C-257-20
Sentencia
C-257/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA EL
SECTOR DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exequibilidad parcial
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de
la Corte Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y
limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994
-en adelante LEEE-, así como mediante sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los
artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso
de la República
En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente]; y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre las
medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio que
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho
la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución,
no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera
específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y, (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215 de la Constitución.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, exige
que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las
cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE,
implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse de:
(i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el artículo
14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA EL
SECTOR DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Contenido y alcance
MONOPOLIO
DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Titularidad y explotación
Sobre la explotación del
monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, previsto en la Constitución
Política. La Constitución
Política de 1991, en su artículo 336, entre otras cosas, le concede al Estado
la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, bajo la
condición de que las rentas obtenidas de esta actividad se destinen
exclusivamente a los servicios de salud. De esta manera, se reservó para el
Estado la explotación de esta actividad económica, no con el fin de excluirla
del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender
sus obligaciones en el mencionado sector. Asimismo,
dicho artículo establece que su organización, administración, control y
explotación deben estar sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de
iniciativa gubernamental (inciso 3º del art. 336 de la Constitución Política).
MONOPOLIO
DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Rentas destinadas exclusivamente a salud
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE MONOPOLIOS RENTISTICOS-Jurisprudencia
constitucional/REGULACION DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Alcance
del margen de configuración del legislador
JUICIO DE NECESIDAD O DE
INSUFICIENCIA DE MEDIDAS ORDINARIAS EN DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA-Contenido
(…) en
principio, en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, carece de necesidad jurídica que se incluyan materias en
decretos legislativos cuyo desarrollo podría realizarlo el Presidente de la
República en virtud de sus facultades reglamentarias de carácter ordinario. No
obstante, sin perjuicio de esto, en algunos casos excepcionales, esta
corporación ha determinado que, desde la perspectiva del juicio de
subsidiariedad, la inclusión de un precepto reglamentario en un decreto
legislativo podría estar justificada, siempre que se demuestre que dicha
actuación del Gobierno nacional no ha sido deliberada ni arbitraria, sino que,
por el contrario, responde a que existe un “nexo material directo” entre las
materias reguladas, que exige el diseño de una “estrategia jurídica integral”
para atender la crisis y que resulta razonable frente a otros objetivos
constitucionalmente relevantes, tales como: “maximizar la coherencia del
sistema, evitar la dispersión normativa, generar seguridad jurídica y lograr
divulgación precisa para los ciudadanos y destinatarios de normas operativas”.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Vigencia de las medidas adoptadas
Referencia:
Expediente RE-301
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
576 de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte
y azar, para impedir la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de 2020
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7º, de
la Constitución Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el
trámite, establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
A través del Decreto 417 de 2020,
el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario,
contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto, esto es, a
partir del 17 de marzo de 2020. La Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del mencionado Decreto en la sentencia C-145 de 2020[1].
2.
En desarrollo de dicha declaratoria
de Estado de Excepción, fue expedido el Decreto Legislativo 576 de 2020 “[p]or
el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para
impedir la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” (en adelante, el
“Decreto Legislativo” o el “DL 576” o el “Decreto Legislativo 576 de 2020”).
Esta norma fue remitida a la Corte
para su control automático de constitucionalidad, a través de oficio de fecha 16 de abril de 2020,
suscrito por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
3.
Mediante auto del 24 de abril de
2020, el Magistrado sustanciador resolvió (i) asumir el conocimiento del
presente asunto; (ii) oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico y
Coljuegos, para que rindieran un informe en el que justificaran la
compatibilidad del Decreto con la Constitución Política y Ley 137 de 1994.
Asimismo, (iii) dispuso su fijación en lista y, una vez vencido el término de
fijación en lista, (iv) corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia, también se ordenó (v) comunicar el proceso al Presidente de la
Republica, así́ como a los distintos Ministerios que integran el Gobierno nacional,
para que intervinieran en el presente proceso si así lo estimasen oportuno;
(vi) invitar a la Superintendencia Nacional de Salud; Departamento Nacional de
Planeación; Asociación Colombiana de Operadores de Juego -ASOJUEGOS; Federación
de Loterías de Colombia -FEDELCO; Federación Colombiana de Empresarios de
Juegos de Suerte y Azar -FECOLJUEGOS; Federación Nacional de
Departamentos; Federación Colombiana de Municipios; Asociación Colombiana
de Ciudades Capitales –Asocapitales; Academia Colombiana de Jurisprudencia; las
Facultades de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; Universidad de
los Andes; Universidad Libre; Universidad de Antioquia; Universidad Nacional; a
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; a la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana; a la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas. Esto con el fin que
participaran en el presente proceso si así lo consideraban pertinente.
4.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto
del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir
sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.
A.
TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
5.
A continuación, se transcribe el
texto del Decreto Legislativo 576 de 2020, conforme a su publicación en el
Diario Oficial 51.286 de abril 15 de 2020:
“DECRETO LEGISLATIVO
576 DE 2020
(abril 15 de 2020)
D.O. 51.286, abril 15 de 2020
Por el cual se adoptan
medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de
los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que
le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215
de la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos   distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,  social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer
nuevos tributos o modificar los existentes.
Que la Organización Mundial de la
Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del Coronavirus COVID-19 es
una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que
instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la
identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el
tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas
preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la
cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se
adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al Coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política,
el presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días
calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto.
Que en función de dicha declaratoria,
y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la
Constitución Política, le corresponde al presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las
consecuencias adversas generadas por la pandemia del Coronavirus COVID-19, con
graves afectaciones al orden económico y social.
Que el artículo 47 de la Ley
estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que, en virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con   fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan
relación directa y especifica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de
sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan
leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el
correspondiente Estado de Excepción.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados
en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el
Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en el país se
presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0
fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera:
102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al
día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196
personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de
marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas
contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27
de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al
29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas
contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril,
1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al día
3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas
contagiadas al 12 de abril, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril, 2.979
personas contagiadas al 14 de abril y ciento veintisiete (127) fallecidos a esa
fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 14 de abril de 2020 127
muertes y 2.979 casos confirmados en Colombia, distribuidos así : Bogotá D.C.
(1.242), Cundinamarca (119), Antioquia (289), Valle del Cauca (514), Bolívar
(145), Atlántico (94), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (50),
Santander (30), Cauca (20), Caldas (36), Risaralda (69), Quindío (49), Huila
(55), Tolima (26), Meta (39), Casanare (9), San Andrés y Providencia (5),
Nariño (41), Boyacá (31), Córdoba (15), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó (1).
Que según la Organización Mundial de
la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número
57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos
del nuevo coronavirus  COVID-19 y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62
de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos,
(iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril
de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1.353.361 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, (v) en el reporte número 80 del
9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.436.198 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 85 .521 fallecidos, (vi) en el
reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798
fallecidos, (vii) en el reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (viii) en el reporte número 83 del 12 de
abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el
reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652
fallecidos, (x) en el reporte número 85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.844.863 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 117.021 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de
la Salud - OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5,
-hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.848.439 casos,
117.217 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que la Organización Internacional del
Trabajo, en el comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el «El COVID-19
y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas», afirma que «[...] El
Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la
inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus
familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente
en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber : 1) la
cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la
calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección
social); y 3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a
las consecuencias adversas en el mercado laboral [...].»
Que la Organización Internacional del
Trabajo, en el referido comunicado, estima «[...] un aumento sustancial del
desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de
varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIB a
escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala
un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más
favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas.»
Que la Organización Internacional del
Trabajo -OIT, en el citado comunicado, insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que de conformidad con la declaración
conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente del Comité Monetario y
Financiero Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario
Internacional, «Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia
mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la
interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se
contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias
para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario
hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y
las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que el Decreto 417 del 17 de marzo
2020 señaló en su artículo 3 que el Gobierno nacional adoptará mediante
decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en su parte
considerativa, todas aquellas «adicionales necesarias para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones
presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.»
Que mediante Resolución 453 del 18 de
marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se adoptaron medidas sanitarias de
control en algunos establecimientos por causa del Covid-19, entre los que se
encuentran, la clausura temporal de los establecimientos y locales comerciales
de esparcimiento y diversión, ocio, entretenimiento y juegos de azar y apuestas
tales como casinos, bingos y terminales de juegos de video, hasta el 15 de
abril de 2020.
Que dadas las circunstancias y medidas
de cuidado declaradas por el Gobierno nacional para preservar la salud y la
vida de los colombianos, el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 impartió
instrucciones para el mantenimiento del orden público y, específicamente,
ordenó el "aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas
habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.)
del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de
abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus
Covid-19, medida que fue prorrogada hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día
26 de abril de 2020.
Que así las cosas en el marco de la
Emergencia Sanitaria por causa de la enfermedad por coronavirus Covid-19 el
Gobierno nacional ha adoptado medidas de orden público que implican la clausura
temporal de establecimientos, el aislamiento preventivo obligatorio de todas
las personas habitantes de la República de Colombia, y la suspensión de las
actividades económicas, entre ellas las relacionadas con el sector de juegos de
suerte y azar.
Que el artículo 336 de la Constitución
Política de Colombia establece que las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud, con lo cual los juegos de suerte y azar constituyen una fuente de
financiación de los servicios de salud a cargo del estado.
Que la Ley 643 de 2001 regula el
régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, cuyas
facultades son exclusivas del Estado para explotar, organizar, administrar,
operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos
de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los
particulares pueden operarlos, actividad que se debe ejercer respetando el
interés público y social y dando cumplimiento a los fines del arbitrio
rentístico, el cual consiste en que los recursos sean destinados a favor de los
servicios de salud.
Que de acuerdo con el artículo 40 de
la Ley 643 de 2001, la distribución y transferencia de los recursos de los
juegos novedosos debe realizarse de forma semestral, por lo cual, para efectos
de priorizar el flujo de recursos para el sector salud que resultan
prioritarios en las actuales circunstancias, es necesario permitir la
distribución y transferencia mensual del valor recaudado y disponible, generado
por los derechos de explotación de los juegos novedosos (Baloto, Súper Astro y
otros operados por internet).
Que por los graves efectos generados
por el Covid-19, además de los efectos económicos, la recuperación del sector
de juegos de suerte y azar resulta esencial para financiar los servicios de
salud, razón por la cual se requiere adoptar protocolos para la reactivación de
la operación, la realización de los sorteos y la comercialización de los
juegos.
Que la operación de los juegos de
suerte y azar en el mes de marzo de 2020 presentó un comportamiento atípico por
las medidas de cierres y toques de queda adoptadas por las diferentes
autoridades territoriales, por lo que los operadores de las distintas
modalidades de juego han solicitado que se permita la suscripción de acuerdos
de pago para los derechos de explotación y gastos de administración que se
generaron durante este periodo, debido a las circunstancias económicas y graves
afectaciones ocasionadas por la emergencia decretada en razón al Covid - 19, lo
cual, además de constituir un alivio para el sector, mitiga los efectos
económicos derivados de la pandemia y el incremento descontrolado de la cartera
de la Entidad, protegiendo la salud financiera de los operadores, evitando la
terminación anticipada de los contratos de concesión que afectaría gravemente
los recursos para la salud.
Que se ha identificado la necesidad de
ampliar temporalmente la destinación de los recursos de control al juego
ilegal, previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010, para garantizar que
las entidades administradoras del monopolio cuenten con recursos suficientes
para su adecuado funcionamiento y el desarrollo de las funciones como
generadoras de recursos para la salud.
Que con el fin de procurar el
crecimiento de las ventas de los juegos y, en el caso de juegos territoriales
por disposición del artículo 24 de la Ley 643 de 2001, en los contratos de
concesión se han pactado el pago de diferencias y compensaciones contractuales,
que se causan cuando los operadores, en cada año contractual, no alcanzan los
niveles de ventas que se fijan para cada contrato, situación que en razón a la
grave afectación de las ventas, suspensión de los contratos y cierre de
establecimientos resulta de imposible cumplimiento para los operadores y puede
llevar a una grave afectación de los contratos.
Que en virtud de lo previsto en los
artículos 59 de la Ley 1955 de 2019 y 56 del Decreto Ley 2106 de 2019, los
operadores de juegos deben cumplir el cronograma de confiabilidad que expida
Coljuegos, para lo cual deben realizar inversiones en la renovación tecnológica
de los elementos de juego, que debido al impacto económico del coronavirus
resultarán de difícil cumplimiento, con lo cual es necesario dotarlos de
herramientas que les permita hacer las inversiones, en un escenario de
recuperación económica y reactivación del sector, tan indispensable para
financiar los servicios de salud a cargo del Estado.
Que para efectos de garantizar una
explotación óptima del monopolio, el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 define
un número mínimo de elementos en juegos, que ante un escenario de reapertura
con limitaciones relativas a capacidad de aforo y distanciamiento social,
resultan de imposible aplicación, lo que puede llevar al deterioro de la
actividad y retraso en la reactivación de la explotación, afectando los
recursos para la salud que debe generar el monopolio.
Que el artículo 34 de la Ley 643 de
2001 establece tarifas fijas para elementos de juego que no están conectados en
línea y tiempo real, que un escenario de reapertura con limitaciones relativas
a capacidad de aforo y distanciamiento social no podrán ser operados en su
máxima capacidad y por ello se justifica otorgar una tarifa diferenciada para
los dos meses siguientes a la reactivación de las operaciones.
Que el artículo 38 de la Ley 643 de
2001 establece tarifas fijas para los juegos operados por internet, que se
basan en que los operadores cuentan con una amplia gama de tipos de juego,
entre los cuales se destacan las apuestas en eventos deportivos, que tienen una
participación en ventas del 78% y que por los efectos de la pandemia a nivel
mundial, que conllevaron a la cancelación y aplazamiento de los eventos
deportivos, no se pueden ofrecer al público, razón por la cual podría resultar
excesiva la tarifa fija, para los meses de marzo, abril y mayo, en los cuales
no se realizarán estos eventos; siendo necesario, además, otorgar una plazo
para el pago de los derechos de explotación de tarifa fija de esta modalidad de
juego, que se venzan en el tercer trimestre del año 2020.
Que en los contratos de concesión se
pueden pactar otros cobros fijos que pueden verse afectados por las
limitaciones en la operación de las redes propiedad de la entidad, ocasionadas
por las medidas de aislamiento obligatorio y la reactivación paulatina de las
actividades económicas.
Que el límite previsto para los gastos
de administración de las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o
de billetes, que se fijó en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la Ley
643 de 2001 y corresponde a un 15% de los ingresos brutos del juego, para el
año 2020 es de imposible cumplimiento por parte de estos operadores, debido a
que sus actividades comerciales están suspendidas y no están generando recursos
que les permitan solventar sus gastos normales.
Que en virtud de las normas de
emergencia económica, social y ecológica, se ha realizado la suspensión de
términos en distintas actuaciones a cargo del estado y en procesos judiciales,
siendo necesario dar seguridad a los jugadores frente al tiempo con que cuentan
para realizar la reclamación de los premios, suspendiendo los términos
previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010, por el mismo tiempo que
duren las medidas de aislamiento obligatorio decretadas por el Gobierno
nacional.
Que de conformidad con lo anterior,
DECRETA
Artículo 1. Distribución y
transferencia de recursos de juegos novedosos. Para efectos de mejorar el flujo de recursos
hacia el sector salud, a partir del mes de mayo y hasta el 31 de diciembre de
2020, la distribución y transferencia de recursos de juegos de suerte y azar
novedosos se realizará en el mes siguiente a su recaudo y no de forma
semestral, aplicando los porcentajes y demás disposiciones previstos en el
artículo 40 de la Ley 643 de 2001.
Artículo 2. Reactivación de la
operación de Juegos de Suerte y Azar. Los operadores de juegos de suerte y azar en coordinación con las
entidades administradoras del monopolio y las autoridades de salud adoptarán
protocolos de prevención de contagio y propagación del Covid-19, para la
realización de los sorteos; para la reactivación de la venta de tiquetes o
créditos para la participación en los puntos de venta; y para la apertura de
locales comerciales de juegos de suerte y azar, los cuales darán apertura de
acuerdo con la capacidad de los establecimientos y las medidas de aforo y
distanciamiento social que para el efecto se definan por parte de Coljuegos y
el Ministerio de Salud y Protección Social.
Los operadores de juegos de suerte y
azar podrán solicitar la disminución temporal, desde el levantamiento de la
medida de suspensión de los contratos y hasta por seis meses, del número de
elementos de juego autorizados en los contratos de concesión, atendiendo las
restricciones de aforo que se adopten para la apertura de los locales y sin que
durante dicho lapso se exija un número mínimo de elementos.
Artículo 3. Acuerdos de pago del
sector de Juegos de Suerte y Azar. Como parte de las acciones para garantizar la sostenibilidad de
los operadores, las entidades administradoras del monopolio rentístico de los
juegos de suerte y azar, por solicitud del operador, podrán celebrar acuerdos
de pago por una sola vez para cada contrato de concesión, para incluir las
cuotas de los derechos de explotación y gastos de administración que se
causaron o debieron ser pagados en los meses de marzo y abril de 2020, en el
cual se podrán pactar plazos máximos de 6 cuotas mensuales, siempre que la
póliza garantice el monto y plazo del acuerdo. Los derechos de explotación y
gastos de administración incorporados en los acuerdos no generarán intereses
moratorios y, en todo caso, se deberá incorporar una cláusula aceleratoria.
En caso de incumplimiento al acuerdo
de pago, la entidad administradora del monopolio rentístico deberá dar inicio
al proceso de incumplimiento contractual, en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Artículo 4. Uso de recursos
correspondientes a premios no reclamados. Durante los años 2020 y 2021, los recursos a que
se refiere el artículo 12 de la Ley 1393 de 2020, correspondientes al 25% que
se destinan al control al juego ilegal, además se podrán utilizar para
garantizar el cumplimiento de las funciones de seguimiento contractual y de
gestión a los autorizados; así mismo, se podrán destinar estos recursos para
las funciones de fiscalización, comercialización, liquidación, recaudo,
transferencia y para el desarrollo de nuevos juegos de las entidades
administradoras del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.
Artículo 5. Inaplicación de
compensaciones o pago de diferencias derivadas de la rentabilidad mínima o los
ingresos brutos garantizados. El
año contractual que incluya meses del periodo comprendido entre marzo y
diciembre de 2020 no se tendrá en cuenta para efectos de verificar el
cumplimiento de acuerdos relacionados con rentabilidad mínima o ingresos brutos
garantizados, que hayan sido pactados entre las entidades administradoras del
monopolio y los operadores de Juegos de Suerte y Azar; en consecuencia, no
operará la compensación contractual de que trata el artículo 60 de la Ley 1955
de 2019 o el pago de las diferencias que hayan sido pactadas en el contrato.
Artículo 6. Reactivación económica
de los Juegos de Suerte y Azar. A
partir de la entrada en vigencia de la presente disposición y por un término de
un (1) año, los fabricantes de Máquinas Electrónicas Tragamonedas (MET), sus
representantes o distribuidores en Colombia, o los operadores con contrato de
concesión que las compren directamente a un fabricante, podrán importar
elementos de juego usados remanofacturados, siempre que se trate de modelos
certificados por los laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos
técnicos que expida Coljuegos.
Artículo 7. Causación de derechos
de explotación de tarifa fija. Teniendo
en cuenta la suspensión y cancelación de eventos deportivos que afectan la
oferta de juegos que se pueden poner a disposición del público apostador,
durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020, los derechos de explotación
de tarifa fija a que se refiere la parte final del inciso 2 del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el
artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, que deben pagar quienes operan
juegos de suerte y azar novedosos operados por internet se reducirán en un 50%.
En consecuencia, el descuento se reflejará en el próxima declaración,
liquidación y pago de derechos de explotación de tarifa fija anual.
Para el pago de los derechos de tarifa
fija de juegos operados por internet que se venzan durante el tercer trimestre
de 2020, Coljuegos podrá conceder plazos hasta de tres (3) meses, sin que se
generen intereses moratorios, siempre que la póliza garantice el monto y el
plazo.
Durante los dos meses siguientes a la
reanudación de los contratos de concesión y en el mismo porcentaje, se
reducirán los derechos de explotación de tarifa fija que se paguen sobre
elementos de juegos diferentes a máquinas electrónicas tragamonedas y bingos.
Durante los dos meses siguientes a la
reanudación de los contratos de concesión y en el mismo porcentaje, se
reducirán los demás cobros fijos que se generen en los contratos de concesión
de juegos de suerte y azar, exceptuando los correspondientes al pago de
interventorías.
Artículo 8. Gastos de
administración de los operadores de lotería tradicional. Con el fin de garantizar la sostenibilidad de las
empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes, para los
gastos de administración a que se refiere el artículo 9 de la Ley 643 de 2001,
excepcionalmente y durante el año 2020, los operadores del juego de lotería
tradicional o de billetes podrán superar el porcentaje máximo del 15% de los
ingresos brutos del juego. Las circunstancias derivadas de la emergencia
ocasionada por el Covid-19 se tendrán en cuenta para efectos de la calificación
de la eficiencia de que trata el artículo 52 de la Ley 643 de 2001, que para el año 2020 será
meramente indicativa.
Artículo 9. Término de prescripción
de premios no reclamados.
Durante el tiempo de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional
se entienden suspendidos los términos de prescripción extintiva y de caducidad
judicial previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010.
Artículo 10. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de la
fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a 15 de abril de 2020
-(siguen firmas)-
B.
PRUEBAS REMITIDAS A LA
CORTE CONSTITUCIONAL
6.
En cumplimiento de lo ordenado en
el auto del 24 de abril de 2020[2],
la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, en coordinación con
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, remitió copia del informe técnico
presentado por Coljuegos, del 29 de abril de 2020, por medio del cual solicitó
a la Corte que declare la constitucionalidad del Decreto Legislativo 576 de
2020. El detalle del contenido de este informe se incluirá en el examen de
constitucionalidad material de mencionado DL 576.
C.
INTERVENCIONES
7.
Durante el trámite del presente asunto
se recibieron oportunamente 23 escritos de intervención[3].
De los escritos recibidos, 21 solicitaron a la Corte la exequibilidad simple.
Las 2 intervenciones restantes no formularon argumentos específicos que
defiendan o impugnen la constitucionalidad del Decreto[4].
8.
Solicitudes de exequibilidad. De manera general, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, el Departamento Nacional de Planeación, la
Federación Nacional de Departamentos, la Federación Colombiana de Municipios,
ASOJUEGOS, FECOLJUEGOS y, varias empresas del sector de juegos de suerte y azar
solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 576 de
2020. En relación con los requisitos formales, todos coincidieron en señalar
que el mencionado DL 576: (i) fue suscrito por el Presidente de la República y
por todos los ministros del despacho; (ii) fue expedido en desarrollo del
Decreto 417 de 2020 y dentro de los 30 días calendario fijados por el mismo
decreto; (iii) se encuentra debidamente motivado; y (iv) por la naturaleza de
sus medidas, su ámbito territorial de aplicación se circunscribe a todo el
territorio nacional. La Presidencia de la República agregó que las medidas del
Decreto no son de carácter tributario, bajo el argumento que los derechos de
explotación equivalen al “pago de un precio por el privilegio de explotar el
monopolio”[5].
9.
Frente a los juicios materiales
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, los intervinientes
expusieron, de manera general, que:
Juicio
Comentarios de los intervinientes
Finalidad
El DL 576 acredita el criterio de finalidad,
pues sus medidas buscan impedir la extensión de los efectos económicos de la
pandemia en el sector de juegos de suerte y azar, para que, en consecuencia,
se puedan incrementar los recursos disponibles para los servicios de salud.
