T-795-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-795/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance
Este mecanismo privilegiado de protección, tiene como
características especiales, el ser residual y subsidiario. Esto lleva a
colegir, que sólo es procedente cuando (i) el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, - caso en el cual
la tutela entra a salvaguardar de manera principal los derechos fundamentales
invocados -, o (ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (1)
no resulta idóneo ni eficaz para el amparo de los derechos conculcados o
amenazados, o (2) la tutela se torna necesaria como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
MEDIO DE DEFENSA ALTERNATIVO-Tiene que ser materialmente apto para lograr que los
derechos fundamentales en juego sean efectivamente protegidos
En aquellos casos en que se logra establecer la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la idoneidad
de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y determinando su
eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la tutela.  Por
esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento
alternativo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa” a las
pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su
eficacia para proteger los derechos invocados. Por ello, la jurisprudencia
constitucional ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo,
entre otros aspectos: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que
desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro
medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los
derechos fundamentales”. Estos elementos, aunados al análisis de las
circunstancias concretas del caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial
de protección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presuntamente
conculcados. En caso de que el mismo no resulte idóneo, la tutela será
procedente. Contrario sensu, si el mecanismo deviene en eficaz para la
protección de los derechos, se deberá acudir entonces al medio ordinario de
protección, salvo que se desprenda de la situación concreta, que la acción de
tutela procede como “mecanismo transitorio” para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE SERVIDOR PUBLICO
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Necesidad
de haber consolidado el derecho con anterioridad a la expedición de la ley 100
de 1993
El tipo de pensión que debe reconocerse a un servidor
público o a un trabajador del sector privado que no ha definido su estatus de
pensionado antes del 1° de abril de 1994, pero que está amparado por el régimen
de transición, será aquel al cual pertenezca en dicha fecha o al que estuvo
afiliado de manera más próxima, en caso de no tener una relación laboral
vigente para la misma; es decir, que le podrá ser aplicado el Decreto 546 de
1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de 1990, u otros
regímenes especiales o exceptuados que por disposición expresa de la Ley 100 de
1993 hubiesen quedado vigentes, según el caso. Lo contrario ocurre con las
disposiciones pensionales que fueron derogadas por el artículo 289 de la ley de
seguridad social integral, dentro de las cuales se encuentran las disposiciones
del orden departamental y municipal que no alcanzaron a consolidar o definir
situaciones pensionales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993. En esta medida el Instituto de Seguros Sociales, será la entidad que
reconozca las pensiones de los servidores públicos del orden territorial,
cuando concurra alguna de las situaciones señaladas en el Decreto 813 de 1994,
modificado por el Decreto 1160 del mismo año.
DERECHO A LA IGUALDAD EN REAJUSTE PENSIONAL-No vulneración en caso en que el accionante solicitaba
el reajuste con base en ordenanzas y la justicia ordinaria definió en su contra
Referencia: expediente T-3058109
Acción de tutela instaurada por Alfonso Dávila Ortiz
contra  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Departamento de
Cundinamarca y Consejo de Estado Sección 2ª
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá
D.C, veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)
La
Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especialmente  las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política,  33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el
Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta,  en
primera instancia, el 11 de noviembre de 2010  y la Sala Quinta de la misma
Corporación, en segunda, el 17 de marzo de 2011, dentro del proceso de la
referencia.
I.      ANTECEDENTES
El
señor Alfonso Dávila Ortiz, a través de apoderado judicial, instauró acción de
tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de
Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera y el Consejo de Estado,
Sección Segunda, Subsección “B”, por considerar que dichas autoridades
judiciales vulneraron sus derechos fundamentales a la vida y a la igualdad en
conexidad con el derecho a la seguridad social, al proferir dentro de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del
Departamento de Cundinamarca, los fallos del 23 de septiembre de 2004 y 15 de
marzo de 2007, respectivamente, mediante los cuales denegaron las súplicas de
su demanda. Por todo ello, solicita que se revoquen los fallos referidos y en
su lugar se ordene al Director Administrativo de Talento Humano del
Departamento de Cundinamarca que tome las medidas tendientes a la reliquidación
y reajuste de la cuota parte pensional, para que dicha prestación alcance al
75% del salario que devengaba como gobernador entre los años 1972 y 1974,
debidamente actualizado. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes
1.    Hechos
a.
Aduce que
fue pensionado en el año de 1999, por el Instituto de Seguros Sociales,
mediante Resolución núm. 013339, de conformidad con el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un monto equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente de la época; esto es $ 236.460 (doscientos
treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos).
b.
Indica
que el 28 de noviembre de 2000, el accionante solicitó al Departamento de
Cundinamarca el reajuste de la cuota parte pensional, de conformidad con lo
dispuesto en las ordenanzas núm. 02 de 1976 y 18 de 1977, y con sujeción al
límite de 20 salarios mínimos establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de
1993.
c.
Señala
que dicha solicitud fue resuelta negativamente por parte del Subdirector de
Pensiones y Cesantías del Departamento Administrativo de Talento Humano del
Departamento de Cundinamarca, mediante oficio núm. 7861 del 15 de marzo de
2001. Contra el mencionado oficio se interpusieron los recursos de reposición y
en subsidio el de apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente
para el actor, mediante Resolución núm. 2306 del 17 de agosto de 2001.
d.
Manifiesta
que una vez agotó la vía gubernativa,  interpuso la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, el 16 de diciembre de 2001, solicitando la
nulidad del oficio núm. 7861 y de la resolución 2306  de 2001, emanados del
Departamento de Cundinamarca, y consecuentemente que se ordenara la
reliquidación del monto de la pensión del señor Dávila Ortiz.
e.
Informa
que el 21 de enero de 2002, se incoó una primera tutela, con el fin de obtener
el reajuste de la mesada pensional la cual fue negada en ambas instancias.
f.
Advierte
que el 28 de noviembre de 2003, recurrió a  una nueva tutela como mecanismo
transitorio, a fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al debido proceso y a la igualdad. En esta ocasión los fallos
de instancia fueron adversos a las pretensiones del señor Dávila Ortiz. No
obstante dicha acción de tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional
para revisión y esta corporación mediante sentencia de tutela T-857 de 2004,
decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales al actor, de manera
transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo resolvía
de fondo el derecho pensional reclamado por el accionante.
g.
Menciona
que la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección Tercera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de septiembre
de 2004, denegó las súplicas solicitadas por el señor Dávila Ortiz en su acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo que fue confirmado por la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante proveído del 15
de marzo de 2007.
h.
Reseña
que contra los fallos adversos proferidos en sede de lo contencioso
administrativo se solicitó la aclaración y adición de la sentencia, solicitud
que fue negada mediante providencia del 1° de noviembre de 2007.
i.
Anota
que como última opción, el actor interpuso el incidente de nulidad contra la
sentencia del 15 de marzo de 2007, el cual fue rechazado por improcedente
mediante auto del 27 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda del
Consejo de Estado.
j.
Aduce,
que con los anteriores fallos, las autoridades judiciales incurrieron en vía de
hecho, por cuanto desconocieron el precedente contenido en las sentencias T-857
de 2004 y C-410 de 1997.
k.
Adicionalmente,
argumenta que con la conducta desplegada por la jurisdicción contenciosa
administrativa, se vulneró su derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el
Departamento de Cundinamarca ha reajustado las mesadas pensionales de otros ex
gobernadores, en cumplimiento de lo establecido en las ordenanzas 02 de 1976 y
18 de 1967. Así mismo, se afectó el derecho al mínimo vital por cuanto lo
obligan a vivir de una manera que no  acompasa con los cargos que durante su
vida productiva desempeñó.
Por todo lo anterior, el ciudadano Dávila Ortiz  interpuso la presente
acción de tutela, solicitando que se dejen sin efectos las sentencias
proferidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en su lugar,
se ordene al Departamento de Cundinamarca que reajuste su mesada pensional
hasta el 75% de lo que devengaba como gobernador.
2.    Respuesta de las
entidades demandadas
i)      Tribunal Administrativo de
Cundinamarca
Manifiesta
que en lo que concierne a los hechos que dieron origen a la presente tutela, se
atiene a lo que se demuestre durante el trámite; y en lo que tiene relación con
los motivos de inconformidad que aduce el accionante, frente al fallo del 23 de
septiembre de 2004, el cual fue confirmado por el Consejo de Estado en marzo de
2007, considera que las razones que sirvieron como fundamento del mismo, están
consignadas en sus motivaciones, las que dan suficiente cuenta de la decisión
tomada.
ii)    Consejo de Estado
Manifestó
que la acción de tutela contra providencias judiciales, sólo debe proceder de
manera excepcional, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el respeto
por el debido proceso; además, la acción de amparo no debe convertirse en una
tercera instancia. Sin embargo, agregó que cuando una decisión judicial afecta
derechos fundamentales de las partes, la acción de tutela se torna en
procedente, ya que la misma está dirigida contra la actuación de las
“autoridades”, sin que la Constitución haya excluido de su radio de acción a
las autoridades judiciales, incluidos los órganos de cierre de las
jurisdicciones.
Argumentó
que la segunda instancia que conoció de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho interpuesta por el ciudadano Dávila Ortiz, se limitó a estudiar en
su integridad los argumentos expresados por el demandante y que se concretaron
en dirimir si le asistía el derecho al reajuste de la cuota parte a cargo del
Departamento de Cundinamarca, para que su pensión fuera reajustada de acuerdo
con los lineamientos de las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.
En esa
medida señaló que la Corporación después de precisar el marco normativo
aplicable y de revisar la situación particular del actor, encontró que no le
asistía el derecho reclamado, dado que los actos de los cuales pretende hacer
valer el derecho, fueron posteriores al tiempo en que prestó sus servicios como
Gobernador del Departamento de Cundinamarca. Además, porque la litis no versó
sobre el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, así como tampoco sobre la aplicación de las hipótesis contempladas en el
artículo 146 de la misma normativa.
Concluye
que de esta manera resulta equivocada la apreciación del accionante cuando
sostiene que las decisiones adoptadas en la jurisdicción contenciosa
administrativa constituyen una vía de hecho que vulnera sus derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la igualdad; ello por cuanto
el proceso contencioso estuvo precedido del respeto de las normas propias del
juicio, cumpliendo con la función de administrar justicia en debida forma.
iii) Departamento de Cundinamarca
La
Directora de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, intervino en
el trámite de  tutela, con el fin de explicar las razones por las cuales esa
entidad no accedió a la pretensión del accionante, en el sentido de reajustarle
la pensión que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Al
respecto manifestó que el señor Dávila Ortiz no es beneficiario de los
lineamientos planteados en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
De
igual manera adujo que el peticionario anteriormente presentó una acción de
tutela por los mismos hechos ante el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá,
el cual denegó sus pretensiones. El fallo fue impugnado ante el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil-,  quien confirmó la
decisión del a quo.
Manifestó
que la Corte Constitucional en la sentencia T-857 del 2 de septiembre de 2004,
resolvió revocar los fallos de instancia y en consecuencia tuteló de manera
transitoria los derechos fundamentales del señor Alfonso Dávila Ortiz. Señaló
que en esa oportunidad se ordenó al Director del Departamento Administrativo
del Talento Humano de Cundinamarca, que adoptara las medidas necesarias para
liquidar y reajustar la cuota parte pensional de la prestación por aportes que
le fue reconocida al accionante por parte del Instituto de los Seguros Sociales
conforme a lo dispuesto en las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, ello hasta
que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidiera en forma
definitiva.
Indicó
que la entidad territorial demandada, actuó conforme al mandato de la Corte
Constitucional y en esa medida procedió a reajustar el valor de la mesada
pensional del demandante. Sin embargo, manifestó que como quiera que la
protección tutelar se ordenó de manera transitoria, hasta tanto la jurisdicción
contencioso administrativa decidiera de fondo el asunto, y teniendo en cuenta
que ya el Consejo de Estado se pronunció en forma definitiva sobre el alcance
del derecho reclamado, el cual fue adverso al demandante, la entidad entrará a
revocar el acto administrativo por medio del cual se le reconoció, en forma
transitoria el mencionado reajuste. Como consecuencia se procederá a retirar de
la nómina de pensionados al señor Dávila Ortiz.
Por todo
lo anterior, solicitó que se desvincule al Departamento de Cundinamarca, de una
vez por todas, de las pretensiones de la presente tutela.
3.
Pruebas
Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción,
la Sala destaca las siguientes:
-Copia de la cédula de ciudadanía y original de la
partida de bautismo del accionante.
-Copia de la Resolución Núm. 013339 del 15 de julio de
1999, proferida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS,
por medio de la cual se reconoce en favor del peticionario la pensión  de
vejez, a partir del 1° de agosto de 1999 por un valor de $ 236.460.oo
-Copia de la Resolución Núm. 2306 del 17 de agosto de
2001, por medio de la cual la Directora Administrativa del Talento Humano del
Departamento de Cundinamarca negó la solicitud del reajuste pensional del
solicitante.
-Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho instaurada por el peticionario contra los actos administrativos
proferidos por el Departamento Administrativo de Talento Humano del
Departamento de Cundinamarca.
-Copia de la providencia que resolvió la solicitud de
nulidad y restablecimiento del derecho, que data del 4 de octubre de 2004.
-Copia de la Sentencia T-857 de 2004, donde se le
ampararon transitoriamente los derechos al señor Dávila Ortiz.
-Copia del fallo que resuelve el recurso de reposición
interpuesto contra  la sentencia del 4 de octubre de 2004, calendada con fecha
del 15 de marzo de 2007.
-Resumen de la Historia Clínica del Señor Alfonso Dávila
Ortiz.
-Fotocopia de la sentencia de la Corte Constitucional
C-410 de 1997.
-Copia del proveído del Consejo de Estado que resolvió
negativamente el incidente de nulidad interpuesto por el actor, contra la
decisión del 15 de marzo de 2007.
-Fotocopia de las resoluciones por medio de las cuales
se reajustó la cuota parte pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca,
a los señores Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta Holguín.
4. Sentencias objeto de revisión
4.1.
Sentencia de primera instancia
El Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante providencia
calendada el 11 de noviembre de 2010, denegó el amparo solicitado por
improcedente. Al respecto, manifestó que la presente acción de tutela no cumple
con el requisito de la inmediatez, ello por cuanto la sentencia atacada por vía
de amparo constitucional data del año 2007, es decir pasados más de tres años
de proferida, sin que el accionante justifique la tardanza para recurrir en
salvaguarda de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados.
4.2.
Impugnación
El accionante precisó que la
demora para acudir en procura de la protección de sus derechos fundamentales se
debió a que confiaba en que el incidente de nulidad propuesto contra las
sentencias proferidas por los jueces de instancia en el proceso contencioso,
fuera despachado favorablemente. Por esa razón esperó a que se decidiera dicho
nulidad, lo cual sólo sucedió hasta el 27 de agosto de 2010. Es por ello que
acudió a la acción de tutela como última ratio, después de haber agotado todos
los medios ordinarios y extraordinarios que tuvo a su alcance.
4.3.
Sentencia de segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, decidió rechazar por improcedente
la acción de tutela. Para ello argumentó que dicha Sección no acepta la
procedencia de la acción de amparo que se interponga con el fin de revocar
sentencias donde ya se ha pronunciado un juez competente,  por cuanto los
procesos donde fueron proferidas las sentencias que se pretenden atacar por vía
tutelar, constituyen otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y en este
sentido se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso primero
del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La acción de
tutela no procederá. 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judicial…”.
En cuanto al requisito de
inmediatez adujo que no eran de recibo los argumentos expuestos por el
accionante, ya que la interposición del incidente de nulidad no interrumpe la
ejecutoria de la sentencia (art. 137, numeral 4° del C.P.C.); así mismo, señaló
que dicho recurso era abiertamente improcedente por lo que tuvo que ser
rechazado de plano. En esa medida no existe una excusa válida o razonable que
justifique la falta de inmediatez en la interposición de la presente tutela.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer del
asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
Considera
el accionante que la Sala de Descongestión de la
Sección Segunda, -Subsección Tercera- del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, y la Sección Segunda - Subsección “B”- del Consejo de Estado,
incurrieron en vía de hecho  vulnerando sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, por cuanto no
ordenaron al Departamento de Cundinamarca el reajuste de la cuota parte
pensional que presuntamente le corresponde, para que el Instituto de Seguros
Sociales reconozca una pensión equivalente al 75% del salario que devengaba
como gobernador entre los años 1972 a 1974, según lo establecido en las
Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, debidamente actualizada.
Por lo
anterior, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Dávila
Ortiz, al negarse a reajustar la pensión que le fue reconocida por el ISS
conforme a las citadas Ordenanzas, desconociendo de paso la jurisprudencia
sentada por la Corte Constitucional en las sentencias C-410 de 1997 y T-857 de
2004.
Para
ello la Corte procederá a analizar: (i)
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia; (ii) los  efectos de los fallos de tutela como
mecanismo transitorio; (iii) el régimen de transición en lo que respecta a
disposiciones prestacionales del orden territorial y la necesidad de haber
consolidado el derecho con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993;
(iv) por último, resolverá el caso concreto.
3.    Procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
Esta misma Sala de Revisión en la sentencia T-635 de
2010, señaló que la Corte Constitucional ha venido insistentemente
pronunciándose frente al delicado tema de la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales; situación que no ha sido ajena a los debates
académicos y aún dentro de los diferentes órganos judiciales del Estado
colombiano.
Debido
a la polémica suscitada alrededor de este asunto, esta Corporación ha
desarrollado lo que en  un principio se denominó vía de hecho y que en
épocas más recientes ha evolucionado al concepto de causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Fue
así como en la sentencia T-994 de 2005 se señaló lo siguiente:
“La primera sentencia que se ocupó del tema fue la
C-543 de 1992. En ella, la Corte Constitucional declaró inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban el
ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala Plena
de la Corte adoptó dicha decisión tras considerar que las disposiciones
referidas contravenían la Carta Fundamental en tanto eran contrarias al
principio de autonomía funcional de los jueces, afectaban la estructura
descentralizada y autónoma de las diferentes jurisdicciones, lesionaban en
forma grave la cosa juzgada y la seguridad jurídica y, de contera, el interés
general. No obstante lo anterior, la sentencia no cerró de forma definitiva la
posibilidad de controvertir decisiones judiciales por vía de tutela, pues
previó que esta acción constitucional era procedente contra providencias
judiciales en aquellos eventos en los cuales, a pesar de encontrarse
aparentemente revestidas de formas jurídicas, configuraran una vía de hecho con
la cual resultaran afectados derechos fundamentales”.
A partir de esta sentencia las
diferentes Salas de Revisión han venido dando aplicación a dicho precedente,
dotándolo de nuevas características y de requisitos más estrictos, con el fin
de evitar que la acción de tutela se convierta en una nueva instancia o que
entre a reemplazar los mecanismos ordinarios de administración de justicia,
afectando su naturaleza subsidiaria y residual.
De
esta manera, con el ánimo de precisar aún más sobre los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en
consonancia con instrumentos internacionales como el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos[1]
y  la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2], esta Corporación, en la
sentencia C-590 de 2005 estableció que la acción de tutela procede contra
decisiones judiciales, siempre que se cumpla con los requisitos generales de
procedibilidad de esta acción constitucional, a saber:
1.       Que el asunto objeto de debate sea de evidente
relevancia constitucional.
2.       Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de
defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- de que disponga el afectado,
salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.
3.       Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la
tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado
desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.
4.       Cuando se trate de una irregularidad procesal que
tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte
los derechos fundamentales de la parte actora.
5.       Que quien solicita el amparo tutelar identifique
debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y
que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que
ello hubiere sido posible.
6.       Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto
los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.
Adicionalmente se indicó que “para que
proceda una acción de tutela
contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de
requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar
plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma[3]:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[4] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[5].
h.
Violación directa de la
Constitución.”
Para que proceda la acción de tutela contra sentencias
judiciales se deben acreditar todos los requisitos generales de procedibilidad
y al menos demostrar uno de los defectos contemplados en las causales
específicas.
4.    Alcance de la protección de los
derechos fundamentales que se reconocen a través de tutela de manera
transitoria
Según lo preceptuado en el artículo 86 de la Carta
política, la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los
derechos fundamentales de una persona, cuando con la acción u omisión de
cualquier autoridad pública y en determinados casos de los particulares[6],  se vulneren
o amenacen derechos de rango constitucional[7].
De tal manera, que este mecanismo privilegiado de
protección, tiene como características especiales, el ser residual y
subsidiario[8].
Esto lleva a colegir, que sólo es procedente cuando (i) el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, - caso
en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera principal los derechos
fundamentales invocados -, o (ii) cuando existiendo otro medio de defensa
judicial, éste (1) no resulta idóneo ni eficaz para el amparo de los derechos
conculcados o amenazados,[9]
o (2) la tutela se torna necesaria como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.[10]
Ahora
bien, en desarrollo del precepto superior citado, el Decreto 2591 de 1991
dispuso en su artículo 8°:
“Aun cuando el afectado disponga de otro medio de
defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre
la acción instaurada por el afectado.”
De lo anterior se desprende que por su propia
teleología, la acción de tutela reviste un carácter extraordinario, que
antepone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como
por sus propias acciones, procedimientos, instancias y recursos[11], a fin de
que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades
jurisdiccionales.[12]
Es así como en aquellos casos en que se logra
establecer la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse
la idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y
determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la
tutela[13].
Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento
alternativo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[14] a las
pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su
eficacia para proteger los derechos invocados.
Por ello, la jurisprudencia constitucional ha
considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre
otros aspectos: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que
desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir
al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y
oportuna de los derechos fundamentales”[15].
Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del
caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es
eficaz para la defensa de los derechos presuntamente conculcados. En caso de
que el mismo no resulte idóneo, la tutela será procedente. Contrario sensu, si
el mecanismo deviene en eficaz para la protección de los derechos, se deberá
acudir entonces al medio ordinario de protección, salvo que se desprenda de la
situación concreta, que la acción de tutela procede como “mecanismo transitorio”
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En
lo que respecta al alcance de la acción de tutela como mecanismo transitorio,
la sentencia T-098 de 1998, señaló lo siguiente:
“Como surge con claridad del artículo 86 de la
Constitución Política, cuando se configure la inminencia de un perjuicio
irremediable para los derechos constitucionales afectados o amenazados, en
términos tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para protegerlos la
decisión del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el de tutela está
autorizado para conceder el amparo con un carácter transitorio, temporal,
mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo. En tales
casos, la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño
irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere
fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está
sujeta al del juez competente. Por eso, existiendo un proceso apto para la
defensa de un determinado derecho, la tutela que se otorgue con el fin de
evitar un perjuicio irremediable corresponde a una intervención extraordinaria,
y apenas en lo indispensable, del juez constitucional en el proceso. De allí
que deba ser, por mandato constitucional, transitoria. La transitoriedad de la
sentencia respectiva es tan obligatoria como la protección misma. Cumplido su
propósito -cuando el juez ordinario dicta su providencia, o cuando vence el
término máximo de protección que el propio juez de tutela, considerando las
circunstancias del caso, haya señalado-, la orden impartida, de suyo
transitoria, pierde vigencia y deja de ser obligatoria. Se realiza en esa forma
el propósito constitucional sobre defensa efectiva de los derechos
fundamentales, sin que se dupliquen ni confundan las competencias de jueces y
tribunales.”
Quiere
decir lo anterior, que cuando se configure la inminencia de un perjuicio
irremediable para los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos
tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para protegerlos, la decisión
del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el de tutela está
autorizado para conceder el amparo constitucional con un carácter transitorio,
temporal, mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo.
Así mismo, cuando la acción de amparo se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela
también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad, tal como
sucedió en el presente caso, o con otras procedentes ante la jurisdicción
ordinaria. En estos casos, si el juez lo estima pertinente, podrá ordenar que
no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta
cuya protección se solicita, mientras dure el proceso ordinario. En todo caso,
los efectos de la protección transitoria de los derechos fundamentales, cesarán
tan pronto como el juez de lo contencioso administrativo profiera su fallo
resolviendo de fondo el asunto puesto a su consideración, sin necesidad de que
el juez de tutela que concedió el amparo tenga que pronunciarse frente a la
terminación de los efectos concedidos por vía constitucional.
5.    El régimen de transición en lo que respecta a
disposiciones prestacionales del orden territorial y la necesidad de haber
consolidado el derecho con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993
La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de
referirse acerca de la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de
1993, a través de la sentencia C-410 de 1997, norma que invoca el accionante
para acreditar su derecho a que se le apliquen las disposiciones territoriales
pensionales contenidas en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.
En aquella ocasión, el texto de la norma acusada fue:
“ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales
definidas por disposiciones municipales y departamentales. Las situaciones
jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley,
con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones
de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o
personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus
organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a
tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo,
hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los
requisitos exigidos en dichas normas.
Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica
situaciones de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la
fecha de la sanción de la presente ley”.
El aparte subrayado fue el texto demandado.
Una vez esta Corporación tuvo la oportunidad de analizar
en su integridad el artículo demandado concluyó:
“El inciso primero de la norma en referencia se
encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto
en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.’”
En efecto, consideró que como lo ha expresado la
jurisprudencia de esta Corte, los derechos adquiridos comprenden aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la
vigencia de la ley, y por ende, ellos se encuentran garantizados de tal forma
que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la
seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
Se tiene entonces que tal como lo determina
expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones
jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley,
en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con
lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos
adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la
legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por
la nueva ley. Bajo esta premisa se declaró la exequibilidad del inciso primero
del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
No sucedió lo mismo con la expresión contenida en el
inciso segundo acusado, en virtud del cual se disponía que igualmente tendrían
derecho a pensionarse con fundamento en las situaciones jurídicas individuales
definidas por disposiciones del orden municipal o departamental, quienes
cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos
exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, tal
normativa quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera
expectativa con un derecho adquirido.
Como argumentación de lo anterior señaló: “el
derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que
mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas
vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados
que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido
dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son
aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello
decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, ‘el
derecho’ a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una
situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o
servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de
ser modificada legítimamente por el legislador.”
Por tanto, esta corporación determinó: “se
declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión
‘o cumplan dentro de los dos años siguientes’, la cual se declarará
inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.”
De esta manera, el texto de la norma acusada quedó
estructurada de la siguiente forma: “También tendrán derecho a pensionarse
con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de
este artículo, hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.”
Siendo ello así, se tiene entonces que la ley 100 de
1993, en su artículo 146, garantizó las situaciones jurídicamente consolidadas
a favor de los servidores públicos del orden territorial que ya habían
adquirido y tenían reconocido el derecho a la pensión conforme a las
preceptivas municipales o departamentales (Acuerdos u Ordenanzas), esto en
virtud de salvaguardar los derechos adquiridos según lo prescribe el artículo
58 superior.
De igual manera, la ley de seguridad social protege
aquellos eventos en que el servidor público del orden territorial ya había
alcanzado su estatus de pensionado para el 1° de abril de 1994; es decir, ya
cumplía con la edad y con el tiempo de servicio requerido para ser beneficiario
de la pensión consagrada en disposiciones departamentales o municipales, pero
que no había sido reconocida por alguna causa; verbigracia, porque a dicha
fecha aún se encontraba laborando para alguna entidad del Estado.
Lo anterior lo corrobora el último inciso del artículo
36 de la ley de seguridad social que preceptúa: “quienes a la fecha de vigencia
de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión
de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no
se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los
derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las
condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos”.
Queda entonces por definir qué sucede con las personas
que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no habían definido el
derecho pensional. Al respecto, cabe precisar que para ello se hace necesario
recurrir a las normas que regulan el régimen de transición contemplado en el
artículo 36 de la ley en mención y sus decretos reglamentarios.
En esencia, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
dispuso que “la edad para acceder a la pensión de vejez (55 años para la
mujer y 60 para los hombres), el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados (…)”. Nótese que la norma señala expresamente
que se reconocerá la pensión con base en el régimen al cual se encuentra
afiliado el cotizante o servidor público, según el caso.
Quiere decir ello, que el tipo de pensión que debe
reconocerse a un servidor público o a un trabajador del sector privado que no ha
definido su estatus de pensionado antes del 1° de abril de 1994, pero que está
amparado por el régimen de transición, será aquel al cual pertenezca en dicha
fecha o al que estuvo afiliado de manera más próxima, en caso de no tener una
relación laboral vigente para la misma; es decir, que le podrá ser aplicado el
Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de
1990, u otros regímenes especiales o exceptuados que por disposición expresa de
la Ley 100 de 1993 hubiesen quedado vigentes, según el caso. Lo contrario
ocurre con las disposiciones pensionales que fueron derogadas por el artículo
289 de la ley de seguridad social integral, dentro de las cuales se encuentran
las disposiciones del orden departamental y municipal que no alcanzaron a
consolidar o definir situaciones pensionales con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993.
En esta medida el Instituto de Seguros Sociales, será
la entidad que reconozca las pensiones de los servidores públicos del orden
territorial, cuando concurra alguna de las situaciones señaladas en el Decreto
813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año, el cual prescribe:
“ART.
6º—Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos.
Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de
previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición
previsto en el artículo primero del presente decreto, se seguirán las
siguientes reglas:
a)  Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público
hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al
Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o
40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión
a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos
en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las
disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:
i)  Cuando el servidor público se traslade
voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.
ii)  Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo
o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público.
iii)  Cuando los servidores públicos beneficiarios del
régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o
entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de
1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, y
b)  Los servidores públicos que se vinculen al
Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja,
fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho
al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el
Gobierno Nacional.”
Por todo lo anterior, deberá la Corte Constitucional
entrar a dilucidar la situación del señor Alfonso Dávila Ortiz, con el fin de
verificar el tipo de régimen aplicable a su caso concreto y confrontarlo con
las decisiones de la jurisdicción contenciosa administrativa, para definir si
en los fallos atacados por vía tutelar, se incurrió en la presunta vía de hecho
que se les endilga.
6.  Resolución
del Caso concreto
El accionante afirma tener derecho a que el
Departamento de Cundinamarca le reajuste la pensión de jubilación, reconocida
por el Instituto de Seguros Sociales, en cuantía de  $ 236.460, mediante
Resolución Núm. 013339 del 15 de julio de 1999, ya que al haber sido Gobernador
de ese ente territorial desde diciembre de 1972 hasta agosto de 1974, debe
percibir una mesada equivalente al 75% de
los ingresos que correspondan al cargo desempeñado, tal como lo disponen las
Ordenanzas  02 de 1976 y 18 de 1977, sin que sobrepasen el tope de los 20
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto, la Ordenanza Núm. 02 del 28 de julio de
1976, expedida por la Asamblea de Cundinamarca, y que invoca el accionante como
fundamento de su solicitud, consagró un beneficio a favor de quienes ocuparon
determinados cargos, entre ellos el de Gobernador, consistente en que la
pensión de jubilación de retiro por vejez o de invalidez de quien ejerciera
dicho empleo en propiedad y por un lapso no inferior a un año, debería ser “equivalente
al 75% de la asignación mensual total que corresponda al cargo”; medida
cuya aplicación fue extendida por la Ordenanza Departamental Núm. 18 del 29 de
noviembre de 1977 (art. 3°) dotándola de efectos retroactivos “a quien
hubiere desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho
artículo, por el tiempo allí previsto y hubiere sido pensionado por cualquier
entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos
cargos o de cualquiera otro”, caso en el cual el departamento debe proceder
a reajustar su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario, para que la
cuantía total de la pensión ascienda al mencionado monto.
El Departamento de Cundinamarca denegó el pretendido
reajuste de la cuota parte pensional, al considerar que para la época en que
fueron expedidas las mencionadas ordenanzas el peticionario ya había cumplido
su período como gobernador, por tanto, no se encontraba vinculado con el ente
territorial. Adicionalmente adujo que según la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia “la noción de retroactividad de la ley se halla
vinculada a la de los derechos adquiridos, pues aunque se trata de conceptos
diferentes, sólo mediante la operancia de la primera, se exterioriza el
quebranto de los segundos, que es lo que impide el artículo 30 de la
Constitución[16].
Por derechos adquiridos –ha dicho la Corte- se tienen aquellas situaciones
individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una
ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho
que debe ser respetado […]”. (CSJ Sala de Casación Laboral Sentencia del 17
de marzo de 1977).
Lo anterior, aunado al hecho de que tampoco alcanzó el
estatus de pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993,
lo que impide que se le aplique lo preceptuado en el artículo 146 de la Ley 100
de 1993, el cual  ampara las situaciones jurídicas individuales definidas con
anterioridad a la vigencia de la referida ley, conforme a las disposiciones
territoriales en materia pensional.
Ante la negativa del reajuste pensional, el accionante
buscó hacer efectivas sus pretensiones a través de dos medios judiciales;
inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, y  mientras se definía dicho proceso, optó por
incoar una acción de tutela, la cual fue seleccionada por esta Corporación y
que dio origen a la sentencia T-857 de 2004, donde se decidió:
“Tercero. ORDENAR al Director del Departamento
Administrativo del Talento Humano del departamento de Cundinamarca, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, y hasta que la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo lo
decida en forma definitiva, adopte las medidas indispensables para reliquidar y
reajustar la cuota parte pensional de la pensión por aportes que le fue
reconocida al señor Alfonso Dávila Ortiz por el Instituto de Seguros Sociales
mediante Resolución No. 013339 del 15 de julio de 1999, conforme a lo dispuesto
en las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.
Cuarto. Advertir
a las partes, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto
2591 de 1991, esta decisión de tutela permanecerá vigente durante todo el
tiempo que la justicia contencioso administrativa utilice para decidir de fondo
las pretensiones del actor relativas al mismo asunto.”
Como puede apreciarse, en la tutela de la referencia
se le concedió una protección transitoria a los derechos fundamentales del
señor Dávila Ortiz, ello en consideración a su delicado estado de salud y con
el único fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o un daño
irreparable.
Tal como se anotó en el acápite cuarto de esta
providencia, los efectos de la protección transitoria cesan cuando el juez
ordinario ha tomado una decisión de fondo frente al asunto planteado. Al
respecto, se hace preciso señalar que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera,
mediante providencia del 23 de septiembre de 2004, decidió negar las súplicas
de la demanda y en consecuencia inaplicar por inconstitucionales los artículos
2° de la Ordenanza 02 de 1976 y 3° de la Ordenanza 018 de 1977, bajo los
siguientes argumentos:
1.    “Debe señalar la Sala que si la norma invocada por el
actor rigió, no le resulta aplicable por el sólo hecho de hacer alusión al
cargo de Gobernador del Departamento, ya que si bien se encuentra demostrado
mediante certificación visible a folio 104 del expediente, que el actor laboró
en el cargo de Gobernador de Cundinamarca del 19 de octubre de 1972 al 26 de
agosto de 1974, su vinculación se produjo mucho antes de entrar en vigencia las
Ordenanzas contentivas de los derechos prestacionales reclamados por éste y
dado que éstas rigen hacía el futuro y no en forma retroactiva no es posible
acceder a su solicitud.”
De otra parte el mencionado Tribunal señaló:
2.    “Insiste la Sala que ha sido reiterada la
jurisprudencia en el sentido de indicar que las prestaciones sociales de los
servidores públicos, sólo pueden ser reguladas por el legislador ordinario o
extraordinario, lo que determina que la Asamblea de Cundinamarca no tiene
competencia para expedir las disposiciones fundamento de la demanda. En este
sentido el Consejo de Estado al estudiar un caso similar, sostuvo lo siguiente:
(…) ‘la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según
el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la
República o del Presidente en uso de las facultades extraordinarias.’
Por tanto, una ordenanza no podía señalar cuantías, ni
requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del
derecho. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9° de la constitución de
1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración
Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de
prestaciones sociales.”
Una vez interpuesto el recurso de apelación contra la
sentencia anteriormente reseñada, el Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección “B”, decidió mediante proveído del 15 de marzo de 2007, confirmar la
sentencia recurrida, bajo los siguientes argumentos:
“Estima la Sala que las prerrogativas consagradas en
las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977 expedidas por la Asamblea de
Cundinamarca, no favorecen al actor, no solo porque ellas no proyectan sus
efectos hacía el pasado, ello en consideración a que el actor se desempeñó como
gobernador de Cundinamarca entre el 19 de diciembre de 1972 y el 26 de agosto
de 1974 época en la cual no se habían expedido las citadas ordenanzas –ellas se
expidieron en los años 1976 y 1977-.”
Además señaló que teniendo en cuenta que “el Seguro
Social mediante Resolución núm. 013339 del 15 de julio de 1999, por la cual
reconoció la pensión al actor, al hacer la distribución de su valor a prorrata
por el tiempo laborado en cada una de las entidades obligadas, a los 667 días
que sirvió como gobernador, le fijó un valor del 8.83%. No es jurídicamente
viable ahora, ordenar el reajuste de la cuota parte correspondiente al
Departamento de Cundinamarca, en los términos pretendidos en la demanda, por no
existir en el ordenamiento una disposición legal que así lo permita.”
Frente al fallo que resolvió el recurso de apelación,
el accionante interpuso el incidente de nulidad, que correspondió desatar al
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el
cual  mediante proveído del 27 de agosto de 2010, decidió rechazarlo por
improcedente.
Una vez agotado el trámite de la pretendida nulidad,
el señor Dávila Ortiz, incoó la presente acción de tutela contra sentencia
judicial, al considerar que las providencias emanadas del Tribual
Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, incurrieron en vía de
hecho al desconocer el precedente fijado por esta Corporación en las Sentencias
C-410 de 1997 y T-857 de 2004.
Al respecto, en el acápite tercero de esta providencia
se reiteraron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, que aplicados al caso sub examine se tiene lo
siguiente:
1.      Efectivamente el asunto objeto de debate es de
evidente relevancia constitucional, por cuanto en él se pretende la protección
de derechos fundamentales, tales como la igualdad, la seguridad social y el
mínimo vital.
2.      Tal como consta en el expediente se ha hecho
uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios-
ante la jurisdicción competente.
3.      Se cumple con el requisito de la inmediatez,
toda vez que la última actuación en sede de lo contencioso administrativo data
del 27 agosto de 2010, y la tutela fue presentada el 12 de octubre del mismo
año.
4.      Se trata de una presunta irregularidad
procesal que eventualmente podría tener  un efecto decisivo en la sentencia
objeto de controversia y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora.
5.      El actor identificó debidamente los hechos que
generaron la presunta vulneración y los derechos afectados y los alegó dentro
del proceso judicial.
6.      No se trate de una sentencia de tutela contra
tutela, sino contra una providencia judicial.
En este aspecto, están acreditados los requisitos
generales de procedibilidad.
Corresponde a la Sala verificar si realmente las
entidades demandadas incurrieron en el defecto que se les endilga, “por
desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.”
Al respecto se debe anotar que el accionante aduce que
el Departamento de Cundinamarca, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y
el Consejo de Estado, desconocieron la jurisprudencia contenida en la Sentencia
C-410 de 1997 y T-857 de 2004, así como las normas sustantivas aplicables al
caso concreto, esto es los artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, así como
las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.
De antemano, se hace imperioso precisar que las
sentencias atacadas por vía de tutela, no adolecen del defecto que se les
atribuye, por las siguientes razones:
1. En lo que se refiere a la sentencia C-410 de 1997,
esta Corporación al estudiar la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley
100 de 1993, consideró que los regímenes pensionales establecidos por los entes
territoriales continuarían vigentes, para aquellos casos en que se había
consolidado el derecho; es decir, que se respetarían las pensiones reconocidas
a los funcionarios públicos del orden territorial con base en las disposiciones
que precedieron a la ley de seguridad social. De igual manera, se garantizó el
goce de las pensiones a aquellos servidores que alcanzaron su estatus de
pensionado (edad y tiempo de servicio) con antelación a la expedición de la Ley
100 de 1993, pero que por algún motivo no habían sido reconocidas por la
respectiva entidad obligada al pago de la prestación.
En la misma sentencia, se declaró inexequible el
aparte “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, ello en
consideración a que al legislador no le era viable equiparar los derechos
adquiridos con las simples expectativas. Quiere ello decir que la vigencia de
las normas que regulaban el sistema pensional de las entidades territoriales,
sólo rigió hasta el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y de
esta manera, sólo podían ser garantizados los derechos adquiridos con
anterioridad a la misma. En los casos en que los servidores públicos del orden
territorial no alcanzaron a definir su derecho prestacional, se les debe
aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de
seguridad social, pero en consonancia con las normas prestacionales que rigen
para la generalidad de afiliados o cotizantes; esto es el Decreto 546 de 1971
si pertenecían a la rama judicial o al ministerio público; ley 33 de 1985 si
cumplían 20 de servicios con exclusividad en el sector público; Ley 71 de 1988
si los 20 años de servicios o cotizaciones habían sido prestados al sector
público y al sector privado; el Decreto 758 de 1990 si los 20 años de
cotización se habían realizado a través de empleadores privados.
De igual manera, se les aplicarían los regímenes
especiales o exceptuados que no perdieron vigencia con la expedición de la ley
100 de 1993, tales como los aplicables a la fuerza pública, al magisterio, a
los trabajadores de Ecopetrol etc.
Lo
anterior lo corrobora el decreto reglamentario del régimen de transición 813 de
1994, el cual en su parágrafo 1° dispuso: “Cuando el régimen aplicable
obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen
se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión,
el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio.”
De tal manera, que en el presente caso la legislación
aplicable al señor Alfonso Dávila Ortiz, era la ley 71 de 1988, ya que está
probado en el expediente que sus 20 años de servicio o cotizaciones los realizó
a través de diferentes empresas, tanto públicas como privadas. Ello aunado a
que el accionante sólo alcanzó el estatus de pensionado en el año de 1999, sin
que su último empleo u oficio fuera el de gobernador, y por expresa disposición
del artículo 36 de la Ley de seguridad social, a aquellas personas que sean
beneficiarias de la transición se les aplicará “el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados”, y para este preciso caso, el señor Dávila
Ortiz estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida
administrada por el ISS, sin que se pueda aceptarse que las Ordenanzas 02 de
1976 y 18 de 1977, constituyen el régimen anterior del accionante, ya que las
mismas perdieron vigencia con la expedición de la Ley 100 de 1993.
2. En lo que concierne a la sentencia T-857 de 2004,
se debe señalar que la misma reconoció la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y al acceso a la seguridad social del
accionante, de manera transitoria; es decir, hasta tanto la jurisdicción
competente en un juicio que permitió agotar todas las etapas del proceso y
analizar el acervo probatorio allegado por las partes, se pronunció respecto de
si le asistía o no el derecho. Una vez que la jurisdicción competente se
pronunció de fondo, el efecto de la tutela transitoria terminó y en esa medida,
la sentencia que puso fin a la controversia, entró a regir la situación
jurídica de las personas trabadas en la Litis.
Es de anotar que al resolver la sentencia de tutela
T-857 de 2004, esta Corporación encontró elementos de juicio que permitían en
su momento considerar que el señor Dávila Ortiz tenía derecho al reajuste
pensional solicitado, lo cual unido a su delicado estado de salud llevó a que
se concediera el amparo solicitado con el fin de evitarle un perjuicio
irremediable. Sin embargo, al no contener el expediente de tutela toda la
información requerida para conceder el derecho prestacional solicitado y de
esta manera reconocer de manera definitiva la pensión reclamada, dejó en manos
de la jurisdicción contenciosa administrativa la decisión definitiva frente al
tema legal debatido en el proceso.
Por ello no se podría argumentar que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, o el Consejo de Estado, incurrieron en vía de
hecho por desconocimiento del precedente, ya que la decisión de la justicia
ordinaria no necesariamente tenía que coincidir con la tomada en sede de
tutela, por cuanto, si del expediente allegado con la acción constitucional, se
hubiese podido determinar fehacientemente el derecho prestacional solicitado,
entonces no se hubiera concedido transitoriamente, sino de manera definitiva.
3. El accionante señala que con las decisiones tomadas
por las entidades demandadas se vulneran los derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital.
3.1. En cuanto al derecho a la igualdad indica que a
otros ex gobernadores de Cundinamarca se les concedió el derecho pensional bajo
lo preceptuado en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977. Al respecto se precisa
que en las resoluciones aportadas a folios 97-113, donde se les reconoce la
pensión de vejez a los señores Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta
Holguín, se puede apreciar que al primero se le otorgó el derecho pensional
desde el año de 1965 y que ocupó el cargo de gobernador entre los años 1969 y
1970, por tanto, el reajuste pensional reconocido a la cónyuge supérstite,
obedece a una situación consolidada con anterioridad al 1° de abril de 1994; y
frente al segundo, se puede observar que cumplió con los requisitos que le
hacían beneficiario de las mencionadas ordenanzas desde el 23 de marzo de 1993,
fecha en que cumplió 60 años de edad y más de 20 años de servicio, pese a que
los beneficios de las disposiciones territoriales fueron reconocidas en el año
de 1999; por tanto su situación también se consolidó con anterioridad a la
vigencia de la ley de seguridad social y por ello sus derechos adquiridos
debían ser respetados conforme al artículo 58 superior, a lo establecido en el
artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y la jurisprudencia sentada en la sentencia
C-410 de 1997.
3.2 En lo que concierne al derecho a la seguridad
social, es pertinente anotar, que el señor Dávila Ortiz es actualmente
pensionado del Instituto de Seguros Sociales y en esa medida tuvo acceso al
derecho irrenunciable consagrado en el artículo 48 superior. De tal manera que
la simple afirmación de tener derecho a un régimen diferente y que la justicia
ordinaria definió en su contra, no puede considerarse como una conducta
vulneradora del derecho fundamental invocado.
3.3 Por último, en lo que se refiere a la afectación
de su mínimo vital, el mismo podría predicarse, si se hubiera llegado a la
conclusión de que el derecho prestacional reclamado le asistía al accionante,
pero al haberse llegado a un fallo adverso, no se puede predicar dicha
vulneración.
Lo anteriores argumentos conllevan inexorablemente a
concluir que ni el Departamento de Cundinamarca, ni el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, ni el Consejo de Estado, incurrieron en la vía de hecho que se
les atribuye, sino que por el contrario sus actos administrativos y
providencias están sustentados en sólidos argumentos jurídicos, que no aparecen
caprichosos o antojadizos.
Por todo lo anterior, esta Corporación tendrá que
modificar la sentencia proferida por el Consejo de Estado -Sección Quinta-, el
17 de marzo de 2011, la cual rechazó por improcedente la acción de tutela, para
en su lugar denegar el amparo de los derechos invocados, por las razones
expuestas en esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
MODIFICAR la sentencia proferida por
el Consejo de Estado -Sección Quinta-, el 17 de marzo de 2011, la cual decidió
rechazar por improcedente la dictada por el Consejo de Estado Sección Cuarta,
el 11 de noviembre de 2010, para en su lugar denegar el amparo de los derechos
invocados, por las razones expuestas en la presente providencia.
Segundo.-
Por Secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PNILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA T-795/11
Referencia: expediente T-3058109
Acción de tutela instaurada por Alfonso Dávila Ortíz
contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y  el Departamento de Cundinamarca
Magistrado ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto
presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar
por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el
presente asunto.
Si bien participo de las resolución adoptada, por
cuanto comparto la percepción de que no existían razones que justificaran
invalidar la interpretación que dentro de un asunto de su competencia efectuaron
la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque
amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de
las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más
amplitud frente a otras decisiones[17],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo
refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (páginas 9 y 10) de la
sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas
consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo
invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la
práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad”
a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles
situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión
judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de
tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el
proceso de que se trata.
Con ello, la solicitud y trámite de la acción de
tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más)
nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido
por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una
(o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el
respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de
protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente
de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.
Además, no sobra acotar que si bien esta corporación
con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea
jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se
dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en
realidad ese pronunciamiento[18],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se
consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no
puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba
contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores
constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional
del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la
administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho”
que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva
que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio
listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de
alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le
está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si
aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su
carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad
jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi
acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal
índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.
Con mi acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] El artículo
2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala: “(…) 3.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar
que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o
legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las
autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.”
[2] El artículo
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula: “Protección
Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.
Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”
[3]T-681 de 2010.
[4] T-522 de
2001.
[5] “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y T-1031/01.”
[6]
Según lo establecido en el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
[7] Sentencia SU-1070 de 2003.
[8] Ver entre otras las sentencias
T-827 de 2003, T-648 de 2005, T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[9]En cuyo caso la tutela entre a
proteger de manera directa los derechos presuntamente vulnerados.
[10] Ver las sentencias C-1225 de
2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001; T–1670 de 2000 y la T-225 de 1993 en la
cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004.y la  sentencia T-827 de 2003.
[11] Sentencia T-1121 de 2003.
[12] Sentencia T-304 de 2009.
[13] El artículo 6º del Decreto 2591
de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”.
[14] Sentencia T-803 de 2002.
[15] Sentencia T-822 de 2002., reiterando lo dicho en la
sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí que tal acción
no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa
del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[16] “Hace referencia al artículo
30 de la Constitución de 1886.”
[17] Ver, entre otros, los
salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591,
T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y
T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de
2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y
T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263
y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y
T-906 de 2009; T-103, T-119 T-148, T-653, T-707, T-769, SU- 817, T-954, T-1054
de 2010; T-388, T-464, 510, T-512, T-513, T-520, T-568, T-593, T-661, T-703,
T-733, T-753 y T-786 de 2011, entre otras.
[18]
C-590 de 2005.