T-231-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-231/09
LICENCIA DE MATERNIDAD-Subreglas de la jurisprudencia para
acceder al pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se inaplica Artículo
3 del Decreto 047 de 2000
De las pruebas aportadas al proceso se
deduce que la demandante cotizó al sistema de salud 33 de las 39 semanas de
embarazo, lo que significa una diferencia de 6 semanas, que como consecuencia
genera un incumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 047 de
2000, según el cual para tener acceso a las prestaciones económicas derivadas
de las licencias de maternidad la afiliada debe haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación. Pese a la
normativa y conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta
sentencia, en atención a las reglas definidas por la jurisprudencia para el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, de acuerdo con las cuales:
“En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS
correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la
gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera
completa en un ciento por ciento (100%)”, en el caso de la accionante se
inaplicará lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y se ordenará
a Humana Vivir EPS pagar el 100% de la prestación por licencia de maternidad a
la afiliada al sistema de salud, pues dicho tiempo no supera los dos meses que
ha definido la jurisprudencia de la Corte. Lo anterior en consideración a que
la negación, por parte de Humana Vivir EPS, del pago de la prestación derivada
por licencia de maternidad, pone en riesgo el derecho al mínimo vital de la
misma y de su menor hija, al ser su único ingreso para su subsistencia; más
aún, si se tiene en cuenta que con posterioridad al parto, y como consecuencia
del nacimiento de la menor y del periodo de lactancia, los gastos económicos se
incrementan, lo que limita el derecho a la vida en condiciones dignas.
Referencia: expediente T-2´177.492.
Accionante: Martha Cecilia Panqueva.
Acccionado: Humana Vivir EPS.
Magistrada Ponente (e):
Dra. CRISTINA PARDO
SCHLESINGER.
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de
dos mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido el 2 de enero de
2009 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Tunja dentro de la acción de
tutela instaurada por la señora Martha Cecilia Panqueva contra Humana Vivir
EPS.
I.
ANTECEDENTES
A.  Solicitud
La señora Martha Cecilia Panqueva interpuso
acción de tutela contra Humana Vivir EPS y solicitó la protección de sus
derechos fundamentales.
Justificó su petición en los siguientes:
B. Hechos
1.
La señora Martha
Cecilia Panqueva se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social
en Salud en el régimen contributivo, en calidad de cotizante dependiente, desde
el 3 de octubre del año 2007, de acuerdo con el formulario único de afiliación
a la EPS.
2.
El 14 de junio de
2008 dio a luz a su hija, razón por la que solicitó el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad a la EPS accionada.
3.
Argumenta que la
entidad rechazó la solicitud de pago porque la afiliada cotizó al sistema un
número de semanas menor a las de gestación, y así incumple lo dispuesto en el
numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 del 19 de enero de 2000.
4.
Finalmente, indica
que con dicha negativa se vulneran sus derechos fundamentales.
C. Actuaciones procesales
El 19 de diciembre de 2009, el Juzgado
Quinto Penal Municipal de Tunja admitió la acción interpuesta y dio traslado a
la entidad accionada para que en el término de 3 días hábiles se pronunciara en
relación con los hechos.
D. Traslado y contestación de la demanda.
El 31 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de
Humana Vivir EPS dio respuesta a la acción. Manifesta que la accionante
solicita por medio del amparo el pago de la licencia de maternidad, por valor
de $1`292.200.
Indica que la peticionaria solicitó el pago de la
licencia de maternidad y que la EPS lo negó porque “no reúne ni cumple con
lo establecido en el Decreto 047 de 2002, Artículo 3 numeral 2, teniendo en
cuenta que para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad en
representación de su empleador requiere que la afiliada haya cotizado un
periodo igual al de la gestación al momento del parto (14 de junio de 2008), el
cual se realizó cuando la afiliada tenía 39 semanas de gestación, esto de
cuerdo al certificado de nacido vivo, es decir que al momento la afiliada solo había
cotizado (33) semanas ininterrumpidas al SGSSS”.
