T-303-17
Sentencia T-303/17
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS Y ACCESO EFECTIVO A LOS SERVICIOS QUE
SE REQUIERAN SIN BARRERAS NI OBSTACULOS
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
JUEZ-Función directiva para decretar pruebas en
forma oficiosa y redistribuir cargas probatorias entre sujetos procesales
DEBIDO
PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Examen del juez constitucional en relación con
configuración de defecto fáctico en proceso de responsabilidad civil médica
El examen del juez constitucional en relación de la
configuración de un defecto factico, tendrá que observar si el juez en el
proceso de responsabilidad civil médica tuvo especial observancia en dos
asuntos en particular: (i) la conducencia del material probatorio para definir
el nexo de casualidad entre la actuación de la parte demandada y el hecho
dañoso alegado por la parte demandante, y (ii) la interrelación entre los
hechos que configuraron el daño, que en ocasiones son íntegramente
determinantes para comprender el resultado final del servicio médico,  y no
deben ser considerados separada o individualmente.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad
social no es razón para negar atención en salud
La mora en el pago de los aportes al sistema de
seguridad social no es razón suficiente para negarle la atención en salud a un
niño. Las entidades prestadoras de salud, públicas o privadas están en la
obligación de prestar servicios y tienen la posibilidad de ejercer las acciones
de cobro que correspondan en cada caso. Esta garantía constitucional, se
advierte, no afecta la estabilidad financiera del Sistema de Salud, toda vez
que las EPS se encuentran facultadas para cobrar coactivamente los aportes en
mora y a repetir por los gastos derivados de la prestación del servicio
PRINCIPIO
DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia
de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio del derecho de
niños, niñas y adolescentes
MALTRATO
INFANTIL POR OMISION DEL DEBER DE CUIDADO-Padres o personas responsables que se abstengan de
pagar los aportes a salud teniendo la capacidad para hacerlo atentan contra el
derecho a la salud de los niños
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Ante una afección que demande servicio de salud de
manera urgente la salvaguarda de los mismos no puede hallarse supeditada a la
ejecución de trámites administrativos
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vulneración por defecto fáctico y debido proceso al
eximir a una EPS de responsabilidad médica por negligencia en la atención a
menor, quien falleció
Referencia: expediente T-5.683.066
Acción de Tutela presentada por Rosa María Forero de
Castañeda contra el Tribunal Superior de Pereira – Sala Civil.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil
dieciséis (2017)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados Aquiles Arrieta Gómez, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y José
Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por la
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, la cual confirmó el fallo
de tutela proferido por 29 de abril de 2016, por la Sala de Casación Civil de
la misma Corte, que negó la tutela instaurada por la señora Rosa María Forero
de Castañeda y otros contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira.
I.    ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete[1] de la Corte
Constitucional seleccionó para efectos de su revisión la acción de tutela de la
referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1. Solicitud y hechos
Los
señores Jeimmy Paola López Ramírez y José Hildo Castañeda Forero, padres de
Diego Alexander Castañeda López; Rosa María Forero de Castañeda y José
Natividad Castañeda Sepúlveda, abuelos paternos; Camilo Andrés Castañeda López,
hermano y Pilar Jacquelin Ramírez Prieto, abuela materna; solicitan ante el
juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso,
y al acceso a la administración de justicia. Alegan que han sido presuntamente
vulnerados por el Tribunal Superior de Pereira – Sala Civil, al haber incurrido
en defecto factico por indebida valoración probatoria y en desconocimiento del
precedente jurisprudencial, en la sentencia que resolvió la demanda de
responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios morales y materiales
ocasionados por Saludcoop EPS y la Caja de Compensación Familiar de Risaralda,
por la responsabilidad en la muerte del niño Diego Alexander Castañeda López de
13 años de edad. La acción presentada sustentó su solicitud en los siguientes
hechos:
1.1. El
30 de julio de 2009 el niño Diego Alexander Castañeda López en compañía de su
madre acudió a la Clínica Saludcoop ubicada en la ciudad de Pereira. Necesitaba
atención médica oportuna para tratar una taquicardia que estaba presentado. Sin
embargo, no fue registrado ni atendido por esta entidad, porque su madre se
encontraba en mora en el pago como cotizante independiente de la seguridad
social en salud desde septiembre de 2008.[2]
El mismo día (30 de julio de 2009) la madre del niño acudió a la I.P.S. Clínica
Comfamiliar en la ciudad de Pereira. Diego Alexander Castañeda López fue
aceptado como paciente previo pago de la consulta. La institución al verificar
la mora en el pago de los aportes de la EPS, comenzó a gestionar el traslado y
la remisión del menor a otra institución frente a una posible falta de
cobertura.
1.2. Después
de la revisión del médico especialista en la Clínica Comfamiliar, se dio
el diagnóstico inicial de coartación de la aorta, y después se cambió a
neumonía. Finalmente se ordenó la hospitalización del niño. Los padres
cancelaron la suma de $200.000 exigida por la clínica para continuar con el
tratamiento y la hospitalización, pero esta última jamás se efectuó y el niño
se mantuvo en la sala de observación de urgencias. Ese mismo día otro médico
pediatra descartó el diagnóstico inicial y ordenó una valoración urgente por
cardiología. Allí le diagnosticaron a través de ecocardiograma un “aneurisma
del seno de valsaba roto” y valoración urgente por cirugía cardiovascular.
1.3. El
primero (1) de agosto la Clínica Comfamiliar continuó buscando otra institución
para remitir al niño, con el argumento no tener la posibilidad de realizar la
intervención quirúrgica por falta de equipos quirúrgicos de cardiología
pediátrica. Hasta cuando notó que el estado de salud del niño se agravaba
decidió internarlo en la unidad de cuidados intermedios y posteriormente en la
de cuidados intensivos. El dos (2) de agosto de 2009, la Clínica Comfamiliar
decidió ocuparse directamente de la recuperación del niño, por lo que exigió a
la familia el pago de los gastos que generaría la cirugía requerida. Después
del pago de la mitad del dinero y la firma de un pagaré, la Clínica Comfamiliar
contactó a la cirujana cardiovascular para ejecutar el procedimiento. El tres
(3) de agosto se realizó la intervención quirúrgica que resultó con el
fallecimiento del niño, por el grave deterioro que para ese momento presentaba.
1.4. Diego
Alexander Castañeda falleció el día 3 de agosto de 2009 y la conclusión
pericial de medicina legal fue la misma que resultó del diagnóstico del 31 de
julio: “aneurisma roto del seno de vasalva a la aurícula derecha”.
1.5. El 23
de octubre de 2013, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira declaró
civilmente responsable a la Caja de Compensación Familiar Risaralda (Clínica
Comfamiliar) por la muerte de Diego Alexander, al encontrar el nexo de
causalidad entre la conducta de la clínica y el fallecimiento del paciente. El
juez encontró probado que la clínica tenía inscrito en el registro especial de
prestadores de servicios de salud el servicio de cirugía cardiovascular de alta
complejidad desde el 9 de septiembre de 2005, sin diferenciar si es pediátrica
o de adulto. Sin embargo, no había adquirido y puesto en funcionamiento los
equipos pediátricos en el momento en que fue requerido por el niño Diego
Alexander. Consideró que la Clínica Comfamiliar decidió postergar la
intervención por supuesta falta de disponibilidad, lo que demoró
injustificadamente el tratamiento adecuado del paciente.
1.6. Posteriormente,
el primero (1) de septiembre de 2015 la Sala de Decisión Civil – Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, aceptó la excepción de
fondo de inexistencia de causalidad alegada por la Entidad Promotora de Salud
Organismo Cooperativo Saludcoop EPS- y la Caja de Compensación Familiar de
Risaralda – Comfamiliar Risaralda. Denegó todas las pretensiones de la demanda.
Describe la accionante que dentro de la motivación de la providencia, el
Tribunal señaló expresamente que “si estuviera comprobado que Comfamiliar
contaba con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello
tardó el suministro del mismo, no cabría duda de su responsabilidad;” lo
cual riñe en opinión del accionante con la prueba documental y testimonial
aportada.
1.7. Frente
a la Responsabilidad de Saludcoop, el Tribunal consideró que no se le puede
declarar civilmente responsable, por cuanto es claro que la mora (de 11 meses)
en el pago de los aportes llevó a la suspensión de los servicios.[3]
1.9. Con
el fin de agotar todos los medios de defensa en la jurisdicción ordinaria, los
accionantes formularon recurso de casación contra la sentencia de segunda
instancia, recurso que fue denegado por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Risaralda por considerar que ninguno contaba con interés
para promoverlo. Por todo lo anterior, el 14 de marzo de 2016 a través de
apoderado judicial, los accionantes presentaron acción de tutela ante la Corte
Suprema de Justicia, por considerar que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira Sala de Decisión Civil – Familia, en la sentencia del
primero (1) de septiembre de 2015, omitió y valoró indebidamente el material
probatorio. Concretamente, consideraron que:
“La
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Pereira en la sentencia del 1º
de septiembre de 2015 omitió y valoró indebidamente el material probatorio que
demostraba que la EPS Clínica Comfamiliar sí contaba con el servicio de cirugía
cardiovascular pediátrica para el 31 de julio de 2009, así mismo, desconoció el
precedente jurisprudencial constitucional que prohibía a la EPS Saludcoop negar
o lo que es lo mismo suspender la prestación de los servicios de salud
aduciendo mora en el pago de los aportes, sin agotar un debido proceso, y menos
cuando quien lo requiere es un menor de edad en inminente riesgo de muerte;
sendos defectos (factico y sustantivo) a todas luces incidieron y fueron
determinantes para exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas, por
cuanto, bajo sus efectos, el Tribunal justificó la tardanza de Comfamiliar
Risaralda y la negativa de la EPS Saludcoop en la realización de la
intervención quirúrgica que garantizaba en más de un 80% la sobrevivencia de
Diego Alexander Castañeda López”.
2. Contestación de la Demanda[4]
2.1. Respuesta de la Caja de Compensación
Familiar de Risaralda – Comfamiliar Risaralda
La
Clínica Comfamiliar solicitó al juez abstenerse de conceder el amparo del
derecho reclamado por los accionantes por tres razones fundamentales: (i) por
haber prestado el servicio y atención sin restricciones al paciente desde el
momento que ingresó a la clínica aun cuando el paciente se encontraba en el
régimen contributivo, (ii) la madre del niño omitió informar a los médicos en
el ingreso sobre el accidente de ahogamiento y (iii) la Clínica no contaba con
los equipos especializados para cirugía cardiovascular pediátrica. En ese
sentido dijo:
“Es
evidente que la Clínica Comfamiliar desde el ingreso del paciente a sus
instalaciones le prestó la atención oportuna y diligente. Realizó todos los
exámenes requeridos y lo tuvo en observación con la asistencia en todo momento
de la pediatra.
No
es cierto que la Clínica Comfamiliar haya incumplido con la obligación a su
cargo de dar un servicio oportuno e integral al paciente, nunca se sobrepuso la
vida del paciente ante un procedimiento administrativo de pago. Tampoco se
suspendió la atención al paciente en el momento que la Secretaría de Salud
informó que no se podían cubrir los gastos porque el paciente se encontraba en
el régimen contributivo, por el contrario, el servicio fue oportuno, constante
y sin restricciones.
Se
puede constatar claramente en la historia clínica que la madre del niño da
información adicional del paciente respecto del accidente del casi ahogamiento
sufrido en el mar 15 días atrás, solo hasta el 31 de julio de 2009, y no al
ingreso de urgencias. Y el signo de falla cardiaca se presenta en el paciente
24 horas después de su ingreso a la clínica, lo cual hubiera podido preverse de
haber conocido antes el antecedente del accidente, pero solo se supo esa
información ya cuando el menor empezaba a descompensarse.
De
igual manera, para la época de los hechos e incluso para la actualidad,
Comfamiliar Risaralda, no tiene ni tenía habilitado el servicio de cirugía
cardiovascular infantil, dado que no cuenta con las adecuadas instalaciones, el
personal médico especializado en cirugía cardiovascular infantil, ni con los
elementos ni material quirúrgico para este servicio.
Por
esta razón, la clínica inició todas las gestiones posibles para la remisión del
menor a un centro especializado, teniendo en cuenta que la institución no tenía
habilitado el servicio de cirugía cardiovascular  pediátrica, y esto se puede
constatar en certificación de inscripción en el registro especial de
prestadores de servicios de salud, expedida por la Secretaría de Salud
Departamental.”[5]
2.2. Respuesta de la Previsora Seguros
La aseguradora
señaló que fue demostrado en el proceso civil que la salud del niño no fue
debidamente atendida por su familia y que en ningún momento el Juez incurrió en
un defecto factico en la medida que la resolución del problema jurídico no se
limitaba a la interpretación literal de una sola prueba documental, pues era
necesario ver todos los medios probatorios (testimonios, prueba pericial,
historia clínica, etc.), como en efecto lo hizo. Al respecto señaló:
“Al
sentir de los accionantes la sala Civil Familia del Tribunal Superior de
Pereira valoró indebidamente el acervo probatorio, al dar por acreditado que la
Clínica Comfamiliar para el momento de los hechos no contaba con el servicio de
cirugía cardiovascular pediátrica aduciendo que omitió valorar, en especial, el
contenido de los oficios emanados del Ministerio de Protección Social y la
Gobernación de Risaralda, que informaban lo contrario.
