T-740-05
Bogotá D
Sentencia T-740/05
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de medicamento excluido del POS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de hormonas de crecimiento
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Hipótesis fáctica
que la determina
Referencia: expediente T-1086195
Acción de tutela instaurada por Sonia Osorio Vidal
contra EPS Servicio Occidental de Salud SOS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos
mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos adoptados por
el Juzgado Veintidós Civil  Municipal de Santiago de Cali y el Juzgado Décimo
Civil del Circuito de la misma ciudad dentro de la acción de tutela instaurada
por Sonia Osorio Vidal contra EPS Servicio Occidental de Salud SOS.
I.  ANTECEDENTES
La
demandante, obrando en representación de su hija Dayhana Lenis Osorio, instaura
acción de tutela en la que solicita la protección de los derechos a la salud, y
a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad Servicio
Occidental de Salud -SOS-, al no suministrarle el medicamento denominado
acetato de leuprolide para tratar la patología de “pubertad precoz” que le fue
diagnosticada a la menor.
1. Hechos:
1.1 Manifiesta la actora que su hija recibe
un tratamiento con hormonas de crecimiento “somotropina humana genotropin
cápsulas.”
1.2 El médico endocrinólogo que la atiende
le formuló de manera urgente el medicamento acetato de leuprolide, en razón de
que “la edad ósea de la menor comienza a cerrarse, causando que las hormonas
hagan crecer sus órganos como el corazón y otros a lo ancho y no a lo largo.”
1.3 La EPS Servicio Occidental de Salud se
niega a autorizarle el mismo aduciendo que la menor puede vivir sin éste y que
su vida no corre peligro.
1.4 Con base en los hechos y
consideraciones expuestas, la accionante solicita al juez constitucional que
ordene a la entidad accionada suministrar el medicamento formulado por el
médico endocrinólogo tratante.
2.  Intervención de la entidad accionada.
La entidad accionada precisa que la menor
DAYHANA LENIS OSORIO, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, Régimen Contributivo, Plan Obligatorio de Salud a través de la
EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SA S.O.S, desde el 1º  de Junio de 1.996 en
calidad de beneficiaria.
El médico tratante le formuló a la menor, el medicamento NO POS:
ACETATO DE LEUPROLlDE, pero éste no se encuentra incluido dentro del listado de
medicamentos del POS (Acuerdo 228 de 2001) y no fue aprobado por el Comité
Técnico Científico de SOS en su sesión del día 23 de Diciembre de 2.004,
mediante Acta Numero 5427.
Sostiene que para que una EPS pueda
autorizar determinados procedimientos, intervenciones, actividades o
medicamentos por fuera del POS, se requiere que el usuario (paciente) en
cumplimiento de lo fijado en el artículo 6° de la Resolución 05061/97, presente
ante el Comité Técnico Científico la solicitud y justificación de medicamentos
No POS expedida por su médico tratante; este comité determinará si éste se
encuentra o no autorizado por el POS; si la vida del paciente se encuentra en
peligro al no autorizársele el mismo; si ese medicamento o procedimiento es el
único recomendable para salvarle la vida o si existe otro dentro de los
autorizados por el POS que lo supla.
Señala que en el asunto de la referencia,
el Comité Técnico Científico decidió no aprobar el medicamento solicitado, por
no evidenciarse riesgo inminente para la vida y porque no se han agotado
posibilidades terapéuticas existentes dentro del POS de acuerdo a lo
establecido en la Resolución No. 5261/94, mediante la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del POS en el Sistema
General de Salud.
Por tanto, no puede hablarse de vulneración
del derecho de salud o de vida de la menor, pues para el caso se agotó el
trámite administrativo pertinente a fin de que la solicitud fuese estudiada por
el Comité Técnico Científico de la entidad y ésta le fue negada.
En ese orden de ideas, sostiene que la
acción de tutela debe ser negada y en caso de que la misma prospere se autorice
a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A SOS el recobro ante el FOSYGA de los
medicamentos autorizados a la tutelante, en cumplimiento del fallo.
Adicionalmente pide vincular al proceso a
la Secretaría de Salud Departamental del Valle para que, atendiendo lo normado
en los artículos 42 y 43 de la Ley 715 de 2001, asuma el valor del medicamento
no contenido en el Plan Obligatorio.
Por último solicita al juez de instancia
que la cotizante demuestre su incapacidad de pago informando los ingresos
familiares que percibe su núcleo familiar, el estrato de residencia y demás
pruebas que se consideren pertinentes, para demostrar la difícil situación
económica en que se vería involucrada al comprar la fórmula ordenada.
3. Pruebas
3.1 Historia Clínica de la menor.
3.2 El Instituto Nacional de Medicina Legal
a solicitud del juez de primera instancia practicó dictamen médico el 27 de
enero de 2005, donde señaló:
“1. La menor DAYHANA LENIS OSORIO presenta
una talla baja. 2. Requiere de la administración del fármaco lupron a la dosis
recomendada por el especialista tratante a la mayor brevedad posible. 3. Se le
debe garantizar la administración de dicho fármaco y de toda la terapéutica que
determine el equipo médico tratante, so pena de ir en mayor detrimento de su
calidad de vida o aún de colocar su vida en grave riesgo.”
3.3 Fotocopia de la demanda de tutela
presentada anteriormente por la señora Sonia Osorio Vidal (el 15 de junio de
2004), contra EPS Servicio Occidental de Salud SOS, para que se le suministrara
a la menor el medicamento “somotropina humana genotropin x 16 U.”
En ella adujo que a su hija desde hace tres
(3) años, le diagnosticaron “púrpura trombocitopémica inmune” y “lupus
erimatoso sistémico”, desde el inicio de su enfermedad ha venido siendo
tratada con altas dosis de prednisolona (esteroides), metrotexato, azatioprina,
cloroquina. Estos fármacos son de “alto riesgo” pues controlan las enfermedades,
pero desencadenan otra serie de inconvenientes para el desarrollo físico y
psicológico, pues entre ellas está el que se afecta su crecimiento además de
que las patologías sufridas igualmente contribuyen a ello.
De otro lado asevera que la menor ha venido
siendo atendida por un psicólogo pues ha sido difícil aceptar las enfermedades
que padece, así mismo señala que inicialmente fue tratada por un reumatólogo
quien la remitió donde el endocrinólogo, Dr. Luis Guillermo Arango pues su
crecimiento es casi nulo y su pubertad y edad ósea están avanzadas por lo que
requiere con urgencia de la hormona para el crecimiento.
3.4 En decisión adoptada el 24 de junio de
2004 por el Juzgado 26 Civil Municipal de Santiago de Cali, se tutelan los
derechos a la vida y a la salud de Dayhana Lenis Osorio ordenándole a la
entidad accionada que le suministre el medicamento “somotropina humana
genotropin.” (se anexa fotocopia)
4.       Decisiones
Judiciales que se revisan.
4.1
Fallo de Primera Instancia.
El Juzgado Veintidós Civil Municipal de
Santiago de Cali mediante auto interlocutorio del 25 de enero de 2005 en
aplicación del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 y una vez analizadas las
pruebas que obran en el expediente, decretó como medida provisional ordenar a
la EPS Servicio Occidental de Salud que de manera inmediata autorizara el
medicamento denominado acetato de leuprolide requerido por la menor de manera
que se garantice el manejo total de sus patologías hasta que se profiera el
fallo de primera instancia.
Posteriormente el juzgado de instancia en
decisión adoptada el 3 de febrero de 2005, decidió tutelar los derechos a la
salud en conexidad con la vida, la seguridad social e integridad personal de la
menor Dayhana Lenis Osorio y ordena a la EPS que le suministre un tratamiento
integral y en especial el medicamento acetato de leuprolide conforme a lo
formulado por el médico tratante, hasta el restablecimiento total de su salud,
igualmente ordena al Fosyga que dentro del término de 30 días restituya a la
entidad accionada los costos del tratamiento que se deriven del mismo.
4.2
Impugnación.
La EPS Servicio Occidental de Salud
presenta impugnación en la que básicamente ratifica lo expuesto en la
contestación de la demanda y adicionalmente señala que advierte una nulidad
porque en la contestación de la demanda solicitó que se vinculara a la
Secretaria Departamental en este proceso y el juez de instancia no se pronunció
al respecto.
4.3    Fallo de Segunda Instancia.
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Cali, decidió revocar el fallo impugnado aduciendo que de las pruebas aportadas
al proceso se observa que el Comité Técnico Científico Sede Cali, precisó que
el medicamento acetato de leuprolide no puede ser cargado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud porque no hay justificación del uso del medicamento
no POS, si no hay riesgo inminente para la vida y que además, para el caso, la
señora Sonia Osorio Vidal no acreditó su incapacidad económica para asumir el
costo del medicamento.
De igual manera sostiene que la estatura de
la menor corresponde a una “talla baja” pero no de aquellas que están muy por
debajo de lo normal que pueda incidir en el desarrollo físico y afectar la auto
estima y la dignidad de la menor, por tanto estima que no se encuentra
vulnerado el derecho a la salud y la vida de la paciente de 14 años de edad.
En lo que atañe a la nulidad invocada por
la entidad accionada por no vincular a la Secretaría Departamental, no la
declara pues aduce que la misma no fue alegada por quien se encuentra
presumiblemente afectada por la omisión ésto es por la misma Secretaría.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y
de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala revisar el fallo
proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Santiago de Cali, con
ocasión del ejercicio de la acción de tutela instaurada por la señora Sonia
Osorio Vidal, para proteger los derechos fundamentales de su hija Dayhana Lenis
Osorio, supuestamente vulnerados por la E.P.S. accionada, al negarse a
suministrar el medicamento ordenado, el cual requiere con urgencia, pues por la
edad ósea de la menor y el tratamiento de hormonas que está recibiendo requiere
del medicamento para que sus órganos como el corazón y los demás crezcan de
manera adecuada.
3. Consideraciones de la Corte:
3.1  Procedencia de la acción de tutela
para proteger el derecho a la salud de los menores. Afectación de la dignidad
como elemento integral del derecho a la vida.
Esta Corporación de manera
reiterada[1]
ha manifestado que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando el titular
del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13
Superior, requiera de una especial protección por razón de su mayor
vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza de familia y las
personas de la tercera edad, entre otros.
De igual manera, esta Corporación
atendiendo el mandato constitucional impuesto por el artículo 44 de la
Constitución Política, se ha referido en diferentes oportunidades al derecho
a la salud en el caso de los niños, y ha manifestado que en cuanto derivado
del derecho a la vida y en procura de garantizar su dignidad, es un derecho
fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando
se amenaza o vulnera su núcleo esencial.
En relación con la especial protección del
derecho a la salud de los niños en la  Sentencia T-265 de 2005,[2] se señaló al respecto
lo siguiente:
“3. El derecho a la salud de los menores de edad. Protección
reforzada
El artículo  44 de la Constitución Política señaló que los derechos
de los niños prevalecen sobre los de las demás personas y  fijó que algunos de
los que  no se entienden fundamentales para las demás personas, lo serán para
ellos.
Ahí la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales
fundamentales de los niños y, por tanto, protegibles por el juez constitucional
en sede de tutela, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; señala además que
los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La Constitución Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente
que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De
igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional,
han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se
entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el
artículo 93 de la Carta Política
Así las cosas, la prevalencia de los  derechos de los niños está consignada en la
Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6:
"El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita
de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo
la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material." De igual manera la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991,
mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas." En igual sentido el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y
ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene
derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.  En especial, frente al tema del
derecho a la salud del menor, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos
del niño, reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
“Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud” [3]
Ahora bien, cabe enfatizar aquí que el
mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay
necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el
objeto de obtener su protección por vía de tutela.[4]
Bajo este entendido, el estado colombiano
no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad
social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe
impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o las
entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado
la función de brindar el servicio de salud , se ponga en riesgo o se viole tan
preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de
aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe
una especial protección, estando en la
obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.”