La EPS agrega que la afiliada recibió la totalidad de
los servicios médicos que requirió durante su embarazo y el parto, y que la
tutelante conoció con anticipación de la negativa en el pago de la licencia de
maternidad, pues no cumple con los requisitos de Ley.
II.      PRUEBAS APORTADAS EN EL PROCESO
1.
Copia del formulario
único de afiliación de la señora Martha Cecilia Panqueva a Humana Vivir EPS,
recibido el 3 de octubre de 2007. (Folio 2).
2.
Copia de los contratos
individuales de trabajo a término fijo, inferiores a un año, suscritos entre la
señora Martha Cecilia Panqueva (trabajadora) y remates la décima (empleador),
en las siguientes fechas y términos:
(Folios 3 a 6).
FECHA
DEL CONTRATO
TÈRMINO DEL CONTRATO
FECHA DE INICIÒ
FECHA DE FINALIZACIÒN
1 octubre 2007
3 meses
1 octubre 2007
31 diciembre 2007
1 enero 2008
2 meses
1 enero 2008
28 febrero 2008
1 marzo 2008
2 meses
1 marzo 2008
30 abril 2008
1 mayo 2008
2 meses
1 mayo 2008
30 junio 2008
3.
Copia del
certificado de nacido vivo de la menor que dio a luz la señora Martha Cecilia
Panqueva el 14 de junio de 2008. No se registran semanas de gestación. (Folio 7).
4.
Copia de la
respuesta al derecho de petición presentado por la señora Martha Cecilia
Panqueva ante Humana Vivir EPS, en la que se niega la solicitud del pago de
licencia de maternidad, por falta de cumplimiento de los requisitos de ley.
5.
Copia de la
incapacidad médica general, por licencia de maternidad, expedida por la
Fundación Clínica Universitaria Santa Catalina. (Folio 13).
III. DECISIÓN JUDICIAL.
A. Fallo de única instancia.
El 2 de enero de 2009, el Juzgado Quinto Penal
Municipal de Tunja, mediante sentencia, resolvió negar por improcedente la
tutela interpuesta por la señora Martha Cecilia Panqueva, al considerar que Humana
Vivir EPS, siempre le ha dado respuesta a las solicitudes de la tutelante,
razón por la que no ha vulnerado el derecho de petición.
En cuanto a la petición del pago de la licencia de
maternidad reconocida, sostiene que la acción de tutela es improcedente para el
caso concreto pues la señora Martha Cecilia Panqueva cuenta con otros
mecanismos judiciales de defensa y además en la acción no se expresaron con
claridad los derechos presuntamente vulnerados.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia.
B. Fundamentos jurídicos
1.
Problemas
Jurídicos que plantea la demanda.
De los hechos expuestos en la solicitud
de tutela y de las pruebas que reposan en el expediente se colige: (i)
que la accionante se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social
en salud por el régimen contributivo, desde octubre del año 2007; (ii)
que como consecuencia de su estado de embarazo, dio a luz a su menor hija el 14
de junio de 2008, razón por la que solicitó a la EPS, el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad y, (iii) que la EPS le negó el pago de las
prestaciones económicas derivadas de la licencia por no cumplir con lo
establecido en el numeral 2, artículo 3 del Decreto 047 de 2002.
Se advierte así, que compete a esta Sala
de Revisión analizar y determinar: (i)  la procedencia de la acción de
tutela para demandar el pago de la licencia de maternidad y el término de
prescripción para interponer el amparo; (ii) el régimen y la importancia
de la licencia de maternidad como mecanismo de protección a la maternidad y a
los niños; (iii)  si existe vulneración del derecho al mínimo vital cuando
se rechaza el pago de la licencia de maternidad; (iv) los requisitos
legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad y las excepciones al régimen; (v) las funciones y
obligaciones del FOSYGA en relación al pago de la prestación referida, y (vi)
si en el caso sub examine se están vulnerando los derechos de la
señora Martha Cecilia Panqueva.
