T-178-17
Sentencia
T-178/17
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL
ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias
entre entidades promotoras de salud y usuarios
LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la
Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y
sumario"
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE
TUTELA-Mecanismo que se ejerce ante la Superintendencia
de Salud debe analizarse en cada caso, por lo que el juez de tutela no puede
declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente
Se ha sostenido que la
idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia
Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no
puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente; toda
vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la persona
que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia frente al mecanismo de la Superintendencia de Salud, que no
cuenta con presencia en todas las ciudades y municipios del país
Resulta imposible desconocer
los problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que
las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio
colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el
mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta
con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los municipios del
país”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
El derecho fundamental a la salud es autónomo
e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar,
manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y
con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que
aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este
servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado.
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección
constitucional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA
EDAD-Protección constitucional especial
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden
de tratamiento integral
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamentos y
elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte
la calidad y la dignidad de la vida
En virtud del principio de integralidad del
servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el
tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la
curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan
en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se
deben orientar todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y
eficaz reciba todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor
bienestar posible.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES
MEDICAS-Cuando se configura un hecho notorio
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Hipótesis en las que cabe su exoneración/CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden
convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el
usuario no está en la capacidad de sufragar su costo
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO FALLECE EL
TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la
existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
DAÑO CONSUMADO-Si requiere pronunciamiento de fondo por parte
del juez
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela
DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, SALUD Y DIGNIDAD
HUMANA-Orden a EPS suministrar pañales desechables,
exonerar de copagos y cuotas moderadoras y brindar tratamiento integral que
requiere agenciada
Expedientes
acumulados
T-5.832.806
Acción
de tutela contra SANITAS EPS, instaurada por Nicolasa Maestre de Daza, en
calidad de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales
T-5.771.704
Acción
de tutela contra SANITAS EPS, instaurada Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en
calidad de agente oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño
Magistrado
Ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC,
veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz
Delgado e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e), en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos de tutela proferidos (i) el 23 de mayo de
2016 por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar (Guajira)
mediante el cual, a su vez, confirmó el dictado el 12 de abril de la misma
anualidad por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Familia de San Juan del
Cesar (Guajira), dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por
Nicolasa Maestre de Daza, en la condición de agente oficioso de su cónyuge
Elías Rafael Daza Morales, contra SANITAS EPS (Expediente T-5.832.806), y (ii)
el 19 de agosto de 2016 por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Ejecución de
Sentencias de Bogotá mediante la cual, a su vez, modificó el dictado el 18 de
julio de 2016 por el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de
Bogotá, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Nancy
Esperanza Nariño de Vargas, en la condición de agente oficioso de su madre
Cilia Caballero de Nariño, contra SANITAS EPS (Expediente T-5.771.704).
I. ACUMULACIÓN
DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo
dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 33 del Decreto 2591 de
1991, la Sala de Selección número Once de la Corte Constitucional, mediante
Auto del 2 de noviembre de 2016 decidió seleccionar para revisión el fallo de
tutela correspondiente al expediente T-5.832.806. Así mismo, mediante el Auto
del 17 de noviembre de 2016 la Sala de Selección escogió y acumuló el
expediente T-5.771.704 al ya asignado a esta Sala de Revisión.
II. ANTECEDENTES
2.1. Expediente
T-5.832.806
2.1.1. La
Solicitud
La señora Nicolasa
Maestre de Daza, en la condición de agente oficioso de Elias Rafael Daza
Morales, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad de su
agenciado, los cuales consideró vulnerados por Sanitas EPS, al no autorizar la
hospitalización domiciliaria, servicios y elementos médicos requeridos.
2.1.2. Reseña
fáctica
El señor Elías
Rafael Daza Morales, de 96 años de edad, se encuentra afiliado a Sanitas EPS,
en calidad de cotizante, desde el año 2005.
El agenciado sufre
de hipertensión severa, diagnosticado con enfermedad cerebro vascular
multiesquémica, portador de marcapaso, con secuelas establecidas de ECV
isquémico, hiperplasia prostática, entre otras patologías.
Una de las
consecuencias de este padecimiento, adujo la agenciante, es la incapacidad de
realizar actividades rutinarias por sí solo, siendo necesario manejo
hospitalario en casa. Indicó igualmente que la entidad accionada negó la
hospitalización domiciliaria bajo el argumento de no prestar ese servicio en la
zona urbana, afirmación falsa, a su parecer, dado que la EPS presta este
servicio a distintos afiliados con cuadro clínico similar y en su misma
ubicación geográfica.
Adicionalmente
manifestó que la prestación del servicio de salud de la accionada se ha
limitado a la entrega de medicamentos sin que el señor Daza Morales sea
atendido de manera integral, bien por el médico tratante o por la especialidad
de medicina interna, quienes podrían ordenar la entrega de elementos y
servicios necesarios para proteger el derecho fundamental a una vida digna.
Refirió la
agenciante que su ingreso no le alcanza para cubrir necesidades propias, de su
esposo e hijos, dado que el señor Daza Morales no posee pensión ni bienes
propios, encontrándose en una situación económica gravosa que le impide
sufragar los gastos de la hospitalización domiciliaria, elementos y servicios
médicos que requiere.
2.1.3.
Pretensión
La señora Nicolasa
Maestre de Daza pide que se le amparen a su agenciado los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad y, en consecuencia,
se ordene a Sanitas EPS que autorice la hospitalización domiciliaria (servicio
de enfermería 24 horas) y los siguientes insumos médicos: cama clínica, atril
para alimentación, silla de ruedas, silla para el baño, atención domiciliaria
de medicina general semanal, terapias físicas y respiratorias, valoración por
medicina interna, cama de tres movimientos,  pañales desechables Tena talla L,
crema antiescaras, toallín (rollo), Ensure (alimento), pañitos húmedos, sonda
vesical, oxígeno, suero hidratante intravenoso, crema humectante y
extrahumectante, así como que se le ordenen todos los exámenes y medicamentos
POS y no POS que requiera. Solicita, además, los traslados (transporte en
ambulancia), y valoración por especialistas cuando lo requiera el paciente.
2.1.4.
Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el
Cuaderno 1 del Expediente los siguientes documentos:
●    Cédula de ciudadanía de Nicolasa Maestre de Daza (folio 7).
●    Cédula de ciudadanía de Elías Rafael Daza Morales (folio 8).
●    Historia clínica de Elías Rafael Daza Morales (folios 9 al 25).
2.1.5. Oposición
a la acción de tutela
El Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (Guajira) mediante providencia del 30
de marzo de 2016 admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad
demandada para que ejerciera su derecho de defensa. En ese mismo proveído,
resolvió oficiar al médico internista tratante del señor Daza Morales para que
informara sobre su diagnóstico, estado de salud y viabilidad de los elementos y
servicios médicos solicitados.
2.1.5.1. Sanitas
EPS
El 6 de abril de
2016, la entidad accionada informó lo siguiente:
●      El señor Daza Morales se encuentra recibiendo servicios domiciliarios
ordenados así: oxígeno domiciliario, terapias físicas dos veces al día, visita
médica dos veces por semana, terapias respiratorias cada ocho horas o según
necesidad y cuidado de enfermería 24 horas.
●      Manifestó que seguirá cubriendo estos servicios hasta el momento en que
sean prescritos por sus médicos adscritos.
●      Cubrirá al paciente en cuanto a la valoración por medicina interna,
sondas vesicales y suero hidratante en el momento en que presente la respectiva
orden médica de un médico adscrito.
●      Negó la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y toallín por
no ser servicios de salud, sino elementos de aseo y limpieza y por no estar
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.
●      Negó la entrega de cama hospitalaria, atril, silla de ruedas, silla de
baño y Ensure por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, siendo
necesario para su cobertura la solicitud ante el Comité Técnico Científico.
●      Explicó que el transporte solicitado no se encuentra contemplado en el
POS, sin embargo el Médico tratante lo puede solicitar ante el Comité Técnico
Científico.
●      Por último, consideró que la pretensión de brindar tratamiento integral
no es procedente ante la imposibilidad de presumir que Sanitas EPS, en el
futuro, vulnerará los derechos fundamentales del Señor Daza Morales. En el
evento de acceder a las pretensiones con respecto al tratamiento integral
solicita que la orden se delimite a la patología enfermedad cerebro vascular y
se indique la facultad de recobro al FOSYGA.
En consecuencia,
solicitó que las pretensiones de la acción de tutela sean negadas, en razón a
que no ha existido vulneración alguna a los derechos fundamentales deprecados
por el señor Daza Morales por parte de la Sanitas EPS.
1.5.2. Médico
especialista en medicina interna
El 8 de abril de
2016, el doctor Rafael Eduardo Suarez González, especialista en medicina
interna, dio respuesta a lo solicitado por el Juzgado a quo, en los
siguientes términos:
●      Los diagnósticos realizados al señor Elías Rafael daza Morales son:
enfermedad cerebral “multinfartos” con secuelas, cardiopatía mixta, HTA,
portador de marcapaso, demencia vascular.
●      El paciente amerita cuidados de enfermería ya que “no puede realizar
actividades básicas de la vida, además su familiar es ya de la tercera edad y
no le es posible solventar todas sus necesidades”.
●      Paciente tolera dieta líquida la cual debe ser asistida para evitar
bronco aspiración.
●      Recalca leve mejoría por lo que considera que el médico general puede
evaluarlo una vez por semana y el médico internista cada mes.
●      Las terapias físicas son necesarias para evitar la tumefacción de
articulaciones y evitar trombo-embolismos, siendo lo ideal dos veces al día.
En cuanto a los
insumos requeridos por el paciente manifestó no ser la persona idónea para
solicitarlos, “ya que para esto una trabajadora social y/o enfermera debe
saber que materiales y accesorios son necesarios para el perfecto cuidado del
paciente en el domicilio”.
1.6. Declaración
de Nicolasa Maestre de Daza
En diligencia
señalada para el 11 de abril de 2016, Nicolasa Maestre de Daza rindió
declaración jurada, en la cual precisó la siguiente información:
●    Tiene 80 años de edad y su oficio es ama de casa.
●    Su patrimonio está conformado por tres casas: una es destinada a su
domicilio y las otras dos se encuentran arrendadas por un valor total de
$700.000, ingreso destinado a su manutención y del agenciado.
●    Su núcleo familiar no tiene más ingresos por lo que depende
económicamente de sus 5 hijos.
1.7. Decisión
judicial que se revisa
1.7.1. Decisión
de primera instancia
El 12 de abril de
2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (Guajira)
concedió el amparo solicitado y ordenó autorizar el programa de clínica en
casa, enfermería 24 horas, visita médica general una vez por semana, visita
médico especialista una vez por mes, terapia física dos veces al día, terapia
respiratoria cada ocho horas, aspiración de secreciones cada ocho horas o por
razón necesaria, aplicación HBPM vía subcutánea cada doce horas.
