T-169-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-169/15
CONDICIONES
CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE
AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION
DE INVALIDEZ
La garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a
la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad
humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los
índices de pobreza y miseria. Una de las garantías de la seguridad social son
las pensiones por vejez o por invalidez. Esta última tiene por finalidad la
protección de las personas que han sufrido una disminución considerable en su
capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta
negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos
sociales, así como amparar su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad grave,
especial situación de los miembros de la Fuerza Pública
La Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y los
Organismos Internacionales han reiterado la obligación del Estado de proteger a
aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta,
como es el caso de las personas con discapacidad, y han señalado la importancia
que se debe tener en la protección de los derechos fundamentales, en especial a
la seguridad social y adoptar las medidas tendientes a que puedan superar la situación de
desigualdad. Igualmente, establece una protección reforzada en especial cuando
se trata de un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de
lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen
jurídico aplicable
Los miembros de la fuerza pública se
encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por
la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición
expresa en el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en misión del
servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.” La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la
seguridad social y al mínimo vital de los miembros de la Fuerza Pública cuando
se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón a
no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto 1796 del 2000, el cual
exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad laboral durante la
prestación del servicio. Igualmente señaló, que aquellos miembros de las
Fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la
prestación del servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año
2002, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de
la Ley 923 de 2004 que les resulta más favorable.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS
FUERZAS MILITARES-Obligación de las fuerzas militares de prestar servicios de
salud requeridos a quienes son retirados del servicio por lesiones adquiridas
con ocasión del mismo
Es un deber
constitucional del Estado el proteger la integridad de los miembros de la
Fuerzas Pública, por lo que, al resultar agredido el derecho a la salud de
alguno de ellos, la administración, a través de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional, debe garantizarlo bajo condiciones óptimas. Es
responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los
servicios de salud que requiera todo ex - soldado que, con ocasión a la
prestación del servicio, hubiera sido lesionado y, en consecuencia, vea
disminuido su estado de salud y sus condicionas de vida, hasta que se restablezca.
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA, AL MINIMO VITAL Y A LA IGUALDAD-Orden
al Ministerio de Defensa Nacional reconocer el
pago del retroactivo de la pensión de invalidez
Referencia:
Expediente T-4615410
Acción de tutela instaurada por la señora Jhojana
Colombia Rojas Mejía como curadora de Jorge Alexander Herrera Rojas contra la Nación-Ministerio
de Defensa Nacional.
Derechos fundamentales invocados: seguridad social,
vida, mínimo vital y a la igualdad.
Tema: procedibilidad de la acción de tutela para
solicitar pensión de invalidez.
Problema jurídico: ¿Si la entidad accionada vulneró
los derechos fundamentales del accionante, al negarle el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez, entre el período comprendido del 6 de abril de 2000
al 19 de noviembre de 2009, fecha en que quedó inhabilitado para laborar, con
el argumento de la prescripción de dichas mesadas pensionales?
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince
(2015).
La Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Martha
Victoria Sáchica Méndez
y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
segunda instancia, proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Segunda, el dieciséis (16) de junio de dos mil catorce
(2014), que confirmó la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico,
el primero (1) de abril de dos mil catorce (2014), que negaron el amparo
constitucional por improcedente, en el trámite de la acción de tutela incoada
por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía como curadora del señor Jorge
Alexander Herrera Rojas contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de
1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de
la Corte Constitucional escogió en el Auto del veintiuno (21) de noviembre de
dos mil catorce (2014) para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La señora Jhojana Colombia
Rojas Mejía como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas,
instauró acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, por
considerar que éste vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a
la vida, al mínimo vital y a la igualdad, al negarle el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez de su hermano, entre el período comprendido del 6 de
abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009, alegando prescripción de las mesadas
pensionales.
Con base en lo expuesto,
solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad que
reconozca y pague dicha prestación económica. Basa su solicitud en los
siguientes:
1.2
HECHOS Y RAZONES
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1    Manifiesta la accionante, que su hermano el
señor Jorge Alexander Herrera Rojas, quien cuenta actualmente con 36
años de edad, prestó el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, y
en desarrollo de las actividades de sus funciones, el día 6 de abril de 2000,
en un enfrentamiento contra grupos armados ilegales, sufrió heridas en la parte
posterior de la cabeza causadas por esquirlas de granada y de balas de fusil,
las cuales le produjeron un daño irreparable e irreversible causándole
discapacidad mental crónica e inhabilidad para trabajar.
1.2.2    Dice que a través del Acta No. 133 del 22
de octubre de 2002, la Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, lo
calificó con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 50.33%, por
lesiones ocurridas en el servicio por causa de herida en combate, según literal
c informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril
de 2000. Este concepto médico fue revisado y confirmado por el Tribunal Médico
Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de agosto de 2003.
1.2.3    Razón por la cual, presentó un escrito el
día 28 de octubre de 2002, debidamente autenticado, ante el Ministerio de
Defensa Nacional con fundamento en el artículo 23 de la Carta Política, donde
está solicitando que se autorice los servicios médicos especializados a su
hermano, así mismo la pensión de invalidez desde el 6 de abril de 2000 fecha en
que quedó inhabilitado para laborar.
1.2.4    Agrega, que mediante Resolución No. 310 del
20 de febrero de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional a través del
Secretario General, declara “que no hay lugar al reconocimiento y pago de la
pensión por concepto de invalidez al ex - Infante de Marina Regular de la
Armada Nacional”, por cuanto no cumple con lo ordenado en el artículo 90
del Decreto 94 de 1989 que señala que la pérdida debe ser igual o superior al
75% de su capacidad psicofísica.
1.2.5    Informa que mediante Resolución No. 1521
del 30 de mayo de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional a través del
Secretario General, rechazó el recurso impetrado contra la anterior decisión, por
cuanto no reconoció el poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas
Mejía al apoderado para presentar el escrito, con el argumento de no reposar
dentro del acervo probatorio la sentencia debidamente ejecutoriada por el juez
competente donde se le declara curadora de su hermano, el señor Jorge Alexander
Herrera Rojas.
1.2.6    Ante lo anterior, presentó demanda por
interdicción judicial por causa de demencia a favor de su hermano Jorge
Alexander Herrera Rojas, en el Juzgado Segundo Civil de Familia de
Barranquilla, resuelta mediante sentencia del 14 de julio de 2009 que declaró
la interdicción definitiva por causa de trastorno mental orgánico y la nombró
como curadora de su patrimonio, providencia que fue ratificada por el Tribunal
Superior Sala Sexta Civil y Familia de Barranquilla, mediante fallo en grado de
consulta del 11 de agosto de 2010.
1.2.7    Señala, que posteriormente presentó acción
de tutela cuya decisión fue proferida por el Tribunal Superior de Medellín el
20 de noviembre de 2012, en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional,
en la cual se le concedió el derecho y se ordenó la realización de una nueva
evaluación de la Junta Médico Laboral para determinar la viabilidad de otorgar
una pensión de invalidez a su hermano Jorge Alexander Herrera Rojas.
1.2.8    Agrega, que la Junta Médico Laboral
mediante Acta No. 111 del 10 de abril de 2013, determinó una pérdida de la
capacidad laboral de su hermano en un porcentaje del 84.69% “por diagnóstico
1, 2 y 3 en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento
del orden público o conflicto internacional” solicitando el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000.
1.2.9    Asegura que con base en la anterior
evaluación Médico Legal, solicitó nuevamente la pensión de invalidez de su
hermano ante el Ministerio de Defensa Nacional, quien mediante Resolución No.
3641 del 23 de septiembre de 2013, reconoció la misma solo a partir del 20 de
noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales anteriores
prescribieron teniendo en cuenta para la fecha de la prescripción del
mencionado fallo de tutela, alegando que no existe prueba de que el señor Jorge
Alexander Herrera Rojas haya presentado reclamaciones en el período comprendido
entre el 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.
1.2.10
Ante lo anterior,
presentó recurso de reposición fundamentado en los artículos 1, 13, 25, 40 y 48
de la Constitución Política, indicando que no se le debía aplicar la
prescripción toda vez que existen pruebas de solicitudes de pensión anterior,
como las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, así como una solicitud de pensión que fue
respondida y resuelta por el Ministerio de Defensa Nacional, y la resolución
que resolvió el recurso legalmente interpuesto.
1.2.11
El recurso fue
resuelto por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 4618 del 28
de noviembre de 2013, confirmó la anterior decisión a pesar de que en sus
consideraciones aceptaba un trámite anterior a “Que el Ministerio de Defensa
expidió el acto administrativo No. 310 del 20 de febrero de 2006, en el que
declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de suma
alguna por concepto de pensión por invalidez e intereses moratorios a favor del
ex infante de Marina Regular de la Armada Nacional HERRERA ROJAS JORGE
ALEXANDER (…) toda vez, que no cumplía con el requisito del porcentaje de
disminución que exigía el Decreto especial para la época de los hechos”.
1.2.12
Por último,
sostiene que su hermano sufre de trastorno mental orgánico considerado secuela
de un trauma el cual debe ser tratado por un médico especialista en psiquiatría
dado que es irreversible su enfermedad y ni ella ni su familia cuentan con los
recursos económicos para su sostenimiento.
1.3
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Tribunal Administrativo del Atlántico,
admitió la acción de amparo el 21 de marzo de 2014, y corrió traslado al
Ministerio de Defensa Nacional y vinculó al Grupo de Prestaciones Sociales del
Ministerio de Defensa Nacional, para que ejercieran su derecho de defensa y
contradicción.
1.3.1    El Ministerio de Defensa Nacional no rindió
el informe solicitado.
1.3.2    El Grupo de Prestaciones Sociales del
Ministerio de Defensa Nacional, guardó Silencio.
1.4
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1    Copia de la Resolución No. 310 del 20 de
febrero de 2006, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional a través del
Secretario General, el cual señala en la parte considerativa que: “… le
fueron practicadas Acta de Junta Médica Laboral No. 133 de octubre 22 de 2002,
(…) así como Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.
2306-2309 de agosto 12 de 2003, (…) que le determinaron una disminución de la
capacidad laboral del 50.33%, por lesiones ocurridas en el servicio por causa
de herida en combate, literal c informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo
retiro se produjo el 14 de abril de 2000.”
Igualmente declara “que no hay lugar al reconocimiento y pago de
la pensión por concepto de invalidez al ex - Infante de Marina Regular de la
Armada Nacional”, por cuanto no cumple con lo ordenado en el artículo 90
del Decreto 94 de 1989 que señala: “Pensión de invalidez del personal de
soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando
el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una
incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al
75% de su capacidad psicofísica tendrá derecho mientras subsista la
incapacidad, a una pensión mensual…” (negrilla y subrayado en el
texto que se transcribe) (folios 9, 10 y 11).
1.4.2    Copia de la Resolución No. 1521 del 30 de
mayo de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional a través del Secretario
General, por el cual se rechaza el recurso de reposición al no reconocer un
poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía al apoderado para
presentar el escrito, argumentando que no reposa una sentencia debidamente
ejecutoriada por el juez competente donde se declara curadora de su hermano, el
señor Jorge Alexander Herrera Rojas (folios 12, 13 y 14).
1.4.3    Copia de la Resolución No. 3641 del 23 de
septiembre de 2013, del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se ordenó
pagar la pensión de invalidez al señor Jorge Alexander Herrera Rojas solo a
partir del 20 de noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales
anteriores prescribieron dada la ausencia de prueba de su reclamación en el
período comprendido entre el 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.
Igualmente la citada resolución en su parte
considerativa reconoce que: “… le fue practicada Acta de Junta Médica
Laboral No. 133 de octubre 22 de 2002, (…) así como Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía No. 2306-2309 de agosto 12 de 2003, (…) que le
determinaron una disminución de la capacidad laboral del 50.33%, por lesiones
ocurridas en el servicio por causa de herida en combate, literal c informativo
030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de 2000.” (folios 15 al 19).
1.4.4    Copia de la Resolución No. 4618 del 28 de
noviembre de 2013, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la
cual se resuelve un recurso de reposición (folios 20, 21 y 22).
1.4.5    Copia de la sentencia 00479-2007 por
interdicción judicial del 14 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Segundo
Civil de Familia de Barranquilla, que declaró la interdicción definitiva por
causa de trastorno mental orgánico al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, y
designó a la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía, como curadora de su
patrimonio (folios 23 al 28).
1.4.6    Copia del fallo en grado de consulta del 11
de agosto de 2010, expedido por el Tribunal Superior Sala Sexta Civil y Familia
de Barranquilla, donde ratifica la sentencia 00479-2007 por interdicción
judicial del 14 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Segundo Civil de
Familia de Barranquilla (folios 29 al 35).
1.4.7    Copia del acta de posesión del cargo de
curadora a favor del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, de fecha 5 de
noviembre de 2010, ante el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, Atlántico
(folio 36).
1.4.8    Copia del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar No. 2306-2309 del 12 de agosto de 2003 y Acta No. 133 del 22
de octubre de 2002, de la Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, donde
se califica al señor Jorge
Alexander Herrera Rojas, por una incapacidad permanente parcial no apto para
el servicio, con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del
50.33% (folios 38 al 41).
1.4.9    Copia del Acta de la Junta Médico Laboral
No. 111 del 10 de abril de 2013, que determinó una pérdida de la capacidad
laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, en un porcentaje del 84.69% con
fecha de iniciación “Hace 10 años, posterior a impacto con granada en
servicio militar, con esquirlas en la región cefálica con posterior cambio de
comportamiento, pobre función global, comportamiento bizarro, dificultad para
valorarse y adaptarse” (folios 43 al 46).
1.4.10
Copia del
certificado de ingreso del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, expedido el 30
de marzo de 2001 por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 50 donde
consta que pasó a formar parte del 3er contingente a partir de noviembre de
1998 (folio 49).
