T-439-00
Sentencia T-439/00
Sentencia
T-439/00
PRINCIPIO A
TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Alcance
RETROSPECTIVIDAD-Normas favorables al trabajador/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD LABORAL-Autonomía judicial es relativa
PRINCIPIO A
TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Rango
constitucional
El principio a salario igual trabajo igual
tiene rango constitucional, pero ha dicho que los reajustes (salarial y
pensional) con motivo de la aplicación del principio de igualdad corresponde
hacerlos a otra jurisdicción, diferente a la constitucional, aunque cabe la
tutela como mecanismo transitorio siempre y cuando haya un perjuicio
irremediable.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Determinación
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-No pago de bonificación
a abogado asistente/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Puede ser moral por afectar
condiciones humanas y dignas
Es indudable que
en el caso del actor el perjuicio ha sucedido porque a sus similares se les
pagó la bonificación y a él no; que hay apremio para solucionar la
discriminación porque el orden justo ha sido afectado y esto implica un pronto
remedio, luego se dan tres de los cuatro requisitos para el  perjuicio
irremediable. Quedaría por averiguar si un funcionario que recibe un salario
relativamente alto, está en situación grave cuando no se le reconoce una
bonificación. Se responde así: como lo dijo la Corte el perjuicio también puede
ser moral, o sea, el perjuicio irremediable no se mide solamente por la
cantidad de dinero recibido. Hay otros factores como la dignidad, puesto que
"las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les
permita vivir en condiciones humanas y dignas".
REMUNERACION
MINIMA VITAL Y MOVIL-No
debe limitarse protección a retribución mínima del trabajo
DIGNIDAD DEL
TRABAJADOR-No permisión
ejercicio de funciones para las que fue contratado
DIGNIDAD DEL
TRABAJADOR-Trato no
discriminatorio/DIGNIDAD DEL TRABAJADOR-Igualdad frente al trabajo
"La dignidad
del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no discriminatorio,
debido a toda persona por el solo hecho de ser humana, y en segundo lugar la
igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el reconocimiento de iguales
derechos laborales frente a las demás personas empleadas en iguales circunstancias."
Referencia:
expediente T- 273295
Acción de tutela
instaurada por Héctor Javier Alarcón Granobles contra la Administración
Judicial.
Procedencia: Juzgado
4 Laboral del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa
Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de abril del dos mil (2.000).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santafé
de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por Héctor Javier Alarcón
Granobles contra la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial.
ANTECEDENTES
HECHOS:
1.
El 18 de enero de 1996, el
doctor Héctor Alarcón fue designado en interinidad como abogado asistente de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se posesionó el 26 de
enero de 1996 y ha venido desempeñando el cargo hasta la actualidad.
2.
Según el Acuerdo 169 de 1995
del Consejo Superior de la Judicatura, el cargo de abogado asistente de la
Corte Suprema se asimila en cuanto a requisitos, calidades y remuneraciones al
de Magistrado del Tribunal de Distrito Judicial.
3.
En septiembre de 1999 se
estableció el derecho de bonificación por compensación para algunos empleados
de la Rama Judicial, entre ellos los Abogados Asistentes de la Corte Suprema de
Justicia porque se las equipara a Magistrados de Tribunal y a Magistrados
Auxiliares. Expresamente indicó el parágrafo del artículo 1º del decreto 664 de
1999: "En todo caso para tener derecho a la bonificación por
compensación de que trata el presente decreto, se deberán reunir los requisitos
constitucionales, legales y reglamentarios para ejercer el cargo".
4.
El peticionario de la tutela
no fue incluido dentro del listado de los beneficiados y por tal razón elevó un
derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial,
el 20 de septiembre de 1999. Entre los argumentos para sustentar la petición
aparecen estos:
"Es decir
que en el interregno comprendido entre el día 7 de julio de 1991, en el cual
entró en vigor la nueva constitución y el 15 de marzo de 1996, fecha en que
entra a regir la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se presentó
un vacío en materia de requisitos para el desempeño del cargo de magistrado
auxiliar.
Ello por cuanto
sólo se podían señalar los requisitos por vía de Ley Estatutaria de conformidad
con el artículo 152 de la Constitución que dice:
"Mediante
leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes
materias:
a.
...
b.
Administración
de justicia.".
Así, vino a
llenarse este vació con el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 que entró en
vigencia el 15 de marzo del mismo año, que contempló como requisito específico
para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior, cumplir 8 años de experiencia
con posterioridad a la obtención del título de abogado."
Es decir que, según el solicitante, en
enero de 1996, cuando fue nombrado y se posesionó del cargo no existían
requisitos especiales para ser Magistrado de Tribunal o Magistrado Auxiliar o
Abogado Asistente en la Corte Suprema de Justicia.
1.
