T-566-01
Sentencia T-566/01
Sentencia T-566/01
ACCION DE TUTELA-Nueva presentación por no existir
pronunciamiento sobre la real pretensión
En el presente caso no se actuó de mala fe
ya que a pesar de que hay similitud en los hechos de las dos tutelas
presentadas, existió un motivo justificado para presentar la tutela en razón de
que la jurisdicción constitucional no se había pronunciado sobre la real
pretensión de la actora. Al no haberse resuelto la petición, el fallo del
Juzgado no produjo efectos en lo referente al amparo del derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD DEL ADOLESCENTE-Fundamental
DERECHO A LA VIDA DIGNA DEL ADOLESCENTE-Cirugía de implantación de prótesis mamarias
y tratamiento psicológico
El concepto del derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida digna, en el caso en estudio, también
comprende el aspecto psicológico y los factores que permitan un pleno
desarrollo de la persona en sus ámbitos social y sexual. De otra manera
estaríamos reduciendo el concepto de salud, que incluye las facetas físicas y
psicológicas, a lo meramente palpable o visible ignorando que en cada ser
humano se debe proteger tanto la integridad física como la sanidad mental. Si bien la corporeidad es un aspecto importante
en el desarrollo psico-social de todo ser humano, lo es aún más en la etapa de
la adolescencia en la cual el individuo está forjando su identidad ante si
mismo y frente a los demás. Esta etapa de transición implica, como es bien
conocido, cambios a nivel físico que están estrechamente relacionados con el
reacondicionamiento psicológico del joven en desarrollo. Una de las nuevas
situaciones a vivir por parte del adolescente es la plena evolución de su sexualidad,
para esto se acondiciona todo su cuerpo y, a la par de este, su mente. La
íntima relación del nuevo aspecto físico del adolescente con el desarrollo de
su personalidad ha sido ampliamente estudiada por la psicología.
CONCEPTOS MEDICOS-Debe prevalecer el
del médico tratante
La exclusión del P.O.S. de los tratamientos
estéticos no es motivo suficiente para que no se haya realizado el tratamiento
a la menor. Varios factores confluyen para que en el presente caso si haya una
afectación al derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones
dignas. Partiendo de una apreciación probatoria desde el método de la sana
crítica, considera esta Sala de Revisión que el concepto rendido por el médico
tratante el cual considera que "la cirugía a pesar de no ser funcional es
reconstructiva y NO ESTETICA por cuanto se planea reconstruir una parte
faltante para dar una apariencia similar, NO MEJOR a la de las personas
normales, además de ser un defecto congénito" y que "la paciente
presenta problemas psicológicos por su defecto" lleva a una certeza de la
violación al derecho a la salud por el actuar omisivo de la E.P.S.. Si bien
constan en el expediente los informes técnicos rendidos por el Instituto
Nacional de Medicina Legal, Regional Nor-oriente Bucaramanga, el cual considera
que el Síndrome de Poland padecido por la menor no compromete ningún aspecto
funcional de esta y, por tanto, la cirugía ordenada tiene mero carácter
estético, esta Sala considera que quien tuvo conocimiento directo de la
realidad física y psicológica de la paciente y quien ha venido llevando un
seguimiento de su historia clínica, es el médico tratante y es el concepto de
este al cual debe otorgársele un mayor valor probatorio.
Referencia: expediente T-422426
Accionante: Jorge Enrrique Calero Chacón
(Defensor del Pueblo, Regional Santander) en representación de la menor Sandra
Catalina Arenas Melo
Accionado: Saludcoop E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., treinta y uno   (31)  de mayo
de dos mil uno (2001)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro
Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy, quien la preside,  en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales han pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida por el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bucaramanga el 13 de
diciembre de 2000
I. HECHOS
1.
Sandra Catalina Melo,
menor de edad, es beneficiaria de Saludcoop E.P.S.
2.
Manifiesta Jorge
Enrique Calero Chacón (Defensor del Pueblo, Regional Santander), actuando en
representación de la menor, que desde diciembre de 1999, ella ha venido siendo
tratada por el doctor Juan Carlos Mantilla Reyes, médico tratante de Saludcoop,
por padecer del Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-
3.
Según concepto del
médico tratante de abril 12 de 2000, la menor requiere "un colgajo
muscular de Dorsal ancho, para cobertura de una prótesis expansora mamaria que
se sobreexpanda hasta conseguir buen volumen.
