C-644-16
Sentencia C-644/16
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-No
vulnera el principio de legalidad ni el debido proceso
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Administración y recaudo de contribuciones
parafiscales agropecuarias y pesqueras/LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2014-2018-Asunción temporal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural para administrar contribuciones parafiscales por encargo fiduciario,
cuando entidad encargada no garantice el cumplimiento de reglas y políticas en
la materia
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN MATERIA TRIBUTARIA-Relación
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Naturaleza
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Características
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Jurisprudencia constitucional
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Condición de tributo/CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Características
CONGRESO-Establece contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones
parafiscales/CONGRESO-Amplio margen de configuración para establecer los
tributos y regular los procedimientos para su recaudo y administración
LEYES, ORDENANZAS Y ACUERDOS-Deben fijar directamente los elementos del
tributo
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Competencia del legislador
PARAFISCALIDAD-Fuentes formales del derecho/CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Fuentes formales del derecho/SISTEMA DE FUENTES FORMALES
DEL DERECHO APLICABLES A LA PARAFISCALIDAD-Normatividad/ESTATUTO
ORGANICO DEL PRESUPUESTO-Compila normas orgánicas que rigen el proceso de
preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Carácter obligatorio, singular, especial y
autónomo/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Recursos públicos sometidos al
control de las autoridades correspondientes
MANEJO, ADMINISTRACION, EJECUCION Y DESTINACION DE LA
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Alcance
a partir de la ley que la crea y las normas precedentes o sucesivas
relacionadas
ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO-Manejo, administración y ejecución de las
contribuciones parafiscales/ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO-Parámetro
de validez de disposiciones que crean y regulan las contribuciones
parafiscales/LEYES ORGANICAS-Parámetro de control de leyes ordinarias/LEYES
ORGANICAS-Hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato al
igual que leyes estatutarias
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Amplia regulación legislativa ordinaria
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Intervención transitoria en la regulación
de las contribuciones parafiscales y ejercicio de funciones administrativas por
particulares/POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Expedición
de decretos, resoluciones y órdenes para la ejecución de leyes
SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE PARAFISCALIDAD-Integrado por normas que fijan el régimen
de las contribuciones parafiscales/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Rigor en la
determinación política de los elementos del tributo/CONTRIBUCION PARAFISCAL-Regulación
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Validez de la actividad reglamentaria incluye las condiciones generales que rigen
su administración
MATERIALIDAD
LEGISLATIVA-Definición de los elementos esenciales de las contribuciones parafiscales/POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Exige
que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad
legislativa/MATERIALIDAD LEGISLATIVA-Definición
depende de la materia que regula
DECRETO UNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR ADMINISTRATIVO
AGROPECUARIO, PESQUERO Y DE DESARROLLO RURAL-Regulación reglamentaria actual
COMPETENCIA REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL-Diferencia con la atribución que habilita a
las autoridades para fijar las tarifas de las tasas y contribuciones/METODO
Y SISTEMA PARA FIJAR LA TARIFA DE TASAS Y CONTRIBUCIONES-Competencia
compartida entre gobierno y autoridades/METODO Y SISTEMA PARA FIJAR LA
TARIFA DE TASAS Y CONTRIBUCIONES-Modelo flexible
ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL-Asignación de funciones públicas a
particulares/FUNCION PUBLICA-Atribución/FUNCION PUBLICA-Límite a
la autonomía de las partes intervinientes
REGIMEN DE ADMINISTRACION DE LAS CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Relación
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Particulares encargados de la
administración están vinculados con sujeción a la ley/CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Asignación de funciones públicas a particulares con sujeción a
la ley
ADMINISTRACION DE RECURSOS PARAFISCALES A PERSONAS
JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO-Atribución
de funciones públicas/ATRIBUCION DE FUNCIONES PUBLICAS-Fundamento
constitucional
EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES-Condiciones/EJERCICIO DE FUNCIONES
ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES-Recaudo y administración de recursos parafiscales
EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES-Asignación por entidades públicas/EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Regulación normativa/EJERCICIO DE FUNCIONES
ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES-Límites en la atribución
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR ENTIDADES PUBLICAS Y
PARTICULARES-Ejercicio
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE ADMINISTRACION DE
RECURSOS PARAFISCALES-Proyección
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE RECURSOS PARAFISCALES POR
PARTICULARES-Regulación
normativa
COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA EN LA
FIJACION DEL REGIMEN DE ADMINISTRACION DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Alcance/COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA
REPUBLICA EN LA FIJACION DEL REGIMEN DE ADMINISTRACION DE LAS CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Jurisprudencia constitucional
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES POR PARTICULARES-Jurisprudencia constitucional
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS-Ley 1753 de 2015 no libra a la discrecionalidad del
Presidente o del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el ejercicio de
las competencias previstas/COMPETENCIAS REGLAMENTARIAS DEL PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA Y FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-Alcance
ADMINISTRACION DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Función administrativa/ADMINISTRACION DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES POR PARTICULARES-Actuación de conformidad con
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad/CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Principios de las actuaciones y procedimientos
administrativos/ADMINISTRACION DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Reglas
establecidas en el Decreto 111 de 1996
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES POR PARTICULARES-Sujeción a las reglas establecidas en la Ley 489 de 1998
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS-Objetivos de la inversión de recursos
ADMINISTRACION DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Reserva legal en materia tributaria no
opera con idéntica intensidad en todos los frentes
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO EN EL REGIMEN DE
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Límite de la actividad reglamentaria del
Presidente de la República
ADMINISTRACION DE RECURSOS PUBLICOS-Corresponde a los órganos del Estado/ADMINISTRACION
DE RECURSOS PUBLICOS POR PARTICULARES-Autorización del legislador al amparo de su libertad de
configuración
ADMINISTRACION DE RECURSOS PUBLICOS POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-Ejercicio
bajo los principios del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo/ADMINISTRACION DE RECURSOS PUBLICOS POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-Aplicación
del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo garantiza del debido proceso
DEBIDO PROCESO-Aplicación a toda clase de actuaciones administrativas/DERECHO
AL DEBIDO PROCESO-Alcance en materia administrativa
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS-Intervención debe adoptarse mediante acto motivado
sujeto a la jurisdicción contencioso administrativa para corregir cualquier
abuso en su ejercicio
Referencia:
Expediente D-11232
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 106 (parcial) de la Ley 1753 de
2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
‘Todos por un nuevo país’”
Actor:
Adelaida Ángel Zea
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá
D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES[1]
1.     La demanda de inconstitucionalidad
1.1.
Normas demandadas
En
ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, la ciudadana Adelaida
Ángel Zea demandó el fragmento del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 que
habilita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para asumir
temporalmente, mediante un encargo fiduciario, la administración de las
contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, cuando la entidad
administradora no esté en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas
y políticas correspondientes, de acuerdo con las razones especiales
establecidas reglamentariamente.
El
fragmento impugnado se transcribe y subraya a continuación:
“LEY 1753 DE 2015
(junio 9)
Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 106. ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LAS
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS. La administración de todas las contribuciones
parafiscales agropecuarias y pesqueras se realizará directamente por las
entidades gremiales que reúnan condiciones de representatividad nacional de una
actividad agropecuaria o pesquera determinada y hayan celebrado un contrato
especial con el Gobierno nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la
ley que haya creado las contribuciones respectivas.
Las
colectividades beneficiarias de contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras también podrán administrar estos recursos a través de sociedades
fiduciarias, previo contrato especial con el Gobierno nacional. Este
procedimiento también se aplicará en casos de declaratoria de caducidad del
respectivo contrato de administración.
Si
la entidad administradora no está en condiciones de garantizar el cumplimiento
de las reglas y políticas que debe regir la ejecución de las contribuciones
parafiscales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por razones
especiales definidas mediante reglamento, podrá asumir temporalmente, a través
de un encargo fiduciario, la administración de dichas contribuciones y efectuar
el recaudo.
La
fiducia será contratada de conformidad con las normas de contratación estatal.
Mientras
se surte el procedimiento de contratación de la fiducia, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural podrá realizar directamente el encargo
fiduciario por término no mayor a 6 meses. En todo caso los rendimientos
financieros de dicho encargo fiduciario no podrán ser inferiores al promedio de
mercado.
Lo
anterior igualmente procederá en caso de incumplimiento de las cláusulas del
contrato especial de administración.
PARÁGRAFO
1o. Las entidades
administradoras de los Fondos provenientes de contribuciones parafiscales
agropecuarias y pesqueras podrán demandar por vía ejecutiva ante la
jurisdicción ordinaria el pago de las mismas. Para este efecto, el
representante legal de cada entidad expedirá, de acuerdo con la información que
le suministre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el certificado en el
cual conste el monto de la deuda y su exigibilidad.
PARÁGRAFO
2o. El contribuyente o
recaudador de la contribución parafiscal que no la pague o transfiera
oportunamente a la entidad administradora, cancelará intereses de mora a la
tasa señalada para el impuesto de renta y complementarios.
PARÁGRAFO
3o. Los miembros de las juntas
directivas de los fondos que manejen recursos parafiscales, distintos a
aquellos que representen a entidades públicas, deberán ser elegidos por medios
democráticos que garanticen la participación de los gravados con la cuota
parafiscal respectiva.”.
1.2.
Cargos
A juicio
de la actora, la previsión legal demandada es incompatible con los artículos
29, 150 y 338 de la Carta Política, así como con el artículo 29 del Estatuto Orgánico
del Presupuesto Nacional, compilado por el Decreto 111 de 1996, tal como se
explica a continuación.
1.2.1.
Desconocimiento del
principio de reserva legal en materia tributaria
En primer
lugar, la norma habría infringido el principio de reserva de ley, y por esta
vía habría vulnerado los artículos 150.12 y 338 de la Carta Política, así como
el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, que constituye un parámetro de
constitucionalidad de las leyes por su naturaleza, contenido y jerarquía
estatutaria. Según la accionante, la infracción se presenta porque el precepto
impugnado otorgó facultades normativas al Ejecutivo que eran privativas del
legislador y de las que, por consiguiente, este último no podía desprenderse.
En efecto,
según los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política, los tributos
deben ser creados exclusivamente por los órganos de representación popular,
instancias que por este motivo, detentan la competencia para definir los
elementos esenciales de las obligaciones tributarias. A su turno, las
contribuciones parafiscales constituyen una especie de tributo que revisten
algunas particularidades por gravar únicamente a un sector social y económico
específico, que es también su único destinatario. En virtud de esta
peculiaridad, a nivel constitucional se ha determinado que el sujeto encargado
del recaudo y de la administración de los recursos correspondientes, es un
elemento esencial de las contribuciones parafiscales, sujeto al principio de
reserva de ley.
Es así
como el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989,
179 de 1994 y 225 de 1995, leyes estatutarias a las cuales se debe sujetar la
actividad legislativa, determina que “la administración y ejecución de estos
recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y
se destinarán solo al objeto previsto en ella”. Teniendo en cuenta la
naturaleza de este gravamen, la propia Corte Constitucional ha establecido que
el principio de legalidad del tributo se extiende, en el caso de las contribuciones
parafiscales, al sujeto en cargado de su manejo, y a los criterios básicos para
la ejecución de esta actividad. Es así como en la sentencia C-298 de 1998 la
Corte sostuvo que “por las características mismas de los recursos
parafiscales, la ley también debe señalar cuál es la entidad administradora de
estas cuotas, así como la destinación especial de las mismas”. Con
fundamento en esta exigencia de orden constitucional, las distintas leyes que
han creado las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, han individualizado
también la instancia encargada del recaudo y administración de los recursos,
tal como ocurre en las leyes 89 de 1993 y 114, 117, 118 y 138 de 1994.
En este
orden de ideas, correspondía de manera privativa al Congreso definir las
hipótesis y las condiciones bajo las cuales se sustrae a las referidas
entidades de dicho rol, y en las que la función respectiva se entrega
temporalmente a las instancias gubernamentales.
El
precepto legal impugnado, sin embargo, habría desconocido esta directriz
constitucional al facultar al Ejecutivo para determinar los casos en que el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural puede efectuar la labor que de
ordinario realizan las entidades gremiales designadas por el legislador, sin
siquiera fijar una pauta clara, concreta y objetiva que permita definir el
catálogo de hipótesis en que opera este desplazamiento, ni las condiciones que
deben satisfacer las entidades gremiales para no ser retiradas de la función
que en principio le corresponde de manera privativa: “Siendo, como se ha
visto, que uno de los elementos que constituyen la parte estructural del
tributo parafiscal es precisamente el de la administración de los recursos
generados por él, dejar a la decisión del reglamento la definición de las
razones especiales que ameritan apartar a una entidad definida o caracterizada
por la ley de un tributo parafiscal y que, además, ha suscrito un contrato de
administración con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de la labor
encomendada al respecto, como lo hace la norma demandada, viola, entonces,
ostensiblemente la reserva de ley”.
1.2.2. Desconocimiento del derecho al debido proceso.
Asimismo, el precepto impugnado habría violado el
debido proceso, por cuanto en éste se facultó al Ejecutivo para definir las
hipótesis en las que la administración pública puede terminar unilateralmente
la relación contractual entre las entidades administradoras de los recursos
parafiscales y el Ministerio de Agricultura y de Desarrollo Rural, y en las que
esta instancia gubernamental puede desplazar, también de manera unilateral, al
órgano que por ley le corresponde el manejo de las referidas contribuciones,
pese a que el órgano llamado a desarrollar esta materia era el propio Congreso
y no el gobierno nacional.
En la medida en que el inciso final del artículo 150
de la Constitución Política radica en el Congreso la potestad para fijar el
régimen de contratación estatal, y en la medida en que el manejo de los
recursos parafiscales agropecuarios y pesqueros por parte de las entidades
gremiales se materializa a través de un contrato suscrito entre tales
organismos y las instancias gubernamentales, la definición de los casos en que
se retira a aquellas de dicha actividad, supone necesariamente una intervención
en la relación contractual, y por tanto, éste tópico debía ser objeto de un
desarrollo legal, y no reglamentario.
La irregularidad anterior se agravaría por la
circunstancia de que la norma no solo otorgó competencias normativas en materia
de contratación estatal al Ejecutivo, sino que además, lo hizo en asuntos
especialmente sensibles en los que el Estado ejerce potestades exorbitantes y
excepcionales en las que el particular se encuentra en una situación de
inferioridad, y en los que el objeto y el efecto del procedimiento reglado es
la restricción al ejercicio de los derechos. En virtud de estas dos
particularidades, el derecho al debido proceso exigía que estos procedimientos
fuesen regulados, al menos en sus líneas básicas, por el legislador, y pese a
ello, el precepto demandado facultó al Ejecutivo para fijar estos lineamientos,
incluso en un punto tan fundamental como la definición de las hipótesis en que
una entidad gremial puede ser desplazada de su función de administrar los
recursos parafiscales.
Lo anterior significa que “la ley del plan, sin
haber determinado la ‘materia reglamentable’ está derivando hacia el Presidente
de la República el poder normativo para definir las causales y circunstancias
en que la entidad administradora deja de estar en ‘condiciones de garantizar el
cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la ejecución de esta
clase de tributos’ (…) Ello significa que por medio de la disposición demandada
el legislador ha declinado su competencia normativa para la regulación de unos
supuestos en los cuales la administración, unilateralmente, puede afectar,
además de la situación y los derechos contractuales de un particular, la de
todo el grupo social involucrado en la correspondiente actividad agropecuaria y
pesquera que representa la entidad gremial contratista del Estado”.
1.3.
Solicitud
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la
accionante solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del inciso 3
del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015.
2.
Trámite procesal
2.1.
Mediante auto del día 19 de
febrero de 2016, el magistrado sustanciador admitió la demanda, adoptando dos
tipos de órdenes: (i) de una parte, con el objeto de contar con elementos de
contexto, se requirió información al Ministerio de Agricultura y de Desarrollo
Económico sobre el uso que el gobierno nacional habría dado a la norma
controvertida; (ii) de otro lado, se corrió traslado de la demanda para
continuar el trámite procesal.
2.2.
Con respecto a la primera de estas
órdenes, se requirió al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que
remitiera un informe a esta Corporación, indicando los casos en que con
fundamento en el inciso 3 de la Ley 1753 de 2015, el referido organismo asumió
temporalmente el recaudo o administración de alguna contribución agropecuaria o
pesquera, indicando: (i) el gravamen específico objeto de la medida; (ii) las
razones por las que se retiró a la entidad gremial de la administración de los
correspondientes recursos; (iii) la figura jurídica utilizada para el
desplazamiento; (iv) lapso temporal por el cual el Ministerio asumió el rol de
la entidad gremial.
2.3.
Con respecto al segundo tipo de
órdenes, se dispuso: (i) Correr traslado de la demanda al Procurador General de
la Nación; (ii) fijar en lista la disposición acusada, con el objeto de que
fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano; (iii) comunicar de la
iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del
Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, al Instituto Colombiano Agropecuario, a la Contraloría General
de la República y a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca; (iv) invitar
a participar dentro del proceso a las facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Javeriana, de la Universidad Externado de Colombia, de la
Universidad Nacional de Colombia, de la Fundación Universitaria Agraria de
Colombia y de la Universidad del Sinú; asimismo, a las entidades gremiales del
sector agropecuario y pesquero, a saber, la Federación Nacional de Arroceros
(Fedearroz), la Federación Nacional de Cacaoteros (Fedecacao), la Confederación
Cauchera Colombiana, la Federación Nacional de Cultivadores de Cereales
(Fenalce), la Asociación Hortifrutícola de Colombia (Asohofrucol), la
Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (Fedepalma), la
Federación Nacional de Productores de Panela (Fedepanela), la Confederación
Colombiana de Algodón (Conalgodón), la Federación Nacional de Productores de
Tabaco (Fedetabaco), la Federación Colombiana de Productores de Papa
(Fedepapa), la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia
(Asocaña), la Federación Colombiana de Ganaderos (Fedegan), la Federación
Nacional de Avicultores de Colombia (Fenavi), la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia, y la Asociación Colombiana de Porcicultura.
3.
Respuesta al requerimiento
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
3.1.
Una vez requerido el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural sobre los casos en que con fundamento en el
precepto demandado se ha retirado a una entidad gremial del recaudo y
administración de recursos parafiscales agropecuarios y pesqueros, el organismo
radicó oficio el día 14 de marzo de 2016.
3.2.
En el referido documento se
informa que la entidad administra temporalmente los recursos correspondientes
al Fondo Nacional del Ganado en aplicación del artículo 106 de la Ley 1753 de
2015, pero que, propiamente hablando, esto no ocurrió por haber desplazado a
Fedegan de su actividad contractual, sino porque el 31 de diciembre de 2015 se
venció el plazo de ejecución del contrato respectivo, de modo que cuando el
gobierno asumió su rol por el plazo de un año prorrogable por otro, no se
encontraba vigente ningún contrato entre las partes.
3.3.
Asimismo, el Ministerio aclara que
como según el artículo 7 de la Ley 89 de 1993 el contrato con Fedegan debía
tener un plazo mínimo de diez (10) años, plazo que expiró, que como según el
artículo 30 de la Ley 101 de 1993 existen otras modalidades de administración
de recursos parafiscales, y que como según la jurisprudencia constitucional los
contratos que celebra el Estado con las entidades gremiales no son a
perpetuidad, de modo que una vez vencido el término el Estado puede contratar a
quien ofrezca mejores garantías de cumplimiento[2],
la decisión del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural encuentra plena
justificación en el ordenamiento jurídico.
4.
Intervenciones
4.1.
Intervenciones que
solicitan un fallo inhibitorio (Presidencia de la República[3], Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural[4],
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[5],
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6]
y Universidad Externado de Colombia[7])
4.1.1.
Los intervinientes señalados
sostienen que los cargos de la demanda no suministran los elementos de juicio
para valorar la constitucionalidad de la previsión normativa atacada, y que por
tal razón, esta Corporación debe abstenerse de emitir un pronunciamiento de
fondo. En este sentido, se advierten cuatro tipos de deficiencias, que explican
a continuación:
4.1.2.
En primer lugar, se argumenta que
la demanda plantea una problemática ajena y extraña al control abstracto de
constitucionalidad, ya que mientras este último mecanismo está diseñado
exclusivamente para debatir asuntos relacionados con la compatibilidad de la
legislación con el ordenamiento superior, la actora introduce, de manera
subrepticia, cuestiones de orden casuístico relacionadas con las decisiones
concretas que habría adoptado el gobierno nacional en relación con la
administración de un fondo parafiscal específico. De este modo, entonces, la
accionante pretende solucionar controversias y litigios de otra naturaleza, a
través de un dispositivo procesal concebido para evaluar, en abstracto, la
constitucionalidad del sistema jurídico. De hecho, la Corte ya habría
identificado el trasfondo de la demanda cuando en el auto admisorio de la
demanda requirió información sobre los casos en que, con fundamento en el
precepto demandado, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural habría
asumido el recaudo y la administración de contribuciones parafiscales
agropecuarias y pesqueras, desplazando de tal labor a una entidad gremial.
La impertinencia de este tipo de análisis ya ha sido
advertida por la misma Corte Constitucional al sostener enfáticamente que en el
contexto de las demandas de inconstitucionalidad “son inaceptables los
argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales o
doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista
subjetivos en los que le demandante en realidad no está acusando el contenido
de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un
problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición
en un caso específico”[8].
4.1.3.
En segundo lugar, se señala que
los cargos de la demanda son inconsistentes con su pretensión, en la medida en
que los señalamientos de la actora apuntan a controvertir, no la previsión
legal cuya inexequibilidad se solicita, sino otro contenido normativo ajeno a
la controversia judicial[9].
En efecto, la accionante pretende que se retire del
ordenamiento jurídico la disposición legal que faculta al Ejecutivo para asumir
temporalmente la administración de los recursos parafiscales agropecuarios y
pesqueros, pero inexplicable y paradójicamente los cargos no apuntan a demostrar
la inconstitucionalidad de esta medida, sino a poner en evidencia la invalidez
de la regla que habilita al gobierno para reglamentar esta materia, por una
presunta violación al principio de reserva de ley: “no es claro cómo el hilo
argumentativo de la [demanda] pretende expresar la vulneración de la
Constitución, sin ni siquiera establecer un vínculo determinante entre la norma
incoada y el texto constitucional. En otras palabras, las razones o el concepto
de la vulneración adolecen de una falla insubsanable, cual es la ausencia de la
demostración de que en efecto, el principio de reserva de ley en materia
tributaria (incorporado a través del artículo 338 constitucional), puede
predicarse del elemento de Administración del fondo”[10].
4.1.4. En tercer lugar, se argumenta que los cargos de la
demanda no logran dar cuenta de la inconstitucionalidad de la medida
legislativa atacada. A juicio de los intervinientes, las acusaciones
corresponden a señalamientos gratuitos e injustificados, vagos, globales e
indeterminados que no precisan el sentido de la contradicción entre el precepto
legal impugnado y el ordenamiento superior, y que por tanto, no suministran al
juez constitucional los insumos necesarios para valorar la previsión atacada a
la luz de las normas constitucionales que se estiman infringidas[11].
4.1.5. Finalmente, se afirma que los cargos del escrito de
acusación habrían partido de un entendimiento manifiestamente inadecuado tanto
de la legislación tributaria, como del texto constitucional y de la
jurisprudencia de esta Corporación.
4.1.5.1.
Un primer núcleo de yerros
hermenéuticos recae sobre el contenido y alcance del precepto controvertido y
de la legislación complementaria.
-
En efecto, según la actora, la
norma demandada delegó al gobierno nacional la facultad para determinar el
régimen de administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras, cuando en realidad la delegación se refiere únicamente a la
especificación de los casos en el que gobierno asume, temporal y
excepcionalmente, la actividad asignada de ordinario a las agremiaciones del
sector agrícola, a partir de una directriz clara e inequívoca, referida a la
imposibilidad de garantizar el cumplimiento de las normas y políticas que debe
regir la ejecución de las contribuciones parafiscales. Así las cosas, “no es
cierto que el legislador haya omitido determinar el responsable de administrar
los recursos parafiscales. En la ley están descritas las líneas básicas que
definen a cargo de quién y en qué circunstancias recae la responsabilidad de
gestionar esos dineros”[12].
-
De igual modo, la accionante
atribuye al precepto demandado un alcance que no tiene, pues aunque en la
demanda se sostiene que el legislador otorgó al gobierno nacional facultades
para establecer reglas especiales en materia de contratación estatal, y en
particular para terminar unilateralmente los contratos entre las entidades
gremiales y el Estado, en realidad el inciso atacado únicamente fija una medida
transitoria para la protección de los recursos parafiscales, medida transitoria
que puede adoptarse incluso sin que medie un contrato o cuando este se
encuentre vencido[13].
-
Y también falló la demandante al
asumir que con la potestad reglamentaria conferida al gobierno, éste puede
determinar caprichosamente los eventos en que una entidad gremial puede ser
desplazada de su rol de administrador de los recursos parafiscales, ya que la
misma ley fija una pauta objetiva, vale decir, la amenaza de incumplimiento de
las reglas y políticas existentes para los fondos parafiscales, y a su turno,
estas reglas y políticas se encuentran plenamente determinadas en la
legislación y en el contrato que se celebra con cada entidad gremial[14].
-
Por último, a los cargos de la
demanda subyace una falsa premisa sobre la naturaleza de las medidas que puede
adoptar el gobierno nacional en relación con la administración de los fondos
parafiscales, pues, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de
acusación, no se trata de medidas de carácter sancionatorio, sino de medidas
que adopta el Estado para garantizar la integridad de los recursos públicos,
sin que ello implique necesariamente someter a valoración la actuación de las
entidades gremiales, o de castigarlo por su gestión[15].
4.1.5.2.
Un segundo núcleo de yerros
interpretativos se refiere al propio texto constitucional y a la jurisprudencia
que fija su sentido y alcance. Y como consecuencia de ellos, el ejercicio
analítico de la demanda corresponde, no a una confrontación objetiva entre el
precepto demandado y el texto constitucional, sino a un cotejo entre el
significado que caprichosamente se le atribuye a uno y otro instrumento
normativo, y en particular a la Constitución Política, a los precedentes
constitucionales, y al sistema jurídico en general. Es así como la Corte ha
establecido en términos claros e inequívocos que la facultad para determinar
los elementos esenciales de los tributos recae exclusivamente en el órgano
legislativo, pero que en los demás aspectos no opera esta reserva de ley; pese
a la claridad de la jurisprudencia, la accionante tergiversó el sentido de esta
exigencia, y concluyó que las reglas relativas a la administración de los
recursos parafiscales constituye un asunto que solo puede ser desarrollado
normativamente por el Congreso, y nunca por vía reglamentaria[16].
Como puede advertirse, a este señalamiento subyace el
supuesto, a todas luces inaceptable, de que el principio de reserva legal es
absoluto e incondicionado, cuando la dinámica misma de la producción normativa
hace necesaria la intervención sistemática del Ejecutivo para concretar la
preceptiva legal. De este modo, incluso asumiendo la más creativa de las
interpretaciones del artículo 388 superior, resulta imposible concluir que
correspondía al Congreso definir las razones especiales por las que se puede
separar a una entidad gremial de la administración de una contribución
parafiscal. La accionante pretende sustentar su cargo en una afirmación aislada
de la Corte en el marco de la sentencia C-298 de 1998[17], pero sin tener en
cuenta el contexto en el que se efectuó esta aseveración, ni el contenido de la
providencia en su integridad, ni la jurisprudencia de este tribunal sobre tal
tópico[18].
4.1.6. De acuerdo con el planteamiento anterior, los
intervinientes señalados estiman que la controversia esbozada por la actora no
es susceptible de ser valorada en el escenario del control abstracto de
constitucionalidad, no solo porque los asuntos que se ponen a consideración de
la Corte son ajenos y extraños a este mecanismo de control del sistema
jurídico, sino también porque las acusaciones apuntan a controvertir un
contenido normativo distinto del que fue demandado, no logran demostrar la
oposición entre el precepto acusado y el ordenamiento superior, y se amparan en
un entendimiento inaceptable del sistema jurídico.
4.2.
Intervenciones que solicitan
la declaratoria de exequibilidad del precepto impugnado  (Presidencia de la
República[19],
Contraloría General de la República[20],
Instituto Colombiano Agropecuario[21],
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[22],
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[23],
Universidad Externado de Colombia[24],
Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca[25],
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[26], y
ciudadanos Alberto Castillo Lozada y Benjamín Quiñones Mera[27])
Los intervinientes señalados consideran que el precepto
demandado no contraviene las normas constitucionales que la accionante estima
infringidas, y que por tanto, debe ser declarado exequible por esta
Corporación. La defensa de la disposición se efectúa en tres frentes: la
libertad de configuración legislativa en la definición de la política
tributaria del Estado, el principio de reserva de ley en materia tributaria, y
el derecho al debido proceso en los procesos administrativos.
4.2.1. El precepto demandado a la luz de la libertad de
configuración legislativa[28]
En primer lugar, se argumenta que la medida
cuestionada se ampara en la libertad de configuración legislativa con la que
cuenta el Congreso de la República para definir la política tributaria del
Estado. En efecto, el órgano parlamentario cuenta con plena autonomía y con un
amplio margen de discrecionalidad para configurar los distintos tributos, y en
particular, para regular los procedimientos para su recaudo y administración.
Sobre esta base, en la disposición atacada se estableció que en eventos excepcionales,
cuando la entidad encargada regularmente de manejar los recursos parafiscales
no garantice las condiciones para el cumplimiento de las reglas y de las
políticas establecidas para este propósito, el Estado puede asumir
temporalmente esta función, en beneficio de los sectores gravados y
destinatarios de la contribución. “Resulta entonces irónico que la demanda
base sus argumentos en la supuesta vulneración del artículo 338 de la
Constitución, cuando –de acuerdo con la Corte Constitucional-, dicho margen
amplio de configuración encuentra sustento nada más ni nada menos que en la
misma Carta, en su artículo 363, que a su vez constituye un principio orgánico
e instrumental de dos principios: la igualdad y el Estado social de Derecho”[29].
4.2.2. El precepto demandado a la luz del principio de
reserva de ley en materia tributaria
4.2.2.1.
La segunda línea argumentativa
apunta a demostrar que las acusaciones por la presunta infracción del principio
de reserva de ley son infundadas. Para este efecto, los intervinientes precisan
el sentido y alcance de la referida exigencia constitucional, para luego
explicar la forma en la que la medida cuestionada se ajusta en su integridad a
los estándares propios del referido principio.
4.2.2.2.
Así, de una parte, se aclara que
el principio referido atiende a la necesidad de sea el propio órgano de
representación política el que defina el tipo de gravámenes a los que se
encuentran sometidos los ciudadanos, la magnitud de sus responsabilidades en
esta materia, y la finalidad de la obligación. En este entendido, el espectro
del principio de reserva legal en materia tributaria se extiende únicamente a
la definición de los sujetos activos y pasivos, de los hechos y las bases
gravables y de las tarifas, es decir, a los elementos esenciales de las obligaciones
tributarias. Es así como el artículo 338 determina que “en tiempos de paz
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales
y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley,
las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos”. Asimismo,
la jurisprudencia de este tribunal ha reiterado esta tesis, afirmando que la
exigencia del desarrollo por vía legislativa se extiende únicamente a los
elementos esenciales de los tributos[30].
Desde esta perspectiva, carece de toda justificación
la acusación de la demandante, en la medida en que las reglas relativas a la
administración de los fondos parafiscales por parte del Estado en eventos
excepcionales, no constituye un criterio que permita a los ciudadanos fijar el
alcance de sus obligaciones tributarias, y tampoco es un elemento esencial de
las mismas. En este orden de ideas, la circunstancia de que la ley haya deferido
al ejecutivo la regulación de esta materia, no implica en modo alguno renunciar
a la competencia privativa del legislador en la creación de los tributos y en
la definición de sus componentes fundamentales, ya que la delegación versa
sobre un asunto ajeno a los dispositivos esenciales.
Y si el propio texto constitucional fija de manera
clara e inequívoca los elementos esenciales de los tributos, a saber, los
sujetos activo y pasivo, los hechos y las bases gravables y las pautas del
sistema tarifario, mal puede apelarse a las presuntas particularidades de las
contribuciones para, a partir de allí, sostener que el régimen de
administración de los recursos parafiscales es un asunto que debe ser regulado
de manera privativa por el legislador: “Resulta entonces que las
contribuciones parafiscales son tributos, los cuales afectan y benefician un
sector particular. Pero acaso ellas (las contribuciones parafiscales) ‘por sus
particularidades’ tienen elementos diferentes a los tributos en general?(…)
evidentemente, no”[31].
Por este motivo, la sola circunstancia de que el
Estatuto Orgánico del Presupuesto haya determinado que la ley debe fijar el
esquema de administración de los recursos parafiscales, en modo alguno
significa que esta materia constituya un elemento esencial del tributo,
susceptible de ser desarrollado única y exclusivamente por el Congreso.
4.2.2.3.
De otro lado, los intervinientes
aclaran que incluso aquellas materias comprendidas dentro del espectro del
principio de reserva legal, son susceptibles de un desarrollo reglamentario,
pues la exigencia constitucional apunta únicamente a que el legislador defina
las líneas fundamentales de estos componentes básicos, pero no a que el
Congreso los regule de manera exhaustiva[32].
Ello, en la medida en que la facultad reglamentaria constituye una potestad
inalienable, intransferible, inagotable e irrenunciable en cabeza del
Ejecutivo, que debe desplegarse siempre que sea necesario para garantizar la
ejecución de la ley, mediante la definición de reglas específicas en aspectos
puntuales de orden operativo y técnico, que no hayan sido precisados en la ley.
Esta consideración, trasladada a las contribuciones
parafiscales, significa que el gobierno preserva la facultad reglamentaria en
asuntos complementarios a los elementos esenciales de la obligación tributaria.
De hecho, la Corte ha admitido la remisión al reglamento en materias
relacionadas con la certificación del precio de la panela[33], la fijación del precio
de los productos agropecuarios como punto de partida para establecer la tarifa
de las contribuciones parafiscales[34],
las exenciones del IVA implícito para las importaciones de bienes cuando exista
insuficiencia de oferta[35],
los parámetros para la fijación del índice de bursatilidad de las acciones[36], la
valoración de activos patrimoniales[37]
y el avalúo catastral[38].
En este orden de ideas, incluso asumiendo que la
administración de los recursos parafiscales constituye un componente esencial
de la regulación de las contribuciones parafiscales, debe entenderse que subsiste
la competencia del gobierno nacional para especificar y concretar los
contenidos legales, a efectos de garantizar la ejecución de la voluntad
legislativa. Es decir, si en gracia de la discusión se acepta que el esquema de
recaudo y administración de los fondos parafiscales es connatural a estos
tributos, y que, de acuerdo con la sentencia C-651 de 2001[39], la ley debe fijar las
condiciones y modalidades de la administración de las contribuciones
parafiscales, en todo caso habría que concluir que el precepto demandado se
enmarca dentro del principio de reserva legal. Ello, por cuanto la ley
determinó las pautas básicas del régimen de recaudo y administración, y solo
delegó en el reglamento la definición de aspectos operativos y accesorios; así,
el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 estableció los sujetos a los que de
manera general se les asigna dicho rol, los criterios bajo los cuales debe
desplegarse esta actividad, y la hipótesis general en la que el Estado puede
desplazar a este sujeto de esta actividad, y asumirla él mismo a través del
Ministerio de Agricultura, de manera temporal, cuando la entidad gremial no
puede garantizar el cumplimiento de las políticas y reglas en la materia. En
este entendido, la facultad normativa otorgada al gobierno nacional recae
únicamente sobre un aspecto meramente operativo, accesorio y de orden técnico,
y frente a la cual existe una pauta precisa y concreta para su ulterior
desarrollo por vía reglamentaria: “Se trata de un asunto de tercer nivel
relacionado con la definición de las causales específicas que pueden dar lugar
al cambio de administración y que sólo se activa cuando se presenta una
irregularidad, de manera transitoria, ante el incumplimiento del gremio. Al ser
un asunto subordinado al de la definición de la entidad responsable de
administrar estos recursos, no existe fundamento alguno para considerar que
este tema debe ser definido por el legislador, pues no se trata de un
componente fundamental o de un elemento definitorio del tributo”[40]. En
definitiva, la habilitación contenida en el precepto demandado se enmarca
dentro de la facultad reglamentaria del Presidente de la República.
Así las cosas, la referencia de la accionante a la
sentencia C-198 de 1998[41]
como apoyo de su tesis sobre la presunta inconstitucionalidad del precepto
demandado, y en la que se habría afirmado que la ley debe contener el régimen
integral de la administración de las contribuciones parafiscales, corresponde a
una citación descontextualizada y fragmentaria de la jurisprudencia. De hecho,
en esta misma sentencia que la accionante invoca como apoyo de su pretensión de
inexequibilidad, se sostiene que la exigencia constitucional de definir el
sistema de administración de las contribuciones parafiscales, se extiende
únicamente a la definición de la entidad administradora de las cuotas y su
destinación, pero no a la hipótesis en las que la referida entidad pierde la
idoneidad para ejercer este rol. Esta misma tesis habría sido reiterada en
distintas oportunidades, como en la sentencia C-369 de 1995[42].
4.2.2.4.
Con fundamento en estas
consideraciones, los intervinientes concluyen que la disposición legal se
atiene en su integridad a los estándares del principio de reserva legal en
materia tributaria
4.2.3. El precepto demandado a la luz del derecho al debido
proceso.
Finalmente, la tercera línea argumentativa se orienta
a demostrar que el precepto demandado se enmarca dentro del derecho al debido
proceso, y que por tanto, los cargos del escrito de acusación por la presunta
infracción a este principio, son infundados e insostenibles.
La referida defensa se efectúa en dos frentes: por un
lado, frente a la habilitación otorgada a las instancias gubernamentales para
asumir la administración de los recursos parafiscales, y por otro, frente a la
facultad normativa conferida al Ejecutivo para definir las hipótesis en las que
se puede hacer efectiva la prerrogativa del Ministerio de Agricultura de
manejar los fondos parafiscales.
4.2.3.1.
Con respecto al primer núcleo de
problemas, los intervinientes sostienen que la intervención estatal en la
gestión de los referidos fondos parafiscales tiene por objeto garantizar la
integridad de los recursos públicos, para garantizar el interés general en
escenarios de riesgo inminente, y que, en cualquier caso, las entidades gremiales
no tienen un derecho absoluto, incondicionado e indefinido para manejar los
fondos constituidos por tales tributos.
Por este motivo, las relaciones contractuales entre
las entidades gremiales y el Estado para efectos de la administración de los
recursos parafiscales, no tienen en ningún caso un carácter indefinido y
perpetuo. De hecho, las mismas leyes que han creado estas contribuciones han
determinado que los contratos a través de los cuales se confiere su
administración a las entidades gremiales tienen un plazo determinado, tal como
se evidencia en los artículos 2 de la Ley 11 de 1972, 7 de la Ley 89 de 1993, 9
de la Ley 117 de 1994, 9 de la Ley 118 de 1994, 9 de la Ley 138 de 1994, 9 de
la Ley 138 de 1994, 7 de la Ley 219 de 1995, 8 de la Ley 272 de 1996, 8 de la
Ley 534 de 1999, 9 de la Ley 686 de 2001 y 13 de la Ley 1707 de 2014. Esto
mismo ha sido reiterado por la propia Corte Constitucional, al afirmar que una
vez vencidos los contratos con las agremiaciones encargadas del manejo de los
fondos parafiscales, el Gobierno Nacional tiene la opción de celebrar un nuevo
contrato con la entidad, asociación o federación que satisfaga las condiciones
para ello, teniendo en cuenta la igualdad de las condiciones en la postulación
de los oferentes[43].
En este contexto, la decisión del legislador de
desplazar temporalmente a estas organizaciones del manejo de los fondos
parafiscales no puede ser interpretada como una vulneración del derecho al
debido proceso, sino como la respuesta del Estado frente a amenazas concretas
que ponen en peligro la adecuada destinación de los recursos parafiscales al
gremio gravado, por la ocurrencia de hechos objetivos que demuestran la falta
de idoneidad de la entidad para asumir el rol que inicialmente le fue asignado
por el legislador y la administración pública[44].
4.2.3.2.
Con respecto al segundo núcleo de
problemas, los intervinientes argumentan que la facultad otorgada al ejecutivo
para determinar los casos en los que se puede activar la función preventiva del
Estado, para que éste maneje excepcional y temporalmente los recursos
parafiscales de un sub-sector específico, no quebranta el derecho al debido
proceso de las entidades gremiales encargadas de esta gestión.
En efecto, la tesis de que esta materia es privativa
del legislador sólo es válida en dos escenarios: en procesos de orden
sancionatorio en los que el Estado somete a escrutinio la actuación de un
sujeto, o en procesos administrativos contractuales en los que el Estado
pretende ejercer las potestades excepcionales de terminación unilateral o de
caducidad contractual. No obstante, la prerrogativa regulada en el precepto
demandado no corresponde a ninguna de estas hipótesis, por lo que esta materia
no se encuentra gobernada por el principio de reserva legal.
Así, la acusación de la demandante se sustenta en el
falso supuesto de que el retiro de una entidad gremial del manejo de los fondos
parafiscales constituye una modalidad de sanción equiparable a las que se
imponen en materia penal o en materia disciplinaria, y en las que efectivamente
el catálogo de infracciones y de sanciones debe ser determinado exclusivamente
por el legislador, como presupuesto mismo del derecho al debido proceso.[45]
No obstante, esta asimilación con los procesos
sancionatorios es del todo desacertada, porque en este caso no se trata de
someter a juicio la actuación de la entidad gremial encargada de la
administración de los recursos parafiscales, sino de asegurar la integridad de
los recursos, en beneficio de las colectividades que fueron gravadas, y por
ello, las causales fijadas reglamentariamente deben estar vinculadas a tal
objetivo. En este orden de ideas, la indicación de los motivos que dan lugar a
la administración de estos recursos por parte del Estado, no está sometida al
principio de reserva de ley.
Asimismo, la acusación se ampara en el falso supuesto
de que la habilitación otorgada por el Congreso al Ejecutivo tiene por objeto
regular asuntos de naturaleza contractual, cuando en realidad la medida
legislativa tiene un espectro y un alcance distinto porque se refiere a las
hipótesis en las que el Estado puede asumir temporalmente la administración de
los recursos parafiscales, situación que puede ocurrir sin que necesariamente
se termine el vínculo contractual con los gremios, e incluso sin que medie un
vínculo contractual. Esto denota “la falta de generalidad del cargo y el
sesgo de la demanda hacia un grupo en particular”[46].
De hecho, el traslado de la administración de los
recursos parafiscales hacia el Estado puede operar en dos hipótesis: cuando el
contrato se encuentra vigente, y cuando el contrato ha expirado. En el primero
de estos eventos la norma no establece una nueva causal de terminación
unilateral de los contratos, como erróneamente supuso la accionante, sino
únicamente un catálogo de hipótesis en las que el Estado asume la
administración, sin que ello implique necesariamente la extinción del vínculo
contractual. Y en el segundo de estos eventos, como ya no existe un vínculo
contractual vigente, mal puede entenderse que la norma tiene por objeto o
efecto determinar los casos en que hay lugar a la extinción del vínculo[47].
Así pues, por la naturaleza de las materias reguladas,
el legislador no se encontraba obligado a definir el repertorio de causales
para la intervención estatal en los fondos parafiscales.
Pero incluso suponiendo que el principio de reserva
legal se extiende a esta materia, por comprometer el debido proceso en
procedimientos administrativos que pueden concluir en medidas adversas para
particulares que tienen un vínculo contractual con el Estado, en cualquier caso
el cargo de la accionante debe ser descartado.
De una parte, porque la normatividad cuestionada
contiene una regulación completa sobre la administración de los recursos
parafiscales, así: (i) primero, el precepto demandado establece de manera clara
e inequívoca que el traslado de la responsabilidad de administración opera en
eventos excepcionales, cuando la entidad gremial no se encuentra en condiciones
de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la
ejecución de las contribuciones parafiscales[48];
(ii) asimismo, la norma determina la instancia estatal responsable de la
gestión temporal de los recursos, es decir, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural; (iii) también se determina el carácter temporal de la
gestión; (iv) y finalmente, se establece el mecanismo para la administración de
los recursos parafiscales, es decir, el encargo fiduciario. De este modo, la
ley reguló íntegramente la materia que a juicio de la accionante fue entregada
irregularmente al Ejecutivo, por lo que la acusación parte de un entendimiento
deficiente del sistema jurídico[49].
Por lo demás, de considerarse que estos derroteros son insuficientes de cara al
debido proceso, el procedimiento aquí reglado se encuentra sujeto a las
previsiones generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, lo que descarta de plano la acusación de la
accionante.
Y en cualquier caso, incluso en las materias sometidas
a la reserva de ley, el ejecutivo preserva la facultad reglamentaria para
precisar los contenidos legales, y así garantizar su ejecución. Así, la
definición de un aspecto puntual, de orden técnico y operativo, del vínculo
contractual entre las entidades gremiales y el Estado, si puede ser objeto de
un desarrollo reglamentario, pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia de
esta Corporación[50]
y del Consejo de Estado[51],
no existe una reserva legal inamovible en esta materia[52].
4.2.4. Con fundamento en las consideraciones anteriores, los
referidos intervinientes solicitan a esta Corporación que se declare la
exequibilidad del precepto atacado.
Adicionalmente, algunos de estos presentan algunas
peticiones especiales a esta Corporación. Así, la Presidencia de la República
solicita a este tribunal abstenerse de someter a juicio cualquier asunto
distinto a la constitucionalidad del aparte normativo demandado, y en
particular, las medidas adoptadas por el gobierno nacional con fundamento en la
norma atacada, como quiera que el control abstracto de constitucionalidad está
diseñado exclusivamente para confrontar en abstracto dos contenidos normativos,
y determinar su compatibilidad, a efectos de expulsar aquellos preceptos
legales que no se ajustan a la preceptiva constitucional. La Presidencia
advierte que como en el auto admisorio de la demanda este tribunal indagó por
el contexto político en el que se enmarca la expedición de la norma demandada, así
como por el uso que se ha dado a la herramienta de intervención allí creada, la
Corte podría desbordarse en el ejercicio de sus competencias y someter a
escrutinio la actividad gubernamental, siendo que este asunto es ajeno y
extraño a la naturaleza del dispositivo procesal.
Por su parte, los ciudadanos Alberto Castillo Lozada y
Benjamín Quiñones Mera solicitan a la Corte que, además de declarar la
exequibilidad del precepto impugnado, aclare lo siguiente: (i) que para que
Fedegán pueda manejar el Fondo Nacional del Ganado, debe tener una estructura y
unas reglas de funcionamiento que sean compatibles con el principio
democrático; (ii) que la declaratoria de exequibilidad del artículo 106 de la
Ley 1753 de 2015 no implica la existencia de un deber de contratar a la
referida organización; (iii) que el gobierno cuenta con amplias facultades para
definir las políticas de administración de las contribuciones parafiscales;
(iv) que ni el gobierno nacional ni de Fedegan se pueden apartar de los
términos de la jurisprudencia constitucional en esta materia. Estas peticiones
se realizan en consideración a que el precepto demandado constituye el
instrumento del gobierno para poder separar a Fedegan de la administración del
Fondo Nacional del Ganado, debido a que no es representativo del gremio y a que
no se ciñe a los postulados del principio democrático.
4.3.
Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad (Sociedad de Agricultores de
Colombia, Asociación Hortifrutícola de Colombia, Federación Nacional de
Cacaoteros, Federación Nacional de Ganaderos, Grupo de Acciones Públicas de la
Pontificia Universidad Javeriana y ciudadanos Christian Camilo Beltrán y
Liliana de la Cruz Cerra Anaya)
Los intervinientes señalados solicitan a esta
Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la previsión normativa
demandada, en cuanto adolece de cuatro tipos de deficiencias: (i) en primer
lugar, la norma desconoce el principio de reserva de ley, en la medida en que
confiere facultades normativas al Ejecutivo en un asunto que es competencia
privativa del legislador: la definición del régimen de administración de las
contribuciones parafiscales; (ii) en segundo lugar, el precepto demandado
infringe el derecho al debido proceso, en cuanto otorga al Ejecutivo facultades
para reglamentar materias que, por restringir los derechos de los particulares
en el escenario de la contratación estatal, deberían estar radicadas
exclusivamente en el Congreso de la República; (iii) en tercer lugar, la norma
infringe el principio de unidad de materia, en la medida en que incorporó una
regulación materialmente extraña y ajena a la planificación estatal contenida
en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo; (iv) finalmente, la previsión legal
comprometería la seguridad alimentaria y el deber estatal de proteger la
producción de alimentos, en cuanto desnaturaliza el instrumento por excelencia
del desarrollo agropecuario del país.
4.3.1. La infracción del principio de reserva de ley en
materia tributaria[53]
4.3.1.1.
Siguiendo la línea argumentativa
de la demanda de inconstitucionalidad, los intervinientes advierten que la
facultad otorgada al Ejecutivo para determinar las razones por las que el
Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural puede asumir temporalmente el manejo
de las contribuciones parafiscales y separar de la misma a la entidad gremial
encargada de esta actividad, infringe el principio de reserva de ley.
En efecto, el artículo 338 de la Carta Política
establece de manera general para todos los tributos, incluyendo los impuestos,
las tasas y las contribuciones, que todos estos gravámenes deben ser creados
por las corporaciones de elección popular, y que son estas instancias las que
deben definir directamente sus elementos esenciales, es decir, los sujetos
activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas
correspondientes.
Ahora bien, aunque el gobierno nacional cuenta con
potestades reglamentarias para desarrollar la preceptiva legal, y aunque estas
facultades se extienden incluso a aquellas materias en las que existe una
reserva en favor del Congreso, en cualquier caso la ley debe definir los
lineamientos básicos de la regulación, pues de lo contrario no existiría una
materia reglamentable por parte del ejecutivo. Por ello, en aquellos asuntos
cuya regulación corresponde de manera privativa al órgano legislativo por
mandato constitucional, la facultad reglamentaria se extiende únicamente a
aspectos técnicos y secundarios cuyo desarrollo sea indispensable para la
ejecución de la ley[54].
En este marco, se reitera la tesis de la Corte Constitucional en el sentido de
que “el ejercicio de la potestad reglamentaria por el ejecutivo, exige que
la ley haya configurado una regulación básica a partir de la cual el Gobierno
pueda ejercer la función de reglamentar la ley. Si el legislador omite definir
este presupuesto normativo básico, estaría delegando en el Gobierno lo que la
Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el
requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia
previa de un contenido legal por reglamentar”[55].
Trasladada esta exigencia a las contribuciones
parafiscales, se tiene que el artículo 150.12 de la Constitución contiene una
exigencia equivalente, en el sentido de que el Congreso tiene la competencia
para crear contribuciones parafiscales, “en los casos y condiciones establecidas
en la ley”.  De modo que, al igual que en los demás tributos, solo las
corporaciones públicas de representación popular pueden fijar los elementos
esenciales de las contribuciones parafiscales.
Ahora bien, la determinación del alcance del principio
de reserva legal debe establecerse en función de cada tributo, teniendo en
cuenta su naturaleza, especificidades y racionalidad intrínseca. Y en este
caso, por principio y por definición constitucional, las contribuciones
parafiscales son el resultado de gravámenes impuestos, no a la colectividad en
su conjunto, sino a un segmento social y económico determinado, pero en su
propio beneficio, es decir, destinado a la atención de las necesidades
sectoriales, por lo cual debe existir necesariamente una identidad entre el
sujeto pasivo del tributo y los beneficiarios de los recursos que se obtengan
con éste[56].
En un escenario como el descrito, la definición de los sujetos encargados de
administrar los recursos parafiscales no es una cuestión accesoria, sino atada
a la esencia misma de estos tributos, a diferencia de lo que podría ocurrir,
por ejemplo, con los impuestos y las tasas: “Siendo un gravamen excepcional,
que por lo demás siempre tiene una destinación especial, los elementos de la
parafiscalidad cuya determinación corre por cuenta del Congreso se extienden
más allá de los sujetos, los hechos generadores, la base gravable y las tarifas
(…) en este contexto la ley debe identificar claramente la identidad entre el
sujeto pasivo del tributo y el beneficiario de los recursos que con él se
obtengan, así como la forma de administrar los dineros que se recauden por esa
vía”[57].
Lo anterior significa que hace parte de la esencia de
las contribuciones parafiscales la determinación de la entidad gremial
encargada de su recaudo y administración, actividades que corresponden de
manera general a la organización representativa del mismo sector gravado. Por
tanto, para sustraer a estas entidades de esta labor, se requiere una
definición legal expresa que establezca de manera clara e inequívoca las
hipótesis en que esta labor puede ser desplazada al Estado.
Esta tesis tiene pleno fundamento normativo, pues el
propio artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, normatividad que
constituye un parámetro de constitucionalidad de las leyes, determina que su “manejo,
administración y ejecución (…) se hará exclusivamente en la forma dispuesta en
la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo
que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del
ejercicio contable”. De este modo, el manejo, recaudo, administración y
ejecución de los recursos parafiscales constituyen elementos esenciales del
referido tributo, y por tanto, están sujetos al principio de reserva legal.
Esta exigencia ha sido reconocida por la propia Corte
Constitucional, cuando en la sentencia C-040 de 1993[58] sostuvo que el principio
de reserva de ley se extiende en su integridad a las contribuciones
parafiscales, y cuando posteriormente, en el marco de las sentencias C-298 de
1998[59]
y C-132 de 2009[60]
afirmó que correspondía a la ley definir la entidad encargada de administrar
las cuotas respectivas y su destinación, que el manejo de tales recursos debe
estar a cargo de una organismo autónomo, oficial o privado, determinado en la
ley, y que la regulación de una renta parafiscal, debe comprender, entre otras
cosas, el régimen de su recaudo y administración[61]. Es así como en la
sentencia C-298 de 1998[62]
se afirmó en términos categóricos, claros e inequívocos, que “la ley
orgánica no sólo afecta la potestad del Congreso de modificar y derogar las
leyes anteriores, sino que, además, contiene un mandato perfectamente
razonable, pues simplemente está señalando que, en virtud del principio de
legalidad tributario, y debido a la particular naturaleza de las contribuciones
parafiscales, la ley debe precisar también la destinación y la forma como se
manejarán estas cuotas”. Incluso, en el contexto específico de la cuota
parafiscal cacaotera, esta Corporación reiteró que es la ley el instrumento
normativo llamado a determinar el sujeto encargado de administrar los
correspondientes recursos[63].
Y en este escenario, es claro que el precepto
demandado se aparta del referido principio constitucional, en al menos dos
sentidos: por un lado, se establece una regulación global y genérica para todas
las contribuciones parafiscales, cuando el artículo 29 del Decreto 111 de 1996
establece expresamente que estas cuestiones deben estar contenidas en la ley
que individualmente cree cada contribución; y segundo, se delega al gobierno
nacional la facultad normativa para definir las hipótesis en las que el manejo
de los recursos parafiscales queda radicada en el propio gobierno, y en las
que, por consiguiente, se establece una ruptura entre el sujeto pasivo y el
destinatario de la contribución[64];
como puede advertirse, la facultad normativa del Ejecutivo versa sobre un
aspecto esencial de las contribuciones, porque el gobierno puede definir
unilateral y discrecionalmente los casos en los que las entidades llamadas a
administrar los recursos parafiscales son separadas de su rol natural, y en las
que, por consiguiente, el manejo de los recursos se aparta de los criterios de
destinación sectorial y de plena correspondencia entre el titular del gravamen
y el beneficiario de los recaudos, criterios ya fijados en las sentencias C-490
de 1993[65]
y C-152 de 1997[66].
La delegación legislativa anterior reviste una
particular gravedad, por la confluencia de las siguientes circunstancias: (i)
de una parte, se facultó al gobierno para especificar las condiciones que deben
satisfacer las entidades gremiales para poder acceder y permanecer en la
administración de los mencionados recursos, incluso en aspectos tan sensibles
como la determinación de los criterios de representatividad gremial; (ii) la
reglamentación podría incluso contravenir las directrices establecidas en las
leyes que individualmente crearon cada una de las contribuciones, y que fijaron
las reglas de su administración; (iii) en virtud de la amplias potestades
conferidas al gobierno, se pueden dejar en suspenso contratos que actualmente
se encuentran vigentes, y cuya suerte queda librada al entendimiento de cada
gobierno sobre lo que deben ser las políticas en esta materia; (iv) la
reglamentación podría, incluso, como de hecho ya se hizo en el Decreto 2537 de
2015, exceptuar reglas generales sobre reorganización empresarial o cesación de
pagos, que ahora constituyen causales para separar a los gremios de la
administración de los fondos, cuando el legislador ha considerado que estas
situaciones de crisis económica no deben dar lugar a medidas semejantes que
agraven la posición de las empresas; (v) aunque en principio la norma demandada
establece una causal genérica a la cual se debe sujetar la actividad reglamentaria
del gobierno nacional, a saber, cuando la entidad administradora no está en
condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben
regir la ejecución de las contribuciones parafiscales, ésta tiene un nivel de
amplitud y de indeterminación insuperable, que le permite al gobierno nacional
fijar discrecional y caprichosamente los casos en que el Estado asume el rol
que de manera general debe corresponder al propio gremio gravado. En
definitiva, “la norma demandada carece una acotación legal para definir
cuándo el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural puede asumir
temporalmente la administración de un determinado fondo parafiscal. Esta
modificación al régimen legal vigente introduce un concepto indeterminado, como
lo es la ‘garantía de las reglas y políticas que deben regir la ejecución de
las contribuciones parafiscales’, cuyo contenido se deja en manos del
Ejecutivo, desplazando sin ningún miramiento la potestad normativa privativa
del Congreso al Gobierno, y contrariando lo ordenado por el artículo 150.12 y
el artículo 338 C.P.”[67].
4.3.1.2.
De manera consecuencial, el
precepto demandado desestructura y desarticula el esquema de contribuciones
parafiscales agropecuarias y pesqueras, al privarlo de los elementos nucleares
en función de los cuales se configuró este sistema: la singularidad, entendida
como la afectación del tributo a un único grupo social o económico, y la
destinación sectorial, entendida como la orientación exclusiva de los recursos
extraídos del sector gravado hacia ese mismo sector. En efecto, como con este
gravamen se impone una carga tributaria a un núcleo social y económico
específico que no se atribuye de manera general a todas las personas, el
equilibrio ante las cargas públicas exige como contrapartida a esta carga diferencial,
que los recursos recaudados por esta vía reviertan, de manera directa, clara e
inequívoca, al mismo grupo que tributa, y que por tanto, el núcleo que soporta
el gravamen se encuentre vinculado a la administración de los respectivos
recursos[68].
La norma demandada diluye totalmente esta exigencia,
en la medida en que “deja sin mecanismos de expresión a los gremios
representativos de la actividad gravada, durante el tiempo en que el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de un encargo fiduciario,
administra y recauda los recursos parafiscales”. Y aunque ninguna norma
constitucional exige que la gestión de los referidos recursos esté en cabeza de
los particulares, cualquiera sea el modelo adoptado por legislador debe
garantizar la plena correspondencia entre los grupos gravados y beneficiarios
de los tributos, y en este caso particular el precepto impugnado quebranta esta
unidad. Esto resulta particularmente grave si establece que por vía
reglamentaria se pueden definir los sujetos encargados del recaudo y manejo de
los fondos parafiscales, y se pueden establecer los casos en los que el
gobierno puede asumir esta tarea, así sea de manera temporal.
Así las cosas, como la parafiscalidad impone una carga
tributaria excepcional a un sector social y económico específico que no se
radica en los demás grupos, a nivel constitucional se exige que esta carga sea
compensada con la exigencia de que los sujetos gravados sean los beneficiarios
directos de la contribución, y de que éstos sujetos se encuentren vinculados, o
al menos representados adecuadamente, en su administración. Y el precepto
demandado se aparta enteramente de esta directriz, al permitir que por
cuestiones de orden coyuntural, el gobierno fije discrecionalmente los
criterios para que él mismo asuma la gestión de estos recursos.
En este orden de ideas, el precepto demandado se
aparte de las pautas constitucionales que rigen el sistema tributario, y en
particular, de los principios de equidad (arts. 363 y 95.9 C.P.),
irretroactividad, participación (art. 2 C.P.), igualdad (art. 13 C.P.) y las
prohibiciones propias de las rentas de destinación específica (art. 359 C.P.).
4.3.2.  La infracción del derecho al debido proceso
En segundo lugar, se argumenta que el precepto
demandado desconoce el derecho al debido proceso, en la medida en que habilita
al gobierno para definir discrecionalmente, sin sujeción a ninguna pauta
objetiva, la terminación de los contratos con las entidades que administran los
recursos parafiscales agropecuarios y pesqueros, y porque, por este medio,
priva de toda posibilidad de defensa a las entidades gremiales llamadas a
administrar los recursos parafiscales[69].
En efecto, según se ha entendido en amplia y uniforme
jurisprudencia de la Corte Constitucional[70]
y del Consejo de Estado, los procedimientos administrativos deben ser
definidos, al menos en sus lineamientos fundamentales, por el legislador. Este
deber es aún más imperioso en aquellos escenarios en los que el procedimiento
versa sobre vínculos contractuales entre el Estado y los particulares en los
que aquel despliega sus potestades exorbitantes frente a las cuales el
particular se encuentra en situación de inferioridad, y en aquellos escenarios
en los que el objeto o el efecto de la decisión administrativa es la restricción
al ejercicio de los derechos o la imposición de una situación desventajosa para
el particular.
La norma demandada hace caso omiso de esta exigencia,
porque confiere al Ejecutivo una competencia privativa del legislador que versa
sobre la definición de los procedimientos administrativos que afectan el
vínculo contractual entre las entidades gremiales encargadas de la
administración de los fondos parafiscales y el Estado, y que están orientados a
separar a tales organismos del rol que les está conferido por la propia ley.
Esta delegación vulnera el derecho al debido proceso, pues las pautas de tales
procedimientos no se encuentran en la ley, sino en otro instrumento normativo
expedido por quien se encuentra involucrado y por quien tiene un interés
directo en el correspondiente proceso.
Y a su turno, la infracción de los artículos 150 y 338
de la Carta Política implica también, de manera consecuencial, el
desconocimiento del Estado de Derecho, del principio de separación de poderes y
del principio democrático, en la medida en que la reserva de ley constituye uno
de los dispositivos más importantes a través de los cuales se garantizan ambos
principios, al asignar competencias normativas al órgano de representación
política, de manera exclusiva y excluyente, en materias neurálgicas del sistema
jurídico, e impidiendo por esta vía la interferencia del Ejecutivo en tales
asuntos. Así las cosas, el precepto impugnado desconoce por vía indirecta los
artículos 1 y 113 de la Carta Política[71].
4.3.3. El desconocimiento del principio de unidad de materia
En tercer lugar, se argumenta que la previsión
normativa acusada desconoce el principio de unidad de materia, en cuanto la
medida allí contenida no guarda ninguna relación con la materia reglamentable
en el Plan Nacional de Desarrollo.
En efecto, el contenido normativo atacado carece de
todo vínculo con los objetivos, metas y políticas establecidas para el sector
agropecuario, pues todas ellas están orientadas a la transformación del campo a
través de fuentes de financiación ajenas a las contribuciones parafiscales, tal
como ocurre con los objetivos vinculados a la reducción de la pobreza y la
ampliación de la clase media rural, el impulso de la competitividad rural, el
fortalecimiento institucional de la presencia territorial, el cierre de las
brechas urbano-rurales y la promoción de la movilidad social. La consecución y
materialización de todos estos propósitos fue concebida en el Plan Nacional de
Desarrollo al margen e independientemente de la gestión que se realice por
medio de los fondos parafiscales, por lo que la inserción de la norma en la
correspondiente ley carece de toda justificación, máxime cuando la Corte
Constitucional ha entendido que en función de las particularidades de las leyes
del plan, se requiere que el vínculo entre las medidas adoptadas y los
objetivos y políticas allí trazadas, sea efectivo y real, y no meramente
hipotético y eventual, tal como se ha establecido en las sentencias C-747 de
2012[72],
C-305 de 2004[73],
C-376 de 2008[74]
y C-539 de 2008[75].
4.3.4.  El desconocimiento del deber constitucional de
proteger la producción de alimentos
Finalmente, se argumenta que la previsión legal es
incompatible con el deber constitucional del Estado de proteger la producción
de alimentos, en la medida en que históricamente ésta ha sido impulsada por los
fondos parafiscales administrados por las entidades gremiales, y ahora, con la
norma demandada, la gestión de estos importantes recursos puede estar en cabeza
de un sujeto distinto, que carece de las condiciones para impulsar el
desarrollo del sector[76].
4.3.5. Con fundamento en las consideraciones anteriores, los
intervinientes señalados solicitan a esta Corporación declarar la
inexequibilidad del fragmento normativo impugnado. Además, Fedegan, solicita
que se otorguen efectos retroactivos a esta declaración, con el objeto de que
por esta vía se restablezcan los derechos constitucionales de los sujetos
destinatarios de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con fundamento
en la norma impugnada, como es el caso de Fedegan. En este sentido, el
interviniente advierte que las actuaciones irregulares del gobierno nacional
han vulnerado de manera abierta y flagrante el derecho al debido proceso y el
derecho de defensa de la entidad, al buen nombre, en perjuicio del sector ganadero.
5.
Concepto de la
Procuraduría General de la Nación
5.1.
Mediante concepto
rendido el día 20 de junio de 2016, el Ministerio Público solicitó a esta
Corporación declarar la inexequibilidad del precepto demandado, por cuanto éste
confiere facultades normativas al Ejecutivo que eran privativas del legislador,
relacionadas con la intervención del Estado en la actividad económica de los
particulares en desarrollo de potestades administrativas asimétricas que, desde
una perspectiva material, implican el ejercicio de prerrogativas de naturaleza
sancionatoria.
Para
justificar esta tesis, la Procuraduría identifica los estándares
constitucionales de valoración de la normatividad demandada, para luego evaluar
el precepto demandado a la luz de tales parámetros.
5.2.
En este sentido, en el
escrito se advierte que existen al menos dos escenarios en los que la facultad
normativa del Estado debe ser desplegada privativamente por el órgano
legislativo: cuando el Estado ejerce su potestad sancionatoria, y cuando se
dispone la intervención del Estado en la economía y esta mediación se traduce
en la restricción de los derechos y libertades básicas de los particulares.
En el
primero de estos eventos, el principio de reserva de ley se extiende, al menos,
a la determinación de las conductas prohibidas y a la de sus efectos jurídicos[77];
esta exigencia se explica porque en el marco del derecho sancionatorio, el
Estado detenta una posición de superioridad frente a los particulares que
repercute directamente en el ejercicio de las prerrogativas de estos últimos,
por lo que debe ser el órgano de representación popular quien fije, al menos,
las conductas que deben evitarse, y las consecuencias que se derivan de su
realización. Y en el segundo de estos escenarios, sin perjuicio de la facultad
constitucional del Estado para intervenir en la economía por razones de interés
general, en cualquier caso el legislador debe fijar directamente los eventos y
los mecanismos a través de los cuales puede limitarse el ejercicio de las
libertades económicas; de este modo, cuando el Estado pretende restringir la
actividad de los particulares o mediar en la gestión de sus negocios, debe
hacerlo únicamente cuando esta injerencia tiene por objeto y efecto la
preservación del interés general, y habiendo mediado una definición legal de
las conductas y actividades que dan lugar a la inspección o fiscalización, así
como los términos en que se puede efectuar la intervención estatal.
La
articulación de estas dos reglas explica la existencia de una reserva estricta
de ley en “en la determinación de las condiciones en que una autoridad
administrativa puede intervenir y limitar la actividad económica de un
particular concreto, cuando su gestión afecte el bien común. Dicha exigencia se
deriva de la necesidad de garantizar el derecho de defensa, de garantizar las
libertades económicas, de proteger el bien común frente al ejercicio de una
función estatal asimétrica de intervención”. En este sentido, la ley debe
definir las condiciones y las hipótesis en las que opera esta forma de
intervención, sin perjuicio de la facultad reglamentaria del Ejecutivo
orientada exclusivamente a desarrollar aspectos puntuales y accesorios de la
ley para su debida aplicación y materialización, cuando el propio legislador
apela a conceptos jurídicos indeterminados que requieren de una acotación
ulterior, cuando la ley remite expresamente al reglamento para desarrollar
aspectos técnicos que no pueden ser definidos exhaustivamente por el
legislador, y cuando la ley contiene fórmulas amplias para el ejercicio de las
facultades de las instancias gubernamentales[78].
5.3.
A partir de los
estándares anteriores, el Ministerio Público evalúa la constitucionalidad de la
norma impugnada, concluyendo que es contraria al principio de reserva legal, y
consecuencialmente al debido proceso y a las libertades individuales.
En efecto,
la medida cuestionada tiene por objeto y efecto materializar una modalidad
específica de intervención del Estado en la actividad económica de los
particulares, en cuanto permite a las instancias gubernamentales asumir, de
manera temporal, la administración de recursos públicos cuyo manejo corresponde
de ordinario a los particulares, y en especial, a las entidades gremiales
representativas del sector social y económico productor y destinatario de los
correspondientes recursos. Así las cosas, en la medida en que se retira a un
particular del ejercicio de una actividad económica que le es propia, esta
modalidad de injerencia estatal se encuentra sujeta al principio de reserva de
ley.
Pese a lo
anterior, la medida cuestionada no identifica las hipótesis en las que el
Estado puede privar a las entidades gremiales de su rol natural, y en lugar de
ello delega al Ejecutivo esta definición para el ejercicio de su propia
competencia de intervención. Así, el precepto demandado establece que el
Ministerio de Agricultura puede asumir la administración de los recursos
parafiscales cuando la entidad encargada de ello carece de las condiciones para
garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas de la ejecución, pero esta
pauta dista mucho de satisfacer las exigencias constitucionales derivadas del
principio de reserva de ley. Esto, al menos desde tres perspectivas.
En primer
lugar, la regla no logra delimitar el ámbito de la potestad administrativa,
pues no señala: (i) si la falta de garantías que habilita al gobierno para
intervenir se refiere a una condición de medios o de resultados, o si se
refiere a las condiciones de la entidad gremial; (ii) tampoco se establecen
pautas sobre la gravedad de los hechos que pueden dar lugar al desplazamiento
en la actividad de los particulares; (iii) no se establece ninguna
cualificación en torno a los incumplimientos en las reglas y políticas que
rigen la administración de los recursos parafiscales, pues no se precisa si se
trata de aspectos básicos y fundamentales del régimen, o si podría ser también
de aspectos meramente coyunturales y de segundo orden: “En otras palabras,
la ley no definió si la referida intervención tiene por objeto intervenir
preventivamente o corregir, ni alguna forma de gradación que permita concluir
su necesidad. Ello, teniendo en cuenta que la forma de intervención elegida es
la más gravosa de todas: la separación de la actividad económica”.
En segundo
lugar, el precepto demandado tampoco establece si la falta de garantías que
podría dar lugar a la separación en la actividad privada obedece a las
condiciones propias de la entidad privada, como por ejemplo cuestionamientos a
su representatividad del gremio objeto y destinatario del gravamen, o si por el
contrario, la ausencia de garantías se refiere a deficiencias en la gestión de
la organización.
Por
último, el precepto demandado faculta a las instancias gubernamentales para
intervenir una actividad económica desplegada por particulares cuando exista
una amenaza de incumplimiento de las políticas de administración de los
recursos parafiscales, políticas que su vez son definidas unilateralmente por
el propio gobierno. Por ello, la ley faculta al gobierno para intervenir en una
actividad económica cuando se incumplan las reglas del juego determinadas
discrecionalmente por el mismo gobierno, con lo cual se produce un efecto
circular inadmisible desde la perspectiva del derecho al debido proceso: “el
legislador no impuso al Ejecutivo un margen orientador en las funciones de
intervención que se pueda auto-atribuir, ya que no cuenta con un criterio
objetivo externo ni en el objeto, ni en la finalidad, ni en la gravedad de los
supuestos fácticos llamados a fiscalizar”.
En
definitiva, el precepto demandado sustrajo al legislador de una competencia
normativa indelegable en el ejecutivo, relativa a la determinación del objeto,
la finalidad y las condiciones para impedir a un particular el ejercicio de una
actividad económica que constitucional y legalmente está llamada a realizar, y
por esta vía se vulnera el derecho al debido proceso y la libertad económica.
5.4.
Finalmente, la Vista
Fiscal aclara que aunque el argumento anterior es suficiente para declarar la
inexequibilidad del precepto demandado, en todo caso el cargo de la demanda por
el desconocimiento de la Ley Orgánica del Presupuesto, también está llamado a
prosperar, como quiera que estas leyes fijan el régimen de la actividad
parlamentaria, y su desconocimiento envuelve la inconstitucionalidad del
correspondiente acto normativo.
5.5.
Con fundamento en las
consideraciones anteriores, el Ministerio Público solicita la Corte declarar la
inexequibilidad del inciso tercero del artículo 106 de la ley 1753 de 2015.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1. En
virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Carta Política, esta
Corporación es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad del
artículo 106 (parcial) de la Ley 1753 de 2015.
B.
CUESTIÓN PRELIMINAR
2. La
demanda cumple las condiciones mínimas para que la Corte pueda adoptar una
decisión de fondo. En efecto, la acusación se funda en contenidos ciertos en
tanto la disposición acusada le atribuye al reglamento la definición de las razones
especiales con fundamento en las cuales el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural puede tomar la decisión de asumir temporalmente la
administración de un determinado fondo parafiscal. El cargo cumple además con las
condiciones de claridad, pertinencia, especificidad y suficiencia dado que la
demandante, siguiendo para el efecto un hilo conductor plenamente comprensible,
desarrolla argumentos orientados a demostrar, de una parte, (i) que la
disposición acusada se opone al principio de legalidad en materia tributaria al
atribuir al reglamento la regulación de una materia comprendida por la reserva
de ley según lo dispuesto por los artículos 338 y 150.12 de la Constitución y,
de otra (ii) que la norma impugnada desconoce el debido proceso reconocido en
el artículo 29 de la Carta puesto que no es posible, sin que la ley establezca
los elementos nucleares de la intervención, que se asigne a la autoridad
administrativa la definición de las condiciones bajo las cuales puede afectarse
un vínculo contractual en ejercicio de una atribución excepcional como la prevista
en la norma acusada[79].
C.
PROBLEMA
JURÍDICO Y MÉTODO DE LA DECISIÓN
3. Con
fundamento en las consideraciones expuestas le corresponde a la Corte
establecer si la disposición legal que faculta al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural para asumir temporalmente la administración de las
contribuciones parafiscales, mediante un encargo fiduciario, cuando la entidad
encargada de ello no se encuentra en condiciones de garantizar el cumplimiento
de las reglas y políticas en la materia, según las razones especiales
definidas mediante reglamento, desconoce el principio de reserva legal en
materia tributaria (arts. 150.12 y 338 C.P.) y el derecho al debido proceso
(art. 29 C.P.).
4. A fin
de dar respuesta a este problema jurídico y en atención a que se encuentran
estrechamente relacionadas las dos acusaciones que lo conforman, la Corte
seguirá el siguiente orden. En primer lugar hará una breve alusión a la
naturaleza de las contribuciones parafiscales y a su relación con el principio
de legalidad que rige en materia tributaria (Sección D). A continuación se
referirá al sistema de fuentes del derecho que rige la parafiscalidad a fin de
precisar el alcance particular que en dicho sistema tiene la ley (Sección E).
Seguidamente este Tribunal analizará el régimen de administración de las
contribuciones parafiscales y su relación con el principio de legalidad
(Sección F). Finalmente juzgará la constitucionalidad de la disposición acusada
(Sección G).
D.  TRIBUTOS, PARAFISCALIDAD Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
5. Las
contribuciones parafiscales son, ha dicho esta Corporación desde sus primeras
providencias, una especie del género tributos[80].
Se trata de “una técnica del intervencionismo
económico legitimada constitucionalmente”[81] y excluida de la prohibición
general de rentas de destinación específica establecida en el artículo 359 de
la Constitución[82].
Tales
contribuciones (i) son obligatorias en tanto se imponen en ejercicio del poder
coercitivo del Estado, esto es, de su soberanía fiscal; (ii) tienen
por objeto gravar a un grupo, gremio o sector económico de manera que de ellas
se predica la singularidad[83]; (iii) su inversión se encuentra
orientada de forma exclusiva al grupo, gremio o sector económico que resulta
gravado lo que supone que son específicas[84];
(iv) los recursos que de su recaudo se obtienen son públicos y, en
consecuencia, la administración se encuentra sometida a los controles que corresponden
a dicha naturaleza; y (v) la administración de dichos recursos puede ser
conferida a personas jurídicas de derecho privado mediante la celebración de
los contratos respectivos o gestionarse directamente por parte de un órgano que
forme parte del presupuesto general[85], sin que ello implique que hagan parte
del presupuesto general en consideración a la autonomía que a ellos se
reconoce[86]. Recientemente reiteró que dichas
contribuciones
“han sido descritas como un punto medio entre la tasa y el impuesto, y su
característica esencial es que el cobro solo se impone a un grupo de ciudadanos
o un sector de la economía, con el propósito de que sea utilizada en su propio
beneficio”[87].
6. Su
condición de tributo somete a tales contribuciones, en general, a los mismos
principios que rigen la fijación de impuestos y tasas, en particular, el de
legalidad[88]
cuyo fundamento jurídico se encuentra en los artículos 150 -nums. 10 y 12- y
338 de la Carta. En atención a lo allí prescrito (i) los tributos deben ser
adoptados por órganos plurales y ampliamente representativos de manera que no
es posible delegar la regulación de tales materias en otros órganos (principio
de legalidad como representación)[89];
(ii) la obligación de pagar los tributos solo es exigible cuando ha sido
establecida previamente al hecho que da lugar a su nacimiento (principio de
legalidad como prohibición de retroactividad); y (iii) el legislador tiene
la obligación de establecer y precisar –predeterminar- los elementos esenciales
del tributo lo que comporta, de manera particular, el deber de establecer el
sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la
tarifa (principio de legalidad como regulación suficiente)[90].
7. En la
tercera de sus expresiones el principio de legalidad se manifiesta en una
especie de mandato de regulación suficiente o predeterminación[91]
de los elementos esenciales del tributo[92]
a fin de ofrecer certidumbre sobre el alcance y los efectos de la obligación
tributaria, evitando que otras autoridades asuman dicha tarea. El
incumplimiento de esta exigencia comporta la renuncia del legislador a una de
sus tareas más importantes en el Estado Democrático: el régimen constitucional
exige que, salvo circunstancias absolutamente extraordinarias (arts. 215 y 338),
no pueden existir tributos sin que medie la decisión de un órgano plural, representativo
y elegido democráticamente. Sobre ello la Corte sostuvo:
“La definición general del sujeto pasivo, del hecho generador
y las bases gravables, elementos esenciales de la obligación tributaria, no
puede ser deferida al reglamento, so pena de socavar el anotado principio
democrático. Si la norma que pretende establecer un tributo, de cualquier
especie, no los señala directamente, no hay gravamen. La garantía democrática
se desvanecería si tales presupuestos de la obligación tributaria, se
abandonaran a la función ejecutiva. La atribución del Congreso de establecer
contribuciones fiscales y parafiscales (C.P., art. 150-12) es plena, y así
habrá de ejercitarse”[93].
En esa
dirección, el inciso primero del artículo 338 prevé que según el orden
territorial, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los
elementos esenciales del tributo. De manera excepcional para el caso de las
contribuciones (parafiscales y especiales) y las tasas, el inciso segundo
prescribe que las leyes, las ordenanzas o los acuerdos pueden habilitar a las
autoridades para que sean ellas las que fijen las tarifas que serán cobradas a
los contribuyentes como recuperación de los costos –en el caso de las tasas- o por
la participación en los beneficios que les son proporcionados –en el caso de
las contribuciones parafiscales y especiales-. Esta autorización, como se verá
más adelante para el caso de las contribuciones parafiscales, no constituye una
forma de delegación de la actividad legislativa ni una especie particular de
facultad reglamentaria en tanto la Constitución lo que prevé es que la ley, las
ordenanzas o los acuerdos, deberán fijar el
sistema y el método para definir los beneficios, así como la forma de hacer su
reparto. Se trata de una competencia que, si así lo deciden los órganos
representativos, puede ser compartida.
8. La
protección del principio de legalidad se ha traducido en la jurisprudencia
constitucional en un reconocimiento de la competencia del legislador (i) para
definir las contribuciones, modificarlas y derogarlas[94]; (ii) para
seleccionar, atendiendo la naturaleza de este tipo de tributos y con sujeción a
las exigencias de singularidad y especificidad, a los obligados a efectuar los
aportes; (iii) para establecer, en relación con los recursos parafiscales, “la finalidad a la cual se encuentran afectos y el
régimen especial de administración de los mismos”[95]; y (iv) para diseñar el régimen de las contribuciones “de
acuerdo a las necesidades y configuración de cada sector”[96].
Sobre el alcance del principio de legalidad respecto del régimen de
administración de las contribuciones parafiscales, la Corte profundizará más
adelante.
E.
EL SISTEMA DE
FUENTES FORMALES DEL DERECHO APLICABLES A LA PARAFISCALIDAD
9. Las
contribuciones parafiscales así como su administración es regulada mediante
diferentes fuentes formales del derecho. En efecto, además de la regulación
general que sobre la materia se ha previsto en la Constitución, otro tipo de
disposiciones concurren a disciplinar la materia. A continuación la Corte se
ocupa de describir algunas de las disposiciones más relevantes que conforman el
sistema de fuentes aplicable.
10. El Decreto 111 de 1996 contiene el Estatuto Orgánico del
Presupuesto, el cual  compila las normas orgánicas de presupuesto que rigen el
proceso de preparación, aprobación y ejecución del presupuesto (Ley 38 de 1989,
la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995). En el actual texto del artículo 29[97] establece,
primero, (i) que son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos
con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo
social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector;  segundo (ii)
que el manejo, administración y ejecución de tales recursos debe hacerse
exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán
sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes
financieros que resulten al cierre del ejercicio contable[98]; y tercero (iii) que
resulta necesario que las contribuciones parafiscales que sean administradas
por órganos que hagan parte del presupuesto general de la nación sean incorporadas
al presupuesto y en capítulo separado al de las rentas fiscales, únicamente con
el propósito de registrar la estimación de su cuantía.
10.1. A partir de esta disposición la jurisprudencia ha establecido los
elementos que deben concurrir para que un tributo pueda calificarse como
contribución parafiscal, señalando su carácter obligatorio, singular, especial
y autónomo. Igualmente con fundamento en tal artículo, según se señaló más
arriba, se ha concluido que los recursos que resultan de las contribuciones son
públicos y, en esa medida, sometidos al control de las autoridades
correspondientes.
10.2. Este Corporación, al juzgar la validez de la regla según la cual
el manejo, administración y ejecución de los recursos parafiscales debe hacerse
de conformidad con la ley que los crea, afirmó que es conforme a la Constitución, siempre y cuando se entienda que hace
referencia no sólo a la ley que fija la contribución parafiscal sino también a
aquellas normas legales posteriores que la hayan modificado. Tal circunstancia
supone, destaca la Corte, que el alcance de una contribución parafiscal en lo
que se refiere a su manejo, administración, ejecución y destinación debe
establecerse no solo a partir de la ley que dispone su creación, sino también
de las normas precedentes o sucesivas que puedan guardar relación con la
misma.
10.3. También la Corte ha señalado que la citada disposición orgánica constituye
parámetro de validez de las disposiciones que crean y regulan las
contribuciones parafiscales. En esa dirección ha indicado que las “leyes orgánicas sirven de parámetro de control de las
ordinarias pues al igual que las estatutarias hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato, y establecen condiciones para la producción
de las normas ordinarias”[99].
Igualmente sostuvo  “que el Decreto 111 de 1996 compila dos leyes orgánicas,
de manera que sí puede ser invocado para el control de constitucionalidad de
las leyes ordinarias”[100].
Conforme a ello el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 ocupa una posición especial
en el sistema de fuentes a efectos de establecer la validez de disposiciones legislativas
que crean las contribuciones parafiscales y definen cada uno de los elementos
que constituyen su fisonomía[101].
11. La regulación legislativa ordinaria en esta materia es amplia. En
efecto, existen normas que se ocupan de establecer principios y reglas
generales aplicables al recaudo y administración de contribuciones parafiscales
tal y como ocurre, por ejemplo con la Ley 101 de 1993 o Ley General de Desarrollo
Agropecuario y Pesquero. El capítulo V de dicha ley, denominado    “Contribuciones
Parafiscales Agropecuarias y Pesqueras” contiene reglas relativas  a la definición
de tales contribuciones (art. 29); a su régimen de administración y recaudo
(art. 30), a los propósitos generales que persiguen (art. 31); a los fondos
especiales constituidos para el efecto así como los recursos que los integran
(art. 32); a los presupuestos que deben elaborarse y ejecutarse respecto de
tales fondos (art. 33); a la obligación del Gobierno de vigilar que los
particulares cumplan sus obligaciones de recaudo y pago de las contribuciones
(art. 34); y a la sujeción de todas las contribuciones parafiscales agropecuarias
o pesqueras preexistentes a lo dispuesto en la Ley 101 de 1993 (art. 35).
12. Esta
legislación se complementa, a su vez, con leyes sectoriales que crean y regulan
diferentes contribuciones parafiscales. En esa dirección, el Congreso ha
expedido varios cuerpos normativos que, según el sector, definen la contribución,
su tarifa, los sujetos gravados y beneficiados, el tipo de actividades al que
deben destinarse los recursos recaudados y constituidos como fondo, la entidad
encargada de su administración así como la posibilidad de celebrar para el
efecto contratos con particulares. Igualmente se establecen los contenidos que
deben preverse en cada uno de tales contratos.
En esa
dirección se encuentran, entre otras, las siguientes normas: (i) Ley 9 de 1991
(Fondo Nacional del Café); Ley 67 de 1983 (Fondos Nacional de Arroz, Cerealista
y del Cacao); (iii) Ley 40 de 1990 (Fondo de Fomento Panelero); (iv) Ley 89 de
1993 (Fondo Nacional del Ganado); (v) Ley
117 de 1994 (Fondo Nacional
Avícola); (vi) Ley 118 de 1994 (Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola); Ley
138 de 1994 (Fondo de Fomento Palmero); Ley 219 de 1995 (Fondo de Fomento
Algodonero); Ley 272 de 1996, modificada por la Ley 623 de 2000 y la Ley 1500
de 2011 (Fondo Nacional de la Porcicultura); Ley 534 de 1999 (Fondo Nacional
del Tabaco); Ley 686 de 2001, modificada por la Ley 1758 de 2015 (Fondo de
Fomento Cauchero); y Ley 1707 de 2014 (Fondo de Fomento de la Papa).
13. Con el
propósito de hacer posible la cumplida aplicación de la ley el artículo 189.11
de la Constitución le atribuye al Presidente de la República la potestad
reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes. Según
lo ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal dicha competencia tiene naturaleza “ordinaria, derivada, limitada y permanente”[102].
Al referirse a dichas características ha sostenido:
“Es ordinaria en razón a que es una función de la Rama
Ejecutiva, sin que para su ejercicio requiera de habilitación distinta de la
norma constitucional que la confiere. Tiene carácter derivado, puesto que
requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio. Del
mismo modo es limitada porque “encuentra su límite y radio de acción en la constitución y en la
ley; es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de
la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la
administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está
reservado al legislador”. Por último, “la potestad reglamentaria es permanente, habida cuenta que el
Gobierno puede hacer uso de la misma tantas veces como lo considere oportuno
para la cumplida ejecución de la ley de que se trate y hasta tanto ésta
conserve su vigencia.” (…)”
13.1. Las
disposiciones que adoptadas al amparo del artículo 189.11 reglamentan las normas
legales que fijan el régimen de las contribuciones parafiscales se integran
entonces al sistema de fuentes en materia de parafiscalidad. La jurisprudencia
constitucional ha indicado que “[e]l rigor
del principio de legalidad se aplica a la determinación política de los elementos
del tributo” escapando del mismo “ciertas variables técnicas o económicas cuya
concreción no es posible realizar  en la misma ley”[103].
Así las cosas si bien en materia tributaria el principio de legalidad se
manifiesta de forma acentuada en tanto excluye la posibilidad de que las
autoridades fijen los elementos esenciales de los tributos, ello no comporta
una supresión de las competencias reglamentarias que encuentran, en esa
definición, sus propios límites. El respeto del principio de legalidad en estos
casos y, a partir de ello, la activación de la competencia reglamentaria
depende de “que la obligación tributaria
tenga en la norma que crea la contribución su fuente sustancial”[104].
Ha
indicado la Corte que “[e]n el campo de las
contribuciones parafiscales, dado que su administración y recaudo usualmente se
confía a particulares, menos todavía se puede introducir una excepción al
principio examinado, así se esgriman argumentos sobre su naturaleza especial o
"sui generis"”[105]. De esta manera, la regulación
de una contribución parafiscal “requiere como la que más precisión sobre sus
extremos esenciales, la que dista de efectuarse con la mera indicación del
"sector gravado", olvidando que en materia jurídica debe hablarse
siempre de sujeto pasivo de la obligación tributaria”[106].
Según la Corte “[e]l peligro en este caso no se reduce a que el ejecutivo
pueda asumir para sí la función impositiva asignada a los órganos electivos,
sino que ésta se traslade a la órbita de los particulares, esto es, se
privatice”[107].
13.2. La validez de la actividad
reglamentaria respecto de las contribuciones parafiscales depende de que ella
tenga su punto de partida en una definición legislativa de los elementos
esenciales de tal clase de tributos, lo que incluye naturalmente las
condiciones generales que rigen su administración. Si ello no es así, esto es,
si la reglamentación tiene como resultado una superposición a decisiones
legislativas previas o la asunción de tareas que al Congreso le corresponden de
manera que los elementos esenciales del tributo quedan a disposición de la
función ejecutiva, las autoridades habrán excedido sus competencias. Es cierto
que la interpretación de las normas que contienen tales elementos puede
suscitar problemas hermenéuticos. Ellos, sin embargo, solo acarrearán su
inconstitucionalidad “si (…) se tornan irresolubles, por la
oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos
esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y
que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución”[108].
La definición de los elementos esenciales de las contribuciones
constituye lo que en la jurisprudencia constitucional se ha denominado
materialidad legislativa. Según ha dicho la Corte “el desarrollo de la potestad reglamentaria por el
Gobierno exige que la ley haya previamente configurado una regulación básica o
materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la
función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de
naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley”[109]. La definición de aquello que constituye la “materialidad
legislativa” –categoría comprendida bajo la idea de reserva legislativa- depende
de los diferentes escenarios regulatorios en los que se plantea[110]. Por ejemplo, “en materia tributaria
(…) no está dentro del ámbito de reserva estricta del principio de legalidad
de los tributos la regulación de las obligaciones formales necesarias para
hacer efectiva la obligación tributaria principal”. Por ello “no
obstante que corresponde a la ley establecer la base de esas obligaciones
formales en materia tributaria,  cabe, con criterio amplio, la regulación
administrativa de las mismas, dentro de los parámetros que hayan sido fijados
en la ley en materias tales como el recaudo o los deberes de información”[111].
13.3. Actualmente
la regulación reglamentaria en materia de contribuciones parafiscales se
encuentra contenida en el Decreto 1071 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”. En la Parte 10 (Fondos Parafiscales
Agropecuarios y Pesqueros) del Libro 2 (Régimen Reglamentario del Sector) se
encuentran disposiciones reglamentarias que, además de referirse a aspectos
generales en esta materia, se ocupan de los diferentes fondos parafiscales a
los que se ha hecho mención en el numeral 12 de la presente sentencia.
14. La
competencia reglamentaria del Gobierno Nacional se diferencia de la atribución
que se desprende del segundo inciso del artículo 338 de la Carta al permitir que
la ley habilite a las autoridades para fijar las tarifas de las tasas y
contribuciones nacionales conforme al sistema y método que establezcan. En este
caso, se trata de una competencia compartida cuya activación depende de la
decisión de un órgano representativo al establecer el método o sistema
correspondiente. De otra forma dicho, la competencia para la fijación de la tarifa
de las tasas y contribuciones puede, o bien agotarse directamente por la
regulación incluida en ley, o bien ejercerse de manera compartida cuando el
Congreso se limita a establecer el sistema y el método para su fijación.
Ha dicho
la Corte que cuando se presenta el segundo de tales supuestos debe tenerse en
cuenta que la fijación de los referidos método y sistema “responde al modelo flexible”, de manera que a pesar de que no se
exigen “formulas sacramentales” o “el uso de los términos “método y sistema” (…)” no resulta
aceptable que la definición se reduzca “a una formulación tan vaga,
ambigua o insuficiente que haga nugatoria la obligación fijada por la Carta”[112]. El establecimiento de estas condiciones
para la fijación de la tarifa encuentra su
justificación, indicó la Corte en una de sus primeras providencias, en la
necesidad “de evitar la arbitrariedad de las autoridades administrativas
para fijar el monto de las tarifas, elemento tributario de máxima importancia
para el contribuyente”[113].
Las decisiones
en las que se ejerce de manera compartida la función de fijación de la tarifa
da lugar entonces a actos normativos diferenciados: la ley que establece el
método y sistema para fijar la tarifa, de una parte, y el acto administrativo
de la autoridad nacional que la fija en aplicación de uno y otro. Sobre el
particular esta Corporación ha sostenido que “[s]e
trata, si se quiere, de una  suerte de competencias compartidas, donde el
Congreso, las asambleas y los concejos son los encargados de señalar los elementos
estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que a las
autoridades administrativas corresponde desarrollar los parámetros previamente
indicados”. Conforme a ello “[u]na exigencia muy fuerte sobre la
determinación del método y del sistema prácticamente haría inocua la
posibilidad de delegación, pues la propia ley estaría fijando la tarifa de la
contribución”[114]. A su vez “una excesiva
indeterminación dejaría en manos de las autoridades administrativas la
regulación absoluta de ese elemento, en contravía del principio de legalidad,
concretado en el de la predeterminación del tributo y la representación popular”[115].
Así pues, ha concluido la Corte que “[l]o que la ley exige es, más que la
simple enunciación de criterios, la definición de una cierta manera de proceder
en la articulación de esos criterios”[116].
15. En
adición a las fuentes referidas, se encuentran las estipulaciones contractuales
acordadas e incluidas en los contratos por medio de los cuales se concreta la
asignación de funciones públicas a los particulares y se fijan las condiciones
bajo las cuales debe desarrollarse su actividad. Dichos acuerdos, que se
encuentran sujetos en todo caso a las disposiciones que les son superiores,
constituyen “ley para las partes” de conformidad con lo dispuesto en el
Estatuto de Contratación Estatal así como en lo dispuesto por los Códigos Civil
(art. 1602) y de Comercio (art. 4). Se trata de un contrato altamente
intervenido en tanto implica la atribución de una función pública con el
propósito de alcanzar objetivos económicos y sociales muy importantes. Ello,
naturalmente, limita la autonomía de las partes.
16. En
síntesis, la parafiscalidad se integra a un complejo sistema de fuentes que, en
niveles diferenciados y con grados de especialidad diversos, se ocupan de las
variadas dimensiones de las contribuciones: (i) la Constitución fija las reglas
generales que definen el alcance de este tipo de tributos así como la
distribución de competencias entre el Congreso y las demás autoridades públicas;
(ii) el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 contiene un grupo de reglas que por
referirse a los componentes esenciales de las contribuciones parafiscales
tienen una importancia significativa en su delimitación por parte de la ley
ordinaria; (iii) las leyes de manera general o sectorial, regulan aspectos
específicos de las contribuciones y, en particular, sus elementos esenciales,
el régimen de recaudo y administración de los recursos y la constitución de los
fondos especialmente afectos a la realización de fines que benefician al sector
de la población gravado; (iv) diversas disposiciones reglamentarias que por
ello deben contener medidas para la cumplida ejecución, se encuentran hoy
contenidas en los seis títulos de la  Parte 10 (Fondos Parafiscales Agropecuarios
y Pesqueros) del Libro 2 (Régimen Reglamentario del Sector) del Decreto 1071 de
2015 “Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de
Desarrollo Rural”; y (v) las
estipulaciones contenidas en los contratos celebrados por el Estado con los
particulares a los que les ha sido asignada la función pública de recaudo y
administración de las contribuciones parafiscales. En adición a las mencionadas
fuentes (vi) se encuentran los actos administrativos en los que las autoridades
públicas fijan la tarifa de una contribución atendiendo el sistema y método
establecidos, por los órganos plurales y representativos.
F.
EL REGIMEN DE
ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
17. Tal y
como se desprende de la sección anterior, el artículo 29 del Decreto 111 de
1996 establece que el manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la
ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que
los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio
contable. Esto implica que los particulares encargados de dicha administración
están vinculados por las condiciones definidas en la ley que crea la
respectiva contribución y en las leyes que posteriormente se ocupen de ello,
tal como fue establecido por la Corte en la sentencia C-298 de 1998.
Ese deber
de sujeción a la ley, que constituye a su vez una manifestación específica del
principio de legalidad en materia de contribuciones parafiscales, se enlaza estrechamente
con el régimen jurídico aplicable a la asignación de funciones públicas a los
particulares. En efecto, cuando la administración de los recursos parafiscales
se radica en asociaciones u organizaciones gremiales se trata precisamente de
dicho supuesto. La Corte encuentra pertinente referirse brevemente a esa
materia.
18. La
decisión legislativa de conferir la administración de recursos parafiscales a personas
jurídicas de derecho privado constituye una forma de atribución de funciones
públicas. Dicha posibilidad, encuentra fundamento en los artículos 123 y 210 de
la Carta conforme a los cuales (i) le corresponde a la ley determinar el
régimen que se aplica a los particulares que cumplen funciones públicas así
como la forma de ejercerlo y (ii) los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley. En la sentencia C-543 de
2001 este Tribunal, en opinión que ahora se reitera, caracterizó las diferentes
formas en que puede concretarse tal asignación.
18.1. La primera
hipótesis corresponde a los casos en los cuales la ley confiere a un particular
el ejercicio de las funciones públicas. Según indicó la Corte, bajo esta
hipótesis “el legislador para cada caso
señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos
económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el
contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos
y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de
control específico, etc”. Según este
Tribunal es esa “la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular
a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma
creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos
correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la
satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos
recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus
prístinas e indispensables finalidades”[117]. En consecuencia esta
Corporación ha sostenido que los particulares que adelantan actividades de
recaudo y administración de recursos parafiscales ejercen verdaderas funciones
administrativas[118].
18.2. La segunda
hipótesis se configura en los supuestos en los cuales la ley prevé -mediante
una cláusula que fija las condiciones de otorgamiento- una autorización para
que las entidades públicas confieran a los particulares el ejercicio de
funciones públicas. Según ha dicho este Tribunal  los “titulares
de las funciones
administrativas” puede atribuirlas
mediante convenios, precedidos del acto administrativo correspondiente. Este
régimen se encuentra en la actualidad previsto en la Ley 489 de 1998 conforme a
la cual el ejercicio de tales funciones supone (i) que la regulación, el
control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa
corresponderá en todo momento a la autoridad o entidad pública titular de la
función, de manera tal que se encuentra obligada a impartir las instrucciones y
directrices necesarias para su ejercicio; (ii) que cuando se configuren
motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad
puede dar por terminada la autorización; y (iii) que el otorgamiento de tales
funciones exige la expedición de un acto administrativo y la correspondiente
celebración de un convenio[119].
Precisó además la Corte, estableciendo un límite a esta posibilidad “que la atribución de funciones administrativas a
particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida,
acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales,
circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para
precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución
no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a
un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a
la privatización indirecta del patrimonio público”[120].
18.3. La
tercera hipótesis corresponde a la posibilidad de constituir asociaciones o
instituciones en las que concurran particulares y entidades públicas a efectos
de cumplir funciones de naturaleza administrativa. Según dejó señalado este
Tribunal, ello ocurre con “las llamadas
asociaciones y fundaciones de participación mixta”[121].
19. La
proyección del principio de legalidad en materia de administración de recursos
parafiscales se traduce entonces en la obligación de que las autoridades
administrativas así como los particulares se ajusten a la Constitución y a la
ley en relación con los medios para asignar y controlar la administración de
tales recursos así como en la forma en que tal administración se lleva a efecto.
Tal conclusión comporta, adicionalmente, que en tanto el régimen general de
administración debe ser establecido en esa clase de normas –legales-, se opone
a la Carta que en desarrollo de funciones reglamentarias el ejecutivo asuma la
tarea de fijarlo. De manera similar a como ello se encuentra ordenado en el
caso de los elementos esenciales de los tributos, también es exigible del
legislador una definición de las condiciones nucleares para la administración
de las contribuciones siendo posible que, con sujeción a tales condiciones, se
despliegue la actividad reglamentaria reconocida en el numeral 11 del artículo
189 de la Constitución y se cumpla la función de velar por la estricta
recaudación y administración de los caudales públicos prevista en el numeral 20
de la misma disposición.
En la
actualidad, el recaudo y administración de recursos parafiscales por parte de
particulares se sujeta a lo establecido (i) en el Decreto 111 de 1996, (ii) en
los regímenes particulares establecidos en cada una de las normas que crean y
disciplinan los fondos parafiscales así como (iii) en las normas de asignación
de funciones públicas a los particulares contenidas en los artículos 123 y 210
de la Constitución y 110 de la Ley 489 de 1998.
20. En
varias oportunidades, la jurisprudencia se ha referido al alcance de las
competencias del Congreso de la Republica en relación con la fijación del
régimen de administración de las contribuciones parafiscales. La Corte ha
señalado que el legislador es titular de una competencia para “identificar o predeterminar la entidad pública o
privada encargada de la administración y las reglas especiales aplicables a la
misma, en particular en cuanto a liquidación, recaudo, distribución y ejecución”[122].
A continuación la Corte se ocupa de hacer referencia a algunas de las decisiones
de mayor relevancia de cara al asunto que se analiza en esta oportunidad.
20.1. En
la sentencia C-152 de 1997 examinó una disposición que establecía la
composición del Comité Directivo que tendría relación con la administración de
las contribuciones parafiscales de origen agropecuario y pesquero. Entendió
este Tribunal que “es posible que en el
"manejo, administración y ejecución" de sus recursos, participen no
sólo representantes del "determinado y único grupo social y
económico" que las tributa, sino del Estado” bajo la condición de que no se elimine la
representación y participación efectiva de los aportantes al fondo. En esa
ocasión consideró contraria a la Constitución, entre otras disposiciones, la
que establecía a cargo de los importadores de productos agropecuarios y
pesqueros el pago de una contribución dado que no solo no podían considerarse
parte del sector beneficiado de la contribución sino porque, adicionalmente, no
tenían representación alguna en el correspondiente Comité Directivo.
20.2. En
la sentencia C-002 de 1998 la Corte examinó la constitucionalidad de una
disposición contenida en la Ley 321 de 1996 que autorizaba al Gobierno Nacional
para revocar la administración de la Cuota de Fomento Cacaotero en aquellos
casos en los cuales su administrador no garantizara la participación de los
departamentos en los órganos Directivos. Señaló esta Corporación que “la revocación contemplada en
las disposiciones mencionadas no es cosa distinta de una nueva y especial
causal de caducidad administrativa, razonablemente justificada por la necesidad
de que los recursos públicos parafiscales de la actividad cacaotera se
administren equitativamente, dando satisfacción a los departamentos de mayor
producción del grano”. Advirtió además que “[e]l Estado, supremo director de la
economía, habida cuenta de que los recursos parafiscales, como ya se dijo, son
de naturaleza pública, tiene todo el derecho de fijar la forma en que deben ser
administrados por el correspondiente gremio o sector social beneficiario de los
mismos”. Luego de ello señaló que tal regulación se explicaba en el hecho
de que “la entidad gremial que al momento de la expedición de la ley 321 de
1996 administraba la cuota parafiscal cacaotera, no tiene el derecho adquirido
de impedir que el Estado, mediante ley, introduzca reformas razonables a la
forma de gestión de dichos recursos”.
20.3. La
Corte ha considerado compatible con la Constitución que la ley establezca el
particular encargado de la administración y recaudo de las contribuciones
parafiscales así como las condiciones en que esta debe desarrollarse. En la
sentencia C-678 de 1998, juzgó una regla que señalaba que el Ministerio de
Agricultura contrataría con la Federación Nacional de Ganaderos la
administración y recaudo final de las cuotas de fomento ganadero y lechero. Se
regulaba en esa disposición, entre otras cosas, la vigencia del contrato
correspondiente así como su contenido general. Sostuvo la Corte que en aquellos
casos en los cuales “el Congreso crea una
renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que
regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su
excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente
válido que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo
detalle las condiciones, modalidades y peculariedades de esa administración de
recursos públicos por parte de los particulares”.
En adición
a ello, encontró el Tribunal que la regulación impugnada no violaba la
Constitución en tanto el Congreso se encontraba habilitado para definir el
régimen de contratación y administración correspondiente. Advirtió, sin embargo,
que la norma impugnada se declararía exequible bajo la condición de que
existiera “una real estructura
democrática de la Federación Colombiana de Ganaderos, en cuanto por medio de
instrumentos efectivos, se garantice la participación de todos los gravados con
la cuota de fomento ganadero y lechero cuya administración y recaudo final se
otorga por el Estado, en virtud del contrato que con esa Federación habrá de
celebrarse”. Sostuvo este Tribunal “que si esa estructura democrática
resultare inexistente, el contrato aludido carecería entonces de soporte
constitucional, por cuanto habría, en tal caso un objeto ilícito, por lo que la
exequibilidad, entonces habrá de ser condicionada a este requisito”.
20.4. En
la sentencia C-536 de 1999 la Corte se pronunció sobre la objeción
gubernamental formulada en contra de una disposición aprobada en el Congreso
que definía la entidad encargada de administrar el Fondo Nacional del Tabaco y
las condiciones del contrato que debía celebrar el Gobierno Nacional para tales
efectos. A su juicio esa norma vulneraba el
artículo 189, ordinal 23 de la Constitución Política, por cuanto es al
Gobierno Nacional a quien le corresponde decidir bajo qué condiciones y con
quién celebrará el contrato, de acuerdo con la autorización legal
correspondiente.
Este Tribunal afirmó
que se encontraba comprendida por las competencias del Congreso la adopción de
dicha regulación. Sostuvo que “el
Legislador ha dado estricta observancia a sus competencias, al regular en forma
específica las particularidades del contrato de administración del Fondo Nacional
del Tabaco, fijar el plazo mínimo del contrato, su contenido y la
contraprestación a favor de la entidad que se contrata”. Afirmó además que “conforme
al artículo 150-9 (…), el que exista la posibilidad de que el Legislador
hubiera optado por autorizar al Ejecutivo para celebrar el contrato de
administración del Fondo, no es óbice para que el Congreso, si así lo decide,
ejerza esta competencia que, constitucionalmente le es propia, que fue lo que
en este caso hizo”.
20.5. La
sentencia C-543 de 2001 enunció y caracterizó el alcance de las competencias
del Congreso de la República en la materia analizada. Según la Corte es
competencia del legislador (i) autorizar los
contratos que han de celebrarse para el recaudo, administración y ejecución de
recursos parafiscales creados por la propia ley, (ii) indicar de manera
específica la entidad privada con la que debe celebrarse el contrato correspondiente
y (iii) fijar los parámetros del régimen aplicable a los contratos para el
recaudo, administración y ejecución de las contribuciones parafiscales.
20.6. La
sentencia C-651 de 2001 reconoció que el legislador tiene un amplio margen de
configuración a efectos de definir el régimen de administración de los recursos
provenientes de contribuciones parafiscales y, en esa dirección, puede
establecer que ello se haga a través de sociedades fiduciarias, cuando así lo
decida  el administrador correspondiente o en los casos en los que se declare
la caducidad del vínculo contractual con aquel. En adición a ello, es posible que
la ley establezca que los recursos provenientes de contribuciones parafiscales
agropecuarias y pesqueras y los patrimonios formados por éstas, constituyan fondos
especiales en las entidades que los administran debiendo manejarlos en cuentas
separadas a fin de que no se confundan con los recursos y patrimonios propios
de dichas entidades.
20.7. La sentencia C-132 de 2009 al juzgar la constitucionalidad del
régimen legal de administración de la Cuota de Fomento Avícola consideró,
reiterando su jurisprudencia anterior que “conforme a lo dispuesto en el
artículo 150-12 superior, corresponde al legislador fijar el régimen de las
contribuciones parafiscales” de manera “que tiene competencia para
determinar lo concerniente a su recaudo, administración e inversión,
actividades”. Igualmente sostuvo que la atribución del Congreso “para
fijar el régimen jurídico de las contribuciones parafiscales (…) es lo
suficientemente amplia, al punto que en virtud de ella puede indicar la entidad
que se ocupará de administrar tales recursos, siempre y cuando se entienda que
ese señalamiento conlleva la garantía de que los intereses del sector estarán
representados democráticamente y puedan intervenir en la administración de esos
recursos”.
21. De ese grupo de
decisiones se desprende, en general, la regla de que el Congreso se encuentra
habilitado para regular ampliamente el régimen de administración fijando, con
un grado variable de generalidad, la entidad encargada de la administración,
las reglas a las que debe sujetarse y las condiciones contractuales para
hacerlo. Igualmente cuenta con la posibilidad de disponer una intervención
intensa por parte del Gobierno en el desarrollo de los contratos cuando ello
resulte necesario para alcanzar un objetivo constitucional significativo.
G.  LA DISPOSICIÓN ACUSADA NO VULNERA EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD RECONOCIDO EN LOS ARTICULOS 150 Y 338 DE LA CONSTITUCIÓN
NI EL DEBIDO PROCESO PREVISTO EN EL ARTICULO 29 DE LA CARTA POLITICA
Análisis
del cargo por la infracción del principio de legalidad
22. La
disposición demandada se ajusta al régimen constitucional que rige las
contribuciones parafiscales. Esta conclusión, se fundamenta en las razones que
se indican a continuación y tiene su punto de partida en la siguiente premisa: el
análisis de una acusación por la infracción del principio de legalidad en
contra de una ley que define el régimen aplicable a las actividades de manejo,
administración y ejecución de recursos parafiscales, debe tener en cuenta todas
las disposiciones que rigen la materia y que integran el sistema de fuentes de
la parafiscalidad. Solo después de ese análisis podrá concluirse si la
regulación no fija la materialidad legislativa mínima para activar la
competencia reglamentaria del Gobierno Nacional.
23.
Los incisos tercero y cuarto del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 prevén que
en aquellos casos en los cuales (i) la entidad administradora no se encuentre
en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas
que rigen la ejecución de las contribuciones parafiscales, (ii) el Ministerio
estará autorizado, por las razones especiales definidas en el
reglamento, (iii) para asumir temporalmente, a través de un encargo fiduciario,
contratado con sujeción a las normas de contratación estatal, las funciones de
recaudo y administración de los recursos parafiscales.
Descompuesta
así la disposición puede identificarse su alcance. En primer lugar, es claro
que la competencia del Ministerio solo puede ejercerse de conformidad con las
normas establecidas en el reglamento y en la ley. A su vez, las razones
especiales que deben establecerse en el reglamento, deben guardar
correspondencia con la necesidad de asegurar el cumplimiento de las reglas y
políticas que rigen la administración de dichas contribuciones.
24. El artículo
106 de la Ley 1753 de 2015, a diferencia de lo que ha afirmado el demandante,
no libró a la discrecionalidad del Presidente o del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural el ejercicio de las competencias allí previstas.  Por el
contrario, la disposición demandada, analizada conjuntamente y de manera
sistemática con las diversas disposiciones constitucionales y legales
pertinentes que delimitan la administración de las contribuciones parafiscales
en materia agropecuaria y pesquera, hace posible identificar el alcance de las
competencias reglamentarias del Presidente de la Republica, y las funciones
administrativas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El Congreso ni
abdicó de su función legislativa de regular los elementos nucleares de la
administración de los recursos, ni les asignó a las autoridades funciones
reglamentarias o administrativas ajenas o extrañas a sus competencias.
Dicho de
otra forma, la reglamentación de la intervención del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, mediante la precisión de las razones especiales que
puede justificarla, debe encaminarse a garantizar el cumplimiento de las reglas
y políticas que se encuentran contenidas en el conjunto de disposiciones
que a continuación se indican. Allí se encuentra la material legal que debe ser
reglamentada. A continuación se enuncia su contenido.
24.1. La administración
de contribuciones parafiscales constituye una función administrativa. Su otorgamiento
y ejercicio se sujeta a lo que establece el artículo 209 de la Constitución. En
esa dirección, el particular a quien le ha sido atribuida la función debe
actuar de conformidad con los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Tales
principios han sido objeto de definición en la Ley 1437 de 2011 en cuyo
artículo 3º se establece que las autoridades se encuentran obligadas (i) por el
principio de igualdad, a dar el mismo trato y protección a las personas
e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento, sin
perjuicio del otorgamiento de tratos especiales para os sujetos que se
encuentren en situación de debilidad; (ii) por el principio de imparcialidad,
a actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en
asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación
alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva; (iii) por el principio de
moralidad, a actuar con rectitud, lealtad y honestidad; (iv) por el principio
de publicidad, a dar a conocer al público y a los interesados, en forma
sistemática y permanente, sus actos, contratos y resoluciones; (v) por el principio
de eficacia, a buscar que los procedimientos logren su finalidad; (vi) por
el principio de economía, a
proceder con austeridad y eficiencia, optimizando el uso del tiempo y de los
demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la
protección de los derechos de las personas; y (vii) por el principio de
celeridad a impulsar oficiosamente los procedimientos, incentivando el uso
de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los
procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y
sin dilaciones injustificadas[123].
24.2. El
artículo 29 del Decreto 111 de 1996 establece las reglas generales que rigen
las contribuciones parafiscales y que imponen a su administrador la obligación
de destinarlas, por virtud de los principios de especialidad y singularidad, al
beneficio de las personas que integran el grupo o sector a cuyo cargo se
encuentra su pago.
24.3. Como
se dijo, la celebración del contrato con los particulares que asumen el recaudo
y administración de las contribuciones parafiscales, comporta la atribución de
una función pública y, por ello, debe sujetarse también a las reglas
específicas establecidas en la Ley 489 de 1998. En particular, el artículo 110
de dicha ley establece (i) que la regulación, el
control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa
corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad
pública titular de la función, debiendo impartir las instrucciones y
directrices necesarias para su ejercicio; (ii) que la entidad pública que
confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre
el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban
ser observados por el particular; y (iii) que por motivos de interés público o
social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los
particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por
terminada la autorización,
24.4. La Ley 101 de 1993 que tiene por objeto, según su artículo 1º, desarrollar los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Nacional, establece que
los recursos generados por medio de contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras deben ser invertidos en los subsectores que los suministran (art. 31).
Esa misma disposición señala que ello debe hacerse para alcanzar los siguientes
objetivos: (i) investigación y transferencia de tecnología así como asesoría y
asistencia técnicas; (ii) adecuación de la producción y control sanitario;
(iii) organización y desarrollo de la comercialización; (iv) fomento de las
exportaciones y promoción del consumo; (v) apoyo a la regulación de la oferta y
la demanda para proteger a los productores contra oscilaciones anormales de los
precios y procurarles un ingreso remunerativo; y (vi) desarrollo de programas
económicos, sociales y de infraestructura para beneficio del subsector
respectivo.
A juicio
de la Corte, este constituye el fundamento de la actuación de los administradores
de recursos parafiscales. Tal grupo de objetivos de rango legal constituye, de
manera general, las políticas a las que se subordina la administración de las
contribuciones parafiscales y cuya materialización debe asegurarse.
24.5. En
adición a las normas mencionadas, las leyes sectoriales que fijan el régimen
jurídico de las diferentes contribuciones parafiscales precisan el conjunto de políticas
y reglas. También disponen que el Gobierno debe establecer en el contrato
correspondiente los compromisos de la asociación o gremio a cuyo cargo se
encuentra la administración del respectivo fondo parafiscal. Esas leyes revisten
una importancia significativa frente al cargo planteado por el demandante, dado
que permiten delimitar de manera suficiente la actividad reglamentaria a cargo
del Gobierno.
a. La ley
67 de 1983 dispone la creación de los Fondos Nacional de Arroz, Cerealista[124]
y del Cacao. En el artículo 4º prevé que los recursos de cada uno de
ellos se aplicarán a la ejecución o financiamiento de programas de
investigación, transferencia de tecnología, comercialización, apoyo a las
exportaciones y estabilización de precios en armonía con las metas y políticas
trazadas para el sector rural y la actividad agrícola dentro del Plan Nacional
de Desarrollo, de manera que se consigan beneficios tanto para los productores
como para los consumidores nacionales. A su vez en el artículo 8º, luego de
señalar las entidades privadas con las cuales puede celebrarse el contrato,
dispone que en el mismo se regulará lo relativo al manejo de los recursos del Fondo,
la definición y establecimiento de programas y proyectos así como las
facultades y prohibiciones de la entidad administradora, el plazo del contrato y
los demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los
objetivos legales. Cabe señalar que la Ley 114 de 1994 al fijar la Cuota de
Fomento de Leguminosas de Grano diferente del Fríjol Soya prevé, además de que
su causación, recaudo, naturaleza y administración se regirá por la Ley 67 de
1983, que dicha administración será contratada por el Gobierno Nacional -a
través del Ministerio de Agricultura- con la Federación Nacional de
Cultivadores de Cereales. .
b. La Ley
40 de 1990 estableció la creación del Fondo de Fomento Panelero
señalando en el artículo 8º que sus recursos se destinarán, entre otras cosas, a
las actividades de investigación y extensión vinculadas, por ejemplo, con la
producción de semillas mejoradas de caña panelera; a la promoción del consumo
de la panela, dentro y fuera del país; a la realización de campañas educativas
sobre las características nutricionales de la panela; a las actividades de
comercialización de la panela, dentro y fuera del país; y a los programas de
diversificación de la producción de las unidades paneleras. A su vez, el
artículo 11 prevé que el Ministerio de Agricultura administrará directamente o
contratará con otra entidad pública, con Fedepanela, o con la organización sin
ánimo de lucro que represente al sector panelero, la administración del Fondo
Nacional de Panela.
c. La Ley
89 de 1993 previó en su artículo 3º la creación del Fondo Nacional del
Ganado para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la Cuota
de Fomento Ganadero y Lechero. Su artículo 4º dispone que los recursos del Fondo
se destinarán, entre otras cosas, a la
comercialización de carne y leche destinada a los estratos sociales de medianos
y bajos ingresos; al apoyo a
la exportación de ganado, carne y leche; a la investigación científica y
tecnológica y la capacitación en el sector pecuario; a la asistencia técnica,
la transferencia de tecnología y la capacitación para incrementar la productividad
en la industria ganadera; a la organización de industrias con sistemas
eficientes de comercialización que permitan en ciertos casos subsidiar los
precios de la carne y de la leche, alimentos concentrados, subproductos de la
carne y de la leche, para los consumidores de bajos ingresos. En el artículo 7
prescribe que el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Colombiana
de Ganaderos -FEDEGAN-, la administración y recaudo final de las Cuotas de
Fomento Ganadero y Lechero, indicando, adicionalmente, que el contrato deberá tener una duración no
inferior a diez (10) años, y dispondrá lo relativo al manejo de los recursos,
la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y
prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que
se requieren para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la
contraprestación por la administración de las cuotas.
d. La Ley 117 de
1994, modificada parcialmente por la Ley 1255 de 2008, creó en su artículo 5º
el Fondo Nacional Avícola conformado por la Cuota de Fomento Avícola.
Los recursos de dicho Fondo según el artículo 6º, deberán ser destinados
exclusivamente, entre otras actividades allí mencionadas, a la financiación de
programas de investigación y transferencia tecnológicas; a la asistencia
técnica, sanidad animal, capacitación y estudios económicos; al acopio y difusión
de información así como a la prestación de servicios a la actividad avicultora.
Igualmente dispone que se emplearán para apoyar las acciones que al Fondo
Nacional Avícola le corresponden, de acuerdo con lo establecido en los
documentos CONPES que se encaminen al mejoramiento de las condiciones
sanitarias y de inocuidad de la avicultura colombiana. A su vez, el artículo 9º
definió que el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Nacional de
Avicultores de Colombia, Fenavi, la administración de los recursos del Fondo Nacional
Avícola siendo posible, a falta de esta Federación, contratar la administración
del Fondo con otra asociación suficientemente representativa del gremio
avicultor. Igualmente dispone que en el contrato correspondiente se estipulará lo relativo al
establecimiento de programas y proyectos, las facultades y funciones de la
entidad administradora y las prohibiciones de la misma, el plazo del contrato y
demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los
objetivos legales, así como la contraprestación a favor de la entidad
respectiva por concepto de la administración del Fondo.
e. La Ley 118 de 1994, modificada en algunos
de sus apartes por la Ley 726 de 2001, dispuso la creación del Fondo
Nacional de Fomento Hortifrutícola como una cuenta especial de manejo
constituida con los recursos provenientes del recaudo de la Cuota de Fomento
Hortifrutícola. El artículo 15 de dicha ley prevé que los objetivos del Fondo
consistirán entre otras cosas, en la promoción de la investigación; la
asistencia técnica; la transferencia de tecnología; la capacitación acopio y
difusión de información; y el estímulo para la formación de empresas
comercializadoras. El artículo 9 señala además que el Ministerio de Agricultura contratará con la
Asociación Hortifrutícola de Colombia, Asohofrucol, la administración del
Fondo, debiéndose señalar en
el contrato lo relativo al manejo de los recursos del Fondo, los criterios de
gerencia estratégica y administración por objetivos, la definición y
establecimientos de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la
entidad administradora, el plazo del contrato que inicialmente será por cinco
años, y los demás requisitos y condiciones que se requieran para el
cumplimiento de los objetivos. Se establece además que en el evento de que
dicha asociación pierda las condiciones requeridas para la administración del
Fondo o incumpla el contrato, el Ministerio de Agricultura, mediante decisión
motivada, deberá contratar la administración del Fondo con una entidad gremial
de carácter nacional que represente al sector hortifrutícola.
f. La Ley
138 de 1994 definió en su artículo 3º la creación del Fondo de Fomento
Palmero para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la Cuota
para el Fomento de la Agroindustria de la Palma de Aceite. Según su artículo 7
los recursos del Fondo deben destinarse a programas de investigación sobre el
desarrollo y adaptación de tecnologías que contribuyan a mejorar la eficiencia
de los cultivos de palma de aceite y su beneficio; a la investigación sobre el
mejoramiento genético de los materiales de palma de aceite; a la investigación
orientada a aumentar y mejorar el uso del aceite de palma, palmiste y sus
fracciones; y al apoyo de los cultivadores de palma de aceite en el desarrollo
de la infraestructura de comercialización necesaria, de interés general para
los productores, que contribuya a regular el mercado del producto, a mejorar su
comercialización, reducir sus costos y a facilitar su acceso a los mercados de
exportación. El artículo 9 prevé, a su vez, que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Agricultura, contratará con la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de
Aceite, Fedepalma, la administración del Fondo de Fomento Palmero. Dicho contrato,
según la misma disposición, tendrá
una duración de 10 años prorrogables y en él se dispondrá lo relativo al manejo
de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las
facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y
condiciones que se requieren para el cumplimiento de los objetivos legales, así
como la contraprestación de la administración de la cuota.
g. La Ley 219 de 1995 establece en su artículo
3º la creación del Fondo de Fomento Algodonero para el manejo de los
recursos provenientes del recaudo de la Cuota de Fomento Algodonero y del
patrimonio formado por éstos. Dicho Fondo, según lo establece la misma
disposición deberá ceñirse a los lineamientos de política sectorial del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. La ley también establece en el
artículo 6º el destino de los recursos del Fondo, indicando que ellos tendrán por objeto apoyar los programas y
proyectos de investigación y transferencia de tecnología tendientes al
desarrollo sostenible de la producción algodonera en el país; a mejorar la eficiencia y la eficacia en la
producción, aumentar la productividad, disminuir costos, mejorar la calidad de
fibra y las semillas nacionales y, en general, recuperar y mantener su competitividad;
y a impulsar la capacitación en las diversas áreas relacionadas con tecnologías
de producción, desmote y procesamiento de la fibra y semilla de algodón.
Igualmente prevé la posibilidad de que la entidad administradora celebre
convenios de asociación o cofinanciación; la obligación de tomar en
consideración a los medianos y pequeños productores; y el deber de administrar
los recursos conforme a los principios de frugalidad, economía, responsabilidad
y transparencia. Finalmente en el artículo 7º contempla una autorización
general para celebrar el contrato para la administración de los recursos con
una entidad representativa cuya duración será de 10 años y deberá contener lo
relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y
proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora, y los
demás requisitos y condiciones que se requieren para el cumplimiento de los
fines y objetivos legales y contractuales.
h. La Ley
272 de 1996, que ha sido modificada por la Ley 623 de 2000 y la Ley 1500 de
2011 dispuso en su artículo 4º la creación del Fondo Nacional de la
Porcicultura, para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la
Cuota de Fomento Porcícola. El artículo 5 prescribe que los recursos del Fondo
deben ser destinados, entre otras actividades, a la investigación en porcicultura, asistencia técnica, transferencia de
tecnología y capacitación; al apoyo y fomento de la exportación de cerdos, carne porcina y sus
subproductos; a la promoción de cooperativas de porcicultores cuyo objeto sea
beneficiar a porcicultores y consumidores; y a la organización de industrias
con sistemas eficientes de comercialización que permita, en ciertos casos,
subsidiar los precios de la carne porcina para los consumidores de bajos
ingresos. Su artículo 8º estableció que a
través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el Gobierno contratará
con la Asociación Colombiana de Porcicultores la administración y recaudo final
de los recursos del Fondo Nacional de la Porcicultura. Dicho contrato además de
tener una duración de 10 años, debe establecer lo relativo al manejo de los recursos, la definición y
ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la
entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieran para
el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la
administración de las cuotas. Dispone además el parágrafo 1º de ese artículo que
en caso de disolución, inhabilidad e incompatibilidad de la Asociación
Colombiana de Porcicultores el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
podrá contratar la administración de la Cuota de Fomento Porcícola, con una
entidad pública o con una organización sin ánimo de lucro que represente a los
productores porcícolas nacionales.
i. La Ley
534 de 1999 dispuso en su artículo 3º la creación del Fondo Nacional del
Tabaco para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la Cuota
para la Modernización y Diversificación del Sector Tabacalero. En el artículo 7
se estableció que los ingresos que
constituyen el Fondo deberán destinarse, entre otras cosas, a la inversión en
infraestructura física y social complementaria en las zonas tabacaleras, como
sistemas de pequeña irrigación, reservorios de agua, electrificación rural,
mejoramiento de vivienda rural, acueductos rurales; a la promoción de cooperativas cuyo objeto
social sea beneficiar a los productores y organizaciones de productores
tabacaleros; a la investigación, asistencia técnica, transferencia de
tecnología y capacitación de los productores de tabaco, para la modernización y
diversificación del cultivo; y al apoyo a la comercialización de tabaco y de
otros productos de economía campesina, en las zonas tabacaleras. A su vez, el
artículo 8º ha previsto que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, contratará con la Federación Nacional de
Productores de Tabaco, Fedetabaco, o en su defecto con otra entidad sin ánimo
de lucro lo suficientemente representativa del Sector Tabacalero a Nivel
Nacional, la administración del Fondo Nacional del Tabaco. Según la ley el
contrato correspondiente tendrá una duración de cinco (5) años prorrogables y
dispondrá lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de
programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad
administradora y demás requisitos y condiciones que se requieran para el
cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación de la
administración de la cuota.
j. La Ley
686 de 2001, modificada por la Ley 1758 de 2015, estableció el Fondo de
Fomento Cauchero para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de
la Cuota para el Fomento del Caucho. De acuerdo con el artículo 16, los recursos que conforman el referido Fondo deben
emplearse, por ejemplo, en actividades de investigación y adaptación de tecnologías que busquen
el mejoramiento de la productividad, calidad y competitividad del caucho
natural; de investigación sobre los problemas agronómicos y fitosanitarios que
afecten las plantaciones de caucho y mejoramiento genético, acompañado de la
transferencia de tecnología y divulgación de resultados hacia los productores
de caucho; de asistencia técnica y transferencia de tecnología a los productores
y a los asistentes técnicos de caucho; en la promoción del consumo del caucho
natural, dentro y fuera del país; y en las actividades de comercialización
dentro y fuera del país. A su vez, el artículo 9º prescribe, de una parte, que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
contratará con la Confederación Cauchera Colombiana la administración del Fondo
de Fomento Cauchero y, de otra, que el contrato deberá señalar a la entidad administradora lo relativo al
manejo de los recursos del Fondo, los criterios de gerencia estratégica y
administración por objetivos, la definición y establecimiento de programas y
proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora, el
plazo del contrato que será por diez (10) años y los demás requisitos y condiciones
que se requieran para el cumplimiento de los objetivos.
k. La Ley
1707 de 2014 crea, en su artículo 9º el Fondo de Fomento de la Papa como
una cuenta especial de manejo, constituida con los recursos provenientes del
recaudo de la Cuota de Fomento de la Papa. Los recursos que la componen, según
lo prescribe el artículo 10 de esa ley, tienen como propósito apoyar procesos que promuevan la organización de la
cadena de la papa, de sus eslabones y, particularmente, de los productores; impulsar
acciones que conduzcan a la
regulación de la oferta y la demanda de papa; y financiar planes, programas y
proyectos de innovación, investigación y transferencia de tecnología así como
aquellos orientados al fortalecimiento e implementación de medidas de control
fitosanitario para la protección de la producción nacional frente a la
globalización de los mercados de la papa. El artículo 13 dispone
que el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Agricultura, contratará con la entidad más
representativa de los productores de papa a nivel nacional el recaudo y la
administración del Fondo Nacional de Fomento de la Papa o en su defecto a
través de una sociedad fiduciaria. Igualmente prescribe que en el contrato de
administración se señalará lo relativo al manejo de los recursos del Fondo, los
criterios de gerencia y administración, la definición y establecimiento de
planes, programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad
administradora, el plazo del contrato y el valor de la contraprestación por la
administración y recaudo de la cuota así como los demás requisitos y
condiciones que se precisen para el cumplimiento de los objetivos.
25. La
regulación constitucional y legal antes referida constituye un marco de
referencia que interpretado conjunta y sistemáticamente con la disposición
acusada descarta la infracción del principio de legalidad, en su variante de mandato
de regulación suficiente o predeterminación, en tanto el alcance de la
facultad reglamentaria a la que alude la norma se encuentra debidamente precisado
y circunscrito. La competencia que con fundamento en el artículo 189.11 de la
Carta reconoce la norma acusada y que permite al Gobierno Nacional prever las razones
especiales que habilitan al Ministerio de Agricultura para asumir
temporalmente la administración del Fondo de que se trate, tiene un referente
legislativo claro y específico. En efecto, dicha facultad reglamentaria debe
ejercerse teniendo en cuenta que el establecimiento de las razones
especiales de la intervención, debe dirigirse al aseguramiento –garantía-
de la cumplida aplicación de las normas constitucionales y legales que, con
diversos niveles de generalidad, señalan las reglas y políticas que
rigen la ejecución de la contribuciones parafiscales. La materialidad
legislativa viene dada, en este caso, por el conjunto de normas que han quedado
mencionadas, en la medida en que resultan aplicables.
No es
posible que el reglamento establezca motivos desvinculados con el cumplimiento
las reglas y políticas que de manera general se adscriben al artículo
209 de la Constitución, al artículo 29 del Decreto 111 de 1996, al artículo 110
de la Ley 489 de 1998 y a los artículos 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011 y, de
forma más específica, a la Ley 101 de 1993 así como a cada una de las leyes
sectoriales que han quedado identificadas y referidas. El reglamento
encuentra en esas normas no solo su punto de partida, sino también su límite. Cualquier
intento por alcanzar un objetivo diferente a la garantía o aseguramiento de las
políticas y reglas se encuentra jurídicamente proscrito.
Encuentra
entonces la Corte que el legislador ha establecido ya un conjunto normativo en
materia de administración de contribuciones parafiscales que hace posible, al
concretar la materia legislativa, activar la atribución reglamentaria del
Presidente de la Republica. Ha contemplado los elementos nucleares o cardinales
en esta materia y dicha atribución no carece de referentes ni se ejerce en el
vacío.
26. Es importante señalar que la reserva legal
en materia tributaria no opera con idéntica intensidad en todos los frentes
puesto que al paso que se acentúa cuando se trata de la definición de los
elementos esenciales del tributo, ella se contrae relativamente cuando la
materia regulada corresponde a la administración de la contribución parafiscal.
La
vigencia de una competencia reglamentaria como la prevista en la disposición
acusada se opondría a la Carta si no existiera regulación legal alguna que
pudiera orientar y limitar el ejercicio de dicha atribución. Por el contrario,
lo que la Corte ha constatado, teniendo como referente el principio de
conservación del derecho, es que el legislador fijó ya los elementos centrales
o sustanciales del régimen de recaudo y administración de las diferentes
contribuciones parafiscales estableciendo normas generales y especiales que
evidencian un parámetro que limita adecuadamente la actividad reglamentaria a
cargo del Presidente de la Republica[125].
En ellas se establecen los recursos que integran los fondos administrados, el
carácter público de la función que cumplen los particulares que recaudan las
respectivas cuotas, los principios a los que se sujeta el ejercicio de dicha
función, el control a cargo de las autoridades públicas, las finalidades que
tienen los recursos así como el contenido de los contratos que deben celebrarse
para el efecto. El ejercicio de tal atribución, en el contexto de la
disposición demandada, encuentra
además sustento en el artículo 189.20 de la Carta conforme al cual le
corresponde al Presidente velar por la estricta recaudación y administración de las
rentas y caudales públicos.
Cabe
advertir, finalmente, que no constituye una atribución de la Corte valorar si
la actividad reglamentaria en efecto ha respetado tales límites, en tanto el
juzgamiento de ello le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Ese tribunal, en caso de activarse su competencia, deberá
determinar si las normas que se expidan invocando la facultad reglamentaria se
dirigen, en efecto, a asegurar la cumplida ejecución de la ley. De no ser así,
su invalidación procederá.
27. En síntesis, el Gobierno en desarrollo de su
potestad reglamentaria, puede concretar en un reglamento las situaciones que
den lugar a esa intervención transitoria, las cuales no pueden exceder de los
lineamientos y parámetros previstos tanto en las leyes especiales que regulan
cada contribución parafiscal, como en la Ley 101 de 1993 ya mencionada. Así las
cosas, la Corte declarará exequible la disposición demandada.
Análisis
del cargo por la infracción del debido proceso
28. La
competencia conferida al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para
asumir temporalmente la administración de contribuciones parafiscales,
constituye el desarrollo de una actuación administrativa que puede ejercerse cuando
se cumplan las condiciones previstas en la Constitución, en la ley y en el
reglamento. Como ha quedado demostrado al examinar el primero de los cargos, el
señalamiento reglamentario de las “razones específicas” para asumir tal función,
debe efectuarse con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales
que fijan las políticas y reglas en materia de contribuciones
parafiscales. Cualquier exceso o motivación diferente, podría provocar la
invalidez de la actuación.
29. Dicha
competencia, además de tener fundamento en el artículo 189.20 de la Carta, refleja
la idea según la cual la administración de los recursos públicos corresponde,
por regla general, a órganos del Estado. Ello
implica que la autorización para que dicha actividad sea asumida por los
particulares, no es el resultado de la existencia de un mandato constitucional,
sino de una elección del legislador al amparo de su libertad de configuración.
De otra forma dicho, advierte la Corte, no existe una obligación superior de
atribuir la administración de contribuciones parafiscales a una determinada
asociación privada. Recordando lo dicho en la sentencia C-002 de 1998 la entidad gremial no tiene el
derecho adquirido de impedir que el Estado, mediante ley, introduzca reformas
razonables a la forma de gestión de dichos recursos.
Ahora
bien, la Corte no desconoce que la competencia reglamentaria a la que alude la
norma acusada y la consecuente posibilidad de intervención cuando se configuren
las razones especiales, tiene un impacto en el vínculo contractual
establecido entre el Estado y el particular encargado de la administración. Es claro que dicha actuación
puede suponer la afectación de intereses de diversa naturaleza y restringir
algunas expectativas derivadas de la vigencia del acuerdo contractual afectado.
Ello, sin embargo, no constituye una violación del debido proceso al
menos por los siguientes tres motivos.
29.1. Como
ha quedado precisado al resolver el primer cargo, la fijación de las razones
especiales mediante la adopción del reglamento se encuentra sujeta a la
materia legislativa ampliamente reseñada en esta providencia. Ello se traduce
en que la intervención del Ministerio en la administración de los recursos se
encuentra subordinada a la configuración de supuestos que deben encontrarse
directamente vinculados con la garantía o aseguramiento de las reglas y
políticas que rigen la ejecución de las contribuciones parafiscales. El
reglamento solo puede establecer aquellos eventos en los cuales, de no
concretarse la intervención, queda en riesgo la realización de tales reglas
y políticas. Ningún motivo diferente puede impulsar la actividad
reglamentaria del Presidente de la República o la intervención del Ministerio
de Agricultura.
29.2. Como
se señaló, la actuación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural debe
apoyarse únicamente en las razones especiales que fije el reglamento.
Dichas razones, en todo caso, deben ser interpretadas a la luz (i) de los
artículos 123 y 209 de la Carta y (ii) del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.
Ello implica que su ejercicio debe tener como propósito la realización de los
principios que rigen la actuación administrativa (art. 3 de la Ley 1437 de
2011) y, en esa medida, debe encontrar apoyo en motivos
de interés público o social.
29.3.
La Corte debe advertir, finalmente, que la inexistencia de un procedimiento específico
en la regulación acusada, no supone en modo alguno una autorización para que el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural desconozca el debido proceso al
momento de ejercer la competencia referida por la norma. Ello es así, dado que
se trata de la actuación emprendida por una autoridad administrativa y, en
consecuencia, la decisión debe estar precedida del agotamiento del
procedimiento establecido en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Esta exigencia encuentra apoyo
directo en el artículo 29 de la Carta conforme al cual se encuentra ordenada la
aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas. Ello
impone, antes de que la administración adopte una decisión, el agotamiento
ordenado de un conjunto de etapas que hagan posible la participación de las
personas que, de alguna manera, pueden resultar afectadas por las decisiones de
las autoridades públicas. Sobre el alcance particular de este derecho la Corte
ha señalado:
“En materia administrativa, la
jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los principios generales que
informan el derecho fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas
las actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en el
cumplimiento de sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera
que se garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio
de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los
principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales
de los asociados.   Todas estas garantías se encuentran encaminadas a
garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública
administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o
reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, y de contera evitar
posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a
través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de
derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho. (…) En este mismo sentido, esta
Corporación ha sostenido que estas garantías inherentes al debido proceso administrativo
constituyen un contrapeso al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle
frente a los particulares. (…)”[126].
La aplicación cuidadosa del
procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 constituye entonces una
condición necesaria de garantía del debido proceso, sin perjuicio de la
posibilidad que tiene el particular de acudir a las acciones judiciales que
correspondan cuando se hubiere vulnerado la Constitución o la ley. En cualquier caso, la intervención prevista en la
norma examinada debe adoptarse mediante acto motivado que está sujeto al
control de la jurisdicción contencioso administrativa, para corregir cualquier
abuso en su ejercicio.
G.
SINTESIS DE LA DECISIÓN
30. A la
Corte le correspondió establecer si los incisos tercero y cuarto del artículo
106 de la Ley 1753 de 2015, que facultan al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural para asumir temporalmente la administración de las
contribuciones parafiscales, mediante un encargo fiduciario, cuando la entidad
encargada de ello no se encuentra en condiciones de garantizar el cumplimiento
de las reglas y políticas en la materia, según las razones especiales
definidas mediante reglamento, desconoce el principio de reserva legal en
materia tributaria (arts. 150.12 y 338 C.Po.) y el derecho al debido proceso
(art. 29 C.Po.).
31. El Congreso es titular de un amplio margen de
configuración para establecer los diferentes tributos y regular los
procedimientos para su recaudo y administración. Dicho margen supone
competencias (i) para regular los elementos esenciales de las contribuciones
parafiscales y (ii) para adoptar medidas encaminadas a asegurar la adecuada
administración de los recursos correspondientes de manera tal que cumplan sus
finalidades (arts. 150.12 y 338). El ejercicio de esta competencia del
legislador debe articularse con las atribuciones del Presidente de la República
y, en particular, su competencia para reglamentar las leyes así como velar por
la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y
decretar su inversión de acuerdo con las leyes (arts. 189 nums. 11 y 20).
32. La disposición acusada no se refiere a ninguno de
los elementos esenciales de la obligación tributaria, como son, los sujetos
activos y pasivos, el hecho y la base gravable y la tarifa, cuya definición
está reservada al legislador. En esa medida, la regulación adoptada se
encuentra comprendida por el referido margen de configuración. Igualmente, el
contenido de la regulación acusada interpretada conjuntamente con las otras disposiciones
del ordenamiento que disciplinan la administración de las contribuciones
parafiscales, permiten identificar un conjunto de reglas que complementan el
régimen legal analizado y que conforman la materia legislativa objeto de
reglamentación.
33. En atención a que las contribuciones parafiscales
son recursos públicos el artículo 29 del Estatuto Orgánico el Presupuesto,
prevé que el manejo, administración y ejecución de estos se hará en la forma
dispuesta en la ley y se destinarán exclusivamente al objeto establecido en
ella. En este precepto, están previstas de forma genérica, las modalidades de
administración de recursos parafiscales, tanto por órganos que formen parte del
Presupuesto General de la Nación, como por entidades que no estén comprendidas
en el mismo. En la misma dirección y de manera general, la Ley 101 de 1993
adoptó una política de fomento, desarrollo y protección de las actividades
agropecuaria y pesquera, dentro de la cual dedicó el Capítulo V al recaudo,
administración, destinación y presupuesto de los recursos parafiscales
dirigidos a esos sectores, autorizando que tal administración pueda hacerse por
intermedio de sociedades fiduciarias, previo contrato especial con el Gobierno
Nacional.
34. El Gobierno en desarrollo de su potestad
reglamentaria, puede concretar en un reglamento las situaciones que den lugar a
esa intervención transitoria, las cuales no pueden exceder de los lineamientos
y parámetros previstos tanto en las leyes especiales que regulan cada
contribución parafiscal, como en la Ley 101 de 1993 ya mencionada. Igualmente
ellas deben guardar correspondencia con las normas que regulan el ejercicio de
funciones administrativas por parte de los particulares (art. 110 de la Ley 489
de 1998) así como los principios que las rigen (art. 3 de la Ley 1437 de
2011).
35. El legislador es competente para establecer una
norma que habilite al Ministerio de Agricultura para asumir temporalmente la
administración de una contribución parafiscal y efectuar el recaudo
correspondiente, con fundamento en razones especiales definidas mediante
reglamento, cuando quiera que la entidad administradora no está en condiciones
de garantizar el cumplimiento de las reglas y política que deben regir la
contribuciones parafiscales. La atribución de esta competencia se encuentra
comprendida por la función constitucional del Presidente de la República,
prevista en el artículo 189.20 de la Constitución, consistente en “velar por la
estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y
decretar su inversión de acuerdo con las leyes”. En todo caso, esta
intervención debe adoptarse mediante acto motivado que está sujeto al control
de la jurisdicción contencioso administrativa, para corregir cualquier abuso en
el ejercicio de dicha atribución.
36. La medida adoptada, concebida para situaciones
especiales, no desconoce el debido proceso, teniendo en cuenta que las
actuaciones del Gobierno deben regirse por el procedimiento administrativo
previsto en el CPACA, por lo que no era necesario que la norma acusada (incisos
tercero y cuarto del artículo 106) perteneciente a la actual Ley del Plan
Nacional de Desarrollo estableciera un procedimiento especial para esa asunción
temporal de la administración y recaudo de contribuciones parafiscales.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
la EXEQUIBILIDAD de los incisos tercero y cuarto del artículo 106 de la
Ley 1753 de 2013 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018. Todos por un nuevo país”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
NICOLÁS ZULETA HINCAPIÉ.
Conjuez
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GLORIA PATRICIA LOPERA MESA
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO NO.
1[127]
Intervenciones con información complementaria
(Federación Nacional de Cacaoteros, Federación Nacional de Cultivadores de
Palma de Aceite, Federación Nacional de Ganaderos, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y ciudadanos Alberto Castillo Lozada y Benjamín Quiñones
Mera).
Algunos intervinientes proporcionan información
complementaria sobre el contexto político en el que se enmarca la expedición de
la norma demandada, así como sobre la naturaleza, función y utilidad del
sistema parafiscal en el sector agropecuario, y sobre el papel que han
desempeñado las entidades gremiales en la administración de los recursos
parafiscales y en el desarrollo del sector agropecuario.
1.
El contexto político de la
normatividad demandada
1.1. En cuanto a la primera de estas cuestiones, se
destaca que el precepto demandado obedeció al propósito específico del gobierno
nacional de retirar a dicha entidad de la administración del Fondo Nacional de
Ganado, debido a la oposición de algunos de sus líderes visibles a las
políticas gubernamentales, y debido a que este desplazamiento no era viable a
la luz de la normativa legal vigente, por cuanto Fedegan satisfacía todas las
condiciones para permanecer en su rol institucional tradicional.
En este sentido, se señala que la Ley 89 de 1993 otorgó
a dicha organización la función de administrar las contribuciones parafiscales
del sector ganadero a través de contratos suscritos con el gobierno nacional,
cuya duración, según esta misma ley, debía ser de al menos 10 años. La gestión
de Fedegan durante 22 años fue transparente, clara y eficiente, como lo
demuestra el hecho de que ni el Ministerio de Agricultura como entidad
contratante, ni la Contraloría General de la República, ni las auditorías
contratadas para hacer seguimiento a la gestión de Fedegan, dieron cuenta de
irregularidades en la actividad de la entidad. Asimismo, el desarrollo del
sector ganadero en Colombia es atribuible en buena medida al trabajo de esta
organización en aspectos tan importantes como el control sanitario, la asistencia
integral a los ganaderos, el desarrollo y la innovación tecnológica, la
construcción de infraestructura y la prestación de servicios técnicos en todo
el país.
No obstante, como algunos de los líderes visibles de
la organización formularon críticas a las políticas gubernamentales por la
inactividad estatal en la promoción del sector ganadero frente a los riesgos de
la implementación de los tratados de libre comercio, así como por el enfoque
que se le imprimieron a los problemas del sector rural en las negociaciones de
La Habana, el Gobierno Nacional perdió interés en dar continuidad al trabajo de
Fedegan, pese a que legalmente era la entidad llamada a administrar el Fondo
Nacional del Ganado y a liderar el desarrollo ganadero en el país.
En este escenario, la estrategia del gobierno nacional
para impedir la continuidad en la labor de Fedegan, se articuló a partir de
tres elementos: (i) la renovación de los contratos de administración del Fondo
Nacional del Ganado, no por los 10 años exigidos por ley, sino por lapsos estrechos
e insuficientes; (ii) la expedición del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015, en
el que se habilita al gobierno nacional para determinar él mismo las hipótesis
en que se desplaza a una entidad del gremial de la gestión de los fondos parafiscales;
(iii) la utilización del poder de veto del gobierno en el Comité Directivo del
Fondo Nacional del Ganado para impedir los procesos de recuperación empresarial
del Fondo y de las empresas con las que tiene vínculos económicos.
Es así como una vez vencido el segundo contrato entre
el Ministerio de Agricultura y Fedegan, el gobierno optó por renovarlo, no por
otros 10 años como exigía la Ley 89 de 1993, sino por periodos sucesivos de 3 y
1 mes, colocando a la entidad en una inaceptable situación de inseguridad
jurídica.
Asimismo, aprovechando la inminente expedición del
Plan Nacional de Desarrollo, el gobierno impulsó la inclusión en el mismo de
una norma que le permitiría justificar el desplazamiento de la organización
gremial de la administración del Fondo Nacional del Ganado, habilitando al
gobierno para  definir unilateral y discrecionalmente las razones y las
hipótesis en las que las entidades gremiales pueden ser separadas de su función
de administrar los recursos parafiscales, y en las que el propio Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural asume temporalmente esta función. De este modo,
a través de una previsión legal abstracta y general, el gobierno pudo concretar
un objetivo político concreto y determinado en contra de una entidad gremial
específica que se convirtió en su opositora política.
Es así como el gobierno nacional expidió el Decreto
2537 de 2015, en el que se establece que las entidades gremiales pueden ser
desplazadas en su función de administrar los fondos parafiscales, entre otras
cosas, cuando el fondo haya sido admitido en proceso de reorganización en los
términos de la Ley 1116 de 2006, pese a que la decisión de solicitar el ingreso
del Fondo Nacional del Ganado a este proceso fue avalada expresamente por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el objeto de preservar la
integridad de estos recursos frente a la crisis económica que atravesaba
Friogan, una de las empresas de las cuales era accionista el Fondo Nacional del
Ganado, y pese a que en realidad, el Fondo no representaba ningún riesgo de
quiebra o insolvencia.
Esto, unido al hecho de que el gobierno se ha negado
sistemáticamente a avalar los acuerdos entre los acreedores de Friogán S.A. y
del Fondo Nacional de Ganado, que impedirían que una y otra entidad entraran en
procesos liquidatorios, demuestran la intencionalidad subyacente al conjunto de
maniobras gubernamentales en contra de la gestión de Fedegán.
Así las cosas, el interviniente considera que el
precepto impugnado constituye la herramienta del gobierno nacional para
censurar y sancionar de manera velada y subrepticia la disidencia política,
convirtiendo diferencias de orden personal en asuntos institucionales, y
utilizando las herramientas del Estado para enfrentar conflictos de otra naturaleza,
en perjuicio de una actividad productiva que ha contribuido de manera decisiva
al desarrollo del país.
1.2. Por su parte, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural controvierte el vínculo entre el precepto demandado y el
retiro de la entidad gremial de la administración del Fondo Nacional del
Ganado.
A juicio del Ministerio, el desplazamiento del
organismo gremial de la administración del fondo parafiscal obedeció únicamente
a que el contrato respectivo venció, y a que, según la legislación y la
jurisprudencia constitucional, la expiración del plazo contractual habilita al
Estado para entregar la gestión de estos recursos a la entidad que ofrezca las
mejores garantías para ello, sin tener que contratar a perpetuidad a la
organización cuyo contrato ha vencido.
De hecho, la mayor parte de las leyes que crearon
estos fondos prevén que el contrato con la entidad gremial administradora tenga
un plazo determinado, tal como se encuentra en los artículos 2 de la Ley 11 de
1972, 9 de la Ley 117 de 1994, 9 de la Ley 118 de 1994, 9 de la Ley 138 de
1994, 7 de la Ley 219 de 1995, 8 de la Ley 272 de 1996, 8 de la Ley 534 de
1999, 9 de la Ley 666 de 2001 y 13 de la Ley 1707 de 2014. En toda esta
normatividad se prevé la vinculación temporal de las entidades gremiales, por
lo que carece de todo fundamento normativo la pretensión de que el vínculo
contractual debía renovarse indefinidamente.
Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
habría señalado en múltiples oportunidades que el Estado no se encuentra
obligado a contratar a perpetuidad con las entidades gremiales, y que su
gestión debe cesar cuando éstas dejan de cumplir las condiciones en función de
las cuales fueron designadas inicialmente por el legislador o por la
administración pública, especialmente en lo que respecta a la representatividad
del gremio o a la existencia de una estructura y un funcionamiento democrático,
o cuando expira el plazo contractual y existen otras entidades que ofrecen
mejores garantías del cumplimiento de la gestión encomendada.
En la sentencia C-132 de 2009[128], por ejemplo, se afirma
que la designación a nivel legal de Fenavi como entidad gremial encargada del
manejo de los recursos parafiscales del sector avícola, no debía entenderse
como una cláusula que le confiere un derecho indefinido e ilimitado, pues el
derecho expira si la organización deja de cumplir las condiciones en razón de
las cuales fue designada, o incluso por vencimiento del plazo contractual. Por
su parte, en la sentencia C-543 de 2001[129]
se sostuvo, en el marco de la normatividad sobre la administración del Fondo
Nacional del Café por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, que cuando
vence el plazo del convenio celebrado entre una organización gremial y el
Estado para el manejo de un fondo parafiscal, la administración pública debe
elegir a aquella organización que reúna las condiciones de representatividad y
de organización y funcionamiento democrático. Y en la sentencia C-615 de 2013[130] se
sostuvo que el gobierno debe designar a la entidad gremial encargada del manejo
de los fondos parafiscales cuando la ley no lo ha hecho expresamente, o cuando
habiéndolo hecho, deja de reunir los requisitos de representatividad y
selección democrática de los órganos de dirección.
Teniendo en cuenta, además, que los fondos
parafiscales tienen envueltos asuntos de interés público, la entidad concluye
que “ante el evento de que la entidad administradora no esté en condiciones
de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la
ejecución de las contribuciones parafiscales, no sólo puede sino que debe
habilitar instrumentos eficaces para que los recursos parafiscales del sector
agropecuario cumplan sus objetivos constitucionales y legales. Y al efecto, se
reitera, la ley acusada estableció una forma de administración para la
situación excepcional allí descrita: la administración y recaudo ‘temporal’ por
parte del MADR de las cuotas parafiscales respectivas, a través de un operador
especializado y técnico, una sociedad fiduciaria, lo cual guarda plena armonía
con la normatividad constitucional que rige a la parafiscalidad agropecuaria y
pesquera”.
1.3. Finalmente, los ciudadanos Alberto Castillo
Lozada y Benjamín Quiñones Mera sostienen que el precepto demandado constituye
una fórmula legítima del gobierno nacional para separar a Fedegan del manejo
del Fondo Nacional del Ganado, entidad que por no contar con una estructura
democrática que garantice la representación de todo el gremio ganadero y
lechero en la organización, no debería estar al frente del manejo del referido
Fondo.
A su juicio, el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015
respondió a la necesidad de subsanar una deficiencia legal contenida en la Ley
89 de 1993, de haber designado a Fedegan como ente gremial encargado del
recaudo y administración de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero, ya que en
realidad “dicho gremio carece de una real estructura democrática [en la que]
los gravados no solo no participamos del mismo, sino que también hemos sido
históricamente excluidos de la toma de las decisiones que nos afectan en el
Fondo Nacional del Ganado”. En efecto, se trata de una organización que
agrupa otras organizaciones gremiales en la que los miembros de su junta
directiva son designados bajo un sistema indirecto y de cooptación que, en
últimas, termina por diluir las exigencias del principio democrático.
Aunque en múltiples oportunidades la Corte
Constitucional ha sido enfática en el sentido de que la entidad encargada de la
administración de las cuotas parafiscales debe ser representativa del gremio y
de que su estructura y funcionamiento debe responder al principio democrático[131], lo
cierto es que las instancias gubernamentales actuaron de manera tímida y poco
contundente frente a esta problemática, hasta que finalmente se optó por
expedir el precepto demandado dentro del Plan Nacional de Desarrollo, como
mecanismo para excluir a Fedegan de la administración de las contribuciones
parafiscales del sector ganadero y lechero.
De este modo, el precepto demandado “busca corregir
un defecto legal y dar impulso al gobierno -como en efecto sucedió- para tomar
las decisiones que hasta la expedición del artículo no habían sido posibles,
incluso irrespetando la jurisprudencia constitucional”. En atención a la
función del referido precepto en la preservación del principio democrático, la
Corte no solo debería declarar su exequibilidad, sino también hacer las
siguientes declaraciones complementarias en relación con Fedegan: (i) que solo
si Fedegan acoge un modelo de democracia directa, representativa y pluralista,
puede administrar legítimamente el Fondo Nacional del Ganado; (ii) que la
declaratoria de exequibilidad del precepto impugnado no implica que exista un
deber de contratar la administración del Fondo Nacional del Ganado con Fedegan;
(iii) que el gobierno cuenta con la facultad para fijar las políticas de
administración de los recursos parafiscales; (iv) que ni el gobierno nacional
ni Fedegan pueden distorsionar el sentido de la jurisprudencia constitucional
sobre la administración de las contribuciones parafiscales.
2.
La parafiscalidad como
instrumento de política pública
2.1. Con respecto a la segunda temática abordada, es
decir, con respecto a la naturaleza, función y utilidad del sistema parafiscal
en el sistema agropecuario y al papel que han desempeñado la administración de
los recursos parafiscales y en el desarrollo del sector agropecuario, la
Federación Nacional de Cacaoteros y la Federación Nacional de Cultivadores de
Palma de Aceite ofrecen su propia perspectiva de esta cuestión, a partir de la
experiencia en su propio sub-sector económico.
2.2. En este sentido, la Federación Nacional de
Cacaoteros se refirió a dos temáticas básicas: (i) a la organización y
funcionamiento de la Federación a partir de procesos democráticos y representativos
que garantizan que la gestión de los recursos atiende realmente a las
necesidades del sector cacaotero; y (ii) a los resultados de la gestión de la
Federación, mediante los recursos obtenidos con las contribuciones
parafiscales.
Con respecto al primero de estos asuntos, se aclara
que la Federación tiene una estructura y un modelo de funcionamiento
democrático y participativo, orientado al beneficio de todo el sector, dada la
confluencia de las siguientes circunstancias: (i) la Federación tiene una
indiscutible representatividad, puesto que el gremio se encuentra conformado
legalmente por 29.000 familias, de un total de 30.000 dedicadas a esta
actividad; (ii) existen unas organizaciones de base, que son los comités
municipales, intermunicipales y departamentales, cuya integración es el
resultado de procesos electorales que tienen en cuenta su participación en la
producción total; (ii) también se encuentra el Congreso Nacional Cacaotero, que
es el máximo organismo del gremio, en el cual se designa a los miembros de la
Junta Directiva entre los delegados que participan, y previa presentación en
planchas; y (iii) existe un Comité de Ética y Garantías Electorales, que
asegura la transparencia en los procesos electorales.
Con respecto al segundo de estos interrogantes, la
Federación Nacional de Cacaoteros explicó que desde el año 1962, cuando se creó
la entidad, se ha trabajado en la promoción y el desarrollo del cacaocultor
colombiano, en tres frentes específicos: (i) en los programas de investigación
orientados a la identificación, selección y evaluación de materiales genéticos
de alta calidad, tolerancia a enfermedades y plagas y altos niveles de
productividad, así como en la introducción de tecnologías para mejorar e
incrementar la productividad de cacao. De hecho, gracias a estos programas,
Colombia cuenta con modelos con los que se puede obtener uno de los niveles
productivos más altos en el mundo, con un promedio de hasta 3.000 kilos por
hectárea, siendo el promedio mundial de 400 kilos por hectárea; (ii) en los
programas de transferencia de tecnología a los cacaoteros, mediante la
asistencia técnica a los agricultores, los programas de capacitación
continuados, la generación de documentos técnicos a la comunidad cacaotera y la
asistencia para el acceso a créditos e incentivos del orden nacional,
especialmente en las regiones; y (iii) en los programas de comercialización
para mejorar el posicionamiento de la calidad del cacao colombiano a nivel
interno y externo, con los cuales el producto colombiano ha resultado ganador
en distintos concursos mundiales de cacaos finos, y con los cuales se han
incrementado las exportaciones en un 71% en los últimos años.
2.3. Por su parte, la Federación Nacional de
Cultivadores de Palma de Aceite sostiene que en el contexto del sector palmero,
la parafiscalidad se ha convertido en la herramienta por excelencia del
desarrollo económico, a través del Fondo de Fomento Palmero (FFP) y del Fondo
de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones
(FEP Palmero), y que la gestión de dicha entidad como organismo representativo
del gremio, ha sido decisiva en la consecución de los fines propios de la
parafiscalidad.
En efecto, la producción y la comercialización de la
palma de aceite se enfrenta a varios y complejos retos, pues a diferencia de
otros países del mundo, la palma en Colombia no cuenta con sistema integral de
apoyo estatal, se inserta en un mercado abierto complejo en el que otros países
tienen altos niveles de competitividad, y el cultivo es perenne, de tardío y
largo rendimiento, y está sujeto a dificultades sanitarias de distinta
naturaleza.
En este complejo escenario, la parafiscalidad se ha
convertido en un instrumento determinante del sector. Es así como la Ley 138 de
1994 creó el Fondo de Fomento Palmero, así como el Fondo de Estabilización de
Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones. A través de
estos fondos se atienden los requerimientos y necesidades del sector palmero en
distintos frentes: investigación, asistencia técnica y transferencia de
tecnología, control sanitario, promoción de la comercialización, fomento de las
exportaciones y promoción del consumo, programas económicos, sociales y de
infraestructura, y apoyo a la regulación de la oferta y la demanda para la
protección de los productores frente a las oscilaciones en los precios en el
mercado. Es así como a través de esta herramienta se ha logrado incrementar la
productividad, se han enfrentado exitosamente las amenazas sanitarias, se han
implementado las buenas prácticas agrícolas, se ha incrementado la
comercialización en los mercados interno y externo, se han adoptado esquemas de
producción sostenibles ambiental y socialmente y se ha garantizado un
rendimiento uniforme a los productores en escenarios económicas adversos.
Esta labor ha sido direccionada por Fedepalma, entidad
que por ser representativa del sector palmero, conoce de primera mano las
dinámicas de producción y comercialización, así como las dificultades y los
retos del sector, y de manera exitosa y ejemplar ha obtenido resultados
visibles e incuestionables en el manejo de las enfermedades sanitarias, en el
desarrollo y la transferencia de tecnología, en la estabilización de los
precios en contextos de alta volatilidad, etc.
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-644/16
NORMA SOBRE ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-Ponencia
inicial estaba basada en razones jurídicas válidas que llevaban a la
declaratoria de inexequibilidad de apartes demandados (Salvamento de voto)/MANEJO
DE FONDOS PARAFISCALES AGROPECUARIOS-Habilitación del Ejecutivo exceptuando
la regla general de que este rol corresponde a las entidades gremiales
representativas (Salvamento de voto)
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS-No existe claridad sobre cuando el Ministerio de
Agricultura puede asumir, lo cual debió ser definido por el Legislador y no
desconocer la reserva legal (Salvamento de voto)
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL-Facultad
no se encuentra en plena armonía con las finalidades constitucionales propias
del derecho económico y tributario (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-11232. Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 106 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. `Todos por un nuevo país´”
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Comedidamente me permito expresar la razón
de ser de mi discrepancia con la decisión que declaró la exequibilidad de los
incisos 3 y 4 del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. `Todos por un nuevo país´”. A
tenor de la norma demandada:
“ARTÍCULO 106.
ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y
PESQUERAS. La
administración de todas las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras se realizará directamente por las entidades gremiales que reúnan
condiciones de representatividad nacional de una actividad agropecuaria o
pesquera determinada y hayan celebrado un contrato especial con el Gobierno
nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la ley que haya creado las
contribuciones respectivas.
Las colectividades
beneficiarias de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras también
podrán administrar estos recursos a través de sociedades fiduciarias, previo
contrato especial con el Gobierno nacional. Este procedimiento también se
aplicará en casos de declaratoria de caducidad del respectivo contrato de
administración.
Si la entidad administradora
no está en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas
que debe regir la ejecución de las contribuciones parafiscales, el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, por razones especiales definidas mediante
reglamento, podrá asumir temporalmente, a través de un encargo fiduciario, la
administración de dichas contribuciones y efectuar el recaudo.
La fiducia será
contratada de conformidad con las normas de contratación estatal.
Mientras se surte el
procedimiento de contratación de la fiducia, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural podrá realizar directamente el encargo fiduciario por término
no mayor a 6 meses. En todo caso los rendimientos financieros de dicho encargo
fiduciario no podrán ser inferiores al promedio de mercado.
Lo anterior igualmente
procederá en caso de incumplimiento de las cláusulas del contrato especial de
administración.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades administradoras de los
Fondos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras
podrán demandar por vía ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria el pago de las
mismas. Para este efecto, el representante legal de cada entidad expedirá, de
acuerdo con la información que le suministre el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, el certificado en el cual conste el monto de la deuda y su
exigibilidad.
PARÁGRAFO 2o. El contribuyente o recaudador de la
contribución parafiscal que no la pague o transfiera oportunamente a la entidad
administradora, cancelará intereses de mora a la tasa señalada para el impuesto
de renta y complementarios.
PARÁGRAFO 3o. Los miembros de las juntas
directivas de los fondos que manejen recursos parafiscales, distintos a
aquellos que representen a entidades públicas, deberán ser elegidos por medios
democráticos que garanticen la participación de los gravados con la cuota
parafiscal respectiva”.
A mi juicio, la ponencia que inicialmente
fue llevada a la Sala por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, estaba
basada en razones jurídicas suficientemente válidas que llevaban a concluir
como respuesta plausible la declaratoria de inexequibilidad de los apartes
demandados de la norma acusada.
Lo anterior, considerando que el Ejecutivo
fue habilitado para manejar directamente los fondos parafiscales agropecuarios,
exceptuando así la regla general de que este rol corresponde a las entidades
gremiales representativas de cada subsector,  lo cual constituye una ampliación
de las potestades de intervención del Estado en la economía, de esta forma el
legislador restringe los derechos de participación de los actores que conforman
el sistema agropecuario, pues, ante ello, los mismos difícilmente podrían
oponerse a las políticas gubernamentales trazadas por el gobierno.
A demás está facultada parte de un
referente indeterminado, en la medida en que el gobierno nacional puede
establecer libremente el repertorio de causales de intervención, sin sujeción a
un referente objetivo. Por consiguiente, no existe claridad sobre los casos en
que el Ministerio de Agricultura puede asumir la administración de los fondos,
los cuales considero debieron ser definidos por el Legislador, y no desconocer
la reserva legal de tales contribuciones, por versar sobre aspectos medulares
del sistema tributario y agropecuario,
este debía ser regulado en su integridad directamente por el Congreso o al
menos en sus líneas generales, a través de pautas objetivas concretas y
precisas que orienten su desarrollo por vía reglamentaria.
En  este sentido compartía la ponencia
inicial en cuanto señalaba que: “En este orden de ideas, la modalidad de
intervención prevista en el precepto demandado, flexible y maleable, resulta
lesiva del derecho al debido proceso al menos desde dos puntos de vista:
Primero, se desconoce la imparcialidad que debe imperar en los procedimientos
administrativos, pues dentro de este nuevo diseño, el gobierno nacional asume
el triple rol de legislador, juez y destinatario y beneficiario de las medidas
de intervención económica. Y a su turno, esta ausencia de imparcialidad termina
por anular la autonomía e independencia de las organizaciones gremiales en la
administración de los recursos parafiscales, pues como dentro de este nuevo
esquema el gobierno nacional puede retirarlas de su actividad cuando el mismo
gobierno determine sin sujeción a un parámetro objetivo, la continuidad en su
labor se encuentra sujeta a la voluntad discrecional de las instancias
gubernamentales, y en este escenario, la gestión de las entidades gremiales se
encuentran subordinada, de facto, a la voluntad gubernamental”.
Es así como la facultad contenida en de los incisos 3 y 4 del artículo 106 de
la Ley 1753 de 2015, no se encuentra en plena armonía con las finalidades
constitucionales propias del derecho económico y tributario, por lo que la
Sala, en el análisis desplegado en la sentencia, debió prever las futuras
transgresiones o extralimitaciones estatales que se pueden generar, para
efectos de su valoración o aplicación en concreto. Por consiguiente, la norma demandada ha debido
ser excluida del ordenamiento jurídico.
Fecha ut supra,
GABIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-644/16
RESERVA
LEGAL EN MATERIA TRIBUTARIA-Violación
del debido proceso por restricción temporal de los derechos de los particulares
(Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Todo mecanismo que implique una restricción al
ejercicio de un derecho adquirido en virtud de la ley tiene reserva legal -en
diferentes grados según la materia de que se trate-, por lo tanto no caben
cláusulas administrativas y tampoco basta que el pronunciamiento legal sea vago
o ambiguo, pues ese no es un límite real a las autoridades administrativas (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-11232.
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 106 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. ‘Todos por un nuevo país’”
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1.
Con el acostumbrado respeto, me aparto del fallo de la Corte que decidió
“Declarar
la EXEQUIBILIDAD de los incisos tercero y cuarto del artículo 106 de la
Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018. Todos por un nuevo país”.
El aparte estudiado es el siguiente:
“ARTÍCULO 106. ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LAS CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS.
(…)
Si la entidad administradora no está en condiciones de garantizar el
cumplimiento de las reglas y políticas que debe (sic) regir la ejecución de las
contribuciones parafiscales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
por razones especiales definidas mediante reglamento, podrá asumir
temporalmente, a través de un encargo fiduciario, la administración de dichas
contribuciones y efectuar el recaudo.
La
fiducia será contratada de conformidad con las normas de contratación estatal.
(…)”
La posición mayoritaria consideró que los incisos
tercero y cuarto del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 no desconocen el
principio de reserva legal en materia tributaria (arts. 150.12 y 338 C.Po.) y
el derecho al debido proceso (art. 29 C.Po.), por lo tanto no violan la Constitución. Por el contrario, yo
considero que esas disposiciones debían ser declaradas inexequibles, a pesar
del amplio margen de libertad de configuración del Legislador en estos temas.
La
sentencia consideró que el principio de reserva legal en materia tributaria
debe ser entendido en relación con dos aspectos: la libertad de configuración
del Legislador y la articulación de la reserva legal con las funciones de otros
órganos del Estado. En efecto, el ordenamiento constitucional prevé un amplio
margen de configuración del Congreso para establecer los tributos y para
regular los procedimientos para su recaudo y administración. Con base en esa
facultad, el Legislador puede (i) regular los elementos esenciales de las
contribuciones parafiscales y (ii) adoptar medidas encaminadas a asegurar la
adecuada administración de los recursos correspondientes de manera tal que
cumplan con sus finalidades (arts. 150.12 y 338). Esta última competencia debe
articularse con las atribuciones del Presidente de la República, en particular,
con su potestad para reglamentar las leyes así como para velar por la estricta
recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su
inversión de acuerdo con las leyes (arts. 189 nums. 11 y 20).  En este caso,
los fragmentos acusados no transfieren al ejecutivo competencias para la
determinación de ninguno de los elementos esenciales de la obligación
tributaria (los sujetos activos y pasivos, el hecho y la base gravable y la
tarifa) cuya definición está reservada a la ley, por lo tanto, la regulación
adoptada es una expresión legítima del margen de configuración del Congreso.
Igualmente, una interpretación sistemática de las normas sobre la
administración de las contribuciones parafiscales, permite identificar un
conjunto de reglas que complementan el régimen legal analizado y que conforman
la materia legislativa objeto de reglamentación (el artículo 29 del Estatuto
Orgánico el Presupuesto y la Ley 101 de 1993 Capítulo V).
Por otra parte, para la mayoría, los fragmentos
acusados no desconocen el derecho al debido proceso cuando el Legislador
habilita al Ministerio de Agricultura para asumir temporalmente la
administración de una contribución parafiscal y para efectuar el recaudo
correspondiente, con fundamento en razones especiales definidas mediante
reglamento, cuando la entidad administradora no está en condiciones de
garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir las
contribuciones parafiscales. Las situaciones que den lugar a esa intervención
transitoria, tienen límite en los lineamientos y parámetros previstos tanto en
las leyes especiales que regulan cada contribución parafiscal, como en la Ley
101 de 1993 ya mencionada. Igualmente deben guardar correspondencia con las
normas que regulan el ejercicio de funciones administrativas por los
particulares (art. 110 de la Ley 489 de 1998) así como los principios que las
rigen (art. 3 de la Ley 1437 de 2011). Por otro lado, el Presidente de la
República (artículo 189.20 de la Constitución) debe “velar por la estricta
recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su
inversión de acuerdo con las leyes”, por lo que la habilitación que da la
norma se ajusta a la Carta Política. En todo caso, esta intervención debe
adoptarse mediante acto motivado que está sujeto al control de la jurisdicción
contencioso administrativa para corregir cualquier abuso en el ejercicio de
dicha atribución, pues las actuaciones del Gobierno deben regirse por el
procedimiento administrativo previsto en el CPACA, por lo que no era necesario
que la norma acusada estableciera un procedimiento especial para esa asunción
temporal de la administración y recaudo de contribuciones parafiscales.
2.
No obstante lo anterior, los
motivos que me llevan a salvar el voto se refieren a la violación del debido
proceso en general, y en particular a la vulneración del principio de reserva
legal que es una de las distintas garantías que integran el derecho al debido
proceso. La potestad privativa del legislador en estos temas tiene una especial
connotación en el marco de actuaciones que restringen el ejercicio de derechos,
como el que adquieren los particulares cuando son habilitados por la ley para
recaudar y administrar recursos parafiscales. Como lo reconoce la posición
mayoritaria, la norma restringe temporalmente este derecho cuando autoriza al
Ministerio de Agricultura a suspender la titularidad de los particulares para
recaudar y administrar ciertas contribuciones parafiscales con base en razones
especiales definidas por un reglamento.
En mi criterio, la restricción temporal de los
derechos de los particulares, tal como está prevista por la norma, es
inconstitucional por violación del debido proceso en general y, en particular
por el desconocimiento de la reserva legal. Efectivamente, no se trata del
establecimiento de una sanción, pero sí implica el reproche a una conducta y la
atribución de una consecuencia negativa por una acción, lo que genera una
calificación negativa de la misma.
3. El marco metodológico para analizar la eventual
violación del derecho al debido proceso, inicia con el establecimiento del
estándar interpretativo que habrá de usarse para invocar y entender las
diversas garantías que lo conforman. Este depende, en general de los derechos
involucrados –determinables por las materias de las que se trate- y del nivel
de afectación de los mismos.
En este caso se trata de una disposición de recaudo y
administración tributaria que la ley permite a particulares bajo ciertas
condiciones que ella misma fija –por ejemplo la representatividad entre los
dedicados a la actividad que se verá beneficiada por los recursos recaudados-,
y que prevé una restricción temporal de ese derecho, no a manera de sanción
sino de reproche, derivado de la falta de “condiciones para garantizar el
cumplimiento de las reglas y políticas que debe (sic) regir la ejecución de las
contribuciones parafiscales”. La limitación al derecho de los particulares
se materializa con la intervención del Ministerio de Agricultura, que, bajo la
hipótesis de la norma, desplazará a la entidad privada que ostenta esas
funciones y las asumirá por “razones especiales” determinadas por un
reglamento.
Evidentemente, las disposiciones acusadas en esta
oportunidad regulan la suspensión temporal de una habilitación adquirida por
particulares de conformidad con la ley, no se refieren a una sanción pero sí a
la calificación negativa de una acción. De acuerdo con ello, la interpretación
de las garantías propias del derecho al debido proceso deberá considerar esa
circunstancia y ser más flexible, pues en materia sancionatoria la comprensión
del derecho es, sin duda, más estricta. Con todo, la limitación a los derechos
que los particulares ostentan en razón al cumplimiento de las previsiones
legales que los habilitan para ello, corresponde a un estándar de análisis que
sigue siendo cualificado en términos de debido proceso administrativo, por lo
que no caben previsiones que no sean de rango legal si habilitan a una
autoridad administrativa a restringir derechos adquiridos de conformidad con la
ley. Esto no significa que la ley no pueda diferir al reglamento el detalle de
estos asuntos, pues llegar a esa conclusión vaciaría la facultad reglamentaria
(art. 189.11 CP), sin embargo, sí implica que la ley debe establecer límites
claros que eviten la ambigüedad y la vaguedad de la regulación, pues aceptar
estas características en la normativa permitiría al reglamento y a las
autoridades encargadas de aplicarlo exceder los contornos de una actuación en
derecho. Evitar la vaguedad y la ambigüedad fija un marco a la actuación de la
autoridad reglamentaria y a los ejecutores de esas normas, aspecto básico en un
Estado Social de Derecho. En efecto, de manera simple, se trata de que los
derechos adquiridos en virtud del cumplimiento de requisitos legales no pueden
ser suspendidos sin que la misma ley establezca unos límites claros mínimos que
impidan una actuación arbitraria ante una eventual interrupción en el ejercicio
de esos derechos.
4. Una vez determinado el estándar analítico, es
posible concluir que en este caso se trata de una norma de reproche que
suspende, a través de reglamento, el ejercicio de derechos adquiridos de
conformidad con la Ley por una entidad particular. Por lo tanto, los elementos
del derecho al debido proceso deben analizarse desde el marco del debido
proceso administrativo no sancionatorio. La hipótesis contenida en la norma bajo
examen permite limitar -a través de reglamento y sin contornos claros- un
derecho adquirido con base en el cumplimiento de requisitos legales. Considero
que esa opción es inconstitucional, no porque pretenda desconocer la potestad
reglamentaria, el problema constitucional que debe ser analizado es si la
suspensión del derecho tiene límites claros de rango legal –exigencia que
considero imperativa- sin que eso impida que la ley difiera al reglamento las
particularidades del procedimiento.
5. Las pautas descritas muestran la relevancia del
principio de legalidad como componente del debido proceso no sancionatorio.
Este postulado no es menor, aunque sí sea obvio. En efecto, la actividad
administrativa está sujeta a la ley, pues su fin primordial es el respeto de
los derechos. Para ello el sistema jurídico prevé un conjunto de procedimientos
que deben cumplirse para que una norma
sea válida y sea garantía de seguridad para cualquier ciudadano en el Estado
democrático. Sólo así es posible asegurar el ejercicio real de la libertad y la
seguridad jurídica.[132]
El
establecimiento de elementos que habilitan al Estado a suspender los derechos
de los particulares debe asegurar a los individuos la posibilidad de
defenderse, de ser escuchados en el proceso con oportunidades para la
exposición y prueba de sus derechos, tal como se concluye de las potestades
derivadas del debido proceso. De tal suerte, el principio de legalidad como
componente de este grupo de garantías está ligado a la fundamentación y a la
motivación de las actuaciones públicas, exigencias predicables de cualquier
decisión de autoridad en un Estado Social de Derecho (art. 1 superior) y que, a
la vez dan a los ciudadanos la posibilidad de controlar la posible
arbitrariedad.
En
efecto, el principio de legalidad vincula a las autoridades e instituciones
públicas con el ordenamiento jurídico, limita sus competencias de manera
expresa, y permite cumplir con el postulado de que todo lo que no les esté
permitido les está prohibido. Estos elementos llevan a consecuencias concretas,
por ejemplo la necesidad de una regulación básica de rango legal que guíe al
reglamento a fin de prevenir cualquier acto arbitrario en todas las materias
relacionadas con derechos adquiridos en cumplimiento de requisitos legales
aunque, como anoté previamente, el nivel de exigencia es variable según el
estándar de análisis aplicable. En este caso, por el tipo de pautas de
comprensión del debido proceso, no nos encontramos frente a la reserva de ley
estricta que, por ejemplo, existe en materia penal, pero sí frente a la
exigencia de regulación mínima.
6.
El sistema parafiscal colombiano indica que para recaudar y administrar recursos parafiscales las
entidades gremiales deberán acreditar ciertas características y cumplir con
algunas condiciones fijadas por la ley. Pero a la vez, la norma estudiada,
permite que puedan ser desplazadas de esas funciones de manera temporal por el
Ministerio de Agricultura de acuerdo con un reglamento que es ilimitado.
La posición mayoritaria afirma que (i) una lectura
sistemática de las disposiciones sobre la materia permite superar la
indefinición, y (ii) existe la posibilidad de controlar la eventual
arbitrariedad a través de los medios legales establecidos en el ordenamiento.
En mi opinión esos argumentos no sustentan la exequibilidad de los apartados
demandados. En efecto, las frases usadas para avalar la suspensión de los
derechos a recaudar y a administrar los recursos parafiscales son vagas y
ambiguas, las expresiones son del siguiente tenor: “no está en condiciones de garantizar el cumplimiento
de las reglas y políticas que debe (sic) regir la ejecución de las
contribuciones parafiscales” y
“por razones especiales”.
A
primera vista es evidente el nivel de imprecisión y polisemia. En el primer
caso, por ejemplo, podría alegarse que es admisible el argumento sistemático
esgrimido por la mayoría, en efecto, las reglas sobre la materia están claras
en normas como la Ley 101 de 1993 y muchas otras leyes específicas sobre el
sector agropecuario y pesquero. Sin embargo, el razonamiento resulta
insuficiente para determinar las políticas que se suponen incumplidas. Ninguna
de esas leyes indica nada acerca de las políticas del sector. Esta
indeterminación demuestra el equívoco del argumento mayoritario. Con todo, podría
alegarse que la falta de precisión puede ser razonable por el posible carácter
dinámico de esas políticas, pero no es claro si esa transformación es legal,
reglamentaria, corresponde a cada gobierno, etc., y tampoco resuelve el
problema de vaguedad y ambigüedad que afecta a los eventuales destinatarios de
la norma. De hecho, la falta de claridad da lugar a múltiples interrogantes:
¿las políticas pueden ir o van más allá de lo establecido en las normas
legales?, ¿quién las establece y de qué manera?, ¿son públicas?, ¿son
determinadas o al menos determinables?, ¿por qué son distintas a las reglas que
contemplan la inversión de los recursos en beneficio del sector, que es el
objetivo más importante de este tipo de contribuciones?, entre muchas otras.
Por
otra parte, la expresión “por razones especiales” tiene los mismos
problemas ya descritos, no es claro qué tipo de razones son, si están ligadas a
esas políticas que no tienen definición o a otros temas que ni siquiera son
conocidos. Podría afirmarse que esas razones corresponden a las fijadas en las
normas aplicables, sin embargo esa interpretación riñe con un principio básico
de hermenéutica, según el cual lo dicho por el Legislador no redunda, por lo
que este grupo de razones debe ser distinto al fijado en la ley. Esta
conclusión también concuerda con un argumento literal, pues el carácter “especial”
de esas razones lleva a pensar en que no se trata de la generalidad de los
argumentos que se pueden esgrimir. En este punto, cabe la pregunta acerca de ¿cuáles
son esas razones?, interrogante que revela nuevamente el carácter indeterminado
que, por supuesto, no puede considerarse como un límite admisible, ni siquiera
comprensible, para proferir el reglamento o para las autoridades que pretendan
aplicarlo.
Bajo
esas circunstancias, los recursos de ley serían inútiles, en efecto, ante la
indeterminación normativa se abre paso la arbitrariedad y una autoridad
judicial se enfrenta a la disyuntiva de juzgar una actuación con base en un
límite inexistente. Por la misma sujeción a la legalidad de los jueces, todo
medio de control de la arbitrariedad que describe una actuación que no tiene
límites se torna vano, pues el juez no puede deducirlos sin una regulación
mínima. La sola consagración de mecanismos de control es insuficiente para
concretar la idea de legalidad y de debido proceso, pues estos dos conceptos
dependen de la normativa, y si ella no está diseñada para evitar la
arbitrariedad perdería sentido uno de los valores primordiales de las normas
jurídicas en un Estado Social de Derecho: la sujeción a la ley de todos los
funcionarios. Además, sólo en casos extremos es que aparece el control judicial
de esas actuaciones. Si esta incongruencia conceptual no fuera un argumento
suficiente, es importante agregar que sería un contrasentido pragmático y
filosófico considerar que no debe prevenirse o evitarse la arbitrariedad a
través de la ley y que todo debe ser diferido a los medios de control
judiciales.
7. En conclusión, discrepo de la posición mayoritaria
porque tal nivel de vaguedad puede permitir la violación del debido proceso
como conglomerado de garantías. En efecto, un régimen autoritario o
funcionarios aislados pueden válidamente –pues se encuentran en cumplimiento de
la ley- interferir en la administración de los recursos parafiscales y dejar de
lado a la entidad particular inicialmente encargada de hacerlo como una forma
de reproche o presión frente a, por ejemplo, desacuerdos políticos o
ideológicos.
Por otra parte, los apartes acusados desconocen la reserva
legal porque habilitan a la restricción de un derecho adquirido –en
cumplimiento de exigencias legales- por medio de un reglamento ilimitado. Por
el contrario, considero que todo mecanismo que implique una restricción al
ejercicio de un derecho adquirido en virtud de la ley tiene reserva legal –en
diferentes grados según la materia de que se trate- para asegurar que las
reglas que permiten tal limitación sean claras y de origen legal –así como lo
es la concesión del derecho-, por lo tanto no caben cláusulas administrativas y
tampoco basta que el pronunciamiento legal sea vago o ambiguo, pues ese no es
un límite real a las autoridades administrativas. En este caso, la exigencia al
Legislador no implica una alta precisión, pero sí el establecimiento de
criterios generales para que el reglamento y las autoridades que lo ejecuten
puedan operar sin desconocer los derechos de los ciudadanos en el marco de un
Estado Social de Derecho.
Por
las razones anteriores me separo de la decisión adoptada por la mayoría.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA C-644/16
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS POR EL MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL-Las reglas para asumir la administración de las contribuciones parafiscales y
efectuar el recaudo debían ser fijadas directamente por el legislador y no por
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Salvamento de voto)
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS Y PESQUERAS POR EL MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL-El nuevo diseño da lugar a la
utilización discrecional y parcializada de las atribuciones gubernamentales,
permitiendo el favorecimiento de intereses distintos a la defensa de la
integridad de los recursos públicos (Salvamento
de voto)
ADMINISTRACION Y RECAUDO DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES POR PARTICULARES-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-11232
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 106 (parcial) de la Ley 1753 de
2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
‘Todos por un nuevo país’”
Magistrado
Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Con
el acostumbrado respeto, expongo las razones por las cuales me aparto de la
decisión contenida en la sentencia C-644 de 2016, así como del fundamento
normativo y conceptual de dicha determinación.
1.
En esta providencia, la Sala Plena
de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma que faculta al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para asumir la administración de
las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, cuando las
organizaciones gremiales que normalmente se encargan de su recaudo y manejo
carecen de las condiciones de cumplir las reglas y políticas que rigen su
ejecución, en las hipótesis determinadas reglamentariamente.
A
mi juicio, aunque en principio el legislador se encuentra habilitado para
establecer amplios mecanismos de intervención del Estado en la administración
de estos recursos públicos, con el objeto de garantizar su correcto uso y
destinación, el esquema específico previsto en el artículo 106 de la Ley 1753
de 2015 es constitucionalmente inadmisible. La razón de ello es que como el
precepto legal contempla una de las más poderosas herramientas de acción
estatal en el manejo de estos recursos, consistente en privar temporalmente a
las entidades gremiales de su administración, y en asignar a las instancias
gubernamentales la conducción de los fondos de fomento y estabilización del
sector agropecuario y pesquero, el diseño de este mecanismo debía cumplir al
menos dos presupuestos básicos que no fueron satisfechos en este caso: (i)
primero, las reglas fundamentales de este modelo debían ser fijadas
directamente por el legislador y no, como se dispone en el precepto atacado,
por las mismas instancias gubernamentales que hacen uso de los citados
instrumentos; (ii) además, se debía asegurar el ejercicio reglado e imparcial
de las potestades otorgadas a las instancias gubernamentales, para que las
herramientas con las que ahora cuenta Ejecutivo fuesen empleadas para preservar
la integridad de este tributo, y, por el contrario, el nuevo diseño da lugar a
la utilización discrecional y parcializada de las atribuciones gubernamentales,
permitiendo el favorecimiento de intereses distintos a la defensa de la
integridad de los recursos públicos.
Lo
anterior se traduce en que, en virtud del precepto declarado exequible, el
Ejecutivo debe asumir potestades que desbordan ampliamente sus competencias
constitucionales y legales, incluso aquellas que son propias, exclusivas e
indelegables del órgano legislativo, y en que, además, al tener la facultad
para fijar las reglas de un esquema de intervención que el mismo gobierno puede
utilizar discrecionalmente en beneficio propio, el procedimiento
correspondiente carece de las garantías de transparencia e imparcialidad que
deberían regirlo.
La
Sala Plena, obviando las muy evidentes falencias del precepto legal, declaró su
exequibilidad con argumentos que desde cualquier perspectiva resultan
insostenibles. A continuación expongo las razones de mi discrepancia con la
decisión adoptada por la mayoría de esta corporación, y de sus fundamentos
normativos.
2.
En primer lugar, la disposición
declarada inexequible confiere al gobierno nacional la facultad para retirar a
las entidades gremiales de la conducción de los fondos de fomento y
estabilización del sector agropecuario y pesquero, y para asumir este rol a
través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Por la naturaleza
de las atribuciones otorgadas al Ejecutivo, por las funciones que
cumplen los fondos cuya administración se entrega al Estado, por el objeto
sobre el cual recaen estas potestades, y por crearse un régimen
exceptivo frente al modelo general que rige el sistema parafiscal
agropecuario, el legislador ha debido fijar directamente los elementos
estructurales de este modelo excepcional, estableciendo las hipótesis en las
cuales procede el mecanismo, las facultades con las que cuenta el Ejecutivo en
este escenario, y la extensión temporal de las potestades gubernamentales.
2.1.
Es así como el artículo 106 de la
Ley 1753 de 2015 contempla una muy potente modalidad de intervención del Estado
en la economía, al facultar a las instancias gubernamentales para privar a una
entidad gremial de la administración de las contribuciones parafiscales de un
subsector agropecuario determinado, y para asumir directamente esta función. De
los distintos mecanismos mediante los cuales el Estado puede mediar en la vida
económica y social para garantizar el bienestar general, que incluyen, por
ejemplo, la vigilancia y el seguimiento de la actividad de los agentes
económicos, la activación de la función sancionatoria, o la regulación de los
distintos espacios de la vida social, en este caso el precepto declarado
exequible contempla un dispositivo altamente intrusivo, que implica sustituir a
los particulares en el ejercicio de una actividad económica, aunque no de
manera definitiva. En este caso, la norma habilita al Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural para ocupar el rol de las entidades gremiales en la gestión
de los recursos parafiscales del sector agropecuario y pesquero.
Una medida de gran calado
como esta suponía, al menos, que el legislador fijase sus contornos
fundamentales, y, no obstante ello, esta competencia fue trasladada
ilegítimamente al gobierno nacional.
2.2.
Asimismo, la circunstancia de que
los recursos cuya administración se entrega al Estado cumplan importantes
funciones dentro del sistema agropecuario en Colombia, como quiera que los
recursos parafiscales agropecuarios y pesqueros están destinados, según el
artículo 31 de la Ley 101 de 1993, a la provisión de bienes públicos
sectoriales que no se encuentran garantizados por ningún otro mecanismo, tales
como la investigación y la transferencia de tecnología, la asesoría y la
asistencia técnica, la adecuación de la producción y el control sanitario, la
organización y el desarrollo de la comercialización, el fomento de las
exportaciones y la promoción del consumo, el apoyo a la regulación de la oferta
y la demanda para proteger a los productores de las oscilaciones anormales del
mercado, y realización de programas económicos, sociales y de infraestructura
en beneficio del respectivo subsector, hacen de la previsión legal una medida
con un impacto muy significativo en el sector agropecuario[133], y esto hacía necesario
que el nuevo dispositivo fuese definido, al menos en sus componentes
fundamentales, por la misma ley. No puede argumentarse, entonces, que el manejo
de los recursos de los cuales depende en buena medida la funcionalidad del
sistema agropecuario del país constituye un asunto menor, cuya definición podía
quedar librada al variable y contingente criterio gubernamental.
2.3.
De igual modo, la circunstancia
de que el precepto demandado creara un régimen de excepción frente al modelo
general contemplado en la misma legislación para la administración de las
contribuciones parafiscales del sector agropecuario, hacía imperativo que la
misma ley estableciese los lineamientos básicos de este modelo exceptivo.
En efecto, tal como se
establece en la Ley 101 de 1993 y en las leyes de cada subsector agropecuario[134], los
fondos de fomento y de estabilización, encargados de garantizar la provisión de
bienes públicos sectoriales y de proteger la producción de las contingencias y
de las variaciones en las condiciones del mercado nacional e internacional, son
administrados por una entidad gremial representativa de cada subsector,
designada por lo general por el propio legislador, a través de contratos de
larga duración. Es así como el artículo 29 de la Ley 101 de 1993 acoge como
instrumento de política pública las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras, y el artículo 30 asigna de manera general su administración a “las
entidades gremiales que reúnan condiciones de representatividad nacional de una
actividad agropecuaria y pesquera y que haya celebrado un contrato especial con
el Gobierno Nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la ley que haya
creado las contribuciones respectivas”.
A partir de esta directriz
general, las leyes de cada subsector han adjudicado directamente a las
entidades gremiales más representativas de los mismos la administración de los
citados fondos, y han ordenado que esta labor se realice en el marco de
contratos suscritos entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las
organizaciones gremiales, contratos que, a su turno, deben asegurar la
estabilidad, permanencia y continuidad en la gestión de los recursos
parafiscales.
Es así como según la Ley 89
de 1993, Fedegan debe administrar el Fondo Nacional del Ganado; según la Ley
117 de 1994, Fenavi debe administrar el Fondo Nacional Avícola; según la Ley
118 de 1994, modificada por la Ley 726 de 2001, Asohofrucol debe administrar el
Fondo de Fomento Hortifrutícola; según la Ley 138 de 1994, Fedepalma debe
administrar el Fondo de Fomento Palmero; según la Ley 272 de 1996, la Asociación
Colombiana de Porcicultura debe administra el Fondo Nacional de la
Porcicultura; la Ley 534 de 1999 asigna a Fedetabaco la administración del
Fondo Nacional del Tabaco; y la Ley 686 de 2001 asigna a la Confederación
Cauchera de Colombia la administración del Fondo de Fomento Cauchero. De este
modo, actualmente Fedearroz, Fedecacao, Fedepanela, Fanelce, Fedepanela,
Fedepalma, Fenavi, Asohofrucol, Conalgodón, Fedecafé, Fedepapa y la
Confederación Cauchera de Colombia, administran las contribuciones parafiscales
respectivas. Los contratos suscritos con el Ministerio de Agricultura son de
larga duración, normalmente de 10 años, no solo para garantizar la continuidad
en la conducción de los fondos, sino también para asegurar la autonomía de las
entidades gremiales frente a las políticas gubernamentales, pues el plazo
contractual trasciende el de cada gobierno, de 4 años. Adicionalmente, se trata
de contratos remunerados, normalmente en la modalidad de participación entre un
10 y un 15% del valor de las contribuciones recaudadas, remuneración que se
traduce en unos mayores estándares de exigencia y compromiso en la conducción
de los fondos[135].
Independientemente de que el
modelo económico acogido por el legislador sea el óptimo o el deseable para
impulsar el desarrollo del sector agropecuario, cuestión esta frente a la cual
el suscrito magistrado no se pronuncia, lo que sí resulta indiscutible es que
las medidas que tienen por objeto o efecto limitar o restringir alcance de sus
bases estructurales, deben tener un origen legal, por tratarse de alteraciones
orgánicas que, aunque viables, deben ser decididas por los órganos de
representación popular, y precedidas de un proceso deliberativo amplio y
abierto, y no impuesta de manera unilateral por las instancias gubernamentales.
Y justamente, la medida
declarada exequible crea un régimen exceptivo frente al esquema general de
auto-gestión en la administración de las contribuciones parafiscales, pero sus
contornos básicos no fueron establecidos por el propio legislador: (i) primero,
la norma faculta a las instancias gubernamentales para administrar las
contribuciones parafiscales del sector agropecuario y pesquero, cuando de
ordinario esto corresponde a las entidades gremiales representativas de cada
sector; esta sustitución no es indiferente ni irrelevante, pues esto se traduce
en la pérdida de la experiencia, experticia y de la especialización propia de
estas organizaciones, así como en la falta de participación de los productores
agropecuarios en la gestión de sus propios intereses; (ii) segundo, como según
el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 el Ministerio asume la administración de
los fondos a través de encargos fiduciarios, el manejo de los recursos
parafiscales queda a cargo de entidades que son ajenas a la realidad del sector
agropecuario, a través de vínculos contractuales impersonales y no mediante
contratos suscritos en consideración a las calidades de los contratistas, con
lo cual se altera la lógica que subyace al sistema parafiscal agropecuario;
(iii) además, como el manejo de los fondos por parte del Ministerio es
temporal, se suprime la estabilidad con la que en principio deben contar los
administradores de los recursos; (iv) finalmente, la designación del sujeto que
maneja las contribuciones no es efectuada por el legislador sino por la
administración pública, cuando por lo general esta elección constituye un
asunto de alta política, cuya definición ha asumido el legislador.
Esta circunstancia,
igualmente, hacía imperativa la mediación legislativa para establecer los
términos del régimen exceptivo.
2.4.
Finalmente, como la medida
legislativa recae sobre las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras, que son recursos públicos y una modalidad de tributo, resultaba
necesario que el legislador definiera su régimen de administración en contextos
excepcionales en que su manejo se sustrae a las organizaciones gremiales y se
asigna al propio Estado.
Es
así como según el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, que tiene
status y jerarquía constitucional, y que por tanto constituye un parámetro de
constitucionalidad de las leyes[136],
“el manejo, administración y ejecución de estos recursos [los recursos
parafiscales] se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que
los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los
rendimientos y excedentes financieros que resultan al cierre del ejercicio
contable”. En estos términos, existe una reserva de ley con respecto al
régimen de administración de estos recursos, que comprende, naturalmente, la
definición de los sujetos que se encargan de manejar los citados recursos; y en
este orden de ideas, la determinación de los casos en los cuales el Estado
puede asumir temporalmente su administración, no podía producirse por vía reglamentaria.
Esta
exigencia constitucional, a la luz de la cual únicamente la ley puede
establecer el régimen de administración de las contribuciones parafiscales, se
explica por varias razones.
De
una parte, estos tienen la doble condición de recursos públicos, y de no hacer
parte del Presupuesto General de la Nación. En virtud de lo primero, su recaudo
y manejo debe encontrarse regularizado, para que existan reglas claras y
transparentes que garanticen su integridad; no obstante, como al mismo tiempo
en principio estos recursos no hacen parte del Presupuesto General de la Nación
porque están destinados a la satisfacción de necesidades sectoriales, su
régimen de administración no se encuentra sujeto al Estatuto Orgánico del
Presupuesto. Y al no existir una normatividad estatutaria general que determine
las reglas para la administración de tales recursos, cobra pleno sentido la
exigencia constitucional del artículo 29 del EOP, en el sentido de que la ley
que crea cada contribución debe definir al mismo tiempo las reglas para su
recaudo y manejo, que implica, naturalmente, establecer los sujetos encargados
de esta labor.
Asimismo,
en la medida en que los elementos esenciales de los tributos deben establecerse
directamente por los órganos de representación popular en virtud del principio
de legalidad previsto en los artículos 150 y 338 de la Carta Política, y en la
medida en que, en el caso específico de las contribuciones parafiscales, su
régimen de administración constituye un componente esencial de las mismas,
resulta apenas lógica la exigencia del artículo 29 del EOP de que su regulación
se deba producirse por vía legislativa. Por ello, el artículo 338 de la Carta
Política establece de manera general que todos los tributos, incluyendo los
impuestos, las tasas y las contribuciones, deben ser creados por las
corporaciones de elección popular, y que son estas instancias las que deben
fijar directamente sus componentes esenciales, es decir, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas correspondientes[137].
Esto, dentro de la idea de que no hay impuesto sin representación[138].
Y a su turno, la
destinación sectorial constituye uno de los elementos esenciales de las
contribuciones parafiscales, ya que estas se caracterizan por gravar a un segmento
económico específico, pero en su propio beneficio, por lo cual, el esquema
mediante el cual se garantiza la destinación sectorial constituye un asunto
vinculado a la esencia misma de las contribuciones, y no un asunto accesorio o
de segundo orden.
De este modo, el
artículo 29 de EOP no hizo más que positivizar una exigencia que está dada por
la naturaleza misma de las contribuciones parafiscales, y despeja cualquier
duda sobre la necesidad de que sean las corporaciones de elección popular las
que definan el régimen de administración de las contribuciones parafiscales. Se
trata entonces de aspectos medulares del sistema fiscal, que deben ser objeto
de desarrollo legal.
De hecho, en
distintos escenarios la Corte Constitucional ha reconocido de manera clara,
explícita e inequívoca, que corresponde a exclusivamente al legislador definir
el régimen de administración de las contribuciones parafiscales. Esto ha
ocurrido, al menos, en tres escenarios distintos.
En el contexto del
control abstracto de constitucionalidad, este tribunal se pronunció sobre la
validez del artículo 29 del EOP en la sentencia C-198 de 1998[139]. En este
fallo se declaró la exequbilidad de la exigencia constitucional de que el
régimen de administración de las contribuciones parafiscales sea establecido en
la ley, sobre la base de que este requerimiento es plenamente consistente con
la naturaleza jurídica de este tributo, por garantizar su destinación
sectorial. En este sentido, la Corte sostuvo que “los recursos parafiscales,
tal y como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, son contribuciones
obligatorias impuestas con base en el poder fiscal del Estado, por lo cual se
encuentran sometidas al principio de legalidad. Por ello la ley debe fijar con
precisión los hechos generadores, las bases gravables, las tarifas y los
sujetos activos y pasivos de estas contribuciones. Pero, además, y por las
características mismas de los recursos parafiscales, la ley también debe
señalar cuál es la entidad administradora de estas cuotas así como la
destinación especial de las mismas. En efecto, las contribuciones parafiscales
tienen una naturaleza excepcional y unos caracteres que las distinguen, en
especial por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual
capacidad de pago, ya que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar
el pago. Por ende, como la singularidad de tales contribuciones podría afectar
la equidad e igualdad tributarias, es necesario que la ley que las regula
establezca la destinación sectorial de los beneficios de la cuota, por lo cual
la Corte ha considerado que ‘las normas que las crean y las regulan deben
establecer, inequívocamente, el segmento de población que será gravado con
ellas, la destinación que se les dará, y el organismo que se encargará de su
recaudo y ejecución, siendo de obligatorio acogimiento cada una de estas
determinaciones’” (subrayado por fuera de texto). Con fundamento en
este argumento, en la citada providencia la Corte declaró la exequibilidad del
artículo 29 del EOP, aclarando que en todo caso, leyes posteriores a la que
crea cada contribución pueden alterar el esquema de administración de las
contribuciones.
Asimismo, en el marco de los
procesos de revisión de las normas legales que asignan directamente a las
entidades gremiales del sector agrario la administración de los distintos
fondos de fomento y estabilización, que fueron cuestionadas en su momento por
no permitir que la designación de la organización se realice conforme a los
procedimientos de selección previstos para la contratación estatal, la Corte ha
declarado su exequibilidad, sobre la base, justamente, de que el legislador
debe fijar integralmente el régimen de administración de los recursos
parafiscales, y de que esto comprende la determinación de la entidad encargada
de su recaudo y manejo:  (i) en la sentencia C-132 de 2009[140], por ejemplo, la Corte
evaluó la constitucionalidad de las normas que crearon el Fondo Nacional
Avícola y que atribuyeron su administración a Fenavi, y que fueron
controvertidas por individualizar el sujeto encargado del manejo de los
recursos, sin permitir a la administración pública efectuar el proceso
licitatorio respectivo; este tribunal declaró la exequibilidad de la
normatividad demandada, sobre la base de que la administración de las
contribuciones parafiscales constituye un asunto que debe ser regulado
directamente por el Congreso por afectar directamente la destinación sectorial
que tienen estos recursos, y sobre la base de que la designación efectuada por
el legislador había respondido a la verificación de un hecho
constitucionalmente relevante, en el sentido de que Fenavi era la organización
gremial con mayor representatividad. (ii) por su parte, en la sentencia C-678
de 1998[141]
se examinó la validez de las normas legales que asignaron a Fedegan la
administración del Fondo Nacional del Ganado, y que fueron demandadas por
designar directamente la entidad gremial encargada de recaudar y manejar los
recursos, al margen de los procedimientos abiertos de selección de contratistas
previstos en la normatividad legal; nuevamente, esta corporación desechó los
cargos de la demanda argumentando que el legislador debe fijar el régimen de
administración de los recursos parafiscales, el cual comprende el sujeto
encargado de ejercer esta actividad; (iii) una línea semejante se encuentra en
la sentencia C-536 de 1999[142],
que examinó la validez de las normas que atribuyeron a Fedetabaco la conducción
del Fondo Nacional del Tabaco. Se encuentra entonces el mismo patrón decisional
en los fallos de la Corte que abordan esta problemática.
Finalmente, este tribunal ha
reconocido el alcance del principio de reserva legal en el contexto de
disposiciones legales que han modificado la destinación sectorial de las
contribuciones parafiscales. Este este el caso de la sentencia C-178 de 2016[143], en
la que se declaró la inexequibilidad de la norma que autorizaba la alteración
de la destinación sectorial de las contribuciones parafiscales del sector
hotelero para atender el pasivo pensional existente. La Corte sostuvo, entre
otras cosas, que como las reglas de este régimen transitorio no regulaban de
manera exhaustiva, ni tampoco de manera clara e inequívoca el manejo de estos
recursos en este escenario excepcional, se vulneraban los principios de
legalidad y de reserva de ley.
En definitiva, como la medida
legislativa recae sobre una contribución parafiscal, y como existe una
exigencia de orden constitucional de que el régimen la administración de estos
recursos públicos y de este tributo se encuentre consignada directamente en la
ley, según lo establece el artículo 29 del EOP, el legislador no podía
simplemente habilitar al gobierno nacional para conducir los fondos de fomento
y de estabilización correspondientes, y dejar en manos del mismo Ejecutivo la
determinación de este régimen exceptivo de administración.
2.5.
A pesar de existir un imperativo
constitucional a la luz del cual el legislador debía fijar los componentes
fundamentales del esquema de intervención estatal en la conducción de las
contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, la Ley 1753 de 2015
facultó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para sustituir a las
organizaciones gremiales en su función de conducción de los fondos de fomento y
de estabilización, pero sin establecer los fines específicos que se persiguen
con este nuevo dispositivo, las hipótesis en la que procede este mecanismo
excepcional, las medidas que se pueden adoptar en este marco, y el lapso de
tiempo durante el cual se pueden extender el uso del mecanismo: (i) primero, el
artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 faculta expresamente al Ejecutivo para
establecer el catálogo de hipótesis en las cuales se puede activar la
intervención gubernamental, indicando sólo que estas causales deben tener
relación con la imposibilidad de cumplir con las políticas y reglas que rigen
la ejecución de las contribuciones parafiscales, directriz que, tal como se
explicará más adelante, dista mucho de servir como criterio para orientar la
actividad normativa del gobierno; (ii) segundo, el precepto legal tampoco fija
un límite temporal a la intervención estatal ni los criterios con arreglo a los
cuales se puede establecer, en cada caso, la extensión temporal de estas
atribuciones; con ello, es en el gobierno nacional en quien recae la facultad
para definir el plazo durante el cual los fondos de fomento y estabilización
del sector agropecuario y pesquero son conducidos por las mismas instancias
gubernamentales;  (iii) y finalmente, la ley tampoco fija el haz de
atribuciones con las que cuenta el Ministerio de Agricultura para manejar los
fondos de manejo y estabilización del sector agropecuario, con lo cual,
nuevamente, esta definición queda en manos del Ejecutivo.
3.
Pero además, el artículo 106 de la
Ley 1753 de 2015 no solo delegó indebidamente en el Ejecutivo la definición del
régimen de administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y
pesqueras en escenarios de excepcionalidad, sino que además, tampoco fijó
pautas objetivas que orientaran el desarrollo reglamentario. Con ello, el gobierno
nacional no solo puede intervenir directamente en la gestión de los fondos de
fomento y de estabilización del citado segmento económico, sino que además
puede hacer en los términos que éste determine libre y discrecionalmente, en
las hipótesis, con las medidas y durante el tiempo que a bien tenga.
Es cierto que el artículo 106
de la Ley 1753 de 2015 establece que la intervención gubernamental tiene un
carácter temporal, y que la facultad estatal se puede activar sólo cuando la
entidad gremial que normalmente se encarga del manejo de los recursos no está
en condiciones de garantizar el cumplimiento de las políticas y reglas que debe
regir la ejecución de tales tributos. Estas directrices, sin embargo, distan
mucho de satisfacer las exigencias que se derivan el principio de reserva de
ley.
3.1.
Lo primero que debe tenerse en
cuenta es que el propio ordenamiento jurídico contempla una muy amplia gama de
herramientas para garantizar la integridad de las contribuciones parafiscales,
por lo cual no resultan claros los eventos específicos de peligro para los
cuales fue diseñada la medida legislativa.
De hecho, la habilitación al
gobierno nacional para separar a las organizaciones gremiales de la conducción
de los fondos de fomento y de estabilización, y para hacerse cargo de los
mismos a través de encargos fiduciarios, ya se encuentra prevista en el propio
artículo 30 de la Ley 101 de 1993 a través de la figura de la caducidad, para
las hipótesis de incumplimiento grave y calificado del contrato de administración
de los recursos parafiscales por parte de la entidad gremial, que impide la
satisfacción del objeto contractual. Al haberse replicado esta modalidad de
intervención, pero como una figura independiente de la caducidad, resulta
forzoso concluir que la medida legislativa fue concebida para eventos de
irregularidad distinta a los que dan lugar a la caducidad, pero que, sin
embargo, no se precisan en la ley. De este modo, bajo la actual normativa se
puede hacer uso de la más extrema medida sancionatoria en el marco de la
contratación estatal, pero ya no en las hipótesis previstas para la caducidad,
sino en los casos que establezca unilateralmente el gobierno nacional, que
tengan alguna relación con el incumplimiento potencial de las políticas y
reglas para la ejecución de los recursos parafiscales, pero que sean distintos
a los incumplimientos graves y calificados que dan lugar a la caducidad del
contrato estatal.
Podría pensarse, entonces,
que la medida apunta a enfrentar otro de tipo de eventualidades relacionadas
con las condiciones de la entidad encargada de la administración de los fondos
de fomento y de estabilización. Sin embargo, tales eventualidades no resultan
consistentes con el mecanismo previsto en el artículo 106 de la Ley 1735 de
2015: (i) si lo que pretendía el legislador con la medida era garantizar la
efectiva representatividad democrática de las organizaciones gremiales, habría
que apelar a los dispositivos ya previstos en el Decreto 013 de 2016,
orientados a asegurar la adopción de mecanismos democráticos dentro del esquema
de funcionamiento de las entidades, definiendo previamente los criterios,
metodologías e indicadores de representatividad, y diseñando de antemano los
mecanismos para obtener información confiable que permitan hacer las mediciones
correspondientes; (ii) si lo que pretendía el legislador era garantizar la
solidez, la solvencia y la liquidez de las organizaciones gremiales y de los
fondos por estos manejados, para que las dificultades económicas que atraviesen
no se traduzcan en un menoscabo de los recursos provenientes de las
contribuciones parafiscales, el derecho positivo provee una muy amplia gama de
instrumentos jurídicos orientados a facilitar la recuperación económica de las
empresas y la prenda general de los acreedores, tal como se encuentra, por
ejemplo, en la Ley 1116 de 2006; (iii)  y si lo que pretendía el legislador con
la medida es garantizar la adecuada gestión de los recursos, la misma
legislación provee al Estado de todo tipo de herramientas: el Ministerio de
Agricultura no solo fija las políticas sectoriales, sino que también define en
los contratos de administración las reglas con arreglo a las cuales las
organizaciones gremiales deben conducir los fondos, y además, participa
directamente en la gestión de los citados recursos, pues el ministro de
agricultura es miembro de los comités directivos de los mismos, con voz, voto y
poder de veto, y se requiere la aprobación de dicha cartera para la ejecución
de plan de inversiones, y también ejerce un control externo sobre la entidad y
sobre el contrato mismo, que le permite suspenderlo, terminarlo unilateralmente
o incluso declarar su caducidad; adicionalmente, la Contraloría ejerce el
control fiscal, la Contaduría un control financiero, y cada entidad gremial cuenta
con un control interno independiente.
En un escenario como este, no
resulta claro para qué tipo de escenarios ha sido prevista la herramienta de
intervención prevista en el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015. La norma
declarada exequible únicamente indica que su procedencia se encuentra vinculada
a la carencia de condiciones para cumplir las reglas y políticas que rigen la
conducción de las contribuciones, pero no se ofrece ningún criterio ulterior
que permita delimitar las hipótesis en las que un incumplimiento potencial de
las políticas y reglas se puede traducir en la más extrema e intrusiva medida
de intervención, distintas a las que dan lugar a la caducidad de los contratos
suscritos entre la administración pública y las organizaciones gremiales que
manejan las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras.
En este orden de ideas, la
figura atípica creada en la norma impugnada no responde a un objeto vinculado a
la necesidad de preservar la integridad de los recursos parafiscales, sino únicamente
a la alentar el desplazamiento discrecional de las entidades gremiales de la
conducción de los fondos parafiscales, sin que a este desplazamiento subyazca
alguna racionalidad.
3.2.
Por lo demás, los criterios del
artículo 106 de la Ley 175 de 2015 distan mucho de orientar materialmente la
facultad normativa del gobierno nacional para definir la extensión temporal de
las potestades de intervención, y las causales que dan lugar a la activación de
este mecanismo.
3.2.1. La referencia al carácter temporal de la intervención
gubernamental únicamente sugiere que el retiro de la organización gremial no
tiene vocación de permanencia indefinida, pero en modo alguna fija una pauta
objetiva para establecer el ámbito temporal de las facultades, con lo cual, por
vía reglamentaria se puede establecer cualquier sistema de plazos.
3.2.2. Y con respecto a los eventos que dan lugar a la
intervención en los fondos, la norma tiene varias deficiencias:
-
Primero, la norma declarada
exequible remite a un marco legal indeterminado y disperso de normas de
distinto rango, nivel de generalidad y contenido.  En efecto, la presunta
causal genérica establecidas legalmente se refiere al incumplimiento potencial
de las “políticas y reglas” establecidas para la administración de las
contribuciones, pero no existe un cuerpo normativo articulado de tales
políticas y reglas, sino que, por el contrario, éstas se encuentran disgregadas
en la Ley 101 de 1993, en las leyes especiales de cada subsector, en decretos
expedidos por el gobierno nacional, como el Decreto 2025 de 1995 sobre los
sistemas de auditoría interna y externa a las entidades gremiales, y en
resoluciones específicas del Ministerio de Agricultura. Así las cosas, la
remisión prevista en la norma declarada exequible no versa sobre un corpus normativo
específico cuyo incumplimiento puede dar lugar a la intervención estatal. Se
remite, en definitiva, a un cuerpo normativo indeterminado.
-
Segundo, como dentro
del modelo concebido por el legislador para la administración de los fondos
debía otorgarse un amplio margen de maniobra a las organizaciones gremiales
para el desarrollo de su actividad, la ley únicamente contiene unas
indicaciones y unas pautas generales para el manejo de las contribuciones,
mientras que, por otro lado, las instancias gubernamentales son las llamadas a
definir las políticas de administración[144].
En este entendido, en virtud del precepto demandado, el gobierno nacional se
encuentra facultado para definir los casos en que puede intervenir el sector
agropecuario, por el incumplimiento potencial de las políticas y reglas que él
mismo determina discrecionalmente. Se trata entonces de una remisión
autoreferencial, porque la ley faculta al gobierno para establecer las
hipótesis que dan lugar a la intervención estatal, teniendo como referente el
potencial incumplimiento de políticas que también son establecidas por el mismo
gobierno nacional.
De esta
perspectiva, la Corte coincide con el planteamiento de la Procuraduría, en el
sentido de que la causal genérica establecida en la ley no ofrece ningún tipo
de acotación a las hipótesis que pueden dar lugar a la intervención estatal en
el manejo de los fondos, puesto que el potencial incumplimiento por parte de la
organización gremial versa sobre reglas y políticas diseñadas por el mismo gobierno.
En últimas, la fórmula legal habilita al gobierno para retirar a las entidades
gremiales cuando a bien tenga, mediante un procedimiento indirecto y complejo
que le permite crear las reglas del juego, determinar las hipótesis abstractas
en las que el incumplimiento da lugar a la intervención, y finalmente valorar
los casos concretos a la luz de estas predeterminación abstracta.
-
Adicionalmente, la
norma impugnada no fija ningún criterio para seleccionar, de todo el arsenal de
políticas y reglas, aquellas cuyo incumplimiento de lugar a la intervención
estatal.
Esto, al menos
desde tres puntos de vista: (i) primero, desde un punto de vista material, no
se establece si la intervención debe ocurrir por irregularidades en la
conducción de los fondos, o por las condiciones de la entidad gremial; y si se
trata de esto último, tampoco se determina si la medida legislativa está
prevista por anomalías en la situación económica de la organización, es decir,
por problemas de liquidez o de solvencia, o si es por deficiencias en su
representatividad democrática, o si puede ser por cualquier tipo de
anormalidad; (ii) segundo, desde el punto de vista de la gravedad, la ley no
cualifica el incumplimiento de las políticas y reglas cuyo potencial
incumplimiento da lugar a la medida; no se establece, por ejemplo, si
únicamente las infracciones graves y calificadas del contrato de administración
dan lugar al retiro de la entidad gremial, o si esta circunstancia es
irrelevante; (iii) y tercero, no se establece si se requiere algún tipo de
reiteración de las infracciones o de prolongación en el tiempo de la situación
de anormalidad para que proceda la intervención estatal.
El resultado de
esta indeterminación es que del muy amplio y complejo arsenal de reglas que
rigen la administración de las contribuciones parafiscales, el gobierno
nacional puede seleccionar y escoger libremente, sin arreglo a una pauta
objetiva, aquellas que dan lugar al desplazamiento de las entidades gremiales.
-
Lo anterior se
encuentra agravado por la circunstancia de que propiamente hablando la causal
genérica establecida en la ley no exige, ni siquiera, el incumplimiento
objetivo de las políticas y reglas, sino únicamente que la organización gremial
carezca de las condiciones para garantizar su cumplimiento. De este modo, lo
que puede dar lugar a separar a las entidades del manejo de los fondos no es
que ocurra una infracción, sino que la administración advierta un riesgo, un
peligro o un incumplimiento potencial, según los temores más o menos fundados
del gobierno. Con ello, la configuración del sistema de causales puede
establecerse con total y plena libertad, según lo que se entienda por “carecer
de condiciones para garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que
debe regir la ejecución de las contribuciones parafiscales”.
3.3.
En este orden de ideas,
el efecto jurídico material de la facultades previstas en el artículo 106 de la
Ley 1753 de 2015, es que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural puede
apartar a las organizaciones gremiales de la administración de las
contribuciones parafiscales en las hipótesis y por el tiempo que el mismo
gobierno determine, sin sujeción a ningún criterio objetivo, siempre que se
siga el ritual previsto en la misma norma demandada.
El uso que el
gobierno nacional ha hecho del precepto demandado da cuenta de la
indeterminación y de la insuficiencia de los criterios regulativos allí
contenidos. Es así como el Decreto 2537 de 2015[145]
establece como causal específica que “cuando a la terminación del plazo
de ejecución del contrato de administración respectivo, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural considere necesario evaluar la situación del
administrador y del sector respectivo, para garantizar el cumplimiento de las
reglas y políticas que deba regir la ejecución de la contribución parafiscal
correspondiente”; como lo que se aquí se exige no es el incumplimiento de
las políticas y reglas, y ni siquiera un riesgo objetivo de incumplimiento,
sino solo el vencimiento del plazo contractual y el deseo gubernamental de
evaluar la situación de la entidad gremial, en últimas la norma lo que hace es
escudarse en una fórmula vaga para afirmar las potestades discrecionales de la
administración pública. Las causales relativas a la existencia de una cartera
en mora superior al 5% del recaudo sin iniciación de los procesos ejecutivos de
cobro, a la destinación irregular de los recursos, a la sanción de las
directivos de la organización por hechos relacionados con la administración del
fondo, a la cesación de pagos o a las órdenes de embargos que puedan afectar el
cumplimiento del contrato, o a la situación de solvencia o liquidez de la
entidad, demuestran la indeterminación del criterio rector de la ley, y la
ausencia de una racionalidad clara de la medida legislativa.
Lo propio puede
afirmarse de la facultad gubernamental para precisar el alcance temporal de las
medidas de intervención. En el Decreto 2537 de 2015 se establece que “la
asunción de administración de las contribuciones parafiscales por parte del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (…) se efectuará por un plazo
máximo de un (1) año, prorrogable por dicho Ministerio hasta por otro término
igual (…)”. Se fijó en dos años el plazo máximo de intervención, pero a la
luz de las escasas o inexistentes pautas legales hubiera podido ser cualquier
otro, en un escenario particularmente sensible en el que el cambio en el
esquema de administración de las contribuciones parafiscales tiene un impacto
decisivo en el sistema productivo.
4.
Pero no solo la Ley 1753 de 2015
dejó de regular los componentes esenciales del esquema excepcional de
intervención en el sistema parafiscal agrario y pesquero, sino que además, al
dejar de hacerlo, y al delegar esta función en el gobierno, terminó por diseñar
un modelo en el que el Ejecutivo puede actuar discrecionalmente, y sin sujeción
a los principios de transparencia e imparcialidad. Esto, al menos desde tres
perspectivas.
4.1.
Primero, según se explicó
anteriormente, el precepto declarado inexequible no solo habilitó al Ejecutivo
para manejar directamente los fondos parafiscales del referido segmento
económico, exceptuando la regla general de que esto rol corresponde a las
entidades gremiales representativas de cada subsector, sino que además lo
facultó para establecer los casos en que procede esta medida. Y a su turno,
como esta definición carece de un referente objetivo, el gobierno puede
establecer libremente el repertorio de causales de intervención, sin sujeción a
una directriz objetiva, así como el plazo durante el cual se pueden ejercer
estas potestades excepcionales.
Dentro de este diseño,
entonces, el Ejecutivo puede asumir la administración directa de los fondos
parafiscales, retirando a las entidades gremiales de esta actividad, cuando, a
partir de un amplio e indeterminado criterio, así lo considere adecuado. Pero
el legislador, en lugar de afirmar directamente esta facultad, flexible y
maleable, condicionó la intervención a que se configura alguna de las hipótesis
previstas reglamentariamente, hipótesis que en todo caso se pueden
pre-configurar por el gobierno a partir un criterio muy laxo.
4.2.
Segundo, el esquema previsto en la
norma demandada desconoce la imparcialidad que debe regir los procedimientos
administrativos, pues el gobierno nacional asume el triple rol de legislador,
juez y destinatario y beneficiario de las medidas de intervención económica. El
Ejecutivo asume el rol de legislador porque puede definir los lineamientos del
sistema de intervención del que puede hacer uso, y en particular, porque puede
predeterminar las causales que activan su potestad de intervención, el sistema
de atribuciones que trae consigo, y la extensión temporal de las mismas. Pero
el Ejecutivo es también la instancia que en cada caso determina si se configura
la causal por él mismo pre determinada cuando actuó en el rol de legislador. Y
el Ejecutivo es también el destinatario de la decisión que adopta, porque la
determinación de retirar a una entidad gremial del manejo de los fondos
parafiscales se traduce en que el mismo gobierno queda facultado para asumir el
rol del gremio, y administrar directamente los fondos de fomento y de
estabilización del sector agropecuario.
Así las cosas, cuando el
gobierno advierte la necesidad de asumir la administración de un fondo
parafiscal, ya no debe esperar a que se configure alguna de las hipótesis
previstas previamente en la ley, sino que él mismo puede pre-configurarla
mediante la expedición de un reglamento que determine los casos en los que
procede la medida de intervención, para luego sí calificar esta circunstancia
en el caso particular, y luego proceder a asumir la administración de los
fondos que previamente ha seleccionado.
4.3.
Como consecuencia de todo lo
anterior, la figura anterior puede ser utilizada para fines distintos a la
preservación de los recursos parafiscales, bien sea como instrumento de control
político de las agremiaciones del sector agrícola, o como mecanismo para
destinar los recursos a la satisfacción de fines diferentes a la provisión de
bienes y servicios sectoriales y a la implementación de mecanismos de
estabilización del mercado de productos agrícolas.
En efecto, las organizaciones
gremiales encargadas del manejo de los fondos de fomento y estabilización son
designadas, según el artículo 30 de la Ley 101 de 1993, por ser las más
representativas de cada subsector agropecuario que se encuentra gravado con la
correspondiente contribución parafiscal. Y la función primordial y fundamental
de estas entidades, antes que la conducción de los citados fondos, es la
representación gremial. Esta representación gremial implica defender e impulsar
los intereses sectoriales frente las políticas gubernamentales que puedan tener
alguna repercusión económica en el correspondiente segmento económico: las
políticas tributarias, de comercio exterior, de distribución de tierras, de
asignación e créditos, e incluso políticas generales que tienen una repercusión
indirecta en la situación del renglón económico. Es decir, la medida
legislativa declarada exequible, faculta al gobierno nacional para adoptar
medidas en relación con las organizaciones que, además de administrar las
contribuciones parafiscales, eventualmente se pueden oponer a las políticas
gubernamentales en nombre del gremio al que representan.
En un contexto
como este, el instrumento de intervención otorgado al gobierno nacional en el
precepto demandado podría resultar lesivo de los principios constitucionales en
escenarios de conflicto político entre el Ejecutivo y las organizaciones
gremiales, cuando éstas entran en desacuerdo con las políticas gubernamentales
generales. Primero, gracias a la flexibilidad y maleabilidad de la herramienta
de intervención, ésta puede ser utilizada para canalizar el conflicto privando
a las organizaciones gremiales de la administración de los fondos parafiscales
que, como ya explicó anteriormente, constituyen el principal instrumento de
política pública para la provisión de los bienes públicos sectoriales. Además,
la medida puede ser utilizada por el gobierno nacional con un propósito
intimidatorio, es decir, para prevenir la oposición de las organizaciones
gremiales a las políticas gubernamentales, por el peligro latente de perder el
manejo de los fondos parafiscales de los cuales depende, en gran medida, el
impulso de los intereses sectoriales.
Nada de esto
ocurriría si el legislador hubiese establecido directamente los contornos
básicos de la figura analizada, y en particular, si hubiese determinado con
precisión los eventos en que el Ministerio de Agricultura puede asumir la
administración de los fondos. Pero como se transfirió esta facultad al
Ejecutivo, quien ahora puede pre-configurar libremente las causales de
intervención, lo que podría ser una garantía para preservar la integridad de
los recursos públicos y la destinación sectorial de los mismos, en beneficio
del sector agropecuario, se convierte ahora en una peligrosa y potente, aunque
silenciosa y sutil, herramienta de dominio político y de censura, incompatible
con los postulados de un Estado democrático.
Lo propio ocurre
con la facultad para modular el destino de los recursos parafiscales. Aunque la
Ley 101 de 1993 y las leyes complementarias establecen la destinación general
de las contribuciones, indicando que se deben orientar a la provisión de bienes
públicos sectoriales y a la estabilización del mercado en entornos económicos
adversos, las políticas para el manejo de estos recursos son definidas por la
misma instancia estatal que ahora se encarga de gestionar los recursos.  La
administración pública puede, por vía de ajustar las políticas gubernamentales
de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, flexibilizar las
reglas en esta materia, en su propio beneficio.
Desde esta
perspectiva, el nuevo diseño permite que las herramientas otorgadas al
Ejecutivo sean funcionales e instrumentales a objetivos distintos a la
preservación de la integridad de los recursos públicos y de su adecuada
destinación en el sistema agropecuario.
5.
La Sala Plena de esta
Corporación, sin embargo, declaró la exequibilidad del artículo 106 de la Ley
1753 de 2015, argumentando que aunque la misma legislación no determina las
hipótesis en las que procede la intervención estatal en el manejo de las
contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, en todo caso esta
definición no tenía que materializarse por vía legislativa, primero, porque el
Congreso cuenta con un amplio margen de configuración para delegar en el
Ejecutivo funciones normativas que versan sobre aspectos secundarios de la
política tributaria, y segundo, porque las directrices básicas sobre la
administración de estos recursos se encuentran en la propia ley, ley que además
determina una causal genérica para la procedencia de las medida de
intervención, relacionados con el incumplimiento de las reglas y políticas que
rigen en esta materia. Asimismo, la Sala Plena sostuvo que el procedimiento de
intervención contemplado en el precepto cuestionado tampoco vulneraba el
derecho al debido proceso, como quiera que a este se aplican las disposiciones
del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo,
por lo cual, el trámite se encuentra reglado de manera exhaustiva en una ley
general, y las eventuales irregularidades en que se incurra en este marco
pueden ser controvertidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta explicación
adolece, al menos, de cinco tipos de deficiencias en la valoración efectuada
por la mayoría de esta corporación.
5.1.
Primero, el análisis de
la Sala Plena omitió elementos constitucionalmente relevantes que, de haberse
tenido en cuenta en el escrutinio judicial, hubieran conducido a conclusiones
muy distintas sobre la afectación del derecho al debido proceso y al principio
de reserva de ley.
No se tuvo en
cuenta, por ejemplo, que la medida cuya regulación se delegó en el Ejecutivo
implicaba una nueva y agresiva modalidad de intervención del gobierno nacional
en la gestión de los fondos de fomento y de estabilización encargados del
sector agropecuario en Colombia, ni que ésta constituía un auténtico régimen de
excepción frente al modelo general establecido en la legislación para la
administración de las contribuciones parafiscales de este renglón económico; de
haberse considerado estas variables, se hubiera arribado a la conclusión de que
los términos de la intervención del gobierno nacional en el recaudo y manejo de
los tributos debían constar en la propia ley, y no en el reglamento. Tampoco se
tuvo en cuenta que la misma instancia encargada de establecer las hipótesis en
que procede el desplazamiento de las organizaciones gremiales, es aquella que
hace uso de las potestades reguladas para estos eventos, ni tampoco que la
habilitación legislativa tenía un muy importante margen de amplitud, por lo
cual, en últimas, el gobierno nacional fue habilitado para sustituir a las
organizaciones gremiales, cuando este mismo lo quiera. Todas estas omisiones
llevaron a la mayoría de la corporación a la conclusión de que las facultades
normativas del Ejecutivo para determinar las hipótesis en las que procede la
intervención estatal recaían sobre cuestiones secundarias y accesorias que
podían ser definidas por vía reglamentaria, y a la conclusión de que el
procedimiento de intervención no revestía ninguna dificultad desde el punto de
vista el derecho al debido proceso.
5.2.
Segundo, la
aproximación de la Sala Plena eludió los problemas constitucionales que
planteaban la demanda de inconstitucionalidad, las intervenciones ciudadanas y
el Ministerio Público, y en su lugar se concentró en resolver cuestionamientos
distintos, que en ningún caso tenían la potencialidad de afectar el derecho al
debido proceso o el principio de reserva ley. La pregunta que debía resolver
este tribunal no era si el trámite para desplazar a las entidades gremiales de
su rol de administración de los fondos de fomento y estabilización se
encontraba regulado en el derecho positivo, pues evidentemente existen pautas
procesales de carácter general contenidas en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino si era
constitucionalmente admisible que una misma instancia gubernamental ejerza unas
potestades exorbitantes cuyo alcance material, espacial y temporal son
definidos por ella misma. El problema no consistía en establecer si la
legislación contiene reglas acerca de la administración de las contribuciones
parafiscales del sector agropecuario y pesquero, sino si las reglas exceptivas
al esquema general establecido por vía legislativa, podía ser exceptuado por el
Ejecutivo y no por el mismo Congreso de la República.
De este modo, la
Sala Plena, al desviar y obviar los interrogantes fundamentales y las
cuestiones cruciales de los cuales dependía el juicio de constitucionalidad,
terminó por trivializar el debate planteado en este proceso, que sí tenía un
gran calado, y se concentró en resolver preguntas que no tenían la
potencialidad de poner en duda la constitucionalidad del precepto demandado, y
cuya respuesta podía darse de antemano.
5.3.
Tercero, las
conclusiones de la Sala Plena se amparan en un entendimiento manifiestamente
inadecuado de la legislación. Por tan solo mencionar algunos ejemplos, la
mayoría de la corporación supuso que la remisión de la ley a las políticas y
reglas de administración de las contribuciones parafiscales puede servir como
criterio regulatorio, cuando en realidad no existe un cuerpo normativo
articulado y cohesionado que contenga tales políticas y reglas, y cuando
además, gran parte de estas políticas y reglas son establecidas por el propio
gobierno. Asimismo, la conclusión de la mayoría de la corporación sobre el
alcance de la medida de intervención prevista en la disposición declarada
exequible, partió de un desconocimiento del modelo general de administración de
las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, y sobre esta base se
concluyó erróneamente que el nuevo esquema para el manejo de las contribuciones
era una cuestión secundaria y accesoria, susceptible de ser reglada por el
Ejecutivo. Y las conclusiones de la Sala Plena sobre la racionalidad, necesidad
y justificación de la medida, desconocieron los mecanismos de intervención ya
existentes en la legislación, y que prevén, incluso, la posibilidad de que la
administración pública asuma la gestión de las contribuciones parafiscales
cuando se declara la caducidad del contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, o la participación del ministro en los comités ejecutivos
de los fondos parafiscales, con capacidad de voz, voto y veto, y los mecanismos
de control externo en cabeza de la Contraloría, y de la propia administración
pública. Con seguridad, una comprensión integral de este modelo hubiera
permitido dimensionar el impacto de la medida de intervención en el sistema
parafiscal agropecuario.
5.4.
Cuarto, el análisis de
la Sala Plena se orientó a evaluar los distintos componentes del nuevo esquema
de intervención gubernamental en la administración de las contribuciones del
sistema parafiscal, individualmente considerados, sin evaluar el resultado de
la articulación de todos estos componentes. Así, la mayoría de esta Corporación
se preguntó, en abstracto, si el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
puede asumir la administración de las contribuciones parafiscales cuando
existen irregularidades en su manejo por parte de las organizaciones gremiales
que lo hacen regularmente, pero no se preguntó si esto es admisible cuando al
mismo tiempo, el propio gobierno nacional puede definir las hipótesis en que se
activa esta función gubernamental. La mayoría de esta corporación se preguntó,
en abstracto, si el Ejecutivo puede reglamentar aspectos puntuales relativos a
la administración de las contribuciones parafiscales, pero no se preguntó si
esto es admisible en un escenario en el que la ley no establece un lineamiento
material con arreglo al cual se pueda ejercer esta potestad normativa. La mayoría
de esta corporación se preguntó, en abstracto, si la ley contiene criterios
regulativos para guiar la actividad normativa del gobierno nacional, pero no se
preguntó que sucede cuando este criterio remite a políticas y reglas que se
encuentran dispersas en todo el ordenamiento jurídico, y cuando el mismo
gobierno define estas reglas y políticas.
En definitiva, la
Sala Plena realizó un análisis segmentado y desarticulado, y no valoró el
esquema de intervención considerado integralmente y en conjunto, que es como
funciona en la realidad, y a partir de este ejercicio analítico valoró la
constitucionalidad de la medida legislativa, y concluyó, de manera errónea, que
no vulneraba el ordenamiento superior.
5.5.
Finalmente, la Sala
obvió el análisis de los efectos jurídicos materiales de nuevo modelo de
administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras,
desconociendo el impacto que este puede tener de cada a la transparencia en la
gestión gubernamentales, y de cara a la independencia que deben mantener las
organizaciones gremiales en su labor de representación gremial frente a las
instancias estatales. Y al eludir este análisis, la Corte terminó por avalar un
peligroso instrumento de control del gobierno a la gestión de las organizaciones
gremiales del citado sector económico.
Fecha
ut supra,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1]
La síntesis de los antecedentes en esta decisión corresponde a
la contenida en el proyecto que el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez
presentó a consideración de la Sala Plena.
[2]
En este sentido, en el informe se transcriben fragmentos de
la sentencia C-132 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[3]
Como pretensión principal.
[4]
Como pretensión principal.
[5]
Como pretensión principal.
[6]
Como pretensión principal.
[7]
Como pretensión principal en relación con el segundo cargo de
la demanda.
[8]
Planteamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural.
[9]
Tesis del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[10]  Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
[11]  Argumento
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y
de la Universidad Externado de Colombia en relación con el segundo cargo de la
demanda.
[12]  Planteamiento
de la Presidencia de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
[13]  Tesis
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[14]  Planteamiento
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[15]  Tesis
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[16]  Tesis
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[17]  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[18]  Tesis
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[19]  Como
pretensión subsidiaria.
[20]  Como
pretensión única.
[21]  Como
pretensión única.
[22]  Como
pretensión subsidiaria.
[23]  Como
pretensión subsidiaria.
[24]  Como
pretensión subsidiaria.
[25]  Como
pretensión principal.
[26]  Como
pretensión subsidiaria.
[27]  Como
pretensión única.
[28]  Argumento
del Ministerio de la Presidencia de la República, del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Instituto
Colombiano Agropecuario y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del
Estado.
[29]  Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[30]  Argumento
de la Presidencia de la República, de los ministerios de Agricultura y
Desarrollo Rural y de Hacienda y Crédito Público, del ICA, de la Contraloría
General de la República, de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, de la
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, y de la Universidad
Externado de Colombia. // Sobre este punto, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público cita y transcribe fragmentos de las sentencias C-583 de 1996 y C-594 de
2010, en los que se aclara que el principio de reserva de ley se extiende a los
sujetos activos y pasivos del tributo, a la base gravable y a la tarifa, y que,
incluso en las materias objeto de la reserva de ley, es admisible el desarrollo
reglamentario, de modo no es necesario describir ni particularizar todos los
detalles de la materia regulada.
[31]  Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[32]  En
apoyo de esa tesis se citan las sentencias C-594 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), C-412 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), y C-891 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[33]  Sentencia
C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.
[34]  Sentencia
C-1067 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[35]  Sentencia
C-597 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[36]  Sentencia
C-842 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[37]  Sentencia
C-583 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[38]  Sentencia
C-467 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-690 de 2003, M.P. Rodrigo Gil.
[39]  M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[40]  Intervención
de la Presidencia de la República.
[41]  M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]  M.P.
Julio César Ortíz Gutierrez.
[43]  Tesis
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[44]  Tesis
del Departamento Nacional de Planeación.
[45]  Argumento
de la Presidencia de la República.
[46]  Tesis
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[47]  Tesis
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[48]  Argumento
de la Presidencia de la República y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural.
[49]  Tesis
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[50]  Al
respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cita las sentencias
C-1005 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-805 de 2001 (Rodrigo
Escobar Gil) y C-734 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[51]  Para
este efecto se cita y transcribe la sentencia C-508 de 2008 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) de la Corte Constitucional, y la sentencia del 28 de febrero de
2013 del Consejo de Estado, rad. 1990-11, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[52]  Tesis
de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
[53]  Planteamiento
de la Sociedad de Agricultores de Colombia, de la Federación Nacional de
Cacaoteros, de la Federación Nacional de Ganaderos, de la Asociación
Hortifrutícola de Colombia, del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana y de los ciudadanos Camilo Beltrán y Liliana de la Cruz
Cerra Anaya,
[54]  En
apoyo de esta tesis se citan las sentencias C-810 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo), C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-690 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-474 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett).
[55]  Sentencia
C-810 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[56]  Argumento
de la Sociedad de Agricultores de Colombia. E
[57]  Argumento
de la Sociedad de Agricultores de Colombia.
[58]  M.P.
Ciro Angarita Barón
[59] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[60]  M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[61]  Tesis
de la Sociedad de Agricultores de Colombia y de la Asociación Hortifrutícola de
Colombia.
[62]  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[63]  Sentencia
C-002 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.
[64]  Argumento
de la Sociedad de Agricultores de Colombia.
[65]  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[66]  M.P.
Jorge Arango Mejía.
[67] Planteamiento
de la Sociedad Colombiana de Agricultores.
[68]  Tesis
de la Sociedad Colombiana de Agricultores.
[69]  Argumento
de la Sociedad de Agricultores de Colombia y de la Federación Nacional de
Ganaderos.
[70]  En
este sentido, la Federación Nacional de Ganaderos cita y transcribe las sentencias
T-982 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-489 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
[71]  Argumento
de los ciudadanos Christian Camilo Beltrán Patacón y Liliana de la Cruz Cerra
Anaya.
[72]  M.P.
Mauricio González Cuervo.
[73]  M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[74]  M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[75]  M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[76]  Tesis
de la Asociación Hortifrutícola de Colombia.
[77]  Como
sustento de estas consideraciones se cita y transcribe parcialmente la
sentencia C-412 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[78]  Esta
tesis se sustenta en la sentencia C-412 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), en la que se plasman algunos criterios para establecer el ámbito y la
extensión de las facultades legislativas y reglamentarias en aquellas materias
que cuentan con reserva de ley. En este fallo se sostiene que incluso en este
ámbito puede desplegarse la facultad reglamentaria, pero únicamente para
desarrollar aspectos puntuales y accesorios de la ley cuando sea necesario para
su debida ejecución, pero sin perjuicio de que sea la ley el instrumento que
defina los aspectos esenciales  de la materia regulada. Esta facultad podría
desplegarse en tres escenarios: (i) cuando la ley apela a conceptos jurídicos
indeterminados; (ii) cuando la ley remite al reglamento en aspectos de
naturaleza técnica que no pueden ser desarrollados exhaustivamente por el
legislador; (iii) cuando el legislador utiliza fórmulas amplias para el
ejercicio de las facultades de las instancias gubernamentales.
[79] La
Corte se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento respecto de los cargos
planteados en los numerales 4.3.3. y 4.3.4. de los antecedentes dado que
suscitan cuestiones constitucionales notoriamente diversas a las expuestas por
la demandante.
[80] Sobre
las características generales de las contribuciones parafiscales pueden
consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-040 de 1993, C-490 de 1993,
C-308 de 1994, C-577 de 1995, C-152 de 1997, C-543 de 2001, C-1170 de 2004,
C-132 de 2009, C-167 de 2014, C-155 de 2016 y C-178 de 2016.
[81] Sentencia
C-040 de 1993.
[82] Sentencias
C-040 de 1993, C-352 de 1998 y C-178 de 2016.
[83] Sentencia
C-228 de 2009.
[84] Sentencias
C-536 de 1999 y C-228 de 2009. La Corte ha establecido que esta característica
no impide, sin embargo, que otras personas puedan llegar a beneficiarse. Así,
en la sentencia C-152 de 1997 indicó: “La
destinación exclusiva en favor del grupo, gremio o sector que tributa los
recursos parafiscales, no impide que se beneficien personas que no pertenecen a
él. Es lo que ocurre con las inversiones del Fondo Nacional del Café destinadas
a mantener el "equilibrio social y económico de la población radicada en
zonas cafeteras”: escuelas, hospitales y puestos de salud, caminos, acueductos,
redes eléctricas, redes telefónicas, etc”.
[85] En esa
dirección se encuentra, entre muchas otras, la sentencia C-621 de 2013.
[86] Sentencia
C-1170 de 2004. En la sentencia C-152 de 1997 la Corte sostuvo: “De todas maneras, un principio esencial de la
parafiscalidad es éste: jamás las rentas parafiscales
pueden confundirse con las rentas fiscales ni, menos, con los ingresos
corrientes de la Nación”.
[87] Sentencia
C-178 de 2016.
[88] Sobre
el alcance del principio de legalidad puede consultarse, por ejemplo, las
sentencias C-583 de 1996, C-842 de 2000, C-891 de 2012, C-602 de 2015 y C-155
de 2016.
[89] En la sentencia C-040 de
1993 la Corte se refirió al alcance de la expresión impuesto del artículo
150.10 indicando que debe ser entendido en un sentido amplio. Sobre el
particular señaló: “Este artículo, encuentra su
fundamento en el principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual no
hay gravamen sin representación. Por esta razón y en consonancia con los
mandatos del artículo 338 de la Carta, el concepto "impuestos" es
utilizado en un sentido amplio, vale decir, involucra tasas y contribuciones,
pues no tendría sentido alguno que se impidiera el traspaso de la facultad
legislativa de imponer impuestos y se dejare abierta una posible delegación con
el objeto de crear tasas o contribuciones”. Refiriéndose a las tasas así
lo indicó la Sentencia C-134 de 2009. Recientemente, en la
sentencia C-602 de 2015 ocupándose de este asunto, la Corte sostuvo que el
principio de legalidad “no se predica
solamente de los impuestos, sino que es exigible respecto de cualquier tributo
o contribución (sentido amplio), aunque de la naturaleza del gravamen depende
el rigor con el que la ley debe señalar sus componentes”.
[90] Así por
ejemplo, la sentencia C-583 de 1996 indicó que el principio de legalidad “no se limita al establecimiento del tributo mismo,
sino que va más allá, pues se refiere también a la determinación de los
elementos de la obligación tributaria por parte de los representantes del
pueblo”.
[91]
Sentencia C-167 de 2014.
[92]
Sentencia C-155 de 2016.
[93] Sentencia
C-253 de 1995.
[94] Sentencia
C-178 de 2016.
[95] Sentencia
C-1170 de 2004.
[96] Sentencia
C-228 de 2009.
[97] El texto del original
artículo 29 correspondía al artículo 12 de la Ley 179 de 1994. Luego de ello
fue modificado por el artículo 2 de la Ley 225 de 1995. Posteriormente fue nuevamente
ajustado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 que, a su vez, fue declarado
inexequible en la sentencia C-052 de 2015 en la que se defirieron los efectos
de dicha declaración hasta el día 31 de diciembre de 2015.
[98] En la
sentencia C-298 de 1998 la Corte dispuso declarar exequible la expresión “el manejo, administración y ejecución
de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la Ley que
los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella”, del artículo 29
del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), siempre y cuando
se entienda que esta norma hace referencia no sólo a la ley que crea la
contribución parafiscal sino también a aquellas normas legales posteriores que
la hayan modificado.
[99] Así lo señaló en la
sentencia C-178 de 2016 apoyándose para el efecto en la sentencia C-228 de
2009.
[100] Sin
afirmar que se integrara al bloque de constitucionalidad la sentencia C-152 de
1997 sostuvo que “las
leyes ordinarias no pueden quebrantar la Constitución ni tampoco violar las
leyes estatutarias y orgánicas”. Refiriéndose al mismo asunto se encuentra la
sentencia C-369 de 1996 en la que se estableció que las normas orgánicas son
normas de auto referencia para el legislador cuyo contenido debe acogerse “de
manera estricta al momento de tramitar y expedir leyes ordinarias que
desarrollen la materia por él regulada”.
[101] Es importante destacar
que en alguna oportunidad este Tribunal sostuvo que no era posible considerar
la existencia de una regulación orgánica en materia de parafiscalidad. En la
sentencia C-253 de 1995 dijo: “La Corte en sus
fallos ha señalado que las leyes orgánicas que contempla la Constitución,
corresponden únicamente a las que indica el artículo 151 de la C.P., entre las
que no se encuentra enumerada ninguna "ley orgánica sobre
parafiscalidad". El cargo, de entrada, no prospera. La ley que en
desarrollo de la atribución del Congreso consignada en el artículo 150-12,
imponga una determinada contribución parafiscal, definirá directamente los
casos y condiciones en que se aplica, sin necesidad de supeditarse a los
dictados generales de una supuesta ley marco en la materia, requisito éste que
la Corte reputa inexistente”.
[102] Sentencia
C-748 de 2011.
[103] Sentencia
C-891 de 2012.
[104] Sentencia
C-253 de 1995.
[105] Sentencia
C-253 de 1995.
[106] Sentencia
C-253 de 1995.
[107] Sentencia
C-253 de 1995.
[108] Sentencia
C-253 de 1995. También con esa orientación se encuentran las sentencias C-537
de 1995 y C-602 de 2015. En esta última la Corte recordó que “solo cuando la falta de claridad sea insuperable se
origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la
obligación tributaria”.
[109]
Sentencia C-474 de 2003.
[110] En la
sentencia C-690 de 2003 explicó este Tribunal: “Cuando hay específica reserva de ley, de la propia norma que establece
la reserva se desprenden  los parámetros que permiten especificar la
articulación de fuentes. Por la manera como, en cada caso, las potestades de
regulación se distribuyen entre la ley y el reglamento, es posible distinguir,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte, entre reservas más o menos estrictas,
en relación con la posibilidad de concreción administrativa de los elementos
contenidos en la ley”.
[111]
Sentencia C-690 de 2003.
[112] Sentencia
C-228 de 2010. Ha sostenido la Corte que la exigencia prevista no se satisface
estableciendo únicamente la tarifa máxima. Sobre el particular la sentencia
C-577 de 1995 sostuvo: “Ciertamente el
establecimiento de un tope máximo es un límite a la discrecionalidad de la
autoridad administrativa encargada de fijar la tarifa. Sin embargo este límite
no parece suficiente para cumplir con los objetivos constitucionales de que
trata el inciso segundo del artículo 338 de la C.P., pues el rango de libertad
que se deja a la autoridad administrativa no puede ser entendido sino como la
atribución de una facultad discrecional que en nada se compadece con el
principio de legalidad del tributo. La habilitación constitucional al
legislador para otorgar a la autoridad administrativa la facultad de fijar una
tarifa, no puede ser entendida como la autorización de entregarle a la
administración una función discrecional. La única facultad que la ley puede
delegar en la autoridad administrativa es la de ajustar el monto del tributo a
los costos de un servicio o a los precios de un beneficio, según los criterios
que el legislador defina”.
[113] Sentencia
C-577 de 1995.
[114] Sentencia
C-525 de 2003.
[115] Sentencia
C-525 de 2003.
[116] Sentencia
C-525 de 2003.
[117] En
similar dirección se ha pronunciado la sentencia C-482 de 2002.
[118] Sentencia
C-085 de 2014.
[119] En
la sentencia C-866 de 1999 la Corte indicó lo siguiente al referirse a la
necesidad de celebración de un convenio cuando la atribución de una función
pública a los particulares tenía su origen en una decisión administrativa: “En efecto, la imposición
unilateral del ejercicio de funciones administrativas por voluntad de los
funcionarios públicos, mediante acto administrativo de contenido particular,
como es aquel a que se refiere la normatividad impugnada, desconoce el
principio de igualdad, puesto que si bien es cierto es deber de toda persona y
de los ciudadanos participar en la vida política, cívica y comunitaria del
país, y hacer efectivo el principio de solidaridad, dichos deberes deben
cumplirse y hacerse cumplir dentro de los conceptos de justicia y equidad, sin
imponer a determinados ciudadanos cargas exclusivas o particulares, que por no
afectar a los demás, resultan desproporcionadas. // Imponer unilateralmente a cierto y
determinado particular el ejercicio de una función administrativa, sin contar
con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento del principio de
justicia distributiva y de justicia conmutativa. Exigirles a algunos ciudadanos
una serie de obligaciones, excluyendo de esas cargas excepcionales a los demás
individuos, aunque se encuentren en idéntica situación, significa establecer el
principio conocido como la "acepción de personas", opuesto a la
igualdad propia de la justicia. // Por
ello la atribución unilateral a particulares de dichas funciones, exige una
norma de contenido absolutamente general, que cobije el universo entero de las
personas naturales o jurídicas particulares a quienes, por estar en determinada
e igual situación, incumbiría el cumplimiento de un mismo deber, cual sería el
de ejercer determinada función administrativa. En tal sentido, sólo la ley o la
Constitución pueden llevar a cabo la referida imposición unilateral, sin
necesidad de aceptación expresa por medio de convenio. Si bien, como lo ha
indicado esta Corporación “para asignar funciones públicas a los
particulares, la Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento
previamente”, tal imposición unilateral exige ser llevada a cabo
mediante una norma de contenido general, por las razones antedichas, referentes
a la preservación del principio de igualdad”.
[120] Sentencia
C-543 de 2001.
[121] Sentencia
C-543 de 2001.
[122] Sentencia
C-1170 de 2004.
[123] Interesa destacar que
el artículo 2º ha previsto que las normas de la Parte Primera del Código se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e
independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones
administrativas.
[124] Cabe
señalar que la Ley 51 de 1966 tuvo por objeto establecer una Cuota de Fomento
para el cultivo de cereales
[125] La
Corte, desde sus primeras providencias y en particular en la sentencia C-228 de
1993, se refirió a la competencia reglamentaria en relación con asuntos
tributarios del modo que sigue: “El hecho
de que sea una facultad restrictiva del Congreso lo referente a la obligación
tributaria, no implica que el Presidente de la República no pueda ejercer su
potestad reglamentaria, la cual no sólo es legítima, sino necesaria para ajustar
a las circunstancia reales de la Nación, las disposiciones generales impuestas
por el legislador”. Esta orientación ha sido reiterada, por ejemplo, en la
sentencia C-594 de 2010.
[126]
C-983 de 2010.
[127] Este
anexo corresponde al texto elaborado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero
Pérez y que se encontraba incluido en el capítulo de antecedentes de la
ponencia presentada por dicho Magistrado a la Sala Plena.
[128]  M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[129]  M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[130]  M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[131] Para
este efecto se transcriben fragmento de las sentencias C-678 de 1998 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), C-191 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y
C-025 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[132]
KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, México: Porrúa, 2003.
[133]
Sobre la importancia de la parafiscalidad en el sector
agropecuario cfr. Mauricio Plazas Vega, Los escollos gubernamentales
a la parafiscalidad agropecuaria en Colombia. Necesidad de una urgente
reflexión del gobierno sobre su significado y su crucial importancia,
Bogotá, 2016.
[134]
Estas leyes son, entre otras, las siguientes: (i) Ley 89 de
1993, que crea el Fondo Nacional del Ganado y asigna su administración a
Fedegan; (ii) Ley 117 de 1994, que crea el Fondo Nacional Avícola y que asigna
su administración a Fenavi; (iii) la Ley 118 de 1994, modificada por la Ley 726
de 2001, que crea el Fondo de Fomento Hortifrutícola y que asigna su
administración de Asohofrucol; (iv) la Ley 138 de 1994, que crea el Fondo de
Fomento Palmero y asigna su administración a Fedepalma; (v) la Ley 219 de 1995,
que crea el Fondo de Fomento Algodonero y asigna su administración a una
entidad representativa del sector del orden nacional; (vi) la Ley 272 de 1996,
que crea el Fondo Nacional de la Porcicultura y asigna su administración a la
Asociación Colombiana de Porcicultura; (vii) la Ley 534 de 1999, que crea el
Fondo Nacional del Tabaco y asigna su administración a Fedetabaco; (viii) la
Ley 686 de 2001, que crea el Fondo de Fomento Cauchero y asigna su administración
a la Confederación Cauchera de Colombia; (ix) la Ley 1707 de 2014, que crea el
Fondo de Fomento de la Papa, y asigna su administración a la entidad más
representativa del sector a nivel nacional.
[135]
Las demás agremiaciones de los otros subsectores no manejan
fondos parafiscales de fomento, pero no porque en esos casos se haya acogido
otro modelo económico para su administración, sino porque no se ha obtenido el
consenso para la imposición de un gravamen sectorial. Así, Analac,
Asocolflores, Augura, Asbama, Asocaña, Procaña, Asoovinos, Anco, Asobufalos,
Fenalfique, Fedemaderas, Acuanal y Fedacua cumplen fundamentalmente funciones
de representación gremial, y excepcionalmente de provisión de bienes y
servicios sectoriales o de mecanismos de estabilización mediante cuotas
voluntarias de sus afiliados.
[136]
En las sentencias C-178 de 2016 (M.P. María Victoria Calle
Correa) y C-228 de 2009 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto) el artículo 29 del
EOP sirvió como parámetro de constitucionalidad de las leyes. En el primer
caso, para evaluar la validez de una norma legal que modificaba la destinación
sectorial de las contribuciones parafiscales del sector hotelero, y en el
segundo caso, en el que se regulaba la destinación de las contribuciones
parafiscales para la promoción del turismo. En el primero de estos fallos la
Corte sostuvo expresamente que “el artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto hace parte del parámetro de control constitucionalidad (…) las
leyes orgánicas sirven de parámetro de control de las ordinarias pues al igual
que las estatutarias hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
lato, y establecen condiciones para la producción de las normas ordinarias (…)
el decreto 111 de 1996 compila dos leyes orgánicas, de manera que sí puede ser
invocado para el control de constitucionalidad de las leyes ordinarias” (subrayado
por fuera de texto). Por su parte en la sentencia C-228 de 2009 se
arribó a esta misma conclusión, sosteniendo que “por vía de incumplir una
disposición orgánica, la ley ordinaria puede vulnerar la cláusula
constitucional que autoriza al legislador a regular ciertas materias únicamente
mediante el trámite de leyes orgánicas o estatutarias (…)”.
[137]
Al respecto cfr. las sentencias C-472 de 2016 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo), C-602 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
C-289 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-615 de 2013 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), C-167 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), C- 891
de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-704 de 2010 (M.P. María
Victoria Calle Correa), y C-690 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-597 de
2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[138]  Con fundamento en esta regla, en
múltiples oportunidades este tribunal ha declarado la inexequibilidad de aquellas
normas que delegan en instancias distintas al propio Congreso, la definición de
estos elementos medulares del sistema tributario.  En la sentencia C-602 de
2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
por ejemplo, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas que
facultaron al gobierno nacional para crear y reglamentar estímulos tributarios
para las empresas y personas naturales que se vincularan a los programas de
trabajo y educación, que efectuaran inversiones en los centros de reclusión, o que
incorporaran a sus actividades a los pospenados con buena conducta, sobre la
base de que esta materia debía ser regulada por el Congreso de la República.
Por su parte, en la sentencia C-690 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se hizo
lo propio en relación con las normas que, para efectos tributarios, remitían a
las definiciones de la OCDE y del gobierno nacional sobre las jurisdicciones de
menor imposición y sobre los países considerados como paraísos fiscales. Y en
la sentencia C-167 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) se declaró la
inexequibilidad de los preceptos legales que al regular unas tasas en favor del
INVIMA, dejaron en manos de las instancias gubernamentales la definición de
algunos aspectos de los hechos gravables del referido tributo.
[139]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[140]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[141]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[142]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[143]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[144]
Las leyes que crean los fondos sectoriales establecen que la organización
gremial debe sujetarse a las condiciones específicas determinadas por el
Ministerio de Agricultura en cuanto a los criterios de gerencia estratégica y
administración por objetivos y demás condiciones de ejecución del contrato.
[145]
Decreto 2537 de 2015, “por medio del cual se
adiciona el Título 5 a la Parte 10 del Libro 2 del Decreto 1071 de 2015,
Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y
de Desarrollo Rural, relacionado con la asunción temporal de las contribuciones
parafiscales”Este decreto se encuentra demandado en la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante una acción de nulidad. Rad.
11001032700020160002600. Magistrada Sustanciadora: Martha Teresa Briceño de
Valencia.