La Dirección Ejecutiva de la
Administración de Justicia, mediante Resolución 2463 de 1999 no accedió al
reconocimiento y pago de la bonificación por compensación solicitada por Héctor
Alarcón con fundamento en el artículo 72 de la ley 2ª de 1984, el artículo 2°
del decreto 2280 de 1989, en el artículo 3° numeral 1° del decreto 57 de 1993,
del artículo 1° del Acuerdo 1 de 1993 de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, del decreto 664 de 1999 y del artículo 128 de la ley
270 de 1996.
2.
Interpuesta reposición contra
la resolución 2463 de 1999, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial,
mediante Resolución 2764 de octubre de 1999 confirmó el acto recurrido, citando
como argumento central lo establecido en el artículo 2º del Acuerdo 052 de
1994, que no había sido invocado en la primera Resolución.
3.
El doctor Héctor Alarcón
considera que con esta actitud de la Administración Judicial se han violado: el
principio de favorabilidad laboral por cuanto los requisitos exigidos para
ocupar el cargo son posteriores al nombramiento luego no puede haber aplicación
retroactiva, los derechos adquiridos y el principio de igualdad ante la ley.
Por eso solicita que se ordene a la Directora Ejecutiva de la Administración
Judicial que se le pague la bonificación por compensación a partir del 1º de
septiembre de 1999 (cuando se estableció dicha bonificación), al igual que se
está pagando a Magistrados de Tribunal.
PRUEBAS
1.
Acta de Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de 18 de enero de 1996 que contiene la designación del
doctor Héctor Alarcón,
2.
Acta de posesión del cargo,
3.
Derecho de petición elevado a
la Directora Ejecutiva,
4.
Resolución 2463 de 25 de
septiembre de 1999, de la Directora Ejecutiva de Administración Judicial.
5. Resolución 2764 de 28 de octubre de 1999 que no repuso
la anterior.
SENTENCIA
OBJETO DE REVISION
El 8 de noviembre de 1999, el Juzgado 4°
Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, negó por improcedente la acción de
tutela. Indica el Juzgado que hay otro medio judicial para reclamar y que “Agréguese
a lo dicho que del análisis realizado al escrito de tutela y del material
demostrativo recaudado se deduce que con ocasión de esta acción de amparo nada
se dijo en relación con el tema del mínimo vital del actor, por obvias razones,
por la dignidad del cargo que viene ocupando el accionante”.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecha por la Sala
de Selección.
TEMAS JURIDICOS FRENTE AL CASO CONCRETO
1. El doctor Héctor Javier Alarcón, Abogado
Asistente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
desempeña un cargo que se asimila al de Magistrado de Tribunal Superior
(Acuerdo 169 de 1995 del Consejo Superior de la Judicatura), luego, en
principio, tendría los mismos derechos a remuneración de dichos Magistrados
(Además, expresamente el Acuerdo 01/93 señaló la equivalencia del régimen
salarial). Hasta agosto de 1999 recibió igual salario al de los Magistrados de
Tribunal y Magistrados Auxiliares, pero a partir de septiembre no se le
reconoció la bonificación que se estableció mediante decreto 664 de 1999 y por
tal razón instauró la tutela, considerando que en su caso se incurrió en una desigualdad
salarial.
2. En numerosas
oportunidades la Corte Constitucional se ha referido al tema del salario. En la
sentencia T-102/95 se ordenó reajustar salarios de unos trabajadores en
un equivalente a la variación porcentual del índice de precios al consumidor
para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el
reajuste; la sentencia caracterizó al salario como una deuda de valor, es decir
que el salario encuentra su explicación en el principio valorativo, “Por
ello el salario se debe traducir en un valor adquisitivo. Y si este desminuye,
hay lugar a soluciones jurídicas para readquirir el equilibrio perdido”.
Otro fallo muy
importante es el SU-995/99. Integró el Convenio 95 de la OIT, referente al
salario, en el bloque de constitucionalidad y consideró que la voz “salario”
para la protección judicial a su pago cumplido, debe entenderse en todas las
cantidades  que tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración
(primas, vacaciones, cesantías, horas extras). Adopta esta posición como
reflejo de una concepción garantista.[1]
3. La inquietud que surge en el presente caso es si un
Abogado Asistente de la Sala de Casación Penal, debe recibir el mismo salario
de un Magistrado de Tribunal o de un Magistrado Auxiliar.
Como regla general,
tendría que ser igual la remuneración no solo porque el Acuerdo del Consejo
Superior de la Judicatura Nº 169 de 1995 lo indica, sino porque el principio a
trabajo igual salario igual, no es simple principio legal, sino que adquiere
rango constitucional en 1991.
La Corte ha dicho
que trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia
también iguales, debe dar lugar a remuneración igual.