1.4.11
Copia del informe
administrativo por herida en combate No. 008 ocurrida al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, el 6 de
abril de 2000 en el Buque Nodriza, mientras se realizaba “una operación
fragmentaria de asalto a la altura del sector denominado Bocas del Río Murrí en
área rural del municipio de Vigía del Fuerte en desarrollo de contacto armado
contra agrupación ONT FARC, sufrió herida por impacto de esquirla en la parte
posterior de la cabeza.” (folio 50).
1.4.12
Copia del
certificado de retiro del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, expedido el 30
de marzo de 2001 por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 50 donde
consta que fue dado de baja a partir del 15 de agosto de 2000 (folio 51).
1.4.13
Copia del escrito
de fecha 28 de octubre de 2002, debidamente autenticado por la señora Jhojana
Colombia Rojas Mejía, presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, en
donde solicita, con fundamento en el artículo 23 de la Carta Política, se
autorice los servicios médicos especializados a su hermano el señor Jorge
Alexander Herrera Rojas, y se le conceda la pensión de invalidez desde el 6 de
abril de 2000, fecha en que quedó inhabilitado para laborar (folio 53).
1.4.14
Copia del dictamen
realizado al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Barranquilla, de fecha 13 de marzo
de 2008, y remitido al Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, donde señala
un diagnóstico de “TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO”, y Señala: “se
considera una secuela del trauma lo que lo hace irreversible; debe recibir
manejo por Psiquiatría”  (…) Por todas estas consideraciones el examinado JORGE
ALEXANDER HERRERA ROJAS, no está en capacidad de manejar sus bienes, ni
disponer de ellos” (folios del 54 al 59).
1.4.15
Copia del registro
civil de nacimiento del señor Jorge Alexander Herrera Rojas y de la señora
Jhojana Colombia Rojas Mejía (folios 62 y 63).
1.4.16
Copia del escrito
de fecha 9 de enero de 2003, debidamente autenticado por la señora Jhojana
Colombia Rojas Mejía, presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, en
donde solicita nuevamente se autorice los servicios médicos especializados a su
hermano el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, y se le conceda la pensión de
invalidez desde el 6 de abril de 2000, toda vez que carece de recursos
económicos y pertenece al estrato 1, razón por la cual no tiene como atender a
la enfermedad de su hermano (folio 64).
1.4.17
Copia de la cédula
de ciudadanía del señor Jorge Alexander Herrera Rojas donde consta que nació el
8 de abril de 1979 (folio 65).
1.4.18
Copia de la cédula
de ciudadanía de la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía (folio 66).
1.4.19
Copia del recurso
de reposición y apelación del 23 de octubre de 2013, presentado por la señora
Jhojana Colombia Rojas Mejía, en su calidad de curadora del señor Jorge
Alexander Herrera Rojas, contra la Resolución No. 3641 del 23 de septiembre de
2013, rechazando el argumento  argumentando del Ministerio de Defensa Nacional,
que dice que nunca se realizaron reclamaciones ante esa Entidad de las mesadas
pensionales en el período comprendido entre el 6 de abril de 2000 al 19 de
noviembre de 2009 (folios 67 al 70).
2.     DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO
Mediante fallo del 1 de abril de 2014, el Tribunal
Administrativo del Atlántico, negó el amparo solicitado por improcedente. Su
decisión se basó en lo siguiente:
2.1.1
No cumple con el
principio de subsidiariedad, por lo que el caso que se dirime hace referencia a
un debate que debe adelantarse dentro del proceso ordinario administrativo para
reclamar sus derechos.
2.1.2
Lo solicitado busca
la nulidad de los actos administrativos, los cuales son susceptibles de control
judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el
artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
2.2
IMPUGNACIÓN DE
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
2.2.1
Mediante escrito
del 21 de abril de 2014, la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía, en su calidad
de curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas,  dentro del término legal,
impugnó el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos:
2.2.1.1 Indicó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses Seccional Barranquilla, dictaminó que su hermano padecía de
trastorno mental orgánico, acaecido como consecuencia de un enfrentamiento de
la fuerza pública con grupos al margen de la ley en cumplimiento de sus
funciones, con una inhabilidad para valerse por sí mismo, por lo que se
considera una persona “especial”.
2.2.1.2 Igualmente, señaló que desde hace más de 13 años a su
hermano le han negado la atención médica especializada que requiere con
urgencia y los medicamentos para controlar la enfermedad mental que padece, y
en aras del principio de igualdad como todo ser humano que debe vivir
dignamente, solicita se le reconozca y pague las mesadas pensionales en el
período comprendido entre el 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.
2.2.1.3 Por último, asegura que un proceso ordinario le
llevaría mucho tiempo y no cuenta con los recursos suficientes para asumir los
costos que le generarían dicho proceso.
2.3
DECISIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2.3.1
Mediante fallo del 16
de junio de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección segunda, revocó la sentencia del 1 de abril de 2014, proferida por el
Tribunal Administrativo del Atlántico, y la rechazó por improcedente. Su
decisión se basó en lo siguiente:
2.3.1.1 La demandante no logró comprobar la inminencia del
supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad en la
presentación de la acción de tutela que permita acudir a ella por encima de los
recursos de defensa que para el efecto ha establecido el legislador.
2.3.2
La discapacidad
presentada por el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, no puede constituirse per
se en un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que la persona que
presenta la demanda fue debidamente nombrada como curadora, razón suficiente a
concluir que el interdicto actúa por conducto de ella.
3.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991,
para revisar el presente fallo de tutela.
3.2
PROBLEMA
JURÍDICO
En consideración a los
antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión
determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la igualdad del señor Jorge
Alexander Herrera Rojas, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, entre el período comprendido del 6 de abril de 2000 al 19 de
noviembre de 2009, fecha en que quedó inhabilitado para laborar, con el
argumento de la prescripción de dichas mesadas pensionales.
Para resolver la cuestión planteada, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de derechos pensionales;
segundo, la importancia de la
pensión de invalidez; tercero, la protección constitucional reforzada de los sujetos en situación de
discapacidad o enfermedad grave, especial situación de los miembros de la
Fuerza Pública; cuarto, el régimen jurídico aplicable en materia de reconocimiento
de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública; quinto, el derecho a la salud y a la seguridad
social de los miembros de las Fuerzas Militares retirados en caso de lesiones o
enfermedades adquiridas con ocasión del servicio, y; sexto, estudiará el caso concreto.
3.3
LA PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE DERECHOS PENSIONALES.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[1].
El carácter excepcional del mecanismo
constitucional de la acción de tutela, está orientado a la protección directa,
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas,
cuando aquellos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos definidos por la ley.
El artículo 86 de la Constitución Política, reiterado
por la jurisprudencia constitucional[2],
se ha referido al carácter subsidiario[3]
de la acción como mecanismo excepcional de protección de los derechos
fundamentales.
Esta Corporación ha señalado que en
principio la acción de tutela es improcedente cuando a través de esta vía se
pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica, puesto
que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos
establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia
legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su
resolución.
Sin embargo, ha sostenido que su procedencia será
viable de manera excepcional, cuando, pese a existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos no
resultan idóneos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.[4]
En ese sentido, esta Corporación en sentencia T- 836 de 2006[5],
estableció dos reglas importantes
al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la acción cuando uno de
los beneficiarios es considerado sujeto de especial protección, como las
personas con discapacidad. En este sentido ha establecido que:
“…las pruebas deben permitir establecer dos
reglas importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La
primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto
que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no
reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha
visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos
fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las
exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[6]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional.
Ahora bien, si de la evaluación que se haga
del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de
manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio
irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad,
urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos
temporales[7].
Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento
jurídico correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no
goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos
fundamentales con la urgencia requerida´[8](Negrilla fuera de texto)”[9]
Es decir que, en el estudio de la
procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo
primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano
y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad
cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión o a ciertas
prerrogativas que de ella se derivan. Lo anterior, habilitaría al juez
constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento por
la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional
por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
3.4
LA IMPORTANCIA
DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SU
RECONOCIMIENTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[10].
El artículo 48 de la Constitución Política define la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una
garantía irrenunciable de todas las personas.
Una de las garantías de la seguridad social son las
pensiones por vejez o por invalidez. Esta última tiene por finalidad la
protección de las personas que han sufrido una disminución considerable en su
capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta
negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos
sociales[11],
así como amparar su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
Esta Corporación en la sentencia T-290 del 2005[12]
le imprimió el carácter de fundamental al derecho al que se reconozca la
pensión de invalidez así:
“En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad
social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su
desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de
fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa
la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo
anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene
prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables (artículo 48
C.P) que tienen por finalidad compensar la situación de  infortunio
derivada de la pérdida de capacidad laboral.”
En la sentencia T-628 de 2008[13], esta
Corporación, señaló el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad
social por su relación con la garantía de la dignidad humana. Sobre el tema
dijo:
“El derecho a la seguridad social, en la
medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las
personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo
desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en
el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993,
encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional
(artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una
categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana,
razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra
sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.”
En la sentencia T-1040 del 2008[14], se resolvió
un caso similar y se confirmó la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de invalidez:
“Si bien el juez de tutela no es competente
para resolver este tipo de conflictos, la acción de tutela resulta
procedente para amparar los derechos fundamentales que puedan estar afectados
cuando pese a estar plenamente demostrado, la entidad niega el reconocimiento
del derecho. Además, téngase en cuenta que en tratándose de la pensión de
invalidez, ha dicho esta corporación que, igualmente, la acción de tutela es
procedente en el evento en que, en casos concretos, las personas se vieren
afectadas por un cambio legislativo que establece condiciones más gravosas que
no les permite acceder a dicha prestación, y sin embargo, cumplen a cabalidad
los requisitos establecidos en la ley anterior, al considerarse que las medidas
resultan desproporcionadas o ilegítimas. Asimismo, se advierte que la
pensión de invalidez tiene una gran relevancia social, toda vez que garantiza a
los asociados, que padecen de limitaciones significativas que menguan su
capacidad para laborar, el acceso a una fuente de ingresos para solventar sus
necesidades básicas.”
Confirmado en la sentencia T-138 del 2012[15]:
“Ahora bien, desde la perspectiva de cuál
es prima facie la acción jurídica de reclamo, la pensión de invalidez se
presenta, -se insiste- prima facie, como un derecho de origen legal que busca
una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución
considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al
juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia
constitucional para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos,
cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial
protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia
de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”
Para concluir se puede indicar,
que la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la
satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad
humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los
índices de pobreza y miseria.
De manera especial, con la
protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los
efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir
aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la
imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.
En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha
señalado que no procede esta acción constitucional para el reconocimiento de
derechos prestacionales, sin embargo, al evidenciarse situaciones en que las
vías naturales de estos procesos no resultan ser eficaces ni oportunas para
proteger de manera real los derechos fundamentales de personas, que, como en el
caso en estudio, pretenden un reconocimiento pensional, esta Corporación ha
reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, como instrumento
idóneo para el amparo de dichos derechos que pueden estar siendo vulnerados por
las administradoras de los fondos de pensiones.
3.5
LA PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL REFORZADA  DE LOS SUJETOS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD O
ENFERMEDAD GRAVE, ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Nuestra Carta Política contiene normas que disponen
un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación
mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad material.
Es así como en los incisos 2 y 3 del artículo 13, señala:
“El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
En el mismo sentido, el artículo 47 de la Norma
Superior establece que:
“…el Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Del mismo modo, el artículo 54 de la Carta
consagra que es deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.
Como fundamento en los artículos constitucionales,
la Corte señaló en la sentencia T- 884 de 2006[16]
que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las
personas con discapacidad:
“… impone a las autoridades públicas (i) la
obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en
discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar
medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad
para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y
libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la
igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución
contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de
salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a
quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones
físicas o mentales”.
En el mismo sentido se pronunció esta Corporación,
en las sentencias T-826[17]
y T-974[18]
de 2010, donde resaltan la importancia de proteger a las personas que se
encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de
discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que
afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
Igualmente ha indicado, en sentencias como
la T-093 de 2007[19],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[20]. Esto, por
cuanto estas personas enfrentan una situación que les impide integrarse de
manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por
sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de
medidas de orden positivo orientadas a superar, en la medida de lo factible,
esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.
La jurisprudencia Constitucional, ha
reiterado que el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales
que permitan a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad
manifiesta, a superar su situación de desigualdad. Sostiene también, que este
deber de protección le corresponde ejercerlo igualmente a los jueces de tutela
quienes son los encargados de tomar medidas de amparo específicas según las
circunstancias de cada caso en concreto[21].
Sobre el tema, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5[22],
ha adoptado medidas de diferenciación positiva, como:
“…Con la palabra “discapacidad” se resume
un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia
física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o
una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser
de carácter permanente o transitorio…
De conformidad con el enfoque seguido en las Normas
Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona
con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona
discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía
interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad
personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”
Por último, esta Corporación ha manifestado en Sentencia T-131 de
2008[23]
que esta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en
sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en
cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una
considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales.
Así lo consideró la Sentencia T-1197 de 2001[24],
en la cual se dijo:
“Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a
las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su
vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en
muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un
compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de
seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades”. (Subrayado fuera del texto)
De lo visto se concluye, que la Constitución
Política, la jurisprudencia constitucional y los Organismos Internacionales han
reiterado la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las
personas con discapacidad, y han señalado la importancia que se debe tener en
la protección de los derechos fundamentales, en especial a la seguridad social
y adoptar las medidas tendientes a que puedan superar la situación de desigualdad. Igualmente, establece
una protección reforzada en especial cuando se trata de un miembro de la Fuerza
Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones sufridas en virtud del
cumplimiento de su deber.
3.6
RÉGIMEN JURÍDICO
APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Los miembros de la fuerza pública se
encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por
la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición
expresa en el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos
ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[25]
Inicialmente el régimen pensional de la
fuerza pública se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de
1989 y el Decreto 1796 de 2000.
Respecto al tema de la pensión de
invalidez, el Decreto Ley 094
de 1989 en su artículo 89 establecía:
“cuando el personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran
una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior
al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la
incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada
con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…”
El artículo 25 de la citada
norma consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía
como máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía:
Artículo 25º. - Tribunal
Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral
y de revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial.
Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar,
ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…
Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en el artículo 38 señalaba
que:
“Artículo 38. Liquidación de Pensión de
Invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.   Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral
de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio,
el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras
subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo
con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada
con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de
conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:
a. El setenta y cinco por ciento (75%)
de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y
cinco por ciento (85%).
b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco
por ciento (95%).
c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de
pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se
generará derecho a pensión de invalidez.”
El texto de la norma transcrita, establece
que a los miembros de la Fuerza Pública se les otorgó el derecho de disfrutar
de una pensión de invalidez cuando durante la prestación del servicio
adquirieran una incapacidad igual o superior al 75% por hechos ocurridos hasta
antes del 7 de agosto de 2002. También señala, que los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía,
son el Tribunal Médico-Laboral
de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[26]
.
Finalmente, en el año 2004 se expidió la
Ley 923 “Mediante la cual se señalan las normas,
objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación
del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública”, ésta en su
artículo 3, numeral 3.5 dispone lo siguiente:
“3.5. El derecho para acceder a la pensión
de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje
de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor
al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro”.
Frente a esta disposición existe una
controversia, la cual se centra en analizar a partir de cuándo se aplica la Ley
923 de 2004.
La misma ley dispone en su
artículo 6 que dicha normatividad deberá aplicarse a las pensiones de invalidez
y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en
simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002.
Este tema ha sido objeto de
interpretación por parte de la Corte Constitucional, quien ha señalado que para
acceder a la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, se
debe dar aplicación a la norma citada, que determina una disminución de la
capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%). Esto, fue acogido por
primera vez en la sentencia T-829
de 2005[27],
cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una
disminución de la capacidad laboral del 62.44% como consecuencia de la
prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión
de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%.
En la sentencia citada, la
Corte señaló:
“En consecuencia, aunque el régimen legal
anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro
de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor
del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje
fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe
entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de
la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o
superior al 50%.”
En otras palabras, la normatividad
vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación
distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la
disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”. (Subrayado y negrilla ausente en texto original).
Posteriormente, en la sentencia T-595 de
2007[28],
la Corte fue clara en afirmar que era procedente el reconocimiento de la
pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública cuando su incapacidad
permanente supere el 50%. En esa ocasión, se estudió el caso de un miembro del
Ejército Nacional que padecía de una disminución del 62.3% de su capacidad
laboral y no se le reconocía la pensión porque no cumplía con el requisito de
pérdida del 75% de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796
del 2000. La Corte fue enfática al manifestar que la entidad demandada estaba
desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el
Gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la
fuerza pública. Igualmente reiteró, que el criterio temporal de aplicación de
la Ley 923 de 2004 está consagrado en el artículo 6º de la misma, donde se
dispone que se aplicará retroactivamente a quienes sufrieron una incapacidad
permanente originada en hechos posteriores al 7 de agosto de 2002, razón por la
cual dio aplicación a lo señalado en la ley en mención.
En el mismo sentido, esta Corte se
pronunció en la sentencia T- 229 de 2009[29],
donde se estudió el caso de un soldado profesional de la Armada Nacional, el
cual en cumplimiento de operaciones de conservación y restablecimiento del
orden público fue atacado en el año 2005 por un grupo guerrillero del Frente 14
de las FARC. Como consecuencia de este hecho sufrió alteraciones de conducta
razón por la cual, la Junta Médico Laboral de la Armada Nacional, determinó
declararlo “no apto” para la vida militar, con una disminución de la
capacidad laboral del 62.80%. En esta oportunidad, resolvió reconocer la
pensión de invalidez aunque le fue diagnosticado un porcentaje de disminución
de su capacidad laboral inferior al 75%, esta vez en aplicación de la ley 923
de 2004 y el decreto 4433 del mismo año.
Ahora bien, frente a los casos
ocurridos con anterioridad al año 2002, la Corte Constitucional ha dicho que se
deberá dar aplicación a la Ley 923 de 2004, por cuanto en materia laboral y de seguridad social,
observándose el mandato superior contenido en el artículo 53 de la
Constitución, debe primar la norma más favorable para el trabajador.
Siguiendo ese lineamiento, esta
Corporación en sentencia T- 038 de 2011[30]
dio aplicación al principio de favorabilidad en aras de proteger los derechos
fundamentales del actor, aun cuando los hechos acontecieron en vigencia de otra
normatividad. En ese momento se estudió el asunto de un soldado regular
vinculado al Ejercito Nacional, quien en un enfrentamiento con las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) recibió un disparo en la cabeza que
le generó un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y laceración
cerebral, por esa razón, le fue diagnosticado una disminución de la capacidad
laboral equivalente al 73.06%, a quién le fue negado el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez por no cumplir con la disminución de la capacidad
laboral mínima para acceder a una pensión de invalidez.
En dicha ocasión, este Tribunal
concluyó que aunque la ocurrencia de los hechos que generaron la incapacidad se
dieron bajo la vigencia del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por
la Ley 923 de 2004, en lo referente al porcentaje exigido a los miembros de la
Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez, el cual generó dudas
acerca de la normatividad aplicable al actor, señaló que en este caso,  se
aplicaba la última disposición mencionada, por cuanto en materia laboral y de
seguridad social, primaba el mandato de la norma Superior que era más favorable
para el trabajador.
En otro caso, la Sentencia T-
035 de 2012[31],
de esta Corporación examinó la situación de dos auxiliares regulares de la
Policía Nacional, a los cuales les fue negada la pensión de invalidez porque no
obtuvieron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o
superior al 75% y por no pertenecer al nivel ejecutivo de dicha entidad. Aunque
los hechos sucedieron bajo otra normativa, en aras de proteger los derechos
fundamentales de los accionantes, se dio aplicación al principio de
favorabilidad y se requirió a la Policía Nacional, para que se abstuviera de
hacer una interpretación desfavorable de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433
de 2004, y en su lugar, diera aplicación directa a los mandatos
constitucionales contenidos en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.
En conclusión se tiene que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al momento de
proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los miembros de
la Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado en el
Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de
la capacidad laboral durante la prestación del servicio. Igualmente señaló, que
aquellos miembros de las Fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la
capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan
ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago
de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más
favorable.
3.7
EL DERECHO A LA
SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES RETIRADOS
EN CASO LESIONES O ENFERMEDADES ADQUIRIDAS CON OCASIÓN DEL SERVICIO.
REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
Es un deber constitucional del Estado el
proteger la integridad de los miembros de la Fuerzas Pública, por lo que, al
resultar agredido el derecho a la salud de alguno de ellos, la administración,
a través de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, debe garantizarlo
bajo condiciones óptimas.
En desarrollo de lo anterior, el Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía, reglamentado por el Decreto
1795 de 2000, consagra quiénes se consideran afiliados al sistema. En efecto,
el artículo 23 del mencionado Decreto señala que existen dos (2) clases de
afiliados al SSMP:
“a) Los afiliados sometidos al régimen
de cotización:
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional en servicio activo.
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.
3. Numeral 3) Declarado INEXEQUIBLE por la
Corte Consitucional mediante Sentencia C-479-03 DE 10 DE JUNIO DE 2003, Magistrado
Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4. Los soldados voluntrarios.
5. Numeral 5. Declarado INEXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003,
Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6. Los servidores públicos y los
pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al
Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del
Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado
de la Policía Nacional.
7. Los beneficiarios de pensión por muerte
de soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.
8. Los beneficiarios de pensión o de
asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o
retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
9. Los beneficiarios de pensión por muerte
del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y
del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.
b) Los afiliados no sometidos al régimen de
cotización:
1. Los alumnos de las escuelas de formación
de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y
los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el
artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y
el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.
2. Las personas que se encuentren prestando
el servicio militar obligatorio”.
De acuerdo con el contenido normativo
transcrito, las personas que son desvinculadas del servicio que gocen de la
asignación de retiro o de pensión tienen derecho a la prestación de servicio de
salud por parte de la Dirección de Sanidad Militar. De otra parte, según
reiterada jurisprudencia[32]
la Corte ha sostenido que dicho beneficio se extiende igualmente a los soldados
que han sido desvinculados de las Fuerzas Militares en razón de una enfermedad
o lesión adquirida dentro de la prestación del servicio, pues sería contrario a
la finalidad del estado social de derecho, el cual propende por el bienestar
general y la efectividad de los derechos, principios y garantías consagrados en
la Constitución, el hecho de que la Fuerza Pública se niegue a prestarle los
servicios de salud a aquellos que al ingresar a prestar sus servicios a la
patria, tenían unas óptimas condiciones de salud, y una vez fuera del mismo, le
persistan lesiones ocasionadas por causa o razón de la prestación del servicio militar[33].
En el mismo sentido, esta Corporación ha
señalado que los miembros de la Fuerzas Pública, en los eventos en que han sido
lesionados y, por esta causa, han visto menoscabada su salud tiene el pleno
derecho de “reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerza Militares
–quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y
rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica,
servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que
elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para
definir su situación[34]”.
Por consiguiente, se tiene que es
responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los
servicios de salud que requiera todo ex - soldado que, con ocasión a la
prestación del servicio, hubiera sido lesionado y, en consecuencia, vea
disminuido su estado de salud y sus condicionas de vida, hasta que se
restablezca.
De acuerdo con las anteriores
consideraciones, esta Sala entrará a decidir el caso concreto.
4.
CASO CONCRETO
En el presente caso la señora Jhojana
Colombia Rojas Mejía en calidad de curadora del señor Jorge Alexander
Herrera Rojas, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la igualdad, los cuales
considera vulnerados por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de
Defensa Nacional, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez de su hermano, entre el período comprendido del 6 de abril de 2000 al
19 de noviembre de 2009, alegando prescripción de las mesadas pensionales, a
pesar de que existen pruebas de trámite de pensión anterior, como las actas de
la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, así como una solicitud en ese sentido que fue resuelta por el
Ministerio de Defensa Nacional, tanto la primera instancia como el recurso
legalmente interpuesto.
4.1
ANTECEDENTES
El señor Jorge Alexander Herrera Rojas,
cuenta con 36 años de edad, en desarrollo de sus funciones en la Armada
Nacional, el día 6 de abril de 2000, sufrió heridas en la parte posterior de la
cabeza causadas por esquirlas de granada y de balas de fusil, en un
enfrentamiento contra grupos armados ilegales, las cuales le produjeron un daño
irreparable e irreversible causándole discapacidad mental crónica e inhabilidad
para trabajar.
De acuerdo con ello, encuentra
la Sala que según escrito obrante en los folios 40 y 41 del expediente, el
señor Jorge Alexander Herrera
Roja, fue valorado mediante Acta No. 133 del 22 de octubre de 2002, por la
Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, quien lo calificó con una
pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 50.33%, por lesiones
ocurridas en el servicio por causa de herida en combate, según literal c
informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de
2000. Este concepto médico fue revisado y confirmado por el Tribunal Médico
Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de agosto de 2003.
Con el resultado anterior, la señora
Jhojana Colombia Rojas Mejía, en calidad de hermana del accionante presentó un
escrito el día 28 de octubre de 2002, ante el Ministerio de Defensa Nacional
solicitando se autorice los servicios médicos especializados para su hermano,
así como también la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000 fecha
en que quedó inhabilitado para laborar.
También se destaca, que se aporta al
expediente a folios 9, 10 y 11 la Resolución No. 310 del 20 de febrero de 2006,
expedida por el Ministerio de Defensa Nacional que decide “que no hay lugar
al reconocimiento y pago de la pensión por concepto de invalidez al ex -
Infante de Marina Regular de la Armada Nacional”, por cuanto no cumple con
lo ordenado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 que señala que la pérdida
debe ser igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica.
Sin embargo, se observa a folios 12, 13  y
14 del expediente, que mediante Resolución No. 1521 del 30 de mayo de 2006, la
accionada rechazó el recurso impetrado contra la anterior decisión, por cuanto
no reconoció el poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía al
apoderado para presentar el escrito de reposición, con el argumento de no
reposar dentro del acervo probatorio la sentencia debidamente ejecutoriada por
el juez competente donde se le declara curadora de su hermano, el señor Jorge
Alexander Herrera Rojas.
En relación con ese punto,
encuentra la Sala a folios del 23 al 37, que constan los fallos expedidos por el
Juzgado Segundo Civil de Familia de Barranquilla, el 14 de julio de 2009 que
declaró la interdicción definitiva del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, por
causa de trastorno mental orgánico y nombró a la señora Jhojana Colombia Rojas
Mejía como curadora de su patrimonio, providencia que fue ratificada por el
Tribunal Superior Sala Sexta Civil y Familia de Barranquilla, mediante fallo en
grado de consulta del 11 de agosto de 2010.
Con el resultado anterior, presentó acción
de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín contra la Nación Ministerio de
Defensa Nacional, la cual falló a su favor mediante sentencia del 20 de noviembre
de 2012, y ordenó una nueva evaluación, la que fue realizada por la Junta
Médico Laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, quien mediante Acta No.
111 del 10 de abril de 2013, determinó en esta ocasión, un porcentaje del
84.69% de pérdida de la capacidad laboral, como consta en los folios 43 al 46
del expediente.
En ese orden de ideas, se solicitó
nuevamente la pensión de invalidez ante la accionada, quien mediante Resolución
No. 3641 del 23 de septiembre de 2013, reconoció la misma sólo a partir del 20
de noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales anteriores
prescribieron teniendo en cuenta para la fecha de la prescripción el mencionado
fallo de tutela, alegando que no existe prueba de que el señor Jorge Alexander
Herrera Rojas haya presentado reclamaciones en el período comprendido entre el
6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.
Los recursos presentados fueron resueltos
negativamente a las pretensiones que la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía
como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas.
De lo anteriormente reseñado, la Sala
advierte que la negativa de la accionada a reconocer la pensión de invalidez
del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, a partir de la fecha en que sufrió el
accidente en ejercicio de sus funciones[35],
vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo
vital y a la igualdad, toda vez que, como se observa en la cronología de las
actuaciones, en ningún momento se presentó negligencia por parte de los
interesados en solicitar dicha prestación social, la cual se analizará previa
la virificación de los requisitos de procedencia.
4.2
EXAMEN DE
PROCEDENCIA
4.2.1    Examen del cumplimiento del principio de
subsidiariedad
De los hechos relatados, esta Sala deduce que para el
asunto objeto de estudio, si bien es cierto el actor cuenta con otros medios de
defensa judicial, la acción de tutela es el instrumento idóneo para proteger
sus derechos fundamentales puesto que es un sujeto de especial protección dada
su discapacidad y, padece de “Trastorno mental orgánico”. Así mismo, está acreditado
que el actor se encuentra en una situación precaria, pues no puede
desarrollarse en el campo laboral, y necesita de la pensión para poder
subsistir, además que se le presten
los servicios médicos necesarios para tratar las graves afecciones que le
fueron diagnosticadas en cumplimiento de sus funciones como ex infante de
marina de la Armada Nacional. Esto
significa que el demandante requiere una solución inmediata que no le ofrecen
otros mecanismos judiciales.
En este orden de ideas la Sala concluye que la acción
de tutela procede en este caso, debido a que es el mecanismo idóneo para
amparar los derechos invocados por el actor teniendo en cuenta su carácter de
persona con especial protección constitucional, situación que pone en evidencia
la necesidad de la intervención del juez constitucional.
4.2.2    Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En esta oportunidad, la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía
actúa como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, razón por la que
se encuentra legitimada.
4.2.3    Legitimación pasiva
El Ministerio de Defensa Nacional y la
Dirección de Sanidad Militar son entidades adscritas al Ejército Nacional que
prestan un servicio público, a las que se le atribuye responsabilidad en la
violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo
tanto, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, están
legitimadas, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.
4.2.4    Inmediatez
En lo referente al principio de
inmediatez de la acción constitucional, uno de los aspectos a analizar prima
facie en sede de tutela, la Sala recuerda que emerge del fin de asegurar la
protección inmediata de las garantías fundamentales para evitar su trasgresión
o el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En efecto, en tanto la demora
en la interposición del amparo deprecado puede indicar, en principio, que ha
habido indiferencia por parte del peticionario o peticionaria para asumir la
defensa de sus derechos, por regla general la Corte ha concluido que en tales
casos no procede el amparo y la protección de los derechos fundamentales del
actor puede perseguirse a través de la vía ordinaria.
Sin embargo, existen dos
excepciones al principio de inmediatez, bajo las cuales se justifica el lapso
que haya transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales y la
solicitud del amparo deprecado.
En el presente caso, la Sala
observa que, la vulneración se encuentra vigente por la misma calidad de la
enfermedad, cuyo tratamiento es permanente y, por la situación psicológica en
que se encuentra el accionante. Además, debe recordarse que el derecho a la
pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar en cualquier tiempo.
Por estas razones, la Sala concluye
que la acción de tutela procede en este caso.
4.2.5    Análisis de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales
Sea lo primero señalar, que como bien se
indicó en la parte considerativa de esta providencia, por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera
que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.
Sin embargo, procede el amparo contra las accionadas
cuando se  vulneren gravemente los derechos fundamentales de forma tal, que se
pueda ocasionar un perjuicio irremediable, es decir, cuando del análisis del
caso concreto se observa una real o aparente intención de no decidir de manera
ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización
innecesaria y dilatoria de vías judiciales. Circunstancias estas que se deben
estudiar en el caso en particular.
Se estudia la situación del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, que
padece “Trastorno mental orgánico”
como consecuencia de una herida sufrida en desarrollo de las actividades de sus
funciones en la Armada Nacional el día 6 de abril de 2000, las que le causaron
una discapacidad mental crónica e inhabilidad para trabajar con una pérdida de
capacidad laboral del 50.33%, para la época de los hechos, según Tribunal
Médico Laboral. Sobre esta base, la accionada le negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez a partir de esa fecha, argumentando que no cumplía con el
porcentaje de incapacidad del 75% o más que
reglamentaba el Decreto 94 de 1989.
Ahora bien, en la fecha de
ocurrencia de los hechos narrados de manera precedente, es decir la época en
que fue calificada la incapacidad y se produjo el retiro del militar, se
encontraba vigente el Decreto 094 del 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de
la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal
de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal
civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” . El citado Decreto disponía en su artículo
90 lo relativo a la pensión de invalidez de la siguiente manera:
Artículo 90. Pensión de
invalidez del personal de soldados y Grumetes. A Partir de la vigencia del
presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas
Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una
pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho
mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro
Público (…)
Con posterioridad se expidió el
Decreto Ley 1796 del 2000, el cual regulaba las evaluaciones de la capacidad
sicofísicas y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las
Fuerza Pública.
Finalmente, en el año 2004 se expidió la
Ley 923[36],
en su artículo 3.5 dispone lo siguiente:
“El derecho para acceder a la pensión de
invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de
la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor
al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro.”
La anterior disposición ha sido objeto de
interpretación de esta Corporación, la cual ha concluido que para acceder a la
pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se
establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la
capacidad laboral, interpretación que fue acogida por la Corte por vez primera
en la sentencia  T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del
escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del
62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el
reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad
laboral inferior al 75%.
En dicha ocasión expresó la Corte:
“En consecuencia, aunque el régimen legal
anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro
de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor
del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje
fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe
entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de
la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o
superior al 50%.”
En otras palabras, la normatividad
vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación
distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la
disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”. Subrayado ausente en texto original.
De esa forma éste ha sido el criterio
utilizado por esta Corte para dar solución a distintos casos en similares
condiciones, en especial en la sentencia T-595 de 2007[37], donde hizo
claridad en afirmar la procedencia del reconocimiento de la pensión de
invalidez para miembros de la fuerza pública cuando quiera que la incapacidad
permanente supere el 50% y previno Ministerio de Defensa para que se abstenga
de aplicar las normas pertinentes contenidas en la Ley 923 de 2004, aplicación
de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, cuando vulneren el
debido proceso por desconocer el principio de legalidad y el principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales.
Como reiteradamente ha señalado esta
Corporación, para que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la
pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de protección que es el
50% de disminución en la capacidad laboral. Además, en el caso objeto de
estudio se debe tener en cuenta que el actor se encuentra en una situación de
vulnerabilidad y los trastornos mentales que padece se incrementaron con el
tiempo debido a una inadecuada prestación en los servicios de salud.
Como se puede ver la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme al momento de proteger el
derecho a la seguridad social y al mínimo vital en casos como el del actor, en
los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a
miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral
durante la prestación del servicio.
Del análisis de los hechos, se observa que
el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, al momento sufrir la lesión, el día 6
de abril de 2000, se encontraba vinculado al Ejercito Nacional, razón por la
cual tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez desde el
momento de su afectación, sin perjuicio de la existencia de las mesadas
atrasadas prescritas, toda vez que, según el dictamen expedido por la Junta
Médica del Hospital Militar de Cartagena, el trauma le causó una discapacidad
mental crónica e inhabilidad para trabajar,  “… que le determinaron
una disminución de la capacidad laboral del 50.33%, por lesiones ocurridas en
el servicio por causa de herida en combate, literal c informativo 030/09 de
agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de 2000”, como consta
a folios 38 al 41 del expediente.
Posteriormente, fue nuevamente valorado por
el Tribunal Médico Laboral, en
cuya Acta No. 111 del 10 de abril de 2013, se determinó una pérdida de la
capacidad laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, en un porcentaje del
84.69% con fecha de iniciación “Hace 10 años, posterior a impacto con
granada en servicio militar, con esquirlas en la región cefálica con posterior
cambio de comportamiento, pobre función global, comportamiento bizarro,
dificultad para valorarse y adaptarse” como consta a folios 43 al 46 del
expediente, lo que implica un perjuicio que le impide desarrollarse en un campo
laboral y subsistir por sí mismo.
En este orden de ideas, el artículo 488 del Código Sustantivo
del Trabajo que señala que “Las acciones correspondientes a los derechos
regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan
desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los
casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del
Trabajo o en el presente estatuto.”
De igual manera, hay que considerar que el
accionante no ha dejado de reclamar sus derechos, pues, después de la valoración
médica en octubre de 2002, solicitó la pensión de invalidez a la accionada,
quien la negó así como los recursos, en el año 2006. Posteriormente, inició
proceso de interdicción judicial del accionante el cual se decide
favorablemente en julio de 2009, ratificado por el Tribunal Superior de
Barranquilla, en agosto de 2010. Cumpliendo dicho fallo, se le realizó al
accionante una nueva valoración en abril de 2013, razón por la cual, solicitó
nuevamente la pensión de invalidez ante la accionada, quien en septiembre de
2013 la reconoció sólo a partir del 20 de noviembre de 2009, negando igualmente
los recursos presentados contra dicha decisión.
En este sentido, le asiste razón al demandante
dado que tiene derecho al pago del retroactivo de sus mesadas pensionales desde
dicha fecha, sin perjuicio de las mesadas pensionales prescritas, y por lo
tanto, se concluye que la accionada debe reconocer y pagar la pensión de
invalidez al actor, toda vez que, como lo indica la normatividad vigente, el
actor cumple con el porcentaje del 50% y su discapacidad es producto del
servicio.
1.     CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones
expuestas, la Sala reitera que el derecho a la pensión de invalidez es una
especie del derecho a la seguridad social, razón por la cual adquiere el
carácter de derecho fundamental.
Esta prestación económica tiene por objeto
proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su
capacidad laboral, y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y
el de su núcleo familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que
nuestra Carta Magna impone al Estado de proteger aquellas personas que se encuentran
en situación de vulnerabilidad como es el caso de las personas con
discapacidad.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que: (i) el actor cumple con los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de
2000, (ii) la urgencia de protección a
los derechos fundamentales del actor y, (iii) su estado de salud le impide actualmente desarrollarse en un
campo laboral y subsistir por sí mismo, ésta
Sala de Revisión, revocará el
fallo de segunda instancia, proferido por el Consejo de Estado Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección Segunda, el dieciséis (16) de junio de dos
mil catorce (2014), que confirmó la decisión del Tribunal Contencioso
Administrativo del Atlántico, el primero (1) de abril de dos mil catorce
(2014), que negaron el amparo constitucional por improcedente, en el trámite de
la acción de tutela incoada por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía como
curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas contra la Nación-Ministerio de
Defensa Nacional, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la
igualdad, del actor.
De igual manera, se ordenará al Ministerio
de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales que adopte las medidas
necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, inicie las gestiones
administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la
pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000, sin perjuicio de las
mesadas pensionales prescritas, al señor Jorge Alexander Herrera Rojas.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de segunda instancia, proferido
por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda,
el dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), que confirmó la decisión
del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, el primero (1) de abril
de dos mil catorce (2014), que negaron el amparo constitucional por
improcedente, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora
Jhojana Colombia Rojas Mejía como curadora del señor Jorge Alexander Herrera
Rojas contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, para en su lugar CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al
mínimo vital y a la igualdad, del actor, por las consideraciones vistas en la
presente providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de
Prestaciones Sociales que adopte las medidas necesarias para que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia, inicie las gestiones administrativas correspondientes para
reconocer el pago del retroactivo de la pensión de invalidez a partir del 6 de
abril de 2000, sin perjuicio de las mesadas pensionales prescritas, al señor
Jorge Alexander Herrera Rojas.
TERCERO.- Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y remitir el expediente al juzgado de origen quien hará las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] Sentencia T-146 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] Ver sentencias T-556, T-625, T- 651 y
T-711 de 2004, y T-406 de 2005.
[3] Artículo 86. Constitución Política. “[…]
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. […]”.
[4] Sentencia T-100 de 1994.
[5] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6]
Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Sentencias T-1291
de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T- 668 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[8] Ibidem.
[9] Sentencia T-479 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] Sentencia T-146 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11] Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el
sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7
de septiembre de 2007.
[12] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[14] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[15] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[16]  MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[17] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[18] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[19] MP. Dr. Humberto Sierra Porto
[20] Sentencia T-378 de 1997.
[21] Sentencia T-841 de 2006.
[22] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos
económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras,
las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.
[23] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[25] Sobre la vigencia de la ley 793 de 2004 la
Corte se ha manifestado en diversas oportunidades en sede de tutela y en sede
de constitucionalidad. Al respecto ver sentencias C-924 de 2005, T-841 de 2006
y T-596 de 2007, entre otras.
[26] Artículo 14, Decreto 1796 de 2000.
[27] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[28] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[29] MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[30] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[32] Sentencia T-438 de 29 de mayo de 2007
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[33] Ver Sentencia T-140 de 2008
MP. Clara Inés Vargas Hernández y Sentencia T-602 de 2009
MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[34] Sentencia T-602 de 2009 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35] Según el documento informativo 030/09 de agosto de 2001, consta que
el retiro del oficial se produjo el 14 de abril de 2000, el cual fue revisado y
confirmado por el Tribunal Médico Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de
agosto de 2003.
[36] “Mediante la
cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[37] MP. Jaime Córdoba Triviño.