T-077-08
III
Sentencia T-077/08
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento
y pago de pensión de invalidez
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter progresivo
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos que se deben acreditar
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Definición y determinación
PENSION DE INVALIDEZ-Modificaciones introducidas por las leyes
797 y 863 de 2003
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE TRANSITO
NORMATIVO EN MATERIA DE PENSION DE INVALIDEZ
DISCAPACITADO-Protección constitucional especial
PORTADOR DE VIH-Sujeto de especial protección
constitucional
Esta Corporación ha señalado que cuando el accionante
es una persona que padece del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- con una
considerable pérdida de la capacidad laboral, no solamente procede de manera
directa y definitiva la acción de tutela en estos casos, dada la condición de
sujeto de especial protección constitucional sino que también ha considerado
que el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de
invalidez deben analizarse a luz del carácter sui generis de esta enfermedad.
PENSION DE INVALIDEZ A PORTADOR DE VIH-Fondo de pensiones la negó con el argumento
que el demandante no cumplía los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Vulneración por aplicar
rigurosamente la ley 860 de 2003 a una persona con VIH que ya había cumplido
los requisitos de pensión de invalidez con la ley 100 de 1993
Referencia: expediente T-1.545.531.
Accionante: Franklin de Jesús Pereira.
Accionado: Administradora de Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil
ocho (2008).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y
Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por los Juzgados Segundo Penal Municipal y Primero Penal del
Circuito, ambos de Barranquilla, correspondiente al trámite de la acción de
amparo constitucional impetrada por el ciudadano Franklin de Jesús Pereira
contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A..
I.       ANTECEDENTES.
1.      La solicitud.
El señor Franklin de Jesús Pereira, actuando a través
de apoderado interpuso acción de tutela para proteger sus derechos a la
seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso,
entre otros, presuntamente vulnerados por la Administradora de Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. como consecuencia de no reconocerle la
pensión de invalidez a la que, según afirma, tiene derecho.
2.      Hechos relevantes.
2.1.
El señor Franklin de Jesús Pereira se afilió a la entidad demandada desde el 23
de junio de 1994 como traslado de régimen del Instituto de Seguros Sociales.
2.2.
El actor contrajo el Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-, razón por la
cual, el 1 de septiembre de 2006 solicitó a la entidad accionada le reconociera
la pensión de invalidez.
2.3.
El 5 de septiembre de 2006, el Fondo de Pensiones Obligatorias de Protección
remitió al accionante a la Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana
de Seguros de Vida S.A. para que le realizara la correspondiente evaluación de
pérdida de capacidad laboral.
2.4.
Mediante dictamen emitido el 12 de septiembre de 2006 la Comisión Médico
Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., le determinó al
señor Pereira una pérdida de capacidad laboral del 72.85%, una invalidez de
origen común y una fecha de estructuración de la misma del 19 de diciembre de
2005. Dicho dictamen fue notificado el 21 de septiembre del mencionado año.
2.5. Mediante comunicación 2006-11271 del 27 de septiembre de 2006, el Fondo
de Pensiones Obligatorias Protección, le informó al actor que no era posible
reconocer la pensión de invalidez que reclama toda vez que no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por cuanto
durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez no cotizó las 50 semanas exigidas legalmente y tampoco acreditó la
fidelidad para con el Sistema General de Pensiones, el cual debe ser al menos
del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
En efecto, al actor se le informó en la mencionada
comunicación que:
“…teniendo en cuenta que es mayor de 20 años, usted debe tener una
fidelidad al sistema de 166.63, y en su historia laboral presenta un
total de 85.57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; en los
últimos tres años cuenta con 31.71 semanas cotizadas, no cumpliendo así
con los requisitos relacionados en el párrafo anterior.” (resaltado dentro del
texto original).
De conformidad con lo expuesto, la entidad le manifiesta
al actor que al no cumplir con los requisitos exigidos para acceder a la
pensión por invalidez, podrá solicitar la devolución del saldo acumulado en la
cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor
del bono pensional si a ello hubiera lugar.
2.6.
Posteriormente el 3 de octubre de 2006, el señor Pereira, actuando a través de
apoderado, interpuso recurso de apelación contra el dictamen proferido por la
Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.
mediante el cual se evaluó la pérdida de su capacidad laboral y solicitó el
reconocimiento de la pensión de invalidez al considerar que cumple con los
requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.
2.7.
El señor Pereira ante la falta de respuesta
a dicha solicitud, el 31 de octubre de 2007, instauró acción de tutela contra la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el propósito que se le ampare el derecho de
petición y en consecuencia se le reconozca la pensión de invalidez.
3.      Fundamentos de la acción.
El demandante afirma que la determinación de la
entidad demandada de no reconocerle la pensión de invalidez vulnera sus
derechos fundamentales invocados, pues padece una enfermedad terminal que lo
incapacita de manera ostensible y cumple con el requisito de las semanas
cotizadas, razón por la cual, considera le asiste obligación a la accionada de
reconocer la prestación reclamada.
Sostiene que la decisión de la Administradora de Fondo
de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no sólo vulnera sus derechos
fundamentales, sino también los de su compañera permanente, quien también
padece de VIH y de su hija de tan escasos dos años de edad, pues no cuenta con
los recursos económicos para satisfacer las necesidades básicas por cuanto no
le es posible trabajar dada la penosa enfermedad que padece.
4.      Pretensiones del demandante.
El accionante solicita al juez de tutela que le sean
amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a
la entidad accionada el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
5.      Contestación a la demanda de tutela.
La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S.A., mediante apoderado judicial, solicitó que se deniegue la
acción de tutela instaurada por el señor Franklin de Jesús Pereira por las
siguientes razones:
- Después de hacer un recuento de la situación del
actor y de los trámites que había realizado para acceder a la pensión de
invalidez, concluyó que no es posible reconocer la prestación reclamada porque
no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 860
de 2003, por cuanto durante los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez no cotizó las 50 semanas exigidas legalmente y
tampoco acreditó la fidelidad para con el Sistema General de Pensiones, el cual
debe ser al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
- En
relación con la solicitud elevada por el actor el 3 de octubre de 2006,
sostiene que la entidad mediante comunicado de noviembre 1 del mismo año,
rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el dictamen proferido por la
Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. en
razón a que éste se presentó en forma extemporánea.
- En este orden de ideas, según el apoderado judicial
de la entidad demandada se le ha dado respuesta en forma clara, precisa y de
fondo a las solicitudes elevadas por el accionante y en ningún momento se ha
transgredido derecho fundamental alguno, pues la actuación de la Administradora
se ha ceñido a la ley.
-Finalmente, señala que el actor cuenta con la
posibilidad de controvertir su caso ante el juez ordinario, pues se trata de
una prestación de carácter económico que escapa a la órbita de competencia del
juez de tutela.
II.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA.
1.       Decisión de Primera instancia.
El Juzgado Segundo Penal Municipal de
Barranquilla, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2006, resolvió negar el
amparo solicitado, al considerar que la entidad demandada ya dio respuesta a
las distintas solicitudes elevadas por el señor Franklin de Jesús Pereira.
Sostuvo además que la decisión de negar la pensión de invalidez por parte de la
accionada no vulnera ningún derecho fundamental pues el actor no cumple con los
requisitos para acceder a dicha prestación social. Advierte que si el petente
no está de acuerdo con dicha determinación puede plantear esta controversia
ante la justicia laboral ordinaria.
2.       Impugnación.
El apoderado judicial de la parte actora,
impugnó la decisión proferida por el a quo, al considerar que el señor
Pereira, sí cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y
el juez constitucional, contrario a lo afirmado por el juez de primera
instancia, sí puede conocer este caso, dado que la decisión de la entidad
demanda de negarle al actor este derecho pensional vulnera sus derechos
fundamentales.
3.       Decisión de Segunda Instancia.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de
Barranquilla, mediante sentencia del 22 de enero de 2007, resolvió confirmar el
fallo impugnado por las mismas razones expuestas en la primera instancia.
III.    ACTUACIÓN ADELANTADA Y DOCUMENTOS ALLEGADOS EN
SEDE DE REVISION.
Para establecer algunos elementos fácticos dentro del
proceso que es objeto de revisión, por Auto de fecha 8 de junio de 2007, el
Magistrado Sustanciador ordenó oficiar al Seguro Social para que enviara
certificación de la historia laboral de las semanas cotizadas por el señor
Franklin de Jesús Pereira. Así mismo, se ofició a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para
que informara acerca de los períodos de cotización del actor.
En su respuesta, el Seguro Social, aportó la historia
laboral del demandante y la relación de las cotizaciones que efectuó el señor
Franklin de Jesús Pereira desde el año 1992 hasta el año 1994.
Por su parte, el Representante Legal de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifestó a
esta Corporación que el número de semanas de cotización al Sistema General de
Pensiones es superior al señalado en la comunicación 2006-11271 del 27 de
septiembre de 2006, mediante la cual se le informó al actor que no era posible
reconocer la pensión de invalidez solicitada. Ello por cuanto el Seguro Social
posteriormente actualizó la historia laboral del señor Pereira presentando 94
semanas adicionales cotizadas. No obstante lo anterior, destaca “… tampoco
el peticionario cumple con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro
de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del
estado de invalidez para generar el derecho a la pensión, ya que las semanas
adicionales corresponden con anterioridad al año de 1994”.
IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
A través de esta Sala, la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos proferidos en el proceso de la referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.       Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1     Legitimación activa
El artículo 86 de Carta Magna establece que la
solicitud de amparo constitucional es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales.
En el presente caso, el accionante es una persona
mayor de edad que actúa por medio de apoderado judicial, razón por la cual en
este caso existe legitimación por activa.
2.2.    Legitimación pasiva
La entidad accionada, Administradora de Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. tiene carácter particular y se ocupa de
prestar el servicio público de seguridad social a través de la administración
de pensiones, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso
de tutela.
2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
para reclamar el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez.
La pensión de invalidez entendida como el derecho a
percibir una prestación monetaria para compensar la situación de infortunio
originada en la pérdida de capacidad laboral sufrida por una persona, posee un
carácter esencial y es un derecho de creación legal que encuentra pleno
respaldo en el artículo 48 Superior que garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social.
En esta medida, en tanto su reconocimiento se sujeta
al cumplimiento de una serie de requisitos legales, tal decisión en principio,
no corresponde al juez de tutela. No obstante, cuando la pensión de invalidez
adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de
derechos de raigambre fundamental tales como el derecho a la vida, al mínimo
vital, a la integridad física, al trabajo o a la igualdad, es posible acudir
para su reconocimiento y pago el amparo tutelar como mecanismo expedito para
tal fin, toda vez que los mecanismos ordinarios no tienen la eficacia para
proporcionar una solución oportuna a la situación de urgencia planteada.
Sobre este particular este Tribunal señaló
en la Sentencia T-1251 de 2005[1]: “[e]n
conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una
acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho
fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho
nexo, deberá conceder el amparo aun cuando existan mecanismos judiciales, pues
no resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales del
demandante”
Bajo este contexto, no obstante que para la
reclamación de la pretensión formulada por el actor se cuenta con la vía del
proceso laboral ordinario, es posible señalar que en el caso sub examine
se está ante la presencia de una condición especial, en razón a que el
demandante es una persona que padece del Virus de Inmunodeficiencia Humana
-VIH- y tiene una considerable pérdida de su capacidad laboral (72.85%). Esta
penosa situación coloca al petente en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad al padecer la mencionada enfermedad y no contar con algún otro
ingreso económico. Frente a ello, resulta claro que los mecanismos ordinarios
de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos para atender la
afectación del mínimo vital no sólo del demandante sino también de su familia
originada por la carencia de recursos económicos para satisfacer las
necesidades básicas y proporcionarse los controles y tratamientos médicos
requeridos. En este orden de ideas, la presente acción de tutela resulta
procedente para resolver la controversia planteada, razón por la cual pasará la
Sala a resolver de fondo el presente asunto.
3.      Problema Jurídico.
Corresponde a esta Corporación determinar si la
negativa de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
de reconocerle al accionante la pensión de invalidez que reclama bajo el
argumento que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados
por el actor.
Para tal fin, esta Sala se referirá, en primer lugar,
a los efectos que se derivan de los cambios legislativos en materia de pensión
de invalidez cuando se examinan los requisitos para acceder a dicha prestación
y, en segundo término, a las circunstancias específicas de los enfermos que
padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-.
4.       El carácter
progresivo del derecho a la seguridad social.
De conformidad con el artículo 48 Superior el derecho
a la seguridad se considera de una parte, un servicio público que el Estado y
los particulares autorizados para tal fin debe prestarlo de manera obligatoria
y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Por
ello, puede predicarse que la seguridad social goza de doble naturaleza: “[e]n
nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble
connotación. De una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas,
que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, ‘en la medida en que con
su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa
naturaleza’ vr. gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad física
y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter
obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo
establezca la Ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (arts. 48
y 49 C.P.)[2]
En relación con la calidad del derecho que le es
inherente a la seguridad social, tanto en el ámbito interno como en el
internacional, éste se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación -igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural- que debe ser prestado de manera progresiva.
En el texto constitucional colombiano, además de
establecerse el carácter obligatorio de este servicio público y la sujeción a
unos principios que coadyuvan a la materialización del mismo, dentro de los
cuales se destacan la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[3],
se señala la necesidad de que el Legislador desarrolle la materia teniendo en
cuenta el carácter progresivo de la cobertura del Sistema.
Lo anterior significa que si bien, el Constituyente le
confirió al Congreso una amplio margen de configuración política para regular
la seguridad social, aquella no puede predicarse como absoluta, pues se
encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trámite y sustanciales
que responden a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, y,
específicamente por las disposiciones de carácter internacional y el artículo
48 del Texto Fundamental que le impone al momento de reconocer y fijar las
condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, en
cumplimiento del principio de progresividad, por un lado, establecer
condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas, y por el otro, hacer
efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más
favorables para la población.
Bajo este contexto, la Corte en reiterada
jurisprudencia ha considerado que en desarrollo de dicha potestad legislativa
en materia de seguridad social, el Legislador debe procurar condiciones que
amplíen los beneficios existentes, y, en todo caso, que no desmejoren las
condiciones creadas. Por tanto, una consagración legislativa que resulte
regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que se
fundamente dicho retroceso en razones justificables y proporcionadas en
comparación con las posibles circunstancias desfavorables que se causen, por
cuanto “ (…) el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del
legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un
aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse
en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto[4]. Para que pueda ser constitucional, las
autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional” [5].
Ahora bien, ante una eventual modificación legal que
implique una restricción al acceso de los derechos, el Legislador tiene a su
alcance, como mecanismo para evitar la regresividad, prever un régimen de
transición, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a
personas que tenían la expectativa legítima de acceder a un régimen modificado
que le resultaba más favorable.
5.       Requisitos para obtener el derecho a la
pensión de invalidez y efectos del tránsito legislativo.
El régimen de seguridad social establece dos
requisitos generales para que se pueda tener acceso a la pensión de invalidez
por riesgo común. En primer término, quien la solicita debe ostentar la calidad
de inválido, es decir debe tener una pérdida de un 50% o más de su capacidad
laboral[6], lo cual se traduce en la
imposibilidad de desarrollar una actividad de tipo productivo y justifica la
asistencia del sistema para atender sus necesidades y, por otra parte, una
cotización mínima al mismo, aspecto frente al cual la Sala hará algunas
consideraciones en relación con las modificaciones introducidas por las leyes
797 y 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993.
5.1.    Pensión de invalidez de origen común.
La Corte ha definido la pensión de invalidez como “una
prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan
estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo
con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”[7]
Ahora bien, como se indicó anteriormente, el artículo
38 de la Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la pensión de invalidez para
aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional o que no
haya sido provocada intencionalmente, hubieran perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.
Este estado de invalidez se determina por medio de una
calificación proferida por las entidades autorizadas por la ley[8],
a partir de la cual se obtiene un dictamen de la condición de la persona que
comprende el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos
de deficiencia, discapacidad y minusvalía[9] que arrojan un
valor y determinan en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad
laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la
invalidez[10], la cual resulta de
vital importancia, por cuanto es el indicativo temporal, que señala cuándo la persona
ve mermadas sus capacidades laborales y, por tanto determina el momento a
partir del cual, al no serle posible continuar generando ingresos, la faculta
para exigir el pago de una prestación monetaria como sustituto de éstos.
5.2.    Modificaciones introducidas por las leyes 797
y 863 de 2003 a los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder
a la pensión de invalidez de origen común.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía el
derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al sistema General de
Pensiones declarados inválidos que cumplieran con alguno de los siguientes
requisitos:
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior
al momento en que se produzca el estado de invalidez.”
Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003,
la cual tuvo vigencia desde el 29 de enero de 2003 hasta el 19 de noviembre del
mismo año, cuando la Sentencia C-1056 de 2003[11] declaró
inexequible dicha normatividad por vicios de trámite, modificó el artículo 39
de la Ley 100 de 1993 en éstos términos:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en
los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez”
En diciembre de 2003 el Congreso expidió la Ley 860,
actualmente vigente, en la que se reformaron los requisitos para ser
beneficiario de la pensión, así:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad:
Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar
que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente
anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya
cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los
últimos tres (3) años.”
De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la
modificación introducida por la Ley 797 de 2003, estableció unos requisitos más
estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número
de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de la Ley 100, de 26 a
50, y estableció una exigencia de fidelidad adicional. Por su parte, la Ley 860
de 2003 reprodujo casi de manera idéntica el contenido del artículo 11 de la
Ley 797 de 2003, salvo una variación importante en el porcentaje de fidelidad
exigido.
Lo anterior se traduce en que, la reforma a la Ley 100
de 1993 introducida por la Ley 797 de 2003 como la que se encuentra actualmente
vigente, es decir, Ley 860 del mismo año, contempló unos requisitos más
rigurosos para acceder al beneficio de la prestación social en comento, por
cuanto: (i) aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues pasó de
26 semanas en cualquier tiempo, según la Ley 100, a 50, contadas en los tres
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración y (ii) estableció un
requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad
anterior, consistente en haber cotizado un porcentaje del tiempo trascurrido
entre la fecha en la que se cumplió 20 años de edad y la primera calificación
del estado de invalidez.
Resulta pertinente anotar, que el Legislador no previó
un régimen de transición para garantizar el reconocimiento de la pensión de
invalidez a las personas que habían cotizado en vigencia del sistema anterior y
que antes de acceder a dicha prestación social, se les variaban las exigencias
legales para ello, resultando más estrictas, a pesar que podían tener una
expectativa legítima frente al régimen aplicable para el reconocimiento de
dicho derecho pensional.
Con todo, en virtud a que las modificaciones
introducidas a la Ley 100 de 1993, establecieron exigencias más estrictas para
acceder a la pensión de invalidez de origen común, constituyéndose en medidas
regresivas en materia de seguridad social, pues de un régimen más favorable, en
el cual se exigían 26 semanas de cotización en cualquier tiempo se pasó a 50
semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración, y se estableció un requisito adicional de fidelidad que no
estaba previsto en la normatividad anterior, hace imperioso que el juez
constitucional realice un análisis cuidadoso para determinar si en el caso
concreto, la aplicación de la norma resulta inconstitucional.
Precisamente, esta Sala de Revisión en la Sentencia T-699A
de 2007[12], sintetizó los fallos
más significativos relacionados con la inaplicación del artículo 1 de la Ley
860 de 2003 cuando de conformidad con la situación de los accionantes, dicha
normatividad se constituía en una medida regresiva en relación con las
condiciones exigidas para acceder a la pensión de invalidez que además de no
haber sido comprendida dentro de un régimen de transición, resultaba ajena al
principio de progresividad consagrado en el artículo 48 Superior y en los
instrumentos internacionales firmados por el Estado Colombiano.
Dicha síntesis jurisprudencial fue presentada en la
providencia anteriormente mencionada, así:
“En la Sentencia T-1291 de 2005 a la accionante se le había negado
la pensión de invalidez porque, no obstante que tenía un porcentaje de pérdida
de la capacidad laboral mayor al 50%, contaba con un amplio periodo de
cotización y cumplía con el requisito de fidelidad, no contabilizaba las 50
semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración.
La Corte consideró que, dado la accionante había empezado a cotizar
bajo el régimen previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que para el
momento en el que se estructuró la invalidez habría cumplido con el requisito
de haber cotizado 26 semanas, la modificación introducida por al Ley 860 de
2003, en ausencia de un régimen de transición, vulneraba el principio de
progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por
conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y al
trabajo.
En la Sentencia T-221 de 2006 la Corte Constitucional se refirió a
la necesidad de que, al crearse una medida regresiva en materia de seguridad
social, se procure que se genere el menor perjuicio para los afiliados al
sistema, de modo que el Legislador prevea un régimen de transición, o señale la
justificación del porqué se adopta una medida regresiva sin la necesidad de que
se adopten medidas de precaución. Puntualizó la Corte que, si bien el
legislador tiene la posibilidad de consagrar regulaciones regresivas tratándose
de derechos prestacionales, el principio de progresividad exige que las normas
estén soportadas en un criterio de razón suficiente, por lo que las medidas
regresivas incluidas en la ley en materia de derechos civiles y económicos
deben explicarse por justificaciones razonables y proporcionadas.
Bajo estos supuestos el fallo mencionado pasa a aplicar la excepción
de inconstitucionalidad respecto al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez
que, en el caso concreto, al tratarse de una persona de la tercera edad que no
podía gozar del beneficio de la pensión de invalidez por no cumplir el
requisito de fidelidad, se desconocía su situación de debilidad manifiesta, la
cual si se encontraba amparada en el régimen anterior, por tanto, se afirma que
la norma resulta regresiva, y que los motivos para incluir un requisito de
fidelidad orientado a fomentar la cultura de la afiliación, que se tuvieran en
cuenta en el trámite legislativo no resultaban razonables ni proporcionadas a
la hora de valorar la situación de las personas que no tienen en la pensión su
única fuente de ingresos. En consecuencia, la Corte indicó que la norma
resultaba regresiva sin justificación alguna, por lo que, en defensa de
derechos de estirpe fundamental, debía ser inaplicada en el caso concreto, y
por tanto concederse la pensión.
En este mismo sentido, en el fallo de revisión T-1064 de 2006, al
plantearse un caso de un enfermo de SIDA que había cotizado tanto antes de 1994
bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 como en vigencia de la Ley 100, y a
quien la A.F.P. no le reconoció la pensión de invalidez por cuanto, según el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de estructuración, no cumplía con
el requisito de haber cotizado 26 semanas durante el año anterior, la Corte
hizo referencia a aquellos casos en los que ocurren cambios legislativos,
señalando la necesidad de que se establezca un régimen de transición cuando la
nueva regulación pueda resultar mas gravosa para los destinatarios, así,
mencionó casos en que este Tribunal inaplicó el artículo primero de la Ley 860
de 2003 por cuanto incorporó requisitos más exigentes para acceder a la pensión
de invalidez, de tal forma que se podían afectar derechos fundamentales de
personas que si cumplían los supuestos mencionados en la Ley 100 de 1993.
En este orden de ideas, en el fallo se consideró que, en el caso
concreto, el accionante había cotizado bajo los supuestos del Decreto 758 de
1990, los cuales resultaban más favorables para su situación, por lo que de
aplicarse el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no le era posible acceder al
beneficio de la pensión de invalidez, así pues era necesario inaplicar la nueva
normatividad para proteger sus derechos fundamentales, más cuando el Legislador
no había contemplado un régimen de transición para las personas que, como el
accionante, pudieran verse afectadas por los nuevos requisitos legales.
En la providencia T-043 de 2007 se hizo mención a los casos en los
que la Corte consideró necesario inaplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
y, en su lugar, examinar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez
a la luz del articulo 39 la Ley 100 de 1993[13], pues las
exigencias introducidas por la nueva normatividad “(i) imponen requisitos
más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están
fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el
nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por
su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial
protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que
busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los
afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un
régimen de transición”.
En dicha ocasión, la Corte concluyó que es posible que
el juez de tutela haga uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar
aquella norma que hace más gravoso cumplir con los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez y que no solamente se constituye en una medida regresiva y
desproporcionada que afecta desfavorablemente a los afiliados que tenían la
expectativa de pensionarse bajo los requisitos de la Ley 100 de 1993 y para
quienes el Legislador no contempló un régimen de transición, sino que igualmente
desconoce el principio de progresividad en materia de seguridad social. Con
ello, se garantizan los derechos fundamentales afectados, en especial del
derecho al mínimo vital de quienes no le es posible dada la pérdida de su
capacidad laboral desempeñar una labor que les permita obtener ingresos para
suplir sus necesidades, convirtiéndose la mesada pensional en la única fuente
de ingresos.
En los casos en que el juez constitucional decida
inaplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 o el artículo 1 de la Ley 860
del mismo año, podrá verificar los requisitos para pensionarse de conformidad
con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando se trate de personas que
cotizando en ambos regímenes, tuviesen la expectativa de que se pensionarían
conforme las exigencias de este último artículo, y que, en el caso concreto, al
no poder pensionarse según los requisitos del nuevo régimen, ven afectados sus
derechos fundamentales.
Ahora bien, en relación con las reglas
jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los derechos
fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez con ocasión del tránsito normativo que ha operado en la materia, la
Corte en Sentencia T-043 de 2007[14] señaló:
“Sobre este particular, en apartados anteriores de esta decisión se
han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para
concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al
régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la
Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i)
imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en
comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al
Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una
mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de
discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv)
no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación
desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al
momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición.
En segundo término, para que el amparo constitucional proceda en los
casos analizados deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las
cuales tendrán que concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como
presupuesto para que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales
invocados. Así, en primer lugar, en cada caso deberá estarse ante los supuestos
que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia de un
perjuicio irremediable, habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales
en un asunto que, de manera general, es de competencia de la jurisdicción
ordinaria. Como segunda medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos
de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del afiliado. En ese
sentido, deberá comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la
prestación económica y la consecución de las condiciones materiales que
garanticen la subsistencia del interesado. De esta manera, en caso que se
demuestre que el afiliado cuenta con otras fuentes de ingreso, distintas a la
pensión solicitada, el amparo resultará improcedente ante la falta de
inminencia de un perjuicio irremediable.
Finalmente, deberá comprobarse por parte del juez constitucional que
la aplicación de las normas resultantes del tránsito normativo resulta
irrazonable para el caso concreto. Para este efecto, servirán de criterios
indicadores de esta afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo
entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación normativa
que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la
prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las
condiciones que exigía la Ley 100/93, en su versión “original”, para que el
asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho
que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo”.
De conformidad con las consideraciones anteriormente
expuestas, esta Sala de Revisión se referirá enseguida, a la protección
constitucional reforzada de los discapacitados y las personas que padecen de
VIH y finalmente procederá a solucionar el asunto planteado.
6.       La protección constitucional reforzada de los
discapacitados y las personas que padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana
-VIH-.
El artículo 13 de la Carta Política establece como
principio la igualdad de todas las personas frente a la ley. Así mismo, la
misma norma constitucional, consagra una especial protección para las personas
“que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta”. Así, el principio de igualdad deja
de ser un concepto jurídico de aplicación formal, para convertirse en un
criterio dinámico, que debe interpretarse de conformidad con las circunstancias
particulares que rodean a cada persona, pretendiendo con ello el logro de una igualdad
material y no formal[15].
Igualmente, el artículo 47 Superior en armonía con el
canon anteriormente citado, dispone que el Estado debe adelantar una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se les debe brindar la atención
especializada que requieran. Dichos mandatos deben interpretarse en
concordancia con las normas constitucionales que reconocen la seguridad social
como servicio, derecho y principio del ordenamiento constitucional (arts. 48,49
y 53 de la Constitución Política)[16]
Para lo que interesa a la presente causa, la
jurisprudencia de esta Tribunal ha resaltado las condiciones de debilidad
manifiesta en que se encuentran las personas que padecen del Virus de
Inmunodeficiencia Humana -VIH-, debido a la gravedad de la enfermedad, su
carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una
cura, reconociendo el especial tratamiento que se les debe procurar. Así, la
jurisprudencia les ha proporcionado protección en diferentes ámbitos: (i) en
materia de salud, concediendo medicamentos y tratamientos cuando no se cuentan
con los recursos económicos para asumirlos; (ii) en materia laboral,
prohibiendo la discriminación en razón de la enfermedad y exigiendo un trato
especial en el lugar de trabajo y (iii) en materia de seguridad social, cuando
ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo
constitucional dada la situación de urgencia.
Precisamente, esta Corporación ha señalado que cuando
el accionante es una persona que padece del Virus de Inmunodeficiencia Humana
-VIH- con una considerable pérdida de la capacidad laboral, no solamente
procede de manera directa y definitiva la acción de tutela en estos casos, dada
la condición de sujeto de especial protección constitucional sino que también ha
considerado que el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la
pensión de invalidez deben analizarse a luz del carácter sui generis de
esta enfermedad.
7.       Caso Concreto
El señor Franklin de Jesús Pereira solicitó el amparo
de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la
dignidad humana y al debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. como
consecuencia de no reconocerle la pensión de invalidez a la que, según afirma,
tiene derecho. La entidad demandada negó dicha prestación social bajo el
argumento de la insuficiencia de las semanas de cotización y del porcentaje
mínimo de fidelidad exigidos por la Ley 860 de 2003.
Al analizar el material probatorio allegado al
proceso, esta Sala de Revisión encuentra acreditado que el accionante padece
actualmente una incapacidad laboral de un 72.85%, la cual fue estructurada el 19
de diciembre de 2005 y fue calificada de origen común, ello de conformidad con
el dictamen emitido el 12 de septiembre de 2006 por la Comisión Médico Laboral
de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.
Así mismo, esta Corporación encuentra probado que la
razón por la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez solicitada por el señor Pereira consiste que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dicha petición no cumple
con los requisitos establecidos en dicha normatividad, específicamente los que
se refieren al número de semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a
la fecha de estructuración de la enfermedad y con el porcentaje mínimo de
fidelidad de cotización con el Sistema General de Pensiones.
Para la Sala, en este caso se advierte una vulneración
del principio de progresividad y por ende una grave afectación de los derechos
fundamentales del actor por las razones que a continuación se exponen:
De conformidad con la comunicación
2006-11271 del 27 de septiembre de 2006 suscrita por el Jefe del Departamento
de Beneficios y Pensiones del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Fondo de Pensiones Obligatorias Protección, el actor en su historia laboral
presenta un total de 85.57 semanas de cotización con dicho fondo desde 1995
a 2006. Sin embargo no se le reconoció la prestación que reclama, pues en los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración cuenta con 31.71
semanas cotizadas, no cumpliendo así con el requisito exigido por la Ley 860 de
2003.
Posteriormente, en escrito allegado en sede de
revisión el Representante Legal de la entidad demandada, sostiene que el número
de semanas de cotización al Sistema General de Pensiones es superior al
señalado en la mencionada comunicación, en razón a que el Seguro Social
posteriormente actualizó la historia laboral del señor Pereira presentando 94
semanas adicionales cotizadas. No obstante lo anterior, destaca “… tampoco
el peticionario cumple con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro
de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del
estado de invalidez para generar el derecho a la pensión, ya que las semanas
adicionales corresponden con anterioridad al año de 1994”.
Para lo que interesa a la presente causa de
conformidad con lo expuesto, se tiene que el ciudadano Franklin de Jesús
Pereira cotizó con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. un total de 85.57 semanas cotizadas desde el año 1995 hasta el año
2006.
Ahora bien, en relación con el cumplimiento de los
requisitos señalados por la Sentencia T-047 de 2007 para proteger los derechos
fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez con ocasión del tránsito normativo que ha operado en la materia,
esta Sala observa, que se encuentran cumplidos, en la medida en que (i) en
primer lugar, las condiciones que ahora debe cumplir el señor Franklin de Jesús
Pereira son más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica
reclamada; (ii) en segundo término, no existe una fundamentación suficiente que
justifique la disminución del nivel de protección del derecho; (iii) en tercer
lugar, existe una grave afectación de los derechos de una persona
discapacitada, quien de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es un
sujeto de especial protección; (iv) finalmente a pesar que el historial de
cotización del ciudadano inició aún antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993
y se mantuvo durante esta y hubiera podido acceder a la pensión de invalidez de
conformidad a lo originalmente establecido en el artículo 39 de la última
normatividad mencionada, no existe una disposición que consagre un régimen de
transición.
Esta Sala, además encuentra acreditado que la
pretensión elevada por el actor se ciñe a lo dispuesto en el segundo grupo de
requisitos señalados en la providencia ya mencionada, pues (i) existe una
considerable cercanía entre el momento en que se estructuró la invalidez, -esto
es, el 19 de diciembre de 2005- y la fecha en la cual se realizó la
modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el
reconocimiento de la prestación -29 de diciembre de 2003-; (ii) adicionalmente,
resulta claro que de aplicar la redacción original del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, al momento de la estructuración de la invalidez el petente hubiera
tenido el derecho al reconocimiento de la pensión, pues tan sólo dentro del término
de cotizaciones realizado durante la vigencia de la mencionada ley, el número
de semanas ascendió a 85.57 y la cifra requerida por la Ley 100 era de 26 en
cualquier tiempo.
Bajo este contexto, resulta desproporcionado y
contrario a la Constitución, particularmente al mandato de progresividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley
860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y
el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el Virus de
Inmunodeficiencia Humana -VIH- que cumpliendo con los requisitos señalados en
el régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a
la pensión de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma,
la cual además se constituye en su única fuente de ingresos.
V.      DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.    LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto de fecha ocho de junio de dos mil siete.
Segundo.   REVOCAR
la
sentencia proferida por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla el 22 de enero de 2007, y, en su lugar, TUTELAR los derechos a la
seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana del señor Franklin de Jesús Pereira.
Tercero.     ORDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta providencia proceda a tramitar el
reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor del señor
Franklin de Jesús Pereira, desde la fecha en que el accionante solicitó su
reconocimiento aplicando, en todo caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en
su versión original.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[2] Véase Sentencia, C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Frente a los instrumentos internacionales de derechos humanos
firmados por el Estado colombiano, los cuales apelan al principio de
progresividad se encuentran: El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículo 2°; la Convención Americana de Derechos
Humanos, artículo 26 y el Protocolo de San Salvador, que
adiciona la Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales.
[4] Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997..
Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[5]  Sentencia C-671 de 2002.
[6] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[7] Véase Sentencia T-951 de 2003. M.P. Alvaro
Tafur Galvis,
[8] Según el artículo
41 de la Ley 100 de 1993: Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud,
EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se
acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya
decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones
proceden las acciones legales.
[9] EL Decreto 9170 de 1999 definió estos conceptos así:
“DEFICIENCIA: Se entiende por
deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función
psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes,
entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo
humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa
la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja
perturbaciones a nivel del órgano”
“DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda
restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o
dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una
deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y
comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser
temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o
regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja
alteraciones al nivel de la persona.”
“MINUSVALÍA:
Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo
determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o
impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la
edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por
la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del
grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad
por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas,
ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia
de las mismas y alteran su entorno
[10] Artículo 31 del Decreto 246 de 2001.
[11] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[13]  A tal determinación se llegó a partir de que había una duda en la
interpretación de la normatividad, pues,, no obstante que el artículo 1 de la
Ley 797 fue declarado inexequible, había estado vigente durante un lapso, sin
embargo, resultaba confuso que, actualmente, se aplicara una disposición
declarada inexequible por la Corte Constitucional. Así las cosas, en la
Sentencia T-043 de 2007 se determinó que, conforme al principio de
favorabilidad en materia laboral, debía aplicarse aquella norma que resultara
más benéfica para el solicitante de la pensión, es decir, el artículo 39 de la
Ley 100, pues establecía requisitos menos exigentes que la Ley 797.
[14] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Véase, Sentencia T-871 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Véase
Sentencia T-1064 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.