T-427-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-427/12
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Reiteración de jurisprudencia cuando se interpone a nombre de
persona discapacitada
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
La idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario
deber ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos
fundamentales cuya protección se reclama. Esta afirmación está respaldad en el
artículo 6ª del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la existencia
de otro medio de defensa judicial ‘será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante’.
Así, en casos similares, en los que personas discapacitadas que no cuentan con
recursos económicos para asumir los costos y aguardar los resultados de un
proceso ordinario solicitan el reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez, la Corte ha señalado que la acción de tutela es un mecanismo
judicial procedente para proteger los derechos fundamentales de estas personas.
En el presente caso, la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente
para proteger los derechos fundamentales del actor, porque es un sujeto de
especial protección constitucional, que no cuenta con recursos económicos
propios que le permitan soportar la carga de un proceso ordinario, y que para
resolver su solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez requiere que
se haga un estudio especial en el que se tenga en cuenta su derecho a no ser
discriminado.
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA
CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Reconocimiento desde el
momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad labora/PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la
Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la
invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
Las entidades encargadas
de determinar el estado de invalidez de una persona que padece una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, cuando establezcan la fecha de
estructuración de la invalidez, deben tener en cuenta que dicha fecha
corresponde al momento en el cual el afiliado al Sistema General de Pensiones
perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, pues de lo
contrario, se estaría poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta.
En aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de
la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades
laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada
de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta
que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve
disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide
desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Una vez reiterada la
jurisprudencia de la Corte sobre el establecimiento en forma retroactiva de la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de personas que
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la
Sala de Revisión hará una breve exposición sobre la protección sobre la
protección constitucional e internacional de las personas con discapacidad.
PROTECCION CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha concluido que las
personas con discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas
positivas con el fin de lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo, pues
ha reconocido que estas personas han sido históricamente discriminadas y han
tenido que enfrentar distintas barreras que les han impedido gozar y disfrutar
de sus derechos en las mismas condiciones que las demás personas. La protección constitucional está acorde con los instrumentos
internacionales que se han suscrito con el propósito de garantizar a las
personas con discapacidad el goce pleno en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales.
PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO
VITAL-Caso en el que persona con discapacidad desde su nacimiento, logra
ejercer actividad laboral que permite su ingreso al Sistema General de
Pensiones, no obstante se niega el reconocimiento de pensión de invalidez
PENSION
DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a
Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez
Referencia: expediente T-2992723
Acción de
tutela presentada por Blanca Ruby Franco de Meza como agente oficiosa de su
hijo Juan Carlos Meza Franco, en contra de la
AFP Porvenir S.A.
Magistrada
ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil
doce (2012)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén Arango
(E), en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento
de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Once Civil Municipal de Manizales el 09 de febrero de
2011, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Blanca Ruby Franco de
Meza, como agente oficiosa de Juan Carlos Meza Franco, en contra de la
AFP Porvenir S.A.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1
El señor Juan Carlos Meza Franco presentó
solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de invalidez ante la
AFP Porvenir S.A., entidad que lo remitió a Seguros de Vida Alfa S.A. para que
calificara su pérdida de capacidad laboral. Mediante dictamen del 15 de abril
de 2009, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. determinó que el señor
Juan Carlos Meza Franco tenía un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral
del cincuenta y uno punto cuarenta por ciento (51.40%), con fecha de
estructuración del 11 de agosto de 1964, es decir, desde su nacimiento.[2]
1.2
Frente a esta calificación, la
AFP Porvenir S.A. le envió una comunicación al actor el 30 de octubre de 2009,
en la que le informó que remitiría el dictamen a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, para que esa entidad
estableciera si la fecha de estructuración de la invalidez había sido bien
determinada. Igualmente, le informó que había decidido suspender el trámite de
su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, hasta que
recibiera dicho concepto.[3]
1.3
El 30 de abril de 2010, la señora Blanca Ruby
Franco, actuando en representación de su hijo, presentó un derecho de petición
solicitando que se remitiera el dictamen de pérdida de la capacidad laboral de
Juan Carlos Meza Franco a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Caldas.
1.4
Mediante comunicación del 13 de mayo de 2010,
Seguros de Vida Alfa S.A. informó a la
AFP Porvenir S.A. que para remitir el dictamen a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, debía mediar una
apelación y que tal documento no había sido aportado.[4] El 18 de
junio de 2010, la AFP Porvenir S.A. le solicitó a la señora Blanca Ruby Franco
de Meza que presentara el recurso de apelación en contra del dictamen proferido
por Seguros de Vida Alfa S.A., para que este pudiera ser remitido a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.[5]
1.5
El 1 de julio de 2010, fue radicado el recurso
de apelación en contra del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por
Seguros de Vida Alfa S.A.,[6]
y, el 16 de julio de 2010, Seguros de Vida Alfa remitió el dictamen a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.
1.6
El 24 de agosto de 2010, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió el dictamen No.
5219, mediante el cual confirmó la calificación y la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza Franco, establecidos
por Seguros de Vida Alfa S.A., argumentando que “[l]a patología calificada
se identifica a partir del retardo en el desarrollo general, por lo que se debe
asumir que se presentó a partir del nacimiento”.[7]
1.7
El 26 de enero de 2011, la señora Blanca Ruby
Franco de Meza, actuando como agente oficiosa de su hijo Juan Carlos Meza
Franco, interpuso acción de tutela en contra de la
AFP Porvenir S.A. solicitando el amparo del derecho de petición del agenciado
y, en consecuencia, solicitó se ordenara a la entidad accionada el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
2.
Respuesta de la entidad accionada
En el escrito de
contestación de la acción de tutela, la
AFP Porvenir S.A. informó que la estructuración de la pérdida de capacidad
laboral del señor Juan Carlos Meza Franco es la fecha de su nacimiento y su
afiliación al Sistema General de Pensiones empezó a surtir efectos a partir del
1 de junio de 1994, razón por la cual, considera que el tutelante no tiene
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, en consecuencia,
no está vulnerando sus derechos.
Igualmente, consideró que la acción de
tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad por que el actor cuenta con
la acción laboral ordinaria para hacer valer sus pretensiones y, agrega que la
acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, porque el
tutelante no aportó “una prueba palmaria de la que se pueda colegir un
perjuicio irremediable”.[8]
3. Sentencia de primera instancia
El 9 de febrero de dos mil once 2011, el Juzgado
Once Civil Municipal de Manizales profirió sentencia negando el amparo
solicitado, pues consideró que la acción de tutela no era procedente porque no cumplía
los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Específicamente, manifestó que el
actor debía “agotar los mecanismos de defensa [j]udicial ante la
[j]urisdicción [o]rdinaria quien es la autoridad competente para determinar si
hay lugar al reconocimiento y pago de la [p]ensión de [i]nvalidez”.[9] Esta decisión
no fue impugnada.
iI.      ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Mediante Auto del 11 de julio de 2011, la
Sala Primera de Revisión consideró que en el presente proceso era valioso
contar con la participación no sólo de los posibles afectados con la decisión
que se adopte, sino también de otros actores que pudieran aportar opiniones a
partir de sus conocimientos teóricos o experiencia en el tema. Por lo anterior
y teniendo en cuenta que la
Corte Constitucional está facultada para solicitar informes de oficio (Decreto
2591 de 1991, artículo 19), le dio traslado del expediente al Centro de
Estudios de Justicia y Sociedad – Dejusticia –, a la
Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia y a la
Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, para que informaran si han
realizado estudios sobre los derechos que el Sistema General de Pensiones les
garantiza a las personas discapacitadas desde su nacimiento, de la cual se
deriva una pérdida de sus capacidades laborales superiores al 50%, con respecto
a personas que se han afiliado y han cotizado al Sistema.
Asimismo, ordenó a la señora Blanca Ruby
Franco de Meza y al señor Juan Carlos Meza Franco que informaran:
-
¿Cuáles son los trabajos que ejerció el señor
Juan Carlos Meza Franco durante su vida laboral?
-
¿Cuál fue la razón por la que el señor Juan
Carlos Meza Franco dejó de cotizar al Sistema General de Pensiones en febrero
de 1999?
-
¿Por qué solicitó el reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez sólo hasta el año 2009, si dejó de cotizar desde febrero
de 1999?
Finalmente, ordenó que se suspendieran los
términos del proceso.
2.
En respuesta a lo solicitado por la
Sala de Revisión, el Centro de Estudios de Justicia y Sociedad – Dejusticia –,
informó que no han realizado investigaciones sobre el tema que se les planteó.
Asimismo, la Universidad del Rosario respondió que no cuentan con trabajos de
investigación que hayan desarrollado el asunto específico objeto de estudio.
3.
Por su parte, la señora Blanca Ruby Franco de
Mesa señaló que su hijo Juan Carlos Meza Franco únicamente laboró en la empresa
Proalpe ejerciendo funciones de auxiliar de bodega, que dejó de cotizar al
Sistema de Seguridad Social porque dicha empresa cesó en sus actividades, y
debido a su discapacidad, ningún otro empleador quiso contratarlo.
Respecto de la pregunta sobre las razones
para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de Juan Carlos Meza
Franco sólo hasta el año 2009, a pesar de que dejó de cotizar en febrero de
1999, la señora Blanca Ruby Franco sostuvo que hizo la solicitud sólo hasta esa
fecha por el tipo de enfermedad que sufre su hijo, pues cada día su estado de
salud se deteriora más, y ella sólo cuenta con ingresos equivalentes a un
salario mínimo legal, y su hijo necesita de los ingresos de la pensión
reclamada para vivir dignamente.
III.    Consideraciones
y fundamentos
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y problema
jurídico
2.
El tutelante interpuso acción de tutela en
contra de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encontraba
afiliado, por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales
de petición y a la seguridad social, al no responder su solicitud de
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Sin embargo, en el escrito de
contestación de la acción de tutela, la entidad accionada respondió el derecho
de petición negando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
argumentando que la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor era
anterior al momento en que se afilió al Sistema General de Pensiones y, por lo
tanto, no podía reconocerlo.
3.
Con fundamento en lo anterior, la
Sala de Revisión debe determinar si:
¿Vulnera una entidad administradora de
fondos de pensiones (Porvenir S.A.) los derechos fundamentales a la igualdad y
a la seguridad social de una persona con discapacidad (Juan Carlos Meza
Franco), al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
argumentando que la invalidez del afiliado se estructuró desde su nacimiento,
sin tener en cuenta que por su condición de discapacidad merece un trato
favorable, que ha laborado y cotizado al Sistema General de Pensiones durante
un periodo significativo de tiempo, y que dejó de laborar porque su empresa
empleadora cerró y nadie más lo empleo durante más de diez (10) años?
4.
Para resolver el problema jurídico, la
Sala de Revisión i) realizará consideraciones al respecto de la agencia
oficiosa de personas en situación de debilidad manifiesta; ii) estudiará la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; iii) reiterará su
jurisprudencia sobre el establecimiento de la fecha de estructuración del
estado de invalidez en forma retroactiva de personas que padecen enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas; iv) hará referencia a la protección
constitucional especial de las personas con discapacidad; v) estudiará la
constitucionalidad de la decisión de Porvenir de negar el derecho a la pensión
de invalidez del señor Juan Carlos Meza Franco; vi) finalmente, si se encuentra
que la decisión de Porvenir es reprochable constitucionalmente, se deberá
establecer si el señor Meza Franco cumple con los requisitos legales para
acceder el derecho a la pensión de invalidez.
Legitimación para interponer acción de
tutela en nombre de una persona en situación de debilidad manifiesta.
Reiteración de jurisprudencia
5.
