T-736-16
Sentencia
T-736/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez
sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Principios rectores como eficiencia,
universalidad y solidaridad
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO
A LA SALUD-Alcance
El
tratamiento integral implica la prestación oportuna, continúa e ininterrumpida
por parte de los prestadores de asistencia en salud y la entrega de los
medicamentos, insumos y servicios que se requieran para la recuperación de la
salud. Los trámites internos de los proveedores de asistencia en salud deben
ser expeditos, ágiles y cumplir lo que establezca el médico tratante, de lo
contrario se lesiona el derecho fundamental a la salud.
DERECHO A TRATAMIENTO INTEGRAL DE
PACIENTE CON ENFERMEDAD RENAL CRONICA
Toda
persona que sea diagnosticada con insuficiencia renal se le debe garantizar el
tratamiento que sea necesario de manera completa, continua y, sin dilaciones
injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se
evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente. Bajo esta
concepción las personas tienen derecho a que se les garantice el procedimiento
de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una
enfermedad catastrófica o si está comprometida la vida o la integridad
personal, es por ello que los distintos actores del sistema tienen la
obligación de garantizar los servicios de salud requeridos por las personas.
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O
RUINOSAS-Definición
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios de integralidad, continuidad, confianza legítima como
garantía de acceso a los servicios de salud
DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras administrativas y burocráticas
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES-Inclusión en el
Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS
POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR
ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DEL
DERECHO A LA SALUD-Improcedencia por cuanto EPS se encuentra prestando con eficiencia,
oportunidad y continuidad el servicio integral médico necesario para tratar la
patología de la accionante
Desde el momento en que la EPS accionada tuvo conocimiento de las
dolencias de la peticionaria se ha asegurado de prestarle adecuadamente el
servicio integral de salud que requiere sin interrupción alguna
Referencia:
Expediente T-5752232
Acción
de tutela presentada por la señora Luz Fany Ramos contra la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud -EMSSANAR EPS-S y la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas al
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
trámite de revisión del fallo de primera instancia proferido el 20 de mayo de
2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco, Valle del Cauca, en el
proceso de tutela iniciado por la señora Luz Fanny Ramos contra la Asociación
Mutual Empresa Solidaria de Salud -EMSSANAR EPS-S y la Secretaría
de Salud Departamental del Valle del Cauca.
El proceso de
referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve de
la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de septiembre de 2016[1].
I.
ANTECEDENTES
La señora Luz Fany Ramos,
que padece
de insuficiencia
renal,
presentó acción de tutela contra la EPS EMSSANAR[2]
del régimen subsidiado de Salud y la Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca, pretendiendo que se le autorice la diálisis
peritoneal en la Fundación Hospital San José del municipio de Buga, el tratamiento
integral para el manejo de su enfermedad, además del servicio de
transporte terrestre en ambulancia que requiere para asistir a citas médicas.
1.
Demanda y solicitud
1.1.
La señora Luz Fany Ramos, de 56 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado (nivel 1) a
través de EMSSANAR EPS, de la ciudad de Yotoco, Valle del Cauca. Le fue
diagnosticada Enfermedad Renal Crónica estadio 5D con necesidad de terapia de reemplazo renal,
hiperplasia prostática benigna, enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
síndrome anémico moderado entre otras patologías[3].
El
grupo familiar de la accionante, es un hogar de escasos recursos económicos
donde  atraviesan una difícil situación que apenas les permite cubrir los
gastos de alimentación y servicios públicos. La familia está constituida por su
compañero, 2 hijos y 2 nietos; sobreviven de los jornales que percibe el jefe
del hogar y de algunos recursos que su hijo recibe de las cosechas de caña de
azúcar; su hija se encarga de las labores domésticas y el cuidado de los niños.
Tiene 4 hijos más que viven independientes pero no cuentan con los recursos
suficientes para ayudarla, ya que tienen obligaciones familiares.
1.2.
Para tratar la enfermedad que padece[4],
le practican diálisis peritoneal, 3 veces por semana, en un centro
especializado ubicado en la ciudad de Santiago de Cali (en adelante Cali),
proceso que consiste en conectarla a una máquina durante aproximadamente 4
horas.
La
accionante se desplaza de manera periódica en servicio público terrestre, desde
su residencia ubicada en el municipio de Yotoco hasta el municipio de Cali
donde se encuentra el centro de diálisis, para lo cual debe recorrer una
distancia de 66 kilómetros, con un tiempo de viaje aproximado de 1 hora y 40
minutos. De tal manera que, 3 días a la semana debe reservar 7 horas para
transportarse y recibir su terapia de diálisis, situación que considera está disminuyendo
su calidad de vida.
Aduce
la actora, que en el municipio de Guadalajara de Buga (en adelante Buga) hay un
centro de diálisis que se encuentra más cerca de su residencia, pues queda a
una distancia de 13 kilómetros y en transporte público se recorre en tan solo
20 minutos. De tal forma que si recibe su tratamiento en ese municipio el
tiempo de recorrido que tendría que realizar sería menor, por tal motivo el
Hospital Local de Yotoco la apoyó con los trámites y solicitudes para que le realicen
la terapia renal en el municipio de Buga, sin obtener respuesta alguna.
1.3.
La tutelante nunca elevó petición en ese sentido a la EPS y el 11 de mayo de
2016 presentó directamente la acción de tutela que es objeto de revisión contra
EMSSANAR por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la salud,
la dignidad humana y la igualdad. En efecto, mediante la presente acción de tutela,
pretende que se protejan los derechos fundamentales invocados y en consecuencia
se ordené a la entidad accionada autorizar la diálisis que le practican en la
Fundación Hospital San José del municipio de Buga, el tratamiento integral y el
servicio de ambulancia que requiere para asistir a citas médicas, exámenes y
tratamiento desde Yotoco a Cali, o a cualquier otro lugar más cercano a su
residencia, en el que el médico tratante crea que pueden prestársele los
servicios de salud, teniendo en cuenta que no tiene los recursos para desplazarse
a esta ciudad y por ese motivo en ocasiones pasan 3 semanas sin poder acudir a
las terapias y su salud se ha deteriorado más.
2.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas
Una vez se
avocó el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco, Valle del Cauca, mediante
Auto Interlocutorio del 11 de mayo de 2016 ordenó notificar a la entidad
accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Así mismo,
dispuso la vinculación del Secretaría Departamental de Salud del Valle del
Cauca.
2.1.
EMSSANAR EPS-S
2.1.1. Extemporáneamente,
el 16 y el 23 de mayo de 2016, EMSSANAR EPS-S, mediante apoderada, dio
respuesta a la acción de tutela indicando que la entidad ha estado prestando
los servicios de salud que ha necesitado la accionante. Adujo que la señora Luz
Fany Ramos no aportó ninguna orden médica o documento que permita verificar que
la EPS haya negado algún servicio solicitado. De tal forma que, se incumple con
lo estipulado en el Decreto 2200 de 2005 que reglamenta lo concerniente a las
prescripciones médicas, las cuales deben ser ordenadas por los médicos
adscritos a su red prestadora.
2.1.2. Señaló
que, el artículo 127 de la Resolución 5592 de 2015 establece que el transporte
ambulatorio está cubierto con cargo a la prima adicional para zonas especiales
por dispersión geográfica y de acuerdo a la verificación realizada el municipio
de Yotoco no se encuentra incluido, en consecuencia la solicitud de suministro
transporte es improcedente.
2.1.3. Por
consiguiente, afirma que EMSSANAR EPS-S no vulneró los derechos fundamentales
de la actora y en consecuencia se deben desestimar las pretensiones de la
demanda. Así mismo, la entidad pidió que, de conceder las pretensiones
solicitadas, se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del
Cauca el pago oportuno por medicamentos y servicios no POS que requiera la
accionante.
2.2.
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca
2.2.1. El 24
de mayo del año en curso de manera extemporánea intervino, quien afirmó[5],
ser el Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Departamental de Salud del
Valle del Cauca dio respuesta a la tutela manifestando que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001[6],
la competencia del ente territorial tiene que ver con el acceso a los servicios
de salud de la población pobre y vulnerable no asegurada del departamento del
Valle del Cauca, con cargo a los recursos del Sistema General de
Participaciones y, de igual manera, les corresponde la supervisión y control de
instituciones prestadoras de servicios de salud e instituciones relacionadas en
su jurisdicción.
2.2.2. En
relación al transporte en ambulancia, sostiene que se encuentra reglamentada
por el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 5592
de 2015[7]
que señala aquellos eventos en los que procede el traslado acuático, aéreo y
terrestre, en ambulancia básica o medicalizada. Este último servicio está
cubierto con cargo a la prima adicional para zonas especiales por dispersión
geográfica.
2.2.3. Así
mismo adujo que, la Corte Constitucional estableció la precedencia de la acción
de tutela en aquellos casos en los que ni el paciente, ni su familia cuentan
con los recursos para sufragar los gastos que le genera un desplazamiento para acceder
a un servicio de salud. Bajo estas circunstancias, le corresponde al juez
constitucional aplicar las reglas jurisprudenciales y declarar procedente el
amparo que permita financiar el traslado del usuario, y de esta manera pueda
recibir los servicios médicos asistenciales.
