T-017-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-017/05
PRINCIPIO DE ARREGLO DIRECTO EN
CONTRATACION ESTATAL-Alcance/PRINCIPIO
DE ARREGLO DIRECTO EN CONTRATACION ESTATAL-Solución de controversias
El principio del arreglo directo constituye uno de los
pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Contratación
Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en someter las controversias o
divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la actividad
contractual a la solución de manera rápida, inmediata y directa de las partes.
AMIGABLE COMPOSICION-Efectividad de
derechos y obligaciones de las partes de un contrato estatal
Dada la esencialidad de algunos de los servicios que
presta el Estado, y ante la imposibilidad de suspender su cumplimiento y
ejecución; las diferencias entre las partes susceptibles de transacción, se
pueden someter a fórmulas de autocomposición, lo que no sólo propende por la
prestación continua, regular y eficiente de los servicios públicos, sino
también por la efectividad de los derechos y obligaciones de las partes.
Obsérvese cómo para hacer efectivo el ejercicio de este mecanismo, el artículo
69 de la Ley 80 de 1993, señala la prohibición de impedir la utilización de los
mecanismos de solución directa para resolver las controversias contractuales y,
adicionalmente, el parágrafo del artículo 68, le concede a las entidades
estatales la posibilidad de revocar sus actos administrativos contractuales en
cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia
ejecutoriada. De esta manera, se facilitaran las negociaciones y acuerdos que
permiten dirimir los conflictos que surjan entre las partes de un contrato
estatal, sin necesidad de acudir a un proceso judicial que dadas las demoras
que comporta, no sólo afecta la buena prestación de los servicios públicos,
sino que también, eventualmente, agrava el detrimento al patrimonio del
Estado.
PRINCIPIO DE ARREGLO DIRECTO EN
CONTRATACION ESTATAL-Relación
con los principios de economía y garantía del patrimonio económico de los
contratistas
El Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el
principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del
patrimonio económico de los contratistas. En relación con el primero de ellos,
al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución
de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente
administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una
solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras
que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en
la valoración de la prueba”. Y frente al segundo, al disponer que uno de los
mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es
a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan
efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las
partes, en el menor tiempo posible.
AMIGABLE COMPOSICION-Origen/AMIGABLE
COMPOSICION-Naturaleza/AMIGABLE COMPOSICION-Características/AMIGABLE
COMPOSICION-Ejercicio de la autonomía de la voluntad privada
AMIGABLE COMPOSICION-Las decisiones son
normas de obligatorio cumplimiento para las partes/AMIGABLE COMPOSICION-Sometimiento
de controversias susceptibles de transacción
CONTRATO DE MANDATO-Negocio jurídico que
fundamenta la competencia de la amigable composición/AMIGABLE COMPOSICION-Límites
y medios para lograr el fin contractual
PRINCIPIOS DE LA BUENA FE E
IGUALDAD-Parámetros
que guían la ejecución de las obligaciones de la amigable composición
El principio de buena fe reconocido en el artículo 83
del Texto Superior, incorpora a las relaciones jurídicas el valor ético de la
confianza, exigiendo de parte del amigable componedor la recta disposición de
ánimo para proceder al cumplimiento fiel de las obligaciones que se originan en
el negocio encomendado. Así las cosas, le corresponde al amigable componedor
realizar los actos y trámites que resulten necesarios para lograr el
cumplimiento honesto y leal de su encargo, entre los cuales, especialmente se
destacan los siguientes: oír a las partes, atender sus solicitudes de pruebas,
recibir sus escritos, fijar términos razonables para convalidar sus
intervenciones, permitirles la realización de descargos, examinar documentos,
entrevistar a terceros, contratar estudios técnicos con cargo a las partes en
aras de desentrañar el significado legal de un concepto profesional, etc., todo
con el objetivo plausible de llegar al convencimiento en torno a la verdad
verdadera del asunto litigioso que le permita adoptar una recta solución. De la
misma manera, el principio de igualdad reivindica del amigable componedor el
deber de otorgarle a ambas partes, las mismas oportunidades de acción y
oposición frente al tema controvertido. De donde resulta exigible la
determinación de un trámite contractual o iter contractus que permita la
formación de un juicio libre, desapasionado y debidamente motivado del caso
debatido que asegure definitivamente una solución coherente, lógica y razonable
del conflicto.
AMIGABLE COMPOSICION-Etapas para la
resolución de conflictos
A juicio de esta
Corporación, es indispensable que los centros especializados en el manejo de
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, sometan el
adelantamiento de los trámites de la amigable composición como mínimo a tres
etapas. En primer lugar, a una audiencia de apertura, en donde se proclame la
autoridad del amigable componedor, se fije el alcance y naturaleza de la
disputa, se determine el tiempo de su duración y el de cada una de sus etapas
y, además, se inste a las partes para presentar los elementos de juicio que
pretendan hacer valer. En segundo término, una etapa de investigación, para
identificar y estudiar el problema, examinar documentos, realizar entrevistas
con terceros y las partes, y en general, todas las gestiones esenciales para
que el amigable componedor se forme su propio juicio. Finalmente, la etapa de decisión,
audiencia en la cual se presenta la solución a las partes debidamente firmada
por el amigable componedor, y se explica su alcance jurídico.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-No puede ser objeto
de protección en el nacimiento, ejecución y extinción de los contratos/AMIGABLE
COMPOSICION-Improcedencia para modificar unilateralmente acuerdo previo
ACCION DE TUTELA-Interposición durante
el trámite del proceso contractual de la amigable composición/AMIGABLE
COMPOSICION-Igualdad de oportunidades para las partes
ACCION DE TUTELA-Procedencia por falta
de señalamiento del trámite concursal en la resolución de conflictos
En el presente caso subyace una situación
de indefensión, pues de adelantarse el trámite de la composición sin unas
reglas claras y objetivas previamente conocidas por todos los intervinientes,
no existiría ningún parámetro de control al ejercicio de las atribuciones del
amigable componedor, lo que indiscutiblemente sometería al INVIAS, como al
Consorcio Survial, a un estado de dependencia fáctico o circunstancial en
relación con el amigable componedor, ya que al final de cuentas la resolución
del conflicto dependería exclusivamente de los designios de dicho mandatario.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Procedencia para
reiniciar trámite de la amigable composición
Referencia: expediente T-973352
Peticionario: Instituto Nacional de Vías.
Demandado: Sociedad Colombiana de
Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá D.C., veinte (20) de enero
de dos mil cinco (2005).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Sesenta Penal Municipal de Bogotá D.C., en
primera instancia, y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma Ciudad,
en segunda instancia; dentro del trámite de la acción de amparo constitucional
impetrada por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) contra la Sociedad
Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable
Composición-.
I.       ANTECEDENTES.
1.      Hechos relevantes, fundamentos de
la demanda y pretensiones.
El Instituto Nacional de Vías (INVIAS),
actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra
de la Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y
Amigable Composición-, por estimar vulnerado sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa.
Al respecto, se relataron los siguientes
hechos:
a.  Que el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) celebró
con el Consorcio Survial, conformado por Miguel Ávila Reyes e Ingevías
Limitada, el contrato No. 01119 de 2001, para la construcción y pavimentación
de la vía alterna a Buenaventura, sector Piñal-Sena, ruta 40, tramo 401, con un
plazo de 14 meses[1].
b.  Que las partes mediante contrato adicional No. 2 al
contrato principal No. 01119 de 2001, decidieron que las controversias
contractuales que se llegasen a presentar entre ellas y que además fuesen
susceptibles de transacción, se someterían en su solución a la amigable
composición, como medio definitivo de resolución de conflictos. La cláusula
tercera del citado contrato No. 2 dispone lo siguiente:
“Las partes de común acuerdo, en
cumplimiento del Art. 68 de la Ley 80 de 1993 acuerdan someter las
reclamaciones contractuales susceptibles de transacción a la decisión de un
amigable componedor designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Sociedad Colombiana de Ingenieros de acuerdo a los procedimientos vigentes que
regulan la materia”.
c.  Que con fecha 9 de enero de 2004, el apoderado del
Consorcio Survial presentó ante la Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-, solicitud de amigable
composición para solucionar las controversias surgidas en ejecución del
contrato No. 01119 de 2001, relacionadas con la ruptura del equilibrio
económico por la prolongación del plazo de las obras objeto del citado
contrato.
Como pretensiones de la solicitud de
amigable composición, se expusieron las siguientes:
“PRIMERA: Establezca las causas que
determinaron la prolongación del plazo del contrato 01119 de 2001 en más del
doble de lo programado y la ruptura de su equilibrio económico, tal como las
relacionadas en los considerandos de los contratos adicionales 1 y 2.
SEGUNDA: Establezca cuál es la cantidad de
dinero que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS debe pagar al CONTRATISTA MIGUEL AVILA
E INCI LTDA INGENIEROS CIVILES para restablecer el equilibrio económico
contractual, a punto de no pérdida, tal como lo dispone el artículo 5°, ordinal
1° de la Ley 80 de 1993.
TERCERA: Establezca cuál es el plazo
necesario para culminar las obras objeto del contrato 01119 de 2001, a partir
del 15 de marzo de 2004 previo restablecimiento de su equilibrio económico.
(...)
Estimo la cuantía de las pretensiones en la
cantidad de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000) más
corrección monetaria, la cual discrimino así (...)”[2].
d.   La Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-, en Auto 001 del 19 de enero de
2004, admitió la solicitud de amigable composición y citó al Instituto Nacional
de Vías (INVIAS) a la Audiencia de Instalación cuya celebración tendría lugar
el 23 de febrero de 2004. Con posterioridad, y antes de la correspondiente
Instalación, la Sociedad Colombiana de Ingenieros procedió a nombrar como
amigable componedora a la doctora Raquel Duque Rico, al abogado Gonzalo Méndez
Morales, secretario asesor y al ingeniero Bernardo Ceron Martínez, perito
asesor[3].
e.  El Instituto Nacional de Vías, a través de apoderado
especial se hizo presente en la Audiencia de Instalación, oponiéndose a la
misma por no existir un procedimiento legal ni reglamentario ante la Sociedad
Colombiana de Ingenieros, para tramitar la solicitud de amigable composición.
Sin embargo, decidió continuar con dicha diligencia, y adicionalmente, se
notificó de la citación para el día 15 de marzo de 2004, como fecha para llevar
a cabo la primera audiencia de trámite.
f.  Frente a la
oposición manifestada por el Instituto Nacional de Vías, la amigable
componedora delegó en su secretario asesor, la obligación de elaborar un
escrito que otorgue las respuestas correspondientes a la inquietud acerca del
procedimiento que regula el trámite de la amigable composición.
En escrito del 1° de marzo de 2004, se le
informa al INVIAS que:
“(...) Como es de su conocimiento, el
Decreto 1818 de 1998, conocido como Estatuto de los Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos, condensó la legislación vigente hasta la fecha de su
promulgación sobre la materia referida, y en tal estatuto los Artículos 223 y
224 contienen las únicas bases legales a las cuales se somete este mecanismo.
Se deduce de lo expuesto, que un
procedimiento como tal, no está establecido en la ley para tramitar los
procesos de amigable composición, razón por la cual, para el caso que nos
ocupa, el procedimiento que nos obliga es el contenido en el Reglamento del
Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, de la Sociedad
Colombiana de Ingenieros, entidad a la cual las partes contratantes resolvieron
confiar la solución de sus diferencias, con base en la cláusula contractual
antes citada, vigente y no modificada por las partes del contrato mediante acto
jurídico alguno.
Dentro del marco general relacionado,
ratificó a usted mediante el presente escrito, las explicaciones brindadas en
audiencia en la sesión de instalación del proceso y por ende, me permito
solicitarle que dentro del plazo definido por la Amigable Componedora, o sea
hasta el día 15 de marzo de 2004, se sirva aportar al equipo de profesionales
designado para resolver la controversia, la información que considere necesaria
para tomar la decisión sobre el particular, la cual de acuerdo con la ley,
tendrá efectos equivalentes  a los que asigna la ley al contrato de
transacción, o sea de cosa juzgada de última instancia”[4].
En opinión del INVIAS, es claro que
tampoco existe procedimiento alguno en el Reglamento del Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros, pues los artículos 34 y 35 que hacen referencia a la figura de la
amigable composición, tan sólo aluden a la forma de nombramiento del amigable
componedor, sin hacer mención alguna a las etapas para su proceder.
El capítulo VI del Reglamento del Centro
de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros, titulado: “De la amigable composición”, trae las siguientes
disposiciones:
“Artículo
34. SOLICITUD. Las
partes podrán solicitar la solución de sus controversias mediante el sistema de
amigable composición y deferir la solución de sus controversias a un amigable
componedor o a varios amigables componedores designados por el CENTRO. En tal
caso deberá presentarse una solicitud suscrita por las partes, que indicará:
a)    Nombre, domicilio y dirección de las
partes.
b)    Las cuestiones precisas sobre las cuales
versará la amigable composición.
c)     La estimación del valor de la
controversia objeto de la amigable composición.
d)    La cláusula del contrato o el acuerdo
previo de las partes para la utilización del mecanismo.
e)     Los soportes y pruebas que se pretenda
hacer valer.
f)       La capacidad que tendrá el amigable
componedor para dirimir la controversia.
Artículo 35. TRAMITE. El Director del CENTRO, previo análisis de la
solicitud, habiendo determinado si la materia objeto de la amigable composición
es susceptible de transacción y si las partes tienen capacidad para transigir,
designará el (los) amigable(s) componedor(es) escogido(s) entre las personas
que integren la respectiva lista del CENTRO. Las partes deberán otorgar un
poder al amigable o amigables componedores para transigir el asunto objeto de
la amigable composición.
El término para cumplir el trámite deberá
ser determinado en cada caso por el Director del CENTRO de acuerdo con la
magnitud y complejidad del conflicto. Este término no podrá exceder de 3 meses.
Si los amigables componedores designados, consideran necesario un plazo
adicional, lo solicitarán al Director oportunamente; el cual lo podrá ampliar
como máximo en un mes adicional.
PARÁGRAFO 1: El
documento o decisión que suscriba el Amigable Componedor tendrá todos los
efectos que le señalen las partes o que se le reconocen al mismo de conformidad
con la Ley.
PARÁGRAFO 2:
La decisión del amigable componedor será notificada por este a las partes en
audiencia y copia auténtica de dicha decisión será entregada al CENTRO  para
sus archivos”.
g.  En la
Audiencia de Trámite celebrada el 15 de marzo de 2004, el apoderado del
Instituto Nacional de Vías, presentó memorial en el cual se opone a la
continuación de la amigable composición, insistiendo en la inexistencia de un
procedimiento para la definición de dicho mecanismo. Textualmente, el apoderado
del INVIAS, señaló:
“La Sociedad Colombiana de Ingenieros, no
posee un trámite previo para la realización del presente mecanismo alternativo
de resolución de conflictos. Lo cual clara y flagrantemente viola el artículo
29 de la C.N, que consagra que todas las personas, públicas y privadas, al
realizar una actuación de este tipo, deben tener un trámite preestablecido, se
vulnera el orden constitucional con esa actuación y torna en imposible [la]
posibilidad de continuar el procedimiento. Por tanto, respetuosamente solicito
al centro de arbitraje y amigable composición, declararse impedidos para
continuar con el procedimiento y que los solicitantes de la amigable
composición acudan a otros mecanismos, administrativos o judiciales, para dar
trámite a la reclamación.
De otro lado, si tenemos en cuenta que en
la amigable composición, son las partes por mutuo acuerdo que deciden y delegan
en un tercero llamado amigable componedor, la facultad de precisar aspectos
contractuales, es obvio que, al no existir un trámite legal de la amigable
composición es a las partes a quien[es] corresponde establecer dichos
procedimientos, y no a la amigable componedor[a] que es un simple medio de
intermediación de las partes en discordia.
Al respecto el Honorable Consejo de
Estado, en sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver una consulta de[l]
Ministro de Desarrollo Económico, manifestó: ‘La ley no regula el trámite de la
amigable composición, y por lo tanto deja a las partes en libertad para pactar
lo que estime conveniente’ (concepto del 16 de marzo de 2000)”[5].
h.  Tanto en la
Audiencia de Trámite del 15 de marzo, como en la siguiente audiencia con el
mismo propósito fijada para el 13 de abril de 2004, se decidió por la amigable
componedora recibir la declaración de algunos terceros; lo cual, en opinión del
demandante, es abiertamente inconstitucional, pues no existe un procedimiento
preestablecido para recaudar la prueba, al tenor de lo previsto en el artículo
29, inciso 5°, de la Constitución.
Con fundamento en los citados hechos, el
apoderado del INVIAS pretende demostrar la vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa, con sujeción a los siguientes
argumentos:
(i)      En opinión del demandante, se vulnera el
debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que no existe ni legal ni
reglamentariamente un procedimiento previo para la realización de la amigable
composición.
(ii)     De igual manera, se desconoce los citados
derechos fundamentales, pues no existe un acuerdo previo por parte del INVIAS y
el Consorcio Survial para desarrollar dicha instancia jurídica. De suerte que,
si la amigable composición tiene como fundamento el acuerdo entre las partes, y
éste no existe en torno al procedimiento a seguir, no es posible adelantar el
citado mecanismo de resolución de conflictos, hasta tanto no se llegue a un
mutuo acuerdo de tipo procesal.
Así las cosas, como pretensiones de  la
demanda, le solicita al juez de tutela:
“(...) declarar que la Sociedad
Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable
Composición-, no pueden continuar el trámite de la Amigable Composición
provocada por el Consorcio conformado por Miguel Ángel Ávila Reyes e Inci Ltda.
Ingenieros Civiles, contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, por
vulneración o violación del derecho fundamental al debido proceso y el derecho
fundamental a la defensa, de la entidad pública citada, toda vez que no existe
ni legal ni reglamentariamente (...), un procedimiento previo establecido, para
la realización de la amigable composición, como lo ordena el mandato
constitucional del Art. 29.
Solicito (...) se declare fallida o
fracasada esta instancia de Amigable Composición, que se sigue por la Sociedad
Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable
Composición, de Miguel Ángel Ávila Reyes e Inci Ltda. Ingenieros Civiles,
contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, para que las partes queden en
libertad de recurrir ante el Juez Natural del contrato, para dirimir sus
desacuerdos contractuales, toda vez que una de las partes, esto es, el
Institucional Nacional de Vías, (...), no está de acuerdo en continuar con la
Amigable Composición, posibilidad legal que tienen cualquiera de los
intervinientes en dicha instancia (...)
Como consecuencia de las anteriores
declaraciones, se ordene a la Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-, suspender inmediatamente o
dentro de los términos legales, el trámite de amigable composición, para que
cese la vulneración o desaparezca el peligro de ser vulnerado el DERECHO
fundamental AL DEBIDO PROCESO Y POR ENDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA”.
2.      Oposición a la demanda de tutela.
En respuesta a la solicitud de la
autoridad judicial, el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros
-Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-, presentó un escrito
oponiéndose a las pretensiones y argumentos del demandante. En apoyo de lo anterior,
expuso:
·
Tanto en el caso del
arbitraje como de la amigable composición, la función del Centro, por expresa
disposición legal y de las partes, tan sólo llega hasta el momento de
designación del amigable componedor. En este momento, el Centro pierde toda
competencia, la cual es asumida exclusivamente por dicho  amigable componedor.
·
La decisión de acudir
a los métodos alternativos de solución de conflictos sólo es procedente cuando
ambas partes la pactan, como sucedió en el presente caso a través del contrato
adicional No. 2 al contrato principal No. 01119.
·
Como las partes no
cuestionaron el nombramiento del amigable componedor, el Centro hizo entrega
oficial del expediente al profesional designado y, por ende, perdió toda
competencia en el trámite de heterocomposición.
·
Agrega que a
diferencia del arbitramento, la amigable composición no está sujeta a
procedimiento alguno, como lo ha reconocido la doctrina y jurisprudencia
nacional.
·
Finalmente señala que
el Centro ha participado en más de 20 procesos de amigable composición con
entidades públicas, sin cuestionamientos de ningún tipo.
II.      TRÁMITE PROCESAL.
2.1.  Primera instancia.
El Juzgado Sesenta Penal Municipal de
Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el veinte (20) de mayo de 2004, negó
la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes razones:
En primer lugar, sostiene que la amigable
composición es una típica relación de carácter netamente contractual, frente a
la cual, en principio, las partes se encuentran en un plano de igualdad que
hace inoperante el amparo tutelar.
Manifiesta, en seguida, que siendo la
Sociedad Colombiana de Ingenieros, una persona jurídica de derecho privado sin
ánimo de lucro, su actuación consistente en nombrar un amigable componedor por
disposición de las partes, no implica ni el ejercicio de una función pública,
ni la prestación de un servicio público, ni la asunción de una situación de
desequilibrio que conlleve al INVIAS a una posición jurídica de subordinación o
indefensión. Lo que en últimas, siguiendo los términos previstos en el artículo
86 del Texto Superior, torna improcedente el presente amparo constitucional.
De otro lado, el juez de instancia
considera que el hecho de designar a un amigable componedor, de manera alguna
vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, pues las partes de común
acuerdo decidieron someterse a su decisión y, además, siempre se tuvieron en
cuenta las exigencias mínimas de publicidad para vincular al INVIAS.
Por consiguiente, de saberse de antemano
por el INVIAS que la solución de los conflictos se someterían a un amigable
componedor, situación que fue previamente por él aceptada, “no existe
justificación alguna para una vez iniciado el correspondiente trámite (...) se
muestre en desacuerdo con tal determinación”.
Finalmente, y en relación con el
procedimiento adelantado por la amigable componedora, estima que no le asiste
razón a la entidad accionante, en torno a la exigencia de un procedimiento
previo previsto por las partes para dotar de validez jurídica al mecanismo de
la amigable composición, pues se trata de una figura que no trasciende del
contexto meramente contractual y que, por lo mismo, no puede asimilarse al
ejercicio de la función pública de administrar justicia. En donde, por su
propia naturaleza, sí resulta exigible el desarrollo de un procedimiento
conforme a las exigencias del derecho procesal.
Cita, al respecto, al tratadista Hernando
Morales Molina, quien manifiesta:
“Los amigables componedores son autónomos
para oír a las partes en la forma que lo consideren adecuado, y si fuere el
caso para recibir las pruebas que ellas les presenten; también pueden resolver
de plano la diferencia y hacerles saber a las partes lo decidido por escrito, para
que éstas conozcan la solución. Los amigables componedores no requieren ser
colombianos, ni abogados aunque la cuestión fuere de puro derecho. Y para
decidir no los obliga sino la equidad”.
2.2.  Impugnación del fallo.
El fallo de primera instancia fue impugnado por el
apoderado del Instituto Nacional de Vías (INVIAS), quien agregó a las
consideraciones expuestas en la demanda, las siguientes razones para conceder
el amparo:
Sostiene contrario a lo argumentado por
el a quo que la acción de tutela sí procede contra la entidad accionada
pese su condición de persona jurídica de naturaleza particular, toda vez que
actúa en ejercicio de funciones públicas, pues la condición de amigable
componedor se asimila a la de Juez de la República, en cuanto su función principal
consiste en administrar justicia. Al respecto, manifiesta que:
“En la amigable composición, el
componedor, actúa como un juez, se le solicitan las pruebas, decreta las mismas
y se pronuncia de fondo sobre el asunto, decide la cuestión mediante un
pronunciamiento que por disposición legal, vincula a las partes y tendrá
efectos de una transacción. (...) es completamente claro que si el amigable
componedor está ejerciendo una función que es jurisdiccional, (...), a pesar de
ser un particular, debe estar sometido en pleno a la legalidad y al debido
proceso como lo manda la Constitución Política. En ejercicio de esa función
debe respetar el derecho de defensa y contradicción, en caso de no ser así
vulnera flagrantemente la Constitución Política en sus apartes sobre los
derechos fundamentales”.
Agrega igualmente que la acción de tutela
procede contra la entidad accionada por cuando está prestando un servicio
publico, consistente en administrar justicia.
2.3. Segunda instancia.
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de
Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de 2004,
revocó el fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, realiza una referencia
histórica a la creación de los centros de conciliación, para concluir que en
virtud a su origen legal y en atención al control y vigilancia de los mismos
por el Ministerio del Interior y la Justicia, es claro que el Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros desarrolla una función de carácter público, cual es, la
administración de justicia, y por ello, resulta procedente la acción de tutela
en su contra aún a pesar de tratarse de una persona jurídica de naturaleza
particular.
Ante la inexistencia de un procedimiento
específico previsto en la ley para hacer efectivo el trámite de la amigable
composición, considera que le asiste el derecho al amigable componedor para
dirigir conforme a su propio arbitrio, la forma en que se debe hacer efectivo
el citado mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Sin embargo, tal
libertad debe ser objeto de limitación, en cuanto se acude a las formas
procesales preestablecidas por el legislador, tales como, el decreto y la
práctica de pruebas; pues, en dichos casos, es obligación del amigable
componedor someterse a los requisitos de validez previamente reconocidos en la
ley.
De suerte que, en el caso sub-judice,
ante la falta de existencia de un procedimiento previo establecido en la ley
y/o en el reglamento del Centro de Conciliación, y dada la práctica de algunas
diligencias propias de un “proceso” judicial; el juez de instancia
considera que en aras de garantizar la efectividad de la amigable composición,
corresponde a las partes, en común acuerdo con el amigable componedor, fijar
desde un comienzo el procedimiento aplicable al caso en particular, señalando
los medios de prueba válidos en desarrollo del mismo, así como las normas
aplicable a cada prueba en particular.
Para tal efecto, se ordena al Centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros y a la amigable componedora que dentro de un término prudencial,
declaren la nulidad de lo actuado y convoquen a las partes en conflicto para
que definan de común acuerdo, el procedimiento a seguir en desarrollo del
trámite de la amigable composición.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Competencia.
1. A través de
esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Derechos constitucionales violados o amenazados.
2. El accionante
solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa.
Problema jurídico.
3. A partir de
las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales,
esta Sala de Revisión debe determinar si el Centro de Conciliación, Arbitraje y
Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, incurrió en una
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al
negarse -en opinión del demandante- a declarar fracasada o fallida la instancia
de la amigable composición entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y el
Consorcio Survial. Para lo cual, es indispensable precisar si existe la
imposibilidad jurídica de tramitar el citado medio alternativo de solución de
conflictos, por un lado, al no existir un procedimiento legal o reglamentario
previo que permita su realización y, por el otro, al no sujetarse  la forma
para desarrollar dicho mecanismo a un acuerdo mutuo preestablecido entre las
partes.
Con el propósito de resolver los citados
interrogantes, esta Sala de Revisión (i) analizará el alcance del principio del
arreglo directo en la solución de controversias de la contratación estatal;
(ii) se detendrá en el estudio del origen, naturaleza y características de la
amigable composición y; finalmente, (iii) resolverá el caso sometido a su
consideración con fundamento en los argumentos expuestos.
Del
principio del arreglo directo en la solución de controversias de la
contratación estatal.
4. El principio del arreglo directo
constituye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el
Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en
someter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y
desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera rápida,
inmediata y directa de las partes.
Este principio se encuentra taxativamente reconocido
en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, en cuyo inciso primero, se dispone:
“Las entidades a que se refiere el
artículo 2º. del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en
forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la
actividad contractual”.
Ahora bien, lejos de tratarse de una disposición
ajena los principios y fines del Estatuto de la Contratación Estatal, lo cierto
es que se relaciona estrechamente con éstos, pues a partir del reconocimiento
de su fuerza normativa, permite asegurar el cumplimiento de los diversos fines
de la organización estatal (Ley 80, artículo 3°), entre los cuales se destacan
la preservación de la celeridad y eficiencia en la prestación de
los servicios públicos (C.P. arts. 1°, 2° y 209).
Encuentra la Corte que dada la esencialidad de
algunos de los servicios que presta el Estado, y ante la imposibilidad de
suspender su cumplimiento y ejecución; las diferencias entre las partes
susceptibles de transacción, se pueden someter a fórmulas de autocomposición,
lo que no sólo propende por la prestación continua, regular y eficiente de los
servicios públicos, sino también por la efectividad de los derechos y
obligaciones de las partes.
Con tal fin, el Estatuto de la Contratación Estatal,
relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía
y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En relación
con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para
consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar
por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el
riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la
doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el peligro de la
equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”[6]. Y frente al segundo,
al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la
ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas
legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para
salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible[7].
Así las cosas, la exigencia de acceder a una
solución rápida y ágil de las controversias que se derivan de la ejecución de
un contrato estatal, no corresponde a un simple deber social carente de un
vínculo personal que lo haga exigible, pues en realidad se trata de un derecho
de los contratistas como de una obligación de las entidades estatales destinado
a perpetrar el logro de algunos de los fines reconocidos en la Constitución,
entre ellos, se destacan, velar por la eficacia, celeridad, responsabilidad y
economía en la prestación y suministro de los bienes y servicios que se le
encomiendan a la administración pública.
Obsérvese cómo para hacer efectivo el ejercicio de
este mecanismo, el artículo 69 de la Ley 80 de 1993, señala la prohibición de
impedir la utilización de los mecanismos de solución directa para resolver las
controversias contractuales y, adicionalmente, el parágrafo del artículo 68, le
concede a las entidades estatales la posibilidad de revocar sus actos
administrativos contractuales en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no
haya recaído sentencia ejecutoriada[8].
De esta manera, se facilitaran las negociaciones y acuerdos que permiten
dirimir los conflictos que surjan entre las partes de un contrato estatal, sin
necesidad de acudir a un proceso judicial que dadas las demoras que comporta,
no sólo afecta la buena prestación de los servicios públicos, sino que también,
eventualmente, agrava el detrimento al patrimonio del Estado.
Entre los distintos mecanismos de solución directa
previstos en el Estatuto de Contratación Administrativa, se destacan: La
negociación o arreglo directo propiamente dicho, la transacción, la
conciliación, el arbitramento, el peritaje técnico definitorio no judicial y la
amigable composición (Ley 80 de 1993, arts. 68, 70, 71, 72, 73 y 74).
Dado que para la solución de la presente tutela, es
trascendental el estudio de la amigable composición, se procederá en el
siguiente acápite de esta sentencia a su correspondiente análisis.
Del
origen, naturaleza y características de la amigable composición.
5. Ha reconocido la doctrina que el origen
de la amigable composición deviene de las postrimerías del imperio romano[9]. En dicha época, una
vez superado el formalismo característico del ius civile y fortalecido
el papel de los pretores, principalmente, en la aplicación del ius gentium;
se ideó un mecanismo de arbitraje para solucionar las controversias entre los
ciudadanos romanos y aún entre los extranjeros, cuyas fuentes jurídicas lejos
de ajustarse al tenor literal de la ley, apuntaban a ideales o conceptos
extralegales fundados en creencias estoicas de la razón, entre las cuales
gozaban de especial ponderación las nociones de justicia y equidad. La figura a
la que le encomendaba la posibilidad de resolver conflictos bajo las citadas
premisas, se denominó arbitrator (arbitrador).
Con posterioridad, la influencia de la Iglesia en la
alta edad media permitió preservar la figura del arbitrator, pero
encaminándolo a la realización de los ideales cristianos de justicia, esto es,
a la búsqueda de la caridad y la conciliación como elementos fundantes del
quehacer jurídico.
Sin embargo, fue en la posibilidad de fallar en
equidad en donde radicó la fuerza y el reconocimiento social que históricamente
recibieron los arbitrator y que, con el pasar de los años, los hizo
merecedores de ser llamados “amicabilis compositor” o “amigables
componedores”. Curiosamente dicha confianza de la que fueron objeto,
similar a aquella que se origina en las relaciones de amistad, les otorgó el
derecho a resolver por su propia autoridad las controversias, sin estar sujetos
ni a sistemas procesales, ni a acuerdos previos de las partes, pues se entendía
que estaban investidos de una autoridad tal que obligaba a las partes al
cumplimiento fidedigno de lo dictaminado.
Si bien la revolución francesa apeló a una
superioridad del positivismo jurídico, no por ello la amigable composición
perdió su firmeza, pues se enmarcó como una forma anormal de terminación de los
procesos, sometida al acuerdo previo de tipo contractual entre las partes y
otorgándole en cuanto a sus efectos similitud con el contrato de transacción.
6. Esta concepción de la amigable
composición fue heredada por la legislación colombiana, que inicialmente la
reconoció en los artículos 677 del Decreto 1400 de 1970[10] y 147 del Decreto 2304
del mismo año[11];
como una expresión de tipo netamente contractual, con el propósito de
distinguirla de la figura del laudo arbitral. Al respecto, y con idéntico contenido
normativo, se dispuso en las normas en cita:
“Artículo
677. Amigables componedores. En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663[12], podrán los interesados someter sus
diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tienen valor
contractual entre aquéllos; pero no producirá efectos de laudo arbitral”.
Con posteridad, la amigable composición fue recogida
en el artículo 2025 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), en el cual se
reafirmó su valor contractual. Puntualmente, se señaló en el citado precepto
normativo:
“En los casos previstos en el inciso
primero del artículo 2011[13],
podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la
declaración de éstos tiene valor contractual entre aquéllos, pero no
producirá efectos de laudo arbitral”[14].
(Subrayado por fuera de la norma original).
A pesar de su clara delimitación como una figura de
tipo contractual, no existía todavía en el ordenamiento jurídico una definición
que permitiese establecer el alcance de dicho mecanismo como medio alternativo
de resolución de conflictos. Tan sólo hasta el Decreto 2279 de 1989[15], se decide formular
una primera conceptualización acerca de su contenido y, a su vez, se expresan
un conjunto de condiciones que determinan su procedencia.
Textualmente, los artículos 51 y 52 del citado
Decreto, dispusieron:
“Artículo 51. Por la amigable composición se otorga a
los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las
partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica
sustancial susceptible de transacción.
Artículo 52. La
expresión de la voluntad de someterse a la amigable composición, se consignará
por escrito que deberá contener:
1.     El nombre, domicilio y dirección de las
partes.
2.     Las cuestiones objeto de la amigable
composición.
3.     El nombre o nombres de los amigables
componedores cuando las partes no haya deferido su designación a un tercero.
4.     El término para cumplir el encargo, que
no podrá exceder de treinta (30) días”.
A través de la Ley 23 de 1991, se adicionó un inciso
al artículo 52 del Decreto 2279 de 1989, con la finalidad de permitir que la
designación del amigable componedor se pudiese delegar en un tercero. Así, lo
señaló el artículo 116, en los siguientes términos:
“Si las partes estuvieren de acuerdo,
designarán los amigables componedores, o deferirán su nombramiento a un
tercero”.
Finalmente, en los artículos 130, 131 y 132 de la
Ley 446 de 1998, se encuentran previstas las disposiciones vigentes sobre la
amigable composición, las cuales fueron reiteradas en el Decreto 1818 de 1998,
destinado a compilar las preceptos legales normativos acerca de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos. Precisamente, los artículos 223, 224 y
225 disponen que:
“Artículo
223. Definición. La amigable composición es un mecanismo de solución de
conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante
para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico
particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural (artículo 130
Ley 446 de 1998).
Artículo
224. Efectos. La decisión
del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la
transacción (artículo 131 Ley 446 de 1998).
Artículo 225. Designación. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o
delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para
nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica
(artículo 132 Ley 446 de 1998)”.
7. De la evolución normativa de la amigable
composición se puede concluir que se trata de un mecanismo de solución de
conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes
deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de
cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.
Dicho amigable componedor puede sea nombrado directamente por las partes o a través
de un tercero designado por éstas.
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha definido a la amigable
composición como: “una transacción lograda a través de terceros con
facultades para comprometer contractualmente a las partes”[16].
8. Se pregunta entonces esta Corporación:
¿Si como lo sostiene la entidad accionante en sede de tutela, los amigables
componedores ejercen función jurisdiccional o, por el contrario, se trata de
terceros delegados en ejercicio de una actividad netamente contractual, cuyo
propósito es precisar con carácter definitivo el estado, alcance y forma de
cumplimiento de una relación jurídica conflictiva de tipo sustancial
previamente puesta a su conocimiento?
Para resolver el citado interrogante, la Corte debe
acudir a lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, que
consagra en su inciso final la figura según la cual los particulares en
determinados casos pueden ser investidos transitoriamente de la facultad de
administrar justicia. Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación[17],
este ejercicio excepcional de la función jurisdiccional, se encuentra
taxativamente enunciada en la norma superior, esto es, en los casos en que los
particulares actúan: “(...) en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Por consiguiente, las actuaciones realizadas por los
amigables componedores no corresponden a una manifestación del ejercicio de la
función jurisdiccional del Estado, pues al tenor de lo expuesto en el artículo
116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras
procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia. Son
éstas las instituciones que pertenecen a la esfera del derecho procesal y a las
cuales les resultan exigibles todas las garantías del debido proceso (C.P. art.
29), entre ellas, los derechos de defensa, contradicción, impugnación, etc.
Conviene precisar que esta diferenciación en cuanto a los mecanismos de
solución de conflictos, deviene de la investidura otorgada a algunos
particulares para ejercer la función pública de administrar justicia,
como poder o autoridad derivado de la soberanía del Estado para imponer el
derecho mediante decisiones de obligatorio cumplimiento[18].
A este respecto, la Corte al referirse a la
naturaleza jurisdiccional de los tribunales de arbitramento, determinó que:
"El arbitramento es un verdadero
procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en
todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo
de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material.  Se trata de
un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido
proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión
de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema
ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales"[19].
9. Esto significa que la amigable
composición corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen
deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de
los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se
clasifica dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención
de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una
parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un
tercero la solución de un conflicto (contrato de composición); y por la otra,
el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable componedor,
por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente
a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen
compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes
entre ellas[20]
(composición propiamente dicha).
En relación con
la naturaleza meramente contractual de la amigable composición; el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia
del 6 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, expuso
que:
“(...)
La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a
las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera
alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión
de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan
contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la
fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con
lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura
de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos
efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se
logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien
esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por
la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los
amigables componedores no están investido de jurisdicción”.
(Radicación No. 11477).
En idéntico
sentido, en providencia del 16 de marzo de 2000, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Luis Camilo Osorio
Isaza, manifestó:
“La ley no regula el trámite de la
amigable composición, y por tanto, deja a las partes en libertad para pactar lo
que estimen conveniente.
La decisión no tiene carácter judicial ya
que los amigables componedores sólo obligan contractualmente a las partes
porque actúan por mandato de éstas, pero no con la fuerza procesal de la
sentencia. Por tanto, los amigables componedores no están investidos de
jurisdicción”. (Radicación
No. 1246).
10.
En virtud de lo anterior, la
amigable composición tiene unas características principales que le permiten
diferenciarse de otros mecanismos de resolución de conflictos, a saber:
- La amigable composición es una institución del
derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también
lo es la transacción (C.C. art. 2469)[21];
mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones
procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades[22].
- Los amigables componedores no ejercen función
jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo
establece directamente la Constitución Política.
- Tanto la amigable composición como la transacción
se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo
mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al
criterio de las partes la fijación de la actuaciones a seguir. Por su parte, la
conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho
procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.
- La amigable composición concluye con el “convenio
de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato
suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que
produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación
mediante un acta suscrita por las partes.
- Finalmente, si bien la transacción y la amigable
composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su
principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del
conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por la partes; en la
segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella,
se delegan en un tercero.
11.
En este contexto, se puede
concluir que la amigable composición se identifica por:
- Encomendar a un tercero mediante un acuerdo
contractual, el encargo de solucionar problemas o diferencias que enfrentan a
las partes.
- Dicho vínculo que se establece entre el amigable
componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas
facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición.
Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable
componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus
mandatarios.
- El documento final que suscriba el amigable
componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los
compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto
surgido entre ellas.
- Según el caso, el citado documento se convierte en
un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la
discrepancia solucionada.
- El compromiso suscrito al amparo del amigable
componedor produce los efectos de la transacción, esto es, “(...) el efecto
de cosa juzgada en última instancia (...)”. (Código Civil, art. 2483).
- El amigable componedor puede ser singular o
plural.
- La designación pueden hacerla las partes
directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas
mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o jurídica.
- Como consecuencia obvia de su naturaleza
contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión
del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal.
La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su
eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre
otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la
existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita[23].
Para concluir es innegable que la amigable
composición no puede estar sometida a una estructura procesal propiamente
dicha, en razón a su naturaleza eminentemente contractual típica de una
institución del derecho sustancial. Obsérvese cómo, exigir el adelantamiento de
un proceso como presupuesto de su validez, sería tanto así como exigir algún
tipo de requerimiento procesal para dotar de eficacia a la transacción.
12.
Desde esta perspectiva, se
cuestiona la Corte: ¿si existe algún trámite especial previsto en la ley para
formalizar el acto jurídico complejo que envuelve el desarrollo de un mecanismo
de amigable composición y, adicionalmente, qué asuntos pueden someterse a su
conocimiento y decisión?
13.
En relación con el primer
interrogante, la ley no plantea exigencia alguna de tipo formal que subordine
la eficacia del acto de la amigable composición, mas allá de los requisitos
generales de existencia y validez de todo negocio jurídico. De suerte que, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, les asiste el derecho a las
partes de fijar libremente los límites, condiciones y requisitos que estimen
convenientes en cuanto a la forma como ha de adelantarse, en cada caso, la
amigable composición. Eso sí, y en cuanto se admite que la decisión sea
adoptada al amparo de un centro especial  constituido para el efecto, tales
como, los Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, se
entiende que existe en dichos casos, una aceptación tácita a los reglamentos
que profieren esas asociaciones, los cuales, además, se sujetan previamente a
la aprobación del Ministerio del Interior y la Justicia. Esto significa que los
trámites incorporados en las disposiciones de los citados reglamentos se
convierten tácitamente en normas de obligatorio cumplimiento para las partes.
Ahora bien, puede suceder que ni las partes, ni el
reglamento establezcan reglas especiales para tramitar la amigable composición.
Dicha circunstancia, en todo caso, no afecta la validez del contrato de
composición, pues se concibe que con sujeción al contrato de mandato que
subyace en dicha relación jurídica, el amigable componedor tiene las facultades
necesarias para cumplir en debida forma su encargo[24]. Reconociendo que,
bajo ninguna circunstancia, los trámites que decida adelantar el amigable
componedor corresponden a una expresión del derecho procesal, conforme se ha
visto.
14.
En torno al segundo
interrogante, y dada la amplitud de los artículos 223, 224 y 225 del Decreto
1818 de 1998, puede concluirse que todo tipo de controversias relacionadas con
el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico
particular, pueden someterse a la amigable composición, en tanto y en cuanto
sean susceptibles de transacción, es decir, versen sobre pretensiones de
contenido económico y carácter patrimonial.
Con todo, en materia de contratación estatal, le
resultan exigibles a la amigable composición algunas de las limitaciones
propias de otros mecanismos de resolución de conflictos, como lo es la
consistente en la imposibilidad de pronunciarse acerca de la legalidad de los
actos administrativos que se profieren al amparo del ejercicio de los poderes
exorbitantes de la administración, pues se entiende que esta materia es ajena a
cualquier clase de negociación. Al respecto, ha sido la doctrina del Consejo de
Estado:
“Corolario del principio de no negociabilidad
del ejercicio de las potestades públicas, es que al Estado no le es dable
despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas,
ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin
menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el
principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en
nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad de los actos
administrativos.
Ello no impide que se controvierta la
validez del acto; pero si se busca controvertir judicialmente su concordancia
con el orden jurídico, la ley ha dispuesto tanto para la propia administración
como para los particulares los mecanismos procesales pertinentes, como son,
entre otras, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, ante una jurisdicción especializada, continua y permanente, como lo es
la contencioso administrativa (...)
De lo expuesto la Sala extrae las
siguientes conclusiones: (...) Cuando la administración hace uso de sus poderes
exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto
administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción
contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la
justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la
Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por
ende, intransigible.
Fácil es observar cómo razones mayores
existen para que no sea posible disponer o transigir respecto de la potestad de
la jurisdicción contencioso administrativa para dilucidar sobre la legalidad de
los actos administrativos; es una matera ajena a cualquier clase de
negociación, por encontrase comprometida la soberanía del Estado y el orden
público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la
doctrina (...)”[25]
De
las limitaciones que surgen para los amigables componedores a partir del
contenido normativo de los principios de buena fe e igualdad reconocidos en la
Constitución Política.
15. Conforme se expuso con anterioridad, el
negocio jurídico que fundamenta la competencia asignada al amigable componedor
para decidir con efectos vinculantes la disputa sometida a su conocimiento se
encuentra en el contrato de mandato. Dicha modalidad contractual, le confiere
al amigable componedor la capacidad de efectuar los actos necesarios para
cumplir en debida forma su encargo, esto es, dirimir el conflicto que se
presenta entre las partes con los mismos efectos de la transacción.
A pesar de que el ordenamiento jurídico le reconoce
al mandatario un amplio margen de autonomía para realizar los actos que estime
convenientes, con el propósito de gestionar el negocio jurídico que se le
encomienda; el artículo 2160 del Código Civil es categórico en establecer que,
en todo caso, la “recta ejecución” de dicho contrato, comprende no sólo
la obligación de actuar dentro de los límites de orden contractual y legal que
se imponen, sino también que su desenvolvimiento debe llevarse a cabo conforme
a los “medios” a través de los cuales el mandante hubiese querido su realización.
La escogencia de dichos medios implica la
selección de las mejores herramientas para lograr el fin contractual que
subyace al negocio jurídico celebrado, el cual, en tratándose de la amigable
composición, consiste en la obtención de una solución justa y ecuánime del
conflicto planteado, a través del desarrollo neutral de un tramite contractual
en el que se asegure la “igualdad de armas” entre las partes en conflicto.
Desde esta perspectiva, es innegable que los
amigables componedores carecen de atribuciones arbitrarias o desprovistas de
una recta razón para resolver el conflicto sometido a su conocimiento, pues
toda actuación que adelanten debe adecuarse a los medios que hubiesen querido
las partes, o sea, a una solución conforme a la justicia, equidad y derecho que
se funde en un pleno equilibrio de oportunidades para las partes.
16.
Los principios generales de
la buena fe e igualdad previstos en la Carta Fundamental, revisten gran
trascendencia como parámetros que guían la ejecución de las obligaciones que
incumben a los amigables componedores.
Por una parte, el principio de buena fe reconocido
en el artículo 83 del Texto Superior, incorpora a las relaciones jurídicas el
valor ético de la confianza, exigiendo de parte del amigable componedor la
recta disposición de ánimo para proceder al cumplimiento fiel de las
obligaciones que se originan en el negocio encomendado. Así las cosas, le
corresponde al amigable componedor realizar los actos y trámites que resulten
necesarios para lograr el cumplimiento honesto y leal de su encargo, entre los
cuales, especialmente se destacan los siguientes: oír a las partes, atender sus
solicitudes de pruebas, recibir sus escritos, fijar términos razonables para
convalidar sus intervenciones, permitirles la realización de descargos,
examinar documentos, entrevistar a terceros, contratar estudios técnicos con
cargo a las partes en aras de desentrañar el significado legal de un concepto
profesional, etc., todo con el objetivo plausible de llegar al convencimiento
en torno a la verdad verdadera del asunto litigioso que le permita adoptar una
recta solución.
De la misma manera, el principio de igualdad
reivindica del amigable componedor el deber de otorgarle a ambas partes, las
mismas oportunidades de acción y oposición frente al tema controvertido. De
donde resulta exigible la determinación de un trámite contractual o iter
contractus que permita la formación de un juicio libre, desapasionado y
debidamente motivado del caso  debatido que asegure definitivamente una
solución coherente, lógica y razonable del conflicto.
Para el efecto,
a juicio de esta Corporación, es indispensable que los centros especializados
en el manejo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos,
sometan el adelantamiento de los trámites de la amigable composición como
mínimo a tres etapas. En primer lugar, a una audiencia de apertura, en
donde se proclame la autoridad del amigable componedor, se fije el alcance y
naturaleza de la disputa, se determine el tiempo de su duración y el de cada
una de sus etapas y, además, se inste a las partes para presentar los elementos
de juicio que pretendan hacer valer. En segundo término, una etapa de
investigación, para identificar y estudiar el problema, examinar
documentos, realizar entrevistas con terceros y las partes, y en general, todas
las gestiones esenciales para que el amigable componedor se forme su propio
juicio. Finalmente, la etapa de decisión, audiencia en la cual se
presenta la solución a las partes debidamente firmada por el amigable
componedor, y se explica su alcance jurídico[26].
Por consiguiente, no cabe duda de que solamente a
través del debido acatamiento de las citadas etapas para resolver un conflicto
sometido a amigables componedores, puede asegurarse la vigencia de los principios
constitucionales de buena fe e igualdad previstos en el Texto Superior, y
además, preservar los derechos contractuales de las partes sometidas a dicho
mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
17.
Con fundamento en estas
consideraciones, procederá esta Sala a resolver el problema jurídico sometido a
su conocimiento.
Caso
concreto.
18.
Considera el Instituto
Nacional de Vías vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa, por cuanto no existe ni legal ni reglamentariamente un procedimiento
establecido para la realización de la amigable composición promovida ante la
Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable
Composición-.
Además, estima violados los mismos derechos
fundamentales, en razón a la inexistencia de un acuerdo previo por parte del
INVIAS y el Consorcio Survial, en relación con el procedimiento a seguir para
resolver las controversias a través de la amigable composición. En su opinión,
si el citado mecanismo de resolución de conflictos tiene como fundamento el
acuerdo entre las partes, y éste no existe en torno al procedimiento que
antecede a su práctica, no es legítimo proceder a su desarrollo, hasta tanto no
se llegue a un consenso de tipo procesal.
19. De acuerdo con
las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en los
fundamentos 4 a 14 de esta providencia, procede la Corte a efectuar las
consideraciones que a continuación se exponen:
(i) Como se dijo anteriormente, la amigable
composición por su naturaleza eminentemente contractual no corresponde a una
manifestación de la función jurisdiccional del Estado (C.P. art. 116), y por lo
mismo, no le resultan exigibles las garantías fundamentales del debido proceso,
entre ellas, el derecho de defensa.
Así las cosas, es indiscutible que el derecho
fundamental al debido proceso no puede ser objeto de protección en el
nacimiento, ejecución y extinción de los contratos, pues se trata de una
garantía constitucional del ciudadano frente al ejercicio del poder público
mediante la cual se pretende preservar la legalidad de las actuaciones
judiciales y administrativas, como expresamente se define en el artículo 29
Superior. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las potestades
sancionatorias de la administración pública en el ámbito de los contratos
estatales (caducidad y multas).
Por consiguiente, ninguna actuación que tenga su
origen en el desarrollo de dicho mecanismo de resolución de conflictos, puede
ser sometida a las exigencias del derecho procesal, pues sin duda alguna como
tipología jurídica se enmarca dentro de las instituciones del derecho
sustancial. De ahí que, carezca de razón la entidad demandada al exigir la
preexistencia de un procedimiento legal para adelantar el trámite contractual
de amigable composición, pues ello involucraría, por una parte, desconocer las
características fundamentales que distinguen a dicha institución de otras
formas alternativas de resolver controversias, y por la otra, conduciría a
modificar la naturaleza exceptiva del artículo 116 de la Constitución Política,
que restringe a los árbitros, conciliadores y jurados en conciencia, como los
únicos particulares habilitados para ejercer de manera transitoria la función
jurisdiccional.
(ii)
A la par con lo anterior,
tampoco le asiste razón al accionante cuando pretende exigir un acuerdo previo
de tipo procedimiental entre el INVIAS y el Consorcio Survial, como presupuesto
para el trámite del mecanismo de la amigable composición.
Ya se dijo que como acto jurídico de raigambre
contractual no le resultan exigibles a la amigable composición las garantías
fundantes del derecho procesal y, además, también se explicó que si bien las
partes pueden establecer condiciones o requisitos para tramitar dicho mecanismo
de resolución de conflictos, cuando ellas han omitido su señalamiento previo,
se entiende que le otorgan plena autonomía al amigable componedor para resolver
las controversias a él delegadas, habilitándolo como mandatario para
utilizar todos los medios necesarios y que estime prudentes para formarse
autónomamente un juicio valorativo acerca del caso dispuesto a su decisión,
sujetándose en todo caso a los principios de buena fe e igualdad reconocidos en
el Texto Superior.
En el presente caso, en la cláusula tercera del
contrato adicional No. 2 al contrato principal No. 01119 de 2001, se previó el
acuerdo de someter a un amigable componedor cualquier disputa susceptible de
transacción que se presente entre las partes, como lo es la relacionada por el
Consorcio Survial destinada a valorar la posible ruptura del equilibrio
económico del contrato. Dicha cláusula establece que:
“Las partes de común acuerdo, en
cumplimiento del Art. 68 de la Ley 80 de 1993 acuerdan someter las
reclamaciones contractuales susceptibles de transacción a la decisión de un
amigable componedor designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Sociedad Colombiana de Ingenieros de acuerdo a los procedimientos vigentes que regulan
la materia”.
No existe disposición alguna de las partes que
límite la competencia otorgada al amigable componedor para definir el
conflicto, ni tampoco el señalamiento de condiciones especiales para tramitar
su resolución. Por lo tanto, si en ejercicio de su autonomía contractual, las
partes dispusieron un marco que le permitía obrar libremente al amigable
componedor como mandatario, no puede pretenderse ahora por el INVIAS modificar
unilateralmente dicho acuerdo, pues ello implicaría desconocer el principio de
normatividad de los actos jurídicos reconocido en el artículo 1602 del Código
Civil.
Cualquier modificación en torno al alcance de las
atribuciones delegadas debe provenir del consenso de las partes, y mientras
ello no ocurra, el amigable componedor puede obrar con las limitaciones propias
que se derivan del contrato de mandato. Eso sí, bajo el entendido, que al
someterse a un centro especializado de resolución de conflictos, se aceptan
tácitamente por las partes las disposiciones previstas en su reglamento.
20.
Sin embargo, encuentra la
Corte que el amparo está llamado a prosperar, porque si bien, como se ha dicho,
no son predicables de la amigable composición las exigencias constitucionales
del derecho de defensa y del debido proceso; en todo caso, sí resultan
plenamente exigibles en su desarrollo los mandatos normativos de los principios
de buena fe e igualdad previstos en el Texto Superior.
En el presente caso, el Centro de Conciliación,
Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros,
recibió el día 9 de enero de 2004, la solicitud de amigable composición por
parte del Consorcio Survial, y procedió a su correspondiente admisión
conforme a la competencia asignada en la Cláusula Tercera del Contrato
Adicional No. 2 suscrito entre las partes.
Mediante Acta No. 001 de 2004[27], el Director del
citado Centro procedió, por una parte, a correr traslado al INVIAS para que en
el término de 15 días se hiciera parte en las instalaciones, con el fin de
celebrar la sesión de apertura de la amigable composición y, por la otra, se
dispuso las reglas en relación con la obligación de pago de los honorarios
profesionales del componedor.
El día 23 de febrero de 2004, tuvo lugar la
audiencia de instalación o de apertura, en donde se avocó competencia por parte
del amigable componedor, y se le confirió el término de 15 días al INVIAS, para
“allegar al Centro la información que considere del caso, así como solicitar
los medios de prueba que sean necesarios”[28].
Dentro de dicho término, en concreto, el día 15 de
marzo de 2004, el INVIAS a través de apoderado, presentó escrito mediante el
cual se opuso a los requerimientos del Consorcio Survial, y además, anexó y
solicitó el reconocimiento y declaratoria de determinadas pruebas que dan
soporte a sus excepciones[29].
Finalmente, el mismo 15 de marzo, se celebró una
audiencia de trámite, en la cual se fijó el alcance del litigio, se escuchó las
razones y reclamaciones de las partes y se fijó un término no perentorio para
la recepción de pruebas[30].
Precisamente, en el escrito que recoge la práctica de la citada audiencia, se
manifestó:
“La Doctora DUQUE RICO accede a lo pedido
en el sentido de fijar como período límite para recepcionar pruebas, que
consultado con la interventoría, se fija la forma como debe darse la
información básica requerida, equipos, personal, bitácora, informes mensuales
de interventoría. Se fija fecha límite para este cometido el 29 de marzo de
2004, sin perjuicio de explicaciones adicionales que llegaren a requerirse y de
informaciones adicionales que las partes quisieran aportar. Explica que el
plazo concedido por el Centro es de máximo tres meses prorrogables por uno más.
Sobre el interrogatorio del Director de obra, la Amigable Componedora informará
sobre la citación respectiva. Por petición del INVIAS se incluirá en la misma
diligencia la declaración del residente de interventoría y además el apoderado
del INVIAS solicita ser informado de las respectivas citaciones. Se fija como
fecha para la diligencia el martes 13 de abril de 2004”.
En este trámite del proceso contractual de la amigable
composición tuvo lugar la interposición de la presente acción de tutela, en
donde se demuestra que a pesar de haberse intentado por el Amigable Componedor,
a partir del vacío normativo de las partes y del Reglamento Interno del Centro
de Conciliación, fijar un orden mínimo en el adelantamiento del citado
mecanismo de resolución de conflictos, en realidad no existía el más mínimo
parámetro que permitiese controlar el desarrollo coherente y lógico del citado
trámite, impidiendo en la práctica que en su ejecución se preservara la “igualdad
de armas” entre las partes en conflicto.
Previamente se dijo que los citados principios
reivindican del amigable componedor el deber de otorgarle a las partes, las
mismas oportunidades de acción y oposición frente al tema controvertido. De
donde le resulta exigible al amigable componedor la determinación explícita de un trámite contractual o iter
contractus, previamente a la iniciación de su actuación, que permita, por
una parte, la formación de un juicio libre, desapasionado y debidamente
motivado del componedor, y por la otra, que asegure a las partes la posibilidad
de realizar descargos, contestar las reclamaciones y presentar los elementos de
juicio que convaliden sus argumentos.
En el asunto sub-examine, como lo manifiesta el
apoderado del INVIAS, no existe el más mínimo elemento de certeza jurídica que
permita determinar, entre otras, el tiempo de duración del proceso contractual,
las etapas para la intervención de las partes, la posibilidad de presentar
solicitudes de prueba y el momento para adelantar la etapa de investigación. De
donde se deduce que, la falta de señalamiento de un trámite contractual que
asegure en realidad una solución lógica, justa y razonable del conflicto, sin lugar
a dudas le otorga al amigable componedor atribuciones desprovistas de control,
que impiden resolver el conflicto, conforme a las exigencias que se derivan de
los principios constitucionales de buena fe e igualdad.
Ahora bien, independientemente de que el
Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad
Colombiana de Ingenieros sea una persona jurídica de naturaleza particular, es
evidente que en el presente caso subyace una situación de indefensión, pues de
adelantarse el trámite de la composición sin unas reglas claras y objetivas
previamente conocidas por todos los intervinientes, no existiría ningún
parámetro de control al ejercicio de las atribuciones del amigable componedor,
lo que indiscutiblemente sometería al INVIAS, como al Consorcio Survial, a un
estado de dependencia fáctico o circunstancial en relación con el amigable
componedor, ya que al final de cuentas la resolución del conflicto dependería
exclusivamente de los designios de dicho mandatario.
21. Por todo lo anterior, y frente al caso en concreto, esta Sala de Revisión confirmará el fallo de
segunda instancia que concedió la protección constitucional invocada por la
entidad accionante, por las razones expuestas en esta providencia. Y, en ese
orden de ideas, se ordenará a la Sociedad Colombiana de Ingenieros
-Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-, que en el término
de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a
reiniciar el trámite de composición desde la audiencia de apertura,
determinando explícitamente el alcance y naturaleza de la disputa, el tiempo de
duración del proceso contractual y el de cada una de sus etapas y, además, el
momento oportuno para la presentación y contradicción de los elementos de
juicio que las partes pretendan hacer valer.
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia del diecinueve (19) de julio
de 2004 proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá D.C.,
mediante la cual se otorgó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas
en esta providencia.
Segundo. ORDENAR a la Sociedad
Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable
Composición-, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación
de esta decisión, proceda a reiniciar el trámite de composición desde la
audiencia de apertura, determinando explícitamente el alcance y naturaleza de
la disputa, el tiempo de duración del proceso contractual y el de cada una de
sus etapas y, además, el momento oportuno para la presentación y contradicción
de los elementos de juicio que las partes pretendan hacer valer.
Tercero. LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-017/05
AMIGABLE COMPONEDOR-Resolución en equidad de conflictos
contractuales entre el Estado y un particular (Aclaración de voto)
Los conflictos contractuales que
surjan entre el Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un
amigable componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carácter
contractual -de conformidad con lo expuesto en el fallo- no está sometido a las
garantías fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual
podría, eventualmente, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio
del Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a
suscitarse.
RESOLUCION DE CONFLICTOS-Mecanismo alternativo carente de
reglamentación legal específica (Aclaración de voto)
AMIGABLE COMPOSICION Y ARBITRAMENTO-Existencia de diferencias sustanciales
entre la decisión y el laudo arbitral (Aclaración de voto)
CONFLICTO CONTRACTUAL-Resolución mediante mecanismo que brinde
garantías procesales inherentes al debido proceso (Aclaración de voto)
Debe
existir, ineludiblemente, una relación de adecuación y conveniencia entre el
mecanismo alternativo de resolución de conflictos y la naturaleza y magnitud de
la controversia a resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el
mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar
correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de
naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasión de la
contratación estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinde las
garantías procesales inherentes al debido proceso y cuya decisión se fundamente
en criterios jurídicos y técnicos, en aras de proteger los intereses públicos y
el patrimonio del Estado.
Referencia: expediente T-973352
Acción de tutela instaurada por el
Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- contra la Sociedad Colombiana de Ingenieros
–Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el acostumbrado respeto por la decisión
mayoritaria de la Sala Quinta de Revisión, en la presente aclaración de voto me
permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la decisión
finalmente adoptada dentro de este proceso de revisión de tutela, considero que
la fundamentación jurídica de dicha decisión ha debido tratar varios puntos
específicos que, desafortunadamente, no fueron abordados en la parte motiva.
En este caso, el
problema jurídico planteado fue el siguiente: si el Centro de Conciliación,
Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros
incurrió en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa al abstenerse de declarar fallida la instancia de la amigable
composición entre el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- y el Consorcio
Survial. Lo anterior, en atención a que, en opinión del demandante, no existía
un procedimiento legal o reglamentario previo que permitiera su realización y,
además, por no existir acuerdo mutuo preestablecido entre las partes en
relación con la forma para desarrollar dicho mecanismo.
Para resolver estas
cuestiones, en la providencia se analizó el alcance del principio del arreglo
directo en la solución de controversias de la contratación estatal y se
estudiaron, así mismo, el origen, naturaleza y características del mecanismo de
la amigable composición.
Empero, considero que
aspectos fundamentales que plantea el asunto sometido a estudio, como son los
efectos jurídicos y las características de la decisión que dentro del mecanismo
de la amigable composición se toma, no fueron tenidos en cuenta dentro de la
motivación de la sentencia T-017 de 2005. En consecuencia, nada se dijo en
relación con el hecho de que los conflictos contractuales que surjan entre el
Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un amigable
componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carácter
contractual -de conformidad con lo expuesto en el fallo- no está sometido a las
garantías fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual podría,
eventualmente, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio del
Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a
suscitarse.
Lo anterior cobra una
importancia crucial cuando se constata que el mecanismo alternativo de
resolución de conflictos empleado por el Estado en esta oportunidad carece de
reglamentación legal específica y, en esa medida, se convierte en una especie
de “cascarón vacío” que puede ser definido e interpretado a voluntad, al punto
que el centro de conciliación que lo implemente puede en su reglamento
equipararlo al mecanismo del arbitraje en cuanto a sus efectos jurídicos,
pasando por alto que el primero es decidido en equidad, mientras que éste
último es fallado en derecho y debe serlo en estricto cumplimiento de todas las
garantías propias del debido proceso, además de contar con los recursos y
garantías judiciales de que carece el primero de los mecanismos referidos. Es
importante enfatizar, pues, que existen diferencias sustanciales entre la decisión
tomada por un amigable componedor y el laudo arbitral que
profiere un árbitro.
Así mismo, deseo destacar que
debe existir, ineludiblemente, una relación de adecuación y conveniencia entre
el mecanismo alternativo de resolución de conflictos y la naturaleza y magnitud
de la controversia a resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el
mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar
correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de
naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasión de la
contratación estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinde las
garantías procesales inherentes al debido proceso y cuya decisión se fundamente
en criterios jurídicos y técnicos, en aras de proteger los intereses públicos y
el patrimonio del Estado.
Estimo, pues, que en la parte motiva del fallo debió
hacerse un pronunciamiento sobre los aspectos arriba enunciados, con el
propósito de hacer claridad sobre un tema tan importante.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
[1]             Folios
24 y subsiguientes del cuaderno principal del expediente de tutela.
[2]             Folios
75 y 77 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[3]             Folios
79, 80 y 81 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[4]             Folios
90 y 91 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[5]             Folio
96 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[6]             PEÑA
CASTRILLÓN, Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En:
La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Pág.
237.
Dispone, al
respecto, el numeral 5° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993: “[Del
principio de economía]. En virtud de este principio: (...) Se adoptarán
procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y
controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se
presenten”.
[7]             El
artículo 4, numeral 9°, de la Ley 80 de 1993, determina: “[De los
derechos y deberes de las entidades estatales]. Para la consecución de los
fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...)
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con
este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que
pudiesen presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes
para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (Subrayado por fuera
del texto original). Y a su vez el artículo 27 del mismo ordenamiento
contractual, específica que: “En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se
rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán
en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (...)”.
[8]             Disponen
las normas en cita: “Artículo 68. (...) Parágrafo. Los actos
administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre
que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. “Artículo 69.
Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los
mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos
estatales.// Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula
compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias
surgidas del contrato estatal”.
[9]             Véase,
al respecto, MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte
general. Octava Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1983. MUTIS VANEGAS. Andrés.
QUINTERO MÚNERA, Andrés. La contratación estatal. Pontificia Universidad
Javeriana. Colección Profesores No. 28. Javegraf. Bogotá. 2000. PEÑA
CASTRILLÓN. Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En:
La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994.
ROBAYO CASTILLO. Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos.
Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá. 2003. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de
1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.
[10]           “Por
el cual se expide el Código de Procedimiento Civil”.
[11]         “Por
el cual se hacen unas modificaciones y correcciones al Código de Procedimiento
civil, expedido mediante Decreto-Ley número 1400 de 1970”.
[12]           Disponía
el artículo 663 del antiguo Código de Procedimiento Civil: “Pueden someterse a la
decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan
entre personas capaces de transigir.
El compromiso puede celebrarse
antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado
sentencia de primera instancia.
Con las limitaciones previstas en
el inciso primero, también, puede estipularse cláusula compromisoria con el fin
de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se
susciten en relación con un contrato para lo cual bastará que los contratantes
la consignen en aquél o en escrito separado antes de que surja la controversia.
El compromiso y la cláusula
compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado
auténtico, y serán inexistentes cuando no cumplan este requisito y nulos cuando
falten a lo exigido en el inciso primero.
El compromiso y la cláusula
compromisoria implican renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante
los jueces, pero no impiden adelantar ante estos procesos de ejecución”.
[13]           Disponía
esta norma: “Artículo 2011. Pueden someterse a la decisión de
árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir.
El compromiso puede celebrarse
antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado
sentencia de primera instancia.
Con las limitaciones previstas en
el inciso primero, también puede estipularse cláusula compromisoria con el fin
de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se
susciten en relación con un contrato, para lo cual bastará que los contratantes
la consignen en aquél, o en escrito separando antes de que surja la
controversia.
El compromiso y la cláusula
compromisoria deberán constar en escritura público o documento privado auténtico,
y serán nulos cuando no cumplan este requisito o los exigidos en el inciso
primero.
El compromiso y la cláusula
compromisoria implican la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones
ante los jueces, pero no impiden adelantar ante éstos procesos de ejecución”.
[14]           La citada
norma fue derogada por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989.
[15]           “Por
el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y
se dictan otras disposiciones”.
[16]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero
de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.
[17]           Véase,
sentencias C-226 de 1993, C-037 de 1996 y C-1038 de 2002.
[18]           Aun
cuando en la Constitución se dice que los “conciliadores” quedan investidos de
la función de administrar justicia, es importante señalar que según la
naturaleza jurídica de dicha institución y conforme se encuentra actualmente
regulado, esa facultad se otorga exclusivamente a las partes que solucionan sus
diferencias a través de la conciliación. En efecto, los “conciliadores” son
simples terceros neutrales que se limitan a prestan sus buenos oficios
para poner de acuerdo a las partes en relación con un asunto litigioso,
careciendo de poder de decisión sobre cualquier tipo de controversia jurídica.
Al respecto, la doctrina ha señalado que: “La conciliación es simplemente el
esfuerzo y la actitud de un tercero, designado por las partes interesadas, que
persigue el fin de ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso
contencioso, bien sea judicial o arbitral. El conciliador es la persona que
interpone sus buenos oficios para lograr que las partes encuentren las maneras
de solucionar sus diferencias. Para lograr sus objetivos el conciliador ha de
pretender indicar, a cada una de las partes, los aspectos de la cuestión
litigiosa o en controversia que le son contrarios. Esa gestión tiene como
objetivo primordial acercar a las partes entre sí y conducirles a una solución
satisfactoria para cada una de ellas. El conciliador no puede imponer su
solución; está carente de autoridad para ello. El fin del conciliador es
dar a conocer a las partes las ventajas que implica la resolución fuera del
reino judicial y arbitral”. FERNÁNDEZ QUIÑONES. Demetrio. Op.Cit. Págs.
15-16. (Subrayado por fuera del texto original).
[19]           Sentencia
C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[20]           Decreto
1818 de 1998, art. 224 y Código Civil, art. 2483
[21]           El citado
artículo del Código Civil define a la transacción como “un contrato en que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual”.
[22]           La
conciliación ha sido definida por esta Corporación: “como un medio no
judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes
existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un
tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en
impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo,
buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses
existente”. (Sentencia C-226 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Por su parte, el
arbitramento ha sido entendido como: “(...)  un mecanismo jurídico en virtud
del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión
de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte.
Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los
instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;
(ii)  está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el
desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento
“un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los
contratantes”.  Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia
de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El
arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución
impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico
puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos
cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido
voluntariamente designado por las partes enfrentadas”.  Finalmente, (v) la Corte
ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule
la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea
decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones
legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”.
(Sentencia C-1038 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
[23]           Véase,
artículos 1502 y 1740 del Código Civil.
[24]           Código
Civil, artículos 2157 y 2158. Código de Comercio, artículo 1263.
[25]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 8 de junio
de 2000, radicación No. 16973, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
[26]           Sobre la
materia, se puede consultar a: ROBAYO CASTILLO. Gustavo Adolfo. Mecanismos de
resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia.
Bogotá. 2003.
[27]           Folio 79
del cuaderno No. 1.
[28]           Folios 83
y subsiguientes del cuaderno No. 1.
[29]           Folios 93
y subsiguientes del cuaderno No. 1.
[30]           Folios
100 y siguientes del cuaderno No. 1.