(...)
[E]l hecho de que la clínica no contara con el servicio de cirugía
cardiovascular pediátrica pudo ser un factor influyente en el desenlace fatal,
pero evidentemente no fue propiciado por la entidad. Fue más bien una cuestión
fortuita. (...) [S]i estuviera comprobado que Comfamiliar contaba con el
servicio de cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello hubiera tardado
en el suministro del mismo, no cabría duda de su responsabilidad, pero según la
aseguradora esto no fue demostrado en el proceso. En cambio sí fue claro que la
salud del niño no fue debidamente atendida por su familia.”[6]
3. Decisiones Judiciales
Mediante
sentencia del veintiocho (28) de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Civil, negó la pretensión del accionante por considerar que la
providencia examinada no se encuentra una violación al derecho al debido
proceso en tanto el Tribunal realizó una juiciosa valoración que la llevó a
desestimar las reclamaciones de los accionantes. Cita los siguientes apartes de
la sentencia:
“(…)
[A] ninguna de las dos demandas se les puede declarar civilmente responsables,
a la EPS por cuanto, quedó dicho, la mora evidente en el pago de los aportes
llevó a la suspensión de los servicios que se le reclamaban; y a la Clínica
tampoco, dado que su comportamiento estuvo encasillado dentro de los parámetros
normales de la lex artis y del servicio que estaba obligada (…).
(…)
[S]uficiente esto para prohijar lo que en relación con la EPS Saludcoop se
resolvió en primera instancia, sin que a ello se opongan las citas
jurisprudenciales que abundantemente trae el recurrente, dado que en esos, y en
otros muchos casos, la Corte Constitucional específicamente ha abordado el
problema de la continuidad en la prestación de los servicios de salud para
garantizar el derecho fundamental mas no patrimonial; (…) en el asunto de
ahora, no hubo tal continuidad, entre otras razones, porque, la familia no tuvo
precaución, debiendo hacerlo por recomendación médica, de someter al niño a
controles permanentes de cardiólogo, así que para el 30 de julio de 2009,
ningún tratamiento se le estaba brindando (…).
(…)
a pesar de la falta de pago de la afiliación, los servicios requeridos por el
niño fueron prestados. Y aun cuando los padres tuvieron que consignar una suma
de dinero, producto de su descuido en el pago de los aportes oportunos, la
abundante prueba testimonial muestra que a nadie se le impidió atender al
paciente durante los días que estuvo allí, no se le dejaron de suministrar los
medicamentos ni practicar los exámenes, tampoco dejó de ser revisado
constantemente por pediatras. Todo, pues fue una coyuntura que no puede
calificarse como desidia, o abandono, o apatía o indolencia del centro
asistencial; más bien la gravedad de la enfermedad, impidió que se pudiera
evolucionar de manera diferente, de allí que se halle estructurado el nexo
causal requerido entre el hecho y el daño final, esto es, que no fue por una
actitud reprochable de la clínica que no se realizara la cirugía requerida por
el niño, y en consecuencia, tampoco puede afirmarse que su desatención, que no
la hubo, fuera detonante de la muerte (…)”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. La Sala Séptima de Revisión encuentra dos problemas
jurídicos que deberá resolver, a saber: (i) ¿viola un juez el derecho al debido
proceso por incurrir en un defecto sustantivo, al exonerar a una EPS de la
responsabilidad civil por la muerte de un niño, a quien se abstuvo de atender
debido a que los padres se encontraban en mora en el pago de los aportes al
sistema de seguridad social en salud? (ii) ¿viola un juez el derecho al debido
proceso por incurrir en un defecto fáctico, al exonerar de responsabilidad
civil por la muerte de un niño a una clínica al considerar que la no
disponibilidad de los equipos especializados para la atención pediátrica no es
la causa de la muerte del niño a pesar de que la entidad se encontraba
autorizada por las autoridades correspondientes para prestar dicho servicio?
2.2. A
continuación, la Sala abordará las siguientes cuestiones: (i) el interés superior
de los niños y las niñas y la prevalencia de su derecho a la salud; (ii) los criterios
de valoración para determinar la responsabilidad civil de las entidades
prestadoras de salud, a la luz del interés superior de niños y niñas, y (iii)
el principio de corresponsabilidad para la garantía del derecho a la salud y a
la vida dignidad de los niños y niñas. Posteriormente, aplicando los criterios
pertinentes al caso, se resolverán las pretensiones y solicitudes concretas de
la acción de tutela de la referencia.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
3.1. Verificación de los
requisitos de procedibilidad
3.1.1. La
jurisprudencia constitucional, en procura de la salvaguarda de los principios
de cosa juzgada y autonomía judicial, ha admitido la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales, supeditándola a la
configuración de ciertos requisitos formales y materiales, en aras de asegurar
que este mecanismo constitucional sirva para proteger los derechos de quienes
han visto afectadas sus garantías fundamentales en virtud de las decisiones
adoptadas por las autoridades judiciales. [7] Como se explicará a continuación, se
considera que la acción de tutela presentada por los señores Jeimmy Paola López
Ramírez y José Hildo Castañeda Forero, Rosa María Forero de Castañeda y José
Natividad Castañeda Sepúlveda, Camilo Andrés Castañeda López, y Pilar Jacquelin
Ramírez Prieto, familiares del niño Diego Alexander Castañeda López, contra la
providencia judicial proferida por la Sala de Decisión Civil – Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, resulta procedente en el
caso concreto.
3.1.2. Por un lado,
cumple con los requisitos de forma que esta Corte ha desarrollado en su
jurisprudencia: (i) se puso a consideración de esta Corporación la presunta
vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes, como consecuencia
de la inaplicación por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Risaralda de la jurisprudencia constitucional frente a la obligación de las
entidades prestadores de salud de brindar la atención requerida a las personas,
especialmente tratándose de niños y niñas, y la presunta indebida valoración
probatoria de esa Corporación al tomar una decisión basándose en conceptos
técnicos aportados por una de las partes dentro de un juicio de responsabilidad
civil. Se considera que los posibles defectos fáctico y sustantivo en que pudo
incurrir la autoridad judicial accionada, goza de la suficiente relevancia
constitucional para ser analizado en esta oportunidad; (ii) en virtud de lo
previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil,[8] modificado por el artículo 1º de la Ley
592 de 2000, que el recurso de casación procede contra sentencias en procesos de
responsabilidad civil,[9]
los accionantes interpusieron el recurso de casación contra la decisión
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda; agotando
así los medios de defensa judicial a su alcance.
(iii) la acción de tutela fue instaurada luego de cinco meses de haberse
proferido la providencia judicial que acusa de vulnerar sus derechos
fundamentales, cumpliendo así con el principio de inmediatez que la
caracteriza;[10]
(iv) la supuesta irregularidad procesal en que incurrió el Tribunal, incidió
directamente en la decisión acusada, pues considerando que la decisión de la
EPS Salucoop estaba adecuadamente fundada en la falta de pago de los aportes al
sistema de salud por parte de los accionantes y, que el fallecimiento del niño
fue más una cuestión fortuita y no derivada de la actuación de la entidad; (v)
en la acción de tutela se identificaron razonablemente los hechos que generaron
la presunta vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes; por
último, (vi) la providencia judicial que se acusa no es de tutela, pues se
trata de una sentencia proferida por un Tribunal, en el marco de un proceso de
Responsabilidad Civil Médica; (no se aplica la regla de no tutela contra
tutela).
3.1.3. Por otra
parte, y en cuanto a los requisitos materiales, se observa que los accionantes
alegan la existencia de defectos factico y sustantivo en la sentencia proferida
por el Tribunal accionado, al no haber tenido en cuenta que la Clínica
Comfamiliar contaba con la autorización de tener los equipos de cirugía
cardiovascular pediátrica y aun así no los tenía disponibles para cuando el
niño Diego Alexander los requirió.
3.2. Breve caracterización
del defecto factico por indebida valoración probatoria
3.2.1. La Corte
Constitucional ha señalado que el defecto fáctico se configura  cuando la
valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva,
esto es, cuando el funcionario judicial (i) existe una omisión en el decreto de
pruebas que eran necesarias en el proceso (ii) cuando se da una valoración
caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas (iii) cuando no se valora en
su integridad el material probatorio.[11]
3.2.2. El
fundamento de la intervención radica en que, a pesar de las amplias facultades
discrecionales que posee el juez natural para el análisis del material
probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica,
es decir, con base en criterios objetivos, racionales, serios y responsables. “La
negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, se
presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o
sin razón valedera alguna, no da por probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente.”[12]
Así mismo, ha señalado que las diferencias de valoración en la apreciación de
una prueba no constituye error fáctico pues, frente a interpretaciones diversas
y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios
señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez, en su
labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe.[13] En consecuencia, el
juez de tutela debe partir de que la decisión judicial es correcta, tal como la
valoración de las pruebas que este realiza.
3.2.3. En este sentido, la actividad
del juez constitucional está limitada a identificar situaciones donde se
presenta un error evidente por parte del juez ordinario. Esta circunstancia se
observa por ejemplo cuando éste prefiere un grupo de pruebas respecto de otro,
o se basa en un criterio irrazonable y llega a conclusiones que no pueden
inferirse válidamente de los hechos probados. “Se trata, entonces, de
equivocaciones extremas, en los que dicha independencia resulta desnaturalizada
debido a la ausencia de sustento de las conclusiones a las que arriba el
funcionario judicial para adoptar la decisión correspondiente.”[14]
3.2.4. Cabe resaltar, que una
de las manifestaciones del defecto fáctico que han sido identificadas por esta
Corte, es aquella que proviene de omitir el decreto y la práctica de pruebas
cuando estas son conducentes para resolver el asunto debatido.[15] La
forma de verificar este
defecto en una providencia judicial, depende esencialmente del contexto
constitucional, legal y factico del proceso.” Al respecto, ha explicado que en los casos en los que
no exista un enunciado puntual constitucional o legal a partir del cual el juez
esté en la obligación de decretar pruebas de oficio, la fuerza normativa de los
derechos fundamentales que se extraen del contexto fáctico del caso concreto
constituye la fuente específica del mismo.[16]
3.2.5. Respecto
de los asuntos de responsabilidad civil médica, la Corte Suprema de Justicia ha
señalado que la prueba pericial es el medio probatorio que resulta más efectivo
para establecer la causa de la muerte de una persona.[17] En ese sentido ha
señalado lo siguiente:
“El
dictamen técnico de expertos médicos es indudablemente el medio probatorio que
ofrece mayor poder de convicción cuando se trata de establecer las causas que
produjeron el deceso de una persona por la actividad de otras. Acera de este
mayor valor demostrativo de esa prueba ha dicho esta Corporación: es verdad que
en muchos casos las causas determinantes de una muerte no caen bajo el dominio
de los sentidos de las personas que puedan presentarla y que en otros casos
tales causas son ajenas al conocimiento general de las gentes. Entonces la
prudencia indica recurrir a los científicos para que éstos, mediante el examen
de las lesiones y demás fenómenos que presenta el cadáver, explique las causas
que determinaron la muerte. En la mayoría de las veces la prueba pericial es la
más apropiada para establecer la causa de la muerte de una persona, medio
probatorio técnico que esta sala ha exigido en algunos casos”[18]
Lo
anterior resulta constitucionalmente válido en tanto el juez ordinario como
director del proceso ha “de estar vigilante para dar cumplimiento a su
misión en un Estado social y democrático de Derecho, ya sea al acudir a sus
atribuciones oficiosas en el decreto y practica de las pruebas o bien para
hacer una distribución razonable de la carga probatoria”[19]
según la posición en la que se encuentren las partes en cada caso.
Concretamente, las atribuciones oficiosas del juez se convierten en verdaderos
deberes funcionales y deben ser ejercidos de acuerdo a las particularidades de
cada caso, con la salvedad de que el incumplimiento de estos deberes pueda ser
objeto de control constitucional por vía de acción de tutela.
3.2.6. Al tratarse
de juicios de responsabilidad civil médica y concretamente cuando el hecho
dañoso es la muerte de una persona, cobra especial relevancia la atribución oficiosa
del juez para el decreto y la práctica de pruebas. Se trata precisamente de
determinar las razones por las cuales una persona perdió la vida y si ese hecho
es atribuible por un nexo de causalidad a la actuación de las instituciones y
los profesionales de la salud que le brindaban atención médica. De esta manera,
es del propio derecho a la vida del que emana la fuera normativa a partir de la
cual el juez civil debe ejercer la atribución oficiosa del decreto y practica
de pruebas que sean conducentes a la verdad procesal en aras de establecer la
responsabilidad civil en el caso concreto.
3.2.7. Por otra
parte, tratándose de la responsabilidad que se desprende de indebida atención
de un usuario del sistema de salud, es común que los actos que configuran el
hecho dañoso no sean endilgables a una sola persona, en un solo momento, sino a
un conjunto de acciones, de personas y de momentos que deben ser tenidos en
cuenta de forma integral en la valoración probatoria que está en cabeza del
juez. Respecto de este tema la Corte Suprema de justicia también ha dicho que este
conjunto de acciones u omisiones “constituyen una unidad de proceso, y que
han de valorarse como un todo relacionado con el resultado lesivo cuya
indemnización se reclama. Ese cúmulo de actuaciones e inactividades
selectivamente relevantes prefiguran el tema de la decisión sobre los hechos y
delimitan tanto el tema como el objeto de la prueba.”[20]
3.2.8. Así las
cosas, desde la óptica de los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia, el examen del juez constitucional en
relación de la configuración de un defecto fáctico, tendrá que observar si el
juez en el proceso de responsabilidad civil médica tuvo especial observancia en
dos asuntos en particular: (i) la conducencia del material probatorio para
definir el nexo de casualidad entre la actuación de la parte demandada y el
hecho dañoso alegado por la parte demandante, y (ii) la interrelación entre los
hechos que configuraron el daño, que en ocasiones son integralmente
determinantes para comprender el resultado final del servicio médico, y no
deben ser considerados separada o individualmente.
3.3. Violación
directa de la Constitución
La
violación directa de la Constitución por parte de un juez es una causal
autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Lo anterior implica que cuando un juez ordinario profiere una sentencia
desconociendo principios o mandatos establecidos en la Constitución, incurre en
una violación al derecho constitucional al debido proceso. En otras palabras,
cuando un funcionario judicial en un caso concreto, aplica una norma sin tener
en cuenta el alcance constitucional que se le ha dado a tal norma, este error
es fuente de vulneración al derecho fundamental al debido proceso. La
jurisprudencia constitucional ha descrito tres hipótesis en la que se puede
presentar la causal, s saber: (i) cuando se deja de aplicar una disposición
legal de conformidad con el precedente constitucional (ii) cuando se trata de
un derecho fundamental de aplicación inmediata (iii) cuando el juez vulnera
derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación de
conformidad con la Constitución. También puede darse cuando aplica la ley
desconociendo que la constitución es norma de normas ante una incompatibilidad
entre esta y una norma de menor jerarquía.
4. El
derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas en Colombia les protege
amplia y prioritariamente en el acceso afectivo a los servicios de salud que se
requieran con necesidad sin barreras ni obstáculos
4.1. El
derecho a la salud es un derecho fundamental de los niños y las niñas en
Colombia.[21]
Este derecho no solo abarca la promoción, prevención, curación y rehabilitación
de las enfermedades, sino que además implica “el derecho del niño a
desarrollarse al máximo de sus posibilidades y a vivir en condiciones que le
permitan al máximo disfrutar del más alto nivel posible de salud.”[22] El
alcance del derecho a la salud de los niños y niñas que la jurisprudencia
constitucional ha definido, abarca el carácter fundamental, autónomo, y
prioritario de este derecho en virtud del principio del interés superior de
esta población. Su contenido se ha desarrollado en diversos contextos fácticos
que incorporan un marco bastante amplio de deberes para la familia, la sociedad
y el Estado. La sentencia T-760 de 2008 reseñó en detalle los aspectos en los
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional había avanzado en la
definición del alcance de los derechos de los niños en materia de salud:
“La jurisprudencia constitucional ha tutelado (…) la práctica
de cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad
funcional de órgano alguno.[23] Se
ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a
medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un
niño o una niña, como la conjuntivitis.[24]
La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños
ha llevado a la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que
contraigan enfermedades. Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el
contagio de enfermedades cuando puedan afectar significativamente su salud y
exista el riesgo de contagio.[25]
Igualmente, se les ha garantizado aspectos básicos del derecho a la
salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando
su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al tratamiento,[26]
o el derecho al diagnóstico.[27] Se
les protege también de los abusos en los que puedan incurrir las EPS o las IPS,
como por ejemplo, impedirle salir de un establecimiento de salud a un menor,
hasta tanto alguien no haya firmado un título valor equivalente al costo del
servicio, especialmente, si el menor se encuentra en situación de indefensión y vulnerabilidad.[28]
También se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de un menor a que no
se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en barreras al
acceso de un servicio de salud, tanto si éste se requiere por ser necesario o
por ser complementario y útil.[29] La
jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a los bebés
recién nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los derechos de un
menor al condicionar la atención médica a periodos mínimos de tiempo, en
especial si se trata de servicios de salud que están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.[30] También
reciben una especial protección de la jurisprudencia constitucional si
concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por ejemplo con los
menores con discapacidad. Por ejemplo, ha señalado que una niña con
discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirugía de ligadura de
trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto
de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la
voluntad autónoma de la menor.”[31]
4.2. No
obstante lo anterior, este marco legal y constitucional amplio de protección que
se ha desarrollado jurisprudencialmente, no ha sido suficiente y en muchas
ocasiones ha llegado tarde. Desafortunadamente no han sido pocos los niños y
las niñas que han fallecido esperando que se les reconociera y protegiera su
derecho fundamental a la salud.[32]
En casos como estos la Corte ha sido implacable en resaltar por un lado la
importancia de la posición de garante del Estado en la protección de los
derechos constitucionales, so pena de la responsabilidad internacional que se
pueda configurar,[33] y
por otro, la relevancia social que tienen situaciones como la muerte de un niño
por excusas de orden administrativos.
4.2.1. Así, por ejemplo, en la
sentencia T-576 de 2008, la Corte estudió el caso de un niño de cuatro meses de
edad a quien se le negó la atención en una EPS aduciendo que ya no tenía
convenio con la entidad donde le habían estado prestando la atención de manera
continua, posteriormente el niño falleció sin recibir la atención requerida. En
esta sentencia la Corte señaló que resultaba indispensable que el Estado
controlara la actividad ejercida por hospitales, clínicas, centros de salud,
con miras a asegurar el derecho fundamental a la salud, especialmente cuando se
trata de niños o niñas, y en general de personas que por su condición de salud
se encuentran en situación especial de indefensión y merecen una protección
reforzada de sus derechos. En ese sentido consideró:
“(…) Particularmente (…) el Estado se
convierte en garante tanto de la efectiva protección del derecho como de la
eficiente prestación del servicio, incluso, cuando tanto la protección como la
prestación del servicio ha sido asumida por particulares.
Cuando se constata que el Estado como
garante de la efectiva protección de los derechos no cumplió con sus
obligaciones y bien sea por su acción o por su conducta omisiva se desconocen
derechos constitucionales, entonces debe responder por la lesión del derecho y
ha de tomar las medidas para reparar el daño provocado en su dimensión
subjetiva – de cara al titular del derecho – como proteger su dimensión
objetiva adoptando las medidas que considere pertinentes para que la
vulneración no se repita. (…) Esta obligación adquiere, pues, un matiz
protector que se traduce no sólo en el deber estatal de abstenerse de
desconocer los derechos sino, tanto más, en la necesidad de desarrollar
políticas y actuaciones positivas para asegurar su efectiva vigencia. Justo en esta
dirección, el Estado ha de reaccionar de manera aún más contundente cuando
el desconocimiento de los derechos constitucionales que irradian sobre todos
los campos y relaciones resulta ser sistemática y, en consecuencia, está
obligado a tomar medidas preventivas por manera que los derechos no continúen
siendo desconocidos.
(…) Dado que en el caso concreto se presentó la muerte
del niño (…), la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la
salud y a la vida no pudo ser concedida.”[34]
En esa oportunidad, la Corte hizo un llamado a las
entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud para que
evitaran este tipo de situaciones y resaltó la necesidad de garantizar la
calidad de la prestación de los servicios. Especialmente señaló el deber de no
levantar obstáculos administrativos o de cualquier otra naturaleza que impidan
la protección integral, continua y eficaz del derecho a la salud. Al respecto
sostuvo:
“Cuando niños y niñas mueren porque entidades hospitalarias,
valiéndose de excusas de orden administrativo, rechazan prestarles la atención
en salud debida, el sufrimiento que sobreviene adquiere una clara dimensión
social. Es esta una circunstancia inadmisible en un Estado cuya Constitución se
edifica sobre la base de la protección de los derechos constitucionales
fundamentales y le otorga un lugar preponderante al amparo de los derechos
constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas (artículo 44
Superior).” [35]
4.2.2. Otro caso en el que se
presentó el fatal desenlace del fallecimiento de una niña fue en la sentencia
T-283 de 2012.  La Corte resolvió una acción de tutela en la que se solicitaba una
“cirugía cardiovascular infantil paliativa urgente” para una niña recién
nacida, cuya realización no se pudo hacer en la IPS donde se encontraba
internada la niña por su complejidad. Cuando se logró la remisión a una entidad
de salud de nivel superior, la EPS no autorizó la remisión de la niña, alegando
que no había camas disponibles y que no tenían un contrato con alguna otra IPS
que pudiera realizar la operación. Ante esta situación, la madre de la niña
acudió ante el juez de tutela, sin embargo, el mismo día que se le notificó la
acción al demandado, la niña falleció. En esa oportunidad la Corte consideró
que la protección de los derechos de los niños no podía hallarse supeditada a
la interposición de trámites administrativos y señaló que cuando una EPS
incurre en esta conducta atenta contra el derecho fundamental a la vida.
(...) ante la eventualidad de una
afección que demande un servicio de salud de manera urgente, la salvaguarda de
los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecución de trámites
administrativos. Pese a que en el presente caso es imposible, por obvias razones,
determinar si la remisión a otra IPS para la realización de la intervención
quirúrgica hubiera impedido la defunción de la menor, sí es posible concluir
que la EPS al omitir realizar su remisión oportuna a otra IPS, le limitó a la
niña sus posibilidades de mantenerse con vida al haberle impedido acceder a los
servicios de salud considerados como de carácter urgente por su médico
tratante. Una omisión de tal envergadura por parte de una Empresa Promotora de
Salud, es inexcusable en un Estado Social de Derecho, más aún cuando la misma
es motivada por cuestiones de carácter administrativo.
Así las cosas, cuando una EPS, en razón a trámites
burocráticos y administrativos dilata, o no presta el servicio de salud a una
persona que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la
vida.”[36]
4.3. Ante
estos hechos incalificables, por su gravedad, la misma Corte ha reconocido que
la protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una
jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez
que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los
menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su
defensa.[37] Menos aún cuando hay un desenlace
fatal, como ocurre en este caso.
Es así como queda reiterado
que el derecho a la salud de niños y niñas es un derecho fundamental, autónomo
y de carácter prevalente que exige el más alto nivel
de observancia por parte del Estado.[38]
La desatención de un niño o una niña demuestra entonces, que probablemente se
dejó de lado el respeto y la protección que se debe a un derecho fundamental y
cierto.
5. La mora en el pago de los aportes a la seguridad social en
salud de una persona, no puede constituir un obstáculo para la atención médica
oportuna e integral de un niño o una niña, en especial si esta se requiere con
necesidad
5.1. Los derechos fundamentales de los niños y las niñas
prevalecen
5.1.1. La aplicación real del postulado constitucional según
el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”[39] comprende también la idea
según la cual de plantease un conflicto de intereses en cuyo extremo se
encuentre la protección integral de un niño o una niña, estos prevalecen sin
ninguna otra consideración. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-953 de
2003 refiriéndose a la relación que existe entre los derechos fundamentales de
los niños, el derecho a la igualdad y el amparo constitucional a la familia,
como institución básica de la sociedad.[40] La aplicación de este principio implica que los niños
son destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de
sujetos de especial protección. Son titulares de un conjunto de derechos que
deben ser valorados de acuerdo con sus circunstancias específicas. Por tanto,
el interés superior de niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional,
criterio que demanda una verificación, y especial atención, de los elementos
concretos y específicos que identifican a los menores, a sus familias, y en
donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos
importantes socialmente.[41]
5.1.2. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha
establecido parámetros generales que contribuyen a establecer criterios de
análisis para situaciones específicas de menores, en las que se hace necesario,
la aplicación del citado principio. Se han fijado dos condiciones que deben ser
verificadas, desde el punto de vista fáctico y jurídico, que permiten
establecer el grado de bienestar del menor y la necesidad de dar aplicación al
principio de interés superior. Ha establecido que “desde el punto de vista
factico es necesario tener en cuenta las circunstancias específicas del caso,
visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislado; y desde el punto de
vista jurídico, [todos] los parámetros y criterios establecidos por el
ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”.[42]  Del
reconocimiento del carácter fundamental y prevalente de los derechos de los
niños, y del interés superior del menor como un principio constitucional que
guía la interpretación de otros derechos, se deriva la obligación de las
entidades públicas y privadas que desarrollan actividades relacionadas con los
niños, de propender para la garantía y realización efectiva de sus derechos
fundamentales, aún ante obstáculos de tipo económico y administrativo.[43]
5.2 La
mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social
5.2.1. Sobre
la mora en el pago de los aportes, las normas del Sistema de seguridad Social
en Salud consagraron la figura de la suspensión de la afiliación, la
cual implica que el no pago de la cotización produce la interrupción de la
afiliación y al derecho a la atención del paciente.[44] Sin embargo, la
aplicación de esta disposición normativa ha sido limitada por la jurisprudencia
constitucional.
5.2.2. En
un primer momento, el estudio de la constitucionalidad de la norma se hizo en
la sentencia C-177 de 1998.[45]
Se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 209 de la Ley 100 de
1993. En esa oportunidad, la Corte consideró que la suspensión de la afiliación
solo podía ser aplicada a los afiliados del régimen contributivo y vinculados
como trabajadores independientes. Con relación a los asalariados y servidores
públicos, aclaró que no resulta razonable la suspensión de la afiliación, lo
que procede es que, sin que haya interrupción del servicio en ningún momento,
el empleador sea el que asuma la obligación de asegurar que se preste, tanto al
trabajador como su grupo familiar.[46]
5.2.3. Un
año después con la sentencia SU- 562 de 1999 la Corte amplió la protección al
considerar que: “si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo
atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público; pudiendo la
EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de
Solidaridad.” Bajo la condición de que el mecanismo de la tutela solo
prospera si el peticionario demuestra que su salud, en conexión con la vida
están afectados.[47]
Esta regla se ha aplicado en múltiples oportunidades a través de la acción de
tutela en sede de revisión.[48]
5.2.4. Respecto de las personas que
hacen las cotizaciones como trabajadores independientes, quienes teniendo la
capacidad económica se abstienen de pagar ha dicho la Corte Constitucional en
estos casos, que la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por
las entidades de salud. Así por ejemplo, en la
sentencia T-959 de 2004 la Corte resolvió no tutelar el derecho a la salud de
una niña de 3 años de edad, en razón a que sus padres sí contaban con la
capacidad económica para asumir el costo que les correspondía por el servicio
de salud que la niña requería (las jeringas necesarias para la aplicación de la
insulina y las tirillas medidoras que se emplean en la glucometría), que no se
encontraba incluido en el POS. La Corte confirmó la sentencia de instancia que
consideró que la EPS no había violado el derecho de la niña al negarse a
suministrar los servicios de salud en cuestión. En esa oportunidad consideró lo
siguiente:
“(…) la Corte no desconoce que, de acuerdo con la descripción
de la capacidad económica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las
jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminución del
dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un
esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los está llevando a una
situación que imposibilite su subsistencia digna.” [49]
No obstante, lo anterior, en la misma
sentencia (T-959 de 2004) advirtió que si el servicio se requiere con urgencia,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio debe autorizar la
prestación del mismo y exigir a los padres (o a los responsables) cancelar a la
EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la
propia acción de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al
obstaculizarlo por no asumir la obligación que les corresponde.
5.2.5. Varias Salas de Revisión de la Corte
Constitucionalidad han reiterado que son ilegitimas las acciones que restrinjan
el derecho a la salud, para presionar al usuario a cumplir con su deber de pago
puntual de las cotizaciones. Aunque se reconoce que no es factible cobrar
dineros que se daban pagar mediante medidas que restrinjan la prestación del
servicio de salud.[50]
En tales eventos se puede poner en riesgo la salud, en incluso la vida de los
pacientes. Bloquear la afiliación de una persona al Sistema de Salud, en
especial si se trata de un sujeto de especial protección como lo es un niño o
una niña, es una acción inadmisible para obtener el cobro de las cotizaciones
adeudadas bajo el orden constitucional vigente. Concretamente la Corte ha dado protecciones en este sentido en
varias ocasiones. Por falta de pago, por ejemplo, no se puede interrumpir la
prestación del servicio médico requerido a un joven que acaba de cumplir 18
años.[51] Es deber de la EPS adelantar las
medidas correspondientes para asegurar que cada persona cumpla con sus cargas
con el Sistema de Salud, pero sin interrumpir servicios requeridos, en
especial, se insiste de los niños y las niñas.[52] Es una
posición jurisprudencial reiterada, que ha insistido en la importancia de los
derechos de toda persona menor de edad, ampliamente.[53]
5.2.6. En la sentencian T-724 de
2014, la jurisprudencia de la Corte dejó en claro la cuestión al decidir que “los usuarios del Sistema de Salud tienen
derecho a acceder a los servicios médicos indispensables para tratar una
enfermedad que les causa dolor y deteriora su salud, de forma oportuna y
continúa, incluso, si existe mora en el pago de las cotizaciones, pues la
protección efectiva del derecho fundamental a la salud prevalece, siempre,
frente a cualquier contingencia de tipo administrativo.”[54]
Para la Corte, en consecuencia, “las entidades de salud deben, primero,
suministrar los medicamentos y practicar a los procedimientos idóneos para el
restablecimiento de la salud de sus usuarios, y luego sí, adoptar medidas
legítimas para exigir el cumplimiento de las obligaciones correlativas del
interesado.”[55]
No obstante, la Corte fue categórica al señala que nunca puede haber lugar a la
suspensión del servicio requerido, como forma de presión para el pago. Para la
Corte,
“en
cualquier caso, la suspensión del servicio de salud es una medida
inconstitucional para exigir el pago de una cotización que está en mora.”
5.2.7.
Así, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos
razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad, dado
que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene
condiciones económicas para pagar, en lugar de beneficiar a quienes realmente carecen
de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico.[56]
En ese orden de ideas, la
mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no es razón
suficiente para negarle la atención en salud a un niño. Las entidades
prestadoras de salud, públicas o privadas están en la obligación de prestar los
servicios y tienen la posibilidad de ejercer las acciones de cobro que correspondan
en cada caso. Esta garantía constitucional, se advierte, no afecta la
estabilidad financiera del Sistema de Salud, toda vez que las EPS se encuentran
facultadas para cobrar coactivamente los aportes en mora y a repetir por los
gastos derivados de la prestación del servicio.[57]
6. El
principio de corresponsabilidad para la garantía del derecho a la salud y el
maltrato por descuido de los niños y niñas.
6.1. La corresponsabilidad de protección, no exime el
deber de tener que prestar el servicio
6.1.1. Por mandato constitucional el principio de corresponsabilidad
hace referencia a la concurrencia de actores (Estado, familia y sociedad) y
acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños.[58] No
obstante lo anterior, los padres y la familia cercana de los niños y niñas son
en principio quienes tienen la posibilidad directa de otorgarle salvaguarda a
sus derechos fundamentales al desarrollo armónico e integral, en concreto a su
derecho a la salud. Por esta razón, los padres o cuidadores, son los primeros
llamados a velar por el bienestar físico, mental y emocional de estas personas.
En otras palabras, están llamados a garantizar el desarrollo armónico e
integral de toda persona menor de edad (Art. 44, CP).
6.1.2. El artículo 44 CP y la Declaración de los Derechos del Niño enuncian
a la familia o los padres como responsables del cuidado de los niños en primer
lugar, para luego referirse a otras personas. Así mimo, el Comité Internacional
de Derechos del Niño ha señalado que los padres son la fuente más importante de
diagnóstico y atención primaria precoces en los niños de corta edad. También se
ha referido directamente a la importancia de las responsabilidades de las
personas que sean padres o cuidadores quienes deben actuar siempre teniendo en
cuenta el interés superior del niño, de ser preciso con el apoyo del Estado.
Teniendo en cuenta la capacidad en desarrollo del niño, los padres y cuidadores
deben cuidar y proteger al niño y ayudarlo a crecer y desarrollarse de manera
saludable. [59]
6.1.3. En
el ámbito del derecho civil, el régimen de custodia legal de los niños,
establece el deber de protección y cuidado que tienen los padres o cuidadores frente
a sus hijos.[60]
Respecto del deber de protección del derecho a la salud por parte de los
particulares la Corte ha considerado se torna más exigente en la medida en la
que exista un vínculo directo entre aquellos y éste.[61]
6.1.4. Sin
embargo, la existencia de estas responsabilidades coincidentes no significa que
se puedan dejar de lado los deberes que se tengan. Expresamente ha dicho la
Corte que las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de
servicios sociales, “no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad
para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de
niños, niñas y adolescentes.”[62]
6.2. La
falta al deber de cuidado de padres o cuidadores puede constituir una forma de
maltrato infantil
6.2.1. El maltrato
infantil ha sido definido en Colombia por la Ley 1098 de 2006 (Código de la
Infancia y la Adolescencia) como toda forma de castigo, humillación o abuso
físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o
explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en
general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el
adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra
persona.[63]
6.2.2.
La jurisprudencia ha establecido que una de las clases de maltrato infantil es
el que ocurre por la omisión del deber de cuidado. Aquellos casos en los que
los niños se dejan en tal situación de abandono o descuido que termina viéndose
afectada su vida o su salud.[64]
Así por ejemplo, la Corte ha considerado
que la omisión de afiliación a salud y de aportar el carnet de vacunación de un
niño, constituye cierto nivel de negligencia de los padres, y estableció que
como medida de restablecimiento de la garantía de sus derechos se les debía
imponer una amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.[65] La medida de
amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.[66]
6.2.4. El
fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ha llamado a esta forma de
maltrato “maltrato por negligencia”, y ha dicho que esta este se
presenta cuando “un padre u otro referente legal, a pesar de ser capaz
económicamente, no proporciona al niño la alimentación, abrigo, seguridad o
cuidados médicos básicos, o permita que un niño viva en un ambiente de
carencias que pueden causarle o lo expongan a una alteración de la salud
mental, emocional o física”.[67]
6.2.5. En este orden de ideas, los padres o personas responsables que
se abstengan de pagar los aportes al sistema de seguridad social, teniendo la
capacidad económica de hacerlo, faltan a sus obligaciones de cuidado personal
para el desarrollo integral de los niños, atentan contra la realización
efectiva de su derecho a la salud de forma negligente. Esta conducta constituye
una forma de maltrato infantil por descuido. De forma similar, los
profesionales de la salud o los funcionarios del Sistema que no provean
protección adecuada a una niña o a un niño, a pesar de tener la obligación de
hacerlo a la luz del orden constitucional vigente.
6.3. Las conclusiones
de la jurisprudencia constitucional son más claras aún si se tiene de presente
que el Congreso de la República estableció que el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y
en lo colectivo (Ley Estatutaria 1751 de 2015, art.2), cuyo
objeto es “garantizar el
derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de
protección” (art.1).[68]
El derecho a la salud, dice
el legislador, comprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad
para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud (art. 2; Ley 1751 de
2015).[69] Al evaluar la constitucionalidad del proyecto de ley,
en la sentencia C-313 de
2014, la Corte señaló lo siguiente:
“[E]l
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[70]
Si bien
la Ley Estatutaria del derecho fundamental a la salud no estaba vigente al
momento en que Diego Alexander Castañeda López falleció, es preciso aclarar que
lo que hace esta regulación es recoger legislativamente los parámetros que para
entonces ya estaban vigentes en el orden constitucional, como lo señaló la
propia Corte,[71]
que ahora, por supuesto, han de ser aplicados con mayor rigor por parte del
juez de tutela, al existir esta regulación estatutaria.[72]
7. El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, Sala de Casación Civil-
Familia incurrió en defecto factico por indebida valoración probatoria y desconoció
el mandato constitucional que prohíbe privilegiar asuntos de orden administrativo
frente a la realización efectiva del derecho a la salud del niño Diego
Alexander Castañeda.
7.1. Las acusaciones que se hacen por parte de los
accionantes son dos. De una parte, consideran que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Risaralda vulneró el derecho constitucional al debido
proceso y a la administración de justicia en el fallo que resuelve una demanda
de responsabilidad civil médica por la muerte del niño Diego Alexander López, al
incurrir en una supuesta indebida valoración de las pruebas allegadas al
proceso. Por otro, señalan que existió un desconocimiento del precedente
constitucional en relación a la obligación de las entidades prestadoras de
servicios de salud de brindar la atención requerida por los usuarios, aun
cuando exista mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en
salud.
7.1.1. De
esta forma, los accionantes, a través de su apoderado, plantearon como una
violación al debido proceso la valoración que hizo el Tribunal del certificado
de autorización expedido por la autoridad departamental, con el que contaba la
Clínica Comfamiliar para prestar el servicio de cirugía cardiovascular en
adultos y niños. Para los accionantes, “la Sala Civil del Tribunal Superior
de Pereira incurrió en dicha causal que vicia de ilegalidad su sentencia del 1º
de septiembre de 2015, al haber omitido flagrantemente y sin justificación la
valoración del oficio No. 343443 del 17 de noviembre del 2010 Ministerio de
Protección Social con el que se comprobó que la Clínica Comfamiliar si contaba
con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica para el 31 de julio de
2009, realidad y verdad procesal que la misma colegiatura admite, conduce
inexorablemente a la declaratoria de responsabilidad civil de la Caja de
Compensación Familiar de Risaralda por la muerte de Diego Alexander Castañeda
López”.[73]
7.1.2. De
la misma manera, manifestaron que la EPS Saludcoop no podía negarse a prestar
los servicios de salud al niño Diego Alexander, y en ese sentido, señalaron que
“ (...) el Tribunal desconoció la interpretación y los alcances que la Corte
Constitucional ha realizado y fijado sobre el derecho fundamental a la salud en
aquellos casos en los que los trabajadores independientes incurren en mora en
el pago de sus aportes, en virtud de lo cual quedó demostrado que la EPS
Saludcoop (...) al no haber agotado el debido proceso, ampararse en motivos
contractuales y/o económicos calificados como constitucionalmente inaceptables
y por haberlo hecho en un momento en que la vida del menor se encontraba en
grave e inminente riesgo (...) incurrió en un defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente constitucional que vicia de ilegalidad la
providencia”.
7.2. En
relación con los argumentos expuestos, en primer lugar, para la Sala resulta claro
que tanto el Juzgado Quinto Civil de Pereira como el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Risaralda desconocieron abiertamente la Constitución y su
jurisprudencia, al eximir de responsabilidad civil a la EPS Saludcoop por
considerar que la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social
en Salud era razón suficiente para abstenerse de brindar la atención requerida
por el niño Diego Alexander Castañeda López. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sido clara en señalar que el desconocimiento de principios o
mandatos establecidos en la constitución por parte de un juez, a la hora de
proferir una sentencia constituye una violación al derecho constitucional al
debido proceso. De conformidad con el precedente elaborado por la Corte Constitucional,
la mora en el pago de
los aportes al sistema de seguridad social no es razón suficiente para negarle
la atención en salud a un niño, y las entidades prestadoras de salud, públicas
o privadas están en la obligación de prestar los servicios y la posibilidad de
ejercer las acciones de cobro que estén disponibles en cada caso. Menos aún si
se trata de un servicio de salud que se requiere con necesidad.
7.2.1. Así
las cosas, la decisión de los jueces en primera y segunda instancia de haber dejado
de lado casi por completo estos hechos del proceso, tiene como consecuencia el
desconocimiento de la obligación constitucional de las entidades prestadoras de
salud, ampliamente reconocido y referido. Se desconoce el principio que
caracteriza nuestro ordenamiento jurídico y constituyen una parte esencial del
marco axiológico del cual se deriva la finalidad última del Estado Social de
Derecho: la dignidad humana. En efecto, la actuación de la EPS Saludcoop al
haberle impedido al niño Diego Alexander Castañeda, sin ninguna justificación
médica, recibir una atención oportuna para tratar su patología y eventualmente
haber mantenido sus posibilidades de vida,
pese al
descuido de sus padres, constituye una transgresión a los derechos
fundamentales a la vida y a la salud del niño.
7.2.2.
¿Cuál es el impacto del incumplimiento de esta obligación constitucional dentro
de los fatales hechos ocurridos? Esta cuestión no compete resolverla a esta
Sala de Revisión sino a los jueces de la jurisdicción ordinaria competentes. No
obstante, es claro que es contrario al orden constitucional vigente que se
llegue a la conclusión de que no hay responsabilidad porque no se tenía la
obligación de atender. Tal razonamiento va en contra de una expresa obligación
constitucional y legal. Para esta Corporación es inaceptable que una EPS como
Saludcoop, a pesar de haber sido advertida en casos anteriores sobre la
obligación de establecer un protocolo para la atención de urgencias que
garantizara la efectividad, calidad y oportunidad de la atención en salud, como
consecuencia del fallecimiento de otro niño (Daniel Felipe Rivera),[74] nuevamente incurra en
la misma conducta negligente y contraria a las obligaciones básicas de
responsabilidad frente a la garantía de los derechos a la vida y salud de los
niños.
7.2.3. Es
importante señalar que de todos los servicios de salud que se puedan requerir
con necesidad, aquellos que se deben dar como urgencias médicas tienen una
protección especialmente reforzada. Es una decisión que el Legislador tomó al
crear el Sistema de Seguridad Social en Salud. Como lo dispone la Ley 100 de
1993 (art. 168), “la atención inicial de urgencias debe ser prestada en
forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten
servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de
pago.” El Congreso de la República advierte categóricamente que “su
prestación no requiere contrato ni orden previa.” El costo de tales
servicios, dice la norma, será pagado por el Sistema.[75] Al haber revisado la
Constitucionalidad del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, la Sala Plena
reiteró que la garantía de acceso a los servicios de salud de urgencia se da
incluso cuando se trata de enfermedades de alto costo, pues “en los casos de
urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia
podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios”.[76] Esta regla ha sido
aplicada, por supuesto, también para la protección de los derechos de los niños
y las niñas.[77]
El Legislador reiteró esta regla en materia de urgencia en la Ley 1122 de 2007
en el artículo 20 (parágrafo). De acuerdo con lo allí dispuesto, “se
garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier
IPS del país.”[78]
En la
actualidad, el derecho a acceder a los servicios de urgencia médica sin
barreras ni obstáculos por parte de las entidades encargadas de prestar
servicios de salud, es una garantía que hace parte del derecho fundamental a la
salud en virtud de la decisión del Legislador Estatutario, justamente al
regular este derecho fundamental. Expresamente se advierte que todas las
personas tienen, en relación con la prestación del servicio de salud, el
derecho a “recibir la atención de urgencias que sea requerida con la
oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o
cancelación de pago previo alguno”.[79]
7.2.4.
Así pues, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda incurrió en una
primera vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los
accionantes e inició, en opinión de los suscritos, lo que sería un defecto
factico en la resolución del caso, en la medida que tal omisión incidió de
forma directa en la imposibilidad de mirar en conjunto, con los otros hechos
probados, la falta de atención inicial del menor de edad. Esto es grave por cuanto,
como se señaló, es un aspecto estrictamente relevante para comprender cabal e
íntegramente el resultado final que arrojó el fallecimiento del niño Diego
Alexander.
7.3. En segundo
lugar, corresponde a esta Sala evaluar la acusación expuesta en la demanda en
relación con la configuración de un defecto factico por indebida valoración
probatoria.
7.3.1. En
la sentencia atacada, la Sala Civil del Tribunal superior de Risaralda hace las
siguientes consideraciones:
“(...)
la certificación (...) expedida por la Secretaría de Salud del Departamento, no
da cuenta expresa de esa ayuda. La misma entidad informó el 19 de abril de 2012
que la clínica inscribió el servicio de cirugía cardiovascular de alta
complejidad, sin diferenciar si era pediátrica o de adultos, lo que reiteró
luego.
Ahora,
que no existiera esa distinción, no significa que la demanda tuviese dispuesto
el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica. Al contrario, múltiples
manifestaciones en el plenario muestran que no era así, empezando por la
cirujana Aminta Colombia María Capasso Castro que indicó que en la Clínica
Comfamiliar no estaba montada para la época en que el niño consultó, al punto
que, por la gravedad de la situación, hubo que adaptar la sala, lo que se
facilitó porque se trataba de un niño grande. En esa misma dirección declararon
Santiago Salazar Marín, Hernán Henrique Giraldo Vera, Edwin Harold Hernández Sepúlveda,
Dora Patricia Ramírez Devia, Ayda Luz Giraldo Granada y Mauricio Acosta García.
De
manera que la sola oferta de servicio no puede entenderse dirigida a la
población de niños, niñas y adolescentes que lo requieran; la especialidad,
siendo similar, difiere, tanto que, como explicó la cirujana que atendió a
Diego Alexander, fue necesario adicionar la sala respectiva.
De
allí que se descarte la conclusión de que la clínica faltó a su compromiso
contractual, pues el niño llegó a urgencias, pero no específicamente para que
se le realizara la aludida cirugía; su necesidad se fue detectando
posteriormente; así que, de entrada, puede afirmarse que a él no se le llevó a
la clínica por una afección cardiaca, sino por un malestar de varios días de
avanzado. Y ya conocida a plenitud su situación y establecido que era
perentoria intervenirlo, la clínica emprendió las tareas necesarias para ello;
cuando vio cerradas las alternativas posibles de remisión contacto a la
cirujana (...) quien solo pudo venir desde Bogotá el día 2 de agosto, aunque
había ordenado la práctica previa de un angiotac.
En
últimas, tampoco pudo ser esta una causa eficiente del fallecimiento del niño.
Que la clínica no contara con dicho servicio pudo ser un factor influyente en
el desenlace fatal, pero evidentemente no fue propiciado por la entidad. Fue
más bien, una cuestión fortuita. Pensar lo contrario sería enviar un mensaje en
el sentido de que todo centro que preste servicios de salud está obligado a
contar con cuanta modalidad de atención se requiera, y con cuanto profesional
en diferentes especialidades pueda haber, para no incurrir en una infracción
como la que aquí se discute , lo cual chocaría la lógica. Dicho en otros
términos, si estuviera comprobado que Comfamiliar contaba con el servicio de
cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello tardó el suministro del
mismo, no cabría duda de su responsabilidad; pero aquello, ya se dijo, no fue
demostrado y, por tanto, lo que sigue es analizar si ante esa falencia, realizó
las gestiones que tenía a su alcance para poner a salvo la vida del paciente.”
7.3.2. Es
claro que el Tribunal manifestó, en primer término, que, aunque la Clínica no
contara con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica, y este factor hubiera
podido ser influyente en el desenlace fatal, no fue  propiciado por la entidad,
sino que más bien, se trató de una cuestión fortuita. En segundo lugar, adujo
que si estuviera comprobado que Comfamiliar tenía disponible el servicio de
cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello hubiera tardado en el
suministro del mismo, no hubiera quedado duda alguna de su responsabilidad;
pero aquello no había sido demostrado y, por tanto, lo que correspondía era
analizar si ante esta falencia, la Clínica realizó las gestiones que tenía a su
alcance para poner a salvo la vida del paciente.
7.3.3. De
la misma forma, el Tribunal llegó a la conclusión que “la gravedad de la
enfermedad, impidió que se pudiera evolucionar de forma diferente (...) que
no fue por una actitud reprobable de la clínica que no se realizara
oportunamente la cirugía (...).”[80]
Dicha consideración se extrae con base en los testimonios proporcionados por
los mismos médicos que atendieron al niño en la Clínica Comfamiliar, más nunca
tuvo en cuenta la opinión objetiva de un tercero ajeno a la parte accionada en
el proceso de responsabilidad civil.
7.3.4. Respecto
de los argumentos planteados, para iniciar es menester recordar que la
jurisprudencia reiterada en la parte considerativa de esta providencia es muy
clara en señalar que una de las manifestaciones del defecto factico, es aquella
que se desprende de la omisión en el decreto y la práctica de pruebas cuando
estas son conducentes para resolver el asunto que se debate.  Observa la Sala que,
en este caso, como bien se describió, los elementos de prueba que tuvo en
cuenta el Tribunal para llegar a la conclusión que llegó se basaron en
testimonios de los profesionales de la salud que tuvieron a cargo la atención
del niño dentro de la Clínica Comfamiliar. En consecuencia, resulta arbitrario
a todas luces que el Tribunal haya dado por probado que no hubo negligencia por
parte de la Clínica Comfamiliar, sin contar con una prueba técnica científica
que así lo certificara. Para esta Sala no hay una certificación de un experto
diferente a los miembros del equipo médico que atendieron a Diego Alexander
Castañeda. Este hecho vicia el fallo desde el punto de vista factico.
7.3.5. Estas
conclusiones son cuestionables cuando la propia sentencia advierte que el hecho
de que “la clínica no contara con dicho servicio pudo ser un factor
influyente en el desenlace fatal”. Ahora bien, la sentencia descarta
cualquier responsabilidad por parte de la entidad acusada porque considera que
“evidentemente” tal situación no “fue propiciada por la entidad”. A su
parecer fue “más bien, una cuestión fortuita”. Pero ¿cómo se puede
llegar a tal conclusión? Algo fortuito es algo que sucede inesperadamente y por
casualidad. ¿Por qué considera el Tribunal que el hecho de que un niño llegue a
pedir un servicio de salud a un centro de salud es una cuestión inesperada
y que surge por casualidad? A tal conclusión se podría llegar, por
ejemplo, si un teatro no está preparado para atender un parto. Que se dé a luz en
un teatro o en un restaurante es algo que puede considerarse fortuito, sin
duda. Pero considerar que es algo inesperado o casual el que una mujer lleve a
su hijo a un centro de salud, no es aceptable. Para tratar de dar sustento a
esta posición, el Tribunal presenta un argumento de reducción al absurdo. Esto
es, se considera que no se puede concluir lo contrario porque llevaría a tener
que aceptar algo contradictorio. Es decir, que es forzoso aceptar que la falta
de atención ‘fue algo más bien fortuito’, que no es posible, sin contradecirse,
llegar a la conclusión contraria. Así, dice el Tribunal que ‘pensar lo
contrario sería enviar un mensaje en el sentido de que todo centro que preste
servicios de salud está obligado a contar con cuanta modalidad de atención se
requiera, y con cuanto profesional en diferentes especialidades pueda haber,
para no incurrir en una infracción como la que aquí se discute, lo cual
chocaría la lógica.’ Lo que contraviene a la lógica es este argumento que
se presenta. En efecto, el hecho de que una entidad deba tener un determinado
servicio en modo alguno lleva a concluir que esa entidad deba tener todo
servicio de salud posible. El tener que determinar si tiene un determinado
servicio surge de la obligación específica de tenerlo, según criterios como el
tipo de centro de que se trate, las personas a las que atiende o tipo
complejidades de servicios que se ofrezcan.  Para el Tribunal, “si estuviera
comprobado que Comfamiliar contaba con el servicio de cirugía cardiovascular
pediátrica y a pesar de ello tardó el suministro del mismo, no cabría duda de
su responsabilidad”. Esta afirmación es cierta, en principio. Sin embargo,
no se establece si la entidad en cuestión tenía la obligación de contar con tal
servicio.
7.3.6. Resulta
suficiente entonces para considerar que esta colegiatura incurrió en una violación
al derecho constitucional al debido proceso, en la medida que, al haber basado
el fallo en una prueba no técnica, este pierde todo el sustento probatorio que
requiere necesariamente una decisión judicial. Adicionalmente, se da por
probado que se trató de un hecho fortuito sin dar un elemento para considera
por qué habría una situación inesperada y casual.
7.4. Ahora
bien, de un examen minucioso del expediente se observa que la sentencia atacada
no se ve ajustada a derecho en el evento en que omitió tener en cuenta que la
actuación de la Clínica Confamiliar está caracterizada por obstáculos
administrativos, que impidieron proporcionarle al niño Diego Alexander
Castañeda López la atención quirúrgica de urgencia que requería, una vez fue
conocido el grave diagnostico denominado: “aneurisma del seno de valsaba
roto”. En ese sentido, la Corte ha sido clara en establecer como
inadmisible desde el punto de vista constitucional, que una entidad prestadora
de servicios de salud no acceda a brindar la atención requerida por los
pacientes con urgencia en razón de trámites administrativos.
7.4.1. Consta
en la historia clínica que el día 31 de julio de 2009 el niño ingresó al
servicio de urgencias de la Clínica Comfamiliar.[81] Solamente hasta día 2
de agosto de 2009, ésta entidad decidió ocuparse directamente de la
recuperación del niño. Después del pago de una suma de dinero y la firma de un
pagaré por parte de los padres, procedió a contactar a la cirujana
cardiovascular para ejecutar el procedimiento. El 3 de agosto se realizó la
intervención quirúrgica de la que el niño Diego Alexander no salió con vida,
por el grave deterioro que para ese momento presentaba. Para esta Corte es
evidente que los días transcurridos entre la determinación del diagnóstico (31
de julio de 2009) y la realización de la intervención quirúrgica (3 de agosto
de 2009) fueron determinantes para el inminente deterioro de la fuerza vital del
menor y le impidieron soportar una afección tan grave como la que sufría.
También resulta evidente, por los reportes de enfermería tanto de los médicos
que reposan en la historia,[82]
que la Clínica Comfamiliar, no obstante haberle brindado atención constante,
estaba esperando conseguir la autorización para remitir al niño a otra
institución, para que se le practicara la intervención quirúrgica que requería.
7.4.2. En ese orden de
ideas, valiéndose de excusas de orden administrativo, la Clínica Confamiliar
omitió prestar la atención en salud de urgencia requerida por el niño, en el
momento oportuno. Dilató injustificadamente la realización de la cirugía que
era posible llevar a cabo con los equipos disponibles en la entidad, por el
tamaño corporal del niño (1.160 cm de estatura y 50 kilos de peso, lo que
equivale al tamaño de un adulto), tal como lo aseguró el médico pediatra que
llevo a cabo el procedimiento quirúrgico.[83]
Pero el procedimiento solo se realizó hasta un momento en el que, quizá, el
deterioro del niño era inminente. La Clínica nunca dio razones de orden médico
adicionales a la falta de equipos, y aun cuando este argumento hubiera
configurado un riesgo para el éxito de la intervención, no era razonable
sobreponer este riesgo al riesgo vital de darle más largas a una cirugía que quizá
pudo haberle sumado posibilidades de vida a Diego Alexander de haberse hecho
antes. Esto es algo que se ha de probar y constatar por medios adecuados e
idóneos.
7.5. Tal como se expuso en la parte
considerativa de esta providencia, no es  constitucionalmente admisible que un trámite netamente
administrativo como la imposibilidad de remisión para la realización de una
cirugía determinada, tenga como resultado la muerte de un niño. Era preciso que
la Clínica evaluara si esperar configuraba un riesgo superior al de realizar la
cirugía con los equipos disponibles en el momento oportuno. Vale reiterar que
los derechos a la salud y a la vida de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Como tal, ante la eventualidad de una
afección que demande un servicio de salud de manera urgente, la salvaguarda de
los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecución de trámites
administrativos.
7.6. Pese a que en el presente no le
compete a la Sala determinar si la remisión a otra entidad para la realización
de la intervención quirúrgica hubiera impedido la defunción del niño, sí es
posible concluir que la clínica al dar largas a la intervención por razones
administrativas, eventualmente puedo haber dado la posibilidad a Diego
Alexander de mantenerse con vida. Se impidió darle acceso a los servicios de
salud considerados como de carácter urgente por su médico tratante. Una omisión
de tal envergadura por parte de una entidad de salud, es inexcusable en un
Estado Social de Derecho, más aún cuando la misma es motivada por cuestiones de
carácter administrativo.
Por las
anteriores consideraciones, la Sala procederá a ordenar al Juez Quinto Civil
del Circuito de Pereira que vuelva a fallar la demanda de responsabilidad civil
interpuesta por los accionantes.
8. Los padres
de Diego Alexander Castañeda incurrieron en una actuación negligente al
abstenerse de pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.
Un repaso del material
probatorio que se encuentra en expediente permite observar a esta sala que la
familia de Diego Alexander contaba con la capacidad de pago de los aportes al
sistema de seguridad social en salud, y que aun así se abstuvo de hacerlo.[84]
El niño Diego Alexander tuvo a los tres meses de edad una intervención
quirúrgica por enfermedad cardiaca que le obligaba a realizar un tratamiento
preventivo y controles por cardiología de por vida. No obstante, el último
control había ocurrido dos años atrás. Según la apreciación del cardiólogo
pediatra que le practico la cirugía previa al fallecimiento, una manera de
detectar el diagnostico era realizar ecocardiogramas periódicos.
En este contexto
en el que se dieron los hechos, para la Corte es extremadamente grave la
actuación de los padres e implica un descuido negligente frente al cuidado de Diego
Alexander. Esta situación se configura como una forma de maltrato infantil.
Para la Sala no es posible determinar que de haber sido otra la diligencia
frente al cuidado de la salud del niño, se hubiera podido evitar su muerte. Sin
embargo, si es evidente que la conducta omisiva de los padres amenazó los
derechos del niño y lo puso en una situación de vulnerabilidad.
Así, la
Sala solicitará al Juez Quinto Civil del Circuito de Pereira que tenga en
cuenta las anteriores consideraciones, al tasar los eventuales perjuicios
morales y materiales propios del proceso por responsabilidad civil. Concretamente,
se deberá tener en cuenta los parámetros constitucionales aplicables al caso,
en especial, aquellos que fueron resaltados por esta Sala de Revisión en los
capítulos 5 y 6 de las consideraciones de la presente sentencia, así como la
decisión que se adopta.
III.
DECISIÓN
[1] Un juez incurre en una violación al derecho
constitucional al debido proceso, al eximir de responsabilidad civil a una EPS,
cuando considera:  (i) que es una razón suficiente para abstenerse de brindar
atención a un niño, el que sus padres hayan dejado de pagar algunos aportes al
sistema de seguridad social en salud;  (ii) que la no disponibilidad de equipos
especializados para la atención en salud exonera de responsabilidad a una
entidad prestadora de servicios de salud, sin verificar la obligación de si se
debía tener tal servicio; o  (iii) que la no atención oportuna a un niño por razones
de orden administrativo no constituye un incumplimiento de los deberes
constitucionales.
[2] Los padres son
responsables del deterioro de la salud de sus hijos cuando no cumplen con la
obligación de garantizarles el acceso al servicio médico, en especial si se
cuenta con recursos para ello y el niño o la niña tienen una situación de salud
precaria
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de
términos decretada en este proceso y REVOCAR las sentencias de tutela
proferidas por las Salas de
Casación Laboral y Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda
instancia, respectivamente, en el proceso de la referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela de
los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de
justicia de la señora Rosa María Forero Castañeda.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTO la
sentencias proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Risaralda del primero (1) de septiembre de 2015, al conocer en segunda
instancia del proceso ordinario por responsabilidad civil extracontractual
adelantado por la peticionaria en contra de la Clínica Comfamiliar de Risaralda
y la EPS Saludcoop; y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira del
veintitrés (23) de octubre de 2013, al conocer en primera instancia del proceso
ordinario por responsabilidad civil de la misma causa.
Tercero.- ORDENAR al Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Pereira que decrete un período probatorio adicional en el cual hará
uso de sus facultades inquisitivas para dictar un fallo en los términos
indicado en la parte motiva de esta providencia, cuyo término no podrá exceder
de 60 días. Una vez cerrado este período probatorio adicional, se deberá dictar
sentencia en los términos previstos por el artículo 124 del Código de
Procedimiento Civil, atendiendo los parámetros constitucionales aplicables al
caso, en especial, aquellos que fueron resaltados por esta Sala de Revisión en
los capítulos 5 y 6 de las consideraciones de la presente sentencia, así como
la decisión que ha sido adoptada.
Quinto.-
ORDENAR que por Secretaría
General de esta Corporación se remita copia de esta providencia a la
Superintendencia Nacional de Salud para que adelante acciones de su competencia,
según lo dispuesto en el  Artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007.
Sexto.-
LIBRAR las comunicaciones
-por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER
las notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Corte Constitucional de Colombia. Sala de Selección de Tutelas
Número Siete conformada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y
Aquiles Arrieta, notificada en Auto del 27 de septiembre de 2016.
[2] Corte
Constitucional. Expediente T-5.683.066. Folio 58
[3] Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Risaralda, Sala de Casación Civil- Familia.
Sentencia del 1 de septiembre de 2015: “(…) no se remite a duda que Jeimmy
Paola López Ramírez se afilió como trabajadora independiente de la EPS
Saludcoop; de ello da cuenta la abundante prueba documental allegada con la
demanda. Y también es claro, como lo refleja la certificación que la parte
demandante aportó que para el 30 de julio de 2009, cuando su hijo ingresó por
urgencias a la Clínica Comfamiliar, presentaba una considerable mora en el pago
de las cotizaciones. Nótese que hasta el 28 de agosto de 2008, venía efectuando
regularmente sus pagos, pero a partir de allí no volvió a hacerlo, y solo el 31
de julio de 2009, cuando ya la situación de su hijo era crítica, pagó el valor
de tres periodos, que fueron consignados como los de septiembre a noviembre de
2008, a pesar de que el retraso era de once meses, con lo cual no podía
exigirle a la EPS la prestación de los servicios en cumplimiento de un contrato
celebrado, cuando ella misma había optado por incumplirlo, sin justificación
alguna, como bien lo resalta el juzgado.// Suficiente esto para prohijar lo que
en relación con la EPS Saludcoop se resolvió en primera instancia, sin que a
ello se opongan las citas que abundantemente trae el recurrente, dado que en
esos casos, y en otros muchos casos, la Corte específicamente ha abordado el
problema de la continuidad en la prestación de los servicios de salud para
garantizar el derecho fundamental, no así el patrimonial; más, en el asunto de
ahora, no hubo tal continuidad, entre otras razones, porque, como se analizará
luego, la familia no tuvo la precaución, debiendo hacerlo por recomendación
médica, de someter al niño a controles permanentes de un cardiólogo, así que
para el 30 de julio de 2009 ningún tratamiento se le estaba brindando.”
[4] El Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,
Sección Tercera-, el 29 de febrero de 2016 corrió traslado a Colpensiones,
quien el 04 de marzo de 2016 mediante oficio BZ2016_2059359-0563562
BZ2016_2062099 presentó escrito de contestación de la tutela. Folios 63 a 67.
[5] Corte Constitucional. Expediente T- 5.683.066. Folios 143 a 156
[6] Expediente T-
5.683.066, Folios 108 a 140
[7] Por un lado, la acción de tutela es formalmente procedente cuando se
acredita que: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional;
(ii) se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio irremediable; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, de
acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) la
irregularidad  procesal denunciada incide directamente en la decisión acusada;
(v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la violación y los
derechos vulnerados, los cuales debieron haber sido alegados al interior del
proceso judicial; (vi) la sentencia impugnada no es de tutela. Por otra parte, la procedencia material
de la misma está supeditada a que se haya incurrido en alguna de las siguientes
irregularidades: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia judicial carece de competencia para ello;
(ii) defecto fáctico, que se da cuando el juez carece de apoyo probatorio que
permita la aplicación legal en el que sustenta la decisión; (iii) defecto
material o sustantivo, que surge cuando se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión; (iv) error inducido, como es
el caso cuando la autoridad judicial fue víctima de un engaño por parte de
terceros que condujo a la toma de un la decisión que afecta derechos
fundamentales; (v) decisión sin motivación, que implica no dar cuenta de sus
fundamentos fácticos y jurídicos; (vi) desconocimiento del precedente judicial;
(vii) violación directa de la Constitución (Corte
Constitucional, Sentencias T-441 de 2003, MP Eduardo Montealegre Lynett; T-462 de
2003, MP Eduardo Montealegre Lynett;  T-701 de 2004, MP Rodrigo Uprimny Yepes;
C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1092 de 2007, MP Humberto Antonio
Sierra Porto; T-453 de 2010, MP Humberto Antonio Sierra Porto; T.446 de 2013,
MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-060 de 2016, MP Alejandro Linares Cantillo,
entre otras)
[8] Decreto 1400
de 1970 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil”.
[9] Ley 592 de 2000
“Por la cual se modifica el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil”.
[10] La acción de
tutela fue instaurada el catorce (14) de marzo dos mil dieciséis (2016), y la
providencia acusada fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Risaralda el primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015).
[11] Ver entre
otros, Corte Constitucional, sentencias T-231 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-329 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo, AV José Gregorio
Hernández Galindo), SU-477 de 1997 (MP Jorge Arango Mejía), T-267 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero), T-156 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Fallos en los que se reitera las causales por las cuales puede llegarse a
configurar un defecto fáctico por indebida valoración probatoria.
[12] Corte
Constitucional, sentencia T-442 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[13] “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el
juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena
fe” Sentencia T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la
T-008 de 1998.
[14] Corte Constitucional,
sentencia T-009 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[15] Cortes
Constitucional, sentencia T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). En
este caso se concedió la tutela, se anuló la sentencia atacada y se ordenó
volver a dictarla.
[16] Corte Constitucional,
sentencia T-654 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa). En esta sentencia la
Corte resuelve la acción de tutela del derecho a la administración de justicia,
por la existencia de un defecto factico en una providencia judicial en la que
el juez profiere un fallo materialmente inhibitorio porque la parte demandante
no allega al proceso la copia autentica de unos documentos que eran conducentes
para determinar la transparencia en un proceso electoral. En esta oportunidad
la Corte consideró que el juez incurrió en un defecto factico por no haber
decretado la prueba de manera oficiosa.
[17] La
importancia de este medio probatorio en los temas de responsabilidad civil
médica es fundamental, ya que para que la conducta de un médico pueda ser
valorada , y establecer si este actuó conforme a lo que establece la ley de
ética médica o lex artis, necesariamente se requiere un experto que en
calidad de perito determine si el médico actúo o no conforme a lo que ordena la
ciencia médica, de allí que necesariamente se debe señalar que en procesos en
donde se juzgue a un profesional médico, difícilmente se podrá concluir si este
es o no responsable. (Solórzano, 2011, p.2). Tomado de Toro Cortes, León y
Velásquez Lara, María. Revista CES Derecho Volumen 7 No. 2 Julio- Diciembre de
2016. “El impacto del dictamen pericial médico en los procesos de
responsabilidad derivada de la prestación de servicios de salud: el caso del
centro de estudios en derecho y salud CENDES.”
[18] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil sentencia de 8 de
mayo de 1990 (MP Eduardo García Sarmiento). En sentencia SC15746 de 2014 (MP.
Fernando Giraldo Gutiérrez señaló que la prueba pericial era procedente para
verificar los hechos que interesan en el proceso y requieran especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio)
[20] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Providencia Número SC13925-2016
del 30 de septiembre de 2016 (MP Ariel Salazar Ramírez).
[21] En Colombia son
niños y niñas las personas menores de 18 años.
[22] Convención sobre
los derechos del Niño. 20 de noviembre de 1989.
[23] Por ejemplo,
en la sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto)
se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico
cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor
beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la
función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata
de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y
urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de
superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que
pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su
salud.”
[24] Corte
Constitucional, sentencia T-889A de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería); en este caso
se ordenó a una ARS (Asmet salud) suministrar a un menor, en el nivel 1 del
SISBEN un medicamento (Patanol Gotas) para atender una afección a su salud
(conjuntivitis).
[25] En la
sentencia T-977 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reconoció el derecho
de dos niñas sanas a que se les suministrara la vacuna contra la Hepatitis A,
luego de constatar que “(…) como lo reconoce el Ministerio de la
Protección Social, se trata de una enfermedad que presenta un
carácter endémico en Colombia con una incidencia de 50 personas por
cada 100.000 habitantes; que afecta a las poblaciones más pobres que se
encuentran en municipios carentes de agua potable; algunos expertos estiman que
más del 50% de la población infantil en nuestro país pueden ser seropositivos,
tratándose de una enfermedad que puede llevar a la muerte a niños que padezcan
enfermedades hepáticas.”
[26] Por ejemplo,
en la sentencia T-127 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte
resolvió tutelar los derechos al debido proceso, a la integridad personal y a
la salud de un menor al que se le había suspendido el servicio que se le venía
prestando, por lo que ordenó a la entidad (Coomeva EPS) que si aún no lo había
hecho, tomara las medidas necesarias para garantizarle a Julián Orlando García
Delgado que se le continúe prestando efectivamente los servicios de
rehabilitación integral (física, ocupacional y de lenguaje) de forma
permanente. La Corte advirtió específicamente que los servicios que se le
prestarán “(…) deberán ser adecuados a su grado actual de desarrollo, para lo
cual el menor deberá ser valorado por su médico tratante y los especialistas
que sean del caso. Todo cambio relativo a la institución deberá ser justificado
de manera especial a la luz del interés superior y prevalente del menor y
obedecer a lo ordenado por el médico tratante.”
[27] Por ejemplo,
en la sentencia T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) ordenó a una EPS
(Salud Total) que garantizara la práctica de unos exámenes ordenados por el
médico tratante (Test de Clonidina Basal 30, 60, 90 minutos y un examen de
IGFBP-3), por cuanto se les había diagnosticado ‘talla baja’.), a los dos
pequeños hijos de la accionante (de 2 y 4 años). También se tutela el derecho
al examen diagnóstico a una menor en la sentencia T-148 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[28] En la
sentencia T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la Corte decidió tutelar el
derecho a la salud de un menor (9 años) al que se le había impedido salir de la
clínica, luego de una cirugía en la que se la había extraído un tumor canceroso
en el riñón, hasta que su hermano, un menor de edad también, no hubiese firmado
una letra de cambio para pagar el servicio de salud que se le había prestado.
Los menores de edad, que carecían de patrimonio, habían sido desplazados por la
violencia, luego de que sus padres habían sido asesinados.
[29] En la
sentencia T-225 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte
Constitucional decidió tutelar el derecho a la salud de un niño que padecía
muerte parcial cerebral (ENCEFALOPATIA HIPOXICAIS-QUEMICA) y requería un
riguroso tratamiento terapéutico (terapia física, ocupacional y de lenguaje),
exámenes especializados y medicamentos por tiempo indefinido, porque la EPS
(Salud Total) le había sido negado el acceso a tales servicios en razón a que
debía realizarse un pago moderador, a pesar de que sus padres carecían de la
capacidad económica para asumirlos. Ordenó a la EPS “(…) prestar los servicios
integrales al menor sin poner como condición el pago de los copagos, los que
deberá asumir SALUDTOTAL en un 100% de acuerdo a los procedimientos,
medicamentos, terapias y demás prescripciones de los médicos tratantes, así
como la autorización de la RESONANCIA MAGNETICA CON CONTRASTE, si aún no se ha
llevado a cabo.”
[30] En la
sentencia T-1004 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se resolvió ordenar
a una EPS (Susalud) que practicara un examen diagnóstico (TAC DE CRÁNEO
CONTRASTADO PREVIA CREATI­TINA NORMAL) ordenado por su médico tratante,
incluido dentro del POS; el servicio había sido negado bajo el argumento de que
el bebé debería estar afiliado a la entidad por lo menos durante un mes para
que fuera posible atenderlo y diagnosticarlo adecuadamente. La decisión se tomó
con base en el concepto de un médico no adscrito a la EPS demandada, pues ésta
había condicionado las citas y la valoración por parte de los especialistas al
mismo lapso de tiempo.
[31] Corte
Constitucional, sentencia T- 760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda)
[32] Ha sido tan
notorio este suceso, que los medios le han acuñado un nombre: el paseo de la
muerte.
[33] En la sentencia T-576 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)
señaló al respecto: que “el ordenamiento constitucional colombiano se abre por
la vía de lo dispuesto en los artículo 93 hacia el derecho internacional de los
derechos humanos y hacia los mecanismos internacionales de protección de estos
derechos, específicamente, hacia el sistema interamericano, que opera de forma
subsidiaria y complementaria reforzando, mediante las disposiciones contenidas
en la Convención Americana de Derechos Humanos - el amparo de los derechos
previsto en el ordenamiento jurídico interno. Por ende, cuando (i) las
autoridades competentes han fijado el alcance y sentido de los derechos en el
orden interno de manera que estas interpretaciones resultan contrarias a los
aseguramientos y previsiones establecidos en la Convención o cuando (ii) se
desconocen las obligaciones contenidas en la Convención y, o bien, no se
confiere la debida protección de los derechos en el orden jurídico interno o
las instancias competentes en el ámbito nacional no resultan eficaces para
conferir dicho amparo, entonces procede activar los mecanismos internacionales
de protección de los derechos humanos por cuanto en estos eventos el Estado
incumple con la obligaciones contenidas en la Convención y ello trae como
consecuencia la necesidad de responder internacionalmente por las lesiones
producidas y la exigencia de reparar sus consecuencias
[34] Corte Constitucional,
sentencia T-576 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[35] Corte
Constitucional, sentencia T-576 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[36] Corte
Constitucional de Colombia, sentencia 283 de 2012 (MP Mauricio Gonzales Cuervo).
[37] Corte Constitucional,
sentencia T- 760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte señaló lo
siguiente: “La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con
una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada
vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de
los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su
defensa.”
[38] La
interpretación de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño que ha
realizado el Comité de Derechos del Niño como órgano oficial de interpretación
de este tratado ha proporcionado cuatro criterios a los Estados parte para
definir el cumplimiento de las obligaciones que abarca este derecho. Los
resultados de la acción encaminada a garantizar el cumplimiento del derecho a
la salud de los niños deben medirse en términos de: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Comité de Derechos del Niño.
Observación General Número 15. CRC/C/GC/15, 17 de abril de 2013. Sobre estas
tres características explica: “a) Disponibilidad: los Estados deben velar por
el funcionamiento en cantidad suficiente de instalaciones, bienes, servicios y
programas de salud infantil. El Estado ha de asegurarse de que dispone en su
territorio de hospitales, clínicas, profesionales de la salud, equipos e
instalaciones móviles, trabajadores sanitarios comunitarios, equipos y
medicamentos esenciales suficientes para proporcionar atención sanitaria a
todos los niños, las embarazadas y las madres. La suficiencia debe medirse en
función de la necesidad, prestando especial atención a las poblaciones
insuficientemente dotadas de servicios y las de acceso difícil. / b)
Accesibilidad: el elemento de accesibilidad presenta cuatro dimensiones: (i) no
discriminación: Los servicios de atención de la salud y servicios conexos, los
equipos y los suministros deben estar al alcance de todos los niños,
embarazadas y madres, en la ley y en la práctica, sin discriminación de ningún
tipo. (ii) Accesibilidad física. Las instalaciones de atención de la salud
deben estar en unos radios accesibles para todos los niños, embarazados y
madres. Puede que la accesibilidad física obligue a prestar un mayor grado de
atención a las necesidades de los niños y mujeres con discapacidad. El Comité
alienta a los Estados a que den prioridad a la implantación de instalaciones y
servicios en zonas insuficientemente atendidas y a que inviertan en enfoques de
atención móvil, tecnologías innovadoras y trabajadores sanitarios comunitarios
debidamente capacitados y provistos de apoyo con el objeto de prestar servicios
a los grupos de niños especialmente vulnerables. (iii) accesibilidad
económica/asequibilidad: la falta de capacidad para pagar los servicios,
suministros o medicamentos no debe traducirse en una denegación de acceso. El
Comité exhorta a los Estados a que supriman las tasas de usuario y apliquen
sistemas de financiación de la salud que no discriminen a las mujeres y los
niños cuando no pueden pagar. Deben implantarse mecanismos de mancomunación de
riesgos, como recaudaciones de impuestos y seguros, sobre la base de
contribuciones equitativas en función de los medios. (iv) accesibilidad de la
información. Debe proporcionarse a los niños y sus cuidadores información sobre
promoción de la salud, estado de salud y opciones de tratamiento en un idioma y
un formato que sean accesibles y claramente inteligibles. / c) Aceptabilidad:
En el contexto del derecho del niño a la salud, el Comité entiende por
aceptabilidad la obligación de que todas las instalaciones, bienes y servicios
relacionados con la salud se diseñen y usen de una forma que tenga plenamente
en cuenta y respete la ética médica, así como las necesidades, expectativas,
cultura e idioma de los niños, prestando especial atención, cuando proceda, a
determinados grupos./ d) Calidad: Las instalaciones, bienes y servicios
relacionados con la salud deben ser adecuados desde el punto de vista
científico y médico y de calidad. Para garantizar la calidad es preciso, entre
otras cosas, que: a) los tratamientos, intervenciones y medicamentos se basen
en las mejores pruebas disponibles; b) el personal médico esté debidamente
facultado y disponga de capacitación adecuada en salud materna e infantil, así
como en los principios y disposiciones de la Convención; c) el equipo
hospitalario esté científicamente aprobado y sea adecuado para los niños; d)
los medicamentos estén científicamente aprobados y no caducados, estén
destinados a los niños (cuando sea necesario) y sean objeto de seguimiento por
si se producen reacciones adversas; y e) se evalúe periódicamente la calidad de
la atención dispensada en las instituciones sanitarias.” Esta Observación ha
sido empleada por la Corte previamente.
[39] Constitución Política de Colombia. Artículo 44.
[40] Corte
Constitucional, sentencia T-953 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[41] Corte
Constitucional, sentencia T-1275 de 2008. En esta sentencia la Corte hizo
referencia al componente fáctico que tiene la garantía del interés superior del
niño en la medida que solo a través de las circunstancias de hecho se puede
verificar si es necesaria la aplicación de un trato preferente para asegurar el
cumplimiento de sus derechos fundamentales.
[42] Corte
Constitucional, sentencia T-510 de 2003, (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[43] Corte
Constitucional, sentencia T- 140 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo).
[44] Congreso de la República de Colombia, Ley 100 de 1993 artículo 209.
Y Presidente de la República de Colombia. Ernesto Samper Pizano, Decreto 806 de
1998 artículo 57.
[45] Corte
Constitucional de Colombia, sentencia C-177 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero)
[46] Corte
Constitucional de Colombia, sentencia C-177 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero)
[47] Corte Constitucional, sentencia SU- 562 de 1999 (MP Alejandro
Martínez Caballero)
[48] Corte Constitucional, sentencias T-133 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-633 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería) T-133 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto),
[49] Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[50] La Corporación
ha sostenido que la faceta de continuidad en la prestación de los servicios de
salud no puede desconocerse sobre la base de argumentos administrativos o
financieros de las entidades promotoras de salud. A juicio de la Corte, las EPS
pueden requerir a sus usuarios para llegar a un acuerdo sobre el incumplimiento
de los deberes que corresponde asumir a los afiliados o sus beneficiarios. Pero
ha encontrado que no hay razones constitucionalmente válidas para buscar el
cumplimento efectivo de dichos deberes, en perjuicio del goce efectivo de los
derechos fundamentales. Por tanto, ha sostenido que el suministro constante de
los servicios de salud, en la cantidad y con la periodicidad que determine los
médicos tratantes, de forma permanente y constante, debe ser garantizado
siempre, previendo que una suspensión injustificada, por razones ajenas a las
determinaciones médicas, puedan agravar una condición de salud o mantener a una
persona en una situación de sufrimiento. Sobre la protección de la facete de
continuidad, ver las sentencias: T-127 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-737 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-189 de 2010 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-067 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
y T-600 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuero), entre otras.
[51] Corte
Constitucional, sentencia T-650 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); en
este caso se consideró que la EPS accionada desconoció el derecho a la salud de
un joven, a quien se le estaba prestando servicios médicos para tratar el
diagnóstico varicocele izquierdo e hidrocele bilateral, y al cumplir
dieciocho (18) años, los mismos fueron suspendidos, precisamente, cuando se le
iba a realizar la intervención para tratar definitivamente su enfermedad. La
entidad de salud había sostenido que el joven no podía continuar como
beneficiario de su madre, por haber cumplido la mayoría de edad, y que si
quería continuar disfrutando de tal calidad, la madre debía pagar una UPC
adicional. Para la Corte no es admisible argüir la pérdida de la condición de
beneficiario de un usuario del Sistema, para suspender un tratamiento médico
que se le venía prestando. La entidad de salud responsable debe mantener la
asistencia médica y en caso de no hacerlo, la acción de tutela es el medio
idóneo para preservar los derechos fundamentales involucrados dado que “el
servicio público de la salud envuelve los fines del interés general y esta
satisfacción no puede ser discontinua”. Sostuvo, además, que asiste a los
pacientes que han iniciado un tratamiento médico, el derecho a su terminación
óptima del mismo, de acuerdo al plan de manejo médico que hayan trazado los
especialistas.
[52] Por ejemplo,
en la sentencia T-133 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio); en este caso la Corte afirmó que se vulnera el derecho a la salud,
concretamente el derecho a la continuidad del servicio de salud, al suspender
la afiliación al Sistema de Salud de dos (2) niños, y el acceso a los servicios
que requieren por los problemas que padecen por su nacimiento prematuro, con base
en que la familia (los abuelos) incumplieran el pago de las cuotas mensuales
correspondientes a un título valor con el que se garantizó el pago de la UPC
adicional. La EPS exigió la suscripción de una letra de cambio por tres
millones doscientos cuarenta mil ($3.240.000) pesos, para ser pagada en varias
cuotas. El usuario afirmó que no pudo cancelar las cuotas, porque sus ingresos
sólo le permitían asumir el costo de la afiliación. Además, que trató de
efectuar el pago de dos (2) meses adeudados (abril y mayo de 2012), pero que el
dinero se abonó a capital, y no a las cuotas vencidas. Para la Sala, la EPS
accionada limitó el goce efectivo del derecho a la salud de los niños, al
suspender su afiliación y los diferentes servicios necesarios para su recuperación.
A juicio de la Corte, en casos de afiliación problemática (como cuando es un
aseguramiento adicional al que gozan los beneficiarios directos del afiliado),
la EPS debe brindar al usuario la información necesaria sobre los deberes que
debe asumir para que se siga garantizando a su familia el acceso al Sistema,
sin suspender, en ningún caso, los tratamientos o el suministro de medicamentos
o insumos, o desafiliarlos del Sistema.
[53] En la
sentencia T-382 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerreo Pérez), por ejemplo, se
resolvió el caso de una usuaria que, por su incapacidad económica para seguir
pagando cotizaciones al Sistema de Salud, había sido suspendida por la entidad
a la cual se encontraba afiliada en calidad de trabajadora independiente. Se
interrumpió el acceso a los servicios de salud requeridos por sus dos hijos,
ambos menores de edad. El niño (de 17 meses) padecía depresión infantil
y la niña (de 13 años) tenía que seguir tratándose un diagnóstico de gastritis.
La entidad suspendió el servicio porque la peticionaria presentaba mora en los
aportes de mayo a diciembre de 2012.
[54] Corte
Constitucional, sentencia T-724 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). En
este caso la Corte resolvió ordenar a Coomeva EPS,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, practique a la señora
Yorladis la intervención litotricia extracorpórea para litiasis urinaria
para tratar el diagnóstico cálculo ureteral derecho, y garantice los
servicios que los médicos determinen como idóneos para su recuperación
postoperatoria. Adicionalmente ordenó a Coomeva EPS, que en el evento de que no
llegue a un acuerdo con la señora Yorladis Patricia Reguerto en cuanto al pago
de las cotizaciones adeudadas, sin perjuicio de la realización de la cirugía,
deberá acompañar a la accionante en los trámites pertinentes para que ingrese
al régimen subsidiado, sin suspender la continuidad en la prestación del
servicio.
[55] Corte
Constitucional, sentencia T-724 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).
[56] Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[57] Ver al
respecto la Ley 100 de 1993, artículo 24.- Acciones de cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
[58] Congreso de
la República de Colombia. Ley 1498 de 2006. Artículo 10.
[59] Comité Internacional de Derechos del Niño. Observación General No.
15. CRC/C/GC/15, 17 de abril de 2013.
[60] Congreso de
la República de Colombia. Ley 1098 de 2006. Artículo 23. Custodia y cuidado
personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus
padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su
custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se
extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o
institucional, o a sus representantes legales.
[61] Corte
Constitucional, sentencia T-202 de 2012, (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En
esta sentencia la Corte dijo: “(...) quienes mejor garantía pueden otorgar a
los menores de edad y quienes tendrán entonces más responsabilidad sobre ellos
será quien se encuentre más cerca y, por ende, en mejores condiciones de
salvaguarda: familiares, amigos, vecinos, según el caso se torna más exigente
en la medida en la que exista un vínculo directo entre aquellos y éste.”
[62] Congreso de la
República de Colombia. Ley 1498 de 2006. Artículo 10.
[63] Congreso de la
República de Colombia. Ley 1098 de 2006. Artículo 18. Derecho a la
integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen
derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por
parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas
responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y
comunitario.
[64] Corte
Constitucional, sentencia C-397 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), y
sentencia C-368 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos).
[65] Corte
Constitucional de Colombia, sentencia T-502 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[66] Congreso de la
República de Colombia. Ley 1098 de 2006. Artículo 54.
[67] Por qué, cuándo y cómo intervenir desde la escuela ante el maltrato
a la infancia y la adolescencia Guía conceptual. UNICEF.
https://www.unicef.org/argentina/spanish/Guia_conceptual_MI03_08.pdf
[68] La
Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue analizada por la Corte Constitucional en la
sentencia C- 313/14 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV y SPV Mauricio
González Cuervo; AV y SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas Ríos).
[69] Ley
Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2. “Naturaleza y contenido del derecho
fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. || Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[70] Corte
Constitucional, sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV y SPV Mauricio González Cuervo; AV y
SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María
Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas Ríos).
[71] Corte
Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[72] De acuerdo con los antecedentes del caso, el medicamente le fue negado a la accionante el 23 de febrero de 2015. La Ley 1751 de
2015 que, “rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias” (artículo 26),
fue publicada el 16 de febrero de 2015 (Diario Oficial
No. 49.427 de 16 de febrero de 2015). En cualquier
caso, la sentencia de tutela de instancia fue dictada el mes de diciembre de
2015.
[73] Expediente
T-5.386.063Folio 23, cuaderno 3.
[74] Corte
Constitucional de Colombia, sentencia T- 576 de 2008 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[75] La norma se
refería al entonces Fondo de Solidaridad y Garantía. La sentencia C-408 de 1994
(MP Fabio Morón Díaz) estudió la constitucionalidad de la norma.
[76] Corte
Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz). En este caso
la Corte consideró que “ante situaciones de urgencia no es posible oponer
períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la
salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que
requiere tratamiento de ‘alto costo’, necesiten de atención médica y
hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones
constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los
usuarios.”
[77] En la
sentencia T-582 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis), se tutelaron los derechos de
una niña que requería continuar con su tratamiento contra el cáncer. Para la
Sala, la EPS respectiva debía prestar el servicio requerido y, luego, si se
demuestra que la persona afiliada de la que ella es beneficiaria tiene
capacidad de pago, se podía repetir contra ésta para que asuma los costos en
la  proporción que la ley ha determinado. De lo contrario, correspondería
al Estado a través de las cuentas destinadas para el efecto. Al respecto ver
también, entre otras, las sentencias T-409 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-138 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[78] La norma
legal continúa: “Las EPS o las entidades territoriales responsables de la
atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no
podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus
afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie
contrato.” (Ley 1122, Art. 20, párr.). De acuerdo con la sentencia C-1042 de
2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto, SPV Jaime Araújo Rentería), es
constitucional la norma, siempre y cuando se entienda que “transcurrido
el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo
para responder peticiones, se entenderá que se ha concedido la autorización.”
[79] Ley
Estatutaria del derecho fundamental a la salud, Ley 1751 de 2015, artículo 10,
literal b.
[80] Sentencia
del Tribunal del Distrito Judicial de Risaralda- Sala de Casación Civil.
[81] Expediente T-5.683.066 Folio 180.
[82] Expediente T-5.683.066 Folios. 180 a 184. El 31 de julio de 2009 a
las 13:04 horas el médico cardiólogo Santiago Salazar Marín deja constancia en
la historia clínica del estado de salud delicado del paciente y manifiesta “el
niño fue valorado por cardiología y se considera requiere valoración y manejo
prioritario por cirugía cardiovascular. Se remite a la EPS donde estaba
afiliado”. El mismo día a las 13:39 horas la médico pediatra Diana Marcela
Álvarez Vargas deja escrito en la historia clínica: “niño valorado por el
cardiólogo quien le realiza ecocardiograma ordena urgente valoración por
cirugía cardiovascular. La Dra. Álvarez ordena remitir a otra institución
porque acá no hay disponibilidad sino hasta el lunes”.  Posteriormente el mismo
31 de julio a las 17:39 horas la auxiliar de enfermería Adriana Patricia Lozano
Castro deja escrito en la historia clínica “se solicita a la EPS remisión para
cirugía cardiovascular pediátrica”. El 1 de agosto a las 00:22 horas la
auxiliar de enfermería María Miladys Martínez Zuluaga deja constancia de que
“se llama a Saludcoop por posible remisión a ese centro, el operador que recibe
la llamada informa que el usuario está en mora desde noviembre de 2008, la
familia canceló hasta esa fecha y el operador de Saludcoop no activa al usuario
sino hasta el lunes (...) la secretaría de admisiones le explica que la
situación de traslado es imposible por el momento porque Saludcooop  no ha
llamado para ubicar la cama”.
[83] Expediente
T-5.683.066 folio 24, cuaderno 3. La doctora María Copasso Castro manifestó:
“(...) los recursos desde el punto de vista de insumos e instrumental, equipos,
pudieron ser adaptados para la cirugía  para ese niño porque era un paciente
grande, me refiero a que era un niño de 1.160 de estatura, de 50 kilos de peso
y se podían utilizar las cosas de adulto para tratarlo, de hecho se usaron
(...)”.
[84] Expediente
T-5.683.066 folios 1, 2 y 3, cuaderno 3.