T-527-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-527/04
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
para reliquidación de pensiones/ACCION
DE TUTELA-Subsidiariedad
DERECHOS FUNDAMENTALES-Inexistencia
de vulneración
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
respecto a liquidación pensional de exfuncionarios diplomáticos
PENSION DE JUBILACION-Liquidación con base en el salario
realmente devengado por el trabajador
PENSION DE JUBILACION DE FUNCIONARIO
DIPLOMATICO-Liquidación
con base en el salario realmente devengado
No encuentra la Sala un
procedimiento que permita a los funcionarios y exfuncionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores hacer que cese la discriminación a que están siendo
sometidos, por pertenecer o haberse desempeñado en la planta externa de la
entidad, así el asunto haya quedado definido; pues lo cierto es que el
Ministerio insiste en certificar con fines prestacionales que la actora devengó
un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de esta
Corporación tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la expresión
contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía. De modo que
el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá sujetarse a lo dispuesto en la
sentencia C-173 de 2004, para lo cual no sólo tendrá que expedir la
certificación que la actora demanda, sino abstenerse de obstaculizar el derecho
de sus servidores y exfuncionarios a acceder a las prestaciones sociales a que
tienen derecho, conforme el salario efectivamente devengado. No quiere decir lo
anterior que esta Sala interfiera en las decisiones que sobre las prestaciones
ya recibidas por la actora o en vía de reconocimiento deberá tomar la justicia
ordinaria, incluyendo el reajuste de la cesantía que la señora pretende, porque
en estos aspectos sigue vigente la jurisprudencia consolidada de esta Corte,
sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, con la
salvedad establecida en el artículo 86 de la Carta Política.
Referencia: expediente T-849533
Acción de tutela instaurada por Ana Del
Socorro Bornacelli Guerrero contra La Nación Ministerio de Relaciones
Exteriores
Magistrado Ponente:
Dr.
ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de
dos mil cuatro (2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández
y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados
por las Salas Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y
de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de
tutela instaurada por Ana Del Socorro Bornacelli Guerrero contra La Nación
Ministerio de Relaciones Exteriores.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos
Del acervo probatorio que obra en el expediente se
puede dar por cierto i) que la señora Ana del Socorro Bornacelli Guerrero
estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el consulado de
Colombia en Hamburgo, entre junio de 1989 y enero de 2003; y ii) que la
certificación emitida por su empleador con fines pensionales no corresponde al
salario efectivamente devengado por la servidora.
2.      Pruebas
En el expediente obran los siguientes documentos:
- Certificación expedida por el Coordinador de Nómina
y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que da cuenta de los
cargos desempeñados por la actora en el Consulado de Colombia en Hamburgo,
entre el 1° de agosto de 1989 y el 20 de enero de 2003, al igual que los
valores reportados al Sistema General de Pensiones por conducto de CAJANAL.
- Fotocopias i) de la comunicación de 31 de diciembre
de 2002, emitida por el Director de Talento Humano del Ministerio accionado,
con el fin de enviarle a la actora fotocopia del Decreto 3221 del 27 de
diciembre de 2002 “Por medio del cual se suprimen y se crean unos cargos en
la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores”, y recordarle su
deber de dejar el cargo de manera inmediata; y ii) del Decreto a que se hace
mención, el que suprime, entre otras cargos, el de Canciller 9P.A. del
Consulado en la ciudad de Hamburgo, Alemania.
- Fotocopias de las certificaciones emitidas por el
Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre el ingreso
base de cotización pensional descontado a la actora y puesto a disposición de
la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 01 de abril de 1994 y el 20 de
enero de 2003, que permiten establecer que el accionado inicialmente declaró a
nombre de la actora un ingreso base para cotización en pensiones de 245.130
pesos colombianos, y más adelante lo hizo por 459.154.oo en moneda de la misma
denominación.
- Fotocopia de las certificaciones emitidas por el
Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre las sumas
devengadas por la actora, entre los años de 1989 y de 2003, que dan cuenta,
entre otros pagos, del realizado en el mes de abril de 1994 en razón de
3.053.13 dólares estadounidenses, y del efectuado en enero del 2003 por 1.720
euros.
- Certificación emitida por el Fondo Nacional del
Ahorro, sobre los dineros aportados por el Ministerio de Relaciones Exteriores
a nombre de la actora, por los mismos valores para efecto de su pensión y las
constancias de retiro por parte de la servidora.
3.      La demanda
La señora Ana del Socorro Bornacelli Guerrero, a
través de apoderado, formula acción de tutela en contra del Ministerio de
Relaciones Exteriores, porque la entidad demandada certificó con destino al
Sistema General de Seguridad Social y al Fondo de Cesantías, a su nombre, un
ingreso base de cotización que no consulta la realidad de su asignación básica
mensual, vulnerando los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad,
al trabajo y a la seguridad social.
Basada en jurisprudencia de esta Corte, afirma que las
actuaciones de la administración deberán sujetarse al principio de legalidad y
garantizar el debido proceso, pero que el Ministerio demandado “(…) cotizó a
la Caja Nacional de Previsión Social, y las previsiones que hizo para el pago
de cesantías, eran claramente contrarias a la normatividad constitucional y a
lo dispuesto en la legislación laboral y en la ley 100 de 1993, que disponen
que dichas cotizaciones deben tener como base de cálculo la cifra REAL de
salario que percibe un empleado, y no una cifra menor, calculada de modo
arbitrario por la entidad para la cual presta sus servicios”.
Agrega que el ente accionado conculca igualmente su
derecho fundamental a la igualdad, pues sujetó la liquidación de su cesantía y
realizó su aporte pensional a unas previsiones que difieren de las que rigen
para “los demás trabajadores colombianos”, sin justificación,
vulnerando, además, por conexidad, sus derechos a la subsistencia digna y al
mínimo vital.
4.      Posición de la entidad accionada
El Director de Talento Humano del Ministerio de
Relaciones Exteriores interviene para solicitar que no se conceda a la señora
Bornacelli Guerrero el amparo invocado, por improcedente, en especial porque la
nombrada no está reclamando el reconocimiento y pago de su pensión.
Indica que la actora plantea un conflicto de rango
legal, fundado en la interpretación de los decretos 2100 de 1992, 2660 de 1993,
2899 de 1994, 2350 de 1995, 2373 de 1996, 2767 de 1997, 2354 de 1998, 2686 de
1999, 2790 de 2000, 2888 de 2001 y 3200 de 2002, que disponen lo relativo a la
liquidación de la cesantía, definen la base que se debe considerar para la
cotización pensional, y regulan lo atinente a los descuentos tributarios de los
funcionarios vinculados al Ministerio, que se desempeñan en el servicio
exterior. Asunto que corresponde dilucidar a la jurisdicción en lo contencioso
administrativo.
Afirma que las actuaciones del Ministerio han sido
adelantadas de conformidad con las disposiciones ya señaladas, y que las
certificaciones anexas al expediente así lo indican.
Asegura que la actora nunca manifestó estar en
desacuerdo con los descuentos que el Ministerio aplicó a su salario en cada
mensualidad, y pone de presente que transcurridos “3 años contados desde la
fecha en que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible; en este caso,
desde la fecha mensual correspondiente”, entra a operar el fenómeno de la
prescripción”.
5.      Decisiones que se revisan
5.1    Sentencia de primera instancia
La Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá
concedió parcialmente el amparo impetrado, en consecuencia ordenó al Ministerio
accionado expedir con destino a la Caja Nacional de Previsión Social “la
información sobre los salarios devengados por la accionante durante el tiempo
que se desempeñó en el servicio exterior, en los cargos de “Canciller (PA” y de
“Canciller Grado Ocupacional )PA” en el Consulado de Colombia en Hamburgo”,
pero resolvió no pronunciarse sobre los valores pagados por concepto de
cesantía.
Lo último porque “de acuerdo con el extracto de la
cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro la interesada ya recibió el
pago de la cesantía (..) desconociéndose si frente al acto administrativo o
actos administrativos de liquidación, reconocimiento y pago de esa prestación,
exhibió inconformidad alguna”.
Aduce el fallador de primer grado que la señora
Bornacelli Guerrero reclama la expedición de la certificación de “los
salarios que en realidad percibió durante su desempeño en el Ministerio de
Relaciones Exteriores, como canciller en servicio exterior”, y que la
jurisprudencia de esa Corporación indica que dicha certificación debe dar
cuenta de los salarios efectivamente devengados “como resultado del amparo
constitucional del derecho a la seguridad social en pensiones en conexidad con
la igualdad y la subsistencia digna” –cita la sentencia de tutela No. 12081
de octubre 8 de 2002 M.P. Marina Pulido de Barón, de la que reproduce apartes
-.
