T-525-15
Sentencia
T-525/15
ACCION
DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia
excepcional por tratarse de persona de la tercera edad en condiciones de
debilidad manifiesta
DERECHO
A LA PENSION DE VEJEZ-Régimen de transición
La aplicación que de las normas contenidas
en la Ley 100 de 1993 ha dado esta Corporación, sobre todo en relación con el
artículo 37 de dicho régimen, se encamina a reconocer la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez incluso en casos en que los aportes al
sistema o el tiempo de servicios prestados a una entidad pública se efectuaron
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley.
ACUMULACION
DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Cómputo excepcional de tiempo doble cuando
el servicio militar fue prestado en épocas en las que se decretó el estado de
excepción
Cabe recordar que si bien la normatividad
nacional reconoce que el tiempo en que las personas se desempeñaran dentro de
las fuerzas militares, incluidos los soldados, en épocas en las que se decretó
el estado de sitio o de guerra internacional se compute doble, ello no opera
ipso iure, ya que es necesaria la existencia de los decretos que declaran el
estado de excepción, así como los actos que establecen que la zona en la que la
persona prestó el servicio militar se encontró afectada y por ello se catalogó
como de alto riesgo, según ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado
y de la Corte Constitucional . Por tanto, no es suficiente que el accionante
adjunte un documento en el que se enlistan los estados de excepción decretados
desde 1949. Por otro lado, atendiendo a lo establecido por la Sala de Consulta
Civil del Consejo de Estado en el concepto 1557 del 1° de julio de 2004,
explicado en la parte considerativa de esta providencia, el tiempo doble se
tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido, continuaron en el régimen
prestacional exceptuado de las Fuerzas Militares; no así para quienes se
retiraron del servicio y optaron por el Sistema General de Pensiones, como
puede inferirse ocurrió en este caso toda vez que las entidades que expidieron
los certificados laborales del actor son entidades públicas de diferente
naturaleza.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA-Casos de personas que cotizaron antes de la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993
Se trata de un derecho que se otorga a
quien no logre acreditar los requisitos exigidos para obtener la pensión.
Consiste entonces en una compensación en dinero por cada semana cotizada al
sistema de seguridad social, garantizando con ello, el derecho a la seguridad
social. Al respecto esta Corporación también ha advertido que la mencionada
prestación debe ser reconocida aún a las personas que realizaron aportes con anterioridad
a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ Y COMPUTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Orden a
Gobernación reconocer indemnización sustitutiva de la pensión de vejez teniendo
en cuenta el tiempo durante el cual se prestó el servicio militar
Referencia:
Expediente T-4.884.120
Acción
de tutela interpuesta por Rogelio Gómez Orellano contra la Gobernación del Atlántico.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015)
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por la Sala Primera de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la
acción de tutela interpuesta en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
El
señor Rogelio Gómez Orellano, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Gobernación del Atlántico por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales
a la vida, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, igualdad,
protección y asistencia de personas de la tercera edad.
1.
Hechos
1. Manifiesta el abogado que su
poderdante, Rogelio Gómez Orellano, nació el 29 de noviembre de 1934.
2. Señala que el accionante es
beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, y por ello le es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de
1985[1],
o el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968[2], en caso de no
ser aplicable el primero, toda vez que al 1º de abril de 1994, fecha en la cual
entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenía más de 40 años de edad
y más de 15 años de servicios prestados en el sector público.
3. Expone que el primer cargo público
que ocupó el señor Rogelio Gómez Orellano fue en el Ministerio de Defensa Nacional,
en el grupo de caballería núm. 2 Rondón de Guarnición Buenavista, desde el 18
de noviembre de 1954 hasta el 30 de julio de 1956, es decir, durante 1 año, 8
meses y 11 días, período durante el cual estuvo turbado el orden público en
Colombia por lo que se declaró el estado de sitio o de conmoción interior.
Arguye que dicho tiempo debe computarse de manera doble para efectos de
pensión, según lo establece el artículo 8º del Decreto 4433 de 2004[3].
4. Aduce que el último cargo del
señor Rogelio Gómez Orellano fue como miembro de la Unidad de Apoyo de la
Asamblea Departamental del Atlántico, desde el 15 de febrero de 1996 hasta el
30 de diciembre de 1998, siendo declarado insubsistente a los 64 años de edad,
mediante Resolución núm. 000353 del 30 de diciembre de 1998, faltándole menos
de un año para cumplir los 65 años que exige la ley para obtener la pensión. Manifiesta
que su último salario fue de $ 815.304 pesos.
5. Afirma que el tiempo que su
poderdante laboró como servidor público se encuentra debidamente acreditado por
las entidades a las cuales prestó sus servicios, totalizando 18 años, 10 meses
y 25 días, a los que debe adicionarse 1 año, 8 meses y 11 días del ciclo que
debe contabilizarse doble para el reconocimiento de la pensión, según lo
establecido en el artículo 123 del Decreto 201 de 1955, con ocasión del estado
de sitio o de conmoción interior que fue decretado por problemas de orden
público en Colombia durante la época en que prestó el servicio militar, con lo
que sumaría 20 años, 7 meses y 6 días cotizados.
6. Indica que el 29 de noviembre de
1999 su poderdante cumplió el requisito de edad para pensionarse, al llegar a
65 años.
7. Relata que el señor Rogelio
Gómez Orellano solicitó al Departamento del Atlántico el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación, petición que fue conocida por la Secretaría de
Talento Humano de la Gobernación del Atlántico y negada bajo el argumento de
que no cumple con los requisitos de ley[4],
ya que “el Ministerio de Defensa Nacional es el ente jurídico que debe
reconocer el tiempo doble”. Por lo anterior, interpuso los recursos de ley
contra dicha decisión, la cual fue confirmada mediante las Resoluciones 0258 de
2002 y 0044 de 2003, con el mismo argumento, quedando agotada la vía
gubernativa.[5]
8. Cuenta que la autoridad
seccional aceptó expresamente que el señor Rogelio Gómez prestó sus servicios
por espacio de 18 años, 10 meses y 25 días.
9. Destaca que el accionante pertenece
a la población de la tercera edad (actualmente tiene 80 años) y carece de
ingresos económicos, ya que no goza de pensión alguna ni tiene los medios para
su manutención diaria ni la de su esposa, al punto de haber acudido al “acto
de presumible mendicidad, a la caridad de sus amigos”.
10. Esgrime que debido a la edad de
su poderdante la acción de tutela es el único medio con el que cuenta para
acceder a su derecho pensional, ya que acudir al proceso ordinario sería
dilatorio e injustificado.
11. Sostiene que el Consejo de
Estado ha reconocido pensiones de retiro por vejez a funcionarios que han
trabajado más de 10 años y menos de 20, desvinculados antes de cumplir 65 años
de edad.
Por lo
anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital, seguridad
social, igualdad, protección y asistencia de personas de la tercera edad. En
consecuencia, pide que se ordene a la accionada reconocerle y pagarle la pensión
vitalicia de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1998, indexada,
aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o en subsidio el 29 del Decreto
3135 de 1968. Así mismo, se le reconozca “el pago de las mesadas pensionales
causadas desde que se originó el derecho y hasta cuando se cancelen en su
totalidad, incluidas las mesadas adicionales y que las mesadas
pensionales deben ser revalorizadas o indexadas para su reconocimiento,
actualizando para ello el último salario devengado y hasta la fecha en que se
le reconozca el derecho a la Pensión de Retiro por Vejez, liquidándose a valor
presente su pensión”.[6]
2. Trámite de instancia y argumentos de la entidad
demandada.
2.1. La acción de
tutela fue interpuesta el día 17 de septiembre de 2014 y su conocimiento
correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala
Penal, que mediante auto de esa misma fecha remitió el expediente por
competencia a la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración
de Justicia de Barranquilla, a efectos de que fuera repartido entre los jueces
del circuito del Distrito Judicial de Barranquilla, correspondiendo su conocimiento
al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad, el cual admitió la demanda
y ordenó correr traslado a la accionada.
