C-211-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-211/07
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda
LEY HABILITANTE EN FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Cargo negado porque norma habilitante cumple requisito de precisión
La Corte constata que el Legislador en el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006 decidió de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política,
revestir al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación
de la referida ley, expida normas con fuerza de ley que contengan el sistema
especial de carrera del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso,
capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados
públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional, así como establecer todas las características y
disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de
personal (resalta la Corte el aparte acusado). En el
presente caso  el Legislador señaló además en el artículo 6° de la Ley 1033 de
2006  que las facultades conferidas en el referido artículo 2° y en el artículo
3° de la ley  “se ejercerán  con sujeción a los parámetros señalados en el
articulo 6° del mismo cuerpo normativo”. Ahora bien, como se ha
señalado, lo que exige la Constitución es que la ley habilitante determine en
forma inequívoca la materia sobre la cual el Presidente de la República puede
legislar, a través de facultades claras, precisas, concretas y determinadas, lo
que a juicio de la Corte acontece en el caso sub examine. Específicamente en el caso de las expresiones acusadas la
Corte constata que  las mismas  si bien son amplias  están precisamente
delimitadas  por el objeto concreto del artículo 2°  el cual concierne el  “sistema
especial de carrera del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso,
capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados
públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional”. Al tiempo que  dichas
expresiones aluden  concretamente al “régimen de personal” concepto al que se
ha referido la Corte en varias ocasiones y que resulta claramente determinable.
COSA JUZGADA MATERIAL-Requisitos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
ESTUDIO
DE SEGURIDAD RESERVADO-Carácter reservado
solo aplica para terceros/ESTUDIO DE SEGURIDAD RESERVADO-Debe fundarse en argumentos neutrales, derivados de hechos
objetivos, ciertos, específicos y relevantes/ACTO
ADMINISTRATIVO-Excepción al principio de
motivación
El carácter
reservado del estudio de seguridad  se impone para terceros, pero no para
quien pretenda vincularse  como personal civil no uniformado  del Ministerio de
Defensa nacional,  sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  Igualmente en el entendido que el
estudio de seguridad realizado por las autoridades competentes ha de fundarse
en razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y
relevantes, para mostrar que se pondría en peligro o se lesionaría la seguridad
de las personas que laboran en  el sector defensa o la seguridad ciudadana, así
como que en el acto administrativo correspondiente se dará aplicación al inciso
primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. Cabe precisar que en el presente caso la disposición
acusada hace referencia a la vinculación  de personal civil no uniformado, es
decir que comprende tanto el personal de carrera administrativa  como los demás
servidores  que se vinculen  en  cargos de libre nombramiento y remoción con la
sola excepción que hace el inciso segundo del referido artículo 4° de la Ley
1033 de 2003. Empero en cuanto a la expedición de un acto administrativo
motivado  en caso  que el informe sea desfavorable es claro que  el mismo no
resulta aplicable para el caso de  los cargos de libre nombramiento y remoción
o cuando se  trate de proveer en provisionalidad un empleo de carrera
con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.
ESTUDIO DE SEGURIDAD RESERVADO PERSONAL MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL-No exigencia al Ministro, Viceministros y
secretario general/TEST DE IGUALDAD-Imposibilidad de realizarlo porque
supuestos de hecho a comparar son diferentes
Frente a la acusación formulada en contra del segundo
inciso del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006 -por excluirse  solamente al
Ministro, Viceministros y Secretario General del estudio de seguridad de
carácter reservado - la Corte  señala que  dada la especial condición de los
Ministros regulada  en la Constitución, a quienes nombra y separa libremente de
sus cargos el Presidente de la República (art. 189-1 C.P.), así como de los
viceministros -que  pueden ser voceros del Gobierno (art. 208 C.P.)- y del
Secretario General  que ocupa un cargo de libre
nombramiento y remoción, con  funciones dentro de la Administración Central del
Nivel Nacional, que son de dirección, conducción y orientación institucional y
su ejercicio implica la adopción de políticas o directrices que exigen una
confianza plena y total por parte del Ministro y del  Presidente de la
República, es claro que su situación no resulta comparable con la de  los demás
servidores civiles  del Ministerio  y resulta razonable que el Legislador haya
señalado para estos casos un tratamiento diferente. Dado
que evidentemente la situación de dichos funcionarios no resulta comparable con
las de los demás servidores civiles del Ministerio no cabe en consecuencia
proseguir el juicio de igualdad planteado.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración
constituye vicio material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Necesidad de establecer el núcleo
temático de la ley de la cual hace parte la norma acusada
LEY-Elementos a tener en cuenta para la
determinación del núcleo temático
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No
vulneración/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No significa simplicidad
temática/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Diversidad de contenidos
temáticos de proyecto de ley
Es claro que el objeto de los debates, el título del
proyecto y su contenido final abarcaron no uno sino dos grandes aspectos a
saber, la carrera especial  aludida y las modificaciones  que en ejercicio de
su potestad de configuración el Legislador decidió establecer a la Ley 909 de
2004 en materia de concursos. En ese orden de
ideas es claro que visto este carácter multitemático de  la Ley 1033 de 2006
los artículos 9°, 10, 11 y 13 superiores acusados total o parcialmente mal
pueden considerarse como “cuerpos extraños totalmente ajenos a la misma que
invaden sin explicación el asunto específico de la regulación”.  Por el
contrario ellos se enmarcan claramente dentro del objeto de la ley así
establecido  con  una doble finalidad que en manera alguna puede considerarse
contraria al  mandato del artículo 158 superior. Ha destacado la Corte en
efecto que la unidad de materia “no significa simplicidad temática”, de tal
suerte que se entienda que en un proyecto de ley el Legislador sólo pueda
referirse a un único tema.  Ahora bien, en el presente caso   es  claro  que
entre  la regulación de un sistema especial  de carrera y las modificaciones
que en materia de concursos pueda hacerse a la regulación general  sobre la
materia, a las competencias  del órgano encargado de  regular y administrar el
sistema, y a las implicaciones que se derivan para una  convocatoria en curso,
evidentemente pueden encontrarse  relaciones de todos estos tipos. Al respecto
ha de reiterarse  que  la jurisprudencia ha aceptado que existan  varios temas
en un proyecto o temas conexos,  con la condición que guarden  una clara
relación lógica con el  núcleo central del proyecto respectivo, relación que
encuentra la Corte  claramente configurada en el presente caso.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Competencia
para vigilar y administrar carreras especiales de origen legal
CARRERA ADMINISTRATIVA-Reglas jurisprudenciales sobre ingreso
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS ADELANTADO POR
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Vulneración al
exonerar de la prueba básica de preselección a empleados vinculados a la
administración pública
Para la
Corte es claro que en aplicación de los criterios señalados en  la
jurisprudencia a partir de los textos constitucionales sobre el respeto del principio
de mérito  como eje  del sistema de carrera administrativa así como del derecho
a acceder a  la administración pública en condiciones de igualdad,  eximir  a
aquellos  concursantes que se encuentren vinculados a la administración bien
sea en provisionalidad o en carrera comporta  efectivamente un claro
desconocimiento de dichos principios. Como ha señalado la Corporación  y se
recordó en el acápite  3.7.5.1 de esta sentencia las regulaciones de los
sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya
evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes,
incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. De la
misma manera   es claro que  en el caso de los  servidores que se encuentren en
situación de provisionalidad,  si bien es claro que  a los mismos debe
garantizarse el respeto de sus derechos es claro  también que por su condición
no puede desconocerse a los demás el respeto del principio del mérito que
permita asegurar  una real y franca competencia en condiciones de igualdad. En
ese orden de ideas  es claro que el carácter habilitante de la prueba  a que se
alude en el inciso acusado  lo que hace  es en realidad reforzar  la
desigualdad  que se  reprocha  a  dicha disposición  en este caso.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS ADELANTADO POR
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Vulneración al
asignar mayor valor a la experiencia adquirida en el cargo al cual se aspira/PRINCIPIO
DE MERITO EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Vulneración al asignar un mayor valor a
la experiencia adquirida en el cargo al cual se aspira
La Corte
constata  que  considerar  la experiencia como una prueba más, en tanto la
misma se evalúe de manera igual para todos los participantes no plantea ninguna
dificultad desde el punto de vista del respeto de los principios  de mérito  e
igualdad. Lo que resulta discriminatorio es  el mayor valor que la  disposición
acusada ordena dar a  la experiencia relacionada con el cargo objeto de
concurso   pues es ello  lo que implica es una ventaja  para quien lo  esté
ocupando independientemente de que en este caso   no se exija por la norma
–contrario a otros casos  censurados por la Corte-  la evaluación de
desempeño.  En ese orden de ideas  y en tanto no cabe duda para la Corte que
al  ordenarse  la realización de una prueba  en la que se da un mayor valor  a
la  experiencia relacionada con el cargo objeto de concurso, se favorece
necesariamente a quienes se encuentren vinculados a  la administración y
concretamente en el cargo respectivo  en detrimento de quienes no lo están   y
se viola entonces  los artículos 13, 40-7 y 125, lo que procede es declarar
igualmente la inexequibilidad del referido inciso.
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
retroactivos/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos desde la publicación
de la ley
En la medida en que como se ha visto en el presente
caso la regulación contenida en los dos primeros incisos del artículo 10° de la
Ley 1033 de 2006 comporta un claro desconocimiento  del principio de mérito que
rige la carrera administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad
a  la administración pública,  y que  en caso de no dar efectos retroactivos a
la Sentencia se estaría  consolidando una situación contraria a la Constitución
y a la clara línea jurisprudencial  de esta Corporación, se atenderá la
solicitud de la demandante en el proceso  D-6469 de dar efectos retroactivos a
la sentencia en este punto  y en ese sentido  en armonía con  reiterada
jurisprudencia,  a la decisión de inexequibilidad  que se profiere  respecto de
los  incisos primero y segundo del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006   se le
darán efectos desde la fecha de publicación de la ley  referida.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia sobre nuevo cargo planteado por el Procurador General
DERECHO A LA IGUALDAD DE PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-No resulta aplicable respecto de la determinación de las funciones
y competencias estatales
Cabe
precisar que  el hecho  que la Universidad de Pamplona sea un ente  autónomo
Universitario del orden departamental, frente al cargo planteado por la
supuesta violación del principio de igualdad entre entidades públicas, tampoco
lleva a la Corte a declarar su inexequibilidad, pues  independientemente de esa
naturaleza,  el criterio fijado por la Corte sobre la improcedencia del juicio
de igualdad entre entidades públicas en materia de asignación de funciones
igualmente la  respaldaría. Similar  afirmación cabe frente al supuesto tratamiento
discriminatorio que en su beneficio se establecería frente a otras
universidades privadas pues su situación como ente público al que se le asignan
funciones por la ley  en nada resulta comparable con la de cualquier otra
entidad de carácter privado.
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS ADELANTADO POR COMISION NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL-No inclusión de cargos de empresas
sociales del Estado en reestructuración/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN
REESTRUCTURACION-Plazo para convocar a concurso público de méritos
Resulta
razonable que   mientras se efectúa el proceso de reestructuración  de las
Empresas Sociales del Estado  no tiene  sentido que se efectúen las
convocatorias  para  los concursos destinados a la provisión de cargos en las
mismas. Lo que no encuentra razonable la Corte es el plazo de dos años a partir
de la “culminación del proceso de reestructuración” que establece el artículo
11 de la Ley 1033 de 2006 para efectuar dichos concursos. Si bien es claro que
existe una  justificación para no convocar a concurso  mientras dure el proceso
de reestructuración, no  se vislumbra razonablemente cuál es la justificación
que puede existir  para que una vez terminado dicho proceso se deban esperar
hasta dos años para convocar los respectivos concursos  y así cumplir con los
mandatos constitucionales  que exigen  la provisión de los respectivos cargos
mediante el sistema de mérito.  No sobra recordar que la propuesta inicial
presentada a consideración del Congreso durante el primer debate de la
iniciativa que culminó con la expedición de la Ley 1033 de 2006 hacía
referencia a plazos mucho más breves. Es por ello que en la  medida en que la
Corte no encuentra ninguna justificación para  el establecimiento del plazo
aludido  declarará la inexequibilidad de las expresiones “a la culminación del
proceso de reestructuración” del segundo inciso del artículo 11 de la Ley 1033
de 2006. Declarada la inexequibilidad aludida obviamente ha de entenderse que
el plazo de dos años establecido en la norma es desde la promulgación de la
misma.
Referencia: Procesos D-6465, D-6468, D-6469 y D-6475 (Acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° (parcial) 4°
(incisos 1° y 2°), artículo 6° (literales a, c y f), 8°, 9°, 10, 11, 13
y 14 de la Ley 1033 de 2006 “por la cual se establece la Carrera
Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía
Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector
Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se
conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la
Constitución Política”
Actores:
Hernando Hincapié Hernández
Marcela Patricia Jiménez Arango
José Ignacio Morales Arriaga
Rodrigo Cárdenas Sierra
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil
siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Hernando
Hincapié Hernández, Marcela Patricia Jiménez Arango, José Ignacio Morales
Arriaga y Rodrigo Cárdenas Sierra, presentaron demandas separadas contra los
artículos 2° (parcial) 4° (incisos 1° y 2°), artículo 6° (literales a, c y f),
8°, 9°, 10 (parcial), 11, 13 y 14  de la Ley 1033 de 2006 “por la cual
se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas
disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”.
La Sala
Plena de la Corte Constitucional  en sesión del  veintitrés (23) de agosto de
2006   decidió acumular las demandas  así presentadas.
Mediante auto del primero (1°) de septiembre de 2006, el Magistrado
Sustanciador admitió las demandas acumuladas, en los siguientes términos:
- Expediente D-6465 -Actor Hernando
Hincapié Hernández-. Demanda formulada contra las expresiones “no le será
exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública,
mediante nombramiento provisional o en carrera” que hacen parte del
artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, respecto de la supuesta vulneración de los
artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política.
- Expediente D-6468 -Actor Marcela
Patricia Jiménez Arango-. Demanda formulada contra los artículos 4° (inciso 1°
y 2°), 6° literal c) –expresiones “Conservar y”-, 8°, 10, 11, 13 y 14 de
la Ley 1033 de 2006, en relación con la presunta vulneración de los artículos
13, 15 a 20, 25, 29, 40-7, 83, 125, 158, 209 y 333 de la Constitución Política.
- Expediente
D-6469 -Actor José Ignacio Morales Arriaga-.
Demanda formulada contra los artículos 2° (parcial), 6° literales
a) y f) (parciales), 8°, 9°, 10 (parcial) y 13 (parcial) de la Ley 1033
de 2006, respecto del presunto desconocimiento de los artículos 5°, 13, 25,
40-7, 53, 83, 84, 130,  150-10, 158 y 169 de la Constitución Política.
En el mismo auto del primero (1°)
se septiembre de 2006, el Magistrado Sustanciador
dispuso correr traslado  al Procurador General de la Nación para que rindiera
el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las disposiciones acusadas para
asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al
señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República,
así como también a los Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa
Nacional, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de la Función
Pública para que, de estimarlo oportuno, conceptuaren
sobre la constitucionalidad de los artículos y expresiones acusadas.
Respecto a
la demanda presentada por el ciudadano Rodrigo Cárdenas Sierra –Expediente
D-6475- formulada en contra del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, el Magistrado Sustanciador en el mismo auto del
primero (1°) se septiembre de 2006 decidió inadmitirla, por
considerar que la misma no cumplía cabalmente con los requisitos de admisibilidad
establecidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En consecuencia,
concedió un término de  tres (3) días al accionante para efectos de que
corrigiera la demanda en ese sentido, advirtiendo que si no era corregida
dentro de ese término sería rechazada.  Dado que el demandante no presentó
escrito de corrección, el Magistrado Sustanciador mediante auto del doce (12 )
de septiembre de 2006, rechazó la referida demanda.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta
clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre las demandas de la referencia que fueron
admitidas por la Corte.
II.      COMPETENCIA
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia,
pues las disposiciones acusadas forman parte  de una  ley de la República.
III. DISPOSICIONES DEMANDADAS, DEMANDAS, INTERVENCIONES,
CONCEPTO DEL PROCURADOR Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con
el fin de facilitar el análisis de las disposiciones acusadas en las diferentes
demandas que fueron acumuladas por la Corte en el presente proceso, y que
contienen cargos formulados contra la casi totalidad de artículos de la Ley
1033 de 2006, a continuación se reúnen en acápites organizados en función de
los diversos temas planteados por los diferentes actores, las disposiciones
demandadas conforme a su
publicación en el Diario Oficial N°46.334 del miércoles diecinueve (19) de
julio de 2006, los fundamentos de las diferentes  demandas, así como los
argumentos expuestos por  los intervinientes y el Ministerio Público y las
consideraciones de esta Corporación.
Cabe señalar al respecto que el Ministerio de Defensa
Nacional mediante apoderado judicial,  la Policía Nacional a través de su
Secretario General, la Comisión Nacional del Servicio Civil por su Presidente,
y el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante su Director,
hicieron llegar al proceso sendas intervenciones en las que solicitan la
declaratoria de exequibilidad de la totalidad de las disposiciones acusadas.
Igualmente  que el ciudadano  Carlos
Felipe Manuel Remolina Botia, coadyuvó las demandas
formuladas en contra del artículo 10  de la Ley 1033 de 2006.
Así mismo, debe señalarse que el señor
Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 4199, en el que solicita
a la Corte:  (i) Declarárse INHIBIDA para hacer
un pronunciamiento de fondo en relación con la demanda de la expresión
"así como establecer todas las características y disposiciones que sean
competencia de la ley referentes a su régimen de personal" contenida en el
artículo 2° de la Ley 1033 de 2006 por ineptitud sustantiva de la demanda (ii)
Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006.
(iii) Declarar EXEQUIBLE  por los cargos analizados la expresión "...y
aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales” que hace
parte del literal a) del artículo 6° de la ley 1033 de 2006. (iv) Declarar la
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la palabra "Conservar” que se contiene en el
literal c) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006. (v) Declararse INHIBIDA para
hacer un pronunciamiento de fondo en relación con la demanda de la expresión
"…en todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes”,
contenida en el literal f) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006 por ineptitud
sustantiva de la demanda, (vi) Declarar EXEQUIBLE  por los cargos analizados
el artículo 8° de la Ley 1033 de 2006 o en subsidio declararse INHIBIDA por
carencia actual de objeto. (vii) Declarar EXEQUIBLE el artículo 9° de la Ley
1033 de 2006 por los cargos analizados. (viii) Declarar INEXEQUIBLES los
incisos primero y tercero del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. (ix) Declarar
EXEQUIBLE de manera condicionada el inciso segundo del artículo 10 de la Ley
1033 de 2006. (x) Declarar EXEQUIBLE la expresión "...en cada caso”,
contenida en el inciso cuarto del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. (xi)
Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del inciso cuarto del artículo 10 de la
Ley 1033 de 2006. (xii) Declarar inexequible la expresión "y el soporte
tecnológico de la Universidad de Pamplona” que se contiene en el parágrafo del
artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. en subsidio declararse INHIBIDA para hacer
un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos formulados contra el
parágrafo del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 por carencia actual de objeto
(xiii) Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006. (xiv)
Declararse INHIBIDA para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con los
cargos formulados contra la expresión "...y sistemas específicos de
carrera” contenida en el artículo 13 de la Ley 1033 de 2006. (xv) Declarar
EXEQUIBLE el artículo 13 de la Ley 1033 de 2006 por los cargos analizados.
(xvi) Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006, por los cargos
formulados, salvo la expresión "...y modifica el numeral 30 del artículo
310”.
3.1. Acusación
formulada en contra del articulo 2° (parcial) de la Ley 1033 de 2006 por la
vulneración de los artículos 133 y 150, numeral 10, de la Constitución Política
3.1.1
Disposición demandada
Artículo
2°. De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en
el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente
ley, expida normas con fuerza de ley que contengan el sistema especial de
carrera del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso,
capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados
públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional, así como establecer todas las características y
disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de
personal.
(se subraya el
aparte acusado)
3.1.2. Demanda
El
demandante José Ignacio Morales Arriaga  (Expediente D-6469), recuerda que  el
artículo 150-10 de la Constitución señala claramente que las facultades
extraordinarias que puede otorgar el Legislador al Presidente de la República
deben ser precisas  y no vagas e indeterminadas. Advierte  que en el caso del
aparte final del artículo 2 de la  Ley 1033 de 2006 el Congreso  “dejó en
extraña libertad  al Presidente”  para establecer “todas las características  y
disposiciones que sean competencia  de la ley” referentes al régimen de
personal  del sector defensa. Con lo que le confirió “una potestad omnímoda”
que contraría dicho texto superior.
Afirma
además  que en este caso “el Congreso ha entregado al Presidente a través de
la ley un poder legislativo derivado que vulnera la Constitución Política en su
artículo 133, puesto que es deber de los legisladores “actuar consultando la
justicia y el bien común”, de lo cual se colige que al desbordar sus propias
facultades y atribuciones y permitir que por vía legislada otros, en este caso
el ejecutivo, llegare a desbordar también sus facultades, es inmoral al punto
que toda imprecisión legislativa asimismo lo es, como en el caso que se
demanda”.
Para este
caso, advierte que “es insuficiente que la norma atacada se atenga a la
Carta Política por el solo hecho de que la imprecisión haga alusión al supuesto
régimen de personal de los servidores públicos civiles del Ministerio de
Defensa, pues al comienzo -en el mismo artículo- el Congreso ya determinó con
exactitud las consistencia de las facultades extraordinarias. Hasta ahí el
artículo se atiene a la precisión constitucional. Sin embargo, el aparte
objetado, en razón a su indeterminación traspasa la disposición del artículo
133 y 150-10”.
3.1.3. Intervenciones
3.1.3.1. Ministerio de Defensa
El apoderado del Ministro de Defensa sostiene que el
artículo acusado precisa con claridad cuáles son las facultades extraordinarias
que se confieren al Presidente de la República  para expedir las normas que
contengan el sistema especial de carrera “para el
ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del
desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados”. En ese orden de ideas considera que  el
ámbito de facultades está clara y precisamente  delimitado por el Congreso y no
se vulneran en consecuencia  los artículos 133 y 150-10 Superiores. En sustento
de sus afirmaciones invoca la sentencia C-097 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
3.1.3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública
El director del Departamento Administrativo de la Función
Publica considera que la norma se ajusta a la Carta Política. Sostiene que no
resulta cierto, como lo afirma el actor, que las facultades extraordinarias
conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006, sean
vagas e imprecisas, pues de la simple lectura del precepto acusado se infiere
de manera clara, explícita y cierta los límites materiales y temporales de la
autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 150-10 de la Carta
Política, sin que haya lugar a interpretaciones analógicas o extensivas.
3.1.3.3. Comisión Nacional del Servicio Civil
El presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
en su escrito de intervención, considera que el artículo 2° de la Ley 1033 de
2006, no vulnera los artículos aludidos de la Constitución Política porque
establece con precisión la materia a regular por parte del Presidente de la República,
cual es el régimen de los empleados públicos civiles no uniformados en lo que
estrictamente tiene que ver con el sistema especial de carrera del Sector
Defensa. El aparte demandado de la norma contiene una fórmula general que
delimita su contenido dentro de lo que comprende el sistema especial de carrera
y su régimen para empleados públicos civiles no uniformados, luego las
facultades otorgadas al Presidente de la República no son omnímodas, vagas e
imprecisas como sostiene el actor.
3.1.3.4. Policía Nacional
El Secretario General de la Policía Nacional indica que de
manera errónea el demandante separa el texto demandado del artículo, en
consecuencia, cambia su sentido general, ya que el legislador con plena
claridad establece que las facultades otorgadas al Presidente de la República
son para expedir normas con fuerza de ley que contengan el régimen de los
empleados públicos civiles no uniformados  en lo que estrictamente tiene que
ver con el sistema especial de carrera del Sector Defensa. En su criterio la
disposición demandada no se aparta de la norma superior invocada como vulnerada
(art 150-10 C.P.), pues las características y las disposiciones referentes a su
régimen de personal, están correlacionadas con las facultades expresas sobre
ingreso, permanencia, ascenso y demás que el artículo indica expresamente.
3.1.4. Concepto del Procurador General de la Nación
Para el Ministerio Público las expresiones "...así como
establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la
ley referentes a su régimen de personal" que se contienen en el
artículo 2° de la Ley 1033 de 2006, no constituyen “una manifestación de la
concesión de facultades omnímodas al ejecutivo”.
La vista fiscal advierte que al legislador no se le exige una
relación detallada de las facultades que otorga al Presidente de la República
para expedir normas con fuerza de ley, sino que le basta señalar los parámetros
que determinan el ámbito material de las mismas. Afirma que “así lo ha
sostenido la Corte en Sentencia C-097 de 2003, (entre otras), acogiendo el
criterio adoptado desde la Sentencia No. 83 de 24 de agosto de 1983 de la Corte
Suprema de Justicia, M.P. doctor Manuel Gaona Cruz”.
Explica que mediante el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006, el
legislador  a partir del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución
Política revistió al Presidente de la República de precisas facultades para
expedir normas con fuerza de ley a efectos de determinar el ingreso,
permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación y retiro de los
empleados públicos no uniformados del Ministerio de Defensa, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional. Dicha enumeración resulta insuficiente si se trata de la facultad
para regular, de manera integral, el régimen especial de carrera de aquellos
servidores.
Manifiesta que el segmento demandado es un complemento necesario de
las facultades extraordinarias porque ante la imposibilidad de enumerar todos
los aspectos inherentes a la carrera de los funcionarios no uniformados del
Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas,
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, “se está facultando más no de
una manera omnímoda para regular los aspectos concernientes a la carrera
especial a que se ha hecho mención”.
Luego de hacer estas afirmaciones y  señalar que la acusación
formulada  no debe estar llamada a  prosperar, advierte  empero que el cargo
analizado no se aviene a lo exigido en el Decreto 2067 de 1991, ni a los
criterios jurisprudenciales establecidos sobre la aptitud de las demandas para
propiciar el juicio de constitucionalidad, por lo que “puede concluirse que
la acusación no comporta la formulación de un cargo cierto que pueda predicarse
de la disposición que se acusa” (invoca las Sentencias C-131 de 1998 y
C-390 de 2002, entre otras). En consecuencia solicita a la Corte inhibirse para
emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustancial de la demanda.
3.1.5. Consideraciones de la Corte
Como se ha visto el actor acusa las
expresiones "...así como establecer todas las características y
disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de
personal" que se contienen en el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006
por considerar que con ellas se desconoce el presupuesto de precisión  exigido
por  el articulo 150-10 superior para la concesión de facultades
extraordinarias al Presidente de la República.  Adicionalmente afirma que se
vulnera el artículo 133 superior.
Todos los intervinientes y el señor Procurador  señalan que
no asiste razón al actor en relación con la supuesta vulneración del artículo
150-10 superior   por cuanto el alcance de las facultades conferidas en el
presente caso  fue clara y precisamente delimitado por el Legislador.
Así las cosas, corresponde a la Corte  examinar  si en el
presente caso  se reunieron o no los presupuestos señalados en la Constitución
y en la jurisprudencia en relación con la  precisión que debe tener toda Ley de
facultades extraordinarias.
Previamente dado que el señor Procurador solicita a la
Corte inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustancial
de la demanda la Corte examinará la referida petición y concretamente examinará
si la acusación formulada por la supuesta vulneración del artículo 133
superior, igualmente planteada por el actor,  reúne los presupuestos  para
adelantar el juicio de constitucionalidad.
3.1.5.1  El análisis de la solicitud de inhibición
Como se ha señalado el señor Procurador  solicita a la
Corte inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo  respecto de la acusación
formulada por el actor  por la supuesta vulneración de los artículos 133 y
150-10 superiores.  Dado  que el señor Procurador  plantea argumentos para
señalar que frente al cargo por la supuesta vulneración del artículo 150-10  la
disposición acusada resulta exequible  ha de entenderse por la Corte que su
petición de inhibición alude esencialmente a la acusación formulada  por la
supuesta vulneración del articulo 133 superior en relación con el cual como
pasa a explicarse no encuentra la Corte que la misma reúna los presupuestos
señalados por la Ley para llevar adelante el juicio de constitucionalidad.
La Corte recuerda que esta
Corporación ha manifestado en relación con los requisitos que deben cumplir las
demandas de inconstitucionalidad para su procedencia, la obligación que asiste
al actor, conforme al Decreto 2067 de 1991, de determinar con exactitud la norma
acusada como inconstitucional, de señalar así mismo, las normas
constitucionales que se consideren infringidas e indicar las razones por las
cuales dichos textos se estiman violados[1].
Al respecto, ha destacado esta Corporación que el juicio de
constitucionalidad exige una confrontación objetiva y verificable entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, por lo que no es
dable resolver sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma a partir
de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales”[2] que no se
relacionan  de manera concreta y directa con las disposiciones que se acusan[3].
En este sentido ha precisado que la formulación de un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada es uno de los requisitos
materiales que debe cumplir el demandante, por lo que al ciudadano se le impone
entonces, como carga mínima, que sustente de manera específica el concepto de
la violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia
constitucional[4].
Por consiguiente, si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no
sólo de manera formal sino también materialmente con este requisito, pues si no
lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda que, conforme a reiterada
jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se pronuncie de fondo[5].
En efecto, el artículo 241 de la Constitución determina de manera
expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella corresponde la guarda de
la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos allí expuestos. Según esa norma, no corresponde a la Corte
Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han
sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción
pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente existe demanda, esto es,
una acusación de un ciudadano contra una norma legal planteada en los términos que
señala el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En ese orden de ideas la Corte ha establecido[6]
que un cargo de inconstitucionalidad es apto para propiciar un juicio de
inexequibilidad  sólo si cumple con los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia[7].
Ahora bien en el presente caso la Corte constata  que  en
relación  con el cargo formulado por la supuesta vulneración del artículo 133
superior[8]  el actor no
expone claros, concretos y precisos argumentos  para señalar por qué razón las
expresiones "...así como establecer todas las
características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su
régimen de personal" contenidas en el articulo
2 de la Ley 1033 de 2006 contravienen el artículo 133 superior.    El actor incumple en efecto la carga mínima  que le
impone el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 sobre la expresión de las razones
específicas por las cuales  las disposiciones acusadas vulneran  el referido
artículo superior.  Así las cosas ha de considerarse que por este aspecto la
demanda es inepta. Cosa diferente sucede en relación con la acusación
formulada  por la supuesta vulneración del artículo 150-10  superior  respecto
de la cual es claro para la Corte que el actor expone una serie de argumentos
concretos  para sustentar su acusación que deben ser objeto de análisis.
En consecuencia la Corte se inhibirá para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada por la supuesta
vulneración del artículo 133 superior, por ineptitud sustancial de la demanda y
procederá a efectuar el análisis de la acusación formulada en contra de las
expresiones acusadas del artículo 2° de la Ley 1033 de 2006  por la supuesta
vulneración del artículo 150-10 superior.
3.1.5.2  El análisis del cargo por la supuesta
vulneración del artículo 150-10 superior.
3.1.5.2.1. Frente al
cargo por la supuesta vulneración del artículo 150-10  la Corte recuerda ante
todo que como lo ha puesto de presente en
reiterada jurisprudencia[9] el  Constituyente en el
artículo 150 de la Carta supeditó el reconocimiento de facultades
extraordinarias a la observancia de una serie de condiciones, a saber: (i) la
obligación de que la delegación legislativa sea solicitada expresamente por el
Gobierno, impidiendo con ello que el Congreso pueda eludir sus
responsabilidades al trasladar por iniciativa propia alguna de sus funciones al
Presidente de la República; (ii) la exigencia de que las facultades sean
aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara
legislativa, haciendo más estricto el reconocimiento de competencias normativas
al Ejecutivo al descartarse su aprobación por mayoría simple; (iii) la
exclusión expresa de facultades para expedir códigos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas y leyes marco[10]  y para decretar
impuestos, con lo cual se reserva para el Congreso la competencia de legislar
en asuntos que por su naturaleza, importancia o complejidad, deben debatirse
única y exclusivamente por los cuerpos de representación popular; y (iv) la
competencia reconocida al Legislador para que en todo tiempo y por iniciativa
propia, reforme y modifique los decretos leyes dictados por el Gobierno con
base en las facultades extraordinarias, profundizándose con ello el principio
democrático al permitirse que el órgano legislativo conserve la iniciativa en
las materias delegables.  La norma superior aludida también mantuvo vigente los
requisitos previstos en el ordenamiento anterior (C.P. art. 76-12), como son
los de exigir (iv) que la habilitación legislativa solamente pueda otorgarse “cuando
la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”; (v) que
la misma se conceda con carácter temporal o “pro témpore”, haciendo este
requisito más estricto al impedir que puedan concederse por un término mayor a
seis (6) meses; y (vi) que las facultades conferidas sean “precisas”[11].
En relación concretamente con el presupuesto de “precisión”, ha señalado la Corporación, en forma
igualmente  reiterada, que a través del mismo se le impone al Congreso la
obligación de definir en forma específica, clara, cierta y delimitable, el
campo normativo dentro de cual le corresponde actuar al Gobierno, sin que le
sea posible hacerlo en forma vaga, ambigua e indeterminada, “puesto que ello
representaría una habilitación en blanco al Ejecutivo equivalente a una
renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la función legislativa que el
constituyente le ha confiado”[12]; circunstancia que, por
supuesto, conduce indefectiblemente a la declaratoria de inconstitucionalidad
de las facultades otorgadas o de las medidas que por su intermedio fueron
expedidas.
Sobre el
particular resulta pertinente recordar la síntesis  de la jurisprudencia  de la
Corporación sobre este punto efectuada en la Sentencia  C-306 de 2004  donde
se señalo:
“En la
Sentencia C-050 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía), recogiendo la posición que
de manera uniforme ha venido adoptando la Corte desde sus primeras decisiones
(Sentencias C-416 y C-514 de 1992, C-398 de 1995, C-503 y C-1252 de 2001, entre
otras), esta Tribunal se refirió al requisito de “precisión”, en los siguientes
términos:
“El que las facultades extraordinarias deban ser
"precisas", significa que, además de necesarias e indispensables para
el logro de determinado fin, han de ser también puntuales, ciertas, exactas. Ello es explicable, pues son la excepción a la regla general que
enseña que de ordinario la elaboración de las leyes "corresponde al
Congreso". Así, pues, en tratándose de la competencia para el ejercicio
de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el Presidente de la
República debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos.”
Recientemente,
en la Sentencia C-979 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Corporación
reiteró:
“En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que los asuntos
que compete regular al legislador extraordinario deben describirse en forma
clara y precisa, de tal forma que puedan ser “individualizados, pormenorizados
y determinados,”[13] según lo
ordena el artículo 150-10 de la Constitución. Así pues, si bien el Presidente
de la República en ejercicio de facultades extraordinarias es competente para
derogar o modificar leyes expedidas por el Congreso, éstas últimas deben estar
claramente establecidas en la ley habilitante.”
Como
complemento a lo anterior, en la Sentencia C-097 de 2003 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), esta Corporación señaló que la delimitación precisa de las
facultades extraordinarias comprende a su vez varios elementos como son: “el
señalamiento de la materia, los propósitos o alcances de la habilitación y los
criterios que dirijan las decisiones que habrá de adoptar el ejecutivo”; lo
cual constituye una forma de resaltar el alcance restrictivo de la delegación de
facultades, ya que “el respeto al principio de la separación de poderes y al
principio democrático, exige que el Congreso o Parlamento sea el que adopte las
decisiones básicas que delimitan la política pública que desarrollará luego el
ejecutivo al ejercer las facultades legislativas para los cuales fue expresa y
transitoriamente habilitado”.
4.10. Cabe
aclarar que, aun cuando la validez del requisito de precisión depende
básicamente de que el Congreso fije a las facultades un objetivo claro y
específico en torno a la materia, a los propósitos y a los criterios
orientadores de la habilitación, la jurisprudencia constitucional, en pro de no
hacer inoperante el ejercicio de esa función constitucional extraordinaria[14],
también ha venido sosteniendo, incluso desde la época en que la H. Corte
Suprema ejercía el control de constitucionalidad de las leyes, que la concesión
de facultades amplias y generales por parte del Parlamento, no afecta ni se
contrapone a la exigencia de precisión, y en consecuencia, tampoco conlleva una
violación de la Constitución Política.
Según lo ha
expuesto la Corte, “el mandato de precisión y los elementos que lo integran
tienen el sentido de delimitar clara y específicamente el ámbito de la
habilitación sin que ello conduzca necesariamente al Congreso de la República a
regular integralmente la materia o a ocupar el campo de acción que la
Constitución permite atribuir al Ejecutivo, lo cual desnaturalizaría la
institución de las facultades extraordinarias”[15]. Esto
último tendría ocurrencia, precisamente, si el Congreso predetermina
exhaustivamente o en forma taxativa y meticulosa el contenido de las facultades
y de sus futuros decretos leyes, pues allí no esta habilitando temporalmente al
Ejecutivo para legislar, sino asumiendo en forma íntegra y directa el ejercicio
de una función legislativa que, si bien le corresponde desarrollar por
antonomasia, es en su materia delegable y ha sido objeto de previa solicitud
gubernamental.
En torno al
asunto, la propia Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 83 de agosto 24
de 1983 (M.P. Manuel Gaona Cruz), tuvo oportunidad de expresar:
“Una ley de facultades en la que para evitar el cargo de imprecisión
hubiere que detallar en forma minuciosa un recetario exhaustivo de las materias
conferidas, como condición de su validez constitucional, perdería su esencial
razón de ser, o sea, la de otorgarle al Gobierno competencia legislativa
extraordinaria, y devendría ley ordinaria y haría inútil o nugatorio el decreto
extraordinario”.
Manteniendo
el criterio de interpretación, en la Sentencia C-074 de 1993 (M.P. Ciro
Angarita Barón), la Corte Constitucional afirmó:
“En materia de facultades extraordinarias, la jurisprudencia ha
señalado que el concepto "precisión" se refiere no al grado de
amplitud de la ley de facultades, sino a su nivel de claridad en cuanto a la
delimitación de la materia a la que se refiere.”
“…”
“Por otra parte, el hecho de que la materia sobre la cual se otorgan
las atribuciones sea amplia y haya sido adscrita a través de una formulación
general y no detallada o taxativa, no permite afirmar que las facultades
carezcan de precisión. Como se señaló, basta con que los límites en el
ejercicio de las facultades sean claros, sin importar que las facultades sean
generales.”
En el mismo
sentido, se dijo en la Sentencia C-032 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa):
“En punto a la exigencia de precisión, materia del presente debate,
la jurisprudencia ha sostenido que si bien por su intermedio se busca
establecer parámetros claros al acto condición propia de la función legislativa
extraordinaria, el mismo no comporta una limitación  absoluta ni rigurosa que
obligue al Congreso a definir en forma meticulosa el contenido de los asuntos
materia de regulación normativa, reduciendo a su mínima expresión el ejercicio
de las facultades y, por ende, tornándolas inoperantes e innecesarias”.
“…”
“Por supuesto, no resultaría lógico que el Congreso, so pretexto de
justificar la validez de la delegación y esquivar una posible acusación de
impresión, se viera obligado, en todos los casos, a describir de manera puntual
los asuntos propios del ejercicio de la función legislativa especial como si se
tratara de una ley ordinaria, desconociendo entonces el propósito
constitucional que identifica la ley de facultades - trasladar ciertas
competencias legislativas al ejecutivo -.”
Esta posición
fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-097 de 2003 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), al sostenerse en ella que:
En torno a la exigencia de que las facultades sean “precisas”, la
jurisprudencia ha reiterado que la amplitud o generalidad de la habilitación no
constituye una violación de la Carta
En suma,
siguiendo estrictamente la hermenéutica constitucional sobre la materia, la
exigencia sustancial de “precisión” se garantiza plenamente cuando la ley de
facultades ha definido en forma clara la materia y en ella se encuentran descritos los presupuestos y objetivos de la
habilitación, sin que en ningún caso pueda incidir en su validez la extensión o
amplitud de los temas por tratar, pues de ser ello así, la citada normatividad
podría degenerar en una ley ordinaria, ignorándose por completo el propósito
constitucional que respalda la institución de las facultades extraordinarias:
el traslado de ciertas facultades legislativas al Ejecutivo”[16].
La Corte ha
destacado  entonces que, basta con que el legislador indique de manera clara y
sin lugar a equívoco las facultades que se otorgan para el cumplimiento de la
exigencia contenida en el Estatuto Superior, sin importar que estas se expresen
en forma amplia o general pues tratándose de esta exigencia lo indispensable es
que el legislador haya prefijado el ámbito de acción en el cual se debe
desenvolver el Presidente de la República[17].
3.1.5.2.2
Ahora bien, en el presente
caso  la Corte constata que el Legislador
en el artículo
2° de la Ley 1033 de 2006[18] decidió de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política,
revestir al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación
de la referida ley, expida normas con fuerza de ley que contengan el sistema
especial de carrera del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso,
capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados
públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional, así como establecer todas las características y
disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de
personal (resalta la Corte el aparte acusado).
Cabe destacar que  en
armonía con  el criterio según el cual “la
delimitación del ámbito material de las facultades no precisa por sí sola para
qué se ha otorgado la habilitación legislativa,  y es necesario que el Congreso
haga claridad sobre los propósitos o finalidades que animan la concesión de
facultades extraordinarias y han de orientar al legislador extraordinario, de
forma que pueda respetar la voluntad del Congreso”[19], en el presente caso  el Legislador
señaló además en el artículo 6° de la Ley 1033 de 2006  que las facultades
conferidas en el referido artículo 2° y en el artículo 3° de la ley[20]
“se ejercerán  con sujeción a los parámetros señalados en el articulo 6° del
mismo cuerpo normativo”[21].
Ahora bien, como
se ha señalado, lo que exige la Constitución es que la ley habilitante determine
en forma inequívoca la materia sobre la cual el Presidente de la República
puede legislar, a través de facultades claras, precisas, concretas y
determinadas, lo que a juicio de la Corte acontece en el caso sub examine.
Específicamente en el caso de las expresiones acusadas la
Corte constata que  las mismas  si bien son amplias  están precisamente
delimitadas  por el objeto concreto del artículo 2°  el cual concierne el  “sistema especial de carrera del sector Defensa, para el ingreso,
permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y
retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Al tiempo que
dichas expresiones aluden  concretamente al “régimen de personal”[22] concepto al que se ha
referido la Corte en varias ocasiones[23] y que
resulta claramente determinable.
Cabe recordar que esta  Corporación en relación
con una acusación similar a la que ahora se  formula  respecto de disposiciones
en las que se utilizaba la expresión “y establecer
todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen
de personal.” En materia de concesión de facultades
extraordinarias  concluyó que no se violaba el artículo 150-10 superior.
Señaló la Corporación:
“Esta Corte ha señalado, efectivamente, y de manera reiterada que el
concepto "precisión" se refiere no al grado de amplitud de la ley de
facultades, sino a su nivel de claridad en cuanto a la delimitación de la
materia a la que se refiere. Cuando las facultades otorgadas al ejecutivo, afirmó
la Corporación “sean claras  tanto en el término de vigencia como en el ámbito
material de aplicación y establezcan  las funciones que en virtud de la
investidura legislativa extraordinaria aquel puede ejercer, no son  imprecisas.
Basta con que los límites en el ejercicio de las facultades sean claros, sin
importar que las facultades sean generales. Lo que exige la Carta es que la ley
determine inequívocamente la materia sobre la cual el Presidente puede
legislar, a través de facultades que no resulten vagas, ambiguas, imprecisas o
indeterminadas”[24].
Así las cosas, es necesario
analizar frente a los textos acusados si ellos adolecen de imprecisión para
efecto del cumplimiento de los requisitos constitucionales o si por el
contrario cumplen a cabalidad la exigencia superior.
Por este concepto, la parte acusada del numeral 1 relativa a la
Contraloría General de la República expresa “y establecer todas las
características que sean competencia de la ley referente a su régimen de
personal.”
A su turno del numeral 6 atinente al servicio exterior de la
República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, se glosa la
expresión Política “y establecer todas las características que sean
competencia de la ley referente a su régimen de personal.”
Y del numeral 8 respecto de la la Registraduría Nacional del
Estado Civil han sido acusadas las expresiones “y establecer
todas las características que sean competencia de la ley referentes a su
régimen de personal”
Como se aprecia las normas en cita, en los apartes acusados,
describen de manera inequívoca la materia sobre la cual versan las facultades
que mediante ellas se confieren, pues aluden explícitamente al “régimen de
personal” de los organismos estatales en ellas mencionados y determinan que la
habilitación extraordinaria comprende el establecimiento de todas las
características que sean competencia de la ley referentes precisamente al dicho
régimen de personal. Entonces, contrario a lo postulado por el demandante las
expresiones utilizadas no son “tan genéricas” como para que impidan determinar
la materia propia de las facultades; para la Corte las normas acusadas al
señalar que aquellas han de versar sobre las características que sean
competencia de la ley referentes al régimen de personal de las entidades y
organismos concernidos en las facultades, cumplen el requisito constitucional
de “precisión”, pues se delimita de manera inequívoca la materia, y no obstante
la aparente generalidad es claro que las facultades no resultan “vagas,
ambiguas, imprecisas o indeterminadas”.
En consecuencia no prospera el cargo aducido de violación del
artículo 150-10 de la Constitución y por tanto habrá de declararse que las disposiciones
en análisis se ajustan a la Constitución y son por tanto exequibles.”[25]
No asiste razón al actor y en consecuencia el cargo
formulado en contra de las expresiones  "...así
como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia
de la ley referentes a su régimen de personal"  contenidas en el artículo 2 de la Ley 1033 de
2006 por la supuesta vulneración del artículo 150-10 no está llamado a
prosperar y así se señalará en a parte resolutiva de esta sentencia.
3.2. Acusación contra el artículo 4° (incisos 1° y 2°) de la Ley 1033 de 2006,
por la  vulneración del preámbulo, lo artículos 13, 29, 40-7, 125, 15 , 20 y 25
de la Constitución Política.
3.2.1. Norma demandada
“Artículo
4°. Para la vinculación de personal
civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, se deberá efectuar un estudio de seguridad de carácter reservado, a
los aspirantes a ocupar cargos, el cual deberá resultar favorable para acceder
a los mismos.
Lo
previsto en este artículo, no aplicará para la vinculación del Ministro de
Defensa Nacional, Viceministros y Secretario General.
Parágrafo.
La convocatoria para proveer los empleos de
carrera de personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus
entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional que se encuentren vacantes o estén provistos por encargo o
nombramiento provisional deberá efectuarse dentro del año siguiente a la
entrada en vigencia de los Decretos que desarrollen las facultades
extraordinarias contenidas en la presente ley”.
3.2.2. La demanda
La demandante Marcela Patricia Jiménez Arango (Expediente D-6468)
afirma que el artículo 4°  en los apartes acusados vulnera los artículos 13 (igualdad), 29 (derecho a la defensa y el debido
proceso), 40-7 (desempeño de cargos públicos), 125 (posibilidad de acceder a la
carrera administrativa), 15 (derecho a la honra y al buen nombre), 20 (derecho
a la rectificación de informaciones) y 25  (derecho al trabajo) de la
Constitución Política, en la medida en que la exigencia allí prevista
alusiva a un estudio de seguridad reservado hace que éste “entre a formar
parte como una causal adicional y específica de exclusión del concurso y, peor
aún, cuando se han superado las demás pruebas y el concursante ha demostrado
fehacientemente sus méritos, es decir, cuando ha demostrado objetivamente sus
méritos frente al Estado y frente a los demás concursantes en pie de igualdad,
el concursante, finalmente, será eliminado por una prueba que es subjetivamente
propia del imperium estatal.  Dicho estudio de seguridad es una sanción, porque
impide el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en las pruebas de
eliminación y de selección de personal”.
Destaca que las disposiciones demandadas  vulneran el debido proceso
y el derecho de defensa porque no se conocerá la investigación que la
administración hace, en consecuencia no se podrá controvertir. “La
institución del sector Defensa es juez y parte, con lo cual no se garantiza el
principio de imparcialidad en las decisiones. La controversia ante la
jurisdicción contencioso administrativa, en la práctica es la consolidación de
la sanción, pues, como hecho notorio, la demandada durará varios años”.
Afirma que en un Estado Social de Derecho no pueden existir sanciones como
resultado de estudios reservados y secretos, esto vulneraria los artículos 40-7
y 125 de la Constitución Política; en tales condiciones no se garantiza el
acceso a cargos públicos ni la participación política del ciudadano a través
del ejercicio de cargos de la Administración Pública.
Afirma igualmente que la excepción establecida en el inciso segundo
respecto del Ministro, Viceministros y Secretario General del Ministerio de
defensa constituye  una nueva expresión de desigualdad sin ninguna
justificación.
3.2.3. Intervenciones
3.2.3.1 Ministerio de Defensa
El interviniente afirma que las disposiciones acusadas no infringen
el debido proceso ni constituyen una sanción, sino que dada la situación del
país, es necesario que se establezca una regulación específica para los cargos
que exigen una confianza superior a los de cualquier otro cargo, como en este
caso al personal civil que va a ser parte del sector defensa.
Cita la sentencia C-942 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, para
afirmar que la reserva legal sobre los documentos que forman parte del proceso
de evaluación personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares
y  la Policía Nacional, se debe entender que es con relación a los terceros y
no con el evaluado, pues éste puede conocerlos y controvertirlos, por tal
motivo, afirma,  no se vulneran los artículos 15 al 20, 29, 40-7 y 125 de la
Carta Política.
En relación con la exclusión  por las disposiciones acusadas del
estudio de seguridad al Ministro de Defensa Nacional, los viceministros y el
Secretario General, el interviniente señala que de acuerdo con el artículo 2°
de la Ley 443 de 1998, éstos cargos son de libre nombramiento y remoción, pues
dadas sus características dentro de la Administración Central del Nivel
Nacional, son de dirección, conducción y orientación institucional y su
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices que exigen una
confianza plena y total por parte del Presidente de la República. Su labor debe
responder a las exigencias discrecionales del mismo y sus decisiones conllevan
a al formulación de políticas dentro del seno de la respectiva entidad, por lo
tanto, deben estar sometidos a la permanente vigilancia y evaluación del que
los nombra y no es necesario que se sometan al estudio de seguridad señalado
para los demás funcionarios vinculados al sector Defensa.
3.2.3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública
Para el interviniente existe cosa juzgada constitucional respecto al
artículo 4° de la Ley 1033 de 2006, puesto que la Corte Constitucional ya se
pronunció sobre la materia en las sentencias C-942 de 2003 y C-872 de 2003.
Afirma que en las citadas sentencias esta Corporación concluyó que la expresión
“estudio de seguridad de carácter reservado” se encontraba ajustada al
ordenamiento constitucional.
Sostiene que al no resultar favorable el estudio de seguridad
simplemente no se incluirá al concursante en la lista de elegibles, lo que no
resulta discriminatorio ni violatorio del principio de igualdad, dado que el
concurso para el ingreso a los cargos de carrera para entidades encargadas de
la defensa y seguridad del Estado, no solo se debe orientar al cumplimiento de
los requisitos y condiciones determinados en la ley y a la aprobación de las
capacidades de los aspirantes,  sino a verificar otras exigencias personales,
que para este caso estarían en el estudio de seguridad.  Advierte  que por ser
entidades que manejan información reservada y confidencial que tiene que ver
con la seguridad del Estado, debe primar el interés general sobre el
particular, y que no se trata de una sanción, como lo manifiesta la accionante,
sino de “una potestad que busca proteger al conglomerado”.
Advierte que  si bien el estudio de seguridad no se le practica al
Ministro de Defensa Nacional, viceministros y secretarios  ello no resulta
violatorio del derecho de igualdad, pues dicha diferencia se justifica en que
estos cargos no son de carrera sino de libre nombramiento y remoción. Además,
el ejercicio de sus funciones comporta la adopción de políticas sectoriales e
institucionales que implican plena y total confianza por parte del señor
Presidente de la República.
3.2.3.3. Comisión Nacional del Servicio Civil
El interviniente manifiesta que  en relación con el
artículo 4° de la Ley 1033 de 2006 se configura el fenómeno de la  cosa
juzgada. Recuerda en este sentido que el estudio de seguridad, en el sector
defensa, ya fue materia de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia
C-942 de 2003. Para demostrar la configuración del fenómeno aludido afirma que:
“(i) se trata de disposiciones con contenidos normativos idénticos, pues el
aparte demandado del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006, está contenido en su
totalidad en el artículo 22 de la Ley 443 de 1998, declarado exequible por la
citada sentencia. (ii) Los efectos jurídicos de ambas normas son los mismos, el
legislador ha fijado como requisitos para desempeñar empleos de carrera en el
Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía
Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, que los candidatos
superen un estudio de seguridad  de carácter reservado, el cual, de ser
desfavorable impedirá que el concursante sea nombrado en esas entidades”. Por
último, advierte que “(iii) en los dos casos hay identidad e equivalencia de
los argumentos jurídicos propuestos por la Corte para analizar la
constitucionalidad de las disposiciones”.
3.2.3.4. Policía Nacional
El interviniente no comparte la apreciación realizada por
la demandante en el sentido de considerar que el estudio de seguridad exigido,
vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues no puede calificar como
sanción a un requisito establecido por el legislador para acceder a los cargos
de carrera del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía
Nacional, por cuanto dicho requisito es necesario dada la naturaleza misma de
la función que deben cumplir sus miembros dentro del Estado.
3.2.4. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador solicita a la Corte Constitucional declarar la
constitucionalidad condicionada del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006,
en relación con el estudio de seguridad de carácter reservado que se exige a
los aspirantes a ocupar cargos de carrera en su calidad de personal civil no
uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas, adscritas
y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional “en la medida en que
la norma se entienda sujeta a reglamentación, exista un factor de conexidad y
se respeten los derechos y garantías fundamentales”.
Hace referencia al Concepto No. 4076, rendido dentro del expediente
D-6189 en el que se pronunció sobre la constitucionalidad del estudio de
seguridad que se exige a los aspirantes a ocupar cargos en el Ministerio de Defensa
y sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional cuando tal requisito fue establecido en el artículo 31 de
la Ley 909 de 2004, dado que, para dicha época, a tales destinatarios se
aplicaba el régimen general de carrera. Por lo anterior, el Ministerio Público,
en esta oportunidad, en virtud de la identidad de los cargos formulados,
reitera su posición en los siguientes términos.
(i) El legislador goza de la facultad
de libre configuración normativa del régimen de carrera de los servidores
públicos que prestan sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y sus
entidades, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional. La carrera
administrativa como sistema técnico de selección del elemento humano al
servicio del Estado, de acuerdo con el querer del Constituyente del 91, se
funda en los principios del mérito (Sentencia SU-086 de 1999) y la igualdad
(Sentencia C-387 de 1996); es por ello que tal sistema, pretende armonizar los
principios de la función pública con los derechos de los trabajadores. Así, el
criterio del mérito y la igualdad y del rendimiento en el desempeño (el cual
garantiza la eficiencia y la eficacia) determina el ingreso, la permanencia, el
ascenso y el retiro de la función pública (Sentencia T-540 de 2001).
El numeral 23 del artículo 150 de la Carta Política faculta al
Congreso de la República para expedir las leyes que rigen el ejercicio de las
funciones públicas. Esta competencia de carácter general conlleva la
competencia específica para proferir los distintos regímenes de carrera, así:
el régimen general, los regímenes especiales y los sistemas específicos.
También es una facultad del Congreso la determinación de los servidores
públicos que se rigen por el régimen general o por los regímenes específicos de
carrera en aquellos casos en los cuales la Constitución Política no los ha
sujetado a un régimen especial.
De otra parte, el artículo 125 de la Constitución Política al
señalar que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera,
defirió a la ley la posibilidad de fijar los requisitos y condiciones para
determinar los méritos y calidades exigidas en cada caso.
Desde la óptica de la norma constitucional, no resulta ajeno al
ejercicio de sus competencias que el legislador pueda establecer diferentes
requisitos para los aspirantes a los cargos en la administración pública. Tales
requisitos, por consiguiente. deben fijarse en atención a la naturaleza misma
de los cargos y de las funciones que competen a cada entidad estatal y, por
ello, no pueden aparecer desproporcionados o carentes de objeto.
Así, debe concluirse que la facultad de libre configuración en
materia de requisitos para el acceso a los cargos públicos, atribuida al órgano
de representación popular, está sujeta a una limitación de orden material, cual
es, que la medida resulte ajustada a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
(ii) La razonabilidad y proporcionalidad de la exigencia legal para
acceder a los cargos públicos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las
Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, frente a la protección de los
derechos constitucionales de los aspirantes al ejercicio de de esos cargos.
A las instituciones militares y policiales corresponde el manejo de
asuntos de relevancia constitucional y legal así: a las Fuerzas Militares,
compete la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución
Política); a la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (artículo 218 de la
Constitución Política) y, al Ministerio de Defensa Nacional, las consagradas en
el artículo 59 de la Ley 489 de 1998.
Es por lo anterior, que asuntos tales como el manejo de las hojas de
vida de los miembros de dichos organismos, los procedimientos de contratación
de carácter reservado (suministro de armas, municiones y elementos de
seguridad), las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los
servidores de éstas, el desplazamiento en misiones de inteligencia (sólo a
título de ejemplo) ameritan que dichas labores se encuentren debidamente
protegidas a efecto de preservar, entre otras, la seguridad de las operaciones
de defensa del orden interno y externo del Estado y la vida e integridad de
quienes realizan tan delicadas labores.
Por ello, la diferenciación efectuada por el legislador, en materia
de requisitos para el acceso a determinados cargos públicos, como en el caso
bajo estudio, no vulnera el derecho de igualdad de los aspirantes a conformar
la lista de elegibles de las entidades a que hace referencia la disposición
demandada, en cuanto esta exigencia resulte razonable y proporcionada.
A efectos de estudiar la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida, se debe atender al criterio jurisprudencial, según el cual, tal
conformidad comprende tres conceptos parciales, a saber: (i) la adecuación de
los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, (ii) la necesidad
de utilización de tales medios para el logro del fin y (iii) la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es, decir, que el
principio satisfecho por el logro de ese fin no sacrifique principios
constitucionales de mayor relevancia (Sentencias C-093 y C-200 de 2001, entre
otras).
No admite duda que el requisito previo del estudio de seguridad para
su inclusión en la lista de elegibles, de aquellas personas que aspiran a
desempeñar cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa, en las
Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, constituye una medida adecuada que
encuentra su fundamento en las condiciones particulares (lugar y
circunstancias) en que se desempeña la función administrativa a ellos
encomendada. También, constituye una medida adecuada en cuanto tal estudio
sirve como instrumento para disminuir los riesgos derivados del manejo de información
reservada, pues, de esa manera se están protegiendo bienes jurídicos confiados
a las instituciones castrense y policial, representados en la seguridad y
defensa del estado y de sus habitantes, entre otros.
No obstante la libertad de que goza el legislador, como el estudio
de seguridad, de carácter reservado está a cargo de la entidad que realiza el
concurso para la provisión de los empleos vacantes, ello implica la sujeción a
los parámetros constitucionales con los que se garantiza la efectividad de los
derechos fundamentales de las personas.
El Ministerio Público considera, entonces, que la medida de adoptar
un estudio de seguridad de carácter reservado para la inclusión en la lista de
elegibles de los citados servidores públicos, prevista en la disposición
acusada resulta razonable y proporcionada al fin perseguido, sólo en la medida
en que se garanticen los derechos y libertades de protección constitucional que
asisten a las personas que deban ser sometidas al mismo y que puedan resultar
afectados”.
Concluye entonces que resulta pertinente condicionar la exigencia
del estudio de seguridad de carácter reservado establecido en el artículo 4 de
la Ley 1033 de 2006, “al carácter reglado de la misma y, en consecuencia a:
(i) su conexidad con la finalidad perseguida por el legislador al implantar la
medida y, (ii) a la efectividad de los derechos fundamentales de protección
constitucional de los aspirantes a los cargos de carrera de las entidades en
las cuales se hace exigible el requisito”.
3.2.5. Consideraciones de la Corte
Para la demandante  el artículo 4º de la Ley 1033 de 2006
en cuanto exige que para la vinculación de personal
civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, se deberá efectuar un estudio de seguridad de carácter reservado, a
los aspirantes a ocupar cargos, el cual deberá resultar favorable para acceder
a los mismos, vulnera los artículos 13 (igualdad), 29
(derecho a la defensa y el debido proceso), 40-7 (desempeño de cargos
públicos), 125 (posibilidad de acceder a la carrera administrativa), 15
(derecho a la honra y al buen nombre), 20 (derecho a la rectificación de
informaciones) y 25  (derecho al trabajo) de la Constitución Política. Destaca
que  se viola el  derecho de defensa pues al ser reservado el estudio la
persona no podrá defenderse y se le estará imponiendo una sanción sin  ningún
tipo de debido proceso.
Afirma igualmente que la  excepción establecida en el inciso segundo
respecto del Ministro, Viceministros y Secretario General del Ministerio de
Defensa constituye  una nueva expresión de desigualdad sin ninguna
justificación.
Los
intervinientes  defienden la constitucionalidad de la exigencia aludida  y la
justifican en razón del tipo de empleo y la primacía del interés general, al
tiempo que recuerdan que la Corte se ha pronunciado ya en otras ocasiones
sobre  este punto por lo que para algunos de ellos se configura el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional.  En cuanto al segundo inciso aducen que la
diferencia de trato se justifica en la naturaleza de los cargos exceptuados del
requisito.
El señor
Procurador por su parte solicita que se declare la constitucionalidad
condicionada de las disposiciones acusadas en función de la necesaria
reglamentación de las mismas atendiendo la conexidad con el fin perseguido  y
el  respeto de los derechos  de los aspirantes en esas circunstancias.
3.2.5.1 Al respecto la Corte recuerda que
efectivamente en anteriores ocasiones  ha estado llamada a pronunciarse  sobre
disposiciones similares  a la que ahora se acusan –particularmente en las
Sentencias C-942 de 2003[26]   donde se
examinó la acusación formulada en contra del parágrafo del artículo 22  de la
Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas  sobre carrera
administrativa  y se dictan otras disposiciones”[27]
y  C-1173 de 2005[28] donde analizó
la acusación formulada en contra  de los numerales 11.6 del artículo 11[29],
y 29.13 del artículo 29[30] del Decreto 780 de 2005
y el artículo 29 del Decreto 790 de 2005[31] por razones
similares a las ahora planteadas-,    por lo que debe
examinar la incidencia que eventualmente pueda tener para la decisión que ha de
tomarse,  y en concreto si puede  o no afirmarse que se configura el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional[32].
Sobre este punto  la Corte recuerda que la
cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal que tiene su
fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política y mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una
restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez
constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. De ella surge
igualmente la prohibición para el Legislador de reproducir el contenido
material de una norma  declarada inexequible, evento en el cual la nueva norma
debe ser igualmente declarada inexequible[33].
La Corporación ha
precisado que en el análisis de cosa juzgada en cada proceso concreto,
corresponde a la Corte desentrañar frente a cada disposición, si efectivamente
se puede predicar la existencia de cosa juzgada,  sea esta absoluta o
material,  que impida un nuevo pronunciamiento, así como si se está  mas bien
ante una cosa juzgada aparente o ante una cosa juzgada relativa que permita una
valoración de la norma frente al texto superior, en aras de garantizar tanto la
integridad y supremacía de la Carta como de los fines y valores propios de la
institución de la cosa juzgada[34].
Ahora bien  cabe
destacar que dentro de los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia
constitucional para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada material
-que es a la que aluden particularmente los intervinientes  en este caso-  la
Corte ha dicho que la disposición demandada respecto de la cual  ella se
predique debe tener el mismo contenido normativo que aquel que  ya fue
examinado por la Corte[35].
Esta Corporación ha explicado  así mismo que  dicha identidad
normativa debe apreciarse  teniendo en cuenta tanto la redacción de las
disposiciones demandadas como el contexto dentro del cual ellas se ubican, de
tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el
mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción.[36]
En el mismo sentido si el  texto es el mismo pero el contexto normativo en el
que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad[37].
En el presente caso es claro que  tanto la redacción como
el contexto de las disposiciones que ya fueron objeto
de análisis por la Corte  en las sentencias  C-942 de 2003 y C-1173 de 2005, son diferentes de  las de la disposición que ahora se
acusa.  Así,  aun cuando las mismas se refieren a la realización de
informes de inteligencia o de seguridad de carácter reservado existen claras
diferencias entre las disposiciones ya analizadas y el artículo 4º de la Ley
1033 de 2006  acusado en el presente proceso.
En el caso del
Decreto 780 de 2005, el estudio de inteligencia se realiza (i) a quienes hayan
sido seleccionados en el concurso de méritos y luego de conformada la lista de
elegibles, pero antes de que se expida la resolución de nombramiento en período
de prueba; y (ii) a quienes ya se encuentran vinculados a la carrera en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En cuanto al Decreto
790 de 2005, el estudio de inteligencia se realiza antes de que se expida la
resolución de nombramiento en período de prueba, a quienes hayan sido
seleccionados en el concurso de méritos y, como resultado de ello, hagan parte
de la lista de elegibles.  Por su parte si bien el ámbito de aplicación del
parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, es el de la carrera  del
Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el
estudio de seguridad de carácter reservado en ese caso se hace a los
concursantes, antes de la conformación de la lista de elegibles mientras que en
el caso del  artículo 4° de la Ley 1033 de 2006  el estudio de inteligencia de
carácter reservado  se hace  -salvo las excepciones a  que alude el segundo
inciso de la disposición- a todas las personas que  pretendan  acceder a cargos
en el sector defensa  independientemente de que  se trate  de cargos  de
carrera sometidos a concurso. Es decir que el alcance de las disposiciones su
redacción y  el contexto normativo definitivamente no son idénticos.
Ahora bien,  aun cuando como se ha visto  no puede
entenderse configurado el fenómeno de la cosa juzgada, es claro que los
criterios señalados en esas ocasiones orientan  necesariamente la decisión que
ha de ser adoptada por la Corte en el presente caso.
Así ha de recordarse que la Corte en la sentencia  C-942 de
2003[38]  al examinar
la constitucionalidad del parágrafo del artículo 22  de la Ley 443 de 1998 “por
la cual se expiden normas  sobre carrera administrativa  y se dictan otras
disposiciones”  hizo las siguientes consideraciones  que vale la pena
transcribir a continuación.
Señaló la Corporación:
“e) Análisis del parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998.
Este parágrafo corresponde a los concursos que se realicen en el
Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía
Nacional, salvo en sus entidades descentralizadas. Consagra que antes de la
conformación de las listas de elegibles, se le efectuará a cada concursante un
estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable,
será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Además, señala
que cuando se trate de utilizar las listas de elegibles de otras entidades, al
nombramiento debe preceder el estudio de seguridad, y si éste es desfavorable
no podrá efectuarse el nombramiento.
La actora considera que estos informes reservados infringen el
principio a la dignidad humana, el derecho a la defensa y al debido proceso.
También se vulneran los artículos 40, numeral 7, y 125 de la Constitución,
pues, el concurso no será público sino privado. Señala que en un Estado de
derecho no pueden existir sanciones, como lo es la eliminación o exclusión del
trámite del concurso, frente a las que no pueda defenderse el ciudadano y,
menos, que las razones sean absolutamente desconocidas para el mismo
interesado.
…
Al respecto, la Corte en la sentencia C-872 de 2003 estudio las
disposiciones del Decreto 1799 de 2000, sobre las normas de evaluación y
clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares y el carácter reservado que el legislador le imprimió a las
evaluaciones, declarando la exequibilidad de las reservas frente a quienes no
son partes en el proceso.
En esta sentencia, la Corte hizo precisiones sobre las excepciones
al principio de publicidad, cuando ellas se orientan a proteger un objetivo
constitucionalmente legítimo, como el cumplimiento de los fines del Estado, la
protección del derecho a la vida, a la intimidad, a la integridad física, en el
contexto de las Fuerza Pública, dada la connotación especial de la labor que
desempeñan, en el marco de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta. Dentro de
los criterios de la Corporación para declarar la exequibilidad del artículo 27
del Decreto en mención, se tuvo en consideración, además, el hecho de que la
reserva no es absoluta, pues, el evaluado puede conocer los documentos
elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignen
informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y
profesionales del interesado. Dijo la sentencia en lo pertinente:
“En este orden de ideas, en una sociedad democrática, las
excepciones legales al principio de publicidad de los documentos públicos sólo
deben aplicarse en la medida estrictamente necesaria para proteger un derecho
fundamental o algún bien de especial importancia.
En el caso concreto, la Corte observa que la imposición de la
reserva legal sobre los documentos referidos en el artículo 27 del decreto 1799
de 2000 no es absoluta por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá,
disposición que tiene como finalidad que el servidor público que disienta de
las anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda manifestar su desacuerdo
y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los procedimientos que
aparecen regulados en el Capítulo V de la mencionada normatividad, bajo la
rúbrica “Reclamos”.
Aunado a lo anterior, como ya se ha explicado, la reserva
establecida legalmente sobre los documentos que conforman el proceso de
evaluación frente a terceros, se encuentra justificada por la protección a los
derechos a la vida, integridad física e intimidad del servidor público sometido
a dichos trámites administrativos.
Ahora bien, frente a la preocupación que planteó el ciudadano en el
sentido de que los procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales eran
ajenos al adelantamiento de investigaciones penales y disciplinarias por
violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario, cabe precisar que tanto en el formulario núm. 1
“Información básica oficiales y suboficiales” como en el núm. 3 “Folio de
vida”, las autoridades evaluadoras están en la obligación legal de dejar
constancia del inicio de las mencionadas investigaciones, es decir, constituyen
datos objetivos que alimentan el proceso de evaluación periódico de los
miembros de las Fuerzas Militares, y por ende, deben ser tomados en
consideración al momento de emitir los juicios de valor sobre el desempeño
profesional de estos servidores públicos.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la proporcionalidad y
la razonabilidad de la medida se hallan respaldadas en que, de conformidad con
el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de
los actos y documentos oficiales”, dispone que “Las investigaciones de carácter
administrativo o disciplinario no estarán sometidas a reserva. En las copias
que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los
particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen
las explicaciones de las personas inculpadas....” y su artículo 20 reza “El
carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo
soliciten para el ejercicio de sus funciones”, es decir, que en el curso de un
proceso penal o disciplinario la autoridad competente levanta el velo de la
reserva y accede a la información secreta para los propósitos de la
investigación. De allí que, que la reserva sobre los documentos a los que alude
el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no sea de carácter absoluto ni
constituya un medio para evitar la remoción de sus cargos a los servidores
públicos implicados en graves violaciones a los derechos humanos o al derecho
internacional humanitario. Tampoco se trata de una medida de carácter
intemporal, por cuanto de conformidad con el artículo 13 de la Ley 57 de 1985,
la reserva sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su
expedición; cumplidos éstos, el documento adquiere carácter histórico y podrá
ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo.
Con todo, la prevalencia que en el presente asunto presentan el
derecho a la intimidad y la seguridad nacional sobre el principio de publicidad
y derecho de participación en los asuntos públicos, debe ser matizada en consideración
de que, en una sociedad democrática, cualquier ciudadano cuentan con el derecho
de proveer a las autoridades evaluadoras y revisoras de datos serios y
confiables de que tenga conocimiento sobre determinados comportamientos de los
miembros de las Fuerzas Militares que pongan en evidencia que éstos se han
alejado gravemente del cumplimiento de sus deberes constitucionales,
informaciones que deben ser tomadas en consideración como otra fuente de
información durante el proceso de evaluación de estos servidores públicos.
En efecto, dado que el proceso de evaluación de los suboficiales y
oficiales de las Fuerzas Militares persigue, entre otros fines, identificar el
personal que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la
carrera militar, condiciones que indudablemente van de la mano del estricto
respeto del funcionario público por las normas internacionales sobre derechos
humanos y derecho humanitario,  la sociedad en general es titular de un interés
legítimo en el sentido de que las Fuerzas Militares estén conformadas
únicamente por personal respetuoso de la Constitución y de los compromisos
internacionales asumidos por el Estado colombiano en las señaladas materias.”
(sentencia C-872 de 2003, MP, doctora Clara Inés Vargas Hernández)
De acuerdo con los anteriores parámetros, y siguiendo la
jurisprudencia de la Corte, el parágrafo del artículo 22, resulta acorde con el
ordenamiento constitucional, y la expresión “estudio de seguridad de carácter
reservado”, debe entenderse que no opera para los directamente interesados, que
son quienes concursen para cargos de carrera en el Ministerio de Defensa
Nacional, en las Fuerzas Militares y en la  Policía Nacional. Es decir, estas
personas tienen derecho a ser informadas sobre los resultados del concurso y
las razones para su exclusión, como es la regla general que rige la carrera. Y
que la reserva sólo puede alegarse frente a terceros.
En consecuencia, el parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998,
es exequible en la medida en que se le informen al interesado las razones y los
motivos de la exclusión de la lista de elegibles. El carácter reservado se
impone para terceros, pero no para el propio elegible.”
Posteriormente
la Corte en la sentencia C-1173 de 2005[39] donde analizó
la acusación formulada en contra  de los numerales 11.6 del artículo 11, y
29.13 del artículo 29 del Decreto 780 de 2005 y el artículo 29 del Decreto 790
de 2005, hizo énfasis en  el carácter objetivo  de las informaciones que deben
sustentar el informe de seguridad así como en la necesidad de garantizar el
debido proceso de los afectados y la necesaria motivación del acto administrativo
correspondiente   En Consecuencia en esa oportunidad  decidió
“Primero.-
Declarar INEXEQUIBLE la expresión
“Este acto administrativo no será motivado”, contenida en el numeral 29.13 del
artículo 29 del Decreto 780 de 2005.;  Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el
inciso tercero del numeral 11.6 del artículo 11 del Decreto 780 de 2005, el
numeral 29.13 del artículos 29 del mismo decreto, salvo la expresión indicada
en el ordinal anterior y el artículo 20 del Decreto 790 de 2005, en el
entendido que el estudio de seguridad realizado por las autoridades competentes
ha de fundarse en razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos,
específicos y relevantes, para mostrar que se pondría en peligro o se
lesionaría la seguridad de las personas que laboran en el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y en  la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil o la seguridad ciudadana, así como que en uno u
otro caso, en el acto administrativo correspondiente se dará aplicación al
inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.”
Como fundamento
de dicha decisión la Corte expuso los siguientes argumentos:
“La Corte ha (i) declarado exequibles disposiciones legales que
autorizan retirar discrecionalmente del servicio a ciertos funcionarios con
base en información reservada,[40] pero
también (ii) ha condicionado la exequibilidad del empleo de estos informes a
que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario
afectado, y ha declarado su inexequibilidad cuando ello no ha sido así.[41]
(…)
5.3. Ahora bien, sobre la forma como se debe garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa del funcionario de carrera afectado cuando se
invoca en su contra información reservada, la Corte, atendiendo las
particularidades de los diferentes regímenes de carrera estudiados, ha señalado
que: (i) se debe permitir al afectado conocer y controvertir el informe
reservado;[42] (ii) se
debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables;[43]
iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de
evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor
público ;[44] iv) se
debe informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben ser por
demás expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada sólo
puede alegarse frente a terceros.[45] Lo
anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario
mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la
investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún
frente al afectado, mientras las circunstancias indiquen la necesidad de
mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa
procesal que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo
solicite el acceso a dicha información para que pueda controvertirla.
En lo concerniente específicamente al ingreso a la carrera
administrativa, los lineamientos constitucionales también se han orientado a
asegurar para los aspirantes condiciones semejantes que impidan que los
nominadores desvirtúen los principios de buena fe, igualdad y debido proceso en
los concursos públicos, mediante decisiones subjetivas que trunquen
aspiraciones legítimas de ingreso. Tales directrices han reconocido que sólo
por razones objetivas,[46] puede el
nominador descartar a un aspirante; quien para ser nombrado, debe haber
ostentado, en principio, el mejor puntaje del concurso[47].
(…)
Por las razones anteriores, desvincular a un funcionario o eliminar
un  candidato de carrera, bajo argumentos para él desconocidos, secretos o
eminentemente subjetivos, se ha considerado a priori una actuación contraria a
los derechos  constitucionales arriba enunciados. En ese orden de ideas,
justificaciones personales fundadas en criterios discriminatorios, tales como
consideraciones de origen social, político, familiar, creencias religiosas,
factores raciales, opciones sexuales, o cualquier otra objeción basada en
prohibiciones constitucionales, desconoce los criterios de objetividad que se
exigen para la desvinculación de un funcionario o remoción de un aspirante de
la carrera administrativa, y constituyen razones contrarias a la Carta y no
avaladas por ella.
La objetividad también requiere que la persona o el cuerpo colegiado
que toma la determinación de retiro o exclusión, acorde con las normas
correspondientes, lo haga con fundamento en una base fáctica idónea y cierta, o
sea, hechos reales comprobados o comprobables que deben ser dados a conocer al
funcionario o interesado, quien, además, debe ser escuchado en descargos
(artículo 35 del Código Contencioso Administrativo). A su vez, las razones de
la desvinculación o exclusión de la carrera, deben ser suficientes para
demostrar que la permanencia o la designación de un candidato, resulta
inconveniente o incluso perjudicial,  para la entidad correspondiente.
Por otra parte, en relación con  la motivación del acto
administrativo de desvinculación de la lista de elegibles o  de separación del
cargo, la Corte ha resaltado, - como otra característica claramente relacionada
con los derechos de defensa y debido proceso de los afectados -, que la
motivación de tales actos administrativos en general, es una garantía en contra
de la arbitrariedad, especialmente frente a actos discrecionales, fundada en el
principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función pública
(artículo 209 C.P.). [48] Lo anterior no
significa que la motivación debe revelar a terceros información reservada, pero
so pretexto de la reserva no cabe permitir desvinculaciones caprichosas o
arbitrarias carentes de fundamento objetivo.
(…)
De la línea jurisprudencial analizada hasta el momento se concluye
que, en casos de desvinculación o exclusión de la lista de elegibles en virtud
de estudios desfavorables de seguridad de carácter reservado, la facultad
discrecional para realizar tal desvinculación, exige, en protección a los
derechos de defensa y contradicción de los afectados:
(i)
Que el análisis de seguridad sea objetivo
y no fruto de decisiones eminentemente subjetivas o infundadas. Esto es,
realizado conforme a las normas correspondientes; por la persona o cuerpo
colegiado competente y con fundamento en una base fáctica idónea y cierta dada
a conocer al funcionario o al aspirante, quien, además, debe ser escuchado en
descargos. (Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo).
(ii)
Que se informe a los afectados de las
razones objetivas que justifican la separación de sus cargos o su exclusión del
concurso. Las razones deben demostrar la inconveniencia o incluso el perjuicio
o peligro real derivado de la permanencia de la persona en la institución.
(iii)
Que la decisión en contra del funcionario
o el aspirante sea motivada en los términos del artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo, salvo en los casos en que frente a regímenes
especiales o sistemas específicos de carrera, - dada la singularidad y
especialidad de las funciones que cumplen las instituciones en materia de
seguridad nacional y las exigencias específicas de confidencialidad y confianza[49]-,
se haya admitido constitucionalmente la no motivación[50].
Esta excepción también se da, como se vio,  en el caso  de las personas que se
encuentran bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, aunque ello no
exime en ninguno de los dos casos a la entidad de garantizar al afectado el
debido proceso y la oportunidad para controvertir el informe reservado.[51]
(iv)
En lo concerniente a informes de
seguridad, la reserva sobre su contenido se limita a los terceros. El informe
le es plenamente oponible al funcionario afectado, quien podrá conocer dicha
información y controvertirla cuando sea invocada en su contra dentro de un
proceso administrativo, penal o disciplinario.[52]
(v)
Con todo, la reserva de la información
puede ser mantenida durante un período específico de tiempo, no indefinido,
aún  en contra del mismo afectado, para asegurar los fines de la investigación
o prevenir la comisión de delitos, pero superadas estas circunstancias o
concluida la etapa procesal que señala la reserva, se deberá garantizar al
afectado que lo solicite la posibilidad de conocer y controvertir dicha información.[53]
Por todo lo anterior, se concluye que el retiro discrecional de la
carrera de ciertos funcionarios con base en información reservada, como puede
ocurrir con los informes o estudios de seguridad desfavorables, es válido
constitucionalmente, siempre que se respete el debido proceso y  la oportunidad
de defensa del servidor público. Por lo tanto, las normas acusadas, contenidas
en los numerales 11.6 del artículo 11, y 29.13 del artículo 29 del Decreto 780
de 2005 y el artículo 29 del Decreto 790 de 2005, se declararán exequibles, en
el entendido de que: (i) el estudio de seguridad realizado por las autoridades
competentes se funde en razones neutrales derivadas de hechos objetivos,
ciertos, específicos y relevantes, que muestren que se pondría en peligro o se
lesionaría la seguridad de las personas que laboran en el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y en la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil,   o la seguridad ciudadana; (ii) en el acto
administrativo correspondiente, se debe dar aplicación al inciso primero del
artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, esto es, antes de su
expedición, debe haberse dado oportunidad al afectado de conocer y expresar sus
opiniones sobre dicho estudio y las pruebas disponibles, además de que el acto
debe ser motivado.
Con esas condiciones, se declara la exequibilidad de las
disposiciones acusadas, con excepción de la frase final del numeral 29.13 del
artículo 29 del Decreto 780 de 2005, que es inexequible”.
En aplicación de los mismos criterios en el presente caso
la Corte  en relación con el artículo 4° de la Ley 1033 de 2006  considera
necesario precisar  que  la naturaleza “reservada” del estudio a que allí se
alude  en el caso en que se entendiera oponible al interesado  sin duda
vulneraría los  derechos a que se refiere la demandante, pues implicaría la
imposibilidad de  defenderse y de controvertir por los medios jurídicos
pertinentes  sus derechos si a ello hubiera lugar.
En ese orden de ideas  lo que procede es condicionar  la
citada disposición en el mismo sentido  a que hizo referencia la Corte en la
sentencias C-942 de 2003 y C-1173 de 2005, es decir  que el carácter reservado del estudio de seguridad  se impone para terceros,
pero no para  quien pretenda vincularse  como personal civil no uniformado  del
Ministerio de Defensa nacional,  sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  Igualmente en el
entendido que el estudio de seguridad realizado por las autoridades competentes
ha de fundarse en razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos,
específicos y relevantes, para mostrar que se pondría en peligro o se
lesionaría la seguridad de las personas que laboran en  el sector defensa o la
seguridad ciudadana, así como que en el acto administrativo correspondiente se
dará aplicación al inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo.
Cabe precisar que en el presente caso la disposición acusada
no hace referencia concretamente  a los concursos  ni a las listas de
elegibles  -como lo hacían las normas examinadas por la Corte en las Sentencias
C-942 de 2003 y C-1173 de 2005- sino en general  a la vinculación  de personal
civil no uniformado, es decir que comprende tanto el personal de carrera
administrativa  como los demás servidores  que se vinculen  en  cargos de libre
nombramiento y remoción con la sola excepción que hace el inciso segundo del
referido artículo 4° de la Ley 1033 de 2003.
Tal circunstancia no comporta para la Corte diferencia en
cuanto a la necesidad del condicionamiento sobre el carácter reservado  solo
frente a terceros  del informe de inteligencia  a que se ha hecho referencia
en función de la protección de los derechos que pudieran, según las
circunstancias específicas en  que se encuentren, ver afectadas las personas
que pretendan  bajo cualquiera de dichas modalidades vincularse  como personal
civil del sector defensa.
Empero en cuanto a la expedición de un acto administrativo
motivado  en caso  que el informe sea desfavorable es claro que  el mismo no
resulta aplicable para el caso de  los cargos de libre nombramiento y remoción
o cuando se  trate de proveer en provisionalidad un
empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito[54].
Así las cosas la Corte declarará la
exequibilidad condicionada del primer inciso  del artículo 4 de la Ley 1033 de
2006 en el entendido  que el carácter reservado del
estudio de seguridad  se impone para terceros, pero no para  quien pretenda
vincularse  como personal civil no uniformado  del Ministerio de Defensa
Nacional,  sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional.  Igualmente que el  referido estudio realizado
por las autoridades competentes ha de fundarse en razones neutrales derivadas
de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes, para mostrar que se
pondría en peligro o se lesionaría la seguridad de las personas que laboran en
el sector defensa o la seguridad ciudadana, así como que  en caso  de ser
desfavorable el informe en el acto administrativo correspondiente -con
excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, o cuando se  trate de proveer en provisionalidad un
empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito-
se dará aplicación al inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo, y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
3.2.5.2   Ahora bien, en relación con la acusación que
formula  la actora en contra del segundo inciso del artículo 4 por la violación
del principio de igualdad -por excluirse  solamente al Ministro, Viceministros
y Secretario General del estudio de seguridad de carácter reservado,  lo que
comportaría una  diferencia de trato sin ninguna justificación-  ha de reiterarse  ante todo que la jurisprudencia  ha precisado, de
manera invariable que  en desarrollo del principio de igualdad contenido en el
artículo 13 de la Carta Política,  corresponde al legislador otorgar el mismo
trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas, así como
establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones
fácticas disímiles[55].
La Corporación ha establecido también en múltiples ocasiones que un
tratamiento legislativo diferente no implica per se una violación del
principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable[56].
La Corte ha acudido entonces a un instrumento metodológico-sobre cuyo alcance y
límites se ha pronunciado reiteradamente[57]-,  para
verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato
diferenciado[58].
Se busca así
establecer en cada caso  i.)  si se está frente a supuestos de hecho diversos o
si estos son comparables; ii.) si el fin perseguido por la norma es un fin
objetivo y legítimo a la luz de la Constitución; iii.) si los supuestos de
hecho estudiados, la finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guardan
una coherencia o eficacia interna, es decir una racionalidad entre ellos; iv.)
si el trato desigual es proporcionado. La necesidad de que exista
proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la norma ha sido
también resaltada por la jurisprudencia, que ha propuesto tres pasos para
resolverlo: así entonces, a) los medios escogidos deben ser adecuados para la
consecución del fin perseguido; b)  los medios empleados deben ser necesarios
para la consecución de ese fin y, c) los medios empleados deben guardar
proporción con los fines perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por
el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes[59].
Respecto de la
primera condición, que en caso de no  cumplirse impide que se desarrolle el
instrumento metodológico expresado, la Corte ha precisado que el derecho a la
igualdad que consagra la Constitución es objetivo y no formal, puesto que se
predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales,
concepción ésta que supera así la noción de la igualdad de la ley a partir de
la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que concluye con
el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos
iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos.[60]
Desde esta
perspectiva solamente resulta posible  establecer la eventual vulneración del
principio de igualdad cuando las situaciones de hecho que se comparan  atienden
a dichos presupuestos[61].
Ahora bien frente a la acusación formulada en contra del
segundo inciso del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006  -por excluirse
solamente al Ministro, Viceministros y Secretario General del estudio de
seguridad de carácter reservado - la Corte  señala que  dada la especial
condición   de los Ministros regulada  en la Constitución, a quienes nombra y
separa libremente de sus cargos el Presidente de la República (art. 189-1
C.P.), así como de los viceministros -que  pueden ser voceros del Gobierno
(art. 208 C.P.)- y del Secretario General  que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, con  funciones dentro de la
Administración Central del Nivel Nacional, que son de dirección, conducción y
orientación institucional y su ejercicio implica la adopción de políticas o
directrices que exigen una confianza plena y total por parte del Ministro y
del  Presidente de la República, es claro que su situación no resulta
comparable con la de  los demás servidores civiles  del Ministerio  y resulta
razonable que el Legislador haya señalado para estos casos un tratamiento
diferente.
Dado que evidentemente  la situación  de dichos
funcionarios no resulta comparable con las de los demás servidores  civiles del
Ministerio   no cabe  en consecuencia proseguir el juicio de igualdad planteado[62].
Así las cosas  frente al cargo formulado  en contra del
segundo inciso  del artículo 4 de la Ley 1033 de 2006 la Corte constata que no
asiste razón a la actora  por lo que la acusación así formulada no está llamada
a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
3.3 Acusación formulada en contra  del  literal a)
(parcial) del artículo 6º, los artículos  8, 9,  10 (parcial) 11 y 13 de la Ley
1033 de 2006, por la  supuesta vulneración los artículos  158 y 169 de la
Constitución.