En la T-143/95 se
dijo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el
universo de las relaciones de trabajo. Y que el principio de a trabajo igual
salario igual se deduce de lo siguiente:
"- Del ideal
del orden justo en lo social y lo económico, que tiene una proyección en las
relaciones de trabajo (preámbulo, arts. 1o, 2o y 25 C.P.)
- Del principio
del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se manifiesta en la
garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de
vida decoroso (arts. 1o, 25 y 53, inciso final C.P.).
- Del principio
de igualdad pues la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo, traducida
en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan las partes, el
suministro de la fuerza de trabajo a través de la prestación del servicio, y la
remuneración o retribución mediante el salario, se construye bajo una relación
material y jurídica de igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor
del trabajo debe corresponder al valor del salario que se paga por este (art.13
C.P.).
- De los
principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no sólo
la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y
el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una
misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento
de la remuneración mínima vital y móvil "proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo", e incluso, la "irrenunciabilidad de los
beneficios mínimos" establecidos en las normas laborales, pues el trabajo
realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como
contraprestación la acreencia de una remuneración mínima que corresponda o sea
equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.)."
4. Que mediante
tutela se pueda, en ocasiones, lograr un reajuste salarial se reconoció en la
T-102/95. Además, en el fallo T-345/98, se habló del derecho a la igualdad
salarial y a la acción positiva, de la siguiente manera: “…entre los
empleados de la Secretaría de Educación se encontraban varios grupos de
servidores públicos que venían siendo discriminados,  y el deber de las
autoridades distritales se extendía entonces  a la puesta en marcha de una
acción positiva, de una actuación especialmente favorable para los grupos hasta
ahora discriminados…”. En lo referente al derecho a la igualdad material
ante la ley, la T-346/98, indicó: “Es relevante a nivel constitucional esta
cuestión, porque si bién el derecho a la prima técnica es de origen legal, el
derecho de todos sus titulares a ser tratados de forma igual en la cancelación
de la obligación, es de origen constitucional y tiene la categoría de
fundamental”.
5. Por supuesto que
la eficacia y la eficiencia son determinantes en este tema de la igualdad. En
la T-143/95 se dijo sobre la eficiencia como elemento para apreciar en el
principio de igualdad salarial:
"La
valoración de las condiciones de eficiencia deben corresponder a situaciones
objetivas y no a las calidades especiales de naturaleza personal (estudios,
habilidades, destrezas, condiciones individuales, etc.) que potencialmente
puedan hacer que resulte mas eficiente el trabajo de un trabajador con respecto
a otro, sino en razón del resultado de la labor, es decir, del cumplimiento del
fin que constituye el objeto del trabajo, pues de lo contrario resultaría muy
difícil su aplicación, como de hecho ha sucedido con la norma del art. 143 del
C.S.T., cuya efectividad prácticamente ha sido nula.
El principio de
efectividad de los derechos que nuestra Constitución recoge (art. 2),
necesariamente obliga a optar en caso de conflicto por la adopción de fórmulas
prácticas que, fundadas en la idea de la justicia material que emana de los
principios valores y derechos constitucionales, hagan posible la operancia del
principio en cuestión."
6. En el caso de la presente tutela el
problema radica en que el doctor Héctor Alarcón no reúne aún, uno los
requisitos que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia exige para
su Magistrado de Tribunal Superior (8 años de experiencia profesional) y que la
bonificación establecida en septiembre de 1999 no cobija a quienes no llenen
tales requisitos. Surge entonces la pregunta: es factible que una norma
establezca una diferenciación salarial entre quienes reúnen los requisitos para
un puesto público y quienes no lo reúnen ?
La Corte Constitucional en la C-221/92
permite colegir que sí se puede establecer diferenciación porque el Convenio
111 de la OIT da base para ello.
"El principio constitucional de
igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional
del Trabajo número 111 -aprobado por Colombia mediante  la Ley 22 de 1967 y
ratificado  en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación. Dicho Convenio es pues en Colombia fuente de derecho de  aplicación
directa en virtud del artículo 53  de la Constitución  Política, al decir:
"los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa
de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta
Fundamental.
El artículo  1o. del Convenio citado  dice:
"1. A los  efectos de este convenio,
el término  'discriminación', comprende:
A) Cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar  la
igualdad de oportunidades, de trato en el empleo  y la ocupación;
B) Cualquier otra distinción,
exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades  o de trato en el empleo  u ocupación, que podrá ser especificada
por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones
representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan , y con otros organismos apropiados
2) Las distinciones, exclusiones o
preferencias    basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no serán consideradas como discriminación" (subrayas no
originales).
El artículo  2º del Convenio dispone:
"Todo miembro para el cual este
convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política
nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las
prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este
respecto."
"Como se podrá observar las
diferencias objetivas no generan discriminación, a partir del principio según
el cual las situaciones comparables no se tratan en forma diferente y las
situaciones diferentes se tratan en forma desigual.
Así  se deduce claramente tanto  del texto
del artículo 1o. numeral 2º del Convenio OIT, que permite establecer
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para el empleo, como de las consideraciones  de tiempo de servicio y capacidad,
de acuerdo con el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Trato diferente que no contraría el
principio de imparcialidad que consagra el artículo 209 de la Constitución, que
consiste en el deber general de razonabilidad y en el parámetro adecuado para
apreciar la legitimidad en el ejercicio de cualquier poder discrecional.
La anterior interpretación es concordante
con el principio "remuneración  mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo", que consagra como garantía mínima paralela
el artículo 53 de la Carta."
7. Puede haber distinción de trato, al
tenor del Convenio 111 de la OIT, pero esa distinción tiene que ser razonable y
aparecer en norma válida, que solo vale hacia el futuro. Luego no se puede
aplicar a situaciones acontecidas antes de la expedición de la norma.
Si antes de la expedición de la norma que
establece unos requisitos, una persona es designada para un determinado cargo y
se le da posesión, queda inherente a tal relación de trabajo el salario y los
aumentos que se decretaren. Es más, si con posterioridad a la norma que señala
los requisitos, otra norma válida establece equivalencias, se tienen en cuenta
éstas, y, con mayor razón, si las equivalencias son anteriores y no hubieran
sido derogadas. Solo condiciones objetivas de eficacia y eficiencia,
debidamente probadas por el empleador (T-230/94, T-79/95) motivarían una
distinción que afectara la honesta equivalencia. Pero si no hay esos factores
se debe respetar la igualdad. En la T-102/95 se dijo:
"En los
contratos administrativos se habla de la honesta equivalencia,
buscándose en lo posible la igualdad entre las ventajas acordadas al
concesionario y las cargas que se le imponen".[2] En
desarrollo de ese principio el artículo 5º de la ley 80 de 1993 estableció que los
contratistas "tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración
pactada ya que el valor intrínseco de la misma no  se altere o modifique
durante la vigencia del contrato"[3].
Si esto se predica de materias sujetas a la autonomía contractual, con mayor
razón debe mantenerse una honesta equivalencia, o justicia conmutativa, cuando
se trata nada más y nada menos que de uno de los elementos integrantes del
trabajo: el salario, puesto que el principio de la conmutatividad da vía a la
cláusula REBUS SIC STANTIBUS[4].
En el derecho
Anglosajón a pesar de la fuerte presencia de la autonomía de la voluntad, de la
cual se desprende el concepto de que los desequilibrios no son suficientes para
conducir a la invalidación de los contratos,[5]
sin embargo, a través de la jurisprudencia se reconoce[6] que hay
contrato irrazonable cuando concurren la enorme diferencia en el poder de
negociación y el grosero desequilibrio de las prestaciones; caso en el cual es
válida la revisión de los contratos.[7]
Lo que no se puede hacer es darle efecto
retroactivo a un señalamiento de adicionales requisitos porque en materia
laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no
para normas restrictivas. La Corte ha dicho en la T-01/99 (M.P. José Gregorio
Hernández), que el alcance del principio de favorabilidad, en la
Constitución se entiende como "...situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho...". Según dicho fallo:
"el juez
puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles
aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el
fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que
beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de
acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el
trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con
libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho
por él y de manera imperativa y prevalente."
1. Para el caso de esta tutela, es la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270/96, la que fija los
requisitos para ser Magistrado y dicha ley principió a regir el 15 de marzo de
1996, luego no se aplica para las situaciones anteriores a tal fecha como es el
caso del doctor Héctor Javier Alarcón Granobles. Según el artículo 128 de dicha
ley para ser Magistrado de Tribunal se requiere "tener experiencia
profesional por lapso no inferior a ocho años". Esa es la norma
posterior a la Constitución  de 1991. Claro que en la misma Ley 270 de 1996 se
señaló en el artículo 85 numeral 9º, como función de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura "señalar los requisitos para su
desempeño que no hayan sido fijados por la ley" luego es valido, por
ejemplo, que el Consejo Superior de la Judicatura con posterioridad a la Ley
270 de 1996, explique la "experiencia profesional" y señale
equivalencias, pero, se repite, estas disposiciones rigen para el futuro no
para situaciones jurídicas consolidadas.
9. Antes de la vigencia de la Constitución
de 1991, se predicaba respecto a los Magistrados de Tribunal (y cargos
equivalentes) el artículo 155 de la anterior Constitución:
"Artículo 155. Para ser
Magistrado de los Tribunales Superiores se requiere ser colombiano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, tener más de treinta años
de edad y, además, haber desempeñado en propiedad, por un período no menor de
cuatro años, alguno de los cargos de Magistrado de Tribunal de Distrito, Juez
Superior o de Circuito, Juez especializado de igual o superior categoría,
Fiscal de Tribunal o Juzgado Superior, o Magistrado de Tribunal Administrativo;
o haber ejercido durante cinco años por lo menos, la abogacía con buen crédito,
o enseñado Derecho en un establecimiento público durante el mismo tiempo
(Artículo 2º del Acto Legislativo Nº 1 de 1947)."
