T-205-18
Sentencia T-205/18
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Procedencia excepcional
Respecto de las
pretensiones dirigidas a obtener la  pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad, esta Corte ha señalado que (i) la acción de tutela procede de manera definitiva,
pese a la existencia de otros mecanismos judiciales, cuando resulta necesario
tomar medidas urgentes para que quien acude a la solicitud de amparo pueda
continuar con la manutención de su familia y al mismo tiempo brindar el cuidado
especial que requiere su hijo o hija en situación de discapacidad; (ii) la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio ante la existencia de un
perjuicio irremediable y (iii) la acción de tutela es improcedente cuando
de las circunstancias particulares del accionante y su núcleo familiar
relacionadas con (a) la edad del demandante, (b) el estado de su afiliación y
la de sus hijos al sistema de seguridad social en salud y (c) las condiciones
económicas del grupo familiar, no se desprendan motivos que permitan concluir que en caso de
acudir a la vía ordinaria laboral se genere un riesgo claro para los derechos
fundamentales reclamados.
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Improcedencia por cuanto accionante se encuentra
en capacidad de esperar decisión definitiva del proceso ordinario
Referencia: Expedientes
T-6.493.576 y T-6.493.923
Acciones de
tutela interpuestas por José Ignacio Cárdenas Hincapié (T-6.493.576) y Jairo
Moreno Díaz (T-6.493.923) contra la Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C.,  veintiocho (28) de mayo de
dos mil dieciocho (2018).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
Los expedientes que se estudian a
continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto
del 15 de diciembre de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Doce de
esta Corporación.
I.
ANTECEDENTES
Expediente T-6.493.576
A. LA DEMANDA
DE TUTELA
1. El 20 de
junio de 2017, el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié, a través de apoderado
judicial[1],
interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad
social, a la familia, a una vida digna y al mínimo vital,  dado que la entidad
accionada le negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad regulada en el parágrafo cuarto del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003.
Frente a lo anterior, el actor solicitó al
juez de tutela que ordene a COLPENSIONES reconocer y pagar en su favor la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad[2].
B. HECHOS
RELEVANTES
En
síntesis el demandante expuso los siguientes hechos:
2.
El 25 de octubre de 2016, el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié elevó petición
ante COLPENSIONES con el propósito de que fuera reconocida en su favor la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, toda vez que
su hija[3]
Laura Sofía Cárdenas Sosa fue calificada con una pérdida de capacidad laboral
del 93,5%, con fecha de estructuración del 2 de junio de 2012[4].
3.
El 4 de febrero de 2017, mediante Resolución No. GNR 40130[5] COLPENSIONES negó
la prestación solicitada por el señor Cárdenas Hincapié al considerar que no
fue acreditada la calidad de padre cabeza de familia, requisito indispensable
para acceder a la mencionada pensión, de conformidad con el parágrafo 4 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
4.
El 16 de marzo de 2017, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición
interpuesto en contra de la anterior decisión, en el sentido de confirmar la misma[6].
El 17 de abril de 2017, a través de la Resolución No. DIR 3295, que resolvió el
recurso de apelación, la entidad accionada le informó al señor Cárdenas
Hincapié que “el cuidado del hijo no se encuentra exclusivamente a cargo del
padre, sino que cuenta con la intervención de la esposa del solicitante, por
tanto el trabajo que realiza el peticionario no impide la atención y cuidado
del hijo invalido. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la
prestación solicitada, y se concluye que el acto administrativo impugnado se
encuentra ajustado a derecho...”[7].
El accionante afirmó que tiene 49 años[8],
1.349,29 semanas cotizadas al sistema pensional[9],
varias deudas frente a las que no puede responder debido a que no tiene trabajo[10]
y que ostenta la calidad de padre cabeza de familia[11].
C. RESPUESTA
DE LA ENTIDAD ACCIONADA
COLPENSIONES
6. El 29 de junio de 2017, el Director de
Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES manifestó que no podía
contestar la presente acción de tutela dado que con la notificación efectuada a
la entidad se allegó copia del traslado de manera incompleta[12].
D. DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de primera instancia: Juzgado
Tercero de Ejecución Civil del Circuito de Medellín
7. El 5 de julio de 2017, la mencionada
autoridad judicial negó el amparo solicitado por el señor Cárdenas Hincapié al
considerar que dentro de la investigación administrativa adelantada por
COLPENSIONES se logró demostrar que el accionante tiene un vínculo matrimonial
vigente con su cónyuge, quien es ama de casa, por lo que no puede ser considerado
como padre cabeza de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, destacó que
el actor puede acudir a la vía judicial ordinaria para discutir el pago de la
prestación objeto de la presente tutela y que aun cuando el juez constitucional
se encuentra facultado para reconocer prestaciones como la solicitada, de
manera temporal o transitoria, en el caso concreto no advirtió la presencia de
un perjuicio irremediable que hiciera procedente la protección del derecho al
mínimo vital del señor Cárdenas Hincapié[13].
Trámite de impugnación
8. El 13 de julio de 2017, el apoderado del
actor impugnó la sentencia de primera instancia al estimar que pese a que
dentro del escrito de demanda se expuso la vulneración de los derechos
fundamentales invocados así como la precaria situación económica del señor
Cárdenas Hincapié y su núcleo familiar, producto del retardo en el
reconocimiento de la pensión que reclama -sin que tales afirmaciones fueran
puestas en duda por la entidad accionada- el despacho decidió negar la
protección constitucional[14].
Decisión de segunda instancia: Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Civil
9. El 2 de agosto de 2017, el citado
Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia. Sobre el particular
manifestó que para que sea ordenada la inclusión en nómina de pensionados por
vía de tutela es necesario que el actor acredite los cinco requisitos exigidos
por el parágrafo cuarto del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dentro de los que
se encuentra el relativo a demostrar la calidad de padre cabeza de familia. En
consecuencia, aclaró que dado que el señor Cárdenas Hincapié recibe el apoyo de
su cónyuge en el hogar, por ser ama de casa, no puede ser catalogado como padre
cabeza de familia y en ese sentido, no cumple con los requisitos para acceder a
la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad[15].
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
10. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado
sustanciador con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, consideró
necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer
la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó:
“PRIMERO.- Respecto del expediente T-6.493.576
OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación al señor José Ignacio Cárdenas Hincapié,
para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo
de la notificación de esta providencia informe y allegue al despacho:
(i)
¿Quiénes integran actualmente su núcleo
familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan
los gastos familiares?
(ii)
¿Tiene personas a cargo? En caso positivo
indique ¿quiénes y cuántas?
(iii)
¿Es propietario de bienes inmuebles o
muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo, ¿cuál es
su valor y la renta que puede derivar de ellos?
(iv)
Detalle su situación económica actual.
(v)
¿El dictamen de pérdida de capacidad laboral
de su hija Laura Sofía Cárdenas Sosa se encuentra en firme o fue objeto de
algún recurso?
(vi)
¿Ha iniciado algún trámite o proceso
judicial diferente a la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la
pensión?
(vii)
¿Qué actividad económica realiza en la
actualidad su cónyuge? ¿Cuáles son sus ingresos mensuales o bienes? ¿A qué
destinan tales ingresos y bienes? ¿Alguna parte de ellos se destinan a la atención
de Laura Sofía Cárdenas Sosa?
(viii)
La historia clínica de su hija Laura Sofía
Cárdenas Sosa.
(ix)
La petición que presentó a Colpensiones,
mediante la cual solicitó la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad.
(x)
Certificado de afiliación en salud.
(xi)
Copia de la cédula de ciudadanía.
OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la Administradora Colombiana de
Pensiones - COLPENSIONES, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia allegue al
despacho la historia laboral del señor José Ignacio Cárdenas Hincapié, en la
que se especifique las semanas cotizadas al fondo de pensiones”[16].
11. En respuesta de las pruebas solicitadas[17],
se obtuvo la siguiente información:
- El 6 de marzo de 2018, el señor José
Ignacio Cárdenas Hincapié, a través de su apoderado, informó que su núcleo
familiar está constituido por tres personas; él, su cónyuge, Sandra Patricia
Sosa Ossa, y su hija, Laura Sofía Cárdenas Sosa. Asimismo, afirmó que el señor
Cárdenas Hincapié es quien provee el único ingreso económico al hogar ya que su
cónyuge se dedica al cuidado de su hija. Sin embargo, destacó que actualmente
no tienen un trabajo estable pues labora de forma ocasional e informal, lo que
le permite, según dijo, estar cerca de su residencia para colaborar con el
cuidado de su hija en situación de discapacidad.
Igualmente, el apoderado manifestó que el
accionante es propietario del inmueble en el que reside, se encuentra afiliado
al régimen subsidiado de salud, donde le prestan la atención que requiere su
hija, y presentó el 2 de agosto de 2017 una demanda judicial ante los juzgados
laborales de Medellín, cuyo radicado corresponde al número
05001310502320170051900, la cual tiene programada audiencia de conciliación y
decreto de pruebas para el día 11 de abril de 2019[18].
- El 14 de marzo de 2018, el Director de
Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES aportó al expediente la
historia laboral del señor José Ignacio Cárdenas Hincapié en la que se advierte
que el estado de su afiliación es inactivo, pues su última fecha de cotización
corresponde al periodo de noviembre de 2016, para un total de 1.347,29 semanas
cotizadas[19].
Expediente T-6.493.923
A. LA DEMANDA
DE TUTELA
12.
El 23 de agosto de 2017, el señor Jairo Moreno Díaz, a través de apoderada
judicial[20],
presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones – COLPENSIONES al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, dado que la entidad
demandada negó la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad.
Corolario de lo anterior, el actor solicita
al juez de tutela que ordene a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la
mencionada prestación, a partir de su última cotización al sistema general de
pensiones, 15 de mayo de 2014, además de cancelar lo que corresponda por
concepto de retroactivo e intereses[21].
B. HECHOS
RELEVANTES
En
síntesis el demandante expuso los siguientes hechos:
13.
El 7 de agosto de 1998, el señor Jairo Moreno Díaz contrajo matrimonio[22]
con la señora Ana Lucía Vargas Aldana, unión de la cual nacieron sus hijos
Jenny Paola Moreno Vargas, Laura Marcela Moreno Vargas y Jairo David Moreno
Vargas[23].
14.
El 23 de febrero de 2010, Famisanar E.P.S. calificó la pérdida de capacidad
laboral de la hija del accionante, Jenny Paola Moreno Vargas, en un 73,3% con
fecha de estructuración de la invalidez el 21 de febrero de 1993[24],
un año después de su nacimiento, debido a que padece de ceguera bilateral con
glaucoma secundario[25].
15.
El 15 de mayo de 2014, el accionante realizó su última cotización al sistema
pensional como trabajador de la Compañía Colombiana Automotriz, para un total
hasta esa fecha de 1.364 semanas cotizadas[26],
pues afirma que con posterioridad a esa fecha no ha podido conseguir empleo.
16.
El 30 de noviembre de 2015, el actor solicitó a la Administradora Colombiana de
Pensiones – COLPENSIONES iniciar el trámite de calificación de pérdida de la
capacidad laboral de su hija Jenny Paola Moreno Vargas[27].
17.
El 26 de enero de 2016, COLPENSIONES calificó a Jenny Paola Moreno Vargas con
una pérdida de capacidad laboral del 100% y fecha de estructuración del 21 de
febrero de 1992, es decir, desde su nacimiento[28].
18.
El 24 de junio de 2016, el señor Jairo Moreno Díaz radicó ante COLPENSIONES
solicitud de reconocimiento de pensión especial de vejez por hijo en situación
de discapacidad[29],
la cual fue negada mediante la Resolución No. GNR56365 del 21 de febrero de
2017 al considerar que el accionante no es padre cabeza de familia, pues “podría
contar con el apoyo de su esposa ya sea para la manutención del hogar o para el
cuidado del hijo inválido”[30].
19.
El 23 de junio de 2017, mediante la resolución No. SUB 105579 COLPENSIONES  resolvió
el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, en el
sentido de confirmar la misma, toda vez que “no se evidencia en el
expediente documento idóneo a través del cual se pueda establecer la condición
de padre o madre cabeza de familia, tales como registro civil de defunción del
cónyuge o compañero permanente fallecido, declaraciones propias y de terceros
en las que se haga constar su ausencia o copia del acta de conciliación o
sentencia judicial en firme en la que se establezca que la guarda y cuidado
personal del inválido menor de edad está a cargo del afiliado peticionario”[31].
20.
El actor tiene 52 años[32],
1.364,86 semanas cotizadas al sistema pensional[33] y afirma
tener la calidad de padre cabeza de familia[34].
C. RESPUESTA
DE LA ENTIDAD ACCIONADA
COLPENSIONES
21. El 12 de septiembre de 2017, el
Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES solicitó al juez de
tutela declarar improcedente la acción de la referencia dado que no cumple con
el requisito de subsidiariedad, pues el accionante puede acudir al
procedimiento judicial ordinario a efectos de que sea el juez laboral quien
decida sobre sus pretensiones[35].
D. DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera Instancia: Juzgado Diecisiete
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá
22. El 15 de septiembre de 2017, el juez declaró
improcedente la presente acción de amparo. Sobre el particular, señaló que si
bien la acción de tutela procede de manera excepcional frente al reconocimiento
de prestaciones de carácter pensional, la apoderada del señor Moreno Díaz no
demostró que la vía ordinaria  resultara inidónea para resolver su situación,
así como tampoco sustentó la configuración de un perjuicio irremediable, pues la
afectación carece de inminencia en vista de que el actor cuenta con el apoyo de
su cónyuge ya sea para la manutención del hogar o para el cuidado de su hija en
situación de discapacidad. Por consiguiente, indicó que al existir un mecanismo
judicial ordinario célere, expedito, eficiente y eficaz, compete al juez
natural de ese trámite la resolución del asunto objeto de esta tutela[36].
Trámite de impugnación
23. El 22 de septiembre de 2017, la
apoderada del accionante impugnó la decisión anterior al considerar que omitió
el análisis de las pruebas que contienen la historia laboral del señor Moreno
Díaz y de su cónyuge, en las que se advierte la ocurrencia de un perjuicio
irremediable toda vez que certifican que ninguno de los dos tiene un trabajo
estable debido a que sobrepasan los cincuenta (50) años de edad y que están
afiliados al sistema de salud del régimen contributivo a efectos de otorgarle a
su hija en situación de discapacidad una atención médica de calidad. En este
orden de ideas, manifestó que acudir a un proceso ordinario ocasionaría
innumerables perjuicios económicos que repercutirían en el bienestar de su
hija, comoquiera que tal trámite es muy extenso y necesita sufragar los gastos
médicos que no prevé la EPS[37].
Segunda instancia: Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal
24. El 24 de octubre de 2017, el Tribunal
confirmó la sentencia de primer grado. Al respecto, señaló que no es procedente
solicitar por vía de tutela el reconocimiento de prestaciones económicas sin
encontrarse dentro de las situaciones límites que ha decantado la Corte
Constitucional, máxime cuando existe un acto administrativo, en firme, emitido
por COLPENSIONES en el que se negó el reconocimiento de la pensión solicitada,
debido a que el señor Moreno Díaz no cumple con los requisitos legales para
acceder a la misma.
Así las cosas, la segunda instancia
concluyó que el demandante no probó que el no reconocimiento de la pensión de
vejez hubiese generado en él o en su familia un perjuicio grave que requiera
una acción impostergable de la autoridad constitucional. De ahí que sostuviera
que el actor no podía alegar la configuración de dicho perjuicio pese a que
percibe ingresos que le permiten llevar una vida en condiciones de dignidad, “proveer
las necesidades básicas de su familia, pagar los servicios públicos de su hogar
y cotizar al régimen contributivo de salud”.
Finalmente, destacó que aun cuando el
amparo no es procedente para obtener el reconocimiento y pago retroactivo de la
pensión a la que considera tiene derecho, se encuentra legitimado para acudir a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo en caso de que quiera
controvertir la legalidad de la decisión emitida por COLPENSIONES o ante la
jurisdicción laboral ordinaria si aún conserva interés en el otorgamiento de la
prestación que aquí se controvierte[38].
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
25. En desarrollo del trámite de revisión, el
magistrado sustanciador con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015
“Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento
de la Corte Constitucional”, consideró necesario disponer de mayores elementos de
juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a
estudio. Para ello ordenó:
“SEGUNDO.- Respecto del expediente T-6.493.923
OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación al señor Jairo Moreno Díaz, para que
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia informe y allegue al despacho:
(i)
¿Quiénes integran actualmente su núcleo
familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan
los gastos familiares?  ¿Colabora su cónyuge con los gastos del hogar y el
cuidado de su hija Jenny Paola Moreno Vargas?
(ii)
¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique
¿quiénes y cuántas?
(iii)
¿Es propietario de bienes inmuebles o muebles o,
tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo, ¿cuál es su valor y
la renta que puede derivar de ellos?
(iv)
Detalle su situación económica actual.
(v)
¿El dictamen de pérdida de capacidad laboral de
su hija Jenny Paola Moreno Vargas se encuentra en firme o fue objeto de algún
recurso?
(vi)
¿Ha iniciado algún trámite o proceso judicial
diferente a la acción de tutela para obtener el reconocimiento pago de la
pensión?
(vii)
¿Qué actividad económica realiza en la
actualidad su cónyuge? ¿Cuáles son sus ingresos mensuales o bienes? ¿A qué
destinan tales ingresos y bienes? ¿Alguna parte de ellos se destina a la
atención de Jenny Paola Moreno Vargas?
(viii)
La historia clínica de su hija Jenny Paola
Moreno Vargas.
(ix)
Certificado de afiliación en salud.
OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la Administradora Colombiana de
Pensiones - COLPENSIONES, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia allegue al
despacho la historia laboral del señor Jairo Moreno Díaz identificado con
cédula de ciudadanía No. 79.127.016, en la que se especifique las semanas
cotizadas al fondo de pensiones”[39].
26. En respuesta de las pruebas solicitadas[40],
se obtuvo la siguiente información:
- El 5 de
marzo de 2018, el señor Jairo Moreno Díaz, a través de su apoderada, informó
que su núcleo familiar lo integran él, su cónyuge, Ana Lucia Vargas Aldana, y
sus hijos Jenny Paola Moreno Vargas, persona en situación de discapacidad, y
Jairo David Moreno Vargas, menor de edad.