En relación a los problemas jurídicos descritos
esta Sala de Revisión en las sentencias T – 136 y 781 de 2008 desarrolló cada
uno de los anteriores tópicos y definió reglas jurisprudenciales sobre la
materia. En esta ocasión, la Sala reiterará las tesis expuestas en las
sentencias citadas, en cuanto a cada uno de los numerales definidos como
problemas jurídicos de la acción de la referencia.
1.
Procedencia y término de la acción de
tutela para reclamar pago de la prestación derivada por licencia de maternidad.
De acuerdo
con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un mecanismo de
carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios
judiciales de defensa; sin embargo, hay excepciones definidas por la
jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de
solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo
del caso concreto y el cumplimiento de los requisitos, siempre que se vulnere
el derecho al mínimo vital de la madre gestante, pues ante tal situación no
existe en el ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial idóneo, al que
puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la
prestación y el reconocimiento de sus derechos.
Así mismo, es
del caso reiterar lo que se indicó respecto a la vulneración del derecho al
mínimo vital en las sentencias T – 136 y 781 de 2008. En los fallos se sostuvo
que cuando la mujer que da a luz un hijo no tiene un ingreso económico diferente
al de su salario mensual o a los recursos que devenga como trabajadora, y los deja
de percibir por un periodo de 84 días, equivalente al tiempo de la licencia de
maternidad, tiene lugar la presunción de veracidad respecto a la vulneración
del derecho al mínimo vital, pues la madre queda sin rentas para solventar sus
necesidades básicas y las de su recién nacido, sin que exista condición en lo
concerniente a la cuantía de los ingresos mensuales o el estrato socio
económico de la madre.
Por otra parte, es de
resaltar que el derecho al mínimo vital de la mujer embarazada debe verificarse
con independencia de las condiciones económicas de su núcleo familiar, cónyuge
o compañero permanente. Al respecto se explicó:
“De tal forma, la trabajadora que ha
cotizado al sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de
la prestación, ajena e independientemente, a su situación familiar, sin que
exista una motivación jurídica para que ésta tenga incidencia en el
reconocimiento de un derecho personal y propio” [1].
Por lo anterior, es de resaltar que en el caso de
solicitud de pago de licencia de maternidad: (i) procede la acción de
tutela porque no existe en el ordenamiento otro mecanismo judicial de defensa mediante
el cual se amparen los derechos de la madre gestante, y (ii) existe una
presunción del derecho al mínimo vital de la madre porque, si no se paga la
licencia de maternidad, esta deja de percibir durante 84 días ingresos
económicos, y en efecto se pone en peligro también el mínimo vital del recién
nacido.
Una vez aceptada la procedencia de la acción de tutela
para proteger los derechos de la madre que da a luz un hijo, en lo concerniente
al término para interponer la acción de tutela con el objeto de reclamar el
reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad, en la jurisprudencia se dispuso
que una vez se produzca el nacimiento del menor, la madre gestante tiene un
plazo máximo de un año para interponer el amparo.
En cuanto a la materia, esta Sala sostuvo que[2]:
“con el fin de eliminar formalismos que
limitan la salvaguarda de derechos fundamentales, ante todo tratándose de
sujetos de especial protección como lo son los niños recién nacidos y las
progenitoras, (…) el término de 84 días para que proceda la acción de tutela es
precario y por ello (…) debe extenderse a un año, con el objeto de garantizar
el efectivo acceso a la administración de justicia y la salvaguarda de los
derechos fundamentales como el mínimo vital.
“Por ello pensar en un término corto para
la presentación de la tutela puede conducir a una vulneración del derecho que
queda desprotegido de todo amparo de rango constitucional, razones por las que
esta Sala reiterará la jurisprudencia citada en el entendido de que un año es
un término razonable para que proceda el amparo de tutela en este tipo de
procesos.
(…)
“En conclusión, para que la acción de
tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la demanda debe
presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento
del menor”.
Bajo las consideraciones anteriores, la
acción de tutela procede cuando se presentan controversias respecto al pago de la
prestación derivada por el reconocimiento de la licencia de maternidad, siempre
y cuando la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del
menor.
2.
Protección a las mujeres embarazadas
mediante la licencia de maternidad.
La Constitución Política incluye preceptos que
protegen los derechos de las mujeres en estado de embarazo, mediante la
aplicación de normas de orden internacional, que por vía del bloque de
constitucionalidad se integran en algunos casos al ordenamiento constitucional
colombiano, reforzando la protección a este sector de la población. Entre
dichas disposiciones, se encuentran el Convenio Nº 3 sobre la Protección de la
Maternidad de 1919 proferido por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), el Convenio 103 de 1952
proferido igualmente por la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de
1968, los  artículos 43 y 53  de la Constitución, la Ley 50 de 1990, que
modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 956 de
1996, el Decreto 047 de 2002, entre otros, que en general implementan en los
ordenamientos jurídicos derechos de las madres gestantes, y de los menores que
están por nacer, al igual que prerrogativas y privilegios económicos y
sociales.
Las normas citadas definen el derecho a la vacancia
laboral y a la remuneración durante el periodo posterior al parto para las
madres embarazadas que den a luz un hijo, con el fin de permitirles, por una
parte, asistir integralmente a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus
condiciones físicas y de salud, como consecuencia de su estado de gravidez.
En tal contexto, al artículo 43 de la Constitución
establece que: “(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna discriminación.
Durante el embarazo y después del parto gozará de especial atención y
protección del Estado (...)”. Así, la licencia de maternidad, permite una
protección en doble vía ya que  ampara a las mujeres en estado de embarazo y
además a los menores que éstas dan a luz, garantizando los derechos de ambos
sujetos de especial protección.
En igual sentido, el artículo 53 de la Carta Política en
el inciso 2 define como principio mínimo fundamental para la expedición del
estatuto del trabajo “la protección especial a la mujer, y a la maternidad”,
como pilar de las normas que regulan el derecho laboral en Colombia.
Así, los intereses jurídicos de las madres que den a
luz a sus hijos, e igualmente, de estos últimos, prevalecen en el ordenamiento
y, en consecuencia, el Estado debe encaminar sus actuaciones a la
efectivización de sus derechos tanto en el orden jurídico, como económico y
social.
3. Requisitos legales para que proceda la
autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, y las
excepciones al régimen.[3]
Una vez analizados los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, el término para interponer el amparo y las
normas generales que definen los derechos de las madres gestantes, es
pertinente analizar el régimen que define los requisitos para el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad y las excepciones que se han definido por
la jurisprudencia, para que, pese a la falta del pago de cotizaciones al
sistema de salud durante una parte del periodo de gravidez a las madres
gestantes se les paguen las prestaciones derivadas de la licencia en forma
total o proporcional, dependiendo del caso concreto.
En tal orientación, el régimen legal
establece requisitos mínimos de cotización al sistema de salud, para que la
mujer que dé a luz tenga derecho al reconocimiento de la prestación económica.
Al respecto, el Decreto 806 de 1998 establece en su artículo 21[4]:
“RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los
empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago,
tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por
enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
“1. Haber cancelado en forma completa sus
cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud
frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador
independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos
a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna
por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la
fecha de causación del derecho.
(…)
“2. No tener deuda pendiente con las
entidades promotoras de salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a
las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios
asistenciales en caso de mora.
(…)
“3. Haber suministrado información veraz
dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al
Sistema.
“4. No haber omitido su deber de cumplir
con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad
durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de
los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
“Para este efecto, los pagos que deberán
realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo
año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que
deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes”.
Igualmente, el Decreto Reglamentario 047 de 2000
determina el período mínimo de cotización al sistema de salud para el pago de
la licencia de maternidad y traslada la obligación de la prestación al
empleador cuando la trabajadora, directa o indirectamente, cotiza al sistema
por un período inferior al de la gestación o incumple con los plazos en el pago
de las cotizaciones. La norma dispone:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“.2. Licencias por maternidad. Para acceder
a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.