3.3.1 Normas demandadas
“Artículo
6°.  Las facultades de que trata la presente
ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros:
a) La
modernización, tecnificación, eficacia y eficiencia de los organismos y
dependencias que conforman el sector Defensa, serán los principios que se
seguirán para mejorar la competitividad de los servidores públicos civiles, y
aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales;  (…)
(…)
Artículo
8°. Autorízase a la Comisión Nacional del
Servicio Civil para que en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley
realice los respectivos ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005
de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Artículo
9°. Con el fin de financiar los
costos que conlleve la realización de los procesos de selección para la
provisión de los empleos de la carrera que convoque la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la especial del Sector Defensa, la Comisión Nacional del
Servicio Civil cobrará a los aspirantes, como derechos de participación en
dichos concursos, una suma equivalente a un salario mínimo legal diario para
los empleos pertenecientes a los niveles técnico y asistenciales, y de un día y
medio de salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los
demás niveles.  El recaudo lo hará la Comisión Nacional del Servicio Civil o
quien esta delegue.
Si el
valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso
de selección, el faltante será cubierto por la respectiva entidad que requiera
proveer el cargo.
Parágrafo.
Las personas que hayan pagado el
valor de la inscripción para participar en el grupo dos de la Convocatoria 001
de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tendrán derecho
a participar en los procesos de selección que se adelanten en cumplimiento de
las normas especiales de carrera que se expidan en desarrollo de las facultades
conferidas en la presente ley, sin que deban cancelar nuevamente la
inscripción.  Las personas que se inscriban por primera vez deberán sufragar
los gastos de inscripción que se establezcan para el efecto.
Artículo
10. Cuando la Comisión Nacional del
Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba
básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley
443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante
nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6)
meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o
que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo
perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
La
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para dar
cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y
modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
Habilitar en
Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes
hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de
acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual
se haya participado.   La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los
pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
Parágrafo.
Con el fin de garantizar la oportuna
ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la
Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica
General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la
Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el
soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
La ESAP
asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño, construcción
y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo al
presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de los recursos
asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante con
cargo al presupuesto de la CNSC.
Artículo
11. Exclúyase de la Convocatoria
número 001 de 2005 de la CNSC, los empleos de las Empresas Sociales del Estado
(ESE) que se encuentran actualmente en reestructuración, para tal efecto el
Ministerio de la Protección Social deberá informar a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, CNSC, en el término de 30 días calendario las entidades que se
encuentran en la situación prevista en el presente artículo.
Los
empleos que se excluyan de la Convocatoria número 001/2005 en cumplimiento del
presente artículo, deberán ser convocados a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes a la culminación del proceso de reestructuración.
(…)
Artículo
13. Con el fin de garantizar la
culminación de las Convocatorias para la provisión de los empleos provisionales
del Sistema General y Sistemas Específicos de Carrera Administrativa,
prorróguese el período de los miembros de la actual Comisión Nacional del
Servicio Civil –CNSC-, por el término de 24 meses.”
3.3.2 Las demandas
El
demandante José Ignacio Morales Arriaga (expediente D-6469), considera que con
las expresiones “y aumentar la operatividad de las dependencias militares y
policiales” del literal a) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006, se
vulneran los artículos 158 y 169 superiores, por cuanto el Congreso otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regule una
materia especifica, a saber el régimen del personal civil del sector defensa  y
al mismo tiempo permite que  se introduzca una “materia distinta a la civil
como es la militar o marcial”. Advierte que “La sin razón legislativa o
entuerto legal radica en la expresión acusada “y aumentar la operatividad de
las dependencias militares y policiales”. Así entonces, cuando se habla de
operatividad militar o policial la interpretación irá encaminadas a aquellas
actuaciones de diferente índole que atañe a la acción militar totalmente
distinta al desempeño laboral del personal civil no uniformado”.
Afirma que
el legislador “confunde la materia de empleo civil con la operatividad militar
y policial –antagónicas por excelencia-“, y quebranta  en consecuencia el
principio de unidad de materia.   Adicionalmente considera que como
consecuencia de lo anterior con  dichas expresiones en tanto se  da  un mensaje
vago e impreciso  respecto de las facultades conferidas se viola el artículo
150-10 superior.
Así mismo el actor José Ignacio Morales Arriaga, (Expediente D-6469),
acusa el artículo 8º de la Ley 1033 de 2006 por cuanto en su criterio
con esta disposición  igualmente se vulneran los artículos 158 y 169
Superiores, pues “se trastoca de forma notoria el principio de la unidad de
materia”  por cuanto “una cosa es legislar  para un caso específico
como es el de la carrera del Sector Defensa tenido en cuenta como especial, y
otro legislar  para que la Comisión -Nacional del Servicio Civil- siga
el proceso  que le compete (…)” respecto de asuntos diferentes a dicha
carrera especial.
El mismo
demandante considera que el artículo 9º y su parágrafo, vulneran  igualmente de
manera “notoria” la unidad de materia legislativa que ha debido observar el
legislador al expedir la Ley 1033 de 2006, pues “una cosa es legislar  para un
caso específico como es la carrera del sector defensa”  y otro legislar sobre
las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil que no tienen que ver
con dicha carrera especial.
En relación
con el   tercer inciso  del artículo 10, las expresiones “en cada caso” del
cuarto inciso del  mismo artículo 10  y las expresiones "y sistemas
específicos de carrera administrativa" del artículo 13   de la Ley
1033 de 2006, el mismo actor señala  simplemente que se vulneran  los artículos
158 y 169 superiores “por las mismas razones” que acusó los artículos 8 y 9  ya
reseñados.
-La actora Marcela Patricia Jiménez Arango (expediente
D-6468) sostiene que el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 vulnera el artículo 158 superior  en la medida en que  la exclusión
del proceso de convocatoria para concurso de carrera administrativa de  los
empleos de las Empresas Sociales del Estado (ESE)  efectuada por dicho
artículo  es un asunto que no tiene ninguna relación con el tema de la Ley
referida  que alude específicamente al sistema de carrera del sector defensa.
La  misma demandante considera que el artículo 13 también fue expedido fuera del contexto general de la
Ley cuyo objeto fue regular el personal civil del sector Defensa. Afirma que “esta
norma, igualmente, infringe el principio de unidad de materia (art. 158 C.
Pol.), prorroga un período laboral que no está contemplado en la modificación
que pretende la ley 1033 de 2006”.
Sobre la Unidad de materia sostiene que “la Corte Constitucional
ha definido que éste procura la racionalización y el afianzamiento del proceso
del legislador, espacio por excelencia para la concreción de la democracia, que
se materializa en un comienzo en las implicaciones que tiene en el
desenvolvimiento del proceso legislativo, pues "todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia" y "serán inadmisibles las
disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella"
(Constitución Política artículo 158), ofreciendo mecanismos para evitar su
desconocimiento.”
3.3.3 Intervenciones
3.3.3.1
Ministerio de Defensa
El interviniente  considera que el actor hace una mala
interpretación del aparte acusado del literal a) del artículo 6° de la Ley 1033
de 2006  que se refiere a que en el ejercicio de las facultades
extraordinarias  se debe atender  como parámetro la modernización,
tecnificación eficacia y eficiencia de los organismos y dependencias que
conforman el sector defensa, de manera que mejore la competitividad  de los
servidores públicos civiles, con lo cual debe aumentar  la operatividad de las dependencias
militares y policiales. Precisa que sería ingenuo y equivocado considerar  que
las labores del personal no uniformado del Sector Defensa no tienen incidencia
en la operatividad de las dependencias militares y policiales.
El mismo  interviniente explica que “por economía
procesal” fue necesario autorizar a la Comisión Nacional de Servicio Civil
para que ajustara y modificara la Convocatoria 001 de 2005, pues debía tenerse
en cuenta que antes de la creación legal del sistema especial de carrera para
el personal no uniformado del Sector Defensa, éste pertenecía a la carrera
general, por tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo de
sus obligaciones, mediante la Convocatoria 001 de 2005 incluyó a este sector
dentro de la misma. Por tanto, una vez creado el sistema especial de carrera
para el personal no uniformado del Sector Defensa, era indispensable que se le
ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que modificara dicha
convocatoria, excluyendo este sector del concurso, pues es necesario que se
reglamente nuevamente.
En cuanto al cargo formulado en contra  del artículo 11 de la Ley
1033 de 2006, manifestó que éste no vulnera el artículo 158 superior, pues el
tema que trata el artículo 11  acusado se encuentra dentro del núcleo temático
del contexto general de la Ley 1033 de 2006, sin que se observe elemento ajeno
al objeto de regulación especifica, o que no guarde una relación con la metería
dominante.
En lo que respecta a la falta de unidad de materia del articulo 13
de la Ley 1033 de 2006, advierte que de acuerdo con la Sentencia C-995 de 2001,
“(…) en el ámbito del principio de unidad de materia se permite que la ley
regule no solo temas nucleares (…),  sino también otros que los desarrollen o
resulten conexos con ellos de manera objetiva y razonable”, núcleo temático
de la esta ley es la carrera administrativa especial del personal no uniformado
del Sector Defensa, la modificación de  unas disposiciones de la Ley 909 de
2004 y el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la
República. Resulta claro que la Prórroga del periodo de los miembros de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, guarda relación con el articulado de la
ley demandada, en este orden de ideas existe un conexidad razonable de la declaratoria
de inexequibilidad de los artículos anteriores.
3.3.3.2
Departamento Administrativo de la Función Pública
En cuanto a la acusación formulada en contra del aparte
acusado del literal a) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006, afirma que el
actor incurre en el error de entender que la operatividad de las dependencias
militares y de policía es ajena al personal civil no uniformado vinculado al
Sector Defensa, para inferir, de manera equivocada, que la Ley 1033 de 2006 regula
materias de estirpe militar.
Sostiene que este cargo no reúne los requisitos de
procedibilidad exigidos por la ley y la jurisprudencia, pues constituye una
indebida percepción  del actor en cuanto al alcance del precepto acusado.
Precisa  que dicha disposición está encaminada a establecer los parámetros que
deben orientar la competitividad de los servidores públicos civiles no
uniformados vinculados al Sector Defensa para lograr la modernización y
tecnificación de los organismos y dependencias que conforman el sector Defensa
y, aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales.
En cuanto a la censura formulada contra el artículo 8º de
la Ley 1033 de 2006, el interviniente anota que la modificación de la
Convocatoria 001 de 2005, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil
deviene como consecuencia natural y obvia a la creación de la carrera especial
establecida por la Ley que conlleva la exclusión del Grupo II de la referida
convocatoria  y por otra el aplazamiento de los concursos  para proveer de
manera definitiva los cargos de carrera  de las plantas de persona de las
empresas Sociales del estado  cuyo sector se encuentra comprometido con una
restructuración administrativa.
En cuanto al
cargo formulado contra el artículo 9º de la Ley 1033 de 2006, el director del
Departamento Administrativo de la Función Pública solicita a la Corte
Constitucional estarse a lo resuelto en la Sentencia C-666 de 2006, M.P. Clara
Inés Hernández,  en la cual se analizó si el establecimiento del cobro de un
valor a cargo de los aspirantes, como derecho de acceso a la administración
pública.
Con relación
al cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006,
precisa  que la conexidad material entre los contenidos normativos que en torno
al sistema de carrera administrativa especial del personal no uniformado del
Sector Defensa y el aplazamiento de los concursos públicos de las Empresas
Sociales del Estado –ESE-, deviene del núcleo temático de la misma ley.
Advierte que todas las disposiciones que integran dicho estatuto guardan
estrecha relación con temas atinente a la carrera administrativa y a los
procesos de selección para la provisión definitiva de los empleos públicos
convocados a concurso.
Señala que
si la ley de la carrera administrativa general, -aplicable  también a las
Empresas Sociales del Estado –ESE-, es modificada en lo atinente a la
consagración de una nueva carrera administrativa especial aplicable al personal
no uniformado vinculado al Sector Defensa, carrera ésta que se desagrega y
deslinda de la primera, obviamente la segunda debe consagrar disposiciones
correlativas que hagan referencia a ambos estatutos, sin que por esa razón
pueda entenderse la falta de unidad temática de sus contenidos materiales. Al
respecto,  afirma que basta leer el titulo de la Ley  para entender la unidad
temática que guardan las expresiones y contenidos de las disposiciones
acusadas.
En relación
con el artículo 13  acusado, Señala que de conformidad con las Leyes 909 de
2004 y 1033 de 2006, a la Comisión Nacional del Servicio Civil le fue asignada
la responsabilidad de efectuar la convocatoria a concurso de los empleos
públicos pertenecientes al sistema general, incluidas las Empresas Sociales del
Estado, de los cargos pertenecientes a los sistemas específicos de carrera
administrativa.
Sostiene que
estas tareas, sumadas a las derivadas  a la desagregación de la Convocatoria
No. 001 de 2005 de lo concursos de los empleos pertenecientes al Sector
Defensa, grupo II, y del aplazamiento del Sector Salud, conllevan para los
miembros de la citada Comisión Nacional una serie de responsabilidades legales
y administrativas complementarias que sólo pueden ser atendidas de manera que
si dichas autoridades cuentan con un periodo adicional específico en el
ejercicio de sus cargos, términos que el legislador, dentro de criterios de
racionalidad y proporcionalidad, estimó de 24 meses, con la única finalidad de
garantizar la continuidad en el proceso, la cual se vería afectada con el
cambio de personas.
Finamente,
confluye que el artículo 13 acusado busca dar efectividad a los mandatos
legales, en especial, la culminación de las convocatorias para la provisión de
empleos de los sistemas generales y los sistemas específicos de carrera
administrativa, lo que constituye una justificación constitucional.
3.3.3.3
Comisión Nacional del Servicio Civil
El
interviniente advierte que el actor se equivoca al concluir que la Ley 1033 de
2006 sólo se refiere a la carrera administrativa del Sector Defensa, pues no
tuvo en cuenta que la Ley acusada también deroga y modifica disposiciones de la
Ley 909 de 2004.
En relación con
la acusación formulada en contra del artículo 9° de la Ley 1033 de 2006 el
interviniente  estima que el actor no cumple con su deber de señalar los
argumentos por los cuales infiere que la disposición acusada desconoce los
principios constitucionales referidos por el actor. Precisa al respecto
que  “La Comisión Nacional del Servicio Civil no encuentra relación alguna
entre el contenido del artículo de la Ley 1033 de 2006 (pago de los derechos de
participación en los concursos que adelante la CNSC, que por cierto fueron
declarados constitucionales en la Sentencia C-666 de 2006) y los argumentos que
expone el accionante. El actor no cumple con la carga mínima que ley es
exigible”.
En cuanto al
artículo 13 acusado señala que al dar lectura de la norma demandada se percibe
que el objetivo del legislador al formularla no es otro que el de garantizar la
realización y culminación de las convocatorias que se vieron afectadas con la
expedición de la Ley 1033 de 2006, y, en consecuencia, prorroga el periodo de
los miembros de la actual Comisión Nacional de Servicio Civil. Con ello
pretende dar continuidad al proceso en curso, tal como lo evidencia, de manera
expresa al comenzar la redacción de su texto.
3.3.3.4 Policía Nacional
Frente a la acusación planteada contra  las expresiones
acusadas del  literal a) del articulo 6° de la Ley 1033 de 2006, el
interviniente manifiesta que el Legislador no confundió ni rompió la unidad de
materia como lo afirma el demandante ya que el texto acusado  indica claramente
que las facultades otorgadas se deben ejercer teniendo en cuenta determinados
parámetros, como son la modernización, tecnificación, eficacia y eficiencia de
los organismos y dependencias del Sector Defensa, - entre ellos por supuesto de
las Fuerzas Militares y Policía Nacional-; lo anterior con el objeto de mejorar
la competitividad de los servidores públicos civiles, así mismo, dispone debe
propender por el aumento en la operatividad de las dependencias militares y
policiales, lo cual se traduce simplemente en una mayor eficiencia de estas
instituciones; así las cosas, lo que hace el artículo es reafirmar unos
criterios generales que se deben observar.
En relación
con las demás disposiciones acusadas  cuyo análisis se efectúa en este acápite
de la sentencia  el interviniente no hace mención específica.
3.3.4
Concepto del Procurador General de la Nación
- El Procurador en cuanto a  la expresión "...y aumentar la
operatividad de las dependencias militares y policiales” que hace parte del
literal a) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006, advierte que no entraña una
facultad vaga e imprecisa ni es contraria a la regla de unidad de materia, ya
que se refiere a la carrera administrativa de los servidores públicos civiles
del Sector Defensa.
El demandante aduce que los parámetros a los cuales debe sujetarse la
facultad otorgada por el legislador al Presidente de la República para
organizar la carrera administrativa especial de los funcionarios civiles no
uniformados del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no
deben incluir la posibilidad de aumentar la operatividad de las dependencias
militares y policiales porque la función pública que desempeña el personal
civil está encaminada a unas actuaciones de índole distinta a la que es propia
de la actuación militar, que por lo mismo, la norma vulnera la unidad de
materia.
Al efecto, afirma que  interpretando la norma en su sentido más
general se tiene que el literal a) del artículo 6° de la Ley en estudio, está
condicionando el ejercicio de las facultades extraordinarias que se otorgan al
Presidente de la República a la aplicación de los criterios de modernización,
tecnificación eficacia y eficiencia de los distintos organismos y dependencias
del sector defensa para lograr la competitividad de los servidores públicos y,
por ende, para aumentar la operatividad de las dependencias militares y
policiales.
Lo anterior significa que el nexo entre las regulaciones que se
dicten en ejercicio de las facultades extraordinarias para modernizar el sector
defensa y hacer sus dependencias eficientes, debe verse traducido en el
mejoramiento de la operatividad de las mismas en general, pues la norma no está
referida a los operativos militares en si mismos, o a los procedimientos
policiales en particular, sino a la aplicación de criterios laborales en la
búsqueda de la competitividad de los servidores públicos civiles que son
quienes hacen eficientes o no las distintas dependencias del Sector Defensa.
Así, la finalidad perseguida con la aplicación de los criterios
establecidos en la norma en cuestión no es ajena al mejoramiento laboral y, por
ende, al aumento de operatividad de todas las dependencias del Sector Defensa
y, por la misma razón, no contraría la regla de unidad de materia.
En cuanto al
artículo 8°  la Procuraduría señala  que  el mismo se explica por la necesaria
exclusión de los aspirantes del sector defensa que estaban inscritos en la
Convocatoria 01 de 2005 y que ahora deberán participar en una convocatoria
específica.   Advierte que es posible que al momento en que la Corte entre a
hacer un pronunciamiento  sobre las demandas  en contra del artículo 8°  tanto
la ley como los actos expedidos  por la comisión hayan agotado sus efectos,
caso en el cual lo procedente es que la Corte se inhiba para emitir
pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto.
Sostiene que el artículo 9° de la Ley en estudio, en cuanto
establece el cobro de derechos para la participación en los concursos que
convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil y en los de la carrera
especial del Sector Defensa, fijando sus tarifas y facultando a la primera de
las citadas entidades para el recaudo de los mismos, no vulnera las normas
constitucionales que se invocan  como  violadas.
Aclara que, mediante sentencia C-666 de 2006, la Corte
Constitucional declaró exequible el cobro de la tarifa que fija la tasa que
deben pagar los aspirantes a los concursos públicos de méritos a razón de un
salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los niveles
técnico y asistencial y de un día y medio de salario mínimo legal diario para
los demás empleos, contenida en el artículo 74 de la Ley 998 de 2005, norma que
ahora se repite y hace extensiva a los cargos de carrera que convoque el sector
Defensa, a través de la promulgación del artículo 9° de la Ley 1033 de 2006.
Para el Ministerio Público tampoco resulta inconstitucional el
parágrafo de la misma disposición, en cuanto, en vigencia de la normatividad
anterior, los aspirantes a los cargos del personal civil del Sector Defensa
acudieron a la Convocatoria No. 001 de 2005 y, para tal efecto, sufragaron los
gastos que establecía la Ley 998 de 2005 para el grupo dos, ya que dicho
parágrafo ordena que quienes aspiren a los cargos de la carrera especial, que hubieren
pagado dichos derechos en virtud de la convocatoria anterior, no deben
sufragarlos nuevamente.
Advierte que la sola mención a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, en los términos y para los efectos establecidos en el artículo 9° de la
Ley 1033 de 2006, no vulnera la regla de unidad de materia.
El Ministerio Público considera que el artículo 11 de la Ley 1033 de
2006, en cuanto ordena excluir de la Convocatoria No. 001 de 2005, los empleos
de las Empresas Sociales del Estado -ESES- que se encuentren en
reestructuración,  no guarda unidad temática  con la regulación del régimen
especial de carrera que se establece para el personal civil no uniformado del
Sector Defensa.
Recuerda que la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente
exigente al momento de aplicar la regla de unidad de materia para que sólo
aquellos segmentos o disposiciones normativas en las que no se advierta una
conexidad temática, teleológica o sistemática con el tema dominante de la ley
sean expulsadas del ordenamiento jurídico por falta de unidad de materia.
En el presente caso,  para el Ministerio Público constituye el tema
dominante de la ley la creación de un régimen especial de carrera
administrativa para los empleados públicos no uniformados del Ministerio de
Defensa, sus entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, para cuyo efecto se conceden unas facultades
especiales al Presidente de la República con el objeto de desarrollar tal
régimen especial y, finalmente lo relacionado con las modificaciones y
derogatorias de las normas inherentes al régimen de las citadas entidades que
se hallaba consagrado en la Ley 909 de 2004 por la cual se estableció el
régimen general de carrera.
En su criterio, no existe conexidad temática alguna entre el asunto
dominante de la Ley 1033 de 2006 y sus complementos necesarios, con la
exclusión de los cargos correspondientes a las Empresas Sociales del Estado
-ESES- en reestructuración, por lo que, el artículo 11 de la citada ley,
es una norma extraña dentro de la misma y por tal razón debe ser declarada
inexequible y así lo solicita a la Corte Constitucional.
En cuanto al artículo 13 de la Ley 1033 de 2006  el
Ministerio Público   sostiene que existe
ineptitud sustancial de la demanda  respecto de la acusación formulada contra
las expresiones "y sistemas específicos de carrera
administrativa".  Señala que en su demanda el ciudadano José Ignacio
Morales Arriaga, acusa de manera genérica dicha  expresión, sin detenerse en la
explicación del concepto de violación.
En relación con el mismo artículo recuerda que  la
ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango afirma que esta norma al establecer
la prórroga del período de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio
Civil no guarda la regla de unidad de materia, pues el objeto de la ley
referida es  exclusivamente el de regular la carrera del personal civil del
sector Defensa.
A este respecto, afirma que el régimen de carrera administrativa del
personal civil no uniformado del Sector Defensa estuvo administrado y vigilado
por la Comisión Nacional del Servicio Civil hasta la promulgación de la Ley
1033 de 2006, por lo tanto, a dicha Comisión se confía la expedición de los
actos administrativos encaminados a la preservación de los derechos de carrera
de los empleados, es así que existe una conexidad teleológica entre el objeto
de la ley, el tránsito normativo y la función que desempeñan los miembros de la
Comisión Nacional del Servicio Civil por lo que en su criterio la disposición
no vulnera el referido principio.
3.3.5 Consideraciones de la Corte
Como se ha visto en relación con la presunta vulneración
del principio de unidad de materia  en las diferentes demandas  acumuladas  se
acusan el literal a) (parcial) del artículo 6º,  y los artículos  8°, 9°,  10
(parcial) 11 y 13 de la Ley 1033 de 2006,   por considerar que
dichas disposiciones  no guardan relación  con el núcleo temático de la Ley
1033 de 2006  que para  todos los demandantes  y para el señor Procurador  se
reduce al establecimiento de  la Carrera Administrativa
Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa. Criterio
que no comparten los intervinientes en el proceso para quienes  la Ley 1033 de
2006 tiene un  ámbito temático más amplio.
Previamente al análisis de  la acusación así formulada
respecto de cada una de las disposiciones aludidas la Corte considera
pertinente recordar  i) los criterios señalados por la
jurisprudencia constitucional en relación con el respeto del principio de
unidad de materia y ii) los principales elementos del trámite legislativo  dado
al proyecto que culminó con la expedición de la Ley  1033 de 2006  y
concretamente la evolución temática  del  referido proyecto para efectos de
verificar si  como lo afirman los demandantes  el único aspecto  abordado por
el Congreso en los debates respectivos y consecuentemente en la ley aprobada
fue el referente a la Carrera Administrativa Especial para los Empleados
Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa.
3.3.5.1 Los criterios
señalados por la jurisprudencia constitucional  en relación con el respeto por
el Legislador  del principio de unidad de materia
Al respecto cabe recordar que en relación con el
principio de unidad de materia, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[63]
ha señalado que el fundamento de su exigencia en el artículo 158 superior[64]
es el de un control de tecnificación del proceso legislativo, dirigido a evitar
las incongruencias normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta
e incluso anónima aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de esa
imprevisión e incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia
desarrollada en el respectivo proyecto[65].
El propósito buscado, ha dicho igualmente la
Corporación, es garantizar que el debate democrático se desenvuelva con
transparencia y legitimidad, asegurando que la deliberación y aprobación de las
leyes se concentre en materias previamente definidas, conocidas y discutidas
dentro de cada una de las Comisiones y Plenarias de las Cámaras Legislativas,
impidiendo que se introduzcan en los proyectos o leyes asuntos totalmente
contrarios o extraños a los allí tratados o a su finalidad.
La Corte ha
señalado que la violación del principio de unidad de materia es un vicio de
carácter material, puesto que el juicio que debe hacer el juez constitucional
consiste esencialmente en examinar el contenido normativo de la disposición
acusada, con el fin de verificar que éste guarde coherente relación con el
estatuto legal del cual hace parte. Además, el referido vicio compromete la
competencia del Congreso, puesto que, por disposición constitucional, a éste le
está vedado expedir disposiciones o modificaciones que no estén ligadas a la
materia del respectivo proyecto de ley.  Así que, cuando se incurre en la
señalada irregularidad, se debe concluir que el Legislador ha rebasado su
competencia[66].
A partir del alcance del principio de unidad de
materia así fijado, la Corte también ha precisado que, aún cuando el referido
principio tiene un propósito definido, esto es, impedir las incongruencias
normativas en la ley, el mismo no puede postularse y ponerse en práctica con un
criterio rígido de interpretación restrictiva, de manera que sobrepase su
verdadera finalidad o distraiga su objetivo, y termine por obstaculizar el
trabajo legislativo haciéndolo del todo nugatorio.[67]
En ese sentido, ha advertido la jurisprudencia
constitucional que la expresión “materia” debe entenderse desde una
perspectiva “amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite,
es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el
proceso de formación de la ley”.[68]  Con base en tal
apreciación, ha concluido igualmente que “solamente aquellos apartes, segmentos
o proposiciones de una Ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente,
no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica,
temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse
como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”.[69]
Al respecto, dijo esta Corporación en la Sentencia
C-233 de 2003[70] lo siguiente:
“Sobre este punto cabe recordar que, como
acertadamente lo señala la representante de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia,  en reiterada jurisprudencia se ha sostenido que el principio
de unidad de materia, no es un concepto rígido que pueda restringir  de manera
excesiva la tarea del legislador, sino que debe entenderse dentro de un
objetivo razonable de garantizar que el debate democrático  se realice de
manera transparente, al mismo tiempo que tiende a facilitar la aplicación de
las normas por parte de sus destinatarios, sin que puedan aparecer de manera
sorpresiva e inconsulta, temas que no guardan ningún tipo de relación con las
disposiciones objeto de regulación por el Congreso.
Sobre el particular ha señalado esta Corporación  la
importancia de determinar el núcleo temático de la ley objeto de análisis y la
conexidad  de éste con las disposiciones atacadas[71],
para establecer si existe una relación causal, teleológica, temática o
sistémica con la materia dominante de la misma.”[72]
En el mismo sentido precisó la Corporación
que:
“7.5.5 Ahora
bien, para establecer si existe o no una conexión material es importante
subrayar que la potestad de configuración del legislador contempla tanto la
facultad de decidir el contenido específico de las normas, como la facultad de
decidir como organizarlas y relacionarlas. El sistema jurídico no está
compuesto por un conjunto de compartimientos estancos predeterminados que le
imponen al Congreso la forma como debe ser concebido el derecho, que es
funcionalmente cambiante para responder a las necesidades, prioridades,
expectativas y aspiraciones de la sociedad. Los legisladores, bien sea por
iniciativa propia o de alguno de aquellos funcionarios a los que la
Constitución les concede iniciativa legislativa (artículo 155, C.P.), pueden
reorganizar la normatividad de la manera como consideren conveniente y más
acorde con los objetivos de política pública que lo guían, relacionando y
uniendo materias que antes se trataban por aparte, o separando aquellos temas
que tradicionalmente se consideraban inescindibles.
Así pues,
el hecho de que usualmente temas como las pensiones hayan hecho parte de la
legislación laboral o temas como la salud hayan sido regulados en leyes
específicas independientes, en ningún caso constituyen una barrera al
legislador para crear, por ejemplo, un Código
Social en el que integre todas las normas que regulan la seguridad social. La
estructura que el legislador quiera otorgarle al sistema normativo hace parte
esencial de los debates de técnica legislativa que se surten en el seno del
Congreso, con relación a cuál es la mejor forma de regular un tema, pues el
cumplimiento y eficacia de una ley no sólo depende del contenido material de
las normas que la componen, también obedece a la forma como éstas hayan sido
organizadas para que sean medios idóneos para lograr los fines de política
pública que guían al legislador. En virtud del principio de unidad de materia
no puede socavarse la potestad que tiene el legislador para crear y reinventar
instrumentos normativos que sirven para organizar un sistema jurídico. Lo
contrario implica aceptar que las facultades creadas y definidas por el
constituyente, como la potestad de configuración del legislador, encuentran un
límite en la tradición, que lo ataría al pasado, o en una teoría sobre el
ordenamiento jurídico ideal, que no aparece por ninguna parte en la
Constitución.”[73]
La Corte ha advertido  igualmente
que si bien no puede establecerse  un control en extremo rígido, tampoco
permite la Constitución que el juez constitucional al realizar el examen
correspondiente, flexibilice la interpretación a tal punto que quede el
principio de unidad de materia desprovisto de contenido[74].
Sólo, entonces, una interpretación razonable y proporcionada permitirá
descubrir si entre la norma acusada y la ley existe la conexidad temática,
porque “lo que impone el principio de unidad de materia es que exista un
núcleo rector de los distintos contenidos de una Ley y que entre ese núcleo
temático y los otros diversos contenidos se presente una relación de conexidad
determinada con un criterio objetivo y razonable”.[75]
Cabe recordar que la Corte ha hecho algunas
precisiones en torno  al entendimiento específico de dicho principio frente a
leyes  de convocatoria a un referendo[76], o  de carácter orgánico[77],
o frente a la ley del plan nacional de desarrollo[78]
que implican un examen más estricto. Así mismo, cabe señalar que en materia de
normas destinadas a  fijar un “marco conceptual”[79],
o  a regular  de manera general un determinado sector -como el financiero[80]-
ha puesto de presente la necesidad de asegurar que exista una verdadera
relación entre el núcleo temático de la ley y los preceptos que la conforman.
Con base en los razonamientos anteriores,
ha dicho este Tribunal que para efectos de ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes por violación del principio de unidad de
materia, es imprescindible que el juez constitucional entre a determinar “cuál
o cuáles son los núcleos temáticos de una ley”[81],
ya que es éste el mecanismo idóneo para definir si sus disposiciones están
vinculadas objetiva y razonablemente a tales núcleos o si, en contraposición a
ello, las mismas -una o varias- conforman una especie de isla al interior del
ordenamiento, de manera que pueda concluirse la inexistencia total de vínculo
causal con las materias que han inspirado la regulación legal a la que
pertenecen[82].
La
jurisprudencia ha señalado que para determinar el núcleo temático de una  ley
para poder establecer la vulneración o no del principio de unidad de materia. “resultan
valiosos elementos como contenido de la exposición de motivos en cuanto allí se
exponen las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función
legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se
pretenden interferir; el desarrollo y contenido de los debates surtidos en las
comisiones y en las plenarias de las cámaras; las variaciones existentes entre
los textos originales y los textos definitivos; la producción de efectos
jurídicos de las distintas esferas de una misma materia; su inclusión o
exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; etc. La valoración
conjunta de todos esos elementos permite inferir si una norma constituye el
desarrollo de la materia de la ley de que hace parte”.[83]
A partir de dichos elementos la Corte ha concluido que un
determinado contenido normativo contraría dicho principio, solamente en los
casos en que al revisarse dentro del contexto general del  debate del proyecto
y de la ley en referencia, se constate que el mismo constituye una especie de
cuerpo extraño o de elemento totalmente ajeno “que invade sin explicación su
contenido, es decir, el asunto específico de la regulación”[84].
3.3.5.2
El trámite legislativo
dado al proyecto que culminó con la expedición de la Ley  1033 de 2006 “por la
cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados
Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas
disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”.
Del examen  de los principales elementos relevantes del
trámite legislativo seguido por el proyecto que culminó con la expedición de la
Ley 1033 de 2006,  la Corte resalta las siguientes conclusiones:
i) Si bien el proyecto inicial  presentado por el señor
Ministro de la Defensa Nacional aludía exclusivamente al establecimiento de la
“Carrera Administrativa Especial para los empleados
públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa”,   las
Comisiones Séptimas Constitucionales   decidieron modificar el título del
proyecto –en el sentido de que con el mismo igualmente se modificaban algunas
disposiciones de la Ley 909 de 2004- e introducir artículos  nuevos  relativos
tanto a ese tema  como a otros  que aluden en general  a los concursos  para
ingresar a la carrera administrativa y en particular a la convocatoria en curso
para el efecto  al momento de la discusión  del proyecto que se convirtió en
la Ley 1033 de 2006.
ii)  El objeto de  los debates –y de la ley finalmente
aprobada- no se redujo  a  la  carrera administrativa
especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, sino que abarcó dos grandes aspectos a saber, la carrera
especial  aludida y las modificaciones  que en ejercicio de su potestad de
configuración el Legislador decidido establecer a la Ley 909 de 2004 en materia
de concursos.
iii) El titulo de la ley que señala específicamente que por
la misma “ se establece la Carrera Administrativa
Especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se
derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas
facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”,  lo que  muestra en este sentido este carácter
multitemático del proyecto finalmente adoptado por el Congreso.
iv) Durante los debates -particularmente en la Plenaria del
Senado de la República-  se puso de presente, -ante la inquietud planteada
sobre este punto por algunos  senadores- la existencia en el Proyecto de ley
desde el primer debate en Comisiones  de  una serie de temas adicionales  a la
creación de la Carrera para el Sector Defensa que en unos casos derivados de
dicha creación, en otros, de  la regulación general del sistema de Concursos
implicaban la modificación  de algunas normas de la Ley 909 de 2004, así como
ajustes a  la Convocatoria  en curso  adelantada  en cumplimiento de la misma
ley.
Ahora bien dado
que  como ya se señaló en esta providencia  al recordar los criterios
establecidos por la Corte en materia de respeto del principio de unidad de
materia  es preciso establecer  -para saber si se atendió o no dicho principio-
si los textos acusados constituyen desarrollos de las unidades temáticas sobre
las que versaron los debates[85]
procede la Corte a efectuar dicho análisis  para establecer concretamente si
en este caso las disposiciones acusadas constituyen o no una especie de cuerpo
extraño un elemento totalmente ajeno “que invade sin explicación su contenido,
es decir, el asunto específico de la regulación”[86].
3.3.5.3 El análisis  de la acusación formulada respecto de
cada una de las disposiciones acusadas
3.3.5.3.1 La acusación formulada en contra de las
expresiones  “y aumentar la operatividad
de las dependencias militares y policiales”contenidas
en el literal a) del articulo 6 de la Ley 1033 de 2006
Para el actor en el proceso  D-6469  las expresiones “y aumentar la operatividad de las dependencias militares y
policiales” contenidas en el
literal a) del articulo 6 de la Ley 1033 de 2006 vulneran
los artículos 158 y 169 superiores, por cuanto el Congreso  al tiempo que
otorga facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regule
una materia especifica, a saber el régimen del personal civil del sector
defensa, al mismo tiempo permite que  se introduzca una “materia distinta a la
civil como es la militar o marcial”,  con lo que además se evidenciaría la
falta de precisión de las facultades conferidas.
Varios de los intervinientes  afirman que el actor hace una
lectura equivocada de las disposiciones acusadas  por lo que  la demanda sería
inepta. Mientras que para el señor Procurador  la acusación formulada no debe
estar llamada a prosperar pues resulta evidente la relación que existe en este
caso  entre las expresiones acusadas y la finalidad expresada por el Legislador
para las facultades conferidas sin que pueda considerarse vulnerado el
principio de unidad de materia.
Al respecto la Corte en aplicación de los criterios a que
ya se ha hecho referencia en esta sentencia sobre los requisitos que deben
reunir las demandas de  inconstitucionalidad para poder  dar  curso al juicio
de constitucionalidad   constata que el actor  efectivamente da a las
disposiciones que acusa  un alcance que no se deriva de las mismas, pues de la
simple lectura del literal a) en su conjunto se desprende que  a lo que allí se
alude exclusivamente  es   a los parámetros señalados por el Legislador para el
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República  en la Ley 1033 de 2006  en materia del régimen del personal civil
no uniformado al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa y en manera alguna
ellas aluden a un tema diferente. Resulta por demás evidente la relación entre
la competitividad de los servidores públicos  civiles al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía
Nacional y de sus entidades descentralizadas y la injerencia que ello pueda tener
en el aumento de la operatividad de las dependencias militares y policiales,
sin que ello signifique  que  el referido inciso regule temas militares.
En ese sentido al no  tener las disposiciones acusadas el
alcance  que les  da el actor para fundamentar su acusación es claro que se
incumple el requisito de pertinencia a que se ha referido de manera reiterada
la Corporación y en consecuencia la  demanda es inepta.
Así las cosas la Corte concluye que en el presente caso lo
que procede es inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
3.3.5.3.2 La acusación formulada en contra del artículo 8°
de la Ley 1033 de 2006
3.3.5.3.2.1 Previamente al análisis de la
acusación formulada contra dicho artículo[87] debe la
Corte  resolver en primer término si  la norma acusada se encuentra surtiendo
efectos jurídicos pues de no ser así lo que procede  es la inhibición por
carencia actual de objeto como lo advierte el señor Procurador General de la
Nación.
Ha de
recordarse que el artículo 8° acusado autoriza a la Comisión Nacional del
Servicio Civil para que en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 1033 de 2006
realice los respectivos ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005
de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Ahora bien
cabe precisar que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la
resolución 1382 del 3 de agosto de 2006,  realizó una serie  de modificaciones
y ajustes  a  la Convocatoria 01 de 2005[88].
Al respecto
cabe aclarar  que la Comisión invocó para  la expedición de la resolución 1382
del 3 de agosto de 2003 las facultades a que alude el artículo 10  de la ley
1033 de 2006  en su tercer inciso  que establecían un término de quince días a
partir de la publicación de la  misma ley para efectuar los ajustes  a que
luden los  incisos uno y dos del mismo  artículo 10[89]
y no el artículo 8° sub examine.
Ahora bien,
el artículo 8° examinado en este acápite no estableció ningún término.  Es
decir que en teoría mientras se encuentre vigente la convocatoria 01 de 2005
podría la Comisión  Nacional del Servicio Civil  efectuar ajustes y
modificaciones en aplicación de la ley 1033 de 2006, aun cuando no se vislumbra
cuales  ajustes y modificaciones podrían darse dado que la Comisión en la
referida resolución 1382 incorporó en principio  modificaciones a la
convocatoria 01 de 2005  en todos los aspectos a que aludió la ley  1033 de
2006.
Empero dado
que  la disposición  mantiene potencialmente la posibilidad para la Comisión de
efectuar  modificaciones y ajustes  mientras se encuentre vigente la
convocatoria 01 de 2005 ha de entenderse que la norma  continúa  surtiendo
efectos jurídicos  y en este sentido procede efectuar el análisis de la
acusación  formulada en su contra.
3.3.5.3.2.2  Frente al
cargo por la supuesta violación del principio de unidad de materia es evidente
para la Corte que  en sí mismo el texto del artículo 8°  guarda una lógica
relación con el contenido  de la Ley pues  se limita a  autorizar a la Comisión
Nacional del Servicio Civil  para efectuar ajustes en la Convocatoria 01 de
2005 en función de los mandatos en ella establecidos, es decir, que tiene un
alcance instrumental que impide verlo como un cuerpo extraño sin ninguna
relación con el articulado.
Por ello aún sin acudir a las consideraciones que a
continuación se hacen en relación con los demás artículos acusados por este
mismo cargo sobre las conclusiones que se desprenden  del trámite  legislativo
y del  propio título de la Ley, es claro que  la acusación formulada contra el
artículo 8° de la Ley 1033 de 2006  por la violación de los artículos 158  y
169 superiores  no está llamada a prosperar y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
3.3.5.3.3 El análisis de la acusación formulada  en contra
de los artículos 9°, 10 (parcial) 11 y 13   de la Ley 1033 de 2006 por la
supuesta violación de los  artículos 158 y 169 superiores.
En cuanto a las demás disposiciones acusadas  por la
supuesta violación de los artículos  158 y 169 superiores  - a saber los
artículos 9° 10 (parcial) 11 y 13   de la Ley 1033 de 2006-   la Corte
encuentra  que  todas ellas   pueden ser examinadas en un mismo acápite  pues
son  en relación con todas ellas  las mismas razones las que  llevan a la
Corte a señalar  que el cargo formulado  en este sentido no está llamado a
prosperar.
Cabe aclarar que en relación con la acusación formulada en
contra del  inciso tercero  del artículo 10 y las expresiones “en cada caso”
del cuarto inciso del mismo artículo  así como  las expresiones "y sistemas específicos de carrera administrativa"  del artículo 13,  el actor  en el proceso
D-6469  se limita a señalar  que las acusa “por las
mismas razones que acusó los artículos 8° y 9° de la Ley 1033 de 2006.  Cabe recordar  igualmente que el señor Procurador  solicita
que la Corte se inhiba  concretamente respecto de la acusación formulada  en
contra de las expresiones  "y sistemas específicos de carrera
administrativa” del referido artículo 13.
Empero en aplicación del principio pro actione[90]  resulta posible interpretar la demanda y
darle alcance a lo expuesto por el actor en el sentido que ““una
cosa es legislar  para un caso específico como es la carrera del sector
defensa”  y otro legislar sobre las funciones de la Comisión Nacional del
Servicio Civil que no tienen que ver con dicha carrera especial”.
A ello cabe agregar que respecto del artículo 13 la
demandante  dentro del proceso  D-6468  acusa la totalidad de dicho texto, por
lo que lo procedente no es inhibirse  como lo solicita el señor Procurador
sino   efectuar el análisis de dichas disposiciones frente al cargo formulado
como se hace a continuación.
Al respecto  la
Corte constata que contrario  a lo afirmado  por el actor  y por el señor
Procurador, el núcleo temático del proyecto de ley
que fue objeto de los debates y  que culminó con la expedición de la Ley 1033
de 2006 “por la cual se
establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos
civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas
disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política” no se reduce  al tema de la  carrera administrativa especial para los empleados públicos civiles no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa
Como se desprende del trámite surtido en el Congreso, si
bien el proyecto inicial presentado por el señor Ministro de la Defensa
Nacional aludía exclusivamente al establecimiento de la  referida carrera Administrativa Especial, las Comisiones
Séptimas Constitucionales decidieron modificar el título del proyecto –en el
sentido de que con el mismo igualmente se modificaban algunas disposiciones de
la ley 909 de 2004- e introducir artículos  nuevos  relativos  en general a los
concursos  para ingresar a la carrera administrativa y en particular a la
convocatoria  en curso para el efecto  al momento  de  la discusión  del
proyecto que se convirtió en  la Ley 1033 de 2006.
En ese orden de ideas es claro que el objeto de los
debates, el título del proyecto y su contenido final abarcaron no uno sino dos
grandes aspectos a saber, la carrera especial  aludida  y  las modificaciones
que en ejercicio de su potestad de configuración el Legislador decidió
establecer a la Ley 909 de 2004 en materia de concursos.
En ese orden de
ideas es claro que visto este carácter multitemático de  la Ley 1033 de 2006
los artículos 9°, 10, 11 y 13 superiores acusados total o parcialmente mal
pueden considerarse como “cuerpos extraños totalmente ajenos a la misma que
invaden sin explicación el asunto específico de la regulación”[91].
Por el contrario ellos se enmarcan claramente dentro del objeto de la ley así
establecido  con  una doble finalidad que en manera alguna puede considerarse
contraria al  mandato del artículo 158 superior.
