T-538-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-538/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto accionante no ejerció los medios de defensa
judiciales en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-No requiere
sustentación en aplicación del principio de informalidad que rige la acción de
tutela
En aplicación del principio de informalidad que rige
la acción de tutela y con fundamento en las normas señaladas, esta corporación
ha sostenido que este término de tres días es en realidad en único requisito
que debe observarse para su presentación, sin que sea exigible ningún otro tipo
de formalidad, como por ejemplo, la sustentación del recurso. En este sentido,
el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue presentada en el término
correspondiente y, de ser así, deberá darle el trámite que corresponde.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad
El accionante no ejerció los mecanismos que tenía a su alcance para
hacer efectivos sus derechos, pues dentro del proceso contencioso
administrativo no argumento en las etapas pertinentes cuales eran los
perjuicios causados por los actos administrativos considerados ilegales, así
como tampoco allegó prueba siquiera sumaria de los mismos, por lo que las
razones esgrimidas en esta instancia no fueron expuestas ni debatidas en el
proceso que se pretende atacar, en abierto desconocimiento del presupuesto de
subsidiariedad de la acción de tutela
Referencia:
Expediente T-5.880.140
Demandante:
Carlos Abed Toro Ortiz
Demandados:
Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de
Bogotá -Sección Segunda- y Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en Descongestión-
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete
(2017).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86       y 241 Num. 9º de la Constitución
Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido por el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- que,
a su turno, confirmó           el dictado por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, a propósito del recurso de amparo
constitucional formulado por Carlos Abed Toro Ortiz contra el Juzgado Segundo
Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- y el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Como
se ilustra en la demanda, el 13 de abril de 2016, el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, actuando por conducto de mandatario judicial, presentó acción      de
tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales
al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político, presuntamente vulnerados
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca      -Sección Primera,
Subsección C en Descongestión- al no pronunciarse, en sede de segunda instancia,
sobre la pretensión atinente a la reparación del daño antijurídico causado por
la pérdida de oportunidad en el concurso público y abierto de méritos
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso  a la carrera notarial,
dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad     y restablecimiento
del derecho que entabló contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Los
hechos y consideraciones que respaldan dicho pedimento, son los que seguidamente
se exponen:
2.      Hechos relevantes
2.1. Mediante Acuerdo No. 011 de 2010[1],
el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a un concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial[2].
Particularmente,         en el artículo 12 de la referida convocatoria se
dispuso que para el análisis      de méritos y antecedentes de los aspirantes habría
de valorarse de manera conjunta los aspectos establecidos en el artículo 4º de
la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”[3],
siempre y cuando cumplieran con los requisitos generales y específicos de la respectiva
categoría notarial[4].
2.2. Con la finalidad de concursar por los cargos de
notario ubicados               en círculos de primera, segunda y tercera
categoría, el señor Carlos Abed Toro Ortiz postuló su nombre, acompañando a su
solicitud de inscripción                 la documentación pertinente que acreditaba
el cumplimiento de los requerimientos específicos vinculados con las vacantes a
las cuales aspiraba[5].
2.3. El 25 de abril de 2011, el Consejo Superior de la
Carrera Notarial    expidió el Acuerdo No. 03 de 2011, a través del cual publicó
la lista de aspirantes admitidos al concurso y dio a conocer las calificaciones
resultantes de las valoraciones y análisis sobre méritos y antecedentes efectuado
por el operador del concurso.
Allí figuró el señor Toro Ortiz con los siguientes puntajes:
i) para ser nombrado notario en círculos de primera categoría: 50
puntos; ii) para ser nombrado en círculos de segunda categoría: 23
puntos; y iii) para ser nombrado en círculos de tercera categoría: 21
puntos.
2.4. Sin embargo, hallándose inconforme con los puntos
asignados, en la medida en que, según estima, dejaron de reconocerle casi 50
puntos para los círculos de segunda y tercera categoría, interpuso recurso de
reposición dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la lista[6],
el cual fue resuelto de manera parcialmente favorable por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial  a través de Resolución No. 1575 de 2011, en la que se
le confirieron 33 puntos para ambos círculos notariales.
2.5. Con todo, al mantener su oposición respecto de la
calificación efectuada, pues la misma no se correspondía con su experiencia
profesional, capacitación y estudios de postgrado, el señor Toro Ortiz promovió
acción de tutela      contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la
Universidad Nacional[7]
y la Superintendencia de Notariado y Registro, por estimar quebrantados sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley[8].
Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal
Superior de Bogotá -Sala Penal- que, en providencia del 21 de julio de 2011,
accedió a la protección constitucional impetrada, básicamente, al concluir que
las entidades accionadas le notificaron al participante una calificación que no
era concordante             con las categorías 2ª y 3ª a las cuales aspiraba, por
lo que la puntuación debía ser aumentada, en el sentido de que debía igualarse con
la otorgada para la 1ª categoría. En consecuencia, le ordenó al Consejo Superior
de la Carrera Notarial que expidiera un nuevo acto administrativo en el que se
efectuara       la modificación de los puntajes obtenidos[9].
Por virtud de lo anterior, la mencionada entidad
procedió a expedir la Resolución No. 5182 del 29 de julio de 2011, en la que le
adjudicó                   al accionante “en la calificación de méritos y
antecedentes para los círculos notariales de primera, segunda y tercera
categoría, un total de cuarenta (40) puntos respectivamente”[10].
2.6. Al mismo tiempo, el señor Toro Ortiz recurrió el
Acuerdo No. 008 del 8 de julio de 2011[11],
en el que se corrigieron algunos errores aritméticos advertidos en la primera
fase del concurso (presentación, calificación del examen            de
conocimientos y consolidación de los puntajes particulares finales); recurso
que se resolvió en Resolución No. 4696 del 8 de agosto de 2011, al otorgarle
al aspirante Carlos Abed Toro Ortiz “un consolidado en primera, segunda y
tercera categoría, de sesenta y siete (67), sesenta y seis (66) y sesenta y
ocho (68) puntos como resultado de la prueba de conocimientos aplicada dentro   del
concurso”.
2.7. El 13 de octubre de 2011, el Consejo Superior de
la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 016 de 2011, mediante el cual aprobó
el puntaje de los aspirantes que presentaron entrevista, así como el
consolidado definitivo       del concurso público que arrojó como puntaje final
para el aspirante Carlos Abed Toro Ortiz: i) para ser nombrado notario
en círculos de primera categoría: 73.65 puntos; ii) para ser nombrado en
círculos de segunda categoría: 72.65 puntos; y iii) para ser nombrado en
círculos de tercera categoría: 74.65 puntos.
Inconforme de nuevo con la puntuación obtenida, presentó
recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente a sus intereses mediante
Resolución No. 6358 del 14 de noviembre de 2011.
2.8. Finalmente, el 15 de diciembre de 2011, el
Consejo Superior de la Carrera Notarial emitió el Acuerdo No. 029 de 2011, en
el que aprobó y comunicó el listado de elegibles por cada círculo notarial.
2.9. El 13 de enero de 2012, la Superintendencia de
Notariado y Registro comunicó al actor que, de conformidad con el puntaje que
había obtenido en el concurso, sería nombrado en la Notaría Única del Círculo
Notarial de Caldono, Cauca, nombramiento que inmediatamente aceptó. Tan solo un
mes después,   la misma entidad le comunicó sobre un nuevo nombramiento en la
Notaría Única del Círculo Notarial de Colombia, Huila, que también consintió.
Por último, el 27 de marzo de 2012, se le hizo saber que sería nombrado                en
la Notaría Única del Círculo Notarial del Municipio de La Primavera, Vichada,
cargo al que posteriormente accedió mediante Decreto No. 063 del 27 de marzo de
2012 realizado por la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del
departamento[12].
2.10. A pesar de lo anterior, el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, en ejercicio      del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, decidió entablar el 1º de febrero de 2012 demanda contenciosa contra la
Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y
Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional
de Colombia, a fin de que se invalidaran cinco actos administrativos que fueron
expedidos en desarrollo del concurso público y abierto para el nombramiento de
los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, convocado por
medio del Acuerdo No. 011 de 2010 (Resoluciones 6358, 5182 y 5822 de 2011, así
como los Acuerdos 016 y 029 de ese mismo año)[13].
Como consecuencia    de ello, solicitó en abstracto que se ordenara el
restablecimiento del derecho y la reparación del daño ocasionado por los actos
demandados, representado en la pérdida de oportunidad en dicho concurso,
así como la respectiva condena     en costas.
2.11. El proceso fue tramitado, en primera instancia,
por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección
Segunda- y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-.
2.11.1. Mediante sentencia del 19 de diciembre de
2013, el juzgado de conocimiento accedió parcialmente a las súplicas vertidas
en la demanda y,    en tal sentido, declaró la nulidad parcial de los actos
administrativos demandados al no haberle conferido al demandante la
calificación adecuada con base en su experiencia en la etapa de análisis de
méritos y antecedentes. De ese modo, ordenó, a título de restablecimiento del
derecho, no solamente que  se condenara al Consejo Superior de la Carrera
Notarial a adicionarle nueve puntos a la calificación obtenida por el factor
experiencia en el análisis           de méritos y antecedentes para las
categorías 1, 2 y 3 del Círculo Notarial,   sino también a reclasificarlo en el
listado de elegibles según el mérito que corresponda, y en caso de que el
puntaje resultante le permita acceder a una mejor categoría notarial, efectuar
su nombramiento en la que efectivamente     le concierne.
2.11.2. Apelado el fallo por el señor Toro Ortiz[14],
sobre la base de que el         a-quo, en la orden de restablecimiento
del derecho, no hizo ningún tipo           de pronunciamiento en relación con el
vencimiento de la lista de elegibles expedida por la entidad condenada, ni
limitó en el tiempo el cumplimiento de las órdenes impartidas[15],
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-
decidió confirmarlo en su integridad por medio de providencia del 31 de julio
de 2015, arguyendo al efecto que, aun cuando en el mismo no se había analizado
la vigencia de la lista de elegibles   ni hecho referencia específica sobre el
término de su ejecución, el escrito demandatorio presentado tampoco delimitaba
adecuadamente tal tipo de pretensiones.
De manera que, a su juicio, la congruencia que se
exige del pronunciamiento de segunda instancia implica, a no dudarlo, la coherencia
de unidad temática   entre el petitum de la demanda, las razones
fácticas y jurídicas que le dan fundamento, los argumentos de oposición, la
sentencia que analizó y decidió sobre estas y aquellos, y los motivos de
inconformidad argüidos en el recurso de apelación. De ahí que no sea dable
avalar la modificación del numeral en el que se dispuso el restablecimiento del
derecho, ya que el cargo estructurado  por el actor “pretende cambiar sus
pretensiones iniciales mediante pedimentos que no fueron elevados en la fase
primigenia del proceso, desconociéndose así, la unidad temática que debe
guardar los planteamientos de la demanda y el recurso de alzada”.
2.12. Con posterioridad, esto es, el 18 de agosto de
2015, el actor solicitó la corrección por errores aritméticos, aclaración y
adición del pronunciamiento antes descrito, principalmente en cuanto i) a
la aclaración del sentido del restablecimiento del derecho para obligar a los
demandados a dar cumplimiento a la sentencia, ii) la corrección de los
errores aritméticos en que se incurrió al sumar el puntaje por el factor de
funciones notariales y iii) la adición del fallo para provocar un
pronunciamiento sobre la reparación del daño y la eventual condena en abstracto
de las entidades demandadas. Petitoria que, valga resaltar, fue negada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- en providencia del 14 de octubre de la misma anualidad, no solo a
partir de la premisa de que el mecanismo utilizado           no era admisible
para entrar a reconsiderar o exponer nuevos argumentos que entrañaran una
revisión total o parcial de los supuestos o fundamentos          que sirvieron
de sustento a la decisión adoptada, sino también por el hecho     de que no se
presentó ninguna omisión que hiciese forzoso adicionar la providencia, pues la
reparación del daño propiamente dicha no fue objeto      del recurso de
apelación, dado que, como ya se advirtió, los temas controvertidos en esa sede
aludieron al vencimiento de la lista de elegibles y a la no concesión de un
término concreto para la ejecución de la sentencia.