(Negrillas fuera del texto).
En efecto, y de acuerdo con el régimen
vigente, la mujer que quede en estado de embarazo y esté afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud tiene derecho a reclamar de la EPS a la cual se
encuentra afiliada, la prestación que se deriva del reconocimiento de la
licencia de maternidad, siempre que haya cotizado durante todo su periodo de
gestación y en forma oportuna haya cancelado los aportes durante los últimos 6
meses, como requisitos generales y principales.
En tal entendido, la madre gestante que no
cumple con los requisitos referidos, pierde el derecho a que se le reconozca el
pago durante la licencia de maternidad, y por ello queda sin ingresos,
situación que repercute en el mantenimiento de sus condiciones en forma digna,
pues se pone en riesgo su derecho al mínimo vital.
Así, los requisitos definidos en las normas
citadas dieron lugar a que la jurisprudencia indicara que éstos son nugatorios
de los derechos de las madres gestantes, por lo que se enunció reiteradamente
por la jurisprudencia:
“4.3. el artículo
63 del Decreto 806 de 1998, está fijando un requisito que hace nugatorio el
derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación,
a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los
tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el
recién nacido[5].”
De la revisión
de la línea jurisprudencial sobre la materia se encuentra que con el objeto de
no limitar el goce de los derechos que se relacionan con el reconocimiento y pago
de la prestación por licencia de maternidad, mediante sentencias proferidas en
procesos de acciones de tutela, se decidió inaplicar las disposiciones legales
y ordenar la cancelación de la prestación dependiendo del número de semanas que
le faltaron por cotizar al sistema a la mujer en estado de embarazo razón por
la que “la Corte Constitucional ha asumido dos
posiciones respecto al amparo de los derechos cuando se niega el pago de la
prestación por licencia de maternidad, al considerar que debe ésta pagarse en
forma total o proporcional dependiendo de las semanas cotizadas[6]”[7].
En cuanto a la materia, en las sentencias T–
136 y 781 de 2008 se definieron los siguientes parámetros, al respecto:
“Sub reglas de la jurisprudencia para
acceder al pago de la licencia de maternidad.
“Con fundamento en la normativa vigente y
las posiciones jurisprudenciales citadas, la Corte decidió definir algunas
reglas con el fin de unificar las tesis expuestas,  y concluyó que en aquellos
casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante
afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud
tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al
pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.
“De tal forma en la Sentencia T-530 de 2007
la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas,
mediante la definición de las reglas citadas y expuso:
“(…) la Sala encuentra probado lo
siguiente:
(…)“
i)
“En aquellos
casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron
incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que
su período de gestación, esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión,
así:
a)
“En aquellos
casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos
de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación, se ordenará el
pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por
ciento (100%).
b)
“En los
otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2)
meses frente al total de semanas que duró el período de gestación, el pago de
la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas
cotizadas. (…)”.
“Las anteriores definiciones de la
jurisprudencia responden entonces a  la necesidad de propender hacia la
protección de derechos fundamentales y así mismo de materializar los principios
definidos por la Constitución de 1991 y el Estado Social de Derecho. Si bien es
cierto, el legislador es quien define las normas que regulan el sistema de
salud, la función del juez de tutela es evaluar cada caso en concreto y lograr
proteger los derechos que se afecten como consecuencia del establecimiento de
requisitos estrictos para hacerse acreedor de ciertos derechos.
“Evaluar las condiciones en concreto de las
madres en estado de embarazo permite que las normas del régimen no se
conviertan en obstáculos para la consecución de los fines Estatales. De igual
forma, las razones que atienden  a los nuevos criterios de la jurisprudencia y
al pago total o proporcional de la prestación que se origina con la licencia de
maternidad, debe su fundamento a que puede existir en la valoración y el
cálculo de las semanas de gestación un margen de error que en caso de
presentarse puede ser la causa de la negación de un derecho adquirido[8].
“En tal sentido, esta Sala de revisión
ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los
requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la
prestación., con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres
en estado de gravidez, que dan a luz un hijo, y de los menores recién nacidos
“En la misma línea, y con el fin de
mantener el equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por
parte de la madre durante su embarazo, la tesis se inclinará hacia la
proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr
bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la
subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital, sin que
el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada, y
por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer
erogaciones de dineros que no ha percibido”.
Esta Sala reiterará los postulados
propuestos en las sentencias aludidas con el objeto de ratificar la posición
inicial, amparar los derechos de las madres gestantes y sus recién nacidos; dependiendo
del número de semanas cotizadas durante el tiempo de la gestación, el juez de
tutela debe ordenar el pago total o proporcional de la prestación derivada de
la licencia de maternidad, en razón de si se dejó de cotizar por más o menos de
dos meses al sistema de salud.
5. Las funciones y las obligaciones del FOSYGA en
relación al pago de licencias de maternidad.
Una vez definidas las reglas para que se reconozca la
prestación por licencia de maternidad en forma excepcional, es importante
precisar las obligaciones del fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA), con el
objeto de definir las competencias de éste fondo y de las Entidades Promotoras
de Salud.
Así, se reiterará lo dispuesto por esta Sala de
Revisión en las sentencias T – 136 y 781 de 2008 en las que se consideró:
“El Sistema General de Seguridad Social en
Salud estableció, mediante la Ley 100 de 1993, una cuenta adscrita al
Ministerio de Salud manejada, por encargo fiduciario, sin personería jurídica
ni planta de personal propia, denominada fondo de solidaridad y garantía
(FOSYGA) con el fin de manejar sub cuentas de compensación interna del régimen
contributivo, de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de promoción de
la salud y del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
“En relación con la cuenta de compensación
del régimen contributivo al Fondo de Solidaridad, éste tiene entre sus
obligaciones estar a cargo del pago de las licencias de maternidad. Así, el
artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece:
“ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los
afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo
reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la
licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad,
de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las
unidades de pago por capitación, UPC”.
“Al respecto esta Corporación definió:
“Esta licencia, por tratarse de trabajadoras
que deben estar afiliadas al sistema de seguridad social, sean éstas
dependientes o independientes (es obligación de todo empleador  afiliar a  sus
empleados al sistema), es financiada, dentro del régimen contributivo, por el
Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), que transfiere a las
entidades promotoras correspondientes los recursos para su cubrimiento. Es
decir, las entidades promotoras son simples intermediarios para su
reconocimiento. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia
correspondiente ante el mencionado fondo y responsables ante sus afiliados”[9].
“En consecuencia, al ser el fondo de
solidaridad el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad debe
en cumplimiento de los dispuesto por la  Ley 100 de 1993 transferir a las EPS
los dineros que éstas giren con ocasión del descanso después del parto, en
acatamiento de una obligación de rango legal, siempre que se cumplan con los
requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las
disposiciones sobre la materia.
“Por lo anterior, es evidente que es al
sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de
maternidad que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre
se encuentra afiliada al sistema a través régimen contributivo”.
En conclusión, el cubrimiento de la prestación que se
genera por el reconocimiento de la licencia de maternidad es competencia del FOSYGA,
de acuerdo, con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993; en efecto, es ésta la entidad
que cubre la ocurrencia de la vacancia y la remuneración como consecuencia del
parto de la mujer gestante afiliada al sistema general de seguridad social en
salud, en el régimen contributivo.
C. CASO CONCRETO.
De la revisión del expediente, de los
hechos narrados y las pruebas aportadas en la acción de tutela se colige que la
señora Martha Cecilia Panqueva
se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud, en el
régimen contributivo, a través de Humana Vivir EPS, desde el mes de octubre de
2007.
Que la accionante dio a luz una hija el 14
de junio de 2008, y con posterioridad solicitó el pago de la prestación
económica por licencia de maternidad, que se le negó porque la afiliada solo
cotizó al sistema 33 de las 39 semanas de gestación, actuación con la que
incumplió con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de
2002.
En primer lugar, respecto al tema
concerniente a la procedencia de la acción de tutela, es de resaltar que, de
acuerdo con la jurisprudencia citada en la parte considerativa de esta
sentencia, en el caso concreto se presume la vulneración del derecho al mínimo
vital, lo que permite la procedencia del  amparo. Adicionalmente, el amparo fue
interpuesto dentro del año siguiente al nacimiento de la menor, es decir, se
cumple en el caso con el requisito de inmediatez, conforme a la jurisprudencia.
Respecto al fondo del asunto, de las
pruebas aportadas al proceso se deduce que las señora Martha Cecilia Panqueva
cotizó al sistema de salud 33 de las 39 semanas de embarazo, lo que significa
una diferencia de 6 semanas, que como consecuencia genera un incumplimiento de
lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 047 de 2000, según el cual para tener
acceso a las prestaciones económicas derivadas de las licencias de maternidad
la afiliada debe haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación.
Pese a la normativa y conforme a lo dispuesto en la
parte considerativa de esta sentencia, en atención a las reglas definidas por
la jurisprudencia para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, de
acuerdo con las cuales: “En aquellos casos en los que las semanas dejadas de
cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del
tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de
maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%)”[10],
en el caso de la señora Martha Cecilia Panqueva se inaplicará lo dispuesto
en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y se ordenará a Humana Vivir EPS pagar
el 100% de la prestación por licencia de maternidad a la afiliada al sistema de
salud, pues dicho tiempo no supera los dos meses que ha definido la
jurisprudencia de la Corte.
Lo anterior en consideración a que la negación a la
accionante, por parte de Humana Vivir EPS, del pago de la prestación derivada
por licencia de maternidad, pone en riesgo el derecho al mínimo vital de la misma
y de su menor hija, al ser su único ingreso para su subsistencia; más aún, si
se tiene en cuenta que con posterioridad al parto, y como consecuencia del
nacimiento de la menor y del periodo de lactancia, los gastos económicos se
incrementan, lo que limita el derecho a la vida en condiciones dignas[11].
En concordancia con lo expuesto se revocará el fallo
proferido el 2 de enero de 2009, por el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Tunja, y se tutelarán los derechos de la señora Martha Cecilia Panqueva,
ordenando a Humana Vivir EPS, que en un término no mayor a 48 horas, desde la
notificación de esta providencia, pague a la usuaria, la prestación derivada
del reconocimiento de la licencia de maternidad.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- INAPLICAR para el caso de la señora Martha Cecilia
Panqueva los artículos 21 del Decreto 806 de 1998 y 3 del Decreto 047 de
2000.
SEGUNDO. – REVOCAR la sentencia proferida el 2 de enero de 2009 por el Juzgado
Quinto Penal Municipal de Tunja. En su lugar, CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales y ORDENAR a Humana Vivir EPS, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas  contadas a partir de la notificación de
esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora Martha
Cecilia Panqueva la  totalidad de su licencia de maternidad, teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T – 136 de 2008.
[2] Sentencia T – 136 de 2008.
[3] Sentencia T – 136 de 2008.
[4]
Tales disposiciones fueron mencionadas en la  Sentencia T-460
de 2003.
[5]  Sentencia T-139 de 1999.
[6] Ver Sentencias: T– 790 de 2005, T-1243 de 2005, T– 1010 de 2004, T– 906 de 2006, T-893 de
07, T – 057 y 122  de 2007.
[7] Sentencia T – 136 de 2008.
[8] En la mayoría de los casos los jueces de tutela toman
como referencia para las semanas de gestación las indicadas en el certificado
de nacido vivo que entrega la institución en la que nace el menor.  Dicho
certificado fue implementado en
1998 y es  diligenciado por el médico, o cualquier funcionario de salud
autorizado que atiende el hecho vital (nacimiento).
[9] Sentencia T-139 de 1999.
Ver
además: Sentencia T-175 de 1999.
[10] Sentencia T-530 de 2007.
[11] Ver: Sentencia T-247 de
2008.