Igualmente,
indicó que la fuente de sus recursos, hasta hace poco, correspondía a la
liquidación que le fue reconocida en su último trabajo y en vista de que ya se
terminaron, actualmente trabaja de manera informal prestando servicio de
transporte ocasional, dado que su cónyuge no aporta ningún dinero al hogar pues
se encarga de cuidar a su hija en situación de discapacidad. Adicionalmente,
comunicó que el bien inmueble en el que residen es de su propiedad y que el
pasado 14 de diciembre de 2017 inició un proceso para el reconocimiento de la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, cuyo número de
radicado es el 11001310503020170078200.
No obstante
lo anterior, aseguró que estos procesos normalmente se dilatan un año y seis
meses en primera instancia y un año más a efectos de decidir la segunda
instancia, por lo que considera que es necesaria una protección transitoria de
su derecho[41].
- El 13 de marzo de 2018, el Director de
Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES aportó el resumen de las
semanas cotizadas al sistema pensional por parte del señor Jairo Moreno Díaz,
en el que consta que tiene 1.364,86 semanas cotizadas hasta el mes de mayo de
2014[42].
- El 2 de abril de 2018, el Director de
Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES solicitó a la Corte que
declare improcedente las acciones de tutela presentadas por los señores José
Ignacio Cárdenas Hincapié y Jairo Moreno Díaz, dado que las mismas no cumplen
con el requisito de subsidiariedad.
No obstante, destacó que en caso de que la
Corte considere procedente emitir un pronunciamiento de fondo sobre tales
asuntos, deberá denegar las pretensiones de las demandas, comoquiera que los
accionantes no cumplen con los requisitos legales para acceder a la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, pues no acreditaron
tener la calidad de padres cabeza de familia, requisito indispensable pare ser
beneficiario de la aludida prestación de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional e incluido en la Circular Interna No. 8 de 2014 de
COLPENSIONES[43].
II. CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
27.  Esta Corte es competente para conocer
de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 15 de diciembre de
2017, proferido por la Sala de Selección de tutela Número Doce de esta
Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia.
B.   CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
28. Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución ha
previsto que cualquier persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten
amenazados o vulnerados.
Los señores José Ignacio Cárdenas Hincapié
(T-6.493.576) y Jairo Díaz Moreno (T-6.493.923), como titulares de los derechos
fundamentales invocados y cuestionando la decisión de no reconocer la pensión
por hijo en situación de discapacidad interpusieron acción de tutela a través
de apoderado judicial, razón por la cual se encuentra
acreditada la legitimidad para promover la misma (C.P. art. 86º, Decreto
2591/91 art. 1º y art.10°).
29. Legitimación por pasiva
El artículo 86 superior prevé que la acción
de tutela es procedente frente a particulares cuando: a) estos se encuentran
encargados de la prestación de un servicio público; b) la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo o c) el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular[44]. A su vez, el
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o
amenace un derecho fundamental.
Las demandas de tutela T-6.493.576 y T-6.493.923
fueron promovidas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional[45] que se ha negado a
reconocer la pensión solicitada por los accionantes. Por tanto, se entiende acreditado este
requisito de procedencia.
30. Inmediatez
El requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de
interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del
hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales.
Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la
solicitud de amparo dentro de un plazo razonable, el cual debe ser analizado
caso por caso[46].
T-6.493.576
Los hechos que dieron origen a la presunta vulneración de los
derechos fundamentales alegados por el apoderado del accionante ocurrieron el
17 de abril de 2017[47], día en
el que COLPENSIONES profirió la Resolución No. DIR 3295[48], mediante la cual le negó al señor José
Ignacio Cárdenas Hincapié la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad. Dado que la fecha de interposición de la presente acción fue el
20 de junio de 2017, es decir, a los dos  meses y dos días de haberse generado
la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, es
un término que la Corte juzga prudente y razonable
para reclamar su protección.
T-6.493.923
Respecto del señor Jairo
Moreno Díaz, se advierte que su apoderada presentó la acción de tutela el día
21 de agosto de 2017[49], esto es,
veintitrés (23) días después de que COLPENSIONES le notificó al demandante la negativa
frente a su petición de reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo
en situación de discapacidad[50], por lo que esta Sala de Revisión
considera que la presente acción también cumple con el requisito de inmediatez,
toda vez que la tutela fue interpuesta en un término prudente y razonable.
31. Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución Política
de 1991, establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea
interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia definitiva
del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos
judiciales, los mismos no sean idóneos o eficaces para evitar la vulneración
del derecho constitucional fundamental.
Respecto de las pretensiones dirigidas a
obtener la  pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad,
esta Corte ha señalado que (i) la acción de
tutela procede de manera definitiva, pese a la existencia de otros mecanismos
judiciales, cuando resulta necesario tomar medidas urgentes para que quien
acude a la solicitud de amparo pueda continuar con la manutención de su familia
y al mismo tiempo brindar el cuidado especial que requiere su hijo o hija en
situación de discapacidad; (ii) la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable y (iii) la acción
de tutela es improcedente cuando de las circunstancias particulares del
accionante y su núcleo familiar relacionadas con (a) la edad del demandante,
(b) el estado de su afiliación y la de sus hijos al sistema de seguridad social
en salud y (c) las condiciones económicas del grupo familiar, no se desprendan motivos que permitan concluir que en
caso de acudir a la vía ordinaria laboral se genere un riesgo claro para los
derechos fundamentales reclamados. A continuación, esta Sala de Revisión
se referirá a tales casos que constituyen precedentes relevantes.
Mediante sentencia T-642 de 2017 la Corte
analizó el caso de una señora a quien COLPENSIONES negó el reconocimiento y
pago de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, y
consideró que la tutela procedía como mecanismo definitivo debido a que la
accionante no podía hacerse cargo del cuidado completo de su hija,
diagnosticada con un 80% de pérdida de capacidad laboral, en razón a su trabajo,
el cual constituía el único sustento económico de toda su familia y por tanto
tenía que dejarla al cuidado de su hermana, siendo esa medida de carácter
temporal[51].
Igualmente la Corte ha reconocido la
procedencia definitiva de la tutela ante solicitudes de pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad, cuando el demandante sea un sujeto
de especial protección constitucional, igual que su hijo en situación de
discapacidad, debido a su avanzada edad y a problemas de salud que disminuyen
su fuerza laboral para cubrir los gastos económicos del hogar y los que
requiere su hijo y además, impiden que pueda soportar el trámite ordinario[52].
De otro lado, la Corte también ha reconocido la procedencia transitoria
de la acción de tutela interpuesta para reclamar la pensión especial de vejez
por hijo en situación de discapacidad, cuando de las circunstancias
particulares del caso sometido a estudio se desprenda la existencia de un
perjuicio irremediable debido a la situación de vulnerabilidad del accionante,
“el cual se encuentra en riesgo de no tener
las posibilidades para cuidar a su hijo (…)”[53]
y “además, está en peligro su mínimo vital y de su núcleo familiar,
incluidos su hijo y su esposa, quienes no pueden trabajar por razones de salud”[54].
Sin perjuicio de lo anterior, en la sentencia T-118 de 2016 al
revisar el caso de una señora cuya hija tenía una pérdida de capacidad laboral
del 72,45% y a quien COLPENSIONES le negó la pensión especial de vejez por hijo
en situación de discapacidad, esta Corte consideró que para la accionante el
mecanismo judicial ordinario resultaba idóneo toda vez que (i) el derecho solicitado no estaba claro y debía ser
sometido a un juicio de valor que requería de una actividad probatoria; (ii) no
existía prueba que permitiera derivar una afectación real y/o grave al mínimo
vital del accionante o de su hija y (iii) no era necesario la toma de medidas
urgentes, dado que el derecho a la salud de la menor en situación de
discapacidad  y la demandante se encontraban cubiertos.
32. Conforme con lo expuesto, la Sala procederá a analizar los casos
de que trata la presente tutela.
T-6.493.576
Para la Sala, la acción de tutela
interpuesta por el apoderado del señor José Ignacio Cárdenas Hincapié no cumple
con el requisito de subsidiariedad, pues analizados los hechos del caso y
revisadas las pruebas aportadas al expediente se observa que no se cumplen las
condiciones mínimas que puedan justificar de manera definitiva o transitoria el
amparo. En efecto, el accionante (i) tiene cuarenta y nueve (49) años; (ii)
actualmente tanto él como su núcleo familiar se encuentran dentro del servicio
de salud del régimen subsidiado, por lo que su atención médica se encuentra
cubierta; y (iii) su cónyuge colabora con las labores del hogar y los cuidados
que su hija en situación de discapacidad requiere. Además, (iv) es propietario
del inmueble en el que reside junto con su familia y (v) realiza trabajos de
forma ocasional, lo que le permite, según informó a esta Sala de Revisión,
estar cerca de la residencia y proveer el ingreso económico necesario para
satisfacer las necesidades básicas familiares.
En este orden de ideas, la Sala tampoco
advierte la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la
intervención urgente del juez de tutela ya que el accionante (i) no es un
sujeto de especial protección constitucional; (ii) aún conserva una edad que le
permite acceder al mercado laboral; y (iii) ni él, ni su cónyuge, tienen
enfermedades graves que les impidan colaborar con las labores del hogar o los
cuidados que requieren sus hijos.
De otro lado, es preciso tomar en
consideración que ante los juzgados laborales de la ciudad de Medellín se
inició proceso ordinario laboral que tiene por pretensión, igual que la
presente acción de tutela, el reconocimiento y pago de la pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad en tanto el accionante considera
que cumple con todos los requisitos legales que le permiten acceder a la misma.
En dicho proceso fue fijada fecha para la audiencia de conciliación y solicitud
de pruebas, el día 11 de abril de 2019 y pese a que en principio dicha diligencia
puede resultar lejana en el tiempo, ello le permite al accionante preparar
todos los elementos probatorios que considera necesarios y estudiar las
evidencias aportadas por COLPENSIONES, a efectos de que a partir de ese debate
probatorio se defina de manera definitiva su calidad de padre cabeza de familia[55],
requisito que se encuentra en discusión para acceder al reconocimiento de la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad. Incluso, en
caso de que el apoderado de la parte demandante considere que el mencionado
trámite judicial se está prolongando en el tiempo generando con ello un detrimento
a los derechos de su representado, podrá solicitar la adopción de las medidas
cautelares que sean procedentes según la regulación aplicable.
Así las cosas, esta Sala de Revisión
revocará la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín – Sala Civil, que confirmó la sentencia
proferida el 5 de julio de 2017 por el Juzgado Tercero de Ejecución Civil del
Circuito de Medellín, cuya decisión fue negar la acción de tutela interpuesta
por el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié contra COLPENSIONES, y en su lugar
se declarará la improcedencia de la referida acción de tutela.
T-6.493.923
En idéntica forma se debe resolver la
solicitud de amparo elevada por la apoderada del señor Jairo Moreno Díaz, ya
que el accionante (i) tiene cincuenta y dos (52) años; (ii) es cotizante en el
régimen contributivo de su salud y los integrantes de su grupo familiar son sus
beneficiarios, por tanto los tratamientos médicos que requiera él y el resto de
los integrantes de su núcleo familiar se encuentran en principio cubiertos; (iii)
reside en una vivienda propia junto con su familia e (iv) informó que ha
reducido los gastos del hogar y, de manera ocasional, presta el servicio de
transporte con su vehículo para solventar las necesidades básicas del hogar. En
adición a ello (v) su cónyuge -pese a que actualmente no se encuentra vinculada
con ninguna empresa o entidad[56]-,
se encarga de las labores del hogar y de cuidar a su hija en situación de
discapacidad
Cabe destacar, además de lo referido, que el
accionante le indicó a esta Sala que el pasado 14 de diciembre de 2017 inició
un proceso judicial para obtener el reconocimiento y pago de la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad.