Motivación suficiente
Los operadores de los juegos de suerte y azar
enfrentan una grave crisis económica por el cierre de los establecimientos
decretada por el Gobierno a fin de contener la propagación de la pandemia
Covid-19. Los recursos que tienen disponibles los están destinando al pago de
los salarios de los trabajadores y sus parafiscales, por lo que no cuentan
con la solvencia para cumplir con compromisos comerciales, obligaciones
bancarias y, pago de los derechos de explotación y gastos de administración.
Por ello, las empresas del sector consideran que las medidas contenidas en el
Decreto son convenientes y necesarias para mitigar los efectos generados por
la pandemia, así como para la reactivación del sector, con las restricciones
de aforo y aislamiento social que defina la autoridad sanitaria.
Conexidad
Las medidas son conexas, por cuanto, se refieren a
materias que tienen relación directa y específica con su parte motiva
-conexidad interna- y con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado
de Emergencia, específicamente, la paralización de la economía por la
pandemia COVID-19 -conexidad externa-.
Ausencia de arbitrariedad
Está
acreditado por las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 576 de 2020, las
cuales, no limitan, afectan, ni suspenden derechos humanos o libertades
fundamentales. Tampoco representan una alteración a las ramas del poder
público, ni implican una modificación o suspensión de las funciones
jurisdiccionales de acusación y juzgamiento. No desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores. Por el contrario, establecen condiciones
mínimas para la garantía del derecho a la salud de los colombianos.
Intangibilidad
El
Decreto Legislativo 576 de 2020 no contiene medidas que puedan afectar
derechos fundamentales intangibles. Las medidas adoptadas por el Gobierno
nacional en el DL 576, no limitan el ejercicio de la acción de tutela ni de
otras garantías constitucionales establecidas para proteger estos derechos.
Incompatibilidad
La
Presidencia de la República refirió que las medidas contenidas en los
artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del DL 576 modifican, de manera transitoria,
ciertas disposiciones legales, con el fin de conjurar los efectos negativos
de la pandemia. Agregó que los artículos 2 y 3 no son incompatibles con el
ordenamiento jurídico.
No contradicción específica
De
igual manera, no existe contradicción específica de las medidas con
las prohibiciones constitucionales y derechos humanos, aplicables a los
estados de excepción. No desmejora los derechos de los trabajadores en el Estado
de Emergencia
Necesidad
Fáctica y jurídica: La suspensión general de los
contratos de concesión de los juegos de suerte y azar, exceptuando las
apuestas online, afectó los recursos mensuales por conceptos de derechos de
explotación, IVA y premios no reclamados, los cuales, aproximadamente,
ascienden a 160 mil millones de pesos. Esto, a su vez, ha ocasionado un
detrimento económico para el sector salud. En ese contexto, las medidas
adoptadas mediante el DL 576 de 2020 son necesarias para asegurar la
financiación de los servicios de salud, los cuales resultan indispensables en
esta coyuntura. Por lo tanto, el Presidente no incurrió en error manifiesto
en la apreciación de la necesidad de las medidas.
Proporcionalidad
Las medidas contenidas en el DL 576 son proporcionales,
por cuanto (i) no limitan o restringen derechos y garantías constitucionales;
(ii) responden a los hechos que pretenden conjurar, pues, por un lado,
permiten el giro mensual de recursos al sector salud, y por el otro,
constituyen un auxilio temporal para las modalidades de juegos de suerte y
azar.
No discriminación
Las medidas examinadas no imponen tratos
diferenciales por razón de la raza, lengua, religión, origen nacional,
familiar, opinión política o filosófica. Por el contrario, pretenden
contribuir a la garantía y realización de los derechos fundamentales de la
población afectada por la emergencia sanitaria.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
10.
Mediante el concepto radicado el
día 19 de junio de 2020, el Señor Procurador General de la Nación solicitó a
esta Corte Constitucional, primero, declarar exequibles los artículos del
Decreto Legislativo bajo estudio excepto por lo dispuesto en el inciso 1º del
artículo 2.
11.
El representante del Ministerio
Público manifestó que el Decreto legislativo objeto de control cumple con los
requisitos de forma que la jurisprudencia constitucional exige para este tipo
de decretos, a saber: (i) cuenta con una motivación, en tanto presenta los
hechos y las razones que justifican su expedición, los propósitos que persigue
y los fundamentos específicos de las medidas adoptadas, las cuales se
relacionan y son necesarias para mitigar los efectos de la pandemia COVID-19;
(ii) fue suscrito por el Presidente de la República y todos sus ministros;
(iii) el decreto fue expedido durante la vigencia y en desarrollo del Estado de
Emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020; y (iv) las medidas
contenidas en el decreto aplican en todo el territorial nacional.
12.
Con relación al análisis material
del Decreto, comenzó por señalar que este cumple con el juicio de conexidad
material interna, debido a que su motivación está vinculada a la
adopción de medidas (i) de alivio para socorrer a los operadores de juegos de
suerte y azar en el transcurso de la calamidad económica, derivada de la
suspensión o disminución de la operación por cuenta de la pandemia; y (ii) de
apoyo para garantizar la solvencia económica del sector salud. Así mismo,
superó el juicio de conexidad externa, pues las medidas son una
respuesta al impacto del contagio en las actividades económicas, que justamente
motivaron la expedición del Decreto Legislativo bajo estudio.
13.
En cuanto al juicio de ausencia
de arbitrariedad, adujo que las medidas no implican limitaciones al núcleo
esencial de los derechos fundamentales, así como tampoco significan una
supresión del normal funcionamiento de las ramas del poder público o las
funciones de investigación o juzgamiento. Por el contrario, están directamente
relacionadas con la garantía y prevalencia del derecho fundamental a la salud y
el derecho al trabajo de las familias que dependen del sector de juego de
suerte y azar. En esa misma línea, afirmó que el Decreto Legislativo 576 de
2020 no desconoce ninguna de las garantías dispuestas en el artículo 4 de la
LEEE, en concordancia con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, por lo que supera el juicio de intangibilidad.
14.
Frente al juicio de no
contradicción específica, argumentó que las medidas examinadas no
contradicen la Constitución ni los tratados internacionales. De hecho, estas
atienden específicamente a la administración de los monopolios rentísticos de
juegos de suerte y azar y a cómo deberá ser reactivado paulatinamente el sector
en el contexto de la emergencia por la pandemia, así como a la transferencia de
los recursos al sector salud en los términos del artículo 336 de la
Constitución Política y la Ley 643 de 2001.
15.
Luego, el Ministerio Público
analizó los que considera los requisitos materiales específicos de los decretos
legislativos, a saber: (i) finalidad; (ii) motivación suficiente; (iii)
necesidad; (iv) incompatibilidad; (v) proporcionalidad; y (vi) no
discriminación.
16.
En primer lugar, en lo que
respecta al juicio de finalidad, consideró que el Decreto Legislativo
sub examine pretende la reactivación progresiva y la sostenibilidad del
sector de juegos de suerte y azar, el cual genera, aproximadamente, 1.7
billones de pesos anuales al sector de la salud. En ese sentido, las medidas
están destinadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
17.
En segundo lugar, el Decreto
Legislativo cumple con el juicio de motivación suficiente. En concepto
del Ministerio Público los considerandos exponen las razones que justifican la
implementación de medidas que podrán contrarrestar los efectos de la pandemia,
sin que ninguna de estas imponga limitaciones a derechos fundamentales.
18.
En tercer lugar, la mayoría de las
medidas examinadas cumplen con el requisito de necesidad en sus componentes
fáctico y jurídico. En punto a la necesidad fáctica, señaló que el Gobierno nacional
dimensionó correctamente la situación de emergencia generada por la pandemia,
en particular, la crisis en la que se encuentra el sector de juegos y azar por
las estrategias adoptadas para mitigar los efectos del virus. En lo referente a
la necesidad jurídica o subsidiariedad, el análisis del contenido del DL 576 se
divide en dos, por un lado, lo relacionado con el primer inciso del artículo 2
y, por el otro, las medidas dispuestas en el resto de los artículos.
19.
Para el Ministerio Público el
primer inciso del artículo 2 del DL 576, que establece que los operadores de
juegos de suerte y azar en coordinación con las administradoras del monopolio y
las autoridades de salud adoptarán protocolos para efectos del funcionamiento
del sector, no supera el juicio de necesidad jurídica. Esto, en razón a que “(...)
la adopción de protocolos es una función que corresponde al Ministerio de
Salud y Protección Social, de conformidad con el Decreto Legislativo 539 de
2020; sin embargo, su adopción corresponde a normas de nivel puramente
administrativo, como resoluciones, razón por la cual su inclusión en un decreto
legislativo es innecesaria y desconoce la excepcionalidad de este tipo de
normas”. Afirmó que el resto de los artículos del Decreto
Legislativo cumplen con el criterio de necesidad jurídica, pues establecen
medidas que, en condiciones de “normalidad constitucional”, le
corresponde regular al Congreso de la República.
20.
En cuarto lugar, y en lo referente
al juicio de incompatibilidad, afirmó que, si bien el texto del DL 576
no suspende los efectos de ninguna ley, en todo caso, sí modifica algunas
normas ordinarias, pero expone con claridad las razones por las que se realiza
la reforma y el término durante el cual estarán vigentes -transitoriedad-. En
particular, hizo referencia a los cambios introducidos por el Decreto
Legislativo a los artículos 9, 34, 38 y 40 de la Ley 643 de 2001 y el artículo
12 de la Ley 1393 de 2010.
21.
En quinto lugar, aseveró que las
medidas bajo estudio satisfacen el juicio de proporcionalidad porque
atienden a la magnitud de los hechos, que amenazan la salud, la vida de las
personas y la estabilidad institucional de las comunidades.
22.
Por último, concluyó que ninguna
de las medidas contenidas en el Decreto Legislativo 576 de 2020, introdujo
diferencias de trato discriminatorias.
23.
En suma, a continuación, se
resumen las intervenciones y solicitudes formuladas en relación con la norma
objeto de control constitucional. Como Anexo I a la presente sentencia, se
incluye un resumen detallado de las intervenciones ante la Corte Constitucional
Interviniente
Solicitud
Procurador
General de la Nación
Exequibilidad
parcial, excepto por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 2 del DL 576
de 2020
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Exequibilidad
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público Coljuegos
Exequibilidad
Departamento
Nacional de Planeación
Exequibilidad
Federación
Nacional de Departamentos
Exequibilidad
Federación
Colombiana de Municipios
Exequibilidad
Federación
Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar
Exequibilidad
Asociación
Colombiana de Operadores de Juegos -ASOJUEGOS
Exequibilidad
Operadores
de juegos de suerte y azar[6]
Exequibilidad
Universidad
de los Andes
N/A
Gobernadores
de los cabildos indígenas de los resguardos el Rosario, Bella Vista Yukatan,
Iroka, Sokorpa, Menke, Mishaya, La Pista, Caño Padilla, La Laguna, Cinco
Caminos, “El Coso”.
N/A
II. CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
24.
La Corte Constitucional es competente
para conocer del presente asunto, conforme al control automático de
constitucionalidad encomendado a esta corporación por el parágrafo del artículo
215 y el artículo 241 numeral 7 de la Constitución, el artículo 55 de la Ley
137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en adelante “LEEE”)
y los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991. Esto debido a que la norma
analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica.
B.
MATERIA OBJETO DE CONTROL,
PROBLEMA JURÍDICO Y METODOLOGÍA DE ANÁLISIS
25.
Corresponde a la Corte resolver el
siguiente problema jurídico: ¿El Decreto Legislativo 576 de 2020 cumple con los
requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional?
26.
Para abordar y responder este
problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología. Primero, se
presentará una caracterización general de los estados de excepción, en
particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Segundo, se reiterará el precedente sobre el
fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Tercero, se hará una
exposición del contenido y alcance del Decreto Legislativo 576 de 2020, objeto
de análisis. Finalmente, se analizará si dicho Decreto y las medidas allí
dispuestas cumplen, uno a uno, con los requisitos, formales y materiales,
establecidos en la normativa referida anteriormente.
C.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y, EN
PARTICULAR, DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA[7]
27.
La jurisprudencia constitucional
se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado en el artículo
215 de la Constitución Política.
Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración este tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la
República. A continuación, la Corte reitera los aspectos básicos del precedente
sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis constitucional
del Decreto Legislativo 576 de 2020 sometido a su consideración en esta
oportunidad.
28.
La Constitución de 1991 regula, en
sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (ii) Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
29.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”[8], así como que “el uso de estas herramientas es una
potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones
constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”. La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[9], así como mediante sus especiales dispositivos de
control político y judicial[10].
30.
La Constitución dispone un
complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del
Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la
segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno
nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y,
finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad
política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad
pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos
constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
31.
La Constitución también estableció
el control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
32.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido
por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta
intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La
calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas
naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
33.
En relación con la naturaleza de
los acontecimientos que pueden dar lugar a la declaratoria de la emergencia,
este tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[11]. En tales
términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una
causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[12].
34.
Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social
y ecológica por distintas razones: (i) la fijación de salarios de empleados
públicos[13]; (ii) la crisis en el servicio público de energía
eléctrica[14]; (iii) desastres naturales[15]; (iv) la revaluación del peso frente al dólar[16]; (v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[17]; (vi) las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público[18]; (vii) los servicios públicos de la seguridad social
y la atención en salud[19]; y, por último, (viii) la situación fronteriza con
Venezuela[20].
35.
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i)
motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente, (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia; y (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
36.
Dicha disposición señala que el
decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del
cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso,
si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez
días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
D.
ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS AL
AMPARO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA[21]
Consideraciones generales
37.
Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del
Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos
requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la
Corte para verificar la compatibilidad de los decretos y el Texto Superior.
Esto, bajo el entendido que los estados de excepción son mecanismos
extraordinarios, pero en todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas
por la Constitución.
38.
La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las
disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts.
212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la
LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos
humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que
no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos
intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.).
La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado este tribunal (i) obliga a
que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los
estados de excepción; y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los
derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen el control
de constitucionalidad
39.
La jurisprudencia de esta Corte ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional.
40.
El examen formal del decreto
implica que la Corte verifique, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante
el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en
los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido
únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de
desarrollo no lo excedan.
41.
El examen material comprende
varios escrutinios que, como lo ha señalado la Corte, son expresión de los
principios que guían los estados de excepción. La práctica decisional de este
tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de
tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios indicando, adicionalmente, el orden en que
deben ser aplicados.
42.
El juicio de finalidad[22] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[23]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en
los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos[24].
43.
El juicio de conexidad material[25] está previsto por los artículos 215 de la
Constitución y 47 de la LEEE[26]. Con este juicio, se pretende determinar si las
medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional
ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[27] y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre
las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia[28].
44.
El juicio de motivación
suficiente[29] ha sido
considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto
busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto
de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas[30]. Esta motivación es exigible frente a cualquier tipo
de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales. Esto, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que “los
decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
45.
El juicio de ausencia de
arbitrariedad[31] tiene por objeto comprobar que en el decreto
legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la
LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia[32]. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales[33]; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado y, por último, (iii) no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento[34].
46.
El juicio de intangibilidad[35] parte del reconocimiento
que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable”
de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
47.
El juicio de no contradicción
específica[36] tiene por
objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215.
48.
El juicio de incompatibilidad[37], según el
artículo 12 de la LEEE[38], exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
49.
El juicio de necesidad[39], previsto en el
artículo 11 de la LEEE[40], implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
50.
El juicio de proporcionalidad[41], que se desprende del artículo 13 de la LEEE[42], exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad
de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
51.
Por último, el juicio de no
discriminación[43] tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[44]. Por medio de este juicio, la Corte determina que las
medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no impliquen
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas[45]. Adicionalmente, este análisis implica verificar que
el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados[46].
E.
EL DECRETO LEGISLATIVO 576
DE ABRIL 15 DE 2020. CONTENIDO Y ALCANCE
52.
Sobre la
explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, previsto
en la Constitución Política. La Constitución
Política de 1991, en su artículo 336, entre otras cosas, le concede al Estado
la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, bajo la
condición de que las rentas obtenidas de esta actividad se destinen
exclusivamente a los servicios de salud[47].
De esta manera, se reservó para el Estado la explotación de esta actividad
económica, no con el fin de excluirla del mercado, sino para asegurar una
fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones en el mencionado
sector[48].
Asimismo, dicho artículo establece que su
organización, administración, control y explotación deben estar sometidos a un
régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental (inciso 3º del
art. 336 de la Constitución Política).
53.
La jurisprudencia constitucional,
en múltiples ocasiones, ha precisado que el Legislador goza de una amplia
potestad de configuración para el establecimiento del monopolio de juegos de
suerte y azar, como también para la determinación de las reglas a las que debe
sujetarse el Estado en el recaudo, manejo y administración de las respectivas
rentas[49].
Este libre ejercicio de la facultad legislativa conferida por el artículo 336
constitucional, en concepto de la Corte, autoriza al Legislador para que (i)
incluya en este sector los juegos que, con un criterio objetivo, considere
convenientes[50];
y (ii) defina la forma en que estos operan, ya sea directamente o través de
particulares, mediante contrato de concesión o autorización de la entidad
administradora, y a cambio de una contraprestación (derecho de explotación)[51].
En este último escenario la titularidad de dicho monopolio se mantiene en
cabeza del Estado y no se cede a un tercero, pues es por virtud de la ley que
estos pueden operar o no determinado monopolio rentístico[52].
54.
En ese sentido, bajo la premisa de
que “la Constitución no crea directamente de manera específica los
monopolios rentísticos sino que deja al legislador la creación de los mismos”[53],
la Corte ha concluido que el Legislador puede
ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a
las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o
exigencias que estime necesarias, e introducir modificaciones, restricciones o
incluso suprimir la titularidad de las rentas en cabeza de dichas entidades
territoriales. De esta forma, “las entidades territoriales tendrán derecho a
beneficiarse de dichos recursos, siempre y cuando los destinen para los fines
que fueron previstos en la ley, y gozan de la protección constitucional
respecto de los dineros asignados y que ya han sido recaudados (artículo 362 de
la Carta), pero no podrán considerar que gozan de autonomía territorial para
definir el régimen aplicable a los monopolios rentísticos”[54]. Asimismo, la ley podrá
suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación, sin
desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias previstas
en el mencionado artículo.
55.
El monopolio de juegos de
suerte y azar se encuentra regulado en la Ley 643 de 2001[55] (en adelante, la “Ley 643”). La Ley 643 regula el
monopolio de juegos de suerte y azar y ha sido modificada en algunos aspectos,
principalmente, por la Ley 1393 de 2010[56]
y el Decreto Ley 4144 de 2011[57].
La Ley 643 tiene el objetivo de desarrollar el artículo 336 de la Constitución[58],
con el fin de proveer recursos para la financiación del servicio público de
salud, incluidos los costos prestacionales y la investigación (Art. 1º)[59].
Cuando el monopolio de los juegos de suerte y azar se realice por medio de
terceros, mediante contrato de concesión[60]
o por autorización, la dependencia o entidad autorizada de la administración
del respectivo juego, percibirá, a título de derechos de explotación, un
porcentaje de los ingresos brutos de cada juego (salvo las excepciones
señaladas en la Ley 643).
56.
De acuerdo con la Ley 643 son
administrados por el Gobierno nacional los juegos localizados, como
casinos y bingos; los juegos novedosos, como el Lotto en Línea; las
apuestas en eventos deportivos y similares; los juegos promocionales y las
rifas nacionales. Estos juegos, a través de Coljuegos -institución
vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, debe garantizar la
concesión de estos juegos, realizar el recaudo de los derechos de explotación
(rentas para la salud) y realizar las correspondientes transferencias a las
cuentas que manejan los recursos de la salud pública. Asimismo, la Ley 643
dispone que las loterías departamentales y las apuestas permanentes,
conocidas como chance, son juegos de suerte y azar asignadas al nivel
territorial, es decir, a los gobiernos departamentales. Las entidades
territoriales tienen la autonomía de adjudicar la operación a terceros y, a su
vez, tiene la obligación de fiscalizar la ejecución de estos contratos; con un
gran énfasis en asegurar el pago de los recursos que estos concesionarios deben
generar para financiar los servicios de salud pública de las regiones.
57.
Las rentas que el Estado recibe
producto de la explotación de la actividad económica de los monopolios
rentísticos (derechos de explotación), entre ellos los de juegos de suerte y
azar, no constituyen tributos. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los derechos de
explotación son diferentes a los tributos. En concreto, ha manifestado que en
adición a los impuestos existen también “[o]tros tipos de
ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las
rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley
en favor del Estado o de sus entidades territoriales”[61].
En ese orden de ideas, en la sentencia C-332 de 2010[62],
la Corte explicó que desde la propia Asamblea Constituyente se hizo explícita
la distinción entre ingresos tributarios y las rentas que los operadores deben
pagar por la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y
azar. En concreto, este tribunal señaló que “[l]os derechos de explotación
de un monopolio rentístico no coinciden con [los conceptos de impuestos,
tasas y contribuciones]; en efecto, ellos son la renta del monopolio que por
la operación de cada juego debe pagar el operador[63].
La noción equivale más bien al pago de un “precio” por el privilegio de
explotar el monopolio público”.
58.
Finalidades explícitas del
Decreto Legislativo. Como se
mencionó, en desarrollo de la declaratoria de Estado de Emergencia (Decreto 417
de 2020), el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros,
expidió el Decreto Legislativo 576 de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas
en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los
efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”. Tal como se evidenció, el Decreto
Legislativo objeto de estudio tiene como propósito general impulsar la
recuperación económica del sector de juegos de suerte y azar, con una doble
finalidad. Primero, proteger a los trabajadores, así como la estabilidad
financiera de las empresas operadoras de los juegos y de las administradoras
del monopolio rentístico, teniendo en cuenta que resultaron afectados por la
suspensión de sus operaciones como consecuencia de las medidas de aislamiento
obligatorio y cierre de establecimientos. Segundo, garantizar que la
actividad económica de este sector siga generando las rentas necesarias para
financiar el sistema de salud, en los términos previstos por el artículo 336 de
la Constitución y la Ley 643 de 2001.
59.
El DL 576 tiene por finalidades
explícitas: (i) “priorizar el flujo de recursos para el sector salud”;
(ii) “constituir un alivio para el
sector [de juegos de suerte y azar],
[así como] mitiga[r] los efectos económicos derivados de la
pandemia y el incremento descontrolado de la cartera de la Entidad”; (iii) “proteg[er] la salud
financiera de los operadores, evitando la terminación anticipada de los
contratos de concesión que
afectaría gravemente los recursos para la salud”; (iv)“garantizar que las entidades
administradoras del monopolio cuenten con recursos suficientes para su adecuado
funcionamiento y el desarrollo de las funciones como generadoras de recursos
para la salud”; y (v) “dar seguridad a los jugadores frente al tiempo con que
cuentan para realizar la reclamación de los premios”. Así, en
términos generales, este Decreto Legislativo busca contribuir, mediante “la
recuperación del sector de juegos de suerte y azar”, a la financiación de
los servicios de salud, los cuales resultan prioritarios en las actuales
circunstancias generadas por la pandemia de Covid-19.
60.