Ha destacado la Corte en efecto que la unidad de materia “no
significa simplicidad temática”[92], de
tal suerte que se entienda que en un proyecto de ley el Legislador sólo pueda
referirse a un único tema. Para la Corte, la expresión “materia” debe
interpretarse desde una perspectiva “amplia, global, que permita comprender
diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica
jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”[93].
En ese sentido la Corte ha señalado que en orden a respetar el
amplio margen de configuración política reconocido al Congreso para hacer las
leyes y para diseñar las políticas públicas, un proyecto de ley puede tener
diversos contenidos temáticos, siempre y cuando los mismos se relacionen entre
sí y éstos  a su vez con la materia de la ley. Dicha relación de conexidad
normativa, además, “no tiene que ser directa ni estrecha y “puede manifestarse
de diferentes formas: Bien sea que exista entre ellas una relación temática
(conexidad material), o que compartan una misma causa u origen (conexidad
causal), o en las finalidades que persigue el legislador con su creación
(conexidad teleológica), o que razones de técnica legislativa hagan conveniente
incluir en una ley determinada regulación." [94]
Ahora bien, en el presente caso   es  claro  que entre  la
regulación de un sistema especial  de carrera y las modificaciones que en
materia de concursos pueda hacerse a la regulación general  sobre la materia, a
las competencias  del órgano encargado de  regular y administrar el sistema, y
a las implicaciones que se derivan para una  convocatoria en curso,
evidentemente pueden encontrarse  relaciones de todos estos tipos.
Al respecto ha de reiterarse  que  la jurisprudencia ha aceptado que
existan  varios temas en un proyecto o temas conexos,  con la condición que
guarden  una clara  relación lógica con el  núcleo central del proyecto
respectivo, relación que encuentra la Corte  claramente configurada en el
presente caso.
Mención especial  cabe hacer  respecto del artículo 11
acusado   mediante el cual  se  excluye  de la Convocatoria número 001 de 2005 de la CNSC, los empleos de las
Empresas Sociales del Estado (ESE) que se encuentran actualmente en
reestructuración, en relación con el cual el señor
Procurador  solicita la declaratoria de inexequibilidad.
Al respecto  la Corte recuerda que  el tema aludido fue
introducido por las comisiones Séptimas constitucionales conjuntas  desde la
aprobación del texto en primer debate. Así como que en relación con dicho
artículo durante el debate en  la plenaria del Senado de la República  varios
Honorables  Senadores se pronunciaron para explicar el alcance multitemático
del proyecto  y la justificación especifica del referido  artículo  en ese
contexto[95].  Es decir que en relación con el texto acusado no puede  considerarse
que se haya sorprendido  a los Parlamentarios con una disposición inconsulta
que aparece en último momento, sin ser objeto de  todas las votaciones (art 157
C.P.) y sin ningún tipo de  explicación ni discusión.  Igualmente
que  no entender establecida ninguna relación entre su contenido y los
núcleos temáticos que se han   identificado  implicaría adoptar  una visión
rígida  y estrictamente formal  del concepto de unidad de materia.
Al respecto cabe  recordar  por lo demás que frente a este
principio, la Corte ha estimado que “un control rígido desconocería la
vocación democrática del Congreso y sería contrario a la cláusula general de
competencia que le asiste en materia legislativa.  Ante ello, debe optarse por
un control que no opte por un rigor extremo pues lo que impone el principio de
unidad de materia es que exista un núcleo rector de los distintos contenidos de
una Ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se
presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y
razonable”[96], de
manera que para respetar el amplio margen de configuración del legislador, “la
intensidad con la cual se  analiza si se viola o no el principio de unidad de
materia, es de nivel bajo en la medida en que, si es posible encontrar alguna
relación entre el tema tratado en un artículo y la materia de la ley, entonces
la disposición acusada es, por ese concepto, exequible. Tal relación no tiene
que ser directa, ni estrecha. Lo que la Constitución prohíbe es que “no se
relacionen” los temas de un artículo y la materia de la ley (art. 158 de la
C.P.) y al demandante le corresponde la carga de señalar que no hay relación
alguna[97].
Ahora bien  dado que como se ha demostrado no resulta posible en
este caso afirmar  que  la temática abordada por el artículo acusado no guarda
relación con los núcleos temáticos de la ley sub examine, o que dichos núcleos
temáticos no guardan relación entre si, ha de concluirse que el cargo formulado
no está llamado a prosperar en relación con dicho artículo 11  como con  las
demás disposiciones  examinadas en este acápite y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
3.4 Acusación formulada en contra  de los artículos  8°,
9°  10 (parcial)  y 13 (parcial) de la Ley 1033 de 2006, por la  supuesta
vulneración del  artículo  130  de la Constitución.
3.4.1 Normas demandadas
Artículo
8°. Autorízase a la Comisión Nacional
del Servicio Civil para que en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley
realice los respectivos ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005
de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Artículo 9°. Con el fin de
financiar los costos que conlleve la realización de los procesos de selección
para la provisión de los empleos de la carrera que convoque la Comisión
Nacional del Servicio Civil y la especial del Sector Defensa, la Comisión
Nacional del Servicio Civil cobrará a los aspirantes, como derechos de
participación en dichos concursos, una suma equivalente a un salario mínimo
legal diario para los empleos pertenecientes a los niveles técnico y
asistenciales, y de un día y medio de salario mínimo legal diario para los
empleos pertenecientes a los demás niveles.  El recaudo lo hará la Comisión
Nacional del Servicio Civil o quien esta delegue.
Si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que
genere el proceso de selección, el faltante será cubierto por la respectiva
entidad que requiera proveer el cargo.
Parágrafo. Las personas
que hayan pagado el valor de la inscripción para participar en el grupo dos de
la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, tendrán derecho a participar en los procesos de selección que se
adelanten en cumplimiento de las normas especiales de carrera que se expidan en
desarrollo de las facultades conferidas en la presente ley, sin que deban
cancelar nuevamente la inscripción.  Las personas que se inscriban por primera
vez deberán sufragar los gastos de inscripción que se establezcan para el
efecto.
Artículo 10. Cuando la Comisión
Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación
de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo
24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será
exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública,
mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a
seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se
inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en
un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen
desempeñando.
La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba
más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para dar cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la
Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los
quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley,
realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos
administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada
en vigencia de esta.
Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o Específica
según el caso a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de
selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la
convocatoria para la cual se haya participado.   La Comisión Nacional del
Servicio Civil emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
Parágrafo. Con el fin de
garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la provisión de
empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase
I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a
través de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del
ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
La ESAP asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del
diseño, construcción y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección
con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de
los recursos asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor
restante con cargo al presupuesto de la CNSC.
3.4.2 La demanda
El actor José Ignacio Morales Arriaga, (Expediente D-6469),
acusa el artículo  8º de la Ley 1033 de 2006 por cuanto en su criterio “vulnera el artículo 130 de la Carta -habida cuenta de que  los
ajustes y modificaciones allí estipulados afectan de alguna manera la
convocatoria particular que debe hacerse para el Sector Defensa-”. Explica
que “en virtud  del artículo 130  de la Carta política  la Comisión Nacional
del Servicio Civil es un ente “(…) responsable  de la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha  de las
que tengan carácter especial” (…) O sea que, para efectos  del sistema
específico  para el Sector Defensa, como lo pretende la ley 1033 de 2006, la
Comisión, por expresa orden constitucional no tiene  facultades para atender lo
pertinente a los concursos que se hagan referentes  a los regímenes especiales”.
El  mismo
demandante señala que el artículo 9° y su parágrafo “atentan contra el
sentir de la Carta puesto que la Comisión, referente a la carrera especial del
sector Defensa no puede salirse de lo establecido en el artículo 130 de la
Constitución Nacional.  Así entonces, el Legislador pretende otorgar unas
facultades directas a dicha Comisión para efectos de la Convocatoria a los
cargos de carrera especial en el citado sector, lo cual no puede permitirse por
su abierta oposición constitucional”.
En relación
con  el inciso  tercero  del artículo 10 y  las expresiones “en cada caso” del
cuarto inciso del mismo artículo y las expresiones "y sistemas
específicos de carrera administrativa" del artículo 13  de la Ley 1033
de 2006 el mismo actor señala que se vulnera  el artículo 130 superior por las
mismas razones que acusó los artículos  8°  y 9°  ya reseñados.
3.4.3 Intervenciones
3.4.3.1 Ministerio de Defensa
Respecto del artículo 8° acusado el interviniente señala
que “por economía procesal” fue necesario autorizar a la Comisión Nacional de
Servicio Civil para que ajustara y modificara la Convocatoria 001 de 2005, pues
debía tenerse  en cuenta que antes de la creación legal del sistema especial de
carrera para el personal no uniformado del Sector Defensa, éste pertenecía a la
carrera general, por tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, en
desarrollo de sus obligaciones, mediante la Convocatoria 001 de 2005 incluyó a
este sector dentro de la misma. Por tanto, una vez creado el sistema especial
de carrera para el personal no uniformado del Sector Defensa, era indispensable
que se le ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que modificara
dicha convocatoria, excluyendo este sector del concurso, pues es necesario que
se reglamente nuevamente.
De otra parte y
en relación con la acusación formulada  contra los demás artículos examinados
en ese acápite transcribe apartes de la sentencia  C-1230 de 2005 de esta
Corporación  y afirma que  como allí se señaló los sistemas  especiales de
carrera de origen legal deben ser  administrados por la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
En ese orden de
ideas concluye que ninguna vulneración del artículo 130 superior  puede
endilgarse en este caso a dichas disposiciones.
3.4.3.2
Departamento Administrativo de la Función Pública
En cuanto al
cargo formulado  en contra de los  artículos 8° y  9º de la Ley 1033 de 2006,
el director del Departamento Administrativo de la Función Pública afirma que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene claramente establecido que la
Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo llamado a administrar y
vigilar los sistemas especiales de carrera de origen legal, cualquiera sea su
denominación. Cita al respecto la Sentencia C-175 de 2006, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
Para el
interviniente, tampoco son de recibo las acusaciones contra el inciso final del
artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, por cuanto el legislador está reconociendo
los derechos de los empleados que de acuerdo con la Ley, hayan participado en
un proceso de selección por mérito y lo hayan superado. Se trata de reconocer
derechos adquiridos de conformidad con la ley.
3.4.3.3 Comisión Nacional
del Servicio Civil
En relación con
la acusación formulada en contra del artículo 9° de la Ley 1033 de 2006 el
interviniente  estima que el actor no cumple con su deber de señalar los
argumentos por los cuales infiere que la disposición acusada desconoce los
principio constitucionales referidos por el actor. Precisa al respecto
que  “la Comisión Nacional del Servicio Civil no en encuentra relación
alguna entre el contenido del artículo de la Ley 1033 de 2006 (pago de los
derechos de participación en los concursos que adelante la CNSC, que por cierto
fueron declarados constitucionales en la Sentencia C-666 de 2006) y los
argumentos que expone el accionante. El actor no cumple con la carga mínima que
les es exigible”
En relación con los demás artículos acusados en este
acápite  por la supuesta violación del artículo 130  superior   no hace ninguna
mención en su  intervención.
3.4.3.4.
Policía Nacional
El
interviniente señala que la Ley 1033 de 2006, si bien es cierto, otorgó
facultades a la Comisión Nacional de Servicio Civil, éstas se limitan
únicamente para realizar los procesos de selección y organizar los concursos,
lo cual no vulnera lo establecido por la Constitución Política, ya que la Norma
Superior excluye la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil en
la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos que
tengan carácter especial, pero no prohíbe que la Comisión Nacional del Servicio
Civil pueda organizar y realizar los procesos de selección de los aspirantes a
la carrera especial.
3.4.4  Concepto del Señor Procurador General de la Nación
-El Ministerio Público explica  que la Convocatoria No. 001 de 2005
incluyó el llamado a los aspirantes a ocupar los empleos vacantes del personal
civil no uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin embargo,
al establecerse por ministerio de la ley un régimen de carrera especial para
esta clase de servidores, sin haberse surtido el concurso, resulta lógico
entender que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 de la Carta
Política, la Comisión perdió la competencia para adelantar los respectivos
procesos de selección.
Reitera que  es posible que al momento en que la Corte
Constitucional entre a hacer un pronunciamiento sobre las demandas contra el
artículo 8° acusado, tanto dicho artículo como los actos expedidos por la
Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo del mismo hayan agotado sus
efectos, caso en el cual, lo procedente será la  inhibición por carencia actual
de objeto.
-En relación con la acusación formulada en contra del articulo 9° el
Ministerio Público  advierte que  la disposición acusada  en su inciso primero,
establece: "El recaudo lo hará la Comisión Nacional del Servicio Civil
o quien ésta delegue", lo cual significa que el legislador
consideró que no existe otra entidad con aptitud para realizar dicho recaudo.
Afirma que se infiere del texto de la norma en su conjunto que el sólo hecho de
otorgar una facultad para el recaudo de la tasa que han de pagar los aspirantes
por el servicio prestado a título de retribución (artículo 95-7 de la
Constitución Política) no tiene la virtualidad de otorgar a la Comisión
facultades para ejercer la administración y vigilancia de la carrera especial
que la misma Ley 1033 de 2006 está creando.
-Frente a la acusación contra la expresión "en cada caso",
contenida en el inciso cuarto del artículo 10 de la ley en referencia,
fundada en la incompetencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para
ejercer la administración y vigilancia de las carreras de carácter especial, la
Procuraduría advierte que la disposición acusada reconoce los derechos de
carrera de los servidores públicos que, en cumplimiento de las normas vigentes
han superado el concurso de méritos, aspecto que armoniza con lo reglado en el
Capítulo 2 del TÍTULO V de la Constitución Política; igualmente, la norma en
cita, autoriza a la Comisión Nacional del Servicio Civil para proferir los
pronunciamientos a que haya lugar en ese mismo sentido.
En concepto de la Procuraduría, no existe violación del artículo 130
Superior, toda vez con la Ley 1033 de 2006, está creando un régimen especial en
donde antes regía el régimen general de carrera administrativa, razón por la
cual es la Comisión el órgano competente para adoptar los pronunciamientos a
que haya lugar, con sujeción al ordenamiento legal y constitucional. El aparte
demandado, debe, entonces afirma, declararse exequible por la Corte
Constitucional, frente al cargo formulado.
- En
cuanto al artículo 13 de la Ley 1033 de 2006  el Ministerio
Público   sostiene que existe ineptitud
sustancial de la demanda  respecto de la acusación formulada contra las
expresiones "y sistemas específicos de carrera administrativa".
Señala que en su demanda el ciudadano José Ignacio Morales Arriaga, acusa de
manera genérica dicha  expresión, sin detenerse en la explicación del concepto
de violación.
3.4.5  Consideraciones de la Corte
Como se ha visto para el actor  en el Expediente D-6469 los
apartes acusados de los artículos  8°, 9°  10° (parcial)  y 13 (parcial) de la
Ley 1033 de 2006, vulneran el  artículo  130  superior  pues  según dicho
artículo la Comisión Nacional del Servicio Civil es
responsable  de la administración y vigilancia de las carreras de los
servidores públicos, “excepción hecha de las que tengan carácter especial”
por lo que en su criterio en relación  con  la carrera especial  para el Sector
Defensa creado por la ley 1033 de 2006  dicha  Comisión no tendría competencia
para atender las funciones que en relación con la misma se le  asignan en los
referidos artículos.
Cabe aclarar que en relación con la acusación formulada en
contra del  inciso tercero  del artículo 10° y las expresiones “en cada
caso” del cuarto inciso del mismo artículo,   así como  contra  las
expresiones "y sistemas específicos de carrera
administrativa” del artículo
13,  el actor  se limita a señalar  que las controvierte “por las mismas razones que acusó los artículos 8° y 9°” de la Ley 1033 de 2006.  Cabe recordar
igualmente que el señor Procurador  solicita que la Corte se inhiba
concretamente respecto de la acusación formulada  en contra de las expresiones
referidas del artículo 13 de la Ley
1033 de 2006.
Empero debe la Corte reiterar  que, como en el caso del
acápite  anterior, en aplicación del principio pro actione[98]  resulta posible interpretar la demanda y
darle alcance a lo expuesto por el actor, en este caso, en el  sentido que con
dichos artículos se asignan a la Comisión Nacional del Servicio Civil
atribuciones que no le corresponden según  el artículo 130 constitucional  bien
se trate de la carrera especial del sector defensa o de otros “sistemas
específicos de carrera”, entre tanto, lo que procede es efectuar el
análisis  respectivo del cargo así formulado.
Ahora bien, la Corte constata que la acusación  formulada
por el actor   desconoce abiertamente la jurisprudencia que a partir de las
normas constitucionales ha desarrollado la Corte en relación con las
competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil   en materia de carreras especiales de origen legal, pues
como   se explicó   en las sentencias C-1230 de 2005[99]
y C-175 de 2006[100] para
el legislador es imperativo asignar las funciones de administración y
vigilancia de las carreras especiales de origen legal a la Comisión Nacional
del Servicio Civil.
Al respecto resulta entonces pertinente  transcribir
algunos apartes de la sentencia C-175  de 2006  donde la Corte  hizo
específica mención de la línea jurisprudencial en este campo  y  concretamente
se reiteró  la clara competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil
para la administración de las carreras especiales de origen legal.
Señaló la Corporación:
“La carrera administrativa general y las carreras
especiales de naturaleza constitucional y legal. La naturaleza de la Comisión
Nacional del Servicio Civil y el alcance del artículo 130 de la Constitución
Política.
(…)
4. En reiterada jurisprudencia la
Corte ha advertido la existencia de carreras especiales de origen
constitucional y carreras especiales de origen legal[101].
En cuanto las carreras especiales de origen constitucional, se pueden
relacionar las siguientes:
·
La de las Fuerzas Militares, prevista en el
artículo 217 de la Constitución Política[102].
·
La de la Policía Nacional, consagrada en el
inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política [103].
·
La de la Fiscalía General de la Nación,
contemplada en el artículo 253 de la Constitución Política [104].
·
La de la Rama Judicial, prevista en el
numeral primero del artículo 256 de la Constitución Política [105].
·
La de la Contraloría General de la República,
consagrada en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política [106].
·
La de la Procuraduría General de la Nación,
contemplada en el artículo 279 de la Constitución Política [107].
Adicionalmente, en sentencia
C-746/99 la Corte consideró que el reconocimiento de las carreras
constitucionales especiales no era taxativo, y por tanto, determinó que el
régimen de las universidades estatales era especial en virtud de lo dispuesto por
el artículo 69 de la Constitución Política[108].
5. Así mismo, la Corte ha
señalado que existen carreras especiales de origen legal, entre las que se
encuentran la del personal que presta sus servicios en el Departamento
Administrativo de Seguridad, en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Dirección de
Impuestos y Adunas Nacionales, la carrera diplomática y la carrera de docentes[109].
En suma, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido tres tipos de carreras: la administrativa general,
las especiales o específicas de creación legal y las especiales de creación
constitucional. Así lo destacó esta Corporación mediante sentencia C-1230/05:
“(...)la jurisprudencia ha dejado
establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías
de sistemas de carrera administrativa[110]: la
carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de
naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que
éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato
expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en
un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la
medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión
de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley”[111].
6. Ahora bien, en cuanto al
órgano encargado de la administración y vigilancia de la carrera
administrativa, la Constitución dispuso la existencia de la Comisión Nacional
del Servicio Civil. En efecto, el artículo mencionado dispone que: “Habrá una
Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las
que tengan carácter especial”.
En virtud de lo anterior, la Corte debe reiterar que, sobre las
carreras especiales de origen constitucional debe existir un órgano especial
que tenga la función de administrarlas y vigilarlas, diferente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil[112]. Lo
anterior, no obsta para que, como lo reconoció la Corte Constitucional en
sentencia C-073 de 2006, el legislador pueda de manera transitoria y
excepcional asignar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración
y vigilancia de una carrera especial de origen constitucional. En efecto, en
esa oportunidad la Corte concluyó que ante la falta de un régimen especial que
regule la carrera de las contralorías territoriales, se justifica la aplicación
temporal de la Ley 909 de 2004.
7. En cuanto a la regulación de las carreras especiales de creación
legal, en sentencia C-1230 de 2005 la Corte luego de estudiar la línea
jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil[113],
concluyó: “Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la
Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas
especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas
específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y
130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser
administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio,
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema
general de carrera.”[114]
Así, la Corte determinó que para el legislador es imperativo asignar
las funciones de administración y vigilancia de las carreras especiales de
origen legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”[115]
En ese orden de ideas es claro  que la acusación formulada
en contra de los artículos  8°, 9°, 10° (parcial)  y 13 (parcial) de la Ley
1033 de 2006,  por la supuesta vulneración del  artículo  130  superior   no
está llamada a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
3.5  Acusación formulada en contra  del   literal f)
(parcial) del artículo 6º de la Ley 1033 de 2006, por la  vulneración los
artículos  13, 25, 40-7,  83, 84, y 125 de la Constitución
3.5.1 Norma Demandada
Artículo
6°.  Las facultades de que trata la presente
ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros:
(…)
f) El ingreso
a la carrera especial y el ascenso dentro de ella, se efectuará acreditando
méritos mediante mecanismos como pruebas escritas, orales, psicotécnicas,
curso-concurso y/o cualquier otro medio técnico que garantice objetividad e
imparcialidad, con parámetros de calificación previamente determinados.  En
todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes y en los casos
pertinentes pruebas de ejecución conforme lo determine el reglamento que se
expida;
(…)
3.5.2. La demanda
Respecto de
las expresiones “en todo caso se  efectuarán pruebas de análisis de
antecedentes” contenidas en el literal f) del artículo 6º de la Ley 1033 de
2006 el demandante José Ignacio Morales Arriaga (Expediente 6469), sostiene que
el análisis de antecedentes no puede ser una prueba más de las ya establecidas
o determinadas por el mismo legislador como son las pruebas escritas, orales,
psicotécnicas, los cursos-concursos.
Afirma que
el análisis de antecedentes debe recaer  solamente  en la experiencia que el
concursante previamente  haya adquirido para acceder al cargo lo  cual no debe
valorarse como una prueba  a la par del cuestionario escrito o la entrevista.
En su criterio “el análisis de antecedentes  servirá de guía  solamente a
los evaluadores  al momento de determinar las calidades meritorias del
concursante por lo cual no debe tener efectos cuantitativos sino cualitativos”.
En este
sentido considera que  se vulnera el artículo 125 de la Constitución, pues
dentro de los requisitos que establece la Ley “estarán las valoraciones
cuantitativas que son eliminatorias” y “los antecedentes  no son una
prueba más  sino uno de los componentes de la entrevista personal”. En su
criterio “mantener  jurídicamente la valoración  de antecedentes como una
prueba más” vulneraría además  los artículos  13, 25, 40-7,  83 y 84 de la
Carta Política, sin explicar las razones por las cuales ello es así.
3.5.3.Intervenciones
3.5.3.1 Ministerio de Defensa
En relación con el aparte acusado del literal f) del
artículo 6° de  la Ley 1033 de 2006   el interviniente afirma que “el actor
se equivoca, ya que de acuerdo con el mandato constitucional del artículo  125
de la Constitución Política  el mérito es la base para que el  empleado
ingrese, permanezca,  ascienda o se retire del empleo, pero hay que tener en
cuenta, que la valoración de los antecedentes  es impuesto por la naturaleza
misma de la función  que deben cumplir dentro del estado los  funcionarios  que
ocupen  los cargos del sector defensa” Afirma además que “ se trata  de una
excepción justificada  ya que estos cargos exigen  una confianza superior  a
los de cualquier otro cargo de la administración pública, pues tienen que ver
con la seguridad  nacional, razón por la cual es necesario que se efectúen
pruebas  de análisis de antecedentes y en  otros casos pruebas de ejecución”.
3.5.3.2 Departamento Administrativo de la Función Pública
El interviniente afirma que no se puede apreciar con
claridad la censura dirigida contra el literal f) del artículo 6º, acusado,
pues el actor considera que la prueba de análisis de antecedentes es violatoria
de principios constitucionales en razón de su naturaleza cualitativa y
clasificatoria.
Advierte que de conformidad con lo establecido en el
artículo 125 Superior corresponde al Congreso de la República establecer los
requisitos y condiciones para el acceso de cargos públicos, Corporación que en
materia de función pública goza de un amplio margen de apreciación y de
regulación. Del hecho de que el Legislador establezca como obligatoria la
prueba de análisis de antecedentes dentro de los procesos de selección que
deben adelantarse para proveer los cargos vacantes pertenecientes al sistema de
carrera especial aplicable al personal no uniformado del Sector Defensa, no
puede seguirse la inconstitucionalidad de la norma que regula uno de los
parámetros señalados al Gobierno Nacional para el ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas en la Ley 1033 de 2006.
3.5.3.3. Comisión Nacional del Servicio Civil
En el escrito de intervención de la Comisión Nacional del
Servicio Civil no se hace referencia particular a los cargos presentados contra
el artículo 6º de la Ley 1033 de 2006. Sin embargo, de forma general, el
interviniente afirma que las normas demandadas en las acciones de
inconstitucionalidad de la referencia no vulneran ninguno de los preceptos
superiores indicados por los accionantes, por lo que solicita la declaratoria
de constitucional de los apartes acusados.
3.5.3.4 Policía Nacional
En relación con la acusación formulada en contra del
literal f) de la disposición demandada, indica que el legislador más que
vulnerar la Constitución Política, lo que hizo fue ejercer la facultad de
otorgar el artículo 125 Superior, ya que fue su decisión plasmar en la Ley, las
diferentes pruebas las cuales se harán en todo caso, a los aspirantes a la
carrera especial. Téngase en cuenta que el artículo 125 de la Carta
Fundamental, ordena que los requisitos y condiciones que fije la ley, deben ser
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes a ocupar cargos
públicos; sin lugar a dudas, el legislador pretende a través de la prueba de
análisis de antecedentes, establecer con mayor objetividad la calidad de cada
ciudadano aspirante.
3.5.4 Concepto del Procurador General de la Nación
- En relación con la expresión "...en todo caso se
efectuarán pruebas de análisis de antecedentes” que hace parte del literal
f) del artículo 6° de la Ley en estudio, el Procurador recuerda que el actor
considera que la expresión antes citada, vulnera los artículos 84 y 125 de la
Carta Política, al convertir el estudio de antecedentes en “una prueba más”.
Al respecto, el Ministerio Público anota que la facultad para
establecer el número y la clase de pruebas que amerita una carrera especial
como la que se creó mediante la Ley 1033 de 2006, es una facultad
constitucionalmente atribuida al legislador para efectos del adecuado ejercicio
de la función pública (ordinal 23 del artículo 150 de la Constitución
Política). Por lo dicho el cargo por violación del artículo 125 Constitucional
carece de todo fundamento.
De otra parte, considera inexistente el cargo por violación del artículo
84 de la Carta Política, pues allí se prohíbe a las autoridades exigir
requisitos no establecidos en la ley o el reglamento, pero no al legislador
determinar los que son propios de cada actividad a desarrollar en la
administración pública. Afirma además  que el actor incurre  en el yerro de
confundir la ley con los reglamentos. De lo anterior, concluye  que el cargo
contra el segmento acusado, no se infiere del contenido literal de la
disposición, por lo que considera que la demanda es inepta en este punto.
3.5.5 Consideraciones de la Corte
Para el actor en el proceso  D-6469  las expresiones “En todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes” contenidas en el literal f) del artículo 6° de
la Ley 1033 de 2006  desconocen el artículo 125  que establece  el concurso
público para el ingreso en carrera.
Sostiene que
el análisis de antecedentes no puede ser una prueba más de las ya establecidas
o determinadas por el mismo legislador como son las pruebas escritas, orales,
psicotécnicas, los cursos-concursos.
Afirma que
el análisis de antecedentes debe recaer solamente en la experiencia que el
concursante previamente  haya adquirido para acceder al cargo lo cual no debe
valorarse como una prueba  a la par del cuestionario escrito o la entrevista.
En su criterio “el análisis de antecedentes  servirá de guía  solamente a
los evaluadores  al momento de determinar las calidades meritorias del
concursante por lo cual no debe tener efectos cuantitativos sino cualitativos”.
En este
sentido considera que  se vulnera el artículo 125 de la Constitución, pues
dentro de los requisitos que establece la Ley “estarán las valoraciones
cuantitativas que son eliminatorias” y “los antecedentes  no son una
prueba más  sino uno de los componentes de la entrevista personal”. En su
criterio “mantener  jurídicamente la valoración  de antecedentes como una
prueba más” vulneraría  además los artículos  13, 25, 40-7,  83, y  84 de
la Carta Política.
Los intervinientes  y el señor Procurador coinciden en que
la Constitución atribuye claramente al Legislador  en el artículo 125  la
competencia para fijar los requisitos y condiciones  que permitan determinar
los méritos y calidades de los aspirantes  a los cargos de carrera. En este
sentido afirman que el Legislador  simplemente con las disposiciones acusadas
estableció unos parámetros  al Legislador extraordinario  sin desbordar en
manera alguna las competencias a él reconocidas en dicho artículo superior.
El  Procurador  afirma además que en relación con los argumentos del actor
sobre este punto  y en particular con la acusación por la supuesta vulneración
del artículo 84 superior lo que procede en  que la Corte se inhiba por
ineptitud sustancial de la demanda.
En relación con la acusación así formulada la Corte pone de
presente que   las  expresiones  acusadas se encuentran contenidas en el
literal f) del artículo  6 de la Ley 1033 de 2006  que  contiene los parámetros
que el  Legislador señala al Presidente de la República para el ejercicio de
las facultades extraordinarias que le confiere para  desarrollar el sistema de
carrera especial  creado por la misma Ley y en este sentido se trata entonces
del ejercicio  de la competencia señalada en el artículo 125 Superior[116]
-en este caso a ser desarrollada concretamente por el Legislador extraordinario
de acuerdo con los parámetros que le  fija el Congreso  en  el artículo 6° de
la Ley 1033 de 2006-.
Ahora bien, la Corte constata que la alusión que hace  el
actor a que  el análisis de  antecedentes se toma en este caso  como “una
prueba más” y que sustenta su acusación  no   corresponde a  las
disposiciones atacadas.
Tal
expresión “una prueba más”  se encuentra en realidad en el segundo
inciso del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 igualmente demandado por el actor
según el cual “La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una
prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la
experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran”.
Es
decir que como lo pone de presente el señor Procurador  la acusación formulada
por el actor sobre este punto, se basa en un presupuesto que no se desprende de
la norma que ataca y en este sentido el cargo así formulado incumple con los
presupuestos de claridad y pertinencia a que ha hecho  reiterada referencia la
Corporación en su jurisprudencia.
En ese
orden de ideas  en relación con la acusación así formulada en contra de las
expresiones “En todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes”
contenidas en el  literal f) del artículo 6º de la
Ley 1033 de 2006, lo que procede es inhibirse para emitir
pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.
3.6 Acusación  formulada en contra del artículo 8º de la
Ley 1033 de 2006, por la vulneración de  los artículos 13 y 83, de la
Constitución Política.
3.6.1. Norma Demandada
Artículo
8°. Autorízase a la Comisión Nacional
del Servicio Civil para que en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley
realice los respectivos ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005
de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
3.6.2. La demanda
-La actora
Marcela Patricia Jiménez Arango, (Expediente 6468), en lo atinente al artículo
8° de la Ley 1033, aduce que esta disposición  al ordenar que una convocatoria
en curso se modifique  simplemente para favorecer a unas determinadas personas
(específicamente aquellas vinculados a la Administración Pública en
provisionalidad y en carrera) vulnera los derechos de las personas que se
inscribieron legalmente en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.
Afirma que
esta situación “vulnera el principio de buena fe y el respeto a los actos
propios de la Administración Pública, porque ordena una modificación en la
convocatoria (001-2005 de la CNSC) con el protervo y desleal ánimo de
favorecer, sin causa justa, personas determinadas, lo que hace que la norma
infrinja el principio de igualdad”.
3.6.3 Intervenciones
3.6.3.1. Ministerio de Defensa
El interviniente advierte que no hay violación al principio
de igualdad porque fue la Ley 1033 de 2006, la que atribuyó carácter especial
al personal civil no uniformado vinculado al Sector defensa, constituyendo una
nueva situación jurídica que amerita un trato diferente. Precisa que tampoco se
presenta vulneración del principio de Buena Fe, por cuanto se mantiene la
situación jurídica de quienes se encuentran en la Convocatoria 001 de 2005.
Además la autorización para modificar la referida convocatoria obedece a los
principios del artículo 209 superior.
3.6.3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública
En cuanto a la censura formulada contra el artículo 8º de
la Ley 1033 de 2006, el interviniente anota que la modificación de la
Convocatoria 001 de 2005, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil
deviene como consecuencia natural y obvia a la creación de la carrera especial
establecida por el Legislador para el personal civil no uniformado del Sector
Defensa.
3.6.3.3. Comisión Nacional del Servicio Civil
El
interviniente advierte que no encuentra reunidos en este caso los presupuestos
para que  se considere  formulado en debida forma un cargo en contra de la
disposición acusada por lo que solicita a la Corte que se inhiba para emitir
pronunciamiento  de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.
3.6.3.4. Policía Nacional
Para el
Secretario General de la Policía Nacional el artículo 8º de la Ley 1033 de 2006
no contraviene los preceptos constitucionales mencionados por la actora, por
cuanto el Estado posee la potestad de configuración a través del legislador
para establecer los requisitos para el ingreso y nombramiento de sus
funcionarios, en aras de procurar el bienestar general y óptimo desempeño de la
administración pública.
3.6.4 Concepto del Procurador
General de la Nación
El Ministerio Público considera que las disposiciones del artículo
8° de la Ley 1033 de  2006, no vulneran el principio de la buena fe, ni el
principio de sujeción de las autoridades a sus propios actos. Advierte que, es
posible que al momento de proferirse la sentencia de constitucionalidad  en el
presente proceso los efectos de la citada norma y los de los actos
administrativos que han de producirse en cumplimiento de la ley, se encuentren
agotados, lo que obligaría a que la Corte se declare inhibida por carencia de
objeto.
En consecuencia la Procuraduría solicita la declaratoria de
exequibilidad de la disposición acusada y, eventualmente, la inhibición de la
Corte Constitucional, de conformidad con el análisis precedente.
3.6.5.
Consideraciones de la Corte
En relación
con la acusación  formulada en contra del artículo 8º de la Ley 1033  -previa
la reiteración de las consideraciones que se hicieron en el acápite  de la
sentencia  sobre  la continuidad de sus efectos jurídicos-,  la  Corte constata
que  la misma  se estructura  a partir de  atribuir a la misma un contenido que
no se desprende de ella.
La
disposición acusada en efecto se limita a autorizar a la Comisión Nacional del
Servicio Civil para que en desarrollo de lo dispuesto en la ley  1033 de 2006
realice los respectivos ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005
de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Es decir que
en sí misma  la disposición  no  introduce ninguna modificación de la que se
pueda predicar como lo hace  la demandante  que esté  destinada a “favorecer
a unas determinadas personas (específicamente aquellas vinculadoas a la
Administración Pública en provisionalidad y en carrera)”  o que  ordene “una
modificación en la convocatoria (001-2005 de la CNSC) con el protervo y desleal
ánimo de favorecer, sin causa justa, personas determinadas, lo que hace que la
norma infrinja el principio de igualdad”.
Cabe destacar
que en relación con el aspecto específico a que alude la demandante el  primer
inciso del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 señala que “Cuando
la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la
aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el
artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no
le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración
Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación
no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley,
que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo
concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que
vienen desempeñando”.
Es  decir
que la  acusación formulada contra el artículo 8°  de la Ley 1033 de 2006
eventualmente podría predicarse de dicho inciso del artículo 10  y no del
artículo acusado.
Así las
cosas,  lo que corresponde es inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo
por ineptitud sustantiva de la demanda.
3.7
Acusación contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, por la vulneración de
los artículos 13, 40-7   y 125, de la Constitución Política
3.7.1.
Norma Demandada
Artículo
10. Cuando la Comisión Nacional del
Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba
básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley
443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento
provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados
a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan
inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente
al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
La
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para dar
cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y
modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
Habilitar en
Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes
hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de
acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual
se haya participado.   La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los
pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
Parágrafo.
Con el fin de garantizar la oportuna
ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la
Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica
General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la
Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el
soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
La ESAP
asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño, construcción
y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo al
presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de los recursos
asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante con
cargo al presupuesto de la CNSC.
3.7.2.
Las demandas
-El demandante Hernando Hincapié Hernández,
(Expediente D-6465), afirma que las expresiones “no
le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración
Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera” que hacen parte
del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 vulneran los
artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política.
El actor afirma que las expresiones acusadas
establecen un trato discriminatorio entre los ciudadanos aspirantes a un
concurso de carrera y los funcionarios vinculados a la administración en forma
provisional o permanente, al privilegiar a éstos últimos con la exoneración de
la prueba básica de preselección, sin una justificación en la Constitución, en
los principios que la rigen y en el criterio del mérito en la función pública.
Precisa que “no se entiende cómo una norma legal pretende la
exoneración para un grupo de funcionarios, en contravía del principio del
mérito, de una prueba básica que en el actual concurso mide conocimientos básicos
de la Constitución, de los Derechos fundamentales, incluido el derecho de
petición, de las acciones públicas, como son la tutela y las acciones
populares, todo ellos asuntos de primer orden de las entidades del Estado y
cuyo conocimiento debe demostrarse por parte de los funcionarios y no
suponerse, como lo hace la Ley 1033 de 2006 en especial si se trata de personal
vinculado en provisionalidad”.
Finalmente
sostiene que el aparte acusado es igualmente contrario a la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en la que ha manifestado la obligación de rodear a los
procesos de selección en los concursos de carrera de los criterios de
objetividad, igualdad y mérito. En este contexto hace referencia a la sentencia
C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y la sentencia C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
-De igual
forma, la demandante Marcela Patricia Jiménez Arango, (Expediente D-6468,
considera que el artículo 10 acusado “desconoce el principio de igualdad,
toda vez que, esta norma pretende que los funcionarios o empleados públicos
ingresen automáticamente al proceso de selección del concurso sin pasar por la
prueba básica general de preselección (PBGP), que es eliminatoria para los
demás concursantes, como sí deben hacerlo todos los concursantes desempleados”,
de suerte que, de probar el nivel de conocimientos allí exigidos se exime a los
privilegiados quienes entonces por ley adquieren las competencias que deben
demostrar y que a través de prueba de eliminación sí deben acreditar el resto
de concursantes.
Aduce que si
bien es cierto, el legislador puede regular el proceso de acceso al sistema de
carrera administrativa, deberá hacerlo siempre con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, que no son precisamente los establecidos en la norma que se
demanda. Precisa que  “el concurso público y abierto de méritos por
definición debe ser igualitario pues no puede otorgar prerrogativas a un grupo
determinado de concursantes porque esto desfiguraría el concepto de concurso
público y abierto para disimuladamente, convertirlo en un concurso mañosamente
cerrado”.
La
demandante acusa igualmente el inciso segundo del mismo artículo por cuanto
dicho inciso señala que la evaluación de la experiencia será una prueba más en
el contexto del concurso “siendo tal disposición realmente desproporcionada
con aquellos que carecen de la misma”.
Afirma que
el concurso público y abierto de méritos por definición debe ser igualitario y
que con ese inciso se pretende favorecer a quien ya está  vinculado a la administración
frente a quienes “todavía no han logrado dicho objetivo y solo aspiran
hacerlo a través del medio idóneo para ello: el concurso público y abierto de
méritos”. Precisa que el inciso ordena que la experiencia sea una “prueba”
y que tenga mayor valor a la experiencia específica relativa al empleo sometido
a concurso, con lo cual vulnera el libre acceso a cargos públicos de aquellos
que no tengan experiencia alguna en dichos cargos. Afirma que “peor es el
privilegio cuando se diferencia entre experiencia general y experiencia
específica y una de ellas la convierte automáticamente en prueba. Es decir que
por razón de la vinculación con la administración pública el concursante
vinculado o servidor público ya tiene un plus de valoración superior a aquel que
o no tiene esa experiencia o bien la tiene en un cargo diferente o en un sector
diferente al público”. Para sustentar sus afirmaciones invoca la Sentencia
C-1263 de 2005[117].
Manifiesta
que el inciso tercero de la misma norma debe ser declarado inexequible pues no
puede darse cumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil a
una norma declarada contraria al ordenamiento constitucional.
La
demandante solicita a la Corte  dar efectos retroactivos a la decisión de
inconstitucionalidad que solicita para evitar que se consoliden los
privilegios  que ella considera dichos incisos acusados establecen.
-En relación
con el mismo artículo, el demandante José Ignacio Morales Arriaga – expediente
6469- sostiene que este “excluye el beneficio de la exención de la prueba
básica general para acceder a cargos públicos de carrera a las personas en
estado de provisionalidad precaria y que aspiran a cargos superiores habida cuenta
de que o bien se hayan capacitados para hacerlo o han adquirido cierta
experiencia como para intentar superar sus expectativas laborales y
profesionales.   Es indigno que el legislador amarre la exención de tal examen
solamente para quienes no deseen superar sus expectativas laborales, al punto
que se segrega injustamente a quienes deseen intentar el acceso a un cargo de
superior categoría.  Lo más aberrante de ésta disposición es que la prueba
básica es una prueba general y no específica y nada obsta para que todos los
provisionales en las condiciones del mismo artículo puedan quedar eximidos de
la presentación de dicha prueba, y menos cuando la misma tiene carácter
eliminatorio”.
3.7. 3
Intervenciones
3.7. 3.1
Intervención Ciudadana
El señor Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, coadyuvó las
demandas acumuladas, en el sentido “de impugnar” el artículo 10
de la Ley 1033 de 2006, específicamente sus primeros tres (3) incisos, para lo
cual manifiestó que dichas normas vulneran directamente los artículos 13 y 125
(inciso 3°) de la Constitución Política de acuerdo a las siguientes
consideraciones.
Sostiene que las disposiciones en comento violan ostensiblemente el
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, toda vez que
establecen unos injustificados beneficios para los empleados públicos,
provisionales o de carrera, a quienes no se aplicará en los procesos de
selección de cargos de carrera administrativa la prueba básica general de
preselección establecida en el artículo 24 de la Ley 448 de 1998; y a los
cuales se les valorará en aquellos procesos mayormente su experiencia.
De otra parte, el derecho a la igualdad se ve conculcado en lo que
hace con la consagración normativa en el sentido de que la experiencia de los
aspirantes tendrá mayor valor que la relacionada con las funciones del cargo.
Advierte que  el beneficio establecido en el 2° del artículo 10° de la Ley 1033
de 2006 (mayor valor de la experiencia) se aplica únicamente a los aspirantes
empleados públicos, toda vez que naturalmente quienes no ostenten aquella
calidad solo pueden acreditar la experiencia relacionada. A priori y sin
formula de juicio se está privilegiando la experiencia de unos ciudadanos por
el mero hecho de ser empleados públicos al momento de acceder a los procesos de
selección, esto en natural detrimento del derecho a la igualdad que les asiste
a los ciudadanos que no siendo empleados públicos obviamente no pueden
acreditar experiencia específica que tenga la virtualidad de ser calificada con
mayor valor. Sobre el particular menciona que la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-733 de 2005 dejó sentado que en los procesos de selección todos los
concursantes deben participar en estricta igualdad de condiciones.
En cuanto a la vulneración del artículo 125, inciso 3°, de la
Constitución Política, indica que la norma superior establece que el ingreso a
los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo el cumplimiento
de condiciones y requisitos fijados por ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes. Siendo así lo anterior, es claro que los
requisitos y condiciones (beneficios y privilegios) consagrados en las
disposiciones mencionadas no sirven para determinar ninguna clase de mérito o
calidad profesional de los empleados públicos aspirantes, toda vez que la
susodicha experiencia de aquellos se reduce a una mera antigüedad en el cargo
que per se no es un parámetro objetivo de medición de idoneidad que
justifique que a tales aspirantes se los exima de un examen y se los califique
mayormente.
Manifiesta que el mérito y las calidades para ejercer cargos
públicos no se dan por tener antigüedad en un cargo sino por la constatación de
tales condiciones mediante instrumentos objetivos de medición, mismos que
evidentemente las normas demandadas dejan por fuera en tanto asumen
irrazonablemente que los empleados públicos aspirantes poseen por ese solo
hecho una idoneidad superior que no solo los exime de la presentación de un
examen, sino que los beneficia con una valoración mayor de su experiencia.