2.2.4. En
relación con la solicitud de la demandante para que se remita al Hospital San
José del municipio de Buga, la Secretaria de Salud sostuvo que, los pacientes
tienen derecho a la libre escogencia de la institución prestadora de servicios
de salud -IPS- cuando éstas no reúnen las condiciones de calidad, de lo
contrario el usuario debe escoger entre las instituciones con las cuales su EPS
tiene contrato. En lo concerniente a los medicamentos, insumos y tratamientos
que se encuentren en el POS, deben ser suministrados, de manera integral y
oportuna, por parte de EMSSANAR EPS-S y si están excluidas del POS la entidad debe
efectuar el correspondiente recobro ante la entidad competente.
Con fundamento
en los anteriores argumentos, solicitó la desvinculación de la  Secretaría de
Salud Departamental del Valle del Cauca en la presente acción de tutela.
3.
Decisiones del juez de tutela
3.1.
Primera Instancia
3.1.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco, Valle del Cauca, mediante
Auto Interlocutorio del 11 de mayo de 2016, requirió al Hospital de San José de
Buga, para que certificara si podía prestar el servicio de Terapia Renal –
Diálisis y, en caso afirmativo, precisara si tenía disponibilidad o cupo para
atender a un usuario de EMSSANAR EPS-S.
En la
respuesta dada por el Hospital[8]
informó que el servicio de terapia renal se presta solo a pacientes que se
encuentren hospitalizados; en aquellos casos en los que el paciente es tratado
de manera ambulatoria la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario debe
garantizar una IPS especializada en terapia renal.
3.1.2.
Mediante providencia proferida el 20 de mayo de 2016,
el juez negó la solicitud de amparo argumentando que a pesar del carácter sumario
e informal de la tutela, a la accionante le corresponde demostrar los hechos
que le sirven de fundamento a las pretensiones. En el presente caso, la
accionante no allegó ningún documento que permita corroborar que, ante la
entidad demandada, elevó solicitud para que le fuera autorizado las terapias
renales en el Hospital San José del municipio de Buga, tampoco demostró una
condición especial que requiera de su traslado en ambulancia. Respecto al
tratamiento integral concluyó que no hay soporte alguno que demuestre que la
EPS hubiera negado los servicios de salud.
4. Pruebas
aportadas por las partes, evaluadas por el juez de tutela y en sede de revisión
4.1. Para el momento
en que el juez resolvió la situación, se encontraban en el expediente las
siguientes pruebas aportadas: (i) documento de identidad de Luz Fany Ramos[9]; (ii) Carné
de afiliación a la EPS EMSSANAR, a nombre de la accionante[10]
y; (iii) formato de la historia clínica[11].
4.2. Dentro del
trámite surtido en la Corte Constitucional, el 9 de noviembre de 2016, se
consultó con la accionante algunos aspectos relacionados con su actual estado
de salud y la atención médica que recibe. Al efecto, indicó que vive en el
municipio de Yotoco, Valle del Cauca, junto con su compañero permanente, 2
hijos mayores de edad, 2 nietos menores de edad y el esposo de su hija. Su
pareja y su hijo se dedican a recolectar caña de azúcar en temporadas de
cosecha y su hija la ayuda en las labores del hogar. En relación con su estado
de salud dijo que permanentemente siente mareos y malestar general, motivo por
el cual no puede trabajar ni ayudar con las labores cotidianas del hogar.
4.3. Manifestó que,
actualmente recibe el tratamiento de diálisis en el municipio de Tuluá[12]
en el centro médico de Fresenius Medical Care; refiere que desde hace un mes
EMSSANAR EPS-S le asignó un transporte privado que la recoge en su vivienda a
las 4:30 a.m., recoge a otros pacientes y la deja en el centro médico a las
6:00 a.m. donde es atendida por el personal médico que le practica la diálisis,
la psicóloga y la trabajadora social le dan terapia de apoyo para soportar la
enfermedad que padece, una vez concluye la diálisis le entregan un refrigerio y
la regresan hasta su domicilio.
Refiere, que los
efectos que le produce el tratamiento son dolores de cabeza, fatiga, mareos, se
le baja la presión y siente mucha debilidad. La EPS le está suministrando todos
los medicamentos y tratamientos que requiere, pero no pudieron concederle una
diálisis domiciliaria debido a que su vivienda no reúne las condiciones
necesarias. Por último, sostiene que se siente satisfecha con la atención
médica que le está ofreciendo la EPS.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º, del
artículo 86 y el numeral 9º, del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[13].
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación activa
Según el artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí
misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos
constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares.
En el presente caso la acción de tutela
fue presentada por la señora Luz Fany Ramos en representación propia, por lo
que se puede afirmar que, en efecto, existe legitimación en la causa por activa
para el ejercicio de la acción de tutela.
2.2. Legitimación pasiva
La Secretaría de Salud de la Gobernación
del Valle del Cauca y EMSSANAR EPS-S, demandadas en esta causa son,
respectivamente, una entidad pública y una corporación de derecho privado, que
cumple funciones de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo con
el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva,
en la medida en que a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales en discusión.
2.3. Inmediatez
La acción de tutela fue interpuesta el 11
de mayo de 2016 y el tratamiento que le practicaban en la ciudad de Cali
comenzó desde octubre de 2015 hasta la fecha de presentación de la acción de
tutela, plazo que puede considerarse razonable toda vez que de acuerdo con su
historia clínica su enfermedad aún persiste. Por consiguiente, para la Sala es evidente
que se cumple con este requisito.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. El artículo 86 de la Carta Política,
establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la
protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados
o violados por omisión o acción de las autoridades públicas o de los
particulares. No obstante, esta solo resulta procedente cuando no existen, o se
han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan
efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se
demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá
como mecanismo transitorio. Esto tiene como finalidad impedir que este
mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.
2.4.2.
Específicamente, en relación con la procedibilidad de la acción de tutela en lo
que se refiere al derecho a la salud, esta Corporación ha señalado de manera reiterada
que este derecho tiene un carácter fundamental y es autónomo, y dada la
ausencia de otros mecanismos de defensa judicial, toda persona puede acudir a
la acción de tutela para demandar su protección y obtener un amparo definitivo[14].
2.4.3.
Sobre el
tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122
de 2007[15]
y 1438 de 2011[16], otorgaron a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir,
con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional
de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.
Este trámite judicial, inicia con la presentación de una petición
informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se deben narrar
los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar de
notificación de los sujetos procesales. En el término de 10 días siguientes, a
la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado
dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo con
arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido
proceso de las partes[17].
De lo anterior, se observa que en principio, el procedimiento
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y
eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia
justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para
resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal
procedimiento no fue regulado por el legislador, deficiencia que conlleva, en
eventos como el estudiado, a que la acción de tutela se valore como el
mecanismo adecuado para la protección material de los derechos constitucionales[18].
En efecto, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está en riesgo
la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos que ya
está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha
sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la salud, pues la demora que implica esta actuación, por
la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conllevar al desamparo
de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias[19].
2.4.4. Así las cosas, la Sala considera que la
señora Luz Fany Ramos que padece de una Enfermedad Renal Crónica y se encuentra
afiliada al régimen subsidiado de Salud no cuenta con un mecanismo distinto al
de la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos y en este
caso la tutela es procedente.
3. Problema
jurídico
3.1. En el caso concreto, la señora Luz Fany Ramos interpuso acción
de tutela, pretendiendo que la entidad demandada le autorice la diálisis peritoneal que requiere en la Fundación Hospital
San José del municipio de Buga, el tratamiento integral para el manejo de su
enfermedad, y el servicio de transporte terrestre en ambulancia que necesita para
asistir a citas médicas y exámenes. Para ello, invocó la
protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad
humana y la igualdad.
El juez de instancia,
negó el amparo, al considerar que la accionante no allegó documento alguno que
permita corroborar que, ante la entidad demandada, elevó solicitud para que le fueran
autorizadas las terapias renales en el Hospital San José del municipio de Buga.
En el mismo sentido, tampoco demostró una condición especial que requiera de su
traslado en ambulancia y no probó que la EPS hubiera negado los servicios de
salud.
Durante el
periodo de revisión, la Sala tuvo conocimiento que la ciudadana actualmente recibe el tratamiento de diálisis en el municipio de Tuluá y desde hace
poco EMSSANAR EPS-S le asignó un transporte privado que la recoge en su
vivienda y la deja en el centro médico donde es atendida por el personal que le
practica la diálisis, por la psicóloga y la trabajadora social que le brindan
terapia de apoyo para soportar la enfermedad que padece. Una vez concluye el
procedimiento, es llevada nuevamente a su hogar.
3.2. Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, a la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional le corresponde determinar si las entidades accionadas (EMSSANAR
EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca) vulneraron
los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la
igualdad de la accionante (Luz Fany Ramos) al no autorizarle el tratamiento de
diálisis en el municipio de Buga, teniendo en cuenta que a la fecha dicho
procedimiento está realizándose en el municipio de Tuluá que se encuentra ubicado
cerca de su residencia.
3.3. Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala analizará en primer lugar el derecho
fundamental a la salud, el tratamiento integral y la prohibición de imposición
de barreras administrativas. En segundo orden, reiterará algunas
consideraciones en cuanto al servicio de transporte como un medio
de acceso al servicio de salud del régimen subsidiado. En tercer
lugar expresará algunos aspectos relacionados con la libertad de elección del
paciente de la institución prestadora de servicios de salud -IPS-. Finalmente
entrará a resolver el caso concreto.
4. Carencia
actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La carencia
actual de objeto se caracteriza esencialmente cuando la orden que puede dar el
juez de tutela en relación con la solicitud de la demanda de amparo no
produciría ningún efecto, es decir, pierde sentido. Lo anterior, se presenta generalmente
a partir de 2 eventos: El hecho superado o el daño consumado. Por lo tanto, la
carencia de objeto es una situación genérica, que cobija las 2 hipótesis.
