T-148-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-148/12
ACTO
ADMINISTRATIVO-Eficacia de la suspensión provisional a través de acción de
tutela
ACCION DE
TUTELA-Procedibilidad cuando se utiliza como mecanismo transitorio para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA-Requisitos de procedibilidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo transitorio para evitar
perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA-Causales para su procedencia
ACCION DE
TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE
TUTELA PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE-Jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA PARA LA SUSPENSION DE ACTO ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Definición
ACCION DE
TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Diferencia
PERJUICIO
IRREMEDIABLE FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Concepción
dual/PERJUICIO IRREMEDIABLE FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Valoración
del juez constitucional
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE DISCAPACITADOS-Reiteración de jurisprudencia
DISCAPACIDAD-Alcance
del concepto
INVALIDO Y
DISCAPACITADO-Diferencia
De
conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T-198 de 2006,
recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se
encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos
de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es
el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no
siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una
persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”. De
allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad
laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si
pierde menos del 50%, es discapacitada. Sin embargo, este concepto de
discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la
jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas
por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la
estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados
calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una
condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una
formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en
estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas
(art. 53 de la C.N.).
PERSONA
INVALIDA-Concepto
DISCAPACIDAD-Instrumentos
internacionales de protección
PROTECCION
DERIVADA DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Condiciones
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Garantías
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-   Criterios para determinar las
circunstancias de debilidad manifiesta
Cuando un trabajador que razonablemente
pueda catalogarse como persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución
física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas
aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia
les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares,
pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de
debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la ‘estabilidad laboral
reforzada.
DISCAPACIDAD-Conocimiento
del empleador
Es forzoso que el empleador conozca la
discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad
jurídica. Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma
intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al
empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de
la discapacidad. Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está
sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que
atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia
algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se
desprenden de la discapacidad. De tal suerte que el deber de informar puede
concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso,
con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en
concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
ESTABILIDAD
LABORAL EN GENERAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA/PRINCIPIO GENERAL DE
ESTABILIDAD LABORAL-Concreción/ESTABILIDAD LABORAL-Constituye
un derecho constitucional/ESTABILIDAD LABORAL-Características
dependiendo de su grado de protección y de las personas que gozan de ella/ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PARTICULARES Y SERVIDORES PUBLICOS CUANDO SON SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
SERVIDORES
PUBLICOS PERTENECIENTES A LA CARRERA JUDICIAL-Aplicación del artículo 26 de
la Ley 361 de 1997
RETIRO DEL
SERVICIO DE FUNCIONARIO PUBLICO DISCAPACITADO-Jurisprudencia
constitucional
RETIRO DEL
SERVICIO DE POLICIAS DISMINUIDOS SICOFISICAMENTE-Regulación
SISTEMA DE
CARRERA JUDICIAL-Finalidad
SISTEMA DE
CARRERA Y DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Armonización
La Sala admite que la importancia del mérito en los cargos de
carrera, como materialización de los principios de eficacia y eficiencia en la
función pública, podría conllevar a un desconocimiento del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna limitación física,
sensorial o síquica, razón por la cual juzga oportuno ponderar y armonizar los
principios de eficacia y eficiencia con el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
PRINCIPIO DE
INTERPRETACION DE LA CONCORDANCIA PRACTICA-Aplicación/PRINCIPIO
DE ARMONIZACION CONCRETA-Aplicación
DERECHO A LA
CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Contenido
y alcance
DERECHO A LA
CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Titularidad/ACCION
DE TUTELA-Mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable
PERSONA QUE SUFRE DE
EPILEPSIA-Protección constitucional especial
ENFERMEDAD DE
EPILEPSIA-Posibilidad de fuente de discriminación en la oferta laboral
RETIRO DEL SERVICIO
DE PERSONA DISCAPACITADA-Permiso de la Oficina de
trabajo
EMPLEADO DE LA RAMA
JUDICIAL-Reintegro no debe ser necesariamente en el despacho judicial
accionado para proteger la buena fe de aquella persona que actualmente está
nombrada en propiedad
Referencia:
expediente T-3.259.189
Acción de
tutela instaurada por Carlos Mario Silva Govea contra el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboró:
Sebastián Lalinde Ordóñez
Bogotá D.C., marzo dos (2) de dos
mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos dictados, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Santa Marta el primero (01) de agosto de dos mil once (2011) y, en
segunda instancia, por la Sala Quinta de Decisión Civil – Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el veinte (20) de septiembre de
dos mil once (2011), dentro de la tutela presentada por Carlos Mario Silva
Govea contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Carlos Mario Silva
Govea, obrando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela el
catorce (14) de julio de dos mil once (2011) contra el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta, con el objetivo de obtener la protección, de manera
transitoria en tanto se decide una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho que formuló, de sus derechos fundamentales “a la estabilidad laboral
reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud, al
trabajo, [y] a la seguridad social”[1],
que habrían sido vulnerados como consecuencia de los siguientes:
1.1. Hechos
1.1.1. El demandante aseguró
haber trabajado en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta desde el
16 de junio de 1987 hasta el 03 de marzo de 2011 como notificador, “fecha en
la cual fue notificado de su desvinculación de la carrera administrativa, por
haber obtenido una calificación insatisfactoria”[2].
1.1.2. Señaló que interpuso
recurso de reposición en contra de esta decisión, argumentando que su
padecimiento de epilepsia fue determinante al momento de calificarlo de manera
insatisfactoria, enfermedad que, a su juicio, ha “incidido en su estado
sicológico y social, y de contera afecta su comportamiento laboral”[3]. Finalmente,
esta decisión no fue repuesta, ya que la juez del Juzgado demandado afirmó no
tener conocimiento de que el recurrente sufriera de epilepsia.
1.1.3. Sin embargo, el accionante
manifestó en la demanda de tutela que “nunca le notificó nada a la
funcionaria actual, de manera verbal, pero éste era un hecho del cual se tenía
conocimiento por parte de todos los funcionarios del Juzgado, y en época
anterior, cuando hizo una licencia en ese Despacho, ella tuvo conocimiento de
mi (sic) situación particular, debido a una incapacidad que presentó el señor
CARLOS MARIO SILVA, y además porque él mismo se lo comentó de manera directa”[4].
1.1.4. Igualmente, el actor
cuestionó en su demanda que la juez del Juzgado accionado no repusiera su
decisión valiéndose del supuesto desconocimiento de su situación de salud, “por
cuanto se lo (sic) estaba poniendo de presente a través de unas copias de la
historia clínica anexadas con el escrito impugnatorio, y en virtud de ello,
como Juez de la República debió darle aplicación a la normatividad que permite
proteger de manera especial a las personas que se encuentran en estado de
debilidad manifiesta por asuntos de salud”[5].
1.1.5. El demandante advirtió que
se encuentra tramitando en la actualidad una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que lo retiró
del servicio y lo excluyó de la carrera judicial.
1.1.6. Relató, asimismo, que aún
no tiene la edad requerida para acceder a la pensión de vejez y que hace parte
del régimen de transición, de manera que su desvinculación de la rama judicial
lo haría perder su derecho a ser cobijado por dicho régimen.
1.1.7. Por último, el petente
explicó que, a partir del hecho de no poder continuar cotizando a una EPS
debido a su condición de desempleado, se configura un perjuicio irremediable
que hace procedente la acción de tutela, puesto que “no tendría de donde
recibir ingreso alguno, por no ser apetecido en el mercado laboral de nuestra
ciudad, dada su edad y dada su enfermedad de EPILEPSIA”[6] (mayúsculas tomadas del
texto original). Esta situación, a su juicio, afectaría de manera directa su
salud, en la medida en que la EPS ya no le prestaría los servicios de salud ni
le otorgaría los medicamentos que requiere a causa de la epilepsia que sufre y
que “debe tomar toda la vida y de manera constante a fin de mantener
controlada la EPILEPSIA y evitar así un deterioro en su calidad de vida”[7] (mayúsculas
tomadas del texto original).
1.2. Solicitud de tutela
Con fundamento en estos hechos,
solicitó al juez de tutela que amparara sus derechos fundamentales como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y que, en consecuencia,
ordenara al juzgado demandado reintegrarlo a su cargo.
1.3. Intervención de la parte
demandada
En el auto admisorio de la acción
de tutela, el juez de primera instancia requirió a la parte demandada para que
rindiera un informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda.
Marta Patricia Campo Valero, en
su calidad de representante y juez del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa
Marta, contestó la demanda.
1.3.1. En primer lugar, el
despacho accionado recordó que el 03 de marzo de 2011 se produjo la
calificación de servicios del actor de la tutela por el período comprendido
entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año 2010, “la cual dio como
puntaje un total de 20 sobre 100, obteniendo como resultado de calificación
INSATISFACTORIA, lo que a su vez produjó (sic) el retiro del servicio del
mencionado servidor judicial”[8]
(mayúsculas tomadas del texto original).
1.3.2. Por otro lado, la juez del
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta expuso que “la calificación
de servicios insatisfactoria, obtenida por el señor CARLOS MARIO SILVA, no se
produjo, porque éste padeciera de enfermedad alguna, ni porque sufriera
disminución física o sensorial, ya que no es así, por cuanto no existe nada que
así lo indique ni reportado a este despacho, así como tampoco se observa en la
historia clínica que aportó juntó (sic) con la acción, ya que en ella si bien
se indica que ha padecido de epilepsia, NO SE INDICA QUE ESTO SEA CAUSA DE
DISMINUCIÓN FISICA (sic) NI PSIQUICA (sic), es más, en varios de los reportes,
lo cual se resalta, afirma sentirse bien”[9]
(mayúsculas tomadas del texto original). Agregó que, “desde que asumí la
titularidad de este dspacho (sic), nunca se presentó por el señor CARLOS MARIO
SILVA, incapacidad alguna, o diagnostico (sic), así como tampoco historia
clínica que demuestre que padece enfermedad alguna; y en el periodo calificado,
es decir 1° de enero al 12 de diciembre de 2010, no se presentó por el
mencionado señor ninguna incapacidad, ni siquiera por un día, expedida por
médico o clínica adscrita a su EPS, o por fuera de la misma”[10].
Así mismo, concluyó que la
calificación insatisfactoria del señor Silva “se fundamentó en el
incumplimiento del accionante a sus deberes, tal como se dejó plasmado en el
acto de calificación y en el que resolvió la reposición interpuesta por él”[11].
Adicionalmente, arguyó la parte
demandada que la calificación insatisfactoria que recibió el actor se debe,
también, a las constantes quejas presentadas por diferentes personas que
litigan ante ese despacho contra el señor Silva.
1.3.3. De otra parte, informó
que, una vez surtida la desvinculación del petente, “se designó en
provisionalidad al señor JOSE (sic) ALFREDO QUEVEDO CANTILLO, quien se posesión
(sic) el día 5 de abril del presente año. De manera posterior, el Consejo
Seccional de la Judicatura remitió, el 25 de mayo de 2011, lista de elegibles
para el cargo de notificador, por lo que se designó en propiedad a la señorita
EDITH CECILIA OSPINO OVALLE, quien se posesionó el 1° de julio de la anualidad
que transcurre, quien solicitó licencia no remunerada para ejercer otro cargo,
y concedida se designó nuevamente al señor JOSE (sic) ALFREDO QUEVEDO CANTILLO,
quien tomó posesión el 8 de julio y actualmente se encuentra laborando”[12] (mayúsculas
tomadas del texto original).
1.3.4. Después de presentar un
recorrido jurisprudencial sobre la estabilidad laboral reforzada en personas
con discapacidad, el accionado subrayó que, en este caso, el petente no ha sido
calificado por una Junta de Calificación de Invalidez que determine su pérdida
de capacidad laboral ni que tampoco se encuentra en el supuesto de que “no
siendo calificado tiene una discapacidad relevante, que haga nugatoria su
declaratoria de insubsistencia y pretenda gozar de fuero para mantenerse en un
cargo público, del cual no hizo mérito alguno para mantenerse”[13].
1.3.5. En fin, el juzgado
accionado llamó la atención sobre el hecho de que el accionante “fue
notificado del acto que resolvió la reposición interpuesta en contra de la
calificación el día 30 de marzo del presente año, retirandose (sic) en esa
misma fecha de sus labores, sin esperar la ejecutoria del acto, ni la
designación de su reemplazo, así como tampoco hizo entrega de su puesto, ni dio
cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo PSAA10-7024 del 21 de julio de
2010, dentro del término allí señalado y solo el 22 de junio del presente año,
presentó la referida entrega por requerimiento que le hiciera mediante oficio
del día 15 de ese mismo mes y año”[14].
1.4. Actuación surtida en
primera instancia e intervención de las personas vinculadas al trámite de
tutela
El Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Santa Marta, autoridad judicial de primera instancia en este
proceso de tutela, ordenó mediante auto vincular en esta acción de tutela a la
Dirección Administrativa de Carrera Judicial Seccional de Santa Marta, a la EPS
Coomeva, a Saludcoop, a la ARP Colmena y al Consejo Seccional de la Judicatura
del Magdalena –Sala Administrativa-, a Edith Cecilia Ospino Ovalle y a José
Alfredo Quevedo Cantillo, por considerar que estos sujetos podrían resultar
afectados en sus intereses como consecuencia de la sentencia que se profiriera
y por considerar que ellos podrían aportar elementos fácticos relevantes al
proceso. En este orden, algunos de los vinculados no emitieron pronunciamiento
alguno y otros sí lo hicieron, los cuales se sintetizan a continuación.
1.4.1. El apoderado de la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta invocó una falta
de legitimación por activa, “toda vez que si bien es cierto, el señor
Director Seccional es el Representante legal de la Rama Judicial, no es el
competente para intervenir en la presente acción, en razón a que no es el
nominador de la (sic) aquí accionante”[15].
Igualmente, adujo que “los
argumentos sobre el estado de salud del accionante, no tienen asidero jurídico,
toda vez que la hoja de vida que reposa en nuestros archivos, no aparece
ninguna anotación al respecto, tal como lo certificó nuestra jefe de recursos
humanos”[16].
Por lo demás, aseveró que en este
caso el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, lo cual hace
improcedente la tutela, pues no persigue evitar un perjuicio irremediable en la
medida en que sus padecimientos no son graves, ya que “no aparecen
anotaciones médicas al respecto”[17].
De allí que la enfermedad del actor puede ser soportada mientras se define el
juicio de nulidad y restablecimiento del derecho.
1.4.2. La ARP Colmena expresó que
“de ninguna manera se puede considerar la epilepsia como una enfermedad de
origen profesional, adicionalmente, debemos señalar que el Actor no presenta a
su nombre ninguna reclamación de accidente o enfermedad profesional que pueda o
deba conocer esta Aseguradora”[18].