5.2    Impugnación
El Director de Talento Humano del Ministerio de
Relaciones Exteriores impugnó la decisión i) porque la actora no controvierte
la certificación que le fue expedida, sino que reclama sobre las cotizaciones a
la Seguridad Social, utilizando un vía inadecuada; ii) debido a que no se puede
endilgar a la entidad el quebrantamiento de los derechos fundamentales de la ex
funcionaria, cuando lo que en realidad se presenta es una diferencia respecto
de la interpretación de las normas que regulan los aportes a la seguridad
social, del personal adscrito al servicio exterior; iii) dado que la sentencia “presenta
falencias en la interpretación del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, anterior
Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”;
iv) en razón de que juez de primera instancia cita jurisprudencia
constitucional fuera de contexto; y v) debido a que “el Tribunal parece no haber
entendido que la información que se envió a CAJANAL fue veraz, al tenor de las
normas vigentes y por ende la certificación expedida por este Ministerio se
ajustó al ordenamiento legal”.
Para fundamentar el primer aspecto de la alzada, el
actor reitera lo planteado en la demanda, es decir que se trata de una
controversia de orden legal que deberá resolver la jurisdicción en lo
contencioso administrativo, y agrega que “al no existir en el procedimiento
sumario de la tutela la oportunidad para proponer excepciones, como la de la
prescripción, la parte accionada no puede hacer uso de este mecanismo de
defensa, lo cual explica una vez más la improcedencia de la acción de tutela en
un caso como el que se debate”.
Recuerda que todos los meses el Ministerio accionado “puso
oportunamente a la señora ANA DEL SOCORRO BORNACELLI GUERRERO en conocimiento
del monto y pago de los aportes que se hacían al Sistema de Pensiones y para
efecto de sus prestaciones sociales, y ella nunca manifestó inconformidad o
presentó reclamación alguna dentro de los términos que legalmente tenia para
ello (art,. 488 CST) y ahora manifiesta su objeción a dichos pagos, después de
diez años de haber ingresado al Ministerio y varios meses después de su
desvinculación”.
Precisa “que si bien la Corte Suprema de Justicia
mediante sentencia de 8 de octubre de 2002, a que alude el Tribunal, se
pronunció sobre casos relativos a la aplicación de equivalencias de cargos en
materia prestacional de los funcionarios que se desempeñaron en la planta
externa de este Ministerio, el precedente que allí se fijó no es aplicable al
caso de la señora BORNACELLI GUERRRERO  en la medida en que los hechos que allí
se evaluaron son distintos a los que aquí se debaten”.
Sostiene “que la tendencia jurisprudencial en esta
materia, en recientes pronunciamientos, ha concluido en la improcedencia de la
acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el pago de aportes
al Sistema de Pensiones y con el reajuste de prestaciones sociales cuando ellos
fueron realizados tomando como base el cargo equivalente del servidor en la
planta interna” –cita entre otras decisiones de jueces de tutela, las
sentencias T-620 y 1022 de 2002-.
Se detiene en el artículo 57 del Decreto ley 10 de
1992, norma que “disponía expresamente que las prestaciones sociales de los
funcionarios del Servicio Exterior (planta externa en este régimen) se debían
liquidar y pagar con base en las asignaciones del cargo equivalente en el
servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”, se refiere a
la especialidad del servicio que prestan los funcionarios adscritos a la planta
externa del Ministerio, y concluye que “carece de sustento afirmar que la
aplicación del artículo 57, en cuestión, configura una desigualdad, cuando el
propósito de la norma en comento era evitarla frente a quienes prestan sus
servicios en cargos equivalentes en la planta interna del Ministerio de
Relaciones Exteriores, amén de que esta misma figura se aplica para efectos
Tributarios. Y mucho menos es dable afirmar que se trataba de una
inconstitucionalidad manifiesta, puesto que ningún órgano jurisdiccional la
declaró y ningún funcionario del Ministerio podía motu propio hacer esa
declaración a riesgo de incurrir en prevaricato”  (sic) –destaca el texto-.
Para terminar aduce que las
certificaciones solicitadas por la actora fueron expedidas, como se observa en
el expediente, y que si la interesada pretende el reconocimiento de su pensión
deberá presentar la solicitud ante Cajanal.
5.3    Sentencia de segunda instancia
La Sala Penal de la H. Corte Suprema
de Justicia decidió que la acción que se revisa es improcedente, y en
consecuencia revocó la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de
Bogotá, a que se hace mención.
Asegura que esta Corporación tiene definido que el
carácter subsidiario y residual que caracteriza a la acción de tutela, “no
permite dilucidar por esta vía discusiones relativas a las acreencias laborales
tales como su reliquidación o la fijación del monto (..) cuestiones que por su
naturaleza escapan a este mecanismos de amparo y quedan reservadas a la
competencia de los jueces ordinarios dentro del ámbito de sus respectivas
jurisdicciones” –se apoya en la sentencia T-1022 de 2002 de la que trae
apartes -.
Precisa que de los hechos relacionados
por la actora no se infiere que ésta se encuentre en una situación que permita
la intervención transitoria del Juez Constitucional, en los términos del
artículo 86 de la Carta Política.
Finalmente, sostiene que también la violación del
derecho a la igualdad, al que alude la actora, porque el Ministerio accionado
expidió unas certificaciones que no consultan su salario real devengado, “(..) de
acuerdo a los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, es
susceptible de ser censurado por la vía contenciosa”.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es
competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 11 de marzo
de 2004, expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación.
2.
Asunto objeto de
decisión
Corresponde a la Sala en esta oportunidad revisar las
sentencias proferidas por las Salas Penales del H. Tribunal Superior de Bogotá
y de la Corte Suprema de Justicia, que niegan a la actora la protección
invocada, porque esta última revocó la sentencia que ordenaba al Ministerio de
Relaciones Exteriores expedir la certificación que la tutelante reclama, y
confirmó la decisión que niega a la misma el reajuste de la cesantía, que
pretende.
Aduce el Ad quem, que corresponde a la jurisdicción
en lo contencioso administrativo resolver sobre las certificaciones para
efectos prestacionales, como también pronunciarse sobre la liquidación de la
cesantía que la misma controvierte; por ser asuntos de interpretación legal,
amén de que no hay elementos que permitan suponer que la nombrada sufre un
perjuicio irremediable y grave.
La Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá,
entre tanto, se apoya en la jurisprudencia de la misma Corte e infiere que la
actora está siendo amenazada en sus derechos fundamentales a la igualdad al
trabajo y a la seguridad social, dado que “ (..) en el evento de reunirse
los elementos configurativos del derecho a disfrutar de la pensión, (..), tal
situación repercutirá también en la fijación de un monto que no corresponderá
al merecido retiro de la trabajadoras en condiciones dignas, máxime que el
mismo se produce cuando la disminución de su capacidad laboral es evidente[1]”.
De manera que esta Sala deberá examinar la jurisprudencia
constitucional sobre los derechos fundamentales de los funcionarios adscritos
al servicio exterior, a fin de establecer si la actora cuenta con un
procedimiento eficaz para que el Ministerio accionado actué en consecuencia con
los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional sobre el asunto.
3.      Consideraciones Preliminares. Reiteración de
jurisprudencia
3.1.   Procedencia excepcional de la acción de tutela
con fines prestacionales
a) Mediante sentencia T-620 de 2002, esta Sala[2] confirmó los fallos de
instancia que negaban las acciones de tutela instauradas separadamente por dos
ex funcionarias del Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes pretendían que
el juez constitucional ordenara la expedición de sendas certificaciones sobre
los valores efectivamente devengados cuando prestaron sus servicios a la
entidad, “porque la controversia puesta a  consideración del Juez
Constitucional (..) debe ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios
previstos en al ley, ante la administración, y si es del caso ante la justicia
ordinaria.”
Las accionantes, en aquella oportunidad –al igual que en
el caso en estudio-, fundaron sus pretensiones de amparo en que las
certificaciones que les fueron expedidas permitían corroborar que el Ministerio
de Relaciones Exteriores realizó los aportes a la Seguridad Social y al Fondo
de Cesantías, en cada caso, sin considerar los montos reales devengados.
Aludían las accionantes a lo resuelto por esta
Corporación en las sentencias T-1016 de 2000[3]
y T-534 de 2001[4],
decisiones que concedieron un amparo transitorio i) en razón de que los
accionantes ostentaban el status de pensionados; y ii) debido a que los
afectados tramitaban la reliquidación de su mesada pensional, pero su situación
personal indicaba que se les estaba ocasionando un perjuicio irremediable y
grave.
Ahora bien, la consideración que se trae a colación
fue corroborada por la Sala Plena de esta Corporación, al resolver el recurso
de nulidad formulado contra la sentencia en comento, entre otras razones,
porque, al decir del proponente, la jurisprudencia anterior no fue tenida en
cuenta al proferir la sentencia T-620 de 2002. Señaló la Corte:
“Las sentencias T-1016 de 2000[5] y T-534
de 2001[6],
que el apoderado proponente echa de menos, fueron consideradas por la Sala en
mención para adoptar el fallo que se analiza, y así mismo quedó explicado que
en aquellas oportunidades el amparo fue concedido porque los ex funcionarios
tramitaron el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión, lo que no ha
acontecido con la actora”.[7]
b) Reiterando la jurisprudencia constitucional sobre
la improcedencia general de la acción de tutela para obtener el reconocimiento
o la reliquidación de pensiones[8],
a menos que exista un perjuicio irremediable[9],
la Sala Séptima de Revisión, mediante la sentencia T-634 de 2002, confirmó las
sentencias que negaron por improcedente la solicitud de amparo constitucional
invocada por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin
de que se le ordenara al demandado “certificar el valor del salario
efectivamente recibido como embajador de Colombia ante la República Oriental
del Uruguay, y no el equivalente al del Secretario General del Ministerio, para
determinar el ingreso base de su liquidación pensional”.
Se refirió la Corte en esta oportunidad a
las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional para la
procedencia excepcional de la acción de tutela, en materia pensional, y en
consecuencia adujo no hallar elementos de juicio para suponer la calidad de
pensionado del actor, como tampoco para fundar un amparo transitorio, en los
términos del artículo 86 de la Carta Política.
Sobre los requisitos que se deberán
analizar a efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela, indica
la providencia:
“7. En síntesis, la jurisprudencia
constitucional ha señalado con absoluta claridad que la acción de tutela no
procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales. Sin embargo, como
también ha sido explicado, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede
constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos
invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Que la persona haya agotado los recursos
en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el
derecho.
b) Que se hubiere acudido ante la
jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere
imposible por motivos ajenos al peticionario.
c) Que además de tratarse de una persona de
la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto
es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones
dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos
fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso
ordinario le resultaría demasiado gravoso.
d) En concordancia con lo anterior, para
determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo
transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son
necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones
materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter
estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de
tutela”.[10]
c) Ante una situación fáctica similar a las que dieron
lugar a las decisiones antes reseñadas, la Sala Cuarta de Revisión, mediante
sentencia T-1022 de 2002[11],
negó el amparo constitucional invocado contra el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por dos ex funcionarios de la entidad, quienes pretendían la
reliquidación de su mesada pensional, fundados en que “el ingreso base de
cotización para los funcionarios del servicio exterior, como para los demás
titulares de pensión de jubilación, debía corresponder al salario efectivamente
devengado y no al de un cargo que no habían desempeñado, por lo que era forzoso
concluir la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contra las
normas que señalaban esta clase de equivalencias, como es el caso del artículo
57 del Decreto 10 de 1992”.
Se apoyó la Corte en la jurisprudencia antes referida
y pudo concluir que las pretensiones sometidas a su consideración, contenían
elementos de valoración probatoria e interpretación normativa que debían
resolverse “a través de los procedimientos específicos ante la jurisdicción
laboral o contenciosa administrativa, según el caso”.
Con todo, la Sala en cita se detuvo
en las situaciones particulares de los accionantes, a fin de establecer si
procedía conceder un amparo transitorio, para resolver, en definitiva, que “el
amparo solicitado deberá denegarse en razón a la falta de idoneidad del
mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales y la
existencia de medios de defensa ordinarios para la resolución del conflicto
planteado”.
d) La Sala Quinta de Revisión, en la sentencia T-083
de 2004[12],
al decidir sobre la procedencia de las pretensiones de amparo constitucional
invocadas, como en los casos anteriores, por ex funcionarios que reclamaban
sobre la base utilizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores para
liquidar sus aportes a la seguridad social, puntualizó que “la acción de tutela
es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez
constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección
urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario
de defensa”.
Señala la decisión “que la viabilidad del amparo en
esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable”, y se
refiere en detalle a los elementos que se deben ponderar para determinar si es
dable la intervención del juez constitucional, sin perjuicio de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento para dirimir el asunto ante la
justicia ordinaria, así: “(i) la edad para ser considerado sujeto especial
de protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del
interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad
administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”[13].
Recapitulando, se tiene que según lo sostenido por
esta Corporación en jurisprudencia debidamente consolidada de sus diferentes
Salas de Revisión, quienes desempeñaron cargos en el servicio Exterior pueden
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, la protección de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad
social, con el propósito de obtener de parte del Ministerio de Relaciones
Exteriores la certificación sobre el salario realmente devengado, con fines
prestacionales, siempre que ostenten el status de pensionado y
demuestren haber intentado el reconocimiento de su derecho pensional ante las
autoridades administrativas, sin resultado, como también si su situación
personal demuestra que se requiere la intervención transitoria del juez de
tutela, a fin de evitar un perjuicio irremediable y grave.
e) A lo anterior cabe agregar que mediante una
decisión con efectos de cosa juzgada general, posterior a las sentencias de
tutela que se traen a colación, esta Corte, al volver sobre la discriminación a
que están siendo sometidos los funcionarios adscritos al servicio exterior, en
materia prestacional, consideró solucionado el asunto, como pasa a explicarse,
de modo que la señora Bornacelli Guerrero tiene derecho a reclamar del Juez
Constitucional un pronunciamiento concreto sobre la certificación que reclama.
3.1   “Los
aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios
del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta
externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado”[14]
Mediante sentencia C-173 de 2004, fueron declarados
inexequibles los apartes del artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que permitían la
liquidación de los aportes con destino a la seguridad social, de algunos
servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en un salario
inferior al realmente recibido.
Dedujo la Corte, en consecuencia, que la declaratoria
de inexequibilidad de la expresión “para los cargos equivalentes en la
planta interna”, contenida en el artículo en comento, corrige la “reiterada
violación a la igualdad que se venía presentando”, de la que dan cuenta “todas
las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores”; en razón de que “el monto de cotización y el de
liquidación de la pensión serán calculados con base en lo realmente devengado,
lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y
liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que
estos funcionarios perciben, ya sea en la planta interna o en la externa, pues
en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario
real”.
Ahora bien, sobre el punto esta Corte se había
pronunciado en otras ocasiones al conceder el amparo constitucional impetrado
por algunos exfuncionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que
reclamaban la expedición de la certificación que la actora pretende, habida
cuenta que el punto de referencia tenido en cuenta por el Ministerio de
Relaciones Exteriores para efectos de la liquidación pensional de quienes se
desempeñaron en el servicio exterior “se basó en un norma inconstitucional
(..) tácitamente derogada por las disposiciones de la ley 100 de 1993”[15]; norma
ésta –artículo 57 D. 10 de 1992- que, de llegarse a considerar vigente,
no podía aplicarse, en cuanto permitía liquidar de prestaciones económicas con
base en asignaciones inferiores a las recibidas[16].
No cabe duda, entonces, que el Ministerio de
Relaciones Exteriores está en el deber de certificar, con fines prestacionales
las asignaciones mensuales efectivamente devengadas por los servidores públicos
del servicio exterior, de manera que el juez de tutela tendrá que ordenarle que
proceda de conformidad, y que corrija las prácticas discriminatorias i) de
certificar para efectos prestacionales valores inferiores a los realmente
devengados por sus servidores y ii) de liquidar prestaciones económicas con
fundamento en ingresos laborales que no condicen con los efectivamente pagados
al personal adscrito al servicio exterior, develadas insistentemente por la
justicia constitucional, primeramente en decisiones de efectos relativos y, en
la actualidad, en jurisprudencia con alcance de cosa juzgada con efecto
general.
3.      Caso
concreto. La incidencia de la sentencia C-173 de 2004 en el asunto
Como lo indican los antecedentes la
señora Ana del Socorro Bornacelli Guerrero devengó al servicio del Consulado de
Colombia en Hamburgo un salario que difiere de los valores certificados por el
Ministerio accionado con fines pensionales.
No cuenta esta Sala con elementos de
juicio para tener a la señora Bornacelli Guerrero como persona de la tercera
edad, nada puede adelantarse sobre su derecho a la pensión de jubilación, y
ningún perjuicio, que no pueda ser superado, le causa, al parecer, el
Ministerio accionado con su obstinada posición de dar cuenta de unos valores,
para efectos prestacionales, que no coinciden con el salario que la servidora
efectivamente devengó.
Al margen de lo expuesto, que indica
que la protección invocada debería negarse, atendiendo a la jurisprudencia
constitucional sobre el carácter excepcional de la acción de tutela en materia
prestacional, ya esbozada, surge la confianza depositada en esta Corte, erigida
en guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política, que indica la
necesidad de no escatimar esfuerzos, para ejercer las funciones que le han sido
conferidas - artículo 241 C.P.-.
En ese orden de ideas, no encuentra
la Sala un procedimiento que permita a los funcionarios y exfuncionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores hacer que cese la discriminación a que
están siendo sometidos, por pertenecer o haberse desempeñado en la planta
externa de la entidad, así el asunto haya quedado definido; pues lo cierto es
que el Ministerio insiste en certificar con fines prestacionales que la actora
devengó un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de
esta Corporación tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la
expresión contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía.
De modo que el Ministerio de
Relaciones Exteriores deberá sujetarse a lo dispuesto en la sentencia C-173 de
2004, para lo cual no sólo tendrá que expedir la certificación que la actora
demanda, sino abstenerse de obstaculizar el derecho de sus servidores y
exfuncionarios a acceder a las prestaciones sociales a que tienen derecho,
conforme el salario efectivamente devengado.
No quiere decir lo anterior que esta
Sala interfiera en las decisiones que sobre las prestaciones ya recibidas por
la actora o en vía de reconocimiento deberá tomar la justicia ordinaria,
incluyendo el reajuste de la cesantía que la señora Bornacelli pretende, porque
en estos aspectos sigue vigente la jurisprudencia consolidada de esta Corte,
sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, con la
salvedad establecida en el artículo 86 de la Carta Política.
5.      Conclusiones. La sentencia
proferida por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá será confirmada
La Sala Penal del H. Tribunal
Superior de Bogotá i) ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores, que dentro
del término de setenta y dos horas (72) contado a partir de la notificación de
su decisión, expida con destino a la Caja Nacional de Previsión Social la
información sobre salarios devengados por la accionante durante el tiempo que
se desempeñó en el servicio exterior, en los cargos de Canciller 8PA y de
Canciller 9PA en el consulado de Colombia en Hamburgo, Alemania; ii) dispuso
que el Coordinador de Nómina y Prestaciones Sociales del Ministerio de
Relaciones Exteriores sería el responsable directo del cumplimiento de la
decisión; y iii) negó el amparo atinente a que la cesantía de la actora fuera
reajustada.
De manera que la decisión será confirmada,
en cuanto vincula al Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del
funcionario Coordinador de Nómina y Prestaciones Sociales, con el cumplimiento
de la sentencia C-173 de 2004, de efectos generales e inmediato cumplimiento.
Pero la orden irá más allá, en cuanto la Ministra del ramo deberá instruir a
los funcionarios a su cargo, sobre la necesidad de suspender las prácticas
discriminatorias contra los servidores adscritos a la planta externa del ente
estatal, en materia prestacional, tanto en lo atinente a la expedición de
certificaciones con estos alcances, como en lo tocante con las liquidaciones
que le corresponde hacer al Ministerio.
De ahí que la sentencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto consideró improcedente la
acción de tutela para efectos de la expedición de la certificación con fines
pensionales que reclama la actora, será revocada, porque - como quedó
explicado- ninguna razón puede justificar el desconocimiento de la sentencia
C-173 de 2004 cuyos dictados indican que la discriminación denunciada
insistentemente por los ex funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores
terminaría.
Debe la Sala, finalmente reiterar la
jurisprudencia constitucional sobre la improcedencia general de la acción de
tutela para reconocer y reliquidar prestaciones sociales, de modo que la señora
Bornacelli Guerrero, si así lo considera, deberá reclamar ante la
administración lo relativo al reajuste de sus prestaciones sociales, como lo
atinente a su derecho pensional; y acudir ante la jurisdicción laboral o en lo
contencioso administrativo, de ser el caso.
III.    DECISION
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
R E S U E L V E:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2003, por
la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, para decidir la acción de
tutela instaurada por Ana del Socorro Bornacelli Guerrero contra el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Segundo.- Prevenir a la señora Ministra de Relaciones Exteriores sobre
el cumplimiento de esta decisión, de manera que la funcionaria impartirá instrucciones
precisas y suficientes sobre los alcances de la sentencia C-174 de 2004 y su
obligatorio cumplimiento, tanto en lo atinente a la expedición de
certificaciones para el reconocimiento de las prestaciones económicas a que
tienen derecho los funcionarios y exfuncionarios adscritos al servicio
exterior, por parte los Fondos de Cesantías y Pensiones, como en lo relativo a
la liquidación y pago de las prestaciones económicas a su cargo. Ofíciese.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E.)
Aclaración de voto a la Sentencia T-527/04
SALARIO
REAL-Debe ser la base de todas las relaciones
laborales (Aclaración de voto)
Referencia: expediente T-849533
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el debido
respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado
salva el voto, por las siguientes razones:
Como quiera que el fundamento de la
decisión es que se debe certificar y declarar el salario efectivamente
devengado por el trabajador; la consecuencia, es que el salario real debe
también producir efectos en todas aquellas relaciones que lo tienen como
fundamento básico; por ejemplo: cesantías, vacaciones, bono pensional,
indemnizaciones, etc.  Dicho de otra manera el salario real debe ser la base de
todas las relaciones laborales del trabajador o en las que él tenga incidencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal, sentencia de tutela No. 12081, octubre 8 de 2002, M.P..
Marina Pulido de Barón.
[2] Integrada por los
Magistrados Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hérnandez, por impedimento
aceptado al Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[3] Mediante la sentencia T-1016 de 2000 la
Sala Sexta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concedió la tutela
interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores
contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la
resolución atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del
accionante tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no
incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que
el Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el
Seguro Social procediera a reliquidar la pensión.
[4] La Sala Cuarta de
Revisión, M. P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la sentencia T-534 de 2001,
concedió la protección constitucional invocada por un ex funcionario del
Ministerio de Relaciones Exteriores a quien el Seguro Social le reconoció la
pensión de vejez con base en el régimen general y no en el régimen de
transición de la Ley 100, debido a que la pensión le fue liquidada al actor sin
tener en cuenta la asignación correspondiente al cargo que efectivamente
desempeñó, y en razón de que los recursos de ley no fueron resueltos en tiempo.
En consecuencia se ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Seguro
Social restablecer los derechos a la igualdad, petición y seguridad social del
accionante.
[5] Mediante la sentencia T-1016 de 2000 la
Sala Sexta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concedió la tutela
interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores
contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la
resolución atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del
accionante tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no
incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que
el Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el
Seguro Social procediera a reliquidar la pensión.
[6] La Sala Cuarta de Revisión, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, mediante la sentencia T-534 de 2001, concedió la protección
constitucional invocada por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones
Exteriores a quien el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez con base
en el régimen general y no en el régimen de transición de la Ley 100, debido a
que la pensión le fue liquidada al actor sin tener en cuenta la asignación
correspondiente al cargo que efectivamente desempeñó, y en razón de que los
recursos de ley no fueron resueltos en tiempo. En consecuencia se ordenó al
Ministerio de Relaciones Exteriores y al Seguro Social restablecer los derechos
a la igualdad, petición y seguridad social del accionante.
[7] Auto 004 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[8] Para una mayor ilustración sobre la
procedencia excepcional de la tutela, la Sala Séptima de Revisión en la
sentencia a que se hace mención, relaciona las sentencias T-456 de 1994; T-637
de 1997; T-009 y 718 de 1998; T-214, T-325 y 618 de 1999; T-612, T-886 y T-1116
de 2000; T-189, T-256, T-690, T-1316 de 2001 –T-634 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnett.
[9] Sobre el perjuicio irremediable, en cuanto
a las pensiones de jubilación, en la sentencia T-634 de 2002 se plantea que no
es suficiente tener la calidad de persona de la tercera edad, “(..) pues es
necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la
dignidad humana[9], la
subsistencia en condiciones dignas[9], la salud[9],
el mínimo vital[9], que
existan lazos de conexidad con derechos fundamentales[9],
o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un proceso
judicial ordinario sería excesivamente gravoso[9]. Solamente
en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa,
en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las particulares
circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable”..
[10] Idem
[11] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[12] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[13] Puestos en común los
diferentes factores de ponderación, en el caso que se reseña la Corte concedió
a uno de los accionantes el amparo invocado, en cuanto se trató de una persona
mayor de 66 años, que gozaba del status de pensionado, había desplegado
un actividad mínima en busca de la reivindicación de sus derechos, recibía una
asignación pensional considerablemente inferior a la que le correspondía, y no
se demostró que contaba con ingresos adicionales para su sustento y el de su
familia. Y, confirmó las decisiones de instancia proferidas en el otro asunto
sujeto a revisión, puesto que, a pesar de que el actor no ostentaba la calidad
requerida para el amparo, y no había desplegado la actividad que la protección
demanda, la prestación pensional le fue reconocida en el curso del proceso.
[14] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[15] Sentencia T-1016 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] Sentencia T-534 de
2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.