T-747-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-747/10
(Septiembre 15,
Bogotá DC)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia
De manera específica, la
jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela
contra los actos administrativos. En este sentido, como regla general se ha
señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más
apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En
principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los
conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto
administrativo. Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo,
toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales
para buscar su defensa. No obstante, esta Corporación ha indicado que este no
resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y
específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber:
(i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,
(ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional
para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION-Solo es procedente si
se prueba la existencia de un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION-Improcedencia
porque no comprobó la existencia de perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
e improcedencia cuando existen otros medios de defensa judicial
Al observar que el caso bajo
examen no cumple con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y
que no se encuentra entre los casos excepcionales propuestos por la
jurisprudencia, la Corte tendrá que declarar improcedentes las dos acciones de
tutela y, por tanto, confirmará los fallos de instancia.  En los dos casos se
pudo constatar que los accionantes contaban con otros medios de defensa
judicial, esto es, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente se demostró que esta acción es adecuada para que se discuta la
juridicidad de los actos administrativos en cuestión. Finalmente, no se pudo
verificar que exista un daño irremediable para los actores y, por el contrario,
sí se encontró evidencia de que su mínimo vital no se encuentra en riesgo
Referencia: Expedientes
T-2.666.223 y T-2.677.042.
Accionantes: Afranio
Armando Ortega Daza y Otoniel Borja García.
Accionada: Ministerio
de Defensa Nacional, Policía Nacional y el Ejército Nacional.
Fallos de
tutela objeto revisión: (i) T-2.666.223: sentencia del Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del 25 de febrero de 2010 que
confirma un fallo de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia del veinticinco (25) de noviembre de 2009 (ii) T-2.677.042: sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección ‘B’ del
dieciséis (16) de abril de 2010.
Magistrados de
la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez
y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demandas
de tutela.
1.1.
Elementos de las demandas.
-      Derechos
fundamentales invocados: debido proceso administrativo, vida digna y mínimo
vital.
-      Conducta
que causa la vulneración: la desvinculación de un policía y un soldado
profesional con base en un dictamen que los declara no aptos para el servicio.
-
Pretensión: los accionantes solicitan que se ordene su
reintegro a la Policía y Ejército Nacional, respectivamente.
2.
Fundamentos de la pretensión.
2.1. Expediente T-2.666.223.
2.1.1 El señor Afranio Armando Ortega Daza interpuso acción de tutela[1] al considerar
vulnerados sus derechos al debido proceso administrativo, vida digna y mínimo
vital, con ocasión de la decisión de la Policía Nacional  de desvincularlo
debido a una disminución de su capacidad psicofísica. El accionante sustentó su
pretensión en los siguientes hechos, pruebas y argumentos:
2.1.1.1. El accionante ingresó
a la Policía Nacional el doce (12) de agosto de 1991 “como agente alumno y fue
ascendido al grado de agente el día 01 de febrero de 1992”[2].
2.1.1.2. En el año 2007 el demandante
fue “victima de un atraco callejero, donde recibió varios impactos de bala,
lo que generó que el 27 de mayo de 2008 se le hiciera JUNTA MEDICO LABORAL DE
POLICÍA, en la Clínica de Envigado”[3].
2.1.1.3. En el escrito de
tutela sostiene que “En la Juna Medica que se llevó a cabo se analizó la
situación del paciente agente AFRANIO ARMANDO ORTEGA encontrándolo en
aceptables condiciones generales, afecto plano sin actividad social, conciente
colaborador. Cicatriz, cuero cabelludo frontal, otra cicatriz quirúrgica en
línea media y flanco derecho por sonda. Se revisan antecedentes médicos
laborales, se revisa historia clínica sin foliar, en donde se pudo verificar
que no hubo intervenciones o consultas por Psiquiatría, se le decreta una merma
de capacidad laboral de 29.37% se clasifican sus afecciones como común, con la
incapacidad permanente parcial y no apto y no reubicación laboral”[4].
(Subrayado en la cita)
2.1.1.4. El accionante
presentó “oportunamente el respectivo recurso solicitando el TRIBUNAL MEDICO
LABORAL DE REVISIÓN MILITAR el cual se llevó a cabo el día 26 de junio de 2009,
allí se modificó la calificación de la Junta Medica Laboral en lo concerniente
a los índices de indemnización los cuales fueron rebajados y se le declara no
apto para el servicio y no reubicación”[5].