4.2. Este criterio tiene sentido porque las
circunstancias fácticas no permitirían  un pronunciamiento de fondo en
consideración a que la amenaza o violación a los derechos fundamentales
invocados que debían ser protegidos por medio de la acción de tutela dejó de
existir real y efectivamente. Al respecto, se sostuvo por parte de la Corte
Constitucional en uno de sus primeros pronunciamientos mediante la sentencia
T-570 de 1992[20] que:[21]
“La acción de
tutela tiene por objeto la protección cierta y efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados, lo cual
explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido favorable o
desfavorable, lo cual constituye la razón de ser de la solicitud que ante la
autoridad judicial dirige la persona que se considera afectada. De tal forma
que si la situación de hecho por la cual la persona se queja ya ha sido
superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el
derecho alegado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, ha desaparecido
la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que llegase a
impartir el juez caería en el vacío. Esto implica la desaparición del supuesto
básico del cual parte el artículo 86 de la Carta y hace improcedente la tutela”.
4.3. Es necesario
precisar que a partir de diferentes criterios de las Salas de Revisión de la
Corte Constitucional se habían utilizado los términos “hecho superado y daño
consumado”, relacionándolos con el fenómeno de la carencia actual de objeto
generando una confusión en la distinción entre sus efectos frente a la
posibilidad de pronunciarse de fondo o no. Para resolver entonces la falta de
unidad en los pronunciamientos de las distintas Salas, esta Corporación mediante
sentencia SU-540 de 2007[22], precisó los
conceptos de esta forma:
“… la
configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del
juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante
antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuración de
un daño consumado, comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los
derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse
de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional sobre la
materia, por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la
posibilidad de establecer correctivos”.
4.4.
Recientemente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en
sentencia T-147 de 2016[23], partiendo del
análisis de las sentencias que dieron lugar a la unificación concluyó que:
“La carencia
actual de objeto se ha fundamentado en la existencia de un daño consumado y/o
de un hecho superado. En ese sentido, en términos generales, se puede entender
entonces que la carencia actual de objeto es la consecuencia jurídica del hecho
superado o el daño consumado y deberá ser el juez de tutela entonces, el que
determina, en cada caso concreto, si se deben tomar o no algunas medidas de
reparación conducentes a restaurar en parte el perjuicio ocasionado”.
4.5. Por lo
anterior, al margen de que ocurra o no la carencia actual de objeto, la Corte
como órgano de revisión de la acción de tutela puede pronunciarse de fondo
sobre los problemas constitucionales de los cuales está conociendo, y en este
sentido tomar decisiones tales como: compulsa de copias a los entes
competentes, hacer llamadas de atención para que las entidades o los
particulares de los que se predica la vulneración o amenaza en el futuro no
incurran en las mismas acciones, e incluso revocar las decisiones de los jueces
de instancia cuando sea necesario.
4.6. Respecto a las
solicitudes de amparo de la accionante, cabe anotar que no hay objeto superado,
puesto que aunque EMSSANAR EPS-S le asignó un transporte privado que la
lleva y la regresa desde su vivienda hasta el centro médico donde le realizan
las terapias e igualmente le hacen entrega de los medicamentos, insumos y le
prestan atención médica interdisciplinaria, la solicitud que consiste
en autorizarle la diálisis
peritoneal
en el centro
hospitalario ubicado en el municipio de Buga, por ser más cercano a su
domicilio, constituye
parte del objeto de estudio de la presente tutela y tal pretensión no ha sido
satisfecha. Por ello, podría hablarse en principio de una posible vulneración
de su derecho fundamental a la salud que merece ser analizada. Por lo expuesto,
puede afirmarse, entonces, que no se configura un hecho superado.
5. Derecho
fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de
barreras administrativas. Reiteración de jurisprudencia
5.1 La
Constitución Política establece, en su artículo 48, que la Seguridad Social es
un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso
debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los
principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. El Sistema de Seguridad
Social se encuentra integrado, entre otros, por el Sistema General de Salud.
Por su parte, en el artículo 49 ibíd se determina que la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, […] conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”, cuando un servicio médico resulta
indispensable para garantizar el disfrute de su salud, este no se puede ver
interrumpido a causa de barreras administrativas que no permiten el acceso a
tratamientos y procedimientos necesarios para recuperar la salud. Así mismo, el
derecho a la salud tiene elementos esenciales como son: la accesibilidad física
y la accesibilidad económica, consideradas como condiciones mínimas en las que
se deben prestar los servicios de salud.
5.2. El alcance
del derecho a la salud inicialmente se limitó a la prestación del mismo, se
consideró que era un derecho progresivo el cual, para su ejecución, sería
implementado a través de las políticas públicas mediante actos legislativos o
administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la jurisprudencia como un
derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afectaba otras garantías
superiores como la vida, de ahí se relacionó con otros derechos cuya protección
el constituyente primario pretendió garantizar. De esta manera se sostuvo en la
sentencia T-016 de 2007[24]
al señalar que:
“… la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.
5.3.
Posteriormente, en la sentencia T-760 de 2008[25],
la Sala Segunda de Revisión dictó ordenes tendientes a superar las fallas
generales de regulación que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
y se concluyó que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna”. Desde este precedente jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis
de la conexidad entre el derecho a la salud y la vida e integridad personal,
para pasar a proteger el derecho fundamental y autónomo a la salud.
5.4. La anterior
postura fue recogida en la Ley 1751 de 2015[26].
Allí, el legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el
artículo 2°, específico que éste es un derecho autónomo e irrenunciable y debe
ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
En consecuencia,
al considerarse el derecho a la salud como un derecho fundamental, es
procedente su protección a través del amparo constitucional cuando éste resulte
amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial. Además,
tiene mayor relevancia cuando los afectados sean sujetos de especial protección
constitucional, como aquellos que padecen enfermedades degenerativas,
catastróficas, de alto costo y crónicas como podría ser, en algunos casos, la
insuficiencia renal. Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º,
del artículo 13 de la Constitución Política que establece la protección por
parte del Estado a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta. Al respecto, la función garantista y protectora a la que están
obligados los operadores del sistema de salud frente a personas en estado de
debilidad manifiesta, se dijo en la Sentencia T-499 de 2014[27], que:
“Con relación
a aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
por padecer de enfermedades catastróficas o ruinosas -Cáncer - se le ha impuesto
al Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces constitucionales, el deber
de adoptar medidas que comporten efectivamente una protección reforzada,
teniendo en cuenta que entre mayor sea la desprotección de estos sujetos, mayor
deben ser la medidas de defensa que se deberán adoptar”.
5.5. Así las
cosas, a quienes padezcan de enfermedades catastróficas, como la insuficiencia
renal, se les debe garantizar siempre un tratamiento integral, en los términos establecidos
en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015[28],
esto es garantizando el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye
suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones
y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del
paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se
encuentren en el POS o no”.
De manera que,
toda persona que sea diagnosticada con insuficiencia renal se le debe
garantizar el tratamiento que sea necesario de manera completa, continua y, sin
dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico
tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del
paciente. Bajo esta concepción las personas tienen derecho a que se les
garantice el procedimiento de salud que requieran, integralmente, en especial
si se trata de una enfermedad catastrófica o si está comprometida la vida o la
integridad personal, es por ello que los distintos actores del sistema tienen
la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos por las personas.
En este punto debe
precisarse, que la insuficiencia renal que exige tratamientos de diálisis no
puede considerarse una enfermedad catastrófica, simplemente en razón de la
periodicidad en la que debe llevarse a cabo dicho procedimiento y el tiempo que
tarda cada sesión, sino en razón de consideraciones propias de la enfermedad
misma. Así, lo entendió esta Corporación en las sentencias T-118 de 2011[29] y T-421 de
2015[30]
en las cuales se estudiaron los diversos referentes normativos que identifican
a la Enfermedad Renal Crónica como una enfermedad catastrófica[31].
El Ministerio de
Salud, a través de la Resolución 5261 de 1994[32],
definió a las enfermedades ruinosas o catastróficas como aquellas que
representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja
ocurrencia y bajo costo-efectividad en su tratamiento. Esta resolución fue, la
primera que caracterizó a la insuficiencia renal crónica como una enfermedad
catastrófica o ruinosa y que reconoció el alto costo de su tratamiento. En su artículo 17 enlistó los tratamientos que por
destinarse al manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas, serían cubiertos
por algún mecanismo de aseguramiento, estarían sujetos a periodos mínimos de
cotización (con excepción de la atención inicial y la estabilización del
paciente) y deberían ceñirse a las guías de atención integral que se definieran
para el efecto. El literal b) del listado hizo referencia a la diálisis para
insuficiencia renal crónica y al trasplante renal[33].
Más adelante, el artículo 117 hizo lo propio con respecto a las patologías de
tipo catastrófico, es decir, aquellas que representan una alta complejidad
técnica en su manejo y tienen un bajo costo-efectividad en su tratamiento. En
este punto, la resolución mencionó el trasplante renal y la diálisis[34].
Otras referencias al respecto pueden encontrarse
en el Acuerdo 217 de 2001[35], que menciona a la
hemodiálisis renal por insuficiencia renal crónica como uno de los
procedimientos que deben valorarse al definir la participación de las entidades
promotoras de salud en la composición de la unidad de pago por capitación, y en
el Acuerdo 245 de 2003[36], que advirtió que,
según la información reportada por las EPS, la atención en salud de las
patologías de alto costo con mayor impacto financiero y epidemiológico dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud es la del VIH-SIDA y la que
requiere la insuficiencia renal crónica.
