C-234-19
Sentencia C-234/19
PATENTE DE
INVENCION-Marco normativo
PATENTE DE
INVENCION-Naturaleza
PROPIEDAD INTELECTUAL-Protección constitucional/PROPIEDAD INTELECTUAL-Amplio margen de configuración legislativa
PROPIEDAD INDUSTRIAL-Régimen jurídico contenido en decisiones de la Comunidad
Andina de Naciones
COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Antecedentes/COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Estructura
SISTEMA ANDINO DE
INTEGRACION-Jurisprudencia constitucional
DERECHO
COMUNITARIO-Características/NORMAS COMUNITARIAS-Valor normativo
DERECHO INTERNO Y DERECHO COMUNITARIO-Jurisprudencia constitucional
COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Régimen de
patentes
CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como
presupuesto para su estudio/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento sobre
disposiciones vigentes o sobre aquellas que habiendo perdido su vigencia
continúen produciendo efectos
NORMA SUSPENDIDA-Posibilidad de la
Corte para decidir exequibilidad
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de las normas objeto de control no es requisito sine
qua non
PROBLEMAS DE INDETERMINACION DE SENTIDO EN TODO LENGUAJE NATURAL-Ambigüedad y  vaguedad
Se entiende que una expresión
es ambigua cuando “(…) puede tener distintos significados según los
diferentes contextos en que vaya insertada, o bien [cuando] una misma palabra
pueda tener distintos matices de significado en función de esos contextos
diversos”. (…) una expresión es vaga cuando “(…) el foco de
significado es único y no plural ni parcelado, pero (su modo de empleo) hace
que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto
dentro del campo de acción de ella.”. (…)”.
MORAL Y BUENAS
COSTUMBRES-Conceptos vagos/MORAL Y BUENAS COSTUMBRES-Jurisprudencia
constitucional/MORAL SOCIAL O PUBLICA-Jurisprudencia
constitucional
TEST DE PROPORCIONALIDAD-Alcance
TEST DE PROPORCIONALIDAD-Juicio de razonabilidad
TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad
Referencia: Expediente D-11932
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 538, numeral 3 (parcial), del Decreto 410 de 1971, “[p]or
el cual se expide el Código de Comercio”
Demandantes: Javier Ignacio García
Méndez y Diógenes Valbuena García
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
prevista en el artículo 241, numeral 5 de la Constitución Política, los
ciudadanos Javier Ignacio García Méndez y Diógenes
Valbuena García demandaron el numeral 3 (parcial) del artículo 538 del
Decreto 410 de 1971, “[p]or el cual se expide el
Código de Comercio”.
2. Mediante Auto del 16 de febrero de 2017, el entonces Magistrado
Sustanciador admitió la demanda[1].
En la misma providencia, ordenó correr traslado al Procurador General de la
Nación y comunicó el inicio del proceso al Presidente de la República y al
Presidente del Congreso, así como al Ministro de Justicia y del Derecho. De
igual forma, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda
de la referencia, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de
1991, se invitó a participar en el proceso a las facultades de Derecho de las
universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda,
Libre, de los Andes, Rosario, Eafit de Medellín, del Atlántico, de Antioquia y
de Ibagué, así como a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la
Superintendencia de Industria y Comercio.
3. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, advirtiendo que los
términos en el presente asunto fueron suspendidos como consecuencia de lo
resuelto en el Auto 305 de 21 de junio de 2017[2], procede
la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
4. A continuación se transcribe la norma demandada y
se subrayan los apartes que fueron objeto de cuestionamiento por parte de los
accionantes:
“DECRETO
410 DE 1971
(marzo 27)
“Por
el cual se expide el Código de Comercio”
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de
1968, y cumplido el requisito allí establecido,
DECRETA:
…
LIBRO
TERCERO.
DE LOS BIENES MERCANTILES.
…
TÍTULO II.
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
CAPÍTULO I.
NUEVAS CREACIONES
SECCIÓN I.
PATENTES DE INVENCIÓN
…
ARTÍCULO 538. CASOS EN QUE NO SE
PUEDE CONCEDER PATENTE DE INVENCIÓN. No se podrá conceder patente de
invención:
(…)
3o. Para las invenciones
cuya aplicación o explotación sea contraria al orden público o a las
buenas costumbres. No se considera que una invención es contraria al
orden público o a las buenas costumbres por el solo hecho de que
su explotación esté prohibida a los particulares por una disposición legal”.
III. LA DEMANDA
5. Los demandantes consideran que la expresión “o a las buenas
costumbres”, reproducida en dos ocasiones en el numeral 3 del artículo 538
del Código de Comercio, lesiona el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y
16 de la Constitución Política, razón por la cual solicitan su inexequibilidad[3]. Con tal propósito exponen los
argumentos que, a continuación, se sintetizan.
6. Se desconoce el Preámbulo
dado que el enunciado cuestionado es vago y abstracto, esto es, no establece de
manera precisa las conductas que están prohibidas al interesado en registrar
una patente y, en tales condiciones, el Estado no puede asegurar a sus
habitantes el ejercicio de los derechos fundamentales en un marco jurídico
democrático y participativo, garante de un orden justo.
7. En su criterio,
se compromete la defensa del pluralismo, la dignidad, el libre desarrollo de la
personalidad, y demás bienes invocados, pues la imposibilidad de registrar
patentes por el motivo ahora cuestionado excede la potestad sancionatoria del
Estado, dado que implica una interferencia en los “ámbitos personales”,
impone concepciones morales específicas y sanciona proyectos de vida
minoritarios. De acuerdo con los demandantes, la dignidad humana “comporta
un significado filosófico denominado igualdad de condiciones humanas”, a
partir del cual, todas las personas poseen las mismas posibilidades para
desarrollarse en sociedad, con independencia de su raza, sexo, religión,
inclinación política o económica. Agregan que:
“…hablar de unas buenas
costumbres sociales es hacer referencia a un concepto discriminatorio pues…
[sería reflejo]… de las mayorías, apartando otro tipo de concepciones
protegidas por la Carta mediante el reconocimiento del principio pluralista.
Así el ordenamiento constitucional propugna por la convivencia pacífica y
armónica de distintos tipos de moral y costumbres.”
8. El Legislador,
continúan los accionantes, tiene la obligación de acudir a un lenguaje legal
que no exprese o admita interpretaciones contrarias a los principios, valores y
derechos reconocidos por la Constitución, tal como lo ha afirmado esta
Corporación en ocasiones anteriores, en las que se ha sostenido que los
conceptos de “moral” y “buenas costumbres” son vagos y ambiguos,
y suponen un grado de indeterminación que desconoce la Constitución Política[4]. Los términos legales, concluyen, no
son meras expresiones lingüísticas sino que llevan implícitos contenidos que,
en su contexto histórico y sociológico, generan discriminación.
9. Argumentan que,
aun cuando en las disposiciones generales del Código de Comercio se incluye la
costumbre praeter legem, secundum legem y contra legem
como fuente de derecho, la expresión “buenas costumbres” no está
redactada en “términos neutros. Actuar contra estas últimas, “es lo mismo
que atentar contra el ordenamiento jurídico, lo cual [es] totalmente
inconstitucional, por el hecho de  que la primera [buenas costumbres] es
totalmente abstracta y arbitraria, mientras que el segundo [ordenamiento
jurídico] es concreto y legalmente establecido de manera positivisada (sic),
de acuerdo con ello, se omitiría el registro de una Patente de Invención al
estar en contra de “una buena costumbre”, lo cual es prohibido por la Carta
Magna en su Preámbulo, Artículos 1º, 2º, 7º, 13º, 15º y 16, en especial al de
la Dignidad Humana y al Principio de Legalidad al establecer una conducta que
no ha sido legislada como prohibida y a su vez, impidiéndole al inventor
registrar su patente por el hecho de estar en contra de las “buenas” costumbres
del territorio.”
10. Por último,
precisan que la Corte se ha pronunciado en varios asuntos en los que se
cuestiona la sujeción o no del Legislador al principio de legalidad, al
establecer conductas que originan una sanción, restringiendo el uso de
expresiones que, como la que aquí se analiza, son ambiguas y/o vagas[5].
IV. SÍNTESIS DE LAS
INTERVENCIONES
11.
Dentro del término de fijación en lista, presentaron intervenciones la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, y las facultades de Derecho de las universidades
de Ibagué, Externado de Colombia, Libre de Bogotá y Sergio Arboleda.
Posteriormente lo hicieron la Superintendencia de Industria y Comercio, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Universidad Nacional[6].
12.
Sostienen en general que, a partir del artículo 61 de la Constitución Política,
el Constituyente confirió al Legislador la competencia para regular los
aspectos concretos del ejercicio del derecho a la propiedad intelectual y que
esto lo hizo consciente de la relevancia internacional y regional de contar con
pautas comunes[7],
razón por la cual, por ejemplo, con la suscripción de los instrumentos
primarios de la Comunidad Andina, Colombia ha delegado competencias reguladoras
en este campo a los organismos que la estructuran.
En
este sentido, continúan, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina es la
normatividad vigente en materia de propiedad industrial, y
específicamente en patentes de invención, en virtud del carácter supranacional
del derecho comunitario y de los principios de preeminencia y aplicación
directa.
13.
Aclaran que la citada Decisión hace parte del ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, por lo cual resulta aplicable por Colombia al haber suscrito
soberanamente los acuerdos de conformación de la comunidad supranacional
referida. Bajo este marco, el artículo 20 de la Decisión establece limitaciones
a la patentabilidad de las invenciones que, a pesar de no ser idénticas a las previstas
en el artículo 538 del Código de Comercio, son similares, evidenciándose el
fenómeno del desplazamiento de la norma interna.
14. Ahora bien, aunque los intervinientes se
refieren expresamente a que la existencia del Derecho Comunitario en esta
materia desplaza al ordenamiento interno, difieren respecto de la decisión que
debe adoptar la Corte Constitucional, razón por la cual, a continuación, se
sintetizan las referidas posturas.
15. Intervenciones dirigidas a que
se profiera un pronunciamiento de fondo sobre la disposición parcialmente
demandada del Código de Comercio
15.1. La Universidad de Ibagué sostiene que
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el competente para decidir
sobre la permanencia en el sistema jurídico de las disposiciones vigentes sobre
patentes, y que, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia 30-IP-96
consideró, con fundamento en doctrina especializada, que cuando el Legislador
se refiere a “buenas costumbres” no quiere decir otra cosa que “moral
pública”. Solicitó, en consecuencia, declarar la exequibilidad
de la disposición con el objeto de no deslegitimar la función social de la
propiedad y la pretensión de que las patentes sean un instrumento de progreso
para la comunidad. Finalmente, en su opinión, no es viable invocar en este
contexto el principio de legalidad, dado que no se refiere a un asunto penal.
15.2. La Universidad Libre solicita la
exequibilidad condicionada del enunciado demandado. Considera que el
artículo 538 del Código de Comercio, aunque se encuentra suspendido, no está
derogado y, por lo tanto, la Corte Constitucional debe pronunciarse sobre su
sujeción al Ordenamiento Superior, sin que, en todo caso, pueda involucrar una
decisión que incluya disposiciones contenidas en las decisiones de la Comunidad
Andina, según lo previsto en el artículo 42 del Protocolo modificatorio del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. En los
anteriores términos, solicita que la expresión cuestionada se considere como un
término asimilable al de “moral general” y, en esa medida, útil para que
el reconocimiento de patentes no afecte al conglomerado social[8].
16. Intervenciones
dirigidas a que no se profiera un pronunciamiento de fondo sobre la disposición
parcialmente demandada del Código de Comercio
16.1. La Universidad Externado de Colombia
considera que el artículo 538 del Código de Comercio se encuentra suspendido,
razón por la cual la Corte Constitucional no debe efectuar un pronunciamiento
de fondo. Sin embargo, dado que la Disposición Andina acude a criterios
similares al demandado para excluir el derecho de patentabilidad, argumenta que
la Corte podría pronunciarse sobre aquellos, esto es, sobre los términos de “orden
público” y “moral” del artículo 20, literal a, de la Decisión 486, de
acuerdo con la competencia que le confiere el artículo 65 ibídem, y en
consideración a que involucran aspectos filosóficos y éticos ajenos a los
técnicos que, más comúnmente, inciden en el reconocimiento de una patente.
La interviniente señala que la regulación de la
Comunidad Andina, al remplazar el término “buenas costumbres” por el de
“moral”, siguió lo previsto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio (artículos 27.1 y
27.2)[9].
Luego, tras referirse a la manera como en otros regímenes se maneja el criterio
moral en este campo[10],
la Universidad interviniente pide a la Corte fijar elementos que permitan
limitar la noción de “moral” y evitar interpretaciones amplias y vagas.
16.2. La Universidad Sergio Arboleda
efectuó un recuento de la regulación de patentes en el marco de la Comunidad
Andina, en el que destacó que decisiones anteriores a la actualmente en vigor hicieron
referencia al término de “buenas costumbres”; cuya teleología, según el
Tribunal de Justicia Andino, recae en la protección del interés público[11].
A continuación, se refirió a los efectos de
preeminencia y aplicación directa de la regulación de la Comunidad Andina y
concluyó que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional[12], los
efectos del derecho resultante de la supranacionalidad no determinan la
derogación normativa, pese a lo cual, agrega la Universidad, no es pertinente
que la Corte realice un pronunciamiento sobre la disposición demandada
(parcialmente) del Código de Comercio, dado que no está produciendo efectos
jurídicos.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
17. En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución Política, el Procurador General de la Nación, mediante concepto
006298 del 18 de abril de 2017, solicita a la Corte declararse inhibida para
emitir decisión de fondo.  Argumenta que la Decisión 486 de 2000 de la Comisión
de la Comunidad Andina es la norma que actualmente regula lo relativo a la
propiedad industrial, pues en virtud del principio de supranacionalidad
prevalece sobre cualquier otra disposición legal interna de los países que
suscribieron el Acuerdo de Cartagena.
18. Concluye que, si bien las expresiones demandadas no han sido
derogadas, es evidente que no están produciendo efectos en virtud del principio
de preeminencia de las normas de la Comunidad Andina, por lo cual la Corte debe
proferir un fallo inhibitorio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia de la Corte
19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5 de
la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la expresión acusada hace parte de un Decreto con fuerza de
Ley, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias.
Presentación
del caso, problema jurídico y esquema de decisión
20. La Corte estudia la demanda
presentada por los ciudadanos Javier Ignacio García Méndez y Diógenes Valbuena
García contra la expresión “o a las buenas costumbres”, contenida, en
dos oportunidades, en el artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio, por
considerar que lesiona el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y 16 de la
Constitución Política.
21. La mayoría de los intervinientes
concuerdan en que la disposición parcialmente demandada tiene sus efectos
suspendidos dado que el Régimen de Propiedad Industrial, que comprende el
reconocimiento de patentes de invención, es el previsto en la normativa
proferida por la Comisión de la Comunidad Andina y no el regulado en el Código
de Comercio. A partir de dicha constatación, la solicitud que se hace a la
Corte no es idéntica.
22. De un lado, las facultades de
Derecho de las universidades de Ibagué y Libre piden realizar un
pronunciamiento de fondo en el que se precise el contenido de la expresión
demandada, en el marco del criterio de “moral social”. Otros
intervinientes solicitan no efectuar un pronunciamiento de fondo, o por lo
menos no hacerlo frente al artículo demandado, como las facultades de Derecho
de las universidades Externado de Colombia y Sergio Arboleda. La Universidad
Externado, además, pide a la Corte realizar un control de constitucionalidad
sobre los términos de “orden público” y “moral” establecidos en
el artículo 20 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Finalmente, el Ministerio Público solicita una decisión inhibitoria en razón a
que la disposición demandada no produce efectos.
23. En el marco antes referido, la
Sala deberá analizar como cuestión previa un asunto: el estado
que dentro del sistema normativo colombiano ostenta la disposición
-parcialmente- demandada, con el objeto de determinar su vigencia y/o la
producción de efectos, pues, siguiendo las reglas de la Corporación al
respecto, estos aspectos determinan la oportunidad de un pronunciamiento de
fondo.
24. Solo en caso de concluir que la oportunidad de efectuar un
pronunciamiento de fondo dado el estatus de la disposición demandada, la Corte
deberá analizar si la expresión “o a las buenas costumbres”,
prevista en el numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio, está dotada
de una indeterminación constitucionalmente admisible como
criterio de restricción a la concesión de patentes de invención.
25. Con tal objeto, la Sala abordará (i) el uso de conceptos
indeterminados por el ordenamiento, atendiendo de manera relevante a la
jurisprudencia de esta Corporación sobre el término “moral social” o “moral
pública”; y, (iii) resolverá el caso concreto.
Cuestión previa: estatus del artículo 538 del Código de
Comercio
Contexto normativo
del enunciado demandado - Patentes de invención
26. La acción de
inconstitucionalidad promovida por los ciudadanos Javier Ignacio García Méndez
y Diógenes Valbuena García se dirige contra el artículo 538, numeral 3 parcial,
del Código de Comercio. Esta disposición integra el Libro tercero “De los
bienes mercantiles”, Título II “De la Propiedad
Industrial”, Capítulo I “Nuevas creaciones”,
Sección I “Patentes de invención”, del referido Estatuto.
27.
Una primera aproximación al régimen de protección de las patentes de invención[13] exige
tener en cuenta que su pretensión está ligada a la promoción del conocimiento
y, por lo tanto, al progreso y beneficio de la comunidad en general[14], lo
que, además, determina en medida importante la existencia de un sistema
normativo que no se agota en las fronteras del clásico Estado soberano, sino
que trasciende a marcos supranacionales e internacionales configurados a través
de convenios y tratados[15]
que, aunque guiados por el referido propósito, deben armonizar todos los bienes
involucrados y la concurrencia de intereses[16],
dando lugar, por ejemplo, a excepcionar la protección que deriva de la
concesión de una patente de invención por motivos de interés público.
28.
