T-446-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-446/07
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Criterio de
procedibilidad de la tutela
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Ejercicio
oportuno
ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de
procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Criterios
de procedibilidad excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
POR VIA DE HECHO-Defecto procedimental/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Defecto Orgánico/ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE
HECHO-Defecto fáctico
DEFECTO FACTICO-Dimensiones
VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración
ACCION POPULAR-Regulación/ACCION POPULAR-Protección del
patrimonio público, el medio ambiente, sano, la moral administrativa, la
seguridad y la salubridad públicas
ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO-Objeto de la Ley 472 de 1998
ACCION POPULAR-Fundamento constitucional y regulación legal
La ley 472 de 1998 tuvo por
objeto regular las acciones consagradas en el artículo 88 de la Constitución,
estableciendo el procedimiento necesario para el ejercicio de las mismas, tales
como su tramite, la procedencia y caducidad, la legitimación, la jurisdicción y
competencia, la presentación, admisión, la notificación y traslado de la
demanda, el periodo probatorio, la sentencia, los incentivos, etc.
ACCION POPULAR-Aplicación de la Ley 472 de 1998 en el tiempo
ACCION POPULAR-Carácter sustancial y procesal de las disposiciones
que integran la Ley 472 de 1998
Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan
la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de
las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la
naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida,
como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si
dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr
la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será
procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue
derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva.
LEY PROCESAL Y LEY SUSTANCIAL-Efectos en el tiempo
Para la Corte, los efectos de la ley sustancial en el
tiempo son diferentes a los efectos que produce una norma procesal. La norma de
carácter procesal, entendida como aquella que se
restringe a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los
derechos sustantivos de las partes, es
obligatoria y se aplica desde el momento de su vigencia, es decir, surte
efectos inmediatos; mientras que la norma de carácter sustancial, es de
obligatorio cumplimiento una vez entre en vigencia, pero no puede desconocer
derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, así como que
las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley
procesal tampoco pueden aplicarse para imponer sanciones o condenas por hechos
cometidos previamente a su entrada en vigencia.
LEY PROCESAL-Transito frente a situación jurídica en curso
Las leyes concernientes a la sustanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.” (…) De acuerdo con lo hasta aquí
expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de
las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.
LEY PREEXISTENTE EN MATERIA PENAL-Carácter
sustancial que define delitos y penas
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación de la Ley preexistente a la
realización de la conducta
La Corte detecta que la legislación colombiana y la
tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que
se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que
definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro
ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el
aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero la normas
procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato.
LEY PROCESAL-Efecto general e inmediato
El artículo 40 por su parte, como se recuerda,
prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales en los
siguientes términos: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación.”
LEY PROCESAL-No puede desconocer derechos adquiridos o situaciones
jurídicas consolidadas antes
Como se
observa en el aparte trascrito, la ley procesal nueva no puede desconocer
derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de
disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en
estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales
o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse
para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia.
LEY SUSTANCIAL Y LEY PROCESAL-Diferencias
Para
diferenciar claramente lo que es una norma sustancial de aquello que es una de
tipo procesal, vale la pena señalar lo que ha dicho esta Corporación. La Corte
Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, ha señalado que “una norma
sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone
obligaciones a favor de los administrados”. En lo relativo a las normas de tipo
procedimental, ha señalado la Corporación que éstas pueden ser clasificadas en
dos clases: “1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente
procesales, es decir, aquellas que se limitan a señalar ciertas ritualidades
del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos
procesales.” En este orden de ideas, sólo se entenderán como estrictamente
procesales aquellas que se restrinjan a señalar meras ritualidades del proceso,
sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes”.
ACCION POPULAR-Carácter sustancial y procesal de la Ley 472 de 1998
En la sentencia de unificación,
la Corte estudiando el caso concreto, encontró que al interior de la ley 472 de
1998, existen además de disposiciones de carácter procesal, algunas de índole
sustancial, como lo es el artículo 40 que consagra la responsabilidad solidaria
de los representantes de las entidades públicas con quienes concurran a las
irregularidades provenientes de la contratación. Dicha responsabilidad, señaló
esta Corporación, sólo puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a
la vigencia de la ley, porque a pesar de encontrarse regulada en una ley que
establece el procedimiento para ejercer la acción popular consagrada en el
artículo 88 de la Constitución Política, es de carácter sustancial.
ACCION POPULAR-Procedencia por hechos ocurridos con anterioridad a la
vigencia de la Ley 472 de 1998 siempre y cuando la violación de derechos o
intereses colectivos persista
La ley 472 de 1998 consagró la posibilidad
de intentar una acción popular por hechos “que hayan violado o amenacen violar
los derechos o intereses colectivos”, es decir, se refiere a las vulneraciones
producidas por hechos anteriores a la vigencia de la citada ley pero que
permanecen en el tiempo, y que en cumplimiento de lo previsto en la
Constitución ameritan que una autoridad judicial disponga sobre la cesación de
tal agravio a derechos o intereses colectivos.
ACCION POPULAR-Procedencia aún ante la existencia de otros medios
judiciales
ACCION POPULAR-Carácter autónomo e independiente a otros medios de
defensa judicial ordinarios
La acción popular no está prevista en la Constitución
como una acción de carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la
protección de derechos e intereses colectivos. Acciones populares que según la
ley, son medios procesales para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos. Así,
su configuración constitucional y legal permite su procedencia de manera
autónoma e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios.
ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Mecanismos judiciales independientes con
propósitos distintos y específicos
Si bien las acciones populares protegen derechos e
intereses colectivos los cuales, desde 1991 son de orden constitucional, y su
trámite no se supedita a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial,
no es menos cierto que no son acciones configuradas para desplazar los otros
medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la solución
de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes jurídicos que
protege la acción constitucional y su orbita de acción son diferentes a
aquellos que corresponden a los jueces ordinarios. Es decir, se está frente a
mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.
ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Prevalencia
ACCION POPULAR-Procedencia frente a actos administrativos y
contratos estatales cuando su existencia y ejecución implique un daño
contingente, peligro o amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses
colectivos
ACCION POPULAR-Determinación de la competencia para su trámite de
acuerdo con la naturaleza de la persona natural o jurídica que haya vulnerado
los derechos colectivos
La determinación objetiva del juez competente para el
trámite de las acciones populares se encuentra dada por la naturaleza de la
persona, natural o jurídica, que con su acción u omisión ha violado o amenace
violar los derechos e intereses colectivos. Es decir, si se trata de actos,
acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñan funciones administrativas, la jurisdicción competente para conocer
de la acción popular es la Contenciosa Administrativa; en los demás casos,
conocerá la jurisdicción ordinaria civil.
ACCION POPULAR-Competencia de la jurisdicción Contencioso
Administrativa cuando el sujeto pasivo es una entidad pública o un particular
que desempeñe funciones administrativas
Para esta Corporación la conclusión a la cual llegó el
Consejo de Estado es acertada, y el fuero de atracción hacia la jurisdicción
contenciosa es claro, en lo que respecta a la acción en la que se involucran
tanto entidades públicas como particulares.
ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA EN
DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA-Disposición legal
CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
ESTATALES-Restitución de acciones en caso de ineficacia o de declaratoria de
nulidad
En efecto, el inciso segundo del artículo 15 de la Ley
226 de 1995, que regula la enajenación de la propiedad accionaria estatal,
dispone que en caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos
de compraventa de acciones, habrá lugar a obtener la restitución de las
acciones.
CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
ESTATALES-Competencia del
juez ordinario para decidir sobre los efectos de la nulidad de la compraventa
de acciones frente a terceros adquirentes
COMPRAVENTA ACCIONARIA-Efectos de la nulidad de la compraventa
accionaria
Referencia: expediente T-1374305
Acción de tutela instaurada por la
Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB-  contra la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil siete
(2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Conjueces de la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado y la Sala de Conjueces de la Sección Quinta de la misma Corporación, en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por la Arrendadora Financiera
Internacional Bolivariana S.A. –AFIB- contra la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.
I.  ANTECEDENTES.
La firma Arrendadora Financiera Internacional Bolivaria S.A. –AFIB-,
a través de apoderado especial, interpuso acción de tutela contra la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que
dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y
a la defensa, al tramitar y fallar la impugnación de la sentencia proferida en
primera instancia por la Sección Tercera - Subsección ‘A’ del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular instaurada por
algunos ciudadanos contra la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- y
Fernando Londoño Hoyos. Para fundamentar su demanda expuso los siguientes
1. Hechos.
1.1. Comenta que el 8 de julio de 2002 se instauró ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca acción popular en contra de la Empresa
Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- y Fernando Londoño Hoyos, con ocasión de
la venta realizada por ésta y otras sociedades a Londoño Hoyos de 145 millones
de acciones pertenecientes al capital de la compañía Inversiones de Gases de
Colombia - INVERCOLSA S.A.
1.2. Dice que los actores populares consideraron que los derechos colectivos
al patrimonio público y a la moralidad administrativa habían sido vulnerados en
virtud de la compra hecha por Fernando Londoño Hoyos aduciendo la calidad de
extrabajador de INVERCOLSA S.A., cuando su vinculación había sido de carácter
civil. Asimismo, señalaron como transgresor de los derechos colectivos el
actuar negligente de ECOPETROL en dicho negocio[1].
1.3. Señala que la sociedad Arrendadora Financiera Internacional
Bolivariana S.A. – AFIB-, intentó intervenir como litisconsorte de la parte
demandada, toda vez que las acciones habían sido adquiridas por ella del señor
Fernando Londoño Hoyos, a título de dación en pago el día 16 de diciembre de
1999, de tal manera que en caso de resultar desfavorable el fallo, el derecho
de propiedad de AFIB devendría en una simple posesión. Igualmente, que la
nulidad podría afectar el gravamen prendario constituido sobre tales acciones[2].
1.4. Indica que el 8 de abril de 2003, la Subsección ‘A’ de la
Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia
desestimando la acción popular. Asimismo, que en la providencia se negó la
intervención de AFIB como litisconsorte porque “en la acción popular se
están debatiendo vulneración a derechos colectivos sin que se establezca el
desconocimiento de contratos civiles pactados con anterioridad a la misma los
cuales guardan relación con intereses patrimoniales particulares y concretos”.
Dice que la providencia fue apelada por la parte demandante y por el Ministerio
Público.
1.5. Menciona que conoció de la impugnación la Sala Plena del
Consejo de Estado[3], quien a través
de providencia de junio 20 de 2003, decretó la práctica de pruebas de oficio y
admitió la intervención de AFIB, como litisconsorte de la parte demandada, “bajo
el erróneo supuesto de que el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca no había resuelto la solicitud”. Dice que a pesar de haberse
decretado las pruebas en segunda instancia, no se dio traslado de ellas a las
partes para que pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa, como lo
exigen las normas procesales y los principios generales sobre la materia.
1.6. Manifiesta que el 9 de diciembre de 2003, la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió sentencia de segunda
instancia declarando nula –y en consecuencia ineficaz- la compra realizada por
Fernando Londoño Hoyos. Aclara que en la providencia se señala expresamente
como único responsable por la violación de los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y al patrimonio público a Londoño Hoyos.
1.7. Aduce que por haber conocido del proceso en segunda instancia
la Sala Plena del Consejo de Estado, “se eliminaron los posibles recursos
que cabían contra la sentencia proferida, el de revisión y el de súplica, en
cuanto ellos sólo son procedentes contra providencias dictadas por las
Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, no por la Sala Plena”.
1.8. Indica que en dicha sentencia a la Sociedad Arrendadora
Financiera Internacional Bolivariana S.A. –AFIB- se le ordenó restituir las
acciones de INVERCOLSA S.A., por considerar que no era un tercero de buena fe y
a restituir los dividendos percibidos durante el tiempo que tuvo las acciones.
De la misma forma, se ordenó a INVERCOLSA S.A. cancelar todas las inscripciones
realizadas con posterioridad a la venta de ECOPETROL a Fernando Londoño Hoyos,
incluidas las prendas que en su momento constituyó este último a favor del
BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ S.A. y que fueron cedidas posteriormente a AFIB,
destinadas a garantizar el pago del crédito que en su momento dicho Banco le
otorgó para pagar el precio de las acciones. Al respecto señala:
“Por inscripción hecha el 25 de marzo de 2004, en ejecución de la
sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003, la sociedad INVERCOLSA S.A.
canceló la inscripción de la compra sobre las 145.000.000 de acciones (título
número 349) objeto del contrato cuya ineficacia o nulidad fue objeto de la
acción popular y de la prenda constituida sobre las mismas a favor de AFIB, así
como también las inscripciones atinentes a las 179.391.099 de acciones (título
número 392) recibidas posteriormente por Fernando Londoño Hoyos a título de
frutos y la prenda que sobre ellas otorgó a favor de AFIB, y finalmente
aquellas inscripciones relativas a 12.428.845 de acciones (título número 569) y
16.581.173 de acciones (título número 580) recibidas directamente por AFIB a
título de frutos o dividendos en especie, despojando de esta manera a AFIB de
todo derecho sobre tales acciones y sus frutos, incluso de los gravámenes
prendarios que respaldaban el pago del crédito concedido en su momento a
Fernando Londoño Hoyos para la compra de tales acciones”.
1.9. Señala que la restitución de acciones ordenada a AFIB no cabe
dentro del alcance y objeto de la acción popular, pues “en la demanda no se
elevaron pretensiones reivindicatorias propias de la acción real de dominio
contra un tercero poseedor que, como AFIB, adquirió las acciones por un acto
jurídico distinto y posterior del anulado, ni se planteó discusión alguna en
torno a la restitución de frutos o dividendos por parte de dicho tercero”.
1.10. Menciona que por auto proferido el 1° de junio de 2004, el
Consejo de Estado negó la solicitud de anulación del fallo presentada por AFIB,
a pesar de los protuberantes errores cometidos en aquel.
1.11. Expone los hechos que dieron lugar al surgimiento de los
derechos de AFIB, de la siguiente forma:
a.- El 8 de mayo de 1997, Fernando Londoño Hoyos adquirió 145
millones de acciones de INVERCOLSA representadas en el título N° 349, en la
primera ronda de un proceso de democratización accionaria realizado con base en
la ley 226 de 1995[4], acciones que
eran de propiedad de ECOPETROL y de otras sociedades.
b.- El proceso de venta fue dirigido por la Bolsa de Valores de
Bogotá, en virtud de un contrato de mandato celebrado por ECOPETROL y las demás
sociedades vendedoras de las acciones (Explotaciones Cóndor S.A. y South
American Gulf Oil Company). La Bolsa y los comisionistas de bolsa participantes
verificaron la legalidad del procedimiento y dieron la orden a INVERCOLSA de
inscribir la venta a favor de Fernando Londoño Hoyos, así como las prendas
referidas en el siguiente punto. Al emitir esa orden obraron como mandatarios
de ECOPETROL, y se basaron en una certificación expedida por el representante
legal de INVERCOLSA en la cual se decía que Fernando Londoño había trabajado
para INVERCOLSA como presidente durante algún tiempo.
c.- El 8 de mayo de 1997, INVERCOLSA inscribió la venta y, de manera
concomitante, la prenda de primer grado a favor de ECOPETROL, para garantizar
la obligación de Fernando Londoño de mantener las acciones en su poder por un
término de 2 años. Asimismo, inscribió una prenda de segundo grado a favor del
BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ, constituida por Fernando Londoño para garantizar
el préstamo que le hizo tal entidad bancaria y con el cual compró las acciones.
d.- La Asamblea de Accionistas de INVERCOLSA, el 31 de mayo de 1998,
capitalizó la cuenta de revalorización patrimonial y, en virtud de ello, ordenó
distribuir a los accionistas dividendos en especie. En desarrollo de esta
decisión, se emitió a favor de Fernando Londoño Hoyos el título N° 392 que
incorporó 179.391.999 acciones.
e.- De estos frutos dispuso Fernando Londoño parcialmente, mediante
la constitución de un gravamen abierto y de primer grado a favor del mismo
BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ, mediante documento de fecha 26 de mayo de 1998,
la cual se inscribió en el libro de registro de accionistas bajo el folio
número 39 el mismo día.
f.- El 29 de mayo de 1999, AFIB adquirió del mencionado Banco el
crédito a cargo de Fernando Londoño Hoyos, junto con sus garantías, de tal
manera que se transfirió la prenda sobre las acciones, y así se registró en los
libros de INVERCOLSA.
g.- El 21 de septiembre de 1999, se registró la orden de inscripción
de la demanda proferida dentro del proceso ordinario adelantado por ECOPETROL y
las demás sociedades contra Fernando Londoño Hoyos y otros, que cursa en el
Juzgado 28 Civil del Circuito, en el que se pretende la anulación del contrato
de compraventa de acciones.
h.- Fernando Londoño Hoyos incumplió el pago en dinero del crédito
de AFIB, lo que obligó la transferencia de la propiedad de las acciones objeto
de los gravámenes prendarios, a título de dación en pago, a favor de aquella.
i.- El 6 de julio de 2000, en virtud de la capitalización de
utilidades del año 1999, se entregaron a AFIB 12.428.845 acciones representadas
en el título N° 569. En virtud de la capitalización de utilidades del año 2000
se distribuyeron como dividendos en especie a AFIB 16.581.173 acciones,
representadas en el título N° 580, emitido el 30 de marzo de 2001.
j.- En el segundo semestre de 2003, la Superintendencia de
Sociedades, dentro de una investigación adelantada a INVERCOLSA, entendió que
en la medida en que la operación de dación en pago hecha por Fernando Londoño a
favor de AFIB versaba sobre acciones en litigio, requería para su eficacia
autorización previa del juez, como lo dispone el artículo 408 del Código de
Comercio, por lo que ordenó a INVERCOLSA reversar dicha dación en pago.
k.- Como consecuencia, quedó sin vigencia la fórmula de pago del
crédito de Fernando Londoño Hoyos a AFIB y revivieron las prendas tanto sobre
las acciones originales adquiridas por aquél de ECOPETROL, como sobre sus
frutos.
l.- Estos derechos de prenda respaldan el pago del crédito insoluto
que en su momento le otorgó el BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ a Fernando Londoño
Hoyos, para que cubriera el precio de las acciones a ECOPETROL y las demás
sociedades compradoras.
2. Causas de
violación de los derechos fundamentales invocados.
La firma actora fundamenta la
supuesta vulneración de sus derechos fundamentales en la configuración de vías
de hecho por defecto procedimental, orgánico, fáctico y sustantivo, de la
siguiente manera:
2.1.  Vía de hecho por defecto
procedimental.
2.1.1.  “Oportunidad para
alegar en la Segunda Instancia”.
La tutelante señala que el Consejo de Estado
profirió sentencia “sin dar el traslado a las partes que la ley ordena
dentro del recurso de apelación, cuando en aquel, como sucedió en este caso, se
decretan y practican pruebas”, por lo que dicho traslado se imponía como
mecanismo necesario para que las partes conocieran y controvirtieran las
pruebas recaudadas en el trámite de segunda instancia.
Indica que el Código Contencioso Administrativo
en su artículo 212[5]
regula el trámite correspondiente al traslado para alegar de conclusión a todas
las partes, cuando se practican pruebas en la instancia. Asegura que esta norma
es aplicable en el trámite de la acción popular por disponerlo así el artículo
44[6] de la ley 472 de 1998, pero
que sin embargo “no fue tenida en cuenta por el Consejo de Estado, pues el
traslado para alegar brilla por su ausencia”.
Asimismo, dice que en el evento de considerarse
que la disposición atrás referida no es aplicable directamente en la medida que
dentro de la ley de las acciones populares no se reguló lo relativo al traslado
para alegar después de la práctica de pruebas, “el Consejo de Estado ha
debido hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, en aras de garantizar
el derecho de defensa, ante el hecho evidente de que una norma de esta clase
interpretada bajo ese punto de vista se opone a dicha prerrogativa fundamental,
pues en Estado de Derecho alguno resulta de recibo que se falle con apoyo en
pruebas desconocidas para los interesados”.
En este orden, señala que al no habérsele
permitido conocer las pruebas practicadas en segunda instancia, exigió que
presentara sus argumentos sin tener referencia alguna a ellas, pues además, el
expediente no estuvo a su disposición, por lo que terminó siendo condenada por
hechos que no pudo debatir dentro del proceso y cuya prueba no tuvo opción de
replicar.
2.1.2. “Acción popular y la validez y eficacia de los contratos”.
Arguye la accionante que la procedencia de la acción popular no
puede extenderse hasta desconocer el proceso que ha sido fijado por el
legislador para ventilar controversias contractuales, las que, para
salvaguardar las garantías fundamentales, deben ser tramitadas por los
procedimientos ordinarios hasta el punto de que el juez de la acción popular
debe declarar que ésta es improcedente para resolver ese tipo de conflictos.
Menciona que el trámite que rige la acción popular, si bien permite
la defensa de los derechos colectivos, no garantiza los derechos de los
contratantes. Que en un trámite breve y preferente como el de la acción
popular, las partes sólo pueden defenderse del ataque por violar derechos
colectivos, más no cuentan con garantías para salvaguardar su libertad
contractual. Esto último, entre otras cosas, porque las oportunidades de
defensa son distintas de aquellas que tendrían en el marco del debate del
proceso ordinario.
En conclusión, asegura que el Consejo de Estado incurrió en vía de
hecho por defecto procedimental, al aceptar, equivocadamente, la procedibilidad
de la acción popular como mecanismo apto para pronunciarse sobre la validez de
un contrato, pasando por alto los derechos fundamentales de los contratantes y
los terceros, tales como el debido proceso, la libertad contractual y la personalidad
jurídica.
2.1.3. “Improcedencia de la acción popular toda vez que los
intereses ya estaban siendo defendidos por las partes en el contrato a través
de la respectiva acción contractual”.
Asegura que en el evento de aceptarse que por medio de la acción
popular si se pueden ventilar las discusiones relativas a la validez y eficacia
de los contratos, “esta acción resultaba improcedente por cuanto no hubo
vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la
defensa del patrimonio público”.
Dice que en el asunto decidido por el Consejo de Estado los temas ya
estaban siendo ventilados por otra vía procesal, de tal manera que la acción
popular no era procedente, pues era evidente que carecía de propósito y que se
convertía simplemente en un instrumento para que los actores se lucraran con la
obtención del incentivo.
Considera que no puede ser de recibo, para justificar un
procedimiento paralelo, que la acción popular daba una solución mucho más
expedita al caso, que no se lograba a través de la acción ordinaria. Al
respecto señala:
“En otros términos, si las partes en el contrato, ECOPETROL y las
sociedades Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, ya
estaban defendiendo sus intereses, mediante la acción de nulidad del contrato
celebrado con el señor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, ante el Juez 28 Civil del
Circuito de Bogotá, a través de la cual elevaron pretensiones iguales e incluso
en mayor número y alcance que las debatidas en la acción popular, no tenía sentido
que se diera un procedimiento paralelo, al cual no concurrieron todas las
personas que estaban vinculadas al proceso ordinario.
En efecto, como se ha reseñado, dentro del trámite de la acción
popular no fueron citadas y no comparecieron las sociedades vendedoras South
American Gulf Oil Company en liquidación y Explotaciones Cóndor S.A. en
liquidación. Tampoco compareció la firma Comisionista de Bolsa Corredor y Albán
S.A.”.
En ese orden, agrega que si la acción popular no estaba cumpliendo
con los fines propuestos porque ya existía una acción previa, en la cual se
estaban defendiendo apropiadamente los intereses de los vendedores, resulta
claro que el Consejo de Estado se apartó completamente del procedimiento
establecido por la ley.
2.1.4.      Falta de legitimación para reivindicar las acciones.
La accionante, desde la perspectiva de lo que denominó su “Situación
sustancial” y “Situación procesal”, desarrolló el tema relacionado
con la falta de legitimación tanto por activa como por pasiva para que el juez
de la acción popular decretara la reivindicación de las acciones.
2.1.4.1. En relación a su situación
sustancial, manifiesta que el contrato de compraventa de acciones del cual se
reclamó la nulidad, fue celebrado entre Fernando Londoño Hoyos, Ecopetrol,
Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company. Por lo que “de
éste no fue parte la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. Ella
no tiene ninguna relación directa con Ecopetrol, es una sucesora a título
singular de Fernando Londoño Hoyos, en virtud de una dación en pago posterior”.
Señala además, que ostenta dos prendas que recibió por endoso del Banco del
Pacífico de Panamá sobre las acciones que fueron objeto del contrato de
compraventa aludido y sobre aquellas recibidas a título de frutos, así como que
tiene el derecho de dominio sobre otras acciones que recibió directamente como
frutos.
Que conforme a lo anterior, su interés en intervenir como
litisconsorte en la acción popular radicaba en que “si desaparecía el
vínculo contractual y, por ende, el derecho real de dominio de su tradente,
quedaba en principio sin piso aquel del cual era titular AFIB para el momento
en que intervino, quedando en condición de una mera poseedora”. Asimismo,
aduce que como consecuencia de dicha nulidad decaía cualquier otro derecho real
constituido sobre las acciones objeto del contrato anulado, como la prenda que
en su momento otorgó Fernando Londoño Hoyos a su favor, por lo que entraba al
escenario la aplicación de los artículos 946 y 1748 del Código Civil referentes
a la acción reivindicatoria[7], según los
cuales la nulidad judicialmente pronunciada otorga acción reivindicatoria
contra terceros poseedores para que sean condenados a restituir lo
correspondiente.
En ese orden, asegura que intervino en el proceso para defender sus
derechos de propiedad y de prenda sobre las 145 millones de acciones objeto del
contrato cuya nulidad o ineficacia se pretendía, pues ese era el objeto de la
acción popular, en modo alguno como sujeto pasivo de una acción
reivindicatoria, ni mucho menos para defender su condición de acreedora
prendaria sobre los frutos o de titular de derecho de dominio sobre aquellos
percibidos directamente por ella.
Luego de hacer referencia al artículo 15 de la ley 226 de 1995[8]
(relativa a la enajenación de la propiedad accionaria estatal) y a la sentencia
C-343 de 1996 de la Corte Constitucional, concluye que la legitimación por
activa para obtener la reivindicación de las acciones, cuando quiera que se
encuentren en poder de terceros distintos de las partes en el contrato anulado,
corresponde al propietario de los bienes.
Explica que aún el supuesto de que se quisieran acumular las
pretensiones de la nulidad del contrato de compraventa de acciones y la reivindicación
contra el poseedor de las mismas, dicha acumulación no sería posible en este
caso. Sobre este punto indicó:
“Ahora bien, aunque la pretensión reivindicatoria contra terceros
puede acumularse en el mismo proceso a través del cual se adelante la nulidad,
ella sólo es factible cuando se reúnen los requisitos para tal acumulación.