Teniendo en cuenta que la acción de tutela
objeto de estudio fue interpuesta por la señora Blanca Ruby Franco de Meza como
agente oficiosa de su hijo Juan Carlos Meza Franco, la
Sala de Revisión deberá determinar si en la presente acción existe
legitimación por activa.
6.
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que toda persona podrá interponer la acción de
tutela, “por sí misma o por quien actúe a su nombre”.[10] Esta norma
fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “[p]or
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.[11]
7.
Con fundamento en las anteriores normas, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa tiene
los siguientes elementos normativos:
“(i) La manifestación[12] del agente
oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se
desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del
contenido se pueda inferir[13],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[14]
o mentales[15]
para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica[16] una relación
formal[17]
entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación[18] oportuna[19] por parte
del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de
acción de tutela por el agente”.[20]
8.
En desarrollo de lo anterior, la
Sala de Revisión encuentra que en el caso concreto, la señora Blanca Ruby
Franco de Meza manifestó estar actuando como agente oficiosa de su hijo Juan
Carlos Meza Franco, quien es una persona que padece una discapacidad mental,[21]
que ha tramitado ante la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento de su derecho a la
pensión de invalidez, de lo cual se concluye que la señora Franco de Meza está
legitimada para actuar en representación de su hijo para la protección de sus
derechos, ya que se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales y
jurisprudenciales de la agencia oficiosa.
Procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez de personas
con discapacidad
9.
Es necesario establecer si la acción de
tutela es procedente en el presente caso, pues, en principio, el ordenamiento
dispone otros medios de defensa judicial para controvertir dictámenes de
pérdida de capacidad laboral y para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones.
10.      En
efecto, de la interpretación del artículo 86 de la
Constitución Política, la Corte ha concluido que la acción de tutela procede
de manera excepcional para la protección de los derechos fundamentales de las
personas, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
cuando el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los
derechos cuyo amparo se pretende.[22]
11.      Ahora
bien, la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en
cada caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se
reclama. Esta afirmación está respaldada en el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, en el que se establece que la existencia de otro medio de defensa
judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
12.      Así,
en casos similares, en los que personas discapacitadas que no cuentan con
recursos económicos para asumir los costos y aguardar los resultados de un
proceso ordinario solicitan el reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez, la Corte ha señalado que la acción de tutela es un mecanismo
judicial procedente para proteger los derechos fundamentales de estas personas.
Específicamente ha dicho:
“De conformidad con lo expuesto
es posible sostener que sólo cuando la persona que solicita la pensión de
invalidez esta inmersa en una de las categorías que han sido consideradas con
esta Corporación como de especial protección y se compruebe que no cuenta con
los medios económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso
ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y los de su familia, es
procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues los mecanismos
legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a los costos
económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los
derechos fundamentales de las personas que han sido calificadas como inválidas
y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez. Ello porque su
condición y la ausencia de la prestación referida pueden implicar una grave
afectación a la salud, una limitante para el acceso o la continuidad en el
mercado laboral y una situación económica difícil para el afectado y su núcleo
familiar por la falta de ingresos.”[23]
13.      Tal
como lo manifiesta el juez de instancia, el tutelante dispone en este caso de
otro medio de defensa judicial ante la justicia laboral ordinaria para la
protección de sus derechos. Sin embargo, la
Sala de Revisión considera que el medio judicial ordinario no es idóneo para
proteger los derechos fundamentales del actor.
14.      En
efecto, el señor Juan Carlos Meza Franco es un sujeto de especial protección
constitucional por ser una persona con discapacidad. Adicionalmente, no cuenta
con una fuente de ingresos propia que le permita suplir sus necesidades
básicas, y desde hace más de diez (10) años depende económicamente de su madre,
quien es una persona de avanzada edad, que padece varias enfermedades y que tan
sólo recibe una mesada pensional cercana a un salario mínimo legal mensual.
15.      Sin
embargo, existe una razón adicional para concluir que los medios ordinarios no
son idóneos ni eficaces en el presente caso. Del análisis de los antecedentes
se encuentra que la decisión de la administradora de fondos de pensiones
accionada de negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Juan
Carlos Meza Franco pudo haber sido discriminatoria y, en consecuencia, con ella
se pudo haber vulnerado el derecho a la igualdad del actor.
16.      Si
esto es así, las acciones judiciales ordinarias para solicitar el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez del tutelante no serían
idóneas, ya que en este tipo de acciones, los jueces normalmente hacen un
estudio de constatación del cumplimiento de los requisitos legales para
reconocer el derecho, pero no tienen en cuenta la protección especial que la
Constitución y los tratados internacionales suscritos por Colombia les
reconocen a las personas con discapacidad.
17.      Así,
la Sala de Revisión debe concluir que en el presente caso, la acción de tutela
es el mecanismo judicial procedente para proteger los derechos fundamentales
del actor, porque es un sujeto de especial protección constitucional, que no
cuenta con recursos económicos propios que le permitan soportar la carga de un
proceso ordinario, y que para resolver su solicitud de reconocimiento de la
pensión de invalidez requiere que se haga un estudio especial en el que se
tenga en cuenta su derecho a no ser discriminado.
Estructuración en forma retroactiva
del estado de invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas. Reiteración de jurisprudencia
18.      El
artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un
servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental
irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En
desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la
Ley 100 de 1993, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro
del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto
garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas
de la vejez, la invalidez y la muerte.
19.      Respecto
de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común,[24] el Sistema
General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez
para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el
artículo 39 de la citada ley y, para aquellos afiliados que al momento de la
estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir
esa prestación, el Sistema estableció el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva.
20.      Ahora
bien, es necesario analizar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto de los casos en los que la causa de la invalidez
de los pacientes se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita,
en los que la estructuración de la invalidez se establece en una fecha anterior
al dictamen, pues en algunos casos, se ha determinado que ese dictamen vulnera
el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados al Sistema.
21.      Con
ese fin, es pertinente indicar que la pérdida de capacidad laboral se establece
por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la
ley,[25]
a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose
el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de
deficiencia, discapacidad, y minusvalía,[26]
de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual
determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de
esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[27]
22.      En
el Decreto 917 de 1999, se define la fecha de estructuración de la invalidez
como aquella “[…] en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes          clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de calificación”.
23.      Así,
es posible que, en razón de la enfermedad que genera la pérdida de la capacidad
laboral, la fecha de estructuración del estado de invalidez sea fijada en un
momento anterior a la fecha del dictamen,[28]
a pesar de que la persona haya conservado sus capacidades funcionales y cotizado
al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de estructuración. En estos eventos, la
Corte ha considerado que:
“[E]xisten casos
en los que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a
la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta
mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades
crónicas, que al ser estos padecimientos de larga
duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el
nacimiento, en donde la pérdida de capacidad
laboral es paulatina.
Frente a este
tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de
determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación
de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella
en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar
de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva[29] superior
al 50[30]
%, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez –
Decreto 917 de 1999-[31].
Esta situación
genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se
encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar
este riesgo, por cuanto, en primer lugar, desconoce que, en el caso de
enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad
laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de
padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades; en segundo lugar,
no se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha
de estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, lo
cual puede generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de
pensiones al “benefici[arce] de los aportes hechos con posterioridad a la
estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.”[32]
y finalmente contraria el artículo 3 del Decreto 917 de 1999.
[…]
En este orden de
ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión
de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la invalidez el
momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente
su capacidad laboral igual o superior al 50%. y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la
pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable para el caso concreto.”[33]
(negrilla en texto original).
24.      En desarrollo de lo anterior, las entidades encargadas de determinar
el estado de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa
o congénita, cuando establezcan la fecha de estructuración de la invalidez,
deben tener en cuenta que dicha fecha corresponde al momento en el cual el
afiliado al Sistema General de Pensiones perdió su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva, pues de lo contrario, se estaría poniendo en riesgo
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos
en condiciones de debilidad manifiesta.
25.      Esta posición fue asumida por la
Corte en la sentencia T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), en la cual
se estudió una acción de tutela interpuesta por una persona que sufría una
enfermedad mental de muy larga evolución, quien se afilió al Sistema General de
Pensiones desde julio de 1983 y había cotizado de manera ininterrumpida por más
de 21 años. Su enfermedad fue calificada con un porcentaje de pérdida de su
capacidad laboral del cincuenta y uno punto diez por ciento (51.10%), pero al
momento de practicarse el dictamen correspondiente se estableció que la fecha
de estructuración de su invalidez fue el 17 de noviembre de 1983, razón por la
cual, la entidad accionada le había negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez por no haber cumplido el requisito de cotización de 50 semanas en los
3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.
26.      En esa sentencia, la Corte consideró que la fecha de estructuración
de la invalidez se había establecido teniendo en cuenta que en esa fecha la
tutelante había sufrido un episodio clínicamente difícil, sin embargo, debido a
que la tutelante había continuado aportando por más de 21 años al Sistema, se
consideró poco verosímil asumir que esa hubiera sido la fecha en que la actora
perdió definitivamente su capacidad laboral, razón por la cual, la
Corte tomó como fecha de estructuración el momento en que la accionante
solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Concretamente
dijo:
“En efecto, el proceso de
aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez o muerte exige el cumplimiento
de algunos requisitos, pero el sistema no puede desconocer las circunstancias
particulares de un caso como el que se revisa, para negar el reconocimiento de
una pensión por invalidez, cuando está demostrado más que suficientemente que
la interesada pudo cotizar a pensiones hasta el año 2004, muy a pesar de la
supuesta condición de invalidez que se habría estructurado desde 1983. Por tal
motivo, entiende la Sala que sólo en el año de 2004 se consolida en la
accionante una verdadera situación de invalidez, por lo que serán las normas y
las situaciones fácticas de ese momento las que en efecto han de ser tenidas en
cuenta para una adecuada valoración y calificación de su invalidez y del
efectivo cumplimiento o no de la condición de persona inválida”.[34]
27.      Por
lo anterior, en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra
una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer
actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la
entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral
deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en
que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado,
que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.
28.      Una
vez reiterada la jurisprudencia de la Corte sobre el establecimiento en forma
retroactiva de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de
personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la
Sala de Revisión hará una breve exposición sobre la protección sobre la
protección constitucional e internacional de las personas con discapacidad.
Protección constitucional e
internacional de las personas con discapacidad
29.
La Constitución Política reconoce una protección
especial para las personas con discapacidad. En efecto, en su artículo 13 se
consagra el derecho de todas las personas a recibir la misma protección y trato
de las autoridades, y a que se les garanticen los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación. Adicionalmente, en los incisos 2° y
3° del mismo artículo se establece el deber del Estado de brindar una
protección especial a las personas que se encuentren en estado de debilidad
manifiesta por su condición económica, física o mental, con el fin de lograr
que la igualdad de estas personas sea material y no simplemente formal.[35]
30.      Por otra parte, en el artículo 47 de la
Constitución Política se establece el deber del Estado de adelantar una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales o psíquicos[36],
en el artículo 54, se establece el deber del Estado de garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud,[37]
y en el artículo 68, se establece la obligación especial del Estado de brindar
educación a las personas con limitaciones físicas o mentales.[38]
31.      De la interpretación de estas normas, la
Corte Constitucional ha concluido que las personas con discapacidad tienen
derecho a que el Estado adopte medidas positivas con el fin de lograr que su
derecho a la igualdad sea efectivo, pues ha reconocido que estas personas han
sido históricamente discriminadas y han tenido que enfrentar distintas barreras
que les han impedido gozar y disfrutar de sus derechos en las mismas
condiciones que las demás personas. Respecto de la forma de discriminación a la
que han sido sometidas las personas con discapacidad, la
Corte ha señalado:
“6. Tal como ha ocurrido con
otros grupos sociales, los discapacitados han sido objeto constante de
marginación social a través de los siglos. La discriminación contra los
discapacitados presenta, sin embargo, características que le son propias y que
no se observan en otros casos. Por un lado, porque el sector de los
discapacitados ha sido durante largos períodos una minoría oculta o invisible,
en la medida en que en muchas ocasiones las personas afectadas por
discapacidades fueron internadas en instituciones o mantenidas por fuera del
ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la minoría de los
discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las limitaciones que
pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las discapacidades. Y
finalmente, porque la discriminación contra los discapacitados frecuentemente
es ajena al alto grado de hostilidad, odio e irracionalidad que acompaña otras
formas de discriminación, tal como la que causa la segregación racial. En
efecto, en muchos casos la discriminación contra los discapacitados no tiene
origen en sentimientos de animadversión, y recibe una justificación con la
limitación física o mental que presenta la persona afectada - claro está,
haciendo caso omiso de las condiciones especiales de cada discapacidad y de los
diferentes grados de limitación que ellas pueden generar. De esta manera, la
marginación de los discapacitados frecuentemente no está acompañada de
hostilidad, sino que es más bien producto de ignorancia, de prejuicios, de
simple negligencia, de lástima, de vergüenza o de la incomodidad que genera el
encuentro con personas diferentes”.[39]
32.      La protección constitucional antes descrita está acorde con los
instrumentos internacionales que se han suscrito con el propósito de garantizar
a las personas con discapacidad el goce pleno en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En efecto, el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales interpretó mediante su Observación
General No. 5, que el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales
establece una protección especial a las personas con discapacidad. En la
observación en mención, se señaló:
“5.   El Pacto
no se refiere explícitamente a personas con discapacidad. Sin embargo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos
han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones
del Pacto se aplican plenamente a todos los miembros de la sociedad, las
personas con discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos
reconocidos en el Pacto. Además, en la medida en que se requiera un tratamiento
especial, los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la
medida que se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas
personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los
derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el
requisito que se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza
"el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna" basada en determinados motivos especificados "o cualquier
otra condición social" se aplica claramente a la discriminación basada en
motivos de discapacidad.”
33.      Ahora bien, la Organización de las Naciones Unidad adoptó el 13 de
diciembre de 2006 la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, tratado aprobado por Colombia mediante la
Ley 1346 de 2009. Esta ley fue declarada exequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.[40] En esta, la
Corte hizo mención de los tratados internacionales que hasta la adopción de la
Convención habían desarrollado los derechos humanos de las personas con
discapacidad. Al respecto, señaló:
“Entre los tratados internacionales
que previamente a la firma de esta Convención se han ocupado del tema cabe
mencionar, comenzando por los emanados de la
Organización de las Naciones Unidas, la
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la
Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), y las Normas
Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
(de carácter no vinculante, adoptadas en 1993). Dentro del ámbito continental
se destaca la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad de 1999, incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002.
Además de los
anteriores instrumentos, específicamente dirigidos a la población
discapacitada, la Corte ha identificado otros tratados multilaterales que
protegen también, aunque de manera global y menos directa, los derechos de ese
grupo especial de personas. Entre estos, deben destacarse la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales suscritos ambos de 1966, la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de 1984, así como los instrumentos relativos a la eliminación de
distintas formas de discriminación[41].”[42]
34.      En la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
los Estados Partes reconocieron que el concepto de discapacidad evoluciona
y que es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y
las barreras que se les imponen y que evitan su participación plena y efectiva
en condiciones de igualdad.[43]
De igual manera, establecieron que el concepto de discapacidad incluye a
aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”.[44]
35.      Asimismo,
en el artículo 1° se estableció que el propósito de la
Convención es el de “promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente”.
36.      Para
alcanzar los fines propuestos y en armonía con el marco de protección
constitucional para este grupo poblacional, la
Convención estableció en cabeza del Estado unas obligaciones de acción y otras
de omisión respecto de los derechos de los que son titulares las personas con
discapacidad. Entre estas obligaciones, se encuentra la de “tomar todas las
medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad”,[45] y la de abstenerse de realizar
actos o prácticas que sean incompatibles con la referida Convención velando
porque todas las autoridades e instituciones públicas actúen de acuerdo a lo
que en ella se dispone.
37.      Igualmente,
en el artículo 3 del instrumento internacional, se consagraron unos principios
generales, entre los cuales cabe destacar el respeto por la dignidad, autonomía
individual y la independencia de las personas con discapacidad, la no
discriminación, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad,
y la igualdad de oportunidades.[46]
Entre estos principios, la Convención se ocupó de desarrollar el de no
discriminación,  señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación
por motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a las personas
con discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii) realizarán
ajustes razonables para promover la igualdad de las personas con discapacidad y
eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha sido sometido.
38.      Para
una mejor comprensión de los compromisos adquiridos por los Estados Parte, la
Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad definió los conceptos de “discriminación por
motivos de discapacidad” y de “ajustes razonables”. Respecto del
primer concepto, se estableció que la discriminación ocurre cuando se presentan
actos de distinción, exclusión o restricción, que tengan el propósito o el
efecto de obstaculizar o impedir el goce de los derechos y libertades de las
personas con discapacidad. Asimismo, señaló que existe discriminación contra
las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes razonables,[47] concepto que
fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que
se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con
discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos
humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada
o indebida.[48]
39.      Finalmente,
la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad consagró una serie de derechos humanos y
libertades fundamentales de las personas con discapacidad, los cuales tienen
especial importancia en la consecución de los fines y principios ya
mencionados. Por esta razón, la Convención estableció obligaciones especiales
de los Estados Partes para garantizar a las personas con discapacidad el goce
efectivo de esos derechos en condiciones de igualdad.
40.      En
esta oportunidad es pertinente resaltar el derecho de las personas con
discapacidad a ser habilitadas y rehabilitadas en los ámbitos de la salud, el
empleo, la educación, y los servicios sociales, con el fin de lograr la máxima
independencia posible de estas personas y su inclusión social efectiva. Esta
garantía reconoce que las personas con discapacidad pueden ejercer actividades
productivas acordes con sus capacidades y hacer aportes importantes a la
sociedad. Con este fin, la Convención establece la obligación de los Estados de
adelantar servicios y programas voluntarios, que comiencen en la etapa más
temprana posible y se basen en una “evaluación multidisciplinaria de las
necesidades y capacidades de la persona”.[49]
41.      Asimismo,
la Convención reconoce los derechos de las personas con discapacidad a trabajar
en igualdad de condiciones con las demás personas,[50] a procurarse un nivel
adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a programas y
beneficios de jubilación.[51]
Estos derechos también son una muestra de que la discapacidad, por sí sola, no
implica que las personas que las padecen sean inválidas, ya que si estas
personas voluntariamente son habilitadas laboralmente, debe dárseles la oportunidad
de trabajar, garantizarse en forma independiente un nivel de vida digno, y, en
condiciones especiales, acceder a las prestaciones que el Sistema General de
Pensiones les garantiza a los demás.
42.      En resumen, las personas con discapacidad tienen derecho a no ser
discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr que su derecho a
la igualdad sea efectivo garantizándoles su participación e integración plenas
en la sociedad. Este derecho está consagrado en la
Constitución y en tratados internacionales, normas en las que se establecen
obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la de “tomar
todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad” ,[52]
y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su
protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de
adoptar medidas como la implementación de “ajustes razonables”,
entendido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se
requieren en un caso particular, para garantizarle a las personas con
discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos
humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga
desproporcionada o indebida.[53]
43.      A
continuación, se determinará si en el caso objeto de estudio, la actuación de
la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del señor Juan Carlos
Meza Franco y, específicamente, su derecho a no ser discriminado por ser una
persona con discapacidad desde su nacimiento.
La decisión de Porvenir de negar el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez del señor Juan Carlos Meza
Franco porque la fecha de estructuración de su invalidez fue establecida en una
fecha anterior a la de su afiliación al Sistema, vulnera su derecho a la
igualdad y a la seguridad social
44.      El caso objeto de estudio está relacionado con la negativa de una
administradora de fondos de pensiones de reconocer la pensión de invalidez a una
persona con discapacidad desde su nacimiento, porque la fecha de estructuración
de la pérdida de su capacidad laboral fue establecida en un momento anterior a
su afiliación al Sistema General de Pensiones. Por
lo anterior, debe establecerse si esa decisión vulneró el derecho a la igualdad
del actor al no brindarle la protección especial a la que tiene derecho por ser
una persona con discapacidad. Con este fin, se hará un recuento del trámite que
se le dio a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez.
45.      La solicitud inicial de reconocimiento del derecho fue
radicada el 24 de febrero de 2009 ante Porvenir, entidad que la remitió a
Seguros de Vida Alfa S.A., para que calificara la pérdida de capacidad laboral
del peticionario.
46.      Mediante dictamen del 15 de abril de 2009, la aseguradora
calificó la pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza Franco en
cincuenta y uno punto cuatro por ciento (51.4%), con fecha de estructuración
desde su nacimiento (11 de agosto de 1964). En el dictamen se indicó que el
actor presenta un retardo mental leve a moderado “lo cual constituye una
discapacidad mental”, posiblemente ocasionada por hipoxia neonatal.[54]
47.      Una vez recibido el dictamen, Porvenir decidió remitirlo a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas para que revisara la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que había
establecido la aseguradora.
48.      Mediante dictamen del 24 de agosto de 2010, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas decidió mantener la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor,
manifestando que no encontraron criterios para modificar el dictamen de la
AFP. Como fundamento de su decisión, la
Junta argumentó que “[l]a patología calificada se identifica a partir del
retardo en el desarrollo general, por lo que se debe asumir que se presentó a
partir del nacimiento. Se reportan antecedentes de parto traumático, el cual
explicaría adecuadamente las secuelas actuales y la evolución natural de la
enfermedad tal como es descrita por la madre y por el Médico Psiquiatra
tratante.”
49.      Al momento de interponer la acción de tutela, la madre de
Juan Carlos Meza Franco manifestó que Porvenir no había resuelto la solicitud
de reconocimiento de la pensión de invalidez de su hijo. Sin embargo, en la
contestación de la acción de tutela, Porvenir manifestó que el actor no tiene
derecho a la pensión de invalidez porque la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral fue anterior a la fecha de afiliación a esa
Administradora de Fondos de Pensiones. Concretamente, la entidad manifestó:
“Frente
al dictamen anterior se presentó apelación ante la
Junta Regional de Calificación quienes el 19 de julio de 2010 determinaron que
la pérdida de capacidad laboral corresponde al 51.40% de origen común, fecha de
estructuración 11 de agosto de 1964.
Al
respecto consideramos oportuno señalar que en los términos del artículo 41
de[l] [D]ecreto 1406 de 1999, la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y
muerte, de los afiliados al [S]istema [G]eneral de [P]ensiones se hace efectiva
con posterioridad al diligenciamiento y presentación del formulario de
afiliación.
Siendo
ello así, en el caso que nos ocupa la solicitud de vinculación a esta
Administradora se realizó el 09 de mayo de 1994, la cual comenzó a surtir
efectos a partir del 01 de junio de 1994, fecha posterior en la que se le
determinó la p[é]rdida de la capacidad laboral del accionante (11/08/1964).
Por lo
tanto[,] por ser anterior la fecha en que se determin[ó] la invalidez a la
fecha en que se afili[ó] a esta administradora, el actor no tiene derecho a la
pensión de invalidez.”[55]
50.      Porvenir interpretó que el hecho de que la fecha de
estructuración de la invalidez del actor sea anterior a la fecha de su
afiliación al Sistema General de Pensiones, implica que no tiene derecho a la
pensión de invalidez.
51.      Si se aceptara esta interpretación, se estaría admitiendo
que a las personas que nacieron con discapacidad, por razón de su especial
condición, no se les debe garantizar la posibilidad de procurarse por sus
propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad
de acceder a una pensión de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las
demás personas.
52.      Como es evidente, esta interpretación constituye un acto de
discriminación contra el señor Juan Carlos Meza Franco por motivo de su
discapacidad, pues tiene el efecto de impedir que este acceda a la pensión de
invalidez, la cual resulta contraria a la
Constitución y a los tratados internacionales que protegen a las personas con
discapacidad de ser discriminadas por su condición especial.[56]
53.      Pero además de vulnerar el derecho a la igualdad de las
personas con discapacidad desde su nacimiento, esa decisión resulta
completamente contraria a otros postulados de la
Constitución, la ley y los tratados internacionales suscritos por Colombia,
sobre la protección especial de las personas con discapacidad.
54.      En efecto, en el artículo 47 de la
Constitución Política se consagra el deber del Estado de adelantar políticas
de rehabilitación e integración social para las personas con discapacidad, y en
el artículo 54 se consagra el deber de garantizar a los minusválidos el derecho
a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Como ya se indicó en el título
anterior de esta sentencia, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad también se garantiza el derecho de las personas con
discapacidad a acceder en forma voluntaria a programas de habilitación y
rehabilitación en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación, y los
servicios sociales, con el fin de lograr su máxima independencia y su integración
social, así como el derecho a trabajar en igualdad de condiciones con los demás
en una actividad acorde con sus capacidades y consecuencialmente, a acceder a
programas y beneficios de jubilación.[57]
55.      La consagración de los derechos mencionados en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
debe entenderse en concordancia con los principios de autonomía e independencia
de las personas con discapacidad, que propugnan porque estas personas no sean
discriminadas y puedan participar y ser incluidas plenamente en la sociedad.[58] Estos
principios, llevan implícito el reconocimiento de que las personas con
discapacidad pueden hacer aportes valiosos a la sociedad, ejerciendo
actividades acordes con sus capacidades. Sostener lo contrario, perpetúa los
prejuicios y las barreras que han llevado a equiparar la discapacidad con
minusvalía.
56.      Así, si la Constitución y las normas internacionales garantizan
estos principios, debe concluirse que las personas que nacieron con
discapacidad y que ejerzan una actividad productiva, tienen derecho a que el
Sistema General de Pensiones les reconozca todas las prestaciones económicas que
le reconoce a las demás personas, entre las cuales se encuentra la pensión de
invalidez.
57.      Por lo tanto, si una persona con discapacidad ejerce una
actividad productiva, el Estado debe garantizarle los mismos derechos que tiene
todo trabajador, entre los cuales se incluye el derecho a afiliarse al Sistema
General de Pensiones y de beneficiarse de los derechos y prestaciones sociales
que este Sistema reconoce. Así, debe
concluirse que la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir vulneró el
derecho a la igualdad y a la seguridad social del señor Juan Carlos Meza
Franco, al interpretar que su condición de ser una persona con discapacidad
desde su nacimiento le impedía obtener la pensión de invalidez.
58.      Ahora bien, como se concluyó que el actor tiene derecho a
beneficiarse de todas prestaciones reconocidas por el Sistema de Seguridad
Social, incluida la pensión de invalidez, debe establecerse en el caso concreto
si el tutelante cumplió con los requisitos legales para obtener el derecho al
reconocimiento de la prestación económica reclamada.
El señor Juan Carlos Meza Franco tiene
derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez
59.      Como la entidad accionada no hizo un estudio del
cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento del derecho a la
pensión de invalidez por parte del actor, debe la
Sala entrar a determinar si el señor Juan Carlos Meza Franco cumple con los
requisitos legales para que se le reconozca la pensión de invalidez.
60.      Como ya se indicó, el Sistema General de Pensiones reconoce
una pensión para amparar a las personas contra los riesgos de la invalidez,
definida como la pérdida del cincuenta por ciento (50%) o más de la capacidad
laboral.[59]
Para acceder a esta prestación económica, el Sistema contempla que el afiliado
debe haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.[60]
61.      En este punto, la Sala encuentra que el ordenamiento
jurídico establece una regulación sobre los requisitos para que un afiliado al
Sistema a quien se le ha dictaminado que ha perdido el cincuenta por ciento
(50%)  o más de su capacidad laboral, obtenga el derecho a la pensión de
invalidez. Sin embargo, las normas citadas no contemplan la forma de
garantizarle este derecho a las personas que no han “perdido” su
capacidad laboral, sino que nacieron con una discapacidad y han laborado en
actividades acordes con sus capacidades.
62.      En efecto, si una persona nació con una discapacidad que
afecta su capacidad laboral en más del cincuenta por ciento (50%), nunca podría
cumplir con los requisitos para adquirir la pensión de invalidez, porque la
fecha de estructuración sería la de su nacimiento. Así, le sería imposible
cumplir con el requisito legal de cotizar cincuenta (50) semanas en los tres
(3) años anteriores a la estructuración, porque para esa época no existiría.
Por lo tanto, en principio debería concluirse que el señor Meza Franco no
cumplió con los requisitos para obtener la pensión de invalidez.
63.      Sin embargo, la Sala de Revisión advierte que en esta
situación se configura lo que en la teoría general del derecho se denomina como
laguna axiológica,[61]
ya que el ordenamiento jurídico le asigna una solución al caso en cuestión, no
obstante, la solución brindada no tiene en cuenta elementos fácticos sumamente
importantes, como lo son que a pesar de que el actor cuenta con una
discapacidad desde su nacimiento, que lo hace sujeto de especial protección
constitucional, este pudo ejercer una actividad productiva, se afilió al
Sistema General de Pensiones y realizó aportes durante cerca de cinco (5) años,
pero no pudo seguir aportando porque se enfrentó a una barrera social, ya que
ninguna otra persona lo empleó por su condición de discapacidad.
64.      Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el
ordenamiento jurídico para brindar una solución jurídica diferente. La
necesidad de ofrecer una solución distinta que garantice el goce efectivo de
los derechos del señor Meza Franco no es arbitraria, sino que es reflejo de la
obligación asumida por el Estado colombiano respecto de las personas con
discapacidad, de realizar “ajustes razonables” cuando se requiera en un
caso particular, “para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales”.[62]
65.      Es
oportuno, en este punto, señalar los elementos que definen el principio de ajustes
razonables; los cuales permiten diferenciarlo de otras obligaciones
estatales  como la de adoptar medidas, incluso de carácter legislativo, para
superar la discriminación por razón de discapacidad; y concebirlo, en cambio,
como componente de una triada de conceptos recientemente acuñados en el Derecho
Internacional de los Derecho Humanos sobre los derechos de las personas con
discapacidad, y que completan los principios de accesibilidad universal
y diseño universal.
66.      El
principio de accesibilidad universal determina la obligación estatal de
garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a los bienes y
servicios en condiciones de igualdad con las personas sin discapacidad y, por
lo tanto, que gocen por igual de todos los derechos constitucionales.
67.      El
diseño universal es la herramienta idónea, en principio, para garantizar la
accesibilidad universal. Sin embargo, la variedad de situaciones en que se
encuentran las personas con discapacidad (la diversidad propia de la diversidad
funcional), lleva a la formulación del principio de ajustes razonables, el
cual toma nota de la dificultad de lograr un diseño que contemple todas las
variables que determinan las necesidades de la población con discapacidad y
prescribe, de esa forma, la obligación de adecuar el diseño frente a casos
concretos mediante cambios que no exijan cargas irrazonables y
desproporcionadas al Estado.
68.      Si
se relacionan esos principios con la obligación general de adoptar medidas para
superar la discriminación que afecta a las personas con discapacidad, el diseño
universal puede asociarse a la adopción de políticas públicas inclusivas,
mientras que el principio de ajustes razonables se encargaría de suplir las
insuficiencias que el diseño universal presentará frente a algunas de las
personas con discapacidad. Nada obsta para aplicar estos principios en materia
de accesibilidad a los sistemas de seguridad social.
69.      En efecto, si la
Corte Constitucional no buscara un “ajuste razonable” a la interpretación
de las normas que regulan la forma de establecer la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza Franco, se lo estaría
discriminando por motivo de su discapacidad, ya que la
CDPCD, consagra la discriminación por “denegación de ajustes razonables”,
como una forma de trato desfavorable expresamente prohibido.[63]
70.      Ahora bien, la
Corte Constitucional ha implementado “ajustes razonables” en la
resolución de casos con antecedentes similares al que en esta oportunidad se
estudia. Así, tal como ya se indicó en esta sentencia, al revisar acciones de
tutela interpuestas por personas afiliadas al Sistema General de Pensiones, que
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, que han continuado
aportando, pero al momento de calificar su invalidez les han establecido una
fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral en forma retroactiva
tomando la fecha en que por primera vez se manifestó el síntoma de la
enfermedad, la Corte Constitucional ha indicado que esa actuación vulnera el
derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados, porque
desconoce un hecho cierto como lo es que las personas han mantenido su
capacidad laboral, situación que se demuestra con los aportes realizados.[64]
71.      Por
lo anterior, en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra
una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer
ciertas actividades laborales remuneradas durante algunos períodos, la entidad
encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener
en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el
afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le
impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.
72.      Aplicando la anterior regla jurisprudencial al caso en
estudio, la Sala de Revisión encuentra que el señor Juan Carlos Meza Franco
padece de un retardo mental leve a moderado. En el dictamen de pérdida de
capacidad laboral se indica que durante su nacimiento el parto fue prolongado,
y que “al parecer hubo hipoxia neonatal.”[65]
Con fundamento en tal dictamen, la entidad encargada de calificar la
pérdida de capacidad laboral del actor estableció la fecha de estructuración de
la invalidez del actor a partir de su nacimiento.
73.      Por lo anterior y ante la ausencia de elementos probatorios
que indiquen otra cosa, la Sala de Revisión debe concluir que el retardo mental
del actor constituye una enfermedad congénita, ya que lo padece desde su
nacimiento, constituye una discapacidad que afectó su desarrollo y es la causa por
la que en 2009 fue declarado inválido.
74.      Asimismo, está claro que la discapacidad del señor Meza
Franco no le ha impedido ejercer actividades remuneradas durante ciertos
períodos de su vida. Tal como está acreditado en el expediente, el tutelante
laboró como auxiliar de bodega desde junio de 1994 hasta febrero de 1999.[66]
Según lo manifestado por su madre, quien actúa como agente oficiosa, la razón
para que el actor dejara de laborar fue “el cierre de la […] empresa
[empleadora]”,[67]
y porque no logró obtener otro trabajo.
75.      Finalmente, la entidad accionada estableció la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor en forma
retroactiva, ya que la fijó desde su nacimiento.
76.      Al respecto, debe señalarse que la actuación de la
AFP Porvenir S.A. no tuvo en cuenta que el señor Franco mantuvo su capacidad
laboral para ejercer ciertas actividades compatibles con su discapacidad. En
efecto, el actor laboró durante cerca de cinco (5) años a pesar de ser una
persona con discapacidad. Por lo anterior, para la
Sala de Revisión es claro que la razón para que el tutelante no hubiera podido
seguir laborando y aportando al Sistema no está relacionada con su discapacidad
sino con una barrera social, ya que la sociedad no le brindó la oportunidad de
seguir realizándose como persona en forma autónoma e independiente.