2.13. Por último, el 13 de noviembre de 2015, el señor
Carlos Abed Toro Ortiz radicó ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial
una solicitud de cumplimiento de los fallos contenciosos administrativos, sin que
hasta la fecha de interposición de la presente acción de tutela se hubiere
evidenciado, en su criterio, su cabal observancia.
3.      Fundamentos de la demanda
3.1. Con apoyo en los supuestos fácticos expuestos, el
señor Carlos Abed Toro Ortiz, a través de apoderado judicial, promovió acción de
tutela contra las sentencias de primera y segunda instancia dictadas dentro del
proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado
Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- y el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión-, respectivamente, por considerar que aquellas son violatorias de
sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso     a
la administración de justicia y a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, no solamente tras haber incurrido en un defecto
sustantivo o material al no dar estricta aplicación a las normas que regían
el caso concreto en materia de reparación del daño, esto es, el artículo
90 de la Carta Política[16]
y el artículo 63.1. de la Convención Americana[17],
sino también por suponer una violación directa de la Constitución, al
contradecir las previsiones normativas insertas en el artículo 131 Superior[18].
Para explicar tales irregularidades, el tutelante
comienza por reseñar que se presentó en el año 2010 al concurso público y
abierto para el nombramiento   de notarios en propiedad, allegando toda la
documentación dispuesta en las normas legales y reglamentarias. Empero, los
entes encargados de dicho concurso, desconociendo tales disposiciones, le
impidieron su designación como notario en la categoría y lugar al que tenía
derecho desde un principio, “causándole un daño antijurídico que no tenía el
deber de soportar, convirtiéndolo, a su juicio, en una víctima de la
administración que debía ser efectivamente reparado”.
3.2. De ahí que, frente al defecto sustantivo o
material, haya indicado particularmente que el fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- consumó    la violación de sus derechos fundamentales, toda vez
que no empleó la normatividad aplicable en materia de reparación de perjuicios
causados         por actuaciones de la administración, limitándose, merced a la
apelación,          a confirmar lo decidido por el a-quo en cuanto hace al
restablecimiento del derecho, sin tomar en cuenta el vencimiento de la lista de
elegibles, ni mucho menos la efectividad del fallo pronunciado.
Al respecto, destacó que tanto el Código Contencioso
Administrativo anterior como la vigente Ley 1437 de 2011 “Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, disponen de un sistema de reglas para que el
restablecimiento del derecho tenga carácter reparatorio e incluya el componente
patrimonial en aquellos casos en que esté debidamente acreditada la existencia
de un daño antijurídico. Incluso, subrayó que la norma que reglamenta el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho incorpora tres elementos,
a saber: i) la declaratoria de nulidad, ii) el restablecimiento
del derecho y iii) la reparación del daño[19].
En suma, concluyó que, en correspondencia con las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, el ejercicio de la
acción de nulidad  y restablecimiento del derecho en los casos favorables a la
parte demandante,   a la vez que envuelve la declaratoria de nulidad del acto
antijurídico,   comporta la obligación por parte del juez de adoptar órdenes que
resarzan el derecho afectado, con un contenido esencialmente restitutorio y
reparatorio. Sin embargo, para el caso bajo estudio, “pese a que se declaró
la nulidad parcial de cinco actos administrativos relacionados con los puntajes
del señor Toro Ortiz, los despachos judiciales censurados se abstuvieron de
proceder al restablecimiento eficaz del derecho, en tanto no implementaron las
medidas necesarias para restituir los derechos violados. De suerte que no solo
se trataba de la asignación del puntaje real, sino de la verdadera
posibilidad     de acceder al cargo de notario por el que había concursado y
que habría obtenido, de no ser por la conducta ilegal y desviada del Consejo
Superior de la Carrera Notarial”.
3.3. Igualmente, en lo tocante a la causal específica de
violación directa de la Constitución, sostuvo que la deficiencia puntual
comprendida en las sentencias que resolvieron el proceso contencioso de nulidad
y restablecimiento del derecho estriba “en el hecho de que analizaron el
artículo 90 constitucional como si comportara una autorización, es decir, la
posibilidad o no de reparar patrimonialmente el daño antijurídico producido por
la autoridad pública, y no como un mandato, esto es, como una obligación
imperativa de hacerlo”, incumpliéndose su contenido normativo.
Pero no siendo suficiente con ello, estimó conveniente
agregar que el haber ordenado únicamente el restablecimiento del derecho, que
por lo demás aún no se ha materializado, devenía por entero inaceptable, comoquiera
que tal disposición suponía dejar de lado la defectuosa conducta institucional
que causó el daño y situar al tutelante como víctima de la autoridad pública, “impidiéndole
acceder al ejercicio de la función pública en el cargo de notario en propiedad,
en la categoría que correspondía al puntaje obtenido durante el concurso”.
Así pues, insistió en que la producción del daño que
alega equivale, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, a una “falla
del servicio” que obliga a satisfacer la pretensión de nulidad con la
efectiva e integral reparación económica del perjuicio irrogado.
3.4. Sumado a lo anterior, debe precisarse que, en
memorial adicional radicado ante el juez de tutela de primera instancia, el
apoderado judicial del actor resolvió complementar el escrito demandatorio
inicialmente presentado, en el sentido de remarcar que, por fuera de los
defectos específicos de procedencia ya aducidos, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, con la decisión proferida en segunda instancia, también incurrió
en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que
la pretensión de carácter reparatorio sí fue planteada en la demanda contenciosa
y, sin embargo, la misma no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del a-quo,
razón por virtud           de la cual la reclamación hecha en sede de apelación
no constituía un fallo extra petita[20].
4.      Pretensiones de la demanda
En
orden a que se amparen las prerrogativas iusfundamentales invocadas
como vulneradas, el actor insta al juez de tutela para que deje sin efecto ni
valor alguno la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca     -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, únicamente
en lo concerniente a la negativa frente a la pretensión de indemnización, de
suerte que se le ordene, con carácter correctivo, que profiera un nuevo fallo que
acceda a la reparación del daño causado “condenando en abstracto a las entidades demandadas,
al pago de la indemnización pecuniaria y disponiendo el nombramiento en una
notaría de primera o segunda categoría de las que    se encuentren vacantes,
equivalentes a las que debía acceder de conformidad con el puntaje alcanzado”[21].
5.      Oposición a la demanda de tutela
En proveído del 29 de abril de 2016, el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dispuso admitir
la acción de tutela y notificar de su presentación a los Magistrados del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- y al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá
-Sección Segunda-, al tiempo que ordenó vincular al Ministerio          de
Justicia y del Derecho, a la Superintendencia de Notariado y Registro,         al
Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Universidad Nacional de Colombia
(sede de concurso), como terceros interesados en las resultas          del
proceso, para que se pronunciaran en relación con las pretensiones en ella
expuestas[22].
5.1.   Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del
Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-
Al contestar el requerimiento efectuado, el Juzgado
Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección
Segunda- advirtió que, de conformidad con el Acuerdo PSAA-10402 del 29 de
octubre de 2015,          a dicho despacho se le asignó el conocimiento de los
procesos tramitados por el extinto Juzgado Segundo Administrativo de
Descongestión de Bogotá.
Dado ese contexto, luego de un breve repaso de lo
acontecido en el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho entablado por el señor Carlos Abed Toro Ortiz,
puso en evidencia que la autoridad judicial que avocó el conocimiento del caso
en primera instancia no se pronunció sobre la pretensión de reparación del daño
por pérdida de oportunidad, omisión que, en su criterio, pudo ser
refutada en su momento   por el demandante a través de los mecanismos de
aclaración o adición de la sentencia dentro del término de ejecutoria o bien por
vía de expresa referencia del asunto en el respectivo recurso de alzada.
Herramientas procesales que, sin embargo, no fueron debidamente ejercidas, motivo
que explica, lógicamente, que la acción de tutela resulte improcedente, pues aquella
no deviene              en una tercera instancia con capacidad para corregir las
decisiones adoptadas al interior de los procesos jurisdiccionales.
5.2.   Superintendencia de Notariado y Registro
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Superintendencia de Notariado       y Registro intervino en el trámite del
presente juicio a través de memorial en el que rindió un informe general sobre
los hechos y las pretensiones expuestas   en la acción de tutela de la
referencia.
Inicialmente, efectuó un resumen del puntaje obtenido
por el señor Carlos Abed Toro Ortiz bajo el concepto de experiencia profesional
y explicó las modificaciones ulteriores que sufrieron las calificaciones
asignadas en función de la corrección de errores aritméticos que tuvieron
origen en cálculos electrónicos.
En concreto, sobre el supuesto perjuicio ocasionado
por concepto de pérdida  de oportunidad en el concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, señaló que, una vez superadas todas las etapas del mismo, de acuerdo
con el puntaje final obtenido por el señor Carlos Abed Toro Ortiz y atendiendo
al orden de postulación       de las notarías de su preferencia dispuestas en
el formulario de inscripción, le fue informado que sería nombrado como Notario
en propiedad de la Notaría Única del Círculo de La Primavera, Vichada,
aclarándosele, no obstante, que “solo cuando sea designado como notario en
propiedad y acepte dicho nombramiento, ingresará a la carrera notarial con
todos los derechos y obligaciones que ello implica, y solo en ese evento su
nombre será retirado de los círculos notariales donde se inscribió en la lista
de elegibles conformada en el Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011”. Esto
significa, en su concepto, que el actor tenía la posibilidad de no aceptar la
mencionada notaría en la que fue nombrado en atención a su inconformidad con la
calificación asignada y así permanecer en la lista de elegibles de los círculos
notariales por él inscritos,  por lo que al aceptar el mencionado nombramiento,
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carece de objeto jurídico.
Con todo, agregó que era el actor quien tenía la carga
de determinar clara y expresamente la forma como debía restablecerse su
derecho, en atención al principio de justicia rogada que gobierna la justicia
contenciosa administrativa. Y comoquiera que no se cumplió con dicha carga, lo
que se advierte es que     el accionante pretende corregir, mediante acción de
tutela, un yerro originado en la formulación preliminar de las pretensiones
contenidas en la demanda contenciosa, cuestión que, a todas luces, se antoja improcedente
en el ámbito del mecanismo de amparo constitucional, a fuerza de su naturaleza eminentemente
subsidiaria.
5.3.   Universidad Nacional de Colombia
La Universidad Nacional de Colombia dio respuesta a la
acción de tutela mediante escrito en el que solicitó que se decretara la improcedencia
de la misma por carencia de legitimación en la causa por pasiva.
En efecto, señaló que la institución educativa
simplemente actuó como operador técnico y logístico del concurso de méritos público
y abierto para      el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la
carrera         notarial, llevando a cabo “las fases de valoración de
méritos y antecedentes, prueba de conocimientos y entrevistas, de conformidad
con los parámetros    de la convocatoria y respetando las garantías
constitucionales de todos los aspirantes”.
De ahí que recalcara que no ha adelantado actuaciones susceptibles
de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales del accionante, pues reitera
que en el concurso de méritos de 2011, su competencia fue meramente operativa y
temporal, dándose por concluida con la entrega de la lista de elegibles, lo
que, en realidad, significa que no tiene ningún tipo de incidencia frente a la
provisión efectiva de los cargos convocados en el concurso             de
méritos.
5.4.   Ministerio de Justicia y del Derecho
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
de Justicia y del Derecho dio respuesta a la presente acción, solicitando que
se le desvincule de la causa por estimar que no ha infringido ninguna prerrogativa
iusfundamental.