Resulta claro de lo transcrito, que dentro
de un Estado Social de Derecho, la prestación de los servicios médico
asistenciales que demandan los menores que carecen de recursos y que por su
estado de salud física o mental, por su edad o por su  nivel de
desarrollo, impone la obligación de brindar un trato preferente con fundamento
en el interés superior que los ampara.
De otra parte cabe precisar, que cuando a
un menor se le niega el servicio médico que requiere, no solo se afecta la
salud y la vida del mismo, sino su dignidad, pues al padecer una disminución en
su integridad física y psicológica y no prestarse la atención urgente que
requiere, se le coloca en un plano de inferioridad que impide, limita o coarta
la posibilidad de lograr un desarrollo como ser humano en condiciones dignas y
justas.[5]
En este punto debe recordarse que si por
mandato constitucional se debe en general protección a los niños, en
situaciones concretas donde aparece demostrada una ostensible debilidad en
razón de unas particulares características físicas y psicológicas de un menor
enfermo es procedente con mayor razón la tutela en procura de salvaguardar los
derechos a la salud y la vida de manera integral así como su propia dignidad.[6]
A este respecto debe tenerse además en
cuenta que como lo ha manifestado la Corte,[7]
en diferentes oportunidades, la tutela no solo procede para proteger el derecho
a la vida reducido a su simple existencia biológica, sino que la misma
debe entenderse dentro de una dimensión mucho más amplia, que comprende una
vida digna.
Ahora bien, entre las características
propias del servicio público de salud que prevé el ordenamiento legal,[8] se  establece que éste
debe ser prestado de manera eficaz, lo que implica que la atención se preste de
manera continua, oportuna, integral y acorde con la dignidad humana,
ello en razón de que la mayoría de las veces para superar las dolencias que
aquejan a los seres humanos, se requiere que los tratamientos médicos sean
brindados en el momento oportuno, de manera continua e integral evitando
cualquier tipo de interrupción, máximo cuando se trata de afecciones graves a
la salud.
3.2  La exclusión de ciertos tratamientos,
medicamentos y suministros de elementos médicos dentro de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud. La jurisprudencia constitucional cuando está en juego la
salud de los niños.
De otra parte debe tenerse en cuenta, que
para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable
financieramente, se previó un régimen de exclusiones dado que los recursos del
sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara
la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades
públicas como privadas que los prestan.
Lo anterior implica entonces, que los
recursos con que cuenta el sistema de salud deben destinarse prioritariamente a
lo más urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen,
excluyéndose así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los
derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se  prescinde de éstos no
se derivan consecuencias negativas para la salud.
Sin embargo como lo ha manifestado esta
Corporación[9]
en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del Plan
Obligatorio de Salud,  se causa un perjuicio a quienes requieren de los
procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad
de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se
inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,
ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la
urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la
negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad,
está la vida, como fundamento de todo el sistema.[10]
De idéntica manera esta Corporación[11] en el particular caso
de los niños, ha procedido a inaplicar la reglamentación del plan obligatorio
de salud, cuando ha encontrado que con dicha actuación se vulneran los derechos
fundamentales de los niños y en tales casos ha procedido a aplicar la figura de
la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la
Constitución, pues ha señalado que con la disposición legal en la cual se
amparaba la negativa de brindar un tratamiento médico que se requiere para
mejoran la salud de los niños, se desconoce el postulado de prevalencia de los
derechos infantiles, contenido en el artículo 44 Superior, en concordancia con
tratados internacionales sobre los derechos de los menores, pues ha considerado
que la omisión de brindar un tratamiento especial y adecuado en un niño que
tiene problemas físicos o psicológicos afecta su calidad de vida futura y su
dignidad como ser humano.
En tales eventos ha
determinado igualmente la Corte, que los costos del tratamiento serán asumidos
por la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el beneficiario, pero
ésta tendrá la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos
valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.[12]
En la sentencia T-399 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández se dijo:
“4. Renuencia por parte de las EPS de
entregar medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud a menores de
edad. El caso de la hormona para el crecimiento. Reiteración de
jurisprudencia
En forma constante, la jurisprudencia[13] de la
Corte Constitucional ha señalado que la negativa de la entidades de salud de
suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a
menores de edad, vulnera el artículo 44 de la Constitución Política que
consagra como derechos fundamentales de los niños, y con carácter preferente,
los derechos a  la salud y a la seguridad social.
Sin embargo, la Corte también ha precisado[14] que
para que en estos eventos el juez constitucional que concede el amparo pueda
inaplicar las reglas que facultan a las E.P.S. a no suministrar un medicamento
excluido del P.O.S., deben darse los siguientes supuestos a saber:
?   Que la falta del
medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria,
amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del
interesado.
?   Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
?   Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.
?   Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se
halle afiliado el demandante.[15]
En relación con el caso específico de
medicamentos para el crecimiento, la jurisprudencia ha establecido la
obligación de las entidades de salud de suministrar hormonas a menores de edad,
bajo ciertas consideraciones que para el caso que se revisa deberán tenerse en
cuenta.
En Sentencia T-442 de 2000 la Corte indicó
que una estatura claramente por debajo de lo normal puede incidir en el
desarrollo físico del menor, y también, puede llegar a afectar la autoestima y
la dignidad de una niña o un niño, por lo que cuando se niega, sin razón para
ello, el medicamento que un menor de edad requiere para poder alcanzar una
estatura normal “se atenta contra su derecho a la salud y contra el derecho que
tiene a desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en contravención
del artículo 44 constitucional, situación que autoriza al juez de tutela para
proteger sus derechos”.[16]
Igualmente, en Sentencias T-970 y T-1188 de
2001 se concedió el amparo solicitado y se ordenó el suministro de la hormona
de crecimiento solicitada, por considerar que si bien es cierto que no se
encuentra en peligro inminente el derecho fundamental a la vida del infante, sí
se afecta su calidad de vida, porque la ausencia
del tratamiento hormonal hace imposible que
su desarrollo físico pueda acercarse a los parámetros normales[17].
Es de advertir que en los casos
relacionados, los menores afectados presentaban circunstancias especiales que
determinaron el otorgamiento del amparo tutelar, pues su talla con respecto a
su edad era considerablemente baja.
En efecto, mediante sentencia T-442 de 2000
(M.P. Antonio Barrera Carbonell) la Corte ordenó practicar un tratamiento con
base en una hormona de crecimiento a una menor que a los 11 años de edad tenía
la estatura de una niña de 5; en Sentencia  T-970 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) se dio una orden similar en el caso de un menor que a la edad de 8
años tenía la estatura de un niño de 5; y en sentencia T-1108 de 2001 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) se hizo lo propio en el caso de una menor cuya estatura
era 5% inferior al mínimo normal.
En esta oportunidad, deberán reiterarse las
consideraciones expuestas en las citadas sentencias, pues aún cuando el
problema que presenta la menor Juanita María Castañeda no es la baja estatura,
sino la pubertad precoz, se trata de una patología que igualmente tiene
incidencia notoria en su salud y en su autoestima, como quiera que en criterio
del especialista puede alterarle definitivamente sus características sexuales
comprometiendo también su estatura.
En efecto, el especialista justificó el
riesgo inminente para la salud de la paciente al expresar que se presenta
“pubertad precoz con edad ósea avanzada que no detenerse afectaría
ostensiblemente el desarrollo sicomotor de la niña, además comprometiendo
notoriamente su estatura.”[18]
4.
Análisis caso concreto
La señora Sonia Osorio Vidal sostiene que
la entidad accionada al no suministrarle a su hija Dayhana Lenis Osorio el
medicamento denominado acetato de leuprolide ordenado por el médico tratante
adscrito a dicha entidad, el cual requiere con urgencia, pues por la edad ósea
de la menor y el tratamiento de hormonas que está recibiendo requiere del mismo
para que sus órganos como el corazón y los demás crezcan de manera adecuada, le
está vulnerando los derechos a la salud y a la seguridad social.
La entidad accionada precisa que si bien la
menor Dayhana Lenis Osorio se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria de
esa EPS, la tutela no debe prosperar, pues no existe registro de haber agotado
todas las alternativas dentro del Plan Obligatorio de Salud antes de recurrir a
este mecanismo, además según expresa no existe un riesgo inminente para la
salud o la vida de la menor al no usar el medicamento solicitado, que el mismo
se encuentra fuera del POS y fue negado por el Comité Técnico de dicha
entidad.
El Juzgado Veintidós Civil  Municipal de
Santiago de Cali en decisión adoptada el 3 de febrero de 2005, decidió tutelar
los derechos a salud en conexidad con la vida, la seguridad social e integridad
personal de la menor Lenis Osorio y en tal medida ordenó suministrarle el
tratamiento integral y en especial el medicamento acetato de leuprolide
conforme a lo formulado por el especialista tratante, hasta el restablecimiento
total de su salud, igualmente ordena al Fosyga que dentro del término de 30
días restituya a la entidad accionada los costos del tratamiento que se deriven
del mismo.
La entidad accionada presentó impugnación
en la que ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda.
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Cali en providencia del 22 de febrero del año en curso, decidió revocar el
fallo impugnado aduciendo que de las pruebas aportadas al proceso se observa
que el Comité Técnico Científico Sede Cali, precisó que el medicamento “acetato
de leuprolide” no puede ser cargado al Sistema General de Seguridad Social
en Salud porque no hay justificación del uso del medicamento no POS, sino hay
riesgo inminente para la vida y que además para el caso la señora Sonia Osorio
Vidal no acreditó su incapacidad económica para asumir el costo del
medicamento.
El Instituto Nacional de Medicina Legal a
solicitud del juez de primera instancia practicó dictamen médico el 27 de enero
de 2005, donde señaló que la menor requiere de la administración del fármaco
solicitado en la dosis recomendada por el especialista tratante a la mayor
brevedad posible y que por tanto se le debe garantizar la administración del
mismo y de toda la terapéutica que determine el equipo médico tratante, so pena
de ir en mayor detrimento de su calidad de vida o aún de colocar su vida en
grave riesgo.
Cabe recordar así mismo que en fallo de
tutela anterior, el Juzgado 26 Civil Municipal de Santiago de Cali le concedió
el amparo a los derechos a la vida y a la salud de Dayhana Lenis Osorio
ordenándole a la entidad accionada que le suministrara el medicamento “somotropina
humana genotropin” solicitado en esa oportunidad, tomando en consideración
lo afirmado por la madre de la menor en el sentido de que ésta padece de
“púrpura trombocitopémica inmune” y “lupus erimatoso sistémico”, que ha venido
siendo tratada con altas dosis de prednisolona (esteroides), metrotexato,
azatioprina y cloroquina. Estos fármacos son de “alto riesgo” pues
controlan las enfermedades, pero desencadenan otra serie de inconvenientes,
como el de afectar su crecimiento, además de que las patologías sufridas
contribuyen igualmente a ello, lo que le ha ocasionado adicionalmente problemas
psicológicos.
El medicamento denominado “acetato de
leuprolide” que en el presente caso se reclama  fue ordenado por el médico
tratante adscrito a dicha entidad, el cual requiere con urgencia, pues por la
edad ósea de la menor y el tratamiento de hormonas que está recibiendo,
requiere del mismo para que órganos como el corazón y los pulmones crezcan de
manera adecuada.
Ante las circunstancias anotadas, resulta claro para la Sala, que
con la negativa de la entidad demandada de no prestarle a la menor la atención
médica continua, completa y oportuna que requiere la salud y la vida, argumentándose
no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se contraría a la
doctrina constitucional de esta Corte,[19]
según la cual, tratándose de niños con problemas físicos y psíquicos, las
normas que restringen los tratamientos terapéuticos y similares, desconocen los
preceptos constitucionales en la medida en que no tienen en cuenta la especial
protección que el ordenamiento Superior ha brindado a los menores y se niega la
posibilidad de mejorar sus condiciones actuales de vida, en clara violación de
los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social.
En tal virtud la Sala considera, que para
el caso, la acción de tutela debe concederse, pues no puede olvidarse que la
propia Constitución Política ha establecido un régimen de protección especial a
los menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.
De igual forma ha resaltado la Corte,[20] que en tratándose de
los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen
reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa disposición del
artículo 44 de la Carta.
Entonces, en armonía  con lo señalado
anteriormente se dará aplicación directa a los preceptos constitucionales como
así lo ha hecho esta Corporación en casos similares,[21] y en tal medida, se
revocará el fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali el
dia 22 de febrero de 2005, que revocó el dictado el 3 de febrero por el Juzgado
Veintidós Civil  Municipal de Santiago de Cali, para en su lugar tutelar los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de
la menor Dayhana Lenis Osorio y se ordenará al Gerente de la EPS Servicio
Occidental de Salud SOS, que dentro del término de cuarenta y ocho  (48) horas
a partir de la notificación personal de esta sentencia, si es que aún no lo ha
hecho, autorice el medicamento denominado “acetato de leuprolide” que
requiere la menor.
Por su parte,  se advertirá a la EPS
Servicio Occidental de Salud SOS, que podrá repetir contra
el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA),
en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta
providencia.
III- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la providencia dictada por el Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Santiago de Cali, el 22 de febrero de 2005,
mediante la cual negó la tutela solicitada por la accionante Sonia Osorio
Vidal, en representación de su hija, para en su lugar CONFIRMAR la
sentencia dictada por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Santiago de Cali,
mediante la cual se decidió tutelar los derechos a salud en conexidad con la
vida, la seguridad social e integridad personal de la menor Dayhana Lenis
Osorio.
Segundo. ORDENAR, en consecuencia, al Gerente de la EPS
Servicio Occidental de Salud SOS,  que dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas a partir de la notificación personal de esta sentencia, si es que
aún no lo ha hecho, autorice el suministro del medicamento denominado “acetato
de leuprolide” que requiere la menor Dayhana Lenis Osorio, según lo
ordenado por el médico tratante.
Tercero.-  ADVERTIR a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que
incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por
el POS.
Cuarto. Por Secretaría líbrense las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver entre muchas
otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-05 de
2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T- 270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de
2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[2] M.
P Jaime Araujo Rentería.
[3]
En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 (M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra)
y T-350 de 2003 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño)
[4]  Sentencias T- 530 de 2004 M.P.
Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-972 de
2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras
[5] Ver Sentencias
T-1018/02, T-722/01  y T-556/98.
[6] En Sentencia T- 175 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte:
“Lo que pretende la
jurisprudencia, tal como se indicó recientemente en la sentencia -T-1344 de
2001- es respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de
peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido
más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro.
Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la
vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.[6]
De allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de
su conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.[6]”
[7] Ver sentencias T-1018/02,
T-722/01,T-610/00, T-556/98.
[8]
Para el caso téngase presente lo dispuesto por los artículos 153 y 154 de la
C.P.
“ARTICULO 153.
Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las
siguientes:
3. Protección
integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en
el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.
9. Calidad. El
sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los
usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada,
integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y
prácticas profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno,
las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de
vigilancia.
ARTICULO 154.
Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de
Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata
esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370
de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro
de los siguientes fines:
a) Garantizar la
observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos
2 y 153 de esta Ley; (..)”
[9] Ver entre muchas
otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-270
de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[10] Al respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997, SU-480/97,
SU-819/99; T-442/94; T-691/98; T-875/99; T-685/98, T-514 de 1998, T-556 de
1998.
[11] Convención de los
Derechos del niño, artículos 3, 6, 23, 24, 26 y 27.
[12] Ver entre otras las
Sentencia SU-819/99 y T-160/01.
[13] Sentencias T-1019 de
2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[14] Sentencias T-1204 de
2000, T406 de 2001 y T-237 de 2002 entre muchas otras
[15] Sentencia T-300/01
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[17] T-970 de 2001, M. P.
Jaime Araújo Rentería.
[18] Folio
5 del expediente.
[19] Ver Sentencia SU-225
de 1998.
[20] Ver entre otras las Sentencias T-175/02, T-889/01,T-338/99.
[21] Ver entre otras las
Sentencias  T- 599/03,  T-446/03, T-571/01, T-693/01.