Durante la vigencia de la anterior
Constitución, la ley 2ª de 1984, artículo 72, que creó los Magistrados
Auxiliares y dijo que deberían reunir los mismos requisitos que la ley exige
para el cargo de Magistrado de Tribunal, agregó que "devengarán la
misma remuneración". El artículo 2º del Decreto 2280 de 1989 que
ratificó lo de las calidades y requisitos "para su designación".
Pero, como es apenas natural, estas normas se fundamentaron en la disposición
de la Constitución de 1886 que dejó de regir el 7 de julio de 1991, luego no
pueden servir de base para analizar lo ocurrido después de la Constitución de
1991 que supeditó el tema a la expedición de una ley estatutaria de la
administración de justicia y dentro de ésta, para el evento de Magistrados de
Tribunal están el artículo 127 (requisitos generales para el desempeño de
cargos de funcionarios de la rama judicial), el artículo 128 (requisitos
adicionales para tal desempeño). El artículo 85, numeral 9º de dicha Ley
Estatutaria faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura para "señalar los requisitos para su desempeño que no hayan
sido fijados por la ley", a partir del cual dicho organismo puede por
ejemplo fijar las respectivas equivalencias.
10. En uno de los Actos Administrativos que
negaron la bonificación al doctor Alarcón se cita el Acuerdo 052 de 1994, del
Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, el cual en su artículo 2º
señaló requisitos para concursar al cargo de Magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial y de lo Contencioso-Administrativo, lo hizo de la siguiente
manera:
"1. Ser ciudadano Colombiano
2.     Tener definida la situación Militar, para
varones.
3.     Tener título de Abogado otorgado por
Universidad reconocida oficialmente.
4.     No haber sido condenado por delito doloso.
5.     No haber sido excluido de la profesión de
Abogado o suspendido en su ejercicio por término superior a tres (3) meses
continuos o discontinuos dentro de los cinco (5) años anteriores.
6.     No haber sido destituido de cargo público,
suspendido en su desempeño por tercera vez, dentro de los cinco años
anteriores.
7.     No encontrarse dentro de las causales
constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad.
8.     Acreditar experiencia profesional por lapso
no menor de ocho (8) años.
La experiencia mínima exigida para los
cargos en concurso deberá ser adquirida con posterioridad al título de
Abogado."
Este Acuerdo 52 de 1994, en primer lugar es
anterior al artículo 85 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
y, en segundo lugar, tuvo por objetivo convocar un concurso de méritos para
conformar el Registro Nacional de Elegibles para esos dos cargos de Magistrado
de Tribunal Superior y de lo Contencioso-Administrativo; no de
Magistrado Auxiliar ni para Abogados Asistentes, en este caso particular de la
Corte Suprema de Justicia, porque sencillamente éstos no ingresan por concurso,
son de libre nombramiento y remoción, no tienen que estar en lista de
elegibles, luego la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial se
equivocó al invocar dicho Acuerdo  como aplicable a Magistrados Auxiliares o
Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia, y, con base en esta
equivocación negarle la bonificación al doctor Héctor Javier Alarcón.
Vale resaltar que el Acuerdo 052 de 1994
fue demandado ante el Consejo de Estado, Corporación que al desatar la nulidad
en uno de sus apartes indicó:
"De otro lado, el Acuerdo 052 del 19
de mayo de 1994 "por el cual se convoca a un concurso de méritos",
emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin
especificar las normas invocadas ni decir de modo expreso que se funda en el
Acuerdo 034 de 1994, de contenido general respecto de las convocatorias, consta
de cinco (5) artículos.
Según el 1º de ellos, la convocatoria está
destinada a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para los cargos
de Magistrados de Tribunales Superiores y contencioso Administrativos,
"con base en el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura elaborará las listas de candidatos para provisión de los mismo en
los casos en que sea necesaria". El artículo 2º se ocupa de establecer las
condiciones y los términos del proceso de selección, entre los que se destacan
los requisitos de los aspirantes, la inscripción, la verificación de
requisitos, las etapas del concurso, la publicación de resultados, el registro
de elegibles, la opción de cargos y el evento de la declaración de desierto. El
artículo 3º se refiere a los colaboradores y apoyos administrativos; el 4º
indica la fecha y forma de la publicación de la convocatoria y el 5º y último,
su vigencia".
Para la Sala, la finalidad del artículo 1º
del acuerdo subordina y justifica los restantes y por lo mismo examinará en
primer lugar, la consonancia de aquél como determinante frente a las normas
denunciadas.
