T-689-10
Sentencia T-689/10
Sentencia T-689/10
DERECHO A LA SALUD-Caso en que entidad accionada sustituyo medicamento de marca por uno
genérico a paciente diagnosticado con hipotiroidismo
DERECHO A LA SALUD-Análisis sobre su doble connotación constitucional respecto al
carácter de servicio público y derecho fundamental
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS SIN
LIMITARSE A SU DENOMINACION GENERICA-Reiteración
de jurisprudencia sobre autorización de medicamentos de marca
DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de
medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica
ACCION DE TUTELA CONTRA LA DIRECCION DE SANIDAD DE LA
POLICIA NACIONAL-Improcedencia por
cuanto no se adjuntó prescripción médica actual que ordene suministro
especifico del medicamento de marca
Referencia: expediente T-2662701
Acción de tutela instaurada por Melba
Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos
mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido por el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso de tutela
iniciado por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES
Hechos.
La accionante, Melba Lucía Acosta Álvarez, interpone
acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el
propósito de lograr la protección de su derecho fundamental a la salud, el cual
aduce violado por la entidad en cuestión con base en los hechos que a
continuación se exponen:
1.    La accionante, suboficial retirada de la Policía
Nacional, se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en salud de esta
entidad.
2.    Desde hace varios años le diagnosticaron
hipotiroidismo severo, lo cual justificó la prescripción del medicamento eutirox,
cuyo consumo le permitía “mantener controlada la glándula tiroidea dentro de
los parámetros normales de los exámenes de TS, T.3 y T.4 (…)”.[1]
3.    Inicialmente la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional le suministraba el referido medicamento hasta que su entrega fue
suspendida por tratarse de un fármaco excluido del plan de beneficios del
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En
sustitución del mismo le fue recetado el medicamento levotiroxina, de
naturaleza genérica y que “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de
300 miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado
positivos que se requieren [sic]”.[2]
4.    De acuerdo con su dicho, que coincide con varios de
los conceptos médicos allegados al expediente de tutela, el medicamento
genérico ha provocado reacciones adversas en contraste con las generadas por el
de distribución comercial. Por tal motivo, dado que le ha sido negada la
provisión de este último, ha optado por encargarse personalmente de su
consecución. Sin embargo, se queja de que “debido a sus altos costos [le] es
dispendioso e imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho
varios requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de
Neiva (a quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le]
autorice el cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones
actuales y según lo dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se
trata de medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las
entidades prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los
medicamentos ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y
se [le] cambia permanentemente el medicamento, lo que descompensa
permanentemente [su] estado anímico, físico, psicológico, emocional y
hormonal.”[3]
Solicitud.
Con base en esas circunstancia de hecho,
la accionante pretende que “se ordene a la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional o por su intermedio a la Seccional de Sanidad del Departamento
de Policía [sic]Tolima que en un término de 48 horas se [le] suministre en
forma permanente el medicamento EUTIROX según concepto de los especialistas de
ENDOCRINOLOGIA, MEDICINA INTERNA Y GINECOLOGIA, que en la actualidad controlan
[sic] esta enfermedad (…)” Reclama además el amparo integral del derecho a
la salud, objetivo que se materializaría con la autorización permanente de
todas las prestaciones que requiera para atender la enfermedad que le aqueja,
sin necesidad de acudir nuevamente a la tutela para el efecto.
Respuesta de la entidad accionada.
En respuesta a la demanda de tutela, la dependencia de
Asuntos Jurídicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional aseveró su
improcedencia porque su actuación no afectó derecho fundamental alguno.
Como primer argumento se expuso que, de acuerdo con
registros del Área de Sanidad Tolima, la accionante no volvió a solicitar el
medicamento en cuestión para aprobación del Comité Técnico Científico, trámite que
tendría que agotar si pretende la autorización de un medicamento excluido del
plan de salud de la Policía Nacional, como es del caso. También se replicó que “ni
el médico tratante ni la paciente ha [sic] reportado fallas terapéuticas por la
ingesta de medicamentos que se encuentran [sic] del vademécum de la Policía
Nacional para tratar su padecimiento” [4], proceder desaprobado
bajo el mismo entendido, es decir, como pretermisión de un trámite ineludible
para la consecución de una prestación por fuera del referido plan.
Estos mismos hechos arguye el ente demandado
demuestran la suficiencia económica de la accionante para asumir el costo del
fármaco que reclama, pues “ha dejado transcurrir casi 3 años desde la última
vez que solicitó la aprobación del medicamento (…)”[5]
Hace referencia igualmente a la necesidad de acudir a las instancias
administrativas respectivas, en este evento al Comité para la Vigilancia
Farmacológica, al vislumbrase efectos negativos por el consumo de un
medicamento incluido en el vademécum de medicamentos.
En esta línea, se replica que “lo pretendido es que
se efectúe el suministro del medicamento en un específica presentación
comercial, lo cual a criterio de esta Dirección va en contravía de toda
normatividad que regula la materia, pues con ello se está obligando a adquirir
estos medicamentos con un laboratorio farmacéutico específico, lo cual
contraría las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus
decretos reglamentarios.” [6] De todo lo
anterior se concluye que “no existe vulneración de los derechos
fundamentales del accionante, encontrando que se han suministrado los servicios
y medicamentos requeridos y en [sic] los que se encuentran fuera del vademécum,
el procedimiento realizado para solicitarlos se ajusta a la normatividad especial
que regula la materia, para no poner en peligro la vida de los pacientes.”[7]
Decisión de instancia.
Mediante sentencia proferida el día 15 de abril de
2010 el Juez Sexto Civil del Circuito de Ibagué decidió negar la protección
impetrada porque, en términos esenciales, no se demostró que recientemente el
médico tratante hubiera formulado el medicamento reclamado por la petente, por
el contrario se acreditó el suministro regular del medicamento en su
denominación genérica. Literalmente se coligió:
“Corolario de lo hasta ahora
considerado es determinar que en el presente caso la actora no acreditó que el
medicamento pretendido le haya sido ordenado en la actualidad por cuanto la
última vez que le fue formulado fue en el año 2007 y comienzos de 2008, y a la
fecha dicho medicamento dejó de ser formulado por el medico tratante adscrito a
la entidad accionada y por el contrario aparece que le ha sido suministrado el
genérico mencionado, haciéndose improcedente brindar la protección tutela
deprecada, por cuanto no es este Despacho el que pueda determinar si
médicamente la actora debe ser tratada con uno u otro medicamento.
En últimas, a falta de fórmula reciente que
prescribiera el medicamento eutirox –versión de marca-, el juez resolvió
desfavorablemente la tutela.
Elementos probatorios relevantes que obran en el
expediente.
-
Copia de formato para la solicitud
de procedimientos y servicios fuera del Acuerdo 002 de 2001, “plan de
servicios de sanidad policial”, diligenciado ante el Comité Técnico
Científico y suscrito por la profesional Diana Novoa. El diagnóstico es hipotiroidismo
y como descripción detallada del procedimiento aparece: levotiroxina
eutirox. En el aparte sobre la justificación técnico científica reza: “paciente
en tto [sic] continuo con levotiroxia desde hace 14 años con descontrol de
niveles de TSH en los últimos 2 años y a pesar de tto [sic] con levotinoxina
genérica con dosis progresivamente aumentadas no hay control de la enfermedad
por lo que requiere tto [sic] con eutirox.” (Folio 19, cuaderno 2)[8]
-
Concepto del Comité Nacional de
Vigilancia Farmacológica emitido el día 14 de enero de 2006 en el que se
determina, en relación con una alegada sospecha de falla terapéutica, lo
siguiente:
“2. El análisis de correlación,
mediante el algoritmo de Naranjo arrojó un resultado de NO CONCLUYENTE FALLA
TERAPEUTICA, lo que significa que existe una relación de causalidad estadísticamente
NO CONCLUYENTE entre el evento reportado y la administración del medicamento en
cuestión.
3. Teniendo en cuenta lo anterior, el
Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica hace llegar las siguientes
recomendaciones con respecto a los medicamentos en cuestión:
a. Recomendación 1ª: comuníquese con
el médico tratante para ampliar la información solicitada en la ficha de
farmacovigilancia para el (la) paciente MELBA LUCIA ACOSTA ALVAREZ.
b. Recomendación 2ª: De persistir los
problemas relacionados con el uso del medicamento objeto de la presente
comunicación en otros pacientes, el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica
analizará los reportes enviados, y remitirá las recomendaciones del caso.” (Folios 24 y 25, cuaderno 2)
-
Copia de formato de notificación
de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica de medicamentos
diligenciado, ante el Comité de Farmacovigilancia de la Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional, por parte de Melba Lucía Acosta el día 22 de enero de
2007. En éste consta que la fecha de iniciación de la reacción es enero de 2007
y en las observaciones se precisa:“solamente cuando consume eutirox desaparece
al suspender el genérico.” (Folio 26, cuaderno 2)
-
Copia de formato de autorización
de medicamentos dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional,
diligenciado el día 24 de septiembre de 2007 a nombre de Melba Lucía Acosta
Álvarez. En el resumen de la historia clínica aparece: “hipotiroidismo
descompensado con clínica exacerbación acompañado de (sic) mixta, valores
tensionales elevados, no tolera y presenta mala respuesta a levotimoxina
genérica. Se receta eutirox.” (Folio 28, cuaderno 2)
Seguidamente se amplía, “causas de no utilización
del medicamento: ‘la respuesta terapéutica al medicamento no fue satisfactoria
(…) valores altos de TSH con aumento de uso del genérico.’” (Folio 28,
cuaderno 2)
-
Copia de formato de notificación
de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica de medicamento diligenciada
a nombre de Melba Lucía Acosta el día 19 de diciembre de 2007. Como descripción
aparece: “paciente con valores altos de TSH los cuales no disminuyeron con
mto. [sic] genérico produciendo cuadro de hipotiroidismo”. En las
observaciones del documento se informa además que “la paciente ha presentado
reacción adversa al medicamento, no presenta respuesta adecuada con dosis
máximas de medicamentos genéricos(…)” (Folio 31, cuaderno 2)
-
Copia de la historia clínica de la
paciente en la que se registran pruebas especiales, entre ellas exámenes de TSH
(Folios 4 a 17)
-
Copia del informe médico realizado
por Javier E. Carrillo R., especialista en endocrinología, de acuerdo con el
cual a febrero de 2008 la paciente presentaba “hipotiroidismo severo en tto.
