C-224-09
Sentencia C-224/09
Sentencia
C-224/09
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Modificatorio del tipo penal captación masiva y habitual de dineros
del público sin autorización legal/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA-Tipifica la conducta de no reintegro de dineros captados del
público ilegalmente
Para la Corte
resulta acreditada la relación de conexidad entre el decreto de desarrollo y
las causas que determinaron la declaratoria del estado de emergencia social,
como también al interior del mismo entre su parte motiva y resolutiva,
resultando claro que el decreto tiene por objeto fortalecer la legislación
penal en materia de captación ilegal de recursos del público, lo que guarda
perfecta consonancia con las causas que originaron la declaratoria de la
emergencia social, al igual que al interior del decreto, al pretender de una
parte prevenir, disuadir y reprimir la inusitada, novedosas modalidades y
sofisticados sistemas de captación y, de otra parte, motivar el reintegro de
los recursos dada la grave crisis social desatada en el país. Así pues, los
tipos penales previstos en el decreto se encuentran dirigidos expresamente a
proteger el bien jurídico que el estado de excepción requiere tutelar, como lo
es el orden económico social, lo cual resulta manifiestamente concordante en su
consagración constitucional y legal. De la misma manera con la modificación del
artículo 316 del Código Penal y la adición del Código Penal tipificando como
conducta el no reintegro de los dineros captados del público de forma ilegal
cuyo desconocimiento ocasiona penas independientes; se persigue por el
legislador excepcional, contrarrestar tal situación de forma inmediata y
restituir a la población los activos recuperados, es decir, además de estar
destinado de manera exclusiva a conjurar la crisis social con el
fortalecimiento de la legislación penal para responder adecuada e idóneamente a
las dimensiones que alcanza en la actualidad el fenómeno de la captación ilegal
de recursos del público, se procura neutralizar de manera próxima la
prolongación de sus efectos en todo el territorio nacional. En cuanto a la
necesidad de las medidas legislativas adoptadas, las limitaciones a los
derechos impuestas a los sujetos activos de las conductas punibles guardan una
conexidad directa con las causas de la perturbación y se hacen necesarias,
resultando por último que la modificación introducida al Código Penal no
resulta desproporcionada frente a la gravedad de la situación.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen formal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Alcance
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Aspectos que determinan
límites a facultades del legislador extraordinario
En orden a la
interpretación de los límites constitucionales impuestos al legislador de
excepción, el examen de constitucionalidad debe comprender, en el contexto del
estado de emergencia, los siguientes aspectos generales: conexidad, en cuanto a
la relación que debe existir entre los hechos que motivan la declaratoria del
estado de emergencia y las medidas que en su desarrollo adopte concretamente el
Gobierno; principios de finalidad,  ya que las medidas
legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos; necesidad,
porque se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas
adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia, lo cual comprende la relación de
necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo; y
proporcionalidad, por cuanto las medidas expedidas deben guardar proporción con
la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación al ejercicio de
los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente
necesario para buscar el regreso a la normalidad; motivación suficiente toda
vez que deben exponerse las razones por las cuales se establecen cada una de
las limitaciones a los derechos constitucionales, con el fin de demostrar la
relación de conexidad con las causas que originaron la perturbación del orden
social y los motivos por los cuales se hacen necesarias; y la no violación de
los derechos humanos y demás límites establecidos en la Constitución, los
tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, que envuelve la ausencia de arbitrariedad, la
intangibilidad de ciertos derechos, la no contradicción específica y la no
discriminación.
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Controles/DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Ámbito
del Control jurídico a cargo de la Corte Constitucional
Para la
salvaguarda de los límites impuestos a las atribuciones del Ejecutivo, se
establecen una serie de controles, tanto jurídicos como políticos sobre la
declaratoria del estado de emergencia y las medidas legislativas adoptadas. El
control político se ejerce por el Congreso de la República y se encuentra
regulado por la Constitución; en tanto que el  control jurídico le corresponde
a la Corte Constitucional y recae sobre los actos jurídicos adoptados por el
Ejecutivo en virtud del estado de emergencia comprendiendo tanto el decreto
declaratorio como los expedidos en su desarrollo.
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Parámetros de control
Los
parámetros de control a los actos del legislador extraordinario están dados
por: i) la Constitución Política, ii) los tratados internacionales ratificados
por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados
de Excepción.
ESTADOS DE EXCEPCION-Modalidades
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos que deben cumplirse
ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a
intervención del Estado/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD
FINANCIERA-Ejercicio requiere autorización del Estado/ENTIDAD FINANCIERA-Constitución
sujeta a previa autorización estatal/ACTIVIDAD FINANCIERA-Servicio
público
Las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente
el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización
del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación
ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico
del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar
sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la
previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335
de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter
reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden
público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige
garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia
que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la
necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y
en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal actividad ha sido
calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público”.
ACTIVIDAD FINANCIERA-Inspección control
y vigilancia
ORDEN PUBLICO ECONOMICO-Concepto/ORDEN
PUBLICO ECONOMICO-Objeto de tutela jurídica
El “orden
público económico”, como sistema de organización y planificación general de la
economía de un país, es objeto de tutela jurídica por razones de interés
público y conveniencia nacional. Este bien jurídico se constituye en objeto de
garantía por el Estado, particularmente por el derecho punitivo. Es así como el
legislador en desarrollo de la configuración de la política criminal, se
encuentra habilitado para elevar a la categoría de delitos las conductas
lesivas del orden económico social.
DERECHO PENAL ECONOMICO-Definiciones/DERECHO
PENAL ECONOMICO-Finalidad
El derecho
penal económico ha sido definido por la doctrina especializada como el conjunto
de normas jurídico penales que protegen el orden económico social, siendo su
finalidad la protección del orden económico social del Estado sobre el
comportamiento delictivo.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PODER PUNITIVO ORDINARIO
DEL ESTADO-Alcance
La Corte ha
señalado que le asiste al legislador un amplio margen de configuración bajo los
límites establecidos por la Constitución Política y los tratados internacionales
de derecho humanos, reconociendo que el parlamento no es, ni mucho menos, la
única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de
política criminal, de donde su decisión de acudir a la penalización de
comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del
ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta
con el respaldo que le transmite el principio democrático.
POTESTAD DE CONFIGURACION DE LEGISLADOR PENAL ORDINARIO EN RELACION
CON DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO SOCIAL-No es
absoluta
Si bien, en
cuanto al bien jurídico “orden económico social” el legislador penal ordinario
goza de un amplio margen de discrecionalidad, pudiendo crear o suprimir figuras
delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades
punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con
arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos
penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que
efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que
ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el
conglomerado, no dispone de una potestad absoluta, toda vez que se encuentra
sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales y particularmente
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
ESTADOS DE EXCEPCION-No excepcionan la
Constitución/ESTADOS DE EXCEPCION-No constituyen una supresión del
Estado de Derecho
Los estados
de excepción no excepcionan la Constitución. Al contrario, constituyen
situaciones legitimadas por la misma Constitución Política y el orden
internacional de los derechos humanos, en que frente a la aparición de
circunstancias excepcionales que subviertan el normal funcionamiento del
Estado, la Constitución autoriza los estados de excepción como expresión de su
auto conservación y garantía del orden social existente, habilitando al
ejecutivo para la asunción extraordinaria de la función legislativa y responder
de manera preventiva a la crisis generada con el objeto de conjurar oportuna y
adecuadamente la grave perturbación del orden.
ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen más
restrictivo para el goce de derechos
EJERCICIO DEL PODER PUNITIVO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance respecto de la definición de tipos penales y de la sanción
imponible
PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN CONMOCION INTERIOR-Restricciones respecto de la definición del tipo penal
Tratándose
de la definición del tipo penal, las siguientes son las restricciones: (i)
principio de restricción material o la definición constitucional de los bienes
jurídicos tutelados, (ii) principio de finalidad -competencia para conjurar
peligros concretos-, (iii) principio de necesidad -motivación de la relación de
conexidad y deber de reflejar dicha conexidad respecto de los sujetos activos
de los hechos punibles (exigencia de una diferenciación suficiente)- y iv)
estricta razonabilidad y proporcionalidad. Además, atendiendo las
particularidades que reviste el estado de conmoción interior, la Corte aludió a
la temporalidad de las medidas legislativas adoptadas que tiene como efecto la
absoluta prohibición de su prolongación más allá del término previsto en la
Constitución.
PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN CONMOCION INTERIOR-Restricciones respecto de la sanción imponible
En cuanto a las
restricciones relativas a las sanciones penales durante el estado de conmoción,
la Corte admitió que se introduce dentro del juicio de proporcionalidad un
elemento de eficacia normativa que recae sobre la sanción. El Gobierno se
encuentra sujeto a las siguientes restricciones: (i) cuando se trata de
conductas que al momento de decretar el estado de conmoción no estaban
consideradas como punibles en la legislación ordinaria, las sanciones impuestas
deben ser de tal naturaleza que puedan tener su plena efectividad durante la
vigencia del estado de excepción; y (ii) si se refiere a comportamientos que
están sancionados en la legislación ordinaria, la pena señalada en la nueva
disposición no puede superar el máximo del tipo penal correspondiente, con los
agravantes de la legislación ordinaria previstos para dicho tipo, consagrados
en el Código Penal.
PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Antecedentes en la historia constitucional colombiana
PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Potestad limitada a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos/PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Constituye una
facultad del ejecutivo que no está excluida
La
habilitación constitucional para expedir decretos con fuerza de ley, que con la
declaración de estado de emergencia queda facultado el Ejecutivo, le permite
asumir temporalmente (durante el estado de emergencia) las funciones propias
del Legislador ordinario, excepcionando de esa manera el paso por el Congreso
(respuesta que el legislador a causa de los trámites y procedimientos propios
de la formación de leyes no puede otorgar prontamente), pero no la observancia
de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y
la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, y apreciado el ordenamiento
constitucional en su conjunto y particularmente el artículo 215, al igual que la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, no se extrae prohibición alguna
para que el legislador extraordinario pueda expedir normas penales. La norma
constitucional citada no establece restricciones en cuanto a la materialidad o
temática de los decretos legislativos a expedir y por ello resulta bastante
difícil entrar a derivar competencias excluidas, y si bien no todo está
permitido, sí es relevante que el Estado pueda disponer de mecanismos de
respuesta idónea y oportuna contra el accionar delincuencial en el que la
posibilidad de crear o modificar tipos penales durante el estado de emergencia
económica y social puede resultar de vital importancia para la supervivencia
del Estado.
PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Comprende la posibilidad de adoptar por el legislador extraordinario
tipos penales y aumento de penas
Si bien es
cierto que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción consagró bajo la
denominación “poder punitivo”, la posibilidad de tipificar penalmente conductas
y aumentar las penas para el estado de conmoción interior, no por ello puede
llegarse a la conclusión excluyente y definitiva de su no aplicación a las
demás modalidades de los estados de excepción, como el estado de emergencia
económica y social. La no regulación expresa de una facultad en dicha ley
estatutaria no puede derivar necesariamente en su prohibición. La posibilidad
del legislador excepcional para expedir normas penales durante el estado de
emergencia económica y social, no significa que esté exento de cumplir con los
controles que le imponen la Constitución Política, los tratados internacionales
de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Restricciones respecto de la definición del tipo penal
La Corte
encuentra necesario señalar las limitaciones que se imponen al legislador
extraordinario cuando hace uso de la potestad punitiva en el estado de
emergencia económica y social, que comprenden: (i) Juicio de restricción
material, que para el caso de la emergencia, el artículo 215 de la Constitución
se encamina a proteger el “orden económico, social y ecológico del país” o que
constituyan grave calamidad pública, de suerte que el poder punitivo del
Gobierno, en cuanto a la tipificación de aquellas conductas o modificación de
los tipos penales, debe incluir de manera expresa como objeto de protección los
mencionados bienes jurídicos, y por tanto sólo es posible sancionar aquellos
comportamientos que afecten de manera directa los citados bienes jurídicos
definidos constitucionalmente; (ii) Juicio de finalidad. Hace referencia a la
competencia para conjurar peligros concretos. Esta restricción no apunta a la
delimitación de los bienes jurídicos tutelados sino a los criterios que puede
utilizar el Gobierno para describir la conducta perturbadora del orden. No son
admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad
abstracta de afectar el orden económico, social y ecológico, sino que demanda
una precisión sobre la manera concreta de alterar en forma grave e inminente
dicho orden. Se debe verificar en el caso concreto si las conductas están en
relación directa con las causas y motivos que expresamente se señalaron en el
decreto que declaró la emergencia; (iii) Juicio de necesidad, que se manifiesta
en la motivación de
la relación de conexidad y en el deber de reflejar esa conexidad respecto a los
sujetos activos de los hechos punibles -exigencia de una diferenciación
suficiente-. El
principio de necesidad se deriva del hecho que la Carta limita las facultades
gubernamentales a aquellas “destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos”, por lo que Solamente se podrán tipificar las
conductas que en forma directa estén relacionadas con las causas y motivos que
en concreto dieren lugar a la emergencia; (iv) Juicio de estricta razonabilidad
y proporcionalidad. Aunque no obstante, las restricciones que acaban de
mencionarse sobre el poder punitivo del legislador excepcional durante el
estado de emergencia económica y social, no agotan la totalidad de las
limitaciones que pueden derivarse de la Carta Política, los tratados
internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción.
PODER PUNITIVO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA-Carácter temporal de las medidas legislativas penales adoptadas/ESTADO
DE EMERGENCIA-Temporalidad de las medidas legislativas penales expedidas
Una
interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento constitucional y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, como de éstos y los convenios
internacionales de derechos humanos, permite señalar que los decretos
legislativos penales adoptados durante el estado de emergencia, son de vigencia
temporal respetando las particularidades que ofrece el artículo 215 superior.
De la misma manera, una interpretación conjunta y finalística de la
Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos y de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a la Corte a sostener que el
principio de legalidad de la ley penal, propio del régimen democrático, no
puede ser restringido de manera intemporal (vigencia de los decretos) cuando el
legislador excepcional ha hecho uso del poder punitivo durante el estado de
emergencia.
RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL-Impone
límites a vigencia de medidas legislativas penales expedidas en estado de
emergencia
El ejercicio
de la potestad punitiva del Estado en tiempo de normalidad institucional
corresponde al ámbito exclusivo del Congreso de la República. De ahí que el
ejercicio de tal atribución por el Ejecutivo durante el estado de emergencia
conlleva sustituir temporalmente las funciones originariamente conferidas a
otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional (principio
democrático) como la materia regulada (tipos penales), hacen indispensable que
las medidas legislativas penales deban sujetarse a unos límites en su vigencia
a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad popular y la democracia
representativa.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Fijación de
tipos y definición de conductas de manera clara, precisa e inequívoca por parte
del legislador
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL-Aplicación
en decreto legislativo que modifica el tipo penal de captación masiva y
habitual de dineros del público sin autorización legal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Se vulnera
cuando se confiere efectos retroactivos a disposición de decreto legislativo de
desarrollo de estado de emergencia
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Excepciones a la regla general sobre vigencia permanente
Para la Corte
se mantiene la regla general sobre la vigencia permanente de los decretos
legislativos adoptados durante el estado de emergencia económica, social y
ecológica, bajo la salvedad de las normas tributarias y las penales que tienen
vigencia transitoria.
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Por regla general tienen vigencia permanente, a excepción de
los de carácter tributario y penal, que tienen carácter transitorio
DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia de un año después de su expedición/DECRETOS LEGISLATIVOS
DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Sólo el Congreso puede
otorgarles carácter permanente
La creación,
adición o modificación de tipos penales o el aumento de penas durante el estado
de emergencia, tienen vigencia de un año después de la expedición del decreto
legislativo correspondiente, a no ser que el Congreso de la República les
“otorgue carácter permanente”.
Referencia: expediente RE 139
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por
el cual se modifica el Código Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
El Presidente de
la República, en desarrollo del numeral 7º del artículo 241 de la Constitución
Política,  remitió a esta Corporación al día siguiente de su expedición, copia
del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el
Código Penal”, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 215 de la Constitución, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en
virtud de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008, que declaró el estado de
emergencia social.
Repartido el
asunto a este Despacho, mediante providencia del 25 de noviembre de 2008, se
dispuso: i) avocar el conocimiento del asunto, ii) decretar la práctica de
algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto para efectos de la intervención
ciudadana, iv) dar  traslado al Procurador General de la Nación para que rinda
el concepto de rigor y v) comunicar la iniciación del presente asunto al
Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, a efectos
de que indiquen las razones que justifican la constitucionalidad del acto.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto
del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir el mismo.
II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO QUE SE
REVISA.
A continuación,
se transcribe el texto del Decreto Legislativo No. 4336 del 17 de noviembre de
2008, objeto de revisión constitucional:
“DECRETO NÚMERO 4336 DE 2008
(noviembre 17)
Por el cual se modifica el Código Penal
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la Ley
137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008
CONSIDERANDO:
Que es necesario proferir disposiciones
para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008.
Que dada la incidencia de la captación
masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal en las causas
de dicha emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace
necesario hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la
conducta.
DECRETA:
Artículo 1°. Modifícase el artículo 316 de la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros.
El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice
cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual
sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en
prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta
de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si para dichos fines el agente hace uso de
los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se
aumentará hasta en una cuarta parte.
Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se
haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación
masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los
reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a
ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y
tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los
procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución
de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de
manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución
de los recursos.
Artículo 3°. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su promulgación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de
2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Interior y Justicia, Fabio
Valencia Cossio.
El Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime
Bermúdez Merizalde.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar
Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Defensa Nacional, Juan
Manuel Santos Calderón.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, Andrés Felipe Arias Leyva.
El Ministro de la Protección Social, Diego
Palacio Betancourt.
El Ministro de Minas y Energía, Hernán
Martínez Torres.
El Ministro de Comercio, Industria y
Turismo, Luis Guillermo Plata Páez.
La Ministra de Educación Nacional, Cecilia
María Vélez White.
El Ministro de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, Juan Lozano Ramírez.
La Ministra de Comunicaciones, María del
Rosario Guerra de La Espriella.
El Ministro de Transporte,  Andrés Uriel
Gallego Henao.
La Ministra de Cultura, Paula Marcela
Moreno Zapata”.
III.   PRUEBAS RECAUDADAS.
En
cumplimiento del auto del 25 de noviembre de 2008, que dispuso solicitar al
Secretario General de la Presidencia de la República, con la colaboración de las
respectivas dependencias gubernamentales, el envío de informes que indiquen de
qué manera las medidas adoptadas con el Decreto 4336 de 2008, contribuyen a
conjurar las causas que determinaron la declaración del estado de emergencia;
se recibió la siguiente documentación:
1.      Superintendencia
Financiera de Colombia[1].
El
Superintendente Financiero de Colombia (e.), doctor Roberto Borrás Polanía,
empieza por señalar que en virtud de los artículos 334 y 335 de la
Constitución, se establece una clara opción por la protección del ahorro del
público y una distribución de competencias regulatorias entre el Legislativo y
el Gobierno, correspondiendo al último un papel interventor que ejerce en el
marco de la ley. De ahí que la actividad de captación de dineros del público
haya sido materia de regulación y supervisión a través del tiempo como columna
vertebral de la actividad financiera.
Asevera
que el Gobierno ha visto con gran preocupación “la reciente proliferación de
captadores masivos y habituales de dineros del público en distintos lugares del
país, que operan sin la autorización correspondiente”. Además, indica que “la
expansión de estas actividades resulta preocupante porque pone en riesgo la
confianza pública en el sistema financiero y deteriora la capacidad del
Gobierno para establecer los controles adecuados que brinden garantías a los
ahorradores”.
Resalta
que dicha actividad de captación efectuada de forma ilegal lleva implícito un
grave riesgo para quienes entregan su dinero toda vez que no cuentan con
ninguna de las garantías que se desprenden de la regulación especial a las que
se encuentran sometidas las entidades financieras como el seguro de depósito o
un capital mínimo que respalde sus operaciones. Estima que los bienes jurídicos
que se protegen son el ahorro público, la confianza pública en el sistema
financiero y, por lo tanto, el mismo sistema.
Señala
que la conducta punible presenta una naturaleza pluriofensiva al vulnerar
varios intereses jurídicos como son el orden económico y social, el sistema
financiero y el patrimonio económico, exigiendo un tratamiento normativo que
imponga sanciones proporcionales al grave daño ocasionado.
De
esta forma, considera que era de la mayor importancia que el Estado colombiano
“endureciera las consecuencias de realizar dichas actividades”. Adicionalmente,
esboza que la sanción no podía limitarse a aumentar el tiempo de la pena “sino
que debía propender por garantizar que la sanción cumpla efectivamente su
objetivo de desestímulo de la conducta, por lo cual la sanción debía ser de
aquellas que excluyen la posibilidad de aplicación de penas sustitutivas como
la prisión domiciliaria, o beneficios como la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la sustitución de la ejecución de la pena”.
Manifiesta
que “(l)a relación entre las causas de la crisis y las medidas contenidas en el
Decreto 4336 de 2008 se aprecia en las estructura de este documento vista a la
luz de las motivaciones consignadas en la parte considerativa de dicho decreto,
en el cual queda claro que se trata de responder a un fenómeno que ha alcanzado
niveles muy especiales en su extensión, al alcanzar presencia muy importante en
varias zonas del país, así como en el número de las personas involucradas; este
último aspecto en la medida en que compromete un porcentaje muy importante de
la población de departamentos como Putumayo, Nariño y Cauca, entre otros”.
Además,
explica que dentro de las consideraciones del decreto que declaró la emergencia
social se evidencia que las pérdidas de dineros ocasionadas por las mencionadas
actividades no autorizadas, ha agudizado la situación de pobreza de las
personas involucradas. También, que se han producido alteraciones del orden
público en municipios como Villagarzón y Mocoa (Putumayo), Pasto, Buesaco y
Tumaco (Nariño), Santander de Quilichao y Popayán (Cauca), entre otros.
Encuentra
así que se “requería una acción estatal excepcional e inmediata, que en adición
a los temas propios de las autoridades administrativas y de policía,
incursionara en el campo penal, especialmente en consideración a la conducta
alrededor de la cual gira toda la problemática descrita, es decir la captación
masiva y habitual de dineros del público. Esta conducta se encuentra tipificada
en el Código Penal desde hace mucho, lo que indica que la norma en las
condiciones previstas antes de la emergencia no estaba cumpliendo con uno de
sus propósitos fundamentales como es el de disuadir a los ciudadanos de
realizar la conducta respectiva”.
Dice
que además del aumento de la pena se adopta otra medida consistente en la
creación de un tipo penal independiente que reprime la no devolución de
recursos captados del público, sobre lo cual expone la aplicación del principio
de oportunidad “con la intención de incentivar la devolución de los dineros
captados”. Termina su exposición indicando que “las medidas adoptadas, sin
perjuicio de otras que puedan tomarse en los próximos días, constituyen una
estrategia diseñada para atacar la situación existente desde diferentes
ámbitos. En el campo penal la finalidad es fortalecer la legislación existente,
de tal forma que se responda adecuadamente a las dimensiones y circunstancias
del fenómeno registrado en la actualidad”.
2.      Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[2].
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público expone que como consecuencia de las
medidas adoptadas por el decreto los condenados no podrán acogerse a la
suspensión condicional de la ejecución de la pena definida en el artículo 63
del Código Penal, que procedía para los casos en que la pena impuesta no
superara los 3 años.
Así
pues, en correspondencia con el principio de prevención de las penas, encuentra
que se establece “un poderoso elemento disuasor para los organizadores de
actividades de captación masiva de recursos del público, los cuales, con
anterioridad a la expedición del decreto en comento, simplemente debían pagar
la multa impuesta como consecuencia de su actividad, no se les privaba de la
libertad y podían continuar bajo nuevas modalidades las defraudaciones al
público”.
También,
encuentra que se establece una importante herramienta para las autoridades
judiciales y administrativas con el objeto de “lograr la entrega voluntaria de
recursos captados ilegalmente que estén aún en poder de los captadores, para
así poder devolver a un mayor número de afectados y en una mayor proporción,
los recursos entregados a dichas organizaciones”.
De
esta manera, anota que las medidas adoptadas están directamente encaminadas a
conjurar las causas de la declaratoria del estado de emergencia social como lo
es la captación masiva y habitual de recursos del público a través de
“organizaciones de cada vez mayores complejidades en su operación y cada vez
más estrechamente vinculadas a fenómenos de lavado de activos, narcotráfico y
acción de grupos armados al margen de la ley”.
Concluye
que con la expedición del Decreto “se crea un mecanismo efectivo de represión y
disuasión del delito de captación, de tal forma que se detenga la inversión de
recursos del público en las denominadas pirámides y se logre la devolución de
la mayor cantidad de recursos captados ilícitamente a los afectados, conjurando
así la causa principal de la crisis social suscitada, así como evitar la
extensión de sus efectos”.
3.      Ministerio
del Interior y de Justicia[3].
El
Ministro del Interior y de Justicia, luego de recordar el contenido de los
artículos 334 y 335 de la Constitución, señala que se instituye de una parte
una clara opción de la Constitución por la protección del ahorro público al
asignarle un especial interés público y, de otra parte, distribuye entre el
Legislativo y el Gobierno las competencias regulatorias en dichas materias,
otorgando al último un rol interventor que ejercerá dentro del marco legal. De
ahí que la actividad de captación de dineros del público como objeto de protección
constitucional haya sido materia de regulación y supervisión como columna
vertebral de la actividad financiera.
Señala
que el Gobierno al observar con profunda preocupación la proliferación
desbordada en el país de “distintas modalidades no autorizadas de captación o
recaudo masivo de dineros del público, bajo sofisticados sistemas que han
dificultado la intervención de las autoridades; y que, con base en las falsas
expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, motivó que un
número importante de ciudadanos entregara sumas de dinero a captadores o
recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio, se
decretó la emergencia social a través del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”.
Manifiesta
que dentro de las consideraciones que sustentan su adopción está el que tales
actividades implican un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por
el público al no estar sujetas a ningún régimen prudencial y carecer de las garantías
y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado. Agrega
que se encontró necesario “adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados
y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada
por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los
activos que sean recuperados por la autoridades competentes”.
Arguye
que con la legislación expedida en el marco de la declaratoria de la emergencia
social, el Estado avanzó en la conservación y consolidación del horizonte
filosófico instituido por el Constituyente en orden al Estado social de
derecho, los principios que lo inspiran y los fines esenciales. Efectividad de
tales principios que puede obtenerse dotando a las autoridades de los instrumentos
adecuados a la realidad contemporánea y adecuando su operatividad a la
evolución de las diversas manifestaciones delictivas.
Sintetiza
su exposición indicando que “deben incorporarse mecanismos que de manera
armónica con el entorno constitucional y legal y sobre la base del devenir
histórico, permitan dar cabal cumplimiento a los derechos y garantías de los
ciudadanos”.
Así
expone que la situación generada por la proliferación de las denominadas
pirámides ha devenido en serías perturbaciones del orden público, con lo cual
tales comportamientos han causado un mayor nivel de lesividad que adquiere
relevancia en tratándose de una situación manifiesta, no aislada. De ahí que
encuentre plena justificación a la adopción de medidas que desde el ámbito
jurídico penal estén encaminadas a desestimular la comisión de dichas
infracciones.
Encuentra
relevante que el Estado “endurezca las consecuencias de realizar estas
actividades buscando así desestimularlas en forma contundente”. Endurecimiento
de la sanción que no debe limitarse al aumento del tiempo de la pena sino que
debe perseguir también garantizar que cumpla su objetivo de desestímulo de la
conducta. Considera que ha de buscarse que la pena cree una “prevención
especial respecto de la persona que sea sancionada, de manera que se excluya la
posibilidad de aplicación de penas sustitutivas como la prisión domiciliaria, o
beneficios como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
sustitución de la ejecución de la pena”.
Encuentra
importante apartar efectivamente al infractor de la posibilidad de continuar
realizando el ilícito incluso desde su propio domicilio, cumpliendo la pena en
un establecimiento carcelario. Sostiene que no puede desconocerse la sanción
casi simbólica instituida en el artículo 316 del Código Penal, de 32 a 108
meses de prisión y multa hasta de 50.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, que hacía procedente la aplicación de beneficios como la prisión
domiciliaria y los artículos 63 y 461 del Código Penal, ya que la pena podía
imponerse por un tiempo menor de 3 años.
Además,
manifiesta que “debe concitar total atención del Estado el eventual uso de
estas organizaciones para canalizar recursos originados en actividades ilícitas
y ser empleados como canal de blanqueo de capitales o de financiación del
terrorismo. Al mantenerse por fuera del ámbito de vigilancia de las entidades
de supervisión, estas organizaciones representan un peligroso estímulo para la
legitimación de activos de origen espurio, ya como instrumento cuando el dinero
del presunto inversionista emana del delito, ya en cuanto al movimiento que
puedan dar dichas organizaciones al capital captado”.
Adicionalmente
al mayor quantum punitivo, anota que se dispuso la redefinición del tipo
penal al incorporarse nuevos verbos rectores para ampliar su cobertura a todas
aquellas actividades que lejos de ser accesorias a la captación ilegal
tradicional constituyen en la práctica manifestaciones inherentes a ella.
Al
efecto, señala que “no puede desconocerse que la promoción, patrocinio,
financiación, inducción y colaboración para la captación ilegal de dineros del
público son, en esencia, eslabones de un complejo sistema cuya finalidad
converge en un solo objetivo: recibir recursos sin autorización alguna de
autoridad competente. Como igualmente se anticipó, el flujo de efectivo cuyo
origen es presuntamente lícito genera un marco ideal para el ingreso de dineros
originados en el narcotráfico, el secuestro, el contrabando, la extorsión y el
tráfico de armas, entre otros delitos”.
En
cuanto a la circunstancia de agravación punitiva expone que los avances
tecnológicos de la informática y las telecomunicaciones han motivado una
vertiginosa evolución de las tendencias criminales contemporáneas, surgiendo
una empresa criminal fortalecida por las múltiples posibilidades ilícitas que
las nuevas tecnologías de la información benefician.
De
otra parte, manifiesta que se tipifica la no devolución de los recursos captados
del público definiendo así un mecanismo de reparación de contenido económico a
las víctimas. Añade que se busca motivar el reintegro de los dineros captados
ilícitamente en la espera que repercuta en el restablecimiento del orden
público. Recalca que las medidas punitivas adoptadas por el decreto constituyen
pleno desarrollo de los modelos prevencionistas que en materia penal son una
respuesta razonable y proporcional para hacer frente a infracciones de carácter
pluriofensivo que generó una grave afectación del orden público.
También
señala que se impone la obligación de aludir a la teoría de la necesidad de
protección como factor primigenio inherente a la génesis del Estado. En alusión
a la doctrina y la sentencia C-134 de 1993, deriva que cuando la delincuencia
emplea medios dinámicos -novedosos e innovativos-, la persecución penal debe
intentar nuevas soluciones, por tratarse como en el presente caso “de una
situación sobreviniente, no conjurable por las vías legales ordinarias”,
soportándose para el efecto en la sentencia C-127 de 1993.
Concluye
así que el Decreto bajo examen constituye una herramienta legal necesaria,
proporcional y razonable que contribuye de forma valiosa a conjurar las causas
que motivaron la declaración de la emergencia social.
IV.    INTERVENCIONES
CIUDADANAS.
A.      Antes que el despacho sustanciador dispusiera la fijación en lista
del asunto se presentaron las siguientes intervenciones:
1.      Intervención
del ciudadano Jaime Andrés Salazar Ramírez[4].
Solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad del Decreto por infringir i) el Preámbulo y
los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 14, 29, 34, 38, 84, 150-2 y 333 de la
Constitución, ii) los artículos 16 y 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y 3º y 7-2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y iii) la Ley 137 de
1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.
Encuentra que se
vulnera el artículo 29 de la Constitución, toda vez que dicho precepto supone
que la norma penal debe preexistir y con las formalidades constitucionales.
Encuentra que el único facultado para crear o modificar tipos penales es el
Congreso a través de los códigos (numerales 2º y 10 del artículo 150 superior),
por lo que está vedado al Presidente de la República atribuirse dicha
competencia. Luego al proceder de esta manera desconoció además el principio de
legalidad (arts. 214-2 superior y 4º, Ley 137 de 1994).
2.      Intervención
del ciudadano Jorge Franklin Kuarán M.[5]
El ciudadano
solicita a la Corte que sea tenida en cuenta la ayuda magnética que acompaña
contentiva de algunas exposiciones verbales de los pobladores afectados con la
decisión del Gobierno[6]. Expone que hace parte de
una Comisión que desde Mocoa viajó a Bogotá con la finalidad de presentar
propuestas ante el Congreso, según cita convenida para el día 25 de noviembre
de 2008. Estima que las decisiones del Gobierno no fueron de buen recibo para
los pobladores de los departamentos de Nariño, Caquetá y Putumayo, lo cual
permitió a los municipios de este último declararse en paro cívico para
reclamar se reconsidere dichas determinaciones toda vez que resultan
inconstitucionales al afectar los intereses individuales.
3.      Intervención
del ciudadano Miguel Ángel Enciso Pava[7].
El ciudadano
impugna el decreto al considerar que infringe los artículos 121, 150, 189 y 215
de la Constitución.
En su opinión la
declaración del estado de emergencia no faculta al Presidente de la República
para modificar el Código Penal dado que el artículo 215 superior, si bien es
cierto no le prohíbe expresamente el tipificar delitos o imponer penas
privativas de la libertad, también lo es que no lo faculta para ello. Expresa
que la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, tampoco lo
autoriza ya que el artículo 44 refiere al estado de conmoción interior. Precisa
que el contenido y finalidad del estado de emergencia es netamente económico a
diferencia del estado de conmoción interior o de guerra exterior.
Respecto al
artículo 2º del decreto, señala que configura en delito el estado de deuda
actual si esta no es cancelada dentro de la vigencia de la nueva norma,
agregando que “tal disposición dada su retroactividad, es totalmente
inconstitucional pues convierte una obligación civil en conducta penal, lo que
está expresamente prohibido en el artículo 4º de la citada Ley Estatutaria 137
de 1994”.
4.      Intervención
del ciudadano Manuel Andrés Rodríguez Martínez[8].
El ciudadano
impugna el artículo 2º del decreto al considerar que infringe los artículos 29
de la Constitución y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(recogido en el artículo 4º de la Ley 137 de 1994), toda vez que crea una
consecuencia penal para conductas ocurridas con anterioridad, desconociendo así
el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal. Además, considera
que se establece una sanción penal por deudas civiles.
Explica que
nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de ejercer la acción civil
dentro del proceso penal para lograr la reparación de los perjuicios económicos
causados, consagrando igualmente la indemnización como atenuante de
responsabilidad. De este modo, estima que convertir la no indemnización de
perjuicios dentro del proceso penal en un nuevo tipo penal equivale a
establecer una sanción penal por deudas civiles (arts. 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 5º de la Ley 137 de 1994).
Ejemplifica su
exposición señalando que “lo anterior sería equivalente a establecer una
sanción penal por hurto y otra por no devolver lo hurtado; una sanción penal
por peculado y otra por no devolver lo apropiado; y así sucesivamente en todos
los delitos en los que se pueda ejercer la acción civil dentro del proceso
penal”. También afirma que el Gobierno no justificó expresamente  (art. 8º Ley
137 de 1994), por qué limitó el derecho al debido proceso quebrantando con ello
el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal y por qué creó una
sanción penal por deudas civiles.
Colige así que
atendiendo que el artículo 13 de la Ley 137 de 1994 establece que la limitación
en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad, puede señalarse
que el artículo 2º del Decreto es inconstitucional porque para evitar la
captación ilegal de recursos del público no es necesario vulnerar el principio
de legalidad y de irretroactividad de la ley penal, como tampoco el principio
que no puede existir sanción penal por deudas civiles. Expone que la
legislación ordinaria consagra herramientas jurídicas penales y administrativas
para contrarrestar dicho fenómeno el cual ha existido hasta la fecha por la
permisividad, omisión y negligencia de las autoridades administrativas y
penales.
B.      Dentro del término de fijación en lista se presentaron las
siguientes intervenciones[9]:
1.      Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República[10].
La
doctora María del Pilar Sáchica Méndez, actuando como apoderada de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicitó la exequibilidad
del decreto en revisión.
Sobre
el examen formal expuso que cumple en forma estricta los requerimientos
previstos en la Constitución y la Ley 137 de 1994 toda vez que se encuentra
debidamente firmado por el Presidente de la República y todos los ministros del
despacho, el texto expone en los considerandos los motivos que tuvo el Gobierno
para expedir las medidas y fue expedido estando vigente el estado de emergencia
social.
Respecto
al examen material, específicamente en cuanto a la competencia, indicó que el
decreto resulta constitucional por cuanto se dictó por el servidor público
competente para expedir esta clase de normas con fuerza de ley, encaminadas a
conjurar la crisis producida por los hechos expuestos en el decreto
declaratorio y evitar la extensión de sus efectos y, además, acorde con la
función del Presidente de la República de conservar el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado (art. 189-4 superior).
Agrega
que se ajusta a la competencia que la Constitución le asigna al Ejecutivo de
proteger el ahorro público interviniendo en las actividades relacionadas con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos provenientes de ahorro de
terceros, previo mandato del legislador (art. 189-25 superior).
Encuentra
evidente la conexidad directa y específica entre el decreto y las causas
invocadas en el decreto declaratorio del estado de emergencia. Anota que si se
revisan las consideraciones de este decreto se aprecia que la causa generadora
del estado de emergencia social fue la crisis social y de alteración del orden
público causada por la proliferación en diferentes lugares del país de
captadores masivos y habituales de dineros del público que actuaban sin la
autorización correspondiente, y las consecuencias nefastas que ocasionó para la
economía familiar y regional el que un sinnúmero de personas perdieran sus
recursos, lo cual sólo era posible conjurar con la expedición de medidas como
las previstas en el presente decreto.
Señala
que con el fortalecimiento de la legislación penal vigente como lo es el
endurecimiento de las sanciones y la ampliación de las conductas punitivas
contempladas para el delito de captación masiva y habitual de dineros, se
persigue volver a la normalidad acudiendo al mecanismo de la represión y
disuasión para evitar que dichas empresas y personas sin autorización legal,
continúen con el recaudo de dineros del público y así lograr la devolución de
los recursos a los afectados impidiendo con ello la extensión de los efectos.
Estima
que “todas estas medidas de naturaleza penal, guardan estrecha relación de
conexidad con los motivos expuestos en el decreto declaratorio del estado de
excepción, en el que se afirma: ´Que se hace necesario ajustar las
consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente Decreto[11]´,
por cuanto fortalecen el poder punitivo del Estado para atacar fenómenos
delincuenciales como los que dieron lugar a la declaración del estado
excepcional y permite sancionar severamente a quienes con su conducta no solo
ocasionan un daño individual, sino que atentan contra el orden económico,
social y público de un país, que afecta a centenares de personas, como también,
disuade a las personas de realizar esta conducta ilícita”.
En
torno al cumplimiento del principio de necesidad adujo que al observar las
consideraciones del decreto se evidencian las razones por las cuales era
necesario modificar el Código Penal tras la declaratoria del estado de
emergencia social. Consideró indispensable tener en cuenta “que el crecimiento
desbordado de estas modalidades de captación de dineros del público y que
ocasionaron grave detrimento de las condiciones económicas de las personas y
las familias que invirtieron sus dineros, como para varias regiones del país,
amenaza con perturbar en forma grave e inminente el orden social y el orden
público, lo cual hizo imperiosa la necesidad de que el Gobierno Nacional
dictara de manera urgente unas modificaciones del Código Penal, para detener
este delito y los efectos que venía presentando en la sociedad.
Así
pues, las normas penales expedidas que se adoptaron frente a la coyuntura que
se presentó, son una respuesta necesaria y urgente que dota al Estado de las
herramientas indispensables para asumir el control inmediato de la situación y
evitar la extensión de sus efectos”.
En
cuanto a la observancia del principio de proporcionalidad explica que las
medidas contenidas en el decreto modifican el artículo 316 del Código Penal,
aumentando las penas, evitando que las causas que dieron lugar a la
declaratoria continúen y tipificando la no devolución de los dineros captados
del público sin autorización legal, con lo cual se crea un mecanismo de
reparación de tipo económico que remedia los daños ocasionados, previéndose la
aplicación del principio de oportunidad en cuanto se produzca la devolución de
los dineros captados, por lo que se persigue motivar el reintegro que repare en
parte los daños ocasionados con la conducta punible o al menos que cesen los
efectos lesivos.
Sostiene
que “la modificación a la legislación penal vigente, establece una represión
mayor a la captación masiva y habitual de dinero sin autorización legal, que
responde al principio de proporcionalidad en cuanto se adecua a la gravedad del
daño generado por la comisión del delito. Medidas como las previstas en el
Decreto 4336 de 2008, tienen pues, como propósito proteger el ahorro público y
la confianza en el sistema financiero”.
Y
en cuanto al principio de igualdad no encuentra que el contenido del decreto
incurra en alguna discriminación. A su juicio, la modificación del Código Penal
no incorpora ningún tipo de discriminación por razones de raza, religión y
origen, pues, la finalidad no es otra que sancionar la omisión en la aplicación
de controles que permitir la intervención rápida de las autoridades
competentes.
Concluye
que los presupuestos contemplados en el artículo 215 de la Constitución y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción se encuentran respecto al decreto
bajo revisión plenamente probados.
2.                   Ministerio del
Interior y de Justicia[12].
El Ministro
del Interior y de Justicia solicita la exequibilidad del decreto en estudio.
Dado que esta intervención reitera esencialmente los planteamientos que expuso
dicho Ministerio al responder la práctica de pruebas decretadas por la Corte,
esta Corporación prescindirá de la repetición de dichos argumentos[13].
No obstante, se precisan algunos aspectos nuevos como son:
- Las medidas
dictadas en el marco de la declaratoria de emergencia deben ser analizados
sistemática e integralmente y no de forma aislada como quiera que la
legislación ordinaria no prevé las reglas suficientes que permitan conjurar
situaciones excepcionales como la que motivó la declaratoria de emergencia
social.
- Se regula
de manera clara la procedencia del principio de oportunidad cuando se produzca
la devolución de los dineros captados, con lo cual se busca asegurar el derecho
de las víctimas a obtener la justa retribución por la comisión del hecho (art.
250-1 superior).
Por lo tanto,
concluye que la facultad contenida en la norma se ajusta al entorno previsto
por el Constituyente conforme al cual es imperante para el funcionario judicial
adoptar medidas tendientes a la reparación de los daños ocasionados con la
conducta punible, así como propender por la cesación de sus efectos lesivos.
3.                   Superintendencia
Financiera de Colombia[14].
El
Superintendente Financiero de Colombia, doctor Roberto Borrás Polanía, solicita
la exequibilidad del decreto. Señala que la captación de dineros del público
como el manejo, administración e inversión de los mismos, dada su connotación
social y económica del más alto impacto en la comunidad, sólo puede ser
ejercida por entidades expresamente autorizadas por la Superintendencia
Financiera, previo cumplimiento de los requisitos legales. De ahí que el bien jurídico
que se tutela es el interés público y la confianza en el sector financiero, los
cuales prevalecen siempre sobre los intereses particulares.
Expone que
las instituciones financieras estaban obligadas a someterse a un riguroso y
exigente proceso de autorización previa, así como al cumplimiento permanente de
exigibilidades de revelación contable y financiera, requerimientos de orden
patrimonial, liquidez, encajes, etcétera, con  el fin de proteger los ahorros
del público y asegurar la estabilidad de las entidades vigiladas.
De
conformidad con la regulación legal para la constitución de entidades
financieras, previo al otorgamiento por la Superintendencia Financiera del
certificado de autorización para empezar el desarrollo del objeto social, es
menester que particularmente los establecimientos de crédito acrediten que se
han inscrito en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que sus
ahorradores o depositantes cuenten con la protección del seguro de depósito.
Así las
cosas, le resulta claro que “como regla de principio, cualquier entrega de
recursos que se realice en una institución, establecimiento o sociedad no
autorizada para captarlos y, por ende, no sometida a la supervisión permanente
por parte de la Superintendencia Financiera o cualquier entrega de recursos a
personas naturales, no está provista de los mecanismos que tiene señalada la
ley para proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de
riesgos de los usuarios del sistema financiero”.
No obstante
precisa que importantes números de personas entregaron sus dineros a
recaudadores y captadores no autorizados “que carecían de la intención real de
devolverlo o lo hurtaron luego de recibirlo, generando con ello graves
consecuencias sociales y de orden público particularmente en los departamentos
y municipios donde proliferaron de manera desbordada, con dimensiones que nunca
tuvieron antecedentes similares, las distintas modalidades de recaudo masivo de
tales recursos”.
Explica que
los profusos esquemas de captación no autorizados que han afectado un amplio
sector de la población y se han extendido a varias zonas del territorio,
explican “la necesidad de tomar medidas extraordinarias, ágiles y preventivas
que, como las previstas en el Decreto 4336 de 2008, están dirigidas a
coadyuvar, junto con otras de linaje semejante, en la dinámica de conjurar la
crisis, impidiendo la extensión de sus efectos, en este caso reprimiendo el
fenómeno con medidas penales verdaderamente efectivas, disuasorias de la
conducta y proporcionales al grave daño que ella generó”.
Destaca que
en razón del enorme impacto generado por el desbordamiento y la magnitud que
adquirió el fenómeno de captación no autorizada de dineros “se requería
imprescindiblemente de instrumentos, entre ellos los penales, para reprimir el
fenómeno y desestimular la comisión de dicho tipo de infracciones”. Afirma que
la conducta punible de captación ilegal de dineros del público amenaza
gravemente varios intereses jurídicos protegidos como el orden económico y
social que hace necesario un especial tratamiento normativo que sitúe su
comisión en un escenario de mayores consecuencias punitivas.
Recuerda que
el tipo penal de captación masiva y habitual se encuentra consagrado en el
Código Penal de tiempo atrás, sin que, en las condiciones previstas antes de la
emergencia, estuviera cumpliendo con uno de sus propósitos fundamentales como
el disuadir la comisión de la infracción. En torno al endurecimiento de la
sanción indicó que se encuentra ligado al aumento del tiempo que la persona
deberá permanecer en prisión y adicionalmente creando una prevención especial
dirigida a excluir la posibilidad de que el actor pueda ser beneficiario de
penas sustitutivas como la prisión domiciliaria, la suspensión condicional de
la ejecución de la pena y la sustitución de la ejecución de la misma.
Resalta la
sanción casi simbólica prevista antes de la declaratoria de la emergencia en el
artículo 316 del Código Penal. En cuanto a la incorporación de nuevos verbos
rectores en el tipo penal, expresa que se busca “una mayor cobertura del tipo
penal a todas las actividades, vehículos y expresiones inherentes a la
captación ilegal, pues en todo caso las conductas descritas en los verbos hacen
parte del sistema criminoso para recibir o captar los dineros sin previa
autorización de la autoridad competente. Lo que se ha dispuesto entonces es la
redefinición del tipo penal a través de la incorporación de esos nuevos verbos,
con lo cual se amplió la cobertura del tipo penal a todas aquellas actividades
que, lejos de ser accesorias a la captación ilegal tradicional, son en la
práctica manifestaciones inherentes a ella”.
Sobre la
agravación de la pena por realizar la conducta a través de medios de
comunicación u otros de divulgación colectiva encuentra que con la utilización
de herramientas y avances tecnológicos y de las telecomunicaciones “se crea una
vertiginosa proliferación del hecho delictivo, luego era necesario establecer
dicha conducta como una circunstancia de agravación para tratar de impedir la
divulgación de la conducta punitiva”. Respecto a la creación de un tipo penal
por la no devolución de recursos captados del público de forma ilegal estima que
se busca motivar el reintegro de los dineros captados sin autorización legal.
De otra
parte, encuentra que el presente decreto cumple con los principios establecidos
en el artículo 9º de la Ley 137 de 1994. En relación con el principio de
finalidad expone que con el incremento de las penas y la creación del nuevo
tipo penal, además que se busca disuadir la comisión de la conducta punible,
también persigue la pronta y efectiva devolución de los recursos captados del público
irregularmente.
Sobre el
principio de necesidad anota que al apreciar las consideraciones del decreto se
evidencian las razones por las cuales era necesario modificar el Código Penal.
Señala que bajo el entendido que el fundamento de la declaratoria de emergencia
social fue la magnitud desbordada y, por lo tanto, constitutiva de un hecho
sobreviniente, en aras de conjurar tal situación “se evidenció la necesidad de
incrementar las penas, pues las anteriormente establecidas no cumplían la
finalidad de disuadir la comisión de tal tipo de conductas. Así mismo, surgió
la necesidad de tipificar el no reintegro de los recursos captados del público
con el fin de ayudar a combatir la situación que motivó la declaratoria
mencionada, al estimular la pronta y efectiva restitución de los dineros
captados irregularmente”.
Sobre el
principio de proporcionalidad manifiesta que con las medidas adoptadas se busca
evitar que los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia social
continúen proliferando, aumentando para el efecto las penas y elevando a la
categoría de delito la conducta de no reintegro de los recursos captados.
Precisa que con “las medidas que se han venido adoptando en el campo penal,
tienen como propósito principal fortalecer la legislación existente, de tal
forma que se responda adecuadamente a las dimensiones y circunstancias del
fenómeno que se presentó en el país por el crecimiento desmedido del fenómeno
de la captación no autorizada de dineros”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor
Procurador General de la Nación, en concepto No. 4713 del 17 de febrero de
2009, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del decreto.
En cuanto al
examen formal, señala que está suscrito por el Presidente de la República y
todos sus ministros. Además, expone que la Constitución no exige para la
expedición del decreto requisitos formales distintos de la invocación del
fundamento constitucional y fáctico en la motivación del acto jurídico y la
firma del Presidente de la República y los ministros.
En lo
concerniente a la competencia dice que la expedición de los decretos
legislativos de desarrollo es una facultad constitucional y legal expresa
conferida al Presidente de la República. Tampoco observa la existencia de
vicios originados en el factor temporal ya que el decreto fue expedido dentro
de la vigencia del decreto declaratorio del estado de emergencia social (30
días), al corresponder a la misma fecha. Encuentra que las disposiciones en
revisión no contienen restricciones o limitaciones al ejercicio de los derechos
constitucionales.
Para el
Ministerio Público el decreto guarda conexidad directa con el propósito de
impedir la extensión de los efectos generados por el ejercicio ilegal de la
actividad financiera toda vez que dichas disposiciones contribuyen a eliminar
los factores de riesgo de la inversión privada e implican para los afectados
una posibilidad adicional de recuperar los recursos invertidos. Ello, agrega,
porque la acción de las autoridades responsables de perseguir el delito se
extiende a la totalidad de los integrantes de las redes comerciales que se
constituyen para tal fin y a la consecuente incautación de dineros y bienes de
tales organizaciones.
Explica que
con la modificación del artículo 316 del Código Penal, que amplía las conductas
punibles y redosifica las penas, se genera un efecto persuasivo y de mayor
impacto sancionatorio en aplicación del principio de prevención dentro de la
política criminal del Estado encaminada a la disminución y eliminación del
delito. Precisa que el artículo 316A del Código Penal “está dirigido a reprimir
una conducta que permanece en el tiempo, cual es la de omitir la devolución de
los dineros captados de manera ilícita, tipo penal autónomo que surge como complemento
necesario del delito de captación masiva y habitual sin autorización legal,
pues la experiencia enseña que los captadores ilegales, una vez cumplida la
pena, entran a disfrutar del producto de su ilícito”.
Sostiene que
existe una relación de conexidad entre las disposiciones penales y los motivos
contenidos en el decreto declaratorio del estado de emergencia, en tanto que
“en la parte motiva de éste se hace expresa mención a la proliferación de
distintas modalidades de captación de recursos del público por fuera del marco
legal y al grave riesgo y amenaza, ya que los captadores no ofrecen garantías y
seguridades propias de la actividad financiera, haciéndose necesaria la
adopción de medidas y mecanismos ágiles para contrarrestar las aludidas prácticas
desarticulando las redes y organizaciones al servicio de esos propósitos y, de
esa manera, restablecer el modus vivendi de las familias que habitan en
las zonas afectadas evitando una posible crisis social”.
La
Procuraduría encuentra que entre este decreto y el declaratorio de la
emergencia, se presenta i) una relación de causalidad directa frente a los
motivos que determinaron la decisión para la declaratoria y ii) una relación de
conexidad interna manifiesta, pues la regulación extraordinaria para la
modificación del tipo penal a través de las disposiciones hace parte de las
facultades que mediante el artículo 2º del Decreto 4333, asumió el Gobierno en
desarrollo del artículo 215 superior. Es decir, la reforma evidencia un ajuste
de las medidas punitivas por medio de la modificación del ordenamiento penal
contenido en una ley ordinaria.
Adicionalmente,
aprecia que el contenido de las medidas adoptadas en la norma bajo examen está
dirigido a contrarrestar los efectos que generó la captación masiva e ilegal de
recursos del público y evitar que continúe el hecho generador de la
declaratoria de la emergencia. En opinión del Ministerio Público:
“las medidas son idóneas y proporcionales al fin que con ellas se
persigue, su necesidad es evidente y con su adopción no se exceden los límites
constitucionales impuestos en la Carta Política de 1991, aún en tiempo de
normalidad (artículos 150, numerales 2 y 24, 189-4 y 251-3 de la Constitución
Política). A este respecto, sólo es dable agregar que también resulta razonable
y proporcional el haber consagrado una circunstancia de agravación punitiva por
el delito de captación masiva y habitual de dineros, toda vez que la
utilización de los medios de comunicación y demás adelantos tecnológicos tienen
amplio impacto en el inconciente colectivo y, por ello, el ofrecimiento de una
rentabilidad desproporcionada induce a las personas a depositar sus recursos en
las empresas creadas con fines delictuales”.
En cuanto a la
necesidad de las medidas, la Procuraduría considera que la práctica ilegal de
captación de recursos del público en forma habitual atenta de manera grave e
inminente contra la estabilidad institucional, el orden económico y social del
Estado y la convivencia ciudadana. Entiende que la utilización de la potestad
punitiva del Estado constituye una medida necesaria para el restablecimiento
del orden económico y social en las zonas afectadas por el ejercicio ilegal de
la actividad financiera. Argumenta que “las medidas punitivas para
contrarrestar los efectos de la emergencia social, además de su necesidad,
comportan el carácter de urgencia que requieren los instrumentos encaminados a
prevenir el delito financiero y sus efectos: la descomposición social y la
desintegración del núcleo familiar que se originan en la falta de eficacia de
los instrumentos sancionatorios previstos en la legislación ordinaria, la que
es posible modificar bajo los estados de emergencia, en el presente caso la
emergencia social”.
De otro lado,
precisa que el ejercicio de la facultad de adición y modificación del Código
Penal no contradice la Constitución toda vez que en los estados de emergencia
es posible a través de los decretos legislativos modificar estatutos legales de
carácter ordinario como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-179 de 1994.
Sintetiza este punto señalando que “en cuanto las medidas adoptadas a través
del Decreto 4336 de 2008 eliminan las barreras que limitan o imposibilitan la
actuación de las autoridades judiciales, aquellas resultan necesarias y
conducentes frente al fin perseguido con la declaratoria de emergencia social y
fueron adoptados a través de un medio idóneo –la reforma del ordenamiento
positivo ordinario- para lo cual el legislador extraordinario goza de facultad
constitucional”.
En lo
concerniente a la proporcionalidad de las medidas, señala que la intervención
del Estado con el fin de generar instrumentos idóneos para la prevención y
sanción del delito, además de constituir un medio idóneo para el mantenimiento
y restablecimiento del orden social, se traduce en una medida
constitucionalmente válida en cuanto se implementa a través de las autoridades
judiciales legítimamente constituidas en el Estado social de derecho. Anota que
no obstante a primera vista pudiera parecer que la aplicación del principio de
oportunidad previsto en el parágrafo del artículo 316A desconoce los derechos
de las víctimas del ilícito penal, tal apreciación lo es en apariencia por
cuanto como lo ha señalado la Corte tal principio, en cuanto a su aplicación,
reviste especiales características resaltando para el efecto la sentencia C-673
de 2005. Deriva, entonces, que el principio de oportunidad que por demás
implica la aceptación del Juez de Garantías, impone a la Fiscalía el respeto de
los derechos de las víctimas lo cual armoniza con lo previsto en el artículo
250 superior.
Encuentra que
las imposiciones del decreto no constituyen cargas públicas adicionales para
las personas a las ya existentes en materia de sometimiento a las
investigaciones penales, ni modifican los derechos y garantías de los
investigados contemplados en la legislación ordinaria. Por lo tanto, al
mantenerse los principios de presunción de inocencia y debido proceso como los
principios rectores del sistema penal, las medidas adoptadas no exceden las
facultades conferidas por la Constitución al legislador extraordinario, que se
produjeron al amparo del interés general que subyace en la declaratoria de la
emergencia social.
Advierte que el
decreto en estudio tuvo dos propósitos consistentes en i) contribuir a conjurar
la crisis generada por la captación masiva y habitual de dineros del público realizada
por personas naturales y jurídicas que venían actuando al margen de la ley e
ii) impedir la extensión de los efectos generados particularmente el ejercicio
de una actividad ilegal que venía ocasionando la pérdida de ingresos y aumento
de las dificultades económicas experimentadas por los afectados, con su
consecuente impacto en el mantenimiento del orden público interno.
Colige así que
atendiendo que el juicio sobre la oportunidad y conveniencia de las medidas
adoptadas es de carácter político y, por ende, de competencia exclusiva del
Congreso i) entre el decreto bajo examen y la disposición que le sirve de
fundamento existe una relación de conexidad tanto interna como externa dada su
relación temática, sistemática y finalística y ii) las medidas adoptadas no
subvierten los principios, derechos y valores de orden constitucional que le es
dable respetar al legislador ordinario o extraordinario en el marco del Estado
de derecho.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre el Decreto Legislativo
4336 del 17 de noviembre de 2008, expedido en desarrollo del Decreto 4333 del
17 de noviembre de 2008, declaratorio del estado de emergencia social, en
virtud de lo previsto en el artículo 241 numeral 7º, en concordancia con el
artículo 215 de la Constitución.
Debe señalarse
que conforme a la doctrina constitucional sentada por esta Corporación desde el
año 1992, el examen que le corresponde efectuar a este Tribunal sobre los
decretos legislativos de desarrollo, reviste un carácter integral en tanto
comprende la verificación de los aspectos formales y materiales de los mismos[15].
2.      Examen formal.
La Corte
encuentra que el Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, cumple
las exigencias formales establecidas por el artículo 215 de la Constitución y la
Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, toda vez que:
(i) fue firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros;
(ii) se dictó dentro del límite temporal de los treinta (30) días establecido
en el artículo 2º del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, al ser expedido
el mismo día del declaratorio del estado de emergencia; (iii) en el texto
aparecen explícitos en su parte considerativa los motivos que condujeron al
Gobierno a adoptar las medidas a examinar[16], los cuales
para la Corte resultan por sí mismos suficientes; y (iv) fue  remitido a esta
Corporación para su revisión constitucional al día siguiente de su expedición[17].
Así las cosas,
encuentra la Corte que en relación con el aspecto formal del Decreto, se cumple
a cabalidad con las prescripciones del Estatuto Fundamental y la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción.
3.   El contenido y alcance del decreto
legislativo.
El Decreto
Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, por el cual se modifica el Código
Penal, está compuesto de tres (3) disposiciones:
Con el
artículo 1º, modificatorio del artículo 316 del
Código Penal, sobre el delito de captación masiva y habitual de dineros, el
legislador excepcional adiciona algunos verbos rectores en cuanto al modelo
descriptivo del tipo penal, incrementa la sanción penal de prisión y establece
una circunstancia de agravación punitiva.
Ello puede
extraerse de su comparación con el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, que
establecía: “Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin
contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Con el
artículo 2º, se adiciona al Código Penal el
artículo 316A, estableciendo un nuevo tipo penal, el cual determina que con
independencia de la sanción prevista al sujeto activo de la conducta penal
anterior, quien no reintegre los recursos captados del público, por esa sola
conducta tendrá pena de prisión y multa. Igualmente, se contiene un parágrafo
alusivo a que los fiscales que conozcan de este tipo penal, por la falta de
devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán
aplicar preferentemente el principio de oportunidad para procurar la devolución
de los recursos.
Y con el
artículo 3º, se establece la vigencia del decreto a
partir de la fecha de su promulgación.
De esta forma, a
efectos de realizar el juicio de constitucionalidad que corresponde a esta
Corporación se procederá a determinar: i) el alcance del control de
constitucionalidad sobre los decretos expedidos en el estado de emergencia; ii)
la intervención del Estado en la actividad financiera y su previa autorización
para el manejo de los recursos captados del público. La protección del interés
público; iii) el orden económico social como bien jurídico garantizado
constitucional y legalmente. El poder punitivo ordinario y sus límites; iv) las
facultades del Ejecutivo durante los estados de excepción y su interpretación restrictiva.
La potestad de modificar la legislación preexistente; v) la jurisprudencia
constitucional sobre el ejercicio del poder punitivo en el estado de conmoción
interior; vi) las particularidades del estado de emergencia y la posibilidad de
adoptar medidas legislativas penales; vii) la necesaria temporalidad de las
medidas legislativas penales expedidas durante el estado de emergencia. La
relevancia del principio de estricta legalidad penal; para así viii) entrar a
examinar las disposiciones del presente decreto.
4.      Alcance
del control de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos en
virtud de la declaratoria del estado de emergencia.
Ha de empezar
por señalarse que para la salvaguarda de los límites impuestos a las
atribuciones del Ejecutivo, se establecen una serie de controles, tanto
jurídicos como políticos sobre la declaratoria del estado de emergencia y las
medidas legislativas adoptadas. La doctrina ha catalogado dichos sistemas de
control como de carácter mixto, que no son necesariamente incompatibles o
excluyentes toda vez que están dirigidos a examinar aspectos diferentes del
ejercicio de las facultades excepcionales[18].
El control
político se ejerce por el Congreso de la República y tiene por objeto “deducir
la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la
declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales (Art. 215 C. P.). La
Constitución regula el control político y señala que el Gobierno, en el decreto
que declare el estado de emergencia, convocará al Congreso si no se hallare
reunido para los diez días siguientes al vencimiento de la declaratoria, y que
si no fuere convocado el Congreso se reunirá por derecho propio, con el
propósito de examinar el informe motivado que le presentara el Presidente sobre
las razones que determinaron la declaración y las medidas adoptadas  (Art. 215
C. P.)[19].  El
Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria”[20].
Además del
control político que le corresponde al Congreso, tiene asignada una función
propia de su naturaleza como lo es que “durante el año siguiente a la
declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo” (art. 215 superior).
De esta forma, la
Constitución mantiene intacta la atribución del Congreso de la República de
expedir leyes. Contiene una respuesta constitucionalmente válida al equilibrio
entre las distintas atribuciones de las ramas del poder público.
El control
jurídico corresponde a la Corte Constitucional que cumple un papel relevante
como guardián de la supremacía e integridad de la Constitución (art. 241
superior). Dicho control recae sobre los actos jurídicos adoptados por el
Ejecutivo en virtud del estado de emergencia comprendiendo tanto el decreto
declaratorio como los expedidos en su desarrollo. Es un control objetivo que
implica una labor de cotejo entre el acto emitido y los parámetros normativos de
control.
Dichos
parámetros de control a los actos del legislador extraordinario están dados
por: i) la Constitución Política, ii) los tratados internacionales ratificados
por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción (art. 93 superior), y iii) la Ley 137 de 1994,
Estatutaria de los Estados de Excepción.
Dado que los
estados de excepción revisten tres modalidades como son la guerra exterior, la
conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica o de calamidad
pública, el examen que emprende la Corte debe atender las particularidades o
rasgos distintivos que ofrece cada situación.
Para el caso de
los decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia, el
artículo 215 de la Carta Política determina los siguientes presupuestos: i) la
presencia sobreviniente de hechos que perturben o amenacen perturbar en forma
grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública; ii)  con la declaración del estado de
emergencia podrá el Presidente de la República dictar decretos con fuerza de
ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos; iii) los decretos expedidos deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia y podrán en forma
transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente; iv)  el Congreso durante el año siguiente a la declaratoria de
emergencia podrá derogar, modificar o adicionar los decretos en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con las
que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer tales
atribuciones en todo tiempo; y v) el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores.
Adicionalmente, la
Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, establece: i) la
prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos de conformidad
con el artículo 93 de la Constitución (art. 3º), ii) los derechos intangibles
(art. 4º), iii) la prohibición de suspender los derechos (art. 5º), iv) la
vigencia del Estado de derecho (art. 7º), v) la justificación expresa de la
limitación del derecho (art. 8º), vi)  el que las facultades de esta ley solo
pueden utilizarse cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación de incompatibilidad y demás condiciones y
requisitos establecidos en la misma (art. 9), vii)  la no discriminación (art.
10) y viii) las prohibiciones como interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y los órganos del Estado, suprimir y modificar los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento (art. 15).
Puede, entonces,
señalarse que el ejercicio de los poderes excepcionales es una actividad
reglada. En un Estado social de derecho fundado en el principio de dignidad
humana, los derechos humanos deben permanecer inalterables con independencia de
la situación de normalidad o anormalidad institucional.
Los derechos y
las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos[21],
máxime cuando algunos alcanzan por sí mismos el carácter de intangibles[22].
No obstante, pueden establecerse restricciones a algunos derechos lo cual ha
sido denominado por la doctrina constitucional como “la paradoja de los
estados de excepción”, al limitarse dichos derechos y libertades
fundamentales para beneficio de los mismos[23].
Siguiendo la
línea jurisprudencial de la Corte en orden a la interpretación de los límites
constitucionales impuestos al legislador de excepción, el examen de
constitucionalidad que ha de iniciar esta Corporación, debe comprender, en el
contexto del estado de emergencia, los siguientes aspectos generales:
-La conexidad
en cuanto a la relación que debe existir entre los hechos que motivan la
declaratoria del estado de emergencia y las medidas que en su desarrollo adopte
concretamente el Gobierno, lo cual se extrae del artículo 215 de la
Constitución, cuando señala que los decretos ley “deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”[24].
-Los
principios de finalidad ya que las medidas
legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos (art. 10, Ley
137 de 1994); necesidad[25] porque se deben
expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son
indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia (art. 11, Ley 137 de 1994), lo cual comprende la relación
de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo; y proporcionalidad[26]
por cuanto las medidas expedidas deben guardar proporción (si resultan
excesivas) con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación al
ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad (art. 13, Ley
137 de 1994)[27].
-La
motivación suficiente toda vez que deben exponerse las razones por las
cuales se establecen cada una de las limitaciones a los derechos
constitucionales, con el fin de demostrar la relación de conexidad con las
causas que originaron la perturbación del orden social y los motivos por los
cuales se hacen necesarias (art. 8, Ley 137 de 1994). En el caso de que la
medida adoptada no limite derecho alguno resulta menos exigente aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique.
-La no
violación de los derechos humanos y demás límites establecidos en la
Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción. Envuelve la ausencia de
arbitrariedad[28], la intangibilidad de
ciertos derechos[29], la no contradicción
específica[30] y la no discriminación[31].
A continuación,
se procederá a resaltar el papel del Estado en la economía y particularmente la
protección del ahorro público.
5.      La intervención del Estado en la actividad financiera y su
previa autorización para el manejo de los recursos captados del público. La
protección del interés público.
Dentro del
régimen económico colombiano acoge importancia las actividades relacionadas con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a
las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público,
que sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad
con la ley. Así lo dispone el artículo 335 de la Carta Política:
“Las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del
numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del
crédito”.
En relación con
la naturaleza de la actividad financiera, la Corte ha resaltado el interés
general que reviste, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que
ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la
simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la
intervención necesaria del Estado[32]. La sentencia C-1062 de
2003, expresó:
“Ha dicho la
Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está
comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega papel fundamental en el
desarrollo económico de los pueblos.[33] Es por
ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de
recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar
sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”,
en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el
desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios
fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en
que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización
del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la
orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla
justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art.
334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene
repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel
que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión
secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los
creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación,
vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá
de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos
de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la
especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos
del público[34]”.
La intervención
del Estado en la economía[35] obedece al cumplimiento
de distintas atribuciones conferidas por la Constitución como la redistribución
del ingreso y de la propiedad para alcanzar un orden político, económico y
social justo (Preámbulo de la Constitución); la estabilización económica (arts.
334, 339, 347, 371 y 373 C.P.); la regulación económica y social de diversos
sectores y actividades específicas conforme a los parámetros constitucionales
(arts. 49, 150-19, 189-24 y 335 C.P.) y éstas dentro de un contexto de
intervención general orientado a definir las condiciones fundamentales del
funcionamiento del mercado y la convivencia social como la propiedad privada en
su función social (art. 58 superior), la libertad económica y la libre
iniciativa privada dentro de los límites del bien común, la función social de
la empresa y las responsabilidades que supone el derecho a la libre competencia
económica (art. 333 de la Carta)[36].
Los artículos 150,
numeral 19, literal d) y 189, numerales 24 y 25 de la Constitución, establecen un reparto de competencias entre las ramas del poder
público: el Congreso y el Presidente de la República, para la intervención del
Estado en las actividades mencionadas. Al Legislador le entrega la potestad de
dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe someterse el Gobierno para efectos de regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora u otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Y al
Presidente de la República corresponde la intervención en las actividades
proveniente del ahorro de terceros, de acuerdo con la ley, y ejercer, de
acuerdo con ella, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que
realicen las mencionadas actividades.
Ilustrando
aquellos criterios y objetivos generales que en materia de actividad financiera
son objeto de regulación por leyes marco pueden ejemplificarse “el señalamiento
de la clase de entidades autorizadas para ejercer esas actividades, los
requisitos para su constitución y la necesidad de obtener autorización
gubernamental para su funcionamiento, el objeto social que deben perseguir y
las operaciones que les son autorizadas a cada una de ellas, las inversiones
que les son permitidas, las prohibiciones y limitaciones que deben acatar, la
responsabilidad de los administradores, y las condiciones más generales de
funcionamiento de esas instituciones[37]”.
Pautas legales
generales que en opinión de esta Corte procuran sentar los lineamientos en
orden a que el Presidente de la República ejerza sus facultades de control para
que las actividades financiera, bursátil y aseguradora se realicen bajo
condiciones adecuadas de seguridad y transparencia, cuenten con los niveles de
patrimonio idóneos para salvaguardar su solvencia, democraticen el crédito y
promuevan la libre competencia bajo condiciones de equidad y equilibrio[38].
En relación con
la competencia del Gobierno en desarrollo de las leyes marco, esta Corte ha
resaltado que “está facultado legalmente para utilizar ciertos instrumentos
concretos de intervención, como el
autorizar particularmente las operaciones que puedan realizar las entidades y
fijar ciertas condiciones respecto de las mismas (plazos, clases y montos de
garantías, etc.), establecer normas relativas a los niveles de patrimonio
exigidos de acuerdo con los distintos riesgos asociados con la actividad,
limitar o prohibir, por razones de seguridad financiera, el otorgamiento de
avales y garantías por parte de las entidades objeto de intervención,
determinar el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen de
inversiones de las entidades vigiladas, etc.[39]”[40].
Atribuciones
gubernamentales que le permiten ejercer, de conformidad con la ley, funciones
específicas de policía administrativa como son las de inspección, vigilancia y
control a través de las superintendencias, como la Financiera, de la Economía
Solidaria y de Sociedades, en virtud de la desconcentración y delegación de
funciones (art. 209 de la Constitución)[41].
La sujeción a la
previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335
de la Constitución, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el
orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que
exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la
importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de
mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, contínua,
regular, general y en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal
actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación[42], de la Corte Suprema de Justicia[43] y del Consejo de Estado[44] como un servicio público”[45].
Ahora bien,
sobre las actividades en mención (artículo 335 superior), se establece un
régimen de intervención estatal de carácter reforzado por tratarse de una
actividad económica que, como se ha dicho, compromete el interés público, la
confianza en el sistema financiero y la estabilidad macroeconómica del país.
Así mismo, en este sector se justifica una mayor restricción de las libertades
económicas (artículo 189-24 de la Constitución), que implica un incremento de
los poderes de las entidades del Estado en ejercicio de la función de policía
administrativa[46].
Por lo tanto, el
ejercicio de la libertad de empresa y de asociación en cuanto a la constitución
de entidades financieras se encuentra sujeto a límites constitucionales,
legales y reglamentarios como actividad reglada que es, no previsto para otras
categorías de actividades industriales y comerciales. Para el ejercicio de la
actividad financiera se debe contar previamente con la autorización del Estado,
siendo, entonces, objeto de inspección, vigilancia y control por organismos
gubernamentales de carácter técnico como la Superintendencia Financiera de
Colombia.
El artículo 8º
del Decreto 4327 de 2005, señala como objetivo de la Superintendencia
Financiera el “supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de
preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y
desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los
inversionistas, ahorradores y asegurados”. Es decir, tiene como función el
hacer cumplir las condiciones previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero EOSF (Decreto 663 de 1993), para la constitución y la obtención de
la respectiva autorización, y así poder asegurar la protección del ahorro
público, la confianza en el sistema, garantizar la transparencia de las
actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de
delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, proteger los
intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por
operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas, y asegurar la
estabilidad macroeconómica del país[47].
Por último, debe
también resaltarse las atribuciones conferidas a la Superintendencia de la
Economía Solidaria como organismo técnico del Estado encargado de la
supervisión integral de la economía solidaria[48] y la
Superintendencia de Sociedades como organismo técnico que ejerce la inspección,
vigilancia y control de las sociedades mercantiles y empresas unipersonales[49].
6.      El
orden económico social como bien jurídico garantizado constitucional y
legalmente. El poder punitivo ordinario y sus límites.
El “orden público
económico”, como sistema de organización y planificación general de la economía
de un país, es objeto de tutela jurídica por razones de interés público y
conveniencia nacional. En palabras de la Corte hace relación[50]:
“al sistema de organización y planificación
de la economía instituida en un país…(S)e consolida sobre la base de un
equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan
activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal
que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones
económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en
perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la
población. Con razón esta Corporación ha sostenido que ´... al Estado
corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento
de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica
y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda
de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar
satisfacción, pero dentro del marco de las  responsabilidades y obligaciones
sociales a las que alude la Constitución´[51]”.
Las obligaciones
constitucionales que en el ámbito económico y social le corresponden al Estado
exigen del mismo la implementación de políticas institucionales y la
disposición de herramientas idóneas para su ejecución. Además, se manifiesta en
la expedición de una reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento,
manejo y control del sistema económico. Así se consagran en el ordenamiento
jurídico una serie de medidas i) administrativas y ii) jurisdiccionales que
pretenden proteger el bien jurídico denominado “orden económico social”[52].
Bien jurídico
que se constituye en objeto de garantía por el Estado, particularmente por el
derecho punitivo. El legislador en desarrollo de la configuración de la política
criminal, se encuentra habilitado para elevar a la categoría de delitos las
conductas lesivas del orden económico social[53].
Desde esta
perspectiva, se está en el ámbito del “derecho penal económico”. En otras
palabras, frente a una disciplina denominada por la doctrina moderna “derecho
penal del orden socioeconómico”, cuya finalidad es la protección del orden
económico social del Estado sobre el comportamiento delictivo[54].
La doctrina
especializada lo ha definido como el conjunto de normas jurídico penales que
protegen el orden económico social, dando lugar i) a una concepción estricta,
según la cual es el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden
económico, entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en
la economía y ii) a una concepción amplia, como el conjunto de normas jurídico
penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica de
la producción, distribución y consumo de bienes y servicios[55].
A las conductas
delictivas sobre el orden económico y social del Estado, la doctrina las ha
catalogado como “delincuencia económica”, “delincuencia de cuello blanco”,
“delincuencia de caballeros” o “delincuencia profesional”[56].
También, ha
destacado la doctrina que el delincuente económico reviste unas
particularidades que lo diferencian del delincuente común, toda vez que sobre
aquél no se tiene la percepción de peligrosidad (imperceptibilidad), al contar
con la simpatía, la confianza y el status social que le facilita llevar a cabo
su conducta delictiva; al igual, que se sirven cada vez de mecanismos más
sofisticados y novedosos que le dificulta a las autoridades su descubrimiento
oportuno y la sanción correspondiente[57]. La apariencia externa
de licitud ha sido catalogada como una de las notas características del delito
económico[58].
El Código Penal
colombiano incluye en el Titulo X, los delitos contra el orden económico
social, cuyo Capítulo Primero refiere al acaparamiento, la especulación y otras
infracciones (arts. 297 a 313), el Capítulo Segundo a los delitos contra el
sistema financiero (arts. 314 a 317), el Capítulo Tercero a la urbanización
ilegal (art. 318), el Capítulo Cuarto al contrabando (arts. 319 a 322-1), el
Capítulo Quinto al lavado de activos (arts. 323 a 327) y el Capítulo Sexto al
apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas
que los contengan y otras disposiciones (327A a 327E).
En cuanto al
alcance del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte ha señalado que le
asiste al legislador un amplio margen de configuración bajo los límites
establecidos por la Constitución Política y los tratados internacionales de
derecho humanos (art. 93 superior)[59]. En la sentencia C-420
de 2002, se sostuvo:
“Si bien es cierto que el parlamento no es,
ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar
estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de
acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio
democrático[60].
De este modo, entonces, el legislador
cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del
Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin
embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se
sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la
política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra,
es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo
espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto
Fundamental”.
En cuanto al
bien jurídico “orden económico social”, el legislador penal ordinario
goza de un amplio margen de discrecionalidad para “describir, en atención a
determinados criterios de política criminal, los elementos e ingredientes del
tipo legal y la pena respectiva, siempre que actúe en forma razonable y dentro
de los límites que le impone la Constitución, buscando que las normas que se
expidan contribuyan a la realización material de los fines del Estado Social de
Derecho”[61].
En esa medida,
bien puede el legislador “crear o suprimir figuras delictivas, introducir
clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las
penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de
agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con
la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de
la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan
estar causando o llegar a causar en el conglomerado”[62].
No obstante, el
legislador ordinario no dispone de una potestad absoluta en la configuración de
los tipos penales en materia del orden económico social, toda vez que se encuentra
sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales y particularmente
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[63].
La Corte, en una
decisión que examinó la constitucionalidad de un decreto legislativo expedido
en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior, tuvo la
oportunidad de referirse a las restricciones constitucionales al poder punitivo
ordinario del Estado. En la sentencia C-939 de 2002[64]
aludió a los criterios que deben aplicarse tanto a la definición del tipo penal
como a la sanción imponible,  como pasa a exponerse:
“Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la
Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia
exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material)[65]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen,
nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[66].
De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales,
sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las
leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera
clara, precisa e inequívoca[67].
Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los
derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se
erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos[68],
y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional[69]. Por lo
mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido
material de los derechos constitucionales[70], así como
los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[71] y, en
general, el bloque de constitucionalidad.
Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y
la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al
establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad[72] del tipo,
así como de la sanción[73]. La
proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así,
ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional”.
Puede,
entonces, concluir la Corte que el ejercicio del poder punitivo ordinario del
Estado en relación con los delitos contra el orden económico social, se
encuentra sujeto a los límites establecidos por el ordenamiento constitucional
y el derecho internacional de los derechos humanos.
7.      Régimen
general del poder punitivo del Estado durante los estados de excepción y
particularmente en el estado de emergencia.
7.1.   Las
facultades del Ejecutivo durante los estados de excepción y su interpretación
restrictiva. La potestad de modificar la legislación preexistente.
La Corte ha
señalado que las potestades gubernamentales durante los estados de excepción se
encuentran sujetas a los límites establecidos por la Constitución Política, los
tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior) y la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción[74].
Los estados de
excepción no excepcionan la Constitución. Al contrario, constituyen situaciones
legitimadas por la misma Constitución Política y el orden internacional de los
derechos humanos. Universalmente los sistemas jurídicos contemplan la
posibilidad de que los gobiernos puedan adoptar medidas excepcionales para
hacer frente a situaciones de crisis.
En palabras de la
Corte, son situaciones “previstas y consentidas por la Constitución”[75].
Frente a la aparición de circunstancias excepcionales que subviertan el normal
funcionamiento del Estado, la Constitución autoriza los estados de excepción
como expresión de su auto conservación y garantía del orden social existente.
Los estados de
anormalidad institucional constituyen el reflejo del principio de precaución,
por cuanto “en lugar de esperar la ruptura completa del orden
constitucional”[76], la Constitución
habilita al Ejecutivo para responder de manera preventiva a la crisis generada
con el objeto de conjurar oportuna y adecuadamente la grave perturbación del
orden.
Conscientes de
la necesidad de dotar de capacidad de respuesta e inmediatez al Estado, el
Constituyente de 1991 facultó al órgano Ejecutivo para declarar los estados de
excepción y expedir decretos legislativos de desarrollo. Ello no comporta la
supresión del Estado de derecho por un Estado de poder, sino la adecuación del
Estado de derecho a una situación de carácter excepcional.
Ahora bien, ante
tal situación excepcional la Carta Política le confiere al Presidente de la
República poderes extraordinarios, los cuales no son absolutos al encontrarse
sujetos a diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez
garantizar los principios que fundamentan el Estado de derecho.
En esa medida,
el Ejecutivo se encuentra facultado para dictar “decretos con fuerza de ley”,
que en voces de la Corte implica que “se invierte el principio democrático”[77]
para poder responder con prontitud a la grave alteración del orden público.
En la sentencia
C-353 de 1997[78], la Corte al abordar el
alcance del artículo 215 de la Carta, precisó cuáles son las razones
constitucionales de la concentración en el Ejecutivo de las atribuciones que de
ordinario le corresponden al Congreso de la República. Expuso:
“(L)a urgencia de conjurar las causas que
dan origen a la declaración de un estado de excepción,  así como la de impedir
la extensión de sus efectos, hace necesaria la concentración, en un sólo
órgano, de facultades y competencias que de ordinario no tiene, con el único
fin de dar una respuesta inmediata a los hechos  generadores de la crisis.
Respuesta que el legislador, a causa de trámites y procedimientos propios de la
formación de leyes, no puede otorgar prontamente.
Así, es en el Gobierno Nacional, y
específicamente en el Presidente de la República,  donde confluyen una serie de
facultades que en época de normalidad le son ajenas”.
Entonces, está
habilitada constitucionalmente la asunción extraordinaria por el Ejecutivo de
la función legislativa con lo cual se persigue articular un eficiente mecanismo
de respuesta[79].
Como lo sostuvo la
Corte en la sentencia C-179 de 1994, que examinó la constitucionalidad del
proyecto de Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, los decretos
legislativos que expida el Gobierno Nacional durante el estado de emergencia “a
diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción
interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente”.
Como quiera
que se trata de una situación excepcional traducida en una afectación del
principio democrático (ley es dictada por el legislador), la Constitución
Política impone una serie de condicionamientos y restricciones de las cuales se
deriva la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única
opción compatible con un Estado democrático[80].
Los estados
de excepción demandan normas que se adecuen a la nueva situación excepcional,
habilitándolo para instituir medidas legislativas que generalmente resultan más
drásticas, es decir, con un mayor poder disuasivo, sin que ello se constituya
en un beneplácito para cercenar los derechos y libertades fundamentales[81].
De ahí que tome importancia la Constitución Política, los tratados
internacionales de derechos humanos (art. 93 superior) y la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción, al igual que los controles jurídicos y políticos
instituidos para limitar el abuso del poder.
7.2.     La
jurisprudencia constitucional sobre el ejercicio del poder punitivo en el
estado de conmoción interior.
El artículo 44
de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, previó el ejercicio del
poder punitivo para el estado de conmoción interior[82].
Esta Corte se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre las medidas legislativas penales,
expedidas en virtud de la conmoción interior (art. 213 superior). Por ejemplo,
en la sentencia C-939 de 2002, examinó la constitucionalidad de un decreto[83]
que adoptó medidas penales y procesales penales contra organizaciones
delincuenciales.
En dicha ocasión
la Corte refirió al régimen general del poder punitivo del Estado durante los
estados de excepción y particularmente en el estado de conmoción interior.
Luego de recordar que la Constitución Política únicamente autoriza la
restricción de los derechos y en ningún caso su suspensión, la Corte señaló que
el examen de constitucionalidad que le corresponde efectuar sobre los decretos
expedidos durante los estados de excepción no puede resultar idéntico al
previsto para situaciones de normalidad institucional, dada la facultad
gubernamental de establecer restricciones más intensas, que impone la necesidad
de revalorar los límites a tales potestades del Gobierno.
En esa
medida, la decisión en mención refirió a las restricciones establecidas en la
expedición de tipos penales durante el estado de conmoción. Precisó que tienen
alcances distintos según se trate de la definición o de la sanción imponible.
Tratándose de
la definición del tipo penal expuso las siguientes restricciones: (i) principio de restricción material o la
definición constitucional de los bienes jurídicos tutelados, (ii) principio de finalidad -competencia para conjurar peligros concretos-, (iii) principio de necesidad -motivación de la relación de
conexidad y deber de reflejar dicha conexidad respecto de los sujetos activos
de los hechos punibles (exigencia de una diferenciación suficiente)- y iv) estricta razonabilidad y proporcionalidad[84].
Además,
atendiendo las particularidades que reviste el estado de conmoción interior, la
Corte aludió a la temporalidad de las medidas legislativas adoptadas que tiene
como efecto la absoluta prohibición de su prolongación más allá del término
previsto en la Constitución.
En cuanto a las
restricciones relativas a las sanciones penales durante el estado de conmoción,
la Corte admitió que se introduce dentro del juicio de proporcionalidad un
elemento de eficacia normativa que recae sobre la sanción. Señaló que  el
Gobierno se encuentra sujeto a las siguientes restricciones: (i) cuando se
trata de conductas que al momento de decretar el estado de conmoción no estaban
consideradas como punibles en la legislación ordinaria, las sanciones impuestas
deben ser de tal naturaleza que puedan tener su plena efectividad durante la
vigencia del estado de excepción; y (ii) si se refiere a comportamientos que
están sancionados en la legislación ordinaria, la pena señalada en la nueva
disposición no puede superar el máximo del tipo penal correspondiente, con los
agravantes de la legislación ordinaria previstos para dicho tipo, consagrados
en el Código Penal[85].
En esa medida,
refirió a las consecuencias que se derivan en orden a la modificación de un
tipo penal existente y a la tipificación de nuevas conductas, para finalmente
referir al tránsito normativo y la ruptura jurídica.
Conforme a lo
anterior, la Corte estimará los presupuestos mencionados en orden a la
especialidad que instituye el estado de emergencia.
7.3.   Las
particularidades del estado de emergencia y la posibilidad de adoptar medidas
legislativas penales.
La adopción de
medidas legislativas penales durante el estado de emergencia no ha sido un
asunto ajeno a la historia constitucional colombiana.
En el año de
1982 el Gobierno Nacional mediante Decreto Legislativo 2919 declaró el estado
de emergencia económica, motivado principalmente por el descubrimiento en
algunas instituciones financieras de actividades especulativas para adquirir el
control, concentración de la propiedad de las acciones y del crédito, conductas
dolosas para burlar los límites legales, prácticas destinadas a facilitar la
evasión de los deberes fiscales y diversas formas de abuso del derecho de
propiedad, lo cual sobrevino en una crisis de la confianza pública, originando
situaciones de iliquidez que comprometieron la política monetaria y generaron
dudas respecto a la aptitud de determinados sectores de la economía y sus obligaciones
laborales y comerciales.
Con base en dicho decreto declaratorio, hallado
exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No.
83 de 18 de noviembre de 1982, se expidió el Decreto Legislativo 2920 de 1982, “Por
el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector
financiero”, estableciendo en el Capítulo III la protección penal de la
confianza en el sistema financiero y de esta forma tipificando algunas
conductas penales (arts. 18, 19 y 20).
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 85
del 2 de diciembre de 1982, declaró exequibles tales disposiciones. En
respuesta a la censura por algunos impugnantes porque el decreto legislativo
creó figuras de ilicitud de orden penal y determinó competencias para conocer
de las mismas, modificando consiguientemente los códigos penal y de
procedimiento penal, ese alto Tribunal expuso:
“Determinadas reiteradamente las
atribuciones del Gobierno en el estado de emergencia económica, añadir otras
consideraciones a fin de reconocer que aquellas medidas, también se acomodan
constitucionalmente a las dichas atribuciones del Gobierno, resultaría
evidentemente superfluo.
Con todo es oportuno tener en cuenta que la
Corte, en forma que muy bien puede calificarse de tradicional ha sostenido que
el Gobierno, en uso de las facultades propias del estado de sitio puede obrar
de tal manera y modificar por lo tanto concretamente los códigos Penal y de
Procedimiento Penal, lo cual desde luego y supuestos el origen y la evolución
del estado de emergencia económica, en relación con el estado de sitio ya
mencionados en otra parte de esta providencia, viene a ser rigurosamente
aplicable también a la primera situación de crisis mencionada.
Efectivamente la Corte en sentencia de
octubre 30 de 1978 al estudiar y definir la constitucionalidad del Decreto
número 1923 del mismo año, invocando además decisiones anteriores, expresó lo
siguiente:
´La creación de nuevas figuras delictivas e
infracciones policivas, así como la reestructuración de las existentes y al
establecimiento de las consiguientes sanciones, es una facultad indiscutible
del Gobierno en estado de sitio. La presencia de nuevas modalidades criminales
puede ser precisamente la causa de la perturbación justificativa de la
implantación o mantenimiento del estado de sitio, ya que aquéllas no se pueden
afrontar dentro de la legalidad normal”…
Por supuesto, la mención de tales
antecedentes jurisprudenciales tiene como estribo constitucional la naturaleza
y amplitud de las facultades del Gobierno en las mentadas situaciones de
crisis, así como también las finalidades perseguidas con las medidas
correspondientes, y sin desconocer por lo tanto que en el estado de sitio
aquéllas tienen una vocación de transitoriedad, al paso que en el estado de emergencia
económica la tiene de permanencia, por voluntad expresa del constituyente.
Por otra parte encuentra la Corte que en la
relación ya aludida de administración-economía-derecho, propia del estado
moderno, siempre han corrido parejas las crisis de orden económico, con el
incremento y la aparición de una criminalidad de igual naturaleza, por lo cual
ya no resulta razonablemente inadmisible la existencia de un Derecho Penal
Económico, cuyo vigor e importancia, han conducido de antiguo a la aparición de
una serie de ramificaciones del mismo, tales como el Derecho Penal Fiscal, el
Derecho Penal de las sociedades y el Derecho Penal financiero entre otras.
Basarse, cuando se habla de delitos
económicos a fin de desconocer su incontrastable realidad, en una hipotética
vaguedad del bien jurídico protegido, no es aceptable jurídicamente. Igual cosa
puede predicarse de muchos de los bienes jurídicos tutelados en las
codificaciones punitivas, constituyendo tradicionalmente un agudo punto de
controversias y de soluciones de muy diversa índole, en que a la postre cada
Código Penal adopta un criterio distinto de los otros. Lo más que podría
aceptarse en este caso es que se trata como en tantos otros, de un bien
jurídico polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como
el patrimonio de los particulares.
…
Tampoco encuentra la Corte en punto a la
tipificación de los delitos económicos que sea dable la aceptación de reparos
de constitucionalidad”.
Así las cosas,
no puede desconocerse como punto de referencia histórica que la Corte Suprema
de Justicia ha avalado constitucionalmente tipos penales producto del estado de
emergencia. No obstante, es necesario tener presente que la discusión no era si
el Ejecutivo bajo los estados de excepción podía tipificar conductas, sino si
en una emergencia económica, cabrían ese tipo de medidas.
Ingresando a la
Constitución Política de 1991, las modalidades de los estados de excepción
(guerra exterior, conmoción interior y emergencia), a pesar de algunos
elementos comunes que los identifican, revisten particularidades que las
diferencian entre sí las cuales atienden a su naturaleza[86].
El artículo 215
de la Constitución (estado de emergencia) parte de exponer hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 (guerra exterior) y 213 (conmoción
interior). Tal disposición expone la presencia sobreviniente de hechos que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública.
De ahí la
importancia que el legislador cumpla una función preventiva en orden a
responder con inmediatez y bajo los estrictos parámetros de la Constitución,
los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, a las causas generadoras de la grave alteración del orden
económico y social.
Con la
declaración del estado de emergencia podrá el Presidente de la República dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Además, los decretos expedidos deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia.
En consecuencia,
no es una potestad presidencial liberada a los abusos del poder, dado que la
misma Constitución se ocupó de establecer precisos y estrictos límites a las
facultades extraordinarias del Ejecutivo.
La habilitación
constitucional para expedir decretos con fuerza de ley, permite al Ejecutivo
asumir temporalmente (durante el estado de emergencia) las funciones propias
del Legislador ordinario, excepcionando de esa manera el paso por el Congreso
(respuesta que el legislador a causa de los trámites y procedimientos propios
de la formación de leyes no puede otorgar prontamente), pero no la observancia
de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y
la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
En la sentencia
C-135 de 2009[87], que declaró ajustada a la
Constitución la declaración del estado de emergencia social, al traer a
colación la sentencia C-122 de 1997, se sostuvo: “En realidad, no podía ser
de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo,
los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por
parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las
libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este
sentido, autorizar al ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la
representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas
al presupuesto y a la imposición de tributos… Se comprende que sólo ante hechos
sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o
amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes,
y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se
pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que
se conoce con el nombre de estado de emergencia”.
También ha de
indicarse que apreciado el ordenamiento constitucional en su conjunto y
particularmente el artículo 215, al igual que la Ley Estatutaria de los Estados
de Excepción, no se extrae prohibición alguna para que el legislador
extraordinario pueda expedir normas penales. La norma constitucional citada no
establece restricciones en cuanto a la materialidad o temática de los decretos
legislativos a expedir y por ello resulta bastante difícil entrar a derivar
competencias excluidas.
Con ello no se
quiere significar que todo está permitido, pero sí es relevante que el Estado
pueda disponer de mecanismos de respuesta idónea y oportuna contra el accionar
delincuencial. La posibilidad de crear o modificar tipos penales durante el
estado de emergencia económica y social puede resultar de vital importancia
para la supervivencia del Estado.
Dado que existe
una concepción amplia de orden público, no existe un tipo de medida
predeterminado para cada categoría de estado de excepción, sino que es en cada
caso concreto cuando el Ejecutivo evalúa cuál es la medida excepcional
requerida para restablecer el orden público. De este modo, es posible acudir al
poder punitivo excepcional, pero siempre sometido a los límites
constitucionales y estatutarios.
De otra parte,
no es ajena al Presidente de la República la responsabilidad constitucional en
el manejo de la economía y particularmente sobre la actividad financiera.
En el mundo
contemporáneo no puede sostenerse que el comportamiento delictivo esté
relativizado a los estados de  conmoción interior y la guerra exterior. No
resulta extraño que la declaración del estado de emergencia y las medidas
legislativas que la desarrollen busquen contrarrestar la delincuencia
económica.
El orden
económico social reviste vital importancia para la existencia del Estado y
particularmente las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce
constitucionalmente el carácter de interés público.
Podría
endilgarse que la posibilidad de adoptar tipos penales durante los estados de
excepción sólo fue prevista por el legislador estatutario para la conmoción
interior (art. 44, Ley 137 de 1994), excluyendo así toda posibilidad de su
aplicación para las demás modalidades de los estados de excepción, como el
estado de emergencia.
Una
interpretación como la expuesta, abonaría el camino hacia la inercia total del
Estado para afrontar las distintas modalidades de delincuencia económica.
Limitaría todo margen de manejo, oportunidad y capacidad de respuesta para
conjurar las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia.
Recuérdese que la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, no hace una enumeración taxativa
de las medidas legislativas que pueden ser adoptadas durante los estados de
excepción, sino que deja en manos del legislador extraordinario un amplio
margen de maniobra para expedir la normatividad que encuentre necesaria para el
restablecimiento del orden público, siempre que se ajuste a la Constitución,
los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción.
La Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción no agota todas las materias y sus
previsiones no conllevan necesariamente que sean excluyentes de otras
situaciones.
Así lo recordó la
Corte en la sentencia C-1007 de 2002, al examinar el decreto legislativo 1975
de 2002 que suspendió la Ley 333 de 1996 y reguló la acción y el trámite de la
extinción de dominio, expedido en virtud de la declaratoria del estado de conmoción
interior. En tal decisión, la Corte respondió a la afirmación consistente en
que el artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, al
disponer que durante la conmoción interior, mediante decreto se podrán
modificar “las disposiciones de procedimiento penal y de policía”, no
podría el legislador extraordinario reformar el trámite de la acción de
extinción de dominio por no adecuarse a los presupuestos de la norma legal. La
Corte al descartar tal conclusión expuso, entre otras razones:
“(L)a ley estatutaria de estados de
excepción, sin duda, racionalizó y limitó el ejercicio de las facultades con
que cuenta el Gobierno Nacional en estos casos, constituyendo un gran avance en
la materia. En esencia, esta ley precisa el contenido y alcance de conceptos
jurídicos indeterminados que figuran en el texto de la Constitución (vgr. necesidad,
finalidad, proporcionalidad y no discriminación), fija límites a las
restricciones de los derechos humanos e indica determinadas  medidas que
además, en el marco de la Constitución, pueden ser adoptadas durante estados de
excepción.
En este orden de ideas, conviene precisar
que una interpretación sistemática de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción, en armonía con la Constitución, le permite a la Corte afirmar que
aquélla no hace una enumeración taxativa de las medidas que pueden ser
adoptadas durante los estados de excepción, sino que por el contrario, deja al
legislador extraordinario un amplio margen de maniobra para tomar las
disposiciones que considere necesarias para el restablecimiento del orden
público, siempre y cuando se ajusten a la Constitución y a la propia ley
estatutaria de los estados de excepción.
…
Estamos en presencia de un caso no
regulado expresamente en la ley pero no por ello prohibido, como quiera que
respeta los principios generales que orientan a la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción, principios que, como señalamos, desarrollan directamente la
Constitución”.
De igual
forma, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de
Excepción, señala que durante la conmoción interior el Gobierno tendrá “además”
otras medidas concretas de intervención. Así mismo, la jurisprudencia
constitucional ha juzgado de manera amplia las potestades que no estén
explícitamente descritas en las normas constitucionales y estatutarias[88].
Entonces, si
bien es cierto que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción consagró bajo
la denominación “poder punitivo”, la posibilidad de tipificar penalmente
conductas y aumentar las penas para el estado de conmoción interior, no por
ello puede llegarse a la conclusión excluyente y definitiva de su no aplicación
a las demás modalidades de los estados de excepción, como el estado de
emergencia económica y social.
La no regulación
expresa de una facultad en dicha ley estatutaria no puede derivar
necesariamente en su prohibición. Dentro de las medidas legislativas que puede
adoptar el legislador extraordinario en el estado de emergencia, se contemplan
las de orden penal a efectos de que el Estado pueda responder de manera
oportuna e idónea a la amenaza o perturbación grave e inminente del orden
económico y social. No se traiciona, entonces, el principio democrático, al
contrario, se profundiza en la democracia.
La Ley
Estatutaria de Los Estados de Excepción no es una cláusula pétrea. Puede ser
modificada o adicionada por disposiciones del mismo carácter que regulen la
posibilidad de dictar medidas penales en orden a conjurar la crisis económica y
social. Tampoco es taxativa en los temas abordados, que implique necesariamente
que la no regulación de determinados asuntos o su previsión para cierta
modalidad de los estados de excepción, conlleve indiscutiblemente a su prohibición
para las demás. El silencio no puede erigirse necesariamente en una
prohibición.
Para la Corte
resulta razonable que con el objetivo de hacer frente a un estado de excepción,
como lo es la emergencia económica y social, el Gobierno Nacional disponga de
un abanico amplio de medidas dentro de las cuales se incluya las medidas de
orden penal.
Como se ha
manifestado, históricamente la posibilidad de crear o modificar tipos penales
durante el estado de emergencia económica no ha sido un asunto extraño al
ordenamiento jurídico colombiano. Por ello, en el año de 1982, bajo la vigencia
de la Constitución Nacional de 1886, fue avalada la constitucionalidad de la
creación del tipo penal de captación ilegal de recursos del público. Lo
anterior, sin pretender avalar con ello la constitucionalidad del presente
decreto, pero sí como aspecto a considerar bajo nuestro ordenamiento
constitucional.
Este tipo de
medidas que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, no estaban sometidas a
restricciones constitucionales, en la Constitución de 1991 sí lo están, por lo
cual el ejercicio de esta potestad debe hacerse conforme a los parámetros
constitucionales y estatutarios.
Ahora bien, los
tipos de medidas que puede adoptar el Ejecutivo en ejercicio de las facultades
excepcionales deben estar “destinados exclusivamente a conjurar la crisis y
a impedir la extensión de sus efectos”, adicionalmente, los decretos deben
referirse a “materias que tengan relación directa y específica con el estado
de emergencia”, como lo exige expresamente el artículo 215 superior.
De ahí que las
medidas legislativas penales se encuentran restringidas a aquellas que resulten
estrictamente necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos y que guarden estrecha relación con el estado de emergencia.
La
posibilidad del legislador excepcional para expedir normas penales durante el
estado de emergencia económica y social, no significa que esté exento de
cumplir con los controles que le imponen la Constitución Política, los tratados
internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción.
Al comprender
las facultades gubernamentales la expedición de disposiciones penales, es claro
que el control de constitucionalidad que corresponde a esta Corporación debe
ser más riguroso, toda vez que están en juego caros principios del ordenamiento
constitucional y el orden internacional de los derechos humanos, como son el
democrático, de reserva de ley, de legalidad, de libertad y pro homine.
En ese orden
de ideas, la Corte encuentra necesario señalar las limitaciones que se imponen
al legislador extraordinario cuando hace uso de la potestad punitiva en el
estado de emergencia económica y social. Respetando las particularidades que
ofrece dicho estado, la Corte acogerá en sus aspectos pertinentes las
restricciones establecidas en la sentencia C-939 de 2002. Por lo tanto, el
examen de constitucionalidad que habrá de realizarse comprenderá
específicamente:
(i) Juicio de restricción material. Corresponde a la definición
constitucional de los bienes jurídicos tutelados. La expedición de decretos legislativos
durante la emergencia económica y social no está sujeta a la libre voluntad del
Gobierno. Por el contrario, se encuentra limitada por los bienes jurídicos
protegidos por la Constitución.
Así para el
caso de la emergencia, el artículo 215 de la Constitución se encamina a
proteger el “orden económico, social y ecológico del país” o que
constituyan grave calamidad pública. Esto implica que la protección de tales
bienes jurídicos define materialmente el ámbito de competencia que se otorga al
Gobierno.
De suerte que
el poder punitivo del Gobierno, en cuanto a la tipificación de aquellas
conductas o modificación de los tipos penales, debe incluir de manera expresa
como objeto de protección los mencionados bienes jurídicos. No podrá crear
tipos o modificar los existentes si no existe relación alguna entre el tipo
penal y la protección del orden económico, social y ecológico. Sólo es posible
sancionar aquellos comportamientos que afecten de manera directa los citados
bienes jurídicos definidos constitucionalmente. La protección autónoma de otros
bienes jurídicos está reservada al legislador.
(ii) Juicio de finalidad. Hace referencia a la competencia para
conjurar peligros concretos. Esta restricción no apunta a la delimitación de los
bienes jurídicos tutelados sino a los criterios que puede utilizar el Gobierno
para describir la conducta perturbadora del orden. No son admisibles tipos
penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar
el orden económico, social y ecológico, sino que demanda una precisión sobre la
manera concreta de alterar en forma grave e inminente dicho orden.
La descripción
de los tipos penales debe estar efectivamente dirigida a proteger los bienes
jurídicos constitucionales involucrados en el tipo penal. No es la posibilidad
abstracta y teórica de la amenaza a los bienes jurídicos en cuestión, sino que
se debe probar que existe una amenaza concreta a los mismos, identificando los
posibles agresores y las conductas que implican la concreción del peligro.
Los tipos
penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, deben contener elementos que
permitan identificar conductas que de forma inmediata y directa ponen en
peligro tales bienes jurídicos. Se debe verificar en el caso concreto si
las conductas están en relación directa con las causas y motivos que
expresamente se señalaron en el decreto que declaró la emergencia.
Por
consiguiente, los decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica  con el estado de emergencia.
(iii) Juicio de necesidad. Se manifiesta en la motivación de la relación de conexidad y
en el deber de reflejar esa conexidad respecto a los sujetos activos de los
hechos punibles -exigencia de una diferenciación suficiente-.
Exige que se exprese claramente las razones por las cuales se estima que
determinadas conductas punibles realizadas por ciertas personas tienen capacidad
de perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico
del país.
El artículo
8º de la Ley 137 de 1994, establece el deber del Estado de “señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales, de manera tal que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas
de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarios”. Además, en relación con la necesidad,
el artículo 11 de la misma ley dispone que “los decretos legislativos
deberán expresar
claramente las razones por
las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente”.
El principio
de necesidad se deriva del hecho que la Carta limita las facultades
gubernamentales a aquellas “destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y
a impedir la extensión de sus efectos”. Así, mientras el principio de
finalidad impone diseñar tipos penales de peligro concreto, el juicio de
necesidad obliga a establecer cómo tales conductas generan un peligro concreto
para los bienes jurídicos tutelados.
La obligación
de incluir únicamente las conductas que inequívocamente se dirigen a afectar
los bienes jurídicos tutelados durante la emergencia, significa que el Gobierno
está obligado a diseñar un tipo penal que satisfaga el criterio de suficiente
distinción. De esta manera, se revela insuficiente
(innecesaria en cuanto no parte de la relación causal que se pretende
enfrentar) el tipo penal que dada su amplitud incluye dentro del grupo de
conductas perseguidas aquellas que no afectan los bienes jurídicos de la
emergencia. Solamente se podrá tipificar las conductas que en forma directa
estén relacionadas con las causas y motivos que en concreto dieren lugar a la
emergencia.
(iv) Juicio de estricta razonabilidad y
proporcionalidad. El
legislador estatutario señaló que “la limitación en el ejercicio de los
derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario,
para buscar el retorno a la normalidad” (art. 13, Ley 137 de 1994).
Este juicio
puede desarrollarse en las siguientes etapas: la finalidad que se persigue con
la restricción de los derechos y libertades es de manera absoluta y única la
protección de los bienes jurídicos concernientes al “orden económico, social
y ecológico”, que comprende el objetivo de “conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos”; la idoneidad de la medida busca
demostrar que con la punición se logra la realización de dicha finalidad; la
necesidad se orienta a demostrar que los tipos penales existentes (o las
sanciones previstas) no permiten realizar el fin legítimo; y, finalmente, que
la manera en que se define el tipo no implique una restricción inadmisible
(vulneración del núcleo esencial) o excesiva del derecho constitucional
involucrado, así como la sanción prevista no resulte desmedida en relación con
la gravedad del hecho.
Cuando existen
tipos penales que castigan las conductas que el Gobierno considera turbadoras
del orden económico, social y ecológico, tiene la obligación de explicar
suficientemente por qué resultan incompatibles con el estado de emergencia.
Así, no resulta suficiente una justificación (i) que se limita a señalar que
determinadas disposiciones son incompatibles con el estado de emergencia sin
ofrecer argumento alguno que lo demuestre, o (ii) que la argumentación no
resulte coherente y racional, es decir, que los argumentos expuestos por el
Gobierno no sean comprensibles o que no tengan aptitud suficiente para dar
cuenta de las razones por las cuales las conductas existentes son incompatibles
con la emergencia.
En cuanto a las
medidas punitivas, la Constitución ordena que exista una relación de
proporcionalidad entre éstas y la gravedad de las circunstancias que se
enfrenta. Este elemento convierte el juicio en uno de estricta
proporcionalidad, que según el mandato constitucional implica que, además de
considerar si el tipo conlleva a una restricción inadmisible o excesiva del
derecho constitucional involucrado, se analice la capacidad de afectación de
los bienes jurídicos tutelados por parte de la conducta que se busca reprimir y
la manera en que se define, bien sea el tipo penal o la sanción que se impone,
a fin de establecer si en sí mismo se revelan excesivos. De este modo,
conductas que tienen una relativa capacidad de afectación de los bienes
jurídicos tutelados no admiten un régimen punitivo igual o más extremo que
otras conductas que tienen una mayor capacidad turbadora del orden.
No obstante,
las restricciones que acaban de mencionarse sobre el poder punitivo del
legislador excepcional durante el estado de emergencia económica y social, no agotan
la totalidad de las limitaciones que pueden derivarse de la Carta Política, los
tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción.
Es preciso
examinar la vigencia de las medidas legislativas penales en los estados de
emergencia.
7.4.
La necesaria temporalidad de las medidas
legislativas penales expedidas durante el estado de emergencia. La relevancia
del principio de estricta legalidad penal.
Apreciado el
artículo 215 de manera aislada al resto del ordenamiento constitucional, de su
tenor literal puede apreciarse:
“Estos decretos…podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
…
El Congreso, durante el año siguiente a la
declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del gobierno. En relación con aquéllas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo”.
Lo anterior
ha permitido sostener a la manera de glosa general que los decretos
legislativos que se dicten durante el estado de emergencia son permanentes
excepto en el evento de las normas que establecen o modifican tributos. En la
sentencia C-179 de 1994, que examinó la constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, se manifestó al respecto:
“Los decretos legislativos que expida el
Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en
la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación
preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo
proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a
la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales
"dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.
Y se reiteró en
la sentencia C-353 de 1997[89] al señalar:
“(A) a diferencia de los decretos dictados
con ocasión de los estados de excepción reseñados, los decretos legislativos
proferidos con fundamento en la emergencia económica, social, ecológica, o por
grave calamidad pública, tienen una vigencia indefinida, salvo si regulan la
creación o aumento de un impuesto, caso en el cual, dejarán de regir al término
de la siguiente vigencia fiscal, si el Congreso no decide darles carácter
permanente. Por tanto, los decretos legislativos dictados durante la emergencia
económica rigen mientras el Congreso no decida hacer uso de la atribución que
le otorga el inciso sexto del artículo 215 de la Constitución.
…
De esta manera, la vigencia de los decretos
legislativos dependerá de la voluntad del Gobierno o del Congreso, según el
caso, pues éste último, en todas aquellas áreas que no sean de iniciativa
gubernamental, puede ejercer su competencia en cualquier tiempo. La facultad
del Congreso de reformar, modificar, o derogar las medidas  dictadas por el
Presidente de la República en época de emergencia,  hace parte del control
político que aquél ejerce sobre el Gobierno Nacional al declarar el estado de
emergencia. Control que  permite al legislador no sólo  examinar  las causas
que dieron origen a su declaración, y evaluar la conveniencia y oportunidad de
las medidas, sino retomar su función de legislar y, por tanto,  dictar medidas
que permitan solucionar definitivamente la situación de anormalidad”.
Ahora bien, la
Corte aprecia que esta es la primera oportunidad en que bajo la vigencia de la
Carta Política de 1991, se adoptan por el legislador excepcional en la
modalidad del estado de emergencia, disposiciones de orden penal a efectos de
conjurar la crisis social e impedir la extensión de los efectos.
Ello hace
necesario que esta Corte examine detenidamente la temporalidad de las medidas
legislativas cuando conciernen al ejercicio del poder punitivo del Estado, toda
vez que están en juego intereses superiores como los de orden internacional
sobre derechos humanos que deben considerarse conjuntamente, máxime cuando
podrían provocarse efectos no deseados, en tanto el Gobierno siempre estaría
tentado a escoger la modalidad del estado de excepción que mayores facultades
le otorgase y menos restricciones le impusiera con independencia de la crisis
que tuviera que enfrentar.
Para esta
Corporación una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento
constitucional y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, como de éstos
y los convenios internacionales de derechos humanos (art. 93 superior), permite
señalar que los decretos legislativos penales adoptados durante el estado de
emergencia, son de vigencia temporal respetando las particularidades que ofrece
el artículo 215 superior.
Siendo el estado
de excepción una institución del Estado de derecho que como tal debe reunir
determinadas condiciones y requisitos que actúan a la manera de garantías
jurídicas para preservar los derechos humanos en las situaciones de crisis[90],
puede señalarse que tanto en periodos de normalidad como de anormalidad
institucional la configuración de la política criminal del Estado se encuentra
sujeta a limitaciones de juridicidad y legitimidad al regular un principio
fundamental como lo es la libertad personal.
Ello implica
incursionar en la plena observancia de los principios de estricta reserva
legal, de legalidad y pro homine, propios de las instituciones
democráticas y del Estado de derecho.
El ejercicio de
la potestad punitiva del Estado en tiempo de normalidad institucional corresponde
al ámbito exclusivo del Congreso de la República (art. 150-2 superior). De ahí
que el ejercicio de tal atribución por el Ejecutivo durante el estado de
emergencia (art. 215 superior) conlleva sustituir temporalmente las funciones
originariamente conferidas a otra rama del poder público. Entonces, tanto el
ámbito funcional (principio democrático) como la materia regulada (tipos
penales), hacen indispensable que las medidas legislativas penales deban
sujetarse a unos límites en su vigencia a efectos de no suplantar
definitivamente la voluntad popular y la democracia representativa.
Como lo sostuvo
el Relator especial para los estados de excepción de las Naciones Unidas, Dr.
Leandro Despouy, una adecuada regulación y correcta aplicación de los estados
de excepción salvaguarda el equilibrio de los tres poderes del Estado y
posibilita el buen funcionamiento de los mecanismos de control interno “por
lo que el impacto de las medidas de excepción sobre el ejercicio de los
derechos humanos es transitorio, limitado y compatible con el sistema
democrático de gobierno” [91].
Una
interpretación conjunta y finalística de la Constitución, de los tratados
internacionales de derechos humanos (art. 93 superior) y de la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepción, conducen a la Corte a sostener que el principio de
legalidad de la ley penal, propio del régimen democrático, no puede ser
restringido de manera intemporal (vigencia de los decretos) cuando el
legislador excepcional ha hecho uso del poder punitivo durante el estado de
emergencia[92].
Los límites
constitucionales a las competencias concedidas por el artículo 215 de la
Constitución y  reguladas por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción
para el ejercicio del poder punitivo durante el estado de emergencia, deben
integrar el principio de estricta legalidad de la ley penal, lo cual permite
colegir en la existencia de poderes extraordinarios que en cuanto a las medidas
adoptadas tendrán vigencia temporales.
Según el
artículo 28 de la Constitución “Toda persona es libre. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”. Además, el artículo 29, ejusdem,
señala “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable”.
Conforme a dichas
disposiciones constitucionales, se está frente al deber de observar el
principio de estricta legalidad, que en palabras de la Corte se erige en el
Estado de derecho en un principio rector del ejercicio del poder en tanto no existe
facultad, función o acto que puedan desarrollarse que no esté prescrito,
establecido o definido en forma expresa, clara y precisa en la ley[93].
En materia penal
dicho principio comporta aspectos que la doctrina especializada reconoce como
los principios legalistas que rigen el derecho penal[94].
La Corte[95] ha señalado (i) que la
creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva
de ley en sentido material)[96] y (ii) que es
obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena,
sine lege previa, scripta et certa”[97].
De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad) y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[98].
La Corte
Constitucional ha precisado el alcance que debe darse al artículo 29 de la
Constitución, en relación con los principios de reserva legal y de tipicidad o
taxatividad de la pena[99]. En la sentencia
C-592 de 2005, se sostuvo:
“(L)a jurisprudencia ha
precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico colombiano debe
darse al artículo 29 constitucional, con énfasis entre otros temas en los
principios de reserva legal y de tipicidad
o taxatividad de la pena. Así ha dicho esta Corporación lo siguiente:
“El principio de
legalidad penal constituye una de las principales conquistas del
constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya
que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta
forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las
autoridades penales respectivas”[100]. De esa manera, ese principio protege la
libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que
los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen
expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29)[101].
Este principio de
legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la
reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde
al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca
que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los
representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación
personal de los jueces o del poder ejecutivo.
Esta reserva legal es
entonces una importante garantía para los asociados. Pero no basta, pues si la
decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos
ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su función
garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la
prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o
aumentan las penas. Por ello esta Corporación había precisado que no sólo “un hecho no puede considerarse delito ni
ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale” sino que además
la norma sancionadora “ineludiblemente debe ser anterior al hecho o
comportamiento punible, es decir, previa o preexistente.[102]”
La
prohibición de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo
suficientes …. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia, nacional e
internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de legalidad
en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente
los hechos punibles, no es suficiente y  debe ser complementado por un
principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el
principio de tipicidad o taxatividad[103],
según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino
taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del
juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta
Corte prohija, sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple
verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la
libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”[104].
Así mismo,
la Corte resalta que  dentro del listado establecido en el artículo 4°  de la
Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción[105],
en relación con los derechos intangibles, se hace mención expresa a los
principios de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley
penal. Adicionalmente, los artículos 5º sobre prohibición de la suspensión de
derechos y 15 en cuanto a las prohibiciones, exponen que se garantizarán los
derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución y no se podrá
interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público, ni de los
órganos del Estado.
Recuérdese
que la Corte al referir al alcance del artículo 44 de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, concluyó que resultaba conforme a la Carta que las normas
penales expedidas por el legislador ordinario tengan vocación de permanencia en
tanto que las medidas legislativas penales adoptadas por el legislador
extraordinario tuvieran vigencia temporal[106].
En cuanto a los
convenios internacionales de derechos humanos que refieren a los estados de
excepción y a la observancia del principio de legalidad penal, pueden señalarse
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
De la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, pueden mencionarse como disposiciones
atinentes a los estados de excepción y al principio de legalidad penal, los
artículos 27[107] y 30[108].
Con el artículo
27 de la Convención, se prohíbe a un Estado parte en situaciones de emergencia
que suspenda el principio de legalidad y de retroactividad. Sobre el alcance de
esta norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva
OC-8/87, señaló:
“Del análisis de los términos de la
Convención en el contexto de éstos, resulta que no se trata de una ´suspensión
de garantías´en sentido absoluto, ni de la ´suspensión de derechos´ ya que
siendo éstos consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse o
impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio. …
Aún entonces, autoriza solamente la
suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello ´en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación´. …
Por ello, la Corte debe subrayar que,
dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión
de garantías no puede desvincularse del ´ejercicio efectivo de la democracia
representantiva a que alude el artículo 3 de la Carta de la OEA. …
La suspensión de garantías carece de toda
legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que
dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos
derechos esenciales de la persona. …
Si la suspensión de garantías no debe
exceder, como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario
para atender la emergencia, resulta también ilegal toda actuación de los
poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente
señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción, aún dentro
de la situación de excepcionalidad jurídica vigente.
La Corte debe destacar, igualmente, que si
la suspensión de garantías no puede adoptarse legítimamente sin respetar las
condiciones señaladas en el párrafo anterior, tampoco pueden apartarse de esos
principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o
libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad
excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites
temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o
desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o
abuso de poder”[109].
Por su parte, el artículo 30 de la
Convención, expone que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaran por razones de interés general y con la
finalidad para la cual han sido establecidas. Esta disposición también ha sido
interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva OC-6/86, en los siguientes términos:
“(L)a protección de los derechos humanos
requiere que  los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de
garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables
de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que
las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo,
de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este
procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la
representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su
inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la
voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría
actúe arbitrariamente. …
Lo anterior se deduciría del principio
-así calificado por la Corte Permanente de Justicia Internacional ( Consistency
of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City,
Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series A/B, No. 65, pág. 56 )- de legalidad,
que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde
finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del
derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la
llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo
pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de
la nación.
La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la
libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial
para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y
existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y
reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades
de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la
existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control
adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos. …
(E)l vocablo leyes cobra todo su sentido
lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria
limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y
libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes,
utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal,
es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el
Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada
Estado. …
En una sociedad democrática el principio de
legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del
sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención,
relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ",
que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación
jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien
común. …
En consecuencia, las leyes a que se refiere
el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del
Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder
Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la
Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley
formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el
goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”[110].
Del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pueden citarse los artículos 4[111]
y 15, como disposiciones concernientes a los estados de excepción y al
principio de legalidad penal.
El artículo 4.2
no autoriza suspensión alguna del artículo 15 del Pacto, el cual señala que
nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
El Comité de
Derechos Humanos, en la Observación General No. 29 sobre estados de emergencia,
ha interpretado dichas disposiciones como la prohibición de suspender el  “principio
legalidad en materia penal, esto es, el requisito de que la responsabilidad
penal y la pena vengan determinadas exclusivamente por disposiciones claras y
concretas de la ley en vigor y aplicable en el momento de cometerse el acto o
la omisión, salvo que por ley posterior se imponga una pena más leve”[112].
Conforme a lo
expuesto, bajo una interpretación armónica y coherente de los artículos 28, 29,
213, 214 y 215 de la Constitución Política, 4º, 5º, 15 y 44 de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, 27 y 30 de la Convención Americana
sobre Derechos humanos y 4º y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, puede extraerse la conclusión de que el principio de estricta
legalidad de la ley penal no puede ser restringido de forma indefinida en los
estados de excepción (vigencia de los decretos), como lo es el caso del estado
de emergencia.
Recuérdese que
en los Estados está prohibido proferir medidas de excepción incompatibles con
las normas internacionales de derechos humanos.
No puede
partirse de la perpetuación del estado de emergencia social con la vigencia
indefinida de los decretos legislativos penales dado los intereses superiores
en juego y el especial celo de la comunidad internacional por la observancia de
los derechos humanos. Una posición contraria convertiría en regla general la
legalidad extraordinaria suplantando definitivamente la legalidad ordinaria y,
por ende, comprometiendo significativamente el Estado democrático de derecho.
De este modo,
las medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de emergencia, no
pueden tener vocación de permanencia por cuanto llevan implícitas limitaciones
en el tiempo para salvaguardar el principio de estricta legalidad penal.
Ello permite colegir
que ordinariamente las normas penales tienen vocación de permanencia, en tanto
que en el estado de emergencia lo es temporal. La suplantación del legislador
penal ordinario por el periodo de emergencia no puede llegar en el caso que nos
ocupa hasta el punto en derivar en la expedición de normas permanentes. La
necesidad de proteger el principio de estricta legalidad penal así lo impone
para beneficio de los principios democrático, de reserva de ley, de legitimidad
y pro homine.
De otra parte,
otorgarle a las normas penales adoptadas durante el estado de emergencia social
un carácter permanente se constituye en una restricción irrazonable y
desproporcionada al principio de estricta legalidad de la ley penal, que además
desconoce los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no
contradicción específica, según se ha expuesto.
Tomar con
vigencia permanente los decretos legislativos penales adoptados durante el
estado de emergencia, llevaría a naufragar los principios que sostienen un
Estado democrático de derecho. Una atribución en tal sentido resultaría
desproporcionada a la garantía de los derechos humanos[113].
Estas medidas legislativas penales deben ser estrictamente temporáneas y
dirigidas a restablecer inmediatamente la normalidad.
De esta forma,
para la Corte se mantiene la regla general sobre la vigencia permanente de los
decretos legislativos adoptados durante el estado de emergencia económica,
social y ecológica, bajo la salvedad de las normas tributarias y las penales
que tienen vigencia transitoria.
Asimilación que
obedece a que tanto las normas tributarias como las normas penales son
expresiones de los principios de representación popular y democrático, que
hacen necesaria la salvaguarda del principio de legalidad.
Debe anotarse,
como lo ha recordado la Corte, que entre los objetivos principales del
Constituyente de 1991 estuvo el limitar los poderes de la Rama Ejecutiva en los
estados de excepción, buscando fortalecer la labor del Congreso de la República
como órgano de representación democrática. Así se pretende evitar privar de
forma definitiva a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas facultades y
a la vez aumentar indebidamente las facultades del Ejecutivo[114].
No sobra rescatar la importancia del órgano congresional como espacio de razón
pública.
Recuérdese que
durante la vigencia de la Constitución de 1886, se utilizaron de manera
desmedida los hoy denominados estados de excepción, particularmente el estado
de sitio, al permanecer el país durante varias décadas bajo ese estado. De ahí
que el Constituyente de 1991 decidió poner fin a tal práctica estableciendo un
máximo de duración con la finalidad de preservar el carácter excepcional y
prevenir su prolongación indefinida[115].
El abuso generó
la necesidad de limitar la facultad acudir a la legislación penal de excepción
como fuente para el restablecimiento del orden público. Este límite no sólo se
aplica al Estado de sitio o de conmoción interior, sino a todos los estados de
excepción.
De los
antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y de la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción, se observa como denominador común, el establecimiento
de límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades excepcionales
conferidas al Ejecutivo[116].
Las normas
penales que se adoptaron durante el estado de emergencia en vigencia de la
Constitución de 1886, revistieron carácter permanente suplantando con ello
definitivamente el principio de representatividad democrática[117].
Por lo tanto,
resulta irrazonable pensar que la voluntad del Constituyente de 1991, fue la de
conceder un carácter permanente a las normas penales expedidas por el
Presidente de la República en el estado de emergencia. Así mismo, el carácter
transitorio del ejercicio del poder punitivo en el estado de conmoción
interior, permite señalar la existencia de similares efectos para el estado de
emergencia, respetando las particularidades que este último ofrece.
Una vez
reconocido el carácter temporal de las medidas legislativas punitivas adoptadas
durante el estado de emergencia, debe precisarse cuál es el término de vigencia
de tales medidas.
Como el
reconocimiento de la temporalidad de las normas penales expedidas por el
legislador extraordinario durante la emergencia, tiene como fundamento esencial
la reserva de ley (principio de estricta legalidad) propio del Estado
democrático, la Corte encuentra aplicable la misma regla establecida para la
vigencia de las medidas tributarias (principio democrático) contenida en el
artículo 215 de la Constitución.
En efecto, tal
precepto constitucional establece que los decretos de emergencia “podrán, en
forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En
estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue
carácter permanente”.
Esta regla
constitucional da respuesta idónea a la dificultad planteada. Dado que los
tributos en principio sólo pueden ser establecidos por el legislador ordinario,
el Constituyente de 1991 si bien permitió al Ejecutivo establecer o modificar
los tributos con el objeto de responder con oportunidad ante situaciones de
emergencia, le impuso a la vez carácter transitorio a la vigencia de tales
medidas con la finalidad de salvaguardar el principio democrático. Para la
permanencia de dichas reformas tributarias, el artículo 215 superior facultó al
Congreso para hacerlo durante el año siguiente. En caso contrario, la medida
legislativa expedida por el legislador extraordinario dejará de tener vigencia.
De esta manera,
la creación, adición o modificación de tipos penales o el aumento de penas
durante el estado de emergencia, tienen vigencia de un año después de la
expedición del decreto legislativo correspondiente, a no ser que el Congreso de
la República les “otorgue carácter permanente”.
Debe precisarse
que el carácter transitorio de las medidas legislativas penales adoptadas
durante el estado de emergencia, no pueden asimilarse integralmente a las
propias del estado de conmoción interior dadas las particularidades que ofrece
el artículo 215 de la Constitución. De ahí que por ejemplo no sea posible
extraer para esta situación las mismas consecuencias de la existencia de un
derecho penal simbólico.
La Corte,
entonces, concluye que en el evento que una norma penal expedida durante el
estado de emergencia resulte ajustada a los requisitos descritos en los
apartados anteriores, será menester condicionar su exequibilidad a que la
medida legislativa pierda vigencia un año después de expedida, salvo que el
Congreso le otorgue carácter permanente.
8.      Examen de las disposiciones del
Decreto Legislativo 4336 de 2008, que modifican el Código Penal.
La Corte debe
empezar por recordar que la captación ilegal de recursos del público no ha sido
una situación extraña a la historia jurídica colombiana. La doctrina
especializada ha denotado innumerables casos que datan desde 1841, además que
se ha resaltado sobre el carácter transnacional de la delincuencia económica[118].
Como tipo penal
encuentra su origen remoto en el año de 1982. En ese entonces, como se ha
expuesto, el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 2919 de 1982,
declaró el estado de emergencia económica, motivado, entre múltiples factores,
por el descubrimiento en varias instituciones financieras de actividades
especulativas para adquirir su control, concentración de la propiedad de las
acciones y del crédito, conductas dolosas para burlar los límites legales,
prácticas destinadas a facilitar la evasión de los deberes fiscales y diversas
formas de abuso del derecho de propiedad, todo lo cual derivó en una crisis de
la confianza pública ocasionando situaciones de iliquidez que comprometieron la
política monetaria y generaron dudas respecto a la aptitud de determinados sectores
de la economía y sus obligaciones laborales y comerciales.
Con base en dicho decreto, el cual fue declarado
exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No.
83 del 18 de noviembre de 1982, se expidió el Decreto Legislativo 2920 de 1982,
“Por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el
sector financiero”, estableciendo en el artículo 20, el siguiente tipo penal:
“Quien capte dineros del público en forma
masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad
competente, incurrirá en prisión de 2 a 6 años”.
Dicho decreto en cuanto al tipo penal mencionado fue
declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia  en la sentencia No. 85
del 2 de diciembre de 1982.
Así las cosas, el tipo penal que hoy nos ocupa nació
bajo la declaración del estado de emergencia económica en 1982, producto de la
crisis financiera desatada en ese entonces, que fue hallado exequible por la
Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, el Decreto 1730 de 1991, denominado
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incorporó dicha conducta delictiva en
similares términos en el artículo 1.7.1.1.3, hoy numeral 3º del artículo 208
del Decreto 663 de 1993, declarado exequible por esta Corporación en la
sentencia C-582 de 1996[119]. Hasta que la Ley 599
de 2000 lo previó en el artículo 316.
De esta manera,
pasa la Corte a verificar el cumplimiento de las limitaciones impuestas a las
medidas legislativas penales expedidas durante el estado de emergencia. Bajo
los presupuestos generales que implica la realización del presente juicio de
constitucionalidad habrán de examinarse de manera específica las restricciones
que se han establecido.
8.1.   Análisis
de conexidad. Con el fin de establecer la conexidad
entre las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia
social y las medidas que en su desarrollo adoptó el Gobierno con el presente
decreto, la Corte tendrá en cuenta las consideraciones invocadas por el
Gobierno al declarar el estado de emergencia social a través del Decreto 4333
de 2008, en la medida que fueron declaradas ajustadas a la Constitución
Política, en la sentencia C-135 de 2009, que hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional (art. 243 superior).
De este modo, el
decreto declaratorio del estado de emergencia expone una serie de
consideraciones, de las cuales es menester resaltar algunas para efectos del
presente caso:
“Que de acuerdo con lo previsto por el
artículo 335
de la Constitución Política y las leyes colombianas vigentes, las actividades
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público son de interés público y están sujetas a la intervención
del Estado. Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para
captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la
inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia
o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es así como desde 1982 se
consideran penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin
la debida autorización de la Superintendencia Financiera;
Que a pesar de lo anterior, han venido
proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de
captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo
sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades;
Que con base en las falsas expectativas
generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de
ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en
operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio;
Que tales actividades llevan implícito un
grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez
que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y
seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado;
Que con ocasión de lo expuesto en los
considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público;
Que no obstante lo anterior, se hace
necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas
tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las
mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos
que sean recuperados por las autoridades competentes;
Que estas actividades no autorizadas han
dejado a muchos de los afectados en una precaria situación económica,
comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir
en una crisis social;
Que con ocasión de lo expuesto en los
considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público;
Que dada la especial coyuntura que
configuran los hechos sobrevinientes descritos, que están amenazando con
perturbar en forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta
situación en forma inmediata;
Que se hace necesario ajustar las consecuencias
punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto”.
La Corte al
examinar tales motivaciones procedió a realizar una serie de consideraciones
que dada su repercusión sobre el presente decreto, se transcriben in extenso:
“Carácter extraordinario de los hechos
invocados en el Decreto 3929 de 2008.
(D)esde el año 2007 se incrementaron las
actividades de los captadores ilegales, los cuales se extendieron rápidamente
por todo el país, mediante la apertura de agencias (cuando se trataba de
personas jurídicas) y establecimientos de comercio (cuando se trataba de
personas naturales) en municipios de casi todos los departamentos. De esta
manera un fenómeno ya conocido adquirió proporciones alarmantes.
Adicionalmente, tal como explican las distintas entidades administrativas, las
modalidades sofisticadas de captación diseñadas, pensadas especialmente para
aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron la labor de control de las
entidades estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas por la
actividad ilegal.
Tales hechos pueden ser calificados de
anormales y excepcionales por dos razones, porque los inversores a pesar que
sabían el riesgo que corría su patrimonio aún así seguían invirtiendo, es
decir, que según términos económicos demostraron una peligrosa propensión al
riesgo, anormal desde la perspectiva de la racionalidad económica y, por otra
parte, porque su número crecía de manera casi exponencial, precisamente un
requisito para obtener los beneficios ofrecidos era referir a nuevos
inversionistas a los captadores no autorizados. En otras palabras, el esquema
piramidal de funcionamiento de los sistemas de captación masiva e ilegal de
recursos del público, propició que un número cada vez mayor de personas y de
ahorros se viera incorporado a tales esquemas, lo que le confirió un carácter
excepcional a la situación….
Los hechos invocados son distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 constitucional.
…
(L)os hechos invocados guardan todos
relación con la captación masiva y habitual de los recursos del público,
adelantada por personas naturales y jurídicas no autorizadas, estos hechos
claramente no encajan dentro de los supuestos fácticos de la declaratoria del
estado de guerra exterior …. Igualmente…ha de tenerse presente que los hechos
generadores consistieron en la actividad de captación masiva y habitual no
autorizada de los recursos públicos y no los disturbios y asonadas causados por
tal actividad, razón por la cual la decisión de acudir al estado de emergencia
social para conjurar la crisis no resulta manifiestamente errada o arbitraria….
Presupuesto valorativo. Determinación
…
Como puede observarse la valoración
expuesta en el decreto gravita esencialmente sobre dos ejes principales: (i)
las operaciones de captación no autorizada suponen un grave riesgo para los
recursos entregados por el público y (ii) las actividades de captación masiva y
habitual no autorizada han afectado a muchas personas lo que puede provocar una
inminente crisis social y ocasionar inminentes perturbaciones del orden
público.
…
Ponderación de la valoración de los hechos
contenida en el Decreto 4333 de 2008.
…
(L)a valoración presidencial sobre la
gravedad de la perturbación del orden social no resulta errada por las
dimensiones que el fenómeno había alcanzado.
…
Adicionalmente según la valoración
presidencial la situación era grave porque los recursos captados del público estaban
en riesgo, estimación que tampoco resulta errada o arbitraria, pues se trataba
de una suposición fundamentada en distintas apreciaciones consignadas en la
parte motiva del decreto…
…
Juicio sobre la suficiencia de los poderes
ordinarios de las autoridades estatales. ...Ponderación.
…
Por otra parte correspondía a las
autoridades judiciales perseguir el ejercicio ilegal de la captación de
recursos del público, conducta tipificada como un delito económico en el
ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982
el cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva y
habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente[120].
Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año se preciso el alcance del
concepto de “captación masiva y habitual”  en el sentido que se trataba de
dineros recibidos “a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea
como contraprestación el suministro de bienes y servicios”. Ante el surgimiento
de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación ilegal de dineros,
el Decreto 1981 de 1988 complementó el tipo penal antes descrito al definir de
manera más precisa cuales eran las conductas que configuraban la captación
ilegal.
Esta última disposición era aplicada tanto
por la Superintendencia Financiera como por los fiscales y los jueces penales
de conocimiento para investigar y sancionar, administrativa y penalmente, la
captación ilegal,  por tratarse de la disposición jurídica vigente que definía
los alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la
responsabilidad administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento
subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los
dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén
vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza
con el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros
sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de
cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del
captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como
contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de
conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera
compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de
cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta
persona, o que el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración
o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario; (iv) un
elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que
las operaciones de captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio
líquido del captador o receptor de los dineros.
Descrito el marco jurídico vigente al
momento de la declaratoria del estado de emergencia social se podría argumentar
que en el ordenamiento jurídico existían suficientes mecanismos en cabeza tanto
de autoridades administrativas como judiciales para conjurar la crisis
originada por la captación masiva y habitual realizada por parte de personas
jurídicas y naturales no autorizadas. No obstante, cobran aquí importancia
otros argumentos esgrimidos por el Gobierno Nacional, el aparte motiva del
Decreto 4333 de 2008,  para justificar la insuficiencia de los poderes
estatales ordinarios: (i) la afirmación que las modalidades de captación y
recaudo masivo de dineros del público operaban bajo sofisticados sistemas que
dificultaban la actuación de las autoridades, (ii) la necesidad de establecer
una legislación especial que regulara el procedimiento de devolución de los
dineros captados, (iii) la necesidad de ajustar las consecuencias punitivas de
los comportamientos señalados en el presente decreto; (iv) la necesidad de
profundizar los mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al
sistema financiero y (v) la necesidad de dotar a las autoridades locales de
mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos que puedan
afectar el interés de la comunidad.
En efecto, aunque cada una de estas razones
será examinada a continuación, en general todas apuntan a la misma dirección:
señalar la insuficiencia de la legislación vigente al momento en que se adopta
la medida excepcional para conjurar la grave perturbación al orden social
causada por la masiva captación ilegal. Nótese que el decreto contiene una
valoración cualitativa, pues se reconoce que existen medios ordinarios pero se
afirma que estos no son suficientes para conjurar la grave perturbación del
orden público.
…
Conclusión
1.
Del análisis del
presupuesto fáctico se concluye que se logró acreditar la ocurrencia de los
hechos, su carácter sobreviniente y extraordinario y que no correspondían a los
presupuestos para la declaratoria del estado de guerra exterior o de conmoción
interior.
2.
Del examen del
presupuesto valorativo del Decreto 4333 de 2008 se tiene que no se incurrió en
un error manifiesto o en una valoración arbitraria cuando se consideró que la
perturbación ocasionada por las actividades de captación no autorizada de los recursos
del público afectaba de manera grave e inminente el orden social.
3.
La valoración
sobre la suficiencia de los medios ordinarios en cabeza de los poderes
estatales no fue manifiestamente errada o arbitraria”.
De lo expuesto,
no resulta equivocado para la Corte sostener que es de la esencia de las
consideraciones que llevaron a la declaración del estado de emergencia social,
la captación masiva y habitual de dineros del público sin la previa
autorización del Estado, las cuales fueron encontradas ajustadas a la
Constitución en la sentencia transcrita.
La emergencia
social se decretó para enfrentar la crisis generada por el fenómeno de las
captaciones masivas ilegales de recursos del público. Entonces, la adopción de
medidas legislativas penales como se aprecia en el presente decreto, está
inmersa dentro de las motivaciones que llevaron a la declaratoria del estado de
emergencia social.
Ahora bien, el
decreto sub-examine (4336 de 2008) expone las siguientes
consideraciones:
“Que es necesario proferir disposiciones
para conjurar la emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008.
Que dada la incidencia de la captación masiva
y habitual de recursos del público sin autorización legal en las causas de
dicha emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace necesario
hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la conducta”.
Para la Corte
resulta acreditada la relación de conexidad entre el presente decreto de
desarrollo y las causas que determinaron la declaratoria del estado de
emergencia social, como también al interior del mismo entre su parte motiva y
resolutiva.
La relación
directa y específica entre el Decreto 4336 de 2008 y las causas invocadas en el
Decreto 4333 de 2008, es evidente por cuanto:
Dentro de las
motivaciones que llevaron a la declaratoria del estado de emergencia social y
que esta Corte encontró ajustadas a la Constitución (consideraciones dos, tres,
nueve, diez, once, doce y trece), es clara y expresa la referencia i) al tipo
penal de captación masiva y habitual de dineros sin autorización legal; ii) a
la proliferación desbordada de distintas modalidades de captación o recaudo
masivo de dineros del público no autorizados, bajo sofisticados sistemas que
han dificultado la intervención de las autoridades; iii) a la necesidad de
adoptar mecanismos ágiles y demás tendientes a restituir, en especial a la
población de menores recursos, los activos recuperados por las autoridades; iv)
se compromete la subsistencia de las familias que puede devenir en una crisis
social, además que también puede perturbar el orden público, v) dada la
especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes, se hace necesario
contrarrestarlos en forma inmediata; y vi) se hace necesario ajustar las
consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el decreto.
El decreto
declaratorio del estado de emergencia social previó la posibilidad de aumentar
las penas, lo cual resulta en perfecta armonía con el presente decreto toda vez
que en la parte motiva se alude a que su expedición obedece, además de su
referencia expresa al decreto declaratorio de la emergencia social, a la
incidencia de la captación masiva y habitual de dineros sin autorización legal
en las causas de dicha emergencia, así como al grave daño social que ocasiona,
lo cual hace necesario hacer más severas y proporcionales las consecuencias
punitivas de la conducta.
La modificación
del Código Penal por el legislador excepcional atiende principalmente a la
proliferación desbordada en todo el país de las distintas modalidades de
captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados, presentadas
bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las
autoridades. De ahí que el Ejecutivo se encontraba habilitado
constitucionalmente para modificar y crear los tipos penales en orden a
tipificar con nuevos verbos rectores las nuevas modalidades criminales para
conjurar la crisis social e impedir la extensión de sus efectos.
Es demostrativo
de la motivación suficiente que reviste el decreto en estudio, al exponerse con
el grado necesario los motivos que llevaron al legislador a adoptar las medidas
legislativas penales. De ahí que se hubiere decretado la modificación del
Código Penal, para ampliar la descripción de la conducta delictiva, incrementar
la pena de prisión y establecer una circunstancia de agravación punitiva (art.
1º) y,  bajo el soporte básico de esta conducta establecer uno nuevo por el no
reintegro de los dineros captados del público por parte del sujeto activo que
lo hará ahora merecedor de una pena independiente (art. 2º), para finalmente,
instituir la vigencia del decreto a partir de la fecha de su promulgación[121].
Para la Corte es
claro que el presente decreto tiene por objeto fortalecer la legislación penal
en materia de captación ilegal de recursos del público, lo cual guarda perfecta
consonancia con las causas que originaron la declaratoria de la emergencia
social, al igual que al interior del decreto, al pretender de una parte
prevenir, disuadir y reprimir la inusitada, novedosas modalidades y
sofisticados sistemas de captación y, de otra parte, motivar el reintegro de
los recursos dada la grave crisis social desatada en el país.
Se pretende desestimular
la comisión de dichas infracciones penales bajo el establecimiento de una
prevención especial que atienda de manera más idónea, oportuna y eficaz al desbordamiento
del fenómeno, en la búsqueda de restablecer el bien jurídico tutelado como lo
es el orden económico social. En palabras de la Corte “un fenómeno ya
conocido adquirió proporciones alarmantes. Adicionalmente,…las modalidades
sofisticadas de captación diseñadas, pensadas especialmente para aprovechar los
vacíos legislativos, dificultaron la labor de control de las entidades
estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal”[122].
Con el presente
decreto se establecen medidas legislativas penales que buscan conjurar la
crisis social e impedir la extensión de sus efectos. Resulta indiscutible que
las medidas legislativas penales están dirigidas a contribuir y remover las
causas de la grave perturbación del orden social.
La pena tiene en
nuestro ordenamiento jurídico “un fin
preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento
legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante
la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el
momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que
orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas
y las normas de derecho internacional adoptadas” (sentencia
C-806 de 2002).
Por esta razón,
no puede afirmarse que las medidas legislativas penales adoptadas por el
legislador excepcional refieran a materias que carecen de relación directa y
específica con el estado de emergencia.
La doctrina
especializada[123] en relación con la
finalidad y justificación de la pena, recuerda que desde la antigüedad hasta
hoy pugnan varias teorías que siguen determinando la discusión sobre la
materia, como son: i) la teoría de la retribución (teoría de la justicia, de la
expiación)[124], ii) la teoría de la
prevención especial[125], iii) la teoría de la
prevención general[126], iv) las teorías
unificadoras retributivas[127] y v) la teoría
unificadora preventiva, compuesta por el fin exclusivamente preventivo de la
pena, la renuncia a toda retribución y el principio de culpabilidad como medio
de limitación de la intervención.
También es claro
para la Corte que el bien jurídico constitucional y legal que busca tutelarse
es el orden económico social (arts. 215 de la Constitución y Título X del
Código Penal), lo cual emerge de las motivaciones del decreto declaratorio de
la emergencia social al referirse a la necesidad de contrarrestar
inmediatamente los hechos sobrevinientes que amenazan con perturbar en forma
grave el orden social, al igual que del decreto que se revisa.
Es necesario
señalar que tanto el artículo 316 del Código Penal, que se modifica, como el
nuevo artículo 316A, que se introduce con el decreto legislativo bajo examen,
hacen parte del Título X del Código Penal, referido a los delitos contra el
orden económico social.
De esta manera,
los tipos penales previstos en el decreto bajo estudio se encuentran dirigidos
expresamente a proteger el bien jurídico que el estado de excepción requiere
tutelar, como lo es el orden económico social, lo cual resulta manifiestamente
concordante en su consagración constitucional (art. 215 superior ) y legal
(Título X del Código Penal).
Lo anterior, no
obsta para rescatar la naturaleza pluriofensiva del tipo penal que nos ocupa,
el cual impone un tratamiento normativo proporcional al grave daño ocasionado.
8.2.   Análisis
de finalidad. Las medidas legislativas penales
adoptadas que están dadas en modificar el Código Penal, se encuentran directa y
específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos. Están concretamente encaminadas a contrarrestar de
manera concreta la continuidad y grave perturbación del orden social.
Con la
modificación del artículo 316 del Código Penal, en el sentido de ampliar el
tipo penal mediante la introducción de nuevos verbos rectores y consagrando
además el aumento de la pena de prisión y la circunstancia de agravación
punitiva y, de otra parte, con la adición del Código Penal tipificando como
conducta el no reintegro de los dineros captados del público de forma ilegal
cuyo desconocimiento ocasiona penas independientes; se persigue por el
legislador excepcional, como se expuso también en el decreto declaratorio,
contrarrestar tal situación de forma inmediata y restituir a la población los
activos recuperados (considerando nueve).
Es decir, además
de estar destinado de manera exclusiva a conjurar la crisis social con el
fortalecimiento de la legislación penal para responder adecuada e idóneamente a
las dimensiones que alcanza en la actualidad el fenómeno de la captación ilegal
de recursos del público, se procura neutralizar de manera próxima la
prolongación de sus efectos en todo el territorio nacional. Para nadie es
desconocida la persistencia del accionar delincuencial económico y de ahí el
imperativo para el Estado de paralizar su prolongación.
Recuérdese que
el artículo 3º del presente decreto legislativo, le otorga vigencia a partir de
la fecha de su promulgación (principio de irretroatividad de la ley penal), que
resulta coincidente con los imperativos constitucionales (particularmente el
artículo 29 superior).
No por la
expedición del presente decreto de desarrollo ha dejado de presentarse la
captación ilegal de recursos del público, dado que la delincuencia económica se
mantiene en el tiempo y cada vez con instrumentos más sofisticados que
dificultan la intervención de las autoridades judiciales para su persecución y
sanción. De ahí que el ajuste de los tipos penales busca repercusiones
favorables en orden a frenar la continuidad o reincidencia de las conductas penales.
8.3.   Análisis
de necesidad. Las medidas legislativas adoptadas
con el presente decreto son necesarias para alcanzar los fines que llevaron a
la declaratoria de la emergencia social. La modificación del Código Penal
resulta una medida legislativa indispensable para enfrentar la crisis social,
que dado el grado de incidencia perjudicial que ha llegado a tener dicho
fenómeno para la sociedad, hace forzoso la imposición de sanciones más severas
que además consulten las nuevas modalidades criminales.
Principalmente
encuentra relación de correspondencia necesaria atendiendo la proliferación
desbordada en todo el territorio nacional de distintas modalidades de captación
o recaudo masivo de dineros del público no autorizados, bajo sofisticados
sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades. De ahí que se
hiciera necesaria la modificación del Código Penal por el legislador
excepcional a efectos de conjurar la crisis social e impedir la extensión de
sus efectos.
Con el mayor quantum
punitivo dispuesto por el legislador excepcional, se pretende desvirtuar
toda posibilidad de que el sujeto activo continúe haciéndose merecedor de penas
sustitutivas como la prisión domiciliaria (arts. 36 y 38 del Código Penal), o
de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad como la
suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 del Código Penal) y
la sustitución de la ejecución de la pena (art. 461 del Código de Procedimiento
Penal). Como en efecto acaecía bajo la aplicación del artículo 316 de la Ley
599 de 2000.
De igual modo, con
la adición del Código Penal tipificando el no reintegro de los dineros captados
del público, se busca restituir a la población afectada los activos que sean
recuperados.
Entonces, las
limitaciones a los derechos impuestas a los sujetos activos de las conductas
punibles guardan una conexidad directa con las causas de la perturbación y se
hacen necesarias.
8.4.   Análisis
de proporcionalidad.  El ajuste de las
consecuencias punitivas por los comportamientos que originaron la declaratoria
del estado de emergencia social no resulta irrazonable, ni excesivo, dado el
alcance que ha acogido la captación ilegal de recursos del público en el
territorio colombiano.
De igual forma,
responde proporcionadamente al bien jurídico tutelado como lo es el orden
socioeconómico, al estar en juego caros valores constitucionales para el
ordenamiento jurídico colombiano como lo son el ahorro público, la confianza en
el sistema financiero y la estabilidad macroeconómica del país. De ahí que
guarde simetría con la gravedad de los hechos que se buscan conjurar.
La mayor
restricción a la libertad de las personas naturales o jurídicas involucradas en
las conductas punibles busca impedir que dichos sujetos continúen delinquiendo.
Se persigue restringir la libertad sobre el delincuente económico en el grado
estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad institucional.
De este modo se
responde de conformidad con la dimensión de los problemas presentados y
presentes producto de la grave perturbación del orden social.
De igual forma,
el artículo 316A se ajusta al parámetro de razonabilidad y proporcionalidad al
no desbordar la gravedad de la situación que llevó a la declaratoria del estado
de excepción, máxime cuando su finalidad está dada por la restitución de los
dineros del público captados ilegalmente.
La modificación
introducida al Código Penal no resulta desproporcionada frente a la gravedad de
la situación.
8.5.   Examen
integral sobre cada una de las disposiciones contenidas del presente decreto.
Debe precisarse
en relación con los dos tipos penales que contempla el decreto bajo revisión,
que el examen de constitucionalidad que efectúa la Corte respeta la valoración
que adelante el Fiscal o Juez de la causa respecto de las conductas y de las
circunstancias en las cuales se cometieron los hechos punibles. Es decir,
corresponde al operador judicial, según las particularidades que presente cada
caso, llevar a cabo el juicio de adecuación como tipo de acción o de omisión,
calificar la participación, evaluar las circunstancias de agravación o de
atenuación punitiva y graduar las penas.
Así mismo, en lo
que respecta al juzgamiento de las conductas penalizadas, los imputados gozan
en el proceso de todos los derechos y libertades, como las garantías propias
del debido proceso (art. 29 de la Constitución).
Con el
artículo 1º se introdujeron modificaciones al tipo
penal de captación masiva y habitual de dineros, previsto en el artículo 316 de
la Ley 599 de 2000. La primera modificación consistente en ampliar el modelo
descriptivo del tipo penal al introducir los verbos rectores “desarrollar”, “promover”, “patrocinar”, “inducir”, “financiar”,
“colaborar” o realizar cualquier otro acto, no desconoce la Carta Política al
pretender contrarrestar de manera oportuna, idónea y eficaz las nuevas
modalidades criminales de defraudaciones al público.
Al hacerse
responsables a todos los que intervienen en el hecho punible bajo el título de
imputación se responde adecuada y proporcionadamente a la gravedad de los hechos
que cercenan el ahorro del público, la confianza en el sistema financiero y la
estabilidad macroeconómica del país. La magnitud de la crisis social que
ocasionan los mencionados comportamientos delictivos, les hace merecedor de un
alto grado de reproche social que se refleja en la participación criminal.
Con la
redefinición del tipo penal se persigue contrarrestar todas aquellas formas de
participación criminal dado el modus operandi de la delincuencia
económica, al igual que extender la responsabilidad penal al conjunto de los
integrantes de las redes y organizaciones al servicio de los propósitos de la
delincuencia económica.
La segunda
modificación del tipo penal está dada en el incremento de la sanción penal.
Pena de prisión que resulta razonable y proporcionada frente a la gravedad de
los hechos y la necesaria protección del bien jurídico del orden económico
social ante la inusitada afectación.
La tercera
modificación del tipo penal que consiste en establecer una circunstancia de
agravación punitiva, para la Corte también armoniza con el texto constitucional
al ajustarse el tipo penal a las nuevas modalidades y medios tecnológicos de
que se sirve el delincuente económico para llevar a cabo su conducta.
La disposición
obedece al alto impacto que tiene sobre la comunidad los medios de comunicación
u otros de divulgación colectiva. Resulta justificado constitucionalmente
establecer como circunstancias de agravación punitiva el hecho de cuando el
agente se vale de tales medios para llevar a cabo la captación ilegal de
recursos del público. Además, la pena establecida resulta razonable y
proporcionada al pretender desincentivar todo empleo ilegítimo de los medios de
comunicación.
La referencia en
el tipo penal a la captación de recursos en forma masiva y habitual sin contar
con la previa autorización de la autoridad competente y la multa establecida,
no ofrecen para la Corte reproche constitucional alguno.
Como se ha
expuesto, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público, son de interés público y sólo pueden ser realizadas previa
autorización del Estado, lo cual implica que para su ejercicio están sujetas al
cumplimiento de requisitos especiales en materia de constitución y
funcionamiento.
De ahí que cobre
importancia el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al establecer un marco
de regulación sobre el ejercicio de dichas actividades. La Corte no aprecia la
carencia de los ingredientes normativos necesarios para producir la certeza
sobre la definición de la conducta.
Con el
artículo 2º del decreto legislativo, se adiciona
una nueva disposición al Código Penal, el artículo 316A. El establecimiento del
nuevo tipo penal parte de la conducta delictiva prevista en el tipo penal
anterior (art. 316 del Código Penal), precisando que con independencia de la
sanción que se haga merecedor el sujeto activo, el no reintegro de los dineros
captados del público ilegalmente, por esa sola conducta incurrirá en prisión y
multa.
La tipificación
de esta nueva conducta no encuentra reparo alguno de constitucionalidad al
satisfacer las exigencias necesarias del precepto y la sanción. Su objetivo es
motivar en el delincuente económico el reintegro de los dineros captados del
público ilícitamente para no hacerse acreedor a una pena independiente respecto
del tipo penal anterior.
De otra parte,
el nuevo tipo penal no está desconociendo la prohibición constitucional de
prisión por deudas civiles (art. 28 superior). En realidad lo que ocurre es que
se persigue sancionar con una mayor drasticidad al sujeto activo que no
devuelva los recursos del público ilegalmente, por lo que se parte
anticipadamente de la realización de una conducta delictiva establecida.
En otras
palabras, el nuevo tipo penal parte de la existencia de haberse configurado una
conducta punible y no de la relación contractual privada originaria. De ahí que
la nueva condición aludida consistente en el no reintegro de los recursos
captados del público tiene por fuente directa un hecho punible.
Por lo tanto, no
se encuentra supeditado el goce efectivo de la libertad personal al pago de una
suma de dinero. La Corte en la sentencia C-194 de 2005, al definir la regla que
en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas señaló que “aquella
lo hace en relación con los créditos civiles y no con los que dimanan de la
conducta delictiva del individuo”.
Empero, lo que
sí encuentra inconstitucional la Corte es la expresión “antes de la vigencia
de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º, al conferir
efectos retroactivos en la aplicación del principio de oportunidad respecto de
conductas que antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal, no se
encontraban penalizadas.
Puede
apreciarse que el legislador excepcional otorgó la posibilidad de aplicar de
manera preferente el principio de oportunidad sobre este nuevo tipo penal a
situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma, lo cual para la Corte
resulta violatorio del principio de legalidad (art. 29 superior), al conferir
efectos retroactivos en la aplicación del principio sobre conductas que para
ese entonces no resultaban penalizadas.
Por lo tanto,
esta Corporación declarará la inexequibilidad de la expresión “antes de la
vigencia de esta norma” del parágrafo del artículo 2º del Decreto
Legislativo 4336 de 2008.
Por último, el
artículo 3º del decreto legislativo, no ofrece problema alguno de
constitucionalidad dado que refiere su vigencia a partir de la fecha de su
promulgación (principio de irretroactividad de la ley penal).
La
Corte, entonces, tiene por acreditados todos los presupuestos del juicio de
constitucionalidad para esta clase de decretos, por lo cual procederá a
declarar la exequibilidad de las disposiciones del Decreto 4336 de 2008, con
excepción de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida
en el parágrafo del artículo 2º, que resulta inexequible.
Por lo anterior,
la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
:
Primero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto Legislativo 4336 de 2008,
en el entendido que sólo tendrá vigencia de un año a partir de la expedición
del decreto.
Segundo
Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008, salvo la expresión “antes de la
vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo que se declara inexequible.
La exequibilidad en el entendido que sólo tendrá vigencia de un año a partir de
la expedición del decreto.
Tercero:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Decreto Legislativo 4336 de 2008,
a partir de su promulgación.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
Salvamento
de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Salvamento
de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(e.)
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(e.)|
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento
de voto
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General Ad hoc
SALVAMENTO  DE VOTO DEL MAGISTRADO
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-224 de 2009
ESTADOS DE EXCEPCION-Consagración
diferenciada y autónoma de los estados de conmoción y de emergencia (Salvamento
de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Antecedentes en la
Asamblea Nacional Constituyente (Salvamento de voto)
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Análisis
de las causas que originan los Estados de excepción (Salvamento de voto)
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Regulación
de estados de excepción garantizando derechos constitucionales y prohibiendo la
restricción de garantías judiciales (Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter autónomo e
independiente se orienta a regular sucesos de distinta naturaleza (Salvamento
de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Prevé facultades
específicas y prohibiciones expresas según naturaleza fáctica de los sucesos
que los originan (Salvamento de voto)
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Carece de facultad para crear o modificar tipos penales e
incrementar penas (Salvamento de voto)
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultades conferidas orientadas sólo a conjurar la emergencia, que
no comprende la configuración de tipos penales (Salvamento de voto)
El marco normativo que regula los estados de emergencia no le
confiere al gobierno facultades para legislar en materia penal, las cuales
deben ser explícitas por tratarse justamente de facultades de excepción. La
interpretación extensiva y amplificadora que la Corte hizo del artículo 215 de la
Carta, se aparta de la premisa que orientó al Constituyente de 1991 al regular
esta materia, en el sentido de concebir los estados de excepción como una
expresión del estado de derecho, sometidos de manera estricta a sus reglas;
constituye un retroceso respecto de la pretensión que animó también el proceso
constitutivo de regular de manera autónoma y diferenciada las diversas
situaciones de crisis que desembocan en estados de anormalidad institucional, a
fin de dar respuestas adecuadas e idónea; invirtió el principio de
responsabilidad de los servidores públicos previsto en el artículo 6° de la
Carta; y sucumbió a la tentación de avalar, la facultad de adoptar medidas
penales de simple contenido simbólico, y por ende caracterizadas por su nulo
efecto preventivo, pero con gran potencialidad de impacto sobre la restricción
de garantías fundamentales.
ESTADOS DE EXCEPCION-Como expresión de
Estado de Derecho sujetos a principio de legalidad y competencias regladas
(Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Significado de su
sometimiento a reglas del derecho (Salvamento de voto)
La pretensión
de someter los estados de excepción a las reglas del derecho lleva implícita su
función limitadora y de garantía de los derechos ciudadanos frente al ejercicio
del poder público. La regulación de los estados de excepción es, por ende, de
carácter restrictivo, lo que implica que ni el ejecutivo al declarar la
situación de excepción o adoptar la legislación de desarrollo, ni el Tribunal
Constitucional al ejercer el control automático, estén autorizados para hacer
interpretaciones extensivas o analógicas que reconozcan facultades que no estén
explícitamente contenidas en la Constitución, o  en la ley estatutaria de los
estado de excepción.
PRINCIPIO DE PERMISION-Concepto/PRINCIPIO
DE PERMISION-Rige las actuaciones de los particulares/PRINCIPIO DE
PERMISION-No se aplica a los servidores públicos/PRINCIPIO DE PERMISION-Aplicación
limitada por la cláusula general de competencia (Salvamento de voto)
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EXCEPCION-Aplicación del principio de permisión contraria los principios del
Estado de Derecho (Salvamento de voto)
El principio
de permisión, previsto en el artículo 6° de la Constitución, según el cual todo
lo que no está prohibido está permitido, lo prevé la Constitución para quienes
no están investidos de autoridad pública, y por tanto no es aplicable a los
servidores  públicos, quienes están limitados en su actuación por la denominada
“cláusula general de competencia”. Se contrarían los principios esenciales del
Estado constitucional de derecho, cuando se aplican a las competencias del
presidente en un estado de emergencia social, principios relativos
exclusivamente a la actividad de los particulares.
POLITICA CRIMINAL-Diseño corresponde
exclusivamente al Congreso/POLITICA CRIMINAL-Ilegitimidad en la
posibilidad del ejecutivo de crear legislación penal permanente/LEGISLADOR
EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EXCEPCION-Facultad para dictar normas penales
sólo en Estado de Conmoción Interior y con carácter transitorio (Salvamento de
voto)
La particular
relevancia que el orden constitucional asigna al principio democrático en la
configuración de la política criminal, y particularmente en la definición de
los delitos y de las penas, conduce necesariamente a que la cesión de la
potestad legislativa en esta materia sea explícita y reglada.   No puede la
Corte crear una regla de competencia que no existe en la Constitución, ni en la
ley estatutaria que regula los estados de excepción, como le está igualmente
vedado crear una regla adicional para atribuir  carácter “temporal” de la
legislación penal de emergencia, siendo que la razón fundamental por la cual
esta Corporación declaró la exequibilidad del actual artículo 44 de la ley 137
de 1994, sobre el otorgamiento de facultades al ejecutivo para legislar
excepcionalmente en estado de conmoción, fue el carácter transitorio de esas
medidas. La equivocación de considerar conforme a la Constitución la
posibilidad (no explícita) de que el Ejecutivo legisle en materia penal para
sortear situaciones de emergencia, no se subsana atribuyéndole a esa
legislación una vocación transitoria, tal como ocurre en los estados de
conmoción. Esta creativa solución por la que optó la Corte  produce efectos
nocivos en varios ámbitos: (i) Frente  a la sistemática de los estados de
excepción; (ii) en torno a la función de eficacia real que se pretende dar al
derecho frente a las situaciones de anormalidad  que generan los estados de
excepción; y (iii) respecto de la misión de límite que se espera de la
regulación de los estados de excepción.
Referencia:
expediente RE-139
Asunto: Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17
de noviembre de 2008 “Por el cual se modifica el Código Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Con el respeto
debido a las decisiones de la Corte, a continuación expongo las razones por las
cuales me aparto de las consideraciones y el sentido de la sentencia C-224 de
2009.
En la mencionada
sentencia, la Corte declaró la exequibilidad, condicionada,  del Decreto
Legislativo 4336 de 2008, proferido por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades previstas en el artículo 215 de la Constitución, y
en desarrollo  del Decreto 4333 de 2008 “Por el cual se declaró el estado de
emergencia social”. Mediante el Decreto objeto de revisión se modificó el
artículo 316 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que contempla el delito de
captación masiva y habitual de dineros, y se adicionó a este estatuto el
artículo 316A en el cual se crea una causal específica de agravación punitiva
para el sujeto activo de dicho ilícito que no reintegre los recursos captados
del público.
La sentencia de
la cual me aparto se fundamenta, en síntesis, en los siguientes argumentos: (i)
El artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción faculta al
Jefe del Ejecutivo para adoptar medidas punitivas en estados de conmoción
interior, la Corte ha desarrollado esta potestad  imponiendo ciertos límites
(C-939/02), y estos le son aplicables a los estados de emergencia; (ii) Se
trata de una facultad que no resulta extraña al sistema jurídico colombiano
puesto que durante la década del ochenta el Presidente de la República hizo uso
de esta potestad y la Corte Suprema convalidó esa actuación; (iii) El artículo
215 de la Constitución no contempla prohibición alguna para que el legislador
de excepción expida normas de contenido penal; (iv) asimilando las medidas de
contenido penal a aquellas de naturaleza tributaria, establece una vigencia
precaria de un año para las normas penales expedidas por el Presidente con base
en facultades de emergencia.
A juicio del
suscito magistrado la sentencia parte de varias premisas erróneas que se
proyectan en la decisión. En primer término, desconoce el proceso histórico,
político y jurídico que llevó al Constituyente de 1991 a establecer nítidas
diferencias entre las situaciones y los poderes que generan cada uno de los
estados de anormalidad institucional reconocidos en la Constitución, y a
dotarlos de autonomía. En segundo lugar, se aparta del carácter reglado de los
estados de excepción como genuinas expresiones de estado constitucional de
derecho, en donde las competencias son rigurosamente estrictas. En tercer
lugar, aplica a las competencias del presidente en un estado de emergencia
social, principios relativos exclusivamente a la actividad de los particulares:
el principio de permisión, según el cual todo lo que no está prohibido está
permitido. Y finalmente, sucumbe a la tentación de avalar medidas que
refuerzan una perspectiva simbólica del derecho penal que renuncia a su
finalidad preventiva. A continuación se desarrollan estos planteamientos en los
que sustento mi disenso.
1. El proceso
histórico, político y jurídico que llevó a una consagración diferenciada y
autónoma de los estados de conmoción y emergencia
Aplicando una especie de analogía, en una materia restrictiva,  la
Corte estimó que el marco normativo  establecido en el artículo 44 de la Ley
estatutaria para el ejercicio del poder punitivo en los estados de conmoción, y
las reglas establecidas, para los mismos efectos, en la sentencia C-939 de
2002,  podían aplicarse de manera extensiva a  los estados de emergencia
social.
Esta asimilación desconoce el discurrir histórico que llevó, primero
al Constituyente de 1968 y luego al de 1991, a separar la regulación de las
causas de perturbación del orden político y policivo, de aquellas que alteraban
gravemente el orden económico, social y ecológico. La inconveniencia y los
riesgos que conllevaba el uso del artículo 121 de la Constitución para sortear
situaciones de perturbación originadas en desajustes de carácter
económico-social, condujo a institucionalizar en 1968 el estado de emergencia
(Art. 122) como figura independiente y autónoma, distinta de las denominadas
facultades extraordinarias y del estado de sitio,  que permitiera la adopción
de medidas realmente apropiadas para casos de perturbación o amenaza de
perturbación grave e inminente del orden económico o social.
La yuxtaposición de conceptos entre lo policial y lo
económico-social, condujo históricamente a un recorte innecesario de las
libertades públicas, situación que se pretendió superar mediante la creación de
procedimientos aptos para responder a las complejas circunstancias creadas por
las situaciones de emergencia.
Por esas
razones, la institución del estado de sitio constituyó uno de los temas cuya
reforma fue identificada como prioritaria por la Asamblea Nacional
Constituyente[128]. Durante los
debates, se hizo énfasis en que la figura enfrentaba una situación de desgaste
que hacía ineficaz su declaratoria, y que se había convertido en un obstáculo
para la consolidación de la paz[129]. Los debates
permitieron a los constituyentes llegar a conclusiones claras respecto del
tema. (i) En primer lugar, se admitió que los estados de excepción son una
expresión del Estado de Derecho[130]. (ii) Que se establecen
mediante actos jurídicos y que, por ende, están sujetos a los controles propios
del sistema de pesos y contrapesos, a las limitaciones impuestas por la
protección de los derechos ciudadanos, y a la Constitución. (iii)
Adicionalmente, se llegó a un consenso sobre la necesidad de abandonar la
expresión “estado de sitio”, que recordaba las facultades marciales de los
presidentes y que no se ajustaba a los nuevos dictados del derecho
internacional[131]. (iv) Se acordó también
prohibir al máximo la restricción de las garantías judiciales durante cualquier
estado de excepción, y sujetar su aplicación a la garantía de los derechos
constitucionales. (v) En último término, en materia de emergencia económica y
social se estableció la importancia de añadir la preservación del equilibrio
ecológico como una de sus motivaciones[132].
De manera que
para los constituyentes de 1991, una de las premisas fundamentales para la
regulación de los estados de excepción fue la de prohibir al máximo la
restricción de las garantías judiciales durante los estados de excepción y
sujetar su aplicación a la garantía de los derechos constitucionales
consagrados. Guiados por este propósito, rechazaron expresamente la propuesta
del gobierno que consistía en volver a fundir los conceptos de orden público
económico y político, creando un solo estado de excepción que tuviera diferentes
niveles de gravedad y, consecuentemente, diversa amplitud de las facultades
presidenciales, a la manera de algunos sistemas foráneos[133].
Así, aparte de la guerra exterior, el mayor nivel de discrecionalidad se
concedería solo en los eventos más graves de conmoción interior, y se crearía
un “estado de alarma” política o económica que habilitara al Presidente en solo
algunas materias[134].
Como resultado
del anterior proceso deliberatorio, la Constitución de 1991 reguló los estados
de excepción en sus artículos 212 al 215, señalando diferentes regímenes de
acuerdo a si su motivación era la conmoción interior, la guerra exterior o la
emergencia económica, social y ecológica. Introdujo mayores requisitos formales
para la declaratoria, prórroga y levantamiento de los estados de excepción,
limitando temporalmente el estado de emergencia a 90 días máximo al año;
fortaleció el control político adicionando al Congreso competencias en materia
de determinación de la prórroga o el mantenimiento del estado de excepción; y
facultó a la Corte Constitucional para ejercer un análisis material y formal
tanto de los decretos declaratorios como de los de desarrollo, que no recae
sobre aspectos de conveniencia y oportunidad, sino sobre los elementos
consagrados en la Constitución y, posteriormente, en la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, Ley 137 de 1994. Esta ley estableció de manera expresa la
Independencia y compatibilidad  de los estados de excepción, lo que
determina el carácter separado y autónomo de su declaratoria y de las medidas
que se adoptan en cada uno de ellos. El reconocimiento de que se orientan a
regular sucesos de muy distinta naturaleza conduce, incluso, a la posibilidad
de que se puedan declarar simultáneamente, si las circunstancias así lo exigen[135].
Un examen
detenido de los preceptos de la Ley 137 de 1994 que regulan las características
y poderes de cada estado excepcional, ratifica el propósito inequívoco del
Constituyente y del legislador estatutario de regular tres situaciones de
anormalidad diversas, que poseen sus propias particularidades y que demandan
poderes y facultades acordes  con su naturaleza y su capacidad de afectación de
diversos ámbitos de la institucionalidad. Esas diferencias se identifican de
manera particular en el ámbito de protección específico que se prevé para cada
uno de ellos; en los límites temporales diferenciados para cada uno de los
supuestos;  en las reglas de vigencia y el poder de suspensión de la
normatividad ordinaria; y particularmente en que se prevén facultades
específicas (taxativas) para cada uno de esos eventos, así como prohibiciones
expresas que atienden la naturaleza fáctica de los sucesos que conducen al
estado de anormalidad.
Por tratarse de regímenes distintos, orientados a conjurar
situaciones de muy diversa índole, no es casual que el legislador estatutario
hubiese decidido  conceder facultades excepcionales al ejecutivo en materia
punitiva para sortear perturbaciones o amenazas del orden público político,  y
que no lo hubiese hecho para afrontar las situaciones de grave calamidad
pública o de grave perturbación o amenaza del orden económico, social o
ecológico. Aunque la respuesta punitiva resulta limitada y de discutible
eficacia en uno y otro estado, es claro que ni el constituyente ni el
legislador estatutario consideraron la posibilidad de investir al Gobierno de
facultades excepcionales para la creación o modificación de tipos penales y el
incremento de penas, con el propósito de conjurar las crisis sociales o
económicas generadoras del estado de perturbación. Entre otras razones por que
se trata de materias que más allá de una respuesta punitiva o represiva,
demandan acciones de una naturaleza afín a las causas que originaron la crisis,
es decir estrategias de orden económico o social.
Para sortear las graves circunstancias con capacidad para perturbar
el orden social y económico, las medidas que se profieran deben ir orientadas a
conjurar la raíz del mal con la aplicación de unas medidas económicas y
sociales de emergencia, y no a generar una inflación del instrumento penal
apelando únicamente a  su poder simbólico frente a los desequilibrios económico
–sociales.
La misma divergencia estructural de las causas que originan uno y
otro estado conducen a que las medidas adoptadas durante los estados de
conmoción interior sean de carácter transitorio, en tanto que las que se
profieren en uso de facultades de emergencia puedan tener vocación de
permanencia. Esta característica de la regulación producida bajo uno y otro
estado, constituye una razón más para descartar la posibilidad de extender los
poderes del ejecutivo para la configuración de tipos penales y la consiguiente
expansión punitiva en los estados de emergencia económica o social.
Por ello resulta
erróneo extender a los estados de emergencia, unas facultades (Art. 44 Ley 137
de 1994), que fueron explícitamente previstas para la conmoción, atendidas las
particularidades de las causas que originan esta situación de perturbación. En
un Estado constitucional de derecho, se reitera,  el régimen de competencias es
rigurosamente estricto, pues está asociado a la responsabilidad política propia
de una democracia que ejercita controles recíprocos al poder, que sin estos,
tienden al exceso y a la desmesura.
2. Los
estados de excepción son una expresión del estado de derecho, sujetos de manera
inexcusable al principio de legalidad y las competencias regladas.
Desde el acto legislativo No. 01 de 1968, y luego con mayor énfasis
en el proceso constituyente que culminó con la Carta de 1991, una de las más
auténticas preocupaciones en materia de regulación de los estado de excepción,
fue la de delimitarlos y sujetar su declaratoria y uso a unas precisas reglas
de derecho. Ese propósito llevó a que los supuestos fácticos, las facultades y
los controles adscritos a cada uno de los estados de excepción fuesen
específicamente regulados en la Constitución  (Arts. 212 a 215), y en la ley
estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994). Esta preocupación
surgió de las prácticas que deslegitimaron el estado de sitio debido al uso
indiscriminado, excesivo e incontrolado que varios gobiernos hicieron de esta
desgastada figura.
El claro propósito del Constituyente de someter los estados de
excepción a las reglas del derecho, impone colocar en un lugar preferente el
principio de legalidad en la aplicación y el control de los instrumentos de
excepción.  Este imperativo deriva de la evidente relación que existe entre el
estado de derecho, la democracia representativa y la vigencia de los derechos fundamentales.
Según lo han destacado en diferentes informes y opiniones tanto la Comisión
como la Corte Interamericana de derechos humanos, la vigencia del principio de
legalidad en los estados de excepción “constituye la piedra angular para que
la ¨excepcionalidad¨ no afecte la vigencia de la democracia representativa y el
estado de derecho, y afecte en la menor medida posible la vigencia de los derechos
humanos reconocidos pro la CADH[136].
El principio de legalidad que orienta los estados de excepción cobra
particular relevancia, cuando los gobiernos acuden al ejercicio del poder
punitivo para conjurar las crisis que originaron el estado de anormalidad. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la relevancia del
principio de estricta reserva legal, que enfatiza la preeminencia del principio
democrático en el ejercicio del poder punitivo, dado el amplio poder de
intervención que esta regulación tiene sobre los derechos individuales:
“22. (…) la protección de los derechos humanos requiere que los
actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del
poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas
a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro
de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se
establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se
inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que
se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas
distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre
la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente (…) || 23.   Lo
anterior se deduciría del principio (…) de legalidad, que se encuentra en casi
todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII,
que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo
democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de
ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser
restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación.
|| 24. La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera
de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento
esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos
y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y
reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades
de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la
existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control
adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”[137].
(Se destaca).
La limitación a este principio de estricta reserva legal, que el
derecho constitucional contemporáneo reclama para el legítimo ejercicio del ius
puniendi,  debe estar autorizada por la Constitución, habilitación que el
sistema jurídico colombiano no contempla cuando se trata de enfrentar
situaciones de emergencia, económica, social o ecológica .
La pretensión de someter los estados de excepción a las reglas del
derecho lleva implícita su función limitadora y de garantía de
los derechos ciudadanos frente al ejercicio del poder público. La regulación de
los estados de excepción es, por ende, de carácter restrictivo, lo que implica
que ni el ejecutivo al declarar la situación de excepción o adoptar la
legislación de desarrollo, ni el Tribunal Constitucional al ejercer el control
automático, estén autorizados para hacer interpretaciones extensivas o
analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas en la
Constitución, o  en la ley estatutaria de los estado de excepción.
Es esta una de las razones por las cuales discrepo de la decisión
mayoritaria que reconoció al gobierno la facultad de crear o modificar tipos
penales con base en los poderes derivados de la declaratoria de emergencia
social, en cuanto se trata de una facultad que no está explícita ni en la
Constitución ni en la ley estatutaria de los estados de excepción.  Estimo que
tal concepción viola el principio de legalidad que rige los estados de
excepción, así como  la naturaleza restrictiva, limitadora y de garantía que el
Constituyente de 1991 asignó a la regulación de estos estados, apartándose así
el fallo del propósito primigenio y fundacional  de someter los poderes de
excepción a las reglas del derecho.
3. La indebida extensión del
principio de permisión que rige las actuaciones de los particulares, a los
poderes del ejecutivo.
La sentencia C-226/09 aduce que la fuente de las facultades
punitivas del presidente en estados de emergencia, es la propia Constitución,
por cuanto el artículo 215 no  prohíbe tal potestad.
Se contrarían los principios esenciales del Estado constitucional de
derecho, cuando se aplican a las competencias del presidente en un estado de
emergencia social, principios relativos exclusivamente a la actividad de los
particulares. Así, el principio de permisión, según el cual todo lo que no
está prohibido está permitido, no es aplicable a los servidores  públicos, quienes
están limitados en su actuación por la denominada “cláusula general de
competencia”.
Sobre el particular  cabe recordar la jurisprudencia de esta
corporación, conforme a la cual la legitimación de los actos de gobierno se
obtiene por medio de la autorización legal:
“(…) [P]ara la Corte no es de recibo el argumento de que el Gobierno
puede perfectamente atender una serie de asuntos relacionados con el tema en
cuestión, por cuanto la Constitución no prohíbe expresamente dicha actuación.
Considera, entonces, esta Corporación oportuno pronunciarse acerca de la
denominada "cláusula general de competencia", la cual establece que
el funcionario público únicamente puede hacer aquello que le está expresamente
permitido.
El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio
margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse
estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el
texto constitucional en su artículo 6, que prescribe:
"Los particulares solo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las Leyes.  Los servidores públicos lo son por
la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones".
Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares
pueden hacer todo aquello que no les esté  expresamente prohibido por la
Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que
estrictamente les está permitido por ellas.  Y es natural que así suceda, pues
quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y
esto opera por medio de la autorización legal.
Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no
estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para
cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque
esta prerrogativa es exclusiva de los particulares.  Los servidores públicos tan
sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los
reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a
su competencia.   Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el
abuso del poder por parte de aquellos servidores.  Es una conquista que esta
Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo
que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino
por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave
para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que
realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.
La inversión del principio es contraproducente desde todos los
puntos de vista:  desde el constitucional, porque extendería al servidor
público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un
evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta
y en el artículo 2o. de la misma;  también desde el punto de vista de la
filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor
público lo que está adecuado para los particulares;  y desde el punto de vista
de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la
actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica
que es debido a la sociedad civil.
El respeto por el principio enunciado es una necesidad derivada de
la supremacía material de la Constitución, que significa que el orden jurídico
depende totalmente de ella.  La Constitución es el origen de toda la actividad
jurídica que se desarrolla dentro del Estado;  por tanto, es superior a todas
las formas de actividad estatal, ya que de la Norma de normas se derivan todas
las formas de validez;  de ahí que la Constitución es norma fundamental.
De una manera más precisa -explica Georges Burdeau[138]-
la superioridad material de la Constitución resulta del hecho de que ella
organiza las competencias;  ella es necesariamente superior a los individuos
-los gobernantes- que están investidos de esas competencias.  Por consiguiente,
los gobernantes no pueden ir en sus actos contra la Constitución, sin
despojarse, al mismo tiempo, de su investidura jurídica”[139].
La decisión de la mayoría, en mi criterio sienta con esta decisión
un riesgoso precedente al ampliar las facultades del ejecutivo, mediante la
inversión del principio previsto en el artículo 6° de la Constitución,
extendiendo sus potestades de intervención a todo aquello “que no esté
prohibido”, de manera similar a como lo prevé la Constitución para quienes
no están investidos de autoridad pública.  Es en síntesis, un marcado retroceso
frente a la evolución histórica del control constitucional que se ha venido
dando desde 1910.
4.  El principio democrático en la configuración de la política
criminal, y el efecto simbólico de las medidas penales transitorias.
La legislación
penal de emergencia no responde a los requerimientos del diseño de una política
criminal seria, consistente, orientada a cumplir la finalidad preventiva que le
es propia. Como toda política pública, la diseñada para dar respuesta adecuada
al fenómeno de la criminalidad, debe partir de un trabajo de articulación
jurídica, plasmando los elementos de la política en un conjunto de proyectos
normativos. Su diseño debe contener: (i) los elementos constitutivos, (ii)
definir la relación entre ellos, (iii) ordenar prioridades, (iv) articular sus
componentes de manera inteligible para sus destinatarios; (v) programar medios,
forma y ritmos para las metas trazadas[140].
La
inconveniencia de una legislación de emergencia en materia punitiva ha sido
destacada así por la Corte:
“El adecuado funcionamiento y los buenos resultados de las reformas
legales – en materia penal- dependen de que estas no hayan sido fruto del
capricho del legislador, de ímpetus coyunturales, de simples cambios de opinión
o del prurito de estar a la última moda, sino de estudios empíricos y de
juiciosas reflexiones sobre cual es el mejor curso de la acción”[141]
Esta Corporación ha advertido sobre la importancia del debate
democrático para la definición de la política criminal del estado[142]
y en particular para la configuración de las conductas punibles[143].
El órgano legislativo, ha precisado la jurisprudencia,  tiene una competencia
amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y
en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a
las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los
marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias.
Sobre el punto la Corte ha expresado:
“La
finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes penales
deriva no sólo del respeto de la separación de poderes, y de los controles que
ésta supone para la protección de la libertad individual, sino que también debe
permitir un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y
ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática
de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no
sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin
debate, para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal
debe ser proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea,
operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena,
es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto sólo es posible si la
definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión
democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas
apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del principio de legalidad
opera no sólo como un mecanismo de protección de las libertades fundamentales,
sino que también obliga a la discusión colectiva y democrática de las políticas
criminales a fin de evitar la intervención penal inútil y perjudicial. El
principio de legalidad es expresión no sólo del Estado de derecho, sino también
de las exigencias del Estado democrático, pues gracias a su riguroso respeto
pueden llegar a estar representados los intereses de todos los miembros de la
comunidad en la elaboración de la política criminal”.[144]
La particular
relevancia que el orden constitucional asigna al principio democrático en la
configuración de la política criminal, y particularmente en la definición de
los delitos y de las penas, dado el claro poder interferencia que tiene sobre
los derechos y las  libertades, conduce necesariamente a que la cesión de la
potestad legislativa en esta materia sea explícita y reglada.   No puede
la Corte crear una regla de competencia que no existe en la Constitución, ni en
la ley estatutaria que regula los estados de excepción, como le está igualmente
vedado crear una regla adicional para atribuir  carácter “temporal” de
la legislación penal de emergencia.
Justamente es la ausencia de legitimidad en la posibilidad de que el
Ejecutivo cree legislación penal permanente, lo que excluye la sustitución del
principio democrático en esta materia, durante los estados de emergencia. Es
decir, la ilegitimidad de la expedición de legislación penal de carácter
permanente por parte del Ejecutivo, es una de las razones que justifica la
diferencia que la Constitución y el legislador estatuario, previeron en
relación con el ejercicio de esta potestad, en los estados de conmoción y en
los estados de emergencia.
Debo recordar,
que la razón fundamental por la cual esta Corporación declaró la exequibilidad
del actual artículo 44 de la ley 137  de 1994, sobre el otorgamiento de
facultades al ejecutivo para legislar excepcionalmente en estado de conmoción,
fue el carácter transitorio de esas medidas. En este sentido señaló:
“Las normas penales ordinarias tienen vocación permanente; en cambio
las normas expedidas durante el estado de conmoción interior son de carácter
transitorio y dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden
público.
Aunque parezca reiterativo, debe insistir la Corte en que el hecho
de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo de conmoción interna
produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a afirmar que por esta
circunstancia tales preceptos tienen vocación de permanencia, pues la
normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo excepcional, como lo ordena
la Constitución en su artículo 213, es eminentemente transitoria, y deja de
regir una vez se haya logrado el restablecimiento del orden perturbado”[145].
La equivocación de considerar conforme a la Constitución la
posibilidad (no explícita) de que el Ejecutivo legisle en materia penal para
sortear situaciones de emergencia, no se subsana atribuyéndole a esa
legislación una vocación transitoria, tal como ocurre en los estados de
conmoción. Esta creativa solución por la que optó la Corte  produce efectos
nocivos en varios ámbitos: (i) Frente  a la sistemática de los estados
de excepción; (ii) en torno a la función de eficacia real que se
pretende dar al derecho frente a las situaciones de anormalidad  que generan
los estados de excepción; y (iii) respecto de la misión de límite que se
espera de la regulación de los estados de excepción.
En cuanto a lo primero, porque a partir de una interpretación
expansiva y analógica de estas facultades  resulta que en el estado de emergencia
el Ejecutivo puede proferir un tipo de legislación con vocación de permanencia
(no penal)  y otro con carácter transitorio (penal) para afrontar las causas
que originaron el estado de emergencia, cuando tradicionalmente se ha sostenido
la necesidad de que dichas medidas puedan tener vocación de permanencia. En
cuanto a los segundo, por que la transitoriedad de las medidas penales las
convierte en inocuas y simbólicas, si el legislador no las convierte en
permanentes; ello debido al efecto automático del principio de favorabilidad en
materia penal, una vez se levante el estado de excepción.  Y en cuanto a lo
tercero, por que mediante la interpretación extensiva y analógica adoptada por la
Corte, se creó el riesgo de flexibilizar y relativizar la regulación de los
estados de excepción que el Constituyente de 1991,  con manifiesto y deliberado
propósito limitador, configuró de manera pormenorizada y diferenciada.
En conclusión, a juicio del suscrito magistrado, la Corte debió
declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de
2008, por haberse proferido por el Presidente de la República con exceso de las
competencia que la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción le atribuyen, para conjurar las situaciones que dan lugar a la
declaratoria de un estado de emergencia económica, social o ecológica.
El marco normativo que regula los estados de emergencia no le
confiere al gobierno facultades para legislar en materia penal, las cuales
deben ser explícitas por tratarse justamente de facultades de excepción. La
interpretación extensiva y amplificadora que la Corte hizo del artículo 215 de la
Carta, se aparta de la premisa que orientó al Constituyente de 1991 al regular
esta materia, en el sentido de concebir los estados de excepción como una
expresión del estado de derecho, sometidos de manera estricta a sus reglas;
constituye un retroceso respecto de la pretensión que animó también el proceso
constitutivo de regular de manera autónoma y diferenciada las diversas
situaciones de crisis que desembocan en estados de anormalidad institucional, a
fin de dar respuestas adecuadas e idónea; invirtió el principio de
responsabilidad de los servidores públicos previsto en el artículo 6° de la
Carta; y sucumbió a la tentación de avalar, la facultad de adoptar medidas
penales de simple contenido simbólico, y por ende caracterizadas por su nulo
efecto preventivo, pero con gran potencialidad de impacto sobre la restricción
de garantías fundamentales.
En estos términos dejo consignada mi respetuosa discrepancia con las
motivaciones y el sentido de la decisión mayoritaria.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-224 DE 2009
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultado para crear nuevos delitos o alterar la descripción típica
de los existentes en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
(Salvamento parcial de voto)
En ninguna
parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta
naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse
dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica.
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia temporal sólo se establece para normas de carácter
tributario/DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Vigencia temporal no se deriva de norma expresa en la
Constitución (Salvamento parcial de voto)
DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia indefinida si Congreso no ejerce su facultad para
derogarlos, modificarlos o adicionarlos (Salvamento parcial de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Imposibilidad para
crear y aplicar reglas de derecho que no estén previstas en la Constitución
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente R. E. 139
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336
del 17 de noviembre de 2008, “por el cual se modifica el Código Penal”.
Magistrado ponente:
Jorge Iván Palacio Palacio
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, comedidamente me permito presentar las razones que me llevan a
apartarme, en un punto específico, de la decisión finalmente adoptada en este
caso por la mayoría de la Sala Plena.
A diferencia de los otros Magistrados que salvaron su voto frente a
esta decisión, y en la misma línea de la mayoría, considero sin ningún tipo de
reservas que el Gobierno Nacional, que durante los estados de excepción asume
el carácter de legislador extraordinario puede, dentro del marco de la
emergencia económica, social y ecológica, crear nuevos delitos o alterar la
descripción típica, así como las penas imponibles a aquellos previamente
contemplados por el Código Penal. Por lo anterior, comparto plenamente las
consideraciones contenidas en el punto 7.3 de esta sentencia con las cuales la
Corte Constitucional sustentó esta posibilidad, entre ellas: i) la facultad que
en estos casos tiene el poder ejecutivo para expedir cualesquiera normas de
naturaleza legislativa, de las que ordinariamente expediría el Congreso, que no
estén directamente excluidas por la Constitución y que resulten necesarias para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; ii) la innegable
posibilidad de que la penalización de algunos de los comportamientos que han
desatado la problemática que se pretende conjurar o la reconsideración de las
penas imponibles hagan parte de las soluciones que en estos casos deban
aplicarse, y iii) la interpretación no taxativa que esta corporación ha hecho
de las facultades gubernamentales listadas por la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción (Ley 137 de 1994).
Sin embargo, discrepo en forma igualmente clara de la regla que se
deduce como conclusión de lo explicado en el punto 7.4 de esta providencia,
según la cual “en el evento de que una norma penal expedida durante el
estado de emergencia resulte ajustada a los requisitos descritos en los apartes
anteriores, será menester condicionar su exequibilidad a que la medida
legislativa pierda vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso
le otorgue carácter permanente”. Esta regla se ve luego reflejada en la
parte resolutiva de esta sentencia, pues en efecto, la exequibilidad del
Decreto 4336 de 2008 se condicionó en el sentido de que sus disposiciones sólo
regirían por espacio de un año, contado a partir del día de su expedición.
A continuación explicaré brevemente las razones que, según lo antes
dicho, sustentan mi respetuosa discrepancia con este punto de la decisión:
La primera y principal de tales razones es el simple hecho de que en
ninguna parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta
naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse
dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica[146].
Por ello, si bien participo de la idea de que el juez constitucional debe
ejercer un estricto y celoso control sobre la validez de las medidas que el
Gobierno expida al amparo de los inusuales poderes propios de los estados de
excepción, lo que explica el rigor con que la Corte ha analizado aspectos como
la relación de causalidad existente entre las causas de la perturbación y el
remedio que se propone, o la necesidad y razonabilidad de tales medidas, considero
también que ello no le habilita para restringir el uso de tales facultades sin
apoyo directo en un específico precepto constitucional que así lo establezca.
Comprensiblemente, la sentencia a la cual me vengo refiriendo
refleja un importante esfuerzo de quienes integraron la postura mayoritaria por
hallar, a falta de un precepto constitucional, otro fundamento claro que
justifique adecuadamente esa restricción. En ese empeño se acude a una
pretendida interpretación armónica y coherente de varios preceptos
constitucionales, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, así como
de algunas normas internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad,
criterios todos indudablemente relacionados con la materia penal y/o con la
restricción de derechos que es inherente a los estados de excepción, pero que
en realidad no ofrecen un elemento verdaderamente diferenciador, ni menos aún
de superior validez, a la notoria ausencia de una norma constitucional que
sustente la limitación que la Corte establece en esta sentencia.
Considero que este tipo de interpretaciones apoyadas en normas
atinentes a temas aledaños al que para el caso concreto resulta determinante,
así como en principios derivados del bloque de constitucionalidad, no son de
recibo cuando la voluntad del Constituyente en relación con el tema concreto es
suficientemente clara, como en este caso sucede, según resulta de la espontánea
observación de las normas superiores que lo regulan.
De otra parte, es sumamente diciente la dificultad que esta sentencia
atraviesa cuando, una vez deducida esta novedosa regla de derecho sobre
temporalidad de las medidas de carácter penal dictadas al amparo del estado de
emergencia, la Sala Plena se pregunta entonces cuál debe ser el término de
dicha vigencia temporal. En este punto la mayoría echa mano de una regla
contenida en el mismo artículo 215 de la Carta Política, que regula la vigencia
de las medidas que “establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes”,
concluyendo entonces que la referida vigencia temporal debe ser de un año, tal
como por disposición constitucional ocurriría si la norma tuviera naturaleza
tributaria.
A su turno, esta solución deja al descubierto dos importantes
aspectos que no hacen sino confirmar la improcedencia de la nueva regla, establecida
por decisión de la Corte Constitucional: de una parte, el hecho de que la norma
superior aplicable contempló de manera específica el caso de las normas de
contenido tributario y señaló frente a ellas una regla particular de vigencia,
lo que permite concluir que toda otra regla especial, análoga a aquella,
debería así mismo constar de manera expresa, cosa que en este caso no ocurre;
de otra, que la total ausencia de referentes para determinar el tiempo de
vigencia de estos decretos conforme a la regla deducida por la mayoría, resulta
por lo menos indicativa de que la Constitución de 1991 no consideró necesaria
una restricción temporal en este sentido.
En otro ámbito, también es importante resaltar que la norma
constitucional sobre el estado de emergencia económica, social o ecológica
(art. 215) expresamente contempla y regula en su inciso 6° la facultad que el
órgano legislativo tiene para “derogar, modificar o adicionar” los
decretos a que se refiere este artículo, incluso en relación con materias que
ordinariamente son de iniciativa privativa del Gobierno Nacional. Entiendo
entonces que de esta regla, así como de la ya comentada ausencia de normas que
de manera directa limiten la vigencia de los decretos dictados durante el
estado de emergencia, se desprende que en caso de que las cámaras legislativas
no hagan uso de este derecho, la vigencia de estas normas deberá entenderse
indefinida.
La claridad de todas estas circunstancias me lleva a reiterar lo
expresado en otras oportunidades, en el sentido de que el guardián de la integridad
y supremacía de la Constitución no puede, so pretexto de cumplir su delicado
encargo, crear y aplicar nuevas reglas de derecho no previstas en el texto superior,
pues evidentemente ello implicaría alterar la integridad y supremacía que,
precisamente esta Corte, es responsable de defender. Por lo demás, la deducción
de tales reglas al margen de lo claramente previsto en los textos
constitucionales, sugiere incluso que en realidad se han aplicado criterios de
conveniencia, consideraciones que como es sabido, son inadmisibles como
sustento de las decisiones que a esta corporación le corresponde adoptar al
ejercer sus competencias de control constitucional.
De otra parte,
es importante hacer notar que con este planteamiento la Corte Constitucional abandona
el criterio que sobre el tema en comento había mantenido el juez constitucional[147],
en pronunciamiento que si bien es anterior a la vigencia de la Constitución de
1991, estuvo basado en disposiciones constitucionales esencialmente idénticas a
las actualmente vigentes[148]. Dicha identidad es
notoria, particularmente en lo que atañe a la ausencia de previsiones
normativas de las cuales pudiera derivarse el carácter esencialmente temporal
de este tipo de medidas y en lo relativo a la posibilidad de que el poder
legislativo revoque o modifique tales decisiones, regla que según lo antes
explicado reafirma la vigencia indefinida de aquellas.
Las anteriores
razones, particularmente la ausencia de una expresa previsión normativa que
permita al juez constitucional introducir un condicionamiento como el previsto
en la sentencia C-224 de 2009, explican entonces mi desacuerdo, únicamente con
este punto de la decisión, tal como en su momento lo manifesté durante las
deliberaciones cumplidas en relación con este caso ante la Sala Plena de esta
corporación.
Con mi habitual y profundo respeto,
Fecha
ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-224 DE 2009
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Carece de facultad para crear o modificar tipos penales e
incrementar penas (Salvamento de voto)
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultades excepcionales son regladas y no pueden ser aplicadas de
manera analógica (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Reserva legal (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Vigencia temporal/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA-Carácter
permanente salvo normas en materia tributaria (Salvamento de voto)
Los decretos
expedidos bajo el estado de conmoción interior tienen una vigencia limitada,
por consiguiente el ejercicio de la potestad de configuración en materia penal
por parte del Gobierno resulta restringido temporalmente; mientras que los
decretos expedidos bajo los estados de emergencia tienen vocación de
permanencia, por lo que las modificaciones introducidas al ordenamiento penal
quedarían incorporadas de manera definitiva, en franco detrimento del principio
de legalidad en materia penal.
Referencia: Expediente RE-139
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 de 2008  “Por
el cual se modifica el Código Penal”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Con el
acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado disiente de la decisión
mayoritaria en virtud de la cual se declaró exequible el Decreto Legislativo
4336 de 2008 -salvo la expresión “antes de la vigencia de esta norma”
contenida en el parágrafo de su artículo 2º- en el entendido que sólo tendrá
vigencia de un año a partir de su expedición. Considero que el Decreto Legislativo
examinado debió ser declarado inexequible en su totalidad porque vulnera la
Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción por las razones
que paso a explicar a continuación.
De conformidad a lo señalado en el
artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción durante el estado
de conmoción interior se pueden tipificar penalmente conductas, aumentar y
reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de
policía y autorizar el cambio de radicación de procesos. La misma disposición
establece importantes restricciones al ejercicio del poder punitivo por parte
del Ejecutivo, las cuales igualmente han sido precisadas por a jurisprudencia
de esta Corporación, especialmente en la sentencia C-939 de 2002.
Considero que esta previsión normativa se
circunscribe en principio al estado de conmoción interior y no puede extenderse
al estado de emergencia, en cualquiera de sus modalidades –social, ecológica o
económica-.  En primer lugar, porque las facultades excepcionales en cabeza del
Presidente deben ser regladas y tener un claro origen normativo, por lo tanto
no pueden ser aplicadas de manera analógica las facultades expresamente
previstas para el estado de conmoción interior al estado de emergencia social. Máxime
cuando cada estado de excepción tiene particularidades que lo distinguen y
diferencian de los otros, en esa medida la atribución excepcional de configurar
ilícitos penales puede resultar ajustada al estado de conmoción interior, el
cual está previsto para enfrentar graves perturbaciones al orden público, pero
no resulta necesaria ni proporcional para enfrentar las circunstancias de
índole social, económica o ecológica que dan lugar a la declaratoria del estado
de emergencia social.
En segundo lugar cabe recordar que uno de
los principales alcances del principio de legalidad en materia penal es que
tanto la definición de la conducta típica, como la sanción deben estar
señaladas por la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por
el órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la República, al cual
le corresponde decidir las intervenciones en el derecho a la libertad personal
que en definitiva supone el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en
esta esfera. En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que
la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador
(reserva de ley en sentido material) y que  es obligatorio respetar el
principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa,
scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a
fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de
irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la
conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. En consecuencia la
intervención del Ejecutivo en la definición de los ilícitos penales y de su
sanción es excepcional, y en nuestro ordenamiento sólo esta expresamente
prevista bajo el estado de conmoción interior, como antes se dijo.
En tercer lugar, los decretos legislativos
expedidos bajo el estado de conmoción interior tienen una vigencia limitada,
por consiguiente el ejercicio de la potestad de configuración en materia penal
por parte del Gobierno resulta restringido temporalmente, lo que refuerza el
carácter excepcional y transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras
que los decretos expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación
de permanencia, razón por la cual las modificaciones introducidas al
ordenamiento penal quedarían incorporadas de manera definitiva, en franco
detrimento del principio de legalidad en materia penal.
Ahora bien, este último argumento en
contra de la adopción o modificación de ilícitos penales mediante decretos
legislativos expedidos bajos el estado de emergencia social se ha pretendido
superar en la sentencia de la cual me aparto con la fijación de un término de
vigencia temporal de estas disposiciones, solución que en todo caso resulta
desafortunada porque carece de respaldo constitucional y se fundamento exclusivamente
en la aplicación analógica –por no decir arbitraria- del término previsto en la
Constitución para otro supuesto totalmente distinto, esto es, el término de
vigencia previsto en el artículo 215 para las disposiciones que de manera
transitoria establecen nuevos tributos o modifican los existentes, supuesto que
en ningún caso resulta aplicable para las disposiciones de carácter penal que
suponen una restricción al derecho a la libertad en general.
Fecha ut supra.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
1 de diciembre de 2008.
[2] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
1 de diciembre de 2008.
[3] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
1 de diciembre de 2008.
[4] La Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que el presente
escrito del 18 de noviembre de 2008, presentado como acción de
inconstitucionalidad en contra de los Decretos 4334 de 2008 y 4336 de 2008, se
le diera el trámite propio de una intervención ciudadana, folio 14 del cuaderno
principal. Por lo tanto, se procederá a exponer los argumentos del ciudadano
únicamente en lo concerniente al asunto que nos ocupa.
[5] Escrito de fecha 26 de noviembre de 2008 alusivo a los decretos 4333,
4334, 4335 y 4336 de 2008. La Corte se limitará a exponer los argumentos sobre
el decreto que nos ocupa.
[6] CD identificado con el nombre de “Drama Social del Putumayo, noviembre
de 2008”.
[7] Escrito de fecha 2 de diciembre de 2008.
[8] Escrito de fecha 3 de diciembre de 2008.
[9] El término de fijación en lista venció el 2 de febrero de 2009, según
constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[10] Escrito recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional
el 29 de enero de 2009.
[11] Ver inciso 13 de los considerandos del Decreto 4333 de 17 de noviembre
de 2008, por el cual se declara el estado de emergencia social.
[12] Escrito recibido en la Secretaría General de la Corte
Constitucional el 29 de enero de 2009.
[13] Punto III-3, pruebas recaudadas
[14] Escrito recibido en la Secretaría General de la Corte
Constitucional el 2 de febrero de 2009.
[15] Cft. sentencias C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-366 de 1994, C-122 de
1997, C-122 de 1999, C-216 de 1999 y C-135 de 2009.
[16] Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008. “CONSIDERANDO. Que es
necesario proferir disposiciones para conjurar la emergencia declarada mediante
el Decreto No. 4333 de 2008. Que dada la incidencia de la captación masiva y
habitual de recursos del público sin autorización legal en las causas de dicha
emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace necesario hacer
más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la conducta”.
[17] Se recibió copia auténtica del Decreto 4336 de 2008, el día 18 de
noviembre en la Presidencia de la Corte Constitucional. Folio 1 del cuaderno
principal.
[18] Sentencia C-135 de 2009.
[19] Precepto desarrollado por el artículo 39 de la LEEE cuyo tenor es el
siguiente:
“Si dentro de los tres días siguientes a la
declaratoria del Estado de Conmoción Interior, el Congreso no se halla reunido,
lo hará por derecho propio y el Gobierno le rendirá inmediatamente un informe
sobre las razones que determinaron la declaración.  También deberá presentarle
un informe cuando sea necesario prorrogar el Estado de Conmoción Interior.
Cada una de las Cámaras dispondrá de un plazo máximo
de 15 días para pronunciarse sobre los informes de que trata el presente artículo.
Mientras subsista la Conmoción Interior, el Gobierno
enviará cada treinta días un informe sobre la evolución de los acontecimientos,
las medidas adoptadas, su evaluación, así como de las investigaciones en curso
sobre eventuales abusos en el uso de las facultades.
Cuando haya lugar, las Comisiones de Derechos Humanos
y Audiencias, presentarán ante la respectiva Cámara las recomendaciones que
juzguen convenientes y necesarias”.
[20] Sentencia C-135 de 2009.
[21] Constitución Política y artículo 5º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria
de los Estados de Excepción.
[22] Artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de
Excepción.
[23] En la sentencia C-179 de 1994, que examinó el proyecto de ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, la Corte señaló: “No obstante su
naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho las normas de excepción
han de mantener el sello que a éste le es inherente, a saber: 1. el gobernante,
no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a control en todos los
actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. la restricción de las
libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial la
preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser destruidos
sino provisoriamente limitados, con el propósito de que la obediencia al
derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la vigencia plena de
que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de
los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales
se restringen, en beneficio de esos mismos bienes”.
[24] Sentencias C-137 de 1999, C-373 de 1994 y C-179 de 1994.
[25] En la sentencia C-149 de 2003, la Corte manifestó: “Este juicio comprende dos partes en las cuales se juzga si el
Presidente como responsable del orden público  incurrió en un error manifiesto
de apreciación acerca de la necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad
fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr el
restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas de
perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad
jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas
que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso
afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para
enfrentar la situación excepcional”.
[26] En la sentencia C-149 de 2003, se expuso: “Este juicio tiene dos
manifestaciones. La primera de orden policivo, consistente en analizar la
relación entre la medida adoptada y la gravedad de los hechos que busca
conjurar. Sería inexequible entonces la medida excepcional que restringe
drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o
insignificante mejoría de la situación de orden público. La segunda manifestación
del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción innecesaria de
los derechos y libertades pues tal limitación “sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad.”  Se trata aquí de la existencia de un
medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga igual o mayor efectividad que
el medio escogido, caso en el cual esta medida también se torna inexequible por
desproporcionada. Tal como lo ha reiterado esta Corporación en varias
oportunidades, el principio de proporcionalidad “es un concepto relacional cuya
aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto
de la proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares
de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y
defensa, ataque y reacción. (...).”(Corte Constitucional, Sentencia C-916 de
2002…). Este principio tiene una aplicación específica en materia del ejercicio
de las facultades del Gobierno en estados de excepción”.
[27] En la sentencia C-179 de 1994, la Corte al examinar el artículo 47 del
proyecto de Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en cuanto a las
facultades del Gobierno en virtud de la declaratoria del estado de emergencia,
señaló que los decretos legislativos i) deben guardar relación de conexidad
directa y específica con las causas invocadas para declararlo y ii) su validez
depende de su finalidad que debe consistir en conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, la proporcionalidad de las medidas que se dicten para
conjurar las circunstancias de crisis y la necesidad de las mismas.
[28] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos
y libertades”.
En
la sentencia C-149 de 2003, se sostuvo: “consistente en establecer si la
medida adoptada desconoce alguna de las prohibiciones generales expresamente
establecidas en la Constitución para el ejercicio de las facultades
excepcionales. Dentro de tales prohibiciones y limitaciones se encuentran, por
ejemplo: (i) la prohibición de investigación o juzgamiento de civiles por la
justicia penal militar (Artículo 213, inciso final, CP); (ii) la prohibición de
suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales (Artículo 214,
numeral 2, CP); (iii) la prohibición de interrumpir el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado (Artículo 214, numeral 4,
C.P.)”.
[29] Artículo 4° de la Ley 137 de
1994. “Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia
ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles:
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el
literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de
acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados”.
En
la sentencia C-149 de 2003, se señaló: “orientado a verificar si la
medida adoptada respeta los derechos intangibles cuyo núcleo esencial es
intocable, según lo dispuesto en la Constitución, los tratados internacionales
y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (artículo 93 C.P.)”.
[30] Verifica las demás limitaciones previstas en la Constitución Política,
los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción.
En la sentencia C-149 de 2003, se manifestó: “Este
juicio parte de la premisa de que la Constitución no se suspende sino que tiene
plena aplicación durante los estados de excepción. De conformidad con la Ley
137 de 1994, el gobierno tiene dos tipos de facultades: (i) las enunciadas
expresamente para los estados de excepción (artículo 38); y (ii) las generales
que consagra la Constitución (artículo 36). La constitucionalidad del ejercicio
de tales facultades depende de que no exista una contradicción específica con la
Constitución y los tratados internacionales. Ello se aprecia en cada caso
teniendo en cuenta que un estado de excepción permite excepciones a las reglas
generales siempre que no se afecten los límites anteriormente señalados”.
[31] En la sentencia C-149 de 2003, se indicó: “dirigido a constatar que las medidas adoptadas con
ocasión del estado de excepción no entrañan una discriminación fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. Este juicio reconoce que  el principio de igualdad mantiene su
vigencia y eficacia durante un estado de excepción pero no tiene el mismo
alcance cuando con base en él se juzga una norma excepcional, que por
definición establece un régimen distinto y más gravoso que el ordinario, y por
ello, se concreta en constatar el respeto del principio de no discriminación”.
[32] Sentencia C-041 de 2006.
[33] Cf. Sentencia C- 1107 de 2001.
[34] Cf. Sentencia C-940 de 2003.
[35] Artículo 334 de la Constitución: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley..., para racionalizar la economía  con el
fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos”.
[36] Sentencia C-150 de 2003.
[37] Sentencia C-1062 de 2003.
[38] Ibidem. Cf. C-553 de 2007. Cf. Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, artículo 46.
[39] Cf. EOSF artículo 48
[40] Sentencia C-1062 de 2003. Cf. sentencia C-553 de 2007.
[41] Sentencia C-692 de 2007. Cf. sentencias C-199 de 2001 y C-203 de 2005.
[42] Cf. entre otras, sentencias SU- 167 de 1999, SU-157 de 1999,  T-755/99, T-465/00, T-510/00, T-980/01, T-1230/01.
[43] Consultar, entre otras, sentencia de 12 de junio de 1969.
[44] Ver, entre otras, sentencias de 15 de junio de 1990, Sección Cuarta y
sentencia de 7 de julio de 1989.
[45] Sentencia C-1062 de 2003.
[46] Sentencia C-860 de 2006.
[47] Cf. sentencia C-1062 de 2003.
El
artículo 53 del EOSF, instituye un riguroso procedimiento en cuanto a la forma
social, los requisitos para adelantar las operaciones, el contenido de la
solicitud, la publicidad de la solicitud y oposición de terceros, la
autorización para la constitución, el registro, la expedición de la
certificación de autorización y la prueba de la existencia y representación de
las entidades vigiladas. Dentro de este marco de regulación se determina que
quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones
financieras deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de
requisitos establecidos en este Capítulo, y obtener el respectivo certificado
de autorización. En cuanto al contenido de la solicitud para constituir una
entidad deben presentarse, entre otros, información sobre el monto del capital
mínimo y la forma en que será pagado, como también información que permita
establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial. Así
mismo, un estudio que demuestre la factibilidad de la empresa que deberá
indicar los mecanismos de control interno, un plan de gestión de los riesgos
inherentes a la actividad, entre otros. Podrá negarse la autorización para
constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales.
También, cuando no se haya acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad,
idoneidad y solvencia patrimonial. De igual modo, se abstendrá de autorizar la
participación de quienes hayan cometido delitos financieros. Por último, previo
a la expedición del certificado de autorización debe acreditarse la inscripción
en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de
entidades que de conformidad con las normas que las regulan tienen seguro o
garantía del fondo. Requisitos, entre tantos otros, establecidos legalmente.
[48] Ver, por ejemplo leyes 454 de 1998 y 795 de 2003.
[49] Ver, por ejemplo Ley 446 de 1998, Decreto 4350 de 2006 y Decreto 1080
de 1996.
[50] Sentencia C-083 de 1999.
[51] Sentencia C-233/97.
[52] Sentencia C-083 de 1999.
[53] Ibidem.
[54] Raúl Cervini. Revista de derecho 2008. Derecho Penal Económico. Perspectiva
integrada. Publicación arbitrada de la Universidad Católica del Uruguay. Págs.
11-58.
[55] Miguel Bajo Fernández, obra “Derecho Penal Económico”. Concepto y
contenido del derecho penal económico. Editorial Civitas. 1978. Págs. 36 a 40.
[56] Ibidem.
[57] Sergio Rodríguez Azuero, Erick Rincón Cárdenas y Juan Jacobo Calderón
Villegas. Temas de derecho financiero contemporáneo. Editores. Universidad del
Rosario, Facultad de Jurisprudencia. 2006. Derecho Penal y Mercado Público de
Valores. Francisco Bernate Ochoa. Págs. 436 a 439.  Se cita en este texto a
Lombroso del libro “La protección penal de la información en el ámbito del
derecho penal económico”, de Juan Carlos Ramírez. 2003. También, se alude al
delito económico como una categoría diferente, Cft. Jorge Pinzón y Fernando
Carrillo, “Sector financiero y delincuencia económica”, Bogotá, 1985. Cft.
Antonio José Cancino Moreno, “Los delitos contra el orden económico social, en
el nuevo Código Penal”, Bogotá, 1982. También, puede consultarse a Edwin
Sutherland, “El delito de cuello blanco”, Madrid, 1999.
[58] Miguel Bajo Fernández. Derecho Penal Económico. Concepto y
contenido del derecho penal económico. Editorial Civitas. 1978. La delincuencia
económica desde el punto de vista criminológico. Pág. 47.
[59] Sentencias C-475 de 2005 y C-148 de 2005.
[60] Desde luego que la política criminal del Estado no se agota en el
ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente pronunciamiento esta
Corporación definió en un sentido amplio el concepto de política criminal y la
amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la multiplicidad de intereses,
bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad
de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para
combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los
Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la
política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un
Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los
residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas
puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve
que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las
autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar
asociados a la comisión de un delito.  También puede ser jurídica, como cuando
se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se
crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos
para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables.
Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias
por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las
bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un
grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando
se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser
tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo
descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de
una conducta típica”.  Corte Constitucional, Sentencia C-646-01.
[61] Sentencia C-083 de 1999.
[62] Sentencia C-013 de 1997.
[63] Sentencias 1033 de 2006, C-475 de 2005 y C-148 de 2005.
[64] Examinó el Decreto Legislativo 1900 de 2002 que adoptó medidas en
materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales.
[65] Sentencia C-996 de 2000.
[66] Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001 entre otras.
[67] Sentencia C-1164 de 2000.
[68] Sentencia C-587 de 1992
[69] Sentencia C-456 de 1997
[70] Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras.
En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio
en relación con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de
1995, C-404de 1998.
[71] Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992,
C-404 de 1998, C-177 de 2001.
[72] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta
el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[73] Sentencia C-070 de 1996.
[74] Sentencia C-939 de 2002.
[75] Ibidem.
[76] Ibidem.
[77] Ibidem.
[78] Examinó la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 12
de la ley 218 de 1995 "Por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de
junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante
decreto 1178 del 9 de junio 1994 y se dictan otras disposiciones".
[79] Sentencia C-004 de 1992. Revisó la constitucionalidad del Decreto 3333
de 1992, declaratorio del estado de emergencia social.
[80] Cft. Sentencias C-939 de 2002 y C-556 de 1992. El
artículo 9 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, contempla
restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales
restricciones no hacen más que reforzar la idea según la cual la interpretación
de tales competencias es restrictiva.
[81] Sentencia C-179 de 1994.
[82] ARTÍCULO 44. PODER
PUNITIVO. Durante el Estado de Conmoción
Interior, mediante decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente
conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de
procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de
procesos.
En
ningún caso un decreto legislativo dictado con ocasión del Estado de Conmoción
Interior, podrá modificar los procedimientos penales para suprimir la
intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes.
Las
medidas contempladas en el inciso primero sólo podrán dictarse siempre que:
a)
Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que
originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Interior o pretendan impedir
la extensión de sus efectos;
b)
Se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados
internacionales ratificados por Colombia;
c)
Se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29 de
la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228
de la Carta;
d)
De acuerdo con la Constitución, no se supriman, ni modifiquen los organismos ni
las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
El
Gobierno no podrá tipificar como delito los actos legítimos de protesta social.
Levantado
el Estado de Conmoción Interior los procesos iniciados serán trasladados a la
autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo
con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la
máxima ordinaria.
[83] Decreto legislativo 1900 de 2002.
[84] Cft. Sentencia C-939 de 2002.
[85] Ibidem.
[86] A nivel de ejemplo, en la sentencia C-135 de 2009, se sostuvo que “la
diferenciación entre los hechos generadores del estado de conmoción interior y
el estado de emergencia económica, social o ecológica no resulta tan sencilla
porque como es sabido el concepto de orden público -cuya alteración es el
presupuesto para la declaratoria del estado de conmoción interior- comprende
también elementos relacionados con la conservación del orden económico y social
propios de la emergencia económica y social”.
[87] Examinó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4333 de 2008.
[88] Ver, por ejemplo, la sentencia C-876 de 2002, donde la
Corte señaló que a pesar de que la Constitución no consagre de manera expresa
la posibilidad de decretar impuestos salvo para el caso de la emergencia
económica y social, también es procedente establecer dichas medidas en un
estado de conmoción interior.
[89] Cft. Sentencia C-136 de 1999.
[90] Los derechos humanos y los estados de excepción. Leandro Despouy.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.
[91] Ibidem. Pág. 55. Trae a colación un estudio realizado por la señora
Nicole Questiaux.
[92] Incluso en la concepción moderna de los estados de excepción la
concesión de facultades legislativas al órgano ejecutivo se justifica sólo para
la adopción de medidas temporáneas. De ahí que dentro de los principios que
informan los estados de excepción se aluda constantemente a la temporalidad.
[93] Sentencia C-592 de 2005.
[94] Ibidem.
[95] Sentencia C-939 de 2002.
[96] Sentencia C-996 de 2000.
[97] Sentencia C-996 de 2000 y C-177 de 2001, entre otras.
[98] Sentencia C-1164 de 2000.
[99] Sentencias  C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.
[100] Sentencia C-133 de 1999. Consideración de la Corte No
3. Ver igualmente, entre otras, las sentencias C-127 de 1993. C-2465 de 1993 y
C-344 de 1996.
[101] Ver igualmente el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en el artículo 15-1 y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en el artículo 9, aprobados por nuestro país mediante las
leyes 74 de 1968 y 16/72, respectivamente.
[102] Sentencia C-133 de 1999. Consideración de la Corte
No. 3.
[103] Al respecto, ver por todos, Luigi
Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995,
párrafos 6.3., 9 y 28.
[104] Sentencia C-559/99.
[105] - Artículo 4o. "Derechos
Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por
Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y
el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
Tampoco podrán ser suspendidas las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención,
puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de estos Estados." (subrayas fuera de texto).
[106] Sentencia C-179 de 1994.
[107] Suspensión de Garantías. 1. En caso de guerra, de
peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad
del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6
(Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la
Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del
derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes
en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación
haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha
en que haya dado por terminada tal suspensión.
[108] Alcance de las Restricciones. Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas.
[109] El habeas corpus bajo suspensión de garantías.
Solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cft. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 4 de julio de 2007. Caso
Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Opinión Consultiva OC-9/87. Garantías
judiciales en estados de emergencia. Solicitada por el Gobierno de la República
Oriental del Uruguay.
[110] Alcance de la expresión leyes. Solicitada por el
Gobierno de la República Oriental del Uruguay.
[111] Artículo 4. 1. En situaciones excepcionales que
pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
[112] Observación General sobre el artículo 4 (adoptada el
24 de julio de 2001 durante la 1950ª reunión).
[113] El Gobierno Nacional ya propició un proyecto de ley
ante el Congreso de la República sobre esta materia.
[114] Sentencia C-179 de 1994.
[115] Ibidem. Gaceta Asamblea Nacional Constituyente No. 76, pág. 13.
[116] Ver, informe de ponencia para primer debate en la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 76. También las
gacetas 4, 5, 7, 9, 10, 20, 22, 23, 24, 26ª, 27, 124 y 125, en donde aparecen
publicados los distintos proyectos presentados para la modificación de los
estados de excepción.
Ver,
exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria de los estados de
excepción, publicado en la Gaceta del Congreso No. 49 de 1992, en donde se
dijo: “Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un
carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna,
traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado
de sitio. Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que
son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible,
para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los
individuos, el que es en última instancia su objetivo principal”. Cft. Gacetas
del Congreso Nos. 13, 23, 45, 49 y 147 de 1992.
[117] En  los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se
registra la preocupación de la usurpación de las atribuciones de las cámaras
regulando por decretos situaciones de carácter permanente toda vez que las
soluciones se deben proponer en forma de proyectos de ley al Congreso y de ahí
el carácter transitorio que se dio a las reformas tributarias para evitar el
abuso del poder. Gaceta Constitucional No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado
de sitio y la emergencia económica. Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional
No. 55 del 19 de abril de 1991. Informe ponencia. Estado de emergencia
económica, ecológica y social. Págs. 13 y 14.
[118] Hernando A. Hernández Quintero. Los delitos
económicos en la actividad financiera. Quinta Edición. Ibañez. 2008. Págs. 417
a 420. El autor recuerda que en 1841 fue la quiebra del Grupo Landinez, imperio
financiero cuyo infortunio afectó numerosas familias bogotanas, refiriendo que
cancelaba intereses del 2% mensual cuando la mayor cifra de la época ascendía
al 1% mensual, volumen de la quiebra que superó varias veces el presupuesto
nacional de aquél entonces. De igual manera, en 1920, la casa Vásquez Correa
que empezó sus actividades en Medellín y se extendió hasta Nueva York, presentó
similar situación. Posteriormente, se resaltan las quiebras y malos manejos de
“Correa Acevedo” y “Furatena”, pertenecientes al Grupo Colombia de Félix
Correa, Inversiones Oro, el “Grupo Central”, “Grupo Santa Fe”, “Grupo Duque”,
Caja Vocacional, Cofinza, Compañía de Asuntos Bursátiles y General Financiera,
y más recientemente el Grupo Glottman, Cocentral y Philaac, Cooperativa
Avancemos y “La Fortaleza”, entre otros. Además, refiere a situaciones
similares acaecidas en otros países como en Yugoslavia, Venezuela, Albania,
Ecuador, etcétera.
[119] El problema jurídico que abordó la Corte
consistió “en determinar si el Decreto Ley demandado, dictado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, podía, mediante el
expediente de la reproducción literal, consagrar cuatro tipos penales
configurados sucesivamente y de manera idéntica por dos decretos con fuerza de
ley, el primero de los cuales se expidió bajo el antiguo estado de emergencia
económica y social y, el segundo, en desarrollo de facultades extraordinarias.
El cargo se extiende, adicionalmente, a estos dos últimos decretos, cuya fuerza
vinculante, según el demandante, habría decaído al adoptarse la nueva
Constitución que en materia penal establece la reserva formal y material de
ley”. La Corte sostuvo previamente a resolver sobre la exequibilidad del
artículo que: “luego de efectuado el estudio de rigor, concluye que las
disposiciones demandadas no violan los artículos de la Constitución que el
actor señala, como tampoco ninguna otra norma de la misma”.
[120] Conducta que antes de la declaratoria del estado de emergencia
social estaba tipificada por el artículo 316 del Código Penal en los siguientes
términos:
ARTICULO 316.
CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS. Quien capte dineros del público, en
forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad
competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[121] No debe olvidarse que el requisito de conexidad tiene
como punto de referencia el conjunto de las motivaciones y la situación fáctica
descrita en la declaración del estado de excepción.
[122] Sentencia C-135 de 2009.
[123] Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Fin y justificación de la
pena y de las medidas de seguridad. Thomson, Civitas. Reimpresión 2008. Págs. 78
a 100.
[124] Concepción de la pena como retribución compensatoria
bajo el viejo principio del Talión: ojo por ojo, diente por diente.
[125] Misión de la pena está dada en hacer desistir al
autor de futuros delitos. Citando a Platón se recuerda que “Ningún hombre
sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque…”.
[126] No ve el fin de la pena en la retribución, ni tampoco
en la influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que
mediante amenazas penales y ejecución de la pena debe ser instruida sobre las
prohibiciones legales y apartada de su violación.
[127] Combinación de las concepciones mencionadas, es
decir, consideran la retribución, la prevención especial y la prevención
general como fines de la pena que se persiguen simultáneamente.
[128] El título de una de las ponencias iniciales del constituyente José
M. Ortiz Sarmiento en la materia es diciente al respecto: “Se trata de sacar
la Constitución de su actual condición de letra muerta Gaceta No. 16. 5 de
marzo de 1991. p. 24 y ss.
[129] Al respecto, ver los Antecedentes del Artículo 213. Asamblea
Nacional Constituyente. 1991.
[130] Ver, Gaceta No. 76. Asamblea Nacional Constituyente.
[131] Antecedentes art. 213
[132] Cfr. Informe – ponencia: Estado de Emergencia Económica,
Ecológica y Social. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta No . 55. 19
abril 1991.
[133] El sistema español por ejemplo, el “estado de excepción o de
conmoción interior” es una medida más grave, que la del “estado de alarma”,
como tal origina una intervención de mayor intensidad para enfrentar sucesos
que ponen en riesgo la estabilidad institucional y la seguridad del estado. El
estado de alarma, figura análoga a la emergencia, se encuentra regulado normativamente
en el cap. II de la L.O. 4 de 1981. (Arts. 4 a 12). Está concebido para
situaciones que entrañen una  grave alteración de la normalidad, las cuales
según el propio texto constitucional deben provenir de cuatro (4)
circunstancias: a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas tales como
terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran
magnitud; b) crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de calamidad
graves; c) paralización de servicios públicos esenciales; d) situaciones de
desabastecimiento de productos de primera necesidad. Estos cuatro supuestos que
originan el estado excepcional de alarma son taxativos. ( Cfr. Cruz Villazón,
Pedro. Estados excepcionales y suspensión de garantías. Ed. Tecnos, Madrid,
1984, Pag. 51.
[134] Cfr. Informe ponencia para primer debate en plenaria. Estados de
excepción. Gaceta No. 76.
[135] El artículo 17 de la Ley 137 de 1994 establece: “Independencia y
compatibilidad. Los estados de excepción por guerra exterior, conmoción
interior y emergencia económica, social y ecológica, son independientes. Su
declaratoria y las medidas que en virtud de ellos se adopten, deberán adoptarse
separadamente. Esta independencia no impide el que puedan declararse
simultáneamente”.
[136] Derechos Humanos y Estados de Excepción, Leandro Despouy, Pg. 29.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1999.
[137] Opiniones consultivas OC-6, OC-8, OC-9 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
[138]BURDEAU George. DROIT CONSTITUTIONEL París, 1972; pág. 74
[139] Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1993.
[140] Sobre los elementos que debe contener el diseño de una política
pública, y la política criminal en particular, se puede consultar la sentencia
C-646 de 2001, Corte Constitucional.
[141] Ibídem.
[142] Cfr. Sentencia C-226 de 2002.
[143] Sentencia C-173 de 2001.
[144] Sentencia C-559 de 1999. Fundamento jurídico 21.
[145] Sentencia C-179 de 1994. Revisión
constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara
"Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia". (Ley
137 de 1994).
[146] Por el contrario, sí existe una norma en este sentido respecto de todas
las medidas que se adopten al amparo de los artículos 212 o 213 de la
Constitución Política (estados de guerra exterior y de conmoción interior
respectivamente), y respecto de aquellas de carácter tributario que se dicten
durante el estado de emergencia económica (art. 215, inciso 3°).
[147] Sentencia N° 85 de la Plena de la Corte Suprema de Justicia emitida
el 2 de diciembre de 1982 respecto del Decreto 2920 de 1982 (M. P. Ricardo
Medina Moyano) cuyos artículos 18, 19 y 20 crearon varios nuevos tipos penales.
Nótese que si bien esta sentencia fue objeto de varios salvamentos y
aclaraciones de voto, ninguno de ellos se refiere a este aspecto, frente al
cual la Corte Suprema de Justicia decidió de manera unánime, sin hacer ningún
tipo de salvedades respecto de la vigencia de estos decretos.
[148] En efecto, más allá de puntuales diferencias de redacción o
gramática, es notoria la coincidencia existente entre el contenido del artículo
122 de la anterior Constitución (texto del artículo 43 del Acto Legislativo 01
de 1968) y el del artículo 215 de la Constitución de 1991, actualmente vigente.