Contenido y alcance del Decreto
Legislativo: Las medidas
previstas en los diez artículos del Decreto Legislativo, pueden clasificarse en
cuatro grupos, a saber:
Grupo de medidas del Decreto Legislativo 576 de
2020
(i)
Medidas que, de manera
directa e inmediata, buscan mejorar el flujo de recursos al sector salud:
El artículo 1º, modifica, durante un término de 8
meses, la frecuencia con la que debe realizarse la distribución de las rentas
obtenidas por concepto de la explotación de juegos novedosos, al distrito
capital, a los municipios y a los departamentos, para que estos financien los
servicios de salud. En concreto, establece que, “a partir del mes de mayo
y hasta el 31 de diciembre de 2020”, la distribución y transferencia de
los recursos generados por los derechos de explotación de los juegos
novedosos, tales como “Baloto, Súper Astro y otros operados por internet”,
“se realizará en el mes siguiente a su recaudo y no de forma semestral”, como
lo estipula el artículo 40 de la Ley 643 de 2001[64]. En todo caso,
advierte que ello se hará aplicando los porcentajes y demás disposiciones
previstas en la norma precitada. Así, esta medida se implementa con el fin de
priorizar el flujo de recursos al sector salud.
Artículo 1º
(ii)
Medidas que fijan las
condiciones para la reactivación operativa y económica del sector de juegos
de suerte y azar:
a.
Artículo 2: Este artículo establece que, para la reactivación
de la operación de juegos de suerte y azar, los operadores en coordinación
con las entidades administradoras del monopolio y las autoridades de salud
deberán adoptar protocolos de prevención de contagio y propagación del
COVID-19. Estos serán necesarios para “la realización de los
sorteos; para la reactivación de la venta de tiquetes o créditos para la
participación en los puntos de venta; y para la apertura de locales
comerciales de juegos de suerte y azar, los cuales darán apertura de acuerdo
con la capacidad de los establecimientos y las medidas de aforo y
distanciamiento social que para el efecto se definan por parte de Coljuegos y
el Ministerio de Salud y Protección Social”. Adicionalmente, la norma
prescribe que, por solicitud de los operadores de los juegos, se podrán
disminuir, desde el levantamiento de la
medida de suspensión de los contratos y hasta por seis meses, el número de
elementos de juego autorizados en los contratos de concesión, atendiendo a
las restricciones de aforo que se adopten para la apertura de locales. En
todo caso, durante dicho lapso no será exigible un número mínimo de
elementos. El Decreto Legislativo explica que esta medida obedece a que, en
un escenario de reapertura con limitaciones relativas a capacidad de aforo y
distanciamiento social, los operadores de los juegos no podrán cumplir con el
número mínimo de elementos en juegos que define el artículo 34 de la Ley 643
de 2001[65].
b.
Artículo 6: Esta medida autoriza la importación de elementos
de juego usados remanofacturados, siempre que “se trate de modelos
certificados por los laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos
técnicos que expida Coljuegos”. Los beneficiarios serán (i) los fabricantes de Máquinas Electrónicas
Tragamonedas (MET); (ii) sus representantes o distribuidores en Colombia; y
(iii) los operadores con contrato de concesión que las compren directamente a
un fabricante. La vigencia de la medida será por el término de un (1) año
contado a partir de la entrada en vigencia del DL 576.
Artículos 2 y 6
(iii)
Medidas que pretenden
garantizar la sostenibilidad financiera de los operadores, así como el óptimo
funcionamiento de las administradoras del monopolio rentístico de los juegos
de suerte y azar (en adelante, o “administradoras del monopolio”):
a.
Artículo 3: Los operadores del sector de juegos de suerte y
azar podrán solicitar a las administradoras del monopolio la celebración de
acuerdos de pago sobre los derechos de explotación y gastos de administración
que se generaron y debieron pagar durante los meses de marzo y abril de 2020.
Para tal efecto, el artículo exige las siguientes condiciones: (i) el acuerdo
de pago se podrá celebrar por una sola vez para cada contrato de concesión;
(ii) el plazo máximo pactado será de 6 cuotas mensuales, siempre que la póliza
garantice el monto y el plazo del acuerdo; (iv) los derechos de explotación y
gastos de administración incorporados en los acuerdos no generaran intereses
moratorios; y (v) en el acuerdo de pago será imperativo la incorporación de
una cláusula aceleratoria. En el evento de incumplirse lo pactado, la norma
impone a la administradora del monopolio el deber de dar inicio al proceso de
incumplimiento contractual (Art. 86, Ley 1474 de 2011[66]).
b.
Artículo 4: Esta medida autoriza que, durante los años 2020 y
2021, el 25% de los recursos que se destinan al control del juego ilegal,
previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010, puedan utilizarse para
cumplir con otras funciones de las entidades y autoridades del sector, a
saber: (i) “garantizar el cumplimiento de las funciones de seguimiento
contractual y de gestión a los autorizados”; (ii) ejercer las
tareas de “fiscalización, comercialización, liquidación, recaudo,
transferencia”; y (iii) “para el desarrollo de nuevos juegos de
las entidades administradoras del monopolio (...)”.
c.
Artículo 5: Para verificar el cumplimiento de los acuerdos
pactados entre las administradoras del monopolio y las operadoras de juegos
de suerte y azar sobre la rentabilidad mínima o ingresos brutos garantizados,
esta medida establece que no se tendrá en cuenta el período comprendido entre
marzo y diciembre de 2020. Por esta razón, dispone que “no operará la
compensación contractual de que trata el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019 o
el pago de las diferencias que hayan sido pactadas en el contrato”.
d.
Artículo 7: En concreto, esta medida establece que, para los
operadores de los juegos de suerte y azar novedosos[67] operados por internet[68], la
tarifa fija por los derechos de explotación prevista en la parte final del
inciso 2 del artículo 38 de la Ley 643 de 2001[69] se reducirá en un 50%,
durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020. Este descuento se verá
reflejado en la “próxima declaración, liquidación y pago de derechos de
explotación de tarifa fija anual”. Adicionalmente, los incisos segundo,
tercero y cuarto del artículo 7 del Decreto disponen: (i) Coljuegos podrá conceder
plazos hasta de tres meses para el pago de los derechos de tarifa fija de
juegos operados por internet que se venzan durante el tercer trimestre de
2020. En este periodo no se generaran intereses moratorios, siempre que la
póliza garantice el monto y el plazo; y (ii) durante los dos meses siguientes
a la reanudación de los contratos de concesión y en el mismo porcentaje
(50%), se reducirán (a) los derechos de explotación de tarifa fija que se
paguen sobre elementos de juegos diferentes a máquinas electrónicas
tragamonedas y bingos; y (b) los demás cobros fijos que se generen en los
contratos de concesión de juegos de suerte y azar, exceptuando los
correspondientes al pago de interventorías.
e.
Artículo 8: Esta medida permite que los operadores del juego
de lotería tradicional o de billetes superen el porcentaje máximo del 15% de
los ingresos brutos del juego. Lo anterior, siempre que dichos recursos se
destinan a cubrir los gastos de administración a que se refiere el artículo 9
de la Ley 643 de 2001[70]
y, solo durante el año 2020. Además, estipula que las circunstancias
derivadas de la emergencia ocasionada por el COVID-19 se tendrán en cuenta
para efectos de la calificación de la eficiencia de que trata el artículo 52
de la Ley 643 de 2001, que para el año 2020 será meramente indicativa.
Artículos 3, 4, 5, 7 y 8
(iv)
Medidas que tienen por objeto
proteger a los ganadores de premios de los juegos mencionados:
Esta medida tiene como objetivo proteger a los
ganadores de premios de los juegos de suerte y azar. El artículo 12 de la Ley
1393 de 2020 prescribe que el ganador de un premio debe reclamarlo durante el
término de un año contado a partir de la fecha de realización del
respectivo sorteo. Vencido ese plazo no podrá hacerlo por cuanto opera la
prescripción extintiva. En el evento que el obligado a pagar el premio se
niegue a hacerlo, el apostador podrá reclamar judicialmente el pago de este,
dentro del año siguiente a la fecha de presentación del documento para su
pago. Frente a lo anterior, el artículo 9 del Decreto resuelve suspender los
términos de prescripción extintiva y de caducidad judicial previstos en la
ley precitada, durante el tiempo de aislamiento obligatorio decretado por el
Gobierno con ocasión de la pandemia COVID-19.
Artículo 9
61.
Finalmente, el artículo 10 dispone
que el Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación, esto
es, el 15 de abril de 2020.
62.
Por lo demás, definido el alcance y contenido de la norma objeto
de examen, la Corte procederá a verificar si esta cumple o no con los
requisitos formales y materiales establecidos en la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional.
F.
CASO CONCRETO. VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS FORMALES Y
MATERIALES DEL DECRETO LEGISLATIVO 576 DE 2020
Verificación de los requisitos
formales del Decreto Legislativo 576 de 2020:
63.
El Decreto Legislativo 576 de
2020 cumple con los requisitos formales exigidos para su expedición. La Sala Plena constata que el Decreto Legislativo sub
examine satisface los requisitos formales previstos por la Constitución y
en la LEEE para su expedición. En concreto, por las razones que se exponen a
continuación:
Requisito
Cumplimiento
Consideraciones de la Sala Plena
SI
NO
1.
Suscripción por el Presidente de la República y sus ministros
X
El
Decreto Legislativo bajo examen fue suscrito por el Presidente de la
República y todos sus ministros.
2.
Expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia
X
EL
Decreto Legislativo fue expedido el 15 de abril del mismo año, esto es,
dentro de los treinta días siguientes a la declaratoria del Estado de
Emergencia, que tuvo lugar el 17 de marzo de 2020. Asimismo, su expedición se
dio en desarrollo del estado de excepción declarado, pues tuvo como objeto
facilitar la implementación de las medidas destinadas a prevenir y controlar
la propagación del COVID-19, el cual constituye el fundamento de la
declaratoria del estado de excepción. Por lo cual, es claro que este Decreto
Legislativo fue proferido en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020.
3.
Existencia de motivación
X
El
Decreto Legislativo bajo examen está debidamente motivado, por cuanto: (i)
invoca los fundamentos constitucionales y legales para la expedición de
normas en el marco de los estados de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; (ii) expone la evidencia de la emergencia sanitaria que justificó
la declaratoria del Estado de Emergencia, mediante el Decreto 417 de 2020;
(iii) explica su relación con el decreto precitado; y (iv) señala, de manera
expresa, las finalidades y propósitos que persigue y, las medidas que
considera necesarias para su materialización. De esta manera, el DL 576
contiene el conjunto de motivaciones o razones consideradas por el Gobierno nacional,
que fundamentan al conjunto de medidas de alivio financiero para el sector de
juegos de suerte y azar, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica derivada de la pandemia, concluyéndose la satisfacción del
requisito de motivación del Decreto Legislativo bajo estudio.
4.
Determinó su ámbito territorial de aplicación
X
Toda
vez que la declaratoria de emergencia mediante el Decreto 417 de 2020 se dio
en todo el territorio nacional, no se hace necesario examinar este requisito,
por cuanto el Decreto bajo examen se expide en desarrollo de esta
declaratoria y, por ende, su ámbito de aplicación se circunscribe igualmente
a todo el territorio nacional.
64.
En adición a lo anterior, si bien
no ostentan la calidad de requisitos formales de validez de los decretos
legislativos, la Sala Plena advierte dos elementos. Primero, que este Decreto
Legislativo fue debida y oportunamente enviado a la Corte Constitucional. En
efecto, el día 16 de abril de 2020, justo al día hábil siguiente a su
expedición, fue enviado a esta Corte mediante escrito dirigido por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República con el fin de ser
sometido al control automático de constitucionalidad. Segundo, deja constancia la Sala Plena que no
resultaba necesario el envío del informe a los Secretarios Generales de la ONU
y la OEA, por cuanto, tal como se expondrá más adelante, el Decreto Legislativo
576 de 2020 no contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales.
Verificación de los requisitos materiales del Decreto Legislativo 576
de 2020:
65.
De conformidad con lo previsto en
la sección II.D anterior, el
estudio de los límites materiales específicos de los decretos legislativos
expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica debe ser llevado a partir de los siguientes juicios (ver supra,
numerales 42 a 51): (i)
finalidad; (ii) conexidad material; (iii) motivación suficiente; (iv) ausencia
de arbitrariedad; (v) intangibilidad; (vi) no contradicción específica; (vii)
incompatibilidad; (viii) necesidad; (ix) proporcionalidad; y (x) no
discriminación.
66.
Tal como se evidenció en el
numeral 60 de esta sentencia, el Decreto Legislativo 576 contiene cuatro tipo de
medidas: (i) las que, de manera directa e inmediata, buscan mejorar el flujo de
recursos al sector salud (Art. 1); (ii) las que fijan las condiciones para la
reactivación operativa y económica del sector de juegos de suerte y azar (Arts.
2 y 6); (iii) las que pretenden garantizar la sostenibilidad financiera de los
operadores y el óptimo funcionamiento de las administradoras del monopolio
(Arts. 3, 4, 5, 7 y 8); y (iv) las que tienen por objeto proteger a los
ganadores de premios de los juegos mencionados (Art. 9).
67.
La Sala estudiará de manera
conjunta las cuatro clases de medidas a la luz de todos los juicios enunciados
en los considerandos 45 a 54. Esto, sin perjuicio, de los análisis particulares
que demandan algunas reglas, a partir de los juicios de incompatibilidad y de
necesidad jurídica o subsidiariedad. En este sentido, la Sala Plena
estudiará de manera conjunta el cumplimiento de los requisitos materiales del
mencionado Decreto y, cuando sea del caso, realizará valoraciones particulares
de las medidas incorporadas en el Decreto analizado.
a.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el
juicio de finalidad:
68.
Las medidas contenidas en el
Decreto legislativo 576 de 2020 están directa y específicamente encaminadas a
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. En el marco de la Emergencia Social, Económica y
Ecológica declarada por medio del Decreto 417 de 2020, el Presidente de la
República y los Ministros del despacho expidieron el Decreto Legislativo 576,
con el objetivo de mitigar los efectos derivados de la suspensión de las
actividades del sector de juegos de suerte y azar. En efecto, el propósito
transversal a los cuatro tipos de medidas previstas en el Decreto Legislativo
bajo estudio es el de contribuir, mediante “la recuperación del sector de
juegos de suerte y azar”, a la financiación de los servicios de salud que
resultan prioritarios para enfrentar la actual crisis de salud pública.
69.
Por este motivo, el Decreto (i)
cambia, de manera temporal, la frecuencia con la que se realiza la distribución
y transferencia de las rentas generadas por la explotación de los juegos
novedosos, a fin de mejorar el flujo de recursos del sector salud (Art. 1);
(ii) fija las condiciones para que este sector de la economía pueda reactivar
sus operaciones de acuerdo con la realidad económica y sin poner en riesgo la
salud de los trabajadores y los usuarios (Arts. 2 y 6); (iii) ofrece alivios
que procuran garantizar la sostenibilidad financiera de los operadores y el óptimo
funcionamiento de las administradoras del monopolio rentístico (Arts. 3, 4, 5,
7 y 8); y (iv) suspende los términos de prescripción extintiva y de caducidad
judicial previstos en la ley para los premios no reclamados (Art. 12, Ley 1393
de 2010), con el propósito de proteger a los ganadores de los juegos que no
pudieron hacerlo por razón del aislamiento obligatorio (Art. 9).
70.
En este orden de ideas, como lo
señalaron la Presidencia de la República, el Procurador General de la Nación y
los intervinientes que solicitaron la exequibilidad de este Decreto
Legislativo, la Sala Plena concluye que la situación sanitaria a la que se
refiere el Decreto 417 de 2020, la cual tiene repercusiones sobre la vida,
salud y el mínimo vital de los hogares colombianos, conllevó a la expedición
del Decreto Legislativo 576 de 2020, el cual tiene una relación directa y
específicamente encaminada a solucionar los problemas específicos que la
pandemia ha ocasionado no solo a las finanzas y a los trabajadores de las
empresas que operan los juegos de suerte y azar, sino también respecto de los
recursos que estas generan para el funcionamiento del sistema de salud en los
departamentos y los municipios, recursos que son vitales para hacer frente a la
crisis generada por el COVID-19, y la suspensión de la prescripción y caducidad
de los procesos de reclamación de premios con el objetivo de proteger a los
ganadores de los juegos mencionados.
b.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el
juicio de conexidad material:
71.
Las medidas previstas por el
Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el juicio de conexidad interna. En lo que se refiere a la conexidad interna,
las cuatro clases de medidas contenidas en el Decreto guardan relación directa
y específica con los 35 considerandos que el Gobierno nacional expuso para su
expedición. En concreto, la parte motiva señala que, con ocasión de los graves
efectos causados por la pandemia COVID-19, se tuvieron que clausurar, de manera
temporal, los establecimientos que operan los juegos de suerte y azar, y de
igual manera, suspender la actividad económica de este sector. También
advierten que esta situación afecta las transferencias de recursos al sector
salud. Por ello, el Decreto Legislativo bajo estudio incluye motivaciones
expresas y relacionadas con la necesidad de adoptar medidas cuya finalidad se
orienta al restablecimiento de los recursos del sector salud (ver supra,
numeral 58), mediante la garantía de la reactivación operativa y económica del
sector, así como de la sostenibilidad financiera del mismo; y la salud y el
debido proceso derivado de la suspensión del término para la prescripción y la caducidad
de los procesos de reclamación de premios, con el objetivo de proteger a los
ganadores de los juegos.
72.
Las medidas previstas por el
Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el juicio de conexidad externa. Esta Corte considera que se verifica el cumplimiento
del requisito de conexidad externa, por cuanto, el Decreto
Legislativo 576 de 2020 está relacionado, directa y específicamente, con el
Decreto 417 de 2020. Lo anterior, por cuanto (i) fue expresamente expedido con
ocasión y en desarrollo de dicho Estado de Emergencia; (ii) está relacionado directamente
con las motivaciones que el Gobierno nacional expuso para tal declaratoria; y
(iii) su propósito está encaminado a conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos sobre la actividad económica del sector de juegos de suerte y
azar, así como garantizar el flujo de recursos al sector salud y su
correspondiente transferencia mediante la reactivación económica y operativa
del sector, el ofrecimiento de alivios que garantizan la sostenibilidad
financiera de los operadores, y la protección de los ganadores de los juegos de
suerte y azar debido a la suspensión de términos en la rama judicial derivada
de las medidas de aislamiento, como mecanismo de protección a la salud de los
habitantes del territorio nacional.
73.
Con base a lo expuesto, la Sala
encuentra que el Decreto Legislativo bajo estudio cumple con el juicio de
conexidad material.
c.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el
juicio de motivación suficiente:
74.
Las medidas adoptadas mediante
el Decreto Legislativo 576 de 2020 cumplen con el juicio de motivación
suficiente. Al respecto, observa
la Sala Plena que el bloque de medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 576 cumplen
con el juicio de motivación suficiente, por cuanto, en términos generales
tienen como propósito otorgar alivios económicos y fijar directrices para
reactivar la operación del sector de juegos de suerte y azar tras las medidas
de aislamiento obligatorio, sin que, con ello, imponga limitación alguna a
derechos de carácter fundamental. En este sentido, el Gobierno nacional
justificó, en opinión de la Sala Plena de forma suficiente, en los
considerandos del Decreto Legislativo y en las pruebas aportadas al expediente los
cuatro grupos de medidas adoptadas, en los siguientes términos:
Medidas
que, de manera directa e inmediata, buscan mejorar el flujo de recursos al
sector salud
Este grupo de medidas se fundamenta en la necesidad
de “priorizar el flujo de recursos al sector salud que resultan prioritarios
en las actuales circunstancias”[71].
Medidas
que fijan las condiciones para la reactivación operativa y económica del
sector de juegos de suerte y azar
Estas medidas son necesarias, por cuanto, aluden a
la grave crisis económica generada por la pandemia, para justificar que se
establezcan protocolos para reactivar las operaciones y la actividad
económica del sector de juegos de suerte y azar.
Medidas
que pretenden garantizar la sostenibilidad financiera de los operadores, así
como el óptimo funcionamiento de las administradoras del monopolio
En este grupo de medidas se otorgan varios alivios
financieros que buscan evitar la cancelación de contratos y la disminución de
transferencias al sistema de salud, se explican a partir del comportamiento
atípico que han tenido los operadores y administradores del monopolio por la
suspensión de sus labores[72].
Medidas
que tienen por objeto proteger a los ganadores de premios de los juegos
mencionados
Esta medida se justifica, por cuanto, en el marco
del Estado de Emergencia se han suspendido
los términos de distintas actuaciones a
cargo del Estado y de procesos judiciales, por lo que resulta necesario dar
seguridad a los ganadores de premios frente al tiempo con que cuentan para
hacer la reclamación.
75.
En este orden de ideas, como lo
señalaron la Presidencia de la República, el Procurador General de la Nación y
los intervinientes que solicitaron la exequibilidad de este Decreto
Legislativo, la Sala Plena concluye que el Decreto Legislativo 576 de 2020
presenta razones suficientes para justificar las medidas adoptadas.
d.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen los
juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad:
76.
El Decreto Legislativo 576 de
2020 no contiene medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución Política al Ejecutivo
en el marco del 215 de la Constitución Política. Al respecto, considera la Sala Plena que las medidas
adoptadas en el presente Decreto Legislativo, las cuales como se ha dicho a lo
largo de esta sentencia tienen por objeto dotar de un flujo de recursos al
sistema de salud, reactivar y garantizar la sostenibilidad financiera y
proteger a los ganadores de juegos, guardan una relación directa y específica
con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica prevista en el Decreto 417 de 2020, y por tanto
las mismas: (i) no limitan ni suspenden la eficacia de derechos y libertades
fundamentales, pues sus medidas, únicamente, se encaminan a otorgar alivios
financieros y fijar pautas para la reactivación económica y operativa del
sector de juegos de suerte y azar. Tampoco observa la Sala Plena que el DL 576
(ii) no contienen alguna medida que altere o interrumpa el normal
funcionamiento de las ramas del poder público; o (iii) no implican una
suspensión o modificación de los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. Por estas razones, de conformidad con lo expuesto, se
supera el juicio de ausencia de arbitrariedad.
77.
El Decreto Legislativo 576 de
2020 no afecta derechos que han sido considerados como intangibles, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución
Política. Al analizar el contenido de
las disposiciones del Decreto Legislativo sub examine, es claro para la
Corte que no se afecta la garantía de los derechos reconocidos como intangibles
a partir de lo dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución
Política. Por el contrario, las medidas adoptadas en el mencionado Decreto
Legislativo están orientadas a la realización de los derechos a la vida en
condiciones dignas y la salud, garantizando el flujo de recursos para el sistema
de salud, y que con los mismos se pueda hacer frente a la pandemia COVID-19
(gracias a la transferencia inmediata de recursos, la reactivación operativa y
económica del sector de juegos de suerte y azar, la creación de alivios e
incentivos financieros para los operadores, y medidas de protección a favor de
los ganadores de premios derivada de la suspensión de términos judiciales). Por
esta razón, concluye la Corte que, en el presente caso, también se encuentra
acreditado el juicio de intangibilidad.
e.
Las normas del Decreto
Legislativo 576 de 2020 satisfacen el juicio de no contradicción específica
78.