En esta materia el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil
señala que el demandante podrá acumular pretensiones contra varios demandados
(inciso cuarto), siempre que el juez sea competente para conocer de todas y
puedan tramitarse por el mismo procedimiento, y siempre que provengan de la
misma causa o versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de
dependencia.
Precisamente, en materia civil la nulidad de un contrato y la
pretensión reivindicatoria contra el poseedor se tramitan por los senderos del
proceso ordinario, al no tener previsto un trámite especial, como lo establece
el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, y son del conocimiento del
mismo funcionario judicial, circunstancia que permitiría su acumulación.
Por el contrario, tales pretensiones no pueden acumularse cuando la
nulidad se plantee por un trámite extraño al propio de la pretensión
reivindicatoria contra terceros adquirientes, como ocurre en este caso, en el
cual se tramitó la nulidad por los cauces de una acción popular, por quienes no
podían recobrar la condición de propietarios en virtud del fallo constitutivo
que la declarare.
En hipótesis como la que nos ocupa se requería entonces de un
proceso separado que siguiera al de la declaratoria de nulidad, en la cual se
discutiera con la amplitud probatoria que el caso ameritaba, la situación del
tercero poseedor de los bienes, a través de l trámite señalado por la ley para
el efecto”.
De manera que la legitimación por activa para obtener la
reivindicación de las acciones, cuando quiera que se encuentren en poder de
terceros distintos de las partes en el contrato anulado, corresponde al
propietario de los bienes, pues “la ley no faculta al juez para que de
oficio la declare, porque entre otras cosas, esto implicaría que el juez
hiciera extensiva su sentencia a sujetos que no han ejercido el derecho de
defensa al interior del proceso, tal como sucedió en este caso”. A su
juicio, el legitimado para ejercer la acción reivindicatoria en contra de AFIB
era ECOPETROL y las demás sociedades compradoras, que ni siquiera hicieron
parte del proceso.
Especifica que el Consejo de Estado admitió su solicitud de
intervención en la acción popular como litisconsorte, y que bajo este supuesto,
siendo evidente que las pretensiones originales de los actores populares en lo
único que podían afectarla era en tornar su derecho real de dominio en simple
posesión o alcanzar la prenda constituida sobre acciones objeto del contrato
anulado, no sobre sus frutos, la decisión del Consejo de Estado en torno a la
nulidad sólo podía alcanzarla en lo relativo a su título, es decir, a la dación
en pago que en su momento recibió de Fernando Londoño Hoyos vigente para el
momento en que intervino, y en relación con la prenda sobre 145 millones de
acciones que fueron objeto del contrato rescindido. Por el contrario, “no
tenía sentido que el fallo hubiere llegado hasta el punto de despojarla incluso
de “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (…)”[9],
y de derechos reales adquiridos sobre frutos percibidos por el mismo Fernando
Londoño Hoyos y directamente por AFIB, bajo el supuesto no alegado, debatido ni
probado en el proceso, de que era poseedora de mala fe y que, por lo tanto,
debía la restitución de las acciones y de los frutos (dividendos)”.
Afirma que no podía el Consejo de Estado, sin afectar los derechos
fundamentales, ordenar la cancelación de la inscripción de la prenda que en su
momento fue constituida por Fernando Londoño Hoyos para respaldar el pago del
crédito cuyos recursos le sirvieron para pagar el crédito a ECOPETROL, pasando
por alto que la inscripción de dicho gravamen se produjo mucho antes de la
demanda presentada por ECOPETROL ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogotá. Que si ello era claro frente a las acciones objeto del contrato
anulado, “que no lo será frente a la prenda constituida sobre frutos por un
contrato posterior y distinto al anulado”.
2.1.4.2. De
otro lado, y en relación con su situación procesal, AFIB señala que las normas
que regulan la intervención litisconsorcial no pueden permitir que el juez que
conoce de un determinado litigio este legitimado, frente a la intervención de
terceros, para entrar a resolver asuntos que no se plantearon en la litis, y en
relación con los que no se dio el debate judicial. Al respecto adujo:
“Así las cosas, al concurrir al proceso como litisconsorte AFIB
propuso, frente a las pretensiones de la demanda, que se le respetaran sus
derechos sobre las acciones objeto del contrato anulado, de tal manera que, a
pesar de la nulidad, tales derechos permanecieran vigentes, como excepción al
principio retroactivo de la misma. En sus escritos Afib no manifestó argumento
alguno, ni solicitó pruebas, en torno a su condición como poseedora, ni a los
derechos derivados sobre frutos generados por las acciones objeto del contrato
anulado, en cuanto ello no era materia del proceso planteado con la demanda de
los actores populares, ni podía serlo por no ser adecuado el trámite, ni contar
con un juez competente para ello.
Sin embargo, el Consejo de Estado, aprovechando la participación de
AFIB como litisconsorte, que el mismo Consejo provocó al aceptar dicha
intervención bajo el falaz argumento de que no había sido decidido por el
Tribunal Contencioso, cuando sí lo había sido negando tal postura, no sólo
desestimó la aplicación de dicha excepción frente a la nulidad declarada, en
cuanto a los efectos para terceros de buena fe, sino que fue más allá
decidiendo aspectos  no planteados en el proceso, como la posición del tercero
en torno a la posesión sobre los bienes, y los derechos recibidos por dicho
tercero sobre frutos”.
De esta manera, señala que su situación como tercero frente a
derechos recibidos sobre frutos por actos distintos al anulado, y su suerte
como eventual poseedor, sujeto a una acción reivindicatoria ante la
eventualidad de que se declare la nulidad, como en efecto ocurrió, no fueron
extremos de la litis sometida al pronunciamiento del Consejo de Estado.
Así, concluye que resulta injustificado que el máximo tribunal de lo
contencioso administrativo, partiendo de la intervención litisconsorcial,
considere que sí tenía competencia para pronunciarse sobre aspectos propios de
una acción reivindicatoria, pues dicha premisa ha debido conducir a la
inferencia contraria.
2.2.    Vía de hecho por defecto orgánico.
La accionante afirma que el Consejo de Estado
era incompetente para pronunciarse acerca de la posición contractual en que se
encontraba, pues la relación entre Fernando Londoño Hoyos y AFIB es entre
particulares que no ejercen funciones públicas.
Asegura que ni el artículo 15 de ley 472 de
1998, ni la ley 226 de 1995, ni el Código Contencioso Administrativo en sus
artículos 128 a 134, contemplan que el Consejo de Estado sea competente para
conocer de las acciones reivindicatorias en contra de particulares, de tal
manera que “el fallo proferido por el Consejo de Estado, particularmente en
lo relativo al pronunciamiento frente a la buena o mala fe de AFIB, así como a
la orden de restituir las acciones y sus frutos está viciado por el defecto
orgánico, ya que el Consejo de Estado era absolutamente incompetente para
pronunciarse acerca de esta materia”.
Dice que el Consejo de Estado no podía
pronunciarse sobre la acción real de reivindicación contra terceros derivada de
la nulidad del acto de su antecesor, pues la declaratoria de nulidad se detiene
exclusivamente en los pronunciamientos en torno a la validez del contrato
celebrado entre las partes y en las restituciones mutuas consecuenciales.
Menciona que el juez puede declarar de oficio
las restituciones mutuas entre los contratantes, no así la reivindicación que
eventualmente recaiga sobre los terceros poseedores, pues ella requiere
petición expresa de quien pretende derecho de dominio, ya acumulada en la
demanda original, si el procedimiento lo permite, o mediante el trámite de un
proceso separado.
Considera que “esta falta de jurisdicción y
la incompetencia para pronunciarse en torno a la devolución de las acciones
objeto del contrato anulado, se hace mucho más evidente tratándose de los
frutos percibidos y consumidos con posterioridad, frente a los cuales no es el
juez administrativo el llamado a definir la situación del tercero
sub-adquiriente, ni a juzgar su actitud de buena o mala fe, indispensables para
que pueda darse una condena en su contra, pues esto escapa por completo al
objeto de una acción popular dirigida a destruir un proceso celebrado en el
contexto de un proceso de democratización de la propiedad accionaria del
Estado”.
Finalmente, agrega que los particulares pueden
ser sujetos pasivos de la acción popular, pero lógicamente bajo el supuesto de
hecho de que violen o amenacen derechos colectivos, “circunstancia que en el
caso presente no se dio, pues el mismo Consejo de Estado declaró que el único
responsable de dicha violación era Fernando Londoño Hoyos”.
2.3.
Vía de hecho por defecto fáctico.
Esgrime la firma accionante que el Consejo de Estado cometió serios
y graves errores en el análisis de las pruebas, pues basó su decisión de
despojarla de sus derechos de prenda y de condenarla a devolver las acciones y
sus frutos, bajo el errado argumento de que no tuvo buena fe al momento en que
Fernando Londoño Hoyos le transfirió las acciones en dación en pago, pues era
sabedora de la existencia del litigio propuesto por Ecopetrol, en razón a que
se encontraba inscrita la medida cautelar en el registro de accionistas de
Invercolsa S.A. por parte del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá. Asimismo,
que como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le
era oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación
proyectada y su falta de diligencia al momento de examinar los documentos,
singularmente la Declaración de Renta de Fernando Londoño Hoyos, donde
manifestaba no haber recibido salarios, lo mismo que el certificado que
facilitó a éste el Presidente de Invercolsa, de donde se seguía que no estaba
acreditada la calidad de extrabajador.
Asegura que el Consejo de Estado pasó por alto que las prendas
constituidas a favor del Banco del Pacífico de Panamá y su transferencia a AFIB
fueron registradas antes de que se inscribiera la medida cautelar decretada por
el Juzgado 28 Civil del Circuito, “circunstancia que no mereció de su parte
la menor consideración”.
De la misma manera, señala que el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo se equivocó al considerar negligente al Banco del Pacífico por
no haber observado en la declaración de renta del año 1995 que Fernando Londoño
no tenía ingresos laborales, cuando en el mismo fallo el Consejo de Estado hizo
alusión a la sentencia laboral, en la cual se indica que todos sus ingresos
derivados de su vinculación con Invercolsa fueron transferidos a una sociedad
profesional de la cual formaba parte, de tal manera que mal podía declararlos
como suyos. Sobre este particular agrega:
“Pasó por alto ese Tribunal también en este punto que no podía
declararlos como suyos. Pasó por alto ese Tribunal también en este punto que no
podía inferirse por un tercero, como el Banco del Pacífico, la ausencia de
relación laboral de Fernando Londoño con Invercolsa, sólo con apoyo en la
declaración de renta del año 1995, año en que se retiró de dicha sociedad, pues
eso ello sólo podía ser medianamente posible si se hubiera tenido acceso a las
producidas durante todo el tiempo durante el cual aquel estuvo vinculado en
dicha compañía. Finalmente, el Consejo de Estado dio por hecho, sin estar
probado en el proceso, que el Banco del Pacífico había tenido acceso a dicha
declaración  de renta, de tal manera que pudiera endilgársele la falta de
cuidado que trata de argumentar en el fallo por este aspecto”.
Critica la valoración probatoria que el Consejo de Estado hizo de la
certificación emitida a Enrique Vargas Ramírez, Presidente de Invercolsa por la
época en que se celebró el contrato de compraventa, al haber expedido una
certificación que daba cuenta de que Fernando Londoño tenía la condición de
extrabajador de Invercolsa, “dando a entender que dicha certificación
facilitó que aquel accediera al proceso de democratización, y en el mismo
fallo, unas páginas más adelante, el Consejo de Estado plantee que dicha
certificación permitía inferir que no era trabajador, pues sólo bajo este
entendido podría justificarse que se le endilgue culpa al Banco del Pacífico al
momento de examinar dicho documento”. Así entonces, el Consejo de Estado le
dio a un mismo documento dos alcances distintos dentro de la misma sentencia,
lo que constituye “un error grave en materia de valoración probatoria”.
Manifiesta también, que la autoridad judicial accionada dejó de lado
todo lo relativo a la actividad desplegada por la Bolsa de Valores y por el
Comisionista de Bolsa, mandatario de Ecopetrol en el momento de la compraventa
y el desembolso del crédito, que generaron la confianza necesaria para que
cualquier tercero tomara decisiones como las que adoptó el Banco financiador.
Al respecto señaló:
“(…) la Bolsa y el Comisionista avalaron la transparencia de la
operación y su apego a las normas legales, circunstancia que incluso también
justificó que el Consejo de Estado dispusiere investigar a dicho comisionista,
como garante de la veracidad de las declaraciones de los comitentes.
Sobre el alcance de la función cumplida por el comisionista dijo el
Consejo de Estado en el fallo:
“Idéntica consideración hace la Sala respecto de la comisionista de
bolsa Corredor y Alban S.A., quien de conformidad con el artículo 20° del
Decreto 2324 de 1996, era responsable por la veracidad de las declaraciones de
sus comitentes…”
Así las cosas, si eran tales profesionales los que respondían por la
veracidad de las declaraciones de los potenciales compradores de las acciones,
dentro de ellas las relativas a su legitimación para adquirir las acciones, que
en el caso de Fernando Londoño Hoyos estaba vinculada a su condición de extrabajador,
carece totalmente de fundamento la conclusión que el Consejo de Estado adopta
en el fallo, al endilgar culpa o falta de diligencia al Banco del Pacífico,
antecesor de Afib en los derechos prendarios sobre las acciones, con apoyo en
elementos de juicio carentes de todo soporte y que fueron examinados de manera
aislada y huérfana de todo criterio lógico”.
De esta manera concluye que es grave el error cometido por el
Consejo de Estado al estructurar la hipótesis de la culpa tomando para el
efecto simplemente la certificación del representante legal de Invercolsa, que
para otros fines le da una interpretación distinta, y una declaración de renta,
“sobre la cual ni siquiera hay constancia de que hubiere estado al alcance
de Afib”.
2.4.
Vía de hecho por defecto sustantivo.
Asegura la accionante que el Consejo de Estado aplicó indebidamente
el artículo 15 de la ley 226 de 1995, y dejó de aplicar la normatividad
relativa a los derechos del tenedor de un título valor, como lo es la acción de
una sociedad anónima, y a la posesión, que era absolutamente pertinente en el
caso concreto.
Recalca que en la acción popular no se estaba discutiendo la
posesión de AFIB sobre las acciones y sus frutos, sino única y exclusivamente
la validez del contrato de compraventa sobre las mismas, suscrito entre
Fernando Londoño Hoyos y Ecopetrol.
Dice que el Consejo de Estado dejó de aplicar los artículos 762 y
siguientes del Código Civil, que se ocupan de la posesión. Adujo al respecto lo
siguiente:
“En efecto, para que una condena a la restitución y al pago de
frutos pudiera pronunciarse era necesario que se hubiera analizado la situación
del tercero como poseedor de las acciones, bajo los parámetros previstos en los
artículos 762 y concordantes del Código Civil, el primero de los cuales define
la posesión como: “La tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño, sea que el dueño el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga o en su lugar y a nombre de él”.
En la sentencia dictada por el Consejo de Estado no existe
referencia válida alguna al respecto, pues no podía haberla al no ser objeto
del debate y al no haber sido materia de las pruebas pertinentes, por ausencia
de pretensiones y de excepciones específicas y propias de la acción real de
reivindicación. Sólo existen unas referencias discutibles en torno a los
títulos en virtud de los cuales mi patrocinada recibió la posesión de las
acciones, pero nada se anota en torno al hecho mismo de dicha posesión.
Así las cosas, al producir una condena en contra de un tercero
poseedor sin motivación que la justificara, en torno a hechos no debatidos y en
relación con los cuales no tuvo oportunidad de presentar excepciones o
defensas, ni mucho menos pedir o controvertir las pruebas arrimadas al proceso,
el fallador desconoció todas las normas que regulan la situación del tercero
poseedor, que no puedan ser las mismas que apoyan los efectos de la acción
personal de nulidad contra las partes en el proceso”.
Asimismo, alega que el Consejo de Estado dejó de aplicar el artículo
569 del Código de Comercio, relativo a la prenda sobre títulos valores, norma
según la cual: “No podrán oponerse al endosatario en garantía las
excepciones personales que se hubieren podido oponer a tenedores anteriores”.
Dice que también pasó por alto el principio previsto en el artículo 835 del
mismo código, que reza: “se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o
debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. Sobre este punto afirma:
“En efecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sin
que existiere una prueba que desvirtuare la presunción de buena fe del tenedor
prendario de las acciones y partiendo de conjeturas en torno a la conducta del
Banco del Pacífico, ordenó la cancelación de la inscripción de sus gravámenes
prendarios, a pesar de que dicha inscripción fue anterior a la de la demanda
que en su momento instauró Ecopetrol y los demás compradores ante el Juzgado 28
Civil del Circuito.
Así las cosas, va en contravía del ordenamiento en esta materia
aquella inferencia realizada por el fallador, según la cual AFIB debe responder
por las pretendidas culpas cometidas por el Banco del Pacífico al momento de
celebrar la operación de crédito, y específicamente ligadas al examen de
documentos (declaración de renta y certificación de Invercolsa), pues es claro
que a la luz del principio de la autonomía propio de los títulos valores tales
posibles errores no afectan a un tenedor posterior del documento”.
De igual manera, la accionante menciona que el Consejo de Estado
desconoció el principio de autonomía de los títulos valores consagrado en los
artículos 619, 627 y 784 del Código de Comercio, teoría según la cual quien
haya adquirido un derecho con apoyo en una apariencia de legalidad insalvable
para cualquiera que hubiere estado en la misma situación, merece protección de
la ley y no debe ser privado de dicho derecho. Sobre el particular aseguró:
“(…) el Banco del Pacífico primero y luego AFIB, adquirieron
derechos prendarios sobre las acciones compradas por Fernando Londoño Hoyos con
base en una situación de aparente legalidad, que era insalvable para aquellos,
por lo menos con la diligencia mediana que se opone a la culpa grave.
En efecto, la adquisición de Fernando Londoño de las acciones y su
facultad para constituir sobre ellas una prenda, estaba rodeada de una
apariencia de legalidad que surgía de la intervención de un comisionista de
bolsa y de la misma Bolsa, que a la luz de las disposiciones que regulan el
proceso de democratización de la propiedad accionaria, respondían por la
veracidad de las declaraciones hechas por los compradores, con base en los
documentos que se le debían entregar, dentro de ellos el relativo a su
legitimación para ser postores dentro del proceso, tal como lo establece el
artículo 20 del decreto 2324  de 1996.
La operación se transó con la intervención de la bolsa y con la
gestión de dicho comisionista, mandatarios de Ecopetrol para verificar la
bondad y transparencia del proceso. El Banco en tal escenario se limitó a
financiar la operación de compra, confiado en lo que resultaba de dicha
apariencia, y recibió la prenda sobre las acciones, gravamen que debe ser
respetado aún en el escenario de la nulidad, por corresponder a la expresada
teoría de la creación de derechos a partir de la apariencia formal. Esto
resulta igualmente claro frente a la prenda constituida posteriormente sobre
frutos a favor del mismo Banco del Pacífico.
Por su parte, AFIB adquirió del Banco del Pacífico el crédito, con
sus accesorios, dentro de ellas las prendas, sin que hasta ese momento
existiere indicio alguno de las posibles irregularidades en la compra de los
títulos. A este respecto, como antes se señaló, la inscripción de la demanda
presentada por Ecopetrol se produjo con posterioridad a la enajenación de los
derechos prendarios a favor de AFIB”.
Concluye entonces, que cuando Fernando Londoño Hoyos constituyó las
prendas sobre las acciones a favor del Banco del Pacífico tenía plena capacidad
para ello, en su condición de titular de derechos de dominio, primero sobre las
acciones originales y luego sobre los frutos, y en dicho momento no existía
indicio alguno de eventuales irregularidades que pudieran afectarlo.
3.
Pretensiones.
En base al recuento fáctico y
los anteriores argumentos, la sociedad accionante formuló las siguientes
pretensiones:
“PRINCIPALES:
Primera. Se declare que el
Consejo de Estado pretermitió el traslado para alegar en la segunda instancia.
Segunda. Se declare que al no
haber dado oportunidad de conocer las pruebas practicadas se violó el derecho
de defensa de mi patrocinada.
Tercero. Como consecuencia de
lo anterior, se disponga que se subsane el vicio y se retrotraiga la actuación
a dicho momento”.
PRIMERAS SUBSIDIARIAS.
Primera. Se declare que la
acción popular no es procedente para dirimir controversias que versen  sobre la
validez de un contrato.
Segunda. Se declare que en
consecuencia el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al haber
decidido en el fondo la acción popular que fue objeto del recurso de apelación.
Tercera. Como consecuencia de
lo anterior, se disponga dejar totalmente sin efectos el fallo proferido por el
Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003.
SEGUNDAS SUBSIDIARIAS.
Primera. Se declare que la
acción popular no es procedente para condenar a un tercero poseedor, que no ha
vulnerado los derechos colectivos, a realizar las restituciones propias de una
acción reivindicatoria.
Segunda. Se declare que en
consecuencia el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al pronunciarse
en contra de dicho tercero, a pesar de no haber sido el autor de la pretendida
violación contra los derechos colectivos.
Tercera. Como consecuencia de
lo anterior, se disponga dejar sin efectos el fallo proferido por el Consejo de
Estado el día 9 de diciembre de 2003, en lo que toca con las condenas
realizadas en contra de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana
S.A. AFIB S.A., así como en aquella parte en la cual se ordenó la cancelación
de la inscripción de los derechos de prenda que fueron constituidos en su favor
por Fernando Londoño Hoyos, e igualmente los derechos de dominio sobre frutos
percibidos directamente por AFIB.
TERCERAS SUBSIDIARIAS.
Primera. Se declare que en el
fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, se
cometieron vías de hecho, por desconocer su jurisdicción y competencia, por haber
involucrado a un particular no demandado ni declarado contraventor de los
intereses colectivos, en términos tales que el Consejo de Estado usurpó la
competencia del juez ordinario.
Segunda. Como consecuencia de
lo anterior, se disponga dejar sin efectos el fallo proferido por el Consejo de
Estado el día 9 de diciembre de 2003, en lo que toca a las condenas realizadas
en contra de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB
S.A., así como en aquella parte en la cual se ordenó la cancelación de la
inscripción de los derechos de prenda constituidos en su favor por Fernando
Londoño Hoyos, así como los derechos de dominio sobre frutos percibidos
directamente por AFIB.
CUARTAS SUBSIDIARIAS.
Primera. Se declare que en el
fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, se
cometieron vías de hecho, por dejar de aplicar normas que eran fundamentales
para la decisión del tema y por haber proferido su decisión en contravía de las
pruebas recaudadas en el proceso.
Segunda. Se declare que, al no
haber sido desvirtuada su presunción de buena fe, en aplicación de lo previsto
en el artículo 15 de la ley 226 de 1995, se deben respetar y mantener los
derechos reales adquiridos por Arrendadora Financiera Internacional AFIB S.A.,
a pesar de la nulidad declarada, tanto sobre las acciones originales, en número
de 145.000.000 (título número 349), como sobre sus frutos, en número de
179.391.099 (título número 349), 12.428.845 (título número 569) y 16.581.173
(título número 580).
Tercera. Como consecuencia de
lo anterior, se sustituyan aquellos apartes del fallo en los cuales se condena
a AFIB a la restitución de las acciones y sus frutos, así como a aquellos en
los cuales se ordena la cancelación de los registros de derecho de prenda en su
favor, por una declaración en el sentido de que, en desarrollo de lo previsto
en el artículo 15 de la Ley 226 de 1995, se le debe respetar y mantener a AFIB
su condición de titular de derechos reales de prenda sobre las acciones
referidas en el numeral anterior.
Finalmente, en cualquier caso y
frente a todas las pretensiones, tanto principales, como subsidiarias, solicito
que se disponga que cualquier ejecución que de la sentencia objeto de la tutela
se hubiere hecho deberá retrotraerse y ajustarse a los efectos derivados del
fallo de amparo que se pronuncie, de tal manera que este se haga efectivo,
comunicándolo así al Consejo de Estado, Sala Plena, para que proceda en
consecuencia”.
4. Trámite Procesal.
La
acción de tutela fue repartida el 27 de julio de 2004 (Acta individual de
Reparto a folio 246 del expediente) a la Sección Cuarta de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, sin embargo, como los Consejeros
integrantes de la misma hicieron parte de la Sala Plena de dicha Corporación
cuando se adoptó la sentencia de la acción popular que se cuestiona en esta
oportunidad, se declararon impedidos (folios 243 a 258 del expediente). Frente
a esta situación y ante la aceptación de los impedimentos por parte de los Consejeros
de la misma Sección Cuarta, se procedió a sortear y posesionar a los
respectivos conjueces para que tramitaran el asunto (folios 259 a 278 del
expediente).
Admitida
finalmente la acción de tutela el 23 de septiembre de 2004 (Auto a folio 279 del
expediente), se procedió a comunicar al respecto a los Consejeros de Estado que
integraron y participaron en la Sala Plena, llevada a cabo el 9 de diciembre de
2003, fecha en la que se profirió la sentencia objeto de tutela. De la misma
forma se comunicó a Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía,
demandantes en la acción popular, así como a Fernando Londoño Hoyos, Ecopetrol
S.A., Invercolsa S.A., Banco del Pacífico de Colombia y Panamá, Explotaciones
Cóndor S.A., South American Gulf Oil Company, Procuraduría General de la
Nación, Defensoría del Pueblo y a la firma Corredor y Albán S.A.
(comunicaciones a folios 282 a 320 del expediente).
Oportunamente
dieron contestación al traslado efectuado, el Consejero de Estado Camilo
Arciniegas Andrade, Javier Armando Rincón y Héctor Alfredo Suárez, Ecopetrol
S.A., Explotaciones Cóndor S.A.(en liquidación), South American Gulf Oil
Company (en liquidación), Davivalores (antes Corredor y Albán) y la
Procuraduría General de la Nación.
4.1. Respuesta del Consejero de Estado Camilo
Arciniegas Andrade.
