2.- Las disposiciones estudiadas en la
sentencia C- 851 de 2005, establecen la posibilidad que las Entidades
Financieras levanten la reserva de la información de sus clientes, mediante la
denuncia de transacciones de éstos, que consideren sospechosas de derivarse del
llamado “lavado de activos”. Así como también, exoneran de responsabilidad a
los funcionarios de las mencionadas entidades al hacer uso de dicha excepción a
la reserva, y los autorizan a que no informen de lo propio a los titulares de
las transacciones en comento.
3.- Las disposiciones jurídicas
referenciadas fueron declaradas exequibles, bajo el argumento que existe un fin
imperioso que autoriza “...que el legislador haya establecido limitaciones
especiales al derecho al habeas data [consistentes en] (i) la reserva
del reporte de actividades sospechosas frente a quien las ha realizado o
intenta realizar la operación y (ii) la exoneración de responsabilidad de quien
realiza el reporte.” Además, se establece que las limitaciones descritas al
derecho fundamental de habeas data son leves, corresponden al
levantamiento de la reserva de información estrictamente necesaria del cliente,
configuran una denuncia y no una imputación penal y son de carácter temporal.
4.- El motivo de mi desacuerdo es que las
restricciones al derecho de habeas data contempladas en las
disposiciones estudiadas, corresponden a una afectación de éste que excede a
las cuestiones meramente accidentales o de procedimiento de su protección en casos
específicos. Por el contrario, el contenido de las normas demandada se refiere
al alcance del derecho. Tanto así que contempla una excepción a su garantía. En
dicho sentido considero que se trata de un asunto que escapa de la competencia
del legislador ordinario y correspondía al legislador estatutario. Por ello,
dichos contenidos normativos vulneraron la reserva de ley estatutaria y
debieron ser declarados inexequibles.
5.- Si bien lo anterior no fue alegado
por el demandante, la Corte Constitucional, en virtud del principio pro
actione, debió asumir el análisis con esta orientación. Si se estaba
cuestionando la constitucionalidad de la norma en razón a que restringía la
plena aplicación del derecho de habeas data, la Sala no podía pasar por
alto que esta restricción venía dada por el legislador ordinario y no por el
estatutario.
6.- La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha especificado tres dimensiones del contenido de las
regulaciones sobre derechos fundamentales que pueden vincular al legislador a
la reserva de ley estatutaria. Por un lado los aspectos principales e
importantes del derecho, dirigidos a “…enriquecer el contenido de este
derecho [fundamental, por ejemplo] con base en los desarrollos que
surjan de los tratados y convenios internacionales”[32],
también éstos incluyen consideraciones tendientes a definir el derecho,
actualizarlo y ponderar su vigencia, todo lo cual puede ser regulado por medio
de ley estatutaria. De otro, los aspectos no principales o menos importantes,
los cuales pueden ser regulados por medio de ley ordinaria, por ejemplo la
reglamentación práctica de su aplicación o garantía en casos específicos.  Y,
cuestiones relativas a estos derechos frente a las cuales “[n]o le es
dable al legislador en ningún caso, sea por intermedio de una ley estatutaria
que regule los aspectos principales e importantes de un derecho fundamental o
sea a través de una ley ordinaria que regule aspectos no principales y menos
importantes de un derecho fundamental; vulnerar la esencia de este tipo de
derechos.”[33]
Dichas cuestiones corresponden por ejemplo al ámbito de protección del derecho
o a la prohibición de su limitación o restricción.
7.- Cabe señalar que comparto plenamente,
como lo dice la sentencia, que el ánimo que impulsó al legislador a establecer
la regulación demandada, corresponde a fines imperiosos como son, la política
criminal del Estado frente al crimen organizado, así como los compromisos
internacionales adquiridos en dicho sentido. Pero ello no autoriza – en mi
opinión- la vulneración de la reserva de ley estatutaria. Es así, que nada
impedía que la misma regulación fuera expedida mediante una ley estatutaria, y
con ello dar cumplimiento a lo que Constitución dispone en cuanto a la
regulación de los derechos fundamentales.
