T-461-14
Sentencia T-461/14
DERECHOS
FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración
de jurisprudencia
Los artículos 8º y 9º de la Carta
consagran la obligación por parte de los entes estatales de proteger la riqueza
cultural de la Nación y la importancia de la autodeterminación de los pueblos.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el
amparo de los derechos fundamentales de estas comunidades es indispensable para
garantizar su supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura,
diferenciada de la mayoritaria, sus tradiciones ancestrales, sus valores, su
cosmovisión y su identidad social, religiosa y jurídica entre otros.
IGUALDAD
DE DERECHOS ENTRE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y LOS PUEBLOS AFRODESCENDIENTES
Como se mencionó en un principio, por
mandato de la Constitución, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica
así como la riqueza cultural y autodeterminación de los pueblos, lo que deriva
en un especial amparo constitucional que se debe brindar a todas las minorías
étnicas. No obstante, dadas las circunstancias del caso que se entrará a
analizar más adelante, se considera necesario reiterar que las comunidades
afrodescendientes también cuentan con los mismos derechos que las comunidades
indígenas y demás pueblos étnicos que habitan el territorio colombiano, tal y
como lo ha reconocido la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, lo que
implica, a su vez, la protección de su territorio y el reconocimiento de la
gran importancia que reviste la relación que guardan con éste.
ACCION
DE TUTELA PROMOVIDA POR RESGUARDO INDIGENA-Caso en que es
contra la Alcaldía del Municipio de Supía-Caldas y la Dirección de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio el Interior
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia Constitucional
Debido a la gran importancia que tiene
para el Estado la protección de los derechos fundamentales de las comunidades
étnicas, dentro de los cuales se destaca el derecho a la propiedad colectiva
dada la importancia del territorio que habitan estos pueblos y la especial y
relevante conexión que guardan con su cultura tradición y costumbres, se erige
como derecho fundamental la consulta previa, siendo reconocida internacional e
internamente como la herramienta indicada para la protección de los derechos de
estas comunidades, no solo en lo que se refiere a proyectos u obras que puedan
a afectar sus tierras, sino extendida también a todas aquellas medidas ya sea
legislativas o administrativas y la cual procede en aquellos casos en que se
evidencie una afectación directa a la comunidad o sus integrantes. De
presentarse lo anterior, la consulta se reviste de obligatoriedad y si bien la
misma es distinta en cada caso, debe seguir los lineamientos antes expuestos y
señalados por la jurisprudencia constitucional, para materializar de esta
manera el amparo especial que merecen estos grupos.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Convenio 169 de la OIT
INSCRIPCION
DE CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-No
puede estar sujeta a ningún proceso de consulta
En lo que a la consulta previa se
refiere, tema central de la pretensión del accionante en la presente acción de
tutela, podría sostenerse que las resoluciones expedidas por la Alcaldía y el
Ministerio del Interior, por medio de las cuales se inscribe el Consejo
Comunitario de la Comunidad de Guamal, son medidas administrativas que generan
una afectación directa al resguardo. No obstante, la inscripción de un consejo
comunitario no puede estar sujeta a ningún proceso de consulta, toda vez que el
reconocimiento de un grupo étnico únicamente se debe limitar a lo establecido
en la ley al respecto, en pro de garantizar todos aquellos derechos, como
autonomía e independencia, en cabeza de las comunidades étnicas que habitan el
territorio colombiano. Sin embargo, el caso presenta la posible adjudicación
por parte del Estado a la comunidad de Guamal de una porción de terreno
perteneciente legalmente al resguardo indígena, conllevando un claro conflicto
que involucra derechos fundamentales como la propiedad colectiva, el debido
proceso y la diversidad étnica y cultural, entre otros, de ambos grupos. Bajo
ese entendido, el proceso consultivo sí debió llevarse a cabo en lo que
concierne a este aspecto, pues, como se observó, el problema no se reduce a las
tierras que se habitan, sino a temas como la educación, e incluso obras que
benefician a ambas comunidades, entre muchos otros, aunado a que el proceso de
adjudicación se traduce en una medida administrativa que afecta directamente a
las dos etnias. Así, se trataría de una consulta previa en la que se deben
discutir temas que  involucren los derechos e intereses de ambas comunidades,
pues de lo contrario, se configuraría una vulneración del derecho al debido
proceso de la comunidad de Guamal al permitirse que el resguardo y demás
entidades demandadas, decidan lo planteado sin que el grupo afro pueda
manifestarse. De igual manera, podría presentarse la afectación del derecho a
la propiedad colectiva de ambas comunidades pues, como se observó en
precedencia, el Estado ha protegido no solo aquella porción del territorio
legalmente constituido, sino, también, aquel que, si bien no cuenta con esa
calidad, ha sido utilizado y habitado por las comunidades tradicionalmente para
llevar a cabo sus proyectos productivos, mantener sus tradiciones, costumbres y
sus lugares sagrados, entre otras. De esta manera, el hecho de definir el
territorio en cuestión como indígena puede afectar la preservación de la
cultura afro, así los terrenos se encuentren legalmente reconocidos al
resguardo. En ese sentido, sería una equivocación ordenar que se realice una
consulta previa que involucre únicamente a las entidades accionadas y al
resguardo indígena, pues se desconocería la especial protección que a su vez
merece la comunidad negra, derivando en la vulneración de sus derechos
fundamentales
DERECHO AL TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y
TRIBALES-Fundamental
Como se mencionó en un principio, por
mandato de la Constitución, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica
así como la riqueza cultural y autodeterminación de los pueblos, lo que deriva
en un especial amparo constitucional que se debe brindar a todas las minorías
étnicas. No obstante, dadas las circunstancias del caso que se entrará a
analizar más adelante, se considera necesario reiterar que las comunidades
afrodescendientes también cuentan con los mismos derechos que las comunidades
indígenas y demás pueblos étnicos que habitan el territorio colombiano, tal y
como lo ha reconocido la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, lo que
implica, a su vez, la protección de su territorio y el reconocimiento de la
gran importancia que reviste la relación que guardan con éste.
DERECHO
A LA AUTONOMIA DE LAS AUTORIDADES INDIGENAS EN SU TERRITORIO/DERECHO A LA
PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS/DERECHO A LA PROPIEDAD, AL DEBIDO
PROCESO Y A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden
de iniciar proceso de consulta previa con las comunidades del Resguardo Cañamomo
y Lomaprieta y población afrodescendiente de Guamal
Referencia:
Expediente T- 4.258.511
Accionante:
Resguardo
Indígena Cañamomo y Lomaprieta
Accionado:
Alcaldía
del municipio de Supía, Caldas y la Dirección de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos
mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que
confirmó el dictado por el Tribunal
Superior de Manizales, en el trámite de la acción de tutela promovida por el
Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta contra la Alcaldía del municipio de
Supía, Caldas y la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior.
El
presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número
Tres, por medio de auto del 18 de marzo de 2014 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
Efrén de Jesús Reyes Reyes, en su
calidad de gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, presentó
acción de tutela contra la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y la
Alcaldía del municipio de Supía, Caldas para que le fueran protegidos sus
derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento libre e
informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio, a la
participación de las comunidades indígenas, a la propiedad, al debido proceso y
a la diversidad étnica y cultural, los cuales considera vulnerados por estas
entidades al proferir las resoluciones No. 254 del 7 de junio de 2013 y 083 del
10 de julio de 2013, a través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario
de Comunidades Afrodescendientes de Guamal, ubicado en la Vereda Guamal del
Municipio de Supía, Caldas, representado legalmente por Nelson Moreno Moreno.
2. Hechos
2.1 El Resguardo Cañamomo y Lomaprieta
se encuentra ubicado en los municipios de Riosucio y Supía, Caldas y, según el
actor, es considerado uno de los más antiguos del país, creado el 10 de marzo
de 1540, con linderos definidos desde 1627, cuenta con escritura pública inscrita
y título constituido en 1953.
2.2 Señala el accionante que Cañamomo y
Lomaprieta es uno de los 6 resguardos indígenas legalmente constituidos en el
departamento de Caldas. Cuenta con 32 comunidades, 20 de ellas ubicadas en el
municipio de Riosucio, a saber: La Iberia, Pulgarín, Planadas, Aguacatal, El
Palal, Portachuelo, Sipirra, Miraflores, Cañamomo, Amolador, San Juan, Panesso,
La Tolda, La Rueda, Tumbabarreto, La Unión, Quiebralomo, Tabuyo, El Rodeo y
Jagual y las otras 12, Cameguaduia, San Pablo, San Cayetano, Santa Ana, San
Marcos, Santa Cruz, Alto Sevilla, Bajo Sevilla, Tizamar, Dosquebradas, Brasil y
Guamal en el municipio de Supía. El territorio comprendido es de 4.826 hectáreas
equivalentes a 37.6 kms2 y se encuentra ubicado a 1.183 msnm[1] en la
vertiente del rio Cauca, entre los municipios mencionados.
2.3 Indica, a su vez, que dentro de las
comunidades situadas en el municipio de Supía, pertenecientes al resguardo, se
encuentra la de Guamal, habitada por personas censadas e identificadas como
indígenas y que reconocen al cabildo como su máxima autoridad.
2.4 Sostiene que hace varios años, un
grupo de personas, que no representa la mayoría de los habitantes de la
comunidad de Guamal, iniciaron el proceso para que el Ministerio del Interior
los reconociera como consejo comunitario de población afrodescendiente, para lo
cual solicitaron al Incoder la titulación colectiva del territorio donde se
asientan las comunidades Guamal, San Cayetano, Santa Ana, San Marcos y Santa
Cruz, todas ubicadas dentro de la jurisdicción del Resguardo Indígena.
2.5 Posteriormente, el gobernador del
resguardo envió un escrito de petición a la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras, del Ministerio del
Interior, solicitando se le informara si se había otorgado autorización para la
constitución del Consejo Comunitario de la Comunidad de Guamal.
2.6 El 19 de septiembre de 2013, la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras procedió a responder la solicitud mencionada, indicando que el
Consejo Comunitario de Comunidades Negras Afrodescendientes de Guamal fue
reconocido a través de Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 y se
encuentra inscrito en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y
Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras, con domicilio principal en la vereda Guamal, municipio de Supía,
Caldas.
2.7 A su vez, la Alcaldía del municipio
de Supía profirió la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, por medio de la
cual se inscribió el Consejo Comunitario, la elección de la junta directiva y
el representante legal de la comunidad afrodescendiente de la vereda
Guamal-municipio de Supía.
2.8 Señala el accionante que ni la
alcaldía en mención, ni el Ministerio del Interior, adelantaron la
correspondiente consulta previa con el Resguardo, la cual se debió llevar a
cabo antes de la inscripción del consejo comunitario de la comunidad afrodescendiente,
pues se trata de una medida administrativa que afecta directamente al pueblo
indígena asentado en ese lugar.
2.9 Indica, igualmente, que el consejo inscrito
ha venido solicitando a la comunidad accionante la entrega de los bienes
comunitarios ubicados en Guamal, como la sede de la institución educativa y el
centro comunitario, alegando que son la máxima autoridad de ese territorio,
desconociendo la jurisdicción indígena y que el resguardo ha invertido en la
adecuación de los mismos, lo que ha generado serios inconvenientes en este
pueblo indígena.
3. Pretensiones
El accionante solicita le sean amparados
sus derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento libre e
informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio, a la
participación de las comunidades indígenas, a la propiedad, al debido proceso y
a la diversidad étnica y cultural del Resguardo Cañamomo Lomaprieta.
En consecuencia, que se declare la
nulidad de la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013 expedida por la
Alcaldía  Municipal de Supía Caldas y la Resolución No. 083 del 10 de julio de
2013, proferida por la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales, y Palenqueras del Ministerio del Interior, a través de las cuales se
inscribió el Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal,
ubicado en la Vereda Guamal del Municipio de Supía, Caldas, representado
legalmente por Nelson Moreno Moreno.
De igual manera, que se ordene a las
entidades demandadas realizar la correspondiente consulta previa con el
resguardo, antes de tomar la decisión  de inscripción del consejo comunitario
de la comunidad afrodescendiente.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes
pruebas:
-
Copia
de la constancia de registro de Efrén de Jesús Reyes Reyes como gobernador del
Cabildo Indígena del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, expedida por la Dirección
de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior (folio 10,
cuaderno 2).
-
Copia
del Acta de posesión del gobernador principal y suplente, Consejo de
exgobernadores y cabildantes del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta (folios 11 a
17, cuaderno 2).
-
Copia
de la constancia de notificación personal a William de Jesús Moreno Hernández,
de la Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 (folio 18, cuaderno 2).
-
Copia
de la Resolución No.083 del 10 de julio de 2013, por la cual se inscribe en el
Registro Nacional Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras, al Consejo Comunitario de
Comunidades Afrodescendientes de Guamal, expedida por el Director de Asuntos
para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del
Ministerio del Interior (folios 19 y 20, cuaderno 2).
-
Copia
de la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, expedida por la Alcaldía
municipal de Supía, Caldas, por la cual se inscribe el Consejo Comunitario y la
elección de la Junta directiva y el Representante Legal de la comunidad
afrodescendiente de la vereda Guamal, municipio de Supía (Folio 21, cuaderno
2).
-
Copia
de la respuesta emitida por el Incoder, acerca de la solicitud de titulación
colectiva presentada por el Consejo Comunitario de Guamal (folio 22, cuaderno
2).
-
Copia
de la constancia de inscripción del Consejo Comunitario ante la Alcaldía
municipal de Supía (folios 23 a 26, cuaderno 2).
5. Pruebas solicitadas por la Corte:
Mediante auto del 6 de junio de 2014, el
magistrado
sustanciador
consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de
hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo
siguiente:
“PRIMERO.- ORDENAR que por conducto de la
Secretaría General de esta corporación, se ponga en conocimiento a la Comunidad
Afrodescendiente Guamal, el contenido de la demanda de tutela que obra en el
expediente T-4.258.511, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos y las
pretensiones que en ella se plantean, haciendo énfasis en:
·
El motivo por el cual procedieron a solicitar la inscripción
como consejo comunitario ante el Ministerio del Interior y,
·
En la afirmación que hiciere el accionante respecto de la
supuesta exigencia realizada al Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, por
parte de la comunidad afrodescendiente, consistente en la entrega de ciertos
sectores de su territorio.
O, en todo caso, actúe en los términos previstos en el
numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para
efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere
pertinentes.
SEGUNDO.- que por conducto de la
Secretaría General de esta corporación, se ponga en conocimiento del Incoder el
contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-4.258.511, para
que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto,
se pronuncie respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantean
y, a su vez, informe a esta Sala lo siguiente:
·
En
qué estado se encuentra la solicitud de titulación colectiva presentada por la
Comunidad Afrodescendiente Guamal.
·
En
qué estado se encuentra el proceso de clarificación respecto del territorio
solicitado por la Comunidad Afrodescendiente Guamal, y si el mismo ya finalizó,
cuáles fueron sus resultados.
O, en
todo caso, actúe en los términos previstos en el numeral 9° del artículo 140
del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para efectos de su
pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere pertinentes.
TERCERO.- por Secretaría General, oficiar
a la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
del Ministerio del Interior, para que en el término de tres (3) días contados a
partir de la notificación del presente auto:
·
Allegue copia de los documentos que soporten el cumplimiento
de los requisitos por parte de la Comunidad Afrodescendiente Guamal, para su
inscripción como consejo comunitario e,
·
Indique cuales son las implicaciones y el alcance que tiene el
registro e inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes
Guamal, así como las prerrogativas y beneficios, entre otros, que otorga a
dicha comunidad.
O, en
todo caso, actúe en los términos previstos en el numeral 9° del artículo 140
del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para efectos de su
pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere pertinentes.
CUARTO.- por Secretaría General, oficiar
al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que en el término de tres (3) días
contados a partir de la notificación del presente auto indique:
·
Si cuentan con mecanismos internos para la solución de
problemas entre comunidades, que surjan por motivo del territorio y,
·
Si se ha intentado algún tipo de acercamiento o diálogo con la
Comunidad Afrodescendiente Guamal, con miras a resolver el conflicto planteado.
O, en todo caso, actúe en los términos previstos en el
numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para
efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere
pertinentes.”
Vencido el término para responder, la Secretaría de esta Corporación,
mediante oficios del 5 de junio de 2014 y 3 de julio del mismo año, remitió los
documentos allegados por parte del Incoder y del Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta. Las demás entidades no se pronunciaron.
A través de escrito con fecha 13 de junio
de 2014, el Incoder manifestó que aún no se ha podido llevar a cabo el
proceso de titulación colectiva, debido a que la comunidad afrodescendiente se
encuentra ubicada dentro del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que, con el
objetivo de abordar el conflicto interétnico presentado en ese territorio, se
realizaría una reunión el 13 de junio del año en curso en el municipio de Supía,
con la participación de representantes del Incoder y del Ministerio del
Interior.
De igual forma, señala que una vez
terminado el proceso de clarificación se podría determinar a quién pertenecen
los terrenos en cuestión. No obstante, indica que dicho proceso no se ha podido
llevar a su fin, en la medida en que el Decreto 2663 de 1994, que establecía la
manera cómo se debía realizar este trámite, fue derogado por el Decreto 1465 de
2013 y, en la actualidad, se adelantan gestiones de concertación con las
autoridades indígenas para la expedición de una nueva regulación que permita
seguir adelante con el proceso.
Por su parte, el resguardo accionante,
en el escrito allegado, cita apartes de la descripción que se hace de la
comunidad de Guamal en el plan de vida del resguardo indígena de octubre de
2009, en los cuales reconoce la historia especial de la comunidad
afrodescendiente, haciendo referencia a su descendencia africana, traídos como
esclavos al servicio de la minería y asentándose en lo que hoy se conoce como
Guamal, parte de Jagual, Santa Ana y San Marcos.
Señala que la comunidad en mención, ha
logrado mantener sus tradiciones y cultura ancestrales, pero que asumieron las
orientaciones de la organización indígena participando activamente de las
actividades y procesos del cabildo. Indican que, no obstante, “los
politiqueros han intentado generar un clima de enfrentamiento entre las comunidades
indígenas y afro, sin resultados pues se han mantenido firmes y unidas. Sin
embargo, algunos líderes de Guamal siguen haciéndole el juego a estas
intenciones”.[2]
Sostiene que hay problemas de medio ambiente y de recursos
naturales en el lugar en cuestión, pues no cuentan con fuentes de agua, se ha
presentado la construcción sin planeación y hacinamiento en lugares de habitación,
lo que ha derivado en contaminación y, a su vez, la adquisición de predios por
parte de personas no pertenecientes a alguna de las comunidades ha amenazado la
integridad del territorio.
Por otro lado, expone que la tradición y cultura del
Guamal siguen vivas, ejemplo de ello es el festival negriode celebrado
cada 2 años, con el objetivo de recordar el origen africano de estas personas y
con la posibilidad de tener manifestaciones artísticas como las danza, el teatro,
la escritura y composición, que a 2014 se sigue llevando a cabo.
En cuanto a lo preguntado por esta Sala, manifiesta que dentro
de la comunidad indígena cuentan con el programa de asuntos territoriales, encargado
de definir y mediar en todo aquello relacionado con el territorio ancestral, incluyendo
su uso y poblamiento y, cuando se presentan discusiones con otros resguardos
del municipio sobre esta materia, se inician procesos de concertación.
En relación con el acercamiento con la población de Guamal,
sostiene que la mayoría de los habitantes de esta comunidad que, a censo de
2014 se encuentra conformada por 1350 personas, se reconocen así mismas como
indígenas. A su vez, indica que de forma periódica se realizan asambleas
comunitarias para que este grupo presente sus solicitudes ante las autoridades
tradicionales y de esta manera mantener el diálogo y concertación permanente,
exponiendo que el cabildo los ha apoyado en la creación de sus propias
instituciones.
No obstante, señala que el inconformismo en toda la
comunidad surgió porque un grupo de personas, que no contaba con el
consentimiento de la mayoría, presentó la solicitud de reconocimiento como
consejo comunitario ante la Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior,
aunado a que los representantes del consejo inscrito han generado un
distanciamiento impidiendo el diálogo entre los representantes de ambos grupos.
Expone, a su vez, que el consejo comunitario solicitó al
Incoder, en enero de 2012, que la vereda Guamal fuera considerada como
asentamiento afrodescendiente, anexando una serie de documentos para soportar
su petición y señalando que fueron incorporados al resguardo indígena sin así
quererlo, en el cual no cuentan con participación alguna y que al plantear su
separación son amenazados con la pérdida de servicios de salud y beneficios
como el programa de familias en acción. Indica el accionante, que en un requerimiento
posterior realizado por el grupo afro a la misma entidad, resaltan que no
quieren seguir dependiendo de una comunidad indígena que solamente los ha
explotado.[3]
De otro lado, expresa el resguardo que el consejo
comunitario de la comunidad de Guamal no reconoce al cabildo como la máxima
autoridad en el territorio y ha venido solicitando la entrega del centro
comunitario en donde se realizaban las asambleas, reuniones y demás encuentros,
cercándolo con cadenas y candados.
Debido a lo anterior, sostiene, enviaron un escrito a la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y
Palenqueras requiriendo la aclaración de las facultades atribuidas al consejo
comunitario. En igual forma, solicitaron a la Dirección de Asuntos para
Comunidades Indígenas, ROM y Minorías su mediación en el conflicto, obteniendo
como respuesta que se estaba realizando un trabajo de coordinación con la
primera dirección mencionada, pero que el tema sería abordado la segunda semana
de enero del presente año, sin que hasta la fecha se haya realizado algún tipo
de intervención.[4]
Finalmente, anexan una serie de documentos que soportan su
intervención, dentro de los cuales se encuentran las distintas peticiones
realizadas por la comunidad afrodescendiente, las solicitudes y respuestas
hechas a las entidades estales y artículos de prensa que reseñan el conflicto en
la región.
6. Respuesta de las entidades accionadas
6.1. Dentro de la oportunidad procesal
correspondiente, la Alcaldía del Municipio de Supía, Caldas, solicitó
denegar el amparo pretendido por Efrén de Jesús Reyes Reyes, bajo los
siguientes argumentos:
Manifiesta que inscribieron el Consejo Comunitario
de la Comunidad Afrodescendiente de la vereda el Guamal, así como su junta
directiva y representante legal, ajustándose a lo establecido en el artículo 9°
de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995. Señala, a su vez, que es
obligación del Estado reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural
colombiana, por lo cual las autoridades deben amparar el desarrollo autónomo de
las culturas y quienes hacen parte de ellas, así como adoptar medidas
encaminadas a favorecer los grupos discriminados o marginados.
De igual manera, indica que no tiene
conocimiento sobre la solicitud de entrega de ciertos bienes que supuestamente
hiciere la comunidad afrodescendiente al resguardo indígena, pero afirma que
hay certeza de que la inversión a la que hace mención el resguardo fue con
recursos del Sistema General de Participaciones.
Por otro lado, sostiene que no se causa
un perjuicio irremediable al resguardo y, debido a que lo solicitado es que se
declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se inscribe el
consejo comunitario por parte de la Alcaldía y del Ministerio del Interior,
cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa.
6.2 La Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior, solicitó denegar el amparo pretendido bajo los siguientes argumentos:
Inicia exponiendo que, para desarrollar
el artículo 55 transitorio de la Constitución, se expidieron la Ley 70 de 1993
y los Decretos 1745 de 1995, 2893 de 2011 y 3770 de 2008 para reglamentar dicha
ley. Este último, en su artículo 15, determina los requisitos que se deben
cumplir  para la inscripción en el registro de consejos comunitarios a cargo de
la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras.
Sostiene que, verificado el cumplimiento
de los requisitos, a través de Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013, se
ordenó la inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes
de Guamal y señala que en virtud del Decreto 1745 de 1995, la entidad encargada
de determinar la procedencia de la solicitud de titulación colectiva realizada
por el representante legal del consejo comunitario mencionado es el Incoder.
En cuanto al requerimiento de llevar a
cabo la consulta previa, manifiesta que ésta solo se debe agotar en los casos
en que exista una afectación directa de los intereses de la comunidad indígena “y
no para aquellas actividades que se han previsto de manera uniforme para toda
la población”. Es decir que, a su juicio, solo debe desarrollarse el
proceso consultivo cuando se pueda perturbar el estatus de la calidad de
indígena o de la comunidad, ya sea por la imposición de restricciones o el
otorgamiento beneficios.
Así las cosas, concluye que la entidad no
ha vulnerado los derechos del Resguardo, toda vez que, en su sentir, no es
necesario la realización de la consulta previa, pues la inscripción de la
comunidad afrodescendiente involucra únicamente a los miembros de esta última,
quienes ejerciendo su derecho a la autonomía decidieron solicitar su registro
como consejo comunitario, situación que no afecta intereses del pueblo
indígena.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
Primera instancia
El Tribunal Superior de Manizales, en
fallo del 19 de noviembre de 2013, resolvió negar el amparo solicitado, al
considerar que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir las
resoluciones atacadas, pues el accionante tiene la posibilidad de acudir a
otros medios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Por otro lado, sostiene que no encuentra
vulneración al debido proceso, dado que las actuaciones de las entidades
demandadas se ajustan a lo establecido en la Ley 70 de 1993 y a los Decretos
1745 de 1995 y 3770 de 2008. A su vez, indica que no evidencia la ocurrencia de
un perjuicio irremediable y que acudir a la jurisdicción ordinaria no es una
carga desproporcionada o más gravosa para el actor.
En cuanto a la necesidad de la consulta
previa, afirma que esta no tiene cabida, toda vez que no se están discutiendo
temas como la construcción de distintas obras o explotación de recursos
naturales dentro del territorio y no se halla de por medio la aprobación de
iniciativas normativas en el ámbito constitucional o legislativo.
Señala, finalmente, que el actor se
abstuvo de demostrar los motivos por los cuales debió adelantarse la consulta
previa, cual es el perjuicio irremediable que se genera y la razón que le
impide acudir a los mecanismos judiciales existentes en el ordenamiento
jurídico para la defensa de sus derechos.
Impugnación
Debido a su inconformidad con el fallo
de primera instancia, el accionante impugnó la decisión, aduciendo que el
reconocimiento de una comunidad diferente a la Embera Chamí dentro de la
jurisdicción del resguardo y representada por el Cabildo Indígena Cañamomo
Lomapriea, sí es una medida administrativa que afecta la autonomía de este
pueblo, pues desconoce su autoridad y propio gobierno vulnerando sus derechos
fundamentales y, por ende, susceptible de protección por vía de tutela.
Señala que, bajo ese entendido, las
entidades demandadas estaban en la obligación de adelantar el proceso de
consulta previa, al considerar que existe una clara conculcación de los
derechos fundamentales de su comunidad.
Segunda Instancia
El 16 de enero de 2014, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se abstuvo de resolver el
recurso de apelación interpuesto, al evidenciar que fue presentado de manera
extemporánea. Lo anterior, habida cuenta que el fallo de primera instancia fue
notificado el 25 de noviembre de 2013, razón por la cual, en virtud del
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación debía presentarse, por
tarde, el 28 de noviembre de ese mismo mes y año, lo que ocurrió solo hasta el
29 de noviembre de esa anualidad.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la
Corte Constitucional es competente para revisar la sentencias proferidas dentro
del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al
consentimiento libre e informado, a la autonomía de las autoridades indígenas
en su territorio, a la participación de las comunidades indígenas, a la
propiedad, al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural del Resguardo
Indígena Cañamomo y Lomaprieta, por parte de las entidades demandadas al
proferir las Resoluciones No. 254 del 7 de junio de 2013 y 083 del 10 de julio
de 2013, a través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario de
Comunidades Afrodescendientes de Guamal, ubicado en la Vereda Guamal del
Municipio de Supía, Caldas, representado legalmente por Nelson Moreno Moreno,
sin consultar previamente a la comunidad accionante.
Previo
a dilucidar la cuestión planteada, se abordaran los siguientes temas: (i) derechos fundamentales y especial protección de los pueblos
indígenas,
(ii) el territorio como derecho fundamental necesario para la supervivencia de
las minorías étnicas, (iii) el derecho fundamental a la consulta previa, (iv)
igualdad de derechos de las comunidades indígenas y pueblos afrodescendientes
y, finalmente, (v) el análisis del  caso concreto.
4. Derechos fundamentales y
especial protección de los pueblos indígenas. Reiteración de jurisprudencia
El reconocimiento de la
diversidad étnica colombiana, como manifestación de su multiculturalidad y pluralismo,
fue consagrado en la Constitución de 1991 a través de la integración de las
comunidades indígenas a las visiones y procesos de las mayorías, otorgándoles
la posibilidad de participación dentro de los mismos para de esta manera
garantizar y proteger sus derechos como minorías, consistentes en el
crecimiento y desarrollo de acuerdo con sus costumbres y valores propios.[5]
Así, en virtud del artículo 7º de la
Constitución, el Estado debe reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de la Nación, lo que deriva en que los diferentes grupos étnicos que
hacen parte de ella, dentro de los cuales se encuentran los pueblos indígenas y
las comunidades afrocolombianas, son titulares de  derechos fundamentales y
sujetos de especial protección constitucional al ser identificadas como
comunidades minoritarias históricamente discriminadas y en situación de
vulnerabilidad.
En concordancia con lo anterior, los
artículos 8º y 9º de la Carta consagran la obligación por parte de los entes
estatales de proteger la riqueza cultural de la Nación y la importancia de la
autodeterminación de los pueblos. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación
ha determinado que el amparo de los derechos fundamentales de estas comunidades
es indispensable para garantizar su supervivencia, lo que implica la
conservación de su cultura, diferenciada de la mayoritaria, sus tradiciones
ancestrales, sus valores, su cosmovisión y su identidad social, religiosa y
jurídica entre otros.
De igual manera, se ha considerado que los
pueblos indígenas tienen la potestad de gobernar los territorios que habitan a
través de sus autoridades tradicionales, instituidas de conformidad con sus
usos y costumbres en virtud del artículo 330 superior. Se observa de esta
manera, cómo la Constitución impone deberes expresos y particulares respecto de
la protección de las comunidades étnicas, con el objetivo de garantizar la
conservación de estos pueblos, en pro de un Estado que reconozca su
heterogeneidad cultural y de la implementación de mecanismos y herramientas
eficaces que permitan  preservar la identidad, cultura, tradiciones, costumbres
y autonomía de los diferentes grupos étnicos.[6]
Lo anterior, toda vez
que de la tierra donde estos pueblos se asientan depende, en gran medida, su
existencia física al guardar una particular relación con la misma, pues en ella
es donde se desarrollan plenamente como cultura y donde expresan su identidad
de manera diferenciada. En efecto, este es un derecho que ha sido reconocido
internacionalmente a través del Convenio 169 de la OIT, el cual señala que la
tierra para estas comunidades no se limita solamente a lo que la administración
le ha reconocido como terrenos propios, sino que comprende todo el territorio
que utilizan, incluyendo además del suelo, los bosques, ríos, mares y montañas,
convirtiéndose en un elemento básico para su subsistencia económica y bienestar
espiritual y cultural.
5. El territorio
como derecho fundamental necesario para la supervivencia de las minorías
étnicas
La importancia esencial de los territorios para los pueblos indígenas,
tiene fundamento en que estos últimos guardan una especial relación con la
tierra que ocupan debido al valor espiritual que ella comporta en el desarrollo
de su cosmovisión. Es allí donde ejercen de manera autónoma y libre sus propias
costumbres y tradiciones religiosas, políticas, sociales y económicas. Se ha
reconocido entonces, que los derechos a la identidad cultural y a la autonomía
de las comunidades aborígenes no podrían materializarse sin la protección del
derecho al territorio, como elemento fundamental para que dichas culturas
puedan sobrevivir y desarrollarse.[7]
En efecto, al respecto este Tribunal señaló que:
“Siendo
este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte
Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que
significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho
de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las
cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de
sus formas culturales características.”[8]
En relación con lo
mencionado, la Constitución, a manera de protección de este derecho
fundamental, consagró que los territorios de las comunidades indígenas son
inalienables, inembargables e imprescriptibles y que debe haber una
participación activa por parte de los representantes de estos grupos para la
conformación de las entidades territoriales indígenas[9].
Aunado a ello, los Convenios 107[10], 169[11]
de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en
virtud del artículo 93 superior, hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo
que implica una serie de obligaciones por parte del Estado colombiano respecto
del amparo de los derechos establecidos en los señalados instrumentos
internacionales.
Siguiendo con el
reconocimiento de este derecho en el ámbito internacional, se evidencia que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto,
haciendo énfasis, como se ha venido mencionando, en la importancia de la
relación que guardan los pueblos aborígenes con sus tierras. Bajo esa
perspectiva planteó que:
“El concepto comunal de la tierra - inclusive como lugar
espiritual - y sus recursos naturales forman parte de su derecho
consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita,
integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una
dimensión cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su cultura,
transmitida de generación en generación.
(…)
Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un
énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la
relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce
efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y
revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia,
tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el
sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra.
Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y
presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”[12]
Lo anterior, tiene
fundamento en los derechos consagrados en los instrumentos internacionales
antes señalados, pues, en efecto, el Convenio 169 establece, en su artículo 13,
que los Estados signatarios deberán respetar la especial relevancia que tiene
la relación entre las comunidades indígenas y sus territorios. Por su parte, el
artículo 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, determina que los pueblos aborígenes tienen derecho a sus
territorios tradicionales y a ejercer sobre ellos la posesión, uso, desarrollo
y control del mismo. Bajo ese entendido, radica en cabeza de los gobiernos el
deber de proteger estas tierras respetando las costumbres y valores de las comunidades
que los habitan.
De lo mencionado, se
desprenden entonces las obligaciones estatales en relación con la materia,
dentro de las cuales se encuentran, no solamente respetar la diversidad étnica
y cultural de los pueblos indígenas contribuyendo a la conservación y
protección del territorio, dado el valor espiritual que comporta la relación de
las comunidades indígenas con el espacio donde habitan, sino, a su vez,
propender al efectivo uso y goce de su tierras de acuerdo con su tradición,
cultura y cosmovisión.[13]
En desarrollo de
estos deberes consagrados en los instrumentos internacionales y en la
Constitución, nuestro ordenamiento jurídico contiene una serie de normas y
regulaciones que incorporan el derecho de las comunidades indígenas a
autodeterminarse según sus costumbres, creencias, usos, religión y política y,
en virtud de ello, gozar de la protección de su territorio siendo autónomos
para utilizarlo, administrarlo y conservarlo, sobre todo en cuanto a recursos
naturales se refiere, para de esta manera garantizar su subsistencia e
identidad de manera libre y sin injerencias de terceros, entre otras
prerrogativas.[14]
Ejemplos
de ello, son la Ley 31 de 1967, a través de la cual se incorporó a la
legislación nacional el Convenio 107 de 1957 y la Ley 21 de 1991 aprobatoria
del Convenio 169 de 1989 de la OIT. De igual manera, se encontraban la Ley 135 de 1961, el Decreto 2001 de 1988 y actualmente,
las leyes 99 de 1993[15], 160 de 1994, y los
decretos 2164 de 1995 y 1397 de 1996, regulaciones que abordan, entre otros
temas, la constitución de resguardos indígenas, el reconocimiento de la
propiedad colectiva, la titulación de territorios en cabeza de estos pueblos y
explotación de los recursos naturales en tierras indígenas.
De esta
manera, se evidencia que de las disposiciones legales señaladas, la forma de
protección que se deriva es el reconocimiento ante terceros de la propiedad de
sus territorios ancestrales a través de la titulación, asumiendo que hacen
parte del mismo, no solo los lugares ocupados, sino aquellas áreas utilizadas para
el desarrollo de sus actividades, proceso que se debe llevar a cabo por
entidades estatales determinadas y en respeto del debido proceso de dichas
comunidades. Por otro lado, se desprende también el respeto por la autonomía y
autodeterminación de los resguardos en relación con su territorio y a su vez,
la protección de la tierra sagrada para efectos de explotación de recursos
naturales.[16]
En ese orden de
ideas, la Corporación ha venido señalando que:
“…(i)
para las Comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación
estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario
donde se hace posible la  existencia misma de la etnia;(ii) de manera reiterada
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la
diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y
tribales y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes
ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana,
sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el Estado
colombiano, se encuentra  obligado a respetar la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas  y a contribuir realmente con la conservación del
valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la
tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
u  otra manera.’; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado
a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla
ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus
propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente
ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar ‘las tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia’; y iii) protejan
especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar
sus recursos naturales.”[17]
En esa misma línea,
la Corte ha reconocido que el derecho al territorio de las comunidades
indígenas comprende entonces, no solo la constitución de resguardos en los
territorios que han ocupado tradicionalmente, sino, a su vez, el derecho a la
protección de áreas que así no hagan parte de los resguardos,  son consideradas
sagradas y de particular relevancia para su cultura y rituales. Implica de
igual manera, disponer y administrar sus tierras, tener participación en los
temas de explotación, utilización y conservación de los recursos naturales
renovables existentes en esos lugares, la preservación de espacios de
importancia ecológica y ejercer su autonomía.[18]
En ese sentido, la
jurisprudencia de la Corporación también ha advertido y resaltado la especial
relación que guardan las comunidades indígenas con su territorio y la
importancia del mismo para  la preservación y supervivencia de sus costumbres,
identidad y cultura. Posición que ha continuado reiterándose.
Así, en la sentencia
SU-383 de 2003, el tribunal señaló que la visión sobre territorio que concibe
el resto de la nación colombiana es distinta a la concepción que perciben las
comunidades indígenas, ya que para ellos no se limita a la habitación de
ciertas áreas como el suelo “pues la trama de las relaciones sociales
trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo
del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que
están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia
occidental no reconoce”[19]
De igual manera, al
estudiar la constitucionalidad de la Ley 1021 de 2006, a través de la cual se
expedía la Ley General Forestal y declararla inexequible, a través de
providencia C-030 de 2008, la Corte resaltó el avance en la protección de los
derechos de las comunidades indígenas, por medio de la posibilidad de
constituir a los territorios indígenas como entidades territoriales y la
facultad de que estas sean gobernadas conforme a los usos y costumbres de
dichos pueblos, entre otros. Asimismo, recalcó la especial relevancia de la
participación que deben tener estos pueblos en la explotación de los recursos
naturales ubicados en terrenos ancestrales, pues la visión que tienen estos
trasciende el ámbito netamente jurídico y económico del territorio, ya que el
vínculo con el lugar que habitan reviste un carácter espiritual y sagrado,
convirtiéndose en un elemento fundamental de la manera cómo perciben el mundo.[20]
En el mismo sentido,
al declarar inexequible la Ley 1152 de
2007, “por la cual se dicta el
Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural,  Incoder, y se dictan otras disposiciones” a través de
sentencia C-175 de 2009,  la Corporación señaló la importancia de la consulta
previa en virtud de la relevancia que tiene el territorio para definir la
identidad de las comunidades indígenas, remitiéndose al Convenio 169 de la OIT
para resaltar la obligación de respeto en cabeza de los estados respecto de las
tierras tradicionales de los pueblos aborígenes y, reiterando lo manifestado en
la
sentencia C-891de 2002, sostuvo que:
“Al respecto,
este Tribunal ha señalado que “es claro que el derecho de los pueblos indígenas
a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al
derecho que tienen a poseer su propio  territorio, sobre el cual puedan dichos
pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio
indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen
un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones
del futuro.” || Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un
sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida
en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado
con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y
el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella.  || En síntesis,
de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se
puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios
ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse
directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en
relación con las comunidades indígenas.”
En una de las
oportunidades en que se ha abordado del tema del desplazamiento forzado a causa
del conflicto armado interno, la Corte, en Auto 004 de 2009, puso de presente
la intervención realizada por ACNUR, en la que se destaca el hecho de que las
comunidades indígenas pierdan el control sobre sus territorios implica la
afectación de sus derechos fundamentales como base estructural de la
conservación de su identidad y manifestación de su autonomía.
Como ejemplo de lo
anterior, se expusieron los casos de la comunidad Kankuamo, señalando que la
imposibilidad de acceder a sus tierras, no solo había disminuido su capacidad
productiva y alimentaria, sino que, de igual forma, debilitaba su identidad
individual y colectiva. A su vez, el de los Arhuacos y
los Kogui quienes “desde 2003 se pronuncian contra el proyecto de los
Bezotes y la construcción de una represa sobre el río Guatapurí, en territorio
de ampliación del resguardo y dentro del territorio tradicional, por cuanto
afectará un lugar sagrado de pagamentos, impidiendo que los mamos preserven el
equilibrio del mundo.”[21]Siguiendo con la misma línea, de igual manera se ha pronunciado
este Tribunal en sentencias T-547-10, T-433 de 2011 y T-009 de 2013,
entre muchas otras.
Así las cosas, resulta
evidentemente claro la gran importancia que reviste la relación existente entre
los pueblos indígenas y su territorio, que como se observó, no solo se limita a
los resguardos legalmente constituidos, sino a todas aquellas tierras
ancestrales que estos consideran sagradas y en donde se desenvuelven como
comunidad, puesto que estos terrenos no se enmarcan dentro del concepto
netamente productivo y económico, sino que trasciende a un nivel espiritual de
conexión con el mundo de acuerdo con su cosmovisión y en donde desarrollan sus
actividades religiosas, políticas, sociales y culturales.
6. El derecho fundamental a la consulta
previa. Reiteración de jurisprudencia
De la necesidad de proteger
de manera efectiva los derechos fundamentales reconocidos a las comunidades
indígenas y en especial el territorio como elemento fundamental para garantizar
la supervivencia de estos pueblos, se deriva el derecho que tienen estas
comunidades a ser consultados de manera previa sobre todo proyecto, ya sea
macro o simple, que se vaya a llevar a cabo en las tierras donde habitan o
cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectar directamente a
la comunidad.
Una de las fuentes en materia de
consulta previa es el Convenio 169 de la OIT, entendido como el instrumento
internacional más relevante respecto de la interpretación y aplicación de
medidas destinadas a la protección de los derechos de los pueblos étnicos, el
cual fue aprobado por el Estado colombiano por medio de la Ley 21 de 1991 y
hace parte del bloque de constitucionalidad[22].
Este establece en diversas clausulas, la obligación de llevar a cabo consultas
a las comunidades étnicas sobre temas determinados y, el artículo 6
específicamente, dispone que para aplicar de manera adecuada lo estipulado en
el Convenio los Estados signatarios deben “a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo
de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.”
En desarrollo de lo anterior, la Corte,
desde sus primeros fallos al respecto, ha reconocido la importancia que tiene
para el Estado colombiano la protección del derecho de los distintos grupos
étnicos a la consulta previa. En un primer momento, haciendo referencia a la
explotación de los recursos naturales que se encontraban dentro de territorios
habitados por estas comunidades y luego extendiendo la obligación a cualquier
medida legislativa o administrativa que pudiera afectar directamente a dichos
grupos, tal y como lo establece el precitado convenio.
En efecto, luego de ya existir
pronunciamientos sobre la consulta previa cuando se afectaban los territorios
de estas comunidades, fuera por la construcción o imposición de obras o la
realización de grandes proyectos, como fue el caso de las sentencias T-380 de
1993 y T-405 de 1993, en sentencia de unificación 039 de 1997 la Corporación
expuso que:
“Con fundamento en los arts. 40-2,
330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas,
estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas
que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos
naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento,
signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades
públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la
circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la
participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a
resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35
del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son
los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de
las referidas comunidades”.
Además de lo expuesto, en esa
oportunidad la Corte resaltó que para garantizar de manera eficaz el derecho a
la consulta previa, además de reconocerlo como un mecanismo de participación al
que deben tener acceso las comunidades étnicas, esta debe desarrollarse
conforme a ciertos aspectos como la puesta en conocimiento a los integrantes de
las medidas que se van a adoptar y cuáles son sus implicaciones, así como la
libre participación y expresión de los participantes sin interferencias de
terceros o de algún tipo, para que esta no se torne en un mero trámite, sino
que en efecto tenga incidencia sobre las decisiones que los puedan afectar.
Posteriormente, la Corporación analizó
la posibilidad de llevar a cabo la consulta respecto de proyectos de gran
infraestructura en sentencia T-652 de 1998, concluyendo que la misma era
procedente debido al gran impacto que estos megaproyectos causaban en los
territorios habitados por las comunidades y, por ende, debía tenerse en cuenta
su participación.
De igual manera, en la sentencia SU-383
de 2003 se recogen las tesis que ya se habían propuesto, a manera de
reiteración y reafirmación sobre la importancia de la consulta en los eventos
mencionados, para, a su vez, señalar que este mecanismo de participación debe
proceder también cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que
deriven en una afectación directa a la minoría étnica o sus integrantes.
Siguiendo con esa línea, la jurisprudencia
constitucional hasta el 2008, no solo afianzó la protección del derecho a la
consulta previa, sino que, de igual manera, resaltó la obligatoriedad de
llevar a cabo la misma frente a cualquier medida, sea administrativa, o legal,
cuando se evidencia la existencia de una afectación directa, para luego
continuar con pronunciamientos en ese mismo sentido, tal y como se observó en
sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, T-1253
de 2008, T-154 de 2009,  C-175 de 2009, T-691
de 2009, T-129
de 2011, C-641 de 2012, T-376 de 2012 y C-194 de 2013, entre muchas otras.
Bajo ese orden, debido a que,
como se ha reseñado, tiene que existir una afectación directa para que proceda
la consulta previa, la Corte ha definido este concepto como aquella que se
presenta cuando la medida a imponer genera restricciones o beneficios a la
comunidad, alterando el estatus de sus integrantes o del grupo en general[23]. Sin
embargo, debido a la vaguedad del concepto, se han trazado unos lineamientos
para poder determinar la existencia de una afectación directa, a saber:
“De
la exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos
estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención
que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre
cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias
de constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa,
(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la
OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y
en comparación con el resto de la población.”[24]
No obstante, si bien
estos criterios sirven de guía para aplicar el mencionado concepto, este Tribunal
también ha señalado que este debe ser considerado caso a caso y, dependiendo de
las circunstancias fácticas, establecer si se configura el deber o no de llevar
a cabo la correspondiente consulta previa.
En efecto, la Corporación ha
indicado que: “en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el
deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una
medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”.[25]
Ahora bien, debido a que ni el Convenio
169, ni el ordenamiento interno establecen un método único para la celebración
de la consulta previa cuando ésta es procedente, y a su vez a que en el
territorio colombiano existen numerosas comunidades étnicas diferenciadas, cada
proceso consultivo debe ser distinto. En esa medida, la consulta debe estar precedida
de un acercamiento entre los participantes para determinar las reglas de juego
y garantizar de esta manera el respeto de las costumbres, tradiciones y usos,
entre otros, de todos los intervinientes ajustándose siempre al principio de la
buena fe.[26]
En ese orden, y reconociendo que cada
proceso consultivo debe ser diferente, en la medida que se debe ajustar a las
necesidades de la comunidad a la cual va dirigida, la jurisprudencia
constitucional ha determinado un marco en el cual se incorporan unos criterios
generales, principios y subreglas específicos, que las autoridades responsables
de realizarla, así como los participantes e interesados, deben tomar como guía[27].
De esta forma, la Corte ha precisado como
criterios generales: la sujeción al principio de buena fe por parte de todos
aquellos que intervienen, pues la participación de quienes defienden unos
intereses distintos a la protección de los derechos fundamentales puede alterar,
de manera importante, las resultas del proceso; debe garantizarse la
participación de las comunidades de manera que tengan una incidencia real en la
decisión que se va a adoptar; no son admitidas posturas adversariales, no se
trata de un derecho al veto por parte de las comunidades, sino de un diálogo
entre iguales y, debido al reconocimiento de la diversidad de culturas, la
consulta debe ser flexible en lo que refiere a adaptarse a las necesidades del asunto
planteado, el respeto de la cultura y demás derechos de los pueblos
destinatarios; y, finalmente, uno de los más importantes, es que el proceso
debe guiarse por el carácter fundamental que reviste el derecho a la consulta
previa, así como la búsqueda del consentimiento libre e informado de los pueblos
involucrados.[28]
Como criterios específicos
para la adecuada realización de la consulta previa, se ha señalado que, en
efecto, esta ha de celebrarse con anterioridad a la implementación de la medida
que se debe consultar, pues de no ser así, carecería totalmente de sentido;
debe llevarse a cabo una preconsulta, como anteriormente se mencionó, para que
todos los participantes tengan conocimiento y lleguen a un acuerdo sobre la metodología
y los temas que se van a tratar, en la cual es importante no establecer
términos perentorios; si como resultado del proceso no se puede lograr un
acuerdo, la decisión que tome la autoridad estará sujeta a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, sin atisbos de algún tipo de arbitrariedad;
es obligatorio contar con el control de las autoridades ambientales y
arqueológicas cuando el asunto a tratar así lo requiera; se debe garantizar que
el otorgamiento de los beneficios generados con la medida sean repartidos
equitativamente y, de la misma forma, asegurar el cumplimiento de las medidas
de mitigación a que haya lugar; y, finalmente, que durante el proceso se cuente
con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación para velar por la correcta realización
de la consulta y verificar que no exista vulneración de los derechos
fundamentales de las minorías étnicas.[29]
Así las cosas, debido a la gran
importancia que tiene para el Estado la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, dentro de los cuales se destaca el
derecho a la propiedad colectiva dada la gran importancia del territorio que habitan
estos pueblos y la especial y relevante conexión que guardan con su cultura
tradición y costumbres, se erige como derecho fundamental la consulta previa, siendo
reconocida internacional  e internamente como la herramienta indicada para la
protección de los derechos de estas comunidades, no solo en lo que se refiere a
proyectos u obras que puedan a afectar sus tierras, sino extendida también a
todas aquellas medidas ya sea legislativas o administrativas y la cual procede
en aquellos casos en que se evidencie una afectación directa a la comunidad o
sus integrantes. De presentarse lo anterior, la consulta se reviste de obligatoriedad
y si bien la misma es distinta en cada caso, debe seguir los lineamientos antes
expuestos y señalados por la jurisprudencia constitucional, para materializar
de esta manera el amparo especial que merecen estos grupos.
7. Igualdad de
derechos de las comunidades indígenas y los pueblos afrodescendientes
Como se mencionó en un
principio, por mandato de la Constitución, el Estado reconoce y protege la
diversidad étnica así como la riqueza cultural y autodeterminación de los
pueblos, lo que deriva en un especial amparo constitucional que se debe brindar
a todas las minorías étnicas. No obstante, dadas las circunstancias del caso
que se entrará a analizar más adelante, se considera necesario reiterar que las
comunidades afrodescendientes también cuentan con los mismos derechos que las
comunidades indígenas y demás pueblos étnicos que habitan el territorio
colombiano, tal y como lo ha reconocido la ley y la jurisprudencia de esta Corporación,
lo que implica, a su vez, la protección de su territorio y el reconocimiento de
la gran importancia que reviste la relación que guardan con éste.
Así, dentro de los derechos
en cabeza de las comunidades afrodescendientes, se incluye el ser consultados
previamente cuando se quiera implementar cualquier tipo de medida que los pueda
afectar directamente, pues “si bien el precedente que se
entra a relacionar (en virtud del caso sometido a revisión), ha sido
mayoritariamente aplicado a comunidades indígenas, las reglas jurisprudenciales
también son aplicables por analogía a todos los pueblos étnicos que existen en
la Nación, tales como la población negra, afrocolombiana, raizal, palenquera e
incluso los gitanos.”[30]
Bajo ese orden, en desarrollo del artículo 55 transitorio de la
Carta, el legislador expidió la Ley 70 de 1993[31] en la cual se establecen como
principios, no solo los consagrados en los artículos 7, 8 y 13 de la Constitución,
sino también el respeto por la cultura de las comunidades negras, su
participación conforme a su autonomía en aquellas materias y decisiones que
puedan verse afectadas, así como las que van dirigidas a toda la Nación y la
protección de la relación de las mismas con la naturaleza, derivando en la
salvaguarda del medio ambiente.[32]
De igual manera, esta ley reconoce el derecho a la propiedad
colectiva de estas comunidades, determinando que los terrenos serán adjudicados
previa conformación de un Consejo Comunitario cuyas funciones comprenden la
delimitación de las áreas al interior de las tierras, propender a la protección
y garantía de este derecho, la conservación de la identidad cultural y recursos
naturales, debiendo escoger al representante legal de la comunidad y mediar en
los conflictos internos.[33] En ese mismo sentido, desarrollando
lo establecido en la precitada ley, los Decretos 1745 de 1995 y 3770 de 2008 se
encargan de regular el procedimiento y requisitos que se deben cumplir para el
reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos afrodescendientes.
Por su parte, la Corte, en sentencia C-169 de 2001, determinó que
los pueblos afrodescendientes son titulares de los derechos reconocidos en el
convenio 169 de la OIT, al igual que las comunidades indígenas, luego de
evidenciar que los primeros cumplen con las condiciones establecidas por el
instrumento internacional para ser amparados por este. Las únicas diferencias
que se pueden presentar son en cuanto a las particularidades de cada grupo
étnico, no obstante, se reitera, gozan de los mismos derechos.[34]
De la misma forma, en sentencia T-955 de 2003, el Tribunal señaló
que a pesar de que las normas constitucionales al consagrar los derechos de las
minorías étnicas solo mencionen a las comunidades indígenas y tribales, se
entiende que también cobijan a los grupos afrodescendientes, pues la misma
Constitución reconoce la igualdad respecto a la protección y conservación de
todas las culturas que habitan el territorio colombiano. En esa oportunidad se
indicó que:
“ A lo
anterior debe agregarse la contribución de la comunidad internacional al
proceso de reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades
reconocibles, en especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, aprobado por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten
reivindicar con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser
tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y
económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional,
aunado a que se rigen por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una
legislación propia –artículo 1°, numeral a)-.”
De la misma forma, se refirió en ese momento al claro
reconocimiento de los derechos a la identidad cultural, la propiedad colectiva,
a sus usos y costumbres tradicionales y el goce de los recursos naturales
ubicados en los territorios donde se asientan grupos afrodescendientes.[35]
También ha reiterado la Corte, que la especial protección constitucional
y el reconocimiento de los derechos a las comunidades negras, no se limita a las
que habitan en la Cuenca del Pacífico como lo estableció el artículo 55
transitorio, sino que ampara a todas aquellas que se encuentren en el
territorio nacional, si cumplen con las características para ser reconocidas
como tal establecidas en el orden interno y en los instrumentos
internacionales.[36]
Bajo esa línea, nuevamente en sentencia C-461 de 2008, se expuso
que el derecho a la consulta previa “cobija, en
Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes
constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades
negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales
fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso,
conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de
la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y
específicamente.”
Posteriormente, la Corporación, a través de sentencia C-179 de 2009,
manifestó que por mandato constitucional el Estado está en la obligación de propugnar
por la preservación de las comunidades indígenas y afrodescendientes y tiene el
deber de establecer medidas destinadas a la garantía del derecho de
participación de las minorías étnicas en aquellas decisiones con potencialidad
de afectarlas.
De la misma forma, en sentencias C-641 de 2012 y C-194 de 2013, se
determinó que son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, tanto
las comunidades indígenas como los pueblos afrodescendientes. Así, se logra
concluir y demostrar que la comunidad internacional, la Constitución, el
ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia constitucional han reconocido
los derechos fundamentales en cabeza de las comunidades negras al igual que los
de las distintas minorías étnicas y no sobrepone unos sobre otros. Por el
contrario, la Corte reiteradamente ha resaltado la protección que merecen estos
pueblos por igual, pues, en conjunto, hacen parte de la riqueza cultural
colombiana. Es claro entonces, que los grupos afro gozan de los mismos
derechos establecidos para los pueblos indígenas, dentro de los cuales se
encuentra la consulta previa como mecanismo de participación y de garantizar la
materialización de la protección a sus territorios y a la supervivencia de sus
culturas. Bajo ese orden, el proceso consultivo debe llevarse a cabo cuando se trate
de cualquier medida que pueda afectar directamente a comunidades indígenas como
a grupos afrodescendientes.
8. Caso concreto
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si
efectivamente se presentó la vulneración de los derechos fundamentales del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta a la consulta previa, al consentimiento libre e
informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio, a la
participación de las comunidades indígenas, a la propiedad, al debido proceso y
a la diversidad étnica y cultural, por parte de la Alcaldía del Municipio de
Supía, Caldas y la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior, al proferir las Resoluciones No. 254
del 7 de junio de 2013 y 083 del 10 de julio de 2013, a través de las cuales se
inscribió el Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal,
ubicado en la Vereda Guamal del Municipio de Supía, Caldas, representado
legalmente por Nelson Moreno Moreno, sin consultar previamente al resguardo
accionante.
En el asunto bajo estudio, está
acreditado en el expediente que dentro de las comunidades situadas en el
municipio de Supía, integrantes del resguardo, se encuentra la de Guamal, habitada
por personas censadas como pertenecientes al resguardo, identificándose como
indígenas y reconociendo al cabildo como su máxima autoridad.
Sostiene el accionante que, hace varios
años, un grupo de personas, que no representa a la mayoría de los habitantes de
Guamal, iniciaron el proceso para que el Ministerio del Interior los
reconociera como consejo comunitario de población afrodescendiente, para lo
cual solicitaron al Incoder la titulación colectiva del territorio donde se
asientan las comunidades Guamal, San Cayetano, Santa Ana, San Marcos y Santa
Cruz, todas ubicadas dentro de la jurisdicción del Resguardo Indígena.
Así, la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras procedió a reconocer
al Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal, a través de
Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 y de igual manera, se inscribió en
el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, con domicilio
principal en la vereda Guamal, municipio de Supía, Caldas.
A su vez, la Alcaldía del municipio de
Supía profirió la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, por medio de la
cual se inscribió el Consejo Comunitario, la elección de la junta directiva y
el representante legal de la comunidad afrodescendiente de la vereda
Guamal-municipio de Supía.
La Alcaldía en mención y el Ministerio demandado,
no adelantaron la consulta previa con el resguardo, al considerar, la Alcaldía,
que el Estado está en la obligación de reconocer y proteger la diversidad
étnica y cultural colombiana, por lo cual las autoridades deben amparar el
desarrollo autónomo de las culturas y quienes hacen parte de ellas, así como
adoptar medidas encaminadas a favorecer grupos discriminados o marginados y, en
esa medida, su actuar se ajustó a lo establecido en el artículo 9° de la Ley 70
de 1993 y el Decreto 1745 de 1995.
Por su parte, la Dirección de Asuntos
para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras señaló que la
inscripción se realizó una vez verificado el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley para ello y, no se adelantó la consulta, toda vez que no
evidenció una afectación directa a la comunidad indígena, pues la inscripción
del Consejo Comunitario únicamente involucraba los intereses del grupo
afrodescendiente.
De otro lado, al responder a lo
solicitado por esta Sala, se observó que de acuerdo con lo expuesto por el Incoder,
aún no se ha realizado el proceso de titulación colectiva solicitado por la
comunidad de Guamal, debido a que esta se encuentra ubicada dentro del
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que, con el objetivo de abordar el conflicto
interétnico presentado en ese territorio, se llevaría a cabo una reunión el 13
de junio del año en curso en el municipio de Supía, con la participación de
representantes del Incoder y del Ministerio del Interior, pero de la cual no se
pudo obtener información a pesar de varios intentos de comunicación por vía
telefónica con dicha entidad.
De igual forma, en el escrito allegado,
el Incoder manifiesta que una vez terminado el proceso de clarificación se
podría determinar a quién pertenecen los terrenos en cuestión. No obstante,
señala que el mencionado trámite no se ha podido llevar a su fin, habida cuenta
que el Decreto 2663 de 1994, que establecía la manera cómo se debía realizar,
fue derogado y, en la actualidad, se adelantan gestiones de concertación con
las autoridades indígenas para la expedición de una nueva regulación que
permita seguir adelante con el proceso.
Por su parte, el resguardo nuevamente
interviene a través de escrito con fecha del 19 de julio de 2014, señalando que
siempre han tratado de reconocer los derechos de la comunidad afro y la
preservación de su cultura, mas no están de acuerdo como se está desarrollando
las situación en la medida en que hay una afectación al pueblo indígena, entre
otras cosas.[37]
Así, solicitaron al Director de Asuntos para Comunidades Indígenas Minorías y
ROM su mediación en el conflicto que se viene presentando, solicitud que obtuvo
como respuesta que abordarían el tema después de la segunda semana de enero del
presente año, sin que hasta la fecha se haya realizado algún tipo de
acercamiento o procedimiento para dar solución a la problemática.
En la actualidad, la situación se está
tornando más grave, habida cuenta que la comunidad afro ha impedido el acceso
del resguardo a la caseta comunal cercándola con cadenas y candados y
manifestando que no las retiraran hasta que no le sean devueltas las llaves del
bien, alegando que son la máxima autoridad de ese territorio, desconociendo los
derechos de la comunidad indígena. De igual forma, han existido discusiones
sobre la construcción de una planta para el tratamiento del agua en territorio
habitado por la comunidad de Guamal.[38]
De las circunstancias fácticas anotadas,
la Sala advierte la clara existencia de un conflicto entre ambas comunidades que,
si bien en principio puede entenderse que es por el territorio en discusión, se
evidencia que se extiende a otras cuestiones.
Así las cosas, en el problema planteado
a esta Sala no solamente están involucradas la comunidad indígena y las
entidades del Estado, sino que, a su vez, se afectan los intereses del grupo
afrodescendiente de Guamal. Es decir, que están en juego derechos de dos grupos
étnicos que, como se observó en la parte considerativa de esta providencia,
merecen una especial protección constitucional y el reconocimiento y garantía
de sus derechos en igualdad de condiciones.
Por otro lado, de los elementos de
convicción allegados al expediente por parte del gobernador accionante, se observa
que si bien el resguardo tiene un origen colonial y dentro de sus linderos se encuentra
el municipio de Guamal, éste ha sido habitado mayormente por personas
afrodescendientes cuyos antepasados fueron 40 esclavos provenientes de África, traídos
para trabajar en las minas ubicadas en el lugar, en el año 1700. Los dueños
eran una pareja de esposos, ambos de apellido Moreno, quienes en 1736
decidieron liberarlos y otorgarles su apellido, para luego salir del país
dejando a las 40 personas asentadas en esas tierras. Según uno de los documentos
anexados, en la actualidad son aproximadamente 2000 personas, en su mayoría
niños quienes han compartido el mismo apellido y territorio por cerca de 270
años.[39]
Se expone a su vez, que los
representantes de la comunidad de Guamal coinciden en que el territorio que
habitan les pertenece por tradición, sumado a los varios años de trabajo en los
trapiches de caña. No obstante, debido a que en la década de los 90 el Estado
nos les brindó la ayuda necesaria, se vieron en la obligación de ser
registrados en el censo indígena del resguardo Cañamomo y Lomaprieta obteniendo
como beneficio los servicios de salud y ser eximidos del servicio militar
obligatorio.
Actualmente, la comunidad negra quiere desprenderse
del resguardo indígena, para tener sus propias leyes y reglas, entre otras
cosas y recuperar, por ejemplo, ámbitos como el de la educación, en el sentido
en que si bien la mayoría de niños que habitan el lugar son afrodescendientes,
en el centro educativo todas las mañanas les exigen cantar el himno de la
comunidad indígena y los profesores afro son minoría.[40]
De igual manera, en lo anexado al
expediente por el accionante, se hallan documentos a través de los cuales la
comunidad afrodescendiente manifiesta que no quieren deteriorar las relaciones
con los indígenas debido al reconocimiento del Consejo Comunitario, pues son conscientes
de que deben continuar conviviendo en vecindad. En ese sentido, el gobernador
del Resguardo señaló, que siempre han sido respetuosos de los derechos de la
comunidad negra, se encuentran a favor de la preservación de su cultura, tanto
que cada 2 años se celebra el festival de las negritudes en esa región, y “han
tenido la voluntad de que los afros tengan parte de su territorio”. Sin
embargo, el desacuerdo radica en que se está creando una separación negativa y
dentro del proceso se habló muy mal de nosotros.”[41]
Bajo ese entendido, se evidencia que, si
bien lo que da origen a esta acción de tutela es la posible adjudicación de
tierras que hacen parte del resguardo a la comunidad de Guamal, como lo
entiende esta Sala, el conflicto que se presenta tiene un matiz mucho más
profundo y complejo.
Por otro lado, en lo que a la consulta
previa se refiere, tema central de la pretensión del accionante en la presente
acción de tutela, podría sostenerse que las resoluciones expedidas por la Alcaldía
de Supía y el Ministerio del Interior, por medio de las cuales se inscribe el
Consejo Comunitario de la Comunidad de Guamal, son medidas administrativas que
generan una afectación directa al resguardo. No obstante, la inscripción de un
consejo comunitario no puede estar sujeta a ningún proceso de consulta, toda
vez que el reconocimiento de un grupo étnico únicamente se debe limitar a lo
establecido en la ley al respecto, en pro de garantizar todos aquellos
derechos, como autonomía e independencia, en cabeza de las comunidades étnicas
que habitan el territorio colombiano.
Sin embargo, el caso presenta la posible
adjudicación por parte del Estado a la comunidad de Guamal de una porción de
terreno perteneciente legalmente al resguardo indígena, conllevando un claro
conflicto que involucra derechos fundamentales como la propiedad colectiva, el
debido proceso y la diversidad étnica y cultural, entre otros, de ambos grupos.
Bajo ese entendido, el proceso consultivo sí debió llevarse a cabo en lo que
concierne a este aspecto, pues, como se observó, el problema no se reduce a las
tierras que se habitan, sino a temas como la educación, e incluso obras que
benefician a ambas comunidades, entre muchos otros, aunado a que el proceso de
adjudicación se traduce en una medida administrativa que afecta directamente a
las dos etnias.
Así, se trataría de una consulta previa
en la que se deben discutir temas que  involucren los derechos e intereses de ambas
comunidades, pues de lo contrario, se configuraría una vulneración del derecho
al debido proceso de la comunidad de Guamal al permitirse que el resguardo y
demás entidades demandadas, decidan lo planteado sin que el grupo afro pueda
manifestarse.
De igual manera, podría presentarse la
afectación del derecho a la propiedad colectiva de ambas comunidades pues, como
se observó en precedencia, el Estado ha protegido no solo aquella porción del
territorio legalmente constituido, sino, también, aquel que, si bien no cuenta
con esa calidad, ha sido utilizado y habitado por las comunidades
tradicionalmente para llevar a cabo sus proyectos productivos, mantener sus
tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados, entre otras. De esta manera, el
hecho de definir el territorio en cuestión como indígena puede afectar la preservación
de la cultura afro, así los terrenos se encuentren legalmente reconocidos al resguardo.
En ese sentido, sería una equivocación ordenar
que se realice una consulta previa que involucre únicamente a las entidades
accionadas y al resguardo indígena, pues se desconocería la especial protección
que a su vez merece la comunidad negra, derivando en la vulneración de sus
derechos fundamentales. En efecto, al pronunciarse sobre un caso similar en el
que se presentaban conflictos de división dentro de una misma comunidad
indígena, la Corte señaló:
“No
obstante, el accionado se limitó a poner en conocimiento del gobernador y de
los demás miembros del cabildo ya reconocidos, los documentos aportados por los
accionantes a fin de que se pronunciaran sobre los mismos, medida que de todos
modos no responde a la obligación que le impone la Ley 21 de 1991, pues el
mecanismo de consulta debe facilitar la participación activa de todos los
miembros de la comunidad Yanacona asentada en su municipio, así pertenezcan a
uno u otro de los grupos en que dicha comunidad se encuentra dividida.
Por ello, y en la medida en que el
accionado no dio en su momento aplicación a las disposiciones contenidas en el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, en especial las relacionadas con la consulta
previa que debió haberse adelantado frente a la comunidad Yanacona, si debió
proceder a convocar a una consulta de manera inmediata, tan pronto como
percibió el conflicto entre los grupos en los cuales dicho pueblo se había
dividido.”[42]
Bajo esta perspectiva, se debe resaltar
que, si bien la decisión que se debe adoptar es la realización de la respectiva
consulta previa por parte de la Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior,
esta debe celebrarse en conjunto con la comunidad afrodescendiente. Es decir,
se llevará a cabo una consulta previa en la que puedan participar en
igualdad de condiciones el resguardo indígena y la comunidad afro de Guamal,
para que ambos grupos tengan la oportunidad de exponer sus puntos de vista, sus
inconformidades, sus intereses, sus pretensiones, sus objetivos y sus derechos,
garantizando de esta manera la especial protección que las dos minorías
merecen.
A juicio de la Sala, tal proceder es el
apropiado pues, si bien el juez de tutela cuenta con la posibilidad de arribar
a una solución de manera impositiva sin tener que consultar a las partes
interesadas, se estaría pasando por alto las costumbres y usos de las comunidades
étnicas que se encuentran en conflicto, afectando sus normas propias, sus tradiciones
y forma de ver el mundo, poniendo en peligro su autonomía y supervivencia.
De hecho, en
ocasiones anteriores así lo ha reconocido esta Corporación, al señalar que la intromisión
de agentes externos en conflictos generados al interior de una comunidad
indígena puede generar mayores problemas que soluciones, advirtiendo que “lo
cierto es que la intervención externa no ha sido útil para resolver la disputa
surgida dentro del resguardo. La división y los conflictos se mantienen. Cada
uno de los grupos ha continuado eligiendo su cabildo, a pesar de las sentencias
dictadas.”[43]
Así las cosas, la Sala considera pertinente
que sean ambas comunidades las que entren a resolver la pugna que se viene
presentando desde hace varios años entre ellas, a través de una consulta previa
y sin imposiciones de algún juez externo que pueda entorpecer la labor de
solución de conflictos propia de estos pueblos o intervención alguna de agentes
externos, aunado a la voluntad de conciliación que se puede desprender de lo
manifestado en los escritos allegados al expediente.
Ejemplo de aquella voluntad, es que
tanto la comunidad negra como el resguardo, han solicitado a entidades como el
Incoder y a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, desde
hace varios años, su mediación en el conflicto, sin obtener respuesta
satisfactoria, lo que evidencia una clara negligencia por parte de estas
entidades para tratar de solucionar el problema y garantizar los derechos
fundamentales de las dos comunidades.
En esa medida, la Sala advierte que se
presenta la vulneración de los derechos fundamentales de ambas comunidades
étnicas y, en consecuencia, se ordenará a la Alcaldía de Supía y a la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM y
a la Dirección
de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior, la realización de una consulta previa que debe estar
precedida por una preconsulta en la cual se expongan todas aquellas materias a
tratar, incluyendo la posibilidad de división del territorio y de separación de
la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual se adelantará respetando
las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y cultura de ambos pueblos,
asegurando que serán escuchadas por igual, sin que prevalezca una sobre la
otra. De esta forma, se garantiza que sean estas comunidades, con la
mediación de las entidades estatales antes mencionadas y previa determinación
de los temas objeto de consulta, las que puedan encontrar la fórmula que mejor
se adecúe a la resolución de su conflicto.
En todo caso, el único aspecto que no se
puede entrar a discutir dentro de la respectiva preconsulta y posterior
consulta, es la inscripción del consejo comunitario de la comunidad
afrodescendiente de Guamal, pues, como se estableció en párrafos precedentes,
esta actuación no se encuentra sujeta a un proceso de consulta previa, puesto
que se trata de un acto declarativo, no constitutivo, no deriva en afectación
alguna al resguardo indígena y, más importante aún, por cuanto condicionar la
inscripción, conllevaría una vulneración de los derechos fundamentales de esta
comunidad a ser reconocidos como tal.
Bajo ese orden de ideas, considera
pertinente resaltar que lo que procede en este caso es la consulta previa, como
derecho fundamental de ambas comunidades y no otro tipo de proceso de
concertación o de otra índole al que puedan apelar las distintas entidades
encargadas de resolver estos asuntos, toda vez que, en primer lugar, el hecho
de adjudicar o delimitar un territorio en el cual habitan 2 comunidades étnicas
es una medida administrativa proveniente del Estado que afecta directamente a
ambas comunidades y, tal como se vio en la parte considerativa de esta
providencia, la consulta previa se torna obligatoria cuando sucede lo mencionado,
independientemente de si el efecto de la medida es benéfico o negativo para las
comunidades involucradas.
De igual manera, como ya se ha señalado
previamente, en el asunto planteado no está en juego únicamente la delimitación
de unos linderos que permitan la diferenciación de unos terrenos, sino todos aquellos
derechos fundamentales en cabeza de ambas culturas que, por la división de
dicho terreno, se puedan ver afectados, como su autonomía, respeto de sus
costumbres, usos, tradiciones y cosmovisión, entre muchos otros ya señalados, e
incluso el propio derecho al territorio, en la medida en que éste no se limita
a lo legalmente establecido como tal, pues se protege también aquellas
porciones de tierra que han sido utilizadas y habitadas por las comunidades
tradicionalmente para llevar a cabo sus proyectos productivos, mantener sus
tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados, lo cual solo podrá ser
garantizado a través de la correspondiente consulta previa.
Ahora bien, es preciso aclarar que el
papel de las entidades estatales va a ser el de velar  por el respeto de los
derechos fundamentales de estas comunidades, para lo cual se les recomienda la
asesoría por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del
Pueblo. Su rol será el de mediadores, pero nunca podrán intervenir o tener
alguna injerencia en el proceso, pues como se indicó en párrafos anteriores, la
intromisión de un agente externo puede obstaculizar la efectiva solución del
conflicto que se presenta, vulnerando la autonomía y principio de buena fe que
debe cobijar el proceso de consulta.
A la luz de lo anterior, se ordenará al Alcalde del municipio de Supía, Caldas,  a la
Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM y a la Dirección
de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes de la notificación de esta providencia, y
si aún no se hubiere hecho, inicien el proceso de consulta previa con las
comunidades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la población afrodescendiente
de Guamal previsto en el artículo 6° de la Ley 21 de 1991.
De igual manera, con
el fin de la celebración adecuada del proceso consultivo el Alcalde del
municipio de Supía, Caldas, la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas,
Minorías y ROM y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, llevarán a cabo una preconsulta con ambos grupos en los treinta
(30) días iniciales y concluido éste, adelantarán la consulta definitiva en los
términos acordados, los cuales deben incluir los puntos de
vista, inconformidades, intereses, pretensiones, objetivos y derechos de los
dos grupos, haciendo énfasis en la posible división del territorio y la
separación de la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual se
adelantará respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y
cultura de ambos pueblos asegurando que serán escuchadas por igual, pero en
ningún caso, se puede entrar a discutir la inscripción del consejo comunitario
de la comunidad afrodescendiente de Guamal, lo cual se entiende que se
encuentra realizado y no puede estar sujeto a consulta alguna.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, el 19
de noviembre de 2013,
dentro del proceso de tutela promovido por Efrén de Jesús
Reyes Reyes, en su calidad de gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y
Lomaprieta
contra la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior y la Alcaldía del municipio de Supía,
Caldas,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en
consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales a la
consulta previa, al consentimiento libre e informado, a la autonomía de las
autoridades indígenas en su territorio, a la participación de las comunidades
indígenas, a la propiedad, al debido proceso y a la diversidad étnica y
cultural.
SEGUNDO.-
ORDENAR
al Alcalde del municipio de Supía, Caldas, a la Dirección de
Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM y a la Dirección
de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, y
si aún no se hubiere hecho, inicien el proceso de consulta previa con las
comunidades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la población afrodescendiente
de Guamal previsto en el artículo 6° de la Ley 21 de 1991.
De igual manera, con
el fin de la celebración adecuada del proceso consultivo, el Alcalde del
municipio de Supía, Caldas, la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas,
Minorías y ROM y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, llevarán a cabo una preconsulta con ambos grupos en los treinta
(30) días iniciales y concluido éste, adelantarán la consulta definitiva en los
términos acordados, los cuales deben incluir los puntos de
vista, inconformidades, intereses, pretensiones, objetivos y derechos de los
dos grupos, haciendo énfasis en la posible división del territorio y la
separación de la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual se
adelantará respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y
cultura de ambos pueblos asegurando que serán escuchadas por igual, pero en
ningún caso, se puede entrar a discutir la inscripción del consejo comunitario
de la comunidad afrodescendiente de Guamal, lo cual se entiende que se
encuentra realizado y no puede estar sujeto a consulta alguna.
TERCERO.-
Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-461/14
ORDEN
DE INICIAR PROCESO DE CONSULTA PREVIA-Frente a decisión
administrativa de reconocer identidad cultural de una comunidad negra  y el
derecho a solicitar titulación colectiva por parte de la misma comunidad
(Salvamento de voto)/DERECHO A
LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS TIENE CARACTER DE
DERECHO FUNDAMENTAL-Desconocimiento
(Salvamento de voto)
La Corte, en un inusitado giro de su
jurisprudencia sobre el tema, ordena que se realice un consulta previa frente a
una decisión administrativa de reconocer la identidad cultural de una comunidad
negra y el derecho solicitar la titulación colectiva por parte de la misma
comunidad. La Corte nunca había supeditado el reconocimiento de una comuniad
étnica a la realización de una consulta con otra comunidad étnica. Con esta
decisión la Corte está desconociendo el efecto meramente declarativo, y no
constitutivo del acto de reconocimiento de los consejos comunitarios que
efectúan las alcaldías municipales, y el acto de registro que lleva a cabo el
Ministerio del Interior. Este acto se limita a reconocer un derecho que tienen
estas comunidades siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley
70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995. Más aún, como lo ha reconocido en
reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación, y ahora lo desconoce
la Sentencia de la cual me aparto, el derecho a la identidad cultural de las
comunidades indígenas y negras tiene carácter de derecho fundamental que está
directamente relacionado con el principio fundamental del pluralismo, no
depende del reconocimiento del Estado, y es un derecho inalienable. Su
ejercicio no puede quedar supeditado a la voluntad de un tercero como lo son
las autoridades del resguardo Cañamomo Lomaprieta, o de la alcaldía de Supía, o
del Ministerio del Interior, así la comunidad que se opone al reconocimiento
ostente también derechos como sujeto étnico colectivo
DERECHO
AL RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Caso
en que se está supeditando al “consentimiento previo, libre e informado”
de comunidades indígenas por accidente histórico de ser vecinas a ellas
(Salvamento de voto)
Con esta Sentencia se está desconociendo
el derecho al reconocimiento de la identidad cultural de las comunidades
negras, supeditándolo al “consentimiento previo, libre e informado” de
comunidades indígenas Embera Chamí, por el solo accidente histórico de ser
vecinas a ellas. Al hacerlo se niegansiglos de historia, y con ello, también el
derecho a una memoria colectiva. Una historia que llevó a hombres y mujeres a
trabajar a la fuerza en las minas de Marmato, y otras, pero también de seres
humanos que fueron capaces de superar la esclavitud para asentarse en un
territorio y construir su comunidad de acuerdo con sus propias costumbres.
Desconoce también que estos hombres y mujeres que superaron su situación de
esclavitud, construyeron comunidades, y llevan trabajando su tierra desde hace
siglos. Aunque inicialmente no ocuparon este territorio por voluntad propia,
sino por la fuerza, lo han hecho suyo, se han apropiado de él, conviviendo con
las comunidades Embera que viven en el área. Con esta Sentencia la Corte
desconoce la historia y la cultura de este pueblo
CONSULTA
PREVIA-Fundamento
y propósito ha sido decantado en una larga jurisprudencia que inicia con la
SU-039/97 (Salvamento de voto)
La Sentencia tampoco tiene en cuenta la
jurisprudencia de esta Corporación sobre el fundamento y propósito de la
consulta previa, que ha sido decantado en una larga jurisprudencia de más de
cincuenta sentencias que inicia con la SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrrera
Carbonell). Este mecanismo no se diseñó para resolver conflictos interétnicos,
ni para legitimar la intervención no solicitada del Estado en los mismos. Más
aún, cuando la intervención del Estado en este tipo de conflictos no es
solicitada por todas las partes, no sólo constituye una vulneración de la
autonomía de dichas comunidades para articularse con otras a través de sus
propias autoridades, sino que está destinada al fracaso. Al utilizarse de esta
manera, lo que suele ocurrir es que el Estado termina exacerbando conflictos
interétnicos latentes innecesariamente
ABUSO
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que la Corte avala esta
práctica y con ello legitima aquellas voces que critican ese mecanismo
(Salvamento de voto)
El derecho a la consulta previa fue
creado precisamente para darles voz a algunas minorías étnicamente
diferenciadas que, por ser discretas e insulares, están marginadas de los
procesos de toma de decisiones. Se trata entonces de un mecanismo encaminado a
proteger a minorías que carecen de voz propia dentro del proceso político, y
que pertenencen a grupos con culturas indígenas y tribales. La consulta previa
está diseñada para darles voz a todos estos pueblos y comunidades frente a la
formulación de políticas públicas y proyectos de inversión con incidencia
territorial que los puedan afectar. Ello presupone que entre los sujetos
colectivos consultados y quienes están interesados en desarrollar el respectivo
proyecto, la norma o la política, hay una asimetría de poder que se refleja en
su capacidad de acceder a los procesos de toma de decisiones. La consulta
previa no busca crear un poder de veto que puedan ejercer unas comunidades
étnicas frente a otras, impidiéndoles a unas el ejercicio de su derecho
fundamental al reconcimiento de su identidad, o de su territorio. La
utilización de la consulta previa para impedirle a una comunidad étnica el
ejercicio de derechos fundamentales, como lo son el derecho al reconocimiento
de la identidad cultural, y al territorio, constituye un verdadero abuso del
derecho a la consulta previa. Con esta Sentencia la Corte avala esta práctica,
y con ello legitima a aquellas voces que critican el mecanismo de la consulta
previa
CONSULTA
PREVIA-Caso
en que no hay un fundamento jurídico para llevarla a cabo (Salvamento de voto)
A la luz de los
artículos 7, 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, no hay un fundamento jurídico
para llevar a cabo una consulta previa, toda vez que los solicitantes ni
ocupan, ni utilizan, ni han ocupado tradicionalmente las tierras de las
comunidades negras de Guamal, al menos desde que las comunidades negras se
asentaron en ellos hace siglos. Por el contrario, son las comunidades negras
quienes vienen ocupando tradicionalmente estos territorios, y sus derechos
territoriales están sujetos a especial protección a la luz de lo dispuesto, no
sólo en el Convenio 169 de la OIT, sino en el parágrafo 1º del artículo 55
transitorio de la Constitución, en armonía con la Ley 70 de 1993, y con el Decreto
1745 de 1995. ¿Por qué ahora la Corte ordena consultar el ejercicio de los
derechos territoriales de las comunidades negras que ocupan y han ocupado
tradicionalmente estos territorios?, ¿No son éstas los sujetos titulares del
derecho a la consulta previa?
Referencia:
Expediente D- 4.258.511
Asunto:
Acción
de Tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo de Cañamomo
y Lomaprieta
Magistrado Sustanciador:
Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
Con el acostumbrado respeto pero
también con profunda desilución me aparto por la decisión adoptada
por
la Cuarta
de Revisión de
la Corte por las razones que expongo a continuación:
1.
El
resguardo Cañamomo y Lomaprieta está ubicado en los municipios de Riosucio y
Supía y tiene una extensión de 4.826 hectáreas. Según el Gobernador indígena,
el resguardo fue creado desde el 10 de marzo de 1540, tiene linderos definidos
desde 1627 y cuenta con escritura pública inscrita desde 1953. Así mismo indica
que todas las comunidades que viven al interior del ente territorial, están
censadas como indígenas y reconocen al cabildo como su máxima autoridad,
incluidas según
dice, las
comunidades negras que viven en la vereda el Guamal.
2.
El
Gobernador precisa que varias personas de la vereda el Guamal, que no
representan la mayoría de la población, solicitaron al Ministerio del Interior
el reconocimiento como Consejo Comunitario Afrodescendiente y la titulación
colectiva del territorio donde se asientan, a pesar de pertenecer al Resguardo
indígena. El Consejo Comunitario Afrodescendiente fue reconocido por el
Ministerio del Interior mediante Resolución 083 de 2013. A su vez, la Alcaldía
de Supía emitió la Resolución 254 de 2013, por la cual se inscribió el Consejo
Comunitario, la junta directiva y el representante legal de la comunidad
Afrodescendiente. El Gobernador del resguardo manifestó
que las Resoluciones emitidas por el Ministerio del Interior y la Alcaldía de
Supía debieron ser consultadas previamente al pueblo indígena, ya que son
medidas administrativas que los afectan directamente.
3.
El
Gobernador del Resguardo indígena presentó acción de tutela para solicitar la
protección a sus derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento
libre e informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su
territorio, a la participación, a la propiedad, al debido proceso y a la
diversidad étnica y cultural. El accionante estima vulnerados esos derechos por
la Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior, ya
que esas entidades profirieron dos resoluciones, a
través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario Afrodescendiente en
Guamal.
4.
La
Sala resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal y tutelar los
derechos fundamentales de la comunidad indígena. En esa medida, el Sala ordena
a la Alcaldía de Supía y al Ministerio del Interior, que en el término de 48
horas siguientes a la notificación de la sentencia, inicien el proceso de
consulta previa con las comunidades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la
población Afrodescendiente de Guamal. También se ordena la realización de
un proceso de pre-consulta con ambos grupos. Así mismo, la Sala ordena la
suspensión de las resoluciones emitidas por el Ministerio Interior y la
Alcaldía de Supía, que reconocen e inscriben el Consejo Comunitario de
Comunidades Negras de Guamal.
5.
La
Sala comienza reiterando la jurisprudencia con respecto a los derechos
fundamentales y la especial protección de los pueblos indígenas, sobre el
territorio como derecho fundamentaly sobre la consulta previa. Posteriormente
analiza la legislación y la jurisprudencia referente a la igualdad de derechos
entre las comunidades indígenas y los pueblos afrodescendientes, para concluir
que efectivamente todas las minorías étnicas merecen la misma protección por parte
del Estado. Finalmente, entra a resolver el caso concreto.
6.
En
primer lugar reconoce que la titulación de las comunidades negras no se ha
podido llevar cabo porque existe una disputa de linderos entre las comunidades
indígenas y las comunidades negras. Reconoce también que las comunidades negras
llevan viviendo en el área, al menos desde el Siglo XVIII, pero que se han
visto forzados a identificarse como indígenas para disfrutar de algunos
“beneficios”, entre los cuales está el de poder vivir en el resguardo en el que
viven desde que fueron traidos a la fuerza como esclavos.
7.
Tomando
en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la pretensión del Consejo
Comunitario es la posible adjudicación de tierras que pertenecen al resguardo.
Por lo tanto, la Corte concluye que sí debió llevarse a cabo una consulta
previa. Sin embargo, curiosamente, y para morigerar el carácter sesgado de la
decisión, en el proyecto se argumenta que la consulta no puede ser “unilateral”,
pues involucra también derechos de la comunidad negra. En esa medida, para que
las comunidades negras del Guamal puedan ejercer su derecho a identificarse
como comunidad negra y solicitar la titulación del territorio en el que llevan
viviendo más de más de tres siglos ordena una consulta en la cual “estén
presentes ambas” comunidades para que solventen la pugna, y sin pena agrega “sin
imposiciones de algún juez externo”.
8.
La
Corte, en un inusitado giro de su jurisprudencia sobre el tema, ordena que se
realice un consulta previa frente a una decisión administrativa de reconocer la
identidad cultural de una comunidad negra y el derecho solicitar la titulación
colectiva por parte de la misma comunidad. La Corte nunca había supeditado el
reconocimiento de una comuniad étnica a la realización de una consulta con otra
comunidad étnica. Con esta decisión la Corte está desconociendo el efecto
meramente declarativo, y no constitutivo del acto de reconocimiento de los
consejos comunitarios que efectúan las alcaldías municipales, y el acto de
registro que lleva a cabo el Ministerio del Interior. Este acto se limita a
reconocer un derecho que tienen estas comunidades siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995. Más
aún, como lo ha reconocido en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de
esta Corporación, y ahora lo desconoce la Sentencia de la cual me aparto, el
derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas y negras tiene
carácter de derecho fundamental que está directamente relacionado con el
principio fundamental del pluralismo, no depende del reconocimiento del Estado,
y es un derecho inalienable. Su ejercicio no puede quedar supeditado a la
voluntad de un tercero como lo son las autoridades del resguardo Cañamomo
Lomaprieta, o de la alcaldía de Supía, o del Ministerio del Interior, así la
comunidad que se opone al reconocimiento ostente también derechos como sujeto
étnico colectivo.
9.
Con
esta Sentencia se está desconociendo el derecho al reconocimiento de la
identidad cultural de las comunidades negras, supeditándolo al “consentimiento
previo, libre e informado” de comunidades indígenas Embera Chamí, por el
solo accidente histórico de ser vecinas a ellas. Al hacerlo se niegansiglos de
historia, y con ello, también el derecho a una memoria colectiva. Una historia
que llevó a hombres y mujeres a trabajar a la fuerza en las minas de Marmato, y
otras, pero también de seres humanos que fueron capaces de superar la
esclavitud para asentarse en un territorio y construir su comunidad de acuerdo
con sus propias costumbres. Desconoce también que estos hombres y mujeres que
superaron su situación de esclavitud, construyeron comunidades, y llevan
trabajando su tierra desde hace siglos. Aunque inicialmente no ocuparon este
territorio por voluntad propia, sino por la fuerza, lo han hecho suyo, se han
apropiado de él, conviviendo con las comunidades Embera que viven en el área.
Con esta Sentencia la Corte desconoce la historia y la cultura de este pueblo.
10.
La
Sentencia tampoco tiene en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación sobre
el fundamento y propósito de la consulta previa, que ha sido decantado en una
larga jurisprudencia de más de cincuenta sentencias que inicia con la SU-039
de 1997 (M.P. Antonio Barrrera Carbonell). Este mecanismo no se diseñó para
resolver conflictos interétnicos, ni para legitimar la intervención no
solicitada del Estado en los mismos. Más aún, cuando la intervención del Estado
en este tipo de conflictos no es solicitada por todas las partes, no sólo
constituye una vulneración de la autonomía de dichas comunidades para
articularse con otras a través de sus propias autoridades, sino que está
destinada al fracaso. Al utilizarse de esta manera, lo que suele ocurrir es que
el Estado termina exacerbando conflictos interétnicos latentes
innecesariamente.
11.
El
derecho a la consulta previa fue creado precisamente para darles voz a algunas
minorías étnicamente diferenciadas que, por ser discretas e insulares, están
marginadas de los procesos de toma de decisiones. Se trata entonces de un
mecanismo encaminado a proteger a minorías que carecen de voz propia dentro del
proceso político, y que pertenencen a grupos con culturas indígenas y
tribales. La consulta previa está diseñada para darles voz a todos estos
pueblos y comunidades frente a la formulación de políticas públicas y proyectos
de inversión con incidencia territorial que los puedan afectar. Ello presupone
que entre los sujetos colectivos consultados y quienes están interesados en
desarrollar el respectivo proyecto, la norma o la política, hay una asimetría
de poder que se refleja en su capacidad de acceder a los procesos de toma de
decisiones. La consulta previa no busca crear un poder de veto que puedan ejercer
unas comunidades étnicas frente a otras, impidiéndoles a unas el ejercicio de
su derecho fundamental al reconcimiento de su identidad, o de su territorio. La
utilización de la consulta previa para impedirle a una comunidad étnica el
ejercicio de derechos fundamentales, como lo son el derecho al reconocimiento
de la identidad cultural, y al territorio, constituye un verdadero abuso del
derecho a la consulta previa. Con esta Sentencia la Corte avala esta práctica,
y con ello legitima a aquellas voces que critican el mecanismo de la consulta
previa.
12.
Adicionalmente,
la Sentencia desconoce por completo qué son los resguardos coloniales y
republicanos, como el de Cañamomo Lomparieta, y sus diferencias con los
resguardos y reservas que se empezaron a constituir a partir de la década de
1960 en nuestro país. Desconoce que estos resguardos coloniales y republicanos
fueron creados por funcionarios españoles que desconocían la geografía física
de nuestro país –Cañamomo fue constituido, presumiblemente, en 1540-, pues
nunca lo habían visitado, y peor aún, desconocían por completo la geografía
humana del país. Más aun, en su gran mayoría estos resguardos coloniales y
republicanos fueron constituidos durante la época de la esclavitud, y por lo
tanto, en un momento en el que resultaba impensable otorgarles propiedad sobre
el territorio a los esclavos que vivían y trabajaban en las minas.
13.
Los
ejemplos de este desconocimiento de la geografía física y humana de estos
funcionarios coloniales son múltiples. Uno de ellos es el Gran Resguardo de los
Pastos, que fue creado sin consideración de que el pueblo de los Pastos, aunque
numerosos, no eran el único pueblo indígena que habitaba el territorio que les
fue titulado. Ahí vivía también el pueblo A’wa, y otros pueblos con tradiciones
culturales específicas, con lenguas propias, con tradiciones jurídicas,
gobiernos y organizaciones propias. Hoy los A’wa carecen de resguardo gracias a
que en nuestro país le damos mayor valor jurídico a los documentos expedidos
hace varios siglos por funcionarios españoles que desconocían los derechos de
las comunidades negras y que nunca visitaron nuestro territorio, que a la
realidad geográfica, social y cultural en la que hemos vivido desde hace ya
varios siglos, y en la que seguimos viviendo hoy en día.
14.
Precisamente
para conciliar estos derechos otorgados por la corona española o por los
primeros gobernantes de la República con la realidad social y cultural actual
de nuestro país, la Ley 160 de 1994 creó el mecanismo de clarificación de la
vigencia legal y reestructuración de los resguardos de origen colonial y
republicano. Este proceso agrario está encaminado a permitir el desarrollo de
la función social de la propiedad de los resguardos consagrada en el artículo
58 de nuestra Carta Política, y desarrollada en los artículos 48 a 51 y 85 de
la Ley 160 de 1994. No sólo permite establecer si los títulos de propiedad
sobre los resguardos son espurios, si éstan vigentes, o si fueron disueltos.
Permite además adecuar la propiedad formal sobre los resguardos a las
realidades de nuestro territorio. En particular, permite armonizar las
necesidades de tierras de los pueblos y comunidades indígenas en favor de
quienes se expidieron tales títulos, con las de los demás habitantes actuales
de tales territorios, quienes en muchos casos también son comunidades étnicas.
Al fin y al cabo, la extensión del resguardo colonial de Cañamomo Lomparieta
es, formalmente, de más de 4.800 hectáreas.
15.
Sin
embargo, el resguardo de Cañamomo Lomaprieta no ha llevado a cabo este
procedimiento de clarificación de la vigencia legal de los títulos coloniales,
ni la posterior reestructuración del resguardo. Por tal motivo, no son claros
los alcances de los derechos territoriales de las comunidades indígenas ni de las
comunidades negras que viven en ellos. Lo que sí es un hecho es que desde hace
siglos existen comunidades negras que han ocupado y utilizado esos territorios,
y que tienen derecho a ser reconocidas y tituladas.
16.
A
la luz de los artículos 6, 7, 13 y 14 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, el
derecho a la consulta previa presupone la ocurrencia de una de dos situaciones:
1) la adopción de una política, plan, proyecto o programa que afecte a un
pueblo o comunidad indígena o tribal de manera directa, o 2) la realización de
un proyecto, obra o actividad en el territorio que un pueblo o comunidad
indígena o tribal ocupa, utiliza, o ha ocupado tradicionalmente. Teniendo en
cuenta que los demandantes alegan que el reconocimiento del Consejo Comunitario
llevará a la futura titulación colectiva dentro de su resguardo, y ello tiene
repercusiones respecto del territorio de las comunidades Embera, el problema
encajaría en la segunda situación.
17.
Sin
embargo, a la luz de los artículos 7, 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, no
hay un fundamento jurídico para llevar a cabo una consulta previa, toda vez que
los solicitantes ni ocupan, ni utilizan, ni han ocupado tradicionalmente las
tierras de las comunidades negras de Guamal, al menos desde que las comunidades
negras se asentaron en ellos hace siglos. Por el contrario, son las comunidades
negras quienes vienen ocupando tradicionalmente estos territorios, y sus
derechos territoriales están sujetos a especial protección a la luz de lo
dispuesto, no sólo en el Convenio 169 de la OIT, sino en el parágrafo 1º del
artículo 55 transitorio de la Constitución, en armonía con la Ley 70 de 1993, y
con el Decreto 1745 de 1995. ¿Por qué ahora la Corte ordena consultar el
ejercicio de los derechos territoriales de las comunidades negras que ocupan y
han ocupado tradicionalmente estos territorios?, ¿No son éstas los sujetos
titulares del derecho a la consulta previa?
18.
Carece
por completo de asidero constitucional concluir que las comunidades indígenas
del resguardo accionante tienen derecho a la consulta previa como requisito
para que el Estado reconozca un derecho del cual las comunidades negras ya son
titulares. Adicionalmente, el fundamento de la orden es también improcedente,
pues se fundamenta en el solo hecho de existir un título colonial cuya vigencia
legal no ha sido clarificada, y cuyos linderos no han sido establecidos
legalmente. Más aun, este título se está utilizando para alegar derechos sobre
un territorio que tales comunidades negras ocupan, utilizan, y han ocupado tradicionalmente.
Finalmente, si lo que la Corte pretende es permitirles a las comunidades
indígenas y a las comunidades negras resolver sus disputas territoriales, el
medio utilizado resulta siendo contraproducente e innecesario. Para conciliar
las diferencias que puedan existir respecto de los linderos entre los
territorios de una comunidad étnica y otra existen dos procedimientos
administrativos en los cuales las partes se encuentran en igualdad de
condiciones. Por un lado está, como ya se dijo, el procedimiento de
clarificación de la vigencia legal de los títulos coloniales, un procedimiento
que ha sido implementado exitosamente en los resguardos coloniales de los
departamentos de Cauca y Nariño, y que ha permitido resolver disputas
interétnicas. Por otra parte, el proceso de titulación colectiva a comunidades
negras establecido en la Ley 70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995 también
contempla una etapa de conciliación de las disputas por linderos. Más aun, si
las partes no concilian tales diferencias, no puede darse continuidad al
proceso de titulación colectiva. Contrario a lo que ocurre con la consulta
previa, en la cual los derechos de una parte se sujetan a la voluntad de la
otra y del Estado, tanto en el proceso de clarificación como en el de titulación
colectiva las partes en disputa se sitúan en un plano de igualdad, y son ellas
mismas, y no el Estado, las que adoptan una decisión. El respeto por la
autonomía y por la igualdad es fundamental si el juez constitucional quiere
adoptar decisiones socialmente sostenibles en conflictos interétnicos.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Metros sobre el nivel
del mar.
[2] Folio 29, cuaderno 1.
[3] Folio 31, cuaderno 1.
[4] Folio 74, cuaderno 1.
[5] Ver
sentencia T-371 de 2013.
[6] Ver Sentencia C-175
de 2009.
[7] Ver sentencia T-188
de  1993
[8] Sentencia T-652 de
2008.
[9] Artículos 63 y 329 de
la Constitución Política.
[10] Sobre pueblos
indígenas.
[11] Sobre los pueblos
indígenas y tribales en países independientes.
[12] Caso Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de agosto 31 de 2001.
[13] Ver sentencia T-009
de 2013.
[14] Ibídem.
[15] por la cual se crea
el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables,
se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras
disposiciones.
[16] Ibídem.
[17] Sentencia T-433 de
2011.
[18] Ver Sentencia T-009
de 2013.
[19] Sentencia SU-383 de 2003.
[20] Sentencia C-030 de
2008.
[21] Auto 004 de 2009.
[22] Ver sentencia T-376
de 2012.
[23] Ver sentencia C-641
de 2012.
[24] Sentencia T.-376 de
2012.
[25] Sentencia C-030 de
2008.
[26] Ver sentencia T-737
de 2005
[27] Ver sentencias T-129
de 2011 y T-376 de 2012
[28] Ibídem.
[29] Ibidem.
[30] Sentencia T-129 de
2011.
[31] "Por la cual
se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.”
[32] Ley 70 de 1993, ARTÍCULO
3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:
1. El reconocimiento y la protección de la
diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas
que conforman la nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la
dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.
3. La participación de las comunidades
negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones
que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con
la ley.
4. La protección del medio ambiente
atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la
naturaleza.
[33] Artículo 5, Ley 70 de
1993.
[34] Sentencia C-641 de
2012.
[35] Sentencia T-129 de
2011
[36] Ver sentencia C-169
de 2001 y C-641 de 2012.
[37] Folios 32 y 146,
cuaderno 1.
[38] Folios 32 y 33,
cuaderno 1.
[39] Folio 146, cuaderno
1.
[40] Folio 38 cuaderno 1.
[41] Folio147 cuaderno 1.
[42] Sentencia T-737 de
2005.
[43] Sentencia T-1253 de
2008.