2.1.1.5. El cinco (05) de
octubre de 2009 el señor Director General de la Policía Nacional profirió la resolución
No 03114, en la cual se ordenó el retiro de la institución del señor Afranio
Armando Ortega Daza. Esta resolución fue notificada el 6 de octubre de 2009.
2.1.1.6. Afirma el demandante
que desde el año 2007 venía desempeñándose en el cargo de auxiliar de archivo
en el área de gestión documental. Según su afirmación, esta labor venía
cumpliéndola “con responsabilidad y dedicación hasta la fecha en que se
produjo su retiro, pues así lo certifica su comandante directo, igualmente el
28 de septiembre de 2009, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le otorga
una certificación de curso que aprobó de Administración Documental”[6].
2.1.1.7. Sostiene que su
condición de salud y mental son adecuadas y, por tanto, solicita que el juez de
tutela ordene su reingreso inmediato al servicio activo de la Policía Nacional.
2.1.2. Respuesta de la
entidad accionada.
2.1.2.1. La Policía Nacional respondió
la correspondiente acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos y
afirmaciones:
2.1.2.2. La entidad accionada
sostuvo que el demandante tenía otros medios de defensa judicial y, por tanto,
no se cumplía con el principio de subsidiariedad. Afirmó que el señor Ortega
Daza “no tiene radicada hasta el momento, demanda contenciosa administrativa
con la Policía Nacional con ocasión de su retiro del servicio activo”[7].
2.1.2.3. Igualmente, señaló
que la actuación administrativa atacada se adelantó de acuerdo con el artículo
59 del Decreto 1791 de 2000, el cual consagra como causal de retiro del
servicio activo de la Policía Nacional la disminución de la capacidad
psicofísica.
2.1.2.4. En el mismo sentido
informó que el demandante fue valorado tanto por la Junta Medico Laboral y por
el Tribunal Medico Militar los cuales concluyeron que “no era apto y que
tenía una disminución de la capacidad laboral del 29.37% y señalando  la
improcedencia de la reubicación laboral, determinación esta que CONFIGURA LA
EXISTENCIA Y MATERIALIZACIÓN DE LA CAUSAL DE RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA
CAPACIDAD Psicofísica”[8].
(Resaltado en la cita)
2.1.2.5. De tal suerte, que
el Director General de la Policía Nacional “no le quedaba otro camino que
ejecutar la decisión administrativa al haber quedado en firme, expidiendo la
Resolución No. 03114 del 05 de octubre de 2009, de conformidad con los
artículos 62 y 64 del Código Contencioso Administrativo”[9]. En el mismo
sentido, afirmó que la expedición del mencionado acto administrativo “se
configuró en un acto de ejecución de materialización de una causal de retiro,
la causal nació a la vida jurídica con base en la decisión proferida por los
órganos médico laborales, lo que genera la inexistencia de vulneración alguna
de los derechos fundamentales alegados por el accionante por parte de la
Policía Nacional”[10].
2.1.3. Decisiones
adoptadas de instancia:
2.1.3.1.
Primera instancia: Sentencia de la Sala Novena de Decisión del Tribunal
Administrativo de Antioquia del dieciséis (16) de abril de 2010.
El juez de
primera instancia consideró que el accionante tenía otras vías judiciales para
la defensa de su derecho, por lo cual no se cumplía el requisito de
subsidiaridad. En efecto, sostuvo que vías judiciales como la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho son idóneas para solucionar el conflicto. Señaló
que el accionante no presentó pruebas de que existiera una afectación al mínimo
vital y, por tal razón, no procedía la aplicación de la medida transitoria de
protección.
2.1.3.2.
Impugnación.
El 2 de diciembre de 2009 el
accionante impugnó el fallo en cuestión, reiterando las afirmaciones y
peticiones que había presentado en la demanda.
2.1.3.3.
Segunda Instancia La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2009.
En segunda
instancia el Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de instancia al
considerar que el accionante no demostró la ocurrencia de un daño inminente que
permitiera utilizar la tutela como mecanismo transitorio de protección. Por el
contrario, consideró que el accionante tiene otros medios judiciales en la
jurisdicción contenciosa administrativa para la protección de su derecho. Así
pues, constató que el caso bajo estudio no presenta ninguna de las causales
excepcionales de procedencia de la tutela contra actos administrativos. De tal
suerte, que declaró que la acción de tutela era improcedente.