Sobre el particular, puntualizó que si bien la cartera
ministerial hace parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la misma no
tiene injerencia directa en los asuntos que motivaron la acción de tutela, por
cuanto no fueron condenados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, en cuanto que, según resalta, la autoridad competente para adoptar
las decisiones en materia notarial, en forma autónoma e independiente, es el
Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Así mismo, declaró que los cargos presentados por el
accionante contra las sentencias adoptadas en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adolecían de la falta de relevancia constitucional,
en definitiva,                porque el señalamiento de supuesta violación del
debido proceso en el caso concreto “desconoce que la denominación de los
medios de control, como     las pretensiones expuestas en las demandas, no
necesariamente serán las decididas en las sentencias, en tanto los fallos
judiciales son el resultado       de la evaluación de los argumentos de ambas partes
en conflicto, las pruebas obrantes en el proceso, y el análisis del
ordenamiento jurídico que realice      el juez para adoptar una decisión
definitiva, que en todo caso estará sujeto a la Constitución y la ley”.
Finalmente, remató su intervención aseverando que la
argumentación contenida en la acción de tutela obedece a la mera inconformidad
del actor con la decisión de los jueces contenciosos administrativos que, por
ende, no tiene      la virtualidad de configurar ninguna deficiencia
substancial ni mucho menos de erigirse en una vía de hecho judicial.
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Primera instancia
El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta-, en providencia del 15 de junio de 2016,
resolvió denegar la protección constitucional invocada al considerar que, de
una exhaustiva revisión del expediente contentivo del proceso contencioso
censurado en esta oportunidad, se advertía que el demandante no había hecho uso
de los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para exigir un pronunciamiento
sobre la omisión          del operador jurídico de primera instancia frente a
la reparación del daño por pérdida de oportunidad, coyuntura que acarreaba la
improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos
generales de procedibilidad exigidos contra providencias judiciales.
Lo anterior, toda vez que, observados algunos folios del
cuaderno de anexos,  se encuentra que en el escrito de apelación no se hizo referencia
alguna a la supuesta omisión en la que incurrió el a-quo respecto de la
reparación del daño por pérdida de oportunidad, ni tampoco se evidencia la
presentación oportuna de solicitudes de aclaración y/o adición frente a la
providencia proferida en segunda instancia, lo que le impedía, lógicamente,
pronunciarse sobre dicho aspecto. En otras palabras, conforme con el principio
de congruencia, “la sentencia dictada por el Tribunal en segunda instancia no
violó los derechos fundamentales alegados por el demandante, pues dicho fallo debía
circunscribirse en su decisión a los aspectos pedidos por el actor en el escrito
de apelación, entre los cuales no figuraba la omisión de pronunciamiento sobre
la reparación por pérdida de oportunidad” que ahora reclama.
De cualquier modo, aun cuando con posterioridad a la
apelación, el gestor      de la demanda contenciosa manifestó su inconformidad
con la anotada omisión, lo cierto es que tal discrepancia no fue debidamente
alegada en el estadio procesal dispuesto para el efecto. Circunstancia que
apunta, indefectiblemente,   a la improcedencia del mecanismo dispuesto para la
protección de los derechos fundamentales, ante la existencia de otros medios de
defensa judicial que no fueron ejercidos en su debida oportunidad.
2.      Impugnación
La decisión del a-quo fue impugnada en el
término de rigor por el apoderado del accionante, quien en su escrito de
oposición arguyó que en ella se había incurrido en un abierto desconocimiento
de la garantía de tutela judicial efectiva de su representado, no solamente por
haber quedado impune la lesión  a los derechos fundamentales invocados, sino
también por haberse generado una nueva violación al debido proceso en sede de
tutela, conforme a la argumentación que plantearía más adelante ante el juez de
segunda instancia[23].
En efecto, en memorial posterior de sustentación del
recurso interpuesto, el mandatario judicial indicó que no era jurídicamente
plausible sostener          que su prohijado tenía el deber de solicitar la
adición o aclaración de la sentencia, pues mientras la primera figura opera
cuando el funcionario judicial omite fallar algún punto de la litis, la
segunda, en cambio, procede si existen expresiones que generan duda en la parte
resolutiva del fallo. En otras palabras, en tales escenarios queda desvirtuada la
conclusión a la que arribó el juez de primer grado, según la cual el demandante
podía hacer uso de los citados mecanismos.
Por lo demás, sugirió que todos los jueces, en
observancia del debido proceso, deben fundamentar toda determinación que
adopten y en el caso particular    del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
éste no lo hizo y, pese a ello, negó la reparación, circunstancia que torna imperiosa
la intervención excepcional del juez constitucional para corregir la violación
del artículo 29 Superior[24].
Visto desde esa óptica, apunta, la acción de tutela sí
cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad para que se estudie y
resuelva de fondo la problemática jurídica suscitada.
3.      Segunda instancia
Por su parte, el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, en sentencia del 25 de agosto de 2016,
confirmó la determinación inicialmente adoptada, tras advertir que si bien el
apoderado del actor radicó un escrito de impugnación en término, este documento
carecía     de una carga argumentativa mínima en relación con la decisión de
primera instancia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que
dispuso     la improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto por
incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Por manera que al tenerse
como extemporánea la sustentación del medio impugnativo en el presente proceso
constitucional, “no queda otro camino que proceder a la confirmación del fallo,
en la medida en que no se cuenta con elementos precisos que conlleven estudiar
las razones expuestas en este”[25].
III.        ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
1. Tras haber realizado un examen general de la
documentación obrante en el expediente, la Sala Segunda de Revisión halló
conveniente recaudar algunas pruebas con miras a cotejar varios de los
presupuestos alegados dentro            de la causa. Fue así como por obra del
Auto del 3 de abril de 2017[26]
resolvió oficiar al abogado del accionante para que informara lo siguiente:
“1. Si la
Superintendencia de Notariado y Registro, con posterioridad a la acción de
tutela, ha procedido a adicionarle al señor Carlos Abed Toro Ortiz una
calificación de 9 puntos al puntaje que por el factor de experiencia en el
análisis de méritos y antecedentes se le otorgó para las categorías 1, 2 y 3
del Círculo Notarial. Y, así mismo, si aquella procedió a reclasificarlo en el
listado de elegibles según el mérito correspondiente, en estricto cumplimiento
de lo dispuesto en las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo
Administrativo       de Descongestión del Circuito de Bogotá -Sección Segunda-
y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
descongestión-, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho que entabló contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
2. Si el
señor Carlos Abed Toro Ortiz sigue desempeñándose en la actualidad como Notario
Único en propiedad del Círculo Notarial del municipio de La Primavera,
Departamento del Vichada, cargo para el que fue nombrado por medio del Decreto
063 del 27 de marzo de 2012. Y, en caso de que así sea, que se sirva explicar
la categoría a la que pertenece dicho cargo dentro de la carrera notarial y las
diferencias, de haberlas, con el círculo notarial que pretende y al cual
considera que tiene derecho.
3. Si su
poderdante ha promovido acción o recurso distinto de la acción de tutela de la
referencia en procura del reconocimiento y pago de las indemnizaciones     a
las que alega tener derecho. Y, al mismo tiempo, aclare qué entiende con el
concepto de reparación caracterizado como pérdida de oportunidad producto de
las actuaciones desplegadas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial
en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
promovida por el señor Carlos Abed Toro Ortiz.
4. Si
considera que existen otras medidas y cuáles, además de las dictadas dentro del
proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que deben   ser
dictadas, para considerar restablecido plenamente los derechos de su
poderdante, en calidad de participante en el concurso público y abierto
que        se llevó a cabo para el nombramiento de notarios en propiedad y el
ingreso a la carrera notarial, mediante Acuerdo 011 de 2010”.
Así mismo, se ofició al Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición de
Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que
indicara:
“1. Si con posterioridad a la acción de tutela, ha
procedido a adicionarle al señor Carlos Abed Toro Ortiz, una calificación de 9
puntos adicionales al puntaje que por el factor de experiencia en el análisis
de méritos y antecedentes se le otorgó para las categorías 1, 2 y 3 del Círculo
Notarial. Y si procedió a reclasificarlo   en el listado de elegibles según el
mérito correspondiente, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en las
sentencias dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del
Circuito de Bogotá -Sección Segunda-         y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en descongestión-, dentro del
proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho
que entabló contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
2. Cuáles
son las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación           del
cargo de Notario Único en propiedad del Círculo Notarial del municipio de La
Primavera, Departamento del Vichada, por parte del señor Carlos Abed Toro Ortiz
frente a la lista de elegibles del concurso público de méritos que se llevó
a cabo para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, mediante Acuerdo 011 de 2010”.
2.
A través de escrito presentado el 25 de abril de 2017, el apoderado del
accionante dio respuesta al requerimiento realizado por esta Corporación,
en el que hizo un resumen de lo hasta ahora acontecido, una vez ejecutoriadas
las sentencias proferidas dentro del proceso contencioso administrativo.
Concretamente, indicó que luego de varias solicitudes de cumplimiento de la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en Descongestión-, el 20 de junio de 2016, le fue
comunicado a su prohijado un nombramiento en propiedad en la Notaría Sesenta y
Seis del Círculo Notarial de Bogotá, perteneciente a la primera categoría, el
cual aceptó ese mismo día.
El
nombramiento se hizo efectivo el 19 de julio de 2016 mediante Decreto    No.
1169 y se confirmó mediante la Resolución No. 7864 del 25 de julio de 2016. Tres
días después tomó posesión del cargo y el 27 de agosto de ese mismo año inició
funciones como Notario Sesenta y Seis del Círculo Notarial de Bogotá.
Con
todo, reseñó que su mandante ocupó el cargo de Notario Único del Círculo de La
Primavera, Vichada, hasta el 3 de agosto de 2016. Ese tipo de notaría, que hace
parte de la tercera categoría, se caracteriza por estar ubicada en lugares
geográficamente distantes de grandes centros de población, con limitaciones en
sus servicios e ingresos bajos, en contraposición a las de primer grado, que
gozan de considerables rentas económicas y se encuentran situadas en zonas
urbanas.
Así
mismo, señaló que, con posterioridad a la presente acción de tutela, no ha
interpuesto ninguna otra acción que pretenda la reparación del daño causado por
la administración.
Ahora
bien, respecto a lo que entiende por el concepto de reparación             por
pérdida de oportunidad en el concurso de méritos, aclaró que esta ha sido
conceptualizada como la frustración de una ganancia o expectativa de ganar   un
beneficio. Para el caso bajo estudio, destacó que el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, pese a haber obtenido el puntaje necesario para ingresar a la carrera
notarial y ser nombrado como notario de primera categoría al haber alcanzado 82.65
puntos dentro del concurso, se vio forzado a aceptar la designación        en la
Notaría Única de La Primavera, Vichada, la cual, como ya se mencionó, hace
parte de la tercera categoría del círculo notarial.
Explicado
en otros términos, los actos jurídicos declarados parcialmente    nulos causaron
serios daños patrimoniales al accionante, por cuanto este dejó de recibir los
ingresos propios del cargo de notario de primera categoría que legítimamente le
correspondía. En consecuencia, la reparación del daño habría de traducirse en el
cálculo de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de ocupar una
mejor plaza, en el evento en que se le hubiera otorgado el puntaje correcto al
que tenía derecho.
Por
tal razón, arguyó que la reparación del daño por pérdida de oportunidad se
configuraba a plenitud en el caso concreto, como producto del “reconocimiento
y pago de la diferencia que resultara de lo dejado de percibir entre la Notaría
Única de La Primavera- Vichada y la notaría que le hubiese correspondido”,
sumado al “reembolso de las sumas de dinero en que incurrió para trasladarse
a prestar el servicio notarial en un lugar geográficamente distante”.
Finalmente,
expresó que una posible medida de restablecimiento eficaz de los derechos
fundamentales en discusión podía ser la de que se ordenase                al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dictara una nueva providencia en la
que concediera la reparación del daño, previa condena en abstracto a las entidades
demandadas.
3.
Con posterioridad, mediante escrito radicado en esta Corporación el 26 de abril
de 2017, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia     de
Notariado y Registro informó que, en cumplimiento de los fallos judiciales
proferidos dentro del proceso contencioso administrativo en cuestión, procedió
a nombrar al señor Carlos Abed Toro Ortiz como Notario Sesenta y Seis en
propiedad del Círculo Notarial de Bogotá, adjuntado al memorial el Decreto   de
Nombramiento No. 1169 del 19 de julio de 2016.
Ahora
bien, por lo que respecta a la situación jurídica derivada de la aceptación del
señor Toro Ortiz como Notario Único en propiedad del Círculo Notarial de La Primavera,
Vichada, aclaró que éste fue excluido de la lista de elegibles como resultado
del concurso de méritos, por haberse cumplido el objetivo. En todo caso, refirió
que el nombramiento ulterior realizado en la Notaría Sesenta y Seis de Bogotá,
se dio en estricto cumplimiento de una orden judicial.
4.
Una vez analizadas las respuestas ofrecidas y teniendo en cuenta que por medio
de la presente acción de tutela el actor pretende que el juez constitucional
deje sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión- para,
en su lugar, ordenarle proferir un nuevo fallo correctivo en el que se disponga
su nombramiento “en una
notaría de primera o segunda categoría de las que se encuentren vacantes,
equivalentes a las que debía acceder de conformidad con el puntaje alcanzado”,
lo cual ya ha tenido lugar según la información que pudo recabarse, la Sala
Segunda de Revisión optó por indagar acerca de la solicitud indemnizatoria de
condena en abstracto en contra de las entidades demandadas en razón del
presunto daño antijurídico que se le irrogó, caracterizado por la pérdida de
oportunidad en el concurso público y abierto de méritos para el
nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso  a la carrera notarial. En
tal sentido, estimó necesario, mediante Auto del 14    de junio de 2017,
requerir nuevamente al mandatario judicial del actor para que diera efectiva
respuesta frente a las inquietudes expresadas a continuación:
“1.
Habiéndose nombrado en propiedad al señor Carlos Abed Toro Ortiz como notario
sesenta y seis (66) del circulo notarial de primera categoría de Bogotá D.C.,
explique en qué consiste la actual vulneración de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en descongestión-, dentro del proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho  que entabló contra el
Consejo Superior de la Carrera Notarial. Para el efecto, además de explicar la
relevancia constitucional del asunto bajo examen, precise la causal o causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales en que incurrieron las autoridades judiciales accionadas por no
haberse pronunciado sobre su pretensión de carácter indemnizatorio.
2.
Mencione las razones que justifiquen el ejercicio preferente de la acción de
tutela para obtener el eventual reconocimiento y pago de una reparación de tipo
pecuniario sin la previa utilización de los mecanismos ordinarios
dispuestos      en el ordenamiento jurídico para tal fin”.
El 5 de julio de 2017, el apoderado judicial del señor
Toro Ortiz dio respuesta  a lo solicitado a través de memorial en el que se
ratificó en todo lo apuntado en la acción de tutela. Así, inicialmente, efectuó
un breve recuento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda
contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, con el
objetivo de contextualizar las preguntas realizadas por la Sala Segunda de
Revisión. Luego de ello, insistió  en que las providencias cuestionadas incurrieron
en los defectos invocados desde un principio, al negarle al accionante la prerrogativa
de tutela efectiva de sus derechos fundamentales, en particular al debido
proceso, visto como componente de la reparación por el daño sufrido y probado, escenario
en el que el mecanismo de amparo se revelaba como el instrumento eficaz para garantizar
la efectiva protección de las garantías que le asisten.
IV.        CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión adoptada dentro de la acción de tutela de la
referencia, con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política,  en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en acatamiento del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido
por la Sala        de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación[27].
2.      Cuestión preliminar
2.1.
En la línea del examen que se realiza, interesa poner de relieve que el Consejo
de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, por medio de
providencia del 25 de agosto de 2016 se sirvió confirmar, en segunda instancia,
la negativa adoptada por el juez de tutela de primer grado   al estimar, básicamente,
que aun cuando el apoderado judicial del actor presentó escrito de impugnación
en término, aquel no incluía ningún tipo        de argumento de oposición
frente al contenido de la decisión que pretendía censurar, debido a que su
sustentación había sido radicada en forma extemporánea.
2.2.
Analizado el expediente en
cuestión, y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional relacionada con
el trámite que debe surtir el recurso de impugnación tratándose de acciones de
tutela, es claro que las autoridades judiciales no pueden, bajo ninguna
circunstancia, convertir en un requisito   sine qua non la obligatoria
sustentación de un recurso que para el caso particular del mecanismo tuitivo de
los derechos fundamentales no se exige.
En materia de acciones de tutela, la posibilidad de
impugnar la decisión adoptada por el juez de primera instancia se encuentra
establecida en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991[28]. De acuerdo
con las normas          en mención, la parte que se encuentre inconforme con el
fallo puede impugnarlo dentro de los tres días siguientes a la notificación de
la providencia respectiva.
En aplicación del principio de informalidad que rige a
la acción de tutela y con fundamento en la normatividad antes señalada, esta
Corporación ha sostenido  que el aludido término de tres días es, en realidad,
el único requisito que debe observarse para su presentación, sin que sea
exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del
recurso[29].
En este sentido,    el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue
presentada en el término de rigor y, de ser así, deberá darle el trámite que
corresponde.
A propósito de la sustentación del recurso de
impugnación en sede de tutela, bien puede afirmarse la existencia de una línea
argumental pacífica y consolidada desde los albores de la Corte Constitucional.
Así, para efectos ilustrativos, cabe traer a colación la Sentencia T-501 de
1992[30],
que dijo sobre el particular, lo siguiente:
“Como puede apreciarse, ninguna norma
constitucional ni legal exige que    quien impugne sustente la impugnación. La
expresión ‘debidamente’, utilizada por el artículo 32 que se acaba de citar,
debe entenderse referida al término para impugnar, único requisito de índole
formal previsto en el Decreto 2591 de 1991, al lado del relativo a la
competencia del juez, establecido por la propia Constitución. Este carácter
simple de la impugnación es concordante con la naturaleza preferente y sumaria
que la  Constitución atribuye a la acción           de tutela y con la
informalidad que, en consecuencia, subraya el artículo 14 del Decreto 2591 para
la presentación de la solicitud, cuando establece inclusive  que al ejercitar la
acción ‘no será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre
que se determine claramente el derecho violado o amenazado’.
“En este orden de ideas, no es posible
equiparar la impugnación del fallo de tutela con los demás recursos consagrados
en otras leyes, pues ellos tienen fines distintos y diferente régimen, menos
aún con el objeto de impedir su ejercicio haciéndole extensivos ‘por analogía’
requisitos expresamente indicados para los recursos ordinarios o
extraordinarios”.
“Además, acudiendo a la interpretación
teleológica de las normas constitucionales, se halla fácilmente el sentido
protector de la acción de tutela, al igual que su inconfundible orientación
hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales (artículo 1,
2, y 86 de la Constitución, entre otros), que no se obtiene dentro de una
concepción que rinda culto a las formas procesales, menos aún si ellas no han
sido expresamente consagradas. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de velar
por la prevalencia del derecho sustancial, tan nítidamente definida por el
artículo 228 de la Carta Política”.
Visto lo anterior, en caso de que el recurrente
se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple
manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en
primera instancia, el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y
los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su
decisión.
2.3. Realizadas las anteriores precisiones,
concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de
esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de
impugnación cuando de acciones de tutela se trata. Por este motivo, habrá de
considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato
contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en
sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto.
3.      Legitimación por activa y por pasiva
3.1. Tal como lo prevé el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991,         la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones
de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en
aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley[31].
3.2.
En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991[32],
en su artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[33],
quienes podrán impetrar el amparo constitucional (i) bien sea en forma
directa, (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los
menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas), (iii)
mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato
expreso), (iv) así como a través de agente oficioso (cuando el
titular del derecho no está en condiciones de promover su propia defensa).
De igual manera, estarán legitimados para ejercerla, (v) tanto el
Defensor del Pueblo como los personeros municipales[34]. La disposición normativa
es del siguiente tenor:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales”.
3.3.
Así pues, se tiene que el señor Carlos Abed Toro Ortiz se encuentra legitimado
por activa en el marco de la acción de tutela que ahora ocupa la atención de la
Sala, pues interviene por conducto de apoderado judicial,        con el
objetivo sustancial de que sea emitida una decisión acerca del mérito de lo
pretendido y las razones de la oposición[35].
3.4.
Habiéndose despejado la inquietud respecto de la legitimación en la causa por
activa, queda por analizar el extremo procesal opuesto alusivo a la calidad
subjetiva, aptitud e identificación cabal de los demandados a los que se les
atribuye, por acción o por omisión, la vulneración de una garantía de raigambre
fundamental. Para ello, basta con mencionar que, de acuerdo con los artículos 5[36]
y 13[37]
del Decreto 2591 de 1991, tanto el Juzgado Segundo Administrativo de
Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- como el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, se encuentran legitimados,
prima facie, como parte pasiva     en el marco del trámite que se
adelanta, dada su naturaleza de autoridades públicas de las cuales se predica
la transgresión de los derechos fundamentales en discusión.
3.5.
Sin embargo, conviene precisar que, aun cuando el apoderado del señor Carlos
Abed Toro Ortiz presentó la acción de tutela contra ambas     autoridades
judiciales, sus pretensiones están enderezadas exclusivamente a que se revoque
la sentencia de segunda instancia dictada el 31 de julio de 2015 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, la cual, hoy por hoy, se
encuentra en firme. En tal virtud, esta Corporación establecerá el problema
jurídico y adelantará el estudio correspondiente del caso concreto centrando su
análisis en la providencia que actualmente se considera lesiva de los derechos
fundamentales del tutelante,   es decir, aquella con la que se dio por
finiquitado el trámite de segunda instancia del proceso contencioso administrativo
de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló en su momento contra la
Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y
Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional
de Colombia, quienes, a la sazón, participan en el presente proceso en calidad
de terceros   con interés.
4.      Delimitación del asunto por resolver y
planteamiento del problema jurídico
4.1.
Conforme con lo puntualizado en el acápite de antecedentes, se le atribuye al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección     C en
Descongestión- la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso,
al acceso a la administración de justicia y a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político del señor Carlos Abed  Toro Ortiz, por no
haberse pronunciado, en sede de segunda instancia, sobre   la pretensión atinente a la reparación del
daño producido por la pérdida de oportunidad en el concurso público y
abierto de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a
la carrera notarial, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Justicia y
del Derecho, la Superintendencia  de Notariado y Registro, el Consejo Superior
de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional de Colombia.
4.2. Tal escenario, desde la perspectiva
constitucional, impone a la Sala    entrar a determinar si, en efecto, el fallo
cuestionado por no haberse pronunciado en torno a los supuestos perjuicios que
se le causaron al señor Carlos Abed Toro Ortiz con la expedición de distintos
actos administrativos proferidos en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, (i)
respetó las normas procedimentales básicas aplicables al caso concreto, (ii)
analizó correctamente los hechos realmente ocurridos y alegados, y (iii)
examinó adecuadamente      el alcance de la apelación, así como la concreta
expresión de los motivos que se esbozaron para su ejercicio.
4.3. Con tal objetivo, en esta oportunidad, la Corte
habrá de reiterar la doctrina respecto de la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, para luego, identificadas las sub-reglas aplicables
y puestas en contraste       con los hechos materiales del asunto que se
revisa, definir si se cumplen o no los requisitos generales y específicos de
procedencia de la misma[38].
5.      Doctrina constitucional respecto de la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
jurisprudencial[39]
5.1. La posibilidad de controvertir decisiones
judiciales mediante el ejercicio  de la
acción de tutela ha sido objeto de un riguroso proceso de construcción
jurisprudencial por parte de esta Corporación, tanto por vía del control
concreto, como a través del control abstracto de constitucionalidad[40]. Es en tales escenarios, precisamente, donde ha
llegado a declararse que dicho recurso resulta viable para introducir el
paradigma de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y
definidos, actualizar el derecho y nutrirlo de valores y principios propios del
Estado Social y Democrático de Derecho[41].