Como la Sala Plena no contempló lo
anterior, respetuosamente salvo el voto.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto a la Sentencia
C-851/05
DERECHO AL
HABEAS DATA EN INFORMACION DE LAVADO DE ACTIVOS-Reserva
del reporte de actividades sospechosas frente a quien ha realizado o intenta
realizar la operación (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-5618
Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos
42 de la Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de 1999.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la mayoría, presento salvamento de voto con base en las
siguientes razones:
1. En primer lugar, considero necesario precisar, que el
condicionamiento de que trata el artículo 11 de la ley 526 de 1999 parte de que
se acepta la validez de la reserva de la información reportada tanto por parte
de quienes suministran la información, como por parte de quienes la reciben.
Sin embargo, desde el punto de vista de la persona a la que se refiere el
reporte, si aquella solicita información acerca de si fue reportado, no se le
puede oponer, en mi criterio, la reserva contemplada, pues solo así podría
ejercer su derecho de habeas data.
Lo anterior significa, en mi concepto,
que quienes manejan la información financiera, de que trata la norma acusada,
no están obligados a suministrarla, a menos que lo solicite el propio afectado.
Por ello, considero que bajo este supuesto, el condicionamiento bajo estudio no
resultaría contradictorio con la Constitución. Bajo este entendido, la Corte
puede examinar la norma acusada frente a toda la Constitución.
2. En segundo lugar, en la demanda se
invocan como normas violadas tanto el artículo 15 de la Constitución Nacional,
que consagra el derecho de habeas data, como el artículo 29 de la misma
Carta, ya que se considera que sin aquellos derechos, el derecho de defensa se
haría nugatorio.
En mi opinión, la reserva sub examine, si
no se entiende condicionada por el derecho de habeas data, anula el
derecho de petición. Los derechos fundamentales están consagrados a favor de
las personas y ciudadanos y la regla general es la de la libertad en todas sus
formas, mientras que la excepción es la limitación de la libertad individual.
Los fines colectivos y el interés del estado son valores importantes pero no
pueden ir en contravía de los derechos fundamentales de carácter
constitucional.
3. En tercer lugar, considero que la
norma que aquí nos ocupa no muestra un carácter neutral, por cuanto no trata
respecto del simple informe sobre operaciones financieras, sino sobre
información vinculada con operaciones sospechosas o actividades delictivas de
personas, lo cual resulta, a mi parecer, más grave, puesto que quienes manejan
dicha información no son autoridades judiciales. Esto último puede redundar, en
mi opinión, en que se terminen señalando de manera subjetiva las operaciones
que se reportan. Así por ejemplo, encuentro que no se establecer parámetros de
continuidad o de cuantía.
4. En cuarto lugar y dadas las premisas
anteriores, me permito reiterar mi criterio, en relación a que la persona tiene
derecho a conocer toda la información que repose acerca de ella en cualquier
banco de datos sobre información financiera y que la reserva de dichos reportes
viola derechos fundamentales. En este punto, creo necesario insistir en la
precisión ya realizada, respecto de que aquí no se trata de que se deba
informar, considerado en abstracto, sobre los reportes financieros, salvo que
lo solicite el interesado. Por ello considero, que de entenderse que la reserva
en cuestión es oponible frente al interesado, la norma es inconstitucional.
5. Finalmente, me permito manifestar, con
el respeto pero con la claridad de siempre, que los argumentos planteados por
la sentencia son débiles, puesto que el estado puede utilizar otros medios para
contrarrestar las actividades ilícitas que se pretenden combatir con las normas
acusadas y no solo a través de la persecución de cuentas bancarias. Debo ser
claro en sostener, que aunque se puede seguir reportando información
financiera, el estado no puede, so pretexto de luchar contra la corrupción
administrativa o el lavado de activos, privar de sus derechos a los ciudadanos.
Insisto por ello, en que si la reserva de la información financiera reportada
se entiende como oponible al interesado, la norma es, en mi criterio,
inconstitucional.
Por las razones expuestas me permito
salvar mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Hasta aquí la ponencia original presentada por el magistrado
Jaime Araujo Rentería.
