SU256-96
Sentencia SU-256/96
Sentencia SU-256/96
ENFERMO DE SIDA-No discriminación
Los enfermos de Sida, e inclusive los
portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminación social y
laboral. El Estado no puede permitir tal discriminación, básicamente por dos
razones: porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea
objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto
injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la
cual construye el orden social; y porque el derecho a la igualdad comporta el
deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se
encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta. Es un ser humano y, por
tanto, titular de todos los derechos proclamados en los textos internacionales
de derechos humanos.
DERECHO AL
TRABAJO-Prohibición de
exigir prueba sobre V.I.H.
Nuestras normas señalan la prohibición de
exigir pruebas tendientes a determinar la infección por el V.I.H. para acceder
o permanecer en una actividad laboral, en un claro propósito de evitar la
discriminación de las personas asintomáticas infectadas de este virus; y así
mismo, y con igual espíritu, se establece que los trabajadores no están
obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el virus.
CONCILIACION
SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Inoperancia
frente al núcleo esencial
La conciliación sólo opera en casos en que
no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental, ya que éste, de
suyo, es irrenunciable e inalienable. Lo anterior significa que los derechos
fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no
contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que
un Estado que se funda en la igualdad y en la dignidad humanas permitiese que
una persona se desligara de un bien que razonablemente es irrenunciable e
imprescriptible.
CONCILIACION
SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Ineficacia
sobre portador del VIH
La conciliación llevada a cabo entre las
partes, no es argumento suficiente para aducir la improcedencia de la tutela,
toda vez que tal negociación, por recaer sobre derechos irrenunciables
-igualdad, dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto
se pretenda con ella la abdicación de un derecho fundamental.
TERMINACION
UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO-Límites respecto derechos en tutela/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Empleado
portador VIH despedido/DERECHO A LA SALUD-Trabajador portador del virus
V.I.H
El despido motivado en la consideración de
ser el empleado portador asintomático del virus V.I.H., no puede ser avalado
por el Estado por atentar contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al
trabajo, a la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad
absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación
laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el
despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda
ser reconocida como legal.
DESPIDO JUSTO POR
ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Improcedencia
en portador VIH/ENFERMEDAD-Inexistencia en portador V.I.H.
El portador sano del virus VIH, es la
“persona infectada por el virus de inmunodeficiencia humana, quien no presenta
síntomas ni signos de enfermedad”. El hecho de que el trabajador sea portador
sano del virus, no da derecho al  para terminar unilateralmente el contrato
aduciendo la justa causa.
ENFERMEDAD
CRONICA O CONTAGIOSA-Inexistencia
en portador del V.I.H.
Es distinta la situación relativa a
“enfermedad crónica o contagiosa”, por cuanto la situación de ser portador sano
del virus VIH no es calificable de “enfermedad”, y porque el adjetivo de
“contagiosa” con que se califique una enfermedad para ser considerada como
justa causa de terminación de una relación laboral, debe entenderse como que
tal enfermedad origina un peligro considerable de transmisión en las
circunstancias ordinarias de la relación laboral, cosa que, de acuerdo con los
conceptos de la ciencia médica en su estado actual, no ocurre con el virus del
VIH, el cual sólo se contagia por relación directa de tipo sexual, o por
inoculación sanguínea, situaciones estas ajenas a las de las relaciones de
trabajo normales.
DESPIDO JUSTO DE
ENFERMO DE SIDA-Procedencia
En el caso del trabajador enfermo de Sida
sí se cumplen los supuestos de hecho de la norma, y, por tanto, puede ser
despedido.
SUBORDINACION-Relación laboral con entidad privada
El solicitante se encuentra en una relación
de subordinación frente a la organización privada contra quien se propone.
Aunque para el momento del ejercicio de la acción el demandante no era ya
empleado, el desconocimiento de los derechos que aduce se produjo dentro del
marco de la terminación de una relación que, por ser laboral, debe considerarse
de suyo subordinante para el trabajador.
DEBER DE
SOLIDARIDAD-Alcance
Ni la Constitución ni la ley han fijado
límites al deber de solidaridad, lo cual significa que la naturaleza misma de
las cosas es la que señala la medida adecuada en cada caso.
DEBER DE
SOLIDARIDAD-Estabilidad
laboral en portador VIH
La solidaridad ha debido ir mucho más allá,
respetando la dignidad del trabajador, entendida como el merecimiento de un
trato no discriminatorio, debido a toda persona por el solo hecho de ser
humana, y la igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el reconocimiento
de iguales derechos laborales frente a las demás personas empleadas en iguales
circunstancias. Todos estos derechos, y el deber correlativo de solidaridad,
sólo se podían ver justamente respetados preservando al trabajador en su cargo,
o trasladándolo a otro de igual o mejor nivel dentro de la entidad, si se consideraba
la inconveniencia de mantenerlo en el oficio que venía desempeñando.
DEBER DE
SOLIDARIDAD DEL EMPLEADOR-Portador
V.I.H. despedido por el Gun Club
La Corporación al enterarse de la situación
médica de su empleado, ha debido pues desplegar su deber de solidaridad
manteniéndolo en su cargo, o si albergara temor por la hipotética posibilidad
de contagio, dadas las labores que  desempeñaba, ha debido reubicarlo en otra
plaza, máxime que se trata de un empleador que tenía expedita esa posibilidad.
Esta era la alternativa que respetaba la dignidad, el buen nombre y el derecho
a un trato igualitario  de su empleado, así como su legítimo derecho a trabajar
y por este medio procurarse el derecho a la salud y a la seguridad social.
SOLIDARIDAD HUMANA-Situación de debilidad/ACCION HUMANITARIA-Naturaleza
La construcción de la
solidaridad humana y no la competencia mal entendida por sobrevivir, es el
principio de razón suficiente y por ello, en lugar de rechazar a quien está en
situación ostensible de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano el de
socorrer a quien padece la necesidad, con medidas humanitarias. La acción
humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos inspiraba a las
religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión y se traducía en
medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho internacional
humanitario.
INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS EN TUTELA-Determinación
accesoria y excepcional
Cualquier determinación adicional, como la
consistente en ordenar la indemnización de perjuicios a favor del afectado
viene a ser accesoria y, según lo entiende la Corte, enteramente excepcional.
INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS EN TUTELA-Naturaleza
Se trata de reparar, por orden judicial, el
daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar la actual y
efectiva prevalencia del derecho comprometido, lo cual implica que las
circunstancias legalmente previstas para que pueda caber el decreto judicial de
indemnización en sede de tutela tienen un carácter altamente extraordinario,
que debe ser apreciado por el juez de manera rigurosa. Esa determinación
accesoria únicamente puede darse si prospera la pretensión principal por cuanto
el juez  haya encontrado procedente la acción y haya concluído que las razones
de hecho y de derecho por él evaluadas dan lugar a impartir una orden de
inmediato cumplimiento en cuya virtud se realicen, en el caso específico, los
postulados constitucionales.
INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS EN TUTELA-Trabajador
despedido por ser portador VIH
El afectado no goza de otro medio judicial
de defensa. La violación de sus derechos fundamentales es manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Más todavía,
la evidente amenaza de su derecho a la vida por razón de las difíciles
circunstancias en las que ha sido puesto, reclama de manera urgente un
resarcimiento moral y material que le permita seguir viviendo con dignidad. Se
cumple la exigencia legal de que la indemnización sea indispensable para
asegurar el goce efectivo del derecho, pues no pudiendo ser reintegrado el
accionante, en cuanto quedaría expuesto muy seguramente al escarnio, a la
ofensa y a la discriminación en el seno del club social, y hallándose en
condiciones económicas muy precarias por las circunstancias de su salida del
empleo, que le ha cerrado las puertas para otras formas de trabajo, sus
derechos únicamente pueden ser protegidos con eficacia mediante la reparación
pecuniaria que decretará la Corte.
RESERVA DE HISTORIA CLINICA-Portador de VIH/DAÑO EMERGENTE-Empleado
despedido por ser portador VIH/DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Trabajador
despedido por ser portador de VIH
Está acreditado en el
expediente que el médico estaba vinculado a los Seguros Sociales y
simultáneamente a la Fundación, y que ostentando esta doble condición permitió
imprudentemente que la información sobre el estado médico del accionante fuera
conocida por la Corporación, violando así la reserva de la historia clínica. Su
actuación imprudente, compromete a los Seguros Sociales, razón por la cual se
ordenará al instituto restablecer la afiliación del demandante y en su momento,
reconocerle la pensión de invalidez que corresponda. Se condenará en abstracto
a la Corporación y al Instituto de Seguros, a la indemnización del daño emergente
causado al demandante con motivo de la violación de sus derechos fundamentales. En materia de derechos fundamentales, el
daño emergente se configura de manera específica cuando no resulta posible el
ejercicio pleno del derecho vulnerado. En cuanto se refiere al derecho
fundamental al trabajo y a la seguridad social, el hecho de haberse colocado al
actor, debido a las circunstancias reseñadas en esta providencia, en situación
de evidente dificultad para obtener un empleo estable, hace que se le imposibilite
ejercer cabalmente el derecho al trabajo.
Referencia:
Expediente T-83734
Peticionario: Germán
Humberto Rincón Perfetti - Liga Colombiana de Lucha contra el Sida.
Procedencia: Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Temas: Derecho al
trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad.
Portadores
asintomáticos del virus VIH.
Magistrado
Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de
mayo de mil novecientos noventa y seis  (1996)
La  Sala  Plena  de  la  Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-.
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de tutela radicado bajo el
número T- 83734, adelantado por el señor XX (se omite el nombre del accionante
para protección de su intimidad) en contra de la Corporación Gun Club, el
Instituto de Seguros Sociales y del médico Alvaro Erazo Murra.
I.      ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.      Solicitud
El doctor Germán Humberto Rincón Perfetti,
representante de la Liga Colombiana de lucha contra el Sida, actuando como
apoderado del accionante, señor XX, interpuso ante la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., acción de tutela en
contra de la Corporación Gun Club, del Instituto de Seguros Sociales y del
médico Alvaro Erazo Murra, con el fin de que se le ampararan sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la intimidad y al trabajo,
consagrados en los artículos 1o., 13, 15 y 25 de la Constitución Política.
2.      Hechos
Afirma el apoderado judicial que su
representado laboró en la Corporación Gun Club a partir del 16 de marzo de 1992,
devengando un sueldo de aproximadamente 230.000 pesos, que incluía el sueldo
básico y las denominadas "comisiones por convenios" representadas en
sumas de dinero recibidas por concepto de servicios prestados en matrimonios y
reuniones especiales celebradas en el Club.