El Consejero de Estado Camilo Arciniegas Andrade,
mediante memorial de septiembre 28 de 2004 (folios 322 a 331 del expediente),
dio respuesta a la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Pese a aclarar que la acción de tutela no procede
contra providencias judiciales, manifiesta que la sentencia de diciembre 9 de
2003 se ajustó en un todo al ordenamiento jurídico y, particularmente, a la ley
472 de 1998 en cuanto a la intervención de Afib y a los alcances y efectos que
este precepto confiere a las acciones populares para defensa del patrimonio
público. Para sustentar esa afirmación expuso, en resumen, los siguientes
argumentos:
4.1.1. El supuesto defecto procedimental.
a.- Asegura que no se omitió en la segunda instancia
el traslado para alegar, basta con tener presente que el artículo 37 de la ley
472/98 determina el trámite de la segunda instancia de las acciones populares,
de forma que entre el auto admisorio del recurso y el fallo no media traslado
para alegar. Dice que no puede perderse de vista que en el artículo 5° de la
ley 472/98 se postularon como principios rectores de este trámite los de
economía, celeridad y eficacia. Además, en el auto de junio 1° de 2004 Afib
tuvo la oportunidad de conocer la prueba documental allegada en segunda
instancia, consistente en una certificación de Invercolsa de los actos
jurídicos celebrados sobre las acciones adquiridas por Fernando Londoño Hoyos;
prueba pedida por la propia Afib, allegada el 30 de julio de 2003 y
suficientemente conocida por ésta cuando presentó sus argumentaciones el 21 de
octubre siguiente, por lo tanto, asevera que la evidencia procesal refuta por
sí sola las alegaciones del reclamante.
b.- En cuanto a que la acción popular es improcedente
para plantear la nulidad o la ineficacia de contratos, dice que debe estarse a
lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 472/98, que pone en manos de los
ciudadanos la acción popular para reclamar por irregularidades concernientes a
contratos y que, “para hacer viable esta acción”, les da derecho a
obtener copias de los documentos referidos a la contratación.
c.- Afirma que el contrato de compraventa de acciones
celebrado por ECOPETROL con Fernando Londoño Hoyos es un contrato estatal, según
lo dispuesto en los artículos 2, numeral 1, literal a) y 32 de la ley 80 de
1003, por ser un acto jurídico creador de obligaciones celebrado por una
entidad estatal como lo son las empresas industriales y comerciales del Estado,
categoría a que pertenece ECOPETROL. En consecuencia, las controversias
derivadas de un contrato estatal como el de compraventa de acciones, están
sustraídas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, por mandato del
artículo 75, inciso primero, de la ley 80 de 1993.
d.- Respecto a lo alegado de que Afib, como poseedora
de las acciones de Invercolsa –por haberlas adquirido a título de dación en
pago de Fernando Londoño Hoyos- solamente podía ser condenada en un proceso
reivindicatorio, después de que se hubiese declarado la nulidad de la
adquisición que hizo éste último. Y que si el Consejo de Estado admitió a Afib
como litisconsorte dentro del trámite de la acción popular, fue para condenarla
a restituir las acciones, pese a que tal condena era improcedente porque en el
proceso no se había planteado su situación como poseedora.
Aduce que este planteamiento está alejado del régimen
constitucional y legal de las acciones populares, instituidas por el artículo
88 de la Constitución Política como instrumentos para la defensa judicial de
los derechos colectivos, entre ellos los derechos a la defensa del patrimonio
público y la moralidad administrativa. Señala que el artículo 9º de la ley 472
establece que las acciones populares proceden contra “toda acción u omisión”
de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen
violar los derechos colectivos, entre ellos el patrimonio público; el artículo
40 contempla las acciones populares contra las irregularidades en la contratación;
y según el artículo 2º una de las finalidades de estas acciones es “restituir
las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, que se logra mediante
las órdenes que según el artículo 34 debe dictar el juez para “exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a
la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente
posible”. Así, pues, cuando quiera que haya lugar a la defensa del
patrimonio público, el Juez de la acción popular está en el deber de imponer
las conductas necesarias para restituir a dicho patrimonio los bienes
ilegítimamente enajenados.
Dice que Afib apoyándose en su condición de
adquiriente del objeto en litigio (acciones y dividendos), solicitó su
reconocimiento en el proceso como litisconsorte del demandado Fernando Londoño
Hoyos, y por auto de junio 20 de 2003 se admitió su intervención y se le
reconoció dicha calidad. De esta suerte, resultaba forzoso aplicar al
litisconsorte lo dispuesto en los artículos 52, 60 y 62 del Código de
Procedimiento Civil.
Considera que la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo estaba en el deber de resolver “sobre todos los extremos de
la litis” (art. 311 C.P.C.), y la sentencia que ordenase la restitución de
las acciones y sus dividendos produciría efectos contra la adquiriente y
litisconsorte Afib. Que nadie puede pretender que interviene espontáneamente en
el proceso con la reserva de que la sentencia le resulte favorable.
4.1.2. El supuesto defecto orgánico.
En cuanto a la afirmación de que los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa carecen de competencia para “conocer
de las acciones reivindicatorias contra particulares”, para el
interviniente esta aseveración no resiste análisis.
A su juicio la acción popular tuvo por objeto declarar
la ineficacia del contrato de venta de las acciones y, como consecuencia, la
restitución de éstas al patrimonio público. Que mal puede pretenderse que la
defensa del patrimonio público tenga que sufrir dos etapas: una, ante la
jurisdicción contencioso administrativa, que comprendería el proceso originado
en la acción popular, hasta la declaración de ineficacia o nulidad del contrato
de compraventa; y otra siguiente ante la jurisdicción ordinaria para obtener la
reivindicación del objeto ilícitamente enajenado. Dice que esta no es más que
una interpretación astuta, reñida con el ordenamiento jurídico vigente.
Considera que si el juez del contrato estatal es el juez contencioso
administrativo (arts. 75 ley 80/93 y 15 ley 472/98); si la acción popular
también está instituida para la defensa del patrimonio público frente a actos u
omisiones de las autoridades o de particulares (art. 9 ley 472/98); y si
procede para restituir las cosas a su estado anterior (art. 2 ibidem), es manifiesto
que a través de esta acción puede obtenerse la restitución de los bienes
estatales ilícitamente enajenados y que se encuentren en manos de particulares.
4.1.3. El supuesto defecto sustantivo.
Se agrupan bajo este rótulo los cargos de aplicación
indebida de los artículos 15 de la ley 226 de 1995 y falta de aplicación del
artículo 762 del Código Civil y del artículo 659 del Código de Comercio.
Asegura que con este planteamiento, la reclamante pretende que el juez de
tutela desplace al juez natural de la acción popular y aplique en lugar de este
las normas sustantivas que considere oportunas por sobre las normas aplicadas
por el juez natural. Al respecto manifestó:
“Esta argumentación no pasa de ser un
sofisma. En efecto: Por extranjeros que fuesen el Banco del Pacífico y Afib,
era de público conocimiento, por haberse difundido extensamente, que la venta
de las acciones de Invercolsa a través de la Bolsa de Colombia se efectuaría en
virtud de un proceso de privatización de bienes estatales reglado por la ley
226 de 1995, en cuya primera fase (a precio fijo, sin puja) solamente podrían
presentar oferta de compra los trabajadores y extrabajadores de Invercolsa
(art. 5º Decreto 2324 de 1996). También era sabido, o debía saberse, que las
compras realizadas en contravención a esta regla serían sancionadas con
ineficacia. Entonces, los financiadores de una adquisición semejante tenían,
más que la carga, el deber de cerciorarse de la licitud de la oferta de compra,
como quiera que las respectivas acciones vendrían a ser la prenda de su
crédito. Y el hecho de que la operación se perfeccionase en la Bolsa no la
sustraía al régimen imperativo de derecho público, a que estaba sometida la
operación al tenor del artículo 60 de la Constitución, de la ley 226 de 1995 y del
decreto 2324 del mismo año. Así, pues, ni el Banco del Pacífico, como acreedor
con prenda sobre las acciones, ni Afib, como adquiriente de ellas por dación en
pago de manos de Fernando Londoño Hoyos, podrían tener un derecho mejor o más
firme que el derecho ilícitamente adquirido por este último”.
4.2. Respuesta de la Empresa Colombiana de Petróleos,
Explotaciones Cóndor S.A. en liquidación y South American Gulf Oil Co, en
liquidación.
La Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol (folios
384 a 413 del expediente), Explotaciones Cóndor S.A. en liquidación y South
American Gulf Oil Co, en liquidación (folios 348 a 377 del expediente), a
través del mismo apoderado especial, presentaron sendos argumentos en contra de
la prosperidad de la acción de tutela. Indican que la acción de tutela no es
procedente en este caso por existir otros medios de defensa judicial para
proteger los derechos de Afib y que tampoco puede prosperar como mecanismo
transitorio en cuanto no está demostrado el perjuicio irremediable que se
procura evitar.
Afirman que los derechos que se pretenden proteger son
de estirpe legal y no constitucional, pues se busca el pronunciamiento del juez
de tutela en un asunto sustancial en orden a proteger derechos reales y
personales.
Argumentan que con la acción de tutela se intenta
revivir términos y oportunidades precluídas. Esto por cuanto la actora no
interpuso recurso de reposición contra la providencia que la admitió como
litisconsorte, cuando el proceso se encontraba para fallo, es decir, cuando ya
se había cumplido la etapa de alegación en segunda instancia.
Consideran que no se patentizan las vías de hecho,
pues lo que se aprecia son diferencias de criterio en cuanto a la
interpretación y aplicación de las normas pertinentes y a la valoración de la
prueba, aspectos que son del resorte del juez en razón del principio de
autonomía e independencia judicial.
Finalmente, hacen un examen respecto de los derechos
fundamentales que la actora considera vulnerados para concluir que ninguno de
ellos resultó violado durante el trámite de la acción popular que culminó con
la sentencia atacada por la parte actora.
4.3.
Respuesta de Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía.
Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía, quienes
actuaron como actores populares en el proceso plurimencionado, se oponen a la
prosperidad de la acción (folio 495 del expediente).
Manifiestan que la tutela no es procedente porque no
existe vía de hecho que la justifique, toda vez que, las acciones populares son
de origen constitucional y tienen como finalidad la protección de los derechos
colectivos tal como se encuentra previsto en la ley 472 de 1998.
Dicen que al momento de ser recibidas las acciones por
Afib en dación en pago estaba vigente una medida cautelar debidamente inscrita
en el libro de registro de accionistas, “en la que constaba que estas eran
objeto de un litigio en el Juzgado 28 Civil del Circuito, dentro del cual
ECOPETROL cuestionaba la legalidad de la adquisición de las acciones entregadas
en dación en pago. A partir de este hecho es claro que no puede alegarse buena
fe en la posesión de las acciones por parte de Afib”.
4.4. Respuesta de Davivalores S.A.
La representante legal de la firma Davivalores S.A.,
antes Corredor y Albán S.A., da respuesta a la acción de tutela oponiéndose a
la misma (folios 498 a 501 del expediente).
Indicó que Corredor y Albán no fue parte ni intervino
en ninguna calidad durante el proceso de la acción popular. Sin embargo,
considera que del escrito de la tutela no fluye una vía de hecho de la
sentencia que puso fin a la acción popular. Pone de presente que el demandante
lo que hace es controvertir las decisiones de fondo tomadas por el Consejo de
Estado con base en lo que el apoderado de la actora estima que debe ser el
actuar del juez en una acción popular, puntos que no pueden ser objeto de
discusión en una acción de tutela porque se convertiría en una especie de
recurso extraordinario no previsto por el ordenamiento.
4.5. Respuesta del Ministerio Público.
La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de
Estado igualmente se opuso a la prosperidad de la acción de tutela (folios 476
a 492 del expediente), tras considerar que la Sala Plena del Consejo de Estado
no incurrió en violación alguna de los derechos fundamentales en el trámite y
decisión de la acción popular, en especial, por lo siguiente:
El artículo 37 de la ley 472 de 1998 no contempla
ningún tipo de traslado para que las partes o le Ministerio Público presenten
alegatos, luego no se puede afirmar que se haya desconocido la oportunidad para
alegar en segunda instancia.
En cuanto a la improcedencia de la acción popular,
indicó que existen razones de orden constitucional (art. 209) que justifican el
uso de la acción popular en eventos en que se requiera la protección de los
derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa a causa
de la celebración de contratos estatales.
Frente a la improcedencia de la acción popular por
existir la acción contractual para defender intereses colectivos, consideró que
las acciones populares tienen características esenciales como la de no ser
incompatibles con otras acciones judiciales, lo que obedece a que aquellas
buscan de manera directa la protección de los derechos colectivos, mientras que
en las ordinarias la controversia se centra en la definición de derechos
interpartes.
Consideró, frente al hecho de que el Consejo de Estado
sometió a Afib como tercero ajeno a la relación contractual, que el artículo 15
de la ley 226 de 1995, invocado por el actor, es aplicable para el caso en que
haya terceros de buena fe. Empero, el Consejo de Estado, en forma motivada,
encontró que la referida sociedad actuó de mala fe, lo que afectó el derecho al
patrimonio público por la enajenación nula e ineficaz de las acciones. Por
ende, los derechos reales de Afib (dominio y prenda) en la medida en que se
derivan de una situación irregular y lesiva de un interés colectivo, permitía
al juzgador recobrar para el Estado la titularidad del derecho de dominio de
las acciones, sin necesidad de incoar la acción reivindicatoria, en tanto
estaba de por medio la protección de derechos colectivos y no subjetivos.
Por último, y en cuanto a que se cometieron serios y
protuberantes errores en el análisis de las pruebas, consideró que en la
sentencia del 09 de diciembre de 2003 se analizó de manera detallada y rigurosa
la prueba recaudada, sin que sea pertinente afirmar que se haya incurrido en
una vía de hecho por indebida valoración probatoria.
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de primera instancia.
La
Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante
sentencia de octubre 27 de 2004, decidió denegar la tutela interpuesta.
Después
de examinar su competencia, la Sección Cuarta, dio curso a la acción de tutela
al considerar que no existe otro mecanismo de defensa judicial, concluyendo su
procedencia respecto de providencias judiciales “que vulneren de manera ostensible los derechos
fundamentales del accionante” cuando se incurre en una vía de hecho por los diversos
defectos que ha desarrollado la Corte Constitucional.
Desestimó
el cargo de omisión del traslado para alegar (artículo 212 del Código
Contencioso Administrativo), porque en su sentir, no está previsto en el
trámite de la apelación contra las sentencias decisorias de las acciones populares
(art. 37 de la ley 472 de 1998), Afib fue admitida como litisconsorte de la
parte demandada (art. 52 del C.P.C.) según auto de junio 20 de 2003, se decretó
la certificación solicitada por ésta y allegada al expediente el 30 de julio de
2003 y mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2003, su apoderado
presentó sus argumentaciones en procura de la confirmación de la sentencia de
primera instancia, las cuales se consideraron en la proferida por la Sala
Plena.
Estimó
procedente la acción popular en presencia de un contrato estatal cuya
celebración o ejecución viole o amenace violar un derecho colectivo para la
protección del patrimonio público y la moralidad administrativa que autoriza el
análisis de su validez y legalidad, destacando su prevalencia respecto de los
procesos y acciones en curso “siempre
que esté de por medio la defensa de los derechos colectivos” y desestimando las vías
de hecho por tal razón.
Puntualizó
la competencia del Consejo de Estado para pronunciarse respecto de la nulidad
del contrato, “sobre aspectos propios de una acción reivindicatoria” (arts. 34
y 40 de la ley 472 de 1998) y la “posición
contractual de Afib, pues la acción popular, debido a su especial alcance, bien
puede afectar derechos subjetivos si está de por medio la recuperación de
derechos estatales como las acciones de capital público que encarnan finalmente
derechos colectivos como el patrimonio público”.
Acentuó
“la transformación” de “las nociones clásicas de legitimación por
activa o por pasiva”, en tanto, “el sujeto
activo de la acción popular es un sujeto colectivo” y “la parte pasiva o el sujeto pasivo de la acción es,
finalmente, aquél sujeto que esté amenazando o haya violado el derecho
colectivo, sea que se trate de la Administración del Estado, es decir, el
Estado mismo (por acción u omisión) o un particular que en cualquier caso haya
violado ese tipo de derecho o esté en posibilidad de violarlo” (art. 9º ley 472 de
1998), advirtiendo “que el
Consejo de Estado le dio prelación a los derechos colectivos de la moralidad
administrativa y de la defensa del patrimonio público en cuanto ordenó la
restitución de acciones a favor de una empresa estatal” y “como los derechos de Afib, además, no
tienen el amparo de la buena fe, el Consejo de Estado favoreció esos derechos
colectivos, lo que se acomoda perfectamente a la filosofía de la acción
popular”.
Concluyó,
la carencia de “buena fe de
Afib” y la
inaplicabilidad de los artículos 762 y subsiguientes del Código Civil y 569 del
Código de Comercio, “regulaciones
basadas en la buena fe de terceros”, por cuanto, cuando adquirió y celebró el 16 de
diciembre de 1999 mediante dación en pago, las acciones se encontraban en
litigio de conocimiento del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, estaba “inscrita la medida cautelar en el Registro
de Accionistas de Invercolsa S.A.”, se requería “conforme lo dispone el artículo 408 del Código de
Comercio, obtener previamente la autorización del Juez 28 Civil del Circuito de
Bogotá, autorización que acuerdo (sic) con la información obtenida durante la
visita, no se obtuvo”, y “Afib
S.A. era sabedora de la existencia del litigio propuesto por ECOPETROL. No
tuvo, entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir
las consecuencias de este fallo” y “como
sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es
oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación
proyectada”
por lo cual, no se estructura, por estos cargos, la vía de hecho, ni como
defecto sustantivo ni como defecto fáctico.
2. Impugnación.
Dentro
de la oportunidad procesal, Afib S.A. impugnó la decisión adoptada por la Sala
de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[10],
dadas las siguientes razones:
a.-
Desconoce que Afib S.A. no fue demandada como responsable del eventual daño al
patrimonio público o a la moralidad administrativa, ni las sentencias la
declararon infractora y, por ello, no existe relación causal alguna.
b.-
Concede a la intervención litisconsorcial de Afib un alcance “que no puede tener, al considerar que con
fundamento en ella se pueden hacer declaraciones y condenas por fuera del
objeto demandado y de sus expresas solicitudes”, en cuanto, solicitó, frente a las
pretensiones de nulidad, el respeto de su condición de “acreedor prendario”, más no “pronunciamiento alguno en torno a los frutos o
dividendos percibidos”.
c.-
El restablecimiento al statu
quo anti
cuando sea posible (artículo 2º de la ley 472 de 1998), no es admisible “cuando quiera que existan derechos de
terceros frente a los cuales no se haya enderezado en el proceso pretensión
alguna”, “menos cuando afectan a quien no fue demandado y no tuvo la
oportunidad de solicitar pruebas que le permitiesen contrarrestar la ligera
conclusión judicial”.
d.-
La “sentencia del Consejo de
Estado tomó caprichosamente algunos hechos aislados, de los cuales dedujo la
culpa del Banco de Pacífico, y con base en ello determinó que no tenía derecho
Afib a ser protegida como tercero de buena fe, para sujetarla a renglón seguido
a las condenas que excedieron en mucho el límite de la facultad jurisdiccional”, cuando Afib no fue
demandada ni “hizo solicitud
de condena alguna, ni se debatió su posición como poseedor de frutos o
dividendos, de tal manera que hubiere estado en posibilidad de solicitar y
contradecir las pruebas relativas a estos aspectos” y, por el contrario, “el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, en decisión no apelada en esta parte y por tanto, firme e
inmodificable, había decidido no aceptarla como tal”, es decir, “el Consejo de Estado actuó contra decisión ejecutoriada,
variando la condición jurídica de Afib dentro del proceso, con el único
propósito, seguramente ya estudiado en tal momento, de sujetarla a las condenas
que se dieron en la sentencia”.
e.-
El fallo de tutela soslaya una sentencia “que desborda el alcance del artículo 15 de la ley 226
y que adicionalmente es groseramente contraevidente en lo que corresponde al
análisis del comportamiento o la conducta asumida por el Banco del Pacífico”, por cuanto, “para decir si se protegían los derechos de
prenda, adquiridos ante la inscripción de cualquier demanda, partió del
supuesto de la culpa del Banco del Pacífico, la cual trasladó a mi patrocinada” cuando la norma impone
la protección del tercero de “buena fe” simple y no cualificada o exenta de
culpa, siendo “preciso
entonces que existiere una prueba de su mala fe para que el Consejo de Estado
hubiere tomado la decisión que adoptó frente a la solicitud de mi representada.
Al no existir dicha prueba la sentencia en esta parte carece totalmente de
soporte”, que
por virtud de la autonomía de los títulos valores no puede trasladarse a
tenedores posteriores “en
cuanto no hay transmisión de vicios entre los distintos adquirientes de
derechos vinculados a esta clase de documentos”, más aún, por el principio de “confianza”.
Lo
anterior por falta de apreciación de la Bolsa de Bogotá y del comisionista
mandatario de ECOPETROL al instante de la adquisición de las acciones que
consolidaba la buena fe de Afib en virtud de la confianza, utilizándose la
prueba de la declaración de renta donde no constaban ingresos laborales y la
certificación expedida por el Presidente de Invercolsa en dos sentidos
diferentes y contradictorios, el primero para desvirtuar la buena fe del Banco
del Pacífico al conceder el préstamo y recibir la prenda y, el segundo, para
ordenar una investigación penal y, concluye que la sentencia del Consejo de
Estado debió verificar una culpa imputable a Afib y no a sus antecesores para
decidir la pérdida de sus derechos prendarios que adquirió antes del registro
de demanda de ECOPETROL.
f.-
La sentencia tutelada incurre en errores de análisis y ponderación de las
pruebas al concluir una conducta culposa del Banco del Pacífico y trasladarla a
Afib, por cuanto, concluyó que la Bolsa de Bogotá y la Comisionista, eran
responsables de la veracidad de las declaraciones y aceptó un encargo a pesar
que su declaración de renta no evidenciaba el pago de salarios y, por tanto, al
examinar la conducta del tercero, incluido el Banco, debió concluir su buena fe
porque estaban exonerados de cualquier otra verificación y, por ello, al
imputarle culpa al Banco del Pacífico se apoyó en “un criterio subjetivo, caprichoso y arbitrario” incurriendo en una vía
de hecho por defecto fáctico.
g.-
Falta de competencia del juez de la acción popular para juzgar controversias
contractuales derivadas de contratos de prenda y de jurisdicción para imponer
condenas a un particular ajeno a los hechos; omisión del traslado para alegar y
de la posibilidad de conocer la prueba solicitada y decretada que no pudo
conocer cuando de oficio mediante Auto de junio 20 de 2003 el Consejo de Estado
aceptó su intervención procesal, porque para entonces “no había sido practicada” y además a partir de julio 30 de
2003 en que se incorporó al proceso, el expediente no se puso a disposición de
las partes.
h.-
Finalmente, invoca “que una
norma posterior a los hechos, como lo es la ley de acciones populares (ley 472
de 1998), fue aplicada por el Consejo de Estado de manera retroactiva para
juzgar hechos, omisiones o violaciones cometidas antes de su vigencia, pues la
venta de las acciones se llevó a cabo el 30 de abril de 1997 y los contratos de
prenda también se perfeccionaron antes de dicha fecha, con lo cual se está
desconociendo el principio de vigencia de la ley en el tiempo y, en
consecuencia, igualmente afectando de manera grave el derecho de defensa de las
partes”.
3. Decisión de segunda instancia[11].
Debido
a que los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado se declararon
impedidos para conocer en segunda instancia la acción de tutela (folios 648 a
655 del expediente), por haber hecho parte de la Sala Plena de la misma
Corporación al momento de adoptarse la sentencia que se cuestiona, se integró
una Sala de Conjueces debidamente sorteados y posesionados al efecto (folios
672 a 716 y 761 a 707 del expediente).
La
Sala de Conjueces de la Sección Quinta, mediante fallo de noviembre 3 de 2005
decidió revocar la sentencia de tutela proferida por la Sala de Conjueces de la
Sección Cuarta del Consejo de Estado el 27 de octubre de 2004 y, en su lugar
concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso de Afib S.A.
impartiéndose algunas órdenes. La providencia dice así en su parte resolutiva:
“PRIMERO: Revocar la Sentencia de Tutela proferida por
la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 27 de
octubre de 2004 y, en su lugar, CONCEDER la tutela al derecho fundamental al
debido proceso de ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. –AFIB-
S.A.-, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003 por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la totalidad de la
actuación, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Inscríbase esta demanda en el Libro de
Registro de Acciones de INVERCOLSA S.A. quien cancelará la inscripción de la
Sentencia de 9 de diciembre de 2003 y las anotaciones efectuadas con base en
ésta. Líbrese oficio.
CUARTO: Remítase copia de esta providencia al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá,
para los fines legales pertinentes.
(…)”
En
sustento de su decisión y luego de hacer un extenso análisis respecto a la
viabilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y el alcance
del derecho fundamental al debido proceso, el ad-quem consideró que por la conducta procesal de AFIB una vez
admitida su intervención en segunda instancia como litisconsorte de la parte
demandada en el proceso de la acción popular, esto es, haber presentado sus
consideraciones para que se tuvieran en cuenta al momento del fallo, aceptó
tomar la actuación en el estado en que se encontraba, “subsanando ostensibles e injustificadas falencias
derivadas de no haber sido demandada, citada y vinculada” al proceso, subsanando
también “toda omisión del
traslado para alegar de conclusión (arts. 143 y 144 C. de P.C. en consonancia
con los artículos 44, Ley 472 de 1998 y 267 C.C.A.)”. No obstante lo anterior, expone que
en garantía del derecho al debido proceso, era necesario haber corrido traslado
para alegar de conclusión, para lo cual trae a colación tres providencias
recientes de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del trámite de
distintas acciones populares, donde luego de decretarse algunas pruebas de
oficio se dispuso correr traslado a las partes en garantía del debido proceso.
Por
otra parte, y como razón principal para conceder la acción de tutela, el ad-quem consideró que la ley 472 de 1998 no
podía aplicarse para juzgar situaciones acontecidas con anterioridad al hecho
que supuestamente ocasionó la violación a los derechos colectivos, tal como lo
hizo el Consejo de Estado en el asunto debatido, en donde declaró nulo e
ineficaz el contrato de enajenación de acciones inscrita en el libro de
registro de accionistas el 8 de mayo de 1997 de Invercolsa (la adquisición de
las acciones por parte de Fernando Londoño se realizó por subasta el 2 de mayo
de 1997). En sustento de este argumento hizo referencia a extensos apartes de
la sentencia SU-881 de 2005 (Actor: Mauricio Cárdenas Santamaría) proferida por
la Corte Constitucional, concluyendo de la misma lo siguiente:
“a.- El derecho constitucional fundamental del debido
proceso comporta la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes.
