T-440-09
Sentencia T-440/09
Sentencia
T-440/09
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto el demandante ya recibió la atención médica
requerida
Referencia: expediente T-2227376
Acción de Tutela instaurada por Víctor Rafael
Villadiego Mendoza en contra de la Nueva EPS
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  siete (7) de julio de dos mil nueve
(2009)
La Sala Sexta de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena (Bolívar) el 4 de febrero de 2009,
en el proceso de tutela promovido por el señor Víctor Rafael Villadiego Mendoza
contra la Nueva EPS.
1.     ANTECEDENTES
La Personera Delegada para los Derechos Humanos y
Acciones de Tutela de la Personería Distrital de Cartagena por medio de escrito
presentado el día 23 de diciembre de 2008, instaura acción de tutela a favor
del señor Víctor Rafael Villadiego Mendoza para que le sean protegidos sus
derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social. Basa su solicitud
en los siguientes
1.1
HECHOS Y RAZONES DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
1.
Indica el accionante que es
cotizante de la Nueva EPS.
2.
Afirma que cuando la Nueva EPS
era el Seguro Social le realizaron un trasplante de córnea en su ojo izquierdo.
Por 5 años no había presentado ningún inconveniente hasta el mes de julio de
2008 cuando comenzó a ver opaco y nublado, por cuanto considera, el ojo está
rechazando la córnea.
3.
Debido a estas molestias
acudió a la Nueva EPS, donde le diagnosticaron infección ocular y le formularon
un antibiótico.  A pesar de esto y por considerar que no se trataba de una
infección, asistió por su cuenta a una clínica oftalmológica donde los médicos
diagnosticaron “rechazo de córnea en ojo izquierdo” y ordenaron un tratamiento
con el cual empezó a mejorar la vista.
4.
Señala que fue nuevamente a la
Nueva EPS y pidió lo remitieran a la clínica oftalmológica de Cartagena donde
se encontraban los médicos que lo operaron y trataron, pues cree, recibirá de
ellos un tratamiento adecuado “ellos saben como esta mi problema, ellos
llevan mi caso hace 7 años”.  La EPS niega su petición indicándole que
tienen sus médicos de planta.
5.
Dada la respuesta de la
entidad accionada el peticionario insiste en su decir respecto del manejo de su
enfermedad “no me mandaron nada, no me ayudan y estoy perdiendo la vista
porque no estoy recibiendo el tratamiento adecuado”.
6.
De acuerdo con lo indicado, el
peticionario solicita se ordene a la Nueva EPS autorizar en un término perentorio
el tratamiento del ojo izquierdo, al igual que las cirugías, los medicamentos y
los exámenes que requiriere.
1.2.
CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
El apoderado
de la Nueva EPS sucursal Cartagena intervino en el trámite de instancia para
solicitar al juez de tutela declare la improcedencia del amparo, dada la
inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el
actor, pues la Nueva EPS desde el momento mismo de la contingencia ha
garantizado en favor del peticionario el acceso a los servicios médicos propios
de su patología.
Para el efecto, precisó que efectivamente el
accionante se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud a través de   esa EPS en calidad de cotizante pensionado siendo su estado
actual de afiliación “Activo”.
Considera pertinente informar que el Instituto de
Seguros Sociales EPS, ha asumido la asistencia médica solicitada por el señor
Víctor Villadiego Mendoza desde el momento mismo de su afiliación y en especial
los servicios requeridos con ocasión de su patología, siempre dentro de la
órbita prestacional, y en el marco de la normatividad que para efectos de
viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el
Estado Colombiano.
Señala que, no obstante el hecho conforme al cual la
entidad accionada le ha venido garantizando al peticionario todos los servicios
por él requeridos, con relación al procedimiento en el ojo izquierdo no es
posible disponer orden de tratamiento integral debido a que se basaría sobre
hechos no probados, constituyendo por ende meros inciertos, máxime cuando no
existe prescripción médica específica de exámenes o de medicamentos
determinados por un médico tratante adscrito a esa entidad.
2.       DECISIÓN JUDICIAL
FALLO ÚNICO DE INSTANCIA: JUZGADO OCTAVO PENAL
MUNICIPAL DE CARTAGENA
En sentencia fechada el 4 de febrero de 2009, el Juzgado
Octavo Penal Municipal de Cartagena, denegó el amparo constitucional solicitado
fundamentando su decisión de la siguiente manera:
El juez de instancia reseñó recurriendo a diversos
pronunciamientos de la Corte Constitucional los requisitos jurisprudenciales
establecidos para conceder la tutela cuando la
cirugía-medicamentos-procedimientos se encuentran fuera del POS. Para el
presente caso, determinó que el tratamiento requerido por el peticionario fue
prescrito por un médico no perteneciente a la red de prestadores de servicios
de Nueva EPS, incumpliendo de esta forma con uno de los requisitos exigidos.
Además, el juez encontró probada la buena fe de la
entidad prestadora de salud toda vez que la EPS anexó a la respuesta al derecho
de petición elevado por el accionante, y con el fin de mantener la continuidad
y el aseguramiento en la prestación del servicio público de salud en el Sistema
General de Seguridad Social, la lista de la red hospitalaria con la que
actualmente cuentan.
El a quo consideró que en el presente caso no
se cumplen los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte
Constitucional,  por lo tanto resolvió no tutelar los derechos invocados y
exhortó al demandante a acudir ante los médicos especialistas adscritos a Nueva
EPS.
3.       PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas,
las siguientes pruebas documentales:
1.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía y del comprobante de pago a pensionados del ISS (folio 6).
2.
Queja del peticionario
presentada ante la Personería Distrital de Cartagena (folio 5).
3.
Fotocopia del resumen de la
historia clínica dada por la Clínica Oftalmológica de Cartagena con sello de la
Dra. Rosario Pizza área córnea y enfermedades externas (folio 8).
4.
Fotocopia del derecho de
petición realizado al gerente de la Nueva EPS por parte del peticionario (folio
9).
5.
Fotocopia de fórmulas médicas
prescritas por la Dra. Rosario Pizza médico de la Clínica Oftalmológica de
Cartagena (folios 10, 11 y 12).
6.
Fotocopia de la respuesta dada
por la Nueva EPS al derecho de petición elevado por el accionante (folios 13 a
18).
4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.
COMPETENCIA
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, es competente para revisar el
fallo de instancia proferido en el
trámite de este proceso.
4.2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
4.2.1.
El problema jurídico
De acuerdo con la exposición fáctica realizada en
precedencia, el problema jurídico que esta Sala debe resolver consiste en
determinar si la EPS accionada vulneró los derechos fundamentales del
accionante al negarse a entregar medicamentos y a brindar tratamiento
oftalmológico integral que, de conformidad con lo dispuesto por un médico
particular, requiere  el actor para preservar su salud visual.  Para ese
efecto, se estudiarán los siguientes temas:
1.
Procedencia de la acción de tutela
para proteger el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
2.
Requisitos jurisprudenciales para
ordenar tratamientos médicos incluidos en el POS con personal no adscrito a la
EPS.
4.2.2.
Reiteración de
jurisprudencia. Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho
fundamental a la salud.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional inicialmente
definió y diferenció los derechos susceptibles de protección mediante la acción
de tutela y los derechos de contenido prestacional, distinguiéndose entre éstos
últimos el derecho a la salud. Respecto del alcance del derecho a la salud,
consideró que para ser amparado por vía de tutela, debía existir un nexo
inescindible con otros derechos como el derecho a la vida, la integridad
personal y la dignidad humana. Se protegía igualmente como derecho fundamental
autónomo en razón de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución tratándose
de los niños, y el ámbito básico cuando el solicitante era un sujeto de
especial protección.
No obstante, en reciente pronunciamiento la Corte
reconoció el derecho a la salud como un derecho fundamental de  carácter
autónomo, dejando en claro que dicha fundamentalidad  no implica el amparo de todos
los aspectos cobijados por ése derecho,  dado que los derechos por no ser absolutos
encuentran un límite en los criterios jurisprudenciales de razonabilidad y
proporcionalidad.
En efecto, la Sentencia T-016 de 2007[1],
establece el criterio jurisprudencial relativo al carácter fundamental de todos
los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles,
sociales, económicos o culturales, así como que de dicha fundamentalidad
tampoco se puede derivar la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
realidad “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la
Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende
–ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las
vías que se utilicen para ese fin.”
El apoyo normativo para desarrollar el anterior
criterio acertadamente lo encuentra la Corte en instrumentos internacionales de
distinto orden,[2] entre ellos, lo
estipulado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
No. 14, que establece[3]:
“La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar
mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de
políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos”.
En el mismo sentido,  la Constitución de 1991,
contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias
de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.  La
ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar
el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”
Enfatizando la protección constitucional del derecho a
la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007[4],
menciona las dimensiones de amparo de este derecho: (i) en primer lugar, de
acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación
de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de
satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según
dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[5].(ii)
La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[6].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos.
