T-019-20
Sentencia T-019/20
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Prevalencia
de los derechos de los niños
El
interés superior del menor, entendido como un principio que guía el accionar de
las autoridades Estatales, propende porque, al momento de tomar una
determinación que pueda afectar los intereses de un niño, niña o adolescente:
(i) se tengan en cuenta y evalúen las opciones o medidas que, en mejor manera,
permiten la satisfacción efectiva de sus derechos, incluso si éstos entran en
colisión con los derechos de terceros; y (ii) que al momento de adoptar estas
determinaciones se valore la opinión del menor, siempre que éste cuente con la
madurez necesaria para formarse su propio criterio al respecto.
PROCESO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Medidas
de protección
El
procedimiento se entiende iniciado con la decisión de apertura del proceso, y
culmina con la adopción de una decisión que resuelva si efectivamente se
vulneraron los derechos del menor y adopte una medida de restablecimiento de
las establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 que permita superar la
situación evidenciada; estas son: (i) la amonestación de los padres o las
personas responsables del cuidado del menor con asistencia obligatoria a curso
pedagógico, (ii) el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y la ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado, (iii) la ubicación inmediata en
medio familiar, (iv) la ubicación en centros de emergencia para los casos en
que no procede la ubicación en los hogares de paso, (v) la adopción y (vi)
promover las acciones policivas administrativas o judiciales a que haya lugar.
Además de las anteriores, podrá (vii) aplicar las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes. Adicionalmente, las autoridades cuentan con la
posibilidad de adoptar medidas provisionales como lo es la “ubicación en hogar
sustituto” para permitir que, en los casos en que el menor carezca de una red
familiar que permita su cuidado, sea posible brindarle los cuidados y
atenciones que requiere mientras se resuelve de forma definitiva sobre su
situación jurídica.
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Declaratoria
de adoptabilidad tiene naturaleza extraordinaria y excepcional
La
adopción, como mecanismo de restablecimiento de derechos, tiene una naturaleza
extraordinaria y excepcional que supone un uso razonado de esta facultad, pues
se trata de una medida sumamente drástica que implica la separación de un menor
y su familia biológica; cuestión que no solo contraviene, en principio, el
deber Estatal de promover y conservar la unidad familiar, sino que tiene la
posibilidad de causar efectos sumamente nocivos sobre los derechos del menor en
el caso de que sea indebidamente implementada. En ese orden de ideas, el Estado
tiene la carga de verificar que realmente no exista ninguna alternativa que
permita la garantía de los derechos del menor al interior del núcleo familiar
y, por ello, debe agotar todas las medidas que puedan resultar idóneas para
permitir la adecuación del ambiente familiar, a unos estándares mínimos para el
desarrollo de los menores. Así, la anterior tarea supone no solo que los padres
del menor se encuentran imposibilitados de efectuar esta garantía, sino que,
adicionalmente, el núcleo familiar extenso, compuesto por los abuelos, tíos y
demás familiares biológicos del menor, no se encuentra en la capacidad o cuenta
con la disposición de hacerlo.
PROCESO DE
HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Requisitos
La
declaratoria de adoptabilidad únicamente es viable cuando a pesar de los
esfuerzos institucionales para lograr que los padres biológicos cumplan con sus
deberes legales, resulta evidente que el menor se encuentra en una situación
familiar de abandono (i) físico, (ii) emocional, o (iii) psicoafectivo, al
punto de que se considere que el medio familiar en que se desarrolla el menor
pueda representarle un riesgo para su existencia digna.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia por
defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al considerar imposibilidad
de abuela para cuidado y custodia de sus nietos
Referencia:
Expediente T-7.439.545.
Acción
de tutela formulada por LBV contra el Instituto Colombiano De Bienestar
Familiar (ICBF), y el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa - Cundinamarca-.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintisiete
(27) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana
Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca, el dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019),
dentro de la acción de tutela promovida por la ciudadana LBV contra los CENTROS
ZONALES DE FACATATIVÁ Y LA MESA DE LA REGIONAL CUNDINAMARCA DEL INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF), y EL JUZGADO PROMISCUO DE
FAMILIA DE LA MESA -CUNDINAMARCA-.
El expediente de
referencia fue escogido para revisión mediante Auto de dieciocho (18) de julio
de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Selección Número Siete, conformada
por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, y asignado
por reparto al Magistrado Alberto Rojas Ríos como sustanciador de su trámite y
decisión.
La Sala Novena
de Revisión estima pertinente aclarar que, en razón a que en el presente caso
se estudiará la situación de unos menores de edad declarados en condición de
adoptabilidad, es necesario que, como medida de protección de su intimidad, se
ordene la supresión de (i) sus nombres, (ii) los de sus
familiares, así como (iii) cualquier dato o información que permita su
identificación, de esta providencia y de toda futura publicación de la misma.
En consecuencia, para efectos de individualizarlos y para mejor comprensión de
los hechos que dieron lugar a esta tutela, se cambiarán los nombres de las
partes, por sus iniciales.
I.
ANTECEDENTES
El pasado 05 de
abril de 2019, la ciudadana LBV formuló acción de tutela en contra del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Cundinamarca,
Centros Zonales de Facatativá y La Mesa, y el Juzgado Promiscuo de Familia de
La Mesa - Cundinamarca, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la familia. Ello, a partir de la
determinación de la condición de adoptabilidad de los menores JSGU y JEGU a
pesar de que ella, en su condición de abuela paterna, está dispuesta a asumir
su custodia y cuidado.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la actora
sustenta sus pretensiones en los siguientes:
1.
Hechos[1]
1.1.
Los
menores JEGU y JSGU[2]
han sido sujetos, desde su pequeña infancia, de dos procedimientos de
restablecimiento de derechos, el primero de estos inició en el año 2006 y
culminó en el 2008 con el retorno de los niños a su núcleo familiar y el
segundo inició en 2011 y culminó en 2013 en virtud de una decisión judicial que
decidió retornar a los menores a su padre biológico.
1.2.
Con
ocasión a hechos que tuvieron lugar en el año 2016, el ICBF seccional
Facatativá inició un nuevo procedimiento de restablecimiento de derechos en
favor de los menores, en razón a que, según las autoridades de familia, éstos
habían sido víctimas de negligencia y descuido por parte de sus familiares.
1.3.
Con
ocasión al trámite de restablecimiento de derechos iniciado, el ICBF determinó
la necesidad de dictaminar, como medida de protección provisional, la ubicación
de los menores en un hogar sustituto mientras se resolvía definitivamente su
situación jurídica.
1.4.
La
accionante es una mujer de 64 años que, en su condición de abuela de los
menores, pretende asumir su custodia. Ella afirma haberlos acompañado en su
crecimiento y que, durante el trámite del último de los procesos de
restablecimiento de derechos del que han sido sujetos, procuró, entre otras
cosas, (i) estar pendiente de ellos, (ii) mantener contacto con
los mismos, (iii) visitarlos en el hogar sustituto en que se encuentran
y (iv) velar porque no les falte nada.
1.5.
Mediante
Resolución No. 31 del 22 de marzo de 2018 la Defensoría de Familia del Centro
Zonal La Mesa el ICBF, declaró la condición de adoptabilidad de los menores GU
y, mediante oficio del 4 de mayo del mismo año, solicitó al Juzgado Promiscuo
de Familia de la Mesa -Cundinamarca-, la homologación de la decisión.
1.6.
El
30 de mayo de 2018, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa
-Cundinamarca- intentó comunicarse con los familiares de los menores GU, entre
ellos, la señora LBV y dejó constancia de que no fue posible comunicarse con
ninguno; lo anterior, a pesar de 7 intentos de entablar comunicación telefónica
con ella. Sin embargo, en esta constancia se indica que el día 29 de mayo
anterior, el Personero Municipal informó al Despacho que la actora conoce del
trámite que se adelanta y asistiría a la audiencia de homologación programada.
1.7.
El
20 de junio de 2018, en audiencia de fallo de homologación, el Juzgado
Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca- decidió homologar la Resolución
No. 31 del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual se estableció la condición
de adoptabilidad de los niños y terminar la patria potestad entre éstos y sus
padres biológicos; lo anterior, tras desestimar la pretensión de la accionante,
quien, en la audiencia, manifestó que estaba dispuesta a asumir el cuidado de
sus nietos.
1.8.
La
accionante afirma carecer de todo grado de escolaridad y no saber leer ni
escribir, motivo por el cual considera que ve dificultada su posibilidad de
gestionar materialmente la defensa de sus intereses y los de los menores que
hacen parte de su familia. Indica igualmente que labora en oficios domésticos
en diferentes lugares, trabajo a partir del cual devenga los recursos
necesarios para garantizar su sustento y el bienestar de sus nietos.
2.
Material
probatorio obrante en el expediente
2.1.
Certificación
del 3 de noviembre de 2016 en la que el ciudadano SHRN, en su calidad de
Párroco de San José Obrero, indica que “de acuerdo con el testimonio de
algunas personas manifiestan (sic) que [la señora LBV] es incapaz
de maltratar a los niños a quienes quiere mucho, los respeta y lucha por ellos
para que salgan adelante, además de esforzarse por darles un hogar”.
2.2.
Escrito
del
27 de abril de 2018, en donde la accionante solicita al ICBF que le expida
copia de la diligencia de la audiencia surtida dentro del proceso que adelantan
en relación con sus nietos.
2.3.
Oficio
del 2 de mayo de 2018 presentado por el Personero Municipal de La Mesa
-Cundinamarca- ante el ICBF, Centro Zonal La Mesa, en el cual coadyuva el
escrito del 27 de abril de 2018 de la ciudadana LBV relativo a una solicitud
copias de la audiencia surtida dentro del proceso administrativo de sus nietos.
2.4.
Declaración
del 16 de mayo de 2018 en la que CLCJ indica que la accionante, a quien conoce
desde hace más de 8 años, es una persona honesta y responsable y de “grandes
valores morales”.
2.5.
Declaración
del 18 de mayo de 2018 de la ciudadana NLAD quien indica que la accionante, a
quien conoce desde hace más de 2 años, es una persona honesta, honrada y “grandes
valores morales”.
2.6.
Declaración
del 19 de mayo de 2018 en la que BACS indica que la accionante, a quien conoce
desde hace varios años, es una persona trabajadora, responsable, honesta y fiel
cumplidora de sus deberes.
2.7.
Constancia
Secretarial del 30 de mayo de 2018 expedida por el Juzgado Promiscuo de Familia
de La Mesa -Cundinamarca- en la cual deja constancia de los infructíferos
intentos de notificar a los familiares de los menores GU, entre ellos a la
accionante (en 7 ocasiones), de la citación a audiencia de homologación que
tendría lugar el 20 de junio de 2018.
2.8.
Acta
de la audiencia de fallo del 20 de Junio de 2018, en la que Juzgado Promiscuo
de Familia de La Mesa -Cundinamarca- homologó la decisión de declarar la
condición de adoptabilidad de los menores GU.
2.9.
Certificación
del 17 de septiembre de 2018 expedida por la Institución Educativa Municipal
Técnica Agropecuaria de Facatativá -Cundinamarca-, en virtud de la cual se
manifiesta que el menor JEGU cursó y aprobó el grado de Tercero durante el año
lectivo de 2015.
2.10.
Certificación
del 17 de septiembre de 2018 en la que la Institución Educativa Municipal
Técnica Agropecuaria de Facatativá – Cundinamarca, da constancia de que el niño
JSGU cursó y no aprobó el grado de Tercero durante el año lectivo de 2015.
2.11.
Oficios
del 3 de mayo, 27 de septiembre y 5 de diciembre de 2018, en los que el
Personero Municipal de La Mesa -Cundinamarca- le solicita al ICBF le allegue
copia de la contestación otorgada a la ciudadana LBV a su escrito del 27 de
abril de 2018.
2.12.
Certificación
del 4 de octubre de 2018, en la que la Fundación Pacto Belén, da constancia de
que LBV, desde “la fecha de ingreso de los niños JEGU y JSGU ha asistido a
cinco visitas dentro del horario establecido” y que, adicionalmente, asiste
de una a dos veces al mes, pero fuera del horario; motivo por el cual no se le
ha permitido el ingreso.
2.13.
Declaración
del 26 de marzo de 2019 de la ciudadana CRCB quien indica que la accionante, a
quien conoce desde hace más de 8 años, es una persona honesta y responsable y
de “grandes valores morales”.
2.14.
Certificación
del 2 de abril del 2019 de la Contadora Pública ZBTM en virtud de la cual es
posible acreditar que la ciudadana LBV percibe ingresos mensuales por 485.000
pesos.
2.15.
Copia
de los carnets estudiantiles de los menores JEGU y JSGU.
2.16.
Copia
de los carnets de “accidentes estudiantiles” tomados con la Aseguradora
Solidaria de Colombia para cubrir las contingencias que puedan surgir en
desarrollo de sus actividades académicas.
3.
Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
La ciudadana LBV considera desconocidos
sus derechos fundamentales y los de sus nietos menores de edad a tener una
familia, en razón a que, dentro del proceso de restablecimiento de derechos
iniciado a favor de estos últimos en el año 2016, fueron declarados en
condición de adoptabilidad, muy a pesar de que ella afirma tener la voluntad y
la capacidad de cuidarlos. En ese sentido, asevera que no existe razón alguna
para que la separen de sus nietos.
4.
Trámite
de la acción de tutela objeto de revisión
Mediante auto del 12 de abril de 2019,
la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca resolvió avocar conocimiento de la acción de amparo y notificar
las accionadas.
Una vez integrado el contradictorio, las
accionadas se pronunciaron en los siguientes términos:
Respuesta del Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de La Mesa -Cundinamarca-
En
escrito del 22 de abril de 2019, el juzgado accionado dio contestación a la
presente solicitud de amparo e informó que el expediente contentivo del proceso
de restablecimiento de derechos de los menores GU fue: (i) recibido por
ese despacho judicial el 9 de junio de 2018; (ii) resuelto en audiencia
pública el día 20 de junio posterior y (iii) remitido a la Defensora de
Familia del ICBF, Centro Zonal de La Mesa, con fecha de recibo por dicha
institución del 25 de junio de ese mismo año.
Al
respecto, igualmente informó que solicitó de vuelta el expediente a la
Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal de La Mesa, y ésta, el 23 de abril
de 2019, indicó que el expediente había sido remitido por competencia a la
Zonal del ICBF del municipio de Facatativá.
Respuesta de la Personería Municipal de La Mesa
-Cundinamarca-
El
ciudadano Javier Peralta Ardila, en su calidad de Personero Municipal de La
Mesa, respondió a la presente acción de tutela en el sentido de indicar que si
bien su participación dentro del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos de los menores GU fue constante, e incluso coadyuvó inicialmente la
pretensión de la ciudadana LBV, lo cierto es que considera necesario que los
jueces, al adoptar este tipo de decisiones y, sin desconocer “el amor que la
señora LBV tiene o puede tener por sus nietos”, tengan en cuenta “la
brecha generacional que tiene la relación Nietos – Abuela” (con 64
años de edad).
Destaca
que, en este caso, previo a la adopción de la decisión de adoptabilidad se
demostró “la incapacidad que tenía la abuela materna de garantizar los
derechos fundamentales de los menores, hechos estos que la señora LBV no
acepta, pues siempre indica que ella trabaja para mantener a sus nietos, aunado
a que no cuentan con vivienda adecuada, su situación económica es precaria y no
garantiza una crianza adecuada a los menores, dada su condición de adulto mayor
y demás factores psicosociales”.
Estima
que “salvo mejor opinión, esta Personería no evidenció ninguna violación al
debido proceso y al derecho que tanto la señora LBV y los menores GU, tienen a
una familia, como lo pretende hacer ver la accionante y confirma más bien un
deseo de su abuela que se resiste a perder a sus nietos en proceso de adopción,
sin tener en cuenta que los menores GU, requieren y deben tener la oportunidad
de una familia que les garantice además de amor, la integralidad de todos sus
derechos para ser personas felices y de bien”.
En
consecuencia, en su parecer, las autoridades públicas han actuado conforme a
derecho dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los menores GU y,
por tanto, no se ha materializado afectación alguna a sus derechos
fundamentales.
Respuesta de la Procuraduría Sesenta y Uno Judicial
II de Familia de Bogotá
Mediante
escrito del 2 de mayo de 2019, considera que, a pesar de que no pudo acceder al
expediente del proceso de restablecimiento de derechos de los menores GU, en el
presente caso la solicitud de la accionante de hacerse cargo de los menores fue
omitida injustificadamente.
Destaca
que, conforme al ordenamiento jurídico vigente, así como con la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, las medidas de adoptabilidad son la última
opción a la que las autoridades públicas pueden acudir, y deben tomarse
únicamente en eventos extremos en los que la familia extensa no puede hacerse
cargo del niño, niña o adolescente. En ese sentido, considera que “únicamente
cuando se haya agotado toda la investigación orientada a establecer que NINGUNO
de sus parientes tiene las condiciones para ser garantes de los derechos de los
niños, es que procederá esa última medida, la adoptabilidad, pues vale recordar
que esta es residual”.
En
ese sentido, considera que, en este caso, la declaratoria de adoptabilidad de
los menores GU desconoció sus derechos a permanecer en familia pues tanto el
ICBF, como el juzgado de familia accionado se abstuvieron de realizar un
estudio pormenorizado de las condiciones de la ahora accionante y se limitaron
a indicar que, por su elevada edad y sus precarias condiciones económicas, no
era apta para ejercer la custodia de los menores. Estima que el hecho de que se
trate de una mujer de 64 años y de escasos recursos económicos no es razón
suficiente para restringirle la posibilidad de velar como garante de sus nietos
y que éstos no son argumentos que puedan ser usados para dar lugar a la
separación del núcleo familiar.
En
conclusión, indica que, a partir del material probatorio al que tuvo acceso, no
es posible concluir que la medida de adoptabilidad haya sido necesaria, pues no
se brindó a la ciudadana LBV la oportunidad de superar las presuntas
condiciones de riesgo que genera a los menores.
Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Facatativá
Mediante
escrito del 3 de mayo de 2019 reconoce que si bien la señora LBV es la abuela
paterna de los hermanos GU, considera que ésta no les ha propiciado, de ninguna
manera, los medios para acceder a unas condiciones mínimas que aseguren su
calidad de vida.
Destaca
que: (i) los menores GU han sido objeto de trámites de restablecimiento
de derechos desde el año 2006 por los graves maltratos y negligencias de las
que han sido objeto por parte de la familia de origen, incluida la señora LBV; (ii)
el hecho de que haya visitado a los menores de manera regular no quiere decir
que la actora cuente con las condiciones para asumir de manera efectiva su
custodia; y (iii) la actora desconoce que su solicitud de custodia fue
desestimada pues existe un informe pericial del año 2011 en el que se señala
que la actora “presenta signos y síntomas de un déficit cognitivo, que si
bien le ha permitido adaptarse a medios poco exigentes, limitan su capacidad de
cuidado, comunicación afectiva y asertiva, imposición de límites y normas,
supervisión y adecuado manejo de la autoridad, entre otras características que
son necesarias para ejercer adecuadamente el cuidado y la custodia personal de
menores. La examinada LBV manifiesta adecuados lazos afectivos para con sus
nietos, pese a que estos describen conductas maltratadoras por parte de ella…”.
En dicho informe igualmente se precisó que los menores, aún bajo el cuidado de
la accionante, han sido víctimas de descuido y negligencia.
En
consecuencia, solicita que se niegue el amparo pretendido pues considera
inadmisible que el juez de tutela ponga a los menores nuevamente en la
situación de riesgo de la que fueron retirados después de más de 10 años de
procesos administrativos de restablecimiento de derechos.
5.
Sentencia
objeto de revisión
Única Instancia
La Sala Civil – Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de
mayo de 2019, “denegó” el amparo ius-fundamental solicitado, pues, en su
criterio, la pretensión de la accionante no satisface el requisito de
inmediatez. Consideró que la actora, sin esgrimir argumento alguno que
justificara su demora, presentó solicitud de amparo el 05 de abril de 2019 en
contra de una decisión judicial que se profirió el 20 de junio de 2018, esto
es, cerca de 10 meses después.
6.
Actuaciones
en Sede de Revisión
Mediante Auto del 30 de agosto de 2019,
el Magistrado Sustanciador decretó una serie de pruebas a efectos de verificar
las circunstancias fácticas que circunscriben el presente caso, así como el
fundamento de la pretensión de amparo; ello de manera que sea posible allegar
al proceso de revisión los materiales probatorios que permitan la protección
efectiva de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
En ese sentido, se buscó obtener
información sobre: (i) ¿cuál fue el trámite surtido dentro de los
procesos administrativos de restablecimiento de derechos adelantados por el
ICBF en favor de los menores JSGU y JEGU?; (ii) ¿cuáles fueron los
fundamentos en que se sustentó la decisión del Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de La Mesa -Cundinamarca- que determinó homologar la Resolución No. 31
del 22 de marzo de 2018?; (iii) ¿cuáles son las condiciones actuales de vida
de los menores GU?; y (iv) si la ciudadana LBV se encuentra en
condiciones adecuadas para ejercer la custodia de los menores GU.
Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de La Mesa -Cundinamarca-
Mediante documento allegado a este
Despacho el 10 de septiembre de 2019, indicó que, como autoridad judicial que
dio trámite al proceso de homologación de la Resolución No. 31 de 2018,
desarrolló numerosas gestiones procesales que le permitieron resolver dentro de
los términos establecidos por la Ley. Dichas actuaciones se encuentran
detalladas en el documento anexo a esta decisión.
Adicionalmente, mediante correo
electrónico del 12 de septiembre de 2019, el juzgado accionado hizo llegar a
esta Corporación copia digital de la audiencia de fallo que tuvo lugar el 20 de
junio de 2018, en la que se determinó homologar la Resolución 031 de 2018 y
confirmar la declaración de adoptabilidad de los menores GU. Se aclara
igualmente que los detalles de esta audiencia pueden ser observados en el
documento anexo a esta providencia.
Ciudadana LBV
A través de escrito del 11 de septiembre
de 2019, afirmó que, en la actualidad cuenta con 64 años de edad, vive con su
hermana de 70 años de edad y sigue siendo económicamente autosuficiente pues
labora en casas de familias realizando actividades de aseo general y cuenta con
ingresos mensuales por aproximadamente 500.000 pesos mensuales. Indica
igualmente que mientras los menores estuvieron bajo su cuidado siempre contaron
con todo su cariño y nunca les faltó alimento; que si bien carecían de lujos,
lo cierto es que vivían felices y tranquilos.
Expresó que, en razón a que la madre de
los menores los abandonó, su hijo, el padre, se encuentra buscándola para que
juntos puedan hacerse cargo de ellos. Afirma que, por este motivo, él
actualmente se encuentra viviendo en Medellín; no obstante, desde dicha ciudad
le envía constantemente recursos para hacer el mercado y ayudar al
sostenimiento de su hogar.
Manifestó que, mientras se adelantó
proceso de restablecimiento por parte del ICBF, ella estuvo visitando a los
menores constantemente y ellos le pedían que no los dejara. Asevera que, ahora,
siente que su vida ha perdido significado pues los niños eran su motor y, con
ocasión a la decisión cuestionada, ha tenido que separarse de ellos.
Afirma igualmente que desconoce el
estado actual de los menores pues el ICBF, Centro Zonal de Facatativá, se ha
negado a indicarle su ubicación actual. Por este motivo, relata que la última
vez que los vio fue en mayo de 2019, momento en el que evidenció que
físicamente se encontraban sanos, pero estaban “muy mal de ánimo”.
Adicional a lo anterior, la accionante
allegó ciertos documentos que se encuentran referidos en el anexo de esta
providencia.
De otro lado, mediante oficios radicados
en esta Corporación el 25 de octubre de 2019 la señora LBV manifiesta que su
estado de salud es satisfactorio[3]
y que si, como lo afirma el ICBF, tiene problemas psicológicos, son por el daño
que le ha causado la ausencia de sus nietos.
En relación con su capacidad económica
afirma que, a pesar de que vive en condiciones humildes, tiene vivienda propia
en la zona rural del municipio de Facatativá y que, adicionalmente, no solo
trabaja para obtener los medios de subsistencia de su hogar, sino que su hijo
(el padre de los menores) le envía recursos para que pueda terminar de asumir
la totalidad de los gastos que lleguen a surgir.
Afirma que ha cuidado materialmente a
los niños desde que la mama los abandonó hace cerca de 13 años y que ha luchado
y seguirá luchando por ellos en contra la intensión del ICBF de quitárselos.
Por lo anterior, solicita a esta Corte que sus nietos le sean restituidos pues
afirma que, si bien estuvo mal que se hayan salido de la casa en la noche sin
supervisión, lo cierto es que se le debe permitir enmendar dicho error.
Finalmente, reprocha que el proceso de
restablecimiento de derechos se tramitara en el municipio de La Mesa
–Cundinamarca-, pues su familia siempre ha vivido en Facatativá; cuestión que
estima hizo significativamente más gravoso el ejercicio de su derecho de
defensa.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal de Facatativá.
Mediante oficio radicado en esta
Corporación el 20 de septiembre de 2019, aseveró que el ICBF inició sus
actuaciones respecto de los menores GU con ocasión a una solicitud allegada el
24 de agosto de 2006 por el Hospital San Rafael, en la que se puso de presente
situaciones recurrentes de maltrato infantil y un cuadro de enfermedad
diarreica aguda, motivo por el cual se determinó abrir un primer proceso
administrativo de restablecimiento de derechos y se tomó, como medida de
protección, la ubicación en hogar sustituto.
Indica que, en un estudio de trabajo
social del 23 de abril de 2007, se indicó que a pesar del paso del tiempo, las
condiciones con los padres no han mejorado pues (i) existe un total
desinterés por la situación del menor, (ii) no han vuelto a visitarlo y (iii)
éste no cuenta con una red de apoyo familiar, motivo por el cual se recomendó
declararlo en abandono. No obstante, manifiesta que el 6 de junio de 2007 se
desarrolló una nueva visita al hogar y, como consecuencia, se determinó
reintegrarlo a su núcleo familiar y terminar la medida de protección otorgada.
A partir de lo anterior, el ICBF
concluye que, desde el inició de este primer proceso administrativo, se
evidenció la negligencia de los padres.
De otro lado, destaca que el 24 de
septiembre de 2010, mediante oficio 004817 se recibió por el ICBF una denuncia
en virtud de la cual los menores GU presuntamente se encontraban en condiciones
precarias de vida, pues no contaban con servicios básicos como agua y
alcantarillado y porque el papá, al formalizar otro hogar con una nueva
compañera permanente, relegó su cuidado a la abuela.
Por lo anterior, la accionada afirma que
verificó la situación denunciada y encontró que los derechos de los menores en
efecto estaban siendo vulnerados pues eran víctimas de maltrato por
negligencia, así como de abandono físico y emocional por parte de sus
progenitores y su abuela, quienes no ejercían el cuidado de los menores de
manera permanente y oportuna. Por lo anterior, el 21 de octubre de 2010 se
realizó una diligencia de allanamiento y rescate de los menores GU, y,
posteriormente, fueron ubicados en un hogar sustituto.
Destaca que a partir de la anterior
diligencia se evidenció el “alto nivel de negligencia y vulneración de
derechos en que se encontraban los niños, a consecuencia de que su vivienda se
construyó con paredes en tablas de madera, techo plástico y piso en tierra”,
cuestión que estima reforzada en el hecho de que “las condiciones
habitacionales e higiénicas eran lamentables, toda vez que no contaban con servicios
básicos esenciales como acueducto y alcantarillado”.
Indica que mediante Resolución No. 018
del 20 de abril de 2011 se decidió mantener la medida de ubicación en hogar
sustituto, pues: (i) pudieron constatar que el proceso de aprendizaje de
los menores estaba retrasado en razón a que estaban desescolarizados; (ii)
la abuela, quien ejercía el cuidado de los menores, era analfabeta y había
practicado la mendicidad; y (iii) el padre se mostró negligente y
desinteresado por el bienestar de los menores.
Con ocasión a la insistencia de la
ciudadana LBV, se solicitó una evaluación psiquiátrica forense por parte del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien, el 21 de junio
de 2011, concluyó que la accionante padecía de signos de deterioro cognitivo
que limitan su capacidad de ejercer un adecuado cuidado y custodia de los
menores.
Por todo lo anterior, el ICBF profirió
la Resolución 041 del 08 de septiembre de 2011 en la que se declaró en
condición de adoptabilidad a los menores JEGU y JSGU y se decretó la privación
de la patria potestad; decisión que fue homologada por el Juzgado Promiscuo de
Familia de Facatativá el 22 de noviembre de 2011[4].
Considera que el relato realizado
demuestra que es evidente la condición de vulnerabilidad de los menores y que,
tanto los padres, como la accionante, representan un riesgo para estos, motivo
por el cual solicita negar el amparo solicitado.
Adicional a lo anterior, la accionante
allegó los documentos que corresponden a los procesos de restablecimiento de
derechos de JEGU y JSGU y que se encuentran referidos en el anexo de esta
decisión.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal de La Mesa.
Mediante oficio radicado en esta
Corporación el 20 de septiembre de 2019, informó a esta Corporación judicial
que, además del trámite objeto de estudio, los menores GU ya habían pasado por
dos procesos administrativos de restablecimiento de derechos en el 2006 y 2011,
motivo por el cual, de las diligencias realizadas hasta el momento, estima
claro que ni los progenitores, ni la familia extensa, reúnen las condiciones para
garantizar el cuidado que requieren, pues carecen de: (i) recursos
económicos estableces; (ii) la capacidad de implementar pautas
protectoras que garanticen sus derechos; y (iii) las herramientas para
su cuidado.
Destaca que tanto el padre, como la actora,
tuvieron dificultades en (i) el empoderamiento de sus roles, (ii)
manejo de autoridad, (iii) establecimiento de límites y (iv)
manejo adecuado de los vínculos afectivos, motivo por el cual la señora LBV, a
pesar de haber mostrado interés por proteger a sus nietos, no cuenta con la
edad, ni las calidades para poder contribuir a su formación y orientación. Lo
anterior, sumado a que se afirma que la accionante practica la mendicidad,
considera que se constituye en motivos suficientes para concluir que los
menores estarían en un inminente riesgo de caer en esta práctica a su lado.
Por todo lo anterior, considera que
existieron suficientes razones de hecho y de derecho para determinar la
condición de adoptabilidad de los menores GU y que, por tanto, no se vulneró
derecho fundamental alguno.
Finalmente, aclara que los documentos
solicitados serían allegados por el Centro Zonal de Facatativá, pues allí
reposa el expediente.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La
Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en
relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política de Colombia, así como en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2.     Planteamiento
del caso y problema jurídico
Del material
probatorio allegado por las partes y recaudado por esta Corporación en Sede de
Revisión, fue posible constatar que los menores GU han sido sujetos de tres procedimientos
de restablecimiento de derechos (iniciados en los años 2006, 2010 y 2016) en
los que el ICBF, ante la presunta negligencia de sus padres y núcleo familiar
extenso, ha procurado por adoptar diversas medidas que permitan el efectivo
restablecimiento de sus derechos.
En ese contexto,
con ocasión al procedimiento de restablecimiento iniciado en el año 2010 el
Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá concluyó, mediante sentencia del 16
de marzo de 2012, que los menores debían ser restituidos a su núcleo familiar
en razón a que (i) su padre se encuentra dispuesto a asumir el cuidado
requerido, (ii) la familia extensa, conformada por la tía y abuela
paterna, se ha mostrado receptiva a otorgar el apoyo que sea necesario para la
efectiva garantía de los derechos de los menores, (iii) las denuncias en
virtud de las que se inició el procedimiento de restablecimiento de derechos
carecían de fundamento, pues tendían a reprochar el que la situación económica
de la familia debía ser concebida como un factor de riesgo para los menores y (iv)
a pesar de que, con ocasión a los estudios de psicología practicados, se
concluyó que la abuela paterna contaba con una serie de problemas en virtud de
los cuales no era idónea para ejercer el cuidado de los menores, esta situación
no se muestra relevante pues es el padre quien ejercerá personalmente su
custodia.
Ahora bien, en
el año 2016 el ICBF Regional Cundinamarca, Centro Zonal Facatativá recibió la
denuncia realizada por la Policía Nacional en virtud de la cual se informó que
el menor JSGU fue hallado el 25 de julio de 2016 en las horas de la noche,
deambulando solo por las vías rurales, sin haber comido y, presuntamente, cómo
víctima de maltrato físico.
Ante lo
ocurrido, el ICBF inició nuevamente las investigaciones preliminares
establecidas en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y evidenció que el menor (i)
se encontraba desescolarizado, (ii) no vivía con sus padres biológicos[5],
sino que habitaba únicamente con su abuela paterna, unas primas y su hermano,
pues su tía, quien era la persona que presuntamente lo cuidaba, falleció hace
cerca de dos meses, (iii) en su hogar desempeñaba labores de cuidado que
no eran propias de su edad, (iv) carecía de los controles de salud que
corresponden a su edad y desarrollo, (v) no había comido recientemente, (vi)
afirmaba ser sujeto de “regaños” y maltratos constantes[6] y (vii)
carecía de hábitos adecuados de aseo e higiene. Adicionalmente, al encontrar
que el menor contaba con un hermano, se decidió vincularlo al proceso pues se
consideró que probablemente se encontraba en las mismas condiciones.
Por lo anterior,
dentro de este nuevo procedimiento de restablecimiento de derechos el ICBF
determinó la necesidad de decretar, como medida provisional, que los menores
fueran internados en un hogar sustituto, pues se consideró que la familia
biológica podía suponer un riesgo para su desarrollo.
Por su parte, la
señora LBV desplegó numerosas actuaciones en virtud de las cuales pretendió que
le retornaran a sus nietos[7],
pues, en su criterio, lo que sucedió fue un malentendido en virtud del cual el
niño tenía permiso para trasladarse a la casa de su ahora fallecida tía, pero
que, en el trayecto, éste se quedó en la calle y ella presumió que se
encontraba en aquel lugar. De otro lado, afirma que si bien es cierto que los
niños no estaban escolarizados, ello sucedió en razón a que el padre de los
menores planeaba mudarse con ellos al Tolima y matricularlos en una institución
educativa de dicho lugar, pero que como ello no ocurrió, se quedaron sin
estudiar ese año.
El ICBF intentó
notificar en múltiples ocasiones al padre de los menores quien, a pesar de los
numerosos intentos, inicialmente se abstuvo de hacerse parte del proceso y
reclamar el cuidado de sus hijos.
A partir de
diversas valoraciones por psicología y trabajo social que se hicieron a la
señora LBV, se evidenció que la actora se encuentra en “etapa de ciclo vital
personal Vejez”, que se “caracteriza por un declive gradual del
funcionamiento de todos los sistemas corporales”, cuestión que, sumada a (i)
la diferencia generacional; (ii) las falencias en sus metodologías de
crianza (que se manifiestan en la negligencia que ha mostrado en el cuidado de
los niños, quienes se afirma carecen de hábitos de aseo e higiene); y (iii)
su inestable situación económica que la lleva a poner a sus nietos en el riesgo
de ejercer la mendicidad, la hacen inidónea para ejercer la custodia de los
menores.
En dichas
valoraciones se concluyó que (i) “aunque existe un fuerte vínculo
afectivo entre los niños y su abuela LBV, no se identifican en ella los
factores mínimos de protección para asumir su custodia y cuidado, por lo que es
necesario realizar la vinculación de otros integrantes del medio familiar al
proceso de atención” y (ii) a pesar del evidente “vínculo
afectivo que existe entre ellos y su abuela paterna a quien identifican como
figura materna (…) el afecto no es la única condición necesaria para su
protección y cuidado, por lo que deben pensar que es lo mejor no solo en este
momento sino también para su futuro”.
El 23 de
noviembre de 2016 la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Facatativá,
expidió resolución mediante la cual solicitó la ampliación del término para
resolver sobre la situación de los menores GU, petición que fue resuelta
mediante memorando del 16 de diciembre de 2016, en la que se dio concepto
favorable a la ampliación de términos solicitada, previendo, para el efecto,
que los términos ser extenderían desde el 26 de noviembre de 2016, esto es,
desde el momento en que culminaron los 4 meses con que se contaba para decidir.
Mediante
Resolución 012 del 26 de enero de 2017 la Defensoría de Familia del ICBF,
Centro Zonal Facatativá, declaró la vulneración de los derechos de los menores GU
y dispuso mantener como medida de protección su ubicación en hogar sustituto. A
través de un oficio del 2 de marzo de 2017 se decidió cambiar la medida para
trasladar a los menores, de la familia sustituta en que se encontraban a una
fundación en el municipio de La Mesa – Cundinamarca, remitiendo el conocimiento
del asunto a la Defensoría de Familia de dicha municipalidad.
Esta Sala
evidenció que si bien el padre de los menores se presentó ante el ICBF el 17 de
noviembre de 2017 con el objetivo de reclamar la custodia de sus hijos, lo cierto
es que los profesionales de trabajo social no lograron evidenciar su capacidad
para asumir un rol paterno adecuado, en cuanto manifestó consumir múltiples
sustancias psicoactivas y, después de esta actuación, el padre de los menores
se desentendió por completo del procedimiento de restablecimiento de derechos.
Con ocasión al
seguimiento realizado a los menores, el 20 de marzo de 2018 se consideró que la
señora LBV, además de que carece de las habilidades parentales adecuadas para
asumir la custodia de sus nietos (sustentando su afirmación en las valoraciones
realizadas con anterioridad), tampoco se encuentra realmente comprometida con
el proceso de los menores, pues no ha asistido a los talleres de padres y, si
bien se ha presentado a varias visitas familiares, lo ha hecho fuera del
horario establecido para el efecto, motivo por el cual no se le ha permitido
verlos.
Con ocasión al
seguimiento realizado dentro del procedimiento de restablecimiento de derechos,
el 22 de marzo de 2018 se profirió la Resolución 031 en la que se decidió (i)
declarar a los menores en situación de adoptabilidad, (ii) confirmar la
medida de ubicación en medio institucional y (iii) terminar la patria
potestad de los padres, pues éstos se han desentendido por completo del cuidado
y custodia de sus hijos, y porque, si bien la señora LBV se ha mostrado
interesada en ejercer su custodia, lo cierto es que carece de “la edad”, “los
recursos económicos”, y “las calidades que se requieren para ayudar en la
formación y orientación” de los menores, pues, al ejercer la “mendicidad”, los
expone a esta práctica.
Con ocasión a lo
decidido, el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca- asumió
conocimiento del trámite de homologación y resolvió confirmar la Resolución 031
de 2018 en todas sus partes, pues evidenció que (i) el abandono de los
padres era evidente pues la madre nunca se presentó al proceso y se apersonó
del mismo, y el padre, a pesar de estar vinculado y haber participado en un
ocasión dentro del trámite, se desentendió completamente de éste y nunca más
volvió a intervenir, ni a visitar a sus hijos; (ii) no existe familia
extensa que tenga la voluntad y capacidad de ejercer adecuadamente el cuidado
de los menores, pues si bien la actora afirma querer asumir la custodia de los
mismos, lo cierto es que ésta no ha ofrecido garantía alguna de que se encuentre
en la capacidad de ejercerla, más aún cuando desde el proceso de
restablecimiento de derechos efectuado entre el año 2010 y 2012 se concluyó[8]
que la señora LBV cuenta con un deterioro cognitivo que limita su capacidad
para ejercer el cuidado y custodia de los menores y, por tanto, no es la
persona idónea para el efecto.
De otro lado, en
relación con la idoneidad de la accionante para ejercer la custodia, consideró
que si bien la abuela paterna ha expresado que quiere asumir la custodia y les
brinda afecto, ésta no cuenta con la idoneidad requerida para ejercer esta función,
pues (i) ha recurrido a prácticas de crianza maltratante, (ii) es
negligente y (iii) ejerce la mendicidad.
Una vez en firme
la condición de adoptabilidad de los menores GU, el ICBF continuó con el
seguimiento del estado de los menores y se destaca que si bien existe evidencia
de que los menores se encuentran en buen estado físico y emocional bajo la
custodia del ICBF, en cuanto afirman encontrarse a gusto con los cuidados que
reciben, éstos, a pesar de la declaratoria en adoptabilidad, manifiestan encontrarse
tristes por haber sido separados de su abuela[9], al punto de que desde el
24 de septiembre de 2018, la Defensoría de Familia de La Mesa, expresa la
necesidad de realizar una “intervención” en relación con el menor JEGU, con
ocasión al “duelo” que le generó la separación y que, con posterioridad se le
orientó en “la necesidad de realizar de procesos de elaboración de
duelos con esta situación”[10].
A pesar de lo
anterior, la accionante, como abuela de los menores, ha seguido pendiente de
los mismos[11]
y ha continuado en insistir en que no solo le permitan visitarlos sino también
ejercer su custodia, pues ella afirma estar dispuesta a garantizar todas sus
necesidades y darles el afecto y cariño que necesitan.
Con ocasión a
esta insistencia, el ICBF optó por indicarle a la accionante que la
determinación de adoptabilidad produjo la terminación de la patria potestad de los
padres, así como de la custodia de los menores por parte de su familia
biológica. Por este motivo, le manifestó a la actora que no solo es
improcedente su pretensión de que le devuelvan a los menores, sino que también
encuentra limitada su posibilidad de seguir visitándolos.
En concordancia
con lo expuesto, corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional resolver la situación jurídica de la ciudadana LBV quien
considera desconocidos sus derechos fundamentales y los de sus nietos con
ocasión a la decisión de determinarlos en condición de adoptabilidad al
desestimarla como una integrante del núcleo familiar con la capacidad de
ejercer la custodia de los menores.
De
acuerdo con los hechos descritos, así como con la situación recién expuesta,
corresponde a la Sala Novena de Revisión establecer, en primer lugar, si en el
caso en concreto ¿se satisfacen a cabalidad los requisitos que han sido
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte para la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales?, al respecto vale la pena
aclarar que los requisitos exigibles para el efecto habrán de ser valorados
bajo el presupuesto del interés superior del menor.
Una
vez superado el anterior estudio, deberá darse respuesta al siguiente problema
jurídico: ¿Se configuró un defecto fáctico que vulnera los derechos
fundamentales al debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella
de la señora LBV y de sus nietos, con ocasión a la valoración probatoria que
llevó a que estos últimos fueran declarados en condición de adoptabilidad en
razón a que la accionante presuntamente carece de la idoneidad requerida para
ejercer la custodia?
Para
solucionar este interrogante, la Sala procederá a realizar un análisis de la
jurisprudencia constitucional sobre: (i) procedencia excepcional de la
acción de tutela en contra de providencias judiciales; (ii) el interés
superior del menor y la necesidad de adoptar medidas positivas que permitan su
prevalencia; (iii) el proceso de restablecimiento de derechos a menores
de edad; y (iv) la adoptabilidad como última ratio en la garantía de los
derechos de un menor de edad; para, así, resolver el caso concreto.
3.
Procedencia
Excepcional de la Acción de Tutela en contra de Providencias Judiciales.
Reiteración de jurisprudencia.[12]
3.1.
La
procedencia de una acción de tutela que se presenta por la presunta vulneración
ius-fundamental en una providencia judicial, ha sido un fenómeno de
amplio y constante desarrollo en la jurisprudencia de esta Corporación. Al
respecto, inicialmente se expuso una tesis en virtud de la cual, el análisis y
procedencia de este tipo de acciones debía encontrarse siempre supeditado a la
existencia de una evidente y protuberante vía de hecho[13] en el
desarrollo del trámite judicial.
En este sentido, la Corte Constitucional
inicialmente reconoció la procedencia excepcional de la acción de tutela, como
mecanismo para privar de sus efectos a providencias de carácter jurisdiccional,
siempre y cuando, fuera posible determinar que la decisión cuestionada hubiera
sido proferida por fuera del ordenamiento jurídico y como producto de un
desconocimiento abierto y ostensible de preceptos constitucionales y legales
(vía de hecho).
3.2.
Con
todo, la jurisprudencia de esta Corporación remplazó esta tesis por las que
fueron denominadas como “causales genéricas y específicas de procedibilidad”,
de manera que, siempre y cuando se encuentren configurados dichos requisitos,
se haga válida la injerencia del juez de tutela y se justifique la cesación de
los efectos de la providencia jurisdiccional atacada.
3.2.1. A continuación, se realizará una
somera enunciación de los que han sido reconocidos por la jurisprudencia, como
los “requisitos generales de procedibilidad”, los cuales, deben verificarse en
su totalidad para que se pueda proseguir en el estudio del problema jurídico
planteado. Al respecto, en sentencia C-590 de 2005 se realizó la enunciación
que a continuación se desarrolla:
-
Que
la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional,
esto es, que suponga la afectación de los derechos fundamentales del actor.
-
Que
se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio ius-fundamental de
carácter irremediable.
-
Que
se cumpla el requisito de la inmediatez.
En
relación con este requisito, se ha entendido por la jurisprudencia de esta
Corte que siendo la acción de tutela un mecanismo que permite obtener la
protección de las garantías de más alta envergadura dentro del ordenamiento
jurídico, es necesario que quien acude a ella, lo haga dentro de un plazo
razonable que sea fiel testigo de la gravedad del asunto y de la trascendencia
de la afectación que se alude. Lo anterior, so pena de afectar intereses
jurídicos de terceros que han consolidado ya sus situaciones jurídicas y en
aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
Con
todo, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en razón a que no
existe un plazo fijo de caducidad para la presentación de la acción, el término
de “inmediatez” debe ser valorado en el caso en concreto, esto es, a la luz de
parámetros de proporcionalidad y teniendo en cuenta tanto las particularidades
de la situación que circunscribe al actor, como aquellas en las que se enmarca
su pretensión. Lo anterior, de forma que sea posible verificar el que la acción
haya sido ejercido dentro de un “plazo razonable”[14].
Ahora
bien, de conformidad con lo expuesto, pueden surgir eventos en los que, a pesar
de un paso muy prolongado del tiempo entre la conducta que se reputa
vulneradora y el momento en que el ciudadano acudió a la acción de tutela, se
podría considerar, a priori, que este requisito se ve insatisfecho; no
obstante, como se indicó anteriormente, a partir de un estudio de la situación
fáctica que permea el caso es posible flexibilizar su estudio concluir que se
encuentra satisfecho cuando:
i) Exista una
razón que justifica o explica la demora en acudir a la tutela, esto puede ser a
partir de a) la ocurrencia de una situación constitutiva de caso
fortuito o fuerza mayor, b) la existencia de un límite en las
posibilidades reales del actor de impetrar el amparo o c) el surgimiento
de un hecho sobreviniente que cambie de manera drástica las condiciones del
actor y que permita entender que la acción se presentó dentro de un plazo
razonable de la ocurrencia del nuevo hecho[15];
ii) La situación de
especial vulnerabilidad en que se encuentra el actor hacen que resulte
desproporcionado exigirle haber acudido a la tutela con mayor celeridad[16]; o
iii) La vulneración
respecto de la que se busca el amparo ius-fundamental es actual y sus
efectos nocivos se han extendido en el tiempo[17].
En
conclusión, esta Corte ha reconocido que la exigencia de inmediatez, en materia
de tutela contra providencia judicial, lo que busca es garantizar un accionar
razonable de la tutela que impida que ésta termine constituyéndose en una
afronta desproporcionada a la seguridad jurídica y que permita reprochar la
negligencia y el descuido en su ejercicio.
-
Cuando
se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene
un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte accionante.
-
Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
-
Que
no se trate de sentencias de tutela.
Lo anterior, de forma que, una vez el
juez constitucional ha verificado el cumplimiento de los requisitos recién
referidos, es posible que éste entre a analizar la supuesta vulneración ius-fundamental
que se le atribuye a la providencia judicial atacada y, así, llegar a
reestablecer el orden jurídico presuntamente afectado por ella.
La procedencia
de la tutela en contra de este especial tipo de actuaciones jurisdiccionales ha
sido desarrollada bajo el argumento de que no es plausible concebir que el
respeto a los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía
judicial, se erijan como una institución que deba ser sacramentada y
dogmatizada al punto de hacer inmutables las decisiones judiciales que
contraríen el ordenamiento jurídico vigente. Pues se ha considerado que, por el
contrario, la judicatura tiene la obligación de velar por la efectiva
materialización de su fin último, esto es, la justa aplicación del
derecho y, por tanto, sus decisiones también deben encontrarse sujetas al
especialísimo y excepcional control que se hace desde la Constitución.
3.2.2. Adicional al cumplimiento de los
anteriores requisitos, se ha expresado por esta Corporación que existe la
necesidad de que, en la providencia que se reputa vulneradora de derechos
fundamentales, se evidencie la configuración de al menos uno de los siguientes
requisitos específicos o “defectos” como han sido denominados por la
jurisprudencia:
-
“Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.
-
Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
-
Defecto
fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
-
Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales[18] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
-
Error
inducido,
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
-
Decisión
sin motivación,
que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
-
Desconocimiento
del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[19].
-
Violación
directa de la Constitución.”[20] (negrillas fuera del
texto original)
3.3.
Por
su parte, el defecto fáctico parte de la existencia de irregularidades en la
decisión judicial cuestionada que surgen con ocasión a deficiencias probatorias
del trámite impartido y que tuvieron la virtualidad de transformar por completo
la decisión adoptada. Así, el desarrollo de este defecto busca evitar que los
jueces se separen por completo de los hechos adecuadamente probados u opte por
tomar una determinación que carezca por completo de sustento fáctico.[21]
Así, este
defecto se materializa en los eventos en los que una autoridad judicial
cimienta su decisión en argumentos que carecen de suficiente apoyo probatorio,
ya sea porque (i) valoró una prueba que no se encontraba adecuadamente
recaudada, (ii) al estudiarla, llegó a una conclusión “por completo”
equivocada; (iii) se abstuvo de darle valor a elementos probatorios
determinantes que eran parte del litigio o (iv) se negó a practicar
ciertas pruebas sin justificación[22].
Con todo, no es
posible olvidar que los operadores de justicia, en el ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales cuentan con un amplio margen de
apreciación para valorar los elementos de juicio que sean puestos en su
conocimiento y, así, formarse libremente su convencimiento. En ese orden de
ideas, el único límite con el que cuentan los jueces para valorar las pruebas
que sean puestas en su conocimiento, radica en el respeto de los postulados de
la razonabilidad que deben circunscribir todas las actuaciones públicas, así
como en los principios de la “sana crítica”; de manera que sea posible evitar
valoraciones caprichosas o arbitrarias que desdigan el fin último de la
administración de justicia[23].
En ese orden de
ideas, cuando un juez de tutela analiza la posible configuración de un defecto
fáctico, en vez de realizar un análisis exhaustivo del material probatorio
obrante en el expediente, debe limitarse a verificar que la actividad
probatoria del juez no haya desconocido los elementos mínimos de razonabilidad
que le son exigibles.[24]
En ese sentido,
el juez de tutela, en principio, debe respetar la autonomía del juez natural y
reconocer que las diferencias que puedan surgir de la apreciación de una prueba
no pueden calificarse, en sí mismas, como errores en la valoración fáctica. En consecuencia,
para la configuración del defecto fáctico se requiere de la ocurrencia de un
error (i) ostensible, (ii) flagrante, (iii) manifiesto y
que, adicionalmente, (iv) tenga una incidencia directa y determinante en
la decisión, ya que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia
evaluadora de la actividad del juez ordinario[25].
En consecuencia,
el defecto fáctico se materializa cuandoquiera que una autoridad judicial
adopte una decisión que carece del sustento probatorio requerido o cuando precisamente
a partir de su omisión deliberada de valorar ciertos elementos de juicio, le
fue imposible arribar a la materialidad de los hechos en debate.
3.4.
En
lo atinente al defecto por desconocimiento del precedente judicial, se ha
aclarado que éste se configura en los eventos en los cuales, por vía
jurisprudencial, esta Corporación ha definido el alcance de un determinado
derecho fundamental y, el funcionario judicial accionado, no solo optó por
desconocer el precedente sentado, esto es, la regla de decisión establecida,
sino que lo hace sin agotar la carga argumentativa que corresponde para estos
eventos.
Al
respecto, esta Corte ha desarrollado el concepto de “precedente
judicial” y ha entendido que éste se encuentra conformado por “la sentencia
o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su
pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo”[26]. Con
todo, esta Corte ha entendido que no todo el contenido de una decisión
constituye “precedente”, sino únicamente lo que ha sido denominado como “ratio
decidendi”[27]
de la misma, esto es, la regla que da fundamento a la decisión adoptada en el
caso en concreto.
Ahora bien, a
pesar de que, a la luz del artículo 230 Superior, la “jurisprudencia” no es
vinculante para la función de los jueces, lo cierto es que cuando se trata de
las decisiones de la Corte Constitucional, su condición de interprete auténtico
de la Constitución y de guardián de la misma, llevan a que el alcance que le
otorga a un determinado contenido normativo deba ser respetado por las
distintas autoridades judiciales en sus decisiones, pues, “[c]uando la
ignoran o contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como
podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan [directamente]
la Constitución”, en cuanto terminan aplicándola en contravía a su
sentido real[28].
A pesar de lo
anterior, en Colombia se encuentra permitida la posibilidad de que, dada una
motivación suficientemente clara y rigurosa, un juez se separe de los
lineamientos desarrollados por esta Corporación en materia de control concreto
de constitucionalidad (tutela), bien sea por: “(i) ausencia de identidad
fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con
las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente;
(iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea
jurisprudencial.”[29]
De este modo,
para que una autoridad judicial pueda separarse de un precedente de esta
Corporación es necesario que, en primer término, reconozca su existencia y,
adicionalmente, despliegue las razones que justifican su inaplicación en el
caso que sometido a su conocimiento.
En consecuencia,
el defecto por desconocimiento del precedente propende porque exista coherencia
al interior del sistema jurídico en la aplicación de los criterios que dan
sustento a las decisiones judiciales en los eventos en los que se resuelven
casos similares a los decididos con anterioridad y en virtud de los cuales se
definió, en relación con una situación fáctica en específico, cómo debe
aplicarse o interpretarse adecuadamente una determinada norma jurídica[30].
3.5.
En
lo que respecta a la excepcionalidad en la procedencia de este mecanismo frente
a providencias jurisdiccionales, es pertinente resaltar lo indicado por esta
Corporación en sentencia C-590 de 2005:
“(…)
como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones
judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el
hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de
reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por
funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley;
en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las
cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del
principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e
independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder
público inherente a un régimen democrático.”
3.6.
Ahora
bien, no es posible perder de vista que los conceptos de “autonomía judicial” y
“arbitrariedad judicial” distan sustancialmente en sus connotaciones, por lo
que es necesario entender que los jueces, en su labor, se encuentran tan
vinculados por los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, como
cualquier otra autoridad estatal y, por ello, no solo carecen de autorización
para desconocer los preceptos Constitucionales que lo rigen, sino que, al igual
que los demás servidores públicos, se encuentran compelidos a obedecerlos.[31]
Como corolario
de lo anterior, es menester resaltar que tal y como se expuso en sentencia
C-590 de 2005, la tutela en contra de providencias judiciales se constituye en
“una garantía excepcional, subsidiaria y autónoma para asegurar, cuando
todos los recursos anteriores han fallado, que a las personas sometidas a un
proceso judicial no les violen sus derechos constitucionales fundamentales. No
se trata entonces de garantizar la adecuada aplicación del resto de las normas
que integran el sistema jurídico o de los derechos que tienen origen en la ley”.
4.     El interés
superior del menor y la necesidad de adoptar medidas positivas que permitan su
prevalencia
En
el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 44 de la Constitución Política
de 1991 consagra los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes
como derechos autónomos, especiales y respecto de los cuales, se prevé que,
ante una colisión, prevalecerán sobre los derechos de los demás.
La
prevalencia anteriormente referida, denominada como “interés superior del
menor” fue desarrollada en el Código de la Infancia y la Adolescencia y ha sido
entendida como un “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar
la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”[32]; esto
es, un imperativo con ocasión al que, en toda actuación administrativa o judicial
que tenga la virtualidad de afectar los intereses de un menor, deberá adoptarse
la medida que permita, de mejor manera, garantizar sus derechos fundamentales,
especialmente cuando sus intereses entren en colisión con los de cualquier otra
persona. Así, en el artículo 9[33]
se establece la precisión expresa de que: “En caso de conflicto entre dos o
más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
Ahora
bien, en el campo internacional tanto en la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959 como la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 prevén
entre sus disposiciones, un contenido similar al anteriormente descrito y en
virtud del cual los intereses de los menores no solo deberán ser consultados al
momento de adoptar medidas que puedan afectarlos, sino que, en caso de que
entren en colisión, prevalecerán sobre los de los demás.
Por
su parte, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación
con el principio del interés superior del menor y ha concluido que éste se
materializa en el hecho de conferirles “un trato preferente de parte de la
familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su
desarrollo armónico e integral”.
De
conformidad con lo anteriormente expuesto, es necesario tener en cuenta que
esta primacía no solo se constituye en un principio interpretativo para
resolver lagunas o antinomias jurídicas, sino que debe ser concebido como un
derrotero que guíe el accionar de la población y, en específico, de las
autoridades Estatales; de forma que, a la luz de sus postulados, se propenda
siempre por adoptar las medidas que permitan la efectividad de sus derechos en
la mayor medida posible.
Acompasado
con lo anterior, esta Corte en Sentencia T-510 de 2003, expresó que cuando se
hace referencia al “interés superior del menor” es necesario que éste sea
entendido como un trato en virtud del cual se tengan en cuenta las condiciones
particulares de cada niño, niña o adolescente y, con ocasión al cual, no se
generalice a éste en abstracto lo que puede ser concebido como “favorable”,
sino que se atienda la situación concreta de cada menor para fijar lo que, en
cada caso en concreto, constituye este principio.
De
otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación[34] ha sido
enfática en destacar que, cuandoquiera que el niño, niña o adolescente, en
razón a su edad y madurez, se encuentra en la capacidad de formarse un juicio
propio sobre el asunto que le compete o afecta, el interés superior del menor
sólo puede entenderse materializado en estos casos a partir valorar su opinión
sobre lo que constituye su voluntad[35].
En
ese sentido, los niños, niñas y adolescentes tienen un verdadero derecho a que
se les permita expresar, de manera libre, sus opiniones sobre los asuntos que
los afectan y a que esta opinión sea tenida en cuenta cuandoquiera que tengan
la madurez necesaria para comprender razonablemente la situación.
Sobre
el particular, en Sentencia T-276 de 2012 se consideró:
“Se ha indicado que la madurez y la
autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a la
edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han
desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe
tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso
concreto, es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño,
niña o adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.
En
consecuencia, el interés superior del menor, entendido como un principio que
guía el accionar de las autoridades Estatales, propende porque, al momento de
tomar una determinación que pueda afectar los intereses de un niño, niña o
adolescente: (i) se tengan en cuenta y evalúen las opciones o medidas
que, en mejor manera, permiten la satisfacción efectiva de sus derechos,
incluso si éstos entran en colisión con los derechos de terceros; y (ii)
que al momento de adoptar estas determinaciones se valore la opinión del menor,
siempre que éste cuente con la madurez necesaria para formarse su propio
criterio al respecto.
5.
El
Proceso de Restablecimiento de Derechos a los Niños, Niñas y Adolescentes
5.1.
Generalidades
y medidas de protección.
El ordenamiento jurídico colombiano,
además de prever una serie de prerrogativas especiales en cabeza de los menores
de edad y de establecer que sus derechos gozarán de una posición preponderante
en relación con los de los demás, ha creado medidas o procedimientos de carácter
expedito y célere para asegurar que, dado el caso en el que estos sean
desconocidos, sea posible restablecer la situación y garantizar su efectivo
ejercicio.
Así,
el proceso de restablecimiento de derechos contemplado en la Ley 1098 de 2006
(Ley de la Infancia y la Adolescencia) se constituye en el conjunto de
actuaciones administrativas y/o judiciales que permiten la restauración de los
derechos de los menores que han sido desconocidos con el obrar de las
instituciones públicas, una persona o, incluso, su propia familia.
Se
trata de un trámite que comienza en, sede administrativa, como una competencia
exclusiva de los Defensores y Comisarios de Familia para investigar la presunta
vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente y adoptar,
de manera expedita, las medidas que correspondan para que sea posible superar
la eventual situación de desprotección en que se encuentra. Con todo, se
destaca que esta competencia puede ser asumida por las autoridades
jurisdiccionales de familia, previa la materialización de ciertas
circunstancias especiales establecidas en la Ley.
Vale
la pena llamar la atención en que el elemento “expedito” con el que se debe
garantizar el restablecimiento y, en general, la efectividad de los derechos de
los menores, se muestra como una manifestación misma de la prevalencia de sus
intereses, la cual se materializa en los restrictivos y taxativos términos con
los que el Legislador quiso que este tipo de procedimientos fueran resueltos.
Así,
el texto original de la Ley 1098 de 2006 (previo a la modificación introducida
por la Ley 1878 de 2018) dispuso que, para garantizar a cabalidad la protección
de los intereses de los menores, las autoridades administrativas de familia
contaban con un plazo inicial de cuatro meses, que excepcionalmente y, previa
solicitud justificada, era prorrogable por dos meses más, sin que en ningún
evento resulte admisible una decisión por fuera de estos términos, es decir,
fuera del plazo máximo de seis meses[36].
Sobre
el particular, resulta importante tener en consideración que el procedimiento
se entiende iniciado con la decisión de apertura del proceso, y culmina con la
adopción de una decisión que resuelva si efectivamente se vulneraron los
derechos del menor y adopte una medida de restablecimiento de las establecidas
en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 que permita superar la situación
evidenciada; estas son: (i) la amonestación de los padres o las personas
responsables del cuidado del menor con asistencia obligatoria a curso pedagógico,
(ii) el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se
pueda encontrar y la ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado, (iii) la ubicación inmediata en
medio familiar, (iv) la ubicación en centros de emergencia para los
casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso, (v) la
adopción y (vi) promover las acciones policivas administrativas o judiciales
a que haya lugar. Además de las anteriores, podrá (vii) aplicar las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes[37].
Adicionalmente,
las autoridades cuentan con la posibilidad de adoptar medidas provisionales
como lo es la “ubicación en hogar sustituto” para permitir que, en los casos en
que el menor carezca de una red familiar que permita su cuidado, sea posible
brindarle los cuidados y atenciones que requiere mientras se resuelve de forma
definitiva sobre su situación jurídica.
5.2.
Seguimiento
a las medidas adoptadas.
Ahora bien, en el evento en el que se
determine la vulneración de los derechos de un menor, la autoridad de familia
deberá desplegar un seguimiento a la medida de restablecimiento de derechos que
decrete, pues, en principio, éstas tienen una naturaleza eminentemente temporal
y transitoria (excepto la adoptabilidad) y, por tanto, con su implementación se
debe propender porque se restablezca, al interior del núcleo familiar, un
ambiente de afecto en el que se garanticen los derechos del menor.
A
través de este seguimiento se busca evaluar la eficacia de la medida adoptada
y, si es necesario, (i) revocarla, tras estimarse superada la situación
que le dio fundamento, o (ii) modificarla, para ajustar las medidas de
protección a la situación particular del menor y de su núcleo familiar; con
todo, en el evento de que se evidencie la imposibilidad de la familia de asumir
realmente el cuidado del menor, deberá tomarse la medida definitiva de
“adoptabilidad” para permitir que, si la familia biológica no garantiza sus
derechos, el menor cuente con la posibilidad de acceder a un medio familiar
alternativo que sí cuente con la capacidad de hacerlo.
Se
destaca que la celeridad anteriormente referida del trámite de restablecimiento
de derechos también se ha entendido predicable de las medidas de seguimiento,
pues, en aras de garantizar el interés superior del menor, las autoridades
cuentan con el deber de resolver definitivamente su situación de la manera más
efectiva y rápida posible, de forma que sea factible evitar que el proceso de
restablecimiento pueda constituirse en un factor de vulneración de los derechos
que se pretende proteger.
Así,
el texto actual del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por la Ley
1955 de 2019) dispone un plazo máximo de seis (06) meses en los que las
autoridades administrativas deberán realizar el seguimiento de las medidas que
adopten y establece igualmente que, en casos excepcionales, dicho término sería
prorrogable, en una única ocasión, por seis (06) meses más. En ese orden de
ideas, la norma en mención refiere que, en la actualidad, el procedimiento de
restablecimiento de derechos y el seguimiento de las medidas que, como producto
de él, puedan ser adoptadas, tendrá una duración que no podrá exceder los
dieciocho (18) meses contados a partir del conocimiento de los hechos por parte
de la autoridad administrativa.
Se
destaca que, para reforzar la obligatoriedad de estos términos, la misma norma
dispone que, cuando quiera que éstos se adviertan desconocidos, la autoridad
administrativa “perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el
expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación
jurídica”.
De ahí que la
Ley, con el objetivo de garantizar la celeridad del trámite de restablecimiento
de derechos, previó la posibilidad de que, dado el incumplimiento del término
relativo al desarrollo de medidas de seguimiento, se traslade la competencia
para resolver la situación del menor a una autoridad judicial que, con
idoneidad y en un plazo no superior a los dos meses, determine si, en efecto, (i)
se desconocieron los derechos del menor, (ii) si las medidas
adoptadas ahora resultan innecesarias o (iii) deberán ser modificadas.
Con
todo, se resalta que si bien lo anteriormente expuesto se deriva de la
redacción actual del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, la Sala estima
pertinente traer a colación que el texto original[38] de esta
normativa se abstuvo de plantear límites de carácter temporal para el ejercicio
de la competencia de seguimiento, y, por tanto, dicho estatuto no contempla el
paso del tiempo en el ejercicio de esta función como una causal de pérdida de
competencia que pueda derivar eventualmente en una nulidad de lo actuado.
No
obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, en Sentencia T-741
de 2017 reconoció que ello no es justificante para que los procesos de restablecimiento
de derechos puedan ser prolongados indefinidamente pues, de conformidad con los
lineamientos desarrollados por el ICBF para el efecto[39], es
necesario que, en el momento de adoptar una determinación en la que se
concluyan vulnerados los derechos de un niño, niña o adolescente, se disponga
un plazo expreso para su seguimiento, cuyo desconocimiento, si bien como se
dijo, no tiene la virtualidad de afectar su competencia, sí puede llegar a
generar responsabilidades disciplinarias.
En
ese sentido, en la sentencia anteriormente referida se concluyó que lo anterior
toma fundamento en que la garantía del interés superior del menor y, en
general, sus derechos fundamentales obliga a “los jueces y funcionarios
administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al
momento de adoptar sus decisiones, especialmente tratándose de niños de
temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma
definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses
y derechos.”
5.3.
La
adoptabilidad y su homologación como única medida de restablecimiento
definitiva.
Finalmente, dado el evento en el que no
fue posible asegurar que la familia se convierta en garante de los derechos del
niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa deberá declarar la
condición de adoptabilidad de los mismos, y ésta decisión, de ser cuestionada
por las partes del proceso, será puesta en conocimiento del juez de familia
para que, mediante un proceso de control de legalidad denominado como
“homologación”[40]
determine si avala o revoca la determinación acogida y hace definitiva la
terminación de la patria potestad entre el menor y sus padres biológicos.
Para ello, la jurisprudencia de esta
Corte ha reconocido la necesidad de que, dentro del trámite de la homologación,
el juez evalúe por lo menos si (i) el procedimiento administrativo
adelantado se ajustó a los requisitos constitucionales y legales del debido
proceso, y, además, (ii) la decisión emitida se constituye en un
mecanismo de protección con el interés superior del niño, niña o adolescente
involucrado[41].
De ahí que se haya considerado que el
juez de homologación, por un lado, funge como autoridad que realiza el control
de legalidad de las actuaciones desplegadas por las autoridades administrativas
de familia y, de otro lado, actúa como garante de la efectividad de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, para así, asegurar que
la decisión a adoptar en verdad tenga como justificación permitir consolidar el
interés superior del menor en el caso en concreto[42].
5.4.
En
conclusión, el procedimiento de restablecimiento de derechos se constituye en
el conjunto de actuaciones que se han previsto por la Ley para que el Estado,
en cumplimiento de sus deberes constitucionales y obligaciones internacionales,
pueda garantizar la efectividad de los derechos de los menores de edad de una
manera célere y eficaz.
6.     El derecho
fundamental de los niños, niñas o adolescentes a tener una familia y la
“adoptabilidad” como última ratio para su garantía
El
artículo 44 de la Constitución dispone expresamente que, entre los derechos
fundamentales de los que son especialmente titulares los niños, niñas o
adolescentes se encuentra la posibilidad de “tener una familia y no ser
separados de ella” en virtud de la cual a todo niño le asiste una especial
prerrogativa a desarrollarse en un medio que propicie su crecimiento armónico e
integral en un medio de amor y cariño[43];
con todo, debe aclararse que este especial derecho propende porque los menores
no solo encuentren un garante de sus condiciones biológicas básicas, esto es,
alguien que satisfaga sus necesidades de supervivencia y sostenimiento, sino
que, además, debe ser concebido como una institución que busca hacer posible su
desarrollo personal al interior de la sociedad y supone que, en las relaciones
entre sus miembros, debe primar el afecto y un trato fraternal de cuidado.
Esta
Corporación en sentencia C-997 de 2004 reconoció que el derecho a la familia de
los menores de edad: “implica la integración real del menor en un medio
propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos
de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los
padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”.
Así,
es de destacar que cuando un niño, niña o adolescente carece de una familia que
le garantice estos elementos mínimos, ya sea por desaparición, abandono o
cualquier otra causa, surge una obligación en cabeza del Estado de no solo
propiciar las condiciones para que éste pueda tener un desarrollo integral,
sino que también le implica convertirse en garante de su cuidado y protección.
Ahora
bien, en desarrollo del derecho anteriormente referido, el Estado cuenta con la
carga de desplegar la totalidad de actuaciones que estén a su disposición para
lograr que el núcleo familiar en que se desarrolla el niño, niña o adolescente
pueda garantizar autónomamente su cuidado (para ello se desarrolla el
procedimiento de restablecimiento de derechos referido en el acápite anterior),
pero, con todo, en los eventos en los que ello no sea posible, el ordenamiento
jurídico ha previsto que la institución de la adopción[44] surge
como excepción[45]
y garantía[46]
de los derechos de los menores a tener una familia.
Resulta
pertinente poner de presente que la adopción, como mecanismo de
restablecimiento de derechos, tiene una naturaleza extraordinaria y excepcional
que supone un uso razonado de esta facultad, pues se trata de una medida
sumamente drástica que implica la separación de un menor y su familia
biológica; cuestión que no solo contraviene, en principio, el deber Estatal de
promover y conservar la unidad familiar, sino que tiene la posibilidad de
causar efectos sumamente nocivos sobre los derechos del menor en el caso de que
sea indebidamente implementada.
En
ese orden de ideas, el Estado tiene la carga de verificar que realmente no
exista ninguna alternativa que permita la garantía de los derechos del menor al
interior del núcleo familiar y, por ello, debe agotar todas las medidas que
puedan resultar idóneas para permitir la adecuación del ambiente familiar, a
unos estándares mínimos para el desarrollo de los menores. Así, la anterior
tarea supone no solo que los padres del menor se encuentran imposibilitados de
efectuar esta garantía, sino que, adicionalmente, el núcleo familiar extenso,
compuesto por los abuelos, tíos y demás familiares biológicos del menor, no se
encuentra en la capacidad o cuenta con la disposición de hacerlo.
En
concordancia con lo anterior, se ha considerado que la declaratoria de
adoptabilidad únicamente es viable cuando a pesar de los esfuerzos
institucionales para lograr que los padres biológicos cumplan con sus deberes
legales, resulta evidente que el menor se encuentra en una situación familiar
de abandono (i) físico, (ii) emocional, o (iii)
psicoafectivo[47],
al punto de que se considere que el medio familiar en que se desarrolla el
menor pueda representarle un riesgo para su existencia digna.
Sobre
el particular, esta Corporación, mediante Sentencia T-044 de 2014 recordó que
no cualquier hecho o circunstancia que pueda haber ocurrido tiene la
virtualidad de justificar la separación de un menor respecto de su núcleo
familiar y, en ese sentido, debe materializarse una situación con tal nivel de
trascendencia que amerite una intervención tan drástica por parte del Estado.
En ese sentido,
se identificó que algunos ejemplos de situaciones dramáticas que justifican
claramente la separación de un menor pueden ser: la existencia de (i)
claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña; (ii)
abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) circunstancias
frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena protección, es decir:
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos[48].
Por el
contrario, en aquella ocasión se determinó de igual manera que existen un
conjunto de circunstancias que no pueden ser consideradas como suficientes para
justificar una decisión de adoptabilidad, como se da en el evento en el que: (i)
la familia biológica es pobre; (ii) los miembros de la familia biológica
no cuentan con educación básica; (iii) los integrantes de la familia
biológica ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor; o (iv)
los padres o familiares tiene mal carácter (siempre que no haya incurrido en
abuso o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia
intrafamiliar).
En
consecuencia, la adopción se constituye en una medida de protección de derechos
de carácter excepcional en virtud del cual el Estado, únicamente en los eventos
en los que se constata la imposibilidad de que los menores permanezcan en su
núcleo familiar biológico (cuestión que incluye la posibilidad de acudir a la
familia extensa), puede tomar la decisión de separarlos de éste y garantizar
que puedan conformar una familia diferente que les permita hacer efectivo
ejercicio de sus derechos.
III.
CASO CONCRETO
1.
Recuento Fáctico
La
ciudadana LBV solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso
y a la familia, así como los de sus nietos JEGU y JSGU, de 13 y 14 años de edad
respectivamente, con ocasión a que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito
de La Mesa -Cundinamarca-, mediante sentencia del 20 de junio de 2018 decidió
homologar la Resolución 31 de 2018 en la que el ICBF, Centro Zonal La Mesa,
estableció la condición de adoptabilidad de los menores GU y, por tanto, los
retiró definitivamente de su núcleo familiar.
Reprocha
el hecho de que el juzgado la desestimó injustificadamente como posible
cuidadora de sus nietos, muy a pesar de que ella, como miembro de la familia
extensa, está dispuesta a asumir su custodia y a satisfacer sus necesidades
biológicas y afectivas.
2.
Estudio de procedencia
Como
primera medida se abordará el análisis de procedencia de la protección invocada
a la luz de los requisitos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de
esta Corte para avalar la excepcional intervención del juez constitucional
cuando la acción de tutela se presenta en contra de una decisión judicial.
La Sala
considera que la totalidad de los requisitos desarrollados por la
jurisprudencia constitucional se encuentran acreditados en el caso en concreto,
tal y como se pasará a exponer a continuación:
2.1.
Relevancia
constitucional:
en cuanto lo que busca la accionante no es solo cuestionar la decisión atacada,
sino obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso y,
además, garantizar su derecho propio, y el de sus nietos menores de edad, a
tener una familia y a no ser separado de ella.
Adicionalmente,
se evidencia que la conducta que se predica como vulneradora pone
potencialmente en riesgo el desarrollo armónico de los menores en general, pues
tiene la posibilidad de afectar la formación de su identidad (al cercenar
irremediablemente sus lazos familiares), su salud mental (a partir del trauma
que les puede generar ser separados de su núcleo familiar), así como múltiples
otros de los derechos contenidos en el artículo 44 Superior.
2.2.
Legitimación
por activa:
en razón a que la persona que formuló la solicitud de amparo constitucional
objeto de estudio es la ciudadana LBV, quien acude personalmente con el
objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales y los de sus
nietos JEGU y JSGU, respecto de los que se encuentra acreditado en el
expediente que es su abuela paterna[49].
2.3.
Inmediatez: al respecto,
se llama la atención en que el principal motivo por el que el juez de tutela
decidió declarar la improcedencia del amparo, radicó precisamente en la
presunta falta de inmediatez con la que la actora acudió a este especial
mecanismo de protección, pues consideró que la decisión judicial cuestionada
tuvo lugar el 20 de junio de 2018 y la solicitud de protección fue presentada
el 05 de abril de 2019, esto es, cerca de 10 meses después.
Con
todo, la Sala considera que si bien, como lo evidenció el juez de amparo,
existió un lapso de tiempo significativo entre la decisión presuntamente
vulneradora y la solicitud de amparo, lo cierto es que, en este caso, la
accionante, con ocasión a su desconocimiento del derecho y de las formalidades
que lo caracterizan, continuó visitando a los menores y desplegando actuaciones
administrativas con el objetivo de lograr demostrar que cuenta con las
condiciones para ejercer la custodia de sus nietos y, así, lograr su efectiva
restitución.
Lo
anterior, se puede observar en las reiteradas solicitudes que fueron
presentadas por la actora ante las autoridades que custodiaban a los menores[50]
y en las que se puede observar que, lejos de haber algún tipo de negligencia o
desidia en su obrar, la actora pretendió reclamar, a través de los medios que
consideró adecuados, la garantía de sus derechos y los de sus menores nietos.
La
Sala estima pertinente poner de presente que, para desarrollar el estudio en
cuestión, es necesario que se tenga en cuenta que a este especial mecanismo de
protección constitucional acude una mujer de la tercera edad de muy escasos
recursos económicos y que no solo carece de la posibilidad de contratar un
abogado que gestione sus intereses, sino que, además, no cuenta con los
conocimientos técnicos y especializados requeridos para hacerlo por cuenta
propia; cuestión que se considera limita su posibilidad de agenciar
materialmente la defensa jurídica de sus intereses y los de sus nietos.
De
otro lado, se destaca que la actora, en su condición de sujeto de especial
protección constitucional acude, no solo en defensa de sus derechos
fundamentales, sino también propende por la garantía de aquellos que se
encuentran en cabeza de sus nietos a tener una familia y a no ser separados de
ella, quienes igualmente tienen la condición de sujetos de especial protección.
Así
las cosas, con ocasión a la importancia de los intereses en discusión, entre
los que se encuentran los derechos de tres sujetos de especial protección
constitucional, esta Sala realizará un estudio flexible del requisito de
inmediatez, de forma que se dé primacía a la materialidad de los derechos presuntamente
afectados, respecto de las formalidades propias del proceso.
Finalmente,
se destaca que la presunta afectación a los derechos de los menores a estar
juntos con su familia continúa vigente incluso en la actualidad, en cuanto
éstos no han podido volver a tener visitas por parte de su abuela paterna y han
tenido que cortar, por completo, lazos con ella. Por lo expuesto, a pesar del
paso del tiempo, resulta indispensable que el juez constitucional verifique si
efectivamente los derechos de los menores han sido desconocidos con ocasión al
accionar cuestionado, pues éste, de manera irremediable, terminó por separarlos
de su núcleo familiar.
De
conformidad con lo anterior, y a la luz de un estudio que tome en consideración
las particularidades del caso, la Sala estima que este requisito se encuentra
satisfecho, pues (i) no resulta posible predicar que la actora haya sido
negligente al momento de propender por la efectiva garantía de sus derechos, (ii)
con ocasión a su especial condición de vulnerabilidad, resulta desproporcionado
exigirle un accionar más expedito y (iii) porque la afectación respecto
de la que solicita protección es continúa vigente y surtiendo efectos.
2.4.
Que
se hayan agotado todos los medios ordinarios de defensa: en razón a que
la actora participó en el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos y en el trámite de homologación que se surtió ante el Juzgado
Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca- y, en ellos, manifestó, hasta el
último momento, su inconformidad con el hecho de que se desestimara su
capacidad para ejercer el cuidado y custodia de los menores. Al respecto, se
destaca que, contra esta decisión no proceden recursos ni medios de defensa
alternativos a la presente acción, por lo que la actora únicamente dispone de
la tutela como medio de protección.
2.5.
Que
se identifiquen de manera razonable los hechos y derechos en que se funda la
pretensión:
Sobre el particular la Sala considera que si bien la actora no estructuró,
en sentido estricto, un cargo en contra la decisión judicial que cuestiona,
esto es, uno que se concretara en alguno de los “defectos” desarrollados por la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, lo cierto es que sí manifestó
con claridad los motivos en que cimienta su inconformidad respecto de la
decisión judicial objeto de estudio.
Así,
la actora puso en conocimiento del juez constitucional el desconcierto que le
generó el hecho de que la autoridad judicial de homologación desestimara su
aptitud para ejercer la custodia de los menores, muy a pesar de que ella no
solo se siente en capacidad de ejercerla, sino que afirma contar con los medios
y la disposición para hacerlo.
En
concordancia con lo expuesto preliminarmente en este acápite, para la Sala
resulta claro que exigirle a la accionante (una mujer de la tercera edad que
carece de los medios y los conocimientos para ejercer adecuadamente una defensa
técnica) estructurar un defecto propiamente dicho, podría constituirse en una
carga desproporcionada que termine por imponerle una barrera a la efectiva
protección de sus derechos fundamentales. Por este motivo, la Sala considera
que este requisito se encuentra satisfecho en cuanto, de los motivos de
inconformidad que esgrime en su escrito de tutela resulta evidente que la
actora cuestiona es el fundamento fáctico y probatorio en virtud del cual se le
desestimó como posible cuidadora de sus nietos.
En
ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si en efecto se estructuró
un defecto fáctico que justifique la excepcional intervención del juez
constitucional en el presente asunto.
2.6.
No
se cuestiona una decisión de tutela, pues la decisión presuntamente
vulneradora ocurrió al interior de un trámite de homologación de una decisión
de adoptabilidad dictada por el ICBF.
2.7.
No
se aduce ninguna “irregularidad procesal”, motivo por el cual resulta
innecesario determinar los efectos que pueda tener.
De conformidad con lo recién estudiando,
para la Sala resulta claro que la acción de tutela formulada por la ciudadana
LBV en defensa de sus intereses y los de sus nietos menores de edad, resulta
procedente en este caso por reunir la totalidad de los requisitos exigibles
para el efecto; por tanto, a continuación se desarrollará el estudio de fondo
de su pretensión.
3.
Análisis de la vulneración ius-fundamental.
3.1. De acuerdo con
los lineamientos legales y jurisprudenciales expuestos, así como con los
supuestos fácticos que circunscriben la litis objeto de análisis, se
procederá a estudiar el caso particular de la ciudadana LBV y de los menores
JEGU y JSGU con el objetivo de determinar si se configuró la alegada
vulneración de sus garantías ius-fundamentales.
Resulta pertinente recordar que el
Estado Colombiano, a través de sus autoridades de Familia, (el ICBF y los
juzgados de familia que controlan su accionar), tiene la responsabilidad de
asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes que puedan verse desconocidos con ocasión a la ausencia de un
núcleo familiar que permita su garantía o ante la existencia de uno que los
ponga en riesgo. Por lo anterior, en ejercicio de esta responsabilidad, el
Estado tiene la carga de verificar minuciosamente las circunstancias
particulares en que se encuentra un menor de edad y, en el evento de considerar
que éstas representan un riesgo para su desarrollo, deberá adoptar las medidas
que correspondan para permitir la superación de la situación.
En ese sentido, si bien para la Sala
resulta igualmente claro que cuandoquiera que la situación de vulnerabilidad en
que se encuentra el menor surja con ocasión a un insuperable abandono físico o
psicoafectivo que lo somete a un alto nivel de riesgo o peligro y, en ese orden
de ideas, se hace necesaria una intervención severa por parte del Estado
(adoptabilidad), se muestra igualmente diáfano que este tipo de decisiones
deben estar cimentadas fáctica y jurídicamente en propender por la garantía del
interés superior del menor y no pueden desconocer el contexto real en el que
éste se encuentra.
3.2. Ahora bien, en relación con el
caso de los menores GU, para la Sala Novena de Revisión es evidente que los
padres biológicos de los mismos en realidad se abstuvieron de ejercer sus
deberes parentales y de garantizarles el cuidado que requieren, pues (i)
su madre los abandonó definitivamente desde que tenían poco más de un año y (ii)
el padre, a pesar de haber sido notificado del proceso y de saber en dónde y en
qué condiciones se encontraban sus hijos, se abstuvo de visitarlos y únicamente
se acercó ante las autoridades competentes en dos ocasiones (a pesar de que el
trámite de restablecimiento de derechos duró cerca de 2 años).
En ese orden de ideas, la decisión de
determinar la vulneración de los derechos de los menores GU tomada por el ICBF,
Centro Zonal de Facatativá (luego modificada por el Centro Zonal de La Mesa) y
del Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca-, encuentra asidero
fáctico suficiente y, por tanto, no será escrutada en mayor medida.
No obstante lo anterior, el remedio
administrativo y judicial escogido es lo que se cuestiona por parte de la
accionante, pues si bien, con ocasión a las pruebas y estudios practicados por
el ICBF se llegó a la convicción de que los padres de los menores los sometían
a un riesgo que no tenían por qué soportar, lo cierto es que, previo a
determinar la condición de adoptabilidad de los mismos, el Estado tenía la
carga de evaluar y de descartar la posibilidad de tomar alguna otra de las
medidas establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, esto es, para el
caso específico de los menores GU, desvirtuar la posibilidad de que algún
miembro de la familia extensa, en específico su abuela paterna, pudiera y
tuviera la voluntad de hacerse cargo de los menores, para así, garantizar de
esa manera sus derechos y evitar que resultaran separados por completo de su
núcleo familiar.
3.3. Ahí es donde aparece el
cuestionamiento de la actora, pues, a pesar de que el ICBF, en varios estudios
determinó que ella contaba con ciertos problemas que dificultaban su
posibilidad de ejercer la custodia de los menores, lo cierto es que, en las
decisiones que determinaron la adoptabilidad de los mismos, únicamente se
reprocha que la accionante:
i.
Carece
de recursos económicos estables que le permitan garantizar el sostenimiento de
los menores, pues, presuntamente, practica la “mendicidad” y los pone en riesgo
de caer en la misma conducta.
ii.
Cuenta
con una muy elevada edad (64 años), cuestión que, en razón a la brecha
generacional existente, limita sus capacidades físicas para ejercer el cuidado
de sus nietos.
iii.
De
conformidad con un informe de psiquiatría realizado por medicina legal el 25 de
junio de 2011 se concluyó que a) presenta síntomas de déficit cognitivo
que “limita su capacidad de cuidado”[51];
no obstante lo anterior, en el mismo informe se manifiesta que b) carece
de algún trastorno de personalidad que resulte psiquiátricamente relevante. Por
lo anterior, se indicó que c) requiere de “seguimiento por psicología”.
iv.
Con
ocasión al seguimiento por psicología y trabajo social realizado, se determinó
que carece de la idoneidad requerida para ejercer la custodia y cuidado de los
menores, pues, tiene limitada su capacidad de ejercer autoridad y de establecer
límites a los menores; cuestión que consideran se evidencia en la presunta
tendencia de la actora a ejecutar prácticas de “crianza maltratantes”, como a)
el uso esporádico de violencia física y verbal, o b) la negligencia en
el cuidado, pues se consideró que, bajo su custodia, los menores carecían de
hábitos adecuados de higiene y aseo.
A continuación la Sala procederá a hacer
un análisis de los argumentos que justificaron desestimar a la accionante como
una familiar con la capacidad de ejercer la custodia de sus nietos y que
llevaron a las autoridades de familia a concluir la condición de adoptabilidad
de los menores GU. Lo anterior, de forma que sea posible verificar si las
reclamaciones de la actora se encuentran fundadas y, por tanto, deberá
dispensarse la protección que reclama o no.
3.3.1. En primer lugar,
se considera necesario poner de presente que, del análisis del material
probatorio allegado al expediente y recolectado en sede de revisión no se
evidenció que las accionadas lograran desvirtuar afirmaciones de la accionante
relativas a que, a pesar de su edad, continúa laboralmente activa y no solo se
procura por sí misma los recursos básicos de subsistencia, sino que, además,
recibe ingresos adicionales producto de lo que su hijo le brinda para ayudar a
su sostenimiento. Así, a pesar de que las autoridades de familia recalcaron
insistentemente en que la accionante vivía de lo que lograba recolectar del
ejercicio de la “mendicidad”, lo cierto es que esta situación está lejos de
encontrarse acreditada y, en ese orden de ideas, debe ser entendido como un
hipotético que carece de la virtualidad de afectar sus intereses y los de los
menores.
Con todo, para la Sala resulta diáfano
que, como se indicó en la parte considerativa de esta decisión, cualquier
argumento que se cimiente en la limitada capacidad económica de la familia
biológica para justificar la necesidad de separarla de sus menores, no solo
resulta insuficiente para demostrar una real afectación a los intereses del
niño, niña o adolescente, sino que se constituye en un criterio sospechoso de
discriminación, pues permitiría supeditar la posibilidad de que una familia
crie a sus hijos, a los recursos económicos con que cuenten y, de esa manera,
no solo se profundizarían las desigualdades sociales existentes, sino que se
eliminarían por completo factores a los que el ordenamiento constitucional le
ha dado mayor importancia, como el afecto y el cariño que debe primar en las
relaciones de familia.
A lo anterior, se hace necesario agregar
que si en verdad las autoridades de familia llegan a evidenciar que la
inestabilidad económica de la accionante podría afectar la vida en condiciones
dignas de sus nietos, lo cierto es que, dentro de sus facultades en materia de
restablecimiento de derechos, cuentan con la posibilidad de brindar asesoría y
capacitaciones a quienes ejercerán el cuidado, de manera que puedan acceder a
los diversos beneficios y subsidios que han sido desarrollados por el Estado y
que permitirían la superación del estado de vulnerabilidad evidenciado (sin que
necesariamente deba separarse el núcleo familiar).
En ese orden de ideas, para la Sala es
claro que, en relación con la inestabilidad económica de la accionante, el
juzgado accionado no solo incurrió en un defecto (i) fáctico pues a)
partió de premisas de hecho que carecen absolutamente de sustento probatorio, y
b) llegó a conclusiones por completo equivocadas de su
valoración; sino que también (ii) por desconocimiento del precedente
constitucional, en razón a que omitió numerosos pronunciamientos de esta
Corporación en los que, al momento de valorar la capacidad económica de una
persona como criterio para determinar su idoneidad para ejercer el cuidado de
un menor, se concluyó que ésta se constituye en un elemento de juicio que no
tiene la virtualidad de desvirtuarla y que, por tanto, no puede servir de
sustento para una decisión de adoptabilidad.
Cuestión a la que se suma el hecho de
que existían otras medidas que se debieron haber adoptado antes siquiera
considerar la posibilidad de la adoptabilidad.
3.3.2. En lo relacionado con la edad de
la accionante se considera necesario poner de presente que, en el caso sub-examine,
no resulta completamente evidente cómo su edad tiene la virtualidad de
obstaculizar sus capacidades de cuidado pues, en las valoraciones realizadas,
únicamente se hace referencia en genérico a su estado de “vejez” para
determinar que requiere de cuidados y que no se encuentra en la capacidad de
brindarlos.
Sobre el particular, para la Sala se
muestra claro que estas valoraciones se fundan en concepciones abstractas de
las implicaciones de la “vejez” y no encuentran sustento fáctico en la
situación particular de la señora LBV, pues, en ellas, únicamente se refiere a
la edad de la accionante como un factor limitante de su capacidad de cuidado y
constitutivo riesgo para los menores, desconociendo flagrantemente las
afirmaciones de la actora relacionadas con que ella continúa trabajando en
oficios domésticos y practicando la agricultura, cuestiones que no sólo no
fueron desvirtuadas, sino que permiten inferir precisamente lo contrario, esto
es, que, a pesar de su edad, cuenta con la capacidad de continuar activa y
desarrollar las labores propias del cuidado de sus nietos.
De otro lado, se destaca que el juzgado
accionado, al partir de la premisa de que las personas de la tercera edad no
pueden, por esta condición, ejercer el cuidado y custodia de un menor, crea un
criterio objetivo que limita el concepto mismo de familia y desconoce, una
realidad social vigente y en virtud de la cual múltiples núcleos familiares se
encuentran conformados precisamente entre menores de edad y sus abuelos.
En ese orden de ideas, en el caso de la
señora LBV se evidencia que la autoridad judicial accionada incurrió un nuevo
defecto fáctico por indebida valoración probatoria (en la modalidad de arribar
a una conclusión irrazonable de un hecho y se abstuvo de
darle valor a elementos probatorios determinantes que eran parte del litigio) pues, concluyó
que la edad de la actora (64 años) implica que carece de las aptitudes físicas
y mentales para ejercer el cuidado requerido por los menores y, en ese sentido,
cimienta su decisión en una apreciación abstracta de edad de una persona como
límite a sus capacidades de cuidado. Cuestión que se considera desconoce la
totalidad del material probatorio obrante en el expediente, en virtud del cual
la actora acredita que condiciones particulares de vida sí le permiten ejercer
el cuidado de sus nietos.
Ahora bien, con lo expuesto esta Corte
no pretende desconocer que, dadas las particularidades de un caso en concreto,
las autoridades administrativas y judiciales de familia puedan llegar a
concluir que una persona, a partir de su edad y los efectos que ésta ha tenido
sobre sus condiciones de vida, carece de las capacidades reales para fungir
como cuidador de un menor; pero, con todo, se resalta que esta conclusión debe
estar fundada en la evaluación de la situación particular de quien pretende
ejercer el cuidado y no en la edad como un criterio objetivo.
3.3.3. Respecto del estudio por psiquiatría
realizado el 25 de junio de 2011 y que es esgrimido tanto por las Defensorías
de Familia accionadas, como por el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa
-Cundinamarca- para justificar la falta de idoneidad mental de la accionante
como cuidadora de los menores, esta Corte considera pertinente poner de
presente dos aspectos en concreto:
i.
Como
se indicó con anterioridad, el estudio al que se hace alusión, si bien
determinó que la actora contaba con cierto “déficit” cognitivo, lo cierto es
que se abstuvo de determinar si éste en realidad podía obstaculizar sus
capacidades de cuidado; motivo por el cual, al encontrar que no existían
trastornos de personalidad que resultaran relevantes para la psiquiatría,
remitió a que se hicieran las valoraciones por psicología correspondientes.
ii.
La
evaluación realizada tuvo lugar en el año 2011, esto es, hace más de 8 años y,
en la actualidad, su idoneidad para fijar, con un criterio técnico y
científico, el estado de salud mental de una persona se muestra escasa; sobre
todo si se tiene en cuenta que este tipo de dictámenes deben reflejar el estado
actual del paciente. Así, para la Sala resulta inadmisible considerar que, en
razón a que una persona fue dictaminada en algún momento con un trastorno o
afectación en su salud mental, es posible presumir que éste persiste
indefinidamente.
En ese orden de ideas, bajo las premisas
recién esbozadas, la Sala considera claro que la autoridad judicial accionada,
al realizar el examen en mención, concluyó erradamente que éste se constituía
en un medio idóneo de prueba para demostrar la incapacidad mental de la
accionante para ejercer la custodia de sus nietos, pues -éste (i) no
dictamina expresamente la presencia de un trastorno psiquiátrico en virtud del
cual resulte razonable inferir esta situación, ni (ii) refleja las
condiciones actuales de salud mental de la accionante, pues se trata de un
dictamen que cuenta con más de 8 años de antigüedad.
Por lo anterior, se estima que si bien
las diferencias que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden
calificarse, en sí mismas, como errores, lo cierto es que, en este caso resulta
manifiestamente desacertado concluir que, a partir del dictamen referido, puede
considerarse acreditada, desde el año 2011, la incapacidad mental de la
accionante para ejercer la custodia de los menores y, en ese orden de ideas, se
considera que esta premisa carece del sustento probatorio requerido.
3.3.4. Ahora bien, a partir de las
múltiples valoraciones por psicología realizadas a la accionante y a sus
nietos, se consideró igualmente que la ésta carecía de la idoneidad requerida
para ejercer la custodia de éstos, pues tenía la tendencia a realizar prácticas
de crianza “maltratante”.
Al respecto, en primer lugar, se hace
necesario resaltar que las presuntas prácticas “maltratantes” no se encuentran
debidamente acreditadas dentro del expediente, pues existe una gran
inconsistencia entre las diversas declaraciones realizadas sobre este asunto.
Esto pues, en algunas se afirma que los
menores aducen que (i) los “golpean” en su hogar; y en otras que (ii)
los “regañan” mucho. Adicionalmente, en la evaluación por psicología realizada
el 26 de julio de 2016[52],
se indica que el menor JEGU (iii) “no manifiesta en ningún momento
durante la entrevista acontecimiento de maltrato ni negligencia por parte de su
abuela paterna”[53];
y, en la entrevista realizada el 12 de septiembre de 2016 por la Defensoría de
Familia, los menores manifiestan que (iv) su abuela es quien los cuidaba
y que no solo ella no los golpeaba, sino que quieren retornar con ella.
No obstante lo anterior, si en gracia de
discusión se aceptara que, en efecto, la actora recurría eventualmente al
ejercicio de este tipo de prácticas, resulta importante recordar que, como se
indicó en la parte considerativa de esta providencia, la adoptabilidad tiene un
carácter eminentemente extraordinario y excepcional y, por tanto, no cualquier
hecho o circunstancia que pueda considerarse como nocivo para el desarrollo de
los menores de edad tiene la capacidad de justificar su separación del núcleo
familiar, pues, para el efecto, debe tratarse de una situación extrema que
implique un claro riesgo a la vida, integridad o salud del menor; a manera de
ejemplo, se ha reconocido que el abandono o el abuso físico, sexual o
psicológico son claros motivos que justifican la separación de un núcleo
familiar.
En ese orden de ideas, para la Sala
resulta claro que, en el presente caso, cuando en los estudios y valoraciones
de psicología se habla de que la actora realiza “prácticas de crianza
maltratantes”, éstas, lejos de constituir un conducta que pueda ser
caracterizada como un abuso físico o psicológico de los menores que tenga la entidad
de significar un riesgo para los mismos, se constituyen en prácticas propias
del contexto socio cultural de la familia que pueden ser superadas a través de
medidas alternativas a la adopción, pues, en los informes, se hace referencia a
que la abuela presuntamente, a manera de regaño, los golpeaba con un “palo” en
la mano o les ponía “pimentón en la boca” para lograr que se levantaran.
Así, esta Corte considera que, sin la
pretensión de justificar alguna forma de violencia en los espacios familiares, resulta
completamente desproporcionado pensar en que el desarrollo de estas prácticas
tenga la virtualidad de imposibilitarla para ejercer el cuidado y custodia de
sus nietos, más aún cuando este tipo de conductas pueden ser superadas a través
de capacitaciones o campañas de concientización que le permitan a la actora
tomar conciencia sobre la necesidad de adoptar medidas de corrección
alternativas.
Por lo anterior, se considera que no
solo el ICBF tenía la carga de propender por superar este tipo de prácticas a
través de cualquier otra de las medidas de restablecimiento de derechos
existentes en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, sino que el juzgado
accionado no podía concluir la ausencia de idoneidad de la actora a partir de
éstas, pues, como se indicó de forma antecedente, de ellas resulta irrazonable
derivar esa conclusión, pues se considera que descartar la idoneidad de un
miembro de la familia extensa para ejercer el cuidado de los menores, y, en
consecuencia, imponer la separación del núcleo familiar, a partir de un
reproche a su condición socio-cultural, desconoce por completo la materialidad
de los hechos acreditados, su ausencia de gravedad y la posibilidad de
superarlos a través de otros medios.
En ese orden de ideas, para la Sala es
claro que el desarrollo de las denominadas “prácticas de crianza maltratante”
no se constituye en una problemática insuperable que, por sí sola, justifique
la ausencia de idoneidad de la accionante para ejercer el cuidado de sus nietos
y, en consecuencia, amerite la imposición de una medida tan drástica como la
adoptabilidad.
3.4. En conclusión, para la Sala se
muestra claro que si bien, como se indicó inicialmente, los derechos de los
menores GU en efecto fueron desconocidos con ocasión al abandono de sus padres,
la medida de restablecimiento tomada por la Defensoría de Familia del Centro
Zonal de La Mesa y la homologada realizada por el Juzgado Promiscuo de Familia
de La Mesa -Cundinamarca-, vulneraron los derechos de la accionante y de sus
nietos a tener una familia y no ser separados de ella, pues configuraron un
error ostensible, flagrante, manifiesto y, que tuvo una incidencia determinante
en la decisión, pues se fundó: (i) valoraciones de los supuestos
fácticos acreditados que resultaban por completo irrazonables y equivocadas; (ii)
en hechos que carecían del sustento probatorio que correspondía; o que (iii),
simplemente, no servían como premisas que justificaran la adopción de la
determinación cuestionada.
En ese sentido, para la Corte, la
presunta incapacidad de la señora LBV para ejercer el cuidado y custodia de sus
nietos JEGU y JSGU carece por completo de sustento fáctico y probatorio, pues
se encuentra fundada en: (i) la condición económica de la accionante, (ii)
su edad (sin tener en consideración sus condiciones reales de existencia), (iii)
su presunta falta de idoneidad para ejercer la custodia, la cual encontraba
sustento en unos estudios de psiquiatría desactualizados y que realmente no
ponían en discusión sus aptitudes mentales, y (iv) el desarrollo de
presuntas “prácticas de crianza maltratante” que podían ser superadas a través
de medidas alternativas de restablecimiento de derechos.
Así, al ser la figura de la
adoptabilidad una medida de última ratio, la Sala considera que, en
efecto, se materializó, en la decisión cuestionada, un defecto fáctico que
justifica la intervención excepcional del juez constitucional.
Por lo anterior, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional decide REVOCAR la sentencia del dos
(02) de mayo de diecinueve (2019) proferida por la Sala Civil – Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que “denegó” el amparo
ius-fundamental invocado por considerar que la accionante, al acudir al
presente mecanismo de protección incumplió con el requisito de inmediatez que
es exigible de este tipo de acciones.
En ese sentido, se dispone CONCEDER la
protección solicitada al derecho fundamental al debido proceso de la ciudadana
LBV, como mecanismo de garantía del derecho de los menores GU a tener una
familia y a no ser separados de ella, respecto de la Sentencia dictada el
veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Promiscuo de
Familia de La Mesa -Cundinamarca- y en la que se homologó su condición de
adoptabilidad.
Con
el objetivo de materializar la protección otorgada, se dispone DEJAR SIN
EFECTOS la sentencia del veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018)
proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca-, en
tanto incurrió en defecto fáctico al fundamentar su decisión en hechos que
carecían del sustento probatorio que correspondía y, ORDENAR que esta
misma autoridad, en el término establecido por la Ley 1098 de 2006, resuelva
sobre la homologación de la determinación de adoptabilidad de los menores GU,
teniendo en cuenta que su decisión, en concordancia con esta providencia,
deberá contar con el sustento fáctico y probatorio correspondiente.
Adicionalmente,
se estima pertinente resaltar que, en razón a que los menores GU, por su edad,
cuentan con la capacidad de formarse un criterio propio sobre la situación que
los afecta, dentro de este nuevo trámite de homologación también deberá tenerse
en consideración su voluntad.
Finalmente, se considera importante ADVERTIR
a las Defensorías de Familia de los Centros Zonales de La Mesa y de
Facatativá que, dentro del trámite de los procedimientos administrativos de
restablecimiento de derechos que desarrolle, tenga en cuenta las
consideraciones de esta providencia en relación con que ni (i) la edad
de quien pretende ejercer la custodia de un menor, ni (ii) la condición
económica del núcleo familiar del mismo, pueden servir de justificación para
separar a un niño, niña o adolescente de su núcleo familiar y, por tanto,
deberán propender por adoptar medidas alternativas de restablecimiento de
derechos.
Síntesis:
Corresponde a la Sala Novena de Revisión
de Tutelas dar solución a la situación jurídica de la ciudadana LBV, quien
considera desconocido su derecho fundamental al debido proceso, y los de sus nietos
menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella, en razón a
que fueron declarados en condición de adoptabilidad por la Defensoría de
Familia del Centro Zonal de La Mesa y el Juzgado Promiscuo de Familia de La
Mesa -Cundinamarca-.
La anterior decisión tomó sustento en
que (i) los padres de los menores se desentendieron de sus obligaciones
parentales y los hicieron víctimas de abandono; y, además, (ii) no
existía familia extensa con la capacidad y voluntad de asumir el
cuidado y custodia de los menores.
Por su parte, la accionante, en su
condición de abuela paterna de los menores GU, reclama que le sea asignada la
custodia de los mismos, pero su pretensión es denegada en razón a que las
accionadas consideraron que carece de la capacidad para asumir, de
manera idónea, el cuidado requerido, pues: (i) tiene una condición
económica muy inestable, al punto de que se considera que practica la
mendicidad, (ii) su edad es muy elevada (64 años), lo que se no solo
genera una brecha generacional muy amplia con los menores, sino que limita su
capacidad de ejercer adecuadamente las labores de cuidado, (iii) existe
un dictamen del área de psiquiatría de medicina legal en el que presuntamente
se cuestiona su idoneidad para ejercer la custodia, y (iv) presuntamente
realiza “prácticas de crianza maltratante”.
Tras el análisis de la situación fáctica
puesta de presente, la Sala consideró que la solicitud de amparo incoada es
procedente pues se satisfacen a cabalidad los requisitos de:
-
Relevancia
constitucional,
porque la accionante pretende la protección de derechos de raigambre
constitucional como el debido proceso y los derechos de sus nietos menores de
edad a tener una familia.
-
Legitimación
por activa,
en cuanto la accionante acude directamente para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales y se encuentra acreditada su condición de abuela paterna
de los menores GU.
-
Inmediatez, pues si bien
transcurrió un lapso significativo de tiempo entre la conducta presuntamente
vulneradora y la presentación de la acción, lo cierto es que, como producto de
la decisión cuestionada la actora considera desconocido el derecho de sus
nietos a tener una familia y a no ser separados de ella y su afectación debe
ser entendida como una que se encuentra vigente y produce efectos en la
actualidad. De otro lado, se consideró que la actora, en razón a su
desconocimiento del derecho y a partir de su incapacidad de procurarse los
servicios de un abogado, realizó numerosas gestiones para obtener la
restitución de sus nietos a pesar de que ya se había declarado su
adoptabilidad. Por lo anterior, no puede considerarse que haya sido negligente
en la gestión de sus derechos y los de sus nietos.
-
Agotar
todos los medios ordinarios de defensa, en razón a que, la actora participó
tanto en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, como
en el judicial de homologación y, en cada ocasión, manifestó su inconformidad
con el hecho de que le negaran la posibilidad de ejercer la custodia de sus
nietos. Adicionalmente, se evidencia que no existen más medios administrativos
ni judiciales de defensa a los que pueda acudir.
-
Identificar
los hechos y derechos en que se funda la pretensión, puesto que, si
bien la actora no estructuró un cargo específico en contra de la sentencia que
cuestiona, esto es, no refirió ninguno de los defectos que han sido
desarrollados por la jurisprudencia, lo cierto es que sí manifestó su
inconformidad con los motivos por los que las autoridades de familia
concluyeron que carecía de idoneidad para ejercer el cuidado y custodia de sus
nietos, estructurándose así un cargo por presunto defecto fáctico.
-
No
se cuestiona una decisión de tutela.
-
No
se aduce ninguna “irregularidad procesal”.
Ahora bien, en relación con el fondo de
lo pretendido, la Sala evidenció que, en el presente caso, es claro que los
padres de los menores GU en efecto se desentendieron de sus obligaciones
parentales y, por tanto, los menores se encuentran con sus derechos vulnerados
a partir del abandono que sufrieron.
No obstante, esta Corte recuerda que el
decreto de una medida de restablecimiento de derechos como la adoptabilidad
supone la imposibilidad de que, al interior del núcleo familiar (dentro del que
se encuentra incluida la familia extensa), se garanticen los derechos del
menor; motivo por el cual era necesario que el juzgado accionado desplegara
todas las actuaciones a su disposición para lograr verificar que, en efecto, la
medida resultaba indispensable para la protección de los intereses de los
menores GU, entre eso, que no existiera ningún familiar con la disposición y
capacidad de ejercer su custodia.
Ahora bien, como se indicó inicialmente,
el juzgado accionado optó por concluir que, a pesar del interés de la
accionante de ejercer el cuidado de los menores, ésta era inidónea para el
efecto, pues carecía de la capacidad física y mental requerida.
Con todo, el reclamo de la accionante
radica precisamente en su inconformidad respecto de esta determinación y, por
tanto, la Corte estudió los hechos y argumentos en los que el juzgado sustentó
su decisión y encontró que ésta carecía por completo del sustento fáctico y
probatorio necesario, pues se estaba fundamentada en que la accionante
presuntamente:
-
Carece
de estabilidad económica. Este criterio, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, no puede ser concebido como un argumento
que determine la capacidad de cuidado de una persona y justifique la
declaratoria de adoptabilidad de un menor .
-
Por
su edad, es físicamente incapaz de ejercer el cuidado de los menores. Al respecto, se
consideró que la accionada partió del entendimiento de la edad como un criterio
abstracto y objetivo que determina la imposibilidad de una persona de ejercer
el cuidado de un menor de edad, desconociendo flagrantemente las condiciones
reales de existencia de la actora.
-
Carece
de las aptitudes mentales para ejercer la custodia. La Sala
evidencia que esta conclusión encuentra sustento en unos estudios de
psiquiatría que: (i) realmente no ponen en discusión las aptitudes
mentales de la accionante, y (ii) se encuentran desactualizados, pues
tuvieron lugar hace más de 8 años.
-
Realiza
“prácticas de crianza maltratante”. Se consideró que si bien el desarrollo
de este tipo de prácticas en efecto tiene la virtualidad de afectar los
derechos de los menores, se considera que éstas, en el caso en concreto, no
pueden ser consideradas como constitutivas de un abuso físico de tal entidad
que amerite la separación de los menores de su núcleo familiar y, en ese
sentido, pueden ser superadas a través de múltiples otras medidas de
restablecimiento de derechos.
En conclusión, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional decide revocar la decisión de instancia que
“denegó” el amparo ius-fundamental pretendido y, en su lugar, conceder
la protección a los derechos fundamentales de la ciudadana LBV y de sus nietos,
los menores GU. Lo anterior, en el sentido de (i) dejar sin efectos la
decisión judicial cuestionada y (ii) ordenar al Juzgado Promiscuos de
Familia de La Mesa -Cundinamarca- que, realice nuevamente el trámite de
homologación y, para el efecto, tenga en cuenta los criterios desarrollados en
esta providencia.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del
dos (02) de mayo de diecinueve (2019) proferida por la Sala Civil – Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que “denegó” el amparo
ius-fundamental invocado por considerar que la accionante, al acudir al
presente mecanismo de protección incumplió con el requisito de inmediatez que
le es exigible a este tipo de acciones. En consecuencia, CONCEDER la
protección solicitada al derecho fundamental al debido proceso de la ciudadana
LBV, como mecanismo de garantía del derecho de los menores GU a tener una
familia y a no ser separados de ella, con ocasión a la Sentencia dictada el
veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Promiscuo de
Familia de La Mesa -Cundinamarca- y en la que se homologó su condición de
adoptabilidad.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia
del veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado
Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca-, en tanto incurrió en defecto
fáctico al fundamentar su decisión en hechos que carecían del sustento
probatorio y fáctico que correspondía.
TERCERO.- ORDENAR al Juzgado
Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca- que, en el término establecido
por la Ley 1098 de 2006, resuelva sobre la homologación de la determinación de
adoptabilidad de los menores GU, teniendo en cuenta que su decisión, en
concordancia con esta providencia, deberá contar con el sustento fáctico y
probatorio correspondiente. Adicionalmente, deberá consultar la voluntad de los
menores sobre la situación que los incumbe.
CUARTO.- ADVERTIR a las
Defensorías de Familia de los Centros Zonales de La Mesa y de Facatativá que,
dentro del trámite de los procedimientos administrativos de restablecimiento de
derechos que desarrolle, tenga en cuenta las consideraciones de esta
providencia en relación con que ni (i) la edad de quien pretende ejercer
la custodia de un menor, ni (ii) la condición económica del núcleo
familiar del mismo, pueden servir de justificación para separar a un niño, niña
o adolescente de su núcleo familiar y, por tanto, en estos eventos deberán
propender por adoptar medidas alternativas de restablecimiento de derechos.
QUINTO.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, Cúmplase y Archívese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO A LA SENTENCIA T-019/20
Referencia:
Expediente T-7.439.545.
Acción de tutela formulada por LBV contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR
FAMILIAR (ICBF), EL JUZGADO
PROMISCUO DE FAMILIA DE LA MESA -CUNDINAMARCA- Y OTROS.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
A continuación
esta Sala Novena de Revisión referirá la información y pruebas allegadas en
sede de revisión por parte de las partes del presente trámite de tutela.
PRUEBAS RECOLECTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa
-Cundinamarca-
-
Oficio
del 4 de mayo de 2018 en el que consta que recibió, por parte del ICBF Centro
Zonal La Mesa, el expediente de restablecimiento de derechos de los menores GU
que dio lugar a la expedición de la Resolución 31 del 22 de marzo de 2018, para
desplegar los trámites de homologación.
-
Auto del 9 de mayo de
2018 a través del cual avocó conocimiento del trámite y se dispuso desarrollar
las notificaciones que correspondía.
-
Constancia del 17 de
mayo de 2018 en la que se evidencia que el juzgado intentó, infructíferamente,
notificar a las partes y dejó constancia de las actuaciones surtidas.
-
Auto del 18 de mayo de
2018 en el que se fijó fecha de audiencia para el 20 de junio posterior.
-
Audio de la Audiencia
de homologación del 20 de junio de 2018.
Se deja
constancia que la audiencia inició a las 9 de la mañana y en ella se
presentaron, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de la Mesa, la ciudadana LBV,
como abuela paterna de los menores JSGU y JEGU, y el ciudadano Javier Peralta Ardila, en su calidad de Personero
Municipal de La Mesa -Cundinamarca-.
En un inicio
se le solicitó a la señora LBV que informara los motivos por los cuales su hijo
(el padre de los menores) se abstuvo de (i) hacer parte del proceso y de
asistir a la audiencia, (ii) visitar a los menores en el hogar sustituto
al que, hace cerca de 2 años, fueron asignados, y (iii) ejercer
personalmente el cuidado de los menores. Al respecto, la ahora accionante
indicó que si bien ella le informó a su hijo, el señor JOGB, sobre el trámite
que se está surtiendo en relación con sus nietos, aquel (i) actualmente
tiene una nueva esposa con quien vive y en cuyo hogar habitan sus hijos y
nietos; (ii) debe trabajar para garantizar su subsistencia y la de su
familia; y (iii) su jefe no le autoriza ausentarse de sus labores.
Destaca que no obstante lo anterior, éste le suministra los recursos económicos
necesarios para poder visitar a los niños, estar pendiente de ellos y, en
general, ejercer su cuidado.
Expresa que
los menores vivían bajo su custodia y ella les garantizaba todo lo necesario
para vivir bien, que se encontraban desarrollando sus estudios, pero que, en el
momento en que el ICBF se presentó a revisar la situación, éstos habían sido
temporalmente desvinculados a efectos de permitir la mudanza de la familia al
Departamento del Tolima.
Ante el
cuestionamiento sobre los motivos por los que ejercía la custodia de los
menores, a pesar de que ésta no le había sido asignada, indica que ellos
voluntariamente se acercaban a ella.
La actora
afirma que ella es analfabeta y víctima de la violencia, pues, de los 4 hijos
que tuvo, dos fallecieron con ocasión al conflicto armado[54]; no
obstante, indica que, a sus 67 años de edad[55],
se dedica esporádicamente a ejercer la siembra, recolección y venta de
vegetales y, adicionalmente, trabaja, hasta 4 veces por semana, como prestadora
de servicios domésticos en diversos hogares del sector, ingresos con los cuales
afirma que se sostiene a sí misma y con los que asevera que garantizaría el
sostenimiento de las necesidades básicas que éstos puedan tener.
Adicionalmente, afirma que recibe (i) contribuciones económicas por
parte de su hijo para el sostenimiento de los menores y (ii) apoyos económicos
por parte de la Iglesia de San José de Obrero en forma de mercados mensuales.
En
consecuencia, solicita que la custodia de los menores le sea asignada pues ella
ha velado por su cuidado desde que son pequeños y afirma que aún se siente con
la fuerza suficiente para seguir trabajando y cuidarlos en su hogar.
Por su parte,
el personero municipal de La Mesa indica que ha sido participe de todo el
trámite surtido y que lamenta que los demás miembros de la familia extensa de
los menores no se hayan acercado a hacerse cargo de ellos, pues, en su
criterio, la accionante, por su edad, no se encuentra en la capacidad de fungir
como garante de su cuidado, más aún cuando, a partir de esta situación, ella
misma requiere de cuidados especiales.
Una vez escuchadas
las intervenciones, la juez procedió a dictar sentencia en la cual tomó como
sustento fáctico los siguientes elementos:
o    Los menores JSGUy JEGU fueron encontrados
por el ICBF el 26 julio de 2016 como víctimas de maltrato por negligencia y
abandono en materia de salud, odontología, higiene y
nutrición, entre otras áreas, pues, si bien se evidenció que inicialmente
vivían con su tía, quien los cuidaba, ésta había fallecido hace cerca de dos
meses, motivo por el cual no tenían a nadie que los cuidara y no se encontraban
desarrollando sus estudios.
o    Con ocasión a lo anterior, el ICBF reabrió
el proceso de restablecimiento de derechos que en el 2010-2012 se había
tramitado y que había sido archivado por el compromiso del padre de ejercer
personalmente la custodia de los menores y a no delegarla a nadie, en
específico a su madre (la ahora accionante). Destaca que, en aquella ocasión se
consideró que ella, por sus especiales condiciones personales y psicológicas,
no era idónea para asumir el cuidado.
o    Resaltó que el 26 de julio de 2016 el ICBF
realizó un informe en el que consideró que (i) a pesar de que el padre
de los menores vive a pocas casas de distancia del lugar en el que se
encontraba, no es posible concluir que éste se haya hecho cargo de los mismos; y
(ii) los menores también eran cuidados por su abuela paterna, pero que,
bajo su tutela, eran sujetos de prácticas de crianza que contaban con falencias
en materia de establecimiento de normas, reconocimiento de figuras de
autoridad, así como el uso de la violencia física y verbal como mecanismos de
corrección.
En dicho informe
se destacó que “es evidente el vínculo
afectivo que existe entre ellos y la abuela paterna, a quien identifican como
la figura materna, sin embargo el afecto no es la única condición necesaria
para su protección y cuidado”.
o   Llamó la atención en las declaraciones
realizadas por el ciudadano SRS[56], quien afirma que, después del
fallecimiento de su pareja, siguió cuidando a los menores pero que la
accionante, la ciudadana LBV, los buscaba constantemente y les impedía volver a
su hogar, afirmando que “eran de ella”. Indica igualmente que, con ocasión a
los problemas suscitados decidió abstenerse de seguir ejerciendo su cuidado y,
en la actualidad, prefiere no ser parte del proceso de restablecimiento de
derechos pues ya tiene sus propios hijos, quienes dependen de él.
De un lado,
la juez consideró indispensable que, para efectos de determinar quién ejercerá
la custodia, debe propugnarse por encontrar a alguien que no solo pueda
brindarles un cuidado integral, sino que cuente con las capacidades físicas y
psicológicas para el efecto.
De otro lado,
afirmó que el abandono por parte de los padres es tan evidente que, en los
cerca de 2 años en que los menores estuvieron internados en el hogar sustituto,
no fueron ni siquiera en una ocasión a visitarlos, y que, a pesar de que
conocen de la existencia del presente proceso, no ha sido posible hacer que se
hagan participes del mismo.
Estimó que si
bien la accionante, en su condición de abuela de los menores ha insistido en
que le sea entregada la custodia de los mismos, ella no ha ofrecido garantía
alguna de que se encuentre en la capacidad de ejercerla; más aún cuando en el
anterior proceso de restablecimiento de derechos que se desarrolló en relación
con los menores GU entre los años 2010 y 2012 se concluyó que, con ocasión a un
informe de medicina legal del 25 de junio de 2011, la señora LBV, a sus 56 años
de edad cuenta con un deterioro cognitivo que limita su capacidad para ejercer
el cuidado y custodia de los menores; motivo por el cual no es la persona
idónea para desplegar el cuidado de los menores.
Finalmente,
evidencia que ni (i) el padre, que había asumido el compromiso de
ejercer la custodia de los menores, (ii) la madre, ni (iii)
ningún miembro de la familia amplia se ha mostrado con la voluntad de ejercer
con el cuidado de los menores y, si bien la abuela paterna ha expresado que
quiere asumir la custodia y brindarles afecto, ésta no cuenta con la idoneidad
requerida para ejercer esta función, pues (i) ha recurrido a prácticas
de crianza maltratante, (ii) es negligente y (iii) practica la
mendicidad.
Destaca que
si bien es cierto que la situación económica de una familia no es un factor que
justifique separarla de sus menores, también ve que el Estado, como
corresponsable de la garantía de los derechos de los menores de edad, tiene el
deber intervenir en los casos en que se evidencie que estos éstos se encuentran
en riesgo.
Además,
afirma que, a pesar de los esfuerzos del ICBF no ha sido posible que las
personas a cargo de los menores recibieran la ayuda y el seguimiento adecuado
que les permitiera asumir de forma idónea el cuidado que los niños que
requieren.
En
consecuencia, determina homologar, en todas sus partes, la Resolución No.
31 de 2018, esto es, la condición de adoptabilidad de los menores GU y la
terminación de la patria potestad de los padres.
Ciudadana
LBV
-
Registro Civil de Nacimiento del menor JEGU, nacido el
04 de febrero de 2006 cuyo padre es el señor JOGB y madre la ciudadana EMUR.
-
Registro Civil de Nacimiento del menor JSGB[57], nacido el 22 de
enero de 2005 cuyo padre es el señor JOGB y madre la ciudadana EMUR.
-
Solicitud del 14 de
diciembre de 2018 en la que la accionante le solicita al ICBF que le permitan compartir
las festividades decembrinas con sus nietos.
-
Certificación de pertenencia al SISBEN con corte de
julio de 2019 en la que se indica que la señora LBV cuenta con un puntaje de
9,80.
-
Certificación de pertenencia al SISBEN con corte de
julio de 2019 en la que se indica que el menor JEGU cuenta con un puntaje de
9,80.
-
Certificación de pertenencia al SISBEN con corte de
julio de 2019 en la que se indica que el menor JSGU cuenta con un puntaje de
9,80.
-
Solicitud que la accionante afirma haber presentado
ante la “Procuraduría”, la Alcaldía Municipal y la Personería de Facatativá,
sin fecha ni recibido, en la que indica que, el hecho de que el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos de sus menores nietos haya sido
trasladado a La Mesa, le impidió ejercer debidamente su defensa y que ella
realmente nunca fue notificada del trámite. Asevera que, a pesar de lo
anterior, acudió a la audiencia y, en ella, afirma haber pedido que le
nombraran un abogado, pero que su solicitud fue negada.[58]
-
Solicitud del 01 de marzo de 2019 en la que la
accionante solicita que le entreguen a sus nietos, pues afirma tener el deseo
de cuidarlos y que se compromete a garantizarles buenas condiciones.
-
Oficio del 20 de
junio de 2019 en el que el Centro Zonal de Facatativá le indica a la señora LBV
que, con ocasión al proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor
de los menores GU, éstos fueron declarados en condición de adoptabilidad
mediante Resolución No. 031 de 2018, la cual se encuentra en firme pues fue
homologada por el juez de familia correspondiente.
De lo anterior, concluye que, con ocasión
a estas decisiones, se produjo la terminación de la patria potestad y de la
custodia de los menores por parte de su familia biológica, motivo por el cual
su solicitud de restitución de los menores es improcedente. Adicionalmente, le
indica que según el artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia,
los documentos que se produzcan en relación con el proceso de adopción de un
menor tienen carácter reservado y, por tanto, la información que solicita no
puede serle entregada.
-
Constancia del
18 de octubre de 2019 en la que el Hospital San Rafael de Facatativá indica que
la señora LBV es una paciente de 64 años de edad que se encuentra en “aparentes
buenas condiciones generales” y quien “en valoración médica se encuentra
cifras tensionales elevadas”, motivo por el cual recomienda iniciar control
para el manejo de esta situación. Adicionalmente se sugiere valoración por
psicología y se indica que “no sufre ninguna enfermedad infectocontagiosa”.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cundinamarca, Centro Zonal de
Facatativá.
Proceso surtido
entre el año 2006 y el 2007
-
Oficio
del 24 de agosto de 2006 en el que el Hospital San Rafael de Facatativá informa
a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá del ICBF que al menor
JEGU se le hizo un diagnóstico de Maltrato Infantil con ocasión a las
enfermedades que padecía.
-
Apertura
de investigación por parte del Centro Zonal de Facatativá por la posible
vulneración de los derechos del menor.
-
Actuaciones
de seguimiento al menor JEGU en virtud de las cuales (i) se le internó
en un hogar sustituto, (ii) se evaluaron las condiciones de salud y
nutrición del menor, así como las sociales y económicas del núcleo familiar al
que pertenecía y, a partir de dicha valoración, (iii) se citó a los
padres para que justificaran las condiciones en que se encontraba el menor y se
comprometieran a asumir responsablemente su cuidado. Con todo, ante la
evidencia de que no se dio dicho compromiso, se continuó con el proceso de
restablecimiento de derechos.
-
Registro
Civil de Nacimiento del ciudadano JOGB, padre de los menores, en el que se
evidencia que la señora LBV aparece como su madre y, en consecuencia, se
certifica su calidad de abuela de los menores GU.
-
Estudio
Socio Familiar del 19 de abril de 2007, en el que se informa que se le hizo una
valoración a la abuela para verificar la viabilidad de asignarle el cuidado y
custodia de los menores y se evidenció que la señora falsificó las condiciones
de su vivienda para que le dieran al menor, pues citó al ICBF a un lugar
alquilado para la visita y, después, fue encontrada en la calle trasladando sus
cosas a su verdadero lugar de residencia.
-
Oficio
del 30 de abril de 2007 en el que la señora LBV solicita al ICBF le sea
asignada la custodia de su nieto, pues quiere ejercer su cuidado y afirma tener
las condiciones para hacerlo.
-
Contestación
del 15 de mayo de 2007 en la que el ICBF le indica a la accionante que no
pueden acceder a su solicitud en razón a que debe manifestar su pretensión a
través de los procedimientos diseñados por la Ley para el efecto, sin que sea
posible pretermitirlos.
-
Oficio
del 17 de mayo de 2007 en el que la señora LBV y su hijo JOGB solicitan la
restitución del menor JEGU, pues afirman contar con las condiciones de vivienda
y económicas para garantizar su cuidado.
-
Estudio
Socio Familiar 06 de junio de 2007 en el que se llegó a la conclusión que las
condiciones de vivienda y familiares en que el padre del menor, la abuela del
mismo y la tía podrían ejercer su cuidado, resultaban aceptables y, por tanto,
se recomendó el reintegro del menor a su familia.
-
Resolución
No. 118 del 7 de junio de 2007 en la que se concluye que, con ocasión a la
mejoría en las condiciones del núcleo familiar del menor, es necesario decretar
la terminación de la medida protección en hogar sustituto y permitir que éste
retorne a su espacio familiar biológico.
-
Valoraciones
de seguimiento ocurridas con posterioridad a la restitución del menor en las
que se evidencia que éste se encuentra en buen estado dentro de su núcleo
familiar.
-
Decisión
de archivo del 27 de septiembre de 2007 dentro del proceso de restablecimiento
de derechos.
Proceso surtido
entre el 2010 y el 2012
-
Denuncia
del 21 de octubre de 2010 en la que un particular pone en conocimiento del ICBF
que los menores GU se encuentran en condiciones de precariedad y abandono, pues
sus padres se han desentendido de ellos y su abuela es quien los cuida, pero
que, en realidad, los pone en riesgo pues no cuenta con los medios económicos,
ni capacidades físicas y psicológicas para garantizar su cuidado.
-
Acta
de visita realizada el 21 de octubre de 2010 por el ICBF al hogar de los
menores y en la cual se consideró que estos en verdad se encontraban viviendo
únicamente con la accionante y que estaban en situación de descuido, esto es,
en deplorables condiciones de (i) higiene (con comida en descomposición
en el piso), (ii) salud y, en general, (iii) vida; motivo por el
cual estimó importante retirarlos del medio familiar. Se destaca que, aunque la
accionante manifiesta que los menores no vivían allí, del lugar se evidencia lo
contrario, pues en él se encuentran los objetos personales de los niños e
incluso, al preguntarles directamente sobre su lugar de residencia,
respondieron que efectivamente vivían allá. Llama la atención en que los niños
se encontraban desescolarizados.
-
Acta
del 21 de octubre de 2010 en la que se dejó constancia que se realizó una
diligencia de allanamiento y rescate de los menores GU por parte del ICBF y se
decidió (i) retirarlos del medio familiar, (ii) ubicarlos en un
hogar sustituto y (iii) iniciar un nuevo proceso de restablecimiento de
derechos.
-
Escrito
del 22 de octubre de 2010 en el que la señora LBV acude ante el ICBF a
solicitar que le retornen a los niños pues afirma que ella los tenía viviendo bien,
pero fue víctima de la usurpación de su casa por parte de la compañera de su
hijo que se apropió de su vivienda y sus cosas y, por eso, tuvo que establecer
improvisadamente un nuevo lugar para vivir. Afirma que siempre ha cuidado a los
menores y que considera injusto que le quiten a sus nietos y se los den al
cuidado de un desconocido. Finalmente, reclama que le permitan visitarlos en
donde se encuentren.
-
Declaración
del 16 de noviembre de 2010 en la que la accionante manifiesta que ella ejercía
el cuidado de los menores pues la madre se desentendió de ellos desde chiquitos
y su hijo, el padre, trabaja hasta los sábados y, a pesar de que vive en el
mismo sector, resalta que lo hace con una nueva compañera permanente. Indica
que, contrario a lo que piensa la persona que presentó la denuncia, ella nunca
le ha pegado a los niños y, a estos, no les falta nada, porque su hijo les
manda semanalmente un mercado.
-
Valoración
psicológica del 24 de noviembre de 2010, en la que el ICBF describe que el
menor JEGU presenta un retraso significativo en su aprendizaje en razón a su
falta de escolarización y que si bien su abuela era quien los cuidaba y les
cocinaba, también les pegaba con la correa y con un palo en la mano.
-
Informe
de Psicología del 26 de noviembre de 2010, en el que se indica que la
accionante “no presenta alteraciones en sus procesos psicológicos superiores
de forma permanente, aunque se determina que posee déficit en sus áreas debido
(SIC) a la falta de estimulación y cuenta con un nivel cultural bajo.
Presenta rasgos de personalidad dependiente y evitativo. (sic)” Indica que
la actora asume una actitud sumisa y espera recibir compasión, apoyo y
aprobación social, para subsistir. Destaca que existen inconsistencias entre la
información que reporta la actora y la realidad, pues busca ocultar
información. Finalmente, concluye que la señora LBV se encuentra en condiciones
de precariedad y está limitada para satisfacer las necesidades básicas de los
menores, lo cual estima evidente por sus problemas económicos, personales y
familiares.
-
Reportes
de trabajo social del 10 de diciembre de 2010 y de psicología del 13 de
diciembre de 2010, en los que se indicó, entre otras cosas, que los menores
vivían con la accionante y no con su padre, porque presuntamente ésta no
permitía que vivieran con él.
-
Declaración
del 16 de diciembre de 2010 en la que el padre de los menores afirma que éstos
vivían con él, pero que, en las mañanas, se iban a donde la abuela y que, por
eso, los encontraron allá. Afirma igualmente que quiere recuperar a sus hijos y
que está dispuesto a darles el cariño y el cuidado que necesitan.
-
Valoración
por psicología del ICBF del 9 de febrero de 2011 en la que se concluye, en
relación con la ciudadana LBV, que si bien afirma que realizará cambios en
relación con el cuidado de los niños, muestra nula voluntad de cambio real,
pues su discurso se centra en su bienestar individual y no en el de sus nietos;
dejan constancia de que habla de “su” necesidad de que ellos la cuiden cuanto
tenga una mayor edad y no de los cuidados que ella les puede brindar.
Referencia que la actora no realiza procesos “auto-reflexivos” que le permitan
modificar los patrones de su conducta que se consideran pueden afectar a los
menores.
Se indica que
presenta “creencia de control, minimización, habituación y naturalización de
acciones negligentes lo cual incrementa la probabilidad de repetitividad de la
no garantía de derechos”. Referencia igualmente que la señora hace uso de
estrategias de minusvalía para la obtención de ganancias, justificar su
incumplimiento y evadir responsabilidades.
Observa una alta
probabilidad de vulnerabilidad y de reincidencia en patrones maltratantes, y
que presenta “incapacidad en la generación de vínculos afectivos nutrientes
y responsivos, ya que se su (SIC) percepción se limita al cubrimiento de
necesidades básicas.”
Asevera que la
actora cuenta con algunos de sus procesos psicológicos básicos y superiores
alterados, lo cual incremental el riesgo que puede significar atribuirle el
cuidado de sus nietos y permite inferir reincidencia en patrones maltratantes.
Finalmente,
indica: “la señora LBV presenta dificultad en el reconocimiento de fallas e
incluso de factores protectivos, no siendo una figura que pueda ser reforzadora
en el proceso de aprendizaje de sus nietos”.
-
Observación
de psicología en las visitas que la señora LBV realizó en el hogar sustituto a
los menores el 10 de febrero de 2011, en las que se manifiesta que ésta no
entabla ningún tipo de comunicación ni contacto afectivo con los menores y se
muestra distante con los mismos, llegando al punto de incluso dejarlos solos
durante las visitas.
-
Oficio
del 14 de febrero de 2011 en el que la Defensora de Familia de Facatativá
remite a la actora a valoración de psiquiatría para que determinen si sus
condiciones mentales y emocionales le permitirían asumir la custodia de los
menores.
-
Escrito
del 21 de febrero de 2011 en la que la accionante solicita al ICBF la entrega
de los menores pues considera que ha cumplido con la totalidad de las
exigencias que le han sido impuestas. Llama la atención en que en el hogar
sustituto sus nietos se han visto afectados en su salud, pues los mordió un
perro y tienen “aruñetazos”. Finalmente, destaca que matriculó a los menores en
la “Institución Educativa Municipal Técnica Agropecuaria Policarpa
Salavarrieta” y que los necesita para poderlos poner a estudiar.
-
Informe
de trabajo social del 11 de marzo de 2011 en el que se hizo una visita
domiciliaria al hogar de la accionante, en la que se deja constancia de que el
padre de los menores vive en fresno (Tolima) y que únicamente los visita una
vez cada mes o dos meses y que el cuidado recae exclusivamente en la abuela.
Destacan que la
accionante carece de adecuadas pautas de crianza pues, “para ella el bienestar
de los niños radica en comer y tener un techo”, muy a pesar de que se la ha
explicado reiteradamente que la vulneración de los derechos de los menores va
más allá de las simples necesidades físicas. Por lo anterior manifiestan que “desde
trabajo social no se considera a la señora LBV una cuidadora apta para los
niños”.
-
Certificaciones
del ICBF en las que evidencia que la señora LBV asistió a varias terapias de
reintegración con los menores; pero, en ellas, se deja constancia de que
únicamente hizo acto de presencia y se mostró reacia a participar realmente.
-
Resolución
No. 18 del 20 de abril de 2011, mediante la cual a Defensoría de Familia del
ICBF, del centro Zonal de Facatativá declaró vulnerados los derechos
fundamentales de los menores GU en razón a que su núcleo familiar no le
brindaba las condiciones sociales, económicas, mentales y emocionales para un
cuidado adecuado.
Concluyó que el
padre está ausente en el núcleo familiar y que, si bien la abuela paterna
podría ejercer el cuidado, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con la
valoración psicológica realizada, ésta carece de las condiciones de emocionales
y de personalidad requeridas para garantizar los derechos de los menores.
Por lo anterior
decidió mantener la medida de ubicación en hogar sustituto en la que se
encontraban los menores.
-
Escritos
del 11 de abril, 21 de julio y 07 de agosto de 2011, en los que la ciudadana
LBV solicita al ICBF el retorno de sus nietos al hogar, pues afirma pretender
cuidarlos de la mejor manera.
-
Examen
de psiquiatría realizado por medicina legal el 25 de junio de 2011, en el que
se examinó a la señora LBV y se concluyó que cuenta con un déficit cognoscitivo
a partir de la falta de escolaridad y que, si bien no se evidencia ningún
trastorno de personalidad, este déficit sí limita su capacidad de cuidado y de
comunicación efectiva y asertiva. Por lo anterior, recomiendan (i) seguimiento
de psicología y trabajo social; y (ii) “tomar decisiones de fondo en
el presente caso” en razón al seguimiento que se viene realizando por el
ICBF de tiempo atrás.
-
Informe
de trabajo social del 25 de marzo de 2011 en el que hace un recuento de la
situación fáctica de los menores y se indica que “Bajo el cuidado de la
señora LBV se encuentro (sic) que los niños estaban expuestos a
explotación, descuido y negligencia, porque la señora utilizaba a sus nietos
para acceder a subsidios por parte del Estado y a la caridad pública.”
Se resalta
igualmente que, bajo el cuidado de la señora LBV los niños ingresaron al ICBF
carentes de hábitos de aseo, sin controlar esfínteres, con ropa vieja y
manchada, piojos, nunca habían sido llevados al odontólogo y uno de los niños
tenía problemas de peso y el otro de comunicación y lenguaje.
Destaca que no
existía un adecuado acompañamiento parental pues los niños nunca asistían a
controles de crecimiento y solo, ocasionalmente, al colegio (aunque hace
énfasis en que considera que se les permitía asistir de forma que cumplieran el
requisito exigido por familias en acción para la entrega de subsidios).
De otro lado, se
asevera que la actora, por sus condiciones cognitivas y socioculturales no es
idónea para ejercer la custodia de los menores, pues, no solo mostró numerosas
deficiencias de orden mental (al no comprender preguntas como ¿qué día es hoy?
o ¿qué año es?), sino que, a pesar de que se le puso de presente las
deficiencias en que se encontraban los menores, se negó aceptar la existencia
de problema alguno y pretendió normalizar la situación.
-
Informe
por psicología en relación con los menores GU en el que se indica que la señora
LBV cuenta con múltiples problemas que la hacen inidónea para ejercer la
custodia.
Entre otras
cosas, destaca que la actora “presenta componente de tipo cognitivo que le
impiden responder (sic) a las demandas de cuidado de niños (…) es
de anotar que dicha alteración no es transitoria”. Igualmente, indica que “los
déficits cognitivos tienen una fuerte asociación con demencias y delirium,
donde el pronóstico de este tipo de alteración no es de tipo transitorio,
trayendo consigo alteraciones en la conciencia, déficit en memoria,
desorientación, o incluso alteraciones perceptivas, lo cual provoca un
deterioro significativo en la actividad laboral social (…) lo cual
podría ser un factor de riesgo para el adecuado cuidado y custodia de los
hermanos GB”.
-
Resolución
041 del 8 de septiembre de 2011 en la que la Defensoría de Familia del Centro
Zonal de Facatativá declara a los menores JEGU y JSGU en condición de
adoptabilidad.
La anterior
decisión tomó fundamento en un recuento extensivo de las actuaciones
desarrolladas por el ICBF en relación con la situación de los menores en la que
concluyó que la madre se encuentra ausente del núcleo familiar y que ni el
padre, por desinterés, ni la abuela materna, por sus condiciones de orden
mental y socio-cultural, pueden ser garantes de los derechos de los menores.
En consecuencia,
además de determinar la condición de adoptabilidad, estimó necesario (i)
privar a los padres de la patria potestad, (ii) poner a los menores a disposición
del Comité de Adopciones del ICBF Regional Cundinamarca y (iii) mantener
la medida de restablecimiento de derechos en hogar sustituto.
Contra la
anterior decisión, tanto el padre de los menores, como la actual accionante
interpusieron recurso de reposición, el cual fue confirmado ese mismo día.
-
Escritos
del 09 y 15 de septiembre de 2011 en los que la ciudadana LBV manifiesta su
inconformidad con la decisión de adoptabilidad, pues afirma que no solo está
dispuesta a ejercer el cuidado de los menores, sino que, contrario a lo
afirmado, cuenta con plena capacidad física y mental para el efecto.
-
La
Defensoría de Familia de Facatativá, mediante Auto del 19 de octubre de 2011,
remitió el expediente de restablecimiento de derechos de los menores GU al
Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá para que tramite la homologación de
la resolución enunciada.
-
Sentencia
del Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá del 22 de noviembre de 2011 en
la que estudia la homologación de la Resolución No. 041 del 8 de septiembre de
2011. En dicha decisión se consideró que, de conformidad con el artículo 100 de
la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) el plazo máximo
con el que cuenta la Defensoría de Familia para resolver la situación jurídica
de unos menores es de 6 meses y que la consecuencia de pretermitir ese término
es la pérdida de competencia de la autoridad administrativa.
Por lo anterior,
consideró que, en este caso, la Defensoría de Familia sobrepasó con creces el
plazo establecido en la Ley (pues inició el trámite en octubre de 2010 y lo
resolvió en septiembre del 2011), motivo por el cual, en su criterio, lo
decidido está viciado de nulidad.
Por lo anterior,
determinó devolver el expediente al defensor de familia para que subsane las
irregularidades evidenciadas y lo re-envié a los Juzgados Promiscuos de
Familia, Reparto, de Facatativá, de conformidad con el parágrafo 2° del Código
de la Infancia y la Adolescencia.
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Escrito
del 29 de noviembre de 2011 en el que la ciudadana LBV le solicita al Juez de
familia que le entreguen a sus nietos.
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Auto
del Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá del 15 de diciembre de 2011 en
el que decide avocar conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos
de los menores GU.
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Escritos
del 22 y 26 de diciembre de 2011 y del 05 de enero de 2012 en los que la
accionante y su hijo, JOGB, solicitan al Juez de familia que los menores les
sean reintegrados, afirman contar las condiciones así como la disposición para
brindarles el cuidado que requieren.
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Declaraciones
de Parte en las que la accionante, su hijo e hija manifiestan ante el juzgado
cuáles son sus condiciones para ejercer el cuidado de los menores.
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Informe
del 9 de febrero de 2012 sobre la inspección judicial realizada al inmueble de
la accionante y de su hijo, en el que se indica que la vivienda fue encontrada
en adecuadas condiciones de higiene y que se considera como un lugar apropiado
para la vida de los menores que se ajusta a las condiciones socioeconómicas de
la familia. Se evidenció igualmente que el hogar en al que eventualmente
podrían reincorporarse los menores, cuenta con condiciones familiares,
sociales, morales y económicas adecuadas que permiten la garantía de sus
derechos. Registro fotográfico de la inspección
-
Sentencia
del 16 de marzo de 2012 en la que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del
Circuito de Facatativá, tras hacer una valoración de las actuaciones realizadas
por la Defensoría de Familia, así como de las diligencias que practicó
directamente el juzgado una vez asumió conocimiento del asunto, evidenció que
el núcleo familiar de los menores GU modificó las condiciones de la vivienda,
así como la actitud con la que han de asumir el cuidado de los menores; motivo
por el cual consideró que “el medio familiar paterno ha reaccionado
favorable y positivamente, para ser garante y protector de los derechos
constitucionales fundamentales de los dos citados menores”.
De otro lado,
concluyó que las denuncias con ocasión a las cuales se inició el proceso de
restablecimiento de derechos, no solo carecen de prueba, sino que tampoco son
creíbles y no ponen en entredicho la capacidad del núcleo familiar para
garantizar el cuidado de los menores, pues, en su criterio, el que el padre
decidiera solicitar a su madre y hermana realizar el cuidado de los niños
mientras él se desplaza a trabajar, no tiene la capacidad de constituir un accionar
negligente con la entidad suficiente como para que amerite la intervención del
Estado. Con todo, destaca que, en adelante, deberá ser el padre quien ejerza
principalmente la custodia de los niños, sin perjuicio de que éste pueda
delegar ocasionalmente su cuidado en la tía, quien es idónea, y en la abuela,
aunque únicamente como auxiliar dadas sus condiciones personales.
Llama la
atención en que el hecho de que los menores habiten en una zona de invasión y,
en un contexto de extrema pobreza, no se constituye en un motivo suficiente
para retirar a los menores de su medio familiar. En ese sentido, el juzgado
opta por desestimar los dictámenes de psicología y trabajo social realizados
por el ICBF, en los que se recomendaba declarar a los menores en condición de
adoptabilidad, pues estimó que el contexto familiar puede permitir unas
condiciones adecuadas para los menores.
De otro lado,
consideró que si bien los dictámenes psicológicos han mostrado que la señora
LBV no es idónea para ejercer la custodia, lo cierto es que, ahora que el padre
pretende ejercer el cuidado, esta situación no es impedimento para que los
niños permanezcan en el ambiente familiar. Por lo anterior, decide reintegrar a
los menores a su familia, aunque no sin antes imponer una amonestación en
cabeza del padre en el sentido de advertirle que se abstenga de delegar por
completo sus responsabilidades paternales en terceros, en específico, su madre,
y ordenar un seguimiento periódico a los menores por parte del ICBF.
-
Acta
de la diligencia de entrega del 16 de abril de 2012 en la que los menores son
devueltos al padre.
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Denuncia
anónima del 14 de noviembre de 2012 en la que se indica que los menores no
siguieron estudiando después de haber sido devueltos a la familia y que los han
visto en altas horas de la noche deambulando por la calle mientras la abuela se
la pasa “pidiendo limosna”.
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Con
ocasión a la denuncia se realizó una inspección por parte del ICBF en la que se
pudo constatar que los menores estaban bien, tranquilos y seguros y que
realmente lo denunciado era falso y, por tanto, se archivó la denuncia.
Proceso surtido
entre el 2016 y el 2018
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Solicitud
de restablecimiento de los derechos del menor JSGU del 26 de julio de 2016, en
la que la Policía de Infancia y Adolescencia de Facatativá pone en conocimiento
del ICBF el hecho de que el menor fue encontrado en la vía pública a las 10:10
de la noche del 25 de julio de 2016, sin documentación, alimentación, ni
compañía. El niño afirma que estaba en la calle porque su “mama” le regaña
mucho. (pág. 636)
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Evaluación
por psicología del 26 de julio de 2016 en la que el ICBF verifica las
condiciones del hogar y denota que el menor JSGU, a sus 11 años de edad,
actualmente realiza labores de cuidado de su abuela, quien presuntamente está
muy enferma, y que, por ello, él no está estudiando y se dedica a lavar la ropa
y a cocinar. El menor afirma que a su “abuelita” se le olvidan las cosas y que,
por eso, en ocasiones no lo llevan a él y a su hermano a los exámenes médicos
ni odontológicos que le son programados.
Manifiesta que
el padre ha delegado completamente su responsabilidad, pues el menor afirma que
vive con su abuela (a quien refiere como “mama”), su hermano y dos primas, con
quienes afirma tener buena relación. Adicionalmente, indica que también vivía
con su tía paterna, pero que ésta falleció hace cerca de dos meses.
Expresa que si
bien el menor no aduce maltrato es posible que esté influenciado por la abuela
para omitir la información verdadera.
Afirma que el
menor “reconoce como figura de autoridad a la abuela” quien es la
persona que los cuida, con todo, se indica que no se evidencian esfuerzos de la
familia para lograr que el menor retorne al colegio. En consecuencia, considera
necesario reiniciar el proceso de restablecimiento de derechos y ubicar al
menor en hogar sustituto.
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Valoración
por nutricionista del 26 de julio de 2016, en la que se expresa que el menor
cuenta con sobrepeso y consume alimentos de poco valor nutricional.
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Actuación
del 26 de julio de 2016 en la que se vinculó al menor JEGU al proceso de
restablecimiento de derechos, pues se consideró que también podía estar siendo
sujeto de maltratos.
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Oficio
del 26 de julio de 2016 en el que la Defensoría de Familia del ICBF del Centro
Zonal de Facatativá decide reabrir el proceso de restablecimiento de derechos
de ambos menores en razón a lo evidenciado.
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Escrito
del 4 de agosto de 2016 en la que la ciudadana LBV solicita la devolución de
sus nietos pues afirma que el menor JSGU no estaba en la calle porque se
hubiera escapado, sino porque él había pedido permiso para ir a la casa de sus
primas y seguramente se distrajo; motivo por el cual fue encontrado por la
policía en esas condiciones. Reclama que no hay razones para que también se
hayan llevado a su otro nieto, y considera que esa actuación resulta
arbitraria.
Indica que si
bien los niños no están matriculados en el colegio, ello encuentra
justificación en el hecho de que el padre de los menores tenía la expectativa
de irse a trabar al Tolima y llevárselos con él, pero, como esto no sucedió, se
quedaron temporalmente sin estudiar.
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Valoración
por psicología del núcleo familiar realizada el 24 de agosto de 2016, en la que
se evidencia que la señora LBV se encuentra en la “etapa de ciclo vital
personal Vejez”, que se “caracteriza por un declive gradual del
funcionamiento de todos los sistemas corporales”, cuestión que, sumada a (i)
la diferencia generacional, y (ii) las falencias en sus metodologías de
crianza, la hacen inidónea para ejercer la custodia de los menores. Manifiesta
que estas “falencias” se evidencian en las condiciones de “negligencia” que se
han generado hacia los menores, quienes “no cuentan con los mínimos hábitos
de aseo, higiene ni normas de comportamiento, atraso en el proceso de formación
escolar y ausencia de referentes de autoridad y protección”.
Finalmente,
destaca que “aunque existe un fuerte vínculo afectivo entre los niños y su
abuela LBV, no se identifican en ella los factores mínimos de protección para
asumir su custodia y cuidado, por lo que es necesario realizar la vinculación
de otros integrantes del medio familiar al proceso de atención”.
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Entrevista
de 12 de septiembre de 2016 realizada por la Defensoría de Familia del Centro
Zonal de Facatativá con los menores JEGU y JSGU en la que éstos manifiestan que
(i) si bien su padre no vive con ellos, sí les manda recursos económicos
para sus necesidades y, ocasionalmente, les hace visita, (ii) su abuela
es quien los cuida; (iii) ella no les pega; y (iv) que no conocen
a su madre pero que han escuchado que vive en Medellín. Finalmente (v)
el menor JEGU afirma que lo único que quiere es “regresar con mi familia,
estar con mis primos y con mi abuelita”.
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Valoración
por psicología de los menores GU en la que se consideró que estos carecen de
los hábitos “mínimos de aseo e higiene”[59],
así como de normas de comportamiento que favorezcan la convivencia en el hogar
sustituto, cuestión que se considera surgió a partir de la falta de
acompañamiento familiar y por “las condiciones de negligencia y descuido que
han acompañado el proceso de crianza de los niños”. Así, estima que esta
falta de acompañamiento “ha afectado no solo la adquisición de hábitos y
rutinas propios de su edad, sino también su desempeño académico, lo cual se
evidencia en el atraso escolar que presentan y en la dificultad en la
adquisición de aprendizajes”[60].
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Numerosas
citaciones al padre JOGB respecto de las que se dejan las constancias
correspondientes de que éste se abstuvo de comparecer ante el ICBF para hacerse
participe del proceso de restablecimiento de derechos de sus hijos.
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Valoración
por psicología del 27 de octubre de 2016, en la que se cuestiona a los menores
sobre si consideran que están mejor en el hogar sustituto o con su familia y
responden que no saben, por lo que se les insta a reflexionar sobre el tema.
Ante lo
anterior, la psicóloga deja constancia de que “se les enfatiza que es
evidente el vínculo afectivo que existe entre ellos y su abuela paterna a quien
identifican como figura materna, sin embardo el afecto no es la única condición
necesaria para su protección y cuidado, por lo que deben pensar que es lo mejor
no solo en este momento sino también para su futuro”.
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Resolución
No. 15 del 23 de noviembre de 2016 en la que la Defensoría de Familia del ICBF
Centro Zonal Facatativá solicita la ampliación de términos para decidir sobre
la situación de los menores GU.
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Memorando
del 16 de diciembre de 2016 en el que el Director del ICBF Regional
Cundinamarca da concepto favorable para la ampliación de términos dentro del
proceso de restablecimiento de derechos que se está tramitando en relación con
los menores GU e indica que la ampliación opera a partir del 26 de noviembre de
2016.
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Resolución
012 del 26 de enero de 2017 por medio de la cual la Defensoría de Familia del
ICBF Centro Zonal Facatativá declaró la vulneración de los derechos de los
menores GU y mantiene, como medida de protección, la ubicación en hogar
sustituto.
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Declaración
del 08 de febrero de 2017 en la que SRS, exesposo de la tía de los menores
(quien desempeñaba el cuidado de los mismos) afirma que no se compromete a
seguir ejerciendo su cuidado en forma definitiva pues se trata de una
responsabilidad que corresponde al padre de los mismos.
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Actuación
del 02 de marzo de 2017 en la que la Defensoría de Familia de Facatativá decide
modificar la medida de ubicación en hogar sustituto con el objetivo de
trasladar a los menores a la “Fundación Facilitamos Vida” en el municipio de La
Mesa – Cundinamarca.
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Escritos
del 26 de abril y 3 de agosto de 2017 en los que LBV y su hijo JOGB, solicitan
que les retornen a los menores.
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Respuesta
del 4 de agosto de 2017 en la que el ICBF le indica a la actora y a su hijo que
deben acudir al Centro Zonal de la Mesa (en razón a que los menores fueron
trasladados) para seguir participando del proceso de restablecimiento de
derechos de los menores y demostrar realmente que las condiciones de
vulnerabilidad en que se encontraban han sido superadas por su núcleo familiar.
-
Informe
de seguimiento por parte de trabajo social del 17 de noviembre de 2017, en el
que se deja constancia que el padre de los menores se presentó con su actual
pareja y que ésta última afirma que si bien ellos han querido hacerse cargo de
los niños, la abuela de los mismos lo ha impedido. En esta misma diligencia, el
padre manifiesta que ocasionalmente consume marihuana y bazuco, pero que está recibiendo
ayuda de parte de la iglesia cristiana a la cual pertenece.
Por lo anterior,
concluye que “no se establece capacidad funcional para que el progenitor
asuma un rol adecuado para proveer de cuidado y factores protectores hacia a
los menores” y se manifiesta que “pese a la ayuda y presunto
apoyo de la pareja se identifica por el contrario (sic) factores de
riesgo debido al poli-consumo de sustancias psicoactivas…”
-
Informe
Psicosocial del 1 de marzo de 2018 en el que se pone de presente que el padre
de los menores no ha mostrado la voluntad real de hacerse cargo de los menores
y que no hay ningún miembro de la familia extensa que quiera asumir a los
niños. Lo anterior, a pesar de que la abuela sí quiere ejercer ese cuidado,
pues la verdad es que existen “factores de riesgo asociados a la
inestabilidad económica, la avanzada edad de la Sr. LBV que influye en el no
adecuado establecimiento de pautas de crianza positivas y acorde al ciclo de
vida de sus nietos”.
Adicionalmente,
destaca que “en el contacto que tuvieron en una ocasión [sin que se
identifique el momento o las circunstancias en que esto ocurrió] la Sra. LBV
expuso a sus nietos a riesgo físico y social ya que realizaron actividades de
mendicidad poniendo en amenaza su derecho a la integridad y protección”.
En ese sentido,
recomienda que se declare la adoptabilidad de los menores con el fin de que sea
posible ofrecerles la garantía plena de sus derechos, pues (i) el
progenitor no movilizó ningún recurso personal o institucional para recuperar a
sus hijos y garantizarles sus derechos, y (ii) la abuela paterna no
cuenta con las habilidades parentales adecuadas para asumir la custodia de sus
nietos.
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Informe
Psicosocial de la Fundación Pacto Belén del 20 de marzo de 2018 en la que ponen
de presente que la abuela del menor JEGU carece de compromiso en relación con
el proceso del menor, pues no ha asistido a los talleres de padres y que, si
bien se ha presentado a cuatro visitas familiares, lo ha hecho fuera del
horario establecido para el efecto.
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Resolución
031 del 22 de marzo de 2018 de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de La
Mesa, en la que se concluye que la accionante, a pesar de mostrarse interesada
en el cuidado de los niños, no cuenta con “la edad”, “los recursos económicos”,
ni “las calidades” que se requieren para ayudar en la formación y orientación”
de los menores, pues, al ejercer la mendicidad, los expone a esta práctica.
Por lo anterior,
decide (i) declarar a los menores en situación de adoptabilidad, (ii)
confirmar la medida de ubicación en medio institucional y (iii)
terminar la patria potestad de los padres. Contra esta decisión, la accionante
manifestó su interés de impugnar lo decidido, pues es su deseo asumir el
cuidado de sus nietos.
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Informe
integral de adopciones en niños, niñas y adolescentes de 6 años en adelante,
realizado el 18 de septiembre de 2018 en el cual se evidencia que los menores
se encuentran en buen estado dentro del hogar sustituto que les fue asignado.
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Acta
de la reunión del 24 de septiembre de 2018 en la que comité No. 002 de la
Defensoría de Familia de La Mesa hace seguimiento a la situación de los menores
GU e indica que, entre otras cosas, es necesario realizar una intervención en
relación con el menor JEGU respecto del duelo que le generó la separación con
su abuela.
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Informes
del 17 de diciembre de 2018 en el que, entre otras cosas, se hace una encuesta
a los menores y estos afirman encontrarse satisfechos con los cuidados que
reciben por parte del ICBF.
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Entrevistas
de seguimiento realizadas el 5 de abril de 2019 a los menores GU en las que se
dejó constancia de que estos afirman sentirse a gusto en la fundación y que no
existe ninguna situación particular que les genere malestar o tristeza.
Se deja
constancia de que, en relación con la suspensión de visitas con la abuela, “se
orienta [al menor JEGU] en la necesidad de realizar de procesos de
elaboración de duelos con esta situación” aunque se afirma que el menor es
consciente de que es importante “irse separando de “cosas” que no me aportan
para mi crecimiento y que hicieron daño”.
-
Entrevista
de seguimiento del 26 de agosto de 2019 en la que el menor JEGU indica que se
siente bien en la institución, que está interesado en seguir estudiando para
llegar a ser un arquitecto y que “es consciente de que su abuela constituía
un obstáculo para el ejercicio de sus derechos” y el entrevistador deja
constancia que, frente a esta situación, “se realiza la sensibilización
necesaria frente a la importancia de cortar lazos negativos y proyectarse a un
futuro promisorio”.
[1] Se aclara anticipadamente que esta narración inicial se
sustenta en lo descrito por la accionante en la formulación inicial de la
acción de amparo y que, en ella, no se aclaran muchos de los hechos que
circunscriben la situación en estudio.
[2] Respecto de quienes, inicialmente no se hizo referencia a
su edad, pero, con ocasión al recaudo probatorio fue posible constatar que
cuentan con 13 y 14 años de edad, respectivamente.
[3] Al
respecto deja constancia de que su afirmación puede ser corroborada con la
certificación médica que expidió el Hospital San Rafael de Facatativá.
[4] Al
respecto, este Despacho llama la atención en que, con ocasión al resto del
material probatorio que fue allegado a esta Corporación en sede de revisión,
fue posible evidenciar que esta última actuación tuvo el resultado opuesto,
esto es, que el juzgado se abstuvo de homologar la Resolución 041 de 2011 y,
finalmente, terminó por restituir a los menores a su núcleo familiar bajo el
compromiso de que el padre se hiciera cargo de ellos.
[5] En específico
su padre pues, desde el procedimiento de 2010, se evidenció que su madre había
abandonado el núcleo familiar.
[6] Al
respecto, se evidencia que no existe claridad sobre esta situación, pues entre
las entrevistas e informes realizados, en algunos se afirma que (i) el
menor aduce que lo “golpean” en su hogar, en otros se dice que (ii) los
“regañan” mucho, (iii) en la evaluación por psicología del 26 de julio
de 2016 realizada al menor JEGU se indica que el menor quizá fue influenciado
por su abuela, pues “no manifiesta en ningún momento durante la entrevista
acontecimiento de maltrato ni negligencia por parte de su abuela paterna”,
y (iv) en la entrevista realizada el 12 de septiembre de 2016 por la
Defensoría de Familia se indica que los menores manifiestan que su abuela es
quien los cuida, que ella no los golpea y que quieren retornar con ella.
[7]
Entre las que se puede destacar las ocurridas el: 04 de agosto y 14 de
septiembre de 2016, 26 de abril y 3 de agosto de 2017.
[8] Con
base en un informe de medicina legal del 25 de junio de 2011.
[9] Se
aclara que con ocasión a la declaratoria de adoptabilidad el ICBF tomó la
determinación de separar a los menores de su núcleo familiar biológico y ha
impedido el desarrollo de visitas.
[10] Al
respecto, se destaca que, con ocasión a esta intervención, el 26 de agosto de
2019 el menor JEGU manifiesta ser “consciente de que su abuela constituía un
obstáculo para el ejercicio de sus derechos”.
[11]
Como se puede observar de las constancias de la Fundación Pacto Belén del 04 de
octubre de 2018 en las que se certifica que la actora asistía al menos dos
veces al mes a visitar a los menores, aunque aclara que la mayoría de las veces
lo hace fuera del horario establecido.
[12]
Reiterado en Sentencia T-111 de 2014.
[13] En
sentencia SU-159 de 2002, se definió a este fenómeno como: “…aquellas
actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico
asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente
violando derechos fundamentales.”
[14] Ver, entre otras, la Sentencia SU-961 de 1999.
[15] Sobre el particular, ver la Sentencia SU-108 de 2018.
[16] Ibídem.
[17] Entre otras, ver las Sentencias T-158 de 2006, T-590 de
2014, SU-499 de 2016 y T-022 de 2017.
[18]
“Sentencia T-522/01”
[19]
“Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.”
[20]
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.
[21] Ver
Sentencia T-459 de 2017
[22]
Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias T-102 de 2006, SU-448 de
2016 y T-459 de 2017
[23] Ver
Sentencia T-459 de 2017.
[24] Ver
Sentencia T-214 de 2012.
[25] Ver
Sentencias T-309 de 2014 y T-311 de 2017.
[26] Ver Sentencia SU-053 de 2015.
[27] Sobre el concepto de Ratio Decidendi
pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-410 de 2014, C-621 de 2015 y SU-113 de 2018.
[28] Ver Sentencia T-260 de 1995, reiterada
en, entre otras ocasiones, la Sentencia C-539 de 2011.
[29] Sentencia C-621 de 2015.
[30] Ver, entre otras, la Sentencia T-439 de 2000.
[31]
Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2008.
[32]
Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006.
[33] Ley
1098 de 2006.
[34] Vale la pena poner de presente que, sobre la materia, el Estado
Colombiano ha suscrito numerosos compromisos internacionales en virtud de los
cuales se ha comprometido a proteger el derecho de los menores de edad a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta sobre los asuntos que los afectan. Entre
otros, es posible destacar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 14), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 8.1.), la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(artículo 12).
[35] Sobre el particular, ver, entre otras, las Sentencias
T-844 de 2011, T-276 de 2012 y T-955 de 2013.
[36] Se estima
pertinente destacar que, en la actualidad, la norma referida prevé un término
de 6 meses para el desarrollo del proceso de restablecimiento de derechos, el
cual no podrá ser prorrogado.
[37]
Artículo 53 de la Ley 1098 de 2006.
[38] “La
autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas
en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que
así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo
anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos
para la que impone las medidas.
Este artículo no se aplicará
cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o
decretado la adopción.”
[39]
Lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el
restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos
inobservados, amenazados o vulnerados.
[40] El
artículo 123 de la Ley 1098 de 2006 dispone: “La sentencia de homologación
de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de
los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el
adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría
o de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Si el juez advierte la
omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al
Defensor de Familia para que lo subsane.”
[41] Ver
Sentencia T-741 de 2017.
[42] Ver Sentencias T-664 de 2012 y T-262 de 2018.
[43] Ver
Sentencia T-741 de 2017.
[44]
Contenida en el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006: “La adopción es,
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.”
[45] En
cuanto eventualmente permite que, a través de la declaración en
“adoptabilidad”, sean separados de su familia biológica.
[46] En
razón a que se constituye en el mecanismo a través del cual es posible que
encuentre otra unidad social en la que pueda encontrar satisfechos estos
mínimos de cariño y cuidado.
[47] Tal
y como puede observarse en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de
Actuación para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados del ICBF (aprobado
mediante Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016).
[48] Ver Sentencia
T-044 de 2014.
[49]
Sobre el particular, fue posible verificar a partir de los registros civiles de
nacimiento que la ciudadana LBV es madre del ciudadano JOGB y, a su vez, en los
registros civiles de nacimiento de los menores JEGU y JSGU se evidenció que su
padre es el hijo de la accionante.
[50] Al respecto,
pueden observarse (i) las solicitudes del 14 de diciembre de 2018 y del
01 de marzo de 2019 en las que pidió la custodia de sus nietos (ii) las
numerosas visitas que, a pesar de la declaración de la condición de
adoptabilidad, siguió realizando; y (iii) las solicitudes de copias e
información sobre los trámites surtidos en relación con sus nietos.
[51] Al respecto, se precisa que el informe pericial indica que
este “déficit” cognitivo tiene origen en la ausencia de escolarización de la
accionante.
[52] El día en el
que se inició el proceso de restablecimiento de derechos.
[53] Aunque, con todo, se deja constancia de que se considera
que quizá el menor fue influenciado por su abuela.
[54] Del expediente no se evidencia que la actora acredite esta
condición de ninguna manera.
[55] Al respecto, esta Corte evidencia que si bien la actora
afirma contar con 67 años en el momento de la audiencia, lo cierto es que al
momento de proferir esta providencia cuenta con tan solo 64 años. Ello, tal y
como se evidencia de su documento de identidad.
[56] Esposo de la, ahora fallecida, tía de los
menores, esto es, de quien presuntamente había ejercido materialmente su
cuidado por varios años.
[57] Se destaca que si bien a lo largo del
proceso se han referido al menor como “GU”, en el Registro Civil aparece como
“GB”, pero se evidencia que su madre es EMUR.
[58] Vale destacar que en el audio de la
audiencia se evidencia que la accionante nunca solicitó asesoría de abogado, ni
mucho menos se le negó su pretensión.
[59] Sobre el particular se expresó que los
menores mezclan la ropa sucia con la limpia y la dejan en el piso.
[60] En relación con este punto, se manifiesta
que ello se hace evidente en razón a que el menor afirma que, si bien ha
tenido buen rendimiento en el colegio, le ha costado obtener buenas notas en
matemáticas y comprender sus contenidos.