5.2. Sin embargo, en este punto, conviene aclarar que
dicho desarrollo dogmático no puede ser entendido en forma definitiva y
categórica. La propia jurisprudencia
constitucional se ha encargado de dejar por sentado que             la
impugnación de sentencias judiciales en sede del mecanismo tutelar es,           en todo caso, de alcance excepcional, en
la medida en que se encuentran de por medio los principios constitucionales de
los que se desprende el respeto        por la cosa juzgada, la necesidad de
preservar la seguridad jurídica, la garantía de independencia y autonomía de
los jueces, y el sometimiento general de los conflictos al tráfico jurídico en
clave de los recursos y acciones ordinarias y extraordinarias previstas en el
ordenamiento[42].
No en vano, el artículo 86 Superior le adjudica a la
acción de tutela un carácter residual y subsidiario, lo cual revela que solo es
procedente supletivamente, esto es, cuando no existan otros medios de defensa judiciales
a los que se pueda acudir, o aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia
en relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
Esa particular nota distintiva, ha dicho la Corte,
permite comprender, además, que el recurso de amparo no puede ser utilizado
como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los
establecidos por la ley para       la defensa de los derechos, pues con
aquél no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún,
desconocer las herramientas adjetivas incluidas en aquellos para controvertir
las decisiones que se adopten[43].
5.3. De esta manera,
la procedencia restrictiva de la acción de tutela para debatir providencias
judiciales se circunscribe a aquellos casos en los que logre comprobarse que la
actuación del funcionario judicial fue “manifiestamente contraria al orden
jurídico, o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos
fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso            y al
acceso a la administración de justicia”[44].
Eventos que, indefectiblemente, constituyen, en la realidad práctica, una
desfiguración de la actividad judicial que termina por deslegitimar la
autoridad confiada al juez para administrar justicia y que, por consiguiente,
debe ser subsanada desde el punto de vista constitucional para dar primacía al
derecho sustancial y salvaguardar los derechos fundamentales de los
administrados[45].
5.4.
De ahí que, con razón, esta Corte se diera a la tarea de establecer            una
serie de parámetros a partir de los cuales el operador jurídico pudiera
identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resultara
procedente para controvertir los posibles defectos de que puedan adolecer      las
decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la
protección excepcional de los derechos fundamentales por vía del recurso       de
amparo constitucional[46].
En efecto, partiendo de la necesidad de armonizar intereses superiores tales
como la autonomía de la actividad jurisdiccional     del Estado y la seguridad
jurídica, junto con la efectiva protección de los derechos fundamentales, logró
consolidarse una doctrina en torno a los eventos y condiciones conforme a los
cuales es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales[47].
5.5.
Por tanto, como resultado de un ejercicio de categorización sobre la materia,
en la Sentencia C-590 de 2005, la Corte distinguió entre dos tipos de
requisitos, siendo unos generales, referidos a la procedencia de la
acción        de tutela, y otros específicos, atinentes a la
tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de derechos
fundamentales, especialmente         el derecho al debido proceso.
5.5.1.
En cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales, debe decirse
que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de tutela
para entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha presentado alguna causal
específica de procedibilidad del amparo constitucional contra una decisión
judicial. En otras palabras, son condiciones sin las cuales no sería posible
abordar el estudio de fondo del fallo objeto de censura[48]. Ellas son:
“a. Que la controversia planteada sea
constitucionalmente relevante[49].
Ello significa que el asunto a debatir en sede de tutela debe trascender el
ámbito de la mera legalidad, pues el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional, so pena de involucrarse en temas que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En cumplimiento del tal presupuesto, el juez de tutela
tiene la carga de explicar     por qué el asunto sometido a su conocimiento es
genuinamente una cuestión      de relevancia constitucional que afecta los
derechos fundamentales de alguna de las partes.
b. Que previamente se hayan agotado todos
los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, a menos que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[50]. Atendiendo  al carácter subsidiario y residual que
identifica la acción de tutela, es deber del actor agotar previamente todos los
mecanismos judiciales que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos. De no entenderse así, esto es, “de asumirse la acción de tutela como
un mecanismo de protección alternativo,        se correría el riesgo de vaciar
las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento    de las funciones de
esta última”. Solo en caso que se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable, es posible darle trámite a la tutela, aun a pesar de la
existencia de otros medios de defensa judicial. En estos casos, además de tener
que concurrir los elementos de la irremediabilidad fijados por la
jurisprudencia, la medida de protección que se adopte tiene un carácter apenas
transitorio,       en espera de que la autoridad competente profiera la
decisión definitiva.
c. Que se cumpla con el requisito de la
inmediatez[51].
Esto es, que la
tutela sea interpuesta en un término razonable y proporcional al de la
ocurrencia del hecho que originó la vulneración. Considerando que la tutela
persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales, es
absolutamente necesario, para     que se logre ese objetivo específico, que la
misma se promueva dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de
los derechos, esto es, en forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo. De
no ser así, de aceptar que  el amparo constitucional pueda promoverse meses o
aún años después de proferida la decisión cuestionada, se desvirtuaría el
alcance reconocido           por el Constituyente del 91
a la acción de tutela, y se sacrificarían también los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos. En todo caso, frente al
cumplimiento de este requisito, la jurisprudencia constitucional ha estimado
que, al momento de determinar si
se presenta el fenómeno de la inmediatez en materia de acción de tutela contra
providencias judiciales,            es necesario examinar los siguientes
aspectos: (i) si obra en el expediente prueba alguna que justifique la
inactividad del peticionario; (ii) si se está en presencia  de un sujeto de
especial protección o de persona que se encontraba en una situación de especial
indefensión; y (iii) la existencia de un plazo razonable.
d. Que tratándose de una irregularidad procesal,
la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna
y que afecte los derechos fundamentales[52]. Cuando se trata de una irregularidad procesal, es
necesario que el vicio alegado incida de tal forma en la decisión final, que de
no haberse presentado o de haberse corregido a tiempo, habría variado
sustancialmente el alcance de tal decisión. No obstante, de acuerdo con la
doctrina fijada en la Sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad comporta
una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de
pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad,
la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia
que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos transgredidos y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[53]. Por oposición a la informalidad que caracteriza la
tutela, cuando está se invoca contra providencias judiciales, es necesario que
quien reclama la protección señale los derechos afectados e identifique con
cierto nivel de detalle en que consiste la violación alegada, debiendo haber
planteado el punto previamente en el respectivo proceso. Esta exigencia es
razonable, pues, sin buscar imprimirle a la tutela formalidades que la
desnaturalicen, sí se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento
de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de
pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que la tutela no se dirija contra sentencias
de tutela ni contra decisiones      de constitucionalidad abstracta proferidas
por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado[54]. No es posible demandar por tutela una sentencia de
tutela, por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales,         no pueden prolongarse indefinidamente, máxime cuando
todas las sentencias proferidas en dicha sede son remitidas a la Corte y
sometidas a un riguroso proceso de selección, en virtud del cual las que no son
seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan
definitivas. Tampoco         es factible la procedencia de la acción de amparo
contra decisiones de constitucionalidad abstracta de la Corte o de nulidad por
inconstitucionalidad  del Consejo de Estado, pues lo contrario alteraría
ostensiblemente el diseño del control constitucional al punto de llegar a
admitirse que existe tan solo una tipología que permite a todos los jueces
pronunciarse acerca del cumplimiento  de la Constitución en casos concretos o
en casos de control abstracto”.
5.5.2. Una vez constatado el cabal cumplimiento de los
presupuestos atrás descritos, le corresponde al juez comprobar la configuración
de por lo menos uno de los requisitos específicos de procedibilidad, o defectos
materiales, identificados y decantados en la jurisprudencia como los aspectos
nucleares de los cargos desplegados contra la providencia judicial censurada o
fuentes       de vulneración de prerrogativas iusfundamentales. Su
estudio por parte de esta Corporación ha permitido asimilarlos conceptualmente en
los siguientes términos:
“a. En un defecto orgánico[55].
El cual se configura cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras,
tal defecto se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía
tutela, ha sido proferida por un operador jurídico legalmente incompetente.
b. En un defecto procedimental absoluto[56]. Que se origina cuando el juez ha actuado completamente
al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se aparta
abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que era
aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que al
ignorar completamente el procedimiento
determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia contraria a
derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No obstante, también
la jurisprudencia ha precisado que para configurar el defecto, el
desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos: (i)
debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de manera grave el
derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la
decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia    no resulte
atribuible al afectado.
Así, por ejemplo, la Corte ha encontrado que se
configura un defecto procedimental, en los siguientes casos: (i) cuando se deja
de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde
arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. Sin embargo, si
la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, o si se
deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un
efecto real, lo cual puede ocurrir porque  el afectado tuvo oportunidad de
conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela; (ii) cuando existe
una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones como en el
cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad judicial
pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente
había sido ordenada; y (iii) cuando resulta evidente que una decisión
condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia       de una clara
deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado.
c. En un defecto fáctico[57]. Este surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la
decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según
esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por
deficiencias probatorias  en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el
juez del proceso para el análisis del material probatorio,      éste debe
actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en
criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado que las
deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de
práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una
insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción positiva, como puede ser
la errada interpretación             de las pruebas allegadas al proceso, o la
valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente
inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto
por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e
ilegalidad de la prueba.
En punto a los fundamentos y al margen de intervención
que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un defecto
fáctico, la Corte ha fijado     los siguientes criterios de aplicación:
- La intervención del juez de tutela, frente al manejo
dado por el juez natural es,  y debe ser, de carácter extremadamente reducido.
El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez
natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del
material probatorio.
- Las diferencias de valoración que puedan surgir en
la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores
fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural
quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana critica, y en virtud
de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso
concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es
autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena
fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y
salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas
realizadas por aquél es razonable  y legítima.
- Para que la acción de tutela pueda proceder por
error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal
entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues    el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto”.
d. En un defecto sustantivo o material[58]. Se presenta cuando la decisión judicial adoptada por
el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley    le
reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al
caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que cuando
una decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente
equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica,
aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad, que debe dejarse
sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y
apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situación de
arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada
o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional
frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo
constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial.
f. En error inducido o por consecuencia[59]. Tiene lugar, en los casos en que el juez o tribunal
ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo conduce a
la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En estos
eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en cuya
realización participan personas obligadas a colaborar con la administración
de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo irregular induce en error
al funcionario judicial, con grave perjuicio para los derechos fundamentales de
alguna de las partes o de terceros.
g. En una decisión sin motivación[60]. Se configura frente al incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa
la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
h. En desconocimiento del precedente judicial[61].
Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de
sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica
que justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se
presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,
fijado por la Corte Constitucional           con efectos erga omnes.
i. En violación directa de la
Constitución[62]. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
amparados por la Carta Política”.
5.6.
Corolario imperativo de las consideraciones hasta aquí expuestas, es que  la
acción de tutela, como instrumento jurídico de protección de los derechos
fundamentales, a más de encontrar soporte y entidad propia directamente        en
la Constitución Política de 1991, procede de forma excepcionalísima para
controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedencia, (ii)
se observe que la decisión cuestionada haya incurrido en uno o varios de los
defectos o vicios específicos y, a la postre, (iii) se determine que el
defecto sea de tal magnitud que implique una amenaza o quebrantamiento de
derechos fundamentales[63].
5.7.
Habiéndose dejado en claro esto, pasa la Sala a ocuparse, en lo que sigue, de
verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en el test
de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y hacen factible,
por contera, la adopción de medidas de protección de los derechos    de
raigambre superior que fueron invocados como vulnerados.
