T-117-19
Sentencia T-117/19
ACCESO A SERVICIOS
DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PBS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMNINISTRO DE
PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO MUNICIPAL
PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA A NOMBRE DE MENORES DE EDAD
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la
ley 1122 de 2007
ACCION DE TUTELA Y
REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE
PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo
normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015
PLAN DE BENEFICIOS DE
SALUD-Mismas coberturas en el régimen subsidiado y en
el régimen contributivo
SUMINISTRO DE SERVICIOS O
TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente
constitucional
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance
La facultad
de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a
solicitud de parte cuando: “(i) la norma es contraria a los cánones superiores
y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) la
regla formalmente valida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido
objeto de una declaración de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una
acción pública de inconstitucionalidad  o nulidad por inconstitucionalidad
según sea el caso. O (iii) en virtud, de la especificidad  de las condiciones
del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no
estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental”
SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación de excepción de inconstitucionalidad sobre Resolución que
excluyó pañales desechables del PBS
SUMINISTRO DE SERVICIOS O
TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Orden
de suministrar pañales desechables que se requieren con necesidad
DERECHO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Orden a las
EPS-S Savia Salud y Asmet Salud procedan a valorar a través de su médico
tratante a los accionantes, con el fin de evaluar la continuidad en el uso de
pañales desechables
Referencia: Expedientes acumulados T-6.982.011
y T-6.992.167
Acciones de tutela interpuestas por: Enorbita Berrío
Sanmartín como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia
Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia; y
Luis Miguel Correa Gómez en su calidad de personero municipal de Morales
-Cauca-, en representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet
Salud
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dieciocho (18) de
marzo de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los
magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo
Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de
la Constitución Política, han proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las providencias
de tutela emitidas en primera instancia, por los despachos judiciales que a
continuación se mencionan:
1. Decisión dictada por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Arboletes                    -Antioquia-, del 12 de julio de 2018,
que negó tutelar los derechos fundamentales solicitados por la señora Enorbita Berrío
Sanmartín, quien actuó como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío
Jiménez contra la EPS-S Savia Salud (T-6.982.011).
2.  Fallo proferido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Morales -Cauca-, del 17 de julio de 2018, que decidió no tutelar
los derechos invocados por el  personero municipal Luis Miguel Correa Gómez, en
representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud (T-6.992.167).
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991
y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno), mediante auto del
28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas No. Nueve[1] de la Corte Constitucional seleccionó
para efectos de revisión, la tutela de referencia T-6.982.011. Posteriormente, en
auto del 16 de octubre de 2018, la Sala de Selección No. Diez[2] del alto Tribunal escogió el
expediente T-6.992.167 y decidió acumularlo al proceso seleccionado con
anterioridad, por presentar unidad de materia para fallarlos en un sola
providencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
Expediente T-6.982.011
1. Solicitud y hechos
La señora Enorbita Berrío Sanmartín, como
agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez, mediante escrito de tutela
presentado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquia- solicitó
la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de su
padre, presuntamente vulnerados por la EPS-S Savia Salud y la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, por no autorizar la entrega de pañales
desechables talla L a su usuario. Basa su demanda en los siguientes hechos:
1.1. El accionante tiene 96 años de
edad[3], se encuentra
afiliado como beneficiario a la EPS del régimen subsidiado Savia Salud, y
reside en el barrio San Agustín del municipio de Arboletes[4] -Antioquia-.
1.2. El señor Tomás Berrío Jiménez,
presenta dificultad para caminar debido a problemas en su cadera ocasionados
por un accidente que ocurrió el 8 de abril del 2013, el cual se describió en la
historia clínica como: “cuadro clínico de 40 minutos, caracterizado por
dolor, edema, deformidad en cadera derecha e imposibilidad para deambular,
secundario a trauma recibido por caída de su propia altura en el baño de
familiares; refieren no pérdida de conocimiento”[5].
1.3. Después de lo anterior, el actor quedó
“postrado en cama”, con inconvenientes para realizar las necesidades
fisiológicas, presentando episodios de incontinencia; pues el diagnóstico dado
por su médico tratante fue el de “paciente senil con fractura
proximal de fémur derecho desplazada”[6].
1.4. En razón a lo mencionado, el 25 de
junio de 2018, el doctor Sergio Raúl Upeguí S., mediante formula médica ordenó al
demandante el uso de pañales desechables talla L, tres veces al día, durante el
lapso de dos meses, para un total de 180[7].
1.5. Por último, la agente oficiosa afirma,
ser una familia de escasos recursos económicos, que no tienen la forma de
sufragar los costos de los pañales desechables que requiere el actor, los
cuales son de vital importancia para su salud y bienestar, ya que así se le
evita hacer esfuerzos físicos, pues es una persona de avanzada edad[8].
2. Contestación de la Demanda
2.1.  EPS-S SAVIA SALUD[9]
2.1.1. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad
accionada manifestó que dentro de los soportes allegados con la acción de
tutela, no reposa la solicitud de pañales desechables talla L en el formato
destinado para el trámite de estudio ante el Comité Técnico Científico -CTC- de
la EPS, puesto que estos no están cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud
–en adelante PBS-[10].
2.1.2. Adicionalmente, sostuvo que la
entidad es garante de la destinación de los recursos, y que requiere de razones
objetivas, claras, ciertas e indiscutibles para su materialización en los
usuarios. Por lo tanto, afirma que es lógico y entendible que su representada
no pueda autorizar la prestación de un servicio, si éste no ha sido debidamente
ordenado por un médico[11].
2.1.3. Finalmente, solicita declarar
improcedente la tutela, por tres razones: (i) carencia de objeto, (ii) falta de
legitimación en la causa, y (iii) debido a que no se adjuntaron los soportes
necesarios para que se pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción[12].
2.2. DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE        ANTIOQUIA
2.2.1.
No obstante, el ente territorial haber sido notificado el 3 de julio de 2018,
mediante oficio No. 0674, la entidad guardó silencio[13].
3. Pruebas que obran en el expediente
3.1. Copias de las cédulas de ciudadanía de la agente oficiosa y del
accionante (folios 4 y 5).
3.2. Copia de la historia clínica que contiene la consulta realizada el
08 de abril de 2013, fecha en que se produjo la caída del accionante en el
baño, con valoración del doctor Henry Rafael Caldera – Médico General del
Hospital Pedro Nel Cardona  (folios 6 y 7).
3.3. Copia de la formula médica de fecha 25 de junio de 2018 expedida en
papelería del Hospital Pedro Nel Cardona, que ordenó pañales desechables talla
L de adulto (folio 8).
4. Decisión Judicial
4.1. En Sentencia del 12 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal
de Arboletes -Antioquia- resolvió no tutelar los derechos fundamentales
invocados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, agente oficiosa de su
progenitor  Tomás Berrío Jiménez, en razón a que no aportó justificación médica
que  evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos no cubiertos en el Plan
de Beneficios en Salud -PBS-; asimismo, no encontró una omisión por parte de la
EPS-S accionada frente a la negativa de los insumos requeridos[14].
4.2. Por otra parte, a pesar que dentro del trámite de instancia no se
decretaron pruebas distintas a las allegadas por el accionante, el Juzgado llamó
la atención en que la historia clínica aportada data del 8 de abril de 2013, y
que transcurridos 5 años, no se allegara información actualizada sobre el
estado actual del paciente, situación que dificultó al Despacho de conocimiento
establecer la necesidad de los insumos solicitados por vía tutela[15].
4.3. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de impugnación[16].
Expediente T-6.992.167
Advertencia preliminar
En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos
fundamentales de los niños en el presente proceso, la Sala Séptima de Revisión,
decidió cambiar en esta providencia el nombre de la menor y el de su núcleo
familiar, por nombres ficticios.
1. Solicitud y hechos
El  señor  Luis  Miguel  Correa  Gómez,
en  su  calidad  de  Personero  Municipal  de Morales[17] -Cauca-[18], actuando como agente
oficioso, acudió a la jurisdicción constitucional solicitando la protección de
los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la integridad
física y a la seguridad social de la menor Samantha, quien padece de parálisis
cerebral, epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos focales y parciales, y
no controla esfínteres, derechos presuntamente conculcados por la EPS-S Asmet
Salud, al negar el suministro de 120 pañales talla M y una caja de guantes
talla M para aseo y cambio de pañales. El agente oficioso sustentó su petición
en los siguientes hechos:
1.1. Manifestó que la menor Samantha
tiene 12 años, y que está afiliada a la EPS-S Asmet Salud desde el 1 de abril
de 2011, en calidad de beneficiaria de su progenitora Evelyn[19].
1.2. Afirmó que la agenciada padece de
parálisis cerebral, enfermedad diagnosticada a los 2 años de edad, por lo que
no controla esfínteres[20].
Además, que la menor sufre de retraso severo en su neurodesarrollo secundario a
una asfixia perinatal y epilepsia secundaria a insuficiencia motora de origen
central con manejo irregular farmacológico, espasticidad generalizada y
deformidad en pie izquierdo, cuadro que se hace crítico debido a que vive en
una de las veredas más alejadas de la cabecera municipal, donde no llega la señal
de celular[21].
1.3. En razón de lo anotado, el doctor
Jorge Orejuela, médico que labora en la ESE Centro I,  el 23 de mayo de 2018,
formuló para la menor agenciada, 120 pañales talla M y una caja de guantes talla
M para aseo y cambio de pañales, durante un mes[22].
1.4. Adicionalmente, refirió que la
menor Samantha, depende económicamente de su madre, persona de escasos
recursos, con un puntaje de 2.42 en el Sisbén, conforme a la información que se
desprende de la ficha No. 03740, consultada el 26 de junio de 2018, en la
página web del Departamento Nacional de Planeación -DNP-[23].
2. Contestación de la demanda
2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Morales
-Cauca-, mediante Auto No. 454 del 6 de julio de 2018, admitió la tutela,
vinculó a la Secretaria de Salud del Cauca, y ordenó correr traslado a la
entidad accionada y al respectivo ente territorial por el término de 3 días, para
que ejercieran su legítimo derecho a la defensa[24].
2.2. A pesar de que la EPS-S Asmet
Salud y la Secretaria de Salud del Cauca fueron notificadas en debida forma[25], dentro del término de ley, ninguna
de ellas hizo pronunciamiento alguno sobre los hechos objeto de la presente
tutela[26].
Para los efectos del caso, la entidad accionada radicó extemporáneamente
respuesta de tutela, al día siguiente de haberse proferido el fallo de
instancia[27].
2.3. En dicho documento, la entidad
accionada afirmaba que, a la agenciada se le han prestado los servicios que ha
requerido conforme a la Resolución 5267 de 2017, y frente a la orden del médico
de la ESE I Nivel de Morales Cauca-, indica que éste se abstuvo de emitir la
fórmula en el formato NO POS, por lo tanto no pudo ser tramitada por el Comité
Técnico Científico[28].
3. Pruebas que obran en el expediente
3.1. Copia del registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la
menor  Samantha (folios 12 y 13).
3.2. Copia del acta de posesión para el cargo de Personero Municipal de
Morales -Cauca- de fecha 19 de abril de 2017, y de la cédula de ciudadanía del
señor Luis Miguel Correa Gómez (folios 15 y 16).
3.3. Copia de resumen de la historia clínica de la pequeña Samantha
de fecha 10 y 11 de abril de 2018, en la que la profesional en pediatría Ángela
Patricia Meneses la valora luego de haber sido remitida del Hospital de primer
nivel de Morales, Cauca, al presentar convulsiones febriles y parálisis
cerebral infantil  (Folios 4 a 7).
3.4. Copia de la formula médica, en papelería del Hospital de Primer
Nivel de Morales, Cauca, expedida el 23 de mayo de 2018 por el doctor Jorge
Orejuela Upeguí, en la que ordena el suministro de 120 pañales desechables talla
M y guantes para aseo y cambio de pañales talla M (Folio 8 y 9).
3.5. Copia del reporte de afiliación de la menor Samantha  a la
EPS-S Asmet Salud, generada por la página web de la Administradora de Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- (Folio 11).
3.6. Copia de la consulta efectuada en la página web del Departamento
Nacional de Planeación -DNP- de la señora Evelyn, madre de la menor
agenciada, con un puntaje de 2.42 (Folio 10).
4. Decisión Judicial
4.1. Mediante sentencia del 17 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Morales -Cauca-, negó la tutela interpuesta por el señor personero
Luis Miguel Correa Gómez, quien actuó como agente oficioso de la niña Samantha,
en consideración a que del material probatorio aportado al expediente, no había
certeza sobre la posible negación de la entidad accionada frente a la entrega
de los pañales desechables y guantes ordenados por el médico tratante. De igual
manera, tampoco se observó que el galeno hubiera expedido la orden médica en el
formato de elementos o medicamentos No Pos,  requerido para dichos casos[29].
4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes acudió al recurso
de impugnación.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia y procedibilidad
La Sala Séptima de Revisión es competente para revisar las sentencias de tutela
dictadas en los procesos de la referencia, según lo dispuesto por los artículos
86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la selección y del reparto
verificado en la forma que establece el Reglamento Interno de la Corporación
(Acuerdo 02 de 2015).
Legitimidad de la acción
1.1.
El
artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 permiten a cualquier
persona, sin restricción alguna, acudir a la acción de tutela para que,
mediante un  trámite preferente y sumario se reclame la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando resulten lesionados o amenazados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas o de particulares.
En igual sentido, el artículo 10º del mencionado
decreto señala que en todo momento y lugar, el mecanismo de amparo podrá ser ejercido,
incluso en causa ajena, cuando el titular no se encuentra en condiciones de
acudir por sí mismo[30].
Al respecto la sentencia T-742 de 2017[31]
ha dicho que el referido método constitucional:
“Puede ser ejercido (i) a nombre
propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado
judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma,
también establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales
pueden ejercerla directamente”.
1.2.
Frente al
cuarto evento, esta Corporación, mediante sentencia T-029 de 2016[32], ha reiterado que la acción debe
proceder cuando se presentan los siguientes elementos:
(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones
de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En
cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en
presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de
debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”.
Más adelante, en la misma providencia, se
indica que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en
casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas
de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o
integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad
física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías
étnicas y culturales” (negrilla fuera de texto).
Asimismo, en cuanto a las funciones que
desempeñan los personeros municipales, la sentencia T-1087 de 2007[33] dijo que:
“El Personero Municipal está legitimado
para presentar acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo
solicite o que se encuentre en situación de desamparo o de indefensión. Esa
facultad otorgada por el Constituyente está ajustada a los principios del
Estado social de derecho y tiene su razón de ser, además, en que dentro de sus
funciones está la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de
los derechos humanos”.
1.3. Por tanto, la Sala encuentra que la legitimidad en la causa por activa
está acreditada en los expedientes objeto de estudio, ya que en ambos
expedientes se invoca la agencia oficiosa; en el primero de ellos (T-6.982.011),
es la hija del accionante quien actúa en dicha calidad, y en el segundo de los
casos (T-6992167), es por intermedio del personero municipal quien aboga por los intereses de
una menor de edad en condición de discapacidad, lo cual se  ajusta a las normas y a
la jurisprudencia de esta Corporación.
1.4. En relación con la legitimidad en la causa por pasiva, que se define
como la condición del sujeto contra quien se encamina la acción, de ser esa
persona  llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho fundamental.
En la sentencia T-626 de 2016[34],
la Corte Constitucional, en referencia al tema, mencionó que:
“La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la
aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser
efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental. Es un presupuesto procesal que exige que la persona contra quien
se incoa la tutela sea la autoridad o el particular que efectivamente vulneró o
amenaza vulnerar el derecho fundamental.”
De igual manera, esta Corporación ha referido que:
“Con el cumplimiento de este requisito procesal, se
busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias con
base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio
resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten
decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo
constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del
Decreto 2591 de 1991”[35].
1.5. En este contexto, la Sala de Revisión al validar los casos objeto de
estudio, encuentra que los expedientes T-6.982.011 y T-6.992.167 cumplen en su
totalidad con el aludido requisito de procedibilidad, ya que los sujetos demandados,
EPS-S Savia Salud y EPS-S Asmet Salud,  son personas jurídicas encargadas de garantizar
adecuadamente la prestación del servicio público esencial de salud a sus
afiliados[36].
Inmediatez
1.6. Frente al principio
de inmediatez, el artículo 86 superior, no establece propiamente un
término de caducidad o prescripción para la acción de tutela; es un concepto
que ha tenido desarrollo a partir de la jurisprudencia constitucional, que para
cada caso en  concreto, ha determinado el período de tiempo prudencial desde
que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del
accionante a la fecha de interposición de la acción[37].
De esta manera, la sentencia T-332 de 2015[38] se pronunció sobre el particular,
así:
“El principio de inmediatez constituye
un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su
interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que
originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados”.
Asimismo, reviste gran importancia lo expresado en la
sentencia T-022 de 2017[39], que dice:
“La eficacia de la acción de tutela frente a la
protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente
con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de
procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra
orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos
fundamentales”.
1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra acreditado
el requisito de la inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron en un
plazo razonable; así, para el expediente T-6.982.011, el escrito de amparo fue
interpuesto unos días después de haberse expedido la formula médica de pañales,
y para el caso del expediente T-6.992.167, transcurrió alrededor de un mes y
medio entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha de admisión de
la tutela.
Adicionalmente, en jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha dicho
que cuando se trata de prestaciones, cuyo suministro sea continuo, la presunta
afectación a los derechos fundamentales perdura y persiste en el tiempo; por lo
que la valoración de éste elemento se entiende superada[40].
Subsidiariedad
1.8. En relación al principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución
Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 reconocen en dicha
herramienta un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter
residual y subsidiario; es decir, que únicamente procederá cuando no exista
otro medio de defensa o que existiendo tal, éste no sea idóneo para el amparo
de los derechos amenazados o vulnerados.
Por lo tanto, se torna indispensable
analizar la procedencia del requisito en mención desde dos variables, la primero
de ellas, relacionada con la existencia o no de un medio de defensa judicial y
si éste es idóneo y eficaz; y una segunda, alusivo al carácter residual y
subsidiario del mecanismo de protección creado por la Carta Política[41].
1.8.1. Respecto del primer enunciado, la Corte ha determinado
la procedencia de la tutela, únicamente en tres escenarios: (i) que no haya
otro medio judicial para salvaguardar el derecho fundamental vulnerado o
amenazado; (ii) a pesar de haber otras acciones judiciales de protección, estas
resultan ineficaces para la protección del derecho invocado; y (iii) cuando
teniendo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios, estos no impiden que se materialice
un perjuicio irremediable, caso en
el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio[42].
Pues bien, en aras de proteger el derecho fundamental a la
salud, se expidió la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, que amplió las facultades de la Superintendencia
Nacional de Salud -en adelante SNS-, en materia de inspección vigilancia y
control[43],
creando una función jurisdiccional, para dirimir los conflictos entre los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y las
entidades que hacen parte de éste[44].
Particularmente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le
permite a la SNS, conocer y fallar en derecho, de forma definitiva y con las
facultades propias de un juez, los asuntos allí establecidos[45]. El artículo
126 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” añadió
otros asuntos a los ya regulados en el artículo anterior, para que hicieran
parte de la competencia del ente de inspección vigilancia y control[46];
dada la importancia del mismo, se procede a transcribir el siguiente aparte:
"La función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La
solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con
la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere
violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y
residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna
formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".
1.8.2. A raíz de algunos análisis
efectuados por el Alto Tribunal[47],
cuando se encuentran de por medio intereses de sujetos de especial protección
constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de
desplazamiento), y especialmente por casos estudiados en ésta Sala[48], se detectaron debilidades
en la estructura del procedimiento ante la SNS que desvirtúan, en algunos casos
su idoneidad y en otros su eficacia en razón a:
(i) la falta de reglamentación del
término en que se debe resolver la segunda instancia cuando se presenta el
recurso de apelación; (ii) la ausencia de garantías para exigir el cumplimiento
de lo ordenado; (iii) la carencia de sedes de la SNS en todo el país; y (iv) el
incumplimiento del término legal para proferir los fallos[49].
Las debilidades mencionados han cobrado
mayor relevancia, debido a la reciente Audiencia Pública del 6 de diciembre de
2018 realizada por la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la
Corte Constitucional, en donde el Superintendente de Salud aceptó que dicha
entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura necesaria para cumplir
con los términos del trámite aludido. Puntualmente señaló: “…hoy no tenemos
la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que
quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que
puede estar en dos y tres años”[50].
(Negrilla fuera de texto)
Además de lo anterior, se evidenció que
los asuntos establecidos en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la
Ley 1438 de 2011 no abarcan en su totalidad  las posibles controversias que
puedan suscitarse entre los usuarios y sus EPS[51].
Así pues, para un sector del alto
Tribunal, el procedimiento establecido por la Ley 1122 de 2007 y modificado por
la ley 1438 de 2011 no es idóneo y tampoco eficaz, pues carece de idoneidad y
eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de
defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener protección de sus
garantías fundamentales[52].
1.9. Como se insinuó al inicio del
análisis del presente requisito, las siguientes son las situaciones en que este
Tribunal Constitucional ha considerado que la acción de tutela resulta procedente
aun cuando exista otro medio judicial, a saber:
“(i) los medios ordinarios de defensa
judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos
presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean
idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección,
se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el
accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la
tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela”[53].
Por cierto, el papel del juez frente a
los sujetos de especial protección constitucional, ha de ser más flexible y
menos estricto en cuanto a la procedibilidad del amparo invocado. Precisamente,
se ha señalado que “existen situaciones especiales en las que el
análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y
permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”[54].
1.10. En los expedientes bajo estudio, los
accionantes son sujetos de especial protección constitucional en razón a su
edad y a sus serios quebrantos de salud, en ambos casos se acude al mecanismo
de la tutela a través de la agencia oficiosa[55].
Ahora, toda vez que ya se ha surtido todo un trámite jurisdiccional, no sería adecuado
solicitar a los demandantes que se reclame la protección de los derechos ante
la SNS, protección que esta Sala considera prioritaria, en razón a la situación
fáctica de cada uno de los afectados.
Por las razones expuestas, la Sala
procederá a hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo.
2. Planteamiento del problema jurídico
De conformidad con los hechos expuestos y acorde a los fallos emitidos
por los jueces de instancia, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión
resolver el siguiente problema jurídico:
2.1. ¿Vulneran los derechos a la salud y a la dignidad humana, la EPS-S
Salud Vida, al no autorizar el suministro de pañales desechables a una persona
de avanzada edad (96 años), y la EPS-S Asmet Salud al no autorizar el
suministro de pañales desechables y guantes desechables a una menor en
condición de discapacidad (12 años), quienes son sujetos de especial protección
constitucional, en razón a encontrarse expresamente excluidos del Plan de Beneficios
en Salud, y a que las órdenes médicas no se elaboraron en el formato preestablecido
para llevar a cabo su estudio?
2.3. Para resolver el problema jurídico, la Sala procederá a examinar (i)
El derecho fundamental a la salud en adultos mayores y menores de edad. Reiteración
jurisprudencial; (ii) El Plan de
Beneficios en Salud: principios, coberturas y criterios de exclusión; (iii) El precedente constitucional para reclamar insumos
de aseo en el régimen subsidiado en salud y el procedimiento para su recobro
ante los entes territoriales. Reiteración jurisprudencial; y, (iv) concepto y
alcance de la excepción de inconstitucionalidad; para luego realizar los
análisis de cada caso concreto.
3. El derecho fundamental a la salud
en adultos mayores y menores de edad. Reiteración jurisprudencial
3.1. En la Constitución Política de
1991, el derecho a la salud ocupa un lugar de gran relevancia al ser punto de
referencia en varias disposiciones normativas. Así en el artículo 44, se le
menciona como parte del derecho fundamental de los niños; en el artículo 48, se
le hace alusión dentro de la seguridad social como un servicio público de
carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; o en el artículo 49,
cuando se indica que la atención en salud y el saneamiento ambiental son
servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del
acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud[56].
3.2. Así, con la Ley 100 de 1993, que
estructuró el SGSSS y reguló el servicio público de salud, se estableció un
acceso igualitario a la población en general al implementar al margen del régimen
contributivo, un régimen subsidiado para las personas que no contaban con la
posibilidad de gozar de este tipo de servicios[57]. En la búsqueda de éste objetivo, la
Ley 1122 de 2007[58] y la Ley 1438 de 2011[59]
han efectuado ajustes “encaminados a fortalecer el Sistema de Salud a través
de un modelo de atención primaria en salud[60] y del mejoramiento en la
prestación de los servicios sanitarios a los usuarios[61].
Actualmente la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, no deja dudas del rango
fundamental del derecho a la salud y continúa con la optimización de dichos cambios
estructurales”[62].
3.3. Respecto de la salvaguarda del
derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional en diferentes momentos ha
cumplido con el deber de garantizarlo; para sus inicios (años 1992[63]
y 2003[64]) se utilizaba la figura de la
conexidad a un derecho fundamental (vida, dignidad humana, integridad física,
etc.) en pro de que prosperara la protección a través de la acción de tutela,
ya que por la ubicación dentro del texto de la Carta Política se le dio a la
salud una connotación prestacional al encontrarse en el capítulo de los
derechos económicos sociales y culturales (DESC)[65].
3.4. Con posterioridad, el derecho a la salud fue adquiriendo una
identidad propia cuando se estaba en presencia de un riesgo en la población vulnerable,
identificada con el status de sujetos de especial protección
constitucional. Tal era el caso de los menores de edad, las mujeres
embarazadas, las personas de la tercera edad, los enfermos del VIH, entre otros[66].
En relación con la protección de los derechos de los menores de edad, la
sentencia T-282 de 2008[67] se pronunció de la siguiente manera:
“Los menores son sujetos de especial protección constitucional por expreso
mandato constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de
su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de
brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada
las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos”.
En tanto, que en el caso de los adultos mayores, la sentencia T-111 de
2003[68] estableció que:
“La protección de las personas de la
tercera edad tiene un carácter reforzado dentro del Estado social de derecho.
Uno de los ámbitos en el cual se manifiesta este tratamiento preferencial es en
la salud.
Es tal la vulnerabilidad y
desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la
jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considerar la salud de
las personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo”
(n.f.d.t.).
3.5. Con posterioridad, los primeros antecedentes del carácter autónomo
del derecho a la salud, se dieron con la sentencia T-307 de 2006[69],
cuando se protegió el derecho a la salud de un menor de edad con una deformidad
en sus orejas, enfermedad que afectaba su esfera psíquica; postura que tomo una
mayor fuerza con la sentencia T-760 de 2008[70], la cual hizo evidente graves
falencias dentro del sistema de salud, por lo cual profirió una serie de
órdenes a diferentes entidades, en aras de brindar una real y efectiva
protección de todos los usuarios[71].
Existe un aspecto a tener en cuenta de la providencia hito, por cuanto se
abordó el estudio del derecho fundamental a partir de una definición amplia,
entendiendo la salud como:
“Un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que
inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo. La ‘salud’, por
tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata
de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso.
Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y
enfermedades’ en una persona. (…) Es ‘un estado completo de bienestar físico,
mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”.
3.6. No obstante, hoy la salud al ser un derecho fundamental plenamente
autónomo, todavía conserva un vínculo cercano con el derecho a la  dignidad
humana y con el de otros derechos de índole constitucional; en este sentido, la
sentencia T-014 de 2017[72] expresó:
“Así las cosas,
el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el
principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental,
pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en
relación con los contenidos del PBS que han sido definidos por las autoridades
competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la
dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud”.
3.7. Por último, vista la autonomía del derecho a la salud con la actual
legislación, artículo 2º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el cual fue
estudiado previamente en sede de constitucionalidad en la sentencia C-313 de
2014[73] se tiene que:
“El derecho fundamental
a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo
colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de
manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y
la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber
de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la
prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado”.
3.8.  En
consecuencia, es innegable la protección reforzada que debe brindar el Estado a
los adultos mayores y a los menores de edad, que como población en circunstancias
de debilidad manifiesta merecen todas las garantías constitucionales; puesto
que en ellos, el derecho a la salud reviste una mayor importancia, por la misma
situación de indefensión en las que se encuentran[74].
3.8.1. En jurisprudencia reciente, frente a la protección de los adultos
mayores, la Corte Constitucional afirmó que:
“es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una
protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad
manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional-
el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su
favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les
garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en
salud que requieran”[75].
3.8.2. En igual sentido, respecto de la garantía dada a los menores de
edad, en la actualidad, ésta Corporación ha sostenido que:
“Cualquier afectación
a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues compromete su
adecuado desarrollo físico e intelectual. En palabras de la Corte: “En una aplicación
garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el
Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la
salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que
dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[76].
4. El Plan de Beneficios en Salud: principios, coberturas y criterios de
exclusión
4.1. Como ya se ha reiterado en recientes fallos emanados de la Sala
Séptima de Revisión[77], y de otras salas de revisión[78],
el artículo 2º de la Ley 1751 de 2015, que se transcribió en
líneas anteriores, elevó esa autonomía que por vía jurisprudencial se le venía
reconociendo al derecho a la salud, a un nivel casi constitucional al estar en un
texto legal estatutario.
Así las cosas, dicha norma comprometió al Estado en una serie de
acciones indispensables para que los ciudadanos tengan una absoluta
tranquilidad en el acceso a los servicios de salud integral; derecho que, en
caso de encontrarse amenazado o vulnerando, puede ser protegido mediante el
ejercicio de la acción de tutela[79].
4.2. Ahora, es el artículo 6º ejusdem el que dotó de unas
características especiales al derecho fundamental a la salud, con cinco
elementos: disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; y los principios de:
universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de
derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad,
solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas,
protección pueblos y comunidades indígenas, ROM (comunidad gitana) y negras,
afrocolombianas, raizales y palanqueras.
4.3. En la misma vía, el artículo 8° ibídem,
menciona un elemento inescindible, llamado integralidad, que en relación con la
prestación de los servicios de salud, es transversal a toda la atención, en
dicha norma se manifestó que:
“Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados
de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de
provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”.
Al respecto, la sentencia C-313 de 2014[80]
-que realizo el estudio previo de constitucionalidad del proyecto de Ley
Estatutaria- estableció que:
“(…) El servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre
los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la
necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados
al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva,
es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo
aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los
estándares regulares (…)”.
En relación con lo anterior, al igual que lo indicó la sentencia
T-465 de 2018[81], es un deber para el Sistema de
Salud garantizar el tratamiento médico al paciente, en todo el iter de la
enfermedad (prevención, curación, rehabilitación y paliación), procurándole una
mejor calidad de vida y respetando su dignidad humana (negrilla
fuera de texto). Más aun, acorde con la sentencia T-253 de 2018[82] es obligación de la EPS “no
entorpecer los requerimientos médicos con procesos y trámites administrativos
de manera que impidan a los usuarios el acceso a los medios necesarios para
garantizar el derecho a la salud”
Ahora bien, para el cumplimiento de
esta serie de objetivos se requieren recursos financieros que deben respetar el
principio de sostenibilidad del sistema, el cual es definido como: “los recursos necesarios y suficientes para asegurar
progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de
conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”[83];
por cuanto debe haber una estricta racionalización en el uso de los recursos públicos que financian el acceso a la salud, dado que no es posible
garantizar una prestación ilimitada, por la falta de recursos económicos
suficientes para tales efectos[84].
4.4. Si bien, el artículo 15 de la
Ley 1751 de 2015, en aplicación del principio de integralidad analizado, le otorga al afiliado una garantía de acceso al contenido del Plan
de Beneficios en Salud en todas las fases de la enfermedad, al existir unos
criterios de exclusión, habrán ciertas prestaciones que quedaran por fuera de éste. El PBS procura dar
cobertura a los servicios y tecnologías necesarios para la protección efectiva
del derecho a la salud y excluye de forma expresa aquellos a los que les aplicaron
los criterios establecidos en la norma en mención[85].
4.5. Con la nueva normatividad, se debe advertir que los términos
POS y NO POS, dejaron de existir y fueron reemplazos por el PBS; así pues, ha
de hacerse una delimitación en relación con su cobertura, ya que es de 3 tipos:
a) inclusión explicita de medicamentos, insumos o procedimientos, que es aquella
que se menciona en la resolución que contiene el Plan de Beneficios (en el año
2018, era la Resolución 5269 de 2017, derogada por la hoy vigente Resolución
5857 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social)
financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), si es del
régimen contributivo o a la Unidad de Pago por Capitación subsidiado (UPC-S) si
es del régimen subsidiado; b) inclusión implícita, que recoge los medicamentos,
insumos o procedimientos que no se mencionan dentro del PBS pero tampoco se
excluyen expresamente, y que en el régimen contributivo se soportan económicamente
con cargo al ADRES[86] (antes Fosyga y que se encuentra
adscrito al Ministerio de Salud), o en el régimen subsidiado se respaldan con cargo
a los recursos del ente territorial; y c) las expresamente excluidas en la
Resolución 5267 de 2017, hoy, Resolución 244 de 2019[87].
En este
contexto, es el segundo inciso del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, que establece
los criterios de exclusión al PBS, así: (i) que los servicios y tecnologías tengan un fin “cosmético o
suntuario”, (ii) que los servicios y tecnologías estén en fase de “experimentación”,
(iii) se presten en el exterior o no estén aceptadas por la “autoridad
sanitaria” -INVIMA-, y (iv) no demuestren “evidencia científico-técnica”
sobre su “seguridad y eficacia clínica” y sobre su “efectividad
clínica”[88].
4.6. Frente a los casos estudiados, es preciso destacar que
el ítem no. 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019, cumpliendo con
el proceso técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente[89], calificó como prestaciones
expresamente excluidas del PBS: “Las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el
papel higiénico y los insumos de aseo”; éste término, en el
sentir de la Sala, debe interpretarse en el sentido natural y obvio de las
palabras[90], y por tanto, debe incluir a los
pañales desechables y a los guantes para cambio de pañal[91]
que no se ordenan propiamente para el paciente sino para un tercero.
4.7. Adicionalmente, en otra normativa muy a fin al sector salud,
tal es el caso del anexo 1º de la Decisión 706 de 2008[92],
que ubica a los pañales desechables como un producto de higiene personal -sinónimo
de insumo de aseo- en el mismo grupo en que se encuentran las toallas
higiénicas, los tampones, los protectores de flujos íntimos y los pañitos
húmedos; y por otro lado la regulación del INVIMA[93]
-autoridad que hace parte del Sistema de Salud-, que al establecer las tarifas
de los productos sujetos a registro sanitario, otorga el mismo código (3010) a los
pañales desechables, toallas
higiénicas, protectores sanitarios, tampones, protectores para lactancia y
pañitos húmedos[94].
Así pues, bajo un análisis sistemático, se considera, en efecto, que los
pañales desechables se encuentran expresamente excluidos del PBS.
5. El
precedente constitucional para reclamar insumos de aseo en el régimen
subsidiado de salud y el procedimiento para su recobro ante los entes
territoriales. Reiteración jurisprudencial
5.1. El acceso a insumos de aseo, tal
como el de pañales desechables, entre otros, ha tenido un desarrollo
interesante por la Corte Constitucional, al imprimirle un carácter de
necesarios para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de las
personas, en razón de una grave enfermedad o una situación de discapacidad[95].
5.2. En los más recientes
pronunciamientos[96], la Corte en su posición garantista,
ha protegido los derechos fundamentales a la salud y vida digna de los
accionantes, ordenando a las entidades accionadas el suministro de pañales[97],
sobre todo si la patología que aqueja al accionante es la que origina una incontinencia
urinaria.
5.3. Frente al suministro de pañales desechables,
es claro que por sí mismos no contribuyen directamente a la recuperación o cura
definitiva de la patología del paciente. No obstante, si tienen una incidencia
positiva en el derecho a la dignidad humana[98].
5.4. En suma, aunque los pañales desechables no están orientados a
prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas
circunstancias ha llevado al juez constitucional, ante la solicitud de dichos
insumos, a tutelar los derechos del peticionario. En cambio, no ocurre lo mismo
con el suministro de guantes para cambio de pañal, por cuanto no
contribuyen ni a la recuperación de la enfermedad del paciente, ya que el uso
sería para un tercero, y tampoco impacta positivamente en su dignidad humana[99].
5.5. Por consiguiente, cuando el profesional de la salud determina
que un paciente requiere la prestación de servicios médicos, de procedimientos
o el suministro de medicamentos e insumos, es la respectiva entidad prestadora
la que tiene el deber de brindarlos, acudiendo al trámite que más adelante se
explicará, sin que dicho procedimiento sea una barrera de acceso para el
usuario[100].
5.6. Para ilustrar de una mejor manera
el procedimiento de recobro de insumos excluidos expresamente del Plan de
Beneficios, que las EPS-S deben surtir ante los entes territoriales, es
necesario referirnos a una de las fuentes de financiación de las EPS, que es la
unidad de pago por capitación definida como un monto en dinero fijo y anual que
reconoce el SGSSS a estas entidades por cada afiliado, con el fin de garantizar
las prestaciones del Plan de Beneficios en Salud; que para el régimen
subsidiado se le denomina unidad de pago por capitación del régimen subsidiado
-UPC-S-. Es el valor reconocido por el SGSSS para cubrir aquellos servicios
incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud del régimen subsidiado[101].
5.7. En un principio, la función de definir
el valor de la unidad de pago por capitación, en atención a componentes
técnicos, epidemiológicos y demográficos le correspondió al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud -CNSSS-, suma que debía ser ajustada año tras año[102]. Posteriormente, dicha responsabilidad
se trasladó a la Comisión de Regulación en Salud -CRES-[103] que en virtud de la Ley
1122 de 2007 reemplazó al CNSSS. En la actualidad, el valor de la UPC (valor
anual por cada uno de los afiliados al SGSSS) tanto del régimen contributivo
como del subsidiado, la define directamente el Ministerio de Salud y Protección
Social anualmente[104].
5.8. Se tiene estipulado que hasta el 1º de abril de 2019, la
normativa aplicable al procedimiento para el recobro que deben hacer las EPS-S
a su respectivo ente territorial, por la prestación de servicios y tecnologías
no financiados por la UPC-S de sus afiliados del régimen subsidiado, conforme
al artículo 1º de la Resolución 5871 de 2018[105] “por la
cual se modifica la Resolución 2438 de 2018, en relación con el plazo para la
activación de las entidades territoriales en el aplicativo de prescripción
MIPRES del régimen subsidiado”, es la contenida en la Resolución 1479 de
2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la del título II
de la Resolución 5395 de 2013 que regula específicamente la conformación y
funcionamiento de los comités técnicos científicos (CTC).
5.9. A partir de lo expuesto, cada departamento con fundamento en
las necesidades y exigencias propias, adoptaron un modelo, ya fuera
centralizado[106] o descentralizado[107],
para garantizar el acceso de los usuarios del régimen subsidiado en salud a los
servicios no incluidos en el PBS, asegurando el adecuado flujo de recursos para
los prestadores de servicios de salud[108]. Pues bien,
en relación con el expediente T-6.982.011, es la Dirección Seccional de Salud
Departamental de Antioquia, la llamada a garantizar aquellos servicios no
incluidos en el PBS; y en el caso del expediente T-6.992.167, es la Secretaria
Departamental de Salud del Cauca, la responsable de garantizar aquellos
servicios no incluidos en el PBS.
5.10. De conformidad con lo anotado en el acápite 5.8, las
entidades territoriales responsables de la garantía del suministro de las
tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de
la UPC-S acorde con su capacidad tecnológica y administrativa, deberán estar
activas en el aplicativo de prescripción definido por la Resolución 2438 de
2018, y tendrán un plazo de seis meses a partir de la inscripción exitosa en la
herramienta para adecuarse al procedimiento de la nueva plataforma, tiempo
durante el cual continuarán surtiendo el trámite establecido en el título II de
la Resolución 5395 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social[109].
6.
Concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad
6.1.
El artículo 4º Superior expresa que la Constitución es norma de normas y
en caso de incompatibilidad entre ésta y la ley, prevalece la primera. Es tal
su carácter imperativo, que la inaplicación de una norma contraria a la
Constitución es una facultad que debe ejercerse oficiosamente por parte de la
autoridad bajo la figura de la “excepción de inconstitucionalidad”.
6.2.
De acuerdo a lo establecido por la sentencia T-215 de 2018[110], la facultad de ejercer la
excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a solicitud de parte
cuando:
“(i) La norma es contraria a los
cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su
constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su
contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por
parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado,
en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por
inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) en virtud, de la especificidad de las
condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea
consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”[111]
Es
éste último evento, el que corresponde analizar cuando la aplicación de una
norma de carácter legal trae efectos que no son acordes al ordenamiento iusfundamental.
Dicho de otra manera, puede haber una norma que, en abstracto, resulta conforme
a la Constitución, pero no se puede aplicar en un caso particular sin vulnerar
disposiciones constitucionales[112].
6.3.
En consecuencia, cuando se examina el precepto que excluye expresamente los
pañales desechables del PBS contenido en el ítem no. 57 del anexo técnico de la
Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social, en los
casos que se analizan, surge la necesidad de dar aplicación a la excepción de
inconstitucionalidad, para que los usuarios accedan a estos insumos, toda vez
que no tienen un producto similar dentro del PBS y su falta impide el disfrute de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna[113].
6.4. En síntesis, el alto Tribunal,
con base en aquellos criterios debe ordenar la inaplicación por
inconstitucionalidad de las exclusiones expresas en casos concretos en los que
la prestación de esos servicios o tecnologías buscan garantizar: (i) la
recuperación y (ii) la dignidad e integridad del paciente; aunado a que si en el
proceso de atención se encuentran usuarios del régimen subsidiado, existe la presunción
de su incapacidad económica para sufragar los costos requeridos para adquirir
por cuenta propia los pañales desechables. Es decir, que al tratarse de la población más
vulnerable, no solo desde el punto de vista económico, emerge un criterio
objetivo por la naturaleza de la vinculación de esa persona a dicho régimen, en
la falta de capacidad de pago[114].
7. Análisis de los casos
concretos
7.1. Expediente T-6.982.011
7.1.1. La agente oficiosa interpuso la
acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a la salud y la vida digna
de su padre
Tomás Berrío Jiménez, los cuales consideró transgredidos porque su EPS-S Savia Salud no autorizó
el suministro de los pañales desechables ordenandos por su médico tratante, pasando
por alto su avanzada edad -96 años- y el accidente que lo dejo postrado en cama[115].
7.1.2.
De las pruebas obrantes en el proceso de la referencia, la Sala evidencia que se
encuentran acreditados los siguientes hechos: i) que el accionante es una persona
de 96 años de edad, acorde con lo reflejado en el documento aportado al
expediente[116];
ii) que sufrió un accidente el 8 de abril de 2013 que le ocasionó una fractura
proximal desplazada de fémur derecho de cadera, la cual lo ha dejado con imposibilidad
para la deambulación y dificultad para realizar sus necesidades fisiológicas[117]; iii) que hace parte del
régimen subsidiado en salud en calidad de beneficiario; iv) que requiere los pañales desechables
formulados por su médico tratante[118].
7.1.3.
Dentro del trámite de la primera instancia, la parte accionada manifestó que la
orden médica no estaba en el formato establecido para llevarla a su respectivo análisis
y estudio del Comité Técnico Científico[119];
por su parte, el ente territorial vinculado -por ser el accionante del régimen
subsidiado-, guardó silencio[120].
7.1.4.
Conforme a lo expuesto, se tiene que el actor es una persona de edad avanzada, que
a pesar de que goza de los beneficios del sistema de salud del régimen
subsidiado al encontrarse afiliado a la EPS-S Savia Salud, se evidencia una falencia
de acceso que afecta su salud y su dignidad humana, dado que la misma EPS en su
respuesta reconoció la existencia de la orden médica expedida por su médico
tratante a pesar de no encontrarse diligenciada en el formato respectivo[121]; y que por un simple
formalismo, la entidad no le dio el trámite correspondiente a los insumos que
se encuentran expresamente excluidos del PBS con cargo a la UPC, conforme a la
Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social[122].
7.1.5.
En la parte de las consideraciones de esta providencia, se reiteró la
importancia que entraña el derecho fundamental a la salud, y de los requisitos
para la procedencia excepcional de pañales, por lo que no debe olvidarse que el
accionante es un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada
edad, que sumado a su mal status económico, hacen que su condición de
salud sea de completa vulnerabilidad; y por ende, proceda la excepción de
inconstitucionalidad sobre la exclusión establecida en el ítem no. 57 del Anexo
Técnico de la Resolución 244 de 2019, referente al insumo de aseo -pañales
desechables-, puesto que dicho producto no tiene un sustituto dentro del PBS.
7.1.6.
En este evento, se considera que la EPS-S Savia Salud ha vulnerado los derechos
fundamentales a la salud y dignidad humana del accionante, y por tanto, la Sala
revocará la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes
-Antioquia- del 12 de julio de 2018, que negó tutelar los derechos
fundamentales solicitados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó
como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez; y en su lugar
concederá la tutela por las razones expuestas.
7.1.7.
Por todo lo anterior, se ordenará a la EPS-S Savia Salud, que dentro de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, suministre al señor Tomás
Berrío Jiménez los pañales desechables talla L que requiere acorde con la orden
médica allegada al expediente. Asimismo, se le ordenará a la demandada, para
que dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda
a valorar al demandante por su médico tratante, para evaluar la continuidad en
el uso de los pañales desechables en cantidad y periodicidad; y en caso de
requerirlos, se proceda de conformidad con la normatividad vigente.
7.2.
Expediente T-6.992.167
7.2.1.
El Personero Municipal de Morales -Cauca-, Luis Miguel Correa Gómez, interpuso
acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la menor de edad Samantha,
los cuales estimó infringidos por la EPS-S Asmet Salud, al no garantizar el
suministro de pañales desechables y la caja de guantes talla M para aseo y
cambio de pañales prescritos por su médico. La niña fue diagnosticada con parálisis
cerebral y epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos focales y parciales a
los 2 años de edad[123].
En el trámite de instancia al ser la accionada del régimen subsidiado, se
vinculó a la Secretaria de Salud del Cauca[124].
7.2.2.
Del acervo probatorio allegado al proceso de la referencia, se probaron los
siguientes hechos: i) la agenciada es una menor de 12 años[125];
ii) que sufre de parálisis cerebral desde sus 2 años epilepsia y síndromes epilépticos
sintomáticos focales y parciales, con retraso severo en su neurodesarrollo[126], y manejo irregular farmacológico; iii) que pertenece al
régimen subsidiado como beneficiaria de su progenitora, que a su vez tiene un
puntaje de 2.42 del Sisbén[127]
iv) que requiere del suministro de pañales, según consta en la copia de fórmula
médica del 23 de mayo de 2018[128].
7.2.3. Por su parte, la accionada que
respondió por fuera de términos, manifestó que se encuentra en un proceso de
reorganización empresarial aprobado por la SNS, situación que no significa una
desmejora en la prestación de sus servicios a los afiliados[129]. Frente al caso concreto,
la parte accionada manifestó que a la menor se le ha brindado tota la atención
integral requerida; adicionalmente señaló que lo ordenado por el médico
tratante no se encontraba en el formato de justificación NO POS y que en ese
orden de ideas, no se pudo llevar a que el CTC realizara su respectivo análisis
y estudio; la Secretaria de Salud del Cauca guardó silencio[130].
7.2.4. En este caso, la Sala observa, en la
información que obra en el expediente, que se trata de una menor de edad en
extrema situación de vulnerabilidad debido a sus múltiples afecciones físicas y
mentales y a la deficiente atención de su núcleo familiar en el cuidado de las
enfermedades que le han provocado la falta de control de esfínteres, tal como
se desprende de lo anotado por la pediatra que atendió a la menor, según consta
en la copia de la historia clínica allegada[131].
Para la Sala, el historial médico refleja una situación que permite de
inmediato concluir, que la menor agenciada requiere del suministro de pañales
desechables en la cantidad y forma establecido por su médico tratante[132].
7.2.5.
En esta sentencia, se ha recalcado la importancia que entraña el derecho
fundamental a la salud, y los requisitos para la procedencia excepcional de
pañales, por lo que, debe tenerse presente que la menor es un sujeto de
especial protección constitucional en una situación de vulnerabilidad, que por
su condición de salud se hace necesario aplicar la excepción de
inconstitucionalidad sobre la exclusión establecida en el ítem no. 57 del Anexo
Técnico de la Resolución 244 de 2019, en referencia exclusiva a los pañales desechables.
7.2.6.
Por lo tanto, se considera que la EPS-S Asmet Salud ha vulnerado los derechos
fundamentales de la menor Samantha, porque (i) existe una orden médica
que no fue tramitada por la accionada ante la instancia respectiva imponiendo
una barrera de acceso, (ii) porque la historia clínica allegada refleja una
situación de vulnerabilidad que permite establecer la necesidad del uso de
pañales, mas no de la caja de guantes talla M para aseo y cambio de pañales por
ser un insumo de aseo expresamente excluido del PBS y porque su uso seria para
una persona distinta a la paciente. En este sentido la Sala revocará la
sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-, del
17 de julio de 2018, la cual negó la solicitud elevada por Luis Miguel Correa
Gómez que en calidad de Personero Municipal de Morales -Cauca- actuó como
agente oficioso de la menor Samantha; y en su lugar concederá la tutela
por las razones expuestas.
7.2.7.
En consecuencia, se ordenará a la EPS-S Asmet Salud, que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, suministre a la menor Samantha
los pañales desechables talla M que requiere acorde con la orden médica
allegada al expediente. De la misma manera, se le ordenará a la demandada, que
dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente fallo, valore a
la menor por médico tratante, acerca de la necesidad de los pañales desechables
en cantidad y periodicidad; y en caso de proceder, de conformidad con la
normatividad vigente, se efectué el trámite de recobro ante la Secretaria de
Salud del Cauca, por tratarse de insumos excluidos del PBS.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR, dentro
del expediente T-6.982.011, la sentencia proferida el 12 de julio de
2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquia-, que negó la
tutela presentada por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó como
agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia
Salud; y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR, dentro del expediente T-6.982.011, a la EPS-S
Savia Salud a través del representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y
ocho (48) horas contados a partir de la notificación de este fallo, conforme a
la orden médica del 25 de junio de 2018, emitida por el Dr. Sergio R. Upegui
S., suministre al señor Tomás Berrío Jiménez, los 180 pañales desechables talla
L de adulto que requiere por el término de dos meses.
TERCERO.- ORDENAR, dentro del expediente
T-6.982.011, a la EPS-S Savia Salud a  través de su
representante legal o quien haga sus veces, que en un término de diez (10) días
siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a valorar al
demandante por su médico tratante, con el fin de evaluar a futuro y en lo
sucesivo, la continuidad en el uso de los pañales desechables en cantidad y
periodicidad; y en dicho caso, cumplir con lo establecido en la Resolución 2438
de 2018, garantizándose la entrega oportuna de pañales.
CUARTO.-
REVOCAR, dentro
del expediente T-6.992.167, la sentencia proferida el 17 de julio de
2018, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales     -Cauca-, la cual negó
la solicitud elevada por Luis Miguel Correa Gómez que en su calidad de
personero municipal actuó como agente oficioso de Samantha contra la
EPS-S Asmet Salud; y en su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.
QUINTO.-
ORDENAR,
dentro
del expediente T-6.992.167, a la EPS-S Asmet Salud a través del
representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y ocho (48)
horas contados a partir de la notificación de este fallo, conforme a la orden
médica del 23 de mayo de 2018, emitida por el Dr. Jorge Orejuela Perea, suministre
a la menor Samantha, los 120 pañales desechables talla M que requiere
por el término de un mes.
SEXTO.- ORDENAR, dentro del expediente
T-6.992.167, a la EPS-S Asmet Salud a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que en un término de diez (10) días
siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a valorar a la menor
por su médico tratante, con el fin de evaluar en lo sucesivo, la continuidad en
el uso de los pañales desechables cumpliendo con lo establecido en la
Resolución 2438 de 2018, garantizándose la entrega oportuna de los mismos.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A
LA SENTENCIA T-117 de 2019
SUMINISTRO DE SERVICIOS O
TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-No
se debió aplicar excepción de inconstitucionalidad puesto que un insumo se
entiende ajeno al PBS cuando es excluido de forma taxativa (Aclaración de voto)
Referencia:
Expedientes T-6.982.011 y            T-6.992.167 acumulados.
Acciones de tutela interpuestas por Ernobita
Berrío Sanmartín, como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S
Savia Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia;
y, Luis Miguel Correa Gómez, personero municipal de Morales, Cauca, en
representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, procedo
a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1. La sentencia
T-117 de 2019 estudió dos acciones de tutela. En el primer asunto (T-6.982.011)
Enorbita Berrío Sanmartín, en calidad de agente oficiosa de Tomás Berrío
Jiménez, solicitó ordenar a la EPS-S Savia Salud y a la Dirección Seccional de
Salud y Protección Social de Antioquia, autorizar la entrega de 180 pañales
mensuales. En el segundo caso (T-6.992.167) Luis Miguel Correa Gómez, personero
municipal de Morales, Cauca, en calidad de agente oficioso de una menor de
edad, pidió ordenar a la EPS-S Asmet Salud autorizar el suministro de 120
pañales mensuales y una caja de guantes.
2. Los juzgados
de instancia negaron el amparo de los accionantes. En el primer caso, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes, Antioquia, mediante sentencia del 12
de julio de 2018, arguyó que el accionante “no aportó justificación médica
que evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos.” En el segundo
caso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales, Cauca, en sentencia del 17 de
julio de 2018 estimó que “no había certeza sobre la posible negación por
parte de la entidad accionada frente a la entrega de los pañales y guantes
ordenados por el médico tratante (…)”. Las anteriores decisiones no fueron
impugnadas.
3. La Sala
Séptima de Revisión revocó los fallos de instancia. En su lugar, concedió el
amparo constitucional pretendido pues encontró acreditados los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela, así como los parámetros para reconocer
los insumos médicos “excluidos” del Plan de Beneficios en Salud (en
adelante PBS). En consecuencia, ordenó a las EPS demandadas autorizar y
entregar los insumos de pañales solicitados por los accionantes, acorde con las
órdenes médicas allegadas a los expedientes.
4. Bajo esta
perspectiva, si bien comparto la protección otorgada en la providencia, me veo
precisado a aclarar mi voto respecto de un planteamiento realizado en la parte
motiva, esto es la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad”
sobre la norma que excluye los pañales del PBS, ítem 47 del Anexo Técnico de la
Resolución 244 de 2019, de lo cual disiento por las razones que explico a
continuación.
5. Resulta
oportuno destacar que la sentencia C-313 de 2014 estableció que “[s]i el
derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a
todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y
las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del
acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar
lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó
la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los
servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar
determinadas”. (Negrilla fuera de texto)
6. Por ello, el
análisis sobre la inclusión de insumos médicos al PBS debe partir de una
premisa básica, a saber, la de que todos los servicios, medicamentos y
tecnologías están incorporados al Plan de Beneficios en Salud y tan solo
aquellos que expresa y explícitamente han sido excluidos se encuentran por
fuera de su cubrimiento.
7. Pese a ello,
la parte motiva de la sentencia T-117 de 2019 refiere que la resolución 244 de
2019[133]
excluye “expresamente” del PBS los pañales desechables, por ser un “insumo
de aseo”, con fundamento en que dicha denominación es sinónimo de la
expresión “productos de higiene” referenciada en el anexo 1 de la
decisión 706 de 2008 de la Comunidad Andina de Naciones,[134] que ubica a
dicho producto en esta categoría[135].
8. No comparto
tal planteamiento, en tanto, como acaba de exponerse, un insumo solo se
entiende ajeno al Plan de Beneficios en Salud cuando ha sido excluido de forma
taxativa y determinada del mismo, por lo tanto, en el caso objeto de estudio no
había lugar a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. Tales son,
en consecuencia, las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso.
Fecha ut
supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] La Sala de Selección No. 09, la
conformaron los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo
Schlesinger.
[2] La Sala de Selección No. 10, la
conformaron los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[3] Información tomada del respectivo
documento de identidad a folio 4 del
cuaderno 1, expediente T-6982011.
[4] Arboletes es un municipio que pertenece
al departamento de Antioquia; localizado en la región del Urabá, que limita al
norte con el mar Caribe y con el departamento de Córdoba, al este con el
departamento de Córdoba y con el municipio de San Pedro de Urabá, al sur limita
con los municipios de San Pedro de Urabá, Turbo y Necoclí, y al oeste con los
municipios de Necoclí y San Juan de Urabá. Su cabecera se encuentra a 472
kilómetros de la ciudad de Medellín, capital del departamento de Antioquia
(Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal).
[5] Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[6] Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[7] Folio 8 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[8] Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[9] El Juzgado Promiscuo Municipal de
Arboletes, por medio de auto del 28 de junio de 2018, admitió la tutela y
ordenó notificar a las entidades accionadas para que en el término de 2 días
rindieran un informe detallados respecto de los hechos de la demanda.
[10] Folio 15 del cuaderno 1, expediente
T-6982011.
[11] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[12] Folio 17 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[13] Folios 11, 14 y 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[14] Folio 28 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[15] Ibídem.
[16] Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[17] Morales es un municipio del
departamento de Cauca ubicado a 41 km de la localidad de Popayán, con alrededor
de 26.000 habitantes. Al norte limita con los municipios de Buenos Aires y
Suárez; al sur con Cajibio; al oriente con Piendamó y Caldono; y al occidente
con El Tambo y López de Micay. (Tomado de la página oficial de la respectiva
Alcaldía Municipal)
[18] Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[19] Folios 1, 11 y 12 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[20] Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[21] Folios 1, 7 y 25 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[22] Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[23] Folio 10 del cuaderno 1, expediente
T-6992167.
[24] Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[25] Folios 20 a 23 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[26] Folio 26 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[27] Folios 35 a 44 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[28] Folios 36 y 37 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[29] Folio 29 del cuaderno 1, expediente
T-6992167.
[30] El artículo 86 de la Constitución
Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...).
Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le
brinda la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa.
[31] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[32] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[33] M.P. Humberto Sierra Porto.
[34] M.P. María Victoria Calle Correa.
[35] Ver sentencia T-560 de 2015, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] Ver núm. 2, artículo 42 del decreto 2591 de 1991.
[37] Ver sentencias SU-961 de 1999, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-245 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[38] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[39] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[40] Ver sentencias T-590 de 2014, M.P: Martha Victoria Sáchica Méndez; T-171
y T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[41] Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[42] Ver sentencias T-728
de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-742 de 2017, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras.
[43] Ver artículos 35 y subsiguientes de la
Ley 1122 de 2007.
[44] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[45] a. Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de
los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en
materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre
los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[46] El artículo 126 agrega los siguientes
literales: e. Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no
sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. f.
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. g. Conocer y
decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte
de las EPS o del empleador.
[47] Se cita entre otras, las sentencias
C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y T-742 de
2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[48] Ver sentencias T-329 de 2018, T-215 de 2018, T-196 de 2018 T-171 de 2018,
y T-163 de 2018.
[49] Ver sentencias T-042 de 2013, M.P.
Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-603
de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-403 de 2017, M.P. Carlos Libardo
Bernal Pulido; T-218 de 2018, M.P. José Fernando Reyes CuartasT-253 de 2018,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-375 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado (A.V. José Fernando Reyes Cuartas).
[50] Ver sentencia T-010 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger (A.V. José Fernando
Reyes Cuartas).
[51] Ver sentencia T-001 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[52] Ver sentencia T-003 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
[53] Ver sentencias T-177 de 2011, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-472 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo
T-575 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; entre otras.
[54] Ver sentencia T-206 de 2013, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; y sentencia T-539 de 2017, M.P: Cristina Pardo
Schlesinger.
[55] Ver folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011; folio 1 del cuaderno 1,
expediente T-6992167.
[56] Ver sentencias T-406 de
1992, M.P. Ciro Angarita Barón; T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y T-121
de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Ver artículos 211, 212, 213
y 214 de la Ley 100 de 1993.
[58] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[59] “Por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[60] La Organización Mundial de la Salud
(OMS) define la Atención Primaria en Salud como la asistencia sanitaria
esencial accesible a todos los individuos y familias de la comunidad a través
de medios aceptables para ellos, con su plena participación y a un costo
asequible para la comunidad y el país. Es el núcleo del sistema de salud
del país y forma parte integral del desarrollo socioeconómico general de la
comunidad (Tomado el 01-02-2019 de
http://www.who.int/topics/primary_health_care/es/).
[61] Ver artículos 1° de las leyes 1122 de
2007 y 1438 de 2011.
[62] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[63] Ver sentencias T-487 de 1992, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-489 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[64] Ver sentencias T-021 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Linett; T-1105 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[65] Ver sentencia T-1030 de 2010, M.P.
Mauricio González Cuervo.
[66] Ver sentencias T-535 de 1999, M.P.
Carlos Gaviria Díaz; T-527 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-638 de 2007,
M.P. Jaime Araujo Rentería; entre otras.
[67] M.P. Mauricio González Cuervo.
[68] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[69] M.P. Humberto Sierra Porto.
[70] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[71] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[72] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[73] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[74] Ver sentencia T-014 de 2017, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
[75] Ibídem.
[76] Ver sentencia T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[77] Ver sentencias T-279 de 2017; T-326 de 2017T-552 de 2017, T-001 de 2018,
T-163 de 2018, T-171 de 2018, T-196 de 2018, T-215 de 2018, T-256 de 2018,
T-329 de 2018, T-439 de 2018, T-465 de 2018 y T-013 de 2019.
[78] Ver sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-651 de 2017, M.P.
Alberto Rojas Ríos; T-309 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-458 de
2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas
[79] Ver artículo 5º de la Ley 1751 de 2015 y la sentencia T-439 de 2018, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[80] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[81] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[82] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[83] Ver artículo 6º de la Ley 1751 de 2015.
[84] Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[85] Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[86] Administradora de los Recursos del
Sistema de Salud.
[87] Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
[88] Ver sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[89] El procedimiento se encuentra regulado por la Resolución 330 de 2017.
[90] Ver Artículo 28 del Código Civil.
Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
[91] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[92] Emanada por la Comunidad Andina de Naciones, CAN, y que
estableció la Armonización de Legislaciones en Materia de Productos de Higiene
Doméstica y Productos Absorbentes de Higiene Personal.
[93] Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos.
[94] Ver Resolución No. 2018035612 del 17 de
agosto de 2018, del Invima.
[95] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[96] Ver sentencias T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-637 de
2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; T-491 de 2018, M.P. Diana Constanza Fajardo Rivera.
[97] Ver sentencias T-121 de 2015, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-314 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
[98] A modo de ilustración se citan las
sentencias: T-023 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-383 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-500 de
2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-549 de 2013, M.P. María Victoria Calle
Correa; T-922A de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, T-610 de 2013, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de
2014, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-152 de 2014, M.P. Mauricio González
Cuervo; T-216 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y T-401 de 2014,  M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[99] Ver ítem no. 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019.
[100] Ver sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[101] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[102] Ver numeral 3) artículo 172 de la Ley
100 de 1993 y Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS.
[103] Ver Decreto 2560 de 2012.
[104] Ver numeral 3º del artículo 26 del
Decreto 2560 de 2012 y Resolución 5858 de 2018 del Ministerio de Salud.
[105] Expedida por el Ministerio de Salud y
Protección Social.
[106] Ver artículo 7º de la Resolución 1479
de 2015.
[107] Ver artículo 9º de la Resolución 1479
de 2015.
[108] Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[109] Ibídem.
[110] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[111] Ver sentencia T-681 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[112] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[113] Ver sentencias T-499 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-590
de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-507 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[114] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[115] Folios 4, 6 y 7 del cuaderno 1,
expediente T-6982011.
[116] Folio 4 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[117] Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[118] Folio 8 del cuaderno 1, expediente
T-6982011.
[119] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[120] Folios 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[121] Folios 15 y 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011
[122] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.
[123] Información tomada del documento de identidad,
visible a folio 7 del cuaderno 1,
expediente T-6992167.
[124] Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[125] Folio 13 del cuaderno 1, expediente T-6992167
[126] Folios 1 y 7 del cuaderno 1,
expediente T-6992167.
[127] Folios 10 y 11 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[128] Folios 8 y 9 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[129] Folios 35 y 36 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[130] Ibídem.
[131] “Enfermedad actual: paciente femenina de 11 años de edad, procedente de
área rural de Morales (vereda El Socorro) con antecedente de asfixia perinatal
con retraso severo en neurodesarrollosecundario y desde los 2 años de vida
epilepsia, con manejo farmacológico irregular con ácido valpróico indicado por
neuropediatria cuyo último control fue hace más de 2 años. Desde entonces, sin
controles con especialista, no recibe terapias físicas ni de fonoaudiología en
casa…Fractura de pie izquierdo abandonada, maltrato infantil por negligencia”.
[132] Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167.
[133] Por la cual se adopta el listado de
servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos
públicos asignados a la salud. Allí se excluyen, las “TOALLAS HIGIÉNICAS,
PAÑITOS HÚMEDOS. PAPEL HIGIÉNICO E INSUMOS DE ASEO”.
[134] A través de la cual se armonizan las
legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos
absorbentes de higiene personal.
[135] En este grupo se encuentran las toallas
higiénicas, los tampones, los protectores de flujos íntimos y los pañitos
húmedos. Entre otras afirmaciones, se puede destacar que en el fallo se
menciona que “(…) El invima contempla el mismo código a los pañales
desechables, toallas higiénicas, protectores sanitarios, tampones, protectores
par lactancia y pañitos húmedos y, por tal razón se entienden excluidos del PBS”.