[2]
CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la
tipificación del delito”, OEA, 1998.
[3]
Esta convención fue aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y fue declarada
exequible a través de la Sentencia C-176 de 1994 dictada por la Corte
Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena
de 1988 “Artículo 3. Delitos y Sanciones. 1. Cada una de las partes
adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en
su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: (…) a) v) la
organización, la gestión o la financiación de algunos de los delitos enumerados
en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv); (…).”
[5] Entre los objetivos de dicha declaración
está “delinear algunas políticas y procedimientos fundamentales de los
cuales los responsables de los bancos deberán asegurar su aplicación al
interior de sus propias instituciones, con el fin de contribuir a la represión
del reciclaje de fondos de procedencia ilícita a través del sistema bancario
nacional e internacional. La Declaración se propone de tal modo reforzar
mejores prácticas seguidas en relación con el ámbito bancario y,
específicamente de fortalecer la vigilancia contra la utilización con fines
criminosos del sistema de pago, la adopción por parte de los bancos de eficaces
medidas preventivas de salvaguardias, y la colaboración con las autoridades
judiciales y de policía. (…)
Con el fin de asegurar que el sistema
financiero no sea utilizado como canal para fondos de origen criminal, los
bancos deberán llevar a cabo un razonable esfuerzo por averiguar y comprobar la
verdadera identidad de todos los clientes que les requieran sus servicios. Tan
particular diligencia deberán tener para identificar la pertenencia de cada
cuenta y de los sujetos que utilizan las cajillas de seguridad. Todos los
bancos deberán instituir eficaces procedimientos para obtener la identificación
de los nuevos clientes. Deberán seguir de modo explícito la política de no dar
curso a operaciones relevantes con clientes que no comprueben su propia
identidad.”
[6] Directiva del Consejo de las
Comunidades Europeas, Del 10 de junio de 1991, Artículo 3. 1º. – Los
estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones
financieras para efecto de la identificación del cliente exija un documento
acreditado en el momento de entablar relaciones de negocios, en particular
cuando se abre una cuenta bancaria o se ofrecen servicios de custodia de
activos.  ║ 2º. – La exigencia de la identificación será igualmente
válida para toda transacción, con clientes distintos de los contemplados en el
apartado 1, cuya cuantía ascienda o exceda a los 15.000 ecus, ya se lleve a
cabo la transacción en una o varias operaciones entre las que parezca existir
algún tipo de relación. Si se desconociere el importe en el momento de la
transacción, el organismo de que se trate procederá a la identificación en el
momento en que tenga conocimiento del mismo y compruebe que se alcanza el
límite. ║ 3º. – No obstante, lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 cuando
se trate de contratos de seguros celebrados por empresas de seguros autorizadas
en virtud de la Directiva 79/267/CEE, en la medida en que realicen actividades
comprendidas en el ámbito de dicha Directiva, la identificación no se exigirá
cuando el importe de la prima o de las primas periódicas a pagar durante un
año, no exceda de 1000 ecus, o si se trata el pago de una prima única, cuando
el importe no exceda el limite de los 2500 ecus. Si el importe de la prima o
primas periódicas a pagar durante un año se aumentan de tal manera que excedan
el límite de los 1000 ecus la identificación debe exigirse a partir de dicho
momento. ║ 4º. – Los estados miembros pueden disponer que la
identificación no sea obligatoria cuando se trate de contratos de seguros de
pensión suscrito en virtud de un contrato de trabajo o de una actividad
profesional del asegurado, a condición de que estos contratos no contengan
cláusula de rescate ni pueda servir de garantía para un préstamo. ║ 5º. –
En los casos en que existan dudas sobre si los clientes a que hacen referencia
en el parágrafo precedente actúan por cuenta propia, o en caso de certidumbre
de que no actúan por cuenta propia, las entidades de crédito y las
instituciones financieras adoptarán medidas razonables a fin de obtener
información sobre la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan
los clientes. ║ 6º. – Tan pronto como existan sospechas del blanqueo, las
entidades de crédito y las instituciones financieras deberán proceder a llevar
a cabo la identificación incluso cuando el importe de la transacción sea
inferior a los límites antes mencionados. ║ 7º. – Las entidades de
crédito y las instituciones financieras no estarán sujetas a las obligaciones
de identificación previstas en el presente artículo, en caso de que el cliente
sea también una entidad de crédito o una institución financiera contemplada en
la presente Directiva. ║ 8º. – Los estados miembros podrán disponer que
la obligación de identificación con respecto a las transacciones contempladas
en el par. 3 y 4 sean cumplidas cuando se haya establecido que el importe de la
transacción debe ser adecuado en una cuenta abierta a nombre de un cliente en
una entidad de crédito sujeta a la obligación enunciada en el parágrafo 1º. ║
Artículo 4. Los estados miembros velarán para que las
entidades de crédito y las instituciones financieras, conserven para que sirvan
como elemento de prueba en toda investigación en materia de lavado de
capitales: ║ –En lo concerniente a la identificación, la copia o las
referencias de los documentos exigidos, durante un período mínimo de 5 años
desde que hayan finalizado las relaciones con su cliente.  ║ –En lo
relativo a las transacciones, las piezas justificativas y los registros, que
consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria
similar ante su derecho nacional, durante un periodo mínimo de 5 años a partir
de la ejecución de las transacciones.”
[7] Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de
Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago
de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, (…) Corrupción. Los
Gobiernos: “ (…) - Darán un decidido respaldo al "Programa Interamericano
