T-736-15
Sentencia
T-736/15
ACCION DE TUTELA
POR  SELLAMIENTO DE CASA DE PROSTITUCION CON OCASION DE CAMBIO DE USO DEL SUELO
ESTABLECIDO EN POT-Procedencia por no existir mecanismos idóneos o
eficaces para proteger derechos fundamentales invocados por accionante
DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance frente a grupos tradicionalmente
discriminados o marginados
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
Entonces, la
igualdad, que en el ordenamiento colombiano es un principio, un valor y un
derecho, es fundamental para la concreción del Estado Social de Derecho, y guía
el carácter y objetivo de la organización estatal, al ser fuente de
obligaciones y límites para las autoridades. De acuerdo con lo establecido por
el artículo 13 de la Constitución, la igualdad tiene dos dimensiones. La
primera, una dimensión formal, que establece la igualdad ante la ley y la
prohibición de la discriminación bajo criterios sospechosos. La segunda, una
dimensión material o sustancial, que ordena, de una parte, la adopción de
medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o
marginados, para lograr la igualdad real y efectiva; y de otra, la protección
especial a las personas que se encuentren en una situación de debilidad
manifiesta “por su
condición económica, física, o mental”.
GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Adopción
de medidas a su favor o acciones afirmativas
POLITICA PUBLICA-Condiciones
básicas a la luz de la Constitución Política
POLITICA
PUBLICA-Límites
de razonabilidad y proporcionalidad cuando se afectan personas que hacen parte
de grupos marginados o discriminados
POLITICA
PUBLICA-Diseño
y ejecución a cargo de autoridades encuentra límites en el derecho a la
igualdad
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Aplicación como mecanismo para conciliar
conflicto entre intereses público y privado
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Presupuestos que deben acreditarse
La jurisprudencia de esta Corporación ha
advertido que es procedente la protección de los derechos amparados en el
principio de confianza legítima cuando: i) la medida,
política o actuación administrativa tiene el objetivo de preservar un interés
público superior; ii) se verifica que las conductas realizadas por los
particulares se ajustaron al principio de buena fe; y iii) hay una
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
administración y los administrados, lo que hace necesario la adopción de
medidas transitorias que adecuen la actual situación de los particulares a la
nueva realidad.
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN RELACION CON
DERECHOS AL TRABAJO Y AL MINIMO VITAL DE TRABAJADORES SEXUALES-Reiteración de
jurisprudencia
TRABAJADORES SEXUALES COMO GRUPO MARGINADO Y
DISCRIMINADO-Especial
protección constitucional
GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS-Características
Para que un grupo se
configure como discriminado o marginado debe reunir tres características, a
saber: i) que en efecto se trate de un grupo social identificable; ii) que se
encuentre en una situación de subordinación prolongada; y iii) que su poder
político se encuentre severamente limitado, por condiciones socioeconómicas,
por clase, o por perjuicio de los demás. De otra parte, los grupos oprimidos,
son aquellos que además de reunir las anteriores características de marginación
o discriminación también: i) son explotados; ii) están estereotipados como
grupo y a la vez invisibilizados, y iii) sus miembros sufren violencia por de
ser parte del grupo.
GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS-Diferencia
En la Sentencia C-741 de 2003 la Corte Constitucional determinó que
existía una diferencia entre un grupo discriminado y un grupo marginado. En esa
oportunidad consideró que el grupo marginado es más amplio que el discriminado
pues “comprende no sólo
a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones
estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes
dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una
situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades
económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la
imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”.
GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS-Identificación debe
atender a un análisis del contexto social, político, económico y legal
ACTIVIDAD COMERCIAL DE CASAS DE
PROSTITUCION-No se encuentra penalizada en Colombia
PROSTITUCION-Definición
La prostitución es
definida como “la
prestación de un servicio sexual por el cual se recibe una retribución
económica y cuyo intercambio permite una `negociación y ejercicio de servicios
sexuales remunerados´.”
PROSTITUCION-Fuentes de discriminación
PROSTITUCION-Desarrollo
jurisprudencial
PROSTITUCION-Falta de protección
laboral contribuye a perpetuar el contexto de exclusión
TRABAJADORES
SEXUALES-Reconocimiento como personas discriminadas y
protección de sus derechos al trabajo, dignidad, salud y prestaciones sociales
contribuyen a romper ciclos de violencia en los que algunos de ellos deben
ejercer el trabajo sexual
ACTIVIDAD
COMERCIAL LICITA DE CASAS DE PROSTITUCION-Mayor intervención del Estado para proteger
efectivamente a quienes ejercen la prostitución en estos espacios
ACTIVIDAD
COMERCIAL LICITA DE CASAS DE PROSTITUCION-Debe
regularse y vigilarse, verificando que prostitución ejercida, se preste
en condiciones de voluntad y dignidad, que se cumpla con normas de salubridad y
obligaciones establecidas en Código Sustantivo del trabajo sobre relaciones
laborales y demás normas aplicables
PROSTITUCION-Deberes de prevención, trato y atención, no solo a cargo del
Estado, sino también de establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se
da por cuenta ajena
CASAS
DE PROSTITUCION-Cuando autoridades determinen zonas que
permiten uso del suelo para su establecimiento, deben cumplir mínimos que garanticen
condiciones de dignidad para personas que ejercen esta actividad
DERECHO
A LA IGUALDAD, MINIMO VITAL Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Caso en que se selló casa de prostitución con
ocasión de cambio de uso del suelo establecido en POT
DERECHO
A LA IGUALDAD, MINIMO VITAL Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía concerté un plan de reubicación con la
accionante, como trabajadora sexual
DERECHO
A LA IGUALDAD, MINIMO VITAL Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía que en su plan de desarrollo incluya
políticas públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan
oportunidades laborales alternativas para trabajadores sexuales
Referencia:
Expediente T-4.982.494
Acción de tutela
instaurada por Jannet Martínez contra la Alcaldía de Yopal, el Concejo Municipal
de Yopal y la Inspección Tercera de Policía de Yopal.
Procedencia:
Juzgado Primero Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Yopal.
Asunto: Uso del
suelo, Confianza Legítima, Casas de prostitución y Derecho al trabajo.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO.
Bogotá,
D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y, la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión
de la providencia proferida el 24 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal – en primera y
única instancia-.
El asunto llegó
a la Corte Constitucional por remisión que efectuó la Secretaría del Juzgado Primero
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, según lo
ordenado por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. El 24 de junio de
2015, la Sala de Selección de tutelas número seis de esta Corporación la escogió
para su revisión.
I. ANTECEDENTES
1.1. La Sala conoce de la solicitud de
amparo promovida el 9 de marzo de 2015 por la señora Jannet Martínez, en
calidad de mujer cabeza de hogar a cargo de dos nietos. La peticionaria
considera que la Alcaldía de Yopal, el Concejo Municipal y la Inspección de
Policía de Yopal le violaron sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso al sellar su
establecimiento de comercio “La Manzana Verde”, ya que el Plan de Ordenamiento
Territorial (POT) de 2013 no permite casas de prostitución en la zona en que se
encuentra ubicado. Considera que con las nuevas disposiciones del suelo y sin
una adecuada reubicación de los establecimientos de comercio denominados de
alto impacto, las autoridades incumplen el Pacto de Cumplimiento suscrito entre
las partes en el marco de una acción popular.
1.2. Jannet Martínez indica que es
propietaria de la casa de prostitución La Manzana Verde ubicada en la carrera
21 No. 14-27 en el municipio de Yopal desde hace más de 15 años. Afirma que en
su negocio trabajan 13 personas que “ejercen la profesión, no por gusto,
sino por necesidad para alimentar sus familias, esto quiere decir que, un
aproximado de 38 personas que dependen económicamente de este establecimiento”[1].
1.3.
En el año 2011, y en razón al cambio de zona suburbana a urbana en donde se
ubica la casa de prostitución, Jhoani Chaparro Vargas, instauró acción popular
de la que conoció el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que
solicitó el amparo de los derechos colectivos al ambiente sano, a la salubridad
y a la seguridad pública, entre otros, en razón a las actividades comerciales
que tienen lugar en la zona, como la prostitución y la venta de drogas en
espacio público.
1.4. Mediante sentencia del 15 de marzo
de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, aprobó un pacto de
cumplimiento suscrito entre las partes de la acción popular así como de
terceros interesados. La decisión también ratificó un comité de verificación
que se conformó para el seguimiento del cumplimiento del Pacto.
En el Pacto de Cumplimiento aprobado se
adquirieron las siguientes obligaciones por parte de los suscribientes:
a)    El Municipio de
Yopal se compromete a: (i) entregar el Plan de Desarrollo dentro del cual se
fije como meta la relocalización de la zona de tolerancia para el primero de
abril de dos mil doce (2012); (ii) elaborar y presentar el Plan de Ordenamiento
Territorial (POT) al Concejo Municipal, para su estudio y aprobación en
un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir del primero de abril de
2012; (iii) adoptar las acciones administrativas necesarias para obtener de
forma coercitiva la relocalización de las casas de lenocinio, sino lo han hecho
de forma voluntaria dentro de los nueve meses de expedido el POT[2].
b)    El Concejo del
Municipio de Yopal se comprometió a: (i) realizar el estudio del POT
dentro de los tres meses siguientes a su presentación por parte de la Alcaldía
Municipal; (ii) una vez aprobado el Plan de Desarrollo, a expedir un Acuerdo en
el que se reglamente el ejercicio de la prostitución en el Municipio de Yopal,
para lo cual se le otorgó un plazo 3 meses siguientes a la aprobación del Plan
de Desarrollo.
c)     Los
propietarios de los establecimientos de comercio de actividad de prostitución
se comprometieron a que, una vez señalada la zona de alto impacto dentro del
POT, de forma voluntaria y dentro de los seis meses siguientes, se
relocalizarán en ella[3].
La
sentencia también ordenó: “Ratificar el comité de verificación que se
conformó, el que estará integrado por: 1. El accionante, 2. La procuradora
ambiental 3. El personero municipal 4. El alcalde municipal o su Delegado 5. Un
delegado de los propietarios de los establecimientos de comercio sexual que
para el efecto será la señora Edilia del Socorro Ochoa y el Titular de este
Despacho quién lo presidirá; quienes rendirán informes conjuntos al Despacho,
sobre el cumplimiento de los compromisos aquí adquiridos, cada tres meses,
contados a partir de la aprobación del presente pacto o antes, en caso que no
se observe gestión alguna, y hasta cuando se dé cumplimiento cabal a lo pactado”[4].
1.5. El Concejo Municipal de Yopal, mediante
Acuerdo 024 del 29 de diciembre de 2013, expidió el nuevo POT. El artículo 66
de esa normativa se refiere a las casas de lenocinio, y las determina como
establecimientos de comercio y servicio de alto impacto, que no pueden ser
ubicadas en zonas residenciales.
1.6. El 12 de junio de 2014, a petición
de la tutelante, la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Yopal, expidió un
concepto sobre el uso del suelo donde se encuentra ubicado el establecimiento
La Manzana Verde. La autoridad determinó que el uso dado por la accionante
estaba prohibido, toda vez que “el predio se encuentra en área de actividad
múltiple en el subsector 18 y la actividad puesta en consideración corresponde
al uso comercial y de servicios de alto impacto (cobertura urbana) (…)”[5].
1.7. El 17 de junio de 2014, la Policía
realizó una visita de inspección ocular al bar La Manzana Verde y encontró que
el establecimiento incumplía con los requisitos establecidos por la Ley 232 de
1995 sobre la matrícula mercantil vigente y el pago de derechos de autor. Además,
determinó que incumplía las condiciones sanitarias establecidas en la Ley 9a de
1979, en relación con la prohibición de encontrarse al menos a 200 metros de
distancia de instituciones educativas[6].
1.8. El 6 de agosto de 2014, la Policía
realizó una segunda visita de inspección ocular en la que verificó la misma
situación de incumplimiento de los requisitos antes mencionados, a pesar de
habérsele otorgado un plazo de dos meses a la propietaria para dar cumplimiento
a los mismos.
1.9. El 26 de agosto de 2014, mediante
Acto Administrativo No. 110465169[7],
la Inspectora Tercera de Policía de Yopal inició una actuación administrativa
en contra del establecimiento de comercio La Manzana Verde por “infringir
las disposiciones vigentes contempladas en la Ley 232 de 1995, en especial las
de Matrícula Mercantil Vigente, Pago Derechos de Autor, Condiciones Sanitarias
descritas en la Ley 9 de 1979, Normas de uso de Suelo, permiso de Ocupación de
Espacio Público y Normas de Seguridad”[8].
1.11. El 16 de septiembre de 2014, la
tutelante presentó una petición ante la Oficina Asesora de Planeación Municipal
en la Alcaldía Mayor de Yopal para que “reconsideren el concepto de uso de
suelo, por la aplicabilidad de la norma para este caso de: Acuerdo Municipal
024 de Diciembre 29 de 2013 –Artículo 105- Parágrafo Tercero (03) Numeral 01,
Numeral 4; por lo que puedo demostrar que tengo más distancia de lo que dice la
norma para prohibirme el uso del suelo (…)”[9].
1.12. El 22 de septiembre de 2014, la
señora Martínez presentó sus descargos en la actuación administrativa iniciada
en contra de su establecimiento de comercio. La tutelante aportó los documentos
necesarios para superar el incumplimiento de requisitos que había sido
declarado en las diligencias. Igualmente, adjuntó pruebas para apoyar su
explicación acerca de la existencia de 273 metros de distancia entre su
establecimiento de comercio y una institución educativa, para justificar que no
le es posible adjuntar la certificación oficial, toda vez que en virtud de que
existe un concepto de uso del suelo prohibido, la Secretaría Distrital de Salud
no le hace la visita sanitaria oficial[10].
1.13. El 26 de diciembre de 2014,
mediante Resolución 110562157 de la Inspección Tercera de Policía de Yopal, se
dispuso el cierre definitivo del establecimiento, por encontrarse en una zona
que prohíbe el uso del suelo para las casas de prostitución. La Resolución
indica que “el hecho de que no se le permita desarrollar la actividad
económica en el inmueble ubicado en la carrera 21 no 14-27, no significa que no
pueda ejercerla en otro sitio de la ciudad, donde esté permitido realizar la
misma con el lleno de los requisitos legales (…)”[11].
1.14. El 29 de enero de 2015, la señora
Martínez presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra
de la Resolución que ordenó el sellamiento de su establecimiento de comercio[12].
1.15. El 2 de febrero de 2015, la
Inspección Tercera de Policía de Yopal, confirmó la decisión y concedió el recurso
de apelación ante el Alcalde[13],
quien a su vez, mediante Resolución No. 170 del 23 de febrero de 2015, confirmó
la decisión apelada.
1.16. El 4 de marzo de 2015, la Policía
cerró de forma definitiva el establecimiento de comercio La Manzana Verde.
1.17.
La tutelante argumenta que el cierre de su establecimiento vulnera sus derechos
al trabajo y al debido proceso porque desconoce que las autoridades
incumplieron el Pacto celebrado con la Alcaldía de Yopal y el Concejo Municipal
de Yopal pues “no se fijó propiamente como meta en el Acuerdo 024 de 2013
(POT), la relocalización de la zona de tolerancia, tan solo se limitó a hacer
referencia sobre el tema ligeramente en el artículo 66 del POT, dejando en
total ascuas a quienes nos dedicamos a este oficio, tampoco se cumplió por
parte de estas dos instituciones lo relacionado a la expedición de una
ordenanza donde se reglamente el ejercicio de la prostitución o por lo menos,
si existe, no se ha socializado con los directamente implicados, mientras que
yo he estado siempre presta a cumplir con lo pactado una vez la alcaldía
municipal de Yopal me relocalice, es decir, me ubique en otro lugar en un local
comercial para poder obtener mi mínimo vital para subsistir”[14].
1.18. La tutelante afirma que el acuerdo
suscrito con la Alcaldía y el Concejo conlleva las obligaciones de fijar en el
POT una zona para las casas de prostitución y trasladarlas a nuevos locales
comerciales. En ese sentido considera que al “lanzar a la calle al
comerciante para empeorar la ya menguada situación de vida que se lleva en esta
profesión en cuanto a su salario mínimo vital para su subsistencia”[15],
se vulneraron sus derechos fundamentales.
2. Actuaciones
procesales en sede de tutela y contestación de las entidades accionadas
2.1. Mediante
auto del 10 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, admitió la
acción de tutela y ordenó su notificación a las entidades públicas accionadas,
para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Igualmente, ordenó
que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Yopal, para que allegara
la copia de la decisión que resolvió la acción popular No.
85001-33-31-2011-00726-00, del 15 de marzo de 2012[16].
2.2.
Contestación de las entidades accionadas
2.2.1.
Inspección Tercera de Policía de Yopal
La Inspectora
Tercera de Policía de Yopal, afirmó que no ha incurrido en la vulneración de
los derechos fundamentales de la peticionaria y por lo tanto sus pretensiones
no están llamadas a prosperar. Respecto de la supuesta violación al debido
proceso en las acciones policivas, manifestó que “cumplió con el
procedimiento legal establecido en la Ley 232 de 1995 `por medio de la cual se
dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales´ y
para el caso del libro tercero de la ley 1437 de 2011 ´por medio del cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo’”[17].
Asimismo, indicó
que su despacho no hizo parte de los compromisos adquiridos en el Pacto de Cumplimiento
en el marco de la acción popular, por lo que no era competente para discutir
acerca de las decisiones adoptadas en el mismo[18].
A su vez, explicó que su despacho no había sido notificado de la providencia
judicial del proceso de acción popular, por lo que “no existe justificación
alguna para que se abstenga de llevar a cabo el procedimiento sancionatorio con
ocasión del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 232 de
1995”[19].
De otra parte,
en relación con la zona de localización de la casa de prostitución, señaló que
la Inspección “se limitó a orientarle sobre las áreas que el Plan de
Ordenamiento Territorial establece para la realización de las actividades de
Alto Impacto”[20].
Además, argumentó
que la actuación administrativa que culminó con el sellamiento del
establecimiento de comercio La Manzana Verde, se dio en cumplimiento de sus
deberes. En este sentido, indicó que la Inspección no vulneró el derecho a la
igualdad de la tutelante, porque también inició actuaciones administrativas
contra los demás establecimientos de comercio ubicados en la misma zona. Así
pues, según la Inspectora, es claro que las actividades de prostitución no se
pueden seguir llevando a cabo en la zona en razón al cambio de denominación del
suelo, lo que constituye una norma de obligatorio cumplimiento, que responde al
principio de primacía del interés general sobre el particular.
Asimismo, la
Inspectora sostiene que tampoco se configuró una violación del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, debido a que su actuación se limitó a reprochar la
actividad económica que se desarrollaba, por estar prohibida en el sector. De
igual modo, adujo que tampoco se ha vulnerado el derecho al trabajo, pues es el
dueño del establecimiento de comercio a quien le corresponde desarrollar su
actividad conforme a las normas de uso del suelo, de modo que la actividad
económica de la tutelante no ha sido atacada, pues la puede desarrollar en
donde sea legalmente posible.
Por otro lado,
la funcionaria señaló que el derecho a la familia y los derechos de los niños de
la comunidad residente en la zona sí se ven vulnerados por la actividad
comercial de la tutelante. Por último, en relación con el perjuicio
irremediable, consideró que éste no se configura, pues no se da la “inminencia,
apremio, ilegitimidad y afectación a verdaderos derechos fundamentales”[21]. Y la
tutelante no probó tal perjuicio por lo que se trata de simples afirmaciones.
2.2.2. Concejo Municipal
de Yopal
El Concejo
Municipal de Yopal, mediante apoderado, contestó la acción de tutela y solicitó
que se declare improcedente “por cuanto en el pacto de cumplimiento no se
violó derecho alguno, y las partes actuaron bajo su responsabilidad y
facultades mentales, (…) dicho pacto hace tránsito a cosa juzgada y debe ser de
estricto cumplimiento”[22].
El Concejo
Municipal resaltó el carácter excepcional de la procedencia de las acciones de
tutela contra sentencias y refirió apartes de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el tema. Para el Concejo, la acción de tutela cuestiona la
decisión adoptada en el marco de la acción popular, es decir, el pacto de
cumplimiento ratificado mediante sentencia. Refirió que “en el pacto de
cumplimiento se actuó en derecho, equidad bajo los requisitos legales
establecidos en el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, por cuanto los
propietarios de las casas de lenocinio se comprometieron mediante dicho acto a
relocalizarse de forma voluntaria, y estimó improcedente acceder al capricho de
la accionante en no querer cumplir lo acordado hace más de tres años (…)”[23]. Así,
consideró que el tema de la referencia no es un asunto constitucional y
resuelto dentro del marco de la acción popular.
Así pues, para
el Concejo Municipal, lo que la tutelante pretende es que la alcaldía de Yopal le
entregue un local con las condiciones para el servicio de la prostitución, y así,
dilatar lo acordado en el Pacto de Cumplimiento. Por lo tanto, en caso de acceder
a las pretensiones de la tutelante se desconocerían los términos de lo pactado
en el marco de la acción popular, y por ende la cosa juzgada.
2.2.3. Municipio
de Yopal
El Municipio de
Yopal, actuando mediante apoderado, dio contestación a la acción de tutela para
solicitar que se niegue el amparo solicitado, pues considera que sus  actuaciones
no han vulnerado ningún derecho fundamental.
El apoderado del
municipio sostuvo que la tutelante “no expone cuales (sic) fueron los hechos
constitutivos de violación al derecho al debido proceso, pues simplemente se
expone que con la orden de cierre definitivo de su establecimiento de comercio
se le están vulnerando sus derechos fundamentales, pero igualmente expone que
se le permitió participar en el proceso, que interpuso recursos y que la
decisión definitiva le fue desfavorable”[24].
Indicó que, el POT
fue publicado en debida forma y no fue demandado, por lo que se encuentra
vigente, y éste determina que la clasificación del uso del suelo donde la
tutelante ejercía su actividad comercial, no permite ejercer esa actividad.
Para el
Municipio, no es posible cambiar el uso del suelo de la zona donde se encuentra
el establecimiento de comercio, y las autoridades de Policía actuaron
correctamente, al hacer cumplir las normas del POT, en razón a la prevalencia
del interés general sobre el interés particular[25].
Por último,
afirmó que la acción de tutela es improcedente, pues la sede para controvertir
el incumplimiento del pacto suscrito en el marco de la acción popular es
justamente ese proceso. También indicó que “no es posible la entrega de un
local para el desarrollo de la actividad, en primer lugar porque el municipio
nunca se comprometió a tal actuación y en segundo lugar, porque
constitucionalmente está prohibido que las entidades del Estado entreguen a
título gratuito recursos públicos a particulares”[26].
3. Decisión
judicial de instancia
Sentencia de
única instancia
El
24 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Yopal, declaró improcedente la acción de tutela.
El juez de instancia, determinó que lo que la demandante busca con la acción de
tutela es la “protección de unos derechos presuntamente conculcados como
consecuencia, en primer lugar, de una acción popular que protegió derechos
colectivos (goce de un ambiente sano y espacio público), y en segundo lugar,
por la presunta inobservancia y caso omiso del pacto de cumplimiento celebrado
entre los extremos de dicha acción, pero especialmente por la Alcaldía y el
Concejo Municipal”[27].
Al
revisar la procedibilidad de la acción, el juez encontró que las pretensiones
versan sobre el cumplimiento de una sentencia proferida en un proceso de acción
popular, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472
de 1998, es el juez que tramitó la acción popular quien tiene la competencia
para conocer del asunto. El juez de instancia consideró que la accionante debía
acudir al Juez Primero Administrativo de Yopal, quien preside el comité de
verificación del pacto de cumplimiento, para que sea éste quien proteja, si a
ello hubiere lugar, los derechos presuntamente vulnerados[28], con el
incumplimiento del pacto que fue ratificado mediante sentencia en el marco de
la acción popular.
Para
el juez de tutela, frente a la “existencia de otro mecanismo de defensa
judicial que no ha sido utilizado, esto es la demanda del cumplimiento del
pacto acordado y materializado en decisión del 15 de marzo de 2012, ante el
juez que adelantó la acción popular como ha quedado visto, mal puede este
funcionario inmiscuirse en la órbita de acción de aquel, so pretexto de la
vulneración de unos derechos, para restarle valor a aquella decisión judicial
en la cual como allí aparece en el numeral primero aprobatorio, literal c) que
los propietarios de los establecimientos de comercio de actividad de
prostitución, se comprometen de forma voluntaria a su relocalización en la zona
de alto impacto que determine el POT, actividad particular y de la cual
nada señala la accionante haber cumplido, salvo demandar recursos públicos para
continuar con su actividad”[29].
Finalmente, consideró que la tutelante no aportó pruebas para sustentar sus
argumentos sobre su calidad de madre cabeza de familia, o en relación con la
vulneración a la estabilidad, por lo que declaró improcedente la acción de
tutela.
4.
Actuaciones en sede de revisión
4.1. La Magistrada Ponente, mediante
Auto del 16 de septiembre de 2015, ordenó que se practicaran las siguientes
pruebas:
·
Se
solicitó al Concejo Municipal de Yopal que: i) señalara las zonas que, de
acuerdo con el POT vigente (Acuerdo Municipal 24 de 2013), permiten el
establecimiento de casas de prostitución o de lenocinio, en los términos de la sentencia del 15
de marzo del 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal en
el proceso de acción popular promovido por Jhoani Chaparro Vargas; y ii) de
existir, que remitiera el Acuerdo o norma que reglamentara el
ejercicio de la prostitución en el Municipio de Yopal.