2.2. Expediente
T-2.677.042
2.2.1. El señor Otoniel Borja García interpuso acción de tutela[11] al
considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y al trabajo. El
accionante sustentó su pretensión, en los siguientes hechos, pruebas y
argumentos:
2.2.1.1. El accionante
ingresó al Ejercito Nacional como soldado profesional “hace diez años en
excelentes condiciones de salud, cumpliendo con todos los requisitos de aptitud
psicofísica exigidos para el desempeño del cargo al que se presentó y de
acuerdo a como lo pedía el Ejercito Nacional y como lo exige el art 3 del
decreto 1796 del 2000”[12].
2.2.1.2. El 17 de junio de
2008 la Junta Médico Laboral determinó que el señor Borja García tenía una
disminución psicofísica del 30.04%. Inconforme con esta decisión, convocó al
Tribunal Médico Laboral, el cual el 27 de enero de 2009 ajustó la calificación
de invalidez a 27.65% y determinó que el accionante padecía “una incapacidad
laboral permanente y parcial”[13]
y, por tanto,  lo declaró no apto para el servicio.
2.2.1.3. Con base en este
último dictamen el 30 de mayo de 2009 el accionante fue notificado
personalmente de la resolución No 1258, por intermedio del jefe de personal del
Batallón de Infantería No. 36 Cazadores, en la cual se ordena su desvinculación
del Ejercito Nacional.
2.2.1.4. Sostiene el
demandante que se siente en buenas condiciones, tanto físicas como sicológicas,
para permanecer en el servicio activo, por lo cual, no comparte la decisión del
Ejercito Nacional de desvincularlo de la institución.
2.2.1.5. De tal suerte que el
accionante solicita que se ordene su reincorporación inmediata al servicio
activo en el Ejercito Nacional.
2.2.2. Decisiones
adoptadas de instancia:
2.2.2.1.
Primera instancia: Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Segunda-Subsección ‘B’ del dieciséis (16) de abril de 2010.
El Tribunal
consideró que la pretensión del señor Ortega Daza resultaba improcedente, pues
el conflicto bajo estudio, encontraba soluciones idóneas por otras vías
judiciales. Señaló que, ciertamente, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resultaba adecuada para solucionar el asunto en cuestión.
Igualmente, indicó que no se configuraba ninguna de las causales para que la
acción de tutela sea procedente como mecanismo transitorio de protección, pues
no se evidencia una vulneración inminente de ningún derecho fundamental del
actor. Siendo esto así, consideró el Tribunal, que no se cumplía con el
principio de subsidiaridad inherente a la acción de tutela y, por ende, la declaró
improcedente.
2. 3. Actuación cumplida en la
Corte Constitucional.
2.3.1. Mediante auto del treinta
(30) de junio de dos mil diez (2010)[14],
por considerarlo necesario para poder pronunciarse en el asunto de la
referencia,  el Magistrado Sustanciador solicitó las siguientes pruebas:
“Primero: Con
relación al expediente T-2.666.223, Ordenar que por la Secretaría
General de esta Corporación se oficie al Ministerio de Defensa Nacional y a la
Dirección de la Policía Nacional, para que dentro del término de tres (3) días
siguientes contados a partir de la recepción de la comunicación que se le
dirija, envíe a este despacho: (i) informe que de cuenta de todas las acciones
que han adelantado para garantizar la protección de los derechos fundamentales,
tales como salud y mínimo vital, de Armando Afranio Ortega Daza después de su
retiro de la institución; (ii) específicamente, para el reconocimiento y el
pago de la indemnización, prestación del servicio de salud y el ofrecimiento de
alternativas de formación para reiniciar su vida laboral, y, finalmente, (iii)
copia de los actos administrativos y documentos que acrediten las mencionadas
acciones.
Segundo: Con
relación al expediente T-2.677.042, Ordenar que por la Secretaría
General de esta Corporación se oficie al Ministerio de Defensa Nacional y al
Ejercito Nacional para que dentro del término de tres (3) días siguientes
contados a partir de la recepción de la comunicación que se le dirija, envíe a
este despacho: (i) informe que de cuenta de todas las acciones que han
adelantado para garantizar la protección de los derechos fundamentales, tales
como salud y mínimo vital, de Otoniel Borja García después de su retiro de la
institución; (ii) específicamente, para el reconocimiento y el pago de la
indemnización, prestación del servicio de salud y el ofrecimiento de
alternativas de formación para reiniciar su vida laboral, y, finalmente, (iii)
copia de los actos administrativos y documentos que acrediten las mencionadas
acciones”.
2.3.2. Con respecto al expediente T-2.666.223 el 9 de julio de 2010 la
señora subteniente Elizabeth Burbano Coral, en su calidad de jefe del grupo de
indemnizaciones, contestó al requerimiento hecho en el auto en los siguientes
términos: (i) recapituló los argumentos presentados anteriormente por la
Policía Nacional, (ii) señaló que por medio de la resolución No. 00659 de 2009
se le reconoció al accionante su derecho a la indemnización y (iii)  que “el
actor desde el día 06/01/2010, cuenta con asignación de retiro (equivalente a
pensión), la cual le es cancelada por la Caja de sueldos de Retiro. (…) Así las
cosas, gozando el actor de una asignación de retiro, cuenta este con los
servicios de salud y seguridad social, que son proporcionados por la Policía
Nacional, garantizando de esta manera los derechos fundamentales a la salud y
al mínimo vital del señor AFRANIO ARMANDO ORTEGA.”[15]
2.3.3. Por otra parte, relativo al expediente T-2.677.042 el 9 de julio de
2010, el coronel Julio Cesar Toro Manrique en su calidad de Director de
Prestaciones Sociales de Ejercito Nacional, contestó el requerimiento hecho en
el auto afirmando que a la fecha al accionante se le han realizado los
siguientes reconocimientos prestacionales[16]:
Concepto
Valor
Fecha
Pago de indemnización
20.034.268,80
11 de septiembre de 2008
Bonificaciones
2.380.440,00
13 de agosto de 2009
Cesantías definitivas
5.465.577,00
13 de agosto de 2009
II. CONSIDERACIONES.
1.     Competencia.
La Sala es competente para la
revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 11 de junio  de 2010 de la Sala de
Selección de Tutelas Número Seis de la Corte Constitucional.
2.     Problema
de constitucionalidad.
Corresponde
a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela contra actos
administrativos cuando el actor tiene otros medios de defensa judicial y el
caso no se ajusta a las excepciones establecidas por la jurisprudencia.
Para absolver este
cuestionamiento, la Sala se pronunciará sobre (i) el principio de subsidiariedad,
(ii) procedencia de tutelas para discutir actos administrativos y (iii) la
posibilidad de tutelar los derechos invocados  de manera transitoria.
3. Procedencia de la acción
de  tutela. Reiteración Jurisprudencial.
3.1. La
Constitución Política de Colombia prescribe sobre la acción de tutela:
“articulo 86: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así las cosas, esta acción es de carácter excepcional y
subsidiario. Esto es, únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de
defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de
defensa, este no resulte idóneo para la protección del derecho y se hace
necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un
daño irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en
abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación
con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si
existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el
conflicto.”[17]
Este precepto constitucional ha
sido desarrollado en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de
1991[18]
en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que
existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el
accionante.[19]
En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples
oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la
tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales
deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales
y administrativas, y sólo es posible la procedencia de  la acción de tutela
cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger
los derechos del recurrente.[20]
Esta restricción a la protección
por vía de tutela no resulta sin fundamento o simplemente caprichosa. En
realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la
Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. De esta forma,
se garantizan la independencia judicial y uno de los fundamentos del debido
proceso como la aplicación de los procedimientos debido a cada caso concreto.
3.2. De manera específica, la
jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela
contra los actos administrativos[21].
En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de
tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.[22]
En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver
los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto
administrativo. Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo,
toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales
para buscar su defensa.No obstante, esta Corporación ha indicado que este no
resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas,
en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber[23]:
(i) si las
vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,
(ii) si se
hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
3.3 Así las
cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela
cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de
derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestado que:
“La primera posibilidad es que las acciones ordinarias
sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no
sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder
la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de
los derechos fundamentales”[24].
La segunda
excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la
ocurrencia de un  perjuicio irremediable, procede esta acción como mecanismo
transitorio de protección[25].
Sobre este punto esta Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”[26].
3.4 De manera más concreta aun,
la jurisprudencia de la Corte de manera reiterada[27] ha sostenido que cuando
se trate de un asunto en que se busque el reintegro de un funcionario retirado
del servicio, tal pretensión debe tramitarse, en principio, por los medios
judiciales que establece el legislador con ese objetivo, es decir, a través de
la jurisdicción contenciosa administrativa, más concretamente por medio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho[28]. Siendo esto así, y
siguiendo el principio general, la posibilidad de tramitar un conflicto de este
estilo por medio de la tutela es excepcional, para lo cual es necesario
establecer que de manera efectiva exista un perjuicio irremediable para el
actor y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso
administrativo.[29]
3.5. Un caso
muy similar al que se encuentra bajo estudio fue analizado en la sentencia
T-1060/07. En aquel expediente un patrullero de la Policía fue retirado del
servicio activo en virtud de un concepto de la Junta de Evolución y
Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo. El accionante
sentía violados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, pues
consideraba que se encontraba en condiciones de salud adecuadas para el
servicio activo. En el mencionado fallo, la Sala de Revisión consideró que el
accionante contaba con otros medios de defensa judicial, como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, sostuvo que no había
demostrado la existencia de un daño irremediable que hiciera imperiosa la
intervención del juez constitucional con medidas de carácter transitorio[30]. En suma, está
jurisprudencialmente establecido que la acción de tutela sólo procede cuando no
existen mecanismos judiciales alternos de defensa. Igualmente, que este
principio tiene dos excepciones, la primera, se refiere a la necesidad de que
la vía judicial ordinaria sea eficaz para la protección del derecho y, la
segunda, cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor[31].
4.
Caso concreto.
4.1. Para iniciar el análisis
concreto de los expedientes, hay que señalar que en los dos casos (T-2.666.223
y T-2.677.042) la acción de tutela no es el único medio de defensa judicial que
poseen los accionantes para la protección de sus derechos. En efecto, en ambos
asuntos el actor puede recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa y,
por ejemplo, de manera concreta, a la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho (art. 85 Código Contenciosos Administrativo ‘CCA’). La ley determina
que esta acción es la adecuada para atacar el vigor jurídico de los actos
administrativos y, consecuentemente, lograr la reparación del ciudadano
afectado. En este orden de ideas, se establece que los accionantes tienen otros
medios judiciales para buscar la protección de su derecho y, por tanto, en
principio, no cumplen con el principio de subsidiariedad de la acción de
tutela.
4.2. Seguido a esto, hay que
determinar si en este caso se configura alguna de las excepciones que la
jurisprudencia constitucional le ha planteado al principio de subsidiaridad,
esto es: (i) que los mecanismos de defensa no sean eficaces para la protección
del derecho y (ii) que la inminencia de un daño irreparable que justifique la
protección transitoria por vía de tutela.
4.2.1 Así las cosas,
primero hay que analizar si existe por lo menos una vía judicial idónea para
que los accionantes puedan buscar la protección de sus derechos. En este
sentido, el Código Contencioso Administrativo en el Art. 85 señala que:
“Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado
en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que
se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen
una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago
indebidamente”.
Como se observa, la ley prevé que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es adecuada para lograr:
(i) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando este ha sido
expedido con violación del ordenamiento jurídico y (ii) la reparación de daño
causado por dicho acto. La finalidad de esta acción es que una persona que ha
sido lesionada con un acto administrativo pueda solicitar en defensa de su
interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
“además de la nulidad del mismo por ser contrario a las normas superiores,
que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por
aquel.”[32].
4.2.2. Ahora, la vulneración de los
derechos denunciadas por los actores se ajustan perfectamente a la hipótesis
propuesta por la norma. En efecto, de acuerdo con las afirmaciones de Ortega
Daza y Borja García, los actos administrativos cuestionados son contrarios a
normas de jerarquía superior y este  hecho le causa un perjuicio concreto. En
este sentido, siendo la acción de tutela un mecanismo de defensa subsidiario
que sólo procede cuando no existe otro medio judicial para ventilar el asunto y
que en los casos bajo examen encajan perfectamente dentro de la hipótesis
planteada por el Código Contencioso Administrativo, es esta última acción la
llamada a buscar una solución del caso.
4.2.3. Adicionalmente, hay que
considerar que dentro del procedimiento administrativo es posible solicitar la
suspensión del acto, de acuerdo con lo previsto en el CCA
artículo 152:
“Procedencia de
la Suspensión: El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la
medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción
es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones
invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante
documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción
es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría
causar al actor”.