para Combatir la Corrupción" e implementarán las acciones que allí se
establecen, particularmente la adopción de una estrategia para lograr la pronta
ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada en
1996, la elaboración de códigos de conducta para los funcionarios públicos, en
conformidad con los respectivos marcos legales, el estudio del problema del
lavado de los bienes o productos provenientes de la corrupción y la promoción
de campañas de difusión sobre los valores éticos que sustentan el sistema
democrático. (…). Prevención y Control del Consumo Indebido y del Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y otros Delitos Conexos. Los
Gobiernos: (…) -. Establecer o fortalecer las unidades centrales especializadas
existentes, debidamente entrenadas y equipadas, encargadas de solicitar,
analizar e intercambiar entre las autoridades estatales competentes,
información relativa al lavado del producto y de los bienes e instrumentos
utilizados en las actividades delictivas (también llamadas lavado de dinero);
(…) - Alientan a las instituciones financieras a redoblar sus esfuerzos para
evitar el lavado de dinero; como asimismo al sector empresarial correspondiente
que refuerce sus controles para evitar el desvío de precursores químicos. (…)”
[8]
Esta convención fue aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y declarada exequible
a través de la Sentencia C- 962 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
Aclaración de Voto de Jaime Araujo Rentería.
[9] Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 6.  Penalización del
blanqueo del producto del delito. 1. Cada Estado Parte adoptará,
de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las
medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente: ║ a) i) La conversión o la
transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del
delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes
o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante
a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ║ ii) La ocultación o
disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición,
movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de
que dichos bienes son producto del delito; ║ b) Con sujeción a los
conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: ║ i) La adquisición,
posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción,
de que son producto del delito; ║ ii) La participación en la comisión de
cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así
como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de
cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en
aras de su comisión. ║ 2. Para los fines de la aplicación o puesta en
práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado Parte velará por
aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de
delitos determinantes; ║ b) Cada Estado Parte incluirá como delitos
determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la
presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8
y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca
una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una
amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; ║
c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los
delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte
interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un
Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto
correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se
haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del
Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito
se hubiese cometido allí; ║ d) Cada Estado Parte proporcionará al
Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a
dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se
haga a tales leyes o una descripción de ésta; ║ e) Si así lo requieren
los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá
disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no
se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante; ║
f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento
de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse
de circunstancias fácticas objetivas. ║ Artículo 7.  Medidas para
combatir el blanqueo de dinero.  1. Cada Estado Parte: ║
a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los
bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros
órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente
susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y
detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará
hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el
establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; ║
b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la
presente Convención, que las autoridades de administración, reglamentación y
cumplimiento de la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo
de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las
autoridades judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar información a
nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en
el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una
dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de
recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de
blanqueo de dinero. ║ 2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de
aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo
de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias
que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo
alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la
exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las
transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos
negociables pertinentes. ║ 3. Al establecer un régimen interno de
reglamentación y supervisión con arreglo al presente artículo y sin perjuicio
de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención, se insta
a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las
organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el
blanqueo de dinero. ║ 4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y
promover la cooperación a escala mundial, regional, subregional y bilateral
entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentación
financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.”