·
Se
solicitó a la Alcaldía de Yopal que remitiera un informe en el que diera cuenta
de los trámites adelantados, de existir, para la adecuación de las zonas en el
Municipio de Yopal para el funcionamiento de establecimientos de comercio y
servicios de alto impacto como casas de prostitución.
·
Se
solicitó al Juez Primero Administrativo de Yopal que, en su calidad de
presidente del Comité de Verificación del cumplimiento del pacto de
cumplimiento ratificado por su despacho mediante sentencia del 15 de marzo de
2012 en el expediente 85001-33-31-001-2011-00726-00, remitiera: i) los
informes conjuntos a los que se refiere el numeral segundo de la sentencia de
la referencia, respecto del cumplimento de lo pactado; o ii) cualquier otro
informe pertinente que dé cuenta del cumplimiento.
·
Se
solicitó a la tutelante, Jannet Martínez, que remitiera: i) constancia de la
dependencia económica de sus dos nietos; ii) constancia de su situación
económica actual y la dependencia de su trabajo para su subsistencia; iii)
constancia de la situación económica de las 13 personas que trabajan en su establecimiento
y sus dependientes; y iv) cualquier otra prueba que pudiera evidenciar la
situación de vulnerabilidad, alegada en la acción de tutela[30].
4.2. El 29 de
septiembre de 2015, la Alcaldía de Yopal remitió un escrito en el que hace un
recuento de la acción popular interpuesta por Jhoani Chaparro Vargas en contra
del Municipio de Yopal y el Concejo Municipal de Yopal en el año 2011. Explicó
que la acción se fundamentó en la afectación alegada por la población cercana a
la Carrera. 21 entre las calles 13 y 18 en Yopal, por tener que soportar los
continuos “desórdenes sociales derivados de las casas de lenocinio que
existen en el sector, como también por el micro tráfico de alucinógenos, riñas
callejeras, delincuentes, que se dedican al raponeo, consumo de sustancias
psicoactivas, prestación indebida de servicios sexuales en espacio público
entre otros”[31].
La apoderada de
la entidad sostuvo que el Pacto de Cumplimiento realizado con ocasión de la
acción popular tuvo como objetivo “dar prevalencia al beneficio de la
calidad de vida de los habitantes”, y refirió los acuerdos que se
consignaron sobre el plan de desarrollo, la relocalización de la zona de
tolerancia, la elaboración del POT y la relocalización voluntaria de las casas
de lenocinio. También indicó que, mediante Acuerdo 024 de 2013, el Concejo
Municipal expidió el nuevo POT y estableció que “la carrera 21 entre calles
13 y 16 corresponde a las actividades No 2 y No 18, áreas en las cuales no está
permitido ejercer la actividad de casa de lenocinio, a su vez el artículo 126
del mismo acuerdo establece las zonas industriales en los polígono de Morichal
y el sector de Araguaney, áreas en las cuales se puede ejercer la actividad de
prostitución o casas de lenocinio”[32].
De acuerdo con lo anterior, y dado que la casa de prostitución no cumplía con
las disposiciones de la Ley 232 de 1995, la Inspección Tercera de Policía
inició actuación administrativa en contra de La Manzana Verde, que culminó el
26 de diciembre de 2014 mediante Resolución No. 110562157, con orden de cierre
definitivo.
De otro lado, la
Alcaldía informó que el acto administrativo fue apelado y la decisión de
sellamiento fue confirmada, por lo que el establecimiento fue cerrado el 4 de
marzo de 2015. Finalmente, indicó:
“En la
actualidad la Administración Municipal no permite ejercer la actividad de casas
de lenocinio en el sector objeto del litigio, a su vez ratifica que en el
acuerdo 024 de 2013, se establecieron los sectores en donde las actividades
consideradas como de alto impacto entre las que están las casas de lenocinio
pueden ejercer, por cuanto es deber de los propietarios de estos
establecimientos de comercio relocalizarse, y de esta forma dar cumplimiento al
pacto de cumplimiento suscrito y a las disposiciones legales que regulan el uso
del suelo en el Municipio de Yopal”[33].
4.3. El 30 de
septiembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, remitió algunos
informes sobre el cumplimiento del Pacto de Cumplimiento, ratificado mediante
sentencia, en el trámite de la acción popular instaurada por Jhoani Chaparro
Vargas (20110 -726). A continuación se resumen los informes y las actas del
Comité de Verificación allegados por el juez:
·
Informe
del Capitán al Comandante de Policía sobre las medidas de seguridad adelantadas
en la zona de tolerancia durante los días 26 de enero y 2 de febrero de 2012[34].
·
Informe
del 9 de Febrero de 2012 del Capitán David Leonardo Carpeta Valencia al
Comandante de Policía sobre las actividades realizadas durante la semana del 9
de febrero de 2012[35].
·
Orden
del 22 de febrero de 2012 de la Policía de Casanare para que se dispusiera un servicio
de Policía permanente para el sector de la zona de tolerancia[36].
·
Actas
de compromiso del 28 de febrero de 2012 de los representantes legales de las
casas de prostitución Candela, la Gota Fría, Garibaldi y Sitios Club, para
asegurar el cumplimiento de la normativa sobre horarios, la prohibición de la
venta de alcohol a menores de edad y los decibeles  de sonido autorizados,
entre otros[37].
·
Reportes
del Capitán David Leonardo Carpeta Valencia del 8 de marzo y 30 de mayo de 2012,
sobre el cumplimiento del plan de acción de seguridad y restablecimiento en la
confianza institucional en la zona de tolerancia. En los informes se detalla la
incautación de drogas en las zonas, la estrategia de la Policía contra los
mitos de inseguridad, el cierre temporal del establecimiento Candela Club, por
encontrar a un adolescente de 17 años en el mismo, un reporte dirigido al
Subteniente Héctor Fabio Segura Reina sobre las actuaciones realizadas en
cumplimiento de la acción popular y su Pacto de Cumplimiento, una orden de
allanamiento y registro del 8 de marzo de 2012, a dos inmuebles por tráfico y
fabricación o porte de estupefacientes[38].
·
Informe
del 23 de julio de 2012 del Agente del Ministerio Público en materia ambiental,
sobre el avance del cumplimiento de medidas cautelares decretadas mediante auto
del 21 de febrero de 2012[39].
El informe
refiere a las acciones de la Policía en relación con la medida sobre suministro
de personal uniformado las 24 horas del día, al igual que la realización de
operativos de inteligencia, para establecer focos de expendio de droga, y demás
delitos.
·
Solicitud
del 27 de septiembre de 2012 del Secretario de Gobierno a la Inspección Tercera
de Policía para que le remita la relación de funcionamiento de establecimientos
de comercio y su cumplimiento con los requisitos de funcionamiento en la zona
de tolerancia[40].
·
Acta
del 4 de octubre de 2012 de la primera reunión del Comité de
Verificación, en la que constata que se realizó una inspección judicial de
verificación en la zona de tolerancia. El Acta consigna: i) la existencia de
ocho casas de lenocinio en la zona; ii) que las cámaras de seguridad no
funcionan; iii) y el recuento de las actividades de la Policía en la zona.
Durante la diligencia el juez solicitó el alumbrado de luces blancas y la poda
de árboles para tener una mejor visibilidad de las cámaras de seguridad, entre
otros[41].
·
Informe
del 4 de octubre de 2012 del Secretario de Gobierno de Yopal al Juez Primero
Administrativo del Circuito de Yopal sobre el avance en cumplimiento de las
medidas cautelares[42].
·
Informe
del 11 de febrero de 2013 de la Asesora de Planeación de Yopal, dirigido al
Secretario del Despacho de la Secretaría de Gobierno de Yopal en el que se
indica que “ya está coordinado con la Corporación Planeación del Desarrollo
Regional organismo encargado de la formulación del Plan de Ordenamiento
Territorial para el Municipio de Yopal – POT, la localización del área o
terreno para el funcionamiento de la Nueva Zona de Tolerancia, información que
será conocida a través de la socialización del POT o informes preliminares que
presentara esta última”[43].
·
Informe
del 26 de febrero de 2013 de la Asesora de Planeación de Yopal, dirigido al
Secretario de Gobierno de la misma ciudad en el que se señala que “en esta
Oficina Asesora de Planeación a la fecha no reposa copia del Proyecto (Plan de
Ordenamiento Territorial para el Municipio de Yopal –POT), toda vez que hasta
el día 28 de febrero de 2013 se hará entrega preliminar del mismo por parte de
la Corporación Planeación del Desarrollo Regional organismo encargado de su
formulación. Nos permitimos igualmente informar, que es una realidad la
ubicación o localización de las áreas para el funcionamiento de la Zona de
Tolerancia y el complejo Ferial dentro del Plan de Ordenamiento Territorial que
próximamente se aprobara para el Municipio de Yopal”[44].
·
Informe
del 6 de marzo del 2013 del Secretario de Gobierno Municipal dirigido al Juez
Primero Administrativo del Circuito de Yopal, sobre el cumplimiento de las
medidas cautelares dictadas durante el proceso. Del informe se entiende que se
dictaron cinco medidas cautelares durante el proceso, a saber: i) la
adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de cámaras de vigilancia y
seguridad en la zona de tolerancia; ii) la verificación del cumplimiento de los
requisitos legales de funcionamiento de los establecimientos de comercio sexual;
iii) la adquisición de un CAI móvil para la zona de tolerancia; iv) la
implementación de un alumbrado público en la localidad; y v) la adecuación de
una Unidad Permanente de Justicia (UPJ)[45].
Sin embargo, no es posible verificar cuál fue la fecha en la que se dictaron
estas medidas.
·
Solicitud
del 6 de marzo de 2013 del Alcalde de Yopal al Juez Primero Administrativo del
Circuito, para que amplíe el término de cumplimiento de la medida cautelar en
relación con la UPJ[46].
En este
documento el Alcalde informó que tenía bajo su responsabilidad el cumplimiento
de cinco medidas cautelares, de las cuales tres se habían ejecutado y cumplido,
a saber: i) la adquisición de un CAI móvil; ii) la realización de visitas de
legalidad a los establecimientos que se encuentran en esta zona; y iii) el
mejoramiento del alumbrado en el sector y la poda de árboles[47]. Además, respecto
a la medida cautelar de adquisición, instalación y mantenimiento de cámaras de
seguridad, señaló que daría cumplimiento a esta medida en un lapso de tres
meses y medio. No obstante, en relación con la medida de adecuación de una
Unidad Permanente de Justicia (UPJ) indicó que requería la ampliación del término
otorgado, toda vez que no se contaba con un lugar que cumpliera con los
requisitos establecidos para las UPJ, por lo que se debía construir uno. El
Alcalde hizo referencia a las dificultades presupuestales, y a la espera de
confirmación de la solicitud de fondos a otras dependencias, e informó que contaba
con un predio destinado para el efecto. Finalmente, solicitó 10 meses adicionales
de plazo para el cumplimiento de la medida[48].
·
Informe
del 14 de mayo de 2013 suscrito por el Secretario de Gobierno dirigido al Juez
Primero Administrativo del Circuito en el que se hace referencia a los avances
en la designación de la zona de tolerancia en el POT y la revisión técnica de
Corporinoquía de la zona, en cumplimiento de la concertación ambiental
establecida en la Ley 388 de 1997[49].
·
Acta
del 16 de mayo de 2013 de la segunda reunión del Comité de Verificación
que consigna una inspección judicial en la que se verificaron las condiciones
inaceptables del CAI móvil, y se conminó a la administración municipal para que
adelantara los trámites para remediarlo. Durante la inspección, la Alcaldía
solicitó un plazo de 10 meses para continuar con los trámites para la
construcción de la UPJ, lo que fue concedido por el juez[50].
·
Acta
de la segunda reunión (sic) del Comité de Verificación del 22 de agosto
de 2013.
En esta se hace
un recuento de la inspección judicial de verificación que se realizó al Pacto
de Cumplimiento en la zona ubicada entre la Carrera 21 y las calles 13 y 18 en
Yopal. En el Acta se informa que se constató la presencia de un CAI móvil, y cámaras
de seguridad, y se hace referencia a los trámites que se han adelantado para
establecer una UPJ en la zona.
El Comandante de
Policía reporta que la patrulla asignada ejerce funciones investigativas y en
su desarrollo ha encontrado que se ha adjudicado inmuebles a personas
relacionadas con delincuentes activos, por lo que solicita que se oficie a la
Dirección Nacional de Estupefacientes “para que se realice un arduo trabajo
de investigación a la hora de entregar las casas las cuales fueron objeto de
extinción de dominio”[51].
Además, indica que la Policía ha llevado a cabo 103 detenciones en flagrancia y
“los establecimientos de comercio sexual han sido diezmados por una nueva
actividad comercial que se puede observar en el sector, como lo es la venta de
muebles metálicos”[52].
En la misma
diligencia, el juez resolvió: i) conminar a la directora del ICBF, seccional
Casanare, para “adelantar gestiones tendientes a atender y solucionar la
problemática con los menores hijos de las mujeres que laboran en la zona de
tolerancia”[53];
ii) requerir a la Dirección Nacional de Estupefacientes para informar sobre
procesos de extinción de dominio en la zona; y iii) requerir a ENERCA para la
instalación de una mejor iluminación en la zona[54].
·
Informe
del 22 de agosto de 2013 de la Alcaldía de Yopal dirigido al Juzgado Primero
Administrativo sobre los trámites adelantados ante Corporinoquía para su
evaluación del proyecto del POT, en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 388
de 1997. La Alcaldía informa que: “una vez formulado el proyecto del POT,
este se presentó ante CORPORINOQUIA, quien tiene que evaluar el documento
propuesto, en lo pertinente a los aspectos ambientales generales y de alguna
especificidad en lo relacionado con los aspectos de riesgo, amenaza, red
hídrica, y usos rurales del suelo, entre otros. (…) Una vez corporinoquía
apruebe el documento se continuará con el trámite de concertación ante el
Concejo Territorial de Planeación, de donde se desprenden observaciones y
recomendaciones para que el documento finalmente haga su trámite ante el
Concejo Municipal, conforme el procedimiento legal citado anteriormente”[55].
·
Acta
del 20 de marzo de 2014 de la tercera reunión del Comité de Verificación
en la que se llevó a cabo una inspección judicial de verificación. En la
diligencia, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal durante la diligencia, ordenó:
i) ampliar el término de 10 meses para la construcción y funcionamiento de la
unidad permanente de justicia; ii) conminar al Alcalde para que adelantara el mantenimiento
a las cámaras de seguridad y se podaran los árboles que impedían la
visibilidad; y iii) requerir al Secretario de Gobierno de Yopal para que
allegara el POT “y en la medida de lo posible que se precise de manera
detallada las zonas que se han destinado para la reubicación de la zona de
tolerancia, igualmente se advierte que dentro del término de tres meses,
reglamente la actividad sexual en el municipio de Yopal, conforme se señaló en
la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento”[56].
·
Informe
del 2014 de la Personería Municipal[57]
dirigido al Juez Primero Administrativo de Yopal de las actividades de la Policía
en relación con los problemas de seguridad de la zona[58].
·
Informe
del 13 de marzo de 2015 enviado por la Inspección Tercera de Policía a la
Alcaldía de Yopal, sobre las actuaciones administrativas que determinaron el
cierre definitivo de Manzana Roja Night Club, Discoteca bar Ellos y Ellas, La
Manzana Verde, Billares Don Gediondo, Plaza de Lenocinio Bar Garibaldi, Bar la
Gota Fría y Billares el Tahur de la 14[59].
·
Acta
del 17 de marzo de 2015 de la cuarta reunión del Comité de Verificación
en la que se llevó a cabo una audiencia pública e inspección judicial. El Acta
refiere la verificación del sellamiento de las casas de prostitución, la
ausencia de trabajadoras sexuales en la calle, el debido funcionamiento de las
cámaras de seguridad y refleja la explicación del representante de la Alcaldía
sobre la imposibilidad de cumplir con la medida cautelar sobre la construcción
de la UPJ, por falta de recursos económicos. El juez resuelve abrir incidente
de desacato contra el ex alcalde Wilman Enrique Celemin Cáceres y el Secretario
de Gobierno Domingo Conde Rueda, por incumplir la orden de instalar una UPJ en
la zona[60].
4.4.
La Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 5 de octubre de 2015, requirió al
Concejo Municipal de Yopal y a la tutelante para que remitieran de forma
inmediata las pruebas solicitadas en el auto del 15 de septiembre. Además,
suspendió los términos del asunto por 15 días hábiles.
El
22 de octubre de 2015, el Concejo Municipal de Yopal, remitió escrito con las
pruebas solicitadas. En su informe indica que no ha expedido un acuerdo que reglamente
la prostitución y que:
“[E]n
el artículo 120 (Acuerdo 024 de 2013) SUELOS DE DESARROLLO PRODUCTIVO, están
destinados para los establecimientos casas de lenocinio, las cuales están
enmarcadas para su funcionamiento en las áreas para el desarrollo de
actividades industriales, agroindustriales, zonas francas y logísticas, y son:
(…)
Polígono industrial Yopal – Morichal (CSIYM). Para el desarrollo de la
industria pesada, transformadora de cobertura regional de alto impacto
ambiental se dispondrá un polígono de Morichal, por fuera y contigua a la zona
de expansión 2. De acuerdo al decreto 3600 el área mínima de actuación para
estas áreas es de 6 ha.
(…)
Área industrial y/o agroindustrial de Araguaney (AIAR). Polígono conformado por
los predios del actual relleno sanitario (allí se relocalizarán las futuras
actividades industriales de tratamiento para los residuos sólidos acorde con la
tecnología dispuesta en el PGIRS), la estación de Araguaney, la refinería y los
molinos adyacentes. De acuerdo al decreto 3600 el área mínima de actuación para
estas áreas es de 6 ha”[61].
Adicionalmente,
el Concejo envió una copia del Acuerdo 024 de 2013, POT de Yopal[62].
4.5.
La Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 23 de octubre de 2015, vinculó
como tercero interesado al Juez Primero Administrativo de Yopal, para que se
pronunciara sobre la acción de tutela de la referencia, y suspendió los términos
del proceso sin término.
El
5 de noviembre de 2015, el Juez Primero Administrativo de Yopal, remitió
escrito en el que manifestó que conoció de la acción popular promovida por
Jhoani Chaparro Vargas, que buscaba proteger los derechos colectivos al goce de
un ambiente sano y del espacio público, la seguridad y la salubridad públicas.
Indicó que, mediante la sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento se
estableció a cargo del municipio de Yopal “la obligación de elaborar y
presentar ante el Concejo municipal un Plan de Ordenamiento Territorial dentro
del cual se fijara como meta la relocalización de la zona de tolerancia”, lo
cual se había cumplido a la fecha.
En
este sentido, señaló que el artículo 77 del Acuerdo 024 de 2013 “estableció
la necesidad de efectuar una renovación urbana por reactivación y con ello la
sustitución parcial de las estructuras urbanas y arquitectónicas, conllevando a
la recuperación de las manzanas con código catastral 0235 y 0236 desplazando
así las actividades de lenocinio que se han venido implantando en el sector”.
También
manifestó que el deber de relocalización de la zona de tolerancia “en manera
alguna comportaba o conllevaba el deber de “entregar al propietario del
establecimiento un lugar (local) para desarrollar su actividad” tal como
pretende la señora Jannet Martínez”[63].
A su vez, enfatizó que el propósito del compromiso que asumió el municipio y su
aprobación en la sentencia, nunca fue una reubicación que impusiera a la
alcaldía la entrega de locales, y que el ordenamiento jurídico no establece ese
tipo de obligaciones a cargo de las entidades territoriales.
Así
pues, sostuvo que la sentencia estableció un compromiso por parte de los
propietarios de las casas de prostitución, de relocalizarse en la nueva zona de
tolerancia, seis meses después de aprobado el POT. Para el Juez, el cierre del
establecimiento de comercio se presentó cuando el término de relocalización
voluntaria se había superado. También añadió que las actuaciones adelantadas
por la Inspectora Tercera de Policía eran ajenas a su despacho, pues no se
enmarcaban en el cumplimiento de la sentencia del pacto que él vigilaba, por lo
que cualquier vulneración de derechos en su ejecución debía analizarse de
forma independiente.
Finalmente,
señaló que “la acción de tutela no es la vía para verificar el cumplimiento
de la sentencia proferida en el marco de la acción popular pues el ordenamiento
jurídico ha previsto para ello el incidente de desacato”[64].
4.6.
Mediante comunicaciones del 12 y 20 de noviembre de 2015, la Secretaría de esta
Corporación informó que las solicitudes realizadas a Jannet Martínez en los autos
del 5 de septiembre y el 22 de octubre de 2015 no fueron notificadas pues
regresaron a dicha Secretaría con las anotaciones “desconocido” y “no reside”[65].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a
la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional analizar, el
fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591
de 1991.
Asunto objeto de
revisión y problema jurídico
2. La tutelante
considera que la Inspección Tercera de Policía de Yopal, el Municipio de Yopal
y el Concejo Municipal de esa ciudad, vulneraron sus derechos fundamentales a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso, a la
familia y al mínimo vital en conexidad con el derecho al trabajo, al sellar su
establecimiento de comercio La Manzana Verde, con fundamento en que el nuevo POT
de 2013 no permite casas de prostitución en la zona en que se encuentra
ubicado. Igualmente, considera que con las nuevas disposiciones del suelo, y
sin una adecuada reubicación de los establecimientos de comercio denominados de
alto impacto, las autoridades incumplen un Pacto de Cumplimiento, en el marco
de una acción popular. Para la tutelante, para cumplir con lo pactado, el
municipio de Yopal debía hacerle entrega de un local en una zona de la ciudad
que permita el funcionamiento de establecimientos de alto impacto, como las
casas de prostitución.
3. El Juez Primero
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal consideró
que la tutela era improcedente, por incumplir con el requisito de
subsidiariedad. Para el Juez, la tutelante solicita es el cumplimiento del
Pacto de Cumplimiento ratificado mediante sentencia del 15 de marzo de 2012, el
cual conforme a su interpretación, incluye la entrega de un local para el ejercicio
de la prostitución en un nuevo sector. En este sentido consideró que la actora debió
acudir al Comité de Verificación en el marco de la acción popular, quien es el
competente para revisar el cumplimiento del Pacto.
4. La Sala
encuentra que los problemas jurídicos que debe resolver son:
¿Es procedente
la acción de tutela para el reclamo de la vulneración de los derechos
fundamentales de la tutelante, cuando prima facie pareciera procedente
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o las medidas
ante el Comité de Verificación del Pacto de Cumplimiento en el marco de la
acción popular?
¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital y el principio de
confianza legítima de la tutelante, con el sellamiento del establecimiento de
comercio La Manzana Verde, sin adoptar un plan de reubicación?
5. Para resolver los problemas planteados, primero,
se procederá a reiterar la jurisprudencia sobre la procedibilidad de la acción
de tutela como mecanismo subsidiario. De superar el análisis de procedibilidad,
se abordarán los siguientes puntos como marco constitucional aplicable al caso
para solucionar el problema jurídico planteado: i) el derecho a
la igualdad como límite y obligación en las actuaciones de la administración
que impactan a personas que hacen parte de grupos marginados; ii) el principio
de confianza legítima; iii) los trabajadores sexuales como un grupo marginado y
discriminado que merece especial protección constitucional; para finalmente,
analizar el caso concreto.
La procedibilidad de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia[66].
6. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela es un mecanismo “preferente y sumario” para la
protección de los derechos fundamentales de las personas en Colombia. No
obstante, esta norma constitucional y el Decreto 2591 de 1991[67],
establecen que la tutela solamente procede cuando “el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial”. Así, la acción de tutela es un
mecanismo de carácter subsidiario y excepcional que tiene el objetivo de
proteger derechos fundamentales, y cuya procedencia está sujeta al agotamiento
de los recursos procesales, ordinarios y extraordinarios[68],
así como al principio de inmediatez.
Esta Corporación ha señalado que la Constitución y la ley han
creado una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección
de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido dispuestos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados. Es decir, dicho desconocimiento atentaría
contra los mandatos de la Carta Política que regulan los medios de protección
de derechos dentro de cada una de las jurisdicciones[69].
7. Tal y como ha sido reiterado en diferentes
ocasiones, los principios de inmediatez y subsidiariedad que rigen la acción de
tutela, deben analizarse en cada caso en concreto. En aquellos asuntos en que
existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación
ha determinado que caben dos excepciones que justifican su procedibilidad,
siempre y cuando también se verifique la inmediatez:
1.     Que
a pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio; y
2.     Que
si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz
para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela
procede de manera definitiva.
Adicionalmente, cuando la acción de tutela es
promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como
niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad,
población desplazada, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de
procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, pero no menos riguroso[70].
8. Las anteriores reglas implican que, de verificarse
la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una
evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si
dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial, no simplemente formal, y
sin olvidar que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. De
encontrar la falta de idoneidad, la acción puede proceder de forma definitiva.
Ahora bien, en caso de encontrar que el mecanismo es
idóneo, es preciso verificar si se está ante la inminencia de que ocurra un
perjuicio irremediable, que haga procedente la protección; por regla general,
en caso de concederse el amparo, las órdenes tienen un carácter transitorio[71].
9. La Constitución[72]
y el Decreto 2591[73] han dispuesto que en los casos en que
existan otros medios de defensa judicial la acción de tutela procederá como
mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable. Como complemento, el artículo 8º del mismo decreto ley establece
que cuando se está ante esta situación, la orden del juez de tutela sólo estará
vigente durante el “término que la autoridad judicial competente utilice
para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Es decir
que, el peligro de que ocurra el perjuicio irremediable habilita la procedencia
de la acción de tutela generalmente de forma transitoria.
10. La Corte
Constitucional ha identificado unas características necesarias para determinar
la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de
subsidiariedad, a saber:
(i)
que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que
exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii)
que las medidas que se requieren para evitar la configuración del
perjuicio, sean urgentes;
(iii)
que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de
gran intensidad sobre la persona afectada;
(iv)
que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de
postergarse, se corra el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[74].
En síntesis, el perjuicio
irremediable hace referencia a un “grave e inminente detrimento de un
derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de
aplicación inmediata e impostergables”[75].
En el caso concreto no existen mecanismos idóneos o
eficaces para proteger los derechos fundamentales invocados en la acción de
tutela
11. La señora Jannet Martínez interpuso acción de
tutela en contra de la Inspección Tercera de Policía de Yopal, la Alcaldía y el
Concejo de Yopal por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital,
con el sellamiento de su establecimiento de comercio, casa de prostitución y
bar, La Manzana Verde, con ocasión del cambio de uso del suelo establecido en
el POT de Yopal de 2013. Para la tutelante, según el Pacto de Cumplimiento que
se había suscrito en el marco de una acción popular, el cambio de uso del suelo
donde se encuentra su establecimiento de comercio debía contemplar la
reubicación del local, es decir la adjudicación de uno nuevo en la zona que
permitiera el funcionamiento de casas de prostitución.
La Inspección Tercera de Policía de Yopal, en
ejercicio de las funciones de inspección, control, vigilancia y verificación de
los requisitos de los establecimientos de comercio establecidas en la Ley 232
de 1995 y delegadas por el Alcalde, ordenó, mediante Resolución No. 11.56.2.157[76],
el sellamiento definitivo del establecimiento de comercio la Manzana Verde por
el cambio del uso del suelo que prohibía las casas de prostitución en la zona
donde se encontraba el local de la tutelante, de acuerdo con el POT (Acuerdo
024 de 2013). Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de
reposición y apelación. La Inspección Tercera de Policía resolvió el recurso de
reposición mediante Resolución 110.56.2.010[77],
en la que confirmó la decisión de sellamiento. El Alcalde encargado de Yopal
conoció del recurso de apelación, y lo negó mediante Resolución 170 de 2015.
Contra la decisión dictada por el Alcalde de Yopal no procedía recurso alguno[78].
12. Las actuaciones que se surtieron en el marco de
la Ley 232 de 1995 dieron origen a actos administrativos que se encuentran
sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. En
particular, la decisión de sellamiento de un establecimiento de comercio crea
una situación jurídica en un caso concreto, en cumplimiento de las normas sobre
suelos urbanos y la regulación específica sobre los establecimientos de
comercio. En efecto, dichas decisiones, modifican una situación jurídica en la
relación administración-administrado son susceptibles de ser demandadas ante la
jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo
138[79].
Cabe advertir, que las actuaciones llevadas a cabo
por la Policía no son de las excluidas del conocimiento de esa jurisdicción por
el artículo 2o del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo:
“Artículo
2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e
independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones
administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
Las disposiciones de esta Parte Primera no se
aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza
requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar
perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad,
tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se
aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.
Las
autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en
este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.”
(subraya añadida)
Según lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 232
de 1995 que remite expresamente al procedimiento del libro primero del antiguo
Código Contencioso Administrativo, las funciones sancionatorias de sellamiento están
a cargo de los Alcaldes[80],
y dan origen a actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, contra la resolución de
sellamiento del establecimiento comercial procedía el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.
13. La Corte Constitucional se ha referido a la
procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenan el
sellamiento de establecimientos. Por ejemplo, la Sentencia T-682 de 2010[81]
determinó que las decisiones de sellamiento de establecimientos comerciales,
comprenden actuaciones administrativas susceptibles de ser analizadas en la
jurisdicción contencioso administrativa. En esa oportunidad, la Corte
Constitucional conoció de una acción de tutela interpuesta como mecanismo
transitorio contra la Inspección de Urbanismo, Espacio Público y Medio
Ambiente, la Subsecretaría de Control Físico, la Secretaría de Gobierno y la
Alcaldía de Pasto, por el sellamiento definitivo de un casino, en razón al incumplimiento
de los requisitos de su funcionamiento.
La Corte Constitucional no encontró probada la
existencia de un perjuicio irremediable y declaró la acción improcedente, pues
el reclamo sustancial se circunscribía al daño por la pérdida de una inversión
en el establecimiento. Sobre la procedencia del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho en casos de sellamiento de establecimientos de
comercio por incumplimiento de requisitos, la sentencia determinó que era la
jurisdicción contencioso administrativa la que tenía la competencia de
verificar la legalidad de dichos actos la cual inclusive podía ordenar la
suspensión provisional del acto.
14. De otra parte, en el caso concreto el juez de
tutela de instancia determinó que la acción era improcedente, pero no por
considerar que la jurisdicción contencioso administrativa fuera la vía
ordinaria que se debía agotar. Para el juez de instancia, el reclamo de la
tutelante se circunscribía al incumplimiento del Pacto suscrito en la acción
popular, por lo tanto, el Juez Primero Administrativo de Yopal, que preside el
Comité de Verificación del Pacto de Cumplimiento en el marco de la acción
popular, era el competente para conocer de la controversia.
El juez de tutela determinó que el problema
propuesto por la tutelante se centraba  en la violación del derecho al debido
proceso y su solicitud de ordenar a la Alcaldía y al Concejo Municipal de Yopal
“cumplir en menos de 48 horas con lo pactado el día 15 de marzo de 2012, en
audiencia pública de pacto en el cual se comprometieron a la elaboración de un
POT, que como meta tuviera la relocalización de la zona de tolerancia. Es decir
entregar un local con las condiciones para el servicio de prostitución y de
igual forma a expedir una ordenanza donde reglamente el ejercicio de la
prostitución en la ciudad de Yopal”[82].
Para el juez de tutela, la controversia de la acción
se centró en el cumplimiento del Pacto de Cumplimiento que surgió en el proceso
de la acción popular, y de acuerdo con lo establecido por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-443 de 2013[83]
acerca del cumplimiento de las sentencias en procesos de acciones
populares, el mecanismo para verificar su cumplimiento se encuentra en cabeza
del Comité de Verificación, que en este caso está presidido por el Juez Primero
Administrativo de Yopal. Igualmente, consideró que:
“[L]a posibilidad de que se estén
conculcando derechos al trabajo, mínimo vital, y de niños y niñas y
adolescentes, es el resultado del posible incumplimiento del pacto tantas veces
citado, entonces al garantizarse de forma eficaz el cumplimiento de lo acordado
en la acción popular y exactamente en la sentencia que le puso fin a dicho
trámite, la probable vulneración de los derechos fundamentales desaparecerá”[84].
Vale la pena resaltar que, en la Sentencia T-443
de 2013, referida por el juez de tutela de instancia, la Corte conoció de
una acción de tutela interpuesta por la Empresa de Energía de Cundinamarca en
contra de una providencia judicial de segunda instancia que protegió derechos
colectivos al goce del espacio público y la seguridad y prevención de desastres
previsibles técnicamente, y ordenó a la Empresa de Energía trasladar unos
postes de luz de las vías públicas a los andenes, e instalar en forma
subterránea el cableado de energía en el municipio de Útica. En esa
oportunidad, esta Corporación consideró que la acción cumplía con los
requisitos generales de procedibilidad pero que no incurría en ninguna de las
causales específicas alegadas de violación al derecho al debido proceso, específicamente,
violación a la Constitución, falta de motivación de la providencia y defecto
fáctico. La Corte resaltó que el juzgado de segunda instancia que conoció de la
acción popular conformó un Comité de Verificación, el que presidiría la
verificación del cumplimiento de la decisión en la acción popular.
15. La Sala encuentra que ni el medio de nulidad y
restablecimiento del derecho, ni las acciones ante el Comité de Verificación de
la sentencia que ratificó el Pacto de Cumplimiento en la acción popular, son idóneas
o eficaces ante el reclamo de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados a la tutelante.
16. De una parte, en el presente caso no está en
discusión la destinación del uso del suelo en donde se encuentra el establecimiento
de comercio La Manzana Verde que sustenta la legalidad de la medida
administrativa, ni la violación al derecho al debido proceso en la actuación
administrativa que culminó con el sellamiento del establecimiento de comercio. Es
claro que el POT de Yopal, (Acuerdo 024 de 2013), prohibió el uso del suelo
para establecimientos de alto impacto, como son las casas de prostitución, en
la zona donde se encuentra ubicado el establecimiento de comercio de la
tutelante. Sobre este punto no existe discusión alguna en la acción de tutela.
De acuerdo con las pruebas aportadas por el Concejo Municipal de Yopal, las
zonas donde es permitido el funcionamiento de establecimientos de alto impacto,
casas de prostitución, son:
“[E]n el artículo 120 (Acuerdo 024 de 2013)
SUELOS DE DESARROLLO PRODUCTIVO, están destinados para los establecimientos
casas de lenocinio, las cuales están enmarcadas para su funcionamiento en las
áreas para el desarrollo de actividades industriales, agroindustriales, zonas
francas y logísticas, y son:
(…) Polígono industrial Yopal – Morichal
(CSIYM). Para el desarrollo de la industria pesada, transformadora de cobertura
regional de alto impacto ambiental se dispondrá un polígono de Morichal, por
fuera y contigua a la zona de expansión 2. De acuerdo al decreto 3600 el área
mínima de actuación para estas áreas es de 6 ha.
(…) Área industrial y/o agroindustrial
de Araguaney (AIAR). Polígono conformado por los predios del actual relleno
sanitario (allí se relocalizarán las futuras actividades industriales de
tratamiento para los residuos sólidos acorde con la tecnología dispuesta en el
PGIRS), la estación de Araguaney, la refinería y los molinos adyacentes. De
acuerdo al decreto 3600 el área mínima de actuación para estas áreas es de 6 ha”.
En segundo lugar, de acuerdo con el cambio de
destinación del suelo verificada, y con fundamento en la delegación de
funciones de la Alcaldía a la Policía de Yopal, mediante
Decreto 140 de 2012[85], la Policía
tenía el deber de dar cumplimiento a las normas establecidas en la Ley 232 de
1995, sobre el funcionamiento de los establecimientos de comercio. Específicamente,
el artículo 4 de la Ley 232 de 1995 determina que se deben cerrar los
establecimientos de comercio que incumplan con los requisitos establecidos en
la misma norma, o cuando les sea imposible cumplirlos, como en el presente
caso, dado el cambio del uso del suelo para la zona.
Entonces, en la acción de tutela no se discute la
legalidad de la medida, ni tampoco se alega la vulneración al derecho al debido
proceso de la actora en la actuación administrativa que culminó con el cierre
definitivo de su establecimiento de comercio. La accionante, como lo indica en el
escrito de tutela, tuvo la oportunidad de presentar descargos e interponer los
recursos de reposición y de apelación, los cuales no prosperaron, es decir, que
pudo ejercer su derecho a la defensa y en esa medida no reclama una vulneración
del mismo. Así pues, en este caso no se cuestiona la legalidad del acto, por lo
que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no cumpliría
con ningún objetivo.
17. De otra parte, el asunto que se discute consiste
en determinar si a la tutelante le fueron vulnerados sus derechos a la
igualdad, al trabajo y al mínimo vital, en la ejecución del cumplimiento de las
nuevas normas de usos del suelo que introdujo el POT, por no haberse acompañado
con medidas o políticas públicas que aseguraran el ejercicio de la prostitución
y las condiciones de reubicación.
Si bien pareciera que la alegada vulneración de derechos
fundamentales se desprende del incumplimiento del Pacto de Cumplimiento
ratificado mediante sentencia en la acción popular y, por lo tanto, serían de
competencia del Comité de Verificación que preside el Juez Primero
Administrativo de Yopal, éste se limita a verificar los términos del Pacto y no
la vulneración de derechos fundamentales en el ejercicio de su cumplimiento, lo
que es competencia del juez constitucional.
En este caso el Pacto de Cumplimiento determinó como
compromisos: i) la elaboración y aprobación de un nuevo POT con nuevas zonas de
tolerancia; ii) la aprobación por parte del Concejo Municipal, tres
meses después de aprobado el Plan de Desarrollo, de un Acuerdo donde se
reglamente el ejercicio de la prostitución; iii) la relocalización de forma
voluntaria de las casas de prostitución de sus establecimientos de comercio,
dentro de los seis meses de vigencia del POT que señale la nueva zona de tolerancia;
y iv)
la adopción de las acciones
administrativas necesarias para obtener de forma coercitiva la relocalización[86], si no lo han
hecho de forma voluntaria, con la nueva determinación de una zona de tolerancia
en el POT.
El Juez Primero Administrativo de Yopal aportó al
proceso, como pruebas solicitadas en sede de revisión, los informes recabados en
ejercicio de la verificación del cumplimiento del Pacto de Cumplimiento. De
dichos documentos se desprende que la Policía de Yopal reportó a la Alcaldía de
Yopal las actuaciones administrativas de sellamiento definitivo de siete casas
de prostitución en la zona objeto de la acción popular, entre éstas La Manzana
Verde. Entonces, la verificación del Pacto de Cumplimiento se ha circunscrito a
la verificación de las acciones administrativas en aplicación de las normas
contempladas en la Ley 232 de 1995, sobre el funcionamiento de establecimientos
de comercio.
18. De acuerdo con lo anterior, es claro que la
protección de los derechos fundamentales de los dueños de las casas de
prostitución en la ejecución de la relocalización voluntaria, o en subsidio
coercitiva, no hace parte de la verificación del Pacto de Cumplimiento, y por lo
tanto no es competencia del Juez Primero Administrativo de Yopal. En efecto, el
objeto de verificación del Pacto se circunscribe a las acciones administrativas
de cierre de los establecimientos de comercio, que por el cambio del uso del
suelo se volvieron ilegales, así como de los otros acuerdos objeto del Pacto.
Por lo tanto, las acciones tendientes a verificar el cumplimiento del Pacto, no
son idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo y al mínimo vital de la Señora Martínez.
En síntesis, la Sala observa que el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho y la verificación del cumplimiento
del Pacto no son medios de defensa apropiados en los términos de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, de modo tal que la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para su protección. En este sentido, en caso de que se
conceda el amparo, las órdenes tendrán un carácter definitivo.
Al verificar la procedibilidad de la acción de
tutela, la Sala pasa a abordar el marco constitucional aplicable al caso para
resolver el segundo problema jurídico planteado.
El derecho a la igualdad como límite y obligación en
las actuaciones de la administración que impactan a personas que hacen parte de
grupos marginados
19. El artículo 1o de la Constitución
establece como fórmula política y jurídica el Estado Social de Derecho, el cual
se funda en el respeto de la dignidad humana[87],
y en su artículo 2o, determina como fines esenciales del Estado “garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”. La Carta Política, guiada por tales principios, y
a partir del artículo 13 que establece que el Estado, de una parte, promoverá “las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados”, y de otra, protegerá a las
personas “que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta”, vincula a las
autoridades a propender por la solución de las desigualdades en la sociedad,
con el objetivo de un orden justo.
20. La jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha sido enfática en establecer que las obligaciones que surgen para el Estado
colombiano y sus autoridades, en razón a la mirada armónica del Estado Social
de Derecho, la dignidad humana y la igualdad, como pilares de la concepción
social del Estado Colombiano fijada por la Constitución de 1991, comprenden: i)
la abstención de discriminación de las personas; ii) la corrección de las
desigualdades sociales; y iii) el estímulo de forma progresiva de las
condiciones materiales, mediante la provisión de oportunidades y la distribución
de las cargas de la población más deprimida[88].
En este sentido, en la Sentencia T-772 de 2003[89], se dijo:
“En consecuencia, la búsqueda de la
igualdad material para todos debe constituir el norte de las tareas cumplidas
por el Estado colombiano, bajo su nueva formulación en tanto Estado Social de
Derecho; tal presupuesto implica que las autoridades están obligadas, en primer
lugar, a promover por los medios que estimen conducentes la corrección de las
visibles desigualdades sociales de nuestro país, para así facilitar la
inclusión y participación de los débiles, marginados y vulnerables en la vida
económica y social de la nación, y estimular un mejoramiento progresivo de las
condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de
la sociedad –que día a día se multiplican, y de hecho conforman, actualmente,
la mayoría poblacional[90]-:
`la interpretación sistemática del principio fundamental del Estado Social de
Derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir
que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción
material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre
situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos
escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades
insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender´[91].
Ello se ve reflejado, entre otras, en el mandato del artículo 13 Superior,
según el cual el Estado `promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados´, y ´protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan;
constituye, también, una de las concreciones elementales de los mandatos
genéricos consagrados en el artículo segundo de la Carta: `Son fines
esenciales del Estado: ...asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo. Las autoridades de la Repúbica están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares´”.
Entonces, la igualdad, que en el
ordenamiento colombiano es un principio, un valor y un derecho, es fundamental
para la concreción del Estado Social de Derecho, y guía el carácter y objetivo
de la organización estatal, al ser fuente de obligaciones y límites para las
autoridades. De acuerdo con lo establecido por el artículo 13 de la
Constitución[92],
la igualdad tiene dos dimensiones. La primera, una dimensión formal, que
establece la igualdad ante la ley y la prohibición de la discriminación bajo
criterios sospechosos. La segunda, una dimensión material o sustancial, que
ordena, de una parte, la adopción de medidas positivas de promoción a favor de
grupos históricamente discriminados o marginados, para lograr la igualdad real
y efectiva; y de otra, la protección especial a las personas que se encuentren
en una situación de debilidad manifiesta “por su condición económica,
física, o mental”.
A partir de dicha cláusula de igualdad
constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que
dichos deberes son diferenciables para el Estado. El primero, se refiere a la
prohibición de intervenciones que generen discriminación o acentúen situaciones
de discriminación de forma directa o indirecta. En efecto, el deber de garantía
de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación supone que todos los
individuos, como sujetos de derechos deben ser tratados con la misma
consideración y reconocimiento, y que no es admisible ninguna diferencia de
trato con fundamento en criterios como el género, la raza, el origen, la
lengua, la religión u la opinión política o filosófica. Estos motivos
constituyen criterios sospechosos, pues históricamente han estado asociados a
prácticas que han tendido a subvalorar y a poner en situación de desventaja a
ciertas personas, y se encuentran proscritos por la Constitución como una
violación del derecho a la igualdad[93].
21. Este mandato de trato igual ante la ley y de
abstención de discriminación[94],
no se entiende de forma tal que la administración sólo esté vinculada a la
prohibición de adoptar normas, medidas, políticas públicas o programas que sean
discriminatorios de forma directa, es decir que de forma abierta excluyan,
restrinjan o diferencien a una persona o a un grupo de personas con el objeto de
reducir o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de un derecho o
libertad fundamental, en razón a su sexo, posición socioeconómica, raza o
estatus particular, entre otros. Así, el deber negativo también se concreta en
una prohibición de adopción de normas, medidas, políticas públicas o programas
que tengan como resultado un impacto desproporcionado en grupos marginados, en
el sentido de coartar o excluir del reconocimiento, disfrute o ejercicio de un
derecho o libertad fundamental, es decir discriminación indirecta[95].
La segunda dimensión de la igualdad comporta la
obligación de adoptar medidas que disminuyan la desigualdad, particularmente a
favor de grupos o personas marginadas o discriminadas. Sobre el deber de
intervención como un mecanismo constitucional para la consecución de la igualdad
material, la jurisprudencia de esta Corporación[96]
ha explicado que de acuerdo con el segundo inciso de la cláusula de igualdad,
el Estado tiene el deber de remover los obstáculos que en los planos económico
y social configuren desigualdades de hecho. En este sentido, la adopción de
medidas positivas con el fin de avanzar hacia una igualdad sustancial tiene un
carácter compensador y defensivo de las personas o grupos que se encuentran en
condiciones de desventaja. Este tipo de acciones se han denominado de
discriminación inversa, y permiten a las autoridades utilizar las categorías
sospechosas como fundamento de medidas o protecciones adicionales que busquen
aminorar el “efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas
mismas personas o grupos en posiciones desfavorables” [97].
En esta misma línea, el Auto 257 de 2011[98],
que se pronunció sobre el incumplimiento de acciones afirmativas ordenadas en
la Sentencia T-724 de 2003[99]
en favor de la Asociación de Recicladores de Bogotá, en cuanto a su
participación efectiva en procesos de licitación para el aseo, caracterizó
el deber de promoción de la igualdad efectiva mediante la adopción de medidas
afirmativas, como una obligación para las diferentes autoridades
estatales, cuando se encuentren ante grupos en condiciones de marginalidad y
discriminación.
22. En conclusión, el sentido, carácter y objetivo
del Estado Social de Derecho en relación con sus deberes de igualdad como
principio, valor y derecho constituyen un límite a las actuaciones estatales, y
generan obligaciones negativas, en cuanto a la abstención de intervenciones
estatales que discriminen en razón a condiciones como el género o el estatus
socioeconómico, y positivas en el deber de adoptar medidas que contribuyan a
acercarse más a la igualdad real y efectiva, particularmente dirigidas a
personas que en razón de su condición física, mental o socioeconómica se
encuentren en situación de debilidad manifiesta o hagan parte de un grupo
marginado o discriminado.
La jurisprudencia de esta Corporación también ha
sostenido que los anteriores deberes no implican que no se puedan adoptar
medidas legítimas que tengan un impacto en personas que pertenecen a grupos
marginados o discriminados, que las sitúa en una condición de debilidad
manifiesta, y por lo tanto que merezcan una especial protección constitucional.
Sobre el particular, se ha establecido que  cuando se adopten medidas mediante
las cuales se  disminuya la protección de un grupo históricamente discriminado
se presume la discriminación, y corresponderá a las autoridades desvirtuar tal
presunción bajo un escrutinio judicial estricto[100].
En este sentido, una medida de este tipo sólo será legítima si su finalidad
corresponde a la protección del interés general, es necesaria y proporcional,
pero a su vez, se adoptan simultáneamente acciones para la protección de grupos
marginados. Es decir, que se adopten medidas que superen la vulneración de los
derechos fundamentales que surge de la actuación administrativa.
23. En varias oportunidades la Corte Constitucional
se ha pronunciado sobre la actuación de la administración mediante medidas,
políticas públicas o programas que afectan de forma desproporcionada a personas
que hacen parte de grupos marginados y han abordado la tensión que se genera en
el avance en la protección de fines constitucionales, y la afectación de los
derechos fundamentales de dichas personas. Las decisiones han concretado los
mínimos constitucionales que la actuación de la administración debe respetar.
Por ejemplo, en la Sentencia T-772 de 2003[101]
la Corte se pronunció sobre una acción de tutela interpuesta por un vendedor
ambulante en Bogotá, que en el marco de la recuperación del espacio público fue
removido del lugar donde ejercía el comercio informal y le fueron decomisados
los únicos medios para su subsistencia, sin que se le hubiera ofrecido
alternativas de reubicación o de oportunidades para continuar trabajando. La
Corte Constitucional amparó los derechos al mínimo vital, al trabajo y a la
igualdad. Sobre las medidas adoptadas por la administración que impactan grupos
marginados, manifestó:
“[L]as políticas públicas, programas o
medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de
Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad
sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de
manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en
cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no
se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos fundamentales de las
personas. En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben
haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de
dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en
cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos
severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una
posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública
desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las
políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de especial
vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica:
frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la
ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el
daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al
mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad” [102].
De acuerdo con lo anterior, la administración, en el
diseño y ejecución de políticas públicas, medidas, o programas que tengan un
impacto en personas parte de grupos marginados, tiene la obligación de: i)
verificar la realidad social que va a afectar; y ii) adoptar medidas que
mitiguen el impacto en las personas, que hagan parte de grupos históricamente
discriminados o marginados.
En otra oportunidad, en la Sentencia T-291 de 2009[103]
la Corte protegió los  derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital
y al trabajo, entre otros, de un grupo de recicladores de la ciudad de Cali que
fueron afectados desproporcionadamente con el cierre del basurero de Navarro, y
con el incumplimiento de un compromiso suscrito con las autoridades en el que
se obligaban a proveerles, entre otros, oportunidades de empleo,
capacitaciones, acceso a la salud y educación. En la decisión esta Corporación reiteró
que las medidas, programas o políticas públicas que afectan personas que hacen
parte de grupos discriminados se encuentran sujetas a límites de razonabilidad
y proporcionalidad, y que en este tipo de situaciones, la administración tiene
la carga de demostrar que su actuación cumple con un escrutinio judicial
estricto.
Es decir, que la administración debe demostrar que,
a pesar de generar un impacto adverso en un grupo marginado o discriminado la
medida i) tiene un fin imperioso; ii) es necesaria para lograr el fin planteado
y iii) es proporcionada al no sacrificar excesivamente otros intereses
constitucionales para promover la finalidad[104].
Adicionalmente, la providencia reiteró la obligación de demostrar que la
administración adoptó medidas adecuadas para “para mitigar el
impacto y promover las condiciones en las que se encuentra el grupo que afectó
con su determinación”.
Los anteriores criterios sobre el juicio de
razonabilidad, proporcionalidad, la presunción de discriminación, y el deber de
adoptar medidas que mitiguen el impacto desproporcionado en personas que hacen
parte de grupos discriminados o marginados, fueron reiterados en el Auto 257
de 2011[105].
En dicha providencia, se precisó que es necesario adoptar medidas que reduzcan
el impacto vulneratorio de derechos a partir de actuaciones de la
administración que tengan como objetivo la protección del interés general.
Entonces, la administración debe adoptar acciones afirmativas las cuales buscan
la igualdad sustancial y deben ser i) eficaces y ii) temporales[106].
Por otra parte, en la Sentencia T-368
de 2013[107],
la Corte Constitucional protegió los derechos al mínimo vital, a la igualdad,
al trabajo y el principio de confianza legítima de una vendedora de limones en
el espacio público del Mercado Bazurto en Cartagena de Indias que fue retirada
de la zona, en cumplimiento de un programa de recuperación del espacio público.
En esa oportunidad, la Corte reiteró los criterios reseñados sobre el deber de
las autoridades de diseñar y ejecutar políticas públicas con la observancia de
los requisitos mínimos fijados por la jurisprudencia, y reseñó los criterios particulares
establecidos para resolver los casos en los que se presenta una tensión entre
la recuperación del espacio público, y los derechos de una población marginada
o discriminada. A su vez, introdujo al juicio, la verificación del respeto del
principio de confianza legítima. Dichos criterios establecen:
“7.1.5.
Bajo el marco jurisprudencial reseñado [supra 4], se ha concluido que los
requisitos mínimos que debe cumplir toda política pública de recuperación del
espacio público deben ser los siguientes: “(i) se han de
adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno,
(ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar
precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de
tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para  guardar
correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a
asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no
se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el
derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la
población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con
oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de
subsistencia que tienen a su disposición”.[108]
En
ese orden de ideas, las personas que se dedican al comercio informal no pueden
ser privadas de sus medios de subsistencia, sin que las autoridades les
ofrescan mecanismos adicionales por medio de los cuales puedan satisfacer sus
necesidades en forma efectiva y con esto, sus derechos fundamentales como la
vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo, entre otros”.
24. En conclusión, el diseño y la ejecución
de políticas públicas, programas o medidas administrativas a cargo de las autoridades
encuentra límites en el derecho a la igualdad que las obliga a consultar la
realidad social que será impactada. Entonces se configuran dos momentos
diferenciables de los que se deben verificar diferentes requisitos. El primero,
se refiere al escrutinio judicial estricto que implica que las políticas,
programas o medidas desarrolladas por la administración que impacten  personas
que hacen parte de un grupo marginado o discriminados su análisis se sujete a
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, la presunción de
discriminación, impone a la administración la carga de demostrar que, a pesar
del efecto adverso, dichas medidas i) cumplen el objetivo de un fin legítimo e
imperioso; iii) son necesarias para cumplir la finalidad; y iv) son
proporcionales, en el sentido de no comprometer excesivamente otros intereses
constitucionalmente protegidos.
Una vez cumplido el escrutinio judicial
estricto se debe verificar cómo se lleva a cabo la medida. Así, en un segundo
momento se debe verificar: i) que la ejecución de la medida cumple con el
debido proceso y con un trato digno de las personas sobre las que recae la
medida; ii) que se haya respetado el principio de confianza legítima; iii) que
se haya realizado una verificación de la realidad que se va a afectar para que
se asegure la protección y el goce efectivo de los derechos fundamentales de
las personas a las que impacta la medida, en todo su alcance y características;
iv) que se adopten medidas para mitigar los efectos que se producen, en
especial que se tenga en cuenta el respeto al mínimo vital de los afectados; y
v) que las medidas sean eficaces y transitorias.
Ahora bien, ya que en este caso es
preciso verificar el respeto al principio de confianza legítima en el juicio,
se pasará a abordar su contenido y alcance.
El principio de confianza legítima
25.
El principio de confianza legítima rige la relación entre la administración
pública y las personas, naturales o jurídicas. Su fundamento se encuentra en el
principio de seguridad jurídica, establecido en los artículos 1 y 4 de la
Constitución, en el respeto del acto propio y el principio de la buena fe, contenido
el artículo 83 de la Constitución, según el cual “las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”.
Lo
anterior implica que se debe actuar con lealtad respecto de la relación jurídica
vigente entre la administración y el administrado, lo que a su vez comporta la
expectativa de la misma lealtad y respeto de la otra parte. En este sentido,
una faceta de la buena fe es el respeto por el acto propio que se traduce en el
deber de comportarse de forma coherente con las actuaciones anteriores, por lo
que le está prohibido al sujeto que ha despertado en otro confianza con su
actuación sorprender a la otra parte con un cambio intempestivo que defrauda lo
que legítimamente se esperaba.
Entonces,
bajo el principio de confianza legítima, la administración está obligada a
respetar las expectativas legítimas de las personas sobre una situación que
modifica su posición de forma intempestiva. No obstante, las expectativas deben
ser serias, fundadas y provenir de un periodo de estabilidad que permita
concluir razonablemente que efectivamente se esperaba un determinado
comportamiento por parte de la administración.
26.
A través del principio de confianza legítima se ha logrado un balance entre los
intereses públicos y privados, al permitir que la administración avance en el
desarrollo de su gestión, pero al mismo tiempo proteja la buena fe que el
administrado había depositado en la administración pública, de la que espera
una estabilidad con respecto a las condiciones vigentes. En la relación entre
la administración y el administrado, se entiende que la primera tiene la
facultad de cambiar condiciones mediante la adopción de medidas como políticas
públicas, programas y actuaciones, cuando lo hace bajo los parámetros legales y
constitucionales, siempre que proteja las expectativas del administrado, esto
es, cuando se cumplen requisitos de estabilidad y buena fe.
Sobre
el particular, en la Sentencia SU-360 de 1999[109]
la Sala Plena precisó:
“Este principio se
aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y
privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el
administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo
tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la
actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Al
respecto la Corte ha dicho:
`Este principio, que fue desarrollado
por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en
la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy
autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho
adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin
embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad
de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales
casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al
afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso
sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una
actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber
del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política´[110].
Lo anterior no
significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones
normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que
consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la
buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios
sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en
la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración
suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la
conducta desarrollada por el particular.
Ahora bien, debe
aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando
la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través
de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente,
este principio tampoco significa `ni donación, ni reparación, ni resarcimiento,
ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés
general´[111].”
De
acuerdo con lo anterior, el principio de confianza legítima exige que ante la
verificación de una expectativa legítima del administrado y de un cambio
intempestivo de la administración, siempre que sea legal y constitucional, ésta
adopte medidas transitorias para enfrentar el cambio que impone. La adopción de
estas medidas responde al respeto por los compromisos, la seguridad jurídica y
la protección a la estabilidad social, que requiere que se mitigue el daño
generado con la nueva situación.
27. En
conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que es
procedente la protección de los derechos amparados en el principio de confianza
legítima cuando: i)
la medida, política o actuación administrativa tiene el objetivo de preservar
un interés público superior; ii) se verifica que las conductas realizadas por
los particulares se ajustaron al principio de buena fe; y iii) hay una
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración
y los administrados, lo que hace necesario la adopción de medidas transitorias
que adecuen la actual situación de los particulares a la nueva realidad[112].
Es
importante anotar que, respecto de la adopción de medidas transitorias
amparadas por el principio de confianza legítima, la jurisprudencia también ha
precisado que en tanto protegen la legítima expectativa y no un derecho
adquirido: i) no son equivalentes a una reparación, indemnización, donación, ni
desconocen el principio del interés general[113];
y ii) deben contemplar un tiempo prudencial y los medios necesarios para que se
dé el balance y se pueda adaptar a la situación mitigando el perjuicio causado[114].
28.
La Corte Constitucional ha protegido el principio de confianza legítima en la
relación entre la administración y  el administrado en diversas oportunidades. Específicamente,
ha derivado la protección de derechos fundamentales a partir de este principio
en casos de desalojos policivos de espacios públicos usados como vivienda[115],
desalojos a vendedores ambulantes de espacios públicos[116],
modificaciones unilaterales sin informar de la amortización de créditos para
vivienda[117],
legalización de subsidios familiares para vivienda[118],
cierres de minas en zonas forestales y trabajo informal[119],
entre otras.
29.
De otra parte, la Corte Constitucional ha conocido de tutelas en las que se ha
alegado el desconocimiento del principio de confianza legítima en relación con
la vulneración al derecho al trabajo y se han adoptado diferentes soluciones para
garantizar la protección de dicha prerrogativa. Por resultar relevantes para
resolver este asunto, se hará referencia a algunos de estos casos.
En
la Sentencia SU-360 de 1999[120],
la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó el caso de múltiples
vendedores ambulantes que se localizaban en diferentes zonas de Bogotá y a los que
la alcaldía había desalojado con fundamento en su deber constitucional de
proteger el espacio público. En esa oportunidad, la Corte protegió el principio
de confianza legítima y los derechos al trabajo y al mínimo vital de los
comerciantes informales, al verificar que muchos de estos habían trabajado en
la vía pública por muchos años y la administración les había permitido el
ejercicio de su labor, de forma explícita o implícita. En efecto, la Corte
ordenó la inscripción en planes adecuados de reubicación, de conformidad con
las necesidades particulares de cada uno de los vendedores ambulantes.
La
Corte hizo un análisis de su jurisprudencia en relación con la protección a los
vendedores ambulantes y las acciones de la administración para recuperar el espacio
público en la que concluyó que, cuando se ha verificado que existe una
confianza legítima por parte del comerciante informal, se ha ordenado la inclusión
en un plan de reubicación razonable y adecuado a las condiciones de la persona
afectada. En ese sentido, la Corte Constitucional precisó que la reubicación no
implica asignar un local, sino determinar un lugar para ejercer su labor, y garantizar
las condiciones para poder ejercer ahí su trabajo. No obstante, indicó que
dicha medida no era la única posible para cumplir con la obligación y podían
existir otras opciones desde los planes de desarrollo y las políticas, que
podían ser consideradas por el juez constitucional[121].
A
partir de las consideraciones sobre el derecho al trabajo, el derecho al empleo
y las disposiciones de la OIT al respecto, en conexidad con la dignidad humana,
la Corte determinó que la Alcaldía debía ir más allá de la reubicación y
generar políticas públicas de empleo.
De
otro lado, en la Sentencia T-291 de 2009[122] la
Corte Constitucional consideró que la administración vulneró el
principio de confianza legítima y los derechos a la igualdad, al trabajo y al
mínimo vital de un grupo de recicladores de la ciudad de Cali, por no haber
cumplido con compromisos suscritos de capacitación, generación de empleo,
garantías de salud y educación; antes de cerrar el basurero Navarro, que era la
fuente de su sustento. La Corte determinó que el cierre del basurero, sin el
acompañamiento de medidas que mitigaran el daño a los recicladores había roto
el principio de confianza legítima, pues la administración permitió que los recicladores
recogieran basuras por más de 30 años, a pesar de ser una actividad informal. Igualmente,
encontró que el incumplimiento de las medidas a las que se había comprometido
también vulneraba este principio, y la exclusión de los recicladores de la
actividad que ejercían, comprometía su mínimo vital.
En
esa oportunidad la Corte ordenó a la Alcaldía de Cali adoptar “las medidas
necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la
salud, a la educación, a la vivienda digna y a la alimentación, verificando en
cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social
en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su
inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación y
vivienda”, además de vincular a los tutelantes a las alternativas laborales
y de subsistencia prometidas en el compromiso.
De
otra parte, adoptó órdenes complejas, entre éstas, la reformulación de la
licitación para el servicio de aseo, en tanto que impuso que se diera la
oportunidad real y efectiva de la participación de los recicladores. Asimismo, ordenó
la adopción de “una política de inclusión efectiva de los recicladores de
Cali en los programas de recolección, aprovechamiento y comercialización de
residuos que fortalezca su calidad de empresarios y las formas de organización
solidaria”, así como la extensión de la protección a los derechos sociales y
a las fórmulas de vinculación a alternativas laborales para los recicladores
censados y carnetizados desde 2003.
A
su vez, en la Sentencia T-442 de 2013[123]
la Corte declaró improcedente una acción de tutela interpuesta por
agremiaciones y asociaciones de bicitaxistas de Bogotá por considerar
vulnerados sus derechos a la libre empresa, al trabajo, al mínimo vital, y el
principio de confianza legítima; al no incluirlos dentro del Sistema Integrado
de Transporte, y haberles aplicado sanciones de tránsito,  que en su concepto
no eran aplicables, dada la falta de regulación de dicha actividad. Para la
Corte, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo, particularmente ya que
no existía una determinación de prohibir el uso de las bicitaxis en Bogotá. No
obstante, en la sentencia la Sala Séptima se pronunció sobre el principio de
confianza legítima y el bicitaxismo como una forma de economía informal, y
exhortó al Ministerio de Transporte a expedir una regulación sobre la materia.
En particular, consideró que los 10 años de ejercicio lícito de la actividad,
su ausencia de regulación y su consolidación como medio de transporte para
muchas personas en la ciudad, otorgaron una confianza legítima a los trabajadores
informales, que esperaban continuar con el ejercicio del bicitaxismo. Entonces,
la administración debía tener en cuenta esa expectativa legítima al momento de
regular la actividad, aun cuando la decisión fuera prohibir el bicitaxismo.
La
Corte también exhortó a la Alcaldía de Bogotá para que “cualquier medida que
tome en relación con la permisión o proscripción del bicitaxismo, la haga
teniendo en cuenta que la actividad no puede ser eliminada súbitamente, sino
que, en caso de que ello suceda de esta forma, debe otorgarse un plazo o
diseñarse un plan que les permita ejercer otra actividad con la cual puedan
garantizar su derecho al trabajo, observando siempre el principio de confianza
legítima y las condiciones para una adecuada implementación de la política
pública en la materia, conforme la jurisprudencia atrás citada”[124].
En
la Sentencia T-204 de 2014[125]
la Corte Constitucional consideró que se había violado el principio de
confianza legítima y los derechos al mínimo vital y al trabajo de un hombre que
laboró en una mina ilegal por más de 10 años, ante su cierre definitivo, por
encontrarse en una reserva forestal. La Corte consideró que aun cuando su
actividad era ilegal, ésta se había mantenido en el tiempo, hasta que por una
decisión legítima de la administración, se generó un cambio intempestivo en sus
condiciones. En esa ocasión se protegieron los derechos del tutelante y se ordenó
su inscripción en un programa social que le posibilitara el sustento de forma
transitoria. Igualmente, ordenó a la Alcaldía “i) implementar
programas de formación que como consecuencia del cierre y la
suspensión de la actividad minera ilegal permitan el desempeño en otras
actividades laborales o ii) diseñe programas con el Gobierno
Nacional de reubicación laboral o cualquier otro tipo que:
iii) evite que a través del cierre de las minas, se intensifique la situación
de vulnerabilidad social y económica”[126].
En
esta misma línea, en la Sentencia T-481 de 2014[127] esta
Corporación protegió el principio de confianza legítima y los derechos al
trabajo y al mínimo vital de un vendedor de minutos de celular y de aguacates
en Pereira, que se encontraba en situación de discapacidad y llevaba 16 años
ejerciendo el comercio informal en el mismo lugar. En ese caso, los
representantes del Municipio le decomisaron al accionante sus ventas y
productos, lo desalojaron de la vía pública y le indicaron que debía vender en
la plaza de mercado. La Corte reiteró que los derechos al trabajo y al mínimo
vital comprenden un límite al deber estatal de proteger el espacio público.
También reiteró que los vendedores informales son una población vulnerable por
su precaria situación laboral y económica[128]
y que cuando se vulnera la confianza legítima “la respectiva autoridad
administrativa tiene la obligación de crear una política de recuperación de las
áreas comunes proporcional y razonable, que además contenga alternativas
económicas adecuadas que se compadezcan con las circunstancias particulares de
los afectados”.
Adicionalmente,
la decisión estableció que la protección era más amplia en las situaciones en
las que se trataba de una persona con una limitación física, como sujeto de
especial protección constitucional, por lo que el ofrecimiento de alternativa
económica o la reubicación debían ser sensibles a su situación particular.
30.
Las anteriores decisiones referentes al principio de confianza legítima en
relación con los derechos al trabajo y al mínimo vital, muestran que
dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, se debe proteger
la situación concreta de los tutelantes respecto a sus condiciones laborales.
En efecto, la administración tiene el deber de proveer a las personas afectadas
por sus decisiones las soluciones de continuidad para que les sea posible el
ejercicio del trabajo en el futuro en condiciones dignas, inclusive cuando su
actividad no se encuentra regulada o pudo convertirse en ilegal. A su vez, en
casos de grupos numerosos, la mayoría de estas decisiones han requerido la
adopción de políticas públicas, o la exhortación a generar condiciones de
protección para el grupo que los tutelantes representan, en razón a su
vulnerabilidad por la falta de regulación de su actividad.
Los trabajadores sexuales como grupo marginado y
discriminado que merece especial protección constitucional
31. Como se ha advertido en extenso, aunque
la igualdad es un derecho, un valor y un principio transversal en la
Constitución de 1991, no todas las personas se encuentran en la misma situación
en relación con la posibilidad de gozar de este derecho. Por cuestiones
históricas y en razón a la discriminación por criterios sospechosos como la
raza, el sexo, o el status socioeconómico, algunas se encuentran en situación
de desventaja.
De
la importancia que reviste la igualdad en el Estado Social de Derecho, surgen
tres obligaciones para el Estado. La primera, establecida en el inciso segundo
del artículo 13 de la Constitución, se refiere a la promoción de la igualdad
material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos marginados o
discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero del artículo 13 de la
Constitución, la de especial protección a las personas que se encuentren
en una situación de debilidad manifiesta “por su condición económica, física
o mental”. La tercera, que también se desprende del inciso tercero del
artículo 13 Superior, es la de sanción a los abusos o maltratos en
contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras
obligaciones tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja,
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, y avanzar en la
construcción de una sociedad más igualitaria.
La
Constitución no establece qué se entiende por grupo marginado o discriminado. Sin
embargo, ha fijado expresamente distintos mecanismos destinados a proteger los
derechos de ciertos grupos de personas, con fundamento en la igualdad material;
tales como las mujeres embarazadas, las madres cabeza de familia, los indígenas,
las personas de la tercera edad en situación de indigencia, entre otros[129].
La
jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en considerar ciertos
grupos como discriminados, y en ese sentido merecedores de una protección
especial por su situación de debilidad manifiesta. Algunos ejemplos de estos
son: las personas VIH positivas[130],
las personas de la tercera edad[131],
las personas en situación de discapacidad[132],
las mujeres embarazadas[133],
las personas en situación de desplazamiento[134],
los vendedores ambulantes[135],
los recicladores[136].
La Corte, en diversas oportunidades ha ordenado diferentes medidas acordes con
la situación concreta, como la implementación de acciones afirmativas que están
habilitadas constitucionalmente, en razón al deber de garantía de la igualdad
material.
Para
resolver este caso, resultan relevantes los criterios de identificación de grupos
discriminados y marginados, así como su diferenciación, los cuales se
encuentran establecidos en la Sentencia T-291 de 2009 y reiterados en
los Autos 068 de 2010 y 275 de 2011. Estos criterios establecen que para
que un grupo se configure como discriminado o marginado debe reunir tres
características, a saber: i) que en efecto se trate de un grupo social
identificable; ii) que se encuentre en una situación de subordinación prolongada;
y iii) que su poder político se encuentre severamente limitado, por condiciones
socioeconómicas, por clase, o por perjuicio de los demás. De otra parte, los
grupos oprimidos, son aquellos que además de reunir las anteriores
características de marginación o discriminación también: i) son explotados; ii)
están estereotipados como grupo y a la vez invisibilizados, y iii) sus miembros
sufren violencia por de ser parte del grupo.
32. De otra parte, en la Sentencia
C-741 de 2003[137]
la Corte Constitucional determinó que existía una diferencia entre un grupo
discriminado y un grupo marginado. En esa oportunidad consideró que el grupo
marginado es más amplio que el discriminado pues “comprende no sólo a
personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones
estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes
dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una
situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades
económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la
imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”[138].
Entonces, la identificación de un grupo
marginado o discriminado debe atender a un análisis del contexto social,
político, económico y legal, de un grupo de personas reconocible, para
verificar si la situación en la que se encuentra dicho grupo, en cualquiera de
tales ámbitos, es la consecuencia de una selección u omisión excluyente, que
los ha dejado en una situación de inferioridad o subordinación.
33. Los trabajadores sexuales conforman un
grupo discriminado y marginado por su actividad respecto a los cuales el Estado
tiene un deber de especial protección bajo los mandatos constitucionales de la
igualdad material. Es necesario enfatizar que existe una diferencia entre el
trabajo sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y razonada
de su titular, así se dé en contextos de vulnerabilidad socioeconómica, y la
prostitución forzada o la explotación de seres humanos por el lucro
económico de terceros.  Las conductas de explotación sexual, trata de
personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores, demanda
de explotación sexual comercial niños, niñas o adolescentes, pornografía con
menores de 18 años, turismo sexual, prostitución de menores de 18 años y
facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
menores de edad, se encuentran penalizadas en Colombia, con el objetivo
legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas actividades ilegales y
vulneratorias de derechos humanos[139].
La penalización de estas conductas es
coherente con diversos tratados de derecho internacional[140]
y con Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas[141], que
han establecido obligaciones para los Estados consistentes en proteger a las
personas de la trata y explotación, fenómenos que vulneran la dignidad de las
personas, la libertad y la prohibición de tratos crueles inhumanos y
degradantes, entre otros derechos fundamentales.
34. En contraste el trabajo sexual
lícito, es decir, la prostitución por cuenta propia o por cuenta ajena -a
partir del ejercicio de la voluntad libre y razonada, y la actividad comercial
de las casas de prostitución, no se encuentran penalizadas en Colombia[142]. Sin
embargo, la prostitución es una actividad que reviste
de estigma y prejuicios a las personas que la ejercen por voluntad, lo cual
tiene el efecto de la discriminación. Esta discriminación tiene dos
fuentes principales, una social y otra legal. La social, surge del trato y
lugar que la sociedad le ha dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada,
pero al mismo tiempo provista como indigna e indeseada. La jurisprudencia ha
llegado a definir la prostitución como una actividad que va en contra de la
dignidad humana, incluso cuando se presenta en el ejercicio del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, y ha circunscrito su trato, en un
principio, exclusivamente a asignar deberes para el Estado de rehabilitar y
disminuir sus efectos nocivos. Cabe resaltar que, al determinar la obligación
de rehabilitación hacia las personas que ejercen el trabajo sexual estas son
estigmatizadas como personas enfermas, o que requieren regresar a su  estado
anterior.
La prostitución es definida como “la
prestación de un servicio sexual por el cual se recibe una retribución
económica y cuyo intercambio permite una `negociación y ejercicio de servicios
sexuales remunerados´.”[143]
La valoración moral de la actividad, ha partido del reproche social a las
relaciones sexuales en las que no medie un compromiso afectivo, no se tenga el
objetivo de la reproducción, y en las que se dé una contraprestación económica,
sin importar si hay voluntad en dicha transacción[144].
Históricamente, la prostitución ha tenido una cara visiblemente más femenina,
pues son las mujeres que ejercen la prostitución, quienes han sido excluidas de
la sociedad, por ejercer una actividad irregular y vergonzosa. Entonces, el
trato hacia quienes ejercen esta actividad se ha fundamentado en conceptos de
inferioridad y subordinación. No obstante, sólo a las mujeres, o a la parte
activa del trabajo sexual, se le ha reprochado de esa forma, no a quien busca o
compra los servicios.
En este sentido, los estereotipos
negativos pueden ser fundamento de la discriminación o marginación de grupos.
La asignación de estereotipos responde muchas veces a la categorización de las
personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, y generan una
desventaja que tiene un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los
estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o
las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles
que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos
los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen con unos roles
precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo
se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es
su deber hacerlo[145].
Ahora bien, la atribución de
características o visiones generalizadas hacia un grupo como estereotipos,
pueden constituir prejuicios, que a su vez generan discriminación, más cuando
constituyen omisiones en el ejercicio de la autoridad o marcan el razonamiento
de la intervención del Estado. Estas prácticas contribuyen a la subordinación
del grupo en la sociedad, y hacen a las personas que lo componen invisibles
para el Estado, quien está obligado a proteger sus derechos como seres humanos.
Tal y como se evidencia en la jurisprudencia de esta Corporación, la evaluación
moral de la prostitución se ha desprendido de un patrón de valoración cultural
que ha tendido a menospreciar a quienes ejercen tal actividad. Este
acercamiento, que responde a estereotipos negativos, ha generado una visión de
un menor valor hacia estas personas, a partir de la estigmatización.
En efecto, este Tribunal en su
jurisprudencia[146]
ha recogido algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre
prostitución en Bogotá que dan cuenta de la desprotección histórica de los
trabajadores sexuales en relación con sus condiciones laborales, y de los
estereotipos que conlleva su oficio, los pone en situación de discriminación y
los hace vulnerables a ser víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar
que estas personas nunca pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser
buenas madres o padres[147].
En
suma, es claro que la prostitución ha estado revestida de estereotipos como que
las personas que la ejercen, no son dignas, no son morales, y que su medio de
subsistencia debe ser excluido de la sociedad para invisibilizar realidades
indeseables, pues van en contra del valor de la familia tradicional, el
matrimonio y la monogamia. Así, el rechazo que genera la prostitución ha sido
enfocado a la vergüenza por el uso del cuerpo y del sexo como medio de
subsistencia y generación de ingresos, pero también parte de una asignación de
roles tradicionales donde se presumía que los hombres no podían ser reprochados
por acceder a servicios sexuales, pues ellos no podían controlar sus impulsos,
mientras que las mujeres sí eran objeto de censura, por lo que el reproche se
dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni a la prostitución. Estos
estereotipos alrededor del ejercicio de la prostitución han contribuido de
forma determinante a la exclusión y marginación de los trabajadores sexuales. Por
lo tanto, la determinación de la actividad sexual como excluida del
reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en razón a
estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores sexuales,
que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad.
35. La segunda fuente de discriminación,
la legal, se encuentra en la omisión del Estado de regular el trabajo sexual
lícito de forma específica, para reconocerlo bajo la protección del derecho al
trabajo. En general, la prostitución y la actividad económica de las casas de
lenocinio han sido reguladas mediante i) normas urbanísticas de uso del suelo,
que determinan las zonas de tolerancia las cuales son incompatibles con las
zonas residenciales e instituciones educativas[148]; y
ii) regulaciones generales de policía, que tienen el objeto de proteger la
salud pública.
No obstante, si bien estas actividades
están permitidas y han sido reguladas en los aspectos mencionados, también
existe un claro deber para el Estado Colombiano de prevenir la prostitución,
disminuir sus efectos nocivos y en los términos del Código Nacional de Policía
“facilitar la rehabilitación de la persona prostituida”[149]. El
Código también determina la facultad de las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales de reglamentar la actividad[150].
De otra parte, la jurisprudencia de la
Corte ha mantenido su posición de considerar que existen deberes del Estado de
reducir los efectos nocivos de la prostitución, pero ha evolucionado al
desprenderse de la visión de la prostitución como una actividad indigna, para
establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio del oficio
sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación de las
personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección
constitucional. Veamos:
En la Sentencia T-620 de 1995[151],
la Corte fue clara en determinar la prostitución como una actividad indeseable en
el Estado Social de Derecho, por ir en contra de la dignidad humana, pero
tolerada por el Estado, y por lo tanto regulada. También entendió que como
parte del ámbito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las
personas podían escoger la prostitución, pero su ejercicio tenía límites tales
como estar excluida de las zonas residenciales, y ésta no podía ser considerada
como trabajo:
“[D]e
ahí que no sea exacto presentar la prostitución como trabajo honesto, digno de
amparo legal y constitucional, ya que ésta, por esencia, es una actividad
evidentemente inmoral, en tanto que el trabajo honesto implica una actividad
ética porque perfecciona, realiza a la persona y produce un bien. Si no fuera
así, la Carta no fundaría el Estado social de derecho en el trabajo”.
Posteriormente,
en la Sentencia SU-476 de 1997[152],
la Corte determinó que los disturbios que se generaban en la vía pública, a
raíz de establecimientos de prostitución y travestismo en la carrera 15 de
Bogotá, violaban los derechos a la salubridad, a la tranquilidad y moralidad
como parte del orden público, en conexidad con el derecho a la intimidad
personal y familiar, la seguridad y la dignidad de los residentes en la zona, incluyendo
niños. En la providencia, se ordenó a la Policía que adoptara todas las medidas
para restablecer el orden público, además de verificar las licencias de los
locales en funcionamiento y la prohibición del establecimiento de nuevas casas
de prostitución. La Corte determinó que las libertades ciudadanas están
limitadas por el orden público y que, si bien el ejercicio de la prostitución
hace parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, éste se debe
ejercer con mínimos de razonabilidad y proporcionalidad[153], para
garantizar los derechos de los demás. Igualmente, reiteró que la prostitución
iba en contravía de la dignidad humana y señaló que es una actividad frente a
la que se deben adoptar medidas de rehabilitación[154].
En
la Sentencia C-636 de 2009[155]
la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 213 del Código Penal[156] que
tipifica la inducción a la prostitución y concluyó que la norma era exequible
por no violar el principio de proporcionalidad entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y la libre escogencia de un oficio. En la decisión
se hizo referencia a la primacía de la dignidad humana en el Estado colombiano,
y al deber de adopción de medidas para contrarrestar los efectos nocivos de la
prostitución y evitar su proliferación en razón que degrada la persona humana.
La Corte consideró que su tipificación hacía parte de la libre configuración
del Legislador, cumplía con el principio de última ratio, y que además “el
daño social producido por la explotación de la prostitución merece ser
enfrentado con medidas de punición, como las sanciones penales”.
Sobre
el principio de voluntariedad, estimó que la libre aceptación de quién se
prostituye no hace parte de la conducta tipificada. Igualmente, indicó que
existe una falacia en la libertad de escogencia en la prostitución que puede
fundamentarse en situaciones de marcada desventaja, como la pobreza y lleva a
círculos de violencia de los que puede ser imposible escapar[157].
Además
determinó que la norma no violaba el principio de lesividad, pues su objetivo
era la lucha contra el negocio de la prostitución, más allá de la opción
autónoma de ejercer esa actividad. Así pues, consideró que no se restringía de
forma desproporcionada los derechos a la libre autodeterminación o la libre
escogencia de oficio.
A
continuación en la Sentencia T-629 de 2010[158],
la Corte Constitucional cambió su acercamiento al trabajo sexual. En aquella
decisión, si bien la Corte mantuvo su posición en relación con los deberes del
Estado de disminuir los efectos nocivos de la prostitución y los límites a su
fomento, protegió los derechos a la igualdad, al trabajo y al fuero materno de
una trabajadora sexual que fue despedida de una casa de prostitución por estar
embarazada.
En esa oportunidad esta Corporación caracterizó
la prostitución como un trabajo[159]
y una actividad económica legítima cuando se ejerce en condiciones de voluntad[160] y en
ese orden de ideas, consideró que la protección que se desprende del derecho al
trabajo también se extiende a los trabajadores sexuales, no sólo a los que
trabajan por su propia cuenta, sino también a aquellos que trabajan por cuenta
ajena, lo que no constituye un objeto o causa ilícita[161] del
contrato laboral entre el trabajador sexual y el establecimiento de comercio
donde ejerce la actividad.
36. El marco legal y jurisprudencial
planteado, en conjunto con las conclusiones citadas de la Sentencia T-629 de
2010 evidencian que: i) el ordenamiento jurídico penaliza toda forma de
prostitución forzada, inducida o ligada a la explotación económica, que se
repite, no es el trabajo sexual voluntario; ii) la prostitución, como trabajo
sexual lícito, está a sujeta a algunas normas de policía que buscan proteger la
salubridad y el cuidado propio; y iii) hay un vacío legal en la regulación del
oficio sexual bajo la protección del derecho al trabajo y de los
establecimientos de comercio sexual como actividad económica lícita. En la
citada sentencia la Corte cambia esa realidad y sienta el primer precedente en
el que se brinda una protección laboral al trabajo sexual lícito, por cuenta
ajena. En la providencia acertadamente se determina que la falta de protección
laboral excluye a los trabajadores sexuales del acceso a la justicia, y los
priva aún más del goce efectivo de derechos fundamentales.
El anterior panorama evidencia la
omisión de regulación planteada, tanto para el trabajo sexual ejercido por
cuenta propia, como por cuenta ajena –a partir de la voluntad libre y
razonada-, que ha tenido como efecto la exclusión de este grupo de las
garantías laborales. Por lo tanto, las personas que ejercen la prostitución en
cualquiera de sus modalidades lícitas, no tienen acceso a la protección de los
derechos a la salud, y a la seguridad social, situación que perpetúa su
exclusión. Si bien el deber del Estado respecto de la eliminación de los
efectos nocivos de la prostitución es legítimo y deseable, este único
acercamiento a la misma ha dejado desprotegidas a las personas que ejercen la
actividad, al ser despojadas de todo trato jurídico que proteja las condiciones
laborales[162].
En esta providencia es preciso reiterar que
la falta de protección laboral a los trabajadores sexuales contribuye a
perpetuar el contexto de exclusión en el que se encuentran. El reconocimiento
de los trabajadores sexuales como personas discriminadas y la protección de sus
derechos al trabajo, a la dignidad, a la salud y a las prestaciones sociales
contribuyen a romper los ciclos de violencia en los que algunos de ellos deben
ejercer el trabajo sexual.
37. La omisión de regulación mencionada,
también se presenta en relación con la actividad económica lícita. En efecto, el
funcionamiento de las casas de prostitución como establecimientos de comercio
sólo se rige por los regímenes generales del derecho comercial y el derecho
tributario[163]
y, como se advirtió, por las normas específicas de los usos del suelo. Se debe
subrayar que, la permisión de la actividad y su regulación no son bajo
ninguna circunstancia equivalentes a su inducción. Sin embargo, la
regulación de la actividad debe responder a la necesidad de que el Estado asuma
la protección de los trabajadores sexuales en su ámbito laboral, en condiciones
de dignidad. Así pues, la precaria protección a la actividad económica lícita
conlleva una desprotección de los trabajadores sexuales que ejercen su
actividad en dichos establecimientos.
La actividad comercial lícita de las
casas de prostitución enmarca el ejercicio de una actividad compleja, que es
ejercida por un grupo de personas discriminado y marginado por lo cual debe estar
sujeta a una mayor intervención del Estado, para proteger efectivamente a
quienes ejercen la prostitución en estos espacios. Así, dicha actividad debe
regularse y vigilarse para, por ejemplo, garantizar la prohibición de la
expropiación sin indemnización, proscribir el monopolio de la actividad y
proteger las expectativas legítimas de quienes son propietarios de estos
establecimientos. A su vez, dichas intervenciones, deben verificar que la
prostitución ejercida en dichos establecimientos, se presente en condiciones de
voluntad y dignidad, que se cumpla con normas de salubridad y con las
obligaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo sobre las
relaciones laborales y demás normas aplicables.
Así pues, las autoridades deben tener en
cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de subsistencia que aunque
debe estar sujeta a las garantías laborales, no se desarrolla como cualquier
trabajo, por las complejidades que se desprenden tanto de la actividad en sí
misma, como del contexto en el que ésta se da, que en la mayoría de los casos parte
de condiciones de vulnerabilidad por el estatus socioeconómico de quien la ejerce.
Las particularidades mencionadas ameritan que se dé una especial protección
constitucional a favor de quienes desempeñan la prostitución, que se
materializa en la adopción de acciones afirmativas que contribuyan a combatir
el estigma del que son objeto, y garanticen que este grupo este en igualdad de
dignidad y derechos.
Por otra parte, la naturaleza del
trabajo sexual expone a las personas que lo ejercen a diferentes riesgos.
Algunos de estos son la violencia, las enfermedades de transmisión sexual (como
el VIH), los embarazos no deseados, el maltrato sicológico, y la exposición a las
drogas y al alcohol. Estos factores, revisten la actividad de una complejidad
que contribuye a la situación de vulnerabilidad de quienes la ejercen, e impone
deberes de prevención, trato y atención, no sólo a cargo del Estado, sino
también del establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se da por
cuenta ajena.
El trabajo sexual no es una actividad
heterogénea, pues también se distingue por niveles socioeconómicos. No
obstante, es innegable que la mayor parte del trabajo sexual surge de
condiciones de vulnerabilidad, y tiene su origen en la falta de oportunidades
de quienes la ejercen[164].
Adicionalmente, el estigma que se desprende de la actividad no es compartido
por todos los que participan, sino que lo soportan los trabajadores sexuales, quienes
además asumen la mayoría de los riesgos. Tanto el estigma como los riesgos son
mayores cuando la prostitución se ejerce en las escalas más bajas de la
actividad económica. En este sentido, las zonas de tolerancia marcan una estratificación
del trabajo sexual pues la ubicación geográfica es determinante para el valor
de los servicios que se prestan. Así, en las zonas de tolerancia, el tipo de
trabajo sexual que se da es el que se encuentra en los niveles más bajos en la
escala de la actividad económica, por cuenta propia o por cuenta ajena[165].
En la misma línea, cuando las
autoridades determinen las zonas que permiten el uso del suelo para el
establecimiento de casas de prostitución, deben cumplir mínimos que garanticen
condiciones de dignidad para las personas que ejercen esta actividad. En efecto,
deben asegurar que la zona que ha sido delimitada cumpla con las licencias
pertinentes de tipo ambiental, con estándares de salubridad, y que el funcionamiento
de establecimientos de comercio como casas de prostitución sea posible. Los
obstáculos que se generen para el ejercicio de la actividad económica lícita sólo
tienen el efecto de marginar e invisbilizar más a los trabajadores sexuales y
llevarlos a la ilegalidad, en vez de proveer las herramientas para que se
protejan sus derechos. Las obligaciones mencionadas se desprenden del deber a
cargo del Estado de protección especial y garantía del derecho a la igualdad de
este grupo marginado.
38.
En la ampliamente citada Sentencia T-629 de 2010, la Corte reconoció la
discriminación de los trabajadores sexuales y, aun cuando limitó su estudio a
la pregunta sobre la existencia de una relación laboral y al despido sin justa
causa, determinó que respecto a la solución de otras cuestiones atenientes al
trabajo sexual, se debían tener en cuenta ciertos parámetros y criterios que se
reiteran ahora, a saber:
“i) los límites
constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no
discriminación y de respeto al Estado de Derecho; ii) los principios y reglas
generales del Derecho laboral existente ; iii) el deber de crear y reconocer
las muchas especificidades y diferencias que una relación laboral para la
prestación de servicios sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercanía que
el objeto del trabajo tiene con ámbitos de la intimidad y de la integridad
moral y física; iv) el deber de considerar al trabajador o trabajadora sexual
como sujeto de especial protección, por ser la parte débil del contrato y
sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminación
histórica y actual de la que suele ser víctima por la actividad que ejerce;
y finalmente, v) el deber de aplicar la “imaginación jurídica” para que con los
límites, prohibiciones, garantías y derechos que se establezcan, se cree la
diferencia que haga que la persona que trabaja con el sexo pueda estar en
condiciones para elegir en libertad e igualdad su proyecto de vida[166].” (Subraya
añadida)
La
decisión sustentó la protección otorgada, en determinar a los trabajadores
sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores
de especial protección constitucional, a quienes no se podía dejar en el
abandono ilegítimo en razón a la protección al derecho a la igualdad. Finalmente,
como parte de las órdenes impartidas exhortó a la Policía para que protegiera
los derechos de los trabajadores sexuales:
“Pues al ser la
prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para quien la
ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella,
están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con
las cuales se protejan los derechos de estos últimos, pero en particular de
quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar de su salud y abrir sus
perspectivas de desarrollo, sino también, para asegurar las garantías laborales
que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen[167].
224.
Lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de
LAIS y en los estudios que el mismo Distrito presentó en el proceso, las y los
trabajadores sexuales sigan siendo sólo cifras y datos en las estadísticas y
encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la
protección del Estado que operaría con cualquier trabajador de actividad lícita
en sí misma, víctimas por regla, de una invisibilización en sus derechos
económicos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e
ilegítima.  Actuación ésta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya
realización debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las políticas y
acciones de rehabilitación y prevención existentes.”
39. En conclusión, los trabajadores sexuales reúnen
las características para ser identificados como un grupo discriminado y
marginado en razón a su actividad, que merece una especial protección
constitucional. En efecto, se trata de un grupo social, que tiene una identidad
como tal, pues quienes ejercen el trabajo sexual se reconocen como parte de esa
actividad, y su estatus en la sociedad se marca a partir de esa identificación.
Las referencias al trato que se le ha dado al trabajo sexual por el derecho dan
cuenta de la desprotección legal en la que se encuentra el grupo. Entonces, el
trato dado por el derecho y los estereotipos que informan la actividad los ha
puesto en una posición inferior a los demás en la sociedad, que ha partido del
acercamiento a dicha actividad como indigna, y en esa medida ha asignado al Estado
el único deber con las personas que la practican de conseguir su rehabilitación.
La omisión de regulación del trabajo sexual lícito ha
invisibilizado a las personas que lo ejercen, al  desconocer su actividad, el
cual no es protegido por el derecho al trabajo, a pesar de que se da con el
pleno ejercicio de la autonomía. Estas condiciones marginan a las personas que
ejercen el trabajo sexual y limitan su posibilidad de disfrutar de otros
derechos fundamentales, particularmente del derecho a la igualdad. El
reconocimiento de la protección del derecho al trabajo es fundamental como una
medida de especial protección constitucional, y reviste obligaciones para el
Estado y para los establecimientos de comercio en los que se ejerce el trabajo
sexual por cuenta ajena.
La omisión de regulación y de una vigilancia e
intervención mayor del Estado con el objetivo de proteger a los trabajadores
sexuales, se ha extendido a la actividad económica de los establecimientos de
comercio de las casas de prostitución. La regulación de la actividad económica
lícita no es equiparable a la inducción a la prostitución sino una forma de
garantizar los derechos de quienes trabajan en tales establecimientos. Así, esta
intervención estatal es una medida de protección y comprende acciones para
regular y vigilar la actividad económica, que aseguren y protejan la
posibilidad de su ejercicio mediante la determinación de zonas para
establecimientos de comercio que cumplan con condiciones de dignidad, la
verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores
sexuales, su protección frente a riesgos profesionales, la provisión de
condiciones de dignidad, y el respeto de las normas penales.
Al haber establecido el marco constitucional
aplicable al caso concreto, se pasa a resolver el problema jurídico planteado.
Caso concreto: La ejecución de medidas
administrativas en cumplimiento de un Pacto de Cumplimiento sin haber adoptado
otras medidas que asegurarán la continuidad de la actividad económica de la
tutelante vulneró el principio de confianza legítima y sus derechos a la
igualdad, al trabajo y al mínimo vital
40. En el caso concreto, como se verá a
continuación, se vulneraron los derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo
vital y el principio de confianza legítima de la tutelante, en la ejecución de
las nuevas normas de uso del suelo, establecidas en el POT de Yopal de 2013,
las cuales se desprenden de un pacto de cumplimiento ratificado mediante una sentencia.
Lo anterior ocurre por no haberse acompañado con acciones, medidas o políticas
públicas que posibilitaran la reubicación del establecimiento La Manzana Verde
y así asegurarán la continuidad de la actividad comercial y el trabajo sexual
lícito.
41. Los compromisos que fueron
ratificados en la sentencia en el proceso de la acción popular para proteger
los derechos colectivos de los residentes en la zona donde se encontraba
ubicado el establecimiento de comercio en mención comprenden: i)
la elaboración y aprobación de un nuevo POT con nuevas zonas de tolerancia; ii) la elaboración
por parte del Concejo Municipal de un Acuerdo que reglamente el ejercicio de la
prostitución, tres meses después de aprobado el Plan de Desarrollo; iii) la
relocalización de forma voluntaria de las casas de prostitución de sus
establecimientos de comercio, dentro de los seis meses de vigencia del POT, con
el señalamiento de la nueva zona de alto impacto y iv) la adopción de las acciones administrativas necesarias
para obtener de forma coercitiva la relocalización[168], si no lo han
hecho de forma voluntaria con la nueva determinación de una zona de tolerancia
en el POT.
Los informes allegados a este proceso,
elaborados alrededor de la verificación del Pacto de Cumplimiento, indican que
en su ejecución se cambió el uso del suelo de la zona identificada en la acción
popular. En efecto, el Concejo de Yopal expidió el POT de Yopal, mediante
Acuerdo 024 de 2013, el cual fue el fundamento para sellar siete casas de
prostitución, incluida La Manzana Verde. Entonces, la fiscalización
de la legalidad del funcionamiento de las casas de prostitución y su cierre tuvo
como sustento la ejecución del Pacto, como se verifica a continuación.
En
el año 2012 la Policía suscribió algunas actas de compromiso con los dueños de
las ocho casas de prostitución que se encontraban en la zona para cumplir con
normas de orden público en el desarrollo de su actividad. Durante ese año, la
Alcaldía constató el número de casas de prostitución en la zona, y verificó que
cumplieran con los requisitos de funcionamiento[169], lo
que a su vez fue objeto de verificación por parte del Comité, en el marco de la
acción popular.[170]
Durante
el año 2013, la Policía continuó con controles de legalidad del funcionamiento
de las casas de prostitución[171], y la Alcaldía
reportó al Comité sobre los avances del POT[172].
En el año 2014, el Juez Primero Administrativo de Yopal, solicitó al Secretario
de Gobierno que allegara al proceso el nuevo POT con los usos del suelo, e
informara cuáles eran las zonas para la reubicación. Además señaló que se debía
reglamentar la actividad sexual dentro de los siguientes tres meses[173].
El
13 de marzo de 2015, la Policía reportó el cierre definitivo del
establecimiento de comercio La Manzana Verde.[174]
Finalmente, el 17 de marzo de 2015, se realizó una inspección judicial en la
zona objeto de la acción popular en la que se verificó que no se encontraba
ninguna trabajadora sexual en el área, y que todas las casas de prostitución se
encontraban cerradas[175].
42.
Como se advierte, durante la ejecución del Pacto de Cumplimiento no se verificó
la situación de las personas que resultarían afectadas con el fin de adoptar
medidas que mitigaran la eventual vulneración de sus derechos fundamentales.  Posteriormente,
en el cierre de los establecimientos, tampoco se adoptaron acciones que tuvieran
como objetivo garantizar la continuidad del funcionamiento de las casas de
prostitución, para asegurar las condiciones del trabajo durante la transición.
Por ejemplo, no se verificaron las condiciones de salubridad y seguridad de la
nueva zona, a pesar de que una de éstas era un relleno sanitario, ni el
cumplimiento con las disposiciones del POT para el efectivo uso del suelo[176], la
disponibilidad de locales o la posibilidad de que se establecieran nuevos
establecimientos, el acompañamiento o guía en el trámite de permisos de
funcionamiento; en suma, las medidas necesarias que facilitaran los medios
mínimos para la continuidad del trabajo. De otra parte, tampoco se adoptaron
medidas para garantizar el derecho al trabajo de los trabajadores sexuales que
ejercían su actividad en La Manzana Verde, ni se constató el impacto que el
cierre definitivo del establecimiento de comercio iba a tener en sus vidas,
específicamente si se vulneraría su derecho fundamental al mínimo vital.
43. Lo primero que se advierte, en
relación con la continuidad de la actividad económica, es la falta de claridad
sobre el funcionamiento de casas de prostitución en la nueva zona, que permite establecimientos
de comercio de alto impacto en áreas de actividad industrial en suelo suburbano.
En
el parágrafo segundo del artículo 59 del POT se determinó que en los siguientes
6 meses a partir de la vigencia del Acuerdo, la administración municipal
reglamentaría mediante decreto las condiciones arquitectónicas y de
infraestructura para el adecuado funcionamiento de establecimientos
comerciales, de comercio y servicios de alto impacto. El artículo 126
estableció las reglas para el desarrollo de actividad industrial en suelo
rural, donde indicó que uno de los usos condicionados del suelo de estas zonas
era el funcionamiento de casas de prostitución. En el parágrafo 1, estableció:
“Parágrafo
1. Para la ocupación de las áreas de actividad industrial en suelo rural,
establecidas en el presente acuerdo, se deberá implementar un estudio o plan de
manejo urbanístico y ambiental que los propietarios de manera asociada
implementen para dar visibilidad al desarrollo de cualquier intervención
urbanística en estos polígonos, dicho plan deberá ser adoptado mediante decreto
y contar con el aval ambiental por parte de CORPORINOQUIA.
Dicho
plan urbanístico y ambiental debe contar como mínimo:
1.
Planteamiento
urbanístico proyectado con la definición de los sistemas del espacio público y
los espacios privados.
2.
Plano
de la red vial y perfiles viales.
3.
Plano
de usos y aprovechamientos.
4.
Plano
trazado de las redes de servicios públicos y las medidas de manejo y
disposición final.
5.
Identificación
de los elementos que por sus valores naturales, ambientales, o paisajísticos
deban ser conservados.
6.
El
análisis de las características geológicas, geotécnicas, topográficas y
ambientales del territorio.
7.
Las
condiciones para el manejo y disposición de vertimientos.
8.
El
plan de manejo ambiental”.
El artículo 140 del Acuerdo 024 de 2013,
estableció las Unidades de Planificación Rural (UPR) como los instrumentos de
planificación de escala intermedia que desarrollan el POT para el suelo rural,
y deben complementar la normativa de usos específicos para el área rural. Las UPR
se deben aprobar mediante decreto expedido por el alcalde municipal[177].
El Concejo Municipal indicó que las
zonas que habían sido destinadas para los establecimientos de alto impacto
eran:
“[E]n el artículo 120 (Acuerdo 024 de
2013) SUELOS DE DESARROLLO PRODUCTIVO, están destinados para los
establecimientos casas de lenocinio, las cuales están enmarcadas para su
funcionamiento en las áreas para el desarrollo de actividades industriales,
agroindustriales, zonas francas y logísticas, y son:
(…) Polígono industrial Yopal – Morichal
(CSIYM). Para el desarrollo de la industria pesada, transformadora de cobertura
regional de alto impacto ambiental se dispondrá un polígono de Morichal, por
fuera y contigua a la zona de expansión 2. De acuerdo al decreto 3600 el área
mínima de actuación para estas áreas es de 6 ha.
(…) Área industrial y/o agroindustrial
de Araguaney (AIAR). Polígono conformado por los predios del actual relleno
sanitario (allí se relocalizarán las futuras actividades industriales de
tratamiento para los residuos sólidos acorde con la tecnología dispuesta en el
PGIRS), la estación de Araguaney, la refinería y los molinos adyacentes. De
acuerdo al decreto 3600 el área mínima de actuación para estas áreas es de 6
ha”.
Las
anteriores normas y señalamientos indican que, en efecto, el POT de 2013 de
Yopal estableció con uso condicionado del suelo en las zonas rurales para
actividad industrial o agroindustrial, el funcionamiento de casas de
prostitución. No obstante, no es claro si en efecto se han cumplido las normas
sobre el estudio o plan de manejo urbanístico y ambiental para su
funcionamiento, ni si se ha expedido el decreto que indique la unidad de
planificación rural, como complementaria al POT. Así, el cumplimiento de los
requisitos legales, adicionales al POT, para el funcionamiento de casas de
prostitución en la zona es indeterminado.
Una
vez se estableció el cambio del uso del suelo en donde se encontraba La Manzana
Verde, lo que en términos estrictos cumplía con uno de los compromisos en el
Pacto, la Policía inició actuaciones administrativas de verificación de los
requisitos de funcionamiento de las casas de prostitución, incluida La Manzana
Verde, que se encontraban en el área objeto de la acción popular. Dado el cambio
del uso del suelo, éstas incumplían los requisitos de funcionamiento, y por ser
imposible acreditarlos, se ordenó su cierre definitivo.
La medida administrativa de sellamiento
del establecimiento de comercio La Manzana Verde tuvo dos efectos que violan derechos
fundamentales. El primero, se refiere a la violación del principio de confianza
legítima y los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y mínimo vital
de Jannet Martínez, al haber suspendido su actividad comercial sin el acompañamiento
de medidas apropiadas para garantizar su continuidad, no sólo durante la transición
sino hacia el futuro. El segundo efecto vulneratorio de derechos fundamentales,
se generó en las personas que integran un grupo discriminado: las trabajadoras
sexuales que laboraban en La Manzana Verde.
Como se advirtió, los trabajadores
sexuales comprenden un grupo discriminado debido a su actividad, lo que
concurre con la precariedad económica y falta de protección de las normas
laborales, en razón a estereotipos de la profesión y un modelo de segregación
en la sociedad que se ha limitado a tolerar su existencia. La falta de
protección a los derechos al trabajo y al mínimo vital durante la transición,
que trajo el cambio de delimitación del uso del suelo, configura la violación
del derecho a la igualdad, que resulta de la invisibilización que ha dejado a
estas personas en una situación de desventaja, particularmente en el ámbito
laboral. Esa violación tiene una relación directa con el goce efectivo de  los
derechos a la salud, a la seguridad social y a la justicia.
Ahora bien, como se ha reiterado en
extenso, la igualdad como principio, valor y derecho en el Estado Social de
Derecho constituye un límite a las actuaciones estatales pues prohíbe actuar de
forma que se discrimine a las personas en razón a criterios sospechosos.
Adicionalmente, impone la obligación de adoptar medidas que contribuyan a que
la igualdad sea real y efectiva, particularmente en beneficio de personas que
hacen parte de grupos discriminados o marginados.  Lo anterior, no implica que
la administración no pueda adelantar medidas que tengan un impacto en estas personas,
pero sí obliga a que su ejecución cumpla con ciertos requisitos. Entonces, cuando
se diseñen, o ejecuten medidas, políticas públicas o programas de la
administración pública que recaigan sobre un grupo marginado o discriminado, éstas
deben cumplir con los requisitos que impone el derecho a la igualdad sobre
dichas actuaciones. Así, las medidas deben superar un escrutinio judicial
estricto.
44. En este caso, el fin que perseguía
el cierre de la Manzana Verde, era dar cumplimiento a un Pacto en el marco de
una acción popular, que pretendía proteger los derechos colectivos a la
tranquilidad y al medio ambiente sano de los residentes de la Carrera 21 entre
Calles 13 y 18 de Yopal. Como se ha dicho en diferentes oportunidades, el
derecho a la autodeterminación, que incluye el ejercicio de la prostitución
puede ser limitado, particularmente en cuanto a la determinación de las zonas
en que se realiza y sobre todo si se hace en espacios públicos o lugares
cercanos a instituciones educativas. En este sentido, en este caso la
protección del interés general, como fundamento de la relocalización de la zona
de tolerancia y determinado en una orden judicial comprende un fin
constitucionalmente válido e imperioso.
Como segunda parte del escrutinio
judicial estricto, se debe verificar si dichas medidas eran necesarias para
lograr la finalidad, es decir, si el cambio de uso del suelo era necesario para
la protección de los derechos colectivos de una comunidad, que incluía niños.
Efectivamente, la medida es necesaria, toda vez que el cambio de demografía en
la comunidad en donde se ubicó la zona de tolerancia por más de treinta años,
implicó un cambio en los intereses en juego alrededor del ambiente sano y la
seguridad en la zona. En efecto, no existía otra forma de proteger los
intereses colectivos de la comunidad diferente a la relocalización de este tipo
de establecimientos. Adicionalmente, la determinación de esa medida se había
dado en el marco de un pacto de cumplimiento, en el que fueron representados
los intereses de los dueños de los establecimientos de comercio donde se ejerce
la prostitución, y aceptaron la medida.
Finalmente, la Sala encuentra que la
medida es proporcionada. Como se advirtió, la medida buscaba proteger los
derechos al ambiente sano y a la tranquilidad de una comunidad que estaba
expuesta a los riesgos asociados a los establecimientos de comercio que venden
alcohol y los espacios de recreación nocturna, donde se ejerce la prostitución.
En este sentido, con el crecimiento de la ciudad, la zona cambió de demografía
y pasó de estar ubicada a las afueras de la ciudad para convertirse en una zona
urbana, y residencial que incluía niños. De otra parte, el cierre del
establecimiento de comerció implicó la restricción del ejercicio del medio de
sustento para los trabajadores sexuales y de la actividad económica de las
casas de prostitución, en una zona determinada. No obstante, la medida no
prohibió el ejercicio del trabajo sexual en toda la ciudad, y además, se llevó
a cabo en cumplimiento de funciones oficiales, de una parte la de determinar el
lugar de ubicación de la zona de tolerancia en la ciudad, y de otra, la de
cumplir con esa nueva determinación, que a su vez estaba amparada por una orden
judicial. Así pues, la medida no resulta excesiva y es razonable, toda vez que actuación
de la administración mantiene la posibilidad de continuar con el ejercicio del
trabajo sexual y la actividad económica, solo que en un lugar diferente a donde
se venía desempeñando.
Por lo tanto, la medida cumple con el escrutinio
judicial estricto, al ser una medida justificada, a pesar de afectar
directamente a un grupo marginado y las condiciones del ejercicio de una
actividad económica compleja que requiere de una mayor intervención del Estado.
Sobre la segunda fase de verificación de
las limitaciones legítimas a las actuaciones del Estado en razón a sus deberes
frente al derecho a la igualdad y al respeto del principio de confianza
legítima, se pasa ahora a revisar las condiciones en las cuales se ejecutaron
las medidas.
45. La Sala constata que a pesar de que
la medida adoptada tiene como objetivo preservar un interés púbico superior, se
presentó una desestabilización de la relación entre la administración y la
administrada, que vulnera el principio de confianza legítima. Si bien el Pacto
de Cumplimiento fue ratificado mediante sentencia del 2012, y las partes aceptaron
el cambio en la destinación del suelo para las casas de prostitución, la
tutelante tenía la confianza legítima de que la administración le ofrecería las
condiciones para garantizar que el trabajo se siguiera adelantando, mediante la
adopción de medidas que acompañaran el cierre de su establecimiento de comercio
para hacer posible la reubicación.
Así pues, la accionante tenía una
expectativa legítima de que, después de 15 años de ejercicio de la actividad
comercial en la zona, y de haber acordado unas unas condiciones en el marco de
un pacto de cumplimiento sobre el cambio del uso del suelo, se le garantizaran
las condiciones para continuar el ejercicio de la actividad comercial lícita
que desarrollaba. En este sentido, la omisión de adopción de medidas de
acompañamiento tuvo un impacto en el ejercicio de los derechos al trabajo y al
mínimo vital de la accionante y de las trabajadoras sexuales del
establecimiento de comercio.
Las pruebas aportadas al proceso
permiten concluir que la administración no hizo un análisis cuidadoso de la
realidad que iba afectar. Todas las actuaciones que desplegó en el marco de
ejecución la del Pacto de Cumplimiento y de ejecución del POT, estuvieron
orientadas a proteger el interés colectivo a la salubridad, al ambiente sano y
a la seguridad de la comunidad, lo cual no se reprocha, pero no se midió el
impacto del cierre de los establecimientos de comercio, incluida la Manzana
Verde. En efecto, el cierre del establecimiento de comercio tuvo un impacto
innegable en el goce de los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la
igualdad de la tutelante y de las trabajadoras sexuales de La Manzana Verde,
pues se les privó de un espacio de trabajo como medio de subsistencia, a pesar
de que se trata de personas que como grupo marginado, se encuentran en una
situación de desigualdad en el ejercicio de sus derechos.
46. Ahora bien, los deberes frente a la
igualdad y al principio de confianza legítima imponían a la administración el
deber de adoptar medidas transitorias que garantizaran la continuidad del
trabajo. Si bien la Inspección Tercera de Policía ejerció válidamente sus
funciones y además actuó en cumplimiento de las normas vigentes y de las
órdenes de la Alcaldía, que a su vez respondían a una orden judicial, la
Alcaldía omitió implementar algún tipo de medida para aminorar el impacto en el
ejercicio de los derechos al trabajo y al mínimo vital y a la igualdad de la
tutelante y de las trabajadoras sexuales de su establecimiento, pues no existió
un plan de acompañamiento a la reubicación voluntaria que garantizara la
continuidad de la actividad económica y del trabajo. En este orden de ideas,
esta Sala considera que no se les puede exigir, a personas que hacen parte de
un grupo vulnerable y marginado, que emprendan una labor de reubicación
voluntaria, sin el acompañamiento y la garantía de sus derechos fundamentales
por parte de las autoridades.
47.
Las anteriores consideraciones se pueden concretar en las siguientes
conclusiones:
El sentido, carácter y objetivo del Estado Social de
Derecho en relación con sus deberes de igualdad como principio, valor y derecho,
constituyen un límite a las actuaciones estatales, y generan obligaciones
negativas, en cuanto a la abstención de discriminación, y positivas consistentes
en la adopción de medidas que contribuyan a acercarse a que la igualdad sea
real y efectiva.
Cuando las autoridades cuando diseñan o implementan
políticas públicas, programas o medidas administrativas legítimas para proteger
el interés público, deben verificar su impacto, específicamente la eventual afectación
de derechos fundamentales, particularmente cuando se trata de grupos marginados
o discriminados. Si el Estado verifica una afectación desproporcionada, debe adoptar
medidas que mitiguen esas violaciones, en cumplimiento de los deberes generales
que impone el Estado Social de Derecho y los específicos que exige el principio
de igualdad.
El principio de confianza legítima concilia, de un
lado, el interés general, que en este caso se concretó en la determinación de
usos del suelo en razón a la protección del goce de un ambiente sano y la
seguridad y, de otro lado, los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la
igualdad de la tutelante y las trabajadoras sexuales de la Manzana Verde, que
legítimamente, tras quince años de ejercicio de la actividad, consideraban que
la administración las iba a proteger en relación con la continuidad de su
trabajo.
Los trabajadores sexuales merecen una especial
protección constitucional al ser un grupo tradicionalmente marginado y
discriminado en razón a la actividad que ejercen de la cual se derivan
estereotipos negativos que los han invisibilizado y excluido de la sociedad y
particularmente de la protección del derecho al trabajo.
La omisión de regulación y de una vigilancia e
intervención mayor del Estado con el objetivo de proteger a los trabajadores
sexuales se ha extendido a la actividad económica de los establecimientos de
comercio de las casas de prostitución. En este sentido, la omisión de protección,
vigilancia e intervención en la actividad económica tiene un impacto directo en
el goce de los derechos de los trabajadores sexuales como una población
vulnerable que no se puede desconocer.
En el caso particular, el sellamiento definitivo del
establecimiento La Manzana Verde sin la adopción de medidas de acompañamiento
en su reubicación, vulneró los derechos a la igualdad, al trabajo y al mínimo
vital de la tutelante y de las trabajadoras sexuales que laboraban allí. En
efecto, las autoridades desconocieron el derecho a la igualdad y rompieron con
el principio de confianza legítima de la tutelante, y por lo tanto de las
trabajadoras sexuales que laboraban en su establecimiento de comercio, al no
haber provisto medidas para asegurar la continuidad del ejercicio de la
actividad económica y del trabajo en condiciones dignas, tras su sellamiento.
Órdenes a impartir
46.
Con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, al mínimo vital y el principio de confianza legítima de Jannet
Martínez, la Alcaldía de Yopal deberá concertar con la tutelante un plan de
reubicación que garantice las condiciones para que sea posible la continuidad
de su actividad comercial en la nueva zona. Dicho plan deberá cumplir como
mínimo con las siguientes obligaciones a cargo de la Alcaldía de Yopal: i)
adoptar las medidas pertinentes para asegurar que se cumpla efectivamente con
los requisitos del POT para el funcionamiento de establecimientos de comercio
de alto impacto en la zona de tolerancia, si no lo ha hecho hasta ahora; ii) asegurar
que la nueva zona para el funcionamiento de establecimientos de comercio de
alto impacto cumpla con los mínimos de salubridad para el ejercicio del trabajo
sexual lícito en condiciones de dignidad; iii) verificar y asegurar que existan
locales que efectivamente se puedan destinar a casas de prostitución, o que
exista la posibilidad de construir nuevos locales; y iv) ofrecer un plan de
acompañamiento para el trámite de licencias de funcionamiento en la nueva zona.
Si la tutelante no quiere reubicarse en la zona, la Alcaldía de Yopal deberá
ofrecerle una alternativa laboral que le garantice la protección de su mínimo
vital y el de sus dos nietos.
Adicionalmente,
la administración también tiene el deber de vigilar que en esta nueva zona,
destinada a los establecimientos de alto impacto en el ejercicio de la
actividad económica lícita del trabajo sexual, no se dé ninguna de las
modalidades ilícitas de la prostitución, no sólo en La Manzana Verde, si este
establecimiento de comercio efectivamente se reubicara, sino en general.
En
esta oportunidad también se ordenará a la alcaldía de Yopal que en su plan de
desarrollo incluya políticas públicas o programas de generación de empleo, que
ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los trabajadores sexuales,
así como capacitaciones sobre el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Por
último, se ordenará al Concejo Municipal que en el cumplimiento de la Sentencia
del Pacto de Cumplimiento en el proceso de acción popular, que aún sigue
vigente, tenga en cuenta los criterios establecidos en esta providencia para
cumplir con su obligación de reglamentar la prostitución en ese municipio y se
asegure que la elaboración del reglamento cuente con la participación de
representantes de los trabajadores sexuales, así como de los propietarios de
casas de prostitución.
Conforme a lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR
la
suspensión de los términos en el proceso, ordenada mediante auto del 22 de
octubre de 2015.
Segundo: REVOCAR la sentencia
del
24 de marzo de 2015,
proferida por el Juzgado
Primero Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Yopal.  En su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y el principio de confianza
legítima de Jannet Martínez.
Tercero:
ORDENAR a
la Alcaldía de Yopal que, en el término de treinta (30) días hábiles contados a
partir de la notificación de esta sentencia, concerte un plan de reubicación
con la tutelante que asegure efectivamente la continuidad de su actividad
comercial, el que deberá incluir como mínimo, si la tutelante así lo desea, las siguientes
obligaciones a cargo de la Alcaldía de Yopal: i) adoptar las medidas
pertinentes para asegurar que se cumplan efectivamente con los requisitos del
POT para el funcionamiento de establecimientos de comercio de alto impacto en
la zona de tolerancia, si no lo ha hecho hasta el momento; ii) asegurar que la
nueva zona cumpla con los mínimos de salubridad para el ejercicio del trabajo
en condiciones de dignidad; iii) verificar y asegurar que existan locales que
efectivamente se puedan destinar a casas de prostitución, o que exista la
posibilidad de construir nuevos locales; y iv) ofrecer un plan de
acompañamiento para el trámite de licencias de funcionamiento en la nueva zona.
Si la tutelante no quiere reubicarse en la zona, la Alcaldía de Yopal deberá
ofrecerle una alternativa laboral que le garantice la protección de su mínimo
vital y de las personas a cargo, es decir sus dos nietos. El plan de
reubicación deberá ser ejecutado en un término de sesenta (60) días hábiles, a
partir del vencimiento del plazo de treinta (30) días hábiles para la
determinación concertada del plan de reubicación.
Cuarto: ORDENAR a
la Alcaldía de Yopal que en su plan de desarrollo incluya políticas
públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades
laborales alternativas para los trabajadores sexuales, así como capacitaciones sobre
el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Quinto: ORDENAR
al Concejo Municipal de Yopal que en el cumplimiento de la sentencia
del Pacto de Cumplimiento en el proceso de acción popular, que aún sigue
vigente, tenga en cuenta los criterios establecidos en esta providencia para
cumplir con su obligación de reglamentar la prostitución en ese municipio y se asegure
que la elaboración del reglamento cuente con representantes de los trabajadores
sexuales, y de los propietarios de las casas de prostitución.
Sexto: Por Secretaría líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
T-736/15
CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO, EN LA QUE SE RESUELVE SOBRE LA ACCIÓN DE TUTELA
INTERPUESTA POR LA SEÑORA JANNET MARTÍNEZ CONTRA LA ALCALDÍA DE YOPAL, EL
CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL Y LA INSPECCIÓN TERCERA DE POLICÍA DE YOPAL
Referencia: Expediente T-4.982.494
Problema
jurídico: Corresponde a la Corte Constitucional
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a
la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y el principio de confianza legítima,
al haber sellado el establecimiento de comercio la Manzana Verde sin adoptar un
plan de reubicación; cuando prima facie pareciera
procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o las
medidas ante el Comité de Verificación del pacto de cumplimiento en el marco de
la acción popular.
Motivo
del Salvamento: (i) la actora cuenta con otros medios de
defensa idóneos y eficaces que permitirían verificar el cumplimiento de las
obligaciones adquiridas por la administración en virtud del pacto de
cumplimiento que fue suscrito en el marco de una acción popular; (ii) la medida de
sellamiento del establecimiento de comercio implementada por la administración,
se encuentra justificada, ya que pretende proteger los derechos colectivos a la
tranquilidad y al medio ambiente sano de los residentes de la Carrera 21 entre
Calles 13 y 18 de Yopal; (iii) la prostitución
es una actividad económica compleja que se ejerce a través de distintas
modalidades.
Con el habitual
respeto por las decisiones de la Sala, y de conformidad con los argumentos que
se expondrán a continuación, me permito salvar el voto respecto a la sentencia T-736
de 2015, en virtud del cual se ampararon los derechos
fundamentales invocados por la actora, señora Jannet Martínez, y entre otras
cosas, se le ordenó al Municipio de Yopal que: (i) asegurara el
cumplimiento de los requisitos del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) para
el funcionamiento de establecimientos de comercio de alto impacto en la zona de
tolerancia; (ii) garantizara que la nueva zona cumpla con
los mínimos de salubridad para el ejercicio del trabajo en condiciones dignas; (iii) verificara y
asegurara que existan locales que efectivamente se puedan destinar a casas de
prostitución o que exista la posibilidad de construir nuevos locales; (iv) ofreciera un plan
de acompañamiento para el trámite de licencias de funcionamiento en la nueva
zona.
1.     Antecedentes
1.1.
Señala la actora que desde hace más de quince (15)
años, es propietaria de la casa de prostitución "La Manzana Verde", y
que en su negocio trabajan trece (13) personas que se han visto afectadas por
las recientes actuaciones de la Alcaldía de Yopal, el Concejo Municipal de
Yopal y la Inspección Tercera de Policía de Yopal.
1.2.
Indica que en efecto, las entidades accionadas
vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, al sellar el
establecimiento de comercio "La Manzana Verde" bajo el argumento de
que el Plan de Ordenamiento Territorial del año dos mil trece (2013) no permite
casas de prostitución en la zona en que se encuentra ubicado.
1.3.
Manifiesta que con las nuevas disposiciones del suelo
y sin una adeudada reubicación de los establecimientos de comercio denominados
de alto impacto, las autoridades incumplieron el pacto de cumplimiento que fue
suscrito en el marco de una acción popular incoada por el señor Jhoani Chaparro
Vargas, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de
Yopal y que conllevaba la obligación de fijar en el plan de ordenamiento
territorial una zona para ubicar las casas de prostitución y trasladarlas a
nuevos locales comerciales.
2.       Fundamentos del salvamento
2.1. La actora
cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces que permitirían verificar
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la administración en virtud
del pacto de cumplimiento que fue suscrito en el marco de una acción popular.
2.1.1. El Despacho no
está de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia T-736 de 2015 y en
particular, con el análisis elaborado en torno a la  procedibilidad de la
acción de tutela como mecanismo subsidiario, en virtud del cual se llegó a la
conclusión de que en el caso concreto, ni la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ni las acciones ante el Comité de Verificación de
la sentencia que ratificó el pacto de cumplimiento en la acción popular, son
idóneas o eficaces ante el reclamo de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados a la tutelante.
2.1.2.  Frente a lo
anterior, y particularmente en lo relacionado con la idoneidad de las acciones
ante el Comité de Verificación en el marco de una acción popular, esta
Corporación ha advertido que existen similitudes en las facultades que el
Decreto 2591 de 1991 y la Ley 472 de 1998 les concedieron al juez de tutela y
al juez que conoce de la acción popular, para que impulsaran el cumplimiento de
sus sentencias: (i) ambos cuerpos normativos disponen que dichas
autoridades judiciales conservan su competencia, después de proferido el fallo,
para adoptar las medidas que conduzcan a hacer efectivo el amparo[178];
(ii)
no
obstante, el juez de la acción popular cuenta con una herramienta adicional, ya
que puede conformar un comité para la verificación del cumplimiento que lo
asesore en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección
concedida y además, haga un seguimiento de las gestiones adoptadas por los
responsables para restablecer el derecho colectivo vulnerado; (iii) tanto el juez de
la acción popular como el de la acción de tutela puedan valerse de poderes
disciplinarios para presionar el cumplimiento de sus decisiones, en el marco
del incidente de desacato[179].
En este sentido,
se dispuso en la sentencia en mención que el incidente de desacato de un fallo
de acción popular resulta idóneo para que el juez verifique el cumplimiento de
su decisión y aplique los remedios judiciales que considere necesarios y
apropiados para asegurar que sus órdenes sean cabal y oportunamente cumplidas;
con ese fin, tiene la facultad de requerir a los responsables del cumplimiento,
solicitarles informes de su gestión y reclamar la intervención de los
organismos de control.
En estos
términos, se observa que el juez que conoce de una acción popular tiene
facultades incluso más amplias que las que ostenta el juez de tutela, para
efectos de verificar el cumplimiento de sus sentencias, ya que además de
conocer del incidente de desacato, también tiene la posibilidad de conformar un
Comité de Verificación que lo asesore en el seguimiento de las gestiones
adoptadas por los responsables para restablecer el derecho colectivo vulnerado.
2.1.3.  De conformidad
con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso concreto lo que se alega
es un posible incumplimiento del pacto suscrito con el Municipio y el Concejo
Municipal de Yopal, se considera que la acción de tutela no es propicia para
solucionar el problema jurídico planteado; en tanto la actora cuenta con otros
medios de defensa idóneos y eficaces que permitirían verificar el cumplimiento
de las obligaciones adquiridas por la administración en el pacto suscrito.
2.2. La medida de
sellamiento del establecimiento de comercio implementada por la administración,
se encuentra justificada, ya que pretende proteger los derechos colectivos a la
tranquilidad y al medio ambiente sano de los residentes de la Carrera 21 entre
Calles 13 y 18 de Yopal.
2.2.1.  Por otro lado, se
observa que en el marco del pacto de cumplimiento suscrito por las partes de la
acción popular y por terceros interesados, el Municipio de Yopal únicamente se
comprometió a: (i) entregar el Plan de Desarrollo dentro del
cual se fije como meta la relocalización de la zona de tolerancia para el
primero de abril de 2012; (ii) elaborar y
presentar el Plan de Ordenamiento Territorial al Concejo Municipal para su
estudio y aprobación en un plazo máximo de 10 meses contados a partir del 1 de
abril de 2012; (iii) adoptar las acciones administrativas
necesarias para obtener de forma coercitiva la relocalización de las casas de
lenocinio, sino lo han hecho de forma voluntaria dentro de los 9 meses de
expedido el POT.
En este sentido,
se considera que resulta desproporcionado ordenarle al Municipio accionado la
adopción de medidas tendientes a: (i) asegurar que se
cumplan los requisitos de POT para el funcionamiento de establecimientos de
comercio de alto impacto en la zona de tolerancia; (ii) garantizar que la
nueva zona cumpla con los mínimos de salubridad para el ejercicio del trabajo
en condiciones dignas; (iii) verificar y
asegurar que existan locales que efectivamente se puedan destinar a casas de
prostitución o que exista la posibilidad de construir nuevos locales; (iv) ofrecer un plan
de acompañamiento para el trámite de licencias de funcionamiento en la nueva
zona.
2.2.2.  Frente a este
tema, y reiterando que de todas formas escapa de la órbita del juez
constitucional la verificación del cumplimiento del pacto suscrito en el marco
de una acción popular, es preciso tener en cuenta que en el caso concreto se
constató que la medida de sellamiento del establecimiento de comercio
implementada por la administración, se encuentra justificada a pesar de afectar
directamente a un grupo marginado y las condiciones del ejercicio de la
actividad económica de prostitución; ya que pretende proteger los derechos
colectivos a la tranquilidad y al medio ambiente sano de los residentes de la
Carrera 21 entre Calles 13 y 18 de Yopal. Es menester recordar que el negocio
se encontraba a menos de 200 metros de un centro educativo, lo cual puede poner
en riesgo los derechos de los niños y niñas.
En efecto, y como
se reconoce en la sentencia, la protección del interés general manifestada en
la relocalización de la zona de tolerancia, comprende un fin
constitucionalmente válido e imperioso, ya que el derecho a la
autodeterminación que incluye el ejercicio de la prostitución, puede ser
limitado, particularmente en cuanto a la determinación de las zonas en que se
realiza.
2.3. La
prostitución es una actividad económica compleja que se ejerce a través de
distintas modalidades.
2.3.1.  Finalmente se
advierte que en el caso concreto no se logró acreditar que en efecto, hubieren
estado vinculadas laboralmente al establecimiento de comercio "La Manzana
Verde", trece (13) personas; y en este sentido es posible aseverar que con
las órdenes impartidas en la sentencia objeto de análisis, lo que se lograría
es la protección de los derechos económicos de la señora Jannet Martínez, quién
se ha lucrado de las actividades de prostitución ejercidas por trabajadoras
sexuales, pero no se tiene certeza de que sea ésta población vulnerable la que
obtenga el amparo a sus derechos fundamentales.
2.3.2.  Según se sostiene
en la tutela, la accionante es la dueña del establecimiento de comercio, pero
en ningún momento alega que ejerza la prostitución, por lo que no es correcto
que la argumentación de la decisión se fundamente o se refiera a la
vulnerabilidad de las personas que la ejercen, como si la actora fuera una de
esas personas.
Es preciso
recalcar que las complejas dinámicas y la informalidad propia del ejercicio de
la prostitución hacen que no se pueda deducir que quienes laboraban en el
establecimiento de la accionante, necesariamente hayan cesado sus labores por
el cierre del establecimiento, pues bien pueden estarlo haciendo en otro local
comercial que sí se ajuste y cumpla con las normas que regulan el ordenamiento
territorial, de tal forma que la verdadera afectada con la medida no es una
mujer que sufre las discriminaciones y exclusiones propias de quienes ejercen
esa labor, y por lo tanto, tampoco es pertinente recurrir a la argumentación
que las cobija.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Cuaderno 1, folio 2.
[2] Cuaderno 1, folio 190. La sección en
negrilla es una adición por parte del juzgado a lo pactado por las partes toda
vez que consideró “a fin de concretar el compromiso de la relocalización de
las casas de lenocinio, de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 315
de la Constitución Nacional, se hace imperioso establecer como obligación en
cabeza de la Alcaldía de Yopal, que , una vez vencido el termino para que de
forma voluntaria los primeros se relocalicen en la zona determinada para tal
fin conforme al Plan de Ordenamiento Territorial, si estos no lo hicieren,
proceda como primera autoridad de policía del municipio, a adoptar las acciones
administrativas necesarias para obtener de forma coercitiva la relocalización,
concediéndoles un término de tres meses siguientes al vencimiento del plazo
otorgado a los propietarios de los establecimientos de comercio de actividad de
prostitución”.
[3] Cuaderno 1, folios 190 – 191.
[4] Cuaderno 1, folio 191.
[5] Cuaderno 1, folio 40.
[6] Cuaderno 1, folio 33.
[7] Cuaderno 1, folio 33.
[8] Cuaderno 1, folio 35.
[9] Cuaderno 1, folio 39.
[10] Cuaderno 1, folio 45.
[11] Cuaderno 1, folio 63.
[12] Cuaderno 1, folio 66.
[13] Cuaderno 1, folio 72.
[14] Cuaderno 1, folio 3.
[15] Cuaderno 1, folio 5.
[16] Cuaderno 1, folios 89-90.
[17] Cuaderno 1, folio 97.
[18] Cuaderno 1, folio 97.
[19] Cuaderno 1, folio 98
[20] Cuaderno 1, folio 98.
[21] Cuaderno 1, folio 108.
[22] Cuaderno 1, folio 120.
[23] Cuaderno principal, folio 121.
[24] Cuaderno principal, folio 163.
[25] Cuaderno 1, folios 166-168. Para apoyar sus argumentos, el apoderado de
la Alcaldía de Yopal aportó como prueba la Ordenanza 015 de 2006, que contiene
las reglas vigentes sobre el ejercicio de la prostitución en Casanare.
[26] Cuaderno principal, folio 164.
[27] Cuaderno 1, folio 199.
[28] Cuaderno 1, Folio 201.
[29] Cuaderno 1, folio 201.
[30] Cuaderno 1, folio 13.
[31] Cuaderno principal, folio 11.
[32] Cuaderno principal, folio 12.
[33] Cuaderno principal, folio 21.
[34] Cuaderno principal, folio 29.
[35] Cuaderno principal, folio 30.
[36] Cuaderno principal, folios 31-32.
[37] Cuaderno principal, folios 34-37. Actas de Compromiso No. 159-162
del 28 de febrero de 2012 suscrita por los representantes legales de las casas
de lenocinio Bar Club Candela, Gota Fría, Garibaldi, Sitios Club que determinan
los siguientes compromisos: 1. Cumplir con el horario expedido por la alcaldía
sobre los establecimientos y ceñirse al permiso el cual le fue otorgado para el
uso del espacio público. 2. Deberá ceñirse al horario establecido para el
funcionamiento de establecimientos públicos en la ciudad de Yopal Decreto 081 y
091 de 2010. 3. No permitir el consumo de sustancias alucinógenas o
psicoactivas dentro del establecimiento. 4. Informar cualquier anomalía o
alteración del orden público en forma inmediata. 5. No expender bebidas
embriagantes a menores de edad en el establecimiento. 6. Comprometerse a
cumplir con Decreto 1355 de 1970 Código Nacional de Policía en su artículo 208
numeral 4. 7. No permitir el ingreso de menores de edad dentro del
establecimiento público, ni contratar a menores de edad, sin los respectivos
permisos que establece la ley. 8. No excederse en los decibeles de sonido. 9.
No tener en la parte exterior de su establecimiento a mujeres realizando
trabajos de prostitución. 10. El respeto al espacio público. El Acta de
compromiso con Sitios Club es la única que no contempla los numerales 1 y 2
transcritos.
[38] Cuaderno principal, folios 38 - 65
[39] Cuaderno principal, folios 28-29.  El
informe reseña todos los documentos reseñados desde el Informe del Capitán al Comandante de Policía sobre medidas de
seguridad adelantadas en la zona durante los días 26 de enero y 2 de febrero de
2012 y los aporta como anexos.
[40] Cuaderno principal, folios 155-164.
[41] Cuaderno principal, folios 84-85.
[42] Cuaderno Principal, folios 141-154. Anexa el Plan de Desarrollo
de Yopal con Sentido Social 2012-2015.
[43] Cuaderno principal, folios 68-69. Este informe se da en respuesta
a una comunicación del 5 de febrero del Secretario de Gobierno Municipal en la
que se indica que “teniendo en cuenta que se encuentra en curso el
cumplimiento del pacto dentro de la acción popular de la referencia, respecto a
la aprobación del POT por el Concejo Municipal de Yopal en el que se debe
establecer el terreno donde será reubicada la zona de tolerancia y para lo que
se establece el plazo máximo el mes de abril 2013. Por lo anterior solicito
para que dentro del POT, tanto en su proceso de socialización como en su documento
final, se establezca las zonas de alto impacto (zona de tolerancia)”. En
los folios 171 al 182 del cuaderno principal se encuentran también informes de
la Policía al Secretario de Gobierno de Yopal del año 2013 que relacionan las
cámaras de seguridad que funcionan en la zona, al igual que un pliego con las
especificaciones técnicas del CAI móvil.
[44] Cuaderno principal, folio 69.
[45] Cuaderno principal, folios 66-67. La
elaboración y remisión del informe al proceso de cumplimiento se da bajo
órdenes del Alcalde de Yopal. El informe da cuenta de los avances en relación
con las cámaras de vigilancia, los operativos con el objeto de establecer “la
legalidad del funcionamiento de los establecimientos de comercio sexual en esta
localidad”, el establecimiento de un CAI móvil, la implementación del
alumbrado y la construcción de una UPJ.
[46] Cuaderno principal, folios 24-25
[47] Cuaderno principal, folio 24.
[48] En los folios 70-78 del cuaderno principal se encuentran los recibos
de compraventa de un CAI móvil, los soportes de instalación de luces en la zona
de tolerancia y una solicitud de recursos al Proyecto de Infancia y
Adolescencia para la construcción de la UPJ.
[49] Cuaderno principal, folios 79-81.
[50] Cuaderno principal, folio 86-87. En folios subsiguientes se deja
constancia de estado actual de cámaras y poda de árboles con en marzo de 2015,
en folios 99-131 se encuentra constancia de agosto de 2013 de mantenimiento de
cámaras así como registros visuales.
[51] Cuaderno principal, folio 27.
[52] Cuaderno principal, folio 27.
[53] Cuaderno principal, folio 27.
[54] Cuaderno principal, folios 26-28.
[55] Cuaderno principal, folios 96-97.
[56] Cuaderno principal, folios 132-133.
[57] En el informe no es posible determinar la
fecha de presentación del mismo. Los nueve folios que lo acompañan tiene fechas
del 19 de febrero de 2014 y del 12 de marzo de 2014.
[58] Cuaderno principal, folios 136-142.
[59] Cuaderno principal, folios 92-95. El informe reportó sobre La
Manzana Verde que “se inició Actuación administrativa No. 110.46.5.169 de
fecha 26 de agosto de 2014, en virtud del Acuerdo 024 de 2013 por el
cual se adopta El Plan de Ordenamiento Territorial de Yopal” ya que el
establecimiento de comercio de acuerdo a Concepto de uso del suelo emitido por
la Secretaría de Planeación el día doce (12) de junio del presente año, se
encuentra en Área de actividad múltiple en el subsector 18, y la actividad
desarrollada dentro del mismo corresponde al uso comercial y de servicios de
alto impacto, que no es permitido en dicha zona, por lo que se considera
prohibido. Se citó en debida forma al representante legal de establecimiento ya
referido para que se haga parte en el proceso y ejerza su respectiva defensa en
virtud de los lineamientos legales del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. El día 26 de agosto de 2014, quien compareció
personalmente al Despacho el día 12 de septiembre de 2014, haciendo parte
dentro del proceso presentado sus descargos por escrito el día 22 de septiembre
de 2014, se profirió fallo de cierre definitivo mediante Resolución
110.56.2.157 de fecha 26 de diciembre de 2014, donde se sanciono al
establecimiento con medida de Cierre Definitivo, frente a dicha Resolución el
representante legal hizo uso de su derecho de reposición y en subsidio
apelación el día 22 de enero de 2015, el despacho procedió a decidir sobre el
recurso de Reposición mediante Resolución No. 110.56.2.010 del 02 de febrero de
2015, donde resuelve confirmar la resolución No. 110.56.2.169 de Diciembre 26
de 2014, y  a su vez concede el recurso de apelación, ordenando remitir las
diligencias al señor Alcalde Municipal de Yopal para lo de su competencia, de
lo cual se notificó al representante legal el día 10 de febrero de 2015; el
expediente fue enviado al despacho del señor Alcalde para que se surta el
recurso de apelación, mediante Resolución No. 170 de fecha 23 de febrero del
presente año se resuelve recurso de apelación confirmando la Resolución 110.56.2.169;
se realiza diligencia de cierre definitivo y se impusieron los sellos al
establecimiento de comercio, el día cuatro (4) de marzo de 2015, con el
acompañamiento de la personera delegada y la policía Nacional, diligencia que
fue atendida por la representante legal del establecimiento de comercio”.
[60] Cuaderno principal, folios 134-135.
[61] Cuaderno principal, folios 196-197.
[62] Cuaderno principal, folios 198-284.
[63] Cuaderno principal, folio 299.
[64] Cuaderno principal, folio 300.
[65] Cuaderno principal, folios 319-332.
[66] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional,
promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en
cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de
manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la
acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de otro
mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como modelos de
reiteración los fijados por la magistrada sustanciadora en las sentencia  T -704 de 2015 y Auto 132 de 2015.
[67] Artículo 6, numeral 1, Decreto 2591 de
1991
[68] Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. “En este sentido es necesario reiterar que la tutela procede
únicamente cuando el afectado no pueda interponer una acción, un recurso, un
incidente, o como en este caso, de un mecanismo de defensa judicial, cualquiera
que sea su denominación y naturaleza”.
[69] Sentencia T-406 de 2005, M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[70] Sentencias T-328 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T 456 de 2004 M.P: Jaime Araujo Rentería, T-789 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T- 136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, entre otras.
[71] Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado: “Por otra parte, la regla de
evaluación de la idoneidad frente al recurso de revisión sigue siendo la misma
respecto del mecanismo de revisión de las acciones populares y de grupo, y en
relación con todos los demás medios de defensa judicial, pues la Corte no ha
establecido excepciones al respecto: la evaluación de la idoneidad del medio
judicial debe hacerse en el caso concreto. No existe una falta de idoneidad a
priori de un medio de defensa judicial, y se debe establecer en cada caso
concreto, como se dijo, a la luz de las reglas de la capacidad del medio para
restablecer de manera efectiva e integral los derechos invocados. Lo importante
es entonces el análisis de la idoneidad en el caso concreto del medio de
defensa judicial que se presenta como principal. Por lo tanto, una vez
establecida la regla jurisprudencial en la materia, pasa la Corte a determinar
si la Sentencia T-274 siguió dicha regla para establecer la idoneidad del
mecanismo de revisión”.
[72] Artículo 86 de la Constitución Política
[73] Artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de
1991
[74]  Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. En la sentencia T-404 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio al
reiterar la jurisprudencia sobre la subsidiariedad de la acción de tutela y su
procedencia ante la configuración de un perjuicio irremediable se cita al
respecto de los requisitos para determinar la calidad del perjuicio
irremediable: “La jurisprudencia de la Corte ha señalado que un perjuicio se
considera irremediable cuando: “de
conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto
es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación
razonable de hechos ciertos-, (b)grave, desde el punto de vista del bien
o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés
para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que
sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se
consume un daño antijurídico en forma irreparable”. Ver sentencias, T-1316 de 2011, T-494
de 2010, T-232 de 2013, entre muchas otras”.
[75] Sentencia T-161 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; Ver también Sentencia T-1316,
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes;  Sentencia T-896 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-397 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[76] Ley 230 de 1995. “Artículo  4o. El
alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación,
siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el
artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera;
1.
Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con
los requisitos que hagan falta.
2.
Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales
por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.
3.
Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el
establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los
requisitos de la ley.
4.
Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos
2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin
observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el
cumplimiento del requisito sea posible.”
[77] Cuaderno principal, folio 72.
[78] Cuaderno principal, folio 85.
[79] Ley 1437 de 2012. “Artículo  138. Nulidad
y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior.
Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,
siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de
ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel”.
[80] El Decreto 140 de 2012 delegó en la
Inspección Tercera de Policía de Yopal las funciones de inspección, control y
vigilancia e imposición de sanciones a los establecimientos de comercio
ubicados en las comunas 1 y 5 de la zona urbana del municipio de Yopal,
establecidas en la Ley 232 de 1995.
[81] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[82] Folio 195.
[83] M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
[84]
Folio 201.
[85] Cuaderno principal, folio 22: “Qué por medio del Decreto No.
010 de 23 de octubre de 2012, el señor Alcalde Municipal de Yopal, delegó en
los Inspectores de Policía del municipio las funciones de inspección, control,
vigilancia e imposición de sanciones establecidas en la ley 232 de 1995 a los
establecimientos de comercio ubicados en la zona urbana de Yopal”.
[86] Cuaderno principal, folio 190. La sección
en negrilla es una adición por parte del juzgado a lo pactado por las partes
toda vez que consideró “a fin de concretar el compromiso de la
relocalización de las casas de lenocinio, de conformidad con los numerales 1 y
2 del artículo 315 de la Constitución Nacional, se hace imperioso establecer
como obligación en cabeza de la Alcaldía de Yopal, que , una vez vencido el
termino para que de forma voluntaria los primeros se relocalicen en la zona
determinada para tal fin conforme al Plan de Ordenamiento Territorial, si estos
no lo hicieren, proceda como primera autoridad de policía del municipio, a
adoptar las acciones administrativas necesarias para obtener de forma
coercitiva la relocalización, concediéndoles un término de tres meses
siguientes al vencimiento del plazo otorgado a los propietarios de los
establecimientos de comercio de actividad de prostitución”.
[87] Constitución Política de Colombia. “Artículo 1. Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.”
[88] Ver por ejemplo Sentencias T-772 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-291 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; T-411 de 2009
M.P. María Victoria Calle Correa; Auto 257 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao;
T-386 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.
[89] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Según un detallado informe publicado por el Banco Mundial en 2002
(GIUGALE, Marcelo; LAFOURCADE, Olivier; y LUFF, Connie
-eds.-: “Colombia – The Economic Foundations of Peace”. Banco Mundial,
Washington, 2002.), el porcentaje de colombianos que
viven en condiciones de pobreza aumentó del 60% al 64% entre 1995 y 1999 –es
decir, más de la mitad de la población del país carece de los ingresos básicos
indispensables para solventar sus necesidades más apremiantes-; durante el
mismo período se observó una duplicación de las tasas históricas de desempleo,
y un impacto especialmente adverso sobre ciertos grupos humanos, tales como los
niños de corta edad, los adolescentes y la población desplazada.
[91]  Id.
[92] Constitución Política de 1991. “Artículo 13.  Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[93] Sentencias C-481 de 1998 y C-112 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “Los
criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en
rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir
por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales."
El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.”
[94] Sentencia C-410 de 1994 M.P. Carlos
Gaviria Díaz. “El principio de no discriminación que la Carta contempla,
tradicionalmente es identificado con el perfil negativo de la igualdad, puesto
que, ante todo, se destaca su carácter eminentemente prohibitivo de tratos
injustificados; empero, cabe precisar que la referencia constitucional expresa
a criterios vedados, tiene un contenido más amplio que no se agota en la simple
interdicción de esos factores, sino que implica también una advertencia acerca
de frecuentes e históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo
demás, a la dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización
estatal (art. 1o.), y a la consecución de "un orden político, económico y
social justo" (preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la
decisión constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en
estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la
prohibición de discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o
prácticas arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población
en posiciones desfavorables. Se impone, entonces, el compromiso de impedir el
mantenimiento y la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar
las consecuencias de hecho que de ellas se derivan”.
[95] Sentencia T-291 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez:
“(…) existe un deber de la administración de abstenerse de adelantar,
promover o ejecutar políticas, programas o medidas que conduzcan a agravar o
perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o discriminación de grupos
tradicionalmente desventajados en la sociedad (…)”. “(…) la Constitución
prohíbe, tanto las llamadas discriminaciones directas –actos que apelan a
criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, para coartar o excluir a una
persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un
determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas –  las que se derivan
de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica
generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente
marginado o discriminado”; Sentencia T-629 de 2010 M.P.
Juan Carlos Henao Pérez: “9. En cuanto a lo primero y como resultado de la
aplicación de la cláusula de igualdad formal y la prohibición de la
discriminación (art. 13, inc 1 CP), comporta el deber del Estado de abstenerse
de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas,
o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o
perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o discriminación de grupos
tradicionalmente desventajados en la sociedad.  Un mandato que en pos de la
igualdad, proscribe tanto las discriminaciones directas y por las cuales se
coarta o excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho
o del acceso a un determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas
“que se derivan de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en
la práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo
tradicionalmente marginado o discriminado”.
[96] Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[97]  Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[98] M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “18. Por otra parte, se
hallan los deberes de acción, que implican la exigencia de adopción de medidas
encaminadas a morigerar las situaciones de desigualdad o marginación existentes
para garantizar el goce efectivo de los derechos para todos los habitantes de
Colombia. Sobre este punto, en la sentencia T-724 de 2003  se estableció que
`(…) las diferentes autoridades del Estado están obligadas, cuando se
encuentran en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y
discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una
mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes
con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas
afirmativas a [favor] de grupos que pueden verse afectados por las decisiones
adoptadas, (…) significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone,
precisamente, su adopción´.”
[99] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[100] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “19. Por
ello, se puede señalar que cuando entren en juego los derechos de grupos de
especial protección, dentro de los que se incluyen los grupos tradicionalmente
discriminados, y sean introducidas normas jurídicas que supongan para ellos afectación
o disminución de sus derechos, opera prima facie una presunción de
discriminación, basada en los criterios sospechosos que su trato desigual
plantea. Dicho de otro modo, para preservar la validez y vigencia de tal
Derecho, resulta necesario desvirtuar este supuesto de hecho discriminatorio
del que se parte.
20.
En tales circunstancias se emplea el mencionado escrutinio judicial estricto,
conforme al cual se debe demostrar que la actuación y las reglas dispuestas, a
pesar de generar un efecto adverso en un grupo marginado o discriminado,
obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha
finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso
otros intereses constitucionalmente específicos en aras de promover la
finalidad.”
[101] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[102] T-772 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:  “Sólo así se
cumple con el requisito de proporcionalidad que debe acompañar a cualquier
limitación del goce efectivo de los derechos fundamentales en un Estado Social
de Derecho: además de (i) estar dirigidas a cumplir con un fin legítimo e
imperioso, y (ii) desarrollarse a través de medios plenamente ajustados a la
legalidad –que garanticen el respeto por el debido proceso y la dignidad de las
personas-, y que además sean necesarios para materializar tal finalidad, estas
limitaciones (iii) deben ser proporcionales en el contexto de los mandatos del
Constituyente, es decir, no pueden sacrificar en exceso otros intereses
constitucionalmente protegidos en aras de promover una finalidad constitucional
específica”.
[103] M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[104] Sentencia T-291 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez: “Lo
anterior no significa que toda medida que genere un impacto adverso en un grupo
marginado o discriminado esté proscrita por la Constitución. Pero sí significa
que frente a dicho impacto, a la administración le corresponde demostrar que a
pesar de la afectación desproporcionada para un grupo marginado, la medida,
programa o política responde a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad,
y que la misma ha venido acompañada por otras acciones dirigidas a
contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en un grupo marginado o
discriminado. En tanto están en juego los derechos de grupos de especial
protección, en estos casos opera prima facie una presunción de discriminación,
a la luz de la cual es a la administración a quien le corresponde desvirtuar
esta presunción,  superando un escrutinio judicial estricto.  Es decir, que
debe demostrar que su actuación, a pesar de generar un efecto adverso en un
grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es
necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de
no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente específicos en aras
de promover la finalidad.
[105] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[106] Auto 257 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “35. Con todo,
es claro que si el fin de estas acciones redunda en mitigar las desigualdades
históricas, actuando sobre las causas que las generan, se suponen temporales
hasta que materialicen tales objetivos. Esto conlleva dos elementos que
sustentan, desde esta perspectiva, la presente providencia. Por una parte, las
acciones afirmativas deben ser eficaces y - por la otra - temporales, pues una
vez sea lograda la igualdad material y se haya compensado la situación de
desigualdad, entonces habrán de desaparecer, ya que no se trata de la consolidación
de privilegios para determinados grupos sociales. Lo contrario, redundaría en
una trasgresión a la igualdad formal, dado que si existe la posibilidad de
gozar de la misma manera de los derechos, nada justifica un trato diferencial.
36.
En lo que respecta a su eficacia, para el asunto que convoca en esta ocasión el
pronunciamiento de la Corte Constitucional, es necesario enfatizar que las
acciones positivas deben propender por promover las calidades de los miembros
del grupo beneficiado de las mismas. En efecto, la Constitución, en el artículo
1º enfatiza en que Colombia, como Estado Social de Derecho, se ` (…) funda en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y [en] la solidaridad (…) ´.
Igualmente, su  artículo 25 contempla que `(…) el trabajo es un derecho y una
obligación social y [por ello] goza, en todas sus modalidades, de especial
protección del Estado (…)´. Es así como, en la sentencia T- 724 de 2003 se
expresó que una de las actuaciones vulneradoras cometidas por la entidad
demandada en ese momento redundaba precisamente en no haber incluido´(…)
ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación de
Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al
mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a
través del tiempo, como medio de subsistencia´ (subraya fuera del original)”.
[107] M.P. María Victoria Calle Correa.
[108] Sentencia T-772 de 2003 (MP. José Manuel
Cepeda). En las Sentencias T-775 de 2009 (MP. Jorge
Iván  Palacio Palacio), sentencia T-465 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y
en la Sentencia T-729 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), la Corte reiteró
estos criterios.
[109] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[110] Sentencia C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre
este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de
1998 y SU-260 de 1998.
[111] Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[112]  Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero: “En primer lugar, la necesidad de preservar de manera
perentoria el interés público; en segundo lugar, una desestabilización cierta,
razonable y evidente en la relación entre la administración y los
administrados; por último, la necesidad de adoptar medidas por un período
transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad. Por lo tanto,
el principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares
mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a
los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la
situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas
propias del tráfico jurídico, como quiera que ´así como la administración
pública no puede  ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a
quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra
de aquellas  exigencias éticas´ ”. Reiterado en Sentencia T -729 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-908 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
Sentencia T-204 de 2014: M.P. Alberto Rojas Ríos.
[113] Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
reiterada en Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-084
de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-204 de 2014 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[114] Sentencia  T-437 de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango
[115] Sentencia T-034 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[116] Sentencia T-231 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[117] Sentencia T-328 de 2014 M.P. María
Victoria Calle Correa. Sentencia T-768 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[118] Sentencia T-375 de 2011 M.P. María
Victoria Calle Correa.
[119] Sentencia T-204 de 2014 M.P. Alberto
Rojas Rìos.
[120] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[121] Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “(…),
el desalojo de trabajadores informales con el cual termina el procedimiento
policivo tiene que ir acompañado de algunas medidas en favor de aquellos, si
están amparados por la confianza legítima. En principio, la medida es la de la
reubicación, no en el sentido de que el erario público se encarga de entregar
un inmueble para que allí se formalice un trabajo que antes era informal, (por
supuesto que si las autoridades públicas lo hicieren por haber destinación
presupuestal precisa y adecuada, esta opción también es válida), sino que las
autoridades públicas y concretamente el respectivo municipio determine el sitio
donde pueden laborar las personas que van a ser  desalojadas, dándoseles las
debidas garantías para el ejercicio de su oficio, y, además hay que colaborar
eficazmente con  determinados beneficios (no indemnizaciones) que faciliten la
ubicación en el nuevo sitio para trabajar y también se haga más llevadero el
traslado y la reiniciación del trabajo. Pero puede haber otras opciones
distintas a la reubicación o colaterales a la reubicación, tan es así que (sic)
propio Distrito Capital habla de `estrategias´. Luego, el juzgador
constitucional apreciará teniendo en cuenta los ofrecimientos y el análisis de
los presupuestos, los planes de desarrollo y las políticas que estén
debidamente señaladas y sean reales y es en esta proyección que debe entenderse
por la jurisprudencia las opciones alternativas o colaterales a la principal:
la reubicación”.
[122] M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[123] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124] Sentencia T-442 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[125] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[126] Sentencia T-204 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[127] M.P. María Victoria Calle Correa
[128] En este punto la sentencia reiteró lo dicho en T-904 de 2012 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[129] Constitución Política, artículos 43, 46,
171.
[130] Ver por ejemplo la Sentencia T-040 de
2015 (M.P. María Victoria Calle Correa) que reiteró los criterios que
establecen a las personas VIH positivas como sujetos de especial protección
constitucional en casos que revisaban la denegación de pensiones de invalidez
de personas VIH positivas.
[131] Ver por ejemplo la Sentencia T-868 de
2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) en la que se tutelan los derechos a la salud
y a la dignidad entre otros, de personas de la tercera edad para que se les dé
un tratamiento integral y se les suministren pañales.
[132] Ver por ejemplo la Sentencia T-601 de 2013 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub en el que se tuteló el derecho al trabajo de una mujer con una
discapacidad visual y se ordenaron medidas afirmativas transitorias de apoyo
para que la tutelante pudiera seguir ejerciendo su trabajo.
[133] Ver por ejemplo, la Sentencia T-900 de 2012 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en la que se tuteló el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de una mujer despedida en razón a su embarazo.
[134] Ver por ejemplo la Sentencia T024 de 2005
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[135] Ver por ejemplo la Sentencia T-244 de
2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en donde se tutelaron los derechos de
los patinadores en el marco de reubicación de vendedores ambulantes del mercado
de Bazurto de Cartagena como personas de especial protección constitucional.
[136] Ver por ejemplo las Sentencias T-724 de 2003 M.P. Jaime Araujo
Rentería y T-291 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[137] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[138] Sentencia C-741 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, y tan solo
a manera de ejemplo, un grupo marginado puede estar compuesto por (i) personas
que por su condición económica, física o mental, se hallan en circunstancias de
debilidad manifiesta; (ii) personas que en razón de la situación desventajosa
en la que se encuentran, suelen ver limitado el ejercicio y el goce efectivo de
sus derechos fundamentales; (iii) disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos
que son objeto de aislamiento, estigmatización, maltrato, incomprensión o
discriminación lo cual conduce a su marginamiento; (iv) población en situación
de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta injusticia material y
vulneración de la dignidad humana; o (v) un grupo de la población que no está
en capacidad de participar del debate público y que, por lo tanto, no tiene voz
propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan.”
[139] Ley 599 de 2000. “Artículo   213. Inducción a la
prostitución.  Modificado por el art. 8, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a
la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
(…)
Artículo
213-A. Proxenetismo con menor de edad.
<Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de
lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro,
organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la
explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de
catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo
214. Constreñimiento a la prostitución.
Modificado por el art. 9, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal
o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa
de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Artículo
215. Trata de personas. Derogado por el
art. 4, Ley 747 de 2002 El que promueva, induzca, constriña o facilite la
entrada o salida del país de una persona para que ejerza la prostitución,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6)
años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
(…)
Artículo
217. Estímulo a la prostitución de
menores.  Modificado por el art. 11, ley 1236 de 2008. El que destine,
arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la
práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en
prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
217-A. Demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de 18 años. <Artículo adicionado por el artículo
3 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que
directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso
carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa
de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por
este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.
PARÁGRAFO.
El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal
de exoneración de la responsabilidad penal.
La
pena se agravará de una tercera parte a la mitad:
1. Si
la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si
la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si
la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen
de la ley.
4. Si
la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El
responsable sea integrante de la familia de la víctima.
Artículo
218. Pornografía con personas menores de
18 años. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca,
divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba,
por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales
de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá
en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Igual
pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de
Internet, con o sin fines de lucro.
La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
219.  Mediante el art. 23 de la Ley 1336
de 2009, el artículo 219 recupera su vigencia así: Turismo sexual. El que
dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización
sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La
pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce
(12) años.
[140] Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949; Convención
sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (Aprobado por Colombia mediante la Ley 51
de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982); Protocolo
Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres
y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y suscrito el 27 de
enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se estudió en la
sentencia C-322 de 2006); Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo)
y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas,
especialmente en Mujeres y Niños (Adoptados por Colombia mediante  la Ley 800 de 2003).
[141] Resolución  2118  de 2005 de la
Asamblea general de Naciones Unidas
[142] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 179.- El solo ejercicio de la prostitución no es punible.”
[143] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 87.
[144] Rubio, Mauricio. Viejos verdes y ramas peladas: Una mirada global
a la prostitución, Universidad Externado, 2010. P. 289. “No se puede
desconocer que el término prostitución tiene connotaciones negativas. En una de
sus acepciones prostituir significa “deshonrar, vender su empleo, autoridad,
etc., abusando bajamente de ella por interés o por adulación”.”
[145] Rebecca J Cook & Simone Cusack, Estereotipos de Género:
Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia, 2010. “Un estereotipo es
una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o
características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que
tales miembros deben cumplir (vg. Mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta
definición, los estereotipos presumen que todas las personas miembros de un
cierto grupo social poseen atributos o características particulares (v.g. los
adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (v.g. las mujeres
son cuidadoras por naturaleza). Para calificar una generalización como un
estereotipo, no importa si dichos atributos o características son o no comunes
a las personas que conforman el grupo o sus  miembros de hecho, poseen o no
tales roles. El elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo
específico posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se
cree que una persona, por el sólo hecho de pertenecer a él, actuará de
conformidad con una visión generalizada o preconcepción existente acerca del
mismo.”
[146] Sentencia
T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[147] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez. En Documento “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos
de Prostitución, Marzo 30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno: “Y, valga
destacarlo, por esto también resulta explicable que en el Documento denominado
`Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30
de 2009´, en la `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre otras
cosas, que no ha existido un lenguaje común en relación a la prostitución,  `ya
que no se puede hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como
la prostitución´ . O que en la encuesta realizada por el Distrito en los
conversatorios de `Hablemos de prostitución en Bogotá´ como parte del plan de
desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de
mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitución como
actividad , cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las
mujeres en situación de prostitución no pueden ´nunca (…) quejarse de abuso
sexual o violación´, porque esto hace parte de su trabajo por el cual `reciben
un pago´ , con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son
sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y
violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de
vender servicios sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que `una
persona en situación de prostitución nunca podrá ser buena madre´, lo que
significa la negación a priori de un derecho inherente al desarrollo de la
personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42
CP), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en
cuestión se dedica. Una apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto
que, según indican otros estudios del Distrito capital, la mayoría de las
mujeres dedicadas a la prostitución son madres cabeza de familia.”
[148] Ley 902 de 2004. “Artículo  1°. El
artículo 15 de la Ley 388 de 1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los
planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán
establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales
educativos. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término no mayor
de sesenta (60) días.”
[149] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 178.- Modificado por el Decreto
522 de 1971, Artículo 120. Ejerce la prostitución la persona que trafica
habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el
fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro.
El
Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la
prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida.
[150] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 180.- Las asambleas
departamentales o los concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución
sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los reglamentos que dicte el
gobierno nacional.”
[151] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte conoció de una acción de
tutela contra la alcaldía de Circasia y unas casas de prostitución por violar
los derechos a la intimidad, al ambiente sano, a la moral pública de una
persona y su familia que residen en el barrio colindante a la zona de
tolerancia de la ciudad, por los disturbios que suceden alrededor de la
actividad de prostitución en la zona. La sentencia protegió los derechos
invocados y ordenó a la Policía actuar de acuerdo a sus funciones y mantener el
orden en la zona.
[152] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[153] Sentencia SU-476 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: “20. La
Corte no pretende desconocer el derecho al libre desarrollo de la personalidad
que tienen las prostitutas y travestidos en cuestión. En modo alguno ignora que
las actividades de la prostitución y el travestismo en sí mismas no están
prohibidas y, por tanto, no son ellas objeto de esta tutela. Ambas pueden
ejercerse, pero no de manera irrazonable y desproporcionada, sino dentro de
unos parámetros mínimos que no afecten el ejercicio de los legítimos derechos
de terceros, de tal suerte que trasciendan el ámbito de la intimidad personal y
familiar de personas ajenas a tales comportamientos y que, además, los
repudian. Desde ningún punto de vista puede tolerarse por ejemplo, el
ostensible acoso sexual a que son sometidos los transeúntes en ese sector o,
menos aún, que los menores de edad tengan que soportar, como testigos
indefensos, la comisión de actos que atentan contra su inocencia y su pudor. No
en vano el artículo 44 de la Constitución, que consagra los derechos de los
niños, señala que éstos  “serán protegidos contra toda forma de (...) violencia
(...) moral” y de “abuso sexual”.”
[154] Sentencia SU-476 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: “La
propia ley, a pesar de no penalizar la prostitución, exige a las autoridades
públicas utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para
prevenirla y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este
oficio. Incluso, la ley faculta a la Nación, los departamentos y los
municipios, para organizar instituciones donde las personas que ejerzan la
prostitución encuentren medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse (arts.
178 y 181 del Código Nacional de Policía). Como complemento de lo anterior, el
Código Penal, en los artículos 308, 309, 310, 311, 312 y 313, castiga con pena
de prisión la inducción y el constreñimiento a la prostitución, la trata de
personas para el ejercicio de la prostitución y el estímulo a la prostitución
de menores, medidas que evidentemente buscan neutralizar su propagación en la
comunidad”.
[155] M.P. Mauricio González Cuervo.
[156] Modificado por la Ley 1238 de 2008.
[157] Sentencia C-636 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo: “7.2.3.3.
De los informes citados previamente por esta Corte es llamativo que en muchos
casos el consentimiento inicial de la víctima se convierte en la puerta de
entrada a redes de esclavitud y trata de personas, en verdaderos “círculos de
violencia” de los que resulta imposible escapar. Un consentimiento inicial,
viciado ya por la necesidad o por la ignorancia, es altamente susceptible de
convertirse en sujeción coactiva. El informe de las Naciones Unidas que ha
venido citándose  resalta este punto al advertir que no en pocas ocasiones la
incursión en la prostitución se da como consecuencia de préstamos que
posteriormente resultan imposibles de pagar. Así, lo que inicialmente es
convenido en virtud de la autonomía de la voluntad, termina convirtiéndose en
una verdadera prisión por deudas”.
[158] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[159]
Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez:
“Es decir que habrá contrato de trabajo y así debe ser
entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y
voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando las
prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de
dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista
subordinación limitada por las carácter de la prestación, continuidad y pago de
una remuneración previamente definida.”
[160] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “101. Y
en aplicación del principio-derecho de igualdad formal y a falta de razones que
justifiquen una conclusión diversa, la prostitución en los contornos
delimitados por el Derecho, constituye una actividad económica que hace
parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias reglas de
oferta y demanda y en el que un cierto número de actores procuran alcanzar un
beneficio económico, para subsistir, proveerse el mínimo vital, ganarse la vida
o desarrollarse económicamente. Es decir que a través suyo, guste o no, se
ejercen libertades económicas, que en el marco del principio de igualdad,
formal, de trato, de prohibición de la discriminación sin causas legítimas que
lo justifiquen, están llamadas a arrojar las consecuencias que se espera de las
mismas.”
[161] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “98. En
efecto, con base en los elementos de juicio que preceden, la prostitución debe
considerarse prima facie una actividad lícita. Pues, aparte de la imposibilidad
o al menos grandiosa dificultad de eliminar dicha práctica, ante su existencia
efectiva y su inserción en el mercado  en el que obtienen los recursos de
subsistencia y desarrollo económico un incierto número de personas, la
prostitución no se excluye del tráfico jurídico y en ese orden puede
desplegarse en el margen de acción regulado, controlado, limitado, pero en todo
caso permitido.
(..)
100.
Es decir que, no obstante el conflicto axiológico que plantea, la prostitución
existe y sobre todo puede existir, y cada una de las relaciones arriba
señaladas entre personas que ejercen la prostitución, clientes y dueños de los establecimientos
de comercio relacionados con la prestación del servicio, podrá entenderse
lícita en la medida en que: i) respete la libertad y dignidad humanas, así como
los derechos ajenos; ii) respete los límites más severos previstos en los tipos
penales del título IV, capítulo cuarto del Código Penal, a más de cualquier
otro delito; iii) de cumplimiento a las normas de carácter policivo existentes,
relacionadas con el uso del suelo, la salubridad y de comportamiento social”.
[162] La Sentencia T-629 de 2010 recogió en detalle la regulación de la
prostitución hasta ese momento, así:
“67. Del
estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal,
urbanística y de policía que de manera explícita y específica regulan la
prostitución en Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de
la ordenación jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con
sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de otro, con
fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la
prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines
de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen
organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a
los Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona sexualmente
explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el “sólo ejercicio
de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el funcionamiento de
establecimientos de comercio en los que se ejerce la prostitución.
Es
decir, que el Derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para
obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz,
consciente y que acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente
todo acto por el cual se fuerce a la prostitución a personas en condición de
vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma,
es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación
económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u
otra prestación valorable económicamente, por tener trato sexual de cualquier
naturaleza. Tampoco excluye la posible actuación de los propietarios,
tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a la
prostitución, sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de
orden público.
Igualmente,
el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la
prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas
para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de
salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su
erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.
Se
trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición
jurídica frente a la prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y
reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden
según sus resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de
los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus
familias, de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana,
de los propietarios de los establecimientos).  En todo caso, se configura así
un régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en
pos de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de
explotación humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la
tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de
conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas
que la ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.”
[163] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez. “105. Evidencia de que se trata de una actividad económica
lícita, se encuentra en el hecho de que en su desarrollo cobran vida diversos
regímenes del Derecho común, aplicables por cierto, en razón de su naturaleza
económica: El derecho comercial, el derecho tributario y el derecho
indemnizatorio.
(…)
107. Y
por esa misma razón, por ser actividad económica relacionada con la venta de
bienes y en particular con la prestación de servicios que han de generar una
“riqueza”, al no hallarse exceptuada ni tener por qué estarlo , les es
aplicable el régimen tributario común de nivel nacional y local: Declaración y
pago de renta, declaración y pago del IVA por la prestación de servicios, al
menos respecto del trabajo no subordinado o sin relación laboral , a más del impuesto
de industria comercio y avisos ICA  .
108. La
vigencia del Derecho comercial y fiscal sobre la prostitución como actividad
económica queda en evidencia, cuando el Código CIIU (Código Internacional
Industrial Uniforme) que utilizan tanto las cámaras de comercio como las
administraciones de impuestos nacional y distritales para determinar la
existencia y actuación de la misma, la registra bajo diversas fórmulas.
Como
ocurre en el caso en estudio , los establecimientos dedicados a la prostitución
pueden operar bajo el rango de “Otras Actividades de Servicios, no clasificados
previamente”, como “Servicios de acompañamiento”, código 0930903, “servicios de
masajes”, código 0930902, sumado al de “Expendio de bebidas alcohólicas para el
consumo dentro del establecimiento”, código H5530, al poderse organizar como
“Bares y cantinas”-H553001-, “Discotecas y tabernas” -H553003-, o “Griles,
whiskerías y coreográficos” -H553002-. También se pueden manifestar en otras
modalidades como “alojamiento en amoblados” -H551202-, “alojamiento en moteles”
-H551203-, “alojamiento en residencias”- H551201-.
Registros
que, como sucede en general con cualquier actividad comercial, permiten dar a
conocer frente a terceros la existencia del establecimiento de comercio
respectivo, a sus actos y datos de interés interpartes y para terceros, o en
general para la seguridad jurídica.”
[164] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 77. “Saturnino Sepúlveda plantea que en el
negocio se mueven gentes de todos los estratos socioeconómicos, pero enfatiza
que los factores determinantes para que las personas se integren al comercio
sexual(principalmente en la oferta) son las condiciones precarias en materia
económica, donde se evidencia la prostitución de las clases menos favorecidas
como campesinas, la población negra e indígena, sumado a la nueva modalidad de
mujeres de clase alta que ya pagaban por servicios sexuales para la
época de la década de los 1970 – como ya se mencionó-.”
[165] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 222. “Otro factor asociado al cliente es el que
tiene que ver con la economía. El valor de cambio, el precio o tarifa bajo o
alto, depende de la ubicación geográfica en cuanto a la estratificación de la
prostitución, ya que está condicionado por el cliente por los servicios
sexuales que se ofertan. El pago promedio del cliente por los servicios
sexuales (al establecimiento) fue de $53.353, sin embargo, es preciso aclarar
que un 70,28% de las 352 trabajadoras sexuales encuestadas, distribuidas en
todos los rangos de edad, recibieron menos de $50.000, además, de esta suma se
deduce la parte correspondiente al establecimiento, y en ocasiones el costo de
la habitación”.
[166] Vid. Luigi Ferrajoli, Derechos y
garantías, op.cit., p. 92.
[167] No pasa inadvertido para la Sala, la
forma como el Ministerio de Protección Social ignoró tanto el llamado que la
juez de primera instancia hizo para que se pronunciara sobre el caso de la
señora LAIS (orden tercera de la sentencia de 4 de mayo de 2009, folio 42 del primer
cuaderno), como el que efectuó esta misma Sala (auto de junio 8 del año en
curso) para los mismos efectos (folio 147 del tercer cuaderno).
[168] Cuaderno principal, folio 190. La sección
en negrilla es una adición por parte del juzgado a lo pactado por las partes
toda vez que consideró “a fin de concretar el compromiso de la relocalización
de las casas de lenocinio, de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo
315 de la Constitución Nacional, se hace imperioso establecer como obligación
en cabeza de la Alcaldía de Yopal, que , una vez vencido el termino para que de
forma voluntaria los primeros se relocalicen en la zona determinada para tal
fin conforme al Plan de Ordenamiento Territorial, si estos no lo hicieren,
proceda como primera autoridad de policía del municipio, a adoptar las acciones
administrativas necesarias para obtener de forma coercitiva la relocalización,
concediéndoles un término de tres meses siguientes al vencimiento del plazo
otorgado a los propietarios de los establecimientos de comercio de actividad de
prostitución”.
[169] Cuaderno principal, folio 155-162. El 27 de septiembre de 2012,
el Secretario de Gobierno de la Alcaldía de Yopal, le solicitó a la Inspección
Tercera de Policía el detalle de los establecimientos de comercio que
funcionaban en la zona de tolerancia.
[170] Cuaderno principal, folios 84-85. El 4 de octubre de 2012, el
Comité de verificación de cumplimiento del Pacto realiza una inspección
judicial a la zona de tolerancia donde reporta que existen 8 casas de
prostitución operando en la zona y se decide sobre medidas de seguridad para
los residentes de la zona sobre la visibilidad de las cámaras de seguridad y el
alumbrado.
[171] Cuaderno principal, folio 24. El 6 de marzo de 2013 la Alcaldía
reporta  que ha cumplido con visitas donde ha ejercido el control de legalidad
del funcionamiento de las casas de prostitución
[172] El 22 de agosto de 2013 la Alcaldía reporta al Comité de Verificación
sobre la expedición del nuevo POT y los nuevos usos del suelo.
[173] Cuaderno principal, folios 132-133.
Inspección judicial de 20 de marzo de 2014.
[174] Cuaderno principal, folios 92-95
[175] Cuaderno principal, folios 134-135
[176] Si bien de las pruebas allegadas se
reporta que el proyecto de POT fue enviado a Corporinoquía para su evaluación
ambiental, no se conoce el resultado de esa evaluación.
[177] Acuerdo 024 de 2013. “Artículo 141.
Contenidos de las UPR.
i. Un
Documento de Diagnostico físico-biótico: el cual contendrá: 1) Delimitación,
extensión, localización; 2) áreas de Conservación y Protección Ambiental; 3)
Caracterización físico-biótica, que comprende, entre otros, los aspectos
geográficos, hidroclimáticos y biológicos; 4) Caracterización de las
condiciones socioeconómicas y culturales de la población; 5) Caracterización de
los recursos naturales renovables y de los ecosistemas; 6) Identificación de
las obras de infraestructura física y existentes en el área de la UPR para las
actividades productivas y domésticas, entre ellas, agropecuarias, industriales,
mineras, petroleras, vivienda y de servicios; 7) Identificación de riesgo indicativo,
amenazas y vulnerabilidad, y 8) La identificación de conflictos de uso de los recursos naturales renovables y potencialidades de la UPR;
9) la identificación precisa y georreferenciada de nuevos asentamientos humanos
que se proyecten como centros poblados y con dinámicas y proyecciones
poblacionales significativas.
ii. Un documento de Formulación: Con base en los resultados de la
fase de diagnóstico se definirán los objetivos, metas, programas, proyectos y
estrategias de la UPR. Asimismo, se definirán: 1) las normas para el manejo y
conservación de las áreas que hagan parte de las categorías de protección, de
acuerdo con la normativa específica aplicable a cada una de ellas; 2) Las
normas sobre el uso y manejo de las áreas destinadas a la producción agrícola,
ganadera, forestal, de explotación de los recursos naturales, agroindustrial,
eco turística y demás actividades análogas que sean compatibles cn la vocación
del suelo rural; 3) el señalamiento y localización de las infraestructuras
básicas relativas a la red vial nacional y regional, aeropuertos; 4) las normas
para impedir la urbanización de las áreas rurales que limiten con suelo urbano
o de expansión urbana; 5) un capitulo en la formulación que de cuenta de la
Ejecución: Se elaborará un plan de acción donde se definirán los requerimientos
de recursos humanos, técnicos y financieros para alcanzar las metas propuestas
de seguimiento y evaluación, para los aspectos contemplados en el diagnóstico y
en la formulación.
Contenido del ordenamiento en los centros poblados rurales en las
UPR.
i.
La delimitación del centro poblado,
georeferenciado al sistema MAGNA SIRGAS.
ii.
Las medidas de protección para evitar que
se afecten la infraestructura ecológica principal y los suelos pertenecientes a
alguna de las categorías de protección.
iii.
La definición de usos principales,
compatibles y prohibidos.
iv.
Las normas para la parcelación de las
áreas que se pueden desarrollar de acuerdo con las normas generales y las
densidades máximas definidas por la normatividad vigente.
v.
La definición de las cesiones
obligatorias para las diferentes actuaciones.
vi.
La localización y dimensionamiento de la
infraestructura básica de servicios públicos.
vii.
La definición y trazado del sistema de
espacio público del centro poblado.
viii.
La definición y trazado del sistema vial,
con la definición de los perfiles viales.
ix.
La definición y localización de los
equipamientos colectivos, tales como educación, bienestar social, salud,
cultura y deporte”.
[178] "Eso explica
que tanto el juez de tutela como el de la acción popular puedan convocar a las
entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección, cuantas veces sea
necesario; practicar pruebas para establecer los motivos de su negligencia y
adelantar las diligencias que correspondan para corregir tales
obstáculos". (Sentencia T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva)
[179] Sentencia T-254
de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.