Dice que su representado acudió al servicio
médico que prestaba el  doctor Alvaro Murra Erazo en las instalaciones del
Club, y que éste le ordenó que se practicara la prueba del VIH (Virus de
Inmunodeficiencia Adquirida, agente causal del síndrome de inmunodeficiencia
adquirida SIDA), la cual fue tomada por el citado médico en la Clínica San
Pedro Claver el día 28 de abril de 1994. Afirma también que "Cuando el
médico vio el resultado positivo, le aconsejó al accionante QUE RENUNCIARA A LA
EMPRESA GUN CLUB y que hablaría con el gerente señor Joaquín Ricaurte para que
le diera una recomendación y le sirviera de referencia para otro trabajo."
(Mayúsculas del apoderado del peticionario).
Sostiene que el 28 de abril de 1994, el
gerente de la Corporación Gun Club, Joaquín Ricaurte, llamó al peticionario a
su oficina y le hizo firmar una carta que había sido previamente elaborada, y
en la cual aparece como si su representado hubiera solicitado una licencia
remunerada por el lapso de treinta días, con el fin de practicarse unos
exámenes médicos.
Luego manifiesta que el día 3 de mayo de
1994 el actor presentó una carta al director de la Clínica San Pedro Claver, en
la cual le informa de la insinuación del médico Erazo de que renunciara a su
trabajo en la Corporación Gun Club. Dice que una vez que el referido médico se
enteró de la mencionada comunicación, citó al señor XX a su consultorio médico
y "allí el Dr. ERAZO sacó unas hojas que hizo firmar al accionante en
blanco, aprovechándose de las circunstancias de depresión que vivía por ser
portador del VIH y ejerciendo presión sobre él." Sin embargo, afirma que
ese día el peticionario se encontraba en compañía del señor Arturo Torres,
quien haciéndose pasar por su hermano, entró al consultorio y le rapó las hojas
en blanco, las cuales, después de un forcejeo, se rompieron. (anexa copia de
los pedazos de las cartas). Todo este incidente fue puesto en conocimiento del
Tribunal de Ética Médica mediante carta de fecha 5 de mayo de 1994, suscrita
por el señor XX.
Posteriormente dice que la Corporación Gun
Club le otorgó otra licencia remunerada por el término de un mes, contado a
partir del 1o. de junio de 1994. Durante este lapso, dice que el peticionario
acudió a la Defensoría del Pueblo, en donde luego de escuchar su caso, le
ayudaron a redactar una carta dirigida a la Corporación Gun Club, mediante la
cual manifestaba que el hecho de ser portador del virus del SIDA no implicaba
riesgo alguno, y además expresó su desacuerdo con el otorgamiento de las licencias
remuneradas, ya que, de acuerdo con la legislación laboral, consideraba que lo
que se pretendía era dar por terminado su contrato de trabajo.
Dice el apoderado judicial que en esa época
el peticionario acudió a la Liga Colombiana de Lucha contra el SIDA, en donde
contrató sus servicios profesionales. Así, el peticionario y su apoderado se
reunieron con el abogado de la Corporación Gun Club quien le hizo un
ofrecimiento de tipo económico a manera de "indemnización", pero fue
rechazado por el petente. El día 1o. de julio de 1994, fecha en la cual se
terminaba la licencia remunerada del señor XX, recibió una carta de las
directivas del Club en la que se le informaba que se daba por terminado su
contrato de trabajo.
Afirma que el día 3 de agosto de 1994 su
representado acudió al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá
D.C., y concilió sus diferencias laborales con la representante de la
Corporación Gun Club, en relación con lo cual manifiesta: "Sin embargo, en
esta conciliación sui géneris el juzgado permitió algo en contra de la
ley laboral, es decir, que se pagara por plazos, mensualmente $170.000 el
primero de cada mes. Digo que en contra de la ley, ya que las prestaciones que
se generan al finalizar una relación laboral se deben pagar de inmediato."
Sostiene el apoderado del petente que una
vez tuvo conocimiento de la mencionada conciliación se comunicó con la
representante de la Corporación Gun Club, quien según dice "se comprometía
a que dentro de un año le renovaran por otro año el pago y así
sucesivamente". Empero, una vez cumplido el término previsto en el
acuerdo, el peticionario acudió al gerente del Club, con la esperanza de
recibir algún tipo de apoyo económico, ante lo cual el gerente del Club le
manifestó que no tenía ningún tipo de responsabilidad para con él.
Finalmente dice que el señor XX no ha
podido conseguir empleo, ya que en algunas empresas como Wimpy y la cadena
hotelera Forte Travelodge se le ha exigido la prueba del VIH, lo cual, de
acuerdo con el artículo 22 del Decreto 559 de 1991, considera que es ilegal,
que en este momento se encuentra en una pésima situación económica, y la
enfermedad que padece ha empezado a deteriorar su estado de salud.
3.      Pretensiones
El apoderado del actor solicita que se
ordene a la Corporación Gun Club y/o a quien corresponda "continuar
cancelando la retribución básica mensual que por espacio de un año
(conciliación) y dos meses (período de licencia remunerada) pagó al accionante
con los incrementos de ley, y hasta tanto el ISS asuma la pensión por
enfermedad"; además solicita que se ordene a dicha institución que
continúe cancelando las cotizaciones al ISS hasta que esta entidad se haga
cargo de la pensión del peticionario. Igualmente pretende  que se prevenga al
ISS que se abstenga de violar la reserva de las historias clínicas de sus
pacientes y que se le condene, solidariamente con el médico Alvaro Erazo Murra,
al pago del daño emergente causado al señor XX. Por último pide que se compulse
copia de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que
se investigue la conducta de la señora Juez Décima Laboral del Circuito de
Santafé de Bogotá, y se oficie a la Secretaría Distrital de Salud y al
Ministerio de Salud para que investigue a las empresas Wimpy y Forte Travelodge
"por estar pidiendo la prueba de VIH para ingresar a trabajar".
El apoderado del peticionario acompañó a la
demanda de tutela los documentos que a continuación se relacionan:
- Escrito sin fecha, suscrito por el
peticionario, en el cual hace un resumen de su precaria situación económica.
- Fotocopia de los certificados de
incapacidad expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, correspondientes a
los meses de junio y julio de 1995.
- Fotocopia del acta correspondiente a la
audiencia pública de conciliación celebrada el día tres (3) de agosto de 1994,
entre el señor XX y la apoderada de la Corporación Gun Club ante el Juzgado
Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C.
- Fotocopia de la carta de fecha
veintinueve (29) de abril de 1994, dirigida al gerente de la Corporación Gun
Club, mediante la cual el peticionario solicita licencia remunerada por el
término de treinta (30) días, contados a partir del dos (2) de mayo del mismo
año. Dicha carta no se encuentra firmada por el peticionario, y en ella se
aprecia el sello de la gerencia del Club.
- Fotocopia de la fórmula médica de fecha
veintiocho (28) de abril de 1994, firmada por el médico Alvaro Erazo Murra,
mediante la cual se le ordenó al peticionario que se practicara el examen
"Western blot", confirmatorio de la prueba del VIH.
- Fotocopia de la autorización (sin fecha)
suscrita por el señor XX, mediante la cual autoriza al Instituto de Seguros
Sociales para que se le practicara la prueba de Elisa para VIH.
- Fotocopia de la carta de fecha tres (3)
de mayo de 1994, dirigida al director de la Clínica San Pedro Claver, mediante
la cual el actor pone en conocimiento de dicho funcionario las insinuaciones
hechas por el doctor Erazo Murra en el sentido de que renunciara a su empleo en
la Corporación Gun Club.
- Fotocopia de la carta de fecha cinco (5)
de mayo de 1994, suscrita por el señor XX, mediante la cual pone en
conocimiento del director de la Clínica San Pedro Claver el incidente ocurrido
el día tres (3) de mayo de 1994, en el consultorio del doctor Erazo Murra.
- Fotocopia de unos fragmentos de una carta
ilegible.
- Fotocopia de la carta de fecha primero
(1o.) de junio de 1994, mediante la cual el peticionario solicita al gerente de
la Corporación Gun Club una licencia remunerada a partir del primero (1o.) de
julio de 1994.
-  Fotocopia de la carta de fecha veinte
(20) de junio de 1994, dirigida por el petente al gerente de la Corporación Gun
Club, mediante la cual le manifiesta que "no ha sido iniciativa del
suscrito solicitar las licencias referidas y aunque con fecha de abril 29 y
junio 1 del año en curso aparecen comunicaciones firmadas por mí en tal
sentido, esto lo hice por expresa exigencia suya dado que como me lo expresó
personalmente UD. NO DESEA TENER PERSONAS QUE COMO YO PORTAMOS EL VIRUS DEL VIH
LABORANDO EN LOS QUEHACERES PROPIOS DEL CLUB, POR CUANTO SEGURAMENTE ELLO
PODRIA GENERAR PREVENCIONES Y RIESGOS PARA LOS AFILIADOS Y SUS INVITADOS."
(Mayúsculas del petente).  Igualmente el señor XX manifestó en dicha carta que
su intención era reintegrarse a sus labores a partir del primero (1o.) de julio
de 1994, y que no deseaba que se le siguieran otorgando licencias remuneradas,
ya que podría darse el caso de una ausencia de sus labores por más de 180 días,
con lo cual se le podría pensionar por enfermedad no profesional, evento éste
que pretende evitar.
- Carta (sin fecha) en la cual el Jefe de
Salarios y Prestaciones de Wimpy Colombiana Ltda. señala los requisitos
exigidos para el ingreso a dicha empresa.
II.     ACTUACION JUDICIAL
1.      Primera instancia
1.1    Mediante auto de fecha  nueve (9) de
agosto de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá D.C., asumió el conocimiento de la presente acción de tutela,
y solicitó a la Corporación Gun Club y al Instituto de los Seguros Sociales que
suministrara "la información relacionada con los hechos contenidos en la
demanda de tutela."
Dando cumplimiento a lo anterior, se
recaudaron los siguientes documentos:
- Oficio de fecha once (11) de agosto de
1995, suscrito por el gerente de la Corporación Gun Club, mediante el cual
informa que el Club dio por terminado, en forma unilateral, el contrato de
trabajo con el señor XX. Igualmente afirma que la licencia remunerada fue
solicitada por el peticionario y que se le desafilió del ISS, una vez concluyó
su contrato de trabajo.
- Oficio 001418 del catorce (14) de agosto
de 1994, mediante el cual el gerente de la Clínica San Pedro Clavel remite al
a-quo copia auténtica de la historia clínica del actor.
- Oficio 31880 (sin fecha) suscrito por el
Coordinador de la Sección de Afiliación y Registro de la Seccional Cundinamarca
del Instituto de Seguros Sociales, mediante el cual informa que el señor XX
estuvo afiliado a dicha entidad entre el 29 de agosto de 1988 y el 25 de enero
de 1992, bajo el número patronal correspondiente al señor Héctor Fabio Dueñas;
del 21 de abril de 1992 al 1o. de julio de 1994, bajo el número patronal correspondiente
a la Corporación Gun Club; del 22 de agosto de 1994 a diciembre de 1994, bajo
el número patronal correspondiente a Wimpy Colombiana Ltda., y como trabajador
independiente desde el 1o. de septiembre hasta diciembre de 1994.
1.2          Escrito presentado por el apoderado de la Corporación Gun
Club
Mediante memorial de fecha quince (15) de
agosto de 1995, el apoderado judicial de la Corporación Gun Club presentó
memorial mediante el cual solicita que se deniegue la acción de tutela
interpuesta por el señor XX, bajo el argumento de que la conciliación realizada
entre su representada y el peticionario el día 3 de agosto de 1994 ante el
Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C. hizo tránsito a
cosa juzgada, y por tanto sus efectos no pueden ser modificados mediante una
acción de tutela.
1.3    Declaración del señor XX
El día dieciséis (16) de agosto de 1995, la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
D.C. recibió el testimonio del peticionario,  en el cual  afirma que la
terminación de su contrato de trabajo con la Corporación Gun Club se debió al
hecho de ser portador del virus del VIH, ya que, según dice, luego de ser
atendido por el médico Erazo Murra, quien simultáneamente trabaja en el ISS y en
la Fundación Gun Club, las directivas de la Corporación Gun Club tuvieron
conocimiento de su enfermedad se le empezaron a otorgar las licencias
remuneradas sin que él las hubiera solicitado, y luego lo despidieron.
Igualmente manifestó que tanto la apoderada
de la Corporación Gun Club como su gerente se comprometieron a renovar el
acuerdo a que llegaron en la conciliación realizada en el Juzgado Décimo
Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., "hasta que hubiese una
cura o se produjese mi fallecimiento", pero que el día que fue a recibir
el último cheque pactado en el citado acuerdo, el gerente le manifestó que lo
veía muy bien de salud y que él ya no tenía ninguna responsabilidad "es
decir que no han cumplido con la promesa que me hicieron."
De otra parte afirmó que actualmente está
siendo atendido en el Centro de Salud de Paiba del ISS, por su propia cuenta,
ya que se encuentra haciendo los aportes mensuales como trabajador
independiente.
1.4    Declaración del señor José Arturo
Torres García
El señor José Arturo Torres , quien
manifestó ser amigo personal del señor XX,  relató nuevamente el
incidente ocurrido en el consultorio del médico Álvaro Erazo Murra, el día
cinco (5) de mayo de 1994.
1.5    Declaración del médico Álvaro Erazo
Murra
El declarante afirmó que entre los años de
1993 y 1994 prestó una asesoría médica a la Fundación Gun Club, la cual es
independiente del Club, pero cuenta con el apoyo económico de los socios.
Igualmente manifestó que él atendió el caso
del peticionario, a quien le ordenó que se practicara la prueba del virus del
VIH, y al resultar positivo, le ordenó que se practicara la prueba
confirmatoria denominada "Western blot"; sin embargo afirmó
que los resultados de dicha prueba nunca llegaron a sus manos.
Así mismo sostiene que en ningún momento le
insinúo al señor XX que renunciara a su empleo en la Corporación
Gun Club y que tampoco le informó a las directivas de dicho Club que padecía
del virus del VIH, ya que se trata de información amparada por el secreto profesional;
"el paciente, pienso yo, que con un poco de desequilibrio emocional se
puso a informarle a todos los ex-compañeros que pudo, de la institución donde
trabajaba, que él era portador del SIDA." Ante esta situación dice que le
hizo un enérgico llamado de atención al peticionario para que mantuviera en
reserva su estado de salud; "lo único que me pudo decir es que el impacto
de estar presuntamente positivo lo estaba desequilibrando mentalmente. En base
(sic) a este desequilibrio mental se consiguió que le dieran un mes de licencia
para ver si era posible que se recuperara mentalmente, pero en ningún momento
se mencionó la enfermedad de fondo."
De otra parte sostiene que el paciente
acudió a su consultorio y le llevó una carta (la cual se anexó al expediente)
en la cual afirma que los médicos de infectología de la Clínica San Pedro
Claver le insinuaron que lo demandara, pero "que él no era capaz, porque
el trato que yo le había dado era bueno y la parte humana mía le había ayudado
en su inestabilidad emocional."
Finalmente el declarante sostiene que los
hechos narrados por el peticionario, referentes al incidente ocurrido en su
consultorio el día cinco (5) de mayo de 1994 son totalmente falsos.
1.6
Fallo de primera instancia
Mediante providencia de fecha veinticuatro
(24) de agosto de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá D.C., resolvió tutelar en forma transitoria, para
evitar un perjuicio irremediable, los derechos fundamentales a la vida y a la
salud del señor XX. En consecuencia, ordenó a la Corporación Gun Club que,
dentro del término improrrogable de cinco días "asuma nuevamente todos los
servicios médicos de salud que requiere el accionante (...) por el término que
la autoridad judicial competente necesite para decidir en forma definitiva, la
controversia laboral." Igualmente se advirtió al actor que debía iniciar
la correspondiente acción laboral, dentro del término de cuatro meses.
En primer lugar, sostiene el fallo que se
comenta, que no es viable tutelar el derecho al trabajo del peticionario, ya
que pese a que la Corporación Gun Club dio por terminado el contrato de trabajo
con el accionante en forma unilateral y sin justa causa, no puede el juez de
tutela invadir la jurisdicción laboral, que es la competente para dirimir este
tipo de conflictos.
A juicio de la Sala Penal del Tribunal
Superior de esta ciudad, y haciendo referencia a la conciliación celebrada
entre el peticionario y la representante de la Corporación Gun Club, "éste
fue el procedimiento hábilmente utilizado por la entidad demandada, no sólo
para deshacerse del trabajador enfermo, sino evadir su responsabilidad frente
al estado de salud en que despedía al señor XX y olvidando su salud, la vida y
en general la seguridad social que son derechos irrenunciables." Así, y
con fundamento en la sentencia de fecha primero (1o.) de diciembre de 1994 de
la Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Nilson Pinilla, el Tribunal consideró
procedente la tutela transitoria de los derechos a la vida y a la salud del
señor XX.
De otra parte, y dadas las contradicciones
que surgen de las declaraciones del peticionario y del médico Erazo Murra, el
a-quo sostiene que no es posible afirmar que el Instituto de Seguros
Sociales o el citado médico hayan violado el derecho a la intimidad del señor
XX, razón por la cual no procedió a tutelar dicho derecho.
La magistrada Soledad Cortés de Villalobos
se apartó de la decisión de la Sala, toda vez que consideró que la Corporación
Gun Club asumió las consecuencias de haber despedido sin justa causa al actor,
pagándole doce cuotas mensuales por valor total de 2´040.000 y por tanto
"choca contra toda lógica que fenecido dicho lapso se obligue mediante el
procedimiento breve y sumario de la tutela a la empresa asumir los servicios
médicos de salud que requiera el accionante porque tal carga le correspondería
directamente a la accionada con médicos particulares, ya que no podría
reportarlo como persona a su servicio ante el ISS, en razón a que desapareció
la relación laboral, que permite legalmente al empleador reclamar servicios a
dicha institución para sus trabajadores." Así mismo sostiene que la Sala
Penal olvidó que la enfermedad del peticionario no tiene carácter de
profesional, y que por tanto las consecuencias de la misma no pueden ser
asumidas por el empleador sino por el ISS.
De otra parte afirma que "si el Gun
Club podía terminar unilateralmente el contrato, asumiendo los costos que ello
acarreaba ante la ausencia de justa causa para hacerlo, como así ocurrió, no
encuentra la suscrita qué proceso laboral puede instaurar XX contra la entidad,
y qué controversia suscitaría la terminación unilateral del contrato, si las
posibles diferencias quedaron zanjadas en virtud de la conciliación a que llegaron
las partes, sobre la cual en esencia no hay reparo por parte del trabajador,
quien nada hizo durante un año para cuestionar ante la justicia laboral dicho
acuerdo si era que no satisfacía sus pretensiones."
Finalmente señala la magistrada que
"respecto del señor XX no puede predicarse condición de desamparo en su
derecho a la salud, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
559 de 1991, por el cual se reglamentó (sic) parcialmente las leyes 09/79 y
10/90, en cuanto a la prevención, control y vigilancia de enfermedades
transmisibles, especialmente en lo relacionado con la infección del Virus de
Inmunodeficiencia Humana (HIV) y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA), ningún trabajador de la salud o de institución de salud podrá negarse a
prestar la atención que requiera un infectado por el HIV o enfermo de SIDA,
amén que las personas y entidades de carácter público y privado que presten
servicios de salud, están obligadas a dar atención integral a quienes se hallen
infectados por el HIV y a los enfermos de SIDA, o en posibilidad de estarlo, de
acuerdo con el nivel de complejidad que les corresponda, en condiciones de
respeto para su dignidad, sin discriminarlas, y con sujeción al Decreto en
comento y a las normas técnico administrativas y de vigilancia epidemiológica
expedida por el Ministerio de Salud (arts. 8o. y 31 Dto. 559/91) ".
El fallo de la Sala Penal de Tribunal
Superior de Santafé de Bogotá D.C., fue impugnado por el apoderado del señor XX
y por el apoderado de la Corporación Gun Club.
2.      Segunda instancia
Mediante providencia de fecha diez (10) de
octubre de 1995, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
resolvió revocar el fallo impugnado, y en su lugar negó la tutela de los
derechos fundamentales invocados por el señor XX.
A juicio del ad-quem, la condición
de asintomático del peticionario le permitió acceder a un nuevo empleo en la
empresa  Wimpy  Colombiana Ltda., la cual lo afilió al Seguros Sociales desde
agosto hasta diciembre de 1994, luego de lo cual el señor XX continuó aportando
en condición de trabajador independiente, y que esto le permite acceder a los
servicios médicos asistenciales, y eventualmente le da el derecho para reclamar
la pensión de invalidez por riesgo común. En virtud de lo anterior se consideró
que no existe perjuicio irremediable que permitiese la tutela transitoria de
los derechos a la vida y a la salud del actor.
Finalmente se dijo que la pretensión de la
demanda se encaminaba a dejar sin efectos la conciliación celebrada entre el
señor XX y la Corporación Gun Club, lo cual resulta improcedente, toda vez que
dicha conciliación fue aprobada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de
Santafé de Bogotá D.C., mediante providencia de fecha tres (3) de agosto de
1994, decisión que por mandato legal hace tránsito a cosa juzgada. Así,
concluye que la tutela es improcedente frente a providencias judiciales, razón
por la cual deniega el amparo solicitado.
3.    Pruebas recaudadas por la
Corte Constitucional
En auto de siete (7) de marzo de mil
novecientos noventa y seis (1996), la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional determinó oficiar a la Corporación Gun Club  de Santafé de
Bogotá, para que mediante apoderado judicial, manifestara por escrito los
motivos exactos por los cuales decidió desvincular de su planta de personal al
trabajador XX.
Por memorial fechado el catorce (14) de
marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), la Corporación Gun Club
procedió a dar respuesta al oficio enviado por la Corte Constitucional,  y
aclaró en éste que la decisión de desvincular al señor XX de la planta de
personal "...estuvo guiada por la necesidad de evitar un riesgo de
infección a los compañeros de trabajo más cercanos, pues las funciones que el
hoy demandante desempeñaba al momento de conocerse que era portador del VIH
podían generar el contagio de aquellos". Agregó además, que las funciones
que llevaba a cabo el señor XX dentro del Club, estaban relacionadas
directamente con la manipulación de baterías de cocina y material
cortopunzante, "...funciones éstas que traen consigo el riesgo de heridas
leves o graves, el consecuente contacto de tales implementos con la sangre del
trabajador y la posterior manipulación de estos utensilios por el personal
encargado de su utilización habitual...".
Para el representante legal de la
Corporación Gun Club, la decisión de desvincular al trabajador de la
institución era la forma más segura de garantizar la salud de los otros
trabajadores de la planta, ya que no fue posible, por la ausencia de vacantes
laborales y por su regular desempeño laboral en el año inmediatamente anterior,
ubicar al empleado en otro cargo.
Adjunta el manual de funciones del Club,
copia de los memorandos enviados al trabajador en los que constan tres
suspensiones que le fueron impuestas por razones disciplinarias  y copia del
contrato de trabajo.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 24, numeral 9o. de la Constitución Política y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2.      La materia
2.1.           La no discriminación a los
enfermos del SIDA y portadores del   virus V.I.H.
El Estado social de derecho, a diferencia
del Estado liberal clásico, no se limita a reconocer unos derechos
fundamentales, sino que además funda su legitimidad en la eficacia y
observancia de tales bienes jurídicamente protegidos; de ahí que los promueve y
tutela como derechos incondicionales y universales. En el Estado contemporáneo
es impensable la existencia de "ghettos", como
otrora existían con los individuos de alguna raza, o los portadores de enfermedades
como la lepra. El concepto de "intocables", ha quedado revaluado por
el devenir histórico, que se orienta a hacer más sólido el principio de
igualdad. El grado de civilización de una sociedad se mide, entre otras, por la
manera como coadyuva con los débiles, los enfermos y en general con los más
necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminación o
eliminación.
La enfermedad del Sida, es cierto, se ha
convertido en nuestro tiempo en un grave flagelo para la humanidad; el riesgo
de su propagación es muy grande, habida cuenta que hasta ahora la ciencia, pese
a los notables esfuerzos que se vienen realizando no ha logrado encontrar la
fórmula para su curación. Pero, por otra parte, está ampliamente demostrado por
la medicina que esta enfermedad sólo se contagia mediante contacto sexual
directo o a través de transfusiones de sangre, y no por otros medios. Más aún,
según dictamen de la ciencia médica, se ha demostrado plenamente que la
convivencia con pacientes de Sida, mientras no se presenten las situaciones
antes mencionadas, en absoluto implica riesgo de contagio; el virus no se
trasmite ni a través del aire, ni del agua, ni de otros elementos. No obstante
lo anterior, es evidente que, por falta de información y de concientización más
amplias, los enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen
siendo objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio
sino  en el resto del mundo.
El Estado no puede permitir tal
discriminación, básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana
impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio,
pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de
derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden
social.
Y segunda, porque el derecho a la igualdad,
de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del
Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de
inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como criterios
orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad. La primera
se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma
protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y
evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y,
por sobre todo, la discriminación.
Por ello la Corte ve la necesidad de
recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser
humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos
internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna
discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería
ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva
para su integridad física, moral o personal.
Así lo ha entendido nuestro legislador al
proferir las leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, cuyo decreto reglamentario 0559 de
1991 señala en su artículo 22 la prohibición de exigir pruebas tendientes a
determinar la infección por el V.I.H. para acceder o permanecer en una
actividad laboral, en un claro propósito de evitar la discriminación de las
personas asintomáticas infectadas de este virus; y así mismo, y con igual
espíritu, en el artículo 35 establece que los trabajadores no están obligados a
informar a sus empleadores su condición de infectados por el virus.
2.2    La conciliación frente a los
derechos fundamentales
La conciliación sólo opera en casos en que
no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental, ya que éste, de
suyo, es irrenunciable e inalienable. Lo anterior significa que los derechos
fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no
contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que
un Estado que se funda en la igualdad y en la dignidad humanas permitiese que
una persona se desligara de un bien que razonablemente es irrenunciable e imprescriptible.
La tradición de los derechos humanos, desde
la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unánime
en señalar como patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del
núcleo esencial de los derechos inherentes a la persona. Tan absurdo resulta
imaginar que un hombre aceptara el ser reducido a la condición de esclavo, y
que esta decisión suya fuera tolerada por el Estado, como suponer que una
persona puede aceptar un convenio contrario a su dignidad o a su derecho a la
igualdad.
En relación con la irrenunciabilidad de los
derechos fundamentales en pactos conciliatorios o transaccionales, la Corte ha
dejado sentado que en tales convenios no es posible disponer válidamente de
aquellos derechos:
Así,
refiriéndose al derecho a la vida, y a la posibilidad de disponer de él en
ejercicio de la voluntad particular, ha dicho que “todo derecho humano es un
bien sobre cuyo dominio no puede recaer ni la renuncia ni la transferencia”.
(Sentencia T-374 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
En la misma sentencia, se expresó que la
tutela del derecho a la vida de un menor que requería asistencia médica, no
podría verse impedida por la existencia de un previo contrato de transacción.
En esta ocasión la Corte expresó:
“La transacción no
puede interpretarse como la liberación que ese tipo de contratos produce para
efectos patrimoniales, a las partes que en ellos se obligan, cuando está de por
medio el derecho a la vida. Se determina la imposibilidad de negociar el bien
que ampara el artículo 11 de la Carta, por cuanto un contrato con ese objeto,
le daría a éste, el carácter de ilícito, según lo dispone la ley civil”.
De esta manera, y reiterando la
jurisprudencia mencionada, estima la Corte que la conciliación llevada a cabo
entre las partes vinculadas a la presente acción, no es argumento suficiente
para aducir la improcedencia de la tutela, toda vez que tal negociación, por
recaer sobre derechos irrenunciables -igualdad, dignidad, salud, seguridad
social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se pretenda con ella la
abdicación de un derecho fundamental, aunque desde luego, el agraviado pueda
válidamente retener las sumas pagadas con el único propósito de indemnizar los
daños materiales causados por la lesión.
Finalmente, en relación con el tema que
ahora se trata, deben recordarse los precisos términos del artículo 53 de
nuestra Carta Política, que establece que la ley en materia laboral, tendrá en
cuenta, entre otros principios fundamentales, aquel que otorga la facultad para
“transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, de donde se
deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no ostentan tal calidad, y
menos aún sobre los fundamentales, no cabe tal posibilidad. El mismo artículo
dispone, en forma terminante, que “la ley, los contratos, los acuerdos y los
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad, ni los
derechos de los trabajadores”.
2.3          ¿Existe libertad absoluta para terminar unilateralmente,
por cualquier motivo, un contrato de trabajo?
Dice el abogado de la Corporación
accionada, que el portador asintomático del V.I.H. no es un enfermo, en lo cual
le asiste la razón, ya que, según dictamen de la ciencia médica, no han hecho
efecto las potencialidades del mal en él, es decir, no ha desarrollado la
enfermedad, aunque esté en evidente riesgo de desarrollarla. Así lo ha
reconocido también la ley. En efecto, el Decreto 559 de 1991 define al portador
asintomático como la "persona infectada por el virus de inmunodeficiencia
humana, quien no presenta síntomas ni signos de enfermedad".
De ahí, concluye el abogado, que mediando
la asintomatología, el trabajador no se halla enfermo y "queda sometido a
las normas laborales generales, pudiendo entonces su empleador deshacer el
vínculo de subordinación, como igual puede hacerlo con un trabajador
minusválido, pues en modo alguno puede entenderse que el hecho de ostentar esta
condición implique una obligación de preservarle a perpetuidad su cargo".
Al respecto resulta necesario precisar que
si bien la legislación laboral establece como despido injustificado aquel que
se produce cuando no está presente una de las causales que justifican la
terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador y que el
Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por ello puede
concluirse que el pago de la correspondiente indemnización por el injusto
despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos fundamentales del
trabajador, en este caso los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la no
discriminación, al trabajo, a la salud y a la seguridad social.
La  violación de estos derechos ocasiona en
el caso bajo examen un perjuicio evidente, que no se ve resarcido con el simple
pago de una indemnización.
No existen actos humanos desprovistos de
razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla en los casos de
alienación mental. Cualquier despido laboral debe ser motivado; aun los que
frente a la ley son "sin justa causa" o injustificados. En el caso de
autos resulta evidente, como se desprende del material probatorio allegado, en
especial de la comunicación del 14 de marzo de 1996, suscrita por el
representante legal de la Corporación Gun Club, que la motivación de la
desvinculación del trabajador fue precisamente el hecho de estar infectado con
el virus V.I.H.
Estima la Corte que si bien el trabajador
inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su empleo y no existe para
el empleador una "obligación de preservarle a perpetuidad en su
cargo", no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado
del virus, pues esta motivación implica una grave segregación social, una
especie de apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad
ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello
obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el
derecho a  la dignidad.
Siendo como es la Corte Constitucional,
guardiana de la efectividad de los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Carta Política, no puede abstenerse de hacer un pronunciamiento
respecto de una situación jurídica, en este caso la terminación unilateral del
contrato, cuya motivación implica una ostensible violación de los derechos que
ella tutela. Es ésta una cuestión que evidentemente es de su competencia.
Y así como en el ámbito del derecho  civil
se estudia cómo la causa inmoral o ilícita vicia de nulidad la manifestación de
la voluntad humana, en el caso que nos ocupa, la motivación que en sí misma es
lesiva de derechos fundamentales, hace que la situación jurídica que en tal
motivación toma pie no pueda surtir efectos, porque precisamente dichos efectos
se erigen como la concreción material de la violación de los derechos
mencionados.
Resumiendo, la Corte estima que el despido
motivado en la consideración de ser el empleado portador asintomático del virus
V.I.H. , no puede ser avalado por el Estado por atentar contra los derechos a
la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. No
existe, pues, una libertad absoluta para terminar unilateralmente, por
cualquier motivo una relación laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos
fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una
situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.
Ahora bien, como en reciente
pronunciamiento contenido en la sentencia C-079 de 1996 (M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara), la Corte declaró la exequibilidad del artículo séptimo,
numeral quince (15) del decreto 2351 de 1965, relativo a la justa causa por
parte del  para dar por terminado el contrato de trabajo cuando se presente una
“enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite
para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta
días”, la Corporación estima necesario aclarar que la situación de hecho
que se presenta en el caso sub-examine, no es exactamente la que regula
la norma declarada exequible.
En efecto, la situación de hecho que regula
el numeral 15 del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965, es aquella en que el
trabajador está “enfermo”, al paso que en la presente acción de tutela, el
actor, como se ha explicado, no lo está; como se ha dicho, el portador sano del
virus VIH, es la “persona infectada por el virus de inmunodeficiencia humana,
quien no presenta síntomas ni signos de enfermedad” (Decreto 559 de 1991). Así
las cosas, el hecho de que el trabajador sea portador sano del virus, no da
derecho al  para terminar unilateralmente el contrato aduciendo la justa causa
del numeral 15 del decreto 2351/65.
La  razón de ser de la causal de justo
despido que se comenta, radica en que el de trabajo es un contrato bilateral, y
que la ley admite que una enfermedad que no es curable en ciento ochenta días,
impide al trabajador cumplir con sus obligaciones, por lo cual resulta justo
que se autorice la terminación del contrato para no derivar al  empleador un
daño injustificado; lo anterior, sin perjuicio de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
Así mismo, es distinta la situación de
hecho regulada por la norma en comento, relativa a “enfermedad crónica o
contagiosa”, en primer lugar, por cuanto, como ya se dijo, la situación de ser
portador sano del virus VIH no es calificable de “enfermedad”, y en segundo
lugar, porque el adjetivo de “contagiosa” con que se califique una enfermedad
para ser considerada como justa causa de terminación de una relación laboral,
debe entenderse como que tal enfermedad origina un peligro considerable de
transmisión en las circunstancias ordinarias de la relación laboral, cosa que,
de acuerdo con los conceptos de la ciencia médica en su estado actual, no
ocurre con el virus del VIH, el cual sólo se contagia por relación directa de
tipo sexual, o por inoculación sanguínea, situaciones estas ajenas a las de las
relaciones de trabajo normales.
Con fundamento en lo anterior, resulta
menester concluir que en el caso que ahora se examina, no resulta aplicable la
consideración de que puede haber lugar a un justo despido al amparo de la
causal del numeral 15 del artículo 7o. del Decreto 2351/65, declarado exequible
por esta Corporación.
Distinto es el caso del trabajador enfermo
de Sida, en quien sí se cumplen los supuestos de hecho de la norma en comento,
y, por tanto, puede ser despedido con fundamento en esta causal.
2.4          Procedencia de la presente acción en cuanto se dirige
contra una entidad particular
Corresponde a la Corte estudiar si la
presente acción de tutela, por dirigirse en contra de una entidad de derecho
privado como lo es la Corporación Gun Club, resulta procedente. Respecto de la
procedencia de la misma en contra del Instituto de los Seguros Sociales y del
médico Álvaro Erazo Murra, se hará el examen más adelante.
De manera principal, la acción de tutela
está instituida para reclamar la protección inmediata de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad
pública. Pero procede también, según el artículo 86 de la Constitución
Política, contra acciones u omisiones de particulares cuando están
"encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión".
En desarrollo del anterior principio
constitucional, el numeral 4o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 precisa
que la acción de tutela procederá contra las acciones u omisiones de
particulares: "Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización
privada, contra quien la controle efectivamente o fuere beneficiario real de la
situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización".
Respecto de las razones por las cuales la
acción de tutela resulta procedente contra los particulares que se encuentren
en una de las tres situaciones señaladas en el artículo 86 de la Constitución,
esta Corporación ha señalado:
"Las relaciones
entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y
de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el
interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda
legitimación, máxime en un Estado Social de Derecho fundado en el principio de
solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se les encarga de la prestación de un servicio público, o el
poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente
colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos
eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de
tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u
olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos
fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (C.P. art. 86). La idea
que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se
predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria"[1]. (Cursiva fuera de
texto original).
En el caso sub judice  la acción, en
cuanto se dirige contra la Corporación Gun Club, resulta procedente por cuanto
el solicitante, claramente se encuentra en una relación de subordinación frente
a la organización privada contra quien se propone. En efecto, aunque para el
momento del ejercicio de la acción el demandante no era ya empleado de la
Corporación, el desconocimiento de los derechos que aduce se produjo dentro del
marco de la terminación de una relación que, por ser laboral, debe considerarse
de suyo subordinante para el trabajador. Luego por este aspecto la Corte
encuentra procedente la presente demanda.
2.5    Alcance del deber de solidaridad en
el caso concreto
Consciente de su deber de solidaridad, la
Corporación Gun Club después de despedir al trabajador sin consideración a la
violación de sus derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, al
trabajo, a la salud y a la seguridad social, entendió que en algo tenía que
compensar los perjuicios irrogados.
Estimando que el único derecho desconocido
era el de la salud, convino una indemnización que permitiera el trabajador
seguir afiliado al Instituto de los Seguros Sociales. Interpretó que su deber
de solidaridad se agotaba en ello, conclusión a la que llegó a partir del
parágrafo del artículo 10 del Decreto 559 de 1991. Es así como el abogado de la
Corporación manifiesta: "es preciso decir que la ley, en este caso el
Decreto 559 de 1991, ya fijó el contenido esencial del deber de solidaridad de
los empleadores para con sus trabajadores portadores del VIH: Adoptar las
medidas necesarias para asegurar razonablemente el mantenimiento de la salud de
éstos". (Subrayado dentro del texto). Y avanzando en su
interpretación, concluyó que este deber no era ilimitado ni en términos de
tiempo ni de recursos, y el plazo y monto que convino con el trabajador fue
estimado como justo límite del deber de solidaridad.
No comparte la Corte esta recortada visión
del deber mencionado, por cuanto ni la Constitución ni la ley han fijado límites
al mismo, lo cual significa que la naturaleza misma de las cosas es la que
señala la medida adecuada en cada caso. En el evento que nos ocupa, la
solidaridad ha debido ir mucho más allá, respetando en primer término la
dignidad del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no
discriminatorio, debido a toda persona por el solo hecho de ser humana, y en
segundo lugar la igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el
reconocimiento de iguales derechos laborales frente a las demás personas
empleadas en iguales circunstancias. Todos estos derechos, y el deber
correlativo de solidaridad, sólo se podían ver justamente respetados
preservando al trabajador en su cargo, o trasladándolo a otro de igual o mejor
nivel dentro de la entidad, si se consideraba la inconveniencia de mantenerlo
en el oficio que venía desempeñando.
La Corporación Gun Club al enterarse de la
situación médica de su empleado, ha debido pues desplegar su deber de
solidaridad manteniéndolo en su cargo, o si albergara temor por la hipotética
posibilidad de contagio, dadas las labores que  desempeñaba, ha debido
reubicarlo en otra plaza, máxime que se trata de un empleador que tenía
expedita esa posibilidad, pues contaba con una estructura de empleos
relativamente amplia en la cual ha podido encontrar otra plaza adecuada para el
nivel de capacitación del trabajador.
Esta era la alternativa que respetaba la
dignidad, el buen nombre y el derecho a un trato igualitario  de su empleado,
así como su legítimo derecho a trabajar y por este medio procurarse el derecho
a la salud y a la seguridad social.
La construcción de la
solidaridad humana y no la competencia mal entendida por sobrevivir, es el
principio de razón suficiente del artículo 95 de la Carta Política y por ello,
en lugar de rechazar a quien está en situación ostensible de debilidad, es
deber positivo de todo ciudadano -impuesto categóricamente por la Constitución-
el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas humanitarias. La acción
humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos inspiraba a las
religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión y se traducía en
medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho internacional
humanitario. En el caso sub-judice, lo solidario, lo humanitario, lo
respetuoso de los derechos fundamentales implicados era, se insiste, mantener
al trabajador en su cargo o trasladarlo a otro similar que implicara menos
riesgo hipotético.
La notoria falta en el
cumplimiento del deber de solidaridad por parte de la Corporación Gun Club,
vulneró como se ha dicho, los derechos fundamentales a la igualdad, a la
dignidad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la seguridad
social de su empleado.
El despido y la
posterior conciliación sobre derechos irrenunciables, pusieron al demandante en
situación de desamparo respecto de su derecho a la salud y a la seguridad
social. Al tenor del artículo 48 constitucional, la seguridad social se erige
como un derecho constitucional, que, aunque de carácter social y económico, es
irrenunciable. Con respecto al mismo, ha dicho la Corte:
“Para
el trabajador activo o retirado, la seguridad social es un derecho
constitucional irrenunciable. Para su efectividad concurren el Estado y los
particulares” (Corte Constitucional, Sentencia T-287/95, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
El amparo
constitucional del derecho a la seguridad social, se otorga en virtud de su
relación directa con otro derecho fundamental[2], en este caso la
salud, cuya garantía no sería posible sin la protección de aquel.
Así las cosas, el
despido injusto, violatorio de la dignidad y la igualdad del trabajador,
vulneró de paso su derecho a la estabilidad labora,l a la salud y a la
seguridad social.
2.6          Protección efectiva de los derechos
vulnerados
La posibilidad de
ordenar el reintegro, como medio para reestablecer al demandante en el goce de
los derechos desconocidos, se mira por esta Corporación como inconducente,
teniendo en cuenta varios factores: en primer lugar, que tal solicitud no ha
sido formulada por el accionante, y en segundo lugar, la consideración de que
el nuevo enganche del trabajador en su anterior puesto de trabajo, no resarciría
los daños hechos a su dignidad; antes bien, el conocimiento de su situación
médica por parte de sus empleadores y compañeros, se prestaría a una situación
que más bien podría resultar riesgosa para sus propios derechos.
De este modo, la Corte
considera que la manera efectiva de tutelar los derechos del demandante, es la
de permitirle acceder de nuevo a la seguridad social como medio para preservar
su salud. Por ello se ordenará su afiliación inmediata al Instituto de Seguros
Sociales por cuenta del demandado y de aquel,  hasta tanto otro empleador la
asuma.
De otra parte, la imposibilidad de tutelar
el derecho al trabajo a través del reintegro, determina la necesidad de ordenar
en abstracto la indemnización del daño emergente causado, de conformidad con lo
previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, cuyos supuestos, como se
verá a continuación, se cumplen a cabalidad en el presente proceso.
2.7   Verificación
de las exigencias legales para decretar la indemnización de perjuicios por la
vía de tutela.    Carácter excepcional del caso.
Como lo ha venido destacando la
jurisprudencia, el primordial objeto de la acción de tutela consiste en lograr,
de manera preferente y sumaria, la protección cierta y efectiva de los derechos
fundamentales cuando son objeto de violación o amenaza.
En ese sentido, la providencia que profiera
el juez en el marco de este especial procedimiento debe estar encaminada
básicamente al enunciado propósito constitucional y, por ende, lo esencial en
ella está conformado por la resolución acerca de si se otorga la tutela y por
las órdenes que el juez estime necesario impartir con miras al amparo del
derecho o los derechos afectados.
Entonces, cualquier determinación
adicional, como la consistente en ordenar la indemnización de perjuicios a
favor del afectado viene a ser accesoria y, según lo entiende la Corte,
enteramente excepcional.
El artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,
que consagra la posibilidad de la indemnización de perjuicios en materia de
tutela, fue declarado exequible por esta Corporación, mediante Sentencia C-543
del 1 de octubre de 1992 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), sobre la
base de que consagró un precepto tendente a desarrollar la natural consecuencia
que se deriva de la comprobación de un daño injustificado, "la cual no
puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó".
A juicio de la Corte, se trata de reparar,
por orden judicial, el daño emergente causado si ello fuere necesario para
asegurar la actual y efectiva prevalencia del derecho comprometido, lo cual
implica que las circunstancias legalmente previstas para que pueda caber el
decreto judicial de indemnización en sede de tutela tienen un carácter
altamente extraordinario, que debe ser apreciado por el juez de manera rigurosa.
En todo caso, como lo expresó la aludida
sentencia, deben observarse las reglas propias del debido proceso.
La Corte reafirma lo expresado en Sentencia
T-095 del 4 de marzo de 1994 (Sala Quinta de Revisión), en el sentido de que
"la indemnización sólo es posible decretarla si se concede la
tutela", es decir, que esa determinación accesoria únicamente puede darse
si prospera la pretensión principal por cuanto el juez  haya encontrado
procedente la acción y haya concluído que las razones de hecho y de derecho por
él evaluadas dan lugar a impartir una orden de inmediato cumplimiento en cuya
virtud se realicen, en el caso específico, los postulados constitucionales.
También se estima necesario refrendar en
esta ocasión lo expuesto por la Corte en fallo T-403 del 14 de septiembre de
1994 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), acerca de los explícitos
requerimientos que deben cumplirse para entender valida la excepcional figura
de la indemnización en los casos del artículo 86 de la Carta Política:
"Pero no
siempre que prospere una acción de tutela ha de seguirse necesariamente que en
la misma providencia el juez ordene la indemnización en abstracto de los
perjuicios causados.
“Existiendo
varios medios ordinarios para alcanzar ese cometido, la norma legal mencionada
es de interpretación estricta.
“En otros
términos, la indemnización por la vía de la tutela es excepcional:
“Para que proceda
es indispensable que el afectado no disponga de otro medio judicial. Esta
exigencia no se refiere a la defensa del derecho fundamental invocado sino a la
obtención del resarcimiento del perjuicio, como ya lo resaltó esta Corte en el
fallo últimamente mencionado.
“En consecuencia,
si, consideradas las circunstancias del caso, el accionante tiene posibilidad
de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que
se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a
haber prosperado.
“La violación del
derecho tiene que haber sido manifiesta y consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria. No es suficiente, entonces, con el hecho objetivo
de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que se
requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el
sujeto activo haya actuado en abierta transgresión a los mandatos
constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de su poder.
“La indemnización
debe ser necesaria en el caso concreto para asegurar el goce efectivo del
derecho. Es eso lo que justifica que de modo excepcional pueda ser buscada y
decretada dentro del procedimiento de tutela, toda vez que -se repite- el
sentido principal de la institución es el de garantizar que serán respetadas
las normas de la Carta en materia de derechos fundamentales. Entonces, hacer
uso de la acción con el sólo propósito de obtener el resarcimiento de
perjuicios equivaldría a desfigurarla.
“Como ya lo hizo
ver la Corte en su Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la condena en
abstracto no procede sino sobre el supuesto de que, en esa materia, han sido
atendidas a cabalidad las reglas del debido proceso, pues tal garantía
constitucional es aplicable a todas las actuaciones judiciales y
administrativas. "...el proceso de tutela, aunque sumario y preferente,
debe surtirse  con plena observancia de las previsiones generales consagradas
en el artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber
sido excluido en cuanto se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso
específico tales requerimientos se transgreden, tiene competencia el superior
ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la
correspondiente decisión judicial".
“Por tanto, no
son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si
aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa,
de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la
posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan”.
En tal sentido, conviene recordar lo
expuesto por esta misma Sala en Sentencia T-375 del 7 de septiembre de 1993:
"El debido
proceso, que descansa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual
tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible una condena,
es plenamente aplicable y exigible en los términos constitucionales cuando se
trata de tramitar y resolver sobre acciones de tutela, mucho más si una de las
consecuencias derivadas de la determinación de concederla es la de imponer a la
entidad o (...) a un funcionario o empleado de la misma una condena económica.
Esta únicamente puede provenir de una prueba mínima acerca de que se ha causado
un perjuicio y tiene que partir de la relación de causalidad existente entre el
perjuicio y el acto u omisión en concreto. Para deducirlo se hace indispensable
establecer, previo un debido proceso, que en efecto la persona o entidad contra
la cual se profiere la condena es responsable".
“La indemnización que se ordene en abstracto
debe estar encaminada, como lo manda el precepto legal, a resarcir el daño
emergente causado, entendido como "perjuicio o pérdida", en los
términos del artículo 1614 del Código Civil, es decir que no comprende el lucro
cesante -ganancia o provecho que deja de reportarse, según la misma norma-, por
lo cual en casos como el que se estudia, en el cual afirma la peticionaria que
"no ha podido arrendar el inmueble", no es aplicable el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991.
“A lo dicho debe
agregarse que si el juez de tutela, fundado en la viabilidad de la condena "in
genere" según los presupuestos legales en comento, accede a
decretarla, debe establecer con precisión en qué consistió el perjuicio; cuál
es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce
efectivo del derecho fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al
perjuicio; cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño
causado y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de
condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la
correspondiente liquidación".
Para el caso concreto que ahora le
corresponde examinar, encaja perfectamente dentro de los parámetros y
requisitos antes explicados, y, por tanto, dadas las especiales características
que este caso reviste, amerita ordenar el pago de una indemnización, la cual
será decretada en esta Sentencia en los términos que más adelante se
explicarán.
En efecto, en el caso bajo examen el
afectado no goza de otro medio judicial de defensa porque no es titular de la
acción de reintegro, ni de la que conduzca a la nulidad del despido, toda vez
que las mismas son consagradas por la ley laboral solamente para precisos casos
entre los cuales no está el presente.
La violación de sus derechos fundamentales,
en especial los del trabajo, la honra y el buen nombre, es manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Más todavía,
la evidente amenaza de su derecho a la vida por razón de las difíciles
circunstancias en las que ha sido puesto a partir del despido y de la pública
divulgación acerca de la existencia de una enfermedad que, a los ojos de la actual
sociedad es vista como un estigma y que, por otra parte, científicamente aún no
padece, reclama de manera urgente un resarcimiento moral y material que le
permita seguir viviendo con dignidad.
Se cumple, sin duda la exigencia legal de
que la indemnización sea indispensable para asegurar el goce efectivo del
derecho, pues no pudiendo ser reintegrado el accionante, en cuanto quedaría
expuesto muy seguramente al escarnio, a la ofensa y a la discriminación en el
seno del club social, y hallándose en condiciones económicas muy precarias por
las circunstancias de su salida del empleo, que le ha cerrado las puertas para
otras formas de trabajo, sus derechos únicamente pueden ser protegidos con
eficacia mediante la reparación pecuniaria que decretará la Corte.
2. 8   La acción en
cuanto se dirige contra el Instituto de los Seguros   sociales y el médico
Álvaro Erazo Murra
De conformidad con lo
establecido en el segundo inciso del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, en
los casos en que el fallo que concede la tutela ordena en abstracto la
indemnización del daño emergente, la condena “será contra la entidad de que
dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha
mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido”.
Encuentra la Corte que
está acreditado en el expediente que el médico Álvaro Erazo Murra estaba
vinculado al Instituto de los Seguros Sociales y simultáneamente a la Fundación
Gun Club, y que ostentando esta doble condición permitió imprudentemente que la
información sobre el estado médico del accionante fuera conocida por la
Corporación Gun Club, violando así la reserva de la historia clínica. Su
actuación imprudente, en virtud de lo establecido en el segundo inciso del
artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 arriba referenciado, compromete al
Instituto de los Seguros Sociales, razón por la cual en la parte resolutiva del
presente fallo se ordenará al mencionado instituto restablecer la afiliación
del demandante y en su momento, reconocerle la pensión de invalidez que
corresponda.
Adicionalmente la
Corte confirma la solicitud de investigación de la conducta del médico Álvaro
Erazo Murra, en el presente caso, ya formulada ante el Tribunal de Ética
Médica, para efecto de lo cual se le enviará a éste copia de la presente
sentencia.
2.9          Términos de aplicación del artículo
25 del Decreto 2591 de 1991 en el presente caso
En razón de lo
anterior, se condenará en abstracto a la Corporación Gun Club y al Instituto de
Seguros Sociales, a la indemnización del daño emergente causado al demandante
XX con motivo de la violación de sus derechos fundamentales, en la forma como
más adelante se precisa.
Considera la Corte que, en materia de
derechos fundamentales, el daño emergente se configura de manera específica
cuando no resulta posible el ejercicio pleno del derecho vulnerado, bajo las
condiciones descritas en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991. En cuanto se
refiere al derecho fundamental al trabajo y a la seguridad social, como en el
caso bajo examen, el hecho de haberse colocado al actor, debido a las
circunstancias reseñadas en esta providencia, en situación de evidente
dificultad para obtener un empleo estable, hace que se le imposibilite ejercer
cabalmente el derecho al trabajo.
Para determinar el valor del daño
emergente, se procederá  de la siguiente manera:
1. La indemnización, cuyo pago estará
exclusivamente a cargo de la Corporación Gun Club, corresponderá a los daños
materiales que resulten debidamente comprobados y que tengan un nexo de
causalidad directo con las violaciones de los derechos fundamentales objeto de
amparo.
2. Del valor de la indemnización se
deducirá la suma de dinero que el ex trabajador XX  hubiese percibido del valor de la conciliación firmada ante
el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá el día 3 de agosto de
1994.
La liquidación de la
condena en abstracto se hará por el juez competente de la justicia ordinaria,
mediante incidente que deberá tramitarse con observancia estricta de los
términos procesales, con arreglo a las siguientes bases:
3.  Se fijará, a
prudente juicio del juez, el valor de los perjuicios morales subjetivos
ocasionados al demandante, de conformidad con los parámetros establecidos  por
el artículo 106 del Código Penal.
Por otra parte, dado
que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (art.     48 Constitución
Política) y que su violación es imputable al I.S.S. por las razones
anteriormente expuestas, a fin de proteger al demandante el goce de dicho
derecho, se ordenará que a partir de la fecha en que éste adquiera el carácter
de enfermo sintomático de Sida, dicho organismo procederá a reconocerle la
pensión de invalidez que corresponda de acuerdo a sus reglamentos y a lo
previsto en la Ley 100 sobre la materia y demás normas concordantes y
complementarias. Dado el carácter indemnizatorio que tiene dicha pensión, en
los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, no habrá lugar a la
sustitución pensional en caso de muerte del beneficiario.
-  Además, en el
evento en que en la actualidad el accionante no se encuentre afiliado al
I.S.S., la Corporación Gun Club y el Instituto restablecerán su afiliación, en
las mismas condiciones existentes para la fecha en que se produjo el despido.
En tal virtud, se pagarán tanto por dicha Corporación como por el demandante el
valor de los aportes correspondientes al Instituto de Seguros Sociales, en las
proporciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
2.10  Pretensiones
adicionales del demandante
Las pretensiones
adicionales que formula el accionante buscan que se compulsen copias para que
las autoridades competentes investiguen a la juez décima laboral del circuito
de esta ciudad y a las empresas Wimpy y Forte Travelodge. Considera esta
Corporación que para ello el accionante tiene expeditas otras vías que le
permiten formular tales peticiones.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO :  REVOCAR la decisión de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia de fecha 10 de octubre de 1995 y en su defecto, CONCEDER
la tutela, en cuanto a los derechos a la igualdad, a la dignidad, al trabajo, a
la salud y a la seguridad social del señor XX.
SEGUNDO:  CONDENAR en abstracto a la Corporación Gun al pago
de la indemnización del daño emergente causado al demandante XX. Para la
liquidación de la anterior condena, ORDENAR  a la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que, dentro de
los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia, realice la
liquidación de la condena en abstracto, mediante incidente que deberá
tramitarse con observancia estricta de los términos procesales. De la anterior
indemnización se deducirá lo reconocido y pagado por la Corporación Gun Club
por concepto de la conciliación firmada ante el Juzgado Décimo Laboral del
Circuito de Santafé de Bogotá, el día 3 de agosto de 1994.
TERCERO: ORDENAR la afiliación inmediata del demandante al
Instituto de los Seguros Sociales, en las mismas condiciones existentes para la
fecha del despido. Los aportes correspondientes estarán a cargo del demandante
y de la Corporación Gun Club en las proporciones de la ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios.
CUARTO: ORDENAR, a partir de la fecha en que el demandante adquiera
el carácter de enfermo sintomático del Sida, el reconocimiento, por parte del
Instituto de los Seguros Sociales, de la pensión de invalidez, sin lugar a
sustitución pensional.
QUINTO:  ENVIAR  copias de la presente sentencia al Tribunal
de Ética Médica, para lo de su competencia.
SEXTO:  ORDENAR que, en guarda de la intimidad del accionante, se
omita mencionar su nombre en las publicaciones o reseñas que se hagan de esta
sentencia.
SÉPTIMO:  LIBRAR por Secretaría las publicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
MARTA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia SU-256/96
TRANSACCION EN
ASUNTOS DE TRABAJO-Validez
por despido de trabajador (Salvamento de voto)
Los derechos fundamentales son
irrenunciables, de ello no hay duda. Lo que acontece es diferente: aquí jamás
se ha transigido sobre los derechos fundamentales, transacción que no era
posible.  Se transigió sobre un despido que el trabajador tachaba de injusto,
es decir, sobre las consecuencias económicas de ese despido. Se ha desconocido
una transacción, y de paso se ha olvidado que ésta tiene fuerza de cosa juzgada
en última instancia.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Validez de
transacciones laborales (Salvamento de voto)
El actor disponía de otro medio de defensa
judicial. El demandar ante la justicia laboral la transacción, basándose en la
existencia de vicios como el dolo, la violencia, o aun la misma violación de
derechos fundamentales.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Trabajador
despedido por contagio (Salvamento de voto)
Era la justicia laboral la llamada a
decidir si las normas legales que permiten al patrono dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, con justa causa o sin ella, tienen
vigencia en tratándose de trabajadores contagiados de sida.  Excepción ésta
consagrada solamente por el nuevo derecho. Es claro que si el contrato se
terminó sin justa causa, las sanciones para el patrono están previstas en la
ley: las indemnizaciones que ésta señala.
CONDUCTA LEGITIMA
DE PARTICULAR-Celebración
de transacciones laborales (Salvamento de voto)
El particular actuó de conformidad con la
ley: celebró una transacción. La conducta de la Corporación al celebrar este
contrato de transacción fue legítima, y contra esa conducta no procedía la
tutela.
Bogotá, mayo treinta (30) de mil
novecientos noventa y seis (1996).
Con el respeto de siempre, manifiesto las
razones que me han llevado a disentir de la sentencia de la referencia, así:
I)  Desconocimiento de una transacción
celebrada conforme a la ley.
El articulo 15 del Código Sustantivo del
Trabajo consagra la validez de la transacción en asuntos laborales, así:
“Artículo 15.-  Validez de la
transacción.  Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo
cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”.
Es claro que solamente puede hablarse de
“derechos ciertos e indiscutibles” cuando los hechos o los actos jurídicos que
hacen nacer tales derechos están plenamente demostrados y son aceptados por las
partes.  Derecho cierto es el que está plenamente probado; derecho indiscutible
es aquel cuya existencia no está sujeta a controversia.
En consecuencia, sólo el desconocimiento de
“derechos ciertos e indiscutibles” invalida la transacción en asuntos
laborales.
En el presente caso, se celebró una
transacción de conformidad con las normas legales vigentes, transacción que es
válida.  Nadie ha intentado, siquiera, sostener que la transacción estuviera
viciada por error, fuerza o dolo. No: se le ha negado validez porque se dice
que desconoce “derechos fundamentales” y que éstos son ciertos e indiscutibles.
Aquí hay un error ostensible, que no puede pasarse por alto.
Nadie discute que los derechos
fundamentales no sean irrenunciables: son irrenunciables, de ello no hay duda.
Lo que acontece, en realidad, es diferente: aquí jamás se ha transigido sobre
los derechos fundamentales, transacción que no era posible.  Se transigió sobre
un despido que el trabajador tachaba de injusto, es decir, sobre las
consecuencias económicas de ese despido.
Al salvar mi voto en relación con la
sentencia T-374/93, del 3 de septiembre de 1993, sentencia que también echó por
tierra una transacción válidamente celebrada, dije:
“I.  El
derecho a la vida y a la salud.
Lo primero que
hay que anotar es que el asunto de esta controversia nada tiene que ver con el
derecho a la vida y a la salud. Los temas aquí son diferentes: la validez de
una transacción sobre los perjuicios materiales y morales que se dicen causados
por el hecho de alguien; la obligación de los particulares de prestar servicios
públicos en forma gratuita; el efecto de cosa juzgada que  la transacción
tiene, al igual que las sentencias firmes”.
“VI)  La
transacción.
“El día 28 de
enero de 1985, el representante de la Fundación celebró un contrato de
transacción con los señores Guillermo Escobar y Carmenza Tejada, representantes
legales del menor Diego Fernando Escobar, pues actuaban en ejercicio de la
patria potestad sobre él.  Tal contrato tuvo por fines estos:
“a)  Precaver un eventual litigio;
“b)  Indemnizar a los esposos Escobar Tejada por
"todos los perjuicios materiales y morales que se les hayan causado",
tanto a ellos como a su hijo menor, mediante el pago de $1.5000.000,oo;
“c)  Renunciar, por su parte, los padres del
menor a toda acción, contractual y extracontractual.
“Existe, pues,
una transacción.  Pero ¿fue válidamente celebrada? ¿obliga a las
partes? ¿qué efecto tiene frente a la tutela?
“VII)  Validez
de la transacción.
“Lo primero que
se advierte es que la transacción no versó sobre la vida del menor Diego
Fernando Escobar, ni sobre su salud.  La vida, como la patria, el honor, la
libertad y las creencias religiosas, está más allá de lo que el dinero puede
pagar.  Por esto no es lógico afirmar que se transigió sobre la vida o la
salud de alguien.  La realidad es diferente.
“La transacción
se hizo sobre los perjuicios materiales y morales originados por los hechos que
al parecer arruinaron la salud del menor. Es semejante a lo que ocurre cuando
los herederos de la víctima de un homicidio, reciben una suma de dinero al
transigir con el homicida sobre los perjuicios materiales y morales que el
delito les causó. Con el argumento insólito de que se está transigiendo
sobre la vida, no se pueden tachar de ilícitas tales transacciones.
“Pero hay más: el
hecho de que el menor hubiera quedado reducido a una vida vegetativa, en sí, no
causó perjuicio económico a sus padres, sencillamente porque él no tenía una
actividad económica en beneficio de ellos. El perjuicio material para éstos
resultaba de la necesidad de pagar gastos médicos y hospitalarios.  Esta
destinación tuvo, posiblemente, el dinero recibido por ellos.
“En relación con
la anterior afirmación, puede transcribirse una sentencia de la Corte Suprema
de Justicia, de las innumerables que se han dictado en el mismo sentido: los
perjuicios tienen que ser reales. Dijo la Corte:
"En
relación con el perjuicio causado directamente a la vida de una persona
mediante su supresión debe distinguirse: la vida tiene un valor para el que la
vive (valor intrínseco) y otro diferente para las personas allegadas que
dependen moral y económicamente de la persona (valor extrínseco). Cuando la
vida de un sujeto se suprime por un acto ilícito no es posible determinar el
valor que para el muerto tenía aquella vida (valor intrínseco); otra cosa
sucede con el valor extrínseco o sea el valor que tenía para extraños a esa
vida (hijos, esposa, etc.).
c) para
determinar el valor extrínseco de la vida es necesario tener en cuenta estos
factores: a) La capacidad productiva del muerto en el momento de su
fallecimiento; b) El dinero con que ayudaba a las personas a quienes estaba
obligado a sostener; c) El tiempo probable durante el cual hubiera estado
obligado a hacerlo; d) Finalmente el dolor o perjuicio de afección que cause a
los parientes más próximos la supresión de la vida".
I)  Si
el muerto no tenía capacidad productiva al morir, pues a nadie ayudaba ni a
nadie perjudicó con su muerte.  Tal sucede cuando el muerto era un niño de
pocos años, o cuando la persona al fallecer se encontraba imposibilitada para
trabajar por enfermedad mental u orgánica.
II)
Determinada la capacidad productiva es fácil determinar la suma de dinero que periódicamente
empleaba para sostener a las personas que tenían derecho a ser
sostenidas". (Casación
Civil, Feb. 28/58, Gaceta Judicial. Nos.2192-2193, pág. 144 y 145,
respectivamente).
“La transacción,
además, se hizo por las personas capaces de "disponer de los objetos
comprendidos en la transacción" (Art. 2470 C.C.). Y aún suponiendo que el
menor hubiera sido víctima de un delito culposo, el artículo 2472 del C.C. es
suficientemente claro: "La transacción puede recaer sobre la acción
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal".
“Hay que aceptar,
en consecuencia, que por este aspecto la transacción es inatacable.
“VIII)
Efectos de la transacción.
“De conformidad
con el artículo 2483 del C.C., la transacción tiene efecto de cosa juzgada en
última instancia.  Dice la norma:
"Art.
2483.-  La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;
pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad
a los artículos procedentes".
“Estamos, en
consecuencia, ante una sentencia ejecutoriada que definió las relaciones
patrimoniales entre la Fundación Santafé y el menor Escobar Tejada.  ¿Qué
consecuencia trae este hecho para la decisión de este asunto?.
“Como esta Corte
declaró inexequible la norma que permitía que la acción de tutela desconociera
las sentencias firmes, es claro que en este caso no podría desconocerse la
transacción que la norma citada equipara en sus efectos a la sentencia firme.
“Hay más: si
se hiciera a un lado la transacción se estaría en últimas desconociendo la cosa
juzgada constitucional, algo que nadie puede hacer.
“Finalmente, hay
un hecho que debe tenerse en cuenta: la transacción, es decir, la sentencia
firme, se produjo el 28 de enero de 1985, más de seis (6) años antes de entrar
en vigencia la Constitución de 1991.  ¿Cómo desconocerla mediante la aplicación
de ésta?
“Cabe
preguntarse: si en lugar de presentarse, como en este caso, una transacción
válidamente celebrada, se presentara una sentencia ejecutoriada, y cumplida,
que hubiera condenado a la Fundación Santafé al pago de una suma de dinero por todos
los perjuicios materiales y morales causados, ¿también la desconocería
la Corte Constitucional aduciendo argumentos semejantes a los esgrimidos contra
la transacción que tiene su mismo valor?
“En el fondo, lo
que realmente se está haciendo, sin decirlo, es inaplicar el artículo 2483 del
C.C”.
“X)  La
vigencia de la Ley.
“Ya dijimos  cómo
lo que acaeció realmente en este caso, fue la inaplicación del artículo 2483
del C.C. y normas concordantes. Esto plantea un tema de reflexión: ¿ la acción
de tutela coloca en entredicho toda la legislación vigente? ¿invocada una norma
constitucional, puede el juez de tutela aplicarla, desconociendo o ignorando
normas vigentes? ¿en el campo de la acción de tutela, no rigen las leyes?.
“Hay, por
desgracia, dos tendencias paralelas: la primera lleva a erigir la acción de
tutela en panacea universal, aplicable a todos los problemas, con olvido de los
remedios previstos por las leyes sustantivas o procesales; la segunda conduce a
hacer a un lado toda la legislación vigente, sin siquiera mencionarla, para
aplicar sólo la Constitución, en forma directa.
“Por estos
caminos, llegaremos, por nuestros pasos contados, a derogar, en la práctica,
todas las leyes, pese a ser conformes con la Constitución.
“Las
consecuencias son alarmantes: quienes se atengan a las leyes vigentes deberán
tener en cuenta que estas leyes no rigen cuando de la tutela se trata, porque
en este terreno impera solamente la Constitución según la libérrima
interpretación que de ella hagan miles de jueces de la república.  Al final, de
nada le sirvió al súbdito obediente acatar la ley.
“Lo que está
ocurriendo, para expresarlo gráficamente, es esto: de la pirámide de las normas
jurídicas, ha desaparecido o tiende a desaparecer, todo el segmento comprendido
entre la norma constitucional y el problema de hecho.  La Constitución se
convierte así en algo semejante a los diez mandamientos. Y pierden su finalidad
y su eficacia todas las normas de inferior jerarquía, cuya función es
desarrollar la Constitución.
“La tutela, en
conclusión, amenaza en convertirse en un leviatán que devorará todo el orden
jurídico, dejando sólo unos cuantos artículos de la Constitución, interpretables
de mil maneras.
“Oportunidad
habrá de volver sobre esta situación, cuya complejidad va más allá de lo que
puede suponer un observador desprevenido”.
Es lo que ahora ha ocurrido: se ha
desconocido una transacción, y de paso se ha olvidado que ésta tiene fuerza de
cosa juzgada en última instancia: “La transacción produce el efecto de cosa
juzgada en última instancia”, establece el artículo 2483 del Código Civil. Y
agrega: “...pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes”. Artículos que consagran la nulidad o
rescisión cuando la transacción está viciada por títulos falsificados, o por
dolo o violencia; o cuando se ha pactado contra expresa prohibición legal, o
por quien no era capaz de disponer de los objetos comprendidos en ella, etc.
Pero, para desconocer la transacción ha
habido que recorrer un largo camino: desconocer, en primer lugar, las normas
legales que la hacen viable; hacer a un lado la sentencia de la Corte
Constitucional que declaró la inexequibilidad de las normas del decreto 2591 de
1991 que establecían la tutela contra sentencias, pues tiene el mismo valor, la
misma firmeza, una transacción legalmente celebrada que una sentencia
ejecutoriada.
II.  La existencia de otro medio de
defensa judicial.
Como lo sostuve en los debates que
culminaron con la expedición de esta sentencia, el actor disponía de otro medio
de defensa judicial. ¿Cuál era ese medio? Sencillamente, el demandar ante la
justicia laboral la transacción, basándose en la existencia de vicios como el
dolo, la violencia, o aun la misma violación de derechos fundamentales.
En ese proceso se habría podido debatir la
novísima teoría de los perjuicios morales supuestamente causados por la
violación de un contrato de trabajo. ¿Cuáles perjuicios morales?
Y también era la justicia laboral la
llamada a decidir si las normas legales que permiten al patrono dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo, con justa causa o sin ella,
tienen vigencia en tratándose de trabajadores contagiados de sida.  Excepción
ésta consagrada solamente por el nuevo derecho. Es claro que si el
contrato se terminó sin justa causa, las sanciones para el patrono están
previstas en la ley: las indemnizaciones que ésta señala.
III.-  La tutela y la seguridad
jurídica.
De tiempo atrás he venido sosteniendo que
el ejercicio abusivo de la acción de tutela atenta contra la seguridad
jurídica. El particular, en este caso el Gun Club, actuó de conformidad con la
ley: celebró una transacción, con base en el artículo 15 del Código Sustantivo
del Trabajo. La conducta del Gun Club al celebrar este contrato de transacción
fue legítima, y contra esa conducta no procedía la tutela, como expresamente lo
establece el artículo 45 del decreto 2591 de 1991:  “Conductas legítimas:
No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular”.
También esta norma, en consecuencia, se ha quebrantado.
Es el nuevo derecho que ha
reemplazado los códigos: ya no le basta a nadie sujetar su conducta a la ley
vigente, contratar o realizar, en general, actos jurídicos de conformidad con
ella. Y no le basta porque siempre podrá el juez de tutela, basándose en
imaginarios quebrantos de derechos fundamentales, hacer a un lado las leyes y
dispensar justicia a su arbitrio.  El nuevo derecho implica la
generalización de la “ley del encaje” a que se refiriera don Quijote en su
discurso sobre la edad dorada.
En fin, frente a la omnipotencia del juez
de tutela, cada día queda menos del ordenamiento jurídico.
Es todo.
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia SU-256/96
CONCILIACION EN
ASUNTOS DE TRABAJO-Inmodificable
por tutela (Aclaración de voto)
Las conciliaciones laborales decretadas no
son susceptibles de ser modificadas a través de fallos de tutela, cuando ellas
versan sobre derechos discutibles e inciertos. La conciliación aprobada por el
Juzgado hizo tránsito a cosa juzgada, en cuanto hace a las pretensiones que
fueron transadas en esa oportunidad e instancia procesal acerca de derechos
inciertos y discutibles.
Referencia: Proceso
No. T-83.734
Acción de tutela de
Germán Humberto Rincón Perfetti contra la Corporación Gun Club, el Instituto de
los Seguros Sociales y el médico Alvaro Erazo Murra.
Procedencia:
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO DE MESA
Santafé de Bogotá, D.C. junio dieciocho
(18) de mil novecientos noventa y seis (1996).
Con el debido respeto y consideración que
me merecen las decisiones de la Sala Plena de la Corporación, comedidamente me
permito aclarar el voto con respecto a la sentencia proferida por la Corte
Constitucional dentro del proceso de la referencia.
Ante todo me permito manifestar que
comparto íntegramente los planteamientos formulados en la sentencia materia de
revisión, en cuanto se refiere a la tutela del derecho a la seguridad social
que aparece quebrantado en el asunto sub-exámine, ya que como claramente se
desprende del artículo 48 de la Constitución Política, debe garantizarse el
derecho irrenunciable a la seguridad social, así como las consecuencias
derivadas de la misma, consignadas en la sentencia.
Empero, me permito reiterar la posición que
he venido adoptando en anteriores oportunidades, en el sentido de que las
conciliaciones laborales decretadas no son susceptibles de ser modificadas a
través de fallos de tutela, cuando ellas versan sobre derechos discutibles e
inciertos.
De conformidad con lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procede en
aquellos eventos en los cuales no existen otros medios de defensa judicial que
puedan ser invocados ante las autoridades judiciales con el fin de proteger un
derecho, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, evento en el cual sus efectos son temporales, quedando
supeditados a lo que resuelva de fondo la autoridad competente.
No es entonces este instrumento, un medio
alternativo, adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto por el
actor, es decir, no es propio de la tutela el sentido de medio o procedimiento
llamado a reemplazar o sustituir al juez ordinario ni a los procesos ordinarios
o especiales, ni tampoco un ordenamiento sustitutivo en lo referente a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de ser una
instancia adicional a las existentes, pues su propósito específico es el de
brindar a la persona una protección efectiva y actual de sus derechos
constitucionales fundamentales.
La tutela entonces, no puede sustituir la
competencia del juez ordinario -en este caso del juez laboral-, ni menos aún
convertirse en una instancia adicional que reviva un proceso, cuando la
decisión proferida por la autoridad judicial competente ha hecho tránsito a
cosa juzgada por cuanto ello atenta contra la firmeza de las decisiones
judiciales e implica revivir procesos cuyas causas fueron definidas por la
jurisdicción correspondiente, sin que tenga cabida la tutela contra
providencias judiciales, salvo las excepciones consignadas en las
jurisprudencias conocidas de esta Corporación.
Además, es del caso resaltar que la acción
de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial y
éstos se han ejercido cabalmente dentro del proceso ordinario laboral, cuya
sentencia pone fin al conflicto jurídico del trabajo y hace tránsito a cosa
juzgada material.
Así pues, debe afirmarse que si el objetivo
que persigue el actor mediante el ejercicio de la acción de tutela en el
presente asunto, es dejar sin efectos la conciliación celebrada entre el
representante de la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida, quien actuaba a
nombre del demandante de tutela, y la Corporación Gun Club, ésta es
improcedente, toda vez que la conciliación aprobada por el Juzgado Décimo Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 3 de agosto de 1994, hizo
tránsito a cosa juzgada, en cuanto hace a las pretensiones que fueron transadas
en esa oportunidad e instancia procesal acerca de derechos inciertos y
discutibles.
Fecha ut supra,
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
[1] Corte Constitucional. Sala
de Revisión No. 3. Sentencia T-251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado
Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-408/94.