T-478-13
Sentencia T-478/13
Sentencia T-478/13
ACCION
DE TUTELA DE MADRE COMUNITARIA-Procedencia
por ser sujeto de especial protección constitucional, porque es persona de
escasos recursos con pérdida de capacidad laboral
Aunque pueden existir otras acciones judiciales para
resolver esta controversia, debe tenerse en cuenta que la actora es una persona
que perdió el 31.55% de su capacidad laboral, que actualmente no se encuentra
amparada contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y que carece de los
recursos económicos necesarios para asumir el pago completo de los aportes al
Sistema General de Pensiones. Estas condiciones llevan a concluir que la actora
se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, que hace que la acción de
tutela sea el mecanismo judicial idóneo para resolver el fondo de esta
controversia.
MADRE COMUNITARIA DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Régimen jurídico especial
La Sala de Revisión encuentra que el régimen jurídico de
las madres comunitarias actualmente se encuentra en un período de transición,
ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una
relación laboral por la que devengarán un salario mínimo legal vigente.
Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o bonificación
que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente  a un salario mínimo
legal mensual vigente. Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente las
madres comunitarias están amparadas por un régimen jurídico especial, en el que
sus aportes al Sistema General de Pensiones está subsidiado por medio del Fondo
de Solidaridad Pensional, l
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio
al aporte en pensiones de las madres comunitarias
En el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se estableció que
el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es “subsidiar los aportes al
Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes
del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte”, trabajadores entre los que se encuentran las madres
comunitarias. Asimismo, es pertinente mencionar que el legislador nacional
estableció que el subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones es de
naturaleza parcial y temporal, y que este subsidio puede ser variable por
períodos y por actividad económica. En el caso específico de la actividad
económica de las madres comunitarias, en la Ley 1187 de 2008 “por la cual se
adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan
otras disposiciones” se estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidiará sus aportes al Sistema General de Pensiones, “cualquiera sea su edad
y tiempo de servicio como tales”.
SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Beneficiarios no cuentan con procedimiento
administrativo que garantice debido proceso en la exclusión del programa de
subsidio al aporte en pensiones
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración
por no adelantar procedimiento para la exclusión del beneficio de subsidio al
aporte en pensiones de madre comunitaria quien tiene derecho a recibirlo
En el caso de beneficios públicos con los que se busca
garantizar el derecho a la seguridad social de personas en situación de
desventaja protegidas por la Constitución, como el subsidio al aporte al
Sistema General de Pensiones, la Corte ha sostenido que la necesidad de
garantizar el derecho al debido proceso es más evidente, ya que además de
tratarse de decisiones por medio de las cuales se asignan recursos públicos,
estos programas tienen como objetivo el de evitar la exclusión social o mitigar
sus efectos, razón por la cual, del funcionamiento eficaz de estos programas
depende en buena medida la calidad de vida de sujetos de especial protección
constitucional y de sus familias. Por lo tanto, estas actuaciones deben ser
“expresión del ejercicio racional y razonable de la función pública y de la
justicia como característica primordial del orden social”. El Consorcio
Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) vulneró los derechos fundamentales al
debido proceso y a la seguridad social de la accionante al desafiliarla del
programa de subsidio al aporte en pensión, porque no adelantó un procedimiento
administrativo previo en el que se le garantizara el derecho de defensa a la
actora, y como consecuencia de esta vulneración, le retiró un beneficio a una
persona que legal y reglamentariamente tiene derecho a recibirlo.
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE COMUNITARIA-Orden
a Prosperar afilie nuevamente al programa de subsidio al aporte en pensiones y
cancele en forma retroactiva los aportes a Colpensiones
Referencia: expediente T-3848705
Acción de
tutela instaurada por Amparo Giraldo de Quintero en contra del Consorcio
Prosperar.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece
(2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos, en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Caldas el 2 de octubre de 2012, y en segunda instancia, por el Consejo Superior
de la Judicatura el 30 de enero 2013, en el trámite de la acción de tutela
instaurada por Amparo Giraldo de Quintero en contra del Consorcio Prosperar.[1]
I.
ANTECEDENTES
La señora Amparo Giraldo de Quintero interpuso acción de
tutela en contra del Consorcio Prosperar, porque considera que esta entidad
está vulnerando su derecho a la seguridad social al retirarla del Programa de Subsidio
al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional por haber recibido este
beneficio durante más de setecientas cincuenta (750) semanas.
A continuación se exponen los fundamentos de la demanda:
1.
Hechos
1.1.
La señora Amparo Giraldo de Quintero es una persona de 54 años de edad,[2] que fue
calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 31.55%, con
fecha de estructuración del 20 de noviembre de 2003.[3] La actora informa que se
desempeña como madre comunitaria desde 1989, actividad que interrumpió desde noviembre
de 2005, y que volvió a desempeñar desde mayo de 2009.
1.2.
El 1° de abril de 1996 se afilió al Sistema General de Pensiones por
medio del Consorcio Prosperar, y desde esa fecha recibió los beneficios del
programa de subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones en forma
ininterrumpida, incluso durante el período que no ejerció como madre
comunitaria, porque durante ese tiempo estuvo afiliada como trabajadora rural
independiente. Manifiesta que cuando regresó al programa de madres comunitarias
en el año 2009 no se reportó el cambio en la afiliación y se continuaron
haciendo las cotizaciones como trabajadora rural independiente.
1.3.
Informa que el Consorcio Prosperar la desafilió desde el 26 de diciembre
de 2011 por temporalidad, es decir, porque para ese momento ya había recibido los
beneficios del programa durante más de 750 semanas.
1.4.
Afirma que su única fuente de ingresos es la beca que recibe por parte
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que para el año 2012 ascendía a trescientos
cuarenta y cuatro mil ciento sesenta pesos ($344.160), y que de ella depende
una hija desempleada y un nieto menor de edad, por lo que no cuenta con
recursos suficientes para asumir el pago del aporte sin subsidio y requiere
seguir aportando para acceder a la pensión de vejez.
1.5.
Considera que tiene derecho a seguir recibiendo el subsidio al aporte en
pensión del Fondo de Solidaridad Pensional mientras sea madre comunitaria, pero
el Consorcio Prosperar se ha negado a afiliarla nuevamente al programa.
1.6.
Por lo anterior, solicita la protección de su derecho a la seguridad
social por medio de una orden al Consorcio Prosperar para que la afilie
nuevamente al programa de subsidio al aporte en pensiones, y que se le permita
hacer los pagos retroactivos de los meses en los que no ha estado afiliada.
2.
Informes presentados por la entidades accionadas y vinculadas
Mediante Auto del 20 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas admitió la
acción de tutela en contra del Consorcio Prosperar y ordenó la vinculación al
proceso del Ministerio de la Protección Social, del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar Regional Caldas y de la Asociación Hogama del programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar en el municipio de Manizales.
2.1.
El Consorcio
Prosperar presentó un informe en el que señaló que actúa como administrador
fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial de la Nación
creada por medio del artículo 25 de la Ley 100 de 1993, adscrita al Ministerio
del Trabajo, destinada a “ampliar la cobertura mediante un subsidio a las
cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus
características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas
de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del
aporte pensional, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la
protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema”.
Respecto de los hechos que motivaron la interposición de la
acción de tutela, informó que la señora Amparo Giraldo de Quintero ingresó el
1° de abril de 1996 como beneficiaria del programa de subsidio al aporte en
pensión del Fondo de Solidaridad Pensional como madre comunitaria, que esta
modalidad de afiliación la mantuvo hasta el mes de noviembre de 2005 cuando se
afilió como trabajadora independiente rural, modalidad que mantuvo hasta el 26
de diciembre de 2011, cuando fue desafiliada por haber recibido el subsidio
durante más de 750 semanas, período máximo establecido en el artículo 28 del
Decreto 3771 de 2007 para ser beneficiaria del programa.[4]
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en diciembre de
2011 la señora Amparo Giraldo de Quintero se encontraba afiliada como
trabajadora independiente rural, consideró que la actora no podía solicitar el
cambio de grupo poblacional, porque “la normatividad no contempla esa
opción”.[5]
En consecuencia, solicitó que se negara la tutela del derecho a la seguridad
social de la actora, porque con su actuación dio “estricto cumplimiento a
sus obligaciones legales y contractuales”.[6]
2.2.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Regional Caldas presentó un informe en el que
señaló que las madres comunitarias no están vinculadas laboralmente, ni tienen
una relación legal y reglamentaria con esa entidad.[7] Asimismo, señaló que esa
entidad asigna becas para que los Hogares Comunitarios de Bienestar “atiendan
las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual
y social de los niños de estratos sociales pobres del país.”[8] Por otra parte, señaló que las
madres comunitarias tienen derecho a que el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidie sus aportes al régimen general de pensiones, “cualquiera sea su
edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales”,[9] y que tienen
derecho a reactivar su condición de beneficiarias del Fondo de Solidaridad
Pensional “manifestando su voluntad de ingresar nuevamente al Fondo”.[10] Por
ultimo, solicitó su desvinculación del proceso.
2.3.
Las demás entidades vinculadas guardaron silencio.
3.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2012, el
Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas tuteló el derecho a la seguridad
social de la señora Amparo Giraldo de Quintero, porque consideró que esta tiene
derecho a recibir el subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones durante
todo el tiempo que ejerzan esa actividad, con base en lo establecido en las
Leyes 509 de 1999 “Por la cual se disponen unos
beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y
se otorga un Subsidio Pensional”, y 1187 de 2008 “Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan
otras disposiciones”. En consecuencia, ordenó al Consorcio Prosperar
que admitiera nuevamente a la señora Amparo Giraldo de Quintero en el programa
de subsidio al aporte en pensión como madre comunitaria, afiliación que debía
hacerse en forma retroactiva a partir del 1° de enero de 2012. Asimismo, ordenó
la desvinculación del Ministerio del Trabajo, del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar Regional Caldas y de la Asociación Hogama.
4.
Impugnación
El Consorcio Prosperar impugnó el fallo de primera instancia
reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela.
5.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del 30 de enero de 2013, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó el
fallo de primera instancia porque consideró que no se probó la existencia de un
perjuicio irremediable, y porque “la decisión del Consorcio Prosperar, se
llevó a cabo dentro del marco de sus obligaciones legales y contractuales
rigiendo sus actuaciones por las disposiciones constitucionales y legales así
como por las instrucciones y ordenamientos que formula el Ministerio de la
Protección Social”.[11]
En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de tutela
interpuesta por la señora Amparo Giraldo de Quintero.
Uno de los magistrados aclaró su voto,[12] porque consideró que esa
Corporación debió negar la tutela de los derechos de la actora y no declarar la
improcedencia de la acción de tutela.[13]
Otro de los magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura salvó su voto.[14] En concepto
del magistrado disidente, la actora requiere protección constitucional especial
porque se encuentra en situación de indefensión. Adicionalmente, consideró que
la pretensión de la señora Giraldo de Quintero debía ser resuelta con base en
el artículo 2° de la Ley 1187 de 2008 “Por la cual
se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o
de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, norma en la
que se establece que “el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los
aportes al Régimen Pensional de las Madres Comunitarias, cualquiera que sea su
edad y tiempo de servicios como tales.” A partir del contenido de la norma
citada, el magistrado consideró que aunque la actora no informó oportunamente a
la entidad accionada su reingreso al programa de madres comunitarias, esa
falencia “no tiene la trascendencia ni la virtualidad de cercenar su derecho
al subsidio en pensión, y con ello desconocer su derecho fundamental de la
Seguridad Social”.[15]
II.
ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del 29 de mayo de 2013, la Sala Primera de
Revisión advirtió la existencia de una nulidad saneable, porque aunque en el
auto admisorio de la acción de tutela se vinculó al Ministerio del Trabajo como
entidad a la que está adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, en la
sentencia de primera instancia esta entidad fue desvinculada. Por lo tanto, y
teniendo en cuenta las circunstancias de vulnerabilidad de la actora, ordenó la
vinculación al proceso del Ministerio del Trabajo. Asimismo, consideró
necesario vincular a la acción de tutela a Colpensiones, porque es la entidad
encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida y
puede verse afectada por las decisiones que tome la Corte Constitucional.
Mediante oficio radicado en la Secretaría General de esta
Corporación el 24 de junio de 2013, identificado con radicado No.
1200000-123083, el Ministerio del Trabajo presentó un informe sobre los hechos
y pretensiones de la acción de tutela, en el que manifestó que el Consorcio
Prosperar no vulneró el derecho a la seguridad social de la señora Amparo
Giraldo de Quintero al retirarla del programa de subsidio al aporte al Sistema
General de Pensiones, porque desconocía que para ese momento la actora se
desempeñaba como madre comunitaria, ya que esta omitió reportar el cambio de
grupo poblacional.
Por otra parte, señaló que “la temporalidad del subsidio
debe ser por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”,[16] razón
por la cual consideró que el administrador del Fondo de Solidaridad Pensional,
una vez aclarado que la actora se desempeñaba como madre comunitaria, debió
permitir su nueva afiliación, “dado que no existe en el marco normativo
vigente una disposición que lo prohíba”.[17]
Sin embargo, consideró que el pago de los subsidios no puede ordenarse en forma
retroactiva, porque la ley no lo permite, y porque la desafiliación de la accionante
debe ser imputada a ella misma por su omisión de reportar su reingreso al
programa de madres comunitarias.
Finalmente, manifestó que una de las razones por las que no
se puede ordenar el pago retroactivo del subsidio, es que los beneficiarios de
esta prestación se afilian al Sistema General de Pensiones en calidad de
trabajadores independientes, razón por la cual sus cotizaciones se realizan en
forma anticipada, y Colpensiones sólo pude imputar estos pagos a períodos
posteriores.
Por su parte, Colpensiones no se pronunció sobre los hechos
y pretensiones de la acción de tutela.
III.      Consideraciones y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Formulación de los problemas jurídicos
La acción de tutela instaurada por la señora Amparo Giraldo
de Quintero le plantea a la Corte los siguientes problemas jurídicos:
¿Vulnera el consorcio administrador del Fondo de Solidaridad
Pensional (Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor) el derecho
fundamental al debido proceso de una beneficiaria del subsidio al aporte en
pensiones (Amparo Giraldo de Quintero), al suspenderle ese beneficio sin haber
adelantado un procedimiento administrativo previo, argumentando que ha sido
beneficiaria del mismo durante más de 750 semanas?
Para resolver el problema jurídico, la Sala de Revisión i) estudiará
la procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Amparo Giraldo
de Quintero. De resultar procedente, hará algunas consideraciones sobre ii) el
régimen jurídico especial de las madres comunitarias, iii) el subsidio al
aporte al Sistema General de Pensiones de las madres comunitarias, y iv) el
derecho al debido proceso en la exclusión de un beneficio público, para
finalmente v) resolver el problema jurídico planteado.
3.
Procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora
Amparo Giraldo de Quintero
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política,
la jurisprudencia constitucional, y los artículos concordantes del Decreto 2591
de 1991 que regulan el trámite de la acción de tutela, esta sólo procede (i)
cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii)
cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de
forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto; o (iii) cuando se interponga para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental.
Ahora bien, con la interposición de la acción de tutela, la
señora Amparo Giraldo de Quintero solicita la protección de su derecho a la
seguridad social, por medio de una orden al administrador del Fondo de
Solidaridad Pensional para que la afilie nuevamente al programa de subsidio al
aporte al Sistema General de Pensiones.
La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre la procedencia de la acción de tutela para resolver casos muy similares.
Por ejemplo, en la sentencia T-818 de 2009[18]
estudió una acción de tutela interpuesta por una mujer a quien el administrador
del Fondo de Solidaridad Pensional le negó la afiliación al programa de
subsidio al aporte en pensiones, porque no cumplía con uno de los requisitos
legales para recibir esa prestación, específicamente, porque había superado la
edad máxima para ser beneficiaria del subsidio. Respecto de la procedencia de
la acción de tutela para resolver esa controversia, la Corte consideró que los
demás mecanismos judiciales eran ineficaces por la avanzada edad de la actora (75
años) y por la necesidad de garantizarle su derecho al mínimo vital en forma
inmediata. Por lo tanto, concluyó que la acción era procedente “como mecanismo subsidiario idóneo para la defensa judicial
de los derechos fundamentales probablemente vulnerados”.[19]
En la sentencia T-757 de 2011[20] la Corte estudió una
acción de tutela interpuesta por una persona que fue desafiliada por el
Consorcio Prosperar del programa de subsidio a los aportes al Sistema General
de Pensiones, porque cumplió la edad máxima para ser beneficiario de esa prestación,
decisión que consideró que vulneraba su derecho a la seguridad social. La Corte
consideró que esa faceta del derecho a la seguridad social ya había sido objeto
de regulación legislativa y reglamentaria, razón por la cual la acción de
tutela era un mecanismo judicial procedente para la protección de ese derecho.[21]
Las sentencias citadas
constituyen precedentes aplicables respecto de la procedencia de la acción de
tutela objeto de estudio, ya que en los dos casos se estudia un problema
respecto al acceso al subsidio al aporte en pensiones de sujetos de especial
protección constitucional. En las sentencias citadas la condición de
vulnerabilidad de los actores se fundamentaba en que se trataba de personas de
avanzada edad de escasos recursos económicos y el caso objeto de estudio la
actora tiene 54 años de edad. Sin embargo, la señora Amparo Giraldo de Quintero
también es un sujeto de especial protección constitucional, porque es una
persona de escasos recursos económicos que perdió el 31.55% de su capacidad laboral.
Por lo tanto, en aplicación de los precedentes antes citados
al caso objeto estudio, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela
también es procedente para resolver la controversia que la acción interpuesta
por la señora Amparo Giraldo de Quintero le plantea, porque al igual que en la
sentencia T-757 de 2011, se busca establecer si la decisión del administrador
del Fondo de Solidaridad Pensional de desafiliarla al programa de subsidio al
aporte al Sistema General de Pensiones vulnera su derecho al mínimo vital.
Ahora bien, aunque pueden existir otras acciones judiciales para resolver esta
controversia, debe tenerse en cuenta que la actora es una persona que perdió el
31.55% de su capacidad laboral, que actualmente no se encuentra amparada contra
los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y que carece de los recursos
económicos necesarios para asumir el pago completo de los aportes al Sistema
General de Pensiones. Estas condiciones llevan a concluir que la actora se
encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, que hace que la acción de
tutela sea el mecanismo judicial idóneo para resolver el fondo de esta
controversia.
4.
Régimen jurídico especial de las madres comunitarias
El artículo 44 de la Constitución Política establece: “[l]a
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”.[22]
En desarrollo de este mandato constitucional, y con el fin de garantizar la
atención de las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y
desarrollo individual y social de los niños en situación de mayor
vulnerabilidad del país, se reglamentó el programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar mediante el Decreto 1340 de 1995.[23]
Este programa se diseñó como una forma de autogestión de las comunidades en la
solución de sus problemas por medio del trabajo solidario de sus miembros, el
aporte de la comunidad, y la asignación de recursos por parte del Gobierno
Nacional.[24]
En el diseño del programa se estableció que los Hogares
Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una o varias madres
comunitarias, escogidas por la asociación de padres de familia de los niños
beneficiarios o por una organización comunitaria. En el artículo 4° del Decreto
1340 de 1995, se estableció que la vinculación de las madres comunitarias al
programa, es una forma de “trabajo solidario”, y constituye una “contribución
voluntaria” que no genera vinculación laboral “con las asociaciones u
organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades
públicas que en él participen”.[25]
Respecto de la naturaleza jurídica del vínculo de las madres comunitarias, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho:
“Para la Sala, el vínculo que unió a
la [actora] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de
Bienestar [demandada], era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el
criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para
éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una
colaboración humanitaria y ciudadana.
Sin duda, alrededor de la relación
surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio
social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular
que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden
civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron
recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o
sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a
sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada
por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad;
onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente
parte de la beca mencionada.”[26]
En la sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), la Corte señaló que las madres comunitarias están regidas por un “régimen
jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”.[27]
En efecto, en esa oportunidad la Corte estudió una acción de tutela interpuesta
por una persona que se desempeñó como madre comunitaria por más de 21 años,
quien fue diagnosticada como portadora del VIH, condición que informó
oportunamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). En su
tutela la actora afirmó que por su enfermedad el ICBF ordenó el cierre del
hogar comunitario en el que ella trabajaba y la desvinculó del programa de
madres comunitarias. Con fundamento en los hechos relatados, la actora solicitó
la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad
humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad.
Asimismo, solicitó que se declarara la existencia de un contrato realidad entre
ella, el ICBF y la asociación que administraba los hogares comunitarios de
bienestar en los que se desempeñó, que se condenara a estas entidades al pago
de una pensión sanción y de los salarios y prestaciones dejados de percibir, y
que se ordenara su inscripción en el régimen de seguridad social y el pago de
sus aportes al sistema.
En sus consideraciones la Corte analizó las normas sobre el
derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, y encontró que tienen
un régimen especial distinto al de los trabajadores independientes. Respecto
del derecho a la seguridad social en salud, señaló que las madres comunitarias
deben afiliarse al régimen contributivo, y que el Estado asume un porcentaje de
sus aportes al sistema.[28]
En lo atinente al derecho a la seguridad social en pensiones, destacó que, con
base en el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008, las madres comunitarias son
beneficiarias de un subsidio a los aportes al sistema, “cualquiera sea su
edad y tiempo de servicio como tales”.[29]
A partir de la reseña normativa citada, la Corte sostuvo
que:
“[E]l hecho de que artículo 4 del
Decreto 1340 de 1995 mencione las palabras “contribución voluntaria” no puede
ser interpretado en el sentido de que las madres comunitarias hacen una especie
de “voluntariado”. Las  características dadas a esta actividad por las normas
legales y reglamentarias vigentes denotan que es una forma de trabajo que,
aunque en principio no es subordinado y no genera relación laboral, sí permite
a las personas que la ejercen dignificarse a través del desarrollo de un oficio
y darse a sí mismas y a sus familias acceso a condiciones materiales de vida
digna al percibir una retribución económica y acceso a la seguridad social a
cambio de la prestación de sus servicios personales.
[…]
En resumen, el análisis del régimen
jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características
propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral
a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores
independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a
asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que
el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del
Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la
sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De modo tal que,
hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre
el trabajo subordinado e independiente.”[30]
Aunque el anterior es el régimen jurídico que actualmente
regula los derechos de las madres comunitarias, en el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se
dictan otras disposiciones”, se establece:
“Artículo 36.- Durante el
transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una
beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva
durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de
vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el
salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles
la calidad de funcionarias públicas.
La segunda etapa para el
reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir
de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán
formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de
acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas
recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional
al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el
mes.”
Con fundamento en la norma citada, la Sala de Revisión
encuentra que el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se
encuentra en un período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser
un régimen jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un
salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año
2013, la beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser
equivalente  a un salario mínimo legal mensual vigente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente las madres
comunitarias están amparadas por un régimen jurídico especial, en el que sus
aportes al Sistema General de Pensiones está subsidiado por medio del Fondo de
Solidaridad Pensional, la Sala Primera de Revisión hará una breve reseña sobre
los fundamentos constitucionales y legales de dicho subsidio, y sobre la
jurisprudencia constitucional al respecto.
5.
El subsidio al aporte en pensiones de las madres comunitarias
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el
Fondo de Solidaridad Pensional creado por medio del artículo 25 de la Ley 100
de 1993,[31]
es un desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad a los que
está sujeto el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política,[32]
y es una manifestación del Estado social de derecho colombiano.[33] Al respecto, en la
sentencia C-243 de 2006[34]
la Sala Plena de esta Corporación dijo:
“En desarrollo de lo previsto en
el artículo 48 Superior, en cuanto a los principios de solidaridad y
universalidad, el legislador creó el Fondo de Solidaridad Pensional[35], con el
objeto de subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales
como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos,
la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,
psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y
otras formas asociativas de producción. El subsidio se concederá parcialmente
para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador independiente, hasta
por un salario mínimo como base de cotización[36].”[37]
En la sentencia citada se explica que la creación del Fondo
de Solidaridad Pensional desarrolla el Estado social de derecho, porque este
constituye un mecanismo de redistribución de ingresos hacia las personas
económicamente menos favorecidas, y constituye un desarrollo del principio de
solidaridad, porque con este se busca la socialización de los riesgos de vejez,
invalidez y muerte de las personas que no cuentan con ingresos suficientes para
acceder a una pensión mínima en el Sistema General de Pensiones.[38]
Ahora bien, en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se
estableció que el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es “subsidiar
los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o
independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos
para efectuar la totalidad del aporte”, trabajadores entre los que se
encuentran las madres comunitarias.[39]
Asimismo, es pertinente mencionar que el legislador nacional estableció que el
subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones es de naturaleza parcial
y temporal, y que este subsidio puede ser variable por períodos y por actividad
económica.[40]
En el caso específico de la actividad económica de las
madres comunitarias, en la Ley 1187 de 2008 “por la cual se adiciona un
parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras
disposiciones” se estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidiará sus aportes al Sistema General de Pensiones, “cualquiera sea su
edad y tiempo de servicio como tales”.[41]
6.
El debido proceso administrativo en la exclusión de un beneficio
Otro aspecto importante que debe ser analizado en el caso, es
el derecho al debido proceso administrativo, ya que la acción objeto de estudio
está relacionada con la decisión del administrador de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional de excluir a una persona del subsidio al aporte al
Sistema General de Pensiones.
De conformidad con el artículo 29 de la Constitución
Política y con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación,  el derecho al
debido proceso es garantía y a la vez principio rector de todas las actuaciones
judiciales y administrativas del Estado.[42]
Específicamente ha dicho que este derecho debe ser garantizado en actos o
decisiones que privan a personas de un beneficio, como por ejemplo un permiso,
una licencia o un subsidio.[43]
Al respecto ha señalado:
“En materia de prestaciones positivas
del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido
proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser
beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino
mediante una decisión respetuosa del debido proceso.”[44]
En el caso de beneficios públicos con los que se busca
garantizar el derecho a la seguridad social de personas en situación de
desventaja protegidas por la Constitución, como el subsidio al aporte al
Sistema General de Pensiones, la Corte ha sostenido que la necesidad de
garantizar el derecho al debido proceso es más evidente, ya que además de
tratarse de decisiones por medio de las cuales se asignan recursos públicos, estos
programas tienen como objetivo el de evitar la exclusión social o mitigar sus
efectos, razón por la cual, del funcionamiento eficaz de estos programas
depende en buena medida la calidad de vida de sujetos de especial protección
constitucional y de sus familias. Por lo tanto, estas actuaciones deben ser “expresión
del ejercicio racional y razonable de la función pública y de la justicia como
característica primordial del orden social”.[45] Respecto de las
garantías que se deben respetar en este tipo de actuaciones, la Corte ha señalado:
“[…] En el proceso de toma de
decisiones administrativas deben observarse, por lo tanto, las exigencias
mínimas que se desprenden del derecho al debido proceso frente a las
actuaciones de la administración y los principios que rigen el ejercicio de la
función pública, como la igualdad, la imparcialidad, la publicidad y la
eficacia (artículo 209, inciso 1, C.P.). Con respecto a la transparencia y al
manejo de la información – aspectos ambos relevantes en el presente proceso –
no sobra resaltar lo importante que resulta su acatamiento. La transparencia
del proceso decisorio no sólo facilita su inteligibilidad para el ciudadano,
sino que promueve un trato digno y justo de la persona solicitante. Lo
contrario es instaurar un proceso secreto e incontrolable en el que el
ciudadano ignora la forma y las razones que llevan a la administración a una
decisión con implicaciones vitales para el solicitante. Un proceso poco o nada
transparente, impide al interesado participar en la administración racional de
su caso y adoptar las decisiones informadas pertinentes frente a las diversas
alternativas de acción que le abre la actuación estatal. En tales
circunstancias el participante se percibe a sí mismo como un objeto manipulable
por el sistema. En orden a evitar esta sensación de alienación, los
particulares que acuden ante la administración pública para tramitar peticiones
generales o particulares deben contar con la suficiente información sobre la
materia a decidir así como sobre el proceso decisorio que es debido en su caso”.[46]
Finalmente, teniendo en cuenta las particularidades del caso
objeto de estudio, es pertinente resaltar entre las garantías que componen el
derecho al debido proceso administrativo, el derecho de defensa, el de
impugnación y publicidad de los actos administrativos.[47]
7.
El Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora
Amparo Giraldo de Quintero al desafiliarla del programa de subsidio al aporte
en pensión, porque no adelantó un procedimiento administrativo previo en el que
se le garantizara el derecho de defensa a la actora, y como consecuencia de
esta vulneración, le retiró un beneficio a una persona que legal y
reglamentariamente tiene derecho a recibirlo
7.1.   La
señora Amparo Giraldo de Quintero es una persona que ha dedicado gran parte de
su vida a atender las necesidades básicas de los niños menos favorecidos de su
comunidad, ya que ha sido madre comunitaria desde 1989, actividad que solamente
interrumpió desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2009.[48] Esta actividad ha sido
catalogada por las normas reglamentarias como un trabajo solidario que no
genera vínculo laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones que
administran los Hogares Comunitarios de Bienestar o las entidades públicas que
intervienen en este programa.[49]
Sin embargo, la vinculación de estas personas se gobierna por un régimen
jurídico especial, según el cual el Estado asume el pago de una beca o bonificación,
que para el año 2013 debe ser equivalente a un salario mínimo legal mensual
vigente,[50]
y el pago de un porcentaje de sus aportes a los sistemas de seguridad social en
salud y pensiones. Respecto del pago de los aportes al sistema de seguridad en
pensiones, en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se establece que este se
hará por medio de un subsidio financiado con los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional,[51]
y en el artículo 2° de la Ley 1187 de 2008 se establece que las madres
comunitarias tienen derecho a recibir dicho subsidio “cualquiera sea su edad
y tiempo de servicio como tales”.[52]
En el informe presentado ante el juez de primera instancia,
el Consorcio Prosperar informó que en noviembre de 2005 la actora cambió su
modalidad de afiliación de madre comunitaria a trabajadora independiente rural,
y cuando retomó su actividad como madre comunitaria en 2009 no actualizó su
modalidad de afiliación. Con fundamento en este hecho y en el artículo 28 del
Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el
funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, en el que se establece
que la temporalidad del subsidio al aporte en pensiones equivale a un período
de 750 semanas,[53]
el Consorcio Prosperar decidió desafiliar a la actora, porque había recibido dicho
subsidio durante 762 semanas.
Para justificar su decisión, la entidad accionada afirmó que
la señora Amparo Giraldo de Quintero “se encontraba dentro del grupo
poblacional trabajador independiente rural al momento de cumplir con el máximo
de semanas que subsidia el Estado [por lo que] ya no puede solicitar
nuevamente cambio de grupo poblacional pues la normatividad no contempla esa
opción”.[54]
Por las razones expuestas, argumenta que no vulneró los derechos
fundamentales de la actora, porque su actuación se desarrolló en “estricto
cumplimiento [de] sus obligaciones legales y contractuales”.[55]
Por su parte, el Ministerio
del Trabajo presentó un informe en sede de revisión, en el que manifestó que el
administrador del Fondo de Solidaridad Pensional no vulneró el derecho a la
seguridad social de la actora con la decisión de retirarla del programa de
subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones, porque en ese momento, y
por omisión de la señora Amparo Giraldo de Quintero, el Consorcio Prosperar no
tenía conocimiento de que la actora se estuviera desempeñando como madre
comunitaria, razón por la cual su actuación se ajustó a las normas legales y
reglamentarias que regulan ese beneficio.
7.2.  La Sala de Revisión no
comparte los argumentos de la entidad accionada ni de la entidad vinculada. Al
respecto, debe indicarse que aunque la actora pudo haber omitido el reporte de
su reintegro al programa de madres comunitarias en mayo de 2009, este hecho no
exime de responsabilidad al Consorcio Prosperar sobre la afectación del derecho
a la seguridad social de la actora, porque esta entidad, que ejerce la función
pública de administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, tomó la
decisión de retirarle en forma intempestiva un beneficio que venía recibiendo por
más de 15 años sin permitirle que ejerciera su derecho de defensa, razón por la
cual no pudo aclarar que seguía desempeñándose como madre comunitaria.
Del análisis de la información
que obra en el expediente, la Sala de Revisión encuentra que no existe
discusión sobre el hecho de que la señora Amparo Giraldo de Quintero era
beneficiaria del subsidio al aporte en pensión desde el 1° de abril de 1996, en
un primer momento como madre comunitaria, y desde noviembre de 2005 como
trabajadora independiente rural. Asimismo, la actora afirma que en el año 2012
no recibió “la libreta para seguir cotizando y al llamar a Bogotá e ir a la
ciudad de Pereira [le] dijeron que estaba desafiliada”.[56] Este hecho
no es controvertido por el Consorcio Prosperar, entidad que al respecto indica
que “llevó a cabo el retiro de la señora Amparo Giraldo de Quintero del
Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, siendo el motivo de retiro por
temporalidad”.[57]
Por lo tanto, la Sala concluye que el Consorcio Prosperar simplemente
retiró a la actora del programa de subsidio al aporte en pensión, sin adelantar
un procedimiento administrativo en el que la actora hubiera podido informar que
se estaba desempeñando como madre comunitaria.
Para la Corte esta circunstancia
demuestra una vulneración al derecho al debido proceso de la actora, ya que,
como se indicó en las consideraciones de esta sentencia, una persona que es
beneficiaria de una prestación estatal solo puede ser privada de la misma por
medio de una decisión que se adopte respetando las garantías del debido
proceso. En concreto, la forma en la que el Consorcio Prosperar decidió retirar
a la señora Amparo Giraldo de Quintero desconoció su derecho de defensa, porque
no se le permitió que presentara los argumentos por los cuales consideraba que
no debía ser desafiliada del programa. Si la entidad accionada hubiera actuado
conforme a la Constitución, hubiera tenido la oportunidad de conocer que la
actora tenía derecho a seguir recibiendo el subsidio al aporte en pensión.
Esta situación, además de
evidenciar una vulneración al derecho al debido proceso en el caso objeto de
estudio, indica que existe una desprotección de los beneficiarios de la
Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, porque no se
encuentra que exista un procedimiento administrativo que les garantice su
derecho al debido proceso. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta
sentencia se conminará al Ministerio del Trabajo para que informe al administrador
de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, que cuando pretenda excluir
o no incluir a una persona al programa de subsidio al aporte en pensiones,
deberá hacerlo en aplicación del procedimiento administrativo común y principal
establecido en la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
7.3.   Ahora bien, la Sala de
Revisión considera que el Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) también
vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la actora, porque con su
decisión dejó desprotegida a una madre comunitaria contra los riesgos de vejez,
invalidez y muerte, sin contar con suficientes fundamentos jurídicos y fácticos
para tomar esa decisión.
Al respecto, es pertinente
señalar que el subsidio al aporte en pensión de las madres comunitarias tiene
una regulación especial que las diferencia de los otros beneficiarios de la
subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, ya que las
personas que ejercen esta actividad desarrollan una función constitucional muy
importante dentro del Estado social de derecho, como lo es la de asistir y
proteger a los niños menos favorecidos del país.[58]
A pesar de la importancia de
esta función, las normas reglamentarias habían establecido que las madres
comunitarias no estaban vinculadas laboralmente y que su actividad debía ser
remunerada por medio de una beca o bonificación reconocida por el Gobierno, que
hasta el año 2013 era inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Esta
situación se justificó inicialmente en la idea de que la asistencia y
protección de los niños también es una obligación de la sociedad, razón por la
cual el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se diseñó como una forma
de autogestión de las comunidades en la solución de sus problemas por medio del
trabajo solidario de sus miembros, representado en el aporte de las madres
comunitarias.
Sin embargo, este diseño
inicial mostró falencias, porque hizo recaer una obligación de toda la sociedad
en unas pocas madres comunitarias, sin prever una protección efectiva de sus
derechos fundamentales. En efecto, aunque en la Ley 100 de 1993[59] se estableció que las
madres comunitarias son beneficiarias del subsidio a los aportes al Régimen
General de Pensiones del Fondo de Solidaridad Pensional,[60] no obstante, se dijo que
este subsidio es temporal y parcial, y que para recibirlo debían acreditar su condición
de afiliadas al Régimen General de Seguridad Social en Salud y pagar la
proporción de aportes que les correspondieran.
Frente a esta situación, el
legislador ha adoptado medidas que pretenden aumentar la protección de los
derechos de las madres comunitarias. Por ejemplo, en la Ley 509 de 1999 “por
la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en
materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”, se
estableció que las madres comunitarias se afiliarán con su grupo familiar al
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo
cual asumen un porcentaje del aporte y el porcentaje restante lo asume el
Sistema de Seguridad Social Integral.[61]
En esta misma norma, se estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidiará los aportes de las madres comunitarias al Régimen General de
Pensiones, “cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos
un (1) año de servicios como tales”, que el monto del subsidio será
equivalente al 80% del total de la cotización y que este se extenderá por el
tiempo que la persona ejerza la actividad de madre comunitaria.[62]
Posteriormente, mediante la
Ley 1187 de 2008 “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la
Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, se reafirmó que las
madres comunitarias tienen derecho a que el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidie sus aportes en pensión “cualquiera sea su edad”, y se eliminó
la condición para obtener el derecho de haber cumplido por lo menos un año de
servicio como tales.[63]
Igualmente, se estableció que la bonificación mensual de las madres
comunitarias se incrementaría al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a
partir del 1° de enero de 2008.[64]
Finalmente, es importante resaltar
que en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas
en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, se dijo que
en el año 2013 la beca o bonificación de las madres comunitarias debe ser
equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, y que para el año 2014 todas
las madres comunitarias deben estar vinculadas laboralmente, y deben recibir un
salario mínimo legal mensual vigente o su equivalente de acuerdo con su tiempo
de dedicación al programa.[65]
Aunque las normas citadas son
claras en consagrar el derecho de las madres comunitarias a recibir el subsidio
al aporte en pensión, el Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) decidió
desafiliar a la señora Amparo Giraldo de Quintero sin contar con suficientes
elementos fácticos y jurídicos para tomar esa decisión. Esa decisión constituye
una vulneración al derecho a la seguridad social de la actora, porque desconoce
su derecho a recibir el subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones
durante todo el tiempo que ejerza su actividad como madre comunitaria,
situación que implica su desprotección contra los riesgos de vejez, invalidez y
muerte.
En este punto es pertinente
indicar que el fundamento normativo de la medida del administrador de los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional fue el artículo 28 del Decreto 3771
de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del
Fondo de Solidaridad Pensional”. Esta norma fue modificada por el artículo
2° del Decreto 4944 de 2009,[66]
para establecer que la temporalidad del subsidio al aporte al Sistema General
de Pensiones sería la establecida en el documento Conpes número 3605 de 2009,[67] en el que se
establece que el tiempo del subsidio para las madres comunitarias será de 750
semanas.[68]
Al respecto, la Sala de Revisión considera que lo establecido en el Decreto
Reglamentario 4944 de 2009 no puede desconocer el derecho de las madres
comunitarias a ser beneficiarias del subsidio al aporte en pensiones durante
todo el tiempo que ejerzan esa actividad, consagrado en la Ley 509 de 1999.[69]
Ahora bien, el Consorcio
Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) argumenta que la actora cambió su
modalidad de afiliación en noviembre de 2005 y que posteriormente no les
informó cambio alguno en su afiliación, razón por la cual cumplió el término
máximo para recibir el subsidio de aportes al Sistema General de Pensiones como
trabajadora rural independiente, situación que le impide cambiar la modalidad
de afiliación porque la normatividad no permite esa opción. Al respecto, el
Ministerio del Trabajo manifestó que en el ordenamiento jurídico no existe una
norma que prohíba el cambio de la modalidad de afiliación de la actora luego de
haber sido desafiliada por temporalidad, e incluso informó que “se está
solicitando al Consorcio Colombia Mayor 2013 se apruebe el ingreso de la señora
Amparo Giraldo al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, mientras persista
la calidad de madre comunitaria”.[70]
Según lo señala el Ministerio
del Trabajo, entidad a la que está adscrita el Fondo de Solidaridad Pensional,
la posición del Consorcio Prosperar respecto de la afiliación de la actora no
está fundamentada en norma alguna. Esta situación demuestra una segunda
vulneración al derecho a la seguridad de la señora Amparo Giraldo de Quintero, porque
no sólo fue desafiliada del programa de subsidio al aporte en pensiones
teniendo derecho a seguir recibiendo ese beneficio, sino que además, luego de
informarle al Consorcio Prosperar que se seguía desempeñando como madre
comunitaria,[71]
esta entidad le negó el derecho a ingresar nuevamente al programa sin tener
fundamentos jurídicos para tomar esa decisión.
En consecuencia, y teniendo en
cuenta que la señora Amparo Giraldo de Quintero se sigue desempeñando como
madre comunitaria, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará al
Consorcio Colombia Mayor, actual administrador de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional, que afilie a la actora como beneficiaria del subsidio al
aporte al Sistema General de Pensiones.
Ahora bien, el Ministerio del
Trabajo considera que no puede ordenarse la afiliación de la actora desde el
momento de su retiro del programa y el consecuente pago retroactivo de los
subsidios, porque la desafiliación de la actora se dio por una omisión a ella
imputable, y porque los beneficiarios de la subcuenta de solidaridad pensional
se afilian al Sistema General de Pensiones como trabajadores independientes y
estas personas deben hacer sus aportes en forma anticipada.
Al respecto, debe reiterarse
que la desafiliación de la actora se produjo como consecuencia de una vulneración
a su derecho al debido proceso, porque no se le expusieron las razones en las
que se fundamentó el consorcio para su retiro, ni se le dio la oportunidad de contra
argumentar, para, por ejemplo, explicar que seguía desempeñándose como madre
comunitaria. Esta situación vulneró su derecho de defensa.[72] Adicionalmente, aunque
los beneficiarios de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad
Pensional se afilien al Sistema General de Pensiones como trabajadores
independientes, está claro que las madres comunitarias actualmente tienen un régimen
especial que no puede asimilarse al de estos trabajadores, razón por la cual
este no es un argumento suficiente para impedir que se ordene la cancelación
retroactiva de los subsidios.
Por otra parte, es necesario
señalar que si se acogiera la petición del Ministerio del Trabajo de ordenar la
cancelación de los subsidios que se causen hacia el futuro, esta decisión puede
traer como consecuencia que la señora Amparo Giraldo de Quintero no acceda a la
pensión de vejez. En efecto, esta decisión implicaría desconocerle a la actora
más de 1 año y 6 meses de aportes al Sistema General de Pensiones, los cuales pueden
ser indispensables para alcanzar el número mínimo de semanas necesarias para
obtener la pensión de vejez.
Por las razones expuestas, y
con el fin de garantizar en forma efectiva el derecho a la seguridad social de
la actora, se ordenará al Consorcio Prosperar o el que haga sus veces en la
actualidad, que cancele a Colpensiones los subsidios causados desde el 26 de
diciembre de 2011, por la señora Amparo Giraldo.
Asimismo, se ordenará a Colpensiones
que reciba las sumas que desembolsará el Consorcio Prosperar, o el que haga sus
veces en la actualidad, por concepto de los aportes al Sistema General de
Pensiones de la señora Amparo Giraldo de Quintero desde el 26 de diciembre de
2011, sumas que deberá imputar a los períodos que desde esa fecha se causaron.
Asimismo, deberá informarle a la señora Amparo Giraldo de Quintero el monto que
debe cancelar por concepto del porcentaje de los aportes que ella debe asumir, correspondientes
al lapso durante el cual estuvo desafiliada del Fondo de Solidaridad Pensional,
las que, una vez canceladas, también deberán ser imputadas a los períodos
causados desde el 26 de diciembre de 2011.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de enero de 2013, que
a su vez revocó el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Caldas el 2 de octubre de 2012, en el que se ordenó al Consorcio Prosperar que
afiliara nuevamente a la señora Amparo Giraldo de Quintero en el programa de
subsidio al aporte en pensión como madre comunitaria a partir del 1° de enero
de 2012, y en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE dicha sentencia en el
sentido de ORDENAR al Consorcio Prosperar o a quien haga sus veces, que afilie nuevamente a la señora Amparo Giraldo de
Quintero al programa de subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones
desde el 26 de diciembre de 2011, y que cancele los aportes causados  por la
señora Giraldo, a partir de esa fecha a Colpensiones.
Segundo.- ORDENAR a Colpensiones que reciba las sumas que
cancelará el Consorcio por concepto de los aportes al Sistema General de
Pensiones de la señora Amparo Giraldo de Quintero, las cuales deberá imputar a
los períodos causados desde el 26 de diciembre de 2011. Asimismo deberá
informarle a la señora Amparo Giraldo de Quintero el valor que debe cancelar
por concepto del porcentaje de los aportes que ella debe asumir, generados
durante el lapso en que estuvo desafiliada del Fondo de Solidaridad Pensional,
sumas que una vez canceladas también deberán ser imputadas a los períodos
causados desde el 26 de diciembre de 2011.
Tercero.- CONMINAR al Ministerio del Trabajo para que informe al
administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, que cuando
pretenda excluir o no incluir a una persona al programa de subsidio al aporte
en pensiones, deberá hacerlo en aplicación del procedimiento administrativo
común y principal establecido en la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto
del quince (15) de abril de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección número Cuatro.
[2]
Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Giraldo de Quintero aportó
una copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 13267 proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 29 de enero de 2007. En este documento se
informa que la actora nació el 5 de julio de 1959. (Folios 13 y 14 del cuaderno
principal. En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte
del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.)
[3]
Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Giraldo de Quintero aportó
una copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 13267 proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 29 de enero de 2007. (Folios 13 y 14).
[4]
Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el
funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”. Artículo 28. “Temporalidad
del subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28
de la Ley 100 de 1993, para todos los grupos poblacionales corresponderá a un
período equivalente a 750 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado
por el Consejo Nacional de Política Social, Conpes.”
[5]
Folio 77.
[6]
Folio 79.
[7]
Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación
de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de
la comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante
su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la
obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la
sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación
laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del
mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.”
[8]
Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 1°. “Los Hogares
Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias, en acción
mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y
desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del
país.”
[9]
Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las
Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio
Pensional” Artículo 5°. “De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de
diciembre de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al
régimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad
y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales.”
[10]
Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 3°. “Habilitación de la condición
de beneficiario. Quienes hayan perdido la condición de Beneficiarios del Fondo
de Solidaridad Pensional, por haber incurrido en mora y por haberse retirado en
cualquier tiempo de manera voluntaria con anterioridad a la vigencia de la
presente ley, podrán reactivar su condición manifestando su voluntad de
ingresar nuevamente al Fondo.”
[11]
Folio 27 del cuaderno de segunda instancia.
[12]
A.V. Magistrado Wilson Ruiz Orejuela.
[13]
Folios 37 y 38 del cuaderno de segunda instancia.
[14]
S.V. Magistrado Henry Villarraga Oliveros.
[15]
Folios 40 a 45 del cuaderno de segunda instancia. El aparte citado se encuentra
específicamente en el folio 43.
[16]
Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.
[17]
Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.
[18]
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[19]
Sentencia T-818 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). En cuanto al problema
jurídico de fondo, la Corte consideró que la decisión del consorcio administrador
de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional de no afiliar a la actora al
programa de subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones estuvo ajustada
a la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta las condiciones de especial
vulnerabilidad de la actora y el número corto de semanas que le hacían falta
para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, la solución legal
implicaba la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
vida digna y a la seguridad social, de un sujeto de especial protección
constitucional, razón por la cual se hacía necesario aplicar la excepción de
inconstitucionalidad del requisito de la edad para acceder al subsidio al
aporte en pensiones. En consecuencia, tuteló los derechos fundamentales de la
actora, y ordenó al Consorcio Prosperar que afiliara a la actora a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional.
[20]
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21]
Sentencia T-757 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En la resolución
del caso concreto, la Corte consideró que la norma que establece la edad máxima
para recibir el subsidio al aporte en pensiones del Sistema General de
Pensiones está justificada, porque busca garantizar la sostenibilidad
financiera del Sistema, razón por la cual su aplicación en el caso concreto no
vulneró el derecho a la seguridad social del actor.
[22]
Constitución Política de Colombia, artículo 44. “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ||
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[23]
Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 2°. “El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva, establecerá
los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que
permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con
la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Para la
ejecución del Programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
coordinará sus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades
públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales.”
[24]
Acuerdo 21 de 1996 “[p]or el cual se dictan lineamientos y procedimientos
técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo segundo. “El funcionamiento. El
funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será
ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se
constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria
y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el IBCF, celebrarán
contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional
y los aportes provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de
Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos
económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el
área urbana y en sectores rurales concentrados.”
[25]
Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación
de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de
la comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante
su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la
obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la
sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación
laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del
mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.”
[26]
Sentencia T-269 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía). En esta sentencia la Corte estudió una acción de tutela instaurada por una madre comunitaria, por medio de la cual
pretendía que se ampararan, entre otros, sus derechos fundamentales al trabajo
y al debido proceso, los cuales consideró que fueron vulnerados con la decisión
de la organización comunitaria que administraba los hogares comunitarios en el
municipio en el que ejercía su actividad de cerrar su hogar comunitario de
bienestar. La Corte consideró que esta decisión no había amenazado o violado
los derechos de la actora, porque el vínculo de esta con la organización
comunitaria era de naturaleza contractual, razón por la cual el cierre del
hogar comunitario de bienestar de la actora no fue una sanción disciplinaria
sino que constituyó el ejercicio de una “facultad otorgada por el
ordenamiento”, y porque esa decisión se adoptó siguiendo los estatutos de
la entidad. Por lo tanto, confirmó el fallo de instancia que negó la
tutela de los derechos de la actora. La posición adoptada por la Corte Constitucional en esta sentencia ha sido reiterada en muchas ocasiones, entre las
cuales se encuentran las sentencias SU-224 de 1998 (MP. Hernando Herrera
Vergara. SV. Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero), T-668 y T-1173 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[27]
Sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[28]
Ley 1023 de 2006, “[p]or la cual se vincula el núcleo familiar de las madres
comunitarias al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.” Artículo 1°. “El artículo 1o de la Ley 509 de 1999 quedará así: || Artículo 1°. Afiliación. Las Madres Comunitarias del programa
de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se
afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones
asistenciales y económicas derivadas del mismo.  […] Artículo 2°. El artículo
2o de la Ley 509 de 1999 quedará así: || Artículo 2o. Cotización. Las Madres
Comunitarias cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad
Social en Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que
reciben por concepto de bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. || Parágrafo. Las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares
de Bienestar recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del
porcentaje descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las cotizaciones.”
[29]
Ley 1187 de 2008, “[p]or la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.” Artículo 2o. “Acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General
de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de
servicio como tales. || El Gobierno Nacional garantizará la priorización al
acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos
para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o
cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a
completar el requisito de semanas de cotización exigido. || Parágrafo 1°. Las
Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los subsidios de la subcuenta de
Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres Comunitarias que ostenta, por
parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces.
|| Parágrafo 2°. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia,
Mujer e Infancia), tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.”
[30]
Sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En la resolución
del caso concreto, la Corte consideró que la pretensión principal de la actora
no era que se declarara su relación laboral con el ICBF, sino que se protegiera
su derecho a la igualdad por la discriminación que motivó el cierre del hogar
comunitario en el que se desempeñaba como madre comunitaria. Luego de analizar
los hechos demostrados en el trámite de la acción de tutela, la Corte concluyó que esa decisión estuvo motivada en la condición de la actora de ser persona
portadora del VIH, porque la entidad accionada no logró demostrar que
existieron razones objetivas que justificaran el cierre del hogar comunitario
y, por lo tanto, fue un acto discriminatorio que además vulneró otros derechos
fundamentales de la actora como la dignidad humana y la seguridad social. En
consecuencia, dejó sin efectos el acto administrativo que ordenó el cierre del
hogar, ordenó a la entidad accionada que permitiera la continuidad de la actora
como madre comunitaria si esta lo deseaba, que la afiliara a los sistemas de
seguridad social en salud y pensiones, y que pagara al fondo administrador de
pensiones al que se encontraba afiliada la actora los aportes generados desde
el momento del cierre del hogar comunitario.
[31]
Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones”. Artículo 25. “Creación del Fondo de Solidaridad
Pensional. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial
de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las
sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras
de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales
quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley. […].”
[32]
Constitución Política de Colombia. Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. || Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. || El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. […].”
[33]
Constitución Política de Colombia. Artículo 1°. “Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
[34]
MP. Clara Inés Vargas Hernández, decisión unánime.
[35]
Artículo 25 de la Ley 100 de 1993.
[36]
Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
[37]
Sentencia C-243 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, unánime). En esta
sentencia se estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
25 de la Ley 100 de 1993, porque, en criterio del demandante, esa norma
vulneraba el derecho a la igualdad de las sociedades fiduciarias de naturaleza
privada al establecer que los recursos del Fondo sólo podrían ser administrados
por “sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por
las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario”, porque se generaba un trato desigual no justificado. La Corte consideró que no se presentaba la vulneración alegada porque consideró que esa decisión
hacía parte de la libertad de configuración normativa del legislador para
garantizar el derecho a la seguridad social, y porque esa medida busca
garantizar unas finalidades constitucionalmente válidas, como lo son
desestimular la concentración del ingreso y la propiedad, y fortalecer las
organizaciones solidarias, por medio de medidas idóneas, adecuadas, suficientes
y necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos perseguidos, sin
sacrificar desproporcionadamente los intereses de las sociedades fiduciarias
privadas.
[38]
Estos argumentos fueron planteados en la sentencia C-243 de 2006 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), como una reiteración de la sentencia C-1054 de 2004
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, unánime).
[39]
Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones”. Artículo 26. “Objeto del Fondo. El Fondo de
Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General
de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural
y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del
aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus
subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los
discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las
cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de
conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. || El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes
del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la
calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de
cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que
trata este inciso. […]”.
[40]
Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones”. Artículo 28. “Parcialidad del subsidio. Los
subsidios a que se refiere el presente capítulo serán de naturaleza temporal y
parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial
del aporte a su cargo. || El monto del subsidio podrá ser variable por períodos
y por actividad económica, teniendo en cuenta además la capacidad económica de
los beneficiarios y la disponibilidad de recursos del Fondo. || El Consejo
Nacional de Política Social determinará el plan anual de extensión de cobertura
que deberá incluir criterios de equilibrio regional y los grupos de
trabajadores beneficiarios de este subsidio, así como las condiciones de
cuantía, forma de pago y pérdida del derecho al subsidio. || Parágrafo. El
subsidio que se otorgue a las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de
los hogares comunitarios del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar será
mínimo el 50% de la cotización establecida en la presente ley.”
[41]
Ley 1187 de 2008 “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General
de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de
servicio como tales.|| El Gobierno Nacional garantizará la priorización al
acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los
requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de
Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no
alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido. […].”