77.      Así, en este caso se cumplen con los presupuestos para
aplicar el precedente de la Corte respecto de la protección de personas que
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, que han aportado al
Sistema, pero que les han negado el derecho a la pensión de invalidez porque la
fecha de estructuración se ha establecido en forma retroactiva, situación que
les ha hecho imposible cumplir con los requisitos legales establecidos para
obtener el mencionado derecho.
78.      Sin embargo, existe una dificultad para determinar cuál
debe ser el momento en que se fija la estructuración de la pérdida de capacidad
del actor. En efecto, como ya se mencionó, el actor dejó de laborar en febrero
de 1999 porque la empresa que lo había contratado cerró. A partir de ese
momento, a pesar de que demostró que podía ejercer actividades productivas,
ninguna otra empresa lo contrató. El actor intentó por más de diez (10) años
seguir laborando, pero la sociedad le negó esa posibilidad. Por esta razón,
cuando a su condición de discapacidad, se le sumó el paso del tiempo, el actor
decidió solicitar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez.[68]
79.      Frente a los hechos descritos, debe concluirse que la fecha
en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral del actor no puede ser el
momento de su nacimiento, pues quedó demostrado que este podía ejercer
actividades remuneradas que le brindaban autonomía e independencia financiera. Pero,
¿Cuál debe ser entonces la fecha de estructuración de su invalidez? Para
resolver este problema es necesario hacer referencia a la evolución del
concepto de discapacidad y los distintos modelos o enfoques con los que se ha
abordado esta cuestión, porque del contenido que se le dé al concepto,
dependerá la definición de la fecha de estructuración de la invalidez del señor
Juan Carlos Meza Franco.
80.      La Corte ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en diversas oportunidades sobre los enfoques a partir de los
cuales la sociedad ha percibido y definido la discapacidad.[69] Así, ha
indicado que pueden diferenciarse cuatro modelos que han sido denominados “de prescindencia”, “de marginación”,[70]
“rehabilitador (o médico)”, y
“social”.
81.      Respecto de los dos primeros modelos, en la sentencia T-340
de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) se concluyó que sus elementos
característicos eran, “(i) el origen religioso o metafísico de la
discapacidad; (ii) la percepción sobre el discapacitado como persona
innecesaria o inútil a la sociedad; (iii) las medidas de eliminación o
marginación como respuesta del Estado y la sociedad.”[71]
82.      Respecto del modelo médico o rehabilitador, en la sentencia
T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), con base en la definición hecha
por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) en la “Clasificación
Internacional del Funcionamiento, de la
Discapacidad y de la Salud”,[72]
se estableció:
“El modelo médico, considera que la
discapacidad es un problema de la persona, directamente causado por una enfermedad,
trauma o condición de salud, que requiere de cuidados clínicos prestados en
forma de tratamiento individual, encaminado a conseguir la cura o
una “mejora” del sujeto, o un cambio en él.
Este modelo de discapacidad
concentra su atención prioritariamente en la acción sanitaria que se estima
primordial[73]
y ofrece por lo tanto, como respuestas: (i) optar por la posibilidad de
“corrección” de la anomalía, hasta donde ello sea posible desde una
perspectiva médica o (ii) ayudar a la persona con discapacidad a aceptar
su rol socialmente limitado[74].”[75]
83.      Finalmente, en el modelo o enfoque “social”,
la discapacidad está determinada no por la condición médica de una persona,
sino por las barreras físicas y sociales que el entorno le impone por razón de
su condición especial, y que le impiden integrarse adecuadamente y “funcionar
hábilmente en la sociedad.”[76]  Por lo anterior, el enfoque
social busca la adopción de medidas que “(i) permitan al mayor nivel posible
el ejercicio de la autonomía de la persona con discapacidad; (ii) aseguren su
participación en todas las decisiones que los afecten; (iii) garanticen la
adaptación del entorno a las necesidades de la persona con discapacidad; y
(iv), aprovechen al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el
concepto de ‘discapacidad’ por el de ‘diversidad funcional’.”[77]
84.      El modelo “social” ha sido acogido por esta
Corporación en múltiples oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia T-826 de
2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte reconoció que, en gran medida, el
problema de los discapacitados es el contexto social. Concretamente, dijo:
“Y es que en
gran medida, el problema de los discapacitados es el contexto social, pues los
efectos negativos de los impedimentos físicos o síquicos derivan mucho más de
la existencia de entornos sociales intolerantes, que de las afectaciones
síquicas o físicas. En cierto sentido, es la sociedad la que ha sido
minusválida al carecer de la capacidad de integrar a las personas que presentan
algún impedimento físico o psíquico. El gran cambio frente a la discapacidad de
las últimas décadas ha consistido precisamente en reconocer ese hecho
elemental, a saber, que ‘un medio social negativo puede convertir la
discapacidad en invalidez, y que, por el contrario, un ambiente social positivo
e integrador puede contribuir de manera decisiva a facilitar y aliviar la vida de
las personas afectadas con una discapacidad.[78]’ Y la
conclusión obvia es que es entonces necesario transformar esos entornos
sociales discriminatorios e intolerantes en ambientes favorables a la
integración y al desarrollo con dignidad de los discapacitados.”[79]
85.      Sin embargo, debe señalarse que en el ordenamiento jurídico
colombiano coexisten normas inspiradas en el enfoque “médico”, con
normas que desarrollan el enfoque “social” del concepto de discapacidad.
86.      En el primer grupo se puede ubicar el Decreto 917 de 1999, “por
el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”,
norma por medio de la cual se adopta el Manual Único para la
Calificación de la Invalidez. Así, respecto de la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral, la norma en mención señala que “[e]s la
fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva”, y agrega que esa fecha “debe
documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica”.[80]
Debe resaltarse que esta norma no tiene en cuenta factores sociales
que pueden incidir en la determinación de la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral de una persona con discapacidad.
87.      En el mismo sentido, respecto de la calificación de la
invalidez, la norma establece que se trata de un concepto que debe soportarse
en el diagnóstico clínico de carácter técnico-científico, a partir del cual
debe establecerse la pérdida de capacidad laboral. Luego de obtenido ese
concepto, la norma dispone que se debe proceder a realizar una calificación
integral de la invalidez, bajo criterios de deficiencia, discapacidad y
minusvalía. Estos criterios son definidos por la norma en comparación con un
referente de “persona normal”,[81]
de lo cual se deriva que esta norma entiende a la discapacidad como una
condición de anormalidad.
88.      Este Decreto se fundamentó en un instrumento internacional
desarrollado por la OMS en 1980, denominado “Clasificación Internacional de
Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías”,[82] el cual se
desarrolló con base en un enfoque médico de discapacidad que se concentraba en
las consecuencias de las enfermedades.[83] Sin embargo, este instrumento fue
objeto de revisión por parte de la propia OMS, cuyo resultado fue la expedición
en 2001 de la “Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la
Discapacidad y de la Salud”, la cual tuvo como propósito la integración
del “modelo médico” con el “modelo social” de la concepción de
discapacidad, con el fin de “conseguir una síntesis y, así, proporcionar una
visión coherente de las diferentes dimensiones de la salud desde una
perspectiva biológica, individual y social.”[84]
89.      Como se puede evidenciar, el Decreto 917 de 1999 “por el
cual se modifica el Decreto 692 de 1995”,
norma por medio de la cual se adopta el Manual Único para la
Calificación de la Invalidez, se fundamentó en un instrumento internacional
que se desarrolló con base en un “modelo médico” de la discapacidad, sin
embargo, el fundamento conceptual de la norma en mención ya fue revaluado por la
OMS, expidiéndose una nueva versión del instrumento en el año 2001, que
incluyó concepciones del “modelo social” de la discapacidad. A pesar de
ello, la normatividad interna que desarrolla el Manual Único de Calificación de
la Invalidez aún no adoptado las nuevas concepciones mundiales sobre
discapacidad.
90.      Ahora bien, la Sala de Revisión considera que la definición
de la pérdida de capacidad laboral de una persona con fundamento en criterios
técnico-científicos y en comparación con referentes de normalidad, en principio,
no es un acto discriminatorio, pues busca el establecimiento de criterios
objetivos para establecer el grado de invalidez de una persona. Sin embargo, al
no tener en cuenta los obstáculos que el entorno social le impone a las
personas con discapacidad en la definición de la pérdida de capacidad laboral,
puede llegar a conclusiones discriminatorias respecto de personas que, como
Juan Carlos Meza Franco, no pudieron seguir aportando al Sistema por razones ajenas
a su discapacidad y relacionadas en mayor medida con el entorno social que no
le otorgó la posibilidad de seguir laborando.
91.      Como ejemplo de las normas que adoptan una concepción
“social” de la discapacidad, se encuentra la
Convención sobre los Derecho de las Personas con Discapacidad, aprobada por Colombia por medio de la
Ley 1346 de 2009. Esta norma desde su
preámbulo, reconoce que la discapacidad “es un concepto que evoluciona y que
resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.[85]
92.      Asimismo y como ya se indicó en esta sentencia, la
Convención tiene como propósitos los de proteger y asegurar el goce en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por las personas con discapacidad. Para la consecución de estos
propósitos, el instrumento internacional consagró obligaciones generales para
los Estados Partes, entre las que se resaltan las de adoptar medidas, i) para hacer
efectivos los derechos consagrados en la
Convención, ii) para modificar leyes o reglamentos que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad, iii) abstenerse de
realizar actos contrarios a la misma, y iv) para que ninguna persona sea
discriminada por motivos de discapacidad.
93.      Una de las herramientas que previó la
Convención para la protección de los derechos de las personas con discapacidad
contra interpretaciones de normas que, en casos particulares, pueda tener efectos
discriminatorios por motivos de discapacidad, fue la implementación de “ajustes
razonables”, concepto que, como ya se mencionó, hace referencia a la
implementación de “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que
no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales”.[86]
94.      Por lo anterior, los principios, obligaciones y derechos
humanos consagrados en la CDPCD, deben ser utilizados como herramientas
valiosas que permitan ofrecer una solución adecuada a casos como el del señor
Juan Carlos Meza Franco, en el que se requiere que su pérdida de capacidad
laboral sea definida desde un “enfoque social”.
95.      Ahora bien, integrando la interpretación de las normas
reglamentarias que regulan la fecha de estructuración del estado de invalidez
de las personas (Decreto 917 de 1999) con las normas constitucionales e
internacionales que actualmente garantizan la protección de los derechos de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, la
Sala de Revisión debe concluir que la fecha en que el actor dejó de trabajar
constituye el momento en que su discapacidad se convirtió en invalidez, porque
fue en ese momento en el que la barrera social de la discriminación le impidió
seguir trabajando, ya que no tuvo acceso a una oportunidad laboral debido a su
condición especial, constituyéndose en la causa directa por la que no pudo
seguir laborando y aportando al Sistema General de Pensiones.
96.      Esta decisión constituye un “ajuste razonable” a la
interpretación  de las normas sobre la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral para el caso concreto del señor Juan Carlos Meza Franco, las
cuales, como ya se mencionó, obedecen a una concepción de la discapacidad desde
un “enfoque médico”, y que de aplicarse en estricto sentido al caso
concreto, tendría un efecto discriminatorio que debe ser corregido por el
operador jurídico.
97.      Este ajuste razonable de la interpretación de las normas
reglamentarias sobre la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral es necesario, porque, si no se realiza, se le estaría negando a una
persona con discapacidad su derecho a la pensión de invalidez por razones
derivadas de su diversidad funcional, situación expresamente prohibida por la
Constitución y lo tratados internacionales que protegen los derechos de las
personas con discapacidad.
98.      Asimismo, es adecuado, porque con él se incluye en la
interpretación de estas normas, las concepciones sobre la discapacidad que actualmente
acepta el derecho internacional de los derechos humanos.
99.      Finalmente, el ajuste propuesto no impone una carga
desproporcionada. En este punto, es necesario resaltar que la finalidad del
legislador nacional al establecer el requisito de cotización de cincuenta (50)
semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral, fue el de “incentivar la cultura de la
afiliación a la seguridad social y controlar los fraudes”. Este propósito
fue reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009 (MP.
Mauricio González Cuervo), al estudiar una demanda de inconstitucionalidad
contra la modificación de los requisitos para obtener el derecho a la pensión
de invalidez, introducida por la Ley 860 de 2003. Al respecto, la
Corte señaló:
“Ahora bien, al referirse en
particular a las modificaciones propuestas al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 -que versa sobre los requisitos que deben cumplirse para
obtener la pensión de invalidez-, invocó como justificación la de
incentivar la cultura de la afiliación a la seguridad social y controlar los
fraudes.”[87]
100. El
ajuste a la interpretación de las normas reglamentarias que regulan la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza
Franco, no establece una carga desproporcionada al Sistema General de
Pensiones, porque en el presente caso está acreditado que el actor cumplió con
su deber de afiliarse y aportar al Sistema cuando la sociedad le brindó la
oportunidad de trabajar. De hecho, para la
Sala no es procedente, frente a casos como el que se estudia, caracterizar el
cumplimiento de una obligación constitucional de las entidades que operan el
Sistema de Seguridad Social en Pensiones como una “carga” para dicho Sistema,
mucho menos como una carga de naturaleza desproporcionada. Por el contrario, al
tratarse de una obligación que corresponde a varios derechos fundamentales en
cabeza del actor, se trata de una prestación mínima y constitucionalmente
exigible por vía de tutela. Resalta la Corte que la noción de “carga
desproporcionada” en materia de seguridad social ha sido desarrollada por esta
Corporación en su jurisprudencia en función de la protección de los derechos de
las personas frente al sistema de seguridad social, y no viceversa, esto es, no
en función de la protección del sistema frente a los derechos de sus afiliados;
así, esta Corte ha recurrido a la noción de “carga desproporcionada” al
examinar el principio de las cargas soportables en materia de gastos de salud
(sentencia T-296 de 2006 y T-964 de 2006), la noción de una carga probatoria
desproporcionada para los trabajadores discapacitados (sentencia T-307 de
2008), o la existencia de una carga desproporcionada para parejas del mismo
sexo derivada de una interpretación restrictiva de las sentencias de la
Corte sobre su afiliación al sistema (sentencias T-051 de 2010 y T-592 de
2010). En tal medida, es claramente inconsistente con la jurisprudencia previa
de esta Corporación caracterizar el cumplimiento de los deberes mínimos del
sistema de seguridad social en pensiones frente al caso del señor Juan Carlos
Meza como cargas que puedan resultar desproporcionadas. Sería desproporcionada,
eso sí, la carga que implicaría para una persona con discapacidad la
interpretación de las normas aplicables realizada por las entidades operadoras
del sistema, puesto que con tal interpretación se le cerró de entrada al señor
Meza la posibilidad misma de acceder a una pensión de invalidez – bajo dicha
interpretación, el señor Meza tendría que haber cotizado al sistema con
suficiente antelación a la fecha misma de su nacimiento, hipótesis fáctica y
lógicamente absurda que impone al actor, en la práctica, una imposibilidad ab
initio y por nacimiento de acceder a tal pensión de invalidez. Tal
interpretación conlleva, a todas luces, una carga irrazonable y carente de
proporción alguna, que no puede ser constitucionalmente impuesta a un sujeto de
especial protección como lo es el peticionario en este caso.
101. Si
se considera que el actor dejó de laborar en febrero de 1999, y antes de ese
momento había cotizado al Sistema en forma ininterrumpida por cerca de cinco
(5) años, es factible deducir que en los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez aportó más de cincuenta (50) semanas, cumpliendo
así con los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de
invalidez.
102. Por
lo anterior, en la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA., que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de
invalidez del señor Juan Carlos Meza Franco.
103. No
obstante, la Sala de Revisión considera necesario resaltar que las decisiones
adoptadas en esta sentencia son un desarrollo del principio de solidaridad en el
que se fundamenta el Estado social de derecho colombiano.[88] Este
principio se manifiesta especialmente en el derecho a la seguridad social, pues
como lo establece la Constitución Política, la seguridad social es un servicio
público que debe prestarse con sujeción, entre otros, al principio de
solidaridad.[89]
104. La Ley 100 de 1993 se encargó de
desarrollar el principio de solidaridad en el que se fundamenta el Sistema de
Seguridad Social Integral, siendo un deber del Estado garantizar el
cumplimiento de este principio, y que los recursos del Sistema provenientes del
erario se aplicarán para garantizar a los grupos más vulnerables el goce y
ejercicio del derecho a la seguridad social.[90]
105. En
el caso en estudio, una persona con discapacidad demostró que su condición no
le impedía laborar y ser solidario, ya que durante mucho tiempo aportó al Sistema.
Solicitó que se le reconociera el derecho a la pensión de invalidez, luego de
que por diez (10) años no lograra obtener una oportunidad de trabajo para
garantizarse su subsistencia en forma independiente. No obstante, y en
desconocimiento del derecho que le asiste a que el Sistema sea solidario con él
por pertenecer a un grupo vulnerable como lo es el de las personas con
discapacidad, recibió un trato discriminatorio, debido a que las entidades
encargadas del reconocimiento de su derecho pensional no le brindaron la
protección especial que la Constitución, los tratados internacionales y la ley,
le reconocen.
106. En
este caso, la Sala evidencia que respecto de las personas que han nacido con
una discapacidad, el Sistema General de Pensiones aplica una lógica perversa,
ya que si la persona logra superar su diversidad funcional y realiza una
actividad remunerada, está obligado a aportar al Sistema y ser solidario con la
sociedad, pero, al momento de solicitar el reconocimiento de sus derechos
pensionales, el Sistema lo excluye y le niega la protección de sus derechos. En
este caso, se aplica una lógica que podría denominarse como “solidaridad a
la inversa”, ya que le exige a los sujetos más vulnerables que sean
solidarios, pero cuando estos reclaman esa solidaridad por sus condiciones
especiales, se les niegan sus derechos. Este caso evidencia una situación
notoriamente inconstitucional, cuya solución merece una atención especial por
parte del legislador.
107. Por
las razones antes expuestas, la Sala de Revisión ordenará dejar parcialmente sin
efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza
Franco, proferido por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de
la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. el 15 de abril de
2009, respecto de la estructuración del estado de invalidez a partir de la
fecha del nacimiento del actor. En su lugar, y con fundamento en las razones
expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, se debe entender que la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor es el 8 de
marzo de 1999, momento en que el trabajador hizo el último aporte al Sistema
General de Pensiones.
108. Los
argumentos expuestos llevan a la Corte a concluir que la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad y a la seguridad social del señor Juan Carlos Meza Franco al negarle
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, porque en su decisión no
le brindó el trato especial al que tenía derecho por ser una persona que nació
con discapacidad, ni tuvo en cuenta que las razones por las que el actor dejó
de laborar y aportar al sistema estuvieron relacionadas con la discriminación a
la que fue sometido por la sociedad, quien no le brindó una oportunidad de
empleo durante más de diez (10) años. En
consecuencia, se ordenará a la
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. que dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia,
reconozca y pague al señor Juan Carlos Meza Franco la pensión de invalidez.
Conclusión
109. A juicio
de esta Sala, una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser
excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no
reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se
estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, i) está en las mismas
condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa,
beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un número
relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con
el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia de trato, a juicio de la
Corte, no tiene ninguna justificación. En cambio, sólo puede ser fruto de una
concepción médica de la discapacidad, que si bien en principio es
constitucionalmente admisible, en ciertos casos no lo es por la discriminación
injustificada a la que conduce. En casos específicos en los cuales una persona
que ha nacido con una discapacidad se le niega la pensión de invalidez, es
preciso examinar y ajustar razonablemente las instituciones del sistema de
seguridad social, con el fin no sólo de evitar discriminaciones injustificadas,
sino de cumplir el mandato constitucional de promover “las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de
grupos discriminados o marginados”.[91]
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos de este
proceso, ordenada mediante Auto del 11 de julio de 2011.
Segundo.- REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Once Civil Municipal de
Manizales el 9 de febrero de 2011, que declaró la improcedencia de la acción de
tutela, y en su lugar TUTELAR los derechos a la igualdad y a la
seguridad social del señor Juan Carlos Meza Franco.
Tercero.- DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Juan
Carlos Meza Franco, proferido por el Grupo Interdisciplinario de Calificación
de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. el 15
de abril de 2009, respecto de la fecha de estructuración del estado de
invalidez del actor a partir de su nacimiento. En su lugar, se deberá entender
que la estructuración de la invalidez del señor Meza Franco se dio a partir del
el 8 de marzo de 1999, momento en que el trabajador hizo el último aporte al
Sistema General de Pensiones, con fundamento en las razones expuestas en la
parte considerativa de esta sentencia.
Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., que en un término de ocho (8) días
hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia,
reconozca y pague en forma definitiva la pensión de invalidez a favor del señor
Juan Carlos Meza Franco.
Quinto.- Una vez expedido el acto de reconocimiento de la pensión de
invalidez, en cumplimiento de la orden impartida en el numeral tercero de la
sentencia, la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. deberá
remitir copia del mismo a la
Corte Constitucional, dentro de los cinco (5) días siguientes a su
notificación.
Sexto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente
de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del diecisiete
(17) de marzo de dos mil once (2011), proferido por la
Sala de Selección Número Tres, ordenando su acumulación con otros expedientes
por presentar unidad de materia, sin embargo, la
Sala de Revisión mediante Auto del 1 de julio de 2011, ordenó su
desacumulación, teniendo en cuenta que el proceso presentaba elementos
jurídicos que singularizaban la situación fáctica en él contenida, que no
permitían que fuera fallado en una misma sentencia con los demás expedientes.
[2] Folio 19 del
cuaderno No. 1. (En adelante, cuando se haga referencia a un folio deberá
entenderse que hace parte del cuaderno No. 1, salvo que se diga expresamente lo
contrario)
[3] Folio 21.
[4] Folio 23.
[5] Folio 29.
[6] Folios 30 y 31.
[7] Folio 34.
[8] Folio 45.
[9] Folio 68.
[10] Constitución
Política de Colombia, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. […]”.
[11] El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 establece: “También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud”.
[12] Sobre el
requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado  se
encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la
Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las
circunstancias del caso. Por ejemplo en la
Sentencia T-555 de 1996 [MP. Eduardo Cifuentes Muñoz] la
Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio jurídico)
que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho
a la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de
imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba. En
esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los
derechos involucrados tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa
su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente, se
encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones
de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable prima
facie, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho
fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos
agencia.”
[13] Sobre la
posibilidad de inferir la situación de imposibilidad de promover la propia
defensa, la Corte se pronunció en sentencia T-452 de 2001 [MP. Manuel José Cepeda
Espinosa] en este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la
tutela de los derechos de un agenciado bajo el argumento de que el agente no
señaló expresamente la situación en que aquel se encontraba y que le impedía
promover su propia defensa, no obstante que en del escrito tal situación se
mostraba como evidente. En esta oportunidad la
Corte consideró la posibilidad de pronunciarse de fondo tras aceptar la
existencia de una “agencia oficiosa tácita” ya que según la
Corte “la exigencia de estos requisitos (la manifestación de la imposibilidad)
no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no está
supeditado a la existencia, dentro de la petición de tutela, de frases
sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa,
pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de estudio en esta
oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que impiden que una
persona actúe a nombre propio, justificando la intervención oficiosa de otro,
sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración hecha por el
petente...” Además  esto fue posible porque la
Corte constató que el  agenciado no corría riego alguno por el acto de  la
agencia, lo cual para la Corte sólo es posible “siempre que exista un respaldo
fáctico del cual se pueda deducir –no simplemente presumir- que se está
realizando un acto a favor de otro.”
[14] En la
sentencia T-342 de 1994 [MP. Antonio Barrera Carbonell] dos personas actuando
como agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales a la
diversidad étnica y consecuencialmente los derechos a la igualdad, autonomía,
libertad de conciencia, libertad de expresión etc., de la comunidad indígena
nómada Nukak Maku debido a que una asociación asentada en un lugar estratégico
en el departamento del  Guaviare había comenzado una serie de actividades
dirigidas a la catecumenización y reducción cultural de los indígenas, la
Corte decidió que la agencia oficiosa era en ese caso procedente, porque
además de haberlo manifestado expresamente, “las circunstancias actuales de
aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y
limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, se
corroboró que éstos no están  en condiciones de promover su propia defensa.”
De esta forma se amplía notablemente el referente de la expresión del Decreto
2591 de 1991 “no encontrarse en condiciones físicas” pues no se alude con el
mismo solamente a incapacidad estrictamente física como limitación corporal,
sino que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.
[15] En la
sentencia T-414 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), el padre de una
persona mayor de edad enferma mental, actuando como agente oficioso, interpuso
acción de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos a la salud
y a la seguridad social de su hija.  Frente al requisito de  “las
condiciones para promover su propia defensa”, la
Corte afirmó que “[…] para la procedencia de la agencia oficiosa es
indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que
además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias
físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado
su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida
acudir a la justicia.”
[16] En la sentencia T-422 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz), la Corte afirmó que “[n]o corresponde a la esencia de la
agencia oficiosa y tampoco se aviene a su naturaleza, exigir la configuración
de una relación formal entre el agente y los titulares de los derechos que no
están en condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata
de una relación de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos y
desplegar eficacia representativa si se cumplen los requisitos previstos en la
ley.” […].
[17] En este
predicado, propio de la agencia oficiosa, se concreta el principio
constitucional de solidaridad  de tal forma que la posibilidad de agenciar
derechos ajenos está abierta para cualquiera persona, en este sentido no se
requiere la existencia de relación alguna, ya sea con fundamento en la
filiación, el parentesco o en relaciones contractuales específicas. Así, por ejemplo,
en el caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales de menores, en la
sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), la
Corte concedió la tutela en un proceso promovido por la abuela de una menor,
quien actuaba como agente oficiosa de su nieta, para proteger su derecho
fundamental a no ser separada de su madre, debido a que el padre se negaba a
permitirle visitar a su madre por encontrarse privada de la libertad. Frente a
la posibilidad de presentar acción de tutela como agente oficioso de menores
afirmó: “[…] cualquiera persona está legitimada para interponer acción de
tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal
conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o
la ausencia de representante legal.” Igualmente ver la sentencia T-029 de
1993 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez), caso de agencia oficiosa de derechos
fundamentales del indigente, o la sentencia T-422 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz), caso de la agencia oficiosa de los derechos de los vecinos.
[18] El requisito
de ratificación se introduce de una manera incipiente pero determinante en la
Sentencia T-044 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En este caso no
se concede la tutela pretendida por un falso agente, debido a que la agenciada
no ratificó ni los hechos ni las pretensiones de la acción incoada. En la
Sentencia T-277 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), el agente
oficioso esposo de la titular del derecho a la salud, interpuso acción de
tutela con el fin de que se ordenará una intervención quirúrgica. La  titular
con posterioridad se dirigió al juzgado y ratificó los hechos y las
pretensiones, por lo cual la Corte consideró que se configuraba en el caso la
legitimación en la causa, por consiguiente consideró procedente entrar al
examen de fondo sobre los hechos. Para la
Corte, en ese caso el requisito de ratificación se encuentra implícito en el
requisito de “imposibilidad de promover la propia defensa” reforzado con
los argumentos del respeto tanto a la autonomía personal  (art., 16), como a la
dignidad humana (art., 1). Sobre estas consideraciones ver sentencia T-503 de
1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[19] En la
sentencia T-088 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), la
Corte concluyó que el abogado, quien actuaba como apoderado del interesado
para obtener cumplimiento de un fallo de tutela anterior, carecía de poder
especial para el caso y no actúo como agente oficioso. En esta ocasión resolvió
la Corte que no vale el poder otorgado para tutela anterior por lo cual negó
el amparo. Igualmente frente al tema de la ratificación afirmó que por haberse
presentado en sede de revisión, además de ser improcedente en el caso, la misma
era inoportuna.
[20] Sentencia
T-531 de 2002 (MP. Eduardo Montealgre Lynett). En esta sentencia se estudió una
acción de tutela interpuesta por un agente oficioso de 64 personas, quien
mediante la interposición de la acción, pretendía obtener el cumplimiento de un
fallo de tutela anterior en el que había actuado como apoderado de las mismas
personas, y en el que se condenaba a una entidad territorial que había suscrito
un acuerdo de reestructuración, al pago de unas mesadas pensionales atrasadas.
Luego de hacer un análisis extenso de la figura de la agencia oficiosa, la
Corte concluyó que en ese caso no se acreditó el cumplimiento de los
requisitos para la existencia de la agencia oficiosa.
[21] En el dictamen
de pérdida de capacidad laboral expedido por el Grupo Interdisciplinario de
Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., se manifiesta: “[i]mpresión
[d]iagn[ó]stica: R. M. de grado leve a moderado lo cual constituye una
discapacidad mental.” (folio 19).
[22] Por ejemplo,
en la sentencia T-003 de 1992, la
Corte Constitucional indicó que “[…] únicamente son aceptables como medio de
defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que
resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal
carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la
real garantía del derecho conculcado.”
[23] Sentencia
T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esta sentencia, la
Corte estudió una acción de tutela presentada en representación de una persona
que padecía diabetes miellitus tipo 2,  quien solicitó el reconocimiento de la
pensión de invalidez cuando su enfermedad le impidió continuar ejerciendo una
actividad productiva. Sin embargo, la entidad accionada estableció como fecha
de estructuración, aquella en que le fue diagnosticada por primera vez la
enfermedad a la tutelante, momento en el cual había cotizado cero (0) semanas a
la entidad. Como consecuencia de lo anterior, la entidad accionada negó el
reconocimiento del derecho. Sin embargo, la
Sala de Revisión consideró que esa decisión vulneraba el derecho a la
seguridad social de la actora, porque en su concepto, la fecha de
estructuración había ocurrido en un momento posterior, fecha en la cual si
cumplía con el requisito de las semanas cotizadas para obtener el derecho. Por
lo tanto, ordenó que se expidiera un nuevo acto administrativo en el que se
reconociera el derecho a la accionante.
[24] Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.
[25]  El artículo 41 de la
Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales,
a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros
que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de
Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se
acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya
decisión será apelable ante la
Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”.
[26] El Decreto 917
de 1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”,
en su artículo 7°, definió estos conceptos así: “[…] DEFICIENCIA: Se
entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o
función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o
permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una
anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra
estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la
función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. // DISCAPACIDAD: Se
entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal
para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos
o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o
irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. //
MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un
individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que
lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en
función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se
caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del
individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la
deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales,
sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se
derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.”
[27]   Artículo 31
del Decreto 2463 de 2001, “por el cual se reglamenta la integración, financiación
y funcionamiento de la Juntas de Calificación de Invalidez.”
[28]   El artículo
3 de Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de estructuración señala: “Es la
fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe
documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En
todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no
habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.
[29] Artículo 2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de
la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes
definiciones:
a) Invalidez: Se
considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier
origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más  de su
capacidad laboral.
b) Incapacidad
permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la
persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de
la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.
c) Capacidad
Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las
habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y
social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.
d) Trabajo
Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que
desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación
técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o
renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”.
[30] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que
se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe
documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En
todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no
habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.
[31] Corte
Constitucional, Sentencia T163 de 2011.
[32] Corte
Constitucional, Sentencia T-699A de 2007.
[33] Sentencia
T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes citada. En el mismo
sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao
Pérez) y T-432 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo). La
Sala de Revisión debe aclarar que aunque la regla citada incluye a las
personas que padecen enfermedades congénitas, la
Corte Constitucional no había tenido la oportunidad de resolver un caso en el
que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez hubiera sido
presentada por una persona que padece una enfermedad de este tipo.
[34] Sentencia
T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[35] Constitución
Política de Colombia, artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
[36] Constitución
Política de Colombia, artículo 47. “El Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.”
[37] Constitución
Política de Colombia, artículo 54. “Es obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud.”
[38] Constitución
Política de Colombia, artículo 68. “[…] La erradicación del analfabetismo y la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades
excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.”
[39] Sentencia
T-207 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso, la
Corte estudió la situación de un egresado de medicina, persona con
discapacidad, a quien la Secretaría de salud competente no pudo ubicar en una
plaza para el ejercicio del SSO, debido a que las instituciones prestadoras de
salud consideraban que las dificultades de locomoción del actor le impedían
adelantar adecuadamente el servicio social. La
Corte concedió el amparo, considerando que las autoridades demandadas estaban
en obligación de adoptar las medidas pertinentes para adaptar el entorno a la
persona con discapacidad, en lugar de obligar a la persona con discapacidad a
adaptarse a un entorno que le resulta hostil.
[40] MP. Nilson
Pinilla Pinilla.
[41] Las anteriores
enumeraciones no agotan el conjunto de pronunciamientos y/o tratados
internacionales sobre el tema de la discapacidad. La
Corte hizo un recuento aún más exhaustivo de tales documentos en el Auto A-006
de 2009 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) en el que analizó la problemática
especial de las personas víctimas de desplazamiento forzado que además padecen
alguna discapacidad.
[42] Sentencia
C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[43] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “Preámbulo. Los Estados
Partes en la presente Convención, // […] Reconociendo que la discapacidad es un
concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás, […].”
[44] Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, artículo 1°, inciso 2°. “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”
[45] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 4°, literal b.
[46] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 3°. “Principios
generales // Los principios de la presente Convención serán: // a) El respecto
de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no
discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad
de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la
mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas
con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.”
[47] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 3. “Por discriminación por
motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o
restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables;”
[48] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 4. “Por
‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
[49] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 26. “Habilitación
y rehabilitación. // 1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y
pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas
circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin,
los Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y
programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los
ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de forma
que esos servicios y programas: // a) Comiencen en la etapa más temprana
posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y
capacidades de la persona; // b) Apoyen la participación e inclusión en la
comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y estén a
disposición de las personas con discapacidad lo más cerca posible de su propia
comunidad, incluso en las zonas rurales […].”
[50] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 27. “Trabajo y
empleo. // 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye
el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean
abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados
Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso
para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando
medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
[…].”
[51] Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 28. “Nivel de vida
adecuado y protección social. // 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus
familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la
mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes
para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación
por motivos de discapacidad. // 2. Los Estados Partes reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho
sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas
pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:
// […] e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con
discapacidad a programas y beneficios de jubilación. ”
[52] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 4°, literal b.
[53] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 4,
antes citado.
[54] El Grupo
Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. indicó en su dictamen:
“Historia Clínica // El 11/06/1999 Psiquiatría certifica que ha examinado, a
solicitud de su progenitora, quien requiere un informe acerca de su condición
mental actual […] Antecedentes de la gestación (-), Parto prolongado, al
parecer hubo hipoxia neonatal. Desarrollo Psicomotor retraso en los hitos
convencionales del desarrollo. // Escolaridad: No, […] Examen: Vigil.