Sin perjuicio de la plena autonomía que de conformidad con el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996 le asiste a la Corte Constitucional para
imprimirle, si así lo decide, efectos retroactivos a la sentencia
correspondiente, solicita que en razón a que en este caso se dan los
presupuestos de hecho suficientes, se proceda de aquella manera, es decir,
otorgarle efectos retroactivos a la sentencia de inconstitucionalidad que se
busca en el proceso.
3.7.3.2
Ministerio de Defensa
El interviniente
solicita la declaratoria de constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1033
de 2006. Considera que  los demandantes
se equivocan al señalar que el artículo acusado vulnera el artículo 13 de la
Constitución Política, en tanto que:
(i)
la disposición establece un trato diferenciado
en relación con personas que se encuentran en situaciones diferentes, a saber,
las personas que se encuentran vinculadas a la administración (en
provisionalidad o en carrera) y aquellos que se encuentran por fuera de la administración.
(ii)
Aun en el evento de que se aceptara que se trata
de situaciones jurídicas iguales, la diferencia de trato es razonable y
justificada. Se trata de una prueba de preselección de carácter habilitante,
cuya finalidad es únicamente establecer las capacidades básicas de los
aspirantes para ocupar un cargo en la Administración Publica, es así que el no
exigir dicha prueba a quienes ya se encuentran prestando sus servicios a la
Administración Pública, no vulnera los principio que rigen la función administrativa
(artículo 209 de la Constitución Política), pues a juicio del legislador, esas
personas tienen las capacidades básicas por la circunstancia de encontrarse en
ejercicio de los mismos.
(iii)
La prueba que regula la disposición acusada, no
es la que determina la lista de elegibles para los cargos en la Administración
Pública, se trata tan solo de una prueba de preselección con carácter
habilitante, previa a las respectivas pruebas de selección.
Por último, sostiene que resulta inaceptable que las personas que se
encuentran ya vinculadas deban volver a presentar la prueba básica, pues se
sobrentiende que para poder vincularse a la administración tuvieron que pasar
por un concurso y unas pruebas donde demostraron sus capacidades básicas y
especificas para acceder al cargo que se encuentran ocupando en ese momento.
Afirma que las disposiciones acusadas no resultan incompatibles con
los criterios señalados por la Corte en la Sentencia  C-733 de 2005[118]
3.7.3.3
Departamento Administrativo de la Función Pública
El director
del Departamento Administrativo de la Función Pública afirma que dicha
disposición, además de no establecer un mecanismo de ingreso automático al
sistema especial de carrera aplicable al personal no uniformado vinculado al
Sector Defensa, como equivocadamente lo entienden los demandantes, tampoco
comporta una violación al articulo 13 Superior en razón de que el trato
diferenciado entre el personal vinculado a la administración y las personas que
quieren ingresar a ella “goza de razonabilidad objetiva y responde a
situaciones fácticas y jurídicas distintas”.
Precisa que
el principio de igualdad se predica de personas que se encuentran en las mismas
condiciones,  situación que no resulta predicable de los nuevos aspirantes
frente al personal vinculado a la administración a través de nombramientos
provisionales o en carrera, pues mientras éstos últimos han demostrado el
mérito, las capacidades, competencias y aptitudes en el ejercicio de sus
empleos, a los primeros les corresponde probarla a través de una prueba básica
general.
Para
fundamentar lo anterior cita la Sentencia C-279 de 1996, y concluye que la
igualdad garantizada por la Constitución no puede implicar la imposibilidad del
legislador para establecer normas que preceptúen un trato diferenciado entre
personas que objetivamente se encuentren en situaciones fácticas diferentes,
como lo hace el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, pues ello conduciría a la
desfiguración de la tarea legislativa y a la imposibilidad de que a través de
ella se introdujeran las distinciones propias de la justicia distributiva, lo
que conllevará a la esterilidad de la legislación
Advierte que
es competencia del legislador por disposición del artículo 125 Superior fijar
los requisitos y condiciones para el ingreso a los cargos públicos. Es así
como, en los Decretos Ley 770 y 789 de 2005 se señalaron los requisitos y
competencias que se deben acreditar para el desempeño de empleos en la Rama
Ejecutiva a nivel nacional y territorial; así mismo el Decreto Ley 770 de 2005
fue desarrollado por el Decreto 772 del mismo año, si se revisan las citadas
normas de manera general se exige la acreditación de experiencia para el
desempeño de los mismos, entendiendo por ésta la adquirida en ejercicio de
empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o a una
determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio;
por consiguiente la disposición acusada no consagra beneficio a favor de un
grupo determinado de aspirantes, por el contrario reitera la condición de
acreditación de experiencia relacionada con las funciones del empleo a proveer
como requisito imprescindible para el acceso al mismo y que ésta será evaluada
para todos los aspirantes que la demuestren como una prueba más dentro del
proceso.
Igualmente,
manifiesta que debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en su
jurisprudencia ha sostenido que no vulnera el principio de igualdad, el hecho
de exigir la acreditación de determinados requisitos para el acceso a empleos
públicos, pues éstos responde a las exigencias propias de los procesos
institucionales, áreas de desempeño y funciones especificadas asignadas a los
empleos.
Advierte que
no es de recibo la comparación de la disposición acusada con el artículo 56 de
la Ley 909 de 2004, por cuanto ésta disponía que a quienes estuvieran
vinculados mediante nombramiento provisional se les evaluaría adicionalmente su
desempeño, situación que los colocaba en situación de privilegió frente a
quienes no estuvieran vinculados a la administración pública.
Precisa
igualmente que el artículo 56 de la Ley 909 de 2004 y el artículo bajo estudio,
también se diferencian por cuanto éste último se limita a reconocer la
diferencia existente entre una persona vinculada a la administración que ha
demostrado tener las capacidades adecuadas para prestar determinados servicios,
frente a aquella que hasta ahora se va vincular a la administración pública,
excluyendo a los primeros de presentar una prueba que tiene como finalidad
demostrar que el aspirante cuenta con estas habilidades y competencias, lo que
no tiene ningún valor dentro del concurso; mientras que la primera norma busca
una mayor puntuación a la experiencia, conocimiento y eficacia en el ejercicio
del cargo a quienes estuvieran actualmente vinculados a la administración
pública frente a los de afuera, así estos acreditaran un experiencia similar.
3.7.3.4
Comisión Nacional del Servicio Civil
El director
de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicita la declaratoria de
constitucionalidad de los apartes acusados del artículo 10° de la Ley 1033 de
2006 con fundamento en los siguientes argumentos.
Precisa que  la finalidad y los alcances de la Prueba Básica General
de Preselección­ -PBGP- a que alude el artículo demandado encajan dentro del
enfoque por competencias laborales, que es el que orientó el diseño del
concurso que adelanta la CNSC.
En este sentido, la competencia, se asume como "un saber
hacer frente a una tarea específica”. Por este motivo, “la PBGP tiene
como finalidad identificar factores indispensables que deben estar presentes en
todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera.”
Señala que en dicha prueba, como su nombre lo señala, los factores a
evaluar son los que corresponden a las Competencias Básicas, es decir aquellos
que permiten que un individuo entienda, entre otras, instrucciones escritas y
verbales, produzca textos con diferentes propósitos, interprete información registrada
en gráficos, analice problemas y sus posibles soluciones, comprenda y comunique
sentidos diversos con otras personas.
Afirma que se estima que una persona que desempeña un empleo público
por un tiempo superior a 4 meses y continúa en el mismo, ha demostrado que
posee Competencias Básicas para ejercerlo, por cuanto las competencias básicas
también se adquieren con la práctica laboral- en el entorno específico. En este
sentido, la Ley 1033 fue más allá y señaló un término superior para acreditar
la adquisición de tales competencias (6 meses).
En ese sentido afirma que resulta razonable y conforme con los
principios que orientan el cumplimiento de la función administrativa (C.P.,
arts. 125 y 209) el eximir de la Prueba Básica General de Preselección a los
candidatos que, por su desempeño laboral durante un término superior a 6 meses,
ya evidenciaron que tienen las competencias básicas para desempeñar un empleo
público en el respectivo nivel jerárquico.  Afirma que igualmente debe
considerarse, además, que ante la ausencia del órgano competente para realizar
los procesos de selección “dados los efectos de la sentencia C-372/99, el
promedio de las vinculaciones de carácter provisional en la administración
pública colombiana es de 7 años”.
Considera que tan coherente es la disposición del legislador que la
exención para presentar la PBGP no se extiende para concursar para cualquier
empleo sino sólo para aquellos del mismo nivel jerárquico en el que está
vinculado el concursante. Tanto es así, que los empleados provisionales o en
carrera que aspiren a un empleo de un nivel jerárquico superior deben presentar
la Prueba Básica General de Preelección.
Precisa que la prueba referida  no otorga puntaje en el concurso y
los “No Habilitados” son quienes no poseen competencias básicas para
ejercer un empleo público. Por ello, además, la prueba se aplica a quienes no
han demostrado las competencias básicas para desempeñarse laboralmente con el
Estado, por lo cual, el accionante no puede, entonces, argüir una presunta
vulneración sobre el principio de constitucional de la igualdad para quienes
deban presentar la Prueba Básica General de Preselección y con ello demostrar
que posee las competencias básicas para ejercer un empleo de carrera.
El interviniente  estima que nivelar a algunos concursantes que no
han evidenciado que poseen las competencias básicas para desempeñar un empleo
público con otros empleados que por su desempeño laboral durante cierto tiempo
ya lo han hecho de manera independiente a las circunstancias personales o
políticas por las que hayan sido vinculadas al servicio público, en una prueba
que no otorga puntaje dentro del proceso, no puede entenderse jamás como
irrazonable, injusta, desigual o contraria a los principios de la función
administrativa, tal como lo sostiene el accionante.
3.7.3.5
Policía Nacional
Respecto a
los cargos formulados contra el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, advierte
que dicha ley establece una carrera administrativa especial, ello hace que el
legislativo haya estipulado determinadas características que se deben tener en
cuenta en el proceso de selección. Afirma que eximir de la prueba a quienes se
encuentran vinculados, en provisionalidad o en encargo al Sector Defensa, no
vulnera sus derechos fundamentales.
3.7.4. Concepto
del Procurador General de la Nación
-Para el Procurador el  primer inciso del artículo 10° de la Ley
1033 de 2006, vulnera el derecho a la igualdad de las personas que no se
encuentran vinculadas a la administración pública en cargos de carrera o en
provisionalidad.
Afirma que si bien, puede argumentarse: (i) que desde el punto de
vista fáctico, el grupo de personas eximidas del requisito de presentación de
la prueba básica de preselección, en virtud del carácter de servidores públicos
que ostentan, se encuentra en situación distinta de aquella que es predicable
de quienes no se hallan vinculados; (ii) que en algunos casos -personal en
carrera- se han presentado ya las pruebas de ingreso; (iii) que la prueba
básica, por lo general, mide conocimientos básicos, que se dan por descontados
respecto de quien se encuentra vinculado a un cargo público; (iv) que la prueba
básica de preselección no tiene un carácter acumulativo, sino que es
habilitante y, (v) que el eximido de la presentación de la prueba aspira a un
cargo del mismo nivel, tales argumentos no comportan la fuerza necesaria para
remover un principio de orden constitucional de obligatoria aplicación en el
proceso de selección del elemento humano al servicio del Estado como lo es el
del acceso a los cargos públicos de carrera en condiciones de igualdad.
Precisa que ello es así i) porque frente al cargo público a proveer
por el sistema de carrera mediante concurso, están proscritos por la doctrina
autorizada y por la jurisprudencia nacional los concursos cerrados y, en tal
virtud prima el carácter público de la carrera en cuyo proceso todas las
personas ostentan el carácter de aspirantes sin distinción alguna; ii)
porque al incluirse al grupo de las personas en provisionalidad, no todos los
servidores a quienes se exime de la prueba básica de preselección han
presentado pruebas de ingreso; iii) porque dar por descontado que quien se
encuentra vinculado a la administración pública en un cargo de carrera o en
provisionalidad con una antigüedad no inferior a seis meses posee los
conocimientos que mide la prueba básica de preselección no pasa de ser una mera
presunción legal; iv) si la prueba básica de preselección no tiene un valor
acumulativo, resulta más gravoso para los aspirantes su carácter habilitante
y, ello, por cuanto constituye la primera posibilidad de eliminación o
inclusión de los aspirantes, la cual, dada su objetividad, resulta necesaria e
imprescindible en un proceso de selección y, v) porque, si bien el cargo al que
aspiran las personas eximidas de la presentación de la prueba básica pertenece
al mismo nivel funcional de aquel que vienen desempeñando, por regla general,
se trata de un cargo que se encuentra vacante y, por lo mismo, cobijado por
todas las reglas que la normatividad exige para su provisión.
El Procurador considera que el artículo 10° de la Ley 1033 de 2005,
demandado, constituye un rezago de la proscrita tendencia, puesta en práctica
en los albores de la implementación de la carrera administrativa en Colombia,
de incorporación automática a la misma. Advierte que la igualdad de condiciones
para el acceso a los cargos públicos como principio rector de la carrera, tiene
vigencia y aplicación en todas las fases del concurso público de méritos y que
en la práctica, dicho principio se aplicará en este caso  sólo a partir de la
segunda fase del mismo.
Afirma además, que la disposición eximente, no resulta proporcional
al fin que con la misma se busca, cual es el de la provisión de cargos
públicos, pues con su aplicación se sacrifica un valor fundante del Estado
Social de Derecho, cual es el de la prevalencía de los derechos fundamentales.
Así las cosas,  afirma que el inciso primero del artículo 10° de la
Ley 1033 de 2006 debe declararse inexequible y así lo solicita  a la Corte Constitucional.
- Respecto a los cargos formulados
contra el inciso segundo del artículo 10 de la Ley en estudio, el Ministerio
Público  señala que la experiencia, puede, en los casos en que el cargo a
proveer así lo amerite, tomarse en cuenta dentro del proceso de selección como
un aspecto cualitativo, más no como una prueba con valor cuantitativo superior
al de las demás pruebas porque ello, impide la participación de todas las
personas en el concurso público.
Afirma que la jurisprudencia de la Corte ha rechazado  el factor de
la experiencia como una prueba adicional, aunque permite que ella sea tenida en
cuenta como antecedente frente al concurso para proveer un cargo público en el
cual la persona, aún en provisionalidad se haya desempeñado con anterioridad.
En ese orden de ideas solicita a la Corte que condicione la exquibilidad del
referido inciso “bajo el entendido que  la experiencia demostrada  en el
desempeño de un cargo  público puede ser tenida en cuenta  como antecedente,
mas no como una prueba más”.
- Para el Ministerio Público  el
inciso tercero del artículo 10, en cuestión, es un complemento necesario del
inciso primero, cuya inexequibilídad se impone; más sin embargo, dado que para
la fecha en que produzca la sentencia a proferir dentro del presente proceso la
facultad allí otorgada a la Comisión Nacional del Servicio Civil se entiende
agotada,  afirma que procederá la aplicación de la regla inhibitoria por
carencia actual de objeto en relación con la primera de las normas citadas.
3.7.5.
Consideraciones de la Corte
Como se ha
visto los diferentes demandantes y el ciudadano coadyuvante  acusan  el primer
y segundo  incisos  -y  consecuencialmente el tercer inciso-  del artículo 10°
de la  Ley 1033 de 2006 por considerar que con ellos se vulnera el principio de
igualdad  así como el principio del merito  que rige el acceso a los cargos de
carrera y ello en cuanto  con el primer inciso se exime a quienes  se
encuentran vinculados  a la administración Pública en provisionalidad o en
carrera  de la  prueba básica  de competencias laborales  que sí se exige para
los demás concursantes y  por cuanto con el segundo inciso  se establece que la
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran, con lo que
afirman se favorece   de manera desproporcionada a quienes ya se encuentran
vinculados a la administración.
Los
intervinientes  oficiales  defienden todos la constitucionalidad  del primer
inciso  acusado  pues consideran que i) no resulta comparable la situación de
quienes ya se encuentran vinculados a la administración con las  de quienes no
lo están ii)  aun cuando fuera comparable la situación  resulta razonable  que
se exima  a quienes han demostrado por el hecho de su permanencia en un cargo
por un término razonable poseer las competencias básicas para el empleo, sobre
todo en el caso de aquellos que ya han participado en un concurso; iii) debe
tenerse en cuenta que un gran número de servidores  se encuentra en situación
de provisionalidad desde hace muchos años.
Todos ellos
igualmente defienden la constitucionalidad del segundo inciso acusado pues
consideran que tomar en cuenta la experiencia  de quienes ya se encuentran
vinculados  a  la administración resulta razonable y no desconoce la igualdad.
Algunos de ellos señalan que en el presente caso no resultan aplicables los
criterios fijados  por la Corte en la  Sentencia  C-733 de 2005  invocada por
uno de los demandantes,  pues las disposiciones acusadas  no están tomando en
cuenta en este caso la  evaluación de desempeño de quien está en el  cargo
como si lo hacía la norma que fue declarada inexequible por esa sentencia.
Por su parte
el señor Procurador señala que con el primer inciso efectivamente se establece
un tratamiento discriminatorio que vulnera  el principio del mérito y el acceso
a los cargos públicos en condiciones de igualdad  pues ninguno de los
argumentos expuestos para  defender  la disposición tiene la entidad  necesaria
para descartar la objeción central que contra ella puede hacerse a saber  el
desconocimiento del principio del mérito como eje de los concursos  y la
participación en ellos en condiciones de total igualdad. Hace énfasis en que el
carácter habilitante de la prueba lo que hace es  hacer más gravosa la
desigualdad entre los participantes.
En relación con el segundo inciso solicita a la Corte declarar su
exequibilidad condicionada  en el entendido que “la experiencia
demostrada  en el desempeño de un cargo  público puede ser tenida en cuenta
como antecedente, mas no como una prueba más”.
Así las
cosas corresponde a la Corte examinar si, como lo afirman los demandantes, los
incisos primero y segundo -y consecuencialmente el tercer inciso- del artículo
10° de la Ley 1033 de 2006  vulneran  los artículos 13, 40-7 y 125 de la
Constitución.
Previamente
la Corte considera pertinente recordar los criterios  que en  la jurisprudencia
se han señalado  en relación con el respeto de  los  principios del merito y de
igualdad en los concursos para el acceso a la carrera administrativa  para
luego examinar en concreto la acusación que  ha sido formulada en contra de los
incisos  primero y segundo -y consecuencialmente  en contra del  inciso
tercero- de la Ley 1033 de 2006.
3.7.5.1
Los criterios fijados por la jurisprudencia  en relación con el respeto de
los  principios del merito y de igualdad en los concursos para el acceso a la
carrera administrativa
La Corte ha
señalado de manera reiterada[119] que el artículo 125
Superior, establece el sistema de carrera administrativa como principio
constitucional[120] que orienta el
desarrollo de instrumentos “para asegurar ‑sobre la base del mérito
laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño
eficiente y honesto de las funciones públicas ‑ el ingreso, la
permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado.”[121]
Esta Corporación, en sentencia C-1177 de 2001[122],
consideró que la incorporación de los cargos y empleos estatales al sistema de
carrera administrativa, constituye un presupuesto esencial para la realización
los siguientes propósitos constitucionales:
“i.) Por una parte, el de la
garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite
que la función pública, entendida como “el conjunto
de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado,
con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y,
de este modo, asegurar la realización de sus fines”[123], pueda desarrollarse por
personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de
calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso,
permanencia, ascenso y  retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[124].
ii.) Por otra parte, el de la
preservación y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y ejercitar su derecho al
trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y
posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el
cumplimiento de las funciones a cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53).
iii.) Tampoco se puede perder de
vista que el respeto al sistema de carrera administrativa hace vigente el
principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio
de un cargo o función pública incorporado a dicho sistema y a ascender dentro
de dicha carrera”.
Ha recordado
igualmente la Corte que de conformidad con lo previsto en el artículo 125
superior, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera,
excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, lo cual quiere decir,
que por regla general, salvo las excepciones señaladas, el acceso a los cargos
de públicos se hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones
que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes[125].
El artículo 125
de la Constitución también señala que el nombramiento de funcionarios en cargos
de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante
concurso público.[126] Esta disposición
constitucional establece, como regla general, el mérito como criterio tanto
para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la carrera. Este
sistema busca garantizar además un adecuado funcionamiento de los servicios
públicos y asegurar que su prestación esté orientada a la satisfacción del
interés general.[127]
La Corte ha reconocido que el legislador cuenta con un amplio margen
de configuración para diseñar las etapas, pruebas y trámites del concurso y
estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos[128],
y ha resaltado “que los concursos públicos abiertos garantizan la
máxima competencia para el ingreso al servicio de los más capaces e idóneos, la
libre concurrencia, la igualdad de trato y de oportunidades, y el derecho
fundamental de acceder a la función pública, lo cual redunda, por consiguiente,
en el logro de la eficiencia y la eficacia en el servicio administrativo.[129].”[130]
Sobre la forma como debe adelantarse el proceso de selección para
cargos de carrera, esta Corporación ha señalado de manera reiterada[131]
que éste debe realizarse con base en parámetros objetivos que sirvan para
evaluar, en condiciones de igualdad, los méritos y calidades de los aspirantes.[132]
En ese orden de
ideas y dado que el concurso es un instrumento de selección que tiene como
finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para
desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo,[133]
la Corte Constitucional ha rechazado el empleo de factores de evaluación que no
sean compatibles con esa finalidad, como por ejemplo cuando se acude a
criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen, o cuando se acude a motivos ocultos,
preferencias personales, o animadversión o a criterios de tales como el sexo,
la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión
política o filosófica, para descalificar al aspirante.[134]
Igualmente la
Corte ha afirmado  enfáticamente que “…no puede haber concursos cerrados, ni
en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso en los mismos”[135].
Cabe precisar
que  en una primera etapa la jurisprudencia constitucional declaró exequibles
los concursos cerrados de ascenso, como modalidad para proveer cargos de carrera[136].
Así, por ejemplo en la Sentencia C-063 de 1997, la Corte encontró ajustado a la
Constitución el artículo 123 de la Ley 106 de 1993, el cual consagraba el
concurso abierto para la provisión de empleos comprendidos en la carrera
administrativa especial de la Contraloría General de la República, dejando a
salvo la oportunidad de promover concursos cerrados para el ascenso en dicho
organismo. Del mismo modo, en la Sentencia C-110 de 1999, la Corte declaró
exequible el literal b) del artículo 140 de la Ley 201 de 1995, que preveía la
posibilidad de convocar a concurso cerrado para el ascenso en la carrera
administrativa de la Procuraduría General de la Nación y en la Defensoría del
Pueblo. Y, en la Sentencia C-486 de 2000, avaló la vigencia del artículo 15 de
la Ley 443 de 1998, que señalaba como regla general para la carrera
administrativa en las distintas entidades públicas, que en los concursos de
ascenso sólo podían participar “los empleados de carrera administrativa de
cualquier entidad, que reúnan los requisitos exigidos para el empleo y las
demás condiciones que establezcan los reglamentos”.[137]
No obstante a
partir de la Sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional, cambió de manera
expresa su jurisprudencia al respecto. La Corte concluyó en efecto, en dicha
Sentencia  que excluir a ciudadanos no inscritos en la carrera, del concurso de
ascenso para proveer cargos superiores en la carrera de la Procuraduría General
de la Nación, constituía una medida irrazonable, contraria al sistema de
ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la
calidad y el mérito de los aspirantes (artículo 125 C.P.). Así mismo que tal
exclusión vulneraba además el derecho político fundamental a acceder a cargos
públicos (art. 40 num. 7 C.P.) en igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.). En consecuencia,
la expresión “sólo” empleada en el numeral 2º del artículo 192 del
Decreto 262 de 2000, la cual imponía a la Procuraduría General convocar
concursos cerrados de ascenso, fue declarada inexequible.
Señaló la
Corporación:
“4.2.1. La jurisprudencia que admitía la constitucionalidad de los
concursos cerrados para el ascenso en la carrera contradice la Constitución,
específicamente los artículo 125, 13, 41 y 209.
El artículo 125 de la Constitución consagra dos reglas generales:
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las
excepciones constitucionales y legales; además, el nombramiento de los
funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no
se aplica a los empleos de carrera. En consecuencia, el nombramiento de
funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones
constitucionales o legales, mediante concurso público. La disposición constitucional
no distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la
carrera al establecer el concurso público como condición del nombramiento del
funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera. Si la Constitución no
distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma – sino que por
lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan “los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los
aspirantes” (art. 125 C.P.) –, no corresponde al intérprete distinguir entre
estas dos eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla
general sobre el nombramiento por concurso público. El concurso público tiene
como función no sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante
(arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades
(art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos públicos (art. 40 num. 7
C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por
vía del concurso público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea
parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del
artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a
la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.” [138]
A partir de
dicha decisión la Jurisprudencia  ha sido constante en el sentido que  (i) no
hay lugar a distinguir entre modalidades de concursos para el acceso o ingreso
a la carrera y modalidades de concursos para ascenso, pues el artículo 125
constitucional no establece dicha distinción; (ii) el fundamento sustancial
para la provisión de cargos de carrera (ingreso o ascenso) es el mérito, que prohíbe
incluir dentro de los parámetros de selección de personal criterios diferentes
a aquellos que pretendan medir objetivamente el mencionado mérito de los
aspirantes; y (iii) el reconocimiento de factores que sólo sean aplicables a
unos concursantes y a otros no, como criterio de selección en los concursos,
resulta desproporcionado incluso frente al derecho al reconocimiento e
incentivo laboral a que tienen todos derecho los trabajadores[139].
En similar sentido ha precisado la Corte que en “la
regulación de la provisión de cargos de carrera, no puede subyacer distinción
alguna según si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que
realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al
mencionado cargo. Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de
proveer los cargos de carrera en las entidades públicas se ajusten a la
Constitución deben diseñar los concursos de tal manera que no se establezca una
regulación y unas condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y
otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La
disposición normativa deberá ser en este aspecto igualitaria”[140].
Igualmente ha señalado la jurisprudencia la obligación de velar por
el establecimiento de normas que garanticen una evaluación objetiva del mérito
de quienes concursan para quedar en el cargo. De este modo se ha limitado la
libertad del legislador para regular los sistemas de concurso “…de modo que
se garantice la adecuada prestación del servicio público, [por lo que] no
pueden desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se
satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales
de selección de los funcionarios del Estado. El derecho a la igualdad no
significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el
derecho a ser designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los
requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El
principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el
mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones
incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo
en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias
que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para
asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias
sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración
tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes
pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su
importancia intrínseca.”[141]
(subrayas fuera de texto).
La  Corte ha hecho igualmente énfasis en que “la observancia del
mérito, como elemento fundamental que debe inspirar los concursos al cabo de
los cuales se proveerán los cargos de carrera, trae como consecuencia la
verificación -por parte del juez de control de constitucionalidad- de la
disposición de condiciones de igualdad en la evaluación de los aspirantes que
participan en un concurso para acceder a un cargo de la carrera” En este
orden, junto con los concursos cerrados “quedaron también proscritas
aquellas formas de evaluación de los aspirantes en donde se establecen
requisitos que aplican para unos aspirantes pero no para otros. Esto es
consecuencia lógica de la declaratoria de inconstitucionalidad de los concursos
cerrados por excluir de la posibilidad de participación en ellos a algunas
personas, pues de nada serviría permitir que todas las personas que cumplen con
los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisión, si a
todas no se les evalúa igual”[142].
La Corte ha sido enfática de otra parte en que el carácter
específico de  determinadas carreras no autoriza tampoco  que se desconozcan
los principios de mérito e igualdad que deben orientar  la realización de todos
los concursos para el acceso a la carrera administrativa.
Al respecto  ha señalado concretamente la Corporación lo siguiente:
“Si bien, los regímenes específicos de carrera se
encuentran justificados  a la luz del orden constitucional y su esencia
consiste en que pueden contener “regulaciones específicas en materia de
ingreso” en razón a la singularidad y especialidad en las funciones que cumplen
las entidades donde se aplican, esto no puede ser interpretado en el sentido
que la carrera tiene que estar regulada de tal manera que se de prioridad en la
provisión de cargos a los concursantes que se encuentran vinculados a la
entidad que realiza el concurso, en detrimento de los concursantes que no lo
están.
Con la estipulación de sistemas específicos de carrera no
se autorizan procesos de selección y acceso en condiciones desiguales. Esto por
cuanto, en primer lugar la especificidad en la regulación de los Sistemas
Específicos de Carrera se refiere – según el mismo texto del artículo 4º de la
Ley 909 de 2004 - a que dicha regulación debe estar consagrada en leyes
diferentes a las que regulan la función pública y no a que se puedan modificar
las condiciones de igualdad de los sistemas de concursos. Y en segundo lugar,
porque si lo que sustenta una regulación especial para el ingreso a la carrera
son las actividades particulares de la entidad, esta especialidad o
especificidad se debe reflejar, por ejemplo en el tipo de pruebas y en su
evaluación. Pero, no en privilegiar a quienes están inscritos en la carrera,
pues esto supondría que los únicos que pueden manejar con solvencia las
actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema específico
de carrera, son quienes están vinculadas a éstas. Lo cual es irrazonable al
menos por dos razones. La primera porque resulta un juicio a priori sobre las
capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento único es ese
precisamente: que son externas a la entidad. Lo que no justifica en definitiva
un trato distinto ni para discriminar ni para dar una prerrogativa previa. Y la
segunda porque la razón de ser del concurso es justamente determinar la
solvencia de los distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y
establecer cuál es el mejor. Luego carece de sentido pretender determinar,
antes de la realización del concurso, que unos u otros aspirantes son más aptos
para desempeñar las funciones requeridas que otros, por específicas o técnicas
que éstas resulten”[143].
De lo anterior se sigue que las regulaciones de los
sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya
evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes,
incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos.  Así “El
establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera
mediante la oportunidad de promoción, incorporados como elementos constitutivos
de la selección de personal para cargos de carrera mediante concurso, es
contrario a la Constitución en tanto privilegia injustificadamente a algunos
participantes en detrimento de otros”[144].
En similar sentido para el caso de los empleados que ocupan cargos
de carrera   en condiciones de provisionalidad la Corte ha dicho que no
resultan acordes con las Constitución aquellas disposiciones que establecen
para su caso condiciones especiales que no se reconocen a quienes participan en
un concurso y no se encuentran vinculados a la administración.
Al respecto la Corte en la sentencia  C-942 de 2003[145]
declaró por ejemplo la inconstitucionalidad parcial del artículo 16 de la Ley
443 de 1998 en el  aparte que establecía condiciones especiales para los
empleados provisionales en  cuanto a su participación en los concursos  de
carrera administrativa.
Señaló la Corporación lo siguiente:
“Análisis del aparte demandado del artículo 16 de la Ley 443 de
1998.
Esta disposición señala que el empleado que haya desempeñado un
cargo de carrera en provisionalidad, podrá participar en igualdad de
condiciones en el concurso del respectivo empleo. Lo que reprocha la actora es
que establece, además, que en este caso, a quien se desempeñó en
provisionalidad no se le pueden exigir requisitos diferentes a los que acreditó
al momento de tomar posesión de aquel cargo.
La demandante considera que se está consagrando un trato
discriminatorio, pues quiere decir que, mientras a todos los concursantes se
les exige reunir todos los requisitos, a quien desempeñó el cargo en
provisionalidad se le concede el privilegio de no tener que acreditar
requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión del
cargo, lo que viola el artículo 13 de la Constitución.
(…)
Sin embargo, la Corte considera que en efecto, la parte acusada sí
vulnera la Constitución por las razones que se expondrán.
En primer lugar, hay que señalar que el evento que contempla el
artículo 16 no corresponde a un cargo de carrera desempeñado por un empleado de
carrera, sino de un cargo de carrera desempeñado provisionalmente por un
empleado que no es de carrera. Es decir, no se está siquiera en la hipótesis de
que la disposición otorga un privilegio a un empleado de carrera.
En segundo lugar, la hipótesis no se refiere al momento de la
posesión del cargo, momento en el que no se discute que el empleado provisional
debe cumplir todos los requisitos inherentes al cargo. Del mismo modo, la Corte
considera que está acorde con la Constitución que la disposición prevea que
quien desempeñó un cargo de carrera pueda participar en igualdad de condiciones
en el concurso del respectivo empleo. Pero no encuentra la Corte ninguna
justificación para que la disposición establezca un privilegio para esta
persona, de eximirlo de cumplir requisitos que sí se le exigen a los demás
concursantes, por el sólo hecho de haber desempeñado el cargo de carrera. En
este caso se está ante una evidente violación del principio de igualdad entre
los concursantes, que infringe el artículo 13 de la Constitución.
Por esta razón, se declarará inexequible la expresión “sin que se
puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar
posesión de aquel cargo”, contenida en el artículo 16 de la Ley 443 de 1998,
por vulnerar el principio de igualdad garantizado en la Carta”.
En el mismo orden de ideas en la sentencia C-733 de 2005[146]
la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 56 transitorio[147]
de la Ley 909 de 2004[148], el cual  establecía
que los empleados, que para la entrada en vigencia de la mencionada ley se
encontraban desempeñando cargos de carrera sin estar debidamente inscritos en
ella, al momento de concursar para ostentar dicho cargo en propiedad se les
reconocería “la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su
ejercicio”.
En dicha Sentencia -invocada por los demandantes-  la Corte señaló:
“Estableció el legislador para el caso particular de los empleados
que a la vigencia de la ley, se encuentren desempeñando cargos de carrera sin
estar inscritos en ella, es decir, nombrados en provisionalidad, y que se
presenten a los concursos convocados para integrar la lista de elegibles para
proveerlos en forma definitiva, que se les evaluarán y reconocerán cuatro
criterios directamente relacionados con la manera como han venido desempeñando
dichos cargos, tales como, la experiencia, la antigüedad, el conocimiento y la
eficiencia en el ejercicio del mismo.
Una interpretación acorde con el efecto útil que debe darse a las disposiciones
que conforman la ley, indica a la Corte que la evaluación prevista en el inciso
primero del artículo 56 de la Ley 909 de 2004, para los empleados que ocupan
cargos de carrera en provisionalidad y que deseen ingresar a esta, además de
ser específica y concreta es adicional a los requisitos exigidos de manera
general para todas las personas que se presenten con el mismo fin.
En efecto, si bien puede considerarse legítima la finalidad buscada
por el legislador al disponer las condiciones del ingreso y ascenso al empleo
público, pretendiendo poner fin a la prolongada situación de interinidad que
causa inconvenientes a la administración, y teniendo presente además la
situación en que se encuentra un sinnúmero de empleados designados en
provisionalidad que por tal condición se encuentran en desigualdad al carecer
de todos los derechos que otorga la carrera, la evaluación adicional consagrada
para éstos empleados en provisionalidad que aspiren a ingresar a la carrera
administrativa resulta contraria a la Constitución.
Según jurisprudencia reiterada de la Corte, el ingreso a los cargos
de carrera administrativa y el ascenso en los mismos, debe hacerse mediante la
determinación de los méritos y calidades de los aspirantes, como una
manifestación concreta del derecho a la igualdad y al desempeño de funciones y
cargos públicos; sin que le este permitido al legislador, al diseñar el sistema
de concurso, desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes mediante
la participación igualitaria en los procesos de selección de los funcionarios
del Estado.
En el presente, si bien no se trata de una incorporación automática
a la carrera, tratándose de la previsión de concurso abierto, la norma acusada
si consagra un trato distinto entre los aspirantes que se desempeñan en
provisionalidad y los demás, pues prevé una evaluación adicional para los
empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a la fecha de la
vigencia de la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina estableciendo a
favor de éstos una ventaja injustificada con respecto a los demás aspirantes, y
por lo tanto violatoria del derecho a la igualdad y del derecho de acceso a
cargos públicos. El privilegio consiste en que a estos empleados, además de los
factores comunes que se les tendrán en cuenta a todos los aspirantes, relativos
a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta, de
manera adicional, una evaluación de antecedentes, de experiencia, de
antigüedad, de conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el
cual se concursa, lo que representan una ventaja frente a quienes concursan y
no se encuentran ocupando el cargo respectivo, según lo disponga la Comisión
nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra justificada.
Cabe recordar, que la carrera administrativa es un sistema técnico
de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de
la administración pública y ofrecer, estabilidad e igualdad de oportunidades
para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el
ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que
se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna[149].
Además, la libertad de concurrencia e igualdad en el ingreso a los
cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos los ciudadanos
que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán
participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole[150].
En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún
respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal
condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco
con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo
tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en
condiciones de igualdad para todos los aspirantes.
(…)
En este orden de ideas, al presentarse una vulneración al derecho a
la igualdad y al derecho a acceder a cargos públicos la Corte declarará
inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004.
La anterior determinación no implica, tratándose de un concurso
abierto, que a los empleados que se encuentren desempeñando cargos de carrera,
sin estar inscritos en ella, y se presenten al concurso, se les pueda vulnerar
el derecho a la igualdad durante las diversas etapas del  proceso de selección
o concurso para el ingreso a la carera administrativa. Estos empleados tienen
derecho a ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los demás
concursantes; por lo tanto, deben ser inscritos como aspirantes al concurso si
se presentan para ello, siempre y cuando acrediten los requisitos para el
desempeño del cargo para el que concursan; e igualmente tienen derecho a que se
les tenga en cuenta como antecedente la experiencia en el cargo que desempeñan
y al cual aspiran, aún el laborado en provisionalidad con anterioridad a la
vigencia de la ley”[151].
Cabe destacar para efectos de la presente sentencia que  la Corte
ha  señalado que factores como la evaluación de desempeño pero también la
experiencia especifica o relacionada con el cargo objeto de concurso, como
factores a  tomar en cuenta en la evaluación de los candidatos en determinadas
circunstancias resultan discriminatorios y por lo tanto contrarios a la
Constitución.
Así por ejemplo la Corte señaló lo siguiente en la  Sentencia C-1263
de  2005[152]  donde se declaró  la
inexequibilidad de la  expresión “En los procesos de ascenso se tendrá en
cuenta adicionalmente la experiencia específica comprobada y la evaluación del
desempeño laboral contenida en el artículo 17 numeral 4.3 del Decreto 790 de
2005 “Por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa
en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil”.
Afirmó  la
Corporación:
“Como se ve, con fundamento en el artículo 125 de la Constitución,
y como una forma de proteger los derechos a que se ha hecho referencia, esta
Corporación ha afirmado que la celebración de concursos que limiten la participación
de todos aquellos que cumplen los requisitos para ocupar un cargo en la
administración, es inconstitucional.
Por tanto, la facultad del legislador de organizar concursos que
tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, no puede quedar limitada
únicamente a quienes hacen parte de ella, razón por la que podrá ascender quien
haga parte del régimen de carrera, empero, en el mismo concurso de méritos
puede participar quien no haga parte de la misma, con el fin de ingresar a
ella.
Dentro de este contexto, la norma que se acusa consagra la posible
vulneración del derecho a la igualdad, pues tener en cuenta “adicionalmente la
experiencia especifica comprobada y la evaluación del desempeño laboral”
constituye una ventaja de quien está inscrito en carrera, frente a quien
concursa sin pertenecer a ella.  (…)
En consecuencia, al ser la Aeronáutica Civil una entidad de carácter
técnico adscrita al Ministerio de Transporte debe acogerse a las disposiciones
constitucionales, por ello no puede establecer privilegios dentro del régimen
de carrera que vulnere no sólo el derecho a la igualdad, sino también el acceso
a cargos públicos.
Acreditar “adicionalmente” una experiencia específica comprobada y
evaluar el desempeño laboral, no comporta una participación igualitaria en el
proceso de selección, pues además de los factores comunes de evaluación de
quienes pretenden acceder a un concurso de méritos, las personas que están
inscritas en carrera cuentan “adicionalmente” con una experiencia específica,
que no pueden acreditar los que no pertenecen a ella.
Lo que se pretende, es permitir que todos aquellos que reúnen los
requisitos para ocupar un cargo en la administración, participen en los procesos
de selección correspondientes, en igualdad de condiciones, respetando el acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra el artículo 40,
numeral 7º de la Constitución.
Por tanto, como lo afirma la demandante, el precepto acusado permite
una evaluación adicional para quien está vinculado a la administración,
elemento del cual carece quien no ostenta dicha calidad. Evaluar la experiencia
del cargo que se ostenta genera una desventaja frente a aquel que no la puede
acreditar.
La norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el
que no sólo se tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen
de carrera, si no que por el contrario se valora una serie de acreditaciones
“experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral”
violatorias del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del
artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la realización
de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo
en la administración.
En el caso en estudio, no se da ninguna circunstancia que justifique
tener en cuenta“ adicionalmente la experiencia especifica comprobada y
evaluación del desempeño laboral” por el sólo hecho de pertenecer al régimen de
carrera. Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad.”[153]
En similar sentido la Corte reiteró recientemente  los criterios
anteriores en la Sentencia C-046 de 2006[154] donde se
decidió declarar inexequible  las expresiones  “y la relacionada
directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si
fuere del caso.” Contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto
Ley 775 de 2005“Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera
Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública
Nacional”.
En dicha
sentencia la Corte  afirmó lo siguiente:
“Así las cosas, habiéndose establecido a través de una norma con
fuerza de ley, que el concurso a realizarse, con el propósito de proveer cargos
en la Superintendencias de la Administración Nacional, sería abierto; implica
necesariamente que cualquier ciudadano pueda participar en la convocatoria
referida.  Contrariamente a lo que sería un concurso cerrado, en uno abierto no
necesariamente concurren solamente los funcionarios de la entidad, que en
cualquier calidad se encuentren, donde se pretenden proveer los cargos.
En consecuencia, tanto unos – los ciudadanos que no pertenecen a la
carrera administrativa – como los otros- los funcionarios de la entidad donde
se proveerán los cargos- deben participar en el concurso en condiciones de
igualdad y sin discriminación de ninguna índole.
Ahora bien, al establecer la norma demandada, como uno de los
aspectos de evaluación, la experiencia  relacionada directamente con las
funciones del cargo y la evaluación del desempeño.  Sin dudas, se está tomando
como parámetro de evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos
que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han
desempeñado el cargo a proveer.   En consecuencia, se está vulnerando la
posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en
condiciones de igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en
los  Arts. 13 y 40 numeral 7.
En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte señalada
en la Sentencia C- 733 de 2005 , se declarará la inexequibilidad de la
expresión “ …y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la
evaluación del desempeño, si fuere del caso. “ contenida en el numeral 22.2 del
artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005,  por cuanto quebranta abiertamente la
Constitución, en la medida en que establece una ventaja violatoria del
principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a acceder a cargos públicos
(art. 40, num 7 C.P.),  a favor de los empleados  vinculados actualmente a las
Superintendencias ,  que se presenten a los concursos abiertos para proveer
empleos de carrera administrativa.. Tal privilegio consiste en que a estos
empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos los
aspirantes, también se les toma en cuenta en la evaluación de la experiencia
relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del
desempeño en el mismo,  factores que no se valoran a los demás participantes;
quienes pueden no pertenecer a la Carrera administrativa o nunca haber
desempeñado el cargo a proveer.”[155]
Igualmente  para
efectos de la presente sentencia resulta particularmente relevante  recordar
las consideraciones hechas por la Corte  en la Sentencia C-1122 de 2005[156]
en  el sentido que  reconocer a las pruebas de conocimientos un carácter
exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados
del mismo no inciden en la conformación de la lista de elegibles, no sólo
desconoce el mérito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro
de la carrera judicial, y con el ello el artículo 125 superior, sino también el
derecho a la igualdad. Así como que  el solo manejo correcto del idioma, la
adecuada comprensión de lectura, la educación cívica o las habilidades
matemáticas, son saberes o habilidades previos que indudablemente forman parte
del mérito que debe ser medido a la hora de clasificar a los concursantes
mediante el examen de conocimientos.
Señaló la
Corporación:
“(L)a Corte detecta que respecto de las otras pruebas, y
particularmente de la prueba de conocimientos específicos o generales, que es a
la que alude el cargo de la demanda, no existe claridad en la legislación en lo
relativo a su carácter eliminatorio o clasificatorio, y que ello ha dado lugar
a la divergencia de opiniones al respecto, que se refleja en el debate que se
ha suscitado dentro del presente proceso. Esta falta de claridad hace que
algunas de las superintendencias intervinientes estimen que la prueba de
conocimientos puede tener un carácter simplemente eliminatorio, de tal manera
que las calificaciones obtenidas por los concursantes sirven para determinar
quiénes pasan y quiénes no a la fase del curso-concurso, pero la clasificación
de los concursantes según los resultados de esta prueba no tiene incidencia
posteriormente, en cuanto tales calificaciones no se computan con el resultado
del curso-concurso, y por lo mismo no inciden en el momento de elaborar la
lista de elegibles. Al paso que otro grupo de superintendencias intervinientes,
y con ellas el señor Procurador, entienden que el resultado de la prueba de
conocimientos no incide únicamente en la posibilidad de pasar a la fase del
curso-concurso, sino que también tiene peso al momento de elaborar la lista de
elegibles.
Visto pues que la norma acusada no tiene un sentido
unívoco, sino que admite varias interpretaciones, debe la Corte detenerse a
estudiar si alguna de éstas resulta contraria a la Constitución, pues en tal
caso su deber es expulsar tal exégesis inconstitucional, mediante un fallo
modulado de tipo condicionado.[157]
10. Como ha sido señalado por esta Corporación, al legislador le
asiste una amplia libertad de configuración a la hora de diseñar el sistema de
carrera administrativa y de implantar los mecanismos a través de los cuales se
valoran los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la
misma. Empero, esta libertad de configuración no es ilimitada, en cuanto debe
acompasarse con el objetivo mismo que persigue el sistema de carrera. Dicho
objetivo, como se hizo ver arriba, no es otro que el asegurar que el ingreso y
la permanencia en los empleos de carrera administrativa se haga exclusivamente
con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se
garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. Por
esta razón el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades
académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de
los empleos.[158] Sólo
así se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual “(e)l ingreso a
los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos
y calidades de los aspirantes.” (C.P. Art. 125)
Así las cosas, la Corte estima que no todas las pruebas que conforma
el proceso de selección para ingresar a la carrera administrativa pueden tener
un carácter exclusivamente eliminatorio. De manera particular, la prueba de
conocimientos generales o específicos, en la cual el concursante demuestra lo
que sabe y que puede ser útil para el desempeño del cargo, arroja unos
resultados que no sólo deben ser tenidos en cuenta para eliminar a los que no
alcanzan a obtener un puntaje mínimo, sino que per se conduce a una
clasificación de los concursantes según las calificaciones obtenidas, las
cuales revelan el mayor o menor grado de conocimientos que cada uno de ellos
posee respecto de los otros. Esta gradación según la calificación obtenida en
la prueba es un indicador de mayor o menor mérito, que no puede ser desechada
por la entidad que llama a concurso. Ciertamente, el no tener en cuenta tal
clasificación o gradación de resultados a la hora de conformar la lista de
elegibles contradice claramente el propósito constitucional perseguido con la
implantación de la carrera administrativa, cual es el de vincular como
servidores públicos a los más capaces.
Por lo anterior la Corte rechaza la postura de algunas de las
superintendecias intervinientes, para las cuales los únicos conocimientos y
habilidades que son importantes a la hora de elaborar la lista de elegibles son
los que ellas mismas pueden impartir durante el curso-concurso, puesto que
supuestamente las competencias necesarias para desarrollar funciones en esas
entidades no son susceptibles de ser adquiridas en ningún programa académico o
en ninguna otra experiencia que pueda verse reflejada en los resultados de la
prueba de conocimientos generales o específicos.[159]
Para esta Corporación, los candidatos llegan al proceso de selección con un
bagaje de conocimientos y habilidades que deben ser valorados por cuanto forman
parte del mérito de cada concursante, no solamente para efectos de eliminar a
algunos, sino también para clasificar de mayor a menor el resultado de aquellos
aspirantes que superen el mínimo puntaje requerido para pasar a la fase
siguiente del proceso. Dichos saberes, a pesar de no ser los propiamente
específicos del cargo, contribuyen a su buen desempeño. Por ejemplo, el solo
manejo correcto del idioma, la adecuada comprensión de lectura, la educación
cívica o las habilidades matemáticas, son saberes o habilidades previos que
indudablemente forman parte del mérito que debe ser medido a la hora de
clasificar a los concursantes mediante el examen de conocimientos.
Ahora bien, el reconocer a la prueba de conocimientos un carácter
exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados
del mismo no inciden en la conformación de la lista de elegibles, no sólo
desconoce el mérito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro
de la carrera judicial, y con el ello el artículo 125 superior, sino también el
derecho a la igualdad. Por este camino acaba dándose un trato jurídico igual a
personas que están en diferente situación de hecho, precisamente en una
relación jurídica en la cual las diferencias de mérito conllevan diferente
reconocimiento de derechos. Y si la justicia, como lo postularon lo clásicos,
consiste en dar a cada cual lo que se merece, evidentemente, el desconocer así
sea parcialmente  los mayores conocimientos o habilidades del aspirante a
ocupar un cargo no realiza el objeto de este valor, afectando también el
derecho de acceder al ejercicio de los cargos y funciones públicas en
condiciones de igualdad.
Es decir, la Corte comparte el concepto del señor procurador, para
quien en la convocatoria se deben señalar “los porcentajes que a cada etapa se
le asignará cuya sumatoria permitirá elaborar la lista de elegibles”
Por todo lo anterior la Corte estima que debe rechazar por contraria
a la Constitución la interpretación de la norma acusada según la cual la
elaboración de la lista de elegibles, cuando en el proceso de selección se han
utilizado las pruebas llamadas de conocimientos y de curso-concurso, se puede
llevar a cabo únicamente con los resultados de esta última prueba. Por lo
anterior, declarará la exequibilidad de la expresión “En esta se determinará el
peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final
del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, contenida en
el numeral segundo del artículo 23 del Decreto 775 de 2005, condicionada a que
se entienda que si se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o
específicos, los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente
eliminatorio, debiéndose reconocerles también un carácter clasificatorio, de
manera tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados
sean computados con los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje
preestablecido en la convocatoria, que determine su valor.”[160]
Ahora bien,  a
manera de síntesis de este apartado  cabe reiterar finalmente  las
consideraciones hechas por la Corte en la  Sentencia C-1265 de 2005[161]
donde  a  propósito  del respeto del principio del mérito  en las regulaciones
legales de los sistemas de concursos para proveer los cargos de carrera
administrativa en la entidades públicas la Corte  concluyó  lo siguiente:
“La línea jurisprudencial que acaba de describir la Sala in extenso,
dispone para el juez constitucional la obligación de analizar la
constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos -
independientemente de si se trata de un sistema general o un sistema específico
de carrera - para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades públicas
a partir de elementos mínimos, que a manera de test le permiten establecer la
conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constitución.
Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la
carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se
establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la
carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se
derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que
impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no
se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos
concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que
evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en
condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no
vinculados; (…) Una regulación normativa que genere una situación contraria a
cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.”[162]
A partir de
los anteriores presupuestos procede la Corte a efectuar el análisis  concreto
de  los cargos formulados  en contra de los tres primeros incisos del artículo
10° de la Ley 1033 de 2006.
3.7.5.2
El análisis de la acusación formulada en contra del primer inciso del artículo
10° de la Ley 1033 de 2006.
Como se ha
visto  los demandantes acusan el primer inciso del artículo 10° de la Ley 1033
de 2006 por considerar que vulnera el principio de mérito que rige  los
concursos para el  acceso a los cargos de carrera administrativa   así como el
principio de igualdad en el acceso a la función pública en cuanto  exime a
quienes  se encuentran vinculados a la administración pública  en
provisionalidad o en carrera  de la  prueba básica  de competencias laborales
que sí se exige para los demás concursantes.
Dicho inciso prevé específicamente que “cuando la
Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la
aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el
artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no
le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración
Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no
menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que
se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso
en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen
desempeñando”. [163]
Al respecto
ha de recordarse  que  el artículo 24  de la Ley 443 de 1998 señala   lo
siguiente:
“ARTICULO
24. CONCURSOS GENERALES ABIERTOS Y UTILIZACION DE SUS LISTAS DE ELEGIBLES. La Escuela Superior de Administración
Publica, directamente o mediante contratación con entidades especializadas,
podrá realizar concursos generales para proveer empleos de carrera
administrativa, de las entidades de los ordenes nacional y territorial
previamente definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia, teniendo en cuenta la posibilidad de
organizar cuadros profesionales y grupos ocupacionales.[164]
Las listas de
elegibles resultado de estos concursos se utilizarán, durante el término de su
vigencia, para la provisión de empleos con funciones y requisitos generales
iguales o similares a los estipulados en las respectivas convocatorias.
La
convocatoria a estos concursos se realizará en la circunscripción territorial
que determine la Comisión Nacional del Servicio Civil y las listas de elegibles
serán obligatorias para las entidades que se encuentren en dicha
circunscripción. Estas listas generales serán prevalentes sobre las listas
conformadas por concursos abiertos en las entidades.
Igualmente,
la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá reglamentar la realización de
pruebas básicas generales de preselección de carácter obligatorio que, con los
requisitos mínimos de los empleos, constituirán los factores indispensables que
deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera.
Esta fase de preselección hará parte de los procesos que realicen las
entidades[165]
encaminados a evaluar los factores complementarios requeridos para cada empleo
de acuerdo con su perfil y especificidad.”
(resaltado fuera de texto)
De dicho texto se desprende que  las  pruebas básicas
generales de preselección de carácter obligatorio   a que alude  el primer
inciso del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006  junto con los requisitos mínimos
de los empleos, constituyen  los factores indispensables que deben estar
presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera y constituyen
unas fase de preselección que  hará parte de los procesos encaminados a evaluar
los factores complementarios requeridos para cada empleo de acuerdo con su
perfil y especificidad.
De acuerdo
con el inciso acusado cuando dicha prueba tenga el carácter de habilitante, no
le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración
Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no
menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que
se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso
en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen
desempeñando.
Ahora bien,
para la  Corte es claro que en aplicación de los criterios señalados en  la
jurisprudencia a partir de los textos constitucionales sobre el respeto del
principio de mérito  como eje  del sistema de carrera administrativa   así como
del derecho a acceder a  la administración pública en condiciones de igualdad,
eximir  a aquellos  concursantes que se encuentren vinculados a la
administración   bien sea en provisionalidad o en carrera comporta
efectivamente  un claro desconocimiento  de dichos principios.
Como  ha señalado la Corporación  y se recordó  en el
acápite  3.7.5.1 de esta sentencia las regulaciones de los sistemas de
concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya evaluación no sea
susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los
inscritos en carrera como a los no-inscritos.  De la misma manera   es claro
que  en el caso de los  servidores que se encuentren en situación de
provisionalidad,  si bien es claro que  a los mismos debe garantizarse   el
respeto de sus derechos es claro  también que por su condición no puede
desconocerse a los demás el respeto del principio del mérito  que permita
asegurar  una real y franca  competencia en condiciones de igualdad[166].
Como lo
señaló  enfáticamente  la Corte  en la Sentencia C-1122 de 2005[167]
reconocer a las pruebas de conocimientos generales  o específicos   -en este
caso a la Prueba Básica  general de preselección- un carácter exclusivamente
eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados del mismo no
inciden en la conformación de la lista de elegibles, no sólo desconoce el
mérito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro de la
carrera administrativa, y con el ello el artículo 125 superior, sino también el
derecho a la igualdad.  Como allí se explicó   el solo manejo correcto del
idioma, la adecuada comprensión de lectura, la educación cívica o las
habilidades matemáticas, son saberes o habilidades previos que indudablemente
forman parte del mérito que debe ser medido a la hora de clasificar a los
concursantes y desde esa perspectiva  el hecho de que se trate en este caso de
una prueba básica  nada cambia a dicha circunstancia.
En ese orden
de ideas  es claro que asiste razón al señor Procurador cuando afirma que el
carácter habilitante de la prueba  a que se alude en el inciso acusado  lo que
hace  es en realidad reforzar  la desigualdad  que se  reprocha  a  dicha
disposición  en este caso.
Todas las
pruebas de conocimientos generales o específicos, de aptitudes  en las cuales
el concursante demuestra lo que sabe y de lo que es capaz  y que puede ser útil
para el desempeño del cargo, arroja unos resultados que no sólo deben ser
tenidos en cuenta para eliminar a los que no alcanzan a obtener un puntaje
mínimo, sino que per se conducen a una clasificación de los concursantes
según las calificaciones obtenidas, las cuales revelan el mayor o menor grado
de conocimientos, aptitudes  y méritos  que cada uno de ellos posee respecto de
los otros. Esta graduación según la calificación obtenida en la prueba es un
indicador de mayor o menor mérito, que no puede ser  simplemente desechada.
Ciertamente, el no tener en cuenta tal clasificación o gradación de resultados
a la hora de conformar la lista de elegibles  y en este caso además  no
permitir que en el caso de los concursantes vinculados  a la administración
ella se mida  siquiera, contradice claramente el propósito constitucional
perseguido con la implantación de la carrera administrativa, cual es el de
vincular como servidores públicos a los más capaces.
A ello cabe agregar que como en la misma sentencia C-1122 de 2005 se
señaló, “el proceso de selección entero debe dirigirse  a comprobar
las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos.  Sólo así se da cumplimiento al precepto superior
conforme al cual “(e)l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. (C.P.
Art. 125)” (resalta la Corte).
De todo lo
anterior se desprende que el inciso acusado  incumple por lo menos tres de los
presupuestos a que ha hecho referencia la jurisprudencia  para descartar que
una regulación  legal de concursos de carrera administrativa  vulneren la
Constitución por desconocimiento del principio del mérito  a saber i) “si no se
derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que
impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante”:  en el
presente caso  es claro que ante la  exclusión de los concursantes que se
encuentran ya vinculados a la administración no hay  posibilidad de una
evaluación objetiva sobre sus méritos, aptitudes y calidades  pues las mismas
no son objeto de examen (ii) “si no se incluyen ítems de evaluación cuya
aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para todos”: en el
presente caso es claro que en  eso consiste precisamente la desigualdad
reprochada por los demandantes; (iii) “si no se disponen criterios de selección
que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas,
en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no
vinculados”: en el presente caso  es claro que se establecen condiciones
desiguales  para evaluar la idoneidad de los aspirantes  frente a  los ítems
que evalúa la prueba básica  entre quienes  se encuentran vinculados a la
administración  en carrera y en provisionalidad y quienes no lo están.
En ese orden
de ideas  no cabe duda para la Corte que dicha disposición  viola  abiertamente
la Constitución y específicamente los artículos 13, 40-7 y 125 como lo señalan
los demandantes por lo que la acusación formulada en este sentido está llamada
a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva  de esta sentencia.
3.7.5.3
El análisis de la acusación formulada en contra del segundo  inciso del
artículo 10°  de la Ley 1033 de 2006.
Como se ha visto
la actora  en el expediente D-6468 demanda igualmente el segundo inciso del
artículo 10 de la Ley 1033 de 2006  según el cual “La experiencia de los
aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual
deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las
funciones del cargo para el cual aspiran.”
En  criterio de
la  demandante  con este inciso se pretende favorecer a quien ya está
vinculado a la administración frente a quienes “todavía no han logrado dicho
objetivo y solo aspiran hacerlo a través del medio idóneo para ello: el
concurso público y abierto de méritos” por cuanto  ordena que la
experiencia sea una “prueba más”  y que la experiencia específica
relativa al empleo sometido a concurso tenga mayor valor.
Para los
intervinientes dicha disposición  no vulnera la Constitución ni se contrapone a
la jurisprudencia de la Corporación en la materia especialmente a la Sentencia
C-733 de 2005 donde se declaró la inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 909
de 2004.
El señor Procurador solicita a la Corte que condicione la
exequibilidad del referido inciso “bajo el entendido que  la experiencia
demostrada  en el desempeño de un cargo  público puede ser tenida en cuenta
como antecedente, mas no como una prueba más”.
Frente a la
acusación así planteada y a las consideraciones de los intervinientes y del
señor Procurador, la Corte considera relevante  reiterar algunas de las
conclusiones a las que ha llegado la jurisprudencia en relación con el respeto
de los principios de mérito e igualdad  a que ya se ha hecho referencia y que
resultan  pertinentes para  el caso del  inciso  acusado.
Así ha de reiterarse que  i) en materia de concursos  el
reconocimiento de factores que sólo sean aplicables a unos concursantes y a
otros no, como criterio de selección, resulta desproporcionado incluso frente
al derecho al reconocimiento e incentivo laboral a que tienen todos los
trabajadores[168], ii) junto con los
concursos cerrados “quedaron también proscritas aquellas formas de
evaluación de los aspirantes en donde se establecen requisitos que aplican para
unos aspirantes pero no para otros. Esto es consecuencia lógica de la
declaratoria de inconstitucionalidad de los concursos cerrados por excluir de
la posibilidad de participación en ellos a algunas personas, pues de nada
serviría permitir que todas las personas que cumplen con los requisitos del
cargo participen en el concurso para su provisión, si a todas no se les evalúa
igual”[169] iii) “(T)odos los
aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes
ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser
tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en
relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo tanto, todos los
requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de
igualdad para todos los aspirantes. (…)) La anterior determinación no implica,
tratándose de un concurso abierto, que a los empleados que se encuentren
desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten al
concurso, se les pueda vulnerar el derecho a la igualdad durante las diversas
etapas del  proceso de selección o concurso para el ingreso a la carera
administrativa. Estos empleados tienen derecho a ser tratados en condiciones de
igualdad respecto de los demás concursantes; por lo tanto, deben ser inscritos
como aspirantes al concurso si se presentan para ello, siempre y cuando
acrediten los requisitos para el desempeño del cargo para el que concursan; e
igualmente tienen derecho a que se les tenga en cuenta como antecedente la
experiencia en el cargo que desempeñan y al cual aspiran, aún el laborado en
provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la ley”[170].
iv) Establecer, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia
relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del
desempeño, implica  tomar como parámetro de evaluación una medida
discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera
administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a
proveer.   En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que los
ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad,
derechos de raigambre Constitucional establecidos en  los  Arts. 13 y 40
numeral 7.”[171]
A partir de
dichos criterios en el caso del inciso  acusado  la Corte constata  que
considerar  la experiencia como una prueba más, en tanto la misma se evalúe de
manera igual para todos los participantes no plantea ninguna dificultad desde
el punto de vista del respeto de los principios  de mérito  e igualdad.
Lo que
resulta discriminatorio es  el mayor valor que la  disposición acusada ordena
dar a  la experiencia relacionada con el cargo objeto de concurso   pues es
ello  lo que implica es una ventaja  para quien lo  esté ocupando
independientemente de que en este caso   no se exija por la norma –contrario a
otros casos  censurados por la Corte[172]-  la
evaluación de desempeño.
Ahora bien,
dado que en realidad  el inciso  en su redacción guarda una  unidad
inescindible entre  tomar la experiencia como  una prueba más  y además
asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con el cargo objeto de
concurso –que es como se ha dicho en realidad  el verdadero problema- es claro
que la disposición en su conjunto comporta una  discriminación en detrimento de
quienes no están vinculados a la administración y la opción del
condicionamiento  planteada por el señor Procurador no resulta pertinente.
En ese orden
de ideas  y en tanto no cabe duda para la Corte que  al  ordenarse  la
realización de una prueba  en la que se da un mayor valor  a la  experiencia
relacionada con el cargo objeto de concurso, se favorece necesariamente a
quienes se encuentren vinculados a  la administración y concretamente en el
cargo respectivo  en detrimento de quienes no lo están   y se viola entonces
los artículos 13, 40-7 y 125, lo que procede es declarar igualmente la inexequibilidad
del referido inciso.
3.7.5.4
El análisis de la acusación consecuencial  formulada en contra del tercer
inciso del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006 y de la petición de conferir
efectos retroactivos a la decisión adoptada.
Declarada la
inexequibilidad de los dos primeros incisos  del artículo 10° de la Ley 1033 de
2006,  es claro que el inciso tercero  de la  misma disposición que  autoriza a
la Comisión Nacional del Servicio Civil  para introducir modificaciones  a la
convocatoria 01 de 2005  en atención a sus mandatos deja de tener sentido por
lo tanto a Corte declarará igualmente su inexequibilidad.
Ahora bien,
en la medida en que como se ha visto en el presente caso la regulación
contenida en los dos primeros incisos del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006
comporta un claro desconocimiento  del principio de mérito que rige la carrera
administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad a  la
administración pública,  y que  en caso de no dar efectos retroactivos a la
Sentencia se estaría  consolidando una situación contraria a la Constitución y
a la clara línea jurisprudencial  de esta Corporación[173],
se atenderá la solicitud de la demandante en el proceso  D-6469 de dar efectos
retroactivos a la sentencia en este punto  y en ese sentido  en armonía con
reiterada jurisprudencia[174],  a la decisión de
inexequibilidad  que se profiere  respecto de los  incisos primero y segundo
del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006   se le darán efectos desde la fecha de
publicación de la ley  referida y así se señalará en la parte resolutiva de
esta sentencia.
3.8 La
acusación en contra de la expresión “conservar” contenida en el literal  c) del
artículo 6°  y contra el cuarto inciso del artículo 10° de la ley 1033 de 2006
por la supuesta violación de los artículos 40-7 y 125 superiores
3.8.1
Normas demandadas
Artículo
6°.  Las facultades de que trata la presente
ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros:
(…)
c)
Conservar y respetar al personal civil al
servicio del sector Defensa, todos los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos o establecidos conforme a disposiciones
normativas anteriores a la fecha de la presente ley;
(…)
Artículo
10. Cuando la Comisión Nacional del Servicio
Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica
general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de
1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante
nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6)
meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o
que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo
perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
La
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para dar
cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y
modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
Habilitar
en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por
mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria
para la cual se haya participado.   La Comisión Nacional del Servicio Civil
emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
(…)
3.8.2 La demanda
-La actora Marcela Patricia Jiménez Arango- (Expediente
D-6468) sostiene que  las expresiones “Conservar y”
que hacen parte del literal c) del artículo 6° de a Ley 1033 de 2006 vulneran
los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, pues en su criterio éstas
comportan  un sistema de ingreso automático a la carrera administrativa
especial, desconociéndose así que no puede haber derechos de admisión
automática a la carrera administrativa, pues ello implicaría no sólo favorecer
a una determinada clase de servidores públicos del sector Defensa, sino además
obviar la práctica del concurso de méritos. Lo anterior contraría el artículo
125 de la Constitución Política, el cual establece que la única forma de
ingreso a carrera administrativa es mediante el concursó público y abierto de
méritos.
-La misma
actora acusa el inciso final del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, pues en
su criterio “permite, ni más ni menos, el acceso a la carrera
administrativa por la simple aprobación del examen del concurso público y según
los presupuestos de la Ley 1033 de 2006, es decir, que los servidores públicos
y quizá del Sector Defensa (en carrera, provisonalidad o encargo), por el
simple hecho de aprobar el examen, automáticamente, sin más requisitos, quedan
habilitados en carrera administrativa”. Precisa que “la norma demandada
consagra una especial forma de vinculación automática a la administración
pública con un uso parcial y parcializado del sistema de concurso. Es decir,
que mientras otros concursantes, no vinculados con la Administración Pública,
deberán superar todas las pruebas tanto la escrita de eliminación como la
prueba de habilitación o prueba habilitante y además ocupar el primer lugar, y
por otra parte, que el estudio de seguridad sea favorable, entonces ahí se
podrá nombrar; mientras que el vinculado al sector de la administración
pública, con simplemente pasar el segundo examen (pues la PGBP no es
obligatoria) queda inscrito en carrera sin necesidad de presentar la prueba
habilitante, con calificación adicional por experiencia y experiencia adicional
y, obviamente, sin necesidad de estudio de seguridad”.
3.8.3 Intervenciones
3.8.3.1 Ministerio de Defensa
El interviniente advierte  que la expresión “conservar”
contenida en el literal c) del artículo 6° demandado  no establece el ingreso
automático a la carrera de los funcionarios que se encuentran en
provisionalidad en el Sector Defensa, ya que de acuerdo con el articulo 2º de
la Ley 1033 de 2006,  al otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la
República para que dentro de un término establecido, expida las normas que
contengan el sistema especial de carrera del Sector Defensa, éste debe tener en
cuenta los parámetros establecidos por el legislador en materia de carrera  de
acuerdo con los mandatos superiores que imponen el concurso abierto y público.
3.8.3.2 Departamento Administrativo de la Función Pública
Respecto al cargo contra las expresiones acusadas del
literal c) del artículo 6º de la Ley 1033 de 2006, el interviniente considera
que la accionante le da un alcance equivocado a la norma, por cuanto con ella
no se pretende conceder automáticamente derechos de carrera a los empleados
civiles no uniformados vinculados en el Ministerio de Defensa y en sus
entidades adscritas, por el contrario la misma ley en el literal f) del mismo
artículo, señala que el ingreso a la carrera especial y el asenso dentro de
ella, se efectuará acreditando méritos mediante la aplicación de mecanismos objetivos.
La norma simplemente, en desarrollo de los principios mínimos fundamentales
consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, señala que el
Presidente en ejercicio de sus facultades extraordinarias deberá respetar los
derechos adquiridos por los empleados, de conformidad con la Ley, la norma de
modo alguno propende por establecer una inscripción extraordinaria en la
carrera administrativa para el personal civil vinculado al Sector Defensa, pues
mal puede conservar derechos de carrera administrativa un funcionario que se
encuentra nombrado en provisionalidad o en encargo.
De otra
parte para el interviniente, no son de recibo las acusaciones contra el inciso
final del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, por cuanto el legislador está
reconociendo los derechos de los empleados que de acuerdo con la Ley, hayan
participado en un proceso de selección por mérito y lo hayan superado. Se trata
de reconocer derechos adquiridos de conformidad con la ley.
3.8.3.3 Comisión Nacional del Servicio Civil
En el escrito de intervención de la Comisión Nacional del
Servicio Civil no se hace referencia particular a los cargos presentados contra
el artículo 6º de la Ley 1033 de 2006. Sin embargo, de forma general, el
interviniente afirma que las normas demandadas en las acciones de
inconstitucionalidad de la referencia no vulneran ninguno de los preceptos
superiores indicados por los accionantes, por lo que solicita la declaratoria
de constitucional de los apartes acusados.
En cuanto al inciso final del artículo 10°, la Comisión Nacional del
Servicio Civil considera que éste debe ser declarado exequible, entendiéndose
que el ingreso a la carrera administrativa procede únicamente luego de superar
el concurso de méritos realizado "de acuerdo con las normatividad
vigente al momento de la convocatoria para la cual se haya participado ",
es decir las normas y principios constitucionales vigentes, situación que
implica una competencia exclusiva de origen constitucional para la Comisión
Nacional del Servicio Civil, en su función de adelantar los concursos o
procesos de selección para la provisión de cargos en el Estado y que, cualquier
concurso adelantado por autoridad diferente a ella, luego de la ejecutoria de
la Sentencia C-372 de 1999, conlleva de suyo la inobservancia de los preceptos
constitucionales si de la adquisición de derechos de carrera administrativa se
trata.
Al respecto, las normas que en su momento contemplaron la
posibilidad de que entidades diferentes a la Comisión Nacional del Servicio
Civil adelantaran concursos tendientes a seleccionar su personal, fueron
declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, al considerar que la única
forma de ingreso a la carrera es mediante concurso organizado por el órgano
constitucional competente creado para ello (C. P. arto 130), decisión que
implica la competencia exclusiva de la -CNSC- a partir de la sentencia C-372 de
1999.
Por ello, afirma,  la norma demanda no vulnera ningún precepto de
carácter Superior, pues no obliga de suyo a que la habilitación allí contenida
se haga en contra de principios constitucionales y, en especial, de lo
preceptuado en el artículo 130 de la Constitución Política que estableció que "habrá
una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las
que tengan carácter especial ", artículo que aplicado de manera
conjunta con el principio del mérito para adquirir derechos de carrera (C. P.
art. 125) permiten a su vez dar aplicación al inciso final del artículo 10 de
la Ley 1003, en el sentido antes referido.
3.8.3.4 Policía Nacional
En cuanto al literal c) del mismo artículo,  el
interviniente considera  que la expresión “Conservar y” no contradice la
Constitución Política. Precisa que  no se pueden poner en un plano de igualdad
a quienes ya se encuentran vinculados  a la función pública, ya que estos se
encuentran en una situación distinta por haber superado los procesos y
requisitos que exige la administración, con relación a quienes aún no
pertenecen a ella.
3.8.4 Concepto del Procurador General de la Nación
-El Ministerio Público sostiene que la expresión "Conservar" contenida en el literal c)
del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006, en cuanto implica el reconocimiento de
derechos adquiridos por el personal civil del Sector Defensa, en vigencia de la
normatividad anterior, no resulta contraria a la igualdad, ni a los principios
de la carrera administrativa y acceso a la administración pública en cuanto
tales derechos se hayan obtenido con sujeción estricta al ordenamiento
jurídico.
Manifiesta que los  derechos adquiridos en los que media un justo
título gozan de amparo constitucional y, no está de más que la ley en casos
particulares se pronuncie en torno a su reconocimiento; sin embargo, las
disposiciones legales que se profieran en esas materias, deben ser claras a
efectos de evitar interpretaciones que desemboquen en problemas jurídicos que
congestionen las administraciones pública y de justicia. Lo anterior, porque en
criterio del Ministerio Público, para el reconocimiento de los derechos de
carrera, no basta el haberlos adquirido bajo el imperio de normas anteriores a
la que ahora se expide, -artículo 6° de la Ley 1033 de 2006-, pues,  es
necesario que los derechos se hayan adquirido con sujeción a las mismas.
En ese orden de ideas  la Vista Fiscal considera que la expresión
"conservar", en cuanto con ella se pretende el
aseguramiento de los derechos y garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios que son inherentes a la carrera administrativa especial del personal
civil no uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, puede ser
declarada ajustada a la Constitución solo en la medida en que tales derechos,
garantías, prerrogativas, servicios y beneficios: “(i) tengan como causa la
ley o el acto administrativo, expedido con anterioridad a la creación del
régimen especial, que se hayan adquirido por virtud de la incorporación en
legal forma a la carrera administrativa que venía rigiendo para dichos
destinatarios, por lo mismo, no confiere derechos adquiridos la incorporación o
ascenso automáticos o el reconocimiento de cualquier otro beneficio adquirido
sin el lleno de los requisitos legales y (ii) que dichos derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios no resulten superiores a los que se
establecen en el régimen especial, pues, como lo ha sostenido la Corte
Constitucional al revisar algunos ordenamientos relativos a las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional, lo que justifica un régimen especial es su
característica de ser más benéfico que el régimen general”.
El Ministerio Público advierte que la norma, en cuanto admite más de
una interpretación, una de las cuales es constitucional, debe ser condicionada
y así lo solicita a la Corte.
Agrega que  en cuanto a lo dispuesto en el inciso cuarto del
precitado artículo surge, necesariamente, la convalidación de los concursos
realizados por las distintas entidades públicas antes de la integración de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, es preciso, en esta oportunidad, reiterar
lo expresado por el Ministerio Público con ocasión de las demandas a la Ley 443
de 1998 que dieron lugar a la Sentencia C-372 de 1999, en los siguientes términos:
Si la convalidación de los concursos se entiende referida a los
procesos de selección en los cuales se autorizó el ingreso automático de los
funcionarios a la carrera administrativa, sin permitir la participación de
otros aspirantes en igualdad de condiciones, es evidente que la atribución que
conlleva el inciso cuarto del artículo 10° de la ley en examen es
inconstitucional al desconocer el mandato del artículo 125 de la Carta Política
que consagra el mérito y las calidades de los aspirantes como fundamentos de la
carrera administrativa. Por el contrario, si la tácita atribución de convalidar
los concursos se entiende concebida para ser ejercida respecto de los procesos
de selección de servidores públicos en cargos de carrera en los que se permitió
la participación en concurso público de otros aspirantes a dichos cargos, es
claro que no se vulnera la Constitución Política, por cuanto se han garantizado
los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, al garantizar a
los aspirantes la igualdad de oportunidades en el acceso a ésta.
Por lo anterior solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad condicionada del  cuarto inciso del artículo 10  en el
sentido aludido.
3.8.5  Consideraciones de la Corte
Como se ha visto la demandante formula cargos contra
sendos apartes del literal c) del artículo 6° y del artículo 10  de la Ley 1033
de 2006   a partir de la misma  idea,  a saber, que con ellos se establecen
mecanismos de ingreso automático a la carrera administrativa; la Corte abordará
a continuación   cada una de dichas acusaciones.
3.8.5.1  Para la demandante  la expresión “conservar”
contenida en el literal c) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006 vulnera los artículos 13 y 125  de la Constitución Política, pues en
su criterio ésta comporta  un sistema de ingreso automático a la carrera
administrativa especial del sector defensa  en clara oposición al mandato
superior que impone que la única forma de ingreso a carrera administrativa es
mediante el concursó público y abierto de méritos, al tiempo que se discrimina
a todos aquellos que no estén vinculados en provisionalidad y en encargo en las
entidades del sector defensa.
Los intervinientes afirman que no asiste razón a la
demandante pues de la expresión acusada no se deriva el establecimiento de un
sistema automático de ingreso a la carrera administrativa especial sino
simplemente el reconocimiento por parte del Legislador de los derechos
adquiridos de los servidores que puedan alegarlos según la ley.
Por su parte el señor Procurador solicita a la
Corte declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión acusada en el
entendido que “tales derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios: “(i) tengan como causa la ley o el acto
administrativo, expedido con anterioridad a la creación del régimen especial,
que se hayan adquirido por virtud de la incorporación en legal forma a la
carrera administrativa que venía rigiendo para dichos destinatarios, por lo
mismo, no confiere derechos adquiridos la incorporación o ascenso automáticos o
el reconocimiento de cualquier otro beneficio adquirido sin el lleno de los
requisitos legales y (ii) que dichos derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios no resulten superiores a los que se establecen en el
régimen especial, pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional al revisar
algunos ordenamientos relativos a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
lo que justifica un régimen especial es su característica de ser más benéfico que
el régimen general”.
Al respecto la Corte  señala  que frente  a la acusación
formulada por la actora  referente al supuesto establecimiento de un mecanismo
automático  de ingreso a la carrera administrativa especial que establece la
Ley 1033 de 2006   que sería violatorio de los artículos 13 y 125 superiores,
es claro que  en manera alguna  la expresión acusada, -como tampoco el literal
del que hace parte-  podría interpretarse en el sentido  a que alude la
demandante.
Al respecto basta  examinar  de manera sistemática el
literal en que se contiene la expresión acusada  con el resto del articulado de
la ley 1033 de 2006  que alude  al establecimiento del régimen de carrera
especial y particularmente con su literal f)  del mismo artículo 6° en que aquel
se contiene, para  concluir que  el supuesto del que parte la demandante para
formular su cargo  no se desprende de la disposición que acusa.
La Corte pone de presente en ese sentido  que  i) en el
artículo 1° de la Ley 1033 de 2006  el Legislador  establece “un régimen de Carrera Especial para los empleados públicos civiles
no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional.” ; ii) de acuerdo con el artículo 2° de
la misma ley de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150
de la Constitución Política,  se reviste  al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias para que, en el término de seis (6) meses
contados a partir de la publicación de misma ley, “expida normas con fuerza
de ley que contengan el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el
ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del
desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer
todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley
referentes a su régimen de personal”; iii)  de acuerdo con el parágrafo del
artículo 4 de la misma Ley 1033 de 2006 “La convocatoria para proveer los
empleos de carrera de personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa
Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional que se encuentren vacantes o estén provistos
por encargo o nombramiento provisional deberá efectuarse dentro del año
siguiente a la entrada en vigencia de los Decretos que desarrollen las
facultades extraordinarias contenidas en la presente ley”; iv)  de acuerdo
con el  artículo 5 Ibidem “mientras se expiden los decretos con fuerza de ley
que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República”
en la misma ley, “los cargos del Sector Defensa continuarán siendo ocupados
por los funcionarios de carácter provisional y los cargos vacantes podrán
proveerse de manera provisional”; v)  de acuerdo con el literal f) del
mismo artículo 6° en que se contiene el literal c) aludido  “el ingreso a la
carrera especial y el ascenso dentro de ella, se efectuará acreditando méritos
mediante mecanismos como pruebas escritas, orales, psicotécnicas, curso
concurso y/o cualquier otro medio técnico que garantice objetividad e
imparcialidad, con parámetros de calificación previamente determinados. En todo
caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes y en los casos
pertinentes pruebas de ejecución conforme lo determine el reglamento que se
expida”.
Del análisis sistemático de la expresión acusada  con las
anteriores disposiciones se desprende  claramente que  en manera alguna el
Presidente de la República  en  desarrollo de las facultades conferidas por el
Legislador puede configurar un sistema de ingreso automático a la carrera
administrativa especial y que en este sentido la disposición acusada  no
podría  llegar a tener el alcance que le atribuye la demandante.
Desde esta perspectiva  y dado que la acusación se
estructura a partir de un supuesto que no se deriva de la  disposición acusada
la demanda es inepta y así se señalará en la parte resolutiva de la Sentencia.
3.8.5.2  En similar sentido en relación con la
acusación formulada por la misma actora en contra del cuarto inciso del
artículo 10°  de  la Ley 1033 de 2006 la Corte constata que la demandante
ataca  dicho inciso  a partir de  un entendimiento del mismo  que no se
desprende de su texto. Explica en efecto que éste “permite, ni más ni menos, el acceso
a la carrera administrativa por la simple aprobación del examen del concurso
público y según los presupuestos de la Ley 1033 de 2006, es decir, que los
servidores públicos y quizá del Sector Defensa (en carrera, provisonalidad o
encargo), por el simple hecho de aprobar el examen, automáticamente, sin más
requisitos, quedan habilitados en carrera administrativa”. Precisa que “la
norma demandada consagra una especial forma de vinculación automática a la
administración pública con un uso parcial y parcializado del sistema de
concurso. Es decir, que mientras otros concursantes, no vinculados con la
Administración Pública, deberán superar todas las pruebas tanto la escrita de
eliminación como la prueba de habilitación o prueba habilitante y además ocupar
el primer lugar, y por otra parte, que el estudio de seguridad sea favorable,
entonces ahí se podrá nombrar; mientras que el vinculado al sector de la
administración pública, con simplemente pasar el segundo examen (pues la PGBP
no es obligatoria) queda inscrito en carrera sin necesidad de presentar la
prueba habilitante, con calificación adicional por experiencia y experiencia
adicional y, obviamente, sin necesidad de estudio de seguridad”.
Ahora bien, basta la  lectura del inciso acusado según el
cual  se autoriza a la Comisión Nacional  del Servicio Civil para  “emitir los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso” con el fin de “Habilitar
en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por
mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria
para la cual se haya participado” para verificar
que  de ningún elemento del mismo puede desprenderse  la interpretación
que hace la demandante sobre su alcance.
Si bien el referido inciso hace parte de un artículo en el
que  el primer inciso regula  el tema de  la prueba básica general de preselección a que hace referencia el
artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y el segundo inciso  alude a la manera
como se evaluará la experiencia  de los aspirantes en el proceso de selección,
es claro que en manera alguna puede interpretarse en
el sentido de  establecer un sistema de ingreso automático a la carrera
administrativa “por la simple aprobación del examen del concurso público y
según los presupuestos de la Ley 1033 de 2006”.
Dado que tal no es evidentemente el alcance que puede
llegar a darse a dicho texto es claro igualmente  que la  acusación se formula
contra un texto inexistente y desde este punto de vista la demanda es inepta y
lo que procede es inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo como se
señalará en la parte resolutiva de la sentencia.
3.8.5.3 Ahora bien, en relación con los  condicionamientos
solicitados por la Procuraduría General de la Nación tanto en el caso del
literal c) del artículo 6° como del cuarto inciso del artículo 10° de la Ley
1033 de 2006  la Corte advierte que si bien está llamada a examinar las normas
acusadas en relación con toda la Constitución y   cuando se dan las condiciones
para ello puede efectuar la unidad normativa con  disposiciones o apartes  no
demandado por el actor,  dicha posibilidad como lo ha expresado la
jurisprudencia  es estrictamente excepcional y presupone la existencia de una
demanda  formulada en debida forma.
En el presente caso  resulta claro además  para la
Corporación que  la solicitud efectuada por el señor Procurador comporta el
examen  del conjunto del literal  c) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006 y
del cuarto inciso del artículo 10  a partir de   aspectos diferentes  a los
que fueron  planteado por la demandante. Aspectos que en realidad constituyen
nuevos cargos en contra de dichas  disposiciones.  Ahora bien, dado que   quien
propone dichos cargos no es el demandante sino el Procurador  -quien no está
llamado a proponer cargos nuevos[175] -y   en la
medida en que no le corresponde  a la Corporación  hacer un examen oficioso de
las normas  sin que se haya planteado un cargo en debida  forma por un
ciudadano, la Corte ha de abstenerse  en la presente sentencia de efectuar  el
examen de los aspectos planteados  por el señor Procurador en relación con el
alcance del resto del literal c) del artículo 6°  y del cuarto inciso del
artículo 10  de la Ley 1033 de 2006.
3.9  La
acusación  en contra el parágrafo del artículo 10° de la ley 1033 de 2006  por
la  supuesta violación del artículo 13 superior
3.9.1
Norma Demandada
Artículo
10°.  (…)
“Parágrafo.
Con el fin de garantizar la oportuna
ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la
Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica
General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la
Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el
soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
La ESAP
asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño, construcción
y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo al presupuesto
de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de los recursos asignados
para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante con cargo al
presupuesto de la CNSC”.
3.9.2 Las
demandas
-La
demandante Marcela Patricia Jiménez Arango, expediente D-6468, considera que
el  parágrafo del artículo 10 acusado vulnera el principio de igualdad y
consecuentemente la libre competencia   económica toda vez que por Ley ya se
designó a “las entidades contratantes, ESAP y Universidad de Pamplona”,
en perjuicio de otras personas, naturales o jurídicas, que bien pudieran
participar en una  licitación realizada por  la Comisión Nacional del Servicio
Civil para efectos de poner en marcha la Convocatoria 01 de 2005. Considera
que  la Ley eliminó los pasos de la contratación administrativa y principios
tales como la moralidad, transparencia y selección objetiva.
-En relación
con el mismo parágrafo, el demandante José Ignacio Morales Arriaga – expediente
6469- afirma que el  mismo parágrafo vulnera “los principios de justicia,
igualdad, libertad y paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo”,
dado el impedimento que comportaría  para otras entidades y universidades
públicas y privadas para participar en el  proceso contractual  destinado a la
realización de  la convocatoria a cargos públicos.  Y ello por cuanto el
legislador dispuso expresamente quienes deben realizar y beneficiarse
económicamente del proceso de selección para la provisión de cargos públicos de
carrera, en detrimento del derecho de igualdad de las demás entidades.
3.9.3.
Intervenciones
3.9.3.1.
Ministerio de Defensa
El interviniente afirma que con  la disposición  demandada el
legislador a través de la Ley atribuyó una función a la ESAP, con apoyo del
ICFES y de la Universidad de Pamplona, para lo cual está constitucionalmente
habilitado; en modo alguno modificó o intervino en un supuesto proceso de
contratación. Así mismo, considera que hay que descartar un posible trato
desigual injustificado frente a las demás entidades públicas y privadas, pues,
para efectuar dicha escogencia, el legislador se encontraba plenamente
facultado, en la medida en que se tratada de la atribución de una función
administrativa dentro de la propia organización del Estado, para lo cual se
tuvieron en cuenta las condiciones mismas de las entidades escogidas.
3.9.3.2.
Departamento Administrativo de la Función Pública
El director
del Departamento Administrativo de la Función Pública afirma respecto al cargo
en torno a la violación de los principios de la contratación estatal, si bien
dicha censura no es compatible con la naturaleza de un juicio de
constitucionalidad, debe advertirse que el legislador goza de potestades
constitucionales para atribuir a ciertos órganos de naturaleza pública ciertas
funciones y responsabilidades propias de su misión institucional, lo cual no
configura una discriminación negativa respecto de las personas naturales o
jurídicas que puedan cumplir tales tareas de manera remunerada.
3.9.3.3
Comisión Nacional del Servicio Civil
El
interviniente considera que no deben ser de recibo los cargos contra el
parágrafo del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, por cuanto no se evidencia
de manera alguna la vulneración de los principios constitucionales de la
igualdad o de la libre competencia ni hay favorecimiento económico alguno, pues
para el presente caso la norma demandada no establece  un beneficio económico
ni una ganancia indebida ni injustificada para las entidades allí establecidas.
Por el contrario, la disposición contiene una carga económica consistente en
que la ESAP anunciará el 50% del valor del diseño, construcción y aplicación de
la Prueba Básica General de Preselección, con cargo a su propio presupuesto.
Tratamiento semejante se exige a las otras instituciones participantes. Es así
como se demuestra que no se vulnera el principio de la libertad de empresa
porque si el objeto de la actividad económica es obtener una ganancia en el
caso de la norma demandada lo que contiene es una imposición a ser cumplida por
el mismo Estado.
Dado lo
anterior, no se evidencia en su criterio como los principios de igualdad o
libertad de empresa o libre competencia se vean involucrados en la norma
demanda, cuando no se está frente a el desarrollo o el ejercicio de una
actividad económica lucrativa en particular o en una situación ordinaria o de
mercado que genere beneficios económicos a los particulares, sino frente al
cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado a través de las
entidades públicas designadas en el parágrafo demandado.
3.9.3.4
Policía Nacional
El
interviniente  sostiene que el legislador tuvo como fundamento  para la
expedición del parágrafo acusado la colaboración que las entidades públicas
deben prestarle a la Comisión Nacional de Servicio Civil para llevar a cabo sus
fines. Además, resaltó que con el desarrollo de la Ley no es cierto que la ESAP
esté generando beneficios económicos, toda vez  que ésta debe asumir el 50% del
valor del diseño, construcción y aplicación de la prueba básica general de
preselección con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal.
3.9.4
Concepto del Procurador General de la Nación
- La Procuraduría considera que atribuir de manera exclusiva a la
Universidad de Pamplona la posibilidad de implementar el soporte tecnológico
que requiere la Convocatoria 001 de 2005, otorga una posición de privilegio,
carente de razonabilidad objetiva, vulnera el derecho de igualdad de los demás
entes universitarios públicos y privados y, por tal razón el Ministerio público
solicita la inexequibilidad del aparte pertinente. Considera que no puede
afirmarse lo mismo, en relación con las previsiones que involucran a la Escuela
Superior de Administración Pública -ESAP-, ni al Instituto Colombiano para el
Fomento de la Educación Superior -ICFES- dado que a tales entidades públicas la
ley fija una funciones que guardan estrecha relación con la promoción de la
carrera administrativa y el apoyo en la confección de pruebas para tal fin.
Advierte que es posible que, para la fecha en que se produzca la
sentencia a proferir dentro del presente proceso, tanto las facultades como los
efectos de los actos jurídicos que se produzcan en aplicación del parágrafo
demandado y sus incidencias presupuéstales se entienden agotadas, razón por la
cual habrá lugar a una decisión inhibitoria en aplicación de la regla procesal
de carencia actual de objeto.
3.9.5.
Consideraciones de la Corte
Como se ha
visto,  los demandantes en los expedientes D-6468 y D-6469 sostienen que  el
parágrafo del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006  al señalar que “Con
el fin de garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la
provisión de empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil
adelantará la Fase I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria
número 001-2005, a través de la Escuela Superior de Administración
Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad
de Pamplona.” Vulnera el principio de igualdad  y consecuentemente para la
actora  en el expediente  D-6468  implica el desconocimiento de
los principios que orientan la contratación administrativa  y la libre
competencia.
Acusación
que rechazan  todos los intervinientes –por considerar que se trata simplemente
de un reparto de funciones-  y que el señor Procurador comparte  solamente en
el caso del aparte referente a la Universidad de Pamplona por considerar que en
su caso  se establece un privilegio irrazonable frente a los demás entes
universitarios  públicos y privados. El Procurador no obstante advierte que en
su criterio existe en todo caso carencia actual de objeto sobre este punto pues
los efectos de la norma ya se han cumplido.
Sobre el
particular la Corte constata  que contrario a lo afirmado por la actora  en el
expediente  D-6468 la disposición acusada no puede considerarse  desde la
perspectiva del respeto o no  de los principios de la contratación estatal y
específicamente de la Ley 80 de 1993. No solamente  es claro que un debate en tal
sentido está fuera del campo de acción del control de constitucionalidad  sino
que de lo que se trata en este caso es de la asignación de unas funciones por
parte del Legislador a unas entidades públicas con el fin de facilitar la
realización de la Convocatoria 01 de 2005.
En ese orden
de ideas  la acusación formulada por la supuesta violación del principio de
igualdad invocado igualmente por el  demandante en el proceso  D-6469  debe
hacerse es a partir de esa  verificación, es decir que se trata de un problema
de asignación de funciones a entidades públicas.
Ahora bien,
ha de recordarse que la Corte al respecto ha señalado de manera  reiterada  que
en este campo no procede efectuar un juicio de igualdad.
Así,
recientemente  la Corte en la Sentencia C-205 de 2005[176]
señaló en efecto lo siguiente:
“Como se ha señalado
insistentemente en la presente decisión, la determinación de las funciones
ejercidas por las distintas entidades de la administración nacional es una
tarea de competencia del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el artículo
150-7 C.P.  Así, de manera general, la determinación de tales funciones es un
asunto que hace parte de la cláusula general de competencia legislativa y
respecto de las cuales, prima facie, no procede un juicio de igualdad.
Sobre este particular, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la igualdad no
resulta aplicable respecto a la determinación de las funciones y competencias
de las entidades estatales, pues las mismas están definidas en la Constitución
o en la ley[177].  En tal
sentido, no puede establecerse un juicio de igualdad entre entidades que como
las Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de la Economía Solidaria,
responden a criterios distintos en relación con su naturaleza jurídica, sus
funciones y su estructura administrativa, circunstancias que impiden predicar
la identidad como presupuesto necesario para aplicar el criterio relacional
propio del juicio citado.”[178]
En ese orden
de ideas es claro que en relación concretamente  con la  acusación formulada en
lo que respecta  a  la asignación de funciones  a la Escuela Superior de
Administración Pública  y al Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educación Superior ICFES  ninguna duda cabe sobre la improcedencia del cargo
formulado.
Tampoco
encuentra la Corte de recibo la acusación  respecto del supuesto tratamiento
discriminatorio  que establecería  el parágrafo acusado frente a las demás
instituciones  y universidades privadas, pues es claro que  la situación  de
las entidades públicas  del orden nacional  a las que se asignan funciones en
el parágrafo acusado no resultan comparables con las entidades o universidades
privadas y desde esta perspectiva el juicio de igualdad tampoco puede
efectuarse en ese caso  de  acuerdo con reiterados criterios a los que ya se ha
hecho referencia en esta sentencia.
Resta por
examinar si, como lo afirma el señor Procurador, en relación con  la
Universidad de  Pamplona  dada su naturaleza de  ente autónomo universitario
del orden territorial,  tales presupuestos no resultan aplicables y lo que
procedería es la  declaratoria de inconstitucionalidad del aparte que a ella
concierne, si no fuera por que en relación con la  acusación así formulada se
configura la carencia actual de objeto dado que la misma ya ha surtido todos
sus efectos jurídicos.
Al respecto
la Corte constata que  en tanto la Convocatoria  01 de 2005  se encuentre
vigente  la disposición  acusada que  le asigna competencias  a dicha
Universidad  ha de entenderse  que sigue surtiendo efectos jurídicos por lo
que   no cabe  a la Corte inhibirse  por carencia actual de objeto, contrario a
lo que señala el señor Procurador.
Ahora bien,
cabe precisar que  el hecho  que la Universidad de Pamplona sea un ente
autónomo  Universitario del orden departamental[179],
frente al cargo planteado por la supuesta violación del principio de igualdad
entre entidades públicas, tampoco lleva a la Corte a declarar su inexequibilidad,
pues  independientemente de esa naturaleza,  el criterio fijado por la Corte
sobre la improcedencia del juicio de igualdad entre entidades públicas en
materia de asignación de funciones  igualmente la  respaldaría. Similar
afirmación cabe frente al supuesto tratamiento discriminatorio que en su
beneficio se establecería frente a otras universidades privadas pues su
situación como ente público al que se le asignan funciones por la ley  en nada
resulta comparable con la de cualquier otra entidad de carácter privado.
Por lo
tanto  ha de concluirse que en relación con el parágrafo del artículo 10 de la
Ley 1033 de 2006  en su conjunto los cargos  formulados por los demandantes  no
están llamados a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
3.10
Acusación contra el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006, por la vulneración de
los artículos 40-7 y 125 de la Constitución
Política
3.10.1.
Norma Demandada
Artículo
11. Exclúyase de la Convocatoria
número 001 de 2005 de la CNSC, los empleos de las Empresas Sociales del Estado
(ESE) que se encuentran actualmente en reestructuración, para tal efecto el
Ministerio de la Protección Social deberá informar a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, CNSC, en el término de 30 días calendario las entidades que se
encuentran en la situación prevista en el presente artículo.
Los
empleos que se excluyan de la Convocatoria número 001/2005 en cumplimiento del
presente artículo, deberán ser convocados a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes a la culminación del proceso de reestructuración.
3.10.2.
La demanda
La actora Marcela Patricia Jiménez Arango (Expediente 6468)
sostiene que el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 vulnera
los  artículos 40-7 y 125  de la  Constitución por cuanto con el mismo  se
pretende la exclusión de empleos ya sometidos a concurso a través de la
Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil,  y en su
criterio esa exclusión es decisión política del legislador que prolonga una
situación de cosas inconstitucional, pues la regla general obligatoria en la
convocatoria del concurso público y abierto de méritos que permita el acceso
mediante sistemas objetivos e iguales de los participantes, mientras que la
excepción son las otras clases de nombramientos, provisionalidad y en encargo
que se mantendrían para ese caso en contravía de los artículos 40-7 y 125
superiores.
3.10.3.
Intervenciones
3.10.3.1
Ministerio de Defensa
Con respecto a la exclusión de la Empresas Sociales del Estado –ESE-,
por el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 el interviniente  señala que dentro
del proceso legislativo se expuso la necesidad  y la razonabilidad de prorrogar
el proceso de selección de las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios
de Salud,  mientras no terminara el proceso de reestructuración de las mismas.
3.10.3.2.
Departamento Administrativo de la Función Pública
El
interviniente  precisa  que durante el trámite parlamentario  el H.
Representante Carlos Ignacio Cuervo Valencia  al sustentar la  necesidad de
prórroga  el término de  los concursos atinentes a las empresas sociales del
estado explicó  que “sería absurdo  hacer un concurso publico de méritos y
que alguien efectivamente acredite requisitos, concurse y gane  y
posteriormente se suprima para efectos de terminar en una indemnización  por
parte de ese hospital publico, porque ese cargo ya no se necesitaba”.
3.10.3.3.
Comisión Nacional del Servicio Civil
El
interviniente  afirma que la finalidad del artículo demandado “atiende a los
principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad en la medida en
que debido al elevado número de Empresas Sociales del Estado que se encuentran
en proceso de reestructuración, carece de sentido mantener unos empleos
reportados en la Oferta Pública de Empleos de Carrera en la Convocatoria 001 de
2005 porque es incierto e impredecible el número de empleos que pueden resultar
afectados con la reestructuración, cambiar de naturaleza o modificar sus
requisitos, funciones y competencias. El hecho de mantener tales empleos dentro
de la convocatoria sí resultaría en contravía de preceptos constitucionales
tales como los principios de economía y eficacia que rigen para la función
administrativa”.
3.10.4.
Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público considera que el artículo 11 de la Ley 1033 de
2006, en cuanto ordena excluir de la Convocatoria No. 001 de 2005, los empleos
de las Empresas Sociales del Estado -ESES- que se encuentren en
reestructuración, no vulnera el acceso a los cargos públicos de carrera en
condiciones de igualdad.
Para la Procuraduría, resulta entendible, desde el punto
de vista de la racionalidad que comporta la convocatoria para proveer los
cargos públicos vacantes en la administración pública, que el legislador
excluya de tales convocatorias los cargos que hacen parte de las plantas de
personal de las entidades en reestructuración, toda vez que dicho proceso puede
conllevar la supresión de los mismos. Por tal razón la exclusión consagrada en el
artículo 11 cuestionado, no atenta  en su criterio contra los mandatos de los
artículos 40- 7 y 125 de la Carta Política.
3.10.5.
Consideraciones de la Corte
Para la
demandante el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 vulnera
los  artículos 40-7 y 125  de la  Constitución por cuanto en  su criterio  al
excluir de  la Convocatoria 001 de 2005 los  empleos de las empresas sociales
del Estado se  prolonga un estado de cosas inconstitucional, pues la regla
general obligatoria es la convocatoria del concurso público y abierto de
méritos que permita el acceso mediante sistemas objetivos e iguales de los
participantes, mientras que la excepción son las otras clases de
nombramientos,  en provisionalidad y en encargo que se mantendrían para ese caso
en contravía de los artículos 40-7 y 125 superiores.
Los
intervinientes y el señor Procurador  afirman que la exclusión aludida resulta
razonable en el contexto de los procesos de reestructuración en curso en las
empresas Sociales del Estado, por lo que   en su criterio la violación de las
normas  superiores  invocadas  no  resulta de recibo.
Al respecto comienza la Corte por reiterar que  el Constituyente  de
1991 acogió el mérito como el criterio imperante para el acceso al servicio
público, buscando mantener con ello un sistema efectivo de nombramiento y
provisión de cargos que permitiera no solo cumplir con los fines y programas de
la organización del Estado, sino también garantizar objetivos básicos de dicha
organización como la moral administrativa, la imparcialidad política de los
funcionarios, la igualdad de oportunidades para los aspirantes a los empleos
públicos y la estabilidad en el servicio[180].
En esa orientación, acorde con los principios llamados a desarrollar
la función administrativa (C.P. art. 209), el artículo 125 superior establece,
como regla general, que los empleos en todos los órganos y entidades del Estado
deben proveerse mediante el sistema de carrera, precisando a su vez que a la
carrera se accede a través del concurso público de meritos y que es competencia
del legislador la determinación del régimen jurídico correspondiente.
A título de excepción, la disposición constitucional citada excluye
del régimen de carrera los empleos "de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley"; en este último caso, previendo una causal exceptiva
abierta que le otorga al Congreso la facultad para determinar qué otros
empleos, además de los previstos en la norma Superior citada, se rigen por un
sistema distinto al de carrera administrativa.
Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado
sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible
que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los
órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para
la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en
contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar
un efecto contrario al querido por el Constituyente, a saber: que la carrera
sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general[181].
Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar
excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición
del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por
ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como
determinante del ingreso, permanencia, promoción y  retiro de los cargos
públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de
tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido
establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y
justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso
público de meritos para la provisión de cargos en el servicio estatal[182].
Ahora bien, en
el presente caso es claro que la disposición acusada no está  excluyendo de
manera definitiva sino simplemente en forma temporal  determinados cargos  de
la obligación de que sean convocados a concurso, y proveídos por el sistema de
mérito, empero ello no obsta para que  la  exigencia de una justificación
razonable para la excepción que así se establece   resulte imperativa en su
caso y ello con el mismo  criterio restrictivo  a que se ha hecho referencia.
Al respecto
la Corte  advierte  que  como lo señala el  señor Procurador y los diferentes
intervinientes resulta  razonable que   mientras se efectúa el proceso de
reestructuración  de las Empresas Sociales del Estado  no tiene  sentido que se
efectúen las convocatorias  para  los concursos destinados a la provisión de
cargos en las mismas. Lo que no encuentra razonable la Corte es el plazo de dos
años a partir de la “culminación del proceso de reestructuración” que
establece el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 para efectuar dichos concursos.
Recuérdese en
efecto  que de acuerdo con el segundo inciso de la disposición acusada “Los
empleos que se excluyan de la Convocatoria número 001/2005 en cumplimiento del
presente artículo, deberán ser convocados a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes a la culminación del proceso de reestructuración.”
Si bien es
claro que existe una  justificación para no convocar a concurso  mientras dure
el proceso de reestructuración, no  se vislumbra razonablemente cuál es la
justificación que puede existir  para que una vez terminado dicho proceso se
deban esperar hasta dos años para convocar los respectivos concursos  y así
cumplir con los mandatos constitucionales  que exigen  la provisión de los
respectivos cargos mediante el sistema de mérito.
No sobra
recordar que la propuesta inicial presentada a consideración del Congreso
durante el primer debate de la iniciativa que culminó con la expedición de la
Ley 1033 de 2006 hacía referencia a plazos mucho más breves[183].
Es por ello
que en la  medida en que la Corte no encuentra ninguna justificación para  el
establecimiento del plazo aludido  declarará la inexequibilidad de las
expresiones “a la culminación del proceso de reestructuración” del
segundo inciso del artículo 11 de la Ley 1033 de 2006
Declarada la
inexequibilidad aludida obviamente ha de entenderse que el plazo de dos años
establecido en la norma es desde la promulgación de la misma.
En ese orden de
ideas en la parte resolutiva de la sentencia se declarará la exequibilidad del
artículo 11 de la Ley 1033 de 2006 con excepción de las expresiones “a la
culminación del proceso de reestructuración” del segundo inciso que se
declararán inexequibles.
3.11
Acusación contra el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006,
3.11.1.
Norma demanda
“ Artículo
14. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga los incisos 5°
y 6° del literal a) del numeral 1° del artículo 3°, el inciso 2° del numeral 4°
del artículo 31, el parágrafo del artículo 55 y modifica el numeral 3° del
artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
(…)”
3.11.2.
La demanda
La demandante Marcela Patricia Jiménez Arango (Expediente
D-6468)  afirma que “como consecuencia de las inexequibilidades que aquí se
declaren, deviene en inexequible  este artículo”.
3.11.3.  Intervenciones
En relación
con este artículo ninguno de los intervinientes se pronuncia.
3.11.4.
Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público  señala que la  demandante  afirma que el
artículo 14 de la ley, es inconstitucional, en virtud de la inexequibilidad de
las demás normas acusadas. Advierte que  el grado de imprecisión que tal
afirmación comporta frente a la exigencia de que la argumentación que
soporta los cargos de violación han de caracterizarse por su claridad, certeza,
especificidad, sentido de pertinencias y suficiencia (Sentencias C-I052 de 2001
y C-232 de 2003, entre otras) hace que se configure la ineptitud sustantiva de
la  demanda.
Empero la Procuraduría considera convenientes algunas consideraciones
sobre dicho artículo.
Advierte que la derogatoria de los apartes normativos que con la
entrada en vigencia de la nueva ley se imponen resulta apenas obvia, toda vez
que siendo posible una derogatoria expresa de las normas que regulaban el
sistema de carrera del personal civil no uniformado del Sector Defensa, dentro
del sistema general, así debe disponerse por el legislador por razones de
técnica legislativa.  En ese orden de ideas, en términos generales no advierte
la Procuraduría irregularidad alguna en torno al dispositivo que establece la
derogatoria de los incisos 5° y 6° del literal a) del numeral 1 ° del artículo
3°, el inciso 2°, del numeral 4° del artículo 31 y el parágrafo del articulo 55
de la Ley 909 de 2004, pues estas disposiciones hoy resultan ajenas al régimen
general de carrera allí regulado.
Sin embargo, en relación con la expresión "y modifica el
numeral 3° del artículo 31" de la ley 909 de 2006, dice lo
siguiente:
“Prevé el numeral 3° de artículo 31 de la Ley 909 de 2004: "3.Pruebas.
Las pruebas o instrumentos de selección que tienen como finalidad apreciar
la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos
que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos
respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las
funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos .La valoración de estos
factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deberán responder
a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a
utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, sólo serán
de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del servicio
Civil en desarrollo de los procesos de reclamación.
“El segmento normativo acusado, no advierte en qué consiste la
modificación y, tampoco respecto de cuál de los tres incisos que integran la
norma se surte el efecto modificatorio; tampoco en el resto del articulado se
hace mención a la modificación del numeral 3° del artículo 31 de la Ley 909 de
2004, por lo que la disposición resulta extraña al contenido de la ley y
carente de aplicación práctica”.
Por lo expuesto, el Ministerio Publico solicita a la Corte declarar
la inexequibilidad del aparte del artículo 14 que dice: "y modifica el
numeral 3° del artículo 31”.
3.11.5.
Consideraciones de la Corte
En relación
con la acusación formulada por la demandante  en el expediente D-6468  en
contra del artículo 14 de la Ley 1033 de 2006   quien se limita a señalar que “Como consecuencia de las inexequibilidades que aquí se
declaren, deviene en inexequible  este artículo”, lo que
procede es inhibirse para emitir pronunciamientote fondo  en relación con dicho
artículo por ineptitud sustantiva de la demanda.
Al respecto, debe reiterarse  que el juicio de constitucionalidad
exige una confrontación objetiva y verificable entre el contenido de la ley y
el texto de la Constitución Política, por lo que la formulación de un cargo
concreto  de inconstitucionalidad contra la norma demandada es uno de los
requisitos materiales que debe cumplir el demandante, por lo que al ciudadano
se le impone entonces, como carga mínima, que sustente de manera específica el
concepto de la violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia
constitucional[184].
Por consiguiente, si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no
sólo de manera formal sino también materialmente con este requisito, pues si no
lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda que, conforme a reiterada
jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se pronuncie de fondo[185].
En el presente caso  resulta claro además
para la Corporación que  la solicitud efectuada por el señor Procurador  de
declarar la  inexequibilidad
de las expresiones "y modifica el numeral 3° del artículo 31”  del
artículo 14 de la Ley 1033 de 2006  la formula necesariamente a partir de   argumentos que no fueron  planteados por la
demandante. Argumentos del Procurador  que en realidad constituyen nuevos
cargos en contra de dichas  expresiones.  Ahora bien, dado que  quien propone
dichos cargos no es la demandante sino el Procurador  -quien no está llamado a
proponer cargos nuevos[186] -y en la
medida en que no le corresponde  a la Corporación  hacer un examen oficioso de
las normas  sin que se haya planteado un cargo en debida  forma por un
ciudadano, la Corte ha de abstenerse  de  examinar la solicitud de
inexequibilidad  por él planteada.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y
cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado,   las expresiones "...así como establecer todas
las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a
su régimen de personal" contenidas en el artículo 2° de la Ley 1033 de
2006.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por
el cargo analizado, el primer inciso del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006  en el entendido que el carácter reservado del
estudio de seguridad  es oponible a terceros, pero no para  quien pretenda
vincularse  como personal civil no uniformado  del Ministerio de Defensa
Nacional,  sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional.  Igualmente que el  referido estudio realizado
por las autoridades competentes ha de fundarse en razones neutrales derivadas
de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes, para mostrar que se
pondría en peligro o se lesionaría la seguridad de las personas que laboran en
el sector defensa o la seguridad ciudadana, así como que  en caso  de ser
desfavorable el informe en el acto administrativo correspondiente -con
excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción o cuando se  trate de proveer en provisionalidad un
empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito-
se dará aplicación al inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el segundo
inciso del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006.
Cuarto.-  INHIBIRSE para emitir  pronunciamiento de fondo en relación  con la
acusación formulada en contra  de las expresiones “y
aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales” contenidas en el literal a) del articulo 6° de
la Ley 1033 de 2006
Quinto.- INHIBIRSE para emitir  pronunciamiento de fondo en relación  con la
acusación formulada en contra  de la expresión “conservar” contenida en
el literal c) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006.
Sexto.-  INHIBIRSE
para emitir  pronunciamiento de fondo en relación
con la acusación formulada  en contra  de las expresiones “En
todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes” contenidas en el
literal  f) del artículo 6° de la Ley 1033 de 2006.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos analizados, el artículo  8° de la Ley 1033 de 2006.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos analizados, el artículo  9° de la Ley 1033 de 2006.
Noveno.- Declarar INEXEQUIBLES
el primero, segundo y tercer incisos  del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006
a partir de la fecha de promulgación de   la misma.
Décimo.-  Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado, las expresiones “en cada caso”  contenidas  en el
cuarto inciso del  artículo 10° de la Ley 1033 de 2006.
Decimoprimero.- Declarar EXEQUIBLE,
por el cargo analizado, el  parágrafo del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006.
Decimosegundo.- Declarar EXEQIBLE, por los cargos  analizados, el artículo
11 de la Ley 1033 de 2006 con  excepción de las expresiones “a la culminación
del proceso de reestructuración” del segundo inciso que se declaran INEXEQUIBLES.
Decimotercero.-  Declarar EXEQUIBLE
por los cargos  analizados el artículo 13 de la Ley 1033 de 2006.
Decimocuarto.-
INHIBIRSE para emitir pronunciamientote fondo  en relación
con la acusación formulada en contra  del artículo 14 de la Ley 1033 de 2006
por ineptitud sustantiva de la demanda.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE
VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-211 de 2007
ESTUDIO DE SEGURIDAD RESERVADO-Ausencia de reglamentación clara y
específica respecto del alcance (Salvamento de voto)
Referencia: procesos D-6465, D-6468, D-6469 y D-6475 (Acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° (parcial) 4°
(incisos 1° y 2°), artículo 6° (literales a, c y f), 8°, 9°, 10, 11, 13
y 14 de la Ley 1033 de 2006 “por la cual se establece la Carrera
Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía
Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector
Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se
conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la
Constitución Política”
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la
Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el salvamento parcial de voto
manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C- 211 de 2007.
2.- En la sentencia mencionada se estudiaron disposiciones de la Ley
1033 de 2006, cuyo análisis y conclusiones sobre la constitucionalidad comparte
de manera general. Ahora bien, mi desacuerdo con la postura mayoritaria, se
refiere al artículo 4° de la Ley en mención, según el cual se deberá efectuar
un estudio de seguridad de carácter reservado, a los aspirantes a ocupar cargos
de personal civil no uniformado en el Ministerio de Defensa Nacional y sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, así como en las Fuerzas
Militares y en la Policía Nacional. Según la norma en cuestión, el informe
referido debe resultar favorable para acceder a estos cargos.
3.- La mayoría de la Honorable Sala Plena, consideró que esta norma
es constitucional “en el entendido que el
carácter reservado del estudio de seguridad es oponible a terceros, pero no
para quien pretenda vincularse  como personal civil no uniformado  del
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente que el
referido estudio realizado por las autoridades competentes ha de fundarse en
razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y
relevantes, para mostrar que se pondría en peligro o se lesionaría la seguridad
de las personas que laboran en  el sector defensa o la seguridad ciudadana, así
como que  en caso  de ser desfavorable el informe en el acto administrativo
correspondiente -con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción o cuando se  trate de proveer en provisionalidad un
empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito-
se dará aplicación al inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo.”
4.- En este mismo asunto, argumenté mi voto particular mi voto
particular a la sentencia C-1173 de 2005; en aquella ocasión manifesté lo
siguiente:
“Considero que el anterior condicionamiento pretende subsanar la
ausencia de una reglamentación clara y específica, respecto del alcance de los
estudios reservados de seguridad que el Estado realiza de los(as)
ciudadanos(as), cuando estos pretenden calificar para ciertas funciones. En mi
opinión, la necesidad de una interpretación tal de la norma para estar conforme
a la Constitución, pone de presente la omisión que la legislación tiene al
respecto de cuáles son los criterios y los fundamentos a partir de los que se
puede razonablemente declarar mediante un acto administrativo que la condición
especial de un(a) ciudadano(a), resulta atentatorio de la seguridad del Estado
o de la de sociedad.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha encontrado que estas
normas en las disposiciones que regulan la carrera en otras entidades, son
constitucionales; es cierto también que el criterio de la Corte a este respecto
ha venido evolucionando hacia la prevalencia de criterios como la objetividad,
la certeza y el sustento fáctico suficiente que debe regir la declaración en
comento. Aunque, este es el sentido del condicionamiento, la Sala no analizó
que ello no es suficiente, por cuanto el carácter del informe es justamente
reservado, y el cumplimiento de estos criterios no puede ser verificado.
Considero que en este tema, la jurisprudencia de la Corte debe
seguir evolucionado, mediante el reconocimiento de que los criterios que hacen
razonable este requisito, deben ser regulados de manera estricta y clara. Pues,
mientras subsista una insuficiente regulación al respecto, el mecanismo que
pretende salvaguardar la seguridad del Estado y de los ciudadanos se convierte
en uno subjetivo que puede ser utilizado para impedir el acceso o excluir a
funcionarios de la carrera administrativa de manera arbitraria.”
5.- El
criterio anterior es aplicable a lo decidido en la presente sentencia, y con
ello sustento mi salvamento de voto.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Ver entre otras las Sentencias C-375 de 1999, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo y C-087 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2] Ver, entre otros, los autos 097 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra y 244 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño y las sentencias
C-281 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-519 de 1998, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-177 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1052 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-452 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería;
C-013 de 2000, C-362 de 2001 y C-045 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[3] Sentencia C-045 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4] Sentencia C-044 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[5] Ver, entre otras, las sentencias C-509 de 1996, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-236 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-013 de
2000, C-362 de 2001 y C-045 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[6] Ver la sentencia C-528 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[7] Ver sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[8] ARTÍCULO 133. Los miembros de cuerpos colegiados de
elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la
justicia y el bien común. El elegido es responsable políticamente ante la
sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias
de su investidura.
[9] Ver entre otras las sentencias C-979 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería,C-1028/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C- 097 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-734/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis,
C-121/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra A.V. Álvaro Tafur Galvis S.V: Jaime Araujo
Rentería,  C-281/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C- 306/04 M.P. Rodrigo Escobar
Gil., C-061/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1152/05 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[10] Debe reiterarse que el artículo 150-10 superior hace
una remisión al artículo 150-19 y no al 150-20 como quedó trascrito en el texto
de la Constitución. Ver, entre otras, las sentencias C-725 de 2000, C-700 de
1999, C-608 de 1999.
[11] Ver la Sentencia C- 306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencia C- 097 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13] Sentencia C-1493 de
2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] Cfr., entre otras, las Sentencia C-032 de 1999 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa) y C-097 de 2003.
[15] Sentencia C-097 de 2003.
[16] Sentencia
C-306/04 M.P. Rodrigo  Escobar Gil. En similar sentido ver entre otras las
sentencias    C-734/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[17] Ver
Sentencia C-1028/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18] “por la cual se
establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas
y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la
Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del
artículo 150 de la Constitución Política”.
[19] Ver Sentencia C-097/03 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[20] Artículo 3°. De conformidad con lo dispuesto
en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en
el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente
ley, expida normas con fuerza de ley para modificar y determinar el sistema de
nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el
sector Defensa.
[21] Artículo 6°. Las facultades de que trata la
presente ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros:
a) La
modernización, tecnificación, eficacia y eficiencia de los organismos y
dependencias que conforman el sector de Defensa, serán los principios que se
seguirán para mejorar la competitividad de los servidores públicos civiles, y
aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales;
b) Unificar el
régimen de administración de personal que aplica al personal civil vinculado a
los Organismos y Dependencias del sector Defensa;
c) Conservar y
respetar al personal civil al servicio del sector Defensa, todos los derechos,
garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos o establecidos
conforme a disposiciones normativas anteriores a la fecha de la presente ley;
d) Adoptar, de
conformidad con las normas constitucionales y legales, los mecanismos de
protección especial a la maternidad, a los servidores públicos desplazados por
razones de violencia, a las madres o padres cabezas de familia y a los
funcionarios que posean discapacidades físicas, síquicas o sensoriales, con el
fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición sin desmejorar las
condiciones laborales contempladas en la ley 909 de 2004;
e) No se podrá
contemplar como causal de retiro del servicio del personal civil la derivada de
la facultad discrecional para cargos de carrera;
f) El ingreso a la
carrera especial y el ascenso dentro de ella, se efectuará acreditando méritos
mediante mecanismos como pruebas escritas, orales, psicotécnicas, curso,
concurso y/o cualquier otro medio técnico que garantice objetividad e
imparcialidad, con parámetros de calificación previamente determinados. En todo
caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes y en los casos
pertinentes pruebas de ejecución conforme lo determine el reglamento que se
expida;
g) Al modificar y
determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, se adecuarán
las funciones y requisitos de los empleos de las entidades que integran el
Sector Defensa, a las necesidades del servicio.
[22] No sobra precisar que  con
ello se excluye  claramente el tema de salarios y prestaciones que por los
demás no podrían ser objeto de facultades extraordinarias por tratarse de
materias reguladas mediante ley marco (art. 150-19-e).-
[23] Ver
entre otras las sentencias C-401/01 C-830/01 M.P. Jaime Araujo Rentería,
C-892/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[24] Sentencia C-074 de 1993 M.P., Ciro Angarita Barón
[25] Sentencia
C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. A.V. Juan Manuel Charry Urueña S.P.V.
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño Álvaro Tafur Galvis  S.V. Rodrigo
Escobar Gil.
[26] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra
[27] Artículo
22. Lista de elegibles.
Con base en los resultados del concurso, se conformará una lista de elegibles
cuya vigencia será de dos (2) años, la cual incluirá los aspirantes que hayan
aprobado el mismo, en estricto orden de mérito. La provisión de los empleos
objeto de convocatoria, será efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto
de la lista y en estricto orden descendente.
Una vez provistos los empleos objeto del
concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto
orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo
empleo, en otros iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro
del mismo nivel. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no
constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.
Parágrafo. En los concursos que se
realicen en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la
Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la
conformación de las listas de elegibles se efectuará a cada concursante un
estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable,
será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se
trate de utilizar listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento
deberá preceder el respectivo estudio de seguridad. En el evento de ser éste
desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento.
[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Humberto
Antonio Sierra Porto
[29] 11.6. Período de prueba: La persona seleccionada por
concurso será nombrada en período de prueba por el término de seis (6) meses.
En cualquier momento durante este tiempo y al vencimiento del mismo, el
empleado será evaluado en su desempeño laboral. La evaluación final deberá
realizarse dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de dicho
término y durante el mismo se mantendrá la vinculación del empleado.
Aprobado el período de prueba, por obtener
calificación satisfactoria en el desempeño laboral, el empleado adquiere los
derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro del Sistema Específico
de Carrera del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
En caso contrario, y una vez en firme la respectiva calificación, se producirá
su retiro definitivo del servicio.
Antes de la
expedición de la resolución de nombramiento en período de prueba, se efectuará
al seleccionado un estudio de seguridad de carácter reservado, que de resultar
desfavorable será causal para que no pueda efectuarse el nombramiento y sea
excluido de la lista de elegibles.”
[30] “Artículo 29. Causales de retiro. El retiro
del servicio de los empleados de carrera del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República se produce por las causales enumeradas a
continuación y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de
la misma, salvo en los casos señalados en la Ley 909 de 2004 (…)
29.13.
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuando como resultado de
un estudio de seguridad de carácter reservado se establezca que no cumple con
las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, realizado por la
Secretaría de Seguridad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República o quien esta indique o admita. Este acto administrativo no será
motivado.
[31] “Artículo 29. Estudio de seguridad. Previa la
expedición del acto administrativo de nombramiento en período de prueba, para
la provisión de los empleos de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica
Civil, Aerocivil, se efectuará al seleccionado un estudio de seguridad de
carácter reservado, que de resultar desfavorable será causal para que no se
efectúe el nombramiento y sea excluido de la lista de elegibles.”
[32] No
sobra preciar que la Corte  en la Sentencia C-736 de 2006  se inhibió para
emitir pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada por la supuesta infracción de los artículos 1, 2, 4,
13, 25, 29, 40 numeral 7º, 48, 53, 125 y 209 de la Constitución Política,en contra del inciso 2º, numeral 4º  del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que establecía que “ En los concursos que se realicen para el Ministerio de
Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, con
excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la conformación de las
listas de elegibles se efectuará a cada concursante un estudio de seguridad de
carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable, será causal para no
incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se trate de utilizar
listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento deberá preceder el
estudio de seguridad. En el evento de ser éste desfavorable no podrá efectuarse
el nombramiento”, por haberse
producido la derogatoria expresa de la referida  disposición .  En efecto en  el artículo 14 de la Ley 1033
de 2006 se  señaló en el artículo de derogatorias lo siguiente:
Artículo 14. La presente ley rige a partir
de su publicación y deroga los incisos 5º y 6º del literal a) del numeral 1 del
artículo 3º, el inciso 2º del numeral 4 del artículo 31, el parágrafo
del artículo 55 y modifica el numeral 3 del artículo 31 de la Ley 909 de
2004.
[33] Sentencia C-030/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver en
el mismo sentido entre otras la Sentencia C-774/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] Al respecto, ver, entre otras  la  Sentencia C-774/01 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[35] Ver Sentencia C-030/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[36] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. MP:
Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa
juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos
normativos son iguales.
[37] Ver Sentencia C-228/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett. A.V. Jaime Araujo Rentería.
[38] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[40] Ver las sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP:
Vladimiro Naranjo Mesa; C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; SV: José
Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz,
C-112 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, AV: José Gregorio Hernández Galindo,
Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-368 de 1999, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra.
[41] Ver las sentencias C-108 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de
1994 a que se garantizara el debido proceso al funcionario afectado); C-368 de
1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz
(condicionó la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de
1998, a que la flexibilización de la carrera fuera aplicable “a funcionarios
no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional - distintos a los empleados en sus entidades
descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad
ciudadana o la seguridad del Estado.”); C-725 de 2000, MP: José Gregorio
Hernández Galindo (declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del artículo 26
de la Ley 443 de 1998); C-872 de 2003 MP: Clara Inés Vargas Hernández (declaró
la expresión “las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen
carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799 de 2000 e inexequibles
las expresiones “y las decisiones tomadas” y “así como los
documentos  en que  ellas consten” del mismo artículo) y C-942 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra (Condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo
22 de la Ley 443 de 1998, “en
la medida en que se le informen al interesado las razones y los motivos de la
exclusión de la lista de elegibles. El carácter reservado se impone para
terceros, pero no para el propio elegible.”). En sede de tutela la Corte
también ha señalado que viola el debido proceso y el derecho de defensa cuando
en el proceso de selección priman factores subjetivos u ocultos. Así en la
sentencia SU-086 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo, dijo lo
siguiente: “Por su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que,
por tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre
sus resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo un
inadmisible quebranto del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las
atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos
fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de
sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se
ganaron mediante concurso. (…)  Por eso, la Corte Constitucional afirma que las
corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez
elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o
candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa
o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las
calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente  y con apoyo en
argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad
para ejercer la función a la que aspira.  Tales razones -se insiste- deben ser objetivas,
sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente,
desaconsejen la designación  del candidato por resultar claro que sus
antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional,
pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener,
conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda,
que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el
decoro y la respetabilidad debidos.(…)”.
[42] Sentencia C-108 de 1995  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[43] Sentencia C-368 de 1999.  M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[44] Sentencia C-048 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara.
[45] Sentencia C-942 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[46] Sentencia SU-086 de 1996. M.P. José Gregorio
Hernández.
[47] Sentencia SU-086 de 1996. M.P. José Gregorio
Hernández.
[48] Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[49] Ver la sentencia C-368 de 1999. En esa sentencia se
revisaron entre otras normas, el literal j) del artículo 37 de la ley 443 de
1998 sobre el personal civil del Ministerio de Defensa, de las fuerzas
militares y de la Policía, que según la disposición, podrían ser retirados
“cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente
su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En ese caso la
providencia no se motivará.” La sentencia que se cita señaló en su parte motiva,
que : “El Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, cumplen con tareas destinadas a proteger el orden constitucional,  y
los derechos y libertades de los ciudadanos. Ello implica (...) que el régimen
de carrera de sus funcionarios se flexibilice, para garantizar el cumplimiento
cabal de las funciones de esas instituciones. (...) No encuentra la Corte
ninguna razón que justifique excluir de la aplicación de esta norma a los
funcionarios civiles de estas instituciones (...) que por ejemplo, participen
dentro de la planeación o puesta en práctica  de las estrategias de seguridad o
puedan tener acceso a documentos o a informaciones que deban permanecer en
reserva, por razones de seguridad.”  Por lo tanto se declaró la exequibilidad
condicionada del literal j) del artículo 37 de la ley 443 de 1998, bajo la
condición  de que las labores de los funcionarios civiles afecten directamente
la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”
[50] Ver la sentencia C-048 de 1997.
[51] Ver la sentencia C-108 de 1995.
[52] Ver la sentencia C-942 de 2003.
[53] Ver la sentencia C-038 de 1996.
[54] Cabe
precisar que la Corte a partir de los textos constitucionales ha  desarrollado
una clara línea jurisprudencial en relación con la motivación del acto mediante
el cual se desvincula  a una persona nombrada en provisionalidad. En este
sentido ver entre otras las sentencias T-1011/03 M.P., T- 951/04 M.P.,
T-1159/05 y T-070/06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.  Cabe aclarar empero que
en el caso del nombramiento la situación  es diferente  pues  en este punto la
situación de la persona a quien se nombra en provisionalidad  por fuera del
sistema de mérito no es comparable con la de las personas que  participan en un
concurso, presentan pruebas  y son clasificadas en listas de elegibles para
proveer los empleos.
[55] Ver Sentencia C-100/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[56] Ver, entre muchas otras, la sentencia C-530 de 1993
M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[57]  La metodología de análisis  para establecer una
eventual vulneración al principio de igualdad ha ocupado varias veces a la
Corte Constitucional, entre muchas otras pueden verse las siguientes
sentencias: T-422/92, C-230/94 y C-1141/00  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-040/93 M.P. Ciro Angarita Barón; C-410/94, C-507/97 y C-952/00 M.P. Carlos
Gaviria Díaz; C-265/94,C-445/95 y C-093/01 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-673/01
y  C-980/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V Jaime Araujo Rentería, C-1191/01 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, C-973/02 y C-043/03 M.P.
Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Manuel José Cepeda Espinosa; C-475/03 M.P. Jaime Córdoba
Triviño A.V. Jaime Araujo Rentería.
[58] Al respecto Ver,  entre otras,  las
sentencias  T-230 de 1994, C-022 de 1996,  C-093/01 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-1108/01 MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra,
C-1176/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1191/01
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes,  C-043/03  y C-100/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[59]
Sentencia C-1176/01 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[60] Corte Constitucional. Sentencia C-221/92 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[61] Ver Sentencia C-1063/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[62]  En múltiples oportunidades esta Corporación ha
explicado que. “la aplicación de los "tests" de razonabilidad y
proporcionalidad se efectúa en etapas consecutivas y ordenadas (…)El orden de
estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas:
el test del trato desigual  pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato
sorteó con éxito la inmediatamente anterior.”Ver Sentencia  C-022/96 M.P.
Carlos Gaviria Díaz  En el mismo sentido, ver sentencias T-230 de 1994, T-563
de 1994, C-337 de 1997, T-454 de 1998, T-861 de 1999, C-445 de 1995, C-673 de
1999, C-093 de 2001, C-586/01, C-742/01,  C-233/02,  C-1116/03, entre muchas
otras.
[63] Ver
entre otras las sentencias  C-586/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis  A.V. Jaime
Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, C-992/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
S.V. Marco Gerardo Monroy Cabra,  C-1190/01  M.P. Jaime Araujo Rentería, C-618/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime
Araujo Rentería  Alfredo Beltrán Sierra, C-460/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra S.V. Manuel José
Cepeda Espinosa, Eduardo Montelegre Lynett, Marco Gerardo Monroy Cabra, C-042
06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-124/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis,
C-188/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-506/06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[64] ARTÍCULO 158.— Todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva
comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero
sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de
reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones
aprobadas.
[65] Ver en este sentido entre otras las
sentencias C-796/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-795 de 2004 M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes,  C-786/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-501 de 2001 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, C-460/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[66] Ver
Sentencia C-501/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V.
Rodrigo Escobar Gil.
[67] Ver sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo
Escobar Gil. S.V.  Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés
Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis.
[68] Sentencia C-523 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[69] Sentencia C-025 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[70] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[71] Sentencia C-501 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[72] Sentencia C-233 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[73] Sentencia C-618 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[74] Ver entre otras la Sentencia C-460/04 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[75] Sentencia C-501/01, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[76] Ver sentencia C- 551/03 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[77] Ver entre otras la sentencia C-460/04 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[78] Al respecto la sentencia C-460/04 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, señaló que  “(E)l
principio de unidad de materia es más riguroso en la ley del plan y que por
ende el control constitucional de un cargo por violación de este principio en
esta ley es más estricto que el contemplado para las demás leyes, por cuanto la
ley del plan no puede ser utilizada sino para sus propósitos constitucionales
específicos, y no para llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes
anteriores. Por ello esta Corporación ha señalado que para no violar la regla
de unidad de materia, las disposiciones instrumentales deben guardar una
relación o conexión directa con los objetivos y programas del Plan Nacional de
Desarrollo. Y es que si no fuera así, bastaría que esa ley enunciara
genéricamente un objetivo general, como puede ser incrementar la eficiencia del
sistema judicial, para que dicha ley pudiera alterar todo el estatuto penal y
todas las regulaciones procesales, con el argumento de que el plan pretende
incrementar la eficiencia judicial. las disposiciones instrumentales contenidas
en la ley del plan deben guardar una relación directa e inmediata con los
objetivos y programas del plan, pues de no ser así, estarían desconociendo el
principio de unidad de materia y el contenido constitucional propio de esa ley.
