T-731-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-731/12
TEMERIDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Inexistencia
por hechos nuevos
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Solicitud cambio de institución para realización de
terapias y tratamientos que recibe hijo menor de edad con parálisis cerebral
MENORES DE EDAD-Protección
constitucional reforzada
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Carácter prevalente
DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Protección reforzada
ACCIONES AFIRMATIVAS-Garantiza
el goce efectivo de derechos fundamentales a personas en situación de
discapacidad
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente
DERECHO A LA SALUD-Afectación
ante ausencia de orden emitida por médico tratante y autorización de servicios
no POS
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Tratamiento
integral
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADY PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Puede
incluir ingredientes educativos
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE
EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Negar
por no presentar prueba que justifique necesidad de realizar terapias y
tratamientos en otra institución y estar recibiendo tratamiento integral
protegido por fallo de tutela anterior
CONVENCION DE DERECHOS HUMANOS DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber de los Estados garantizar el derecho fundamental
a la educación inclusiva
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Ordenar a la Secretaría de Educación para que menor de
edad con parálisis cerebral sea valorado por profesionales expertos en
educación inclusiva atendiendo tipo de discapacidad que presenta para
determinar y garantizar acceso a programas educativos
Referencia: expediente T-3.490.839
Acción de Tutela instaurada por Blanca Manrique
Otálora en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique contra
Salud Total EPS.
Derechos fundamentales invocados: vida y salud
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil
doce (2012).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor Julio Estrada y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, el 8
de febrero de 2012 y, el Juzgado Cuarto  Penal del Circuito con función de
conocimiento de Bogotá el 21 de marzo de 2012, en el trámite de la acción de
tutela incoada por Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo, menor
de edad, Wilder Horacio Vásquez Manrique contra Salud Total EPS.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9  de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991
y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Seis de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La accionante Blanca Manrique Otálora instauró acción
de tutela en contra de Salud Total EPS, por considerar que está vulnerando los
derechos fundamentales de su hijo menor de edad, Wilder Horacio Vásquez
Manrique, a la vida y a la salud, al negarle la autorización de tratamiento
integral en las instituciones IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba -
Terapia Integral oponiendo como razones que éstas no hacen parte de las
contratadas por ellos como IPS, no existe una orden médica que prescriba este
tratamiento, ni tampoco prueba de que las terapias que está recibiendo por
parte de las IPS de Salud Total no sean suficientes para mejorar la calidad de
vida del joven, en consecuencia pide que se ordene, de manera inmediata, la
rehabilitación integral con acompañamiento permanente y servicio de transporte
en la IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral, para
garantizarle a su hijo una vida en condiciones dignas.
1.2
HECHOS REFERIDOS POR LA ACCIONANTE:
1.2.1.
Sostiene la peticionaria que su hijo se encuentra afiliado a la EPS
Salud Total, en calidad de beneficiario, en donde se le diagnosticó PARÁLISIS
CEREBRAL ESPÁSTICA de carácter irreversible y permanente, lo cual le generó una
incapacidad mayor al 99%. Por esta razón, nunca ha iniciado su proceso escolar.
1.2.2.
Señala que el niño recibe dos (2) terapias físicas a la semana, pero
el neurólogo y el fisiatra recomiendan un instituto especializado en donde le
puedan realizar tratamiento reforzado, es decir, rehabilitación integral con
acompañamiento permanente.
1.2.3.
Refiere la accionante que su hijo recibía terapias de fonoaudiología
y ocupacional, las cuales fueron suspendidas oponiendo como argumento el
cumplimiento del ciclo del menor, por lo cual la actora radicó una propuesta de
rehabilitación integral de la Institución NEUROREHABILITAR ante la EPS, pero
ésta fue negada por tratarse de tratamientos no incluidos en el POS y además,
por tratarse de un tratamiento educativo.
1.2.4.
Aclara la petente que la propuesta que ella radicó de la CLÍNICA
NEUROREHABILITAR o de HORIZONTES ABA TERAPIA INTEGRAL, no es educativa sino que
se trata de un tratamiento de rehabilitación integral para su hijo pues él
tiene derecho a llevar una vida digna, alcanzar logros y desarrollar al máximo
su potencial sin que su situación de discapacidad sea un límite para ello.
1.2.5.
Manifiesta la accionante que conoce casos de niños, en la misma
condición de su hijo, que estando en institutos como Neurorehabilitar, han
logrado avances significativos, ya que allí les brindan herramientas para
desarrollar un proyecto de vida de acuerdo a la discapacidad que presentan.
1.2.6.
Indica la peticionaria que depende económicamente de su esposo,
quien se desempeña como cotero en Corabastos, cargando y descargando camiones,
cuyo ingreso es el único medio económico para cubrir todas las necesidades de
su familia, por lo cual no cuenta con los recursos necesarios para costear el
tratamiento integral que requiere su hijo en un instituto de manera particular,
pues son muy costosos.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 25 de enero de 2012,
el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la
admitió y ordenó correr traslado al representante legal, o quien haga sus
veces, de Salud Total EPS.
1.3.1.
CONTESTACIÓN DE SALUD TOTAL EPS
La entidad accionada contestó la acción de tutela
enfatizando que “SALUD TOTAL EPS NO HA NEGADO SERVICIO MÉDICO ALGUNO Y
PRESCRITO POR LOS MÉDICOS ADSCRITOS A LA RED DE PRESTADORES DE SALUD TOTAL EPS
AL MENOR WILDER HORACIO VASQUEZ MANRIQUE”.
Expuso la accionada que el joven Wilder Horacio
Vásquez Manrique, se encuentra afiliado a Salud Total EPS, en calidad de
beneficiario, que a la fecha cuenta con 690 semanas cotizadas y su estado es
activo, el cual cursa con diagnóstico de parálisis cerebral en manejo con el
grupo multidisciplinario de esta EPS.
Aclara que la entidad ha dado cobertura integral a los
servicios médicos requeridos por el menor para lo cual adjunta copia de las
autorizaciones de servicios médicos generadas durante los últimos meses.
Pone en conocimiento que ya existe un fallo de tutela,
a favor del menor de edad, esto es, el 21 de junio de 2010, el juzgado 41 civil
municipal de Bogotá concedió parcialmente el amparo invocado autorizando el
tratamiento integral requerido por el menor de edad, según los criterios que
determine el médico tratante, el suministro de los medicamentos, actividades,
procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro del plan
obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y copagos,
órdenes que SALUD TOTAL EPS ha cumplido a cabalidad.
Resalta que como ha referido la actora en su escrito
de tutela, EPS Salud Total ha autorizado las terapias ordenadas en las IPS
Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt, las cuales están
habilitadas y autorizadas por el Ministerio de la Protección Social y
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, institutos con los cuales la EPS tiene
convenio para realizar las terapias que para el caso, fueron ordenadas.
Señala que, al examinar las historias clínicas anexas
a la tutela y las que reposan en los archivos de la EPS, se comprobó que
ninguno de los médicos que tratan el caso de Wilder Horacio, ha informado sobre
la mala calidad del tratamiento realizado en la IPS Centro de Rehabilitación
Américas o Ilarco, o que dichas terapias no estén cumpliendo los objetivos
terapéuticos trazados.
Recuerda que la EPS Salud Total cuenta con políticas
para lograr que su población afiliada goce de atención de calidad a través de
sus IPS, para lo cual cuenta con un comité que recepciona y realiza visitas de
calidad a las IPS que ofertan y se seleccionan. Bajo estas condiciones se
contrató con la IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco, la cual cuenta
con la experiencia, el recurso humano y físico necesario para los
requerimientos de los pacientes que se encuentran en terapias de
neurodesarrollo. “Las IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco tiene en
marcha el programa especializado en Neurodesarrollo pediátrico, realiza proceso
de fortalecimiento constante al talento humano que labora en el programa”.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera que la
apreciación de la accionante sobre la idoneidad y capacidad técnico científica
de la IPS en mención no tiene un soporte valedero.
Reitera, que teniendo en cuenta la valoración médica
hecha el día 2 de diciembre de 2011 por el doctor Alejandro Quinche, del
Programa Médico Domiciliario, y la valoración del día 19 de diciembre realizada
por el Fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza, de la IPS Instituto Roosevelt, se
concluye que el tratamiento requerido por el menor de edad no tiene un carácter
educativo sino de rehabilitación, los cuales pueden ser prestados por las IPS
adscritas a la EPS Salud Total, como lo son el Centro de Rehabilitación de las
Américas, Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt.
Respecto de la solicitud de la accionante de ordenar
el suministro de rehabilitación acompañamiento permanente en la IPS
Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes refiere que estas instituciones no
pertenecen a la red de IPS contratada por Salud Total EPS y tampoco existe una
orden médica para realizar el procedimiento.
Aunado a lo anterior, existe la libertad de las EPS
para decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos para que los
afiliados tengan el derecho a escoger, dentro de éstas, la IPS que deseen.
Expone, que respecto de las valoraciones particulares
hechas a Wilder Horacio, sólo se enteraron de ellas con la notificación de la
acción de tutela en donde solicita el amparo de los servicios remitidos por la
IPS Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes.
Finaliza indicando que los servicios solicitados por
la accionante a favor de su hijo, son de carácter educativo, pues no pretenden
tratar la salud del paciente, por lo tanto no hacen parte de proceso de
rehabilitación médica alguna. Así pues, es la Secretaría Distrital de
Educación, quien, en forma subsidiaria y correlativa, debe garantizar el
derecho fundamental a la educación.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Decisión de primera
instancia - Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Bogotá.
En primera instancia, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia proferida
el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), decidió negar la solicitud de
acción de tutela impetrada por la señora Blanca Manrique Otálora, en
representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique.
Aduce que el menor de edad no se encuentra en una
situación de amenaza de sus derechos constitucionales a la salud ni a la vida
ya que no se le ha negado ningún tratamiento, menos aún, el solicitado por la
señora Blanca Manrique Otálora, el cual sólo constituye una propuesta.
Sobre la solicitud de la accionada de vincular a la
Secretaría Distrital de Educación consideró que los elementos de juicio
allegados son suficientes para decidir la acción de tutela y, además, no
evidenció una posible amenaza o vulneración de los derechos de la entidad que
se pidió fuera vinculada.
1.4.2.
Impugnación
La accionante impugnó el fallo proferido por el Juez
de primera instancia, el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). Aclaró
que el tratamiento solicitado en Neurorehabilitar es el que ella considera
mejor para su hijo, el que le puede brindar mejores resultados en su
rehabilitación pues las terapias que le suministra la EPS no son intensivas, complementarias
y asociadas a procesos de integración, como lo demuestra el concepto emitido
por Neurorehabilitar en donde precisa la intensidad horaria, acompañamiento y
preparación para su futura escolarización, requeridos por el joven.
Señala que el fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza
Pulido, adscrito al Instituto Roosevelt, ordenó el tratamiento integral por no
estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su
concepto, no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.
La actora precisa las deficiencias de su hijo:
“actualmente no presenta sostén cefálico, no camina, presenta dificultades de
lenguaje no habla tan solo de vez en cuando balbucea”, y considera que el
Instituto Neurorehabilitar le brinda mejores opciones, pues, es una institución
especializada y reconocida por sus logros con niños especiales por lo que le
solicita al juez de segunda instancia ordenar que la EPS remita al niño a
Neurorehabilitar con servicio de transporte.
1.4.3.
Decisión de segunda
instancia - Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo
de dos mil doce (2012), confirmó el fallo de primera instancia en su
integridad. Afirmó que la decisión del a-quo fue acertada en virtud de que no
es propio del Juez Constitucional ordenar a la EPS accionada que autorice un
tratamiento en una IPS donde no tiene convenio la EPS, no media orden del
médico tratante para su remisión, ni tampoco una prueba de que el tratamiento
que está recibiendo el menor de edad en las instituciones prestadoras del
Servicio adscrito a su red no alcanza los logros que requiere de acuerdo a su
discapacidad.
1.5.
PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
1.5.1.
Fotocopia de la tarjeta de
identidad del joven Wilder Horacio Vásquez Manrique.
1.5.2.
Fotocopia del carné de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de Wilder Horacio
Vásquez Manrique por intermedio de Salud Total EPS.
1.5.3.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora Blanca Manrique Otálora.
1.5.4.
Fotocopia de la Historia
Clínica del joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, con fecha 19 de diciembre de
2011, firmado por el doctor Juan Camilo Mendoza Pulido, adscrito al Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt.
1.5.5.
Fotocopia del informe de la
evaluación funcional motora al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, fechado
14 de diciembre de 2011, firmado por la doctora Claudia Elena Pérez Hernández.
1.5.6.
Fotocopia de Formato Remisión
de Casos, con fecha 10 de noviembre de 2011, en donde la señora Pilar Prieto,
trabajadora social de la Secretaría Distrital de Integración Social,
Subdirección para la infancia, Proyecto 497, remite al joven Wilder Horacio
Vásquez Manrique  a la Clínica Neurorehabilitar por que el paciente no aplica
para la atención brindada por esa Secretaría.
1.5.7.
Fotocopia de carta fechada 24
de noviembre de 2011, firmada por la doctora Gladis Susana Lozano Tovar,
Neuropsicóloga de la Clínica Neurorehabilitar, en donde da a conocer el
resultado de la valoración inicial realizada al joven Wilder Horacio Vásquez
Manrique para determinar si se encuentra en las condiciones para recibir el
tratamiento que ofrece dicha institución, cuyo resultado fue que si cumplía con
los parámetros básicos para su ingreso.
1.5.8.
Fotocopia de la respuesta de
Salud Total EPS con fecha 14 de diciembre de 2011, a derecho de petición presentado por la señora Blanca Manrique Otálora, en donde se le informa
que lo solicitado por ella no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud ni
dentro de las coberturas del fallo de tutela que tiene en su favor, por ser de
carácter educativo, además es un requerimiento de IPS no adscrita a la EPS.
Adiciona que el joven esta siendo atendido en una IPS de Salud Total EPS según
lo requerido por los médicos tratantes.
1.5.9.
Fotocopia de cartilla de
presentación de los programas ofrecidos por Horizontes Aba – Terapia Integral.
1.5.10.
Fotocopia del fallo de tutela
del 21 de julio de 2010, proveído por el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá,
en donde se concede parcialmente el amparo de los derechos del joven Wilder
Horacio Vásquez Manrique ordenando a Salud Total EPS brindar el tratamiento
médico integral requerido, con carácter urgente, necesario e impostergable
según lo prescrito por el médico tratante, además del suministro de
medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos que no
estén cubiertos por la POS conforme a las ordenes emanadas por los médicos
tratantes. También se exoneró al joven del pago de cuotas moderadoras y
copagos.
1.5.11.
Certificación fechada 25 de
noviembre de 2001, emitida por Salud Total EPS, de que la IPS Neurorehabilitar
no hace parte de la red de servicios contratada para la prestación de servicios
de salud de su población afiliada por lo cual no se encuentra en las
posibilidades de elección para atención de afiliados.
1.5.12.
Fotocopia de planillas de
servicios médicos autorizados al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique por
Salud Total EPS.
1.5.13.
Fotocopia de escrito
presentado por la señora Blanca Manrique Otálora al Juzgado Primero Penal
Municipal, fechado 1 de febrero de 2012, en donde comenta la situación de su
hijo y solicita se tenga en cuenta su situación económica como también que
tiene otro hijo, hermano gemelo de Wilder, con discapacidad cognitiva leve y
epilepsia.
1.6.
ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, mediante auto del 6
de agosto de 2012, ordenó vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá en
aras de salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso, ya que la
decisión que se adoptara en esta Sala de Revisión podría afectar sus intereses.
1.6.1.
Secretaría de Educación de
Bogotá
El 14 de agosto de 2012 la Secretaría de Educación de
Bogotá, adujo inexistencia de legitimación en la causa por pasiva por cuanto
las pretensiones de la accionante, están encaminadas a ostentar la protección
de los derechos de su hijo a la vida y a la salud, mas no a la educación.
Enfatiza en que la actora solicita Rehabilitación integral, terapias, servicio
médico especializado y transporte, en definitiva, todo lo concerniente al
sistema de salud.
Señala que la Secretaría de Educación  de Bogotá tiene
la función de prestar el servicio público y derecho fundamental de educación a
los niños y jóvenes en situación de discapacidad y/o con talentos
excepcionales, pero hay casos en los que no es viable el proceso de educación
formal como por ejemplo en el de discapacidad cognitiva moderada, severa o
profunda.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Teniendo en cuenta los hechos expuestos, corresponde a la Sala
determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la vida
y a la salud de los niños en situación de discapacidad, al no ordenar la
realización de los tratamientos requeridos por el joven Wilder Horacio Vásquez
Manrique en la institución Neurorehabilitar IPS u Horizontes Terapia integral
oponiendo como razones que estas instituciones no hacen parte de las
contratadas por ellos para la prestación de los servicios solicitados y,
además, no existen órdenes médicas que prescriban estos tratamientos, como
tampoco de que las terapias que esta recibiendo en las IPS no han sido
suficientes para elevar la calidad de vida del hijo de la actora teniendo en
cuenta su discapacidad.
Para resolver el problema jurídico citado, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional examinará: primero:
la especial protección constitucional de la que son sujetos los niños y niñas
con discapacidad, segundo, el derecho a la salud, en particular y frente
a los niños y niñas en circunstancia de discapacidad, tercero, análisis
del caso concreto.
2.3.
CUESTION PREVIA. INEXISTENCIA DE TEMERIDAD
De acuerdo al artículo 38 del Decreto
2591 de 1991, existe temeridad cuando, sin motivo justificado, la acción de
tutela es presentada por la misma persona o su apoderado con los mismos
supuestos fácticos ante varios jueces o tribunales, conducta que conlleva a un
uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de
justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la
misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte
que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos
legalmente concluidos.
En la sentencia T-644 del 1 de julio de
2008[1] se
dijo sobre el punto lo siguiente:
“Para la Corte una actuación temeraria
es ‘aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume
una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que
expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna
se instaura nuevamente una acción de tutela’[2],
y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes
elementos:  ´(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en
el accionado; (iii) identidad fáctica[3];
(iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva
acción[4]´[5].”(Subraya fuera de texto)
Para el caso bajo estudio, al hacer la
aplicación de cada elemento arriba señalado para determinar si la accionante
actuó con temeridad al invocar el amparo constitucional de los derechos
fundamentales de su hijo tenemos que, a pesar de existir identidad de sujetos,
tanto accionante como accionado, los supuestos fácticos en los cuales se basa
la acción de tutela hoy en discusión, no son los mismos que dieron lugar a la
acción impetrada en el 2010 por la petente, pues se trata de hechos nuevos que
no tienen que ver con los acaecidos en ese momento que conllevaron a una
sentencia a favor del niño Wilder Horacio. En esa oportunidad, de acuerdo con
las pretensiones de la actora, el juez de tutela le ordenó a Salud Total
autorizar y practicar todos los exámenes y tratamientos necesarios para mejorar
el estado de salud del niño, así como exonerarlo de copagos. En la solicitud
actual, la señora Blanca Manrique solicita el cambio de Institución que realiza
las terapias y tratamientos que recibe su hijo por considerar que las que
recibe no son suficientes para la rehabilitación de su hijo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se estima
que actualmente no hay plena identidad de hechos sobre los cuales se instauró
la acción de tutela, por lo cual no se configuran los presupuestos de una
acción temeraria, así que la Sala continuará adelante con el estudio del
presente caso.
2.4.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE QUE SON SUJETOS LOS
MENORES DE EDAD.
Los derechos
de los niños y niñas, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política,
son de carácter prevalente sobre los demás. Por otro lado, también establece
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos
para garantizar su desarrollo armónico e integral como el ejercicio pleno de
sus derechos, otorgándoles una protección constitucional reforzada.
Referente a la protección especial que tienen los
niños y niñas, la Corte Constitucional mediante sentencia T-840 de 2007[6],
estudió el caso de un niño que presentó acción de tutela contra la EPS
Cafesalud, por negarse a suministrar un medicamento, para el tratamiento de una
infección respiratoria aguda que padecía. En esta oportunidad la Corte dijo
que:
“El trato prevalente, es una manifestación del Estado
social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo
garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e
integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos
contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera.
Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial
protección constitucional”
De igual manera, la Corporación ha manifestado que, tratándose de niños
y niñas en situación de discapacidad, esta protección se torna aún más
reforzada. Al respecto esta corporación, mediante sentencia T-608 de 2007[7] sostuvo lo
siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha establecido que de las
previsiones del artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un
conjunto de derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a
la salud, a la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el
carácter de fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente.
La protección constitucional a los
menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase
de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta (C.P. Art. 13)”. (Subrayado fuera del texto).
De esta manera, para cumplir el mandato constitucional de garantizar a
las personas en situación de discapacidad el goce efectivo de sus derechos
fundamentales, la Corte Constitucional ha reconocido que el Estado debe crear
acciones afirmativas[8]
para desarrollar a cabalidad el postulado del derecho a la igualdad y así procurar
el goce efectivo de sus derechos. La Corporación dejó entrever esta posición en
la sentencia T-974 de 2010[9]
en la que se analizó el caso de una niña que interpone acción de tutela para
solicitar el amparo de sus derechos a la vida digna, a la educación y a la
salud, por considerar que la EPS los estaba desconociendo al no autorizarle
atención en una institución especializada en el área de discapacidad cognitiva,
para lo cual expresó:
“En este
contexto, existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y
niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento
tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo.
Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de
implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas que
permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de desventaja[10].
El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la
no promoción de acciones tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha
sufrido exclusiones sociales a lo largo de la historia, constituye un acto
discriminatorio en contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales
se ha encontrado expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades”.
Así las cosas, se concluye que los
niños que se encuentran en situación de discapacidad son una población que goza
de protección constitucional reforzada, de lo cual se desprende la obligación
del Estado, y, en general la sociedad, de desplegar medidas de discriminación positiva
a su favor, para así, garantizarles su integración social y el disfrute de sus
derechos fundamentales[11].
2.5.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SALUD A LOS NIÑOS Y
NIÑAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
De otra parte
es sabido que el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes tiene el
carácter de fundamental[12]
y para su protección es procedente la impetración de acciones de tutela, en
consecuencia, el Estado debe crear políticas públicas para efectivizar el goce
de este derecho, a los niños y niñas de manera prioritaria, y de forma expedita
y eficaz[13].
Por lo anterior, es
importante destacar que la Corte Constitucional ha entendido el principio de
integralidad del sistema de salud desde dos ópticas:
“Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del
derecho a la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud,
que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades
preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras.[14]
La otra perspectiva, que interesa particularmente en
el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho
fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por
una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de manera
efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello
que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente.”[15]
En la misma providencia, la Corporación establece la
importancia de clarificar la afectación del derecho a la salud y ante la
ausencia de orden emitida por el médico tratante y autorización de servicios no
POS:
“En los supuestos en los que el conjunto de
prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén
necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante,
la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad
de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo,
(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable…
La Corte Constitucional ha encontrado criterios
determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas
jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la
prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que
tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[16]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[17]
(sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con
independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de
los planes obligatorios.”[18]
Así, que el sistema de salud sea integral significa
que se debe prestar toda la atención requerida por un paciente para tratar su
enfermedad, sin la posibilidad de negarle servicios a sujetos de especial
protección, como el caso de los niños y niñas, aduciendo que no se encuentran
dentro del Plan Obligatorio de Salud[19].
En los casos en que, por medio de acción de tutela,
los accionantes solicitan tratamiento integral para un menor de edad con
discapacidad, en una institución específica, el cual se niega por las EPS
aduciendo que estos servicios no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud,
la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud de los niños y
niñas con discapacidades puede contener ingredientes inclusive educativos. Así
puede concluirse de los siguientes pronunciamientos:
En la sentencia T-179 del 24 de febrero de 2000[20],
la Corporación estudió el caso de un grupo de madres cabeza de familia en
representación de sus hijos menores en situación de discapacidad, los cuales
estaban afiliados al ISS en donde se les brindaba tratamiento terapéutico a
través del Centro para limitados visuales y auditivos, pero el Instituto de
Seguros Sociales canceló el contrato con dicho centro aduciendo que estaba
asumiendo servicios que no le correspondían y que estaban fuera de lo
contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, la Corte anotó:
“Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad
social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así
la enfermedad no pueda derrotarse”.
“(…) a los niños discapacitados hay que darles el
servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que
mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una
facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que
padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De
todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a
la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en
ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a
vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno)”.
La Corte Constitucional confirmó la decisión proferida
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y protegió los derechos
fundamentales de los niños a la salud, a la seguridad social y a la educación,
quienes tenían diversas discapacidades, pero la modificó respecto a la orden
emitida y en su lugar, ordenó al Instituto de Seguros Sociales que procediera a
prestar la mejor asistencia integral y especializada que requirieran los niños
y que fuera determinada por el personal de médicos especialistas y paramédicos
de dicha institución pues era su obligación proporcionar un tratamiento
integral y preferente sin que la entidad accionada pudiera oponer el argumento
de que se trataba de un servicio pedagógico no contemplado en el POS.
En la sentencia T-920 del 17 de julio de 2000[21], se
analizaron los casos de algunos padres de familia (16 expedientes acumulados)
en representación de sus hijos con discapacidades a quienes el Instituto de
Seguros Sociales les suspendió el tratamiento integral de rehabilitación
argumentando que los menores que recibían el tratamiento ya no tenían
probabilidad de rehabilitación y, por lo tanto, el servicio que se les estaba
prestando ya no era de salud sino se configuraba dentro del ámbito educativo y,
además, no se encontraba dentro del POS. En este caso la Corporación aclaró que
los menores de edad tenían derecho a recibir un tratamiento de rehabilitación
funcional, sin que su finalidad fuera la recuperación de la discapacidad, y que
dicho tratamiento debía incluir los procedimientos necesarios para mejorar la
calidad de vida de los niños, independientemente del carácter que se le
atribuyera a este tipo de actividades, como su contenido educativo.
En la sentencia T-282 del 6 de abril de 2006[22],
la Corte Constitucional estudió el caso de un niño de cinco años de edad que
tenía autismo, al que el médico tratante le ordenó un tratamiento especializado
en la Fundación Integrar. La EPS Coomeva negó el tratamiento alegando que dicho
servicio estaba fuera del POS y que contenía elementos educativos. En esta
oportunidad, la Corte protegió los derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la integridad
física por cuanto se trataba de un sujeto de especial protección que se
encontraba en estado de vulnerabilidad por razón de su discapacidad. Agregó que
los niños adscritos al régimen contributivo que padecen alguna enfermedad como
el autismo deben recibir un tratamiento integral en salud, dentro del cual se
encuentren elementos educativos, todo ello con el fin de que se logre un
desarrollo armónico en el paciente. Ordenó a la EPS Coomeva que autorizara el
tratamiento pedido en la Fundación Integrar o en otra de similares características.
En la sentencia T- 518 del
7 de julio de 2006[23],
se estudió el caso de un niño de seis años de edad que solicitó a la EPS
Confenalco un auxilio que le permitiera pagar la matrícula en una institución
especializada para niños con retardo mental y autismo, ya que los ingresos
económicos de su padre no le alcanzaban para cubrir su tratamiento. La Corte
sostuvo que el derecho a la salud es fundamental y que, en el caso de niños con
discapacidad, el Estado debe garantizar su prestación de forma integral para
lograr su plena integración social. En ese sentido, la rehabilitación debe
abarcar todas las áreas que el niño o niña requiera, incluso aspectos médicos y
educativos. Reconoció que si bien el tratamiento solicitado a la EPS en la
Fundación Integrar contenía ingredientes educativos, en virtud del principio de
integralidad del sistema de seguridad social en salud, la recuperación de los
niños con autismo debía contener todos los elementos, según se requiriera. Así,
ordenó al médico tratante que determinara la institución más idónea y
especializada para tratar la discapacidad del niño y que de no existir una de
igual idoneidad, debería ordenarse el tratamiento en la Fundación Integrar, la
cual había sido solicitada inicialmente por el accionante.
De esta manera, se puede concluir que la Corte
Constitucional ha garantizado y protegido el derecho fundamental a la salud de
los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, aduciendo que
éste puede incluir ingredientes educativos, y además, que si bien es deber de
la familia del niño apoyarlo en esta situación, el sistema de salud debe
concurrir y prestar todo el apoyo necesario de acuerdo con sus competencias,
con base en el principio de integralidad del sistema de salud.
3.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
3.1.
HECHOS PROBADOS
3.1.1.
La señora Blanca Manrique
Otálora instauró acción de tutela en contra de Salud Total EPS, por considerar
que se vulneraron los derechos fundamentales de su hijo menor de edad, Wilder
Horacio Vásquez Manrique, a la vida y a la salud, al negarle la rehabilitación
integral con acompañamiento permanente y servicio de transporte en la IPS
Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral, teniendo en cuenta que
al niño se le diagnosticó PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA de carácter irreversible
y permanente, generándole una incapacidad mayor al 99%, razón por la cual nunca
ha iniciado su proceso educativo.
3.1.2.
Al menor de edad se le ha dado
cobertura integral a los servicios médicos requeridos según copia de las
autorizaciones de servicios médicos generadas durante los últimos meses, aunado
a esto el 21 de junio de 2010, el juzgado 41 civil municipal de Bogotá le
concedió parcialmente las pretensiones de la madre de Wilder en el sentido de
que se le brindara a su hijo el tratamiento integral, suministro de los
medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque
no se encontraran incluidos dentro del plan obligatorio de salud, así como el
no cobro de las cuotas moderadoras y copagos, fallo que la EPS ha cumplido en
su totalidad.
3.1.3.
Dichos tratamientos se han
llevado a cabo en las IPS Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto
Roosevelt, las cuales están habilitadas y autorizadas por el Ministerio de la
Protección Social y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con las cuales la
EPS ha contratado para realizar las terapias ordenadas a los pacientes de dicha
EPS. Sobre dichos servicios, ninguno de los médicos que tratan el caso de
Wilder Horacio, ha informado sobre la mala calidad del tratamiento realizado en
estas instituciones o que no estén cumpliendo los objetivos terapéuticos
trazados.
3.1.4.
Al menor de edad se le realizó
una valoración médica el día 2 de diciembre de 2011 por el doctor Alejandro
Quinche, del Programa Médico Domiciliario, y otra el día 19 de diciembre
realizada por el Fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza, de la IPS Instituto
Roosevelt, de lo cual concluyen que el tratamiento requerido por el niño no
tiene un carácter educativo sino médico - rehabilitador, los cuales pueden ser
prestados por las IPS adscritas a la EPS Salud Total, como lo son el Centro de
Rehabilitación de las Américas, Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto
Roosevelt.
3.1.5.
Las instituciones IPS
Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes que refiere la accionante no pertenecen a
la red de IPS contratada por Salud Total EPS como consta en la respuesta dada
por la EPS el 14 de diciembre de 2011 al derecho de petición presentado por la
actora y tampoco existe una orden médica para realizar el procedimiento.
3.1.6.
La accionante solicita que se
autorice el tratamiento integral de su hijo en las instituciones IPS
Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes porque considera que son las mejores para
su hijo, las que le pueden brindar mejores resultados en su rehabilitación, pues,
a su parecer, las terapias que le suministra la EPS no son intensivas,
complementarias y asociadas a procesos de integración.
3.2.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
3.2.1.
Legitimación por activa
En el caso sub examine se observa que la señora
Blanca Manrique Otálora interpuso la acción de tutela en calidad de madre del
menor de edad Wilder Horacio Vásquez Manrique, por lo cual, en los términos del
artículo 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991, se haya legitimada
para representar los intereses de éste, con mayor razón si se tiene en cuenta
lo argumentado por la peticionaria, en cuanto a la discapacidad que presenta el
joven: PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA de carácter irreversible y permanente.
3.2.2.
Legitimación por pasiva
En el caso bajo estudio se demandó a Salud Total
Entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado Wilder Horacio.
Por otro lado, en sede de revisión, mediante Auto del
6 de agosto de 2012 se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá, a lo
cual respondió que el tratamiento solicitado corresponde a servicios de salud,
teniendo en cuenta que la señora Blanca Manrique Otálora, considera que a su
hijo se le está vulnerando su derecho fundamental a la salud y no al de
educación, por lo tanto solicita su desvinculación del proceso por falta de
legitimación por pasiva.
En este caso la legitimación por pasiva está
dada  en cuanto la EPS Salud Total es la entidad encargada de la prestación del servicio de seguridad social  y,
por tanto,  presta un servicio público, por lo que sus actuaciones están
cobijadas por el citado artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
3.3.
PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL JOVEN WILDER HORACIO VÁSQUEZ MANRIQUE
3.3.1.
Salud
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, no
existe duda de que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los
derechos de las demás personas, más aún, cuando estos sujetos se encuentran en
situación de vulnerabilidad como es el caso de la población de discapacidad.
También es conocido que quien presenta la acción de tutela debe demostrar los
supuestos fácticos en que basa su solicitud de protección de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados para evidenciar la violación o amenaza
de los mismos y, de esta forma, habilitar al juez constitucional para que pueda
salvaguardarlos y ampararlos.
De tal suerte que por no presentarse prueba que
soporte estos supuestos, en el presente caso la Corte Constitucional negará las
pretensiones de la señora Blanca Manrique Otálora, por las siguientes razones:
En primer lugar,
el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del 21 de julio de 2010,
amparó los derechos del niño Wilder Horacio, ordenando el tratamiento integral
y todos los servicios necesarios para su condición: parálisis cerebral
espástica, que estén o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, lo
cual evidencia que al joven ya se le protegieron, por vía de tutela, los
derechos presuntamente vulnerados y, como lo señaló la actora en su escrito, el
menor de edad si esta recibiendo las terapias y tratamientos, lo cual deja ver
que Wilder no enfrenta una situación de amenaza a sus derechos
constitucionales.
En segundo lugar, teniendo en cuenta las pruebas allegadas a este proceso, se observa
que la entidad accionada no ha negado tratamiento alguno pues le ha autorizado
y practicado los requeridos y necesarios para que el joven pueda llevar una
condición de vida digna, cumpliendo con lo ordenado en el fallo de tutela en su
contra.
En tercer lugar,
no existe evidencia que justifique la necesidad del tratamiento o las terapias
solicitadas por la accionante en otra institución, mas aún cuando se trata
de las mismas terapias que le está brindando la EPS a su hijo. En este
respecto, sólo hay una valoración realizada por la IPS Neurorehabilitar en
donde se considera que el menor de edad tiene las condiciones necesarias para
ingresar al instituto. Del análisis de las pruebas obrantes en el plenario, la
Sala observa que las terapias y los servicios solicitados por la actora se
fundamentan sobre sus apreciaciones personales en el sentido de que dichas
terapias son esenciales para mantener la calidad de vida de su hijo, en los
siguientes términos: “Aclaro que el tratamiento que solicito en
NEUROREHABILITAR es porque es el mejor para mi hijo y el que puede brindar los
mejores resultados para su rehabilitación”[24].
En hilo de lo expuesto, la Corte Constitucional ha
clarificado que es el médico tratante y no el juez, el paciente o su familia,
el encargado de determinar qué tratamientos son necesarios para la persona, por
cuanto es él, quien posee los conocimientos médicos, científicos y la
experiencia necesaria para ello:
“Se ha establecido de manera reiterada por parte de
este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para
ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico
tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de
los mismos. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no
está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez
no puede valorar un tratamiento.”[25]
Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se
suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido
ordenado por el médico tratante. [26]”[27]
Según la Corporación, no es propio del juez prescribir
ni ordenar tratamientos y/o medicamentos que no han sido prescritos por el
médico tratante.
“la obligación de los médicos de velar por la salud y
el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros
respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como
base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y
no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar
de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así
fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los
pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no
son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico
tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos
fundamentales del paciente, los pone en peligro”[28]. Esto se
puede denominar criterio de responsabilidad.
En cuarto lugar,
se señala que no hay claridad en cuanto a la naturaleza de los procedimientos
solicitados por la accionante ya que ella los denomina como una “propuesta de
rehabilitación integral” más no educativa, pero la entidad accionada reitera
que se trata de un tratamiento educativo por no afectar de manera directa la
vida del menor de edad.
Por lo anterior, la Sala encuentra que no es posible
avalar la solicitud de la accionante, así que procederá a confirmar el fallo
proferido por el Juez de segunda instancia por considerarlo acertado y
proporcional ya que i) no se evidencia una situación de amenaza del
derecho constitucional a la salud del niño, puesto que ya fue protegido
mediante un fallo de tutela anterior, ii)  la EPS Salud Total ha
cumplido a cabalidad las ordenes emanadas de dicho fallo brindándole el
tratamiento integral, suministro de los medicamentos, actividades,
procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro del plan
obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y copagos
y iii) no es el juez constitucional la autoridad competente para ordenar
a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento en una
institución, con la cual no se tiene convenio, menos, cuando no hay orden del
médico tratante que lo prescriba y no existe prueba de que las terapias y los
servicios por ésta ofrecidos no son los idóneos.
3.3.2.
Educación
La Secretaría Distrital de Educación mediante escrito
de fecha 13 de agosto de 2012, sostuvo que su deber es garantizar el derecho a
la educación de los niños, para lo cual estudia la viabilidad de la asignación
de un cupo escolar, teniendo como base la valoración médica, y así determinar si
el niño, niña o joven es “educable dentro del Sistema Educativo Distrital”. De
esta manera, explica, si se tiene que el resultado del análisis de la
valoración médica arroja como resultado que el escolar es funcional y puede ser
promovido dentro del sistema de educación, la Secretaría cuenta con docentes
especializados que brindan atención específica y calificada a los niños con
discapacidad cognitiva que lo requieran, con el fin de apoyar su integración
tanto académica como social en la escuela y reforzar aprendizajes en áreas como
la atención, motivación, patrón imitativo, seguimiento de instrucciones
sencillas, habilidades de independencia y autonomía.
Frente a lo expuesto por la Secretaría de Educación
del Distrito, esta sala recuerda que de acuerdo con el artículo 24 de la
Convención de los Derechos Humanos de las personas con Discapacidad, es deber
de los Estados garantizar el derecho fundamental a la educación inclusiva[29]. Ello quiere
decir que de manera progresiva el sistema educativo debe responder a las
necesidades de todos y todas, independientemente de si tienen o no una
discapacidad. Por tanto, deben aunarse esfuerzos para realizar el contenido de
este derecho y garantizarlo efectivamente. En este punto, cabe anotar que para
esta Sala no es de recibo la afirmación de esta entidad en el sentido de
clasificar a las personas en “educables” o “no educables”, ya que a la luz del
derecho a la educación inclusiva los Estados deben promover las potencialidades
de todos los educandos, para lo cual debe hacer los ajustes necesarios dentro
del sistema.
En consecuencia, como Wilder Horacio presenta una
discapacidad, y a que en el fondo de la pretensión de la señora Blanca Manrique
Otálora se evidencia el reclamo de una atención educativa para su hijo, esta
sala dispondrá que la Secretaría de Educación de Bogotá realice una valoración
adecuada por profesionales expertos en educación inclusiva para determinar la
viabilidad de la escolarización del joven y así direccionarlo al programa, área
o institución indicada para su proceso educativo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR las sentencias de tutela proferidas por los Juzgados Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Bogotá y Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá,  el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) y el 21 de marzo de 2012
respectivamente, en cuanto negaron las pretensiones de la señora Blanca
Manrique Otálora en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Educación de Bogotá para que el
menor de edad Wilder Horacio Vásquez Manrique sea valorado por profesionales
expertos en educación inclusiva,
atendiendo al tipo de discapacidad que presenta, con el fin de determinar y garantizar su acceso a programas
educativos.
TERCERO: Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA
SENTENCIA T-731/12
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE
EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Vulneración
por suspensión de tratamiento y servicios de fonoaudiología y terapia
ocupacional máxime si este fue suspendido sin efectuarse el correspondiente
estudio médico (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE
EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Derecho
a que se establezca condición real de salud y se determinen tratamientos
adecuados para garantizar existencia en condiciones dignas (Salvamento parcial
de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las
decisiones de la Corte me permito salvar parcialmente el voto en la presente
oportunidad, pues no comparto la decisión adoptada por la Sala de no amparar el
derecho a la salud del accionante; así como tampoco estoy de acuerdo con los
términos en los cuales se otorgó protección al derecho a la educación, de
conformidad con las razones que pasaré a exponer a continuación.
El caso analizado en esta
oportunidad se refiere a la negativa de Salud Total EPS a autorizar el
tratamiento integral con acompañamiento permanente en el Instituto
Neurorehabilitar, a un niño al que le fue diagnosticado “parálisis cerebral
espástica de carácter irreversible y permanente” con base en que “el
tratamiento solicitado se encontraba fuera del POS y, que el carácter del
tratamiento solicitado era educativo y no de salud.”.
La
sentencia expuso el principio de integralidad en materia de salud, con énfasis
especial en los casos de niños con problemas de discapacidad. A partir de lo
anterior se analizaron casos particulares en los cuales esta Corte ha
autorizado la prestación de servicios excluidos del POS, cuando se constata la
existencia de orden médica expedida por parte del profesional de la salud, que tenga
a su cargo el seguimiento a la enfermedad que padece el niño o niña.
Con
base en lo anterior, la sentencia de la que me apartó parcialmente no tuteló el
derecho a la salud del niño, puesto que según el estudio efectuado por el
magistrado sustanciador no hubo elementos que probaran la necesidad del
tratamiento solicitado; argumento que no comparto porque del caso se desprenden
suficientes elementos que ponen en duda dicha tesis, como lo expondré a
continuación:
1.
En la descripción de los hechos la accionante señala que el doctor Juan Camilo
Mendoza Pulido adscrito al Instituto Roosevelt (que sí tiene convenio con la
accionada), ordenó el tratamiento integral en otra institución pues manifestó “no
estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su
concepto no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.”, hecho que no
se debatió ni se controvirtió en esta sentencia y que reviste el carácter de
prueba determinante para conceder o negar el amparo solicitado.
2. Hay indicios para determinar que el niño debe ser
valorado por personal experto en salud que evalúe su situación médica actual,
puesto que le fueron suspendidas sus terapias ocupacionales así como las de
fonoaudiología, debido a que éstas fueron ordenadas por medio de un fallo de
tutela y el tiempo que la providencia judicial determinó para tal fin se
cumplió. No obstante la EPS accionada no valoró la situación del infante con el
objetivo de determinar si éste necesitaba continuar con el tratamiento. Por lo
tanto considero que el niño se encuentra en una situación de vulnerabilidad por
la suspensión del tratamiento que se le estaba brindando, máxime si el mismo fue
suspendido sin efectuarse el correspondiente estudio médico.
3. Al no tener certeza sobre el estado de salud del niño,
como tampoco si las terapias que recibe en la actualidad son las adecuadas o,
si la suspensión de los servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional obedecen
a su recuperación y no se corresponden a la interrupción abrupta del servicio
en virtud a que no hay orden judicial que obligue a ello, concluyo que esta
Sala tenía la obligación de garantizar el derecho al diagnóstico y no
simplemente negarse a amparar el derecho a la salud de niño, puesto que éste
por su situación de especial protección constitucional tiene derecho a que se
establezca su condición real de salud y, que se determinen los tratamientos
adecuados para garantizarle su existencia en condiciones dignas.
Con respecto a lo anterior esta Corporación en
Sentencia T-531 de 2009 M.P, Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que “En
los eventos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía
integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori,
de manera concreta por el médica tratante, la protección de este derecho
conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la
orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la
descripción clara de una determinada patología o condición de salud
diagnosticada por el médico tratante”.
Por lo tanto como lo anuncié en un principio, me
aparto de la decisión adoptada pues considero que si bien a juicio del
magistrado sustanciador no existían pruebas suficientes para concluir que el
tratamiento solicitado en el instituto Neurorehabilitar era necesario, si hay
suficientes elementos que indican que se está vulnerando el derecho a la salud
del niño. En ese sentido la Sala debió adoptar medidas de protección real, como
ordenar los exámenes necesarios, conducentes y pertinentes para tener certeza
de la situación médica del infante y de acuerdo a ello ordenar las medidas
adecuadas para garantizar el derecho a la salud del mismo.
De
otra parte, respecto del segundo punto del resuelve el cual ordena a la Secretaria
de Educación de Bogotá, que el niño Wilder Horacio Vásquez Manrique sea
valorado por profesionales expertos en educación inclusiva, atendiendo al tipo
de discapacidad que presenta, con el fin de determinar y garantizar su acceso a
programas educativos, estoy de acuerdo con el fin perseguido por esa orden,
pero no con las medidas adoptadas para su cumplimiento.
Lo
anterior se debe a que considero que al no haber precisión sobre los tiempos
para la ejecución de la orden, ni determinación sobre las entidades garantes de
su cumplimiento, y de los programas educativos a los que se pretende vincular
al niño, así como tampoco sobre quién es el responsable de las obligaciones
financieras que se deriven de ello o, con cargo a que presupuesto se
efectuarán, la orden resulta poco efectiva pues probablemente no se pueda
materializar su contenido. Por lo tanto, la orden la orden bien intencionada
pero difusa, inevitablemente tendría como consecuencia que la vulneración del
derecho a la educación del accionante persista en el tiempo.
Atendiendo a estas razones,
me veo obligado a salvar parcialmente el voto en la presente providencia.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Jaime Córdoba Triviño
[2] Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[3] “Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la
pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una
conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre
la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de
2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),
T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de
conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta
temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una
decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la
protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas
circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la
interposición de una segunda acción de tutela.”
[4] “En sentencia T-951 de 2005 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva
tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de
una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia
T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de
partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación
que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente,
en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues
aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la
primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado
-INPEC- sino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de
tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las
sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett)”.
[5] “Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino),
T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de
1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).”
[6] M.P. Clara Inés Vargas
[7] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[8] T-061 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[10] T-391 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto
[11] T-495 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[12] Ver sentencias T- 089 de 2007, T-086 de 2006, T-185 de 2006, T-227 de
2006, T-310 de 2006, T-518 de 2006, T-641 de 2006, T-754 de 2005.
[13] Sentencia T-405 de 2006
[14] Consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007
[15] Corte Constitucional, sentencia T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[16]
Ver Sentencia T-459 de 2007”
“[17] Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y  T-1234 de 2004.”
[18] Ibídem
[19] T-974 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[20] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[21] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[22] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[23] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] Ver folio 121 del cuaderno principal.
[25] “T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999,
T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. “
[26] Ibidem
[27] T-050 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto
[28] T-398 de 2004
[29] “ARTÍCULO 24. EDUCACIÓN.
1. Los Estados Partes reconocen  el
derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer
efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de
oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo
a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida (…)”