[42]
Al respecto, se puede revisar la sentencia T-348 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo). En esta sentencia se estudió la acción de tutela interpuesta
por una persona que era beneficiaria del subsidio de subsistencia a los
ancianos indigentes o situación de pobreza extrema reconocido por el Fondo de
Solidaridad Pensional, que fue retirada del programa porque aparecía reportada
como afiliada cotizante al Sistema de Seguridad Social en Riesgos
Profesionales. La Corte consideró que la decisión de las entidades de manejar
el subsidio de subsistencia vulneraron el derecho al debido proceso de la
actora, porque la decisión se tomó con fundamento en hechos ajenos a la
realidad, que no fue contrastada con su particular situación. En el mismo
sentido, se pueden revisar, entre otras, las sentencias T-149 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa) y T-225 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[43]
Sentencia T-225 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso se
estudió la acción de tutela presentada en representación de algunos habitantes
de un municipio que venían siendo beneficiarios de un subsidio otorgado por la Red de Solidaridad Social dentro del programa de atención al adulto mayor, pero cuando ese
programa fue asumido por el administrador del Fondo de Solidaridad Pensional,
fueron excluidos de la lista de beneficiarios del mismo, sin que las entidades
accionadas hubieran justificado esa decisión y sin que se les hubiera
garantizado el derecho al debido proceso. La Corte consideró que esa actuación vulneró el derecho al debido proceso de los actores, porque para la exclusión
del programa se debió adelantar un procedimiento administrativo previo,
situación que además vulneró el derecho al mínimo vital y a la igualdad de
personas que se encontraban en situación de debilidad manifiesta.
[44]
Sentencia T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esta ocasión se
revisó una acción de tutela interpuesta por una persona de 58 años de edad,
quien solicitó su inscripción en el programa “Revivir”, por medio del cual el
distrito de Bogotá administraba el subsidio para adultos mayores indigentes o
en situación de extrema pobreza. Argumentaba que tenía derecho a ingresar a ese
programa por su estado de invalidez derivada de las afecciones cardíacas que
padecía, las cuales le impedía emplearse y, por lo tanto, percibir ingresos
para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. La Corte determinó que la administración no le había suministrado de manera precisa la
información necesaria acerca de los requisitos que debía cumplir y las pruebas
que debía allegar para ser inscrito en el programa, situación que vulneraba sus
derechos a la información, al debido proceso administrativo, a la vida y a la
seguridad social.
[45]
Sentencia T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), antes citada.
[46]
Sentencia T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), antes citada.
[47]
Constitución Política de Colombia. Artículo 29. “El debido proceso se aplicará
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. || […] Toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […].”
[48]
Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Amparo Giraldo de Quintero
aportó una copia de la certificación expedida el 16 de mayo de 2012 por la Coordinadora del Centro Zonal Manizales Uno del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Caldas, en el que consta que la actora “realiza actividades como
Madre Comunitaria desde el 02-05-2009 pertenece a la Asociación HOGAMA del programa Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar Modalidad Familiar
en el Municipio de Manizales.” (Folio 15).
[49]
Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación
de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de
la comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante
su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la
obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la
sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación
laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del
mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.”
[50]
Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se
dictan otras disposiciones”. Artículo 36. “Durante el transcurso del año 2013,
se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años
2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en
procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal
mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de
funcionarias públicas. || La segunda etapa para el reconocimiento del salario
mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante
ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y
devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de
dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación
equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos
y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.”
[51]
Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones”. Artículo 26. “Objeto del Fondo. El Fondo de
Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General
de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural
y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del
aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus
subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los
discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las
cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de
conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. || El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes
del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la
calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de
cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que
trata este inciso. […].”
[52]
Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General
de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de
servicio como tales. || El Gobierno Nacional garantizará la priorización al
acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los
requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de
Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no
alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido. […].”
[53]
Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el
funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”. Artículo 28. “Temporalidad
del subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se
refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, para todos los grupos poblacionales corresponderá a un período equivalente a
750 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado por el Consejo
Nacional de Política Social, Conpes.” Esta norma fue modificada por el artículo
2° del Decreto 4944 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto
3771 de 2007”, en la que se establece: “Artículo 2°. Modificar el artículo 28
del Decreto 3771 de 2007, el cual quedará así: || Artículo 28. Temporalidad del
subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, corresponderá a las semanas de cotización señaladas por el Consejo Nacional
de Política Social, en el documento Conpes No. 3605 de 2009.” Sin embargo, en el artículo 3° de ese mismo Decreto se establece: “Artículo 3°. Los
beneficiarios de los subsidios para el aporte en pensión del Fondo de
Solidaridad Pensional antes de la expedición del presente decreto, continuarán
recibiendo el subsidio en las mismas condiciones establecidas al momento de su
ingreso.”
[54]
Folio 77. El texto original se encuentra en mayúscula sostenida y negrilla.
[55]
Folio 79.
[56]
Folio 4.
[57]
Folio 76.
[58]
Constitución Política de Colombia. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ||
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[59]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[60]
[60] Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 26.
“Objeto del Fondo. El Fondo de Solidaridad Pensional tiene por objeto
subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores
asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de
suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como
artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la
mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,
psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y
otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto expida el Gobierno Nacional. […].”
[61]
Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las
Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio
Pensional”. Artículo 1°. “(Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1023 de 2006). Afiliación. Las Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su grupo
familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y
económicas derivadas del mismo. || PARÁGRAFO 1o. La base de cotización para la
liquidación de aportes con destino a la seguridad social por parte de las
madres comunitarias así como las prestaciones económicas se hará teniendo en
cuenta las sumas que efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto
de bonificación prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. […] Artículo 2°. (Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1023 de 2006). Cotización. Las Madres Comunitarias cotizarán mensualmente como aporte al
Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por
ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de bonificación del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. […] Artículo 3°. El Sistema General de
Seguridad social en Salud reconocerá a las EPS escogidas por las beneficiarias,
los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación del Régimen
Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de
solidaridad a la subcuenta de compensación en los valores correspondientes a
las Unidades de Pago por Capitación subsidiada. […].”
[62]
Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las
Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio
Pensional”. Artículo 5°. “De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de
diciembre de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al
régimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad
y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales. ||
Artículo 6°. El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%)
del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el
término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.”
[63]
Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General
de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de
servicio como tales. […].”
[64]
Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 4°. “La bonificación mensual de
las madres comunitarias se incrementara al 70% del salario mínimo legal mensual
vigente a partir del 1o de enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores
incrementos que se realicen.”
[65]
Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se
dictan otras disposiciones”. Artículo 36. “Durante el transcurso del año 2013,
se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años
2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en
procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal
mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de
funcionarias públicas. || La segunda etapa para el reconocimiento del salario
mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014.
Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas
laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el
tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una
bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de
días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.”
[66]
“Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3771 de 2007”.
[67]
Decreto 4944 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3771 de 2007”. Artículo 2°. “Modificar el artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, el cual quedará así: ||
‘Artículo 28. Temporalidad del Subsidio. La temporalidad del subsidio a la que
se refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, corresponderá a las semanas de
cotización señaladas por el Consejo Nacional de Política Social, en el
documento Conpes número 3605 de 2009’.”
[68]
Documento Conpes 3605 de 2009, “Requisitos de acceso al programa subsidiado de
aporte a la pensión financiado con los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional.” || Cuadro No. 1. Requisitos y
beneficios actuales por grupo de población para acceder al programa de apoyo al
aporte de pensión.
Grupo
poblacional
Condiciones
Beneficios
Edad
Semanas
previas
Tiempo del
subsidio (semanas)
Porcentaje
del subsidio
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Madres
comunitarias
Sin
Sin
750
80%
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[69]
Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las
Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio
Pensional”. Artículo 6°. “El monto del subsidio será equivalente al
ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración
se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.”
[70]
Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.
[71]
Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Amparo Giraldo de Quintero
aportó copia del oficio No. CP-RECF-802 del 9 de agosto de 2012, por medio del
cual el Consorcio Prosperar le responde un derecho de petición por ella
presentado. En este documento la entidad le niega la solicitud de volver a
afiliarla al programa de subsidio al aporte en pensiones. De su lectura se
evidencia que en el derecho de petición la señora Amparo Giraldo de Quintero le
informó al Consorcio accionado que continuaba desempeñándose como madre
comunitaria, pues en él se afirma: “Al ingresar a laborar como Madre
Comunitaria, usted no informa a la Regional el cambio en el grupo poblacional,
debido a esto continúa llegando el talonario como Independiente Rural, que es
como reposa la información en la base de datos del Consorcio Prosperar y del
Seguro Social.” (Folios 7-10. EL aparte citado se encuentra en el folio
10).
[72]
Debió haberse aplicado, para ese efecto, el procedimiento administrativo
general contemplado en los artículos 34 a 45 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.