El Decreto Legislativo 576 de
2020 no desconoce la Constitución Política, ni los tratados internacionales. De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE, las medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 576 de 2020 (ver supra, numeral 58) no desconocen
el marco de referencia previsto para el ejercicio de las facultades
legislativas del Gobierno en el Estado de Emergencia. Esto, teniendo en cuenta
que el DL 576: (i) está destinado en forma exclusiva a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos; (ii) no afecta la competencia del Congreso
para reformar, derogar o adicionar las medidas allí contenidas; (iii) no
desmejora los derechos sociales de los trabajadores; y (iv) no contraría la
Constitución Política o los tratados internacionales. En este sentido, se
observa que no hay disposición alguna en la Carta o en los tratados
internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia que impidan la
adopción de medidas relacionadas con el monopolio de juegos de suerte y azar.
79.
Asimismo, destaca la Sala Plena
que la reiterada jurisprudencia constitucional ha reconocido que en materia de
monopolios rentísticos, incluyendo juegos de suerte y azar, el Gobierno
nacional en uso de sus potestades excepcionales puede ceder o no la titularidad
de algunas rentas a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones,
condicionamientos o exigencias que estime necesarias, e introducir
modificaciones, restricciones o incluso suprimir la titularidad de las rentas
en cabeza de las entidades territoriales. Las entidades territoriales tendrán derecho a
beneficiarse de dichos recursos, siempre y cuando los destinen para los fines
que fueron previstos, y gozan de la protección constitucional respecto de los
dineros asignados y que ya han sido recaudados (artículo 362 de la Carta).
80.
Teniendo en cuenta lo
anterior, en relación con las medidas
relacionadas con: (i) el flujo de recursos del sector salud, contenidas en el
artículo 1 del DL 576, en el cual dispone el pago en el mes siguiente al
recaudo, entre los meses de mayo y diciembre de 2020, de la distribución y
transferencia de recursos de juegos de suerte y azar novedosos;
(ii) la causación de derechos de explotación de tarifa fija, a la que hace
referencia el artículo 7 del DL 576, por medio de la cual, se reduce en un 50%
la tarifa fija que debe ser pagada por los derechos de explotación, por quienes
operan juegos de suerte y azar novedosos
por Internet; advierte la Corte
Constitucional que como se mencionó, en el numeral 56 de esta
sentencia, los juegos novedosos son administrados por el Gobierno nacional, y es a
través de Coljuegos que se garantiza su concesión y se realiza el recaudo de
los derechos de explotación (rentas para el sector salud). Con fundamento en lo
anterior, es posible afirmar que no existe ninguna afectación a la autonomía de
las entidades territoriales (artículo 362 superior), derivados de la
modificación en el flujo de recursos y la disminución en el caso de la
reducción de la tarifa fija por los derechos de explotación que se causen en
eventos deportivos, ya que no se trata de recursos asignados y recaudados por
dichas entidades territoriales.
81.
De esta forma, concluye la Sala
Plena en el mismo sentido señalado por la Presidencia de la República, el
Procurador General de la Nación y los intervinientes que solicitaron la
exequibilidad de la norma que las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo
bajo estudio son concordantes con los mandatos establecidos en los artículos
336 y 362 de la Constitución, pues buscan garantizar que, en el contexto de la
crisis ocasionada por la pandemia COVID-19, el monopolio de juegos de suerte y
azar recupere su actividad económica y siga generando las rentas con las que se
financia el sistema de salud a nivel departamental y municipal. Por estas
razones, concluye la Corte que, en el presente asunto, se cumple con el juicio
de no contradicción específica.
f.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el
juicio de incompatibilidad:
82.
La Sala Plena considera que las
medidas adoptadas por el Gobierno nacional, satisfacen el juicio de
incompatibilidad, al expresar las razones por las cuales las leyes suspendidas
eran irreconciliables con el estado de excepción, como se indica a continuación:
Grupo de Medidas del DL 576
Suspenden leyes (Sí/No)
Artículo
Razones por las cuales resultan irreconciliables
con el estado de excepción
Medidas
que, de manera directa e inmediata, buscan mejorar el flujo de recursos al
sector salud
Sí
Art. 1º
Se modifica expresamente, durante los meses de mayo
y hasta el 31 de diciembre de 2020 la periodicidad semestral prevista en el
artículo 40 de la Ley 643 (artículo 1º del DL 576). Sobre el particular,
considera la Sala Plena que dicha medida es de carácter temporal, cuyo
propósito es el de priorizar el flujo de recursos para el sector salud, mismo
que resulta de la mayor relevancia en las actuales circunstancias. Por lo
cual, no se demuestra una expresa motivación por parte del Gobierno nacional
indicando las razones por las cuales dicha medida resulta adecuada para la
atención de la emergencia causada por el COVID-19, y por consiguiente el
artículo 1º no suscita ninguna discusión.
Medidas
que pretenden garantizar la sostenibilidad financiera de los operadores, así
como el óptimo funcionamiento de las administradoras del monopolio
Sí
Art. 5º
Dicha
disposición normativa suspende temporalmente lo dispuesto en el artículo 60
de la Ley 1955 de 2019. Sobre el particular, indicó el Gobierno nacional que
dicha suspensión se encuentra motivada
en la “situación que en razón a la grave afectación de las ventas,
suspensión de los contratos y cierre de establecimientos resulta de
imposible cumplimiento para los operadores y puede llevar a una grave afectación
de los contratos”[73]
(Subrayado fuera del texto). En el mismo sentido, en el informe
presentado por Coljuegos se dejó constancia en el sentido que “los graves efectos
económicos y paralización de la actividad monopolizada del Estado; que se
avizora una recuperación lenta y  paulatina, es claro que los
mínimos garantizados, fijados con base en el  comportamiento histórico del
mismo juego serán de imposible cumplimiento”[74]
(Subrayado fuera del texto). De esta forma, el Gobierno nacional expresó
con suficiencia las razones por las cuales dicha norma resultaba
irreconciliable con el estado de excepción.
Sí
Art. 7
Teniendo en cuenta la suspensión y cancelación de
eventos deportivos que afectan la oferta de juegos que se pueden poner a
disposición del público apostador dispuso principalmente que durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020,
los derechos de explotación de tarifa fija a que se refiere la parte final
del inciso 2 del artículo 38 de la Ley 643, modificado
por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, que deben pagar quienes
operan juegos de suerte y azar novedosos operados por internet se reducirán
en un 50%. Al respecto, el Gobierno nacional indicó que la suspensión de
dicha norma se requería, debido a la reducción del porcentaje de explotación de derechos de tarifa fija
en juegos operados por internet ya “que (…)  las apuestas en eventos
deportivos, que tienen una participación en ventas del 78% y que por
los efectos de la pandemia a nivel mundial, que conllevaron a la cancelación
y aplazamiento de los eventos deportivos, no se pueden ofrecer al público,
razón por la cual podría resultar excesiva la tarifa fija”[75]
(Subrayado fuera del texto). Igualmente, para aquellos juegos que no son
en línea, el artículo 34 de la Ley 643 dispuso una reducción de los derechos
de explotación de tarifa fija, motivado en el hecho de que ante un escenario
de reapertura, los operadores de juegos de suerte y azar operarían con
limitaciones relativas a la capacidad de aforo y distanciamiento social, por
lo cual, no podrían ser operados a su máxima capacidad, y por ello, se
justificaba otorgar una tarifa diferenciada para los dos meses siguientes a
la reactivación de las operaciones[76].
En este mismo sentido, Coljuegos en su informe señaló que en consideración a
que la reactivación económica del sector no se realizará en un 100% al
momento de levantar la medida de aislamiento y de clausura de los
establecimientos, los cuales tendrán una reactivación de acuerdo a su
capacidad y posibilidad de implementar medidas de distanciamiento social[77].
Medidas
que tienen por objeto proteger a los ganadores de premios de los juegos
mencionados
Sí
Art. 9
El Gobierno nacional expresó las razones por las
cuales es irreconciliable el término de prescripción extintiva y de caducidad
judicial de un año para los premios no reclamados, prevista en el artículo 12
de la Ley 1393 de 2010, con las suspensiones de diversas actuaciones y
procesos judiciales decretadas en el marco del Estado de Emergencia. El Gobierno
nacional indicó, con el propósito de brindar seguridad a los jugadores que
ganaron premios frente al tiempo con el que cuentan para realizar la
reclamación de estos, es necesario que, durante el tiempo de aislamiento
obligatorio decretado con ocasión de la pandemia, se suspendan los términos
de “prescripción extintiva y de caducidad judicial” para los premios
no reclamados, que están previstos en la disposición legal precitada. Por lo
anterior, concluye la Corte que la medida examinada acredita la exigencia del
juicio de incompatibilidad (Art. 12, LEEE), dado que suspende una norma legal
con fundamento en razones objetivas, que fueron expuestas por el Gobierno
nacional.
g.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el
juicio de necesidad:
83.
Las medidas adoptadas en el
Decreto Legislativo sub examine satisfacen el juicio de necesidad fáctica. La Corte considera que el Gobierno nacional expuso
con claridad las razones por las cuales los cuatro tipos de medidas adoptadas
en el presente Decreto (ver supra, numeral 74) son
necesarias para enfrentar la emergencia sanitaria y superar la crisis económica
generada por la pandemia COVID-19, así como para evitar la extensión de sus
efectos.
84.
El Decreto Legislativo objeto de
control, así como la información oficial suministrada por las autoridades del
orden nacional e internacional, refieren el
número de contagios y crecimiento exponencial de propagación de la pandemia.
Con base en esto, describen la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza
imprevisible de la emergencia sanitaria ocasionada por el virus y de la crisis
económica y social derivada de sus efectos. En ese contexto, explica el
Gobierno nacional que la actividad económica del sector de juegos de suerte y
azar se ha visto gravemente afectada por las medidas de aislamiento obligatorio
y cierres de establecimientos de comercio. Específicamente, advierte que la
suspensión de las operaciones de las empresas de este sector ha perjudicado (i)
la generación de los recursos con los cuales garantizan sus labores y el
sustento de sus trabajadores; y, (ii) la producción de las rentas que deben
transferir para el financiamiento del sistema de salud, de conformidad con el
mandato constitucional contenido en el artículo 336 superior.
85.
Bajo las anteriores
circunstancias, el DL 576 justifica la necesidad de que se adopten, con
urgencia y de manera inminente, las medidas a través de las cuales se
contribuya a la recuperación económica de
las empresas del sector de juegos de suerte y azar y, por consiguiente, se
garantice la sostenibilidad de las rentas que estas generan para financiar el
sistema de salud a nivel departamental y municipal[78].
Para tal efecto, sostiene que dichas medidas deben estar necesariamente
encaminadas a mejorar el flujo de recursos al sector salud (Art. 1); a fijar
las condiciones para la reactivación operativa y económica de este sector de la
economía (Arts. 2 y 6); a garantizar la sostenibilidad financiera de los
operadores y el óptimo funcionamiento de las administradoras del monopolio
rentístico (Arts. 3, 4, 5, 7 y 8); y a proteger a los ganadores de premios
(Art. 9).
86.
En relación con la medida que
autoriza que los recursos destinados para el control al juego ilegal también se
puedan usar para garantizar que las administradoras del monopolio cumplan con
las funciones de seguimiento contractual y de gestión de los juegos autorizados
(art. 4), explica Coljuegos que la operación ilegal en algunas modalidades de
juegos se encuentra vinculada al funcionamiento en establecimientos de
comercio, los cuales están clausurados temporalmente para evitar la propagación
del virus. Además, informa que los ingresos por gastos de administración que
financian el funcionamiento de las administradoras de monopolio también se han
visto afectados por las medidas de aislamiento obligatorio. En atención a esta
problemática, “se contempló como medida alternativa, mientras se reactivan
las actividades presenciales, fortalecer otras modalidades de juego, en
especial las online, para lo cual se requiere recursos para fortalecer a las
administradoras del monopolio rentístico en la generación de nuevos juegos y su
fiscalización, lo cual requiere de importantes componentes tecnológicos y de
servicios especializados”[79].
Sobre el particular, señala la Sala Plena que la misma cumple con el requisito
de necesidad fáctica, por cuanto, el presupuesto de dichas entidades
administradoras, en recursos propios, se sustenta en los gastos de administración
generados por los derechos de explotación que pagan los operadores de juegos de
suerte y azar; mismos que se han visto afectados por la reducción de rentas
generadas de la operación de los juegos, debido al cierre de establecimientos y
medidas de aislamiento obligatorio, impactando el presupuesto de dichas
entidades. Sin embargo, dichas entidades administradoras tienen la
responsabilidad de continuar ejerciendo la supervisión de los contratos de
concesión, por lo que, se hace “necesario
asegurar que las entidades puedan contar con los recursos suficientes para el
cumplimiento de sus funciones, sin recurrir a la solicitud de ampliación de los
presupuestos, pues es claro que el Estado ha volcado todos sus esfuerzos en
conjurar la crisis y por ello se debe recurrir a ampliar la destinación de los
recursos propios que se generan por la operación normal de las actividades de
las entidades”[80].
Lo anterior, además, repercute en una explotación eficiente del monopolio
rentístico y la generación de las rentas necesarias para financiar los servicios
de salud a cargo del Estado.
87.
En relación con las medidas
adoptadas en el artículo 7, señaló el Gobierno nacional que los efectos de la
pandemia han ocasionado, por lo menos, durante los meses de marzo, abril y mayo
de 2020, la suspensión de los eventos deportivos sobre los cuales se realizan
apuestas y representan una participación en ventas del 78%[81]. En cuanto a los juegos
localizados, advierte que “(...) en un escenario de reapertura con
limitaciones relativas a capacidad de aforo y distanciamiento social [este
tipo de juegos] no podrán ser operados en su máxima capacidad (...)”.
Coljuegos agrega que el juego novedoso tipo lotto en línea no ha podido
mantener un nivel de operación del 100% de la capacidad de las terminales de
venta disponibles, el cual se encuentra por debajo del 50% de acuerdo con lo
reportado por el concesionario del juego[82].
Con base en dicha situación, el cobro de la tarifa podría resultar excesiva, lo
cual, justifica la necesidad de adoptar medidas extraordinarias que garanticen
la sostenibilidad financiera de los operadores de juegos mencionados[83].
88.
De esta manera, concluye la Corte
que las razones expuestas en los considerandos del Decreto Legislativo 576 de
2020, así como las pruebas aportadas en el presente control automático de
constitucionalidad, demuestran la necesidad fáctica de las medidas adoptadas en
el mencionado Decreto Legislativo, pues contribuyen a mitigar la crisis
sanitaria y económica generada por la pandemia -principalmente, garantizando
los flujos al sistema de salud- y, a evitar la extensión de sus efectos sobre
las empresas y los trabajadores del sector de juegos de suerte y azar. En este
punto, es dado afirmar que la adopción de estas medidas es prioritaria no solo
por la finalidad social que cumple este monopolio rentístico -financiar el
sistema de salud-, sino también por el impacto que generan sus ingresos para la
economía del país, los cuales de acuerdo con las pruebas remitidas por
Coljuegos alcanzaron la suma de 1.7 billones de pesos en el año 2019[84].
En suma, la Sala Plena señala que, como
lo manifestaron la Presidencia de la República, el Procurador General de la
Nación y la mayoría de los intervinientes, el DL 576 es indispensable para
lograr atender y alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que de forma alguna se
pueda alegar que el Presidente de la República hubiese incurrido en un error
manifiesto de apreciación.
89.
Reglas jurisprudenciales
desarrolladas en el marco del control de constitucionalidad de los decretos de
desarrollo del Decreto 417 de 2020, en relación con el examen de necesidad
jurídica de medidas con contenido reglamentario. En recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional
declaró inexequibles, por incumplir con el requisito de necesidad jurídica o
subsidiariedad, algunas de las medidas que el Gobierno nacional había adoptado
en el marco del Estado de Emergencia declarado en el Decreto Legislativo 417 de
2020. Explicó este tribunal que si bien un estado de excepción es una situación
límite en la que los dispositivos competenciales y sustantivos propios de la
normalidad son insuficientes ante la crisis que el Ejecutivo debe enfrentar[85], esto de ninguna manera habilita al Ejecutivo para
que expida cualquier tipo de medida en uso de sus facultades legislativas
extraordinarias. Así, lo proscribe el artículo 215 de la Constitución y la LEEE
al establecer que las medidas expedidas al amparo de un Estado de Emergencia se
limitan a las estrictamente necesarias para conjurar las causas de la
perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Y, lo ratifica la
jurisprudencia constitucional en los casos que resuelve declarar inexequibles
normas de decretos legislativos en los que el Presidente de la República
incurre en un error manifiesto de apreciación, por considerar necesaria la
expedición de una medida extraordinaria con fuerza de ley, pese a que tiene a
su disposición medios ordinarios[86] o la posibilidad de ejercer sus facultades
reglamentarias para regular transitoriamente la materia dispuesta en el decreto
legislativo[87].
90.
De lo anterior se sigue que, en
principio, en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, carece
de necesidad jurídica que se incluyan materias en decretos legislativos cuyo
desarrollo podría realizarlo el Presidente de la República en virtud de sus
facultades reglamentarias de carácter ordinario. No obstante, sin perjuicio de
esto, en algunos casos excepcionales, esta corporación ha determinado que,
desde la perspectiva del juicio de subsidiariedad, la inclusión de un precepto
reglamentario en un decreto legislativo podría estar justificada, siempre que
se demuestre que dicha actuación del Gobierno nacional no ha sido deliberada ni
arbitraria, sino que, por el contrario, responde a que existe un “nexo
material directo” entre las materias reguladas[88], que exige el diseño de una “estrategia jurídica
integral” para atender la crisis[89] y que resulta razonable frente a otros objetivos
constitucionalmente relevantes, tales
como: “maximizar la coherencia del sistema, evitar la dispersión
normativa, generar seguridad jurídica y lograr divulgación precisa para los
ciudadanos y destinatarios de normas operativas”[90] (Negrillas fuera de texto original).
91.
Las disposiciones normativas
existentes en el ordenamiento jurídico eran insuficientes e inadecuadas para
lograr los objetivos de la medida excepcional, por lo cual el Decreto
Legislativo 576 de 2020 satisface el juicio de necesidad jurídica. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 89 y 90, a
continuación se analizará la necesidad jurídica o subsidiariedad de los
cuatro tipos de medidas contenidas en el Decreto Legislativo 576 de 2020, para
lo cual, a partir de una revisión específica de la legislación ordinaria del
sector de juegos de suerte y azar, y una verificación de las razones por las
cuales el Gobierno nacional afirma que esta es insuficiente o inidónea en el
contexto del Estado de Emergencia. En ese marco, determinará si la adopción de
las medidas extraordinarias era necesaria jurídicamente o si, por el contrario,
los medios ordinarios le permitían al Ejecutivo actuar y dar respuesta a la
crisis derivada de la pandemia (art. 11 LEEE).
Primer grupo de medidas. La modificación en la
frecuencia de las transferencias de las rentas hacia el sector salud (Art. 1º
del DL 576), cumple con el juicio de necesidad jurídica
92.
Es claro para la Corte que la
modificación referente a la frecuencia con la que se realiza la transferencia
de las rentas al sector salud, la cual en condiciones de normalidad le
correspondería realizarla al Legislador ordinario, no era susceptible de ser
jurídicamente efectuada por el Presidente de la República, con base en sus
potestades ordinarias. Por lo tanto, la medida examinada cumple con el criterio
de necesidad jurídica o subsidiariedad, en los siguientes términos:
Normatividad
aplicable
Comentarios
sobre la necesidad jurídica de la medida
El artículo 40 de la Ley 643 de 2001[91]
dispone que la distribución y transferencia de las rentas obtenidas por la
explotación de los juegos novedosos debe hacerse al sistema de salud de forma
semestral.
Frente a esta regulación, el Gobierno nacional
explicó que, en la actual emergencia sanitaria, es insuficiente dicha
transferencia semestral por la necesidad de priorizar el flujo de recursos
para el sector salud (considerando 24 del Decreto Legislativo)[92].
Por esta razón, el artículo 1º del DL 576 autoriza que, entre mayo y
diciembre del año 2020, el giro de las rentas se haga al mes siguiente del
recaudo, manteniendo los porcentajes y demás condiciones establecidas en la
disposición ordinaria precitada.
Segundo grupo de medidas. Las
condiciones para la reactivación operativa y económica del sector de juegos de
suerte y azar (Arts. 2 y 6), cumplen con el juicio de necesidad jurídica
93.
Sobre las condiciones para la
reactivación de la operación de juegos de suerte y azar, previstas en el inciso
primero del artículo 2 del DL 576.
Dicha disposición prescribe que “[l]os operadores de juegos de suerte y azar
en coordinación con las entidades administradoras del monopolio y las
autoridades de salud adoptarán protocolos de prevención de contagio y
propagación del Covid-19, para la realización de los sorteos; para la
reactivación de la venta de tiquetes o créditos para la participación en los
puntos de venta; y para la apertura de locales comerciales de juegos de suerte
y azar, los cuales darán apertura de acuerdo con la capacidad de los
establecimientos y las medidas de aforo y distanciamiento social que para el
efecto se definan por parte de Coljuegos y el Ministerio de Salud y Protección
Social”. El Procurador General de la Nación solicita a la Corte que declare
la inexequibilidad de la disposición precitada. Argumenta que, si bien el
primer inciso del artículo 2 del Decreto supera los demás juicios materiales,
no obstante, no cumple con el criterio de necesidad jurídica o subsidiariedad.
En su concepto, la norma examinada asigna la competencia al Ministerio de Salud
y Protección Social para que adopte los protocolos de bioseguridad en el sector
de juegos de suerte y azar, lo cual resulta innecesario porque esta función
puede desarrollarla mediante resoluciones, en virtud de lo dispuesto por el
Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020[93].
94.
Evidencia la Corte que la
interpretación del Ministerio Público parte de una lectura literal y
fragmentada de la norma que desconoce su contenido, alcance y finalidad. En efecto, la Sala Plena no desconoce que la adopción
de protocolos es una función que corresponde al Ministerio de Salud y
Protección Social, pero el propósito de esta norma impone ciertas obligaciones
de naturaleza legal en cabeza de los operadores
de juegos de suerte y azar: adoptar protocolos de prevención de contagio y
propagación del COVID-19, para la realización de los sorteos; para la
reactivación de la venta de tiquetes o créditos para la participación en los
puntos de venta; y para la apertura de locales comerciales de juegos de suerte
y azar. En la medida que la mayor parte de los operadores de juegos de suerte y
azar son particulares, a través de contratos estatales que son ley para las
partes, se requiere de la adopción de normas de rango legal que les permitan
imponer obligaciones y requisitos a dichos contratos. Dicha facultad de
imposición de obligaciones legales, se desarrolla en virtud de lo dispuesto en
los artículos 6°, 84 y 333 de la Constitución respecto de los cuales, es
necesario que estas medidas se adopten para acomodar la operatividad, y por
consiguiente, el flujo de los recursos del sistema de salud.
95.
Por otra parte, del texto completo
del inciso primero del artículo 2 del Decreto se deriva, de manera inequívoca,
la norma según la cual los operadores de los juegos de suerte y azar deben
coordinar esfuerzos con las administradoras del monopolio y las autoridades de
salud, para que adopten los protocolos para prevenir el contagio y la
propagación del virus en el desarrollo de sus actividades -realización de
sorteos, reactivación de ventas de tiquetes o créditos para la participación en
los puntos de venta y apertura de locales comerciales-. En ese sentido, la
referencia al Ministerio de Salud, que se encuentra en la parte final de la
disposición, no tiene por objeto asignarle una competencia a dicha entidad para
que expida un protocolo especial para el sector de juegos de suerte y azar.
Este último supuesto que se encuentra cumplido en el marco de lo dispuesto en
el Decreto Legislativo 539 de 2020 y las Resoluciones No. 666 y 681 de 2020,
por medio de las cuales, además de permitir el derecho de circulación para
juegos de suerte y azar[94],
se adoptaron el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y
realizar el adecuado manejo de la pandemia COVID-19, y el protocolo de bioseguridad
para el manejo y control del riesgo de este virus en el sector de juegos de
suerte y azar. De modo que, el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 2
no tiene como finalidad el otorgar una competencia al Ministerio de Salud, sino
por el contrario permitir la articulación y coordinación entre las directrices
generales que dicte la autoridad sanitaria del orden nacional y los protocolos
específicos que cada operador expida, permitiendo la reactivación de las
operaciones del sector y la generación de recursos para el sistema de salud.
96.
Bajo este entendimiento, en
seguimiento al precedente de la Corte, en especial, lo dispuesto en la
sentencia C-157 de 2020, la Sala Plena encuentra que (i) la medida se inscribe
en un cuerpo normativo sistemático que procura la reactivación operativa y
económica del sector a fin de fortalecer el sistema de salud; (ii) elevar a
rango de ley el deber de adoptar protocolos por parte de los operadores se
entiende como una medida razonable para garantizar la reapertura segura del
sector, y permitir la imposición de obligaciones legales a los particulares que
operan juegos de suerte y azar a través de contratos de concesión; y (iii) la
adopción de esta medida permite maximizar la coherencia y sistematicidad de las
normas aplicables a la reactivación operativa y económica del sector de juegos
de suerte y azar, evitando la dispersión normativa y generando seguridad
jurídica frente a los ciudadanos destinatarios de las normas operativas.
97.
Por último, la Sala Plena
considera que la inclusión de la norma en el Decreto Legislativo bajo estudio
es necesaria jurídicamente en razón a que permite la articulación y
coordinación entre las directrices generales que dicte la autoridad sanitaria
del orden nacional y los protocolos específicos que cada operador expida para
el desarrollo de las distintas modalidades de juego (localizados, novedosos y
chance, entre otros), bajo el carácter de cumplimiento de una obligación legal
impuesta sobre particulares y sus relaciones contractuales, lo cual, a su vez,
permitirá la reactivación de las operaciones del sector y la generación de
recursos para el sistema de salud.
98.
Con fundamento en las anteriores
precisiones, se aparta la Sala Plena de las consideraciones presentadas por el
señor Procurador General de la Nación, para solicitar la inexequibilidad de lo
dispuesto en el inciso 1º del artículo 2 del Decreto legislativo bajo estudio.
99.
Sobre las condiciones para la
solicitud de disminución temporal del número de elementos de juego autorizados
en los contratos de concesión en ejecución, previstas en el inciso segundo del
artículo 2 del DL 576. Dicho inciso
autoriza a los operadores de juegos de
suerte y azar para que soliciten la disminución temporal, en el marco de
contratos de concesión vigentes y en curso, desde el levantamiento de la medida
de suspensión de los contratos y hasta por seis meses, del número de elementos
de juego autorizados en los contratos de concesión. Coljuegos en las pruebas que fueron allegadas a este
tribunal, señaló que las normas de rango legal y reglamentario que estipulan
los elementos mínimos de las distintas modalidades de juego[95],
resultan de imposible aplicación en un escenario de reapertura con limitaciones
relativas a capacidad de aforo y distanciamiento social (considerando 29 del
Decreto Legislativo)[96].
Constata la Corte que el Presidente de la República no tenía a disposición, dentro del marco de sus competencias constitucionales
y legales ordinarias, manera alguna de permitir una modificación temporal de
los elementos de juegos autorizados en los contratos de concesión celebrados
entre las administradoras del monopolio (concedente) y las operadoras de los
juegos (concesionario), a menos que dicha disposición operara por mandato de
ley, y de aplicación a los contratos de concesión que rigen la operación. Es
claro para la Sala Plena que el régimen propio del monopolio de suerte y azar,
en ninguna de sus disposiciones (Ley 643 y normas de rango legal que lo
desarrollan), contempla la posibilidad de que los extremos del contrato de
concesión soliciten y modifiquen el número de elementos de juego que fueron
acordados con base en las reglas legales y reglamentarias vigentes.
100.      Sobre la medida de reactivación económica de
importación de elementos de juego usados remanufacturadas, previstas en el
artículo 6 del DL 576. Por último, el Decreto Legislativo bajo estudio, en el
artículo 6, consagra una medida específica para la reactivación económica de
los juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados[97]. En efecto, dispone que los fabricantes de Máquinas
Electrónicas Tragamonedas (MET)[98], sus representantes o distribuidores en Colombia, o
los operadores con contrato de concesión que las compren directamente a un
fabricante, podrán importar elementos de juego usados remanufacturadas, por el
término de un año contado a partir de la entrada en vigor de esta disposición.
Lo anterior, siempre que dichas MET correspondan a modelos certificados por los
laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos que expida
Coljuegos. No obstante, considera la Sala Plena que la medida de la excepción
al trámite de licencia previa de importación y establecimiento de una modalidad
de importación de remanufacturados (maquinas usadas) era susceptible de ser
jurídicamente regulada por el Presidente de la República, con base en sus
potestades ordinarias derivadas de las leyes marco o cuadro. En efecto, la Ley
7 de 1991 (ley marco de comercio exterior) otorga un mandato de regulación al
Presidente de la República, por lo que las medidas relacionadas con la
modificación a la importación de remanufacturados previstas en el artículo 6°,
podrían haber sido excepcionadas por el Gobierno nacional, como una
modificación a lo previsto en el Decreto 925 de 2013. Con fundamento en lo
anterior, concluye la Sala Plena que el artículo 6 no satisface el juicio de
necesidad jurídica, por lo que procederá a declarar su inexequibilidad y, en
adelante, la referencia a “normas” o “medidas adoptadas” en esta
sentencia, se entenderá que excluye dicho contenido. Lo anterior, teniendo en
cuenta lo dispuesto en la sentencia C-274 de 2011, en la cual la Corte
Constitucional señaló que “[…] cuando una disposición contraviene prima
facie algunos de los límites mencionados, es decir, cuando a primera vista no
pasa uno de los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada
uno de los pasos metodológicos sintetizados anteriormente, declara la
inexequibilidad de la norma correspondiente”.
Tercer grupo de medidas. Alivios financieros para los
operadores y las administradoras del monopolio rentístico (Arts. 3, 4, 5, 7 y
8)
101.
Sobre la autorización a las
entidades administradoras del monopolio rentístico, para celebrar acuerdos de
pago, prevista en el artículo 3 del DL 576. El Gobierno nacional, por medio del artículo 3 del Decreto, autoriza
a las entidades administradoras del monopolio rentístico a celebrar acuerdos de
pago, siempre que cumplan con las siguientes condiciones: (i) medie solicitud
del operador del juego -sin límite a una modalidad específica-, (ii) el acuerdo
podrá ser celebrado por una sola vez, (iii) respecto de cada contrato de
concesión, (iv) el objeto del acuerdo de pago serán las cuotas de los derechos
de explotación y gastos de administración que se causaron o debieron ser
pagados en los meses de marzo y abril de 2020, (v) se podrán pactar plazos máximos
de 6 cuotas mensuales, (vi) siempre que la póliza garantice monto y plazo del
acuerdo. (vii) Los derechos de explotación y gastos de administración
incorporados en los acuerdos no generaran intereses moratorios y se
deberá́ incorporar una cláusula aceleratoria. Adicionalmente, (viii)
dispone que, en caso de incumplimiento del acuerdo de pago, la entidad
administradora del monopolio rentístico deberá dar inicio al proceso de
incumplimiento contractual, en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
De esta forma, considera la Sala Plena que el mencionado artículo satisface el
juicio de necesidad jurídica, por cuanto:
Normatividad aplicable
Comentarios sobre la
necesidad jurídica de la medida
La facultad prevista en la Ley 1066 de 2006, por la cual
se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan
otras disposiciones, que tiene su reglamentación interna a través de las
resoluciones de Cartera de las Entidades[99].
La Ley 1066 no permite que se puedan suscribir estos
acuerdos excepcionales, con las características señaladas en el Decreto
Legislativo”[100].
Asimismo, la norma prevé que no se cobren intereses, lo cual, no sería
posible bajo la normatividad aplicable y lo previsto en los contratos de
concesión[101].
Asimismo, dichos acuerdos de pago se enmarcan en la autonomía de la voluntad
de las partes, al tratarse de una norma facultativa o supletiva, se trata de
una medida limitada -celebración del acuerdo por una sola vez y para cada
contrato, y no pone en riesgo la sostenibilidad financiera, en la medida en
la que, cuenta con una póliza que garantiza dichos montos sujetos a lo
previsto en el acuerdo de pago. Finalmente, como se dispuso en la sentencia
C-157 de 2020, las medidas que se adoptan en este artículo 3 cuenta con un
nexo material directo, en relación, con la necesidad de prever de alivios
financieros a las administradoras y a los operadores de los juegos de suerte
y azar, con el objetivo final de garantizar un flujo constante de recursos
del sistema de salud. Por lo que obedece a una estrategia jurídica integral
que permite atender la crisis.
102.
Sobre el uso de recursos
correspondientes a premios no reclamados, previsto en el artículo 4 del DL 576. El artículo 12 de la Ley 1393 de 2010 establece que
el 25% de los recursos que constituyen los premios no reclamados “corresponderá
al juego respectivo y será usado en el control de juego ilegal”. Con el fin
de evitar una adición en el presupuesto, el Gobierno nacional expresa que se ha
identificado la necesidad de “ampliar temporalmente” la destinación de
los recursos de control al juego ilegal. Esto, particularmente, para garantizar
que (i) las entidades administradoras del monopolio cuenten con recursos
suficientes para su adecuado funcionamiento y (ii) el desarrollo de las funciones
como generadoras de recursos para la salud.
103.
Con base en estas razones, se crea
la medida contenida en el artículo 4 del Decreto, de acuerdo con la cual, “durante
los años 2020 y 2021, los recursos
a que se refiere el artículo 12 de la Ley 1393 de 2020, correspondientes al 25%
que se destinan al control al juego ilegal, [también] se podrán utilizar para garantizar el cumplimiento de las
funciones de seguimiento contractual y de gestión a los autorizados [y]
(...) para las funciones de fiscalización, comercialización, liquidación,
recaudo, transferencia y para el desarrollo de nuevos juegos de las entidades
administradoras del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.
Por lo demás, concluye la Corte que
la medida examinada satisface el juicio de necesidad jurídica, pues queda
demostrado que los objetivos que esta se propone no pueden realizarse mediante
la aplicación de la norma legal ordinaria, que fija el uso de los recursos por
premios no reclamados, en condiciones de normalidad.
104.
Sobre la inaplicación de
compensaciones o pago de diferencias derivadas de la rentabilidad mínima o los
ingresos brutos garantizados, previstos en el artículo 5 del DL 576. En cuanto a la rentabilidad mínima del juego de
chance, el artículo 24 de la Ley 643 de 2001[102],
modificado por el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019, prescribe que "[c]uando
el monto de los derechos de explotación, de un año, resulte inferior al valor
pagado durante el año inmediatamente anterior, el concesionario estará obligado
al pago de la diferencia a título de compensación contractual". Esto
conlleva a que los operadores paguen anualmente una compensación contractual,
cuando los derechos de explotación generados estén por debajo de los pagados en
el año anterior. Sobre este particular, Coljuegos informó que, en este mismo
juego, subsisten contratos en los cuales se pactó garantizar un mínimo de
ingresos brutos por la venta del juego en cada vigencia contractual y un pago
mínimo por concepto de derechos de explotación[103].
Con fundamento en lo anterior, considera la Corte que la norma legal ordinaria que regula el plan de premios
y rentabilidad mínima para los juegos de chance carece de idoneidad para
contribuir a la recuperación económica de sus operadores, los cuales podrían
como consecuencia de esta resultar afectados al aplicar un indicador histórico.
Finalmente, considera la Sala Plena que esta medida relacionada con la
flexibilización del cumplimiento de obligaciones contractuales, ya han sido
avaladas por la Corte Constitucional, tal como es el caso de las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 464, el cual fue declarado exequible. Por
lo tanto, encuentra esta corporación acreditado el requisito de necesidad jurídica
o subsidiariedad respecto de la medida examinada.
105.
Sobre la causación de derechos
de explotación de tarifa fija, previstos en el artículo 7 del DL 576. La Corte Constitucional encuentra que en la presente
medida se encuentra debidamente acreditada la necesidad jurídica, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Normatividad aplicable
Para los juegos que son operados por medio de
terceros, ya sea mediante contrato de
concesión o por autorización, el artículo 8 de esta ley establece que la administradora
del respectivo juego del monopolio rentístico “percibirá a título de
derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego,
salvo las excepciones que consagre la presente ley.” En concordancia con
lo anterior, los artículos 34[104]
y 38[105]
de este cuerpo normativo establecen las tarifas fijas que pagarán a
título de derechos de explotación los juegos de suerte y azar en las
modalidades localizados y novedosos, especialmente, los operados por internet
y Lotto en Línea. Dichas tarifas se basan, por un lado, en la amplia gama de
tipos de juego que ofrecen al público -novedosos- y, por el otro, en la
capacidad de aforo y en los elementos de juego que se ponen a su disposición
en cada establecimiento -localizados-[106].
106.
Con fundamento en lo anterior, constata esta corporación que el Gobierno nacional no
contaba con medios ordinarios para modificar las tarifas fijas de los derechos
de explotación de los juegos localizados y novedosos, operados por internet y
Lotto en Línea, puesto que la competencia para establecer este tipo de
beneficio es del Congreso, tal y como lo indica el artículo 336 de la Carta y
las disposiciones referidas de la Ley 643 de 2001. En este sentido, la Corte
colige que las medidas contenidas en el artículo 7 del Decreto satisfacen el
requisito de necesidad jurídica.
107.
Sobre los gastos de
administración de los operadores de lotería tradicional, a los que hace
referencia el artículo 8 del DL 576.
Si bien, podría considerarse que la medida adoptada en este artículo podría
haber sido proferida por el Presidente de la República en ejercicio de las
potestades reglamentarias que le confiere la Constitución (núm. 11, art. 189
Superior) y, específicamente, el régimen legal propio de los juegos de suerte y
azar[107];
la Sala Plena se aparta de dicha consideración, en seguimiento al precedente de
la Corte (sentencia C-157 de 2020), por las siguientes razones. Primero, la
medida se inscribe en un cuerpo normativo sistemático que procura el
otorgamiento de medidas de alivio financiero para el sector a fin de garantizar
la sostenibilidad financiera, y de esta forma asegurar los flujos al sistema de
salud. Segundo, elevar a rango de ley el reconocimiento y la fijación de los
gastos de administración de los operadores de lotería tradicional o de
billetes, en los términos del artículo 9 de la Ley 643, permite a los
operadores del juego mencionado, excepcionalmente, y durante el año en curso, superar el porcentaje
permitido para los gastos de administración (15% de los ingresos brutos)[108]. Tercero, el porcentaje de estos gastos
administrativos serán tenidos en cuenta para efectos de la eficiencia de que trata el artículo 52 de la Ley 643
de 2001, para el año 2020, de forma indicativa. Cuarto, la adopción de esta medida permite maximizar la coherencia de
las normas aplicables a la reactivación operativa y económica del sector de
juegos de suerte y azar, evitando la dispersión normativa y generando seguridad
jurídica frente a los ciudadanos destinatarios de las normas operativas, lo
cual, se enmarca dentro de las decisiones de la Corte en asuntos similares (ver supra,
numerales 89 y 90).
Cuarto grupo de medidas. Protección a los derechos de
los jugadores que ganaron premios (Art. 9)
108.
Sobre el término de
prescripción de premios no reclamados, previsto en el artículo 9 del DL 576. Respecto de la
acreditación del requisito de necesidad jurídica, en concepto del Gobierno
nacional, en la situación extraordinaria que enfrenta el país, los términos
fijados en la disposición ordinaria referida no dan seguridad a los jugadores
frente al tiempo con que cuentan para realizar la reclamación de los premios
(considerando 35 del Decreto Legislativo). Por el riesgo de propagación de la
pandemia fueron expedidas normas extraordinarias de aislamiento obligatorio
preventivo, razón por la que se han decretado la suspensión de términos en distintas actuaciones a cargo del estado y
en procesos judiciales. Frente a ese panorama, el artículo 9 del Decreto objeto
de control ordena la suspensión de los términos de prescripción extintiva y de
caducidad judicial previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010. La Sala Plena constata que el artículo 9 del DL 576
acredita el requisito de necesidad jurídica, con fundamento en las siguientes
razones:
Normatividad aplicable
Comentarios sobre la
necesidad jurídica de la medida
El artículo 12 de la Ley 1393 de 2010 fija los
términos de prescripción extintiva y de caducidad judicial. En concreto,
establece que en todos los juegos de suerte y azar, el ganador debe presentar
el documento de juego al operador para su cobro en un término máximo de un
año contado a partir de la fecha de realización del sorteo; vencido ese
término opera la prescripción extintiva del derecho, la cual se interrumpirá
con la sola presentación del documento al operador. Una vez presentado
oportunamente el documento de juego para su pago, si este no es pagado por el
responsable dentro de los treinta días calendario siguientes a la
presentación del documento de juego ganador, el apostador podrá reclamar
judicialmente el pago de este mediante el proceso verbal de mayor y menor
cuantía. La reclamación de premios por toda clase de juegos tendrá una
caducidad judicial de un año, contado a partir de la fecha de presentación
del documento de juego para su pago, término que se interrumpe con la interposición
de la correspondiente demanda.
La norma legal ordinaria no prevé la posibilidad de
suspender los términos de la prescripción extintiva y la caducidad judicial,
lo cual como fue demostrado resulta necesario para mitigar los efectos
económicos y sociales derivados de la pandemia. Al respecto, concluye la
Corte que el Gobierno nacional no tenía una alternativa diferente que acudir
a las facultades extraordinarias para adoptar este tipo de medida temporal en
defensa de los jugadores de los premios y de la estabilidad económica del
sector. Ahora bien, el Decreto Legislativo 564 de 2020 en su artículo 1º
tendría un alcance general, en relación, con la suspensión de los términos de
prescripción y caducidad en todos los procesos, por lo que podría considerarse
que esta norma no es necesaria. Sin embargo, el análisis de necesidad
jurídica se predica respecto del ordenamiento jurídico ordinario[109].
De esta manera, el presente artículo en una interpretación en cuanto a su
efecto útil es una norma especial necesaria para garantizar la seguridad
jurídica, en el caso concreto de la prescripción aplicable a los premios no
reclamados; así mismo, esta medida se enmarca en el carácter de regulación
sistemática de las medidas del sector de juegos de suerte y azar. Por lo cual, dicha disposición se ajusta al juicio
de necesidad jurídica.
109.
A partir de los razonamientos
expuestos, la Corte concluye que los cuatro tipos de medidas estipuladas en los
artículos 1 a 5 y 7 a 9 que conforman el Decreto Legislativo 576 de 2020
cumplen con el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad. No ocurre lo
mismo respecto del artículo 6, el cual se declarará inexequible (ver supra,
numeral 100).
h.
Las normas del Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen los
juicios de proporcionalidad y no discriminación:
110.      Las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo bajo
examen no restringen garantías fundamentales al regular asuntos relacionados
con la operatividad en el flujo de caja del sistema de salud, y medidas
tendientes a garantizar la viabilidad financiera de los operadores y
administradores de juegos de suerte y azar. Sobre este juicio, considera la Corte que los cuatro tipos de medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 576 de 2020 superan el juicio de
proporcionalidad. El DL 576 no restringe ni limita los derechos y garantías
constitucionales, al modular y fijar reglas transitorias en aspectos
específicos de la administración, operación y explotación del sector de juegos
de suerte y azar. Por el contrario, los cuatro tipos de medidas buscan
garantizar el flujo de recursos al sistema de salud; así como, acelerar y
afianzar la recuperación económica de los operadores de las diferentes
modalidades de juegos, así como de las administradoras del monopolio, teniendo
en consideración que las rentas que producen son una fuente esencial para el
financiamiento del sector salud.
111.
En el caso de medidas relacionadas
con el número de elementos de juego autorizados (inciso segundo del art. 2 del
DL 576) y los acuerdos de pago (art. 3 DL 576) se garantiza el principio de
autonomía de la voluntad, pues las partes del contrato podrán acordar un mecanismo
que permita actuar de forma eficiente frente a las necesidades que impone la
pandemia, frente a la implementación del contrato de concesión. Igualmente, el
inciso segundo del art. 2 del DL 576 ha dispuesto medidas que buscan el cuidado
de la salud, de modo que no se traduce en un riesgo desmedido o no controlado,
muestra de ello, se traduce en permitir la disminución de los elementos de
juego autorizados atendiendo las restricciones de aforo. Asimismo, respecto a
las medidas que modifican elementos de los contratos de concesión, tales como,
la inaplicación de compensaciones o pago de diferencias derivadas de la
rentabilidad mínima o los ingresos brutos garantizados (art. 5), causación de
derechos de explotación de tarifa fija (art. 7) y gastos de administración de
los operadores de lotería tradicional (art. 8); manifiesta la Sala Plena en el
mismo sentido ya indicado en el control de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 482 de 2020 que dichas medidas obedecen a un objetivo común
consistente en compensar las eventuales afectaciones que las concesiones
pudieren llegar a sufrir en sus patrimonios, garantizar su sostenibilidad
financiera, medidas que resultan proporcionales a la afectación derivada de la
pandemia COVID-19 en el sector de juegos de suerte y azar, mismo que es
fundamental para garantizar recursos y transferencias al sistema de salud, y
que permite que las concesiones salvaguarden dicho interés principal, sin que
se vea transgredido el equilibrio económico que es propio de este tipo de contratos.
112.
En adición a lo anterior,
considera la Sala Plena que las medidas adoptadas no resultan excesivas en
relación con la naturaleza de la emergencia económica y sanitaria que se
pretende conjurar. Estas fueron decretadas con base en normas constitucionales y legales, con el objetivo
último de responder de forma equilibrada y razonable a las necesidades surgidas
por la suspensión de la actividad económica del sector de juegos de suerte y
azar, como consecuencia de las medidas obligatorias de aislamiento y el cierre
de establecimientos ordenado por el Gobierno nacional a fin de controlar la
propagación de la pandemia. El Gobierno nacional, las autoridades oficiales y
los operadores de los juegos evidencian que, por la gravedad de las crisis
económica y social, se ocasionó una falta de liquidez que pone en peligro la
sostenibilidad financiera del sector, amenaza con la disminución en la
transferencia de recursos para el sistema de salud y que, por lo tanto,
justifica el establecimiento de estas medidas extraordinarias.
113.
Sobre la temporalidad de
algunas de las medidas. Señala la
Corte que algunas de las disposiciones normativas contempladas en los
cuatro grupos de medidas, tienen una vigencia que supera el período de
declaratoria de la Emergencia Económica o de la emergencia sanitaria, respecto
de lo cual, el Gobierno nacional manifestó que las medidas tienen como límite temporal “la vigencia en que
el Covid-19, va a impactar a las entidades territoriales”[110]. En este sentido,
considera la Sala Plena que de conformidad con lo dispuesto en artículo 215
superior, el Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de
emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos que se expidan al
amparo de este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno; y en relación con aquéllas que son de iniciativa de
sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. En
este sentido, manifiesta la Sala Plena que el tiempo determinado por el Gobierno
nacional (i) no impide de forma alguna el poder de reforma del Congreso de la
República, en los términos establecidos en el artículo 215 de la Carta
Política; (ii) permite conseguir los objetivos planteados con las medidas[111], así como (iii) las
delimitaciones temporales fijadas por el mismo DL 576 son razonables y se
ajustan a la Constitución[112];
y (iv) el Gobierno nacional presentó de forma razonable y suficiente, la
justificación para la vigencia del artículo 4 del Decreto Legislativo bajo
estudio -hasta el año 2021-, por cuanto, bajo las circunstancias actuales de la
pandemia y la relevancia del sector de juegos de suerte y azar en la
sostenibilidad del sector salud, conlleva a adoptar medidas que permitan la
sostenibilidad financiera de los operadores de juegos de suerte y azar, no sólo
en el corto plazo, sino que cuenten con recursos suficientes que les permita atender
sus obligaciones de forma adecuada, así como desarrollar sus funciones,
incluida la inversión en nuevos juegos, como generadoras de recursos para la
salud.
114.
Las medidas adoptadas por el
Decreto Legislativo 576 de 2020 satisfacen el juicio de no discriminación. La Sala Plena encuentra que las medidas adoptadas en
el DL 576 no comportan discriminación alguna fundada en los criterios sospechosos
señalados en el artículo 14 de la LEEE[113],
ni imponen tratos diferentes injustificados a sus destinatarios, puesto que,
las medidas aplican de forma unánime sin especificar modalidades de juegos de
suerte y azar. En el caso del artículo 3, el DL 576 permite la celebración de
acuerdos de pago entre las administradoras del monopolio y los operadores de
juegos de suerte y azar, sin especificar una modalidad específica.
i.
Conclusión sobre la
verificación de los requisitos materiales del Decreto Legislativo 576 de 2020
115.      En síntesis, el resultado de los análisis efectuados
por la Sala Plena sobre los juicios es el siguiente:
Juicio
Consideraciones de Sala Plena
Finalidad
-Cumple-
Las
medidas del DL 576 tienen por finalidad conjurar la crisis provocada por la
pandemia y mitigar la extensión de sus efectos. Específicamente, buscan
impulsar la recuperación económica del
sector de juegos de suerte y azar, y en consecuencia, garantizar la
financiación de los servicios de salud que resultan prioritarios para
enfrentar la actual crisis de salud pública.
Conexidad material
-Cumple-
Las
medidas adoptadas en el DL 576 guardan relación específica con las treinta y
cinco consideraciones que motivaron su expedición, así como relación directa
y específica con el Decreto 417 de 2020.
Motivación suficiente
-Cumple-
En
razón a que el DL 576 no contiene medida alguna que imponga limitación a
derechos de carácter fundamental, este escrutinio resulta menos exigente, al
tratarse de medidas instrumentales y operativas. En esta línea, es claro que
el Gobierno nacional presentó razones suficientes para fundamentar los cuatro
tipos de medidas adoptadas en el Decreto Legislativo bajo estudio.
Ausencia de arbitrariedad
-Cumple-
El
DL 576 no suspende, afecta ni mucho menos, vulnera derechos fundamentales,
pues busca adoptar medidas que otorguen alivios financieros y fijen pautas
para la reactivación económica y operativa del sector de juegos de suerte y
azar, así como garantizar el flujo de pagos del sistema de salud. El Decreto
Legislativo bajo estudio tampoco contiene alguna medida que altere o
interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del poder público o que
implique una suspensión o modificación de los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento.
Intangibilidad
-Cumple-
El
DL 576 no contiene medida alguna que afecte derechos fundamentales ni tampoco
aquellos señalados como intangibles por la jurisprudencia constitucional.
No contradicción específica
-Cumple-
Las
medidas adoptadas en el Decreto Legislativo no se oponen de manera específica
a la Constitución ni a los tratados internacionales. Por el contrario, las
medidas son concordantes con el mandato establecido en el artículo 336 de la
CP, pues buscan garantizar que, en el contexto de la crisis ocasionada por la
pandemia COVID-19, el monopolio de juegos de suerte y azar recupere su
actividad económica y siga generando las rentas con las que se financia el
sistema de salud.
Incompatibilidad
-Cumple-
Las
cuatro clases de medidas del Decreto Legislativo contenidas en los artículos
1 a 9 cumplen con el juicio de incompatibilidad, en los términos previstos en
el artículo 12 de LEEE. Respecto a las medidas que suspenden alguna norma del
régimen legal previsto en la Ley 643 y otras (ver supra,
numeral 82), el Gobierno nacional justificó de forma
suficiente las razones por las cuales dichas normas resultaban
irreconciliables con el estado de excepción.
Necesidad
-Cumple-
En
cuanto a la necesidad fáctica, el Gobierno nacional expuso con
claridad las razones por las cuales los cuatro tipos de medidas adoptadas en
el presente Decreto Legislativo son necesarias para enfrentar la emergencia
sanitaria y superar la crisis económica generada por la pandemia Covid-19,
así como para evitar la extensión de sus efectos.
Con
relación a la necesidad jurídica, la Corte realizó un análisis específico de cada
una de las medidas. En conclusión, evidenció que todas las medidas, con
excepción del artículo 6, eran necesarias jurídicamente porque el Presidente
de la República no tenía a disposición, dentro del marco de sus competencias
constitucionales y legales ordinarias, manera alguna de modular y fijar
reglas transitorias en materia de la operación, explotación y organización
del monopolio de juegos de suerte y azar. Respecto del artículo 6, dicha
medida no cumplió con el juicio de necesidad jurídica, y por consiguiente la
Corte la declarará inexequible (ver supra, numeral 100).
Proporcionalidad
-Cumple-
Las
medidas previstas en el DL 576 cumplen con el juicio de proporcionalidad. En
efecto, no restringen ni limitan los derechos y garantías constitucionales,
al modular y fijar reglas transitorias en aspectos específicos de la
administración, operación y explotación del sector de juegos de suerte y
azar. Estas son una respuesta equilibrada frente a la gravedad de la crisis
económica, social y de salud pública ocasionada por la pandemia.
No discriminación
-Cumple-
Las
medidas adoptadas por el DL 576 satisfacen el juicio de no discriminación,
pues no comportan discriminación alguna fundada en los criterios sospechosos
señalados en el artículo 14 de la LEEE, ni imponen tratos diferentes
injustificados a sus destinatarios.
116.
Por último, la Corte advierte que
el artículo 10 del Decreto Legislativo sub examine
es constitucional, por cuanto su único objeto es precisar el término a partir
del cual entra en vigor el Decreto Legislativo 576 de 2020, a saber, el 15 de abril de
2020, día en que fue publicado en el Diario Oficial. En estos términos, la
Sala declarará la exequibilidad del artículo 10.
117.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, la Corte concluye que las medidas contenidas en los artículos
1 a 5 y 7 a 9 del Decreto Legislativo 576 del 15 de abril de 2020 “Por el
cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir
la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, cumplen con los requisitos
formales y materiales, previstos en la Constitución, en la LEEE y desarrollados
por la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, serán declarados
exequibles. Respecto del artículo 6, considera el tribunal que no cumple con el
juicio de necesidad jurídica, por lo que procederá a declarar su
inexequibilidad.
G.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
118.
La Corte Constitucional, al
ejercer el control automático, integral y definitivo de la constitucionalidad
sobre el Decreto Legislativo 576 de 2020 020 “Por el cual se adoptan medidas
en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los
efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”, verificó que este cumplió los requisitos
formales de validez, en la medida en que: (i) fue suscrito por el Presidente de
la República y todos sus ministros; (ii) fue expedido en desarrollo y durante
el término de vigencia del estado de excepción declarado mediante el Decreto
417 de 2020; (iii) se encuentra motivado; y (iv) su ámbito de aplicación
comprende todo el territorial nacional.
119.
En cuanto a los requisitos
materiales, la Sala encontró que el Decreto Legislativo 576 de 2020 cumple con
dichos requisitos previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, con
excepción de lo dispuesto en el artículo 6°, el cual fue declarado inexequible,
al no superar el juicio de necesidad jurídica. Lo anterior, en la medida
en que la excepción al trámite de licencia previa de importación y
establecimiento de una modalidad de importación de remanufacturados (maquinas
usadas) era susceptible de ser jurídicamente regulada por el Presidente de la
República, con base en sus potestades ordinarias derivadas de las leyes marco o
cuadro. En efecto, la Ley 7 de 1991 (ley marco de comercio exterior) otorga un
mandato de regulación al Presidente de la República, por lo que las medidas
relacionadas con la modificación a la importación de remanufacturados previstas
en el artículo 6°, podrían haber sido excepcionadas por el Gobierno nacional,
como una modificación a lo previsto en el Decreto 925 de 2013.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 576
del 15 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector de
juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los efectos de la
pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”, con excepción de lo dispuesto en el artículo 6°, el cual se
declara INEXEQUIBLE por las razones expuestas en la parte considerativa
de esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
con salvamento parcial de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
con salvamento parcial de
voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO I -Resumen de
intervenciones ante la Corte Constitucional
Interviniente
Fundamento de la intervención
Solicitud
Procurador
General de la Nación
El DL 576 de 2020 acredita todos los requisitos
formales exigidos para los decretos legislativos. Con relación a los
criterios materiales, la mayoría de las medidas contenidas en este Decreto
Legislativo superan los juicios de conexidad material (interna y externa), de
ausencia de arbitrariedad y de no contradicción específica. Así mismo, los
criterios materiales específicos relacionados con (i) finalidad, (ii)
motivación suficiente, (iii) necesidad, (iv) incompatibilidad, (v)
proporcionalidad y (vi) no discriminación. Específicamente, el Ministerio
Público argumentó que la medida contenida en el inciso 1º del artículo 2 no
satisface el requisito de necesidad jurídica o subsidiariedad. Esto, por
cuanto la adopción de protocolos es una función que corresponde al Ministerio
de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 539 de
2020 y, su establecimiento corresponde a normas de nivel puramente
administrativo, razón por la cual su inclusión en un decreto legislativo
resulta innecesaria, y por consiguiente, debe ser declarada inexequible por
la Corte Constitucional.
Exequible,
excepto por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 2 del DL 546 de 2020
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Las medidas contenidas en el DL 576 cumplen con
todos los requisitos formales que deben observar los decretos que desarrollen
el Estado de Emergencia. Además, estas acreditan los juicios materiales de
(i) conexidad (interna y externa); (ii) finalidad; (iii) necesidad fáctica y
jurídica o subsidiariedad; (iv) proporcionalidad; (v) motivación suficiente;
(vi) incompatibilidad; (vii) no discriminación; (viii) ausencia de
arbitrariedad; e (ix) intangibilidad.
Exequible
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, en coordinación con Coljuegos
Estas
instituciones, de manera conjunta, defienden la constitucionalidad del DL 576
de 2020, por considerar que cumple con todos los requisitos formales y
materiales. Para tal efecto, presentaron un informe que da respuesta a las
preguntas formuladas por el Magistrado ponente en el auto de pruebas, mismo
que se resume y presenta en el análisis y verificación de los juicios
correspondientes al control material.
Exequible
Departamento
Nacional de Planeación
Se
adhiere a los argumentos presentados en la intervención de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, por lo que considera que el DL
576 cumple con los requisitos formales y materiales requeridos para este tipo
de normas.
Exequible
Federación
Nacional de Departamentos
Las
medidas adoptadas mediante el DL 576 cumplen con los requisitos formales y
materiales previstos por la Constitución y la ley para los decretos expedidos
en el marco de estados de emergencia. Dichas medidas van dirigidas a
garantizar el derecho a la salud de los colombianos, además a buscar la
recuperación económica del sector de juegos de suerte y azar.
Exequible
Federación
Colombiana de Municipios
Primero,
existe relación directa y específica de las materias reguladas en el DL 576
con el Estado de Emergencia. Esto, por cuanto las medidas tienen por
finalidad aumentar los recursos que se han visto disminuidos por las
restricciones en la operación del sector de juegos de suerte y azar. Segundo,
estas medidas extraordinarias contribuyen a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
Exequible
Federación
Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar
El
Decreto Legislativo objeto de control garantiza el derecho a la salud, en la
medida en que, por disposición de la Constitución, las rentas que genere el
sector de juegos de suerte y azar deben transferirse al sector salud. De
igual modo, mitiga los efectos económicos derivados de la pandemia y
salvaguarda el derecho al trabajo de las personas que dependen, de manera
directa, de este sector.
Exequible
Asociación
Colombiana de Operadores de Juegos -ASOJUEGOS
Las
medidas adoptadas por el DL 576 son necesarias para conjurar la crisis y mitigar
los efectos derivados de la pandemia. En especial, destacó que la medida de
reactivación del sector de juegos de suerte y azar bajo estrictos protocolos
de bioseguridad es necesaria por cuanto busca asegurar los recursos que
financian el sistema de salud. Así mismo, la inaplicación de las
compensaciones o pago de diferencias derivadas de la rentabilidad mínima o
los ingresos brutos garantizados es una medida acorde con el artículo 47 de
la Ley Estatutaria de Estados de Excepción  (incompatibilidad). Agregó que
los juegos online, aunque fueron los únicos que no se suspendieron, han
sufrido enormes reducciones (75.8% en marzo) que justifican las medidas
extraordinarias (alivios en las tarifas, acuerdos de pago, etc.). Por último,
informó que los juegos localizados (casinos, bingos y máquinas) aún se
encuentran suspendidos, por lo que para su reactivación requiere de los
protocolos de bioseguridad previstos en el Decreto Legislativo.
Exequible
Operadores
de juegos de suerte y azar[114]
Los
operadores de los juegos de suerte y azar enfrentan una grave crisis
económica por el cierre de los establecimientos decretada por el Gobierno a
fin de contener la propagación de la pandemia COVID-19. Los recursos que
tienen disponibles los están destinando al pago de los salarios de los
trabajadores y sus parafiscales, por lo que no cuentan con la solvencia para
cumplir con compromisos comerciales, obligaciones bancarias y, pago de los
derechos de explotación y gastos de administración. Por ello, las empresas
del sector consideran que las medidas contenidas en el Decreto Legislativo
son convenientes y necesarias para mitigar los efectos generados por la
pandemia, así como para la reactivación del sector, con las restricciones de
aforo y aislamiento social que defina la autoridad sanitaria.
Exequible
Gobernadores
de los cabildos indígenas de los resguardos el Rosario, Bella Vista Yukatan,
Iroka, Sokorpa, Menke, Mishaya, La Pista, Caño Padilla, La Laguna, Cinco
Caminos, “El Coso”.
Manifestaron
que interponen “acción de inconstitucionalidad” contra los Decretos
417 y 637 de 2020, y los 101 decretos que fueron expedidos en virtud de
estos, incluido el Decreto 576 de 2020. En términos generales, alegaron que
el Gobierno ha discriminado al pueblo indígena Yukpa porque no les ha
otorgado ninguna ayuda para mitigar los efectos de la pandemia Covid-19.
Aunque los intervinientes solicitaron, de manera general y abstracta, la
inexequibilidad y la exequibilidad condicionada de los decretos legislativos,
en todo caso, no presentaron argumentos específicos que defiendan o impugnen
la constitucionalidad del Decreto objeto de control[115].
N/A
Universidad
de los Andes
A
partir de un análisis general de los decretos legislativos proferidos con
ocasión del Estado de Emergencia, solicita que la Corte Constitucional asuma
el control de estas normas, bajo el argumento de que el examen de
constitucionalidad debe ser integral, que “las principales causas de la
crisis económica y social en la que estamos no es la enfermedad misma sino
las medidas que se han adoptado para enfrentarla” y que tales medidas
afectan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y algunos
derechos fundamentales, como los derechos a contraer matrimonio y a formar
una familia, a la dignidad humana y a la intimidad. Adicionalmente, adjuntó
unas fichas que resumen cada decreto. En la correspondiente al DL 576 de 2020
señalan las medidas adoptadas por esta norma e indica que cumplen con los
juicios materiales exigidos para este tipo de decretos. Sin embargo, el interviniente
no esgrime razones para justificar dichas conclusiones ni presenta
solicitudes en particular.
N/A
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-257-20
Expediente: RE-301
Magistrado ponente: Alejandro Linares
Cantillo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Plena, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la
providencia de la referencia, en virtud de que considero que el artículo 6 del
Decreto Legislativo 576 de 2020 es exequible. La mayoría de la Sala concluyó
que esta disposición no supera el juicio de necesidad jurídica, sin embargo, considero que estas
disposiciones sí satisfacían dicho juicio, por las siguientes razones:
1. Ni el régimen propio del monopolio de
juegos de suerte y azar, ni las normas que regulan las condiciones de operación
de los juegos localizados, prevén medios que le permitieran al Presidente de la
República dictar una medida con el alcance de la dispuesta en el artículo 6 del
DL 576. El artículo
6 permitía a los fabricantes de Máquinas Electrónicas Tragamonedas (en
adelante, MET), sus representantes o distribuidores en Colombia, o los
operadores con contrato de concesión que las compren directamente a un
fabricante, la posibilidad de importar elementos de juego usados
remanufacturados, de forma temporal, siempre que correspondieran a modelos
certificados por los laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos
técnicos que expidiera Coljuegos.
Dicha modalidad de importación no era susceptible de
ser jurídicamente permitida por el Presidente de la República con base en sus
potestades ordinarias, por cuanto, en la legislación ordinaria se prevén tres
regímenes aduaneros, a saber, libre importación, prohibición de importación y
licencia previa. Con la norma en cuestión, se exceptuaba el régimen de
licenciamiento previo para importaciones establecido para el sector de juegos
de suerte y azar, autorizando temporalmente la importación de este tipo de
elementos de juego, a menores costos, garantizando la eficacia del recaudo de
rentas para el sector salud.
2. No se estaba imponiendo un nuevo requisito a la
importación, sino exceptuando la aplicación del régimen actual. De conformidad con lo establecido en el
numeral 20 del artículo 2 del Decreto Ley 210 de 2003, todo requisito de
importación, en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá
establecerse mediante decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y
Turismo y el Ministro del ramo correspondiente. Sin embargo, no puede perderse
de vista que, en este caso, no se trata del establecimiento de una nueva
exigencia, sino de una excepción al mencionado régimen de importaciones, lo
cual incluye las modificaciones propias al régimen de verificación y requisitos
aplicables a la misma.
3. En el marco de los estados de excepción, el
Gobierno Nacional está facultado expresamente para efectuar modificaciones al
Presupuesto General de la Nación. Esto es así con fundamento en los artículos 345 de
la Constitución Política y 83 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. El primero
dispone que, “en tiempos de paz”, no “podrá hacerse ningún gasto
público que no haya sido decretado por el Congreso”. Al respecto, la
Corte Constitucional ha reiterado de manera uniforme que, en el marco de los
estados de excepción, es decir, en tiempos de “anormalidad institucional”[116],
el Ejecutivo “se convierte en legislador transitorio”[117] y, por
tanto, es competente para “interven[ir] el presupuesto general de la
Nación” a fin de “reali[zar] operaciones presupuestales, con el
propósito de destinar recursos para la superación del estado de excepción”[118].
Por su parte, el segundo artículo faculta, de manera expresa, al Gobierno
Nacional para “efectuar” operaciones presupuestales tales como “créditos
adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación destinados a
atender gastos ocasionados por los estados de excepción”.
Por las anteriores razones, concluyo que artículo 6 del Decreto Legislativo 576 de
2020 satisface el requisito
de necesidad. Por lo demás, considero que la aplicación del juicio de necesidad
no puede implicar el desconocimiento de las competencias que expresamente el
Legislador ha conferido al Presidente de la República para que las ejerza en el
marco de los estados de excepción.
Cordialmente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-257/20
Referencia: Expediente RE-301.
Asunto: Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 576 de 2020, “Por el cual se
adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la
extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a
salvar parcialmente el voto en la sentencia C-257 de 2020, adoptada por
la Sala Plena en la sesión del 23 de julio de este mismo año.
1.       Mediante la providencia de la cual me
aparto parcialmente, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del
Decreto 576 de 2020, salvo de su artículo 6°, el cual declaró inexequible por
no superar el juicio de necesidad jurídica. En mi concepto, esta última
disposición era constitucional porque efectivamente satisface el criterio de
necesidad jurídica, como paso a exponerlo.
2.       En concreto, el artículo 6° del
decreto permite que, por el término de un
año, los fabricantes de
Máquinas Electrónicas Tragamonedas (MET), sus representantes o distribuidores
en Colombia o los operadores con contrato de concesión que las compren
directamente a un fabricante puedan importar elementos de juego usados
remanofacturados, siempre que se trate de modelos certificados por los
laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos que expida
COLJUEGOS.
3.       Para la mayoría de la
Sala, este artículo no supera el juicio de necesidad jurídica, puesto que “la
medida de la excepción al trámite de licencia previa de importación y
establecimiento de una modalidad de importación de remanufacturados (maquinas
usadas) era susceptible de ser jurídicamente regulada por el Presidente de la
República, con base en sus potestades ordinarias derivadas de las leyes marco o
cuadro. En efecto, la Ley 7 de 1991 (ley marco de comercio exterior) otorga un
mandato de regulación al Presidente de la República, por lo que las medidas
relacionadas con la modificación a la importación de remanufacturados previstas
en el artículo 6°, podrían haber sido excepcionadas por el Gobierno nacional,
como una modificación a lo previsto en el Decreto 925 de 2013”.
4.       Es cierto, y en esto
coincido con la mayoría, que, de conformidad con el numeral 25 del artículo 189
de la Constitución, le corresponde al Presidente de la República “modificar
los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas”, además de “regular el comercio exterior”. Más aun, la Ley
7° de 1991 dicta las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno
nacional para regular el comercio exterior del país. Desde esta perspectiva, es
claro que el Presidente está facultado, a través de sus competencias
ordinarias, para autorizar la importación de elementos de juego usados
remanofacturados.
5.       A pesar de estas
competencias ordinarias, considero que el artículo 6° del decreto bajo examen
cumple el juicio de necesidad jurídica. Sin embargo, antes de explicar las
razones por las cuales creo que ello es así, quiero hacer especial énfasis en
la importancia del control de constitucionalidad de las medidas adoptadas vía
decretos legislativos. Los estados de excepción son tiempos en los cuales el
Gobierno asume de manera extraordinaria facultades legislativas, que en tiempos
de normalidad constitucional no le corresponden. En otras palabras, durante los
estados de excepción se alteran de manera transitoria los principios de
separación de poderes y de democracia deliberativa para transferirle al Gobierno
competencias que, en momentos de normalidad constitucional, están en cabeza del
Congreso.
Esta concentración de poder excepcional
en el Gobierno supone entonces como contrapartida un control de
constitucionalidad vigoroso capaz de limitar el poder presidencial, en el que
los ciudadanos puedan participar ampliamente a través de intervenciones
ciudadanas, de manera que se atenúe el sacrificio a los principios de
separación de poderes y de democracia deliberativa.
Desde esta perspectiva, estimo que el
análisis detallado y riguroso del cumplimiento del criterio de necesidad
jurídica es parte esencial de la función del derecho constitucional que es
limitar el poder.
6.       Sin embargo, esto no
significa que, so pretexto de salvaguardar el reparto ordinario de competencias
en la producción normativa a cargo de la rama ejecutiva, el examen de necesidad
jurídica no deba evaluar en cada caso si el uso de las facultades
extraordinarias legislativas para regular un asunto que se podía modificar con
las competencias ordinarias del Presidente de la República atiende a una razón
legítima desde una perspectiva constitucional, como la regulación sistemática,
la claridad, la seguridad jurídica o que el asunto, a pesar de haber sido definido
previamente mediante decreto reglamentario, tiene contenido material de ley.
7.       Es verdad que este
acercamiento a la necesidad jurídica implica cambios en la distribución de
competencias jurisdiccionales, ya que medidas que, por ser reglamentarias, están
llamadas a ser controladas por la jurisdicción contencioso administrativa,
ahora serían controladas por la Corte Constitucional. No obstante, esta
alteración temporal de competencias jurisdiccionales y la posibilidad que de
allí se sigue de que el Gobierno escoja al juez que controlará sus actos es
razonable en este caso por las mismas razones de sistematicidad, claridad y
seguridad jurídica.
8.       En este orden de ideas,
el artículo 6° del Decreto 576 de 2020 se inserta en una regulación integral que tiene como propósito la
reactivación económica del sector de juegos de suerte y azar. En efecto, el
Decreto 576 de 2020 tiene medidas orientadas a (i) permitir la operación de
juegos de suerte y azar con protocolos y medidas de aforo y distanciamiento
social; (ii) facultar a los operadores de juegos de suerte y azar para
solicitar la disminución temporal del número de elementos de juego autorizados
en los contratos de concesión; (iii) autorizar a los operadores para solicitar
acuerdos de pago en el marco de los contratos de concesión; (iv) inaplicar las
compensaciones o pago de diferencias derivadas de la rentabilidad mínima o de
los ingresos brutos garantizados que se acordaron en los contratos de
concesión; (v) reducir los derechos de explotación de tarifa fija; (vi)
permitir la concesión de plazos para pagar los derechos de tarifa fija; (vii)
disminuir los costos fijos durante los dos meses siguientes a la reanudación de
los contratos de concesión; y (viii) permitir que los operadores del juego de
lotería tradicional o de billetes superen el porcentaje máximo del 15% de los
ingresos brutos del juego; entre otras.
De esta suerte, encuentro que, dado que
una de las finalidades del Decreto 576 de 2020 es la reactivación económica de
este renglón de la economía y de que las medidas adoptadas en su estructura
necesitaban una regulación legal, la autorización para importar elementos de
juego usados remanofacturados no es ajena a este objetivo y, por tanto,
constituye una pieza importante de esta regulación integral o de esta
estrategia jurídica para impulsar el sector económico de los juegos de suerte y
azar. De hecho, por tratarse de un contenido normativo que usualmente no está
sometido a debate democrático porque, como se vio, es un asunto de competencia
del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, no
considero que la Corte debía ser especialmente estricta a la hora de evaluar su
validez constitucional.
9.       A lo anterior se agrega
que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha aceptado que los decretos
legislativos contengan disposiciones que pueden ser proferidas por el Gobierno
mediante sus facultades ordinarias, siempre y cuando exista un nexo material
directo entre los asuntos regulados en el decreto, de modo que pueda entenderse
que allí existe una regulación integral o una estrategia jurídica integral
dirigida a atender la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de
excepción[119].
Adicionalmente, este tipo de regulaciones completas y sistemáticas garantizan
la efectividad de sus normas y les dan claridad a los destinatarios de las
mismas.
10.
En
resumen, no comparto la posición de la mayoría de la Sala que juzgó que, en el
caso del artículo 6° del Decreto 576 de 2020, no se observa el criterio de
necesidad jurídica, pues esta medida podía ser adoptada a través de las
facultades ordinarias del Gobierno. En mi criterio, aunque esta premisa es
cierta (el Gobierno tiene facultades ordinarias para adoptar esta medida en
materia aduanera), la conclusión no podía ser la declaratoria de inexequibilidad
de la disposición, ya que ella hace parte de una regulación integral dirigida a
contribuir a la reactivación económica del sector de juegos de suerte y azar.
Así que, en línea con otras sentencias de la Corte, debió entenderse que esta
norma cumple con la necesidad jurídica.
De esta manera, expongo las razones que
me conducen a salvar el voto respecto de la decisión de declarar inexequible el
artículo 6º del Decreto 576 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en la Sentencia C-257-de 2020.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-257/20
Referencia: Expediente RE-301
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 576 de 2020 “Por el cual se
adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la
extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Magistrado ponente:
Alejandro Linares Cantillo
1.       Mediante Sentencia C-257 de 2020,[120]
la Corte revisó el Decreto Legislativo 576 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el
sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los efectos de
la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica.” Acompañé la posición mayoritaria que avaló de forma general
el decreto, en tanto este brinda un conjunto de alivios razonables para
salvaguardar el sector de los juegos de azar, el cual aporta recursos
importantes al sistema de salud. Sin embargo, considero que el inciso 1º del
artículo 2 no superaba el juicio de necesidad jurídica y debió haberse
declarado inexequible, tal y como lo solicitó el Procurador General de la
Nación.
2.       La referida disposición establece que los
operadores de juegos de suerte y azar, en coordinación con las administradoras
del monopolio y las autoridades de salud, adoptarán, para su correcto
funcionamiento, protocolos de prevención del contagio del Covid-19. Mandato que
resulta innecesario, pues esta función corresponde al Ministerio de Salud y
Protección Social, y puede desarrollarse a través de normas de nivel
administrativo. En efecto, la Ley 9 de 1979, por la cual se dictan medidas
sanitarias, dispone que en el marco del control epidemiológico, la cartera de
salud tiene competencia para “reglamentar la atención en casos de
enfermedades infecciosas y los procedimientos para su prevención y control”,
así como para “dictar las disposiciones necesarias para evitar que personas
afectadas en su salud, cumplan actividades de las cuales pueda resultar riesgo
para la salud de la comunidad.”[121]
Más recientemente, la ley estatutaria en salud reiteró, de forma general, que
uno de los deberes de todas las personas es “atender oportunamente las recomendaciones
formuladas en los programas de promoción y prevención”[122]
y que para ello el Gobierno nacional formulará una política pública en salud,
la cual contendrá un componente de prevención.[123]
3.       Para despejar toda duda, en el marco de la
actual pandemia, el Gobierno profirió el Decreto Legislativo 539 de 2020
(avalado por la Corte en Sentencia C-205 de 2020[124]) el cual
dispuso en su artículo 1º que durante el término de la emergencia sanitaria “el
Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar
y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las
actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para
mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la
pandemia del Coronavirus COVID-19.” Dicha autorización tiene vocación
universal y así lo entendió esta Corporación cuando explicó que los referidos
protocolos buscan que “las empresas, los trabajadores y la sociedad en
general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y
su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a
su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral.”[125]
Al estar dirigida a todos los sectores de la sociedad, es claro que también
cobija a los juegos de azar.
4.       No hacía falta entonces una nueva norma de
rango legal específicamente dirigida a esta área de la economía, con el fin de
ratificar una obligación en salud que busca evitar que la reapertura de los
establecimientos se convierta en un escenario de propagación del virus. Pese al
marco normativo ordinario y excepcional descrito anteriormente, la posición
mayoritaria estimó que era necesario incluir el inciso 1º del artículo 2 del
Decreto Legislativo 576 de 2020, argumentando lo siguiente:
“(…) el mandato contenido en el inciso 1º
del artículo 2 no tiene como finalidad el otorgar una competencia al Ministerio
de Salud, sino por el contrario permitir la articulación y coordinación entre
las directrices generales que dicte la autoridad sanitaria del orden nacional y
los protocolos específicos que cada operador expida, permitiendo la
reactivación de las operaciones del sector y la generación de recursos para el
sistema de salud.”[126]
5.       Con el fin de evitar la inexequibilidad de
la norma como resultado lógico del análisis de necesidad jurídica, la posición
mayoritaria recurre a un argumento extraño, según el cual, además de una norma
que permita imponer obligaciones sanitarias para prevenir el contagio de una
pandemia, también era necesaria otra norma de rango legal para articular los
mandatos generales de la autoridad sanitaria con cada uno de los operadores del
sector. No puedo acompañar este planteamiento. Supone una regla desafortunada
que obstaculiza la competencia y la misión encomendada al Ministerio de Salud
en medio de una pandemia. Además, erosiona el carácter vinculante y general que
tienen las normas legales, y hace más engorroso su cumplimiento, afectando, en
últimas, el bienestar y la salud de todas las personas que potencialmente
pueden verse afectadas por este virus.
6.       Por último, encuentro que la postura
asumida por esta sentencia valora desproporcionadamente el derecho a la libre
empresa, al tiempo que sacrifica otros principios y derechos de rango
constitucional.[127]
Si bien es cierto que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres y encuentran expreso
respaldo constitucional, también
lo es que la empresa “tiene
una función social que implica obligaciones.”[128] Más
específicamente, en materia de salud, el ordenamiento ha dispuesto que “toda persona tiene el deber de procurar
el cuidado integral de su salud y de su comunidad”[129], así como
“cumplir las normas del sistema de salud”, actuando de “manera
solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas.”[130]
Ante este escenario, me parece irrazonable exigir al legislador -sea este
ordinario o excepcional, como ocurre en este caso- que profiera una norma de
rango legal para un determinado sector de la economía, con el objetivo de que
se acaten y coordinen las normas de prevención del contagio dictadas
previamente por el Ministerio de Salud. La libertad de empresa no debe
entenderse como un obstáculo a las normas sanitarias.
7.       En resumen, la Corte debió haber declarado
la inexequibilidad del inciso 1º del artículo 2 del Decreto Legislativo 576 de
2020. De acuerdo con el
juicio de necesidad jurídica desarrollado por la jurisprudencia, no se
justifica proferir normas con rango legal a través de los poderes excepcionales
que confiere el estado de emergencia cuando la medida ya existe en el
ordenamiento o puede ser adoptada en ejercicio de poderes reglamentarios. En
este caso, se configuró el primer supuesto, pues el Ministerio de Salud ya
cuenta con la potestad para coordinar e impulsar las medidas que contribuyan a
evitar la propagación de la enfermedad. Asumir lo contrario podría llevar a un desafortunado precedente,
según el cual, cada vez que surja una nueva epidemia que afecte la salud
pública, sería necesario primero revestir de autorizaciones legales y
específicas al Ministerio de Salud, para que este pueda cumplir con su función
preventiva.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] Es
importante destacar que mediante el Decreto 417 de 2020, el Presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, declaró el “Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, por
el término de 30 días, contados a partir de la vigencia de dicho decreto. Esta
declaratoria estuvo fundada en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias
para afrontar la “crisis sanitaria y social” causada por el brote de la
pandemia COVID-19. Tras evaluar las diferentes razones que dieron lugar a dicha
declaratoria, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del
mencionado Decreto Legislativo en la sentencia C-145 de 2020. La Sala Plena
consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se
expidió tras una situación catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e
intempestiva; (iii) se fundó en una hipótesis no generada por una guerra
exterior o conmoción interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias
del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis. Por lo
tanto, la Corte concluyó que dicho decreto satisfizo los presupuestos fácticos,
valorativos y la suficiencia, previstos por la jurisprudencia constitucional.
[2] Ver
ordinal 3 del auto de asunción de conocimiento, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14564
[3] (i) Intervenciones de entidades públicas: Marcela Gómez
Martínez, en calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional
de Planeación. (ii) Intervenciones de organizaciones: Carlos Ernesto Camargo
Assis, en representación de la Federación Nacional de Departamentos, Gilberto
Toro Giraldo, obrando como Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios, Juan Carlos Restrepo Escobar, en calidad de representante legal de
la Asociación Colombiana de Operadores de Juegos -ASOJUEGOS-, Evert Montero
Cárdenas, en calidad de presidente de la Federación Colombiana de Empresarios
de Juegos de Suerte y Azar -FECOLJUEGOS. (iii) Intervenciones ciudadanas:
Cecilia Guzmán de Parra, representante legal y socia de Recreativos Boyacá SAS;
Ana María Patiño Castro, representante legal de Doral Group S.A.; Yiribeth
Carolina Covaleda Calderón, representante legal de Divercol Electronic S.A.S.;
Luis Fernando Franco Hoyos, representante legal de Aladino Salas de Juegos
S.A.S.; Rodrigo Afanador Carrasco, representante legal de Super Nuevo Milenio
S.A.; Luis Fernando Acosta Beltrán, representante legal de Grupo de Empresarios
de Colombia -Grecol S.A.S., de Bingos Unidos Nacionales S.A.S. y de Grupo
Fortuna S.A.S.; Henry Herrera Conde, representante legal de Grupo de
Entretenimiento Nacional -GEN S.A.S.; Diana Patricia Moyano, gerente y
representante legal de Diversabana S.A.S.; Guillermo Gúzman Restrepo,
representante legal Silver Group International S.A.S.; Hector Orlando Rodríguez
Pardo, representante legal de Maquinas y Juegos de Colombia S.A.S.; Iván Darío
Betancourt Castellanos, representante legal de Algazara S.A.S.; Sindy Julany
Mena Díaz, representante legal de Bingo Locura 53 S.A.S.; Jairo Santa Heno,
representante legal de Inversanta S.A.S.
[4] (i) Isabel Cristina Jaramillo, profesora de la Universidad
de los Andes, con la colaboración de los estudiantes Laura Urueña, Juan
Diego Trujillo, Juan Guillermo Méndez, Bernardo Cárdenas, Valeria
Gómez, Valentina Márquez, Nicolás Restrepo, Paula Carvajal,
Andrés Muriel, Santiago Rojas, Ana María Giraldo, Juan Pablo
Quiñones, Juan Pablo Torrente, Juan David Díaz, Giovany Salas,
Ariana Gutiérrez, Adriana Suárez, Santiago Sánchez y Antonia
Celis. (ii) Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco,
Esneda Saavedra Restrepo, Emilio Ovalle Martínez y Alirio Ovalle Reyes y
Andrés Vence Villar, en calidad de gobernadores de los cabildos indígenas
de los resguardos el Rosario, Bella Vista Yukatan, Iroka, Sokorpa, Menke,
Mishaya, La Pista, Caño Padilla, La Laguna, Cinco Caminos, “El Coso”.
[5] Corte Constitucional, sentencia C-1191 de 2001.
[6] Ob. Cit.
[7] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas
entre otras, en las sentencias C-136, C-145, C-
146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911 y C-912 de 2010; C-193, C-218,
C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de 2015; C-465 de 2017 y C-466 de
2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de
algunas de dichas sentencias.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, citando a
su vez la sentencia C-216 de 2011.
[9] El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios
requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar
los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción
interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el
principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y (iii) la
Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades
militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados
(art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (art. 214 de la CP).
[10] El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional
respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del
artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone
el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter
general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los
estados de excepción”.
[11] Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999.
[12] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que
motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica,
cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con
la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[13] Decreto 333 de 1992.
[14] Decreto 680 de 1992.
[15] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[16] Decreto 80 de 1997.
[17] Decreto 2330 de 1998.
[18] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[19] Decreto 4975 de 2009.
[20] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011
[21]  Este capítulo
se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[22] Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado la Corte
Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009,
C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011,
C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de 2015,
C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y
C-467 de 2017.
[23] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos”.
[24] La Corte Constitucional en la sentencia C-724 de 2015
señaló “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de
2015 dispuso que el juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[25] Al respecto, es posible consultar las sentencias C-145 de
2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de
2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de 2011, C-223 de
2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de
2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de
2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de 2017 y C-517 de
2017.
[26] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado”.
[27] En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La
conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente
vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-434 de 2017.
[28] La sentencia C-724 de 2015 dispuso que “La conexidad en
el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base
en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015.
[29] Sobre este tema es posible consultar las providencias
C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011,
C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[30] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017. En dicha
providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y
C-194 de 2011.
[31] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017
y C-467 de 2017.
[32] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, en la cual
se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de
2015.
[33] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado
de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[34] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003, reiterada,
entre otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[35] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este tribunal
en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009,
C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-219 de 2011, C-224 de 2011,
C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017,
C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[36] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de
2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de
2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[37] Esta Corporación se ha referido a la
necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009,
C-146 de 2009, C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011,
C-225 de 2011,C-227 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[38] El artículo 12 de la LEEE dispone que “Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción”.
[39] Al respecto se ha referido este tribunal
en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009,
C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011,
C-218 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011,
C-240 de 2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017.
[40] El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”.
[41] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009,
C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010,
C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011,
C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011,
C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017,
C-434 de 2017,  C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de 2017.
[42] El artículo 13 de la LEEE dispone que “Las medidas
expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con
la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de
los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario,
para buscar el retorno a la normalidad”.
[43] Al respecto se pueden consultar las
sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de
2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[44] Artículo 14. No discriminación. “Las medidas adoptadas
con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación
alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[45] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de
categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá
toda discriminación”.
[46] En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala
explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[47] El artículo 336 de la Constitución Política de 1991
reafirmó, con rango constitucional, lo dispuesto por la Ley 10 de 1990,
mediante la cual se declararon como arbitrio rentístico, con una destinación
específica, las actividades de juegos de suerte y azar.
[48] Corte Constitucional, sentencia C-204 de 2016.
[49] Corte Constitucional, sentencias C-169 de 1994, C-173 de
2006, C-1067 de 2008.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-1070 de 2002.
[51] Corte Constitucional, sentencia C-571 de 2003.
[52] Corte Constitucional, sentencia C-204 de 2016.
[53] Corte Constitucional, sentencia C-169 de 2004.
[54] Ibídem.
[55] Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio
del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.
[56] “Por la cual se definen rentas de destinación
específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades
generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de
aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior (sic) del sistema de
salud y se dictan otras disposiciones.”
[57] “Por el cual se determina la adscripción del Consejo
Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones.”
[58] De acuerdo con la exposición de motivos contenida en la
Gaceta del Congreso No. 244, de fecha 10 de agosto de 1999.
[59]  En su artículo 1º la Ley 643 de 2001 define en detalle el
monopolio de juegos de suerte y azar, así: “la facultad exclusiva del Estado
para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y
vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las
condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que
siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y
social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud,
incluidos sus costos prestacionales y la investigación”.
[60] Por
remisión del art. 7 de la Ley 643 de 2001 en materia contractual, aplica la Ley
80 de 1993. El art. 32 de esta Ley tipificó el contrato de concesión como el
negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la
explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto
de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden.
[61] Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1997.
[62] En la sentencia C-332 de 2010, la Corte adelantó la
revisión oficiosa del Decreto Legislativo 130 de 2010, “Por medio del cual
se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en
desarrollo del decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”. Frente a este
decreto, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad por consecuencia, en
razón a que, mediante sentencia C-252 de 2010, la misma corporación ya había
declarado la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente
de la República declaró el estado de emergencia social, con base en el cual fue
expedido el Decreto Legislativo 130 de 2010.
[63] El artículo 8° de la Ley 643 de 2001 define los derechos
de explotación de los juegos de suerte y azar así: “Derechos de explotación.
En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de
terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o
entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de
explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las
excepciones que consagre la presente ley”.
[64] Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el
régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”,
artículo 40, establece: “DISTRIBUCION DE LOS RECURSOS. La
distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud,
Etesa [liquidada mediante el Decreto 175 de 2010], por concepto de la
explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 <sic, 38> de la presente ley se efectuará semestralmente a los
cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, de la siguiente forma: //
Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá.
Veinte por ciento (20%) para los departamentos. // El cincuenta por ciento
(50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se
generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde
con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes
en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos.”
[65] Ley 643 de 2001, artículo 34, establece: “DERECHOS
DE EXPLOTACION. Los concesionarios u operadores autorizados
para la operación de juegos localizados pagarán a título de derechos de
explotación las siguientes tarifas mensuales: Descripción del juego Tarifa //
1. Máquinas tragamonedas % de un salario mínimo mensual legal vigente //
Máquinas tragamonedas 0 - $500 30% // Máquinas Tragamonedas $500 en
adelante 40% // Progresivas interconectadas 45% // 2. Juegos de casino
Salario mínimo mensual legal vigente // Mesa de Casino (Black Jack, Póker,
Bacará, Craps, Punto y banca, Ruleta) // 3. Otros juegos diferentes
(esferódromos, etc.) 4 Salones de bingo Salario mínimo diario legal vigente //
4.1 Para municipios menores de 100.000 habitantes cartones hasta 250 pesos
tarifa por silla 1.0 // 4.2 Para municipios menores de 100.000 habitantes
cartones de más de 250 pesos tarifa por silla 1.5 // Ningún bingo pagará tarifa
inferior a la establecida para cien (100) sillas en los municipios menores de
cien mil (100.000) habitantes. // 4.3 Para municipios mayores de 100.000
habitantes cartones hasta 250 pesos tarifa por silla 1.0 // Cartones de más de
250 hasta 500 pesos tarifa por silla 1.5 // Cartón de más de 500 pesos tarifa
por silla 3.0 // Sillas simultánea interconectadas Se suma un salario mínimo
diario legal vigente en cada ítem anterior. //Ningún bingo pagará tarifa
inferior a la establecida para doscientas (200) sillas. // 5 Demás Juegos Localizados
17% de los ingresos brutos.”
[66] Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan
normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública”, artículo 86, establece: “IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y
DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar
el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas
y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para
tal efecto observarán el siguiente procedimiento: (...)”
[67] La definición de juego novedoso se encuentra prevista en
el inciso primero del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el
artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, a saber: “Son cualquier otra modalidad
de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de
billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la
presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa,
la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades,
apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o
por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera
la presencia del apostador. Lo anterior únicamente en relación con los juegos
que administra y/o explota Coljuegos”.
[68] El inciso 3 del artículo 38 de la Ley 643 de 2001,
modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, entiende que un juego
opera por internet cuando: “la apuesta y el pago de premios se realizan
únicamente por este medio, previo registro del jugador en el sitio o portal
autorizado y cuya mecánica se soporta en un generador de número aleatorio
virtual o en la ocurrencia de eventos reales cuyos resultados no son
controlados. No se entienden operados por internet aquellos juegos que incluyan
la realización de sorteos físicos, como el chance y loterías, entre otros, en
cuyo caso el internet será un medio de comercialización. Coljuegos reglamentará
los juegos de su competencia que operen y comercialicen por internet”.
[69] Ley 643 de 2001, inciso 2 del artículo 38, modificado por
el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, establece: “Los derechos de
explotación que deben transferir quienes operen juegos novedosos equivaldrán
como mínimo al 17% de los ingresos brutos. Cuando se operen juegos novedosos en
los cuales el retorno al jugador de acuerdo con el reglamento del juego sea
igual o superior al 83% los derechos de explotación tendrán una tarifa mínima
del 15% sobre los ingresos brutos menos los premios pagados. Sin perjuicio de
lo anterior quienes operen juegos por internet, pagarán adicionalmente
ochocientos once (811) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se
cancelarán durante los veinte (20) primeros días hábiles de cada año de
operación.” (Subrayado por fuera del original)
[70] Ley 643 de 2001, artículo 9, establece: “RECONOCIMIENTO
Y FIJACION DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACION. En el caso de la
modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de
administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos
se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote
directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia
establecidos en la presente ley. (...)”.
[71] En virtud de la medida contenida en el
artículo 1 del Decreto Legislativo bajo estudio, los $51.360.654.282,
correspondientes al recaudo por juegos novedosos (Baloto, entre otros), serán
transferidos, de manera inmediata, a las entidades territoriales para conjurar
la crisis. Los derechos de explotación que se pueden percibir por la
explotación de juegos nacionales (Baloto, localizados, Super astro, juegos
Online) pueden representar, en promedio, $52.000 millones de pesos al mes (año
2019), por lo que el cierre de la operación puede impactar hasta en un 90% los
recursos proyectados. Ver Informe presentado por Coljuegos.
[72] Los acuerdos de
pago ascenderán a $8.166.311.577. La renovación del parque de máquinas generará
eficiencias en la operación y mayores recursos para la salud. Ver Informe
presentado por Coljuegos.
[73] Presidencia de la República de Colombia, Decreto
Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286,
p. 6, inc. 3.
[74] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República de
Colombia, Informe técnico de Coljuegos sobre la solicitud del numeral tercero
del Auto de Pruebas del 24 de abril de 2020. p. 58.
[75] Presidencia de la República de Colombia, Decreto
Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286,
p. 6, inc. Final.
[76] Presidencia de la República de Colombia, Decreto
Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286,
p. 6, inc. 6.
[77] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República de
Colombia, Informe técnico de Coljuegos sobre la solicitud del numeral tercero
del Auto de Pruebas del 24 de abril de 2020. p. 73.
[78] En este sentido, Coljuegos manifestó: “(...) las
medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 576 de 2020 son necesarias,
adecuadas y suficientes para garantizar de alguna manera la sostenibilidad del
sector de juegos de suerte y azar, con un doble propósito, por un lado mitigar
el impacto económico y social en los operadores autorizados y por otro,
asegurar la generación de recursos para la prestación de los servicios de salud
a cargo del Estado; por lo tanto, están en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 215 de la Constitución Política, que reviste al Presidente de la
República de facultades excepcionales para dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.” Ver folio 7 del Informe.
[79] Ver folio 30 del informe presentado por Coljuegos.
[80] Ver folios 29
a 34 del Informe.
[81] Con relación a los juegos novedosos, Coljuegos señaló “Teniendo
en cuenta que la tarifa fija anual es de 811 SMMLV, para el año 2020 en que el
salario mínimo es de $877.803, el valor que se debe pagar corresponde a
$711.898.233,10 que equivale a una valor mensual de $59.324.853, en este
sentido la reducción del 50% del valor correspondiente a cada mes es de
$29.662.426 y por consiguiente el valor de los tres meses de tarifa fija,
implica que cada uno de los operadores autorizados tendrán una reducción
correspondiente a $88.987.279.” Ver folio 55 del Informe de Coljuegos.
[82] Ver folio 131 del Informe de Coljuegos.
[83] Con relación a la necesidad fáctica de la medida,
Coljuegos manifestó “La medida resulta necesaria en razón a que el Estado
requiere recursos económicos para fortalecer el sistema de salud colombiano,
que por la magnitud de afectación que genera la pandemia y al igual que otros
sistemas de salud a nivel mundial, no se encuentra preparado para atender la
emergencia sanitaria que ocasionaría la rápida expansión del brote de la
enfermedad Covid-19 en el territorio nacional, Coljuegos, quien ve la
posibilidad de disminuir parte del recaudo vía descuento para proteger los
contratos con cada uno de los operadores dada la reducción considerable en
ingresos, estos ahorros inmediatos o futuros compensaran las perdidas en los
meses donde los ingresos se vieron afectados y no de perder un operador que se
declare insolvente y deje aportar recursos a la salud de los colombianos.” Folio
55 del informe.
[84] Ver folio 8 del informe presentado por Coljuegos.
[85] Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2020.
[86] En la sentencia C-170 de 2020, la Corte resolvió declarar
inexequibles los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto Legislativo 519 del 5 de
abril de 2020, “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación
de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente liquidación, en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, por no
haber superado el juicio de necesidad jurídica. Sobre el particular, explicó la
Corte que “[e]s indiscutible que los contenidos de estos artículos [ 3º,
4º y 5º] son propios de un decreto que no tiene fuerza de ley, pues se trata
de las normas necesarias para ejecutar la ley del presupuesto a las que hace
referencia el artículo 67 del EOP. Este precepto, que por ser orgánico tiene un
rango especial en el sistema de fuentes, le otorga al Presidente la competencia
para expedir el decreto liquidatario como suprema autoridad administrativa, no
como Legislador de excepción. Por lo tanto, no existe ninguna razón para que en
un estado de emergencia el poder usado para expedirla haya cambiado.” Por
lo demás, concluyó este tribunal que las medidas relacionadas con la
liquidación del presupuesto no eran necesarias jurídicamente porque podían
haberse expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades
ordinarias.
[87] En la sentencia C-155 de 2020, la Corte resolvió declarar
inexequibles los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, «por
el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y
tratamiento del Covid-19 y se dictan disposiciones, dentro del estado de
emergencia económica, social y ecológica», por no cumplir con el requisito
de necesidad jurídica o subsidiariedad. La inconstitucionalidad fue diferida
por el término de tres meses. En concreto, la Corte constató que dentro del
ordenamiento jurídico ordinario existen previsiones legales suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos que perseguían las medidas extraordinarias,
esto es, autorizar al Ministerio de Salud y Protección Social y al Invima para
que adelantaran ciertos trámites administrativos relacionados con la
importación y fabricación local de medicamentos, productos y otros implementos
que se necesitan para prevenir, diagnosticar y tratar la enfermedad Covid-19.
Específicamente, consideró este tribunal que las medidas consignadas en los
artículos declarados inexequibles regulaban materias que se encontraban
desarrolladas en normas reglamentarias y en resoluciones dictadas en años
anteriores por el propio Gobierno nacional. Por ello, encontró que no era
indispensable expedir un decreto legislativo en esta materia. En este mismo
sentido, en la sentencia C- 200 de 2020, la Corte resolvió declarar inexequible
el artículo 8 del Decreto 492 de 2020, “Por el cual se establecen medidas
para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan
disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. El artículo
8 establecía que, para efectos de liquidar la tarifa de la función notarial, se
considerarán como un acto sin cuantía las escrituras públicas referentes a
reformas estatutarias que impliquen el aumento del capital autorizado del Fondo
Nacional de Garantías y cualquier otra operación que se lleve a cabo en virtud
de lo establecido en la regulación controlada. Al respecto, la Corte encontró
que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto Ley 960 de 1970,
la competencia ordinaria para regular todo lo referido a los costos de los
derechos notariales se encuentra en cabeza del propio Presidente de la
República, a través de decretos reglamentarios, de modo que no existía la
necesidad jurídica de emplear sus facultades extraordinarias.
[88] En la sentencia C-159 de 2020, la Corte resolvió declarar
exequible el Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020, “Por el cual
se adoptan medidas tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”. De
esta providencia, se destaca el análisis de la necesidad jurídica del artículo
4 del decreto. A través de esta norma, el Gobierno estableció como medida la
ampliación de plazo para el proceso de actualización en el Régimen Tributario
Especial. La Corte encontró que dicha ampliación implicaba a su vez la
modificación de requisitos establecidos en normas de rango legal y
reglamentario (arts. 364-5, 356-3 del ET y Decreto 2442 de 2018), entre las que
existe una conexidad, por cuanto hacen “parte de un conjunto normativo
sistemático que depende, finalmente, del aquel dispuesto en el artículo 364-5
del Estatuto Tributario.” En ese sentido, manifestó este tribunal que el
nexo material entre las medidas legales y reglamentarias a las que alude el
Decreto, explica “la razonabilidad de que en un mismo decreto legislativo se
haya hecho una regulación integral a fin de garantizar la efectividad y
claridad a los destinatarios, especialmente porque se trata del uso de una
facultad excepcional que pretende atender una emergencia nacional” Por lo
demás, concluyó que el artículo 4 del Decreto superaba el requisito de
necesidad jurídica.
[89] Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2020.
[90] Asimismo, en la sentencia C-157 de 2020, la Corte resolvió
declarar exequible el Decreto Legislativo 439 del 20 de marzo de 2020, "Por
el cual se suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en
territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía
aérea". En lo que respecta al análisis de la necesidad jurídica de las
medidas, cabe resaltar que, frente a la suspensión del desembarque de
extranjeros en general, la Corte consideró que si bien esta medida no tiene una
necesidad jurídica directa porque podía haber sido regulada a través de las
facultades reglamentarias del Gobierno, en todo caso, se encuentra justificada
en razón del alto nivel de protección legal que tienen los extranjeros
residentes en el país (C.P., art. 100, inc. 3), y sobre todo cuando estos
tienen hijos de nacionalidad colombiana. En esa misma dirección, encontró
necesario jurídicamente dar fuerza de ley a las obligaciones sanitarias
exigidas a los extranjeros, pasajeros y tripulantes en general, así como a las competencias
de las autoridades aeroportuarias, que quedan autorizadas para determinar el
cumplimiento de dichas medidas sanitarias.
[91] Ley 643 de 2001, artículo 40. Distribución de los
recursos. “La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial
para la Salud, Etesa, por concepto de la explotación de los juegos novedosos a
los que se refiere el artículo 39 <sic, 38> de la presente ley se efectuará semestralmente a los
cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, de la siguiente forma:
Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá.
Veinte por ciento (20%) para los departamentos. El cincuenta por ciento (50%)
de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron
los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los
criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el
caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos.”
[92] Sobre este particular, Coljuegos manifestó que la medida “es
necesaria porque busca garantizar la  disponibilidad mensual de los recursos,
para que las entidades territoriales puedan  atender los servicios de salud que
se encuentran a su cargo y que en consideración a la situación de la emergencia
resultan insuficientes para atender la crisis sanitaria, por lo cual se
privilegia la transferencia hacia las entidades territoriales, frente a la
permanencia de los recursos en las cuentas de Coljuegos, en las cuales no
generan ningún beneficio para conjurar la crisis por la que atraviesa el país”
(Subrayado fuera del texto). Folio 11 del informe.
[93] En concepto del Ministerio Público “(...) la
adopción de protocolos es una función que corresponde al Ministerio de Salud y
Protección Social, de conformidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020; sin
embargo, su adopción corresponde a normas de nivel puramente administrativo,
como resoluciones, razón por la cual su inclusión en un decreto legislativo es
innecesaria y desconoce la excepcionalidad de este tipo de normas.” Folio
21 del concepto presentado ante la Corte. Adicionalmente, el Decreto
Legislativo 539 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-205 de 2020.
[94] En relación con el control de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 539 de 2020, la Corte señaló que: “El
establecimiento de protocolos permite a su vez la concreción de pautas
específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas
suspendidas con el confinamiento, por lo que las directrices que se imparten
desde el Ministerio de Salud y Protección Social, se entienden a su vez
informadas por criterios de salud pública y de interés nacional que deben guiar
la actuación de las autoridades regionales y locales al momento de autorizar la
apertura de los sectores que a cada uno compete (…) Así, entiende la Corte que
se armonizan los principios unitario y de autonomía, como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional. Además, la prevalencia del principio unitario en
este evento también se fundamenta en: i) la importancia del tratamiento de la
evidencia científica, pues se entiende que órganos como el Instituto Nacional
de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social poseen una información
técnica que debe ser el marco de actuación uniforme del Estado; ii) la
importancia de la homogeneidad, que implica la articulación entre los intereses
nacionales y los autónomos; y iii) el hecho de que los asuntos territoriales
tienen una réplica distante de la nación”. En concreto, la sentencia indica
que: “(…) En todo caso, se destaca que el ejercicio de esta competencia debe
garantizar la experticia técnica y empírica de las carteras de otros sectores
de la economía involucrados en la adopción de los protocolos correspondientes,
de las demás ramas del poder público, así como de los entes territoriales que
en la práctica se encargan de constatar el cumplimiento de los mismos y conocen
de cerca las particularidades de cada territorio, de manera que se garantice el
principio de coordinación de la entidades públicas consagrado en los artículos
209 y 289 superiores”.
[95] Coljuegos menciona, específicamente, el numeral 4 del
artículo 34 de la Ley 643 de 2001, que regula la tarifa que los operadores del
juego de bingo deben pagar de acuerdo con el número de habitantes y sillas. El
artículo 2.7.5.3. del Decreto 1068 de 2015, que dispone que Coljuegos definirá
el número y/o máximo de elementos que se puede operar por local comercial para
cada tipo de juego localizado. Y los artículos 3 y 4 de la Resolución 11754 de
2018, que establecen la concesión mínima de elementos de juego (MET) por
contrato de concesión y el número mínimo de elementos de juegos por local
comercial, respectivamente.
[96] En ese sentido, como se señaló, el Gobierno nacional al
exigir el cumplimiento de los requisitos definidos por la legislación ordinaria
en el contexto actual, podría conllevar al deterioro de la actividad y al
retraso en la reactivación de la explotación, afectando los recursos para la
salud que debe generar el monopolio.
[97] De acuerdo con el Informe remitido por Coljuegos “los
derechos de explotación que se pagan a favor de la salud dependen de la
información que reportan las máquinas de juego, misma que se puede garantizar
con altos estándares de calidad, permitiendo la importación de máquinas usadas
o remanufacturadas” (p. 64 Informe de Coljuegos). Y (ii) “las maquinas cuyos
rangos de antigüedad son menores a 5 años y las cuales solo representan el
32,2% del total de maquinas autorizadas para operar en el territorio nacional,
generan en promedio un 81% más de ingresos netos comparado con las maquinas que
tienen una antigüedad superior”. Ver folio 123 Informe de Coljuegos.
[98] Sobre este particular, el Decreto 2372 de 2019, “Artículo
1. Adiciónese el artículo 2.7.5.10 al título 5 de la parte 7 del libro 2 del
Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, Decreto 1068
de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.7.5.10. Gradualidad de la
confiabilidad. (…) Dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, Coljuegos establecerá
las condiciones de confiabilidad de las MET, que serán verificadas dos años
después de su expedición; las MET que cumplan las condiciones, de acuerdo a la
gradualidad, las etapas y plazos definidas por la entidad administradora del
monopolio para llegar a los estándares internacionales, pagarán las tarifas
previstas en el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, las MET que no cumplan las
condiciones de la etapa respectiva pagarán las tarifas del artículo 34 de la
Ley 643 de 2001”
[99] La Ley 1066 de
2006 fue desarrollada mediante la Resolución 26874 de 2017, por medio de la
cual se dicta “el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera”. En esta
resolución se encuentran definidas las condiciones para que esta entidad
pública pueda celebrar acuerdos de pago con los operadores de juegos de suerte
y azar. Por lo que, en principio, se podría afirmar que el Gobierno nacional
podía haber fijado las condiciones para celebrar el acuerdo de pago de que
trata el Decreto, mediante el ejercicio de las potestades reglamentarias que le
confiere la ley.
[100] Ver folio 25 del informe presentado por Coljuegos.
[101]
Ver folio 27 de la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
[102] Ley 643 de 2001, artículo 24. “Plan de
premios y rentabilidad mínima. <Artículo modificado por el
artículo 60 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el
siguiente:> El Gobierno nacional fijará la estructura del plan de premios
del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país. La
rentabilidad mínima anual del juego de chance para cada concesionario, será el
valor pagado por concepto de derechos de explotación en el año inmediatamente
anterior, para lo cual, la única referencia son los ingresos brutos del juego.
Para los pliegos de condiciones, la legalización y la tasación de las garantías
anuales de los contratos de concesión, el valor contractual será el 12% de los
ingresos brutos del juego de chance de los últimos 5 años. La garantía de cumplimiento
se constituirá por los concesionarios, por períodos sucesivos de un (1) año
durante la vigencia de los contratos de concesión, con base en el valor del
contrato por cada año, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga
con anticipación al vencimiento de la garantía en la etapa respectiva. Cuando
el monto de los derechos de explotación, de un año, resulte inferior al valor
absoluto pagado durante el año inmediatamente anterior, el concesionario estará
obligado al pago de la diferencia a título de compensación contractual. No
habrá lugar a conceptos, ni actos administrativos que varíen los derechos de
explotación, la rentabilidad mínima ni el valor de los contratos.” (Subrayado por fuera del original).
[103] En concreto, Coljuegos justifica la necesidad jurídica de
la medida en los siguientes términos: “(...) resulta injustificado
que el operador deba pagar diferencias o compensaciones contractuales por no
cumplir con los mínimos pactados,  lo cual sería un factor que podría agravar
su situación económica, aumentando así, el riesgo que estos puedan declare insolventes
o soliciten la terminación anticipada de contratos y por lo tanto dejen de ser
una fuente de ingresos para el sector salud es necesario adicionar una medida
de auxilio que sirva de apoyo a las medidas ordinarias tenidas en cuenta para
afrontar la emergencia económica, la cual pueda prevenir de manera directa la
afectación e incremento de los costos fijos de los operadores, los cuales se
mantienen en el tiempo sin contemplar la apertura o no de fuentes de ingresos
provenientes de las apuestas”. Ver folio 41 del informe.
[104] Ob. Cit.
[105] Ley 643 de 2001, artículo 38. “JUEGOS
NOVEDOSOS. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el
siguiente:> (…) Los derechos de explotación que deben transferir
quienes operen juegos novedosos equivaldrán como mínimo al 17% de los ingresos
brutos. Cuando se operen juegos novedosos en los cuales el retorno al jugador
de acuerdo con el reglamento del juego sea igual o superior al 83% los derechos
de explotación tendrán una tarifa mínima del 15% sobre los ingresos brutos menos
los premios pagados. Sin perjuicio de lo anterior quienes operen juegos por
internet, pagarán adicionalmente ochocientos once (811) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, que se cancelarán durante los veinte (20) primeros
días hábiles de cada año de operación.”
[106] Considerandos 31 y 32 del Decreto Legislativo 576 de 2020.
[107] El referido
artículo 9 de la Ley 643 fue reglamentado por el Presidente de la República
mediante el artículo 4 del Decreto 3034 de 2013. Esta norma establece que “[l]os gastos de
administración y operación permitidos a los operadores
directos del juego de lotería tradicional o de billetes (…) serán como
máximo el 15% de los ingresos brutos de cada juego” (Subrayado
fuera del texto). Posteriormente, el Ejecutivo replicó esta regla sobre el
límite a los gastos de administración de los juegos mencionados, en el artículo
2.7.1.2.1. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.
[108] El Gobierno nacional expresa que, durante el año 2020,
como consecuencia de la suspensión de las actividades comerciales y la
disminución de los recursos para solventar los gastos normales, las empresas
operadoras de los juegos de lotería tradicional o de billetes están en la
imposibilidad de cumplir con “el límite previsto para los gastos de
administración (…), que se fijó en virtud de lo previsto en el artículo
9 de la Ley 643 de 2001 y corresponde a un 15% de los ingresos brutos del
juego” (considerando 34 del Decreto). Así lo ratificó Coljuegos en
su informe, al poner de presente las comunicaciones presentadas por la Lotería
de Bogotá́ y la federación que agremia a las loterías de país -FEDELCO, en
las que piden flexibilizar temporalmente la estructura de los costos. Ver folio
57 del informe presentado por Coljuegos.
[109] En la
sentencia C-179 de 1994 dispuso la Corte que “Lo que la norma pretende es
que el Gobierno justifique la necesidad de cada una de las medidas que dicte
durante los estados de excepción, para contrarrestar o poner fin a la situación
de crisis que lo originó, razones que también servirán para analizar la
proporcionalidad, finalidad y eficacia de las mismas. La necesidad de las
medidas de excepción, se puede deducir de dos maneras: ya sea demostrando que
las normas que regulan situaciones similares en tiempo de normalidad son
insuficientes para conjurar la situación anómala; o que las medidas adoptadas
para lograr el restablecimiento del orden perturbado están exclusivamente
destinadas a ese fin. Este requisito es de trascendental importancia, pues de
allí se deriva la posibilidad de impedir que se cometan abusos o
extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser
las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”.
[110] El informe de Coljuegos, con el objetivo de justificar la
temporalidad de las medidas contenidas en el artículo 1º del DL 576, cita la
intervención del director general de la OMS en la Conferencia de prensa sobre
el Covid-19 del 11 de febrero de 2020, quien afirmó: “la primera vacuna
podría estar lista en 18 meses (...)”. Por esta razón, considera que es
razonable y necesaria la extensión de la medida hasta diciembre de 2020, dado
que durante ese tiempo el sector de la salud “estará urgido de recursos para
atender la emergencia sanitaria”. En ese sentido, refiere que, de acuerdo
con los análisis iniciales que se realizado sobre los efectos de la pandemia,
se prevé que para el mes de enero de 2021 se pueda retornar a la periodicidad
semestral de las transferencias que establece el artículo 40 de la Ley 643 de
2001.
[111] Corte
Constitucional, sentencias C-194, C-222, C-226, C-244, C-251 y
C-300 de 2011.
[112] Corte
Constitucional, sentencias C-224, C-240, C-272, C-296 y C-298
de 2011, C-700 y C-724 de 2015, C-437 y C-466 de 2017
[113] Raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica.
[114] Ob. Cit.
[115] El escrito, expresamente, señala “Acción de
inconstitucionalidad o [sic] condicionar la exequibilidad del decreto
417 del diecisiete (17) de marzo 2020, decreto 637 del seis (06) de mayo de
2020, más 101 decretos relacionados a la emergencia sanitaria y emergencia
económica, social y ecológica con el propósito de prevenir y controlar la
propagación del COVID – 19, atender y mitigar sus efectos. Puesto que son clara
y altamente discriminatorios y racistas con el Pueblo Indígena Yukpa y en
general con todos los pueblos indígenas en Colombia por nuestra condición de
etnias y de raza”. La Secretaria General de la Corte Constitucional envió
este escrito al despacho del Magistrado ponente a título de intervención dentro
del presente proceso, a pesar de que este fue presentado en términos de “acción
de inconstitucionalidad”.  Por esta razón, y en la medida en que los
decretos que declaran el estado de excepción y los que lo desarrollan tienen
control automático de constitucionalidad, la Sala debe entender que la
actuación de la Secretaría General es una interpretación favorable a quienes
suscriben el escrito, que le permite a esta corporación conocer los argumentos
de estas personas.
[116] Sentencia
C-206 de 1993. En esta sentencia, la Corte sostuvo que “el tránsito de las
condiciones de normalidad (tiempo de paz), a situaciones de anormalidad (tiempo
de no paz), permite admitir la viabilidad de la alternativa, según la cual, el
ejecutivo está facultado para introducirle modificaciones al presupuesto,
exclusivamente, como es obvio, cuando la medida esté dirigida a contribuir a
remover las causas que dieron origen a la perturbación del orden interno y a
recuperar la paz”. Cfr. Sentencias C-274 de 2011, C-146 de 2009, C-148
de 2003, C-947 de 2002, C-330 de 1999, C-329 de 1999, C-219 de 1999, C-179 de
1994, C-416 de 1993, C-069 de 1993, C-073 de 1993 y C-206 de 1993.
[117]
Sentencias C-434 de 2017, C-193 de 2011, C-148 de 2003, C-179 de 1994 y C-083
de 1993.
[118] Sentencia C-434 de 2017. Cfr. Sentencias C-274 de
2011, C-146 de 2009, C-148 de 2003, C-947 de 2002, C-330 de 1999, C-329 de
1999, C-219 de 1999, C-179 de 1994, C-416 de 1993, C-069 de 1993, C-073 de 1993
y C-206 de 1993.
[119]
Al respecto, puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-152 de 2020 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[120] M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[121] Ley 9 de 1979, por la cual se dictan
Medidas Sanitarias, artículo 488, literales (b) y (d).
[122] Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones, artículo 10.
[123] Ibid. Artículo 20.
[124] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[125] Sentencia C-205 de 2020. M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[126] Supra. párr.
95.
[127] Supra. párr.
94. En este párrafo, la sentencia alude únicamente a los derechos de los cuales
goza la libertad de empresa en nuestro país, pero no a sus deberes.
[128] Constitución Política, artículo 333.
[129] Constitución Política, artículo 49.
[130] Constitución
Política, artículo 95 y Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, artículo
10.