SU414-17
Sentencia
SU414/17
INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Caso en que la
Procuraduría General de la Nación realizó interceptaciones telefónicas en
desarrollo de un proceso disciplinario
INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES-Desarrollo normativo
INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES-Desarrollo jurisprudencial
POLICIA JUDICIAL-Función especializada
La función de policía judicial comprende la actividad realizada por
algunos organismos del Estado en el ámbito de la investigación criminal,
mediante procedimientos técnicos, operativos y científicos orientados a
recaudar el material probatorio que se requiera para demostrar la ocurrencia de
la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partícipes del
mismo.
POLICIA JUDICIAL EN
INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES
AUTORIDAD JUDICIAL-Alcance del término
HALLAZGO CASUAL-Concepto
El concepto
“hallazgo casual” está inescindiblemente ligado al procedimiento de
intervención a las comunicaciones, toda vez que esta práctica investigativa
surge de manera accidental o intempestiva y revela información sobre la
ocurrencia de un hecho ilícito hasta entonces desconocido por las autoridades.
PRUEBA TRASLADADA
REGLA DE EXCLUSION
EN MATERIA PROBATORIA-Alcance y ámbito de aplicación
PRUEBA ILICITA-Efectos
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto la Corte Suprema no
incurrió en el defecto fáctico alegado por el accionante, ya que concurrieron
diversos elementos probatorios, que contaban con la suficiente entidad para la
adopción de la decisión objeto de censura
La Sala Plena constató que la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia no incurrió en el defecto fáctico alegado por el
accionante, ya que concurrieron en la actividad de ordenación, recaudo y
valoración, otros y muy diversos elementos probatorios, que contaban con la
suficiente entidad para la adopción de la decisión objeto de censura, tales
como certificaciones, testimonios, notas
diplomáticas e indagatorias, todos recaudados en el curso del proceso penal,
independientemente de la “noticia criminis” reportada por la Procuraduría
General de la Nación.
Referencia:
Expediente T-3.705.111
Acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Durán Gelvis contra la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Magistrado
Sustanciador:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio
de dos mil dieciséis (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Iván Humberto Escrucería
Mayolo (e), Cristina Pardo Scheslinger, Diana Fajardo Rivera, y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En revisión de los fallos de tutela
proferidos el 6 de junio de 2012 por la Subsección B de la Sección Cuarta del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del 26 de septiembre de 2012, por la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la
acción interpuesta por Miguel Ángel Durán Gelvis contra la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional
en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la
Constitución y de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Por Auto de
fecha treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), la Sala de Selección
Número Uno de la Corte Constitucional, seleccionó para efectos de revisión la
acción de tutela de la referencia.
De conformidad con lo dispuesto
en el Artículo 54 A[1]
del Acuerdo 05 de 1992, en sesión del siete (7) de marzo de dos mil trece
(2013), por tratarse de una acción interpuesta contra el organismo de cierre de
la jurisdicción ordinaria (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
Justicia), la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir la
competencia para revisar las sentencias proferidas por la Subsección B de la
Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con los documentos y pruebas obrantes en
el expediente, Miguel Ángel Durán Gelvis, interpuso acción de tutela contra la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con base en los
siguientes:
1.
Hechos
1.1.
Por
Auto del 21 de febrero de 2003, el Procurador General de la Nación dispuso la
apertura de indagación preliminar contra persona indeterminada con el objeto de
verificar la presunta filtración y manipulación de datos, así como actos de
corrupción al interior de la Veeduría de dicha entidad. Para tal efecto,
comisionó al Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría
General de la Nación a fin de acometer la indagación, y ordenó la
interceptación[2]
telefónica de varios abonados: “…con el objeto de asegurar pruebas dentro de
la indagación preliminar ordenada por este Despacho, que se relacionan con
presuntos hechos de corrupción, de filtración y manipulación de información al
interior de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación.”[3]
1.2.
En
el curso de las interceptaciones se obtuvo como “hallazgo casual” una
conversación telefónica sostenida por la funcionaria de la Veeduría de la
Procuraduría General de la Nación, Adriana Maribeth Fedullo Rumbo (compañera
permanente del accionante Miguel Ángel Durán Gelvis[4]) con
el abogado Luis Antonio Zorro Camargo. Dichas conversaciones están relacionadas
con la expedición de una certificación laboral apócrifa con destino a la
Embajada de los Estados Unidos para la obtención de una visa, en la que se
acreditaría que el señor Zorro Camargo laboró como asesor del Congreso de la
República en la unidad de trabajo legislativo a cargo del accionante, quien
para la época de los hechos se desempeñaba como representante a la Cámara por
el Departamento del Cesar.
El hallazgo causal consiste en la
interceptación de cuatro conversaciones telefónicas, conforme se detalla a
continuación: (i) la primera se registró a las 3:50 pm del día 12 de mayo de
2003, en la cual la funcionaria de la Procuraduría (Veeduría) Adriana Maribeth
Fedullo Rumbo recibe una llamada del abogado Luís Antonio Zorro Camargo, quien
le solicita interceda para la obtención de una certificación laboral en la que
el Representante a la Cámara Miguel Ángel Durán Gelvis acredite que éste se
desempeñaba como asesor en el Congreso de la República; (ii) la segunda se
registró a las 3:56 pm del mismo día 12 de mayo de 2003, en la cual la
funcionaria de la Procuraduría Adriana Maribeth Fedullo Rumbo le comunica al
accionante Miguel Ángel Durán Gelvis la solicitud efectuada por el abogado Luis
Antonio Zorro Camargo y en la que el accionante se compromete a expedir la
certificación; (iii) la tercera también fue registrada el día 12 de mayo de
2003, a las 4:01 pm, en esta la funcionaria de la Procuraduría Adriana Maribeth
Fedullo Rumbo le informa al abogado Luís Antonio Zorro Camargo el éxito de su
gestión para la obtención de la referida certificación y, por último, (iv) la
conversación del 14 de mayo de 2003 a las 4:01 pm, en la que Adriana Maribeth
Fedullo Rumbo se comunica con Mary Stella Galindo, Secretaría Personal de
Miguel Ángel Durán Gelvis, quien le confirma que la constancia había sido
expedida y efectivamente entregada al abogado Luis Antonio Zorro Camargo.
1.3.
El
24 de julio de 2003, el Director Nacional de Investigaciones Especiales de la
Procuraduría General de la Nación, solicitó a la Embajada de los Estados Unidos
los documentos presentados por el señor Luis Antonio Zorro Camargo para el
trámite de su visa de turismo.
1.4.
El
19 de agosto de 2004, el Jefe de Previsión de Fraudes de la Embajada de los
Estados Unidos remitió a la Procuraduría General de la Nación copia de la
certificación requerida por el Director Nacional de Investigaciones Especiales.
En la misiva enviada el funcionario consular le precisa al Procurador General
de la Nación que en caso de requerir el documento original debía presentar la
solicitud mediante nota diplomática de la Cancillería colombiana.
1.5.
El
6 de diciembre de 2004, el Procurador General de la Nación profirió pliego de cargos
en contra de Miguel Ángel Durán Gelvis dentro del Radicado No. 001-107128-01.
En la actuación se imputa al accionante el tipo disciplinario previsto en el
numeral 1º del Artículo 48[5]
de la Ley 734 de 2002, que establece como falta disciplinaria la comisión de un
delito. Dicha conducta fue atribuida a título de falta gravísima.
1.6.
El
13 de enero de 2005, el accionante Miguel Ángel Duran Gelvis presentó
descargos, señalando que se efectuaron trascripciones de las interceptaciones
que no le fueron notificadas y advirtió inconsistencias sobre el momento en que
se ordenó la práctica de estos procedimientos investigativos.
1.7.
El
9 de noviembre de 2006, el despacho del Procurador General de la Nación
profirió fallo[6]
disciplinario de única instancia, declarando responsable al señor Miguel Ángel Durán
Gelvis en su condición de Representante a la Cámara por el Departamento del
Cesar y a la funcionaria Adriana Maribeth Fedullo Rumbo, en su calidad de
Asesora de la Procuraduría General de la Nación, a título de coautor y determinadora
respectivamente, de la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del
Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En virtud de lo anterior, el accionante fue
sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para
ejercer cargos públicos por doce años y la funcionaria Adriana Maribeth Fedullo
Rumbo sancionada con destitución e inhabilidad por el término
de once años.
2.
Actuaciones
dentro del proceso penal
2.1.
El
27 de enero de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
recibió denuncia del Procurador General de la Nación en contra del accionante
Miguel Ángel Durán Gelvis, por la presunta comisión de un delito al expedir una
certificación laboral falsa para un tercero con destino al trámite de una visa
de los Estados Unidos. Para tal efecto, trasladó las pruebas obtenidas en el
curso del proceso disciplinario.
Al momento de rendir indagatoria el
accionante Miguel Ángel Durán Gelvis negó la autoría del documento, frente a lo
cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resalta que
dentro del expediente reposan dos estudios grafológicos ordenados por dicha
Corporación, de los cuales se infieren diferencias gráficas entre la firma del
accionante y la que aparece en la pluricitada certificación laboral.
2.2.
El
28 de mayo de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
calificó el mérito del sumario y acusó al accionante del delito de falsedad
ideológica en documento público. Lo anterior, con base en que presuntamente
certificó que el señor Luís Antonio Zorro Camargo se desempeñó como su asesor
en las tareas legislativas durante el período constitucional 2002-2006, sin que
para ese momento existiera nexo laboral alguno. En dicha providencia la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la Procuraduría
General de la Nación cuenta con facultades jurisdiccionales para ordenar
interceptaciones telefónicas, en virtud de las facultades de policía judicial
contenidas en el inciso 3º del Artículo 116, en concordancia con el inciso
final del Artículo 277 de la Carta Política, así como el desarrollo de la
jurisprudencia Constitucional, en especial, las Sentencias C-244 de 1996 y
C-1121 de 2005. Esta consideración fue expresada por la Sala de Casación Penal
en los siguientes términos:
“La
defensa ha planteado la ilegalidad de las interceptaciones telefónicas, por no
haber sido dispuestas por autoridad judicial competente, y carecer el
Procurador General de la Nación de facultades para ordenarlas, de acuerdo con
lo pregonado insistentemente por ZORRO CAMARGO.
No
poderse efectuar estas diligencias de manera preventiva, desligadas de la
comisión de un delito porque afectaría desproporcionalmente el sistema de
garantías constitucionales. Como su finalidad es probatoria y tendiente a
determinar la comisión de un delito y a descubrir a sus autores, no puede estar
dirigida a obtener nuevos indicios o sospechas criminales, como sucedió en este
caso, argumentos totalmente infundados debido a que la Carta Política en sus
artículos 116 tercer inciso y 277 inciso final, otorga a la Procuraduría
General de la Nación funciones jurisdiccionales, para cuyo cumplimiento le
confiere atribuciones de policía judicial, pudiendo interponer las acciones que
estime pertinentes.”[7]
2.3.
Por
Auto[8] del 15 de
julio de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto por el
apoderado del accionante contra la resolución de acusación proferida el 28 de
mayo de la misma anualidad.
2.4.
El
17 de agosto de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
condenó a Miguel Ángel Durán Gelvis, en su condición de Representante a la
Cámara por el Departamento del Cesar, por el delito de falsedad ideológica en
documento público a la pena principal de cuatro años de prisión y cinco años de
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndole
prisión domiciliaria.
3. Solicitud de la acción de
tutela
Con fundamento en los hechos
anteriormente expuestos, el accionante Miguel Ángel Durán Gelvis  sostiene que
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia vulneró sus derechos
fundamentales a la intimidad, a la libertad, a la igualdad, a la dignidad
humana y al debido proceso, al incurrir en defecto fáctico por indebida
apreciación probatoria y en desconocimiento del precedente judicial. Esto, toda
vez que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia omitió
valorar la legalidad de la prueba trasladada por la Procuraduría General de la
Nación, en desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 239 de la Ley 600
de 2000 y 185 del Código de Procedimiento Civil.
“En suma, se responde afirmativamente el problema
jurídico planteado en este acápite, en el sentido de que con ocasión a un
“defecto fáctico por indebida apreciación probatoria en su dimensión positiva”,
la Accionada valoró el registro de interceptaciones telefónicas, que por las
razones arriba expuestas no ha debido admitir, ni valorar, por haber sido
indebidamente recaudadas y constituir una prueba inconstitucional.”[9]
Con base en ello solicita:
“Ampare los derechos fundamentales de mi procurado al
debido proceso, intimidad, libertad, igualdad, y dignidad humana, y a no ser
objeto de injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas en la vida privada, y en
su lugar se disponga DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia de 17 de agosto de 2011,
Proceso nº 22019, M.P: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.”
4. Respuesta de la parte accionada
Por Oficio[10] del
24 de diciembre de 2013 suscrito por el doctor Julio Enrique Socha Salamanca,
en su condición de Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, la parte accionada se pronunció sobre la acción de tutela, en el
sentido de que dicha Corporación sí consideró la legalidad de la prueba
recaudada y trasladada por el Ministerio Público, para lo cual cita
textualmente un aparte del fallo que estima da cuenta de ello:
“Los demás alegatos de la defensa, atinentes a la
pretendida ilegalidad del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría,
no tienen razón de ser.
En efecto, ninguno de los argumentos de índole
probatoria utilizados por el procesado en sustento de que las interceptaciones
telefónicas fueron agotadas sin mediar investigación previa, o en contravía de
lo dispuesto en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, tiene
vocación de éxito para los fines de esta actuación.
En primer lugar, cita dos autos de la Procuraduría:
uno, en el que se indica que la apertura de la investigación previa fue el 19
de diciembre de 2002 (cuando en realizada fue el 21 de enero de 2003), y el
otro, en el cual se afirma dar cumplimiento al numeral cuarto de dicho
proveído, a pesar de que tan solo cuenta con tres numerales. Eso, en el caso de
ser cierto no demuestra que las interceptaciones se hicieron sin haber sido
ordenadas en una investigación preliminar, pues la explicación más simple es
que tales anomalías solo son errores de digitación, lo que en el medio judicial
se conoce como un lapsus cálami.”[11]
5. Decisiones judiciales objeto de
revisión
5.1. Sentencia de la Subsección B
de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
La Subsección B de la Sección Cuarta
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 25 de
marzo de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela, señalando que por
tratarse de un defecto fáctico, la valoración del juez de tutela se restringe
en la medida en que se cuestiona una apreciación probatoria efectuada por el
órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria:
“Así para el caso bajo estudio encuentra la Sala que
los requisitos esgrimidos por el actor se circunscriben en principio, solo a
dos de los diez descritos precedentemente; estos son , la invocación de un”
defecto fáctico por indebida apreciación probatoria en su dimensión positiva”
como consecuencia de la presunta valoración de la validez de la prueba, y, el
“desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable”, ambos, sustentados
con base en la valoración de la prueba trasladada de interceptación telefónica
practicada por la Procuraduría General de la Nación (fl 406-413), realizada por
la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, cuya evaluación y
estudio del acervo probatorio correspondió a la propia del proceso penal.
Lo anterior, bajo el examen de esta Sala, corresponde
netamente un asunto sustancial atinente a la valoración de la prueba propio de
la justicia ordinaria en materia penal, cuestión que restringe la posibilidad
de que esta Corporación en sede constitucional pueda entrar a estudiar y
objetar el análisis correspondiente, máxime cuando se trata de una decisión
emitida por el órgano de cierre en sede ordinaria.”[12]
Adicionalmente, el juez de tutela de
primera instancia se fundamentó en que la acción de tutela fue interpuesta
cuando habían transcurrido seis meses desde el momento en que se profirió la
decisión judicial que condenó penalmente al accionante, por lo que considera no
se cumple el requisito de la inmediatez.
5.2. Sentencia de la Subsección B
de la Sección Segunda del Consejo de Estado
La Subsección B de la Sección Segunda
del Consejo de Estado mediante providencia del 26 de septiembre de 2012, confirmó
la decisión adoptada por la Sección Curta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, con fundamento en que la sentencia emitida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo en cuenta tanto la validez
como el contenido de cada una de las pruebas arrimadas al proceso.
“Las normas que en el escrito de tutela se citan como
vulneradas tiene relación directa con: la obligación de valorar la prueba,
aspecto este último que fue analizado previamente; (ii) la competencia para
investigar conductas de aforados, cuestión que no hizo parte integral del
fallo; y (iii) el presunto desconocimiento de un Convenio de Cooperación,
asunto que no parece haber sido discutido en dichos términos dentro del proceso
penal u, si lo fue, el interesado no formuló la solicitud de adición por dicho
aspecto.
Además se reitera, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia luego de referirse a la conducta punible imputada
valoró el material probatorio allegado, dando cuenta del alcance individual y
colectivo de las pruebas al amparo de los principios de autonomía e
independencia judicial, por lo que, en consecuencia , no se configura ninguno
de los defectos alegados.”[13]
6. Pruebas que obran en el
expediente
6.1. Copia del poder conferido por Miguel
Ángel Durán Gelvis al abogado Luis Alfredo García Gómez para la interposición
de la acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia. (Folio No. 135)
6.2. Copia del Auto de fecha 21 de febrero
de 2003, por el cual el Procurador General de la Nación autoriza a la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales la interceptación y monitoreo de líneas
telefónicas al interior de dicha entidad. (Folios No. 160-161)
6.3. Copia de la transcripción efectuada por
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General
de la Nación sobre las comunicaciones interceptadas en la Veeduría de dicha
entidad. (Folios No. 148-156)
6.4. Copia del Auto del 21 de febrero de
2003, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación inicia indagación
preliminar en contra del accionante Miguel Ángel Durán Gelvis. (Folio No. 158)
6.5. Copia de Oficio del 9 de junio de 2003,
mediante el cual el Director Nacional de Investigaciones Especiales solicita al
Procurador General de la Nación la cancelación de las interceptaciones
telefónicas al interior de la veeduría de la entidad, por considerar suficiente
el material probatorio recaudado. (Folio No. 195)
6.6. Copia del Oficio BGT/CONS/FPU 03-298
del 24 de julio de 2003, suscrito por el Jefe de la Unidad de Prevención de
Fraudes de la Sección Consular de la Embajada de los Estados Unidos, mediante
el cual informa el rechazo de la solicitud de visa al señor Luis Antonio Zorro
Camargo. (Folios No. 163 y 164)
6.7. Copia de la Certificación del 13
de mayo de 2003, emitida por el Representante a la Cámara Miguel Ángel Durán
Gelvis, en la que certifica los servicios prestados por el señor Luis Antonio
Zorro Camargo como asesor del Congreso de la República en el periodo 2002-2006.
(Folio No. 166)
6.8. Copia del Oficio del 19 de agosto de
2003 suscrito por la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes,
mediante el cual certifica que el señor Luis Antonio Zorro Camargo no celebró
contrato alguno con dicha entidad. (Folio No. 168)
6.9. Copia del Oficio del 19 de agosto de
2003 suscrito por la Jefe de la División de Personal de la Cámara de
Representantes, mediante el cual certifica que el señor Luis Antonio Zorro
Camargo no trabajó al servicio de dicha Corporación en los años 2002-2003.
(Folio No. 170)
6.10. Copia de la Orden de Trabajo suscrita
el 24 de julio de 2003 por el Director Nacional de Investigaciones Especiales
de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cual ordena adelantar
labores de verificación e interceptación. (Folios No. 177 y 178).
6.11. Copia del Oficio DNIE No. 002996 del
24 de julio de 2003, originado en la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual solicita
al Jefe de Prevención de Fraudes de la Embajada de los Estados Unidos,
documentación relacionada con el trámite de la visa solicitada por el señor
Luis Antonio Zorro Camargo. (Folio No. 180)
6.12. Copia del Oficio del 27 de enero de
2004, suscrito por el Procurador General de la Nación, mediante el cual informa
al doctor Hernán Galán Castellanos, Presidente de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, hechos disciplinarios posiblemente constitutivos
de una infracción penal. (Folios No. 144-146)
6.13. Copia del Auto del 5 de agosto de
2004, por medio del cual el Despacho del Procurador General de la Nación abrió investigación
disciplinaria en contra de Miguel Ángel Durán Gelvis en su condición de
Representante a la Cámara por el Departamento del Cesar. (Folios No. 201-206)
6.14. Copia de la Diligencia de Notificación
Personal del 8 de agosto de 2004, mediante la cual el señor Miguel Ángel Durán
Gelvis se notifica de la apertura de investigación disciplinaria en su contra.
(Folio No. 208)
6.15. Copia del Oficio DNIE No. 0003648 del
10 de agosto de 2004, por medio del cual la Dirección Nacional de
Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, le solicita
al Jefe de Prevención de Fraudes de la Embajada de los Estados Unidos la
certificación expedida por el Representante a la Cámara Miguel Ángel Durán
Gelvis, en la que acreditó los servicios supuestamente prestados por el señor
Luis Antonio Zorro Camargo. (Folio No. 210)
6.16. Copia del testimonio rendido ante la
Procuraduría General de la Nación por el señor Luis Antonio Zorro Camargo el 17
de agosto de 2004. (Folio No. 212-215)
6.17. Copia del Oficio suscrito el 19 de
agosto de 2004, por el Jefe de Prevención de Fraudes de la Embajada de los
Estados Unidos informando a la Procuraduría General de la Nación los datos
suministrados por el señor Luis Antonio Zorro Camargo en el trámite de
solicitud de visa. (Folios No. 217 y 218)
6.18. Copia del Auto del 10 de septiembre de
2004, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
mediante el cual abre investigación formal contra el accionante Miguel Ángel Durán
Gelvis, por el delito de falsedad en documento público. (Folios No. 185-188)
6.19. Copia del Auto de fecha 17 de
noviembre de 2004, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, mediante el cual ordena la práctica pruebas. (Folios No.236-238)
6.20. Copia del Oficio 16528 del 22 de
noviembre de 2004, por el cual la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, se dirige a la Ministra de Relaciones Exteriores
solicitándole iniciar trámites diplomáticos para requerir documentos a la
Embajada de los Estados Unidos. (Folio No. 240)
6.21. Copia de la Nota Diplomática No. 1927
del 17 de enero de 2005 del Ministerio de Relaciones Exteriores, dirigida a la
Embajada de los Estados Unidos, solicitando la certificación original
presentada por el señor Luis Antonio Zorro Camargo para el trámite de una visa.
(Folio No. 242)
6.22. Copia de la Nota Diplomática No. 3138
del Ministerio de Relaciones Exteriores dirigida a la Embajada de Estados
Unidos, solicitando información relacionada con el trámite de solicitud de visa
efectuado por el señor Luis Antonio Zorro Camargo. (Folios No. 244-246)
6.23. Copia del Acta de Diligencia de
Declaración rendida por Luis Antonio Zorro Camargo el 20 de mayo de 2005, ante
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (Folio No. 248-258)
6.24. Copia del Oficio del 10 de agosto de
2005, por medio del cual la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia da a conocer la comunicación telefónica a través de la cual
la Embajada de los Estados Unidos informó que no autorizaba la entrega del
documento requerido mediante nota diplomática, pero, a la vez, concedía
autorización a efectos de que ingresaran a la Embajada técnicos de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para realizar la práctica de
pruebas. (Folio No. 260)
6.25. Copia del acta de diligencia de
indagatoria rendida por Luis Antonio Zorro Camargo el 8 de marzo de 2005 ante
la Fiscalía 119 Seccional Unidad Segunda-Fe Pública y Patrimonio Económico.
(Folios No. 262-272)
6.26. Copia del Auto de Pliego de Cargos del
6 de diciembre de 2004, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación
formuló pliego de cargos contra Miguel Ángel Durán Gelvis y Adriana Maribeth
Fedullo Rumbo. (Folios No. 274-282)
6.27. Copia del escrito de descargos
presentado ante la Procuraduría General de la Nación el 13 de enero de 2005 por
Miguel Ángel Durán Gelvis. (Folios No. 284-296)
6.28. Copia del Fallo de única instancia
proferido el 9 de noviembre de 2006, por el despacho del Procurador General de
la Nación, mediante el cual declara disciplinariamente responsables a Miguel
Ángel Durán Gelvis y a Adriana Maribeth Fedullo Rumbo, sancionándolos con
destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por
doce (12) y once (11) años respectivamente. (Folios No. 298-343)
6.29. Copia de la decisión disciplinaria del
22 de mayo de 2007, por la cual la Procuraduría General de la Nación resuelve
no reponer el fallo de única instancia proferido el 9 de noviembre de 2006.
(Folios No. 345-377)
6.30. Copia del Auto de fecha 28 de mayo de
2008, por el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
acusa a Miguel Ángel Durán Gelvis como presunto autor del delito de falsedad
ideológica en documento público. (Folios No. 403-470)
6.31. Copia del Auto del 15 de julio de
2008, mediante el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia decide no reponer la resolución de acusación formulada contra Miguel
Ángel Durán Gelvis  a través de la providencia del 28 de mayo de 2008. (Folios
No. 472-499)
6.32. Copia del escrito de alegaciones
finales de la defensa de Miguel Ángel Durán Gelvis, presentado el 16 de mayo de
2008 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (Folios
No. 501-529)
6.33. Copia del Fallo de única instancia
proferido el 17 de agosto de 2011 por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante el cual declara a Miguel Ángel Durán Gelvis responsable
del delito de falsedad ideológica en documento público y es condenado a cuatro
(4) años de prisión y cinco (5) años de inhabilidad para el ejercicio de cargos
y funciones públicas. (Folios No. 533-589)
7. Trámite en sede de revisión
7.1. El expediente
de tutela T-3.705.111 fue radicado en la Corte Constitucional el 1 de noviembre
de 2012. Por Auto del 29 de noviembre de 2012 la Sala de Selección de tutelas Número
Once integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla
Pinilla decidió no seleccionar para revisión el expediente de tutela
T-3.705.111. Dicha decisión fue notificada el 14 de diciembre de 2012.
72. El 21
de enero de 2013 el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub presentó
insistencia para su revisión.
7.3.  Por
Auto del 30 de enero de 2013 la Sala de Selección de Tutelas Número Uno
integrada por los Magistrados Mauricio González Cuervo y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo aceptó la insistencia para revisión del expediente de tutela
T-3.705.111.
7.4. El
14 de febrero de 2013 el expediente de tutela T-3.705.111 fue repartido al
Magistrado (e) Alexei Julio Estrada.
7.5. El 7
de marzo de 2013 se suspendieron los términos por unificación de
jurisprudencia, por tratarse de una acción de tutela instaurada contra la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
7.7. El 3
de diciembre de 2013, el Magistrado Alberto Rojas Ríos formuló impedimento para
conocer de la acción de tutela interpuesta por Miguel Ángel Durán Gelvis contra
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en
las causales contempladas en los numerales 1 y 5 del Artículo 56 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Dicha solicitud fue negada por la Sala
Plena de la Corte Constitucional en sesión del 20 de febrero de 2014.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para examinar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02
de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional).
2. Problema jurídico y método de
resolución
De acuerdo con los hechos y las
pruebas relacionadas, corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional, determinar si en el presente caso se estructuró un defecto fáctico
que pudo traer como consecuencia la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales a la intimidad (Art. 15 C.P.), al debido proceso (Art. 29 C.P.) y
al acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.) del accionante Miguel Ángel Durán Gelvis, en el trámite del
proceso penal que cursó en la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial que valoró pruebas trasladadas,
consistentes en interceptaciones telefónicas realizadas por la Procuraduría General
de la Nación en desarrollo de un proceso disciplinario.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala Plena se pronunciará en torno a los siguientes ejes
temáticos: (i) el marco normativo y el desarrollo
jurisprudencial sobre la interceptación a las comunicaciones; (ii) la función
de policía judicial y la interceptación a las comunicaciones; (iii) el hallazgo casual, la prueba trasladada
y la regla de exclusión; (iv) el defecto fáctico en
cuanto a la validez de las pruebas y, para finalizar; (v) se resolverá el caso
concreto en atención a estas materias.
3. Marco
normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la interceptación a las
comunicaciones
3.1 Marco normativo
La interceptación
a las comunicaciones[14]
privadas es una herramienta investigativa de naturaleza legal cuya práctica normalmente
se encuentra en tensión con el  derecho a la intimidad, prerrogativa que está
protegida por múltiples garantías constitucionales e instrumentos de orden
internacional. En especial, el artículo 12 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.
En Colombia el Artículo 15 de la
Carta Política en guarda del derecho fundamental a la intimidad personal y
familiar establece como regla general que las formas de comunicación privada
son inviolables y, por consiguiente su intervención requiere orden judicial
previa. En desarrollo de esta regla constitucional, la Ley 599 de 2000 “por
la cual se expide el Código Penal”, en protección del bien jurídico a la
intimidad, tipifica[15]
la interceptación a las comunicaciones como delito sancionado con pena
privativa de la libertad que oscila entre uno y tres años de prisión.
En materia procesal penal, la Ley 600
de 2000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, reguló
la interceptación a las comunicaciones, fijando una limitación funcional, según
la cual, este procedimiento investigativo comporta una facultad exclusiva de
los funcionarios judiciales. El tenor de la norma es el siguiente:
“Artículo 301. Interceptación
de comunicaciones. El funcionario judicial podrá ordenar,
con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y
similares que utilicen el espectro electromagnético, que se hagan o reciban y
que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines
del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica
de la respectiva interceptación, tienen la obligación de realizar la misma
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
orden.
Cuando se trate de interceptación durante la etapa de
la investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías.
En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las
personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida
reserva.
Por ningún motivo se podrán interceptar las
comunicaciones del defensor.
El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas
necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado
la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación.
Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por
medio de escrito certificado por el respectivo funcionario.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
A su turno, el Artículo 316 de la Ley
600 de 2000, estableció una restricción expresa a la policía judicial para la
práctica de interceptación a las comunicaciones. El tenor de la norma en cita
es el siguiente:
“Artículo 316. Actuación
durante la investigación y el juzgamiento. Iniciada la investigación la
policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier
servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de
pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo
cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando
constancia de ello. La facultad de dictar providencias interlocutorias es
indelegable.
Los miembros de policía judicial pueden extender su
actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del
cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos,
interceptación de comunicaciones, las que atenten contra el derecho a
la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los
implicados a la actuación procesal.
Por comisión del juez respectivo, en la etapa del
juzgamiento cumplirán las funciones en la forma indicada en los incisos
anteriores.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Posteriormente, con la implementación
del sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 “Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”, el cual entró en vigor el 1º de
enero de 2005[16]
y que fue modificado en lo que a la interceptación de comunicaciones se refiere
por el Artículo 15[17]
de la Ley 1142 de 2007 “Por medio de la cual se reforman parcialmente las
Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la
prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad ciudadana” y por el Artículo 52[18] de la
Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código
de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre
extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”,
se reguló de manera integral el procedimiento de esta práctica investigativa.