A la par, refirió que este caso
versa sobre “una relación laboral surgida entre el Actor y la empresa, en
dicha relación COLMENA VIDA Y RIESGOS PROFESIONALES no tiene injerencia ni
opinión sobre el particular, motivo por el cual resulta pertinente solicitar la
desvinculación de esta Aseguradora de la presente acción”[19] (mayúsculas tomadas del
texto original).
1.4.3. La Sala Administrativa del
Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena indicó que el 05 de abril de
2011 recibió Resolución de calificación de empleados del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta en la que se calificó de manera insatisfactoria al
señor Carlos Mario Silva, lo que implicaba desvincularlo del cargo y retirarlo
del escalafón. De allí que dicha Sala haya organizado la lista de elegibles y
se la haya enviado al Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta para que
nombrara a alguna persona en el cargo vacante. Por último, la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura aseveró que “[l]os
actos de vinculación y retiro no son del resorte de esta Sala, la facultad
nominadora en el presente caso, corresponde exclusivamente al operador
judicial, de conformidad con la ley 270 de 1996”[20].
II. PRUEBAS RELEVANTES QUE
OBRAN EN EL EXPEDIENTE
2.1. Pruebas aportadas por la
parte demandante
2.1.1. Historia clínica del señor
Carlos Mario Silva Govea en la que consta que sufre de epilepsia y que toma el
medicamento Carbamazepina para tratar su enfermedad. Esta historia clínica está
compuesta por varios informes médicos expedidos desde el año 2004 hasta el año
2011 por COOMEVA y por SALUDCOOP (cuaderno 1, folios 15-41).
2.1.2. Formulario de calificación
integral de servicios prestados por empleados sin funciones de sustanciación,
en el que reposa la evaluación del servicio realizada al señor Carlos Mario
Silva Govea el 03 de febrero de 2011 por el período que transcurrió entre el 01
de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010. Esta evaluación arrojó como
puntaje total de la calificación 20 puntos, situación que conllevó a que el
señor Silva fuera calificado de manera insatisfactoria. Como motivación de esta
calificación, se observó que el señor Silva había tenido un bajo desempeño en
sus labores[21]
(folios 42-43).
2.1.3. Resolución expedida el 03
de marzo de 2011, mediante la cual se resuelve calificar insatisfactoriamente
los servicios prestados por Carlos Mario Silva Govea, se le retira del servicio
del cargo de notificador y se le excluye de la carrera judicial. Esta
resolución se motivó en la ineficiencia y en el mal rendimiento en el cargo del
señor Silva[22]
(folios 44-45).
2.1.4. Formulario de calificación
integral de servicios prestados por empleados sin funciones de sustanciación
por el período comprendido entre el 01 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de
2005, en el que se le otorga al señor Silva un puntaje total de 69 puntos en la
calificación integral (folios 46-47).
2.1.5. Formulario de calificación
integral de servicios prestados por empleados sin funciones de sustanciación
por el período comprendido entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de
2006, en el que se le otorga al señor Silva un puntaje total de 85 puntos en la
calificación integral (folios 48-49).
2.1.6. Formulario de calificación
integral de servicios prestados por empleados sin funciones de sustanciación
por el período comprendido entre el 01 de enero de 2007 y el 27 de marzo de
2007, en el que se le otorga al señor Silva un puntaje total de 80 puntos en la
calificación integral (folios 51-52).
2.1.7. Formulario de calificación
integral de servicios prestados por empleados sin funciones de sustanciación
por el período comprendido entre el 01 de mayo de 2008 y el 30 de abril de
2009, en el que se le otorga al señor Silva un puntaje total de 80 puntos en la
calificación integral (folios 54-56).
2.2. Pruebas solicitadas por
la parte demandante
El actor solicitó en su demanda
la práctica de los testimonios de Ruby Solano y Martha Urbina Guerra, empleadas
del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta, despacho acá accionado, los
cuales fueron en efecto decretados y practicados por el juez de primera
instancia.
2.2.1. Acta de declaración jurada
de la señora Ruby Solano ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa
Marta, quien ocupa el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta, despacho demandado (folios 156-157).
En el acta consta que la señora
Solano aclaró que en el Juzgado Segundo Civil Municipal “a CARLOS MARIO le
dieron dos ataques […], después como a los cinco meses le volvió a dar ataque
en el Puente La Araña ahí llevaba unos expedientes y a nosotras nos avisaron,
fue cuando la gente decía que estaba enfermo”[23].
De igual forma, declaró que el
accionante “a veces decía en el Juzgado que se sentía enfermo, el (sic)
rodaba una silla y se le acercaba a MARTHA y le decía MARTHA no me acoses hoy
porque me siento enfermo”[24]
(mayúsculas tomadas del texto original). A renglón seguido, se le pregunta a la
declarante si alguna persona o el mismo señor Silva le advirtieron a la juez
del despacho de lo que el actor padecía, a lo que respondió que “MARTHA
URBINA y mi persona le comentábamos a la doctora que el (sic) era enfermo, lo
que pasa es que el (sic) no quería demostrar que estaba enfermo […], además
quiero manifestar que el (sic) nunca cogió a la doctora MARTHA CAMPO para
decirle que siento esto porque quien tenía que decirle era el (sic)”[25] (mayúsculas
tomadas del texto original).
Por último, la declarante señaló
que “con los anteriores Jueces el (sic) rendía, pero con la doctora MARTHA
no, con la doctora MARTHA CAMPO no trabajo (sic) bien, con la doctora MARTHA
CARLOS MARIO no rindió y fue un empleado muy deficiente”[26] (mayúsculas tomadas del
texto original).
2.2.2. Acta de declaración jurada
de la señora Martha Urbina ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa
Marta, quien ocupa el cargo de Secretaria en el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Santa Marta (folios 171-172)
En esta diligencia, la señora
Urbina relató que “escuche (sic), a la señora Ruby, y a la señora MARIA
(sic) NINFA que CARLOS sufría de Epilepsia que le daban ataques, y que en una
ocasión le dio, el mal por acá por el puente de la araña y ellas que fueron
auxiliarlo, durante mi permanencia nunca observe (sic), que a CARLOS le diera
ataque alguno”[27]
(mayúsculas tomadas del texto original).
Ante la pregunta de si alguien
enteró a la juez titular del despacho sobre la enfermedad que sufre Carlos
Mario Silva, la declarante contestó que “[a]llá se comentaba mucho, entre
nosotros, que estaba enfermo, inclusive mi persona muchas veces le dije, CARLOS
ve donde el médico y que te de (sic) una incapacidad, para que se nombre una
persona acá y tu (sic) puedas descansar si te sientes muy agobiado con el
trabajo”[28]
(mayúsculas tomadas del texto original).
2.3. Pruebas aportadas por la
parte demandada
2.3.1. Informe secretarial del 11
de octubre de 2010, a través del cual la secretaria del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta remite al despacho de la juez de este Juzgado el
escrito presentado por Raquel Marina Angulo de Hernández, en el cual solicita
la expedición de copias autenticadas de un expediente. En este informe, la
Secretaria informa que “solo hasta la fecha tuve conocimiento de la
presentación de este derecho de petición, ya que el mismo fue recibido el día
10 de noviembre de 2009, por el NOTIFICADOR, señor CARLOS MARIO SILVA, quien no
me lo pasó, ni me puso en conocimiento su existencia”[29] (mayúsculas tomadas del
texto original) (folio 103).
2.3.2. Copia de la acción de
tutela instaurada por Raquel Marina Angulo de Hernández en contra del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Santa Marta por violación al derecho de petición,
debido a que nunca se le dio respuesta a la solicitud de copia auténtica de un
expediente presentada el 10 de noviembre de 2009 (folios 98-101).
2.3.3. Carta del 15 de septiembre
de 2009 dirigida al señor Silva en la que la Secretaría del juzgado demandado
le presenta una guía de notificaciones “[e]n atención a los diferentes
problemas que se han presentado en le trámite de notificación de las acciones
de tutela, y con el fin de corregir algunas actuaciones”[30] (folio 104).
2.3.4. Cartas del 19 de abril,
del 23 de abril, del 24 de junio, del 27 de agosto, del 6 de septiembre, del 7
de septiembre y del 10 de septiembre de 2010 dirigidas al señor Silva en las
que la juez cabeza del despacho accionado lo requiere para que informe por qué
realizó mal algunas notificaciones concretas, por qué las realizó de manera
tardía o por qué nunca las realizó (folios 105-111).
2.3.5. Diligencia de declaración
jurada que rindió Óscar Darío Vives Rovira el 08 de julio de 2011 ante el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta, con el fin de formular una
queja contra el exempleado Carlos Mario Silva Govea. El señor Vives Rovira,
parte en un proceso que se tramita en el despacho demandado, aseguró en su
declaración que Carlos Mario Silva Govea lo aconsejó acerca de lo que debía
hacer en el proceso en el que era parte y que le pidió en distintas
oportunidades dinero, siendo aún empleado del Juzgado Segundo Civil Municipal[31] (folios
112-114).
2.3.6. Resolución del 19 de julio
de 2011, a través de la cual el Juzgado Segundo Civil Municipal abre cuaderno
de indagación preliminar en contra del exempelado Carlos Mario Silva, con el
objeto de verificar la veracidad de los hechos que describió Óscar Darío Vives
Rovira, y compulsa copias a la Fiscalía para su conocimiento y fines
pertinentes (folio 115).
2.3.7. Oficio del 15 de junio de
2011, en virtud del cual la juez del despacho demandado requiere al actor para
que presente el Acta de Informe de Gestión establecido en el Acuerdo
PSAA10-7024 del 21 de julio de 2010, deber de todo servidor judicial que va a
dejar su puesto (folio 116).
2.3.8. Informe del estado del puesto
de Citador Grado III del 06 de abril de 2011, elaborado por José Alfredo
Quevedo Cantillo, empleado nombrado en provisionalidad en el cargo que ocupaba
el acá petente y quien registró que “recibo […] aproximadamente quinientos
(500) procesos para hacer listas para archivo y como cincuenta (50) pacas de
procesos que no habían sido bajados al archivo […]. Del mismo modo recibo
aproximadamente como unos trescientos (300) memoriales para ser anexados a los
procesos con recibidos desde el año dos mil nueve (2009)”[32] (folio 129).
2.4. Prueba aportada por la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta
2.4.1. Oficio del 21 de julio de
2011 suscrito por la Coordinadora del Área de Gestión y Talento Humano de la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, en el que se
evidencia que no se encontró en la hoja de vida laboral del accionante ningún
documento que certifique su estado de salud al momento de ser admitido en la
carrera judicial (folio 76).
2.5. Prueba aportada por la
ARP Colmena
2.5.1. Certificado de la ARP
Colmena en el que se refiere que “[d]espués de revisar y consultar en
nuestro Sistema de Información, no se encontró reporte de Enfermedad o de
accidente de trabajo del señor CARLOS MARIO SILVA GOVEA”[33] (mayúsculas tomadas del
texto original) (folio 135).
III. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
3.1. Mediante sentencia del primero
(01) de agosto de dos mil once (2011), el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Santa Marta, actuando como autoridad judicial de primera instancia, resolvió
negar la protección de los derechos fundamentales del demandante con sustento
en que no se demostró que la epilepsia que padece haya sido la causa de la
calificación insatisfactoria que le otorgó la Juez Segunda Civil Municipal.
El a quo, a partir de las
pruebas, evidenció en el señor Silva Govea “un comportamiento no conforme
con los deberes inculcados para el desempeño laboral, [y] respecto a la
relación de este comportamiento con la enfermedad, se percibe más la ineptitud
laboral que, el detrimento laboral como secuela de la enfermedad”[34]. Agregó que
lo que se le reprochó al petente en el acto de calificación de sus servicios no
fue su enfermedad sino la mora “por periodos superior (sic) a seis meses en
envíos de oficios, que solo bastaba si se le dificultaba hacerlo personalmente,
hacer uso del fax, o hacer uso del correo postal. La importancia de su omisión
desencadena en la titular del Juzgado responsabilidades disciplinarias […], lo
que implica en cabeza del Juez, en su función administrativa, buscar la
eficiente (sic), la honestidad, y pronta actividad en el personal que conforma
su grupo de trabajo. Responsabilidad que la misma ley le otorga a través de la
calificación, pues no es ecuánime, que la ineptitud de un empleado recargue la
de sus otros compañeros y la de él (sic) mismo funcionario”[35].
Observó, igualmente, que “[n]o
se encuentra que laboralmente haya sido incapacitado por el padecimiento de la
enfermedad de la EPILEPSIA, es decir, que su enfermedad le hiciera tardo en su
consecutivo laboral en la Rama Judicial”[36]
(mayúsculas tomadas del texto original).
3.2. La parte demandante
interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, debido
a que estimó que como consecuencia de su epilepsia “no es fácil acceder al
mercado laboral, amen de los 28 años de servicio que tiene prestado a la Rama
judicial”[37]
y precisó que, dada la separación del cargo, “queda en grave peligro su
salud, su vida en condiciones dignas, etc.”[38].
Más adelante, la parte actora
manifestó que “[e]s posible […] que haya actuado de manera negligente
durante el periodo de la calificación, pero eso, no ameritaba a (sic) que fuera
calificado de tal manera drástica. Existen correctivos a la mano de un Jefe de
Personal para obligar a que cumpla con sus obligaciones, y una vez insistido en
ello, no ha sido posible, entonces sí es viable afirmar que se hace necesario
prescindir de ese funcionario”[39].
3.3. La Sala Quinta de Decisión
Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a
través de sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011),
confirmó el fallo de primera instancia que negó el amparo constitucional.
El ad quem encontró que “es
evidente que la calificación que la encausada le realizó al actor fue por el
incumplimiento de sus deberes en el cargo de citador, teniendo en cuenta que en
varias ocasiones no desarrolló las responsabilidades emanadas de su obligación”[40].
Sumado a lo anterior, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta halló que en este expediente “se
echa de menos alguna calificación de la junta regional de invalidez que indique
su pérdida parcial o total para desarrollar sus labores, lo que deja claro que
no existe alguna discriminación. Igualmente, la accionada no tendría por qué
solicitar el permiso para despedirlo al Ministerio de la Protección Social,
toda vez que su retiro fue con ocasión del mal desempeño del libelista en su
trabajo, amén que no reposan incapacidades en la carpeta de la hoja de vida de
aquel, tal como lo informó el Director Seccional de Administración Judicial”[41].
Por último, el juez de segunda
instancia advirtió sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela y
señaló el incumplimiento de este elemento en el caso concreto, pues “ante la
jurisdicción contencioso administrativa se ventila la respectiva acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo manifestó el accionante en
el escrito genitor, donde incluso pudo pedir en su momento la suspensión
provisional de la resolución que le fue desfavorable”[42].
IV. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante auto del quince
(15) de noviembre de dos mil once (2011), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
4.1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo
la Sala de Selección.
