T-905-09
Sentencia T-905/09
Sentencia T-905/09
(Diciembre 7; Bogotá D.C.)
DISCAPACITADO-Reconocimiento
de protección especial por la jurisdicción constitucional
ESTADO FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Imposición de mandatos constitucionales
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para reconocimiento
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por cuanto no se cumplen las condiciones
señaladas por la jurisprudencia para que el amparo sea procedente
Referencia: Expediente T-2.345.672.
Accionante: Emiro Aníbal Rodríguez.
Accionado: Departamento de Pensiones del Instituto del
Seguro Social.
Fallo objeto de revisión: Sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión de Tutela, que
confirmó la sentencia del Juzgado Segundo  Penal del Circuito de Santander de
Quilichao, Cauca.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1.
Elementos de la demanda.
- Derechos fundamentales
invocados: El accionante mediante apoderado judicial, interpuso acción de
tutela en contra del Departamento de Pensiones del Instituto del Seguro Social[1], al considerar que éste ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, vida, personas en circunstancias de
debilidad manifiesta, protección integral de la familia, tercera edad, atención
especial para los disminuidos físicos, seguridad social integral, salud y el
pago oportuno de la pensión.
- Conducta que causa la vulneración: La negativa por parte del Departamento de Pensiones del Seguro Social
en reconocerle a su poderdante la pensión de invalidez, por no acreditar las
semanas exigidas por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, modificada por el
art. 1º de la Ley 860 de 2003.
- Pretensión: Ordenar a la
entidad accionada que adjudique, reconozca y liquide la pensión de invalidez a
favor de su poderdante.
1.2. Fundamento de la pretensión.
El
apoderado del accionante fundamenta su pretensión con las siguientes
afirmaciones y medios de prueba:
Manifestó
en el escrito de tutela, que el 28 de noviembre de 2007 la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca[2] calificó al accionante
con una pérdida de la capacidad laboral del 66.70%, diagnosticando su
enfermedad como Parkinsonismo Secundario no especificado, lo cual le
impide laborar en cualquier actividad.
Expresó,
que el accionante tiene 59 años y es padre de un menor de diez años que vive
con él y de quien depende económicamente[3]. Reseñó, igualmente, que
el 4 de marzo de 2008 su poderdante presentó ante el Instituto del Seguro
Social de Puerto Tejada, solicitud de pensión de invalidez, aportando la
documentación exigida por la entidad. Para esa fecha su poderdante se
encontraba afiliado al régimen subsidiado en salud con Caprecom, por lo que la
trabajadora social del Seguro Social lo requirió para que aportara certificado
de afiliación a una EPS del régimen contributivo para continuar con el trámite
de la pensión de invalidez[4].
Sostuvo,
también, que mediante resolución No 2702 del 25 de agosto de 2008, se le negó
la pensión de invalidez a su poderdante por no acreditar las semanas exigidas
por el art. 38 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 1 de la ley 860 de
2003, y que le fue notificada el 27 de octubre del mismo año[5].
Que contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y
apelación[6] dentro del término legal,
sin que hasta la fecha se haya notificado decisión alguna al respecto,
configurándose con ello el silencio administrativo negativo a la luz del art.
60 del C.C.A. quedando así agotada la vía gubernativa.
Señaló,
finalmente, que su poderdante quien tiene a su cargo la manutención de su hijo
menor de edad carece de medios propios de subsistencia y que con la decisión de
la accionada se le están vulnerando los derechos fundamentales antes
mencionados.
El
apoderado del accionante fundamentó su pretensión en los artículos 1°, 2°, 5°, 11,
13 inciso tercero, 42 inciso segundo, 46, 47, 48, 49 y 53 inciso tercero de la
Constitución Política y en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.
2. Respuesta de la entidad accionada.
El
jefe del Departamento de Pensiones del Seguro Social Seccional Cauca, mediante
escrito del 13 de abril de 2009[7] dio respuesta a la
presente acción de tutela. Señaló, que la decisión adoptada mediante resolución
N. 2702 del 25 de agosto de 2008 en la que se negó la prestación económica
solicitada, se encuentra ajustada a derecho teniendo en cuenta que el actor no
cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Manifestó,
que las normas aplicables al caso particular son los artículos 38 y 39 de la Ley
100 de 1993 y 1º de la Ley 860 de 2003, que establecen los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez, y que una vez realizado el estudio para
determinar si el actor cumplía con esos requisitos se encontró que:
-
Cumple con el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral por cuanto
es del 66.70% según el dictamen médico laboral.
-
No cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por cuanto tiene cero
(o) semanas cotizadas entre el 29 de septiembre de 2004 al 29 de septiembre de
2007.
-No
cumple con el requisito de fidelidad al sistema toda vez que el 20% de Cotizaciones
que debió realizar en aportes desde el cumplimiento de los veinte años de edad
y la fecha de calificación no fue cumplido.
Puso
de presente el director de pensiones de la entidad, que no le corresponde al
juez  constitucional disponer sobre el reconocimiento o no de una pensión, ni
la tutela es el medio jurídico para discutir ese tipo de conflictos, que para
ello hay otra vía judicial como es la justicia ordinaria laboral, por lo que
solicita se declare la improcedencia de la acción judicial impetrada.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán.
3.1. Sentencia de primera instancia.
Mediante
sentencia del 15 de abril de 2009, el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de
Santander de Quilichao, Cauca negó el amparo considerando que si bien al actor
se le diagnosticó una enfermedad grave y una pérdida de la capacidad laboral,
no es del resorte del juez de tutela entrar a resolver sobre el reconocimiento
y liquidación de la pensión de invalidez, máxime, cuando esta fue negada por un
presunto incumplimiento de los requisitos antes señalados y lo que está aún
pendiente de resolverse ante la interposición de los recursos de reposición y
apelación por la entidad accionada. Consideró que si bien la acción de tutela
procede excepcionalmente para el pago de salarios y prestaciones sociales, esto
se presenta cuando se afecta el mínimo vital del trabajador o cuando se
encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable y ninguna de
esas hipótesis aparecen acreditadas dentro del acervo probatorio.
Advirtió,
que frente al silencio administrativo, si la autoridad pública omite resolver
los recursos interpuestos y no cumple con los términos legales, se vulnera el
derecho fundamental de petición y sería procedente acceder a la acción de
tutela. Sin embargo cuando la situación de hecho que originó la supuesta
amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece, el amparo constitucional
pierde su razón de ser.
Teniendo
en cuenta lo afirmado por el jefe de pensiones del ISS Seccional Cauca en
respuesta a la contestación de la demanda de tutela del 13 de abril de 2009, se
tiene que los hechos que originaron la presente acción se encuentran superados,
porque como afirmó el ente oficial mediante resolución N. 2702 de agosto 25 de
2008 se negó la pretensión incoada porque no se acreditaron los requisitos
exigidos para acceder a la pensión de invalidez, la cual fue confirmada por la
resolución N. 1278 de marzo 27 de 2009[8] en virtud del recurso de
reposición y mediante el cual se resolvió el problema planteado. Por lo
anterior se le informa al actor que puede recurrir a la vía ordinaria, lo cual
hace improcedente la acción de tutela.
3.2. Impugnación.
El
fallo en mención fue impugnado por el apoderado del actor, pues consideró que
no es cierto lo manifestado por la entidad accionada, esto es, que su
representado no cumple con dos de los tres requisitos exigidos por el art. 1º
de la Ley 860 de 2003, cuales son: el requisito de fidelidad y el de la
cotización de las 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
En
cuanto al primero de ellos, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad (el
24 de diciembre de 1969) y el 28 de noviembre de 2007, fecha de la primera
calificación de invalidez, transcurrieron 1977 semanas, de las cuales su
poderdante cumplió 1071 como reporta en su historia laboral, lo que equivale al
54%, pues empezó a cotizar el 8 de julio de 1982 y se retiró el 30 de
septiembre de 2004. Que además en las resoluciones que negaron el derecho, no
se mencionó que no se cumpliera con ese requisito.
En
cuanto al segundo requisito, si bien es cierto que su representado no lo
cumple, la aplicación estricta de dicha normatividad contraría la Constitución
y vulnera los derechos fundamentales del accionante. Indicó en su escrito, que la
Carta Política en su art. 4 establece: “La Constitución es norma de normas:
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por lo tanto el
constituyente le otorgó prioridad a la aplicación de la norma constitucional,
buscando prevenir un grave perjuicio en la humanidad del afectado, por lo que
consideró que debió ser aplicada la norma superior para un individuo inválido.
De
otra parte, alegó que si bien la acción de tutela no es el mecanismo idóneo
para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, según
reiterada jurisprudencia de la Corte[9], se ha aceptado que
procede en situaciones especiales como la del presente asunto, lo que hace
improcedente acudir ante la justicia ordinaria. Debido a lo dilatado del
proceso, se ocasionaría un grave  perjuicio a su representado y a su hijo menor
de edad, toda vez que por su avanzada edad y por la enfermedad grave Parkinsonismo
Secundario no especificado que no tiene cura y es progresiva, por lo que la
persona se deteriora rápidamente en su habilidad neuromotriz, debilitando sus
músculos y la capacidad cognoscitiva, lo que le ocasiona una pérdida de la
capacidad laboral del 66.70%, por lo que le resulta imposible laborar y por
ende, cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. En razón de lo
anterior, solicita que se revoque la sentencia del a quo.
3.3. Sentencia de segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sentencia del 9 de junio
de 2009 confirmó la decisión de primera instancia, considerando que ante el
carácter residual de la acción de tutela, esta no procede para el
reconocimiento y pago de pensiones. No obstante lo anterior, admitió que la
tutela procede excepcionalmente bajo ciertas circunstancias y con el
cumplimiento de ciertos requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 de cara a las
modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003,  tal como lo estableció la
sentencia  T-103 de 2008[10].
De
igual forma sostuvo, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez
certificó que la invalidez del accionante se estructuró el 29 de septiembre de
2007 y la entrada en vigencia de la Ley 860 se dio el 26 de diciembre de 2003,
por lo tanto no se cumple con el primer requisito establecido en la sentencia
de la Corte, como es la proximidad temporal entre la fecha de estructuración de
la invalidez y la entrada en vigencia del nuevo régimen que incrementó los
requisitos para acceder a la prestación.
Señaló,
que se requería verificar si el accionante cumplía con los requisitos exigidos
en el régimen anterior establecidos en el art. 39 de la Ley 100 de 1993 para el
reconocimiento de dicha pensión, como son: i) que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de
producirse la invalidez y ii) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Manifestó,
que de acuerdo a la información reportada, se tiene que el actor cotizó desde
el 8 de julio de 1982 hasta el 30 de septiembre de 2004 y la fecha de
estructuración de la invalidez fue el 29 de septiembre de 2007. Por tanto,
aunque había cotizado 1071 semanas, al momento de la estructuración de la
invalidez, no estaba cotizando y tampoco había cotizado durante por lo menos 26
semanas del año anterior al citado momento, de tal manera que tampoco cumplía
con los requisitos exigidos por la Ley 100.
De
acuerdo con lo anterior, adujo el ad-quem, que el actor no cumplió con los
requisitos exigidos por las normas señaladas, por lo que el ISS no le ha
vulnerado derecho alguno, debiéndose entonces confirmar la sentencia impugnada.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de
1991,  y en cumplimiento del Auto del 21 de Agosto de 2009 de la Sala de
Selección de Tutela Número Ocho de la Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
2.1. La Sala de Revisión determinará,
si la acción de tutela es procedente para ordenar el reconocimiento y pago de
una pensión de invalidez a un afiliado al Instituto del Seguro Social, a quien
se le negó con el argumento de no cumplir con el requisito de las semanas de
cotización exigidas por el art. 38 de la Ley 100 de 1993, modificada por el
art. 1 de la Ley 860 de 2003, para lo cual deberá establecerse si se están
vulnerando los derechos a la dignidad humana, la vida, la familia, la tercera
edad y los derechos de los disminuidos físicos.
2.2. Con el fin de abordar el
problema jurídico la Sala reiterará el precedente sobre: (i) la protección del
discapacitado en el ordenamiento constitucional; (ii) los requisitos
legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez y la aplicación de la
sentencia C-428 de 2009. Luego establecerá si en el caso concreto se vulneraron
o no los derechos fundamentales del actor por el no reconocimiento de la
pensión de invalidez por parte del ISS.
3. La protección especial del
discapacitado en el ordenamiento constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
3.1.  Nuestra Carta Política en
varias de sus disposiciones, establece una protección especial para todas
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. A su vez, en el artículo
47  establece que el Estado “adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
3.2. Jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
Ha
señalado esta Corporación[11], que los mandatos
constitucionales imponen al Estado: i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y
favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan
ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a fin de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta Política (art. 2 C.P.); ii) la obligación de proteger a las personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan (art. 13 C.P.); y (iii) el deber de adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran (Art. 47, 54 CP).
De este modo, se concluye que las
autoridades deben obrar diligentemente frente a las personas que se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta y que merecen especial protección, interpretando el
alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de
tal forma que se materialice la intención del Constituyente de garantizar el
goce de sus derechos constitucionales fundamentales.[12]
3.3. El
caso concreto.
El
actor, es una persona de 59 años, padre de un menor de 10 años, quien se
desempeñaba como operario doble troque, y que ha sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral del
66.70%, diagnosticando su enfermedad como Parkinsonismo Secundario no
especificado, lo cual le impide laborar en cualquier actividad por lo que se
encuentra en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta por la
discapacidad que padece, lo que haría procedente en principio la acción de
tutela.
4. Requisitos
legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez. Aplicación de la
sentencia C-428 de 2009.
4.1. La pensión de
invalidez, si bien es un derecho de creación legal, encuentra fundamento en la
Carta Política en los artículos 25, 48 y 53.
El Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones, recogido en la Ley 100 de 1993 definió en el artículo 39
los requisitos que debe acreditar todo trabajador para lograr obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[13].
Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1056 de 2003.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 fue nuevamente modificada por la Ley 860 de
2003 que entró en vigencia a partir del 26 de diciembre de 2003 y que cambió
las condiciones previstas para acceder a la pensión de invalidez[14].
Esta Corporación en reciente sentencia C-428 del 1° de julio de 2009[15],
entró a resolver si los requisitos establecidos por la Ley 860, en comparación
con los establecidos en el artículo 39 de la Ley 100, resultaban contrarios al
principio de progresividad. De conformidad con lo analizado, declaró: i) la exequibilidad simple del presupuesto de las 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez de la que tratan los numerales 1° y 2° y ii)
la inexequibilidad del presupuesto de fidelidad, al
constatar que no se acompasaba con el principio de progresividad de los
derechos sociales.
4.2. La Corte consideró, que aun
cuando se aumentó el número de semanas de cotización a 50 en relación con 26
que establecía la Ley 100, ello no va en contravía del principio de
progresividad, por cuanto amplió el término en que debían ser acreditadas, es
decir de un año lo aumentó a tres. Esta modificación, favoreció a los
sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la
normatividad anterior se encontraban excluidos del beneficio de la pensión de
invalidez. Igualmente, eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraban cotizando al sistema y
aquellos que no lo estaban al momento de estructuración de su estado de
invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos los afiliados.
En cuanto al presupuesto de fidelidad, la
Corte consideró que esta medida no está acorde con el principio de
progresividad y no tiene una finalidad legítima y plausible desde el punto de
vista constitucional, toda vez que estableció un requisito más gravoso, frente
a la amenaza de derechos de las personas disminuidas en su capacidad laboral por
causa de enfermedad o accidente.
Así las cosas, y como lo señaló la
T-485 de 2009, las decisiones de tutela
deberán ser estructuradas conforme a la nueva sentencia C-428 de 2009, que
tiene efectos erga omnes, esto es, carácter obligatorio general y, por
ende, oponible a todas las personas y autoridades públicas sin ninguna
excepción. De acuerdo con lo anterior, la excepción de inconstitucionalidad,
pierde eficacia al existir un pronunciamiento que declare la exequibilidad de
un precepto jurídico[16].
4.3. El caso concreto.
Tal
como se demuestra con el acerbo probatorio, el actor presentó ante el Instituto
de Seguros Sociales Seccional Cauca, solicitud de pensión de invalidez el 4 de
marzo de 2008, la cual le fue negada mediante resolución N. 2702 del 25 de
agosto de 2008, bajo el argumento de que
no reunía los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de
1993 y 1 de la Ley 860 de 2003, dado que no tiene las semanas exigidas por
cuanto a la fecha de la estructuración de su invalidez, que fue el 29 de
septiembre de 2007, no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en
pensiones y no había efectuado ningún aporte al mismo, así como tampoco cumplía
con el requisito de la fidelidad al sistema. Contra dicha resolución
interpusieron recurso de reposición y apelación que fue resuelto por resolución
N. 1278 del 27 de marzo de 2009, confirmando la resolución anterior que negó la
solicitud.
Como
quiera que al momento de la estructuración de la invalidez, que fue el 29 de
septiembre de 2007, el actor no se encontraba cotizando, ni tampoco cotizó 50
semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a dicha invalidez, no
acreditó el cumplimiento de los requisitos legales señalados en la sentencia
C-428, para acceder a la prestación reclamada. Por tal razón, no prospera el
amparo impetrado.
5. Razón de la decisión.
5.1. La Sala
no encuentra procedente la acción de tutela en el caso concreto, toda vez que el
accionante no reúne el requisito para obtener el reconocimiento de la pensión
de invalidez, cual es el cumplimiento de las 50 semanas durante los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez establecida en el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, presupuesto que fue declarado exequible por
esta Corporación mediante sentencia C-428 de 2009. Por tal razón, esta Sala de
Revisión confirmará las sentencias de instancia, lo cual no es óbice para que
el demandante si así lo considera, inicie proceso ante la jurisdicción
ordinaria laboral.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la
decisión proferida el 9 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán, que confirmó la sentencia  del Juzgado Segundo (2) Penal
del Circuito de Santander de Quilichao, que negó la acción de tutela del señor
Emiro Aníbal Rodríguez, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. Por Secretaría
General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El actor interpuso acción
de tutela el 24 de marzo de 2009. Folio 1 del cuaderno #1 del expediente.
[2] Ver folios 6 a 8 del
cuaderno #1 del expediente.
[3] Ver folios 5 y 17 del
cuaderno #1 del expediente.
[4] Ver folio 11 del cuaderno
#1 del expediente.
[5] Ver folio 18 del cuaderno
#1 del expediente.
[6] Ver folios 19 y 20 del
cuaderno #1 del expediente.
[7] Ver folios 23 a 25 del
cuaderno 1 del expediente
[8]Ver folios 26 y 27 del
cuaderno 1 del expediente. Resolución 1278 de marzo 27 de 2009, por medio del
cual se resuelve un recurso de reposición.
[9] Ver sentencias T-1291 de
2005 y T-344 de 2005
[10] (i) Que la acción de tutela se presente como una
medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
(ii) Que la falta del
reconocimiento de la pensión afecte un derecho fundamental.
(iii) Que la negativa del reconocimiento de la pensión
se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y
constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la
administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un
particular que presta este servicio público.
El
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, recogido en la ley 100 de
1993 definió en el artículo 39 los requisitos que debe acreditar todo
trabajador para lograr obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez[10]. Este artículo fue
modificado por la ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-1056/03. Posteriormente, la ley 100 de
1993 fue nuevamente modificada por la ley 860 de 2003 que entró en vigencia a
partir del 26 de diciembre de 2003 y que cambió las condiciones previstas para
acceder a la pensión de invalidez[10].
7.
Como ha explicado la Corte, el amparo será procedente cuando la negativa en el
reconocimiento de la pensión de invalidez esté sustentada en una norma que, prima
facie, fuera contraria al principio de progresividad de los derechos
sociales. Para el caso que se analiza la Corte ha constatado que de la
comparación de los requisitos dispuestos por la ley 100 de 1993 para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, de cara a las modificaciones
introducidas por la ley 860 de 2003, se obtiene lo siguiente:
(1)
el nuevo régimen establece unos requisitos más exigentes que la legislación
anterior. En efecto, se constató que el nuevo régimen exige: i) un número mayor
de semanas para obtener el reconocimiento de la pensión; ii) que el cotizante
se encuentre afiliado al sistema; iii) que exista una fidelidad mínima de
afiliación[10].
(2)
Que las modificaciones introducidas afectan de forma considerable y con mayor
intensidad a las personas de la tercera edad o que se encuentran en situación
de discapacidad, quienes son consideradas como sujetos de especial protección
constitucional[10].
(3)
Que las modificaciones introducidas no contemplan medidas alternativas como un
régimen de transición, que permitan aminorar la afectación desproporcionada que
sufren quienes al momento de la modificación legal se encuentran cotizando[10].
8.
Con base en las anteriores consideraciones la Corte ha concluido que el nuevo
régimen resulta prima facie contrario al principio de progresividad de
los derechos sociales. Sin embargo, la comprobación de la regresividad de la
medida adoptada por la Ley 860 de 2003 es propia de un juicio de
constitucionalidad abstracto, por lo que el juez de tutela carece de
competencia para realizar una declaración en este sentido. En consecuencia, la
Corte dispuso que no era suficiente constatar las dificultades sobre la
regresividad de la medida, sino que era necesario que concurran otras
circunstancias de orden fáctico que deben verificarse en los casos concretos.
En este sentido, la Corte ha indicado que debe comprobarse que la aplicación de
la medida que aparece prima facie regresiva resulta efectivamente
desproporcionada. Para este efecto, dispuso que deben concurrir dos
circunstancias fácticas precisas: (1) la proximidad temporal entre la fecha de
la estructuración de la invalidez y la entrada en vigencia del nuevo régimen
que incrementó los requisitos para acceder a la prestación y, (2) el
cumplimiento de los requisitos legales consagrados en el régimen de la ley 100
de 1993 para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
[11] Sentencia T-043 de 2005 y T-220 de 2007.
[12] Sentencia T-719
de 2003.
[13] El artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión
original estableció los siguientes requisitos: “Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez.
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de
los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las
semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto
en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
[14] Ver  sentencia T-103 de 2008. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de
las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[15] Ver comunicado oficial N.°
29 del 1 de julio de 2009 de esta Corporación.
[16] Cfr.
Sentencias C-600 de 1998, así como los
Autos 108C, 110B/02, 232, 237, 285, 294  y  299 de 2002, entre otros.