Con esos criterios, entra la Corte a examinar concretamente la disposición
acusada.” Sentencia C-573/04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En el mismo sentido
ver la sentencia C- 795/04 del mismo magistrado.
[79] Por ejemplo la Ley 454 de 1998 "por la cual
se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria,  se
transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el
Departamento  Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la
Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para
las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la
actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden
otras disposiciones."  A que aludió la sentencia C-779/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[80] Ver por ejemplo  la sentencia C-065/02
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  en la que se examinaron cargos por supuesta
violación del  principio de unidad de materia en relación con la Ley 510 de
1999 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero
y asegurador, el mercado público de valores, la Superintendencia Bancaria y de
Valores y se conceden unas facultades” en la que se señaló lo siguiente: “De esta manera, debe recalcarse, si la ley
a la que pertenecen los preceptos impugnados tiene un claro propósito por
reestructurar la conformación del  mercado de valores, no resulta extraño que
se expidan normas que hacen referencia a algunos de los intermediarios del
mismo ampliando su participación en otras ramas de la actividad económica (i.e.
el mercado cambiario), pues al hacerlo el legislador no sólo ejerce sus
funciones constitucionales sino que regula materias funcional y sustancialmente
ligadas que dependen de una normatividad que se interconecta necesariamente y
debe responder a orientaciones uniformes. Por esta vía, se descubre una
conexión sustancial y teleológica[80]
entre las normas que son objeto de la demanda y las materias reguladas por la
ley de la que hacen parte.”
[81] Sentencia C-245 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[82] Ver al
respecto entre otras  las Sentencia C-245 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño  y
C- 188/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[83]
Sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[84] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[85] Sentencia C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería, A.V
Jaime Araujo Rentería.  Ver en el mismo sentido las sentencias C-706/05 M.P.
Álvaro Tafur Galvis,  S.V. Humberto Sierra Porto, A.V. Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.  C-421/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V.
Rodrigo Escobar  Gil.
[86] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[87] Cabe precisar que dicho artículo fue
acusado por la supuesta violación al
principio de unidad de materia analizado en este acápite, artículos 158 y 169 superiores, como también, como se analiza
más adelante en esta providencia, por la supuesta vulneración del artículo 130
de la Constitución Política.
[88] Los apartes pertinentes de la Resolución son los
siguientes:
“COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL .CNSC
RESOLUCI ÓN Nº 1382 (3 de Agosto de 2006) Por la cual se ajusta y modifica
la Convocatoria 001 de 2005
LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL En uso de las facultades que le confiere el artículo
10 de la Ley 1033 de 2006 y el Acuerdo 01 de 2004 y CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130
de la Constitución Política, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio
Civil la administración de los  sistemas de Carrera Administrativa, excepción
hecha de los que tengan carácter especial.
Que el Decreto 4500 del 5 de diciembre de 2005,
dispuso que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acto
administrativo definir el contenido de las convocatorias para cada fase del
proceso de selección, competencia que  ejerció mediante la resolución No. 171
del 5 de diciembre de 2005.
Que en ejercicio de las facultades legales y
reglamentarias que le son propias, la  omisión Nacional del Servicio Civil
publicó la Convocatoria 001 de 2005, mediante la cual dio cumplimiento al
artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 y que mediante esta convocatoria
inició el proceso de selección abierto para proveer mediante concurso los
empleos de carrera administrativa que se encontraban provistos en condiciones
de provisionalidad y encargo, o en situación de vacancia definitiva, y que
fueren  reportados por las entidades.
Que la ley 1033 de 2006 modifica disposiciones de la
Ley 909 de 2004 que afectan los contenidos y procedimientos definidos en la
convocatoria 001 de 2005 y establece que la Comisión Nacional del Servicio
Civil queda facultada para que dentro de los  quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la
mencionada ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los
procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a su
entrada en vigencia.
Que de conformidad con lo expuesto y según lo aprobado
en sesión ordinaria del día 3 de Agosto de 2006, la Comisión Nacional del
Servicio Civil,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.- Modificase y ajústese en lo pertinente la Resolución
0171 del 5 de Diciembre de 2005 y las Resoluciones modificatorias, en el
siguiente contenido:
La CNSC, convoca al Proceso de Selección para proveer
por concurso abierto de méritos los empleos de Carrera Administrativa
debidamente reportados por las entidades y organismos de los órdenes nacional y
territorial regidos por la Ley 909 de 2004.
(…)
2.1 AGRUPACIÓN POR ENTIDADES
GRUPO I.  (…)
GRUPO II.
Excluido de la Convocatoria 01 de 2005 por la Ley 1033 de 2006. Este grupo
estaba conformado por el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía
Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas.
GRUPO III. (…)
(…)
2.4. COBERTURA
La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la
presente convocatoria inicia proceso de selección para proveer mediante
concurso de méritos los empleos debidamente reportados, que se ajustan a los
lineamentos de la CNSC, pertenecen a las entidades que integran los Grupos I,
III y IV y conforman la Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa
.OPEC
De esta convocatoria no hacen parte los empleos
definidos para el Grupo II Sector Defensa y los empleos de las Empresas
Sociales del Estado (ESE) que se encuentran en proceso de reestructuración y
reportados por el Ministerio de Protección Social, de conformidad con el la Ley
1033 de 2006.
2.5. FINANCIACION DEL PROCESO
Este proceso de selección se financia con los ingresos
recaudados por la inscripción de los candidatos, con el aporte de las entidades
cuyos empleos hacen parte de la OPEC y hasta con el 50% del valor del diseño,
construcción y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección a cargo
de la Escuela Superior de Administración Pública .ESAP-, según lo dispone la
Ley 1033 de 2006.
(…)
4. RECLAMACIONES
Según lo establecido en la Ley 1033 de 2006, las
reclamaciones que se generen durante la Fase I, serán presentadas ante la
Escuela Superior de Administración Pública .ESAP-, la Universidad de Pamplona y
el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior . ICFES-, en
atención a las responsabilidades que a cada uno corresponda en desarrollo de esta
Fase.
Las reclamaciones que se generen durante la Fase II,
se presentarán ante la CNSC o ante la entidad que ésta delegue en los términos
y condiciones dispuestos en la Ley 909 de 2004, el Decreto 760 de 2005 y el
Código Contencioso Administrativo.
(…)
5. FASE I
5.1. PRUEBA BÁSICA GENERAL DE PRESELECCIÓN
Tiene como finalidad identificar factores
indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a
cargos de carrera, tales como:
COMPONENTE A: Competencias Básicas (Interpretativa, Argumentativa
y Propositiva) en los siguientes contextos del Estado:
Constitución Política de Colombia: De
los Principios Fundamentales; De los derechos, las garantías y los deberes y de
la organización del Estado y Régimen de Función Pública.
Fundamentos de Administración Pública
y de Derecho Administrativo.
COMPONENTE B: Habilidades y aptitudes para el servicio
público.(Comprensión Lectora y Razonamiento Lógico.)
La Ley 1033 de 2006 asignó la Ejecución de la Fase I
de este concurso de méritos -Prueba Básica General de Preselección-, a la ESAP,
el ICFES y la Universidad de Pamplona.
5.2. ASPIRANTES INSCRITOS A QUIENES NO LES SERA
EXIGIBLE LA PRUEBA BASICA GENERAL DE PRESELECCIÓN.
No le será exigible la presentación de la Prueba
Básica General de Preselección .PBGP- a los Aspirantes Inscritos que cumplan
las siguientes condiciones en su totalidad:
A. Estar vinculados con la Administración Pública a la
fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir el 20 de julio de 2006.
B. Que la vinculación sea de carácter provisional o en
carrera.
C. Estar vinculado con la Administración Pública, sin
solución de continuidad, con una antelación no menor a seis (6) meses contados
a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006.
D. Que se inscriba para concursar en un empleo que
pertenezca al mismo nivel  jerárquico del empleo que desempeñaba a 20 de julio
de 2006.
5.3. ESPECIFICACIONES DE LA PRUEBA BASICA GENERAL DE
PRESELECCION CARÁCTER DE LA PRUEBA: Habilitante. La Prueba Básica General de Preselección .PBGP- no tiene
un valor o peso porcentual en la estructura general del concurso. Su
calificación será de Habilitado o No Habilitado para la Fase II.
En consecuencia, quienes presenten esta prueba pasarán a la Fase II del
Concurso en igualdad de condiciones con los participantes que quedaron eximidos
de la PBGP por la Ley 1033 de 2006.
El concursante que haya quedado eximido de presentar
la PBGP por la Ley 1033 de 2006 y opte o se registre para presentarla, se asume
que renuncia al derecho conferido por dicha ley. Por lo tanto, si obtiene
calificación de No Habilitado, quedará por fuera de este proceso de
selección y no será citado para la Fase II.
CRITERIO DE APROBACIÓN DE LA PRUEBA. Continuarán a la Fase II del proceso, los aspirantes
que presenten la PBGP y obtengan una puntuación estándar  normalizada sea igual
o superior a 60 puntos.
[89] Artículo 10. Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos
de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que
hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter
de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la
Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una
antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la
presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el
respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del
cargo que vienen desempeñando.
La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como
una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor
a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para dar cumplimiento a los consagrado en los incisos
anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que
dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la
presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los
procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la
entrada en vigencia de esta. (…)
[90] Ver Sentencias C-1052/01,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-520/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-476/03,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-048/04, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  C-205/05 M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[91] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[92] Sentencia C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[93] Sentencia C-523 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[94] Sentencia C-714 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias: C-025 de
1993, C-523 de 1995, C-1185 de 2000 y C-104 de 2004, entre otras.
[95] Al respecto cabe recordar los siguientes apartes del Acta de la sesión Plenaria del Senado de la República del
martes  6 de junio de 2006 publicada en la Gaceta del Congreso Nº  225
del 5 de julio de 2006 -pags 27-35-.
“Con la
venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Jesús
Antonio Bernal Amorocho:
Presidenta
muchas gracias. Yo quiero hacer dos precisiones, el proyecto tiene dos
objetivos, uno establecer una carrera administrativa especial para el personal
civil de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, no es si se van a hacer o
no carreras especiales, o si se va a excepcionar o no en todos los sectores de
la administración pública, es que si hay un sector que requiera carrera
administrativa especial, es el personal civil de la Fuerza Pública que maneja
un tema tan sensible para el país, como es el tema de la seguridad, entonces si
hay un sitio donde se requiera una carrera administrativa especial, es ahí.
Por qué el
Estado no puede abrirle las puertas a todo el mundo sin que previamente tenga
la garantía de que es un ciudadano honesto, que no va a estar vinculado a
ninguno de los actores armados que no es un delincuente, tiene que llenarse de
seguridad frente a los funcionarios que va a contratar; entonces si hay un
sitio que se requiera la carrera administrativa especial es en el personal
civil de la Fuerza Pública.
Entonces ese
proceso arrancó desde el mes de septiembre a raíz de la presentación de un
proyecto de ley que yo hice en la Comisión Séptima, que lo aprobó la Comisión
Séptima que vino a plenaria del Senado y que en la plenaria del Senado, el
Senado lo archivó después de la votación y quedó el proyecto que presentó el
Ministro de Defensa.
Segundo,
este proyecto no solamente trae solucionar el problema del personal civil de la
Fuerza Pública, este proyecto trae el resto de trabajadores del sector estatal
cuya provisionalidad suma aproximadamente 80 mil colombianos en el país que no
tienen nada que ver con el Ministerio de Defensa, y este proyecto ¿qué dice?
Que esos colombianos que hoy están en provisionalidad y lleven 6 meses al
servicio del Estado no presentará n la prueba general de conocimiento en el
concurso hacia la provisionalidad para llenar esas vacantes, el principal
aspecto por el cual podían sacar a la gente ¿cuál era? Poner a gente que lleva
10, 15, 20, 25 años, en una entidad a concursar con jóvenes recién egresados de
las universidades. Entonces aquí ¿qué se hace? Aquí se dice que esos colombianos
que llevan más de 6 meses, no van a presentar el examen de conocimiento
general, sino que ellos van arrancar desde el segundo aspecto.
¿Cuál es el
segundo aspecto? El examen sobre su cargo, sobre su función, sobre las labores
que desempeña. Eso es lo que a mí, lo que a mí me satisfacía, no; yo hubiese
preferido que esos colombianos quedaran en una carrera administrativa
inscritos, no es justo que le cobren a los colombianos después de 10, 15, 20
años, el que no haya carrera administrativa o que después de 20 años les digan:
su cargo sale a concurso. Pero no es lo que a mí me gusta, es lo que las
mayorías decidieron en el Congreso de la República, yo no soy amigo de las
facultades extraordinarias, pero quienes debían votar que no se dieran las
facultades, en el momento de la votación no se hicieron presentes y perdimos la
votación. Entonces aquí ¿qué es lo que hay? Un acuerdo, ¿yo participé en él?
Sí, yo participé en él, yo participé en él porque yo estoy pensando en cómo
salvamos la estabilidad de los trabajadores provisionales en el país y hay
gente que lleva 10, 15, 20, 25 años, no solamente el personal civil de la
Fuerza Pública, sino trabajadores en diferentes áreas”.
(…)
Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra
el honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona:
Gracias Presidenta, a ver, el proyecto yo creo que
tiene dos, dos grandes cuerpos, uno relacionado con facultades extraordinarias
y el otro cuerpo se refiere a unas modificaciones a la Ley General de Carrera
Administrativa; soltémosle las facultades extraordinarias, yo comparto la
opinión del Senador Héctor Helí Rojas, en el sentido de que este Congreso no
debería votar esas facultades extraordinarias.
(…)
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela
el honorable Senador Oscar Iván Zuluaga Escobar:
Sí Senador Pimiento en el título del proyecto hay
claridad para dar las respuestas a su inquietud, porque no solo es el tema de
las facultades sino que dice se derogan y modifican unas disposiciones de la
Ley 909 del 2004, que permiten darle cobertura a esta propuesta que se está
haciendo por parte del Ministerio de la Protección o sea que el texto de la
ley, es mucho más amplia que simplemente referirnos al tema del personal civil
no uniformado de las Fuerzas Militares que es lo que le da viabilidad como lo
discutimos desde las Comisiones Conjuntas para la inclusión de una propuesta
como la que nuevamente traemos a consideración de la plenaria, si está dentro
del espíritu del proyecto y el texto del proyecto es suficientemente amplio y
claro y permite abarcar esa materia.”
(…)
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador
Mauricio Pimiento Barerro:
Este proyecto puede haber sido presentado
originalmente, con la intención de modificar y derogar disposiciones de la Ley
909 de 2004, pero se infiere a que hace referencia aquellas normas que tienen
con ver con la carrera administrativa de servidores públicos, que podrían estar
afectando en esa norma expedida en el 2004, a los del sector de Defensa
Nacional, y este artículo que estamos discutiendo aquí se establece que es un
artículo nuevo, y que solamente ahora en este debate es que se trae y no desde
el comienzo, así está aclarado aquí en la Gaceta del Congreso
número 145.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela
el honorable Senador Oscar Iván Zuluaga Escobar:
Es nuevo, Senador Pimiento, es nuevo, cuando llegó a
las Comisiones aquí lo que se está  transc ribiendo es el texto aprobado en
Comisiones, o sea este artículo fue aprobado en las Comisiones Conjuntas de Senado
y Cámara, lo que estamos proponiendo hoy es una redacción mucha más clara a
través de una sustitutiva, pero ese artículo fue aprobado ahí está en la Gaceta
del Congreso número 145, lo que está en la Gaceta del Congreso
es el texto aprobado en las Comisiones Conjuntas, en Secretaría como fue un
artículo que entró en la discusión lo catalogan como nuevo y así lo reflejan en
la Gaceta, pero fue aprobado en Comisiones conjuntas y está claramente
enmarcado en el espíritu de la norma, tal como es por ejemplo el artículo 10,
el artículo 10 habla de provisionalidad general.
No solo para el personal civil de las Fuerzas
Militares si es precisamente porque el campo de la ley como lo define
claramente su título permite hacer unas modificaciones generales a la Ley 909,
tema que estudiamos y en el que tuvimos muchísimo cuidado para tener la certeza
la unidad de materia en la discusión de los asuntos sometidos a la
consideración, no solo de las Comisiones en su momento sino hoy de la plenaria
del Senado de la República.”
[96] Sentencia C-501 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[97] Sentencia C-501 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[98] Ver entre otras las sentencias C-1052/01, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, C-520/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-476/03, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, C-048/04, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  C-205/05, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[99] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[100] M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[101] Sentencias C-391/93, C-356/94, C-507/95, C-746/99,
C-725/00, C-517/02, C-313/03, C-734/03 y C-1230/05. .
[102] Constitución Política, Artículo 217: “(...)la ley
determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”.
[103] Constitución Política, Artículo 218: “(...)la ley
determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
[104] Constitución Política, Artículo 253: “(...)la ley
determinará  lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía
General de la Nación al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a la s
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia”. En la sentencia C-517/02, la Corte estudió aspectos
relacionados con la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación.
[105] Constitución Política, Artículo 256: “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la
carrera judicial. (...)”.
[106] Constitución Política, Artículo 268: “El Contralor
General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 10. Proveer
mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la
selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría(...)”.
[107] Constitución Política, Artículo 279: “La ley
determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría
General de la Nación, regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso
del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades,
remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados
de dicho organismo”. En la sentencia C-963/03, la Corte estudió aspectos
relacionados con la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación.
[108] Constitución Política, Artículo 69: “La ley establecerá un régimen especial para las
universidades del Estado.”
[109] Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02 y
C-313/03.
[110] Cfr. las sentencias C-746 de 1999 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) y C-517 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[111] Sentencia C-1230/05.
[112] Sentencias C-391/93 y C-356/94, la Corte puntualizó:
“No fue extraño al constituyente este aspecto de la materia o contenido de
la función pública, en el diseño del sistema de carrera.  Es así cómo el
constituyente autorizó la existencia de carreras especiales (artículo 130 de la
C.N.), y sustrajo  la administración y vigilancia de las mismas de la
"Comisión Nacional del Servicio Civil”. En el mismo sentido en
sentencia C-372/99 se aclaró que la Comisión Nacional del Servicio Civil no
puede respecto de las carreras especiales de origen constitucional ejercer una
función de administración y vigilancia tal y como lo exceptúa el artículo 130
de la Constitución Política. En particular señaló la Corte en esa oportunidad
que: “Se tiene, entonces, a la luz de lo dicho, que la carrera en las
contralorías de las entidades territoriales es de carácter especial y que, por
lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución, su
régimen está expresamente exceptuado del ámbito que corresponde, en materia de
administración y vigilancia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de lo
cual resulta que ésta no puede cumplir, en cuanto a tales entes, las aludidas
funciones.”
[113] En efecto en sentencia C-1230/05 la Corte señaló: “Del
anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en lo referente al ámbito de
competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son distintas las
posiciones que ha venido adoptando la Corte. Así, (i) inicialmente sostuvo que
todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como
legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional
del Servicio Civil. (ii) Posteriormente señaló que sólo en virtud de la
exclusión que sobre alguna carrera hiciera la propia Constitución la Comisión
carecía de competencia. (iii) Finalmente manifestó que era facultad exclusiva
del legislador determinar los órganos encargados de la administración y
vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a
éste asignar a la Comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida
atribución.”
[114] C-1230/05 M.P.
[115]  Sentencia C-175/06  M.P.
Jaime Córdoba  Triviño
[116] ARTÍCULO 125.  Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.
Los
funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.
El
retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley.
En
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
[117] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[118] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[119] Ver entre otras
las sentencias C-1177/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  C-973/01, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. C-266/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-1079/02
M.P.Rodrigo Escobar Gil, C-942/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-077/04  M.P.
Jaime Araujo Rentería,   T-131/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-733 de
2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C- 1173/05 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, C-1122/05 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, C-1230/05 M.P. Rodrigo  Escobar Gil, C-1263/05  M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, C-1265/05  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,  C-046/06 M.P.
Jaime Araujo Rentería  En particular ver la síntesis de jurisprudencia hecha en
las sentencias  C-1173/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y  C-1265/05 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto cuyos principales elementos se retoman a
continuación.
[120] Tal es la jerarquía que la jurisprudencia, en
aplicación de la Constitución C-1265/05 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
cuyos principales elementos se retoman a continuación ha dado a la carrera
administrativa.  Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP.  Fabio Morón
Díaz, y C-1173/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[121] Corte Constitucional, Sentencia C-671-2001, MP: Manuel
José Cepeda Espinosa.
[122] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[123] Sentencia C-631 de 1996.
[124] Sentencia C-540 de 1998.
[125]  Ver la sentencia C-1173/05, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto.
[126] Así, en el mismo artículo 125, se dispone que “[l]os
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”
[127] Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa y
del sistema de concurso.
[128] Sentencia C- 486 de 2000, MP. José Gregorio Hernández
Galindo.
[129], Sentencia C-110 de 1999, MP. Antonio Barrera
Carbonell.
[130] Sentencia C-773 de 2005, MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[131] Ver entre otras, las sentencias C-773 de 2005, MP:
Clara Inés Vargas Hernández, T-384 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-514 de
2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-104 de 2001, MP: Fabio Morón Díaz.
[132]Así lo señaló, por ejemplo, en la sentencia SU-613 de
2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, S.V. Álvaro Tafur Galvis donde la Corte
expresó:“En desarrollo del artículo 125 de la Carta, la Ley 270 de 1996
prevé el concurso de méritos como aquel “proceso mediante el cual, a través de
la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad
moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la
carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se
fija su ubicación en el mismo” (artículo 164). Pretende así garantizar la
vinculación al Estado, específicamente a la administración de justicia, de las
personas más competentes y con mayores cualidades para el ejercicio de ciertos
cargos, teniendo siempre como norte el cumplimiento de los fines del Estado[132]. Por lo mismo, su
realización debe caracterizarse entre otros criterios, por la publicidad, la
transparencia, la participación en condiciones de igualdad y la máxima
objetividad al momento de la evaluación”.
[133] Sentencia T-384 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[134] Ver por ejemplo las sentencias C- 808 de 2001, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-158 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, T-384
de 2005, MP: Rodrigo Escobar Gil. Igualmente es contrario a la Constitución,
seleccionar o descalificar a una persona que participa en un proceso de
selección mediante concurso con base en preferencias personales, animadversión,
o motivos subjetivos, o secretos. Ver por ejemplo, las sentencias C- 371 de
2000, MP. Carlos Gaviria Díaz, y T-514 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
En la sentencia T-514 de 2001, por ejemplo, se dijo que “la decisión de no incluir
en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que
obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones
objetivas, sólidas y expresas que sean de tal magnitud
que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar
claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral
o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de
obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda duda, que
antes incumplió sus deberes y funciones.”
[135] C-266 de 2002 M.P. Manue José Cepeda Espinosa.
[136] Ver sobre dicho tránsito  y su  importancia entre
otras las sentencias C-1230/05   M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1262/05,  M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[137] Ver Sentencia C-1079/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[138]  Sentencia C-266 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[139]  Ver sentencia C-1265/05 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[140] Ibidem.
[141] Sentecia
C- M.P.
[142] Ver sentencia C-1265/05, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[143] Sentencia C-1265/05, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[144] Ibidem.
[145]  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[146] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[147] Ley 909 de 2004. “Artículo 56.- A los empleados
que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando cargos de
carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados
para formar listas de elegibles para proveer dicho cargos, destinadas a
proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia,
antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio.”
[148] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones.
[149] Art.
27, ley 909 de 2004
[150] Art.
28, literal b), ley 909 de 2004
[151] Sentencia C-733/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[152] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[153] Sentencia
C-1263/05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[154] M.P. Jaime Araujo Rentería
[155] Sentencia
C-046/06, M.P.  Jaime Araujo Rentería.
[156] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.  Sentencia
donde la Corte  decidió
Declarar EXEQUIBLE en numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 775 de 2005“Por el cual se establece el Sistema Específico de
Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública
Nacional”, siempre y
cuando respecto de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán
los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con
cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, se entienda que
si dentro de los concursos o procesos de selección para proveer cargos de
carrera administrativa en las superintendencias de la Administración Pública
Nacional se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos,
los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio,
debiéndose reconocerles también un efecto clasificatorio, de manera tal que, a
la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con
los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la
convocatoria, que determine su valor.
[157] Sobre fallos modulados pueden consultarse, entre
otras, las siguientes sentencias: C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, C-737 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett  C-831 de 2000, M.P.
Álvaro Tafur Galvis,  C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-080 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-680 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C-183 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-470 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, y C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[158] Cf. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y 30.
[159] En este sentido, por ejemplo, la Superintendecia de
Sociedades en su intervención afirma que los conocimientos que se adquieren en
el curso-concurso, “no se obtienen en los programas académicos tradicionales...”.
[160] Sentencia
C-1122/05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[161] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[162] Sentencia C-1265/05, M.P. Humberto  Antonio Sierra
Porto.
[163]  Resulta pertinente recordar que  en desarrollo de
dicha disposición la Comisión Nacional del Servicio Civil  hizo una serie  de
modificaciones a la Convocatoria 01 de 2005 mediante la Resolución Nº 1382  del
3 de Agosto de 2006 “Por la cual se ajusta y modifica la Convocatoria 001 de
2005.  En el aparte pertinente se señaló:
“5. FASE I
5.1. PRUEBA BÁSICA GENERAL DE PRESELECCIÓN
Tiene como finalidad identificar factores
indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a
cargos de carrera, tales como:
COMPONENTE A: Competencias Básicas (Interpretativa,
Argumentativa y Propositiva) en los siguientes contextos del Estado:
Constitución Política de Colombia: De
los Principios Fundamentales; De los derechos, las garantías y los deberes y de
la organización del Estado y Régimen de Función Pública.
Fundamentos de Administración Pública
y de Derecho Administrativo.
COMPONENTE B: Habilidades y aptitudes para el servicio
público.(Comprensión Lectora y Razonamiento Lógico.)
La Ley 1033 de 2006 asignó la Ejecución de la Fase I
de este concurso de méritos -Prueba Básica General de Preselección-, a la ESAP,
el ICFES y la Universidad de Pamplona.
5.2. ASPIRANTES INSCRITOS A QUIENES NO LES SERA
EXIGIBLE LA PRUEBA BASICA GENERAL DE PRESELECCIÓN.
No le será exigible la presentación de la Prueba
Básica General de Preselección .PBGP- a los Aspirantes Inscritos que cumplan
las siguientes condiciones en su totalidad:
A. Estar vinculados con la Administración Pública a la
fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir el 20 de julio de 2006.
B. Que la vinculación sea de carácter provisional o en
carrera.
C. Estar vinculado con la Administración Pública, sin
solución de continuidad, con una antelación no menor a seis (6) meses contados
a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006.
D. Que se inscriba para concursar en un empleo que
pertenezca al mismo nivel  jerárquico del empleo que desempeñaba a 20 de julio
de 2006.
5.3. ESPECIFICACIONES DE LA PRUEBA BASICA GENERAL DE
PRESELECCION CARÁCTER DE LA PRUEBA: Habilitante. La Prueba Básica General de Preselección .PBGP- no tiene
un valor o peso porcentual en la estructura general del concurso. Su
calificación será de Habilitado o No Habilitado para la Fase II.
En consecuencia, quienes presenten esta prueba pasarán a la Fase II del
Concurso en igualdad de condiciones con los participantes que quedaron eximidos
de la PBGP por la Ley 1033 de 2006.
El concursante que haya quedado eximido de presentar
la PBGP por la Ley 1033 de 2006 y opte o se registre para presentarla, se asume
que renuncia al derecho conferido por dicha ley. Por lo tanto, si obtiene
calificación de No Habilitado, quedará por fuera de este proceso de
selección y no será citado para la Fase II.
CRITERIO DE APROBACIÓN DE LA PRUEBA. Continuarán a la Fase II del proceso, los aspirantes
que presenten la PBGP y obtengan una puntuación estándar  normalizada sea igual
o superior a 60 puntos.
De acuerdo con la Guía  de orientación
Prueba Básica de  Preselección BPGP  dicha prueba tiene las siguientes
características
“4.¿ Que es la PBGP?
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 24 de la
Ley 443 de 1998, "la Comisión Nacional del Servicio Civil, podrá
reglamentar la realización de pruebas básicas de preselección de
carácterobligatorio que, con los requisitos mínimos de los empleos,
constituirán los factores indispensables que deben estar presentes en todos los
aspirantes a ingresar a cargos de carrera !l.
Dicha prueba está construida atendiendo
la definición de competencias que presenta la ley como la capacidad de una
persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los
requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las
funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los
conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe
poseer y demostrar el empleado público.
De esta manera, la PBGP se convierte en una prueba de
carácter habilitante que permite a los concursantes demostrar el nivel de
competencias básicas que poseen y, en consecuencia, continuar en el proceso de
selección. Es decir, continuarán a la fase II del proceso quienes obtengan una
puntuación estándar normalizada igualo superior a 60 puntos. Por ser
habilitante, esta prueba no tiene un valor acumulativo dentro de la estructura
general del concurso.
En atención a los lineamientos dados por la Comisión
Nacional del Servicio Civil 1, la P.B.G. P. está conformada por dos
componentes:
4.2 Componente I
Este componente hace referencia a
contextos del Estado que surgen en el marco de la Constitución Política,
Fundamentos de la Administración Pública y Fundamentos del Derecho
Administrativo.
En este componte se evaluará la capacidad del
aspirante para comprender, aclarar o descifrar situaciones que se presentan en
los contextos ya mencionados (competencia Interpretativa); la capacidad para
justificar o dar cuenta de un saber (teórico o práctico), de tal forma que se
sustenten y ofrezcan razones que expliquen determinadas afirmaciones o
planteamientos (competencia argumentativa), y la capacidad del aspirante para
plantear, construir, seleccionar o demostrar alternativas de solución a
problemáticas o situaciones planteadas (competencia propositiva).
Contextos Del Estado Colombiano: Para
la PBGP se entienden como Contextos del Estado Colombiano, unos escenarios en
que se desarrollan las actividades de los servidores públicos y a los que,
seguramente, se verán enfrentados en el ejercicio de sus funciones. Estos
escenarios son tomados desde una perspectiva práctica de tal suerte que
permitan al concursante demostrar o poner en evidencia ciertas habilidades de
comprensión, fundamentación y actuación crítica ante situaciones determ i
nadas.
4.3. Componente 2
Habilidades y Aptitudes para el Servicio Público
(Comprensión Lectora y Razonamiento Lógico). Este componente está orientado a
medir habilidades de tipo verbal y lógico que son indicadores del potencial de
aprendizaje y adaptación de los concursantes así como de sus capacidades para
aplicar y contextualizar información, abstraer y construir relaciones, manejar
códigos no explícitos y, en general, resolver problemas y tomar decisiones en
la cotid ianeidad del puesto de trabajo.
Desde la perspectiva laboral estas
cualidades sustentan el desempeño satisfactorio en el puesto de trabajo y las
posibilidades de aplicar e implementar nuevos procesos y procedimientos ya que
evidencian las capacidades para el aprendizaje continuo.'
Comprensión Lectora  La comprensión lectora se
entiende como la capacidad de leer comprensivamente diversos tipos de textos,
por medio de la aplicación de esJrategias comunicativas y lingüísticas
específicas que posibilitan el análisis y el establecimiento de relaciones
entre los distintos componentes que conforman un texto. Se espera que todos los
concursantes manejen un mínimo nivel de comprensión de textos y estén en
capacidad de establecer vínculos de orden semántico, pragmático o
enciclopédico, explícito e implícito, entre oraciones, proposiciones, títulos,
subtítulos, autor y contexto sociocultural.
La capacidad de comprensión de textos
se evidencia a través de diversos ejes o dominios cognoscitivos de los cuales,
en la PBGP, se indagan: relaciones de analogía y antonimia; completar y ordenar
frases, así como interpretación particular de textos. En síntesis, se evalúan
las habilidades del aspirante para comprender y hacer un uso apropiado del
lenguaje, a través del uso de textos escritos y el manejo de vocabulario, la
comprensión de significados de palabras, la identificación y el establecimiento
de relaciones entre conceptos.
Razonamiento  lógico  Se entiende como la capacidad
para relacionar proposiciones a partir del pensamiento deductivo o inductivo y
determinar la veracidad o falsedad de algunas inferencias hechas dentro de un
contexto.
El pensamiento deductivo parte de
categorías generales para hacer afirmaciones sobre casos particulares. Va de lo
general a lo particular. Es una forma de razonamiento donde se infiere una
conclusión a 'partir de una o varias premisas. Por ejemplo, si se afirma que
todos los seres humanos cuentan con una cabeza y dos brazos y que Pepe es un
ser humano, debemos concluir que Pepe debe tener una cabeza y dos brazos. Es
éste un ejemplo de silogismo, un juicio en el que se exponen dos premisas de
las que debe deducirse una conclusión lógica.
Por otro lado, el pensamiento inductivo
es aquel proceso en el que se razona partiendo de lo particular para llegar a
lo general, justo lo contrario que con la deducción. La base de la inducción es
la suposición de que si algo es cierto en algunas ocasiones, también lo será en
situaciones similares aunque no se hayan observado. Una de las formas más
simples de inducción ocurre cuando de una serie de encuestas aplicadas a una
muestra (una pequeña parte de la población total), nos permitimos extraer
conclusiones acerca de toda una población.
En este componente se incluirán
ejercicios de razonamiento inductivo y deductivo tales como: completar series
gráficas, numéricas y/o alfabéticas; deducciones de premisas, solución de
silogismos, resolución de problemas sencillos de la vida cotidiana analizando
diferentes variables, entre otros”.
[164] Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999 M.P.  José Gregorio Hernández
Galindo.
[165] Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999 M.P.  José Gregorio Hernández
Galindo.
[166] Ver entre otras
las sentencias C-1177/01, M.P. Álvaro Tafur Galvis,  C-973/01, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, C-266/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-1079/02,
M.P.Rodrigo Escobar Gil, C-942/03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-077/04, M.P.
Jaime Araujo Rentería,   T-131/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-733 de
2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, C- 1173/05, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, C-1122/05, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, C-1230/05, M.P. Rodrigo  Escobar Gil, C-1263/05,  M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, C-1265/05,  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,  C-046/06, M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[167] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.  Sentencia
donde la Corte  decidió
Declarar EXEQUIBLE en numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 775 de 2005“Por el cual se establece el Sistema Específico de
Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública
Nacional”, siempre y
cuando respecto de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán
los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con
cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, se entienda que
si dentro de los concursos o procesos de selección para proveer cargos de
carrera administrativa en las superintendencias de la Administración Pública
Nacional se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos,
los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio,
debiéndose reconocerles también un efecto clasificatorio, de manera tal que, a
la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con
los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la
convocatoria, que determine su valor.
[168]  Ver sentencia C-1265/05, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[169] Ver sentencia C-1265/05, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[170] Sentencia C-733/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[171] Sentencia
C-046/04, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[172] Ver
Sentencias C- 733 de 2005 M.P. Clara Inés vargas Hernández, C-06/04 M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[173] No sobra recordar  al respecto  los siguientes
apartes del debate surtido en la Plenaria del H.  Senado de la República según
consta en el Acta  de la Sesión Plenaria del  martes 6 de junio de 2006
publicada en la Gaceta del Congreso Nº  225
del 5 de julio de 2006 -pags 27-35-
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la
palabra el honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona: (…)
Yo quisiera ver al Gobierno y a los ponentes del
proyecto de ley a quienes en la Comisión Séptima les pedí, les cité unas
jurisprudencias para que se hiciera ese test de razonabilidad y ese test de
proporcionalidad que repito no lo encuentro hecho para ver ajustada la norma al
artículo 13 Constitucional, yo he dicho que con fundamento en el principio de
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
la relación laboral que trae el artículo 53 de la Constitución, sobre la base
de establecer que esos provisionales son diferentes a otro grupo de
trabajadores, nosotros podríamos deparar un trato igual, y teniendo en cuenta
el mandato de esta bondad laboral que ordena también el artículo 53
constitucional como principios mínimos fundamentales de toda relación laboral.
Y en aplicación del artículo 25 constitucional sobre
trabajo en condiciones de justicia y de dignidad, pero lamentablemente estos
razonamientos yo no los encuentro hechos en el proyecto de ley en la ponencia,
quisiera preguntarles a los Senadores Ponentes ¿por qué circuló una proposición
a que se está refiriendo el inciso 1º del artículo 10 o si vamos a votar la
propuesta como viene en la Gaceta del Congreso o la vamos a votar con
modificaciones, por qué si es sobre como viene la ponencia en la Gaceta del
Congreso?
Yo alertaría de una vez que aquí muchos Senadores le
están apostando a que vamos a hacer una norma a sabiendas de que ella resulta
inconstitucional, pero que de aquí a que la Corte Constitucional se pronuncie
con una declaratoria de esa magnitud, pues la incorporación o el concurso ya
esté hecho y habrán salido o ya habrán quedado incorporados en la Carrera
Administrativa este grupo de provisionales, esa puede ser una forma de burlarse
uno de las decisiones jurisdiccionales ahí circula eso hagámoslo así, que
cuando la Corte Constitucional se haya pronunciado ya está hecho el trabajo de
haber incorporado a todos los provisionales.
Lamento, lamento porque no es de la democracia el
actuar de esa manera; yo estoy repito y reitero por buscar una solución pero
dentro de los cánones constitucionales y dentro de los cánones de la
Jurisprudencia que hace asignado la Corte Constitucional en estas materias.
(…)son mis preocupaciones; a mí me gustaría Presidenta que ojalá este proyecto
no se aprobara esta noche, sí y me gustaría escuchar concepto de
constitucionalistas, de Abogados que hay acá sobre mis observaciones acerca de
la necesidad del test de razonabilidad y del test de proporcionalidad para que
lo hagamos, y la norma que pretende darles un tratamiento de diferente a los
provisionales en su condición de diferentes admita un juicio de
inconstitucionalidad ante la Corte, esa es mi preocupación por eso pediría y
ojalá que constituyéramos una comisión y sé trabajar mañana y mañana pudiéramos
estar votando el proyecto de ley porque de lo contrario veo un serio peligro
que el proyecto se hunda en la Corte Constitucional ante una eventual demanda
de inconstitucionalidad. Gracias Señora Presidente.”
[174]
[175]  Así lo explicó la Corte en la Sentencia C-977 de
2002  en la que señaló lo siguiente: “Finalmente pasa la Corte a considerar
si se pronuncia sobre el argumento de inconstitucionalidad parcial esgrimido
por la delegada del Ministerio Público al rendir Concepto Fiscal en el presente
proceso, a saber, que las expresiones de la norma “o la Personería Distrital de
Bogotá” y “y el Personero Distrital” violan el principio de igualdad, ya que le
asignan exclusivamente al Personero Distrital de Bogotá la facultad de adoptar
la medida provisional, sin que exista fundamento constitucional alguno para no
otorgarle dicha facultad a los demás personeros, en especial a los Distritales
del país (de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla) que también cumplen las
funciones de Ministerio Público. La Corte reitera que el Ministerio Público en
su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular
propiamente cargos nuevos aunque sí puede plantear argumentos adicionales a los
esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a
la luz de toda la Constitución indicando cuáles son los vicios que encuentra.
Por su parte, la Corte no está obligada a proceder de esta manera ya que está
facultada para limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados
en la sentencia para que ésta no sea absoluta sino relativa.
El
argumento basado en el principio de igualdad no guarda relación con los cargos
presentados por el actor. Además, se dirige contra una parte de la norma y
refiere a un aspecto puntual y específico. Por ello, la Corte no se detendrá en
él y limitará los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. Así se
dispondrá en la parte resolutiva.”Sentencia
C-977/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[176] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[177] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-404/01,
M.P. Marco Gerardo Monroy.
[178] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-1112/01, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre la necesidad de un criterio
relacional entre situaciones fácticas como presupuesto para la aplicación del
juicio de igualdad, Cfr. Sentencias T-861 de 1999, M.P. Carlos Gaviria
Díaz y T-352 de 1997, M P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[179] Según el artículo 1º del ACUERDO No.027  del 25 de
abril de 2002 “Por el cual se actualiza el Acuerdo No.042 del 17 de junio de
1999, Estatuto General de la Universidad de Pamplona”.  La
Universidad de Pamplona es un ente universitario autónomo, del orden
departamental, con régimen especial y vinculada al Ministerio de Educación
Nacional en lo que se refiere a las políticas y planeación del sector
educativo, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y
financiera, patrimonio independiente. Reconocida como universidad por el
Decreto 1550 del 13 de agosto de 1971.
Según el artículo 2°  ibidem “ Dentro de su
autonomía, la Universidad de Pamplona se dará su propia organización, realizará
la designación de sus directivas, y del personal académico y administrativo;
así mismo definirá sus regímenes financiero, de contratación, presupuestal y de
control fiscal”.
Según el artículo 3° ibidem  “La Universidad de
Pamplona se rige por la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992 y por sus decretos
reglamentarios, por las normas nacionales y departamentales que le son
pertinentes, por el presente Estatuto General y por los reglamentos y
disposiciones que emanen del Consejo Superior Universitario”.
Según el artículo 4° ibidem   “Para
todos los efectos de Ley, la Universidad de Pamplona tiene su domicilio en la
Ciudad de Pamplona, Departamento Norte de Santander, República de Colombia. La
Universidad podrá establecer dependencias y sedes en cualquier lugar del
territorio nacional, a juicio del Consejo Superior y por recomendación previa del
Consejo Académico, siempre que se cumplan los requisitos legales y académicos
correspondientes”.
[180] Ver la síntesis sobre este punto efectuada en la
sentencia C-1230/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil,  cuyos principales elementos se
recuerdan a continuación.
[181] Ver entre otras las sentencias  C-1177/01 M.P. Álvaro
Tafur Galvis,  C-973/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  y C-1230/05 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[182] Cfr. sentencia C-963 de 2003 M.P. Jaime Araujo
Renteria.
[183] “Artículo 11.(Nuevo). La Comisión Nacional del
Servicio Civil podrá aplazar por un término de seis (6) meses, prorrogables por
un período igual, los procesos de selección o concurso para proveer empleos de
Carrera Administrativa de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
que se encuentren en proceso de Modernización, Reorganización y
Reestructuración Hospitalaria incluida la evaluación. La solicitud de
aplazamiento deberá ser presentada por el representante legal de la entidad con
aprobación del Ministerio de Protección Social, en escrito debidamente
motivado.
Una
vez definidas la nueva estructura y planta de personal, los empleos de carrera
vacantes de manera definitiva deberán ser convocados a concurso por la
autoridad competente”.
[184] Sentencia C-044 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[185] Ver, entre otras, las sentencias C-509 de 1996, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-236 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-013 de
2000, C-362 de 2001 y C-045 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[186]  Así lo explicó la Corte en la Sentencia C-977 de
2002  en la que señaló lo siguiente: “Finalmente pasa la Corte a considerar
si se pronuncia sobre el argumento de inconstitucionalidad parcial esgrimido
por la delegada del Ministerio Público al rendir Concepto Fiscal en el presente
proceso, a saber, que las expresiones de la norma “o la Personería Distrital de
Bogotá” y “y el Personero Distrital” violan el principio de igualdad, ya que le
asignan exclusivamente al Personero Distrital de Bogotá la facultad de adoptar
la medida provisional, sin que exista fundamento constitucional alguno para no
otorgarle dicha facultad a los demás personeros, en especial a los Distritales
del país (de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla) que también cumplen las
funciones de Ministerio Público. La Corte reitera que el Ministerio Público en
su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular
propiamente cargos nuevos aunque sí puede plantear argumentos adicionales a los
esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a
la luz de toda la Constitución indicando cuáles son los vicios que encuentra.
Por su parte, la Corte no está obligada a proceder de esta manera ya que está
facultada para limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados
en la sentencia para que ésta no sea absoluta sino relativa.
El
argumento basado en el principio de igualdad no guarda relación con los cargos
presentados por el actor. Además, se dirige contra una parte de la norma y
refiere a un aspecto puntual y específico. Por ello, la Corte no se detendrá en
él y limitará los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. Así se
dispondrá en la parte resolutiva.” Sentencia
C-977/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa