T-307-06
Referencia: expediente T-1
Sentencia
T-307/06
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo jurisprudencial
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional especial
DERECHOS DEL NIÑO-Principios de supervivencia y desarrollo
Se debe poner en movimiento los recursos económicos y
humanos indispensables para que las garantías establecidas en el texto
Constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales no se queden
escritas y cobren efectividad. Lugar predominante ocupa la realización del
principio de "la supervivencia y el desarrollo" contenido, en la
Convención sobre los Derechos de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños
los elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, no significa
solamente ofrecerles lo medios para su pleno desenvolvimiento físico. Es
preciso, también, garantizar el despliegue integral de su personalidad incluido
el plano físico, psíquico, intelectual, emocional, espiritual y social. Un niño
capaz de tener una imagen positiva de sí mismo se relacionará de mejor manera
con su pares, con su padres y con la sociedad que lo rodea. Sabrá enfrentar los
obstáculos que le vida le ponga y podrá superarlos. En este sentido, la salud
integral de los niños resulta muy importante. Es este un concepto amplio que no
se restringe únicamente al aspecto físico o funcional de la salud sino que
abarca también aspectos psíquicos, emocionales y sociales.
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino
también psíquicos, emocionales y sociales
La salud no equivale únicamente a un estado de
bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional
y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una
vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.
El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión
que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá
igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los
aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud
DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas preventiva,
reparadora y mitigadora
La garantía del derecho a la salud incluye varias
facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad,
una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una
faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la
enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no
se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias
físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible,
al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Afectación psicológica por sus orejas
DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Cirugía de orejas por EPS
Referencia: expediente T-1209370
Acción de tutela instaurada por Sandra Milena Meneses
Osorio en representación de su hijo Santiago Carmona Meneses contra COOMEVA EPS
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín.
I. ANTECEDENTES
La accionante, Sandra Milena Meneses Osorio, interpuso
acción de tutela a nombre de su hijo contra Coomeva EPS.
Sustenta su acción de tutela en los siguientes hechos:
Hechos
1.
Señala la actora que su
hijo de siete años de edad  pertenece al régimen contributivo de salud afiliado
en calidad de beneficiario a la EPS Coomeva.
2.
Afirma que el niño
nació con un defecto en sus orejas y dice que en un principio tal defecto no le
causó mayores problemas pero, con el paso del tiempo, a medida que el niño fue
creciendo e ingresó a la institución escolar empezó a ser objeto de mofas sobre
su aspecto físico -tanto por parte de otros niños como por parte de adultos –.
3.
Asegura que esta
situación ha afectado al niño de manera tal, que se ha proyectado en un permanente
desgano y falta de motivación para continuar con sus estudios. El niño se ha
visto obligado a aislarse de su medio y ha empezado a mostrarse agresivo y,
sobre todo, depresivo.
4.
Indica que la dirección
del colegio se ha quejado varias veces sobre el comportamiento del menor y le
ha sugerido la iniciación de terapias psicológicas con el fin de que el niño
supere su situación emocional.
5.
Dice que, de acuerdo
con el resultado de evaluaciones médicas, se la ha ordenado al niño la práctica
de una cirugía – que aun cuando estética – busca remediar “el impacto
psicológico que le ha generado esta malformación que ha sido grave máxime que
también padece de miopía.”
6.
Alega que el niño fue
evaluado por un médico de la entidad demandada quien constató que el menor, en
efecto, debía someterse a una operación pues así superaría cien por ciento su
problema.
7.
Añade que la EPS
Coomeva ha negado la autorización para realizar la operación por ser ésta de
carácter estético y no encontrarse cobijada por el Plan Obligatorio de Salud
(POS).
Solicitud de
tutela
La peticionaria solicita que se ordene a la entidad
demandada conceder la autorización para practicar de manera inmediata  la
cirugía (otoplastia bilateral) requerida por el menor. Estima que de no
realizarse la intervención, se condena al niño a crecer en un ambiente hostil
lo cual afecta otros aspectos de su desarrollo espiritual y emocional. En caso
de no efectuarse el procedimiento quirúrgico, agrega la demandante, “se
vulneran y amenazan  los derechos constitucionales  fundamentales a la vida en condiciones
dignas, la seguridad social, la salud mental y los derechos
fundamentales de los niños, garantizados  por la Constitución Política.”(Énfasis
puesto por la actora).
Respuesta de la entidad demandada
Coomeva
EPS responde a la solicitud de tutela mediante su representante Natalia Moreno
Piedrahita.
1.
Aduce que la
intervención solicitada por la actora es “un procedimiento quirúrgico [que]
TIENE CARÁCTER ESTÉTICO, esto significa que no tiene ninguna incidencia en la
salud del menor, ni pone en peligro su vida.” (Mayúsculas dentro del
texto).
2.
Agrega que con la
cirugía solicitada “no [se] pretende devolver la funcionalidad a ningún
órgano del cuerpo. Es claro,” insiste la representante de la entidad
demandada, “que se está buscando que por medio de un fallo de tutela se
le autorice una CIRUGÍA ESTÉTICA la cual se encuentra por fuera del POS.” (Negrillas
dentro del texto).
3.
Recuerda que el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud por medio del Acuerdo No. 008 de 1994
estableció el POS. Ordenó igualmente que el Ministerio de Salud expidiera un
Manual mediante el cual se unificaran los criterios con fundamento en los
cuales se prestarían los servicios de salud de conformidad con los principios
de acceso, calidad y eficiencia. En relación con lo anterior, indica que el
artículo 18 de la resolución mencionada se refiere a los tratamientos que están
excluidos del POS así como a las limitaciones  del POS[1].
4.
Concluye insistiendo en
que la intervención solicitada en esta oportunidad para el menor no tiene un
carácter funcional puesto que no están comprometidos órganos vitales, ni se han
limitado las funciones de algún órgano y tampoco se disminuyen sus capacidades
físicas. En vista de lo anterior, solicita exonerar de toda responsabilidad a
la entidad demandada pues no considera que en momento alguno se hayan vulnerado
los derechos fundamentales del menor.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
1.
Declaración de la
señora Sandra Meneses Osorio ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín[2].
(Folios 17-19).
2.
Comprobante de nómina
(salario de una semana recibido por la señora Meneses). (Folio20).
3.
Comprobante de pago a
Empresas Públicas de Medellín. (Folio 21).
4.
Comprobantes de Pago
del Impuesto Predial. (Folios 22-23).
5.
Tarjeta de afiliación a
Coomeva EPS del niño Santiago Carmona Meneses.  (Folio 24).
6.
Dictamen Médico Legal
emitido por el médico psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses. Dirección Regional Noroccidente-Seccional Antioquia.
Unidad Básica Medellín, doctor Gabriel Jaime López Calle a solicitud del
Juzgado Veinticinco Penal Municipal en el cual concluye que: “[l]a no
práctica de la cirugía plástica correctiva le acarrea y  acarrearía en el
futuro dificultades en la socialización, la adaptación, la autoimagen y la
autoestima del menor examinado[3].” (Folio 27).
II. Sentencia
objeto de revisión
Por medio
de providencia de septiembre siete (7) de 2005, el Juzgado Veinticinco Penal
Municipal de Medellín, resolvió no tutelar los derechos constitucionales
fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida y
derechos de los niños invocados por la señora Sandra Meneses.
El
juzgado acogió por entero la postura de la entidad demandada y citó también
varias sentencias de la Corte Constitucional para apoyar su punto de vista (la
T-413 de 2003 que a su turno cita la SU-819 de 1999). Estimó, en suma, que en
el caso bajo examen no se trata de una operación funcional necesaria por cuanto
no está comprometida la función de los órganos del niño. Las condiciones
auditivas del niño son óptimas lo mismo que su capacidad mental. No cree
tampoco que en el asunto bajo análisis esté comprometida la vulneración de los
derechos fundamentales del menor.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Por auto
de febrero 14 de 2006, esta Sala Séptima de Revisión estimó que, para mejor
proveer en el asunto de la referencia, se requería información completa sobre:
(i) el tipo de malformación en las orejas que sufre el menor en cuyo nombre se
instauró la presente tutela; (ii) el grado en que ese tipo de malformación
puede diezmar la autoestima del menor, provocarle un serio deterioro en su
calidad de vida y afectar de manera negativa su salud psíquica, emocional y
social[4].
1.-
Sociedad Colombiana de Pediatría
En comunicación recibida por la Secretaría General de
la Corte Constitucional, el día 22 de febrero de 2006, el señor Hernando
Villamizar Gómez Presidente de la Sociedad Colombiana de Pediatría responde de
la siguiente manera la solicitud de rendir concepto elevada por la sala de
Revisión.
1.
“Las fotos (copias)
adjuntas no nos permiten establecer diagnóstico preciso acerca de la situación
orgánica de la paciente(sic) en mención.
2.
De otro lado, la
especialidad representada por esta sociedad es La Pediatría, rama
fundamentalmente clínica de la medicina, no es la instancia más calificada para
opinar sobre qué tipo de intervención quirúrgica requiere el paciente, concepto
que desde nuestro punto e vista, pertenece más al ámbito de cirujanos
especialistas en la materia, como podría ser un cirujano plástico o un médico
otorrinolaringólogo.
3.
Independientemente
de esto, las consecuencias que afectan la salud integral y las que causen o se
deriven de su afectación en la esfera emocional, síquica y social de la menor
(sic), obligan a tener en cuenta la opinión de profesionales que integralmente
analicen individualmente el caso y permitan hacer una evaluación de todos estos
componentes y eventualmente una conclusión acerca de esto.” (Énfasis puesto por el autor del concepto)
2.- Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional
de Colombia
Mediante escrito allegado a la Secretaría de esta
Corporación el día 27 de febrero de 2006 el Profesor Asistente del Departamento
de Cirugía, Coordinador de la Unidad de Cirugía Plástica señor Raul E. Sastre
Cifuentes, MD. Se pronuncia de la siguiente manera:
“En respuesta a su oficio OPT
B065/2006 T-1.209.370 enviado a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica,
quiero informar a usted, que en reunión académica de la Unidad de Cirugía
Plástica se consideró que las fotografías enviadas corresponden a un niño con
hiplasia del tercio superior de la oreja y cuyo diagnóstico clínico es oreja
constricta.
Esta entidad
corresponde a una malformación congénita y su tratamiento es la otoplastia
bilateral. La intervención quirúrgica es necesaria y conveniente pues esta
deformidad genera trastorno en la imagen del menor con perjuicio de la salud
psíquica emocional y social del niño.”
3.- Asociación Colombiana de Psiquiatría (Antigua Sociedad
Colombiana de Psiquiatría)
El día 23 de febrero de 2006 se recibe en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el concepto emitido por el
Presidente de la Asociación Colombiana de Psiquiatría, doctor Hernán Santacruz
Oleas quien responde de la siguiente manera el oficio emitido por esta
Corporación.
1.
“El niño Carmona
Meneses presenta unos apéndices auricurales que si bien no son impedimento para
su audición, si son estéticamente inusuales.
2.
Dado el aspecto
poco corriente que esas orejas dan a la cara del niño y el efecto que ello
puede tener en sus relaciones con pares y en general con la comunidad en que
vive, reiteramos que si está indicada la otoplastia que el médico tratante
sugirió.
3.
En una sociedad
como la nuestra en la que la intolerancia, incluso por la pequeña diferencia,
es tan acentuada, y dado que los niños son frecuentemente crueles con sus
compañeros, y que esta malformación seguramente provoca burlas, apodos y
agresiones por parte de ellos, sí puede determinar en él un comportamiento
inadecuado.
4.
En el caso
concreto sobre el que somos consultados, la cirugía plástica correctiva
remediará el origen de las probables dificultades emocionales y de personalidad
que se podrían generar a mediano y largo plazo, y que dependan de esta
particularidad.”
4.- Facultad de Ciencias Humanas y Servicio de
Atención Psicológica de la Universidad Nacional de Colombia
Mediante
comunicación recibida por la Secretaría General de la Corporación el día 6 de
febrero de 2006, la Profesora Asociada, Directora de Servicio de Atención
Psicológica de la Universidad Nacional de Colombia, doctora Martha Restrepo
Forero emitió concepto. A continuación, se hará una síntesis del mismo.
La
doctora Restrepo constata a partir de las fotografías un tamaño mayor que el
común de las orejas del menor. Cree, no obstante, que dado su perfil
profesional de psicóloga, no está habilitada para ofrecer un dictamen sobre si
se trata o no de una malformación y cuál es su tipo.
En
relación con la adaptación sicológica del niño al defecto que padece, opina la
doctora Restrepo que ciertamente  “ese defecto o
malformación física puede contribuir a lesionar la estima de una persona, sin
embargo, el efecto perturbador que dicha malformación tenga en el desarrollo de
la estima y valoración personal, así como en la adaptación al entorno, depende
no solo de la naturaleza de la malformación sino de las características
psicológicas de la persona y de la forma como ella y su contexto familiar,
escolar, comunitario la manejen.” Al respecto, recomienda realizar una evaluación psicológica con el
menor y su familia, pues, según ella, solo así sería posible determinar “si el no practicar la cirugía podría ocasionar perjuicio en la
salud psíquica, emocional y social del menor.”
La doctora
Restrepo insiste en que hay tratamientos psicológicos “orientados
a aceptar, manejar y convivir con la malformación, así como a fortalecer la
estima personal.” Justamente
por tal motivo, opina la doctora Restrepo, la intervención quirúrgica no representa
la única posibilidad y el tratamiento psicológico se ofrece como alternativa
siempre y cuando exista disposición por parte del niño y de la familia pues no
se puede perder de vista que la efectividad del tratamiento depende
precisamente de esa disposición.
5- Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de los Andes
El concepto comunicado por el Director del
Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes doctor Jorge Fernando
Larreamendy-Joerns y elaborado por la doctora Karen Ripoll Núñez, Profesora
Asistente del Departamento de Psicología de esa Universidad, fue recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el día 2 de marzo de 2006. A
continuación se realiza una síntesis del mismo.
Sugiere la doctora Ripoll, que es preciso realizar una
evaluación del menor y de su familia por parte de un psicólogo clínico
especialista en niños a fin de determinar “el impacto que esta situación ha
tenido sobre la adaptación social y bienestar psicológico del menor.” Una
vez realizado este análisis - que la doctora considera prioritario - y sólo
entonces, podría determinarse en qué medida es necesaria la intervención.
Añade que las anteriores recomendaciones se
fundamentan en “resultados de investigaciones sobre los efectos que tiene la
imagen corporal sobre la autoestima de los niños. Estos estudios demuestran que
durante la niñez y la adolescencia, la imagen corporal juega un papel
fundamental en la evaluación que hacen los niños sobre sí mismos. De igual
manera, la apariencia física influye en la aceptación dentro del grupo de pares
y, en consecuencia, afecta la adaptación y el desarrollo social del niño. Con
base en lo anterior, sería recomendable evaluar la percepción que el menor
tiene sobre sí mismo y la influencia de dicha percepción sobre su estado
emocional y comportamiento social.”
Enfatiza
la doctora Ripoll que la literatura advierte sobre el papel de los padres en
una situación como la que se analiza. Así las cosas, “los
padres pueden apoyar el desarrollo de la autoestima de sus hijos y proveer
modelos adecuados para que los niños aprendan a valorarse y aceptar sus
fortalezas y debilidades. De igual manera, los padres pueden acompañar al niño
en el desarrollo de habilidades de comunicación e interacción con su grupo de
pares.” Por tales razones,
aduce la doctora Ripoll, sería preciso que los padres “reciban
la asesoría profesional necesaria para apoyar al menor tanto en la formación de
una imagen positiva de sí mismo, como en el desarrollo de estrategias para el
manejo de situaciones sociales de su grupo de pares como la comunicación
asertiva y resolución de conflictos.”
6. Facultad de Psicología de la Universidad de los
Andes
El
concepto emitido por las doctoras Ángela María Robledo Gómez, Decana Académica,
y Sandra Juliana Plata Contreras, Coordinadora Proyecto de Relaciones
Vinculares, fue recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 1º
de marzo de 2006. A renglón seguido se hace una síntesis del mismo.
En primer lugar, se refiere el concepto a la
desproporción que es posible detectar en las orejas del niño y hace una breve
descripción del procedimiento quirúrgico recomendado, la otoplastia, que
consiste en “dar nueva forma a los pliegues del cartílago de la oreja, con
el fin de pegarlas a la cabeza.” Estiman las doctoras que en el caso bajo
examen la cirugía es necesaria y no practicarla podría “producir en el niño
importantes trastornos emocionales debido a continuas burlas por parte de los
compañeros.”
Las doctoras opinan que de no llevarse a cabo la
cirugía, se afectaría básicamente la autoestima del menor definida como “la
función de evaluarse a uno mismo, lo que implica un juicio de valor y un
sentimiento que le acompaña.” Un niño que tiene baja la autoestima,
agregan, “experimenta sentimientos de angustia, tristeza, el sentirse vacío,
culpa, vergüenza y agresividad.”
A continuación, las doctoras describen los efectos más
importantes que tiene la autoestima sobre el desarrollo integral del menor y lo
hacen en los siguientes términos: “la autoestima está íntimamente ligada, a
través de la vida humana, con nuestras evaluaciones de lo atractivo de nuestro
cuerpo y nuestra cara. De igual manera, la imagen del cuerpo que emerge está
asociada con sentimientos de aceptación que le darán al niño la posibilidad de
sentirse querido, le proveerán de seguridad y le darán además un sentimiento de
pertenencia, el cual es esencial para sentirse valorado. Diversas enfermedades
que comprometen el cuerpo, entre ellas las malformaciones, amenazan desde
temprana edad la autoestima de los niños.”
El niño que tiene baja su autoestima, subrayan de
nuevo las doctoras, se sentirá inseguro y “temerá el abandono de sus padres,
sentirá en peligro su existencia y tendrá conflicto en las relaciones sociales
con sus pares.” El mantener en alto la autoestima de los menores juega,
pues, un papel fundamental para su desarrollo integral y esto, dicen las
doctoras, dependerá en gran parte de “la exitosa integración de las imágenes
de sí mismo.”
En vista de lo anterior, y considerando “que lo
mostrado por las fotografías evidencia una desproporción de las orejas,” recomiendan
las doctoras “que se le realice al niño la intervención quirúrgica” y
que, además, se inicie “un proceso de apoyo psicológico terapéutico, que le
permita fortalecer su autoestima y autoimagen.” De este modo, aprenderá el
niño a manejar “el estrés que le produce la presión social ejercida por sus
compañeros de colegio.” Lo anterior le permitirá, de manera simultánea,
mejorar su calidad de vida así como obtener más satisfacción en las relaciones
que trabe con sus padres y amigos.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.- Competencia
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2.- Suspensión del término para resolver la revisión
de las sentencias de instancia
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, ordenó mediante auto de febrero 14 de 2006 la suspensión del
término de la revisión dentro del expediente T-1.209.370 hasta que las pruebas
solicitadas fuesen practicadas y valoradas. Habiéndose recaudado y valorado
estas pruebas, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la
suspensión decretada.
3.- Problema jurídico y presentación del caso concreto
objeto de estudio
La actora considera que los derechos constitucionales
fundamentales de su hijo de siete años de edad a la salud en conexión con la
vida digna y los derechos fundamentales de los niños fueron desconocidos por la
entidad demandada al negarse, esta última, a autorizar el procedimiento
quirúrgico recomendado (otoplastia) para corregir el defecto sufrido por el
niño en sus orejas. El menor ha tenido que enfrentar de modo constante burlas y
agresiones por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio lo
que ha influenciado su desarrollo emocional, aislándolo y generando en él
reacciones agresivas y depresivas. De no realizarse la operación, aduce la
demandante, se produciría una gran afectación sobre el desarrollo integral y la
calidad de vida del menor. La entidad demandada alega que se trata de una
cirugía estética excluida del POS. Añade, además, que con la cirugía no se
trata de restablecer la funcionalidad de un órgano vital del niño y por tal
razón no se desconocen sus derechos fundamentales. La jueza de instancia acoge
los argumentos de la entidad demandada y resuelve negar la tutela.
De conformidad con el material probatorio aportado al
expediente, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una Entidad
Prestadora de Salud desconoce el derecho a la salud en conexión con la vida
digna así como con los derechos constitucionales de un menor al negarse a
autorizar la intervención quirúrgica llamada a corregir el defecto sufrido por
el niño en sus orejas, defecto éste, que se ha proyectado de manera negativa en
su desarrollo integral y le ha ocasionado aislamiento, agresividad y depresión.
Para responder esta cuestión, la Corte (i) se
pronunciará sobre la protección del derecho fundamental a la salud en el orden
constitucional colombiano; (ii) (iii) reflexionará acerca de la especial
protección de los menores en la Constitución de 1991; (iv) se referirá a la
salud como concepto integral que incluye no sólo aspectos físicos sino también
aspectos psíquicos, emocionales y sociales y al impacto de la autoestima en la
salud integral de un menor; (v) examinará, finalmente, si en el caso concreto
se desconocieron los derechos constitucionales fundamentales del menor.
4.- Protección del derecho fundamental a la salud en
el orden constitucional colombiano
En el artículo 49 de la Constitución Nacional se
establece, entre otras cosas, que "la atención de la salud (...) [es]
un servici[o] públic[o] a cargo del Estado." Se dispone, además, que
se garantizará a todas las personas "el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud." El derecho a la
salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte
entiende el derecho a la salud como la "facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de
la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación
en la estabilidad orgánica y funcional de su ser." Aquí la
Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de
1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004.
Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era
por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de
tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida.
En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha
sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una
distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de
primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de
segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud.
Con el paso del tiempo, no obstante, esta
diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy
sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por
estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en
efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino
que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la
fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica,
tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como
fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también
depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de
procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho.
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la
salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele
suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas,
económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto
no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que
no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también
con los demás derechos fundamentales.
Ahora bien, el Estado tiene un amplio margen para
decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en
este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud
a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio
de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."
Esta facultad que la Constitución le otorga de manera
amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la
garantía de prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la
realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se
derivan del artículo 2º de la Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en
un servicio ‘pro forma’ que se presta tan solo porque así lo exige una
disposición determinada, sea ella constitucional, legal o reglamentaria, pero
que en el menor descuido da paso a alegar excusas de tipo formal para dejar de
prestarse. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha
la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del
servicio.
La
adecuada y eficiente prestación del servicio de salud tiene que convertirse en
un propósito real de la acción estatal y de los particulares que presten este
servicio, orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar
una vida digna y de calidad. En este orden de ideas, se hace imprescindible que
las entidades prestadoras del servicio público de salud - privadas o públicas -
se convenzan del papel que les está dado cumplir en la realización del Estado
social de derecho y ofrezcan no sólo un servicio porque así lo disponen las
normas y mientras no aparezca una excusa para dejar de prestarlo, sino que en
realidad se propongan prestar un servicio integral de calidad, transparente y
efectivo.
5.- Especial protección de los menores en la
Constitución de 1991
Los Derechos Fundamentales de los Niños gozan de una
especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito
internacional. La garantía que el orden jurídico constitucional les otorga a
los niños es extensa. Se encuentra plasmada en distintos preceptos
constitucionales[5] y en especial en el
artículo 44 superior. Allí se enumeran los derechos fundamentales de los niños:
el derecho a que su vida e integridad física sean debidamente protegidas; el
derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar de una
alimentación equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad[6].
En el párrafo segundo del artículo 44 se establece que
tanto la familia como la sociedad y el Estado están obligados a velar por la
asistencia y protección de los niños así como a garantizar “su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” y se determina
que cualquier persona está facultada para exigir  el cumplimiento de tales
derechos por parte de la autoridad competente y para solicitar la sanción de
los infractores. El párrafo tercero del artículo 44 agrega que “los derechos
de los niños  prevalecen sobre los derechos de los demás.”
La
especial protección que la Constitución les confiere a los niños refleja de
manera clara la necesidad de la sociedad colombiana de proporcionar a los niños
las condiciones adecuadas para su desarrollo integral. Una sociedad que no
repara en la importancia de garantizar que sus niños crezcan en un ambiente
propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de
maltratos, de abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones
y las burlas, capaces de tener una buena imagen de si mismos que les permita
trabar relaciones sanas con sus familiares y amigos, no sólo pone en duda su
presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su
futuro[7]. Justamente por esa razón
la Constitución compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al
Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realización de los
derechos fundamentales de los niños.
En el plano internacional, los derechos fundamentales
de los niños gozan también de una muy amplia protección. En la línea de lo
dispuesto por la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 cuyo principio 2º
establece que “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportu­nidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad”, tanto el Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Políticos[8], como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales - aprobados
ambos por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968 -, incluyen
disposiciones dedicadas de manera expresa a los derechos de los niños.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos, a su
turno, también indica que los niños tienen derechos de protección específicos[9].
Particular relevancia tiene, entretanto, la Convención sobre los Derechos del
Niño. La importancia de esta Convención no solo se deduce de la cantidad de
países que la han ratificado[10] sino del alcance e
importancia de los preceptos en ella establecidos con miras a proteger y a
asegurar los derechos de los menores. Es factible afirmar que  la Convención
sobre los Derechos del Niño es el primer documento jurídicamente vinculante en
donde confluye “toda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles
y políticos así como derechos económicos, sociales y culturales[11].”
La relación que existe entre la totalidad de los
derechos, tanto los civiles, y políticos como los derechos económicos, sociales
y culturales es estrecha y se conecta con la posibilidad de garantizar a los
menores una vida digna y de calidad. Estos derechos no constituyen una opción y
tampoco están sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos
neutrales. “Estos derechos representan valores muy claros y (…) exigen un
compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas
que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación,
expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se
aplican como debieran[12].”
En sucesivas oportunidades, la Corte Constitucional ha
tenido la ocasión de resaltar la importancia de los derechos fundamentales de
los niños y no  pocas veces ha protegido tales derechos[13]
subrayando, de paso, la múltiple categorización que la Norma Superior realiza
de las garantías contempladas para los menores[14]: los niños
gozan de todos los derechos que se establecen en la Constitución y, por virtud
de lo dispuesto en el artículo 93 superior, de aquellos que han sido
consignados en los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno. Esta
protección se ve reforzada en el artículo 44 en donde se contienen de manera
enumerativa, aun cuando no excluyente, toda una serie de derechos fundamentales
orientados a proteger los intereses superiores del menor.
En la sentencia C-507 de 2004[15],
la Corte estimó la necesidad de subrayar que los derechos fundamentales de los
niños se caracterizan por ser derechos de protección. Como tales, implican la
necesidad de que se adopten una serie de medidas de carácter fáctico y de orden
normativo a fin de garantizar su efectividad. Dentro de las medidas de carácter
fáctico, dijo la Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración
que suponen la movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para
impedir que los derechos de los niños sean vulnerados. Dentro de las medidas de
orden normativo, existen toda una serie de mandatos dirigidos a establecer
normas especiales de protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a
partir de la cual los niños pueden realizar actividades de índole laboral. Así,
dijo la Corte, concebir los derechos de los niños como derechos de protección
no significa
“tan solo una garantía objetiva sino la expresión de
un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la
protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones
reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de
su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor. Constitucionalmente, el
Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal
que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y (b)
no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean
indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias
para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la
Constitución como en los convenios y tratados [internacionales aprobados y
ratificados por Colombia]. Si bien el legislador dispone de un margen de
apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas
de protección de los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente
conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las
medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución
exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren
unos mínimos de protección[16].”
La Corte Constitucional subrayó, de otro lado, la
finalidad que deben tener las medidas de asistencia y protección de los niños.
Sostuvo la Corte en aquella ocasión, que sólo son aceptables las medidas
orientadas a garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, así
como el pleno ejercicio de sus derechos.
“El desarrollo de un menor es integral cuando se da en
las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva,
social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se
privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos[17].”
Es evidente, pues, la importancia que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha conferido al carácter protector
que asumen los derechos fundamentales de los niños. Las obligaciones en cabeza
de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los niños
una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las
arbitrariedades. Sin dejar de lado la responsabilidad que le cabe a la familia
y a la sociedad en la realización de los derechos fundamentales de los niños,
es preciso destacar el papel activo que le corresponde realizar al Estado. El
Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en el desempeño de sus tareas.
En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la
debida protección de los derechos de los menores, le corresponde al Estado
hacerlo. Tal como lo dispone la Convención Internacional sobre los Derechos de
los Niños, el Estado debe “asegurar plenamente el derecho de los menores a
un nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la
alimentación y al más alto nivel posible de salud[18].”
De lo anterior se deriva la necesidad de poner en
movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las
garantías establecidas en el texto Constitucional y en los Tratados y Convenios
Internacionales no se queden escritas y cobren efectividad. Lugar predominante
ocupa la realización del principio de "la supervivencia y el
desarrollo" contenido, como lo indicamos en párrafos anteriores, en la
Convención sobre los Derechos de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños
los elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, no significa
solamente ofrecerles lo medios para su pleno desenvolvimiento físico.
Es preciso, también, garantizar el despliegue integral
de su personalidad incluido el plano físico, psíquico, intelectual, emocional,
espiritual y social. Un niño capaz de tener una imagen positiva de sí mismo se
relacionará de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que
lo rodea. Sabrá enfrentar los obstáculos que le vida le ponga y podrá
superarlos. En este sentido, la salud integral de los niños resulta muy
importante. Como se verá a continuación es este un concepto amplio que no se
restringe únicamente al aspecto físico o funcional de la salud sino que abarca
también aspectos psíquicos, emocionales y sociales.
6.- La salud como concepto integral incluye no sólo
aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales
En los párrafos anteriores se expuso la importancia
que la Constitución Nacional le imprime al derecho fundamental a la salud y la
estrecha conexión que tiene este derecho con la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad. Se dijo, así mismo, que los derechos fundamentales de los
niños gozan de una doble protección en el ordenamiento constitucional
colombiano y que reciben amparo también por parte del derecho internacional.
En un Estado como el colombiano, en donde gran parte
de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de
pobreza - en la indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es
enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público
así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben
garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y
habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos
físico, funcional, psíquico, emocional y social.
En la sentencia T-659 de 2003 se pronunció la Sala
Segunda de Revisión sobre un asunto similar al examinado por la Sala en la
presente ocasión[19]. Lo dicho en las
consideraciones por la Sala de Revisión cobra especial relevancia para el
asunto bajo examen de la Sala en la presente sentencia[20].
La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional.
Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas[21].
Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se
verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto
físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión
adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud..
La garantía del derecho a la salud incluye varias
facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad,
una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una
faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la
enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no
se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias
físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible,
al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
En relación con la faceta preventiva, se garantiza el
derecho a la salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las
personas incurran en situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se
atienden distintos aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y
con el propósito de prolongar la vida así como de obtener un beneficio para las
personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional.
Así las cosas, cuando la personas se encuentran en una situación de riesgo se
deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una
afectación de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar
allí donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que
se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para que la salud no se
vea afectada en la totalidad de sus aspectos.
Gran parte de las enfermedades no se originan en una
disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen
del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja
autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión,
agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más
temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa
forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se
evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican
altos costos económicos, sociales y emocionales.
7.- Caso concreto
En el
caso bajo examen se trata de un menor de siete años de edad que adolece de un
defecto en sus orejas. El niño ha sido objeto de burlas y agresiones en el
barrio en el cual reside y también en su colegio. Le halan las orejas, le dicen
Dumbo, orejón, etc. El niño llora y ha terminado por aislarse. Le cuesta
trabajo hallar una motivación para el estudio, se encuentra deprimido y
reacciona en forma agresiva y depresiva. A partir de los hechos que obran en el
expediente, es factible concluir que ni el niño ni su familia están preparados
para enfrentar las hostilidades de que ha sido objeto el menor por causa del
defecto que sufre. El niño fue examinado por el psiquiatra forense quien
confirmó esta situación y sugirió realizar la intervención quirúrgica
recomendada, esto es, la otoplastia bilateral.
Los
conceptos que obran como prueba en el expediente coinciden en recalcar las presiones
que enfrentan los menores desde la más tierna edad y la manera como el aspecto
físico puede generar reacciones de burla y de intolerancia incluso ante la más
mínima diferencia. En este sentido se pronuncia el concepto emitido por la
Asociación Colombiana de Psiquiatría: “En una sociedad
como la nuestra en la que la intolerancia, incluso por la pequeña diferencia,
es tan acentuada, y dado que los niños son frecuentemente crueles con sus
compañeros, y que esta malformación seguramente provoca burlas, apodos y
agresiones por parte de ellos, [el defecto físico padecido por un menor] sí
puede determinar en él un comportamiento inadecuado.”
Esta
situación, agrega el estudio, acarrea en el niño dificultades emocionales y de
personalidad que afectan su salud integral. El concepto emitido por el
Departamento de Psicología de la Universidad Nacional coincide en este aspecto
con el anterior:“ese defecto o malformación física
puede contribuir a lesionar la estima de una persona,” recalca, además, la faceta preventiva del derecho a
la salud en los siguientes términos: “sin embargo, el
efecto perturbador que dicha malformación tenga en el desarrollo de la estima y
valoración personal, así como en la adaptación al entorno, depende no solo de
la naturaleza de la malformación sino de las características psicológicas de la
persona y de la forma como ella y su contexto familiar, escolar, comunitario la
manejen.” En este orden de
ideas, recomienda que antes de realizar cualquier procedimiento quirúrgico se
preste apoyo psicológico tanto al niño como a la familia.
El
anterior concepto concuerda plenamente con el ofrecido por el Departamento de
Psicología de la Universidad de los Andes. Según estas dos perspectivas, la
asistencia psicológica a la familia y al niño resulta indispensable en casos
como el que se examina en la presente sentencia. Bien puede ser, como lo
indican los informes de la Universidad Nacional y de la Universidad de los
Andes, que con la ayuda de sus padres el niño aprenda a convivir con su defecto
físico y encuentre que tiene otras fortalezas que contribuirán a enriquecer su
personalidad y a proyectar una imagen positiva de sí mismo. El aspecto físico
de una persona es, como lo confirman los diferentes intervenciones, un elemento
muy importante en relación con la auto estima pero no es el único. Aprender a
aceptar los propios defectos y a destacar las cualidades, forma parte también
del proceso de desarrollo integral de las personas. Tal proceso se inicia a
partir de la infancia temprana.
No se
puede negar, por lo demás, que el medio que enfrentan los niños en su familia,
en el barrio y en el colegio muchas veces se presenta bajo sus aspectos más
hostiles. Cualquier detalle que sobresalga y se distinga de lo que es
considerado “normal” tiende a calificarse de manera negativa y a reprocharse
bien sea en forma de agresión directa o indirecta, de burlas y de mofas. Esto
ocasiona el aislamiento de los niños y genera en ellos sensaciones de tristeza,
impotencia, aislamiento, depresión y agresividad.
Si el
niño no tiene un núcleo familiar que sea consciente de estas eventualidades y
no recibe de su familia las defensas que requiere para enfrentar la hostilidad,
se verá afectado de manera muy negativa en todos los aspectos que componen su
salud integral. En un principio, el malestar será emocional y social y luego se
transformará en malestar psíquico. Con el tiempo, el niño tiende a somatizar
todas estas tensiones y el aspecto físico y funcional de su salud termina
también por afectarse.
Como lo
recuerdan los conceptos emitidos por los Departamentos de Psicología de la
Universidad Nacional y de la Universidad de los Andes, la imagen que se tiene
de uno mismo no depende únicamente del aspecto físico, pero no se puede
desconocer que el aspecto físico juega un papel muy importante, ante todo,
cuando no se es capaz de descubrir las otras fortalezas –físicas, sociales,
psíquicas, intelectuales y sociales - que se poseen. Para ello, es preciso
muchas veces que las familias cuenten con un apoyo psicológico y este
auxilio debe ser ofrecido a tiempo.
El concepto presentado por la Universidad Javeriana es
enfático en afirmar la importancia que tiene la imagen de sí mismo sobre la
salud integral de un menor. “la autoestima está íntimamente ligada, a través
de la vida humana, con nuestras evaluaciones de lo atractivo de nuestro cuerpo
y nuestra cara. De igual manera, la imagen del cuerpo que emerge está asociada
con sentimientos de aceptación que le darán al niño la posibilidad de sentirse
querido, le proveerán de seguridad y le darán además un sentimiento de
pertenencia, el cual es esencial para sentirse valorado. Diversas enfermedades
que comprometen el cuerpo, entre ellas las malformaciones, amenazan desde
temprana edad la autoestima de los niños.”
Según las
pruebas que obran en el expediente, llega la Sala a la conclusión que la etapa
preventiva, esto es, la faceta en donde un apoyo psicológico para la familia y
para el niño habría sido recomendable a fin de que el niño pudiera afrontar de
manera razonable la hostilidad del medio en que se desenvuelve sin afectar su
autoestima y sin perder la seguridad en sí mismo ya ha transcurrido. El niño
está afectado y la familia no ha podido mostrarle que tiene otras cualidades
importantes y que la imagen que tiene de sí mismo no tiene por qué depender de
sus orejas. El médico psiquiatra que lo examinó pudo constatar el grado de
afectación en que se halla la salud integral del menor y recomendó la
intervención quirúrgica.
Como lo
señalan varios de los conceptos allegados al expediente, el menor ha debido
recibir un apoyo psicológico desde hace mucho tiempo, pero no lo recibió. Ahora
bien, tanto el examen clínico como la mayoría de conceptos emitidos se
pronuncian a favor de que se le practique la cirugía al menor. Estiman que, de
lo contrario, se agravaría la afectación que ha sufrido el menor en su salud
integral. En vista de lo anterior, la Sala considera que en el asunto bajo
estudio es necesario ponerle un remedio al detrimento que ha sufrido el menor
en su salud psíquica, emocional y social para evitar que esta situación también
se proyecte de modo negativo sobre su salud física.
Insiste
la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud. Esto
no solo se desprende de la Constitución leída en su conjunto así como de lo
consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo
establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa la observación 14 del
Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales
mediante la cual el Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y
obligaciones derivados del Pacto[22]. Por medio de la
Observación 14 recordó el Comité sobre el Pacto de Derechos sociales,
Económicos y Culturales que “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto).
Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14
cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comité insiste en que el
derecho fundamental debe entenderse como “un derecho al disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar
el más alto nivel posible de salud.” La observación 14 del Comité
enfatiza la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de
salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales.
Recomienda el Comité prestar atención al precepto
contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo es
posible reconocer que “la salud abarca una amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.”
De otro lado, es preciso reparar que aquí se trata de
la salud de un menor. También tuvo la Sala oportunidad de indicar la
importancia que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha conferido al
carácter protector que asumen los derechos fundamentales de los niños tanto en
el orden interno como en el internacional. Las obligaciones en cabeza de la
familia, la sociedad y los Estados confluyen para garantizar a los niños una
vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las
arbitrariedades. Sin dejar de lado la responsabilidad que le cabe a la familia
y a la sociedad en la realización de los derechos fundamentales de los niños,
es preciso destacar el papel activo que le corresponde realizar al Estado.
El Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en
el desempeño de sus tareas. En aquellos casos en que ni la familia ni la
sociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los
menores, le corresponde al Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convención
Internacional sobre los Derechos de los Niños, el Estado debe “asegurar
plenamente el derecho de los menores a un nivel de vida adecuado, incluidos el
derecho a la vivienda, a la alimentación y al más alto nivel posible de salud[23].”
Tanto la
entidad demandada como el juez de instancia alegaron que en el presente caso se
solicitaba la práctica de un procedimiento quirúrgico de orden estético no
incluido en el POS y que, en vista de ello, no se estaba desconociendo los
derechos fundamentales del menor. Lo expuesto en párrafos anteriores indica, no
obstante, que en el caso concreto la cirugía recomendada tanto por el médico
tratante, como por el médico psiquiatra que examinó al niño a pedido de la
jueza de instancia así como por la mayoría de conceptos de expertos allegados
al expediente, se orienta justamente a restablecer la salud integral del niño
que se ha visto afectada en su aspecto psíquico, emocional y social. Aprovecha
la Sala para reiterar aquí lo establecido en la sentencia T-659 de 2003:
“La exclusión del P.O.S. de los
tratamientos que se califican como estéticos para no prestarlos, no es motivo
suficiente para que no se haya realizado el tratamiento al menor. Uno de los
factores que confluyen para que en el presente caso si haya una afectación al
derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas[24].”
A propósito de la protección de los derechos de los
niños que se deriva del derecho internacional es preciso recordar igualmente el
énfasis que pone la Convención Internacional de los Derechos de los Niños sobre
la estrecha relación existente entre la totalidad de los derechos, tanto los
civiles, y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales. Lo
anterior se conecta precisamente con la posibilidad de garantizar a los menores
una vida digna y de calidad. De acuerdo con la Convención mencionada, los
derechos en ella consignados no constituyen una opción y tampoco están sujetos
a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales. Estos
derechos materializan valores muy claros y exigen también un compromiso serio
orientado a lograr que se ofrezcan resultados, que se actúe y se promuevan
medidas para garantizar su efectiva realización[25].
Con fundamento en lo anterior, esta Sala decide
tutelar el derecho fundamental del menor a la salud integral. En este sentido,
resuelve ordenar a la EPS que autorice de manera inmediata la práctica de la
cirugía otoplastia bilateral.
En mérito de lo expuesto la Sala de Revisión
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante
auto del 20 de enero de 2006.
SEGUNDO. REVOCAR, por las razones consignadas en esta
providencia, el fallo proferido por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín,
de fecha siete de septiembre de 2005, despacho que conoció en única instancia
la acción de tutela de la referencia, a través del cual consideró no tutelar
los derechos fundamentales invocados.
TERCERO. ORDENAR a la EPS COOMEVA, que dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia,
autorice la realización del procedimiento quirúrgico Otoplastia bilateral
indispensable para restablecer la salud integral del menor Santiago Carmona
Meneses.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 18º . de las exclusiones y limitaciones del
POS. En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la Ley 100 de 1993, el POS tendrá exclusiones y limitaciones que en general
serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de
atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad en Salud, incluyendo los que se describen
a continuación:
a. Cirugía estética con fines de embellecimiento”
[2] Por medio de la cual la señora Meneses hace constar su
situación económica – devenga el salario mínimo, su marido carece de empleo
estable y vende mercancías y pañoletas en el estadio, vive en casa de sus
suegros y aporta para el mercado de todos los miembros de la familia. Hace
constar también que conoce el costo del procedimiento quirúrgico (otoplástia
bilateral) que solicita se le practique a su hijo – 1.750.000.oo, más costos de
pasajes, pijama y aseo. Establece que ni ella ni el grupo familiar cuentan con
la capacidad económica para sufragar los gastos que implica la cirugía. Indica
que la desmotivación y desgano del niño obedece a que “se lo gozan y lo
molestan, le dicen Dumbo, orejón, le halan las orejas y eso hace que reaccione
de manera agresiva, por lo general se pone a llorar.”
[3] “Examinado
hoy 29 de agosto de 2005 en Reconocimiento Médico Legal por medio de
Psiquiatra. Viene con la madre. Trae historia clínica del hospital Infantil
Noel. Presenta orejas en copa bilateralmente. El cirujano plástico le indicó
otoplastia bilateral. El menor refiere que es objeto de burlas y apodos por
parte de los compañeros de colegio y en el barrio, lo que ha motivado conductas
evitativas. Además se torna irritable y responde con agresividad cuando lo
molestan, lo que ocurre frecuentemente y le genera dificultades en la
socialización. AL EXAMEN MENTAL: Bien trajeado, amable. Responde de forma
lógica las preguntas con adecuado desarrollo psicomotor y del lenguaje. Es
enfático en afirmar que se siente molesto y que las burlas de los compañeros le
producen malestar y “rabia”. En efecto, luce ansioso y tiene bajas autoimágen y
autoestima. Funciones cognitivas conservadas. Juicio y autocrítica limitadas.
CONCLUSIÓN: La no práctica de la cirugía plástica correctiva le acarrea y le
acarrearía en el futuro dificultades en la socialización, la adaptación, la
autoimagen y la autoestima del menor examinado.”
[4]La Sala Séptima de Revisión ordenó  que por la
Secretaría General de esta Corporación se oficiara a la Sociedad Colombiana de
Pediatría, a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética Maxilofacial y
de la Mano, a la Asociación Colombiana de Psiquiatría, a la Sociedad Colombiana
de Psiquiatría, a las Facultades   de Sicología de las Universidades Nacional,
Andes y Javeriana para rindieran concepto sobre: (i) si a partir  de las
fotografías que se adjuntan es factible establecer que el menor presenta una
malformación en las orejas y en qué consiste tal malformación; (ii) si la
cirugía que le fue recomendada, esto es, la otoplastia bilateral prescrita por
el médico tratante, es necesaria y conveniente; (iii) si el no practicar la
intervención puede ocasionar un perjuicio en la salud psíquica, emocional y
social del menor y puede significar, en este mismo sentido, un grave deterioro
en su calidad de vida, tanto más cuanto, según lo afirmado por su madre, el
menor es y ha sido objeto de burlas y de apodos por parte de sus compañeros de
colegio y en el barrio en el que reside, situación ésta que ha generado en el
niño la necesidad de reaccionar de manera agresiva; (iv) si existen otros
procedimientos o alternativas fuera de la cirugía plástica correctiva para que
el niño pueda afrontar de manera efectiva su problema sin que  se le ocasionen
mayores traumatismos que afecten su salud psíquica, emocional y social.
[5] Como lo ha señalado la Corte Constitucional. “Si bien
el artículo 44 es la principal referencia norma­tiva, no es la única. Por
ejemplo, el artículo 50 de la Carta fija una protección especialísima para los
niños menores de un año en materia de seguridad social: si no están cubiertos
por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrán derecho a recibir
gratuitamente atención en todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado. Por otra parte, el artículo 67, que regula el derecho a la
educación, indica que los me­no­res tienen el derecho y el deber de recibir
educación entre los 5 y los 15 años de edad, precisando que ese tiempo
comprende un año de preescolar y nueve de educación básica.” Sentencia C-157 de
2002.
[6] Dentro de los derechos mencionados en el artículo 44
se encuentra también “el derecho a tener una familia y a no ser separados de
ella”, así como el derecho de los niños a gozar del cuidado, del amor, de
la cultura y de la libre expresión de su opinión. De acuerdo con lo establecido
en el artículo 44 de la Constitución Nacional, los niños “[s]erán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia”.
[7]
Los datos sobre la situación de los menores en Colombia son alarmantes. En el
último año se han registrado más de 638 casos de violencia contra los niños que
van desde asesinatos, violaciones, masacres, desapariciones y maltrato
intrafamiliar. Entre enero y agosto del presente año han sido asesinados 582
niños en el país. El Instituto de Medicina Legal informó que en ese mismo lapso
se han presentado 7.055 casos de maltrato infantil, 1.434 casos más que los que
se presentaron en el 2004. La cifra de delitos sexuales contra los menores
también ha aumentado en este año. Igual de preocupante es el número de niños
abandonados por sus padres en las calles de las distintas ciudades de Colombia.
Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familar la cifra de niños
abandonados asciende a 318. Ver EL TIEMPO, sábado 19 de noviembre de
2005. Consultar también: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[8] Artículo
24: Todo niño tiene derecho, sin discri­minación alguna (…) a las medidas de
protección que su condición de menor requiere.”
[9] El artículo 19 de la
Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.”
[10] Ha sido ratificada por 191 países. El único país
desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia
aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991.
[11] De la lectura de la Convención sobre los Derechos de
los Niños resulta patente que: (i) con independencia de su lugar de nacimiento,
de su raza, de su género, de su cultura o condición social, todos los niños del
mundo, sin excepción, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el
producto de una concesión, favor o donativo sino que corresponden a cada uno de
los niños sin distinción, tanto a los niños que habitan países
subdesarrollados, como a aquellos que proceden de países desarrollados; (iii)
los derechos de los niños se aplican por igual a los niños pertenecientes a
distintas edades y  no aparecen tan sólo cuando opera el tránsito de la
adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los derechos contenidos en la
Convención tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales,
económicos y culturales  se relacionan estrechamente y se  orientan de manera
indivisible a buscar el desarrollo integral de las niñas y de los niños;  (v)
dado el número de países que han aprobado y ratificado la Convención se
establece por primera vez en un documento con precisos alcances jurídicos, la
necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la niñez como conditio
sine qua non para el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia cumple
un papel muy destacado en la vida de los niños. En este sentido, los artículos
5º, 9º, y 18 de la Convención, entre otros,  mencionan a la familia como grupo
fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el crecimiento y
desarrollo integral de los menores[11].
La Convención destaca, de manera especial, las obligaciones que tienen los
padres respecto de sus hijos y subraya, así mismo, el deber que le corresponde
a los Estados de prestar apoyo a los padres así como la obligación de velar por
el bienestar de los menores cuando por alguna razón sus familiares no están en
condiciones de asumir por sí mismos tal tarea. De este modo, el Estado debe
proporcionar asistencia material y diseñar programas de apoyo a la familia;
(vii) los Estados están también obligados a evitar que los niños sean separados
de su familia, a no ser que la separación  se realice con miras a proteger los
intereses superiores del menor. (viii) son cuatro los principios rectores de la
Convención: (a) el principio de no discriminación (artículo 2º)[11]; (b) el principio del
interés superior del niño (artículo 3º)[11];
(c) el principio de la supervivencia y el desarrollo (artículo 6º)[11]; el principio de
participación (artículo 12)[11];
(viii) los Estados deben armonizar lo dispuesto en las legislación interna con
los preceptos que se derivan de la Convención excepto en aquellos casos en que
la protección ofrecida por el ordenamiento jurídico interno sea mayor; (ix) los
países miembros se obligan a producir informes periódicos sobre el cumplimiento
de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño se encargará de verificar
el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[12] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[13] Corte Constitucional.
Sentencia  T-429 de 1992 (protege el derecho al acceso a la educación normal
frente a la educación especial); sentencias  T-523 de 1992; T-217 de 1994;
T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen el derecho de los niños a tener una
familia y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho
de los niños al libre desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-o68
de 1994 (protegen el derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en
colegios bilingües; sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994
(protegen  el derecho de los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de
1992 (protege el derecho de los niños a la recreación.
[14] Consultar, entre otras,
las siguientes sentencias: T 402 de 1992 ; la sentencia  SU-043 de 1995 y  la
sentencia  C-157 de 2002.
[15] En aquella ocasión le correspondió a la Corte
pronunciarse sobre la constitucionalidad de  inexequibilidad parcial de los artículos 34 y 140,
del Código Civil. El artículo 34 del Código Civil realiza una distinción en
relación con la edad a partir de la cual el varón y la mujer pueden ser
considerados impúberes. En este orden de ideas, la mujer puede ser considerada
impúber cuando ha cumplido doce años de edad, mientras que el varón solo puede
serlo cuando ha cumplido catorce años. En este mismo sentido, el artículo 140
del Código Civil marca una distinción respecto de la segunda causal cuya
presencia puede genera vicio de nulidad en el matrimonio, a saber, cuando se ha
contraído “entre un varón menor
de catorce años, y una mujer menor de doce.”  A la Corte Constitucional le correspondió decidir si
los preceptos acusados desconocían el texto constitucional. Con  fin de
establecer una respuesta, aplicó la Corte la metodología de la ponderación de
los derechos en conflicto: “De una parte se encuentra  (1) el derecho de las
mujeres adolescentes (“niñas” constitucionalmente) a que se garantice su
desarrollo libre, armónico e integral, así como el pleno ejercicio de sus
derechos (art. 44, CP); (2) su derecho a ser protegidas adoptando las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos (art. 44, CP), y  (3) el
derecho a que esta protección sea igual, sin discriminación por razones de
género (art. 13 y 43, CP). De otra parte se encuentra  (4) la libertad de
conformar una familia (art. 42, CP),  (5) la autonomía de los menores (art. 44,
CP), y  (6) el amplio margen de configuración que la Constitución reconoce al
legislador para regular el derecho fundamental a contraer matrimonio, en
desarrollo del principio democrático (art. 42, CP).”  Luego de un extenso análisis de los
preceptos constitucionales en conflicto así como de los derechos de las niñas
adolescentes - tanto de los que se desprenden del mismo texto constitucional
como de aquellos consignados en Tratados y Convenios Internacionales aprobados
por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional  - llegó
la Corte a la siguiente conclusión:  “A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad
mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando
ésta es de 14 años para los varones. La regla supone afectar en alto grado  (1)
el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno
ejercicio de sus derechos,  (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas
de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y  (3) el
derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el
matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario,
(4) el derecho a conformar una familia, y  (5) el derecho a la autonomía, y
(6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de
matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la
igual protección de niñas y niños.”
[16] Corte Constitucional.
Sentencia C-507 de 2004.
[17] Ibídem.
[18]www.unicef.org/spanish/crc.htm
[19] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura
acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad
vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el
procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere
con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto
emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el
problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía
estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[20] Consultar también las sentencias T-926 de 1999; T-640
de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000.
[21] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de
la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...)
constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los
adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,
(artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica
para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente
correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no
inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia
que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si
bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede
afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”
[22] “Numerosos instrumentos de derecho internacional
reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25
de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que ‘toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más
exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a
la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes
reconocen ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho’. Además, el
derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e)
del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del
artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24
de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos
regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su
forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud.
Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de
Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[23]www.unicef.org/spanish/crc.htm
[24] “Tal como lo manifiesta el medico Psicólogo del
Hospital La Merced en su evaluación solicitada por el Juez de primera instancia
el 10 de abril de 2003 (folio 34), quien expresa que ‘... la anomalía física
(Ginecomastia Bilateral) provoca disfunción significativa en varias áreas como
la social, ya que reporta abandono de  actividades deportivas como fútbol y
natación, debido a las burlas de sus compañeros, no es capaz de quitarse la
camisa en público, ni asistir a clases de educación física en la piscina del
Liceo. Recibe sobrenombres como Teton, teto, y marrano, lo que ha deteriorado
significativamente su autoestima. Así mismo identifica la anormalidad física
como causante de la dificultad con la estabilidad de relaciones afectivas y
sexual con las mujeres. Según la  Clasificación Internacional de Enfermedades,
el paciente presenta 1. Problemas relacionados con la exclusión y rechazo
social por características personales tales como apariencia física inusual, 2.
Trastorno del desarrollo psicosexual no especificado, 3. Consulta relacionada
con actitud sexual, preocupada por vergüenza, timidez u otras actitudes
negativas a los asuntos sexuales.’”
[25] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.