6.      Resolución del caso concreto
6.1.   Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Inicia esta Sala de Revisión por examinar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia establecidos por la
jurisprudencia constitucional, como a continuación se propone:
6.1.1. Que la controversia planteada sea
constitucionalmente relevante: La cuestión que se debate en el presente juicio trasciende el ámbito
de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, ya que
allí se alega     la presunta violación de los derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político del señor
Carlos Abed Toro Ortiz, a raíz de
la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera,
Subsección C en Descongestión- de confirmar la sentencia de primera instancia
dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
-Sección Segunda-, en la que se resolvió declarar la nulidad parcial de los
actos administrativos que demandó por vía de un proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin haberse pronunciado expresamente sobre
la pretensión atinente a la reparación
del daño producido por la pérdida de oportunidad en el concurso público
y abierto de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso
a la carrera notarial.
6.1.2. Que la acción de tutela cumpla con el requisito
de la inmediatez: Teniendo en
cuenta que este presupuesto alude a que la acción de tutela         sea
promovida en un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del hecho
que originó la vulneración, es de resaltar que en el caso concreto
el recurso de amparo constitucional fue activado en un plazo que se estima
próximo al suceso que se reprocha, en tanto el escrito demandatorio fue
radicado el 13 de abril de 2016, esto es, casi seis meses después de que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C    en
Descongestión- resolviera en Auto del 14 de octubre de 2015 sobre las
solicitudes de adición, corrección y aclaración de la sentencia de segunda
instancia dictada dentro del proceso contencioso administrativo.
6.1.3.
Que tratándose de una irregularidad procesal, la misma deba tener un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora: Cuando se trata de una irregularidad procesal, es indispensable que el
vicio alegado incida de tal forma en la decisión final, que de no haberse presentado
o haberse corregido a tiempo, habría variado sustancialmente tal decisión.
Acorde con tal planteamiento,      se tiene que si la autoridad judicial
accionada se hubiera pronunciado sobre la pretensión de carácter reparatorio
por concepto de daño consistente                 en la pérdida de oportunidad
planteada en abstracto por el demandante, habría tenido que reconocer en su
favor una indemnización pecuniaria con base en la cuantificación de los
perjuicios imputables a los actos administrativos expedidos con motivo del
concurso público y abierto de méritos
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, convocado mediante el Acuerdo No. 011 de 2010. Siendo así las cosas,
la Sala de Revisión advierte que, de ser válidas las alegaciones de hecho y de
derecho que respaldan la caracterización y existencia de un defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto en el caso concreto, éstas
tendrían la entidad suficiente para variar el alcance de lo resuelto por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión-.
Con
esta sola excepción, es de resaltar que los demás cargos planteados por el
apoderado judicial del actor en el escrito demandatorio, esto es, la presunta
violación de los derechos al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, que se plasman en los
defectos sustantivo o material y vulneración directa      de la Constitución, son
de eminente naturaleza sustantiva, por lo que no se encuentran orientados a
poner de manifiesto ningún tipo de irregularidad desde el punto de vista
procesal.
6.1.4. Que
la parte identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto fuere posible: Por oposición a la informalidad que caracteriza a la
tutela, cuando  ésta se invoca contra providencias judiciales, es necesario que
quien reclama   la protección no solamente mencione los derechos afectados,
sino que también identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la
violación alegada y demuestre de qué forma aquella se aparta del ámbito del
derecho o incurre      en una actuación abusiva contraria al orden jurídico,
debiendo haber planteado el punto de manera previa en el respectivo proceso. Bajo
ese entendimiento     se tiene que, en el caso concreto, el apoderado judicial
del señor Carlos Abed Toro Ortiz solicitó en la etapa de alegatos de conclusión
dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del
derecho, que la autoridad judicial de primera instancia evaluara en su
sentencia algunos elementos de juicio vinculados con la presunta pérdida de
oportunidad derivada de no haber podido ocupar una mejor plaza notarial; modalidad
autónoma de daño que, a su juicio, debió ser valorada y reparada de forma
independiente del perjuicio causado por los actos administrativos que censuró
desde un comienzo en la demanda contenciosa.
De
ahí que observe la Sala que en la acción de tutela logra identificarse con
claridad los hechos que generaron la violación alegada y los derechos
presuntamente quebrantados, al igual que la incidencia de los defectos en la
decisión contenciosa que se reprocha.
6.1.5. Que
la tutela no se dirija contra sentencias de tutela ni contra decisiones de
constitucionalidad abstracta proferidas por la Corte Constitucional o por el
Consejo de Estado: Como
puede advertirse, de los hechos expuestos en la demanda, no se trata de una
solicitud de amparo dirigida contra una sentencia de tutela ni contra una
decisión de constitucionalidad abstracta dictada por esta Corporación o de
nulidad por inconstitucionalidad proferida por el Consejo de Estado. Las
objeciones, como ya se ha tenido        la oportunidad de distinguir, versan
sobre el trámite que, en sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión- dio a la demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Carlos Abed
Toro Ortiz contra la Nación-Ministerio de
Justicia y del Derecho, la Superintendencia     de Notariado y Registro, el
Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional de Colombia.
6.1.6. Que previamente se hayan agotado todos los
medios -ordinarios        y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de
la persona afectada, a menos que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable:    El principio de subsidiariedad
de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución
al indicar que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Con base en el citado mandato, esta Corte ha sido enfática en señalar
que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de
protección  de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter
fundamental, la procedencia excepcional de la tutela se justifica por fuerza de
la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley
a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir
su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad
jurídica.
Y es que la efectiva vigencia de los derechos constitucionales no es un
asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela, toda vez
que la misma Constitución Política de 1991 impuso a las autoridades de la
República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y
libertades[64],
por lo que debe entenderse que los diversos mecanismos judiciales de defensa
previstos en la ley también han sido estatuidos para garantizar la vigencia de
tales derechos, erigiéndose así en los instrumentos preferentes a los que deben
acudir las personas en procura de su satisfacción[65].
Esto último, explica que la jurisprudencia constitucional haya
declarado, en forma categórica y uniforme, que los conflictos jurídicos
relacionados con los derechos fundamentales deben ser solventados, en
principio, por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-
y solo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no sean eficaces o
idóneas para abordar el caso concreto o para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional.
Ciertamente, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al
interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha
los medios ordinarios y extraordinarios de defensa ofrecidos dentro del
ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal
imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a la acción de
tutela, el peticionario debe haber actuado con diligencia en tales
procedimientos,       pero también, que la falta injustificada de agotamiento
de los recursos legales   a que haya lugar o, incluso, su ejercicio negligente
o inadecuado, deviene          en la improcedencia del mecanismo de amparo
establecido en el artículo         86 Superior[66].
6.1.6.1. Ahora bien, tal y como quedó establecido en
los antecedentes de esta providencia, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
el señor Carlos Abed Toro Ortiz demandó a la Nación- Ministerio de Justicia y
del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior
de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que
se declarara la nulidad de varios actos administrativos proferidos dentro del
concurso de méritos para acceder a la carrera notarial, de suerte    que se
ordenara el restablecimiento del derecho y la reparación del daño ocasionado
por los referidos actos, representado en la pérdida de la oportunidad en el
mencionado concurso de méritos.
Con
todo, aun cuando desde un comienzo pretendió formalmente que se le repararan
los perjuicios causados por los actos demandados, junto con el escrito de demanda
no aportó, acreditó ni sustentó, ningún medio de prueba o elemento de juicio o
de convicción que respaldara dicho pedimento.
Fue
así como en sentencia del 19 de diciembre de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo
de Descongestión de Bogotá -Sección Segunda-, decidió declarar la nulidad
parcial de los actos administrativos demandados y,       como consecuencia de
ello, a título de restablecimiento del derecho, dispuso  en el numeral tercero
de la parte resolutiva que el Consejo Superior de la Carrera Notarial le
adicionara al demandante “una calificación de 9 puntos,    al puntaje que
por factor experiencia en el análisis de méritos y antecedentes se le dio al
demandante para las categorías 1, 2 y 3 del Círculo Notarial, el cual al
finalizar el cómputo de dicho factor, arrojará un total de 34 puntos,  por lo
cual la entidad demandada deberá reclasificar en el listado de elegibles al
demandante, según el mérito que corresponda y, en el caso de que el puntaje así
obtenido le permita acceder a una mejor categoría notarial se efectúe el
nombramiento en la que efectivamente le concierne”. Las demás súplicas       de
la demanda fueron denegadas.
En
el término de rigor, el señor Carlos Abed Toro Ortiz apeló la decisión antes
referida, concretamente por no haberse pronunciado en torno al vencimiento  de
la lista de elegibles, ni por fijar un término específico de ejecución de la providencia
para garantizar su cabal cumplimiento. El contenido del citado recurso es del
siguiente tenor:
“El
acto procesal de alzada se concreta en que los Magistrados del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda- procedan a modificar el
numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia atacada (…) ya que si bien
es cierto, el a-quo, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, es
del caso traer a colación que el artículo 3º de la Ley 588 de 2000, por medio
de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, dispuso que los
notarios serán nombrados por el Gobierno, de la lista de elegibles que le
presente el organismo rector de la carrera notarial, los cuales deberán
publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de
elegibles tendrá una vigencia de dos años, el organismo competente señalado por
la ley, convocará y administrará los concursos; los listados de elegibles
expedidos por las entidades condenadas fueron publicados el 15 de diciembre de
2011 y por lo tanto, ya perdieron vigencia en virtud de la ley.
Tal
como quedó establecido en la norma en comento, para la actualidad se encuentra
vencida la lista de elegibles, situación de la cual no hubo pronunciamiento
expreso por parte del fallador de primera instancia, como tampoco al
restablecer el derecho se precisó o limitó en el tiempo el cumplimiento de las
órdenes impartidas, o si por el contrario se daría aplicación ipso iure al
artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
Razones
suficientes para solicitar al Juzgado de primera instancia se conceda el
recurso de apelación bajo los parámetros establecidos en el artículo 181 del
Decreto 01 de 1984, y a su vez, instar a los Magistrados del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca -Sección Segunda-, que modifiquen el numeral 3º de la parte
resolutiva de la sentencia calendada el 19 de diciembre de 2013, teniendo en
cuenta la situación fáctica planteada junto con los parámetros legales y
normativos que rigen el concurso de notarios”.
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección    C en Descongestión-,
a través de sentencia del 31 de julio de 2015,                  se pronunció
sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Abed Toro Ortiz, confirmando
en su integridad la determinación adoptada en primera instancia.
En
relación con la específica solicitud hecha por el demandante en el recurso de
apelación que versa sobre la modificación del numeral 3º de la parte resolutiva
de la sentencia de primera instancia, el mencionado Tribunal arribó  a la
siguiente conclusión:
“Se
advierte, como bien lo mencionó el apelante, que la falladora de primer grado
no tuvo en cuenta el vencimiento de la lista de elegibles, así como tampoco
limitó en el tiempo la orden dada en el numeral transcrito. Sin embargo,
analizando el escrito de la demanda, se observa que el accionante tampoco
delimitó el alcance de su pretensión.
Acorde
con lo anterior, la congruencia en el pronunciamiento de la segunda instancia,
en palabras del Consejo de Estado[67],
implica una coherencia de unidad temática, entre la demanda, los argumentos de
oposición a la misma, la sentencia que decidió esos planteamientos y los
motivos de inconformidad argüidos en el recurso de apelación. Así las cosas, en
estos términos, la Sala no procederá a modificar el numeral 3º de la sentencia
proferida el 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de
descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, toda vez que el cargo del actor
pretende cambiar sus pretensiones iniciales, mediante pedimentos que no fueron
elevados en la parte primigenia   del proceso de la referencia, desconociendo
así, la unidad temática que deben guardar los planteamientos de la demanda y el
recurso de alzada”.
No
obstante lo citado en precedencia, el señor Carlos Abed Toro Ortiz presentó
solicitud de corrección, aclaración y/o adición de la sentencia ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. En esta ocasión, solicitó que se aclarara    por
parte de los Magistrados: i) el concepto de restablecimiento del derecho
en cuanto a la forma en que se debe efectuar y el término que tienen las
entidades condenadas para dar cumplimiento a la orden impartida, ii) la
corrección       del error aritmético en que, por concepto de puntaje, incurrió
la sentencia, iii) el consolidado definitivo de los puntos logrados por factor
experiencia, examen escrito y entrevista en las tres categorías de notarías a
las cuales aspiró, y, iv) además, por fuera de lo anterior, insistió en
que se adicionara la sentencia en torno a la pretensión de reparación del daño
y la eventual condena en abstracto de las entidades demandadas.
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección    C en Descongestión-,
a través de proveído del 14 de octubre de 2015, resolvió no aclarar, corregir
ni adicionar la sentencia del 31 de julio de 2015, por estimar que la solicitud
de modificación del numeral tercero no era viable, en la medida en que el juez
de segunda instancia fue consecuente con lo peticionado en la demanda. En
segundo lugar, respecto del error aritmético, observó dicha Sala que la
falencia anotada por el memoralista se le endilga al fallo de primera
instancia, lo cual en su momento no advirtió ante el mismo operador jurídico, así
como tampoco lo puso en evidencia en el respectivo recurso de apelación.
Finalmente,
en cuanto hace a la solicitud indemnizatoria, señaló que no existió omisión alguna,
comoquiera que este aspecto no fue objeto de controversia     al momento de
sustentar el recurso de apelación. Esto quiere decir que el señor Carlos Abed
Toro Ortiz, en dicho estadio procesal, no invocó, probó ni estructuró formal ni
materialmente una acusación contra el operador jurídico respectivo por no
haberse pronunciado expresamente en torno a la reparación del daño producido por la pérdida de oportunidad en el
concurso público y abierto de méritos para el nombramiento de notarios en
propiedad y el ingreso a la carrera notarial, más allá de una escueta mención
en abstracto sobre el restablecimiento de su derecho, inserta dentro de las
pretensiones que dieron lugar al proceso contencioso administrativo de nulidad
y restablecimiento del derecho que entabló contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
6.1.6.2. Sobre
este particular, conviene explicitar la invariable línea jurisprudencial que ha
venido aplicando el Consejo de Estado en materia        de competencia del juez
contencioso de segunda instancia al asumir el conocimiento de un recurso de
apelación. Al respecto, dicha Corporación       ha dejado por sentado que:
“La
competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada              por
las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de
sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal
dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta,
impugnar la respectiva providencia.
Lo anterior significa que las competencias funcionales
del juez de la apelación, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer
lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, en caso de que sea
apelante único, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución
Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden,
por el objeto mismo del recurso            de apelación (revocar o modificar la
providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de
inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con
la situación creada por el fallo de primera instancia.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en
principio y salvo las excepciones hechas por el legislador[68],
revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente
(bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o
bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su
asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente
debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por
completo el litigio o la controversia”[69].
En el presente caso, tal y como puede derivarse de la transcripción del
recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Segunda de Revisión
no evidencia argumento alguno que tenga como propósito discutir o controvertir  el
contenido del fallo contencioso administrativo de primera instancia en cuanto
tiene que ver con la reparación de los perjuicios causados por concepto de pérdida
de oportunidad dentro del concurso público y abierto de méritos para  el nombramiento
de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.
Así mismo, del análisis de la demanda contenciosa administrativa, de
las pruebas presentadas y del contenido de la apelación de la sentencia del a-quo,
ha de ponerse en evidencia que el demandante Carlos Abed Toro Ortiz           no
justificó ni probó los supuestos perjuicios sufridos y caracterizados por la pérdida
de oportunidad dentro del concurso de méritos como un daño autónomo, así
como tampoco relacionó ni acreditó los elementos esenciales para dar por
satisfecha su configuración, especialmente frente a la imposibilidad definitiva
de obtener el provecho o de evitar el detrimento, debiendo hacerlo al tener la
carga de la prueba de los mismos, por lo que ahora, en sede de tutela, no puede
pretender un nuevo pronunciamiento por parte     del juez contencioso alrededor
de cuestiones que ni siquiera planteó en la oportunidad debida.
Recuérdese que el propio Consejo de Estado ha establecido en su
jurisprudencia que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio de control de los
actos administrativos de contenido particular, lleva consigo, propiamente, el
restablecimiento del derecho. Los efectos de la eventual nulidad de los actos
administrativos son erga omnes, mientras que son inter partes en
relación con las órdenes de restablecimiento del derecho[70].
Tratándose
de las condenas de restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad
de los actos administrativos, normalmente devienen de la declaratoria de
anulación; es decir, los elementos jurídicos y probatorios pueden estar
contenidos en el análisis que lleva a declarar la nulidad[71].
De otro lado, existen casos en los cuales la parte
demandante bien puede estimar que, a más de la nulidad del acto administrativo
y el consecuente restablecimiento del derecho, la administración debe asumir el
pago de una indemnización por concepto de los perjuicios ocasionados con los
actos administrativos. En este escenario, es claro que la reclamación va más
allá del restablecimiento del derecho, pues propone la verificación de unos
hechos que se suscitaron de forma paralela a la actuación administrativa[72].
Ahora bien, importa reconocer que las condenas a título
del restablecimiento del derecho son también de tipo indemnizatorio y cabe
registrar que, en algunas oportunidades, no es posible volver al estado
anterior de la expedición de los actos administrativos, por lo cual es procedente
indemnizar, a título de daño emergente o de lucro cesante, según sea el caso.
En este sentido, las partes pueden reclamar la reparación de otros daños, en
cuyo caso se deberá ejercitar    la carga de la prueba, so pena de que no se
decreten dichas condenas[73].
En
consecuencia, de acuerdo con los hechos expuestos y con base en los
lineamientos jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado en la materia,
esta Sala de Revisión subraya que, tal y como ya tuvo la oportunidad              de
advertirlo, si bien el actor solicitó en la demanda contenciosa que se restableciera
su derecho y se reparara en abstracto el daño ocasionado           por los
actos administrativos que censuraba, no formuló ni estructuró alegato específico
alguno que permitiera al juez administrativo pronunciarse sobre el particular,
así como tampoco allegó prueba siquiera sumaria que los demostrara, debiendo
hacerlo al tener la carga probatoria sobre dicho asunto. Igualmente, del
recurso de apelación interpuesto por el demandante                no se desprende
ningún tipo de elemento argumental explícito mediante el cual  le haya
solicitado concretamente al juez de segundo grado pronunciarse en relación con la
indemnización de perjuicios, lo cual impidió al ad-quem pronunciarse al
respecto, acudiéndose, a la postre, a una vía subsidiaria y excepcional que, en
principio, no cabe para tramitar su causa.
6.1.6.3.
Vistas así las cosas, se encuentra que el accionante no ejerció los mecanismos
que tenía a su alcance para hacer efectivos sus derechos, pues dentro del
proceso contencioso administrativo no argumentó en las etapas pertinentes
cuáles eran los perjuicios causados por los actos administrativos considerados ilegales,
así como tampoco allegó prueba siquiera sumaria de los mismos, por lo que las
razones esgrimidas en esta instancia no fueron expuestas ni debatidas en la
causa que se pretende atacar, en abierto desconocimiento del presupuesto de
subsidiariedad de la acción de tutela.
Bajo esa óptica, no es, entonces, el recurso de amparo constitucional
un medio alternativo ni tampoco adicional o complementario para volver a traer
a colación los debates y conflictos de instancia surgidos de las pretensiones
esbozadas por el actor en el trámite del proceso contencioso administrativo, pues
es de reiterarse que el propósito específico de la acción de tutela es el     de
brindar una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando los mismos no puedan ser defendidos por
vía de los medios que ofrece el sistema jurídico para cumplir ese fin
determinado.
Por esa razón, también deviene desacertado concebir a la acción de
tutela  como una herramienta de carácter procesal válida para suplir las
deficiencias en que puedan incurrir las partes durante el ejercicio de su
derecho de defensa,    tal y como ocurre en el presente asunto, pues ello sería
tanto como admitir que se está en presencia de una instancia más de definición
de derechos ordinarios[74].
6.1.6.4. Constatado así el ejercicio inadecuado de los
medios de defensa judiciales dentro del proceso contencioso administrativo,
dispuestos en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión adoptada
en segunda instancia por parte del apoderado judicial del actor, no queda
camino distinto   a esta Sala de Revisión que advertir que no se cumplieron los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. En ese orden de ideas, no resulta procedente verificar las causales específicas relacionadas con
la posible configuración de un defecto sustantivo o material, procedimental por
exceso ritual manifiesto y de violación directa de la Constitución, por lo que,
en consecuencia, habrán de ser revocados los fallos proferidos por los jueces
de instancia para, en su lugar, declarar improcedente el mecanismo de amparo
por las razones expuestas en esta providencia.
V.          DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 25 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- que, a su vez, confirmó el
dictado el 15 de junio de ese mismo año por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- y, en su lugar, DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Carlos Abed Toro Ortiz,
actuando mediante apoderado judicial, contra      el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en
Descongestión-, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la página web de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente en comisión
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1]
Acuerdo publicado el dos de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto
en su artículo 22 sobre vigencia y derogatoria.
[2]
Según el artículo 2º de dicho Acuerdo, el nombramiento de los notarios en
propiedad lo hará el Gobierno Nacional o Departamental, en correspondencia con
la categoría del circulo notarial a proveer, de la lista de elegibles que
presente el Consejo Superior, como resultado del concurso que se convoca para
proveer titulares en propiedad de los cargos de notarios que no se encuentren
provistos mediante concurso público y abierto.
[3]
El citado artículo dispone que “(…) para la calificación de los concursos se
valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad
demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en
el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias
propias  del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de
postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los
relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra
universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo,
gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes (…)”.
[4] Este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos,
discriminados así: a) hasta 35 puntos por la experiencia;      b)
hasta 10 puntos por especialización o postgrado; y c) hasta 5
puntos por la autoría de una obra de investigación y divulgación en el área del
derecho. Lo anterior, sumado a la prueba de conocimientos que tiene por objeto
evaluar el nivel académico del aspirante en materias de derecho notarial y
registral con un puntaje máximo de 40 puntos, de los 100 del concurso.
[5]
Consultar los artículos 9 a 11 del Acuerdo 011 de 2010.
[6]
Consultar el artículo 13 del Acuerdo 011 de 2010.
[7]
En calidad de operador logístico del concurso.
[8]
La acción de tutela se presentó el 7 de julio de 2011.
[9] Lo anterior, a pesar de que en el transcurso del
trámite del recurso de amparo el propio Consejo Superior de la Carrera Notarial
hubiese publicado el Acuerdo 008 del 8 de julio de 2011, por vía del cual optó
por corregir algunos errores aritméticos, asignándole al señor Carlos Abed Toro
Ortiz los siguientes puntajes: i) para ser nombrado notario en círculos
de primera categoría: 33 puntos; ii) para ser nombrado en círculos de
segunda categoría: 33 puntos; y iii) para ser nombrado en círculos de
tercera categoría: 33 puntos.
[10]
Es de aclarar que antes de que se emitiera fallo de primera instancia en sede
de tutela, el señor Carlos Abed Toro Ortiz presentó memorial en la Secretaría
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de julio de 2011, con el
fin de retirar la demanda de tutela entablada, bajo el argumento de que la
entidad accionada había incurrido en una nueva vulneración de sus derechos
fundamentales, lo que ameritaba la interposición de una nueva acción de tutela.
[11]
“Por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 003 de 2011, se
aprueba el puntaje obtenido por los aspirantes que presentaron prueba escrita
de conocimientos y el ponderado de la suma obtenida”.
[12] Del cargo tomó efectiva posesión el 20 de abril de 2012.
[13] Según se advierte en la demanda contenciosa, el actor
señaló que “(…) los actos administrativos demandados incurrieron en las
causales de nulidad por infracción a las normas que deben fundarse, expedición
irregular, falsa motivación y desvío de poder. Lo anterior, teniendo en cuenta
que las entidades accionadas desconocieron lo dispuesto en los artículos 4 de
la Ley 588 de 2000 y 12 del Acuerdo 011 de 2010, normas que señalan los
parámetros para computar la experiencia, pues al no realizársele el debido
cómputo y condicionar la norma legal a un protocolo, vulneraron su derecho al
debido proceso y los principios constitucionales de buena fe, confianza
legítima y respeto al acto propio, pues ninguna autoridad pública puede exigir
requisitos adicionales a los dispuestos en la ley (…)”. Ver contenido del
libelo presentado en folios 1 a 52 del Cuaderno No. 3 del Expediente.
[14]
La sentencia de primera instancia también fue apelada por la Superintendencia
de Notariado y Registro bajo el argumento de que la asignación de las
calificaciones correspondía a la Universidad Nacional de Colombia  en su
calidad de operador logístico del concurso público, acorde con lo previsto en
el artículo 3º del Acuerdo 011 de 2010.
[15]
Posteriormente, en escrito de alegatos de conclusión, el actor amplió su
postura disidente frente al fallo contencioso de primera instancia, en el que
arguyó que: i) no había sido correcto el puntaje asignado por concepto
de funciones notariales, ii) el restablecimiento del derecho ordenado no
tuvo en cuenta la vigencia    de 2 años de la lista de elegibles expedida el 15
de diciembre de 2011, iii) La actuación de la administración que derivó
en un desconocimiento de sus derechos como candidato aspirante dentro del
concurso notarial generó, a su vez, una pérdida de oportunidad de ocupar una
mejor plaza, si desde el comienzo se hubiese aplicado la normatividad en forma
correcta. Ver folios 172 a 192 del Cuaderno No. 3 del Expediente.
[16]
“El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa  de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
[17]
“Cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado          la vulneración de esos derechos y el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada”.
[18]
“Artículo 131. Compete a la ley la reglamentación del
servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del
régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación
especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El
nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.
Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión   de los círculos de notariado
y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.
[19] En apoyo de la referida argumentación, el actor citó
una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de noviembre de
2013, en la que se dijo lo siguiente: “ (…) Por ello, para efectos de
identificar la medida de restablecimiento del derecho que es procedente
ordenar, el Consejo de Estado dará aplicación directa al artículo 90 de la
Constitución Política, cuyo inciso primero dispone que ‘el Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción o la omisión de las autoridades públicas’. De igual forma es
relevante los dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, según el cual a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, quien haya sido lesionado en un derecho amparado
en una norma jurídica podrá pedir tanto la declaratoria de nulidad         del
acto administrativo correspondiente, como que se ‘restablezca en su derecho’ y
‘también podrá solicitar que se le repare el daño’ (…)”.
[20]
Ver folios 61 a 66 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[21]
Como consecuencia de la anterior pretensión, el actor solicitó que se ordenara al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión-, a modo de corrección, que dentro de los 30 días siguientes a la
notificación del fallo de tutela, se sirviera “dictar sentencia de reemplazo
parcial                o sustitutoria parcial en la que se confirme la sentencia
de diciembre 19 de 2013 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión
de Bogotá -Sección Segunda-, incluyendo la condena al pago de la indemnización
pecuniaria en su favor y el restablecimiento del derecho mediante el
nombramiento en una notaría de primera o segunda categoría de las que se
encuentren vacantes, equivalentes a las que debía acceder de acuerdo con el
puntaje alcanzado”. Ver folio 42 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[22]
Ver folio 46 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[23]
Ver folio 146 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[24]
Ver folios 169 a 174 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[25]
Contra la decisión en precedencia, el abogado del actor interpuso incidente de
nulidad el 31 de agosto de 2016 por considerar que el ad-quem en sede de
tutela “pretermitió íntegramente la respectiva instancia, sin tener en
cuenta que el único requisito exigido para presentar la impugnación es hacerlo
en el término estipulado por la ley, esto es, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación del fallo de primera instancia”. Empero, el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-,
mediante auto del 19 de septiembre siguiente, resolvió negar la solicitud
efectuada al estimar que no se configuró           la pretermisión alegada,
pues, en realidad, “la resolución se tomó después de haber hecho el
correspondiente estudio de la impugnación, en consonancia con la línea de
decisión que ha sostenido la Corte Constitucional y que es propia de la Sala
para casos como el sub lite (…)”. Fundamentalmente, adujo que “no podía
pasarse por alto que la parte actora radicara un escrito en el que simplemente
señalara que impugnaba la decisión    de primera instancia que le fue adversa y
advirtiera que después expondría los motivos de su inconformidad, lo que
resulta abiertamente contrario a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991”. Ver folios 200 a 212 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[26]
Ver folios 26 a 28 del Cuaderno No. 4 del Expediente.
[27] Ver folios 6 a 14 del Cuaderno No. 4 del Expediente.
[28] Dichos artículos establecen lo siguiente:
“Artículo
31.
Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el
fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la
autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio
de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados
al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión// Artículo 32.
Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez
remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido
de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de
oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de
pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción
del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a
derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la
Corte Constitucional, para su eventual revisión.”.
[29]
Consultar, entre otros, los Autos 045 de 1998 y 114 de 2008.
[30]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Consultar, en igual sentido, el Auto 003
de 1995.
[31] Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias T-212 de 2009, T-778 de 2010,
T-561 de 2013 y    T-679 de 2013.
[32] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[33] Cabe poner de presente que la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de puntualizar, en relación con la figura de la
acción de tutela, que si bien es
cierto que la informalidad es una de sus notas características, cuyo fundamento
justamente reside en la aplicación del principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas procesales, ello no es óbice para que la misma se
someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se
encuentra el concerniente a la debida acreditación de la legitimación por
activa -o la titularidad- para promover el recurso de amparo constitucional. Consultar, entre otras, la Sentencia T-493       de 2007.
[34] Consultar, entre otras, la
Sentencia T-531 de 2002.
[35] “(…) la legitimación en la causa es una calidad
subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en
el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o
atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe, entonces,
simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”. Sentencia
T-416 de 1997.
[36] “(…) La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley (…)”.
[37] “(…) La
acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano
que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro
hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un
superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida
contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo (…)”.
[38]
Según lo ha precisado esta Corporación, “la
reiteración de jurisprudencia es un método de adjudicación apropiado para
resolver problemas jurídicos de frecuente aparición en determinados escenarios
constitucionales. La técnica citada consiste en recordar y aplicar las subreglas
definidas por la jurisprudencia en supuestos fácticos análogos a los que
presenta el caso de estudio. El método comporta celeridad a la administración
de justicia y cumple otros fines constitucionalmente valiosos, como se explica
a continuación: En primer término, la reiteración de jurisprudencia contribuye
a la unificación de la interpretación consolidando las subreglas
jurisprudenciales en el tiempo, aspecto imprescindible para una aplicación
adecuada de los derechos fundamentales, contenidos en cláusulas de notoria
apertura semántica; en segundo lugar, propende por la consolidación de una
cultura de respeto al precedente lo que, a su vez, dota de eficacia al
principio de igualdad, pues permite que se corrijan aquellos fallos en que los
jueces, bajo escenarios fácticos similares, llegan a consecuencias diversas por
la inaplicación de subreglas decantadas por vía jurisprudencial; finalmente,
beneficia la confianza ciudadana en la administración de justicia, dado que los
jueces adoptarán sus decisiones bajo reglas claras y derroteros señalados por
los órganos de cierre              del sistema jurídico”. Sentencia T-589 de 2011. Sobre el tema de
reiteración de jurisprudencia también pueden consultarse, entre otras, las
Sentencias T-505 de 2008 y T-662 de 2013.
[39]
Acápite elaborado tomando como principal referencia la base argumentativa
contenida en las Sentencias     T-285 de 2010, SU-917 de 2010, SU-195 de 2012,
SU-515 de 2013, SU-556 de 2014 y SU-210 de 2017.
[40]
Sobre el particular, consultar, entre otras sentencias, las siguientes: C-543
de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-705 de
2002, T-949 de 2003, T-774 de 2004, C-590 de 2005,           T-363 de 2006, T-565
de 2006, T-661 de 2007, T-213 de 2008, T-249 de 2008, T-027 de 2008, T-066 de
2009, T-162 de 2009, T-267 de 2009, T-425 de 2009, T-167 de 2010, T-214 de
2010, T-217 de 2010, T-285 de 2010, T-351 de 2011, T-269 de 2012, T-152 de
2013, T-791A de 2013, T-880 de 2013, T-399 de 2014, T-490 de 2014, T-645 de
2014, T-677 de 2015,
[41]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias C-590 de 2005 y T-285 de
2010.
[42]
Sentencia T-233 de 2007.
[43]
Al respecto, consultar, entre otras, la
Sentencia SU-037 de 2009.
[44]
Sentencia T-1066 de 2007. Consultar, adicionalmente, las
Sentencias T-233 de 2007, T-012 de 2008             y T-1275 de 2008.
[45]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-217 de 2010.
[46]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-462 de 2003.
[47]
Al respecto, consultar, entre otras, la Sentencia T-1275 de 2008.
[48]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-012 de 2008 y T-789 de
2008.
[49]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-061 de 2007, T-586 de
2012 y T-136 de 2015.
[50]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-297 de 2015, T-238 de
2016 y T-001 de 2017.
[51]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-322 de
2008 y T-031 de 2016.
[52]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-267 de 2000, T-319A de
2012, T-586 de 2012 y T-079 de 2014.
[53]
Al respecto, consultar, entre otras, la Sentencia SU-770 de 2014.
[54]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-104 de 2007, T-951 de
2013, T-272 de 2014 y SU-391 de 2016.
[55]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-198 de 2013, SU-173 de
2015 y SU-431 de 2015.
[56]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-674 de 2013 y SU-406 de
2016.
[57]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-590 de 2009, T-803 de
2012, T-429 de 2013, SU-842 de 2013, SU-172 de 2015 y T-145 de 2017.
[58]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-1029 de 2010, T-120 de
2014, T-454 de 2015 y T-123 de 2016.
[59]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-145 de 2014, T-012 de
2016 y T-031 de 2016.
[60]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias T-302 de 2008 y T-709 de
2010.
[61]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-567 de 2015, T-677 de
2015 y SU-542 de 2016.
[62]
Al respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-415 de 2015 y T-574 de
2016.
[63] Para efectos ilustrativos, valga mencionar que en la
Sentencia T-152 de 2013 se caracterizó la labor del juez constitucional a la
hora de abordar el estudio de una acción de tutela entablada contra una
sentencia judicial, en los siguientes términos: “la intervención del juez
constitucional en asuntos decididos por otros jueces, en sus respectivas
jurisdicciones, se puede adelantar únicamente con el fin de proteger los
derechos fundamentales vulnerados, pues no puede suplantarse o desplazarse al
juez ordinario en el estudio de un caso que, por su naturaleza jurídica, le
compete. Su misión, entonces, es la de vigilar si la providencia conlleva la
vulneración de los derechos constitucionales del tutelante, en especial, el
derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. De allí
se infiere que la tutela no es un mecanismo que permita al juez constitucional
anular decisiones que no comparte o remplazar al juez ordinario en su tarea de
interpretar    las normas conforme al material probatorio del caso, sino que le
permite determinar si la actividad judicial estuvo conforme o no al
ordenamiento constitucional”.
[64]
Artículo 2º de la
Carta Política: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover              la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…)”.
[65]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993, SU-544
de 2001, T-983 de 2001, T-514 de 2003           y T-1017 de 2006.
[66] Sobre
este particular, ha precisado la jurisprudencia que “si existiendo el medio
judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo
evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción
de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En
estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse
valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad
procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario
en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración
iusfundamental  y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.
Sentencia SU-037 de 2009.
[67]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección B, Olga Mélida Valle de la Hoz, sentencia del 12 de
agosto de 2014, Radicado No. 27747.
[68] El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al
señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte
que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable
hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…”
–conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes
(de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es
inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir
modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de
Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
[69]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de febrero
de 2015. Rad. 28278.
[70]
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
C, del 12 de febrero de 2015. Sentencia de la Sección Cuarta Rad. 2011-0281.
[71]
Ibídem.
[72]
Ibídem.
[73]
Ibídem.
[74]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-008 de 1992 y T-604
de 1996.