4.2. Consideraciones
4.2.1. Problema jurídico y esquema de resolución
4.2.1.1.
El problema jurídico que afronta la Sala en esta oportunidad consiste en
determinar si al accionante, empleado de carrera judicial en el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Santa Marta y quien sufre de epilepsia, se le vulneraron sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y
a la salud como consecuencia de su retiro del servicio, tras una calificación
no satisfactoria dentro del régimen de evaluación de la carrera judicial,
gobernado por el artículo 171 de la Ley 270 de 1996,
4.2.1.2.
Con el propósito de absolver este problema jurídico, (i) la Sala reiterará, en
primera instancia, su jurisprudencia atinente a la procedibilidad de la acción
de tutela cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable y comparará la eficacia del amparo
constitucional con la solicitud de suspensión provisional de los actos
administrativos. Posteriormente, (ii) la Sala insistirá en su jurisprudencia
acerca de los sujetos de especial protección constitucional y su régimen para
el reconocimiento del perjuicio irremediable. En lo sucesivo, (iii) examinará
los criterios que permiten catalogar a una persona como discapacitada y el
deber de esa persona de informar al empleador sobre su discapacidad; para
después (iv) hacer un recuento de la jurisprudencia de la Corte acerca de la
estabilidad laboral, en general, y de la estabilidad laboral reforzada de este
grupo poblacional en especial. En quinto lugar, (v) la Sala definirá, en
relación con los empleados de carrera judicial, la aplicabilidad del artículo
26 de la Ley 361 de 1997 que proscribe el despido o la terminación del contrato
de personas discapacitadas, salvo que medie autorización de la Oficina de
Trabajo. Luego, (vi) se encargará la Sala de realizar una exposición sobre la
finalidad perseguida con la carrera judicial y sobre los principios que dicha
carrera salvaguarda, (vii) con el objetivo de armonizar el sistema de carrera
con el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados que
hacen parte de ella. Finalmente, (viii) la
Sala expondrá su línea jurisprudencial acerca del derecho a la continuidad en
la prestación del servicio de salud y (ix) utilizará todos estos elementos como
premisas normativas para resolver el caso concreto.
i)
Procedibilidad de la acción de tutela en los eventos en que ésta se instaura
para precaver la consumación de un perjuicio irremediable y eficacia de la
suspensión provisional de los actos administrativos para impedir un perjuicio
de tal naturaleza
1.1.
Tratándose de la protección de derechos fundamentales, la Constitución de 1991
dio vida al mecanismo judicial de la acción de tutela. Sin embargo, la tutela
no procede automáticamente cuando alguna autoridad pública o algún particular[43] vulnere o
amenace un derecho fundamental, sino que también habrá que verificar el
cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad consignados en el artículo
86 de la Constitución y en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
1.2.
Desde esta perspectiva, el tercer inciso del artículo 86 superior dispone que
la acción de tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En armonía con este precepto, el numeral primero del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 prevé que la tutela no procederá “[c]uando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Apoyada
en estas normas, la Corte Constitucional ha definido que la acción de tutela “procede
de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados,
por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen
mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de tal pretensión. De
este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten
afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b)
inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se
analizan bajo las circunstancias particulares del caso concreto- la acción de
tutela es procedente”[44].
Así pues, la Corte acuñó el nombre de subsidiariedad a esta característica de
la acción de tutela.
1.3.
Como ya se advirtió, cuando se busca evitar un perjuicio irremediable la
Constitución admite romper con el carácter subsidiario y residual de la acción
de tutela y permite que ésta sea utilizada como mecanismo transitorio de
protección. Pues bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido el
alcance de la noción de perjuicio irremediable[45].
Así, en la sentencia T-225 de 1993, la Corte expuso:
“Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto
de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos,
que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”[46].
1.4.
Por otro lado, en diversas oportunidades esta Corporación ha declarado, pese a
que los actores aducen un perjuicio irremediable que es imperioso impedir, la
improcedencia de tutelas, en razón a que existe otro mecanismo judicial de
defensa, en esos casos las acciones respectivas ante la jurisdicción
contencioso administrativa, en donde es posible solicitar la suspensión
provisional de los actos administrativos (art. 238 de la Constitución y art.
152 del Código Contencioso Administrativo), petición que, según estos
pronunciamientos, es de pronta resolución y, por ende, no menos eficaz que la
tutela[47].
En
este sentido, la Corte en sentencia SU-544 de 2001 expuso:
“La
facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la
posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto
impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder
la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de
contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el
derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como
la de suspensión temporal del acto”.
No es menos cierto que los jueces
constitucionales deben evaluar con mucho detenimiento si la eventual solicitud
de suspensión provisional que se presente ante el contencioso administrativo
logra efectivamente proteger los derechos fundamentales del actor[48], ello porque
no basta con constatar que el mecanismo judicial principal admite la suspensión
provisional del acto administrativo para desechar la procedencia de la acción
de tutela[49].
Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional
está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la
trasgresión de normas superiores por parte del acto administrativo. Puede
ocurrir que, aunque la trasgresión no sea notoria, se estén violando derechos
fundamentales y, para encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio
profundo y no ligero como el que se realiza en la suspensión provisional[50]. De tal suerte
que en un evento similar, la suspensión provisional no triunfaría y, en
consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para
precaver un perjuicio de naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica
igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo,
cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones de tutela
por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto
administrativo.
ii) El perjuicio irremediable
y los sujetos de especial protección constitucional
En este numeral, la Sala deberá
estudiar si la discapacidad supone per se un perjuicio irremediable que
deba ser impedido a través de la acción de tutela o si, por el contrario, el
juez constitucional debe, de todos modos, valorar si el perjuicio es o no
irremediable.
2.1. Los Estados sociales de
derecho reconocen que los individuos se encuentran en una desigualdad en los
puntos de partida que se debe
corregir. Siguiendo esta concepción, la Constitución de 1991 consagró la
igualdad formal o igualdad ante la ley en su artículo 13, primer inciso, y la
igualad material, en el inciso segundo y tercero del mismo artículo,
disposiciones estas últimas que sirvieron para que la Corte iniciara una
doctrina constitucional sobre los sujetos de especial protección constitucional[51].
2.2. En efecto, cuando la acción
de tutela es interpuesta por una persona con protección constitucional especial
que ruega que la acción constitucional sea un mecanismo para evadir un
perjuicio irremediable, es mucho más simple para el juez constitucional
detectar la irremediabilidad del perjuicio, debido a que “algunos grupos con características
particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o
amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen
perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras
condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un ‘tratamiento diferencial positivo’”[52].
Desde luego que la pertenencia a un grupo de trato
preferencial no hace que su daño constituya necesariamente un perjuicio
irremediable ni exime al juez constitucional del estudio relativo a la definición de si el perjuicio
es o no irremediable. En la sentencia T-1316 de 2001 se precisó que, “tratándose de sujetos de especial
protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en
forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es
preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es
decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.
Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata
de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos
aspectos”.
2.3. En síntesis, la calidad de sujeto de especial protección
constitucional hace que los perjuicios que se aproximen en el tiempo sean mucho
más susceptibles de ser calificados como irremediables en comparación con los
daños que puede sufrir el resto de la población, pero ello no obsta para que el
juez omita su deber de evaluar si el perjuicio es o no es de naturaleza
irremediable.
iii.
El concepto de discapacidad y el conocimiento que el empleador debe tener de
esta condición
La
Sala tendrá que precisar el alcance del concepto de discapacidad -en los
términos utilizados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia- o de
limitación -en los términos empleados por la Ley 361 de 1997-, con el fin de
acotar el universo de sujetos activos del derecho a la estabilidad laboral
reforzada[53].
3.1.
La primera pista para solucionar este problema la proporciona el artículo 13,
inciso tercero, de la Constitución que dispone que “[e]l
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
De
modo que el término discapacidad atañe a personas con alguna condición física o
mental y que dicha condición, además, las ubique en un estado de debilidad
manifiesta.
3.2.
En segundo lugar, las normas atinentes a la pensión de invalidez acuerdan que
inválido es aquella persona que ha sido calificada con una pérdida igual o
superior al 50% de su capacidad laboral[54].
Si esa persona cumple con los demás requisitos impuestos por las normas
pertinentes, tiene derecho a obtener una pensión de invalidez.
Frente
a este esclarecimiento legal de inválido, la Sala deberá delinear la
diferencia, si es que hay alguna, entre inválido y discapacitado.
De
conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T-198 de 2006,
recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se
encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos
de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es
el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no
siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una
persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”.
De
allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad
laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si
pierde menos del 50%, es discapacitada.
Sin
embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada,
exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas
que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada[55]. Esto implica, entonces,
que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los
discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la
discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no
puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación
de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad
sobre las formas (art. 53 de la C.N.).
3.3.
Por otra parte, el Convenio 159,
aprobado en la sexagésima novena reunión de la Organización Internacional del
Trabajo celebrada en Ginebra en junio de 1983 y aprobado por la Ley 82 de 1988,
entiende por persona inválida “toda
persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de
progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una
deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”.
La definición de inválido dispuesta en el Convenio se corresponde
más con el concepto de discapacitado que acá se está construyendo y resulta
útil para aclarar el significado de este último concepto. Esta discordancia es
patente en la medida en que las normas de derecho interno referidas en el
acápite 3.2 de esta providencia reservan la designación de inválido para las
personas cuya pérdida de capacidad laboral es tan pronunciada (50%) que se
presume que tendrán profundas dificultades para trabajar y que, por
consiguiente, su eficiencia en el trabajo se reducirá desproporcionadamente, a
tal punto que se hacen acreedoras de la pensión de invalidez. Por el contrario,
la noción de inválido contenida en el Convenio 159 no riñe con la posibilidad
de trabajar, por cuanto el objetivo del instrumento internacional es “la
readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”.
3.4. El literal e) del preámbulo de la Convención sobre los
Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de
la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobado por la Ley 1346 de
2009, prescribió que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que
resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
3.5. Con arreglo a las anteriores glosas, la Sala acoge la noción
de discapacidad formulada en la sentencia T-198 de 2006: “podría afirmarse que el concepto de discapacidad
implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de realizar una
actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para [el] ser
humano en su contexto social. En este sentido, discapacidad no puede
asimilarse, necesariamente a pérdida de capacidad laboral. Así, personas con un
algún grado [de] discapacidad pueden desarrollarse plenamente en el campo
laboral”. En otras palabras, la discapacidad supone
el padecimiento de una deficiencia física o mental que limita las normales
facultades de un individuo.
Sin embargo, para que opere la protección
derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada, no basta con ser
discapacitado en los anteriores términos, sino que también “esté probado que
su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares”[56]
(resaltados añadidos por la Sala), de manera que la diferencia entre una
discapacidad y una enfermedad que no confiere estabilidad laboral reforzada es
una cuestión de grado.
Agrega la Sala que discapacitado es además la
persona que se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, sin que sea
necesario que su disminución física, sensorial o síquica esté calificada por la
Junta de Calificación de Invalidez, aunque sí diagnosticada médicamente para
poder ser probada al empleador o al juez, salvo que la condición que hace a la
persona discapacitada se le presente de manifiesto al empleador –primacía de la
realidad sobre las formas- o al juez constitucional[57],
como sucede, por ejemplo, con las personas que les falta una extremidad visible
para toda la sociedad.
Es medular, se insiste, que la categoría de
discapacitado esté acompañada de una circunstancia de debilidad manifiesta para
que así tenga alguna finalidad la estabilidad laboral reforzada, toda vez que
esta protección se expresa como un remedio frente a la dificultad de estos
individuos de acceder al mercado laboral y frente al riesgo considerable que
pende de que sean sujetos de discriminación en los procesos de selección de
personal[58] o que, dado el caso de que puedan
acceder a un trabajo porque su discapacidad no es notoria, sean después
despedidos o retirados del servicio cuando el empleador descubra su
discapacidad[59]. Así las cosas, “la debilidad
del trabajador es manifiesta, como ocurre cuando la enfermedad que padece el
trabajador es en sí misma fuente de discriminación, como ocurre en los casos de
las personas con VIH/SIDA”[60].
En definitiva, “cuando un
trabajador que razonablemente pueda catalogarse como persona (i) con
discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado
relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación
grave en su salud; (b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente
el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema
que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo
hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene
derecho a la ‘estabilidad laboral reforzada’”[61] (resaltados
tomados del texto original).
3.6. En esta misma línea argumentativa, es
forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como
instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto evade el hecho de que
posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador
es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no
preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad.
Ahora bien, este deber del trabajador de informar
no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que
atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional[62]
si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio
de los derechos que se desprenden de la discapacidad.
De tal suerte que el deber de informar puede
concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso,
con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en
concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
iv)
La estabilidad laboral en general y la estabilidad laboral reforzada de las
personas discapacitadas
4.1. El
artículo 53 de la Constitución ordenó al Congreso expedir un estatuto del
trabajo que tuviese en cuenta el principio fundamental de la estabilidad en el
empleo, entre otros principios. A pesar de este claro mandato constitucional,
el Congreso no ha proferido un nuevo código que regule las relaciones laborales,
de tal suerte que, ante esta omisión legislativa, el estatuto vigente es el
Código Sustantivo del Trabajo preconstitucional adoptado por la Ley 141 de
1961.
De
todos modos, esto no significa que el actual Código Sustantivo del Trabajo,
debido a ser un texto expedido con anterioridad a la promulgación de la Carta
de 1991, viole los principios recogidos en el artículo 53 de la misma o que los
trabajadores no cuenten con los derechos y garantías consagrados en dicho
artículo, puesto que estos principios han sido posteriormente desarrollados por
las ramas legislativa, ejecutiva y judicial[63].
4.2.
Así pues, el principio general de la estabilidad laboral se concreta en
disposiciones de la Constitución, junto con algunas normas de inferior
jerarquía, como el Código Sustantivo del Trabajo y otras normas presentes en el
ordenamiento jurídico, que otorgan a los trabajadores cierto tipo de confianza
en la permanencia y continuidad de su vínculo laboral. Estas normas, por
consiguiente, “determinan la solución constitucionalmente adecuada a la
tensión que se presenta entre la libertad de empresa y la autonomía privada
–fundamento legítimo del actuar del empresario-, y la efectividad del derecho
fundamental al trabajo (artículo 25 CP) en condiciones dignas y justas, así
como en la construcción de un orden social justo”[64].
4.3.
En tal orden de ideas, esta Corte ha reconocido la estabilidad laboral como un
derecho constitucional, cuya “correcta interpretación no implica que el
trabajador tenga un derecho subjetivo a permanecer indefinidamente en un
determinado puesto de trabajo. Una inmutabilidad absoluta de las relaciones
laborales, aparte de ser fácticamente imposible, limitaría el derecho a la
igualdad, en el sentido de truncar la expectativa de otras personas de acceder
a un puesto de trabajo, e impondría una carga desproporcionada al empleador en
la gestión de sus negocios”[65].