Parcialmente orientado, pobreza ideatoria, bradipsiquia, inteligencia
deficitaria, afecto más o menos resonante, aunque hay algunas tendencias a la
puerilidad, lenguaje pobre, comprensión dificultosa pobre abstracción, pobres
relaciones espaciales, insight parcial, prospección pobre. // Impresión
Diagnóstica: R.M. de grado leve a moderado lo cual constituye una discapacidad
mental. […].” Folios 19 y 20.
[55] Folio 40.
[56] Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículos 4. “Obligaciones
generales. // 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el
pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de
las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de
discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: // […] a) Adoptar
todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean
pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención; // b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y
prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad; // […] e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna
persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad;
[…].”
[57] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículos 26, 27 y 28.
(Antes citados).
[58] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 3°. “Principios
generales. // Los principios de la presente Convención serán: // a) El respeto
de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; // b) La no
discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad
de oportunidades; […].”
[59] Ley 100 de
1993, artículo 38. “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo
se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.”
[60] La pensión de
invalidez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, está consagrada
en el artículo 69 de la Ley 100 de 1993. No obstante, este artículo hace una
remisión a los artículos de la misma norma que reconocen esa prestación para
las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida. El
artículo citado señala expresamente “Artículo 69. Pensión de invalidez. El
estado de invalidez, los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el
monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38,
39, 40 y 41 de la presente Ley.”  A su vez, en el artículo 39 se establece:
“Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
// 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración. // 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma. […].”
[61] Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de derecho constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 2005, pp. 94 y 95. De acuerdo con Nino, las lagunas
axiológicas “son aquellas
situaciones en que si bien el sistema jurídico le asigna una solución al caso
en cuestión, no toma como relevante una propiedad que tiene ese tipo de casos y
que debería ser relevante para asignarle una solución diferente”.
[62] Convención
Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2. “Definiciones
// A los fines de la presente Convención: // […] Por “ajustes razonables” se
entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no
impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso
particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales; […].”
[63] Convención
Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2. “Definiciones
// A los fines de la presente Convención: // “Por “discriminación por motivos
de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por
motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o
dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables; […]”
[64] Al respecto
puede revisarse entre otras, la sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), antes citada.
[65] Dictamen de
pérdida de capacidad laboral del señor Juan Carlos Meza Franco, rendido por el
Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. (Folio 19).
[66] En el
expediente obra copia de la historia laboral del señor Juan Carlos Meza Franco,
en la que consta que el actor fue afiliado como dependiente al Sistema General
de Pensiones el 1 de junio de 1994, e hizo aportes hasta febrero de 1999.
(Folios 53 – 57).
[67] Folio 19 del
cuaderno de revisión.
[68] Al momento de
presentar la solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez,
el actor contaba con 45 años de edad, ya que nació el 11 de agosto de 1964, tal
como se evidencia en la copia de su cédula de ciudadanía. (folio 8).
[69] Al respecto,
se pueden revisar la sentencia T-1258 de 2008, numeral 3.6 de las
consideraciones, (MP. Mauricio González Cuervo). En la sentencia se estudió una
acción de tutela presentada contra la
Corte Constitucional, por una persona de talla baja, porque consideraba que
las ventanillas de atención al público de esta Corporación constituían una
barrera que le impedía acceder en forma adecuada a la información, situación
que vulneraba su derecho a la igualdad y a la dignidad humana. En concepto del
actor, su condición especial debía ser asimilada a una discapacidad, haciéndolo
merecedor de la protección especial que el ordenamiento les garantiza a estas
personas. En esta sentencia se hizo énfasis a los modelos médico y social. La
Corte tuteló los derechos a la igualdad y al acceso a la información del
actor, y ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura que elaborara una política sectorial de accesibilidad y de
adecuación de la estructura física de la
Rama Judicial que garantizara los derechos de las personas de talla baja y
superar la diferencia de trato especial que merecen. Asimismo, se puede revisar
la sentencia C-804 de 2009, numeral 6.2. de las consideraciones (MP. María
Victoria Calle Correa) (AV. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao
Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio). En esta sentencia se estudió la
constitucionalidad del requisito para adoptar establecido en el artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, que exige idoneidad física al adoptante. El
demandante consideraba que ese requisito vulneraba los derechos a la igualdad y
a conformar una familia de las personas con discapacidad, porque establecía una
barrera injustificada para que estas personas adoptaran. La
Corte decidió en esta ocasión declarar la exequibilidad de la expresión “física”
contenida en la norma estudiada, sin embargo, en las consideraciones de la
sentencia señaló que no se podía descalificar a una persona como posible padre
o madre adoptante, “por el sólo hecho de que
tenga una discapacidad, sino que dicha condición debe ser evaluada en cada caso
concreto por las autoridades y expertos, junto con los demás factores de
idoneidad exigidos por la ley, y siempre en función de interés superior del
menor, esto es, a la luz de las necesidades de amor, cuidado y protección del
niño, niña o adolescente que será adoptado.”  Finalmente, se puede
revisar la sentencia T-340 de 2010, numeral 3 de las consideraciones, (MP. Juan
Carlos Henao Pérez). En esta sentencia se estudió si una entidad territorial
había discriminado a unos deportistas con discapacidad, al no reconocerles unos
estímulos económicos que si había previsto para los deportistas sin
discapacidad. Allí se declaró que la entidad territorial incurrió en una
omisión violatoria del derecho fundamental a la igualdad de los deportistas con
discapacidad, y ordenó que se estableciera un sistema de estímulos para estos
deportistas.
[70] En la
sentencia T-340 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), se expusieron en un
solo apartado los enfoques de marginación y la eliminación; en el fallo C-804
de 2009, en cambio, se efectuó una exposición independiente de cada uno. Pero
existe plena armonía entre ambas providencias sobre el asunto.
[71] Sentencia
T-340 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), antes citada.
[72] Organización
Mundial de la Salud. “Clasificación internacional del funcionamiento, de la
discapacidad y de la salud”. 54ª Asamblea Mundial de la
Salud. Punto 13.9 del orden del día provisional, del 9 de abril de 2001.
Consultado el 26 de marzo de 2012 en http://apps.who.int/gb/archive/pdf_files/WHA54/sa5418.pdf
.
[73] Mª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y
José Mª Martín Moreno. Op, Cit.
[74] Angelo D.
Marra. “Espletamento delle funzioni quotidiane, Mancanza di Autonomía del
disabile físico ed interventi di sostengo per l´inclusione sociale dei
dissabili: Italia e Regno Unito a Confronto”. Op. Cit.
[75] Sentencia
T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), antes citada.
[76] Ibídem.
[77]Sentencia T-109 de 2012 (MP.
María Victoria Calle Correa).
[78] Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003.
Fundamento 3.2.
[79] Sentencia
T-826 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia, la
Corte estudio una acción de tutela interpuesta por las madres de tres personas
con discapacidades mentales de distinta índole (Síndrome de Down y autismo),
quienes solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la educación
y a la igualdad de sus hijos, ya que estos estaban recibiendo educación
especial por parte de una ONG que recibía recursos del municipio, pero ante la
entrada en vigencia de una ley, el municipio suspendió las relaciones
contractuales con la ONG, y esta a su vez, no pudo continuar brindándoles el
servicio de educación. Adicionalmente, las escuelas públicas del municipio se
negaron a recibir a las personas discapacitadas, argumentando que sus
profesores no estaban capacitados para adelantar los procesos pedagógicos y de
socialización que los tutelantes requerían. La
Corte encontró que las autoridades departamentales y municipales estaban
vulnerando los derechos a la igualdad y a la educación de las personas con
discapacidad, en consecuencia, ordenó que se les vinculara al servicio público
de educación, y que se les diagnosticara para determinar el nivel de
discapacidad y si la integración es científicamente aconsejable, y así
establecer cual sería la mejor forma de garantizarles el derecho a la
educación.
[80] Decreto 917 de
1999, artículo 3°. “Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la
capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en
su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio
por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas
de la invalidez.”
[81] Decreto 917 de
1999, artículo 7°. “Criterios para la calificación integral de invalidez. Para
efecto de la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta los
componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos
en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y
definidos de la siguiente manera: // a) Deficiencia: Se entiende por
deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función
psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre
las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo
humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa
la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja
perturbaciones a nivel del órgano. // b) Discapacidad: Se entiende por
Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una
actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser
humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o
irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. // c)
Minusvalía: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un
individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que
lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en
función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se
caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del
individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la
deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales,
sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se
derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.”
[82] Ministerio de la
Protección Social, Dirección General de Riesgos Profesionales. Manual Único
para la Calificación de la Pérdida de la
Capacidad Laboral y Ocupacional (Versión prueba piloto). Instituto de Estudios
sobre Desarrollo Humano, (Dis) Capacidades y Diversidades de la
Universidad Nacional de Colombia Sede Bogotá. Bogotá D.C., marzo de 2011.
Consultado el 26 de marzo de 2012 en: www.medicina.unal.edu.co/prueba_piloto/descargas/piloto.pdf.
En la presentación de este estudio realizado para modificar el Decreto 917 de
1999, se afirmó: “El proceso de actualización implicó también una profunda
revisión de los fundamentos conceptuales del MUCI: las Guías de evaluación de
la deficiencia permanente de la
Asociación Médica Americana y la
Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías
(CIDDM-1), documentos que se analizaron a la luz de los desarrollos
conceptuales de la última década, encontrando transformaciones significativas
especialmente en lo relativo a los conceptos de deficiencia, discapacidad y
minusvalía.”
[83] Organización
Mundial de la Salud. “Clasificación internacional del funcionamiento, de la
discapacidad y de la salud”. 54ª Asamblea Mundial de la
Salud. Punto 13.9 del orden del día provisional, del 9 de abril de 2001.
Consultado el 26 de marzo de 2012 en http://apps.who.int/gb/archive/pdf_files/WHA54/sa5418.pdf
.
[84] Organización
Mundial de la Salud. “Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la
Discapacidad y de la Salud” «CIF» (Versión abreviada). Madrid: Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales. Secretaría General de Asuntos Sociales.
Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO); 2001. Pg. 33.
Consultada el 26 de marzo de 2011 en http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/oms-clasificacion-02.pdf
.
[85] En el mismo
sentido, en la sentencia T-340 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), se
afirmó: “66. En ese marco, la
Convención Internacional sobre Derechos de Personas con Discapacidad se acerca
más a un enfoque social de la discapacidad que a uno médico, lo que tiene como
consecuencia la prevalencia del propósito de disminución o erradicación de
barreras sociales o ambientales (o en términos más amplios del entorno), sobre
la rehabilitación o tratamiento de la discapacidad. Además, sin abandonar el
propósito central de eliminar la discriminación como paso indispensable para
garantizar la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, la
CDPCD establece unos principios para la adopción de políticas públicas y la
interpretación de las normas legales, constitucionales y convencionales, que
buscan el ejercicio de todos los derechos humanos por parte de la población con
discapacidad, antes que el ocultamiento de las diferencias funcionales.”
[86] CDPCD,
artículo 2°. (Antes citado).
[87] Sentencia
C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo).
[88] Constitución
Política de Colombia, artículo 1°. “Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
[89] Constitución
Política de Colombia, artículo 48. “La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. […]”.
[90] Ley 100 de
1993, artículo 2°. Principios. “El servicio público esencial de seguridad
social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación: […] // c. Solidaridad. Es la
práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte
hacia el más débil. // Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el
régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del
mismo. // Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de
Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. […]”.
[91] Constitución
Política de Colombia, artículo 13.