Lo así indicado nos lleva a concluir que si se
presentare renuencia en los órganos competentes del orden político y
administrativo,  para implementar en la práctica medidas orientadas a realizar
el derecho a la salud y éste resultare amenazado o vulnerado, los jueces podrán
hacer efectiva su protección por vía de tutela[7].  Así mismo la Corte
Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud POS, puede acudirse directamente a la tutela para lograr
su protección.[8]
4.2.3. Requisitos jurisprudenciales para ordenar
tratamientos  médicos incluidos en el POS con personal no adscrito a la EPS.
Los reiterados precedentes jurisprudenciales de ésta
Corporación han considerado que cuando se demuestran
las siguientes circunstancias como “conditio sine qua non” dentro del caso concreto, procede la tutela: “1)
Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que
reclama la atención. 2) Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por
la reglamentación legal o administrativa, amenace derechos constitucionales de
carácter fundamental, como el derecho a la vida. 3) Que se trate de un
medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo
vital del paciente. 4) Que el tratamiento o el procedimiento haya sido
ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que está
afiliado el paciente. 5) Que esté demostrado que el paciente no puede
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud[9]”.  Subrayas
fuera del texto.
Debe entenderse que cuando un ciudadano acude a la
tutela como  mecanismo de defensa judicial, ante la negativa de una empresa
promotora de salud en la prestación del servicio médico asistencial requerido, por
considerar se esta afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela en
aras de salvaguardar los derechos reclamados  deberá verificar la razón que
sustenta la negativa de la EPS.
4.3.
CASO CONCRETO
De acuerdo con el problema jurídico identificado por
el juez de instancia, para el caso concreto debe establecerse si la EPS accionada vulneró los derechos fundamentales
del accionante al negarse a entregar medicamentos y a brindar tratamiento
oftalmológico integral que, de conformidad con lo dispuesto por un médico
particular, requiere para preservar su salud visual.
Sin embargo, en el curso del proceso, el tutelante
allegó, vía fax, dos hojas[10], una de aprobación de
servicios y otra de fórmula médica, ordenadas por la Nueva EPS las cuales
permiten a esta Sala concluir que los  hechos que motivaron la presente acción
han sido superados, toda vez que las ordenes médicas y de aprobación de
servicios, impartidas al señor Víctor Rafael Villadiego Mendoza  para  proteger
su salud visual, provienen ahora de médicos adscritos a la red de la Nueva EPS.
Esta Corporación viene enfatizando, que si durante el
trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos
fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues en estas
condiciones no existiría una orden que impartir.[11]
Así, la Sentencia T-096 de 2006[12] expuso:
“(C)uando la situación de hecho que origina la
supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo
apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y
por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción.”
Como en el presente caso el accionado comunicó vía fax
que en efecto ya había recibido la atención requerida de parte de los médicos
adscritos a la Nueva EPS, se presenta una carencia actual de objeto[13]
y se configura un hecho superado, como quiera que la situación que originó la
presente acción de tutela ya desapareció.
En consecuencia la Sala Sexta de
Revisión declarará la existencia de un hecho superado, por las razones
expuestas en esta providencia.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar
la existencia de un hecho superado en la acción de tutela interpuesta por el
Señor Víctor Rafael Villadiego Mendoza en contra de la Nueva EPS.
SEGUNDO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] M.P.Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, 22 de enero de 2007.
[2] Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la
Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[3] www.unhchr.ch
[4] M.P.Dr. Humberto Sierra Porto, 15 de marzo de 2007.
[5] Sentencia C-577 de 4 de diciembre de 1995, MP.Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[6] Sentencia T-557 de 18 de julio de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[7] Ver sentencia T-763 de 25 de septiembre de 2007, M.P.Dra. Clara
Inés Vargas Hernandez.
[8] Ver sentencia T-016 de 22 de enero de 2007, M.P. Dr.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Jurisprudencia de la Corporación acerca del tema;  T-1066
de 7 de diciembre de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, T-464 de 9
de junio de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, T-774 de 25 de julio de 2005,
M.P. DR. Jaime Araujo Rentería, T-736 de 5 de agosto de 2004, M.P. Dra. Clara
Inés Vargas Hernández, T-065 de 2 de febrero de 2004, M.P. Dr. Jaime Araujo
Rentería, T-133 de 22 de febrero de 2007, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra
Porto, entre otras.
[10] Folios 35 y 36.
[11] Ver sentencias T-608 de 1 de agosto de 2002, M.P. Dr. Manuel José
Cepeda  y T-552 de 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda.
[12] M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 14 de febrero de 2006.
[13] Sentencia SU-540 de 17 de julio de 2007,
M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis: “(…)Entonces, de
conformidad con las anteriores referencias jurisprudenciales, la Sala concluye
que la configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento
del juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del
tutelante antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la
configuración de un daño consumado, comoquiera que éste supone la afectación
definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la
necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia
el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.(…)” (Subrayado fuera de
texto)