T-944-14
Sentencia
T-944/14
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Consolidación de
la línea jurisprudencial en sentencia C-313/14
SERVICIOS
DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en
asuntos cosméticos o suntuarios, no relacionados con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas
Por regla general, las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud,
excluyen los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de
propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y, no estén
relacionados con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas. Son las particularidades del caso concreto las que permiten al
profesional autorizado, cual es el médico, determinar si un procedimiento que
en principio aparece como cosmético, debe prescribirse como necesario en aras
de la restauración de la salud, e incluso, para lograr la preservación de la
vida o, aún más, de una vida digna.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE
SALUD-Casos de procedimientos posquirúrgicos
Resulta comprensible que quien ha venido recibiendo atención en
relación con los padecimientos de salud que la aquejan, espere que su
tratamiento continúe en tanto que, se defrauda la confianza, cuando deja de
recibir lo necesario para recuperarse o amainar sus dolencias, en la medida en
que hay circunstancias en las cuales, no basta un solo procedimiento o
suministro para restablecer la salud, sino que son diversas las prácticas que
integran el total de la gestión médica y, terapéutica requeridas para la mejora
buscada.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA A LA QUE SE LE REALIZO CIRUGIA DE BY
PASS GASTRICO-Realización de procedimientos
quirúrgicos posteriores
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden
a EPS autorizar y
practicar toda la atención médica integral que necesite la accionante con
ocasión de la pérdida masiva de peso
Referencia: Expediente T-4.462.109
Accionante:
Graciela Roldán Llanos
Demandado:
Coomeva EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,  tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo de tutela, proferido el 25 de abril de 2014, por el juzgado Quinto Civil
Municipal de Palmira (Valle) que negó el amparo impetrado en la acción de
tutela promovida por Graciela Roldán Llanos, contra la Entidad Promotora de
Salud Coomeva S.A.
I.-
ANTECEDENTES
El 7 de abril de 2014 La señora  Graciela Roldán Llanos, quien
cuenta con 60 años de edad, instauró acción de tutela contra la Entidad
Promotora de Salud Coomeva S.A., con el objeto de que se le amparen sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, los
cuales, según afirma, han sido vulnerados por aquella entidad, en cuanto no le
fueron aprobados los procedimientos quirúrgicos de mastopexia en T con
implantes mamarios y braquioplastia bilateral –brazos–, formulados por su médico
tratante con la finalidad de aliviar los padecimientos de intertrigo y humedad
en surco mamario y, lesiones de piel por acumulación de humedad –dermatosis–;
todo ello como resultado de la reducción de peso originada en una cirugía de by
pass.
1.- Reseña fáctica de la demanda
Refiere la
accionante que se le practicó una cirugía de by pass, motivo por el cual
presentó una pérdida masiva de peso “(…) evidenciando intertrigo en surco
mamario y lesiones de piel por acumulación de humedad en pliegues mamarios,
brazos con flacidez, con grandes pliegues con evidencia de áreas húmedas con
intertrigo la acumulación de humedad que me están ocasionando infecciones ya
que me lleno de ronchas, presento quemazón, piquiña y salpuñidos (sic) (…)”.
En tales circunstancias el especialista en cirugía estética le ordenó los
procedimientos mastopexia en T con implantes mamarios y braquioplastia
bilateral, frente a lo cual Coomeva EPS, previo diligenciamiento del formato de
justificación del procedimiento, decidió no aprobar lo requerido.
Explica además que
está en tratamiento psicológico para manejar la ansiedad y el estrés.
Igualmente agrega que carece de recursos para sufragar los costos de la
cirugía, pues, devenga un salario mínimo y vela por la subsistencia de sus nietos,
además de pagar arriendo y servicios.
Como
consecuencia de lo relatado, solicita que se ordene a la entidad promotora que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición de la
providencia, se adopten las medidas administrativas, técnicas y científicas que
aseguren la práctica de los procedimientos y garanticen la atención integral
que incluya medicamentos no POS, insumos como los brasieres posquirúrgicos y
demás requerimientos del caso.
Como pruebas de
sus afirmaciones, la actora allegó las siguientes:
-
Copia de su cédula de ciudadanía, de la cual se
puede colegir que se trata de una persona mayor de  sesenta (60) años.
-
Copia de la formulación de “(…) Mastopexia en
T (ilegible) con implantes mamarios”  y “braquioplastia” con doble
fecha, una en el encabezado que dice “(ilegible) 04 de 2013 y otra en la parte
inferior de la fórmula que dice 29-05-2013.
-
Copia del formato de justificación del 05-04- 2013
en el que se describe el caso en los siguientes términos “paciente remitido
por pérdida masiva de peso, en su examen físico se evidencia: intertrigo en
surco mamario y lesiones de piel por acumulación (sic) de humedad en
pliegue mamario, Brazos con flacidez, con grandes pliegues con evidencia de
áreas húmedas con intertrigo la acumulación de humedad que puede causar
infecciones de piel”. Donde se describe el carácter del servicio, se
registra “Mastopexia con implantes” y “braquioplastia”.
Igualmente, en la casilla denominada “homologo” se marcó la opción “no”
para ambos procedimientos y en la casilla “nombre del servicio que se
reemplaza o sustituye”, se consignó “No” para los dos casos.
En el ítem “casuística del ordenador sobre el procedimiento,
actividad o intervención solicitado” se anotó “mejoramiento de la
calidad de vida social, anatómica y emocional, evitar infecciones de piel”
para los dos servicios solicitados.
-
Fórmulas de exámenes pre Qx calendadas el
8 de abril de 2013.
-
Igualmente se allegó copia de diversas fotos en
las que se evidencian afecciones que presenta la tutelante en sus senos y
brazos.
-
También se anexó copia de lo que parece ser una
historia clínica manuscrita ilegible.
2. Oposición
a la tutela
2.1. Contestación de Coomeva
En su
contestación a la demanda, el director Seccional de la promotora de salud
reconoció que la accionante está afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en calidad de cotizante y su estado es activo. Refirió que consultada su
información, se observó que no hay órdenes médicas vigentes sobre la solicitud
de Braquioplastia bilateral, pues, las allegadas son de abril 8 de 2013,
por lo cual, según se manifiesta, se generó orden para valoración con cirugía
plástica del 09 de abril de 2014. Se reiteró que no es posible establecer el
carácter funcional de los procedimientos porque se trata de un requerimiento
con fines estéticos.
Se cita en favor
de la negativa lo dispuesto en la Resolución 5521 de 2013, en la cual, se
establecen las exclusiones de cobertura del Plan de Obligatorio de Salud. Luego
de trazar las diferencias entre las cirugías cosmética y funcional, se concluyó
que no se le impartió aprobación a los procedimientos por estimar que su
práctica es netamente estética y, no está puesta en riesgo la integridad física
de la paciente. Se agrega que dichos requerimientos no pueden ser cubiertos con
recursos del POS. Tras aludir a las disposiciones que sancionan los fraudes
contra el sector salud, se expone que la paciente viene recibiendo los
servicios y beneficios del POS, alegando que la tutela “no puede pasar de
ser un mecanismo (…) de defensa de derechos” a “crear riesgos de muerte”
puesto que la práctica quirúrgica en el caso concreto “generaría en la
paciente resultados negativos irreversibles”. Seguidamente expresa que al
no haber vulneración de derechos fundamentales no procede la acción de tutela.
Posteriormente,
se refiere a la imposibilidad de dar trámite a tratamientos futuros y
recordando jurisprudencia sobre el tratamiento integral[1], advierte que
en este punto tampoco es procedente el amparo. Finalmente, afirma sobre la
finitud de los recursos en materia de salud y, reitera que no hubo
desconocimiento de derechos de la accionante. Manifiesta que los registros de
los servicios brindados a la señora Roldán Llanos reposan en las bases de datos
de la  Promotora y, concluye su escrito, solicitando la denegación del amparo
pedido, no obstante, depreca que, en el evento de concederse el mismo, depreca
que se faculte a Coomeva para recobrar al FOSYGA el 100% del valor de los
servicios pretendidos.
2.2.
Intervención del Ministerio de Salud
El Director
Jurídico del Ministerio de Salud expone que dicho ente en ningún caso es
responsable directo de la prestación del servicio de salud. Precisa que la
labor de tal entidad como rectora de la salud, es la formulación y adopción de
políticas, programas y planes del sector. Igualmente, explica que los
procedimientos requeridos por la accionante no están incluidos en el POS.
Recuerda cual es
la finalidad de los copagos en el sistema de salud. Adicionalmente, cuestiona
la pretensión de trata-miento integral por estimarla genérica, advirtiendo que
el juez debe abstenerse de facultar a la EPS para recobrar ante el FOSYGA, pues
sin necesidad de tal autorización, tales entes pueden ejercer dicho derecho.
Refiere en este punto la relevancia del principio de legalidad del gasto
público y la importancia de ajustarse al Decreto Ley 1281 de 2002, todo con
miras a evitar el fraude y, los pagos indebidos, garantizando con ello la
correcta destinación de los recursos de la seguridad social. Concluye su
escrito, reiterando su pedimento al juez para que se abstenga de ordenar el
recobro ante el FOSYGA.
II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Mediante sentencia de abril 25 de 2014, el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Palmira, negó las pretensiones de la solicitud de amparo antes
reseñada. En el proveído se destacó la importancia de la protección de la vida
en condiciones dignas, citando para ello la sentencia T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa). Seguidamente, el fallador  recordó la importancia
del Plan Obligatorio de Salud y observó que acorde con la jurisprudencia,
corresponde suministrar aquello que está excluido del POS cuando la falta de lo
pedido amenaza la vida, la dignidad o la integridad del interesado; no existe
medicamento sustituto para el padecimiento; el afectado no está en capacidad de
sufragarlo; no hay forma de acceder al medicamento por otro sistema o plan de
salud y, el medicamento ha sido prescrito por un profesional adscrito a la
Promotora a la que se ha afiliado el interesado.
Posteriormente, aludió a algunos apartes de la sentencias T-760 de
2008 Y T-322 de 2002, para destacar que la tutela puede tener lugar en estos
casos para proteger la vida en condiciones dignas, sin importar si lo requerido
está o no incluido en el POS. Con todo, observó que existe una necesidad de
salvaguardar el equilibrio económico entre el Estado y las Promotoras de Salud,
con lo cual, estas solo “(…) están obligadas a responder por los servicios
determinados dentro del marco legal que regula la materia”.
Al referirse al caso concreto, recordó la valoración del estado de
salud de la accionada, ordenada el 9 de abril de 2014 y, entendió que no existe
negación de los servicios. Igualmente, retomó el concepto del comité técnico
científico, avalando la opinión vertida en este, según la cual, no se pudo
establecer el carácter funcional de la cirugía, porque se trata de un
procedimiento con fines estéticos y, de no practicarse, no se pone en peligro
la vida de la paciente.
La decisión no fue objeto de recurso, quedando debidamente
ejecutoriada.
III. Fundamentos Jurídicos
1.- Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para
revisar la sentencia proferida por el juez de instancia dentro del proceso de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento con lo ordenado por el auto del
22  de agosto de 2014, proferido por la Sala de Selección Nº 8.
De acuerdo con las circunstancias descritas y, en particular, con la
demanda de amparo presentada, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si
la negativa de la Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS S.A., a autorizar los
procedimientos quirúrgicos de braquioplastia y mastopexia con
implantes, ordenados por el médico tratante a la señora Graciela Roldan
Llanos; vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
seguridad social.
Con miras a resolver el problema planteado, la Sala revisará la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo para la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social para lo
cual se verificará si resulta procedente el amparo en el caso concreto (i), de
superarse el examen de procedencia, se recordará lo considerado por la
jurisprudencia ante  la negación del
acceso a los servicios y tecnologías en los que se adviertan propósitos
cosméticos o estéticos y el peso del criterio médico en
tales circunstancias (ii), posteriormente se revisarán los principios de
integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud en
procedimientos posquirúrgicos valorados inicialmente como cosméticos o
estéticos (iii), finalmente se considerará el caso concreto.
2.- Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
Suficientemente
establecido tiene la Corte Constitucional, en sus Salas de Revisión que,
derechos como la vida, la salud y la seguridad social; pueden ser protegidos a
través del mecanismo de acción de tutela. Acorde con el artículo 86 de la
Carta, todas las personas cuentan con la vía expedita del amparo para la
protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, el artículo 2 del Decreto
2591 de 1991, establece la procedencia de la acción de amparo cuando se trata
de garantizar los derechos constitucionales fundamentales.
Con todo, la
demanda de tutela comporta el cumplimiento de otros requisitos que deben ser
cumplidos, para obtener de la autoridad judicial la decisión que proteja el
derecho y materialice el mandato contenido en el respectivo precepto iusfundamental.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece la legitimidad e interés
para el ejercicio de la acción, precisando que quien estima su derecho como
amenazado o vulnerado, puede actuar por sí o a través de representante. En lo
atinente al accionado, el artículo 13 del citado Decreto estipula que la acción
se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente viola o amenaza el derecho fundamental del caso. Adicionalmente y,
de conformidad con lo reglado en el artículo 42 del Decreto mencionado, se
puede solicitar el amparo frente a particulares y, entre otros casos, indica el
ordinal segundo de la norma en cita, cuando tal particular “ (…) esté
encargado de la prestación del servicio público de salud(…)”.
También ha advertido la Corte que constituye presupuesto
procesal del ejercicio de la acción de tutela el que ésta debe instaurase
dentro de un plazo razonable a ponderarse por el juez en el caso concreto. Esta
exigencia se ha reconocido en la jurisprudencia como el respeto al principio de
inmediatez. Específicamente, ha sentado esta Corporación en sede de tutela:
“(…) no es entendible que quien esté padeciendo
un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petición
de protección, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser
preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.)(…)”[2]
Otra exigencia procesal que debe atenderse al momento de
estudiar si procede la acción de tutela es la atinente al principio de
subsidiariedad que el constituyente consagró en el inciso 3 del artículo 86, al
establecer que el mecanismo de amparo solo procederá cuando el afectado carezca
de otro medio de defensa, salvo que se acuda a aquel como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso concreto advierte la Sala Cuarta de Revisión que
tales requisitos se encuentran debidamente satisfechos. Así, en cuanto a la
legitimación por activa, se observa que quien presentó la demanda es quien
solicita para sí las intervenciones quirúrgicas. En lo que respecta a la
legitimación por pasiva, la accionada es Coomeva, una Entidad Promotora de
Salud que presta el servicio público de salud y, por la misma razón, genera en
la demandante una situación de dependencia e indefensión, pues, en principio la
atención denegada a sus padecimientos está sujeta a lo que resuelva la
promotora de Salud.
En lo atinente a los derechos invocados, resulta oportuno
anotar que derechos como la vida y la salud cuentan con una indiscutida
impronta de fundamentales. Por lo que hace relación al derecho a la vida, basta
simplemente recordar que su estipulación en el artículo 11 de la Carta, ubicado
en el capítulo de los derechos fundamentales permite atribuirle a este derecho
dicha connotación. En cuanto al derecho a la salud, esta Corporación, en
repetidas oportunidades, ha destacado tal carácter de fundamental, esto
acontece por ejemplo en decisiones como el fallo T-414
de abril 30 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, en el cual se precisó:
“(…) el derecho a la salud es un
derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás
derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar
de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta
premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud,
proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden
acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser
considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como
mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el
mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[3]”
Así
mismo, en la sentencia T- 760 de 2008,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, que se ha considerado estructural sobre la
salud, se dijo:
“El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte
lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de
conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el
derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar
aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el
tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a
asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea
efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna.”
La estimación del derecho a la salud como fundamental, se incorporó
expresamente en la ley estatutaria de la salud consideración que fue avalada
recientemente por el Pleno de la Sala, en sede de constitucionalidad, al
adelantarse su control de constitucionalidad en la sentencia C-313 de 2014 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
En cuanto al
requisito de subsidiariedad, cabe anotar que no se advierte un mecanismo a
través del cual y, frente circunstancias en las cuales, la ausencia de un
servicio pueda comprometer la integridad física e incluso la vida, logre ser
prestado para que cese cuanto antes la amenaza o vulneración de los derechos
citados. Las afectaciones de derechos como los referidos, se pueden expresar en
hechos específicos como el dolor, el malestar físico, la angustia, el temor y
otras sensaciones derivadas de situaciones que implican un detrimento a la
salud y deben ser atendidas con prontitud.
Destaca en este
punto la Sala que a la fecha en la cual fue iniciada la acción, los
padecimientos de la afectada no habían desaparecido, y así lo sostuvo en su
demanda. Esto resulta más que comprensible si se advierte que los
procedimientos formulados por el especialista, están orientados justamente a
superar las dolencias referidas por la accionante y, precisamente, fueron esas
prácticas quirúrgicas las negadas por la Promotora accionada. En suma, los
hechos generadores del posible quebrantamiento del derecho no han cesado y, por
ende,  en el caso concreto, tampoco se tiene evidencia de la desaparición de
los motivos de quebranto y aflicción referidos por la demandante del amparo
judicial.
Finalmente, en
lo atinente a la inmediatez, encuentra la Sala de Revisión que la negativa
expresada a través del Comité Técnico Científico de Coomeva tuvo lugar el “04-06-13”
y, la solicitud de tutela, fue presentada el 8 de abril de 2014, de lo cual se
colige que transcurrieron diez meses, entre el momento en que no fue aprobado
el procedimiento y, la fecha en la que se acudió a la jurisdicción de tutela.
Tales
circunstancias podrían inducir a pensar que en el asunto en examen, no se dio
cumplimiento al principio de la inmediatez, sin embargo, la Sala Cuarta de
Revisión, acorde con la jurisprudencia citada, encuentra que en este punto una
razón milita en favor de un entendimiento que no dé al traste con la solicitud
de protección formulada por la señora Roldán Llanos. Para la Sala, resulta de
capital importancia la anotación consignada en el párrafo final de la respuesta
emanada del Comité Técnico Científico al que ya se ha hecho referencia y que a
tenor literal dice “(…) solicitamos hacer entrega de este concepto emitido
por el comité técnico científico a su médico tratante e igualmente para la
correspondiente reevaluación de su solicitud, favor presentarse en SIP
SERVICIOS NO POS PALMIRA” (negrillas fuera de texto). No se tiene noticia
dentro del expediente, ni por parte de la solicitante, ni de la entidad
accionada de las actuaciones que hubiesen podido constituir la “reevaluación”
de la que se hace mención. Llama sí la atención que en la respuesta a la
demanda de tutela, se consignase que “(…) se genera orden para valoración
con cirugía plástica para definir manejo número de ordenamiento
15058-262973 con fecha de 09/04/2014 por concepto de consulta por su
especialista cirugía plástica (…)” (negrillas fuera de texto).
Para el Juez de
Revisión, las pruebas citadas evidencian que en el periodo transcurrido entre
la negativa del procedimiento y, la solicitud de la protección, no tuvo lugar
la referida reevaluación. Solo un día después de presentada la demanda de
tutela, se observa el registro de una orden para valorar el procedimiento
requerido. Entiende la Sala que la persona necesitada de la intervención
quirúrgica, tuvo que esperar un prolongado lapso para obtener apenas una orden
de valoración, con lo cual, se explica que en su situación buscase el amparo
del juez. En suma, en este caso se cumple con el presupuesto de inmediatez.
Además, no resultaría considerado con la persona humana, concluir que al no
hacer uso del mecanismo judicial y, al haber soportado durante varios meses los
padecimientos, aquella habría perdido la oportunidad de requerir la protección
del juez, debiendo continuar con las dolencias que la han aquejado desde la
negativa del servicio hasta la presentación de la demanda.
Concluye pues la
sala Cuarta que están satisfechos los requisitos de procedencia del amparo y
tiene lugar la revisión del fallo descrito en el capítulo II de esta
providencia.
3.- La
negación del acceso a los
servicios y tecnologías en los que se adviertan propósitos cosméticos o estéticos en el marco del derecho a la salud y, el criterio del
médico. Algunos precedentes sobre el caso concreto
Por regla general, las disposiciones del
Plan Obligatorio de Salud, excluyen los servicios y tecnologías en los que se
advierta el criterio de propósito cosmético o suntuario como finalidad
principal y, no estén relacionados con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas. En sede de tutela, esta
Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el asunto en los
siguientes términos:
“(…) vale la pena señalar que,
para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
consagrados en la Constitución Política, se establecieron exclusiones y
limitaciones al POS, constituidas por “todas
aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de
atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.
Ahora bien, aunque dichas
limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que
tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud,
la Corte ha explicado que la sujeción estricta a las
disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar
las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el goce
efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad de las personas.(Sentencia T-269 de 2011 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla) (negrillas fuera de texto)[4]
Lo anterior significa que este criterio de
exclusión no opera como un absoluto, sino que, dada la posibilidad de vulnerar
derechos fundamentales, cuando la regla anotada pretende aplicarse a
determinados casos, el Juez constitucional está autorizado para inaplicar
dichos preceptos y, expandir el vigor de la normatividad constitucional que
permita materializar el derecho o derechos fundamentales comprometidos.
Entiende la Sala Cuarta que se trata de una plausible lectura y, puntual
acatamiento del artículo 2 Superior, cuando califica como fin esencial del
Estado la garantía de la efectividad de “(…) los (…) derechos (…)
consagrados en la Constitución (…)”. Son las particularidades del caso
concreto las que permiten al profesional autorizado, cual es el médico,
determinar si un procedimiento que en principio aparece como cosmético, debe prescribirse
como necesario en aras de la restauración de la salud, e incluso, para lograr la
preservación de la vida o, aún más, de una vida digna. Y son estas pautas, las
que le permiten al Juez de Tutela, valorar el asunto puesto a su consideración
para definir si ha de atenderse la regla o, en sentido distinto, excepcionarla en
favor de las cláusulas iusfundamentales.
Es por ello que esta Corte, al referirse a
la negativa de las Entidades Promotoras de Salud a autorizar la práctica de
procedimientos no incluidos en el POS y que se entienden en principio como
meramente estéticos, ha llamado la atención a dichos entes, e incluso a los jueces
de tutela en los siguientes términos:
“(…) incluso en tratándose de procedimientos que son excluidos del
servicio que prestan las E.P.S. e I.P.S. según las normas legales y
reglamentarias del plan obligatorio de salud, por ejemplo, por ser estéticos o
cosméticos, esta Corporación ha señalado que dicha circunstancia no puede ser
un obstáculo absoluto para que el paciente acceda a la intervención puesto que
si el mismo ‘guarda relación con un imperativo de salud considerado
sustancialmente, habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por
los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con
el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda
repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.” (Sentencia T-117 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño)
De manera más expresa se ha considerado:
“(…) puede ocurrir como en este caso, que un
tratamiento inicialmente calificado como estético, cosmético o suntuario, sea
el único procedimiento adecuado para mantener y recuperar la salud, de allí que
la justificante de su exclusión desaparece y por tanto se hace imperioso
inaplicar la norma que limita una intervención de este modo calificada, ya que
la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperación funcional de
algún órgano, objetivo primordial  del Sistema General de Seguridad Social en
Salud  acorde  por demás con la acepción de vida
digna que implica el suministro de procedimientos médicos que persiguen
facilitar  un mejor modo de vida o aminorar una patología
(…)
no puede excluirse la práctica de una cirugía
por ser calificada de estética sin antes analizar la finalidad esencial del procedimiento
requerido, es decir, sin antes examinar si el objetivo esencial es la
recuperación de la salud del paciente así la consecuencia indirecta del
tratamiento practicado desencadene en un embellecimiento, ya que aquella es la
razón principal del Sistema General de Seguridad Social el cual pretende
cumplir con los fines estatales de salvaguardar la vida humana en condiciones
de dignidad(…)” (Sentencia T-
561 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
Con todo, al tratarse de procedimientos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tienen cabida los requisitos
exigidos para estos casos, por una jurisprudencia suficientemente consolidada
desde la sentencia SU-480 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, los cuales se trascriben así:
1. “Que la ausencia
del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone
en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2. “Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.“Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad
alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud,
medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
4. “Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio
haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita el suministro.”
Estos han sido replicados en numerosas
jurisprudencias y, el Pleno de la Sala en sede de constitucionalidad, los avaló
al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley Estatutaria por medio de
la cual se regula el derecho Fundamental a la Salud en la sentencia C-313 de
2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), advirtiendo que su vigor no puede
dar lugar a que se “(…) afecte
la dignidad humana de quien presenta el padecimiento”. Esto es, el incumplimiento de
alguno de estos requisitos, no puede ser razón para negar el servicio, si ello
significa la vulneración de la dignidad de la persona humana que pretende la
protección del juez de tutela.
Un aspecto que tampoco puede ser perdido de
vista en esta valoración, hace relación al concepto de salud, el cual incorpora
diversas facetas. En este sentido la sentencia T- 016 de 2007 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto) expuso:
“(…).- La Corte Constitucional se ha referido en
varias oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que este debe
interpretarse en un sentido amplio. Abarca no sólo el aspecto funcional o
físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y
sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado el Tribunal constitucional
colombiano que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral sin
dejar de lado ninguna de las facetas mencionadas con antelación (…)”.
En esa ocasión, una menor requería un procedimiento
quirúrgico en un lóbulo de una oreja que comprometía de manera significativa su
apariencia física y, la EPS no se le concedía el servicio, so pretexto de
estimarse como una práctica con un objetivo meramente cosmético.
Situaciones similares han dado lugar a que la
Corte Constitucional reitere su jurisprudencia en defensa del derecho a la
salud. Así por ejemplo, en la sentencia T- 179 de 2008[5] se
ordenó eliminar un exceso de piel que causaba quemaduras y llagas en los
pliegues del aquejado, afectando, además, su estabilidad mental. En otra
oportunidad, mediante sentencia T-795 de 2010[6], la Sala de Revisión resolvió la
demanda de una persona que, con posterioridad a un procedimiento quirúrgico
bariátrico, presentó flacidez de muslos y
atrofia mamaria bilateral, lo cual, en opinión del médico tratante influía “(…)
en su fase emocional, en su autoestima, en la vida sexual de pareja, así como
le afectan la marcha y el uso de ropa normal”, tras recordar la
jurisprudencia que alude a la calidad de vida, se ordenó la realización de varios
procedimientos y suministros, entre ellos, el de la prótesis mamaria, y los
medicamentos requeridos.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que un elemento
determinante al evaluar la necesidad de una práctica quirúrgica es que la
noción de salud comprende diversas esferas, esto es, no solo la psicológica,
sino también, la emocional y social, pues ciertos padecimientos lesionan la
autoestima de quien los sufre, en la medida en que generan una preocupación
constante en el afectado por la percepción y actitud que su misma familia y, en
general la sociedad puedan tener respecto de él. Situaciones como el aspecto físico
o un particular olor, cuya fuente es un déficit en la condición de salud,
pueden, en muchos casos, comprometer la calidad de vida y la dignidad humana;
entendida esta afectación como vida en condiciones materiales inaceptables.
Un elemento importante a tener en cuenta por el juez, al momento de determinar
lo que ha de ordenar en el caso en concreto, es el peso de la opinión del
facultativo que ha prescrito el procedimiento negado por la Promotora de Salud.
Ha advertido la Corte que salvo en aquellos casos en los cuales, la necesidad
de la práctica requerida sea evidente “(…) a la luz
del sentido común o del simple análisis de la situación particular (…)”[7], han de tenerse en cuenta los criterios que
se imponen como límite al Juez de Tutela, pues, en ellos se soporta la
prevalencia del discernimiento del médico y, han sido objeto de consideración
por la jurisprudencia en los siguientes términos:
“(…) El primero de los mencionados criterios, esto es, el criterio
de necesidad, hace referencia a que el concepto del médico tratante justifica
el reconocimiento de un servicio, lo que a su vez garantiza el uso y
aprovechamiento adecuado de los recursos del Sistema General de Salud, es
decir, el juicio del profesional de la salud proporciona seguridad sobre la pertinencia
de un tratamiento. Por su parte, el criterio de responsabilidad radica en el
compromiso que asumen los galenos frente a los procedimientos que prescriben a
sus pacientes y las consecuencias que ello genera en su salud. Dicho compromiso
está dado por el conocimiento que les da la ciencia médica.
El criterio de especialidad advierte que los conceptos médicos no
pueden reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues se atentaría contra la
efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como,
eventualmente, contra su vida misma. Por último, el denominado criterio de
proporcionalidad, recomienda que si bien el juez deberá en todo momento
procurar la mayor protección a los derechos fundamentales, en caso de conflicto,
el concepto médico está llamado a prevalecer (…)”
Para concluir este apartado, resulta oportuno
recordar algunos casos, en los cuales, esta Corporación, en sede de tutela ha
tenido que pronunciarse sobre procedimientos similares a los que se le prescribieron
a la accionante en el caso sub examine. Así por ejemplo, en la sentencia
T- 179 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)  se estudió el caso de una mujer tras
un procedimiento de by pass gástrico, en razón de la reducción de peso,
presentó flacidez severa y sobrantes de piel, con lo cual se vio afectada
moralmente y se le generaron “molestas quemaduras en
la parte de la ingle, debajo de [sus] brazos y entre [sus] piernas”.
Ordenadas las prácticas quirúrgicas y entre ellas la mastopexia con prótesis,
la mayoría le fueron negadas puesto que no están incluidas en el POS.
La sala de Revisión ordenó que se autorizaran los procedimientos,
previa valoración que permitiese establecer si las condiciones de salud de la
paciente permitían las intervenciones y previo consentimiento informado. La Sala fundó su decisión
en que al no tener fines de embellecimiento, las cirugías se entendían
incluidas en el POS.
En la Sentencia T-392 de 2009 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto) se examinó la solicitud de una mujer que tras un by
pass gástrico y como consecuencia de la pérdida de peso, presentó exceso de
piel, lo cual le generó quemaduras e infecciones y redundó negativamente en su
condición psicológica. La Sala de Revisión respectiva consideró que dada las
circunstancias se estaba frente a unas cirugías reconstructivas, entre ellas la “braquitoplastia bilateral”, las cuales no podían ser negadas, pues, se estaría desconociendo
el principio de continuidad al interrumpir el tratamiento posterior a la
práctica del by pass. Mediante fallo T- 375 de 2012 (M.P. María Victoria
Calle Correa), se ordenaron las intervenciones
quirúrgicas de mamoplastia reductora y mastopexia para una persona que
presentaba “mastodina intensa asociada con dolor en la región dorsal”,
procedimientos que le habían sido negados dado que no estaban incluidos en el
POS. La Sala de Revisión advirtió que el padecimiento afectaba la vida digna y,
llamó la atención cuando la negativa, no incluía tratamientos o procedimientos
sustitutos que aliviaran el malestar de la paciente.
En la sentencia T-759 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Sala
de Revisión respectiva examinó el caso de una persona que tras una cirugía
bariatrica y dada la pérdida de peso, presentó “malformaciones cutáneas e
infecciones” ante lo cual se le ordenó entre, otros procedimientos, una “mastopexia
con implantes”, la cual fue negada al estimarse que se trataba de un
procedimiento meramente estético. En esa oportunidad, el Juez de Revisión
ordenó practicarlos, tras recordar los distintos ámbitos que comprende el
concepto de salud y, advertir en virtud del principio de continuidad que “(…) si de una intervención médica emergen
afecciones colaterales, su atención se entenderá complementaria a la primera,
siendo obligatorio su cubrimiento, se encuentre o no en el POS, siempre bajo la
debida determinación médica.”
4.- Los principios de integralidad y continuidad en
los casos de los procedimientos posquirúrgicos
En diversas
oportunidades, esta Corporación actuando como Juez de Revisión, se ha referido
al peso que tienen los principios de continuidad e integralidad cuando se trata
de considerar la procedencia de conceder el amparo frente a la negativa de
procedimientos posquirúrgicos no incluidos en el POS. No sobra advertir que en
tales casos los citados principios se entrecruzan y han dado lugar a proteger
el derecho fundamental a la salud, aunque en la jurisprudencia y, en aras de la
claridad conceptual han sido analizados de manera independiente.
Por lo que hace
relación al principio de continuidad, resulta oportuno precisar que es entendido
como el derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Esto
significa que la provisión de un servicio, una vez iniciada, no debe ser
interrumpida si ello implica un riesgo para la salud y, de contera, para la
vida.
En la sentencia
C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), el Pleno de la Corte puso
de presente el arraigo constitucional de la continuidad, el cual, se halla, por
una parte, en el artículo 2 de la Constitución Política, cuando se señala como
fin esencial del Estado, el de la garantía de la efectividad de los derechos. Y,
por otra, en el artículo 83 de la Carta Política, pues, este se constituye en
fundamento del principio de la confianza legítima. Así lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Corte cuando, en sede de revisión, ha dicho:
“(…) La continuidad en la prestación del servicio público de salud
se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de
efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el
principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo
con el cual "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe
constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto
es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento
una vez iniciado (...)”. (Sentencia T-573 de 2005.
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Igualmente, la
Corte en su permanente actividad jurisprudencial, ha fijado criterios que están
encaminados a preservar la continuidad del servicio de salud. Muestra de ello
es lo expresado en la Sentencia T-1198 2003 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), la que en lo pertinente sentó:
“(…) (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial,
deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las
entidades que tiene[n] a su cargo la prestación
de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados.(…)”[8].
En lo atinente al principio de integralidad, también avalado la Sala
Plena en la varias veces mencionada C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), se ha precisado en sede de revisión:
“(…) la Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de salud
se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de
integralidad[9],
que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal
manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que
requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección
completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su
calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”. (negrillas fuera de texto) (Sentencia T-316A de 2013. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
El respeto por el principio de integralidad en la prestación
del servicio de salud, acarrea consecuencias trascendentales, pues, el desconocimiento
de dicho mandato, bien puede suponer en términos prácticos, la exclusión, la
negación, la interrupción o cualquier otra forma de privación del servicio o
tecnología requerido, con lo cual, podrían estar en riesgo, entre otros
derechos, la vida o la integridad física. La ausencia de la prestación
necesitada, puede implicar la permanencia de las diversas formas de sufrimiento
físico, emocional o psicológico que aquejan al paciente y la posible causación
de daños irreversibles; todo lo cual, deja al ser humano en una condición en la
cual, el estatus de tal, poco o nada importa, olvidándose con ello su dignidad
humana. En esta misma línea argumentativa y, también refiriéndose a la
integralidad, dijo la Sala Plena en el control de constitucionalidad de la Ley
estatutaria por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la
Salud:
“(…) En el ámbito de la salud, la duda sobre el alcance del servicio
o tecnología, puede desembocar en consecuencias letales para quien espera el
servicio y, por ello, en esas circunstancias se impone brindar la atención
necesaria. No es admisible que la incertidumbre sobre el efecto de un
procedimiento, se resuelva con el daño a quien está pendiente del suministro
del servicio o tecnología. Permitir esta última situación, quebranta los
mandatos constitucionales de realización efectiva de los derechos,
particularmente, atenta contra la dignidad humana y desconoce que el bienestar
del ser humano es un propósito del sistema de salud (…)” (Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
Uno de los eventos en los que se observa el
desconocimiento de los principios aludidos, es el del tratamiento de las
secuelas derivadas de procedimientos quirúrgicos y, cuya atención, requiere
otras prácticas posteriores que en no pocas ocasiones, no están incluidas en el
Plan Obligatorio de Salud. Las Salas de Revisión de esta Corporación, han
tenido necesidad de pronunciarse sobre dicho tipo de problema. Así, en la
sentencia T- 392 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), cuyo asunto se reseñó
sucintamente en el acápite precedente, la Sala respectiva expuso en los
considerandos:
“(…) es claro que las Entidades Promotoras de Salud
violan el  principio de continuidad cuando de manera súbita es interrumpido el
servicio de salud no obstante que, el paciente no se ha estabilizado o
recuperado en su salud. Por ello, es deber del juez constitucional rechazar
toda conducta de las entidades prestadoras del servicio de salud que
interrumpen o niegan el suministro de las ayudas médicas de forma repentina
arriesgando la salud del usuario.(…)” (negrillas
fuera de texto)
Y más adelante
concluía:
“(…) en aplicación de principio de continuidad en la prestación
de los servicios de salud, en el caso sub examine la entidad accionada ha
debido garantizarle todos los insumos médicos y procedimientos quirúrgicos
necesarios a la señora Claudia Patricia Lenis Rendón para obtener una
recuperación satisfactoria a su problema de obesidad morbida y no
interrumpirlos súbitamente pues, dicho padecimiento no se agota con la sola
práctica de la cirugía del BYPASS GÁSTRICO.”
(negrillas fuera de texto)
Una consideración
similar, tal como fue transcrito en el apartado 3 de este proveído, quedó
consignada en la sentencia T-759 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), en la
cual, se entendió que las prácticas médicas requeridas con posterioridad a la
cirugía bariátrica, se constituyen en un complemento del procedimiento inicial.
Se entiende pues que los servicios posquirúrgicos hacen parte de una sucesión
cuya meta en principio es la recuperación del estado de salud y la
rehabilitación de la persona enferma.
En lo
concerniente a la integralidad, cuando se trata de suministros y prácticas
posquirúrgicas, resulta oportuno recordar la sentencia T-880 de 2009
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual la Sala Cuarta ordenó el
suministro de medicamentos y, la práctica de exámenes a una persona que según
la orden médica, los requería tras una cirugía de Bypass
gástrico por laparoscopia, observaba en esa ocasión
el Juez de revisión
“(…) puede concluirse que el principio de integralidad en la
prestación del servicio público de salud, consiste en todo medicamento,
tratamiento, procedimiento, intervención, insumo, examen diagnóstico y, en
general, todo servicio necesario para enfrentar las contingencias que afectan
la salud de las personas, para lo cual, su prestación debe ser garantizada en
conjunto, es decir, sin lugar a fraccionamientos, de acuerdo con las
prescripciones del médico tratante. (…)”
Los principios examinados
guardan una estrecha relación con el principio de la confianza legítima y así
lo entendió la jurisprudencia inmediatamente citada cuando concluía:
“(…) cuando una entidad promotora de salud
proporciona un servicio médico a un paciente, verbigracia, la práctica de una
cirugía de Bypass gástrico laparoscópico, y se ordena como parte del tratamiento
postquirúrgio el suministro de medicamentos y la práctica de exámenes
diagnósticos para establecer las reales condiciones de salud del paciente, pero
estos son negados por la E.P.S. sin una justificación razonable, es palmaria la
transgresión de este principio constitucional (confianza legítima), toda vez
que, no se respetó la garantía que tiene toda persona de que no se le
suspenderá su tratamiento una vez éste se ha iniciado.(…)”
Para esta Sala,
la valoración referida sigue siendo cierta, pues, resulta comprensible que
quien ha venido recibiendo atención en relación con los padecimientos de salud
que la aquejan, espere que su tratamiento continúe en tanto que, se defrauda la
confianza, cuando deja de recibir lo necesario para recuperarse o amainar sus
dolencias, en la medida en que hay circunstancias en las cuales, no basta un
solo procedimiento o suministro para restablecer la salud, sino que son
diversas las prácticas que integran el total de la gestión médica y,
terapéutica requeridas para la mejora buscada.
Con los
presupuestos anotados procede la Sala a valorar el caso concreto y a adoptar la
decisión correspondiente.
5.- El caso
concreto
Corresponde ahora a la Sala Cuarta de Revisión, considerar si la
decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Palmira, se aviene
con lo dispuesto en los mandatos Superiores o, si tiene lugar modificar lo
resuelto y, conceder el amparo inicialmente denegado. Acorde con los
presupuestos fácticos reseñados en el apartado de los antecedentes y, con miras
a establecer si la negativa de la Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS S.A.,
a autorizar los procedimientos quirúrgicos de braquioplastia y mastopexia
con implantes, ordenados por el médico tratante a la accionante Graciela Roldán,
vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad
social, procede la Sala a establecer lo acontecido.
Del recaudo probatorio se colige que a la señora Graciela Roldán
Llanos se le practicó una cirugía de by pass gástrico cuya finalidad fue
resolver sus problemas de sobrepeso y, de contera, lo que tal tipo de
padecimiento comporta. Como secuelas de dicha intervención, la afectada
presentó una pérdida masiva de peso y, acorde con lo consignado por su médico
tratante en el formato de justificación para el Comité Técnico Científico,
sufrió intertrigo en surco mamario, lesiones de piel por acumulación
de humedad en pliegue mamario, brazos con flacidez con grandes pliegues
con evidencia de áreas húmedas, con intertrigo, advirtiéndose que la
acumulación  de humedad puede causar infecciones de piel. En suma, se trata
de afecciones posteriores al procedimiento quirúrgico  al que fue sometida la
señora Roldán Llanos.
Con la finalidad de aliviar tales padecimientos, su médico tratante,
un cirujano plástico, ordenó los procedimientos de mastopexia en T (…)
con implantes mamarios y braquioplastia. Previa solicitud, el Comité
Técnico Científico de Coomeva EPS, decidió denegarlos, fundándose en dos
razones. Por una parte, no resultó posible establecer el carácter funcional de
las cirugías y,  por ende se entienden como estéticas. Por otra, lo requerido
no compromete la vida de la paciente, por lo que se estaría frente a servicios
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Para la Sala Cuarta de Revisión y, dado que se está frente a procedimientos
estimados por la Promotora de Salud como no incluidos en el POS, corresponde
establecer, si cabe, sin más, admitir que opera la exclusión o, si, por el
contrario, se está frente a una práctica quirúrgica que debe ser autorizada y materializada,
para permitir la realización de los derechos fundamentales de la accionante.
Acorde con la jurisprudencia transcrita, resulta necesario
determinar si los requisitos fijados por la Corte, para definir si tiene lugar
la exclusión, están satisfechos o no. Será dicha evaluación la que oriente el
sentido de la decisión.
En primer lugar, la Sala revisará si la ausencia de los
procedimientos ordenados por el especialista en cirugía estética, implican la
amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física de la
señora Roldán Llanos. Se reitera que la valoración de este aspecto no solo debe
atender al riesgo de la vida de la accionante, sino al posible hecho de impedir
que su vida se realice en condiciones dignas. Para la Sala Cuarta de Revisión,
son varios los hechos que confluyen y, de manera incontestable, permiten
aseverar que la situación a la cual está sometida la afectada, comporta un
quebrantamiento del valor del cual ella es portadora como persona, cual es, la
dignidad humana.
Observa el Juez de Revisión que los padecimientos de la
señora Roldán son de varia naturaleza. De un parte, la presencia de intertrigo
y lesiones en la piel; debidamente verificadas por el especialista y, como
ella misma manifiesta en su escrito de tutela, “presento quemazón”,
aspectos que dicho sea de paso, no fueron objetados o puestos en tela de juicio
por la accionada en el proceso; permiten colegir la existencia de una situación
que puede resultar dolorosa, pero más aún, como lo advierte el especialista “la
acumulación de humedad puede causar infecciones de piel”. En suma, a
las sensaciones desagradables que son expresión de la dolencia, se agrega lo
que es una amenaza para su integridad, cual es el riesgo de infecciones.
Por otra parte, no ignora la Sala, revisando las
fotografías anexadas, la afectación que sufre el aspecto del cuerpo con las
secuelas del procedimiento que se le realizó a la accionada. Entiende la Corte
que tal circunstancia puede, sin duda, perturbar psicológica y emocionalmente a
quien depreca el amparo, en la medida en que se puede comprometer su autoestima
al observar y sentir lo que acontece en su cuerpo y, frente a la apreciación
que terceros hacen de la imagen de la aquejada. Rechaza la Sala la escueta motivación
contenida en el concepto del Comité Técnico Científico, cuando entre las
razones para negar la autorización de los servicios, expone, sin más, que no se
encuentra comprometida la vida del paciente, pues, conforme con lo precedentemente
anotado, el concepto de vida asumido por el Comité, dista del ya
suficientemente consolidado por la jurisprudencia con base en la Carta y los
instrumentos internacionales.
Para la Sala Cuarta de Revisión, tales hechos, sumados a
las manifestaciones de la accionante, las cuales no han sido controvertidas y,
más lapidariamente la apreciación del médico tratante quien justifica los
procedimientos en la búsqueda de “mejoramiento de la calidad de vida social
anatómica y emocional, evitar infecciones de piel”; se constituyen en
razones suficientes para dar por probado que la condición corporal indeseada, padecida
por la accionante, riñe con la calidad de vida, pues, compromete no solo su
dimensión física, sino también la psicológica y emocional. Basten estas
motivaciones para afirmar la incidencia negativa que la falta de las prácticas
médicas prescritas, tiene sobre los derechos a la vida y la integridad física
de la señora Roldán Llanos.
Acreditada la existencia de este requisito, procede la
Sala a analizar si dentro de las actuaciones se evidencia la existencia de
procedimientos o tratamientos que puedan sustituir los prescritos por el que el
galeno le formuló a la accionante. En este punto, se tienen dos elementos de
juicio que signan la valoración. En primer lugar, la manifestación vertida en
el formato que se presentó al Comité Técnico Científico por el especialista, en
el cual, se señaló la opción “No” en materia de servicio “homólogo”
y se consignó la expresión “No” en el ítem “nombre el servicio que se
reemplaza o sustituye”. Dichas declaraciones fueron igualmente incluidas
tanto para el servicio de Braquioplastia, como para el de Mastopexia
con implantes. En segundo lugar, el silencio tanto del Comité Técnico
Científico, como de la accionada en su contestación de la demanda,  respecto de
posibles procedimientos que sustituyan los prescritos por el especialista. Así
pues, se concluye que no cabe en el caso en estudio, afirmar la existencia de
procedimientos o tratamientos que reemplacen los servicios recomendados por el
profesional de la salud y que, además, logren las metas trazadas por el mismo
experto.
Por lo que atañe al tercer requisito, esto es, que el
procedimiento excluido haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la
promotora de salud, no se advierten reparos. En el formulario de solicitud ante
el Comité, se observa que el profesional se refiere a la accionada como “Paciente
remitido por perdida (sic) masiva de peso” y, por su parte, la
Promotora accionada nada cuestiona al respecto. Tales circunstancias apuntan a
la satisfacción de esta exigencia, la cual, no sobra anotar, no es absoluta y
en no pocas decisiones de esta Corporación ha sido inaplicada acorde con lo
sentado en la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la
cual, en lo pertinente dijo:
“(…) el concepto de un médico que trata a una persona,
puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre
adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó
con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de
la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni
siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están
adscritos a la entidad de salud en cuestión (…)”
En el asunto en estudio, basta revisar el tantas veces
mencionado Concepto del Comité, para evidenciar que no se desvirtuó lo que
pudiese ser la base científica de los procedimientos prescritos por el
especialista que recetó a la accionada. Los reparos, se contraen a decir que no
se puede establecer el carácter funcional de la Cirugía, se trata de una
práctica estética y no se compromete la vida de la paciente.
Por lo que atañe al cuarto requisito, observa la Corte
que los elementos probatorios apuntan a poner de presente la ausencia de
capacidad de pago de la señora Roldán Llanos para sufragar las cirugías
requeridas. En primer lugar, se tiene su manifestación sobre su calidad de
asalariada que devenga el salario mínimo y contribuye a la manutención de otras
personas. En segundo lugar, tal aseveración no fue controvertida por la
accionada, ni se allegó prueba en este sentido. Por ende, la Sala Cuarta de
Revisión da por satisfecha esta exigencia de la jurisprudencia.
Así pues, observa la Sala que en esta oportunidad
concurren suficientes razones que imponen revocar la decisión adoptada por el
juzgado Quinto Civil Municipal de Palmira (Valle) y, en su lugar, conceder el
amparo.
Para la Sala de Revisión, lo acontecido a la afectada
implicó la interrupción de la atención en salud a que está obligada Coomeva EPS
para con la accionante, una vez se le practicó el by pass gástrico y,
requirió de la continuidad en el tratamiento dada las secuelas generadas con
ocasión de la pérdida masiva de peso. En este caso, al igual que en los traídos
a colación en este proveído, era necesario suministrar lo que el médico
tratante ordenara como prácticas posteriores a la cirugía que buscaba eliminar
el problema de obesidad de la señora Roldán Llanos. Ninguna duda cabe a la Sala
sobre el quebrantamiento de los principios de continuidad e integralidad en la
prestación del servicio de salud en el caso en estudio. No bastaba el by
pass gástrico para aliviar las dolencias de la accionante, una atención
integral, incluía lo que el cirujano plástico en su momento ordenó.
Por otra parte, no puede el Juez de Revisión dejar pasar
por alto dos asuntos antes de adoptar su decisión. En primer lugar, censura la
Sala el argumento expuesto en la contestación de la tutela por Coomeva, según
el cual, la cirugía “generaría (…) resultados negativos irreversibles”.
No ignora la Sala que la cirugías estéticas implican riesgos para la vida misma
y, más cuando se practican sin el acatamiento de los protocolos médicos
respectivos, pero, en el caso presente, nada dijo el Comité Técnico Científico
sobre tales resultados negativos irreversibles, de tal modo que no queda
claro, si se trata de una ligera afirmación sin fundamento por parte de Julio
Lozano, Director de Coomeva en Palmira con la finalidad de eludir la
autorización del procedimiento, o de una fundada aseveración que el Comité
Técnico Científico ocultó a la accionante y su médico, así como al juez de tutela,
pues, no aparece explicación de este aserto a lo largo del escrito de
respuesta. Para la Sala Cuarta de Revisión, el asunto reviste gravedad, pues
ello puede incidir, de manera importante, tanto en lo que decida el juez de tutela,
como en lo que ordene el médico y finalmente, elija la directamente afectada.
Estima la Sala de Revisión que situaciones como esta
deben ser aclaradas, pues, no solo desorientan al juzgador, sino que pueden
comprometer la vida misma del enfermo cuando no se le informa con claridad
sobre las incidencias de los procedimientos quirúrgicos. Distinto es que se
trate de los riesgos ordinarios que este tipo de prácticas quirúrgicas
comportan para quien se somete a ellas. Lo que suscita inquietud, es la
particular manifestación vertida en la respuesta a la tutela, transcrita en lo
antecedentes y cuyo tenor literal se reitera “(…) en este caso la práctica
quirúrgica generaría en la paciente resultados negativos irreversibles”.
Para la Sala, se trata de una manifestación que no aludiría al riesgo
ordinario, sino que comprometería específicamente a la señora Roldán Llanos, resultando
censurable, que, de ser así, no se hubiese expuesto con claridad el fundamento
particular de tan comprometedora afirmación. Igualmente, resultaría rechazable
si se tratase de una afirmación signada por una perversa estrategia de litigio
encaminada a desorientar al Juez del caso.
No sobra anotar que esta particular situación será tenida en cuenta
al momento de decidir.
El segundo asunto sobre el que se llama la atención, hace relación a
las fórmulas, prescripciones, historias clínicas y demás documentos
diligenciados de modo manuscrito por los profesionales de la salud. En el
asunto sub examine se anexó lo que parece ser una parte de la historia clínica
de la paciente, suscrita por su médico tratante. El referido escrito resultó
ilegible, pero en esta ocasión, gracias a otros elementos probatorios se pudo
dar cuenta de lo requerido. Es no solo deseable, sino necesario que por
tratarse de documentación vital para los derechos fundamentales de terceros y,
susceptible de ser valorada en estrados judiciales; se diligencie de manera que
pueda ser leída sin una dificultad mayor a la ordinaria. Lo que bien puede ser
una desafortunada característica atribuida a una cierta profesión, es en
realidad una limitación del profesional y una eventual amenaza para los
derechos de terceros.
Finalmente y, en atención a lo pedido por la accionada, respecto del
recobro ante el FOSYGA  de los costos de los procedimientos que se ordenen y no
estén incluidos en el POS, se atendrá la Sala a lo considerado en el entendido
que los procedimientos subsiguientes a aquel del cual surgen afectaciones a la
salud, son procedimientos complementarios y, en esa medida, resulta obligatorio
su cubrimiento. Atiende la Sala la consideración contenida en la tantas veces
mencionada sentencia T-759 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), cuando
expuso:
“(…) iniciado el tratamiento, debe mantenerse hasta que el paciente
se restablezca, o de manera vitalicia si así se prescribe, procurando la eficiencia de la prestación del servicio. Por ello, si
de una intervención médica emergen afecciones colaterales, su atención se
entenderá complementaria a la primera, siendo obligatorio su cubrimiento, se
encuentre o no en el POS, siempre bajo la debida determinación médica.(…)”
Así pues, no se accederá al pedimento formulado por la accionada en
el sentido de ordenar el recobro de los procedimientos y suministros que se
lleguen a prescribir.
Con fundamento en lo expuesto, procederá la Sala a revocar la
sentencia proferida el 25 de abril de 2014 por el Juzgado Quinto Civil Municipal
de Palmira (Valle) mediante la cual se denegó la tutela pedida por la señora
Graciela Roldán Llanos, y en su lugar, se ordenará a
Coomeva EPS que si todavía no lo ha efectuado, dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación de esta sentencia, previa valoración por parte de
los especialistas que se requieran y, obtenido el consentimiento informado, autorice y haga practicar toda la atención médica integral
que necesite la accionante
con ocasión de la pérdida masiva de peso, incluyendo los procedimientos mastopexia
con implantes y braqioplastia. Efectuada la
valoración a la que se ha hecho referencia, la paciente será informada por
escrito y con todo detalle de las ventajas, desventajas, posibles secuelas y
riesgos ordinarios que tales procedimientos supongan, así como de los que, de
existir, específicamente hagan relación con sus condiciones particulares de
salud.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión contenida en la providencia del veinticinco (25) de abril
de 2014, proferida por el Juzgado Quinto  Civil Municipal de Palmira (Valle),
disponiendo en su lugar TUTELAR los derechos a la salud y a la vida
digna de la señora Graciela Roldán Llanos.
SEGUNDO.- ORDENAR a
Coomeva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que
si todavía no lo ha efectuado, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, previa valoración por parte de los
especialistas que se requieran y obtenido el consentimiento informado, autorice y haga practicar toda la atención médica integral
que necesite la señora
Graciela Roldán Llanos con ocasión de la pérdida masiva de peso, incluyendo los procedimientos mastopexia
con implantes y braquioplastia. Efectuada la
valoración a la que se ha hecho referencia, la paciente será informada por
escrito y con todo detalle de las ventajas, desventajas, posibles secuelas y
riesgos ordinarios que tales procedimientos supongan, así como de los que, de
existir, específicamente hagan relación con sus condiciones particulares de
salud.
TERCERO.- Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] Citó en su favor apartes de las sentencias T-531 de 2009, T-103 de
2009, T-095 de 2010
[2] Sentencia T- 491 de 2011 M.P. Pinilla Pinilla
[3] “Sobre el tema particular, consultar… T-1384 de 2000, T-365A-06,
entre muchas otras.”
[4] Ver también T-016 de 2007, T-561 de 2011 entre otras
[5] M.P. Escobar Gil.
[6] M.P. Palacio Palacio.
[7] Entre otras  sentencias, se pueden
consultar al respecto  T- 1325 de 2001, T- 398 de 2004, T-y T- 050 de 2009.
[8] Ver también T-1198 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-101
de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1000 de 2006. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[9] Al respecto, en el artículo 153 de la
Ley 100 de 1993 se señala que “los servicios de salud deberán atender las
condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de
forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada
(…)”. (Subrayado fuera del texto original).