C-832-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-832/02
ORGANOS DE
CONTROL-Integración
ORGANOS DE
CONTROL-Autonomía e
independencia
AUTONOMIA DE
ORGANOS-Alcance
La Corte
ha destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a
determinados organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de
las ramas del Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del
Poder y por ende actuación funcionalmente independiente de ellas; iii)
titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio
funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. En
consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la
acción de los órganos de las Ramas del Poder, sobre los órganos definidos
constitucionalmente como autónomos.
ORGANOS
AUTONOMOS E INDEPENDIENTES-Límites a regulación
legal
Si bien los denominados “órganos autónomos
e independientes” son órganos del Estado, según ha expresado esta Corte, la
acción del legislador y la de los que forman parte de la Rama Ejecutiva se
halla limitada por el núcleo esencial de autonomía, que resulta definido por
los mandatos mediante los cuales la Constitución de manera explícita y en cada
caso, define el ámbito de autonomía. Al respecto puede enunciarse que a mayor
regulación constitucional menor será el ámbito de la regulación legal, y
viceversa. Pero en todo caso, es preceptivo el respeto al núcleo esencial de
autonomía que en cada supuesto aparecerá definido en función del cumplimiento
de las misiones específicas encomendadas al órgano autónomo.
AUTONOMIA DE
CONTRALORIAS-Alcance
AUTONOMIA DE
CONTRALORIAS EN EL ESTADO UNITARIO-Significado
De manera
general, la Corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los
organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en
el marco del Estado unitario, lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo
a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley: En este sentido la mencionada autonomía
consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización
de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz
de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e
independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de
medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal
que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la
injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos.
ORGANOS DE CONTROL FISCAL-Competencia autónoma e independiente
De
acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano,
la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera
autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o
condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las
ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución
reconoce la misma  autonomía.
RESPONSABILIDAD
FISCAL-Presupuestos y
características/PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Presupuestos y
características
ORGANOS DE
CONTROL FISCAL-Oportunidad
de ejercicio de competencia
Ha dicho esta Corporación que la
competencia atribuida a los órganos de control fiscal se ejerce en dos momentos
teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse
necesariamente en todos los casos. Así, en un primer momento dichos órganos
realizan el control fiscal dentro de sus respectivos ámbitos de competencia,
formulando al efecto las correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen
de los actos de gestión fiscal sobre los que se lleve a cabo  su examen. Si con
ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna
información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de un
daño al patrimonio público, procede la iniciación, trámite y conclusión del
segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Fundamento
Dicho proceso se fundamenta en el
numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor
General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad
que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la
función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen
los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y
recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se
predican de las Contralorías Territoriales.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Características
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Derivación
del ejercicio de una gestión fiscal
Necesariamente
se deriva del  ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad  fiscal de
acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se puede
predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No
sobra recordar  que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con
ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000,
norma  que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos
que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad
próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.
PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Carácter subjetivo
Para deducirla es necesario en efecto
determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. En este sentido cabe
recordar que como lo señalan los  artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, la
responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o
culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal y que para que ella se configure debe existir un nexo causal
entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al Estado. De lo
cual se colige que en materia  de responsabilidad fiscal está proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter
patrimonial y no sancionatorio
La
declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues
busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la
entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta Corporación al declarar
la exequibilidad de la expresión “mediante el pago de una indemnización
pecuniaria  que compense el perjuicio  sufrido por la respectiva entidad
estatal” contenida en el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, el perjuicio
material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño
emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado,
quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Cabe
precisar sin embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar
correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar
ese límite.". Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por
encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la
indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma
que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto
de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a
lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la
responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53
de la ley 610 de 2000.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter
independiente y autónomo de otros tipos de responsabilidad
La responsabilidad fiscal es distinta de la
responsabilidad disciplinaria o de la  responsabilidad penal que pueda
generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen
del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en
ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede
existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales,
aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios
dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo
reconocimiento de ellos a  través de un proceso fiscal. Cabe hacer énfasis de manera
particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de
responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son
igualmente diversos.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Declaración en proceso de
naturaleza administrativa
La
resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del
procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado
ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Cabe recordar además que
en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y
garantías fundamentales las normas vigentes consagran el grado de consulta
ante el superior funcional o jerárquico del servidor encargado de determinar la
responsabilidad fiscal cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin
responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el
responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Respeto
del debido proceso
Como lo
ha señalado la Corporación en reiteradas ocasiones en el trámite del proceso de
responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso en coordinación con el cumplimiento
de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones
administrativas.
RECURSOS DEL
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Seguimiento y
control fiscal
RESPONSABILIDAD
FISCAL-Desconocimiento de presupuestos
constitucionales y legales para establecimiento/ORGANOS DE CONTROL FISCAL-Vulneración
de autonomía
RESPONSABILIDAD
FISCAL-Surgimiento por ejercicio de gestión fiscal
FUNCIONARIO
DE CONTRALORIA-No responsabilidad fiscal por
ejercicio de control
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Función
administrativa
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Sanciones
por incumplimiento de deberes y violación de la ley
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No
responsabilidad fiscal solidaria
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Responsabilidad
penal por exoneración contraevidente que tipifica prevaricato
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Sanciones
penales y disciplinarias
FUNCIONARIO
INVESTIGADOR EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL SOBRE RECURSOS DEL SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES-No responsabilidad
fiscal solidaria por sentencia penal condenatoria para administradores
DEBIDO
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Servidores que no
tienen bajo su responsabilidad manejo de recursos públicos
ACCION FISCAL
Y ACCION PENAL-Objetivos y bienes jurídicos
protegidos son diferentes
UNIDAD
NORMATIVA-Integración
Referencia: expediente D-3989
Acción pública de
inconstitucionalidad del inciso 5° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
Actor:
Ronald Otto Cedeño Blume
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá
D.C., ocho (8) de octubre de dos mil dos (2002).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.     ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Ronald Otto Cedeño Blume demandó
el inciso 5° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan
normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros”
El Magistrado Sustanciador
mediante auto fechado el 18 de abril de 2002, admitió la demanda de la
referencia y ordenó fijar en lista la norma acusada en la Secretaría General de
ésta Corporación. En esa misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del
proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los
Ministros de Justicia y del Derecho, al del Interior, así como a la Fiscalía
General de la Nación, al Contralor General de la República y al Auditor General
de la República.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede, entonces, a decidir acerca
de la demanda en referencia.
II.    NORMA DEMANDADA
A continuación, se
transcribe el texto de la disposición acusada conforme a su publicación en el
Diario Oficial Año CXXXVII. N. 44654 del 21 de diciembre de 2001 y se subraya
lo demandado.
“LEY 715 DE 2001
(diciembre 21)
por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
T I T U L O
V
Disposiciones
comunes al sistema general de participaciones
(...)
Artículo 89. Seguimiento y control fiscal de los recursos del
Sistema General de Participaciones. Para
efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la
administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, sin
perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en
otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los
departamentos, distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de
Inversiones y el Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema
General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica
establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas
de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de
resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con
estos.
Los municipios prepararán un informe anual sobre la ejecución de los
recursos del Sistema General de Participaciones, así como el Plan de Operativo
Anual, del Presupuesto y sus modificaciones. Esta información será enviada, a
la Secretaría Departamental de Planeación o quien haga sus veces, para que
dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación respectivo.
Las Secretarías de Planeación Departamental o quienes hagan sus
veces, cuando detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos
administrados por los municipios, deberán informar a los organismos de control,
para que dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. Si
dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales
competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.
Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciar
la indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días. La omisión de lo
dispuesto en este numeral será causal de mala conducta.
Cuando por razón de una de estas denuncias se origine una sentencia
judicial de carácter penal, por el tipo penal que sancione la pérdida, desviación
de los recursos, uso indebido de estos o hechos similares, y la Contraloría
General de la República, la contraloría departamental o municipal exoneró de
responsabilidad fiscal a los administradores de los recursos, los funcionarios
que adelantaron la investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente
responsables de forma solidaria por el detrimento o desviación que dio origen a
la sentencia, sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias a que
haya lugar. En este caso, la caducidad de las acciones se empezará a contar
desde la ejecutoria de la sentencia.
Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados
en el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso de
responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La suspensión del
proceso por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de
responsabilidad fiscal.
El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos
del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría
General de la Nación. Para tal fin establecerá con las contralorías
territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos.
Parágrafo 1°. La responsabilidad de la Nación por el manejo y uso de
los recursos del Sistema General de Participaciones solo irá hasta el giro de
los recursos.
Parágrafo 2°. Las funciones disciplinarias relacionadas con los
servidores públicos cuya actividad se financia con recursos del Sistema General
de Participaciones, las ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las
personerías en los términos establecidos por el régimen disciplinario.
III.  LA
DEMANDA
El ciudadano
demandante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del quinto inciso
del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, por considerar vulnerados los artículos
13, 83, 113 y 267 de la Constitución Política.
Para el
actor, la disposición acusada sujeta y condiciona las decisiones proferidas por
las Contralorías de cualquier orden, en el proceso de responsabilidad fiscal a
las decisiones tomadas por los jueces penales en aquellos eventos de lesión o
detrimento al patrimonio del Estado por la pérdida, desviación o uso indebido
de los recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones en salud y
educación.
Recuerda que
la intención del Constituyente de 1991 fue la de contar dentro de la estructura
del Estado con órganos de control autónomos e independientes, plenamente
diferenciados de las tres ramas tradicionales del poder publico.
Explica que
el principio de la autonomía e independencia de los órganos del control fiscal
se predica de tres situaciones concretas, la primera, se refiere al manejo
administrativo y presupuestal, la segunda, a la vigilancia y control a través
de  la realización de auditorias y revisión de cuentas; y la tercera, en lo que
tiene que ver con el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal para
resarcir los perjuicios económicos generados al Estado como consecuencia única
y exclusiva de la gestión o manejo de los bienes públicos.
Afirma, que
el proceso de responsabilidad fiscal es la herramienta jurídica con la que se
determina la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares,
en el manejo de los fondos y bienes público, y su terminación es decidida por
la Contraloría a través de fallos resarcitorios de los daños causados al
patrimonio estatal, o, de fallos absolutorios de responsabilidad. En tal
sentido la disposición enjuiciada hace recaer directamente sus efectos nocivos,
contra las providencias referidas, desconociendo por ende, la autonomía e
independencia de las Contralorías[1],
al dejar en entredicho la decisión absolutoria en mención frente a la
resolución penal que se dicta en sentido contrario de aquella, es decir, se
condena al funcionario absuelto de responsabilidad fiscal.
Por otra
parte sostiene que, la disposición acusada vulnera el principio de buena fe
(Art. 83 C.P.)[2]
que ampara las decisiones de la Contraloría, cuando establece una presunción de
responsabilidad (de derecho) en contra del servidor fiscal por absolver al
administrador por los mismos hechos por los que la justicia penal lo condenó,
tal presunción anota, supone la ilegalidad a priori del fallo absolutorio
frente a la sentencia condenatoria penal, lo que en criterio del actor conduce
a la “univocidad de la decisión fiscal al fallo condenatorio penal”.
Sostiene que
la presunción ipso iure contenida en la norma objetada de
inconstitucionalidad, por si misma faculta al juez penal para declarar la
responsabilidad personal del servidor fiscal (que absuelve), de manera
solidaria con la del administrador sentenciado penalmente, sin que exista
consideración alguna a los posibles argumentos que presente el servidor fiscal,
como fundamento de su decisión de decreto de archivo para evitar ser sancionado
penalmente, por lo que concluye, se da origen al desconocimiento de las
garantías jurídicas y probatorias que deben garantizar al investigado dentro
del proceso fiscal por parte de la Contraloría, al estimar que pesará más en su
decisión, cuando ella implique el archivo del proceso fiscal, la elección de
liberarse de cualquier sanción, que la de respetar el debido proceso del
fiscalizado, por lo que se responsabilizará siempre bajo tal perspectiva al
administrador sin importar la realidad probatoria.
Continúa
explicando, que la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal, “es
eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de
bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el
imputado obró con dolo o culpa; es patrimonial, por cuanto su declaratoria
acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular… y
finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según
voces del Artículo 29 superior”[3], por el contrario anota, la
declaración de responsabilidad penal se orienta a verificar la existencia de un
hecho punible contra el patrimonio del Estado, sin importar si el enjuiciado
obró en ejercicio de una gestión fiscal o si tenía bajo su radio de acción los
bienes lesionados, por lo que en criterio del demandante, la norma acusada
desconoce que la responsabilidad fiscal, “es una responsabilidad
independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda
corresponder por la comisión de los mismos hechos”.
Señala
finalmente, que la disposición acusada establece un trato discriminatorio
contrario a la Constitución (Art.13 C.P.), para los servidores encargados del
control fiscal frente a los servidores encargados del control disciplinario,
pues estos últimos podrán libremente y en cualquier momento, decretar el
archivo de un proceso disciplinario, sin que su decisión quede  sujeta al
resultado del proceso penal que pueda iniciarse en relación con los mismos
hechos objeto de control disciplinario.
IV     INTERVENCIONES
1.      Contraloría
General de la República
El apoderado
judicial de la Contraloría General de la República, presenta escrito mediante
el cual solicita que el inciso acusado sea declarado inexequible, de acuerdo
con las consideraciones que se exponen a continuación.
A su juicio,
la potestad normativa del Legislador debe estar en armonía con los valores, principios,
derechos e instituciones determinados en la Carta Política, entre los que se
encuentra el derecho al debido proceso[4]
(Art. 29 C.P.), por lo que, anota, se vulnera tal principio constitucional, en
razón de que el inciso demandado permite que se juzgue dos veces por el mismo
hecho a los administradores de los recursos públicos, quienes siendo exonerados
de responsabilidad fiscal por el órgano de control, son posteriormente
declarados fiscalmente responsables por un juez penal.
Para el
interviniente, la garantía del derecho al debido proceso supone que toda
persona participe en las decisiones que los afectan para ejercer su defensa,
presentando pruebas y controvirtiendo aquellas que le son desfavorables, todo
esto con el fin de que el convencimiento del juez no esté viciado y no genere
la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada al proceso en desconocimiento
del principio de contradicción[5].
En tal sentido y en aras de garantizar el principio en mención, la
responsabilidad objetiva está proscrita por nuestro ordenamiento jurídico, por
lo que la presunción contenida en el artículo atacado es contraria a los
principios que rigen el debido proceso, toda vez que el servidor fiscal sin ser
constituido en parte dentro del proceso penal, será siempre declarado
responsable fiscal por dictar un fallo absolutorio respecto de la conducta que
el juez penal encuentra meritoria de sanción penal.
Por último
puntualiza que, el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 garantiza la protección
del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales,
estableciendo la procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto del
auto de archivo de proceso y del fallo absolutorio de responsabilidad fiscal.
2.      Fiscalía
General de la Nación
El señor
Fiscal General de la Nación solicita la declaratoria de inexequibilidad del
inciso acusado  basado en las consideraciones que se sintetizan enseguida.
Manifiesta
que dicho inciso vulnera los artículos 113, 117 y 119 superiores, por cuanto
establece una intromisión por parte de una de las ramas del poder en las
funciones y tareas propias de un órgano de control, con lo que se contrarían de
manera evidente los principios que sobre la organización del Estado establece
la Constitución.
Afirma que, “la
norma equipara incorrectamente las responsabilidades fiscal y penal, que son
independientes entre sí y tienen distintos fundamentos y naturaleza.
Precisamente, una consecuencia de dicha independencia es que sobre unos mismos
hechos puede existir, en el campo teórico, fallos penales condenatorios y
fallos fiscales absolutorios, y viceversa, sin que ello signifique que en
algunos de los dos campos se haya incurrido en error4”.
Explica que
con la norma se establece una responsabilidad objetiva contraria a los
principios que rigen la potestad sancionatoria en materia administrativa[6], y
recuerda, que la responsabilidad fiscal no puede ser sino subjetiva, pues se
establece solamente cuando el imputado obra con dolo o culpa. En este sentido
considera que la norma vulnera el derecho fundamental al debido proceso y el
principio de presunción de inocencia (Art.29 C.P.)
Señala
finalmente, que la norma desconoce así mismo, el principio de proporcionalidad,
pues el fin buscado por la norma se ve desbordado por los medios utilizados
para evitar el detrimento a las arcas del Estado. Al respecto recuerda que de
estimarse contraria a derecho una determinación tomada por un Contralor dentro
de un proceso fiscal, es posible que mediante el ejercicio de una acción
contenciosa administrativa se ataque dicha decisión.
3.      Auditoría General de la República
El apoderado
especial de la Auditoría General de la República solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad del inciso quinto del artículo 89 de la Ley 715 y del
inciso sexto de la misma norma, basado en las consideraciones que se resumen a
continuación.
En sustento
de su tesis precisa que el artículo 89 impugnado, forma parte de un título (V)
y una ley (Ley 715 de 2001), que en sí mismas están destinadas a regular el
régimen y sectores que se financian con los recursos del Sistema General de
Participaciones, en consecuencia, por su ubicación estima que, los incisos
atacados son aplicables única y exclusivamente al régimen de participaciones,
específicamente al tema de la responsabilidad fiscal.
Continúa
exponiendo los eventos en los cuales se establece el criterio de
responsabilidad en la Carta Política dentro de las relaciones sociales, bien
sean las que tienen origen al interior del Estado, o en el interactuar del
Estado con los particulares o las que atañen no solo al Estado sino a los
particulares entre sí, de ahí el establecimiento de una serie de controles,
sujeciones y consecuencias respecto del Estado, los servidores públicos y los
particulares, en donde la Contraloría General de la República es la encargada
de ejercer el control fiscal y declarar la responsabilidad fiscal de quien
tiene a su cargo la administración financiera y patrimonial del Estado y en tal
sentido, su declaración va dirigida a resarcir los perjuicios que el mal manejo
del erario produce.
Señala que
dada la especificidad del proceso de responsabilidad fiscal, el Legislador fue
cauto en su regulación, separándolo de la configuración normativa determinada
para otros procesos como el penal y el disciplinario, como lo decretan “...las
Leyes 610 de 2001 (en su artículo 4°), 734 (artículo 2º, y antes, en el
artículo 2°, igualmente de la Ley 200…)”.
En tal
sentido afirma que los organismos de control están altamente ligados con la
ciudadanía, debido a que éstos responden a la filosofía del poder fuera de él y
a la necesidad de equivalencia entre las ramas clásicas en que se divide éste,
por lo que advierte que, el Constituyente de 1991 al crear otros organismos de
control separados de las ramas del poder público, otorgó a la Contraloría
General de la República entre otros, un rango constitucional, dotándola de
nitidez, independencia y autonomía en el ejercicio de su labor (Art.113, 117,
120, 267 y 274 C.P.), es decir, que su competencia está claramente separada de
los oficios de otros organismos y ramas del poder, y, su funciones
administrativas no serán otras distintas a las inherentes a su propia
organización (Art. 267 inciso 4°C.P), a fin de acabar con la coadministración[7].
Precisa que
según jurisprudencia constitucional, la autonomía funcional y orgánica
ostentada por la Contraloría General es igualmente compartida por la Auditoría
General de la República, cuya función es ejercer el control fiscal o vigilancia
sobre la gestión fiscal que lleve a cabo aquella.
Frente al
control fiscal transcribe apartes de la Sentencia C-374 de 1995, para
posteriormente afirmar, que la función de controlar, vigilar y procurar la
correcta gestión ejercida no sólo por las entidades públicas sino por
particulares (Arts. 2°, 3º y 7º de la Ley 42 de 1993), sobre los bienes del
Estado, es decir, aquellos bienes, derechos, obligaciones y recursos de
propiedad estatal, es una función pública, reglada y obligatoria, además de
independiente y autónoma, que imprime de diferencias claras la función de
control fiscal y a la vez propende por el buen funcionamiento de la misma.
Así mismo
continúa explicando que la responsabilidad fiscal se caracteriza por, i)
investigar directamente la gestión realizada por las personas que manejan
bienes o fondos del Estado, sin perjuicio de las otras responsabilidades que de
la misma conducta, pero desprovista de gestión fiscal, se deriven y que serían
conocidas por otros órganos o ramas del poder; ii) tiene una naturaleza
resarcitoria, la que igualmente es admitida en otros procesos, pero la
valoración subjetiva es diferente; iii) evaluar y cuantificar los
perjuicios para determinar la indemnización a pagar a favor del Estado; iv)
imputar la responsabilidad de la administración por el daño antijurídico
causado al patrimonio del Estado por culpa o dolo “valoración subjetiva”.
Por jurisprudencia de esta Corporación[8]
el proceso de responsabilidad fiscal tiene otras características; v)
tiene un carácter autónomo e independiente frente a los demás organismos y
ramas del poder; vi) tiene un criterio objetivo y busca el resarcimiento
integral a favor del Estado; vii) la declaración de
responsabilidad fiscal implica el respeto de una serie de garantías procesales;
ix) tiene un término de caducidad; x) la decisión
que declara la responsabilidad fiscal presta mérito ejecutivo; xi)
dicho proceso está enmarcado dentro de una serie de postulados del derecho
sancionatorio, como la necesidad de la prueba, los impedimentos, las
recusaciones y las nulidades; xii) la remisión hecha a los
Códigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y de Procedimiento
Penal, está condicionada a que sus preceptos no sean contrarios a los
principios que rigen el proceso de responsabilidad fiscal.
Con relación
al tema de la responsabilidad fiscal, sostiene que ésta en sus elementos
propios se configuran por virtud del artículo 5 de la Ley 610 de 2000 que en
relación específica con el tema del daño, tiene unos elementos que deben ser
diferenciados de aquellos propios de la labor que despliegan las Contralorías.
Por lo que arguye que, “si la acción fiscal produjo una absolución
contraevidente, como sería el caso frente a una decisión de carácter penal,
debería focalizarse la responsabilidad en concreto y no en su opción
traslativa”, de donde precisa que de admitirse la transitividad del menoscabo
al erario de quien investigó se estaría ante una “responsabilidad objetiva”,
y en tal evento la valoración del perjuicio será el que se pruebe en la causa
original, pues no habría otra forma de medición y de certeza ya que el
Contralor que profirió la decisión absolutoria, nunca es vinculado al proceso
penal en el que resulta condenado fiscalmente y de manera solidaria con el
administrador enjuiciado.
Con base en
los argumentos expuestos, el interviniente concluye en primer lugar, que los
incisos quinto y sexto del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 desconocen la
autonomía e independencia del control fiscal, en tanto establecen la sumisión
del proceso de responsabilidad fiscal al penal, en la medida en que una
conducta absuelta a nivel fiscal, de ser denunciada y posteriormente condenada
penalmente, dará siempre lugar a la responsabilidad fiscal del funcionario que
profirió el fallo absolutorio, dando paso a que se considere al proceso penal
como la real medida del proceso de responsabilidad fiscal, por ende, este
proceso está destinado a su eliminación.
En segundo
término concluye, que tales preceptos acusados dan lugar a que el servidor
fiscal ante la inminencia de la sanción, prefiera que la conducción del proceso
fiscal y su culminación tenga lugar en la jurisdicción penal, o si por el
contrario, continúa éste con el trámite del mismo, parcializará su decisión
viéndose obligado a declarar siempre la responsabilidad fiscal del investigado,
constituyéndose el servidor fiscal dentro del mismo escenario en el que se
desenvuelve en “juez y parte”[9].
Precisa así
mismo, que el hecho de que eventualmente se pueda llegar a efectuar el cobro de
los perjuicios causados al patrimonio estatal, no es óbice para que el proceso
de responsabilidad fiscal pueda confundirse dentro de la matriz propia del
proceso penal, al entenderse que tal y como fue concebido por el Constituyente
del 1991 y lo señala el artículo 65 de la Ley 610 de 2001, el mecanismo
ejercido por la jurisdicción penal dentro del escenario propio del control
fiscal es de carácter supletorio.
Igualmente
puntualiza, que si la decisión absolutoria proferida por el Contralor es demandada
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “es factible que una
condena a nivel penal sea contrastada con la confirmación de una absolución en
tal jurisdicción. Las hipótesis de esquizofrenia del ordenamiento a raíz de lo
previsto en la Ley 715, son susceptibles de multiplicarse y son demostrativas,
rasgos en todo caso, del carácter inexequible de las disposiciones
cuestionadas”.
Para
finalizar señala que el inciso 4° del artículo 89 de la mentada Ley 715, obliga
al funcionario de control fiscal a iniciar una indagación preliminar, aún a
pesar de que con la denuncia se advierta que la conducta reprochada, no
comporta compromiso o detrimento alguno de los recursos de las participaciones,
en consecuencia se contrapone al hecho de que la decisión de iniciar la
indagación debe ser concluida por el investigador y no tomarse a la luz de una
obligación legislativa.
Para
finalizar el interviniente afirma que,“el artículo en cuestión amplía el
término (se refiere al de caducidad)  y sugiere el inicio de
responsabilidad fiscal que debe culminar, obligatoriamente, con un fallo con
responsabilidad fiscal, -pues no se sigue otra consecuencia de dicha norma-, la
misma contempla una nueva indefinición, trayendo la condena como el momento a
partir del cual debe contabilizarse un término”, por lo que solicita
igualmente la declaratoria de inconstitucionalidad de tal disposición.
4.      Intervención
Ciudadana.
La ciudadana
en ejercicio Andrea Carolina Ruiz, solicita la declaratoria de constitucionalidad
de la norma acusada, por las razones que se sintetizan a continuación:
1.
El precepto enjuiciado propende porque el
investigador de control fiscal responda por su propia negligencia.
2.
Que el inciso demandado en armonía con el inciso
6° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, tiene por finalidad ampliar el
término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, ya que al
suspenderse éste en espera de una decisión penal tiene tal efecto.
3.
El proceso de responsabilidad fiscal no declara
una responsabilidad directa, por lo que no se vulnera el derecho al debido
proceso.
4.
El manejo de recursos del Sistema General de
Participaciones, permite que “se conjuguen una investigación de
responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría (en cualquiera de sus
niveles -municipal, departamental o nacional-) y una investigación penal por
parte de la Fiscalía, con el fin de que el servidor público no haga mal uso de
los mismos”.
5.  El proceso de responsabilidad fiscal, el penal y el disciplinario
no difieren entre sí, sino que por el contrario, mantienen una relación
bastante estrecha.
6.  “[s]ería absurdo pensar que en el proceso de responsabilidad fiscal se
puede exonerar (se refiere al administrador) mientras
que en el proceso penal se condena por los mismos hechos”.
7.    Las funciones de la Contraloría, por mandato constitucional,
son diferentes a las asignadas a la Procuraduría, por lo que no se vulnera el
derecho a la igualdad invocado.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, mediante comunicación No. 2897, recibida el 27
de mayo de 2002 en la Secretaría de la Corte Constitucional, rinde el concepto
de rigor para solicitar se declare la inexequibilidad del inciso 5° del
artículo 89 de la Ley 715 de 2001, con fundamento en las consideraciones que se
resumen enseguida:
Así mismo,
la Vista Fiscal precisa que es procedente integrar la unidad normativa y
declarar inexequible el inciso 6° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, toda
vez que dicho inciso tiene por finalidad garantizar la coherencia entre las
decisiones de la justicia penal y el fallo del proceso de responsabilidad
fiscal.
En primer
término, sostiene que el marco normativo constitucional que rige la función de
control fiscal a cargo de la Contraloría General de la Nación, dota de
independencia y autonomía toda su competencia institucional y las decisiones
que éstas tomen, de donde expone que las determinaciones referidas no están
sujetas al aval de la rama judicial para ser legalmente válidas, como lo
pretende hacer ver el artículo impugnado, por lo que estima se vulneran los
principios de autonomía e independencia (ArtS.113 y 267 constitucionales) y la
naturaleza y materialidad de la función fiscal.
De tal
manera explica que la responsabilidad fiscal es de índole patrimonial[10] y las
medidas que, en consecuencia, adopta el órgano fiscal no tienen naturaleza
sancionatoria, sino resarcitoria, pues su finalidad es la de reparar el
perjuicio causado al patrimonio público y no la proteger bienes jurídicos. En
consecuencia indica que, sufragados de manera integral los perjuicios causados
por parte del administrador en el proceso penal, “no procede dictar un fallo
con responsabilidad fiscal sino la cesación de la acción fiscal (artículo 16,
de la Ley 610 de 2000) pues el interés económico que se persigue en el proceso
fiscal ha sido satisfecho”.
En tal
sentido, continúa explicando, que el numeral 5° del artículo 268 superior y el
artículo 5° de la Ley 610 de 2000, determinan como fundamento del proceso
fiscal el establecimiento de la responsabilidad de un administrador por su
gestión fiscal[11],
siempre y cuando la conducta del investigado esté vinculada inescindiblemente
con el deterioro del patrimonio estatal. Precisa que la responsabilidad
objetiva está proscrita en materia fiscal, posición que afirma, ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional[12], en razón de que la responsabilidad
fiscal sólo es imputable cuando el dolo o la culpa del gestor fiscal es la
causa del daño patrimonial al Estado, como lo dispone el artículo 5° de la Ley
610 de 2000.
Por lo que
concluye, que el fallo absolutorio proferido por el funcionario de la
Contraloría donde se exonera al administrador por actuar sin gestión fiscal,
nunca genera un daño patrimonial al Estado, ni siquiera en forma indirecta por
tomarse una decisión irregular, toda vez que la entidad estatal constituida en
parte civil dentro del proceso penal[13],
obtiene la indemnización de los perjuicios que se le causaron por el
comportamiento del gestor fiscal absuelto, no existiendo en consecuencia, un
nexo causal entre el daño patrimonial ocasionado por el penalmente condenado y
el fallo absolutorio proferido por el órgano de control fiscal, pues el
causante del perjuicio al Estado ha sido el servidor o particular absuelto
fiscalmente y no quien lo investigó. “En síntesis, el precepto demandado
viola el artículo 268 numeral 5° de la Constitución en cuanto asigna
responsabilidad fiscal a quien no desarrolla una gestión fiscal, sino una
función de control fiscal”.
La
presunción establecida en la norma impugnada es contraria a la presunción de
inocencia[14]
y al derecho de defensa, cuando establece que toda decisión absolutoria dictada
por el Contralor, contraria a la sentencia condenatoria penal posterior, es sin
excusa alguna, causal de imputación de responsabilidad en su contra y en
consecuencia, se cercena el derecho en mención al declararse la responsabilidad
del servidor fiscal, sin dársele la posibilidad de excusarse de la misma
mediante la comprobación de que el fallo absolutorio por él proferido estaba
razonablemente motivado y decidido.
Por otra
parte, sostiene que es absurdo que el Legislador haga responsable
solidariamente al Contralor por los perjuicios por los que se ha condenado a
pagar de manera “integral” al enjuiciado penalmente, toda vez que
la suma que se le obligue a pagar a aquél, se constituirá en un enriquecimiento
sin causa para el Estado, cuando recibe una indemnización integral por parte
del sentenciado y percibe otra por determinación del precepto demandado.
Para
finalizar señala que, si el objetivo del inciso atacado es evitar la impunidad
en la producción de fallos fiscales, tal objetivo es innecesario, al tenerse
dentro del ordenamiento jurídico vigente la potestad disciplinaria, que ostenta
el Ministerio Público, para juzgar el abuso por acción u omisión de la función
pública.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
2.   La materia
sujeta a examen
Para el
actor, el quinto inciso del artículo  89 de la Ley 715 de 2001 vulnera el
principio de autonomía e independencia de los órganos de control fiscal (Arts.
113, 267 y 272 C.P.), por cuanto sujeta y condiciona las decisiones proferidas
por la Contraloría General de la República y por las Contralorías
territoriales, a las que se adopten por los jueces penales en aquellos eventos
de lesión o detrimento  del patrimonio del Estado por la pérdida, desviación o
uso indebido de los recursos pertenecientes al Sistema General de
Participaciones en Salud y Educación.
En su
concepto, dicho inciso contraría así mismo el principio de buena fe (Art.  83
C.P), por cuanto presume que el servidor público que decide archivar  un
proceso de responsabilidad fiscal, actuó de mala fe cuando, frente a  los
mismos hechos se condena penalmente a la persona investigada.    Presunción que
no admite prueba en contrario, en cuanto basta la declaratoria de
responsabilidad penal a que se ha hecho referencia, para generar la
responsabilidad fiscal solidaria de dicho servidor público, sin perjuicio de
las sanciones penales o disciplinarias que le podrán ser impuestas por los
mismos hechos.
Finalmente señala que la norma establece
una discriminación injustificada entre los servidores de las Contralorías
Nacional o territoriales y los servidores de la Procuraduría, que en las mismas
circunstancias -en caso de archivo del proceso disciplinario, y una posterior
condena penal por los mismos hechos- no se verán afectados por la disposición
acusada.
La ciudadana interviniente en el
proceso, defiende la constitucionalidad de la norma, y afirma que el inciso
acusado debe interpretarse en el contexto de todo el artículo 89 de la Ley 715
de 2001 y en particular en concordancia con el sexto inciso de la misma norma,
que permite suspender el término de caducidad del proceso de responsabilidad
fiscal hasta que se decida el proceso penal. Precisa que es absurdo que se
exonerare de responsabilidad fiscal a una persona cuando se le comprueba su
responsabilidad penal por los mismos hechos.
El  representante de la Auditoría
General de la República solicita que la Corte efectúe la unidad normativa,
entre el inciso quinto acusado y el inciso sexto de la misma disposición, por
cuanto considera que en ambos casos se supedita el ejercicio del control fiscal
a las decisiones de la jurisdicción penal, al tiempo  que se vulnera el debido
proceso en cuanto se impone una sanción de responsabilidad fiscal sin surtir
trámite alguno.
El Fiscal General de la Nación solicita por
su parte la declaratoria  de inexequibilidad del inciso acusado por
considerarlo contrario al mandato constitucional  de independencia y autonomía
de los órganos de control (Arts. 113, 117 y 119 C.P.) así como a los
principios de debido proceso y de proporcionalidad, en cuanto el fin buscado
por la norma, esto es evitar el detrimento de las arcas del estado, se ve
desbordado por los medios utilizados  por el Legislador que establecen una
responsabilidad de carácter objetivo totalmente proscrita en el ámbito
sancionatorio.
El representante de la Contraloría General
de la República coincide en la solicitud de declaratoria de inexequibilidad del
mismo inciso y hace énfasis en la vulneración del debido proceso, en particular
en lo relativo al desconocimiento del derecho de defensa.
El procurador General de la Nación solicita
a la Corte declarar la inexequibilidad, tanto del inciso acusado como del
sexto inciso de la misma norma, disposiciones que supeditan los fallos que se
profieran en el proceso de responsabilidad fiscal a las decisiones de la
justicia penal, en un claro desconocimiento de la autonomía  de los órganos de
control fiscal (Arts. 113, 119, y 272 C.P.).
Señala además que el inciso acusado vulnera
el artículo 268 numeral 5°  superior  en cuanto la responsabilidad que atribuye
dicho inciso al servidor del órgano de control  no reúne ninguno de los
elementos que estructuran la responsabilidad fiscal y en primer lugar, el
ejercicio de una gestión fiscal.
La vista fiscal afirma que la disposición
acusada establece como presunción de derecho la culpabilidad del servidor que
absolvió al gestor fiscal que resulta condenado penalmente por los mismos
hechos, con lo que se desconoce la presunción de inocencia (Art. 29 C.P.) y la
proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva en materia
sancionatoria.
En este sentido considera que no se hace
necesario estudiar el cargo por la supuesta vulneración del principio de
igualdad, dado que la norma acusada desconoce de manera flagrante las demás
normas a que se ha hecho referencia.
Corresponde a la Corte en consecuencia
analizar si con la disposición acusada  se desconocen los principios de
autonomía y de independencia de los órganos de control fiscal (Arts. 113, 119,
267  y 272 C.P.), así como los principios y reglas propios de la
responsabilidad fiscal (num. 5° Art. 268 C.P.).
Así mismo se deberá examinar si la
disposición acusada establece una presunción de culpabilidad, que no admite
prueba en contrario, y si con ello  se contrariarían los  principio de buena fe
(Art. 83 C.P.), y de  debido proceso (Art. 29 C.P.).
La Corporación debe establecer, además, si
la disposición acusada  genera un trato discriminatorio contrario a la
Constitución para los agentes de control fiscal frente a los agentes encargados
del control disciplinario.
Finalmente, la Corte habrá de determinar si
es necesario o no efectuar la unidad normativa entre el inciso acusado y el
sexto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001.
3.
Consideraciones preliminares
Previamente
la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en relación con, (i) la
autonomía de los órganos de control fiscal; (ii) los presupuestos y
características de la responsabilidad fiscal, y de los procesos para
establecerla, y (iii) el contenido y alcance de la disposición acusada, que
resultan necesarias para el examen de los cargos planteados en la demanda.
3.1. La
autonomía de los órganos de control fiscal
De acuerdo con la
estructura del Estado fijada por la Constitución  de 1991 (Art. 113 C.P.), además de los
órganos que integran las ramas legislativa, ejecutiva, y judicial del Poder
Público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las
demás funciones del Estado.
Así, el artículo 117
constitucional señala que El Ministerio Público[15] y la Contraloría
General de la República son órganos de control, al tiempo que el artículo 120
Superior asigna a la organización electoral la organización de las
elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de
las personas[16].
Tanto estos órganos autónomos como los que
integran  las ramas del poder público tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de los fines del Estado[17].
En este contexto,
como lo ha señalado de manera reiterada  la jurisprudencia de la Corporación,
la autonomía y la independencia que
ostentan los órganos de control es un atributo inherente a la especial condición
que para ellos se establece dentro de la organización del Estado Social de
Derecho.
Sobre
el particular ha dicho la Corte:
“
El criterio de autonomía e independencia de los
órganos de control respecto de los demás órganos del Estado, particularmente de
aquellos que forman parte de las ramas del poder público, constituye eje
fundamental de la estructura y organización del Estado de Derecho y, por ende,
condición necesaria para garantizar su verdadera prevalencia. Este criterio fue
asimilado por el constituyente de 1991 al disponer en el artículo 113 Superior
que además de los órganos que conforman las ramas del poder público
-legislativa, ejecutiva y judicial- "existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado",
los cuales, a pesar de tener funciones separadas, colaboran armónicamente para
la realización de sus fines. En este aspecto, la modificación introducida por
la Constitución del 91 no sólo se predica de la autonomía e independencia que
otorgó a ciertos organismos del Estado, sino también, en el hecho de haberlos
incluido dentro del principio de la colaboración armónica que, bajo la vigencia
de la Constitución de 1886, estaba limitado a las ramas del poder público” [18].
La Corte ha
destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados
organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de las ramas del
Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del Poder y por ende
actuación funcionalmente independiente de ellas; iii) titularidad de una
potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el
cumplimiento de la misión constitucional encomendada[19].
En
consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la
acción de los órganos de las Ramas del Poder, sobre los órganos definidos
constitucionalmente como autónomos.
Si bien los denominados “órganos
autónomos e independientes” son órganos del Estado, según ha expresado esta
Corte, la acción del legislador y la de los que forman parte de la Rama
Ejecutiva se halla limitada por el núcleo esencial de autonomía, que resulta
definido por los mandatos mediante los cuales la Constitución de manera
explícita y en cada caso, define el ámbito de autonomía. Al respecto puede
enunciarse que a mayor regulación constitucional menor será el ámbito de la
regulación legal, y viceversa. Pero en todo caso, es preceptivo el respeto al
núcleo esencial de autonomía que en cada supuesto aparecerá definido en función
del cumplimiento de las misiones específicas encomendadas al órgano autónomo[20]
Ahora
bien, concretamente con respecto a la autonomía de la Contraloría General de la
República y de las Contralorías Territoriales a las que la Constitución asigna la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultados de la administración  en los términos
de los artículos 119, 267, 268 y 272 constitucionales[21], la Corporación
ha señalado que el ejercicio del control fiscal impone, como requisito
esencial, que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen
de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica.[22]
De manera general,
la Corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los organismos que
llevan a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en el marco del
Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se ejerce con
arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley[23]: En este sentido la mencionada autonomía
consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización
de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz
de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e
independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de
medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal
que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la
injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos.[24]
Es decir,
que de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado
colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce
de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de
sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen
las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución
reconoce la misma  autonomía.
3.2.  Los presupuestos y características de
la responsabilidad fiscal y de los procesos para establecerla.
Ha dicho esta Corporación que la
competencia atribuida a los órganos de control fiscal se ejerce en dos momentos
teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse
necesariamente en todos los casos[25].
Así, en un primer momento dichos órganos realizan el control fiscal dentro de
sus respectivos ámbitos de competencia, formulando al efecto las
correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el
caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal
sobre los que se lleve a cabo  su examen.  Si con ocasión de esa vigilancia, en
forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u
omisiones eventualmente constitutivos de un daño al patrimonio público, procede
la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso
de responsabilidad fiscal.
Dicho proceso se
fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual
el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez
tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión
fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con
los bienes y recursos estatales puestos a su cargo.  Funciones éstas que por
igual se predican de las Contralorías Territoriales (Art. 272, inc. 6º C.P.).
Ahora bien,
la responsabilidad fiscal que pueda establecerse en dichos procesos, como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación en repetidas ocasiones  a partir
del examen de la  Constitución y la ley[26]
tiene las siguientes características:
a) Necesariamente
se deriva del  ejercicio de una gestión  fiscal. La responsabilidad  fiscal
de acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se
puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No
sobra recordar  en ese orden de ideas que la Corte declaró la exequibilidad de
la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo
1° de la Ley 610 de 2000[27],
norma  que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos
que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad
próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal[28].
En esa
ocasión la Corporación señaló, concretamente, lo siguiente :
“ (L)a
responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores
públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer
gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del
Estado puestos a su disposición.  Advirtiendo que  esa especial responsabilidad
está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo
el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la
forma y condiciones prescritos por la ley.  Lo cual implica que si una persona
que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa
daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a
seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que
este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular,
necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos
bienes o fondos específicamente definidos.  Es decir, la gestión fiscal está
ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados
bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un
particular, concretamente identificados”.
b) Es  de carácter subjetivo. Para
deducirla es necesario en efecto determinar si el imputado obró con dolo o con
culpa. En este sentido cabe recordar que como lo señalan los  artículos 4° y 5°
de la ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia
de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el
pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal y que para que ella se configure debe existir un
nexo causal entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al
Estado[29].
De lo cual se colige que en materia  de responsabilidad fiscal está proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva.
c) Es
patrimonial y no sancionatoria.  En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener
la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.
En este sentido como lo explicó esta Corporación al declarar la exequibilidad
de la expresión “mediante el pago de una indemnización pecuniaria  que
compense el perjuicio  sufrido por la respectiva entidad estatal” contenida
en el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara
mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el
lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne,
esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.
Cabe
precisar sin embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar
correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar
ese límite."[30].
Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se
produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los
daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor
del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha
dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma
la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal,
se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 de 2000[31].
d) Es independiente y autónoma de otros
tipos de responsabilidad. La responsabilidad fiscal es distinta de la
responsabilidad disciplinaria o de la  responsabilidad penal que pueda
generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen
del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en
ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede
existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales,
aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios
dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo
reconocimiento de ellos a  través de un proceso fiscal[32].
Cabe hacer
énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada
tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada
caso son igualmente diversos.
En este
sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en
donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no
genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible
atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración  del bien
jurídico protegido por el derecho penal, -a saber en materia de peculado,  la
administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar
si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (artículo
16 de la Ley 610 de 2000)[33].
e) Dicha
responsabilidad se declara  en un proceso de naturaleza administrativa[34]. En
este sentido la resolución por la cual se decide finalmente sobre la
responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal,
puede ser impugnado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo[35]. Cabe recordar
además que en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los
derechos y garantías fundamentales las normas vigentes consagran el grado de
consulta  ante el superior funcional o jerárquico del servidor encargado de
determinar la responsabilidad fiscal cuando se dicte auto de archivo, cuando el
fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad
fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de
oficio[36].
f) En el
trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se debe  respetar
el debido proceso.
Como lo ha señalado la Corporación en
reiteradas ocasiones en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se
deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido
proceso (artículo 29 C.P.) en coordinación con el cumplimiento de los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas (artículo 209
C.P.).
Al  respecto, en la
Sentencia SU 620/96 la Corporación señaló concretamente lo siguiente:
“En el trámite del proceso en que dicha
responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la
naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas
propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en
la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés
público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a
través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad
de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía
o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del
art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal,
en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y
procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa
competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa,
(derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de
abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las
actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la
decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y
a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”[37] (subrayas fuera de texto)
Sobre el
particular cabe hacer énfasis en que  la Ley 610 de 2000, que derogó las normas
correspondientes de la Ley 42 de 1993, frente a las cuales la Corporación
detectó, en su momento, importantes vacíos[38],
establece un régimen integral para el trámite del proceso fiscal en el que el
Legislador buscó incorporar una serie de garantías a los implicados en ellos en
correspondencia con el tratamiento jurisprudencial sobre la materia del que se
desprende claramente, como ya se señaló, la necesidad de respetar en este caso
el debido proceso[39].
3.3.  El
contenido y alcance de la disposición acusada
El artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, regula el
seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de
Participaciones a que aluden los artículos 356 y 357 de la Constitución,
modificados por el Acto Legislativo 01 de 2001[40].
De acuerdo con dicho artículo, para efectos
de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la
administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, sin
perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en
otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los
departamentos, distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de
Inversiones y el Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema
General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica
establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas
de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de
resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con
estos.
Los municipios prepararán un informe anual
sobre la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, así
como el Plan de Operativo Anual, del Presupuesto y sus modificaciones. Esta
información será enviada, a la Secretaría Departamental de Planeación o quien
haga sus veces, para que dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación
respectivo.
Las Secretarías de Planeación
Departamental, o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta
irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios,
deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades
realicen las investigaciones correspondientes. De acuerdo con la norma, si
dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales
competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.
Una vez informados los organismos de
control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de
15 días,  so pena de incurrir en  causal de  mala conducta.
Cabe precisar que de acuerdo con la misma
norma, el control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del
Sistema General de Participaciones, es responsabilidad de la Contraloría
General de la República[41],
que para tal fin, establecerá con las Contralorías Territoriales un sistema de
vigilancia especial de estos recursos.
La misma disposición señala que las
funciones disciplinarias relacionadas con los servidores públicos, cuya
actividad se financia con recursos del Sistema General de Participaciones, las
ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las Personerías en los términos
establecidos por el régimen disciplinario.
Ahora bien, de acuerdo con el quinto inciso
acusado en el presente proceso,  cuando por razón de una de las denuncias a que
se ha hecho referencia se origine una sentencia judicial de carácter
penal, por el tipo penal que sancione la pérdida, desviación de los
recursos, uso indebido de estos o hechos similares[42] y la
Contraloría General de la República, la Contraloría Departamental o Municipal
haya exonerado de responsabilidad fiscal  a los administradores
de los recursos[43],
los funcionarios que adelantaron la investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente
responsables de forma solidaria[44]
por el detrimento o desviación que dio origen a la sentencia[45]  y ello sin perjuicio
de las sanciones penales o disciplinarias a que haya lugar. La norma precisa
que en este caso, la caducidad de las acciones[46] se
empezará a contar desde la ejecutoria de la sentencia derivada del proceso
penal.
La norma señala además en su sexto inciso
que cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos a que se refiere
el quinto inciso sub examine, es decir por una presunta irregularidad en el
manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones administrados por
los municipios, la Contraloría competente podrá suspender el proceso de
responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. En ese caso señala
la norma que “la suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el
término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal”. (subraya  y
resalta la Corte)
4.  El análisis
de los cargos
4.1. El desconocimiento de los presupuestos
señalados en la Constitución y en la ley para el establecimiento de
responsabilidad fiscal y la evidente vulneración de la autonomía de los órganos
de control fiscal.
Como se desprende de la simple confrontación
de las consideraciones preliminares de esta providencia, con el texto del
inciso acusado, resulta evidente para la Corte la ausencia en este caso de los
presupuestos que la Constitución y la ley exigen para el establecimiento de
responsabilidad fiscal, así como la vulneración de la  autonomía reconocida a
la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales para
el ejercicio de su función de control, como pasa a explicarse.
La ausencia  del presupuesto básico exigido
en la Constitución para que surja la responsabilidad fiscal,  a saber, el
ejercicio de  gestión fiscal.
El inciso quinto del artículo 89 de la Ley
715 de 2001 acusado establece una responsabilidad fiscal de carácter solidario,
para los funcionarios que hayan  adelantado u ordenado el archivo de un proceso
fiscal relativo a los mismos hechos que hayan llevado a la justicia penal a
dictar sentencia condenatoria por el delito de peculado contra  los
administradores en los municipios de los recursos del Sistema General de
Participaciones, con lo que atribuye responsabilidad fiscal a quienes no pueden
ser sujetos de ese tipo de responsabilidad de acuerdo con la Constitución.
Basta recordar en efecto que el presupuesto
primigenio señalado por el artículo 268 numeral 5° de la Constitución, para que
pueda surgir dicha responsabilidad es el ejercicio de gestión fiscal[47].
Por dicha gestión entiende la legislación
vigente al amparo de la concepción que sobre control fiscal incorpora la
Constitución de 1991, “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes
a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de
los costos ambientales”[48].
Es decir que el ejercicio de gestión fiscal
solamente resulta predicable  respecto de los servidores públicos y
particulares que manejen o administren   fondos o bienes del Estado puestos a
su disposición, como lo explicó la Corte en la Sentencia C-840/01 al hacer el
análisis de la definición que acaba de citarse.
Ahora bien, la función que cumplen los
funcionarios de la Contraloría General y de las Contralorías Departamentales,
encargados de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, no encaja
dentro de los supuestos de la definición  invocada y mal puede en consecuencia,
pretender endilgarse responsabilidad fiscal a dichos servidores en relación con
la función de control que ellos cumplen, respecto de quienes si manejan o
administran recursos o fondos públicos.
La tarea que cumplen los servidores
encargados de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, es una función
administrativa de control fiscal, que como tal está sometida tanto a los
principios superiores a que alude el artículo 209 constitucional, como los
artículos 267 y 268 Superiores, y a los demás controles, diferentes del control
fiscal, que el ordenamiento jurídico establece para su ejercicio.
En este sentido dichos servidores podrán
ser sujetos de las sanciones penales y disciplinarias que se deriven del
incumplimiento de sus deberes y de la violación de la ley, de la misma manera
que el Estado podrá ejercer en su contra la acción de repetición (Art. 90 C.P.)
si se dan los presupuestos que para el efecto exigen la Constitución y la Ley.
Es decir, que la circunstancia de no darse
los supuestos que exige la Constitución para que se configure la
responsabilidad fiscal, en este caso, en manera alguna significa que dichos
servidores no respondan por los daños que eventualmente puedan causar al
patrimonio del Estado con sus actuaciones,  solamente que no será a través de
la acción fiscal que ellos lo hagan, sino a través de los demás acciones que
para el efecto se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico.
Así en caso de una exoneración
contraevidente, que pueda llegar a tipificar el delito de prevaricato[49], dichos servidores
deberán responder por su conducta y podrán ser condenados de acuerdo con el
Código Penal vigente, a una pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa
de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a ocho (8) años.
De la misma manera si de su actuación se
deriva el incumplimiento de los deberes y prohibiciones señalados en el Código
Disciplinario, les serán aplicables las sanciones que en él  se establecen.
Así las cosas, no siendo posible endilgar
responsabilidad fiscal a los servidores a que alude la norma acusada, es
evidente que la norma desconoce el artículo 268-5 constitucional que señala
claramente que dicha responsabilidad  se deriva del ejercicio de una función
fiscal,  y por ese solo hecho debe ser declarada su inconstitucionalidad.
La ausencia los demás presupuestos y
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para que se establezca
responsabilidad fiscal.
El inciso acusado no solamente hace
fiscalmente responsable a quien no cumple gestión fiscal, sino que atribuye
dicha responsabilidad, sin que se  respete un debido proceso que permita
establecer si los servidores encargados de adelantar el proceso de
responsabilidad fiscal a que se refiere la norma obraron con dolo o culpa.
Basta que el proceso penal haya culminado con una sentencia
condenatoria para los administradores de los recursos municipales del Sistema
General de Participaciones, para que de manera automática, en virtud de la
norma acusada, se genere la responsabilidad fiscal solidaria de los servidores
que los hayan exonerado en el juicio de responsabilidad fiscal.
Es claro sin embargo como ya se explicó, que la responsabilidad
fiscal se declara es en un proceso en el que se deben respetar las garantías
sustanciales y procesales que informan el debido proceso, en el que se
demuestre que la conducta dolosa o culposa de un servidor que maneje o
administre  fondos o bienes del Estado puestos a su disposición causó un daño
patrimonial al Estado que debe resarcirse.
En este caso, de manera automática, con total desconocimiento de la
presunción de inocencia y del derecho de defensa de los implicados y bajo el
solo acaecimiento de un supuesto fáctico generado por fuera de un proceso de
responsabilidad fiscal, se hace fiscalmente responsable de manera solidaria a
unos servidores que no tenían bajo su responsabilidad el manejo de recursos
públicos.
Cabe recordar que en este caso no puede predicarse, como lo recuerda
el señor Procurador, la existencia de un nexo causal entre el daño patrimonial
causado al Estado, ocasionado por quien fue exonerado en el proceso fiscal, y
la decisión del  funcionario encargado de adelantar el proceso fiscal, pues el
causante del perjuicio al Estado, en relación con el cual se establece la
responsabilidad solidaria a que alude la norma, fue el servidor o el
particular  absuelto fiscalmente y no quien lo investigó.
Resulta evidente además que el legislador
en este caso no tomó en cuenta al expedir la norma acusada que en la medida en
que  la acción penal y la acción fiscal responden a objetivos diferentes y que
los bienes jurídicos protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder
que ante los mismos hechos, el resultado en cada caso de los procesos que se
inicien sea diferente, sin que, como lo recuerda acertadamente el Señor Fiscal
General de la Nación, ello signifique la vulneración de la ley o que se pueda
presumir que los responsables de cada proceso hayan obrado en contra de la
misma.
La vulneración de la  autonomía reconocida
a la Contraloría General de la República y  a las Contralorías Territoriales
para el ejercicio de su función de control.
Ahora bien, la norma acusada no solamente
desconoce los presupuestos establecidos en la Constitución y en la ley para el
establecimiento de  la responsabilidad fiscal, sino que supedita el ejercicio
de la función encargada a la Contraloría General de la Republica y a las
Contralorías Territoriales a las decisiones que adopten los jueces penales en
este caso, lo que conlleva necesariamente la vulneración de las normas
constitucionales que establecen la autonomía e independencia del Control Fiscal
(Art. 113, 119, 267, 272 C.P.)
En efecto, de la norma acusada se desprende
que a partir de su vigencia, las  decisiones adoptadas por la Contraloría
General de la República o por las Contralorías Territoriales mediante las
cuales se ordene el archivo de una indagación preliminar o se profiera una
fallo sin responsabilidad fiscal   respecto de hechos objeto de indagación o
juicio fiscal que puedan llegar a configurar el delito de peculado por la
perdida, desviación o  uso indebido de los recursos pertenecientes al sistema
General de Participaciones que administren los municipios, solo podrán
considerarse ajustadas a derecho,  si el juez penal absuelve al implicado en
el  proceso penal respectivo.
En caso de que el juez penal profiera
sentencia condenatoria, el funcionario que exoneró de responsabilidad al
administrador de los recursos, será  fiscalmente responsable de forma solidaria
por el perjuicio que dicho administrador haya causado al patrimonio del Estado.
Y ello, independientemente de las razones
que hayan llevado al servidor responsable de adelantar la investigación o el
proceso fiscal, a archivar la indagación preliminar o a proferir el fallo sin
responsabilidad fiscal, dentro de las que bien puede figurar por ejemplo
cualquiera de las causales de cesación de la acción fiscal, a que se refiere el
artículo 16 de la Ley  610 de 2000[50].
Esta circunstancia, sin lugar a dudas,
implica la imposibilidad para los servidores de la Contraloría General de la
República o de las Contralorías Territoriales de adelantar la investigación o
el correspondiente juicio fiscal de manera autónoma e independiente, así como
de aplicar las normas propias del control fiscal con la serenidad e
imparcialidad que exige su función, por cuanto sobre ellos penderá la
posibilidad de verse endilgada una responsabilidad fiscal, a partir de la
decisión que se adopte en el proceso penal que haya podido iniciarse por los
mismos hechos, independientemente de la valoración que desde la perspectiva
propia a su tarea de control fiscal pueda hacerse respecto de los mismos, o de
las decisiones que las normas que regulan la indagación preliminar o el juicio
fiscal les  permitan adoptar.
Se vulnera así, el núcleo esencial de la
autonomía reconocida por la Constitución y la Ley a los órganos de control
fiscal. La actuación a su cargo no podrá ser en efecto, funcionalmente
independiente[51]
de las decisiones que lleguen a adoptarse por el juez penal.
4.2  Unidad normativa
Tanto el representante de la Auditoría
General de la República como el Señor Procurados General, solicitan a esta
Corporación efectuar la unidad normativa entre los incisos quinto y sexto del
artículo 89 sub examine, en consideración a que este ultimo inciso, si bien  no
fue objeto de acusación por parte del actor en la demanda, se encuentra viciado
de inconstitucionalidad por las mismas razones que los llevan a solicitar la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición invocada por el actor.
La Corte accederá a esta petición en
consideración a que dicho inciso[52]
tiene como fundamento la misma limitación de la autonomía del control fiscal
que ha llevado a la Corporación a declarar la inexequibilidad del inciso
acusado en el presente proceso. En efecto, como señala el concepto del
Ministerio Público el sentido de la sentencia penal no habrá de determinar la
forma como debe resolverse el proceso fiscal cuyo objetivo dista del pretendido
por el sistema penal.
Por ello, la previsión que trae el sexto
inciso del artículo 89 de la ley en análisis, en el sentido de que se pueda
suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta cuando se decida el
proceso penal y para que se suspenda el término de caducidad del proceso de
responsabilidad fiscal, por esta circunstancia vulnera de manera clara la
independencia y la autonomía de los órganos de control fiscal reconocida en
forma explícita por la Constitución, pues supedita las actuaciones y decisiones
de tales órganos a la circunstancia de que se inicie un proceso penal por
alguno de los hechos señalados en el inciso quinto del mismo artículo, es
decir, por la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de éstos  o
hechos similares.
En consecuencia, la Corte atendiendo la
reiterada jurisprudencia en este  campo[53]
declarará igualmente la inexequibilidad del sexto inciso del artículo 89 de la
Ley 715 de 2001.
Ahora bien, la Corte debe finalmente
reiterar, que las conclusiones a que ha llegado en torno de las disposiciones
objeto de su análisis en nada impiden que el correspondiente juez penal, dentro
de la órbita de su competencia ordene, como es su deber, que se adelanten las
investigaciones pertinentes cuando encuentre que los funcionarios de control
fiscal en el ejercicio de sus propias funciones, hayan podido incurrir en
violación de la ley penal.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar INEXEQUIBLES el
quinto y el sexto incisos del
artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación
y salud, entre otros”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese,  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA                        ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado                                                           Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia
C-832/02
Aún cuando comparto la decisión de
inexequibilidad del artículo 89 incisos 5º y 6º de la Ley 715 de 2001, aclaro
mi voto para reiterar que, tal como lo expresé en el salvamento de voto a la Sentencias
C-617 y C-618 de 2001, a mi juicio la mencionada Ley, en su integridad es
inexequible por las razones expresadas en los salvamentos de voto mencionados.
Fecha ut supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Aclaración de voto a la Sentencia
C-832/02
Referencia:
Expediente D-3989
Acción pública de
inconstitucionalidad del inciso 5º del artículo 89 de la Ley 715 de 2001
"por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros".
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Aún cuando comparto las decisiones contenidas
en la parte resolutiva de la sentencia en mención, sobre la exequibilidad de
los artículos 18 y 38 de la Ley 715 de 2001 y sobre la inexequibilidad de la
expresión "a más tardar el 1º de febrero de 2002" de este último,
aclaro mi voto para reiterar que, tal como lo expresé en el salvamento de voto
a las sentencias C-617 y C-618 de 2002, a mi juicio la mencionada Ley, en su
integridad es inexequible por las razones consignadas en los salvamentos de
voto mencionados.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Principios
constitucionales que, señala han sido desarrollados por el Legislador en leyes
como la Ley 42 de 1993, que en el parágrafo del artículo 81 ratificó su
autonomía de la justicia penal y disciplinaria y la Ley 610 modificatoria de la
anterior, en donde se ratificó tal posición. De igual manera afirma que esta
Corporación en la sentencia Su-620 de 1996 del Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell, señaló que la responsabilidad fiscal: “[e]s, por tanto, una responsabilidad
independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda
corresponder por la comisión por los mismos hechos”
[2] Al respecto señala que esta Corporación
en la sentencia T-469 del 17 de julio de 1992 señaló que “ la buena fe de
considera como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente
ilícito y, por consiguiente, como una causa de exoneración de la sanción o por
lo menos atenuante de la misma”.
[3] Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[4] Con el propósito de definir el concepto
del derecho al debido proceso, transcribe apartes de la sentencia C-214 de
1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[5] Sentencia C-150 de 1993, M.P. Fabio Morón
Díaz.
[6] Transcribe para el efecto apartes de la
sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-620 de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, en las que se señala que la responsabilidad
objetiva es incompatible con el principio de la dignidad humana y con el
principio de culpabilidad.
[7] Sentencia C-189 del 6 de mayo de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8] Sentencias C-046 de 1994, M.P.Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara y SU-620 de 1996,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] Para fundamentar su afirmación,
fundamenta su tesis en las exposiciones hechas respecto al tema por el profesor
Carnelutti.
[10] Sentencia Su-620 de 1996, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[11] Para sustentar su argumentación
transcribe apartes de la definición de gestión fiscal que trae el artículo 3°
de la Ley 610 de 2000.
[12] Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[13] Sostiene que la constitución en parte
civil dentro del proceso penal por parte del Estado obedece a una obligación
determinada en el artículo 36 de la Ley 19º de 1995 y en el artículo 65 de la
Ley 610 de 2000.
[14] Principio establecido en el artículo 29
constitucional y  precisado por esta Corporación en las sentencias SU-620 de
1996, M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P., doctor
Jaime Araujo Rentería.
[15] ARTICULO 118. El Ministerio Público será
ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo,
por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás
funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda
y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
[16] ARTICULO 120. La organización
electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que
establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su
dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas
[17] Es copiosa la jurisprudencia de la
Corporación sobre la materia de la autonomía que con diversas proyecciones
otorga la Constitución a organismos estatales, ya sea en función de la
protección de colectividades territoriales (autonomía de las entidades
territoriales, régimen especial de las denominadas corporaciones autónomas
regionales) o del desarrollo de las
funciones encomendadas (autonomía de los organismos de control, de los
organismos de regulación- Banco de la República, organismo de televisión,
autonomía de la organización electoral), o de comunidades específicas y del
servicio a ellas encomendado ( autonomía universitaria) Ver Sentencia C-401/01 y C- 409/01  M.P.
Alvaro Tafur Galvis
[18]Sentencia C-178 de 1997. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[19] Cfr. entre otras, sentencias C-189 de
1998 M.P., Alejandro Martínez Caballero; C-167 de 1995 M.P., Fabio Morón Díaz;
C-373 de 1997 Fabio Morón Díaz.
[20] Sentencia C-401/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis . En el
mismo sentido ver  la  Sentencia C-402/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21]
ARTICULO 267. El control fiscal es una
función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en
casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión
fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por
la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial.
La Contraloría es una entidad de
carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.
El Contralor será elegido por el
Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del
Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a
razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni
continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya
ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del
orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino
un año después de haber cesado en sus funciones.
Sólo el Congreso puede admitir
las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del
cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado.
Para ser elegido Contralor
General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio
de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o
haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y
acreditar las calidades adicionales que exija la Ley.
No podrá ser elegido Contralor
General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público
alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior
a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de
prisión por delitos comunes.
En ningún caso podrán intervenir
en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal
respecto de los candidatos.
ARTICULO 268. El
Contralor General de la Republica tendrá las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la
forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la
Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de
resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas
que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la
deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.
4. Exigir informes sobre su
gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o
entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.
5. Establecer la responsabilidad
que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma.
6. Conceptuar sobre la calidad y
eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la
República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del
ambiente.
8. Promover ante las autoridades
competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá
exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios.
9.   Presentar proyectos de ley
relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de
la Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso
público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará
un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y
retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte
de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del
Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su
despacho.
11. Presentar informes al
Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones
y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con
la ley.
12. Dictar normas generales para
armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del
orden nacional y territorial.
13. Las demás que señale la ley.
Presentar a la Cámara de
Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el
balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General.
ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal
de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías,
corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a las contralorías
departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías
municipales.
Corresponde a las asambleas y a los concejos
distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades
técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
Igualmente les corresponde elegir contralor para
período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas
con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y
uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso‑administrativo.
Ningún contralor podrá ser reelegido para el período
inmediato.
Los contralores departamentales, distritales y municipales
ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo
autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la
vigilancia fiscal.
Para ser
elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser
colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco
años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la
ley.
No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último
año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya
ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la
docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo
de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo
oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser
inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de
haber cesado en sus funciones.
[22] SC-132/93 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo); SC-374/95 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-534/93 (MP. Fabio Morón
Díaz); SC-167/95 (MP. Fabio Morón Díaz); SC-586/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
y José Gregorio Hernández Galindo); SC-100/96 (MP. Alejandro Martínez
Caballero); SC-272/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[23] Ver al respecto entre otras las
sentencias C-189/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero,  Sentencia C-499 de
1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., C-401 y 409/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis ,
C- 1148/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[24] SC-272/96 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[25] Ver Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[26] Ver al respecto las Sentencias SU- 620/96
M.P. Antonio Barrera Carbonell ,  C-635/00  M.P. Alvaro Tafur Galvis  y
C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería
[27] Artículo 1. Definición. El proceso
de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado."
[28] Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[29] Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal.
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
– Una conducta dolosa o culposa atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal.
– Un daño patrimonial al Estado.
– Un nexo
causal entre los dos elementos anteriores.
[30] Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[31] Ver Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[32] Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[33] Artículo 16. Cesación de la acción
fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de
responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se
establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber
operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no
existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el
ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente
de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha
sido resarcido totalmente. (subrayas fuera de texto)
[34] Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de
control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación
de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración
activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque
no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben adelantar
actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En este
sentido, "la atribución de carácter administrativo a una tarea de control
de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración
activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la
impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden
y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa
administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea
no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en
ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración
activa." Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver
también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara
[35] Sobre el particular ver el análisis
efectuado e la Sentencia C-557/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver
igualmente  la Sentencia T-1159/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[36] Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado
de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los
derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto
de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo
sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado
representado por un apoderado de oficio.
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya
proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días
siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual
de funciones de cada órgano fiscalizador.
Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el
superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el
fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria del funcionario moroso.
[37] Sentencia SU-620 de 1996; M.P. Antonio
Barrera Carbonell. En el mismo sentido ver las Sentencias C-557/01 M.P. Manuel
José Cepeda espinosa, C-619/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra  y C-  840/01
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[38] En efecto, como se recordó en la Sentencia C-557/01
M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó que el presunto responsable
dentro de un proceso fiscal no contaba con todas las garantías para poder
ejercer su derecho de defensa y se echó de menos la expedición, por parte del
legislador, de una regulación integral sobre la materia.  En este sentido en
diferentes decisiones señaló que  en los procesos fiscales era necesario
asegurar la participación de los imputados en la etapa de investigación (lo
cual no estaba contemplado en la ley) para que éstos pudieran ejercer su
derecho de defensa y, por esta vía, garantizar la eficiencia y eficacia de la
actuación administrativa; así  mismo  sostuvo que el derecho de defensa en los
procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas
del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la
investigación como en el juicio fiscal. A su vez, esta Corporación también ha
señalado que, aunque los artículos que regulaban el proceso de responsabilidad
fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar
al presunto responsable el auto de apertura de investigación; además,
estableció que en razón a que la precitada ley no regulaba en forma directa la
caducidad de la acción fiscal, ni fijaba el término de duración del juicio
fiscal, era necesario remitirse a las normas del Código Contencioso
Administrativo para llenar dichos vacíos, como lo señalaba el artículo 89 de la
ley. Ver Sentencias    SU-620 de 1996; M.P. Antonio Barrera Carbonell., T-973
de 1999; M.P. Alvaro Tafur Galvis y Sentencia C-635 de 2000;M.P. Alvaro Tafur
Galvis;  C-540 de 1997; M.P. Hernando Herrera Vergara.
[39]
El proceso de responsabilidad fiscal previsto en
la ley 610 de 2000 presenta las siguientes etapas y características resumidas
por esta Corporación  en la Sentencia C-477/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
en los siguientes términos:
«a.    El proceso puede
iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades
vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u
organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas. (Artículo
9°).
b.      Antes de abrirse formalmente el proceso, si no
existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño
patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse
indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales
procederá el archivo de las diligencia o la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. (Artículo 39).
c.       Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño
patrimonial al Estado,  e indicios serios sobre los posibles autores del mismo,
se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (Articulo 40).
Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas
cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables.
(Artículo 12)
d.      En el auto de apertura del proceso, entre otros
asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos
responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía.
Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen
conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán
practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas,
la notificación respectiva. (Artículo 41)
e.       Como garantía de la defensa del implicado, el artículo
42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación
preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le
formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de
solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no
puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no
ha sido previamente escuchado.
f.       Si el imputado no puede ser localizado o si citado no
comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el
trámite. (Artículo 43).
g.      El término para adelantar estas diligencias es de tres
(3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el
proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a
los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá  traslado por
el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su
defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer.
(Artículos 45 a 50).
h.      Vencido el término del traslado anterior, se debe
dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se
encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser
superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los
recursos de reposición y apelación. (Artículo 51).
i.       De conformidad con lo prescrito por el artículo 52,
«vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el
funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin
responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.
j.       En los términos del artículo 55, 'la
providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la
forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra
ella proceden los recursos allí señalados (…)»
[40] ARTICULO 356. Modificado. Acto legislativo 01 de
2001 Art.2
Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a
iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los
Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a
cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su
prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos,
Distritos y Municipios.
Los Distritos tendrán las mismas competencias que los
municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General
de Participaciones que establezca la ley.
Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades
territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá
como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se
hayan constituido en entidad territorial indígena.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de
los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de
los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los
servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando
la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad,
complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la
Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que
sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y
municipios.
La ley reglamentará los criterios de distribución del
Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y
Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas
entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el
Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre
distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:
a) Para educación y salud: población atendida y por
atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y
fiscal, y equidad;
b) Para otros sectores: población, reparto entre
población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza
relativa.
No se podrán
descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales
suficientes para atenderlas.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de
los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que
defina la ley.
El monto de
recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser
inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a
cada uno de estos sectores.(…)
ARTICULO 357. Modificado. Acto Legislativo 01 de 2001
Art.3
El monto del Sistema General de
Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará
anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que
hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años
anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.
Para efectos del cálculo de la variación de los
ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán
excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter
permanente.
Los municipios clasificados en las categorías cuarta,
quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar
libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la
administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que
perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los
Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen
para educación y salud.(…)
[41] La norma  de manera  imprecisa se refiere
a la Contraloría General de la Nación.
[42] Ha de entenderse que la norma se refiere
a los tipos penales de peculado por apropiación,  uso, aplicación oficial
diferente  y peculado culposo  que tipifican los artículos  397,398,399 y 400
del Código Penal.
[43] Ha de entenderse de los recursos del
Sistema General de Participaciones  que administran los municipios.
[44] Responsabilidad fiscal que ha de
entenderse establecida ipso jure por la norma sub examine  pues
en caso de poder iniciarse un proceso fiscal en contra de dichos servidores el
resultado del mismo no podría ser otro que la condena a dicha responsabilidad
fiscal solidaria.
[45] Es decir, por la   pérdida, desviación o
uso indebido de los recursos del sistema general de participaciones a cargo de
los servidores que fueron exonerados en el proceso fiscal.
[46] Ha de entenderse penales y
disciplinarias, contra los funcionarios  que adelantaron la investigación
fiscal u ordenaron su archivo, pero también fiscal, en la medida en que la
norma establece que en este caso tal responsabilidad podrá endilgarse a los
servidores de la Contraloría General de la República o de las Contralorías
territoriales encargados de adelantar la investigación o de  preliminar o el
juicio fiscal correspondiente.
[47] “ARTICULO 268. El Contralor General de la República
tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
5) Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (subrayas fuera de texto)
[48] Artículo 3 de la Ley 610 de 2000
[49] Código Penal ART. 413.-Prevaricato por
acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
[50] Artículo 16.
Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o
del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente
cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho
no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta
el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal
eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño
investigado ha sido resarcido totalmente.
[51] Ver Sentencia C-401/01 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[52] “Cuando se inicie un proceso penal por
alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría competente
podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el
proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el
término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal”.
[53]Sentencia  C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero