C-238-20
Sentencia C-238/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE
ESTABLECE MEDIDAS EN EL SECTOR DE INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION-Exequibilidad parcial
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE
ESTABLECE MEDIDAS EN EL SECTOR DE INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION-Exequibilidad condicionada
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Competencia de la
Corte Constitucional
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
La naturaleza
reglada, excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
mediante su regulación en la Constitución, en la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción (en adelante LEEE), y en sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los
artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad
pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215
Superior dispone que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de
Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados
por el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Asimismo, (iv)
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
Estado de Emergencia, y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos
tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso de la República
En relación con
las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el
artículo 215 superior dispone que: (i) examinará hasta por un lapso de 30 días,
prorrogable por acuerdo de las 2 cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y
materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El juicio formal
del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante
el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Asimismo, en
los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya
comprendido solo determinado ámbito territorial, debe examinarse que los
decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
material
El
examen material supone efectuar varios escrutinios que, como lo ha indicado la
Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los estados
de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a enervar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio,
se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir,
el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…)
ha sido considerado como un juicio que complementa la
verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado
una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado
razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, sobre todo a
aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la
LEEE establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que en el decreto
legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la
LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos -que suele identificarse mediante el principio de proporcionalidad- y
libertades fundamentales; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii)
que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución
o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia
de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. La Corte Constitucional ha destacado que, por expreso mandato
constitucional y legal, dentro de este marco está prohibido que el Gobierno
desmejore los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215 de la Constitución Política.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse de: (i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha precisado
que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y
garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para
lograr el retorno a la normalidad. La Corte Constitucional advierte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad
cuando sea pertinente, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…)
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige
que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden
entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN EL SECTOR DE INCLUSION SOCIAL
Y RECONCILIACION-Alcance y contenido
PROGRAMA MAS FAMILIAS
EN ACCION-Acceso a las transferencias monetarias
DERECHOS DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ampliación de la
protección
CORPUS IURIS-Protección a los derechos de los niños
El corpus iuris
internacional de los derechos de los NNA reconoce que, debido a que se trata de
personas en desarrollo y crecimiento, los niños gozan de una condición especial.
Dicha condición supone para el Estado un deber de protección reforzada, que se
materializa en la adopción de medidas y la priorización de intervenciones que
favorezcan de manera diferenciada a esta población. Este deber se encuentra
reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política, y es desarrollado,
entre otros, en el artículo 79 de la Ley
1098 de 2006, que indica que las Defensorías de Familia son dependencias del
ICBF de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y
restablecer los derechos de los menores.
Expediente: RE-289
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo No.
563 de 15 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas especiales y
transitorias para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en
especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7º, de la Constitución
Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el trámite establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El 16 de abril de 2020, el Presidente de la República remitió
a la Corte Constitucional la copia auténtica del Decreto Legislativo 563 de 15
de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas especiales y transitorias
para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
2.
Mediante auto del 27 de abril de 2020, el magistrado
sustanciador avocó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 563
del 15 de abril de 2020 y ordenó la práctica de pruebas.
3.
El 7 de mayo de 2020, el magistrado sustanciador resolvió
continuar el trámite del presente asunto, dispuso su fijación en lista y ordenó
correr traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. También, ordenó comunicar del proceso al Presidente
de la República, a los Ministerios del Interior, de Hacienda y Crédito Público,
y de Justicia y del Derecho, así como al Departamento para la Prosperidad
Social –DPS–, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, a la Comisión
intersectorial de la primera infancia –De cero a siempre–, al Consejo
Independiente de Protección de la Infancia –CIPI–, a la Contraloría General de
la Nación –CGN–, a la Defensoría del Pueblo, a la Policía de infancia y
adolescencia, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –Unicef–, y a
las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, de los
Andes, del Externado de Colombia, del Rosario, de Antioquia, Eafit, del Norte,
Autónoma de Bucaramanga y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
4.
El término de fijación en lista transcurrió entre el 13 y el
19 de mayo de 2020, y el del traslado al Procurador General de la Nación entre
el 20 de mayo y el 4 de junio de 2020. En esta última fecha, se recibió
concepto de la Procuraduría General de la Nación en relación con el Decreto 563
de 2020.
5.
Cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991,
la Corte Constitucional procede a decidir sobre la exequibilidad del Decreto
Legislativo objeto de control.
TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
6.
A continuación, se transcribe el texto del Decreto
Legislativo 563 de 2020, conforme a su publicación en el Diario Oficial No
51.286 de abril 15 del mismo año:
“DECRETO
563 DE 2020
(Abril
15)
Por el cual se
adoptan medidas especiales y transitorias para el sector de inclusión social y
reconciliación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de
las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y el Decreto y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 de 2020
«Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los
términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la
misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los
existentes.
Que mediante el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave
calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus COVID- 19.
Que dentro de
las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida se
incluyeron las siguientes:
Que el 30 de
enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo
Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de
importancia internacional.
Que el 6 de
marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el
primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio
nacional.
Que el 9 de
marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la
adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y
prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de
marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar brote
de enfermedad por Coronavirus COVID- 19 como una pandemia, esencialmente por la
velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que el 11 de
marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio
en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos
notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13
veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo
que instó a los países a tomar acciones urgentes.
Que según la OMS
la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social
mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las
personas y las empresas.
Que mediante la
Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección
Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y
cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la
precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China,
Francia, Italia y España.
Que mediante
Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección
Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015,
declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus
COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en
virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y
controlar la propagación del COVI 0-19 y mitigar sus efectos.
Que el
vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar una
pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con
afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables,
de la cual Colombia no podrá estar exenta.
Que la expansión
en el territorio nacional del brote de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19
y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos económicos
negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que,
además de ser una grave calamidad pública, constituye una grave afectación al
orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes
a las que se refieren los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el
Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes
y 3 casos confirmados en Colombia.
Que al 17 de
marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en
el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus
COVID-19 y 0 fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la
siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas
contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de
marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al
22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas
contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27
de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al
29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas
contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril,
1. 161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al
día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas
contagiadas al 12 de abril, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril, 2.979
personas contagiadas al 14 de abril y ciento veintisiete (127) fallecidos a esa
fecha .
Que pese a las
medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 14 de
abril de 2020 127 muertes y 2.979 casos confirmados en Colombia, distribuidos
así: Bogotá D.C. (1.242), Cundinamarca (119), Antioquia (289), Valle del Cauca
(514), Bolívar (145), Atlántico (94), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de
Santander (50), Santander (30), Cauca (20), Caldas (36), Risaralda (69),
Quindío (49), Huila (55), Tolima (26), Meta (39), Casanare (9), San Andrés y
Providencia (5), Nariño (41), Boyacá (31), Córdoba (15), Sucre (1) y La Guajira
(1), Chocó (1).
Que según la
Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente
información:  en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET[1] señaló
que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las
23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha
23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos , (iv) en el
reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se
encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235
fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m.
CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.521 .252 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (vii) en el reporte número
82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (viii)
en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que
se encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
105.952 fallecidos, (ix) en el reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (x) en el reporte número 85 del 14
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021 fallecidos, (xi) en el
reporte número 85 del 15 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.914.916 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 123.010
fallecidos.
Que según la
Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020
a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran
confirmados 1.848.439 casos, 117.217 fallecidos y 213 países, áreas o
territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19
Que el Fondo
Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de
2020, publicó la "Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario
y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario
Internacional”, la cual expresa:
" [...] Estamos en una
situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en
una crisis económica y financiera. Dada la interrupción repentina de la
actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los países
miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar
la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al
apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de
acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [...]"
Que el artículo
47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que en
virtud de la declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a
materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su
finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias
para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de Estado de
Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos
legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las cuales son
incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción .
Que la
Organización Internacional del Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de marzo
de 2020 sobre el "El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y
respuestas", afirma que "[...] El Covid- 19 tendrá una amplia
repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto
plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias , el virus y la
consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo
en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en
materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con
respecto a los salarios y el acceso a protección social) ; y 3) los efectos en
los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en
el mercado laboral [...]" .
Que así mismo la Organización Internacional del Trabajo en el referido
comunicado estima "[...] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo
como consecuencia del brote del virus. A tenor de varios casos hipotéticos
sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIS a escala mundial [...], en
varias estimaciones preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo
mundial que oscila entre 5 ,3 millones (caso "más favorable") y 24 ,7
millones de personas (caso "más desfavorable"), con respecto a un
valor de referencia de 188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al
caso hipotético de incidencia "media", podría registrarse un aumento
de 13 millones de desempleados (7,4 millones en los países de ingresos
elevados). Si bien esas estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en
todos los casos se pone de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala
mundial. A título comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en
2008-9 hizo aumentar el desempleo en 22 millones de personas".
Que en
consecuencia la Organización Internacional del Trabajo –OIT en el citado
comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos
de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales,
mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida .
Que el
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social es la cabeza del Sector
de Inclusión Social y Reconciliación, el cual agrupa y ordena las políticas,
planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la
inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la
atención, asistencia y reparación a víctimas de la violencia, la atención a
grupos vulnerables y la protección integral de la primera infancia, la niñez,
la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas.
Que el
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social tiene como objetivo
dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar y
ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos para (i) la
inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza
y la pobreza extrema, (ii) la atención de grupos vulnerables, (iii)
la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia, y (iv)
la atención y reparación a víctimas del conflicto armado a las que se refiere
el artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, el cual desarrollará directamente o a
través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás
entidades u organismos del Estado competentes.
Que el artículo
1 de la Ley 1532 de 2012 señala que el programa Familias en Acción " [...]
desarrollará sus acciones bajo la dirección y coordinación del Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, entidad encargada de regular,
vigilar y realizar el respectivo seguimiento de las acciones, planes y
mecanismos implementados en el marco de este programa."
Que el artículo
2 de la Ley 1532 de 2012, modificado por la Ley 1948 de 2019, describe al Programa
Familias en Acción como "[...] la entrega condicionada y periódica de una
transferencia monetaria directa a las familias en condición de pobreza y pobreza
extrema [...]."
Que el artículo
7 de la Ley 1532 de 2012 "por medio de la cual se adoptan unas medidas de
política y se regula el funcionamiento del Programa Familias en Acción"
dispone:
"Mecanismos de verificación.
La entrega del apoyo monetario estará condicionada a la verificación del
cumplimiento de un conjunto de compromisos de corresponsabilidad.
El programa establecerá
condicionalidades diferenciadas según los tipos de subsidios, que se
verificarán de manera previa a los momentos de pago.
PARÁGRAFO. El Programa establecerá
un mecanismo especial para hacer seguimiento a las familias que incumplan de
manera reiterada los compromisos que adquirieron, con el fin de verificar las
causas que los originan y establecer las acciones de mitigación y corrección
pertinentes."
Que durante la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
ocasionada de la pandemia del derivada del Coronavirus COVID-19, es necesario
suspender el siguiente aparte del precitado artículo "[...] la
verificación del cumplimiento de un conjunto de compromisos de
corresponsabilidad", para que más población vulnerable pueda acceder a
estos beneficios económicos -transferencias monetarias- sin cumplir todos los
requisitos que regularmente prevé la ley, situación que permite garantizar sus
derechos fundamentales, entre ellos, al mínimo vital y a la vida digna.
Que durante la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, es necesario
prever una sanción para quienes reciban las transferencias monetarias no
condicionadas -beneficio económico- de manera fraudulenta.
Que los niños, niñas y adolescentes gozan de interés superior –artículo
44 Constitución Política- y protección constitucional reforzada, por lo que el
Estado colombiano tiene el deber de garantizar en todo momento la protección
prevalente e integral de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de sus
derechos consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, la
Constitución Política y las leyes, así como su restablecimiento oportuno ante
situaciones que los afecten, vulneren o amenacen .
Que la Ley 7 de
1979 "por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece
el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones" y la Ley
1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia" ponen en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF- la rectoría del Sistema Nacional de Bienestar Familiar como
mecanismo para garantizar la protección de los niños, niñas y adolescentes.
Que el inciso
segundo del artículo 16 de Ley 1098 de 2006 prevé que le "[...] compete al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y
articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar,
suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las
Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de
edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción”.
Que durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, es necesario exceptuar la aplicación de la exigencia previamente
referida, relacionada con el trámite administrativo de otorgamiento inicial de
licencias y el trámite administrativo de ampliación operativa de la licencia de
funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar
que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las
que desarrollen el programa de adopción, con el objetivo de (i) habilitar más
instituciones que puedan recibir niños, niñas y adolescentes para evitar
aglomeraciones que permitan la propagación del Coronavirus COVID-19 y respondan
a las medidas de bioseguridad adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección
Social con ocasión de la pandemia, (ii) garantizar la continuidad del
servicio público de bienestar familiar a todos los niños, niñas y adolescentes,
(iii) agilizar los trámites para que instituciones puedan prestar los
servicios de bienestar familiar en el menor tiempo posible y en atención a la
urgencia derivada de la pandemia del Coronavirus COVID-19, pues el trámite para
la expedición de licencias de funcionamiento tiene una duración de
aproximadamente nueve (9) meses, tiempo que resulta excesivo por la emergencia
sanitaria declara por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Que durante la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
ocasionada por el Coronavirus COVID-19, es necesario habilitar la creación de
centros transitorios para garantizar la protección integral de los niños, niñas
y adolescentes que se encuentren en el sistema de protección del bienestar
familiar para (i) prevenir que niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el sistema de protección, y que han salido de centros médicos y deban
permanecer en aislamiento por orden médica, tengan contacto con otros menores
de edad que se encuentran en centros regulares, (ii) garantizar la
disponibilidad de cupos para niños, niñas y adolescentes que ingresen al
sistema de protección y que durante los últimos 14 días han estado expuestos a
situaciones de contagio de Coronavirus COVID-19, (iii) contar con
infraestructura y disponibilidad de espacios adecuados para el aislamiento que
requieran los niños niñas y adolescentes con síntomas de Coronavirus COVID -19,
con los que no cuentan las instituciones regulares, (iv) tener
instalaciones que cumplan los protocolos de bioseguridad que emita el
Ministerio de Salud y Protección Social para mitigar, controlar, evitar la
propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus
COVID-19 .
Que el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el boletín estadístico
mensual de febrero de 2020, informó que el registro de casos de violencia
contra niños, niñas y adolescentes llega al 9.81% del total de violencia
intrafamiliar, los cuales pueden aumentar por efectos del aislamiento
preventivo obligatorio decretado en los Decretos 457 de marzo de 2020 y 531 de
8 de abril de 2020.
Que de acuerdo a
los resultados de la "Encuesta de Violencia contra Niños, Niñas y
Adolescentes" el país cuenta con un diagnóstico de patrones
epidemiológicos de violencia hacia la niñez y adolescencia, y una
caracterización más profunda de los factores de protección y de riesgo asociados
con este flagelo. Estos resultados muestran que el 15% de las niñas han sido
víctimas de violencia sexual y el 21% de violencia psicológica, siendo estas
dos formas de violencia las prevalentes en el sexo femenino, mientras que 38%
de los niños han sido víctimas de violencia física. Así mismo, de acuerdo con
los reportes de Medicina Legal, durante 2019 se reportaron 708 homicidios
contra niñas, niños y adolescentes y durante el mes de enero del presente año
se registraron 38.
Que los
defensores de familia tienen la función de prevención, protección, garantía y
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales
se materializan en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de
jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones,
denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad
penal de adolescentes, y en general, de todas las medidas previstas en la Ley
1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia". Entre todas las funciones que tienen los defensores de
familia, se destaca la relacionada con su condición de máxima autoridad
administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, por medio de medidas de restablecimiento de
derechos consagradas en la ley.
Que, en este
orden de ideas, es necesario que durante la emergencia sanitaria declarada por
el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión al Coronavirus
COVID-19, se garantice la prestación ininterrumpida de las funciones de las
defensorías de familia, para que puedan proteger y salvaguardar los derechos de
los niños, niñas y adolescentes de todo Colombia.
En mérito de lo
expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Entrega
de transferencias monetarias no condicionadas. Durante el término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, se suspende el siguiente aparte del
artículo 7 de la Ley 1532 de 2012 “por medio de la cual se adoptan
unas medidas de política y se regula el funcionamiento del Programa Familias en
Acción”:
"[...] la
verificación del cumplimiento de un conjunto de compromisos de
corresponsabilidad”.
Parágrafo. La entidad responsable
de la administración de cada programa social coordinará los lineamientos de
focalización, dispersión y socialización de las transferencias no
condicionadas.
Artículo 2. Responsabilidad para quienes se beneficien de los
subsidios de manera fraudulenta. Aquellas
personas que reciban las transferencias monetarias no condicionadas de que
trata el artículo 1 de este Decreto Legislativo, sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos para tal fin y no lo informen a la autoridad competente,
o las reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales
individuales a que hubiere lugar. La configuración de estos supuestos no
conlleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de este
programa.
Artículo 3. Licencia de funcionamiento y ampliación operativa. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por
el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, se suspende el inciso segundo del artículo 16 de
la Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia", exclusivamente para el trámite administrativo de
otorgamiento inicial de licencias y el trámite administrativo de ampliación
operativa de la licencia de funcionamiento, otorgada por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a las Instituciones del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección a los
menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción.
Artículo 4. Centros transitorios para la protección de la niñez. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, el ICBF podrá crear centros transitorios
para la protección integral de la niñez. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF- garantizará los derechos de los menores de edad que se
encuentren en estos centros transitorios.
Parágrafo. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público podrá apropiar a favor del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF- las adiciones presupuestales para el cumplimiento de
las medidas de atención transitorias previstas en este artículo y para la
atención de la primera infancia y los planes de nutrición.
Artículo 5. Prestación ininterrumpida de los servicios de las
defensorías de familia. Durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, se garantizará la prestación ininterrumpida de los servicios de los
Defensores de Familia y sus equipos interdisciplinarios para el cumplimiento de
las funciones administrativas relacionadas con la verificación de la garantía
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes presuntamente amenazados o
vulnerados, así como de cualquier otra actuación de carácter urgente que se
encuentre dirigida a su protección integral, con acatamiento de las condiciones
de bioseguridad establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Artículo 6. Vigencia. El presente
Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE
Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá
D.C., a los 15 días del mes de abril de 2020”.
[Siguen las firmas del Presidente de la República y de todos
los ministros del despacho]
INTERVENCIONES
A.   Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
7.
El 5 de mayo de 2020, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República intervino en este asunto para solicitar la
declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 563 de 2020. En su
criterio, las medidas adoptadas en este Decreto Legislativo se sustentan en la
necesidad de adoptar herramientas para el
sector de inclusión social, para atender a las personas con mayor
vulnerabilidad durante la emergencia.
8.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia sostuvo que este
Decreto Legislativo cumplió con todos los requisitos formales establecidos en
el ordenamiento constitucional para su expedición. En relación con las exigencias
materiales, la Secretaría Jurídica de la Presidencia consideró que se “cumple
con los requisitos constitucionales de naturaleza material o sustantiva que son
requeridos para este tipo de normas”.
9.
Respecto de los juicios de conexidad y finalidad, la
Secretaria Jurídica de la Presidencia adujo que la grave situación sanitaria y
económica generada por la pandemia y las medidas de aislamiento social, que
llevaron a la declaratoria del estado de emergencia
mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, hacen necesario que el Estado
cuente con herramientas especiales para atender a las personas en situación de
pobreza y pobreza extrema, y facilitar el
acceso a servicios de protección y defensa de los niños, niñas y adolescentes.
10.
La Secretaría Jurídica señaló que la medida del artículo 1 es
necesaria para que más personas puedan acceder a transferencias monetarias del
Programa Familias en Acción durante la Emergencia. Mencionó que el artículo 2
es necesario para impedir el desvío de recursos primordiales para la atención
de la población más vulnerable. Además, indicó que las medidas de los artículos
3 y 4 son necesarias para garantizar la atención a los menores de edad, evitar
la propagación de la pandemia, y garantizar la continuidad de la prestación del
servicio de bienestar familiar. También, manifestó que la continuidad en la
prestación del servicio de defensorías de familia es necesaria por el contexto
de grave contracción económica que acrecienta las causales de inasistencia. Por
último, manifestó que el Decreto Legislativo 563 de 2020 en su parte
considerativa expone las razones que permiten inferir que la legislación
ordinaria en la materia no es suficiente para atender la emergencia. Así,
afirmó que el Decreto cumple el juicio de necesidad jurídica y fáctica.
11.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia señaló que las
medidas del Decreto Legislativo sub examine son proporcionales, de cara
a la gravedad de la pandemia y la necesidad de atención urgente de los
segmentos de la sociedad más vulnerables. Señaló que son razonables y
transitorias, dado que operan únicamente durante la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la
pandemia.
12.
Al analizar los juicios de intangibilidad, ausencia de
arbitrariedad y no discriminación, la Secretaría manifestó que las medidas no
limitan o vulneran derechos fundamentales. Tampoco imponen una discriminación
injustificada, ni tratos diferenciales. Por el contrario, buscan contribuir a
la garantía y realización de derechos fundamentales, en procura del bienestar
de la totalidad de la población afectada, y en particular, de la población más
vulnerable.
13.
Por último, respecto del juicio de incompatibilidad, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia manifestó que en el Decreto Legislativo sub
examine se exponen las razones que permiten inferir que la legislación
ordinaria en la materia no es suficiente para atender la emergencia, por lo que
deben suspenderse los efectos de algunas normas.
B.   Policía Nacional de Colombia
14.
El 15 de mayo de 2020, la Jefa del área de Protección a la
Infancia y la Adolescencia de la Policía Nacional, Teniente Coronel María
Niyelena Hoyos, solicitó la declaratoria de
exequibilidad del Decreto Legislativo 563 de 2020.
15.
En su concepto, de las medidas no se
deriva ninguna circunstancia que “entre a reñir o contraríe los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, o disposición de la norma superior”. Por
el contrario, indicó que el Decreto busca la prestación ininterrumpida del
servicio de protección a los menores y sus familias, por parte de las
instituciones del Sistema. Por lo tanto, considera que los argumentos del
Decreto Legislativo 563 de 2020, resultan coherentes para justificar la
necesidad de adoptar medidas excepcionales para garantizar la protección de los
derechos de los menores y contener la propagación del virus.
C.   Defensoría del Pueblo
16.
El 18 de mayo de 2020, la Delegada de Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, doctora Paula Robledo
Silva, solicitó la exequibilidad condicionada del Decreto Legislativo 563 de
2020. En su intervención, manifestó que el Decreto Legislativo cumplió con
todos los criterios formales de constitucionalidad. Respecto de los juicios
materiales, determinó que los juicios de conexidad y finalidad se daban por
cumplidos, dado que las medidas adoptadas eran congruentes y guardaban estrecha
relación con los motivos que acompañaron la expedición, tanto del Decreto
Legislativo 417 de 2020, como del Decreto Legislativo bajo examen.
17.
En igual sentido concluyó que el Decreto cumple los juicios
de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no discriminación e
incompatibilidad. Para el efecto, señaló que las medidas no violan la
Constitución o los tratados internacionales, no transgreden las facultades de
las que goza el Ejecutivo como legislador excepcional, no contienen criterios
sospechosos de discriminación, y no comportan una restricción o limitación de
derechos. Por el contrario, las medidas son proporcionales a la gravedad de los
hechos.
18.
Sin embargo, en relación con el juicio de necesidad, la
Defensora delegada solicitó a la Corte condicionar la exequibilidad de los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo, de tal forma que la habilitación de
nuevas instituciones o centros transitorios, durante la emergencia sanitaria,
esté sujeta a la verificación del cumplimiento de ciertos requisitos
financieros, jurídicos y técnico-administrativos, como criterio mínimo fundamental
para garantizar el adecuado funcionamiento del servicio.
D.   Universidad Externado de Colombia
19.
El 19 de mayo de 2020, la Universidad Externado de Colombia,
mediante escrito presentado por Paula Valentina Rodríguez Arciniegas, Ingrid
Duque Martínez, Natalia Rueda, Mario Andrés Ospina Ramírez y Jalil Alejandro
Magaldi Serna, solicitó la inexequibilidad del artículo 2 y de un aparte del
artículo 3 del Decreto Legislativo 563 de 2020.
20.
Respecto del artículo 2, la Universidad manifestó que este
no cumple con el juicio de finalidad, dado que la norma no está directa y
específicamente encaminada a impedir que los efectos de la emergencia se
extiendan, y no se relaciona con los considerandos del Decreto 417 de 2020.
Tampoco cumple con los juicios de necesidad jurídica ni de incompatibilidad,
porque los instrumentos normativos a nivel fiscal, disciplinario y penal
existentes en el ordenamiento ya prevén este supuesto[2].
Por último, señala que la norma es desproporcionada porque exonera de cualquier
tipo de responsabilidad al servidor público, incluso si su conducta es dolosa o
culposa, al tiempo que castiga al ciudadano que recibe las transferencias
económicas no condicionadas.
21.
En relación con el artículo 3, los intervinientes manifestaron
que la naturaleza y finalidad de las actividades de las instituciones que
desarrollan programas de adopción no guardan relación directa y específica con
las medidas temporales para conjurar la crisis originada por el COVID-19. Indican
que esta es una medida desproporcionada, por cuanto vulnera de manera grave los
derechos fundamentales y prevalentes de los niños, lo cual resulta desmedido
frente al grado de realización que se obtiene con la adopción de la medida. Por
tal motivo, consideran que la suspensión de la función de vigilancia sobre los
institutos y centros de adopción durante la emergencia, no es proporcionada.
E.   Otros intervinientes
22.
La Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia UPTC, por medio de
un informe presentado por el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, doctor Leonel Antonio Vega Pérez, la Universidad de los Andes, por
medio de las ciudadanas Isabel Cristina Jaramillo
Sierra, Laura Urueña y otros, y la ciudadana Samanta Valentina Díaz Quiñonez en nombre propio,
solicitaron a la Corte la exequibilidad del Decreto 563 de 2020.
23.
En sus intervenciones, manifestaron que el Decreto
Legislativo sub examine cumple con los requisitos formales exigidos para
este tipo de normas. Asimismo, dieron por cumplidos los juicios materiales de
constitucionalidad, al entender que las medidas buscan, por un lado, que un
mayor número de personas en situación de vulnerabilidad pueda acceder a
transferencias monetarias durante la Emergencia Sanitaria. Y, por otro, aumentar la capacidad instalada del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar para garantizar la atención de los menores, evitar
aglomeraciones en los centros de atención que permitan la propagación del
virus, y garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
24.
El Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Colombia, mediante un
escrito presentado por el doctor Jorge Kenneth Burbano Villamarín y otros,
además de reiterar la exequibilidad del Decreto por las razones expuestas,
mencionó que estas medidas deberían estar dirigidas a
toda la población que hace parte del sector de inclusión social, como son las
víctimas del conflicto.
25.
Por su parte, los Gobernadores del
Pueblo Indígena Yukpa
solicitaron a la Corte la inexequibilidad del Decreto Legislativo 563 de 2020,
habida cuenta que desarrolla el estado de excepción declarado mediante Decreto
417 de 2020. Declaratoria que, a su juicio, dejó a los pueblos indígenas de
Colombia por fuera de las medidas adoptadas para evitar la extensión de las
consecuencias de la emergencia Sanitaria.
26.
Por último, vencido el término de fijación en lista, el
ciudadano Hernando Barreto Ardila solicitó a esta Corte que declarara la
inexequibilidad del artículo 2º del Decreto Legislativo sub examine. En
su concepto, esta disposición no satisface los juicios de conexidad, finalidad
y necesidad, dado que: (i) el ejecutivo desbordó su competencia al
“invadir” abusivamente las competencias constitucionales de la Fiscalía, la
Procuraduría y la Contraloría, al exonerar previamente de toda clase de
responsabilidad a quienes de manera imprudente (culpa), o con intención (dolo),
efectúen la indebida entrega de las transferencias monetarias no condicionadas;
(ii) no se verifica que la exclusión de responsabilidad dispuesta en
este artículo esté directa y específicamente orientada a impedir la extensión
de los efectos de la emergencia sanitaria; y (iii) el Decreto no
consigue demostrar que la exclusión de responsabilidad sea indispensable para
conseguir los fines propuestos en su parte considerativa.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
27.
El Procurador General de la Nación, mediante escrito de 4 de
junio de 2020, manifestó que el Decreto Legislativo 563 cumple con todos los juicios
formales de constitucionalidad, por cuanto: (i) lleva la firma del
Presidente y de todos los ministros; (ii) contiene una motivación
expresa que explica la necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la
crisis; y (iii) se expidió dentro del término de vigencia del estado de
emergencia. Asimismo, consideró que, en su mayoría, los artículos cumplen con
todos los juicios materiales de constitucionalidad.
28.
En concepto del Procurador General, las medidas cumplen con
los juicios de finalidad, conexidad material, ausencia de arbitrariedad, e
intangibilidad. Primero, porque el derecho al mínimo vital y la vida digna de
las personas en condición de pobreza y pobreza extrema, así como los derechos
de los menores, pueden verse gravemente afectados en razón de las disposiciones
sanitarias de la pandemia. Segundo, dado que permiten la asignación expedita de
los recursos del Programa Familias en Acción a los más vulnerables, y el pronto
funcionamiento de instituciones de atención para los niños, niñas y adolescentes
bajo la protección del Estado. Y, finalmente, por cuanto no limitan derechos
fundamentales y tampoco imponen restricciones a los derechos considerados como
intangibles.
29.
Sin embargo, en cuanto al juicio de no contradicción, el
Procurador General considera que la expresión “[l]a configuración de estos
supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa” es inconstitucional porque implica una
cláusula de exclusión de la responsabilidad de los servidores públicos. Esto,
en su criterio, atenta contra los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución
Política.
30.
Por último, el Procurador General manifestó que los juicios
de motivación suficiente, necesidad, incompatibilidad, proporcionalidad y no
discriminación, se encuentran satisfechos, porque: (i) el Gobierno señaló con claridad y profundidad los efectos del COVID-19,
y la importancia de proteger a la población vulnerable; (ii) las medidas
adoptadas son necesarias pues la gravedad de los hechos es indiscutible, y fue
adecuadamente valorada por el Presidente; (iii) la temporalidad y
urgencia de las medidas permiten que se flexibilicen los parámetros sobre la
asignación de beneficios económicos del Programa, y el funcionamiento de
instituciones del sistema de bienestar familiar; (iv) las medidas son
razonables, no implican limitaciones a los derechos fundamentales, y por el
contrario, realizan intereses constitucionalmente importantes y prevalentes; y (v)
las medidas no contienen criterios discriminatorios por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
31.
Por tal motivo, solicitó a esta Corte que declarará: (i) la
inexequibilidad del artículo 2, (ii) la exequibilidad condicionada del
artículo 3, dado que el ICBF debe garantizar la idoneidad de todas las
instituciones a las que, en vigencia de la emergencia sanitaria, habilite para
prestar los servicios propios del sistema de protección; y finalmente, (iii)
la exequibilidad de los artículos 1, 4 y 5 del Decreto Legislativo 563 de 2020.
32.
A continuación, se presenta una síntesis de las
intervenciones y solicitudes formuladas en relación con la constitucionalidad
del Decreto:
Sentido
de la intervención
Interviniente
Exequibilidad
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Policía
Nacional
Grupo
de estudiantes de la Universidad de los Andes
Universidad
Tecnológica y Pedagógica de Colombia –UPTC–
Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
Samanta
Valentina Díaz Quiñonez
Exequibilidad
condicionada del artículo 3° o 4°
Defensoría
del Pueblo - Delegada de Asuntos Constitucionales y Legales -
Procuraduría
General de la Nación
Inexequibilidad
del artículo 2°
Universidad
Externado de Colombia - departamentos de Derecho Civil y Constitucional
Hernando
Barreto Ardila
Procuraduría
General de la Nación
Inexequibilidad
de todo el Decreto
Gobernadores
del Pueblo Yukpa
II.
CONSIDERACIONES
A.   Competencia
33.
Por tratarse del control constitucional de un Decreto
Legislativo, la Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso
con fundamento en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución, 55 de la Ley
137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en adelante LEEE), y,
36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
B.   Materia objeto de control, problema jurídico y metodología de
análisis
34.
En desarrollo de la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica se expidió el Decreto Legislativo 563 del 15 de
abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas especiales y transitorias
para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Este Decreto tiene por
objeto: (i) suspender un aparte del
artículo de 7 de la Ley 1532 de 2012, (ii) suspender los trámites
administrativos de otorgamiento inicial y ampliación operativa de licencias de
funcionamiento de las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar
(en adelante SNBF), (iii) autorizar la creación de centros transitorios
para la protección integral de la niñez a cargo del ICBF, y (iv)
garantizar la prestación ininterrumpida de los servicios de las Defensorías de
Familia y sus equipos interdisciplinarios.
35.
El problema jurídico en el presente asunto es el siguiente:
¿Cumple el Decreto Legislativo 563 de 15 de abril de 2020 con los requisitos,
formales y materiales, señalados por la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional?
36.
Para abordar y responder este problema jurídico, la Sala
adoptará la siguiente metodología. Primero, se efectuará una caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia
económica, social y ecológica. Segundo, se determinará el fundamento y alcance
del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de
emergencia económica, social o ambiental. Por último, se analizará si las
medidas contenidas en el Decreto 563 de 2020, cumplen los requisitos formales y
materiales establecidos en la normativa referida en el aparte anterior.
1.     Caracterización general de los estados de excepción y, en
particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[3]
37.
La jurisprudencia constitucional ha precisado en varias
oportunidades la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica regulado en el artículo 215 Superior. También ha precisado
las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración esta Corte
a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que
dicta el Presidente de la República. A continuación, se reiteran los aspectos
básicos del control de constitucionalidad, con el propósito de aplicarlos al
análisis del Decreto Legislativo 563 del 15 de abril de 2020, objeto de
control.
38.
Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política regulan
los estados de excepción. Con base en ellos, el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii)
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
39.
La regulación constitucional y estatutaria de los estados de
excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de los
mismos. La Constitución Política de 1991 dispuso un complejo sistema de
controles que pretende mantener “el carácter excepcionalísimo de las medidas
de emergencia en Colombia”[4],
así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[5].
40.
La naturaleza reglada, excepcional y limitada
de los estados de excepción se garantiza mediante su regulación en la Constitución,
en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (en adelante LEEE)[6],
y en sus especiales dispositivos de control político y judicial[7].
41.
Los controles políticos dispuestos en la Constitución para los
estados de excepción, son: (i) la autorización del Senado para la
declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable
del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii)
las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que
debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su
declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso
para establecer la responsabilidad política del Presidente y de los ministros
por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o
que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
42.
Según los artículos 212 a 215 de la Constitución Política,
desarrollados por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991, la Constitución Política también estableció el control judicial
constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de
los estados de excepción.
43.
A la luz del artículo 215, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
Ministros, cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos
212 y 213, que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan
grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altere gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurra de manera imprevista y sobreviniente.
44.
La Corte ha señalado que “los acontecimientos, no solo
deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que
logren  conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico,
lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[8]. En
tales términos, ha reconocido que la calamidad pública puede provenir de una
causa natural, o de una causa técnica como es el caso del cierre de una
frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[9].
45.
Las razones que han justificado la declaratoria de estados de
emergencia económica, social y ecológica desde la expedición de la Constitución
Política, son: (i) la fijación de salarios de empleados públicos[10];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[11];
(iii) desastres naturales[12];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[13];
(v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[14];
(vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público[15]; (vii)
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[16];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[17].
46.
El artículo 215 Superior dispone que la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y
todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Asimismo, (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de
Emergencia, y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos
tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente.
47.
Además, dicho artículo señala que el decreto que declare el
Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del cual va a hacer uso de
las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los 10 días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el artículo 215 superior dispone que: (i)
examinará hasta por un lapso de 30 días, prorrogable por acuerdo de las 2 cámaras,
el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que
determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará
expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii)
podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii)
se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
2.     Fundamento y alcance del control judicial de los decretos
expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social o Ambiental[18]
Consideraciones
generales
48.
Los estados de excepción son instituciones que pretenden
responder a situaciones graves y anómalas que no pueden ser enfrentadas por el
Estado solo con el ejercicio de sus competencias ordinarias, fundados en la
juridicidad que impone la Constitución Política. Una característica propia del
Estado constitucional democrático es que esa competencia no sea absoluta ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de exigencias y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos como decretos de
desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, justifican la
competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con la
Constitución Política. Ello, bajo el entendido que los estados de excepción son
mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a condiciones de
validez impuestas por la Constitución.
49.
Los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Constitución Política
que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como ha indicado este Tribunal:
(i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales
que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las suspensiones
extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la
crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular,
con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen el control de
constitucionalidad
50.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que el
control constitucional de los decretos expedidos bajo el Estado de Emergencia
tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que
tiene por objeto asegurar que los límites previstos para el ejercicio de las
facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
51.
El juicio formal del decreto exige verificar, en su orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el
Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición
en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Asimismo, en los casos en los cuales la
declaratoria del estado de emergencia haya comprendido solo determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
52.
El examen material supone efectuar varios escrutinios que,
como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los
principios que guían los estados de excepción. La jurisprudencia de este
tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de
tales juicios. Aunque tales diferencias no afectan el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios indicando, adicionalmente, el orden en que
deben ser aplicados.
53.
El juicio de finalidad[19] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[20]. A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a enervar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[21].
54.
El juicio de conexidad material[22]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[23]
y 47 de la LEEE[24].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto
es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[25]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia[26].
55.
El juicio de motivación suficiente[27]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[28].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[29],
sobre todo a aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el
artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales”[30].
56.
El juicio de ausencia de arbitrariedad[31]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[32]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos -que suele identificarse mediante el principio de
proporcionalidad- y libertades fundamentales[33]; que (ii)
no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[34].
57.
El juicio de intangibilidad[35] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
58.
El juicio de no contradicción específica[36]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47,
49 y 50 de la LEEE. La Corte Constitucional ha destacado que, por expreso
mandato constitucional y legal, dentro de este marco está prohibido que el
Gobierno desmejore los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215 de la Constitución Política.
59.
El juicio de incompatibilidad[37],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
60.
El juicio de necesidad[38],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica, que consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos; en este sentido se evalúa si el Presidente
de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de
la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica
que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario
de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
61.
El juicio de proporcionalidad[39], que deriva del
artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de
los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de
los hechos que causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. La Corte Constitucional advierte que este examen
particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando sea pertinente, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
62.
El juicio de no discriminación[40],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[41],
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no
pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[42].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[43].
3.     Análisis sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo
563 de 2020
63.
En este apartado la Sala procederá a analizar, en los
términos planteados en la metodología y en el problema jurídico a resolver:
(3.1) el cumplimiento de las condiciones formales del Decreto Legislativo sub
examine, y (3.2) si la las disposiciones del Decreto Legislativos 563 de
2020, satisfacen los 10 juicios materiales descritos con antelación. Para la
evaluación del cumplimiento de los juicios materiales, las disposiciones
contenidas en el Decreto sub examine se dividirán en 3 grupos, en
función de las materias reguladas.
3.1
. Condiciones formales de
expedición del Decreto Legislativo 563 de 2020
64.
El Decreto Legislativo 563 de 2020 cumple con todas las
condiciones formales de expedición, como se demuestra a continuación:
65.
En primer lugar, el Decreto Legislativo 563 de 2020 fue
expedido y suscrito por el Presidente de la República y todos sus Ministros,
tal como lo ordena el artículo 215 de la Constitución. Esto se acredita en
la copia auténtica aportada por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República.
66.
En segundo lugar, el Decreto Legislativo sub examine
se expidió el 15 de abril de 2020, esto es dentro del término de la vigencia
del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el
Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020. Para el efecto, el Presidente
de la República invocó las facultades constitucionales y legales conferidas por
el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, e indicó que el Decreto se expedía en desarrollo del Decreto 417 del
17 de marzo de 2020.
67.
En tercer lugar, el Decreto Legislativo está debidamente
motivado. En sus considerandos, el Decreto señala: (i) los hechos y
razones que motivan su expedición, (ii) los propósitos y fundamentos de
las medidas en él adoptadas, y (iii) su relación con la pandemia de
COVID-19 que dio lugar al estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.
68.
En consecuencia, la Corte encuentra que el Decreto
Legislativo 563 de 2020 cumple con los requisitos formales de constitucionalidad.
Síntesis del
cumplimiento de las condiciones formales de expedición del Decreto
Legislativo 563 de 2020
Exigencia
Cumple/no cumple
Razón
Expedición por
el órgano competente
Cumple
El Decreto
lleva la firma del Presidente y de todos sus ministros
Expedición en
desarrollo del estado de excepción
Cumple
La expedición
se fundamentó en el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia
con la LEEE y en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020.
Expedición dentro
del término de vigencia del estado de excepción
Cumple
El Decreto fue
expedido el 15 de abril de 2020, dentro del término de 30 días de vigencia
del Decreto 417 de 2020.
Identidad en
el ámbito de aplicación
Cumple
El ámbito de
aplicación del Decreto 417 de 2020 es nacional, al igual que las medidas que
adopta el Decreto sub examine
El decreto
legislativo se encuentra debidamente motivado, con el señalamiento de las
razones o causas que condujeron a su expedición
Cumple
El Decreto
hizo referencia a: (i) las razones fácticas y normativas que dieron
lugar al estado de emergencia y (ii) las razones que justifican las
medidas que se ordenan en su parte resolutiva.
3.2
Análisis material de las medidas
dispuestas por el Decreto Legislativo 563 de 2020
69.
En el presente asunto, dado que los 5 artículos que componen
el Decreto Legislativo regulan 3 materias claramente distinguibles, la Sala
procederá a efectuar el estudio de los juicios materiales dividiendo las
medidas en 3 grupos.
70.
El primer grupo estará integrado por los artículos 1º y 2º,
que regulan asuntos relacionados con la implementación del Programa de Familias
en Acción (en adelante PFA) en el marco de la emergencia sanitaria. El segundo
grupo estará compuesto por los artículos 3º y 4º, que disponen medidas
relacionadas con la habilitación de centros transitorios e instituciones del
Sistema Nacional de Bienestar en el marco de la emergencia sanitaria. Por
último, el artículo 5º, relacionado con el cumplimiento de las funciones
administrativas de verificación a cargo de los Defensores de Familia, se
analizará de manera independiente.
71.
Dado que el incumplimiento de uno de los
juicios materiales de constitucionalidad es suficiente para declarar la
inexequibilidad de las normas proferidas en desarrollo del estado de excepción,
de modo que el análisis de los demás criterios deviene innecesario[44],
la Sala Plena de la Corte considera necesario abordar primero los juicios que
podrían generar controversia sobre la exequibilidad de cada medida.
72.
Por tanto, en el análisis de constitucionalidad material de
cada grupo de artículos esta Sala despachará en primer lugar los juicios de
necesidad, proporcionalidad e incompatibilidad, por ser estos los juicios que
contienen los aspectos cuyo análisis podría ser más problemático. Para su
desarrollo, se delimitará brevemente el alcance de cada norma y se aplicarán
los 3 juicios descritos a los artículos individualmente considerados. Superados
estos juicios, el cumplimiento de los demás criterios materiales de constitucionalidad
se estudiará conjugando las 2 normas que integran cada bloque, según se ha
propuesto.
3.2.1    Constitucionalidad material de los artículos 1º y 2º del
Decreto Legislativo 563 de 2020
i)       Juicios de necesidad, proporcionalidad e incompatibilidad de
los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 563 de 2020.
73.
El PFA es un programa de reducción de la pobreza que se basa
en la entrega de transferencias monetarias condicionadas[45].
La inclusión de condiciones para la entrega de los recursos es el mecanismo más
importante para garantizar el impacto positivo de la transferencia monetaria, a
mediano y largo plazo, en la formación de capital humano[46].
Así, para recibir la transferencia, se verifica primero que las familias
beneficiarias hayan cumplido con los compromisos adquiridos en materia de
asistencia escolar[47],
atención de programas de salud y nutrición de los niños y niñas[48].
74.
Aunque el programa fue creado en la década de los 90, fue
elevado a rango legal por medio de la Ley 1532 de 2012, que en su artículo 7°, modificado por el
artículo 9º de la Ley 1948 de 2019, dispuso:
“Artículo 7°. Mecanismos
de verificación. Modificado por el art. 9 de la Ley 1948 de 2019. La entrega del apoyo monetario estará condicionada a la
verificación del cumplimiento de un conjunto de compromisos de
corresponsabilidad.
El programa
establecerá condicionalidades diferenciadas según los tipos de subsidios, que
se verificarán de manera previa a los momentos de pago.
Parágrafo.
El programa establecerá un mecanismo especial para hacer seguimiento a las
familias que durante dos periodos de pago, incumplan las obligaciones que
adquirieron, con el fin de verificar las causas que lo originan.
Cuando las causas no
sean imputables a todo el núcleo familiar se propenderá por un seguimiento para
evitar la suspensión de estas familias”.
75.
La disposición transcrita da cuenta de la naturaleza
“condicionada” de las transferencias monetarias que entrega el programa. Así,
el inciso primero establece que la entrega del apoyo está condicionada a la
verificación del cumplimiento de los compromisos de corresponsabilidad por
parte de las familias beneficiarias. El inciso segundo impone una obligación
ordinaria a la administración del programa, consistente en verificar las
condicionalidades diferenciadas previo a los momentos de pago. En fin, el
parágrafo da cuenta que la verificación por parte de los administradores del
programa, más que buscar la exclusión de beneficiarios, pretende incentivar el
cumplimiento de los objetivos de formación de capital humano que persigue el
programa.
76.
Según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1532 de 2012,
una familia podrá ser retirada del programa si se demuestra la existencia de
las faltas contempladas en el artículo 7°. El Manual Operativo del PFA indica
que la suspensión o retiro del programa implica primero una suspensión preventiva
en tanto se agota la actuación administrativa necesaria para garantizar el
debido proceso.
77.
El artículo 1º del Decreto Legislativo sub examine
suspende la verificación del cumplimiento de los compromisos de
corresponsabilidad durante la emergencia. También, en su parágrafo, faculta a
la entidad responsable para coordinar los lineamientos de “focalización,
dispersión y socialización”.
78.
En las consideraciones del Decreto 563 de 2020, el Gobierno
nacional señala la necesidad fáctica de suspender la condición establecida en
el inciso 1° del artículo 7° de la Ley 1532 de 2012 “para que más población
vulnerable pueda acceder a estos beneficios económicos -transferencias
monetarias-sin cumplir todos los requisitos que regularmente prevé la ley,
situación que permite garantizar sus derechos fundamentales, entre ellos, al
mínimo vital y a la vida digna”.
79.
Para justificar la necesidad de la medida, el DPS indicó que, en condiciones
de normalidad la verificación
de la información consignada en el sistema de información SIFA, exige que los
implementadores en territorio verifiquen y actualicen los datos de los
beneficiarios de manera personal y bimensual. Sin embargo, durante el
aislamiento obligatorio preventivo es imposible efectuar esta verificación por
cuanto la libre circulación de las personas en el territorio nacional ha sido
restringida mediante los Decretos 457, 531 y 593 de 2020 proferidos
por el Presidente de la República. Esta imposibilidad podría generar la
exclusión o suspensión de familias beneficiarias del programa, en
circunstancias en las que el alivio a la pobreza cobra especial relevancia por
la imposibilidad de generar de ingresos.
80.
Sumado a lo anterior, es razonable concluir que las medidas
de distanciamiento social también inciden en las posibilidades materiales de
cumplimiento de los compromisos de corresponsabilidad. En circunstancias de
confinamiento o de interrupción de la prestación presencial del servicio
educativo, es posible que las familias en condición de pobreza o pobreza
extrema que se benefician del PFA no puedan asistir a controles y programas de
salud, o que los NNA no puedan atender los compromisos escolares en las
condiciones de prestación presencial o virtual del servicio educativo dispuestas
en las circulares 019, 020 y 021 del Ministerio de Educación,[49].
81.
Desconocer las dificultades que genera la emergencia
sanitaria para la operación normal del PFA, y mantener incólume la condición de
cumplir con los compromisos de corresponsabilidad, podría hacer nugatorio el
acceso a la transferencia monetaria a más de 3 millones de familias en
condición de pobreza o pobreza extrema[50].
En consecuencia, es posible concluir que la medida adoptada en el artículo 1°
del Decreto 563 de 2020 cumple el juicio de necesidad fáctica.
82.
Ahora bien, una lectura prima facie de esta
disposición podría ofrecer dos reparos en relación con el cumplimiento de los
juicios de necesidad jurídica e incompatibilidad: (i) la persistencia del
inciso segundo del artículo 7 de la ley 1532 de 2012, según el cual las
condiciones para la entrega de la transferencia económica deben ser verificadas
previo al pago, haría insuficiente la suspensión dispuesta en el artículo 1°
del Decreto sub examine; y (ii) la aparente coincidencia de las
facultades otorgadas en el parágrafo, con las facultades con las que cuenta el
DPS, como entidad responsable del programa, en tiempos de normalidad, haría
innecesaria el otorgamiento de estas mismas competencias en una norma con rango
de ley.
83.
En relación con el primer reparo, la Sala estima que la
lectura correcta del artículo 7° de la Ley 1532 de 2012, modificado de forma
transitoria por el artículo 1° del Decreto sub examine, indica que,
durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, la verificación del cumplimiento de las obligaciones
a cargo de las familias beneficiarias no podrá condicionar la entrega material
de las transferencias monetarias. Ello, sin perjuicio de la obligación que el
inciso 2° del artículo 7° de la Ley 1532 de 2012 impone al DPS y las demás
entidades responsables de mantener las bases de datos actualizadas y los
compromisos verificados en el marco de sus posibilidades. En consecuencia, el
Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto al valorar
necesidad jurídica de esta disposición, puesto que el único aparte del artículo
7° de la Ley 1532 de 2012 que impedía la entrega no condicionada de la
transferencia económica es el inciso primero, no el inciso 2°.
84.
El segundo reparo también es infundado. Se observa que las
normas que regulan el PFA no contienen mención alguna sobre los lineamientos de
“dispersión”[51]
y “socialización”[52]
que, según el Decreto Legislativo bajo examen, deben estar a cargo de la
entidad responsable de la administración del programa. Así, el artículo 1º. La
Ley 1948 de 2019[53]
y la Ley 1532 de 2012 indican que la dirección y coordinación del PFA está a
cargo del DPS[54],
en asocio con los entes territoriales –respecto de los servicios de salud y
educación–[55],
y las entidades al nivel nacional y territorial –respecto de la calidad de la
información–[56].
Por su parte, el artículo 10 de la ley 1532 de 2012, dispone que el pago a las
familias deberá efectuarse conforme a las condiciones estipuladas por el DPS,
por medio de cualquier producto financiero transaccional. Dado que las medidas de control epidemiológico por la
emergencia sanitaria han dificultado la entrega de estas transferencias, era necesario
otorgar una autorización amplia al DPS, para que coordine la socialización y
dispersión de la transferencia, y por esta vía ajuste o amplíe los canales de
entrega a las familias beneficiarias. Esta autorización no podía ser
adoptada por el Gobierno en ejercicio de sus facultades ordinarias, pues las
disposiciones que regulan los aspectos centrales de las transferencias
monetarias del PFA, en su mayoría, fueron aprobadas por el Congreso de
la República mediante las Leyes 1532 de 2012 y 1948 de 2019, de manera que su
modificación exigía la expedición una norma con fuerza de ley.
85.
En consecuencia, el artículo 1º cumple con el juicio de
necesidad jurídica, por cuanto: (i) durante la emergencia, las
normas ordinarias impiden aumentar el número de familias que se benefician de
las transferencias monetarias del PFA, (ii) la regulación no habría
podido ser expedida con facultades ordinarias del Presidente de la República,
y, por que, (iii) la suspensión de una norma legal es posible, solo mediante
otra norma con rango de ley.
86.
También considera que la medida es necesaria fácticamente,
por cuanto: (i) existe una necesidad especial de proteger los derechos
económicos y sociales de aquellos grupos que, por su especial situación de
vulnerabilidad, se ven afectados en mayor medida por la emergencia; (ii)
el Decreto legislativo 417 de 2020 indicó que el país está afrontando una grave
contracción económica, que ha llevado a que muchos hogares vulnerables no
cuenten con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por
causa de las medidas sanitarias; (iii) medidas como el confinamiento
obligatorio están generando consecuencias negativas en la población, como son
el aumento del desempleo y la inseguridad alimentaria; (iv) el control
epidemiológico ha imposibilitado la verificación del cumplimiento de los
compromisos de corresponsabilidad in situ; y por último, y más
importante, (v) la medida permite que alrededor de 144.000 familias
adicionales puedan recibir las transferencias monetarias del PFA[57].
Por lo que, el Presidente no incurrió en un error sobre la utilidad de la
medida.
87.
Esta Sala encuentra satisfecho el juicio de
proporcionalidad del artículo 1º, por cuanto: (i) la medida no resulta excesiva en relación con la
naturaleza de la emergencia; (ii) contribuye altamente a la satisfacción
de los derechos de la población en situación de pobreza o pobreza extrema; y, (iii)
está limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es,
impedir la extensión de los efectos de la Pandemia.
88.
La
flexibilización del requisito de verificación de los compromisos de
corresponsabilidad prevista en el artículo 1º del Decreto sub examine, no
resulta excesiva en relación con la emergencia. Aunque la medida podría
ser considerada contraria a la esencia del programa, lo cierto es que resulta
razonable y persigue un fin constitucionalmente imperioso: contribuir a la
garantía del mínimo vital[58] al instituir un complemento al ingreso de las familias en situación de
pobreza y pobreza extrema, cuya capacidad de generación de ingresos se ve
gravemente afectada durante la Emergencia. Por último, la medida es temporal y
excepcional, pues su duración se limita al término que dure la emergencia.
89.
En fin, esta Corte observa que el juicio de
incompatibilidad se encuentra satisfecho, porque, como se desprende de lo
señalado en este acápite, la legislación ordinaria es irreconciliable con las
medidas urgentes y especiales que son precisas para evitar la extensión de los
efectos de la pandemia. La emergencia sanitaria hace imposible la verificación
del cumplimiento de los compromisos de corresponsabilidad del PFA. Este proceso
supone que los funcionarios visiten las casas de los beneficiarios, para
recolectar y verificar la información que es consignada en las bases de datos,
actividad que está prohibida por las medidas de control epidemiológico dictadas
por el Ministerio de Salud y Protección Social.
90.
El análisis del artículo 2º supone entender que la medida en
él dispuesta, es una consecuencia natural de la suspensión de la condición
de cumplir con los compromisos de corresponsabilidad efectuada en el artículo
primero. La aplicación a este artículo de los juicios materiales de
constitucionalidad debe partir entonces, de una interpretación sistemática y
armonizada de las dos disposiciones. El análisis debe integrar también las
disposiciones de la Constitución Política relativas a la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares en la asignación de recursos
públicos.
91.
El artículo segundo en su primera parte se refiere a la
atribución de responsabilidad para los beneficiarios del PFA que reciban las
transferencias monetarias condicionadas: (i) de manera fraudulenta y (ii)
sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin. La segunda
parte de la medida, dispone que la configuración de estos dos supuestos no implica
responsabilidad para los implementadores del Programa.
92.
Esta Sala encuentra que la finalidad de la medida es impedir
el desvío de los recursos destinados a atender a la población más vulnerable
del país, a partir del reconocimiento de que las condiciones particulares de la
emergencia traen consigo riesgos fiscales por acción fraudulenta o maliciosa de
los ciudadanos. Atribuir a los servidores públicos encargados de la
implementación del PFA la responsabilidad automática por la materialización de
estos riesgos supondría una carga desproporcionada y excesiva para el ejercicio
de sus funciones en situación de anormalidad.
93.
La Sala considera que la medida supera el juicio de necesidad
fáctica y jurídica, en tanto que: (i) las condiciones de la
emergencia impiden el normal funcionamiento del programa, particularmente
respecto del proceso de actualización de información y de verificación in
situ del cumplimiento de los compromisos de corresponsabilidad[59];
(ii) existe un riesgo fiscal latente, por lo que es preciso recordar la existencia de sanciones para quienes se beneficien de
subsidios de manera fraudulenta o ilegal; (iii) los controles que el DPS
efectúa en el marco del proceso “antifraudes”[60]
son insuficientes, bajo el contexto de la emergencia, para contrarrestar los
posibles fraudes o apropiaciones fraudulentas de recursos por los ciudadanos; (iv) el establecimiento de condiciones atenuantes o
eximentes de responsabilidad de los funcionarios públicos es un asunto
reservado a la Ley; y (v) la implementación del PFA en la modalidad no
condicionada implica riesgos en la asignación de recursos cuyo control escapa a
los servidores involucrados en su implementación, y por los cuales, en
principio sería desproporcionado  imponerles responsabilidad.
94.
Esta medida reconoce por
sí misma la suficiencia de la legislación ordinaria para atribuir
responsabilidad y sancionar a los ciudadanos por la configuración de los
supuestos en ella indicados. Por lo que su necesidad se concreta en el papel
que cumple como cláusula de articulación entre los nuevos supuestos de hecho
que surgen de la creación excepcional de las transferencias monetarias no
condicionadas del artículo 1º y el régimen de responsabilidad dispuesto al
interior del Estado. Articulación jurídica que no
podía ser adoptada por el Gobierno en ejercicio de sus facultades ordinarias,
puesto que la única disposición que regula los nuevos supuestos de
transferencias monetarias del PFA es de naturaleza excepcional.
95.
Respecto del juicio de proporcionalidad, esta Sala advierte que el artículo 2 es una respuesta
equilibrada frente a la tensión que existe entre, por un lado, el respeto del
principio de protección de los recursos públicos, y por otro, la necesidad de modificar
el PFA de forma que permita dotar de ingresos a los sectores más pobres de la
población en las condiciones extraordinarias que genera la emergencia
sanitaria.
96.
Además, se estima que la medida es proporcionada por cuanto: (i)
no constituye una cláusula de inmunidad o de
irresponsabilidad para los servidores públicos encargados de la implementación; (ii) tiene por objeto la protección del tesoro
público; (iii) permite el acceso de más de 144.000 familias a las
transferencias monetarias, como medio para atravesar la crisis económica y
social en condiciones dignas; y (iv) tiene una temporalidad limitada,
dado que los supuesto descritos y el régimen de responsabilidades en ella
dispuesto, dependen del tiempo que dure la suspensión del primer aparte del
artículo 7 de la ley 1532 de 2012.
97.
Por último, respecto del juicio de incompatibilidad de
la medida, esta Sala pone de presente que el artículo 2º no suspende norma
alguna. Por lo que la evaluación sobre sí el Gobierno nacional expuso o no las
razones que explican que la legislación ordinaria es irreconciliable con la
emergencia, no es necesaria. La Corte advierte que la medida es compatible con
la legislación vigente, puesto que se limita a reafirmar la existencia de
sanciones legales para aquellas personas que se benefician de recursos públicos
de manera fraudulenta.
98.
En concepto del Procurador General de la Nación este artículo
es inexequible en tanto contradice lo dispuesto en los artículos 6 y 123 de la
Constitución (juicio de no contradicción específica). Según el
Ministerio Público, la norma contiene una exención de responsabilidad que
permitiría a los funcionarios involucrados en la implementación del programa
actuar en contradicción con sus deberes constitucionales, legales y
reglamentarios.
99.
En la Sentencia C-174 de 2020, la Corte juzgó un contenido
normativo similar al que aquí nos ocupa. En esa sentencia, se analizó la
exequibilidad del parágrafo primero del artículo 1° del Decreto Legislativo 518
de 2020 que dispone:
“Parágrafo 1.
Aquellas personas que reciban las, transferencias monetarias no condicionadas
de que trata el presente artículo, sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos para tal fin y no lo informen a la autoridad competente, o las
reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales individuales a
que hubiere lugar. La configuración de estos supuestos no conlleva
responsabilidad para quienes participen en la implementación de este programa”.
100.
En ese caso, la Corte estimó que, la expresión “La
configuración de estos supuestos no conlleva responsabilidad para quienes
participen en la implementación de este programa” era constitucional en el entendido de que la misma no constituye
una cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores públicos
encargados de la implementación, sino que es un llamado a que la valoración del
dolo o culpa grave, presupuesto de la eventual responsabilidad, tenga en cuenta
las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la realización del
programa. Para el efecto, consideró que la expresión:
“[…] no
contiene una cláusula de inmunidad, y tampoco inactiva las funciones
disciplinarias, fiscales, jurisdiccionales y penales ejercidas por la
Procuraduría General, las instancias jurisdiccionales, la Fiscalía General de
la Nación o la Contraloría para determinar la responsabilidad de quienes
participan en la ejecución del programa[…].
Por el contrario, el régimen constitucional y legal de
responsabilidad de servidores públicos y de particulares se mantiene en su
integridad, […]. Primero, la sola circunstancia de que alguna persona haya
recibido una transferencia monetaria no condicionada sin el cumplimiento de las
exigencias legales y no hayan informado de esta irregularidad a la autoridad
competente, o de que se haya ocurrido una transferencia fraudulenta, no hace
responsables automáticamente a todas las personas que hayan hecho parte de la
cadena operativa que antecedió a la respectiva operación de transferencia,
pero sin perjuicio de algunas de estas resulten disciplinaria, civil, fiscal o
penalmente responsables por el incumplimiento de sus deberes funcionales.
[…]
[E]l régimen de responsabilidad allí consagrado hace parte
integral del esquema concebido por el gobierno nacional para atender una de las
problemáticas que dieron lugar al estado de emergencia económica y social, y
que, además, se adecúa  plenamente a los principios constitucionales relativos
al respeto de los derechos fundamentales, y a la prohibición de interrupción
del funcionamiento de las ramas del poder público o de desmejora de los
derechos sociales de los trabajadores.”
101.
La decisión adoptada en la Sentencia C-174 de 2020 constituye
un precedente aplicable a este caso. En los dos eventos se trata de una medida
tendiente a facilitar la implementación de un programa de transferencias
monetarias no condicionadas, en el marco de una emergencia sanitaria que exige
la actuación célere y eficaz de la administración, y que, por lo mismo, ofrece
riesgos en la asignación de los recursos. Si bien, a diferencia del Programa
Ingreso Solidario, en este caso los riesgos no inciden en el montaje y
operación de la totalidad del programa, pues el PFA ha funcionado durante dos
décadas, la suspensión de la verificación de los compromisos de
corresponsabilidad sí genera un riesgo en la entrega efectiva de las
transferencias, ya que los funcionarios involucrados en la implementación del
programa no pueden comprobar en el terreno la situación de las familias
beneficiarias al momento del pago.
102.
En este caso también resulta desproporcionado imponer a los
servidores involucrados en la implementación del PFA un régimen de
responsabilidad automático que no tenga en cuenta
las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la ejecución no
condicionada del PFA durante la emergencia sanitaria.
Por otro lado, la exclusión de responsabilidad de estos servidores en eventos
de culpa grave o dolo demostrado en la asignación indebida de recursos
implicaría la elusión del deber de control disciplinario y fiscal que es
inherente al Estado según lo dispuesto en los artículos 6 y 123 superiores.
103.
Así las cosas, la declaratoria de exequibilidad condicionada
se presenta como una medida apropiada para garantizar la efectividad de una
norma cuya finalidad es legítima, excluyendo del ordenamiento jurídico la interpretación
que la haría inexequible. En consecuencia, se declarará la exequibilidad
condicionada de la expresión “La configuración de estos supuestos no
conlleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de este
programa” contenida en el artículo segundo del Decreto sub examine, en el
entendido de que la misma no constituye una cláusula de inmunidad o de
irresponsabilidad para los servidores públicos, sino que alude a la necesidad
de que la valoración del dolo o culpa grave, presupuesto de la eventual
responsabilidad en los casos allí previstos, debe tener en cuenta las
condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la implementación del
programa.
104.
Evacuados los juicios más problemáticos de los artículos 1º y
2º, la Sala aplicará los demás juicios a los artículos en conjunto. Lo
anterior, en razón a que el artículo segundo es consecuencia de las medidas
consagradas en el artículo primero, de modo que su finalidad, temporalidad y
motivación están directamente relacionadas con la suspensión de la verificación
del cumplimiento de compromisos de corresponsabilidad allí dispuesta. Así, el
estudio de los juicios materiales de constitucionalidad restantes, se efectuará
tomando en consideración la lectura armónica y sistemática de las dos
disposiciones, propuesta previamente.
ii)    Análisis del cumplimiento de los demás juicios materiales por
los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 563 de 2020.
105.
En primer lugar, los artículos 1º y 2º del Decreto
Legislativo cumplen con el juicio de finalidad, toda vez que se trata de
medidas que están encaminadas a impedir la extensión y/o agravación de los
efectos de la emergencia. La suspensión de la verificación de los compromisos
de corresponsabilidad del PFA, permite a más familias acceder a las
transferencias del programa para cubrir necesidades básicas durante la
emergencia. La suspensión es equilibrada por la atribución de responsabilidad
que efectúa el artículo 2, cuyo objeto es proteger los recursos públicos
destinados a que las familias, en situación de pobreza y pobreza extrema puedan
superar la crisis económica y social derivada de la pandemia. Esta Sala
advierte que las medidas son adecuadas para impedir la extensión de los efectos
de la emergencia, por lo que cumplen con el juicio de finalidad.
106.
En segundo lugar, respecto del juicio de conexidad, la
Sala advierte que los artículos 1º y 2º del Decreto
Legislativo sub examine guardan una relación de conexidad directa con la
declaratoria del estado de emergencia. El
Decreto Legislativo 417 de 2020 indicó que una de las consecuencias palpables
de la pandemia, era la reducción del ingreso de las familias más vulnerables.
Recordó que el sistema económico se ha visto afectado en magnitudes
impredecibles e incalculables por el vertiginoso escalamiento del brote del
Coronavirus. Y señaló que, con el fin de
mitigar los efectos económicos y sociales causados por la emergencia a los más
vulnerables, era necesario realizar la entrega de transferencias monetarias,
entre otros, en favor de los beneficiarios del PFA[61].
En consecuencia, las medidas adoptadas en relación con el programa cumplen con el juicio de conexidad externa.
107.
Desde el punto de vista de la conexidad interna, la
Corte encuentra que las medidas de los artículos referidos guardan relación
concreta e inmediata con los motivos que dieron lugar a la expedición del
Decreto Legislativo 563 de 2020. El Decreto objeto de revisión, se
refiere de manera explícita en su parte considerativa a los motivos que
justifican la necesidad de suspender un aparte del artículo 7 de la Ley 1532 de
2012. Señala que esta suspensión es necesaria “[…] para que más población
vulnerable pueda acceder a las transferencias monetarias [...] y garantizar los
derechos fundamentales, al mínimo vital y a la vida digna". También
indica que “es necesario prever una sanción para quienes reciban
transferencias monetarias no condicionadas […] de manera fraudulenta”.
108.
En tales términos, la Sala considera que las medidas sub
examine cumplen el juicio de conexidad interna y externa con la parte
considerativa del Decreto 563 de 2020, y con lo expresado por el Presidente de
la República en la declaratoria del estado de excepción.
109.
En tercer lugar, la Sala considera que
el Presidente de la República explicó de manera suficiente, en las
consideraciones del Decreto y en la respuesta al cuestionario formulado por el
magistrado sustanciador, los motivos que justifican los artículos 1º y 2º del
Decreto Legislativo 563 de 2020. Por otro lado, observa que las medidas no
contienen limitación alguna de derechos fundamentales. Por el contrario, i)
desarrollan los fines esenciales del Estado Social de Derecho[62];
ii) cumplen el deber del Estado de proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica vulnerable se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los beneficiarios del
PFA; y iii) debido a que se trata de recursos públicos, garantiza su
preservación y destinación a fines constitucionales. En consecuencia, el juicio
de motivación suficiente se tiene por satisfecho con lo indicado por el
Gobierno, que ha sido ampliamente expuesto en los párrafos precedentes.
110.
En cuarto lugar, la Corte advierte que los artículos 1º y 2º
del Decreto Legislativo 563 de 2020 cumplen con los juicios de ausencia
de arbitrariedad e intangibilidad. Como se ha señalado a lo largo de esta
sentencia, las medidas dispuestas en estos artículos suponen una mayor garantía
y protección del derecho a la vida digna y al mínimo vital de las personas en
situación de pobreza o pobreza extrema. En consecuencia, no se advierte que
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos o libertades
fundamentales, ni de aquellos que se consideran intangibles, por la
Constitución y los tratados internacionales.
111.
Tampoco se evidencia que estas
disposiciones desconozcan los límites materiales previstos en la Constitución,
la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia. Las medidas no desmejoran los derechos sociales de los trabajadores.
Tampoco se advierte que alteren el normal funcionamiento de las ramas del poder
público o que impliquen una modificación o suspensión de las funciones
jurisdiccionales de acusación y juzgamiento.
112.
Por último, esta Sala resalta que el PFA fue diseñado e
implementado con anterioridad a la aparición de la emergencia Sanitaria. Por lo
que, tanto su diseño inicial como sus posteriores modificaciones han sido
avaladas por el congreso en el marco de la libre configuración de los programas
de inclusión social. La modificación sobre la verificación de los compromisos
de corresponsabilidad, al ser temporal y limitada, no viola el marco de
referencia del Presidente en los estados de emergencia. En contraste, obedece a
un fin constitucionalmente válido: la protección de los derechos fundamentales
de los ciudadanos pertenecientes a los sectores más vulnerables de la población[63]
en el marco de una emergencia económica y social.
113.
En fin, la Corte no advierte que las medidas adoptadas en los
artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 563 de 2020 impongan trato
discriminatorio alguno, y, mucho menos, fundado en criterios sospechosos. Las
medidas en estas disposiciones contenidas tampoco plantean distinciones entre
los beneficiarios del PFA. Por el contrario, son una expresión del especial
deber de protección que tiene el Estado frente a los más vulnerables, pues
garantizan los derechos a la vida digna y al mínimo vital de la población y la
adecuada ejecución del erario. Por tal motivo, esta Sala constata que las medidas
satisfacen el juicio de no discriminación.
114.
En resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones
que cuestionaron la constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 563
de 2020 son las siguientes:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
Exequibilidad con la
apreciación de que el Decreto debe incluir toda la población que hace parte
del sector de inclusión social, como son las víctimas del conflicto.
Los artículos 1º y 2º no excluyen
a las víctimas del conflicto de la población beneficiaria del PFA. Las leyes
1532 de 2012 y 1948 de 2019 disponen los requisitos para acceder al programa,
los cuales fueron revisados y aprobados por el congreso en el marco de la
libre configuración legislativa de los programas de inclusión social.
Samanta Valentina
Díaz Quiñonez
Exequibilidad
precisando que los recursos deben llegar a los que realmente los necesitan
Los artículos 1º y 2º fortalecen las herramientas de
control a cargo del DPS, a fin de garantizar, en la medida de lo posible, que
los recursos sean correctamente distribuidos.
Universidad Externado
de Colombia - departamentos de Derecho Civil y Constitucional
Procuraduría General
de la Nación
Hernando Barreto
Ardila
Inexequibilidad del
art. 2º
La Corte estima que la expresión
“no conlleva responsabilidad”, no
debe ser entendida como una cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad de
los servidores públicos encargados de la respectiva implementación, pues ello
lesionaría gravemente los principios que inspiran la función pública, sino
como un llamado a que la valoración del dolo o culpa grave, presupuesto de la
eventual responsabilidad, tenga en cuenta las condiciones de apremio y urgencia
en las que se enmarca la realización del programa gubernamental, y con ello,
la flexibilización del esquema de controles y verificaciones ordinarios para
la asignación de recursos públicos.
En consecuencia, se declarará su
exequibilidad condicionada.
Gobernadores del
Pueblo Yukpa
Inexequibilidad de
los arts.1º y 2º
Los artículos 1º y 2º no excluyen
a individuos que formen parte de una comunidad indígena como posibles
beneficiarios. Por el contrario, la ley 1532 de 2012 en su artículo 4º y la
ley 1948 de 2019 en el mismo artículo disponen que ésta es población
beneficiaria del PFA.
3.2.2    Constitucionalidad material de los artículos 3º y 4º del
Decreto Legislativo 563 de 2020
i)       Juicios de incompatibilidad, proporcionalidad y necesidad de los
artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo 563 de 2020.
115.       El artículo 53 de la Ley 75 de 1968 facultó al ICBF[64]
para ejercer las funciones de inspección y vigilancia de las entidades de
utilidad común dedicadas a la protección de la familia y de los menores de 18
años. En desarrollo de esa función, el artículo 21 de la Ley 7 de 1979 asignó
al Instituto la función de “señalar y hacer cumplir los requisitos de
funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del
menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de
adopción”.
116.       El artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, Código de la infancia
y la adolescencia, reitera la facultad de vigilancia del Estado
sobre todas las personas jurídicas o naturales con personería
jurídica expedida por el ICBF, o sin ella, que alberguen o cuiden a NNA. Específicamente,
dispone que el ICBF ejerce este control por medio del reconocimiento,
otorgamiento, suspensión o cancelación de personerías jurídicas y
licencias de funcionamiento a las instituciones del SNBF, que presten servicios
de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el
programa de adopción.
117.       En cumplimiento de lo anterior, el ICBF ha emitido un conjunto
de disposiciones en las que define las condiciones de calidad, eficiencia, y
seguridad, entre otros aspectos, necesarias para cumplir con el deber de protección
y garantía de los derechos fundamentales de los NNA, que el Legislador le ha
asignado. Además, ha creado una Oficina de Aseguramiento a la Calidad[65]
encargada, entre otras cosas, de coordinar la implementación de los procesos de
aseguramiento de la calidad en la entidad por medio del diseño de instrumentos
de calidad, pruebas de verificación, y auditorías a los prestadores de
servicios del SNBF.
118.       El artículo 3º del Decreto Legislativo sub examine
suspende, durante el término de la emergencia, la facultad del ICBF de: (i)
otorgar las licencias iniciales de funcionamiento y (ii) otorgar
licencias operativas para ampliar el funcionamiento de los centros e
instituciones. Esto no implica que las funciones de inspección y vigilancia que
la Ley 75 de 1968 le asignó al ICBF se encuentren suspendidas durante la
emergencia sanitaria. Todo lo contrario, según lo indicado en las
consideraciones del Decreto, la suspensión parcial del artículo 16 busca ampliar
y mejorar la cobertura de los NNA atendidos en la modalidad de protección de
menores y en la modalidad de adopción, al tiempo que mantiene vigente la
facultad de vigilancia que ejerce el Estado sobre las instituciones que prestan
servicios de protección y programas de adopción.
119.       Dado que la medida suspende parcialmente el artículo 16 de la
Ley 1098 de 2006, el primer juicio que debe ser analizado en este caso, por su
especial relevancia, es el juicio de incompatibilidad.
120.       La Corte considera satisfecho el mencionado juicio, por
cuanto el Gobierno Nacional expuso razones suficientes para concluir que la
medida ordinaria es irreconciliable con la emergencia sanitaria que se pretende
atender. Para el efecto, el Gobierno señaló que el trámite de otorgamiento de
licencias de funcionamiento para establecimientos
e instituciones con programas protección y/o de adopción tiene una duración aproximada de 9 meses[66].
En el curso de la emergencia, y en razón a las recomendaciones sanitarias de
distanciamiento social, y de confinamiento para casos con sospecha o
diagnóstico confirmado de Coronavirus, es necesario ampliar la cantidad de
instituciones que puedan recibir NNA para evitar aglomeraciones que pongan en
riesgo la salud de los menores.
121.       En ese escenario, el término que ordinariamente toma la
concesión de una licencia de funcionamiento resulta excesivo y dispendioso para suplir las necesidades de atención de los NNA, durante
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social. Las características propias de la pandemia obligan a
adoptar medidas oportunas y eficaces para la protección de los derechos de los
menores que atiende el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
122.       Según lo informado por el Gobierno, aplicar el artículo 16 de
la ley 1098 de 2006, en su tenor original, y los decretos que lo regulan,
impediría ampliar oportunamente la red de servicios de protección y adopción a
cargo del ICBF, y garantizar el aislamiento de los menores que hayan estado en
contacto con el virus o que ya cuenten con diagnóstico de COVID-19. Las
tendencias mundiales de aumento de contagios citadas por el Gobierno en las
consideraciones del Decreto Legislativo 563 de 2020, así como los reportes
diarios de contagios y fallecimientos a nivel nacional publicados por el
Instituto Nacional de Salud (INS), demuestran que esta emergencia demanda
respuestas rápidas por parte del Gobierno para la protección efectiva de la
salud de los ciudadanos. Según el reporte del INS, al 12 de junio de 2020, el
12% de los diagnósticos positivos de COVID-19 correspondía a NNA[67]
123.       Así las cosas, la Corte encuentra que las razones expuestas
por el Gobierno para justificar la medida adoptada en el artículo 3° del
Decreto revisado son suficientes para tener por demostrada la incompatibilidad
de la norma ordinaria sobre concesión de licencias de funcionamiento, con las
necesidades que impone la emergencia sanitaria para evitar la propagación del
virus y la afectación de los derechos a la salud y a la vida de los NNA.
124.       En lo que tiene que ver con el juicio
de proporcionalidad, la Sala encuentra que el artículo 3º es una medida
proporcional a la naturaleza de los hechos que
motivaron la emergencia, debido a su carácter excepcional y temporal.
125.       En su intervención, la Defensoría del Pueblo indicó a la
Corte que esta disposición podría suponer un riesgo para la protección de los
derechos de los menores. A su juicio, la suspensión del proceso de otorgamiento
de licencias exime al ICBF del deber de asegurar las calidades y condiciones
mínimas que deben cumplir estos centros para prestar servicios de protección y adopción
a NNA. En consecuencia, solicitó que la declaratoria de exequibilidad del
artículo 3° se condicionara al cumplimiento de requisitos técnicos, jurídicos y
financieros, y a la implementación del instrumento diseñado por el ICBF para
garantizar la prestación de los servicios y modalidades de protección[68].
126.       La Sala observa que el riesgo advertido
por la Defensoría del Pueblo es apenas aparente. La suspensión del inciso
segundo del artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, “exclusivamente para el
trámite administrativo de otorgamiento inicial de licencias y el trámite
administrativo de ampliación operativa de la licencia de funcionamiento”, no
despoja al ICBF de su función legal de protección y garantía de los derechos
fundamentales de los NNA, ni elimina los deberes de inspección y vigilancia que
le ha conferido la Ley, los cuales permanecen incólumes en el inciso primero
del artículo[69]. La norma revisada solo habilita
al ICBF para integrar instituciones al sistema nacional de bienestar familiar sin
necesidad de agotar el trámite particular de obtención de licencias.
127.       En efecto, esta suspensión no exime al ICBF del deber de
verificar la idoneidad y calidad de las instituciones que se habiliten en el
marco de la emergencia para integrarse al Sistema Nacional de Bienestar
Familiar. Por el contrario, el contenido normativo del artículo 3° del Decreto
Legislativo 563 de 2020, se limita únicamente a suspender el trámite de
otorgamiento de licencias tal como funciona en condiciones de normalidad.
128.       En respuesta al cuestionario remitido por el magistrado
sustanciador, el ICBF informó que, aunque no se exige licencia de
funcionamiento, las personas jurídicas que presten servicios de protección, o
desarrollen el programa de adopción, sí se exige autorización por parte de cada
Dirección Regional, según su jurisdicción. Esta autoridad deberá verificar que
–antes, durante y al finalizar el servicio– los prestadores cumplan los
requisitos técnicos, administrativos, legales y financieros, establecidos en la
Resolución No. 3899 de 2010 expedida por el Instituto[70].
129.       Se resalta que, el ICBF informó que la autorización que
emitan las direcciones regionales estará vigente hasta por 3 meses posteriores
a la terminación de la emergencia sanitaria. En este periodo de transición, si
el operador desea continuar con la prestación en modalidades de
restablecimiento de derechos, deberá dar cumplimiento al proceso administrativo
de licencia de funcionamiento inicial, dispuesto en el ordenamiento jurídico
ordinario. En caso contrario, la autoridad administrativa cuenta con el mismo
periodo para reubicar a los menores en la modalidad correspondiente.
130.       Así las cosas, la Sala Plena concluye que la medida
contemplada en el artículo 3° del Decreto sub examine es proporcional,
por cuanto: (i) amplia
el grupo de herramientas que el ICBF tiene a su disposición para proteger los
derechos de NNA, sin despojar al instituto de sus facultades de inspección
vigilancia y control; (ii) no exime
a los operadores de contar con las características de idoneidad necesarias para
la prestación del servicio; y (iii) el ICBF ha informado que, aún sin el
trámite de la licencia, cada Director Regional verificará el cumplimiento permanente
de los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y administrativos
establecidos en la Resolución No. 3899
de 2010.
131.       Por último, la Sala encuentra que el artículo 3º cumple con
el juicio de necesidad, fáctica y jurídica, dado que la medida en él
dispuesta, es útil para impedir la extensión de los efectos de la pandemia. Cuantos
más operadores sea posible habilitar para la prestación del servicio de
protección durante la emergencia, menor aglomeración de NNA habrá en las
instituciones y por lo mismo menor riesgo de contagio.
132.        La medida es jurídicamente necesaria por cuanto la
legislación vigente supone esperar al trámite de la licencia, que toma
aproximadamente 9 meses, para poder ampliar la capacidad operativa de del SNBF.
Término que, como se mencionó, no es suficiente ni adecuado para lograr el
objetivo de impedir que se agraven las consecuencias de la emergencia sobre los
NNA. Además, esta medida no podía ser adoptada por el Gobierno en ejercicio de
sus facultades ordinarias, pues las disposiciones que regulan los aspectos
centrales en materia de protección de los derechos de los NNA, y las funciones
de inspección y vigilancia del ICBF, en su mayoría fueron aprobadas por
el Congreso de la República. Por lo tanto, el Gobierno Nacional no podía, en
ejercicio de sus facultades ordinarias, obtener los mismos fines propuestos por
el Decreto sub examine. Por último, porque al tratarse de una
disposición que suspende una norma con rango de ley, su suspensión debe
realizarse por medio de otra que cuente con la misma fuerza material.
133.       Varias razones permiten concluir que la medida adoptada por
el Gobierno Nacional en el artículo 3º del Decreto sub examine cumple el
juicio de necesidad fáctica. La Secretaria Jurídica de la
Presidencia informó que “desde el momento que se declaró el Estado de
Emergencia se han conocido 13.939 peticiones, de las cuales se han abierto
2.794 Procesos Administrativos de Derechos y, de estos, 1.307 NNA han ingresado
a un servicio de protección”[71].
Indicó también, que el SNBF no está en capacidad de responder a este aumento
súbito de la población por atender, puesto que no cuenta con centros e
instituciones suficientes que permitan garantizar la protección integral de los
NNA. Asimismo, señaló que los menores que han salido de centros médicos y deben
permanecer en aislamiento preventivo o, aquellos que, no puedan estar en
contacto con otros por considerarse posibles focos de contagio, no pueden
permanecer en los centros regulares. Por lo que es necesario habilitar, de
manera rápida y eficiente, a un mayor número de instituciones para que preste los
servicios del SNBF.
134.       Con base en esta información, la Sala concluye que el
Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto al valorar la
situación y concluir la utilidad de suspender, de forma transitoria y parcial
el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006.
135.
Por su parte, el artículo 4º del Decreto Legislativo sub
examine, faculta al ICBF para la creación de centros transitorios, y
autoriza el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para apropiar las
adiciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de las medidas de
atención transitorias, la atención de la primera infancia y los planes de
nutrición.
136.       En su parte
considerativa, el Decreto 563 de 2020 señala que, durante la emergencia
sanitaria es necesario habilitar la creación de centros transitorios que: (i)
puedan albergar a los NNA que se encuentren en el sistema de protección, y que
deban permanecer en aislamiento por orden médica; (ii) garanticen la
disponibilidad de cupos para niños que hayan estado expuestos al riesgo de
contagio durante los últimos 14 días han estado expuestos a situaciones de
contagio de COVID-19; (iii) cuenten con la infraestructura necesaria
para el aislamiento de NNA con síntomas de COVID-19; y (iv) tengan
instalaciones que cumplan los protocolos de bioseguridad establecidos para evitar
la propagación del virus y manejar de forma adecuada a los NNA diagnosticados o
con alto riesgo de contagio.
137.       En lo relacionado con el
juicio de necesidad fáctica, esta Sala encuentra que el artículo
satisface el criterio, por cuanto: (i) permite aumentar la capacidad
instalada del SNBF, al integrar temporalmente a la red de servicios, centros
transitorios para la atención especializada de los NNA con alto riesgo o
diagnóstico positivo COVID-19; y, (ii) permite que se reduzcan y
prevengan los contagios entre los NNA que están bajo la custodia del Estado
durante la emergencia.
138.
El juicio de necesidad jurídica exige resolver dos
problemas. Primero, habrá de evaluarse si era imprescindible la expedición de
normas de rango legal para habilitar al ICBF para crear los centros
transitorios. Segundo, se analizará la necesidad jurídica de la autorización
concedida en el parágrafo de este artículo al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público para apropiar, a favor del ICBF, las adiciones presupuestales para
el cumplimiento de las medidas de atención transitorias.
139.
Para resolver el primero de los problemas propuestos, es
preciso indicar que la elección de un instrumento de rango legal para autorizar
la creación de nuevos centros para la atención de NNA no puede ser calificada
como un error manifiesto del Presidente de la República. En otras
oportunidades, la creación de centros de Atención Especializada –CAES–[72],
centros de atención a la primera infancia[73], o centros
de atención integral al preescolar[74],
entre otros, demuestran que la vía adoptada para autorizar la creación al ICBF,
fue la expedición de una norma con rango de ley. En este caso resulta acertado
que, en consideración a la naturaleza temporal y especiales condiciones de los
centros transitorios, el Gobierno optara por facilitar su creación por la misma
vía que, en ocasiones anteriores, lo hizo el congreso de la República como legislador
ordinario.
140.
Por otro lado, una lectura preliminar y aislada del parágrafo
del artículo 4° podría llevar a entender que la medida allí contenida no es
jurídicamente necesaria. El art. 79 y siguientes de la Ley Orgánica de
Presupuesto autorizan al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer
traslados presupuestales, siempre que el monto esté incluido dentro del
presupuesto de rentas y gastos del Presupuesto General de la Nación y se ajuste
al Marco Fiscal de Mediano Plazo. Por lo que, podría afirmarse que cualquier
autorización legal que se confiera para el mismo efecto, en principio,
carecería de utilidad.
141.
Sin embargo, la lectura integral del artículo 4° obliga a
concluir que la puesta en marcha de los centros
transitorios, cuya creación se autoriza en este artículo, exige un presupuesto
que le permita al ICBF efectuar las adecuaciones necesarias para que los
centros transitorios cumplan con las especificaciones técnicas para garantizar
el distanciamiento, controlar el contagio y, en los casos que se necesario,
contar con los espacios necesarios para cumplir el periodo de 14 días de
aislamiento voluntario.
142.       Por tratarse de centros nuevos, este
presupuesto es adicional al asignado por el ICBF para la operación normal del
sistema de protección de derechos de los NNA. Es previsible entonces, que este
gasto no se encuentre dentro de aquellos financiados con el presupuesto
asignado al ICBF en la vigencia 2020, de manera que es razonable concluir que,
esta asignación exigirá una adición presupuestal por un monto no incluido en el
presupuesto ordinario de rentas y gastos de la mencionada vigencia, o bien
podrá implicar un exceso de los montos y gastos contemplados en el Marco Fiscal
de Mediano Plazo del sector.
143.
Desde esta perspectiva, el parágrafo del artículo 4º, tiene
la utilidad latente de: (i) prever las acciones necesarias para dar
soporte presupuestal a la creación efectiva de los centros transitorios, y (ii)
reafirmar que este artículo constituye un título legal de gasto a favor del
ICBF cuya satisfacción podrá lograrse mediante un traslado presupuestal por
parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En ese marco, sería
irrazonable concluir que el presidente incurrió en un error manifiesto al
determinar la utilidad de incluir la habilitación presupuestal contenida en el
parágrafo del artículo 4° revisado.
144.       En consecuencia, la medida del artículo 4º del Decreto
legislativo satisface el juicio de necesidad jurídica, por cuanto: (i) es
plausible que el legislador ordinario o excepcional habilite la creación de una
especie nueva de centros para la atención de NNA dentro del SBF mediante una
disposición de rango legal; y (ii) reafirma que esta habilitación constituye
un título legal de gasto a favor del ICBF que podrá ser satisfecho mediante un
traslado presupuestal por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
145.       Esta Sala también encuentra que la medida satisface el juicio
de incompatibilidad, por cuanto: (i) no suspende ninguna norma
ordinaria, y (ii) la medida no es incompatible con el marco normativo
que regula la facultad de protección del ICBF.
Además, contrario a presentar incompatibilidad con las normas ordinarias que regulan los centros de
protección, la medida analizada las complementa, otorgando mejores y mayores
herramientas al SNBF para atender la especial situación que están viviendo los
NNA en el marco de la Pandemia.
146.
El artículo 4º también satisface el juicio de
proporcionalidad. La Corte encuentra que la medida adoptada por el Decreto
Legislativo sub examine, (i) no resulta excesiva en relación con
la naturaleza de emergencia que se pretende conjurar; (ii) es compatible
con el marco normativo que regula la protección de los derechos de los NNA; (iii)
contribuye altamente a la garantía de los derechos de los NNA afectados por la
declaratoria del Estado de emergencia; y, por último, (iv) se dirige a
impedir la extensión de los efectos de la emergencia.
147.
Primero, la autorización para crear nuevos centros
transitorios no resulta excesiva en relación con la crisis que se pretende
conjurar. Por el contrario, la medida es razonable y legítima a efectos de
alcanzar la protección de los derechos de los menores, en el marco de la
pandemia.
148.
Segundo, las medidas son compatibles con el marco jurídico
que regula la protección de los NNA. El artículo 44 de la Constitución Política
dispone que los NNA gozan de interés superior y
de una protección constitucional reforzada, por lo que el Estado debe
garantizar en todo momento su protección prevalente e integral, el ejercicio de
sus derechos y el restablecimiento oportuno ante situaciones que los afecten.
Este deber de protección está a cargo del ICBF, a quien, además, le compete coordinar y articular el SNBF.
149.       Tercero, la Corte no advierte extralimitación del Gobierno
Nacional, exceso en el ejercicio de sus competencias, ni un alcance exorbitante
de cara a la crisis que se pretende conjurar. Por el contrario, la medida se
ajusta y responde, de manera mesurada, a las dificultades que enfrenta el SNBF
a la hora de proteger los derechos de los NNA durante la pandemia.
150.
En fin, la Sala advierte que las medidas
están debidamente limitadas, por cuanto su duración depende del término de la
emergencia sanitaria.
151.
En consecuencia, el artículo 4º es una medida adecuada,
necesaria y proporcional para evitar la propagación de los efectos de la
crisis. Por lo que la Corte advierte que esta norma no merece reproche alguno
en relación con el juicio de proporcionalidad.
ii)    Aplicación de los demás juicios materiales a los artículos 3º
y 4º.
152.
En primer lugar, las medidas adoptadas en los artículos 3º y
4º del Decreto Legislativo 563 de 2020 cumplen con el juicio de finalidad,
por cuanto están directa y específicamente encaminadas a impedir la extensión
de los efectos de la emergencia sanitaria.
153.
Tal como se expuso previamente, la flexibilización del
artículo 16 de la ley 1098 de 2006 y la autorización para la creación de centros
transitorios, tienen por objeto ampliar la capacidad de los servicios de
protección a la niñez a cargo del Estado. Dicha ampliación busca generar
condiciones adecuadas de salubridad para efectuar el aislamiento obligatorio y
reducir el contacto entre los NNA que están bajo el amparo de los servicios
sociales del Estado, con el pleno cumplimiento de los protocolos de
distanciamiento y protección definidos por el Ministerio de Salud y Protección
Social. En tales términos, la Sala considera que se trata de medidas que están
directamente encaminadas a prevenir la propagación del virus y reducir el
riesgo de muerte de una población de especial protección constitucional, lo
cual permite tener por probado el juicio de finalidad.
154.
En segundo lugar, la Corte advierte que los artículos 3º y 4º
cumplen con el juicio de conexidad, dado que tienen relación directa con
la parte motiva del Decreto Legislativo sub examine, y con el estado de
emergencia declarado en virtud del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020.
155.       Desde el punto de vista de la conexidad externa, la
Corte encuentra que los artículos sub examine están relacionados
directamente con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica. En el Decreto Legislativo 417 de
2020, el Gobierno Nacional manifestó la necesidad de tomar “[...] las acciones necesarias para restringir el contacto de
los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de
atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación”. Además, evidenció la urgencia de tomar medidas para
proteger a los sectores más vulnerables de la población. Los artículos 3º y 4º
del Decreto Legislativo 563 de 2020 materializan tales manifestaciones en
relación con los NNA que atiende el SNBF.
156.
Respecto de la conexidad interna, la Corte verifica
que los artículos 3º y 4º contienen medidas que guardan una relación, concreta
e inmediata, con las consideraciones que motivaron la expedición del Decreto
Legislativo 563 de 2020. En efecto, las consideraciones del Decreto señalan que
los NNA gozan de especial protección constitucional, de manera que corresponde
garantizar su protección prevalente e integral durante la emergencia[75].
De igual forma, indica que el sistema de protección de NNA está atravesando una
crisis generada por el COVID-19 que exige medidas urgentes, dado que: (i)
el SNBF no cuenta con centros suficientes; (ii) el número de NNA que demanda
cuidados específicos para contrarrestar el virus está en aumento; (iii)
los centros actuales no cuentan con las especificidades de salubridad necesarias
para frenar su propagación; y (iv) los procesos de licencia de nuevos
centros de atención toman, por lo general, más de 9 meses.
157.
En consecuencia, esta Sala advierte que, tanto la medida de
flexibilización de los procedimientos para autorizar el funcionamiento y la
continuidad del servicio, como la autorización para la creación de nuevos
centros transitorios, guardan conexidad inmediata y concreta con las causas de
la declaratoria del Estado de emergencia, y con los considerandos del Decreto
Legislativo sub examine.
158.
De lo anterior, también es posible concluir que los artículos
bajo revisión cumplen con el juicio de motivación suficiente, dado que: (i)
no contienen medidas encaminadas a limitar derechos fundamentales, y (ii)
el Gobierno Nacional, en la parte considerativa del Decreto bajo análisis,
motivó de manera suficiente las medidas dispuestas en estos artículos. Lejos de
vulnerar los derechos de los sujetos especialmente protegidos, los artículos 3°
y 4° están fundadas en la observancia y desarrollo de los fines esenciales del
Estado Social de Derecho[76],
en el cumplimiento del deber de proteger a aquellas personas que, por su
condición económica o física, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta[77],
y en el desarrollo de la obligación de asistir y proteger a los NNA[78].
159.
En cuarto lugar, las disposiciones bajo examen satisfacen los
juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción. La
Sala advierte que los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo: (i)
no vulneran o suspenden derechos o libertades fundamentales,
ni tampoco aquellos derechos que se consideran intangibles por la Constitución
Política y los tratados internacionales; (ii) no contienen medidas que
alteren el normal funcionamiento de las ramas del poder público o que impliquen
una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de acusación y
juzgamiento; (iii)
tampoco contrarían la Constitución Política ni los tratados
internacionales de derechos humanos; (iv) no desconocen el marco de
actuación que tiene el Presidente de la República en el marco de los estados de
excepción; (v) tampoco generan siquiera una
mínima sospecha de que puedan afectar la competencia del Congreso para
reformar, derogar o adicionar este o cualquier otro decreto legislativo; y (vi)
no desmejoran los derechos sociales de los trabajadores.
160.
Sumado a lo anterior, esta Sala no evidencia ninguna norma de
rango constitucional que prohíba la suspensión temporal del trámite de
otorgamiento o ampliación de licencias de funcionamiento. La Constitución Política
tampoco contiene una disposición que prohíba autorizar al ICBF para la creación
de centros transitorios de las calidades de las que se anuncian, ni limita la
posibilidad de autorizar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que
apropie las adiciones presupuestales necesarias, a favor del ICBF. Por lo que,
los artículos 3º y 4º, cumplen con los juicios aquí analizados.
161.       Por último, esta Sala advierte que los artículos 3º y 4º
también satisfacen el juicio de no de discriminación. La Corte no
evidencia que las medidas adoptadas en estas disposiciones del Decreto
Legislativo 563 de 2020 impongan trato discriminatorio alguno y, mucho menos,
fundado en criterios sospechosos. Tampoco suponen un trato diferencial e
injustificado entre la población. Por el contrario, estas medidas desarrollan
el deber del Estado de proteger a los NNA, para garantizar su desarrollo
armónico e integral, en tanto que amplían y garantizan la prestación de los
servicios sociales disponibles al interior del Estado durante la emergencia
sanitaria.
162.
En resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones
que cuestionaron la constitucionalidad de los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo
563 de 2020 son las siguientes:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Defensoría del Pueblo
- Delegada de Asuntos Constitucionales y Legales
Procuraduría General
de la Nación
Universidad Externado
de Colombia - departamentos de Derecho Civil y Constitucional
Exequibilidad –
condicionada de los arts. 3º y 4º
La suspensión
parcial del artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 no despoja al ICBF de los
deberes de inspección y vigilancia que le ha conferido la Ley, ni elimina su
función legal de protección y garantía de los derechos fundamentales de los
NNA. Solo habilita al ICBF para integrar instituciones al SNBF sin necesidad
de agotar el trámite particular de obtención de licencias.
Lo anterior no
implica que, por efecto de esta suspensión, el ICBF esté eximido del deber de
verificar la idoneidad y calidad de las instituciones que se habiliten en el
marco de la emergencia para integrarse al Sistema Nacional de Bienestar
Familiar. El 3° se limita solo a suspender el trámite de otorgamiento de
licencias tal como funciona en condiciones de normalidad.
Además, el ICBF
informó que, aunque no se exige licencia de funcionamiento, las personas
jurídicas que presten servicios de protección, o desarrollen el programa de
adopción, sí se exige autorización por parte de cada Dirección Regional,
según su jurisdicción. Esta autoridad deberá verificar que los prestadores
cumplan los requisitos técnicos, administrativos, legales y financieros,
establecidos en el instrumento técnico diseñado por el Instituto.
Gobernadores del
Pueblo Yukpa
Inexequibilidad de
los arts. 3º y 4º
La Corte no evidencia que las
medidas adoptadas en estas disposiciones del Decreto Legislativo 563 de 2020
impongan trato discriminatorio alguno y, mucho menos, fundado en criterios
sospechosos contra la población indígena. Por el contrario, estas medidas
desarrollan el deber del Estado de proteger a los todos los NNA, para
garantizar su desarrollo armónico e integral, en tanto que amplían y
garantizan la prestación de los servicios sociales disponibles al interior
del Estado durante la emergencia.
3.2.3    Constitucionalidad material del artículo 5 del Decreto
Legislativo 563 de 2020
163.
El corpus iuris internacional de los derechos de los
NNA reconoce que, debido a que se trata de personas en desarrollo y
crecimiento, los niños gozan de una condición especial. Dicha condición supone
para el Estado un deber de protección reforzada, que se materializa en la
adopción de medidas y la priorización de intervenciones que favorezcan de
manera diferenciada a esta población[79].
Este deber se encuentra reconocido en el artículo 44 de la Constitución
Política[80],
y es desarrollado, entre otros, en el
artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, que indica que las Defensorías de Familia
son dependencias del ICBF de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de
prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores.
164.
Esta disposición también señala que las Defensorías contarán
con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos por un
psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Asimismo, los artículos 80,
81 y 82, precisan el marco de cualificaciones, deberes y funciones que deben
observar los defensores de familia. Todas estas funciones se relacionan con la
tutela y garantía de los derechos de los NNA.
165.       El artículo 5º del
Decreto Legislativo dispone que, durante el término de la emergencia sanitaria,
se garantizará la prestación ininterrumpida de los servicios de los Defensores
de Familia y sus equipos interdisciplinarios, para dar cumplimiento a la
función de verificación de la garantía de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes presuntamente amenazados o vulnerados, y cualquier otra de
carácter urgente, dirigida a la protección integral del menor.
166.       En relación con el juicio de necesidad, esta Sala no
advierte que el Presidente de la República haya incurrido en un error
manifiesto al apreciar la utilidad de la medida.
Pese a que, en tiempos de
normalidad, los Defensores de Familia están obligados a prestar sus servicios
de manera ininterrumpida, las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de
Salud imponen limitaciones materiales extraordinarias para el ejercicio de sus
funciones.
167.       El artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020 dispone
que, para evitar el contacto y propiciar el distanciamiento, durante la
emergencia sanitaria los servicios a cargo de las autoridades se prestarán
mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la
información y las comunicaciones. Asimismo, indica que, cuando ello no fuere
posible, por razones sanitarias las autoridades podrán ordenar la suspensión
del servicio presencial, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento
de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.
168.       Los servicios que prestan los Defensores de Familia no están
incluidos dentro de la categoría de esenciales, y no se relacionan con el
funcionamiento de la economía o el mantenimiento del aparato productivo. De
manera que es necesario emitir una norma con fuerza de ley para que los
servicios a cargo de los Defensores de Familia no sean suspendidos con ocasión
del cumplimiento de las medidas de aislamiento, dispuestas en el marco de la
emergencia sanitaria.
169.       Desde el punto de vista fáctico, esta Sala evidencia
que son varias las
razones que permiten verificar que la medida del artículo 5º es necesaria para
impedir la extensión de los efectos de la emergencia ocasionada por la
pandemia. A saber: (i) el llamado de la CIDH a
los Estados a tomar todas las acciones necesarias para prevenir casos de
violencia, “disponer de mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata,
y reforzar la atención para las víctimas" [81];
(ii) el aumento del porcentaje de violencia contra NNA como efecto del
aislamiento preventivo[82];
(iii) el hecho de que Colombia cuenta con un diagnóstico de patrones
epidemiológicos de violencia hacia los NNA[83];
y (iv) la imposibilidad de las víctimas de acudir ante las autoridades
en razón de las medidas de control epidemiológico de la emergencia, que obligan
a que las personas se queden en casa. En este contexto,
es necesario tomar medidas inmediatas para garantizar los derechos de los NNA, mediante la prestación
ininterrumpida de los servicios a cargo de los Defensores de familia y sus
equipos interdisciplinarios.
170.       Así las cosas, para esta Corte es claro que la medida es
necesaria, fáctica y jurídicamente, para mitigar los efectos negativos de la
emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19.
171.       Respecto del Juicio de proporcionalidad, la Corte
evidencia que la medida del artículo 5º del Decreto sub examine no
resulta excesiva en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se
pretende mitigar. La medida propone un equilibrio adecuado entre la protección
laboral que debe garantizarse a los servidores públicos y la necesidad
inminente de proteger los derechos de los NNA. Al disponer que los servicios a
cargo de los Defensores de Familia y sus equipos interdisciplinarios se
prestarán acatando las condiciones de bioseguridad establecidas por el Ministerio
de Salud y Protección Social, la norma limita el impacto que podría generar la
prestación del servicio, para la salud de estos servidores.
172.       Por otro lado, este artículo no modifica las funciones y
deberes impuestos a los Defensores de Familia en la Ley 1098 de 2006, sino que
permite su cumplimiento. Además, desarrolla el deber
constitucional de asistir y proteger al menor, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos en cualquier tiempo.
173.       La medida, además de ser razonable, corresponde en todo con
la legislación existente en la materia, y
está debidamente limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar. Esto es, a evitar
la extensión de los efectos de la emergencia sobre los derechos de los NNA, al
tiempo que se protege la salud de los funcionarios.
174.
En lo que tiene que ver con el juicio de conexidad externa,
esta Sala encuentra que el artículo 5º fue expresamente expedido con
ocasión y en desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020. Esta medida está
articulada y es congruente con las necesidades expresadas por el Gobierno Nacional
de limitar el contagio, proteger la salud de los servidores públicos y garantizar
la prestación de los servicios públicos de justicia[84].
También coincide con la necesidad expresada, en otros decretos de desarrollo,
de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía
de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución
Política, y demás preceptos del ordenamiento jurídico nacional[85].
175.
Por su parte, el artículo 5º es una medida que guarda
relación de conexidad interna, concreta e inmediata, con las
consideraciones expuestas por el Gobierno para motivar el Decreto Legislativo
563 de 2020. El
Decreto en su parte considerativa expuso que, durante
la emergencia sanitaria, los casos de violencia intrafamiliar han aumentado
como consecuencia del aislamiento. También,
recordó que el deber constitucional de protección y restablecimiento oportuno
de los derechos de los NNA debe ejercerse en todo momento[86].
De igual forma, dispuso que la función de los defensores
de familia es la de prevenir, proteger,
garantizar y restablecer los derechos de los NNA mediante acciones judiciales, administrativas y de otra índole[87],
destacando su condición de máxima autoridad administrativa[88].
Por lo que, esta Sala encuentra que la medida del artículo 5º se encuentra
justificada en las consideraciones presentadas por el Gobierno Nacional en el
Decreto Legislativo bajo revisión.
176.
Habida cuenta de lo anterior, esta Sala
advierte que la medida es además idónea, y, está directa y específicamente
encaminada, a impedir que se extiendan o agraven los efectos negativos de la
pandemia, sobre el disfrute y goce de los derechos de los NNA. Así, se entiende
satisfecho el juicio de finalidad.
177.
Por otra parte, el artículo 5º también satisface los juicios
de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad. Esta Sala advierte que la
medida no altera el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni
implica una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de
acusación y juzgamiento. Tampoco limita, afecta o, mucho menos, suspende los derechos
humanos o las libertades fundamentales. Por el contrario, la disposición, atañe
a las funciones de los defensores de familia, reafirma la importancia de su rol
y garantiza los derechos fundamentales de los NNA.
178.
En ese sentido, esta disposición más que limitar, desarrolla
las obligaciones de respeto y protección que, tanto la Constitución Política
como los tratados internacionales de derechos humanos, le imponen al Estado,
adecuando los servicios de defensa de los derechos de los NNA a las circunstancias
particulares generadas por el COVID–19. Es evidente entonces, que la medida tampoco limita aquellos derechos que son
intangibles, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución Política.
179.
El artículo 5º del Decreto Legislativo sub examine cumple
con el juicio de incompatibilidad, dado que: (i) no
suspende legislación ordinaria alguna; (ii) protege el derecho a la vida
y salud de los defensores y sus equipos, al ordenar el acatamiento de los
protocolos de control epidemiológico del Ministerio de Salud y Protección
Social; Y, (iii) es compatible con la legislación ordinaria sobre la
materia, puesto que no amplia, limita, ni reduce las funciones de la entidad,
sino que garantiza el ejercicio continuado de su labor durante la emergencia.
180.
La Corte tampoco advierte contradicción específica entre
el contenido del artículo 5º del Decreto sub examine y: (i) el
ordenamiento constitucional colombiano, o (ii) los límites materiales
previstos en la Constitución Política, la LEEE y los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia. Para esta Sala resulta claro que
esta disposición no contiene norma alguna, que despierte sospecha por afectar
la competencia del Congreso para reformar, derogar o adicionar este o cualquier
otro decreto legislativo, o desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
181.       En relación con el Juicio de no discriminación, esta
Sala no advierte que el artículo 5º bajo examen suponga una forma de
discriminación “fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica”, ni que otorgue algún
trato diferente en relación con otros sujetos. Por el contrario, la medida
permite la prestación ininterrumpida del servicio para el ejercicio
de las funciones de verificación, y de cualquier otra actuación que se
considere urgente para la protección integral del menor. El ICBF indicó que la
disposición en comento, no excluye per se a los menores de edad en
situación de discapacidad o a aquellos que pertenezcan a un grupo étnico, pues,
la finalidad de la norma es garantizar los derechos de todos los NNA sin
distinción alguna[89].
182.
Por último, la Corte considera que el juicio de motivación
suficiente deviene vacuo en el caso del artículo 5º, dado que
no contiene medida alguna que imponga limitaciones a los derechos fundamentales
de los menores. En todo caso, el Decreto Legislativo motiva suficientemente la
medida adoptada, al advertir que esta tiene por objeto fortalecer, durante el
término de la emergencia, la protección y garantía máxima de los derechos de
los menores, respetando las condiciones de bioseguridad dispuestas por el
Ministerio de Salud y Protección social.
183.
En tales términos, la Sala considera que la medida contenida
en el artículo 5º del Decreto Legislativo sub examine, destinada a
garantizar la prestación ininterrumpida de los servicios de los
Defensores de Familia, con el fin de
auxiliar a los menores afectados por la emergencia sanitaria, es
exequible, pues satisface los 10 juicios materiales de constitucionalidad.
184.       Resta solo mencionar, que el artículo 6 del Decreto
Legislativo sub examine, el cual dispone que “el presente Decreto
rige a partir de la fecha de su publicación”, no presenta problemas de
constitucionalidad.
185.
En resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones
que cuestionaron la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto Legislativo
563 de 2020 es la siguiente:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Gobernadores del
Pueblo Yukpa
Inexequibilidad del
art. 5º
La Sala no advierte que el
artículo 5º bajo examen suponga una forma de discriminación “fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica”, ni que otorgue algún trato diferente en relación
con otros sujetos. Por el contrario, la medida permite la prestación
ininterrumpida del servicio para el ejercicio de las funciones de
verificación, y de cualquier otra actuación que se considere urgente para la
protección integral del menor. El ICBF indicó que la disposición en comento,
no excluye per se a los menores de edad en situación de discapacidad o
a aquellos que pertenezcan a un grupo étnico, pues, la finalidad de la norma
es garantizar los derechos de todos los NNA sin distinción alguna
4       Síntesis de la decisión
186.       Le correspondió a la Corte realizar el control
constitucional del Decreto Legislativo 563 de 2020 ““Por el cual se adoptan
medidas especiales y transitorias para el sector de inclusión social y
reconciliación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”. A partir de la aplicación de la metodología que la Corte
Constitucional ha empleado para el control de los decretos legislativos que se
expidan en desarrollo de los estados de excepción, la Sala Plena concluyó que
este decreto era compatible con la Constitución.
187.       En primer lugar, la Corte constató que el Decreto cumplía con
los requisitos formales, porque (i) fue dictado en desarrollo del
estado de emergencia declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020, el cual
fue declarado exequible por la Corte en la Sentencia C-145 de 2020; (ii)
lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros; (iii)
contiene una motivación respecto de las medidas adoptadas; y (iv) fue
expedido el 15 de abril de 2020, es decir, dentro de los treinta días
siguientes a la publicación del Decreto 417 de 2020, la cual se hizo el 17 de
marzo de 2020.
188.       En segundo lugar, la Corte concluyó que el Decreto cumplía
con los requisitos materiales establecidos en la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional. Lo anterior, en tanto supera los juicios de
finalidad, conexidad material, motivación suficiente, intangibilidad, no
arbitrariedad, no contradicción específica, necesidad, incompatibilidad,
proporcionalidad y no discriminación.
189.       La Sala observó que el Presidente de la República motivó
debidamente las medidas incorporadas en el decreto legislativo, presentó las
razones que las fundamentaban y tuvo en cuenta las razones que lo llevaron a
imponer un régimen legal de excepción. En segundo lugar, advirtió que el decreto,
aunque suspendió apartes de las leyes 1532 de 2012 y 1098 de 2006, expuso las
razones por la cuales la legislación ordinaria suspendida era irreconciliable
con el estado de excepción. En tercer lugar, advirtió que el decreto no
limitaba ni restringía el ejercicio de derechos intangibles ni suspendía las
garantías y los mecanismos judiciales indispensables para protegerlos. En
cuarto lugar, constató que las medidas que adoptaba el decreto no comprometían
la garantía y el ejercicio de derechos fundamentales ni ponían en riesgo la
vigencia del Estado de Derecho. En quinto lugar, observó que el decreto no
contradecía de manera específica el ordenamiento superior ni desconocía el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de emergencia económica,
social y ecológica. Por último, constató que el decreto no imponía ningún
tratamiento diferenciado.
190.       También advirtió que el fin de las medidas adoptadas estaba
directamente relacionado con la superación de la crisis que dio lugar a la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica. Observó
que aquellas medidas guardaban relación de conexidad con las consideraciones
que tuvo en cuenta el Presidente de la República para adoptar el Decreto
Legislativo 563 de 2020 y tenían una relación directa y específica con los
motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica. Constató que el Presidente de la República no incurrió en
un error manifiesto al apreciar la necesidad de las medidas previstas en el
decreto y que el ordenamiento jurídico no preveía mecanismos suficientes y
adecuados para cumplir con los objetivos que perseguían esas medidas. Por
último, advirtió que las medidas adoptadas en el decreto respondían de manera
proporcional a la gravedad de los hechos que generaron la declaratoria del
Estado de emergencia económica, social y ecológica y no imponían ninguna
limitación o restricción a derechos y garantías constitucionales.
191.       Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte
concluye que el Decreto Legislativo No. 563 de 15 de abril de 2020 cumple con
los requisitos materiales de Constitucionalidad previstos en la Constitución
Política, y en la LEEE, y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
Síntesis del
cumplimiento de las condiciones materiales de expedición del Decreto
Legislativo 563 de 2020
Exigencia
Cumple / No
cumple
Razón
Juicio de motivación suficiente
Cumple
Se indicó en la parte motiva del
decreto que para aliviar las consecuencias económicas y sociales de los
hechos que provocaron el estado de emergencia era necesario adoptar medidas
especiales y transitorias para el sector de inclusión social y reconciliación,
con el propósito de garantizar una protección integral de la niñez,
especialmente a las familias y niños que se benefician de los programas
sociales y de asistencia, así como de aquellas entidades y programas que
tienen como objetivo misional asistir a la familia en su proceso de
formación, crecimiento y desarrollo.
Juicio de incompatibilidad
Cumple
El Gobierno Nacional expuso las razones que demuestran que
legislación ordinaria en materia de (i) transferencias monetarias del
PFA y (ii) otorgamiento de licencias y funcionamiento para
instituciones que presenten servicios de protección y programas de adopción
son irreconciliables con la emergencia declarada.
El artículo 2º no es una cláusula
de inmunidad o de irresponsabilidad de los servidores públicos encargados de
la respectiva implementación, pues ello lesionaría gravemente los principios
que inspiran la función pública, sino que se trata de un llamado a que la
valoración del dolo o culpa grave, presupuesto de la eventual responsabilidad,
tenga en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca
la implementación del programa gubernamental. Por último, el artículo 5º no
suspende ninguna norma ordinaria, sino que las complementa.
Juicio de intangibilidad
Cumple
Del objeto del decreto no es posible inferir que tenga como
fin o efecto restringir los derechos que la jurisprudencia constitucional ha
calificado como intangibles.
Juicio de ausencia de arbitrariedad
Cumple
Ninguna de las medidas que
integra el Decreto Legislativo compromete la garantía y el ejercicio de los
derechos fundamentales, pone en riesgo la vigencia del Estado de derecho ni
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público. Por el
contrario, mantiene las competencias y funciones en cabeza del DPS, el ICBF y
las Defensorías de familia. Además, el artículo 2º no supone una modificación
en las funciones de acusación y juzgamiento en cabeza de la Procuraduría, la
Contraloría y la Fiscalía General de la Nación.
Juicio de no contradicción específica
Cumple
Las medidas que adopta el decreto
no son contrarias a disposición constitucional alguna, tampoco desconocen el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
ni contienen medidas que tengan por objeto o efecto desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores. Por el contrario, armonizan y desarrollan los
mandatos constitucionales de (i) proteger de manera especial a los NNA
para garantizar su desarrollo integral y armónico y (ii) el deber de
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica
vulnerable se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como son
los beneficiarios del PFA.
Juicio de no discriminación
Cumple
Ninguna de las medidas que integra el Decreto supone una
forma de discriminación, ni sus medidas otorgan algún trato diferente en
relación con otros sujetos,
Juicio de finalidad
Cumple
Las medidas que implementa el
Decreto se orientan a que las entidades del sector cuenten con herramientas
especiales para atender a las personas en situación de pobreza y pobreza
extrema, y facilitar el acceso a servicios de protección y defensa de los
derechos de los NNA. Se trata de medidas instrumentales que buscan, de un
lado, la atención en salud y la seguridad alimentaria de la población
vulnerable y, de otro, que se haga frente a las consecuencias sociales y
económicas derivadas de las medidas sanitarias ordenadas por el Gobierno
nacional.
Juicio de conexidad material
Cumple
Las medidas tienen relación directa y específica con la parte motiva
del Decreto y con el estado de emergencia declarado en virtud del Decreto
Legislativo 417 de 2020. La conexidad interna se evidencia en que la parte
motiva del Decreto, además de referirse a la emergencia sanitaria y económica
y al Decreto 417 de 2020, "indica que es preciso adoptar herramientas
para el sector de inclusión social y reconciliación que busquen atender a las
personas con mayor vulnerabilidad". Además, se refiere de
manera específica a la necesidad de generar herramientas que permitan que
más población vulnerable pueda acceder a transferencias monetarias, para
que su derecho al mínimo vital y a la vida digna sea garantizado. También señala
la importancia de proteger los recursos públicos de acciones fraudulentas, y
a la necesidad de habilitar más instituciones que respondan a las medidas de
bioseguridad adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, para
recibir más NNA y evitar la propagación del COVID-19. Por último, indica que
durante la pandemia es preciso garantizar los servicios de defensorías de
familia, "[...] para que puedan proteger y salvaguardar los derechos
de los NNA de todo Colombia".
La conexidad externa
se advierte en que el Decreto 417 de
2020 indica que, ante la pandemia son necesarios "[...] ingentes
recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado
y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto”.
Además, menciona que resulta necesario autorizar al Gobierno nacional
realizar la entrega de transferencias monetarias, entre otras, en favor de
los beneficiarios de los programas de Familias en Acción, con el fin de
mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población vulnerable.
Por último, el Decreto también indica que es necesario tomar medidas para
proteger a los más vulnerables y facilitarles el acceso a los servicios de
protección y defensa de sus derechos.
Juicio de necesidad
Cumple
El Presidente de la República no
incurrió en un error manifiesto al apreciar la necesidad de las medidas que
integran el decreto, por cuanto: (i) la medida del artículo 1º es
necesaria para que más personas puedan acceder a transferencias monetarias
del PFA durante la Emergencia; (ii) el artículo 2º es necesario para
impedir el desvío de recursos primordiales para la atención de la población
más vulnerable; (iii) los artículos 3º y 4º son necesarios para
garantizar la atención a los menores de edad, evitar la propagación de la
pandemia, y garantizar la continuidad de la prestación del servicio de
bienestar familiar; y (iv) la continuidad en la prestación del
servicio de defensorías de familia es necesaria, dado que el contexto de
grave contracción económica acrecienta las causales de inasistencia.
Además, el ordenamiento jurídico
no prevé mecanismos suficientes y adecuados para cumplir con los objetivos
que persiguen estas medidas, puesto que las disposiciones del decreto suponen
modificaciones de orden legal.
Las disposiciones contenidas en
el Decreto sub examine no habrían podido ser adoptadas por el
Presidente de la República en ejercicio de sus competencias ordinarias,
mediante Decretos reglamentarios. Dado que suspenden o amplían el contenido
de disposiciones de rango legal, las medidas contempladas en este Decreto
debían tener fuerza de ley.
Juicio de proporcionalidad
Cumple
Las medidas del Decreto 563 de
2020 surgen como razonables y proporcionales para: (i) aliviar el
impacto de la crisis económica y social desatada por la pandemia del covid-19
sobre los más vulnerables, (ii) amplía el grupo de herramientas que el
ICBF tiene a su disposición para proteger los derechos de NNA, sin despojar
al instituto de sus facultades de inspección vigilancia y control; (iii)
no exime a los operadores de contar con las características de idoneidad
necesarias para la prestación del servicio; (iv) cada Director
Regional del ICBF verificará el cumplimiento de requisitos técnicos,
jurídicos, y administrativos; y, por último, (v) la medida del
artículo 5º propone un equilibrio adecuado entre la protección laboral que
debe garantizarse a los servidores públicos y la necesidad inminente de
proteger los derechos de los NNA, sin modificar las funciones de las
defensorías.
III.
DECISION
192.       Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte
concluye que el Decreto Legislativo No. 563 de 15 de abril de 2020, “Por el
cual se adoptan medidas especiales y transitorias para el sector de inclusión
social y reconciliación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica”, cumple con los requisitos, formales y materiales, previstos
en la Constitución Política, y en la LEEE, y desarrollados por la
jurisprudencia constitucional. Por las razones expuestas, se condicionará la exequibilidad
de la expresión “La configuración de estos
supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa”
contenida en el artículo 2° del Decreto sub examine.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo No.
563 de 15 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas especiales y
transitorias para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, salvo la expresión “La configuración de estos
supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa” contenida en el artículo 2°, cuya
exequibilidad se condiciona en el entendido de que la misma no constituye una
cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores públicos, sino
que alude a la necesidad de que la valoración del dolo o culpa grave,
presupuesto de la eventual responsabilidad en los casos allí previstos, debe
tener en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la
implementación del programa.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y
archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Presidente
Con
salvamento parcial de voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-238/20
Referencia: Expediente RE-289
Revisión del Decreto Legislativo 563 de
2020, “Por el cual se adoptan medidas especiales y transitorias para el
sector de inclusión social y reconciliación, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Magistrado ponente:
Carlos Bernal Pulido
1.
Mediante Sentencia C-238 de 2020,[90]
la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 563 de 2020. Acompañé, en términos generales, la decisión de
exequibilidad. Sin embargo, encuentro que la posición mayoritaria no justificó
suficientemente la exequibilidad simple de los artículos 3 y 5. Por tal razón,
me permito salvar parcialmente el voto frente a estas disposiciones.
2.
El artículo 3º suspende temporalmente el inciso segundo del artículo 16 del Código de la Infancia y la
Adolescencia,[91]
en lo que respecta al “trámite administrativo de otorgamiento inicial de
licencias y el trámite administrativo de ampliación operativa de la licencia de
funcionamiento, otorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
-ICBF”, requerido para el funcionamiento de los centros que prestan
servicios de protección a los menores de edad o la familia. De acuerdo con este
fallo, ello no implica que el ICBF quede eximido del deber de
verificar la idoneidad y calidad de las instituciones, sino que únicamente se
suspende el trámite de otorgamiento de licencias tal como funciona en
condiciones de normalidad:
“[L]a medida contemplada en el artículo 3° del Decreto sub
examine es proporcional, por cuanto: (i) amplia el grupo de
herramientas que el ICBF tiene a su disposición para proteger los derechos de
NNA, sin despojar al instituto de sus facultades de inspección vigilancia y
control; (ii) no exime a los operadores de contar con las
características de idoneidad necesarias para la prestación del servicio; y (iii)
el ICBF ha informado que, aún sin el trámite de la licencia, cada Director
Regional verificará el cumplimiento permanente de los requisitos técnicos,
jurídicos, financieros y administrativos establecidos en la Resolución No. 3899
de 2010.”[92]
3.
Entiendo la necesidad de ampliar la cobertura de estas
instituciones y así poder cobijar a más menores en el marco de la emergencia
sanitaria. Lo que me preocupa es que dicha flexibilización en los requisitos de
operación podría implicar un sacrificio en los deberes de vigilancia y control
sobre la idoneidad en la prestación del servicio, al menos, en el momento inicial
del licenciamiento. ni el Gobierno ni la Sala Plena explicaron cómo funcionaría
la vigilancia a cargo del ICBF en un escenario en el que transitoriamente se
suspende el trámite ordinario de licencias.
4.
Los controles que tiene en mente la posición mayoritaria y
que se encomiendan a los directores regionales del ICBF son posteriores a la
entrada en operación de los centros transitorios. Por lo tanto, no ofrecen una
garantía suficiente para los niños, niñas y adolescentes que son llevados a
esos sitios, sin una verificación previa y mínima de su idoneidad como centros
de acogida.
5.
Suspender temporalmente el trámite inicial de licencias
tampoco parecería ser una medida necesaria puesto que el artículo 16 de la Ley
1098 de 2006 ni siquiera es la norma que fija los requisitos específicos de
funcionamiento de los centros de acogida, los cuales se han venido
desarrollando a través de resoluciones internas del ICBF, como la citada
Resolución 3899 de 2010.[93]
Si el problema es que dicho procedimiento tomaba demasiado tiempo, entonces el
propio ICBF podría haber ajustado el trámite a las condiciones de la emergencia
sanitaria actual. Sin embargo, el Gobierno nacional optó por suspender, en su
totalidad, el otorgamiento de licencias. Decisión que juzgo desproporcionada e
innecesaria.
6.
Dicho lo anterior, pienso que había dos alternativas a
considerar: (i) declarar inexequible el artículo 3, con efectos
diferidos, por no superar el requisito de necesidad jurídica, dado que los
procedimientos de licenciamiento son desarrollados a través de resoluciones del
ICBF y no exigen una norma legal para su flexibilización, modificación o
simplificación; o (ii) declarar la exequibilidad condicionada -como
solicitó la Defensoría del Pueblo y el Procurador General- en el entendido que
el ICBF debe garantizar la idoneidad de todas las instituciones
a las que, en vigencia de la emergencia sanitaria, habilite para prestar los
servicios propios del sistema de protección.
7.
La Corte debió haber sido más enfática en este punto pues la
obligación de vigilancia integral del Estado en estos casos no puede
suspenderse, ni siquiera en escenarios de emergencia, en tanto es una garantía
básica para la vigencia de los derechos prevalentes de los niños, niñas y
adolescentes. Cualquiera de estas opciones habría sido mejor que la que acogió
la sentencia, pues esta deja la sensación que el ICBF no está obligado a
verificar previamente los requisitos mínimos de funcionamiento de los nuevos
centros de acogida, sino que queda a la discreción de cada director regional
hacer un seguimiento posterior.
8.
Ahora bien, el artículo 5º del decreto busca garantizar
durante la emergencia sanitaria la “prestación ininterrumpida de los
servicios de las defensorías de familia.” En el análisis de la sentencia
encuentro dos aspectos problemáticos. Primero, no comparto la revisión del
juicio de necesidad jurídica. Según explica el fallo, la norma estaría
justificada en tanto que “las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio
de Salud imponen limitaciones materiales extraordinarias para el ejercicio de
las funciones [de los Defensores de Familia].”[94]
Agrega que, en virtud del artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020,[95]
“los servicios que prestan los Defensores de Familia no están
incluidos dentro de la categoría de esenciales, y no se relacionan con el
funcionamiento de la economía o el mantenimiento del aparato productivo. De
manera que es necesario emitir una norma con fuerza de ley para que los
servicios a cargo de los Defensores de Familia no sean suspendidos con ocasión
del cumplimiento de las medidas de aislamiento.”[96]
9.
El primer argumento es inconsistente con el juicio de
necesidad jurídica desarrollado por la jurisprudencia. Si en verdad las medidas
sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud eran las que impedían el
funcionamiento de las defensorías de familia, no hacía falta una norma excepcional con fuerza de ley para ajustar esta
disposición de rango administrativo. Tampoco encuentro acertada la
interpretación que hace del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020 pues
la mayoría asume -de entrada y sin mayor argumentación- que los servicios que
prestan los defensores de familia no están incluidos dentro de la categoría de
“esenciales”. Por el contrario, estas son dependencias del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas
de “prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y
adolescentes”, responsables, entre otras funciones, de adoptar las medidas
de restablecimiento para detener la violación o amenaza de los derechos.[97]
Estando de por medio la garantía inmediata de los derechos prevalentes de los
niños y niñas, encuentro irrazonable asumir que las Defensorías de Familia
podían ser suspendidas de forma total en el marco de la emergencia sanitaria.
10.  Lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto Legislativo 491
de 2020 consistió en que durante la emergencia sanitaria los servicios se
prestarían preferiblemente mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando
las tecnologías de la información y las comunicaciones. Cuando ello no fuere
posible, por razones sanitarias, las autoridades podrían ordenar la suspensión
de la atención presencial, privilegiando en todo caso los servicios esenciales.
De lo anterior no se desprende que la operación de las defensorías de familia
esté suspendida en el marco de la pandemia, sino que se debe dar prevalencia a
la atención con canales tecnológicos. Habría que explicar también por qué el Decreto 749 de 2020 permite
el funcionamiento de las comisarías de familia y la circulación de sus usuarios[98], pero para las defensorías de familia sí se requería una
habilitación de rango legal. La sentencia no clarifica estos aspectos.
11.  El fallo del que me aparto también afirma la “imposibilidad
de las víctimas de acudir ante las autoridades en razón de las medidas de
control epidemiológico de la emergencia, que obligan a que las personas se
queden en casa” (párr. 169). Esto no es cierto y es un mensaje
contraproducente. Las instrucciones y excepciones al aislamiento están
regulados actualmente por un decreto ordinario (Decreto 749 de 2020, modificado
por el Decreto 847 de 2020). Allí se incluyen excepciones muy amplias, como “fuerza
mayor” y asistencia a “comisarías de familia e inspecciones de policía.”
¿Por qué se requiere entonces una norma de rango legal para autorizar a una
víctima de violencia, especialmente cuando es menor de edad, para asistir ante
las autoridades competentes? ¿Significa esto que en la actualidad un menor que
es maltratado en su casa no puede salir de su hogar en búsqueda de ayuda porque
estamos en aislamiento? Me parece que con estas consideraciones la Corte
estaría volviendo mucho más severas las reglas de aislamiento de lo que
actualmente son según las normas reglamentarias del propio Gobierno nacional.
Fecha ut supra
Diana
Fajardo Rivera
Magistrada
[1] Central
European Time – CET.
[2] Por ejemplo, la universidad menciona el
artículo 403-A del Código Penal Colombiano, en el título XV de los delitos
contra la administración pública y al interior del capítulo primero del
peculado que busca sancionar los actos que promueven la corrupción. También
trae a colación la facultad de la Contraloría General de la Nación de vigilar
la gestión fiscal de la administración y de los particulares, en todos los
niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.
Intervención Universidad Externado de Colombia, mediante escrito presentado por
los doctores Paula Valentina Rodríguez Arciniegas, Ingrid Duque Martínez,
Natalia Rueda, Mario Andrés Ospina Ramírez, Jalil Alejandro Magaldi Serna. Del
19 de mayo de 2020. Proceso de Constitucionalidad del RE-289 DL 563 de 2020.
[3] Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136/09 M.P. Jaime
Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[4] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, citando a su vez la sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[5] Ibídem.
[6] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas
causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los
estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[7] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política, y del Consejo de
Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de
2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de
legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales
con fundamento y durante los estados de excepción”.
[8] Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[9] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades,
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada
con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este
último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades
anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar
estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la
República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la
declaración del estado de excepción.
[10] Decreto 333 de 1992.
[11] Decreto 680 de 1992.
[12] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de
1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[13] Decreto 80 de 1997.
[14] Decreto 2330 de 1998.
[15] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[16] Decreto 4975 de 2009.
[17] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[18] Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P.
Gloria Stella Ortiz. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de dichas sentencias.
[19] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre
otras.
[20] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[21] Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
[22] La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería
Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, entre otras.
[23] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[24] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[25] Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[26] Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto
Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[27] El juicio de motivación suficiente de
las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467/17 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[29] Al respecto, en la sentencia C-753/15
M.P. Jorge Iván Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que
la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[30] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[31] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo
Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723/15
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[33] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994.
“Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de
legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[34] Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[35] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn
Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[36] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis
Ernesto Vargas Silva.
[37] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y
C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[38]  Sobre el particular se han
pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-465/17 Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis
Ernesto Vargas Silva.
[39] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla
y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[40] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas
Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[41] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[42] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[43] En este sentido, en la Sentencia
C-156/11 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”
[44] Sentencia C-723
de 2015.
[45] Artículos
2 y 3 de la Ley 1532 de 2012, modificada por la Ley 1948 de 2019.
[46] Llano,
Jorge. "Familias en Acción: la historia a la luz de sus impactos."
Coyuntura Económica. Vol. XLIV, No. 1, Junio de 2014, pp. 77-120. Fedesarrollo, Bogotá – Colombia; Fiszbein, A.,
Schady, N., & Ferreira, F. (2009). Conditional cash transfers: Reducing present and future
poverty. Washington, DC: The World Bank
[47] Las familias inscritas en el programa
deben cumplir un compromiso de asistencia escolar
consistente en que los NNA, deben asistir mínimo al 80% de las clases
Programadas durante cada bimestre escolar. La verificación en educación se
efectúa por cada NNA en edad escolar, teniendo en cuenta el techo de 3 NNA por
familia y las excepcionalidades para grados transición y NNA identificados con
discapacidad. Manual Operativo de Familias en Acción. Departamento para la
Prosperidad Social. Bogotá D.C. 2019
[48] El
incentivo de salud se dirige a familias con NN menores de 6 años. Los programas
de este componente son definidos por el Ministerio de Salud y Protección
Social. El cumplimiento de los compromisos de las familias, para la recepción
del incentivo en salud, se verifica cada 2 meses, 6 veces al año. Manual
Operativo de Familias en Acción. Departamento para la Prosperidad Social.
Bogotá D.C. 2019
[49]
Circular No. 19 del 14 de marzo de 2020, mediante la cual se dictan “Orientaciones
con ocasión a la declaratoria de emergencia sanitaria provocada por el
coronavirus COVID-19”; Circular No. 20 del 16 de marzo de 2020,  que
dispone las “Medidas adicionales y complementarias para
el manejo, control y prevención del Coronavirus (COVID-19); y Circular No. 21 del 17 de marzo de 2020, mediante las cual se disponen las “Orientaciones para
el desarrollo de procesos de planeación pedagógica y trabajo académico en casa
como medida para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19),
así­ como para el manejo del personal docente, directivo docente y
administrativo del sector educación.
[50] Presidencia de la República. “Intervención
y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de
2020
Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020”. Del 5de mayo de 2020.
Pág. 63.
[51] En las pruebas allegadas a esta Corte
se indicó que, por “dispersión” debe entenderse la facultad de distribuir la
transferencia monetaria para su entrega al beneficiario, por medio de entidades
financieras y/o por medio de otras entidades autorizadas por el DPS y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Presidencia de la República.
“Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de
abril de 2020. Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020”. Del 5 de mayo de
2020. Pág. 66.
[52] Por “socialización”, se indicó que debe
entenderse la facultad de realizar la entrega material y real de la
transferencia monetaria a los titulares de las familias participantes.
Presidencia de la República. “Intervención y remisión de las pruebas solicitadas
mediante Auto del 27 de abril de 2020
Oficio N° OPC-515/20 del 29 de
abril de 2020”. Del 5de mayo de 2020. Pág. 66.
[53] “Por medio de la cual se adoptan
criterios de política pública para la promoción de la movilidad social y se
regula el funcionamiento del programa familias en acción”.
[54] Prosperidad
Social es la encargada de regular, ejecutar, vigilar y realizar el respectivo
seguimiento de las acciones, planes y mecanismos implementados en el marco del
Programa, teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 1948 de 2019. Ley 1532 de
2012. Artículo
1; Ver también: DPS. “Manual Operativo Familias en Acción. Versión 5. Código:
M-GI-TM-3. 2019.
[55] Ley 1948 de
2019. Artículo 12.
[56] Ibíd. El
DPS debe responder por: i) la coordinación de la focalización poblacional, ii)
recibir y compartir las bases de datos de focalización, iii) ajustar y cargar
las bases de datos en el Sistema de Información de Familia en Acción –SIFA­,
iv) definir, en coordinación con el DNP, los puntos de corte del SISBEN por
área geográfica para la identificación de las potenciales familias, y v)
seleccionar a las familias que van a participar en el Programa, según puntos de
corte y criterios definidos.
[57] En respuesta al cuestionario remitido
por el magistrado sustanciador, el DPS informó que, en promedio, por cada ciclo
de verificación, 140.000 familias no reciben la transferencia monetaria por el
incumplimiento de los compromisos en salud o educación. Presidencia de la
República. “Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto
del 27 de abril de 2020. Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020”. Del 5de
mayo de 2020. Pág. 63
[58] Estudios sobre el impacto del PFA
demuestran que la recepción de la transferencia monetaria impacta
positivamente, hasta en un 25%, el consumo de proteínas de las familias
beneficiarias, está relacionado con la reducción en un 5% de la incidencia de
enfermedades gastrointestinales en los niños, y se asocia a un 7% de aumento de
la participación laboral de las madres cabeza de familia. Ver, Llano, J. op.cit;
Fiszbein, A., Schady, N., & Ferreira, F., op.cit;
Valencia Lomelí, Enrique. "Conditional cash transfers as social
policy in Latin America: An assessment of their contributions and
limitations." Annu. Rev. Sociol 34 (2008): 475-499; Villatoro, S. "Programas de
transferencias monetarias condicionadas: experiencias en América
Latina." Revista de la CEPAL (2005).
[59] Con el fin de poder entregar las
transferencias monetarias no condicionadas a la población beneficiaria, el DPS
efectúa las operaciones con la información contenida en las bases de datos
certificadas y entregadas por los entes responsables, que es posteriormente
depurada y actualizada. En el marco de la emergencia, esto supone que la
ejecución de las transferencias dependa exclusivamente de la confiabilidad de
los registros, y del proceso de control que la entidad ha diseñado para
minimizar los riesgos en la entrega de los recursos. Ídem. Pág. 67.
[60] el DPS indicó
que, aunque la entidad ejerce un control antifraude antes y después del
giro de las transferencias monetarias, resulta necesario y proporcional
exigirles a los beneficiarios “actuar bajo criterios de responsabilidad,
buena fe, auto regulación y continuidad del cumplimiento de compromisos, en la
medida de lo posible, en aras de la ejecución efectiva de los recursos públicos
invertidos.
Presidencia de la República. “Intervención y remisión de las pruebas
solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020
Oficio N° OPC-515/20
del 29 de abril de 2020”. Del 5de mayo de 2020. Pág. 66.
[61] El Decreto
legislativo 417 de 2020, indicó de forma explícita la necesidad de medidas para
“autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias
monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los
beneficiarios de los programas Familias en Acción, […] con el fin de mitigar
los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del
país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia
COVID-19”.
[62] Constitución
Política de Colombia. Artículo 1º.
[63] En la sentencia C-700 de 2015, al
adelantar el control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo
771 de 2015 “por el cual se levantan algunas
restricciones legales existentes para incluir a las personas afectadas por la
situación en la frontera Colombo-Venezolana en los registros de datos de
programas sociales y se establecen criterios que permitan focalizar y priorizar
el gasto público social en esa población”, esta Corporación estimó que la ampliación de la cobertura del programa
familias en acción de forma temporal, y para atender una emergencia económica y
social, no contradecía en manera alguna la Constitución. Por el contrario, en
esa sentencia la Corte señaló que “es factible concluir que ante una
situación de emergencia el gasto social del Estado deba aumentar para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos”
[64] El ICBF es un
establecimiento público cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y
el desarrollo armónico de la familia. Ley 75 de 1968. Artículo 50.
[65] Artículo 5 del Decreto 987 de 2012 “Por
el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se determinan las funciones de sus
dependencias”.
[66] El trámite para
la obtención de las licencias supone: i) recibir la solicitud mediante los
medios establecidos por el ICBF para ese fin, ii) verificar los documentos
dentro los 5 días hábiles siguientes, iii) otorgar plazo para la corrección de
información o la adición de documentos faltantes, iv) entregar la documentación
aportada por el solicitante al equipo de profesionales técnicos
interdisciplinarios designados por la Dirección Regional, v) efectuar la
revisión en máximo 10 días hábiles, y transmitir los resultados de la
evaluación, vi) coordinar y realizar la visita de verificación de las
exigencias, vii) presentar la propuesta al Comité de Mezclas de Poblaciones y/o
Modalidades, viii) elaborar los conceptos técnicos y soportes por componente,
ix) actualizar y entregar el expediente del trámite para el control de
legalidad, y x) expedir el acto administrativo de licencia de funcionamiento. ICBF. Proceso Inspección,
Vigilancia y Control Procedimiento Licencias de Funcionamiento Nivel Regional.
P5.IVC. Versión 10. 20/08/2019.
[67] Tomado
de https://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/Coronavirus.aspx el 12 de junio de 2020.
[68] La Defensoría del Pueblo mediante de su Delegada
de Asuntos Constitucionales y Legales, Paula Robledo, solicitó que el artículo
3 se condicionara a que se exijan “unos mínimos que son fundamentales para
garantizar el adecuado funcionamiento de las instituciones y centros
transitorios. En consecuencia, la aplicación de las medidas especiales y
transitorias determinadas en los artículos 3º y 4º del Decreto bajo estudio
deben estar sujetas a la verificación del cumplimiento de los siguientes
requisitos básicos: (i) jurídicos, que se presenten los Certificados de
Antecedentes Penales, Disciplinarios y Fiscales, de todo el personal vinculado
al servicio; (ii) financieros, que se presente compromiso en el que se
establezca que la totalidad de los recursos comprometidos y generados en esta
actividad, serán destinados a asegurar la integridad de las y los menores de
edad; y (iii) técnico administrativos, que cuente con una infraestructura
física que no represente riesgos para la seguridad, vida e integridad personal
de niñas, niños y adolescentes”. Además, la Defensoría mencionó que, se
debe implementar el instrumento del ICBF, “Proceso de protección anexo para
garantizar la prestación de los servicios y modalidades de protección”. 30
de marzo de 2020. Intervención presentada por la Defensoría del Pueblo, en el
proceso de Constitucionalidad del Decreto Legislativo 563 de 2020. Expediente
virtual.
[69] Artículo 20 de la Ley 7
de 1979, modificado por el artículo 124 del Decreto 1471 de 1990: “El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la
integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y
garantizarle sus derechos.”
[70] Esta resolución en su artículo
2º, relativo al ámbito de aplicación, dispone que: “La presente
resolución se aplica a las personas jurídicas nacionales o internacionales que
presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o
adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten
con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridad diferente, sin
perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones
especiales, tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM”. Lo que supone
entender que, sin importar si el prestador hace parte o no del SNBF, las
autoridades deberán constantemente verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos,
administrativos, legales y financieros por parte de las entidades prestadoras.
Dado que esta resolución se fundamenta en las facultades de inspección y
vigilancia concedidas por la Ley al ICBF, que permanecen incólumes durante la
emergencia, su contenido no fue suspendido por el Decreto Legislativo sub
examine, por lo que es una obligación, en cabeza de los directores regionales,
que continua vigente.
[71]
Presidencia
de la República. “Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante
Auto del 27 de abril de 2020
Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de
2020”. Del 5de mayo de 2020. Pág. 69.
[72] Los Centros Atención especializada
fueron creados mediante la Ley 1098 de 2006.
[73] Los centros
surgen de la estrategia de “De cero a siempre”, regulada mediante el Conpes 109
de 2007 y la Ley 1804 de 2016 “por la cual se establece la política de
Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y
se dictan otras disposiciones”.
[74] Los centros de atención integral al pre-
escolar fueron creados por la Ley 27 de 1974.
[75] “los niños, niñas
y adolescentes gozan de interés superior -artículo 44 Constitución Política- y
protección constitucional reforzada, por lo que el Estado colombiano tiene el
deber de garantizar en todo momento la protección prevalente e integral de los
niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de sus derechos consagrados en
instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y
las leyes, así como su restablecimiento oportuno ante situaciones que los
afecten, vulneren o amenacen”. Considerando del Decreto Legislativo 563
de 2020.
[76] Constitución
Política de Colombia. Artículo 1.
[77] Ídem. Artículo
13.
[78] Ídem. Artículo
44.
[79] Artículo 19 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo VII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el articulado
de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, así como
en el resto de principales instrumentos internacionales de derechos humanos
relevantes en materia de niñez. Para más información ver: CIDH. “Hacia la
garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas
Nacionales de Protección”. OEA/Ser.L/V/II.166 Doc. 206/17 30 noviembre
2017.
[80] En este
artículo superior se consagra la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
[81] "ante
las medidas de aislamiento social que pueden redundar en el aumento exponencial
de la violencia contra las mujeres y niñas en sus hogares, es preciso recalcar el
deber estatal de debida diligencia estricta respecto al derecho de las mujeres
a vivir una vida libre de violencia, por lo que deben adoptarse todas las
acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual;
disponer de mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata, y reforzar la
atención para las víctimas". CIDH. “La situación de Derechos Humanos
en el marco de la Pandemia generada por el COVID—19”. 2020
[82] El Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el boletín estadístico
mensual de febrero de 2020, informó que el registro de casos de violencia
contra niños, niñas y adolescentes alcanzaba un 9.81% del total de violencia
intrafamiliar, porcentaje que se encuentra en aumento por efecto del
aislamiento preventivo obligatorio decretado en los Decretos Legislativos 457
de marzo de 2020 y 531 de 8 de abril de 2020. Decreto 563 del 15 de abril de
2020.
[83] La "Encuesta
de Violencia contra Niños, Niñas y Adolescentes" determinó que Colombia
cuenta con un diagnóstico de patrones epidemiológicos de violencia hacia la
niñez y adolescencia, y una caracterización profunda de los factores de
protección y de riesgo asociados con este flagelo. Los resultados de la
encuesta arrojan que el 15% de las niñas han sido víctimas de violencia sexual
y el 21% de violencia psicológica, mientras que 38% de los niños han sido
víctimas de violencia física. Por su parte, el Instituto de Medicina Legal
reportó que durante el año 2019 se reportaron 708 homicidios contra niñas,
niños y adolescentes, y que, durante el mes de enero del presente año, se
registraron 38 casos más. Ibíd.
[84]  El Decreto 417 de 2020 dispuso que “con
igual propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus
Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores
públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas que habiliten
actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios
tecnológicos, y adoptar las medidas pertinentes con el objeto de garantizar la
prestación de los servicios públicos de justicia, de notariado y registro, de
defensa jurídica del Estado y la atención en salud en el sistema penitenciario
y carcelario”.
[85] Decreto
Legislativo 491 de 2020, “Por el cual se
adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los
servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan
funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los
contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Del 28 de
marzo de 2020. Dispuso ““las entidades y organismos del Estado
deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la
primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la
Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de
los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y
democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y
de los particulares”. Además, dispuso la necesidad de “tomar medidas en
materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del
Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el
distanciamiento social, […] sin que ello afecte la continuidad y efectividad
del servicio”.
[86] “los
niños, niñas y adolescentes gozan de interés superior -artículo 44 Constitución
Política- y protección constitucional reforzada, por lo que el Estado
colombiano tiene el deber de garantizar en todo momento la protección
prevalente e integral de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de sus
derechos consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, la
Constitución Política y las leyes, así como su restablecimiento oportuno ante
situaciones que los afecten, vulneren o amenacen”.
Decreto Legislativo 563 de 2020.
[87] “los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se materializan en
acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de
familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales,
asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de
adolescentes, y en general, de todas las medidas previstas en la Ley 1098 de
2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".
Decreto Legislativo 563 de 2020.
[88] Los defensores
de Familia deben proteger los derechos de los niños en su “condición de
máxima autoridad administrativa para verificar, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, por medio de medidas de
restablecimiento de derechos consagradas en la ley”.
Decreto Legislativo 563 de 2020.
[89] Ley
1098 de 2006. Código de la infancia y la adolescencia. Art. 1.
[90]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[91]
Ley 1098
de 2006, artículo 16: “Deber de vigilancia del estado. Todas las personas
naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los
padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o
los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado // De acuerdo con las
normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar
compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector,
coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de
funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de
protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el
programa de adopción.”
[92]
Supra. Párrafo 130.
[93]
Resolución
3899 de 2010, “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar,
reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias
de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los
organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.”
Disponible en https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3899_2010.htm
[94]
Supra. Párrafo 166.
[95]
Decreto
Legislativo 491 de 2020, artículo 3: “Prestación de los servicios a cargo de
las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el
distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que
se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios
a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías
de la información y las comunicaciones. // Las autoridades darán a conocer en
su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los
cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán
para el registro y respuesta de las peticiones. // En aquellos eventos en que
no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los
términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de
forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán
ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente,
privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el
mantenimiento del aparato productivo empresarial. // En ningún caso la
suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la
duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio
de Salud y Protección Social. // Parágrafo. En ningún caso, los servidores
públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean
estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia
sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de
los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los
servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las
condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”
Disposición declarada exequible en Sentencia C-242 de 2020. MM.PP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.
[96]
Supra.
Párrafo 168.
[97]
Ley 1098
de 2006. Artículos 79 y 82.
[98]
Decreto 749 de 2020. Artículo 3, numeral 37.