T-378-05
-Proyecto de Circulación Restringida-
Sentencia T-378/05
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Fundamentales autónomos a pesar de su carácter prestacional y
programático
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Alcance/INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la
determinan
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1015828
Acción de tutela instaurada por Esneda Astaiza contra el Seguro
Social.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Popayán el 13 de septiembre de 2004 y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial Sala Civil Laboral de Popayán el 15 de octubre del mismo año.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Esneda Astaiza quien cuenta con 47 años de edad y se
encuentra afiliada al Seguro Social EPS como beneficiaria[1],
manifiesta que desde hace un año viene sufriendo de dolor en la columna
vertebral motivo por el cual le fueron prescritos por su médico tratante los
medicamentos “TISAFEN y FASTFEN”[2]
los cuales tienen una duración de ocho días y un costo de $80.000.
Afirma que el suministro de dichos medicamentos le fueron negados
por parte de dicha EPS por encontrarse fuera del POS y que no está en capacidad
de sufragar su costo, dado que es una persona de escasos recursos económicos.
Por lo anterior considera que el Seguro Social le está vulnerando
sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida y en
consecuencia, solicita se ordene a dicha entidad la entrega de los medicamentos
así como también cubra los tratamientos médicos que pueda necesitar para
restablecer su salud.
2. Respuesta de la entidad accionada
El juez de instancia luego de avocar conocimiento de la tutela
dispuso oficiar a la autoridad accionada solicitándole que informara el motivo
por el cual no se le han suministrado los medicamentos requeridos por la señora
Esneda Astaiza.
En respuesta a lo anterior, el Seguro Social a través de apoderada
informó que los medicamentos Tisafen (Tizanidinina + Acetaminofen) y Fastfen
(Tramadol + Acetaminofen) solicitados por la accionante no le han sido
entregados por cuanto no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 806 de
1998.
Agregó que a la paciente le asiste una obligación legal, para
autosuministrarse los medicamentos no POS, o en su defecto debe acudir ante las
entidades que se encuentran obligadas a suministrar los servicios no POS del
régimen contributivo tal y como se encuentra diseñado el sistema de seguridad
social en salud.
De igual manera sostuvo que no es procedente la entrega de los
medicamentos en marca comercial, por cuanto la entidad “no puede hacer
comercio con el trámite de compra de los medicamentos con un determinado
laboratorio, quien es el que le asigna el nombre comercial.”[3]
Señaló que según lo dispuesto por la reglamentación en la materia el Seguro
Social debe suministrar los medicamentos en marca genérica, con el fin de hacer
viable el sistema. Dichos medicamentos son evaluados y se encuentran dentro de
los estándares de calidad.
Aseveró que la solicitud hecha por la demandante con el fin de que
se le brinden los tratamientos que requiera a futuro, es improcedente ya que “la
acción de tutela no puede ser concebida con el fin de precaver futuras
necesidades por parte de la accionante, lo cual vulnera el derecho de defensa
de la entidad accionada, la cual no puede fijar una posición sobre necesidades
futuras y que no se encuentra demostrada su necesidad en el momento.”[4]
Por lo anterior solicita negar la tutela. No obstante, en caso de
ser concedida pide que se ordene el recobro al FOSYGA y la autorización de la
entrega de medicamentos genéricos y no en marca comercial, tal como lo exige el
INVIMA y el Ministerio de Protección Social.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia
del 13 de septiembre de 2004 concedió la acción de tutela por considerar
lesionados los derechos constitucionales a la vida, a la salud y a la seguridad
social de la accionante. Por lo anterior, ordenó a la entidad accionada que en
el término de 48 horas entregue los medicamentos TISAFEN y FASTFEN en la
cantidad y forma prescrita por el especialista. Así mismo, indicó que el Seguro
Social puede efectuar el recobro respectivo al FOSYGA.
Señaló que dado que las medicinas requeridas por la accionante
fueron ordenadas por su médico tratante se acredita la necesidad que tienen
para el tratamiento de sus dolencias y por tanto “la EPS está obligada a
suministrar los medicamentos sin reparos, ni dilaciones pues cualquier omisión
al respecto implica la vulneración de los derechos a la salud, la vida y la
seguridad social, de la accionada.”[5]
3.2. Segunda instancia
La Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Popayán Cauca, mediante providencia del 15 de octubre de 2004 revocó el fallo
de primera instancia y en su lugar negó la tutela instaurada.
Sostuvo que en el caso objeto de estudio no se demostró i)
que la falta de los medicamentos amenazara los derechos invocados por la
actora; ii) que la medicina no pueda ser sustituida por otra igualmente
efectiva; iii) que la solicitante no tenga recursos suficientes para
adquirirlos por su cuenta; y, iv) que dichos medicamentos hayan sido
prescritos por un médico adscrito al Seguro Social. Por lo anterior considera
improcedente el amparo constitucional solicitado.
4. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional
Con
el fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de decidir el
asunto de la referencia, la Sala de Revisión mediante auto del 18 marzo de 2005
decretó la práctica de pruebas tanto a la accionante, como al médico tratante.
En
cumplimiento de lo anterior, el médico tratante señaló:
“1.
La paciente ESNEDA ASTAIZA, presenta de base una osteoartrosis de Columna con
esparmos  en los músculos paraespinales lumbosacros.
2.
El no suministro del medicamento agravaría el dolor con menoscabo de la calidad
de vida.
3.
Inicialmente es aconsejable suministrar los medicamentos dos meses.
4.
En el POS no existe combinación medicamentosa de este tipo o que sean similares
al formulado”.[6]
Finalmente, a pesar de habérsele solicitado a la accionante que relacionara en forma detallada y precisa los bienes y rentas que
integran su patrimonio, así como las obligaciones que tiene a su cargo, guardó
silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Problema jurídico
En el presente caso se debe determinar si el no suministro de los
medicamentos prescritos a la accionante por su médico tratante vulnera su
derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas.
2. Incidencia de los derechos constitucionales a la salud y a la
vida en la aplicación del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de
Jurisprudencia
La Corte Constitucional ha precisado en su reiterada jurisprudencia
que  el derecho a la salud puede entenderse como “la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.[7]
También ha manifestado, que este derecho consagrado en el artículo
49 Superior no solamente incluye el derecho a reclamar atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que
incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de
que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la
situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a
establecer, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los
males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y practiquen de manera
oportuna y completa los exámenes y pruebas que los médicos prescriban.[8]
Tanto la salud como la seguridad social, hacen parte de los
denominados derechos de segunda generación, que corresponden al Capítulo II del
Título II de la Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y
culturales”.
Jurisprudencialmente[9]
se ha explicado, que estos derechos son prestacionales propiamente dichos y
para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y
organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan,
además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este
servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas
a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor
número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos
de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de
exigir del Estado una pretensión subjetiva.[10]
Sin embargo, la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener
que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[11]
Así, los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en
fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro garantías de rango
fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que
reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se
separen ámbitos de protección.[12]
Respecto al derecho a la vida, la Corte Constitucional[13]
ha elaborado un concepto amplio del mismo al considerar que tal derecho no se
debe entender desde una dimensión meramente biológica, sino como un derecho
cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna.
En este sentido la Corte[14]
ha explicado que:
El derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto
restrictivo que no se limita solamente a la idea reducida  de peligro de
muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que
ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones
necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.
Conforme a lo anterior el derecho constitucional fundamental
señalado en el artículo 11 de la Carta Política, implica, además, que el
titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en
consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una
óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo
11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el artículo
1 de la Constitución.[15]
Este principio impone, entonces, a las autoridades el deber de velar
por la protección y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la
autonomía de hombres y mujeres por el sólo hecho de existir, independientemente
de cualquier consideración.
De esta manera, las normas que reglan el acceso al servicio a la
salud, esto es la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no pueden
desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas ni el
principio de dignidad humana, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de
salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentación, niegan la
autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten el suministro de
medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad
personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se
encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud.
Frente a tales situaciones, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la
reglamentación que excluye tales beneficios, cuando se cumplan las siguientes
condiciones.[16]
1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida en sus dos dimensiones[17]
o a la integridad personal del interesado,[18]
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.).
4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
Así las cosas, deberá ahora evaluarse si en el caso concreto se
presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la
procedencia del amparo solicitado.
3. Caso Concreto
Del material probatorio que reposa en el expediente se puede
constatar que se cumplen a cabalidad los requisitos antes expuestos para la
procedencia de la acción de tutela.
En efecto, según se infiere de las documentales que reposan en el
expediente así como de la respuesta suministrada por el Dr. Régulo Vidal, los
medicamentos que solicita la accionante son necesarios para tratar el problema
de columna que la aqueja.[19]
De otra parte, si bien no puede afirmarse, desde una perspectiva
meramente biológica que el derecho a la vida se encuentre vulnerado o
amenazado, lo cierto es que la calidad de vida de la accionante se ve menguada
por la falta de suministro de dichos medicamentos, lo cual desvirtúa la
posición del ad-quem que concibe este derecho sólo desde la primera de
las dimensiones mencionadas. Así se advierte, que la negativa a suministrar los
medicamentos por parte de la EPS accionada lesiona el derecho a la salud en
conexidad con la vida de la tutelante.
Para la Sala, la prescripción médica no puede ser alterada ni
modificada por la EPS por razones de tipo presupuestal o administrativo, dado
que es el especialista quien, con fundamento en sus conocimientos
médico-científicos, ha valorado la situación real del paciente y ha encontrado
una mayor efectividad en los medicamentos que le formula. Del análisis de la
respuesta del Seguro Social no se advierte un argumento de naturaleza
médico-científico que desvirtué o permita constatar una equivocación del galeno
tratante, lo cual implica contrario sensu acoger su medicación.
Desde esta perspectiva, es menester recordar que esta Corporación ha
fijado las reglas jurisprudenciales que los operadores jurídicos deben tener en
cuenta al resolver cuestiones como la que se presenta en esta oportunidad en la
que se contraponen los intereses del médico tratante y de la EPS en razón de
los medicamentos que se prescriben y que tienen como único afectado al
paciente, por el riesgo que representa esa diferencia en la vulneración de sus
derechos constitucionales a la salud y a la vida. Sobre este aspecto la Corte[20]
ha explicado que:
4.5.1. La decisión de un médico tratante de ordenar una droga
excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo
que el Comité Técnico Científico, basado en  (i) conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y  (ii) en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.
4.5.2. Una EPS o una ARS pueden reemplazar un medicamento comercial
a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los
criterios de (i) calidad, (ii) seguridad,  (iii) eficacia y (iv) comodidad para
el paciente. (Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, art. 4°)
4.5.3. En virtud de la protección a los derechos del paciente, los
cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico,
deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva
especialidad y  (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que
concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.
De esta manera, encuentra la Sala que en el presente caso el Seguro
Social no demostró que los medicamentos con los que pretende sustituir los
ordenados por el médico tratante cumplan con los criterios antes mencionados,
por lo cual no es procedente variar la medicación efectuada por el médico
tratante.
Finalmente, al no haberse infirmado por la entidad accionada el
dicho de la accionante de no contar con suficientes recursos económicos para la
consecución de los medicamentos, considera la Sala que en observancia de la
presunción de buena fe (Art. 83 Superior) debe inferirse que se cumple otro de
los requisitos para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que
fundan la negativa de la EPS accionada. Este planteamiento, además,  se
refuerza por la condición de beneficiaria que ostenta la tutelante al interior
del sistema de seguridad social en salud.
En síntesis, al haberse verificado que en el presente caso se
cumplen los presupuestos para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de
Salud aducidas por la entidad accionada, contrario a lo colegido por el ad-quem
y que conforme a lo explicado no es procedente el cambio de la prescripción  de
medicamentos del médico tratante por parte de la EPS, se revocará la decisión
de segunda instancia para en su lugar confirmar la orden de protección
constitucional proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán,
pero por las razones expuestas en esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. -  REVOCAR el fallo proferido,
el 15 de octubre de 2004,  por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán y en su lugar CONFIRMAR, por las razones
expuestas en esta providencia, la sentencia dictada, el
13 de septiembre del mismo año, por el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Popayán que accedió a la protección constitucional
solicitada por la señora Esneda Astaiza.
Segundo.- Dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 2 del expediente.
[2] Folio 3 del expediente.
[3] Folios 8 y 9 del
expediente.
[4] Folio 13 del expediente.
[5] Folio 17 del expediente.
[6]
Folio 13 del expediente.
[7]  Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8]
Corte Constitucional. Sentencias T-366 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y T-849/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]
Corte Constitucional. Sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y
T-560 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[11]Al
respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz,
T-207 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-042 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[12]
Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 1999 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15]
Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16]
Corte Constitucional. Sentencias C-112 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz;
T-370, 385 y 419 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-236, 283, 286 y 328 de
1998 M.P. Fabio Morón Díaz; T-560 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-406
de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] Sobre las dimensiones de los derechos a la vida y la
salud, puede estudiarse la Sentencia T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[18]
Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19]
Ver folio 13 del expediente.
[20] Corte Constitucional.
Sentencia T-1083 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.