En Colombia, dentro del marco constitucional actual, el Preámbulo incluye el conocimiento
como finalidad a asegurar a todos los integrantes de la Nación; varias de sus
disposiciones regulan el derecho a la educación y a la cultura, así como el
acceso a la ciencia, en un contexto respetuoso del pluralismo[17]. De
manera concreta, además, el artículo 61 establece que el Estado debe proteger
la propiedad intelectual “por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley”[18];
previsión que se complementa con la competencia que se reconoce al Congreso de
la República, en el artículo 150, numeral 24, para establecer el régimen de
patentes, entre otras formas de propiedad intelectual; y la facultad al
Presidene de la República de otorgar patentes de privilegio temporal a autores
de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley, artículo 189,
numeral 27[19].
29.
En la jurisprudencia constitucional, la patente de invención se concibió en la
Sentencia C-334 de 1993[20] como una modalidad sui géneris del
derecho de propiedad[21],
en tanto presenta notas características similares y diferenciadoras respecto
del clásico derecho de propiedad. Entre estas últimas, se refirieron la
naturaleza intangible del objeto sobre el que se ejerce el derecho; su
protección temporal; y, la sujeción de su eficacia a otras condiciones
previstas por el Legislador. Estas particularidades, específicamente las dos
últimas, se justificaron en la necesidad de resolver la tensión existente entre
el interés del creador y el de la comunidad.
30.
La patente de invención se inscribe dentro de la protección a la propiedad
industrial[22],
que, junto a los derechos de autor, dota de contenido el derecho inalienable
previsto en el artículo 61 de la Constitución Política, ya referido[23]. Su
alcance, esto es, las facetas del derecho que son amparadas por el
ordenamiento, constituye un asunto cuya competencia radica en el Legislador,
tal como esta Corporación lo ha sostenido en reiteradas decisiones en las que
ha advertido su margen de configuración, se insiste, con el fin de armonizar
los intereses comprometidos y bajo los criterios que guian la propiedad en
general, esto es, su función social, la solidaridad y el respeto por la
dignidad y el trabajo.
Así,
en la Sentencia C-032 de 2009[24]
se destacó:
“…la existencia de un amplio
margen de configuración legislativa sobre la materia, siempre que las medidas
adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no
establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha
protección.”[25]
31.
Ahora bien, los elementos exigidos para su reconocimiento por parte del Estado
se remiten a la novedad en un producto o procedimiento, que puede ser
predicable incluso al mejoramiento de una creación del intelecto ya existente y
que comporta una valoración conforme al estado de la técnica; a la altura
inventiva, que se mide en comparación con una persona versada en el oficio
de que se trate; y, a su aplicación industrial.
Ante
la concurrencia de estos aspectos, el Estado concede al solicitante el derecho
de explotación por un periodo determinado, con la contraprestación de que
indique de manera detallada cómo se produce o utiliza la invención.
32. Acudiendo
a los principales instrumentos internacionales que regulan la propiedad
industrial, el Acuerdo de Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio[26],
prevé que la concesión de una patente de invención concede los siguientes
derechos exclusivos:
“a) cuando la materia de
la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento,
realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación
para estos fines del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de la
patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su
consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos
de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines de, por lo
menos, el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.”
33.
En este escenario general de las patentes de invención, a continuación, la Sala
efectuará algunas precisiones sobre el régimen de propiedad industrial en el
marco de la Comunidad Andina.
Contextualización
del régimen comunitario de propiedad industrial
Principales
instrumentos que regulan la Comunidad Andina[27]
34.
Con la reforma constitucional de 1968[28]
se concedió al Presidente de la República la potestad de celebrar tratados o
convenios no solo con otros estados, sino con entidades de derecho
internacional (Art. 120, numeral 20[29]);
y, al Congreso de la República la facultad de aprobar o improbar aquellos,
dentro de los cuales se incluyeron los que implicaran la creación de
instituciones supranacionales que tuvieran por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros estados, con sujeción a los
principios de igualdad y reciprocidad (Art. 76, numeral 18[30]).
35.
En este marco, el 26 de mayo de 1969 el Estado colombiano suscribió junto a
Bolivia, Chile[31],
Ecuador y Perú[32]
el Acuerdo o Pacto Subregional Andino - Acuerdo de Cartagena-, que incluyó la
configuración de su estructura a partir de dos órganos, la Comisión y la
Junta (artículo 5). La primera, órgano máximo del Acuerdo, con la
competencia de expedir decisiones (artículos 6 y 7) sobre marcas, patentes,
licencias y regalías, entre otros temas; regulación para la cual se concedió
como plazo máximo el 31 de diciembre de 1970 (artículo 27).
36.1.
Este Acuerdo fue aprobado en Colombia mediante la Ley 8 de 1973, acto que se
materializó a través del artículo 1. El artículo 2, inciso 2, estableció que
las decisiones de la Comisión, de la Junta y de otros organismos,
que (i) desarrollen el Acuerdo, (ii) no modifiquen la legislación o (iii) no
sean materia del Legislador, podrían ser puestas en vigencia por el Gobierno
Nacional. El inciso 3 ídem, por su parte, previó que cuando tales decisiones
(i) regulen materias propias de la competencia del Legislador, (ii) modifiquen
la legislación existente o (iii) el Gobierno no haya sido investido de
facultades legales anteriores, debían someterse al Congreso, por parte del
Gobierno Nacional, para su aprobación y entrada en vigencia.
36.2.
Los citados enunciados, incisos 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 8 de 1973, se
declararon inexequibles por la Corte Suprema de Justicia[33]. En
síntesis[34],
por considerar que los países signatarios del Pacto confirieron poder
regulatorio a órganos comunitarios, y que la aplicación interna de las
disposiciones proferidas en ejercicio de tal facultad no fue sometida, por
regla general, a acto alguno. Advirtió, además, que no cabía duda de la
posibilidad de que el Estado otorgara la capacidad de legislar, en los términos
del artículo 76, numeral 18 de la Constitución Política, a organizaciones
internacionales. Así, concluyó que, además del Pacto y sus posibles
modificaciones, existía un derecho derivado integrado por las decisiones de
la Comisión, que regía en el derecho interno por mérito propio.
37.
Mediante el Tratado suscrito en Cartagena el 28 de mayo de 1979, aprobado
por la Ley 17 de 1980, los países miembros crearon el Tribunal de Justicia del
Acuerdo de Cartagena, el cual estableció, entre otras cosas, que el
ordenamiento jurídico del Acuerdo está integrado por el Acuerdo de Cartagena,
sus protocolos e instrumentos adicionales; este Tratado; las decisiones de
la Comisión; y, las Resoluciones de la Junta (Art. 1). En cuanto a las decisiones,
precisó que eran directamente aplicables en los estados miembros a partir de su
publicación, salvo que se indicara otra fecha o que, por expresa previsión, se
requiriera de una incorporación particular (Art. 3). También previó los
mecanismos de competencia del Tribunal, incluyendo las acciones de nulidad y de
incumplimiento, y la interpretación prejudicial (Arts. 17, 23 y 28,
respectivamente).
38.
El 12 de mayo de 1987 los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela suscribieron el “Protocolo de Quito”, modificatorio del
Acuerdo de Cartagena. De este instrumento se destaca que varió la regulación
sobre los órganos principales del Acuerdo, incluyendo, además de la Comisión
y de la Junta, al Tribunal de Justicia y al Parlamento Andino (artículo 5).
Sobre la Comisión estableció que era el órgano máximo, con “capacidad
de legislación exclusiva sobre las materias de su competencia”. Este
instrumento fue incorporado en el Derecho interno mediante la Ley 60 de 1987[35].
39.
En vigencia de la actual Constitución Política, que a través de varias de sus
disposiciones muestra un fortalecimiento de la idea de integración,
principalmente con países de Latinoamérica y el Caribe, se suscribió el 10 de
marzo de 1996 en la ciudad de Trujillo - Perú, por los gobiernos de Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, el “Protocolo modificatorio del Acuerdo
de Integración Subregional Andino” (Acuerdo de Cartagena).
Mediante
esta reforma, de manera principal, se creó la Comunidad Andina (artículo
5), y se previó una nueva institucionalidad para lograr los objetivos de
la Integración (artículo 6)[36],
dirigidos no solo al aspecto económico sino político, cultural y social[37]. En
este sentido, además de la Comisión de la Comunidad Andina, se
incluyeron el Consejo Presidencial Andino (ahora el máximo órgano del Sistema
Andino de Integración, artículo 11), el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, entre
otros.  Sobre la Comisión de la Comunidad Andina, el artículo 21 reiteró
que su voluntad se expresa mediante decisiones, y que entre sus
funciones se incluye la de formular, ejecutar y evaluar la política
de integración subregional andina.
Este
instrumento fue aprobado en Colombia mediante la Ley 323 de 1996 y analizado en
sede de constitucionalidad en la Sentencia C-231 de 1997[38], que
lo consideró ajustado al marco Superior. Para el efecto realizó consideraciones
importantes relativas a la vinculación del Gobierno Nacional, al suscribir
instrumentos de integración, a los mandatos superiores que estructuran nuestro
ordenamiento constitucional[39].
Agregó que aunque existen disposiciones del derecho comunitario que no tienen
control de constitucionalidad, porque se adoptan de manera diferente a un
Tratado -como las decisiones-, debe tenerse en cuenta que aquellas
tampoco pueden desconocer los mandatos superiores derivados de la conformación
de nuestro Estado como social de derecho y de la adopción de la democracia como
régimen político, razón por la cual, en una situación extrema en la que los
controles diseñados al interior de la Comunidad Andina no sean eficaces, el
juez constitucional puede intervenir para ordenar una inaplicación particular[40].
Finalmente,
en esta Decisión se destacó como características del ordenamiento comunitario
Andino la aplicación directa de las decisiones que crean derecho
secundario, y su prevalencia sobre las disposiciones locales. Al respecto,
precisó:
“Una
característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con
la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las
cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que
expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho
interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias
prevalecen sobre las normas locales.”
40.
El 28 de mayo de 1996, los países integrantes de la Comunidad suscribieron en
Cochabamba - Bolivia el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del
tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, con el objeto de ajustar
esta regulación al Protocolo de Trujillo antes referido. Incluyó dentro del
ordenamiento jurídico de la Comunidad, además de las decisiones de la
Comisión de la Comunidad Andina aquellas proferidas por el Consejo Andino de
Ministros, entre otros instrumentos y actos (Art. 1); y, precisó que tales decisiones
obligaban a los países desde su aprobación y eran directamente aplicables a
partir de su publicación, salvo disposición en contrario en términos similares
a los planteados en el Tratado de creación (Art. 3). Por último, además de los
mecanismos ya previstos en el Instrumento de creación del Tribunal, incluyó el
recurso por omisión o inactividad (Art. 37), la función arbitral (Art. 38) y la
jurisdicción laboral (Art. 40).
Su
incorporación se efectuó a través de la Ley 457 de 1998, estudiada en sede de
constitucionalidad mediante la Sentencia C-227 de 1999[41], que
lo consideró ajustado a la Carta.
41.
Posteriormente, los países miembros de la Comunidad Andina suscribieron el 25
de junio de 1997, en Quito, el “Protocolo de Sucre” o “Protocolo
modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino – Acuerdo de
Cartagena de 1997”, aprobado mediante la Ley 458 de 1998 y avalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1999[42].
El
artículo 6 de este instrumento modificó el artículo 52 vigente del Acuerdo de
Integración Subregional Andino, con el siguiente texto: “La comunidad Andina
contará con un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y,
entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.”[43]
(Negrilla fuera de texto). Antes de esta modificación, la disposición que
permanecía era la introducida por el Acuerdo -Pacto- Subregional Andino o
Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de mayo de 1969 (Art. 27 codificado en el Art.
52[44]),
según la cual antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión debía aprobar y
someter a consideración un régimen, entre otros temas, de patentes.
42.
El 17 de octubre de 1998, la Comunidad Andina suscribió el Protocolo Adicional
al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la comunidad Andina por la democracia”,
aprobado mediante la Ley 846 de 2003 y revisado por la Corte Constitucional a
través de la sentencia C-644 de 2004[45].
En su pronunciamiento este Tribunal destacó que los procesos de integración,
siguiendo la línea de la Sentencia C-231 de 1997, no pueden desconocer los
presupuestos esenciales que configuran el Estado colombiano, a partir de la
decisión del constituyente primario, y que se remiten al principio de soberanía
popular, el principio democrático y los valores que inspiran al Estado social
de derecho.
Conclusiones
Del
recuento hasta aquí realizado deben destacarse los siguientes aspectos:
43.
La integración del Estado colombiano con otros países, especialmente
latinoamericanos, es un aspecto fundamental de la formulación y del manejo de
la Política Exterior colombiana con sujeción a los criterios sustantivos
previstos en la Constitución de 1991, principalmente en el Preámbulo y en los
artículos 9.2, 150.16, 226 y 227 Superiores. De éstos, además, se puede afirmar
que la celebración de tratados o convenios con otros estados y con entidades de
derecho internacional incluye la posibilidad de transferir parcialmente algunas
atribuciones a órganos supranacionales[46],
con el objeto de promover la referida integración (no solo la mera cooperación)[47] y
siempre que se respeten la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
Los
procesos de integración en beneficio del progreso económico y social de los
países que emprenden proyectos conjuntos[48],
sin embargo, deben sujetarse a los principios que acompañan el ejercicio del
poder soberano, como la libre autodeterminación y la independencia política,
por lo cual las decisiones fundamentales que el constituyente primario estimó
como fundantes de la República constituyen un límite de la validez del Tratado
y un parámetro para adelantar los procesos integracionistas, de manera tal que
se contribuya a su fortalecimiento, como sucede con la democracia[49].
44.
El sistema normativo de la Comunidad Andina se ha desarrollado por virtud y
en el marco de tales procesos de integración, bajo un escenario de
supranacionalidad que ha implicado la sesión de competencias a órganos de la
misma Comunidad para la regulación de algunas materias, determinadas por
sus instrumentos fundacionales y los que los han modificado.
En
este sentido, el sistema está conformado por un derecho originario o primario y
otro secundario[50].
El primero, compuesto por los tratados, pactos y sus modificaciones; el
segundo, por las disposiciones proferidas por los órganos comunitarios
con competencia reguladora[51],
como la Comisión de la Comunidad Andina, que no requieren para su
vigencia y aplicabilidad en los órdenes internos de los países miembros, por lo
general, acto formal alguno.
Desde
este último punto de vista, dado el efecto vinculante[52] de
las decisiones proferidas con fuerza normativa por órganos como la Comisión
de la Comunidad Andina, sus previsiones son de aplicación directa y
prevalente, características estas que se precisarán en el siguiente acápite.
45.
Finalmente, debe destacarse que una de las materias sobre las cuales se
concedió competencia de configuración a la Comisión es la relacionada
con el régimen de patentes, que, según lo previsto en el artículo 27 del
Acuerdo de Cartagena, debía proferirse a más tardar el 31 de diciembre de 1970.
Esta disposición fue modificada con el Protocolo de Sucre de 1997, en el
sentido de prever simplemente que la Comunidad Andina contará con un régimen
común de patentes (disposición actualmente vigente).
Efectos
del derecho comunitario sobre el derecho interno[53]
46.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre asuntos que
han involucrado la aplicación del Derecho Comunitario Andino, con ocasión de
demandas y/o juicios automáticos de constitucionalidad.
47. Al
inicio, a partir de lo resuelto en las sentencias C-228 de 1995[54] y
C-155 de 1998[55],
la Corte involucró al estudio de constitucionalidad de disposiciones con
estatus legal, normas del derecho comunitario, específicamente de Decisiones
de la Comisión, en su parámetro de control[56].
47.1.
En la primera providencia, la Sala Plena decidió una demanda contra los
artículos 61 y 62 de la Ley 44 de 1993[57]
sobre el derecho a la “reserva de nombre”, por presunto desconocimiento
de la competencia de los órganos de la Comunidad Andina de regular todo lo
relacionado con el régimen de propiedad industrial. A petición del promotor de
la acción, la Corte solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia
Andino sobre algunas disposiciones de la Decisión 344 de 1993, para determinar
si la “reserva de nombre” hacía parte del régimen de la Comunidad.
Para
su resolución, esta Corporación destacó lo siguiente: (i) el derecho
comunitario goza de preeminencia o preferencia sobre el derecho interno y su
aplicación es directa, “porque  a
las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es
posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias
iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a
la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una
decisión.” (ii)  La competencia del Legislador
colombiano sobre materias objeto de regulación por la Comunidad, siguiendo el
criterio planteado por el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación
prejudicial solicitada, atiende al principio de “complemento indispensable”,
esto es, se sujeta a aspectos que se requieran para la correcta aplicación de
las normas comunitarias.
Y, (iii) el análisis de constitucionalidad a cargo de
la Corte debe tener como referencia normas del derecho comunitario, advirtiendo
en todo caso que el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional y
del Tribunal de Justicia Andino no se superponen y, por lo tanto, no implica
una estructura jerárquica, sino más bien de complementariedad con el objeto de
lograr “la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente
conciliada con el derecho nacional.”[58]
Bajo los anteriores presupuestos, se concluyó que el
tema regulado en las disposiciones demandadas no se refería a asuntos de
competencia de la Comunidad Andina, y por lo tanto no se vulneraron las
disposiciones constitucionales ni comunitarias.
47.2.
En la Sentencia C-155 de 1998 la Corporación analizó disposiciones de la Ley
397 de 1997[59]
por desconocer, entre otras, normas previstas en la Decisión 351 de 1993 sobre
el derecho renunciable a los derechos patrimoniales de autor. Para su
resolución, la Corte reiteró la condición de preeminencia del derecho
supranacional y el principio del “complemento indispensable” ya referido; a
partir de lo cual concluyó que una de las disposiciones demandadas, el artículo
34 (parcial), desconocía la legislación comunitaria al limitar la posibilidad
de transferir la faceta patrimonial de los derechos de autor. Al respecto,
precisó: “(e)stima la Corte que el
legislador Colombiano no puede introducir la señalada limitación sin
contradecir dicha normatividad… En
ese sentido, la limitación introducida por el artículo 34 de la Ley 397 de
1997, desconoce el artículo 21 de la Decisión 351, antes transcrito.”
48. A partir de la
Sentencia C-256 de 1998[60], sin embargo, la Corporación
revaluó la clase de relación entre los dos órdenes normativos, el interno, por
un lado, y el comunitario, por el otro. En esta decisión el estudio de
inconstitucionalidad recayó sobre la Ley 83 de 1925[61], a partir
de un cargo contra su artículo 11[62]
por presunto desconocimiento de normas de carácter supranacional pertenecientes
al Acuerdo de Cartagena. Al respecto, la Sala Plena concluyó que el derecho
comunitario y los tratados de integración no hacen parte, por regla general,
del bloque de constitucionalidad[63],
dado que no se ocupan del reconocimiento de derechos humanos sino de “la
regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos,
etc”.
En razón a lo anterior, la Corte concluyó que (i) el
derecho comunitario no ostenta estatus constitucional, ni se encuentra en un
escenario intermedio pues la incorporación de los tratados se da mediante ley
ordinaria; (ii) el control de constitucionalidad no implica un juicio de
confrontación entre normas del derecho interno y aquellas provenientes del
derecho comunitario; (iii) situación diferente es aquella del carácter
prevalente y de aplicación directa que se ha concedido al derecho de la Comunidad,
por lo cual, las posibles contradicciones entre tales órdenes no es un asunto
que deba ser atendido en el juicio abstracto de constitucionalidad, sino por
los jueces y aplicadores de los casos concretos; y, agregó: “la oposición de una norma del derecho nacional con
una que pertenezca al derecho comunitario no trae como obligada consecuencia la
derogación o el retiro de la norma de derecho interno, pues como lo apuntó la
Corte “la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre
las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de
conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga -y cabría agregar, no
torna inexequible-) -dentro del efecto conocido como preemption - a la
norma nacional”[64]. Y, por último,
(iv) los incumplimientos de normas comunitarias por el Gobierno, a constatación
de órganos supranacionales, tampoco exigen la actuación de la Corte sino del
Gobierno Nacional, en el marco del manejo de las relaciones internacionales[65].
49.
En la misma línea, en la Sentencia C-246 de 1999[66] la
Corte analizó la constitucionalidad del “Tratado de Cooperación en materia
de patentes (PCT)… y el reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de
Patentes” y su Ley aprobatoria 463 de 1998. Desde el punto de vista material
algunos intervinientes manifestaron que con la aprobación de estos instrumentos
se modificaba la regulación del régimen de propiedad  industrial de la
Comunidad Andina y, por lo tanto, se violaban compromisos internacionales y la
Norma Superior. La Corte concluyó que, conforme a lo dispuesto en el artículo
241.10 de la Carta de 1991, su competencia no involucra un estudio del derecho
comunitario pues su función constitucional radica en garantizar la supremacía
de la Constitución Política. Una actividad contraria, agregó,
implicaría desconocer la competencia del Ejecutivo para dirigir las relaciones
internacionales, indicándole sus presuntos incumplimientos y la conducta a
adoptar[67].
50.
Posteriormente, con la providencia C-1490 de 2000[68] la
Corte Constitucional admitió que, excepcionalmente, parte del derecho
comunitario puede ser considerado como bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, en la medida en que regule derechos fundamentales. En este sentido,
como en la Sentencia C-155 de 1998[69]
se reconoció tal condición a la faceta moral de los derechos de autor, se
concluyó que la Decisión 351 de 1993 sobre tal materia hace parte del bloque[70]. Con
ocasión de una demanda posterior, en la Sentencia C-1118 de 2005[71] se precisó que tal incorporación no involucraba la regulación
sobre la faceta patrimonial de los derechos de autor[72].
51.
Siguiendo los anteriores criterios, este Tribunal ha desestimado la posibilidad
de incluir otras decisiones proferidas por la Comisión de la
Comunidad Andina como parte del bloque de constitucionalidad, tal como
ocurrió con la Decisión 436 de 1998, sobre el Registro y Control de plaguicidas
quimicos de uso agrícola, en la Sentencia C-988 de 2004[73], o la
Decisión 40 de 1971, convenio para evitar la doble tributación entre los países
miembros, en la Sentencia C-460 de 2010[74],
reiterada en la Sentencia C-221 de 2013[75].
52.
En el marco del concepto de supranacionalidad, la Corte Constitucional también
ha aclarado que no es de su competencia analizar la constitucionalidad de disposiciones
pertenecientes al derecho Andino derivado o secundario, pues el Estado al
suscribir el Acuerdo de Cartagena, y demás que lo han modificado, transfirió
competencias precisas para que en dicho escenario se solucionen las
controversias que surjan sobre la adecuada aplicación de sus normas[76].
Conclusiones
53.
El derecho comunitario, originario o derivado, no integra por regla general el
bloque de constitucionalidad, por lo tanto, el juicio de control abstracto que
es competencia de la Corte Constitucional, por virtud del artículo 241 de la
Constitución Política, no implica una confrontación normativa entre dicho
ordenamiento y el interno.
54.
En el marco del concepto de supranacionalidad, dentro de la Comunidad Andina se
diseñaron mecanismos jurídicos para conseguir la aplicación uniforme de las
disposiciones que integran su ordenamiento y resolver los confictos que se
generan en torno a su aplicación, por lo tanto, no es potestad de la Corte
Constitucional -en principio- pronunciarse sobre su sujeción a la Carta
Superior o determinar su alcance.
55.
En razón al proceso de integración del Estado colombiano a la Comunidad Andina,
el derecho derivado expedido, v. gr., por la Comisión Andina de Naciones a
través de sus decisiones con pretensiones regulatorias, adquiere
vigencia en el País una vez se efectúa su publicación, irradiando efectos
directos y de prevalencia[77].
Esto significa que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional a partir de la
Sentencia C-137 de 1996[78],
se puede solicitar su aplicación por las autoridades nacionales y, del otro
lado, en casos de conflicto desplaza la norma nacional, sin que por tal motivo
se genere su derogatoria o pérdida de validez[79].
Régimen de patentes
en la Comunidad Andina - restricción a su concesión por razón de “moral”
56. En atención a lo
ordenado en el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión adoptó la
Decisión 24, “Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y
sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, en las sesiones celebradas
entre el 14 y el 31 de diciembre de 1970. No obstante, en sus disposiciones
transitorias se estableció la necesidad de prever instrumentos que permitieran
su puesta en práctica.[80]
Este reglamento solo fue expedido con la Decisión 85 de 5 de junio de 1974,
esto es, luego de entrado en vigencia en el sistema jurídico colombiano el
Código de Comercio, Decreto 410 del 27 de marzo de 1971.
57. La referida
Decisión 85 fue sustituida, posteriormente, por las decisiones 311 de 1991, 313
de 1992, 344 de 1993 y 486 de 2000. La Decisión 344 de 1993 preveía en su
artículo 7º que no serían patentables, entre otras, las invenciones contrarias
al orden público, a “la moral o a las buenas costumbres”.
Posteriormente, en la Decisión 486 de 2000, actualmente vigente, se modificó
dicha expresión para incluir en el artículo 20, además del orden público, la “moral”[81].
58. En el marco de la
Decisión 344 de 1993, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió
el 12 de septiembre de 1997 interpretación prejudicial sobre el alcance del
registro de una marca, refiriéndose a la adecuada comprensión del término “buenas
costumbres” en los siguientes términos:
“… no puede hablarse en el mismo sentido
cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la “conformidad
que debe existir entre los actos humanos y los principios de la Moral” (Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. Edición,
Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el
profesor Cabanellas al decir que “las buenas costumbres a que
incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública,
en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los
climas, los inventos y las modas”[82].
59. En sentido similar
a la regulación supranacional de la Comunidad Andina, el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
establece en su artículo 27, numeral 2, la posibilidad para los estados de
excluir la concesión de la patente para su explotación comercial cuando así lo
exija el orden público o la “moralidad”. Con un sentido parecido,
además, previó el reconocimiento de dicho derecho de propiedad intangible
cuando quiera que se presenten invenciones, productos o procedimientos, nuevos,
que entrañen actividad inventiva -no evidentes- y sean susceptibles de
aplicación industrial -útiles-.
Este Acuerdo, incluida por supuesto la formulación de
posibles limitaciones a la concesión de una patente de invención por motivos de
“moralidad”, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte
este Tribunal a través de la Sentencia C-137 de 1995[83].
Conclusión
60. De lo expuesto en
este último apartado puede afirmarse que la inclusión de una regulación de
patentes en el ordenamiento interno se adelantó válidamente, a través del
Código de Comercio, en un momento en el que no había entrado en vigor la
regulación sobre el mismo tema en el marco del derecho comunitario, y que,
además, los términos de “buenas costumbres” y “moral” han sido
considerados en este último sistema normativo y en el internacional, a través
del ADPIC. Actualmente, en el régimen comunitario el término utilizado para
restringir la concesión de una patente de invención es el de “moral”.
Conclusiones sobre
la permanencia de la disposición demandada y alcance del juicio de
constitucionalidad en este caso
61. Conforme a lo
expuesto de manera detallada en este acápite, el derecho comunitario derivado
tiene efecto directo y prevalente sobre el ordenamiento interno, pero no
derogatorio; razón por la cual, sin la existencia de fenómeno alguno que haya suprimido
del sistema jurídico la disposición prevista en el numeral 3 del artículo 538
del Código de Comercio, debe concluirse su actual permanencia como parte integrante
del sistema de fuentes autoritativas del Derecho. Asunto diferente es que la
norma de allí derivada tenga los efectos suspendidos, por lo menos mientras, en
principio, persista la decisión soberana del Estado de integrar la Comunidad
Andina y ésta se ocupe de regular el régimen de patentes.
62. En estas
condiciones, es oportuno reiterar que la Corte Constitucional ha considerado en
su jurisprudencia que la labor jurisdiccional que le fue encomendada por el
Constituyente de 1991, en los términos del artículo 241 de la C.P., debe estar
dotada de relevancia, en el sentido de que sus pronunciamientos tengan
efectos en el ordenamiento jurídico[84];
razón por la cual, el ejercicio del control abstracto debe estar precedido de
la afirmación sobre la vigencia del texto, disposición y/o norma sobre el (o
la) que se pronuncia, o, en caso en que aquella no se dé, la existencia de sus
efectos en el tiempo. Al respecto, en la Sentencia C-192 de 2017[85] se afirmó
lo siguiente:
“…
la Corte Constitucional ha sostenido constante y reiteradamente que sus
pronunciamientos, en principio, solo pueden efectuarse sobre disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico, o sobre aquellas que, habiendo perdido su
vigencia, continúen produciendo efectos -pues no pierden su validez
inmediatamente-. Así, “sólo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del
ordenamiento jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos, puede la
Corte acudir a la figura de la sustracción de materia y, en consecuencia,
abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad”[86].
En cuanto a normas
que, sin perder su vigencia, no producen efectos al momento de la revisión
constitucional, en la Sentencia C-023 de 1998[87]
se estimó que:  “la Corte Constitucional, sostiene que estas normas, las
demandadas, en ningún momento han estado suspendidas por el artículo 25
transcrito. Aunque es bueno aclarar que si las normas se encontraran
suspendidas, ello no sería obstáculo para que la Corte decidiera sobre su
exequibilidad”.
En sentido similar, en
la providencia C-634 de 2011[88],
afirmó que “la Corte se ha declarado competente para conocer de normas
derogadas, cuando persisten efectos jurídicos ultraactivos que puedan
contradecir los postulados constitucionales. De la misma manera, como
sucede en el presente caso, nada se opone a que una norma que integra
válidamente el ordenamiento jurídico, pero respecto de la cual el legislador ha
diferido su vigencia, sea susceptible de la acción pública de
inconstitucionalidad.”[89] (Negrillas fuera
de texto).
Con idéntica orientación, en
la Sentencia C-699 de 2016[90] se
concluyó la procedencia de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la
demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunas disposiciones del
Acto legislativo 01 de 2016[91], pese a
que se cuestionaba su vigencia:
“21. Todo lo cual quiere decir entonces que el
Acto Legislativo 1 de 2016 tiene vocación de entrar en vigencia, por cuanto la
misma está supeditada a una refrendación popular que, en los términos antes
indicados, es aún susceptible de cumplirse... No es necesario determinar en
este proceso si el Acto Legislativo ha entrado en vigor, por cuanto para
habilitar las competencias de control de esta Corporación basta con que tenga
vocación de entrar en vigencia. Incluso si no está vigente, pero tiene vocación de
entrar en vigor, sería necesario un fallo de fondo para proteger el principio
de supremacía constitucional (CP arts 4 y 241).”.
63. En consecuencia,
aunque los efectos del enunciado normativo del que hace parte la expresión “o
las buenas costumbres” del artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio
se encuentren suspendidos, la Corte es competente para realizar un
pronunciamiento de fondo con sujeción al cargo formulado, en garantía de la
supremacía constitucional.
64. Este
pronunciamiento, conforme a lo expuesto en este acápite, (i) no incluirá en su
parámetro de control disposiciones de orden comunitario, pues en esta materia
la Decisión 486 de 2000 no se integra al bloque de constitucionalidad; y, (ii)
no tiene por objeto definir el alcance de disposición alguna perteneciente al
derecho comunitario derivado[92].
Una petición en tal sentido fue realizada por la Universidad Externado de
Colombia en su intervención, sin embargo, de un lado, la demanda no se dirige
contra la Decisión 486 de 2000 y, del otro, esta Corporación no es competente, prima
facie, para determinar su alcance, so pena de desconocer las habilitaciones
que en la materia han sido asignadas a los mismos organismos que integran la
estructura de la Comunidad Andina.  Concluido este apartado, a continuación, la
Sala procederá a resolver de fondo la demanda incoada, siguiendo para el efecto
el plan propuesto en el párrafo 25, supra.
Del fondo del asunto
Del uso de
conceptos jurídicos indeterminados por el Derecho - Concepto de “moral social”
o “moral pública”
Aspectos
iniciales
65. La actividad
interpretativa a cargo del Juez, su alcance y sus características, es sin lugar
a dudas uno de los asuntos de mayor relevancia del fenómeno jurídico ligado a
la idea que se tiene sobre lo que es el Derecho, generando una cantidad
apreciable de material bibliográfico a cargo de filósofos y teóricos. La Corte
Constitucional, a quien se le encargó la supremacía de la guarda e integridad
de la Carta Política, por supuesto, ha dado cuenta de esta discusión a través
de su práctica judicial, asumiendo en varias oportunidades, por ejemplo, la
tarea de interpretar y fijar los contenidos del sistema jurídico a partir del lenguaje
utilizado por el Legislador, como ocurre en aquellos casos en los que se
encuentra que su uso, sin referencia a su contenido prescriptivo dentro
de una disposición, puede comprometer bienes fundamentales[93], o en los
que la duda constitucional recae sobre un problema concreto de indeterminación
de las palabras o expresiones insertadas en los enunciados normativos[94].
66. La premisa inicial
de tal análisis, con mayor razón en países en los que predomina la producción
legislativa escrita, consiste en que el recurso básico para elaborar las
formulaciones normativas es el sistema de símbolos del lenguaje natural, y, por
lo tanto, sus indeterminaciones relativas son comunicadas al Derecho[95], como
sucede con la ambigüedad y la vaguedad.
La ambigüedad
implica un problema conectado con la existencia de significados diversos de una
sola palabra o expresión, o de dicha variedad, pero como consecuencia de las
conexiones sintácticas existentes entre las palabras de la oración. La vaguedad,
por su parte, no implica la concurrencia de significados posibles sino un problema
en el que la imprecisión del significado de la palabra o expresión no permite
considerar fácilmente si un caso cabe dentro de la clase -o propiedades- de los
estados de cosas o hechos que regula[96].
Al respecto, en la Sentencia C-350 de 2009[97], se afirmó que:
“Se entiende que una expresión es ambigua
cuando “(…) puede tener distintos significados según los diferentes contextos
en que vaya insertada, o bien [cuando] una misma palabra pueda tener distintos
matices de significado en función de esos contextos diversos”[98].
(…) una expresión es vaga cuando
“(…) el foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero (su modo de
empleo) hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto
concreto dentro del campo de acción de ella.”[99]. (…)”.
67. Además de tales
cuestiones derivadas del lenguaje natural, el Derecho debe asumir, entre otras,
una particular, que consiste en la inclusión de conceptos que involucran un
contenido valorativo importante y que dificultan la labor de fijar cuál es el
alcance de la norma y, en consecuencia, de establecer sus condiciones de
aplicación para contar con los elementos necesarios al decidir los casos
concretos. Su manejo, sin embargo, es esencial en algunos escenarios dado que
contribuye a dar la apertura necesaria cuando las situaciones sociales
cambiantes así lo exigen para el momento aplicativo del derecho, o incluso
regulativo si hay una competencia en tal sentido radicada en autoridades
usualmente de la rama ejecutiva del Poder Público[100].
68. Esto ocurre, entre
otros eventos, con la introducción en algunas disposiciones de términos tales
como “moral” o “buenas costumbres”, que funcionan la mayor de las
veces como criterios de restricción o limitación del ejercicio de derechos, o,
en últimas, condicionan su eficacia. Sobre éstos, la Corte Constitucional ha
construido una línea jurisprudencial -que en esta oportunidad se reiterará- que
se remite a “moral social” o “moral pública”, enfocándose en
establecer si es posible dotarlos de significado en el contexto en el que se
inscriben y, por lo tanto, analizar si su indeterminación es
constitucionalmente admisible dados los bienes que se encuentran de por medio.
Acercamiento
a la delimitación de la expresión “buenas costumbres”
69. Antes de emprender
el camino mencionado, no obstante, es conveniente efectuar unas precisiones
sobre el término objeto de demanda. De entrada, lo primero que se debe señalar
es que la expresión “buenas costumbres” no hizo parte del lenguaje del
Constituyente de 1991, como sí lo fue la de “moral social”, incluida en
el artículo 34 de la Carta Política para regular la extinción del derecho real
de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito[101]; o de
palabras con algún parecido como “moralidad”, artículo 209, dándole el
alcance de principio al que está sometido el ejercicio de la función
administrativa y cuyo desconocimiento puede motivar la presentación de la
acción popular constitucional[102].
70. En la
jurisprudencia de este Tribunal, la referencia inicial con mayor trascendencia
a “moral social” se encuentra en la providencia C-224 de 1994[103], en la
que se estudiaron las dos condiciones que debía acreditar la “costumbre praeter
legem” para constituir Derecho. Estas son, según el artículo 13 de la Ley
153 de 1887, (i) la generalidad, y (ii) la conformidad a la moral cristiana. En
dicha oportunidad la Corte consideró que el término “moral cristiana”
era exequible si se entendía como “moral social” o “moral general”.
71. La concurrencia de
los términos de “costumbre” y “moral social” o “moral general”
en el análisis constitucional realizado en la Sentencia citada, no oculta,
empero, las diferencias conceptuales entre uno y otro. Así, el rol que se
predicó de la “costumbre” fue el de fuente de derecho, esto es, de la “costumbre”
como hecho social que genera o crea normas jurídicas generales[104]. Al
concepto de “moral social” o “moral general”, por su parte, se
acudió para hacer referencia a un código de conducta frente al cual debe ser
analizada esa práctica generalizada con miras a determinar si es permitida o no
en el mundo jurídico[105].
Este código en varios de los casos que ha analizado la Corte Constitucional
con posterioridad, acudiendo por supuesto a tal expresión, funciona, en
consecuencia, como criterio de validación y justificación de permisiones o
prohibiciones sobre el ejercicio de derechos.
72. En el marco del
artículo 538.3 del Código de Comercio el término utilizado por el Legislador es
el de “buenas costumbres”; la pregunta, en consecuencia, es ¿cuál es el
sentido que debe dársele? Para ello dos criterios son útiles, uno, que parte de
la configuración literal de la expresión y, otro, que es de índole contextual -
funcional.
72.1. A partir del
primero, la palabra “costumbre” está acompañada del adjetivo “buenas”,
frente al cual caben algunas reflexiones. El término “bueno” es asociado
por filósofos y teóricos del Derecho a un asunto de teoría moral o ética[106].
En la práctica constitucional
de este Tribunal “lo bueno” también parece sugerir una idea de aquello
que se considera adecuado desde un punto de vista moral, a partir de lo cual se
ha estimado que en el marco del Derecho, en virtud de la dignidad, el ser
humano no puede ser sometido a parámetros externos que le indiquen un modelo
de desarrollo, esto es, que en principio no habría una noción vinculante para
el Derecho sobre lo que es, por ejemplo, la vida buena, y que las únicas
restricciones válidas al ejercicio de tal libertad recaen en aquellas que
imponen el ordenamiento jurídico y la garantía de los derechos de los demás. En
virtud de la dignidad, por lo tanto, toda persona tiene derecho a vivir
como quiera, según el plan de vida que determine; a vivir bien,
con unas condiciones mínimas materiales aseguradas; y, a vivir sin
humillaciones, esto es, como un sujeto moral integral, desde los puntos de
vista material y trascendental[107].
Acudiendo al
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), por “bueno”,
en su significado inicial, se entiende algo “[d]e valor positivo, acorde con
las cualidades que cabe atribuirle por su naturaleza o destino”, esto es,
que implica una valoración, en atención a un criterio frente al cual se
califica, para significar que la acción o acto realizado u omitido tiene una
connotación positiva.
72.2. A partir del segundo
criterio, contextual - funcional, el rol que juega la referida expresión en el
artículo parcialmente demandado es el de servir como criterio para restringir o
limitar el reconocimiento de un derecho, en la forma como lo haría un código de
conducta; lo que excluiría la posibilidad de que su mención dentro de la
oración sea para significar la “costumbre” como fuente de derecho.
73. En conclusión, con
independencia de qué contenido posee aquello que se denomina “buenas
costumbres”[108],
lo que hasta aquí se sostiene es que, en el contexto del artículo 538.3 del
Código de Comercio, la expresión que ahora se cuestiona remite a la idea de un
código de conducta con contenido valorativo que sirve de criterio para
restringir o limitar la concesión de un derecho, específicamente el de patente
de invención, y no a la de “costumbre”, también referida en la Sentencia
C-224 de 1994, como fuente de derecho.
Por lo tanto, para
este análisis la expresión “buenas costumbres” puede asimilarse a la
construcción que la Corte Constitucional ha hecho alrededor del criterio de “moral
social o “moral pública”. Conclusión que también encuentra soporte
en algunas decisiones de esta Corporación[109],
como se evidenciará más adelante, lo que justifica que para su resolución se
apele a lo que la jurisprudencia ha considerado sobre el citado criterio.
Moral
social o moral pública - Jurisprudencia relevante[110]
74. A partir de un
conjunto de decisiones proferidas desde el año 1994, la Corte ha construido una
idea sobre el término “moral social” o “moral pública”[111] bajo los
siguientes presupuestos básicos.
74.1. Primero: la
compatibilidad prima facie de términos indeterminados como el de “moral”,
o similares, con la Constitución Política; con mayor razón si fue introducido
por el Constituyente en algunas de sus previsiones (párrafo 69, supra)[112].
74.2. Segundo: una
concepción de la expresión “moral social” o “moral pública”
alejada de un sentido simplemente mayoritario, así como de nociones
particulares de contenido religioso o ideológico, dado que el Estado
constitucional colombiano es laico y pluralista, garante y comprometido con la
dignidad y autonomía de todas las personas, lo que implica el reconocimiento
del ser humano como sujeto titular de derechos, capaz de auto-determinarse y de
esperar del Estado, de las autoridades y de la sociedad, la configuración de un
escenario respetuoso para su actuación e interacción.
Con esta idea, un
primer acercamiento a la delimitación de su significado se realizó en la
Sentencia C-224 de 1994[113],
en la que se sostuvo que, por “moral social”,  se entendía la que “prevalece
en cada pueblo en su propia circunstancia”, precisando a continuación que “es evidente que en casos excepcionales
tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la
moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y
cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas
cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los
colombianos. En virtud de los artículos 7º, 246, 247 y 330 de la Constitución,
los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres,
acordes con su propia moral social.”
En la Sentencia C-404 de 1998[114],
en la que se estudió la sujeción a la Constitución Política del delito de
incesto[115], se adujo por la Corte que por
“moralidad pública” no podía entenderse simplemente “idearios
morales, colectivos o individuales, que existen en la sociedad”, sino que, “en
una sociedad plural y multicultural”[116], en la que prima la protección
del principio de dignidad humana, “es aquella que racionalmente resulta
necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a
ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjurar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional.”
Más recientemente, en
la Sentencia C-958 de 2014[117],
la Corte declaró la constitucionalidad de la norma que prevé que el Legislador
puede configurar como conductas que dan lugar a la extinción de dominio,
aquellas que vayan contra la “moral social”[118]. Para el
efecto, consideró que este criterio debía entenderse al margen de concepciones
religiosas, dado que el Estado es pluralista y protege la libertad de
conciencia. Luego, adujo que “el
concepto de moral
social empleado en las normas acusadas no es ambiguo, toda vez que
como lo ha señalado la jurisprudencia, es posible determinarlo a partir de una
Constitución democrática y pluralista, con un contenido específico que lo
identifica con la moral
pública concebida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, en
los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional”.
Por último, en la
Sentencia C-113 de 2017[119],
la Corte analizó la constitucionalidad de una disposición del Código de la
Infancia y la Adolescencia[120]
que establece como criterio de restricción para el ejercicio del derecho de
asociación y reunión de los menores de 18 años, las “buenas costumbres”.
El Tribunal juzgó que, bajo el entendido de una remisión a “moral social”,
el apartado demandado era constitucional. Para el efecto, consideró este último
criterio como “las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un código
social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que,
además, debe estar acorde con principios y valores relevantes en un contexto
constitucional pluralista y multicultural”.
74.3. Tercero: la
necesidad de analizar la conformidad constitucional de este tipo de expresiones
caso a caso, teniendo en cuenta el contexto en el que se insertan por el
Legislador, quien, además, cuenta con un amplio margen de configuración. El
objeto de este control recae en establecer si la indeterminación es
constitucionalmente admisible, lo que se traduce en precisar si, en el marco de
los bienes involucrados, es posible adscribirle un contenido con referencia a
otros parámetros que permitan una garantía adecuada de los derechos.
74.3.1. En este sentido
la Corte ha considerado en recientes decisiones que el uso del término moral, u
otros similares, en eventos en los que tiene un impacto de tipo sancionatorio
disciplinario no es, en principio, admisible. El estudio de esta línea
permite destacar los siguientes aspectos. En una primera decisión, la Sentencia
C-427 de 1994[121],
se analizó un texto legal que regulaba una falta disciplinaria para los
funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y que se sustentaba en la
ejecución de actos “contra la moral o las buenas costumbres” en el lugar
de trabajo o en público[122].
La Corte consideró que se sujetaba a la Carta Política, pues, a diferencia del
escenario penal, eran válidos los tipos abiertos siempre que tuvieran una
relación con la prestación del servicio y que sus destinatarios contaran con
elementos para adoptar sus cursos de acción[123].
Una postura diferente
se adoptó en la Sentencia C-373 de 2002[124], en la
que, en el marco de la reglamentación de la actividad notarial, se declaró la
inconstitucionalidad de dos enunciados que preveían faltas disciplinarias con
fundamento en “un mal comportamiento social”[125] y en “actividades
incompatibles con el decoro del cargo”, dado que no se dirigían a asegurar
el cumplimiento de los deberes funcionales sino a interferir en las
resoluciones individuales de los destinatarios de la norma[126],
quebrantando su dignidad y los derechos a la autonomía y libertad de
auto-determinación[127].
Posteriormente, en la providencia
C-431 de 2004[128],
la demanda de inconstitucionalidad recayó sobre disposiciones del régimen
disciplinario de las Fuerzas Militares[129]
que preveían como causal de falta disciplinaria grave, por ejemplo, la
ejecución en el establecimiento militar de actos contra la “moral o las
buenas costumbres”. La Corte declaró su inexequibilidad pues, pese a
que estos términos podían remitirse al de “moral social”, no se
satisfacía el principio de tipicidad que rige en esta área, “dejando a la
libre apreciación subjetiva de quien impone la sanción el decidir si un
comportamiento es contrario o no a dicho concepto de ´moral social´ y si, en
consecuencia, procede la sanción.” Similar regla de decisión se acogió en
las sentencias C-570 de 2004[130]
y C-350 de 2009[131].
74.3.2. En otros casos
la razón de la inconstitucionalidad, ligada por supuesto a los problemas de la
indeterminación no superable, ha incluido la existencia de reglas en el sistema
jurídico interno, en estricto sentido, o en instrumentos del Sistema Universal
y/o Regional de Derechos Humanos, que exigen la fijación de criterios estrictos
de restricción sobre el ejercicio del derecho y/o de su definición por
autoridades específicas. En este sentido, en la Sentencia C-010 de 2000[132] se
declaró la inexequibilidad de la expresión “y atenerse a los dictados
universales del decoro y del buen gusto” acogida por el Legislador para
condicionar el ejercicio del derecho a la libertad de información al realizar
programas radiales, pues la Corte precisó que incluso la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sostenía que en estos casos las limitaciones debían ser
expresas, taxativas y previas.
En la decisión C-567
de 2000[133]
este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la expresión “o a las
buenas costumbres” a la que se sujetaba la actuación de la autoridad
administrativa con competencia para la inscripción de sindicatos[134]. Se
estimó que tal posibilidad debía ser excepcional y clara, y radicada en una
autoridad judicial, como lo exige el artículo 39 de la C.P. y el Convenio 87 de
la OIT.
74.3.3. En asuntos
vinculados al derecho del menor de 18 años a que su interés superior sea una
consideración primordial, la Corte ha acogido el criterio de que términos
como “moral”, “buenas costumbres” o similares pueden ser
precisados de una manera constitucionalmente adecuada acudiendo al criterio de
“moral social” y, por esta vía, dotarlos de un contenido claro en
beneficio de la solución imparcial de las situaciones jurídicas involucradas.
En la Sentencia C-814 de 2001[135]
se declaró la exequibilidad de la condición de “aptitud moral”
exigida a los padres adoptantes de menores de 18 años[136]. Se
argumentó que la aptitud moral no remitía a un sistema particular valorativo -
ético, sino a la noción de “moral social”, criterio que, además, se
encuentra presente en instrumentos internacionales para la restricción del
ejercicio de derechos[137].
En la Sentencia C-113
de 2017[138],
ya referida, se consideró que la indeterminación del término “buenas
costumbres” se satisfacía en un área del Derecho en el que la valoración
objetiva y comprometida del interés superior del menor de 18 años sujetaba o
condicionaba la actuación de todas las autoridades involucradas en la garantía
de los derechos de dicho grupo poblacional.
74.3.4. Finalmente, en
el marco del derecho laboral, la Corte declaró en la Sentencia C-931 de 2014[139] la constitucionalidad
de una norma que prevé como causal de terminación unilateral del contrato por
parte del empleador la realización de actos “inmorales” por el empleado,
luego de sostener que esta no era una materia propia del derecho disciplinario,
y que la indeterminación podía satisfacerse con la remisión a lo que se
entiende por “moral social” y la aplicación de la causal en el marco del
reglamento interno de trabajo[140].
En conclusión, para
este Tribunal es claro que el uso de conceptos indeterminados en general, y de
aquellos asociados a la palabra “moral” en particular, no están
prohibidos para el Legislador, y que su sujeción o no a la Carta Fundamental
depende de una valoración de las razones que subyacen a su previsión en el
contexto particular en el que se presentan, con el objeto de determinar si
pueden ser dotados de un contenido más o menos determinable y, de tal manera,
garantizar una adecuada aplicación del Derecho a las situaciones que regula.
74.4. Cuarto: la
metodología que en algunas de sus decisiones ha aplicado la Corte
Constitucional de manera expresa para evaluar la validez de que, en escenarios
normativos particulares, existan criterios como el de “moral social”
para la restricción de derechos y libertades, ha involucrado el juicio o principio
de proporcionalidad. En concreto, por ejemplo, en las sentencias C-814 de
2001[141],
sobre la aptitud moral de los padres adoptantes de menores de 18 años, y en la
Sentencia C-113 de 2017[142],
referida al derecho de asociación y reunión de menores de 18 años, se acudió a
un test estricto de proporcionalidad, concluyendo, en los dos
casos, que se superaba.
74.4.1. Al respecto, el
principio de proporcionalidad, ligado a la concepción de los derechos
fundamentales como principios[143], constituye
una herramienta metodológica que pretende aportar racionalidad y legitimidad a
la decisión adoptada por el juez, valiéndose para el efecto de una estructura
que está compuesta por tres subprincipios[144]:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[145]. En su formulación más simple, este
juicio parte de analizar si la medida en estudio, desde las posibilidades
fácticas, es adecuada para la consecución del fin propuesto[146]. A continuación, debe asumirse el análisis de necesidad,
en virtud del cual se aprecia, en el mismo escenario fáctico, si la medida
escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios,
considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior
y con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la
autoridad normativa[147].
Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se
concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que
incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de la afectación –
beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de contar con los
elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación[148].
La anterior estructura se ha
integrado por esta Corporación a un juicio de razonabilidad, o de razón
suficiente[149], en el
que, en términos generales, se indaga por tres aspectos: (i) el fin que
se busca con la medida, (ii) el medio que se emplea y (iii) la relación medio
- fin, con un elemento adicional y protagónico, consistente en la
consideración de intensidades específicas -leve, intermedia y estricta-, que
condicionan la actuación del juez constitucional, al fijar un estándar de
aquello que debe justificarse en cada uno de los tres aspectos mencionados para
concluir que la medida legislativa se sujeta al ordenamiento superior.
En concreto, en la Sentencia
C-673 de 2001[150] se
establecieron los siguientes criterios[151]: (i) en
el test de intensidad leve -que es el ordinario- el juicio de
constitucionalidad debe establecer que la finalidad y el medio sean
legítimos, esto es, constitucionalmente no prohibidos; y, que el medio sea potencialmente
adecuado para alcanzar el fin. (ii) En el juicio de intensidad
intermedio, por su parte, el fin debe ser legítimo e importante, por promover “intereses
públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el
legislador busca resolver”; y el medio, además de no estar prohibido, debe
ser adecuado y efectivamente conducente para la consecución del fin. Y,
finalmente, (iii) el test de intensidad estricta exige establecer que el
fin es legítimo, importante e imperioso; y el medio, además de legítimo, debe
ser adecuado, efectivamente conducente y necesario para la consecución
del fin, esto es, que no puede ser reemplazado por uno menos lesivo.
Adicionalmente, en estos casos, se exige adelantar un juicio de proporcionalidad
en sentido estricto[152].
En el marco de esta
providencia, además, a la aplicación de una intensidad u otra se asignaron efectos
sobre la consideración de a cargo de quien está desvirtuar la presunción
de constitucionalidad de la medida cuestionada, concluyéndose que, en
principio, en los dos primeros niveles -el leve u ordinario y el intermedio- corresponde
al demandante, y en el nivel estricto, a quien defiende la medida.
74.4.2. Detrás de la adopción
de una herramienta de análisis como la descrita se encuentran, como elementos
esenciales de todo Estado Constitucional de Derecho, la garantía del principio
institucional de separación de poderes (i)[153] y el compromiso
estatal de respeto, protección y garantía de los derechos constitucionales
(ii).
En este marco, debe tenerse en
cuenta que el Congreso de la República es el principal titular de la facultad
de expedir las leyes, de la cláusula general de competencia, y que tal
actuación se presume ejercida con sujeción a los parámetros aplicables -de
procedimiento y sustanciales-, por ejecutarse en el marco del proceso democrático,
deliberativo y participativo, previamente configurado[154]. Esta presunción, empero, puede
desvirtuarse cuando quiera que se acredite que, en ejercicio de tal función, el
Legislativo desconoció, por ejemplo, los contenidos sustanciales -vigentes y
vinculantes- que, como los derechos fundamentales, dan identidad al Estado. En
esta tensión, el margen de configuración del Congreso de la República debe
armonizarse con la competencia de la Corte Constitucional de actuar como la guardiana
de la integridad y supremacía de la Carta Política de 1991 y, por lo tanto, de
defender el principio de libertad en favor de las garantías de las que son
titulares todos los sujetos de derecho.
Teniendo en cuenta las
implicaciones del control judicial en una democracia, esta Corporación ha
considerado que cuando se alega, a través del juicio de inconstitucionalidad,
que una medida legislativa no se compadece con el Ordenamiento Superior -cuando
se cuestiona su razonabilidad-, el escrutinio debe valerse de las ventajas de
los criterios analíticos del principio de proporcionalidad y, a la vez, de las
intensidades del control judicial propuesto por el principio de razonabilidad,
cuya intersección permite afirmar la existencia de una relación “inversamente
proporcional entre el margen de configuración del legislador y la facultad de
revisión del juez constitucional, con el fin de proteger el principio
democrático”[155]. O,
dicho de otro modo, a mayor margen de configuración del Legislador, menor debe
ser la intervención del Juez Constitucional, con miras a preservar el
equilibrio del ejercicio del poder público por las diferentes ramas.
Las razones que fundamentan la
fijación de los diferentes niveles de examen judicial permiten reafirmar,
particularmente frente a la asunción de un juicio débil - ordinario o
intermedio, que, en su actuación, la Corte Constitucional no renuncia en forma
alguna a su labor de defender la supremacía e integridad de la Carta[156], por el contrario, equilibra el ejercicio
de su función en un marco institucional y sustantivo acogido por el
Constituyente de 1991. Además, debe tenerse en cuenta que el juicio integrado
es tan solo una herramienta de análisis que le permite al Juez Constitucional
dar cuenta, de manera clara y adecuada, de los motivos que justifican sus
decisiones y, por lo tanto, tanto la definición de cuál estándar aplica y, por
supuesto, el estudio de constitucionalidad concreto, deben estar guiados por el
deber de motivación suficiente.
74.4.3. Bajo las anteriores
premisas la Corte Constitucional se ha referido a algunas pautas relevantes
para establecer el nivel de intensidad del juicio, a partir de la estimación de
casos tipo que, de cualquier forma, al actuar como criterios indicadores
no relevan al Juez Constitucional de fundamentar sus decisiones ante la
complejidad de los asuntos -y por lo tanto de variables- que se presentan para su
examen y decisión. Entre dichos criterios, desde la Sentencia C-673 de 2001, la
Corporación valoró que ante una medida que impactara el goce de un derecho
constitucional fundamental lo procedente era el juicio estricto, y ante
una medida que interfiriera en un derecho constitucional no fundamental
-considerando por tales, en una tesis ya reevaluada, aquellos con alto
contenido prestacional -, el juicio intermedio.
Esta calificación, sin
embargo, fue revisada por la Corporación en la Sentencia C-520 de 2016[157], a partir de la evolución
jurisprudencial alrededor del concepto de derecho fundamental[158]; lo
que le permitió precisar que el test estricto es procedente en aquellos
eventos en los que se impacta un derecho constitucional fundamental en una
faceta negativa o prestacional (positiva) mínima, que sea exigible de forma
inmediata en virtud de la Constitución y/o el DIDH; y el test intermedio
cuando se interfiere en una faceta prestacional -progresiva- de un derecho
constitucional fundamental[159].
Esta tesis fue reiterada en la Sentencia C-220 de 2017[160]. Además de los anteriores
supuestos, se ha acudido al test débil, por ejemplo, cuando se
estudia la razonabilidad del ejercicio legislativo en materias económicas,
tributarias o de política internacional[161], al test
intermedio, cuando la medida acusada involucra categorías que bajo algunos
supuestos han sido consideradas como semi sospechosas[162]; y, al test estricto, cuando está de
por medio una categoría sospechosa en los términos -enunciativos- del artículo
13, inciso 1º, de la C.P.[163], o
cuando la medida recae de manera directa en personas en condición de debilidad
manifiesta, o de grupos marginados o discriminados.
75. Sobre el juicio
de intensidad intermedio es necesario efectuar unas precisiones
adicionales, pues sobre este se han presentado mayores debates para su adecuada
estructuración. En su versión consolidada inicial, fijada en la Sentencia C-673
de 2001, al adelantarse el juicio intermedio en el estudio
concreto de la medida puesta a su consideración, la Corte se refirió a los cuestionamientos
sobre el fin y el medio, en los términos expuestos en el párrafo anterior, y al
hecho de que la presunción de constitucionalidad no se había desvirtuado por el
accionante, correspondiéndole a él la carga de hacerlo, acreditando que el fin
o el medio que subyacen a la medida legislativa no eran legítimos, o que el
medio era manifiestamente inadecuado para la consecución del fin.
Posteriormente, en la Sentencia C-720 de 2007[164], al
reconstruir los criterios de la Sentencia C-673 de 2001[165], se
sostuvo que, como último paso, en el juicio intermedio debía analizarse “que
la medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso
ponderado del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional
sacrificado”. No obstante, el test que se aplicó en esta oportunidad
fue el estricto, razón por la cual, la “evidente desproporcionalidad” no
se desarrolló de manera concreta.
En la Sentencia C-115 de 2017[166] se
declaró la constitucionalidad de medidas de fomento para el trabajo y la
creación de empresa por parte de menores de 28 años[167]. Como
herramienta de análisis, la Sala Plena recurrió al test intermedio a
partir de las categorías que se sintetizaron en la Sentencia C-673 de 2001, unificando
nuevamente los criterios de evaluación[168],
los cuales son reiterados en esta oportunidad.
76. Se insiste, no obstante, que la configuración de un
test de estudio judicial como el mencionado, cuando se cuestiona la
razonabilidad de una decisión del Legislador, tiene como finalidad dotar al
Tribunal Constitucional de una herramienta de análisis que le permita, en el
marco de los principios institucionales y sustantivos aplicables, encauzar su
escrutinio; por lo cual su puesta en práctica, tanto en la definición de la
intensidad como en cada uno de los pasos que lo definen, exigen suficiencia
argumentativa, con el propósito, además, de atender en su integridad los
reparos de inconstitucionalidad formulados y/o necesarios -sea que su
competencia derive de una demanda o, por ejemplo, del control automático e
integral-, garantizando la vigencia de los principios de integridad y
supremacía constitucional.
La expresión
“buenas costumbres”, entendida como “moral social” o “moral pública”, en el
marco del artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio, posee una
indeterminación constitucionalmente admisible
77. De acuerdo con el estudio
realizado hasta el momento, la norma objeto de censura sí utiliza un concepto
indeterminado y de alto contenido valorativo, que sirve de fundamento para la
limitación, restricción o intervención del derecho a la propiedad intelectual, concretamente
del derecho a ser titular de una patente de invención.
78. Con fundamento en la
jurisprudencia de esta Corporación, el uso de estos conceptos indeterminados
por parte del Legislador no está prohibido sino que, en cada caso, su sujeción
a la Carta debe ser analizada de manera contextual, esto es, teniendo en cuenta
el ámbito normativo en el que se inscribe y, por supuesto, los derechos o
intereses frente a los que tiene incidencia, apreciando, además, la garantía
del principio democrático y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en el
momento de aplicación de la norma.
79. A partir de lo afirmado,
entonces, la Sala Plena resolverá el cargo presentado por los accionantes
acudiendo para el efecto al test integrado (apartado 74.4, supra).
Para su realización debe precisarse inicialmente la intensidad a emplear,
atendiendo a las siguientes precisiones y criterios.
80. Contrario a lo sostenido
por los accionantes, la norma prevista en el artículo 538, numeral 3, del
Código de Comercio no se inscribe en un escenario sancionatorio; esto es, que a
la no concesión de una patente de invención no puede dársele la connotación de
sanción por la comisión de una conducta reprochable. La sujeción a las “buenas
costumbres” constituye un requisito, entre otros, que el Legislador previó
en el ámbito de su margen de configuración, conforme al artículo 61 de la C.P.
De hecho, aspectos técnicos relacionados con la falta de novedad, de nivel
inventivo o de la imposibilidad de aplicación o no industrial pueden generar
una negativa válida para el Derecho, al configurar un supuesto no cubierto por
la prerrogativa de la explotación exclusiva a cargo del inventor o creador[169].
Lo afirmado implica que no es
dable aplicar para la resolución de este caso la regla según la cual, prima
facie, el uso de la expresión “buenas costumbres”, por su
indeterminación y carga valorativa, está prohibido, en los términos expuestos
por la jurisprudencia de esta Corporación (párrafo 74.3.1, supra).
81. El ámbito de aplicación
del numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio es el del derecho a la
propiedad intelectual. Según lo dispuesto en el artículo 61 Superior la
garantía de este bien constitucional, que comprende el reconocimiento de
patentes de invención, demanda del Estado respeto, garantía y promoción. Sin
embargo, el mismo Constituyente previó que su ejercicio estaría sometido al plazo
y condiciones previstos por el Legislador, mandato que, sin excluir la
razonabilidad de la labor regulativa, da cuenta de que en esta precisa materia
existe un amplio margen de configuración, con reserva democrática[170].
82. Por último, es importante
tener en cuenta que la expresión demandada se integra a un cuerpo normativo que
fue aprobado por una autoridad perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder
Público, en razón de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso
de la República, órgano deliberativo por excelencia en una democracia[171]. Esta situación, en decisiones previas, ha
incidido en el nivel del test a aplicar, dado el evidente déficit de
debate participativo comparado con el procedimiento legislativo regular, así en
la Sentencia C-673 de 2001[172], se
afirmó:
“Una circunstancia adicional,
como se advirtió anteriormente, es relevante en el presente caso. Las normas
cuestionadas fueron aprobadas por el legislador extraordinario, y no
directamente por el Congreso de la República. Su aprobación no fue el resultado
de una amplia y participativa deliberación democrática. El hecho de que el
Congreso legisle como máximo órgano de representación popular, en cuyo caso la
decisión legislativa es expresión directa del principio democrático, contrasta
con el hecho de que sea el Gobierno Nacional quien dicte las normas
extraordinarias previa habilitación legislativa. El déficit de deliberación
pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales
afectados o beneficiarios en la expedición de la norma por parte del legislador
extraordinario, podría justificar la aplicación de un test más estricto
de razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardas los derechos de
potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o
de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al
proceso decisorio.”[173]
83. En conclusión, teniendo en
cuenta que (i) la medida legislativa cuya razonabilidad se analiza incide
directamente en la garantía del derecho de propiedad intelectual, cuyo
ejercicio fue sometido por disposición constitucional al margen de configuración
del Legislador, pero (ii) involucra un concepto indeterminado y de alto
contenido valorativo y (iii) fue adoptada por el Ejecutivo en ejercicio de
facultades extraordinarias, la Sala estima oportuno la realización de un test
intermedio, intensidad que le permite armonizar el principio democrático,
matizado en este caso por la autoridad que profirió el Código de Comercio, frente
a un derecho constitucional respecto del cual la Carta Política prevé de manera
directa su ejercicio con sujeción a los requisitos previstos por la Ley.
84. El fin de la
medida legislativa en estudio, que dado su origen se dificulta encontrar de
manera explícita en un documento preparatorio, debe determinarse,
necesariamente, en la razón que subyace a la concesión de una patente de
invención. Al respecto, como se ha referido a lo largo de esta decisión, el
reconocimiento de este derecho se ubica en un punto en el que tratan de
ponderarse adecuadamente los intereses privado y público. El interés privado
proveniente del creador o inventor, que se materializa en el reconocimiento de
su esfuerzo intelectual[174]; y, el
público representado por la sociedad y, a través de ésta, la promoción de la
prosperidad general[175] y el
acceso al conocimiento, la ciencia y la tecnología[176] en un ambiente de respeto de los derechos
humanos como presupuesto de la convivencia en paz.
85. En este último sentido, es
deber del Estado promover que la inventiva de los seres humanos a través de sus
creaciones y obras repercutan y se encuentren en un marco que atienda al
progreso de la comunidad, sin alterar las condiciones fundamentales para su
convivencia en una sociedad garante de la dignidad, y el respeto por la
tolerancia y la diversidad.
86. La razón de ser de la limitación
o restricción analizada consiste en configurar una cláusula que, sin anular la
promoción de la investigación y la búsqueda del conocimiento, permita
consolidar aquello que éste pretende, y que se remite a lo que los seres
humanos, para su satisfacción como especie, desean descubrir y alcanzar, sin
trascender a escenarios lesivos de valores constitucionales, pues atentaría
contra la pretensión de una convivencia digna y tolerante.
87. En consecuencia, la
limitación a la concesión de una patente de invención fundada en el criterio
demandado tiene como fin la
adecuada protección de los intereses privado y público tras la concesión de una
patente de invención, en un escenario en el que el Estado debe promover el
conocimiento y, de otro lado, evitar que aquél contradiga el respeto por los derechos,
la tolerancia y la dignidad. Por lo tanto, se concluye, que
el fin pretendido es legítimo e importante en el sistema jurídico y, por
lo tanto, amparado constitucionalmente.
88. El medio escogido
por el Legislador consiste en la configuración de una cláusula del tipo “a
menos que”, esto es, “se reconoce el derecho a la patente de invención a
menos que atente contra las buenas costumbres”. Esta afirmación tiene
dos aspectos a ser destacados; el primero, consiste en el recurso a un concepto
indeterminado y valorativo para regular la restricción, y, el segundo, a la delimitación
de la competencia de la autoridad encargada de definir el otorgamiento de una
patente de invención[177], quien
deberá valorar como elemento necesario para su decisión el referido criterio,
que, se reitera, se remite al concepto de “moral social” o “moral
pública”.
89. Tal como se advirtió en el
párrafo 74.1, supra, el uso en abstracto de términos como el de “buenas
costumbres” por parte del Legislador no está prohibido constitucionalmente.
Desde una concepción no absoluta de los bienes constitucionales no está
prohibido efectuar restricciones. Su fuente, además, en el marco de la
Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos que han
ingresado al bloque de constitucionalidad[178], puede
provenir de un elemento asociado a la moral, entendida en los
términos a los que esta providencia ya se ha referido, esto es a “moral
social” o a “moral pública”.
90. En la regulación
comunitaria e internacional del otorgamiento de patentes de invención el uso de
estas expresiones tampoco es extraño. Como se precisó en esta providencia (párrafos
56 a 59, supra), tanto en el derecho supranacional -que se materializa
actualmente en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina- como en
instrumentos internacionales -a partir del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio- se incluyen
criterios similares[179]. En
Europa, por ejemplo, el artículo 53, literal a, del Convenio de Múnich sobre
Concesión de Patentes Europeas, prevé que no son patentables las invenciones “cuya
explotación comercial sea contraria al orden púbico o a las buenas costumbres”[180]. En el mismo sentido, el artículo 6
de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas[181], excluyó de la patentabilidad por
razones de orden público o la moralidad, invenciones relacionadas con los
procedimientos de clonación de seres humanos y de modificación de la identidad
genética germinal del ser humano[182].
91. Bajo una ordenación como
la referida, no es una práctica ajena a la Carta Fundamental conceder a las autoridades
competentes para definir la patentabilidad de una invención un margen de
valoración, caso a caso, que permita establecer su oposición o no a la “moral
pública” o “moral social”; en razón a que esta facultad no puede
entenderse en términos de arbitrariedad. Y ello es así, no solo por el
contenido del citado término, al que se ha hecho referencia en esta providencia
(apartado 74.2, supra), sino porque en la definición de un derecho las
autoridades -de cualquier orden- están sometidas a los principios
constitucionales y su deber debe satisfacerse en términos, por supuesto, de
razonabilidad[183].
92. De hecho, en este camino,
oficinas de patentes como la Europea[184] han
acudido a la realización de pruebas que, como el denominado test del
balanceo permiten armonizar los intereses en juego y brindar razones claras
de decisión[185]. En
consecuencia, el medio escogido por el Legislador en los términos en los
que acaba de exponerse no se opone a la Constitución Política, esto es, no está
prohibido.
93. Bajo esta misma línea de
argumentación, la restricción a través del recurso al criterio de “buenas
costumbres”, entendido como “moral social” o “moral
pública”, constituye una medida adecuada en un ámbito
del derecho en el que cierta apertura, siempre que pueda dotarse de contenido
de manera razonable, es necesaria. En este sentido, según estudios sobre el
tema[186], es indicativo
el hecho de que inicialmente las patentes se hayan solicitado en relación al
campo de la física y la metalmecánica; a partir de la segunda mitad del siglo
XIX en el de la química, con su aplicación en el sector farmacéutico entrado el
siglo XX; y, a partir de los años 80 del siglo XX, en el de la biotecnología.
Esto quiere decir que el uso de criterios como el cuestionado por la parte
accionante, imprimen dinámica en un ámbito del Derecho en el que las
previsiones cerradas y taxativas pueden dificultar los propósitos ligados a él,
como el bienestar y el progreso.
94. Aunado a lo anterior,
recurrir a un concepto con una alta carga valorativa como el que cuestionado
encuentra sustento en la pertinencia de incluir consideraciones que, insiste la
Sala, preservan, bajo el marco axiológico previsto por la Constitución
Política, que la dinámica del conocimiento y, a través de ella, aquello que los seres humanos
buscan y a lo que acceden por medio de sus capacidades cognitivas, atienda a
pretensiones de respeto, convivencia y garantía de la dignidad.
95. Por lo tanto, debe
afirmarse que la medida escogida por el Legislador es adecuada pues
viabiliza la existencia de un escenario en el que puede valorarse, en los
contextos sociales cambiantes, los retos que en el campo científico, tecnológico y/o técnico se
presentan, teniendo como referente el contenido axiológico del Ordenamiento Superior,
y con la pretensión de lograr un equilibrio entre los intereses privados y
públicos existentes tras el reconocimiento de una patente de invención.
96. Finalmente, el medio es efectivamente
conducente para la satisfacción del fin, porque garantiza
que, a partir de un criterio de moralidad que no es arbitrario, la
autoridad competente valore justificadamente caso a caso y en el tiempo de
aplicación de una patente de invención la corrección de conceder un beneficio a
quien, a través de su esfuerzo intelectual, aporta en la construcción de
conocimiento colectivo para el progreso en general. En este caso, teniendo en
cuenta que: (i) el Constituyente estableció en el artículo 61 la garantía del
derecho a la propiedad intelectual “por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley”, (ii) el criterio de “moral social o
pública” ha sido avalado por esta Corte en algunos escenarios, y que
también se encuentra presente en la normativa del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, y que (iii) en la concesión de patentes de invención deben
equilibrarse los intereses públicos y privados, en un ámbito en el que la fijación
de requisitos detallados previos es imposible y además inadecuada, se concluye
que el medio seleccionado por el Legislador satisface los requisitos exigidos
en este nivel de escrutinio judicial.
El remedio constitucional
97. Encontrándose que el Legislador
ejerció su libertad de configuración con razonabilidad y a que, en tales
condiciones, en aplicación del principio de conservación del derecho debe
afirmarse que en el contexto propio del artículo 538 del Código de Comercio el
término cuestionado posee una indeterminación constitucionalmente
admisible, no hay lugar a declarar la inexequibilidad solicitada.
98. Ahora bien, la afirmación
de que el término “buenas costumbres” no es absolutamente indeterminado se
deriva necesariamente de la asociación que aquí se ha efectuado frente al
término de “moral social” o “moral pública”, cuyo ámbito de
comprensión sí ha sido objeto de construcción por parte de la Corte
Constitucional.
En esta situación, tal como se decidió recientemente en la Sentencia C-133 de
2017[187], en la
medida en que la lectura del simple enunciado demandado podría evidenciar una
indeterminación muy amplia y, por tanto, escapar a un grado en que se estime
como constitucionalmente admisible, debe adoptarse una decisión
condicionada, que opera cuando, como en este evento, de la disposición jurídica
se derivan varios significados y sólo uno de ellos se ajusta a los parámetros
superiores de orden constitucional.
99. En este caso, el sentido
que se ajusta a la Constitución es aquél que remite a su lectura como moral
social o moral púbica, dado que este concepto está dotado de unas
características mayores de concreción, estudiadas por la misma jurisprudencia
de la Corte, tal y como se expuso en el acápite pertinente. Por lo tanto, la
Sala Plena considera necesario condicionar el sentido del enunciado demandado
al de “moral social” o “moral pública”, pues solo bajo
este entendimiento la norma satisface los parámetros constitucionales.
Síntesis de la decisión
100. La Corporación asumió el
conocimiento de la demanda presentada contra el enunciado “o a las buenas
costumbres” previsto en el numeral 3 del artículo 538 del Código de
Comercio, por la configuración de una presunta indeterminación
constitucionalmente inadmisible que afectaba de manera directa el derecho a la
propiedad intelectual, específicamente, a la concesión de patentes de
invención. Las intervenciones recibidas durante el procedimiento adelantado dieron
cuenta, en términos generales, de los efectos de la regulación del Derecho
Comunitario Andino en esta materia y, por lo tanto, o bien de la necesidad de
dictar un fallo inhibitorio, o de la posibilidad de pronunciarse de fondo,
aunque aclarando que los efectos de la disposición demandada se encuentran
suspendidos.
101. Teniendo en cuenta el
debate planteado, la Sala asumió como cuestión previa el estudio de la vigencia
del artículo 538.3 del Código de Comercio, afirmándose que el Derecho
Comunitario Derivado poseía efectos directos e inmediatos sobre el ordenamiento
interno, pero no derogatorios; por lo cual, destacando que actualmente el
derecho de patentes se regula por la Decisión 486 de 2000, se juzgó que el
enunciado demandado estaba vigente, con sus efectos suspendidos, y, en
consecuencia, se imponía efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el problema
planteado (párrafo 61 y siguientes, supra).
102. Superado lo anterior, la
Sala procedió a analizar si la expresión “o a las buenas costumbres”, prevista
en el numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio, estaba dotada de una indeterminación
constitucionalmente admisible, como criterio de restricción a la concesión
de patentes de invención, concluyéndose que sí, en la medida en que por “buenas
costumbres” se comprendiera “moral social” o “moral pública”.
Para ello, luego de reiterar
la línea jurisprudencial sobre este último criterio (párrafo 65 y siguientes, supra),
realizó un juicio intermedio de proporcionalidad, evaluando que la medida del
Legislador tenía un fin constitucionalmente no prohibido e importante, y que el
medio era legítimo, adecuado y efectivamente conducente (párrafo 77 y
siguientes, supra).
En concreto, sostuvo que el
concepto de moral social o moral pública implica la remisión a un
código valorativo que no es personal o particular, sino que debe ser confrontado
con los principios y valores de orden constitucional que el constituyente
consideró necesarios para la existencia de un Estado pluralista y respetuoso de
la dignidad humana; y que tal apreciación en este escenario de patentes
involucra el estudio de las circunstancias existentes al momento en que se
solicita su concesión, con el ánimo de garantizar las condiciones de
posibilidad para una evaluación que en tiempo real y actual estime el estado de
la técnica y de la ciencia, en una sociedad que promueve el conocimiento dirigido
al progreso responsable.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Levantar la
suspensión de términos decretada dentro del presente proceso mediante el Auto
305 de 21 de junio de 2017.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el
enunciado “o a las buenas
costumbres” del artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio,
bajo el entendido de que se remite al criterio de “moral social” o “moral pública”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Gloria Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica Méndez
Secretaria General
[1] M.P
Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Decisión adoptada con el objeto de dar
cumplimiento al término de resolución de los asuntos sometidos a control
automático de constitucionalidad en el marco del proceso de justicia
transicional [Decreto Ley 121 de 2017 y Sentencia C-174 de 2017. M.P. María
Victoria Calle Correa], y de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 889 de 27
de mayo de 2017 y Sentencia C-492 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos].
[3] Admitida
la demanda, los señores Javier Ignacio García Méndez y Diógenes Valbuena García
presentaron memorial de “alegatos de conclusión”, en el que reiteran, en lo
fundamental, lo sostenido en la demanda (fls. 14 a 17).
[4] En
respaldo de tal afirmación citan la Sentencia C-250 de 2009. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[5] Citan
las sentencias C-444 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao; C-200 de 2002. M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-710 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-996 de 2000.
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-739 de 200. M.P. Fabio Morón Díaz.
[6] En razón a que
la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo y la Universidad Nacional allegaron su intervención con
posterioridad a la fijación en listan, no se tendrán en cuenta.
[7] Como
se prevé en el Preámbulo y en los artículos 9, 150.16, 227, entre otros.
[8] Expresamente
solicita: “…
que declare la EXEQUIBILIDAD del artículo demandado, aclarando que la
aplicación de dicho artículo se encuentra suspendida por la implementación de
la decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, de la cual
Colombia hace parte.”
[9] Armonización
de la que también da cuenta la Universidad Sergio Arboleda en su intervención.
[10] Específicamente,
el escrito se refiere a tres modelos: (i) la doctrina first patent, ask
later de los Estados Unidos de América; (ii) los test de moralidad
de la Oficina Europea de Patentes (EPO); y, (iii) la regulación, no taxativa,
de exclusiones, por ejemplo, sobre las invenciones biotecnológicas en Europa.
[11] Proceso
1-IP-88. G.O. No. 33 de 26 de julio de 1988.
[12] Sentencia
C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] El
Estatuto de Venecia de 1474, que se refiere como la primera Ley conocida sobre
la materia, precisó que: “[h]ay en esta ciudad y sus alrededores, atraídos
por su excelencia, y grandeza, muchos hombres de diversos orígenes, que tienen
sutilísimas mentes y aptos para imaginar y descubrir diversos artificios e
ingenios. Y si se dispusiera que otros no pueden hacer ni tomar para sí, para
aumentar sus honores, sus trabajos y artificios descubiertos por tales hombres
que los otros pudieran ver, tales hombres descubrirían y harían cosas de no
pequeña utilidad y ventaja para nuestro Estado.”
[14] En
la Sentencia C-095 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, se sostuvo que:
“[s]e considera pues a la patente de
invención como un instrumento eficaz que imprime dinámica a la industria y a la
producción nacional, trae beneficios a la comunidad en general y por eso su
utilidad nutre a su titular y reporta logros a la sociedad, porque de ella se derivan
progresos, desarrollos y bienestar en general.”
[15] En
la Sentencia C-032 de 2009, se afirmó que: “Colombia es Parte de varios convenios
internacionales y comunitarios de protección de la propiedad industrial, entre
los que resaltan: la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que
contiene el Nuevo Régimen Común sobre Propiedad Industrial para la Subregión
Andina; el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) de 1967, aprobado mediante la Ley 46 de 1979; el Acuerdo que
establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su Acuerdo anexo sobre
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y el Convenio de París para la protección
de la Propiedad Industrial (Acta de Lisboa 1958), aprobado mediante la Ley 78
de 1994, entre otros.”
[16] En
este sentido, en la Sentencia C-032 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
la Corte consideró que algunas medidas previstas en el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
- ADPIC, reflejaban la búsqueda del equilibrio entre el interés particular y el
interés general: “[d]entro de las disposiciones establecidas en el Acuerdo sobre
los ADPIC se consagraron ciertas medidas que permiten a los Estados
flexibilidades encaminadas a generar un equilibrio entre los derechos de
propiedad intelectual y el interés general. Es así como el Acuerdo faculta a
sus miembros para que en casos especiales tales como un estado de emergencia
nacional, se permita usar la materia protegida mediante una patente, sin
autorización del titular de los derechos, es decir admite que los Estados
miembros concedan licencias obligatorias.”
[17] Artículos
44, 54, 67, 70 y 71.
[18] Artículo
concordante con los artículos 7, 25, 58, 72, entre otros, de la Constitución
Política.
[19] Antes de 1991, la regulación constitucional de 1886 se
limitaba a lo sostenido por el artículo 35: “[s]erá protegida la propiedad
literaria y artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida
del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley.//
(…)” No obstante, algunas disposiciones del Código Civil hacen referencia
de manera más amplia a los bienes del intelecto y, conforme a lo sostenido por
esta Corte en la Sentencia C-334 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, la
misma Corte Suprema de Justicia reconoció que la protección de la propiedad
intelectual abarcaba más escenarios que el referido por el artículo constitucional:
“desde 1986 ya la jurisprudencia
constitucional, a la sazón en cabeza de la Corte Suprema de Justicia [Sentencia del 4 de julio de 1986. M.P. Fabio Morón
Díaz], había establecido que en la Carta de 1886, a pesar de enunciar la
protección únicamente de la propiedad artística y literaria, cobijaba por
extensión todas las modalidades de producción intelectual.” Agregado
nuestro.
[20] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[21] Sentencia
C-334 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la Sentencia
C-148 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[22] Entre
otros, la propiedad industrial cobija las marcas y los diseños industriales.
[23] Al
respecto, ver las sentencias C-276 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez;
C-975 de 2002. Rodrigo Escobar Gil; y, C-851 de 2013. M.P. Mauricio González
Cuervo.
[24] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] En
el mismo sentido ver las sentencias C-519 de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, y C-833 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Acogido
como Acuerdo multilateral del Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, suscrito en Marruecos en 15 de abril de 1994, y aprobado
por la Ley 170 de 1994. Analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-137 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
[27] Este acápite
tiene por objetivo principal establecer el contexto general del derecho de la
Comunidad Andina, y de manera especial ubicar a la Comisión, sus decisiones
y las previsiones de las que se deriva la regulación en materia de patentes.
[28] Acto
Legislativo 01 de 1968, por el cual se reforma la Constitución Política de
1886.
[29] Artículo
modificado por el artículo 41 del Acto Legislativo 01 de 1968. Antes de la
referida reforma, el artículo 120 numeral 10 de la Constitución Política
preveía: “[d]irigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las demás
potencias o soberanos…, y celebrar con Potencias extranjeras tratados y
convenios… ”
[30] Artículo
modificado por el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 1968. Antes de la
referida reforma, la competencia del Congreso de la República en esta materia
se establecía en el artículo 76, numeral 20, en los siguientes términos: “[a]probar
o desaprobar los Tratados que el Gobierno celebre con Potencias extranjeras”.
[31] Chile
denunció el Pacto y se retiró de la Comunidad el 30 de octubre de 1976, fecha
en que se suscribió el Protocolo de Lima adicional al Acuerdo de Cartagena.
[32] Posteriormente ingreso
de Venezuela por el “Consenso de Lima”, suscrito el 13 de febrero de 1973,
aprobado mediante Ley 28 de 28 de diciembre de 1973.
[33] Sentencia
de 27 de febrero de 1975. M.P. José Gabriel de la Vega. Gaceta Judicial números
2393-2394, págs. 29 a 36.
[34] La
Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad por contradecir los
mandatos de los artículos 76.18 y 120.20 de la Constitución Política: “el
inciso segundo del artículo 2 de la Ley 8ª , por restringir una competencia
incondicional del gobierno, viola el artículo 120-20; el inciso tercero del
artículo 2 incurre en idéntico vicio y, de otro lado, infringe el aparte primero
del precepto 76-18, porque éste consagra el carácter obligatorio de los
acuerdos internacionales, del cual prescinde esa disposición al contrariar
consecuencias ineludibles del Pacto Andino; y finalmente, cuando el inciso
tercero del artículo 2 pasa por encima de prescripciones del Pacto Andino
quebranta, igualmente, el aparte segundo del numeral 18 del artículo 76, que
manda obediencia a los dictados de las instituciones supranacionales.”
[35] “Por
medio del cual se aprueba el ´Protocolo de Quito´, modificatorio del Acuerdo de
Cartagena, hecho en la ciudad de Quito el 12 de mayo de 1987.”
[36] Se
sustituye el capítulo II del Acuerdo de Cartagena. Antes denominado “Órganos
del Acuerdo” y ahora “De la Comunidad Andina y el Sistema de Integración”.
[37] En la
sentencia C-231 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional
afirmó que: “El
objeto del Protocolo es profundizar el proceso de integración andino a través
de reformas institucionales que le aseguren tanto mayor compromiso y respaldo
político por parte de los gobiernos de los países miembros como mayor agilidad
en las decisiones y una efectiva coordinación en las actividades de los
distintos organismos del Sistema.”
[38] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39] “La
integración económica, que amplía mercados y genera oportunidades de desarrollo
antes no concebidas, no puede aparejar como contraprestación la pérdida o
erosión de los principios jurídicos superiores pertenecientes al acervo común
de los pueblos que rinden homenaje a la persona humana y a su indeclinable
dignidad.”
[40] “La denegación de justicia por parte del Tribunal o la
probada ineficacia de sus mecanismos judiciales para enervar las decisiones o
actos de la comunidad que violen los derechos humanos u otro principio jurídico
superior, podría eventualmente llevar a la Jurisdicción Constitucional, en una
situación extrema, a ordenar su inaplicación interna, siempre que previamente
se hubiere procurado obtener del Tribunal Andino la interpretación de la norma
sobre cuya aplicación se centra la controversia (Ley 17 de 1980 art. 29).”
[41] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42] M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[43] En razón a que
el Protocolo de Sucre ordenó una nueva codificación, se expidió la Decisión
563, que recoge tal disposición en el artículo 52.
[44] Decisión 406 de
la Comisión de la Comunidad Andina, “Codificación del Acuerdo de Integración
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)”.
[45] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[46] En la Sentencia
C-137 de 1996, la Corte Constitucional rechazó que el Centro Internacional de
Ingeniería Genética y Biotecnología ostentara competencia de definir los
criterios de concesión y alcances de los derechos de propiedad industrial e
intelectual en esa específica área. Consideró que comprender las disposiciones
del Convenio en tal sentido (especialmente arts. 6 -numeral 2, literal a- y 14
-numerales 2 y 3-), implicaría una sesión de la soberanía inadmisible, dado que
es al Estado al que le compete expedir tal regulación (Arts. 81 y 150.24 de la
C.P.) Dicha facultad, agregó la Corte, puede ejercerse directamente o por
órganos supranacionales, producto de procesos de integración, pero no por
Centros Internacionales que no se conciben en un marco como el referido: “(p)ese a que aspectos de la regulación en materia
de propiedad industrial e intelectual, incluso en tratándose de recursos vivos
o de material genético, puede ser transferida a un órgano supranacional, lo que
resulta claramente inaceptable, desde el punto de vista constitucional, es que
se transfieran amplias facultades legislativas que tienen implicaciones
respecto de bienes y derechos constitucionalmente tutelados, a organismos que
no responden a un proceso de integración supranacional.” Sobre el alcance
de la supranacionalidad ver, además, las sentencias C-331 de 1996. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; C-256 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; y, mas recientemente, las providencias C-269 de
2014. M.P. Mauricio González Cuervo y C-163 de 2015. M.P. Martha Sáchica Méndez
[47] En la
sentencia C-231 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó: “El
derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la
integración - y no solamente hacia la cooperación.”, reiterada en la
Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[48] Desde decisiones
tempranas, esta Corte destacó y reconoció el sentido de los procesos de
integración en los siguientes términos: “(l)a
humanidad, en efecto, tiende cada vez más a aunar esfuerzos, particularmente en
los campos económico y social, para superar los crecientes y complejos
problemas que en ellos se plantean, los cuales han dejado de afectar de manera
exclusiva a un determinado país o territorio, para incidir, cada vez con mayor
intensidad, en toda la comunidad internacional.” Sentencia C-401
de 1995. M.P. Vladimiro naranjo Mesa.
[49] Al
respecto, en la Sentencia C-644 de 2004 se afirmó: “Se reitera nuevamente la
validez constitucional de este tipo de disposiciones, en la medida en que
permiten proyectar el principio de democrático en el ejercicio de las
relaciones internacionales del Estado Colombiano. Adicionalmente, no implican
un desconocimiento ni de la Constitución, ni de los derechos a la libre
autodeterminación  e independencia política del poder soberado, por cuanto no
se orientan ni a exigir, ni a establecer una modificación o alteración del
régimen político adoptado por el poder constituyente originario, sino que, por
el contrario, tan solo acoge la defensa de los principios democráticos, en aras
de consolidar un proceso de integración económica.” En similar sentido, la
Sentencia C-645 de 2010 precisó: “la Corte Constitucional ha establecido que
una condición esencial para convalidar en el juicio de constitucionalidad de un
tratado internacional, ya sea este de integración o de colaboración con miras a
una futura integración, consiste en verificar que su contenido fortalezca la
preservación de los presupuestos esenciales que edifican la estructura del
ordenamiento Constitucional Colombiano. De suerte que si el contenido de un
acuerdo desconoce el principio de soberanía popular, la dignidad del hombre y
los derechos y libertades fundamentales, o los mandatos, valores y principios
del Estado Social de Derecho, no podría superar el examen de constitucionalidad.”
[50] Ver,
entre otras, las sentencias C-228 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell;
C-256 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; Auto 056 de 2007. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-269 de
2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
[51] La
doctrina, con fundamento en pronunciamientos de los órganos de la Comunidad
Andina, consideran que el sistema normativo está conformado por un derecho con
fuentes directas (primarias o derivadas) y uno indirecto, referido al “conjunto
de normas positivas adoptadas por los Países Miembros para dar aplicación o
reglamentar las disposiciones comunitarias, en las circunstancias especiales o
excepcionales en que hay lugar a ello; también lo son las normas internas
complementarias de las materias reguladas por las normas comunitarias, en tanto
no resulten contrarias a estas últimas, incluidas las normas derivadas de otros
esquemas de integración de los que forman parte los Países Miembros.” Sentencia
C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[52] Carácter
que deriva del concepto de supranacionalidad.
[53] Este
capítulo tiene por finalidad indicar los principales efectos que tiene el
régimen comunitario en el ordenamiento interno, específicamente su incidencia
en el juicio abstracto de constitucionalidad y sus implicaciones frente a
disposiciones del orden interno con identidad temática.
[54] M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[55] M.P.
Vladimiro Naranja Mesa.
[56] Esta
postura no fue la asumida en la primera decisión en la que la Corte analizó la
constitucionalidad de disposiciones del Código de Comercio relacionadas con
mecanismos de defensa a favor de titulares de patentes y marcas (artículos 568,
569, 570 y 597), oportunidad en la cual, si bien no se alegó un cargo por
desconocimiento del derecho comunitario, en el estudio realizado simplemente se
citó la vigencia de la Decisión 313 pero se hizo un análisis de
constitucionalidad frente a la Constitución Política (C-095 de 1993. M.P. Simón
Rodríguez Rodríguez. Idéntica posición se acogió en la Sentencia C-276 de 1996.
M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez).
[57]  Que
modificó normas relacionadas con derechos de autor.
[58] “[C]orresponde
al Tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas
comunitarias, limitándose a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin
interpretar el aspecto sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos
materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte. Dentro de los
supuestos limitativos anotados, la Corte debe acatar la interpretación
prejudicial hecha por el Tribunal.”
[59] Artículos
33 y 34, que se refieren al carácter inalienable de los derechos de autor y
conexos morales y patrimoniales; y, el derecho irrenunciable de su titular a
regalías, respectivamente.
[60] M.P.
Fabio Morón Díaz.
[61] “Por
la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan
disposiciones sobre caminos y puentes.”
[62] Esta
norma autorizaba a los departamentos a monopolizar la producción de alcohol
impotable.
[63] Ni
por razón de artículo 93 de la C.P., ni de ningún otro parámetro normativo.
[64] La cita
corresponde a la Sentencia C-137 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[65] Esta
línea de decisión fue seguida de cerca en la Sentencia C-582 de 1999. M.P.
Alejandro Martínez, en la que el cargo de inconstitucionalidad contra los
artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, sobre competencia desleal, se fundó
en el desconocimiento del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). La Corte
Constitucional consideró que tal Acuerdo no hacía parte del bloque de
constitucionalidad, por lo que se profirió una decisión inhibitoria.
[66] MM.PP.
Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández Galindo.
[67] En
salvamento de voto suscrito por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y
Vladimiro Naranjo Mesa, se sostuvo que como el Estado transfirió su competencia
para regular el régimen de propiedad industrial a órganos supranacionales, el
Congreso de la República no podía aprobar un tratado sobre el mismo tema.
En
la Sentencia C-864 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte reiteró la
improcedencia de confrontar disposiciones adoptadas a través de tratados con el
derecho comunitario, advirtiendo que: “aun cuando las disposiciones del
presente Acuerdo resulten contradictorias con lo previsto en los Tratados que
rigen la Comunidad Andina de Naciones, dicha incompatibilidad jurídica no es
susceptible de afectar la constitucionalidad del presente instrumento
internacional y el de la ley que lo aprueba, pues los Tratados de la CAN no
constituyen parámetro para adelantar el control de constitucionalidad…”
[68] M.P.
Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Corte Constitucional resolvió una
demanda contra disposiciones de la Ley 44 de 1993, sobre derechos de autor.
[69] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[70] Antes
de este pronunciamiento, en la Sentencia C-519 de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández, se había negado que la Decisión 351 de 1993 hiciera parte del bloque
de constitucionalidad. A partir de la Sentencia C-1490 de 2000, su tesis ha
sito reiterada constantemente, entre otras, de manera reciente en las
sentencias C-851 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo y C-148 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[71] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[72] Esta
tesis sobre la no incorporación dentro del bloque de la regulación de la Decisión
351 sobre la faceta patrimonial de los derechos morales, fue reiterada en la
Sentencia C-339 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[73] M.P.
Humberto Sierra Porto. En esta oportunidad el Tribunal estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 822 de 2003, “[p]or la cual se dictan
normas relacionadas con los agroquímicos genéricos”,  en la que se
invocó como cargo el presunto desconocimiento de la Decisión 436 y de
disposiciones del Acuerdo de Cartagena. Para su resolución la Sala Plena
reiteró la regla general de no inclusión del derecho comunitario en el bloque
de constitucionalidad y, en el caso particular, la improcedencia de tal
pretensión dado que la decisión citada no define ni desarrolla derechos
humanos. Así, su estudio tuvo como parámetro solamente disposiciones con
estatus constitucional.
Con
posterioridad a la adopción de la decisión, se inició incidente de nulidad
porque el promotor de la acción consideró que la Corte había desconocido la
interpretación judicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad que se había
solicitado dentro del proceso. Esta solicitud no fue acogida, mediante Auto 022
de 2005, argumentando que “si
bien la controversia mencionada adujo el desconocimiento por la ley impugnada,
de la decisión 436… de la Comisión de la Comunidad Andina y otros... no es
menos cierto que en sus consideraciones esta Corporación, reiterando su
jurisprudencia, juzgo -se insiste- que dichas disposiciones de los Convenios
Internacionales citados, no hacían parte del bloque de constitucionalidad.”
[74]  M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[75] M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[76] En
el Auto 056 de 2007. M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala Plena confirmó
en sede de súplica el rechazo de una demanda de inconstitucionalidad contra las
decisiones 578, 599 y 600 de 2004, y 635 de 2006 de la Comunidad Andina.
[77] En
la Sentencia C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, reiterando lo
sostenido en el Auto 056 de 2007, se precisó: “es importante
advertir que la prevalencia de los actos proferidos por los órganos de la CAN
en el orden interno, no significa que a través suyo, pueda modificarse la
legislación nacional o regularse materias propias del legislador.”
[78] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Antes del año de 1991, la Corte Suprema de Justicia ya
había delineado esta postura en la decisión de 27 de febrero de 1975. M.P. José Gabriel de la Vega.
El Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, también
se había referido al respecto en el Concepto radicado No. 1294 de 6 de
septiembre de 1979. Consejero Ponente Jaime Paredes Tamayo.
[79]
En similar sentido, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, Proceso 111-IP-2014, consideró que: “[e]n caso de presentarse
antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los
Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma
situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho
internacional.  Por lo anterior, la norma contraria al Derecho Comunitario
Andino es automáticamente inaplicable.” El Consejo de Estado ha sostenido
idéntica posición, por ejemplo, en la Sentencia de la Sección Tercera –
Subsección A, M.P. Carlos Alberto, de 23 de septiembre de 2015, radicado
11001-03-26-000-2015-00018-00.  También se ha referido a este asunto la Sala de
Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de octubre de 2016, radicado
11001-03-06-000-2016-00074-00, M.P. Germán Alberto Bula Escobar.
[80] En
este sentido, por ejemplo, el artículo transitorio “G” estableció: “[d]entro
de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen, la
Comisión, a propuesta de la Junta, adoptará un reglamento para la aplicación de
las normas sobre propiedad industrial…”.
[81] En este instrumento, además, se definió la patente de
invención en los siguientes términos: “[a]rtículo 14.- Los Países Miembros
otorgarán patentes para las invenciones, sean producto o de procedimiento, en
todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel
inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.”
[82] Proceso
30-IP-96.
[83] M.P.
Jorge Arango Mejía. Debe advertirse, no obstante, que no
puede entenderse que por tal motivo se configura el fenómeno de cosa juzgada
constitucional material, pues en el escenario de la disposición en el ADPIC (i)
no se evidencia un mandato concreto y claro que permita afirmar que, por su
adopción, existe en Colombia una limitación a la concesión de patentes de
invención por motivos de “moralidad”, pues nótese que los estados
acudieron en este instrumento al término “podrán”. Bajo la misma línea, se
advierte que (ii) la norma no dice de qué manera el ámbito de la “moralidad”
incide en la concesión de una patente, esto es, no afirma que la restricción se
materializa al incluir en una disposición el término “moralidad” -o una
similar- o si, por ejemplo, la autoridad reguladora competente en cada Estado
puede incluir causales de exclusión explícitas fundadas en un criterio de “moralidad”.
Por oposición, la norma que se adscribe al numeral 3 del artículo
538 del Código de Comercio está formulada como un mandato o imperativo, al
prohibirse la concesión de una patente de invención cuando atenta contra “las
buenas costumbres”, y no en términos de posibilidad como ocurre en el caso
anterior. Adicionalmente, el Legislador -extraordinario- acogió una vía
específica, que no se concreta en la estructuración de un listado de asuntos
que por motivos de ética o moral no son patentables, por mencionar una de las
probabilidades que desde el ADPIC sí podrían considerarse; sino que formuló una
restricción o limitación al derecho a partir de la inclusión en la disposición
de un término valorativo e indeterminado, que debe ser tenido en cuenta en cada
caso por la autoridad competente para definir sobre la concesión de una
patente.
[84] Al
respecto, en la Sentencia C-467 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz, la
Corporación adujo: “¿qué sentido tendría que la Corte en un fallo con alcances
simplemente teóricos o puramente docentes, declarara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una disposición legal que ya no existe, que es de por
sí inaplicable por estar derogada, y que fue expedida bajo la vigencia de un
régimen constitucional que también ha dejado de existir; qué efectos tendría
tal pronunciamiento?”
[85] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[86] Más recientemente, en la Sentencia C-044 de 2018. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas, la Corporación reiteró esta posición en los
siguientes términos: “De acuerdo a lo anterior, para establecer la existencia de una
disposición de rango legal y poder iniciar su juicio de validez, se hace
necesario verificar que la misma aún se encuentre en el ordenamiento jurídico,
esto es, que no haya sido derogada. Es por eso que esta Corporación para
determinar si tiene competencia para adelantar el control de constitucionalidad sobre determinada norma
legal, primero comprueba su vigencia y, en el evento que se encuentre derogada,
evalúa si el precepto normativo continúa surtiendo efectos o tiene vocación de
producirlos en el ordenamiento, caso en el cual puede realizar el respectivo
análisis de constitucionalidad.”
[87] M.P.
Jorge Arango Mejía.
[88] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso se analizó una disposición del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 10)
que, por virtud del tránsito normativo que debía realizarse desde el Código
Contencioso Administrativo, no había adquirido vigencia.
[89] Esta
regla fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa, oportunidad en la que se analizaba la demanda
de inconstitucionalidad contra algunas disposiciones del Acto Legislativo 01 de
2016. Al respecto, afirmó que: Bastaría entonces, como se observa, con que los actos sujetos
a control tengan potencialidad de entrar en vigencia y de producir efectos
jurídicos. Si tienen esta vocación, entonces no carecería de objeto un
pronunciamiento de constitucionalidad, pues buscaría precisamente evitar
menoscabos futuros y jurídicamente probables a la supremacía e integridad de la
Constitución
[90] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[91] “Por
medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar
la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”
[92] Además, dado que
la Corte Constitucional no involucrará en este pronunciamiento el alcance de
normas del Derecho Comunitario, no tiene aplicación la solicitud de
interpretación prejudicial al Tribunal Andino.
[93] Ver
la línea jurisprudencial sobre el uso de términos como “sirviente” o
“discapacitado”, en la que se ha precisado que el control abstracto de
constitucionalidad se realiza no sobre las palabras en sí mismas consideradas,
sino sobre “cómo se emplean, para qué, en qué condiciones y con qué propósito…
[así] no debe determinar[se] la constitucionalidad de la palabras
en abstracto, sino las acciones concretas que con ellas se hagan.”
(sentencias C-042 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez (e) y C-001 de 2018. M.P.
Diana Fajardo Rivera).
[94] Como
lo ha admitido la Corte Constitucional en varios escenarios, es dable
distinguir entre enunciado lingüístico, formulación normativa o disposición,
esto es, el texto que el Legislador promulga en ejercicio de su función
reguladora; y norma, que es el significado que se le otorga a dicho
texto, a partir de la actividad de la interpretación (esta distinción se
encuentra en autores como G.H. Von Wright, Alchurrón y Bulygin, entre otros).
[95] Al
respecto, H.L.A. Hart afirmó: “… En todos los campos de experiencia, no sólo
en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a
la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. (…)”. El
concepto del derecho, Traducción Genaro Carrió, Editorial Abeledo-Perrot, 3ª
ed, Buenos Aires, 2009, pág. 157. Por su parte, Carlos Santiago Nino sostuvo: “Los
problemas de interpretación de las oraciones lingüísticas se extienden también,
naturalmente, a las oraciones mediante las cuales se formulan las normas
jurídicas,…/ En derecho, tener dudas interpretativas acerca del significado de
un texto legal supone una falta de certeza de a identificación de la norma
contenida en ese texto; o, lo que es lo mismo, implica una indeterminación de
las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos
casos.” Introducción al análisis del derecho; Editorial Astrea; 2013, pág.
260.
Pueden
consultarse las sentencias C-113 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-539 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-742 de 2012. M.P. María Victoria Calle
Correa; y, C-350 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.
[96] Para
Carlos Santiago Nino “… respecto de las palabras vagas la realidad puede
clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por hechos denotados
con certeza por el término…; otra de obscuridad, formada por hechos respecto de
los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica…, y la última, de
penumbra, constituida por casos a propósito de los cuales dudamos en aplicar o
no el término…”. Ibídem, pág. 264.
[97] M.P.
María Victoria Calle Correa. Reiterada en la Sentencia C-113 de 2017. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[98] Carrió,
Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Editorial
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1971, pg. 15.
[99] Carrió,
Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Op cit, p. 17.
[100] En la Sentencia C-113 de 2017. M.P. María Victoria
Calle Correa, se sostuvo que: “[l]os conceptos indeterminados
son, primero, inevitables, en tanto características del lenguaje natural y,
segundo, en ocasiones deseables para dotar de cierta flexibilidad el momento
aplicativo del derecho (o regulativo, cuando corresponde a las autoridades
ejecutivas ejercer el poder reglamentario).”.
[101] “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación. // No obstante,
por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o
con grave deterioro de la moral social.”
[102] Artículo
4º de la Ley 472 de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.”
[103] M.P.
Jorge Arango Mejía.
[104] La
costumbre como fuente de Derecho exige el uso generalizado de una pauta de
comportamiento, la convicción de los participantes sobre su obligatoriedad y su
relevancia para el Derecho, dentro de un sistema normativo del cual se predica,
además, coherencia.
[105] La
idea de un código de conducta ha sido también referida por esta Corporación,
entre otras, en la Sentencia C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y
Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se afirmó: “[e]l Derecho como instrumento de
control social no descarta otros sistemas normativos de orientación de la conducta
humana. Particularmente, en relación con la moral pública, puede tener una
relación en cuya virtud secunde algunos de sus propósitos.”
[106]En cuanto al fenómeno
de la moralidad en el Derecho, se ha considerado, por ejemplo, que tanto en el
nivel meta-ético como en el ético normativo las preguntas objeto de estudio
giran desde distintas posiciones a conceptos como “bueno”, “justo” o
“correcto”. Para G.H. Von Wright “La metaética -y en esto parece haber
acuerdo- no pretende decirnos qué cosas son buenas y malas y cuáles son
nuestros deberes morales. Pretende un mejor entendimiento de qué significa
´bueno´, ´malo´ y ´deber´”; Traducción “La diversidad de lo bueno”, Daniel
González Lagier y otra: Madrid – Barcelona – Buenos Aires; Marcial Pons; 2010. Para Carlos
Santiago Nino, en la ética normativa: “… no se trata de analizar el carácter
lógico de los juicios morales y el significado de `bueno´ o `justo´, sino de
formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y
determinar qué acciones son buenas o justas”. En “Introducción al
análisis del derecho”, pág. 354.
[107] Ver , entre otras, las sentencias T-881 de 2002. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-436 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango; y, C-143
de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[108] Pues
esto es un asunto que será analizado más adelante en esta providencia para el
caso concreto.
[109] En
concreto las sentencias C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz; C-431 de 2004.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-350 de 2009. M.P. María Victoria Calle
Correa; y, C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[110] Este
acápite se basa en las sentencias C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía; C-427
de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz; C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-010 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-567 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-814 de 2001. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-098 de 2003. M.P.
Jaime Araujo Rentería; C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-570 de
2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-350 de 2009. M.P. María Victoria
Calle Correa; C-710 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-931 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-958 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez; y, C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[111] En
la Sentencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía, varias veces citada, se
hizo referencia a “moral social” o “moral general”, sin embargo,
esta última expresión se modificó por el de “moral púbica”.
[112] En
este sentido ver, especialmente, las sentencias C-350 de 2009. M.P. María
Victoria Calle Correa; C-931 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y,
C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[113] M.P.
Jorge Arango Mejía.
[114] MM.PP.
Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[115] Artículo
259 del Código Penal.
[116] En
este sentido ver, también, la Sentencia C-931 de 2014. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[117] M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[118] Ley
1708 de 2014, artículos 1, numeral 2, y 15.
[119] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[120] Ley
1098 de 2006, artículo 32.
[121] M.P.
Fabio Morón Díaz.
[122] Decreto
No. 2699 de 1991, artículo111, numeral 1.b).
[123] “Asiste razón al Ministerio Público al sostener la
admisibilidad jurídica de la validez de tipos abiertos en las conductas
constitutivas de  falta disciplinaria, ante la imposibilidad de contar con
un catálogo de conductas donde se subsuman todas aquellas que se alejen de los
propósitos  de la función pública, y por  ende resulten sancionables.”
[124] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[125] Como
prácticas relacionadas, decía la disposición, con la embriaguez habitual, la
concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, entre otras.
[126] “Y allí radica precisamente la incompatibilidad con el
Texto Superior de las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 1° y
6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 y de las inhabilidades a partir de
ellas generadas pues se amparan en la sola reprobación moral de la conducta del
notario con total abstracción de la infracción del deber jurídico como punto de
partida para el ejercicio legítimo de la potestad disciplinaria.”
[127] Similares
consideraciones se efectuaron por la Corte al declarar la inconstitucionalidad
de algunas disposiciones del estatuto del ejercicio de la abogacía, en la
Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[128] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[129] Ley
836 de 2003.
[130] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Providencia en la que se estudiaron algunas
disposiciones de la Ley 842 de 2003, sobre el ejercicio de la actividad de
ingeniería, profesiones afines y auxiliares, que incluyeron los términos de
“moral y las buenas costumbres” para prever tipos sancionatorios.
[131] M.P. María Victoria Calle Correa. El objeto de la
acción de inconstitucionalidad fue la Ley 734 de 2002, artículo 35, que previó
prohibiciones para los servidores públicos acudiendo a los términos de “moral
y buenas costumbres”. Se
afirmo que “se viola la prohibición de tipos sancionatorios
disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que no tienen un
`grado de indeterminación aceptable constitucionalmente´”, y advirtió que los
conceptos de “moral” y
“buenas costumbres”
eran demasiado vagos y ambiguos, incluso si se hacía referencia a la “moral social”.
[132] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[133] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[134] Ley
50 de 1999, artículo 46.
[135] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[136] Decreto
2737 de 1989, artículo 89.
[137] “Así pues se tiene que los tratados internacionales
relativos a derechos humanos, que por lo mismo conforman el llamado ´bloque de
constitucionalidad´, consideran válida la limitación de los derechos
fundamentales por razones de moralidad pública, y además hacen referencia
explícita a la moralidad social como objeto jurídico protegido. La doctrina
clásica y la Filosofía del Derecho contemporánea, igualmente acogen criterios
morales como nociones informadores del orden jurídico. También, la
jurisprudencia de esta Corporación, como se vio, ha precisado que dentro de un
Estado pluralista y democrático, como el que prefigura la Constitución
Política, la ley puede acoger conceptos morales para definir situaciones
jurídicas, o para limitar derechos de las personas, pero siempre y cuando tales
conceptos hagan referencia a la moral social o moral pública.”.
Un argumento similar fue invocado en
las sentencias C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes
Muñoz, y C-958 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[138] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[139] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[140] “A diferencia de las consideraciones puntuales en el caso
de las sanciones establecidas en el marco de los procesos disciplinarios donde
la alusión a conceptos indeterminados le impone al legislador establecer de
manera concreta el tipo de conductas consideradas inmorales y que son objeto de
sanción en estricto cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad,
existen otros contextos en donde el legislador puede apelar a conceptos
indeterminados sin que tenga la carga de desarrollar el concepto de tipicidad,
en estricto sentido, pero que aun así no da lugar a que se realicen referencias
a apreciaciones morales y éticas individuales, pues existen en el ordenamiento
jurídico y constitucional parámetros para aplicar en concreto dichas categorías
indeterminadas como el de “inmoral” sin desconocer valores, principios y
derechos superiores de gran valor en el marco de un Estado Social de Derecho.
Tal es el caso de la valoración del acto inmoral en desarrollo de un contrato
de trabajo, análisis que debe hacerse a la luz del respectivo reglamento de
trabajo y no de la visión particular del empleador”.
[141] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[142] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[143] Por
lo menos para Robert Alexy esta relación entre la teoría de los principios,
fundada en la distinción entre reglas y principios, y el principio de
proporcionalidad es de necesidad.
[144] Citando la Sentencia C-799 de 2003. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, en la providencia C-720 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino, se
afirmó frente al principio de proporcionalidad que: “[s]e trata,
como ya se mencionó, de una herramienta argumentativa que incorpora exigencias
básicas de racionalidad medios – fines, así como una exigencia de justificación
de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las
personas. Como lo ha señalado esta Corporación, “(l)a proporcionalidad (…) es
un criterio de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o
defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de
protección o de realización de los derechos y libertades individuales”
[145] Los dos primeros se relacionan con la
optimización respecto de las posibilidades fácticas, y el último, con la
referida optimización, pero de las posibilidades jurídicas. También debe
precisarse que solo el último se relaciona con la ley de la ponderación.
[146] “...el principio de idoneidad, excluye la adopción de medios inidóneos
que obstruyan la realización de los principios o fines para los cuales se ha
adoptado… no es otra cosa sino expresión de la idea del Óptimo de Pareto. Una
posición puede ser mejorada sin perjudicar a otra.” Tomado de “Los derechos fundamentales y el principio
de proporcionalidad”. Robert Alexy. Ponencia presentada en ingles en el
seminario internacional de “Derechos Fundamentales y Argumentación Jurídica”,
Lima-Perú, 2010.
[147] “Este principio exige que de
entre dos medios igualmente idóneos respecto a P1, deberá ser elegido aquel que
sea menos lesivo respecto a P2. Si existe un medio que intervenga en menor
medida y que sea igualmente idóneo, será posible realizar una posición sin
tener que perjudicar a la otra. Bajo esta condición, P1 y P2, en conjunto,
exigen que sea aplicado el medio que interfiera en menor grado. Es decir,
nuevamente, un caso del Óptimo de Pareto.” Ibídem.
[148] “… es equivalente a la ley de la
ponderación “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro.” Ibidem.
[149] Como
se advirtió en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero,
aunque la integración de estas dos metodologías de análisis tuvo un desarrollo
importante en asuntos que involucraron la garantía del derecho a la igualdad,
se extendió a otros bienes constitucionales. Al respecto, se afirmó: “7.-
La posibilidad de combinar ambas metodologías no sólo es conceptualmente
fecunda sino que tiene claros precedentes en la jurisprudencia de esta
Corporación, y no sólo en el campo de la igualdad sino también en otros ámbitos
relacionados con la posible afectación de otros derechos fundamentales…”
[150] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En dicha oportunidad la Corte Constitucional
analizó una norma que establecía los requisitos para ejercer como docente no
oficial (Decreto Ley 2277 de 1979), entre otros cargos, por lesionar
presuntamente el derecho a la igualdad, dado que el referido grupo se asimilaba
al de docentes oficiales en materia de escalafón.
[151] Que se
han venido reiterando de manera -más o menos- pacífica y reciente, entre otras,
en las sentencias C-372 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-551 de
2015. M.P. Mauricio González Cuervo; C-114 de 2017 y C-115 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[152] La
propuesta que se planteó en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez
Caballero, ya citada, variaba un poco en relación con aquella que se ha venido
acogiendo, más o menos pacíficamente, a partir de la Sentencia C-673 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la primera de las referidas decisiones, se
consideró que las intensidades del control de constitucionalidad podían
reflejarse en el tipo de preguntas -con un estándar diferenciable- que debían
formularse en cada uno de los subprincipios del test de proporcionalidad. Al
respecto se destacó: “… este juicio o test integrado
intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad,
por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de
examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin
embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica
constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea
adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la
naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar
en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad,
retomando así las ventajas de los tests estadounidenses. Así por ejemplo, si el
juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser
estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no
bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma
parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para
alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el
estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser
graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea
manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios
estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la
presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo
constitucional.”
[153] El
principio de separación de poderes es también un elemento esencial del Estado
Liberal clásico de Derecho.
[154] Esta
Corporación ha reconocido que la presunción de corrección de las leyes deriva
del carácter epistemológico del proceso democrático.
[155] Sentencia C-520
de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En similar sentido, la Sentencia
C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, precisó: “Ahora bien, si el legislador tiene mayor
discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que en esos temas las
posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores; y por ende la
intensidad de su control se ve limitada. Por ello, en innumerables ocasiones
esta Corte ha señalado que en la medida en que la Carta confiere
discrecionalidad a la ley para regular un asunto, el juez constitucional debe
respetar esa libertad de apreciación del Congreso.”
[156] Como se sostuvo en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[157] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[158] Materializada
particularmente con las decisiones C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
y C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, pero desarrollada, sin
embargo, por las Salas de Revisión de la Corte entre los años 2002 y 2012, en
las sentencias T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-227 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-859 y T-860 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-760 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-016 de
2017. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras.
[159] Debe precisarse que en la Sentencia C-560 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa, se incurrió en una imprecisión al momento de
sintetizar en qué casos debe considerarse procedente el test intermedio,
dado que reiteró la categoría acogida para indicar la procedencia del test
estricto “faceta negativa o prestacional mínima y exigible de forma
inmediata en virtud de la Constitución o el DIDH”. Sin embargo, una
comprensión integral del sentido de la precisión jurisprudencial que se propone
en el referido fallo, indica que el test intermedio es procedente cuando
de por medio se encuentra la interferencia en las facetas prestacionales
progresivas de un derecho constitucional fundamental. Tal conclusión se
verifica en el estudio del caso concreto que se adelantó en la referida
oportunidad: “De acuerdo con lo expuesto previamente, la Sala debería establecer
el nivel del test a aplicar, con base en los siguientes criterios: (i) se trata
de una medida que toca un derecho fundamental, pero lo hace en una faceta
progresiva; (ii) es un campo de regulación donde el legislador cuenta con
un amplio margen de configuración, debido a que toca los niveles más altos de
formación educativa, y no los mínimos definidos como obligaciones de aplicación
inmediata por la Carta Política; (iii) y es un escenario en el que la Corte ha
identificado una regla general de trato igualitario, y por lo tanto, una carga
calificada en cabeza del legislador para justificar los tratamientos
diferenciales. // En
principio, y según lo expresado en el fundamento 1.17, este conjunto de
factores indicaría que el nivel de escrutinio más adecuado a esta medida es el
intermedio, a partir de una ponderación entre
la exigencia de una justificación legislativa poderosa para distinguir por
razón del fundamento de la nacionalidad colombiana; un acercamiento leve,
derivado del amplio margen de configuración que le corresponde al legislador,
en tanto se trata de una medida financiera para facilitar el acceso los niveles
más altos de la educación superior; y, consecuentemente, se trata del
desarrollo de un ámbito de cumplimiento progresivo del derecho.”
Destacado fuera de texto.
[160] M.P.
José Antonio Cepeda Amarís (E). En dicha oportunidad la Corporación
se pronunció sobre el artículo 7, parágrafo 4º -parcial-, de la Ley
1776 de 2016, “Por la cual se crean y desarrollan las zonas de interés
rural, económico y social, Zidres”, en cuanto preveía que los profesionales
con maestría y doctorado en unas áreas específicas eran destinatarios de los
incentivos creados por la Ley.
[161] El sentido
indicativo que otorga la consideración de casos tipo es evidente en la
jurisprudencia constitucional, pues no siempre estas materias han arrojado la
necesidad de adelantar un juicio en un nivel ordinario o leve. En la misma
Sentencia C-673 de 2001, se afirmó que: “. Por
ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o
la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no
sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida
en un tratado que afecta derechos fundamentales.”.
[162] Este término fue
utilizado en algunos casos por esta Corporación cuando el criterio de
diferenciación se funda, por ejemplo, en la edad. Ver la Sentencia C-115
de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, en la que se hace un análisis de los
eventos en los que la Corporación ha calificado tal criterio como neutro y en
otros en los que lo ha calificado como semi sospechoso de discriminación
negativa.
[163] Al respecto, en
la Sentencia C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en la Sentencia
C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, se sostuvo que los criterios sospechosos
estaban asociados a un “uso [que] ha estado
históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en
situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,
homosexuales, indígenas, entre otros.”
En jurisprudencia
temprana esta Corporación sostuvo que los criterios sospechosos tenían como
notas características, las siguientes: “(i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden
a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos
de bienes, derechos o cargas sociales”. C-481 de 1998. Alejandro
Martínez Caballero.
[164] M.P.
Catalina Botero Marino. En esta decisión la Corte analizó la constitucionalidad
de una disposición de la anterior normativa de Policía, Decreto 1355 de 1970
(artículo 192), que preveía la retención transitoria del infractor de una
estación o subestación de policía, hasta por 24 horas.
[165] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[166] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[167] Ley 1429 de 2010
“Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”,
artículo 3 (parcial).
[168] Conforme a lo sostenido por el ponente en su
aclaración de voto, en tal oportunidad se debatió sobre la posibilidad de que
en este tipo de juicio se adelantara un estudio de proporcionalidad en sentido
estricto (como lo sugirió la Sentencia C-720 de 2007) con el ánimo de
evidenciar la inexistencia de una “evidente desproporción”. Sin embargo,
la Sala decidió insistir en la metodología propuesta en la decisión del año
2001, excluyendo, por lo tanto, una ponderación jurídica de los intereses en
juego en este nivel de escrutinio. Posteriormente en la Sentencia C-220 de
2017, ya citada, se volvió a mencionar la posibilidad de analizar en el test
intermedio la desproporcionalidad en sentido estricto, no obstante,
en aquella oportunidad el test adelantado fue el débil, razón por la cual, no
se tomará como una variación en la posición de la Corporación.
[169] Otra limitación, sin que por ello se constituya en una sanción, puede
provenir también de los usos de la materia sin la autorización del titular
regulados, por ejemplo, en el artículo 31 del ADPIC, y que se han analizado
bajo el concepto de licencias obligatorias. En materia de medicamentos el uso
de este instrumento es fundamental, como de ello da cuenta la Declaración de
DOHA relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud púbica, del año 2001.
[170] En la Sentencia
C-032 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterando las providencias
C-519 de 1999. MP. José Gregorio Hernández Galindo y C-509 de 1994. M.P.
Hernando Herrera Vergara, se sostuvo: “…la existencia de un amplio margen de configuración
legislativa sobre la materia, siempre que las medidas adoptadas (i) se orienten
a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no establezcan condiciones
irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección.”
[171] El
Código de Comercio fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio
de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República, en el
artículo 20, numeral 15, de la Ley 16 de 1968.
[172] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[173] En
el mismo sentido ver la Sentencia C-720 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino
(e).
[174] Artículo
61 de la C.P.
[175] Artículo
2 de la C.P.
[176] Fundamentalmente
el Preámbulo
y los artículos 27, 41, 67, 70 y 71 de la C.P.
[177] En
el marco de la estructura estatal colombiana, la competencia para resolver
sobre la solicitud de una patente de invención es de la Superintendencia de
Industria y Comercio.
[178] Así,
por ejemplo, el artículo 12, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos reconoce el derecho a la circulación y a la elección de
residencia, precisando en el numeral 3 que tales bienes pueden restringirse
cuando sea necesario para proteger, entre otros, la moral pública. Los
artículos 14, 18, 19, 21 y 22 hacen también referencia al concepto de moral
pública. La Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de
que varios de los derechos protegidos sean restringidos por motivos
relacionados con la moral pública, tal como ocurre con la libertad de
conciencia y de religión (Art. 12), libertad de pensamiento y de expresión
(Art. 13), el derecho de reunión (Art. 15) y el derecho de circulación y de
residencia (Art. 22).
[179] En
el marco del derecho comunitario, por ejemplo, en el Proceso 21-IP-2000, entre
otros por motivos morales, se negó la patentabilidad de la extracción de
proteínas del cuerpo humano para su utilización en la industria farmacéutica.
[180] Documento
consultado en
http://www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/NORMATIVA/NormasSobrePatentes_MU_Topografias_CCP/NSPMTCCP_DerechoEuropeoPatentes/ConvenioMunichConcesionPatentesEuropeas_5_Oct_1973.htm
[181]
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_1/wipo_grtkf_ic_1_8-annex1.pdf
[182] De la parte considerativa del referido documento se
destacan los siguientes apartados, en los que se da cuenta de los motivos que
llevaron a considerar la  moral como criterio de restricción en este
caso: “(38)
Considerando que es también necesario incluir en la parte dispositiva de la
presente Directiva una lista orientativa de las invenciones no patentables, con
objeto de proporcionar a los jueces y a las oficinas nacionales de patentes una
guía para interpretar la referencia al orden público o a la moralidad; que no
puede pretenderse que esta lista sea exhaustiva; que aquellos procedimientos
cuya aplicación suponga una violación de la dignidad humana, como, por ejemplo,
los procedimientos para crear híbridos de seres vivos a base de mezclas de
células germinales o totipotentes de personas y animales, deberán,
evidentemente, quedar también excluidos de la patentabilidad; (39) Considerando
que el orden público y la moralidad se corresponden, en particular, con los
principios éticos y morales reconocidos en un Estado miembro, cuyo respeto es
particularmente necesario en el terreno de la biotecnología, a causa del
considerable alcance de las consecuencias potenciales de la invención en este
ámbito y de sus vínculos naturales con la materia viva; que tales
principios éticos y morales vienen a añadirse a los controles jurídicos
habituales del Derecho de patentes, independientemente del ámbito técnico a que
pertenezca la invención;
(40) Considerando que en
el seno de la Unión Europea existe consenso respecto de que la intervención
genética germinal en seres humanos y la clonación de seres humanos son
contrarios al orden público y a la moralidad; que es necesario, por lo tanto,
excluir explícitamente de la patentabilidad los procedimientos de modificación
de la identidad genética germinal humana y los procedimientos de clonación de
seres humanos; (…)”
[183] Al
respecto en el proceso 21-IP-2000, de Interpretación Prejudicial a cargo del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se afirmó que: “[r]azones
de carácter eminentemente ético impiden que el cuerpo humano y aún sus componentes mínimos, como los genes, puedan ser objeto
de apropiación exclusiva con fines lucrativos e industriales. Por ello, al momento de interpretar y
aplicar a un caso concreto la prohibición de patentar las invenciones sobre
materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo,
el juzgador o la Oficina Nacional Competente deberán tomar en consideración, de
manera prevalente, las implicaciones morales, éticas y de orden público que
puedan suscitarse.”
[184] El
artículo 4 del Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas prevé la
existencia de la Oficina Europea de Patentes, con la organización y
competencias definidas a partir del artículo 10 ídem.
[185] Al
respecto ver, en detalle, “Invenciones contrarias al orden público y la
moral”, Carlos Augusto Conde Gutiérrez, en “Derecho de Patentes”, Ernesto
Rengifo García, Universidad Externado de Colombia, págs. 503 a 532.
[186] Al
respecto ver “Derecho de Patentes”, ídem, págs. 40 y 41.
[187] M.P.
María Victoria Calle Correa.