[sic] con 300 mg. Lt4 eutirox. TSH 9.4 (…); mejora leve; persiste cefalea
permanente, somnolencia, nauceas [sic], vertigo [sic] (…)”(Folio 36,
cuaderno 2)
Actuaciones surtidas en sede de tutela.
Con el propósito de esclarecer aspectos puntuales
sobre el estado de salud de la paciente y su grado de capacidad económica, el
Magistrado Sustanciador libró auto fechado el día 11 de agosto de 2010 en el
que se resolvió textualmente:
“Primero: Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación
se oficie a la doctora Diana Novoa o al médico tratante de la paciente Melba
Lucía Acosta Álvarez (Área de Sanidad del Departamento de Policía-Seccional
Tolima, carrera 7° calle 65 esquina, Clínica de Policía Nacional, Ibagué) para
que, con base en una valoración médica, la historia clínica de la paciente y
los elementos que obran en el expediente de tutela emita informe, dentro del
término de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta
providencia, en el cual se responda a los siguientes interrogantes:
1.
¿Cuál es el diagnóstico
actual que presenta la paciente Melba Lucía Acosta Álvarez?
2.
¿De acuerdo con su estado
de salud actual cuál sería el medicamento de mayor idoneidad para el
tratamiento del hipotiroidismo que le aqueja?
3.
¿De acuerdo con su estado
actual de salud, su historia clínica y la valoración médica de la paciente, qué
efectos producen en su organismo los medicamentos levotiroxina y eutirox -versión de denominación
comercial?
4.
¿Considera usted que el
medicamento eutirox, versión de
denominación comercial, es necesario para el tratamiento de la hipotiroidismo
padecido por la paciente? De ser así, ¿podría éste ser reemplazado, para el
caso particular de la paciente, por uno que sí esté incluido en el plan de
beneficios de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional?
Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación
se oficie a la accionante, Melba Lucía Acosta Álvarez (Manzana 60, casa 1°
Barrio Topacio, Ibagué), para que remita a esta Corporación, dentro del término
de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente
providencia, elementos probatorios de suficiencia, pertinencia e idoneidad en
relación con su alegada incapacidad económica para asumir el pago permanente
del medicamento eutirox.
Tercero. Dar traslado a la entidad accionada, Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional-Seccional Tolima (Área de Sanidad del
Departamento de Policía-Seccional Tolima, carrera 7° calle 65 esquina, Clínica
de Policía Nacional, Ibagué), para dentro del dentro del término de los tres
(3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia se
pronuncie respecto de los hechos y pretensiones alegadas en la demanda de
tutela, en particular los atinentes a la necesidad del medicamento eutirox
–denominación comercial- y la alegada falta de capacidad económica de la
paciente para asumir el costo del medicamento en cuestión.”
Vencido el término probatorio, se recibió respuesta de
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de la cual se defendió
la improcedencia de la tutela por supuesta temeridad. Puntualmente, se replicó
que “la accionante había interpuesto tutela por los mismos hechos ante el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, bajo radicación 2010-0016, la cual
culminó con fallo del 15 de abril de 2010 que NEGO [sic] los hechos invocados
por la accionante.”[9] A más de esta
respuesta, no se adjuntó otro elemento de prueba que respondiera a las órdenes
dadas en la precitada providencia.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia.
Esta Corporación es competente para revisar la
presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241
numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento
y formulación del problema jurídico.
Se trata de una afiliada al régimen de seguridad
social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a quien hace
varios años le fue diagnosticado hipotiroidismo severo. En razón de ello, se le
prescribió el medicamento eutirox cuyo consumo, según manifiesta, le
permitía “mantener controlada la glándula tiroidea dentro de los parámetros
normales de los exámenes de TS, T.3 y T.4 (…)”.[10]
La accionante informa que en un primer momento la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional le suministraba el referido medicamento hasta que éste fue
reemplazado por el fármaco levotiroxina, de denominación genérica y que,
al parecer, “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de 300
miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado
positivos que se requieren [sic]”.[11]
De acuerdo con su dicho y varios conceptos médicos
allegados al expediente de tutela, el medicamento genérico ha provocado
reacciones adversas en contraste con las generadas por el de distribución
comercial, razón por la cual se vio obligada a su provisión personal. Sin
embargo, aduce que “debido a sus altos costos [le] es dispendioso e
imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho varios
requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de Neiva (a
quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le] autorice el
cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones actuales y según lo
dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se trata de
medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las entidades
prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los medicamentos
ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y se [le] cambia
permanentemente el medicamento , lo que [le] descompensa permanentemente [su]
estado anímico, físico, psicológico, emocional y hormonal.”[12]
Así pues, corresponde a esta Sala determinar si
resulta procedente el suministro del medicamento eutirox, versión
comercial, en sustitución del genérico que hasta ahora ha sido autorizado por
la entidad demandada, debido a que existen ciertos diagnósticos sobre los
efectos negativos que el último ha provocado en la salud de la accionante. Bajo
este entendido, resulta preciso hablar de la salud como derecho fundamental y
servicio público, tópico que encierra la referencia al punto sobre la
autorización de medicamentos de marca para así llegar a la resolución del caso
concreto.
La salud como derecho fundamental y servicio público.
La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991
en el artículo 49 de la Carta Política como un concepto que goza de una doble
connotación: como derecho fundamental y como servicio público. Esta norma
atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio
público, al tiempo que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el
acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce
en su proclamación como derecho.
Este mandato tiene una
relación estrecha con los fines del Estado Social de Derecho que en nuestro
contexto aparecen consignados en el artículo 2° de la Constitución Política
vigente. En sí, la norma sugiere que “son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (…) las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
En relación con el deber estatal de asegurar la salud
de los habitantes, el artículo 49 admite que la atención en salud y el
saneamiento ambiental son componentes de la salud como servicio público, cuyo
disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en
los ámbitos de promoción, protección y recuperación de la salud. En este
orden de ideas, son tareas del Estado: organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley.
En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de
forma expresa de la categorización trazada en el texto de la Carta, su
designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la
doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la
superación de la clasificación que en antaño se hacía respecto de los derechos
–en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales
de otro- y a la correspondiente variación de la perspectiva que se tiene sobre
los medios para su exigibilidad.
Previamente, la etiqueta de fundamental era asignada
al derecho a la salud dependiendo de su  vínculo con otro derecho
distinguido como fundamental de acuerdo con la clasificación expuesta en la
Constitución –tesis de la conexidad- o de la calidad de los sujetos que
participaran en el debate expuesto a consideración de la Corte – el derecho a
la salud era adjetivado como fundamental cuando se trataba de sujetos de
especial protección constitucional, como las niñas y los niños, las personas
con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad-.
Recientemente se ha entendido que los derechos
fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y
principios propios de la forma de Estado Social de Derecho, mas no por su
positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que “la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[13] Bajo esta mirada renovada, los derechos edificados en
el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración
que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política
que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.
A nivel internacional, son varios los
instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva que le
define como un derecho humano –y que, por ende, adquiere categoría
fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno.-
Por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Parte a
proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud”[14] mandato que
vuelve sobre la definición planteada en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el
que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus habitantes el goce
de condiciones de salud física y mental en igual medida –el más alto nivel
posible-, objetivo para el cual se promueve la implementación de planes
como:
“a) La reducción de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”[15]
Es éste –el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales- el instrumento internacional más destacado en la
materia por su exhaustiva definición del derecho a la salud, razón por la cual
se hace ineludible la referencia a la Observación General 14 adoptada por el
Comité DESC en el año 2000 para facilitar su labor de vigilancia en el
cumplimiento del pacto. Esta Observación rechaza la visión de la salud como un
concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el contrario, que la
salud debe ser asumida “como un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud.”[16] Esta medida plantea una
ponderación entre las exigencias para el establecimiento de plenas
posibilidades para el disfrute de todas las dimensiones que integran el derecho
a la salud y los recursos con los que cuenta el Estado para su garantía,
circunstancia que es apropiadamente atendida por el Comité al exigir de los
estados el cumplimiento de las obligaciones propuestas en la mayor medida de
sus potencialidades. En este sentido también se plantea que “un Estado no
puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las
causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos,
la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida
malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta
a la salud de la persona.”[17]
De la misma forma, el Comité especifica los elementos
esenciales para la formulación de las medidas conducentes al aseguramiento del
derecho a la salud, que son:
a) Disponibilidad: exigencia que
implica que los Estados parte aseguren la existencia de un número suficiente de
establecimientos, bienes, servicios públicos y programas de salud para el
cubrimiento de los factores determinantes básicos de este derecho.
b) Accesibilidad: este elemento
hace referencia a las posibilidades de acceso generalizado de la población a
los elementos previamente anunciados, lo cual presupone: i) la no
discriminación, ii) la accesibilidad física y geográfica, iii) la accesibilidad
económica o asequibilidad y iv) el acceso a la información.
c) Aceptabilidad: se conceptúa como
la obligación, de parte de las instituciones que integran el sistema, de
cumplir con criterios de ética médica y de respeto a la identidad cultural y de
género de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades que
se pretenda atender.
d) Calidad: este requisito exige de
los establecimientos, bienes y servicios su estructuración adecuada en cuanto a
criterios culturales, científicos y médicos. Esto se ve reflejado en la
presencia de personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.[18]
La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el
asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de
este criterio se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad
y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención,
conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o
afectación del derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se
precisó que “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le
garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden
constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona.”[19]
Así las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima
facie¸ en lo que respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la
enunciación fijada en el plan de beneficios médicos dispuestos en cada régimen. Sin embargo, este Alto Tribunal ha aceptado que en
ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección,
espectro que excede el asentado en cada listado de prestaciones obligatorias.
En términos generales, en un primer momento, toda persona tiene
derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el
POS, POS-S o el plan de beneficios respectivo; ii) es ordenado por médico
tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[20];
iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv)
fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio
de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración.[21]
Empero, tratándose de prestaciones excluidas del
correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia
constitucional para la tutelabilidad del derecho son: i) la falta del servicio
médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno
previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la
cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto
interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa
demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas
excepciones. En líneas siguientes se sostuvo en la precitada providencia que “una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
(…) con necesidad.”[22]
La verificación de primero y el segundo criterio
depende de la valoración hecha por el profesional de la salud que conozca del
caso, por tanto, la determinación del juez está supeditada a la manifestación
que al respecto haga el profesional que le trate. En contraposición, el asunto
de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de las
pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las
cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al
respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la EPS o EPS-S
correspondiente. Las subreglas sentadas en la jurisprudencia de esta
Corporación en cuanto a la valoración probatoria de la incapacidad económica
han sido concretadas de la siguiente forma:[23]
“(i) Sin perjuicio de las demás
reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la
consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de
recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la
carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar
lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de
recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas,
certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos
bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o
cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer
activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de
establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de
las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema
de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad
cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar
el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del
POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la
ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su
buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad.”
Para determinar si un servicio médico es requerido o
no por un paciente, esto es, si es vital para la salud del mismo, el concepto
del médico tratante resulta el criterio principal, dado que éste es quien
conoce a plenitud el estado de salud de la persona y está suficientemente
instruido desde el punto de vista técnico y científico. En este sentido, es
menester que el profesional tratante haya prescrito el servicio, mas no que lo
haya sugerido[24].
De manera textual se ha dicho:
“[A]hora bien, la orden
de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a
la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que
el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos,[25]
pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine
dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del
paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que
señale la orden de servicio dada por aquél.
Lo anterior, en cuanto el
médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico
científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún
cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela
le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es
fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo
de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su
estado de salud.”[26]
De todo lo anterior se tiene que el derecho a la salud
goza de fundamentalidad autónoma, lo que no implica, sin embargo, su amparabilidad absoluta o la posibilidad de
disfrutar a plenitud de la totalidad de los servicios que, en algún momento,
sean ordenados por el médico tratante. Como se dijo, la autorización de los
servicios médicos está limitada, originalmente, a las coberturas dispuestas en
el plan obligatorio de beneficios correspondiente y de aspirarse a un servicio
excluido, se debe acreditar el lleno de los especiales condicionamientos
dispuestos por la jurisprudencia constitucional al respecto.
La autorización de medicamentos de marca.
Sobre este punto se ha proferido abundante
jurisprudencia que ha erigido una sólida línea que se acoge a las subreglas
elaboradas para el reconocimiento de prestaciones excluidas del respectivo plan
obligatorio de salud, requerimientos a los que se ha sumado, tratándose de la
autorización de medicamentos comerciales, los criterios plasmados en el Acuerdo
228 emitido en el año 2002 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, organismo al que la Ley 100 de 1993, antes de la vigencia de la Ley 1122
de 2007, reconocía labores de dirección del Sistema de Seguridad Social en
Salud.[27]
En sentencia T-388 de 2003, por ejemplo, se estudió el
caso de un menor de edad perteneciente al régimen subsidiado y con síntomas de
epilepsia a quien le fue recetado un medicamento de marca por el médico
tratante. Pese a ello, se negó la autorización del mismo por no aparecer en el
listado del plan obligatorio de salud. En este evento, acreditadas las
circunstancias que determinaban la necesidad del fármaco para la salud del paciente,
se dio preponderancia a la orden librada por el médico tratante frente a la
opinión que contrariamente había dado el Comité Médico Científico. En sustento
de esta determinación se hizo además una anotación en cuanto a las facultades
que el Acuerdo 228 del CNSSS reconocía a las empresas promotoras del servicio
de salud que, si bien están habilitadas para suministrar un medicamento tanto
en presentación genérica como comercial, deben basar su predilección en
criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Textualmente
se sostuvo en aquella ocasión:
“De
una lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado se entiende
ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la
denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el
medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se
cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad,
(ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios
éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del
Comité Médico científico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al
conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento
para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad
de un medicamento en la vida del enfermo.”[28]
Aunado a ello, a pesar de la decisión
favorable se precisó que el suministro continuado del medicamento debía estar
condicionado a la opinión del Comité Médico Científico, previo concepto de dos
especialistas en neurología con base en los referidos criterios de seguridad,
eficiencia, calidad y comodidad.
Ese mismo año se resolvió mediante sentencia T-1083 de
2003 el caso de un ciudadano con diagnóstico de cáncer metastático de próstata
al que Caprecom EPS le había suspendido el suministro de los medicamentos de
marca prescritos por el médico tratante, se fijaron algunas reglas en cuanto al
debido proceso en la variación de medicamentos por parte de las entidades
promotoras del servicio de salud. Las reglas sentadas fueron:
“4.5.1. La decisión de un médico
tratante de ordenar una droga excluida del plan obligatorio de salud, por
considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece
y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en
(i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y  (ii) en
un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.