2.2. A
través de escrito radicado el 15 de octubre de 2014, el Gobernador del
Atlántico, mediante apoderado, manifestó que al accionante se resolvieron todas
sus inquietudes a propósito del reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Así
mismo, que se expidieron todos los actos administrativos correspondientes y se
atendieron los recursos interpuestos, agotándose la vía gubernativa, debido a
que el accionante en el momento en que podía no hizo uso de las acciones
ordinarias para controvertir la decisión adoptada.
Expresó,
además, que no se cumple con el requisito de inmediatez puesto que ha
transcurrido 11 años desde la terminación de la actuación administrativa.
Finalmente, expone que el actor no satisfizo el requisito de la carga de la
prueba para demostrar la vulneración de su derecho de igualdad y que, además, podía
acudir a otros mecanismos de defensa.
II.
PRUEBAS.
Dentro
del trámite inicial de la tutela se allegaron las siguientes pruebas:
- Copia
auténtica del registro civil de nacimiento (folio 37) y de la cédula de
ciudadanía del señor Rogelio Gómez Orellano (folio 38).
- Certificación
expedida por la Coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de
Defensa Nacional, que da cuenta de que el señor Rogelio Gómez Orellano figura
en la nómina del grupo Mecanizado núm. 2 Rondón de Guarnición Buenavista, como
soldado, entre el 18 de noviembre de 1954 y 30 de julio de 1956 (folio 39).
- Constancia
de la Secretaría General de la Alcaldía de Galapa, mediante la cual certifica
que el señor Gómez Orellano se posesionó como citador del Consejo Municipal el
16 de diciembre de 1986 y laboró hasta el 15 de julio de 1988 (folio 40).
- Certificado
del Instituto de Tránsito del Atlántico, en la que se evidencia que el señor
Gómez Orellano fungió como agente de tránsito, categoría II, del 14 de junio de
1989 hasta el 18 de octubre de 1989 (folio 41).
- Certificado
de la Alcaldía Municipal de Galapa, que da cuenta que el señor Rogelio estuvo
vinculado a esa entidad para prestar sus servicios como celador de la Casa de
la Cultura (folio 42).
- Certificado
de la Secretaría General del Departamento del Atlántico, que da cuenta de que Rogelio
Gómez Orellano trabajó como celador de la Casa de la Cultura entre el 1º de
julio y el 1º de diciembre de 1994, y entre el 1º de febrero y el 30 de
noviembre de 1995 (folio 43).
- Constancia
de nombramiento como miembro de la unidad de apoyo en la Asamblea Departamental
del Atlántico, entre el 25 de enero de 1996 y 31 de diciembre de 1998, expedida
por la Secretaría General Departamental del Atlántico (folio 44).
- Copia
de la Resolución núm. 000353 del 30 de diciembre de 1998, expedida por la
Presidencia de la Asamblea Departamental del Atlántico, por la cual se declara
insubsistente a Rogelio Gómez Orellano y le certifican el último salario
devengado (folios 45 y 46).
- Original
de la constancia expedida por la Secretaría Administrativa del Archivo Central del
Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, donde le certifican
tiempo total de servicios, de fecha 23 de julio de 2008 (folios 48-49).
- Copia
auténtica del recurso de reposición y en subsidio de apelación, de fecha 12 de
julio de 2002, interpuesto contra el Oficio 1424 del 28 de junio de 2002, por
medio del cual le niegan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al
señor Rogelio Gómez Orellano (folios 50-57).
- Copia
auténtica de la Resolución 0258 de 10 de octubre de 2002, por medio de la cual se
resuelve el recurso de reposición contra el Oficio 1424 de 2002, confirmando lo
dispuesto en el Oficio atacado y negando el recurso de apelación bajo el
argumento de que contra los actos administrativos proferidos sobre prestaciones
económicas de los funcionarios afiliados a la caja de Previsión Departamental
únicamente es viable el recurso de reposición ante el funcionario que tomó la
decisión (folios 58-61)
- Copia
auténtica del recurso de queja contra la resolución que no concede el recurso
de apelación contra el Oficio 1424 de 2002 (folios 62-72).
- Copia
auténtica de la Resolución 044 de 2003, mediante la cual niegan nuevamente al
señor Gómez Orellano el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y le
certifican que laboró durante 18 años, 10 meses y 25 días como empleado público
(folios 73-77).
- Copia
auténtica de la respuesta emitida por el Secretario General de la Subsecretaría
de Talento Humano del Departamento del Atlántico, de fecha 4 de agosto de 2006,
en la que se explica al señor Rogelio Gómez las fechas y recursos con los
cuales fueron atacadas las resoluciones mediante las cuales se negó el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez, en razón a solicitud radicada el
27 de junio de 2006 (folios 78-79).
- Original
de la declaración extraprocesal de los señores Manuel de Jesús Coba Geraldino y
Emelina Esther Vergara Gamboa, mediante el cual se refieren al precario estado
en el que se encuentran el accionante y su esposa (folio 80).
- Copia
del Oficio OFI13-00001044-DGT-3100, de fecha 13 de junio de 2013, expedido por
la Directora de Gobierno y Gestión Territorial del Ministerio del Interior, a
través del cual certifica los estados de sitio o conmoción interior decretados
en el país a partir del año 1949 (folios 81-87).
- Disco
compacto con sentencias con radicado núm. 7318-05, 4109-04, 1108-02,
1500123310001999119301, proferidas por el Consejo de Estado, y sentencias T-581
de 2011, T-315 de 2011, T-158 de 2006, T-871 de 2005, T-545 de 2004 de la Corte
Constitucional (folio 88).
III. DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de
primera instancia.
El Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 24 de octubre
de 2014, niega el amparo de los derechos invocados. Lo anterior, por considerar improcedente la acción ante
la existencia de otros mecanismos judiciales de protección, debido a que una
vez surtida la actuación administrativa relativa a los recursos consagrados en
la ley, el peticionario debió acudir a la jurisdicción ordinaria y/o contenciosa
administrativa.
Expone que no se presenta
vulneración del derecho al mínimo vital por cuanto este debe tener una relación
directa con derechos tales como el derecho a la vida y a la salud. En cuanto al
derecho a la seguridad social, refiere que la Corte Constitucional le reconoce
carácter de fundamental siempre y cuando tenga conexidad con los derechos a la
vida, a la salud y al trabajo.
Manifiesta el juez que una vez
examinados los elementos fácticos y documentos obrantes en el expediente, está
demostrado que la negativa a pensionar al señor Rogelio se debió a no cumplir
con los requisitos de tiempo de servicio y/o de retiro por vejez establecidos
en el Decreto 1848 de 1968 y en la Ley 33 de 1985.
En cuanto al tiempo de servicio que
fue factor determinante para la negativa de la pensión, explica que las pruebas
documentales aportadas no son idóneas ni efectivas para determinar el tiempo de
servicio, ni suficientes para establecer con certeza la existencia previa del
derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta vulneración.
Por lo anterior, declara improcedente la acción.
2. Impugnación.
El
accionante impugna el fallo de primera instancia bajo el argumento de que las
pruebas allegadas al expediente son más que suficientes para demostrar que le asiste
el derecho a la pensión. En este sentido, considera que el juez no valoró
adecuadamente las pruebas aportadas ni decretó la práctica de las solicitadas.
De
igual manera, considera que no se tuvieron en cuenta los argumentos del actor ni
la jurisprudencia citada para el reconocimiento de su pensión, en los que se
encuentra la exposición de casos en los que a otras personas sí se les concedió
el derecho aún sin contar con los 20 años de servicio requeridos en el sector
público.
Solicita
que le conceda el amparo de sus derechos y le sea reconocida y pagada la
pensión vitalicia de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, o
subsidiariamente la pensión de retiro por vejez prevista en el artículo 29 del
Decreto 3135 de 1968.
3. Sentencia de
segunda instancia.
Mediante
decisión del 14 de enero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Primera de Decisión Laboral, modifica el fallo de primera
instancia en el sentido de negar el amparo solicitado.
Se
refiere de manera general a la procedencia de la tutela y establece que aunque procede
la presente acción, el señor Rogelio Gómez no cumple con los requisitos
exigidos por la ley para ser acreedor de la pensión que reclama, por cuanto no
acredita haber prestado 20 años de servicios oficiales, ni haber sido retirado
por cumplir la edad de 65 años de edad.
Con
relación a la protección especial de las personas de la tercera edad que por su
condición económica física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, desestima la insistencia del actor porque no es dable
predicar el derecho acudiendo a sentencias del Consejo de Estado en acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho  en las cuales se otorgó el derecho a
personas desvinculadas de la administración antes de los sesenta y cinco años,
bajo argumentos supralegales del deber del Estado, la sociedad y la familia de
concurrir a la protección de las personas de la tercera edad por sus condiciones
de debilidad económica, física o mental.
Terminan
las consideraciones del ad quem manifestando que, “no obstante ser
procedente la acción de tutela instaurada por Rogelio Gómez Orellano contra la Gobernación
del Atlántico”, aquél no cumple los requisitos establecidos en los artículos
1º de la ley 33 de 1985, 29 del Decreto 3135 de 1968, ni 33 de la Ley 100 de
1993, por no acreditar haber prestado veinte años de servicios oficiales, ni
haber sido retirado del servicio por cumplir la edad de 65 años, lo que
legitima la decisión de la accionada para denegar la prestación económica,
actuación que no resulta atentatoria de los derechos fundamentales del actor.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De
acuerdo con los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala establecer si existe
amenaza o trasgresión de los derechos fundamentales de una persona, que
manifiesta tener derecho a que se le compute como doble, para efectos de
pensión, el tiempo durante el cual sirvió como soldado, durante una época en la
cual se decretó el estado de sitio en Colombia, ante la negativa por parte del
Fondo de pensiones territorial a reconocerle la pensión de vejez bajo el
argumento de no cumplir con los requisitos exigidos por la ley, toda vez que
rechaza computarle doble el tiempo reclamado.
Para resolver este problema jurídico la
Corte se pronunciará de la siguiente manera: (i) procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales; (ii)
derecho a la pensión de vejez y el régimen de transición de la ley 100 de 1993;
(iii) cómputo excepcional de tiempo doble en materia de pensiones a quienes
prestan servicio militar; (iv) indemnización sustitutiva en los casos de
personas que cotizaron antes de la entrada en vigencia del Sistema Integral de
Seguridad Social. Con
base en dicho análisis (v)
resolverá el caso concreto.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales.
Dado el
carácter subsidiario de la acción de tutela, en principio no puede desplazar ni
sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico,
por lo que la misma solo procede excepcionalmente para ordenar el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales o de obligaciones laborales
cuando no existan otros medios de defensa judicial idóneos o cuando se trate de
evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como cuando se puedan ver
lesionadas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del
accionante o su familia.[7]
En
relación con la procedencia de la acción de tutela este Tribunal ha señalado
que si se presenta como mecanismo principal de amparo de los derechos
fundamentales es preciso verificar que no exista otro medio judicial o que, en
caso de existir, no resulte idóneo para el asunto en concreto.
Si la
tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo, se requiere demostrar que esta es
necesaria para evitar un perjuicio irremediable, que según lo expuesto por la
jurisprudencia de esta Corte debe tener las siguientes características: (i) ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder; (ii) ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona se pueda catalogar como de gran intensidad; (iii) que las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) por
ende, se haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo
necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales.[8]
Adicionalmente,
si se trata de la trasgresión del derecho al mínimo vital como perjuicio
irremediable, la Corte ha indicado que es posible presumir la afectación del
mismo en algunos casos excepcionales, pero en principio se exige que quien
alega la vulneración como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia
laboral acompañe su afirmación de alguna prueba. De manera que la informalidad
de esta herramienta no exonera al interesado de probar, aunque sea de manera
sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[9]
4. El
derecho a la pensión de vejez y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
4.1. El
derecho a la pensión de vejez, como quiera que se deriva directamente de los
derechos a la seguridad social y al trabajo, reviste carácter constitucional
toda vez que está ligado a la existencia de una relación laboral. De igual
manera, se le ha otorgado la calidad de fundamental cuando se encuentra en
conexidad con la trasgresión de un derecho de esa naturaleza.
La
pensión de vejez ha sido definida como un "salario diferido del
trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo".[10]
Por lo tanto, el pago de la pensión es el reintegro que del ahorro constante
hizo una persona a lo largo del tiempo y no una dádiva del Estado. La Corte
Suprema de Justicia ha indicado que la pensión “se obtiene por la prestación
del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del
factor edad, requisitos estos que no son meramente condiciones de exigibilidad
del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a
disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente”[11].
De forma
que el sustento constitucional del reconocimiento y pago de la pensión de vejez
consiste en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano
en todas sus modalidades, con la finalidad de que dicha prestación se convierta
en el fruto del trabajo continuado durante largos años para disfrutar el
descanso en condiciones dignas, cuando se entra en la etapa en la que la edad
disminuye notoriamente y de manera simultánea las posibilidades de producción
laboral de las personas.[12]
También
se protege este derecho en los artículos 48 y 53 de la Constitución, en los
cuales se consagra que el pago de la pensión debe realizarse oportunamente y
con atención a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que
caracterizan el sistema de seguridad social en Colombia.[13]
No en vano, esta Corporación ha establecido que el derecho a la pensión goza de
una especial protección por parte del Estado. Al respecto se ha referido en los
siguientes términos:
“Existe
entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión,
que puede ser caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado
las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente
previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la
cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al
reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual
goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su
vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la
seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48). Por ello esta
Corporación ya había señalado que quien ha satisfecho los requisitos de edad y
tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para
acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar
de la misma. Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensión es de
configuración legal, la Corte considera que la norma acusada establece una
cierta limitación al contenido constitucionalmente protegido de este derecho,
puesto que personas que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas
a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que
no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las
cajas, que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada.(…)”[14]
Así, se
tiene que la pensión es un derecho de carácter prestacional protegido legal y
constitucionalmente, al que acceden aquellos que cumplan con los requisitos de
edad y tiempo de servicio y número de semanas exigidos por la ley.
4.2. Al
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 fueron derogados e integrados en un
Sistema General de Seguridad Social los regímenes pensionales que existían
antes de su expedición. Sin embargo, para proteger a quienes pudieran tener una
expectativa legítima sobre la obtención de la pensión de vejez, de conformidad
con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, el Legislador consagró
un régimen de transición.
El
régimen de transición consignado en la referida ley fue definido por esta Corte
como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un
tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para
ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito
legislativo”.[15]
Una de
las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad
social (CP art. 48), fue superar la desarticulación entre los distintos
regímenes pensionales que existían, lo que hacía más difícil el manejo general
de esta prestación y se traducía en inequidades manifiestas para los
trabajadores.
4.3. El
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitió que la edad, el tiempo de servicio o
el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de esas
personas que guardaban una expectativa legítima, fueran los establecidos en el
régimen anterior al cual se encontraban afiliadas al momento de la entrada en
vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) y tuvieran treinta
y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de
hombres, o quince (15) años o más de servicios cotizados. La mentada norma
consagró en lo pertinente:
“ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los
hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La
edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al
momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)”.
Por
consiguiente, si a 1º de abril de 1994 el afiliado contaba con 40 o más años de
edad o 15 o más años de servicio, se encontrará amparado por el régimen de
transición referido. Sin embargo, esa sola circunstancia no es suficiente para
que pueda pensionarse con dicho régimen, toda vez que debería completar la edad
de pensión y el número de semanas requeridas por la norma para diciembre 31 del
año 2014. De igual forma, si al entrar en vigencia el Acto Legislativo de 2005,
la persona no tenía cotizadas 750 semanas, la posibilidad de pensionarse con el
régimen de transición era viable únicamente hasta julio de 2010[16].
Así, la
edad de los beneficiarios del régimen de transición para pensionarse es la señalada
en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, en este sentido, los
trabajadores del sector privado deberán contar con 60 años de edad, y los del
sector público con 55. Por su parte, las mujeres empleadas del sector público cuando
entró en vigencia la Ley 33 de 1985[17]
que tenían 15 o más años de servicios, tener 50 años de edad. Esto, de
conformidad con el artículo 1º de la referida ley, la cual establece:
“Artículo
1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que
por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia
de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978.
No
quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en
actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya
determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen
especial de pensiones.
En
todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado
oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a
jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por
vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional
2400 de 1968 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de
1969
Parágrafo
1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de
jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las
de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el
respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando
las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así
se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de
descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo
2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan
cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán
aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con
anterioridad a la presente Ley.
Quienes
con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales,
actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan
los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si
son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo
con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Ver Artículo7 y
s.s Ley 71 de 1988
Parágrafo
3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan
cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán
rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.
Se
tiene también que aquellos que cotizaron antes de la Ley 100 como servidores
públicos y como trabajadores privados pueden acumular esos tiempos y obtener la
pensión con el requisito contenido en la Ley 71 de 1988[18],
de contar con 20 años de servicios.
4.4. Finalmente,
cabe advertir que los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación
definida que no reúnen el número mínimo de semanas cotizadas pero si cumplen
con el requisito de la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y
se encuentran imposibilitados para continuar cotizando al Sistema General de
Pensiones, pueden acceder a la indemnización sustitutiva por vejez, consagrada
en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 en los siguientes términos:
“ARTICULO.
37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que
habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el
mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,
tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un
salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de
semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado
de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”
Si bien
esta prestación económica no fue consagrada en la Ley 33 de 1985, ni en
regímenes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de
esta Corte ha señalado que, en aras de proteger el derecho a la seguridad
social de las personas sin discriminación y en condiciones de igualdad, la
misma puede reconocerse a quienes se encuentren cobijados por regímenes
anteriores al del nuevo sistema de seguridad social, por cuanto se trata de la
devolución de los aportes que el afiliado efectuó durante toda su vida laboral,
toda vez que de no hacerlo las entidades que recibieron los aportes incurrirían
en un enriquecimiento sin causa.[19]
En
sentencia T-059 de 2011, por ejemplo, la Corte Constitucional analizó el caso
de una mujer de la tercera edad (73 años), quien fue servidora pública de un
municipio durante 6 años, el cual le negó el derecho a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez bajo el argumento de que con anterioridad a
la Ley 100 de 1993 no existían cotizaciones para pensión sino que el Estado
asumía la pensión por los años de servicio prestados a través de la Nación,
Departamentos o Municipios.
En esa
ocasión la Corte amparó el derecho fundamental a la seguridad social de la demandante,
a pesar de no existir cotizaciones efectivas por parte del empleador, y ordenó
al municipio reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez de conformidad con las semanas de cotización o los tiempos de servicio
que se acreditaran.
De esta
manera, se reitera, la aplicación que de las normas contenidas en la Ley 100 de
1993 ha dado esta Corporación, sobre todo en relación con el artículo 37 de
dicho régimen, se encamina a reconocer la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez incluso en casos en que los aportes al sistema o el tiempo de
servicios prestados a una entidad pública se efectuaron con anterioridad a la
entrada en vigencia de la referida ley.[20]
5.
El cómputo excepcional de tiempo doble en materia de pensiones de quienes
prestan servicio militar.
5.1.
El artículo 46 de la Ley 2ª de 1945[21]
dispuso que las personas que se desempeñaran dentro de las fuerzas militares, incluidos
los soldados, tendrían derecho a que ese tiempo se computara en el cálculo de
las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, desde el momento del
ingreso[22].
5.2.
Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[23],
al analizar la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 en relación con la
Ley 793 de 2002, que prohíbe la sustitución de semanas de cotización o de
tiempo de servicio “con el
cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente
realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados antes del
reconocimiento de la pensión”[24],
sostuvo que la norma sí
debe seguir aplicándose toda vez que se trata de un régimen especial -régimen
de pensiones de las Fuerzas Militares-, tal como lo consagra el artículo 279[25]
de la Ley 100 de 1993.
5.3. El ordenamiento jurídico no solo
reconoció el cómputo del tiempo durante el cual, se prestó servicio militar
para efectos de seguridad social, sino que otorgó la prerrogativa de ser
contabilizado de manera doble cuando se trataba del servicio prestado en épocas
en las que se decretó el estado de excepción (anteriormente estado de sitio)
por parte del Gobierno, por encontrarse en una situación de riesgo mayor.
En un principio, fue la Ley 2ª de 1945 la
que reconoció dicha prerrogativa al establecer que el tiempo de servicio en
época de guerra se computaría doble para todos los efectos desde el momento de
su declaración hasta que se profiriera el acto que diera por restablecido el
orden. Dispuso la norma:
“Artículo
47.- El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado
el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la
normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción del de
ascensos.
PARÁGRAFO.-
Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable
que la prestación del servicio se efectúe dentro de la zona afectada.”
Por la misma línea, el artículo 109 del
Decreto 3220 de 1953 recogió lo establecido en el artículo 47 de la Ley 2ª de
1945, pero consignó una excepción al beneficio (computar doble el tiempo de
servicio en época de guerra) en los siguientes términos:
“Artículo 109. El
tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, desde la fecha
en que se declare turbado el orden público hasta la fecha de expedición del
decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble
de servicio, excepto para los ascensos, sueldos de actividad y otorgamiento de
la medalla de servicio”
Parágrafo. “Quedan
exceptuados de este beneficio los dos últimos años de permanencia en las
Escuelas de Formación de Oficiales o las fracciones que se liquiden por este concepto”.
Más adelante se profirió la Ley 126 de
1959, que derogó la Ley 2ª de 1945 y reconoció el cómputo doble del tiempo de
servicio al señalar:
“Artículo
52.
El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las
zonas que el Gobierno determine, desde la fecha en la que se declare turbado el
orden público, hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la
normalidad, se computará como tiempo doble de servicio.
PARAGRAFO
1º. El
tiempo doble a que se refiere el presente artículo, se liquidará exclusivamente
para la asignación de retiró (sic) y demás prestaciones sociales.
PARAGRAFO
2º.
Quedan exceptuados de este cómputo los dos últimos años de permanencia en las
Escuelas de Formación de Oficiales y las fracciones que se liquiden por este
concepto.”
En el Decreto-Ley 1211 de 1990 se
estableció que el cómputo de los tiempos dobles de conformidad con lo
establecido en el Decreto 2337 de 1971 y otras normas anteriores, se tendría en
cuenta para liquidar prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales
favorecidos con tales reconocimientos, al consignar lo siguiente:
“Artículo 170.
Cómputo de tiempo.
(…)
PARÁGRAFO 1o. Los
tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto
2337 de 1971[26]
y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido
o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del
presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones
sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos.
Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de
prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.”
Por
su parte, el artículo 8º del Decreto 4433 de 2004[27]
reglamentó lo relacionado con el reconocimiento de tiempos dobles con el
siguiente tenor:
“Artículo
8º. Cómputo de tiempo doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de
tiempo doble por servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo
en cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o
pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.”
5.4.
En relación con el tiempo doble, la Sala de Consulta Civil del Consejo de
Estado, en concepto 1557 del 1° de julio de 2004, concluyó que será un derecho
de quienes cumplan con los requisitos establecidos, sin que pueda servir para
completar los requerimientos en el Sistema General de Pensiones por lo que es
válido únicamente para quienes continúen en el régimen prestacional exceptuado
de las Fuerzas Militares. Al respecto, al resolver una consulta elevada ante
esa Sala, consagró lo siguiente:
“Sobre tiempo
doble:
A. El tiempo doble
acreditado de conformidad con las disposiciones legales vigentes, constituye
derecho adquirido a favor de quienes demostraron los requisitos de ley y
obtuvieron su reconocimiento.
B. No es válido el
tiempo doble para completar requisitos en el Sistema General de Pensiones,
porque la normatividad especial prohíbe computar dichos tiempos para el
reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado
civil. (art. 170 Decreto Ley 1211 de 1990 y Sentencia 134 del 31 de octubre de
1991).
C. El tiempo doble
se tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido, continuaron en el régimen
prestacional exceptuado de las Fuerzas Militares, no así para quienes se
retiraron y optaron por el Sistema General de Pensiones.”[28]
En
el año 2005 la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió una demanda que en
acción de nulidad y restablecimiento del derecho se formuló en contra de los
actos administrativos mediante los cuales la Nación-Policía Nacional negó el
cómputo de un tiempo doble solicitado por el actor. Desestimó las súplicas bajo
el argumento de que el demandante no allegó los actos del Gobierno que daban
respaldo a sus pretensiones, toda vez que no bastaba con la sola declaración
del estado de sitio, sino que era necesario, además, un acto del Gobierno que
hiciera el reconocimiento de las zonas del país en las cuales se reconoció
dicho beneficio:
“En el mismo
sentido cabe precisar que el sistema de tiempos dobles no existía antes del año
1968 para los agentes de la Policía Nacional porque sólo a partir de la
vigencia del decreto extraordinario 3187 de diciembre 27 de 1968 se consagró
como tal.
Adicionalmente,
como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser
acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar,
además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el
Decreto que lo establezca en su favor.
Para que proceda
el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la
demanda se señalen los Decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal de
cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio
para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además,
que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los
problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente
para tales efectos todo el territorio nacional. (Fallo del 14 de
mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina).
Así lo consagran
también expresamente los artículos 99 del Decreto 2340 de 1971, por el cual se
reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional, y 155 del Decreto 2338
del mismo año, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales
de la misma entidad: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción
interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de
Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se
establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la
expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará
como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.” En igual
sentido, se pronunciaba anteriormente el artículo 92 del Decreto 3187 de 1968
que, como ya se indicó, para la prosperidad de las pretensiones exigía al
demandante señalar los Decretos del Gobierno que expresamente autorizaban
reconocer como dobles los períodos reclamados.
Esta medida no es
discriminatoria porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué
lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a
quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que por el
hecho que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional
no significa que en todos los departamentos o municipios estuviese turbado el
orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de
facultades para contrarrestar los problemas de orden público.
Por ello, los
períodos reclamados del 11 de octubre al 31 de diciembre de 1961 y del 21 de
mayo de 1965 al 16 de diciembre de 1968, no pueden reconocerse pues el actor
no demostró los decretos que le confirieran el derecho en su calidad de agente
de Policía.”[29](Subrayado fuera
del texto original).
En otro caso, en el año 2010, se solicitó
la nulidad de un auto expedido por el Jefe del Archivo General de la Policía
Nacional, mediante el cual negó la reliquidación del tiempo doble de servicios
y el ascenso al Grado de Cabo Segundo del peticionario, bajo el argumento de
que no se profirieron decretos particulares para que se reconocieran dichos
lapsos, ni se efectúo un listado que incluyera el nombre del demandante.
En dicho proceso el Consejo de Estado, al desatar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal
Administrativo del Atlántico, manifestó que la sola declaración del estado de
sitio, per se, no otorga el derecho reclamado. Sostuvo lo siguiente:[30]
“De
la normatividad anterior, se observa que ninguna de las disposiciones
aplicables a la parte actora (en la Policía Nacional) reconoce directamente
tiempos dobles, por cuanto ellas establecen que el tiempo de servicio en guerra
internacional o conmoción interior o durante el estado de sitio por turbación
del orden público, será en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del
Consejo de Ministros y si las condiciones lo justifican, computándose  como
tiempo doble para efecto de las prestaciones sociales.
De
ello se desprende, en primer lugar que deben existir normas que declaren el
Estado de Sitio, cuando las condiciones lo justifiquen determinándose las zonas
respectivas que en cada caso lo restablezcan. Tal situación debe contar con
un acto administrativo del Gobierno, previas consideraciones del Consejo de
Ministros, para así aceptar el cómputo doble para efectos prestacionales; sin
que con esta actuación expresa y clara del Gobierno los servicios prestados
durante el Estado de Sitio tengan relevancia para el doble cómputo.
El
hecho de que se haya decretado el estado de sitio, per-se no genera el
reconocimiento del tiempo doble, pues lo que se requiere son las situaciones
relacionadas con la declaración de Estados de Sitio y el levantamiento de
estos.” (subrayado
fuera del texto original).
En este caso el Consejo de Estado confirmó
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó
las súplicas de la demanda.
Por consiguiente, de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, para que opere el reconocimiento del cómputo
doble del tiempo de servicio se requiere dos requisitos, a saber:
(i)
La
declaratoria de Estado de sitio o conmoción interior “sobre las zonas del
país en las cuales la situación de orden público amerita tal reconocimiento”[31];
(ii)
Los
actos mediante los cuales se concedió el beneficio del cómputo doble de los
tiempos durante los cuales se prestó el servicio bajo el estado de sitio, de
emergencia o de guerra internacional.
De
esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene
como insuficiente para que opere el beneficio del cómputo doble del tiempo
durante el cual una persona se desempeñó en las fuerzas militares, que hubieses
prestado una zona en la que se decretó el estado de excepción, sino que se
requiere el acto de Gobierno que otorga expresamente la prerrogativa.
Adicionalmente debe tratarse de una persona que continuó en el régimen exceptuado de las
Fuerzas Militares, toda vez que es un beneficio que no sirve para completar los
requerimientos en el Sistema General de Pensiones.
5.5.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-149 de 2012 estudió el
caso de un exempleado oficial que promovió acción de tutela, solicitando la
protección de sus derechos, presuntamente vulnerados por parte de un municipio
tras la negativa a reconocerle la pensión de vejez o en su defecto la
indemnización sustitutiva. Manifestaba el demandante tener 73 años de edad y
cumplir con los requisitos establecidos por la ley para pensionarse, toda vez
que trabajó durante 16 años y cuatro meses en el municipio y prestó el servicio
militar de 1957 a 1959, tiempo que alegaba debía contabilizarse como doble
teniendo en cuenta que el país se encontraba en “estado de sitio”.
El
accionante solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez. El municipio rechazó la petición del accionante argumentando
que este no acreditó su edad y que las personas beneficiarias de la
indemnización sustitutiva eran aquellas que estaban vinculadas a la entidad
cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
En
relación con el cómputo del tiempo doble, la Corte estableció que el actor no
allegó los actos correspondientes para demostrar que la zona en la que prestó
el servicio militar en la época que alegó se encontraba en estado de sitio o en
guerra exterior, considerando insuficiente para probar dicha situación los
artículos de internet referentes a la situación histórica de la época que
allegó al expediente. Así, concluyó lo siguiente:
“Como se mencionó en el fundamento
jurídico 25 de esta providencia, los servicios prestados en diferentes
entidades de derecho público deben ser acumuladas para el cómputo del tiempo
requerido para acceder a la pensión de vejez. Así, al adicionar el tiempo que
el accionante prestó el servicio militar, que no puede ser contabilizado por el
doble por los motivos señalados, al tiempo que trabajó en el Municipio de
Sopetrán se concluye que el accionante prestó sus servicios al Estado durante
17 años y 9 meses. Como se mencionó anteriormente la Ley requiere que los
empleados oficiales cumplan 20 años, continuos o discontinuos, de servicio para
acceder a la pensión de vejez. De manera tal, que esta Sala encuentra, a partir
de las pruebas aportadas al expediente, que el accionante no cumple con el
requisito de tiempo de servicio para acceder a dicha prestación.”
En
este caso la Corte señaló que:
“Adicionalmente, es importante resaltar
que aun si el período de prestación del servicio militar se contabiliza por el
doble, el tiempo total de servicio sería de 19 años y 2
meses. Por lo tanto es evidente que aún en ese escenario el accionante
tampoco cumpliría con los 20 años de servicio requeridos en la Ley 33 de 1985
para ser acreedor de la pensión de vejez.”
La
Corte señaló en dicha providencia que la figura de la indemnización sustitutiva
procede aun cuando se trate de cotizaciones efectuadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó dicha
prerrogativa.
“Por lo tanto, se concluye que la figura
de la indemnización sustitutiva tiene como fin garantizar los derechos
irrenunciables a la vida, a la integridad física, al trabajo y a la igualdad y
que se evite que el sujeto tenga que seguir trabajando hasta cumplir con el tiempo
mínimo de cotización exigido para alcanzar dicha prestación. No obstante, es
importante señalar que la persona que se encuentra en dicha situación tiene la
posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos, por ejemplo, el
número de semanas en cualquier momento, dado el carácter de imprescriptibilidad
de esta prestación.”
La
Corte Constitucional revocó la decisión de segunda instancia, que negó por
improcedente la acción de tutela, y ordenó a la demandada que “reconozca la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.”[32]
6.
Indemnización sustitutiva en los casos de personas que cotizaron antes de la
entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social.[33]
La
finalidad del sistema pensional no es otra que garantizar el amparo contra las
contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte, a través del
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en la Ley 100 de
1993. Dicho régimen, en su artículo 37, establece la indemnización sustitutiva,
como prestación económica para aquellos que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y
declaren su imposibilidad de continuar cotizando. Dice la norma:
“Artículo 37: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y
declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales
haya cotizado el afiliado.”
De
esta manera, se trata de un derecho que se otorga a quien no logre acreditar
los requisitos exigidos para obtener la pensión. Consiste entonces en una
compensación en dinero por cada semana cotizada al sistema de seguridad social,
garantizando con ello, el derecho a la seguridad social[34].
Al respecto esta Corporación también ha advertido “que la mencionada
prestación debe ser reconocida aún a las personas que realizaron aportes con
anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.”[35]
Por
esta misma línea, señaló:
“Adicionalmente, es importante reiterar lo
dicho por la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las personas que
prestaron un servicio como empleados públicos o que cotizaron a algún régimen
pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad
Social. Al respecto, se ha establecido en numerosas oportunidades, que la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es un derecho en cabeza de las
personas que, sin importar que hubiesen aportado al sistema creado con la Ley
100 de 1993, una vez cumplan la edad de retiro no cuenten con los demás
requisitos para pensionarse. Por lo anterior, cualquier interpretación que se
haga en la cual se determine como requisito adicional para acceder a la
indemnización sustitutiva, aparte de la edad, que el afiliado haya cotizado al
Sistema Integral de Seguridad Social, creado por la Ley 100 de 1993, contradice
de manera directa la Constitución (artículos 48, 49 y 366), propicia un
enriquecimiento sin causa de la entidad a la que se efectuaron aportes y
vulnera el ya mencionado principio de favorabilidad; por tanto tal
interpretación debe entenderse inválida.”[36]
Por
consiguiente, la normatividad referida no estableció límites temporales “a
su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la
persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que
empezó a regir la ley 100 de 1993”, por lo que el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva procederá también frente a quienes hayan efectuado
sus aportes antes de la entrada en vigencia de dicho régimen.
7.
Caso concreto:
7.1. El
señor Rogelio Gómez Orellano promovió acción de tutela solicitando la
protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, mínimo vital, seguridad social, igualdad,
protección y asistencia de personas de la tercera edad, que
presuntamente fueron vulnerados por parte de la Gobernación del Atlántico tras
la negativa a reconocerle la pensión de retiro por vejez bajo el argumento de no
cumplir con los requisitos de ley.
Señala
el accionante, quien actualmente tiene 80 años, que cumple con los requerimientos
establecidos por la ley para pensionarse puesto que trabajó durante 18 años, 10
meses y 25 días, y prestó sus servicios como soldado entre el 18 de noviembre
de 1954 y 30 de julio de 1956, tiempo que debe ser contabilizado por el doble
porque el país se encontraba en “estado de sitio”, con lo cual alcanza el
número de semanas requerido para obtener su pensión de vejez.
7.2.
El primer asunto del que se debe ocupar la Sala es el atinente a la
procedibilidad de la tutela, toda vez que los jueces de instancia negaron la
acción, entre otras razones, por considerar que existen otros mecanismos de
defensa judicial.
En este
caso, verificados los requisitos para la procedencia de la acción la Sala
observa que la situación del demandante hace viable la tutela, puesto que se
trata de un sujeto que pertenece a la tercera edad –tiene 80 años-, vive en condiciones
de pobreza y no tiene ingresos toda vez que no es pensionado.
De manera que la acción de tutela es un mecanismo oportuno de
protección de sus derechos. De igual forma, aunque no reposan pruebas en el
expediente de que efectivamente se encuentra en una situación calamitosa, puede
inferirse que por su edad no debe contar con un trabajo que le permita percibir
ingreso alguno diferente al que recibiría por concepto de pensión. Por lo
anterior, no es de recibo el argumento de los jueces de instancia según el cual
el accionante contaba con otros mecanismos de defensa.
Así, determina
la Sala que esta acción es procedente toda vez que puede estar vulnerándose su
mínimo vital y ocasionándose un perjuicio irremediable al tratarse de una
persona de avanzada edad que no cuenta con ninguna fuente de ingresos que le
permita auto sostenerse.
7.3. Una vez establecida la procedencia de la acción, esta Sala
entrará a estudiar si el peticionario es beneficiario de la prerrogativa del
cómputo doble de tiempo durante el cual prestó sus servicios a la patria como
soldado, y así establecer si cumple con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez.
Es menester enunciar que el accionante nació el 29 de noviembre de
1934[37]; por lo
tanto, a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social
contaba con 59 años y con más de quince años de servicios prestados al Estado[38], por lo
cual, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del
régimen de transición.
Así, aquellas personas que al entrar en vigencia el nuevo régimen
de la Ley 100 de 1993[39] se
encontraban próximas a pensionarse, conservaron el derecho a jubilarse con los
requisitos de la normatividad anterior, vale decir, el Acuerdo 049 de 1990 para
los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, la Ley 33 de 1985 para los
servidores públicos y la Ley 71 de 1988 para aquellos con necesidad de sumar
tiempos laborados como servidores públicos junto con los tiempos cotizados como
trabajadores particulares.
Ahora, toda vez que se trató de un empleado público, como el mismo
actor lo manifiesta y como dan cuenta los certificados expedidos por las
entidades públicas en las que laboró[40] y los
actos administrativos emitidos por el Fondo de Pensiones Territorial del
Atlántico que reposan en el expediente, se le aplica la normatividad de
prestaciones sociales establecidas para estos. Por ello, es beneficiario de la
Ley 33 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación
con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector
Público.
7.4. De conformidad con la Ley 33 de 1985, los empleados oficiales
que cumplan 20 años de servicio, prestados de forma continua o discontinua, y
lleguen a 55 años de edad, adquieren el derecho a que se les reconozca la
pensión vitalicia de vejez, que corresponderá al 75% del salario promedio del
último año en que trabajaron.
En el presente caso el demandante cumple con el requisito de la
edad. Sin embargo, en relación con el tiempo de servicio, se tiene que no
cumple con el requerimiento de tener 20 años prestados, razón por la cual
solicita que se le compute de manera doble el tiempo durante el cual prestó sus
servicios como soldado, no sólo porque con dicho tiempo superaría los 20 años
de servicio, sino por considerar que tiene derecho a ello.[41]
Alega el accionante que de conformidad con lo establecido en el
artículo 8º del Decreto 4433 del 2004[42], el
tiempo durante el cual fue soldado debe ser contabilizado para el
reconocimiento de la pensión de vejez de manera doble, toda vez que para la
época en que ello ocurrió se había decretado el estado de sitio en el
territorio nacional, lo que en su parecer lo hace acreedor de dicha
prerrogativa. Indica que computando ese tiempo tendría más de 20 años cotizados,
pero que aún no se le ha reconocido el año, los 8 meses y 11 días que en su
parecer deben sumarse dobles.
De acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de
Defensa Nacional, el accionante fue soldado desde el 18 de noviembre de 1954 hasta
el 30 de julio de 1956, para un total de un año, 8 meses y 11 días.
En cuanto a esta pretensión, cabe recordar que si bien la
normatividad nacional reconoce que el tiempo en que las personas
se desempeñaran dentro de las fuerzas militares, incluidos los soldados, en épocas en las que se decretó el
estado de sitio o de guerra internacional se compute doble, ello no opera ipso
iure, ya que es necesaria la existencia de los decretos que declaran el estado
de excepción, así como los actos que establecen que la zona en la que la
persona prestó el servicio militar se encontró afectada y por ello se catalogó
como de alto riesgo, según ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado[43] y de la
Corte Constitucional[44]. Por
tanto, no es suficiente que el accionante adjunte un documento en el que se
enlistan los estados de excepción decretados desde 1949. [45]
Por otro lado, atendiendo a lo establecido por la Sala de Consulta
Civil del Consejo de Estado en el concepto 1557 del 1° de julio de 2004,
explicado en la parte considerativa de esta providencia, el tiempo doble se
tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido, continuaron en el régimen
prestacional exceptuado de las Fuerzas Militares; no así para quienes se
retiraron del servicio y optaron por el Sistema General de Pensiones, como
puede inferirse ocurrió en este caso toda vez que las entidades que expidieron
los certificados laborales del actor son entidades públicas de diferente
naturaleza.
El anterior análisis es suficiente para concluir que en el
presente caso no se halla acreditado que el actor sea beneficiario del cómputo
doble del tiempo durante el cual prestó sus servicios como soldado, por lo que
de conformidad con el material probatorio allegado no es posible reconocer la
prestación referida, porque sin la sumatoria doble del término alegado no
cumpliría con los requisitos exigidos por el régimen pensional que le es
aplicable (Ley 33 de 1985), ya que no cuenta con los 20 años de servicios
exigidos por la norma, sino, con 18 años, 10 meses y 26 días, según se
evidencia en las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos en
contra del acto administrativo que negó el derecho a la pensión.
De manera tal que esta Sala encuentra, a partir de las pruebas analizadas,
que el accionante no cumple con el requisito de tiempo de servicio para acceder
al reconocimiento de la prestación reclamada, según los términos de la Ley 33
de 1985[46].
7.5. En relación con la aplicación del Decreto 3135 de 1968,
mediante el cual “se prevé la integración de la seguridad social entre el
sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los
empleados públicos y trabajadores oficiales”, es menester aclarar que la
misma no tiene cabida en este asunto, por cuanto el accionante no fue retirado
del servicio por cumplir la edad de retiro forzoso sino que, contrario sensu,
fue declarado insubsistente teniendo 64 años de edad[47].
El Acuerdo 049 de 1990[48], como se
mencionó anteriormente, contiene disposiciones aplicables a quienes cotizaron
al Instituto de Seguros Sociales o en su defecto a los que pretenden, como lo
ha señalado esta Corte, acumular los tiempos cotizados al Estado y al ISS, sin
que sea este el caso.[49]
Finalmente, en lo
atinente a la jurisprudencia relacionada por el accionante como soporte de sus
pretensiones, cabe mencionar que la misma fue citada sin argumentar las razones
por las cuales podría ser aplicada al sub júdice, y desconociendo que los
supuestos fácticos, pretensiones y conclusiones contenidos en ella no son
pertinentes para el caso en estudio.
7.6. No obstante, cabe advertir que en los casos en los cuales la
persona no cumpla con el requisito de tiempo o de semanas cotizadas procede el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,
contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[50], según se señaló en la sentencia T-149
de 2012, reseñada en la parte considerativa de esta providencia, en la cual
esta Corte concluyó:
“Por lo tanto, se concluye que la figura de la indemnización
sustitutiva tiene como fin garantizar los derechos irrenunciables a la vida, a
la integridad física, al trabajo y a la igualdad y que se evite que el sujeto
tenga que seguir trabajando hasta cumplir con el tiempo mínimo de cotización
exigido para alcanzar dicha prestación. No obstante, es importante señalar que
la persona que se encuentra en dicha situación tiene la posibilidad de seguir
cotizando hasta cumplir los requisitos, por ejemplo, el número de semanas en
cualquier momento, dado el carácter de imprescriptibilidad de esta prestación.”
7.8. En este orden de ideas, a pesar de que el accionante cuenta
con la edad para obtener el reconocimiento de la pensión, no cumple con el
requisito atinente al número de semanas exigido en la Ley 33 de 1985 para el
reconocimiento de la pensión de vejez.
La Sala considera que si bien la acción de
tutela que se estudia es procedente, no se encontró que la entidad demandada
hubiese vulnerado los derechos fundamentales del accionante al negar la
prestación reclamada, ni se acreditó debidamente que el actor tenga derecho a ella.
Por
lo anterior, la Corte confirmará la sentencia del 14 de enero de
2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
Sala Primera de Decisión Laboral.
7.9. Sin embargo, como quiera que el peticionario tiene derecho a
la indemnización sustitutiva, según fue explicado, se ordenará a la Gobernación
del Atlántico
que, en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación
del presente fallo, expida un nuevo proyecto de resolución en el cual reconozca
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el
señor Rogelio Gómez Orellano, de acuerdo con los tiempos de servicio que se
encuentren debidamente acreditados, respecto de los cuales no se hubiere hecho
restitución alguna, incluido el tiempo durante el cual este prestó sus
servicios como soldado.[51]
Dicha prestación se deberá liquidar
de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y
demás normas concordantes. Luego de surtido el procedimiento para el
reconocimiento de la cuota parte, en un término no mayor a un mes deberá
expedir la resolución que reconozca la indemnización sustitutiva y efectuar el
respectivo pago.
V.
DECISIÓN.
En mérito
de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la decisión
adoptada el 14
de enero de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Primera de Decisión Laboral, mediante la cual negó el
amparo de los derechos invocados en el asunto de la referencia.
Segundo. ORDENAR a la
Gobernación del Atlántico que, en el término de quince (15) días, contados a
partir de la notificación del presente fallo, expida un nuevo proyecto de
resolución en el cual reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a que tiene derecho el señor Rogelio Gómez Orellano de acuerdo con los
tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditados, respecto de los
cuales no se hubiere hecho restitución alguna, incluido el tiempo durante el
cual este prestó sus servicios como soldado. Dicha prestación se deberá
liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100
de 1993 y demás normas concordantes. Luego de surtido el procedimiento para el
reconocimiento de la cuota parte, en un término no mayor a un mes deberá
expedir la resolución que reconozca la indemnización sustitutiva y efectuar el
respectivo pago.
Tercero. LÍBRESE por la Secretaría
General de esta Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Por la cual se dictan algunas medidas
en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el
Sector Público”. “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido
veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y
cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague
una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio.
No
quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en
actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya
determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen
especial de pensiones.
En
todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado
oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a
jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por
vía general, establezca el Gobierno.
Parágrafo
1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de
jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las
de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el
respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando
las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así
se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de
descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo
2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan
cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán
aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con
anterioridad a la presente Ley.
Quienes
con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales,
actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan
los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si
son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo
con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
///Parágrafo
3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan
cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán
rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”
[2] “Por el cual se prevé
la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se
regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores
oficiales”. “Artículo 29. Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia
del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado
del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios
para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una
pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión
equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos
por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos
para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”.
[3] Decreto 4433 de 2004.
“Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública”. Artículo 8o. “Cómputo de tiempo
doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo doble por
servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo en cuenta para
efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o pensiones,
conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.”
[4] Según se infiere de la
lectura de la Resolución número 0258 de 2002, expedida por el fondo de
pensiones territorial del Atlántico, el reconocimiento y pago de la pensión se
negó mediante oficio número 1424 del 28 de junio de 2002, el cual no fue
allegado al expediente. Folio 58 del cuaderno principal de tutela.
[5] Puso de presente que en
la Resolución número 0258 de 2002 se estableció en la parte considerativa que
el peticionario a la fecha en la que fue declarado insubsistente tenía 64 años
de edad y por tanto no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo
81 del Decreto 1848 de 1969.
[6] Folio 7 del cuaderno
principal de tutela.
[7] En sentencia T-106 de
1993, esta Corporación indicó al precisar el alcance del inciso 3º del artículo
86 de la Carta Política, referente a la acción de tutela, que el sentido de la
norma “es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que
la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado
al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar
cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de
los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado (…).” Ver también sentencias T- 575
de 1997, SU-995 de 1999, T-1338 de 2001, T-446 de 2004, T-329 de 2012, T-1011
de 2012, T-435 de 2014 y SU-023 de 2015, entre otras.
[8] Esta doctrina ha sido
reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional T-225 de 1993, SU-544 de
2001, T-983 de 2001, T-284 de 2007, T-702 de 2008, T-387 de 2010, T-266 de
2011, T-176A de 2014, T-407 de 2015, entre muchas otras.
[9] La Corte Constitucional
en sentencia SU-995 de 1999, señaló que “(...) en esta clase de procesos
preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades
excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente
en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la
sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe,
constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo
sentido, ver las sentencias T-1088 de 2000, T-702 de 2008, T-243 de 2010, T-137
de 2012, T-174 de 2013, T-675 de 2014 entre otras.
[10] Esta definición se
plasmó en la sentencia C-177 de 1998, en la que la Corte conoció de una demanda
los artículos 33 y 209 de la Ley 100 de 1993 y los declaró exequibles.
[11] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958 y de abril 20
de 1968.
[12] Sentencias T-177 de
1998, T-398 de 2013, T- 411 de 2013 y T-782 de 2014, entre muchas otras.
[13] Constitución Política
de Colombia. “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.” Y “Artículo 53. El Congreso expedirá
el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.”
[14] Sentencia C-177 de
1998.
[15] Sentencia C-754 de
2004. En dicha providencia se estudió la constitucionalidad del artículo 4º de
la Ley 860 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras
disposiciones.”
[16] El Acto Legislativo 01
de 2005, mediante el cual se adiciona el artículo 48 de la Carta Política,
estableció en su parágrafo transitorio 4º lo siguiente: “El régimen de
transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen
dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para
los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al
menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en
vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho
régimen hasta el año 2014". Ver sentencias T-572 de 2011 y T-037 de
2013, entre otras.
[17] “Por
la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con
las prestaciones sociales para el Sector Público”.
[18]“Por la
cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.”
[19]  Ver sentencias T-850
de 2008, T-849 de 2009, T-799 de 2010, T-385 de 2012 y T-403 de 2014, entre
otras.
[20] Sentencia T-059 de
2011.
[21] Por la cual se
reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan prestaciones
sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras
disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa. Artículo
46.- “El tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de
la fecha del ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y
los dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes.”
[22] “Artículo 46.- El
tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de la fecha del
ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y los dos
últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes.
Parágrafo.- Las fracciones mayores de 6 meses se
liquidarán como año completo.”
[23] Concepto con número de
radicado 1557 del 1° de julio de 2004.
[24] Artículo 2, literal L
de la Ley 793 de 2002.
[25] Artículo declarado
exequible en las sentencias C-956 de 2001 y C-665 de 1996.
[26] Mediante el cual se reorganizó la carrera
de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en el artículo 181
dispuso: “Artículo
181. Tiempo doble. El tiempo de servicio en guerra internacional o
conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno a juicio del Consejo
de Ministros si las condiciones justifican la medida desde la fecha en que se
establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la
expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará
como tiempo doble de servicios para efectos de prestaciones sociales".
[27] “Por medio del cual se
fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública”.
[28] Consejo de Estado. Sala
de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, primero (1) de julio de dos mil cuatro
(2004). Radicación número: 1557. Actor: Ministro de Defensa Nacional.
[29] Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Bogotá, enero
veinte (20) de dos mil cinco (2005). Radicado número:
11001-03-25-000-2003-0222-01(1259-03). Actor: Rafael Perdomo Barrada.
Demandado: Policía Nacional.
[30] Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B".
Bogotá, veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número:
08001-23-31-000-2008-00040-01(0100-10). Actor: Miguel Ángel Castillo García.
Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
[31]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda.
Subsección A. Bogotá, 26 de junio de 2008. Número de Radicado 11001-03-25-000-2003-00172-01(1056-03).
[32]  “Segundo.- CONCEDER el
amparo judicial de los derechos fundamentales a al mínimo vital, a la seguridad
social, a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, y a la protección y
asistencia de las personas de la tercera edad, al ciudadano Luís Adolfo
Piedrahita Ortiz y, en consecuencia ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Sopetrán
que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación del
presente fallo, expida un nuevo proyecto de resolución en el cual reconozca la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor
Luís Adolfo Piedrahita Ortiz de acuerdo con los tiempos de servicio que se
encuentren debidamente acreditados, respecto de los cuales no se hubiere hecho
restitución alguna, incluido el tiempo durante el cual este prestó servicio
militar. Dicha prestación se deberá liquidar de acuerdo con las reglas
contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
Luego de surtido el procedimiento para el reconocimiento de la cuota parte, en
un término no mayor a un mes deberá expedir la resolución que reconozca la
indemnización sustitutiva y efectuar el respectivo pago.”
[33] Ver sentencia T-149 de
2012.  Ver también sentencias T-385 de 2012 y T-507 de 2013, entre otras.
[34] Sentencia T-505 de
2011, T-385 de 2012 y T-865 de 2013, entre otras.
[35] Sentencia T 385 de
2012.
[36] Sentencia T-149 de
2012.
[37] Folio 38 del primer
cuaderno de tutela.
[38] No se encuentra la
historia laboral del accionante en el expediente pero las resoluciones mediante
las cuales el Fondo de Pensiones Territorial del Atlántico desata los recursos
de reposición y apelación interpuestos contra el oficio que negó el reconocimiento
y pago de la pensión al accionante, mencionan que cuenta con 18 años, 10 meses
y 25 días cotizados, lo que se evidencia también en los certificados expedidos
por las entidades en las que laboró, mediante los cuales informan las fechas
entre las cuales trabajó en cada cargo en ellos referido.
[39] Entró en vigencia el
primero de abril de 1994.
[40] Folio 39-49 del
cuaderno principal de tutela.
[41] Respecto del tiempo de
servicio se evidencia que estuvo vinculado laboralmente a la Alcaldía Municipal
de Galapa, del 16 de diciembre de 1986 hasta el 15 de julio de 1988 (folio 40);
al Instituto de Tránsito del Atlántico, del 14 de junio de 1989 hasta el 18 de
octubre de 1989 (folio 41); al Departamento del Atlántico como celador de la
Casa de la Cultura, entre el 1 de julio y 1 de diciembre de 1994 y entre el 1
de febrero y el 30 de noviembre de 1995 (folio 42); como miembro de la Unidad
de Apoyo en la Asamblea Departamental del Atlántico de un diputado, entre el 25
de enero de 1996 y 30 de diciembre de 1998 (folio 44 y 47); a la Alcaldía de
Barranquilla, durante once (11) años y veintinueve (29) días, desempeñando
diferentes cargos entre el 19 de noviembre de 1971 y el 6 de enero de 1993;
para un total de 18 años, 10 meses y 25 días de conformidad con lo señalado por
el Fondo de Pensiones Territorial del Atlántico (folios 58 -61 del cuaderno
principal de tutela).
[42] “Artículo 8o.
Cómputo de tiempo doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de
tiempo doble por servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo
en cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o
pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.”
[43] Consejo de Estado. Sala
de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, primero (1) de julio de dos mil cuatro
(2004). Consejera Ponente: Gloria Duque Hernández. Radicación número: 1557.
Actor: Ministro de Defensa Nacional. Referencia: Fuerzas Militares y Policía
Nacional. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Segunda - Subsección B. Bogotá, enero veinte (20) de dos mil cinco (2005).
Radicado número: 11001-03-25-000-2003-0222-01(1259-03). Actor: Rafael Perdomo
Barrada. Demandado: Policía Nacional. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Bogotá, 26 de junio de 2008.
Número de Radicado 11001-03-25-000-2003-00172-01(1056-03). Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá,
veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número:
08001-23-31-000-2008-00040-01(0100-10). Actor: Miguel Ángel Castillo García.
Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
[44] Sentencia T-149 de
2012.
[45] Folio 81 del cuaderno
principal de tutela.
[46] Ley 33 de 1985.
Artículo 33: “
[47] “Artículo
29º.-Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto,
el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por
haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para
tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión
de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión
equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos
por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos
para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”
[48] Aprobado por el Decreto
758 de 1990, mediante el cual se desarrolla el Reglamento General del Seguro
Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
[49] En la sentencia T-493
de 2013 la Corte estableció que la administradora de pensiones demandada “desconoció
la jurisprudencia de esta Corte, según la cual es posible acumular el tiempo de
servicio prestado al Estado con el tiempo cotizado ante el ISS para efectos de
reconocimiento de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990”, por
lo que ordenó revocar las providencias de instancia y tutelar los derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del accionante. Ver
también sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010 y T-476 de 2013.
[50] “ARTICULO. 37.-
Reglamentado por el Decreto Nacional 1730 de 2001 Indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la
pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su
imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado.”
[51] Cfr.
Con la sentencia T-149 de 2012.