T-008-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-008/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales
ACCION DE TUTELA-Solicitud pensión  por
edad de retiro forzoso de Ex- Consejero de Estado
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Objeto
PENSIONES-Criterio para identificar el
régimen anterior aplicable a los beneficiarios del régimen de transición
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia de tutela, debido a la prolongada duración de un
proceso ordinario para tramitar la reclamación pensional y por la avanzada edad
del peticionario
Distintas
Salas de Revisión de esta Corporación han estimado que el medio judicial
ordinario carece de eficacia cuando se trata del reconocimiento de la pensión
de jubilación a personas que, de conformidad con disposiciones especiales
aplicables en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993,
formulan la correspondiente solicitud a los 50 o a los 55 años de edad. Así las
cosas, entonces, quien se ha retirado por haber cumplido los 65 años que, se
repite, es la edad de retiro forzoso, cuenta con menos posibilidades de obtener
eficazmente la satisfacción de su derecho en ejercicio de los medios ordinarios
de defensa y, por consiguiente, en su caso la utilización de la acción de
tutela tiene amplia justificación.
PENSION DE VEJEZ-El actor cumple con las
condiciones establecidas en el Decreto 546 de 1971 para obtener su derecho
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Reconocimiento
y pago de pensión por retiro forzoso
Referencia: expediente
T-1925684
Acción de tutela instaurada por Alberto Arango Mantilla contra el
Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C.,
dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
ANTECEDENTES
1. Hechos
Alberto Arango
Mantilla instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por
considerar que al rehusarse a reconocerle su derecho a la pensión por retiro
forzoso - de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Ley 546 de
1971- le viola sus derechos de petición, a la seguridad social y a la vida.
Alberto Arango
Mantilla se desempeñó como Consejero de Estado en el período que va desde el
diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el
dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007). Es decir, trabajó más de cinco
años para la rama judicial y se retiró a la edad de 65 años.
En esas
condiciones, le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento del
derecho a la pensión por retiro forzoso contemplada en el Decreto 546 de 1971
que en el artículo 10 dispone:
“Art. 10.- Los funcionarios a que se refiere este decreto que
lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio
judicial o del Ministerio público, sin reunir los requisitos para una pensión
ordinaria de jubilación, pero que habiendo servido no menos de cinco (5) años
continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez
equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2%  por cada año
servido”.
Expresa que, a
su juicio, cumple todas las condiciones para acceder a dicha pensión, ya que:
(i) nació el 20 de febrero de 1942, y en febrero de 2007 llegó a la edad de
retiro forzoso. (ii) Laboró por más de cinco (5) años al servicio de la Rama
Judicial del Poder Público. (iii) Y debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto
546 de 1971, porque al momento de entrar en vigencia el Sistema General de
Pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía más de cuarenta (40) años de edad, razón
por la cual es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo
36 de dicha Ley.[1] Es decir, tiene derecho a
pensionarse con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de
vejez establecido en –según sus propias palabras- “el régimen anterior a la
entrada en vigencia de aquella ley”, que en este caso es el Decreto Ley 546
de 1971.
Manifiesta que
la fecha de la solicitud es del 27 de febrero de 2007, época en la cual aún se
desempeñaba como Consejero de Estado, aunque ya había cumplido la edad de
retiro forzoso. Señala que a la fecha de presentación de la tutela,[2]
la entidad demandada no ha dado respuesta a su petición, incurriendo en una
flagrante vulneración de sus derechos.
Según el
accionante, el Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer su derecho a la
pensión, le causa un perjuicio irremediable “porque constituye un irrespeto
a la dignidad humana, que luego de haber prestado mis servicios al Estado, por
el tiempo indicado, para hacer efectivo el derecho a la pensión que no es un
obsequio o algo gratuito que se reclama, sino un derecho causado, deba apelar a
este mecanismo de defensa judicial, para hacerlo valer, pues la mesada
pensional se traduce en un medio fundamental de subsistencia”.
Agrega que no recibe pensión alguna, que ya llegó a la edad de retiro forzoso y
no cuenta con rentas de capital ni de trabajo y su situación familiar se ha
visto gravemente afectada, comprometiendo seriamente su mínimo vital y móvil.
Concluye
solicitando que se amparen sus derechos de manera transitoria, ordenando al ISS
que le cancele la pensión de vejez “con estricta sujeción a los términos
señalados en la Ley (decreto Ley 546 de 1971, articulo 10), es decir, en
cuantía del 25% más un dos por ciento por cada año servido, es decir, en el 41%
del último sueldo devengado, según certificación que para el efecto anexo”.
El ISS guardó
silencio frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela.
2.
Sentencias objeto de revisión
2.1. Primera
Instancia
El Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 3 de abril de
2008, protegió el derecho de petición del accionante ordenando al Instituto de
Seguros Sociales dar respuesta de fondo a la petición elevada por el tutelante
el día 27 de febrero de 2007, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación del fallo.
El accionante,
inconforme con la decisión, impugnó en tiempo por considerar que su solicitud
no iba encaminada a la protección del derecho de petición, pues había operado
la figura del silencio administrativo negativo, sino a obtener la protección de
sus derechos, como mecanismo transitorio, mediante  el reconocimiento transitorio
de su pensión de vejez, cuya cuantía debía calcularse  de acuerdo con lo
señalado en el decreto Ley 546 de 1971, artículo 10.
2.2. Segunda
Instancia
Mediante
sentencia del 9 de mayo de 2008, la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá adicionó el fallo de primera instancia, negando el
amparo constitucional del accionante y confirmando en lo demás la decisión.
Considera el
despacho que el asunto puesto en conocimiento del juez constitucional, es
meramente legal y trasciende la órbita del juez natural.  Además señala que el
tutelante no acreditó cuál era el régimen aplicable a su situación particular,
para poder conceder como mecanismo transitorio el reconocimiento de la pensión
de vejez.
Pruebas practicadas por la Corte Constitucional
En ejercicio de
las potestades que le confiere a la Corte Constitucional el artículo 57 del
Reglamento interno,[3] la Sala Segunda de
Revisión, mediante auto del catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008),
resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.-
Por Secretaría General de la Corte Constitucional, OFICIAR al  señor
Alberto Arango Mantilla para que, en el término de cinco (5) días hábiles,
contados a partir de la comunicación de esta providencia,
1)
EXPLIQUE por qué su
mínimo vital está siendo afectado;
2)
EXPLIQUE por qué no
puede esperar al resultado de acudir a un mecanismo judicial alternativo –como
el ordinario-;
3)
SEÑALE, desde el punto
de vista cualitativo, cómo mejoraría su situación en el goce efectivo de
sus derechos si se accede a su pretensión.
SEGUNDO.- ORDENAR
que se suspendan los términos en el proceso de la referencia.”
Dentro del término, el tutelante Alberto Arango Mantilla respondió
así a las solicitudes de la Corte Constitucional:
A la primera
solicitud -EXPLIQUE por qué su mínimo vital está siendo
afectado-
responde: “mi
mínimo vital está siendo afectado por falta de ingresos. Por falta de los
ingresos necesarios, suficientes y estables que me permitan recuperar o
sostener, o asegurar ese mínimo que me garantice hoy y que me garantice para el
futuro, el goce o disfrute de mis derechos fundamentales, de acuerdo con los
alcances que la Honorable Corte Constitucional, en reiteradas jurisprudencias,
le ha atribuido al concepto de mínimo vital”. Dice que desde la fecha del
retiro, “quedé sin ingresos. No tenía ni tengo pensión ordinaria ni especial
de jubilación, ni del sector público ni del sector privado. Ni tenía, ni tengo
rentas de capital. Ni tenía de trabajo, ni las tengo hoy suficientes y
estables. De manera que después de mi retiro del Consejo de Estado no tuve
mínimo vital y fue necesario para mí acudir a las reservas que me dieron unos
pequeños ahorros y una suma muy conocida y baja de cesantía”. Expresa: “mis
únicos bienes patrimoniales son un apartamento ubicado en la calle 118 No. 23
30-07, 501 Torre 2 de Bogotá D.C., en donde vivo con mi esposa y cuya propiedad
comparto con mis tres hijos y, un vehículo marca Peugeot 406 de placas CSO-228,
modelo 1998, avaluado hoy en $28.000.000.”. Dice, por otra parte: “he
tenido y tengo una inversión en el Fondo de Pensiones Voluntarias de Skandia
que se originó por descuentos mensuales que ordené a la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial durante el ejercicio de mi magistratura en el Consejo
de Estado, equivalente hoy a cerca de $65.000.000, con muy bajos rendimientos
que se capitalizan mes por mes. || Vale la pena advertir que este fondo de
Skandia no puede tocarse antes de cierto tiempo sin sanciones de contingencia
muy drásticas y sin pérdida de beneficios tributarios que, por supuesto,
desaparecen de manera muy gravosa por retiros anticipados”.
A la segunda
solicitud - EXPLIQUE por qué no puede esperar al resultado de
acudir a un mecanismo judicial alternativo –como el ordinario – responde: “razones
muy conocidas y circunstancias de diversa índole que afectan a esta
jurisdicción [la contencioso administrativa] y que la agobian, no me
permitirían esperar una decisión antes de dos o tres años, por lo menos: || En
este tiempo de espera, por las circunstancias que he vivido desde el 18 de mayo
de 2007, a las que me refiero en los párrafos que anteceden; por el paso de los
años, que reduce rápidamente las posibilidades de aquellos de la tercera edad y
por todo lo expuesto, normal es suponer que mi proceso de endeudamiento se
agrave, crezca y comprometa en forma dramática mi escaso patrimonio”.
A la tercera
solicitud - SEÑALE, desde el punto de vista cualitativo,
cómo mejoraría su situación en el goce efectivo de sus derechos si se accede a
su pretensión- responde: “[s]i se accede a mis pretensiones pienso yo
que saldría de mi vida de privaciones a las que he tenido que someterme desde
que me retiré sin pensión alguna y después de ocho años de servicio, del
Consejo de Estado. Hablo de privaciones por todo lo que expreso en esta
respuesta a pesar de que la característica de mi diario vivir ha sido de
austeridad y prudencia. Me preocupan mi edad y los años que vienen. || (…) si
no se accede a mis pretensiones, a las que creo tener derecho, mi situación
llegaría en muy corto tiempo a condiciones extremas que me obligarían a
prescindir de la tradicional calidad de vida que he procurado sostener o a
perderla, si no totalmente, sí en proporciones lamentables. Me llevarían ellas
a replantear las posibilidades de sostener el apartamento de mi propiedad y de
mis hijos; a reducirme en materia de espacio vital o a comprometerme con arrendamientos
y a pensar como prioridad en el destino del vehículo de mi propiedad”.
Más adelante, el
seis (6) de octubre de 2008, el accionante allegó otro memorial, para ‘darle
alcance’  a su memorial anterior. A él anexa “fotocopias de los Formularios
de Actualización de la Unidad de Administración Especial de Catastro Distrital,
que recibí el sábado 4 de los corrientes y que contienen información adicional
que puede resultar útil sobre mi apartamento. Con ellos, me parece oportuno hacer
llegar también al expediente, fotocopias de los últimos pagos de impuestos
prediales de los únicos inmuebles de mi propiedad, las cuales acompaño”.
Asimismo,
informa lo siguiente, sobre el tiempo que puede tardar una respuesta de fondo a
su solicitud en la jurisdicción ordinaria: “tuve la oportunidad de verificar
personalmente, con varios ejemplos a la mano, en la secretaría de la sección
segunda del Consejo de Estado, la duración aproximada del trámite de proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho sobre pensiones ante la jurisdicción
contencioso administrativa, para confirmar la información que di a la H. Corte
Constitucional en mi memorial de 3 de octubre de 2008. || Puedo por ello
afirmar que un proceso de aquellos tiene un trámite de un año en el Consejo de
Estado, en promedio. En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por
ejemplo, este trámite puede tener una duración aproximada y en promedio, de
tres años, a veces un par de meses menos o más”.
Concluye, por lo
tanto, de la siguiente manera: “[m]uy difícil y en extremo riesgoso para mí
resultaría enfrentar una demora de tal naturaleza, sin rentas de capital y sin
sueldo y cuando en el ejercicio profesional sólo cuento con meras expectativas
e inciertas posibilidades. Estas me llevarían únicamente a la eventual
celebración de contratos de corta duración para asesoría y conceptos, tanto en
el sector privado como en el sector público, eso sí, económicamente
insuficientes por cuanto estaría destinado su valor a cubrir faltantes de
períodos anteriores o mi creciente pasivo. Me llevarían también, si acaso, a la
esporádica asesoría de algún cliente en proceso ante el contencioso
administrativo, jurisdicción excesivamente congestionada en algunas secciones.
No es esa asesoría, por esto, la que aportaría verdaderas soluciones a mi
situación”.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad
accionada los derechos fundamentales del accionante, al guardar silencio frente
a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, atendiendo lo
señalado en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, normatividad que considera
le es aplicable por ser beneficiario del régimen de transición?
Antes de resolver el anterior problema, la
Corte examinará si en este caso se cumplen las condiciones constitucionales
para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento
de la pensión de vejez.
3.
Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción
de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales.
Reiteración de jurisprudencia
3.1. La acción
de tutela es un medio de defensa de los derechos fundamentales, que procede
sólo “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable” (art. 86, C.P.).  La Corte ha señalado de manera
reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones, toda vez que existen medios ordinarios idóneos de
defensa judicial,  para resolver dichas pretensiones, y no se evidencia la
vulneración de un derecho fundamental,[4] o la acción no se ha
interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[5]
Dado el carácter excepcional de la acción de tutela, no puede desplazar ni
sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.[6]
La procedencia
de la acción de tutela debe estudiarse en el contexto de dos hipótesis. Si la
tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista
otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no
resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal
de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la
existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha
señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de
acudir a la acción de tutela, pues basta que dicha posibilidad esté abierta al
interponer la demanda de tutela, ya que si el accionante ha dejado vencer la
oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede
como mecanismo transitorio.[7]
3.2. En segundo
lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta
de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar
que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se
caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin
de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad.[8]
Cuando lo que se
alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte
ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su
afectación, en general quien alega una
vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna
acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba,
al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al
actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus
pretensiones.[9]
En ese evento, la Corte
analiza las circunstancias concretas en cada caso,[10]
teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la
vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado
supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá
esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago
de sus acreencias laborales o pensionales.[11]
Precisada la
doctrina sobre procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales, pasa la Sala a
examinar si en el caso presente se cumplen los requisitos anteriormente enunciados.
4. Régimen de
transición en materia de pensiones. Criterio para identificar el régimen
anterior aplicable a los beneficiarios del régimen de transición
La Ley 100 de
1993 consagró un régimen general de pensiones. En el artículo 36, estableció un
régimen para la transición, que cubría a quienes no tenían el derecho adquirido
al reconocimiento de la pensión de vejez, pero contaban con la expectativa de
hacerlo dentro de las reglas que regían hasta entonces. Como lo expresó la
Corte:
“el legislador con estas disposiciones legales
[transitorias] va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para
salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de
servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de
vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de
violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección
al trabajo”.[12]
El régimen de transición consiste en que “[l]a edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40
o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será
la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”
(Subrayas añadidas al art. 36, inc. 2°, Ley 100 de 1993).
En la Sentencia C-596 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión subrayada (‘al cual se encuentren afiliados’). Al
exponer el alcance de la norma demandada, la Corte dijo:
“[e]l régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente
reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida
que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 o más años, si eran
mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15  o más años de servicios
cotizados, siempre y cuando, en ambos supuestos, estuviera vigente la relación
laboral.  Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de
vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y
tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen
pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley
mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la
pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las
disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban
afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y
requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.
De lo dicho se desprende que para ser beneficiario del régimen de
transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos :
Primero : haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es
hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber
estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional ; Segundo :
tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de
servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un régimen
pensional.
Esta y no otra interpretación, es la que se desprende literalmente
de la norma parcialmente acusada, esto es,  del inciso segundo del artículo 36
de la Ley 100 de 1993.
Así pues, el simple requisito consistente en tener determinada edad,
(35 o 40 años, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente), no es
suficiente por sí mismo para determinar la aplicación de un régimen pensional
anterior al contemplado por la Ley 100.” (Subrayas añadidas)
De tal suerte, los beneficiarios del régimen de transición
tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se
encontraran afiliados.
Efectuadas las anteriores consideraciones, la Corte procede
a decidir el caso concreto.
5. Caso
concreto
Tal como se ha
indicado en los antecedentes, el actor solicita el reconocimiento del derecho a
la pensión de conformidad con las especiales condiciones previstas en el
artículo 10 del Decreto 546 de 1971, según el cual “los funcionarios a los
que se refiere este decreto que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro
forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio público, sin reunir los
requisitos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no
menos de cinco (5) años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una
pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, mas un 2%  por
cada año servido”.
En contra de la
procedencia del amparo deprecado podría aducirse que el demandante cuenta con
otro medio judicial de defensa y en particular la acción pertinente ante la
jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que en escrito allegado en
sede de revisión el actor manifiesta que el ISS dio respuesta a su petición,
negando el reconocimiento de la pensión y que interpuso recurso de apelación
contra el acto administrativo.
Sin embargo,
según lo expuesto en la parte inicial de estas consideraciones, tratándose de
la pensión de vejez es indispensable apreciar la eficacia del medio, pues no
basta que en abstracto exista la posibilidad de plantear la cuestión ante la
jurisdicción ordinaria o ante la contencioso administrativa, sino que ha de ser
claro que el medio a disposición del peticionario tiene la suficiente idoneidad
para brindar protección adecuada a los derechos constitucionales invocados en
la solicitud de amparo.
Sobre este
particular, en primer término cabe anotar que el actor manifiesta no disfrutar
de ninguna pensión diferente a la solicitada e igualmente expresa que la
solicitud la presentó por haber llegado a la edad de retiro forzoso que, en su
caso, se cumple a los 65 años. A este propósito conviene señalar que tanto la
seguridad social como el derecho a la pensión de jubilación que de él se
desprende tienen carácter fundamental cuando se trata de personas de la tercera
edad y, además de esto, es indispensable tener en cuenta que intentar el reconocimiento
del derecho a la pensión por la vía judicial cuando se ha llegado a una
determinada edad disminuye notablemente la posibilidad de entrar a disfrutar de
la prestación, dada la habitual demora de los procesos judiciales.
Al responder uno
de los interrogantes que la Sala de revisión le planteó, el propio actor estimó
que “el paso de los años reduce rápidamente las posibilidades de aquellos de la
tercera edad” y que, de acuerdo con una verificación personal, un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho en materia pensional “tiene un trámite
de un año ante el Consejo de Estado, en promedio”, mientras que “en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, por ejemplo, este trámite puede tener una duración
aproximada y en promedio, de tres años, a veces un par de meses menos o más”.
En abundante
jurisprudencia la Corte Constitucional ha considerado que la prolongada
duración de un proceso le resta la eficacia protectora que pudiera llegar a
tener un medio de defensa ordinario y que cuando ello ocurre la acción de
tutela constituye la vía idónea para tramitar la reclamación pensional y con
mayor razón cuanto más avanzada sea la edad del peticionario.
Distintas Salas
de Revisión de esta Corporación han estimado que el medio judicial ordinario
carece de eficacia cuando se trata del reconocimiento de la pensión de
jubilación a personas que, de conformidad con disposiciones especiales
aplicables en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993,
formulan la correspondiente solicitud a los 50 o a los 55 años de edad[13].
Así las cosas, entonces, quien se ha retirado por haber cumplido los 65 años
que, se repite, es la edad de retiro forzoso, cuenta con menos posibilidades de
obtener eficazmente la satisfacción de su derecho en ejercicio de los medios
ordinarios de defensa y, por consiguiente, en su caso la utilización de la
acción de tutela tiene amplia justificación.
No obstante lo
anterior, en contra de la procedencia de la acción de tutela se podría argumentar
que, aún cuando el demandante no tiene otra pensión y ha superado los 65 años
de edad, la posibilidad de ejercer la profesión de abogado con la experiencia y
el crédito de su desempeño profesional como ex magistrado del Consejo de Estado
lo ubican en una situación privilegiada que le permitiría esperar la decisión
de la jurisdicción contencioso administrativa sin afrontar penurias o
necesidades económicas.
Acerca de este
particular el propio demandante manifiesta que enfrentar la demora de un proceso
judicial ordinario “sin rentas de capital y sin sueldo” le resulta difícil y
más aún cuando, tratándose del ejercicio profesional, sólo cuenta “con meras
expectativas e inciertas posibilidades” que le llevarían “únicamente a la
eventual celebración de contratos de corta duración para asesoría y conceptos”
que serían económicamente insuficientes “por cuanto estaría destinado su valor
a cubrir faltantes de periodos anteriores o mi creciente pasivo” y eso sin
tener en cuenta que la esporádica asesoría podría prestarse “ante el
contencioso administrativo, jurisdicción excesivamente congestionada en algunas
secciones”. En sus manifestaciones también se trasluce la precaria situación
del tutelante en el mercado laboral y cuán lejana ve la posibilidad de ejercer
la profesión de abogado a su avanzada edad, mientras las deudas adquiridas
continúan aumentando.
La Sala
considera que aún siendo cierto que la sola circunstancia de pertenecer a la
tercera edad “no hace necesariamente viable la tutela”[14],
en el presente caso no se puede desconocer que el mínimo vital debe atender a
la congrua subsistencia del peticionario y de las personas a su cargo, de modo
que no basta aducir que el solicitante cuenta con alguna suma de dinero o con
la simple expectativa de adquirirla, sino que se ha de asegurar que la persona
tenga la certeza acerca de que dispondrá de los recursos para atender sus
necesidades y las de su familia.
No sobra
destacar que el peticionario ha desplegado una actividad administrativa con
miras a obtener la protección de sus derechos y que ha acreditado, al menos
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es
ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos invocados.
Pero hay un
argumento adicional que favorece la procedencia de la acción de tutela y que
cobra singular relevancia en la presente causa, dada la edad del peticionario.
En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que el reconocimiento de
derechos pensionales no tiene fundamento único en el vínculo existente entre la
mesada y el mínimo vital, ya que el disfrute de la prestación le permite al
trabajador acceder al descanso “en condiciones dignas, cuando la disminución de
la producción laboral es evidente”[15]. Así pues, negarse a
reconocer la prestación interfiere con la supervivencia digna del afectado porque,
a falta de los recursos provenientes de la pensión, el trabajador se ve
compelido a seguir laborando a pesar de su avanzada edad para obtener los
recursos que le permitan subsistir dignamente mientras se surte el proceso
judicial ordinario,[16] lo cual es precisamente
lo que la pensión de vejez busca evitar.
Con todo, el
riesgo de que la persona aspirante a una pensión de vejez quede sin ingresos, a
una edad avanzada, no podría en todos los casos ser razón suficiente para
convertir al proceso de tutela –que es excepcional, cuando hay otros medios de
defensa- en el mecanismo ordinario de arreglo definitivo de las controversias
pensionales. La tutela opera como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable en estas situaciones donde está amenazado el derecho al
mínimo vital. De modo que aún en casos donde concurren condiciones similares a
las del presente, de una persona que supera la edad de retiro forzoso y carece
de otras pensiones, o rentas de capital, la jurisdicción contenciosa conserva
la competencia para decidir definitivamente la controversia.
Siendo así,
resta determinar, en el contexto de la justicia constitucional, si el
peticionario, prima facie, reúne los requisitos para tener derecho a la pensión
reclamada, constatación que no es definitiva.
Como quedó advertido,
el actor basa su reclamación en lo establecido por el artículo 10 del Decreto
546 de 1971 que juzga aplicable a su situación por ser beneficiario del régimen
de transición, al cual ya se hizo referencia a fin de destacar que sus
beneficiarios tiene derecho a que se les aplique el régimen anterior que, conforme
lo ha destacado esta Corporación, debe ser aplicado en su integridad, es decir,
sin desvertebrar el efecto de la causa”,[17] para evitar
que, por ejemplo, el porcentaje sea el correspondiente al régimen especial,
mientras que la base reguladora sea la indicada en la Ley 100 de 1993.
El demandante
estima que debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, porque al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad
y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la mencionada ley, es
beneficiario del régimen de transición, ya que, según las voces de la
disposición citada “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo del
servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más
años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años
de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentran afiliados”.
Ahora bien,
respecto de las condiciones previstas en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971
el peticionario indica que laboró por más de cinco años al servicio de la rama
judicial, habiéndose retirado al cumplir la edad de retiro forzoso, razones por
las cuales tiene derecho “a una pensión de vejez equivalente a un 25% del
último sueldo devengado, mas un 2% por cada año de trabajo”.
Ciertamente el régimen
especial vigente para el Ministerio Público y la Rama Judicial es el
establecido en el Decreto 546 de 1971 y de conformidad con ese régimen el actor
adquirió su derecho a la pensión de vejez por haber llegado a la edad de retiro
forzoso y en las condiciones del artículo 10, pues están acreditados los
requisitos allí exigidos para proceder a su reconocimiento y pago y consta que
esos requisitos fueron puestos en conocimiento del Instituto de Seguros
Sociales.
Además, la jurisprudencia
ha indicado que el trabajador tiene derecho a ser pensionado de acuerdo con el
régimen especial que le resulte aplicable y que cuando la entidad encargada del
reconocimiento y pago de la pensión desconoce ese régimen incurre en vía de
hecho,[18] todo lo cual torna
procedente el amparo pedido, cuya concesión resulta reforzada en el evento
examinado por la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con cuyo texto “se tendrán por ciertos los
hechos” si el informe requerido a la parte demandada “no fuere rendido dentro
del plazo correspondiente”. Así sucedió en este caso, porque el ISS no
respondió a la tutela.
Dado que según lo ha informado el actor su petición de
reconocimiento y pago de la pensión fue negada, la Sala, como lo ha hecho en
otras ocasiones, concederá la protección solicitada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, ordenará dejar sin
efectos las resoluciones en las que se haya vertido la negativa a reconocer y
pagar la pensión de vejez, así como expedir en el término de cuarenta y ocho
(48) horas un acto administrativo en el cual se resuelva la solicitud de
pensión presentada por el demandante mediante la aplicación del artículo 10 del
Decreto 546 de 1971 y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y
legal expuesta en esta sentencia.
En consideración a que el amparo se concede como mecanismo
transitorio, queda en cabeza del actor la carga de iniciar
un proceso contencioso, que provea una decisión definitiva a la controversia,
en el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la
presente providencia. En caso contrario cesarán los efectos del fallo (art. 8°,
Dcto 2591 de 1991).
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretada para
decidir el presente asunto.
Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá el nueve (9) de mayo de dos mil ocho (2008) y
por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá el tres (3) de abril del
mismo año y CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales
fundamentales invocados por el señor Alberto Arango Mantilla en la demanda. .
En consecuencia, queda en cabeza del señor Alberto Arango Mantilla o de sus
familiares, iniciar un proceso contencioso para obtener una respuesta
definitiva a la controversia pensional. Si no lo hicieren en el término de
cuatro (4) meses, contados desde el momento en el cual se notifique la presente
providencia, cesarán los efectos de éste fallo.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones en las que se haya
vertido la negativa a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada y, en
consecuencia, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales o a la entidad
que haga sus veces expedir en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, un acto
administrativo en el cual se resuelva la solicitud de pensión presentada por el
demandante, señor Alberto Arango Mantilla, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]“Artículo 36.- Régimen
de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en
cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres,
hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es
decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.|| La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más
años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más
años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de
vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de
diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el
tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si
éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice
de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. || Lo
dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en
vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable
cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual
con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen. || Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el
régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida. || Quienes a la fecha de vigencia de la presente
Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o
de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese
efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos
adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de
favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. ||
PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata
el inciso primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al
Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad
social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
[2] Marzo 12 de 2008. Habiendo transcurrido más de un año desde que
presentó la solicitud ante el ISS.
[3] “Artículo 57. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la
protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para
allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el
magistrado sustanciador, si lo considera conveniente, decretará pruebas. En
este evento, la Sala respectiva podrá ordenar que se suspendan los términos del
proceso cuando ello fuere necesario”.
[4] En la sentencia T-043 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela
resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio ius fundamental irremediable”.
[5] Ver entre otras, las sentencias T-100 de
1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño
y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó
que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar
cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de
los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una
conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los
casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la
sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo.
[7] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.
[8] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte
Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes,
T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[9] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, MP: Carlos Gaviria
Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero.
[10] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba
Triviño.
[11] Sobre las características que debe tener el perjuicio
irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E):
Rodrigo Uprimny Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Posición
reiterada más adelante, en la Sentencia C-596 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[13] Véanse las Sentencias T-631 de 2002. M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra y T-529 de 2007. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[14] Sentencia T-301 de 1997. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[15] Sentencia T-968 de 2006. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[16] Véase Sentencia T-631 de 2002. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Ibídem.
[18] Sentencia T-169 de 2003. M. P. Jaime
Araújo Rentería.