4.5.2. Una EPS o una ARS pueden
reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica
siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad,
(iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. (Acuerdo 228 de 2002 del
CNSSS, art. 4°)
En virtud de la protección a los derechos del
paciente, los cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un
caso específico, deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad y  (ii) la historia clínica del paciente, esto es,
los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el
paciente.”[29]
En este punto cabe precisar que la
jurisprudencia ha decantado el asunto sobre la idoneidad del criterio proferido
por el Comité Técnico Científico organismo de naturaleza administrativa y que,
en esta medida, está sometido al concepto del médico tratante, cuya prevalencia
se debe a su mayor pericia y aproximación al conocimiento de la ciencia médica.[30]
Sin embargo, las reglas fijadas en estas sentencias han sido reiteradas con
posterioridad en esta sede y pueden ser recopiladas de la siguiente forma: i)
de manera regular, los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social
deben ser prescritos bajo su denominación genérica o internacional, ii) es
viable la autorización de un medicamento en su versión comercial siempre que se
sigan criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad del paciente; y
iii) cuando éstos se encuentren por fuera del respectivo plan de beneficios se
debe acreditar, además, la satisfacción de los criterios fijados por la
jurisprudencia para la concesión de cualquier prestación médica excluida del
plan correspondiente.
Justamente, para acentuar la incidencia
de la valoración médica en la determinación de la necesidad del medicamento
comercial respecto del genérico, la jurisprudencia ha fijado las siguientes
subreglas:
“(i) la determinación de la de
calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con
un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité
técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del
paciente.
(ii) prevalece la decisión del médico tratante de
ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados
(experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité
Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo
en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico
bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.
(iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado,
puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica
siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad,
(iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse
siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad
y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente
tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”.[31]
Así pues, se hace evidente que exclusivamente el
criterio médico tiene la virtualidad de conducir a la autorización de una droga
de denominación de marca pues, incluso el predominio del concepto del Comité
Técnico Científico estaría sujeto a la valoración previa y concienzuda de
especialistas en el campo pertinente. Con todo, los criterios inmutables para
su consecución son los trazados en el Acuerdo 228 de 2002, a saber: la calidad,
la seguridad, la eficiencia y la comodidad del paciente respecto del
medicamento prescrito y sus efectos.
En este caso, el de la sentencia T-1175 de 2008, con
base en tales previsiones se hizo una apreciación probatoria centrada en el
concepto del médico tratante que terminó en la desaprobación del medicamento de
marcas solicitada pues se evidenció que en ese evento: “(i) (…) no
exist[ía] ningún fundamento científico- médico, para ordenar por vía de tutela
y de manera excepcional a la EPS que entreg[ara] el medicamento en su
presentación comercial; (ii) la prescripción y valoración del médico no dej[ó]
ninguna duda: no exist[ían] pruebas científicas de que la LAMIDUVINA en su
presentación genérica, act[uara] de diferente manera a la LAMIDUVINA en la
oferta comercial; (iii) por otra parte, la accionante ha[bía] tolerado los
medicamentos que se le ha[bían] recomendado en presentación genérica incluyendo
la LAMIDUVINA.”[32] Se resolvió, en
consecuencia, autorizar la entrega de las drogas que habían sido
tradicionalmente prescritas a la accionante, es decir, las de nombre
internacional o genérico.
En sí, el dictamen del médico tratante resulta ser el
medio probatorio con la aptitud preferente cuando surge un interrogante sobre
la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de un medicamento, criterios
determinantes para la autorización de un fármaco de denominación comercial
frente a uno de denominación genérica. Todo lo anterior, como se anotó, está
igualmente supeditado a que se den los requisitos para la autorización de una
prestación excluida del respectivo plan de beneficios, cuando sea el caso.
Caso concreto.
El caso sub iudice es el de una afiliada al régimen de seguridad social en salud
de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a quien hace varios años le fue
diagnosticado hipotiroidismo severo. En virtud de ello se le prescribió el
medicamento eutirox cuyo consumo, según su dicho, le permitía “mantener
controlada la glándula tiroidea dentro de los parámetros normales de los
exámenes de TS, T.3 y T.4 (…)”.[33] La accionante se queja
de que inicialmente la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le
suministraba el referido medicamento, pero que intempestivamente éste fue
sustituido por el medicamento levotiroxina, de denominación genérica y
que, al parecer, “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de 300
miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado
positivos que se requieren [sic]”.[34]
En su sentir, que armoniza con varios de los conceptos
médicos allegados al expediente de tutela, el medicamento genérico ha provocado
reacciones adversas en contraste con las generadas por el de distribución
comercial. Por tal motivo, en vista de que la provisión de este último le ha
sido negada, ha optado por encargarse personalmente de su consecución. Sin
embargo, aduce que “debido a sus altos costos [le] es dispendioso e
imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho varios
requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de Neiva (a
quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le] autorice el
cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones actuales y según lo
dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se trata de
medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las entidades
prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los medicamentos
ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y se [le] cambia
permanentemente el medicamento, lo que [le] descompensa permanentemente [su]
estado anímico, físico, psicológico, emocional y hormonal.”[35]
En efecto, obran en el expediente copias de dos
formatos para autorización de un medicamento excluido del plan de beneficios
obligatorios, en particular, de la droga levotiroxina eutirox, el último
de los cuales fue diligenciado el día 24 de septiembre de 2007. En uno y otro
caso se diagnostica: “paciente en tto [sic] continuo con levotiroxia desde
hace 14 años con descontrol de niveles de TSH en los últimos 2 años y a pesar
de tto [sic] con levotinoxina genérica con dosis progresivamente aumentadas no
hay control de la enfermedad por lo que requiere tto [sic] con eutirox”[36]
e “hipotiroidismo descompensado con clínica exacerbación acompañado de
(sic) mixta, valores tensionales elevados, no tolera y presenta mala respuesta
a levotimoxina genérica”[37], respectivamente.
En ambos casos se receta el medicamento eutirox.
Igualmente, se allegaron copias de sendos formatos
para la ‘notificación de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica’,
uno diligenciado en el mes de enero y el otro en diciembre de 2007. Se puso de
presente en ambos documentos que el organismo de la paciente no estaba
reaccionando de forma positiva al medicamento genérico y en el primero de éstos
se admitió de forma específica que tales efectos cesaban “al suspender el
genérico.”[38]
En contraste, el único concepto opuesto que se halla
en el expediente es el proferido por el Comité Nacional de Vigilancia
Farmacológica el día 14 de enero de 2006 en el que se determinó, en relación
con una alegada sospecha de falla terapéutica, “el análisis de correlación,
mediante el algoritmo de Naranjo arrojó un resultado de NO CONCLUYENTE FALLA
TERAPEUTICA, lo que significa que existe una relación de causalidad
estadísticamente NO CONCLUYENTE entre el evento reportado y la administración del
medicamento en cuestión.”[39]
Sobre este panorama fáctico, procederá la Sala a
resolver el asunto de la viabilidad de la pretensión de la accionante
concerniente al suministro de un medicamento comercial, en vez del medicamento
genérico que se ha autorizado para el tratamiento del hipotiroidismo que
le aqueja. El querer de la misma se funda en que en su sentir y de acuerdo con
varios conceptos médicos, el fármaco levotiroxina, presentación
genérica, no produce los resultados favorable que sí trae consigo, para la
paciente, el consumo del medicamento eutirox, denominación de marca.
Para el efecto, se volverá sobre las subreglas que vía
jurisprudencial se han construido en cuanto a la posibilidad de concederse
medicamentos de marca excluidos del respectivo plan obligatorio de salud. Se
recalcará que los lineamientos en la materia pueden reducirse a la siguiente
regla: “una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar
un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando
se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y
(iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la
opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia
clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el
tratamiento o el medicamento en el paciente”.[40]
Ahora, esta regla limita su campo de aplicación
normativa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues hace referencia
a las empresas prestadoras de este servicio tanto en el régimen contributivo
como en el subsidiado, pero estimar que la ratio de la sentencia
contiene una restricción en ese sentido no tendría sustento constitucional
pues, de un lado, en general las reglas para el reconocimiento de una
prestación médica exceptuada de cualquier plan de beneficios obligatorios han
sido uniformemente tratadas en la jurisprudencia de esta Corporación[41]
y, de otra parte, los lineamientos dispuestos en el Acuerdo 228 de 2002
atienden todos a una consideración de las recomendaciones fijadas por la OMS en
la materia que reconocen que “la finalidad de la Denominación Común
Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el
ámbito internacional” y, de manera armónica, han influido en la definición
del medicamento genérico como “(…) aquel que utiliza la denominación común
internacional para su prescripción y expendio.”[42]
De manera consecuente, el Acuerdo ordena:
“La utilización de las Denominaciones
Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos
será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder
al principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos,
independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca),
siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia
y comodidad para el paciente.”[43] (Negrillas
por fuera del texto original)
Así pues, habrá de entenderse que los criterios de
calidad, seguridad, eficacia y comodidad, como condicionantes para la
autorización de un medicamento de marca, tienen tanta aplicabilidad en el
régimen general del Sistema de Seguridad Social en Salud como en los exceptuados,
categoría a la que pertenece el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional.[44] De hecho, el mismo
Acuerdo 042 de 2005 -“por el cual se
establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP,  se
dictan otras disposiciones”- de forma consonante con el Acuerdo 228 de 2002
dispone que “la prescripción de toda fórmula debe hacerse en letra
legible, detallando el régimen de dosificación (pacientes hospitalizados y
ambulatorios) y el nombre del medicamento expresado en la Denominación Común
Internacional (nombre genérico).”[45]Ello no obsta, sin
embargo para que de encontrarse que por circunstancias de calidad, seguridad,
eficiencia y comodidad para el paciente, sean otorgadas drogas de marca
recetadas por el médico tratante.
De todas formas, ello tendría como presupuesto, como
ya fue explicado, que se cumpla con los requerimientos para el reconocimiento
de una prestación excluida del respectivo plan de beneficios. Así, tendría que
probarse que: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud;
ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el correspondiente plan
obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida
personalmente por el sujeto interesado; y iv) éste fue ordenado por médico
tratante, usualmente, adscrito a la empresa demandada.
En este evento se reclama un medicamento respecto del
cual existe como última orden una librada en septiembre de 2007. Si bien en la
historia clínica de la accionante aparecen diversos y más recientes exámenes en
relación con su diagnóstico de hipotiroidismo¸ no se adjuntó
prescripción médica actual que ordene el suministro específico del medicamento
de marca demandado y tampoco se remitió algún medio probatorio en este sentido
a pesar de lo dispuesto en el auto de once (11) de agosto de 2010.
Así las cosas, se denegará el amparo a falta, como se
dijo, de prueba de la necesidad del medicamento en cuestión y de la incapacidad
económica de la accionante para, de existir orden médica al respecto,
encargarse de su provisión. En ese orden de ideas, se procederá a confirmar la sentencia
proferida el día 15 de abril de 2010 por el Juez Sexto Civil del Circuito de
Ibagué, providencia en la que se resolvió negar la tutela instaurada por Melba
Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
III.
DECISIÓN.
La Sala OctavaCorte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. – NEGAR la protección impetrada por Melba Lucía Acosta Álvarez dentro del
proceso iniciado por ésta en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional.
Segundo. – CONFIRMAR la sentencia proferida el día 15 de abril de 2010 por el
Juez Sexto Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso de tutela iniciado
por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Tercero. - LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNERTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 39, cuaderno 2.
[2] Ibidem.
[3] Ibidem.
[4] Folio 52, cuaderno 2.
[5] Ibidem.
[6] Folio 55, cuaderno 2.
[7]
Ibidem.
[8] Es necesario precisar que esta orden no fue fechada.
[9] Folio 1 del cuaderno de pruebas.
Cabe precisar que ésta es la
decisión que se revisa en esta ocasión, por tanto, no habría lugar a la alegada
temeridad.
[10] Op. Cit., folio 39, cuaderno 2.
[11] Ibidem.
[12] Op. Cit., folio 39.
[13] Esta propuesta teórica fue inicialmente elevada em sentencia T-573
de 2005 que fue posteriormente desarrollada por sentencia T-016 de 2007.
[14] Artículo 24, numeral 1° de la Convención sobre los Derechos del
Niño
[15] Artículo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales.
[16] Punto 9 de la Observación.
[17] Ibidem.
[18] Punto 12 de la Observación.
[19] Fundamento Jurídico 4.4.1. de la Sentencia
[20] Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se señaló que para
poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito
por médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe un concepto de un médico que no está
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un
profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad
no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que
consideren el caso específico del paciente. Así pues, “en estos casos, corresponde a la entidad someter a
evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el
concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste
prescribió.”
[21] Ello concuerda con lo dicho en el artículo 162 de la Ley 100 de
1993
[22] Fundamento Jurídico N° 4.4.3.2.2. de la sentencia. Para la
concreción de estas reglas se volvió sobre lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias
T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de
2007 y T-1079 de 2007.
[23] En la sentencia T-683 de 2003 fueron sintetizadas las
subreglas aplicables a la determinación de la incapacidad económica, las cuales
han sido reiteradas con posterioridad.
[24] Ver al
respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999, T-414 de 2001, T-786 de
2001 y T-344 de 2002.
[25] Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro
Tafur Galvis. Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de
1997 y T-179 de 2000.
[26] Sentencia T-926 de 2004 reiterada en sentencias T-1311 de 2005
y T-464A de 2006.
[27] El derogado artículo 171 de la Ley 100 de 1993 rezaba:
“ARTÍCULO 171.
Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio
de Salud, como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, de carácter permanente, conformado por:
1. El Ministro
de Salud, quien lo presidirá.
2. El Ministro
de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado.
3. El Ministro
de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.
4. Sendos
representantes de las entidades departamentales y Municipales de salud.
5. Dos (2)
representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y
mediana Empresa y otras formas asociativas.
6. Dos (2)
representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará los
pensionados.
7. El
representante legal del Instituto de los Seguros Sociales.
8. Un (1)
representante por las Entidades Promotoras de Salud, diferentes del ISS.
9. Un (1)
representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
10. Un (1)
representante de los profesionales del área de la salud, de la asociación
mayoritaria.
11. Un (1)
representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector
rural.”
[28] Sentencia T-388 de 2003.
[29] Sentencia T-1083 de 2003.
[30] Sentencias T-926 de 2004, T-1311 de 2005 y T-464A de 2006.
[31] Sentencia T-1175 de 2008.
[32] Op. Cit., sentencia T-1175 de 2008
[33] Op. Cit., folio 39, cuaderno 2.
[34] Ibidem.
[35] Op. Cit., folio 39.
[36] Op. Cit, folio 19.
[37] Op. Cit, folio 28.
[38] Op. Cit., folio 25.
[39] Op. Cit., folios 24 y 25.
[40] Op. Cit., sentencia T-1175 de 2008.
[41] Sobre este punto, en la sentencia T-760 de 2008 se hizo un
recuento de la jurisprudencia pertinente de cuyo análisis de extrajeron las
siguientes reglas para el reconocimiento de una prestación médica excluida de
cualquier plan obligatorio, a saber: i) la falta del servicio médico
vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno
previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la
cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto
interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa
demandada regla que admite ciertas excepciones (Fundamento Jurídico N°
4.4.3.2.2.de la sentencia).Para la concreción de estas reglas se volvió sobre
lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada
posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de
2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.
[42] Acuerdo 228 de 2002, artículo 3.
[43] Acuerdo 228 de 2002, artículo 4°
[44] Al tenor de la Ley 352 de 1997, por la cual
se reestructura el sistema, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional está integrado de forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional razón por la cual el Legislador, en consonancia con el
artículo 216 de la Carta, “excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social
a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal
regido por el Decreto-ley 1214 de 1990.”
[45] Acuerdo 042 de 2005. Anexo 5: definiciones y normas.