4.2.4 Es
válido concluir que el CCA trae vías jurisdiccionales adecuadas para evitar el
daño injustificado que presuntamente sufrieron los demandantes. De esta forma,
queda claro que los accionantes tienen medios judiciales alternos de defensa
que resultan adecuados para proteger sus derechos
4.3. Corresponde ahora determinar
si la circunstancia específica de los demandantes requiere una intervención
inmediata del juez constitucional para evitar un daño irremediable. La Sala
deberá entrar a determinar si existe, como lo insinúan los actores, una
vulneración a su mínimo vital que haga imperiosa la intervención del juez
constitucional imponiendo una medida transitoria de protección.
4.3.1. En el caso del señor Ortega Daza (T-2.666.223) no obra en el
expediente prueba alguna que permita concluir que en este momento el vea
vulnerado o en peligro su mínimo vital. Por el contrario, está probado que el
día 19 de mayo de 2009 en la resolución 00659 de 2009 “por medio de la cual
se reconoce y ordena el pago de Indemnización por incapacidad relativa y
permanente a un personal”[33]
la Policía Nacional reconoce y ordena el pago de una suma de 13’460.861.10
al accionante[34].
Así mismo, en las pruebas allegadas en sede de revisión se pudo constatar que  “el
actor desde el día 06/01/2010, cuenta con asignación de retiro” [35]. De tal
forma, no se observa que el demandante esté en incapacidad de suplir sus
necesidades, mientras se adelanta un proceso, por la vías que el legislador
estableció, para discutir si el acto administrativo que lo desvinculo,
realmente, se ajusta o no a derecho.
4.3.2. Igualmente, en el caso del
señor Otoniel Borja García (T-2.677.042) no se observa una vulneración de su
mínimo vital, en cuanto no existe prueba alguna en el expediente que indique
una situación de ese estilo. En sentido contrario, es posible constatar que el
26 de diciembre de 2008 en la resolución 81907 “por medio de la cual se
reconoce y orienta el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el
expediente No 312224 de 2008”[36]
se le reconoce y ordena pagar al accionante la suma de “veinte millones
treinta y cuatro mil doscientos setenta y ocho pesas con 80/100 M/CTE; ($20’034
268.80)”[37].
Así mismo, se puede constatar que por medio de la resolución 89192 del 13 de
agosto de 2009 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de
prestaciones sociales, a un personal de Soldados Profesionales”[38] se
reconoce y ordena, a favor del accionante, el pago de:
(a) en el numeral uno parágrafo,
el monto de 2’380.440 por concepto de bonificación y
(b) En el parágrafo 3 la suma de
5’465.577 por concepto de cesantías definitivas.
No se puede concluir, entonces,
que el accionante vea en riesgo su mínimo vital. Al igual que en el acápite
anterior, no se hace necesaria la intervención inmediata del juez
constitucional con una medida transitoria, toda vez que no se observa que el
actor esté en peligro de sufrir un daño irremediable en sus derechos
fundamentales.
4.4. En síntesis, al observar que
el caso bajo examen no cumple con el principio de subsidiariedad de la acción
de de tutela y que no se encuentra entre los casos excepcionales propuestos por
la jurisprudencia, la Corte tendrá que declarar improcedente de las dos
acciones de tutela y, por tanto, confirmará los fallos de instancia.
5. Razón de la decisión.
En los dos
casos se pudo constatar que los accionantes contaban con otros medios de
defensa judicial, esto es, con la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Adicionalmente se demostró que esta acción es adecuada para que se
discuta la juridicidad de los actos administrativos en cuestión. Finalmente, no
se pudo verificar que exista un daño irremediable para los actores y, por el
contrario, sí se encontró evidencia de que su mínimo vital no se encuentra en
riesgo.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. En el expediente T-2.666.223
CONFIRMAR la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta del veinticinco (25) de febrero de 2010 que
confirma un fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia de la Sala Novena de
Decisión del veinticinco (25) de noviembre de 2009 dentro de la acción de
tutela interpuesta por Afranio Armando Ortega Daza contra la Policía Nacional y
el Ministerio de Defensa Nacional.
Segundo. En el expediente
T- 2.677.042 CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda-Subsección ‘B’ del dieciséis (16) de abril de 2010
dentro de la acción de tutela interpuesta por  Otoniel Borja García contra el
Ejercito Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.
Tercero. LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver folios 14-19 del cuaderno 1 del expediente.
[2]
Ver folios 14 del cuaderno 1 del expediente.
[3]
Ver folios 14 del cuaderno 1 del expediente.
[4]
Ver folios 15 del cuaderno 1 del expediente.
[5]
Ver folios 15 del cuaderno 1 del expediente
[6]
Ver folio 15 del cuaderno 1 del expediente.
[7]
Ver folio 24 del cuaderno 1 del expediente.
[8]
Ver folio 52 del cuaderno 1 del expediente.
[9]
Ver folio 51 del cuaderno 1 del expediente
[10]
Ver folio 51 del cuaderno 1 del expediente
[11]
Ver folios 1-7 del cuaderno 1 del expediente.
[12]
Ver folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[13]
Ver folio 14 del cuaderno 1 del expediente
[14]
Ver folios 10-11 del cuaderno principal.
[15]
Ver folio 20 del cuaderno principal.
[16]
Ver folio 9 del cuaderno principal.
[17] Ver T-432/02.
[18] Decreto 2591 Art. 6o. Causales de improcedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
[19] Con relación a la
procedencia de la acción de tutela, previo el agotamiento de los recursos de
defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios
(reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el
carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez
ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-,
en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el
agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o
extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas
a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer
oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación
del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante
garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre
otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.).”
[20] SU-037/09, T-070/97, T-167/05,
T-642/07, T-807/07,  T-864/07, T-213/08, T-363/08, T-404/08, T-413/08,
T-421/08, T-609/08, T-773/08, T-809/08, T-297/09, T-530/09, T-598/09, T-624/09,
T-632/09, T-629/09, T-799/09, T-858/09, T-165/10
[21] “... Así, la confrontación del acto con el
ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste,
tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre
nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el
acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la
conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la
misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la
presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las
acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto
y,  cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el
resarcimiento de los daños causados con su expedición.”[21]
[22]
Ver entre otras  T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.
[23]
T-199/08 que reitera la T-467/06.
[24]  Véase, entre otras, las
sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[25]
C-1436 de 2000
[26] T-982 de
2004, T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001,
T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[27] Ver T-214/04 “Aunque el derecho al debido proceso
administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea
el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el
ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las
actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa
quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías
fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden
desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria,
teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional
contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando
la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos
administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de
los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de
amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos
fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona
cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el
mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá
improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”. Al respecto
también pueden consultarse entre otras: T-468/92, T-145/93, T-225/1993,
SU-1193/00 y T-751/01.
[28] Sobre el particular, en
sentencia T-343 /01: “La acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico  que  puede
utilizar  el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto administrativo;
esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia
jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad,
incompetencia, forma irregular, etc..)  y que, en consecuencia,  se le
restablezca en su derecho o se le  repare el daño.    Esta acción tiene por
objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados
en una norma jurídica y desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le
brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la
ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le
repare el daño.”
[29] Entre otra se pueden consultar SU-544/01 en esta caso
la Corte decidió un caso en que un Ex-Registrador Nacional. En aquella
oportunidad la Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa
judicial idóneos.
[30] Caso similar se resolvió
en la T-722/09 en la cual un estudiante de la Escuela de Cadetes “José María Córdova” quien fue desvinculado de la institución con base en
un dictamen médico de la Junta Médica Laboral Militar de Sanidad-Ejército
Nacional. La Sala de revisión desestimó las pretensiones del accionante, por
considerar que no cumplía con el requisito de subsidiaridad, pues no había
acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa y no pudo constatarse la
existencia de un daño irremediable.
[31] Al respecto puede consultarse la  T-514/03:“La Corte concluye (i) que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen
otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)
que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
[32]
T-199/97.
[33]
Ver folios 31-33 del cuaderno principal.
[34]
Esta resolución fue notificada el 3 de junio de 2009
[35] El 9 de julio de 2010 la
señora subteniente Elizabeth Burbano Coral, en su calidad de jefe del grupo de
indemnizaciones, contestó al requerimiento por el Corte que: “el actor desde
el día 06/01/2010, cuenta con asignación de retiro (equivalente a pensión), la
cual le es cancelada por la Caja de sueldos de Retiro. (…) Así las cosas,
gozando el actor de una asignación de retiro, cuenta este con los servicios de
salud y seguridad social, que son proporcionados por la Policía Nacional, garantizando de esta manera los derechos fundamentales a la salud y al
mínimo vital del señor AFRANIO ARMANDO ORTEGA”. (Ver folio 20 del cuaderno
principal).
[36]
Ver folios 69-73 del cuaderno principal.
[37]
Ver folio 73 del cuaderno principal.
[38]
Ver folios 69-73 del cuaderno principal.