Además, ordenó “atención
integral en salud, entendiéndose incluida en ella las consultas médicas,
exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministros de medicamentos, hospitalización,
evaluaciones previas y posteriores a la realización de cirugías que
correspondan y demás servicios de salud requeridos, conforme a las
prescripciones que los médicos tratantes efectúen para tal fin”;
advirtiendo que la accionada podrá repetir contra el FOSYGA por los gastos en
que incurra para el cumplimiento de lo ordenado en la prestación del servicio
no POS.
De otra parte, por
no observarse prescripción de profesional tratante, se abstuvo de ordenar el
suministro de: cama clínica, atril para la alimentación, silla de ruedas, silla
para baños, cama de tres movimientos, pañales desechables Talla L, crema
antipañalitis, toallín (rollo), Ensure hidratante intravenoso y transporte en
ambulancia.
1.7.2.
Impugnación
Oportunamente, la
EPS accionada impugna la decisión solicitando que sea revocada la orden de
suministro de tratamiento integral al señor Daza Morales.
1.7.3. Decisión
de segunda instancia
El 23 de mayo de
2016, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar (Guajira) confirmó
parcialmente el fallo proferido en primera instancia y revocó la posibilidad de
repetir contra el FOSYGA para, en su lugar, abstenerse de pronunciarse sobre
dicho recobro.
2. Expediente
T-5.771.704
2.1. La
solicitud
La señora Nancy
Esperanza Nariño de Vargas, en calidad de agente oficioso de Cilia Caballero de
Nariño, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciada, los cuales
consideró vulnerados por la Sanitas EPS, al no autorizarle la entrega de 4
pañales diarios esto es 120 pañales desechables Tena talla L.
2.2. Reseña
fáctica
La señora Cilia
Caballero de Nariño, de 90 años de edad, se encuentra interna en la casa de
reposo “Casa hogar años maravillosos”, es afiliada a Sanitas EPS en
calidad de beneficiaria y tiene un diagnóstico de “Alzheimer, TAB, HTA,
artrosis, no controla esfínteres”.
A través de
petición del 18 de abril de 2016, su agente oficioso solicitó el suministro de
pañales desechables. La EPS accionada, mediante comunicado del 18 de mayo de
2016, negó lo pretendido por considerarlos elementos de aseo e higiene sin
orden médica y por encontrarse excluidos del POS.
Así mismo, la
agenciante refirió que no cuenta con los recursos necesarios para adquirir de
forma particular los insumos que necesita su madre, pues vive en casa familiar
y no tiene ingresos adicionales.
2.3. Pretensión
La señora Nancy
Esperanza Nariño de Vanegas pretende que se amparen los derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna de su agenciada y, en consecuencia, se ordene a la
Sanitas EPS la autorización y entrega mensual de 120 pañales desechables Tena
talla L. Igualmente, solicita tratamiento integral y la exoneración de copagos
y cuotas moderadoras, a fin de conservar su vida en condiciones dignas.
2.4. Documentos
relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno
1)
●    Escrito de tutela (folios 91 al 99).
●    Oficio del 18 de mayo de 2016 suscrito por la Directora Médica del
Programa de Atención Domiciliaria de Sanitas EPS (folio 67).
●    Certificación expedida el 22 de junio de 2016, por médico particular,
respecto del diagnóstico de Cilia Caballero de Nariño y la necesidad de cuatro
(4) pañales desechables diarios (folio 68).
●    Petición del 18 de abril de 2016 suscrito por Nancy Esperanza Nariño de
Vanegas solicitando el suministro de pañales (folio 69).
●    Cédula de Ciudadanía de Nancy Esperanza Nariño de Vanegas (folio 70).
●    Cédula de Ciudadanía de Cilia Caballero de Nariño (folio 71).
●    Historia clínica de Cilia Caballero de Nariño (folios 72 al 90).
●    Copias para traslado (Folios 1 al 66).
2.5. Oposición a
la acción de tutela
El 5 de julio de
2016, el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá
admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que
ejerciera su derecho de defensa.
2.5.1. Sanitas
EPS
El 8 de julio de
2016, la entidad accionada respondió a los hechos y las pretensiones del
accionante de la siguiente manera:
●      Informó que la paciente se encuentra afiliada en calidad de
beneficiario amparado y el Ingreso Base de Cotización reportado por el
cotizante principal es de $2.840.000.
●      Señaló que la orden médica de pañales proviene de un médico particular
que no está adscrito a la EPS y que se tratan de elementos de aseo y limpieza
por lo que se encuentran excluidos del POS.
●      Expuso que la señora Cilia Caballero de Nariño se encuentra en el
programa de atención domiciliaria que proporciona la atención médica mensual y
prioritaria.
●      Solicitó que sea declarada improcedente la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, en cumplimiento con la normativa vigente que dispone que el
cotizante debe sujetarse al pago de dichas erogaciones.
●      Por último, consideró que la pretensión de brindar tratamiento integral
no es procedente ante la imposibilidad de presumir que Sanitas EPS, en el
futuro, vulnerará los derechos fundamentales de la señora Caballero de Nariño.
En el evento de acceder a las pretensiones con respecto al tratamiento integral
solicita que la orden se delimite a la patología en salud que llegue a requerir
y se indique la facultad de recobro al FOSYGA.
Allegó copia de
historia clínica de Cilia Caballero de Nariño, obra a folio 111 del cuaderno 1.
2.7. Decisión
judicial que se revisa
2.7.1 Primera
instancia
El 18 de julio de
2016, el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá negó
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, al
considerar que los pañales solicitados por la accionante no han sido formulados
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada. Omitiendo
pronunciarse sobre la solicitud de exoneración de copagos, cuotas moderadoras y
tratamiento integral.
2.7.2
Impugnación
Inconforme con la
decisión, la agente oficioso impugnó el fallo de primera instancia al
considerar que el argumento para negar el amparo no tiene cabida pues “para
este tipo de servicios basta con ser médico y observar la situación de
vulnerabilidad del paciente, quien por tratarse de un adulto mayor con
diagnóstico de Alzheimer, TAB, HAT y artrosis, quien no controla esfínteres, a
simple vista puede ser valorada (…)”.
2.7.3 Segunda
instancia
En fallo del 19 de
agosto de 2016, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de
Bogotá, decidió modificar la sentencia del a quo, en el sentido
de ordenar a Sanitas EPS garantizar el servicio de salud a que tiene
derecho Cilia Caballero de Nariño, “sin que pueda exigírsele a esta
condición previa a la prestación de los servicios que requiera, copago ni cuota
moderadora alguna por afectar su mínimo vital”. En lo demás mantuvo en
firme lo resuelto en el fallo impugnado.
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y
en cumplimiento de lo ordenado por los Autos del 2 y 17 de noviembre de 2016,
proferidos por la Sala de Selección Nº 11.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de
la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos
cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su
propia defensa”.
En
este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa  para
presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii)
por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia
oficiosa. Mediante Sentencia T-531 de 2002[1] este Tribunal Constitucional estableció
los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre estos se
destacan:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como
tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por
figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en
que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos.”
En esta
oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por Nicolasa Maestre de
Daza, en calidad de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales
(T-5.832.806) y por Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en calidad de agente
oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño (T-5.771.704); dado que, en
razón de sus estados actuales de salud y por tratarse de adultos mayores, no se
encuentran en condiciones de promover su propia defensa[2],
razón por la cual por la cual las actoras se encuentran legitimadas en la causa
por activa.
2.2.
Legitimación pasiva
Sanitas EPS es una
entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por tanto, de
conformidad con el artículo 5º y el  numeral 2° del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991[3],
está legitimada como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la
medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
3. Problemas
jurídicos
En consideración a
las circunstancias fácticas que dieron origen a las acciones  de tutela de la
referencia, los argumentos expuestos por las entidades demandadas y la decisión
adoptada por el juez de instancia, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si existió, por parte de Sanitas EPS, violación a los derechos
fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y a la dignidad humana de los
agenciados, al no suministrarles los elementos e insumos que reclaman para
mejorar su calidad de vida, el tratamiento integral de sus patologías, servicio
de enfermería en casa y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala
realizará un recuento jurisprudencial de los siguientes temas: (i) las
reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) el
derecho fundamental a la salud de los adultos mayores como sujetos de especial
protección constitucional; (iii) el principio de integralidad predicable
del derecho a la salud y los casos en los que procede la orden de tratamiento
integral; (iv) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento
y garantizar una vida en condiciones dignas; (v) los requisitos para que
las entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud; (vi) la autorización de servicios e insumos
reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; (vii)
la naturaleza jurídica de los copagos y de las
cuotas moderadoras y los casos en los que procede su exoneración; y (viii)
el servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud.
4. Reglas de
subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional
ante la Superintendencia Nacional de Salud
4.1. Desarrollo
legal
A través de la
expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador le confirió  potestades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las
facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las
entidades promotoras de salud y sus usuarios.
En
un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que
su competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i)
la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el “POS”; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el
usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no
adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado
de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la
multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social.
En complemento de
lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el
ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres
asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias
relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del Plan de
Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii)
pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud
y el empleador.
Igualmente,
instituyó para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe
llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente
los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”[4].
Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos
de la demanda, en la que se debe indicar:
●      el nombre y residencia del solicitante;
●      la causal que motiva la solicitud;
●      el derecho que se considere violado y
●      las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición.
También, dispuso
que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia” y, se previó un término máximo de 10 días para emitir la
decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días
siguientes a su notificación, que se efectuará mediante  telegrama o cualquier
otro medio expedito.
Ahora bien, en
Sentencia C-119 de 2008[5], este Tribunal Constitucional analizó
un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta
competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre
la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad
de la citada disposición, al considerar:
(…) según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o
residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela
no esté llamada a proceder “como mecanismo
transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues
entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que
resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el
demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus
derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la
eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna
necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.
(Negrilla fuera del texto)
En ese orden de
ideas, el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el
mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo
para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la
urgencia de la protección.
4.2. Desarrollo
jurisprudencial
A través del
control concreto de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha desarrollado
una evolución jurisprudencial. A continuación, se sintetizan, a manera de
ejemplo, las siguientes:
(i) Algunas Salas de Revisión consideran que la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio para evitar que se consuma un perjuicio
irremediable, de manera que el accionante deberá acudir ante la
Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se garantice,
si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y NO POS que fueron
solicitados[6].
Así mismo, se ha sostenido que la idoneidad del mecanismo
jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud debe
analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no puede declarar la
improcedencia de la acción de tutela automáticamente[7];
toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la
persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.
Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los
problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que
las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio
colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el
mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta
con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los municipios del
país” [8].
(ii) Otras Salas de Revisión estiman que pese a la competencia preferente
de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de
garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este
recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad
y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad[9].
De igual manera,
este Tribunal ha analizado la procedencia de la acción de tutela para proteger
el derecho a la salud frente a la competencia de la Superintendencia,
señalando:
En principio, la accionante, una mujer de 72 años con una prescripción
médica POS de más de un año sin autorizar, debió acudir ante la
Superintendencia para que su queja fuera escuchada y resuelta, como quiera que
esta al estar investida con facultades jurisdiccionales se encontraba
habilitada para emitir una decisión de carácter judicial que procurara
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de la paciente.
Sin embargo, el recurso judicial ante la Superintendencia, según el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre que haya habido “una
negativa por parte de las entidades promotoras de salud”. Situación que no
ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS ESS no existe
negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en tanto que
solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de conducta
en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la
Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no
resulta apto para solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que
la competencia de este ente de control se restringe a las negativas de las EPS,
y no a sus conductas puramente omisivas.[10] (Negrilla fuera del texto)
4.3.
Conclusiones
Conforme a lo
expuesto, la Sala puede concluir que -con el fin de determinar la competencia
de la Superintendencia Nacional de Salud- el juez constitucional deberá
estudiar si, efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente
protección de las garantías constitucionales, en cada caso concreto, a fin de
determinar la procedencia de la acción de tutela, así:
(i)
Si el fundamento de la solicitud de amparo
se encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de
Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la
competencia principal;
(ii)
Si la Superintendencia Nacional de Salud
cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante y/o si tiene
acceso a su plataforma virtual;
(iii)
Si existe una respuesta negativa por parte
de la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una
conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho
iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional
inexorablemente conserva la competencia principal;
(v) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga
la competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de
subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones
de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo
no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del
paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional,
que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
En
efecto, aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud, en principio, podría considerarse idóneo para asegurar la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las
personas, la acción de tutela resulta procedente cuando las circunstancias
particulares de cada caso concreto hacen que la función jurisdiccional de
aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar tales
prerrogativas; o cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño
inminente y grave a un bien de alta significación objetiva protegido por el
ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional fundamental, que requiera
medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia.
5. Derecho fundamental a la salud de los adultos mayores como sujetos
de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con la
Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No
obstante, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, reconoció que
dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y,
por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta Corporación
ha señalado que “el derecho a la seguridad social en salud, dada su
inexorable relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de
derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la
acción de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos
por las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos
contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el
servicio de salud”[11].
Actualmente, la Ley
Estatutaria de Salud claramente reconoce la fundamentalidad de tal derecho
(artículo 2º). Al respecto, en la sentencia C-313 de 2014[12]
se explicó que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar,
manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y
con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que
aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este
servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado”.
En cuanto a la
protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera
edad o adultos mayores, esta Corporación ha señalado que conforme con el artículo
13 de la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar
el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del
organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades
propias de la vejez”[13], razón por la cual se deberán
garantizar todos los servicios relativos a salud que ellos requieran[14].
En virtud de ello,
esta Corte ha estimado que el derecho a la salud de estos sujetos es un derecho
fundamental que reviste mayor importancia por el simple hecho de tratarse de
adultos mayores, como consecuencia de la situación de indefensión en que se
encuentran.
A propósito, esta
Corporación ha señalado que “es innegable que las personas de la tercera
edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su
condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de
vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos
de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es
necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente
de los servicios en salud que requieran”[15].
Así pues, este
mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la
falta del reconocimiento del derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana,
(ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga
al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago
para hacer valer su derecho[16].
Igualmente, ha
considerado esta Corporación que la tutela es procedente en los casos en que “(a)
se niegue, sin justificación médico-científica, un servicio médico incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización
para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero
requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no
contar con los recursos económicos necesarios”[17].
En conclusión, si
bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe
desconocerse que, en sujetos de especial protección, como el caso de los
adultos mayores, este derecho adquiere mayor relevancia pues, las naturales
consecuencias de la vejez, ubican a estas personas en un estado de debilidad
manifiesta del cual el sistema de salud, debe encargarse.
6. Principio de
integralidad predicable del derecho a la salud. Casos en los que procede la
orden de tratamiento integral
6.1. Con relación al principio de integralidad en materia de salud, esta
Corporación ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, relativa al
concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, a la totalidad de las
prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las
condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas afectadas por
diversas dolencias o enfermedades[18].
Así las cosas, esta
segunda perspectiva del principio de integralidad constituye una obligación
para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud
pues les obliga a prestarlo de manera eficiente, lo cual incluye la
autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias,
procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente
requiera y que sean considerados como necesarios por su médico tratante.
Luego, es posible
solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a
que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones
relacionadas con las afecciones de los pacientes, que han sido previamente
determinadas por su médico tratante. Cuando la atención integral es solicitada
mediante una acción de tutela el juez constitucional debe tener en cuenta que
esta procede en la medida en que concurran los siguientes supuestos:
(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de
salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un
conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en
cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.[19]
6.2. Con todo, se torna preciso aclarar que este Tribunal ha identificado
una serie de casos en los que se hace necesario otorgar una atención integral
al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas
se encuentren dentro de la cobertura del PBS-, cuales son aquellos en los que están
involucrados sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que
guardan relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores,
desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades
catastróficas.
Finalmente, debe
destacarse que la protección deprecada ha ampliado su cobertura, en tanto que
en la actualidad también se ha reconocido la existencia de otros casos
excepcionales en los cuales cuando las personas exhiben condiciones de salud
extremamente precarias e indignas, le es permitido al juez de tutela otorgar el
reconocimiento de las prestaciones requeridas para garantizar su atención
integral, con el fin de superar las situaciones límites que los agobian[20].
En efecto, en el
artículo 10º de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se definen los derechos y deberes de las personas, relacionados con la
prestación del servicio de salud. Específicamente, su literal q
establece que las personas tienen el derecho  a “agotar las posibilidades de
tratamiento para la superación de su enfermedad”. Al respecto, en el control
previo de constitucionalidad al proyecto de ley estatutaria[21],
esta Corporación reiteró que la efectividad del servicio, tecnología,
suministro etc., depende del paciente y su entorno; encontrando exequible, la
inclusión del principio de integralidad (artículo 8º) en la referida ley
estatutaria, al resultar importante para la realización efectiva del derecho al
servicio a la salud, consagrado en los artículos 2 y 49 de la Carta.
7. Los servicios
esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones
dignas. Reiteración de jurisprudencia
7.1. En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la Corte
Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe
proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe
estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida,
la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar
todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos
los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible. Al
respecto, esta Corporación ha manifestado:
En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se
circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado
que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de eventos
en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos fundamentales
involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el mantenimiento
de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución política, se
protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia
en condiciones dignas (Negrilla por fuera del
texto). [22]
De la misma manera,
este tribunal constitucional reiteró que “el ser humano necesita mantener
ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se
presentan anomalías en la salud, aun cuando no tengan el carácter de
enfermedad, pero que afecten esos niveles y se ponga en peligro la
dignidad personal, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar el alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad de
una vida que pueda llevarse con dignidad” [23].
Lo anterior,
obedece a que la enfermedad no solo debe tratarse desde el punto de vista
médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y
tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y
sociales del paciente.
De esa manera, en
aquellos casos en los que científicamente no se pueda obtener la recuperación
del estado de salud del paciente por el complejo cuadro clínico que presenta,
se debe propender, por todos los medios, por garantizar el nivel de vida más
óptimo a través de la totalidad de los elementos y tratamientos que se
encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente
expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, los
cuales, aunque no persigan el completo y eficaz restablecimiento del paciente,
sí resultan paliativos para sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos
se les brinda una calidad de vida con un mínimo de dignidad.
En ese sentido, el
artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 -Estatutaria de Salud- estableció que los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. Así, en caso de existir duda sobre el
alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se
entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
En el control
previo de constitucionalidad al proyecto de ley estatutaria, sentencia C-313 de
2014, esta Corporación consideró que “en el ámbito de la salud, la duda
sobre el alcance del servicio o tecnología, puede desembocar en consecuencias
letales para quien espera el servicio y, por ello, en esas circunstancias se
impone brindar la atención necesaria. No es admisible que la incertidumbre
sobre el efecto de un procedimiento, se resuelva con el daño a quien está
pendiente del suministro del servicio o tecnología”[24],
dado que permitirlo, quebrantaría los mandatos constitucionales de realización
efectiva de los derechos a la dignidad humana y el bienestar del ser humano,
desconociéndolos como propósitos del sistema de salud.
7.2. Conforme a lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar todos
los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el
paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su
falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una
serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana. Una actuación
contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de
esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que
permita la mera existencia de la persona, sino que, además, le asegure
condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.
Precisamente, la Corte ha precisado que “el derecho a la vida (…) implica el
reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera
existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las
condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo
posible sus facultades”[25].
Así las cosas, si a
las personas que tienen aminoradas sus condiciones de salud no se les
salvaguarda su estado bajo unas condiciones tolerables que permitan su
subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran sus derechos
fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una prestación de
manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en todo momento, la
dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una empresa
prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un tratamiento,
procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación requerida para,
por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[26].
8. Requisitos
para que las entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia
8.1. El alcance del derecho fundamental a la
salud impone a las entidades prestadoras de salud y al Estado -como titular de
su administración- la necesidad de que la atención médica brindada a los
usuarios tenga una cobertura tal, que la prevención, tratamiento, recuperación
o atenuación, según el caso, de las patologías que les aquejen y sus
correspondientes efectos, no sea una idealización carente de materialidad, ni
una mera dispensación protocolaria tendiente a mantener la dinámica empresarial
y mercantilista que, por errada usanza, ha matizado nuestro sistema de salud.
En
ese orden de ideas, cuando el correspondiente profesional determina que un
paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de
procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que
estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad
prestadora está en el deber de proveérselos.
No
obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos
elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una
serie de reglas, establecidas reiteradamente por la Corte:
(i)
la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii)
el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii)
el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y
(iv)
el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.
En
la sentencia C-313 de 2014 (Revisión previa de constitucionalidad del proyecto
de ley Estatutaria de Salud), la Corte explicó que “estas reglas son las que
han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se
han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so
pretexto de su propósito suntuario o estético. La corporación ha inaplicado las
disposiciones del caso y ordenado la prestación correspondiente cuando ha
encontrado satisfechas  las premisas establecidas por la jurisprudencia”.
8.2. En este
orden de ideas, en el caso de los pañales desechables basta con verificar que,
actualmente, si bien no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en
Salud - PBS, tampoco se encuentran excluidos y que tales productos no cuentan
con un reemplazo equivalente dentro de este catálogo de prestaciones. En
efecto, anteriormente, los pañales desechables se encontraban expresamente
excluidos (Resolución 5521 de 2013). A la fecha, la Sala Cuarta de Revisión advierte que en la Resolución 5592 de 2015[27] (vigente al momento de los
hechos), ni en la Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016[28]
(vigente a partir del 1º de enero de 2017), expedidas por el Ministerio de
Salud y Protección Social (ni en sus anexos) estos se encuentran incluidos como
insumos a cargo del SGSSS. Así mismo, se observa que tampoco se contempla la
existencia de un equivalente funcional dentro del catálogo de prestaciones
vigente.
Por
ello, cuando dada las particularidades del caso concreto, la Sala verifique que
se trata de situaciones que reúnen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y se afecte la
dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente la acción de
tutela a fin de inaplicar el literal del inciso 2 del artículo 15[29]
de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[30], que excluye del acceso con recursos
destinados a la salud, los servicios y tecnologías en los que se advierta el
criterio de propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas.
8.3. Así las cosas, es claro que las
exclusiones legales del Plan Obligatorio de Salud no pueden constituir una
barrera insuperable entre los usuarios del Sistema de Salud y la atención
eficaz de sus patologías, pues existen circunstancias en las que su
autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio
irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las prestadoras de salud,
pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal es el juez de
tutela el llamado a precaver dicha situación y exaltar la preeminencia de las garantías
superiores que se puedan conculcar.
9. Autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica,
cuya necesidad configura un hecho notorio. Reiteración de jurisprudencia
9.1. Por regla general, las entidades prestadoras de salud solo están
obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un
profesional adscrito a su red de prestadores de servicios médicos[31].
Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden
o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la
necesidad de lo que reclama un usuario, surge diáfana la intervención del juez
constitucional con miras a impartir un mandato en uno u otro sentido.
Dentro
de esa gama de posibilidades, se encuentran los pacientes cuyas patologías
conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios; tal
es el caso de quienes han sido diagnosticados con pérdida del control de sus
esfínteres. Las reglas de la experiencia han demostrado que, generalmente,
estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o fecal. Ante esa
eventualidad, la solución suele ser paliativa y se circunscribe al uso de
pañales desechables, con el fin de tornar menos gravosa una perturbación
funcional, difícilmente reversible. En uno de esos casos, este Tribunal
Constitucional ha señalado que “si bien los pañales no fueron ordenados por
el médico tratante, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la
necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’[32]
que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro”[33].
9.2. De lo anterior se desprende, claramente, que hay situaciones en las que
el juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para
procurarle al accionante (paciente) el acceso a una prestación que necesita,
pues, salta a la vista que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para
este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo
de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los
recursos de los que dispone -él o su núcleo familiar- carecen de la entidad
suficiente para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento
pretendido, tenga o no carácter medicinal.
A lo dicho, se suma
que el componente tuitivo, reconocido por este tribunal a este tipo de asuntos,
no claudica ante el agotamiento de las alternativas vigentes de cara al derecho
fundamental a la salud, sino que se extiende a la protección de otras
garantías, también de rango superior, como es el caso de la vida en condiciones
dignas. Así, lo ha cristalizado en sus pronunciamientos, disponiendo, en
reiteradas oportunidades, “el cumplimiento de ciertas prestaciones que no
han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al
considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la
existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad
de vida que merece, y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente”[34].
En diversos
pronunciamientos emanados por este Tribunal en sede de tutela y  en la
sentencia C-313 de 2014 (Revisión previa de constitucionalidad del proyecto de
ley Estatutaria de Salud), la Corte explicó que, a propósito del derecho
fundamental de salud, se han advertido situaciones en las cuales algunos
requerimientos que -en el sentir de quien debe prestar el servicio- no
parecieran aquejar la salud, terminan incidiendo de manera significativa en el
goce efectivo del derecho.
9.3. En ese orden de ideas, al acatamiento de los trámites administrativos y
al margen de posibilidades que brinda la normativa vigente para que los
usuarios obtengan ciertos servicios, se levanta una excepción, que por razones
constitucionales las desplaza, habida cuenta de que ninguna de esas directrices
puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando luzcan como
una barrera para su goce efectivo.
Luego,
si un paciente en condiciones de debilidad manifiesta (por ejemplo, por sus
extremas condiciones de pobreza, o por tener limitaciones de sus funciones
psicomotoras, o disminución física o mental en razón de su avanzada edad o de
cualquier otro factor), o carente de apoyo familiar y en estado de postración,
demanda la entrega de pañales desechables para acceder a una calidad de vida,
si bien no ideal, por lo menos aceptable, el juez de tutela está en la
obligación de procurar los medios, materiales y legales, para suministrárselos,
sea mediante una orden perentoria o impartiendo a las entidades responsables de
tal servicio los lineamientos debidos.
10. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas
moderadoras. Casos en los que procede su exoneración. Reiteración de
jurisprudencia
10.1. El artículo 10º, literal i, de la Ley 1751 de 2015 -Estatutaria de
Salud- señala que es deber “Contribuir solidariamente al financiamiento de
los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de
acuerdo con su capacidad de pago”. Para la Corte Constitucional, una
interpretación sistemática de este mandato, permite armonizar su contenido con
los principios de equidad y solidaridad, de tal modo que el deber de contribuir
solidariamente al financiamiento de los gastos en salud, no comporta un
condicionamiento del acceso al servicio según la capacidad de pago, esto es, el
deber de financiar debe corresponder con la capacidad de pago y,
correlativamente, el derecho a acceder al servicio no depende de la capacidad
de pago[35].
De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben asumir “(…)
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (…)”, que tienen como
finalidad racionalizar el uso de los servicios del sistema y complementar la
financiación del plan obligatorio de salud[36]. En la misma disposición se contempla
que la exigencia de esas cuotas no puede convertirse en un obstáculo para el
acceso a los servicios de salud por parte de la población más pobre y
vulnerable, razón por la cual se prevé que el monto de las mismas deberá ser
estipulado de conformidad con la situación socioeconómica de los usuarios del
Sistema.
Sobre el particular
esta Corporación ha señalado que cuando una persona no tiene los recursos
económicos para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas
limita su acceso a los servicios de salud y, en el caso en que estos se
requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales,
los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a
cualquier otro tipo de derecho. Así, la Corte ha expresado:
El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero
suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las
semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los
tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no
obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente,
las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.
No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman
sobre cualquier otro tipo de derechos[37]y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta
Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando
para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios
excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución
Política  pues, ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los
derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su
cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino
que es un deber hacerlo”. [38]
El Acuerdo 260 de
2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de
pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y establece la diferencia entre las cuotas moderadoras y
los copagos, al señalar que las primeras, que se aplican a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, tienen por objeto regular la utilización del
servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la
inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS, al
paso que los segundos, que se aplican única y exclusivamente a los afiliados
beneficiarios, son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor
del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
De este modo, ha
dicho la Corte, que el citado acuerdo, por un lado, con el establecimiento de
las cuotas moderadoras, atiende el propósito de racionalizar el acceso al
Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus
beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio,
y, por otro, con los copagos aplicables a los beneficiarios, pretende que una
vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice
una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad
competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su
financiación[39].
En el mencionado
acuerdo se regulan los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas
moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado[40]
y, de conformidad con su Artículo 5º, se establecen los principios que deben
respetarse para su aplicación, así: Equidad, Información al usuario,
Aplicación general, y No simultaneidad[41].
Dispone el artículo
4º del acuerdo que las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo
en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Específicamente
en relación con los copagos, que son los que tienen relevancia en el presente
caso, el acuerdo, en su artículo 9º, establece que el valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se
fijan en la misma disposición[42].
El artículo 7º del
referido Acuerdo dispone que están sujetos al cobro de copagos todos los
servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: 1.
Servicios de promoción y prevención; 2. Programas de control en atención
materno infantil; 3. Programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles; 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo; 5. La atención
inicial de urgencias y 6. Los servicios que, conforme al artículo 6º del
Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Así mismo, deberá
tenerse en cuenta la Circular No. 00016 de 2014[43]
del Ministerio de Salud y Protección Social en relación con la exención
concurrente del pago de cuotas moderadoras y copagos establecida por leyes
especiales.
10.2. Adicionalmente, la Corte ha fijado  dos reglas jurisprudenciales[44],
de origen constitucional, para determinar los casos en que, en aras de obtener
la protección de algún derecho que pueda resultar vulnerado, es necesario
eximir al afiliado del pago de las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de
recuperación según el régimen al que se encuentre afiliado.
Al respecto dispuso
que procederá esa exoneración (i) cuando la persona que necesita
con urgencia[45] un servicio médico carece de la
capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el
acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor[46]
y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que este sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[47].
En la Sentencia
T-984 de 2006[48] esta Corporación reiteró que cuando
una persona no cuenta con los recursos económicos para sufragar los costos de
las cuotas correspondientes y requiera de un tratamiento con urgencia, en razón
a su estado de salud, este deberá prestársele sin sujeción a lo estipulado en
la norma que contempla la exigibilidad de los pagos. En este sentido, la Corte
señaló expresamente que “cuando una persona requiera de un tratamiento
médico con urgencia, y no pueda acceder a éste por no tener la capacidad
económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas
de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización
faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la
ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio,
en aras de proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el
derecho a la salud.”
En este orden de
ideas, de conformidad con lo indicado, se tiene que la exigencia reglamentaria
de reclamar el pago de cuotas moderadoras y/o copagos no es contraria a la
Constitución pues, a través de ellos se busca obtener una contribución
económica al Sistema en razón a los servicios prestados. Sin embargo, aquél no
podrá exigirse cuando de su aplicación surja la vulneración a un derecho
fundamental[49].
10.3. En todo caso, se precisa, será el juez constitucional el encargado de
verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por
la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de
ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales. Al respecto, la
jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para
establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha
dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición
económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el
costo. Por tal razón, uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar con la
información disponible o con la que le solicite al interesado, si éste carece
de los medios para soportar la carga económica.
De este modo, de
presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez
de amparo constitucional, para establecer la capacidad económica de los
pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el PBS o frente a
los cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los pagos
moderadores. Se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la
información que sea aportada al proceso. En caso de no hacerlo, el operador
judicial, debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la
veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su
situación económica.
Las reglas
aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los
siguientes términos:
a. La carga probatoria de la incapacidad
económica se invierte en cabeza de la EPS demandada, cuando en el proceso
solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya
formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los
hechos.[50]
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS tienen en sus
archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,
estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones
formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal
razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas se
tengan como prueba suficiente.
b. Ante la ausencia de otros medios
probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social
en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,[51]
pertenecer al grupo poblacional de adulto mayor (tercera edad) y tener ingresos
mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en
cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante,
siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.[52]Asimismo,
en este escenario es necesario que el juez de tutela revise el valor y
periodicidad de los copagos y de las cuotas moderadoras, en aras de establecer
cuan gravosa es la erogación económica en atención a los ingresos del
accionante.
10.4. A la luz de lo expuesto, se concluye que la acción de tutela procede
para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud (libre de
barreras u obstáculos de acceso), siempre y cuando se cumplan con los
requisitos señalados por la jurisprudencia.
En este orden de
ideas, aunque las disposiciones que prevén el cobro de cuotas moderadoras y copagos
son necesarias para la sustentación del sistema y están avaladas por esta
Corporación, existe una tensión subyacente entre el equilibrio financiero del
sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el usuario no está
en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas para acceder al servicio
médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá, en todo caso, zanjarse a
favor de la protección de los derechos fundamentales.
11. El servicio
de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud. Reiteración de
jurisprudencia
11.1. El servicio de transporte no es
catalogado como una prestación médica en sí. No obstante, se ha considerado por
la jurisprudencia constitucional y, actualmente, por el ordenamiento jurídico,
como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues, en
ocasiones, de no contar con el traslado para recibir lo requerido, conforme con
el tratamiento médico establecido, se impide la materialización de la
mencionada garantía fundamental[53].
Así,
la Resolución 6408 de 2016 establece que se procede a cubrir el traslado
acuático, aéreo y terrestre de los pacientes, cuando se presenten patologías de
urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar
donde el afiliado debería recibir el servicio, incluyendo a su vez el
transporte para el paciente ambulatorio (artículos 126 y 127). Por lo tanto, en
principio, son estos eventos los que deben ser cubiertos por las EPS.
No
obstante, esta Corporación ha sostenido -como se observó en párrafos anteriores
y lo ha reiterado en sus pronunciamientos- que el servicio de salud debe ser
prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de
acceso, por tanto en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que
no esté contemplado en la citada Resolución y tanto él como sus familiares
cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, es la EPS
la llamada a cubrir el servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden
generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a
la salud.
Ante
estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al juez de
tutela le compete entrar a analizar la situación fáctica que se le presenta,
pues se deben acreditar las reglas establecidas por este Tribunal como
requisito para amparar el derecho y trasladar la obligación a la EPS de asumir
los gastos derivados del servicio de transporte[54],
a saber: (…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario[55].
11.2. Ahora bien, en cuanto a la capacidad
económica del afiliado esta Corte ha señalado que cuando este afirma que no
cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo
cual puede ser comprobado por cualquier medio, incluyendo los testimonios, se
invierte la carga de la prueba. Por consiguiente, es la EPS la que debe entrar
a desvirtuar tal situación, en la medida en que cuenta con las herramientas
para determinar si es verdadera o no.[56]
Por
otro lado, relacionado también con el tema del transporte, se encuentra que
pueden presentarse casos en que el paciente necesita de alguien que lo acompañe
a recibir el servicio, como es el caso de las personas de edad avanzada, de los
niños y niñas, de las personas en condición de discapacidad o que el
tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la
persona. En ese orden, “si se comprueba que el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento  y que requiere de
“atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas”[57] (iii) ni él ni su núcleo familiar
cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado[58]
la EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de
traslado del acompañante.
11.3. Además, con relación al servicio urbano de transporte, ha indicado esta
Corporación[59]
que cuando se trata de una persona con alto grado de discapacidad, no hay razón
para negarlo por parte de la EPS cuando la familia no tiene los recursos para
sufragarlo. Sobre el particular, se ha dicho:
Claro que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde, en
primer lugar, al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y
además de un niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo
apropiado, no tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por
parte de la correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el
niño inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su
disposición. No es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de
incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las sesiones de
fisioterapia. Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de
transporte público, pueden ser catastróficas. El solo hecho de tomar el
vehículo ofrece múltiples problemas (…)
Así las cosas, si
bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se
encuentra cubierto por el PBS, existen otros eventos en los que, pese a
encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder
garantizar la salud de la persona, por consiguiente, el juez de tutela debe
analizar la situación particular, a fin de evidenciar si ante la carencia de
recursos económicos tanto del afectado, como de su familia, sumado a la
urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se
deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la
garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.
Atendiendo las
circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta
parte considerativa, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
12. Requisitos
de procedibilidad de los expedientes acumulados
T-5.832.806 y T-5.771.704
12.1.
Subsidiariedad
Esta Sala observa
que los accionantes pretenden que, a través de esta acción tuitiva, se le
ordene a Sanitas EPS la entrega de insumos varios, prestación de servicios
especializados y tratamiento integral, servicio de transporte para acceso a los
servicios de salud, que dicen necesitar; así como, la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras.
En los fundamentos
jurídicos número cuatro (4) de la parte general de esta providencia, se indicó
que el legislador, a través de la Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011, revistió
a la Superintendencia de Salud de poderes jurisdiccionales para resolver
situaciones como las aquí dilucidadas.
Sin embargo, esta
Corte ha sostenido que dicho procedimiento ordinario, en muchos casos, no es el
apropiado para salvaguardar los derechos fundamentales de los usuarios del
servicio de salud pues, será necesario verificar las circunstancias
particulares de cada caso concreto que, eventualmente, hagan que la función
jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para
garantizar prerrogativas fundamentales o evitar un riesgo de daño inminente y
grave.
Ahora, para poder
superar el estudio de subsidiariedad, la Sala analiza lo siguiente:
(i)
Expediente T-5.832.806
Dentro de la
exposición fáctica realizada por la agente oficioso, se entiende que una vez
realizada la solicitud de hospitalización domiciliaria, Sanitas EPE negó el
requerimiento “bajo el pretexto de que esta no cuenta con este servicio en
la Zona Urbana” del municipio de San Juan del Cesar, siendo que existen
otros pacientes con cuadro clínico similar recibiendo este cuidado en la misma
jurisdicción municipal. Respecto de los demás insumos y servicios, manifestó
que, durante la enfermedad, su consorte no ha llevado una vida digna, pues no
ha contado con todos los elementos necesarios para ello, ya que la EPS solo
suministra los formulados por el servicio de Urgencias.
En este caso, se
cumple con el requisito de subsidiariedad por tratarse de un sujeto de especial
protección constitucional, que se encuentra en una región apartada (Guajira)
donde no hay acceso a una dependencia de la Superintendencia de Salud.
(ii)
Expediente T-5.771.704
En este caso, la
agente oficioso dejó demostrado que el médico particular tratante prescribió
cuatro (4) pañales al día (120 al mes) pero que, mediante oficio del 18 de mayo
de 2016, la EPS informó que el suministro de tal insumo se consideran elementos
de aseo e higiene, por lo que no hacen parte del POS y se advierte que desplegó
actividades con un mínimo de diligencia para que la entidad accionada accediera
a sus pretensiones.
Ahora bien, en este
caso, aunque la agenciada reside en Bogotá se trata de un sujeto de
especial protección constitucional, en el que concurren diversas condiciones de
vulnerabilidad (adulto mayor -90 años de edad-, condición de género, sin fuente
de ingresos, padece de múltiples enfermedades discapacitantes).
Consecuentemente, la Sala advierte que busca el amparo de:
●    Pañales: formulados por médico tratante, no adscrito. Resulta un hecho
notorio que sus enfermedades le han ocasionado la pérdida de control de
esfínteres, circunstancia que desplazaría la competencia de la
Superintendencia de Salud, toda vez que se tratan de insumos no POS, que sí son pertinentes
para atender las condiciones particulares del afiliado;
●    Tratamiento integral y exoneración de copagos: Estos eventos no se
encuentran incluidos dentro de las competencias legales de la Superintendencia
de Salud para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Así
las cosas, al tratarse de solicitudes que escapan de las
competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud y que vulneran
derechos fundamentales de la agenciada, procederá el  amparo
definitivo.
Por lo expuesto, en
consideración a los contextos antes descritos, hacen entender que el requisito
de subsidiariedad se encuentra superado, en ambos casos bajo examen.
12.2. Inmediatez
Respecto del
requisito de inmediatez, se debe resaltar que la necesidad de la entrega de
insumos varios, prestación de servicios especializados y tratamiento integral,
servicio de transporte para acceso a los servicios de salud, que dicen
necesitar resulta ser periódica y, que en ambos casos, los beneficiados son
sujetos de especial protección (adultos mayores), por lo que la valoración de
este requisito debe presumirse superado.
Procede entonces
esta sala a realizar la valoración de fondo de los casos.
13. Análisis del
caso concreto del expediente T-5.832.806
13.1. Tal y como se expuso en el acápite de
antecedentes, la acción de tutela fue presentada por Nicolasa Maestre de Daza,
en calidad de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales, al
considerar que sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y la
igualdad han sido vulnerados por Sanitas EPS, al no autorizar la
hospitalización domiciliaria (servicio de enfermería 24 horas) y los siguientes
insumos médicos: cama clínica, atril para alimentación, silla de ruedas, silla
para el baño, atención domiciliaria de medicina general semanal, terapias
físicas y respiratorias, valoración por medicina interna, cama de tres movimientos,
pañales desechables Tena talla L, crema antiescaras, toallín (rollo), Ensure
(alimento), pañitos húmedos, sonda vesical, oxígeno, suero hidratante
intravenoso, crema humectante y extrahumectante, así como, que se le ordene
todos los exámenes y medicamentos POS y no POS que requiera. Además, solicita
traslados (transporte en ambulancia) y valoración por especialistas cuando lo
requiera el paciente.
Ahora bien, el 23
de febrero del presente año, la Secretaría General de esta Corporación informó
al despacho del Magistrado Ponente que se recibió, para que obre como prueba
dentro del referido proceso, certificación de vigencia de la cédula de
ciudadanía de Elías Rafael Daza Morales (a folio 12 del Cuaderno principal),
expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se lee:
Cédula
de Ciudadanía:     1.764.480
Fecha
de Expedición:       20 DE NOVIEMBRE DE 1956
Lugar
de Expedición:       SAN JUAN DEL CESAR - LA GUAJIRA
A
nombre de:                   ELIAS RAFAEL DAZA MORALES
Estado:
CANCELADA POR MUERTE
Resolución:
5923
Fecha
Resolución:            06/07/2016
En consecuencia,
advierte la Sala que, en el presente caso, se ha configurado una carencia
actual de objeto por daño consumado.
13.2. Cuando se
verifica carencia actual de objeto por daño consumado (fallecimiento del
paciente), el juez constitucional mantiene su competencia para pronunciarse de
fondo sobre el problema jurídico planteado
13.2.1. Como se ha
indicado por parte de la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la carencia
actual de objeto por daño consumado es aquel fenómeno que se configura cuando
el motivo de la presentación de la acción de tutela se extingue, pues la
vulneración o amenaza a los derechos fundamentales ha tenido lugar, por lo que
al juez constitucional le resulta inocuo asumir una decisión respecto del
asunto.
Así las cosas, el
daño consumado tiene ocurrencia cuando resulta inútil o imposible proferir una
orden o decisión por parte de la autoridad judicial correspondiente respecto de
la alegada violación o amenaza, en uso del mecanismo de amparo previsto en el
artículo 86 Superior, de modo tal que únicamente sea procedente el
resarcimiento del daño originado con la vulneración del derecho fundamental, lo
cual no se puede llevar a cabo por medio de este mecanismo, pues como es
conocido, la acción de tutela tiene una finalidad preventiva y no
indemnizatoria.
Igualmente, se ha
dado claridad por este Tribunal respecto de la conducta que debe asumir el
fallador cuando ha operado el fenómeno mencionado, indicándose que cuando: (i)
al momento de la interposición de la tutela el daño ya está consumado
entonces la acción resulta improcedente y cuando (ii) el daño
se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela, bien sea en
primera o segunda instancia e incluso en el trámite de revisión es necesario
que se declare la carencia actual de objeto, lo cual si se llegase a presentar,
le corresponde al juez de tutela:
(i) Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre
la configuración del daño consumado lo que supone una determinación sobre la
ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.
(ii) Hacer una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún
caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
conceder la tutela (…)” al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991.
(iii) Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares de
las acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño.
(iv) De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el
daño.
(…)[60]
13.2.2. En esta
oportunidad corresponde a la Sala abordar el caso de un ciudadano que solicitó,
por vía de tutela, que se le autorice la hospitalización domiciliaria (servicio
de enfermería 24 horas) y algunos insumos médicos; así como, que se le ordene
todos los exámenes y medicamentos POS y no POS que requiera. Además, solicitó
traslados (transporte en ambulancia) y valoración por especialistas cuando así
lo requiera. Todo lo anterior, le permitiría mantener una condición de vida
acorde con la dignidad humana pese a sus padecimientos. Esos servicios, insumos
y elementos médicos fueron negados por la entidad accionada.
A través de la
acción de tutela obtuvo el amparo de sus derechos fundamentales, toda vez que
los operadores judiciales ordenaron autorizar el programa de clínica en casa
enfermería 24 horas, visita médica general una vez por semana, visita médico
especialista una vez por mes, terapia física dos veces al día, terapia
respiratoria cada ocho horas, aspiración de secreciones cada ocho horas o por
razón necesaria, aplicación HBPM vía subcutánea cada doce horas. Además ordenó “atención
integral en salud, entendiéndose incluida en ella las consultas médicas,
exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministros de medicamentos,
hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de
cirugías que correspondan y demás servicios de salud requeridos, conforme a las
prescripciones que los médicos tratantes efectúen para tal fin”.
De otra parte, por
no observarse prescripción de profesional tratante, los jueces de tutela se
abstuvieron de ordenar el suministro de: cama clínica, atril para la
alimentación, silla de ruedas, silla para baños, cama de tres movimientos,
pañales desechables Talla L, crema antipañalitis, toallín (rollo), Ensure
hidratante intravenoso y transporte en ambulancia y el peticionario ha
fallecido sin haberlos obtenido.
Entonces, si se
tiene en cuenta que la finalidad principal de la acción de tutela es garantizar
la protección de los derechos fundamentales, debe afirmarse que en el caso
objeto de estudio ya no puede alcanzarse ese fin, ya que el actor falleció y
serían inocuas las órdenes que se impartieran como su protección[61].
Por ello debe determinarse si la Sala conserva o no la competencia para
pronunciarse de fondo.
Tal cuestionamiento
ha sido resuelto pacíficamente en la jurisprudencia constitucional de manera
afirmativa.[62]
Así, se ha sostenido que cuando las situaciones de hecho que amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante
el trámite de la tutela, el juez constitucional tiene la facultad de resolver
de fondo el asunto. La carencia actual de objeto se configura por un hecho
superado, es decir, cuando entre la interposición del amparo y el momento
del fallo se repara la amenaza o vulneración del derecho alegado, o un daño
consumado, esto es, cuando en razón de la vulneración a los derechos
fundamentales se ha ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con
la orden del juez de tutela,
En estos casos, resulta
perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión,
se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y
sobre el alcance de los mismos.[63] De esta forma, se busca garantizar la
justicia material y proteger la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales que se desconocieron.[64] Por lo tanto, cuando se configura un
daño consumado, el juez constitucional no solo tiene la facultad sino el deber
de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un
perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias
respectivas como garantía de no repetición.[65]
13.2.3. Así las
cosas, cuando hay carencia de objeto, independientemente de si durante el
proceso se superó la causa de la vulneración a los derechos fundamentales, o
si, por el contrario, dicha violación generó al peticionario un daño
irreparable, la Corte Constitucional guarda la competencia para pronunciarse de
fondo en el asunto, con el propósito de salvaguardar la dimensión objetiva de
los derechos fundamentales y promover en la comunidad la garantía de no
repetición de actuaciones desconocedoras de la Constitución.[66]
De acuerdo con lo
expuesto, la Sala concluye que se ha presentado carencia actual de objeto, toda
vez que el accionante murió, antes de lograr evitar o atenuar la afectación
alegada en la acción de tutela. Así, cualquier orden de la Corte dirigida a
proteger sus derechos fundamentales caería en el vacío. Sin embargo, siguiendo
las consideraciones recién expresadas, ello no es un impedimento para resolver
de fondo y analizar si la entidad demandada, con sus actuaciones u omisiones
desconocieron la Constitución, y adoptar las medidas pertinentes para proteger
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y garantizar que no se
reincidirá en su violación.
Por lo tanto, la
Sala continúa con el análisis del caso concreto a fin de determinar las órdenes
que deben adoptarse para cumplir los propósitos expuestos.
13.3. Se encuentra demostrado que el peticionario Elías Rafael Daza
Morales   -diagnosticado con enfermedad cerebro vascular multiesquémica, con
secuelas establecidas de ECV isquémico- ha fallecido sin haber obtenido el
suministro de cama clínica, atril para la alimentación, silla de ruedas, silla
para baños, cama de tres movimientos, pañales desechables Talla L, crema
antipañalitis, toallín (rollo), Ensure hidratante intravenoso y el transporte
en ambulancia.
Igualmente, de lo
probado en el expediente, se colige que la motivación de la entidad accionada
Sanitas EPS y de los operadores judiciales de instancia para negarlos consistió
en la inexistencia de prescripción de profesional tratante.
13.4. Ahora bien, la Sala indica que, de la historia médica allegada al
expediente, se evidencia que el señor Daza Morales padecía de unas patologías
que habían deteriorado su calidad de vida por lo que el uso de los pañales
desechables podría haber aminorado las difíciles consecuencias que le había
desatado sus enfermedades, garantizándose con ello su  derecho fundamental a la
salud y a la vida digna. Es por ello que el primero de los requisitos, se
encontraba cumplido: La falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
En cuanto a si el
servicio [elemento solicitado] no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio: la Sala evidencia que, todo lo
relativo al cuidado y aseo personal se encuentra excluido in extenso y,
como quiera que el insumo que requería el accionante tiene como fin, mantener
en condiciones dignas un padecimiento, un sustituto de esas características no
existe en el servicio de salud.
Por otra parte,
respecto de si el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo, la Sala advierte que, de la historia clínica del paciente,
se puede inferir que existen diferentes problemas asociados a esfínteres, tales
como  “Hiperplasia prostática” y “enfermedad accidente cerebro-vascular”, como
anteriormente se señaló[67].
En este sentido, en
no pocos eventos, esta Corporación ha ordenado la entrega del medicamento,
procedimiento o servicio requerido aun cuando la solicitud de amparo no cumple
este requisito. En este caso particular, la Sala estima superado el requisito
respecto de la orden o concepto del médico tratante, debido a que no se
contradijo su necesidad en la respuesta a la  solicitud elevada ni en la
oportunidad procesal de la contestación de la acción de tutela.
Por último,
respecto del supuesto sobre la capacidad económica: El interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, la agenciante indicó
en el escrito de tutela que no cuenta con los recursos económicos para sufragar
el costo del insumo que requiere su agenciado pues su ingreso mensual asciende
a setecientos mil pesos ($700.000), el cual es destinado a su manutención y del
agenciado, por lo que afirma depender económicamente de sus cinco (5) hijos.
Así las cosas, la Sala Cuarta de Revisión considera que resultaba admisible
tal  solicitud si se tiene en cuenta que la agenciante no está en condiciones
de sufragar dichas obligaciones y la EPS accionada no desvirtuó la ausencia de
capacidad económica, en el caso bajo estudio.
Así pues, luego de
realizado el análisis de los requerimientos establecidos por esta Corporación
para inaplicar las reglas de exclusiones del PBS, se evidencia que la situación
del accionante satisfacía completamente aquellos supuestos.
13.5. Por otro lado, teniendo en cuenta que la presente
acción de tutela también se encaminaba a obtener el suministro de otros
servicios e insumos que no están contenidos en el PBS tales como cama clínica, atril para la alimentación, silla de ruedas, silla para
baños, cama de tres movimientos, crema antipañalitis, toallín (rollo), Ensure
hidratante intravenoso y el transporte en ambulancia y, nada se habla a través de este recurso acerca de la necesidad de los
mismos, la Sala hubiera optado por conminar a Sanitas EPS a que hiciera una
valoración de la necesidad de los otros elementos. Los cuales, solo podrían
haber sido negados si se evidenciaba que esos pedimentos resultan abiertamente
innecesarios para mejorar o mantener su condición de salud.
13.6. Por lo expuesto, esta Sala arriba a la conclusión de que cuando la
entidad accionada Sanitas EPS negó el suministro de pañales desechables Talla L
y cuando no realizó la valoración de la necesidad de la cama clínica, atril
para la alimentación, silla de ruedas, silla para baños, cama de tres
movimientos, crema antipañalitis, toallín (rollo), Ensure hidratante
intravenoso y el transporte en ambulancia, vulneró los derechos fundamentales a
la vida y a la dignidad humana de Elías Rafael Daza Morales, quien no podía
costearlos directamente.
En consecuencia,
advierte la Sala que, en el presente caso, se ha configurado una carencia
actual de objeto por daño consumado y así lo declarará, no sin antes prevenir a Sanitas EPS para, en lo
sucesivo, se abstenga de incurrir en las conductas que dieron origen a
estas tutelas.
14. Análisis del
caso concreto del expediente T-5.771.704
14.1. Tal y como se expuso en el acápite de antecedentes,
la acción de tutela fue presentada por Nancy Esperanza Nariño de Vanegas, en
calidad de agente oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño, al considerar
que sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna han sido vulnerados
por Sanitas EPS.
En lo referente a
las condiciones particulares de Cilia Caballero de Nariño, de 90 años de edad,
advierte la Sala que se encuentra afiliada al régimen contributivo, en calidad
de beneficiaria, y ha sido diagnosticada con Alzheimer, Trastorno Afectivo
Bipolar (TAB), Dislipidemia, HTA, Artrosis degenerativa e hipotiroidismo[68]
por lo que, al padecer de una discapacidad que le impide valerse por sí misma y
por su edad avanzada, efectivamente, se trata de un sujeto de especial
protección constitucional.
La
EPS demandada, al responder la petición respecto del suministro de pañales
desechables para adulto negó la solicitud por considerarlos como “elementos
de aseo e higiene por lo cual no son objeto de orden medica ya que no hacen
parte del plan de manejo o rehabilitación”[69]. Por lo que la actora acudió a la
acción de tutela pretendiendo la autorización para el suministro de pañales
desechables y agregando la solicitud de tratamiento integral y la exoneración
del pago de los copagos y las cuotas moderadoras, a fin de conservar su vida en
condiciones dignas.
En
sede de tutela, la entidad accionada nuevamente negó el suministro de los pañales
para adulto (i) por encontrarse excluidos del POS, al ser elementos de aseo e
higiene; (ii) por tratarse de una prescripción de médico particular y no contar
con orden de médico adscrito a su red y (iii) por afirmar que, en este caso y
según la última valoración médica domiciliaria efectuada el 22 de junio de
2016, “la incontinencia de esfínteres no ha sido diagnosticada claramente
por especialistas”[70]. En cuanto la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, solicita que sea declarada improcedente en cumplimiento con
la normativa vigente que dispone que el cotizante debe sujetarse al pago de
dichas erogaciones y respecto a la pretensión de brindar tratamiento integral
exponen que no es procedente ante la imposibilidad de presumir que Sanitas EPS,
en el futuro, vulnerará los derechos fundamentales de la señora Caballero de
Nariño.
De
otra parte, en la respuesta presentada el 8 de julio de 2016, la entidad
accionada informó que la paciente se encuentra afiliada en calidad de
beneficiario amparado y que el “Ingreso Base de Cotización reportado por el
cotizante principal es de $2.840.000”[71].
Así las cosas, el
operador jurisdiccional de primera instancia negó el amparo deprecado, como
quiera que los pañales solicitados no han sido formulados por un médico
adscrito a la EPS, omitiendo pronunciamiento respecto de la exoneración del
pago de copagos y cuotas moderadoras y del servicio de tratamiento integral.
Mientras que ad quem decidió modificar la sentencia del a quo,
únicamente, en el sentido de ordenar a Sanitas EPS garantizar el
servicio de salud a que tiene derecho Cilia Caballero de Nariño, “sin que
pueda exigírsele a esta condición previa a la prestación de los servicios que
requiera, copago ni cuota moderadora alguna por afectar su mínimo vital”,
confirmando la negativa del suministro de pañales, bajo el supuesto de no haber
acudido directamente a la EPS o a la Superintendencia de Salud, omitiendo
pronunciarse respecto del servicio de tratamiento integral.
14.2. Conforme con lo anterior, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si en el asunto objeto de estudio se vulneraron los derechos
constitucionales fundamentales de la señora Cilia Caballero de Nariño.
Para el efecto,
procederá a establecer si se acreditan las subreglas jurisprudenciales
relacionadas con el suministro de elementos e insumos que no están incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud, así:
La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y
a la integridad personal de quien lo requiere. La Sala
debe empezar indicando que la señora Cilia Caballero de Nariño es un adulto
mayor, por tanto, un sujeto de especial protección que padece de una serie de
enfermedades que le dejaron como secuela la incontinencia urinaria y que, por
tal motivo, afrontar esa situación sin pañales desechables atenta contra su
derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas.
El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido
en el plan obligatorio. Se evidencia que de acuerdo a
lo señalado en la Resolución 6408 de 2016, el suministro de estos insumos no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio
de Salud.
El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Obra en el expediente una certificación médica del 22 de junio del
2016, en la que el galeno indicó que la paciente presenta un “importante
compromiso cognitivo e incontinencia de esfínteres que obliga a utilizar 4
pañales al día, 120 al mes”[72]. Así pues, el concepto favorable
acerca de la necesidad médica de los pañales, se encuentra probada. Si bien la
prescripción de los insumos no proviene de médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, su necesidad configura un
hecho notorio, acorde a la jurisprudencia constitucional.
El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie. Pese a que la EPS accionada
informó que la paciente/agenciada Cilia Caballero de Nariño se encuentra
afiliada en calidad de beneficiario amparado y que el “Ingreso Base de
Cotización reportado por el cotizante principal es de $2.840.000”[73],
circunstancia que resulta acertada. No obstante, la Sala considera que es
necesario revisar el contexto socioeconómico de su familia, a fin de contemplar
el ámbito completo de protección del derecho al mínimo vital, donde la garantía
de no afectación del mismo no se agota en la preservación de las condiciones
básicas de la existencia de un individuo sino que “constituye la porción de
los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación
de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido,
el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en
salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el
derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional”.[74]
Así las cosas, la
agenciante declaró en el escrito de tutela que su madre vive en la casa de
reposo “Hogar Años Maravillosos” y que no cuenta con ingresos adicionales que
permitan asumir el alto costo de los pañales, dado que adquirirlos de forma particular
afecta su mínimo vital. En efecto, según conversación telefónica sostenida con
la agenciante, el día 27 de febrero de 2017, se puede advertir lo siguiente:
●    Su agenciada Cilia Caballero de Nariño no tiene ingresos, depende
económicamente de sus dos hijas.
●    Los ingresos del núcleo familiar de la agenciante Nancy Esperanza
Nariño de Vargas ascienden a $2’840.000, el cual corresponde únicamente a su
mesada pensional, porque su esposo se encuentra sin trabajo y no es pensionado.
Reside en vivienda familiar.
●    Tiene un hijo, ya casado, quien vive de manera independiente.
●    Sus gastos mensuales incluyen el pago de una cuota mensual de un
crédito por valor de $965.000 y la cuota mensual del hogar geriátrico donde
reside su agenciada, correspondiente a $1’500.000[75].
Por lo que considera afectado su mínimo vital con el pago de los pañales
desechables, copagos y cuotas moderadoras.
●    Su hermana mayor aporta mensualmente para la señora madre, pero también
debe pagar la mensualidad en el mismo hogar geriátrico de su señor esposo, por
lo que también considera afectado su mínimo vital con el pago de los pañales
desechables, copagos y cuotas moderadoras.
Teniendo en cuenta
la acepción del derecho al mínimo vital, antes citada, es evidente que la
relación de los gastos realizada por la agente oficioso solo contempla los
egresos por un valor de $1.715.000 (comprende el 50% de la mensualidad del
hogar geriátrico y la cuota mensual del crédito), quedando un remanente de
$1’125.000 para cubrir los costos de los servicios públicos de su vivienda, la
manutención propia y del esposo, así como, los gastos de vestido y recreación
propios, de su esposo y de la agenciada.
En este orden de
ideas, los operadores judiciales no tuvieron en cuenta la avanzada edad de la
accionante (90 años, a la fecha) y las diferentes enfermedades que padece que
generan la necesidad de contar con asistencia permanente, por lo que sus hijas
han optado por tenerla al cuidado de un hogar geriátrico, con los costos que
eso conlleva.
En este sentido, la
agente oficioso -como hija de la persona que necesita los insumos no incluidos
en el PBS- está soportando unas cargas que no está en capacidad de asumir,
debiendo ser de cuenta del Estado la protección de las personas en
circunstancias especiales de vulnerabilidad cuando el agenciado ni su grupo
familiar pueden costear los elementos e insumos -ordenadas por el médico
tratante- en procura de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones
dignas.
Así las cosas, la
Sala encuentra válido y vinculante el concepto del médico tratante del
agenciado -pese a no estar adscrito a la EPS respecto de la cual se reclaman
las prestaciones- y por encontrarse acreditado que ni la señora Cilia Caballero
de Nariño ni su agente oficioso Nancy Esperanza Nariño de Vargas están en la
capacidad de soportar las cargas económicas correspondientes al suministro de
pañales.
Por lo tanto, se
evidencia que la situación del accionante satisface completamente las subreglas
jurisprudenciales establecidas por esta Corporación para inaplicar las reglas
de exclusiones del POS y, en consecuencia, la Sala ordenará a Sanitas EPS que
proceda a autorizar estos insumos, en la cantidad y periodicidad solicitadas en
el escrito de tutela.
14.3. Por las mismas consideraciones, en lo que respecta a la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras, la Sala considera que resulta admisible
tal  solicitud, por cuanto la EPS accionada no desvirtuó la ausencia de
capacidad económica.
14.4. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de atención integral,
teniendo en cuenta que Cilia Caballero de Nariño es sujeto de especial
protección constitucional, la Corte ordenará a Sanitas EPS que brinde el tratamiento integral que requiere para el manejo
adecuado de las enfermedades que padece, para lo cual deberá autorizar, sin
dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos,
procedimientos y, en general, cualquier servicio PBS o NO PBS, que prescriba su
médico tratante, que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida.
14.5. Consecuentemente, la Sala revocará la sentencia proferida, el 19 de
agosto de 2016, por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias
de Bogotá que, a su vez, modificó el dictado el 18 de julio de 2016 por el
Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá, en el trámite
iniciado por Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en calidad de agente oficioso de
su madre Cilia Caballero de Nariño, contra SANITAS EPS, dentro del expediente
T-5.771.704.
En su lugar,
tutelará los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y a la
dignidad humana de la agenciada Cilia Caballero de Nariño y, en consecuencia,
ordenará a la entidad accionada que (i) suministre mensualmente
los 120 pañales desechables para adulto talla L, acorde a la orden del médico
tratante; (ii) exonere de los
copagos y cuotas moderadoras para los tratamientos, insumos, medicamentos y
servicios médicos que requiere debido a la enfermedades que padece; y (iii)
en adelante, brinde el tratamiento
integral que requiere la agenciada para el manejo adecuado de las enfermedades
que padece, para lo cual deberá autorizar -sin dilaciones- el suministro de
todos los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias,
procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y,
en general, cualquier servicio PBS o NO PBS, que prescriba su médico tratante,
que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida.
VIII.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 23 de mayo
de 2016 por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar (Guajira),
que a su vez, confirmó el dictado el 12 de abril de la misma anualidad por el
Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Familia de San Juan del Cesar (Guajira), en
el trámite iniciado por Nicolasa Maestre de Daza, en calidad de agente oficioso
de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales, contra SANITAS EPS.
En su lugar, DECLARAR
la carencia actual de objeto -dentro del expediente T-5.832.806-, ante
el comprobado fallecimiento del señor Elías Rafael Daza Morales, en cuyo nombre
fue incoada esta acción de tutela.
SEGUNDO.-
REVOCAR el fallo proferido el 19 de agosto de 2016 por
el Juzgado 1º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá que, a su
vez, modificó el dictado el 18 de julio de 2016 por el Juzgado 18 Civil
Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá, dentro del
expediente              T-5.771.704.
En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la
salud y a la dignidad humana del agenciada Cilia Caballero de Nariño
identificada con Cédula de Ciudadanía 20.497.033
TERCERO.-
ORDENAR a SANITAS EPS a través de su representante
legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
deberá:                  (i) suministrar mensualmente los 120
pañales desechables para adulto talla L, acorde con la orden del médico
tratante; (ii) exonerar de
los copagos y cuotas moderadoras para los tratamientos, insumos, medicamentos y
servicios médicos que requiere debido a la enfermedades que padece; y (iii) en adelante, brindar el tratamiento integral que
requiere la agenciada para el manejo adecuado de las enfermedades que padece;
para lo cual deberá autorizar -sin dilaciones- el suministro de todos los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y, en general, cualquier
servicio, PBS o NO PBS, que prescriba su médico tratante, que puedan aportar al
mejoramiento de su calidad de vida.
CUARTO.- PREVENIR a la entidad SANITAS
EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en las conductas que
dieron origen a estas tutelas, toda vez que ello atenta contra las garantías
constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación de garantizar
la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de salud, de acuerdo
con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- COMPULSAR copia de esta decisión de tutela con destino a la
Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, para que, si así lo considera y en el ámbito de sus
competencias, inicie las investigaciones a que haya lugar contra SANITAS EPS y,
de estimarlo procedente, se impongan las sanciones a que haya lugar.
SEXTO.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
Con
salvamento parcial de  voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[2] Aunque ello no
se manifieste en las correspondientes solicitudes, de la exposición de los
hechos resulta evidente. Ver sentencia T-452 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[3] Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[4] Ver sentencia T-804 de 2013 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).
[5] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] Ver, entre otras, las Sentencias T-603 de
2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[7] Cfr. Sentencia T-707 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[8] T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[9] Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2017
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-313 y T-406 de 2015 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-804 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[10] Ver sentencia T-234 de abril 18 de 2013 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 21
de marzo de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[12] Mediante al cual la Corte Constitucional
realizó el control previo de constitucionalidad al proyecto de ley estatutaria
que dio origen a la Ley 1751 de 2015.
[13] Corte Constitucional, sentencia T-634 del 26
de junio de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).
[14] Constitución Política, artículo 46.
[15] Corte Constitucional, ver, entre otras,
sentencia T-527 del 11 de julio de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-746 del 19
de octubre de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[16] Corte Constitucional, ver, entre otras,
sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008 (MP Humberto Sierra Porto) y
sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[17] Corte Constitucional, Sentencias T-165 del 17
de marzo de 2009 y T-050 del 2 de febrero de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[18] Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia
T-531 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009
(MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[20] Ver por ejemplo, las Sentencias T-016 de 2007
(MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-574 de 2010 (MP Juan Carlos Henao
Pérez).
[21] Sentencia C-313 de 2014.
[22] Sentencia T-617 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero), Negrilla por fuera del texto.
[23] Sentencia T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria
Díaz).
[24] C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[25] Sentencia T-899 de 2002 (MP Alfredo Beltrán
Sierra).
[26] Ver por ejemplo, las Sentencias T-597 de 2016
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-949 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-202 de 2008 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla) y T-899 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra.
[27] Por la cual se actualiza integralmente el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras
disposiciones.
[28] Por la cual se modifica el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[29] Ley Estatutaria 1751 de
2015. ARTÍCULO 15. PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema garantizará el
derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y
tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que
incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad
y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de
los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario
no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas;
(…)
[30]
[31] Ver, entre otras, sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[32] “para determinar el significado de esta
figura, se debe recurrir a la definición de ‘hecho’ en términos jurídicos, lo
cual indica una modificación del mundo exterior que produce la creación,
modificación o extinción de derechos u obligaciones (…). Por su parte ‘notorio’
significa, según la real academia de la lengua, ‘Público y sabido por todos –
Claro, evidente’ (…). Así, este concepto se traduce, en virtud de la
prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la
claridad con la que se presentan”.  NOTA ACLARATORIA: Ver artículo 167 del
Código General del Proceso.
[33] Sentencia T-790 de 2012 (MP Alexei Julio
Estrada).
[34] Sentencia T-073 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[35] Cfr. Sentencia C-313 de 2014.
[36] Ley 100 de 1993, Artículo 187. “De los pagos
moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y
deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicaran con el
exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del Sistema. En el caso
de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para
complementar la financiación del plan obligatorio de salud. En ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres.
Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población
más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo
con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el
Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. // Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades
Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo
de Solidaridad y Garantía. // PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de
recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a
los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno
Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
[37] Sentencias C-265 de 1994 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y T-639 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz).
[38] Cfr. sentencia T-328 de 1998 de 1998 (MP Fabio
Morón Díaz).Ver, en el mismo sentido, la sentencia T-768 de  2007 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[39] Ver Sentencia T-584 de 31 de julio de 2007 (MP
Nilson Pinilla Pinilla).
[40] Acuerdo 365 de 2007 “por el cual se establecen
disposiciones para el no cobro de copagos a poblaciones especiales en el
régimen subsidiado.
[41] 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los
copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los
servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.
2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras de
Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y
los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación.
3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de
Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los
copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo
dispuesto en el presente acuerdo.
4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse
simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.
[42]  Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado
beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de copagos se
determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado
cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la
siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las
tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento
exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente. //  2. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS
con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados cuyo ingreso base de
cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo
evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.  //  Parágrafo.
Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo
evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año
calendario.
[43] En la que se indica que no habrá lugar al
cobro de cuotas moderadoras y copagos para las poblaciones vulnerables:
1. Niños durante el primer año de vida // 2. Población con clasificación
UNO mediante encuesta SISBEN (cualquier edad). 3. Poblaciones especiales que se
identifiquen mediante instrumentos diferentes al SISBEN, tales como listados
censales u otros, siempre y cuando presenten condiciones de pobreza similares a
las del nivel UNO del SISBEN tales como: (Población infantil abandonada mayor
de un año, Población indigente, Población en condiciones de desplazamiento
forzado, Población indígena, Población desmovilizada (ver numeral 4), Personas
de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia
social, Población rural migratoria, Población ROM)- // 4. El núcleo familiar de
la población desmovilizada una vez identificado mediante la encuesta SISBEN, no
será sujeto del cobro de copagos siempre y cuando se clasifique en el nivel UNO
del SISBEN.
[44] Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[45] Sobre este particular la Corte Constitucional
ha sostenido que para las personas que padecen una enfermedad catastrófica,
existe una urgencia en la prestación del servicio a la salud y ha ratificado
que procede la regla de no exigibilidad de los copagos correspondientes por
considerarse que ante esa reclamación se pueden ver afectados derechos
fundamentales.
[46] Ver Sentencia T-743 de 6 de agosto de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[47] Ver Sentencia T-330 de 28 de abril de 2006 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[48] Sentencia T-984 de 27 de noviembre de 2006 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[49] Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[50] Sobre la materia se pueden consultar las
siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de
2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002.
[51] Sentencias T-867 de 2003 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) y T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[52] Sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en los siguientes
fallos T-984 de 2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.
[53] A respecto ver Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
y T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[54] Sentencia T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[55] Sentencia T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[56] Ver Sentencia T-048 de 2012 (MP Juan Carlos
Henao Pérez), entre otras.
[57] Sentencia T-154 de 2014(MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[58] Sentencia T-459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[59] Sentencia T-1158 de 2001 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[60] Sentencia T-963 de 2010 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[61] Corte Constitucional, sentencia T-963 de 2010
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa providencia se analizó un caso en
el cual una señora pretendía la protección de su derecho a la estabilidad
laboral reforzada porque su empleadora la había desvinculado del cargo a pesar
de tener cáncer, la Corte declaró la carencia actual de objeto por daño
consumado como quiera que la actora falleció en el transcurso del proceso. Allí
se sostuvo que cuando el sujeto a proteger en la acción constitucional no está,
se extingue “la vocación protectora que distingue a la acción de tutela como
medio de amparo de derechos fundamentales”.
[62] La Corte Constitucional, desde sus inicios, ha
sostenido que pese a que hay carencia actual de objeto debe estudiarse de fondo
la controversia como forma de garantizar la no repetición de conductas
violatorias de los derechos fundamentales. Así por ejemplo, en la sentencia
T-476 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz), donde se estudió el caso de dos menores a
los cuales los habían suspendido un día de clase por tener determinado corte de
cabello, se resolvió aceptar que había un daño consumado, pero se constató la
violación de sus derechos fundamentales y se advirtió a la institución
educativa para que no volviera a incurrir en ese tipo de actuaciones. En esta
misma dirección pueden observarse las sentencias de la Corte Constitucional
T-758 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[63] Corte Constitucional, sentencia T-060 de 2007
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto), se estudió el caso de un ciudadano que
solicitó al juez de tutela que ordenara el reconocimiento de un procedimiento
médico que su EPS le había negado, con el fin de impedir la amputación de sus
piernas. Antes de que el juez de amparo fallara, el estado de salud del
demandante empeoró y le fueron amputadas las piernas. En sede de Revisión la
Corte constató la vulneración de los derechos fundamentales del paciente,
ordenó compulsar copias a la Fiscalía, a la Procuraduría y a la
Superintendencia de Salud; y además advirtió al demandante y a sus familiares
sobre las acciones civiles y penales que procedían en relación con el daño causado.
[64] La dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, en palabras de Alexy, es el resultado de excluir los elementos
subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho;
(B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la
dimensión objetiva de los derechos humanos se concentra en el estudio de los
mandatos de actuación de las autoridades y los particulares, así como en el
deber de protección a todos los titulares de la Constitución, en otras palabras
es la prescripción normativa pura del contenido esencial del derecho. Alexy,
Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. Esta cita fue tomada de la sentencia
de la Corte Constitucional T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva),
mediante la cual se declaró el daño consumado en un caso que el peticionario
falleció durante el proceso de tutela, a la espera que una EPS le prestara un
servicio de salud requerido.
[65] De hecho, en la sentencia T-842 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional, con ocasión de un caso en
el cual falleció un menor de edad en el transcurso del proceso de tutela a la
espera que la EPS le autorizara una medicina y el transporte hacia otra ciudad,
presentó unos parámetros que deben seguir los jueces cuando se configura un
daño consumado. Allí se sostuvo que en estos eventos, las autoridades
judiciales debían “(i) [d]ecidir de fondo en la parte resolutiva de la
sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y
determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos
fundamentales. (ii) Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o
particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el
artículo 24 del decreto 2591 de 1991. (iii) Si lo considera necesario
dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de
tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y
sancionen la conducta que produjo el daño. (iv) Informar al demandante y/o sus
familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que
pueden utilizar para la obtener la reparación del daño.”. Y efectivamente,
en el contenido de esa providencia la Corte analizó la vulneración de los
derechos fundamentales, declaró la carencia actual de objeto, previno a la EPS
demandada para que incurriera en actuaciones inconstitucionales y compulsó
copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara el caso y
emitiera las sanciones a que hubiera lugar.
[66] Cfr. Sentencias T-199, T-273, T-397 y T-683 de
2013.
[67] Ver folio 9 del cuaderno 1.
[68] Ver folios 72 y 73 del Cuaderno 1.
[69] Ver folio 67 del Cuaderno 1.
[70] Ver folio 107 del Cuaderno 1.
[71] Ver folio 106 del Cuaderno 1.
[72] Ver folio 68 del Cuaderno 1.
[73] Ver folio 106 del Cuaderno 1.
[74] SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz,
sobre el contenido y alcance del derecho al mínimo vital ver también, entre
otras, las sentencias T-211 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-581A de
2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[75] Valor corroborado telefónicamente con el Hogar
Años Maravillosos, localizado en Bogotá (Suba).