T-327-14
Sentencia
T-327/14
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Procedencia
excepcional por ser sujeto de especial protección constitucional al ser enfermo
de VIH/SIDA
Cuando se reclama el
reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la Corte ha sostenido que la
tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existen otros
dispositivos judiciales en las jurisdicciones ordinaria laboral y contenciosa
administrativa, según el caso. Sin embargo, en ocasiones excepcionales ha dicho
que la protección constitucional sí procede cuando se encuentra comprometido el
goce de los derechos fundamentales de sujetos en circunstancias de debilidad
manifiesta, como personas que padecen el virus del VIH-SIDA, quienes en razón
de sus afecciones padecen el deterioro paulatino de su estado de salud, y se
hallan en dificultades para acudir a la justicia en condiciones de igualdad y
procurarse los mínimos existenciales de vida.
PROTECCION
CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de
jurisprudencia
La
Constitución Política consagra una protección especial para las personas que en
razón de sus condiciones físicas se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (art. 13, CP), y la jurisprudencia constitucional ha sostenido
pacíficamente que esa protección se predica de los portadores del VIH-SIDA, en
tanto con el paso del tiempo experimentan un deterioro físico que les impone
limitaciones para proveerse autónomamente los bienes indispensables para
satisfacer sus necesidades básicas, entre otras. Dicha protección especial no
es meramente retórica, sino que tiene un contenido específico dentro del
ordenamiento jurídico, que en materia de estudio de procedibilidad de la acción
de tutela impone a las autoridades judiciales especial diligencia, cuidado y
atención en el examen formal, teniendo presente que tal grupo poblacional
merece un trato preferencial frente a los demás ciudadanos, ya que, como se
dijo, padecen un deterioro paulatino y constante de su salud.
DERECHO
A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración
por negar derecho a reconocimiento sin motivar razones de negativa y exigirle
al accionante un trámite no consagrado en las normas
PENSION
DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Solicitud de
declaración ante notario de ambos miembros de la pareja vulnera el debido
proceso administrativo y derecho a pensión de sobrevivientes en igualdad de
condiciones a parejas heterosexuales
Cabe
precisar que el sistema de libertad probatoria de la unión marital de hecho
para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, se aplica tanto para
las parejas compuestas por personas del mismo sexo como aquellas integradas por
individuos de diferente sexo. Lo contrario supondría una violación del derecho
a la igualdad y la dignidad humana, en tanto no hay alguna razón
constitucionalmente válida para distinguir entre una especie de unión con la
otra, y crear barreras de acceso al derecho a la seguridad social que resultan
discriminatorias. En este marco jurisprudencial, puede afirmarse que un fondo
administrador de pensiones no tiene la facultad de exigir la declaratoria
judicial o ante notario de la unión marital de hecho para acceder a la pensión
de sobrevivientes como compañera o compañero permanente, con independencia de
la orientación sexual de las personas que integran la pareja, so pena de
vulnerar el derecho al debido proceso en tanto dicho requisito no está
consagrado en la normativa vigente y sobre la materia opera un sistema de
libertad probatoria.
REGIMEN
PROBATORIO PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A MIEMBRO
SUPERSTITE DE UNA PAREJA DEL MISMO SEXO-Goza de todos
los medios probatorios para las uniones maritales de hecho heterosexuales
UNION
MARITAL DE HECHO-Convivencia efectiva puede demostrarse
por cualquier medio probatorio contemplado en la ley
La
unión marital de hecho puede demostrarse a través de cualquier medio legal,
conducente y pertinente, porque ninguna norma establece un mecanismo único para
su acreditación. En consecuencia, la Constitución no admite tergiversar la
libertad probatoria en este tipo de casos, porque en un Estado de Derecho
“nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes […] con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29, CP),
y esto lleva a que la situación pensional de los ciudadanos solo pueda
definirse en aplicación de las normas vigentes y las respectivas
interpretaciones jurisprudenciales de las autoridades competentes. En eso está
fundamentado el principio de legalidad que orienta toda actividad
administrativa, el cual protege a los asociados de decisiones arbitrarias que
se apartan de la voluntad del constituyente primario y del legislador
democráticamente elegido.
PENSION
DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO Y MINIMO VITAL-Vulneración
por negativa injustificada de reconocimiento al accionante quien acreditó
requisitos de convivencia con el causante
Puede
decirse que el accionante tiene en principio derecho a la pensión de
sobrevivientes, y que al negársela injustificadamente, Protección S.A.
comprometió el goce efectivo de sus derechos a la seguridad social y al mínimo
vital. La ausencia de la prestación lo tiene sumido en un estado de precariedad
económica, soportada en el hecho de que es portador del virus del VIH positivo
y tiene dificultades para procurarse ingresos regulares, que permitan
asegurarle una vida en condiciones mínimas de dignidad, viéndose obligado
injustificadamente a destinar sus pocos recursos para el tratamiento de sus
afecciones, en perjuicio de sus necesidades más básicas de alimentación,
vestido y vivienda. A lo anterior se suma la afectación del mínimo vital de su
madre, quien afirma no tener fuentes de ingresos regulares y depender
económicamente de él.
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Procedencia
como mecanismo transitorio hasta que jurisdicción ordinaria resuelva
Referencia: expediente T-4192861
Acción
de tutela instaurada por Juan contra la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos
mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados  María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Setenta y Siete (77) Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el catorce (14) de
agosto de dos mil trece (2013), y en segunda instancia, por el Juzgado
Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el
veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro de la acción de
tutela promovida por Juan contra la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.)
La
Corporación ha adoptado como medida de protección de la intimidad de los
intervinientes en este proceso, suprimir de esta providencia sus nombres y los
de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación. Por tanto, se remplazarán los nombres reales por otros
ficticios.
I. ANTECEDENTES
El accionante, quien es portador del
virus VIH positivo,[1]
presentó tutela contra Protección S.A. reclamando la defensa de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la igualdad y el debido
proceso. Considera que la demandada violó sus derechos constitucionales al (i)
negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte
de su compañero permanente, Pedro, argumentando que no acreditó la unión
marital con el causante, y (ii) condicionar su otorgamiento a que
una autoridad judicial declarara la existencia de la unión y el derecho que le
asiste a la prestación. Señala que aun cuando aportó
declaraciones extrajudiciales de terceras personas, fotografías, y otras
pruebas conducentes y pertinentes para demostrar la relación, la entidad negó
el reconocimiento en tanto carecía de suficientes elementos de juicio para “establecer
la real convivencia […] con el afiliado fallecido”, sin explicarle
por qué.
La acción de tutela está fundamentada en
los siguientes
1. Hechos
1.1. Juan, de treinta y cinco (35) años
de edad,[2]
afirma que convivió con Pedro durante ocho (8) años como compañero permanente,
hasta el día de su muerte el veintiséis (26) de diciembre de dos mil nueve
(2009).[3]
Como prueba de la unión y convivencia aportó (i) una declaración juramentada
ante notario, en la cual informa de la vida en relación;[4]
(ii) dos declaraciones juramentadas de personas cercanas que manifestaron conocer
de la convivencia;[5]
(iii) registro fotográfico de la pareja;[6] (iv) un
informe de que los servicios funerarios de Pedro fueron solicitados por él;[7]
y (v) una certificación del Notario Único de Santa Rosa de Cabal, Risaralda,
que indica que el registro civil de nacimiento del causante se solicitó el
quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) – once (11) días antes del
fallecimiento–  “para matrimonio a solicitud del interesado”,[8]
y que eso demuestra la intención de la pareja de formalizar la unión.
1.2. En virtud de lo anterior, el actor
solicitó ante Protección S.A. el reconocimiento de la pensión vitalicia de
sobrevivientes en calidad de compañero permanente, sin perjuicio del derecho
que le asistía a los hijos de Pedro. En su concepto, cumplía plenamente con los
requisitos dispuestos en la normativa vigente[9] para acceder
a la prestación, pues (i) el afiliado cotizó más de cincuenta (50) semanas en
los tres (3) años anteriores al fallecimiento,[10] y (ii) él
tenía más de treinta (30) años de edad al momento de la muerte del causante.[11]
1.3. Protección S.A., sin embargo, se
abstuvo de reconocer la prestación reclamada porque carecía “de
los suficientes elementos probatorios y de juicio para determinar si [el actor]
tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.” Señaló que a partir de una
investigación efectuada por una entidad asociada no se logró “establecer
la real convivencia del señor Juan con el afiliado fallecido”, por lo cual
debía suspenderse el otorgamiento “hasta tanto no sea aportada sentencia
judicial emitida por un juez laboral donde se declare la convivencia con el
causante y consecuencialmente le otorgue la calidad de beneficiario de la
prestación económica.” En ese acto se decidió entonces (i) reconocer el 50%
de la pensión de sobrevivientes a los dos (2) hijos del causante, los jóvenes Camilo
y Esteban,[12]
y (ii) reservar el 50% del beneficio de Juan “hasta tanto radique la
documentación que lo acredite como beneficiario.”[13]
1.4. Esteban es fruto de una relación
esporádica del afiliado fallecido con María, la cual, según testimonio del
mismo hijo, lo abandonó a pocos meses de nacido y en la actualidad no conoce su
paradero.[14]
Ellos no tuvieron vida marital según lo afirma el propio hijo.[15]
Por su parte, Camilo es hijo de una prima de Pedro, al cual este último decidió
reconocer como su descendiente. Tampoco existió vida marital.[16]
1.5. El once (11) de marzo de dos mil
trece (2013) el actor solicitó a Protección S.A. una copia del expediente
correspondiente al trámite pensional, en el cual constaran las pruebas tenidas
en cuenta para determinar que no estaba demostrada la unión marital, pues en el
acto no le explicaron por qué los elementos aportados eran insuficientes.[17]
No obstante, la empresa respondió que era imposible acceder a lo pretendido
porque “[…] dicha información constituye reserva bancaria y no todas las
personas tienen acceso a ella”,[18]
de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1328 de 2009.[19]
1.6. En este contexto, Juan presentó
acción de tutela reclamando la protección de sus derechos a la seguridad
social, el mínimo vital, la igualdad y el debido proceso, y el reconocimiento y
pago de la pensión vitalicia de sobrevivientes en calidad de compañero
permanente de
Pedro.