El D.L. 052 de 1987, no preveía la existencia
del Registro Nacional de Elegibles como magistrados en los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual
evidentemente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
excede sus facultades reglamentarias, tanto que modifica las previsiones del
legislador ordinario y extraordinario en estas materias de la carrera judicial,
y altera por la vía  del reglamento las previsiones legales.
De otra parte, la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura en cuanto le imprime a dicha lista la
vocación instrumental para la provisión de cargos de carrera judicial "en
los casos en que sea necesaria", como son indudablemente las hipótesis
contempladas en los artículos 23 y 33 del D.L. 052 de 1987, de la vacancia
definitiva, cuando las necesidades del servicio lo exijan y no se pudiere
proveer el cargo por el sistema de méritos, modifica la ley que se reglamenta;
pues el legislador confirió al respectivo nominador proveer el cargo con
carácter provisional y luego de ello informar al Administrador de la Carrera
para la convocatoria a que haya lugar. Y en la vacancia transitoria proveer
igualmente el cargo en provisionalidad o encargo, sin sujetarlo, en las dos
hipótesis, a posponer sus facultades y condicionarlo a las previsiones
reglamentarias del ente administrador de la Carrera Judicial, máxime si dichos
eventos no son propios de la misma.
En efecto, tal como ya se dijo, las
situaciones legales de "provisionalidad" y de "encargo" en
el sistema del Decreto Ley 052 de 1987 no son estatutariamente elementos de la
carrera judicial, porque para el criterio del legislador de entonces, uno es el
ingreso al servicio de la función pública en la administración de
justicia, para lo cual no es requisito irreductible pertenecer a la carrera
judicial, tanto que se pueden desempeñar cargos del escalafón sin pertenecer a
él; y otro diferente el "ingreso a la carrera judicial".
Del mismo modo, la regulación de las
situaciones de ingreso a la función pública de la Administración de Justicia,
como serían las aludidas "provisionalidad o encargo", corresponde al
Legislador con base en el artículo 150, numeral 23 de la Carta mediante leyes,
y ese punto es absolutamente ajeno a las potestades reglamentarias del Consejo
Superior de la Judicatura respecto de la Carrera Judicial.
Consecuentemente, imponerle a los
nominadores (La Corte suprema de Justicia y el Consejo de Estado) que para
ejercer las facultades que el Constituyente les otorgó respecto de los
magistrados de los respectivos Tribunales y que no les desconoció el Estatuto
de Carrera Judicial vigente (D.L. 052 de 1987) sin condicionamientos en lo
concerniente a las designaciones en provisionalidad o en encargo, en las
vacancias transitorias o definitivas de los cargos de carrera judicial, es, de
primera mano, modificar las potestades constitucionales y legales de los
nominadores derivadas de las reglas constitucionales y estatutarias vigentes
para la carrera judicial, que no pueden ser derogadas por los actos administrativos
reglamentarios.
Existe, pues, en el artículo 1º del Acuerdo
052 de 1994 del Consejo Superior de la Judicatura, derogación de la ley más que
reglamentación de la norma de carrera judicial, con evidente violación de los
artículos 256, numerales 1, 2; de los artículos 189, numeral 11; 125, 150-23 de
la C.N.; de los numerales 1 y 2 del artículo 11 del Decreto 2652 de 1991, y del
título III del D.L. 052 de 1987.
En tanto los restantes artículos (2º a 5º)
del acto administrativo impugnado deben su existencia a la finalidad pretendida
por el primero del Acuerdo, resultan violatorios de las mismas normas, dad su
relación de medio a fin."
Debe aclararse que el Consejo de Estado
solo anuló esos artículos en lo referente a la provisionalidad o al encargo, porque
para el concurso a Magistrados de Tribunal Superior y Contencioso
Administrativo se tuvo en cuenta la Ley -270/96. Es decir que la argumentación
del fallo tampoco servía para el caso del abogado Asistente de la Corte Suprema
de Justicia.
11. La Corporación ha reconocido que el
principio a salario igual trabajo igual tiene rango constitucional, pero ha
dicho que los reajustes (salarial y pensional) con motivo de la aplicación del
principio de igualdad corresponde hacerlos a otra jurisdicción, diferente a la
constitucional, aunque cabe la tutela como mecanismo transitorio siempre y
cuando haya un perjuicio irremediable.
En la T-253/94 se
dijo respecto a la tutela como mecanismo transitorio:
"De acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86
del Estatuto Superior, la tutela presenta como características fundamentales la
de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida protección del derecho
constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su
implementación solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa
judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable[8]."
Y sobre el perjuicio irremediable en la T-225/93[9] se
precisó:
"Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término 'amenaza' es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral."
En la misma
sentencia se precisa que es inminente lo "que amenaza o está por
suceder prontamente"; que las medidas han de ser urgentes, es
decir, "como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o
precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el
Diccionario de la Real Academia." Que el perjuicio se requiere
que sea grave, "lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona."; y
"que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad."