La segunda cirugía sería el retiro de la
prótesis expansora y reemplazo por la prótesis permanente así como cirugía de
la mama izquierda para conseguir simetría."
4.
Aduce el accionante que
después de la valoración quirúrgica hecha por el médico tratante, Saludcoop
determinó realizar junta médica para estudiar su caso.
5.
Expresa el peticionario
que la Coordinación Médica de la E.P.S. le manifestó a María del Carmen Melo,
madre de la menor, que Bogotá no autorizaba la cirugía por ser estética.
6.
El 25 de mayo de 2000,
María del Carmen Melo, en su calidad de madre de la menor, instauró acción de
tutela ante el juzgado Penal Municipal de Bucaramanga (reparto) para que se
protegiera el derecho a la salud de su hija mediante la realización de la
cirugía ordenada con anterioridad.
7.
El nueve de junio de
2000, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, señaló en la parte
motiva del fallo de tutela: "La parte demandada como entidad prestadora de
salud está obligada a proporcionar a sus beneficiarios los tratamientos
correspondientes a cada enfermedad y la menor Arenas Melo, padece una
enfermedad que debe ser aliviada mediante la cirugía reconstructiva solicitada
por la representante legal de la joven beneficiaria" . Sin embargo, en la
parte resolutiva de la mencionada sentencia protegió únicamente el derecho de
petición ordenando se le diera respuesta de fondo a la solicitud elevada por la
señora María del Carmen Melo ante Saludcoop.
8.
Frente a tal decisión,
la madre de la accionante no interpuso recurso alguno, porque, en su concepto,
el Juzgado le había protegido el derecho fundamental a la petición por ella
incoada la cual era la práctica de la cirugía.
9.
Aduce el accionante que
el médico tratante relacionó el caso ante la Auditora Médico Regional de
Saludcoop para que se gestionara la adquisición de la prótesis. La E.P.S.,
según lo expuesto por el accionante, manifestó a la madre de la menor que una
vez llegara la prótesis se realizaría la cirugía. Sin embargo, pasaron varios
meses en los cuales la E.P.S. alegaba que la razón de la no realización de la
cirugía era la dificultad en la consecución de la prótesis.
10.El 18 de agosto de 2000, en escrito suscrito por la
Jefe Auditor Médico Regional de Saludcoop, se le informó a la madre de la menor
que en concepto del Comité Técnico Científico "el procedimiento quirúrgico
propuesto por el especialista es de tipo estético y no reconstructivo, ya que
la patología presentada no compromete la funcionalidad de la usuaria."
11.En consecuencia, el 24 de agosto de 2000, la madre de
la menor  formuló incidente de desacato ante el Juzgado Quinto Penal Municipal
debido a que ella consideraba se estaba incumpliendo la sentencia.
12.El 1 de septiembre de 2000, el Juzgado en mención
declaró infundado el incidente de desacato por considerar que Saludcoop había
dado cumplimiento al fallo al dar respuesta en el oficio de 18 de agosto de
2000.
13.Por lo tanto, la madre de la menor acudió ante el
Defensor del Pueblo, Regional Santander, quien, en representación de Sandra
Catalina Arenas Melo, el 22 de noviembre de 2000 interpuso la presente tutela
alegando la vulneración del derecho a la salud, el derecho a la vida y los
derechos de los menores.
Respuesta de la accionada
1. El Gerente de Saludcoop E.P.S., regional
Santander solicitó se negara la protección de los mencionados derechos mediante
el mecanismo de la tutela por considerar que existen otros mecanismos idóneos
para la protección de los derechos de la menor, no se ha demostrado que esté en
peligro la vida de la menor y lo que está siendo solicitado por la peticionaria
es una cirugía de carácter estético no cubierto por el P.O.S.
II. DECISION JUDICIAL
El 13 de diciembre de 2000, el Juzgado
Décimo Civil Municipal de Bucaramanga negó la tutela por considerar que el
accionante cuenta con otros medios de defensa de sus derechos cuales son acudir
ante la jurisdicción laboral o a la Superintendencia de Salud quienes son entes
competentes para conocer de las controversias entre los usuarios y las E.P.S..
Además, el tratamiento solicitado para la menor es de tipo estético y por lo
tanto no está incluido en el POS lo que exime a la E.P.S. de la prestación de
los servicios solicitados.
III. PRUEBAS
Son dignas de resaltar las siguientes:
1.
Carné de afiliación de
la menor a Saludcoop E.P.S.
2.
Tutela instaurada por
María del Carmen Melo, en representación de su hija su hija Sandra Catalina
Arenas Melo, contra Saludcoop E.P.S. el 25 de mayo de 2000
3.
Petición presentada el
17 de mayo de 2000 por María del Carmen Melo a el Director de Saludcoop,
Regional Bucaramanga, en la cual se SOLICITA le sea entregada por escrito la
negativa dada por la E.P.S. para la realización de la cirugía de la menor del 17
de mayo de 2000
4.
Valoración de cirugía
plástica de abril 12 de 2000, hecha por el Dr. Juan Carlos Mantilla Reyes,
médico tratante de Saludcoop, a la menor accionante.  En la autorización se
determinó:
"Paciente femenina de 16 años, que
presenta Síndrome de Poland, el cual es congénito, sin problemas  a nivel
digital, que presenta ausencia de músculos pectorales mayor y menor así como
agenesia. La paciente presenta problemas psicológicos por su defecto.
(...)
En mi concepto requiere varias cirugías: La
primera, probablemente un colgajo muscular de Dorsal ancho para cobertura de
una prótesis expansora mamaria que se sobreexpande hasta conseguir buen
volumen.
La segunda cirugía sería el retiro de la
prótesis expansora y reemplazo por la prótesis permanente así como la cirugía
de la mama izquierda para conseguir simetría.
(...)
En mi concepto la cirugía, a pesar de no
ser funcional, es reconstructiva y NO ESTETICA por cuanto se plantea
reconstruir una parte faltante para dar una apariencia similar, NO MEJOR, a la
de las personas normales, además de ser un defecto congénito."
5.
Documento de junta
médica conformada por los Doctores Jaimes y Mantilla, de Saludcoop, en la cual
se determina que el  concepto conjunto es:
"1) Rotación de colgajo dorsal ancho
2) Colocación de prótesis mamaria
definitiva doble volumen"
6.
Fallo proferido por el
Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga el 9 de junio de 2000 en el cual
se concede la tutela interpuesta por María del Carmen Melo contra Saludcoop.
En la parte considerativa se lee:
"La parte demandada como entidad
prestadora de salud está obligada a proporcionar a sus beneficiarios los
tratamientos correspondientes a cada enfermedad y la menor Arenas Melo, padece
una enfermedad que debe ser aliviada mediante la cirugía reconstructiva
solicitada por el representante legal de la joven beneficiaria.
Es así que se ordenará al representante
legal de Saludcoop, Regional Santander, darle trámite a la petición de la
señora María del Carmen Melo, a favor de su hija beneficiaria, para lo cual se
concede un plazo máximo e improrrogable de 3 días."
En la parte resolutiva se contempla:
"Primero: Conceder la acción de tutela
interpuesta por María del Carmen Melo, representante legal de la Beneficiaria
menor Sandra Catalina Arenas Melo, por considerar que se ha violado el derecho
fundamental a la petición.
Segundo: Ordenar al Representante legal,
Gerente Regional Santander Saludcoop E.P.S. resolver de fondo la solicitud
elevada por la señora María del Carmen Melo, para lo cual se concede un término
improrrogable de tres meses."
7.
Oficio de agosto 18 de
2000 en el cual Saludcoop le comunica a la madre de la menor que el Comité
Técnico Científico concluyó que el procedimiento requerido era de tipo estético
y por lo tanto no se autorizaba la realización del procedimiento quirúrgico
8.
Incidente de desacato
presentado por la madre de la menor el 24 de agosto de 2000 en el cual
manifiesta se está incumpliendo con el fallo de tutela ya que se le están dando
largas a la realización de la cirugía de su hija.
9.
Providencia de
septiembre 1 de 2000 en la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Bucaramanga declara infundado el incidente de desacato por considerar que con
la respuesta dada por Saludcoop  el 18 de agosto de 2000 en la cual se niega la
realización de la cirugía por considerarse estética.
10.Informe técnico presentado por el Instituto Nacional
de Medicina Legal Regional Nor-Oriente, Bucaramanga, solicitado por el Juzgado
Décimo Civil Municipal de Bucaramanga en el cual se conceptúa que en virtud de
que lo único que se logrará con la cirugía es mejorar el aspecto y no la
función, la cirugía requerida por la menor accionante es de tipo estético.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991,
para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
Antes de entrar a estudiar los fundamentos
jurídicos del caso en concreto, es necesario aclarar que en la presente acción
de tutela no existe vulneración del artículo 37 del decreto 2591 de 1991 que
consagra en su inciso segundo:
"(...)El que interponga la acción de
tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de juramento, que no ha prestado
otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le
advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio."
La anterior afirmación se fundamenta en que
el análisis de los acontecimientos que a continuación se enlistan, justifican
la interposición de una nueva tutela:
1)
En la tutela
inicialmente interpuesta por la madre de la menor, se solicitaba,
exclusivamente, la protección al derecho a la salud. Tanto así que en el item
de derechos vulnerados solamente se menciona tal derecho. Igualmente en las
pretensiones se lee:
"Con fundamento en los hechos
relacionados, solicito del señor Juez disponer y ordenar a la EPS SALUDCOOP
1.
Tutela los
derechos a la salud
2.
En consecuencia,
se sirva ordenar a la EPS SALUDCOOP le sea autorizada la cirugía que requiere
mi hija "rotación del colgajo dorsal ancho y colocación de prótesis
definitiva de doble volumen"
1)
El juzgado Quinto Penal
Municipal de Bucaramanga en sentencia del 9 de junio de 2000, se referió clara
y exclusivamente al derecho a la salud en la parte motiva en los siguientes términos
"7. La parte demandada por escrito
sostiene que esta acción de tutela no debe aceptarse por este juzgado por
existir otros mecanismos legales para solucionar esta clase de conflictos.
Afirmación a entender de este juzgado no es aplicable por tratarse de asuntos
relacionados con el derecho fundamental a la salud, porque estaríamos aceptando
que para el reconocimiento de derechos del ser humano existieran diversos
procedimientos judiciales, lo cual contradice los principios de unidad
procesal.
La parte demandada como entidad prestadora
de salud está obligada a proporcionar a sus beneficiarios, los tratamientos
correspondientes a cada enfermedad y la menor Arenas Melo, padece una
enfermedad que debe ser aliviada mediante la cirugía reconstructiva solicitada
por la representante legal de la joven beneficiaria Sandra Catalina Arenas
Melo"
Sin embargo, en la parte resolutiva,
solamente se pronunció con respecto al derecho de petición de la madre de la
menor ordenándole a Saludcoop responder de fondo la petición elevada  así
"PRIMERO: CONCEDER LA ACCIÓN DE
TUTELA, interpuesta por MARÍA DEL CARMEN MELO, representante legal de la
Beneficiaria menor SANDRA CATALINA ARENAS MELO, por considerar que se le ha
violado el derecho fundamental de la petición.
SEGUNDO: ORDENAR al Representante legal
"CLAUDIA PATRICIA LOPEZ OCHOA" Gerente Regional Santander SALUDCOOP
OC. EPS. resolver de fondo la solicitud elevada por la señora MARIA DEL CARMEN
MELO, para lo cual se C0NCEDE. El término improrrogable de  tres días."
De tal incongruencia se deriva que no se
resolvió la petición de la accionante, en representación de su hija, la cual
era la protección al derecho a la salud.
2)
En comunicado de agosto
18 de 2000, Saludcoop por primera vez dejó constancia escrita de la negativa de
la realización de la cirugía a la menor, por considerarla estética
3)
El 24 de agosto de
2000, la madre de la menor interpuso, de buena fe, incidente de desacato por
considerar que la E.P.S. había incumplido el fallo del Juzgado Quinto Penal
Municipal en los términos de la parte considerativa.
4)
El 1 de septiembre de
2000, el Juzgado Quinto Penal Municipal declara infundada el incidente de
desacato por considerar que la E.P.S. actuó acorde con la parte resolutiva de
la sentencia al responder la petición de la madre de la menor.
En consideración de esta Sala de Revisión,
si bien en la presente tutela se tienen en cuenta los hechos de la primera
acción presentada, no existió temeridad en el uso del mecanismo de protección
de los derechos fundamentales, ya que como bien lo estableció esta Corporación
anteriormente, es necesario que medie una actuación de mala fe o una intención
de burlar la justicia para que se de el actuar temerario. Al respecto dijo esta
Corte
"La temeridad se ha entendido como la
actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de
que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de
entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso.
Como es fácil deducirlo, la temeridad
vulnera los principios de la buena fe, la economía y la eficacia procesales,
porque desconoce los criterios de probidad que exige un debate honorable,
dilata maliciosamente la actuación judicial e impide alcanzar los  resultados
que el Estado busca con la actuación procesal.
Ahora bien, según el decreto-ley 2591 de
1991, puede el demandante incurrir  en una conducta temeraria cuando promueve
varias veces la acción  de  tutela con ocasión de unos mismos hechos, sin que
exista razón valedera que la justifique" [1]
En el presente caso no se actuó de mala fe
ya que a pesar de que hay similitud en los hechos de las dos tutelas
presentadas, existió un motivo justificado para presentar la tutela en razón de
que la jurisdicción constitucional no se había pronunciado sobre la real
pretensión de la actora. Al no haberse resuelto la petición, el fallo del
Juzgado Quinto Penal Municipal no produjo efectos en lo referente al amparo del
derecho a la salud.
Al haber realizado el anterior análisis
queda desvirtuado cualquier actuar temerario y, por lo tanto, se viabiliza el
estudio de fondo del presente caso que a continuación se procede a realizar
Problema Jurídico
En el presente caso se debe establecer si
la existencia del Síndrome de Poland, a pesar de no comprometer aspectos
funcionales de la menor, sí constituye una afección que pone en peligro el
desarrollo de la vida en condiciones dignas de la paciente y, en consecuencia,
sí se debe realizar el procedimiento quirúrgico que determine el médico
tratante, así no esté cubierto por el P.O.S.
1. Derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida en condiciones dignas
Con respecto al derecho a la vida, la Corte
Constitucional ha elaborado un concepto amplio del mismo al considerar que tal
derecho no se debe entender como la mera subsistencia biológica, sino como un
derecho cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna.
Con anterioridad ha dicho esta Corporación
"El derecho a la vida en sí mismo
considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita solamente a la idea
reducida  de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de
salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se
encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las
personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna."[2]
De igual manera se reiteró en la sentencia
T-926/99
"El derecho
fundamental a la vida que garantiza la Constitución -preámbulo y artículos 1, 2
y 11-, no se reduce a la mera existencia biológica, sino que expresa una
relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas de
desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin
duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un determinado
proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan posible la
expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos
los campos de la experiencia."[3]
Recientemente esta Corte continuó con este
lineamiento jurisprudencial al afirmar que
"De ahí que un concepto
restrictivo de protección a la vida, que desconociera las anteriores
precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de  la negación  del
derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida,
de las personas.
d) Por tal motivo, esta Corporación ha manifestado en otras ocasiones, que  la
tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la
idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos
que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del
derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho
o  la  calidad de vida de las personas[4], atendiendo cada caso
específico. "[5]
La búsqueda de un óptimo estado de salud es
inherente al concepto de vida digna. Si se obstaculiza la consecución del
mismo, se está incurriendo, en consecuencia, en una vulneración al derecho a la
vida.
2. Derecho a la salud en menores de edad
En reiteradas ocasiones, esta Corporación
ha establecido que el derecho a la salud de los niños tiene connotación de
fundamental derivada no de su conexidad con otro derecho fundamental, sino de
la aplicación directa del artículo 44 de la Constitución que lo consagra como
tal.  Dijo esta corporación
"No hay ninguna duda que la seguridad
social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter
fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y,
en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos,
ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente
cuando su amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y
la integridad personal." [6]
"Es indudable que en el evento bajo
estudio están en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un
régimen de protección especial para los menores, en el que se proclama la
prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en
aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en
tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del
artículo 44 de la Carta Política[7]."[8]
3. Aspecto psicológico del individuo y su
relación con el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones
dignas
La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre la procedencia de la tutela  para situaciones en las que se debe proteger
el equilibrio emocional y psicológico de la persona, en los siguientes términos
"De lo anterior
se puede inferir, que cuando la persona acude a la acción de tutela con el
ánimo de lograr la recuperación de su equilibrio emocional, psicológico y
mental, que se le ha venido alterando como consecuencia de una afección física
que padece (como en el caso de la impotencia sexual derivada de la diabetes y
los estragos que ésta produce), lo hace con el fin de obtener la protección de
los derechos  a la salud, a la integridad personal y a una vida en condiciones
dignas, cuyo restablecimiento le es encomendado al juez de tutela por el
artículo 86 de la Carta Política.
(...)
Así, no pueden
perderse de vista las dimensiones que adquiere la protección del derecho a la
salud, cuando se presenta ligado con el derecho a la vida en condiciones
dignas.  Se trata de una garantía que cobija tanto los aspectos físicos como
los psicológicos de la enfermedad, y que parte de considerar íntegramente a la
persona. (...)"[9]
Esta Corporación estudió con anterioridad
un caso que se asemeja al presente en el cual la accionante solicitaba implante
de prótesis mamarias, ya que ambos senos le habían sido quitados en una
intervención quirúrgica en la cual se le detectó tumores malignos en sus mamas.
El principal perjuicio que estaba sufriendo la accionante era la afectación
psicológica -estados depresivos- que le había generado esta mutilación, no el
padecimiento de dolores físicos. En la mencionada sentencia se dijo
"Bajo los anteriores supuestos, la
Sala estima que además del tratamiento quirúrgico consistente en la
implantación de las prótesis mamarias que requiere la actora, se deberá ordenar
el tratamiento psicológico que le garantice una reafirmación de su
autoestima y carácter femenino, los cuales han resultado bastante afectados
con la mutilación de la que ha sido objeto, tal como han recomendado los
médicos legistas del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
conforma a las pruebas recaudadas dentro del expediente a folios 58 al
65."[10]
(el resaltado es nuestro)
Vale la pena anotar que el concepto del
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna, en el caso en
estudio, también comprende el aspecto psicológico y los factores que permitan
un pleno desarrollo de la persona en sus ámbitos social y sexual. De otra
manera estaríamos reduciendo el concepto de salud, que incluye las facetas
físicas y psicológicas, a lo meramente palpable o visible ignorando que en cada
ser humano se debe proteger tanto la integridad física como la sanidad mental.
4. Aspecto físico del
adolescente y su relación con el derecho a la salud en su faceta psicológica
Si bien la
corporeidad es un aspecto importante en el desarrollo psico-social de todo ser
humano, lo es aún más en la etapa de la adolescencia en la cual el individuo
está forjando su identidad ante si mismo y frente a los demás. Esta etapa de
transición implica, como es bien conocido, cambios a nivel físico que están
estrechamente relacionados con el reacondicionamiento psicológico del joven en
desarrollo. Una de las nuevas situaciones a vivir por parte del adolescente es
la plena evolución de su sexualidad, para esto se acondiciona todo su cuerpo y,
a la par de este, su mente. La íntima relación del nuevo aspecto físico del
adolescente con el desarrollo de su personalidad ha sido ampliamente estudiada
por la psicología.
"Toda cultura
tiene algunas reglas arbitrarias acerca del valor o de la falta de valor de
algunas características corporales. La posesión de características convenientes
está asociada con el atractivo sexual y con otros aspectos de la aceptación por
parte del grupo. No poder desarrollar las características corporales que la
cultura considera apropiadas suele dar lugar a rechazo social y a sentimientos
de insuficiencia sexual."[11]
La imagen externa del
adolescente, sea esta positiva o negativa, puede influir en el concepto que de
el se formen sus pares y en la aceptación que estos tengan del aquel en su
núcleo social. Análisis psicológicos plantean esta situación
"Es posible que
la imagen de sí mismo del adolescente esté influida también por la valoración
que sus condiscípulos hagan de él. Ruff (1951) ha señalado que para que se le
acepte a uno en un grupo de condiscípulos ha de deferirse poco de los otros en
la apariencia física.  Si un jovencito difiere de modo considerable, es
probable que los otros lo eludan o que le pongan motes despectivos, como el
Gordo, la Ballena, la Araña, el Bajo, el Pocacosa, el Flaco, el Cuatro Ojos, el
Pecas o el Narigudo (Oregel y Tuckman, 1935). (...)Los apodos pueden hacer que
el adolescente se dé vivamente cuenta de la actitud de los otros con relación a
su aspecto físico."[12]
Al referirse al desarrollo sexual tardío de
los adolescentes y sus consecuencias a  nivel de su interacción social dicen
los psicólogos Mussen, Conger y Kagan
"Así pues, los muchachos que maduran
tardíamente sienten preocupación por su anomalía, y tal ansiedad da lugar a
toda una variedad de conductas desadaptativas.  Además, los muchachos que
maduraron tardíamente, en contraste con los que lo hicieron pronto, revelaron
en sus relatos sentimientos más profundos de insuficiencia y que preveían el
rechazo por parte de su ambiente social. También se vio que poseían necesidades
más fuertes de aceptación social"[13]
Si tal es la situación en los casos de
desarrollo tardío, mayores pueden ser  las consecuencias negativas del
desarrollo parcial (total en unos aspectos u órganos y nulo en otros).
Valga la pena dejar en claro que la
protección a través del mecanismo de tutela del desarrollo psicológico del
adolescente se da únicamente cuando este esté en estrecha relación con el
derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del menor
como en la tutela de la referencia. Para casos como el presente, se encuadra la
protección de la adolescente dentro del artículo 44 de la Constitución  y no en
el 45, ya que Sandra Catalina Arenas Melo se encuentra aún en el rango de lo
que se considera como menor o niño a más de estar viviendo su etapa de
adolescencia.
Del caso en concreto
Las repetidas evasivas de Saludcoop E.P.S.
para la realización de la cirugía de la menor Sandra Catalina Arenas Melo
constituyen una clara vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la
vida en condiciones dignas.  Son tres las razones en las que se fundamenta tal
afirmación. Primera, la E.P.S. ha venido mostrando una actitud evasiva que
afectan los derechos de la menor. Segunda, no se puede alegar la no inclusión
el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia que la
carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas de la menor. Tercera,
si bien el Síndrome de Poland congénito padecido por la menor no compromete
aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral -incluyendo la faceta
psicológica- de la menor.
Se encuentra ampliamente probado en el expediente
el actuar omisivo y evasivo de la E.P.S.. Si bien el médico tratante de la
entidad el 12 de abril de 2000 ordenó la "colocación de un colgajo
muscular de dorsal ancho para cobertura de una prótesis expansora mamaria que
se sobreeexpanda hasta conseguir buen volumen y una segunda cirugía el retiro
de la prótesis expansora y reemplazo por la prótesis, así como cirugía de la
mama izquierda hasta conseguir simetría" y la Junta Médica reunida con
posterioridad para estudiar el caso conceptuó la necesidad de "rotación de
colgajo dorsal ancho  y colocación de prótesis mamaria definitiva", la
E.P.S. negó la realización de la misma por considerar que se encuadraba dentro
de las de carácter  estético, excluidas por el P.O.S.. Ante tal omisión la madre
de la menor se vio en la necesidad de acudir a la tutela la cual fue concedida
con el inconveniente de la incoherencia presentada entre la parte motiva y la
resolutiva -en la primera se protegió el derecho a la salud en conexidad con la
vida  y, sin embargo, en la segunda se ordenó dar respuesta a la solicitud de
la accionante-.  La E.P.S. ignoró conscientemente la totalidad conformada por
la sentencia de tutela y como si en la parte considerativa el Juez de tutela no
se hubiera mencionado que "la parte demandada como entidad prestadora de
salud está obligada a proporcionar a sus beneficiarios, los tratamientos
correspondientes a cada enfermedad y la menor ARENAS MELO, padece una
enfermedad que debe ser aliviada mediante la cirugía reconstructiva solicitada
por la representante legal de la joven beneficiaria SANDRA CATALINA ARENAS
MELO.", la E.P.S. respondió el 18 de agosto de 2000 que no autorizaba la
realización de la cirugía por encuadrarla dentro del concepto de estética. Con
esta respuesta se hizo caso omiso del concepto emitido por el médico tratante,
de la junta médica y, más aún, de los términos integrales del fallo de tutela
del 9 de junio de 2000 del Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga.
Además, al verse accionada por la segunda tutela interpuesta la E.P.S. cobija
su actuar irresponsable con una interpretación bastante cuestionable de las
exclusiones y limitaciones del P.O.S.. Para esto sólo basta ver que la cirugía
estética la asimila la normatividad a la suntuaria, cosmética o con fines de
embellecimiento[14],
características dentro de las cuales es difícil encuadrar una cirugía que sólo
pretende reconstruir un órgano del cual carece la menor.
La exclusión del P.O.S. de los tratamientos
estéticos no es motivo suficiente para que no se haya realizado el tratamiento
a la menor. Varios factores confluyen para que en el presente caso si haya una
afectación al derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones
dignas. Partiendo de una apreciación probatoria desde el método de la sana
crítica, considera esta Sala de Revisión que el concepto rendido por el médico
tratante el cual considera que "la cirugía a pesar de no ser funcional es
reconstructiva y NO ESTETICA por cuanto se planea reconstruir una parte
faltante para dar una apariencia similar, NO MEJOR a la de las personas
normales, además de ser un defecto congénito"[15] y que "la
paciente presenta problemas psicológicos por su defecto" lleva a una
certeza de la violación al derecho a la salud por el actuar omisivo de la
E.P.S.. Si bien constan en el expediente los informes técnicos rendidos por el
Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Nor-oriente Bucaramanga, el cual
considera que el Síndrome de Poland padecido por la menor no compromete ningún
aspecto funcional de esta y, por tanto, la cirugía ordenada tiene mero carácter
estético, esta Sala considera que quien tuvo conocimiento directo de la
realidad física y psicológica de la paciente y quien ha venido llevando un
seguimiento de su historia clínica, es el médico tratante y es el concepto de
este al cual debe otorgársele un mayor valor probatorio.
Como se estableció en la parte
considerativa, el derecho a la salud comprende también el aspecto psicológico.
Tratándose del caso de la menor Sandra Catalina Arenas, esta Sala estima que al
ser esta una menor que está viviendo su etapa de adolescencia, según los
términos de la parte motiva, es alta la repercusión que puede tener su
apariencia física incompleta para el pleno desarrollo de sus facultades. Por lo
tanto, al carecer la menor su seno derecho, la sensación de incompletud corpórea
limita la posibilidad de interacción social -ella puede verse cohibida de
relacionarse con sus pares y mayores por el miedo al rechazo o por el real
rechazo que se tiende a tener frente a una persona diferente en rasgos tan
esenciales de la feminidad- y sobre todo, puede ser un obstáculo para su
presente y futuro desarrollo de la sexualidad. Para que pueda darse un
desarrollo de la vida de la menor en condiciones dignas, la E.P.S. debe
suministrar los tratamientos físicos y psicológicos
necesarios para el pleno desenvolvimiento
social y aceptación personal de la menor. No es válido argumentar la no
afectación de aspectos funcionales con el Síndrome de Poland limitándose a un
concepto fragmentado de salud; se le debe, como bien se dijo en la valoración
de la cirugía plástica, retornar a un estado de normalidad mediante los
tratamientos que a bien tenga determinar el médico tratante
C. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Décimo Civil Municipal de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2000 y en
consecuencia CONCEDER la tutela del derecho a la salud en conexidad con
la vida de la menor Sandra Catalina Arenas Melo.
SEGUNDA : ORDENAR Saludcoop E.P.S. que en el
término de 48 horas después de notificada esta sentencia remita a la menor al
médico tratante para que este establezca el tratamiento que debe seguirse y
consecutivamente se aplique lo determinado por el galeno.
TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencia T-327/93 M.P. Antonio Barrera Carnonell
[2] Ver sentencia T-096/99
[3] Ver sentencia T-926/99
[4] Sentencia T-260 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
[5] Ver sentencia T-941/00
[6] Ver sentencia T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. y
T-1346 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[7] Ver sentencias
T-556 de 1998 y T-514 de 1998.
[8] Ver sentencia T-610 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[9] Ver sentencia T-926/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[10] Ver sentencia T-572 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz
[11] MUSSEN, Paul Henry, CONGER, John Janeway y KAGAN Jerom. Desarrollo de la personalidad en el niño. Editorial Trillas,
México. 1976 pg. 682
[12] JERSILD, Arthur T. Psicología de la Adolescencia. Aguilar.
Madrid. 1972 pg. 56
[13] Ibídem 15 pg. 685
[14] Decreto 806 de 1998 artículo 10 y artículo 18 del Manual de
Actividades y Procedimientos (MAPIPOS)
[15] Laurence W. Way define el Síndrome de Poland, enfermedad padecida
congénitamente por la menor, en su libro Diagnóstico y Tratamiento Quirúrgicos
pg. 1391 en los siguientes términos: El síndrome de Poland consiste en un grado
variable de deformaciones unilaterales del torax (por lo general ausencia del
músculo pectoral mayor) acompañada de branquisindactilia de la mano.