4.4.
La mencionada estabilidad ha sido caracterizada por esta Corporación
dependiendo de su grado de protección y de las personas que gozan de ella. Por
una parte, cuando de empleados particulares se trata, la jurisprudencia ha
identificado personas con estabilidad laboral relativa[66]. Tratándose de
servidores públicos, por otra parte, la jurisprudencia ha confirmado que los
empleados que ocupan cargos de carrera gozan de una mayor estabilidad que
aquellos que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción[67], cuya
estabilidad, ha dicho la Corte, es precaria. Esta Corporación también ha
diferenciado el tratamiento que en materia de estabilidad laboral deben recibir
los servidores nombrados en provisionalidad[68].
Finalmente, la Corte Constitucional ha cobijado con el manto de la estabilidad
laboral reforzada[69]
tanto a trabajadores particulares como a servidores públicos cuando son sujetos
de especial protección constitucional, sin mencionar que los trabajadores
aforados igualmente gozan de estabilidad laboral reforzada.
4.5.
De esta manera, “cuando uno de los extremos de la relación laboral está
compuesto por un sujeto para quien el constituyente consagró un deber especial
de protección; ó (sic), cuando se trata de una persona que se encuentra en un
estado de debilidad manifiesta”[70],
la estabilidad laboral adquiere el carácter de reforzada.
Desde
esta óptica, la jurisprudencia y la legislación incluyeron como merecedores de
estabilidad laboral reforzada a quienes, por
su estado de salud física o mental, están en un estado de debilidad manifiesta,
en desarrollo de los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política y
con el fin de facilitar su integración social, su productividad económica y su
desarrollo personal[71],
propósitos propios de una democracia constitucional que simpatiza con una sociedad
más incluyente, en la cual todas las personas se pueden desarrollar con
independencia de sus gustos, deseos, planes de vida, ideologías, creencias y
condiciones físicas o mentales, así estos factores no coincidan con los de las
mayorías[72].
Resulta claro que en una democracia constitucional el principio mayoritario no
lo resuelve todo.
Así, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 impide que una persona
discapacitada sea despedida o su contrato terminado, salvo que medie
autorización de la Oficina de Trabajo que verifique que el despido o la
terminación del contrato no responde a la limitación[73]. Dado el
escenario de que se lleve a cabo el despido sin la autorización de rigor, el
empleador debe cancelarle al trabajador una indemnización equivalente a 180
días de salario. Sin embargo, la Corte, al revisar la constitucionalidad de
esta norma en la sentencia C-531 de 2000, decidió integrarla con los principios
constitucionales de “respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad
(C.P., arts. 2o. y 13), así como
de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54)”, y, en efecto, declaró
su exequibilidad bajo el supuesto de que “carece de todo efecto jurídico el
despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación
sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato”.
Es claro, sin
embargo, que el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, prevé que “no se requerirá de autorización por
parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en
alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por
terminado el contrato”, aunque sí exige la
aludida autorización en los demás casos en que no se configure una justa causa
de despido. Es de advertir que este Decreto empezó a regir el 10 de enero de
2012, fecha en la cual fue publicado[74],
y que en ninguna norma del mismo se dispone que éste tendría efectos
retroactivos.
v.
Aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a los servidores públicos
pertenecientes a la carrera judicial
5.1. Sea lo primero revelar que la Ley 361 de 1997 no modificó,
derogó, subrogó o adicionó el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual
no cobra ninguna utilidad el artículo 3° del mismo estatuto que prescribe su
ámbito de aplicación personal[75]
para efectos de solucionar el problema que acá se propone.
5.2. De otro lado, la finalidad declarada de la Ley 361 de 1997 es
la integración social de las personas con limitación, de lo cual se infiere que
a los servidores públicos de la carrera judicial también les corresponde
integrarse en el mundo social. Bien, todas las referencias hechas en la Ley 361
tienen que ver con las personas con limitaciones de manera general, sin excluir
de ese universo a aquellas que son servidoras públicas.
No es entonces plausible que el intérprete exceptúe de los
derechos aportados por la Ley que se comenta a las personas de la carrera
judicial, puesto que ello contravendría el principio de igualdad (art. 13 de la
C.N.) y el artículo 53 constitucional que ordena que se prefiera la situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho[76].
Más aun, el artículo 2° de la Ley 361 establece que “[e]l Estado garantizará
y velará por que (sic) en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación
sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales,
económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”, de
tal suerte que una interpretación que excluya a los empleados judiciales de los
efectos de la norma constituye una discriminación infundada de aquellas que la
misma Ley reprocha en su artículo 2°, interpretación que, por lo demás, se
antoja incoherente con los principios generales que informan la Ley 361[77].
5.3. Asimismo, es preciso mostrar que los servidores públicos que
padecen algún tipo de discapacidad, al igual que lo que sucede con las demás
personas nombradas en cargos de carrera, sólo pueden ser retirados del servicio
con sustento en alguna de las causales recopiladas en el artículo 125 de la
Constitución. Sin embargo, y debido a su especial protección constitucional, su
retiro, a diferencia de lo que ocurre con el resto de servidores no
discapacitados, debe contar con la anuencia de la Oficina de Trabajo, en los
casos en que está se requiera habida cuenta de la modificación introducida por
el Decreto 019 de 2012. De no ser esto así, se tornaría anodina la especial
protección constitucional que los ampara (arts. 13 y 54 de la Carta), pues en
la práctica gozarían de la misma estabilidad que el resto de empleados de
carrera no discapacitados que sólo pueden ser retirados por una de las causales
del artículo 125 superior sin requerirse autorización alguna de la Oficina de
Trabajo.
5.4. Adicionalmente, en la sentencia T-687 de 2009, que examinaba
el caso de una funcionaria pública discapacitada que había sido retirada del
servicio, se asumió que “todos los empleadores deben cumplir el procedimiento
estipulado en la ley 361 de 1997 para despedir a un trabajador discapacitado, y
en consecuencia, debe mediar autorización de la oficina de trabajo, pues de lo
contrario el despido será ineficaz, incluso si el trabajador recibió la
indemnización que menciona el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de
1997. En efecto, la Sala de Revisión considera que la protección legal acordada
a las personas discapacitadas debe ser entendida a la luz del principio de igualdad,
lo cual conduce a afirmar que no es constitucionalmente admisible establecer
diferencias entre trabajadores vinculados por contrato laboral y funcionarios
públicos. Unos y otros se encuentran protegidos por la Carta Política, y en
consecuencia, no pueden ser terminados sus contratos laborales o sus
respectivas relaciones legales y reglamentarias por el simple hecho de padecer
una enfermedad que afecte su capacidad laboral. En efecto, la debida prestación
del servicio público debe armonizarse con el derecho al trabajo de las personas
discapacitadas, y en consecuencia, padecer una enfermedad, sea de origen común
o profesional, no basta para  desvincular a un servidor público […],
sobretodo, sin que medie la previa autorización del respectivo Inspector del
Trabajo” (resaltados tomados del
texto original)[78].
Ello
sin mencionar que el artículo 27, literal a, de la Ley 1346 de 2009[79] prohíbe “la discriminación por motivos de discapacidad con respecto
a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo” (resaltados añadidos por la Sala).
5.5. No olvida la Sala, empero, que la Corte no
ha extendido la aplicación de la Ley 361 de 1997 a los policías disminuidos
sicofísicamente, quienes, según este razonamiento presentado, deberían también
estar validos por las garantías del artículo 26 de la Ley 361.
Este posible contrargumento que demostraría una
incoherencia en la jurisprudencia de este Tribunal es apenas aparente en la
proporción en que el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, estudiado en la
sentencia C-381 de 2005 con ocasión de una demanda que resaltaba su fragilidad
en la protección de las personas discapacitadas, protege el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de los policías con alguna disminución
sicofísica, puesto que su retiro sólo procede cuando el concepto de la Junta
Médico Laboral sobre reubicación no es favorable y las capacidades del policía
no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de
instrucción.
A pesar de existir otra norma vigente que, en principio, ampararía
la situación de los policías disminuidos sicofísicos -la Ley 361 de 1997-, les es
más favorable el Decreto 1791 de 2000 porque
ordena que los policías sean reubicados en una labor que puedan desempeñar. Por
lo tanto, esta última norma es la que debe aplicarse en virtud del principio de
favorabilidad o principio protector del derecho laboral (art. 53 de la C.N.)[80].
Asimismo, el Decreto 1791 es una norma especial para los policías y no general[81],
además posterior a la Ley 361, hecho que hace inferir su prevalencia, de
acuerdo con los artículos 2° y 3° de la Ley 153 de 1887. Contrario
sensu, en el caso de los empleados y funcionarios de la rama judicial, no
existe ninguna otra protección a la estabilidad laboral reforzada, diferente a
la contenida en la Ley 361 de 1997, por ende esta es la norma que debe ser
aplicada.
5.6. En suma, la obligación de solicitar autorización a la Oficina
de Trabajo para que se constate que el despido de un empleado no se debe a sus
limitaciones es perfectamente compatible tratándose de personas incluidas en la
carrera judicial.
vi.
Finalidad del sistema de carrera judicial
6.1.
La regla general puntualizada por la Constitución es que los cargos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera (art. 125 de la C.N.).
Ahora bien, la carrera judicial[82]
es uno de esos sistemas de carrera que la Corte, apoyada en el artículo 130 de
la Constitución, le ha concedido el carácter de especial[83].
6.2. Así, la carrera judicial se encuentra consagrada en los
artículos 156 a 175 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia[84],
donde se instituye que el mérito es la única consideración para ingresar
y permanecer en el servicio de administración de justicia[85].
En concordancia con el artículo 125 superior[86],
la carrera judicial, al igual que la carrera administrativa, se edifica sobre
los criterios del mérito, de la idoneidad y de las capacidades para ingresar,
permanecer y ascender en los cargos de carrera[87]. Desde
esta óptica, la Corte ha reconocido que el mérito garantiza la debida eficacia[88]
y eficiencia[89],
principios que inspiran e irradian la función pública[90].
6.3.
Si a esto se agrega que la administración de justicia es un servicio público
esencial, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y que
en los servicios públicos esenciales el Constituyente prohibió el derecho de
huelga, al tenor del artículo 56 constitucional, es apenas natural concluir que
en la rama judicial la eficiencia y la eficacia cobran un valor cualificado.
Ante los jueces se discuten y reclaman derechos de suma
trascendencia para la población, además que la función jurisdiccional
contribuye a la pacificación social y es símbolo de un nivel alto de
civilización, toda vez que las personas acuden al Estado para que solucione sus
conflictos cuando las partes en disputa no logran llegar a un acuerdo de forma
directa; en congruencia, esto evita que la población resuelva por sí misma sus
problemas, lo cual suele originar violencia[91]. A raíz de ello, el Constituyente y el
Legislador negaron el derecho a la huelga de las personas que trabajan en la
rama judicial, con el fin de que su actividad no se detenga ni se menoscabe,
razón por la cual la eficacia y la eficiencia del servicio público de
administración de justicia se protegen de esta manera.
vii. Armonización
entre el sistema de carrera y el derecho a la estabilidad laboral reforzada. El
caso paradigmático de las personas que son retiradas del servicio como
consecuencia de un bajo rendimiento que incita una calificación no
satisfactoria
La Sala admite que la importancia del mérito en los cargos de
carrera, como materialización de los principios de eficacia y eficiencia en la
función pública, podría conllevar a un desconocimiento del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna limitación física,
sensorial o síquica, razón por la cual juzga oportuno ponderar y armonizar los
principios de eficacia y eficiencia con el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
7.1. Como ya se advirtió más arriba (ver supra 4.4), los cargos de carrera conceden estabilidad laboral a
quienes los desempeñan, sean o no discapacitados, ya que el artículo 125
de la Constitución anuncia que los empleados que ocupan cargos de carrera sólo
pueden ser retirados del servicio “por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución o la ley”. Esto indica que si el
mérito es el único criterio valorado para efectos de ingresar a la carrera
judicial y él garantiza la eficiencia y la eficacia de la administración de
justicia, la estabilidad laboral de los empleados que ingresan hace presumir
que estos dos principios continuarán vigentes. A propósito, esta Corporación
destacó que “los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el
ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como
criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad
de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere”[92] (resaltados
tomados del texto original).
7.2. No obstante lo anterior, es
posible que una consecuencia de la discapacidad sea un bajo rendimiento en el
empleo, lo cual provocaría una calificación no satisfactoria y el consiguiente
retiro del servicio aprobado por la Oficina de Trabajo[93]. En tal caso, el retiro
del servicio no sería causado directamente por la discapacidad sino
indirectamente, hecho que no puede ser censurado desde un punto de vista
constitucional, en consideración a que la administración de justicia reclama
con especial vigor la eficiencia, la eficacia, la idoneidad y la celeridad,
dada su calidad de servicio público esencial, situación que no puede alcanzarse
sin una planta de personal que garantice resultados óptimos. En todo caso, esto
no es óbice para que la Oficina de Trabajo sea menos rigurosa en el examen del
bajo rendimiento del discapacitado -cuando ya haya concluido que este desempeño
no satisfactorio es un efecto de la discapacidad y no de otra causa-, obligación
que también se extiende a la persona que realiza la evaluación del servidor que
está dentro de la carrera judicial, ya que ese es un efecto normal y natural de
sufrir una disminución física, sensorial o síquica[94].
Situación diferente es que la disminución del rendimiento sea de tal
magnitud que se amenace seriamente la eficiencia y eficacia y se le cause un
perjuicio desproporcionado al servicio público, amenaza y perjuicio que deberán
ser medidos con mayor severidad si el servicio público es esencial[95].
Esta regla se encuentra soportada
en la aplicación analógica del artículo 27 de la Ley 361 de 1997 que regula el
ingreso de personas discapacitadas al servicio público: “[e]n los concursos que se organicen para el ingreso al
servicio público, serán admitidas en igualdad de condiciones la (sic) personas
con limitación, y si se llegare a presentar un empate, se preferirá entre los
elegibles a la persona con limitación, siempre y cuando el tipo o clase de
limitación no resulten extremo incompatible o insuperable frente al trabajo
ofrecido, luego de haberse agotado todos los medios posibles de capacitación”. De allí se sigue que si una persona con discapacidad pudo
ingresar al servicio público por cuanto no se constató que su limitación
resultase en extremo incompatible o insuperable frente al trabajo ofrecido, su retiro
del mismo no podrá configurarse aduciendo esa misma discapacidad, puesto que
ello se revelaría contradictorio. Distinto es que la discapacidad haya agravado
de tal manera el rendimiento del servidor público durante la ejecución de la
relación de trabajo que en un momento dado la limitación sí se perciba en
extremo incompatible e insuperable con el servicio público[96].
7.3. De esta
manera pues, se armonizan el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los
discapacitados y los principios de eficacia y eficiencia que permean la función
pública sin anularse entre ellos[97],
comoquiera que “la modernización del Estado en busca de la prevalencia
del interés general, no significa el desconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas, particularmente los que les atañen en su calidad
de trabajadores y, en el caso que nos ocupa la de trabajadores al servicio del
Estado”[98].
Con lo anterior
se quiere significar que si una persona discapacitada recibe una calificación
no satisfactoria en el desempeño de su empleo, viola el régimen disciplinario o
incurre en alguna de las demás causales previstas en la Constitución o la ley[99], puede ser
retirado del servicio con la aquiescencia de la Oficina de Trabajo[100].
7.4. Entendidas
así las cosas, la Sala recurre al principio de interpretación de la
concordancia práctica o de la armonización concreta[101], según el cual, frente
a la colisión de contenidos constitucionales, éstos deben ser compatibilizados,
en lugar de darle prevalencia a uno de dichos contenidos, prevalencia de la
cual se sigue que una disposición constitucional anula por completo a la otra
o, en otras palabras, la prevalencia genera lo que, en teoría de juegos, se
conoce como un juego de suma cero, es decir que la ganancia que beneficia a un
individuo (o a un contenido constitucional) se refleja como una pérdida para el
otro individuo (o para el otro contenido constitucional); contrario a lo que
sucede en la situaciones gana-gana, en las cuales ambos contenidos
constitucionales son aplicados. De tal suerte, la Sala admite que la función
pública se desarrolle de manera eficiente y que el mérito de los empleados
predomine en ella, sin desconocer por ello el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de los discapacitados.
viii. Derecho a la continuidad en la prestación
del servicio público de salud
8.1. El servicio público es uno de esos ejes
fundamentales sobre el cual se ha elaborado la doctrina del derecho
administrativo, eje que se centraliza en la satisfacción de necesidades
sociales y colectivas. Así, los más grandes doctrinantes del servicio público,
como Gaston Jèze y Gaspar Ariño, han enseñado que esta actividad debe ser
continua e ininterrumpida. De allí que la Corte haya resaltado que “[e]l
servicio público responde por definición  a una necesidad de interés
general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser
discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida
colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”[102].
8.2. Pues bien, esta noción clásica de servicio
público ha sido retomada por el legislador colombiano. Por ejemplo, el artículo
430 del Código Sustantivo del Trabajo considera como servicio público “toda
actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas” (negrillas añadidas por la Sala). Por su parte, el artículo 2° de
la Ley 80 de 1993 concibe que los servicios públicos son aquellos “destinados
a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua,
bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante
los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus
fines” (negrillas añadidas por la Sala).
8.3. En concordancia con los artículos 2° y 4° de
la Ley 100 de 1993, la salud es un servicio público, expresión que, desde
luego, incluye el principio de continuidad.
Además, el servicio público de salud debe sujetarse a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad por mandato directo de
los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución. En esta línea, la Corte concluyó
que “[d]entro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción”[103].
8.4.
Por su parte, en la sentencia T-557 de 2010 se reseñó el principio de
continuidad en la prestación del servicio público de salud “como
la imposibilidad de que las entidades que tienen a su cargo la prestación del
servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita, intempestiva o abrupta, sin
que exista una justificación constitucionalmente admisible, siempre y cuando se
vean afectadas garantías individuales como la vida digna, salud o integridad
personal”.
Lo anterior demuestra que cuando se suspende la prestación de un
servicio de salud que se venía proveyendo, se pone al paciente en una situación
que compromete gravemente sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a
la dignidad humana.
8.5. Como resultado de esto, las entidades que se vienen haciendo
cargo de un tratamiento en especial no deben suspender dicho tratamiento como
consecuencia de que la persona se desafilie del sistema de salud por alguna
causa ajena a su voluntad[104].
En la sentencia T-170 de 2002 se indicó que no es admisible suspender la
prestación del servicio de salud “(i) porque la persona encargada de
hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no está inscrito
en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de
trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario;
(iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se
acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la
nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había
prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que
se le viene prestando”.
8.6.
De cualquier manera, el principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud no es absoluto, como todos los principios, y admite, por ende,
limitaciones reconocidas en la sentencia T-406 de 1993 y reiteradas en la
sentencia T-170 de 2002. Estas restricciones aluden al criterio de necesidad
para determinar cuándo es inadmisible la suspensión del servicio de salud. “Por necesarios,
en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos
que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho
a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo
aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la
disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe
considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter
necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y
gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene
continuar con el servicio”[105].
ix. Caso concreto
Corresponde
ahora a la Sala examinar el caso concreto para determinar si el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Santa Marta vulneró o no los derechos a la estabilidad
laboral reforzada, al debido proceso y a la salud del accionante, como
consecuencia de su retiro del servicio.
Antes de proceder a este estudio, recuerda la Sala que el caso que
la convoca en esta oportunidad es el de un empleado de carrera judicial que fue
retirado del servicio, comoquiera que obtuvo una calificación no satisfactoria
en el desempeño de su cargo, consecuencia que está prevista en los artículos
171 y 173 de la Ley 270 de 1996 y avalada su constitucionalidad en la sentencia
C-037 de 1996.
Sin embargo, el retiro del servicio se llevó a cabo a pesar de que
el accionante padece de epilepsia desde su infancia, según se observa en la
historia clínica aportada al proceso.
9.1. Sea lo primero analizar la procedibilidad de la acción de
tutela impetrada por el señor Carlos Mario Silva Govea como mecanismo
transitorio para enervar la configuración de un perjuicio irremediable. Al
respecto, observa la Sala que la Resolución del 03 de marzo
de 2011 es un acto administrativo susceptible de ser demandado en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa, acción que, en efecto, ya se promovió y se encuentra en
trámite, de acuerdo con lo expresado por el petente en su demanda de tutela.
Por ende, la acción constitucional sólo será procedente si se comprueba la
existencia de un perjuicio irremediable.
En
razón a que el accionante sufre de epilepsia y goza de protección
constitucional especial, su perjuicio irremediable es mucho más evidente (ver supra 2.2 de las consideraciones). De
hecho, el perjuicio que la tutela evita radica en que la salud del señor Silva
no se vea amenazada, toda vez que su continuación en el empleo garantiza que la
atención médica que le presta la EPS a la cual cotiza no se suspenda.
Precisamente esta atención médica es fundamental, como sea que la enfermad del
actor lo pone en una situación muy proclive a requerir con frecuencia
asistencia médica. Igualmente, en su historia clínica se percibe que debe tomar
diariamente el medicamento Carbamazepina, así que, de ser retirado del servicio
en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta y retirado del sistema de
salud, no podría seguir recibiendo esta medicina, en caso de que la EPS se la
provea, o no podría comprarla como corolario de no estar percibiendo ingresos a
título de remuneración por su trabajo. Asimismo, constituye un hecho notorio
que las personas que padecen alguna discapacidad no son muy apetecidas en el
mercado laboral, debido a que, en muchas ocasiones, su rendimiento en el
trabajo no es el mejor; suelen ausentarse de su labor a causa de períodos de
incapacidad y a causa de visitas médicas; y, debe reconocerlo la Sala, le es
muy difícil al empleador despedirlo o retirarlo del servicio por la protección
especial que les reconoce el ordenamiento jurídico.
Con
todo, el juez de segunda instancia consideró que en el proceso ante la
jurisdicción contencioso administrativa se podía solicitar la suspensión
provisional del acto administrativo que retiraba del servicio al señor Silva,
lo que haría improcedente la tutela por no concretarse el elemento de la
subsidiariedad. La Sala no comparte esta apreciación en la medida en que el
juez contencioso administrativo, para efectos de decretar la suspensión
provisional del acto, debe realizar una evaluación detenida de las pruebas para
verificar que el retiro del servicio no se debió a la enfermedad del
demandante, debe estudiar de manera rigurosa la aplicabilidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en el caso concreto,
al igual que debe preguntarse  si la epilepsia es una enfermedad que confiere
estabilidad laboral reforzada y, finalmente, debe ponderar los principios de
eficacia y eficiencia que demanda la administración de justicia con el
principio de la estabilidad laboral reforzada. La solución a todas estas
reflexiones no es apreciable de manera notoria y palmaria como lo ordenan las
normas que regulan la suspensión provisional, de suerte que este instrumento no
resulta eficaz para efectos de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable y mucho menos para proteger los derechos fundamentales del petente
(ver supra 1.4 de las consideraciones).
De
esta forma, la Sala constata la existencia de un perjuicio irremediable que
hace procedente el amparo constitucional de manera transitoria. Empero, desecha
el argumento del accionante esgrimido en la demanda de tutela en el sentido de
que el retiro del servicio configuraría un perjuicio irremediable que lo
conduciría a perder el beneficio a ser cobijado por el régimen de transición en
pensiones (ver supra 1.1.7 del acápite de antecedentes). Esta tesis
expuesta por el actor no es cierta, ya que las personas pertenecen al régimen
de transición por el hecho de que “al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
mas años de servicios cotizados”[106], y no por el hecho de permanecer en un empleo hasta tanto
les sea reconocida su pensión de vejez.
9.2.
En segundo lugar, debe la Sala concretar si el accionante se puede catalogar
como discapacitado con el fin de definir si es titular del derecho a la
estabilidad laboral reforzada (ver supra 3 de las consideraciones).
Está
probado que la epilepsia le implicó al demandante una restricción y una
dificultad sustancial en la realización de sus labores cotidianas. Esto lo
demuestra la declaración de Ruby Solano, Oficial Mayor del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta, quien manifestó que el accionante afirmaba algunas
veces en el trabajo sentirse enfermo y pedía que esos días no lo presionaran
con resultados (ver supra 2.2.1 del acápite de pruebas). Igualmente,
suele ocurrir que, luego de las convulsiones epilépticas, estos pacientes
quedan descompensados por unos días, tiempo durante el cual están impedidos de
manera importante y sustancial para alcanzar su desempeño laboral ordinario.
Justamente esta fue una causa que forzó al señor Silva a acudir a urgencias en
una oportunidad[107].
Luego, Carlos Mario Silva debe
estimarse como una persona discapacitada.
Asimismo, es posible que la epilepsia sea fuente
de discriminación en la oferta laboral porque se tema que ella dificulte de
manera relevante el desempeño de la persona que la padece o que sea fuente de
discriminación dentro del desarrollo mismo de un trabajo. Esta última
posibilidad puede darse en los casos en que los individuos con epilepsia son
contratados sin que el empleador conozca su discapacidad pero que, con el paso
del tiempo, se torna notoria la discapacidad y son despedidos por el temor a
que se conviertan en una “carga”. Sentada esta eventualidad razonable de que
los pacientes de epilepsia sean discriminados, es conducente ubicar al petente
en una situación de debilidad manifiesta que justifica su derecho a la
estabilidad laboral reforzada.
9.3.
Como ya se adujo más arriba (ver supra 5 de
las consideraciones), el artículo 26 de la Ley
361 de 1997 es aplicable a las personas discapacitadas que hacen parte de la
carrera judicial y en el expediente no reposa ninguna prueba que certifique que
el ente demandado pidió autorización a la Oficina de Trabajo para retirar del
servicio al señor Silva Govea. En este orden de ideas, la Sala tiene certeza de
que el derecho fundamental al debido proceso del petente fue violentado, razón
por la cual lo amparará.
Aunque el
artículo 137 del Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 26 de la Ley 361 de
1997 en el sentido de que suprimió la obligación de solicitar la autorización
de la Oficina de Trabajo en el evento en que el trabajador incurra en una de
las justas causas para el despido, esta norma no es aplicable al caso concreto
como consecuencia de su efecto temporal.
En efecto, el
artículo 238 del Decreto 019 de 2012 prevé que la norma empezaría a regir desde
la fecha de su publicación, la cual se perfeccionó el 10 de enero de 2012 en el
Diario Oficial. Además, en ninguna norma del Decreto se dispone que éste
tendría efectos retroactivos. Lo anterior trae aparejado que para la fecha en
la cual ocurrieron los hechos que impulsaron la acción de tutela que acá se
examina (año 2011) no había entrado aún en vigor el Decreto 019, por ende, no
es aplicable al caso concreto y debió, en consecuencia, solicitarse la
autorización a la Oficina de Trabajo.
9.4. En este mismo sentido, la
Sala observa en diversas pruebas que obran en el expediente que el actor no
tuvo el mejor rendimiento en el desarrollo de su trabajo. De ello dan cuenta la
baja calificación obtenida por Carlos Mario Silva en su última evaluación y la
motivación de ella (ver supra 2.1.2 del acápite de pruebas); la
motivación de la resolución que lo calificó de manera no satisfactoria (ver supra
2.1.3 del acápite de pruebas); el informe secretarial a través del cual la
secretaria del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta informa a la juez
del despacho que el señor Silva no la había puesto en conocimiento de un
escrito de petición que había sido recibido once meses atrás (ver supra
2.3.1 del acápite de pruebas); la carta que le dirigió la secretaria del
juzgado demandado al accionante en la que le presenta una guía de
notificaciones (ver supra 2.3.3 del acápite de pruebas); en las
múltiples cartas en las que la juez del despacho accionado requiere al señor
Silva para que informe por qué realizó mal algunas notificaciones concretas,
por qué las realizó de manera tardía o por qué nunca las realizó (ver supra
2.3.4 del acápite de pruebas); y la declaración de la señora Ruby Solano que
ratificó que el petente no rendía en el trabajo y que era deficiente (ver supra
2.2.1 del acápite de pruebas).
Pese a ello, la Sala no puede
confirmar que el retiro del demandante se originó en dicho rendimiento y no en
su discapacidad, como sea que el órgano competente para definirlo es la Oficina
de Trabajo. Con el agravante de que la falta de autorización de la Oficina de
Trabajo para el retiro hace presumir que éste se debió a la discapacidad del
empleado[108].
Si se pretermite, entonces, este procedimiento ante la Oficina de Trabajo, la
Sala estaría violentando el derecho al debido proceso del actor, irrespetando
la separación de las ramas del poder público y arrogándose competencias que
legal y constitucionalmente no le corresponden. Por innegable e indiscutible
que pueda resultar que el actor no fue retirado del servicio en razón a su
discapacidad sino en razón a su deficiente rendimiento, el juez constitucional
no puede soslayar las competencias de la Oficina de Trabajo y negar el debido
proceso del petente, puesto que esto sería tan absurdo como sostener que los
delincuentes, por ser delincuentes, no tienen derecho al debido proceso. La
Sala debe hacer hincapié en que la Constitución cobija a todas las personas,
sean delincuentes, deficientes trabajadores, etc.
Presentadas estas consideraciones,
la Sala ordenará que el retiro del servicio de Carlos Mario Silva se ajuste al
debido proceso, lo que hace imperativo que la Oficina de Trabajo se pronuncie a
favor o en contra del retiro, una vez valore si las razones que condujeron a
éste son fundadas o si, por el contrario, dichas razones esconden una
discriminación con ocasión de la epilepsia que soporta.
Desde este ángulo, la Sala intuye
que el rendimiento del actor no fue el esperado de alguien que ocupa su cargo.
Sin embargo, decidir con autoridad si este desempeño da lugar a una
calificación no satisfactoria y al consecuente retiro del servicio, es
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, donde en la
actualidad está en curso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho
en contra del acto administrativo que retiró del servicio a Carlos Mario Silva.
Aun así, esta simple intuición que no tiene, por supuesto, la virtualidad de
influir el proceso que se sigue en el contencioso administrativo, basta para
que la Sala inste a la Oficina de Trabajo que conozca de la solicitud de
autorización de retiro del servicio del petente a juzgar si dicho rendimiento
obedece a la epilepsia o a otra causa ajena a esta enfermedad; y para que,
igualmente, inste a la Oficina de Trabajo para que califique el bajo
rendimiento que motivó la decisión de retirarlo del servicio de forma más
flexible y tolerante, sin que ese bajo rendimiento suponga una amenaza seria y
desproporcionada a la eficiencia y eficacia del servicio público de
administración de justicia, y sin que la epilepsia sea una excusa permanente al
deficiente desempeño de las funciones del cargo (ver supra 7.2 de las
consideraciones).
9.5. Ahora bien, hasta tanto no se surta y finalice este trámite
ante la Oficina de Trabajo, el demandante debe ser reintegrado a su cargo en
atención a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la
estabilidad laboral reforzada.
A la par, esta orden se dirigirá no sólo al Juzgado Segundo
Civil Municipal de Santa Marta, autoridad nominadora para los cargos en este
despacho (numeral 8° del artículo 131 de la Ley 270 de 1996), sino también a la Dirección Seccional de Administración Judicial
de Santa Marta y al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena –Sala
Administrativa-, autoridades que fueron vinculados a este proceso por el juez
de primera instancia mediante auto del diecinueve (19) de julio de dos mil once
(2011)[109]
y debidamente notificados[110].
Su competencia para cumplir estas órdenes reside en que ellas administran la
rama judicial y la carrera judicial, con arreglo al artículo 75, a los
numerales 9° y 17 del artículo 85, al artículo 98, al numeral 1° del artículo
101 y al artículo 103 de la Ley 270 de 1996.
La
Sala aclara que el reintegro debe realizarse en el mismo cargo que desempeñaba
el actor y para el cual concursó o en otro de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos,
pero esto no obliga a que el reintegro se realice en el mismo Juzgado Segundo
Civil Municipal de Santa Marta, sino que puede ser en otro despacho judicial de
esa misma ciudad en el cual el cargo en cuestión esté vacante o, de no ser el
caso, que esté siendo ocupado por una persona nombrada en provisionalidad[111] como
consecuencia de que no haya nadie nombrado en propiedad, circunstancia que se
muestra menos lesiva de derechos de terceros. Este escenario justifica aun más
que se incluya como destinatario de la orden a la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Santa Marta y al Consejo Seccional de la Judicatura
del Magdalena –Sala Administrativa-.
La figura del reintegro comprende una relación laboral sin
solución de continuidad, así que una orden de reintegro trae consigo, como
regla general, el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el
efectivo reintegro. No obstante, en este caso particular la Sala no ordenará el
pago de las mencionadas obligaciones laborales, comoquiera que se está
adelantando concomitantemente con esta acción de tutela una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en la que es plausible solicitar su pago[112],
al igual que el pago de la indemnización de 180 días de salario (art. 26 de la
Ley 361 de 1997) por el hecho del retiro del servicio sin que mediara la
aquiescencia de la Oficina de Trabajo.
9.6. Por lo demás, es pertinente
que la Sala se refiera a los derechos de la persona que actualmente ocupa el
cargo en propiedad que otrora desempeñaba el accionante, puesto que, en el
evento en que el señor Silva sea reintegrado al mismo cargo en el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Santa Marta, se atropellarían los derechos de esa
persona que ingresó con todos los méritos requeridos a la carrera judicial,
razón suficiente que motivó su nombramiento. Sobre el particular, debe
puntualizarse que los derechos adquiridos en un Estado de derecho presumen un
justo título y, en este caso concreto, la vacancia en el cargo obedeció a un
retiro del servicio ilegal e inconstitucional que no respetó el debido proceso
del empleado retirado, de manera que no se configura el requisito del justo
título. De todos modos, se reitera que el reintegro no debe ser necesariamente
en el despacho judicial accionado sino preferiblemente en otro de la misma
ciudad en el cual haya una vacante o donde haya alguien nombrado en
provisionalidad a causa de que no se haya realizado ningún nombramiento en
propiedad, para así proteger la buena fe de aquella persona que actualmente
está nombrada en propiedad en el Juzgado demandado.
9.7. Por otra parte, la Sala es
consciente de que la juez del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta
expuso en la contestación de la demanda de tutela que la calificación de
servicios insatisfactoria no obedeció a la enfermedad del actor, por cuanto
dicho padecimiento no había sido reportado a su despacho a través de alguna
incapacidad o a través de la historia clínica (ver supra 1.3 del acápite
de antecedentes). En esta misma línea, el oficio suscrito por la Coordinadora
del Área de Gestión y Talento Humano de la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Santa Marta evidencia que no se encontró en la hoja
de vida laboral del accionante ningún documento que certificara su estado de
salud al momento de ser admitido en la carrera judicial (ver supra 2.4
del acápite de pruebas).
Si bien el actor nunca fue
incapacitado por su enfermedad ni aparece en la hoja de vida del petente que
reposa en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta
ninguna huella de su epilepsia, la Sala no le da ninguna credibilidad al
supuesto desconocimiento de la enfermedad del accionante por parte del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Santa Marta, ya que Ruby Solano y Martha Urbina
aseveraron en sus respectivas declaraciones que en el Juzgado Segundo Civil
Municipal a Carlos Mario Silva le dieron dos ataques de epilepsia y uno más en
el Puente La Araña que fue informado a las personas del despacho. Por lo demás,
las testigos reseñaron haberle comentado a la juez del despacho sobre la
enfermedad del demandante y relataron que en el despacho se comentaba mucho de
su enfermedad (ver supra 2.2.1 y 2.2.2 del acápite de pruebas).
Resulta entonces claro para la
Sala que el Juzgado demandado no contaba con ningún documento que le indicara
que Carlos Mario Silva soportaba una discapacidad, pero la realidad del día a
día sí se lo enseñaba, como lo reconocieron las testigos Ruby Solano y Martha
Urbina, razón por la cual no puede someterse el efectivo conocimiento de la
enfermedad a una formalidad como lo es una incapacidad o la historia clínica,
en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de
la C.N.).
Si a esto se suma que el demandante
puso de presente su enfermedad en el recurso de reposición que le presentó al
accionado en contra de la resolución que lo retiraba del servicio, mediante una
copia de su historia clínica (ver supra 1.1.5 de los antecedentes), como
lo dio a conocer en su demanda de tutela y sin que el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta lo refutara en su contestación, es apenas natural
colegir que la entidad demandada sí sabía de la epilepsia que padecía el señor
Silva, así apenas hasta ese momento se enterara, y que su omisión de acudir a
la Oficina de Trabajo a solicitar la autorización para retirarlo del servicio
es constitucionalmente tachable (ver supra 3.6 de las consideraciones).
9.8. Ahora bien, dado el caso de
que la Oficina de Trabajo avale el retiro del servicio después de ser
consultada, la EPS Saludcoop deberá continuar prestando el servicio de salud
hasta tanto el actor no empiece a cotizar nuevamente a alguna EPS en calidad de
trabajador dependiente o independiente o hasta tanto no sea afiliado a alguna
EPS en condición de beneficiario o hasta tanto no sea admitido en el régimen
subsidiado de salud. Esta decisión responde a la necesidad que tiene el señor
Silva Govea de que no le sea suspendida la atención en salud, por cuanto su
padecimiento de epilepsia le exige acudir con mayor regularidad y urgencia a
los médicos y lo obliga a tomar medicamentos para combatir la enfermedad. De no
ser así, las convulsiones que ocasiona la epilepsia podrían llevarlo hasta la
muerte como consecuencia de algún golpe mortal y afectarían su calidad de vida
al no poder tenerlas controladas (ver supra 8 de las consideraciones).
Esta orden está dirigida a
Saludcoop, por ser ella la última EPS a la que estuvo afiliado el demandante
cuando trabajaba en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta, y cuyo
derecho de defensa estuvo plenamente garantizado en este proceso de tutela,
debido a que fue vinculado al proceso por el juez de primera instancia mediante
auto del diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011)[113] y debidamente
notificado[114].
El hecho de que Saludcoop haya guardado silencio durante el trámite de tutela
no violenta su derecho al debido proceso, pues la contumacia también es una
táctica de defensa y, por lo demás, Saludcoop tuvo la oportunidad de actuar.
9.9. Por todo lo anterior, la
Sala Tercera de Revisión revocará los fallos de tutela proferidos, en primera
instancia, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta el primero
(01) de agosto de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Sala
Quinta de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santa Marta el veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela promovido por Carlos Mario Silva Govea contra el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Santa Marta.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011) por la
Sala Quinta de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta y la sentencia proferida el primero (01) de agosto de
dos mil once (2011) por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta,
dentro del proceso de tutela instaurado por Carlos Mario Silva Govea contra el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta, y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos al debido proceso, a la salud y a la estabilidad
laboral reforzada del accionante.
Segundo.- ORDENAR al Juzgado
Segundo Civil Municipal de Santa Marta, a la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y al Consejo
Seccional de la Judicatura del Magdalena –Sala Administrativa- el reintegro del
señor Carlos Mario Silva Govea al cargo que venía ocupando o a otro de la misma categoría y para el cual se
exijan los mismos requisitos, bien sea en el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta o en cualquier otro despacho judicial de esta misma
ciudad, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta providencia. Este reintegro se mantendrá
vigente hasta tanto la Oficina de Trabajo, después de que se le solicite la
autorización para retirar del servicio a Carlos Mario Silva Govea, decida si
éste es o no procedente.
Tercero.- EXHORTAR a la
Oficina de Trabajo a la que eventualmente se le solicite el retiro del servicio
de Carlos Mario Silva Govea con ocasión de una calificación no satisfactoria
para que aprecie el bajo rendimiento que motivó la decisión de retirarlo del
servicio de forma más flexible y tolerante, sin que ello suponga una amenaza
seria y desproporcionada a la eficiencia y eficacia del servicio público de
administración de justicia, pero tampoco una excusa permanente al deficiente
desempeño de las funciones del cargo; y EXHORTAR a la misma Oficina de
Trabajo para que juzgue si dicho rendimiento obedece a la epilepsia o a otra causa
ajena a esta enfermedad, de acuerdo con el numeral 7.2 de las consideraciones
de esta providencia.
Cuarto.- ORDENAR a la EPS Saludcoop
que continúe prestándole el servicio de salud a Carlos Mario Silva Govea hasta
tanto el actor no empieza a cotizar nuevamente a alguna EPS en calidad de
trabajador dependiente o independiente o hasta tanto no sea afiliado a alguna
EPS en condición de beneficiario o hasta tanto no sea admitido en el régimen
subsidiado de salud, en la hipótesis de que efectivamente se retire del
servicio al señor Silva con la anuencia de la Oficina de Trabajo.
Quinto.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-148/12
Referencia:
Expediente T-3.259.189
Acción de
tutela instaurada por Carlos Mario Silva Govea contra el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Santa Marta.
Vinculados:
Dirección Administrativa de Carrera Judicial Seccional Santa Marta, EPS
Coomeva, Saludcoop, ARP Colmena, Consejo Seccional de la Judicatura del
Magdalena – Sala Administrativa, Edith Cecilia Ospino y  José Alfredo Quevedo
Carrillo.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Aun cuando comparto la orden
impartida a la EPS Saludcoop para que continúe prestándole al accionante el
servicio de salud hasta tanto no se configuren los eventos o circunstancias
descritas en ella, me permito salvar parcialmente mi voto por las siguientes
razones:
1. En los casos como el presente
en los que se encuentran involucrados derechos de terceros de buena fe, el
requisito de la inmediatez debe estudiarse y aplicarse en forma más cuidadosa.
En efecto, con ocasión del retiro del accionante de la carrera judicial, como
consecuencia de una calificación insatisfactoria, se nombró en su remplazo a
otra persona que hoy se encuentra inscrita en propiedad en el cargo de citador,
en quien se consolidan los derechos derivados de tal situación.  Este hecho
requiere que el término para la interposición de la acción de tutela
reivindique la inmediatez que demanda la protección efectiva del eventual
afectado, por lo cual debe ser el más abreviado posible, precisamente, para no
desatender la particular situación del tercero.  En este caso ello no ocurre,
pues el recurso de reposición interpuesto contra la calificación insatisfactoria
asignada al accionante se notificó el 30 de marzo de 2011 y la acción de tutela
se promovió el 14 de julio de ese mismo año, es decir  luego de tres meses y
medio, aproximadamente.
2.  Al tenor de lo dispuesto en
los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso
Administrativo, ante dicha jurisdicción se pueden intentar las acciones
respectivas y solicitar la suspensión provisional de un acto administrativo,
petición que es de pronta resolución en el auto admisorio de la demanda, por
ende, no menos eficaz que la acción de tutela.   En la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho la suspensión provisional únicamente está sujeta
(i) a que se solicite y sustente de modo expreso, (ii) a la manifiesta
infracción  de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma,
por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con ella,
(ii) y a la demostración siquiera sumaria del perjuicio que causa o podría
causar la ejecución del acto demandado, requisitos que, por los mismos
argumentos plasmados en el fallo que condujeron a la imperativa protección
ordenada, no permitirían soslayar la efectividad de esta medida cautelar, ni
exigir los estudios profundos necesarios para demostrar la afectación que se
exigen en el fallo.
3.  No se está adoptando respecto
del demandante una decisión que suponga el ejercicio de una liberalidad o
discrecionalidad por parte del nominador que pueda calificarse como despido,
terminación unilateral del contrato o insubsistencia.  El retiro del servicio
de la carrera judicial no es consecuencia de lo que el juez discrecionalmente
pueda decidir, sino que opera por ministerio de los artículos 125 de la
Constitución Política y 173 de la Ley 270 de 1996, al disponerlo así como
consecuencia de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo,
entre otras causales.  Es más, los artículos  8 y 55 del Acuerdo 1392 de 2002
proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
reiteran que la calificación insatisfactoria conlleva la exclusión de la
carrera y el retiro del servicio para los funcionarios y los empleados
judiciales.
4.  Los criterios de valoración
adoptados por el juez para fundamentar su decisión son objetivos en la medida
que guardan relación directa con la adecuada prestación del servicio de la
administración de justicia
5.  No hay prueba médica en el
expediente de la limitación que aduce el demandante como supuesto para invocar
la aplicación de la norma que sustenta el amparo que se le reconoce.
6.  La orden de 48 horas para el
reintegro de una planta de personal tan limitada es desconocedora de la
realidad de la estructura de los despachos judiciales, pues en ellos hay un
solo notificador, y las atribuciones de nominación que tienen los jueces en
general no tienen vínculo ni relación directa con el asunto que aquí se
dilucida.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Cuaderno 1, folio 2.
[2] Cuaderno 1, folio 3.
[3] Cuaderno 1, folio 3.
[4] Cuaderno 1, folio 4.
[5] Cuaderno 1, folio 4.
[6] Cuaderno 1, folio 5.
[7] Cuaderno 1, folio 3.
[8] Cuaderno 1, folio 88.
[9] Cuaderno 1, folio 91.
[10] Cuaderno 1, folio 93.
[11] Cuaderno 1, folio 91.
[12] Cuaderno 1, folio 80.
[13] Cuaderno 1, folio 95.
[14] Cuaderno 1, folio 96.
[15] Cuaderno 1, folio 81.
[16] Cuaderno 1, folio 81.
[17] Cuaderno 1, folio 81.
[18] Cuaderno 1, folio 130.
[19] Cuaderno 1, folio 131.
[20] Cuaderno 1, folio 147.
[21] En los motivos que dieron lugar a la calificación no
satisfactoria se consignó que Carlos Mario Silva “no cumple
con las funciones del cargo, no elabora las planillas ni remite el correo
dentro de las oportunidades, al punto que a la fecha se encontraron oficios
elaborados de los meses de mayo a noviembre sin remitirse; no suministra la
informacion (sic) solicitada por los usuarios; a pesar de que en varias
oportunidades se le ha requerido sobre la forma de notificar las tutelas, ha
efectuado en varias ocasiones de manera incorrecta esta (sic), o no lo ha
hecho, generando que se declare la nulidad por el superior. En la elaboracion
(sic) del estado, no pone el cuidado y la atención (sic) que tal funcion (sic)
amerita, notificando providencias o procesos equivocados o dejando de notificar
autos. Es desordenado en el manejo de los procesos y el archivo, ocasionando en
(sic) muchas veces el traspapeleo y perdida (sic) de los procesos y a pesar de
las veces que se ha organizado el archivo y los estantes y las advertencias
hechas, no ha corregido el desorden con que realiza este manejo, ocasionando el
atraso y congestion (sic) de este despacho”. Cuaderno
1, folio 43.
[22] Concretamente, la resolución se motiva en que el señor Silva no ha
cumplido con sus deberes establecidos en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia y en el Código Disciplinario Único; en que se le
requirió en varias oportunidades para que cumpliera con sus deberes y
obligaciones “sin haber obtenido respuesta alguna, ni mostrar intención de
que así lo hiciera”; en que se le encontraron en la gaveta de su escritorio
“140 oficios de requerimiento para tramites (sic) de desistimiento tácito
[…] sin que los hubiera remitido a pesar del tiempo transcurrido, así como
oficios de comunicación de aceptación de renuncia de poder desde enero de 2010”;
en que el incumplimiento de sus deberes ha originado múltiples quejas de los
usuarios; y en que “[l]a calificación insatisfactoria de servicios de los
empleados conlleva la exclusión de la carrera judicial y el retiro del servicio
(artículos 171 y 173 de la Ley 270 de 1996)”. Cuaderno 1, folio 44.
[23] Cuaderno 1, folio 156.
[24] Cuaderno 1, folio 156.
[25] Cuaderno 1, folio 157.
[26] Cuaderno 1, folio 157.
[27] Cuaderno 1, folio 171.
[28] Cuaderno 1, folio 172.
[29] Cuaderno 1, folio 103.
[30] Cuaderno 1, folio 104.
[31] El señor Vives narró en la diligencia que se enteró que en el Juzgado
Segundo Civil Municipal se tramitaba un proceso en su contra, motivo por el
cual acudió al mencionado despacho y fue atendido por Carlos Mario Silva, quien
le mostró el expediente pero no lo notificó, “aconsejándome que lo dejara
quieto porque la otra parte no lo había movido”. Meses después, “[e]stando
en la esquina del Edificio de los Juzgados me encontré a (sic) funcionario en
mención, quien me dijo que le regalara algo de dinero porque el (sic) me estaba
colaborando con el negocio que se tramitaba en su despacho, ese día le regalé
$50.000.oo; otro día volví al Juzgado a ver el proceso que estaba en este
Despacho y me atendió el referido funcionario […] y me dijo que le colaborara
con dinero, y que recordara que el (sic) me estaba ayudando con el proceso, ese
día le volví y le regale (sic) la suma de $50.000.oo”. En otra oportunidad,
el señor Vives fue al Juzgado Segundo Civil a notificarse, porque así se lo
había indicado Carlos Mario Silva, al igual que le había dicho que “dejará
(sic) el proceso quieto que él se encargaba, que no pusiera abogado, recurso,
excepciones ni nada, porque mi etapa ya estaba vencida […], y yo como no sabia
(sic) nada le creí”. También refirió el declarante que Carlos Mario Silva
lo llamó al celular a pedirle más dinero. Cuaderno 1, folios 112-114.
[32] Cuaderno 1, folio 129.
[33] Cuaderno 1, folio 135.
[34] Cuaderno 1, folio 182.
[35] Cuaderno 1, folio 183.
[36] Cuaderno 1, folio 182.
[37] Cuaderno 1, folio 198.
[38] Cuaderno 1, folio 199.
[39] Cuaderno 1, folio 199.
[40] Cuaderno 2, folio 12.
[41] Cuaderno 2, folio 13.
[42] Cuaderno 2, folio 14.
[43] Nótese que la acción de tutela contra particulares no siempre
es procedente sino únicamente en los casos señalados en el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991. Conviene también resaltar que la posibilidad de formular
acción de tutela en contra de un particular responde a una concepción que
reconoce que no sólo el Estado puede ejercer poder, autoridad y prerrogativas
–actos de imperio los llamarán los teóricos del derecho administrativo-, sino
que también algunos particulares pueden ejercer este poder frente a otros particulares,
lo cual cuestiona la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre
se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad. En virtud de esta
misma concepción, existen, por ejemplo, en el derecho laboral el principio
protector y en el derecho civil, ámbito en el que tradicionalmente ha
prevalecido con mayor fuerza la creencia de que los vínculos están permeados
por el principio de la igualdad, normas que protegen al arrendatario, parte que
se considera la más débil en el contrato de arrendamiento.
[44] T-723 de 2010.
[45] Anteriormente,
el Decreto 2591 de 1991, en el primer numeral de su artículo 6°, definía el
perjuicio irremediable como aquel perjuicio que sólo podía ser reparado en su
integridad mediante una indemnización. Sin embargo, este fragmento del artículo
6° fue declarado inexequible en sentencia C-531 de 1993 por considerar que esta
definición violentaba el principio de efectividad de los derechos fundamentales
(art. 2° de la C.N.), en tanto obligaba al juez de tutela a “acudir forzosamente a la ley que consagra el medio judicial
ordinario y determinar si el hipotético perjuicio ‘sólo puede ser reparado en
su integridad mediante una indemnización’”,
pues la norma declarada inexequible subordinaba la tutela al régimen legal de
responsabilidad aplicable y agregaba a la acción de tutela “una voluminosa
prótesis legal - constituida por los diferentes regímenes legales de
responsabilidad -, que hace difícil y hasta imposible que el ciudadano común y
en general las personas no expertas en esa materia puedan reconocer el
horizonte cierto de sus derechos de protección”.
[46] La Corte ha reiterado esta definición de perjuicio irremediable en
innumerables providencias, entre ellas en las sentencias T-485 de 1994, T-576 de 1998, SU-879 de 2000, T-383 de
2001, T-1316 de 2001 y T-227 de 2010.
[47] Pueden consultarse, a modo de ejemplo, las sentencias T-640 de
1996, T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001.
[48] En este mismo sentido, la sentencia SU-039 de 1997 señaló que “[a] diferencia de la acción de tutela que
persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales
amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada
bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional
pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de
actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento
jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar
perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida
como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda
pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como
instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo
que si (sic) se advierte es que dados los términos estrictos en que el
legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como
un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos”.
[49] Siguiendo esta misma lógica, la
Corte aseveró en sentencia C-162 de 1998 que “la efectividad del medio
alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en
concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre
plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe,
además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el
restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el
demandante considera han sido amenazados o vulnerados”.
[50] Para una distinción entre la
suspensión provisional de los actos administrativos y la acción de tutela,
véase la sentencia SU-039 de 1997. Allí se argumentó que “[l]a confrontación que ordena hacer
el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como
transgredidas, es de confrontación prima
facie o constatación simple,
porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de
la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez
de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la
violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no
sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a
la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el
amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una
confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente
contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida,
así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en
cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se
encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de
una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho”.
[51] Nuestra forma de Estado corresponde a un
Estado social de derecho, fórmula que apareja diversas consecuencias, entre
ellas, y quizás la más importante, una nueva concepción del principio de
igualdad.
La bandera principal de las revoluciones liberales de los siglos XVII y
XVIII fue la proclamación de la igualdad, entendida en su acepción formal o
como igualdad ante la ley. Si bien es verdad que la declaración de la igualdad
en todas las cartas modernas de derechos es un gran logro de la humanidad y un
paso hacia la superación de las sociedades nobiliarias, aristocráticas y
plutocráticas, sociedades donde no se concedían derechos sino privilegios, como
dirá el abate Emmanuel Sieyès en su
Ensayo sobre los privilegios, no es menos cierto que la constatación empírica
de desigualdades materiales frustra, en parte, la tan anhelada por los
revolucionarios liberales igualdad formal. El escritor francés Anatole France
previó esta dificultad de la igualdad formal en su célebre e irónica frase: “La Ley, en su magnífica ecuanimidad,
prohíbe, tanto al rico como al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar por las
calles y robar pan”. Es
decir, si una norma prohíbe dormir debajo de un puente, materialmente su blanco
no es toda la población sino sólo las personas que, dada su pobreza y miseria,
se verían obligadas a dormir debajo de  los puentes, aunque la proscripción
esté formalmente dirigida a toda la comunidad de manera general y abstracta.
[52] T-1316 de 2001.
[53] En la sentencia T-198 de 2006 se comparan los vocablos inválido,
discapacitado y minusválido.
[54] Artículos 38 y 249 de la Ley 100 de 1993.
[55] “La
protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su
condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que
impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores” (T-125 de 2009). Con esta misma
lógica, la sentencia T-198 de 2006 afirmó que, “en materia laboral, la protección especial
de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad
manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté
probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que
exista una calificación previa que acredite su condición de inválido”. También puede consultarse, en este mismo
sentido, la sentencia T-1040 de 2001.
[56] T-1040 de 2001.
[57] El artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que “[e]l juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la
situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las
pruebas solicitadas”.
[58] “Si una
persona discapacitada puede laborar, se encuentra en igualdad de condiciones
con el resto de la población para acceder a un trabajo, y de imposibilitársele
el ejercicio de tal derecho, pese a que su discapacidad no le impida
desarrollar el mismo trabajo que otro que no la posee, es discriminarla por
razón de la discapacidad”. C-381 de
2005.
[59] “Las personas con discapacidad están expuestas a situaciones
de discriminación y exclusión social que les impiden ejercitar sus derechos y
libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en
las actividades ordinarias de las sociedades en que viven”. Cfr. Defensoría
del Pueblo. Reflexiones sobre la política pública para la garantía de los
derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos
humanos (2010).
[60] T-417 de 2010.
[61] T-417 de 2010.
[62] “ARTÍCULO 84. Cuando un derecho o una actividad
hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán
establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su
ejercicio”.
[63] A propósito, la Corte aseguró en sentencia C-330 de 2000 que “[t]odos estos principios, si bien no han
sido compilados en un estatuto laboral de la manera como lo previó el
constituyente -en el artículo 53 Superior-, sí han gozado de plena protección
judicial a través de la jurisdicción constitucional, pues no cabe duda de que
parte de la eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento
jurídico -expresado en la Constitución y las leyes-, depende de la protección
del trabajo en general, como actividad que dignifica la existencia humana, y
del trabajador en particular, como figura central del proceso de
producción.  Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de
la Constitución del 91, ha ganado el derecho laboral dentro de la configuración
de un orden social y económico justo y más cercano a la realidad”.
[64] T-434 de 2008.
[65] T-434 de 2008.
[66] La regla
general es la estabilidad laboral relativa, la cual se evidencia en los
regímenes de indemnización aplicables en caso de despido sin justa causa. Con
esto se quiere significar que los empleadores pueden despedir en cualquier
momento a un trabajador sin justa causa, pero de hacerlo se ven obligados a
pagarle al empleado una indemnización, medida que pretende desincentivar los
despidos cuando no se configura una causal objetiva para ello y, por contera,
garantizar cierta estabilidad laboral, la cual resulta ser relativa en cuanto
el patrono, que se insiste, puede en todo caso despedir al trabajador, para lo
cual le bastará con sufragar la respectiva indemnización.
[67] “La
diferenciación entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción tiene
consecuencias directas en cuanto a la estabilidad laboral de unos y otros
empleados estatales. Mientras que los primeros sólo pueden ser desvinculados
del servicio con base en razones objetivas, como sanciones disciplinarias,
calificaciones insatisfactorias u otras causales previstas en la ley, los
segundos dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos
del cargo sin expresar los motivos de esa decisión. En consecuencia, los
servidores que ejercen cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral mayor
respecto a quienes se desempeñan en empleos de libre nombramiento y remoción”
(T-410 de 2007). En este mismo orden, el artículo 125 de la Constitución
establece que los empleados que ocupan cargos de carrera sólo pueden ser
retirados del servicio “por calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley”.
[68] “La
jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías
de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también
resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de
provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de
transformar la naturaleza del cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y
remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a
funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de
la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos
de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse” (T-410 de
2007). Siguiendo esta misma línea argumentativa, el retiro del servicio de
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera procede “como
consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para
llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”
(T-222 de 2005). También procede cuando “cesa la situación administrativa
que originó la vacancia temporal” (T-1206 de 2004). En síntesis, la Corte
ha asumido que la estabilidad laboral de las personas nombradas en
provisionalidad es intermedia (T-963 de 2010).
[69] En algunas providencias de la Corte Constitucional, la
estabilidad laboral reforzada se ha llamado estabilidad absoluta, como sucede
en la sentencia T-576 de 1998. Con todo, la Sala valora pertinente aclarar que
el derecho a la estabilidad laboral, al igual que ocurre con todos los
derechos, no es una facultad absoluta. De allí que las personas titulares del
derecho a la estabilidad laboral reforzada pueden, dado el caso, ser despedidas
por una justa causa. Por ende, y para evitar equívocos, este derecho debe
designarse como estabilidad laboral reforzada y no como estabilidad laboral
absoluta.
[70] T-434 de 2008.
[71] “El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo
específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de
asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su
desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo
constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el
sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se
encuentren en edad de trabajar”. C-531 de 2000.
[72] “En tal sentido, esta Corte ha reconocido la especial protección de que
son sujetos las personas con discapacidad, dando aplicación a las cláusulas
constitucionales que garantizan a esta población la realización de sus derechos
fundamentales en igualdad de condiciones al resto de la sociedad y su plena
integración a la misma. De igual manera, ha reconocido la situación de
marginación social en que ha permanecido la población con discapacidad a lo
largo de la historia y ha señalado
que tal reconocimiento impone la toma de decisiones con el fin de remover los
obstáculos que impiden su adecuada integración social en igualdad de
condiciones reales y efectivas” (T-281 de 2010). Siguiendo esta misma lógica, la Corte
consideró que “en el caso de las personas con limitaciones, la importancia
del acceso a un trabajo no se reduce al mero aspecto económico, en el sentido
de que el salario que perciba la persona limitada sea el requerido para
satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia, sino que
desarrollar una actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de índole
constitucional pues, se ubica en el terreno de la dignidad de la persona como
sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991, que permite romper esquemas
injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que un limitado físico,
sensorial o psíquico es ‘una carga’ para la sociedad” (T-198 de 2006).
[73] Ciertamente, la solicitud de esta autorización gira en torno al
derecho fundamental al debido proceso de las personas discapacitadas.
[74] El artículo 238 del Decreto 019 de 2012 prevé que la norma empieza a
regir desde la fecha de su publicación.
[75] “Artículo 3°. El presente Código regula
las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de
derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”.
[76] La doctrina y la jurisprudencia del derecho laboral han designado con
el nombre de in dubio pro operario al principio que prescribe que ante
diversas interpretaciones posibles de una misma norma, se debe preferir aquella
que más favorable resulte a los intereses del trabajador.
[77] “La expedición de la Ley 361 de 1997,
según se lee en la exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley que le
dio origen, fue resultado del propósito de los legisladores colombianos de
establecer mecanismos obligatorios que garantizaran la incorporación social de
las personas con limitaciones, en el ámbito educativo, del trabajo, de las
comunicaciones, del transporte y de los distintos lugares en donde actúan como
parte del conglomerado social”. C-531 de
2000.
[78] Más adelante, en la misma
providencia, se subrayó que una aplicación exegética del artículo 26 de la Ley
361 de 1997 propondría que esta disposición se aplicara a cualquier persona
discapacitada, puesto que “el legislador no estableció diferencia alguna
entre trabajadores particulares y funcionarios públicos, motivo por el cual no
le es dable al intérprete realizar diferencias allí donde la ley no las hace”.
De esta misma forma, “[u]na interpretación sistemática y teleológica, por su
parte, indica asimismo que la norma comprende a los funcionarios públicos. A
decir verdad, la Ley 361 de 1997 no se dirige exclusivamente a imponerles
cargas a los empleadores particulares, con el propósito de contrarrestar la
discriminación laboral que padecen los trabajadores discapacitados, sino que
igualmente, ciertas disposiciones consagran deberes a las autoridades
estatales”, como sucede, por ejemplo, con los artículos 27 y 30.
[79] Mediante esta ley se aprobó  la Convención
sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
[80] Es claro para la Sala que este principio es aplicable sólo en
los casos en que las dos normas que colisionan son de la misma jerarquía, pero
en el asunto particular el Decreto 1791 de 2000 fue expedido en desarrollo de
una ley de facultades, la Ley 578 de 2000, luego el citado Decreto 1791 es un
decreto ley que es susceptible de ser preferido por favorabilidad cuando se
compara con la Ley 361 de 1997.
[81] En la sentencia C-381
de 2005 se puso de relieve
que “para el caso de la Policía Nacional
es el legislador el facultado para determinar su régimen prestacional especial
(arts. 150, numeral 19, literal e) y 218) […]. La Corte ha manifestado que el
legislador, dentro de su amplio margen de libertad configurativa, ‘puede
diseñar regímenes especiales para determinado grupo de trabajadores, siempre
que los mismos no resulten discriminatorios. En dichos regímenes especiales,
pueden estar incluidos beneficios no contemplados en el régimen general, bajo
la condición de que la consagración de tales beneficios persiga la defensa de
bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como los derechos adquiridos,
y de que con ella no se perpetúe un tratamiento inequitativo y menos favorable
para un grupo determinado de trabajadores’.
“Respecto
al régimen prestacional de las fuerzas armadas y de la Policía
Nacional, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que es diferente
al aplicable a la generalidad de las personas en razón justamente a la
naturaleza de los servicios prestados y a la finalidad establecida por la
Constitución para la fuerza pública”.
[82] “La Constitución de 1991 exaltó el mérito como
criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los
nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de
ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de
la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las
excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no
podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la
Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para
todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya
inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de
derechos fundamentales”. SU-086 de 1999.
[83] “Los sistemas de carrera de origen constitucional
-denominados sistemas especiales-, que como excepción a la carrera general se
anuncian en el artículo 130 de la Constitución Política, han sido reconocidos
en sucesivas jurisprudencias constitucionales así: (i) las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 C.P.; (ii)
la Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 C.P.; (iii) la
Fiscalía General de la Nación, dispuesta por el artículo 253 C.P.; (iv) la Rama
Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 C.P.; (v) la
Contraloría General de la República, consagrada en el artículo 268-10 C.P.;
(vi) la Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 C.P.;
y (vii) las universidades públicas, dispuesto en el artículo 69 C.P.”.
C-901 de 2008.
[84] La sentencia SU-133 de 1998 fijó las premisas de la carrera
judicial, expuso su funcionamiento e hizo un recuento de los artículos 156 a 175 de la Ley 270 de 1996.
[85] En el artículo
156 de la Ley 270 de 1996 se anota que “[l]a
carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto
y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la
permanencia y la promoción en el servicio”. A renglón seguido, en el artículo 157 se apunta que “[l]a
administración de la carrera judicial se orientará a atraer y retener los
servidores más idóneos, a procurarles una justa remuneración, programas
adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitación continua que incluya
la preparación de funcionarios y empleados en técnicas de gestión y control
necesarias para asegurar la calidad del servicio, exigiéndoles, al mismo
tiempo, en forma permanente conducta intachable y un nivel satisfactorio de
rendimiento”.
[86] “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
“Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
“El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes”.
[87] “El constituyente de 1991 privilegió el mérito
como el criterio que define la forma de acceso a la función pública y, en
consecuencia, estableció el concurso público como la manera de establecerlo
-salvo para los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley-.
Específicamente, el artículo 125 de la Carta autoriza al legislador para: (i)
fijar requisitos y condiciones determinantes del méritos y calidades de los
aspirantes; (ii) definir las causales de retiro -además de la calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen
disciplinario y las señaladas por la Constitución- y prohíbe tomar la filiación
política de los ciudadanos para determinar su nombramiento para un empleo de
carrera, su ascenso o remoción”. C-901 de 2008.
[88] “La eficacia está
contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la
actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines
esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios,
deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de
obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el
365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en
los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos
al control de gestión y resultados […].
“La Administración sólo puede
ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y adicionalmente a que
el valor eficacia implique una condición de calidad, en el sentido de agilidad,
economía, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación estatal en su
resultado” (resaltados tomados del texto original). C-479 de 1992.
[89] “Pero la Constitución no menciona únicamente la eficacia, sino que
incorpora en varias de sus disposiciones el concepto de eficiencia,
que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con
los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada
gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos
financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda
pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general,
está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se
oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la
comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.
“A la eficiencia, como
principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como
las contenidas en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la
Constitución Política” (resaltados tomados del texto original). C-479
de 1992.
[90] “El
sistema de carrera […] tiene como finalidad la realización de los principios de
eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad
en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el
desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e
idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades
perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus
servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante
de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No
se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de
los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en
motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos
determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En
definitiva, lo que se protege es el interés general”. C-195 de 1994.
[91] Por supuesto que esto no implica que sólo los particulares y no
el Estado ejerzan violencia. La Sala entiende que el Estado también practica
violencia, sólo que se pretende que la violencia en la sociedad sea organizada y
centralizada por el Estado. Luego, si se parte de la premisa de
que el derecho y el Estado son violentos, no es posible concluir que el derecho
significa el logro de la paz social, puesto que, como cree Kelsen, “[l]a paz
es una situación en la que no se usa la fuerza. En el sentido del término, el
Derecho sólo proporciona una paz relativa, no absoluta, ya que priva al
individuo del derecho de utilizar la fuerza pero reserva este derecho a la
comunidad”. De allí que, más
adelante en el mismo texto, Kelsen observe con gran lucidez que “[e]l
derecho es un orden según el cual el uso de la fuerza queda prohibido
únicamente como delito, es decir, como condición, pero está permitido como
sanción, es decir como consecuencia”. Cfr. KELSEN, Hans. “El Derecho como
técnica social específica” (1941). En: KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia?
Traducción y estudio preliminar de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A.,
1991, p. 160.
[92] C-479 de 1992.
[93] Desde luego que esto es incomparable con el caso de quien se sirve o
se vale de su discapacidad para no rendir en el empleo, bajo el convencimiento
errado de que no podrá ser despedido o su contrato terminado. Por supuesto que
la estabilidad laboral reforzada acarrea ciertas cargas mínimas al sujeto
activo del derecho.
[94] La Corte Constitucional ha explicado este corolario de la discapacidad
así: “[la] limitación afecta de manera continua la
actividad normal de la persona, de tal forma que la ubica en una situación
de minusvalía respecto del entorno social, al dificultársele el
cumplimiento de las labores o las actividades cotidianas propias del desarrollo
de una sociedad colectiva”. T-434
de 2008.
[95] La Sala no desconoce que la Corte Constitucional ha advertido
que, tratándose de empleados particulares, el bajo rendimiento no descarta el
derecho a la estabilidad laboral reforzada: “la protección especial de quienes por su
condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende
también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de
salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares”. Sin embargo, esta subregla debe ser matizada cuando se está frente a
un servicio público.
[96] Esta Corte ha
ordenado en múltiples oportunidades a empleadores que reubiquen al trabajador
que ha sufrido una disminución en su capacidad laboral durante el transcurso del contrato de trabajo en un cargo
acorde con su condición, atendiendo a unas subreglas establecidas en la
sentencia T-1040 de 2001. Empero, este precedente no guarda ningún vínculo con
la hipótesis de los empleados de carrera, como sea que una persona no puede ser
reubicada en otro cargo para el cual no se ha presentado al concurso público
que mida sus méritos, sin dar al traste con la esencia de los cargos de
carrera.
[97] “En el terreno
de las relaciones que los entes públicos establecen con sus servidores, se
refleja necesariamente esta tendencia a la operación eficiente de
la actividad estatal, que -se repite- es hoy principio constitucional de
ineludible acatamiento, pero, no tratándose ya de ‘un recurso más’, sino de la
incorporación de la persona humana al desarrollo de las tareas
que le corresponden, también la Constitución obliga al Estado a actuar dentro
de criterios que respeten su dignidad (artículo 6º) y sus derechos (Preámbulo y
artículos 1º, 2º y Título II de la Carta)”
(resaltados tomados del texto original). C-479 de 1992.
[98] C-880 de 2003.
[99] Artículo 125, inciso 4°, de la Constitución.
[100] “La Constitución […] busca preservar la eficiencia y
la eficacia de la función pública, de tal manera que quienes prestan sus
servicios al Estado lo hagan sobre el doble supuesto de la garantía de sus
derechos mínimos -entre ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción-
y la rigurosa exigencia del cumplimiento de sus deberes, merced al permanente
control y evaluación de su rendimiento”
(C-514 de 1994). “Esa estabilidad, claro está, no
significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese
atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los
casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio
de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento
de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.  En
nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones
estrictas, incluída (sic) la separación o destitución del empleado, para
aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su
bajo rendimiento. Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de
atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación
alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la
actividad que desempeña” (C-479 de 1992). Estas providencias reseñadas
aluden a la estabilidad laboral de cualquier empleado que ocupa un cargo de
carrera administrativa y no a la estabilidad laboral reforzada de las personas
discapacitadas. Con todo, esta Sala considera que esa misma argumentación es
válida para la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados nombrados en
un cargo de carrera judicial.
[101] “Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía
constitucional deben solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de
las mismas. El principio de la unidad constitucional exige la
interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se
opone una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la
integran.
“El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya
solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales
enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que
se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de
otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las
colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse
mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los
bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los
diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la
situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización
o prevalencia de una norma constitucional sobre otra” (resaltados tomados del texto original). T-425 de 1995.
[102] T-406 de 1993.
[103] SU-562 de 1999.
[104] “La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la
entidad prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en
curso un tratamiento médico, sino también cuando aún estando vinculado a la
E.P.S., deja de suministrar un tratamiento, procedimiento, medicamento o
diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de naturaleza contractual,
legal o administrativa, evento en el que el juez constitucional debe
intervenir, con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados”.
T-557 de 2010.
[105] T-170 de 2002.
[106] Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[107] Cuaderno 1, folio 21.
[108] Sobre esta presunción, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias C-351 de 2000, T-307 de 2008, T-1040 de 2001 y T-614 de 2011.
[109] Cuaderno 1, folio 65.
[110] Cuaderno 1, folios 72 y 73.
[111] Según el numeral 2° del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, “[e]l nombramiento se hará en
provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la
designación por el sistema legalmente previsto”, es decir que los empleados nombrados en
provisionalidad están sometidos desde su nombramiento a la contingencia
de que alguien sea nombrado en propiedad, después de haber superado el concurso
correspondiente. Por este motivo, la Corte ha señalado que estas personas
tienen un cierto grado de protección, “que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que
ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones,
razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien
ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la
provisión de los empleos de carrera” (T-007 de 2008).
[112] A manera de ilustración de la eficacia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para obtener el pago de las obligaciones que se
derivan de un reintegro, puede consultarse la sentencia con radicado  20001-23-31-000-1998-4479-01 (0402-01) del 25 de octubre de 2001
de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado (C.P. Ana Margarita Olaya Forero).
[113] Cuaderno 1, folio 65.
[114] Cuaderno 1, folio 79.