12. Es indudable que en el caso del doctor
Héctor Alarcón el perjuicio ha sucedido porque a sus similares se les pagó la
bonificación y a él no; que hay apremio para solucionar la discriminación
porque el orden justo ha sido afectado y esto implica un pronto remedio, luego
se dan tres de los cuatro requisitos para el  perjuicio irremediable. Quedaría
por averiguar si un funcionario que recibe un salario relativamente alto, está
en situación grave cuando no se le reconoce una bonificación. Se responde así:
como lo dijo la Corte el perjuicio también puede ser moral, o sea, el perjuicio
irremediable no se mide solamente por la cantidad de dinero recibido. Hay otros
factores como la dignidad, puesto que "las personas trabajan fundamentalmente
para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y
dignas" (T-102/95). Inclusive, tratándose de algo tangible como
es el mínimo vital, se dijo en la SU-995/99:
"La idea o principio que anima la garantía de percibir los salarios
y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa,
antes que en una consideración meramente cuantitativa. Las aspiraciones del
trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear la
distribución de sus ingresos,  todo a partir de la asignación económica
establecida en la ley o el contrato de trabajo, son razones que impulsan y
respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un estricto
cumplimiento de la obligación al pago oportuno y completo de la remuneración
asignada a cada empleado. (subraya fuera de texto).
En
conclusión, la dignidad orienta el mínimo vital. En la SU-995/99 también se
explicó:
"Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario
mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del
salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una medición que no
agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni
puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado Social
de Derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el artículo
13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral
-independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica
que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que
plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar.  De ahí,
que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido,
alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una
valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para
subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las
circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares
condiciones de vida."
Y
agrega la C-710/99:
"[Los incrementos salariales, que en cualquier momento y de acuerdo
con distintos criterios puede fijar el Gobierno] pueden tornarse útiles o
indispensables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados
por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económicas de
equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por
diversas razones"[10].
De
ahí que la SU-995/99 precisa lo siguiente:
"No corresponde a una efectiva protección de los derechos a la
igualdad y al trabajo, la idea de limitar la protección judicial del derecho al
salario por vía de tutela, a la cuantía que corresponde a la definición hecha
por el legislador de una retribución mínima del trabajo, pues ésta es, por
definición legal, la contraprestación menor aceptable para la jornada legalmente
establecida (40 horas semanales), de las labores que no requieren calificación
alguna; es a partir de esa base que estructura el ordenamiento vigente la
escala de remuneración para los servidores públicos, y es a partir de ella que
se deben negociar o concertar los salarios en el sector privado. Si el juez de
amparo ignora esa realidad, y escoge el criterio cuantitativo más deficiente
para limitar a él la procedencia de la tutela, no sólo desconoce las
necesidades de un vasto sector de la población para el que el salario, si bien
superior al mínimo, también es la única fuente para satisfacer las necesidades
personales y familiares, sino que utiliza su criterio subjetivo para introducir
un tratamiento discriminatorio, precisamente en el procedimiento judicial
consagrado por el Constituyente para hacer efectivo el derecho a la igualdad, y
los demás que son fundamentales.
Además, resulta claro que para los trabajadores, los ingresos que
reciben por concepto de salario son el resultado justo de la ejecución de una
relación contractual, en la que ellos han cumplido las obligaciones y deberes
que les corresponden, de modo que resulta lógico, proporcionado y éticamente
plausible, exigir también del empleador, la realización completa de sus
compromisos a través de la cancelación cumplida de lo que en derecho y justicia
les debe. Se trata entonces, no sólo de proteger el equilibrio y el bienestar
económico que se derivan de la prestación de servicios personales, sino de
garantizar la integridad del vínculo jurídico que surge entre las partes,
evitando que se abuse y se desconozcan derechos legítimamente adquiridos y
constitucionalmente garantizados, como realización parcial del orden justo y la
convivencia pacífica para todos los asociados."
13. Que esta
valoración cualitativa está íntimamente ligada a la dignidad humana, es la
proyección actual de la jurisprudencia. Veamos:
En la C-521/98 se
dijo:
"De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier
consideración histórica, cultural, política o social, establece normas
sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o
deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad
humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de
la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la
Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos
constituyen condiciones mínimas para la "vida digna" del ser humano;
en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a
aquéllos valores  que son anejos a la dignidad humana."
En la T-461/98 se
habló no solo la dignidad humana sino la dignidad del trabajador:
"La dignidad
del trabajador no se circunscribe al reconocimiento por parte del empleador de
un salario, sino el permitir y brindar las condiciones necesarias para que éste
pueda desarrollar, en debida forma, la actividad que le ha sido encomendada.
Así, por ejemplo, el no permitir a un trabajador que realice las labores para
las que fue contratado, restringiendo su actividad a la mera asistencia al
sitio de trabajo, sin permitirle desplegar tarea alguna, es, en si mismo, un
acto lesivo de la dignidad de quien es sometido a este trato. Pues, como se
dijo, el hombre busca a través de la ejecución de su actividad laboral,
cualesquiera que ella sea, el desarrollo de su ser."
En este mismo
sentido la T-790/99 agregó: "De ahí que, el pago al trabajador de la
remuneración convenida, con la cual se retribuyo el servicio a cargo, no solo
constituye una violación de ese mandato superior, sino también al principio de
la dignidad y del mínimo vital individual y familiar, cuando el salario
constituye la única forma de subsistencia del trabajador". Nótese que constitucionalmente
el "salario" incluye beneficios sociales que pueden ir mas allá de lo
catalogado en la simple ley como "salario".
En la SU-360 de
1999, la dignidad y la justicia social se presentaron como herramientas jurídicas
que entrelazan el derecho al trabajo y el derecho al empleo: "La
dignidad es el sostén, objetivo e iluminación de las diversas facetas del
derecho del trabajo."
En la T-790/98 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra) se desarrolló el concepto de que el derecho al trabajo
debe ir acompañado de condiciones dignas y justas, al ubicar la dignidad como
parámetro básico del derecho al trabajo.
En la SU-256 de
1996:
"La dignidad
del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no discriminatorio,
debido a toda persona por el solo hecho de ser humana, y en segundo lugar la
igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el reconocimiento de iguales
derechos laborales frente a las demás personas empleadas en iguales
circunstancias."
Es que ya desde la
T-338/93, la dignidad como principio fundante de la Constitución Política se
consideró como algo que se refleja en el ejercicio de todos los derechos y
deberes. Se precisó: "Si el objeto de la relación laboral no respeta el
principio de la dignidad humana y se convierte en un factor de indignidad y
pérdida de la identidad del hombre, a pesar de ser una manifestación de la
voluntad y del libre desarrollo de la personalidad, debe ser desconocido desde
su mismo origen."
Por consiguiente se tiene que si bién es
cierto existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho también es
cierto que está de por medio la violación a un derecho fundamental, y que cabe
tramitar la acción de tutela, como mecanismo transitorio, según anteriormente
se explicó.
En estos casos en la orden se señalaran
cuatro (4) meses para que se instaure la acción contencioso-administrativa, si
es que no se ha hecho. Esto no quiere decir que se restituyan términos porque
las reclamaciones salariales (mensuales) son de tracto sucesivo.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
la sentencia proferida el 8 de noviembre de 1999 por el Juzgado 4º Laboral de
Santafé de Bogotá y en su lugar CONCEDER la tutela como mecanismo
transitorio en el sentido de ORDENAR que a partir del presente mes de
abril del 2000 y en adelante se incluya dentro de la retribución mensual del
doctor Héctor Javier Alarcón la suma correspondiente a la bonificación por
compensación; con la condición de que dentro del término de cuatro meses a
partir del presente fallo el peticionario inicie la correspondiente acción
contencioso-administrativa, si es que aún no lo ha hecho.
Segundo. Por
Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO
MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
En España, en el Estatuto de los trabajadores, artículo 28, se
establece: "El empresario está obligado a pagar por la prestación de un
trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los
complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo."
[2]La idea de la honesta equivalencia fue expuesta en Francia en 1910
por León Blum. Ver Raúl Enrique Granielo. "Distribución de los riesgos en
la contratación administrativa"
[3]El mismo concepto ha sido adoptado bajo la denominación ajuste por
inflación, en materia tributaria y financiera.
[4]REBUS SIC STANTIBUS: En tal situación. Condensa una doctrina
alemana de mediados del siglo XIX contraria al principio PACTA SUNT SERVANDA.
[5]Ver la compilación Restatemente Second on contracts, sección 208,
comentarios C- y D-.
[6]Ibidem, secciones 208 y 364.
[7]Ver los siguientes casos: New Jersey SupremeCt., "Ellsworth
Dobbs, Inc. v. Jhonson", Nj, t. 50, p. 72; New Jersey District Ct.,
"Toker v. Westeman", "NJ Sup", t. 113, p. 452; Leff,
Unconscionability and the Code, en "University of Passadena Law
Review", t. 115, p. 485-487.
US Supreme Ct., "Post v.
Jones", 1856, US, t. 60, p. 150; New Jersey Suprema Ct., "Shell oil
Co. v. Marinello", 1973, NY, t. 63, p. 307 (apelación rechazada por US
supreme Ct.).
Rossen, Law and inflation, p.101.
[8]Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-001/92, T-003/92,
T-007/92 y T-404/92, entre otras.
[9] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Corte Constitucional Sentencia C-710 de 1999.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.