Así, se indica expresamente en la sentencia del juez constitucional:
“Es de precisar que cuando el artículo 29
constitucional señala que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad a leyes
preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes
preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero aún no ha entrado en vigencia
no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la
aprobación y la entrada en vigencia”.
b.- La ley 472 de 1998 vigente desde el 5 de agosto de
1999, no puede aplicarse retroactivamente a hechos sucedidos con anterioridad a
su vigencia, en particular, para deducir responsabilidad, imponer sanciones o
condenas por virtud de una conciliación.
c.- La aplicación de la ley 472 de 1998 a hechos
acontecidos con anterioridad a su vigencia, constituye una violación del
derecho del debido proceso y una vía de hecho agravada cuando además se
desconoce la declaratoria de exequibilidad de una norma consagratoria de la
“ultraactividad” de la ley, como se expresa, así:
“(iv) A la luz de las consideraciones expuestas, la
Corte entrará a demostrar cómo en la sentencia del Consejo de Estado
cuestionada en la presente providencia se incurrió en una vía de hecho de
carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de
ser manifiestamente inaplicable, teniendo en cuenta los criterios de aplicación
de la ley en el tiempo, de los cual implica, a su vez, el desconocimiento del
principio de legalidad”.
(…) “Es de anotar que el desconocimiento judicial de
las disposiciones legislativas relativas a la aplicación de la ley en el tiempo
se agrava una vez la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de una
norma que consagraba la ultraactividad – como sucedió en el caso del artículo
88 de la ley 472 de 1998”.
A juicio de la Sala, la ley 472 de 1998, solo es
aplicable a partir de su vigencia, el 5 de agosto de 1999 y no para juzgar y
decidir hechos anteriores a ésta.
La aplicación a circunstancias, situaciones o
relaciones consumadas con anterioridad, resulta manifiesta y ostensiblemente
retroactiva, violatoria del derecho constitucional fundamental del debido
proceso y, por consiguiente, deviene en una vía de hecho y en un defecto
orgánico insubsanable.
Considera la Sala, que los derechos colectivos y la
moralidad pública por hechos precedentes a la vigencia de la ley 472 de 1998,
encuentran protección en los mecanismos instituidos por el ordenamiento
jurídico preexistente, sin ser admisible, en un Estado Social de Derecho,
aplicar normas inexistentes para la época de su consumación y, en todo caso,
posteriores a ésta, menos en tratándose de la responsabilidad y la imposición
de condenas, porque viola el derecho constitucional fundamental del debido
proceso y el principio de legalidad que implican que las situaciones,
relaciones jurídicas, las conductas y sus consecuencias deben juzgarse conforme
a las leyes vigentes”.
Finalmente,
considera que en el caso específico, Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A.
y South American Gulf Oil Company, con anterioridad a la iniciación de la
acción popular (8 de julio de 2002), presentaron demanda ordinaria, “actualmente en curso en el Juzgado 28
Civil del Circuito de Bogotá, admitida por el auto de 19 de noviembre de 1997
y, en la cual se decretó y practicó la medida cautelar de inscripción de la
demanda (oficio de 21 de septiembre de 1999) debidamente inscrita en el libro
de registro de accionistas de Invercolsa”, razón por la cual, no podía el
juez popular abordar el estudio de la nulidad absoluta de un contrato “cuando exista una demanda ordinaria y un
proceso ante el juez natural en el cual se  pretenda”.
III.
PRUEBAS.
Dado a que el expediente de la acción de
tutela suma un total de 3907 folios, de los cuales su gran mayoría corresponden
a documentos con importante carácter probatorio, la Sala sólo destacará los más
relevantes:
1.  Pruebas aportadas por las partes.
Del material probatorio allegado al
expediente por las partes, la Corte señala los siguientes:
§   Copia del fallo de abril 8 de 2003,
proferido por la Sección Tercera Subsección -A- del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca (en primera instancia) mediante el cual se deniegan las
pretensiones de la acción popular interpuesta por Javier Rincón Gamma y Alfredo
Suárez Mejía contra Ecopetrol S.A. y Fernando Londoño Hoyos (folios 52 a 79).
§   Copia del fallo de diciembre 9 de 2003,
proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
(en segunda instancia), mediante el cual se revoca la sentencia de primera
instancia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro de la acción popular referida. En esta providencia se
amparan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio
público y se imparten ciertas ordenes (folios 80 a 128).
§   Copia de la solicitud de enero 22 de 2004,
presentada por el apoderado de AFIB S.A., donde pide a la Sala Plena del
Consejo de Estado declarar la nulidad del fallo de diciembre 9 de 2003 (folios
178 a 213).
§   Copia del Auto de junio 1° de 2004,
proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el cual resuelve
‘no decretar’ la solicitud de nulidad de la sentencia de diciembre 9 de 2003
(folios 214 a 226).
2. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional y
documentos varios allegados a la Corporación.
La Magistrada Ponente, mediante auto del día nueve
(09) de noviembre de dos mil seis (2006), y con el fin de que la Sala adopte
una decisión informada en el asunto de la referencia, decretó la práctica de
las siguientes pruebas:
“PRIMERO.- Ordenar que a través de la
Secretaría General de esta corporación se oficie a la Secretaría de la Sección
Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remita, con
destino al asunto de la referencia y dentro de los cinco (5) días siguientes a
la recepción del oficio que así lo indique, copia del expediente que contiene
la actuación surtida dentro del trámite de la Acción Popular instaurada por los
señores Javier Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía contra la Empresa
Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y Fernando Londoño Hoyos (Exp: 2002-2187).
SEGUNDO.- Ordenar que a través de la
Secretaría General de esta corporación se oficie al Juzgado Veintiocho (28)
Civil del Circuito de Bogotá para que informe, con destino al asunto de la
referencia y dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del oficio
que así lo indique, sobre el trámite surtido y estado actual del proceso civil
ordinario adelantado en ese Despacho, con (Rad: 11001310303028199709465),
promovido por ECOPETROL y otros contra Fernando Londoño Hoyos y otros”.
Tanto la Secretaría de la Sección Tercera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Juzgado 28 Civil del
Circuito, en cumplimiento a lo dispuesto en el Auto mencionado, allegaron a
esta Corporación las copias y el informe requeridos (folio 493 del cuaderno de
revisión). Dentro de las copias del expediente de la acción popular se destacan
los siguientes documentos:
§   Copia del Decreto 2324 de diciembre 20 de
1996, “Por el cual se aprueba la enajenación y el programa de venta de las
acciones que la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol-, Explotaciones
Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. poseen en Inversiones de Gases de
Colombia S.A. – Invercolsa” (folios 91 a 97 del cuaderno de pruebas).
§   Copia del Alegato de conclusión presentado
por el apoderado de Fernando Londoño Hoyos dentro de la acción popular (216 a
232 del cuaderno de pruebas).
§  Copia del Alegato de conclusión presentado por el
apoderado de Ecopetrol S.A. dentro de la acción popular (241 a 263 del cuaderno
de pruebas).
§   Copia de los escritos presentados el 4 de
junio de 2003 ante el Consejo de Estado, por Ecopetrol S.A. y Fernando Londoño
Hoyos, descorriendo el traslado de los recursos de apelación (folios 367 a 394
del cuaderno de pruebas).
§   Copia del concepto N° 77 de 2003, rendido
por la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado (folios 397 a 420
del cuaderno de pruebas).
§   Copia de la solicitud de intervención al
proceso de acción popular como tercero litisconsorte de la parte demandada,
presentada ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
por parte de Afib S.A., el día 14 de marzo de 2003 (folios 265 a 268 del
cuaderno de pruebas).
§   Copia del auto de mayo 26 de 2003, por
medio del cual la Sección Segunda del Consejo de Estado admite el recurso de
apelación contra la sentencia de abril 8 de 2003, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular (folio 364 del
cuaderno de pruebas).
§   Copia de Auto de junio 20 de 2003 proferido
por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
mediante el cual se decretaron pruebas de oficio y se vinculó al proceso a AFIB
como litisconsorte de la parte demandada (folios 426 a 430 del cuaderno de
copias).
§  Copia del memorial radicado el 24 de octubre de 2003,
por parte de Afib, en el cual solicita al Consejo de Estado confirmar la
sentencia de primera instancia (folios 516 a 523 del cuaderno de pruebas).
§  Copia del Instructivo Operativo para la venta de
acciones de Invercolsa S.A. (folios 237 a 246 del cuaderno de revisión).
§  Copia del Contrato para la Coordinación de la
enajenación  de las acciones de Invercolsa S.A., entre Ecopetrol S.A. y la
Bolsa de Bogotá, Medellín y Occidente (folio 247 a 253 del cuaderno de
revisión).
§  Copia autenticada de los folios correspondientes a los
registros efectuados en el libro de Registro de Accionistas de Invercolsa S.A.,
donde aparecen las fechas y las respectivas observaciones de cada registro
realizado sobre las acciones adquiridas por Fernando Londoño Hoyos (folios 313
a 314 del cuaderno de revisión).
§  Copia del Acta de la Sesión de la Junta Directiva del
Banco del Pacífico de Panamá S.A. y Convenio de Cesión de Crédito, de mayo 25
de 1999, mediante los cuales el Banco cedió a favor de AFIB S.A. el crédito y
las garantías, relativas al préstamo efectuado a Fernando Londoño Hoyos (folios
56 a 58 del cuaderno de revisión).
Durante el tramite de esta
acción, el apoderado de Ecopetrol S.A. y el Procurador General de la Nación,
remitieron a esta Corporación copia de la sentencia de febrero 8 de 2007,
proferida por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá (Rad. 97-9465), dentro
del proceso ordinario de Ecopetrol S.A., South American Gulf Oil Company y
Explotaciones Cóndor S.A. contra Fernando Londoño Hoyos y las sociedades
Corredor y Albán S.A., Comisionista de Bolsa e Invercolsa S.A. (folios 543 a
599 del cuaderno de revisión).
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
en las demás disposiciones pertinentes.
2. Procedibilidad de la presente acción de tutela por
haberse interpuesto en oportunidad y ante la inexistencia de otros mecanismos
de defensa judicial.
2.1. De conformidad con lo establecido por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un
requisito de procedibilidad de la tutela[12], de tal suerte
que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con
tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se
emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de
los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.
Esta condición está contemplada en el artículo 86 de
la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es
precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los casos que establezca la ley. Así pues, es inherente a la
acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos
derechos.
En esta ocasión, la Corte aclara que
independientemente de la prolongación en el tiempo para decidirse este asunto
en las instancias, la acción de tutela fue interpuesta en oportunidad.
En efecto, al examinarse el expediente contentivo de
este proceso se tiene que la acción de tutela fue interpuesta el 07 de julio de
2004 (acta individual de reparto a folio 241) contra la sentencia proferida por
la Sala Plena del Consejo de Estado el 09 de diciembre de 2003 (sin contarse
desde la fecha de su notificación), por lo que tan sólo transcurrieron 07 meses
entre una actuación y la otra[13].
2.2. Por otra parte, respecto a la procedencia de la acción ante la
inexistencia de otros mecanismos de defensa, debe señalarse que el artículo 86
de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)” dado su
carácter residual. En múltiples oportunidades esta Corporación se ha
pronunciado al respecto, señalando enfáticamente su improcedencia ante la
existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la
protección de los derechos fundamentales, que se alegan comprometidos. Al
respecto, en la sentencia T-252 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se
lee:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido de manera reiterada que la acción de tutela es un mecanismo de
naturaleza subsidiaria y residual destinado a proteger los derechos fundamentales.
Esa caracterización implica que si existe medio de defensa judicial a
disposición del interesado, la tutela no puede ser utilizada para sustituirlo o
para desplazar a los jueces ordinarios  en el ejercicio de sus funciones
propias[14].
El artículo 86 de la Constitución Política es claro al señalar que la tutela no
procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, a menos
que sea utilizada  como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
En efecto, si en el ordenamiento jurídico
se prevé otro medio de defensa judicial para lograr la protección pretendida,
la acción de tutela no puede desplazarlo, ya que no es el escenario propio para
discutir cuestiones que deben ser debatidas ante los estrados de las
jurisdicciones ordinarias”.
En esta oportunidad la sociedad accionada pone de
presente que contra la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de
Estado, que controvierte a través de la presente acción de tutela, no procede
ningún recurso ordinario ni extraordinario, pues la decisión fue tomada por la
Sala Plena de la mencionada Corporación. Asimismo, señala que al solicitar la
nulidad de la sentencia por los defectos que expone en la tutela, esta fue
negada por el Consejo de Estado.
Pues bien, para la Corte resulta claro que contra la
providencia de diciembre 09 de 2003 proferida por la Sala Plena del Consejo de
Estado, que se controvierte mediante la demanda de amparo constitucional de la
referencia, no procede recurso alguno como bien lo advirtió la firma accionante,
por lo que la misma resulta procedente por este aspecto.
Ciertamente, la sentencia cuestionada fue proferida
por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, razón por la cual la
decisión no es susceptible de impugnación. Además, al haber sido dictada la
providencia por la Sala Plena de dicha Corporación, no procedían ni el recurso
de revisión ni el de súplica[15] (existente para
la época), dado que estos sólo son viables contra las decisiones adoptadas por
las secciones y subsecciones del Consejo de Estado (Arts. 185 y 194 del C.C.A.)[16].
Adicionalmente, la accionante presentó solicitud de nulidad de la sentencia
alegando similares argumentos a los ahora expuestos en tutela (folios 178 a 213
del expediente), sin embargo esta fue negada mediante Auto de junio 1° de 2004
por la Sala Plena del Consejo de Estado (folios 214 a 226 del expediente).
Así entonces, ante la interposición de la acción de
tutela en oportunidad y ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial mediante el cual se pueda controvertir la actuación que se aduce
transgresora de los derechos fundamentales de la firma accionante -Afib S.A[17].-,
se impone abordar el estudio de fondo del asunto planteado ante esta
Corporación[18].
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales – causales de procedibilidad.
3.1. Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia ha considerado que, en principio, contra las decisiones
judiciales no procede la acción de tutela y que de éstas se predica su
obligatoriedad incondicional, como quiera que cuando el órgano judicial aplica
la voluntad abstracta de la ley a un caso concreto se supone que lo hace con
sujeción estricta a la Constitución Política, porque a los jueces y a los
tribunales les compete acatar la Carta, y lograr su aplicación en los hechos,
las relaciones sociales y las acciones de los poderes públicos[19].
Desde
esta perspectiva, la protección constitucional  por vía de tutela frente a
decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de la
autoridad judicial se ha dado en abierta contra vía de los valores, principios
y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la
plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares
en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.
Respecto de la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias judiciales en firme, vale recordar que mediante
sentencia C-543 de 1992 esta Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12
del Decreto 2591 de 1991, normas éstas que regulaban su ejercicio contra
sentencias judiciales, por considerar que desconocían las reglas de competencia
fijadas por la Constitución Política y afectaban el principio de seguridad
jurídica, al tiempo que dispuso que “(…) nada obsta para que por la vía de
la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales
la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable (..)”.
Ahora bien, en sentencia C-590 de 2005,
esta Corporación, al resolver sobre la conformidad con la Carta Política de una
disposición que limitaba la protección de los derechos fundamentales de los
asociados en el ámbito del recurso de casación[20], reiteró la
jurisprudencia de esta Corte en materia de procedencia de la acción de tutela
cualquiera fuere la autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales,
a la vez que recordó que la doctrina constitucional en la materia “no sólo
se encuentra respaldada en el artículo 86 de la Carta sino también en los
artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitución por
vía del artículo 93 de la Carta[21]”, en
cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a los Estados
partes de la comunidad internacional a establecer un recurso sencillo, efectivo
y breve de protección cierta de los derechos fundamentales de los asociados
siempre que se los amenace o desconozca.
Se refirió esta Corte, en la sentencia de
constitucionalidad en comento, a los distintos cuestionamientos que se formulan
contra la acción de tutela contra decisiones judiciales en firme y pudo
concluir i) que no es de recibo argumentar que en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente se resolvió restringir la protección constitucional al
ámbito de las actuaciones administrativas, porque esta propuesta, luego de
haber sido debatida “resultó amplia y expresamente derrotada por la mayoría
con el argumento, claramente expuesto en el debate, según el cual impedir la
tutela contra decisiones judiciales podría crear un ámbito de impunidad
constitucional y reduciría la eficacia de los derechos fundamentales a su
simple consagración escrita[22]”; y ii)
que no es dable admitir que la acción de tutela contraría la naturaleza de la
protección de los derechos fundamentales, en cuanto desconoce las decisiones de
las autoridades judiciales instituidas para protegerlos, “porque la doctrina
constitucional comparada parece coincidir de manera unánime en que la tutela
-amparo o acción de constitucionalidad-  contra las sentencias es un corolario
lógico del modelo de control mixto de constitucionalidad (..) necesario para
garantizar, simultáneamente, la primacía de la Constitución y de los derechos
fundamentales”. Indica la decisión:
“Los desacuerdos en la doctrina y la
jurisprudencia más especializada se producen más bien en torno al alcance de
esta figura y al tipo y grado de eficacia de los derechos fundamentales en el
ámbito judicial. No obstante, a estas alturas de la evolución de la doctrina
constitucional, parece que nadie niega la importancia de que exista un último
control de constitucionalidad de aquellas sentencias que hubieren podido
vulnerar los derechos fundamentales de las partes y, en particular, el derecho
de acceso a la administración de justicia.
No puede perderse de vista que la más
importante transformación del derecho constitucional en la segunda mitad del
siglo XX fue la consagración de la Constitución como una verdadera norma
jurídica. En otras palabras, en el nuevo Estado constitucional, las
constituciones -y en particular los derechos fundamentales- dejaron de ser
normas formalmente prevalentes pero jurídicamente irrelevantes para convertirse
en las normas jurídicas de mayor eficacia o poder vinculante dentro del
ordenamiento. Para lograr esta transformación, los distintos sistemas jurídicos
incorporaron al texto constitucional poderosos sistemas de garantía tendientes
a asegurar la sujeción de todos los órganos del Estado a las disposiciones
constitucionales y, muy en particular, a los derechos fundamentales.
En este novedoso y potente sistema de
protección de la Constitución, la tutela contra sentencias juega un papel
fundamental: el control de constitucionalidad de las sentencias sirve para
desplegar con fuerza la eficacia normativa de los derechos fundamentales en
todos los ámbitos de aplicación del derecho. En otras palabras, de lo que se
trata es de asegurar el llamado “efecto irradiación” de los derechos
fundamentales en jurisdicciones acostumbradas a seguir fielmente los mandatos
del derecho legislado sin atender a las normas constitucionales que podrían resultar
relevantes para resolver la respectiva cuestión.
Entonces, la acción de tutela -o el llamado
recurso de amparo o recurso de constitucionalidad-  contra sentencias
constituye uno de los ejes centrales de todo el sistema de garantía de los
derechos fundamentales. Este instrumento se convierte no sólo en la última
garantía de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos han sido
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad judicial,
sino que sirve como instrumento para introducir la perspectiva de los derechos
fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y definidos,
exclusivamente, desde la perspectiva del derecho legislado. En otras palabras,
la tutela contra sentencias es el mecanismo más preciado para actualizar el
derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado social y
democrático de derecho.”
También destacó la Corte, en la oportunidad a que se
hace referencia, la acción de tutela como mecanismo de unificación de la
jurisprudencia constitucional, diseñado por el constituyente con el propósito
de que un órgano único determine el alcance de los derechos fundamentales
asegurando de esta manera unidad y seguridad en la aplicación e interpretación “del
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales por parte
de todos los jueces de la República  -con independencia de la causa que se
encuentren juzgando-”.
Ahora
bien no sobra recordar que la protección constitucional por vía de tutela
frente a decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de
la autoridad judicial se ha dado en abierta contrariedad con los valores,
principios y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de
recobrar la plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a
los titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales
afectados.
En
ese orden de ideas, considerando que esta posibilidad  tiene un alcance
excepcional y restrictivo,  la Corte Constitucional ha venido construyendo a
partir de la Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al catálogo
de requisitos que se deben cumplir para que ésta resulte procedente; doctrina
cuyos primeros desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993
y T-231 de 1994 y que luego se ha enriquecido en múltiples decisiones
posteriores.
Según la doctrina constitucional[23],
para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta
necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes
requisitos de procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través
de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia
constitucional. (2) Sólo procede si han sido agotados todos los mecanismos
ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.
(3) La acción no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios
ordinarios de defensa judicial. (4) La tutela sólo procede cuando la presunta
violación del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto
directo y determinante en  la decisión de fondo adoptada por el juez. (5) En la
tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la
acción u omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el
derecho vulnerado y las razones de la violación.  (6) El juez de tutela no
puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial
debe interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión
impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá
al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado
contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior
de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma
corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que
corresponda. (8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela.
(9) La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se
pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. (10) Que la vía de hecho
sea alegada por el actor dentro de en un término razonable al de su ocurrencia.
La sistematización de los criterios o causales a
partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una tutela contra
una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro de ellos la
obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y
armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales
previstos en la Constitución[24]. En este punto
es necesario prevenir que la Corporación ha definido e identificado dentro del
ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una
de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales
que se encuentren en disputa. El principio de eficacia de los derechos
fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar,
emplear e interpretar explícitamente las normas legales aplicables a un caso
concreto, pero también a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a
presentar frente a la Carta Política[25] y los derechos
fundamentales[26].
Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y
como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha
identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha
definido de la siguiente manera[27]:
i)
Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La
acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial
desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en
su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o
cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido[28].
ii)      Defecto
fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de
pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría
drásticamente el sentido del fallo proferido[29].
iii)     Error
inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al
funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la
actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la
estructura de la administración de justicia[30].
iv)      Decisión
sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento
argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el
caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene
fundamentos jurídicos o fácticos[31].
v)       Desconocimiento
del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta
de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
vi)      Vulneración
directa de la Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el contenido
de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[32]”
[33].
Debido a los temas específicos de la presente acción,
la Corte precisará brevemente los siguientes defectos.
3.2. El defecto procedimental.
Si
bien existe un sistema de normas que establece las formalidades y etapas a
seguir en los diferentes asuntos litigiosos que deben ser respetadas por los
jueces o particulares que administren justicia, no todo desconocimiento de
éstas permite la procedencia de la tutela. Sólo cuando quien administre
justicia haya actuado completamente por fuera del procedimiento establecido se
configura una vía de hecho de carácter procedimental.
En las diferentes sentencias que han
resuelto acciones de tutela contra decisiones judiciales por ser actuaciones
que se han constituido en vías de hecho, se ha señalado que esta figura por
error o defecto procedimental se constituyen en aquella actuación que se
origina en “una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que
conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las
partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo.”[34]
Ciertamente,
debe señalarse que en materia jurídica cualquier actuación ha de prevalecer lo
sustancial o material respecto de lo formal o meramente procedimental. No
obstante, para efectos de que de las actuaciones judiciales generen una
seguridad jurídica, las actuaciones judiciales deberán siempre atenerse a un
procedimiento previamente dispuesto por el legislador, con el cual se
garantizará no solo la homogeneidad de las actuaciones en los diferentes casos
que se presenten bajo supuestos fácticos similares, sino que además, se
disiparán las dudas que puedan presentarse, descontando así cualquier actuación
amañada o subjetiva de la autoridad judicial que atente contra el derecho
sustancial y que en consecuencia desconozca y vulnere derechos fundamentales de
las partes.
Así, el procedimiento judicial previamente
establecido, propio a diferentes actuaciones, da seguridad jurídica a las
providencias que se dicten en el trámite de cualquier actuación judicial,
garantizando no sólo, la transparencia de las autoridades en su comportamiento
como operadores del derecho, sino que también da tranquilidad a las partes que
pueden con certeza defender sus derechos e intereses.
Por otra parte, toda vez que el conjunto de normas
procesales no se pueden tener como fin en sí mismo, sino como medio para la
efectiva garantía del derecho de defensa de las partes, para que se incurra en
vía de hecho por defecto procedimental, además del desconocimiento de la norma
o la insostenible interpretación de ésta, se requiere que el ejercicio del
derecho de defensa se haya visto efectivamente obstaculizado por éste.
3.3.
El defecto orgánico.
Este
criterio de procedibilidad se configura cuando la autoridad que dictó la
providencia carecía, en forma absoluta, de competencia para conocer de un
asunto. Así entonces, es necesario precisar que cuando los jueces desconocen su
competencia o asumen una que no les corresponde, sus decisiones son
susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela, pues no
constituyen más que una violación al debido proceso.
Ésta
Corporación puntualmente sobre el tema ha dicho:
“existe vía de hecho por defecto orgánico, cuando se
configura falta de competencia del juez que conoce del caso.  La competencia,
que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por
finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde
ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de
esta manera el principio de seguridad jurídica. Este principio representa un
límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las
atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que
la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitación
de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra
el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los
ciudadanos en las autoridades públicas”.[35]
Ante tal situación, el ordenamiento jurídico consagra
un mecanismo de control idóneo para corregir tales actuaciones irregulares de
las autoridades judiciales, como es el caso de la acción de tutela. Cabe
anotar, que esta acción sólo puede afectar la firmeza de las providencias
judiciales si éstas son verdaderas vías de hecho, es decir, cuando contienen
errores burdos que, en el fondo, impliquen que no sean sino meras apariencias
de decisiones judiciales.
3.4. El defecto fáctico.
El defecto fáctico es una de las anomalías
superlativas y excepcionales que justifican la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.  Éste tiene como ámbito especial de
acción, la definición de aquellos episodios de tipo probatorio que menoscaban
gravemente el derecho fundamental al debido proceso. En sentencia proferida por
la Sala Novena de Revisión, se definió esta irregularidad, a propósito de la
revisión efectuada sobre un proceso penal en el que se dictó la preclusión de
la investigación sin la práctica de una prueba, en protección del interés
superior de un menor que estaba presente en tal proceso como víctima. En ese
entonces la Corte advirtió:
“En un Estado Social de Derecho la
administración de justicia penal tiene como finalidad última la protección de
los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados
mediante la investigación y sanción de los atentados graves que se ocasionen
contra el disfrute pleno de éstos; y asimismo, el resarcimiento pleno e
integral a las víctimas de los perjuicios causados por el delito.
(...)
“El vicio por defecto fáctico se
configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la
decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado al
expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración.
“En consecuencia, el comportamiento del
juez que incurre en un defecto fáctico da lugar a una violación del derecho al
debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, al acceso a
la administración de justicia, así como a obtener un trato imparcial de quien
dirige el proceso, es decir, el funcionario distorsiona la verdad para darle un
alcance a los hechos que en realidad no tienen, por lo que no dicta una
decisión en derecho, sino lo quebranta.[36]
Por ello, cuando estos supuestos converjan, la acción de tutela resulta idónea,
porque, además, tal error incidió de manera determinante en el sentido de la
decisión final”.[37]
Se produce un defecto fáctico en una
providencia, cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se
desprende, - en una dimensión negativa -, que se omitió[38]
la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez[39]. En esta
situación se incurre cuando se produce “la negación o valoración arbitraria,
irracional y caprichosa de la prueba  que se presenta cuando el juez
simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera
da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente”[40]. En una
dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la valoración de
pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede apreciar, sin
desconocer la Constitución”[41]. Ello
ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha debido admitir
ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29
C.P.)[42] o cuando da
por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde
su decisión”[43].  En
estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela  por vía
de hecho cuando se “observa que de una manera manifiesta, aparece arbitraria
la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia.
El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[44].
3.5. El defecto sustancial o material.
Respecto a este defecto la Corte en varias decisiones[45]
ha señalado que se presenta, entre otras razones, cuando i) la decisión
impugnada se funda en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso, “es
decir, por ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente
impertinente”[46]. Y también
puede fundarse en la “aplicación indebida” por el funcionario judicial
de la preceptiva concerniente[47], ii) cuando la
aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance[48],
“iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en
cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para
efectuar una interpretación sistemática, iv) cuando la norma aplicable al caso
concreto es desatendida y por ende inaplicada, o v) porque a pesar de que la
norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación
fáctica a la cual se aplicó, porque la norma aplicada, por ejemplo, se le
reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”[49].
Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a
los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente
de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte
en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto
se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la
Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los
jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para
determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de
las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra
con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son
de forzosa aplicación…”[50].
4. Presentación del caso y planteamiento de los
problemas jurídicos.
4.1. La firma Arrendadora
Financiera Internacional Bolivaria S.A. -AFIB- interpuso acción de tutela
contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por
considerar que dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa, al tramitar y fallar mediante sentencia de
diciembre 09 de 2003, la impugnación al fallo proferido en primera instancia
por la Sección Tercera - Subsección ‘A’ del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro de la acción popular instaurada por algunos ciudadanos
contra la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- y Fernando Londoño
Hoyos.
La actora invocó la supuesta configuración
en el presente caso de varias vías de hecho por haberse incurrido  -en su
criterio-  durante el trámite de segunda instancia y en la sentencia dictada
por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro de dicha acción popular, en los
defectos que la misma agrupa de la siguiente manera:
i) Defecto procedimental. Por cuanto
se pretermitió la oportunidad para alegar, no pudiendo conocer las pruebas
practicadas y controvertir las mismas; igualmente, que la acción popular es
improcedente para conocer sobre la validez o no de un contrato, más aún cuando
la jurisdicción ordinaria ya estaba tramitando un proceso en el que se
solicitaba la nulidad del contrato de compraventa de las acciones; asimismo,
que no estaba legitimada por pasiva ni por activa, para que el Consejo de
Estado decretara la “reivindicación” de las acciones, decisión ajena a las
pretensiones y a la naturaleza de la acción popular.
ii)  Defecto orgánico. En la medida
de que el Consejo de Estado no tiene competencia para conocer de las acciones
reivindicatorias contra particulares que no ejercen funciones públicas y
ordenar la devolución de las acciones objeto del contrato anulado, como tampoco
pronunciarse respecto a la buena o mala fe de un tercero, que no fue declarado
responsable de la violación de los derechos colectivos dentro de la acción
popular.
iii) Defecto fáctico. En razón a que
el Consejo de Estado concluyó la mala fe de Afib basado en erradas
apreciaciones probatorias, pues al momento de la transferencia de la acciones
por parte de Fernando Londoño en dación en pago, no existía inscripción de
medida cautelar alguna en el libro de registro de accionistas de Invercolsa y
que fuera ordenada por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, por lo que
al momento de la transferencia no conocía de la existencia del litigio.
Asimismo, que el Consejo de Estado se equivocó al considerar negligente al
Banco del Pacífico por no haber observado en la declaración de renta del año
1995 que Fernando Londoño no tenía ingresos laborales y que por tanto no había
sido trabajador de Invercolsa, cuando en el mismo fallo el Consejo de Estado
hizo alusión a la sentencia laboral, en la cual se indica que todos sus
ingresos derivados de su vinculación con Invercolsa fueron transferidos a una
sociedad profesional de la cual formaba parte, de tal manera que mal podía
declararlos como suyos. Igualmente, que el Consejo de Estado le dio a un mismo
documento dos alcances distintos dentro de la misma sentencia, refiriéndose a
la certificación emitida a Enrique Vargas Ramírez, Presidente de Invercolsa por
la época en que se celebró el contrato de compraventa. Por último, que se dejó
de lado todo lo relativo a la actividad desplegada por la Bolsa de Valores y
por el Comisionista de Bolsa, mandatario de Ecopetrol en el momento de la
compraventa y el desembolso del crédito, que generaron la confianza necesaria
para que cualquier tercero tomara decisiones como las que adoptó el Banco
financiador, más aún cuando según la reglamentación, el comisionista de bolsa
era responsable por la veracidad de las declaraciones de Londoño Hoyos.
iv) Defecto sustantivo. Debido  que
se aplicó indebidamente el artículo 15 de la ley 226 de 1995 y se dejó de
aplicar la normatividad relativa a los derechos del tenedor y poseedor de un título
valor, tales como los artículos 762 del Código Civil, 569, 835 (respecto a la
presunción de buena fe), 619, 627 y 784 (sobre el principio de autonomía de los
títulos valores) del Código de Comercio, artículos que debían aplicarse dada su
condición de poseedor de buena fe de las acciones y a la apariencia insalvable
de legalidad al momento de adquirir las mismas.
El a-quo decidió
negar el amparo constitucional solicitado, por cuanto consideró que la
accionada no incurrió en ninguna actuación vulneradora de los derechos
fundamentales de Afib. Así, desestimó el cargo de omisión del traslado
para alegar porque en su sentir, no está previsto en el trámite de la apelación
contra las sentencias decisorias de las acciones populares. Igualmente, estimó
procedente la acción popular en presencia de un contrato estatal cuya
celebración o ejecución viole o amenace violar un derecho colectivo para la
protección del patrimonio público y la moralidad administrativa que autoriza el
análisis de su validez y legalidad. Que las órdenes impartidas respecto a la
restitución de las acciones fueron adecuadas, sobre todo cuando Afib actuó de
mala fe dado que adquirió las acciones cuando se encontraban en litigio y se
requería autorización del juez.
El ad-quem decidió
revocar la decisión de primera instancia, concediendo la tutela del derecho
fundamental al debido proceso y dejando sin efecto la sentencia proferida por
la Sala Plena del Consejo de Estado en la acción popular. Inicialmente
consideró que por la conducta
procesal de Afib una vez admitida su intervención en segunda instancia como
litisconsorte de la parte demandada en el proceso de la acción popular, esto
es, haber presentado sus consideraciones para que se tuvieran en cuenta al
momento del fallo, aceptó tomar la actuación en el estado en que se encontraba,
“subsanando ostensibles e injustificadas falencias derivadas de no haber
sido demandada, citada y vinculada” al proceso, subsanando también “toda
omisión del traslado para alegar de conclusión (arts. 143 y 144 C. de P.C. en
consonancia con los artículos 44, Ley 472 de 1998 y 267 C.C.A.)”. No
obstante lo anterior, concede la tutela por cuanto la ley 472 de 1998 no podía
aplicarse para juzgar situaciones acontecidas con anterioridad al hecho que
supuestamente ocasionó la violación a los derechos colectivos, tal como lo hizo
el Consejo de Estado en el asunto debatido, en donde declaró nulo e ineficaz el
contrato de enajenación de acciones inscrita en el libro de registro de
accionistas el 8 de mayo de 1997 de Invercolsa. En sustento de este argumento
hizo referencia a extensos apartes de la sentencia SU-881 de 2005 proferida por
la Corte Constitucional. Adicionalmente, considera que Ecopetrol S.A.,
Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, con anterioridad a
la iniciación de la acción popular presentaron demanda ordinaria, razón por la
cual no podía el juez popular abordar el estudio de la nulidad absoluta de un
contrato “cuando exista una demanda ordinaria y un proceso ante el juez
natural en el cual se  pretenda”.
4.2. De acuerdo con la situación fáctica planteada y
las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde entonces a la
Corte establecer, si en el caso concreto la Sala Plena del Consejo de Estado
incurrió en la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de Afib S.A., al tramitar y fallar la acción popular instaurada por
algunos ciudadanos contra Ecopetrol y Fernando Londoño Hoyos, por haber
incurrido supuestamente en las vías de hecho por defecto procedimental,
orgánico, fáctico y sustantivo alegadas. Asimismo, dada la decisión del ad-quem,
que consideró que la ley 472 de 1998 no podía ser aplicada al caso concreto por
ser posterior a la fecha de los hechos que configuraron la violación a los
derechos colectivos, la Corte determinará si dicha ley debía o no ser aplicada.
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la
Corte considera necesario por razones metodológicas,
analizar en primer lugar la sentencia de tutela proferida en segunda instancia,
que encontró como motivo para tutelar la indebida aplicación de la ley
472 de 1998 a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
De encontrarse que la decisión de tutela proferida en
segunda instancia ha de revocarse, la Corte abordará a continuación los
siguientes puntos, en orden a establecer, si se han vulnerado derechos
fundamentales a la sociedad AFIB S.A., en el
siguiente orden: (i) recuento de las actuaciones relevantes durante el curso de
la acción popular; (ii) procedencia de la acción popular; (iii) la
acción popular y los contratos de la administración; (iv) la acción popular y
los efectos de la invalidación de contratos con la administración y la
vinculación de terceros a la acción popular.
5. La aplicación de la ley 472 de 1998 a hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
5.1. Dado a que el ad-quem decidió revocar la
decisión de primera instancia, para en su lugar tutelar el derecho fundamental
al debido proceso fundamentalmente por considerar que la ley 472 de 1998 no era
aplicable a situaciones acontecidas con anterioridad a su vigencia, basándose
en la sentencia SU-881 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, esta
Corporación ve necesario pronunciarse sobre dicho asunto para establecer si el
mismo es soporte para tutelar los derechos fundamentales del actor.
Para explicar este punto se hace preciso reseñar
sumariamente los antecedentes legales de esta acción.
Desde mucho antes de la Constitución de 1991, las
acciones populares existían en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo
consagración en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, según los cuales:
“Art. 1005. Acciones Populares o
Municipales. La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de
los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los
que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción
popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un
daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma
que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se
castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor
la mitad.
(…)
Art. 2359. Titular de la acción por daño
contingente. Por regla general se concede acción a todos los casos de daño
contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas
indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas,
sólo alguna de éstas podrá intentar acción”.
A partir de la anterior regulación, que constituye el
antecedente más remoto de la acción popular, se expidieron diversas
disposiciones en las que se amplía la posibilidad de ejercer dicha acción[51].
De esta manera, en la ley 9 de 1989, se señaló:
“Art. 8°. Los elementos constitutivos del
Espacio Público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular
consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá
dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la
integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes
mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que
comprometieron el interés público o la seguridad de los usuarios.
En cumplimiento de las órdenes que expida
el Juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la
conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de “fraude a resolución
judicial”.
La acción popular de que trata el artículo
1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará
por el procedimiento previsto en el numeral 8° del artículo 414 del Código de
Procedimiento Civil”.
Por su parte el Decreto 2303 de 1989, dispuso:
“Art. 118. Acción. El ambiente rural y los
recursos naturales renovables del dominio que hacen parte de aquél, podrán ser
definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos
que les causen o puedan causar deterioro, si el asunto no es de competencia de
la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005,
2359, del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso
segundo del artículo 16 de la ley 23 de 1993.
Esta acción podrá ejercerse en cualquier
tiempo y estará encaminada a conseguir la prevención del daño, su reparación
física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.
Posteriormente, el Decreto 2400 de 1989, indicó:
Art. 6°. La acción popular de que trata el
artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la
defensa del espació público y del medio ambiente.
Para determinar el juez competente, se
tendrán en cuenta el carácter público o privado de la persona demandada”.
Al adquirir la figura de la acción popular gran
importancia entre los colombianos, la Asamblea Nacional Constituyente decidió
elevarla a disposición constitucional, consagrándola en el artículo 88 de la
Constitución Política de la siguiente manera:
“Art. 88. La ley regulará las acciones populares para la protección
de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio,
la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo,
definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos”.
Conforme a lo establecido por
el artículo 88 superior, el Congreso de la República expidió la ley 472 de
1998, reglamentando las acciones populares y de grupo:
Art. 1° Objeto de la ley. La
presente ley tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de
grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia.
Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de
personal.
De acuerdo a las disposiciones mencionadas,
la acción popular tuvo sus orígenes en el Código Civil, con regulaciones
adicionales, que finalmente la convirtieron en un mecanismo constitucional para
la defensa de los derechos e intereses colectivos, tales como el patrimonio
público, el medio ambiente sano, la moralidad administrativa, la seguridad y la
salubridad públicas, entre otros.
Como ya se mencionó, la ley 472
de 1998 tuvo por objeto regular las acciones consagradas en el artículo 88 de
la Constitución, estableciendo el procedimiento necesario para el ejercicio de
las mismas, tales como su tramite, la procedencia y caducidad, la legitimación,
la jurisdicción y competencia, la presentación, admisión, la notificación y
traslado de la demanda, el periodo probatorio, la sentencia, los incentivos,
etc.
Así entonces, las acciones
populares tienen actualmente un fundamento constitucional y una regulación
legal que establece el trámite necesario para interponer las mismas.
5.2. Ahora bien, para
determinar la aplicación de la ley 472 de 1998 en el tiempo, es pertinente
abordar la perspectiva del carácter sustancial o procesal de las
disposiciones que la integran, para lo cual se hace necesario diferenciar estos
dos conceptos. Esta Corporación en sentencia C-619 de 2001 al respecto
distinguió:
“Con todo, dentro del conjunto de las normas
que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas
otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la
naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida,
como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si
dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr
la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental,
pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos
de las partes, debe considerarse sustantiva”. (Se subraya).
Del mismo modo, la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de agosto 4 de
1999 (expediente Q-063) señaló:
“La Sala,
acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema
de Justicia, entiende por normas sustanciales, ‘aquellas que, en razón de
una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen
relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas
en tal situación’. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los
preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir
los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como
tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in
procedendo’”. (Se subraya).
Para la Corte, los efectos de la ley sustancial
en el tiempo son diferentes a los efectos que produce una norma procesal. La
norma de carácter procesal, entendida como aquella que se restringe a señalar meras ritualidades del
proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes,
es obligatoria y se aplica desde el momento de su vigencia, es decir, surte
efectos inmediatos; mientras que la norma de carácter sustancial, es de
obligatorio cumplimiento una vez entre en vigencia, pero no puede desconocer
derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, así como que las disposiciones materiales o
sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para
imponer sanciones o condenas por hechos cometidos previamente a su entrada en
vigencia.
En relación con las normas
procesales, sostuvo esta Corporación en la ya mencionada sentencia C-619 de
2001, cuyos apartes pertinentes se transcribirán in extenso:
“5. En lo que tiene que ver concretamente
con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores
criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes
sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En
efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales
concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a
través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación
consolidada sino como una situación en curso.  Por lo tanto, las nuevas
disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto
entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se
han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en
firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las
leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado,
prescribe lo siguiente:
“Las leyes concernientes a la sustanciación
y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.”
(…)
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la
norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas
disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas,
las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.
(…)
7. En relación con el tema que ocupa la
atención de la Corte, merece comentario especial la expresión contenida en el
artículo 29 de la Constitución Política, según la cual “nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio” y el alcance que dicha expresión tiene en relación con los efectos
de la leyes procesales en el tiempo. Al respecto, es de importancia definir si
dicha expresión puede tener el significado de impedir el efecto general
inmediato de las normas procesales, bajo la consideración según la cual tal
efecto implicaría que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que
no son “preexistentes al acto que se le imputa.”
En relación con lo anterior, la Corte
detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han
concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma
constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y
las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de
legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege. Pero la normas procesales y de jurisdicción y
competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43
de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica:
“La ley preexistente prefiere a la ley ex
post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que
haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se
refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que
establecen los tribunales y determinan el procedimiento, la cuales se aplicarán
con arreglo al artículo 40.”
El artículo 40 por su parte, como se
recuerda, prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales
en los siguientes términos:
“Las leyes concernientes a la sustanciación
y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.”
8. Ahora bien, a manera de resumen de lo
dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos
del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el
respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de
legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración
legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación
general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de
1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden
tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de
las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no
constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.
La anterior posición de la
Corte fue reiterada en la sentencia SU-881 de 2005, a propósito de la revisión
de una acción de tutela propuesta contra una decisión proferida por el Consejo
de Estado dentro de una acción popular, en la que se refirió a la aplicación de
las normas de carácter procesal en el tiempo, en la que indicó lo siguiente:
“En lo relativo a la aplicación de
la ley procedimental se observa, prima facie,  el principio del efecto general
inmediato. Así las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la
vigencia de la ley procesal deberán regirse por la ley nueva, a menos que se
trate de una ley procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el
criterio de aplicación de la norma más favorable[52].
Puede suceder
que una ley que es nominalmente procedimental contenga artículos de carácter no
procesal, sino sustantivo. En este caso, a las normas procedimentales se les
aplicará el efecto general inmediato, incluso sobre actos previos a la
expedición de la ley. No obstante, las normas sustanciales contenidas en la ley
procedimental no podrán cobijar hechos previos a su vigencia, así éstos sean
juzgados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley procedimental. La
posibilidad de consagración de normas materialmente sustanciales dentro de
leyes nominalmente procedimentales ha sido analizada por esta Corporación en
los siguientes términos:
“6. Con todo, dentro del conjunto de las
normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas
algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En
efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece
incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su
objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para
reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la
disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce,
modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse
sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la ley procesal nueva debe
respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al
amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan
consignadas en estatutos procesales.”[53]
Como se observa
en el aparte trascrito, la ley procesal nueva no puede desconocer derechos
adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones
materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales.
En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas
contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que
hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia.
Para diferenciar
claramente lo que es una norma sustancial de aquello que es una de tipo
procesal, vale la pena señalar lo que ha dicho esta Corporación. La Corte
Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, ha señalado que “una norma
sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone
obligaciones a favor de los administrados”[54].
En lo relativo a las normas de tipo procedimental, ha señalado la Corporación
que éstas pueden ser clasificadas en dos clases: “1. Las que tienen contenido
sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a
señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni
negativa a los sujetos procesales.”[55]
En este orden de ideas, sólo se entenderán como estrictamente procesales
aquellas que se restrinjan a señalar meras ritualidades del proceso, sin
trascendencia en los derechos sustantivos de las partes”.
En la anterior sentencia de
unificación, la Corte estudiando el caso concreto, encontró que al interior de
la ley 472 de 1998, existen además de disposiciones de carácter procesal,
algunas de índole sustancial, como lo es el artículo 40 que consagra la
responsabilidad solidaria de los representantes de las entidades públicas con
quienes concurran a las irregularidades provenientes de la contratación. Dicha
responsabilidad, señaló esta Corporación, sólo puede aplicarse a hechos
ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley, porque a pesar de
encontrarse regulada en una ley que establece el procedimiento para ejercer la
acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, es de
carácter sustancial.
5.3. Cabe recordar, que la Ley 472 de
1998, artículo 9, dispuso que “Las acciones populares proceden contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan
violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.”.
La Corte, en la sentencia C-036 de 1998, al
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo noveno de la citada ley,
declaró infundadas las objeciones presentadas sobre dicha disposición por el
Gobierno, quien alegó que dicha norma restringía las acciones populares a las
violaciones de los derechos colectivos que hayan acontecido en el pasado o que
puedan sobrevenir en el futuro, dejando de lado las lesiones que se desarrollen
en el presente, en la sentencia C- 036 de 1998, consideró:
“Según el Gobierno el artículo 9 del
proyecto viola el artículo 88 de la C.P., por cuanto restringe las acciones
populares a las violaciones de los derechos colectivos que hayan acontecido en
el pasado o que puedan sobrevenir en el futuro, dejando por fuera las
lesiones que se desarrollen en el presente. A juicio de la Corte, el
artículo del proyecto comprende el universo de las posibles vulneraciones. Los
agentes de las violaciones que en un momento se encuentren en curso - que por
tanto no se limiten a amenazas -, quedan indefectiblemente cubiertos por la
norma que se refiere indistintamente a los “que hayan violado o amenacen violar
los derechos e intereses colectivos”. Esta interpretación, igualmente,
encuentra fundamento dentro del articulado del proyecto. El artículo 2 dispone
sobre este punto lo siguiente: “Las acciones populares se ejercen para evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos (...)”.
Es claro entonces, que la misma Ley 472 de
1998 consagró la posibilidad de intentar una acción popular por hechos “que
hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”, es
decir, se refiere a las vulneraciones producidas por hechos anteriores a la
vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo, y que en
cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una autoridad
judicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o intereses
colectivos.
En efecto, no se puede afirmar entonces,
que con la aplicación de las disposiciones de la Ley 472 de 1998, en cuanto al
trámite de las acciones populares, se desconozcan derechos adquiridos o
situaciones jurídicas consolidadas, o que se trate de derechos sustanciales a
los que no se les puede aplicar dicha normatividad. Tampoco se trata de la
aplicación retroactiva de normas para imponer sanciones o establecer
obligaciones, como el caso de la solidaridad, sino simplemente de aplicar la
ley para hacer cesar vulneraciones que estaban en curso a la entrada en
vigencia de la Ley 472 de 1998.
Así entonces, es posible interponer
acciones populares por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la
ley 472 de 1998, dando aplicación al régimen procesal de la misma, siempre y
cuando con ellos se hubieren vulnerado derechos o intereses colectivos y dicha
vulneración persista.
Además, la misma ley 472 de
1998 en su artículo 45, respecto a su aplicación, claramente dispuso: “Continuarán
vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su
trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley”. Esta
disposición fue objeto de control constitucional, siendo declarada exequible
por esta Corporación en la sentencia C-215 de 1999, en la que se consideró lo
siguiente:
“Para la Corte no existe contradicción
entre el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 88 superior, habida
cuenta que como lo señala expresamente el precepto legal materia de examen, no
obstante la regulación de la Ley 472, continuarán vigentes las acciones
populares previstas en la legislación nacional con anterioridad a su
expedición, pero “su trámite y procedimiento se sujetarán a lo dispuesto en
esta ley”, con lo cual se adecuan a las nuevas directrices y propósitos
consagrados por el constituyente del 91 al elevarlos al rango superior.
(…)
De igual forma, es preciso manifestar que
las acciones populares previstas en distintas legislaciones para la protección
de los derechos colectivos, en la medida en que no violan el artículo 88 de la
Constitución, ni se oponen a la ley 472 de 1998, encuadran dentro del
ordenamiento jurídico y se convierten en mecanismos específicos aplicables a
situaciones especiales que hacen efectiva la garantía del artículo 2o. de la
Carta Fundamental. Por consiguiente, no prospera el cargo de
inconstitucionalidad formulado en contra de esta disposición”.
Lo anterior es claro en la
medida en que los derechos e intereses colectivos existían y fueron reconocidos
con carácter constitucional con la promulgación de la Constitución de 1991,
pero no podían ser ejercidos mediante una vía especial, por lo que se acudía
entonces al trámite de un proceso ordinario, por la ausencia de las normas
procesales correspondientes[56]. De tal manera que al empezar
a regir la ley 472 de 1998, los derechos e intereses sustanciales (los
colectivos) ya existían, y en estas condiciones, las acciones populares por
infracciones a los derechos colectivos reconocidos por la Carta Política,
ocurridas con anterioridad a la fecha en que empezaron a regir esas reglas
procesales, se pueden entablar con sujeción a la ley 472 de 1998, más aún
cuando esta ley derogó todas las normas anteriores de procedimiento al
respecto.
5.4.
Ahora bien, como el ad-quem decidió revocar la
decisión de primera instancia fundamentalmente por considerar que la ley 472 de
1998 no era aplicable a situaciones acontecidas con anterioridad a su vigencia,
basándose en la sentencia SU-881 de 2005 proferida por la Corte Constitucional,
es necesario establecer en el asunto sub judice cuales fueron las normas de la ley 472 de 1998, aplicadas en la sentencia
de diciembre 09 de 2003 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. En
dicha providencia el máximo tribunal de lo contencioso administrativo
únicamente hizo referencia a los artículos de la ley 472 en el numeral 6.1. de
las ‘consideraciones’, que denomina “la jurisdicción”. En este capitulo se hace
un recuento de lo que fue la evolución de la acción popular y su procedencia
frente a los contratos estatales. Sin embargo, se hace necesario citar cada una
de las normas de la ley 472 de 1998, sobre las cuales se hizo referencia en la
sentencia cuestionada:
a.- Artículo 2 de la ley 472 de 1998, que dispone:
“ARTICULO 2o. ACCIONES
POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e
intereses colectivos.
Las acciones populares se
ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir
las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
b.- Artículo 9° de la ley 472 de 1998, que señala:
“ARTICULO 9o. PROCEDENCIA DE
LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o
amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.
c.- Artículo 12 de la ley 472 de 1998, que establece:
“ARTICULO 12. TITULARES DE
LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares:
1. Toda persona natural o
jurídica.
2. Las organizaciones No
Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.
3. Las entidades públicas
que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la
amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya
originado en su acción u omisión.
4. El Procurador General de
la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales,
en lo relacionado con su competencia.
5. Los alcaldes y demás
servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección
y defensa de estos derechos e intereses”.
d.- Artículo 14 de la ley 472 de 1998, que dispone:
“ARTICULO 14. PERSONAS
CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION. La Acción Popular se dirigirá contra el
particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u
omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés
colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los
responsables, corresponderá al juez determinarlos”.
e.- Artículo 15 de la ley 472 de 1998, que señala:
“ARTICULO 15. JURISDICCION.
La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que
se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en
actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas
privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo
dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá
la jurisdicción ordinaria civil”.
f.- Artículo 40 de la ley 472 de 1998, que establece:
“ARTICULO 40. INCENTIVO
ECONOMICO EN ACCIONES POPULARES SOBRE MORAL ADMINISTRATIVA. En las acciones
populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince
por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción
popular.
Para los fines de este
artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades
provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal
del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma
solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo
pagado en exceso.
Para hacer
viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a
solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a
la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales
documentos”.
Este último artículo es mencionado para establecer
que las irregularidades en la contratación estatal son susceptibles de control
a través de la acción popular, como medio de defensa a la moralidad
administrativa. Aclárese que la Sala Plena del Consejo de Estado no aplicó esta
disposición para amparar los derechos colectivos invocados, simplemente hizo
mención a ella, para ratificar la tesis sostenida por dicha Corporación, de que
la acción popular es procedente en materia de contratación.
En la sentencia de diciembre 09 de 2003, se hace
referencia únicamente al aparte subrayado. Esta aclaración, por cuanto, la
Corte determinó que la responsabilidad solidaria establecida en el artículo
anterior no se puede aplicar a situaciones ocurridas antes de la vigencia de la
ley 472 de 1998 por ser una norma de carácter sustancial. Valga recordar que en
el proceso de la acción popular dicha clase de responsabilidad no fue aplicada,
y además, ni siquiera se hizo mención de ella dentro de la sentencia
cuestionada.
De la simple lectura de las disposiciones de la ley
472 de 1998 y citadas en la sentencia atacada, se puede concluir claramente que
todas son normas procesales, que tienen que aplicarse de manera inmediata a
partir del momento en que entran en vigencia.
Se tiene entonces, como ya se señaló en páginas
precedentes, que todas las acciones populares, incluidas las que se encuentran
reguladas en el Código Civil y en las normas especiales, presentadas después de
agosto 5 de 1999 tienen que regirse y someterse al trámite previsto en la ley
472 de 1998, como lo hizo la Sala Plena del Consejo de Estado en la acción
popular presentada por algunos ciudadanos contra Ecopetrol y Fernando Londoño
Hoyos. Esto demuestra claramente que en el caso en cuestión no se aplicaron
retroactivamente normas de carácter sustancial.
Asimismo, dado que la violación de los
derechos colectivos se venía sucediendo en el tiempo, esto es, persistía al
momento de la vigencia de la ley de acciones populares, la misma debía ser
aplicada.
5.5. En el mismo sentido, se tiene que el ad-quem aplicó
indebidamente la sentencia SU-881 de 2005 al caso concreto, por cuanto esta
Corporación se pronunció en el mencionado fallo de unificación, sobre la
aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40 de la
ley 472 de 1998, pero no sobre todos los artículos de dicha ley. Prueba de lo
anterior, es que la sentencia SU-881 de 2005, establece en su parte resolutiva:
“Segundo.- En
consecuencia, dejar sin efectos exclusivamente el numeral sexto de la
sentencia AP-300 proferida el 31 de mayo de 2002 por el Consejo de Estado,
Sección Cuarta, al decidir sobre la acción popular, en virtud de la cual se
declara responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en
exceso, a Mauricio Cárdenas Santamaría en su calidad de ex ministro de
Transporte. En lo demás, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta,
queda en firme”. (Negrilla
del texto original).
Anteriormente, se había dicho en la misma sentencia
que:
“En virtud de que el objeto de la presente
tutela era única y exclusivamente la validez a la luz del debido proceso del
numeral 6º de la Sentencia del 31 de mayo de 2002 del Consejo de Estado,
Sección Cuarta, proferida en el proceso de acción popular, todos los demás
aspectos de la sentencia mantiene la plenitud de sus efectos”.
La Corte sostuvo que la responsabilidad solidaria
establecida en el artículo 40 de la ley 472 de 1998 no se puede aplicar a
hechos ocurridos previamente a la vigencia de la ley anterior, porque dicha
responsabilidad tiene carácter sustancial, pero en ninguna parte la esta Corporación
indicó que las normas procesales de la ley 472 de 1998, como lo son las
mencionadas en la sentencia de diciembre 9 de 2003, no se puedan aplicar o no
puedan regular el trámite para la interposición de las acciones populares.
En conclusión, el ad-quem erradamente le otorgó carácter sustancial
a todas las normas de la ley 472 de 1998 y extendió la interpretación que hizo
la Corte acerca de la responsabilidad solidaria, a todas las disposiciones de
la mencionada ley. Por lo tanto, ha de revocarse la decisión tomada por el juez
de tutela en segunda instancia.
6. Actuaciones relevantes durante el curso de la
acción popular  y apartes pertinentes de la sentencia de diciembre 09 de 2003
proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
6.1. A efectos de una mayor ilustración en el asunto
a tratar, se hace necesario efectuar un breve recuento de las actuaciones
relevantes durante el curso de la acción popular, partiendo desde la demanda y
su admisión hasta el auto que resuelve la solicitud de nulidad de la sentencia
de segunda instancia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Dichas
actuaciones fueron las siguientes:
a.- La acción popular se inició ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 8 de julio de 2002 en virtud de la demanda presentada
por algunos ciudadanos contra Ecopetrol S.A. y Fernando Londoño Hoyos[57],
siendo admitida mediante auto de julio 15 de 2002[58]
y contestada por la Empresa Colombiana de Petróleos el 1° de agosto de 2002[59].
b.- Para el día 14 de noviembre de 2002 se programó
la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se dio por fallida ante la
inasistencia de la parte demandada, específicamente, Fernando Londoño Hoyos[60].
c.- Mediante auto de diciembre 5 de 2002 se abrió el
proceso a pruebas[61].
d.- Por medio de auto de febrero 18 de 2003, se
corrió traslado a las partes por cinco días para alegar de conclusión.
e.- Decretadas y practicadas las pruebas en primera
instancia, mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2003[62],
la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A., por considerar que
los “efectos de la sentencia, en caso de que acogieran
las pretensiones de la parte demandante, afectarían de manera grave los
intereses de mi patrocinada, al privarla, sin formula de juicio pleno, de la
utilidad sobre las acciones adquiridas de la forma dicha”, solicitó al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que fuera aceptada su intervención en el proceso “como tercero litisconsorte de la parte demandada”. Además, solicitó la práctica de una
prueba, consistente en que Invercolsa S.A. certifique los actos jurídicos
recaídos sobre las acciones que Fernando Londoño adquirió en Invercolsa y las
demás tradiciones que se hayan efectuado, con posterioridad sobre las mismas.
f.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante fallo de abril 8 de 2003, negó las pretensiones de la demanda. En la
parte motiva de la sentencia, respecto de la solicitud de intervención como
litisconsorte por parte de Afib. El Tribunal señaló: “La
Sala habrá de negar la intervención de lis consorte (sic) toda vez, que en la
acción popular se está debatiendo vulneración a derechos colectivos sin que se
establezca el desconocimiento de contratos civiles pactados con anterioridad a
la misma los cuales guardan relación con intereses patrimoniales particulares y
concretos. Por lo anterior se negará la intervención solicitada”[63].
g.- Apelada la sentencia de primera instancia por
parte de los actores populares y el Agente del Ministerio Público y concedida
por el Tribunal Administrativo, mediante auto de mayo 26 de 2003, la Sección
Segunda Subsección ‘A’ del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación[64].
h.- Ecopetrol S.A. descorrió el traslado de los
recursos de apelación según memorial de junio 04 de 2003; el mismo día lo hizo
Fernando Londoño Hoyos, y el 11 de junio de 2003 emitió concepto la Procuradora
Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado[65].
i.- Por auto de junio 12 de 2003, atendiendo la
solicitud del Procurador General de la Nación, se decidió llevar el asunto a
Sala Plena y por Auto de junio 20 de 2003, considerando que la Sala Plena en
sesión de junio 17 de 2003 decidió avocar el conocimiento del asunto, se
remitió el mismo[66].
j.- Mediante auto de junio 20 de 2003, el Consejo de
Estado decretó la practica de pruebas y admitió la solicitud de intervención
litisconsorcial de Afib S.A.[67], por cuanto “En el momento procesal que cursa, observa el despacho que no fue
resuelta la petición presentada por sociedad Arrendadora Financiera
Internacional Bolivariana S.A. Afib, a pesar de que en este proceso se pide
declarar que la venta de acciones de Invercolsa a Fernando Londoño Hoyos carece
de efectos jurídicos, acciones que a su vez, éste entregó a título de dación en
pago, como queda dicho, a la mencionada sociedad”.
k.- El 24 de octubre de 2003, Afib S.A. radicó ante
el Consejo de Estado un memorial, solicitando confirmar la sentencia de primera
instancia, destacando que la acción popular no es la vía apropiada para
cuestionar los actos contractuales o la legalidad de los actos jurídicos,
asimismo, que su derecho de defensa no se encuentra satisfecho en el tramite dado
a la acción popular, razón por la cual solicitó que “al
resolver el recurso de apelación de la referencia, tenga en cuenta los
siguientes argumentos, sometidos a su consideración en este momento en la
medida de que no se surtió un traslado para presentarlos en una oportunidad
específica”[68].
l.- Mediante sentencia de diciembre 09 de 2003, la
Sala Plena del Consejo de Estado[69], resolvió el
recurso de apelación dentro de la acción popular, declarando responsable de la
violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al
patrimonio público a Fernando Londoño Hoyos, impartiendo diversas ordenes,
entre ellas la de que Afib restituyera a Ecopetrol las acciones que recibió de
Londoño Hoyos en dación en pago, junto a sus dividendos[70].
m.- A través de solicitud de enero 22 de 2004, Afib
S.A. pidió a la Sala Plena del Consejo de Estado declarar la nulidad del fallo
de diciembre 09 de 2003, en virtud a la falta de competencia y jurisdicción de
dicha Corporación, a la falta de motivación y congruencia de la decisión y la
pretermisión del traslado para alegar de conclusión[71].
n.- La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Auto
de junio 1° de 2004, desestimando las causales de nulidad alegadas contra la
sentencia de diciembre 9 de 2003, resolvió no decretar la nulidad solicitada[72].
6.2. Una vez reseñado el tramite procesal surtido en
la acción popular aludida, es conveniente extractar
igualmente los apartes pertinentes de la sentencia de diciembre 09 de 2003,
donde se concluyó la afectación de los derechos colectivos al patrimonio
público y a la moralidad administrativa por parte de Fernando Londoño Hoyos, y
las razones por las cuales la Sala Plena del Consejo de Estado hizo recaer en
Afib algunas de las ordenes impartidas.
La sentencia proferida por la Sala Plena
del Consejo de Estado se fundamentó en las consideraciones que a continuación
pasan a transcribirse in extenso:
En cuanto a su presentación, señaló:
“La Acción Popular
que ha venido a conocimiento de la Sala se encamina a la protección de los
derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad
administrativa, mediante la declaración de que no produce efectos jurídicos la
compra que hizo Fernando Londoño Hoyos de 145 millones de acciones de
INVERCOLSA pertenecientes a ECOPETROL, el 2 de mayo de 1997”.
Respecto
a la jurisdicción y la procedencia de la Acción Popular para plantear la
ineficacia de contratos de entidades públicas, consideró:
“El artículo 88,
inciso primero, de la Constitución Política (inserto en el Título II «De los
derechos, las garantías y los deberes, Capítulo 4. «De la protección y aplicación
de los derechos») instituyó las acciones populares y confió a la ley su
regulación como instrumentos «para la protección de los derechos e intereses
colectivos, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definan en ella.»
En cumplimiento
del precepto constitucional fue promulgada la Ley 472 (5 de agosto de 1998),
cuyo artículo 2° definió las acciones populares como los medios procesales para
la protección de los derechos e intereses colectivos, y le señaló su alcance,
al siguiente tenor:
«Artículo 2º.
Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible.»
El artículo 12,
numeral 1.° ibidem legitima a cualquier persona, natural o jurídica, para
ejercer la Acción Popular.
A su vez, el
artículo 4° establece que las acciones populares proceden contra «toda acción u
omisión de la autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o
amenacen violar los derechos e intereses colectivos»; y el artículo 14 dispone
que la acción popular se dirigirá contra el particular o autoridad pública cuya
actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o
interés colectivo.
A renglón
seguido, el artículo 15 asignó a la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo el conocimiento de las acciones populares originadas
en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas:
«Artículo 15.
Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los
procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares
originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con
lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás
casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.»
Por lo que hace
relación a los contratos de las entidades públicas, en el artículo 40 de la Ley
472 se mencionó expresamente que las irregularidades en la contratación dan
motivo a la Acción Popular como medio de defensa de la moralidad
administrativa. Su tenor es como sigue: (…)[73]
Síguese de esta
norma que la actividad de las entidades estatales en materia de contratación es
susceptible de control a través de la Acción Popular. Con tanta más razón si se
atiende a que el Estado dispone de una alta proporción de sus bienes y recursos
a través de los cauces de la actividad contractual. El Consejo de Estado ya
había tenido ocasión de examinar la procedencia de la Acción Popular frente a
contratos estatales. Así, en sentencia de 31 de octubre de 2002[74],
la Sección Tercera consignó las siguientes consideraciones, que la Sala hace
suyas: (…)[75]
En conclusión,
la Acción Popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca y
demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el
patrimonio público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución o la
ley.
Por razón de su
participación en un contrato estatal, que le confiere la calidad de colaborador
de la Administración, el particular queda sometido a la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo al momento de juzgar si con su conducta en las
etapas de formación y ejecución del contrato ha lesionado derechos colectivos,
como quiera que el denominado «fuero de atracción» hace imposible que dos
autoridades judiciales conozcan de un mismo contrato y decidan sobre su
eficacia, validez, o sobre alguna de las irregularidades a que se refiere
indiscriminadamente el artículo 40 de la Ley 472.
Además, la relación
jurídica entre la entidad estatal que enajena su participación societaria y los
adquirentes preferenciales (trabajadores o extrabajadores etc.) se forma en
virtud de un privilegio de origen constitucional, y queda sometida al derecho
público”.
Analizando los efectos de la conducta de Fernando
Londoño Hoyos en la compra de las acciones, señaló:
“Para la Sala,
las pruebas reseñadas evidencian que la conducta que desplegó desde un comienzo
Fernando Londoño Hoyos para lograr la adquisición de las acciones de INVERCOLSA
contravino abiertamente las normas jurídicas que regían el proceso de
democratización de la propiedad accionaria de ECOPETROL.
Al invocar, sin
tenerla, la calidad de extrabajador, para aceptar la Oferta Especial de venta
de acciones, Fernando Londoño Hoyos violó en primer término las normas que en
este caso particular enumeraban los beneficiarios preferenciales (artículos 3,
numeral 3.1. del Decreto 2324 de 1996 y  5.1. del Reglamento de Venta) y que
limitaban a éstos las condiciones especiales (artículo 3° de la Ley 226) .
6.6.1. Las
normas lesionadas forman parte del Derecho Público de la Nación, y por tanto,
las conductas contractuales que les sean contrarias tienen objeto ilícito, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil. Por lo tanto,
resulta de forzosa aplicación el artículo 1525 idem, que ordena:
«ARTÍCULO 1525.- No podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.»
La consecuencia
jurídica de haberse realizado esta adquisición contrariando lo dispuesto en las
normas citadas es, según el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 226, la
ineficacia del contrato de compraventa de acciones, a causa de su ilicitud, que
lo hace absolutamente nulo. (…)”.
En cuanto a la situación de la Arrendadora Financiera
Bolivariana Internacional S.A. Afib, adujo:
“La Ley 226 de 1995, en su artículo 15 inciso 2º,
estableció:
«...En caso de
ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de
acciones, sólo habrá lugar a la restitución de las acciones cuando el
órgano público vendedor así lo solicite. En todo caso, no habrá lugar a
obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de
buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución sólo podrá haber lugar a las
reparaciones pecuniarias correspondientes...»[76]
(Resaltado original).
El artículo 20 de los estatutos de INVERCOLSA S.A.
prevé:
«No podrán ser enajenadas las acciones cuya propiedad
se litiga, sin permiso del Juez del conocimiento, ni podrán serlo las acciones
embargadas sin previa licencia del Juez y autorización de la parte actora. En
consecuencia la sociedad se abstendrá de registrar cualquier traspaso de
acciones, desde que se le haya notificado el embargo o la existencia de la
Litis....” (C. Pruebas No. 3 respuesta oficio No. 4857 Anexo 2). (Resaltado
original).
La adquisición de las acciones de ECOPETROL y sus
filiales en INVERCOLSA tuvo objeto ilícito, a la luz de lo establecido en el
Código Civil.
Consta en el proceso que ECOPETROL presentó  demanda
ordinaria de mayor cuantía contra Fernando Londoño Hoyos y Corredor y Albán
Comisionistas de Bolsa e INVERCOLSA S.A. el 28 de octubre de 1997. Luego de ser
citado y emplazado al efecto, Fernando Londoño Hoyos se dio por notificado el
11 de noviembre de 1998 (Cuaderno No. 6 de Pruebas - respuesta oficio No. 4851
- : fl.157 vto., 264, 283 a 304 Proceso No. 97-9465 C.1).
En auto del 10 de diciembre de 1997 el Juez 28 Civil
del Circuito de Bogotá, ordenó la inscripción de la demanda ordinaria
instaurada por ECOPETROL contra Fernando Londoño Hoyos y otros (fl. 171 Tomo I
exp. 97-9465 C. Pruebas No. 6). Sobre tal medida se ofició a INVERCOLSA S.A. el
21 de septiembre de 1999 y se inscribió en el Registro de Accionistas en la
misma fecha (fls. 146, 147 y 148 C. 5 ppal.).
La Arrendadora Financiera Bolivariana S.A. AFIB,
recibió mediante contrato de transacción y dación en pago, suscrito con
Fernando Londoño Hoyos el 16 de diciembre de 1999 (fls.  400 Tomo VII exp.
97-9465 C. Pruebas No. 6) las acciones que este último había comprado a
ECOPETROL. Para esta fecha el doctor Londoño había conformado el contradictorio
dentro del proceso ordinario civil, como arriba se anota.
La decisión judicial que afectaba las acciones con la
medida cautelar se hallaba inscrita en el registro de accionistas y los
estatutos sociales preveían claramente que resultaba ilegal e irregular la
enajenación de acciones en litigio sin previa autorización del juez. No está
demostrado en este proceso que AFIB S.A. hubiera realizado diligencia alguna
tendiente a establecer cuál era el estado real de las acciones que adquiría.
De hecho, la dación en pago recayó sobre un objeto
ilícito ya que la enajenación se efectuó sobre acciones que no podían ser
transferidas, a menos que hubiese autorización del Juez 28 Civil del Circuito
de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 408 del Código de
Comercio.
Esta situación de ilegalidad en la enajenación de las
acciones a favor de AFIB S.A. y en la inscripción de las mismas, fue advertida
por el Revisor Fiscal de INVERCOLSA, tal como obra a folio 194 del cuaderno que
contiene los estados financieros y el informe del revisor fiscal, remitido a
este proceso como parte de la acción civil ordinaria iniciada por ECOPETROL
contra Fernando Londoño Hoyos y otros.
(…)
Al momento de realizarse la dación en pago por parte
de Fernando Londoño Hoyos a AFIB, se reitera, se encontraba inscrita la medida
cautelar en el Registro de Accionistas de INVERCOLSA S.A., es decir, que las
acciones que pretendía enajenar se encontraban en litigio y, en consecuencia,
ni él podía transferirlas ni el acreedor adquirirlas sin la autorización de la
Junta Directiva  y del juez.
AFIB S.A. era
sabedora de la existencia del litigio propuesto por ECOPETROL. No tuvo,
entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir las
consecuencias de este fallo.
Además, como
sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es
oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación
proyectada, y su falta de diligencia al momento de examinar los documentos,
singularmente la Declaración de Renta de Fernando Londoño Hoyos, donde
manifestaba no haber recibido salarios, lo mismo que el Certificado que
facilitó a éste el Presidente de INVERCOLSA, documentos de los cuales se seguía
que no estaba acreditada la calidad con que pretendía hacerse a las acciones.
(…)”.
En su parte resolutiva, la sentencia dispuso:
“Revócase la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección «A» el 8 de abril
de 2003.
En su lugar, se ordena:
1° Ampárense los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa
y al Patrimonio Público.
2° Por haber contrariado normas de derecho público y
tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en consecuencia,
ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 de
acciones de INVERCOLSA S.A., inscrita en el Libro de Registro de Acciones el 8
de mayo de 1997.
3° Inscríbase la presente sentencia en el Libro de
Registro de Acciones de INVERCOLSA S.A., quien cancelará el registro de dicha
adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento en ésta,
especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del
Pacífico Panamá, y la dación en pago de las acciones a ARRENDADORA FINANCIERA
INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A.
Así mismo, INVERCOLSA inscribirá
como accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor
S.A., y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la
enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos títulos
de acciones y acreditará ante esta Corporación y ante la Superintendencia de
Sociedades el cumplimiento del presente fallo dentro del término de diez días
contados a partir de su comunicación.
Intégrase el Comité para la Verificación del
cumplimiento de la presente sentencia, así: El Procurador General de la Nación
o su delegado; el Defensor del Pueblo; los actores populares; ECOPETROL;
Fernando Londoño Hoyos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Subsección «A», quien estará representado en el Comité por el
Magistrado Ponente.
4° Ordénase a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL
BOLIVARIANA S.A. restituir a ECOPETROL, dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria, los títulos de acciones de INVERCOLSA que recibió de Fernando
Londoño Hoyos en virtud de la dación en pago.
5° Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a ARRENDADORA
FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a restituir a ECOPETROL los
dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder.
Liquídese esta condena de conformidad con el artículo
307 del Código de Procedimiento Civil.
6° De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1525
del Código Civil, declárase que Fernando Londoño Hoyos no podrá repetir contra
ECOPETROL la cantidad que pagó como precio de las acciones.
7° Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la
Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta del Presidente
de INVERCOLSA, Enrique Vargas Ramírez según lo expuesto en la parte motiva.
8° Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la
Superintendencia de Valores para que investigue a CORREDOR Y ALBÁN S.A. según
lo expuesto en la parte motiva.
9° Señálase a favor de la parte actora un incentivo
equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, que será pagado por
Fernando Londoño Hoyos.
10° Por Secretaría, ejecutoriada esta sentencia,
devuélvanse a la Bolsa de Bogotá «En Liquidación» los documentos remitidos para
este proceso. Déjense copias.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase”.
6.3. Una vez reseñado el trámite procesal seguido en
la acción popular y transcritos los apartes pertinentes de la sentencia de
diciembre 09 de 2003 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la
Corte continuará, en el orden ya señalado, con el examen de las supuestas vías
de hecho cuyos específicos defectos el actor reprocha como vulneradores de sus
derechos fundamentales.
7. Procedencia de la acción popular. La acción popular
no es subsidiaria.
Aduce el accionante, como un defecto procedimental,
que la acción popular no era procedente en la medida de que “las partes en
el contrato, ECOPETROL y las sociedades Explotaciones Cóndor S.A. y South
American Gulf Oil Company, ya estaban defendiendo sus intereses, mediante la
acción de nulidad del contrato celebrado con el señor FERNANDO LONDOÑO HOYOS,
ante el Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, a través de la cual elevaron
pretensiones iguales e incluso en mayor número y alcance que las debatidas en
la acción popular”.
Al respecto de esta acusación,
considera la Corte, que ni la Constitución[77] ni la ley[78]
supeditan el ejercicio de la acción popular a la existencia de otro u otros
mecanismos de defensa judicial como pasa a explicarse.
En efecto, la acción popular no está prevista en la
Constitución como una acción de carácter subsidiario, dado el objeto que
persigue cual es la protección de derechos e intereses colectivos. Acciones
populares que según la ley, son medios procesales para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre
los citados derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su
procedencia de manera autónoma e independiente a otros medios de defensa
judicial ordinarios.
Sin embargo, si bien las acciones populares protegen
derechos e intereses colectivos los cuales, desde 1991 son de orden
constitucional, y su trámite no se supedita a la existencia de otros mecanismos
de defensa judicial, no es menos cierto que no son acciones configuradas para
desplazar los otros medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la
ley para la solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los
bienes jurídicos que protege la acción constitucional y su orbita de acción son
diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios[79].
Es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos
distintos y específicos.
En este sentido se ha
pronunciado el Consejo de Estado en diversas providencias[80],
al considerar que “la acción popular no se ve afectada por la existencia de
otras acciones como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que
las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso. Se trata
pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos también distintos”[81].
Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado,
en providencia de octubre 05 de 2005[82], al respecto
consideró:
El artículo 1 de la Ley 472 de 1998 al
señalar el objeto de la ley prescribe que “estas acciones están orientadas a
garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”; a
tiempo que el artículo 2 define las acciones populares como “los medios
procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos” y agrega
que ellas se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”; en tanto que
el artículo 9 reitera que las acciones populares “proceden contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o
amenacen violar los derechos e intereses colectivos”; por fin, el artículo 34
al ocuparse de la sentencia prevé la posibilidad de condenar al pago de
perjuicios “cuando se haya causado  daño a un derecho o interés colectivo” en
favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Estas
disposiciones conjuntamente tomadas permiten inferir sin mayor dificultad el
carácter autónomo de estas acciones constitucionales. Carácter principal- y no
residual como equivocadamente asevera el demandado- que tiene por propósito la
plena garantía de los derechos objeto de su tutela. Se trata, pues, de la
defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la
comunidad y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse
interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias pertinentes.
En tales condiciones se tiene que la
acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios
judiciales de defensa, por no tener -como sucede con la acción de tutela (art.
86 inc. 3º) o la acción de cumplimiento (art. 9 de la ley 393 de 1997)- un
carácter subsidiario; a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a
las acciones ordinarias (art. 6 Ley 472 de 1998) y su titularidad o
legitimación por activa la tiene toda persona (arts. 12 y 13 de la ley 472 y
art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de los derechos involucrados”. (Resalta la Sala).
Se trata, pues, de la defensa especial de
unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad[83]
y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto
simultáneamente las acciones ordinarias[84] pertinentes
para la protección de derechos subjetivos. Planteamiento distinto perdería de
vista la esencia de las acciones populares como medio de defensa de los
derechos colectivos antes que instrumento para definir controversias
particulares[85].
Así las cosas, la existencia de otros medios de
defensa judicial (como son las acciones tradicionales ante la jurisdicción
ordinaria o ante la jurisdicción en lo contencioso administrativa) en modo
alguno tornan improcedente su interposición. Ciertamente, en los antecedentes
históricos del artículo 88 superior se puso de relieve que:
“Con la instauración a nivel
constitucional  de las acciones populares se habrá dado un paso fundamental en
el desarrollo de un derecho solidario que responda a fenómenos nuevos de la
sociedad, como es el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los
peligros a que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y
patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio abusivo
de la libertad económica, sin consideración a conductas leales y justas.
El texto recomendado reconoce la
conveniencia de que la ley regule el ejercicio de las acciones populares, a
la vez que les atribuye una autonomía que no excluye el recurso a acciones
individuales de estirpe tradicional. Todo ello con el fin de
legitimar a cualquier persona para actuar en defensa de la sociedad,
protegiendo así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajo el
significativo rótulo de ‘difusos’ como también los propios del actor” [86](Subraya y
negrea la Sala).
En efecto, el trámite de la acción popular no resulta
improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no
tener -como sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º)- un carácter
subsidiario; a contrario sensu, pueden tener un trámite preferencial
frente a las acciones ordinarias, cuando se trata de prevenir la vulneración de
derechos colectivos (Ley 472 de 1998, artículo 6) y su titularidad o
legitimación por activa la tiene toda persona (arts. 12 y 13 de la ley 472 y
art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de los derechos involucrados, como
se ha venido señalando.
Así las cosas, en el asunto sub
judice no puede argüirse la improcedencia categórica y absoluta de la
acción popular por tramitarse una demanda ordinaria ante el Juzgado 28 Civil
del Circuito de Bogotá, pues en dicho proceso se discutirán, antes que derechos
e intereses colectivos, otros de carácter particular y subjetivo, que deben
ventilarse y decidirse de manera definitiva ante tal juez natural.
Por lo mismo, no podría tampoco
hablarse de una prejudicialidad, pues conforme a lo anterior, y tal como
acertadamente lo advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la
sentencia de primera instancia dentro de la acción popular (de abril 8 de 2003)[87],
dicha excepción alegada por Ecopetrol no era procedente:
“La Sala habrá de negar la
excepción de prejudicialidad, planteada por la parte demandada, con base en los
siguientes argumentos:
a.- La acción popular
establecida en nuestro ordenamiento jurídico por medio del artículo 88 de la
Constitución Nacional y desarrollada mediante la ley 472 de 1998, determina
como fin esencial del ejercicio de la misma, la protección de los derechos e
intereses colectivos; lo cual pretende fomentar un sentimiento de colectividad
frente a una serie de derechos definidos por el legislador como tales, entre
los cuales, se encuentra la moralidad administrativa y el patrimonio público,
materia de debate en el presente proceso.
b.- Hay que escindir entre
los intereses individuales, económicos y patrimoniales de las partes
(Ecopetrol) y el interés colectivo de la sociedad, el primero de los cuales es
protegido por medio de las acciones ordinarias, tal y como lo esta realizando
la demandada, ya que las acciones populares no pueden ejercerse para perseguir
la reparación individual o colectiva de los factibles daños que pueda causar la
acción o la omisión de la Entidad o del particular.
En este orden de ideas, uno
es el interés particular y concreto que le asiste a la demandada, que está
siendo debatido por medio de las acciones ordinarias y otro muy diferente es el
interés colectivo que le asiste a la colectividad para esperar del Estado la
protección contra la vulneración o amenaza de un derecho, como en el caso
presente, objeto este último de la acción popular.
(…)
Por lo expresado, en
criterio de la Sala, no existe prejudicialidad en relación con el proceso
ordinario de mayor cuantía que adelanta Ecopetrol en contra del doctor Fernando
Londoño, por cuanto en dicho litigio están inmersos intereses individuales y
pecuniarios, en cuanto que en la presente acción popular se debate la violación
a derechos colectivos establecidos por el legislador”.
Conforme a lo expuesto,
independientemente de si se adelantaba o no una acción ante la jurisdicción
ordinaria, en busca de la nulidad del contrato de compraventa de las acciones
de Invercolsa S.A., el Consejo de Estado podía conocer de la acción popular.
8. La acción popular y los contratos de la
administración.
Pasa ahora la Corte a referirse a la
supuesta improcedencia de las acciones populares para decidir controversias
sobre la validez o no de un contrato, punto alegado por el actor como un
defecto procedimental. La accionante alega que la acción popular fue instituida
para proteger los derechos e intereses colectivos, pero no puede extenderse
hasta desconocer el proceso que ha sido fijado por el legislador para ventilar
determinadas controversias. Por lo tanto, resulta improcedente para plantear la
nulidad o la ineficacia de contratos, las cuales deben decidirse bien sea por
medio de la acción relativa a controversias contractuales (art. 87 C.C.A.), o
bien de la acción ordinaria declarativa, pero en ningún caso a través de la
acción popular.
Inicia la Corte por considerar, que una
interpretación sistemática efectuada al artículo 40  de la ley 472 de 1998, que
prevé la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad
contratante y el contratista por sobrecostos u otras irregularidades cometidas
en la contratación, deja claro que la acción popular  resulta procedente en
materia de contratos estatales. Dice la norma:
“ARTICULO 40. INCENTIVO
ECONOMICO EN ACCIONES POPULARES SOBRE MORAL ADMINISTRATIVA. En las acciones
populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince
por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción
popular.
Para los fines de este
artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades
provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal
del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma
solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo
pagado en exceso.
Para hacer
viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a
solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a
la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales
documentos”.
En efecto, de conformidad con la ley, es posible
vulnerar los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y a la
moralidad administrativa en la celebración de contratos, en caso de presentarse
sobrecostos u otras irregularidades. Le corresponderá al juez, en cada caso
concreto, definir si en una determinada contratación existen sobrecostos e
irregularidades que configuren vulneración a derechos o intereses colectivos.
En relación con el punto, la tendencia jurisprudencial predominante
en el Consejo de Estado, ha entendido que es posible examinar la legalidad de
los contratos en orden a determinar si amenazan algún derecho colectivo, de
modo que la acción popular en estos eventos se ha encontrado procedente,
justamente, por su carácter principal y no subsidiario. Dicha posición ha sido
la que esa Corporación ha venido reafirmando de tiempo atrás[88].
En efecto, el Consejo de Estado, encontró una
irregularidad en la adquisición por parte de Fernando Londoño Hoyos de
145.000.000 acciones de Invercolsa S.A., las que en parte eran de propiedad de
ECOPETROL[89], transacción
que se inscribió en el Libro de Registro de Accionistas el 8 de mayo de 1997,
actuación que se consideró como vulneradora de los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y el patrimonio público.
Al respecto de la vulneración y de su causante, al
decidir la acción popular consideró el Consejo de Estado que, la conducta en
examen constituye una irregularidad en la contratación, que lesiona la
moralidad administrativa, al tenor del artículo 40 de la Ley 472. Fernando
Londoño Hoyos fue su protagonista al aparentar una calidad que no poseía y
beneficiarse del precio fijo reservado a los destinatarios preferenciales de la
primera fase de la venta.
Consideró además el Consejo de Estado, en la misma
decisión, que la venta de las acciones al precio fijo también lesionó el
patrimonio público, pues de no haber comprado Fernando Londoño Hoyos las
acciones, éstas habrían sido ofrecidas en martillo, donde razonablemente se
habría obtenido un precio superior a causa de las pujas y competencia entre
oferentes.
Violación de derechos colectivos que se tradujo en la
invalidación de la citada negociación, que para el juez constitucional de los
derechos colectivos, conllevaba como efecto instrumental la devolución de las
acciones objeto de la compra anulada, en razón de lo establecido especialmente
para estos casos en el artículo 15 de la Ley 226 de 1995, anteriormente citado.
Invalidez sobre la cual, ninguna de las personas naturales o jurídicas
afectadas ha solicitado amparo por encontrar vulnerados sus derechos
fundamentales, pues cabe recordar que esta acción de tutela fue instaurada solo
por quien aduce ser tercero adquirente de buena fe de las acciones en comento.
Es claro entonces, que las acciones populares son
procedentes para determinar la vulneración de derechos colectivos en la
celebración de contratos por parte de la administración pública, máxime si se
trata de contratos celebrados en un contexto de privatización y democratización
de la propiedad accionaria, al tenor del artículo 60 de la Constitución.
Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción
popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses
colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios
de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la
acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez
ordinario[90]; es decir, se
está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y
específicos.
En efecto, el juez
constitucional de la acción popular tiene señalado por la Constitución y la ley
su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos,
pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que “a
través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo
contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden y que son
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al
estatuto contractual de la administración y al código respectivo”[91]. En igual sentido
puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la contratación deben
debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley.
Sin embargo, lo anterior no
obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales
necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos
que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que en determinadas
situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua.
Posteriormente se aludirá al punto de la relación entre, de un lado, los
remedios judiciales apropiados para proteger efectivamente tales intereses y
derechos y, de otro, los procesos judiciales ordinarios que puedan versar sobre
materias consecuencialmente tocadas por el juez de la acción popular.
9. La acción popular y los efectos de la invalidación
de contratos de la administración. La vinculación de terceros a la acción
popular.
9.1.1. La sociedad accionante alega como defecto
orgánico, que el Consejo de Estado no tenía competencia para conocer de
acciones reivindicatorias en contra de particulares. Aduce que la declaratoria
de nulidad del acto de un antecesor se extiende solo a ése acto y a las
restituciones mutuas consecuenciales, pero no podía extenderse, por la vía de
la acción popular, a la acción real de reivindicación contra terceros.
9.1.2. En el capítulo de defectos procedimentales
alega también, en relación con la situación sustancial de la sociedad AFIB, que
el Consejo de Estado la sometió, como tercera ajena a la relación contractual
que dio origen a la acción popular, a un procedimiento que le era absolutamente
inaplicable, dado que ella es un particular que no tiene ninguna relación
directa con ECOPETROL. Alegó, que el Consejo de Estado, sin competencia,
resolvió asuntos vinculados a Afib como poseedora y a la titularidad que
ostentaba sobre derechos reales de prenda, y se le vinculó con el propósito de
proferir condenas ajenas al debate planteado.
9.1.3. Como defecto sustantivo alega el accionante,
que en la acción popular no se estaba discutiendo la posesión de Afib sobre las
acciones y sus frutos, sino la validez del contrato de venta sobre las mismas.
En la sentencia del Consejo de Estado no existe referencia válida alguna al
respecto, al no existir pretensiones y debate probatorio propio.
9.1.4. Adujo que se produjo una condena contra un
tercero sin motivación alguna que la justificara, en torno a hechos no
debatidos y en relación con los cuales no tuvo la oportunidad de presentar
excepciones ni defensas.
9.1.5. También alega el accionante, en el capítulo de
los defectos procedimentales, y en relación con la situación procesal de Afib,
que si bien intervino como litisconsorte de la parte demandada en la acción
popular, no podía resolvérsele su situación desbordando el objeto del proceso.
Es decir, so pretexto de la intervención litisconsorcial, no se podía entrar a resolver
asuntos que no están planteados en el proceso y en relación con los cuales no
se dio el debate judicial. En el proceso de la acción popular no se discutía su
situación como poseedor, ni mucho menos su derecho como detentadora de frutos,
ni temas relacionados con las acciones sobre las cuales recibió derechos de
prenda o derechos de dominio.
9.1.5. Aduce, que aún dejando de lado los
protuberantes errores sustantivos y fácticos cometidos por el Consejo de
Estado, la sentencia se profirió sin dar el traslado a las partes que la ley
ordena dentro del recurso de apelación, cuando en esta instancia, como sucedió
en el caso, se decretan y practican pruebas. Así, no habérsele permitido
conocer las pruebas practicadas en segunda instancia, exigió que Afib
presentara sus argumentos sin tener referencia alguna de ellas pues el
expediente no estuvo a su disposición, con lo cual se le causó una vulneración
adicional.
9.1.6.  Finalmente indica, que existe un defecto
fáctico en la sentencia, en cuanto que el Consejo de Estado pasó por alto que
las prendas constituidas a favor del Banco del Pacífico de Panamá y su
transferencia a Afib fueron registradas antes de que se inscribiera la medida
cautelar decretada por el Juzgado 28 Civil del Circuito, circunstancia que no
mereció por su parte la menor consideración.
Aduce que el Consejo de Estado pasó por alto todos los
principios  y normas en materia de valoración probatoria. En efecto, le dio a
un mismo documento dos alcances distintos dentro de la sentencia; en una
hipótesis para endilgarle al representante de Invercolsa la eventual comisión
de un ilícito al expedir una certificación no cierta en el sentido que Fernando
Londoño Hoyos había sido trabajador de la compañía; en otra, para derivar de
allí una pretendida culpa del Banco del Pacífico como financiador de la
operación, pues con base en ella éste banco debía percatarse de que Londoño no
tenía la calidad de trabajador. De otro lado, se paso por alto toda la
actividad desplegada por la Bolsa y el Comisionista de Bolsa mandatario de
ECOPETROL en el momento de la compraventa y el desembolso del crédito, que
generaron la confianza necesaria para que cualquier tercero tomara decisiones
como las que adoptó el banco financiador.
Alega que, como lo consideró el Consejo de Estado, la
Bolsa y el Comisionista avalaron la transparencia de la operación  y su apego a
las normas legales, y eran estos profesionales los que respondía por la
veracidad de las declaraciones de los potenciales compradores  de las acciones.
Por tanto, carece de fundamento la decisión del Consejo de Estado de endilgar
culpa al Banco del Pacífico, antecesor de Afib, en los derechos prendarios
sobre las acciones, con apoyo en elementos de juicio carentes de todo soporte y
que fueron analizados de manera aislada y huérfana de todo criterio lógico.
Por todo lo anterior, aduce que el fallo del Consejo
de Estado, en lo que toca a Afib, pude calificarse como groseramente
contraevidente, dictado más bajo la influencia del entorno político y social
del momento que bajo los dictados de las normas aplicables al caso.
9. 2. En relación con la competencia del Consejo de
Estado para conocer de acciones populares, la Corte advierte que de conformidad
con lo previsto en la Ley 472 de 1998, art. 15 “La jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión
del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u
omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan
funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones
vigentes sobre la materia. En los demás casos conocerá la jurisdicción civil
ordinaria.”.
Igualmente, para la Corte es claro que los
particulares son también sujetos pasivos de las acciones populares en los
términos del artículo 9° de la ley 472 de 1998, según el cual “las acciones
populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e
intereses colectivos”.
En efecto, la determinación objetiva del juez
competente para el trámite de las acciones populares se encuentra dada por la
naturaleza de la persona, natural o jurídica, que con su acción u omisión ha
violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos. Es decir, si se
trata de actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñan funciones administrativas, la jurisdicción
competente para conocer de la acción popular es la Contenciosa Administrativa;
en los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.
En este caso, la acción popular se dirigió
contra ECOPETROL, que para la época de la demanda, julio ocho de dos mil dos,
era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada
al Ministerio de Minas y Energía[92]. Así, es claro
que la jurisdicción competente para conocer de la acción popular que origina
esta tutela, era la de lo Contencioso Administrativo, como acertadamente lo
concluyó el Consejo de Estado.
Ahora bien, en cuanto a si la jurisdicción
contencioso administrativa tenía competencia para conocer de la acción popular,
en la medida de que la acción se dirigió también contra un particular, Fernando
Londoño Hoyos, contra quién se adujo por los demandantes  haber vulnerado
derechos colectivos, la Corte trae a colación el aparte en virtud del cual la
Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de diciembre 09 de 2003,
consideró que era competente:
“Por razón de su
participación en un contrato estatal, que le confiere la calidad de colaborador
de la Administración, el particular queda sometido a la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo al momento de juzgar si con su conducta en las
etapas de formación y ejecución del contrato ha lesionado derechos colectivos,
como quiera que el denominado «fuero de atracción» hace imposible que dos
autoridades judiciales conozcan de un mismo contrato y decidan sobre su
eficacia, validez, o sobre alguna de las irregularidades a que se refiere
indiscriminadamente el artículo 40 de la Ley 472.
Además, la relación
jurídica entre la entidad estatal que enajena su participación societaria y los
adquirentes preferenciales (trabajadores o extrabajadores etc.) se forma en
virtud de un privilegio de origen constitucional, y queda sometida al derecho
público”.
Para esta Corporación la conclusión a la
cual llegó el Consejo de Estado es acertada, y el fuero de atracción hacia la
jurisdicción contenciosa es claro[93], en lo que
respecta a la acción en la que se involucran tanto entidades públicas como
particulares. Sobre este punto resulta ilustrativo y pertinente citar lo que la
Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de este aspecto ha considerado
en otra providencia:
“Del artículo 9
de la Ley 472 de 1998,  referente a la procedencia de la acción popular, se
deduce que la demanda  puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un
particular, o  incluso contra ambos.
Ahora bien, el
artículo 15 de la referida Ley dispone:
“Jurisdicción:
La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que
se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en
actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas
privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo
dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás
casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”
Luego, una
acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la
jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o
un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la
Contencioso Administrativa.
La regla
anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al
tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso,  la
competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción
Ordinaria en virtud del fuero de atracción.
Al pronunciarse sobre la aplicación de la
teoría del fuero de atracción en materia de acciones populares, esta
Corporación ha dicho:
(…)
Ha sostenido esta Corporación que cuando la
parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda
que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente, en virtud del
llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la
acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran
justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto
el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de
acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios
de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la
aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de
manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o
algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos
trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido
fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas
privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro,
señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o
vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para
que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme”[94]
Así entonces, la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo era la competente para conocer de la acción popular
objeto de esta tutela.
9.3. Siendo competente el Consejo de Estado para
pronunciarse sobre la vulneración de derechos colectivos en la adquisición de
acciones de Invercolsa por parte de Fernando Londoño Hoyos, una vez que éste
concluyó que sí se habían violado los derechos colectivos, dispuso la
invalidación del contrato mediante el cual se materializó dicha violación en
razón a las irregularidades encontradas en su celebración; y, para el juez
constitucional conllevó como efecto instrumental y en el marco de la acción
popular, la devolución de las acciones objeto de la compra anulada.
En efecto, el inciso segundo del artículo 15 de la Ley
226 de 1995, que regula la enajenación de la propiedad accionaria estatal,
dispone que en caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los
contratos de compraventa de acciones, habrá lugar a obtener la restitución de
las acciones.
De tal forma que el Consejo de Estado aplicó el
remedio judicial específicamente establecido en la ley especial que rige la
enajenación de acciones estatales en contextos de privatización y
democratización de la propiedad accionaria.
Dicha ley también regula la hipótesis en la cual las
acciones ya hayan sido transferidas a un tercero. Dicha regulación no impide
que se lleve a cabo la restitución de las acciones, sino que exige la previa
valoración de si éstas se encuentran bajo el dominio de terceros de buena fe.
En este caso, el Consejo de Estado analizó el punto
expresamente, decretó las pruebas que interesaban al tercero interviniente así
como otras pruebas y concluyó que no podía calificar a AFIB como tercero de
buena fe. Dijo el Consejo de Estado en la sentencia de 9 de diciembre de 2003:
“Al momento de realizarse la dación en pago
por parte de Fernando Londoño Hoyos a AFIB, se reitera, se encontraba inscrita
la medida cautelar en el Registro de Accionistas de INVERCOLSA S.A., es decir,
que las acciones que pretendía enajenar se encontraban en litigio y,
consecuencia, ni él podía transferirlas ni el acreedor adquirirlas sin la
autorización de la Junta Directiva[95]
y del juez.
AFIB S.A. era sabedora de la existencia del
litigio propuesto por ECOPETROL. No tuvo, entonces, buena fe en esa
transacción. En estas condiciones, debe asumir las consecuencias de este fallo.
Además, como sucesora en los derechos del
acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es oponible el conocimiento que necesariamente
tuvo éste sobre la negociación proyectada, y su falta de diligencia al momento
de examinar los documentos, singularmente la Declaración de Renta de Fernando
Londoño Hoyos, donde manifestaba no haber recibido salarios, lo mismo que el
Certificado que facilitó a éste el Presidente de INVERCOLSA, documentos de los
cuales se seguía que no estaba acreditada la calidad con que pretendía hacerse
a las acciones.”
Encuentra la Corte, que éste análisis se enmarca,
tanto en lo fáctico como en lo sustancial, en el ámbito propio del juez de la
acción popular. Sin embargo, como el juez de los derechos colectivos no puede
desplazar los otros mecanismos de defensa judicial, la determinación de la
devolución de acciones que se encuentran en manos de terceros no puede tenerse
por definitiva sino como una medida específica consecuencial de la acción
popular, pues no es un tema propio de la causa petindi que originó la acción
popular. En efecto, le corresponde al juez del contrato resolver de manera
definitiva sobre los asuntos propios de su competencia, como lo serían aquellos
que involucran a las personas que por no haber sido parte del contrato original
su actuación posterior no fue considerada la causa de la vulneración del
derecho colectivo.
En efecto, será el juez ordinario a quien corresponda
decidir sobre los efectos de la nulidad de la compraventa accionaria frente a
todas las personas involucradas en la misma, y también resolver, con fundamento
en las normas respectivas aplicables al caso concreto y respetando los
principios del debido proceso y del derecho de defensa, la situación de los
terceros que posteriormente adquirieron derechos reales sobre las citadas
acciones, bien de prenda o de propiedad, pues frente a ellos no se ha endilgado
por el Consejo de Estado vulneración alguna a derecho o interés colectivo, y no
fueron tampoco los demandados en la acción popular.
9.4. Ahora bien. La sociedad AFIB alega además, un
defecto procedimental, aduciendo que en la acción popular no se podía entrar a
resolver su derecho como detentadora de frutos, ni temas relacionados con las
acciones sobre las cuales recibió derechos de prenda o derechos de dominio.
Al respecto considera la Corte, que en el numeral
tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, el
Consejo de Estado dispuso “… cancelar también las inscripciones realizadas
con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico
Colombia y del Banco del Pacífico Panamá…”. En efecto, no aparece en la
parte resolutiva de dicha providencia, orden de cancelación de registro alguno
relacionado con cualquier prenda a favor de AFIB, así como tampoco se encuentra
motivación alguna instrumental o consecuencial al respecto de éstos derechos
reales; por lo que, al no ser un punto decidido y por ende cobijado por la
sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto hubo
vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante.
Además, se dispuso en el numeral quinto de la parte
resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, “Condénase a Fernando
Londoño Hoyos  y  a  ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a
restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron
las acciones en su poder.”.
Respecto de los dividendos, como fundamento para tal
condena tan solo se dijo en la sentencia de la acción popular, que el
perjuicio es más tangible teniendo en cuenta que las acciones causaron
dividendos que no debieron percibir sus adquirentes irregulares. Al
respecto de ésta afirmación, no aparece en la sentencia justificación alguna
para disponer su restitución en contra de la sociedad AFIB.
Resalta la Sala, respecto de la condena a AFIB a
devolver todos los dividendos, tres aspectos. Primero, se trata de una condena
a un tercero que no esta contemplada por la ley aplicable como consecuencia
instrumental necesaria de la invalidación del contrato original de compraventa
de acciones. Segundo, no hay en la providencia del Consejo de Estado motivación
específica atinente a la justificación de una condena respecto de AFIB. Y,
tercero, una cosa es la valoración de si AFIB es tercero de buena fe para
efectos de definir si las acciones en su poder deben o no ser restituidas a sus
propietarios, principalmente ECOPETROL, y otra bien distinta si los dividendos
que no se hubieren materializado en acciones también deben ser devueltos como
medida instrumental encaminada a garantizar de manera efectiva el derecho
colectivo desconocido.
Cabe recordar, que el ejercicio
jurisdiccional impone la obligación de argumentar cada una de sus decisiones,
por lo que, cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento
argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el
caso concreto, es decir, profiere decisión sin fundamentos jurídicos ni
fácticos, procede la tutela contra dicha decisión judicial. Como se
advirtió, en este caso el Consejo de Estado no plasmó motivos específicos
atinentes a la condena a AFIB.
Como corolario de lo anterior, debe dejarse sin
efectos la condena que en tal sentido profirió el Consejo de Estado, en el
numeral tercero de la sentencia de diciembre nueve de dos mil tres, en contra
de AFIB.
En conclusión, se revocará la sentencia de
fecha noviembre tres de dos mil cinco, proferida por la Sala de Conjueces de la
Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela de la referencia,
por los motivos expresados en esta providencia. En consecuencia, para amparar
el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, se dejará
sin efectos lo dispuesto en el numeral 5° de la parte resolutiva de la
sentencia de diciembre 09 de 2003, en cuanto se condena a la sociedad AFIB a
restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvo las
acciones en su poder[96].
V.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto de
noviembre 09 de 2006 en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR la sentencia de noviembre 03 de 2005, proferida por
la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción
de tutela de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero.- En consecuencia, para amparar el derecho fundamental
al debido proceso de la sociedad accionante, DEJAR SIN EFECTOS lo
previsto en el numeral 5° de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida
por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida,
en lo que respecta a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora
Financiera Internacional Bolivariana S.A.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Con fundamento
en estas circunstancias, los actores populares solicitaron:
“a.-
Se ampararan los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la
moralidad administrativa.
b.-
Se declarara que en el proceso de venta de las acciones de Invercolsa S.A. que
eran de propiedad de ECOPETROL y que fueron adquiridas por el señor  Fernando
Londoño Hoyos, se desconocieron los preceptos constitucionales y legales de
democratización de las empresas del Estado.
c.-
Se declarara que la venta de acciones citada, carece de efectos jurídicos.
d.-
Se restituyeran las cosas al estado anterior de la venta.
e.-
Se ordenará al Estado pagar los perjuicios derivados a la operación.
f.-
Se ordenara pagar el incentivo a favor de los actores.
g.-
Se condenara en costas a la parte demandada”.
[2] Indica la
sociedad accionante que el motivo para solicitar la intervención fue apoyada en
lo previsto por el artículo 15 de la ley 226 de 1995, según el cual: “En
caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa
de acciones, habrá lugar a obtener la restitución de acciones. En todo caso, no
habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentren en poder de
terceros de buena fe”.
[3] Conoció de la
Acción Popular en segunda instancia la Sala Plena del Consejo de Estado, por
cuanto según dice la accionante: “En auto del 26 de mayo de 2003, la
Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de
apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal. (…) El 12 de junio
de 2003, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado decidió que por la importancia jurídica
del asunto, la decisión fuese adoptada por la Sección Segunda en pleno. (…) A
su vez, en auto de la misma fecha, la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo decidió que el recurso fuese conocido por la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo”.
[4] Esta ley
desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política, en la cual se prevé que
cuando el Estado venda su participación en empresas, debe hacerlo por un
procedimiento dirigido a democratizar la participación, a efecto de lo cual debe
ofrecerlas en primer lugar a los trabajadores y extrabajadores de la misma
empresa y a otras entidades del sector solidario, y sólo si después de haber
hecho esa primera ronda de ofertas quedan acciones para vender, puede
transferirlas libremente a cualquier comprador.
[5] Código
Contencioso Administrativo, Art. 212: “Apelación de las sentencias. (…)
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se
ordenará correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días,
para alegar de conclusión y se dispondrá que, vencido éste, se dé traslado del
expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su
concepto. Vencido este término se enviará el expediente al ponente para que
elabore el proyecto de sentencia. Este se debe registrar dentro del término de
treinta (30) días y la sala o sección tendrá quince (15) días para fallar”.
[6] Ley 472 de
1998, art. 44: “Aspectos no regulados. En los procesos por acciones
populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y
del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le
corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se
opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.
[7] Código Civil
colombiano: “Art. 946: La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que
el poseedor  de ella sea condenado a restituirla. (…) Art. 1748: La
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales”.
[8]
Ley 226 de 1995, art. 15: “En caso de ineficacia o de declaratoria de
nulidad de los contratos de compraventa de acciones,
sólo habrá lugar a la restitución de las acciones cuando el órgano público vendedor así lo solicite.
En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se
encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la
restitución sólo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias
correspondientes” (Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por
la Corte Constitucional, Sent. C-343 de 1996).
[9] Artículo 762
del Código Civil.
[10] Concedida la
impugnación, Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf
Oil Company, presentaron el 17 de noviembre de 2004, un escrito objetándola y
oponiéndose a su prosperidad (folios 606 a 627 del expediente). En el mismo
sentido, Davivalores S.A. radicó el 12 de mayo de 2005 un escrito solicitando
confirmar la decisión impugnada (folios 767 a 772 del expediente).
[11] Frente a la
decisión de segunda instancia se presentaron por parte de los sujetos
procesales varias solicitudes de nulidad, así (cuadernos 1, 2 y 4 adjuntos al
expediente principal):
a.-
Por parte de apoderado de Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y American
Gulf Oil Company el día 10 de noviembre de 2005, alegando la existencia de
“cosa juzgada” (haberse presentado con anterioridad una acción de tutela
similar),  “pretermitir instancia”, “falta de notificación de terceros con
interés legítimo en la acción de tutela”, “falta de competencia”, “violación
del debido proceso”, “incongruencia de la sentencia” (falta de competencia).
Frente a esta solicitud de nulidad la Sala de Conjueces de la Sección Quinta
del Consejo de Estado, mediante Auto de marzo 9 de 2006 encontró infundadas las
causales de nulidad alegadas, decidiendo “No decretar la nulidad solicitada”.
b.-
Por parte del Procurador Primero delegado ante el Consejo de Estado, el día 11
de noviembre de 2005,   alegando la existencia de “falta de competencia” (los
conjuces no fueron sorteados de la lista de la Sección Quinta), haberse
presentado con anterioridad una acción de tutela similar y “falta de
integración del contradictorio”. Frente a esta solicitud de nulidad la Sala de
Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Auto de marzo 9
de 2006 encontró infundadas las causales de nulidad alegadas, decidiendo
“rechazar de plano la petición de nulidad”.
c.-
Por parte de trece de los magistrados del Consejo de Estado, el día 11 de
noviembre de 2005, alegando la “falta de competencia”  (por improcedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales) y “omisión de toda oportunidad
probatoria” (al distorsionar el contenido objetivo de la sentencia SU-881/05 de
la Corte Constitucional). Frente a esta solicitud de nulidad la Sala de
Conjueces de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Auto de marzo 9
de 2006 encontró infundadas las causales de nulidad alegadas, decidiendo “No
decretar la nulidad solicitada”.
[12] Cfr. Sentencia
T-575 de 2002.
[13]
La Corte ha negado en otros casos el amparo constitucional de los derechos
fundamentales invocados por haberse interpuesto la tutela un año y once meses
después de proferido un acto administrativo al que se le imputaba la
vulneración  (Sentencias T-344-00 y T-575-02); un año después de proferida una
sentencia de segunda instancia que se señalaba como constitutiva de vía de
hecho  (Sentencia T-1169-01); dos años después de acaecidos los actos
patronales que se señalaban como lesivos de derechos fundamentales de varios
trabajadores  (Sentencia T-105-02); dos años después del inicio de la cesación
del pago de las mesadas pensionales a que el actor decía tener derecho
(Sentencia T-843-02); un año y siete meses después del fallo de segunda
instancia proferido en un proceso laboral (Sentencia T-315-05), etc.
[14] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias T-469 de mayo 2 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y
T-585 de julio 29 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[15]
Antes de la Ley 954 de abril 27 de 2005, que derogó el
artículo 194, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, del Código
Contencioso Administrativo, se contemplaba el recurso
extraordinario de súplica, en virtud del cual era procedente la revisión de las
sentencias proferidas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del
Consejo de Estado, por la presunta violación directa de normas sustanciales a
causa de la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación
errónea de las mismas.
[16]
Es pertinente traer a colación sobre este punto, la posición que sobre los
recursos extraordinarios en materia de acciones populares tiene el Consejo de
Estado, así: “Si bien el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 (194 del C.C.A.),
establece que el recurso extraordinario de súplica, procede contra las
sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o
Subsecciones del Consejo de Estado, a juicio de la Sala, contra las sentencias
proferidas en materia de acciones de populares  dicho recurso no procede. La
falta de consagración del recurso extraordinario de súplica en la Ley 472 de
1998, implica per se su improcedencia en el trámite de la acción popular; en el
mismo sólo pueden interponerse los recursos expresamente consagrados por dicha
disposición. Es decir, que dada la naturaleza del recurso que se ha impetrado,
que es “extraordinario”, éste solo puede tener cabida en la medida en que la
ley lo consagre, precisamente, por su propia naturaleza”. (Exps. AP-3001,
AP-306 y AP-9357. Sección Tercera- Consejero Ponente: Alier E. Hernández E.
Junio 24 de 2004. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-09257-01 (AP.:
Recurso Extraordinario de Súplica).
[17] Conforme a la jurisprudencia de
ésta Corporación, las personas naturales y jurídicas extranjeras están
legitimados para interponer acción de tutela: Sentencias T-172 de 1993, T-141
de 1996, T-380 de 1998, entre otras. Aclárese que Afib S.A. como persona
jurídica, es titular de derechos fundamentales. No debe olvidarse que desde los
inicios de esta Corporación, acorde con el querer del Constituyente, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos
fundamentales de acuerdo con su naturaleza, como son los relativos a la
igualdad, debido proceso, buen nombre, etc., teniendo en cuenta que la propia
asamblea constituyente no hizo ninguna distinción en la expresión del artículo
86 de la Carta cuando señaló que  "toda
persona" podía ser
titular de la acción de tutela, como sí ocurre claramente en otras
Constituciones, si se verifican previsiones de derecho comparado.
[18] La Corte pone
de presente que a folios 428 a 475 del expediente reposan copias de las
sentencias de tutela proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,  con
fecha mayo 6 de 2004 y junio 18 del mismo año respectivamente, que resuelven la
acción de tutela interpuesta por Afib S.A. contra Invercolsa S.A., Procuraduría
General de la Nación, Superintendencia de Sociedades y Ecopetrol S.A.  Valga
aclarar que en dicho proceso, tanto las partes, los hechos y las pretensiones
son distintas a la presente acción de tutela, por lo que puede afirmarse que
Afib S.A. en esta oportunidad no incurre en temeridad. Igualmente, este aspecto
fue claramente dilucidado en el auto de marzo 9 de 2006, proferido por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la solicitud de nulidad del
fallo de tutela por ella proferido (cfr. folios 1113 a 1117 del cuaderno de
pruebas).
[19] Ver, entre
otras,  la sentencia C-739 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[20]
Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad esta
Corte declaró inexequible la expresión  “ni acción”, contenida en el
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que “la acción de tutela
procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta Corporación ha
establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y específicos ya
indicados”.
[21] Al respecto
Cfr. entre otros, los autos 220A/02, 149A/03, 010/04 y la sentencia SU-1158/03.
[22]
En este aparte se hace referencia a la propuesta sustitutiva presentada por los
honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez,
Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernández y María Teresa Garcés Lloreda.
Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se propone restringir el ámbito
de aplicación de la tutela y los debates consecuentes hasta la votación
definitiva del texto del hoy artículo 86 de la Constitución. Dicha propuesta
fue votada y negada por la Asamblea.
[23] Ver entre
muchas otras las sentencia T-336 de 2004  M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández,
SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU-901/05   M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[24]  Sentencia
T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6.
[25]  Al respecto,
en la sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, Sala Séptima
de Revisión, en un caso en el que se estudió la tutela contra la pérdida de
investidura del señor Jose Jattin Safar, la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta
claro que la tutela contra providencias judiciales no procede por incurrir el
funcionario en vía de hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino
por violación de la Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y
sistematizó estos argumentos fijando parámetros para la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales, que respondieran a claros criterios
constitucionales. Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones
judiciales cuando se presenta violación directa o indirecta de la Constitución.
Es decir, frente a providencias judiciales inconstitucionales.(...)”.
[26]  Sobre el papel
actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias
C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  C-366 de 2000 y SU-846 de 2000
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[27]
Ahora, en relación con los citados supuestos fácticos de procedencia, esta
Corporación ha precisado que los conceptos de que se vale la Corte para
caracterizarlos “carecen de fronteras definitivamente enunciadas en
su jurisprudencia, pues muchos de los defectos presentes en las decisiones
judiciales ´son un híbrido´ resultante de la concurrencia de varias hipótesis y
en ciertas oportunidades ´resulta difícil definir fronteras entre unos y
otros´” (Sentencia T-1044 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil). De igual modo,
ha sostenido que sobre un asunto específico puede incluso presentarse la
concurrencia de varios de los criterios de procedibilidad excepcional de la
acción de tutela contra sentencias judiciales (Sentencia T-658 de 2005 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández).
[28] Sobre defecto
sustantivo pueden consultarse las sentencias T-260/99, T-814/99, T-784/00,
T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02, entre
otras (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[29]  Sobre defecto
fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260/99, T-488/99,
T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[30]  Al respecto,
las sentencias SU-014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01, T-349/02, T-852/02,
T-705/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[31]  Sobre defecto
sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260/99, T-814/99, T-784/00,
T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02 (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[32]  Sentencias T –
522 de 2001 y T – 462 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[33]  Véanse entre
otras, sentencias T-441 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-200 y
T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[34] Sentencia
SU-1132 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Entre otras es posible consultar las
sentencias T-008, T-567 de 1998, T-784 de 2000, T-408 y T-819 de 2002 entre
otras.
[35] Sentencia
T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.
[36]
Sobre este punto ver Sentencia T-329 de 1996. (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[37]  Sentencia
T-554 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[38] Corte
Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] Cfr., por
ejemplo, la sentencia T-442 de 1994.
[40] Corte
Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002.
[41] Ibídem.
[42]
En la sentencia SU-159 de 2002, se precisó que en tales casos,
“aún en el evento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya
un proceso penal se detecte la existencia de una ilícitamente obtenida, los
efectos de esta irregularidad son limitados. Para la Corte, “el hecho de que un
juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no
implica, necesariamente, que la decisión que se profiera deba ser calificada
como vía de hecho”. Así, “sólo en aquellos casos en los que la prueba nula de
pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la
cual habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la
decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por
supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción”. De tal
manera que la incidencia de la prueba viciada debe ser determinante de lo
resuelto en la providencia cuestionada.”
[43] Sentencia
T-102 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[44] Sentencia
SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Sentencias T-909 de 2006, T-955 de 2006, T-966 de 2006, T-1044 de 2006
y T-1068 de 2006.
[46]
Apartes citados en la sentencia T-1068 de 2006, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[47]
Sentencia T-1044 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[48] Sentencias T-1044 y T-1068 de 2006. Consúltese
también la sentencia T-275 de 2005, sobre desconocimiento de ratio decidendi
con efectos erga omnes.
[49]
Sentencia T-1068 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[50]
Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[51]“Las acciones
populares y de grupo (o de clase) tienen antecedentes jurídicos valiosos en
Colombia. El Código Civil consagra algunas formas de acción popular desde el
siglo pasado (arts. 1005 y 2359), de igual forma existen en el Decreto 3466 de
1982 para protección de los consumidores, en la ley 9ª de 1989 para defensa del
espacio público y en el Decreto 2303 de 1989 en materia agraria; la ley 45 de
1990 y el Decreto 653 de 1993 consagran igualmente acciones de clase o de grupo
aunque no reciben tal denominación y su objetivo es proteger a las personas que
sean perjudicadas por el ejercicio de prácticas contrarias a la libre
competencia en el sector financiero y asegurador.
Todas
esas normas se encuentran dispersas, pero lo más grave es que han permanecido
ignoradas, salvo algunas excepciones, durante todos estos años. Graves críticas
se han hecho a nuestras tradicionales acciones populares, en especial la
limitación de los derechos que protege…” Exposición de motivos al Proyecto
de ley 084 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del Pueblo en Gaceta del
Congreso No. 277, martes 5 de septiembre de 1995, p. 11 y ss.
“Las
acciones populares han sido reconocidas por nuestra legislación desde hace
varios años. En efecto, el Código Civil consagra algunas genéricas como las de
los artículos 91, a favor del concebido y no nacido; 992, para evitar el
peligro de un árbol mal arraigado; 994, contra las obras que corrompan el aire
y lo hagan dañoso; 2355, para solicitar la remoción de una cosa que se
encuentre en la parte superior de un edificio, y dos acciones que operan en el
campo de la responsabilidad extracontractual, y se conocen más, sin que ello
signifique su ejercicio de manera intensiva: la acción popular a favor de los
bienes de uso público y de los usuarios, contemplada en el artículo 1005 del
Código Civil, y la acción popular de daño contingente, regulada por el artículo
2359 del mismo ordenamiento.
Adicionalmente
se encuentran acciones como la del consumidor, consagrada en el artículo 36 del
Decreto Extraordinario 3466 de 1982, conocido como ‘Estatuto del Consumidor’,
cuyo objeto es el cobro de perjuicios e indemnizaciones originadas en la
violación a las disposiciones legales que favorecen y protegen al consumidor.
(…)
Por
su parte la acción popular de protección del espacio público y el medio
ambiente, consagrada en el artículo 8º de la denominada Ley de Reforma Urbana
(Ley 9ª de 1989) pretende que los elementos constitutivos de uno y otro bien
tengan para su defensa el mecanismo consagrado en el artículo 1005 del Código
Civil.
Finalmente,
aparecen las que podrían llamarse acciones populares de carácter agrario,
contempladas en el Decreto 2303 de 1989, por medio del cual se organiza la
jurisdicción agraria. La primera es una acción popular respecto de la
preservación del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales
renovables de carácter agrario, y la segunda está constituida para la defensa
de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil,
que estén ubicados en zonas rurales (artículos 118 y 139 del Decreto 2303 de
1989).”
Exposición de motivos Proyecto de ley No. 005 de 1995 Cámara presentado por
la Representante a la Cámara Vivianne Morales Hoyos en Gaceta del Congreso, No.
207, jueves 27 de julio de 1995, p. 14 y 15).
[52] Ver Sentencia
C-251/01, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[53] Ver Sentencia
C-619/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[54] Ver Sentencia
T-1169/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[55] Ver Sentencia
C-252/01, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[56]
Al respecto resulta ilustrativo el auto proferido por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, (MP: Alier Hernández Enríquez. Auto proferido el 19 de
agosto de 1999 dentro del expediente AP - 001. Actor: Efrain Olarte Olarte), que expresó: “Tal y como
se viene exponiendo, la ley 472 recogió en un solo procedimiento la totalidad
de las acciones populares ( las antiguas y las nuevas ) pero,  el procedimiento
aplicable antes de entrar a regir la precitada ley 472 era el siguiente:
a. La
atribución a la jurisdicción civil ordinaria, del conocimiento íntegro de este
tipo de procesos ( art. 16, Numeral 1 y 11 del C. P. C.).
b. El
procedimiento abreviado para su definición ( art. 15 , ley 446 de 1.998,
modificatorio del numeral 7º del art. 435 del  C. P. C. )
De estas
normas se concluye que, sin duda, el actor debió presentar su demanda ante la
jurisdicción civil, pues, para la época, aún sin vigencia la ley 472,  no
existía atribución legal de competencia, en estos casos, a la  jurisdicción
contencioso administrativa.
Muestra de
ello es que el C. P. C., inicialmente, señaló el  procedimiento verbal sumario
como el propio a seguir en estos casos y, luego, la ley 446 determinó que sería
el procedimiento abreviado.
Ninguno de
tales procedimientos es aplicable a las acciones y procesos de que conoce la
jurisdicción contencioso administrativa, argumento que refuerza la tesis que se
viene planteando.
Pero, como
a la fecha de resolver este recurso ya esta vigente la ley 472 de 1998, de
conformidad con su art. 15, corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de
la presente demanda,  en razón de ser entablada con ocasión de actos, acciones
u omisiones de entidades públicas.
Por lo
anterior, si bien cuando el Tribunal se pronunció no había carencia de
jurisdicción para conocer de la demanda, hoy al estar vigente la referida ley
472 y en aplicación de los principios constitucionales de acceso a la
administración de justicia y de prevalencia del derecho sustancial, se ordenará
que el a-quo asuma dicho conocimiento.”
[57] Folio 314 del cuaderno
de pruebas. Folios 1 a 7 del cuaderno N° 1 A.P.
[58] Folios 11 y 12
del cuaderno N° 1 A.P.
[59] Folios 26 a 57
del cuaderno N° 1 A.P.
[60] Referida a folio 317 del
cuaderno de pruebas.
[61] Referida a
folio 317 del cuaderno de pruebas.
[62] Folios 265 a
268 del cuaderno de pruebas.
[63] Folios 52 a 79
del expediente.
[64] Folio 364 del
cuaderno de pruebas.
[65] Folios 367 a
420 del cuaderno de pruebas.
[66] Folios 423 a
425 del cuaderno de pruebas.
[67] Folios 426 a
430 del cuaderno de pruebas. Esta providencia fue notificada por Estado el día
1° de julio de 2003, según sello de la Secretaría General del Consejo de Estado
a folio 430.
[68] Folios 516 a
523 del cuaderno de pruebas.
[69] En esta
providencia la Consejera Ligia López Díaz, salvó el voto; los Consejeros
Alberto Arango Mantilla y Germán Rodríguez Villamizar, salvaron parcialmente el
voto; los Consejeros María Nohemí Hernández Pinzón, María Inés Ortiz Barbosa,
Dario Quiñónez Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra, aclararon el voto; los Consejeros
Germán Ayala Mantilla, María Elena Giraldo Gómez, Alier Eduardo Hernández
Enríquez y Ana Margarita Olaya F., no suscribieron la sentencia por encontrarse
ausentes con excusa.
[70] Folios 80 a 128
del expediente.
[71] Folios 178 a
213 del expediente.
[72] Folios 214 a
226 del expediente.
[73]  El artículo 40 de la ley 472
trascrito en la sentencia es el siguiente: “Artículo 40.
Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las
acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la
moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir
el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a
la acción popular.
Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de
otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá
patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad
contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho,
hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. Para hacer viable esta
acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y
obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la
contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.
[74] Expediente
AP-059.
[75] La
cita es la siguiente: “II. La acción
popular frente a los contratos estatales: 1.- De conformidad con lo establecido
en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en
tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto
significa que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los
derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos.  2.- El particular que contrata con el
Estado si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el
desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una
forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y
que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones
(ibídem). (...) 3. La ley 472 de 1998 no
señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser
objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin
embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros
públicos y como esta acción  busca  la protección de derechos colectivos que
pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se
impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar
la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún
derecho colectivo”.
[76] El aparte
subrayado fue declarado inexequible mediante sentencia C-346 de 1996
[77] C.P., artículo
88
[78] Ley 472 de 1998
[79] Sentencia
SU-067 de 1993, M.P. Fabio Morón y Ciro Angarita.
[80]
“El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser
objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda
acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o
derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con
el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían
afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste
se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si
ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es
una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o
inexistencia de otras acciones.
A diferencia de la concepción
tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la
acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses
particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe
centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la
colectividad.
El
ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza
o vulneración de derechos colectivos (…), de lo cual pueden desprenderse
además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada
afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular”[80] (énfasis no original).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
Sentencia de 31 de mayo de 2002, Radicación número:
25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), Actor: Contraloría General de la
Republica, Demandado: La Nación-Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados
y Construcciones de Colombia y Cel Caribe S.A. Dragacol S.A., C.P. Ligia López
Díaz. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-166,
Sentencia del 17 de junio de 2001, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
[81]
Sección Tercera - sentencia de junio 17 de 2001 (Exp: AP-166,
M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez).
[82]
Consejo de Estado – Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra
- Rad: 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP) Actor: Procuraduría General de la
Nación. Demandado: Amadeo Tamayo Moron.
[83] Sobre el origen
de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico. Los Derechos de
la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de
protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 36.
[84] “Su
finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino
proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses
colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos
colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate, Defensoría del
Pueblo, Bogotá, 1994, p. 175).
[85] Sentencia C-215 de 1999: “Estas
acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos
litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes
que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de
protección de los derechos colectivos prexistentes radicados para efectos del
reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que
igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de
la acción judicial”.
[86] Asamblea
Nacional Constituyente. Informe de ponencia. op. cit. p. 25.
[87] Folios
327 a 329 del expediente.
[88]
Es el criterio de algunas providencias de la Sección Primera, que sin ocuparse
de teorizar al respecto entró a evaluar la legalidad de los contratos acusados.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
Sentencia de 25 de enero de 2001, Exp. AP 158, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; Sentencia de 3 de mayo de 2002, Exp. AP 0308; Sentencia de 30 de
noviembre de 2000, Exp. AP 115. En providencia de 19 de febrero de 2004, Exp. 20020055901
, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta
La Sección Primera fue explícita al señalar que “…la acción popular puede
ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida
en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro,
amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo
tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que
sólo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho
colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en
virtud de dicha acción se examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad
o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya,
desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como
mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que
el uso de la acción popular a esos fines es excepcional y restrictiva”.
La Sección Tercera desde un
comienzo admitió la procedencia de la acción popular frente a contratos
estatales, al encontrar determinado que no se trata de un instrumento procesal
subsidiario. Aunque en un comienzo pareció negarlo desde el punto de vista
conceptual (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. AP 057, C.P. Jesús María
Carrillo), en ocasiones ha reconocido su procedencia  aunque no se haya ocupado
de analizar la legalidad de los contratos atacados en la práctica ha terminado
por suspender el contrato estatal (Sentencia de 17 de junio de 2001, Exp. AP
166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez), mientras que en otras oportunidades ha
admitido la posibilidad de decretar la nulidad de un contrato o un acto
administrativo que afecte gravemente el disfrute y ejercicio de un derecho
colectivo (Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. AP 1136 y Sentencia de 21 de
marzo de 2002, Exp. AP 285, C.P. Jesús María Carrillo). De modo que “[a]
partir de tal aceptación, la preocupación de esta Sala parece estar más
encaminada a trazar los límites entre la acción contractual y la acción
popular...mostrando preocupación por evitar fallos contradictorios”
(Hernández Henríquez, Alier. Las acciones populares y la validez de los
contratos estatales, Conferencia dictada en la Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, agosto de 2003), vid. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. AP
612,  C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 31 de octubre de 2002, AP
518, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, AP 537,
C.P. María Elena Giraldo Gómez.
La
Sección Cuarta en Sentencia de 31 de mayo de 2002, Exp. AP 300, C.P. Ligia
López Díaz revisó la legalidad de una conciliación: “el fallo...al parecer,
entendió el asunto como de naturaleza contractual y aceptó que la acción
popular procede en su contra” (Hernández, Alier, Las acciones...op. cit.).
La
Sección Quinta también admitió en su momento la procedencia de la acción
popular en tanto se acredite la vulneración del derecho colectivo invocado e
incluso ordenó la suspensión del contrato o anuló las estipulaciones de algunas
cláusulas por ser contraria a los valores que tutelan la moral administrativa:
vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
Sentencia 1 de febrero de 2001, Exp. AP 151, C.P. Darío Quiñones P.; Sentencia
de 12 de febrero de 2001, Exp. AP 008; Sentencia de 24 de agosto de 2001, Exp.
AP 100, C.P. Darío Quiñones; Sentencia de 19 de julio de 2002, Exp. AP 098;
Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. AP 435, C.P. Reinaldo Chavarro;
Sentencia de 29 de mayo de 2003, Exp. AP 2599, C.P. Reinaldo Chavarro.
[89]
Para la
época de la demanda, julio ocho de dos mil dos, ECOPETROL era una empresa
industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio
de Minas y Energía.
[90] Sentencia
SU-067 de 1993, M.P. Fabio Morón y Ciro Angarita.
[91] Ver sentencia
C-088 de 2000
[92] Decreto 062 de
1970 y Decreto 1209 de 1994
[93] Téngase en cuenta que el hecho de que el contrato de
compraventa de acciones haya sido celebrado por una entidad estatal no
significa que la ley 80 de 1993 se aplique al mismo o que de allí se derive la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues como lo
establece la ley 226 de 1995 (posterior y especial), “La Ley 80
de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria” (inciso
final Art. 2°).
[94]
Consejo de Estado- Sección Tercera. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez. Mayo 19 de 2005. Rad: 25000-23-27-000-2002-90106-01(AP). Actor: Nancy
Mariela Palacio Rubio.
[95] El
artículo 404 del Código de Comercio dispone: “Los administradores de la
sociedad no podrán por si ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir
acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino
cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con
autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos
terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea
general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los
estatutos, excluido el del solicitantes. (…)”.
[96]
El  numeral cuyo aparte a favor de AFIB se deja
sin efectos señala:
5°. Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a ARRENDADORA
FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. a restituir a ECOPETROL los
dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder.
Liquídese esta condena de conformidad con el artículo 307
del Código de Procedimiento Civil”.