Ese contexto
precedió la expedición de la Ley 972 de 2005[37], que
comprometió al Estado con la atención integral de la población que padece
enfermedades ruinosas o catastróficas, imponiéndole obligaciones concretas y
contemplando la eventual exigencia de sanciones en caso de incumplimiento.
Dicha normativa incluye varias disposiciones destinadas a garantizar el acceso
oportuno de los pacientes a los medicamentos y prestaciones autorizadas para el
diagnóstico y tratamiento de esas enfermedades. Tal fue el propósito de su
artículo 3º, que advirtió que las entidades que integran el Sistema General de
Seguridad Social en Salud no pueden, “bajo ningún pretexto”, negar
la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria que requiera un paciente de
cualquiera de las enfermedades consideradas ruinosas o catastróficas, de
conformidad con lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud (CNSSS). En esos casos, el paciente
asegurado será obligatoriamente atendido por la EPS, que no
podrá suspender el tratamiento ni siquiera, cuando este pierda su afiliación
por causas relativas a una incapacidad prolongada. Los pacientes no asegurados
sin capacidad de pago, por su parte, deben ser atendidos por la respectiva
entidad territorial con cargo a recursos provenientes de la oferta.
La Ley
972 encargó al Ministerio de la Protección Social de diseñar, en un término no
mayor de 6 meses a partir de su promulgación, unas estrategias claras y
precisas que condujeran a disminuir los costos de los medicamentos, reactivos y
dispositivos utilizados en las enfermedades de alto costo. En esa línea, la
entidad expidió un 1 después, la Resolución 3442 de 2006, que adoptó las “Guías
de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento de pacientes
con VIH/SIDA y Enfermedad Renal Crónica” y las recomendaciones de los “Modelos
de Gestión Programática en VIH/SIDA y de Prevención y Control de la Enfermedad
Renal Crónica”.
Finalmente, mediante la Resolución 2565 de 2007[38], el Ministerio de la Protección Social
caracterizó a la Enfermedad Renal Crónica en
fase 5 con necesidad de terapia de sustitución o reemplazo renal como
enfermedad de alto costo. La norma definió al paciente de enfermedad
renal crónica[39] y al paciente con enfermedad
renal crónica con terapia de sustitución o reemplazo renal[40] y señaló las
actividades de protección específica, detección temprana y atención de
enfermedad de interés en salud pública que, en los términos del Decreto 2699 de
2007[41] (sobre la
administración financiera de los recursos destinados al cubrimiento de las
enfermedades ruinosas y catastróficas) se entenderían directamente relacionadas
con el alto costo[42].
5.6. El Estado y los proveedores de asistencia que intervienen en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben garantizar la prestación de
todos los servicios que se requieran para el tratamiento integral, entendiendo
que “la integralidad hace referencia a un conjunto de
medicamentos, tratamientos y procedimientos, necesarios para la materialización
del derecho a la salud”[43], incluyendo rehabilitación y el cuidado paliativo
multidisciplinario, de manera continua e ininterrumpida, “ello
implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya que acudir al
ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo
para tal efecto”[44].
En consecuencia, se debe brindar un servicio eficiente en todas las etapas de
la enfermedad, de tal forma que quienes la padecen puedan tener un alivio para
sobrellevarla dignamente.
5.7. Ahora, los
prestadores de salud en sus trámites internos para la entrega de medicamentos o
autorización de servicios no pueden trasladar a los usuarios cargas
administrativas que se convierten en un obstáculo o en una amenaza al derecho
fundamental a la salud. Estas situaciones se pueden presentar cuando por
ejemplo, la entidad niega determinados insumos, medicamentos, servicios,
tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación, autorización de
servicios, ausencia de convenios, por el vencimiento de un contrato con una
IPS, por la falta de solicitud de autorización de un medicamento NO POS, por
parte del Comité Técnico Científico[45],
entre otros argumentos para la negación. Esta Corporación, refiriéndose al
tratamiento integral de enfermedades en la sentencia T-920 de 2013[46], explicó:
“… el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras
del servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los
medicamentos y procedimientos POS y NO POS que se requieran para el tratamiento
específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al
POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
5.8. Como
corolario de lo anterior se tiene que el tratamiento integral implica la
prestación oportuna, continúa e ininterrumpida por parte de los prestadores de
asistencia en salud y la entrega de los medicamentos, insumos y servicios que
se requieran para la recuperación de la salud. Los trámites internos de los
proveedores de asistencia en salud deben ser expeditos, ágiles y cumplir lo que
establezca el médico tratante, de lo contrario se lesiona el derecho
fundamental a la salud. Específicamente, el servicio de las personas
diagnosticadas con insuficiencia renal, debe ser asumido con sujeción a su
estado de debilidad manifiesta, en aras de que pueda sobrellevar su enfermedad
de manera digna, por ello, se deben aplicar estas premisas para la prestación
de los servicios que necesiten para su tratamiento integral.
6. El servicio de transporte como un medio de acceso al
servicio de salud del régimen subsidiado – reiteración de jurisprudencia
6.1. Todo ciudadano puede solicitar, a través de la acción de
tutela un servicio médico cuando aquel resulta indispensable para garantizar el
disfrute de su salud. En principio, la persona que solicita una prestación no
POS debe asumir directamente el costo del servicio, debido a que los recursos
económicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y, con aras
de asegurar su equilibrio financiero, deben financiar prioritariamente lo que
está explícitamente contenido en el plan de beneficios[47].
6.2. En relación con los gastos que ocasiona la prestación de un
servicio de salud ordenado en un lugar distinto al domicilio del paciente esta
Corporación en la sentencia T-1079 de 2001[48], estudió el caso de una señora,
afiliada al sistema como cotizante de la Caja Nacional de Previsión Social, que
requería un procedimiento quirúrgico que le fue autorizado en una ciudad
distinta a su domicilio, la actora argumentó en el amparo que por razones
económicas le era imposible trasladarse a otra ciudad. En esa oportunidad la
Corte concluyó que, no se había conculcado ningún derecho fundamental, en razón
a que no se negó la prestación del servicio médico, además de no probarse la
falta de recursos económicos de la demandante o de sus hijos, quienes se
encontraban vinculados laboralmente.
La anterior decisión se fundamentó en el principio de solidaridad que
les asiste a los parientes cercanos conforme lo establece nuestro Estado social
de derecho[49].
Desde entonces se ha considerado que era procedente la acción de tutela para
lograr el reconocimiento y pago relativo a los gastos de transporte para
acceder al servicio de salud, pero se debe probar la falta de recursos
económicos del usuario del sistema o de su grupo familiar.
6.3. Posteriormente, en sentencia T-900 de 2002[50], se
analizaron algunos casos donde se pretendía, por parte de los usuarios, que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte; allí se indicó que “sólo
si se está ante la falta comprobada de recursos económicos por parte de la
persona enferma o de sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al
tratamiento médico ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente,
sólo en esas circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la
obligación de poner a disposición del afectado los medios que le permitan el
acceso al tratamiento indicado”. En el pronunciamiento se establecieron
unas reglas para que proceda el pago de los gastos de transporte: (i) ni el
paciente, ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos necesarios
para costear el traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo
la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. En diferentes pronunciamientos de las Salas de Revisión de esta
Corporación[51]
se ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos.
6.4. Por su parte, en la sentencia T-760 de 2008[52], la Sala Segunda de
Revisión dictó órdenes tendientes a solucionar las fallas generales de
regulación que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
concretamente en relación con el
transporte y hospedaje de un usuario que si bien no son servicios médicos, se
consideran complementarios al servicio de salud que deba prestarse en un
municipio distinto al domicilio del paciente, lo cierto es que “(…) toda persona tiene derecho a
que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a
los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado”[53]. De
esta manera se materializa el acceso efectivo a los servicios médicos que
permitirán el restablecimiento de la salud del enfermo.
Concretamente,
en lo que respecta a los servicios complementarios que implican el derecho a
los medios de transporte para poder recibir la atención médica en la sentencia
T-760 de 2008 se reiteró que es obligación de las entidades promotoras asumir
el transporte de una persona en cuando se acredite que “(i) ni el paciente
ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para
pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.
De esta manera siguió el precedente trazado en la ya referida sentencia
T-900 de 2002, que estableció las reglas para que se paguen los gastos de
traslado a una ciudad distinta del domicilio de los pacientes, así como su
posterior recobro.
Así
mismo, se dijo en la T-760 de 2008[54]
que “la jurisprudencia
constitucional ha reconocido el derecho a obtener el transporte necesario para
acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutención cuando el
desplaza­miento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente,
si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos”. De tal manera que las reglas
relacionadas con los servicios no POS que requieren las personas para su
movilidad entre su residencia y el lugar donde reciben los servicios de salud,
exigen que los interesados cubran los gastos de transporte y a los que haya
lugar, siempre y cuando tengan capacidad de pago para asumir los costos.
Así se asegura el equilibrio financiero del sistema de salud y permite, entre
otros objetivos, la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población
acceda a los servicios médicos asistenciales.
6.5. Como se desprende de lo descrito, el
propósito de la Corte Constitucional es evitar que la atención médica,
tendiente a recuperar la salud, se vea obstaculizada por los límites en
cobertura de su EPS, o por razones de tipo económico, como la capacidad
de pago del usuario
o de su grupo familiar. Es decir, no es suficiente tener derecho
a un servicio médico, si no cuenta con los medios para acceder al mismo de
manera efectiva, pues se ha reiterado que el derecho a la salud no sólo incluye
el acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de los medios
indispensables para materializar la prestación de tal servicio.
6.6. De lo anterior podemos afirmar que el derecho a la salud
contiene elementos esenciales como son: la accesibilidad física y la
accesibilidad económica[55], consideradas como condiciones
mínimas para prestar los servicios de salud, entendiendo el acceso físico
cuando una persona le asignan un procedimiento médico o una consulta
especializada en un municipio diferente al de su residencia y el económico como
aquellos gastos de transporte que debe cubrir el paciente, para todos los
casos, y los costos de su estadía en algunos de ellos.
Por regla general, quien requiera de una prestación que
no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud -POS- debe asumir su costo, en
razón a la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud,
pues el modelo de salud en Colombia financia lo que está expresamente contenido
en el plan de beneficios.
6.7. Dentro de los servicios excluidos del POS, se encuentran aquellos
relacionados con los gastos de transporte para el paciente, el cual es
necesario para acceder a un servicio de salud en un lugar diferente al de su
residencia. El trayecto solicitado por los usuarios generalmente es entre el
lugar de residencia del paciente y la IPS que le brinda la atención médica,
servicio que usualmente carece de una orden médica y que ocasionalmente no han
sido solicitadas directamente ante la EPS. Igualmente, se
encuentran excluidos del POS los costos de hospedaje y alimentación, en los que
incurre el paciente cuando el servicio se presta en un municipio distinto de su
domicilio.
6.8. En aquellos eventos en los que una Empresa
Promotora de Salud Subsidiada –EPS-S- autoriza un servicio médico en un municipio distinto al de residencia de
un paciente, los gastos de transporte deben entenderse como complementarios y
la entidad tiene claro que, en principio, el usuario deberá asumir su costo,
pero en el caso del régimen subsidiado el asunto es distinto pues se debe
presumir la falta de capacidad de pago de sus afiliados, que previamente fueron
identificados por el Gobierno como personas pertenecientes a los niveles de 1 y
2 del SISBEN[56], sin capacidad económica suficiente.
Asistencia que encuentra soporte en el principio de solidaridad[57]
sobre el cual se fundamenta nuestro Estado Social de Derecho. En este sentido, de
acuerdo con las normas de competencia que regulan el sistema de seguridad
social se ha establecido la cobertura de los servicios no POS, cuando estos
sean necesarios para garantizar la salud de los enfermos.
6.9.
A propósito del transporte de un paciente ambulatorio del régimen subsidiado,
el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 5521[58] expedida el 27 de
diciembre de 2013, determinó en el artículo 12[59]
cuándo procede el pago del transporte y a qué entidad le compete según el caso.
Así
las cosas, se reconoce dicho servicio para aquellos afiliados que residan en
los municipios incluidos en el listado anexo de la citada resolución; y cuando
una Empresa Promotora de Salud Subsidiada -EPSS- que ha sido contratada por un
municipio para que atienda su población decide incluir en la red de servicios
una Institución Prestadora de Salud -IPS-,
en un municipio distinto del lugar al cual fue contratado[60] tiene la obligación de
pagar los gastos de transporte de la población que tiene afiliada.
6.10.
Igualmente, se previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin
cobertura por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante
la Resolución 1479 del 6 de mayo 2015[61],
que reguló el procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades
territoriales departamentales y distritales a los prestadores de servicios de
salud, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de
Salud –POS–, provistas a los afiliados al régimen subsidiado de salud,
autorizados por los Comités Técnico Científicos -CTC- u ordenados mediante
providencia judicial.
6.11.
A fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al
régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el
POS deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental[62], en consecuencia la
Entidad Promotora de Salud procederá a observar el trámite allí establecido
para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio de transporte
terrestre intermunicipal de un paciente ambulatorio.
6.12. Situaciones como las descritas, autorizan al juez
constitucional a ordenar a la entidad accionada que asuma el costo del
transporte, cuando sea necesario. De esta manera, se eliminan las barreras de
acceso al servicio de salud y las cargas desproporcionadas que no debe padecer
una persona que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.
7. Libertad de
elección del paciente de la institución prestadora de servicios de salud IPS
7.1. El derecho que
les asiste a los usuarios del sistema a escoger libremente la EPS o la institución
prestadora de salud -IPS- y sus características
básicas se encuentran contemplados en el numeral 4º, del artículo 153[63]
y en el literal g, del artículo 156[64]
de la Ley 100 de 1993[65]. En relación con este derecho
esta Corporación en varios pronunciamientos[66] ha indicado, que la libre
escogencia es una manifestación de varios derechos fundamentales tales como: la
dignidad humana, el ejercicio de la autonomía en la toma de decisiones
determinantes para la vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho
a la salud y la seguridad social.
De igual manera, se
estableció por parte del Tribunal Constitucional que la libertad a escoger el
prestador de salud no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que
está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS
accionada y la IPS requerida, la cual puede ser limitada “en términos
normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las
condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por
ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”[67].
7.2. Ahora bien,
esta Corporación en sentencia C-1158 de 2008[68]
dispuso que, la libertad de los usuarios para escoger la entidad prestadora de
salud está condicionada a que se cumplan los siguientes requisitos: i) que
exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; ii) que los
cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las IPS que
tengan contrato con la EPS[69]; iii) que la IPS respectiva
preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo
y; iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de 1 año de estar
afiliado a esa EPS.
7.3. Así las cosas,
la libertad que tienen los usuarios de escoger el prestador de sus servicios requiere
de la existencia de un convenio entre su EPS y la IPS seleccionada, y que ésta
última ofrezca un servicio de salud que garantice la prestación integral de
buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los afiliados.
De tal forma que, el alcance del derecho del usuario de escoger libremente la
IPS está limitado, en principio, a la red de servicios adscrita a la EPS, salvo
en eventos por urgencias y cuando la EPS expresamente lo autorice. También
existe la posibilidad que el paciente sea atendido en una IPS que no se
encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS cuando “se afecta
el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar
un servicio a través de sus IPS”[70].
7.5. Específicamente,
en relación con la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural
y urbana que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la
cotización y se encuentran afiliados al sistema de salud del régimen subsidiado
en el municipio donde tienen su domicilio. Por consiguiente, las alcaldías
municipales celebran contratos con las entidades promotoras de salud EPS para la
prestación de los servicios de salud de los beneficiarios del subsidio, a su
vez, estas últimas entidades deben garantizar servicios eficientes y con
calidad que permita a los afiliados la posibilidad de recibir los servicios
médicos con prestadores que operen en el municipio donde fueron contratados.
Ahora bien, cuando se
encuentre acreditado ante la Superintendencia Nacional de Salud que existen
limitaciones en la oferta de servicios en el municipio donde la EPS-S funciona,
esta deberá optar por prestar los servicios médicos especializados que los
usuarios requieren en el municipio más cercano, a fin de evitar traumatismos
para el paciente y optimizar los recursos financieros que deben destinar las
Gobernaciones para el traslado intermunicipal de los pacientes ambulatorios del
régimen subsidiado que requieren el transporte terrestre intermunicipal, de
conformidad con las competencias que le fueron asignadas en esta materia.
Especialmente, para
aquellos pacientes que padecen enfermedades catastróficas y crónicas que
requieren de terapias permanentes e ininterrumpidas, como es el caso de las
diálisis y las quimioterapias, autorizadas en un municipio distinto a su
domicilio habitual en consideración al delicado estado de salud, el tiempo que
demoran los procedimientos, las secuelas inmediatas que producen los
tratamientos que reciben y que luego deben emprender un viaje hasta su
domicilio, las EPS deben realizar las acciones administrativas que permitan contratar
los servicios especializados en el municipio más cercano al domicilio del
enfermo.
7.6. En el caso de
los pacientes que padecen de insuficiencia renal, a menos que reciban de un
trasplante de riñón, necesitarán del tratamiento de diálisis de manera
permanente durante 4 horas, 3 veces por semana, estas circunstancias los coloca
en una situación de debilidad manifiesta que requiere de un servicio en
condiciones adecuadas y eficientes por parte de las entidades que integran el
sistema de salud, que les permita disfrutar de una vida de calidad y en
condiciones dignas. De tal forma que, se suscriban los contratos o convenios
que permitan recibir el tratamiento en las instituciones especializadas más
cercanas al domicilio de estos enfermos crónicos.
7.7. Ahora, a fin
de garantizar la atención oportuna, humanizada, integral y continua de los
servicios médicos especializados para aquellas personas sin capacidad de pago y
debido a la limitación que tiene el paciente de escoger la IPS donde se
efectuará su tratamiento en aquellos eventos en los que se autoricen servicios
médicos en un municipio distinto al domicilio de
aquellos el transporte se considera complementario al servicio de salud y los
gastos deben ser autorizados.
Por consiguiente, la
EPS-S debe autorizar y pagar el transporte terrestre intermunicipal para el
paciente y excepcionalmente cuando sea necesario para un acompañante, sin
perjuicio del correspondiente cobro ante las Gobernaciones[71], entidades competentes
del pago en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
8. La EPS EMSSANAR
no vulneró los derechos fundamentales de la señora Luz Fany Ramos por cuanto ha
adoptado las medidas necesarias para garantizarle la prestación del servicio de
salud que requiere, en forma adecuada
8.1. La Sala estudia el caso de la señora Luz
Fany Ramos, diagnosticada con  insuficiencia renal crónica e hiperplasia
prostática benigna[72].
La actora pertenece al régimen subsidiado[73],
está afiliada a EMSSANAR EPS-S, entidad que autorizó el procedimiento prescrito
por el médico tratante en una ciudad distinta a su domicilio. Se observa, que debía
acudir a Cali a efectuarse la diálisis peritoneal que le practican durante 4
horas, 3 veces a la semana, para lo cual recorría una distancia de 66
kilómetros, con un tiempo de viaje aproximado de 1 hora y 40 minutos. En mayo
de este año instauró una acción de tutela para que sus derechos fundamentales a
la vida, la salud, la dignidad humana y la igualdad fueran amparados y en consecuencia
se ordenara a su EPS autorizar la diálisis peritoneal en la Fundación Hospital
San José del municipio de Buga, así como el tratamiento integral para el manejo
de su enfermedad y el servicio de transporte terrestre en ambulancia que
requiere para asistir a citas médicas.
De
la acción de tutela conoció, en única instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal
de Yocoto, Valle del Cauca que mediante sentencia del 20 de mayo de 2016, decidió
negar la solicitud de amparo. El juez sustentó que la accionante no allegó
ningún documento que permitiera corroborar que, ante la entidad demandada,
había elevado solicitud para que le fueran autorizadas las terapias renales en
el Hospital San José del municipio de Buga, tampoco había demostrado una
condición especial que requiriera de su traslado en ambulancia y no había
soporte alguno que demostrará que la EPS había negado los servicios de salud.
8.2. Durante
el periodo de revisión, la Sala tuvo conocimiento de que la EPS
accionada le autorizó a la señora Luz Fany Ramos el tratamiento de diálisis en
el municipio de Tuluá el cual a la fecha se lleva a cabo en el centro médico
denominado Fresenius Medical Care. Para la realización de este procedimiento, desde
hace casi 3 meses se le asignó un transporte privado que la recoge en su lugar
de residencia y la traslada al sitio donde recibe la atención en salud. Allí,
es recibida por el personal médico que le practica la diálisis, por una psicológica
y una trabajadora social encargadas de ofrecerle terapia de apoyo para afrontar
y soportar la enfermedad que padece. Una vez concluye la sesión  ordenada para
tratar su patología le brindan un refrigerio y la regresan de nuevo a su
domicilio. La EPS además se encuentra suministrándole todos los medicamentos y
tratamientos que requiere con la salvedad, de no haberle autorizado la
instalación de equipamientos de diálisis domiciliarios debido a que la vivienda
de la solicitante no reúne las condiciones necesarias para acogerlos. Por esta
razones, aduce la señora Ramos encontrarse satisfecha con la atención médica
que se le está ofreciendo.
8.3.
Contrario a lo afirmado por la accionante, la Sala encuentra argumentos
suficientes para constatar que en esta ocasión no se están vulnerando sus
derechos fundamentales. En efecto, de los elementos de juicio que obran en el
proceso, es posible concluir que la entidad accionada se encuentra prestando
con eficiencia, oportunidad y continuidad el servicio integral médico necesario
para tratar su patología. En esa medida, se ha asegurado que en el municipio de
Tuluá se le garantice la atención médica adecuada, óptima y con la virtualidad
suficiente para que la actora pueda tener unas condiciones de vida más
llevaderas. Allí se satisface plenamente la faceta de accesibilidad pues,
inclusive, a su disposición tiene un medio de transporte para que pueda asistir
en las mejores condiciones posibles a su tratamiento de diálisis y además de
ello recibe acompañamiento social y  psicológico así como una ayuda alimentaria
para hacer más tolerable su difícil situación.
El
hecho que tal tratamiento, actualmente, se esté llevando a cabo en un lugar
distinto al pretendido por la tutelante no supone en modo alguno una amenaza o
violación a sus garantías constitucionales y no se erige en una medida
desproporcionada, caprichosa o irrazonable máxime cuando de ninguna manera,
esta circunstancia ha implicado la restricción o la suspensión de las
condiciones mínimas en las que se deben prestar los servicios de salud. La
misma accionante aduce encontrarse satisfecha con la atención médica que se le
está ofreciendo la cual, no puede olvidarse, se brinda en un municipio más
cerca que Cali donde inicialmente se contrató el servicio, cambiando de esta
manera y sustancialmente los supuestos fácticos que dieron origen a la
presentación de la acción de tutela[74].
No
puede olvidarse que ésta se presentó sin que previamente la ciudadana hubiere
elevado ante la entidad accionada una petición formal de autorización de
servicios. A pesar de ello,  no se ha invocado siquiera una sola negativa al
momento de brindársele un medicamento o prestársele el tratamiento que requiere.
No obstante, si en gracia de discusión se hubiere agotado este trámite previo,
tampoco emanan razones suficientes para proceder en la forma invocada por la
señora Luz Fany. Esta Corporación ha establecido que la libertad de escoger el
prestador de salud no es un derecho absoluto, en la medida en que está
circunscrito a la existencia de un contrato o convenio vigente entre la EPS
accionada y la IPS requerida. Para que proceda la escogencia de la IPS por
parte del usuario deben reunirse condiciones como: i) que exista un convenio
entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; ii) que los cambios de
instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las IPS que tengan
contrato con la EPS[75]; iii) que la IPS respectiva
preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo
y; iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un 1 año de estar
afiliado a esa EPS.
En
el presente caso, EMSSANAR, para atender a la población asegurada en el régimen
subsidiado del municipio de Yotoco que padece insuficiencia renal, inicialmente
contrató los servicios especializados con una IPS ubicada en la ciudad de Cali
y posteriormente en el municipio de Tuluá. En la respuesta a la tutela, la EPS
informó que de acuerdo con el área de Auditoria Médica, “referente a la
solicitud de cambio de unidad renal, para la realización de la terapia
dialítica, es procedente indicar que EMSSANAR el pasado 28 de diciembre de 2015
generó autorización No. 2015001522693 RTS SAS-SERVICIO INTEGRAL DE TERAPIA
RENAL-BUGA RTS, por solicitud de la usuaria. Sin embargo, se le informa a la
usuaria que a pesar de elevar solicitud ante la IPS en Buga está en su momento
no tenía cupo disponible para brindarle la atención de servicio a la usuaria”[76].
De
lo anterior pueden inferirse 4 aspectos: (i) la EPS EMSSANAR y la IPS de Buga
seleccionada por la actora tienen convenio para la prestación de los servicios
de salud. (ii) Con base en ello, la accionante solicitó ante esta última la
realización del tratamiento de diálisis. (iii) Sin embargo, como lo afirma la
entidad accionada, como empresa promotora de salud contrata los servicios con
las IPS pero son estas quienes definen la disponibilidad de cupos basados en la
oferta del servicio. Las EPS no tienen potestad sobre el manejo de agenda
médica o cupos para la realización de tratamientos de esta naturaleza en las
unidades renales[77].
(iv) La ausencia de disponibilidad impide que se genere allí la autorización
del servicio requerido, pero además de ello, existen elementos de juicio
obrantes en el proceso que demuestran que tal IPS, no se encuentra en la
capacidad de ofrecer un servicio de salud que asegure una prestación integral
de buena calidad sin afectaciones en las condiciones médicas de los afiliados. Al
proceso se aportó por requerimiento del juez de instancia oficio del 17 de mayo
de 2016 suscrito por el Subgerente de Salud de la Fundación Hospital San José de
Buga[78]
en el cual indica que dicha institución “solo presta el servicio de terapia
renal cuando el paciente se encuentra hospitalizado. Cuando el paciente se
encuentra ambulatorio la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario le debe
garantizar una IPS especializada en terapia renal de reemplazo (hemodiálisis
periódica crónica)”[79].
Se advierte que no hay prueba alguna de que la EPS EMSSANAR, al día de hoy,
esté practicando diálisis a otros usuarios en tal centro médico en detrimento
de los intereses de la actora, dejándola indiscutiblemente en unas condiciones
que merecerían la intervención del juez constitucional. Estas circunstancias
referidas permiten concluir que no se acreditan cabalmente los requisitos
enunciados para que en este caso la tutelante pueda hacer efectiva la libertad
de escoger el prestador de sus servicios, esto es, la IPS de Buga.
8.4.
En suma, desde el momento en que la EPS accionada tuvo conocimiento de las
dolencias de la peticionaria se ha asegurado de prestarle adecuadamente el
servicio integral de salud que requiere sin interrupción alguna. En un primer
momento la realización del tratamiento de diálisis fue asignado en la ciudad de
Cali, ubicado a 1 hora y 40 minutos de la residencia de la usuaria (Yocoto). Más
adelante con la finalidad de contribuir a unas mejores condiciones de vida, se
dispuso que dicho procedimiento fuera efectuado en un municipio más cercano al
de su domicilio (Tuluá) al que accede en menos de 1 hora y a través de un
servicio de transporte privado que la recoge en su vivienda, la traslada hasta
el centro de atención médica y luego la regresa a su hogar haciendo más
llevadera su difícil situación. Aunque la peticionaria, insiste en que la
diálisis se le practique en la Fundación Hospital San José de Buga por estar a
tan solo 20 minutos de Yotoco, acudiendo por ese solo motivo al amparo
constitucional, no se acreditan los presupuestos jurisprudenciales que permiten
la elección de esta IPS como aquella donde deben prestársele los servicios que
necesita. Este hecho, sin embargo, no amenaza con comprometer supuestos
indispensables en su salud pues a la fecha se encuentran debidamente
garantizados.
Por
lo anterior, al no encontrar vulnerado ninguno de los derechos fundamentales
invocados, y no probarse una práctica omisiva o poco diligente por parte de la
entidad accionada ya que actualmente la actora está siendo plenamente atendida en
unas condiciones que no merecen reproche, la Sala procederá a confirmar la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Yotoco, Valle del Cauca mediante la cual se negó el amparo deprecado pero por
las razones expuestas en esta providencia.
Lo
anterior, no obsta para advertir que de conformidad con los argumentos
expuestos previamente en aquellos eventos en los que una EPS autoriza un servicio
incluido en el plan obligatorio de salud POS, en un municipio diferente al que
corresponde a la residencia habitual del paciente del régimen subsidiado, los
costos del transporte deben entenderse como complementarios al servicio POS, de
esta forma el acceso formal a la atención médica contará con los medios indispensables para materializar la prestación del mismo. En estos eventos, la
autorización de los gastos de transporte tiene su fundamento en la garantía del
goce efectivo del derecho a la salud, habida consideración de que no es suficiente tener acceso a un servicio médico
si no se cuenta con los medios para acceder a él de manera efectiva.
Por
consiguiente, EMSSANAR EPS-S deberá continuar facilitando el transporte
terrestre intermunicipal de la señora Luz Fany Ramos para trasladarse desde el
municipio de Yotoco a Tuluá. Lo anterior teniendo en cuenta que aquella reúne
las condiciones jurisprudencialmente establecidas para su autorización, esto es,
la ausencia de capacidad económica y la necesidad del servicio so pena de
ponerse en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario interesado.  Del expediente se desprende que la actora se encuentra
afiliada al régimen subsidiado de salud, nivel 1 del SISBEN del cual hacen
parte las personas más pobres y vulnerables, que no tienen capacidad de pago,
junto con su grupo familiar[80].
La misma ciudadana refiere en su escrito de tutela que es una persona de
escasos recursos económicos,  “por ende no [cuenta] con dinero para pagar el
costo de la enfermedad, en el momento no [devenga] salario, en suma [atraviesa]
una situación bien difícil, con obligaciones mensuales de alimentación,
transporte y servicios”[81].
Tampoco existe un elemento de juicio que demuestre que recibe apoyo económico
de sus familiares o de un tercero concluyéndose entonces que hace parte de una
población que vive en condiciones de precariedad.
De
otro lado, se tiene que la accionante fue diagnosticada con Enfermedad Renal Crónica
estadio 5D. Por virtud de esta patología según se desprende de la historia
clínica aportada al proceso requiere de terapia de reemplazo renal,
hemodiálisis interdiaria con “acceso vascular catéter yugular derecho
temporal”[82]. De acuerdo con el
artículo 3 de la Resolución 2565 de 2007[83],
“el paciente con Enfermedad Renal Crónica con terapia de sustitución o
reemplazo renal, se asimila al paciente con Enfermedad Renal Crónica en estadio
5 en relación con el cual la guía adoptada mediante Resolución 3442 del
Ministerio de la Protección Social, señala: “una vez el paciente necesita de
reemplazo renal, existen 3 modalidades de tratamiento: 1. Hemodiálisis. 2.
Diálisis peritoneal. 3. Trasplante renal”. En el caso concreto, la peticionaria
es beneficiaria  del tratamiento de diálisis en el municipio de Tuluá  y el
acceso al mismo resulta imprescindible para mantener controlada su enfermedad y
evitar alteraciones en su condición médica que incluso puedan comprometer la
vida misma.
En este orden
de ideas, es preciso la autorización de este servicio sin perjuicio de que EMSSANAR
EPS-S proceda a efectuar el recobro ante la Gobernación del Valle del Cauca, de
conformidad con el artículo 43.2.2 de la Ley 715 de 2001[84].
8.5.
Ahora bien, la insuficiencia renal es considerada una enfermedad catastrófica por
los costos que deben destinarse para su tratamiento y por la alta complejidad
técnica en su manejo. Una consecuencia natural de un diagnóstico de esta
naturaleza supone para la persona afectada estar conectada a una máquina
durante 4 horas diarias, 3 veces a la semana, en la mayoría de los casos. Estas
circunstancias de debilidad obligan al juez constitucional a asumir
permanentemente una actitud más oficiosa y activa en la defensa de sus derechos
lo que se traduce en el deber de verificar que las condiciones en las que se
prestan los servicios de salud a pacientes como la tutelante sean los más adecuados
y eficientes posibles.
Sin
lugar a desconocer los esfuerzos probados de la entidad accionada por
garantizarle a la señora Luz Fany su derecho fundamental a la salud, como
medida para asegurar la efectividad de las garantías constitucionales de un
sujeto de especial protección constitucional, la Sala prevendrá a la EPS-S EMSSANAR
para que valore si en el municipio de Buga existe un centro médico en el que
pueda ser atendida la actora en condiciones que optimicen el tratamiento que
requiere, siempre que los costos y el número de pacientes que deban ser
atendidos, lo justifique. En caso afirmativo, deberá evaluar previo estudio de
condiciones de servicio y factibilidad financiera, si resulta viable celebrar
un contrato con alguna de las instituciones prestadoras del servicio de salud
para que allí se le practique la diálisis que necesita.
9. Conclusión
9.1. Todo paciente enfermo de insuficiencia renal
crónica tiene derecho al tratamiento integral prescrito por su médico tratante
en la cantidad y periodicidad que lo requiera y al reconocimiento del costo del
transporte que necesite para llegar hasta el lugar en el que debe ser atendido,
cuando este quede en un municipio diferente al de su residencia.
9.2. Una entidad promotora de salud, en este caso, la EPS-S EMSSANAR no
vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la
igualdad de una persona que padece insuficiencia renal crónica cuando proporciona
los servicios médicos especializados que requiere para tratar su patología en
la IPS de un municipio (i) diferente al pretendido por ella y (ii) distinto al
de su residencia pero en la que se le ofrece la atención en salud bajo
condiciones de eficiencia, idoneidad y continuidad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco,
Valle del Cauca el 20 de abril de 2016 que negó la solicitud de amparo de la
señora Luz Fany Ramos pero por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- ADVERTIR a EMSSANAR EPS-S que
continúe facilitando el transporte terrestre intermunicipal de la señora Luz
Fany Ramos para trasladarse desde el municipio de Yotoco hasta Tuluá donde le
practican el tratamiento de diálisis requerido para el manejo de su patología. Lo
anterior, sin
perjuicio de que proceda a efectuar el recobro ante la Gobernación del Valle
del Cauca de conformidad con el artículo 43.2.2 de la Ley
715 de 2001[85].
Tercero.- PREVENIR a EMSSANAR EPS-S para
que valore si en el municipio de Buga, Valle del Cauca existe un centro médico
en el que pueda ser atendida la señora Luz Fany Ramos en condiciones que
optimicen el tratamiento que requiere, siempre que los costos y el número de
pacientes que deban ser atendidos, lo justifique. En caso afirmativo, deberá
evaluar previo estudio de condiciones de servicio y factibilidad financiera, si
resulta viable celebrar un contrato con alguna de las instituciones prestadoras
del servicio de salud para que allí se le practique la diálisis que necesita.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente
con permiso
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sala
de selección integrada por el magistrado Jorge Iván Palacio y el magistrado (e)
Aquiles Arrieta Gómez.
[2] Entidad
Prestadora de Salud.
[3] En
el folio 2 del cuaderno principal se encuentra la historia clínica a
nombre de la señora Luz Fany Ramos.
[4]
Recibe tratamiento desde el 5 de octubre de 2015.
[5] No
se adjuntó poder que acredite el mandato judicial conferido por el ente
territorial para que el suscrito abogado actúe en su representación.
[6]  “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[7] “Por
la cual se aclara y actualiza el plan obligatorio de salud POS”.
[8] A folio
19 del cuaderno principal, se encuentra oficio fechado el
17 de mayo de 2016.
[9] Folio 1 del cuaderno principal.
[10] Folio
1 del cuaderno principal.
[11] Folio
2 del cuaderno principal.
[12] Ubicado a
32 kilómetros de distancia del municipio de Yotoco, los que se recorren en una
hora.
[13] “Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”.
[14] La Corte
Constitucional reconoció que la salud es un servicio público y también es un
derecho fundamental autónomo. Desde entonces, se ha hecho énfasis en su doble
dimensión, señalando que (i) como servicio público, el Estado debe garantizar
la prestación del servicio de salud bajo los
principios de eficiencia, solidaridad, universalidad, progresividad e
integralidad, así como fijar las competencias que a este respecto tienen los
departamentos, los municipios y la nación y (ii) como derecho
fundamental, todos los ciudadanos sin excepción pueden ejercer la acción de
tutela para defenderse de cualquier amenaza o lesión que ponga en riesgo su
salud, sin importar el impacto que esto tenga sobre sus otros derechos, toda
vez que ya se superó el principal obstáculo que impedía su estructuración como derecho
subjetivo: la indeterminación de su contenido.
[15] “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[16]
“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones”.
[17] Sentencia
T-728 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esta ocasión, la Sala
Tercera de Revisión debía determinar si las Entidades Promotoras de Salud, a
través de sus dependencias o respectivos Comités Técnico Científicos, vulneran
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de sus afiliados cuando
niegan u omiten autorizar prestaciones con fundamento en su exclusión del POS o
porque no cuentan con prescripción médica, sin valorar la necesidad del
servicio o del insumo de conformidad con la historia clínica y el estado de
salud particular del paciente y su capacidad económica para costearlo.
[18] Sentencia
T-728 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), previamente analizada.
[19]
Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[20] MP.
Jaime Sanin Greiffenstein.
[21]
Esta posición ha sido reiterada en múltiples oportunidades por las distintas
salas de revisión de esta Corte. Al respecto, se pueden examinar las sentencias
T-800 y 957 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);    T-699 de 2008 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández); T-842 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y
T-520 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras, en las que se ha
expuesto de manera puntual el concepto de carencia actual de objeto y su
aplicación a cada caso, concretamente, cuando ha cesado la amenaza o violación
del derecho.
[22] MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[23] MP.
Gloria Estela Ortiz Delgado.
[24] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[26]
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones”.
[27] MP.
Alberto Rojas Ríos.
[28]
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones”.
[29] MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] MP.
Myriam Ávila Roldán (e).
[31] Las
consideraciones que se expondrán a continuación fueron expresamente consagradas
en la sentencia T-421 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán (e).
[32]
“Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud”.
[33]
La resolución calificó como tratamientos para enfermedades ruinosas o
catastróficas los siguientes: “a) Tratamiento con radioterapia y quimioterapia
para el cáncer; b) Diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplanté renal,
de corazón, de medula ósea y de córnea; c) Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones; d) Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del
sistema nervioso central; e) Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen
genético o congénitas; f) Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor y
g) Terapia en unidad de cuidados intensivos y h) Reemplazos articulares”.
[34]
Resolución 5261 de 1994, artículo 117: “Son patologías CATASTRÓFICAS aquellas
que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja
ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de
este nivel, los siguientes procedimientos: Trasplante renal, diálisis,
neurocirugía sistema nervioso, cirugía cardiaca, reemplazos articulares, manejo
del gran quemado, manejo del trauma mayor, manejo de pacientes infectados por
VIH, Quimioterapia y radioterapia para el cáncer, Manejo de pacientes en unidad
de cuidados intensivos, tratamiento quirúrgico de enfermedades congénitas”.
[35]
“Por el cual se establece un mecanismo para el reconocimiento de la desviación
del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo”.
[36]
“Por el cual se establece la política de atención integral de patologías de
alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS”.
[37]
“Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado
colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas,
especialmente el VIH/Sida”.
[38]
“Por la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la cuenta de alto
costo”.
[39]
Artículo 2. “Definición del paciente con enfermedad renal crónica. Para efectos
de la presente resolución, según la cual un paciente con ERC es aquel que
presenta “daño renal por más de tres meses, consistente en la alteración
funcional o estructural del riñón, con o sin disminución de la tasa de filtración
glomerular (TFG), manifestada por: marcadores de daño renal (anomalías en la
composición de la sangre o la orina, o de los exámenes con imágenes) o una TFG
< 60 ml/min/1.73 m 2 de superficie corporal, con o sin daño renal”.
[40]
Artículo 3. “El paciente con enfermedad renal crónica con terapia de
sustitución o reemplazo renal. Para efectos de la presente resolución, el
paciente con enfermedad renal crónica con terapia de sustitución o reemplazo
renal, se asimila al paciente con enfermedad renal crónica en estadio cinco en
relación con el cual la guía adoptada mediante Resolución 3442 del Ministerio
de la Protección Social, señala: “una vez el paciente necesita de reemplazo
renal, existen 3 modalidades de tratamiento: 1. Hemodiálisis. 2. Diálisis
peritoneal. 3. Trasplante renal”.
[41]
“Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[42] De acuerdo con la norma, tales actividades son las
establecidas en la Resolución 412 de 2000, en las normas que la modifiquen, y
las directamente relacionadas con la atención de patologías que impacten sobre
la Enfermedad Renal Crónica en fase 5 con necesidad de terapia de sustitución o
reemplazo renal, con especial énfasis en nefropatía diabética e hipertensiva,
según lo previsto en la Resolución 3442 de 2006, “Por la cual se adoptan
las Guías de Práctica Clínica basadas en evidencia para la prevención,
diagnóstico y tratamiento de pacientes con VIH / SIDA y Enfermedad Renal
Crónica y las recomendaciones de los Modelos de Gestión Programática en
VIH/SIDA y de Prevención y Control de la Enfermedad Renal Crónica”.
[43] Sentencia
T-499 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos).
[44] Ibíd.
[45] Este comité
desaparece a partir de la Resolución 1328 de 2016, y en adelante el
especialista a través de un sistema de información en línea realiza la
solicitud de medicamentos NO POS.
[46] MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[47] Véase
la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[48] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[49]
Numeral 2, del artículo 95 de la Carta Política según el cual es deber de todas
las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas.
[50] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[51]
Esta regla jurisprudencial se desprende con toda claridad de la Sentencia T-760
de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Y además, también puede ser
apreciada en las Sentencias, T-1158 de 2001 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra); T- 962 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-493
de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-057 de 2009 (M.P. Jaime Araujo Rentería);
T-346 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-550 de 2009 (M.P. Mauricio
González Cuervo); T-149 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo); T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa);
T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-155 y T-447 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa).
[52]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[53] Sentencia
T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[54] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[55]
Colombia como miembro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) acogió la
observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que incorpora como elementos esenciales e interrelacionados del
derecho a la salud la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
En relación con el principio de la accesibilidad fue incorporado en el artículo 6º de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[56]
Sistema de potenciales beneficiarios para programas sociales.
[57]
Este principio está contenido en el artículo 1º y 48 de la Constitución
Política y es desarrollado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, “Por medio
de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”, y en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, “Por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[58]
“Por la cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de
Salud”.
[59] Artículo
12. “Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia
del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la
prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. Parágrafo. Las
EPS-S o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10[59]
de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de
residencia la EPS-S o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en
cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el municipio la EPS-S o la entidad que haga sus
veces recibe o no una UPC diferencial”.
[60]
Servicios relacionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, que
establece: “Puerta de entrada al sistema. El acceso primario a los servicios
del POS se hará en forma directa a través de urgencias o la consulta médica y
odontológica no especializada, los menores de 18 años o mujeres en estado de
embarazo podrán acceder en forma directa a la consulta especializada
pediátrica, obstétrica o por medicina familiar sin requerir remisión por parte
del médico general y cuando la oferta disponible así lo permita”.
[61] “Por
la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y
tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrado a los
afiliados al régimen subsidiado”.
[62] El
Acto Legislativo 01 de 2001, en su artículo 2° modificó el artículo 356 de la
Constitución Política y fijó la distribución de los recursos y las competencias
a cargo de la nación, departamentos y municipios. En desarrollo de lo anterior
se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los
departamentos, entre las que se encuentran: 43.2.2. Financiar con los recursos
propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental.
[63]
Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las
siguientes: […] 4). Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en
salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de
servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las
sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.
[64] Características
básicas del sistema general de seguridad social en salud. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] g). Los
afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro
de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones
prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación
laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella
ofrecidas.” (Subrayado fuera del texto).
[65]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[66]
Sentencias T-247 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-423 de 2007 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-126 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
[67] Ibíd.
[68] MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra; AV. Jaime Araujo Rentería.
[69] En la sentencia T-238 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), la Sala Segunda de Revisión dijo que las EPS tienen la libertad de
elegir las IPS con las que celebrarán convenios (…) siempre que garanticen a
sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados
de este régimen deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus
respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.
[70] Sentencia
T-126 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
[71] De
conformidad con lo establecido en el artículo 43.2.2 de la Ley 715 de 2001.
[72] En
el folio 2 del cuaderno principal se encuentra la historia clínica a
nombre de la señora Luz Fany Ramos.
[73] La
señora Luz Fany Ramos fue identificada por las autoridades públicas como una
persona sin capacidad de pago, hace parte del nivel 1 del SISBEN y es
beneficiaria de la oferta pública en salud, dadas las condiciones
socioeconómicas en las que se encuentra junto con su grupo familiar.
[74] Inicialmente,
el trayecto que debía recorrer la accionante entre su lugar de residencia en
Yotoco y la ciudad de Cali era de 66 kilómetros que implicaban un tiempo de
viaje aproximado de 1 hora y 40 minutos. Ahora desde su domicilio debe
desplazarse hasta el municipio de Tuluá ubicado a 32 kilómetros de distancia
que se recorren en 1 hora.
[75] En la sentencia T-238 de 2003 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra), la Sala Segunda de Revisión dijo que las EPS tienen la libertad de
elegir las IPS con las que celebrarán convenios […] siempre que garanticen a
sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados
de este régimen deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus
respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.
[76] Folio
12.
[77] Folio
12.
[78] Carlos
Guillermo Sánchez Rengifo.
[79] Folio
19.
[80]
La Ley 100 de 1993 en el artículo 211 define al régimen subsidiado como un
conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de salud de aquellas
personas sin capacidad de pago que acceden al mismo a través de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Por
su parte, el artículo 212 de la norma en comento, establece que el propósito de
este régimen es el de financiar la atención en salud a las personas pobres y
vulnerables, incluidos sus grupos familiares. Luego, la norma reglamentaria, el
acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispone
en el artículo 3 que son beneficiarios del régimen subsidiado, toda la
población pobre y vulnerable, clasificada en los niveles I y II del Sisbén o
del instrumento que lo sustituya, siempre y cuando no estén afiliados al
régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de
excepción.
[81] Folio
3.
[82] Folio
2.
[83]
“Por la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la cuenta de alto
costo”.
[84] El artículo 43.2.2, de la Ley 715 de 2001, establece: “Financiar con
los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados
por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda…”.
[85] El artículo 43.2.2, de la Ley 715 de 2001, establece: “Financiar con
los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados
por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda”.