A su juicio, Protección S.A. vulneró sus derechos al exigirle pruebas
adicionales que demuestren la convivencia con el causante, pues la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que es inconstitucional exigir a
las parejas del mismo sexo que certifiquen la unión con medios extralegales,
que resultan más estrictos y desproporcionados que los requeridos para los
demás tipos de parejas.[20]
Y estima que esto fue precisamente lo que sucedió, al suspenderle el pago de la
pensión hasta tanto un juez declare la unión y el reconocimiento de la
prestación.
1.7. Así mismo, afirma que en su caso la
acción de tutela es procedente como medio definitivo de protección, pues dado
su estado de salud y las precarias condiciones económicas que atraviesa, los
mecanismos procesales ante la jurisdicción ordinaria se tornan ineficaces e
inidóneos. Más aún, si se tiene presente que es un sujeto de especial
protección constitucional en tanto padece VIH positivo, y tiene que velar por
el sostenimiento de su madre,[21]
quien tiene cincuenta y ocho (58) años de edad.[22]
2. Respuesta de la entidad demandada
Protección S.A. solicitó que se declare
improcedente la acción de tutela, en cuanto existe un mecanismo judicial idóneo
y eficaz en la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar el otorgamiento de
las mesadas pensionales y, a su juicio, la tutela no se presentó para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De todas formas, indicó que de
considerarse procedente la acción, la misma no debe prosperar, porque las
pruebas aportadas por Juan para demostrar la unión con el afiliado fallecido no
son suficientes para acreditar la “real convivencia” y, por tanto, no se
cumplen los presupuestos normativos para el reconocimiento pensional. No aportó
al proceso las pruebas tenidas en cuenta para señalar que, los documentos
allegados por el actor al trámite pensional, no fueron suficientes para
demostrar la convivencia.
3. Decisiones que se revisan
3.1. El Juzgado Setenta y Siete Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. declaró en primera
instancia improcedente la acción de tutela de la referencia, mediante sentencia
del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). En concepto del juzgado, el
actor contaba con otros mecanismos de defensa judiciales para tramitar sus
pretensiones, y no encontró probado que la acción se presentara para evitar un
perjuicio irremediable. Señaló que aun cuando el accionante padece VIH, esto no
era suficiente para establecer la procedencia de la tutela porque no hay
claridad acerca de la amenaza real a su mínimo vital.
3.2. El fallo fue impugnado por el
accionante porque, en su criterio, el juez de primera instancia no evaluó la
procedencia de la acción partiendo de que él es un sujeto de especial
protección constitucional en tanto portador del VIH, y tiene a su cargo una
persona mayor de edad. Por esta razón, solicitó que se revocara la sentencia
anterior, y se ampararan sus derechos constitucionales.
3.3. El Juzgado Veintiséis Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C. conoció en segunda
instancia el proceso de tutela, y mediante sentencia del veintisiete (27) de
septiembre de dos mil trece (2013) confirmó el fallo. A juicio de dicha
autoridad, la acción de tutela presentada es improcedente porque no se observa
la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y el actor no ha demostrado la
afectación directa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y el
debido proceso.
4. Actuaciones surtidas en el proceso de
revisión
Pruebas allegadas al proceso
Mediante auto del dieciocho (18) de
marzo de dos mil catorce (2014) se solicitaron las siguientes pruebas: (i) a
Protección S.A., para que remitiera a la Sala “el expediente correspondiente
al trámite de pensión de Juan, en el cual consten copias de las pruebas tenidas
en cuenta para señalar que los documentos presentados por el accionante no
fueron suficientes para demostrar la convivencia”; (ii) vincular al proceso
a los hijos de Pedro para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y el
asunto de la referencia; y (iii) al accionante, para que allegara los
documentos que considerara necesarios e importantes para efectos de resolver el
problema jurídico.
4.1. Protección S.A. no se pronunció
antes del vencimiento del término concedido.
4.2. Esteban, uno de los hijos del
causante (Pedro), intervino en el proceso para manifestar que Juan no tiene
derecho a la pensión de sobrevivientes de su padre. A su juicio, el actor no
tenía la calidad de compañero permanente de su papá, ya que (i) si bien
sostenían una relación desde hace más de seis (6) años, la misma nunca se
transformó en un vínculo de pareja. Explica que (ii) ellos solo compartieron
apartamento durante los seis (6) meses anteriores al fallecimiento de Pedro,
pero que eso no significa que hayan sido compañeros permanentes porque
inclusive ocupaban “habitaciones diferentes”.[23]
Y finalmente, (iii) agregó que la voluntad de su padre fue dejar todos sus
bienes a sus dos (2) hijos y su madre, pues de hecho ellos fueron los únicos
beneficiarios de un seguro de vida que este tenía con la aseguradora AON S.A.[24]
De otra parte, manifestó que actualmente su hermano adoptivo no es beneficiario
de la pensión porque es mayor de edad y abandonó sus estudios y, en
consecuencia, él recibe el 50% de la prestación.[25]
4.3. Finalmente, Juan adjuntó al proceso
de tutela otros elementos que considera que demuestran la unión marital con el
causante. Aportó una declaración juramentada en la cual manifiesta que fue
compañero permanente de Pedro durante ocho (8) años hasta el día de su muerte,
y en la que expone de manera detallada la forma en que lo conoció y los
pormenores de la relación, como los lugares donde vivieron juntos[26]
y los problemas que tuvieron que sortear en ambientes laborales y familiares
por ser homosexuales portadores del VIH positivo.[27]
Así mismo, explica que antes del fallecimiento de Pedro buscaron declarar la
unión marital de hecho ante notario, pero que la misma no pudo hacerse debido a
los problemas de salud de este.[28]
Por último, adjuntó una historia clínica actualizada que da cuenta del estado
avanzado de su enfermedad.[29]
Intervención ciudadana
4.4. El Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes[30]
intervino en el proceso de tutela para solicitar la protección de los derechos
fundamentales de Juan. En su concepto, existe una práctica reiterada de los
Fondos de Pensiones que resulta inconstitucional, la cual es “exigir pruebas
adicionales a las parejas del mismo sexo para el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes y no otorgarle el valor probatorio pertinente a las pruebas
allegadas para la demostración de la existencia de la unión marital de hecho.”
Explica que si bien dicha actividad “no esgrime directamente razones de
discriminación por orientación sexual, sí oculta su actuar bajo formalidades
que impiden que en la práctica las personas del mismo sexo beneficiarias de la
pensión de sobrevivientes bajo la ley, accedan a su derecho de manera oportuna,
cuando ésta se causó y sin dilaciones injustificadas”[31]
Advierte entonces, que en el caso concreto del actor la unión marital de
hecho se demostró plenamente con base en pruebas pertinentes y conducentes, y
que es desproporcionado que Protección S.A. le exija elementos adicionales para
efectos de demostrar la convivencia, además que se desconoce el régimen de
libertad probatoria que existe al respecto, establecido por la Corte
Constitucional, entre otras, en las sentencias C-336 de 2008,[32]
T-051 de 2010[33]
y T-592 de 2010.[34]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Sala es competente para revisar los
fallos de tutela referidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema
jurídico
2.1. El accionante considera que
Protección S.A. vulneró sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañero permanente de Pedro,
hasta tanto un juez declare la unión marital de hecho. Señala que aunque aportó
dos (2) declaraciones extrajudiciales, registros fotográficos de la pareja, y
otros elementos que razonablemente llevan a concluir que convivía con el
causante en una relación sentimental, la demandada negó el reconocimiento
alegando simplemente que tales pruebas no eran “suficientes”, sin
indicar qué elementos conducían a esa determinación.
En sede de revisión de tutela, la
entidad demandada se abstuvo nuevamente de explicar por qué las pruebas
aportadas por el actor no eran suficientes. Sin embargo, uno de los hijos del
causante sí participó en el proceso, e informó que –en su concepto- el actor no
tenía derecho a la pensión de sobrevivientes como compañero permanente, pues
aunque convivió con su padre (Pedro) los últimos seis (6) meses antes de la
muerte, lo hicieron en “habitaciones separadas”.
2.2. Así las cosas, el problema jurídico
que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿un fondo administrador de pensiones
vulnera los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social
de una persona que reclama una pensión de sobrevivientes como compañero
permanente de un afiliado fallecido, al (i) abstenerse de reconocer la
prestación bajo el argumento de que no demostró suficientemente la
convivencia con el causante, sin explicarle por qué las pruebas adjuntadas no
demostraban la relación; y (ii) condicionarle el reconocimiento a que una
autoridad judicial declare la unión marital? Una vez respondida esa pregunta,
la Sala examinará si al actor le asiste prima facie el derecho a la
pensión de sobrevivientes, para luego establecer el remedio constitucional para
el caso concreto.
2.3. La Sala Primera de Revisión hará
uso de la siguiente metodología para resolver el caso: (i) examinará la
procedencia de la acción de tutela para tramitar las pretensiones del actor,
(ii) resolverá el problema jurídico planteado y, finalmente, de encontrarse
demostrada una violación a los derechos fundamentales, (iii) establecerá el
remedio constitucional adecuado.
3. La acción de tutela presentada por Juan
es procedente para buscar la protección de sus derechos fundamentales
3.1. La acción de tutela procede cuando
(i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del
derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean
eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales
en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio
ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del
juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
(art. 86, C.P.), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como
mecanismo transitorio de protección.
Cuando se reclama el
reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la Corte ha sostenido que la
tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existen otros
dispositivos judiciales en las jurisdicciones ordinaria laboral y contenciosa
administrativa, según el caso. Sin embargo, en ocasiones excepcionales ha dicho
que la protección constitucional sí procede cuando se encuentra comprometido el
goce de los derechos fundamentales de sujetos en circunstancias de debilidad
manifiesta, como personas que padecen el virus del VIH-SIDA, quienes en razón
de sus afecciones padecen el deterioro paulatino de su estado de salud, y se
hallan en dificultades para acudir a la justicia en condiciones de igualdad y
procurarse los mínimos existenciales de vida.
3.2. Por ejemplo, en la sentencia T-860
de 2011,[35]
la Sala Octava de Revisión determinó que la acción de tutela presentada por una
persona que padecía VIH-SIDA era procedente para reclamar la protección de sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad social, y
solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada de la
muerte de su compañero permanente del mismo sexo. En concepto de la Corte, el
accionante estaba sometido a un estado de debilidad manifiesta que hacía
desproporcionado remitirlo a la jurisdicción ordinaria para la defensa de sus
derechos. En la sentencia se dijo lo siguiente al respecto:
“[…] en esta oportunidad, el mecanismo ordinario laboral no
resultaría eficaz pues no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia
de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo
vital del actor, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta
debido a que padece de VIH-SIDA y, por ello, no posee
empleo ni renta alguna, razón por la cual vive en precarias condiciones “de la asistencia social y familiar”. Como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha
estimado que la carencia de ingresos económicos y el mal estado de salud,[36] más específicamente aquel
ocasionado por el VIH-SIDA,[37] son razones suficientes para que
el amparo proceda de forma definitiva cuando se solicita la pensión de sobrevivientes.”
De igual forma, en las sentencias T-021
de 2010,[38]
T-051 de 2010[39]
y T-592 de 2010,[40]
diferentes salas de revisión de la Corte declararon procedentes acciones de
tutela mediante las cuales se pretendía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a personas portadoras del virus del VIH-SIDA, enfatizándose en la protección
especial que la Constitución le brinda a esta población, y señalando que los
medios ordinarios de defensa no eran idóneos ni eficaces para tramitar sus
pretensiones pensionales.
3.3. En el caso objeto de estudio, los
jueces de instancia decidieron declarar improcedente la acción de tutela porque
no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto existían otros
medios de defensa en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la Sala no
comparte ese criterio, porque en este asunto diferentes aspectos llevan a
concluir que tales mecanismos resultan ineficaces e inidóneos. Primero, el
accionante es portador del virus del VIH y su estado de salud tiende a
deteriorarse con el paso del tiempo, por lo que la duración de un proceso en la
justicia laboral no solo supone un desgaste físico y emocional superior, sino
que inclusive puede superar su ciclo vital.[41] Segundo,
debido a sus afecciones encuentra serios obstáculos para ofrecer en el mercado
laboral su fuerza de trabajo y generarse fuentes de ingresos, por las
dificultades propias de la enfermedad y la estigmatización social hacia las
personas portadoras del virus del VIH. Tercero, el actor tiene que velar por el
sostenimiento de su madre que tiene cincuenta y ocho (58) años de edad, y la
ausencia de la pensión amenazaría el disfrute del derecho al mínimo vital de
ambos. Y cuarto, dadas las condiciones anteriores, resulta desproporcionado
exigirle al actor que acuda a la justicia ordinaria para la defensa de sus
derechos, pues ello supondría que realizará trámites que en razón de su estado
de salud serían muy onerosos, tanto en términos físicos como económicos.
La Constitución Política consagra
una protección especial para las personas que en razón de sus condiciones
físicas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP),
y la jurisprudencia constitucional ha sostenido pacíficamente que esa
protección se predica de los portadores del VIH-SIDA, en tanto con el paso del
tiempo experimentan un deterioro físico que les impone limitaciones para
proveerse autónomamente los bienes indispensables para satisfacer sus
necesidades básicas, entre otras. Dicha protección especial no es meramente
retórica, sino que tiene un contenido específico dentro del ordenamiento
jurídico, que en materia de estudio de procedibilidad de la acción de tutela
impone a las autoridades judiciales especial diligencia, cuidado y atención en
el examen formal, teniendo presente que tal grupo poblacional merece un trato
preferencial frente a los demás ciudadanos, ya que, como se dijo, padecen un
deterioro paulatino y constante de su salud.
3.4. En este contexto, se hace palmaria
la difícil situación por la que atraviesa el accionante, por lo que a la luz de
los postulados constitucionales se evidencia una ausencia de idoneidad y
eficacia de los otros medios para garantizar el ejercicio de sus derechos
constitucionales, además de que debe garantizarse su acceso a la justicia en
condiciones dignas.
4. Protección S.A. vulneró los derechos
fundamentales de Juan al negarle el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes sin justificar qué elementos llevaban a esa determinación, y
exigirle un trámite no consagrado en las normas para su otorgamiento
En este apartado la Sala Primera de
Revisión concluirá que Protección S.A. vulneró el debido proceso administrativo
y el mínimo vital del accionante. Dicha violación se concretó (i) al negarle el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes indicándole que los elementos
aportados para demostrar la unión marital no eran suficientes, sin
explicarle qué pruebas llevaron a esa determinación ni por qué. Y además, (ii)
al exigirle demostrar la calidad de compañero permanente mediante una declaración
judicial, a pesar de que en la materia opera un régimen de libertad probatoria
y (iii) demostró en principio tener derecho a la prestación reclamada.
A continuación, la Sala pasará a
explicar las razones que justifican su aserto.
4.1. Protección S.A. resolvió
negativamente la situación pensional del accionante sin exponerle los motivos
por los que llegó a dicha determinación
4.1.1. El derecho al debido proceso
garantiza, entre otros, que las decisiones que definen la suerte de los
derechos pensionales sean motivadas. Este deber de motivación, en el contexto
de un Estado Social de Derecho, cumple al menos dos (2) fines
constitucionalmente relevantes. Por una parte, tiene como propósito evitar
posibles arbitrariedades o abusos de autoridad de la entidad que los profiere,
en tanto le impone la obligación de resolver situaciones jurídicas con base en
argumentos racionales y razonables.[42]
De otra parte, asegura que cuando está en discusión la disposición de un
derecho, el afectado cuente con todas las condiciones sustanciales y procesales
para la defensa de sus intereses, en el evento que requiera controvertir la
decisión.[43]
Especial
importancia toma la motivación de los actos que definen situaciones jurídicas
cuando se pretende impugnarlos o atacarlos. Si un ciudadano se halla inconforme
con la manera en que se definió –por ejemplo- su derecho pensional, necesita
conocer las razones por las cuales este fue denegado u otorgado de manera
diferente a sus expectativas, ya que para ejercer el derecho a la defensa
requiere saber a qué argumentos oponerse. Las entidades siempre deben hacer
públicas las razones por las cuales adoptan una decisión, pero particularmente
tienen esa obligación cuando la decisión va a frustrar un interés de los
afiliados, pues, se repite, el derecho a la defensa solo puede efectivizarse si
la administración consagra las razones que la conducen a tomar una decisión.
4.1.2. En
la sentencia T-108 de 2012,[44]
la Sala Primera de Revisión protegió el derecho al debido proceso de una señora
que reclamaba la pensión de sobrevivientes, toda vez que el ISS había denegado
su reconocimiento mediante un acto indebidamente motivado. La Corte encontró
que al tramitarse su solicitud se tomó como único fundamento de la decisión una
prueba impertinente, sin explicarse cómo ese elemento conducía a la negativa.
Eso constituía entonces una violación al debido proceso y al derecho a la
defensa, pues la peticionaria no conocía las razones a las cuales debía
oponerse. En palabras de la Corte:
“[…] el ISS
tomó en cuenta una prueba que no desvirtuaba la convivencia continua de la
peticionaria con el causante durante los años anteriores a su fallecimiento,
porque se refería a una época anterior a esa. Y además, el acto contiene una
contradicción porque aunque se refiere a esta declaración, también cita
declaraciones extrajuicio en las cuales dos (2) personas afirmaron conocer a la
accionante, y relataron que aquella vivió con su exesposo, reanudando su
vínculo como compañeros permanentes, conviviendo por espacio de ocho (8) años
antes del fallecimiento del pensionado. Sin embargo cuando la entidad resuelve
si la peticionaria tiene o no derecho a la pensión, solo se basa en la
declaración de mil novecientos noventa y cinco (1995), sin ninguna otra explicación.
¿Cómo podría entonces la ciudadana presentar y sustentar los recursos en contra
de esa decisión, si no conoce las razones en que se fundamenta la entidad para
resolver negativamente la solicitud? Es claro entonces que en este caso se
vulneró el derecho al debido proceso administrativo.”
4.1.3.
Así, los actos que definan situaciones jurídicas, especialmente aquellas
relacionadas con derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo
vital, deben contener las circunstancias de hecho y las razones de derecho que
han llevado a su resolución.
4.1.4. En
el caso objeto de estudio la Sala no observa el cumplimiento de esta garantía
de motivación. A partir de las pruebas obrantes en el expediente, puede
entenderse que Protección S.A. se abstuvo de reconocer la prestación reclamada
porque carecía “de los
suficientes elementos probatorios y de juicio para determinar si [el actor]
tiene derecho a la pensión de sobrevivientes”, toda vez que a partir de una
investigación efectuada por una entidad asociada no se logró “establecer la real convivencia del
señor Juan con el afiliado fallecido”. Y posteriormente, cuando el
peticionario reclamó el expediente del trámite pensional para conocer qué
elementos conducían a esa conclusión, la demandada respondió que no podía
facilitarle dicha información en tanto “[…] constituye reserva bancaria y no
todas las personas tienen acceso a ella”. Inclusive una vez iniciado el
proceso de tutela, la demandada se abstuvo de explicar las razones que
conducían a su decisión.
Como
puede verse, la negativa solo estuvo fundamentada en apreciaciones carentes de
soporte fáctico. La demandada señaló simplemente que no tenía “suficientes”
pruebas para establecer si al actor le asistía el derecho a la pensión de
sobrevivientes, pero no explicó por qué las declaraciones y demás elementos
aportados al trámite no llevaban a esa convicción. Aunque indicó que una investigación arrojó como
resultado que no existía real convivencia con el afiliado fallecido, en ningún
momento le enseñaron al peticionario las pruebas practicadas dentro del trámite
pensional, ni le mostraron cómo podía arribarse a la conclusión de que no tenía
una unión marital de hecho con el causante, o al menos que había una duda
razonable de su existencia. Inclusive, en la contestación de la tutela
Protección S.A. omitió explicar las razones por las cuales tomó esa decisión,
limitándose a señalar que no se reunían los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes porque “no [se] demostró la calidad de
compañero permanente respecto del afiliado Pedro”,
como si no versara controversia alguna al respecto.
Contra
una decisión de este tipo el accionante no podría presentar y sustentar
adecuadamente recurso alguno, pues no conoce las razones por las cuales se
concluyó que no existía una unión marital de hecho con el afiliado fallecido, y
sus alegaciones versarían solamente sobre argumentos hipotéticos que no se sabe
si en realidad fueron planteados o no. Por esto puede afirmarse que al actor le
vulneraron el debido proceso en su dimensión del derecho a la defensa, ya que
lo hacen ver obligado a impugnar la decisión sin un punto de ataque claro sobre
el cual pueda dirigir todos sus argumentos, tanto de hecho como de
derecho.
4.1.5.
Ahora bien, Protección S.A. excusó la falta de motivación en una supuesta
reserva legal que versa sobre los documentos de sus afiliados. Pero la Sala
encuentra que ese argumento no es de recibo, por las siguientes razones:
Primero, porque la reserva del expediente pensional no puede ser absoluta, y en
este caso la procedencia de la misma es debatible en tanto Juan demostró tener,
al menos, un interés legítimo en los documentos que reposan en la entidad, como
presunto compañero permanente del afiliado fallecido. El solicitante no es
cualquier persona, sino alguien que conocía suficientemente al titular de la
información bajo reserva (Pedro), y tiene motivos legítimos para saber
qué elementos sirvieron de base para definir su derecho a la pensión de
sobrevivientes. Y segundo, porque de todas formas al actor le podían justificar
la decisión sin necesidad de alterar la reserva. En efecto, si bien Protección
S.A. no le podía hacer entrega del expediente del trámite pensional completo,
sí estaba en capacidad de elaborarle un documento explicativo de las pruebas
tenidas en cuenta para resolver su solicitud y de los motivos que racionalmente
condujeron a la conclusión de que no podía reconocérsele la pensión de
sobrevivientes. Una actuación de ese estilo habría conservado tanto la reserva
del expediente pensional como el deber de motivación (así fuera en un acto
posterior) que se tiene respecto de los actos que resuelven situaciones
jurídicas.
4.1.6. Es
dable afirmar entonces que Protección S.A. vulneró el derecho al debido proceso
de Juan, en tanto resolvió su solicitud de reconocimiento pensional sin
motivación razonable alguna, que le permitiera ejercer adecuadamente el derecho
a la defensa.
4.2. Protección
S.A. condicionó el reconocimiento pensional al cumplimiento de un presupuesto
que no está consagrado en la normativa vigente, como lo es aportar una
sentencia judicial que declare la unión con el causante para demostrar la
calidad de beneficiario
Además de lo anterior, la Sala
encuentra que en este caso la demandada vulneró el debido proceso del actor al
condicionar el reconocimiento pensional a que cumpliera un requisito
extralegal: aportar una “sentencia judicial emitida por un juez laboral
donde se declare la convivencia con el causante”. El ordenamiento jurídico
no exige dicho trámite para acceder a la pensión de sobrevivientes, ni mucho
menos para demostrar la calidad de compañero o compañera permanente del
causante, pues en la materia rige un sistema de libertad probatoria.
4.2.1. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que es inconstitucional exigirle a las personas que
pretenden el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de
compañeros o compañeras permanentes, que demuestren la unión marital de hecho
mediante alguna solemnidad, porque el ordenamiento jurídico no impone un medio
único y necesario para demostrar dicha relación. En esta materia rige un
sistema de libertad probatoria, por lo que la unión debe acreditarse de
conformidad con los hechos que la configuran mediante elementos probatorios
legales, conducentes y pertinentes,[45]
y sería contrario al debido proceso exigir más de lo que dispone el
ordenamiento jurídico.
Por ejemplo, en la sentencia T-122 de
2000,[46]
la Sala Quinta de Revisión de la Corte amparó el debido proceso de una señora a
la cual le negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad
de compañera permanente, precisamente porque no aportó al respectivo fondo copia de
sentencia ejecutoriada que reconociera la existencia de la unión marital de
hecho con el causante. La Corte argumentó que dicha unión debe probarse
respecto a los hechos que la configuran y, en ese sentido, advirtió que existe
libertad probatoria para acreditarla sin que sea necesario que medie una
sentencia judicial que la reconozca, así:
“[…] la sustitución pensional entre compañeros, no supone
sino la prueba de la convivencia efectiva a que ha hecho referencia esta
Corporación en varios de sus fallos. Y, como se desprende de lo antes afirmado,
la convivencia efectiva bien puede ser demostrada con cualquiera de los medios
probatorios contemplados en la ley, como, por ejemplo, las declaraciones de
testigos que conozcan sobre el aludido hecho.
[…] [O]bserva la Sala que el Ministerio de Defensa está
exigiendo un requisito que no está previsto en norma legal alguna y que, según
lo dicho, no puede hoy ser exigible a la luz de claros postulados de la
Constitución de 1991, cual es el de presentar una sentencia ejecutoriada para
demostrar la calidad de compañera permanente. Esta, en el proceso del que se trata,
se encuentra suficientemente acreditada con la prueba documental contenida en
los registros civiles de tres hijos comunes debidamente reconocidos por su
padre y además con las declaraciones juramentadas de personas que han conocido
de la convivencia.”
Igualmente, en la sentencia T-357 de
2013,[47]
la Sala Séptima de Revisión sostuvo que un fondo administrador de pensiones
había vulnerado el debido proceso de un señor que reclamaba una pensión de
sobrevivientes en calidad de compañero permanente de otra persona del mismo
sexo, al condicionar el reconocimiento hasta tanto se aportara “sentencia ejecutoriada de declaración de la unión
marital de hecho que demuestre la calidad de compañero permanente con el causante.” En la providencia se explicó que una actuación de esa naturaleza
contrariaba la Constitución, porque “[…] tal exigencia no está prevista en la ley para que la
pareja, con independencia de su orientación sexual, demuestre la condición de
compañero permanente en el trámite de reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.”
4.2.2. Cabe precisar que el sistema de
libertad probatoria de la unión marital de hecho para efectos de acceder a la
pensión de sobrevivientes, se aplica tanto para las parejas compuestas por
personas del mismo sexo como aquellas integradas por individuos de diferente
sexo. Lo contrario supondría una violación del derecho a la igualdad y la
dignidad humana, en tanto no hay alguna razón constitucionalmente válida para
distinguir entre una especie de unión con la otra, y crear barreras de acceso
al derecho a la seguridad social que resultan discriminatorias. Así lo han
reconocido diversas salas de revisión de la
Corte al decidir casos en los cuales se exigía la declaratoria de la
unión marital de hecho mediante notario o sentencia judicial, para efectos de
reconocer la pensión de sobrevivientes como compañero o compañera permanente de
un afiliado del mismo sexo. En la sentencia T-051 de 2010,[48]
por ejemplo, la Sala Segunda de Revisión sostuvo que un fondo pensional vulneró
los derechos al debido proceso administrativo y la igualdad de varias personas
que reclamaban una pensión de sobrevivientes, justamente porque les exigieron
demostrar la unión con su pareja del mismo sexo mediante declaración conjunta
ante notario, u omitieron aportar una prueba cuyo cumplimiento no es exigido
por la legislación vigente. A juicio de la Sala, solicitar el cumplimiento de
presupuestos extralegales para acceder a la pensión de sobrevivientes “[…] implica imponerles a las parejas homosexuales una
carga desproporcionada y arbitraria que riñe con las previsiones contenidas en
el artículo 13 superior y quebranta el derecho a la garantía del debido proceso
administrativo establecida en el artículo 29 de la Constitución Política.” [49]
4.2.3.
En este marco jurisprudencial, puede afirmarse que un fondo administrador de
pensiones no tiene la facultad de exigir la declaratoria judicial o ante
notario de la unión marital de hecho para acceder a la pensión de
sobrevivientes como compañera o compañero permanente, con independencia de la
orientación sexual de las personas que integran la pareja, so pena de vulnerar
el derecho al debido proceso en tanto dicho requisito no está consagrado en la
normativa vigente y sobre la materia opera un sistema de libertad probatoria.
4.2.4.
Así las cosas, puede asegurarse que Protección S.A. vulneró el derecho al
debido proceso de Juan al exigirle aportar una “sentencia judicial emitida
por un juez laboral donde se declare la convivencia con el causante”, como
presupuesto para demostrar la calidad de beneficiario y reconocerle la pensión
de sobrevivientes. Con esa actuación, la demandada limitó injustificadamente la
libertad probatoria de que dispone el accionante para demostrar la unión
marital de hecho, y en ese sentido fue más allá de lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
4.2.5.
De conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, la unión marital de
hecho puede demostrarse a través de cualquier medio legal, conducente y
pertinente, porque ninguna norma establece un mecanismo único para su
acreditación. En consecuencia, la Constitución no admite tergiversar la
libertad probatoria en este tipo de casos, porque en un Estado de Derecho “nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes […] con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29, CP), y esto
lleva a que la situación pensional de los ciudadanos solo pueda definirse en
aplicación de las normas vigentes y las respectivas interpretaciones
jurisprudenciales de las autoridades competentes. En eso está fundamentado el
principio de legalidad que orienta toda actividad administrativa, el cual
protege a los asociados de decisiones arbitrarias que se apartan de la voluntad
del constituyente primario y del legislador democráticamente elegido.
4.2.6.
Pero además, esta actuación desconoce la esencia misma de la unión marital de
hecho y la libre determinación del actor. La unión marital se rige
fundamentalmente por los principios de informalidad y prevalencia de la
realidad sobre las formas, en tanto la relación emerge y produce efectos
jurídicos con la sola voluntad de las personas de construir un proyecto de vida
común, sin la necesidad de solemnizar y oponer la convivencia ante la sociedad.
Su “esencia es producir efectos jurídicos
antes de ser certificada probatoriamente”.[50]
En este sentido, es contrario a la naturaleza misma de la institución exigir
una declaración judicial de la unión para acceder a la pensión de
sobrevivientes, o para demostrar la convivencia. Igualmente, eso interfiere en
la capacidad de autodeterminación de las personas, en tanto supedita los
efectos jurídicos de la unión marital al adelantamiento de trámites formales
que suponen hacer pública la voluntad de convivencia con otra persona del mismo
sexo.
4.2.7.
Ahora bien, la demandada podría alegar que lo que hizo fue actuar de
conformidad con el artículo 6º de la Ley 1204 de 2008,[51]
según el cual cuando se presenta una
controversia entre dos (2) personas, porque ambas aducen tener un mejor derecho
a la pensión de sobrevivientes, los fondos administradores deben suspender la
decisión respectiva hasta tanto un juez competente decida el asunto. No
obstante, ese argumento no es de recibo. Primero, porque la norma consagra esa
posibilidad cuando está en disputa una pensión entre cónyuges y compañeros(as)
permanentes, o entre hijos, pero no en la hipótesis examinada en esta
oportunidad: la pensión la reclaman el compañero permanente y el hijo del
causante. Y segundo, porque en este caso Protección S.A. señaló simplemente que
no contaba con suficientes elementos probatorios para determinar que el actor
tenía derecho a la pensión, pero no explicó cómo ni por qué llegó a esa
determinación. No puede negarse un reconocimiento pensional alegando la
existencia de una controversia, cuando la misma no está demostrada
suficientemente ni fundamentada en las normas vigentes.
4.2.8.
La situación pensional del actor se definió entonces de manera arbitraria, con
base en interpretaciones particulares de Protección S.A. respecto del régimen
probatorio de la unión, que en nada consultan la normativa y la jurisprudencia
vigentes, ni respetan la esencia de la unión marital de hecho y la autonomía
del actor. Por esta razón, la Sala estima que se vulneró el debido proceso
administrativo.
4.3.
Se vulneró también el mínimo vital del accionante, toda vez que de manera
injustificada se le privó de una pensión a la cual en principio tiene derecho
Al
proceso se aportaron elementos probatorios suficientes para demostrar que en
principio el accionante reúne los requisitos para acceder a la pensión de
sobrevivientes, y que sin ésta su mínimo existencial queda en grave riesgo de
ser vulnerado.
4.3.1. En efecto, los
artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003,
disponen que a) la compañera o compañero permanente del afiliado podrá
ser beneficiario de la pensión vitalicia de sobrevivientes, si b) tenía
más de treinta (30) años al momento del fallecimiento del causante, y si c)
este último cotizó más de cincuenta (50) semanas en los tres (3) años
anteriores a la muerte.[52]
En el expediente está acreditado que Juan tenía
más de treinta (30) años de edad al momento de la muerte de Pedro,[53] y además, que el afiliado cotizó más de cincuenta
(50) semanas en los tres (3) años anteriores al fallecimiento.[54] La única duda que persiste es si el actor tenía la
calidad de compañero permanente del causante.
4.3.2. En relación con
la existencia de la unión marital de hecho entre Pedro y Juan, en el expediente obran las siguientes pruebas:
(i) dos (2) declaraciones del accionante realizadas bajo la gravedad de
juramento, en las cuales informa de la vida en relación con el causante y la
forma en que la misma se desarrolló durante ocho (8) años;[55]
(ii) dos (2) declaraciones juramentadas ante notario de personas cercanas a la
pareja, que manifestaron conocer de la unión marital de hecho; [56]
(iii) una declaración del hijo del causante, señalando que el tutelante tenía
una relación con su padre hacía seis (6) años, y los últimos seis (6) meses de
vida convivieron en el mismo apartamento “en habitaciones separadas”;[57]
(iv) registro fotográfico de Pedro con el actor;[58]
(v) un informe de que los servicios funerarios del causante fueron solicitados
por él;[59]
y (vi) un certificado del Notario Único de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, que
indica que el registro civil de nacimiento del causante se solicitó el quince
(15) de diciembre de dos mil nueve (2009) -11 días antes del fallecimiento- “para
matrimonio a solicitud del interesado”.[60]
4.3.3. Con base en este acervo
probatorio, la Sala observa que en principio existió la unión marital de hecho
en cuestión. De las declaraciones extrajudiciales del peticionario y las dos
(2) personas allegadas que conocían la pareja, realizadas bajo la gravedad de
juramento ante notario, se puede apreciar directamente que hubo una convivencia
de ocho (8) años entre Juan y Pedro, comprendidos entre finales del año dos mil
uno (2001) y el veintiséis (26) de diciembre de dos mil nueve (2009), cuando
este último falleció. La declaración del hijo del causante corrobora lo
anterior, pues a partir de la misma se puede colegir que la relación perduró
hasta los últimos días de vida de Pedro, a quien le brindaba lo necesario para
el debido tratamiento de su enfermedad. En el registro fotográfico obrante en
el expediente, se puede observar que el actor y el causante estuvieron juntos
en diferentes momentos de la vida marital. Y él aportó un certificado de la
Notaría Única de Santa Rosa de Cabal, en el cual se constata que Pedro solicitó
su registro de nacimiento para efectos de matrimonio antes de fallecer.
4.3.4. No se pierde de vista que el hijo
del causante también adjuntó pruebas tendientes a demostrar la inexistencia de
la unión. Pero, la Sala considera que las mismas no tienen prima facie
la virtualidad de afectar la versión del accionante. Ciertamente, el joven Esteban
asegura que no existió la mencionada unión porque si bien conocía que ambos
eran homosexuales y tenían una amistad “desde hacía aproximadamente seis (6)
años”, el peticionario solo convivió con su padre los últimos seis (6)
meses de vida “en habitaciones separadas”, y su intención fue dejar
todas sus pertenencias a sus hijos y su madre. Como sustento de su dicho
adjuntó (i) dos (2) declaraciones extrajudiciales de la madre y el hermano del
causante que dan cuenta de su afirmación,[61] y (ii) un
certificado de la aseguradora AON S.A. en la cual informan del desembolso de un
seguro de vida a la madre y los dos (2) hijos del causante.[62]
4.3.5. Como se puede observar, el hijo del
causante acepta que este convivió con el señor Juan , al menos, durante los
últimos seis (6) meses de vida, y eso corrobora la existencia de la unión
marital de hecho en tanto demuestra que inclusive una persona que tiene
intereses en contrario, admite que ellos vivían en el mismo hogar. La
circunstancia de estar en habitaciones separadas es comprensible, si se tiene
presente que Pedro estaba gravemente enfermo y podría requerir unas condiciones
específicas de asepsia que restringían un espacio compartido.[63]
4.3.6.
Con base en lo anterior, puede decirse que el accionante tiene en principio
derecho a la pensión de sobrevivientes, y que al negársela injustificadamente,
Protección S.A. comprometió el goce efectivo de sus derechos a la seguridad
social y al mínimo vital. La ausencia de la prestación lo tiene sumido en un
estado de precariedad económica, soportada en el hecho de que es portador del
virus del VIH positivo y tiene dificultades para procurarse ingresos regulares,
que permitan asegurarle una vida en condiciones mínimas de dignidad, viéndose
obligado injustificadamente a destinar sus pocos recursos para el tratamiento
de sus afecciones, en perjuicio de sus necesidades más básicas de alimentación,
vestido y vivienda. A lo anterior se suma la afectación del mínimo vital de su
madre, quien afirma no tener fuentes de ingresos regulares y depender
económicamente de él.[64]
5.
Verificada la vulneración de los derechos en un caso como este, la Sala debe
establecer el remedio constitucional que mejor garantice su goce efectivo
5.1.
Lo expuesto es suficiente para declarar que Protección S.A. violó los derechos
fundamentales de Juan, y ordenarle simplemente que emita un nuevo acto
subsanando los errores de indebida motivación y exigencia de presupuestos
extralegales. Sin embargo, una orden de ese estilo no garantizaría el goce
efectivo del mínimo vital del actor, en tanto aceptaría la definición de su
situación pensional en cualquier sentido, como si el resultado fuera el mismo
si decidiera negarle el beneficio. En este caso no puede aceptarse dicha
solución, porque, como se explicó en los apartes tercero y cuarto de esta
sentencia, (i) la acción de tutela es procedente para reclamar la pensión de
sobrevivientes, y (ii) al proceso se aportaron elementos probatorios
suficientes para demostrar que en principio el accionante reúne los requisitos
para acceder a ese beneficio pensional. Por tanto, es preciso ordenar a
Protección S.A. que emita un nuevo acto reconociendo la pensión reclamada.
5.2. Esto no significa que la Sala vaya
a otorgar definitivamente dicha prestación. Eso no sería razonable por los
siguientes motivos. Primero, porque la porción que le corresponde al actor está
en disputa con otra persona (Esteban el hijo del causante); y segundo, en casos
en los cuales existe una pensión de sobrevivientes en disputa, la Corte ha sido
cautelosa y ha decidido reconocer transitoriamente la pensión de
sobrevivientes, hasta tanto un juez ordinario se pronuncie definitivamente
sobre el conflicto.[65]
5.3.
La Sala advierte que la carga de acudir a la jurisdicción ordinaria como
consecuencia del amparo transitorio no debe estar en cabeza de Juan, sino que
debe ser responsabilidad de aquella persona interesada en impugnar el derecho
que se le está otorgando en esta providencia. Esto es así, porque el actor se
halla en situación de debilidad manifiesta en tanto es portador del virus del
VIH y, como se explicó en el apartado relativo a la procedibilidad de la tutela
presentada por el accionante,  acudir a la jurisdicción ordinaria para la
defensa de los intereses resulta desproporcionado, dada su situación de salud.
Más aún, si se tiene presente que, como lo manifiesta en el escrito de tutela,
atraviesa una situación económica difícil debido a la desventaja que tiene para
participar en el mercado laboral, y acudir a la justicia supondría realizar
erogaciones de abogado y trámites que se harían en perjuicio del cubrimiento de
sus necesidades más básicas.
Además, esta carga bien puede
trasladarse al joven Esteban y su hermano Camilo, ya que ambos son mayores de
edad y cuentan con el apoyo y la colaboración de su abuela y su tío.[66]
De las pruebas obrantes en el expediente no puede apreciarse que sean sujetos
de especial protección constitucional o estén en circunstancias de debilidad
manifiesta.
En caso de que los
interesados en impugnar el derecho a la pensión de Juan, especialmente los
hijos del actor, no cumplan con la carga de acudir ante la justicia ordinaria
en un término máximo de cuatro (4) meses, contados desde el momento en que se
les notifique la presente providencia, la decisión se tornará definitiva.[67]
6. Conclusión, decisión y órdenes[68]
6.1.
