T-223-98
Sentencia T-223/98
Sentencia
T-223/98
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional especial
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DEl NIÑO-Fundamental
DERECHO AL
SUBSIDIO FAMILIAR DEl NIÑO-Procedencia
de tutela
El derecho a
recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivación
prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por vía de
tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constitución lo eleva en
estos casos a la categoría de derecho fundamental.
NASCITURUS-Protección constitucional/NASCITURUS-Protección
de derechos fundamentales exigibles
El grupo, los
llamados nasciturus, se encuentra protegido por el espectro de privilegios que
la Carta Fundamental reserva para los niños. La tradición jurídica más
acendrada, que se compagina con la filosofía del estado social de derecho, ha
reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de
la especie humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales
suscritos por Colombia, así como el preámbulo de la Constitución Política,
cuando asegura que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus
integrantes; el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer
embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la
vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que
aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada
desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos
fundamentales. La Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le
es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que un principio lógico de razonabilidad exige
considerar en particular cada unos de los derechos fundamentales, incluso
aquellos que se predican exclusivamente de los niños, para determinar cuál
puede y cuál no puede ser exigido antes del nacimiento.
NASCITURUS-Oportunidad de exigencia de derechos de
orden legal y fundamental
Los derechos
patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en
cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos, sí y solo
sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales pueden
ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado.
DERECHO AL
SUBSIDIO FAMILIAR DEL NASCITURUS-Efectividad al nacer
DERECHO A LA
IGUALDAD EN MATERIA DE SUBSIDIO FAMILIAR
Referencia:
Expediente T-150.960
Peticionario: Lesvia
Ruth Gaviria Aristizabal
Procedencia: Juzgado
Quinto Civil Municipal.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro
Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Carmenza Isaza de Gómez y Antonio Barrera
Carbonell, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de
tutela radicado bajo el número T-150.960, adelantado por la ciudadana Lesvia
Ruth Gaviria Aristizabal contra la Policía Nacional, en representación de su
hija, Kelly Tatiana Hoyos.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió
para efectos de su revisión, mediante auto del 10 de diciembre de 1997, la acción
de tutela de la referencia.
De conformidad con
el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar
la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
Lesvia Ruth Gaviria
Aristizabal, actuando en representación de su hija Kelly Tatiana Hoyos Gaviria,
solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la
protección infantil de la menor, supuestamente vulnerados por el Jefe de la
Sección de Prestaciones Sociales, Unidad de Primas y Subsidios, de la Policía
Nacional, según los siguientes:
2. Hechos
La peticionaria
señala que estaba embarazada cuando su esposo, agente de la Policía Nacional,
falleció en ejercicio de sus funciones.
Cuando la menor, de
nombre Kelly Tatiana, nació, la demandante solicitó a la institución el
reconocimiento del subsidio familiar, con el fin de que su hija comenzara a
disfrutarlo, al igual que la hermana mayor; sin embargo, el jefe de la sección
de Prestaciones Sociales, Unidad de Prima y Subsidio de la Policía Nacional,
negó la solicitud con base en un concepto emitido por la asesoría jurídica de
prestaciones sociales, según el cual no era posible reconocer el subsidio
familiar para Kelly Tatiana pues, para adquirir dicho beneficio, resultaba
indispensable acreditar la existencia de la menor al momento de la muerte del
causante, mientras que aquella sólo tenía una expectativa de vida para la fecha
en que falleció su padre.
Además, la Policía
Nacional advirtió que, según el artículo 109 del Decreto 1213 de 1990, la partida
de subsidio familiar no puede sufrir variación alguna por hechos ocurridos
después del retiro o la muerte del miembro de la institución.
3.
Pretensiones
La demandante
solicita que a su hija se le conceda el subsidio familiar que reclamó ante la Policía
Nacional.
II. ACTUACION
JUDICIAL
1. Unica
instancia
Mediante providencia
del 25 de septiembre de 1997, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santafé de
Bogotá decidió negar el amparo solicitado.
En primer lugar, el
despacho judicial consideró que la Policía Nacional no violentó el derecho a la
igualdad de la menor al negarle el subsidio familiar, porque no se probó en el
trámite de tutela que en circunstancias fácticas similares otra persona hubiese
salido favorecida con dicha prestación.
Adicionalmente, el
Juzgado advierte que en punto a la vulneración de los derechos del menor, del
estudio de la normatividad pertinente, tanto de la invocada por la peticionaria
como la aducida por la Policía Nacional, no aparece definido con plena claridad
el derecho al subsidio solicitado. Según el fallador, el procedimiento de
tutela “no permite la declaratoria de derechos que no gozan de una clara
existencia en el mundo jurídico” y, por consiguiente, la protección que se pide
debe ser desestimada.
2. Pruebas
solicitadas por la sala novena de revisión
Mediante Auto del 20
de abril de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional decidió decretar una prueba, con el fin de mejor proveer la
decisión por tomar. Esta fue recibida el 5 de mayo del mismo año, según informe
de la misma fecha suscrito por la Secretaría General de esta Corporación.
La División de
Prestaciones de la Policía Nacional, mediante oficio # 2837 del 28 de abril de
1998 hizo las siguientes precisiones:
“1° Las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del citado
Agente, fueron calificadas en el informe administrativo 336 del 29 de agosto de
1993, concluyendo que ésta se presentó en actos especiales del servicio, tal
como lo dispone el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990. Por tal razón fue
ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, mediante resolución 9874
del 1º de octubre de 1993.
“2. El Agente
laboró un tiempo de 1 año, 9 meses y 3 días, razón por la cual, de acuerdo con
lo señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (por haber sido
ascendido en forma póstuma), tiene derecho al reconocimiento del 50% del monto
de las partidas computables para prestaciones sociales, como pensión para los beneficiarios.
“3.A la Señora
LESVIA RUTH GAVIRIA ARISTIZABAL, se le cancelaron las prestaciones sociales,
incluyendo un 35% de subsidio familiar (30% por el cónyuge y un 5% por la menor
YULI VANESSA HOYOS GAVIRIA), igual porcentaje recibe la pensión que cobra. No
se le reconoció subsidio familiar a la menor KELLY TATIANA HOYOS GAVIRIA, por
cuanto nació con posterioridad al deceso de su padre (28 de febrero de 1994),
cuando el causante falleció el 8 de agosto de 1993. Al tenor de lo
dispuesto en los artículos 46 y 109 del Decreto 1213 de 1990 Estatuto de
Agentes, concordante con los artículos 82 y 150 del Decreto 1212 de 1990, por
haber sido ascendido a Suboficial, el subsidio familiar no sufre variación por
hechos posteriores al retiro o muerte y atendiendo además el contenido del
artículo 93 del Código Civil, que dispone la delación de la herencia a la
criatura que está por nacer, de los derechos radicados en cabeza del titular,
al momento de la muerte.
“Como se
observa, la posibilidad de adquirir el derecho de reconocimiento de un 4% más
por concepto de subsidio familiar por la menor KELLY TATIANA, era apenas una
mera expectativa que tenía el entonces Agente HOYOS REYES NELSON JAVIER.”(subrayas
fuera del original)
CONSIDERACIONES
DE LA SALA
Competencia
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución
Política y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la
referencia.
Cuestión
Previa
1. La solicitante
pretende que a través de la acción de tutela, la Policía Nacional le reconozca
a su hija menor, nacida después de la muerte de su esposo, el derecho a recibir
el subsidio familiar que ofrece la institución a los hijos de sus miembros.
Esta Sala de
Revisión debe analizar, en consecuencia, la Sentencia de instancia que le negó
el beneficio a la solicitante para determinar si los argumentos expuestos en
ella son susceptibles de respaldo, o no lo son.
Antes debe aclarar que
dentro del expediente se encuentran sendas copias autenticas del registro de
matrimonio de Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal y Nelson Javier Hoyos Reyes,
registro de defunción de éste último y registro de nacimiento de Kelly Tatiana
Hoyos Aristizabal, quien nació seis meses y veinte días después del deceso de
su padre.
La decisión
judicial que se revisa
2. La providencia
del juzgado de instancia que decidió denegar la protección, se apoya en el
hecho de que dentro del expediente de la referencia “no  existe prueba que
indique que otras personas hayan sido beneficiadas por el subsidio echado de
menos por la petente en circunstancias similares a las que narra…”
En primer lugar,
esta Sala de Revisión considera que si bien la aseveración del juzgado es
cierta, pues nada indica que la Policía Nacional hubiera favorecido la
solicitud de otra persona puesta en las mismas circunstancias que la
demandante, el análisis sobre la viabilidad de la presente acción no debió
ceñirse a esa sola apreciación.
3. En su escrito
incoatorio, la demandante manifestó que la conducta de la Policía Nacional no
sólo vulneraba el derecho a la igualdad de su hija, sino que atentaba contra la
protección prevalente que la Constitución Política prescribe para los niños.
Sin embargo, el juez
de instancia no abordó con la profundidad requerida el asunto de la posible
vulneración de los derechos de los niños. En un párrafo de escasas ocho líneas,
el funcionario judicial despachó desfavorablemente la solicitud por considerar
que la normatividad allegada por la demandante y por la institución, no
permitía dilucidar las condiciones para acceder al derecho del subsidio
familiar del menor. El juez de tutela olvidó, en suma, hacer referencia a las
premisas que orientan el régimen de protección de los menores.
El derecho al
subsidio familiar
4. Sea lo primero
decir que el subsidio familiar ha sido reconocido por la Corte Constitucional
como una prestación derivada del derecho a la seguridad social. En efecto, la
Sentencia C-508/97, (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), se refirió a la
naturaleza de esta prestación en los siguientes términos:
“El subsidio
familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la
población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y
los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades
básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son
básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza
de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al
número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a
través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de
subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en
especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en
razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le
impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en
alimentación, vestuario, educación y alojamiento.
“Los principios
que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la
doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de
carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una
obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así
mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del
régimen de seguridad social.” (Sentencia C-508/97 M.P. dr. Vladimiro
Naranjo Mesa)(Subrayas fuera del original)
5. Reconocida como
está la naturaleza del derecho al subsidio familiar, esta Sala de Revisión debe
analizar si dicha prestación es susceptible de protección por vía de tutela,
teniendo en cuenta que en el caso sub-judice se trata de los derechos de
un menor de edad. Para tales efectos, es procedente primero que se haga un
breve esbozo de la manera como la jurisprudencia de esta Corporación ha tratado
el tema de los derechos fundamentales de los niños.
Los derechos
de los niños
6. El artículo 44 de
la Constitución Política establece:
“ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
“La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
“Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
7. En desarrollo del
precepto constitucional transcrito y de manera unánime, la Corte Constitucional
ha reconocido en su extensa jurisprudencia que los niños gozan de una especial
y prevalente protección por parte del Estado. Otras disposiciones
constitucionales, como los artículos 42, 50, 53, 68 y 356, se encargan así
mismo de consagrar privilegios en favor de la niñez, a cargo de los padres y
del conglomerado social. Además, la Corte ha entendido que la Constitución
también se refiere a los niños cuando prevé en su artículo 13 una protección
especial para aquellas personas que por sus condiciones particulares, se
encuentran en estado de debilidad manifiesta. Por ello, esta Corporación
recalca en el hecho de que la protección al menor debe ser tan amplia como
jurídica y económicamente resulte factible.
8. Adicional a lo
anterior, se ha establecido por parte de la jurisprudencia que la protección
especial ofrecida a los niños no sólo proviene de la legislación interna sino
de los tratados y convenios internacionales adoptados por Colombia, que a la
luz del artículo 93 superior prevalecen sobre la normatividad doméstica.
9. Consecuencia
directa de esta protección es que muchos de los derechos sociales, económicos y
culturales que no son fundamentales sino por conexidad, adquieren esta
categoría cuando su titular es un menor de edad. Tal sucede, por ejemplo, con
los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud: para las
personas adultas, éstos no son derechos fundamentales, a menos que se pruebe
por conexidad que su vulneración afecta uno de estos últimos[1]; sin embargo, en los
niños, por virtud de esa aludida prevalencia y protección especial de que habla
la Carta Política, sí adquieren tal categoría. Tal es el sentido de la
siguiente cita jurisprudencial:
“Pero además, la
nueva Constitución, al ocuparse de los derechos de los niños, no desatendió al
desarrollo del derecho social contemporáneo y estableció, como corresponde a su
evolución, las nuevas manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio
rango de derecho constitucional fundamental a algunos derechos de los menores
como el de la seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante
que deba encontrarse su armonía con otras manifestaciones programáticas
específicas, que también son  proyección suya.” (SU- 043/95 M.P.Dr Fabio Morón
Díaz)(Subrayas por fuera del original)
10. El corolario
procesal del anterior principio es que, a diferencia de las acciones
interpuestas en favor de los adultos, las tutelas encaminadas a proteger, entre
otros, los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores, proceden
sin necesidad de que la relación causal entre la vulneración del derecho
prestacional y el perjuicio del derecho fundamental quede demostrada; entre
otras cosas, porque según el artículo 42, numeral 9, del Decreto 2591 de 1991,
se presume la indefensión de los niños en cuyo favor se interpone una acción de
tutela. La Corte ha tenido la oportunidad de verter sobre este asunto los
siguientes conceptos:
“No obstante, en la
Constitución ha sido señalado de manera expresa el caso de los niños, cuyo
derecho a la seguridad social es fundamental y susceptible, por tanto, de ser
reclamado, mediante el ejercicio de la acción de tutela, de manera inmediata
aunque no incondicional.
“Ello es así por
cuanto el artículo 44 de la Carta enuncia este derecho entre los que se reconocen
a los niños con carácter prevalente, a la par que el 48 supedita la prestación
del correspondiente servicio público a los términos y forma que determine la
ley.
“La Sala Plena de la
Corte, en el aludido fallo, dejó en claro que el trato especial otorgado por el
Ordenamiento a los menores tiene el alcance de una preeminencia o primacía, que
debe su razón de ser, como esta Sala lo ha advertido reiteradamente, a las
condiciones de debilidad e indefensión que los caracteriza, dada la crucial
etapa de formación física y mental por la que atraviesan, y a la promesa que su
sana supervivencia representa para la sociedad del futuro.
“Es evidente que las
obligaciones radicadas en las entidades y organismos, públicos y privados, que
tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y amplían en la medida en
que estén de por medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose
de ellos, aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneración por
negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido
elevados por la propia Constitución.
“Ello se refleja a
nivel internacional en la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por
Colombia y aprobada mediante la Ley 12 de 1991, y en el orden interno en la
clara advertencia del Decreto Ley 1298 de 1994, mediante el cual se expidió el
Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo
artículo 10 establece:
“ ‘Artículo 10. Derecho
a la seguridad social para los niños. De conformidad con lo dispuesto en la
Ley 12 de 1991, el Estado reconocerá a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, y adoptará las medidas necesarias para
lograr la plena realización de este derecho de conformidad con la legislación
vigente’ ". (T-001/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
De lo dicho con
anterioridad puede colegirse que el derecho a recibir el subsidio familiar, que
ha sido reconocido como una derivación prestacional del derecho a la seguridad
social, puede ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de
edad, pues la Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho
fundamental.[2]
11. Analizado este
punto, resulta imprescindible volver al contenido de la providencia del Juez
Quinto Civil Municipal, pues éste sostiene que no existe claridad sobre la
titularidad del derecho a la prestación social reclamada para la menor en cuyo
favor se interpone la tutela. Al respecto conviene hacer referencia al concepto
emitido por la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, que sirvió de base para
que esta institución negara el reconocimiento de la prestación social, pues, de
seguro, éste contribuyó a que el juez se declarara confundido respecto de la titularidad
del mencionado subsidio. Adicionalmente, se hará referencia al oficio que la
misma institución remitió a esta Sala de Revisión, en cumplimiento de los
dispuesto por el Auto del 20 de abril del año en curso.
Dice el concepto que
para adquirir el beneficio del subsidio familiar es necesario probar la
existencia del menor en los términos señalados por el artículo 90 del C.C.
“separarse completamente de la madre y haber sobrevivido siquiera un momento”
(sic) y no la mera expectativa de vida.
El concepto incurre
en una imprecisión jurídica que se intentará resaltar, luego de hacer algunas
precisiones sobre los derechos de quienes están por nacer.
12. La Corte
Constitucional debe recordar que éste grupo, el de los llamados nasciturus,
también se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta
Fundamental reserva para los niños.
La tradición
jurídica más acendrada, que se compagina con la filosofía del estado social de
derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto
es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios
internacionales suscritos por Colombia, así como el preámbulo de la
Constitución Política, cuando asegura que el Estado tiene la obligación de
garantizar la vida de sus integrantes; el artículo 43, al referirse a la
protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a los
niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que
los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos,
tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus
derechos fundamentales.[3]
La Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y
esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Tanto así, que en
desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislación penal castiga
severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (Art.
343 Código Penal), y la civil concede facultades expresas al juez para
custodiarlos (Art. 91 Código Civil).
Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que un principio lógico de razonabilidad exige considerar en
particular cada unos de los derechos fundamentales, incluso aquellos que se
predican exclusivamente de los niños, para determinar cuál puede y cuál no
puede ser exigido antes del nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como
el derecho a la libertad personal o libertad de cultos, el derecho al debido
proceso o el derecho a la recreación no pueden ser objeto de protección
prenatal porque la propia naturaleza de su ejercicio no es compatible con el
ser que aun no ha dejado el vientre materno.
13. Algo similar
ocurre con los derechos de rango legal derivados, no de las condiciones
inherentes a la naturaleza humana, sino de la ley positiva. Aunque de las
normas señaladas podría deducirse la absoluta consagración del principio según
el cual “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto que le favorezca”,
lo cierto es que en materia de derechos de origen meramente legal, la ley ha
sometido su goce a la condición suspensiva de que la criatura nazca. Al decir
del artículo 93 del Código Civil, los derechos se encuentran en suspenso hasta
que se verifica el nacimiento. “Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron.” Sólo en el caso de que la
criatura muera dentro de la madre, perezca antes de estar completamente
separada de ella o no sobreviva a la separación un momento siquiera, los
derechos pasan a terceras personas como si el individuo jamás hubiese existido.
Debe entenderse que el artículo 93 hace referencia a los derechos de rango
legal, porque, como se ha dicho, los derechos fundamentales inherentes a la
condición humana y compatibles con la circunstancia de no haber nacido, no
están suspendidos, sino en plena vigencia, mientras no ocurra el alumbramiento.
14. De todo lo dicho
puede concluirse que los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre
el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo
pueden hacerse efectivos, sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario,
los derechos fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser
exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado.
15. Salta a la vista
entonces el yerro en que incurrió la Oficina Jurídica de la Policía al emitir
el concepto pertinente, que sirvió de base a la División de Prestaciones
Sociales para negar la solicitud y que, a su vez, fue refrendado mediante el
oficio que esa dependencia remitió a esta Sala de Revisión en cumplimiento de
lo ordenado por el Auto del 20 de abril de 1998.
La Policía Nacional
desconoció que el alumbramiento actualizaba en cabeza del recién nacido todos
los derechos que tenía en suspenso desde el momento de la concepción, en
particular, el derecho fundamental al subsidio familiar como derivación del
derecho a la seguridad social. Por eso, la menor en favor de quien se interpone
esta tutela, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, adquirió el
derecho al subsidio familiar desde el instante en que fue engendrada -a pesar
de que sólo pudo hacerlo efectivo después de nacer-, debido a que así lo imponía
la naturaleza misma de la prestación.
De otro lado, la
misma institución reconoció que la hermana mayor de Kelly Tatiana -Yuli
Vanessa- fue favorecida con los 5 puntos porcentuales que el artículo 46 del
Decreto 1213 de 1990 reconoce para el primogénito de los agentes de policía.
Así mismo, acepta que la circunstancia de no haber nacido, impidió que se le
otorgase el 4% adicional sobre la partida del subsidio familiar que el mismo
artículo concede a los demás hijos del agente. En estas condiciones, la
decisión de la institución tutelada no sólo desconoció la normatividad de los
derechos que penden sobre el que está por nacer, sino que adujo, como razón
para negar el beneficio, una circunstancia fáctica que la ley tiende a
favorecer, antes que a perjudicar.
16. El juez Quinto
Civil Municipal de Bogotá no analizó estas consideraciones cuando estudió la
vulneración a los derechos de la niña Kelly Tatiana Hoyos. De haberlo hecho,
habría llegado a la conclusión de que los argumentos de corte reglamentario expuestos
por la Policía Nacional, relacionados con la imposibilidad de modificar la
partida de subsidio familiar después de liquidado la pensión, no tenían el
poder de imponerse sobre la evidente y reiterada prevalencia que la
Constitución le da a los derechos de los niños - tanto a los nacidos como a los
que están a punto de hacerlo-.
Al respecto cabe
hacer la siguiente precisión. La Policía Nacional señaló que el artículo 109
del Decreto 1213 de 1990, impone la restricción de modificar la partida de subsidio
familiar incluida en la liquidación de la pensión, por hechos ocurridos después
“del retiro o muerte del Agente”(sic). La norma dispone al tenor
literal: “A partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de
subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la
liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se
refiere el artículo 100 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna
especie. Tampoco habrá lugar a la modificación e inclusión de dichas partidas
por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Agente. Lo anterior no
obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento,
disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de
liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se
compruebe que al Agente se le venía considerando un porcentaje diferente al que
legalmente le correspondía”
Para esta Sala de
Revisión, la interpretación de la norma en el sentido de que el nacimiento es
un hecho posterior a la muerte que impide la modificación de la partida de
subsidio familiar no es un argumento de recibo, pues de lo que ha sido
expuesto, incluso a riesgo de incurrir en molesta reiteración, se concluye que
el hecho genitivo de esa prestación no es el alumbramiento sino la concepción.
El procedimiento hermenéutico adelantado por la Policía conlleva una
vulneración del derecho a la igualdad de la menor Kelly Tatiana, pues le impide
disfrutar el beneficio que legítimamente le asiste de recibir un porcentaje
correspondiente al subsidio familiar, tal como lo hace su hermana mayor. Como
se ha recalcado, la circunstancia de no haber nacido no puede entenderse como
criterio para establecer este tipo de diferencias que van en absoluta contravía
de las normas constitucionales que reconocen en el subsidio familiar de los
menores un derecho fundamental. Si los preceptos de rango superior son los que
obligan a las autoridades estatales a proteger especialmente el derecho del
niño, no se entiende cómo puedan esgrimirse normas de inferior rango para
desconocerlo.
Por las razones
anteriores, la sentencia proferida en única instancia debe ser revocada y, en
su lugar, se tutelarán los derechos invocados por la peticionaria ordenándosele
a la Policía Nacional el subsidio familiar que se reclama. Para tales efectos,
se reliquidará la pensión recibida por la madre con base en el incremento
porcentual que le corresponde a su hija, desde el momento en que aquella elevó
la reclamación ante la División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional,
pues se entiende que desde ese instante surgió para ella la necesidad de contar
con el apoyo económico del subsidio.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero: REVOCAR
la Sentencia proferida el 25 de septiembre de mil novecientos noventa y siete
(1997) por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santafé de Bogotá, en el
proceso de tutela incoado por la señora Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal en
contra del Jefe de Sección y Prestaciones Sociales, Unidad de Prima y subsidio
de la Policía Nacional, por las razones expuestas en esta sentencia.
Segundo: CONCEDER
la protección del derecho a la seguridad social de la menor Kelly Tatiana
Hoyos. Para tales efectos, se ORDENARA a la Policía Nacional, División de
Prestaciones Sociales, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes
a la notificación del presente fallo, RELIQUIDE la pensión recibida por la
madre, con base en el incremento porcentual que le corresponde a su hija por
concepto del subsidio familiar.
Tercero: LÍBRESE
por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ
Magistrada (e)
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia T-223/98
Referencia:
Expediente T-150960
Magistrado
Ponente:
Dr.
VLADIMIRO NARANJO MESA
No
Obstante compartir la decisión de tutelar el derecho a la seguridad social de
la menor Kelly Tatiana Hoyos, por las consideraciones que obran en la parte
motiva de la sentencia: los derechos de los niños y el derecho a la igualdad,
estimo que no eran necesarias las consideraciones sobre el nasciturus, pues los
derechos que reclamaba la madre, ante la entidad demandada, corresponden a los
que tiene su hija, que nació el 28 de febrero de 1994, y no los de quien no
había nacido.
La
entidad demandada, al negar el subsidio familiar a la menor, una vez ésta
empezó su existencia legal, desconoció que cuando ocurrió su nacimiento, ella
entró a gozar de los derechos que tenía diferidos.
Es
decir, la Policía Nacional desconoció que "Los derechos que se diferirían
a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron".
(artículo 93 del Código Civil)(se subraya).
En
consecuencia, no era necesario entrar a analizar los derechos del nasciturus,
pues no eran éstos los que se estaban vulnerando, sino los de una persona con
existencia constitucional y legal reconocida.
CARMENZA ISAZA DE
GOMEZ
Magistrada (E)
[1] Cfr. entre otras, Sentencias Su 111/97,
Su-480/97 y T-322 de 1997
[2] Cfr. Sentencias T-703/96 y T-202/97
[3] Cfr. Sentencia T-179/93