T-044-14
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia T-044/14
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Caso en que ICBF da por finalizada la medida de
restablecimiento de derechos adoptada en favor de unos menores y decide
reintegrarlos a su núcleo familiar
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional
De acuerdo con la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la Constitución Política de
Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus
derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos
concretos
Para establecer cómo se
satisface el interés superior se deben hacer consideraciones de dos tipos: i)
fácticas: referidas a las circunstancias específicas del caso en su totalidad;
y ii) jurídicas: referidas a los parámetros y criterios establecidos por el
ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños. Sobre este
asunto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que “las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Implicaciones
Existe un
derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Este
derecho no es absoluto, de tal suerte que un niño o niña puede ser separado de
su familia, cuando se verifican una serie de circunstancias definidas por la
ley y la jurisprudencia. Además, por tener el derecho a la
familia un carácter prestacional, el Estado tiene la obligación de adoptar
políticas públicas para la preservación del núcleo familiar y que faciliten a
los padres el cumplimiento de sus deberes, de modo que las obligaciones del
Estado en la materia van más allá del mero cumplimiento de la ley y de la
implementación de medidas de restablecimiento de derechos.
DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS
DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites
constitucionales
Se entiende por
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la
restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para
hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. El
objetivo de esta medida es proteger y garantizar los derechos de los niños, su
fundamento es la solidaridad y una de sus principales características es su
carácter temporal, esta última se justifica en la necesidad de no someter a los
niños y niñas a una situación de interinidad en relación con la garantía de sus
derechos.
DEBERES DE LOS PADRES DE
FAMILIA-Derechos
y obligaciones para con los hijos
De acuerdo con el artículo 14 del Código
de Infancia y Adolescencia, “la responsabilidad parental es (…) la
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los
niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto
incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de
asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo
nivel de satisfacción de sus derechos”. En el mismo sentido, la Convención
sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2, que “los Estados
partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Con base
en estos fundamentos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes
oportunidades para establecer que los padres tienen una serie de deberes
respecto de sus hijos, orientados a la satisfacción de sus derechos y su
bienestar general.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden al ICBF identificar
programas de asistencia, acompañamiento y restablecimiento de derechos
diferentes al Hogar Sustituto, en los que puedan participar los menores
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF garantizar la inclusión de
los niños en los
programas de asistencia, acompañamiento y/o
restablecimiento de derechos desde el momento es que sean entregados a su núcleo
familiar y hasta que la situación de la familia lo amerite
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF acompañar al núcleo
familiar en el proceso de adaptación a este cambio, mediante las acciones que
estime pertinentes
Referencia: expediente T-4.051.870
Acción de tutela instaurada por Patricia
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá, DC., treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce
(2014).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido el 18 de julio de 2013, por el Juzgado Séptimo
Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), que resolvió en única instancia, la
acción de tutela promovida por la señora Patricia
obrando en nombre propio y en representación de los niños Alejandro y Daniela.
La Corte como medida de protección de la
intimidad de los niños involucrados en este proceso, adopta la decisión
suprimir de esta providencia y de toda futura publicación, su nombre y el de
sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación. Debido a que son varias las personas a quienes se les debe
suprimir el nombre, la Sala de Revisión remplazará los nombres reales por
nombres ficticios que se escribirán en cursiva.
I.
Antecedentes
De los hechos y la demanda
1.
La señora Patricia,
interpuso una acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante ICBF), por considerar que esa Entidad desconoció los derechos de los niños Alejandro
y Daniela, por los hechos que se relacionan a continuación:
1.1
Los niños Alejandro y
Daniela (de 8 y 6 años de edad, respectivamente), vivían con su madre,
señora Rosa, en la ciudad de Bogotá, hasta que el señor Juan, padre
de los niños, encontró en mal estado de salud a Alejandro y decidió
retirarlo del hogar materno[1].
Posteriormente, la tía materna de los niños, señora Ana, encontró que Daniela
estaba en “pésimas condiciones de aseo, encontrándose con rasgos (sic) de
pegante en sus pies, sin comida”[2].
De acuerdo con el relato hecho en el
trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la madre de
los niños consumía sustancias psicoactivas[3]. La
señora Rosa falleció en marzo de 2013, según consta en el certificado de
defunción que obra en el expediente[4].
1.2
El padre de los niños, señor Juan,
se encuentra en libertad condicional, trabaja en oficios varios y afirma que
percibe ingresos mensuales por –aproximadamente- $440.0000. La abuela paterna,
señora Patricia, trabaja como empleada de servicios generales y se
encarga del cuidado de Sebastián, el mayor de los hermanos[5] y de la
bisabuela de los niños.
1.3
Luego de que los
menores de edad fueran retirados del hogar materno, la abuela y el padre se
presentaron ante la Defensoría de Familia - Centro Zonal de Ibagué, para
solicitar su protección y cuidado porque no podían asumirlos. Por esta razón, la
Defensoría de Familia ordenó abrir un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, en el marco del cual dispuso la ubicación de los
niños en un hogar sustituto.
Adicionalmente, ordenó realizar estudios
socio-familiares e informes sociales para establecer las condiciones,
económicas y ambientales del grupo familiar; ubicar familiares que pudieran
acoger a los niños; adelantar un dictamen pericial sobre su salud y estado
nutricional; y emitir concepto sobre la medida definitiva a adoptar[6].
1.4
El 6 de mayo de 2013,
en la Defensoría de Familia Regional Tolima, se llevó a cabo la audiencia de
fallo dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. En la
audiencia se preguntó a la señora Patricia, si consideraba que estaba
preparada para asumir la custodia de sus nietos Alejandro y Daniela,
a lo que respondió negativamente[7].
Igual pregunta se hizo al padre de los niños, quien respondió que estaba
dispuesto a hacerse cargo de ellos, pero manifestó que requería la colaboración
del ICBF. El señor Juan también pidió que no entregaran a la niña a su
abuela materna, pues a su juicio ese no es lugar para su adecuado desarrollo.
Señaló que le gustaría que dejaran a la niña con su tía materna, pero que no
sabía donde encontrarla, o en un internado, caso en el cual estaría dispuesto a
pagarlo.
1.5
Mediante Resolución No.
158 del 6 de mayo de 2013, la Defensoría de Familia declaró en situación de
vulnerabilidad los derechos de los niños Alejandro y Daniela y en
consecuencia decidió confirmar la medida provisional de restablecimiento de
derechos inicialmente adoptada, es decir, la ubicación de los niños en un hogar
sustituto. Además ordenó i) realizar las investigaciones necesarias para
establecer si el núcleo familiar de los niños estaba en condiciones de asumir su
custodia y  cuidado; ii) la publicación de los datos y fotografía de los niños
en el espacio institucional de televisión “Los niños buscan su hogar”; y
iii) hacer seguimiento e intervenciones terapéuticas y psicosociales a los
niños y a su entorno familiar.
1.6
El 19 de junio de 2013,
la Regional Tolima del ICBF, remitió a la señora Patricia y al señor Juan,
citación a una diligencia dentro del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos que se adelantaba a favor de los niños Alejandro y Daniela[8].
El día 25 de junio de 2013, comparecieron
ante el ICBF la señora Patricia y el señor Juan. A este último se
le citó el 4 de julio a las 4 p.m para realizar el reintegro de los niños[9].
1.7
El día 5 de julio de
2013, la señora Patricia interpuso la acción de tutela de la referencia,
solicitando garantizar los derechos a la dignidad e integridad de sus nietos, y
en consecuencia, suspender la entrega de los niños al núcleo familiar, lo
anterior porque no está en capacidad de hacerse cargo de ellos.
Respuesta de la
Entidad demandada
2.
Mediante comunicación remitida 11
de julio de 2013, el director del ICBF - Regional Tolima, hizo las siguientes
aclaraciones sobre los hechos que motivaron la acción de tutela:
2.1
El ICBF tuvo conocimiento de la
situación de los niños Alejandro y Daniela, quienes ingresaron a los
programas de protección por solicitud de los señores Juan, Patricia y Ana,
padre, abuela paterna y tía materna, respectivamente. Los citados familiares,
reportaron al ICBF que los niños se encontraban con su progenitora, señora Rosa,
en la ciudad de Bogotá, en estado de “total descuido”[10], razón por la cual los
llevaron a Ibagué. En el mismo sentido, manifestaron que la madre de los
menores de edad no reunía las condiciones para asumir el cuidado de los niños.
2.2
La Defensoría de Familia decidió, mediante auto del 8 de enero de
2013, abrir un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor
de los niños Alejandro y Daniela, ordenando su ubicación en un
hogar sustituto. Con el fin de garantizar el debido proceso, se dispuso
notificar el contenido del auto a los padres de los niños.
2.3
Durante el proceso administrativo “el
padre, la abuela y la bisabuela paterna han estado pendiente de los niños, de
su desarrollo y acompañamiento, han sido valorados e intervenidos por el equipo
psicosocial”. Además, dentro del término establecido en la
Ley 1098 de 2006 (4 meses), se dispuso la realización de una audiencia de
pruebas y fallo, la cual tuvo lugar el día 6 de mayo de 2013. En la
Audiencia, comparecieron el padre y la abuela paterna de los niños “quienes
manifestaron su disposición por asumir los niños, pero dificultad en cuidarlos,
incluso en la audiencia, refirieron alternativas familiares que probablemente
ayudarían con el cuidado de los niños”[11].
El ICBF informó el plazo máximo de permanencia de los
niños bajo la medida de restablecimiento de derechos y que la decisión que se
debe tomar al finalizar este plazo, es la declaratoria de vulneración,
reintegro o adoptabilidad.
2.4
De acuerdo con el representante
del ICBF, los familiares de los niños manifestaron su oposición a la medida de
adoptabilidad y en consenso con el equipo psicosocial, “se solicitó la
confirmación de la medida [de ubicación en hogar sustituto], mientras
se buscaban alternativas familiares, y/o el padre o la abuela paterna asumían
su rol como tal”[12].
Adicionalmente, los señores Juan y Patricia, remitieron un
memorial en el que exponen las razones por las cuales no pueden hacerse cargo
de los niños y hacen un ofrecimiento voluntario de alimentos al ICBF.
2.5
Con base en los anteriores hechos,
el director del ICBF regional Tolima, consideró infundadas las pretensiones de
la accionante, pues con ellas “pretende desdibujar la función del ICBF dentro
del ámbito de sus funciones, delegando en el instituto obligaciones que solo le
corresponde a los padres asumir en representación de sus hijos”[13]. Adicionalmente
indicó que, si los familiares de los niños Alejando y Daniela
continúan con su deseo de no hacerse cargo de los niños y de no existir
alternativas familiares extensas en condiciones de asumir su custodia y
cuidado, “la Defensoría a cargo del proceso de restablecimiento de
derechos, se vería obligada a definir su situación con la
DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD”.
2.6
Con base en las anteriores
consideraciones, el director del ICBF regional Tolima, señaló que no es
procedente “decretar la suspensión de la entrega de los menores a su núcleo
familiar” y solicitó que fuera declarada improcedente  la acción de tutela.
Las decisiones dentro del proceso de tutela
3.
El conocimiento de la
acción de tutela correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué
(Tolima) que en sentencia de única instancia, proferida el 18 de julio de 2013,
negó por improcedente el amparo solicitado. A juicio del Juzgado, la accionante
no demostró que la decisión de reintegrar los niños a su núcleo familiar, le
afectara de manera grave.  Adicionalmente el juzgado consideró que la señora Patricia,
contaba con otros medios de defensa, entre ellos, la posibilidad de
solicitar la anulación del acto administrativo y su suspensión provisional.
Pruebas que obran en el expediente
4.       Mediante
Auto del veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013),
la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, ordenó oficiar a la
Defensoría de Familia – Regional Tolima, con el fin de que remitiera a esta
Corporación información sobre la situación actual de los niños Alejandro
y Daniela, en relación con la medida de restablecimiento de derechos
vigente, si la hubiere; copia de los estudios socio-familiares e informes
sociales realizados para establecer las condiciones sociales, económicas y
ambientales del grupo familiar de los niños; informe sobre la existencia de
familiares que puedan acogerlos; copia del dictamen pericial sobre la salud y
estado nutricional de los niños; copia de los conceptos elaborados sobre la
medida de protección definitiva a adoptar; copia de los informes sobre el
seguimiento e intervenciones terapéuticas y psicosociales realizados; copia de
las actas de la diligencia adelantada el 19 de junio de 2013, dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos; y copia de la
Historia Familiar No. 73C11010468230-2012.
La
Defensoría de Familia – Regional Tolima, remitió a esta Corporación sendas
carpetas, con la información correspondiente a los niños Alejandro y
Daniela. De la información remitida se destacan los siguientes documentos:
-
Acta de seguimiento al encuentro sostenido entre el niño Alejandro,
su padre, abuela y bisabuela el 12 de abril de 2013. En el acta se indica que “se
evidencia un lazo afectivo fuerte de parte de la abuela paterna señora Patricia
quien manifiesta que ella trabaja toda la semana, pero pidió permiso para poder
ver al niño, también manifiesta la necesidad de ver a la niña Daniela y que
ella apoya en lo que pueda si es económicamente (sic) al señor Juan para
pagar un internado donde cuidan los niños ya que ella no puede tenerlos a su
lado por su horario de trabajo. // Al finalizar la visita la abuela se
mostró muy conmovida, fueron afectuosos con el niño y se mostraron preocupados
por su bienestar e interesados por el proceso y por la niña Daniela”[14].
-
Ficha de seguimiento del Estado Nutricional de la niña Daniela en
el que se registra que muestra signos de maltrato y descuido, así como riesgo
de talla baja[15].
-
Reporte de actuación del ICBF, de acuerdo con el cual el 25 de junio de
2013, luego de ser citados por el ICBF, comparecieron los señores Juan y
Patricia a una entrevista con la psicóloga de la institución. De acuerdo
con la profesional, “durante la intervención se sensibiliza al padre y a la
abuela paterna para la posibilidad de reintegro de los niños, en lo cual se
mostraron receptivos puesto que se les explicó en forma clara la necesidad a
nivel afectivo que los niños permanecieran con su red familiar (sic)”. De
acuerdo con el reporte “el padre de los niños se mostró comprometido, por lo
cual se deja citación para el día 4 de julio a las 4 de la tarde, para realizar
el reintegro de los niños”[16].
-
Acta firmada por el Defensor de Familia, Centro Zonal Galán (Ibagué) el
2 de septiembre de 2013, en la que solicita al Coordinador del grupo jurídico
de la regional Tolima del ICBF, prorrogar la medida provisional de ubicación en
medio familiar (hogar sustituto), de los niños Alejandro y Daniela,
en razón de la acción de tutela instaurada por la señora Patricia[17].
-
Acta firmada por el Defensor de Familia, Centro Zonal Galán (Ibagué) el
23 de septiembre de 2013, en la que resuelve prorrogar la medida de restablecimiento
de derechos en favor de los niños Alejandro y Daniela hasta el
día 7 de enero de 2014[18].
-
Propuesta para la protección de los niños Alejandro y Daniela,
remitida por el señor Juan al ICBF. En ella manifiesta  que tanto él
como la abuela de los niños están preocupados por sus hijos; que no están en
capacidad de brindarles atención y cuidados y que está dispuesto a entregar
como cuota mensual al ICBF la suma de $200.000 pesos para contribuir a la
protección de sus hijos. Pide que los ubiquen en un lugar donde puedan
visitarlos y compartir con ellos.
Adicionalmente, mediante Auto del cuatro
(4) de diciembre de dos mil trece (2013), se ordenó poner en
conocimiento del señor Juan, la solicitud de tutela instaurada por la accionante,
para que pudiera exponer su posición en relación con los hechos y las
pretensiones elevadas por la accionante. El término para responder venció en
silencio.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión
es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y esquema de resolución
2.
La señora Patricia,
interpuso una acción de tutela solicitando la garantía de los derechos de sus
nietos Alejandro y Daniela, presuntamente desconocidos por el
ICBF. A juicio de la accionante, dicha entidad, después de haber ingresado a
los niños en el programa de restablecimiento de derechos, decidió reintegrarlos
a su núcleo familiar por el vencimiento del plazo establecido en la ley, sin
considerar su incapacidad para cuidar de ellos.
3.
Teniendo en cuenta los
hechos y circunstancias descritas con anterioridad, la
Sala debe establecer si la decisión del ICBF de dar por finalizada la medida
de restablecimiento de derechos adoptada en favor de los niños Alejandro
y Daniela, desconoce sus derechos a la dignidad e integridad. Para ello,
la Sala se referirá a i) el principio del interés superior de las y los niños;
ii) el derecho a tener una familia y no ser separado de ella; iii) las medidas
de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en nuestro
ordenamiento jurídico; y iv) los deberes de los padres respecto de sus hijos.
El principio del interés superior de las niñas y los
niños
4.
Como se indicó
recientemente en la sentencia T-955 de 2013[19],
el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos,
es relativamente reciente. Antes de la aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se consideraba que niños y
niñas eran sujetos en proceso de convertirse en ciudadanos, mientras los
adultos ejercían potestad sobre ellos. En contraste, hoy en día existe consenso
sobre el hecho de que los niños y niñas tienen los mismos derechos que todos
los seres humanos, además de prerrogativas especiales por el hecho de no haber
alcanzado la mayoría de edad. Esas prerrogativas, se derivan de los cuatro
principios básicos que orientan la Doctrina de la
Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño. Estos son: a) la igualdad
y no discriminación[20];
b) el interés superior de las y los niños[21];
c) la efectividad y prioridad absoluta[22];
y d) la participación solidaria[23].
5.
En particular, en lo
que respecta al principio de primacía del interés superior de los niños[24],
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º:
“1. En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
“2. Los Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
“3. Los Estados Partes se asegurarán de que
las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada” (negrilla
fuera de texto).
6.
En el mismo sentido, el
artículo 44 de la Constitución Política, relaciona algunos de los derechos
fundamentales de los que son titulares los niños, niñas y adolescentes; señala
que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”; y para finalizar establece, en
consonancia con el principio de prevalencia del interés superior, que los
derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.
Es decir, de acuerdo con la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la
Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de derechos,
sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.
7.
En el plano legal, a
partir de la expedición del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de
2006), el Estado colombiano armonizó su legislación a los postulados
internacionales en la materia. Sobre el principio de interés superior de los
niños, el artículo 8º del Código de infancia y adolescencia señala que “se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”. Esta disposición es similar a la contenida en el
derogado Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), que en su artículo 20
disponía que “las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”.
Las
que en principio parecen pequeñas diferencias entre el Código del Menor y el
Código de Infancia y Adolescencia, permiten evidenciar que este último “ha implicado un cambio
sustancial en varias percepciones, incluso semánticas, sobre las relaciones de
la sociedad con los sujetos de especial protección, respecto de quienes van
dirigidas sus disposiciones. Por citar un ejemplo, con la nueva legislación se
remplaza el uso de la expresión menor, arraigada en nuestra cultura jurídica,
por las categorías niño, niña o adolescente, en razón a la connotación
peyorativa que puede desprenderse de la primera al momento de referirse a
aquellas personas con una edad inferior a los dieciocho años”[25].
8.
Ahora bien, en
desarrollo del principio de supremacía del interés superior de las y los niños
esta Corporación, en sentencia T-510 de 2003[26],
expedida bajo la vigencia del “Código del Menor”, desarrolló unos criterios
generales para orientar a los operadores jurídicos en sus decisiones en cada
caso concreto, los cuales mantienen toda vigencia al amparo del Código de
Infancia y Adolescencia.
De acuerdo con la citada sentencia, para
establecer cómo se satisface el interés superior se deben hacer consideraciones
de dos tipos: i) fácticas: referidas a las circunstancias específicas del caso
en su totalidad; y ii) jurídicas: referidas a los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los
niños. Sobre este asunto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente
en señalar que  “las autoridades administrativas y judiciales encargadas de
determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares
cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en
aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las
circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución
que mejor satisface dicho interés”[27].
9.
Adicionalmente, la
misma sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que podían ser aplicadas
para establecer en qué consistía el interés superior en el caso que ocupaba a
la Corte[28],
estas reglas han sido reiteradas y decantadas por la jurisprudencia, identificándolas
como criterios decisorios generales en casos que involucran los derechos de
menores de edad[29]
y se pueden sintetizar en los siguientes deberes a cargo del juez de tutela:
a.
Deber de garantizar el
desarrollo integral del niño o la niña;
b.
Deber de garantizar las
condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos del niño o la
niña;
c.
Deber de proteger al
niño o niña de riesgos prohibidos;
d.
Deber de equilibrar los
derechos de los niños y los derechos de sus familiares[30], teniendo en
cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor
satisfaga los derechos de los niños;
e.
Deber de garantizar un
ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña; y
f.
Deber de justificar con
razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno
filiales.
g.
Deber de evitar cambios
desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados[31].
10.  En conclusión, si al resolver un caso
concreto se encuentran involucrados los derechos de un menor de edad, al
adoptar la decisión se debe apelar al principio de primacía del interés
superior de los niños, contenido en la
Convención sobre los Derechos del Niño, la
Constitución Política y el Código de Infancia y Adolescencia. Cuando no sea
claro cómo se satisface dicho interés, de acuerdo con el desarrollo
jurisprudencial sobre la materia, se deben hacer las consideraciones fácticas y
jurídicas necesarias, contando el juez con un amplio margen de discrecionalidad,
que lo lleve a adoptar una decisión siguiendo los criterios generales trazados
por la Corte Constitucional.
El derecho a tener una familia y no ser separado de
ella
11.  Recientemente, en la sentencia T-955 de
2013[32],
esta Sala de Revisión hizo algunas consideraciones sobre el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella. En ese sentido destacó que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, hace referencia expresa en dos
artículos a la protección a la familia. Así,  establece en su artículo 11.2 que
“nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación”, y en el artículo 17.1 señala que
“la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”.
En
el mismo sentido, en nuestro ordenamiento jurídico interno, la
Constitución Política de 1991 señala en su artículo 42, que “la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad” y que es deber del Estado y la
sociedad garantizar su protección integral. Además, el artículo 44 indica que
los niños tienen derecho a “tener una familia y no ser separados de ella”.
Con
base en los anteriores postulados, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reivindicado la exigencia de respeto y garantía de la
unidad familiar, especialmente cuando están de por medio derechos de niños y
niñas[33],
de modo que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la
sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden
público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que
la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[34].
12.  Ahora bien, esa protección no es absoluta,
porque “el derecho constitucional preferente
que le asiste a las niñas y niños, consistente en tener una familia y no ser
separados de ella, no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo
humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración
real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la
presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de
éstos respecto de sus hijos”[35].
13.  Es decir, de acuerdo con
el marco jurídico sobre la materia, existe una protección reforzada a la
familia, en particular, cuando  su conformación incluye niños y/o niñas, así
como por la convivencia
entre padres e hijos. Esta regla admite como excepción que los niños o niñas
puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo
imponga su interés superior.
Para establecer si el interés superior de un niño o niña
impone que sea separado de su núcleo familiar, además de los criterios
generales de decisión presentados en el apartado anterior, la
Corte Constitucional ha identificado una serie de circunstancias que indican que
se debe tomar una decisión en este sentido.
14.
Así, la
Corte Constitucional en sentencia T-408 de 1995, conoció el caso de una niña a
quien no se le permitía ver a su mamá, quien se encontraba privada de la libertad.
De acuerdo con la decisión adoptada por esta Corporación, el padre de la niña “vulneró
el derecho fundamental de su hija a mantener su relación filial con su madre,
al impedirle que tuviera contacto con ella, no obstante perseguir el fin loable
de que su hija ‘no sufriera un trauma’. [Lo anterior porque], en ninguna
parte del expediente aparece acreditado que tales relaciones afectaran
negativamente la personalidad de la menor, hasta el punto de que la separación
de su madre fuere necesaria”. De modo que, la ruptura del vínculo familiar
no se justifica, por ejemplo, por el solo hecho de que el padre o la madre
estén privados de la libertad.
15.  De manera más sistemática la sentencia
T-510 de 2003[36],
diferenció entre una serie de hechos que i) son suficientes para decidir en
contra de la ubicación de un niño en determinada familia; ii) pueden constituir motivos de peso para adoptar una
medida de protección; o iii) no son suficientes para adoptar la decisión
de separar a un niño de su familia. Cabe destacar que ninguna de estas
categorías contiene un listado exhaustivo ni taxativo.
Dentro de la primera, la
Corte identificó los siguientes hechos, que constituyen circunstancias
suficientes para decidir en contra de la ubicación de un niño en una familia:
i.
La
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o
la niña;
ii.
Los
antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y
iii.
Las
circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la
Carta ordena protección, es decir: abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos.
Dentro de las circunstancias que pueden constituir
motivos de peso para separar a un niño de su familia, la
Corte incluyó “aquellos hechos o situaciones que pueden constituir
indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que
también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas
las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber
entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor
de edad en personas distintas de sus padres”.
Finalmente, respecto de las circunstancias cuya verificación
no es suficiente para justificar una decisión de separar a un niño, niña o
adolescente de su familia biológica, la
Corte identificó las siguientes:
i.
Cuando
la familia biológica es pobre;
ii.
Cuando
los miembros de la familia biológica no cuentan con educación básica;
iii.
Cuando
alguno de los integrantes de la familia biológica ha mentido ante las
autoridades con el fin de recuperar al menor;
iv.
Cuando
alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (siempre que no haya incurrido
en abuso o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia
intrafamiliar).
De acuerdo con la citada sentencia, estas últimas
circunstancias, con excepción de la primera “pueden contribuir, junto con
otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en
concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y
prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares
biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición
a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido,
resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los
padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando
–entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de
dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los
trámites y procedimientos relacionados con el niño”.
16.  Esta serie de situaciones,
que permiten establecer si un niño debe o no ser separado de su familia
biológica, son reflejo del carácter fundamental de este derecho. En este
sentido, la Corte Constitucional estableció en la sentencia T-502 de 2011[37],
que “las autoridades públicas, en tanto que se está ante un derecho
fundamental, deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales
que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por
ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”, salvo
que sea estrictamente necesario.
Ahora bien, en dicha sentencia la
Corte Constitucional destacó, siguiendo lo formulado en sentencia T-572 de
2009[38],
que el derecho a la familia además de ser un derecho fundamental tiene
facetas prestacionales, pues comprende elementos de contenido económico y
asistencial[39]. Al respecto indicó:
“Desde la faceta prestacional del derecho a la unidad
familiar, [las
autoridades] se encuentran constitucionalmente obligadas a diseñar e
implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del
núcleo familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un
difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las
familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en
especial, aquellos de menor edad. En otras palabras, las autoridades
nacionales, departamentales y municipales deben contar con programas sociales
dirigidos a brindarle a las familias opciones para que los niños permanezcan en
un ambiente sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen con sus
deberes laborales.
“En este orden de ideas, la acción estatal no puede
encaminarse exclusivamente hacia la implementación de medidas de
restablecimiento de derechos (ubicación del menor en centros de emergencia,
hogares de paso, adopción, etc.), en tanto que mecanismos legítimos y
necesarios dirigidos a proteger los derechos de los niños frente a peligros o
amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, sino que
igualmente, y de manera prioritaria, debe encausar su accionar, presupuestal y
burocrático, hacia la puesta en marcha de medidas que, como se ha señalado, les
faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales
en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades económicas
del núcleo familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF,
etc.)[40].
17.  Conforme a lo anterior,
concluye esta Sala que existe un derecho fundamental a tener una familia y a no
ser separado de ella. Este derecho no es absoluto, de tal suerte que un niño o
niña puede ser separado de su familia, cuando se verifican una serie de
circunstancias definidas por la ley y la jurisprudencia.
Además, por tener el derecho a la familia un carácter
prestacional, el Estado tiene la obligación de adoptar políticas públicas para
la preservación del núcleo familiar y que faciliten a los padres el
cumplimiento de sus deberes, de modo que las obligaciones del Estado en la
materia van más allá del mero cumplimiento de la ley y de la implementación de
medidas de restablecimiento de derechos.
Medidas de restablecimiento de derechos de
niños, niñas y adolescentes
18.  Como se señaló en apartados precedentes,
con la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, el Estado colombiano armonizó
su legislación a los mandatos internacionales y desarrolló sus obligaciones en
la materia. Este Código en su Capítulo II, establece en qué consisten y cuáles
son las medidas de restablecimiento de los derechos de las y los niños. En este
sentido, el artículo 50 indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados”.
Para
establecer la procedencia de una medida de restablecimiento de derechos, las
autoridades competentes deben, conforme al artículo 52 de la ley, verificar el
estado de la garantía de los derechos de las y los niños, en particular:
“1. El Estado de salud física y
psicológica.
“2. Estado de nutrición y vacunación.
“3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
“4. La ubicación de la familia de origen.
“5. El Estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de los derechos.
“6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
“7. La vinculación al sistema educativo”[41].
Luego, procede determinar si puede
adoptarse alguna o varias de las medidas de restablecimiento de derechos, que
de acuerdo con el artículo 53 del Código de Infancia y Adolescencia son:
“1. Amonestación con asistencia obligatoria
a curso pedagógico.
“2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
“3. Ubicación inmediata en medio familiar.
“4. Ubicación en centros de emergencia para
los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
“5. La adopción (…)”[42].
Además, el Código de Infancia y
Adolescencia, de manera particular, indica lo siguiente sobre la medida de
ubicación inmediata en medio familiar mediante hogares sustitutos:
“ARTÍCULO 59.
UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. Es una medida de protección provisional que
toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o
adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención
necesarios en sustitución de la familia de origen.
Esta medida se decretará por el menor
tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se
persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá
prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial,
previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la
Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas
residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente
sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad
competente (…)”. (Negrilla
fuera de texto)
De acuerdo con lo expresado por la
Corte Constitucional, el objetivo de esta medida es proteger y garantizar los
derechos de los niños, su fundamento es la solidaridad[43] y una de sus
principales características es su carácter temporal[44], esta última
se justifica en la necesidad de no someter a los niños y niñas a una situación
de interinidad en relación con la garantía de sus derechos.
19.
Ahora bien, la
Corte Constitucional ha analizado los casos de acciones de tutela interpuestas
por los encargados de hogares sustitutos, actuando en nombre de niños y niñas
beneficiarios de estos programas, cuando el ICBF los ha dado por terminados de
manera abrupta. En estos casos, la Corte ha estimado que la decisión del ICBF
de dar por finalizado de esta forma el programa, desconoce los derechos de los
menores de edad[45].
También ha conocido los casos de padres que califican de arbitraria la adopción
de este tipo de medidas y ha establecido que ésta debe ser estrictamente
necesaria y proporcionada, así como garantizar el derecho al debido proceso[46].
20.
Es decir, en los casos en los que la dignidad y/o integridad de un niño
o niña es amenazada, el Estado, en cabeza del ICBF, debe adoptar las medidas
necesarias para restablecer sus derechos. Estas medidas van desde la
amonestación hasta la declaratoria de adoptabilidad y dentro de ellas se
destaca la posibilidad de que un niño o niña sea ubicado en un hogar sustituto,
medida de carácter temporal.
Los deberes de los padres respecto de sus hijos
21.
De acuerdo con el
artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, “la responsabilidad
parental es (…) la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su
proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria
del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes
puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. En el mismo
sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2,
que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley”. Con base en estos fundamentos, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades para
establecer que los padres tienen una serie de deberes respecto de sus hijos,
orientados a la satisfacción de sus derechos y su bienestar general.
22.
En ese sentido, en
sentencia T-116 de 1995, conoció el caso de una niña que sufría continuos
maltratos por parte de su padre, quien llegó incluso a raptarla. Si bien, la
Corte negó el amparo solicitado, pues se orientaba a que invadiera
competencias a cargo de la Fiscalía, al pronunciarse sobre los deberes
parentales, indicó que “no se agotan en la obtención de los recursos
económicos indispensables para garantizar a sus miembros elementos materiales
como la vivienda digna, la manutención, el vestuario y la educación contratada
con establecimientos públicos o privados, sino que entre aquéllos se destacan
como esenciales a su función los relacionados con la formación moral e
intelectual de los hijos, desde las primeras edades” (negrilla fuera de
texto).
23.
Luego, en la sentencia
T-182 de 1999, la Corte conoció el caso de dos niñas de 11 y 13 años de edad
que alegaban el desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños, así
como de los derechos a la igualdad y no discriminación y a una vivienda digna
por parte de su padre, quien había incumplido sus obligaciones alimentarias y
había manifestado su deseo de desalojarlas de su lugar de habitación. En esa
oportunidad, estableció que “la decisión que en forma libre y espontánea
puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto,
respecto de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada
de altos niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que
la misma acarrea”. Además, de acuerdo con la
Corte, “ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento
de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales
que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda
digna, manutención, vestuario y educación, satisfacer unas necesidades
intangibles que sin duda alguna influyen en forma determinante en la
construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo,
sicológico e intelectual”. Conforme a lo anterior, la
Corte ordenó conceder transitoriamente el amparo solicitado, mientras se
adelantaban las respectivas solicitudes ante las autoridades correspondientes
para determinar si la conducta del padre era motivo de sanción.
24.
Finalmente, en la
sentencia T-688 de 2012, la Corte conoció el caso de una acción de tutela
interpuesta en nombre de una menor de edad, a quien le negaron estudiar en la
jornada sabatina por no cumplir la edad requerida para ello. La solicitud se
fundamentaba en el hecho de que la niña, por ser la mayor de sus hermanos,
debía encargarse de su cuidado, pues su madre los había abandonado y su padre
debía trabajar. Atendiendo a las particularidades del caso, la
Corte resolvió ordenar al Colegio accionado autorizar la inscripción de la
niña en la jornada sabatina, mientras la familia superaba las circunstancias
por las que atravesaba. Para ello, hizo una serie de consideraciones sobre los
deberes de los padres, recalcando que “el ser padre y madre implica una
serie de derechos y deberes que en principio deben ser asumidos de manera
conjunta, con la finalidad de proporcionarle a los menores un adecuado
desarrollo físico, psicológico, una vivienda digna, educación, vestuario,
recreación, salud y en general un compromiso por parte de los padres de
proporcionarle a los hijos un clima favorable que le garantice un desarrollo
integral que más adelante permita que sean sujetos que le contribuyan de manera
positiva a la sociedad”.
Respuesta al caso concreto
25.
En esta oportunidad la
Corte Constitucional conoce el caso de los niños Alejandro y Daniela,
debido a que su abuela paterna interpuso una acción de tutela solicitando que
no fuesen reintegrados a su núcleo familiar, después de vencido el término de
la medida de restablecimiento de derechos decretada a su favor.
Tanto la abuela como el padre de los niños,
han manifestado reiteradamente que no están en capacidad de hacerse cargo de ellos,
sin embargo, se oponen a que sean declarados en adoptabilidad. Asimismo, el
padre ha hecho un ofrecimiento voluntario de alimentos.
Teniendo
en cuenta el anterior marco
fáctico y las consideraciones hechas en esta sentencia, corresponde establecer
si la decisión del ICBF de dar por finalizada la medida de restablecimiento de
derechos adoptada en favor de los niños Alejandro y Daniela,
desconoce sus derechos fundamentales.
26.  Antes de resolver el problema jurídico
planteado, esta Sala debe hacer un análisis sobre la procedibilidad de la acción,
en particular en cuanto a la legitimación por activa y al principio de
subsidiariedad. Lo anterior, teniendo en cuenta i) que la solicitud de amparo
fue interpuesta por la abuela de los niños, y ii) que el juez de instancia decidió
negar el amparo por considerarlo improcedente, bajo el argumento de que la
accionante contaba con otros medios de defensa.
27.  Sobre la legitimidad de la abuela para
interponer la presente acción de tutela, esta Sala reitera que, tratándose de
derechos de menores de edad, la informalidad de la solicitud de amparo es mayor,
de modo que quien represente sus intereses no necesariamente debe afirmar
expresamente que lo hace. Antes bien, en virtud del principio de primacía del interés
superior de los niños, puede iniciarse esta acción por quien considere que sus
derechos están siendo desconocidos.
En
este sentido encuentra la Corte que la señora Patricia, abuela de los
niños, busca la garantía de sus derechos fundamentales, razón por la cual está
legitimada para interponer la acción de tutela[47].
28.  Respecto del
principio de subsidiariedad, cabe destacar que al igual que ocurre con la legitimación
en la causa, este requisito se hace menos exigente tratándose de la garantía de
los derechos de menores de edad. Esto porque la “procedibilidad de la acción de tutela
se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional como los niños”[48]. En este sentido,
“la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sostenido que  los trámites administrativos
realizados por los funcionarios del I.C.B.F, si bien se desarrollan por medio
de la intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la
Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola la
Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta actuación es
susceptible de ser controvertida judicialmente. En principio, ante la justicia
administrativa o de familia; pero también ante la jurisdicción
constitucional cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter
irremediable”[49](negrilla fuera de
texto).
Por lo anterior, a juicio de esta Sala, si bien
la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, existen graves riesgos
para la garantía de los derechos a la dignidad e integridad de los niños,
pues su abuela afirma que su núcleo familiar no está en condiciones de darles
cuidado y protección, razón por la cual el ejercicio de la acción de amparo se
encuentra justificado y pasará
la Corte a resolver el problema jurídico planteado.
29.
Como se señaló, los
derechos de los niños Alejandro y Daniela pueden ser desconocidos
por la decisión del ICBF de reintegrarlos a su núcleo familiar, según se
desprende de las afirmaciones de la abuela. También por la eventual decisión de
declararlos en adoptabilidad, porque el derecho a la familia implica
privilegiar a la familia biológica y porque el padre se opone a esta medida. De
modo que es necesario establecer qué hacer frente a la negativa del padre y abuela a hacerse
cargo de los niños y también a que los niños sean retirados definitivamente del
núcleo familiar, teniendo en cuenta que la opción intermedia, esta es, mantener a los niños indefinidamente en el
programa de Hogar Sustituto, no es viable, pues desnaturaliza la medida, ubica
a los menores de edad en una situación de inestabilidad e interinidad respecto
a su ubicación familiar y contribuye a romper los lazos existentes entre los
menores de edad y su padre.
30.
Ahora bien, la
protección y garantía de los derechos de las y los niños es, por mandato del Código
de Infancia y Adolescencia, responsabilidad de la familia, la sociedad y el
Estado. En este sentido, el artículo 10º del citado Código establece:
Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se
entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones
conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su
atención, cuidado y protección.
La corresponsabilidad y la concurrencia
aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e
instituciones del Estado.
No obstante lo anterior, instituciones
públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán
invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que
demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes.
31.
Ello
quiere decir que, cuando las familias no están en capacidad de asumir las obligaciones
que le corresponden, el Estado y la sociedad deben concurrir a ello “y esto
se hace ateniéndose al régimen legal que regula las situaciones en las que
deben restablecerse los derechos de los menores que han sido vulnerados y los
mecanismos de protección encaminados a superar tales situaciones”[50],
por eso existen diferentes tipos de medidas de restablecimiento de derechos que
permiten una mayor o menor participación familiar según sea el caso, o incluso,
la ruptura de la relación paterno-filial y el establecimiento de una nueva,
como sucede con la adopción.
Ahora bien, cuando es necesario imponer una
medida de restablecimiento de derechos (o una prórroga), debe adoptarse la decisión que mejor
satisfaga el interés superior del niño o la niña.
32.
Como se señaló en los
considerandos de esta sentencia, la
Corte Constitucional ha desarrollado unos criterios generales para orientar a los operadores jurídicos en la
determinación del interés superior en cada caso concreto. Lo primero es entonces
hacer una valoración fáctica y jurídica, teniendo en cuenta que el juez cuenta
con un amplio margen de discrecionalidad. Es decir, si bien existen normas
orientadas a establecer los términos de los programas de restablecimiento de
derechos, en este caso de los hogares sustitutos, los operadores jurídicos deben
hacer valoraciones especiales sobre las circunstancias excepcionales que rodean
el caso.
33.
Así, el artículo 59 del
Código de Infancia y Adolescencia indica que la ubicación de un niño en un
hogar sustituto debe decretarse por el menor tiempo posible, sin que pueda
exceder los 6 meses y pudiendo prorrogarse por un periodo igual. Por otra parte,
tenemos el caso de dos menores de edad, cuya madre falleció y quienes integran
un núcleo familiar compuesto por i) su hermano mayor, ii) su padre, quien goza
de libertad condicional y no tiene un empleo fijo, iii) su abuela, quien
devenga un poco más del salario mínimo y asume la mayoría de los gastos
familiares y iv) su bisabuela. Tanto el padre como la abuela de los niños se
han negado recurrentemente a asumir su cuidado, pues carecen de recursos para
ello.
34.
Para esta Sala, en uso
del amplio margen de discrecionalidad que se ha dispuesto para estos casos, no
es posible atenerse estrictamente al tenor literal de la norma para resolver el
caso concreto, lo cual implicaría reintegrar inmediatamente a los niños a su
hogar. Antes bien, resulta necesario apelar a dos de los criterios decisorios
que debe tener en cuenta el juez de tutela al momento de decidir casos en los
que están involucrados menores de edad, estos son i) el deber de equilibrar los
derechos de los niños y los derechos de sus familiares; y ii) el deber de
garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña.
Respecto del deber de equilibrar los
derechos de los niños y los derechos de sus familiares, tenemos que tanto los
niños involucrados en este caso, como sus familiares, tienen derecho a tener
una familia y a que el vínculo paterno-filial no sea roto. Incluso el padre y
la abuela de los niños han manifestado su deseo de ejercer ese derecho. En este
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado:
“A la familia que todo niño y niña tiene
derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los
familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez,
debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado”[51].
Adicionalmente, de acuerdo con la sentencia
T-510 de 2003, para establecer “la aptitud o
ineptitud de un determinado núcleo familiar para proveer el cuidado y atención
requeridos por un menor” debe tenerse
en cuenta “la forma en que los padres o acudientes han cumplido en el pasado
con los deberes que les corresponden frente a los menores de edad”.
A juicio de la
Sala, el padre y la abuela de
los niños han cumplido, en la medida de sus posibilidades, con sus deberes
frente a los niños. Evidencia de ello es que el padre de los niños los retiró
de hogar materno al constatar las condiciones en que vivían y los llevó al ICBF
argumentando su incapacidad de asumir su cuidado y protección. Además, el padre
de los niños ha hecho un ofrecimiento voluntario de alimentos. Es decir, ha
adoptado las decisiones que a su juicio, mejor satisfacen el interés superior
de los niños.
Sin embargo, respecto de
la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño, que hace
referencia a que se les debe garantizar una familia “en la cual los padres o
acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan
desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”[52],
se ha pronunciado el núcleo familiar de los menores de edad, y ha comunicado
su imposibilidad de asumir esos deberes. Por ello, el ICBF le ha informado que de seguir en esta
posición, procedería la declaratoria de adoptabilidad.
Es decir, aunque el padre y la abuela de
los niños han tratado de cumplir con sus obligaciones, han manifestado su
incapacidad para proveer un ambiente familiar apto para el desarrollo de los
niños, lo que indicaría que su núcleo familiar no está en capacidad de
garantizar sus derechos.
35.
No obstante, no es
claro que en este caso se reúnan los requisitos establecidos por la ley y la
jurisprudencia para tomar la decisión de retirar a un niño de su familia, estos
son, la existencia de i) claros riesgos para la vida, la integridad o la salud
del niño o la niña; ii) antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en
la familia; o iii) las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la
Carta ordena protección (abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos). Razón por
la cual no sería procedente –en principio- la adopción de una medida de este
tipo.
Así las cosas, nos enfrentamos a un caso en
el que el padre manifiesta que no desea que sus hijos sean entregados en adopción
y además no existe ninguna circunstancia que imponga inequívocamente al
ICBF retirar los niños de la familia biológica. Tan es así que dicha entidad
resolvió reintegrarlos a su núcleo familiar.
36.
Por lo anterior, y considerando
que el padre y la abuela de los niños deben garantizar el componente
fundamental del derecho a la familia, lo que implica prodigar el amor y
cuidados necesarios para la preservación de la unidad familiar, y que el Estado
debe, en función del contenido prestacional del derecho, diseñar e implementar
políticas públicas orientadas a que los niños permanezcan en un ambiente
adecuado, mientras los adultos se encargan de proveer económicamente, esta Sala
ordenará reintegrar –aunque no de forma abrupta- a los menores de edad a su
núcleo familiar. Además dispondrá que se adopten medidas orientadas a que los
señores Juan y Patricia, reúnan las capacidades necesarias para asumir
las obligaciones que se derivan del cuidado de los niños.
37.
Así, teniendo
en cuenta que, de acuerdo con la última prórroga de la medida de
restablecimiento de derechos ordenada por el ICBF, los niños debieron ser entregados
a su núcleo familiar el pasado 7 de enero, la
Corte Constitucional ordenará al ICBF Regional Tolima que a través de un
equipo especializado, identifique programas de asistencia, acompañamiento y
restablecimiento de derechos diferentes al Hogar Sustituto, en los que puedan
participar los niños Alejandro y Daniela (tales como los hogares amigos, hogares padrinos, comedores
comunitarios, entre otros) y que mejor se adapten a su situación familiar.
El ICBF deberá garantizar la inclusión de los niños en alguno de estos
programas, informar al padre de los niños al
respecto y acompañar al núcleo familiar en el proceso de adaptación.
De no haberse hecho efectiva la entrega de
los niños a su padre, el ICBF deberá diseñar un cronograma orientado al reintegro
efectivo de los niños a su núcleo familiar en un plazo máximo de tres meses,
tiempo en el cual deberán hacerse las gestiones necesarias para que los niños
sean incluidos en los programas de asistencia,
acompañamiento y restablecimiento de derechos que el Instituto considere
pertinentes.
A su vez, el ICBF deberá
orientar al padre y a la abuela de los niños sobre la existencia de programas
de subsidios y/o transferencia condicionada de dinero (v.gr Familias en Acción)
a los que puedan aplicar, así como programas de apoyo psicosocial que
consideren las especiales condiciones familiares, con el propósito de que reúnan
las capacidades necesarias para asumir el cuidado de los niños. Lo anterior,
porque si bien el derecho a tener una familia requiere de prestaciones
positivas, orientadas a la preservación del núcleo familiar, también impone
obligaciones a los padres de familia.
38.
Finalmente, se
advertirá que si el núcleo familiar de los niños Alejandro y Daniela,
persiste afirmar su incapacidad de asumir su cuidado y protección, bien sea
i) porque cumplido el plazo de tres meses definido en esta sentencia (supra.
33) el padre y la abuela de los niños persisten en no recibirlos bajo su
cuidado; porque ii) de haber recibido a los niños, se niegan a adelantar las
gestiones pertinentes para reunir las condiciones necesarias para su cuidado; o
iii) porque se configuren las circunstancias que de manera inequívoca
justifiquen retirar a los niños de su núcleo familiar (supra. 15), el ICBF deberá
continuar los trámites pertinentes en el marco del proceso de restablecimiento
de derechos.
RESUELVE
Primero.-  REVOCAR la sentencia adoptada por el Juzgado
Séptimo Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) el 18 de julio de 2013 y que negó
por improcedente el amparo solicitado.
Segundo.- TUTELAR los derechos al interés superior y a tener una familia
y no ser separados de ella, de los niños Alejandro y Daniela y en
consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que:
i)
En un
plazo máximo de un mes, contado a partir del momento en que sea notificada esta
sentencia, a través de un equipo especializado, identifique programas de
asistencia, acompañamiento y restablecimiento de derechos diferentes al Hogar
Sustituto, en los que puedan participar los niños Alejandro y Daniela;
ii)
Garantice la inclusión
de los niños en los programas de asistencia,
acompañamiento y/o restablecimiento de derechos desde el momento es que sean
entregados a su núcleo familiar y hasta que la situación de la familia lo
amerite; y
iii)
Acompañe
al núcleo familiar en el proceso de adaptación a este cambio, mediante las
acciones que estime pertinentes.
Para garantizar el cumplimiento de
esta orden, el ICBF deberá remitir informes trimestrales al juzgado de primera
instancia, informando los programas de asistencia, acompañamiento y/o
restablecimiento de derecho de los que sean beneficiarios los menores de edad,
durante los próximos dos años.
Tercero.- ORDENAR al ICBF que de no haberse hecho efectiva la entrega de
los niños a su padre, diseñe un cronograma orientado al reintegro efectivo de
los niños a su núcleo familiar en un plazo máximo de tres meses, tiempo en el
cual deberán hacerse las gestiones necesarias para que los niños sean incluidos
en los programas de asistencia, acompañamiento y
restablecimiento de derechos que el Instituto considere pertinentes, en los
términos de la segunda orden.
Cuarto.- ORDENAR al ICBF que en un plazo
máximo de un mes, contado a partir del momento en que sea notificada esta
sentencia, oriente al padre y a la abuela de los niños Alejandro y Daniela, sobre la existencia de programas de
subsidios y/o transferencia condicionada de recursos (v.gr Familias en Acción).
EL ICBF deberá informar al juzgado de primera instancia, sobre el cumplimiento
de esta orden en un plazo de tres meses.
Quinto.- ORDENAR al ICBF que en un plazo
máximo de un mes, contado a partir del momento en que sea notificada esta
sentencia, vincule al padre y a la abuela de los niños Alejandro y Daniela, a programas de apoyo psicosocial
orientados a lograr que reúnan las capacidades necesarias para asumir el
cuidado de los niños. Para ello deberá garantizar por lo menos una sesión de
acompañamiento y apoyo psicosocial trimestral durante los próximos dos años,
salvo que se evalúe la necesidad de variar dicha periodicidad.
Sexto.- ADVERTIR al ICBF que, si el núcleo familiar de los niños Alejandro
y Daniela, continúa en incapacidad de asumir su cuidado y
protección, en los términos definidos en esta sentencia (párrafo 38), deberá
continuar con los trámites pertinentes en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos.
Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] De acuerdo con el acta de conciliación y restablecimiento de
derechos, suscrita el 17 de septiembre de 2012 entre los padres de los niños y
la abuela paterna, se acordó que la custodia, tenencia y cuidado personal del
mayor de los hermanos,  identificado como Sebastián, estaría a cargo del
padre del niño, mientras que la de sus hermanos, estaría a cargo de la madre.
Folio 6 del cuaderno de pruebas No. 1.
[2] Folio 16 del cuaderno principal. En adelante, a menos que se
indique lo contrario, se entenderá que se hace referencia al cuaderno
principal.
[3] De acuerdo con una comunicación remitida al ICBF por la madre
sustituta asignada a los niños Alejandro y Daniela, ellos “comentan
que la mamá los ponía a inhalar pegante en Bogotá, y que a ellos les gusta
inhalar, porque se sienten bien”. Folio 19, cuaderno de pruebas No. 1.
[4] Folio 37, cuaderno de pruebas No. 1.
[5] De acuerdo con la documentación allegada por el ICBF, el señor Juan
certificó que trabaja como ayudante de construcción por días, percibiendo un
pago de $22.000 pesos por cada día trabajado. Por su parte, la señora Patricia
se desempeña en servicios generales en la empresa Agrovar S.A.S, percibiendo un
salario mensual de $612.000 pesos. Folios 35 y 36, cuaderno de pruebas No. 1.
[6] Folio 18.
[7] Folio 19.
[8] Folio 2.
[9] Folio 98, cuaderno de pruebas No. 2.
[10] Folio 10.
[11] Folio 10.
[12] Folio 11.
[13] Folio 12.
[14] Folio 42, cuaderno de pruebas No. 1.
[15] Folio 53, cuaderno de pruebas No. 1.
[16] Folio 57, cuaderno de pruebas No. 1.
[17] Folio 67, cuaderno de pruebas No. 1.
[18] Folio 71, cuaderno de pruebas No. 1.
[19] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[20] Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[21] Artículo 3.1. Ibídem.
[22] Artículo 4. Ibídem.
[23] Artículo 5. Ibídem.
[24] Aunque es la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina
integral de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el
interés superior de las y los niños, el primer instrumento internacional que
hizo referencia a ese postulado fue la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue
reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la
Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19).
[25] Sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[26] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Sentencia T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[28] En esa oportunidad la Corte conoció el caso de una mujer que, sin
haber sido asesorada adecuadamente por el ICBF, entregó a su hija recién nacida
en adopción. Posteriormente revocó su consentimiento,  pero ello no fue
aceptado porque a juicio del ICBF, transcurrido un mes desde la entrega en
adopción de un menor de edad, el consentimiento se hace irrevocable. La mujer,
identificada como Beatriz, solicitó mediante la acción constitucional de
amparo, que la niña no fuera dada en adopción y le fuera entregada. La
Corte ordenó reintegrar a la niña al seno de su familia biológica.
[29] Estas reglas han sido reiteradas en las sentencias  T-292 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009,
M.P. María Victoria Calle;  T-580A de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011, entre muchas otras.
[30] La jurisprudencia de manera general ha reiterado la regla referida
a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin
embargo, en sentencia T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de
equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los
derechos de las y los niños.
[31] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao.
[32] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[33] Ver sentencia T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Heno Pérez.
[34] Ver sentencias T-447 de 2004,
M.P. Eduardo Montealegre y  T-408 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes.
[35] Sentencia C-997 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[36]
M.P. Manuel José Cepeda.
[37] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[38] M.P. Humberto Sierra Porto.
[39] Dicha sentencia indica que existe “una controversia acerca de si la familia puede
ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter
prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser
comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es
un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se
ubica como un derecho de contenido prestacional. // En efecto, si se entiende
que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según
las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que
proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad,
encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a
aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos,
excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos
de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas
con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido
económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela
para su protección. // Finalmente, la tesis intermedia apunta
a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en
cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos
una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de
contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación
y protección propia de los derechos prestacionales”.
[40] Sentencia T-502 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[41] Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Artículo 52.
[42] Ibídem. Artículo 53.
[43] Sentencia T-715 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[44] Al respecto ver: Sentencias, T-941 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-893 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[45] Al respecto, la sentencia T-715 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero señaló que “cuando abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera
un hogar sustituto), tal comportamiento violenta los derechos de la niña porque
el  rompimiento, además de inhumano, significó la violación al derecho
fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado
y al amor que el artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos
fundamentales del niño”. Ver también: sentencia T-941 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] Ver entre otras, sentencia T-276 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[47] En este sentido, la
Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2009,
M.P. Clara Inés Vargas, indicó que, de acuerdo con su jurisprudencia, “cuando
se agencian los derechos fundamentales de menores de edad, la
Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no
interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve la
solicitud de amparo. En esta medida, no es forzosa la manifestación acerca de
que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa,
pues ello puede ser obvio tratándose de niños”
[48] Sentencia T-580
A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[49] Sentencia T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50] Sentencia T-1028 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy.
[51] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón e Hija Vs.
Argentina. Sentencia del 27 de abril de 2012. Párr. 119.
[52]
Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.