Protección S.A. vulneró el debido proceso administrativo y el mínimo vital de Juan
porque lo privó injustificadamente de la pensión de sobrevivientes, (i)
incumpliendo con el deber de motivación de los actos que resuelven situaciones
jurídicas de los ciudadanos, al no explicarle  qué pruebas llevaron a esa
determinación ni por qué; y (ii) limitar la libertad probatoria de la unión
marital para efectos pensionales, condicionando el otorgamiento de la
prestación a un trámite que no está dispuesto en el ordenamiento jurídico, como
lo es que una autoridad judicial declare la calidad de compañero permanente.
Así, para enervar la vulneración, (iii) la Sala estima necesario que la
demandada profiera transitoriamente un nuevo acto reconociendo la pensión, pues
la tutela es procedente transitoriamente y el actor demostró que en principio
tenía derecho a ella.
6.2.
En consecuencia, la Sala Primera de Revisión revocará la sentencia del
veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado
Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que
confirmó el fallo del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) emitido
por el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá, el cual declaró improcedente la acción de tutela
presentada por Juan por considerar que no cumplía con el presupuesto de
subsidiariedad. En su lugar, concederá el amparo transitorio de los derechos
fundamentales al debido proceso y al mínimo vital del accionante.
6.3. Así, se ordenará a Protección S.A.
que, en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de
esta sentencia, le reconozca y pague
transitoriamente a Juan la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañero
permanente de Pedro. En caso de que las
personas interesadas en impugnar el derecho a la pensión del actor no presenten
las acciones ordinarias correspondientes, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, la decisión  se tornará
definitiva.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013) proferida
por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá, que confirmó el fallo del catorce (14) de agosto de dos mil trece
(2013) emitido por el Juzgado Setenta y Siete  Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, el cual declaró improcedente la acción de
tutela presentada por Juan por considerar que no cumplía con el presupuesto de
subsidiariedad. En su lugar, CONCEDER transitoriamente el amparo
de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al mínimo
vital del accionante.
Segundo.- ORDENAR
a
Protección
S.A. que, en el término de quince (15) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, le reconozca y
pague a Juan la pensión de sobrevivientes en un cincuenta por ciento (50%), en
calidad de compañero permanente de Pedro. Se
advierte que caso de que las personas interesadas en impugnar el derecho a la
pensión del actor no presenten las acciones ordinarias correspondientes, dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta providencia, la
decisión contenida en esta providencia se tornará definitiva.
Tercero.- Por Secretaría
General de la Corte, LÍBRENSE
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Historia Clínica de Juan elaborada por Salud Total
EPS, en la cual consta que el actor padece una “enfermedad por virus de la
inmunodeficiencia humana (VIH)” (folio 54 del cuaderno principal). En
adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente, se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Cédula de Ciudadanía de Juan, en la que se puede
constatar que nació el dieciocho (18) de mayo de mil novecientos setenta y
nueve (1979), (folio 37).
[3] Registro Civil de Defunción de Pedro. Allí se puede
leer que éste falleció el veintiséis (26) de diciembre de dos mil nueve (2009),
en la ciudad de Bogotá  D.C. (Folio 39). Así mismo, obra una Historia Clínica
elaborada por la tripulación de la ambulancia que lo atendió el día del
fallecimiento, y allí se puede constatar que efectivamente murió el veintiséis
(26) de diciembre de dos mil nueve (2009), y que al igual que el actor, Pedro
tenía antecedentes de VIH positivo, (folio 42).
[4] Declaración extraprocesal realizada por Juan en la
Notaría 30 de Bogotá D.C., el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), en
la que manifiesta bajo la gravedad de juramento que “convivía con el señor Pedro
[…] en forma permanente, estable e ininterrumpida, desde […] el mes de
noviembre de 2001, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 26 de diciembre
de 2009.”  Y que además tenía “exclusiva dedicación al hogar, dependía
económicamente, en forma total, de [su] compañero Pedro.” (folio
32).
[5] Declaración extrajudicial realizada por Carlos Alberto
Sánchez Castaño en la Notaría 49 de Bogotá D.C. el cinco (5) de febrero de dos
mil diez (2010), en la cual manifiesta bajo la gravedad de juramento que “(…)
conozco de vista, trato y comunicación desde hace ocho (8) años a los señores Pedro
y Juan, […] razón por la cual sé y me consta que convivieron en unión marital
de hecho, desde hace ocho (8) años, conviviendo juntos bajo el mismo techo.”
(folio 33). Igualmente, obra en el expediente una declaración efectuada Edwin
Armando Escobar Suaza en la Notaría 15 de Bogotá D.C. el catorce (14) de mayo
de dos mil trece (2013), indicando bajo la gravedad de juramento lo siguiente: “[…]
conozco de vista, trato y comunicación desde hace veinticuatro (24) años al señor
Juan, […] por tal conocimiento sé y me consta que durante ocho (8) años
convivió en unión marital de hecho de manera ininterrumpida con el señor Pedro,
[…] hasta el 26 de diciembre de 2009, fecha del fallecimiento de Pedro.” (folio
34).
[6] Fotografías en las cuales se pueden observar juntos a
los señores Pedro y Juan (folios 114 y 115), cotejadas con las fotografías que
obran en las respectivas cédulas de ciudadanía. (folios 37 y 38).
[7] Certificado de Servicios Funerarios emitido por la
Funeraria los Olivos, en la cual consta que Juan se encargó de solicitar tales
servicios ante la muerte de Pedro (folio 41).
[8] En ese certificado se estipula que el quince (15) de
diciembre de dos mil nueve (2009) se acudió a la Notaría Única de Santa Rosa de
Cabal, Risaralda, para extraer una copia autenticada del Registro Civil de
Nacimiento de Pedro “para matrimonio a solicitud del interesado” (folios
39 y 40).
[9]  El accionante señala que a su caso se aplica la Ley
100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la cual dispone en el artículo
46 que “[t]endrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […] 2. Los
miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y
cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y en su artículo 47, que “son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el
cónyuge o la
compañera o compañero permanente o
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento
del causante, tenga 30 o más años
de edad.”
[10]  Según informa el Fondo de Pensiones y Cesantías ING
(que luego pasó a ser Protección S.A.), Pedro cotizó ininterrumpidamente
ochocientas veintinueve (829) semanas antes de su muerte. Inclusive, como se
verá más adelante, dichos aportes sirvieron de base para reconocer a favor de
sus dos hijos el 50% de la pensión de sobrevivientes, lo que demuestra que el
requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas antes del fallecimiento se
halla plenamente satisfecho, y sobre el cumplimiento del mismo no versa
discusión alguna, (folios 22 al 24).
[11] Ciertamente, para el momento del fallecimiento de Pedro
el accionante tenía treinta (30) años y siete (7) meses de edad cumplidos,
según se puede verificar con el registro civil de defunción del primero (folio
39)  y la cédula de ciudadanía del segundo (folio 37).
[12] Camilo nació el treinta (30) de junio de mil
novecientos noventa y cinco (1995) y tiene dieciocho (18) años de edad, y
Esteban nació el catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro
(1994) y cuenta con diecinueve (19) años de edad (folio 53).
[13] Comunicación del Banco Popular dirigida al accionante,
mediante la cual le informa que el 50% que le correspondería como mesada de
pensión de sobrevivientes “ha sido consignada a través de un depositado
judicial en el Banco Agrario, con el fin de que sea un juez quien defina a
qui[é]n debe ser entregado este valor y decida judicialmente la viabilidad o de
la unión patrimonial de hecho” (folio 31).
[14] Folio
56 del cuaderno de revisión.
[15] Ibíd.
[16] Ibíd.
[17] Folio 14.
[18] Respuesta al derecho de petición elaborada por
Protección S.A. el tres (3) de abril de dos mil trece (2013) (folios 15 y 16).
[19] Ley 1328 de 2009, “por la cual se dictan normas en
materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”,
artículo 7º, literal i): “[l]as entidades vigiladas [por la Superintendencia
Financiera] tendrán las siguientes obligaciones especiales: || i) Guardar la
reserva de la información suministrada por el consumidor financiero y que tenga
carácter de reservada en los términos establecidos en las normas
correspondientes, sin perjuicio de su suministro a las autoridades
competentes.”
[20] Para soportar su afirmación, el accionante citó en su
escrito de tutela las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-336
de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Jaime Araújo Rentería) y T-051
de 2010 (MP. Mauricio González Cuervo, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En
su concepto, dichas providencias contienen una regla según la cual las parejas
del mismo sexo tienen libertad probatoria para demostrar la unión marital de
hecho, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en calidad de compañero o compañera permanente.
[21] Declaración extrajudicial prestada por la madre del
actor, la señora Mariana, en la cual manifiesta bajo la gravedad de juramento
lo siguiente: “actualmente [11 de marzo de 2013] no me encuentro laborando,
no recibo ingresos por parte de ninguna entidad pública ni privada, no recibo
pensión por lo tanto dependo económicamente de mi hijo Juan, […] quien me
sostiene con un ingreso mensual equivalente a $170.000. Dentro de mi matrimonio
procree 5 hijos ya mayores de edad, pero el único [del] que recibo ayuda y
apoyo tanto económico como moral es de mi hijo ya mencionado” (folio 45).
[22] Cédula de Ciudadanía de Mariana, en la cual se puede
observar que nació el quince (15) de octubre de mil novecientos cincuenta y
cinco (1955) (folio 23 del cuaderno de revisión).
[23] Al respecto manifestó lo siguiente: “[…] El Sr.
Juan no tiene derecho a la pensión de mi padre, [porque] 1) él nunca fue
compañero permanente de mi padre, ambos eran homosexuales pero fueron amigos ya
que no vivieron juntos. Vivían en la misma casa pero en diferente habitación.
2) El Sr. Juan solo vivió los últimos seis (6) meses con mi padre en la misma
casa, mi padre antes de eso vivió otros seis (6) solo en esa habitación.” (folio
54 del cuaderno de revisión). Para soportar esta afirmación, el joven aportó
una declaración de la madre del causante, Fabiola Torres Flórez realizada ante
la empresa que supuestamente efectuó la ‘investigación’ para determinar si el
actor tenía la calidad de compañero permanente. Allí se dijo lo siguiente: “[…]
[mi hijo]  convivió bajo el mismo techo pero en cuartos separados, con el señor
Juan […] desde hacía 6 meses hasta el día de su fallecimiento. Igualmente, al
señor Juan lo distinguimos como amigo del señor Pedro desde hacía
aproximadamente 6 años, más nunca supimos ni nos dimos cuenta que hubiesen
convivido como pareja en unión marital de hecho, pese a que conocimos de la
condición de homosexualismo por parte de ellos dos” (folio 63 del cuaderno
de revisión). Igualmente, adjuntó una declaración juramentada extrajuicio
realizada nuevamente por la madre del causante, en la cual asegura que “Pedro
inicialmente vivía solo en la casa de la familia, donde residía, y seis (6)
meses antes de fallecer el señor Juan llegó a dicha residencia a vivir, cada
uno en cuartos separados” (folio 65 del cuaderno de revisión).
[24] Certificado de asignación del seguro de vida de AON S.A.
a la madre y los hijos del causante (folios 61 y 62 del cuaderno principal).
[25] Esteban  asegura que a su hermano, Camilo, le fue
suprimido el 25% correspondiente a la pensión de sobrevivientes por cuanto
abandonó sus estudios, y de conformidad con el literal c) del artículo 47 de la
Ley 100 de 1993, los hijos mayores de dieciocho (18) años tienen derecho a la
pensión de sobrevivientes hasta los 25 años, “siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes.”
[26] El actor manifiesta que conoció a Pedro en el año dos
mil uno (2001), y que luego en el año dos mil dos (2002) se “[fueron] a
vivir juntos como pareja […] [en] un apartamento pequeño en un barrio de
Manizales que se llama San Joaquin”. Posteriormente, señala que en febrero
el año dos mil tres (2003) se separaron por un lapso de dos (2) meses, debido a
que el accionante tenía “posibilidades de trabajo en Bogotá”, y que
luego Pedro se le unió en la Capital, por lo que volvieron a vivir juntos “en
un cuarto que yo [Juan] tenía alquilado en la tercera con 68. De ahí nos
mudamos con dos amigos […] a las Américas con 68. Convivimos un tiempo con
ellos, hasta que tomamos la decisión de que necesitábamos nuestro espacio como
pareja solos y alquilamos un apartamento en el barrio Marsella. Sin embargo,
nos cambiamos de apartamento al barrio Salazar Gómez ya que nos quedaba a tres
cuadras de nuestro trabajo.” Afirma que en el año dos mil cinco (2005) se
mudaron para “la casa de la tía de Alex”, en la cual convivieron juntos
por dos (2) años. Luego se fueron “a vivir a un apartamento en ciudad Roma
con Jacqueline Bedoya en el 2007, […] y en el 2008 nos fuimos a vivir los dos
solos a un apartamento en Fontibón” (folios 41 al 48 del cuaderno de
revisión).
[27] Al respecto, basta informar que el actor y el
causante  tuvieron que convivir por un tiempo sin informarle de la relación a
sus respectivas familias, porque previamente les habían reprochado su
orientación sexual. Así mismo, en el trabajo fueron obligados a ocultar su
relación sentimental (folios 41 al 48 del cuaderno de revisión).
[28] Sobre este punto, el accionante manifiesta lo
siguiente: “[a vísperas del fallecimiento, Pedro] me dijo que quería que
hiciéramos la unión marital para protegerme de lo que pudiera hacer su familia,
pero nunca al final lo hicimos. Antes lo habíamos hablado, pero honestamente no
habíamos visto la necesidad de hacerla. De hecho alcanzamos a pedir el registro
civil para matrimonio el 15 de diciembre. […] Él me había expresado que quería
que declaráramos la unión marital en enero cuando estuviéramos en Manizales,
pero debido a que murió no pudimos hacerlo. También me dijo que antes de morir
que las cosas de la casa no las dejara tocar por nadie porque esas cosas eran
mías” (folios 41 al 48 del cuaderno de revisión).
[29] (Folio 50 del cuaderno de revisión).
[30] La
intervención estuvo a cargo de las ciudadanas Andrea Parra Fonseca, María José
Montoya Lara, Ana Lucía Forero González e Isabel Mejía Llano, quienes hacen
parte del programa PAIIS de la Universidad de los Andes.
[31] Sobre las barreras que deben sortear las parejas del
mismo sexo en Colombia para acceder a la pensión de sobrevivientes, el PAIIS
citó la siguiente publicación: “¿Sentencias de Papel? Efectos y obstáculos
de los fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia”.
Dirigido por César Rodríguez Garavito y Mauricio Albarracín Caballero.
Universidad de los Andes, Bogotá D.C., 2011. El texto está disponible en el
siguiente enlace de Internet: http://www.justiciaglobal.net/files/publicacion_archivo_6.pdf (abril de 2014).
[32] MP. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Jaime Araújo
Rentería.
[33] MP.
Mauricio González Cuervo, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[34] MP.
Mauricio González Cuervo, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] Cita textual de la sentencia T-860 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto): “Ver las
sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-836 de 2006, T-692 de 2006, T-129 de
2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.”
[37] Cita textual de la sentencia T-860 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto): “Ver las
sentencias T-021 de 2010 y T-592 de 2010.”
[38] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39] Ob, cit. MP. Mauricio González Cuervo.
[40] MP. Mauricio González Cuervo.
[41] El accionante allegó al proceso de tutela diferentes
elementos probatorios que dan cuenta de su deterioro en salud. En la historia
clínica se informa que es portador del VIH aproximadamente desde el año dos mil
cuatro (2004), por lo que lleva cerca de diez (10) años en tratamiento continuo
para el control del virus, (folio 50). Durante ese lapso ha tenido diversos
controles con especialistas, y en el más reciente se puede observar que la
carga viral con respecto al último examen varió en “log 2.98”,
lo que significa un aumento en el nivel del virus en la sangre (folio 40 del
cuaderno de revisión). Así mismo, el actor indica que ha sido incapacitado en
reiteradas oportunidades, lo cual no solo demuestra que su enfermedad se
constituye en un obstáculo para trabajar, sino también que desmejora con el
paso del tiempo (al respecto, ver folios 56, 57, 161 y 162).
[42] Corte Constitucional, sentencia T-108 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa). En esa providencia, la Sala Primera de Revisión amparó el derecho al
debido proceso de una persona a la cual le negaron la pensión de sobrevivientes
en calidad de compañera permanente del causante, porque la negativa se basó
únicamente en la valoración de una prueba impertinente, “sin ninguna otra
explicación.” A juicio de la Corte, las decisiones administrativas que
resuelvan derechos pensionales deben ser racionales y razonables, en los
siguientes términos: “[e]n sus decisiones, la administración debe atender a criterios
de racionalidad y de razonabilidad. La racionalidad hace referencia a que sus
acciones sean susceptibles de ser fundadas en razones que lógica y
empíricamente puedan ser constatadas o controvertidas; las razones han de
responder, al menos, a un[a] lógica instrumental, en la cual se justifique las
acciones adoptadas como medios para alcanzar los fines socialmente propuestos.
En cuanto a la razonabilidad, las decisiones  de la administración no
pueden encontrar solo justificaciones racionales, desde un punto de vista
lógico o técnico, sino también, desde un punto de vista ético. Es decir, no
solamente se ha de justificar la decisión a la luz de una razón instrumental,
sino también a la luz de una razón ponderada, con la cual no se sacrifiquen
valores constitucionales significativos e importantes, por proteger con mayor
empeño otros de menor valía. Por lo tanto, con la racionalidad se busca evitar
conclusiones y posiciones absurdas, en tanto con la razonabilidad se busca
evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, no son
adecuadas a la luz de esos valores constitucionales.”
[43] Respecto del deber de motivación de los actos que
resuelven situaciones jurídicas, puede observarse, entre otras, la sentencia de
la Corte Constitucional SU-250 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
Allí, la Sala Plena de la Corte amparó el debido proceso de una mujer que alegó
la desvinculación irregular de su cargo, porque el acto administrativo no
estaba debidamente motivado y eso le impidió ejercer los recursos legales para
impugnarlo. En esa providencia se indicó que el deber de motivación garantiza,
al menos, que los ciudadanos tengan el convencimiento de que la decisión no
corresponde a una actuación arbitraria y está apegada al ordenamiento jurídico
vigente, y además que se tiene la posibilidad de ejercer recursos para
controvertirla, si así lo considera el interesado.
[44] Ibíd. MP. María Victoria Calle Correa.
[45] Al
respecto pueden observarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional: T-122 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-051 de
2010 (MP. Mauricio González Cuervo), T-592 de 2010 (MP. Mauricio González
Cuervo), T-921 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-716 de 2011 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-357 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En
todas ellas las respectivas salas de revisión señalaron que, para efectos de
reclamar la pensión de sobrevivientes en calidad de compañeros o compañeras
permanentes, la unión marital de hecho puede demostrarse a través de cualquier
medio probatorio legal, pertinente y conducente, por lo que sería
inconstitucional limitar su acreditación a alguna solemnidad, tipo declaración
judicial o exteriorización de la voluntad de la pareja ante notario de vivir en
comunidad.
[46] MP.
José Gregorio Hernández.
[47] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[48] MP. Mauricio González Cuervo.
[49] La misma interpretación se estableció por otras salas
de revisión de la Corte, en las sentencias T-592 de 2010 (MP. Mauricio González
Cuervo), T-346 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa), T-716 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva), T-860 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
y T-357 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en las cuales se sostuvo
que es inconstitucional limitar la libertad probatoria de la unión marital a
las parejas del mismo sexo, para efectos de obtener la pensión de
sobrevivientes.
[50] Así lo estableció la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional en la sentencia T-860 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), cuando al resolver un caso similar al examinado en esta oportunidad,
sostuvo que a las compañeras o compañeros permanentes del afiliado fallecido no
le podían limitar la libertad probatoria para acceder a la pensión de
sobrevivientes, porque eso iba en contra de la esencia misma de la figura de la
unión marital de hecho. Allí se explicó en la parte motiva que “[…] la esencia de la categoría jurídica del compañero(a)
permanente, así como la naturaleza de la figura de la unión marital, supone
justamente la posibilidad de generar derechos y obligaciones propias de los
cónyuges al margen del adelantamiento de las formalidades propias del
matrimonio. La unión marital es una institución jurídica que cobra sentido en
nuestro ordenamiento porque pretende funcionar la mayoría de las veces a
prevención. Esto es, sólo cuando se quiere solicitar la adjudicación de
consecuencias jurídicas propias de los compañeros resulta relevante probar su
existencia; por lo cual su esencia es producir efectos jurídicos antes de ser certificada
probatoriamente. Si no fuera de esta manera, sería idéntica a la figura del
matrimonio, que solo produce efectos a partir de su celebración formal y, dicha
formalidad es precisamente la prueba de su existencia. En este orden, si los
criterios jurisprudenciales expuestos se interpretan de la manera descrita,
querría decir que se desconoce la posibilidad inherente a la figura de la unión
marital, cual es que antes de acreditar jurídicamente la condición de
compañero, tal condición existe y produce efectos para el derecho.”
[51] Ley 1204 de 2008, por la cual se modifican algunos
artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento,
artículo 6º: “[d]efinición del derecho a sustitución pensional en caso de
controversia. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el
derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente
manera: || Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente,
y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del
valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos
comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del
operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar
y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el
caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las
normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión
quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el
conflicto. || Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o
compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se
repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se
ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la
jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará
el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá
como se dispuso precedentemente.”
[52] Cabe precisar que a las compañeras o los compañeros
permanentes del afiliado fallecido no se les exige un tiempo de convivencia
mínima para acceder a la pensión de sobrevivientes. Ese presupuesto solo aplica
en caso de muerte del pensionado, según lo dispuesto en el literal a) del
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003, así: “[…] [e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que
estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de
cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. Esa interpretación
la corroboró la Corte en la sentencia C-1094 de 2003 (MP. Jaime Córdoba
Triviño, unánime), al declarar exequible esta norma que consagra el requisito
de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, precisamente porque
“[…] la norma persigue una finalidad legítima
al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo
cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el
régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados
y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es
evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así
acceder a la pensión de sobrevivientes” (subrayado fuera del texto).
[53] Ciertamente, para el momento del fallecimiento de Pedro
el accionante tenía treinta (30) años y siete (7) meses de edad cumplidos,
según se puede contrastar entre el Registro de Defunción del primero (folio
39)  y la cédula del segundo (folio 37).
[54]  Según informa el Fondo de Pensiones y Cesantías ING
(que luego pasó a ser Protección S.A.), Pedro cotizó ininterrumpidamente
ochocientas veintinueve (829) semanas antes de su muerte. Inclusive, como se
verá más adelante, dichos aportes sirvieron de base para reconocer a favor de
sus dos hijos el 50% de la pensión de sobrevivientes, lo que demuestra que el
requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas antes del fallecimiento se
halla plenamente satisfecho, y sobre el cumplimiento del mismo no versa
discusión alguna, (folios 22 al 24).
[55] Folio 41 del cuaderno de revisión.
[56] Declaración extrajudicial realizada por Carlos Alberto
Sánchez Castaño en la Notaría 49 de Bogotá D.C. el cinco (5) de febrero de dos
mil diez (2010), en la cual manifiesta bajo la gravedad de juramento que “(…)
conozco de vista, trato y comunicación desde hace ocho (8) años a los señores
Pedro y Juan, […] razón por la cual sé y me consta que convivieron en unión
marital de hecho, desde hace ocho (8) años, conviviendo juntos bajo el mismo
techo.” (folio 33). Igualmente, obra en el expediente una declaración
efectuada Edwin Armando Escobar Suaza en la Notaría 15 de Bogotá D.C. el
catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013), indicando bajo la gravedad de
juramento lo siguiente: “[…] conozco de vista, trato y comunicación desde
hace veinticuatro (24) años al señor Juan, […] por tal conocimiento sé y me
consta que durante ocho (8) años convivió en unión marital de hecho de manera
ininterrumpida con el señor Pedro , […] hasta el 26 de diciembre de 2009, fecha
del fallecimiento de Pedro.” (folio 34).
[57] Folio 54 del cuaderno de revisión.
[58] Fotografías en las cuales se pueden observar juntos a
los señores Pedro y Juan (folios 114 y 115), cotejados con las fotografías que
obran en las respectivas cédulas de ciudadanía (folios 37 y 38). El accionante
asegura que una de esas fotos corresponde a un recuerdo del tercer aniversario
como pareja (folio 34 del cuaderno de revisión).
[59] Certificado de Servicios Funerarios emitido por la
Funeraria los Olivos, en la cual consta que Juan se encargó de solicitar tales
servicios ante la muerte de Pedro. (Folio 41).
[60] En ese certificado se estipula que el quince (15) de
diciembre de dos mil nueve (2009) se acudió a la Notaría Única de Santa Rosa de
Cabal, Risaralda, para extraer una copia autenticada del Registro Civil de
Nacimiento de Pedro “para matrimonio a solicitud del interesado” (folios
39 y 40).
[61] Folio 63 del cuaderno de revisión.
[62] Folio 62 del cuaderno de revisión.
[63] Al respecto se puede observar, entre otras, la
sentencia T-787 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). En esa oportunidad
la Sala Novena de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta contra ISS,
por haber proferido una resolución que negaba el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes a la cónyuge de uno de sus afiliados, argumentando que no
acreditó haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte, pues
los meses inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado no
habitaron bajo el mismo techo. La Corte resolvió tutelar transitoriamente los
derechos de la accionante y ordenó al ISS que reconociera la pensión de
sobrevivientes, pues interpretó que en ese caso no hubo interrupción de la
convivencia entre los cónyuges a pesar de que no hubieran habitado bajo el
mismo techo hasta la muerte del pensionado, ya que dentro del proceso se
acreditó que la cónyuge supérstite dependía económicamente de aquel y no se
vislumbró el propósito de la accionante de obtener el reconocimiento de la
prestación de manera fraudulenta. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral, manifestó en la sentencia No. 34415 del 1º de diciembre de 2009,
que “[…] la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola
ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos
justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales,
imperativos legales o económicos, entre otros.” En esa oportunidad se casó
la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, y se reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes
de la compañera permanente del causante, al considerarse que “[…] si bien
durante los últimos meses no vivieron bajo el mismo techo, en momento alguno
dejaron de ser pareja, bajo el entendido de la conformación del núcleo familiar”.
En el mismo sentido pueden observarse, entre otras, las siguientes sentencias
de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral: la No. 31921 del 22 de julio de
2008 (MP. Gustavo José Gnecco Mendoza); y la No. 34466 del 15 de octubre de
2008 (MP. Luis Javier Osorio López).
[64] Declaración extrajudicial prestada por la madre del actor,
la señora Mariana, en la cual manifiesta bajo la gravedad de juramento lo
siguiente: “actualmente [11 de marzo de 2013] no me encuentro laborando, no
recibo ingresos por parte de ninguna entidad pública ni privada, no recibo
pensión por lo tanto dependo económicamente de mi hijo JUAN, […] quien me
sostiene con un ingreso mensual equivalente a $170.000. Dentro de mi matrimonio
procree 5 hijos ya mayores de edad, pero el único [del] que recibo ayuda y
apoyo tanto económico como moral es de mi hijo ya mencionado” (folio 45).
[65] Al respecto se pueden observar, entre otras, las
sentencias ya citadas T-346 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-716
de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[66] Durante todo el trámite de reclamación pensional, los
hijos de Pedro fueron asistidos por su abuela, la señora Fabiola Torres Flórez,
y su tío, el señor Carlos Arturo Londoño Torres. Ellos realizaron a su nombre
la petición de reconocimiento pensional y reunieron los documentos pertinentes:
tales como declaraciones extrajudiciales, registros civiles de nacimiento,
entre otros (folios 63 al 68 del cuaderno de revisión). De hecho el seguro de
vida al cual hace alusión el joven Esteban fue reclamado a su nombre por su
tío, tal como consta en las respuestas que la empresa le hizo a este último
(folios 60 al 62 del cuaderno de revisión). Además, en la intervención adjunta
al trámite de revisión de tutela, Esteban indicó que vivía bajo el mismo techo
con su abuela, con la cual comparte los gastos del hogar (folio 54).
[67] En diversas oportunidades, la Corte Constitucional,
como consecuencia de un amparo transitorio, ha decidido trasladar la carga de
acudir a la jurisdicción ordinaria a las personas que se encuentran más
capacitadas para hacerlo. Por ejemplo, en la sentencia T-893 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), la Sala Segunda de Revisión trasladó a los
demandados en tutela, la carga de acudir a la jurisdicción ordinaria dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la sentencia, so pena de
tornarse en definitiva la resolución del asunto en cuestión. De manera similar
se decidió, entre otras, en las sentencias T-726 de 2007 (MP Catalina Botero
Merino) y T-613 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[68] La Corte Constitucional ha diferenciado en su
jurisprudencia entre dos (2) aspectos distintos de la parte resolutiva de un
fallo de tutela: la decisión y las órdenes. La decisión consiste
fundamentalmente en determinar si se concede o no la tutela, y si se confirman
o no las decisiones judiciales objeto de revisión. Las órdenes son las medidas
que el juez adopta como remedios. En este apartado la Sala expondrá cuáles
habrán de ser las decisiones respecto del accionante y de las sentencias que
resolvieron la tutela; luego, enunciará las órdenes encaminadas a enfrentar
situaciones irregulares advertidas en este proceso y señaladas en la presente
sentencia. Respecto de la diferencia entre decisión y órdenes, puede observarse,
entre otras, la sentencia T-086
de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se explicó lo siguiente: “(…)
la misión
primordial que la Constitución encomienda al juez de tutela es decidir si en
cada caso concreto el derecho invocado por el accionante ha sido violado o
amenazado y, en caso de que así sea, es su deber tutelarlo y, en consecuencia, tomar las medidas
necesarias para que cese la violación o la amenaza. Entonces, se pueden
distinguir dos partes constitutivas del fallo: la decisión de amparo, es decir, la determinación
de si se concede o no el amparo solicitado mediante la acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar
el goce efectivo del derecho amparado”.