T-728-16
Sentencia T-728/16
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS EN LA
CONSTITUCION VIGENTE
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA
En lo que
tiene que ver con los extranjeros que se encuentren en Colombia, esta Corte ha
indicado que tienen derecho a recibir un mínimo de atención en casos de
necesidad y urgencia con el fin de garantizar la protección de sus derechos
fundamentales en
concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos
internacionales que Colombia ha suscrito en la materia. Ahora bien, en aquellos
casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán sin
ningún tipo de restricción acceder al sistema general de seguridad social en
salud, afiliándose a cualquiera de los dos regímenes siempre que se cumplan con
las condiciones establecidas en la Ley para hacer parte del mismo y su
situación migratoria se encuentre regularizada de conformidad con las normas
que actualmente rigen la materia en el país.
POLITICA
MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
Actualmente, un
extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre dentro del
territorio y que este casado o sea compañero permanente de un nacional, podrá
ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer en Colombia de
manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora bien, si la
pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran como mínimo
3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la categoría de
extranjero residente en el territorio colombiano.
TRASPLANTE
DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento
En lo que tiene que ver
con la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a
extranjeros no residentes en Colombia, el Decreto Reglamentario 2493 de 2004
establece que éste podrá efectuarse, siempre y cuando no existan en lista de
espera regional o nacional receptores colombianos o extranjeros residentes. En
otras palabras, la norma otorga un trato preferencial a los nacionales y a las
personas con residencia en el país frente a los extranjeros que sólo se
encuentran de manera temporal en el territorio colombiano.
TURISMO
DE TRASPLANTE Y ASIGNACION DE ORGANOS-Marco legal
TRASPLANTE
DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Caso en que es negada inscripción en lista de
espera para acceder a trasplante
por ser extranjero no residente en Colombia
No se
vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y
vida digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la
inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente
anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros
residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho
servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO
RESIDENTES-Improcedencia
por cuanto no se vulneran los derechos
fundamentales de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la
inscripción en la lista de espera para acceder a un trasplante
No se
vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y
vida digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la
inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente
anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros
residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho
servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.
Referencia: Expediente T-5.740.963
Acción de
tutela instaurada por: Miguel Ángel Villela Meza contra Cafesalud EPS, la
Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado y los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de las sentencias adoptadas por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44)
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá respectivamente, en las que se estudió
la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
salud y a la vida digna de Miguel Ángel Villela Meza, por parte de Cafesalud
EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
El señor Miguel Ángel Villela, actuando a
través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, la
Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud por la presunta
vulneración de sus derechos a la igualdad, a la salud y a la vida digna ante la
negativa de estas entidades de incluirlo en lista de espera de trasplante
hepático con fundamento en que se trata de un extranjero no residente. Debido a
lo anterior, solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales y que, como
consecuencia, se ordene su inclusión en la lista de trasplantes de órganos.
B.
HECHOS RELEVANTES
1. El señor Miguel Ángel Villela Meza,
ciudadano hondureño[1],
manifiesta que ingresó en varias oportunidades a Colombia, siendo la última de
éstas el día 8 de octubre de 2010 por el puesto de control migratorio ubicado
en la ciudad de Barranquilla[2].
2. Comenta que el día 10 de octubre de
2010 fue capturado y, de manera posterior, condenado mediante sentencia del 23 de
febrero de 2011, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito
Especializado de Cartagena, a la pena principal de 4 años y 3 meses de prisión
y multa de 2350 salarios mínimos mensuales legales por el punible de concierto
para delinquir agravado. En la misma sentencia, se negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, pero disponiendo que ésta debía ser
cumplida en un centro hospitalario debido a los problemas de salud padecidos
por el actor[3].
3. El señor Villela se encuentra afiliado
a la EPS Cafesalud del régimen contributivo en calidad de cotizante desde el
día 28 de abril de 2011[4]
y a MedPlus Medicina Prepagada desde el día 31 de marzo de 2011[5].
4. Como antecedente médico, el señor
Villela refiere que se presentó a consulta con el médico gastroenterólogo y
hepatólogo Víctor Idrovo el día 8 de septiembre de 2011, fecha en la cual el
galeno consignó en la historia clínica que se trataba de un “paciente con
antecedente de cirrosis, posiblemente por NASH, ha venido en seguimiento en
Memphis en USA, pero por estar pagando su condena en Colombia viene a
seguimiento conmigo” (…)[6].
5. Anota que, de acuerdo con el concepto
médico emitido, el área de hepatología de la Fundación Cardioinfantil solicitó
al departamento de autorizaciones de MedPlus que se realizará la evaluación de receptor
de trasplante hepático[7],
solicitud que fue denegada el 15 de mayo de 2014, invocando la causal de “exclusión
contractual”[8].
6. Posteriormente, el señor Villela fue
remitido al Establecimiento Carcelario y Penitenciario La Picota, en el cual culminó
su condena, motivo por el cual, el Juzgado Sexto (6) de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Bogotá concedió la libertad a partir del 5 de enero de
2015[9].
7. El día 16 de febrero de 2015, el señor
Villela contrajo matrimonio civil con la señora Ivoneth Xiomara Vela Ruíz,
nacional colombiana[10],
con quien actualmente reside en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente, el
accionante precisa que se encuentra estudiando Licenciatura en tecnología y
Biblia, por lo que su interés es radicarse de manera definitiva en Colombia y
formar una familia en el país[11].
8. Debido a que la salud del señor
Villela se ha visto seriamente comprometida, ha tenido que ser hospitalizado en
varias oportunidades en la Fundación Cardioinfantil[12], motivo por el cual,
el 23 de febrero de 2015, dicha institución prestadora de servicios de salud
solicitó a Cafesalud una autorización para iniciar la evaluación de receptor de
trasplante[13],
petición a la cual accedió la EPS el día 27 de febrero de 2015[14].
9. De manera paralela, el señor Villela
se presentó ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con la
intención de legalizar su permanencia en el país. Como consecuencia, la
Directora de la Regional Andina profirió la resolución 20157030073646 del 5 de
octubre de 2015, a través de la cual dio inicio al proceso administrativo por
infracción a las normas migratorias, pero en atención a que el actor se casó
con una nacional y padece cirrosis se abstuvo de expulsarlo del territorio
colombiano[15].
10. Consecuentemente, la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia profirió la resolución
20157030074426 del 8 de octubre de 2015, mediante la cual resolvió imponer
sanción de multa al accionante por la infracción contenida en el artículo
2.2.1.11.2.12 numeral 2 del Decreto 1067 de 2015[16], relativa a la
permanencia irregular en el territorio colombiano. De manera posterior, le fue
asignada una visa temporal para cónyuges o compañeros permanentes TP-10, válida
del 28 de octubre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2018, con lo cual, se
regularizó su situación en Colombia[17].
11. Debido a las constantes recaídas de salud,
el señor Villela solicitó el comienzo de los estudios de trasplante y la
inclusión en la correspondiente lista de espera. Sin embargo, la Fundación
Cardioinfantil emitió respuesta de fecha 7 de marzo de 2016, en la cual indicó
que, debido a que el accionante ostenta la calidad de extranjero no residente en
Colombia, no es posible acceder a la solicitud, pues de conformidad con lo
reglamentado en el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, éstos
sólo podrán ser inscritos, siempre que no existan receptores colombianos o
extranjeros residentes en la lista de espera.
12. Por último, el señor Villela
considera que con la negativa a inscribirlo en la lista de espera de trasplante
hepático, se están vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a la
salud, vida digna e igualdad.
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
Fundación Cardioinfantil[18]
13. Debidamente notificada
de la acción de tutela en su contra, la Fundación Cardioinfantil emitió
respuesta el día 8 de junio de 2016 en los siguientes términos:
13.1. Anota que el señor
Miguel Ángel Villela Meza, paciente de 59 años de edad, fue atendido por
antecedente de trombosis en vena mesentérica superior y cirrosis hepática
secundaria a Nash, varices esofágicas pequeñas, gastropatía hipertensiva,
obesidad mórbida, gota, entre otros. De la misma manera, refiere que el día 2 de
febrero de 2016, fue valorado por la especialidad de Hepatología, donde se
evidenció que requiere evaluación para trasplante, sin embargo, advierte que en
la consulta se le indicó que dicha institución se encontraba a la espera de la
respuesta emitida por el Instituto Nacional de Salud al respecto.
Manifiesta que una vez tuvo
conocimiento de la situación del accionante, se realizaron todas las gestiones
pertinentes, con el fin de garantizarle la prestación efectiva de todos los
servicios de salud, teniendo en cuenta su calidad de extranjero no residente en
Colombia, lo cual fue informado por el Ministerio de Relaciones Exteriores,
entidad que indicó que el señor Villela tiene aprobada una visa temporal por 3
años y, que una vez, transcurrido este tiempo podrá acceder a la residencia.
En ese sentido, advierte
que de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004,
existe un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes
respecto del procedimiento de trasplante, el cual se encuentra justificado,
pues si bien se trata de personas que requieren de un componente anatómico, lo
cierto es que estos últimos deben cumplir, de manera permanente, con las
obligaciones y deberes que les otorga la Constitución y la Ley.
13.2. Por último, la
Fundación Cardioinfantil manifiesta haberle prestado todos los servicios de
salud requeridos al accionante y, en esa medida, no haber vulnerado derecho
fundamental alguno. En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional su
desvinculación del proceso de tutela.
Instituto Nacional de
Salud[19]
14. Debidamente notificado
de la acción de tutela en su contra, el Instituto Nacional de Salud allegó
respuesta el día 8 de junio de 2016, en la que solicitó que se denegara el
amparo de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto dentro de su
competencia no se encuentra la prestación de los servicios de salud que éste
pretende.
14.1. Como fundamento de
su defensa, advierte que el Instituto Nacional de Salud es una entidad de
naturaleza científica y técnica, adscrita al Ministerio de Salud y
perteneciente al Sistema General de Seguridad Social y al Sistema Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación. Sostiene que, de conformidad con el Decreto Reglamentario
2493 de 2004 es la entidad encargada de coordinar la Red de Donación y
Trasplantes, de la cual, también hacen parte el Ministerio de Salud y de la
Protección Social, las Secretarías Departamentales y Distritales de Salud, las
IPS habilitadas con programas de trasplantes, las IPS generadoras, las
asociaciones de pacientes, los bancos de tejidos, entre otras.
14.2. Anota que el
artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004 ha tenido amplio análisis
jurisprudencial en el país, por lo que hace referencia a un fallo del año 2010,
proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, en el que se estudió la demanda de nulidad interpuesta
contra dicha norma y, en el que se consideró que en vez de discriminar a los
extranjeros no residentes en Colombia, permite lo contrario, puesto que otorga
la posibilidad de que estas personas puedan solicitar un trasplante,
estableciendo un orden de prelación o turnos que responden a criterios técnico-científicos,
dándole prelación a los colombianos y a los extranjeros residentes.
Adicionalmente, la entidad accionada cita la sentencia T-1088 de 2012 de esta
Corporación, en la que se consideró que el trato diferenciado es legítimo, en
tanto que, busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes
nacionales y extranjeros residentes que se encuentren en lista de espera y, a
su vez, pretende desincentivar el turismo de órganos en el país.
Refieren adicionalmente, que
en la sentencia T-1088 de 2012, la Corte Constitucional ordenó que en 1 mes se
emitiera una nueva circular de procedimiento respecto de la prestación del
servicio médico de trasplantes a extranjeros no residentes, orden a la cual le
dio cumplimiento el día 27 de septiembre de 2013, fecha en la que se profirió
la circular 041 que reglamenta aspectos tales como (i) la no existencia de
receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista de espera
regional o nacional; (ii) los criterios únicos técnico-científicos de
asignación y (iii) la selección y previa suscripción de contrato de la
institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.
14.3. Por último, el
Instituto Nacional de Salud hace referencia al status migratorio del
accionante, manifestando que dado que no tiene competencia para definir el
mismo, ya que esta función corresponde a Migración Colombia, la información que
tiene es que el señor Villela, actualmente es poseedor de una visa temporal y
que, en esa medida, tendrá que esperar 3 años continuos e ininterrumpidos para
solicitar su visa de residente. En esa medida, advierte que el señor Villela es
actualmente un extranjero no residente en el país y que, en esa medida, al
expedir el concepto que remitió a la Fundación Cardioinfantil, pusieron de
presente que de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2394
de 2004, el accionante sólo podía acceder a la lista de espera, siempre y
cuando no existan nacionales colombianos o extranjeros residentes en la misma,
a nivel regional o nacional, lo que no ocurre en este caso, dado que en la
actualidad hay 111 receptores de hígado inscritos.
Cafesalud EPS[20]
15. Debidamente
notificada de la acción de tutela interpuesta en su contra, la EPS Cafesalud, contestó
el día 21 de junio de 2016, con posterioridad a la fecha en la que fue emitido
el fallo de primera instancia y solicitó que se deniegue el amparo de los
derechos fundamentales del señor Villela.
Al respecto, manifestó que,
de acuerdo a la verificación de sus registros, es posible observar que al señor
Villela le fue autorizado el servicio evaluación del receptor de trasplante
hepático el día 27 de febrero de 2015, la cual fue remitida a la Fundación
Cardioinfantil y en la actualidad se encuentra vencida. De la misma manera,
advierte que se registra solicitud de autorización de evaluación de receptor
del día 23 de febrero de 2016, la cual también se encuentra vencida.
Por último, refiere que,
dado que en la actualidad Cafesalud EPS no tiene contrato con la Fundación
Cardioinfantil, actualmente no cuenta con historia clínica, ni órdenes emitidas
para verificación. Advierte que al accionante se le han prestado todos los servicios
de salud que ha requerido y que, en esa medida, no han vulnerado derecho
fundamental alguno.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera Instancia: Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá
16. El 16 de junio de 2016,
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud,
vida digna e igualdad del señor Miguel Ángel Villela.
16.1. Luego
de analizar el marco legal y jurisprudencial aplicable al caso, así como el
derecho a la igualdad de los extranjeros, el fallador de primera instancia
consideró que con la conducta desplegada, las accionadas no han vulnerado los
derechos del señor Villela, en tanto que, el Decreto Reglamentario 2493 de
2004, que es la norma que reglamenta los trasplantes anatómicos en Colombia,
establece claramente un orden de preferencia frente al acceso de los órganos
respecto de los colombianos y extranjeros residentes, frente a los no
residentes, el cual no es desigual, ni discriminatorio, pues la finalidad es
regular el comercio de órganos y tejidos y evitar el comercio de los mismos.
En esa
medida, el juez constitucional de primera instancia concluyó entonces que el
turno del accionante se encuentra supeditado al hecho de que no existan en
lista de espera de trasplante hepático colombianos o extranjeros residentes,
puesto que no sería viable acoger la solicitud del accionante de incluirlo en
el listado dando prioridad a su caso y dejando de lado los turnos y criterios
de asignación frente a los nacionales y a los extranjeros residentes.
Segunda
instancia: Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá
17. Debidamente
impugnada la decisión de primera instancia por parte de la parte accionante, la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia
del 2 de agosto de 2016, confirmó la sentencia proferida por el a quo. Sobre
el particular manifestó que, no se puede acceder a la pretensión del señor
Villela, en tanto que, en lo que respecta a la prestación del servicio de
trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia, existe una
expresa prohibición legal.
El ad
quem consideró que la inclusión en la lista de espera de trasplantes de
extranjeros no residentes en el territorio nacional, no puede desconocer los
derechos que le asisten a los nacionales y extranjeros residentes.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto de
pruebas del 23 de noviembre de 2016
18. El día 23
de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los
elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, decidió
mediante auto decretar la práctica de pruebas[21].
Para ello, ofició al Instituto Nacional de Salud, para que dentro de los tres
(3) días siguientes al recibo de la providencia procediera a informar acerca de
lo siguiente:
(i) En su calidad de coordinador de la Red Nacional de Trasplantes, Cuál
es el procedimiento que, en la actualidad, debe adelantarse para inscribir a un
extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de trasplante de
órgano.
(ii)   Explique en qué condiciones un extranjero no residente en Colombia
podría llegar a ser beneficiario de un trasplante de órganos. Qué ocurre cuando
existiendo un órgano, no existe receptor colombiano o extranjero residente
compatible con el mismo.
(iii) Explique cuántas personas nacionales colombianos y extranjeros
residentes se encuentran en este momento en lista de espera para acceder a un
trasplante de hígado.”
18.2. Como
respuesta de lo anterior, el día 16 de diciembre de 2016, la Secretaría General
de la Corte Constitucional de esta Corporación, puso en conocimiento del
Magistrado sustanciador que durante el término establecido se recibieron los
oficios 2-1200-2016-001911[22]
y 2-1200-2016-001918[23]
del 30 de noviembre de 2016 suscritos por el Instituto Nacional de Salud en
respuesta a las pruebas solicitadas.
Instituto
Nacional de Salud
18.3. A través
de escrito dirigido a esta Corporación, el Instituto Nacional de Salud procedió
a informar respecto de los cuestionamientos realizados por el Magistrado sustanciador.
18.3.1. En lo
que tiene que ver con el procedimiento que en la actualidad debe adelantarse
para inscribir a un extranjero no residente en Colombia en la lista de espera
de trasplantes de órganos, la entidad informó que desde que entró a regir la
Ley 1805 del 4 de agosto de 2016, la prestación de este servicio a extranjeros
no residentes en el territorio nacional se encuentra prohibido, salvo que el
receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil del donante, adicionalmente
se deberá acreditar una convivencia superior a dos (2) años después de
celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho.
18.3.2. En
segundo lugar, el Instituto Nacional de Salud explicó que pese a encontrarse
prohibido el trasplante de órganos a extranjeros no residentes en Colombia, lo
cierto es que en el caso de existir un órgano disponible y frente a la no
existencia de un colombiano o extranjero residente compatible con el mismo, el
Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a
extranjeros no residentes, cuando se compruebe debidamente que los tejidos
disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna.
18.3.3. En
tercer lugar, la entidad accionada procedió a informar que a 28 de noviembre de
2016 se encuentran 134 colombianos inscritos en la lista de espera de
trasplante hepático. Refiere que no existe ningún extranjero residente
inscrito.
18.3.4. Por
último, el Instituto Nacional de Salud comenta que de conformidad con el
artículo 7 de la Ley 1805 de 2016, los criterios de distribución y asignación
de órganos y tejidos deberán ser definidos por el Instituto Nacional de Salud,
atendiendo a la escala de severidad de la enfermedad del paciente y la
compatibilidad de los posibles receptores con el órgano. Anota que,
actualmente, los criterios técnico-científicos se revisan conjuntamente con los
expertos de las IPS trasplantadoras de órganos cada año, a través de comisiones
de Riñón, Corazón, Hígado y Pulmón.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
19. Esta Sala de Revisión
de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del diecinueve (19)
de septiembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala Novena (9) de
Selección de esta Corporación, que escogió el presente caso para revisión[24].
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
20.
De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
debe acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para
resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional.
Así las cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a realizar un
análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la
inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.
20.1. Legitimación por activa: El
accionante interpusó acción de tutela a través de apoderado acorde con el artículo 86 de la Carta Política[25],
el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales
han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de
tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
20.2. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de
1991[26]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto.
20.2.1. En el caso que nos
ocupa, el Instituto Nacional de Salud, quien actúa como accionado dentro del
trámite de la referencia, pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder público de
orden nacional y, en esa medida, goza de legitimación en la causa por pasiva
dentro del presente trámite de tutela.
20.2.2. Ahora bien,
tratándose de particulares, el capítulo III del Decreto 2591 de 1991 establece
que la acción de tutela procede contra las acciones y omisiones de estos, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado, entre otras cosas, de la prestación del servicio
público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad y a la
igualdad[27].
En esa medida, tanto la EPS Cafesalud como la Fundación Cardioinfantil se
encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en tanto que, se trata de
entidades que hacen parte del sistema de salud, la primera en calidad de
empresa promotora y la segunda como institución prestadora del servicio.
20.3. Inmediatez: El principio de
inmediatez de la acción de tutela está instituido para asegurar la efectividad
del amparo y, particularmente, garantizar la protección inmediata de los
derechos fundamentales que se encuentren amenazados o se hayan visto vulnerados
por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los
casos previstos en la Constitución y demás normas reglamentarias, así como en
la jurisprudencia de esta Corporación. Por lo tanto, el transcurso de un lapso
desproporcionado entre los hechos y la interposición del amparo tornaría a la
acción de improcedente, puesto que desatendería su fin principal.
Al respecto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional encuentra que el señor Miguel Ángel Villela
radicó solicitud ante la Fundación Cardioinfantil con el fin de que se iniciaran
los respectivos estudios para llevar a cabo el trasplante de hígado, la cual
fue resuelta  el día 7 de marzo de 2016 mediante comunicación remitida al
accionante, en la que se le indicó que en virtud del artículo 40 del Decreto
Reglamentario 2493 de 2004 y, debido a su calidad de extranjero no residente en
Colombia, fue imposible acceder a su solicitud, puesto que existe un trato
preferente en la norma para los nacionales y extranjeros residentes y la acción
de tutela objeto de revisión fue presentada el día 31 de mayo de 2016. Es decir
que, entre la última actuación desplegada y la interposición del amparo
constitucional transcurrieron tan sólo 2 meses y 24 días, término oportuno y
razonable de conformidad con la jurisprudencia constitucional.
20.4. Subsidiariedad: En
virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la
reiterada jurisprudencia constitucional adoptada en la materia[28], y los artículos concordantes del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando
existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[29].
Sobre
el tema, encuentra la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional que
el señor Miguel Ángel Villela, ciudadano hondureño de 59 años, en la actualidad
padece de cirrosis hepática y obesidad, entre otras patologías, enfermedades
que han deteriorado su estado de salud al punto de requerir un trasplante de
hígado para garantizar su recuperación. En esa medida, se hace evidente que en
el caso concreto no existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que le
permita ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
21. En esta oportunidad
corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron el
Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la Fundación Cardioinfantil los
derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna del
señor Miguel Ángel Villela, ciudadano de nacionalidad hondureña, al negarse a
inscribirlo en la lista de espera para un trasplante hepático, con fundamento
en su calidad de extranjero no residente en Colombia?
21.1. Con el fin de
resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a: (i) el derecho
a la igualdad de los extranjeros en Colombia; (ii) la protección del derecho
fundamental a la salud de los extranjeros; (iii) la política migratoria del
Estado Colombiano; (iv) el marco legal y jurisprudencial aplicable a el
trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia y, por último; (v) se resolverá el caso concreto.
D.
DERECHO A LA
IGUALDAD DE LOS EXTRANJEROS
22. El derecho a la igualdad de los extranjeros en
Colombia se encuentra determinado en dos normas constitucionales que se
complementan entre sí. En primera medida el artículo 13 consigna que “todas
las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”. En igual sentido, el artículo 100 establece que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá,
por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.
En igual sentido, la norma menciona que
“los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.
23. La jurisprudencia constitucional se ha
pronunciado en diferentes oportunidades acerca de la armonización de estas dos
normas y su significado respecto del derecho a la igualdad de los extranjeros
en Colombia. Al respecto, se ha manifestado que, si bien el Estado tiene la
obligación de brindar igualdad de trato a todas las personas, lo anterior no
significa que, en el caso de los extranjeros, no se puedan establecer
diferencias al momento de regular el ejercicio de determinados derechos, siempre
que exista una justificación razonable para establecer ese trato diferenciado,
en tanto que, el artículo 13 en su segundo inciso consigna como una categoría
sospechosa de discriminación el origen nacional.
23.1. Sobre el tema, esta Corte tuvo la
oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-768 de 1998, en la cual estudió
la constitucionalidad del artículo 50 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y en la
que refirió lo siguiente:
“Entre los criterios sospechosos mencionados en el
inciso 1° del artículo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio
también hace relación a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo
de personas debe aclararse que el artículo 100 de la Constitución autoriza la
limitación o supresión de algunos de sus derechos y garantías. Es así como la
mencionada norma permite la restricción o denegación de algunos de sus derechos
civiles, siempre y cuando medien razones de orden público. Asimismo, el
artículo señala que la Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por
parte de los extranjeros de las garantías concedidas a los nacionales e,
igualmente, precisa que los derechos políticos se reservan a los nacionales,
aun cuando se admite que la ley podrá autorizar la participación de los
extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o
distrital. Es decir, el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza
de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se
aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros”
23.2. Adicionalmente, en las sentencias T-321 de 2005[30],
C-834 de 2007[31],
T-338 de 2015 y T-314 de 2016, esta Corte reiteró que el de conformidad con los
mandatos constitucionales, al Estado le corresponde conceder un trato en
condiciones de igualdad a los extranjeros frente a los colombianos, lo que no
significa que se trate de un mandato absoluto, en tanto que, podrá limitar o
subordinar el ejercicio de algunas prerrogativas, siempre que no se vean
afectados los derechos humanos fundamentales. El reconocimiento de un trato
igual para los extranjeros conlleva la responsabilidad para estos de cumplir
con los deberes y obligaciones que se les exige a los ciudadanos colombianos.
24. De lo anterior, es posible establecer que el
derecho a la igualdad consignado en la Constitución Política de 1991 no opera
de la misma manera cuando se trata de extranjeros y nacionales, lo que implica
que cuando una autoridad regule un aspecto relacionado con los derechos de los
extranjeros, en el que se pretenda hacer limitaciones al ejercicio de los
mismos o, en su defecto, subordinarlos a requisitos específicos, determinando
de esta manera un trato diferente, deberá establecer el ámbito en el que se realiza
dicha regulación con la finalidad de hacer un examen respecto del principio de
igualdad para de esta manera evitar graves vulneraciones a los derechos.
E.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA
25. Respecto de la protección del derecho fundamental
a la salud, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de 1991,
la prestación del servicio de salud es una obligación que se encuentra a cargo
del Estado, debe garantizarse a todas las personas y se encuentra sujeta a los
principios de solidaridad, eficacia y universalidad. En esa medida, el
legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual reglamentó la
prestación del servicio, creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
consignó las modalidades mediante las cuales las personas podrán acceder a
éste.
Frente al último aspecto, la Ley creó dos regímenes a
través de los cuales las personas podrán acceder a la prestación del servicio
de salud: (i) régimen subsidiado y (ii) régimen contributivo. El primero está
establecido para aquellas personas que no tengan la posibilidad de cotizar al
sistema porque no cuentan con una capacidad de pago suficiente, mientras que el
segundo cobija a todas aquellas personas que cuentan con ingresos producto de
un contrato de trabajo, una pensión, un trabajo independiente o su relación
laboral con el Estado.
Así las cosas, el sistema se encuentra establecido de
tal manera que, todas las personas que viven en Colombia puedan tener acceso a
la prestación del servicio de salud.
Con posterioridad, el Legislador profirió la Ley 1438
de 2011, cuya finalidad era garantizar el acceso de todos los residentes en el
país al sistema general de seguridad social en materia de salud, velando así
por garantizar el principio de universalidad y, de esta manera, extender la
cobertura del sistema. En esa medida, establece que el servicio debe ser
prestado a todas las personas, incluso a aquellas que no se encuentren
afiliadas al sistema, obligación que estipulo en cabeza de las distintas
entidades territoriales.
26. En lo que tiene que ver con los extranjeros que se
encuentren en Colombia, esta Corte ha indicado que tienen derecho a recibir un
mínimo de atención en casos de necesidad y urgencia con el fin de garantizar la
protección de sus derechos fundamentales[32]
en concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos
internacionales que Colombia ha suscrito en la materia. Ahora bien, en aquellos
casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán sin
ningún tipo de restricción acceder al sistema general de seguridad social en
salud, afiliándose a cualquiera de los dos regímenes siempre que se cumplan con
las condiciones establecidas en la Ley para hacer parte del mismo y su
situación migratoria se encuentre regularizada de conformidad con las normas
que actualmente rigen la materia en el país.
F.
NORMATIVA VIGENTE EN
MATERIA DE POLÍTICA MIGRATORIA EN COLOMBIA
27. El numeral 2 del artículo 189 de la Constitución
establece que le corresponde al Presidente de la Republica dirigir las
relaciones internacionales y, como consecuencia de este mandato, establecer la
política migratoria dentro del territorio nacional. Así las cosas, en Colombia
han existido diferentes normas que han regulado el ingreso y permanencia de
extranjeros al territorio nacional.
Decreto 4000 de 2004
27.1. A través de éste se estableció que el Ministerio
de Relaciones Exteriores es el coordinador de la política migratoria en el
territorio colombiano, lo que implica que es la entidad encargada de expedir
las visas, así como de controlar el ingreso y la salida de extranjeros al país.
Por lo anterior, le corresponde adelantar el procedimiento administrativo a
través del cual se otorgan, niegan, conceden y cancelan las respectivas visas.
De esta manera, el artículo 21 del dicho Decreto
establecía las clases y los tipos de visas de la siguiente manera:
“Artículo 21.  Las visas que se expiden en virtud
de lo establecido en el presente decreto son de las siguientes clases y
categorías:
CLASES
CATEGORIAS
CÓDIGO
1.  Cortesía
CO
2.  Negocios
NE
3.  Tripulante
BA
4.  Temporal
Trabajador
TT
Cónyuge, o compañero
(a) permanente de nacional colombiano
TC
Padre o madre de nacional colombiano
TP
Religioso
TR
Estudiante
TE
Especial
TS
Refugiado o Asilado
TA
5.  Residente
Familiar de Nacional Colombiano
RN
Calificado
RC
Inversionista
RI
6.   Visitante
Turismo
TU
Visitante Técnico
VT
Visitante Temporal
VE
27.2. De manera posterior, el Ministerio de Relaciones
Exteriores profirió los Decretos 834 de 2013 y 132 de 2014, mediante los cuales
derogó el Decreto 4000 del 2004, estableció disposiciones en materia migratoria
en Colombia y modificó la tipología de las visas. Los artículos 5 y 7 del
Decreto 834 de 2013 consignaron lo siguiente:
“Artículo 5°. Clasificación. Establézcase la siguiente clasificación de
las visas:
CLASES
NEGOCIOS
NE
TEMPORAL
TP
RESIDENTE
RE
(…)
Artículo 7°. Visa Temporal TP. La Visa Temporal se
otorgará al extranjero que desee ingresar al país sin el ánimo de establecerse
en él. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expedir Visa TP en los
siguientes casos:
(…)
TP-10. Al extranjero que desee ingresar al
territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de nacional
colombiano. En el presente caso la vigencia de la visa será de tres (3) años.
La permanencia del extranjero titular de
esta visa será del total de su vigencia.”
En el mismo sentido, la norma citada
estableció que la visa de residente se le otorgará al extranjero que desee
establecerse en Colombia en los siguientes casos:
“Artículo 8°. Visa de
Residente RE. La Visa de Residente se otorgará al extranjero que desee
ingresar al país con el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de
Relaciones Exteriores podrá expedir esta visa al extranjero que desee
permanecer en el territorio nacional en los siguientes casos:
(…)
*Cuando
haya sido titular de la Visa TP-10 durante un tiempo mínimo de tres (3) años
continuos e ininterrumpidos.
(…)
El extranjero titular de
Visa RE quedará autorizado a ejercer cualquier ocupación legal en el país,
incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato
laboral.
En el presente caso la
vigencia de la visa RE será de cinco (5) años.
La permanencia del
extranjero titular de la visa RE será del total de su vigencia.
El extranjero titular de
la Visa RE que se ausente del país por un término de dos (2) años o más
continuos perderá el derecho a la misma.”
27.3. En el año 2014, el Ministerio de Relaciones Exteriores profirió
el Decreto 941 de ese año, mediante el cual se crea una nueva categoría de visa
temporal denominada TP-15, la cual se puede otorgar a los extranjeros oriundos
de los Estados partes de MERCOSUR y sus asociados que quieran establecer su
residencia en Colombia.
27.4. Por último, el Ministerio de Relaciones
Exteriores dictó el Decreto 1067 de 2015, a través del cual se expidió el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores y se
derogaron las normas anteriormente citadas.
27.4.1. Frente a la tipología de las visas, el Decreto
1067 de 2015 mantuvo en el artículo 2.2.1.11.5 tres
clases: (i) negocios (NE); (ii) temporal (TP) y, (iii) residente (RE). Ahora
bien, frente a las visas temporales, se mantuvieron los tipos 10 y 15, la
primera para aquellos extranjeros que deseen ingresar al territorio colombiano
como cónyuges o compañeros de un nacional y la segunda para los extranjeros de
los Estados partes de MERCOSUR, así como de Bolivia y Chile.
El artículo 2.2.1.11.7 establece lo siguiente sobre
las visas temporales TP-10 y TP-15:
“La Visa Temporal se otorgará al
extranjero que desee ingresar al país sin el ánimo de establecerse en él. El
Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expedir la Visa TP en los siguientes
casos:
(…)
TP-10. Al extranjero que ingresar al
territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de nacional
colombiano. En el presente caso la vigencia de la visa será tres (3) años.
(…)
TP-15. Al extranjero nacional de
alguno de los Estados Partes de Mercosur y sus Asociados que desee ingresar o
haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal en el
marco del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del
Mercosur, Bolivia y Chile. El extranjero titular de la visa TP-15 quedará
autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupación legal en el país,
incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato
laboral. En el presente caso la vigencia de la visa será de dos (2) años.
La permanencia del extranjero titular
de esta visa será del total de su vigencia”.
27.4.2. Frente a la visa de residente (RE), el
artículo 2.2.1.11.8 del decreto citado, establece que se otorgará al extranjero
que desee ingresar al Colombia con el fin de radicarse en él. Por ello, establece
los casos en los cuales es posible otorgar la residencia de la siguiente
manera:
“ARTÍCULO
2.2.1.11.8. Visa de Residente RE. La Visa de Residente se otorgará al extranjero
que desee ingresar al país con el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de
Relaciones Exteriores podrá expedir esta visa al extranjero que desee
permanecer en el territorio nacional en los siguientes casos:
* Cuando el extranjero sea
padre o madre de nacional colombiano.
* Cuando los dos padres de
nacional colombiano sean extranjeros.
* Serán nacionales
colombianos los hijos de extranjeros cuando alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la República en el momento del nacimiento del menor.
* De conformidad con la
Ley 43 de 1993, cuando el extranjero que, habiendo sido colombiano por adopción
o por nacimiento, haya renunciado a la nacionalidad colombiana. En el presente
caso la vigencia de la visa será indefinida.
* Cuando haya sido titular
de una de las siguientes visas TP durante un tiempo mínimo de cinco (5) años
continuos e ininterrumpidos:
* TP-3.
* TP-4.
* TP-5.
*-TP-7
* TP-9.
* Cuando haya sido
titular de la Visa TP-10 durante un tiempo mínimo de tres (3) años continuos e
ininterrumpidos.
* De conformidad con el
artículo del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte
del Mercosur, Bolivia y Chile, cuando haya sido titular de la Visa TP-15
durante un tiempo mínimo de dos (2) años continuos e ininterrumpidos.
* Cuando el extranjero
mayor de edad haya sido beneficiario de visa RE por lo menos durante un término
de cinco (5) años continuos e ininterrumpidos.
* Cuando en su condición
de inversionista haya registrado inversión extranjera ante el Banco de la
República en monto superior a seiscientos cincuenta (650) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
El extranjero titular de
Visa RE quedará autorizado a ejercer cualquier ocupación legal en el país,
incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato
laboral.
En el presente caso la
vigencia de la visa RE será de cinco (5) años.
La permanencia del
extranjero titular de la visa RE será del total de su vigencia.
El extranjero titular de
la Visa RE que se ausente del país por un término de dos (2) años o más
continuos perderá el derecho a la misma”. (subrayas por fuera del texto)
28. De lo anterior, es posible colegir que,
actualmente, un extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre
dentro del territorio y que este casado o sea compañero permanente de un
nacional, podrá ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer
en Colombia de manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora
bien, si la pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran
como mínimo 3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la
categoría de extranjero residente en el territorio colombiano.
G.
MARCO LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL TRASPLANTE DE ORGANOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES
EN COLOMBIA
29. En Colombia, la primera norma que se
refirió a los trasplantes anatómicos fue la Ley 9 de 1979[33], a través
de la cual se le impuso al Ministerio de Salud regular la donación o el
traspaso de órganos, tejidos y líquidos. De igual manera, se le atribuyó a las
entidades interesadas en prestar estos servicios la obligación de solicitar
ante la autoridad sanitaria una licencia para adelantar estas prácticas.
30. De manera posterior, el legislador
profirió la Ley 73 de 1988[34],
mediante la cual reguló, entre otros temas, el consentimiento requerido por
parte del donante o de los familiares del fallecido para realizar los
procedimientos de trasplante de componentes anatómicos.
31. Con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991, el Gobierno Nacional decidió dictar el Decreto Reglamentario
2493 del 4 de agosto de 2004[35],
a través del cual reguló la obtención, preservación, transporte, destino y
disposición final de los componentes anatómicos. Asimismo, creó la red de
donación y trasplante, estableció sus integrantes, así como las funciones que
tienen. Desde ese momento, el Ministerio de Salud, antes de la Protección
Social[36]
y el Instituto Nacional de Salud[37],
han proferido diferentes resoluciones y circulares que han establecido los
lineamientos que deben seguir los integrantes de la red de donación y
trasplante.
31.1. La red de donación y trasplantes está
estructurada en dos niveles: uno nacional, cuya coordinación se encuentra a
cargo del Instituto Nacional de Salud y, otro regional, que se encuentra a
cargo de las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud[38]. De igual
manera, las IPS habilitadas con programas de trasplante de órganos hacen parte
de la red y, de conformidad con el Decreto Reglamentario 2493 de 2004, deben
estar inscritas ante la respectiva Dirección de su competencia territorial. En
ese sentido, el Instituto Nacional de Salud y las Direcciones Departamentales o
Distritales de Salud tienen la función de asignar los componentes anatómicos
donados, con arreglo a los principios de equidad e igualdad, por lo que debe
impedirse la discriminación por razones de origen familiar, estrato
socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica.
31.2. En términos generales, el
procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos comienza con la
IPS habilitada en la que se encuentra el donante, una vez es rescatado el
componente, será ésta quien de acuerdo a su lista de espera y a los criterios
técnico-científicos establecidos determine si puede usarlo en uno de sus
receptores[39].
De no poder hacerlo, deberá notificar de manera inmediata a la Dirección
Regional de Salud, para que ésta determine si dentro de su territorio existe
alguna otra IPS habilitada que pueda usarlo. De no ser así, se deberá comunicar
a la coordinación nacional de la red para que ésta designe el componente
anatómico en cualquier otra Dirección Regional que así lo requiera[40]. Empero,
si el donante se encuentra en una IPS que no tiene habilitado el programa de
trasplantes, ésta deberá informar a su Dirección Regional de la existencia del
componente para que sea asignado a otra institución que cuente con licencia
para practicar este tipo de procedimientos.
31.3. En lo que tiene que ver con la
prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no
residentes en Colombia, el artículo 40 del mencionado Decreto Reglamentario
2493 de 2004 establece que éste podrá efectuarse, siempre y cuando no existan
en lista de espera regional o nacional receptores colombianos o extranjeros
residentes. En otras palabras, la norma otorga un trato preferencial a los
nacionales y a las personas con residencia en el país frente a los extranjeros
que sólo se encuentran de manera temporal en el territorio colombiano. El
mencionado artículo 40 consigna lo siguiente:
“Artículo 40. Prestación de servicios de
trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La
prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a
extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y
cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en
lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos
técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato
de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la
atención.
La Institución Prestadora
de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a
un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la
no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación
Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo
lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar
de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación
deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional”.
32. Ahora bien, de manera paralela y ante
el incremento del comercio ilegal de componentes anatómicos y tejidos, el
legislador profirió la Ley 919 de 2004, a través de la cual prohibió la
comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante, además de
tipificar como conducta punible su tráfico; lo anterior con el fin de
desincentivar esta actividad ilícita y, en plena concordancia, con los
distintos instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado sobre el tema[41].
33. Sobre el artículo 40 del Decreto
Reglamentario 2394 de 2004, tuvo la oportunidad de pronunciarse el Consejo de
Estado en sentencia del 8 de abril de 2010, a través de la cual estudió una
demanda de nulidad interpuesta contra diferentes artículos del citado decreto y
en la que se insistía en que el supuesto regulado en el artículo 40 era
discriminatorio. En dicha providencia, esa alta corte se refirió a la
preocupación existente en la comunidad internacional respecto del incremento
del llamado “turismo de trasplantes”. De igual manera consideró que la
disposición no era discriminatoria, en atención a que permite a los extranjeros
no residentes en Colombia, acceder al servicio de trasplantes sometiéndose a
una lista de espera y a un orden prevalente.
En esa oportunidad, el Consejo de Estado
manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:
“La inscripción de los
pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por objeto establecer el
orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los
componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de
trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa
los conflictos que se originan en la concurrencia o colisión de derechos,
garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención de las solicitudes de
quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese
sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una prelación frente a
las demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga
al órgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronológica.
Por consiguiente, cuando
el artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en
Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico con fines de
trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros
residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no está disponiendo
nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes previamente radicaron
sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes, pues entender lo
contrario equivaldría a otorgar a los no residentes prerrogativas o privilegios
infundados, violentando ahí sí y de manera flagrante el principio de igualdad,
en detrimento de los nacionales y de los extranjeros que residen en Colombia.
(…)”.
33.1. Debido a lo anterior,
el Instituto Nacional de Salud profirió la Circular No. 20963 de 2011, mediante
la cual estableció los lineamientos para la prestación de servicios de
trasplante a extranjeros no residentes en Colombia, así como el procedimiento
que éstos deben seguir para solicitar el respectivo servicio[42].
34. De manera posterior, esta
Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el contenido normativo del
artículo 40 del Decreto Reglamentario 2394 de 2004 en la sentencia T-1088 de
2012, en la que estudió el caso de un ciudadano del Brasil al cual se le negó
la inclusión en lista de espera de trasplante de hígado, por tratarse de un
extranjero no residente en Colombia.
34.1. En esa oportunidad,
esta Corporación, luego de referirse al marco normativo que regula el tema,
consideró que el trato preferencial consagrado en el artículo 40 del Decreto Reglamentario
2493 de 2004 para los nacionales y extranjeros residentes frente a los
extranjeros no residentes en el territorio nacional es justificado, en la
medida en que, sólo los primeros están obligados a cumplir con los deberes que
les imponen la Constitución y las Leyes y que, por lo tanto, la prestación del
servicio a los segundos sólo podría ocurrir en el marco de una situación
imprevisible, pues a quien le corresponde, en principio, garantizar esa
prestación es al Estado del cual es súbdito el extranjero.
Adicionalmente, en la
sentencia T-1088 de 2012, esta Corte manifestó lo siguiente:
“En ese orden de ideas, considera la Sala
que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad, es
legítimo, en la medida en que busca garantizar los derechos fundamentales de
los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las
listas de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante
en el país”.
34.2. En dicha providencia,
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó al Instituto
Nacional de Salud, emitir una nueva circular en la que se consignaran nuevos
lineamientos respecto de la prestación del servicio de trasplante de
componentes anatómicos a los extranjeros no residentes en Colombia. Como
resultado, fue proferida la circular externa número 0041 del 27 de septiembre
de 2013 en la que nuevamente se estableció el procedimiento que deben seguir
los extranjeros no residentes en el territorio colombiano para acceder a un
trasplante de conformidad con el artículo 40 del ya mencionado decreto y las
consideraciones de la sentencia T-1088 de 2012.
35. Por último, el día 4 de
agosto de 2016, el Congreso de la República profirió la Ley 1805, mediante la
cual “se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 909 de 2004 en materia de donación
de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”. Respecto de la
prestación del servicio de trasplante a los extranjeros no residentes en el
territorio nacional, el artículo 10 de la norma establece lo siguiente:
“Artículo 10. Se prohíbe
la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no
residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o
compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, del donante.
El Ministerio de Salud
podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no
residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son
suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los
extranjeros residentes tendrán prelación”. (subrayas fuera del texto)
36. Se advierte que, con la finalidad de
prevenir y castigar el llamado “turismo de órganos”, la regulación de la
prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros
no residentes en el país, ha estado tradicionalmente restringida, estableciendo
un trato diferente entre los nacionales y extranjeros residentes respecto de
aquellos, quienes sólo pueden acceder a la lista cuando no existe demanda de dicho
órgano o tejido dentro del territorio colombiano.
H.
CASO CONCRETO
37. En el caso bajo consideración, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional considera que el Instituto
Nacional de Salud, la Fundación Cardioinfantil y la EPS Cafesalud no han
vulnerado los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y
vida digna del señor Miguel Ángel Villela Meza, ciudadano hondureño que ostenta
la calidad de extranjero no residente en Colombia, al negarse a incluirlo en la
lista de espera de trasplante de hígado, por los motivos que a continuación
pasan a exponerse a continuación:
38. En primera medida, la Sala advierte que
debido a que la solicitud del accionante fue negada con fundamento en el
artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, se pronunciará, en
principio, respecto de esta actuación desplegada por la Fundación
Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.
38.1. En esta oportunidad, la Sala Tercera
de Revisión decide acoger el precedente esgrimido por esta Corte en la
sentencia T-1088 de 2012 respecto del artículo 40 del Decreto Reglamentario
2493 de 2004, en tanto que, la norma citada no vulnera el derecho a la igualdad
de los extranjeros en Colombia, pues el trato diferenciado allí consignado se
encuentra justificado y constituye una restricción válida, en atención a las
características del servicio solicitado y del bien objeto del mismo.
Ahora bien, la Sala aclara que el artículo
40 del Decreto 2493 de 2004, en vez de restringir de manera absoluta la
prestación del servicio de trasplante anatómico a los extranjeros no
residentes, lo que hace es establecer un orden de preferencia, que se traduce
en que ante la existencia de un órgano o tejido que no pueda ser asignado a un
nacional o extranjero residente inscrito en alguna de las listas (regional o
nacional), de conformidad con los estrictos criterios técnico-científicos que
rigen su asignación, podrá beneficiar al extranjero no residente que así lo
requiera y que cumpla con el procedimiento establecido en las circulares
dictadas por el Instituto Nacional de Salud respecto de los lineamientos que
deberán seguirse en estos casos.
Debido a lo anterior, la Sala encuentra que
la negativa de la Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la
inscripción del accionante en la lista de espera responde a que no se acreditan
las condiciones para prestar el servicio, de conformidad con el artículo 40 del
Decreto Reglamentario 2493 de 2004 y las respectivas circulares expedidas por
el Instituto Nacional de Salud (coordinador  nacional de la red de donación),
puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de
espera regional y nacional para trasplante hepático.
38.2. Ahora bien, esta Sala también pudo
corroborar igualmente que, en efecto, el señor Villela Meza ostenta la calidad
de extranjero no residente en Colombia, puesto que es acreedor de una visa
TP-10, la cual le fue otorgada por Migración Colombia el 28 de octubre de 2015
con vigencia de 3 años, luego de verificar que se encuentra casado con una
nacional colombiana. Cabe recordar que, el accionante fue sancionado por parte
de dicha entidad debido a la permanencia irregular en el territorio colombiano,
puesto que tardó en presentarse ante las autoridades migratorias varios meses,
pese a haber obtenido su libertad el día 30 de diciembre de 2014. Debido a lo
anterior y, de conformidad con el respectivo acápite de esta providencia, el
señor Villela podrá solicitar la visa de residente en el año 2018.
38.3. Por último, la Sala advierte que,
debido a que el Congreso de la República profirió la Ley 1805 de 2016 en la que
se prohibió la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos
a extranjeros no residentes en Colombia con algunas salvedades y se estableció
que en el caso de no existir receptor nacional o extranjero residente el
Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria el servicio, se torna
necesaria la reglamentación de dicha disposición, por lo cual, se exhortará
tanto a la Institución Nacional de Salud, como al Ministerio de Salud para que
en el menor tiempo posible regulen el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y
establezcan los nuevos lineamientos a los cuales deberán someterse los extranjeros
que ostenten la calidad de extranjeros no residentes.
I.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
39. En el caso bajo estudio de la Sala, el
señor Miguel Ángel Villela Meza, ciudadano hondureño, solicitó el amparo de sus
derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna, los
cuales consideró vulnerados por el Instituto Nacional de Salud, la Fundación
Cardioinfantil y la EPS Cafesalud al negarse a inscribirlo en la lista de
espera de trasplante hepático con fundamento en el artículo 40 del Decreto Reglamentario
2493 de 2004, pese a tratarse de un persona que padece de cirrosis y cuyo
medicó de cabecera le prescribió dicho procedimiento como único mecanismo para
recuperar su salud.
Debido a lo anterior, a la Sala le
correspondió resolver acerca de si el Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la
Fundación Cardioinfantil vulneraron los derechos constitucionales fundamentales
a la igualdad, salud y vida digna del señor Miguel Ángel Villela, ciudadano de
nacionalidad hondureña, al negarse a inscribirlo en la lista de espera para un
trasplante hepático con fundamento en su calidad de extranjero no residente en
Colombia
40. Como resultado de la de las sub-reglas
jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
40.1. No se vulneran los
derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de un
extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la inscripción en la
lista de espera para acceder al trasplante de un componente anatómico, con
fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros residentes
inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho servicio
que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.
41. Sobre la
base de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional concluye
que el Instituto Nacional de Salud, la Fundación Cardioinfantil y la EPS
Cafesalud no han vulnerado derecho constitucional fundamental alguno y, en esa
medida, confirmará las decisiones proferidas en primera y segunda instancia del
trámite de tutela por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Bogotá respectivamente.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR las sentencias proferidas en primera y segunda instancia del trámite de
tutela proferidas por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Bogotá los días 16 de junio de 2016 y el 2 de agosto de 2016
respectivamente, a través de las cuales
se denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, salud y vida
digna del señor Miguel Ángel Villela Meza.
Segundo.- EXHORTAR al Gobierno Nacional para que, en el menor
tiempo posible, reglamente el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y establezca
los lineamientos a los cuales deberán someterse los extranjeros no residentes
en Colombia para efectos de poder acceder a la prestación del servicio de
trasplante de componentes anatómicos.
Tercero.– REMITIR copia de esta sentencia al Ministerio de
Salud, al Instituto Nacional de Salud y a la Fundación Cardioinfantil.
Cuarto.-  Por Secretaría
General, LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] De acuerdo a
fotocopia del pasaporte expedido por la Republica de Honduras, visible a folio
18 del expediente.
[2] De
conformidad con el registro expedido por la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia en folio 191 del expediente.
[3] De
conformidad con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29
del expediente de tutela.
[4] De acuerdo con la certificación expedida por la EPS Cafesalud
visible a folio 46 del expediente.
[5] De acuerdo a copia del carné de afiliación que se encuentra en el
folio 47 del expediente.
[6] De conformidad con la copia de la historia clínica obrante en folio
48 del expediente de tutela
[7] Copia de la
solicitud visible a folio 50 del expediente.
[8] Copia del
formato de negación de servicios de MedPlus visible a folio 51 del expediente.
[9] De
conformidad con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29
del expediente de tutela.
[10] De
conformidad con la copia del registro civil de matrimonio celebrado entre
Ivoneth Xiomara Vela Ruíz y Miguel ángel Villela Meza visible a folio 24 del
expediente de tutela.
[11] De acuerdo
con la declaración juramentada realizada por el señor Miguel ángel Villela Meza
ante la Notaria Tercera del Círculo de Bogotá, visible a folio 26 del
expediente.
[12] De conformidad con la copia de la historia clínica visible a folios
88 a 126 del expediente.
[13] Copia de la solicitud realizada a Cafesalud en folio 53 del
expediente de tutela.
[14] Copia del formato de autorización de servicios expedido por
Cafesalud EPS en folio 52 del expediente.
[15] De acuerdo a
la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 31
a 40 del expediente.
[16] De acuerdo a
la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 41
a 44 del expediente.
[17] Fotocopia de
la Visa TP-10 del accionante visible a folio 21 del expediente.
[18] Respuesta de la Fundación Cardioinfantil visible a folio 197 del
expediente de tutela.
[19] Respuesta del Instituto Nacional de Salud en folios 202 a 221 del
expediente de tutela.
[20] Respuesta de
Cafesalud EPS visible a folios 241 a 248 del expediente de tutela.
[21]De acuerdo a Auto del 13 de julio de 2016,
proferido por el magistrado sustanciador, visible a folios 17 y 18 del acuerdo
número 1 del expediente de tutela.
[22] Oficio visible en folios 29 a 31 del cuaderno número 1 del
expediente de tutela.
[23] Oficio visible a folios 32-40 del cuaderno número 1 del expediente
e tutela.
[24] Auto
notificado el 29 de septiembre de 2016.
[25] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[26] De conformidad con el Artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción
u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º
[27] Decreto 2591
de 1991, artículo 42, numeral 2.
[28] Ver, entre
otras, sentencias T-119 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-250 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-446 de 2015 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado); T-548 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-317 de 2015
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[29] Acerca del perjuicio
irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para
que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un
hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896/07, entre
otras.
[30] Sobre el
tema, la Corte Constitucional en la sentencia T-321 de 2005 refirió lo
siguiente: “A los extranjeros se les garantiza el trato igual y la protección
a los derechos fundamentales y garantías de que gozan los nacionales. Este
reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del
extranjero de cumplir los deberes y obligaciones que se consagran para todos
los residentes del territorio nacional. (…)”.
[31] En sentencia
C-834 de 2007, esta Corte se refirió a los derechos de los extranjeros en
Colombia y entre otros mencionó los siguientes: “(…) vii) la ley no puede
restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter
universal; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de
la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se
aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros; (ix) no en
todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar
arraigo para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las
autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los
extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho
de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el
que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite
realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto,
la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar (…)”
[32] Sentencias
C-834 de 2007 y T-314 de 2016.
[33] Por la cual se dictan medidas sanitarias.
[34] Por la cual
se adiciona la Ley 09 de
1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de
órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos
terapéuticos.
[35] Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73
de 1988, en relación con los componentes anatómicos.
[36] Resolución No.3199 de 1998, Resolución No.3200 de 1998, Resolución
No.2640 de 2005, Resolución No.5108 de 2005, Resolución No. 214 de 2005,
Resolución No.1043 de 2006, Resolución No. 2279 de 2008, Resolución No. 3272 de
2011, entre otras.
[37] Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de
2011, Circular Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012.
[38] Los artículos 5 y 6 del Decreto2493 de 2004 establecen las
funciones del Instituto Nacional De Salud, así como de las Direcciones
Regionales de Salud.
[39] La asignación
de los componentes anatómicos se realiza de acuerdo a estrictos criterios
técnico-científicos que permiten establecer, entre otras cosas, la gravedad del
estado de salud del receptor, así como la compatibilidad de este con el
donador, por lo cual, el orden en el que se acceda a la lista de espera no es
el único ítem a examinar.
[40]
“Artículo 25.  Reglamentado por
el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la
distribución. Los componentes
anatómicos serán distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se
garantice la equidad en la asignación de los componentes anatómicos sin
discriminación alguna, por razones de origen familiar, estrato socioeconómico,
sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta
los siguientes parámetros:
1. Las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados
programas de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos
científicos de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el
componente anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución.
2. De
no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora
de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del
componente anatómico para que determine su utilización en esa regional.
3. Si
en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con
programas de trasplantes de la regional no hay receptor de acuerdo con los
criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de
la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación
nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras
regionales.
4. Los
Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de
acuerdo con su lista de receptores”.
[41] En la sentencia T-1088 de 2012, esta Corte estableció que “la
Red/Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante, de la cual hace parte
Colombia, el 17 de noviembre de 2005, profirió la Declaración de Mar del Plata
en la que recomendó a los Estados miembros “implementar fuertes medidas para
combatir el turismo de trasplante, entendido como desplazamiento de receptores
y/o donantes a otros países con la finalidad de acceder a una donación y/o
trasplante a cambio de una compensación económica y/o vulnerando las normas
locales de asignación de órganos”. “El intercambio de órganos y la
importación y exportación de tejidos y células solo debe permitirse en el marco
de convenios entre estados o bajo la regulación y supervisión de los organismos
oficiales pertinentes de ambos países”.
Posteriormente, la Sociedad de Trasplante y la Sociedad
Internacional de Nefrología al advertir que la venta de órganos, el turismo de
trasplante y el tráfico de donantes había aumentado ante la escasez mundial de
órganos, convocaron a más de 150 representantes de organismos médicos y
delegados de los Estados, entre los cuales participó Colombia, para celebrar en
Estambul, entre el 30 de abril y el 2 de mayo de 2008, una cumbre sobre la
referida problemática. En dicha reunión se declaró que “el viaje para
trasplantes es el traslado de órganos, donantes, receptores o profesionales del
trasplante fuera de las fronteras jurisdiccionales, dirigido a realizar un
trasplante. El viaje para trasplantes se convierte en ‘turismo de
trasplantes’ si implica el tráfico de órganos o la comercialización de
trasplantes, o si los recursos (órganos, profesionales y centros de trasplantes)
dedicados a suministrar trasplantes a pacientes de otro país debilitan la
capacidad del país de ofrecer servicios de trasplantes a su propia población”.
Así mismo, la Red/Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante en
la reunión que se llevó a cabo el 28 y 29 de octubre de 2009, en la ciudad de
Bogotá, con los delegados de varios Estados recomendó: “que las autoridades e
instancias judiciales de los países reconozcan que los trasplantes de pacientes
extranjeros vía tutela o recurso de amparo, vulneran los derechos de los
nacionales del país receptor, toda vez que los órganos para trasplante son un
recurso escaso y es responsabilidad de cada país desarrollar sistemas de
trasplante que le permitan ser autosuficientes en la procuración y trasplante de
órganos, tejidos y células.”
[42] Se deberá
presentar una solicitud al Instituto Nacional de Salud en idioma español, en la
que se registre: 1) Fecha de solicitud, 2) Nombre Completo, 3) Tipo y Número de
Documento de Identidad del país de origen, 4) Número de pasaporte con fecha de
expedición y tiempo de vigencia, 5) Dependiendo del país de origen Visa de
Salud y tiempo de vigencia y/o nota de ingreso al país certificada por el DAS
en la que conste que su ingreso es para tratamiento médico relacionado con
trasplante, 6) Tipo de trasplante que solicita, 7) Grupo sanguíneo, 8) Resumen
de la historia clínica de la atención médica en su país y remisión para
trasplante en Colombia por parte de su médico tratante, 9) Copia de la
solicitud del trasplante a las autoridades sanitarias del país de origen y
copia del concepto o respuesta de dicha autoridad, 10) Visto bueno para la
solicitud de un trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las
veces de Organización Nacional de Trasplantes del país de origen, 11) Documento
que acredite la entidad que realizará el pago del trasplante solicitado, 12)
Declaración del paciente en la cual afirme que su solicitud para trasplante en Colombia
no está ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tráfico de órganos y
que no existe intermediación para la solicitud y tramite de su trasplante en el
país, 13) En concordancia con lo establecido en el parágrafo 10 del artículo 32
de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro médico o Plan
Voluntario de Salud que garantice su atención en trasplantes en el país. Una
vez revisada la solicitud, el Instituto Nacional de Salud, deberá pronunciarse
de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004.