En efecto, la Ley 906 de 2004 prevé cuatro
disposiciones relativas a la interceptación a las comunicaciones, a saber: (i)
el artículo 14[19]
establece como principio rector de la actuación procesal el derecho a la
intimidad; (ii) el artículo 154.1[20]
regula las distintas modalidades de audiencia preliminar y ordena “…poner a
disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en
registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes”; (iii) el artículo 235 versa sobre la finalidad de la
interceptación a las comunicaciones y, finalmente, (iv) el artículo 237[21]
regula la audiencia de control de legalidad posterior, la cual está a cargo del
juez de control de garantías. El tenor literal del artículo 235[22] es el
siguiente:
“Artículo
235. Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos
materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados,
indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica
o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de
comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la
actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las
encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del
procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente
después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la
autoridad que ejecute la interceptación.
En todo caso, deberá fundamentarse
por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a
guardar la debida reserva.
Por ningún motivo se podrán
interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden tendrá una vigencia
máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal,
subsisten los motivos fundados que la originaron.
La orden del fiscal de prorrogar
la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control
previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Sobre el alcance
de esta disposición, la Corte resalta dos aspectos normativos esenciales. De
una parte, que se encuentra inserta en el Capítulo II de la Ley 906 de 2004,
cuyo título establece: “Actuaciones que no requieren
autorización judicial previa para su realización”. Y, de otra, que dicha
norma al ser parcialmente demandada fue objeto de pronunciamiento por parte de
esta Corporación.
En la demanda se
cuestionaba la constitucionalidad de la expresión las “autoridades
competentes” para realizar interceptación a las comunicaciones. En dicha
oportunidad, la Corte por medio de la Sentencia C-594 de 2014, acudiendo a una
interpretación sistemática de la Carta Política, de los tratados internacionales
y en general de las normas previstas en el ordenamiento jurídico en materia de
interceptación a las comunicaciones, se pronunció en el sentido de precisar los
límites a los cuales está supeditada esta práctica investigativa,
independientemente de la autoridad que la realice:
“Todas las interceptaciones están
sujetas a una serie de límites materiales independientemente de cuál sea la
autoridad que las realice, derivadas de la ley y de los principios que rigen la
restricción del derecho a la intimidad: (i) Las autoridades encargadas de la
operación técnica no podrán actuar de manera autónoma, sino que han de
realizarlas con estricta sujeción a las formalidades de la orden y de la Ley.
(ii) Requieren un control posterior del juez de control de garantías como
máximo en las treinta y seis (36) horas siguientes a su realización en virtud
de lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución. (iii) En virtud del
principio de finalidad deben realizarse exclusivamente para efectos de la
investigación. En este sentido, el artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que
señala que: “el fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos
materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético”. (iv)
De acuerdo al principio de necesidad no pueden divulgarse para fines distintos
al proceso, lo cual es igualmente consagrado en la parte final del artículo 235
de la Ley 906 de 2004 que permite la interceptación de comunicaciones “cuya
información tenga interés para los fines de la actuación”. En este
sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Esa legitimación no alcanza para
justificar la divulgación o uso abusivo de la información almacenada, la cual
en tanto privada mantiene la garantía de protección que le brinda la
Constitución a su titular, cosa distinta es que quepa dentro de lo dispuesto en
el último inciso del artículo 15 de la Carta, que establece que para efectos
tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.
(v) En virtud del principio de veracidad, los datos personales que se puedan
divulgar en el proceso deben corresponder a situaciones reales y, por lo mismo,
se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos. (vi) Por
último, de acuerdo al principio de integridad, la información que sea objeto de
divulgación en el proceso debe suministrarse de manera completa, impidiendo que
se registren y divulguen datos parciales, incompletos o fraccionados.”
El artículo 237
de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007-,
establece una audiencia de control de garantías, posterior a la realización de
la interceptación a las comunicaciones. La norma en cita dispone:
“Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de
registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u
otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de
garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo
actuado.
Durante el trámite de la
audiencia sólo[23] podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía
judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el
fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima
conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de
escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del
procedimiento.
Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la
imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado
y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En
este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza
del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.”
En ese mismo
sentido, por virtud del Acto Legislativo Número 3 de 2002[24]  que entró en vigor el 19 de diciembre de
ese año, se modificó, entre otras disposiciones, el numeral 2º del Artículo 250
de la Constitución Política, el cual dispone que la Fiscalía General de la
Nación en ejercicio de la función investigativa está facultada para la práctica
de interceptación a las comunicaciones, pero, a su vez, establece que dicho
procedimiento debe ser puesto a disposición del juez de control de garantías
dentro de las treinta y seis horas siguientes a su realización: “2.
Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.”
En cuanto a la vigencia del Acto
Legislativo 3 de 2002, se dispuso[25]
su aplicación de acuerdo con una gradualidad que inició el 1° de enero de 2005
y que entró en plena vigencia el 31 de diciembre del 2008.
Al respecto, conviene recordar
la Sentencia C-336 de 2007 mediante la cual esta Corporación se pronunció en
torno al control posterior ejercido por el juez de control de garantías, haciendo
énfasis en la exigencia constitucional de contar con orden judicial previa para
la interceptación a las comunicaciones:
“El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas
delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la
vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución.
El acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente
un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente
protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento
de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de
los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración
o mengua en el contexto de una investigación criminal. El requerimiento de
autorización judicial previa para la adopción de medidas –adicionales- que
implique afectación de derechos fundamentales es una de esas cautelas que el
legislador debe acatar al configurar las reglas orientadas a regular la
actividad investigativa del Estado. Al establecer, en las normas impugnadas, la
facultad para el órgano de investigación de acceder a información confidencial,
reservada a la esfera personal del individuo, sin que medie la autorización
judicial previa, está estableciendo una interferencia indebida en el ejercicio
del derecho fundamental a la intimidad, que resulta efectivamente transgresora
del artículos 14 C.P., así como del 250.3 ib. que establece los presupuestos
bajo los cuales el Estado, en legítimo ejercicio de su potestad investigativa,
puede realizar intervenciones en los derechos fundamentales.”
En esta misma providencia la
Corte se refirió al control posterior a cargo del juez de control de garantías
en los siguientes términos:
“Para determinar el tipo de control que debe recaer sobre las
medidas a que se refieren las normas demandadas, conviene recordar las reglas
que deslindan la actuación de la Fiscalía y del juez de control de garantías en
materia de facultades de afectación de derechos fundamentales, conforme al
artículo 250 superior: (i) corresponde a los jueces de control de garantías la
adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los
imputados al proceso penal; solo excepcionalmente y previa regulación legal que
incluya los límites y eventos en que procede, la Fiscalía puede efectuar
capturas; (ii) la Fiscalía tiene la facultad de adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al
control posterior del juez de control de garantías; y (iii) en todos los demás
eventos en que para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios,
se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá mediar autorización, es decir, control previo, por parte
del juez de control de garantías..”
Por su parte, el artículo 81 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se
reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de seguridad”, dispone que durante la fase
de investigación el fiscal puede decretar la práctica de interceptaciones:
“Artículo 81. El artículo 78 de la Ley
1395 de 2010 que adiciona el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, con el artículo
12A quedará así:
Artículo 12A. Durante
la fase inicial y de investigación con el propósito de recaudar pruebas que
fundamenten el trámite de extinción, el fiscal
podrá utilizar las siguientes técnicas de investigación:
a) Registros y allanamientos;
b) Interceptación de comunicaciones telefónicas
y similares;
c) Recuperación de información dejada al navegar por
internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes; y
vigilancia de cosas.
Cuando se decrete la práctica de las anteriores
técnicas de investigación, se deberá proferir resolución de sustanciación que
contenga las razones o motivos fundados para su práctica.
El control de garantía y legalidad se hará ante los
jueces de extinción de dominio.” (Subrayas y negrillas
fuera del texto)
En este ámbito
normativo, también  es preciso mencionar el Decreto 1704 de 2012 “por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley
1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones”,
en el que se define la interceptación legal de comunicaciones, de la
siguiente manera:
“Artículo 1º.  Definición de interceptación legal de comunicaciones. La
interceptación de las comunicaciones, cualquiera que sea su origen o
tecnología, es un mecanismo de seguridad pública que busca optimizar la labor
de investigación de los delitos que adelantan las autoridades y organismos
competentes, en el marco de la Constitución y la ley.”
De manera
especial, la Ley Estatutaria 1621[26]
de 2013 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco
Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”, regula la interceptación a las
comunicaciones, estableciendo que esta herramienta investigativa sólo puede
efectuarse en el marco de los procesos judiciales y, siempre que se supedite a
lo dispuesto en el artículo 15 de la Carta Política:
“Artículo 17. Monitoreo
del Espectro Electromagnético e Interceptaciones de Comunicaciones Privadas. Las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden
actividades de monitoreo del espectro electromagnético debidamente incorporadas
dentro de órdenes de operaciones o misiones de trabajo. La información
recolectada en el marco del monitoreo del espectro electromagnético en
ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, que no sirva
para el cumplimiento de los fines establecidos en la presente Ley, deberá ser
destruida y no podrá ser almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia. El monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones.
La interceptación de conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así
como de las comunicaciones privadas de datos, deberán someterse a los
requisitos establecidos en el Artículo 15 de la Constitución y el Código de
Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo en el marco de proce­dimientos
judiciales.”
En el orden
internacional, un repertorio de instrumentos, los cuales por virtud del artículo
93 de la Constitución Política forman parte del Bloque de Constitucionalidad,
en protección de los derechos humanos, prohíben las interferencias arbitrarias
en la vida privada de las personas.
Como se mencionó
en párrafos precedentes, el artículo 12 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos establece que: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. En similar
sentido, el Artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ratificado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de
1968 dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de ley contra esas injerencias o esos ataques.”
El Artículo 11.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada
por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 prescribe que: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques.”
La densidad de normas relativas a esta específica
materia (interceptación de comunicaciones), impone analizar su
verdadero alcance a la luz de su interpretación y aplicación en la práctica.
Ello solamente es posible en el entendimiento autorizado de la jurisprudencia,
la cual de manera constante ha sostenido que bajo ninguna circunstancia se
puede desconocer el parámetro constitucional previsto en el artículo 15, el
cual ordena que dicho procedimiento investigativo en todos los casos requiere
de orden judicial previa.
3.2. Desarrollo jurisprudencial
El primer referente jurisprudencial
en materia de control abstracto de constitucionalidad en materia de
interceptación a las comunicaciones, se suscitó a propósito de la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra varios artículos de la Ley 104
de 1993 "Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de
la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones".
En dicha oportunidad, la Corte se refirió al núcleo esencial del derecho a la
comunicación, en los siguientes términos:
“No obstante la carencia de un artículo expresa y exclusivamente
encaminado a plasmarlo como derecho independiente, el que tiene toda persona a
comunicarse es un derecho fundamental claramente amparado por la preceptiva
vigente. Su núcleo esencial consiste en "la libre opción de establecer contacto
con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de
mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga
mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por
aplicación de la tecnología". De ese derecho a la comunicación hacen uso
las personas que obtienen del Estado autorización para operar equipos mediante
los cuales acceden a las frecuencias radioléctricas. Su núcleo esencial no se
ve afectado por la falta de un específico instrumento de comunicación -para el
caso, los equipos de radiocomunicaciones-, pues la persona goza de otros medios
para satisfacer su natural tendencia a relacionarse con los demás y para
canalizar su libertad de expresión.”[27]
Posteriormente, con la emisión de la Sentencia
C-626 de 1996, originada en la demanda de inconstitucionalidad
propuesta contra los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14 y 16 de la Ley 228 de 1995 “Por
la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se
dictan otras disposiciones”, esta Corporación hizo énfasis en que
las intromisiones en las comunicaciones de los particulares, sólo pueden
adelantarse previa orden de la autoridad judicial competente y con el
cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley:
“La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretación y
aplicación de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la
materia (Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José
de Costa Rica’, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artículo 11; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artículo
17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pública ni privada, por
plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, está autorizada para
interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones
privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante
conversación directa, o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la
utilización de medios técnicos o electrónicos aptos para ello, tales como
teléfonos convencionales o celulares, radioteléfonos, citófonos, buscapersonas,
equipos de radiocomunicaciones, entre otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y
ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS,
EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLEZCA LA LEY, según los
perentorios términos del artículo 15 de la Constitución Política.”
En
cumplimiento del control automático[28]
de constitucionalidad efectuado por la Corte sobre el Decreto Legislativo No.
2002 del 9 de septiembre de 2002 “Por el cual se adoptan medidas para el
control del orden público y se definen las zonas de rehabilitación y
consolidación”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de
las atribuciones conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política y
en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002,
mediante el cual se declaró el estado de conmoción interior en todo el
territorio nacional, la Corte se
pronunció en el sentido de reafirmar que aún en los estados de excepción, toda
interceptación a las comunicaciones, en aplicación del Artículo 15 de la Carta
Política requiere orden judicial. La parte pertinente de la providencia en cita
se transcribe a continuación:
“Así las cosas, resulta
apenas obvio que la Constitución Política, en su artículo 15, inciso tercero,
señale de manera precisa y perentoria que las comunicaciones privadas no puedan
ser objeto de interceptación o registro, sino mediante orden judicial, por un
caso específicamente autorizado por la ley y siempre y cuando se cumplan de
manera estricta las formalidades señaladas en ella. Aquí, de nuevo, como se
observó tratándose de la libertad personal han de concurrir para proteger ese
derecho fundamental, las tres ramas del poder público: el legislador, que
señala en cuáles casos y de acuerdo con cuáles formalidades, el juez, que ante
la situación concreta no puede proceder sino cuando la cuestión fáctica se
enmarca dentro de la legislación, y el ejecutor de la orden impartida por el
juez, que para la interceptación o registro ha de hacerlo con estricta sujeción
a dichas formalidades.
Si bien es verdad que a la
protección de esa garantía se dedicó de manera expresa en la Constitución
anterior el artículo 38, y ahora a él se refiere el artículo 15 de la Carta
vigente, existen sin embargo algunas diferencias. En efecto,  en la
Constitución de 1886 se prohibía la interceptación y el registro de “las cartas
y papeles privados”, a menos que ella fuera ordenada “por la autoridad,
mediante orden de funcionario competente, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales”, esa
garantía en la Constitución de 1991, se extiende a todas las “formas de
comunicación privada”, de manera tal que su interceptación o registro sólo
pueda realizarse “mediante orden judicial”, lo que restringe la competencia
para ello a los funcionarios de la rama jurisdiccional, pero con una limitación
establecida por el legislador, pues ellos no pueden ordenar la interceptación o
registro sino “en los casos y con las formalidades que establezca la ley.”[29]
Este criterio jurisprudencial
fue reiterado por la Corte en Sentencia C-692 de 2003, mediante la cual se
juzgó la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 746 de
2002 “Por la cual se regula la tenencia y registro de perros potencialmente
peligrosos.”
“En
tal sentido, la Constitución prevé que la correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables y que las mismas sólo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las
formalidades que la ley determine. Del mismo modo, la Carta indica que la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados sólo podrá
exigirse para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección y
vigilancia e intervención del Estado, en los términos que defina la Ley (Art.
15 C.P.)
Así las cosas, en tratándose de la información citada, la Carta ha
prescrito una protección fuerte en virtud de la cual aquella sólo puede
extraerse de la órbita individual en circunstancias excepcionalísimas y bajo
los estrictos parámetros legales.”
En materia de control concreto de
constitucionalidad, cabe mencionar la Sentencia T-058 de 2006, por la cual esta
Corporación decidió la acción de tutela instaurada por el entonces Ministro de
Minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvarogonzalez, quien como consecuencia de
la presunta “ilicitud de la grabación” que dio lugar a la investigación penal en su contra por el delito de
interés ilícito en la celebración de contratos, alegaba la vulneración
de su derecho a la defensa y al debido proceso. En dicha oportunidad, la Corte
hizo énfasis en la garantía del principio del juez natural y su prevalencia en
el ordenamiento jurídico colombiano:
“Proscrita como lo está la fijación ex post
facto de competencias judiciales, cualquiera fuere la autoridad que lo
disponga, como también su señalamiento ad hoc por parte de autoridades
administrativas o judiciales, puede concluirse que la vulneración del principio
de juez natural da lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter
extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia. De esta manera,
la corte ha sostenido que se incurre en vía de hecho, por vulneración del
derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, “cuando (i) se
desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos
fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación;
las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta;
(ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que
proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos
punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga
por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de
indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el
legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi)
cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial
ordinaria”
Bajo esta comprensión, el principio
del juez natural adquiere un papel determinante en las diversas actividades
desplegadas por una autoridad de orden estatal, toda vez que en el evento en que
se requiera la intervención de un juez de la República, ya sea para efectuar
control previo o posterior a la actividad que se esté desarrollando, es
necesario conocer la autoridad judicial facultada para ello y así garantizar
los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia.
En cuanto al control posterior a las
interceptaciones, por medio de la Sentencia C-025 de 2009, mediante la cual se
juzgó la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 237 de la Ley 906
de 2004, la Corte se pronunció con respecto al fundamento jurídico de la audiencia
de control de garantías durante la fase investigativa del proceso penal, en los
siguientes términos:
“La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se
cumple por parte del Juez de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas
diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la
etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los
órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su
realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención
de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
información dejada al navegar por internet u otros medios similares; (ii)
actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv)
búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y tiene
como propósito específico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del
procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es,
verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales
establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de
intervención no haya desconocido garantías fundamentales.”
(Subrayas fuera del texto)
En este recuento jurisprudencial, es
de singular importancia recordar que por virtud de la
Sentencia C-334 de 2010, la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad
promovida contra el inciso 1º parcial del artículo 16[30]
de la Ley 1142 de 2007 y contra el inciso 2º del artículo 245 de la Ley 906 de
2004. En dicha ocasión esta Corporación sostuvo que las actuaciones que
impliquen restricciones a los derechos fundamentales no siempre deben estar
precedidas de una orden judicial:
“Desde el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, es claro que los Estados pueden adelantar actuaciones que supongan
afectación o injerencia en ámbitos de libertad o de derecho protegidos. Sin
embargo, tales actuaciones aunque no siempre deben estar respaldadas por orden
de autoridad judicial, en todo caso sí deben ser reguladas por la ley,
de modo tal que sólo puedan desplegarse cuando sea necesario, no implique una
afectación ilegítima de otros derechos, se corresponda con las formas y exigencias
propias de una sociedad democrática cuyo animus vivendi se encuentra en la
preservación de los derechos de los individuos y grupos que la integran.” (Subrayas y negrillas propias)
Posteriormente, en Sentencia C-540 de 2011 fue declarado exequible el artículo 78 de
la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de
descongestión judicial”. Para adoptar esa decisión la Corte sostuvo que a
efectos de aplicar las prohibiciones contempladas en los artículos 15 y 28 de
la Constitución Política, se entiende que los fiscales que adelantan la acción
de extinción de dominio son autoridades judiciales competentes:
“En resumen, en virtud de los artículos 15 y 28 constitucionales,
los registros y allanamientos al domicilio, así como la interceptación de
comunicaciones requieren de orden judicial previa. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, dentro de la categoría de “autoridad judicial”
se hallan los fiscales. Si bien es cierto el artículo 250-2 de la Constitución
introduce exige el control posterior del juez de control de garantías, esta
excepción debe interpretarse de manera restrictiva, es decir, únicamente en el
marco del proceso penal, no en el contexto del proceso de extinción de
dominio.”
En Sentencia
C-594 de 2014, originada en la demanda de inconstitucionalidad promovida contra
el Artículo 52 (parcial) de la Ley 1453 de 2011 “por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,
el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y
se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, valiéndose de una interpretación sistemática de la Carta Política, de
los tratados internacionales y de las diversas normas previstas en el
ordenamiento jurídico en materia de interceptación a las comunicaciones, la
Corte se pronunció en el sentido de precisar los límites materiales a los que
se supeditada esta herramienta investigativa:
“Todas las interceptaciones están
sujetas a una serie de límites materiales independientemente de cuál sea la
autoridad que las realice, derivadas de la ley y de los principios que rigen la
restricción del derecho a la intimidad: (i) Las autoridades encargadas de la
operación técnica no podrán actuar de manera autónoma, sino que han de
realizarlas con estricta sujeción a las formalidades de la orden y de la Ley.
(ii) Requieren un control posterior del juez de control de garantías como
máximo en las treinta y seis (36) horas siguientes a su realización en virtud
de lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución. (iii) En virtud del
principio de finalidad deben realizarse exclusivamente para efectos de la
investigación. En este sentido, el artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que
señala que: “el fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos
materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético”. (iv)
De acuerdo al principio de necesidad no pueden divulgarse para fines distintos
al proceso, lo cual es igualmente consagrado en la parte final del artículo 235
de la Ley 906 de 2004 que permite la interceptación de comunicaciones “cuya
información tenga interés para los fines de la actuación”. En este
sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Esa legitimación no alcanza para
justificar la divulgación o uso abusivo de la información almacenada, la cual
en tanto privada mantiene la garantía de protección que le brinda la
Constitución a su titular, cosa distinta es que quepa dentro de lo dispuesto en
el último inciso del artículo 15 de la Carta, que establece que para efectos
tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.
(v) En virtud del principio de veracidad, los datos personales que se puedan
divulgar en el proceso deben corresponder a situaciones reales y, por lo mismo,
se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos. (vi) Por
último, de acuerdo al principio de integridad, la información que sea objeto de
divulgación en el proceso debe suministrarse de manera completa, impidiendo que
se registren y divulguen datos parciales, incompletos o fraccionados.”
En Sentencia C-516 de 2015, al
estudiar la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el numeral 2º
parcial del artículo 26 y el artículo 170 de la Ley 1708 de 2014 “por medio
del cual se expide el Código de Extinción de Dominio”, esta Corporación
reiteró que las medidas de intervención en los derechos fundamentales, deben
contar con controles efectivos[31],
de tal manera que sean examinadas por un funcionario
judicial independiente e imparcial:
“Atrás quedó el oscurantismo, la concepción
escolástica y medieval del proceso judicial, los juicios secretos y sumarios,
donde la forma era considerada un fin en sí y la obtención de la “verdad”, pasaba
por la aplicación de cualquier medio, incluso el tormento. Hoy en día, el
proceso judicial, en una sociedad democrática, solo es comprensible en clave de
derechos fundamentales.
En este escenario, las medidas de intervención en el
derecho a la intimidad, realizadas por la Fiscalía general de la Nación, deben
ser sometidas al control constitucional de un juez independiente e imparcial.
Lo anterior, por las siguientes razones:
Desde el punto de vista orgánico, de estructura del
Estado colombiano, si bien el ente investigador hace parte de la Rama Judicial
(art. 116 Superior), también lo es que, en los términos del artículo 251
constitucional, la Fiscalía se rige por los principios de unidad de gestión y
jerarquía. De tal suerte que, en sus actuaciones, los fiscales no gozan de
plena autonomía, garantía constitucional inherente a todo funcionario que
ejerce jurisdicción.
Adicionalmente, por su propia naturaleza, en un
proceso penal acusatorio, entendido como un “sistema de partes”,
(fiscal-defensa), el fiscal cumple la labor de recaudar la evidencia física y
el material probatorio necesarios que le permitan sustentar adecuadamente una
acusación ante los jueces competentes. De allí que, por su naturaleza, no se
trata de un funcionario que, orientado por un principio de imparcialidad,
pretenda determinar la verdad de lo sucedido, función está asignada a los
jueces de la República.”
En el marco del control
concreto de constitucionalidad, al conocer en sede de revisión de tutelas un
caso de interceptación a las comunicaciones, mediante la Sentencia T-708 de
2008, la Corte en protección del derecho fundamental a la intimidad ordenó que
se garantizara la reserva y confidencialidad de una información
recopilada como consecuencia de labores de inteligencia:
“Es evidente que ante las irregularidades detectadas
en la utilización del espectro, el Estado estaba facultado para iniciar las
estrategias necesarias para conservar o restablecer el manejo del espectro
electromagnético de conformidad con la ley pero, toca advertir, en todo caso
dichas maniobras de inteligencia debían adelantarse atendiendo las garantías
adscritas a los derechos fundamentales, bajo la responsabilidad y control, y
atendiendo los límites propios de las labores preventivas de la Policía
Nacional, y teniendo en cuenta que dichas maniobras no se pueden adelantar en
detrimento de las libertades previstas en la Constitución o de potestades
claramente legítimas adelantadas por los ciudadanos.  Es evidente, por tanto,
que el “monitoreo pasivo” sólo debe adelantarse para conseguir la información
que sea estrictamente necesaria sobre operaciones sospechosas o fraudulentas,
durante un lapso de tiempo minucioso, sin vulnerar el derecho a la intimidad y
afianzando la reserva correspondiente para garantizar el buen nombre de las
personas.
Sin embargo, se advierte, esta conclusión no obsta
para que a partir de las investigaciones respectivas se termine concluyendo que
en algunos casos sí se adelantaron interceptaciones y, en este evento, será
necesario que cada autoridad verifique que las mismas se efectuaron conforme a
los parámetros del artículo 250-2 de la Constitución Política y el artículo 235
del Código de Procedimiento Penal, so pena de que dichas pruebas sean
consideradas ilícitas y por tanto susceptibles de exclusión de cualquier
proceso en el que se involucren.  En este sentido la Corte debe insistir en que
las labores de la Policía sólo pueden implicar maniobras preventivas de
inspección del espectro y nunca pueden involucrar el seguimiento individual y
estable o la interceptación de las conversaciones personales, sin que exista
orden previa de la Fiscalía General de la Nación.”
Esta postura jurisprudencial fue
confirmada en la Sentencia T-916 de 2008, en la que a propósito de un proceso en el que se discutía la cesación de los efectos civiles de
un matrimonio, la Corte ordenó la exclusión de los correos electrónicos allegados por el apoderado de la
parte demandante durante la diligencia de interrogatorio de parte, por haber
sido recopilados sin orden judicial previa:
“Uno de los medios de comunicación privada que cobra especial
importancia en la actualidad con el surgimiento de la informática es el correo
electrónico, sobre el cual, dada la complejidad de la realidad actual exige una
aproximación a la intimidad que tenga en cuenta los diversos aspectos que la
contempla, entre los cuales se halla el derecho a controlar la información
acerca de uno mismo. Por tratarse entonces de un dispositivo que tiene un
ámbito privado, es que la regla constitucional prevista en el artículo 15
Superior, referida a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de
comunicación privada, tiene total aplicabilidad cuando se trata de correos
electrónicos, pues se trata de una forma de comunicación entre personas
determinadas, siendo solamente posible su interceptación o registro, (i)
mediante orden de autoridad judicial, (ii) en los eventos permitidos en la ley
y (iii) con observancia estricta de las formalidades que la misma establezca.”
En esta misma providencia judicial, la Corte
explicó la distinción entre dos tipos probatorios, a saber: la prueba ilegal y
la prueba inconstitucional:
“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como
aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal
(incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba
inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso,
pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos
fundamentales.”
Para una mejor comprensión del
extenso tratamiento jurisprudencial en materia de interceptación a las comunicaciones,
en los cuadros expuestos a continuación se presenta una síntesis de las
principales decisiones judiciales de constitucionalidad y tutela:
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
NORMA OBJETO DE CONTROL
SÍNTESIS RATIO DECIDENDI
C-586/1995
varios artículos de la Ley 104 de 1993 "Por
la cual se consagran
unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones"
Derecho a comunicarse es
fundamental
C-626/1996
Artículos 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14 y 16
de la Ley 228 de 1995 "Por la cual
se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se
dictan otras disposiciones"
Las intromisiones en las comunicaciones de los
particulares,
sólo pueden adelantarse previa orden de la autoridad judicial
C-1024/2002
Control automático de
constitucionalidad efectuado por la Corte sobre el Decreto Legislativo No.
2002 del 9 de septiembre de 2002
“Por el cual se adoptan medidas para el control del orden público y
se definen las zonas de rehabilitación y consolidación”
Aún en los estados de
excepción, toda interceptación
a las comunicaciones, en aplicación del Artículo 15 de
la Constitución Política requiere orden judicial
C-692/2003
Constitucionalidad de varias
disposiciones de la Ley 746 de 2002 “por la cual se regula la tenencia y
registro de perros potencialmente peligrosos.”
Reiteración. Comunicaciones sólo pueden ser
interceptadas
o registradas mediante orden judicial
C-025/2009
Artículo 237 de la Ley 906 de
2004,  audiencia de control
posterior de garantías durante la fase investigativa del proceso penal
Fundamento jurídico de la audiencia
de control posterior de garantías durante
la fase investigativa del proceso penal, tiene como propósito específico
llevar
a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la
práctica
de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los
parámetros constitucionales
C-131/2009
Demanda de inconstitucionalidad
contra los Artículos 14, 15 (parcial) y 16 de la Ley 1142 de 2007, “por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000
y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”
Las intromisiones en las comunicaciones de los
particulares, sólo pueden adelantarse previa orden de la autoridad judicial,
dentro de un proceso, con el cumplimiento de las formalidades establecidas en
la ley.
C-334/2010
Artículo 16, inciso 1º
(parcial) de la Ley 1142 de 2007 y
contra el Artículo 245, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004
Las actuaciones que impliquen
restricciones a los derechos fundamentales no
siempre deben estar precedidas de una orden judicial
C-540/2011
Artículo 78 de la Ley 1395 de 2010
“Por la cual se adoptan
medidas en materia de descongestión judicial”
En virtud de los Artículos 15 y 28
constitucionales, los registros y allanamientos al
domicilio, así como la interceptación de comunicaciones requieren de orden
judicial previa
C-594/ 2014
Artículo 52 (parcial) de la Ley 1453 de 2011
“por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”
Límites materiales a los que está
supeditada la interceptación: i) Las autoridades encargadas de la operación
técnica no podrán actuar de manera autónoma, sino que han de realizarlas con
estricta sujeción a las formalidades de la orden y de la Ley.
(ii) Requieren un control posterior del juez de control de garantías como
máximo en las treinta y seis (36) horas siguientes a su realización en virtud
de lo dispuesto en el Artículo 250 de la Constitución. (iii) En virtud del
principio de finalidad deben realizarse exclusivamente para efectos de la
investigación. En este sentido, el Artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que
señala que: “el fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos
materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético”. (iv)
De acuerdo al principio de necesidad no pueden divulgarse para fines
distintos al proceso, lo cual es igualmente consagrado en la parte final del
Artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que permite la interceptación de
comunicaciones “cuya información tenga interés para los fines de la
actuación”
SENTENCIAS DE TUTELA
HECHOS
SÍNTESIS RATIO DECIDENDI
T-708/2008
Acción de tutela instaurada por Abelardo
Gabriel De La Espriella
Otero contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de
la Nación
Frente a un caso de interceptación a las
comunicaciones, esta Corporación en protección del derecho fundamental a la
intimidad ordenó garantizar la reserva y confidencialidad de la información
recopilada como consecuencia de labores de inteligencia
T-916/2008
Acción de tutela promovida por
Cesar Augusto Henao Vásquez,
contra el Juzgado Once de Familia de Medellín y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, con citación oficiosa de la
señora Margarita María Silva Gaviria, como tercero con interés
Corte ordenó excluir de un
proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio, los
correos electrónicos allegados por el apoderado de la parte demandante
durante la
diligencia de interrogatorio de parte, por haber sido recopilados sin orden
judicial previa
SU-159/2002
Acción de tutela instaurada por
Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía
General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia
La Corte se pronunció en torno a la
regla de exclusión prevista en el inciso final del Artículo 29 de la
Constitución ordenando a exclusión del proceso penal de una grabación
telefónica ilícita y violatoria del derecho a la intimidad constituye una
aplicación correcta del Artículo 29 inciso último de la Constitución
4. La función de policía judicial y la interceptación a las
comunicaciones
La función de policía judicial
comprende la actividad realizada por algunos organismos del Estado en el
ámbito de la investigación criminal, mediante procedimientos técnicos, operativos
y científicos orientados a recaudar el material probatorio que se requiera para
demostrar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los
autores o partícipes del mismo.
Los artículos[32] 314,
315 y 316 de la Ley 600 de 2000, aplicables a los delitos cometidos con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, establecen de manera
expresa en qué consisten las funciones de policía judicial.
El artículo 311[33] de la
Ley 600 de 2000 dispone que las labores de dirección en materia de las
funciones de policía judicial se encuentran a cargo del Fiscal General de la
Nación, salvo en lo concerniente a las funciones de la Procuraduría General de
la Nación. A su vez, el artículo 312 de la misma normatividad dispone de manera
taxativa cuáles servidores públicos ejercen funciones permanentes y especiales
de policía judicial. El tenor de la norma es el siguiente:
“Artículo 312. Servidores públicos que ejercen
funciones de policía judicial. Realizan
funciones permanentes de policía judicial:
1. La Policía Judicial de la Policía Nacional.
2. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación y todos sus servidores públicos que desempeñen funciones
judiciales siempre y cuando guarden relación con la naturaleza de su función.
3. La Policía Judicial del Departamento Administrativo
de Seguridad.
Ejercen funciones especiales de policía judicial, en
asuntos de su competencia:
1. La Contraloría y la Procuraduría General de la
Nación.
2. Las autoridades de tránsito.
3. Las entidades públicas que ejerzan funciones de
vigilancia y control.
4. Los alcaldes e inspectores de policía.
5. Los Directores Nacional y regional del Inpec, los
directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y
vigilancia, conforme a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
Parágrafo. En los lugares del territorio nacional
donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional las
funciones de policía judicial las podrá ejercer la Policía Nacional.”
Ese cuerpo normativo fue
integralmente remplazado por el sistema penal acusatorio contenido en la Ley
906 de 2004 “"Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”. De manera puntual,
frente a la materia objeto de estudio, el artículo 205 de la Ley 906 de 2004,
prescribe en qué consiste la función de policía judicial en el marco de la
etapa de investigación penal:
“Artículo 205. Actividad
de policía judicial en la indagación e investigación. Los servidores
públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban
denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la
posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos
urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver,
entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán
técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y
registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e
interrogatorios y se someterán a cadena de custodia.
Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima,
en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un
cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro
médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal.
Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía
judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes,
un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección,
coordinación y control de la investigación.
En cualquier caso, las autoridades de policía judicial
harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de
la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control.”
En complemento de ello, el artículo
201 de la Ley 906 de 2004 define cuáles son las autoridades de policía judicial
permanente:
“Artículo 201. Órganos
de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de
policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al
Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la
Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio
de sus dependencias especializadas.”
A su turno, el artículo 202 de la Ley
906 de 2004, taxativamente establece cuáles autoridades de
manera especial ejercen funciones de policía judicial en
el marco de su respectiva competencia:
“Artículo 202. Órganos que ejercen
funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su
competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de
policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los
siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3. Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de
vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del Inpec, los
directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y
vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Parágrafo. Los
directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la
Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán
las unidades correspondientes.”
En el ámbito constitucional y en
aproximación a los hechos del caso concreto, en los que se practicaron unas
interceptaciones a las comunicaciones por parte de la Oficina de
Investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, el inciso
final del artículo 277 de la Constitución dispone que dicho organismo de
control para el cumplimiento de sus funciones tendrá atribuciones de policía judicial.
En desarrollo de ese precepto, el artículo 148 de la Ley 734 de 2002 “por la
cual se expide el Código Disciplinario Único” establece lo siguiente:
“Artículo 148. Atribuciones
de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del
artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus
funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía
judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director
Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones
correspondientes.
El Procurador General de la Nación podrá delegar en
cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de
atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las
acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir
las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas
dentro del proceso disciplinario.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 116 de
la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía
Judicial establecidas en el inciso final del Artículo 277, el Procurador
General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las
cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y
práctica de pruebas en el trámite procesal.”
En atención a que los hechos que
originaron la investigación disciplinaria y, posteriormente la penal, tuvieron
ocurrencia en febrero y mayo del año 2003, la norma procesal penal vigente para
esa fecha era la Ley 600 de 2000, regulación que, conforme a lo dispuesto en el
artículo 312 establece quiénes eran los servidores públicos facultados para
ejercer funciones de policía judicial, entre los cuales se encontraban los
servidores de la Procuraduría General de la Nación.
Sobre este aspecto, cabe precisar que
la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario
Único”, de acuerdo con la remisión contenida en el Artículo 21[34]
de ese cuerpo normativo, aplica las disposiciones del Código de Procedimiento
Penal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Es por esto que en
materia probatoria la Ley 600 de 2000 cobijó la ocurrencia de los hechos
materia de investigación tanto en lo penal, como en lo disciplinario. De esta
manera, las interceptaciones efectuadas por la Procuraduría General de la
Nación en el mes de mayo del año 2003 estaban sometidas al contenido
dispositivo del artículo 301 de la Ley 600 de 2000, norma que establece lo
siguiente:
“Artículo 301. Interceptación de comunicaciones. El funcionario judicial podrá
ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten
mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se
hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés
para los fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la
operación técnica de la respectiva interceptación, tienen la obligación de
realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la orden.
Cuando se trate de interceptación
durante la etapa de la investigación la decisión debe ser remitida dentro de
las veinticuatro (24) horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías.
En todo caso, deberá fundamentarse
por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a
guardar la debida reserva.
Por ningún motivo se podrán
interceptar las comunicaciones del defensor.
El funcionario dispondrá la
práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre
quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en
grabación.
Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por
medio de escrito certificado por el respectivo funcionario.”
En la Sentencia C-244 de 1996
originada en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra varias
disposiciones de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único), -norma
integralmente remplazada por la Ley 734 de 2002-, la Corte formuló el siguiente
interrogante:
“¿Qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos
de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para
efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios?
Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo
especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar
capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de
correspondencia, vigilancia electrónica, etc,  previa orden escrita de la
autoridad judicial competente. Es importante advertir al Procurador
General de la Nación y los demás funcionarios de esa entidad, que en el
ejercicio de las funciones a que alude la norma demandada, deben respetar y
garantizar los derechos fundamentales de las personas involucradas en los
procesos disciplinarios, haciendo uso de las funciones de policía judicial
única y exclusivamente en casos absolutamente necesarios, para asegurar o
practicar las pruebas. La arbitrariedad y el mal uso, por parte de tales
funcionarios, de dichas atribuciones les acarreará las sanciones penales y
disciplinarias establecidas para estos casos.” (Subrayas y negrillas fuera
del texto)
A partir de la consideración jurídica
transcrita, diversos organismos facultados para ejercer funciones de policía
judicial han realizado interceptación a las comunicaciones, como parte de las
labores investigativas que se encuentran a su cargo.
Una vez implementado el sistema penal
acusatorio, al presentarse una demanda de inconstitucionalidad contra un aparte[35] del artículo
148 de la Ley 734 de 2002, disposición que le otorga funciones de policía
judicial a la Procuraduría General de la Nación, esta Corporación en Sentencia
C-1121 de 2005, determinó estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-244 de 1996 y, por consiguiente, declaró
exequible el otorgamiento de tales facultades a ese organismo de control
disciplinario. El fundamento para adoptar esa decisión fue el siguiente:
“En efecto, a
juicio de la actora el inciso final del artículo 148 de la Ley 734 de 2002 es
inconstitucional porque permite a la Procuraduría General de la Nación
practicar ciertas pruebas que de conformidad con diversos preceptos
constitucionales tienen reserva judicial, como la interceptación de
correspondencia y de las comunicaciones privadas y adicionalmente permite al
Procurador “emitir órdenes de carácter judicial para que se reduzca a prisión o
arresto, se detenga o registre el domicilio”. De la lectura del inciso
demandado resulta claro que este confiere atribuciones jurisdiccionales al
Procurador General de la Nación para dictar las providencias necesarias para el
aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal, entonces, del
enunciado demandado no se derivan los contenidos normativos acusados por el
demandante.”
En lo concerniente a los
tipos de autoridades que ejercen funciones de policía judicial la Corte en
Sentencia C-594 de 2014 precisó lo siguiente:
“La legislación procesal penal distingue tres
tipos de autoridades que ejercen funciones de policía judicial: Las que lo hacen de manera permanente y general como la Policía
Judicial de la Policía Nacional, el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la
Fiscalía General de la Nación y todos los servidores que desempeñen funciones
judiciales siempre y cuando guarden relación con la naturaleza de su
función. Los que ejercen funciones especiales de policía judicial, en
asuntos de su competencia: “1. La Contraloría y la Procuraduría General de la
Nación. 2. Las autoridades de tránsito. 3. Las entidades públicas que
ejerzan funciones de vigilancia y control. 4. Los alcaldes e inspectores de
policía. 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme
a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario”. Adicionalmente, el
Fiscal General de la Nación, en ejercicio de la potestad que le confiere el
artículo 251-4 Superior, les atribuye funciones transitorias de policía
judicial a las entidades públicas, tal como reconoció la Sentencia C-1506 de
2000. En todo caso, no todos los servidores de las entidades
públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control, como en el caso de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejercen dichas funciones sino
solamente aquellos que el Director de la entidad en coordinación con el Fiscal
General de la Nación determine y que en estos casos es solamente en relación
con los asuntos de competencia de dichas entidades que esta función se
cumple. En este sentido, no toda la Policía Nacional,
ni todos los integrantes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General
de la Nación, desempeñan funciones de policía judicial, sino sólo quienes estén
específicamente capacitados para ese efecto, es decir, quienes constituyan
dentro de las entidades respectivas un cuerpo especial, el de “policía
judicial.”
En la misma providencia judicial
la Corte explica que la función de policía judicial es concebida en el
artículo 200 de la Ley 906 de 2004, como la tarea que cumplen las entidades del
Estado para apoyar la investigación, dependiendo funcionalmente del Fiscal
General de la Nación y sus delegados.
“En el ordenamiento jurídico colombiano la policía judicial tiene
dos (2) acepciones, la orgánica y la funcional, las cuales son diferentes pero
están muy relacionadas entre sí: (i) Desde el punto de vista orgánico la
policía judicial implica el conjunto de autoridades que colaboran con los
funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de
los delincuentes. En este sentido, la concepción moderna de la policía judicial
es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica
y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección
funcional de los fiscales o los jueces. La Corte Constitucional ha precisado
que la policía judicial debe desempeñarse por servidores públicos
especializados y bajo la dirección, coordinación y responsabilidad funcional de
la Fiscalía General de la Nación, que, por mandato de la Constitución forma
parte de la rama judicial del poder público. (ii) Desde el punto de vista
funcional la policía judicial constituye un elemento necesario para la
investigación judicial y, por ello, queda dentro de la órbita propia de la
función judicial del Estado. Constituye en este aspecto la
actividad desarrollada con ocasión de la comisión de un delito, encaminada a su
esclarecimiento e individualización de los presuntos responsables, operación
que no es característica ni propia de la policía, aun cuando miembros de esta
institución en sus dependencias especializadas puedan ser investidos de tal
función o supletoriamente la tengan que ejercer, lo cual es ocasional y
excepcional. La labor encomendada a la policía judicial tiene una naturaleza
investigativa, así ésta se realice bajo la dirección y coordinación de la
Fiscalía General de la Nación. En este aspecto, según las exigencias de cada
fase del proceso, la ley atribuye a la policía judicial una mayor iniciativa
propia, que luego se torna menor y finalmente desaparece. En todo caso, se
orienta sustancialmente a la comprobación de hechos y circunstancias relevantes
para el juzgamiento. De esta manera, la policía judicial es concebida por
la propia Ley 906 de 2004, inciso final de su artículo 200, como la función que
cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación, dependiendo
funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados.” (Subrayas
y negrillas fuera de texto)
4.1 Alcance del concepto
“autoridad judicial” contenido en los Artículos 15 y 28 de la Constitución
Política
A la luz de una concepción
garantista como la impregnada en todo el articulado de la Carta Política, las
medidas que impliquen una intervención sobre el núcleo duro de los derechos
fundamentales, son de la competencia exclusiva de las autoridades judiciales.
Esto se manifiesta con mucha claridad en el contenido dispositivo del artículo
15 de la Carta Política, a cuyo tenor:
“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su  buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones
que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución.
La correspondencia y demás formas
de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley. (Subraya y negrilla fuera
del texto)
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos
de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los
términos que señale la ley.”
En ese mismo sentido, el artículo 28
de la Constitución dispone:
“Artículo 28. Toda persona
es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (Subraya y negrilla fuera del texto)
La persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber
detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.”
En concordancia
con ello, el artículo 116 de la Constitución restringe el ejercicio de la
función judicial a determinadas autoridades públicas:
“Artículo 116. Acto
Legislativo 03 de 2002, artículo 1º. El artículo 116 de la Constitución quedara
así:
La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, [36]Comisión
Nacional de Disciplina, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los
jueces, administraran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas
funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá
atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
(Subrayas y negrillas fuera de texto)
En la Sentencia C-025 de 2009, que se originó en la demanda
de inconstitucionalidad formulada contra varias disposiciones de la Ley 906 de
2004, la Corte se refirió a la diferencia entre los actos investigativos
realizados por la Fiscalía General de la Nación y los actos jurisdiccionales de
los jueces de control, en los siguientes términos:
“En el nuevo sistema procesal penal la labor del ente
de investigación se desarrolla con especial énfasis en la función acusatoria,
enfocándose en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción
de inocencia del procesado. En ese sentido, los actos de la Fiscalía no
son jurisdiccionales sino de investigación, con excepción de aquellos
que impliquen restricción de los derechos fundamentales de las personas,
los cuales deben ser en todo caso controlados por el juez de garantías,
quien los autoriza y convalida en el marco de las garantías constitucionales,
guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos
del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima
afectación de derechos fundamentales. La Fiscalía General de la Nación quedo
facultada para ejercer el principio de oportunidad e imponer, en el curso de
las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de comunicaciones, las cuales no requieren, en el
nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello, pero sí
están sometidas a un control judicial posterior automático, por parte del juez
que cumpla la función de control de garantías.(negrillas
y subraya fuera del texto).
En esa misma orientación, en
Sentencia C-516 de 2015 la Corte se pronunció en torno a la diferencia entre
las funciones judiciales y jurisdiccionales que cumple la Fiscalía General de
la Nación, precisando que, si bien los fiscales cumplen funciones judiciales,
tales actos no son jurisdiccionales:
“Una
lectura sistemática de la Constitución apunta a que todo acto de intervención
severa en los derechos fundamentales (i.e. interceptaciones telefónicas,
allanamientos y búsquedas selectivas en bases de datos) debe ser decretado por
una autoridad judicial y no administrativa, como es el caso de la Fiscalía
General de la Nación, y posteriormente, revisada su validez por un juez de
control de garantías. Lo anterior, con independencia de que se trate de
un proceso de naturaleza real, como es aquel de extinción de dominio.”
En la misma
providencia judicial la Corte sostuvo:
“Si bien los actos
investigativos que realiza la Fiscalía General de la Nación, que comportan
restricción de derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones
telefónicas y búsquedas selectivas en bases de datos), cumplen con los
requerimientos de los artículos 15 y 28 Superiores, en la medida en que
su práctica es ordenada por una “autoridad judicial” (art. 116 Superiores),
razones vinculadas con los postulados filosóficos del Estado de Derecho y la
estructura de un sistema penal acusatorio, implican que tales decisiones sean
posteriormente controladas por un juez, es decir, por un funcionario investido
de la jurisdictio, cuya labor se encuentra amparada por la garantía
constitucional de la autonomía judicial.”
5. El hallazgo casual, la prueba trasladada y la regla de exclusión
El concepto
“hallazgo casual” está inescindiblemente ligado al procedimiento de
intervención a las comunicaciones, toda vez que esta práctica investigativa
surge de manera accidental o intempestiva y revela información sobre la
ocurrencia de un hecho ilícito hasta entonces desconocido por las autoridades.
Casanova Martí lo define de la siguiente manera: “aquellos descubrimientos
accidentales en el desarrollo de una intervención telefónica previamente
autorizada por un Juez dentro de una investigación penal que revele la comisión
de un hecho ilícito nuevo desconocido hasta el momento, planteándose entonces
la legitimidad de la utilización de esos hallazgos.”[37]
Estos descubrimientos
ocasionales o casuales[38],
versan sobre hechos nuevos no buscados que, por ser desconocidos en la
investigación en la que irrumpen, pueden ser conexos o inconexos con los que
son objeto de la causa y, de esta manera, afectar al sindicado y/o a terceras
personas no imputadas en el procedimiento. Sobre la base de lo anterior, tales
descubrimientos son nuevos hechos que no constan en la orden judicial
respectiva, su principal problema radica, de una parte, en el uso que de éstos
puede hacerse, tanto desde el punto de vista investigativo como probatorio y,
de otra, determinar si con estos descubrimientos que, como ya se dijo, están
por fuera del ámbito de protección de la autorización judicial se está
vulnerando el derecho a la intimidad de las comunicaciones.
Precisamente
como quiera que el asunto en revisión versa sobre la
presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el marco de
un proceso judicial en el que una prueba consistente en un hallazgo casual fue
trasladada[39]
desde un proceso disciplinario a uno penal de única instancia, es menester
fijar el alcance de dicho material probatorio, al tenor de lo dispuesto en el Artículo
239 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de ocurrencia de los hechos
materia de investigación. La citada norma dispone:
“Artículo 239. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente
en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán
trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las
reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias
deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Nótese que la disposición
anteriormente transcrita exige que la prueba sea válidamente recaudada, de lo
contrario carecerá de valor probatorio alguno y frente a lo cual conviene
precisar que el problema jurídico en discusión no está dado por determinar si
por economía procesal se puede realizar un traslado probatorio de un proceso a
otro, sino la licitud del procedimiento con que los medios de convicción fueron
recaudados.
La valoración de la prueba es precisamente el
procedimiento que permite al juzgador determinar si el contenido de lo que se
prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la
consecuencia jurídica. Cuando se constata la violación del debido proceso por
parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el contexto del proceso
dentro del cual pretende aducirse. Sin embargo, la nulidad de la prueba no implica necesariamente la
nulidad del proceso que la contiene. Sobre este aspecto, es preciso recordar
que la Corte en Sentencia T-233 de 2007 se pronunció en los siguientes
términos:
“Independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo
que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la violación del
debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el
contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite
mostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo
de pleno derecho el proceso en el que se inserta. En efecto, la Corte
Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba
obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad
del proceso que la contiene.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Los ordenamientos jurídicos de tipo
acusatorio incorporan una regla de exclusión probatoria (Art. 29 C.P.), en
virtud de la cual no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con
vulneración de los derechos fundamentales (ilicitud probatoria). Y en efecto, esta
regla de exclusión, ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de
esta Corporación.
En la Sentencia T-008 de 1998, frente
a un caso en el que se obtuvo la declaración de un testigo con reserva de
identidad, se dispuso la nulidad de pleno derecho de un testimonio practicado
sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por los Decretos 099 y 2271 de
1991, lo que condujo a su exclusión del material probatorio. Posteriormente,
mediante la Sentencia SU-159 de 2002 la Corte se pronunció en torno a la regla
de exclusión prevista en el inciso final del Artículo 29 de la Constitución.
Por la pertinencia de la regla de decisión contenida en la providencia
referida, a continuación se cita in extenso:
“El Artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una
regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido
proceso.  Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El
aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos
de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean
afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido
proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para
desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y
requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas.
El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra
principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en
las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta
regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de exclusión. El
artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del
debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada
por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión
de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se
refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda
guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan
una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al
debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la
práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de
prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al
momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. La sanción. Según
la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de
pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha
disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas
contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el
rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del
acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).
Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto
2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante
providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también
son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de
1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni
usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.
A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido
proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio
fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no
existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en
las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir
que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha
debido ser excluida.”
Similares consideraciones fueron pronunciadas por
la Corte en Sentencia T-233 de 2007, al aplicar la regla de exclusión
probatoria en el marco de un proceso penal en el que se valoraron grabaciones
practicadas sin orden de autoridad judicial competente:
“En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en
ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese
propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las
mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y,
además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por
autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la
voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento
de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la
intimidad del sujeto. La Sala considera que la grabación de la reunión que se
hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de
éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las
comunicaciones personales y la reserva del domicilio –entendido en el sentido
amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación
no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.”
En la misma providencia judicial la Corte confirmó
que la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida no necesariamente acarrea la
nulidad del proceso:
“Con todo, atendiendo a las consideraciones generales de la
jurisprudencia, el hecho de que las autoridades competentes hayan admitido como
prueba de cargo una prueba manifiestamente inconstitucional no produce la
invalidación automática del proceso penal. Tal como lo dice la Corte, es
requisito para la invalidación del proceso que la decisión final haya tenido
como fundamento la prueba ilícita. De lo contrario, si la convicción del
funcionario se forma a partir de elementos probatorios distintos, independientes
de la prueba o a los que se habría llegado por otras vías, puede admitirse la
subsistencia del proceso, pese a la inconstitucionalidad de la prueba que debe
expulsarse. En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración
de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por
lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no
fue decisiva.”
En la Sentencia C-591 de 2005, la
Corte juzgó la constitucionalidad de varias disposiciones del sistema penal
acusatorio introducido con la Ley 906 de 2004. Dentro de las disposiciones
analizadas se encuentran las relacionadas con el modelo de exclusión de pruebas
ilícitas y sus excepciones, precisando que la Constitución Política en el artículo
29 no consagra excepciones a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida
con violación al debido proceso:
“El artículo 23 de la Ley
906 de 2004, trata de una disposición que inspira todo el trámite del nuevo
proceso penal de tendencia acusatoria, y regula la cláusula general de
exclusión, al disponer que [T]oda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia
de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su
existencia. De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al
artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de
pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación
de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las
pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la
exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la
que según lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba
de conformidad con el artículo 29 Superior.”
En Sentencia T-916 de 2008 esta Corporación
consideró que la interceptación de correos electrónicos, sin orden judicial
configura una vía de hecho por defecto fáctico en su dimensión
positiva, por tratarse de una prueba que vulnera los derechos fundamentales a
la intimidad. En dicha oportunidad, la Corte distinguió entre la prueba ilegal
y la prueba inconstitucional:
“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal,
entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista
procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la
prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido
proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando
derechos fundamentales.”
Los medios de prueba son aquellos procedimientos
a través de los cuales se desarrolla la actividad de recaudación de evidencias
en el curso de un proceso y que están regulados por ley. Siguiendo a Ernst Beling
la prueba prohibida: “es aquella que se obtiene con infracción de los
derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendiente a
allegar un resultado  probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de
búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del
resultado a partir de una fuente  de prueba  por mecanismos  que violan los derechos
fundamentales…”[40]
En la obtención
de la prueba ilícita se encuentran en tensión bienes jurídicos de distinta
índole: por un lado, la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y, por otro,
los derechos fundamentales que exigen no ser vulnerados o lesionados al
recaudarse los medios de convicción. El conflicto se presenta cuando para
acreditar un hecho o alcanzar la verdad en el proceso se obtienen medios y/o fuentes
de prueba con afectación a los derechos fundamentales y otros bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior
del proceso y que exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria.
En el derecho
constitucional norteamericano desde 1914[41] se aplicó de
pleno derecho la denominada “regla de exclusión”[42],
según la cual las pruebas obtenidas o valoradas en contra de las garantías
constitucionales[43]
son inadmisibles en el trámite del proceso penal. Esta regla tiene por fundamento
la teoría “del fruto del árbol envenenado”[44], a partir de
la cual si la fuente de la prueba “el árbol” está viciada, por consiguiente,
todo “fruto” que se derive de esta, también lo estará. En otros términos, si la
prueba que origina los demás elementos de convicción es ilegal, su resultado
también lo será, por aplicación del principio general de derecho “Accessorium
naturam sequi congruit principalis”.
Sin embargo,
desde 1980, la jurisprudencia estadounidense desarrolló el “Balacing Test”
que deja al arbitrio judicial valorar la conveniencia de excluir la prueba
ilícita en atención a las circunstancias de cada caso concreto, teniendo en
cuenta la intensidad de la infracción, el grado de invasión, la conciencia de la
violación y el daño que la exclusión podría ocasionar. En el caso United States
v. Williams de 1980 se aceptó como prueba una incautación de heroína hallada en
la requisa efectuada a un vehículo detenido por las autoridades de policía, por
cometer una infracción de tránsito y sin que hubiese sospecha previa de la
presencia de los narcóticos. Ese mismo, año en el caso United States v. Payner,
la Corte Suprema de Estados Unidos determinó que la exclusión de la prueba en
cada caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al daño que pueda causar la
aplicación indiscriminada de la regla de exclusión.
En aplicación de
la regla de exclusión probatoria, esta Corporación mediante la Sentencia SU-159
de 2002, ordenó excluir de un proceso penal únicamente una grabación
telefónica ilícita, sin que se afectara la totalidad del proceso penal:
“Para que la no exclusión de
pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a
la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de
trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la
condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino que
obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya
suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni
desvirtuada. Esta Corte también analizó si todas las pruebas del acervo, sin
nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal
en conjunto con aquellas pruebas que –en gracia de discusión– podrían ser
consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso
responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en
gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio
conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia
sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la
Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida
ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta
se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho
acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas
determinantes.”
En la Corte
Europea de Derechos Humanos también son varios los referentes jurisprudenciales
en torno a la confidencialidad de las comunicaciones privadas. Puntualmente,
las providencias judiciales del Caso Klas contra Alemania del 6 de septiembre
1978, Malone contra el Reino Unido del 2 agosto de 1984, Olsson contra Suecia
del 24 de marzo 1988 y Kruslin contra Francia del 24 de abril 1990,
consolidaron una línea jurisprudencial mediante la cual se fijaron reglas
mínimas (límites materiales) para justificar la interferencia en la privacidad
de las comunicaciones, que se resumen en las siguientes exigencias: (i) que la
injerencia esté legalmente prevista; (ii) que constituya una medida necesaria
para proteger convenientemente la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la salud, la moral y, en definitiva, los derechos
y libertades de los demás ciudadanos (artículo 8.2 del Convenio de Roma), y
(iii) que exista una necesidad y proporcionalidad en su injerencia.
Este ámbito comparativo, es útil a
efectos de una mejor compresión del tratamiento jurisprudencial dado por las
diversas jurisdicciones a la recaudación de pruebas y hallazgos casuales en el
curso de un proceso.
6. El defecto fáctico en
cuanto a la validez de las pruebas
Sobre la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, conviene recordar que mediante la
Sentencia C-543 de 1992 esta Corporación declaró inexequibles los artículos 11
y 12 del Decreto 2591 de 1991, que habilitaban su procedencia contra
providencias judiciales, fundamentándose en que dichas disposiciones
desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política y,
en consecuencia, implican afectación del principio de seguridad jurídica. No
obstante, en la misma providencia judicial esta Corporación sostuvo que: “(…)
nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido
en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a
resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los
preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable (...)”.
A partir de esta consideración y
con base en una interpretación sistemática de la Carta Política, la Corte en su
condición de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, ha admitido la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,
a través de unas causales genéricas y específicas de procedibilidad que, tras
una larga construcción jurisprudencial se encuentran compendiadas en la
Sentencia C-590 de 2005 y que han sido objeto de reiteración en innumerable
providencias judiciales[45].
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, para que proceda una acción de tutela contra providencias
judiciales, además de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, se deben
satisfacer los presupuestos generales de procedibilidad[46],
así como una o varias de las o causales específicas, a saber:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez
o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis
que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución.”[47]
En cuanto al defecto fáctico, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que se configura a partir de una
doble dimensión[48]:
(i) positiva cuando el operador judicial admite a trámite pruebas que no ha
debido valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, en desconocimiento
directo de la Constitución, y (ii) una dimensión negativa[49], cuando
el operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional,
caprichosa u omite por completo su valoración. En palabras de esta Corporación:
“En cuanto a las dimensiones que puede revestir el
defecto fáctico, esta Corporación ha precisado que se pueden identificar dos:
La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez
niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón
valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que
de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las
omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una
dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al
hacerlo se desconoce la Constitución.”[50]
A la luz de lo transcrito, la aludida
dimensión positiva se concreta cuando el juez somete a valoración una prueba,
cuya ilegalidad es manifiestamente contraria a incluirla en el proceso por
haber sido practicada en contravía de las formas propias de cada juicio. Sobre
esta modalidad de defecto fáctico, es ilustrativa la referida Sentencia T-233
de 2007, mediante la cual esta Corporación decretó la nulidad de pleno derecho
de una grabación obtenida con violación del derecho
fundamental al debido proceso:
“Frente a la consideración
de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue
convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión
videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la
nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de
haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide
considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba
consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal. La Corte Constitucional
reitera en este punto que la inconstitucionalidad de la prueba impide
considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su convalidación por parte
del procesado. En este punto debe ponerse de relieve que la frase utilizada por
la Carta es la de “nulidad de pleno derecho”, expresión que indica la
improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la
validez del acto.”
7. Análisis del caso concreto
De acuerdo con los elementos normativos
y jurisprudenciales expuestos, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede
a efectuar un estudio conjunto de sus implicaciones frente al ámbito probatorio
desplegado en el asunto objeto de revisión.
Los hechos se resumen en que durante el curso de unas interceptaciones telefónicas ordenadas en el mes de
febrero del año 2003, por quien entonces fungía como Procurador General de la
Nación, se recaudaron unas pruebas como hallazgo casual, consistentes en varias
conversaciones telefónicas sostenidas por la funcionaria de la Veeduría de la
Procuraduría General de la Nación, Adriana Maribeth Fedullo Rumbo[51], con
el abogado Luis Antonio Zorro Camargo. En dichas conversaciones se acordó
expedir una certificación laboral apócrifa, -conforme se demostró en el curso
de la investigación disciplinaria y posteriormente penal-, requerida para
tramitar una visa en la Embajada de los Estados Unidos, y en la que se
acreditaría que el señor Zorro Camargo prestó servicios como asesor del
Congreso de la República en la unidad legislativa a cargo del accionante Miguel
Ángel Durán Gelvis, quien para la época de los hechos se desempeñaba como
representante a la Cámara por el Departamento del Cesar.
El accionante sostiene que las
providencias judiciales proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en el curso del proceso penal de única instancia seguido en
su contra, constituyen evidentes vías de hecho en modalidad de defecto fáctico,
toda vez que al haber sido admitidas a trámite como prueba las interceptaciones
telefónicas, cuya ilicitud estima manifiesta, se violó el derecho fundamental
al debido proceso.
En primer término, la Sala Plena
procederá a evaluar las condiciones generales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales. De cumplirse tales requisitos, se
determinará si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
incurrió en un defecto fáctico al valorar las interceptaciones telefónicas
practicadas por la Procuraduría General de la Nación.
En ese orden de consideraciones, al
verificar los presupuestos genéricos de procedibilidad la Sala Plena encuentra
que, el presente asunto reviste: (i) relevancia constitucional, toda vez que se
debe determinar si se afecta el derecho fundamental a la intimidad y al debido
proceso, cuando quiera que una autoridad administrativa en el ámbito de un
proceso disciplinario practica interceptaciones a las comunicaciones y recauda
hallazgos casuales,  trasladándolos posteriormente al ámbito de un
proceso penal;
(ii) tratándose de un proceso de única instancia, al no existir recursos contra
la decisión que pone fin al proceso, el accionante no dispone de otros medios
de defensa judicial, con lo cual se satisface la condición de subsidiariedad;
(iii) la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable, en tanto que
la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue
proferida el 17 de agosto de 2011, y la acción de tutela fue instaurada por el
apoderado judicial del accionante el 17 de febrero de 2012, es decir, no
trascurrieron más de seis meses desde el momento en que se adoptó la decisión y
se presentó la acción de tutela; (iv) el accionante identificó claramente los
hechos objeto de reclamación constitucional, y por último, (v) no se trata de
una acción de tutela contra tutela.
Así las cosas, cumplidos los
presupuestos generales de procedibilidad[52], se debe verificar la
ocurrencia de las condiciones específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales alegadas por el accionante.
Conforme a lo expuesto en las
consideraciones generales de esta providencia, en cuanto al
defecto fáctico, la jurisprudencia constitucional ha precisado que se configura
a partir de una doble dimensión[53]:
(i) positiva cuando el operador judicial admite a trámite pruebas que no ha
debido valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, en desconocimiento
directo de la Constitución, y (ii) una dimensión negativa[54],
cuando el operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria,
irracional, caprichosa u omite por completo su valoración.
La dimensión positiva se materializa
cuando el juez somete a valoración una prueba, cuya ilegalidad se opone a
incluirla en el proceso, por haber sido practicada en contravía de las formas
propias de cada juicio (art.29 C.P.).
Así, para que esta Corporación determine
si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el
defecto fáctico alegado, y partir  de la autonomía judicial del máximo
organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria, es necesario recapitular el
contenido de las providencias judiciales objeto de reclamación.
Del análisis probatorio desplegado por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Plena
observa que dicha autoridad judicial valoró las pruebas disciplinarias
trasladadas al proceso penal, conforme se detalla a continuación: El 27 de enero
de 2004, la Sala de Casación Penal recepcionó la denuncia formulada por el
entonces Procurador General de la Nación en contra del accionante Miguel Ángel
Durán Gelvis, por la presunta comisión de un delito, al expedir una
certificación laboral falsa para un tercero con destino al trámite de la
obtención de una visa de los Estados Unidos de América.
Como consecuencia de ello, el 28 de mayo
de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia calificó el
mérito del sumario, acusando al accionante del delito de falsedad ideológica en
documento público. Lo anterior, con base en que presuntamente certificó que el
señor Luis Antonio Zorro Camargo se desempeñó como asesor del Congreso de la
República durante el periodo constitucional 2002-2006, sin que para ese momento
existiera nexo laboral o contractual alguno. En dicha providencia la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la Procuraduría
General de la Nación cuenta con facultades jurisdiccionales para ordenar
interceptaciones telefónicas, en virtud de las atribuciones de policía judicial
conferidas a dicho organismo en el inciso 3º del artículo 116 de la
Constitución, en concordancia con el inciso final del artículo 277 Superior y
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial las Sentencias C-244
de 1996 y C-1121 de 2005. Esta consideración fue expresada por la Sala de
Casación Penal en el cuerpo de la providencia judicial por la cual fue condenado
el señor Miguel Ángel Durán Gelvis, en los siguientes términos:
“La
defensa ha planteado la ilegalidad de las interceptaciones telefónicas, por no
haber sido dispuestas por autoridad judicial competente, y carecer el
Procurador General de la Nación de facultades para ordenarlas, de acuerdo con
lo pregonado insistentemente por ZORRO CAMARGO.
No
poderse efectuar estas diligencias de manera preventiva, desligadas de la
comisión de un delito porque afectaría desproporcionalmente el sistema de
garantías constitucionales. Como su finalidad es probatoria y tendiente a
determinar la comisión de un delito y a descubrir a sus autores, no puede estar
dirigida a obtener nuevos indicios o sospechas criminales, como sucedió en este
caso, argumentos totalmente infundados debido a que la Carta Política en sus
artículos 116 tercer inciso y 277 inciso final, otorga a la Procuraduría
General de la Nación funciones jurisdiccionales, para cuyo cumplimiento le
confiere atribuciones de policía judicial, pudiendo interponer las acciones que
estime pertinentes.”[55]
Con base en lo anterior el 17 de agosto
de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a
Miguel Ángel Durán Gelvis en su condición de Representante a la Cámara por el
Departamento del Cesar, por el delito de falsedad ideológica en documento
público a cuatro años de prisión y cinco años de inhabilidad para el ejercicio
de derechos y funciones públicas, concediéndole prisión domiciliaria.
Se recuerda que el accionante
alega que el proceso penal adelantado en su contra está
viciado, por indebida apreciación probatoria, en tanto la
Sala de Casación Penal al omitir valorar la validez de la prueba trasladada por
la Procuraduría General de la Nación, desconoció lo dispuesto en los artículos
15 y 29 de la Constitución, en concordancia con el artículo 239 de la Ley 600
de 2000 y 185 del C.P.C.
Planteado este contexto y de
acuerdo con el problema jurídico formulado (Supra 2), se
procede a determinar si las interceptaciones aportadas al proceso como hallazgo
casual fueron recaudadas con violación de los derechos fundamentales del
sindicado.
En el ámbito del
derecho constitucional toda intromisión en los derechos y garantías
fundamentales se supedita a unos límites materiales, orientados por el
principio de razonabilidad[56].
En especial la
inviolabilidad de las comunicaciones tiene sustento constitucional en el
derecho fundamental a la intimidad que resguarda la esfera privada de las
personas de la interferencia arbitraria del Estado y/o de otras personas e
implica que
todos los procedimientos investigativos estén supeditados al debido proceso.
No obstante lo anterior, conforme a
lo reseñado en las consideraciones generales de esta providencia los hechos materia de revisión, estuvieron cobijados por el sistema
procesal penal contenido en la Ley 600 de 2000 y, en ese sentido, la
jurisprudencia constitucional[57]
hasta entonces proferida por esta Corporación, relacionada con la interceptación
a las comunicaciones, tenía por fundamento esa estructura investigativa. De
allí que no sea posible avizorar irregularidad alguna en lo concerniente a las
interceptaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación en
vigencia de ese sistema procesal de juzgamiento.
En efecto, los hechos que originaron
la investigación disciplinaria y, posteriormente la penal, tuvieron ocurrencia
en febrero y mayo del año 2003, razón por la cual, la norma procesal penal
vigente para esa fecha era la Ley 600 de 2000, regulación que, conforme a lo dispuesto
en el artículo 312, establecía el listado taxativo de los servidores públicos
facultados para ejercer funciones de policía judicial, entre los cuales se
encuentran los servidores de la Procuraduría General de la Nación.
En este aspecto, la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, ante vacíos en la regulación de actuaciones procesales y probatorias en
materia disciplinaria, por virtud del artículo 21[58] remite[59]
a la normatividad procesal penal vigente. De acuerdo con dicha
remisión, las interceptaciones realizadas por la Procuraduría General de la
Nación que fueron trasladadas y valoradas por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, no se encuentran viciadas como erradamente lo
sostiene el accionante, toda vez que como ya se dijo para la época de
ocurrencia de los hechos el sistema procesal penal contenido en la Ley 600 de
2000, dio lugar a esa práctica investigativa[60].
En armonía con ello, mediante
Sentencia C-244 de 1996, la Corte Constitucional se pronunció en el sentido de
que la Procuraduría a partir de sus atribuciones de policía judicial,
autónomamente está facultada para practicar capturas, allanamientos,
interceptación a las comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia
electrónica, entre otras prácticas investigativas. La parte
pertinente de la providencia en cita señala:
“¿Qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos
de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para
efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios?
Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo
especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar
capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de
correspondencia, vigilancia electrónica, etc,  previa orden escrita de la
autoridad judicial competente. Es importante advertir al Procurador
General de la Nación y los demás funcionarios de esa entidad, que en el
ejercicio de las funciones a que alude la norma demandada, deben respetar y
garantizar los derechos fundamentales de las personas involucradas en los
procesos disciplinarios, haciendo uso de las funciones de policía judicial
única y exclusivamente en casos absolutamente necesarios, para asegurar o
practicar las pruebas. La arbitrariedad y el mal uso, por parte de tales
funcionarios, de dichas atribuciones les acarreará las sanciones penales y
disciplinarias establecidas para estos casos.”[61]
(Subrayas y negrillas fuera del texto)
De allí que la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió a trámite
y valoró la prueba censurada, con fundamento en el sistema penal vigente
y la interpretación constitucional en vigor que para la época de los hechos se
tenía.
De otra parte, la Sala Plena constató
que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no incurrió en el
defecto fáctico alegado por el accionante, ya que concurrieron en la actividad
de ordenación, recaudo y valoración, otros y muy diversos elementos
probatorios, que contaban con la suficiente entidad para la adopción de la
decisión objeto de censura, tales como certificaciones, testimonios,
notas diplomáticas e indagatorias, todos recaudados en el curso del proceso
penal, independientemente de la “noticia criminis” reportada por la
Procuraduría General de la Nación.
Dichas pruebas son autónomas respecto
de la actividad de policía judicial desarrollada que dio lugar al recaudo, como
hallazgo casual, de varias conversaciones telefónicas, en las que se acordó
expedir una certificación laboral apócrifa para tramitar una visa en la
Embajada de los Estados Unidos y, aun en el evento de que la “noticia
criminis” hubiese adolecido del defecto alegado por el tutelante, los otros
medios de convicción estimados por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia son suficientes para valorar los hechos endilgados, lo cual
impone necesariamente la desestimación del defecto fáctico alegado por el
accionante.
En este aspecto, la Sala Plena es enfática en
cuanto a que en el plenario que culminó con la condena del
accionante, obran otros medios de convicción independientes a la prueba objeto
de controversia, los cuales por sí mismos y de manera autónoma podrían conducir
a la demostración del hecho punible. Sobre la valoración de
dichas pruebas, a esta Corte no le está dado pronunciarse, pues es una función
del juez natural y, en tal sentido y con fundamento en el principio de autonomía
de la función judicial, se abstendrá de realizar el análisis de dichos
elementos probatorios, pues en tanto juez de tutela, la competencia se limita
al análisis de la posible vulneración del debido proceso en el recaudo de las
conversaciones telefónicas y su consecuente traslado del proceso disciplinario
al penal. Lo anterior significa que la competencia del juez de tutela en este
caso se circunscribe a verificar la ocurrencia de una vía de hecho sobre la
base de apenas uno de los elementos probatorios con los que contó la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para proferir la providencia
judicial que puso fin al proceso penal que culminó con la condena del
accionante Miguel Ángel Durán Gelvis y no puede extenderse al análisis de la
responsabilidad penal del implicado.
Una cuestión adicional ocupa la
atención de la Sala Plena, relacionada con la posible ocurrencia de una
carencia actual de objeto por hecho superado. Lo anterior, teniendo en cuenta
que la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
del 17 de agosto de 2011, condenó al accionante Miguel Ángel Durán Gelvis por
el delito de falsedad ideológica en documento público a la pena principal de
cuatro años de prisión y cinco años de inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas. Al haberse cumplido la condena penal, podría
entenderse que se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto. Sin
embargo, ello no es de recibo para esta Corte, como quiera que debe tenerse en
cuenta que la sentencia penal condenatoria proferida en contra del accionante,
surte otro tipo de consecuencias accesorias que aún tienen efectos jurídicos,
como la inhabilidad para ejercer funciones públicas y el registro de
antecedentes penales. En esa medida, no es posible predicar de la situación
fáctica y jurídica objeto de estudio dicho efecto procesal.
En virtud de lo anterior, la Sala
Plena de la Corte Constitucional revocará la decisión judicial adoptada el 26
de septiembre de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, que a su vez confirmó la providencia judicial dictada el 25 de marzo de
2012, por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta
por Miguel Ángel Durán Gelvis contra la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia y, en su lugar, negará el amparo de los derechos
fundamentales a la intimidad, al debido proceso y al acceso efectivo a la
administración de justicia, teniendo como base las motivaciones de que da
cuenta esta providencia.
8. Síntesis
8.1. En el
curso de un procedimiento disciplinario, se practicaron unas interceptaciones ordenadas
en el mes de febrero del año 2003, por quien entonces fungía como Procurador
General de la Nación. En dicha actuación, se recaudaron pruebas, como hallazgo
casual, consistentes en varias conversaciones telefónicas sostenidas por la
funcionaria de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, Adriana
Maribeth Fedullo Rumbo con el abogado Luis Antonio Zorro Camargo, en las que se
acordó expedir una certificación laboral apócrifa para tramitar una visa en la
Embajada de los Estados Unidos. En dicha certificación se acreditaría que el
señor Zorro Camargo había trabajado como asesor del Congreso de la República en
la unidad legislativa a cargo del accionante Miguel Ángel Durán Gelvis, quien
para la época de los hechos se desempeñaba como representante a la Cámara por
el Departamento del Cesar.
8.2. El 17 de agosto de 2011, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a Miguel Ángel Durán
Gelvis en su condición de Representante a la Cámara por el Departamento del
Cesar, por el delito de falsedad ideológica en documento público a cuatro años
(4) de prisión y cinco (5) años de inhabilidad para el ejercicio de cargos y
funciones públicas, concediéndole prisión domiciliaria.
8.3. El
accionante Miguel Ángel Durán Gelvis instauró acción de tutela contra la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que las
providencias judiciales proferidas en el curso del proceso penal de única instancia
seguido en su contra, constituyen vías de hecho en modalidad de defecto
fáctico. Lo anterior, al considerar que el proceso penal adelantado en su
contra está viciado por indebida apreciación probatoria, en tanto la Sala de
Casación Penal omitió valorar la validez de la prueba trasladada
(interceptaciones telefónicas) por la Procuraduría General de la Nación, desconociendo
lo dispuesto en los artículos 15 y 29 de la Constitución, en concordancia con
el artículo 239 de la Ley 600 de 2000 y 185 del C.P.C.
8.4. La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca mediante providencia del 25 de marzo de 2012, actuando en
condición de juez de tutela de primera instancia, rechazó por improcedente la
acción de tutela instaurada, señalando que por tratarse de un defecto fáctico,
la valoración del juez de tutela se restringe en la medida en que se cuestiona
una apreciación probatoria efectuada por el órgano de cierre de la jurisdicción
ordinaria. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante
providencia del 26 de septiembre de 2012, confirmó la decisión.
8.5. En
el presente caso, se planteó como problema jurídico determinar si se estructuró un defecto fáctico que pueda traer
como consecuencia la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la
intimidad (Art. 15 C.P.), al debido proceso (Art. 29 C.P.) y al acceso a la
administración de justicia (Art. 229 C.P.) del accionante, en el trámite del
proceso que cursó en la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, autoridad judicial que valoró como parte de la actividad
probatoria, pruebas trasladadas consistentes en comunicaciones telefónicas
conocidas por la Procuraduría General de la Nación en desarrollo de un proceso
disciplinario, mediante actividad de policía judicial.
8.6. La
Sala Plena de la Corte Constitucional constató que la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia no incurrió en el defecto fáctico alegado por el
accionante, ya que concurrieron en la actividad de ordenación, recaudo y
valoración, otros y muy diversos elementos probatorios, que contaban con la
suficiente entidad para la adopción de la decisión objeto de censura, tales
como certificaciones, testimonios, notas diplomáticas e indagatorias,
todas recaudadas en el curso del proceso penal, independientemente de la
“noticia criminis” reportada por la Procuraduría General de la Nación.
8.7. La
Corte Constitucional determinó que dichas pruebas son autónomas respecto de la
actividad de policía judicial desarrollada que dio lugar al recaudo, como
hallazgo casual, de varias conversaciones telefónicas, en las que se acordó
expedir una certificación laboral apócrifa para tramitar una visa en la
Embajada de los Estados Unidos y, que aun en el evento de que la “noticia
criminis” hubiese adolecido del defecto alegado por el tutelante, los otros
medios de convicción apreciados por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia eran suficientes para valorar los hechos endilgados, lo
cual impone necesariamente la desestimación del defecto fáctico alegado por el
accionante.
8.8. Con
base en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocó la
decisión judicial adoptada el 26 de septiembre de 2012 por la Subsección B de
la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a su vez confirmó la providencia
judicial emitida el 25 de marzo de 2012, por la Subsección B de la Sección
Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual rechazó por
improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, negó el amparo de los derechos
fundamentales a la intimidad, al debido proceso y al acceso efectivo a la
administración de justicia, invocados por el accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-Levantar la suspensión de términos decretada en el presente proceso.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia proferida el
26 de septiembre de 2012 por la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
que confirmó la decisión proferida el 25 de marzo de 2012 por la Subsección B de la Sección Cuarta del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente
la acción de tutela interpuesta por Miguel Ángel Durán
Gelvis Contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
TERCERO.- NEGAR el amparo de los derechos
fundamentales a la intimidad, al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia invocados por el accionante Miguel Ángel Durán Gelvis, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.- LÍBRESE por la Secretaría General de esta
Corporación la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
GOMÉZ
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado(e)
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento
aceptado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Impedimento
aceptado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e)
[1] Modificado mediante Acuerdo 01 de 3 de diciembre de 2008 y por
el Artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte
Constitucional).
[2] A Folios 158 a 161 reposa copia del auto de autorización para
las interceptaciones suscrito por el entonces Procurador General de la Nación
Edgardo José Maya Villazón.
[3] Folio 750.
[4] Esto según la investigación disciplinaria.
[5] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas
las siguientes:
1. Realizar
objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.
[6] La copia del fallo disciplinario obra a folios 298 a 343.
[7] Folios 465 y 466.
[8] Folios 472-499.
[9] Folio 89.
[10] Folios 618-622.
[11] Folio 616.
[12] Folio 651.
[13] Folios 780 y 781.
[14] En términos técnicos el profesor Tomás
López-Fragoso Álvarez define está herramienta investigativa como: “…aquellas
medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la Fase Instructora de un
proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, frente a
un imputado, u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse, con el
fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos,
averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio determinados
elementos probatorios.”LÓPEZ-FRAGOSO Álvarez
Tomás, Las interceptaciones telefónicas en el proceso penal, Ed. S.A.
Colex Editorial Constitución y Leyes, 1991, pg. 12.
[15] Artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones.
El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle
o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere
indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si el autor
de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho
propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a
cuatro (4) años.
[16] Artículo  533. Derogatoria y
vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con
posterioridad al 1° de enero del año 2005. Los casos de que trata el
numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite
por la Ley 600 de 2000.
[17] Artículo  15. El artículo
235 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así:
Artículo
235. Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos
materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o
indiciados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las
comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el
espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la
actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de
la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente
después de la notificación de la orden.
En todo caso,
deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas
diligencias se obligan a guardar la debida reserva.
Por ningún
motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden
tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por
otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados
que la originaron.
[18] Artículo  52. Interceptación de
comunicaciones. Reglamentado
por el Decreto Nacional 1704 de 2012. El artículo 235 de
la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo
235. Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales
probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o
condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las
comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde
curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este
sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la
operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de
la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la
notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que
ejecute la interceptación.
En todo caso,
deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas
diligencias se obligan a guardar la debida reserva.
Por ningún
motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden
tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio
del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.
La orden del
fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá
someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de
Garantías.
[19] “Artículo 14. Intimidad. Toda
persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en
su vida privada.
No podrán
hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o
lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la
Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente
definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia
y demás contempladas por la ley.
De la misma
manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en
las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no
sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar
comunicaciones. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-336 de
2007, en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se
trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por
instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.
En estos
casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la
respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de
determinar la legalidad formal y material de la actuación.”
[20] “Artículo 154. Modificado por el 12 de la Ley 1142 de 2007.
Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de
poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en
registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
2. La
práctica de una prueba anticipada.
3. La que
ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y
testigos.
4. La que
resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que
resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La
formulación de la imputación.
7. El control
de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las
peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido
del fallo.
9. Las que
resuelven asuntos similares a los anteriores.”
[21] Artículo  237. Audiencia de control
de legalidad posterior.  Modificado
por el art. 16, Ley 1142 de 2007. Dentro de las veinticuatro
(24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios
similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el
trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los
funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron
declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que
intervinieron en la diligencia. El texto subrayado fue declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-025 de
2009. El resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia,
siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las
etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el
indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación
anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su
participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de
garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia
posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
El juez
podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes
y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la
validez del procedimiento.
[22] El artículo 1º del Decreto 1704 de 2012 al
definir la interceptación de las
comunicaciones, dispuso que se trata de un mecanismo de seguridad pública que
busca optimizar la labor de investigación de los delitos que adelantan las
autoridades y organismos competentes, en el marco de la Constitución y la ley.
[23] El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-025 de 2009. El resto del inciso
fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia, siempre que se entienda, dentro
del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del
procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia de que en
las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación
de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un
hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su
participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de
legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
[24] En la Sentencia C-1092 de 2003 la Corte efectuó el estudio de la
modificación efectuada por el Acto Legislativo 03 de 2002 al numeral 2º del
Artículo 250 de la Constitución Política.
[25] Artículo 5°. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a
partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que
determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la
vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará
en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual
y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31
de diciembre del 2008.
[26] El Decreto 1900 de 1990 establece la regulación del servicio público
de telecomunicaciones. El artículo 9 dispone lo siguiente:
Artículo
9º. El Estado garantiza como derecho fundamental de la
persona la intimidad individual y familiar contra toda intromisión en ejercicio
de actividades de telecomunicaciones que no corresponda al cumplimiento de
funciones legales.
[27] Sentencia C-586 de 1995.
[28] La norma examinada por la
Corte dispone lo siguiente: “Decreto 2002 de 2003,
Artículo 5°. Interceptación o registro de comunicaciones. En ejercicio de sus funciones, la Fuerza Pública, el
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y aquellos organismos que
cuenten con atribuciones permanentes de policía judicial, podrán disponer,
previa autorización judicial, la interceptación o el registro de comunicaciones
con el único fin de buscar pruebas judiciales o de prevenir la comisión de
delitos.
Parágrafo. La autorización
referida en el presente artículo permitirá que las autoridades mencionadas
intercepten, registren o graben, a través de cualquier medio tecnológico, todo
tipo de comunicación, con el objetivo de buscar pruebas para fines judiciales o
de prevenir la comisión de delitos.
Las grabaciones serán aportadas como
prueba a los respectivos expedientes, cuando ello lo amerite.”
[29] Sentencia C-1024 de 2002.
[30] ARTÍCULO 16. El artículo 237 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo
237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la
orden.
Durante
el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios
de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones
juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la
diligencia.
El juez
podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes
y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la
validez del procedimiento.
PARÁGRAFO.
Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se
deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor
para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último
evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las
reglas previstas para la audiencia preliminar.
[31] “…la garantía de los derechos
fundamentales, en un Estado de Derecho, dependerá de que el legislador,
actuando dentro de su margen de configuración normativa, diseñe controles
judiciales efectivos sobre las medidas de intervención en los derechos
fundamentales.”
[32]                                                                  “CAPITULO
II
Funciones de la policía judicial
Artículo
314. Labores previas de verificación. La
policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la
dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar
análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes
considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta
punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y
sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
Artículo
315. Investigación previa realizada por
iniciativa propia. En los casos de flagrancia y en el lugar de su
ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal
General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los
servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y
practicar pruebas.
Iniciada la
investigación previa por quienes ejercen funciones de policía judicial, en la
primera hora hábil del día siguiente darán aviso o la remitirán al Fiscal
General de la Nación o su delegado, a quien le corresponda la investigación por
el lugar de comisión del hecho, para que asuma su control y dirección. También
se dará aviso del inicio de la investigación a un representante del Ministerio
Público. Cuando fuere imposible enviar la diligencia se le comunicará al
funcionario judicial tal situación, quien podrá proceder conforme lo dispone el
artículo siguiente.
Artículo
316. Actuación durante la investigación y el
juzgamiento. Iniciada la investigación la policía judicial sólo
actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor
público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas
técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual
podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia
de ello. La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable.
Los miembros
de policía judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas
técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto
capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, las que atenten
contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la
vinculación de los implicados a la actuación procesal.
Por comisión
del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento cumplirán las funciones en la
forma indicada en los incisos anteriores.”
[33]Artículo 311. Dirección y
coordinación de las funciones de policía judicial. El Fiscal General
de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir y coordinar las
funciones de policía judicial que en forma permanente o especial cumplen los
organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de
manera transitoria el Fiscal General de la Nación les haya atribuido tales
funciones.
El Fiscal General de la Nación, bajo su
responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía
judicial al servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de
sus funciones para el desarrollo investigativo específico que se le haya dado.
Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía General de la
Nación, el Fiscal que dirija la investigación informará de inmediato a su
nominador, para que inicie la investigación disciplinaria que sea del caso.
Parágrafo. Se exceptúa de lo dispuesto en este
artículo la estructura y funciones de policía judicial de la Procuraduría
General de la Nación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 277 de la
Constitución Política.
[34] Artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la
aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores
contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto
en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y
los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo
dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento
Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del
derecho disciplinario. (Subrayas propias)
[35] El aparte demandado es el siguiente: “De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto
del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el inciso
final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá
atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las
providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el
trámite procesal.”
[36] Acto Legislativo 02 de 2015 Artículo 26.
Concordancias, vigencias y derogatorias. Sustitúyase la expresión “Consejo
Superior de la Judicatura” por la de “Comisión Nacional de Disciplina Judicial”
en el Artículo 116 de la Constitución Política.
[37] MARTI Casanova Roser, Las Intervenciones telefónicas en el proceso
penal, Ed. Bosch Procesal, 2014, pg. 88-89.
[38] Por su parte, López-Fragoso Álvarez lo
explica de la siguiente manera: “…por la propia naturaleza de la ejecución
de una intervención telefónica, se hace patente que la misma pueda dar lugar
fácilmente a dichos conocimientos casuales.”[38]
[39] Sobre la prueba trasladada la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 28 de
septiembre de 2006, indicó la importancia y finalidad de la prueba trasladada
al interior de un proceso judicial:  “También resulta imprescindible
resaltar que, a pesar de que la mencionada prueba trasladada no fue notificada
de acuerdo con las exigencias dispuestas por el legislador respecto de esta
clase de medios probatorios, no hay duda que como de tiempo atrás lo ha dicho
la Sala, tal incorrección no genera nulidad de la prueba y tanto menos de la
actuación, siempre que se cumplan las finalidades de las normas que así lo
disponen, que no son otras que los sujetos procesales tengan acceso a dicha
prueba y cuenten con oportunidades reales de contradicción, situación que se
presentó en este caso, dado que tanto la defensa como los demás sujetos
procesales tuvieron acceso a tal testimonio y pudieron controvertirlo de
diversas maneras durante el desarrollo del trámite, circunstancia procesal
acorde con las pautas jurisprudenciales que la Sala ha tenido oportunidad de
señalar, así:
“Lo que interesa a la Corte respecto de la prueba trasladada
frente a la validez en su aducción, no es el proceso de formación en la
actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que una vez
incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer
el derecho de contradicción” .” Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Proceso No. 19888 del 28 de septiembre de 2006.
[40] Ernst Beling. Esquema de Derecho Penal, la Doctrina del Delito Tipo,
Unam 2002.
[41] Weeks V. United States, Corte Suprema de los
Estados Unidos.
[42] Al respecto, ver Teoría de la bandeja de plata en Elkins V.
United States.
[43] Cuarta, Quinta, Sexta y Decimocuarta enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos.
[44] Lumber Co. v. United States (1920).
[45] Ver, entre otras, las Sentencias C-543 de 1992; T-462 de 2003; C-590
de 2005; C-591 de 2005 y T-343 de 2010.
[46] “a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela
[47] Sentencia C-590 de 2005.
[48] Ver sentencia T-233 de 2007.
[49] Ver T-442 de 1994.
[50] Corte Constitucional
Sentencia T-274 de 2012.
[51] Compañera permanente del accionante Miguel Ángel Durán Gelvis según la
investigación disciplinaria.
[52] “a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela
[53] Ver sentencia T-233 de 2007.
[54] Ver T-442 de 1994.
[55] Folios 465 y 466.
[56] En la Sentencia C-1026 de 2001: la Corte lo expresó en los
siguientes términos: “El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha
sido explorado por la Corte, que en sentencia, dijo “hace relación a que un
juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la
equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o
necesidad”. Se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las
disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que
tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con
los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados de la filosofía
humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.
[57] Sentencia C-244 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[58] Ley 734 de 2002 Artículo  21. Aplicación
de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen
disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en
la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los
tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios
internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los
códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de
Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho
disciplinario.
[59] En Sentencia C-107 de 2004 la Corte precisó, atendiendo a la
naturaleza del derecho disciplinario, que los vacíos normativos que se detecten
en la ley procedimental disciplinaria deben ser llenados de conformidad con los
institutos iguales o similares que regla el Código de Procedimiento Penal,
puesto que “la regla de reenvío se erige como un valioso instrumento para la
atención y solución de determinadas hipótesis jurídicas, donde, a tiempo que se
actualiza la preeminencia del debido proceso, se realiza en cabeza de cada
titular el derecho que el ordenamiento jurídico le dispensa”.
[60] Sentencias C-244 de 1996 y C-1121 de 2005.
[61] Sentencia C-244 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz.