T-371-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-371/09
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Casos en que procede
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e
indefensión
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relación laboral
ACCION DE
TUTELA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro al
cargo, pago de la indemnización y la licencia de maternidad
Referencia: expediente
T-2’215.415.
Acción de
tutela de Johanna Andrea Celis Romero, quien actúa por intermedio de apoderado
judicial, contra Fiduciaria Bogotá S. A.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de
dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las decisiones
de tutela dictadas por los Juzgados Diecisiete (17) Penal del Circuito y
Veintinueve (29) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, ambos
de Cali, el 25 de noviembre de 2008 y 9 de febrero de 2009, respectivamente, en
la acción de tutela instaurada a través de apoderado judicial por Johanna
Andrea Celis Romero, contra Fiduciaria Bogotá S. A.
I. ANTECEDENTES.
La señora Johanna Andrea Celis Romero,
actuando por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela contra
Fiduciaria Bogotá S. A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo, dignidad humana e irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales,
con ocasión de la terminación unilateral del contrato de trabajo “con
aproximadamente veinte (20) semanas de embarazo”[1].
El escrito de tutela esta soportado en los siguientes
1. Hechos.
Indicó la actora que durante los meses de
julio y agosto de 2008, participó en el proceso de selección efectuado por la
empresa demandada, mediante pruebas psicotécnicas, entrevistas (una telefónica
y dos personales), luego del cual recibió el 21 de agosto del mismo año,
comunicación por correo electrónico que indicaba el listado de documentos
necesarios para su ingreso “entre ellos el parcial de orina gravidez (sic)
(prueba prohibida por violar derechos constitucionales)”[2],
los cuales fueron entregados “mediante escrito en forma personal el día 28
de agosto del año en curso.”[3]
Aseveró que la prueba de embarazo de la que
no recibió el resultado, fue tomada en el centro médico autorizado por la
entidad accionada, situación que permite concluir que para el momento del
inicio del vínculo laboral (septiembre 1° de 2008), la empleadora tenía
conocimiento del estado de embarazo “de aproximadamente 16 semanas.”[4]
Sostuvo que el 26 de septiembre de 2008, el
Gerente de Gestión Humana y Administrativa de la Fiduciaria Bogotá S. A., le
comunicó por escrito la terminación del contrato de trabajo, bajo la
consideración de que se encontraba en período de prueba, lo cual en su sentir
no constituye una justa causa, en tanto por su estado de gravidez era necesaria
la autorización del funcionario administrativo que prevé el artículo 239 del
Código del Sustantivo del Trabajo y reiterados pronunciamientos de la Corte
Constitucional que han protegido el derecho al mínimo vital, con fundamento en la
estabilidad laboral reforzada.
Afirmó que el 16 de octubre de 2008,
presentó derecho de petición en el que solicitó el pago de la sanción prevista
en la citada prescripción normativa y de los demás derechos salariales y
prestacionales, recibiendo el mismo día la liquidación definitiva que incluía solamente
el pago de los dos últimos, omitiendo la inclusión de la referida sanción, respecto
de la cual recalcó no ha recibido respuesta, configurándose en consecuencia una
violación del derecho de petición.
Por último, resaltó que la decisión de dar
por terminado el contrato de trabajo con aproximadamente veinte (20) semanas de
embarazo, desconoció la existencia de un hecho notorio que condujo a la
vulneración de su mínimo vital y el del hijo que esta por nacer, enfatizando en
que “no posee bienes de fortuna, su padre es desplazado y junto a su
progenitora, accionantes y padres también están desempleados.”[5]
2. Pretensión.
Con fundamento en la situación fáctica
expuesta, la actora pide al juez constitucional la protección de los derechos
fundamentales invocados y que en consecuencia ordene a la entidad accionada el
reintegro al cargo para el que fue contratada, o subsidiariamente liquide y
pague la indemnización equivalente a sesenta (60) días de salario y doce (12) semanas
de descanso remunerado, “por constituir su mínimo vital … conforme lo ordena
el artículo 239 del C.S.T.”[6]
3. Documentos relevantes que reposan en
el expediente.
- Correo electrónico enviado a la
demandante por Amanda Casanova, Analista de Gestión Humana de Fiduciaria Bogotá
S. A., el 21 de agosto de 2008, que indica (fs. 7 a 10 del cuaderno principal):
“Buenos días
Johanna,
Bienvenida a
esta su compañía,
De acuerdo a
conversación telefónica adjunto listado de documentos, cualquier duda al
respecto con mucho gusto”.
- Contrato de trabajo suscrito entre la
actora y la Fiduciaria Bogotá S. A. (fs. 11 a 13 ibídem).
- Comunicación del 24 de septiembre de
2008, firmada por Carlos Neira Wiesner, Gerente Gestión Humana y Administrativa
de la entidad accionada, recibida por la demandante el 26 del mismo mes, en la
que informa (f. 14 ibíd.):
“Por medio
del presente me permito comunicarle la decisión de la Fiduciaria Bogotá de
terminar su contrato de trabajo …en período de prueba que surte efectos a
partir de la terminación de la jornada laboral el día (26) de septiembre de
2008.
Por lo
anterior, a la terminación de su contrato se le entregarán las acreencias
laborales a las cuales tiene derecho.
De igual
forma le solicito a usted diligenciar el paz y salvo administrativo y hacer
entrega de los elementos y útiles de trabajo a su cargo.”
- Informe de ecografías obstétricas nivel
III, realizadas el 7 de octubre y 4 de noviembre de 2008 (fs. 16 a 18 ibíd.).
- Petición elevada el 16 de octubre de 2008
por la accionante a la entidad demandada, en la que solicita el pago de los
derechos laborales a los que tiene derecho con ocasión de la terminación del
contrato de trabajo (fs. 21 a 23 ibíd.).
- Liquidación de contrato de trabajo (fs.
19 y 20 ibíd.).
- Certificación sin fecha firmada por el
Gerente de Gestión Humana y Administrativa de Fiduciaria Bogotá S. A., que
indica (f. 58 ibíd.):
“Yo, Carlos
Neira Wiesner con cédula de ciudadanía número 79’454.282 de Bogotá, con
respecto al caso de la señora Johanna Andrea Celis Romero, certifico los
siguientes puntos:
1.    No se realizó ninguna prueba de embarazo
2.    La Fiduciaria Bogotá nunca tuvo conocimiento del estado de gravidez
de la Señora Johanna Celis
3.    La señora Johanna Celis nunca informó a la Fiduciaria Bogotá su
estado de embarazo.”
- Informe de gestión de la labor realizada
por Johanna Andrea Celis Romero, que señala (f. 59 ibíd.):
“Con respecto
a la gestión realizada por la señora Johanna Andrea Celis Romero informo lo
siguiente:
Durante el
tiempo que estuvo laborando no demostró las habilidades comerciales requeridas
para el cargo debido a su falta de experiencia y conocimientos en el campo
comercial.
Se determinó
durante el período que estuvo laborando que sus conocimientos básicos
requeridos para el cargo sobre mercado de valores, análisis económico y
financiero no eran los básicos requeridos para el desempeño de las funciones
del cargo para el que fue contratada.”
- Historia clínica de la accionante durante
el embarazo (fs. 77 a 82 y 102 a 124 ibíd.).
- Informe de gestión suscrito por la
demandante (fs. 85 a 87 ibíd.).
- Certificado de aptitud física, mental y
de coordinación motriz con sus respectivos soportes médicos (fs. 134 a 142 ibíd.).
- Declaración extraproceso rendida por
Johanna Andrea Celis Romero ante la Notaría Cuarta de Cali (f. 20 del cuaderno
de revisión).
4. Respuesta de Fiduciaria de Bogotá S.
A.
Actuando por intermedio de apoderada
judicial, la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la tutela, motivo
por el cual solicitó la denegación del amparo constitucional por considerar que
no ha existido ninguna vulneración a derechos fundamentales y por cuanto la
terminación del contrato de trabajo obedeció al deficiente desempeño de la
accionante, enfatizando en que su representada no tuvo conocimiento del estado
de embarazo pues “la ex trabajadora guardó silencio”[7],
ni se trataba de un hecho notorio.
Agregó que solamente hasta el 16 de octubre
de 2008, se enteró del estado de gravidez de la demandante “esto es aproximadamente
un (1) mes después de haber finalizado el contrato de trabajo en período de prueba
como consecuencia del no cumplimiento del perfil ni de las expectativas por
parte de la accionante en el cargo para el que fue contratada.”[8]
Igualmente, estimó que el presente asunto
no cumple los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pues en primer término
el escenario judicial idóneo para que la demandante busque el reintegro y pago
de los salarios pretendidos es la jurisdicción ordinaria, más aún cuando no
está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, y de otra parte,
porque la solicitud tutelar fue presentada dos (2) meses después de la
terminación del contrato de trabajo.
Por último y respecto de la alegada
vulneración del derecho de petición, indicó que el 16 de octubre de 2009 envió
respuesta por correo certificado al domicilio de la accionante, “razón por
la cual la supuesta vulneración del derecho de petición alegado por el
apoderado de la accionante resulta del todo infundada.”[9]
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del 25 de noviembre de 2008,
el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Cali, no tuteló los derechos fundamentales invocados por la demandante
argumentando que la protección solicitada no fue inmediata y porque la discusión
planteada es de naturaleza legal.
Así mismo, consideró que tampoco está
demostrado que la actora hubiera informado al empleador de su estado de
gestación ya sea en forma verbal o escrita, así como tampoco que la prueba de
embarazo hubiera sido practicada “para con esto decir efectivamente que la
empresa FIDUCIARIA BOGOTA S.A, sabía o tenía conocimiento sobre su estado.”[10]
Por último, indicó que la supuesta
vulneración del mínimo vital no fue demostrada, exigencia establecida en la
jurisprudencia constitucional, y que tampoco la afectación del derecho de
petición existió, por cuanto la entidad accionada dio respuesta el 16 de
octubre de 2008.
2. Impugnación.
La accionante impugnó la sentencia dictada
por considerar que el requisito de inmediatez se encuentra cumplido, en tanto
una vez enterada de la terminación del contrato de trabajo presentó serias
alteraciones físicas y psicológicas las cuales fue necesario atender
prioritariamente, por tratarse de un embarazo de alto riesgo.
Manifestó que la presunción de que la
terminación del vínculo laboral obedeció al estado de embarazo, encuentra
respaldo en los exámenes médicos realizados por la empresa demandada antes de
la fecha de ingreso, “indicios suficientes para considerar que en los
exámenes  de ingreso si hubo prueba sobre la gravidez”[11],
concluyendo apoyada en la sentencia T-095 de 2008, que en los contratos de
trabajo a término indefinido no es obligatorio que la trabajadora avise
previamente al empleador sobre el estado de gravidez, en tanto opera la citada
presunción, recalcando que para el momento de su desvinculación tenía
aproximadamente veinte (20) semanas de gestación, lo cual constituye un hecho
notorio.
Respecto de la afectación del mínimo vital,
estimó que el juez de tutela no dio por cierta la afirmación realizada en la
solicitud de tutela, dejando de lado la presunción de buena fe, razón por la
que enfatizó que su padre se encuentra inscrito en el Registro Único de
Población Desplazada mediante código 578646, concluyendo que es un imperativo constitucional
su protección y la del nasciturus.
3. Sentencia de segunda instancia.
En febrero 9 de 2009, el Juzgado Diecisiete
(17) Penal del Circuito de Cali confirmó el fallo, por considerar que las
reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional para acceder a la
protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por vía
de tutela no fueron cumplidas, específicamente el conocimiento del estado de
embarazo por parte del empleador, por lo que no se puede concluir que existe un
nexo de causalidad entre el embarazo y la finalización de la relación laboral,
no existiendo tampoco prueba que demuestre que se trata de un hecho notorio,
correspondiéndole en consecuencia a la jurisdicción ordinaria resolver la
controversia suscitada.
III. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento
del problema jurídico.
La señora Andrea Johanna Celis Romero, actuando
por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra
Fiduciaria Bogotá S. A, con el fin de que sean protegidos los derechos
fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado
de embarazo e irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en normas
laborales, supuestamente conculcados con ocasión de la terminación unilateral del
contrato de trabajo a término indefinido, con aproximadamente veinte (20)
semanas de gestación, condición biológica que en su sentir “ya era un hecho
notorio”[12], sin mediar autorización
de la autoridad del trabajo, vínculo laboral que estuvo vigente del 1° al 26 de
septiembre de 2008.
La empresa demandada se opuso a las
pretensiones de la tutela y solicitó la denegación del amparo constitucional, bajo
la consideración de que la decisión de dar por terminada la relación laboral
durante el período de prueba, estuvo motivada en el deficiente desempeño laboral
de la accionante, no siendo el estado de embarazo la razón por la que decidió finalizar
el lazo contractual, en tanto no fue informada de dicha situación, “ni
tampoco resultaba ser un hecho notorio.”[13]
Agregó que la demandante dejó de lado que
las consecuencias derivadas de la terminación del contrato de trabajo, deben
ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, mecanismo que resulta efectivo y
oportuno para la protección de sus derechos, resultando improcedente la acción
tutelar por no estar demostrado el estado de indefensión, ni la existencia de
un perjuicio irremediable, así como tampoco el requisito de inmediatez, pues “durante
un período de aproximadamente (2) meses la accionante no acudió a ningún medio
de defensa judicial ni ejerció acción de tutela … lo cual evidencia claramente que
la presente acción de tutela no se interpone debido a que sea necesaria la
implementación de una medida impostergable o perentoria sino por el contrario
una reclamación meramente económica”[14], concluyendo
que la discusión planteada por la demandante es de naturaleza legal, no
constitucional.
Por su parte, los jueces de instancia partiendo
de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad formal de la acción de
tutela, consideraron que los requerimientos fácticos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero de maternidad y conceder la
protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado
de embarazo no se cumplen a plenitud, razón por la que le corresponde a la
accionante buscar la salvaguarda reclamada ante la jurisdicción ordinaria.
Así las cosas y con fundamento en lo
expuesto, le corresponde a la Sala de Revisión determinar si los derechos
fundamentales de la accionante al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada
de la mujer en estado de embarazo y debido proceso, fueron vulnerados por la
Fiduciaria Bogotá S. A, con ocasión de la terminación del contrato de trabajo a
término indefinido encontrándose en estado de embarazo con aproximadamente veintiuna
(21) semanas de gestación, sin la autorización de la autoridad administrativa del
trabajo.
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala hará referencia (i) a la procedencia de la acción de tutela
entre particulares, cuando el afectado se encuentra en estado de indefensión;
(ii) el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
durante el embarazo y el período de lactancia y la reformulación de la
interpretación que venía efectuando esta corporación y (iii) estudiará y
resolverá el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
contra particulares cuando el afectado se encuentra en estado de indefensión.
Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo
preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos
fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos en
la Ley,[15] (i) encargados de la
prestación de un servicio público; (ii) cuando su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
encuentre en estado de subordinación o indefensión.[16]
En relación con este tópico, la Corte
mediante sentencia T-632 de 2007, señaló que el Constituyente de 1991, al
definir una cuestión procesal, cual es la legitimidad pasiva del mecanismo
constitucional de protección de los derechos fundamentales, resolvió un asunto
de naturaleza sustancial, referido a la eficacia de los derechos fundamentales
en las relaciones privadas, concluyendo en esa oportunidad que “sería errado
sostener que como el artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela
procede contra los particulares que prestan un servicio público, aquellos que
con su conducta afecten de manera grave y directa el interés colectivo o en los
supuestos de subordinación o de indefensión, la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares queda limitada a esos eventos. Por el
contrario, debido precisamente al lugar que ocupan los derechos fundamentales
en el ordenamiento constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se
puede sostener que el influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas
particulares, las cuales se deben ajustar al “orden objetivo de valores”
establecido por la Carta política de 1991. Cosa distinta es que la acción de
tutela, como mecanismo idóneo de protección de los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares sólo proceda prima facie en los supuestos
contemplados por el artículo 86 constitucional.”
Así las cosas, uno es el ámbito sustancial
de los derechos fundamentales entre los particulares, el cual está referido
estrictamente a su eficacia, que en todo caso debe armonizarse con los valores
y principios constitucionales y que obviamente no puede estar sujeto a los
supuestos establecidos en el inciso 5° del artículo 86 Superior, pues sería
tanto como plantear una tesis restrictiva y lesiva de derechos fundamentales en
las diferentes relaciones que surgen entre particulares, y otro el ámbito
procesal, que tiene que ver con la protección que por vía de tutela puede
lograrse de las eventuales vulneraciones que surjan de las relaciones entre los
particulares, para lo cual deberán aplicarse las reglas adjetivas dispuestas en
la citada norma constitucional.
Ahora bien, como desarrollo de este mandato
constitucional, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, establece los casos en
los que procede la acción de tutela contra particulares, en los siguientes términos:
“Procedencia. La acción de tutela procederá contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación del servicio público de educación.
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación del servicio público de salud.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una
organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el
beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.
5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud
viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se
hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo
establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones
inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la trascripción de la
información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que
no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de
funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las
autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela.” (Subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
Respecto de la permisión constitucional y
legal que hace viable interponer acciones de tutela contra particulares, cuando
se demuestre que el afectado se encuentra en estado de subordinación o
indefensión, y que resulta ser de una alta importancia para determinar la
procedencia de la acción de tutela objeto de estudio, el desarrollo
jurisprudencial efectuado por el intérprete constitucional ha sido abundante
desde sus inicios, enfatizando en que si bien se trata de figuras
diferenciables, en determinados eventos pueden ir asociadas, y que la
configuración de estos fenómenos depende de las circunstancias que se susciten
en cada caso concreto.
La Corte ha
entendido la subordinación, como “el acatamiento y sometimiento a órdenes
proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para
impartirlas”[17], encontrándose entre
otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo; (ii) las
relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las
relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los
incapaces respecto de los padres o (iv) las relaciones entre los residentes de
un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos.
Por su parte,
la indefensión alude a la persona que “ha sido puesta en una situación que
la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales
viene siendo objeto por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus
derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni
fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses. En cada caso, el juez debe
realizar un análisis relacional con la finalidad de determinar el estado de
indefensión en la que se encuentra la persona.”[18]
Por tratarse entonces, de un
adjetivo que tiene una dimensión indeterminada a partir de los lineamientos
señalados por la jurisprudencia, es que esta corporación ha considerado que los
supuestos son más amplios, pues no implican la existencia de un vínculo de
carácter jurídico entre la persona que alega la vulneración de sus derechos
fundamentales y el particular demandado, lo cual significa que se trata de un
ámbito autónomo de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares que
está presente por ejemplo (i) cuando la persona está en ausencia de medios de
defensa judiciales eficaces e idóneos que permitan conjurar la vulneración iusfundamental
por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de
marginación social y económica[19]; (iii) personas de la
tercera edad[20]; (iv) discapacitados[21]
y (v) menores de edad[22].
Asimismo, el intérprete
constitucional ha estimado que ante la existencia de una posición de
preeminencia social y económica que resquebraja el plano de igualdad en las
relaciones entre particulares, o también cuando se trata de poderes sociales y
económicos, los cuales disponen de instrumentos que pueden afectar la autonomía
privada del individuo, es procedente igualmente la acción de tutela. Tal es el
caso de los medios de comunicación[23], clubes de fútbol[24],
empresas que gozan de una posición dominante en el mercado[25]
o las organizaciones privadas de carácter asociativo, como asociaciones
profesionales[26], cooperativas[27]
o sindicatos[28].
En suma, la principal diferencia entre
estas dos figuras, radica en “el origen de la dependencia entre los sujetos.
Si el sometimiento se presenta como consecuencia de un título jurídico nos
encontraremos frente a un caso de subordinación y (sic) contrario sensu
si la dominación proviene de una situación de hecho, podremos derivar la
existencia de una indefensión.”[29]
4. El derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer durante el embarazo y el período de
lactancia y la reformulación de la interpretación que venía efectuando esta corporación.
Reiteración de jurisprudencia.
Uno de los principios constitucionales que
debe orientar las relaciones laborales es la estabilidad en el empleo (Art. 53
C. P.), entendido como una garantía institucional que debe gobernar en nuestro
Estado Social de Derecho y que tiene por finalidad garantizar la primacía de
los derechos inalienables de la persona, mandato que adquiere una importancia
mayor cuando se trata de mujeres en estado de embarazo y después del parto, en
tanto no brindar una protección oportuna y eficaz es constitutivo de un acto
discriminatorio que resulta insostenible a la luz de la igualdad real (Arts. 13
y 43 C. P.).
Esta especial protección y asistencia por
parte del Estado, ha sido entendida por el intérprete constitucional como una
estabilidad laboral reforzada que le permite a la trabajadora “permanecer en
el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y
prestacionales, inclusive, en contra de la propia voluntad de su empleador, en
caso de no existir una causa que justifique el despido, que de ninguna manera
puede ser consecuencia de su estado de embarazo o de lactancia” [30], garantía que
igualmente se hace presente en instrumentos internacionales que tienen fuerza
vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano y que constituyen criterios
auxiliares de interpretación de los derechos constitucionales. Al respecto,
esta Corte ha indicado[31]:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca
que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que
“la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece
que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea
General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe
la discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el
de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones
específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que
entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley
129 de 1931”.
Descendiendo al marco legal, el Código
Sustantivo del Trabajo establece en el título VIII, capítulo V, previsiones
normativas referentes a (i) descanso remunerado para la época del parto, en
caso de aborto y durante la lactancia (Arts. 236 a 238); (ii) prohibición de
despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239) y (iii) permiso
para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto (Art. 240), las cuales concretan los contenidos generales
previstos en la Constitución Política, en tanto “sin la protección especial
que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podrán optar
libremente por la maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal
decisión podría tener sobre la situación social, económica y laboral que deben
afrontar muchas de ellas.”[32]
Al respecto, esta Corte sobre el ámbito de
protección legal de la mujer en estado de embarazo, ha considerado que “la
legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer
trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción
de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar
durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del
alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos.
Ha dispuesto, además, que la mujer que ha sido despedida en estas
circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el
puesto de la trabajadora durante el término que ésta disfruta de sus descansos
remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por
consiguiente que en los casos en que eventualmente podría proceder el despido
con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de
trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo,
debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes
solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la
Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter
provisional y ha de ser revisada por la Inspección de Trabajo.”[33]
Ahora bien, de conformidad con lo previsto
en el artículo 86 de la Carta Fundamental, la acción de tutela procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, razón por la
que en principio la pretensión de obtener el reintegro laboral por esta vía
expedita se torna improcedente por tratarse de una discusión de naturaleza
eminentemente legal.
Empero, un escenario procesal distinto
surge cuando la protección recae sobre un derecho como la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo o durante el período de lactancia,
que para esta corporación tiene el estatus de fundamental[34],
pues el mecanismo constitucional arriba indicado se constituye en idóneo y
eficaz para causar su protección, máxime cuando está involucrado el mínimo
vital o se trata de una situación que para la mujer es insostenible y amerita
la adopción de medidas urgentes del juez constitucional.
En este contexto, la jurisprudencia
constitucional para evitar el vaciamiento de las competencias de la autoridad
judicial correspondiente, llámese jurisdicción ordinaria o de lo contencioso
administrativo, según sea el caso, ha dispuesto para la procedencia de la acción
de amparo constitucional el cumplimiento concurrente de los siguientes requerimientos
fácticos con el fin de proteger el fuero de maternidad y en consecuencia
extender la protección a la mujer en estado de embarazo, ordenando el
reconocimiento de las prestaciones económicas y en salud que derivan de su
condición:
“Que el
despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”,
esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto;
que a la
fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del
estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en
las condiciones que establece la ley;
que el
despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está
directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;
que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora
oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pública; y
que el
despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.”[35]
No obstante lo anterior, esta corporación
en sentencia T-095 de 2008, reformuló la interpretación del segundo requisito
dispuesto, con el fin de armonizarlo con los valores y principios
constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos, en el
entendido de que su aplicación no debe efectuarse de manera rígida o
restrictiva, pues la protección prodigada por el ordenamiento jurídico a la
mujer en estado de embarazo o en el período posparto, únicamente sería viable
cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión
del embarazo, convirtiéndose “en un asunto probatorio de difícil superación determinar
si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato, lo que se presta para abusos y termina por colocar a las mujeres en
una situación grave de indefensión.”
Estimó el Tribunal Constitucional que las
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, no establecen que el estado de
gravidez debe ser conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato de trabajo, sino que la protección para la mujer opera siempre y
cuando la terminación del vínculo laboral se haya efectuado dentro del período
del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. Sobre el
particular indicó:
“El sentido
de la legislación es precisamente desarrollar los preceptos constitucionales
que configuran el fuero de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto
de prestaciones económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la
mujer gestante y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el
contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la
protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y
no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como
consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores
tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando
que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal
circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no
prórroga del contrato.”
En ese orden de ideas, juzgó necesario
interpretar la legislación laboral vigente a la luz de los mandatos
constitucionales, con el fin de asegurar la protección a las mujeres en estado
de embarazo y durante el período de lactancia, resultando irrelevante distinguir
si se trata de contratos a término indefinido, fijo o por obra. Al respecto
concluyó:
“En el caso
de los contratos a término indefinido la protección se confiere durante
todo el tiempo y el empleador debe no solo reconocer las prestaciones a que
tiene derecho la madre y el (la) recién nacido (a) antes y luego del parto,
sino que en caso de haber despedido a la trabajadora encontrándose esta en
estado de gravidez se presume que el despido fue por causa o en razón del
embarazo y el empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que
ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir
– dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
parto – se presume que fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa
aplicar las causales de despido con justa causa, asunto en el cual, se debe
cumplir con las exigencias previstas en la legislación. Esta presunción opera
también en relación con los contratos a término fijo que por prorrogarse de
modo consecutivo se equiparan a contratos a término indefinido.
En el caso de
los contratos a término fijo y por obra, la protección debe otorgarse a
las mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la vigencia del
contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no una prórroga
del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes del
vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no resulta
indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último resulta de la
mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección con el
argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de
comunicarles el preaviso.” (Subrayas por fuera del
texto original).
En suma, no resulta indispensable
determinar la modalidad de contrato que ha suscrito la trabajadora para efectos
de garantizar las prestaciones económicas derivadas del fuero de maternidad,
pues lo que resulta imperioso a la luz de la Constitución y tratados o convenios
internacionales de derechos humanos es la especial protección de la mujer en
estado de gravidez, protección que realza la importancia del principio pro
homine como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.
5. Estudio del caso concreto.
5.1. Del acervo probatorio que reposa en el
expediente, puede colegirse claramente que Andrea Johanna Celis Romero, luego
de superar el proceso de selección realizado por Fiduciaria Bogotá S. A., (i) suscribió
contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente entre el 1° y el 26
de septiembre de 2008 (fs. 11 a 13 del cuaderno principal); (ii) el Gerente de
Gestión Humana y Administrativa de la entidad accionada mediante comunicación
recibida por la accionante en la segunda fecha indicada, amparado en que se
encontraba en período de prueba y en la supuesta ineptitud laboral para la cual
fue contratada, le comunicó la decisión de terminar el contrato de trabajo a
partir de ese momento (f. 14 ibídem) y (iii) atendiendo los informes de
ecografía obstétrica, la peticionaria contaba con aproximadamente veintiuna
(21) semanas de gestación al momento de la terminación del vínculo laboral (fs.
16 a 18 ibíd.).
5.2. Con el fin de que exista un hilo
conductor en la solución del asunto puesto a consideración de la Sala, en
primer lugar estudiará lo relacionado con la procedibilidad de la acción de
tutela impetrada, en consideración a su carácter residual y subsidiario y por
tratarse de una controversia judicial en la que están involucrados
particulares, ámbito respecto del cual la Constitución Política estableció unos
parámetros con el fin de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales en las relaciones horizontales, y de otra parte y en caso de que sea
despachado favorablemente el anterior tópico, determinará si los supuestos
fácticos previstos por la jurisprudencia constitucional se cumplen en esta
oportunidad, con el fin de proteger los derechos derivados del fuero de
maternidad.
5.3. Es indudable para esta corporación que
la presente acción desde el punto de vista formal resulta procedente, por
cuanto la actora se encuentra en estado de indefensión respecto de la empresa
con la que en algún momento existió subordinación, debilidad que se hace
manifiesta por las circunstancias que rodearon la interrupción abrupta de la
relación laboral, pues la peticionaria se encontraba en estado de embarazo, situación
que enervó el mínimo vital como se indicará más adelante, no siendo la acción
ordinaria laboral una vía eficaz y expedita, razón por la que este mecanismo
constitucional se impone para lograr la protección de los derechos
fundamentales reclamados.
5.4. En relación con el asunto sub
examine, la Corte encuentra que para el momento en el que la empresa
accionada finalizó el vínculo laboral (septiembre 26 de 2008), la actora contaba
con veintiuna (21) semanas de gestación en promedio, razón suficiente para
considerarla titular de las prerrogativas que como sujeto de especial
protección constitucional le otorga el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
Ahora bien, atendiendo que la discusión
central de las decisiones judiciales objeto de revisión versó sobre el
desconocimiento que tuvo el empleador del estado de gravidez al momento del
despido, por lo que no accedieron a la protección iusfundamental solicitada,
es preciso reiterar de conformidad con los lineamientos señalados en las
consideraciones de esta sentencia, que basta con que el despido se haya
ocasionado durante el embarazo, independientemente de la modalidad de contrato,
para dar aplicación a la presunción prevista en el Código Sustantivo del
Trabajo, a menos que la terminación del vínculo laboral sea el resultado del
trámite administrativo dispuesto en la legislación, que en cualquier caso
deberá garantizar a plenitud el debido proceso de la mujer embarazada (Art. 240
C.S.T.). Sobre el particular, esta Corte ha indicado:
“[E]l
empleador no puede excudarse en la modalidad de contrato -a término fijo o por
obra- para deshacerse de sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se enteró
del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le
prorrogaría el contrato (preaviso). Si la trabajadora quedó embarazada durante
la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así -cualquiera
que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentra vinculada
laboralmente la mujer gestante-, el empleador debe reconocerle las prestaciones
económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo
dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de
derechos humanos.”[36]
Lo anterior, por cuanto resulta vano generar
un debate prolongado y engorroso en relación con este asunto que ha considerado
este Tribunal de “difícil superación probatoria”, además de ser una
carga desproporcionada que debe asumir la mujer en estado de gravidez, parámetro
que resulta aplicable en esta oportunidad comoquiera que para el momento en el
que cesó la relación laboral, la demandante contaba con aproximadamente
veintiuna (21) semanas de gestación[37], lo cual implica que eran
evidentes los cambios fisiológicos de la accionante, constituyéndose tal estado
en un hecho notorio que no amerita prueba alguna.
Lo anterior, permite concluir
adicionalmente que se presentó una relación de causalidad entre la finalización
de la relación laboral y el estado de gravidez, no existiendo en ese orden de
ideas, una causal objetiva que justifique la finalización intempestiva del
citado vínculo, que por demás pasó inadvertida la autorización administrativa prevista
en la normatividad laboral, enmarcándose dicha actuación como arbitraria y
discriminatoria.
Uno de los argumentos a los que apeló la
empresa accionada para solicitar que las pretensiones de la solicitud de tutela
fueran desestimadas, radicó en que la demandante no cumplió con las
expectativas para las cuales fue contratada, motivo por el cual decidió dar por
terminado el contrato de trabajo, en consideración a que se encontraba en
período de prueba, circunstancia que a partir de las pruebas allegadas al
proceso no fue puesta de presente previamente a la actora, allegando tan solo
en el trámite tutelar un informe de gestión, que además de ser incipiente, no tiene
destinatario específico (f. 59 ibíd.), lo cual plantea en ese contexto una
flagrante violación del derecho al debido proceso, más aún cuando Andrea
Johanna en escrito del 26 de septiembre de 2008, puso de presente la gestión
realizada en el cargo del cual fue despedida, no recibiendo réplica alguna de
la entidad demandada.[38]
La facultad de dar por terminado un
contrato de trabajo en período de prueba cuando la mujer se encuentra en estado
de gravidez, no puede tener el entendimiento dado por la accionada, pues sería desconocer
el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales (Art. 53 C. P.), lo cual conlleva a
desnaturalizar la intención de la legislación interna y de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos de brindar una protección especial a la
mujer en estado de embarazo y durante la época de lactancia.
La finalidad del período de prueba es que
exista liberalidad por parte de empleador y empleado para dar por terminada una
relación laboral sin motivación alguna, ni previo aviso[39],
dentro del término previsto por el legislador en caso de haber sido estipulado por
las partes y “constituye una excepción al principio constitucional de la
estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), habida cuenta que permite la
terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de
comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley
constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo.”[40]
Sin embargo, este parámetro normativo a la
luz de los mandatos constitucionales no puede ser aplicado en términos
absolutos, cuando el empleado es una mujer que se encuentra en estado de
gravidez, razón por la que es necesario para finalizar una relación laboral en
estas condiciones, la autorización de la autoridad del trabajo prevista en el Código
Sustantivo del Trabajo (Art. 240), condición que materializa la protección
especial y reforzada prevista en la Constitución Política (Art. 43), que tiene
por finalidad amparar el fuero de maternidad. Al respecto, esta Corte sostuvo[41]:
“En efecto,
la interpretación que tradicionalmente se ha realizado de las normas que
regulan los efectos del período de prueba permitiría concluir que la facultad
para terminar el contrato de trabajo sin motivación alguna tiene naturaleza
absoluta y, por ello, la ilegalidad del despido durante la vigencia del periodo
de prueba resultaría un contrasentido jurídico. Sin embargo, tal conclusión
arribaría a resultados al menos insatisfactorios desde la perspectiva
constitucional del derecho al trabajo. Es factible que esa interpretación
resulte contraria a disposiciones contenidas en la Carta Política, tales como
los principios a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las
relaciones laborales, la protección especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad (Art. 53 C.P.) y las obligaciones estatales de
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar
a los discapacitados el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (Art. 54
C.P.). En el mismo sentido, el uso ilimitado de las facultades legales antes
mencionadas puede sustentar el ejercicio de actos discriminatorios fundados en
las categorías prohibidas por el inciso segundo del artículo 13 Superior
(prohibición de la discriminación por género, raza origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política a religiosa) o servir de excusa para dejar
de cumplir con los deberes de promoción hacia los grupos sociales tradicionalmente
excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta, de conformidad
con los mandatos contenidos en la misma disposición.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En ese contexto y en consideración al
estado de embarazo de la accionante, no es de recibo para la Sala la
justificación dada por la demandada para dar por terminado el contrato de
trabajo, pues además de desconocer la condición de la actora, dejó de lado que la
aplicación de los mandatos contenidos en la ley debe interpretarse armónicamente
con lo establecido en la Constitución Política, razón por la que ciertamente era
necesario solicitar con antelación la autorización de la autoridad
administrativa del trabajo, razón suficiente para concluir que el despido
efectuado por Fiduciaria Bogotá S.A, carece de eficacia jurídica.
Resta por
dilucidar lo relativo a la afectación del mínimo vital, que ha sido entendido
por la jurisprudencia de esta corporación como un derecho fundamental de
naturaleza innominada, que puede ser definido como el mínimo de condiciones que
requiere la persona humana, tanto materiales como inmateriales para lograr su
autorrealización que no solamente debe circunscribirse a las necesidades
básicas de alimentación y vestuario, sino también a las relativas a salud,
educación, vivienda, seguridad social, medio ambiente, entre otros.[42]
Por tratarse de una
cláusula indeterminada o de textura abierta, es que le corresponde al juez
constitucional darle contenido en cada caso concreto, con el fin de determinar
si la aflicción alegada existe y si resulta susceptible de ser protegida por
vía de amparo constitucional, valoración que en todos los casos por estar
involucrados derechos fundamentales, debe efectuarse a partir de criterios
cualitativos y cuantitativos flexibles.
Así las cosas,
para el asunto objeto de revisión no cabe duda de que el mínimo vital fue
vulnerado por la empresa demandada al despedir sin justa causa a la demandante
quien se encontraba en estado de embarazo, tal como se indicó en detalle en
líneas anteriores, pues la fuente de subsistencia que permitía la satisfacción
de sus necesidades básicas era la remuneración que percibía mensualmente, que
al dejar de ser recibida evidenció la falta de apoyo económico tanto de su ex
esposo con quien dejó de hacer vida conyugal para la misma época de la
terminación del vínculo laboral, como de sus padres que según lo indicado desde
el inicio del trámite tutelar son desempleados, enfatizando en que su
progenitor es desplazado por la violencia y que el código asignado por la
Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional es “578646”[43],
manifestación que al no ser controvertida por la demandada se presume cierta de
conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. El
apoderado de la actora al respecto apuntó:
“2ª.
AFECTACION AL MINIMO VITAL. Al producirse el despido de la accionante, ésta
tenía aproximadamente 20 semanas de gestación, y desde ese día hasta la fecha,
está sin empleo, significa ello, que el tiempo restante de gestación y durante
el período de lactancia estuvo sin empleo.
A pesar de
que el estado civil es el de casada con el señor ANDRES FELIPE FRANCO, cuando
se produjo el despido de la señora CELIS ROMERO, ella no hacía vida en común
con su esposo, y a pesar de que éste se enteró de la infausta noticia del
despido de su esposa, no concurrió a la solidaridad, y apoyo de mesa, lecho y
techo, causando grave afectación psicológica y de calidad y dignidad de vida,
que seguramente repercutió en la vida presente del retoño antes por nacer, y
ahora como ser humano con privilegio como sujeto de derechos.
La accionante
al momento de quedarse sin empleo residía y reside … en compañía de su señora
madre …, cuyo oficio es hogar, desempleada, que antes de concurrir a socorrer a
su hija espera ayuda de ella. El padre de JOHANNA ANDREA … es desplazado y no
convive con la progenitora de la tutelante, y en tanto no estuvo en condiciones
de poder socorrer a su hija frente al percance de embarazo y lactancia en
condiciones de desempleada.”
Adicionalmente, en
declaración extraproceso rendida por la accionante, sostuvo:
“… Que
actualmente no convivo con mi esposo el señor Andrés Felipe Franco, … desde el
16 de septiembre de 2008, vivo con mi madre … quien está separada de mi padre
…, quien se encuentra en situación de desplazamiento, estoy desempleada, desde
mi despido en el (sic) 23 de septiembre de 2008
de la fiducia Bogotá, en ese momento estando en embarazo, me encuentro en
una situación económica precaria, repercutiendo estoy igualmente a mi hija.”
(Subrayas por fuera del texto original).
5.5. Cumplidos
en el presente asunto los requerimientos dispuestos por la jurisprudencia de
esta corporación, la acción de tutela propuesta por Andrea Johanna Celis Romero
se torna procedente, razón por la que deberá declararse sin efecto jurídico
alguno el despido realizado por la entidad accionada, lo cual deriva en el
restablecimiento de los derechos fundamentales inherentes al fuero de
maternidad.
5.6. Por lo
anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado
Diecisiete (17) Penal del Circuito de Cali, el 9 de febrero de 2009, que a su
vez confirmó la dictada por el Juzgado Veintinueve (29) Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de la misma ciudad, el 25 de noviembre de 2008,
que dispuso no tutelar los derechos fundamentales invocados, y en su lugar,
tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo y debido proceso, dentro de la
acción de tutela incoada por Andrea Johanna Celis Romero contra Fiduciaria
Bogotá S. A., ordenando en consecuencia que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia sea reintegrada a un
cargo de igual o superior jerarquía del que venía ocupando y el pago de las
prestaciones económicas como licencia de maternidad, indemnización de que trata
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la continuidad en
la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social, desde
el momento del despido, esto es, 26 de septiembre de 2008, sin que esto
implique la realización de una nueva afiliación, y los gastos en los que
hubiera incurrido la actora como consecuencia de la maternidad que en
condiciones normales eran responsabilidad de la E.P.S, de no mediar una
actuación arbitraria y discriminatoria como en la que incurrió la demandada.
Lo anterior no
obsta para que la accionante si lo considera conveniente, acuda ante la
jurisdicción ordinaria con el fin de buscar el reconocimiento de los salarios y
demás prestaciones que dejó de recibir durante el tiempo de la desvinculación.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Diecisiete (17) Penal del
Circuito de Cali, el 9 de febrero de 2009, que a su vez confirmó la dictada por
el Juzgado Veintinueve (29) Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de la misma ciudad, el 25 de noviembre de 2008, que dispuso no tutelar los derechos
fundamentales invocados.
SEGUNDO.- TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo y debido proceso, dentro de la
acción de tutela incoada por Andrea Johanna Celis Romero contra Fiduciaria
Bogotá S. A., ordenando en consecuencia que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia sea reintegrada a
un cargo de igual o superior jerarquía del que venía ocupando y el pago de las
prestaciones económicas como licencia de maternidad, indemnización de que trata
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la continuidad en
la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social, desde
el momento del despido, esto es, 26 de septiembre de 2008, sin que esto
implique la realización de una nueva afiliación, y los gastos en los que
hubiera incurrido la actora como consecuencia de la maternidad que en
condiciones normales eran responsabilidad de la E.P.S, de no mediar una
actuación arbitraria y discriminatoria como en la que incurrió la demandada.
TERCERO.- ADVERTIR a la accionante que si lo considera conveniente, acuda ante la
jurisdicción ordinaria con el fin de buscar el reconocimiento de los salarios y
demás prestaciones que dejó de recibir durante el tiempo de la desvinculación.
CUARTO.- Por
la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folio 2
del cuaderno principal.
[2] Folio 2
ibídem.
[3] Ibíd.
[4] Ibíd.
[5] Folio 3 ibíd.
[6] Folio 4
ibíd.
[7] Folio 30
ibíd.
[8] Folio 31
ibíd.
[9] Folio 38
ibíd.
[10] Folio
68 ibíd.
[11] Folio
100 ibíd.
[12] Folio 3
ibíd.
[13] Folio
30 ibíd.
[14] Folio
34 ibíd.
[15] La fuente directa que el
constituyente de 1991 tuvo para establecer la procedencia de la acción de
tutela contra particulares, está recogida en la doctrina alemana denomina “Drittwirkung
der Grundrechte” (literalmente, efecto frente a terceros de los derechos
fundamentales), que suele denotar la incidencia de los derechos fundamentales
en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas, cuya fuente es de
carácter jurisprudencial desde 1958, a raíz del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional Alemán en la sentencia dictada en el caso “Lüth”. GARCIA TORRES,
Jesús y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre
particulares. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S. A., Madrid 1986, Pág. 11.
Cita realizada en la sentencia T-099 de 1993.
[16] La
Corte como justificación a la posibilidad de impetrar acción de tutela contra
particulares, sostuvo: “3.1.
En su génesis, los derechos fundamentales aparecen vinculados a la defensa de
los individuos y grupos minoritarios frente al ejercicio abusivo de los poderes
públicos. Tradición que se sustenta en el reconocimiento de que la relación
entre el Estado y el individuo descansa en una asimetría de poderes que es
preciso compensar otorgando a la parte más débil, el individuo, unos derechos
que sirvan como instrumentos de protección frente a los eventuales excesos en
los que pueda incurrir el más poderoso. // 3.2.  No obstante, esta incesante
búsqueda de límites al poder en que consiste el constitucionalismo ha llevado a
reconocer que también al interior de la sociedad existen relaciones de desigual
poder que es preciso someter al control del derecho; que las amenazas para la
libertad y demás derechos del individuo no proceden sólo de los poderes
públicos sino también de los privados, ya sea de aquellos micropoderes que se
ejercen al interior de los espacios domésticos o de esos otros, más visibles,
macropoderes sociales y económicos de muy diverso tipo, como son los que
detentan los medios de comunicación, los grupos económicos, los empresarios,
los partidos políticos, las asociaciones, etc.  Por tal razón, los derechos
fundamentales y las garantías diseñadas para su protección no se conciben sólo
como una herramienta para controlar la arbitrariedad de los poderes públicos,
sino también como instrumentos para compensar las situaciones de desigual poder
que se presentan en las relaciones entre particulares” (T-198 de 2007).
[17] T-233 de 1994.
[18] T-1040 de 2006. En sentencia T-277 de 1999, la Corte
estableció como parámetro general, que el juez constitucional es quien debe
darle contenido al vocablo “indefensión”, para determinar la procedencia
de la acción de tutela en cada caso concreto. Sobre el particular señaló: “3.4. El estado de indefensión,  para
efectos de la procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el
juez constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a
estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el
contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste
puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios
de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular
que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus
derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular
contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y
498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de  satisfacer
una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición
o un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de
1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras- iii) la existencia de un
vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de
acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de
las partes  v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre
coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992;
T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a
través de la presión social que puede causar su utilización, el que un
particular haga o deje de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de
la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de
amplia circulación -sentencia 411 de 1995- la utilización de personas con
determinadas características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias
-sentencia 412 de 1992-; etc.”.
[19] T-605 de 1992.
[20] T-1087 de
2007, T-046 de 2005, T-302 de 2005, T-561 de 2003, T-1330 de 2001, T-125 de
1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008 de 1999.
[21] T-1118 de
2002, T-174 de 1994 y T-288 de 1995.
[22] Según lo previsto en el
numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, “se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela.” Al respecto, pueden
consultarse las sentencias T-356 de 2002, T-900 de 2006 y T-433 de 2008.
[23] T-066 de
1998.
[24] T-498 de 1994, T-368 de
1998, T-796 de 1999.
[25] T-584 de
2006, T-152 de 2006, T-579 de 1995 y T-375 de 1997, T-602 de 1998.
[26] T-697 de 1996.
[27] T-394 de 1999.
[28] T-329 de
2005 y T-331 de 2005.
[29] T-769
de 2005.
[30] T-1202 de 2005.
[31] C-470
de 1997.
[32] T-095
de 2008
[33] Ibídem.
[34] Respecto
de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en sentencia T-373 de 1998,
sostuvo: “En suma, una interpretación del artículo 13 de la
Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que
la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser
discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que
apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa
del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha
denominado el “fuero de maternidad.”
[35] Cfr. T-373
de 1998, T-426 de 1998, T-362 de 1999, T-879 de 1999, T-375 de 2000, T-778 de
2000, T-832 de 2000,T-352 de 2001, T-404 de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002,
T-862 de 2003, T-1138 de 2003, T-1177 de 2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004,
T-173 de 2005, T-176 de 2005, T-185 de 2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006,
T-021 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006,
T-1040 de 2006, T-354 de 2007, T-546 de 2007, T-095 de 2008, T-687 de 2008.
[36] T-095
de 2008.
[37] Esto
puede concluirse a partir de los informes de ecografía obstétrica que reposan
en el expediente. La accionante fue despedida a partir del 26 de septiembre de
2008 y para el 7 de octubre contaba con 22.2 semanas de gestación (folios 16 a
18 del cuaderno principal).
[38] La
misiva en el acápite introductorio señaló: “De acuerdo a la carta recibida
donde se me informa de la terminación de mi contrato laboral celebrado el 1 de
septiembre de 2008, me permito manifestar mi sorpresa ante dicha decisión, ya
que no son claros los motivos, a la fecha solo han transcurrido 3 semanas y
considero que realicé las funciones acordes con el cargo, obteniendo buenos
resultados pese al poco tiempo de permanencia. Para su información la gestión
realizada fue la siguiente: …” Folios 85 a 87 del cuaderno principal.
[39] El
artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo dispone: “Período de prueba es
la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del
patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la
conveniencia de las condiciones del trabajo.”
[40] T-978
de 2004.
[41] Ibídem.
[42] T-487 de 2006, T-249 de
2006, T-992 de 2005, T-547 de 2004, T-391 de 2004, T-027 de 2003, T-130 de
2000, T-129 de 2000, SU-995 de 1999, T-1006 de 1999, T-384 de 1998, T-011 de
1998.
[43] Folio
101 ibíd.