Conforme con lo expuesto en precedencia, la
Sala no encuentra razones suficientes que justifiquen la intervención inmediata
del juez constitucional, toda vez que en este asunto tampoco advierte la
existencia de las condiciones que hagan posible, de manera transitoria o
definitiva, acceder a las pretensiones de la accionante. No se evidencia una
circunstancia especial que impida esperar la decisión definitiva del proceso
ordinario ya iniciado, máxime si se tiene en cuenta que dentro de tal trámite
puede la apoderada solicitar las medidas cautelares que resulten procedentes,
en caso de afectarse los derechos del señor Moreno Díaz. Por tanto, la Sala
confirmará la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, que a su vez confirmó la
sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado Diecisiete Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante las cuales se
declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Moreno
Díaz en contra de COLPENSIONES.
C.   SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
33. Le correspondió a la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional examinar dos casos acumulados, en los
cuales sus accionantes solicitan que COLPENSIONES proceda a reconocer y pagar
la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, al
considerar que cumplen con los requisitos exigidos por el parágrafo cuarto del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Como resultado de las sub-reglas
jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la
Sala lo siguiente:
Es improcedente la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad, si del análisis de los hechos y las pruebas
aportadas al expediente relacionadas con la conformación del grupo familiar, la
vinculación al régimen de salud y la situación patrimonial de la familia, el
juez constitucional puede concluir que el accionante se encuentra en la
capacidad de esperar la decisión definitiva del proceso ordinario que ya
inició, el cual además prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares,
dado que no existe un perjuicio grave e inminente que justifique su
intervención.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín – Sala Civil que confirmó la sentencia proferida el 5 de
julio de 2017 por el Juzgado Tercero de Ejecución Civil del Circuito de
Medellín, la cual negó la acción de tutela interpuesta por el señor José
Ignacio Cárdenas Hincapié contra COLPENSIONES dentro del expediente T-6.493.576
y en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de la referencia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el 24 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá – Sala Penal, que a su vez confirmó la sentencia proferida
el 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá.
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
-Con Aclaración de
Voto-
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-205/18
Referencia:
Expedientes T-6.493.576 y T-6.493.923
Acciones de
tutela interpuestas por José Ignacio Cárdenas Hincapié (T-6.493.576) y Jairo
Moreno Díaz (T-6.493.923) contra la Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES.
Asunto:
Reconocimiento de pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas,
en sesión del 28 de mayo de 2018.
1. En el
expediente T-6.493.576, el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié interpuso
acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la familia, a una vida digna y al mínimo
vital, al negarle el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad regulada en el parágrafo cuarto del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003. Lo anterior, en consideración a que su hija fue calificada con
una pérdida de capacidad laboral del 93,5%, con fecha de estructuración el 2 de
junio de 2012. Adicionalmente, el peticionario afirmó que tiene 49 años,
1.349,29 semanas cotizadas al sistema pensional, varias deudas frente a las que
no puede responder debido a que no tiene trabajo y que ostenta la calidad de
padre cabeza de familia.
Por su parte,
en el expediente T-6.493.923 el señor Jairo Moreno Díaz presentó acción de
tutela contra la misma entidad por no reconocer la pensión anteriormente
mencionada. Sobre su situación particular indicó que su hija tiene una pérdida
de capacidad laboral del 73,3% con fecha de estructuración de la invalidez el
21 de febrero de 1993, un año después de su nacimiento, debido a que padece de
ceguera bilateral con glaucoma secundario. El 15 de mayo de 2014 el accionante
realizó su última cotización al sistema pensional, para un total, hasta esa
fecha, de 1.364 semanas cotizadas, pues afirma que desde entonces no ha podido
conseguir empleo.
2. Estoy de acuerdo con la decisión de
declarar improcedente el amparo solicitado, en consideración a que en los dos
casos las familias reciben atención en salud, los actores son propietarios de
las viviendas en las que residen, tienen procesos judiciales pendientes sobre
la prestación solicitada y las hijas en situación de discapacidad se encuentran
bajo el cuidado de sus respetivas madres.
3. Sin embargo, considero que en relación
con el expediente T-6.493.923, se debió abordar con mayor claridad el análisis
del presupuesto de subsidiariedad, pues la argumentación del fallo no es
suficiente para determinar que la acción de tutela es improcedente. En efecto,
no se hace ninguna referencia a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la
amenaza o configuración del perjuicio irremediable y tampoco sobre la eficacia
e idoneidad de los recursos judiciales en los casos objeto de estudio[57].
La subsidiariedad indica que la acción de
tutela no procede si existen recursos o medios de defensa judiciales eficaces e
idóneos[58] o, si a pesar de su existencia, eficacia e idoneidad, la tutela se
interpone como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[59].
Además, cuando la acción de tutela es promovida por
personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y
niñas, las mujeres cabeza de familia, las víctimas del conflicto armado, las
personas en condición de discapacidad, las personas de la tercera edad, entre
otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a
través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[60].
Para efectos de valorar la eficacia e
idoneidad de los recursos judiciales existentes es fundamental considerar en
conjunto varios aspectos:
(i)
Los derechos fundamentales involucrados.
(ii)
La situación del peticionario y las
circunstancias del caso.
(iii)
Las características del procedimiento:
a.
La naturaleza de la pretensión y el alcance de
la protección que puede dar el recurso judicial ordinario. Es necesario
estudiar si este puede dar solución integral a la situación, es decir, si
logrará resolver el conflicto en toda su dimensión.
b.
La previsibilidad razonable de un resultado
favorable: si es posible o no prever una culminación del proceso que lleve al
cese la amenaza o vulneración. Esto dependerá de circunstancias fácticas y
jurídicas relacionadas con la naturaleza de los procesos y con la actividad
judicial. Por ejemplo, si los jueces, reiteradamente, descartan la protección
del derecho y esto constituye precedente constitucional en la materia, es
razonable que no pueda esperarse un resultado favorable.
c.
La necesidad de un análisis cualificado y
riguroso de pruebas: existen casos de alta complejidad probatoria que, en
principio, no podrían ser resueltos en sede de tutela debido a su naturaleza
breve y sumaria y a que no es, en sentido estricto, un proceso contencioso. Con
todo, no se trata de una cláusula absoluta, siempre caben las excepciones
aplicables a fin de proteger los derechos fundamentales cuando sea imperativo.
Por otra parte, el juez de tutela debe
analizar varios elementos para determinar si está ante un perjuicio
irremediable[61]. En este punto es importante recordar que se debe tratar de una
situación inminente que requiera de la adopción de medidas urgentes y precisas
para evitar un daño grave, sólo un caso que reúna esas características hace
posible la excepción al principio de subsidiariedad, pues las mismas explican
que la tutela sea impostergable. Como lo ha advertido la jurisprudencia
constitucional en múltiples oportunidades, son varios los criterios para
establecer la configuración de un perjuicio irremediable:
(i)
Existencia de derechos fundamentales en riesgo.
(ii)
La situación del afectado y las circunstancias
del caso: si es grave, y ella misma se convierte en una amenaza cierta a otros
derechos fundamentales que requieren solución pronta e inmediata, es decir, si
el bien jurídico a proteger se deteriora progresivamente al punto de no ser
recuperable si transcurre más tiempo.
(iii)    Características procesales:
a.
La celeridad del recurso judicial: si es posible
que en los tiempos normales del mismo cese la amenaza o vulneración a los
derechos fundamentales, o si no es factible.
b.
La naturaleza y el diseño del procedimiento judicial
a disposición, en particular si existe la posibilidad de adoptar en su propio
marco, medidas de protección transitorias asimilables, en términos de la
protección al derecho fundamental, a las que pueden resultar de una sentencia
de tutela.
4. Particularmente, en el expediente
T-6.493.923 no explica las razones por las que el proceso ordinario es idóneo o
por qué no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
En vista de que dicho vacío fáctico y jurídico
podría cambiar la decisión, mi despacho realizó un análisis directo y detallado
sobre el expediente, de lo cual pude concluir que compartía la decisión de
declarar improcedente la acción constitucional objeto de estudio. Dicha
evaluación da cuenta de la complejidad de todos los aspectos que comprende la
subsidiariedad y aportó razones suficientes para entender por qué en este caso
no era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y tampoco de manera definitiva, veamos.
La acción de tutela no procedía como
mecanismo transitorio por las siguientes razones:
(i)
Aunque los derechos fundamentales involucrados y
su entidad en el ordenamiento constitucional son de indiscutible importancia,
pues se trata de la obtención de una prestación que repercutirá en derecho a la
vida digna de una familia que debe cuidar a su hija en situación de
discapacidad, sujeto especialmente protegido por la Constitución, no se ve una
inminente afectación.
(ii)
Con base en las pruebas recaudadas es posible
concluir que la situación familiar es buena, de ahí que no haya una amenaza
cierta a otros derechos fundamentales y es posible esperar. Efectivamente, el
actor cuenta con una vivienda de su propiedad y el cuidado de la hija en
condición de discapacidad está a cargo de la madre, por lo que el sujeto que
requiere especial protección se encuentra en una situación de bienestar y sus
derechos fundamentales no están en riesgo. Por la edad del padre de la menor de
edad es fácil concluir que ingresará al mercado laboral prontamente, pues su
situación de desempleo no debe prorrogarse.
(iii)
Características procesales: el trámite judicial
puede proteger el derecho en todas sus dimensiones, pero:
a.
La celeridad del recurso judicial es baja.
b.
No hay posibilidad de medidas cautelares.
c.
El debate sobre la certeza del derecho es
complejo y requiere un proceso más detenido y al juez natural que lo analice.
A pesar de que el curso procesal ordinario
no parece favorable (por la tardanza en la programación de las diligencias y la
imposibilidad de adoptar una medida cautelar), el contexto del caso muestra que
los derechos fundamentales de la hija del actor no quedan desprotegidos, pues
el recurso judicial ordinario sí puede dar la protección plena requerida, si el
juez competente encuentra mérito para ello, es un trámite que tiene la
virtualidad de dar solución integral a la situación y resolver el conflicto en
toda su dimensión. Por esas razones, la tutela tampoco procedería como
mecanismo definitivo.
En síntesis, un análisis detallado muestra
que la fundamentación de la ponencia no es lo suficientemente completa y clara
en el estudio de la subsidiariedad, lo que me lleva a
aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia
T-205 de 2018.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Se advierte poder a folio 7 del cuaderno No. 1. del
expediente T-6.493.576.
[2] Folios 2 – 6 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[3] Se advierte a folio 11 del cuaderno No. 1.  del expediente T-6.493.576,
registro civil de nacimiento de Laura Sofía Cárdenas Sosa en el que consta que
el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié es su padre.
[4] Se observa a folios 12 - 18 del cuaderno No. 1. del
expediente T-6.493.576, dictamen de pérdida de capacidad laboral de Laura Sofía
Cárdenas Sosa, expedido por COLPENSIONES, mediante el que se señaló:
“alteración neurológica… con retraso en neurodesarrollo… talla baja para su
situación específica…evidente retraso mental… ingresa en brazos de la madre,
evidente disformismo…”.
[5] Folios 20 – 27 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[6] Folios 31 – 35 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[7] Folios 36 – 41 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[8] Cédula de ciudadanía visible en archivo “cedula” del CD que
se encuentra en el folio 33 del cuaderno principal.
[9] Folios 8 – 10 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576,
obra el resumen de las semanas cotizadas en COLPENSIONES.
[10] En el CD que se encuentra en el folio 33 del cuaderno
principal, se encuentran los archivos “1081(1)” y “50318 1110 p.m. Office
Lens”. El primero, es un certificado expedido por JFK cooperativa financiera en
el que consta que al accionante le fue otorgado un crédito el 19 de octubre de
2015, por el valor de $18.000.000, para pagarlo en un plazo de 60 meses en
cuotas de $433.909. Sin embargo, se señala que a la fecha el saldo total de la
deuda son $11.815.175 y que actualmente se encuentra en mora de una cuota. El
segundo documento, refiere a la factura del impuesto predial del municipio de
Marinilla – Antioquia, junto con facturas de los servicios públicos
domiciliarios de energía y agua, las cuales han sido  pagadas.
[11] Folios 28 y 29 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576,
se encuentran dos declaraciones extra juicio. La primera rendida por el
accionante y su cónyuge, Sandra Patricia Sosa Osa, en la que indican que llevan
veinticuatro (24) años de casados y que el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié
es quien vela por la manutención y sostenimiento del hogar, dado que la señora
Sandra Patricia depende económicamente de él. Y la segunda rendida por los
señores Doris Adriana Buitrago Díaz y José Aníbal Soto Salazar, quienes
aseguran conocer a la pareja desde hace ocho (8) años, por lo que les consta
que el señor Cárdenas hincapié es quien responde en un cien por ciento por el
sostenimiento económico de su esposa. Asimismo, a folio 42 del mismo cuaderno,
se advierte certificado expedido por la E.P.S. Coomeva, en el que se precisa
que el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié se encuentra afiliado al régimen
subsidiado de salud desde el 13/09/2004 en calidad de cotizante cabeza de
familia, cuyas beneficiarias son su cónyuge y su hija. Igualmente, en el CD
visible a folio 33 del cuaderno principal, se advierten varios archivos, hc1 –
his23, que contienen la historia clínica de Laura Sofía Cárdenas Sosa en los
que consta que la mencionada tiene la calidad de beneficiaria dentro del
régimen subsidiado de salud.
[12] Folios 58 – 60 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[13] Folios 61 – 66 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[14] Folios 71 – 72 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[15] Folios 76 – 79 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[16] Folios 19 – 20 cuaderno principal.
[17] Folios 21 - 24 obran los oficios secretariales Nos. OPTB-484
y OPTB-485 ambos del 28 de febrero de 2018, mediante los cuales fueron
remitidas las solicitudes de pruebas.
[18] Folios 31 – 33 cuaderno principal.
[19] Folios 87 – 110 cuaderno principal.
[20] Folio 9 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se observa
poder conferido a la Dra. Katherine Martínez Roa.
[21] Folios 1 – 8 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[22] Folios 26 – 27 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
se observa el acta de matrimonio de los señores Jairo Moreno Díaz y Ana Lucía Vargas
Aldana.
[23] Folios 28, 29 y 30 8 cuaderno No. 1. del expediente
T-6.493.923, obran los correspondientes registros civiles de nacimiento.
[24] Folios 31 – 33 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
dentro del formulario se observa la siguiente información: “paciente confinada
a su hogar, estudió hasta 7mo grado, se asea, viste y alimenta sola, sin
embargo no puede preparar su comida, no colabora con las labores domésticas, no
maneja dinero, dependencia económica de sus padres”.
[25] Folios 113 – 120 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
se advierte historia clínica de Jenny Paola Moreno Vargas.
[26] Folios 15 – 25 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
se advierte historia labor expedida por COLPENSIONES.
[27] Folios 45 – 47 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[28] Folios 48 – 51 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
se advierte formulario de calificación expedido por COLPENSIONES en el que se
precisó: “nunca ha desempeñado ocupación, realizó rehabilitación sin lograr
dependencia completa… no percibe luz, vive con padres, depende económicamente
de ingresos familiares…”.
[29] Folio 52 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[30] Folios 57 – 70 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[31] Folios 79 – 90 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[32] Folio 14 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se
advierte cédula de ciudadanía.
[33] Folios 15 – 25 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923,
se advierte el resumen de las semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES.
[34] Mediante declaración extra proceso, visible a folios 140 y 141 cuaderno
No. 1. del expediente T-6.493.923, el señor Jairo Moreno Díaz indica que es la
persona que vela económicamente por su hija y que además, se encarga de hacer
todas las gestiones necesarias para solicitar sus medicamentos, autorización de
exámenes y acompañamiento a citas médicas.
[35] Folios 156 – 157 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[36] Folios 181 – 190 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[37] Folios 197 – 201 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[38] Folios 3 – 10 cuaderno No. 2. del expediente T-6.493.923.
[39] Folios 19 – 20 cuaderno principal.
[40] Folio 25 – 28 cuaderno principal, se advierten los oficios
secretariales Nos. OPTB-486 y OPTB-487 del 28 de febrero de 2018 mediante los
cuales fueron solicitadas las pruebas.
[41] Folios 34 – 35 cuaderno principal. Cabe destacar, que no fue
informada esta Sala de Revisión sobre el tipo de proceso iniciado y que
corresponde al radicado informado.
[42] Folios 80 – 89 cuaderno principal.
[43] Folios 112 – 124 cuaderno principal.
[44] Ver sentencia C-378 de 2010. En esa ocasión la Corte Constitucional
estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el  numeral 3º (parcial)
del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política” y al respecto señaló: “Son tres las hipótesis
previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de
tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando
el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del
particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.” (Destaca la Sala).
[45] Ley 1151 de 2007. Artículo 155. “(…) Adicionalmente créase una
empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al
Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de
Pensiones, COLPENSIONES, cuyo objeto consiste en la administración estatal del
régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de
los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de
2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle (…)”.
[46] Ver sentencias T-1013 de 2006; T-584 de 2011 y T- 332 de
2015, entre otras.
[47] Folio 1 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576.
[48] Cabe destacar que al expediente no fue aportada la
constancia de notificación de la resolución.
[49] Folio 142 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[50] Folio 97 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
[51] En sentido similar puede consultarse la sentencia T-895 de
2014.
[52] Ver sentencias T-945 de 2014, T-191 de 2015 y T-029 de 2018.
[53] T-209 de 2015.
[54] Ídem.
[55] De conformidad con lo previsto en la sentencia T-534 de 2017
los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia son los mismos que
para el caso de las madres cabeza de familia, es decir: (i)
que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas
incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter
permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte
de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus
obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad
que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la
incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la
madre para sostener el hogar.
[56] Folios 110 – 111 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923.
Según el resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, la señora Ana
Lucía Vargas Aldana cotizó a la administradora de pensiones hasta mayo de 2016
y tiene un total de 605,14 semanas cotizadas al sistema pensional.
[57] Al respecto consultar las Sentencias:
T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretexta Chaljub T-185 de 2016;
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-642 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[58] Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108
de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[59] Varios de estos elementos fueron
desarrollados en la sentencia T-477 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
que reitera copiosa jurisprudencia de salas de revisión y de la Sala Plena
sobre la materia.
[60] Corte Constitucional, Sentencias T–328 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y
T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre
otras.
[61] Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.