[10]
Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington DC,
Comisión Interamericana para el control del  Abuso de Drogas, de aquí en más se
cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD.
[11] Declaración Política, (…) 15. Nos
comprometemos a realizar especiales esfuerzos para combatir el blanqueo de
dinero vinculado al tráfico de drogas y, en ese contexto, subrayamos la
importancia que reviste fortalecer la cooperación internacional, regional y
subregional, y recomendamos a los Estados que todavía no lo hayan hecho que
antes del año 2003 promulguen legislación y establezcan programas nacionales
contra el blanqueo de dinero de conformidad con las disposiciones pertinentes
de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, así como que pongan en
práctica las medidas para la lucha contra el blanqueo de dinero aprobadas en el
presente período de sesiones; (…) 16. Nos comprometemos también a fomentar la
cooperación multilateral, regional, subregional y bilateral entre las
autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley para hacer
frente a la delincuencia organizada que comete delitos relacionados con las
drogas y realiza otras actividades delictivas conexas, de conformidad con las
medidas para promover la cooperación judicial aprobada en el presente período
de sesiones, y alentamos a los Estados a que, para el año 2003, examinen la
aplicación de las medidas y, cuando proceda, la hagan más estricta;”
[12] “Delincuencia organizada transnacional ║
Alentarán a todos los países del Hemisferio a firmar y ratificar, ratificar, o
adherirse a, lo antes posible y según sea el caso, la Convención de las NU
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, su Protocolo contra el
Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, su Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, y su Protocolo contra la Producción y el Tráfico Ilícito de Armas
de Fuego, sus Piezas y Componentes, y Municiones, una vez que éste sea
abierto a la firma; ║ Instrumentarán estrategias colectivas, incluyendo
las que surgen de las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas, para
fortalecer la capacidad institucional de los Estados en el intercambio de
información y evidencias, concretando acuerdos internacionales relacionados con
asistencia jurídica mutua que procedan; elaborarán y difundirán informes
nacionales y fortalecerán la cooperación, buscando el apoyo técnico y
financiero de las organizaciones multilaterales y bancos de desarrollo
multilaterales, cuando corresponda, para combatir conjuntamente las nuevas
formas de delincuencia transnacional, incluyendo el tráfico de personas, el
lavado de dinero y de productos del delito y del delito cibernético; ║
Revisarán políticas y leyes nacionales para mejorar la cooperación en áreas
tales como la asistencia jurídica mutua, extradición y deportación a los países
de origen, reconociendo las serias preocupaciones de los países que deportan a
ciertos extranjeros por los crímenes cometidos en esos países y las serias
preocupaciones de los países receptores por el efecto negativo de estas
deportaciones en los niveles de criminalidad en los países de origen, y
expresan el deseo de trabajar juntos, cuando corresponda, para abordar los
efectos negativos en nuestras sociedades; ║ Promoverán, cuando sea
apropiado y de conformidad con su ordenamiento jurídico, la adopción de las
técnicas de investigación comprendidas en la Convención de las NU Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, que constituyen herramientas muy
importantes en la lucha contra la delincuencia organizada.” Ver también la Ley
800 de marzo 13 de 2003, “Por medio de la cual se aprueba la Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” y el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas
especialmente mujeres y niños que complementa la convención de las naciones
unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil
(2000), declarada exequible mediante sentencia C-962 de 2003, MP: Alfredo
Beltrán Sierra, y Ley 765 de 2002, “por medio de la cual se aprueba el
‘Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía’, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de Mayo de dos mil
(2000)”, declarada exequible mediante sentencia C-318 de 2003, MP: Jaime Araujo
Rentería.
[13] Entre otras recomendaciones se encuentran: “C. Papel
del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales. 8.
Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino
también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las
instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los
países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar
que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra
el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas
leyes y reglamentos se aplican eficazmente. ║ 9. Las autoridades
nacionales competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21
y 23 al ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no
son instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no
prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas
en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas
situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de
capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo
ocasionalmente o de forma limitada. ║ Reglas de
identificación del cliente y de conservación de documentos  ║ 10.
Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con
nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes,
reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de
autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la
base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a
sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando
entablen relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la
apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones
fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realización de transacciones de
grandes cantidades de dinero en efectivo).  ║ Con el fin de
cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas
jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar
las siguientes medidas: ║ a. Comprobar la existencia y estructura jurídicas del
cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna
prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al
nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las
disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. ║
b. Comprobar que las personas que pretenden
actuar en nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a
dichas personas. ║ 11. Las
instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener
información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se
abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que
esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el
caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades,
fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o
industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde
está situado su domicilio social). ║ 12. Las instituciones financieras deberían conservar, al
menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las
transacciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les
permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las
autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las
diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda
utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las
pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. ║ Las instituciones financieras deberían conservar, al menos
durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo,
copia o registro de documentos oficiales de identificación como pasaportes,
tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los
expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco
años después de haberse cerrado la cuenta. ║ Estos documentos deberían estar a disposición de las
autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de
sus investigaciones penales pertinentes. ║ 13. Los países deberían prestar especial atención a las
amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o
tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas,
en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de
capitales.”
[14] Ley 517 de agosto 4 de 1999, "Por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y
represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del
Paraguay ", suscrito en Bogotá, el treinta y uno (31)  de julio de 1997,
declarada exequible mediante sentencia C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán
Sierra.
[15] Ley 879 del 2 de enero de 2004 "Por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”,
declarada exequible mediante sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra. Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos
derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo,
el veintisiete (27) de junio de 1998, declarada exequible mediante sentencia
C-288 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[16]
Decreto 663 de 1993, Artículo 102, numeral 1.
[17]
La Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de disposiciones que
establecen el deber de colaboración entre Estados para prevenir, controlar y
sancionar el lavado de activos. Ven entre otras las sentencias C-176 de 1994,
MP: Alejandro Martínez Caballero; C-160 de 1998, MP(E): Carmenza Isaza de
Gómez; y C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[18]
Corte Constitucional, SU-157 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero, donde
la Corte examina la tutela interpuesta por varias personas incluidas en la
denominada “Lista Clinton” contra algunas de las entidades financieras que
terminaron los contratos bancarios con los peticionarios por las implicaciones
económicas que podría traer el mantener relaciones comerciales con las personas
incluidas en esa lista.
[19] Corte Constitucional, C-397-1998, MP: Fabio Morón
Díaz.
[20]
Ver entre otras, las sentencias: SU-056 de 1995, MP: Antonio Barrera
Carbonell.  SU-082 de 1995, MP: Jaime Arango Mejía,  SU-089 de 1995, MP: Jaime
Arango Mejía, C-692 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
Corte Constitucional, Sentencia Su-082
de 1995, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte tutela los derechos de un
deudor reportado en Datacrédito que considera que se han vulnerado sus derechos
porque su nombre permanece en la base de datos de deudores morosos a pesar de
haber pagado la deuda. La Corte ordenó a Datacrédito “que en el término de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo AGREGUE
a  los datos que posee sobre  el comportamiento comercial del señor Gabriel
Alberto González Mazo, la fecha en que el actor dejó de estar en mora con
Invercrédito S.A., y que dicho crédito en la actualidad está totalmente
cancelado.”
[22]
Corte Constitucional, Sentencias SU-082  y SU-089 de 1995, MP: Jorge Arango
Mejía. Ver también las sentencias T-160 de 1993, T-443 de 1994 y T-309 de 1999,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23]
Corte Constitucional, Sentencia SU-014 de 2001, MP(e): Martha Victoria Sáchica
Méndez, en donde la Corte reiteró la obligación de los administradores de bases
de datos de mantener actualizada y rectificada la información que reposa en
ellos.
[24]
Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra,
mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad del registro de perros
potencialmente peligrosos, que exigía a los propietarios de este tipo de
animales reportar información personal a las autoridades, así como notificar
los cambios de domicilio. Ver también las sentencias T-176 de 1995, MP: Eduardo
Cifuentes Muños, T-307-1999, MP: Eduardo Cifuentes Muños, T-729 de 2002, MP:
Eduardo Montealegre Lynett.
[25]
Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 1997 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[26]
Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27]
Decreto 633 de 1993, Artículos 102 a
107.
[28] Ley
190 de 1995, Artículo 40. Las autoridades
que reciban información de las personas sometidas a inspección, vigilancia o
control de las Superintendencias Bancaria y de Valores y establezcan los
supuestos indicados en el artículo 102 literal d) del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), deberán informar
a la Fiscalía General de la Nación sobre los hechos o situaciones advertidos. ║ Parágrafo Primero. El Gobierno
Nacional, por conducto del Ministerio de Justicia y del Derecho y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá disponer que la información
recaudada por las personas a que se refieren este artículo y el artículo 43 de
la presente Ley, sea remitida a la autoridad que el reglamento determine, con
el propósito de centralizar y sistematizar la información, en orden a
establecer mecanismos de control comprensivos de las distintas operaciones
realizadas. ║ Parágrafo
Segundo. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia de esta ley, las
Superintendencias Bancaria y de Valores asignarán a una de sus dependencias la
función de control de las operaciones de que tratan los artículos 102 a 107 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de que el Gobierno
Nacional cree Unidades Especializadas dentro de ellas, para tal efecto. ║ Anualmente las mencionadas
entidades rendirán un informe con destino a la Fiscalía General de la Nación
sobre las actividades cumplidas, conforme lo establecido en este parágrafo.
[29] Decreto 633 de 1993, Artículo 102. – Régimen
general.  1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán
obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a
evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o  aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a
las transacciones y fondos vinculados con las mismas. ║ 2. Mecanismos de
control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán
adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes
legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes
propósitos: ║ a. Conocer adecuadamente la actividad económica que
desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las
transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de
quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro,
o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas
de seguridad; ║ b. Establecer la frecuencia, volumen y características de
las transacciones financieras de sus usuarios; ║ c. Establecer que el
volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la
actividad económica de los mismos; ║ d. (Literal
modificado por el artículo 11 de la Ley 526 de 1999). “Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero
cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o
características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes,
o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades
transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas. ║ 3. Adopción de procedimientos. Para
efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral
anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica
procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar
el adecuado cumplimiento de dichos  procedimientos. ║ Los mecanismos de
control y auditoría que adopten las instituciones deberán ser informados a la
Superintendencia Bancaria a más tardar el 30 de Diciembre de 1992. ║ Este
organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las instituciones
cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son suficientes para los
propósitos indicados en el numeral segundo del presente artículo, a fin de que
éstas introduzcan los ajustes correspondientes. Cualquier modificación a los
mecanismos adoptados deberá ser  informada a la Superintendencia Bancaria para
evaluar su adecuación a los propósitos anotados. ║ 4. Alcance y cobertura
del control. Los mecanismos de control y auditoría de que trata este artículo
podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos
cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y
suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada
entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos
de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y
nivel de desarrollo tecnológico. (resaltado fuera de texto).
[30] Los incisos 4 y 5 de la Ley 526 de 1999, artículo
11, dicen: “Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y
documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva
sobre los mismos. ║ Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a
conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones
sospechosas, que han comunicado a la Unidad de Información y Análisis
Financiero información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha
información.”
[31]
Sobre la posibilidad de que las autoridades recopilen información sobre las
personas cuando ello sea necesario para asegurar para el normal, adecuado,
eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la
sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones”, ver las
sentencia T-444 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero y  T-525 de 1992, MP.
Ciro Angarita Barón.
[32] C-013 de 1993
[33] C-933 de 2004