T-850-11
SENTENCIA T-138/10
Sentencia T-850/11
(Bogotá,
D.C., Noviembre 9)
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE
TRABAJADOR DISCAPACITADO-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
Tal como lo establece la
jurisprudencia constitucional, cuando los mecanismos ordinarios no resultan ser
los más eficaces e inmediatos para la protección de los derechos fundamentales
de las personas, la acción de tutela, a pesar de ser un instrumento subsidiario,
se constituye como el principal medio de garantía de derechos.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR
DISCAPACITADO O EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Despido de
trabajadora de Cafam al momento del reintegro después de sus incapacidades
médicas
DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Deber del empleador de
reubicar al trabajador que en el transcurso de su vida laboral ha sufrido
accidentes o enfermedades que disminuyen su capacidad laboral
La ley impone al empleador la obligación de mantener el vínculo
laboral con el trabajador mientras que perdure la incapacidad, debiendo
reincorporar a los trabajadores que han recuperado su salud y conforme con lo
que el concepto médico establezca, debe cumplir con su deber de reubicar al
trabajador en un puesto acorde con su condición de salud, hasta que se emita un
concepto favorable de rehabilitación o hasta que consolide el derecho
pensional. En todo caso, corresponde al empleador adelantar en coordinación con
las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral las gestiones que
correspondan con el fin de garantizar al trabajador incapacitado la prestación
ininterrumpida de los tratamientos médicos que requiera para lograr su
recuperación y rehabilitación y los medios de subsistencia, bien sea a través
del salario, o de la pensión de invalidez, si a ella tiene derecho. En caso de
despido, el empleador debe cumplir con el procedimiento establecido en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que se trata de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de una limitación y
por tanto sujetos de especial protección constitucional.
DESPIDO SIN JUSTA CAUSA Y SIN PERMISO DEL MINISTERIO DE LA
PROTECCION SOCIAL A EMPLEADO EN CONDICION DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Se
presume el despido por tal situación
DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Orden
a Cafam de reintegrar a empleada despedida en situación de discapacidad
Referencia:
expediente T-3.116.615.
Accionante:
Carmenza Charcas Vargas.
Accionados:
Caja de Compensación Familiar Cafam y otros.
Derechos
fundamentales invocados: Igualdad, trabajo en condiciones dignas, seguridad
social en conexidad con la vida en condiciones dignas, remuneración mínima
vital y móvil y protección especial a la mujer.
Conducta
que causa la vulneración: Terminación unilateral sin justa causa del contrato
de trabajo a término indefinido, desconociendo los padecimientos de salud
calificados de origen común que ha tenido durante la vigencia de la relación
laboral, sin mediar la respectiva autorización del Ministerio de la Protección
Social.
Pretensiones:
(i) Reintegro laboral por la ineficacia del despido a un cargo igual
o mejor al que desempeñaba al momento de la terminación del contrato de
trabajo; (ii) Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, de manera que
le permita continuar con la atención médica y los tratamientos que requiere
para sus enfermedades; (iii) Reconocimiento y pago de los salarios dejados de
percibir desde el momento del despido hasta la fecha en que se haga efectivo el
reintegro laboral.
Fallo
de tutela objeto revisión: Sentencia de segunda instancia del Juzgado
Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá del 13 de mayo
de 2011 que revocó la de primera instancia del Juzgado Setenta y Uno Penal
Municipal de Bogotá del 16 de marzo de 2011.
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao
Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.   ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de la demanda de tutela[1]
La
accionante presentó acción de tutela con fundamento en las siguientes
afirmaciones y medios de pruebas:
-
Afirma que laboró al servicio de
la empresa accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido
celebrado a partir del 21 de noviembre de 1986, siendo el último cargo
desempeñado el de recepcionista con una remuneración mensual de $752.300.oo.
-
El 31 de agosto de 2010, Cafam dio
por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa,
para lo cual, días previos al despido le propuso un plan de retiro en razón a
que desde el mes de junio de 2009 la empresa y Almacenes “Éxito” se encontraban
desarrollado una alianza comercial que implicaba la reducción de la planta de
personal en más de 500 empleados y la vinculación de su propio personal para la
nueva labor, al cual se opuso “por considerar, que por encima de cualquier
cifra económica, estaban mis derechos fundamentales al trabajo y a la salud.”
-
Afirma que la accionada no tuvo en
consideración que: (i) desde el año 1997 ha padecido “SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO; SINDROME DE PINZAMIENTO SUBRACROMIAL DERECHO; TENDINOPATIA MANGUITO
ROTADOR DERECHO”; (ii) el 23 de diciembre de 2006, sufrió un accidente de
trabajo que fue reportado a la ARP Bolívar; y (iii) actualmente sufre de “DISCOPATÍA
LUMBAR Y CERVICAL y FIBROMIALGIA”, por lo cual ha estado incapacitada hasta
por 180 días. Sostiene que dichas enfermedades fueron adquiridas en vigencia de
la relación laboral, toda vez que para la fecha de su vinculación laboral fue
encontrada en óptimas condiciones de salud.
-
Considera que el motivo para su
desvinculación fue su estado de salud con lo cual la empresa trasgredió además
lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 776 de 2002, puesto que en lugar de
tomar esa decisión, ha debido efectuar los movimientos de personal necesarios y
proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes.
-
Sostiene que es madre cabeza de
familia encargada del sostenimiento de su anciana progenitora, sus ingresos
económicos sólo provenían del salario que percibía de la accionada y en razón a
las enfermedades que padece, las posibilidades para conseguir otro empleo son
reducidas.
-
Fue desafiliada del sistema de
seguridad social y por lo tanto, quedó sin posibilidades de continuar los
tratamientos médicos que requiere para la recuperación de su salud.
-
En declaración rendida bajo la
gravedad de juramento ante el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá el 14 de marzo
de 2011, la accionante explicó lo siguiente: (i) tiene dos hijos pero convive
con su madre de 71 años de edad, enferma y económicamente a su cargo, en un
apartamento que es de su propiedad en un 50%; (ii) si bien, las Juntas Regional
y Nacional de Calificación de Invalidez valoraron las enfermedades del hombro
y las manos como de origen común,  las enfermedades de columna
cervical, lumbar, epicondritis media derecha y hombro
izquierdo se encuentran ante la ARP en proceso de determinación del origen;
(iii) no aceptó la renuncia voluntaria que le propuso la empresa, porque las
enfermedades fueron adquiridas cuando estaba vinculada a Cafam; (iv) se
sorprendió con el despido porque “hacia 4 días había regresado de la
incapacidad”; (v) si bien le liquidaron la suma de $29.000.000.oo, de ella
le descontaron la totalidad de la hipoteca del apartamento y le entregaron en
total $8.000.000.oo; (vi) no le hicieron valoración por la ARP, argumentando
que sus enfermedades fueron clasificadas como de origen común; (vii)
actualmente está haciendo los aportes en salud, para no suspender los
tratamientos que debe hacerse; (viii) la empresa no tramitó la autorización
para el despido ante el Ministerio de la Protección Social, (ix) el 1° de
febrero de 2011, solicitó mediante derecho de petición del cual no ha recibido
respuesta, el reintegro y además que Cafam intermedie para que la EPS agilice
la valoración de su “columna cervical lumbar codo derecho y hombro izq”
y se le paguen los sueldos devengados desde el día del despido hasta el
reintegro, se le respete el cargo al que pertenecía desde el 16 de marzo de
2010 como recepcionista, con el salario que tenía, incluyendo la nivelación
salarial, el horario de cinco horas y media de trabajo, las restricciones
laborales y que se le devuelvan los dineros que ha sufragado por su cuenta a la
EPS Famisanar y los que canceló por la valoración del origen de la enfermedad;
y (x) ha subsistido con el subsidio del desempleo y el bono de mercado, puesto
que sus hijos son casados y tienen una situación económica delicada.
2.
Respuesta de la empresa accionada.
2.1.
Caja de Compensación Familiar – Cafam
El
representante legal de Cafam dio respuesta a la acción de tutela, para precisar
los hechos en que la accionante fue contratada; manifiesta que inicialmente fue
contratada como cajera, posteriormente se le asignó el cargo de vendedora y
finalmente el de recepcionista atendiendo las recomendaciones del área de salud
ocupacional de la empresa, según se observa en los memorandos del 31 de marzo
de 2008 y de 24 de enero de 2009, suscritos por el administrador del Almacén de
la Calle 51.
Contrario
a las afirmaciones de la accionante: (i) la decisión de terminar el contrato
sin justa causa con pago de indemnización, se fundamenta en una de las causales
legales de terminación previstas en el literal a) del artículo 28 de la Ley 789
de 2002, motivada en la reestructuración administrativa que la empresa debió
realizar con ocasión del contrato de colaboración empresarial celebrado con el
Grupo Éxito para efectos de optimizar los costos de operación y no en el estado
de salud de la peticionaria, el cual fue tratado en la EPS y tenido en cuenta a
través de los seguimientos del área de Salud Ocupacional, cuyas recomendaciones
siempre fueron atendidas por el administrador del almacén de la Calle 51; (ii)
su vinculación se mantuvo durante varios años, no obstante que las patología,
especialmente la del “Túnel del Carpo” vienen reportándose desde el año
2006 y fueron calificadas como de origen común por la EPS y las Juntas Nacional
y Regional de Calificación de Invalidez; (iii) el plan de retiro voluntario al
cual se acogieron la mayoría de sus compañeros, fue propuesto por Cafam a la
accionante por ser beneficioso económicamente pues superaba el monto de
cualquier indemnización sin justa causa. Por tanto, las razones que esgrime
para no aceptarlo, no son aceptables pues con ello voluntariamente renunció a
no participar en el proceso de selección y contratación con el Grupo Éxito, con
lo cual tendría una vinculación laboral y su afiliación  al sistema de
seguridad social integral; y (iv) el artículo 8° de la Ley 776 de 2002, no le
es aplicable porque nunca se le calificó la pérdida de la capacidad laboral por
la Administradora de Riesgos Profesionales.
Considera
que la acción es improcedente para obtener el reintegro por cuanto la
accionante no demostró el nexo de causalidad entre la condición de debilidad
por el estado de salud y la desvinculación laboral y además no cumple con el
requisito de la inmediatez, pues la acción se presentó en el mes de marzo de
2011 y la desvinculación fue el 31 de agosto de 2010, sin que haya indicado las
causas de su inactividad, con lo cual se desvirtúa el posible perjuicio
irremediable que se hubiere causado con la decisión.
2.2.
Entidades vinculadas de oficio por el juzgado de conocimiento
Mediante
auto proferido el 4 de marzo de 2011, el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal
de Bogotá, ordenó de manera oficiosa la vinculación de las siguientes
entidades:
2.2.1.
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
El
Secretario Sala 2 de la Junta, dio respuesta al requerimiento del Juzgado y
solicitó que se de por terminada la acción, en tanto que la entidad que
representa no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Tan
sólo ha tenido conocimiento de la calificación de algunas de las patologías de
la accionante y sus discrepancias en cuanto al origen común a través de
comunicaciones del ISS y la ARP Bolívar, sin que esta última entidad haya
efectuado solicitud de calificación.
2.2.2.
E.P.S. Famisanar Ltda.
La
Representante Legal de la EPS Famisanar, precisó que la accionante se encuentra
afiliada desde el 1° de diciembre de 1995 en el régimen contributivo, primero
con Cafam, quien se encargaba de realizar los aportes al Sistema de Seguridad
Social y en la actualidad como cotizante independiente, con 776 semanas
cotizadas.  Estima que la acción es improcedente, pues el estado de su
afiliación es activo, con lo cual puede acceder a todos los servicios de salud
que requiere de acuerdo con  la cobertura del POS y además, por cuanto no se
está solicitando la protección de un derecho constitucional, sino la solución
de un conflicto de carácter laboral con Cafam, para lo cual existen otros
medios de defensa judicial ante la justicia ordinaria que la accionante no ha
utilizado. Advirtió también que, en razón a que en el año 2008 se le remitió a
la usuaria comunicación de 180 días de incapacidad continúas, debe iniciar los
trámites ante el Fondo de Pensiones del ISS para la calificación de la pérdida
de capacidad laboral.
2.2.3.
Administradora de Riesgos Profesionales de la Compañía de Seguros Bolívar S.A.
El
apoderado judicial de la ARP Bolívar dio respuesta a la acción de tutela para
precisar en primer lugar que la accionante estuvo afiliada desde el 1° de mayo
de 2006 hasta el 30 de agosto de 2010. El 23 de septiembre de 2006 tuvo un
accidente de origen laboral que le generó un trauma leve en la mano derecha,
con una incapacidad de tres días que fue sufragada en su totalidad por la ARP y
atendida médicamente por la EPS Famisanar. Reconoce que la peticionaria
presenta unas patologías que al haber sido calificadas por la EPS el 5 de
octubre de 2009 como de origen común, no son de competencia de la ARP sino de la
EPS según lo previsto en la Ley 100 de 1993, correspondiendo a la
Administradora de Pensiones el reconocimiento de algunas prestaciones
económicas no cubiertas, hasta tanto exista una calificación definitiva.
Explica que también corresponde a la EPS suministrar los tratamientos médicos
que la accionante tenga pendientes, dado que de conformidad con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, estos no pueden ser
suspendidos abruptamente y sin justificación.
Por
último, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción toda vez
que, no se puede atribuir vulneración alguna de los derechos fundamentales de
la trabajadora por parte de la ARP, teniendo en cuenta que el tema relacionado
con la petición de reintegro de la accionante no es de competencia de la
Aseguradora ya que corresponde a la relación laboral entre el empleador y el
trabajador y además la accionante puede acudir a otras vías judiciales ante la
jurisdicción ordinaria laboral con el fin de dirimir el conflicto planteado.
2.2.4.
Almacenes Éxito
La
representante legal de Almacenes Éxito, solicitó rechazar por improcedente la
acción, por considerar que no ha incurrido en vulneración alguna de los
derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la relación laboral se
estableció con Cafam que es su verdadero patrono, que es una persona jurídica
distinta a los Almacenes. Si bien, entre las dos empresas se han realizado
alianzas comerciales para la administración y operación de algunos
supermercados, ello no implica la vinculación del personal de la Caja, ni
tampoco que tenga injerencia en el manejo de su personal. De la misma forma,
desconoce los problemas físicos que aquejan a la accionante, así como las
razones por las cuales dejó de prestar sus servicios a Cafam.
2.2.5.
Ministerio de la Protección Social
El
Coordinador del Grupo de acciones constitucionales de la Oficina Asesora
Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social dio
respuesta a la acción de tutela para solicitar la improcedencia por encontrar:
(i) ausencia absoluta de vulneración o amenaza de los derechos invocados por la
accionante; (ii) falta de legitimación por pasiva, por cuanto el Ministerio no
ha sido empleador de la accionante, ni tampoco ha establecido un vínculo de
carácter laboral con ella; (iii) ante la existencia de otros medios de defensa
judicial a los que puede acudir la actora; y (iv) de acuerdo con las funciones
administrativas que le han sido atribuidas, el Ministerio no puede invadir la
orbita de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
3.
Decisiones de tutela objeto de revisión.
3.1.
Sentencia de primera instancia proferida el 16 de marzo de 2011 por el Juzgado
Setenta y Uno Penal Municipal de Bogotá.
Concedió
el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y ordenó su reintegro
a un empleo similar al que tenía cuando fue despedida, en el que se tenga en
cuenta su estado de salud. También ordenó el reconocimiento de lo dejado de
recibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y cualquier otro
emolumento desde la desvinculación, con un cruce de cuentas entre lo que la
empresa le pagó por concepto de liquidación y prestaciones sociales. El amparo
se concedió de manera transitoria por el término de cuatro meses para que el
empleador realice el trámite pertinente ante el Ministerio de la Protección
Social y la accionante inicie ante la jurisdicción ordinaria laboral el
respectivo proceso.
Consideró
el Juez que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional,
pues se encuentra atravesando por una situación crítica con respecto a su
salud, al punto tal que ha sido incapacitada en innumerables oportunidades y
sometida a cambios de su puesto de trabajo. Tratándose del despido de una persona
disminuida físicamente, como en el presente caso, la empresa ha debido contar
con la autorización del Ministerio de la Protección Social y someterse al
trámite pertinente para debatir y establecer que el motivo del despido no
obedecía a su condición de salud, sino a una circunstancia objetiva plenamente
demostrable.
Encontró
cumplido el requisito de la inmediatez por cuanto, dadas sus complicaciones de
salud, mal podría exigírsele la presentación oportuna de la acción
constitucional antes que buscar el restablecimiento de su salud y además, lo
recibido por el subsidio al desempleo y el bono para el mercado, sólo
aseguraban un ingreso mínimo para sufragar sus necesidades y las de su
progenitora. Se vio obligada a presentar la presente acción, toda vez que la
empresa no le resolvió el derecho de petición mediante el cual solicitó su
reintegro.
3.2.
Impugnación
El
apoderado de Cafam impugnó el fallo de primera instancia para solicitar su
revocatoria al considerar que se ha desconocido la inmediatez como requisito de
procedibilidad de la tutela, en tanto que es claro que la accionante presentó
la demanda de tutela casi 7 meses después de su retiro y no acreditó el motivo
de su inactividad. Estima que, contrario a las afirmaciones del Juez, las
condiciones de salud de la accionante no le generan invalidez o incapacidad
para desempeñarse laboralmente, ni en otras actividades de su vida, en tanto
que, después de su retiro pese a haber acudido al médico, no le ordenaron quietud
o reposo, ni tampoco son de tal magnitud que le impidieran presentar la tutela
de manera oportuna, conforme al requisito de la inmediatez.
3.3.
Sentencia de segunda instancia proferida el 13 de mayo de 2011 por el Juzgado
Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.
Estima
que le asiste razón al impugnante en torno a sus alegaciones, pues en efecto la
accionante no justificó en su escrito la mora en la presentación de la acción,
no siendo de recibo el argumento expuesto por el a – quo en su fallo, según el
cual su estado de salud fue la justificante de la inactividad. Si así lo fuera,
para la salvaguarda inmediata de sus derechos, no debió esperar casi 7 meses
para actuar. Tampoco se observa un perjuicio irremediable que amerite la
protección, en tanto que de manera voluntaria la accionante rehusó participar
en el proceso de selección desarrollado en virtud de la alianza estratégica
pactada entre su empleador y Almacenes Éxito, rechazó la oferta de retiro
voluntario ofrecido por Cafam y en la actualidad su derecho a la seguridad
social se encuentra protegido al estar vinculada como cotizante independiente a
la EPS Famisanar. De concederse la acción, se pasaría por alto la jurisdicción
ordinaria laboral, ante la cual no ha acudido la accionante, siendo evidente
que lo pretendido es acelerar el proceso, pues han transcurrido más de seis
meses de la terminación de la vinculación laboral. Por último, considera que no
procede la protección a la estabilidad laboral reforzada al no demostrarse que
el despido se dio por la situación de debilidad en que se encontraba por los
problemas de salud.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 18 de julio de 2011 de la Sala de
Selección Número Siete de la Corte Constitucional.
2.  Cuestión de constitucionalidad
Corresponde a esta Sala de Revisión resolver si vulneraron las
accionadas los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud y al debido proceso
administrativo de la accionante a quien unilateralmente y con el pago de la
indemnización legal se le dio por terminado el contrato de trabajo a término
indefinido sin justa causa, desconociendo las condiciones de salud en que se
encontraba y sin obtener la previa autorización del Ministerio de la Protección
Social.
Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, en primer
lugar se analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para
ordenar el reintegro al trabajo de un trabajador en situación de discapacidad
física o mental. En segundo lugar, se estudiará el derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores en
condiciones de debilidad manifiesta o indefensión y a la reubicación laboral,
así como la calificación del origen, grado
de invalidez y determinación de la pérdida de la capacidad laboral y,
finalmente, se aplicará la solución de la cuestión general de
constitucionalidad al caso concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para ordenar el reintegro a su puesto de trabajo de
un trabajador en situación de discapacidad física o mental. Reiteración de
jurisprudencia
3.1. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela ha
sido prevista como un mecanismo subsidiario y residual, para reclamar algunas
prestaciones o acreencias laborales que se derivan de la existencia de una
relación laboral, tales como pago de salarios, reconocimiento de prestaciones
sociales, incapacidades, pensiones, reintegro de trabajadores o pago de
indemnizaciones, entre otras, puesto que el ordenamiento jurídico ha
establecido que el juez natural corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral
o a la jurisdicción contenciosa administrativa, según corresponda.
Sin embargo, bajo determinadas
condiciones esta Corporación ha considerado que, la acción de tutela resulta
procedente, cuando se encuentra que: (i) los medios ordinarios de defensa
judicial no son idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados[2];
(ii) de no concederse la tutela como mecanismo de protección se produciría un
perjuicio irremediable[3];
y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional
en tanto que se trata de personas de la tercera edad, discapacitadas, mujeres
cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas o trabajadores
disminuidos físicamente, como en el presente caso.
En reiterada
jurisprudencia, la Corte Constitucional ha afirmado que el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela se puede llevar a cabo sobre criterios
más amplios, cuando se trata de proteger los derechos de personas en estado de
debilidad manifiesta por enfermedad, aquellas que padezcan una discapacidad o
mujeres en estado de embarazo, toda vez que se trata de sujetos de especial
protección constitucional. En la sentencia T-595 de 2007, la Corte explicó que
en ciertos casos: “el análisis de la procedibilidad de la acción en comento
deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un
criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de
especial protección constitucional, esto es, cuandoquiera que la acción de
tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, ancianos...” [4]
Así entonces, tal como lo
establece la jurisprudencia constitucional, cuando los mecanismos ordinarios no
resultan ser los más eficaces e inmediatos para la protección de los derechos
fundamentales de las personas, la acción de tutela, a pesar de ser un instrumento
subsidiario, se constituye como el principal medio de garantía de derechos.
3.2. Caso concreto
En el presente caso, la Sala
encuentra que si bien la señora Carmenza Charcas Vargas tiene la posibilidad de
acudir a otros mecanismos de protección judicial que se pueden ejercer ante la
jurisdicción laboral ordinaria para obtener el reintegro laboral, ante lo cual
de conformidad con la jurisprudencia constitucional por regla general la tutela
sería improcedente, teniendo en cuenta que al momento de interponer esta
acción, la demandante aducía la calidad de sujeto de especial protección
constitucional a causa de las enfermedades que aún la aquejan, como se explicó,
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela se flexibilizan.
Según
lo manifestado por la accionante en el escrito de la tutela, actualmente padece
“SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO; SINDROME DE PINZAMIENTO SUBRACROMIAL DERECHO;
TENDINOPATIA MANGUITO ROTADOR DERECHO” y además sufre de “DISCOPATÍA
LUMBAR Y CERVICAL y FIBROMIALGIA”, por lo cual ha estado incapacitada en
ocasiones por más de 180 días.
De
conformidad con los documentos que reposan en el expediente, para la Sala es
evidente que las enfermedades que padece la accionante amenazan gravemente su
estado físico y  psicológico y por ende su derecho fundamental a la salud.
Adicionalmente, la desvinculación de la empresa ha producido en la accionante
una afectación de su derecho al mínimo vital[5],
en tanto que afirma en su demanda que únicamente depende de su salario como
alternativa de ingreso para proveer su sustento y el de su señora madre de 71
años de edad, sin que tenga posibilidad de encontrar otro empleo dadas sus
afecciones de salud.
En relación con el principio de
inmediatez, encuentra la Corte que contrario a las afirmaciones del
representante legal de Cafam efectuadas en el escrito de contestación de la
demanda y del juez de segunda instancia en el fallo, se cumple el requisito
jurisprudencial toda vez que la señora Carmenza Charcas Vargas presentó la
demanda de tutela el 2 de marzo de 2011, es decir 7 meses después de su
despido, el cual se produjo a partir del 1° de septiembre de 2010, tiempo
durante el cual sus afecciones de salud que le producen dolor han permanecido.
Por lo
anterior, la Sala estima procedente la acción de tutela como mecanismo de
defensa judicial para evitar la consumación de un perjuicio irremediable al
derecho al mínimo vital y a la salud de la demandante.
4. El derecho a la estabilidad
laboral reforzada de trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta
o indefensión y a la reubicación laboral.
Calificación del origen, grado de invalidez y determinación de la pérdida de la
capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia
4.1. El artículo 53 de la
Constitución Política consagra la protección a la estabilidad en el empleo
respecto de todos los trabajadores, como un principio que rige de manera
general las relaciones laborales, lo cual supone que el cumplimiento de las
obligaciones propias del objeto del contrato de trabajo por parte del empleado,
conlleva a la conservación de su cargo, salvo que existan circunstancias
especiales, o que se incurra en alguna de las causales contempladas en la ley
para que el empleador de por terminado el contrato.
Este derecho
reconocido constitucionalmente, se ha denominado por la jurisprudencia
constitucional al desarrollar los artículos 13 y 47, como “estabilidad laboral
reforzada”, y tiene como finalidad garantizarle a los sujetos que se encuentran
en condiciones de discapacidad, la permanencia en el empleo luego de haber
adquirido la respectiva “limitación física, sensorial o sicológica, como
medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”[6].
Esta Corporación[7]
ha reconocido el carácter de verdadero derecho fundamental a la “estabilidad
laboral reforzada” de las personas que por sus condiciones físicas, sensoriales
o psicológicas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o
indefensión y ha precisado que este reconocimiento conlleva:
“(i) el derecho
a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de
vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal
objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de
trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la
verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser
considerado eficaz”. [8]
La jurisprudencia constitucional
ha señalado que la protección laboral reforzada se predica no sólo de quienes
tienen una calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez,
sino también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud
les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares de trabajo.[9]
En Sentencia T-361 de 2008, la Corte sostuvo:
“(…)
el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el
desempeño normal de sus funciones, por padecer una i) deficiencia entendida
como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica,
fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es,
cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad,
ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado
normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja
humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para
la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales”.
No obstante lo
anterior, aún cuando la situación de los trabajadores calificados como
discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación
significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los
organismos establecidos para el efecto, esta Corporación ha protegido en
diversas oportunidades el derecho de las personas con limitaciones
-independientemente de que haya sido o no calificada su discapacidad - a no ser
discriminadas en el ámbito laboral con ocasión de sus condiciones particulares
y ha señalado, en forma enfática, que son merecedoras de un trato especial. En
sentencia T-351 de 2003, la Corte dijo:
“(…) tratándose
de trabajadores puestos en circunstancias de debilidad manifiesta, el juez de
tutela puede, al momento de conferir el amparo constitucional, identificar y
ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para
deducir la ocurrencia de tal circunstancia y, a su vez, goza de un amplio
margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o vulnerado.
Esto significa, en otras palabras, que la protección laboral de los
trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no
depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados,
sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el
desempeño regular de sus labores.
4.2. De la misma forma, mediante
la expedición de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”, el legislador consagró la especial protección que la
constitución otorga a este grupo de personas, con el diseño de una política
pública orientada a lograr su rehabilitación, integración social y a
procurarles la atención especializada que de acuerdo a sus necesidades
demanden.
En su artículo 26, la mencionada
disposición legal dispone:
“En ningún
caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
En la sentencia C-531 de 2000,
esta Corporación declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de la indemnización al
trabajador que está en circunstancias de discapacidad no convierte en eficaz el
despido, si éste no se ha hecho con previa autorización de la autoridad del
trabajo competente. De tal manera que, la indemnización se constituye como una
sanción para el empleador, más no como una opción para éste de despedir sin
justa causa a un trabajador que esta en situación de discapacidad, todo ello, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.
De acuerdo con lo expuesto, se
concluye que existen límites constitucionales y legales en relación con la
facultad de los empleadores de despedir a un trabajador discapacitado, en tanto
deben cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997, pues de
lo contrario el despido resulta ineficaz y será sujeto de las sanciones
correspondientes[10].
La ineficacia del despido trae como consecuencia el restablecimiento de la
relación laboral al menos en las mismas condiciones en que se encontraba antes
de la vulneración, quedando sujetas a las normas que rigen su ejecución, las
obligaciones y prohibiciones mutuas entre patrono y trabajador, así como a las
causales de terminación del contrato.
4.3.
Además de las anteriores medidas de protección, la Corte también ha extendido
la presunción legal que opera en la legislación laboral para la mujer durante
el embarazo y el periodo de lactancia, de forma tal que, se presume que el
despido o la terminación del contrato de trabajo se produjo como consecuencia
de su discapacidad. Ello, por cuanto, exigir la prueba de la relación causal
existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la
decisión del empleador constituye una carga desproporcionada para una persona
que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente[11]. Por tanto, una vez se
establece que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una
persona en situación de discapacidad se produjo sin previa autorización del
Ministerio de la Protección Social, el juez constitucional debe presumir que la
causa fue la discapacidad que lo afecta, lo que en ocasiones, puede surgir como
consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral.
De conformidad
con lo expuesto, para el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de un trabajador que se encuentre en condiciones de debilidad
manifiesta, es necesario establecer el nexo de causalidad entre los siguientes
aspectos:
(i) Que el
peticionario pueda considerarse una persona en circunstancias de discapacidad,
en estado de debilidad manifiesta o sujeto de especial protección;
(ii) Que el
empleador tenga conocimiento de tal situación; y
(iii) Que la
terminación del contrato o la desvinculación laboral se lleve a cabo sin
permiso de la autoridad laboral competente.[12]
Verificados
tales presupuestos, corresponde al juez constitucional proteger los derechos
fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando
al empleador a reintegrarlo, de ser necesario reubicarlo y en caso de no
haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo
del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador
al pago de la misma.
4.4. En efecto, ha dicho
esta Corporación[13]
que el derecho a la estabilidad laboral reforzada conlleva para el trabajador
que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la
disminución de su capacidad física, el derecho a la reubicación en un puesto
de trabajo conforme a sus condiciones de salud. En sentencia T-504 de 2008, la
Corte Constitucional afirmó que la protección de este derecho, se justifica en
cuanto desarrolla el principio de solidaridad y el respeto a la dignidad e
igualdad de la persona afectada, con el fin de permitir que pueda potencializar
su capacidad productiva y realizarse profesionalmente pese a la disminución que
le sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de
maximizar la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el
sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas.
La jurisprudencia constitucional
ha considerado que la reubicación al vencimiento de la incapacidad del trabajador
es “el derecho de retornar al trabajo en la misma empresa y a la continuidad
en el acceso a la seguridad social”[14],
la cual puede ser: (i) temporal, en el evento en el que sobrevenga una
imposibilidad transitoria para trabajar, sin que se hayan establecido las
consecuencias definitivas de la enfermedad que padece; (ii) permanente parcial,
en el caso en el que se presente una disminución parcial pero definitiva de la
capacidad laboral; y (iii) permanente, o de invalidez, cuando el afiliado sufre
una merma definitiva superior al 50% de su capacidad laboral.
El artículo 16 del Decreto 2351
de 1965[15]
en concordancia con los artículos 4°[16]
y 8°[17]
de la Ley 776 de 2002[18],
establece que al terminar el período de incapacidad temporal, el empleador
tiene la obligación de reincorporar al trabajador en el empleo que ocupaba, si
su estado de salud se ha reestablecido, y en consecuencia ha recuperado su
capacidad laboral. En caso que continúe incapacitado parcialmente, deberá
otorgarle un empleo compatible con su condición física, para lo cual hará los
movimientos de personal que considere pertinentes.
La entidad
responsable de las prestaciones asistenciales o económicas que correspondan al
trabajador que se encuentre incapacitado, depende del origen de la enfermedad o
del accidente de trabajo.
Si la
incapacidad laboral se genera por una enfermedad profesional, el Sistema
General de Riesgos Profesionales, dispone que la responsabilidad de tales
prestaciones le compete a la administradora de riesgos profesionales (ARP) a la
cual se encuentre afiliado el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el
Decreto 1295 de 1994[19]
y en la Ley 776 de 2002.
Si la
incapacidad es de origen común o no profesional, el pago de las prestaciones
corresponde a la entidad prestadora de salud (EPS) a la que se encuentre
afiliado el trabajador por los primeros 180 días, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 206[20]
de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 227[21] del Código Sustantivo
del Trabajo. A partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez,
y por lo menos, por 360 días adicionales, el pago le corresponde a la
administradora de fondos de pensiones (AFP), en los términos previstos en el
artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[22].
La Corte Constitucional ha afirmado, que si bien de
conformidad con la interpretación de las mencionadas disposiciones no le
corresponde legalmente a las Entidades Promotoras de Salud asumir el costo de
incapacidades temporales originadas por enfermedad general superiores a 180
días, si están en el deber de acompañar al trabajador, en el trámite necesario
para obtener la cancelación de las incapacidades, remitiendo directamente al
correspondiente fondo de pensiones los documentos que sean requeridos, a efecto
de que su solicitud sea estudiada y decidida o de que, eventualmente, le sea
reconocida una pensión de invalidez[23].
La
determinación del origen del accidente de trabajo y de la enfermedad
profesional, se realiza conforme a los lineamientos y al procedimiento
establecido en la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 1295 de 1994, 2463 de 2001
y Ley 776 de 2002. De conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley
100 de 1993, modificado por la Ley 962 de 2005, la calificación del origen y la
pérdida de la capacidad laboral, le corresponde en primera oportunidad al ISS,
a las ARS, a las EPS y a las compañías de seguros que asumen el riesgo de
invalidez y muerte. Las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y la
Junta Nacional en caso de apelación, deben dirimir las controversias que se
presenten sobre la calificación ya realizada. Cuando la enfermedad o el
accidente de trabajo no hayan sido calificados como de origen profesional, se
considerarán de origen común[24].
En los
términos previstos en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[25], la solicitud de
calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando se
haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la
imposibilidad de su realización. El dictamen sobre invalidez, conlleva
distintas consecuencias jurídicas dependiendo de los resultados que arroje:
(i) Que la pérdida de capacidad laboral sea superior al 50%, caso en el
cual, de cumplir con los demás requisitos previstos en la ley, el fondo de
pensiones deberá reconocerle al trabajador una pensión de invalidez.
(ii) Que la calificación de la pérdida de capacidad laboral sea inferior
al 50%. El empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo, o a uno con
funciones acordes con su situación de incapacidad, siempre que, de acuerdo con
los conceptos médicos, se establezca que es apto para el efecto.
(iii) Que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa
causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber
sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez que dictaminó una
incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al
50%. En estos casos, la Corte ha señalado, interpretando conforme con la
Constitución el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que si el
afiliado no alcanza el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho
pensional o se le ha decretado una incapacidad permanente parcial que por su
estado de salud le concedan más incapacidades laborales, le corresponde al
fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180
días y hasta que se expida un concepto médico favorable de rehabilitación o
hasta que se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez[26].
De conformidad con lo expuesto, se concluye que la ley impone al
empleador la obligación de mantener el vínculo laboral con el trabajador
mientras que perdure la incapacidad, debiendo reincorporar a los trabajadores
que han recuperado su salud y conforme con lo que el concepto médico
establezca, debe cumplir con su deber de reubicar al trabajador en un puesto
acorde con su condición de salud, hasta que se emita un concepto favorable de
rehabilitación o hasta que consolide el derecho pensional. En todo caso,
corresponde al empleador adelantar en coordinación con las entidades del
Sistema de Seguridad Social Integral las gestiones que correspondan con el fin
de garantizar al trabajador incapacitado la prestación ininterrumpida de los
tratamientos médicos que requiera para lograr su recuperación y rehabilitación
y los medios de subsistencia, bien sea a través del salario, o de la pensión de
invalidez, si a ella tiene derecho.[27]
En caso de despido, el empleador debe cumplir con el procedimiento establecido
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que se trata de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de una limitación y
por tanto sujetos de especial protección constitucional.
4.5. Caso concreto
De conformidad con las pruebas
que obran en el expediente, pasa la Sala a verificar los presupuestos trazados
por la jurisprudencia constitucional expuestos en precedencia, para establecer
si existió el nexo de causalidad que imponga el reconocimiento del derecho
fundamental a la estabilidad laboral:
4.5.1.  En
primer lugar, se tiene establecido que la señora Carmenza Charcas Vargas se
vinculó a partir del 21 de noviembre de 1986 mediante contrato individual de
trabajo a término indefinido[28]
en el cargo de cajera. A partir del 1° de octubre de 1993 fue promovida a
vendedor de almacén[29]
y posteriormente reubicada por recomendación del área de salud ocupacional en
el cargo de visado y recepcionista[30].
Fue
notificada de la terminación unilateral del contrato de trabajo con el
reconocimiento y pago de la indemnización respectiva a partir del 1° de
septiembre de 2010, por comunicación del 27 de agosto de 2010 suscrita por el
Jefe de la Sección de Administración de Personal de Cafam, en la que invocó
como motivación la alianza estratégica con almacenes Éxito para la operación y
administración autónoma e independiente de los supermercados, con vinculación
de su propio personal[31].
4.5.2. En relación con el
estado de salud de la accionante, se observa en el expediente lo siguiente:
- Por el servicio de ortopedia y
traumatología de la IPS Cafam, fue diagnosticada el 26 de septiembre de 2005
con: “CERVICODORSALGIA // LUMBOCIATICA MII // SINDROME TUNEL DEL CARPO MANO
DERECHA”[32].
El 27 de junio de 2006 con: “síndrome de túnel del carpo bilateral y un
síndrome de pinzamiento subacromial derecho” y además, “síndrome por
sobreuso del miembro superior derecho”[33].
El 24 de febrero de 2007:“Cuadro compatible con un síndrome por sobreuso del
miembro superior derecho, quien ha sido tratada con terapia física y medios
físicos locales sin ningún tipo de mejoría.(…). [34] . El 7 de mayo de
2007, se consignó: “Álgida, dolor a la movilidad cervical, por dolor”[35] El 6 de
septiembre de 2007, consulta por “DOLOR COLUMNA CERVICAL”[36]. El
31 de octubre de 2008, se encontró: “HAY EPICONDILITIS Y EPITROCLEITIS //
TENOSINOVITIS DE FLEXOEXTENSORES DE MUÑECA // TENOSINOVITIS DE FLEXORES DE
DEDOS. // TINEL --, PHALEN+ // INESTABILIDAD RAPECIOMETACARPIANA”[37]. En
el control del 22 de diciembre de 2008, se encontró: “SD TUNEL DEL CARPO
LEVE”[38],
y en el del 23 de enero de 2009: “SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO”[39].
- Por el servicio de urgencia de la
IPS Cafam el 5 de mayo de 2007, fue atendida por “CERVICALGIA CRONICA.
PACIENTE QUE HA ESTADO EN CONSULTA EN VARIAS OCASIONES POR INTENSIDAD DEL
DOLOR”[40].
- Por el servicio de neurología
de la IPS Cafam, fue atendida el 12 de junio de 2007, en donde se encontró: “Paciente
con discopatía Cervical múltiple. Actualmente refiere cervicobraquialgia
derecha, dosolumbalgia y parestesias de esfuerzo en miembro inferior izquierdo”[41].
- Por el servicio de fisioterapia
de la IPS Cafam, fue atendida el 15 de diciembre de 2007 por: “DOLOR
CERVICAL”, en donde fue diagnosticada con “TRASTORNO DE DISCO CERVICAL
CON RADICULOPATIA”[42].
- Asistió a consulta externa por
el servicio de neurocirugía de la IPS Cafam el 11 de febrero de 2010, en donde
se le diagnosticó: LUMBAGO CON CIATICA”, razón por la que se le ordenó
la práctica de un “BLOQUEO FACETARIO” [43].
- Fue valorada en el Centro
Multidisciplinario de Medicina del Dolor y Cuidado Paliativo del Hospital San
José de Bogotá, el 22 de abril de 2009, en donde se diagnosticó con: “Radiculopatía
lumbar // Radiculopatía cervical. // hombro doloroso derecho. // Sx túnel
carpiano bilateral”[44].
Se ordenó manejo multidisciplinario y multimodal.
- Fue atendida por consulta
externa en el servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital San
José el 1° de junio de 2009, por “Dolor Lumbar” y fue
diagnosticada con: “Tendinitis de manguito rotador izquierdo. // Lumbalgia
crónica. // Síndrome del túnel carpiano bilateral”[45], por
lo que se solicitó control por fisiatría y terapia física para región lumbar.
El 24 de junio[46]
y el 31 de julio[47]
de 2009, en citas de control fue diagnosticada con: “DISCOPATIA LUMBAR. //
RADICULOPATIA S1 IZQUIERDA SENSITIVA”, por lo que se ordenó continuar con
terapia física y mejorar postura. El 25 de noviembre de 2009, en cita de
control se diagnosticó: “Túnel ulnar bilateral. // Discopatía lumbar. //
Radiculopatía S1 izquierda”[48]
y se ordenó continuar con plan casero de terapias. El 18 de marzo de 2010,
consulta por “Lumbalgia”, fue diagnosticada con “Discopatía
degenerativa lumbar. // Radiculopatia S1 izquierda.”, y se le ordenó
continuar con terapias[49].
- El 17 de agosto de 2010, fue
atendida por el médico neurocirujano de la Clínica de Marly de Bogotá por “Dolor
en cintura”, diagnosticada con: “1. Lumbalgia derecha secundaria. // 2.
Artropatia facetaria L4L5”, razón por la que se le ordenó la práctica de: “1.
BLOQUEO FACETARIO L3L4 Y L4L5 DERECHO (…) // 2. BLOQUEO FACETARIO L5S1 DERECHO
(…)”[50].
- El 30 de agosto de 2010, se le
practicó el examen de egreso de la empresa, en el que se registró como
diagnóstico: “1. Dolor lumbar crónico mixto. //2. Discopatía lumbar
cervical. // 3. Hernia discal L5-S1. 4. Síndrome del túnel del carpo bilateral.
// 5. Antecedente de artrosis C4-C5-C6-C6-C7. // 6. hombro doloroso derecho. //
7. (…) 8. Dolor rodilla derecha.”[51]
- Fue intervenida quirúrgicamente
el 23 de noviembre de 2007 en la Clínica Partenon de la ciudad de Bogotá, de: “Cx
Cloward C5-C6 y C6-C7 + Artrodesis cervical anterior + tracción cervical”[52]. El
12 de septiembre de 2008 en el Hospital San José de Bogotá, por: “SINDROME
DE MAGUITO ROTATORIO”[53]
. El 8 de abril de 2009, en la IPS Cafam por el servicio de ortopedia y
traumatología de “SINDROME DEL TUNEL CARPIANO.”[54]. El 12 de febrero de
2010, en el Hospital San José de Bogotá para: “Descompresión del nervio
cubital en brazo y antebrazo. Osteotomía del húmero sin fijación”.[55]
- En consulta por médico
ocupacional de la empresa el 2 de marzo de 2006, fue diagnosticada con: “STC
Bilateral // Sind pinzamiento subacromial // Sind de sobreuso MSD”[56]. El 18 de
julio[57]
y el 29 de agosto[58]
de 2006 con: “STC Bilateral grado II (leve)//Pequeña ruptura parcial del
supraespinoso distal y tendinosis del maguito derecho // Sind por sobreuso MSD”.
El 14 de noviembre de 2006: “STC Bilateral // Ruptura parcial del
supraespinoso distal derecho // Tendinosis del maguito rotador derecho // Sind
de sobreuso MSuperiores // epicondilitis aguda”[59]. El 9 de febrero de
2007: “STC GII/V bilateral pred mano derecha // Lesión manguito rotador
miembro sup der // Tendinitis mano derecha aguda” [60].  El 11 de mayo de 2007:
“STC Bilateral // Ruptura parcial del tendón del supraespinoso derecho //
Fractura vértebra Cervical 6”[61].
El 4 de julio de 2007: “1. Hernia discal cervical en estudio. // 2. STC
bilateral moderado. // 3. Ruptura tendón supraespinoso hombro derecho”[62] . El 3 de
octubre de 2007: “Hernia discal cervical (C5 – C6 – C7) // Síndrome túnel
carpo moderado bilateral // Ruptura tendón supraespinoso hombro derecho”[63]. El
29 de enero de 2008:“Cervicalgia. // Discopatía cervical. // H.Cervical
C5-C6 – C6 –C7”[64].
El 20 de noviembre de 2008 con: “1. POP reparación manguito rotador. // 2.
Síndrome de túnel carpiano bilateral. // 3. Discopatía cervical C5-C6 y C6-C7
interv. // 4. Hernia discal L5-S1”[65].
El 22 de enero de 2010, fue diagnosticada con: “1. POP reconstrucción
manguito rotador. // 2. POP STC, derecho 7 tendinitis muñeca izq. // 3.
Discopatía cervical C5-C6 – C6-C7. // 4. Hernia discal L5-S1”[66].
En la valoración periódica de
salud ocupacional practicada el 19 de septiembre de 2007, fue diagnosticada
con: “1. Discopatía Cervical // 2. S. Tunel Carpio Bilateral //3. (…)
pinzamiento manguito rotador Art. Derecha // 4. (…) // 5. V. Várices // 6.
Defecto refractivo” [67].
En la del 6 de noviembre de 2008, con: “1. Corrección quirúrgica en
incapacidad actual- Lesión Manguito Rotador. // 2. Síndrome túnel carpiano
bilateral (…). // 3. Discopatía Cervical C4-C5-C6-C7. // 4. Sobrepeso.// 5.
Epicondilitis. // 6. Discopatía lumbar L5-S1. // 7. Depresión”[68]. En la del 6
de abril de 2009 con: “1. Sind. Túnel carpo bilateral. // 2. Vicio de
postura. // 3. Várices G1. // 4. Discopatía cervical y lumbar. // 5. Defecto
refrac. // 6. Sin. Manguito rotador interv”[69].
- El Área de Salud Ocupacional de
Cafam, informó al administrador del Almacén de la Calle 51, mediante memorandos
del 9 de marzo de 2006 sobre “el cuadro de Síndrome de Túnel del Carpo
Bilateral”, y recomendó “evitar la manipulación de cargas superiores a 7 Kg. y mantener asignación de varias funciones que permitan alternar movimientos y posiciones” [70].
El 28 de julio de 2006, informó que la señora Carmen Charcas “cursa con un
cuadro de alteración muscular en hombro derecho  y alteración bilateral de las
manos”, por tal razón recomendó su reubicación temporal y además “Evitar
cargas superiores a 7.5 Kg. // Evitar elevación del brazo por encima de los 90
grados (…)[71].
El 29 de noviembre de 2006, afirmó que: “cursa una afección de miembros
superiores”, por tal razón recomendó: “Continuar con la restricción
ocupacional actual (…)”[72].
El 17 de mayo de 2007, puso en conocimiento el concepto médico, según el
cual la paciente fue diagnosticada con: “1.Síndrome de túnel carpiano
bilateral G II /V // 2. Fisura y tendinopatía del manguito rotador hombro
derecho // 3. Fractura vertebral C7”, y se le formularon las siguientes
recomendaciones: “Reubicar en estación de trabajo donde se realice el menor
esfuerzo físico posible, especialmente movimientos de flexión, extensión y
rotación de la columna cervical (cuello), y movimientos de abducción y
extensión de miembros superiores por encima de la horizontal”[73]. El 4 de
julio de 2007 recomendó: “Dado que la funcionaria inicia en pocas semanas
procesos de tratamiento quirúrgico que implican incapacidad (primero mano,
luego hombro), se aconseja que al reintegrarse a sus labores lo haga
desarrollando actividades que no requieran: // movimientos repetitivos de manos
y dedos. // Actividades de agarre a mano llena con fuerza. // Manipulación de
objetos pesados con las manos”[74].
El 5 de agosto de 2008, informó las conclusiones de la evaluación en Salud
Ocupacional que deben ser tenidas en cuenta para mejorar el estado de salud,
según las cuales por sus condiciones físicas debe ser reubicada en el punto de
visado del supermercado e información al usuario[75].
- El administrador del almacén de
Cafam, mediante memorando del 31 de marzo de 2008, le comunicó a la accionante
las recomendaciones de salud ocupacional[76]
y por memorando del 24 de enero de 2009, le comunicó la decisión de reubicarla
en el punto de visado e información del supermercado, de acuerdo con el
concepto médico recibido del área de salud ocupacional del 28 de noviembre de
2008[77].
- El 19 de octubre de 2006, la
EPS Famisanar calificó el origen de las enfermedades que le fueron
diagnosticadas de “Síndrome del Túnel carpiano bilateral” y “Ruptura
parcial del tendón del supraespinoso derecho”, en el que concluyó: “De
acuerdo a lo descrito se encuentra  evidencia de carga física para hombro
generadora de la lesión del supraespinoso derecho considerándose esta una
patología de origen profesional, no se evidencia movimientos repetitivos o por
fuera de los ángulos de confort para mano, se concluye que el síndrome del
carpo es de origen común agravado por el trabajo” [78]. El 17 de diciembre de
2006, el equipo interdisciplinario de la EPS concluyó: “Según el análisis de
puesto de trabajo los movimientos de hombro por fuera de ángulos de confort son
ocasionales y no se demuestra alta carga física para miembros superiores, por
lo tanto se consideran patologías como de origen común agravadas por el
trabajo”[79].
El 3 de agosto de 2007, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá, calificó el origen de “SINDROME DEL TUNEL CARPIANO // SINDROME DE
MANGUITO ROTATORIO”,  de origen común[80].
El 28 de marzo de 2008, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratificó
el origen común de las enfermedades[81].
4.5.3. De
lo anteriormente expuesto, para la Sala es claro que durante la relación
laboral y aún para el momento del despido la señora Carmenza Charcas Vargas se
encontraba en estado de discapacidad a consecuencia de las múltiples
enfermedades sufridas, que le causaban constantes molestias y fuertes dolores
en distintas partes de su cuerpo, que incidieron en su estado de inhabilidad
física, dificultando sustancialmente su desempeño laboral. Así entonces, se
trata de un sujeto de especial protección constitucional y por tanto titular
del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
La discapacidad sufrida por la
accionarte era de pleno conocimiento de la empresa accionada, si se tiene en
cuenta que durante la vigencia de la relación laboral: (i) desarrolló
enfermedades en distintas partes de su cuerpo, por lo cual, según los
documentos allegados al expediente, en varias oportunidades acudió: a los
servicios de la IPS Cafam en la especialidad de ortopedia y traumatología,
urgencias, neurología, fisioterapia; al Hospital San José,  a los servicios de
medicina para el dolor y cuidado paliativo y medicina física y rehabilitación;
a la Clínica de Marly, por el servicio de neurocirugía y al médico ocupacional
de la empresa, entre otras, y fue intervenida quirúrgicamente en diversas
oportunidades; (ii) se encuentra en el expediente constancia de haber sido
incapacitada por 15 días a partir del 24 de febrero de 2007[82], por 4 días el 7 de mayo
de 2007[83],
por 10 días el 6 de septiembre de 2007[84],
por 20 días el 24 de noviembre de 2007[85],
por 180 días a partir del 1° de abril de 2008[86]
y por 3 días a partir del 19 de agosto de 2010[87],
es decir pocos días antes de su despido; (iii) las evaluaciones periódicas
realizadas por el área de salud ocupacional de Cafam, fueron dadas a conocer al
jefe inmediato de la accionante mediante memorandos del 9 de marzo, 28 de julio
y el 29 de noviembre de 2006, el 17 de mayo y 4 de julio de 2007 y el 5 de
agosto de 2008 en los que se realizaron las recomendaciones para el desempeño
laboral y la solicitud de reubicación de su puesto de trabajo, lo que conllevó
a que el Administrador del Almacén Cafam, profiriera los memorandos del 31 de marzo
de 2008, para comunicarle a la empleada las recomendaciones ocupacionales y del
24 de enero de 2009, para darle a conocer la reubicación en un nuevo puesto de
acuerdo con el concepto médico del área de salud ocupacional; (iv) al momento
del retiro, se registró en el examen de egreso el diagnóstico de las patologías
que aquejaban a la empleada; y además, (v) la EPS y su equipo
interdisciplinario y las juntas Nacional y Regional de Calificación de
Invalidez, calificaron algunas de sus enfermedades de origen común.
Siendo entonces la señora Carmen
Charcas merecedora de un trato especial en razón de su lamentable estado de
salud, que era de su pleno conocimiento, correspondía a su empleador solicitar
previamente la autorización de la Oficina del Trabajo en cumplimiento del
procedimiento legalmente establecido, lo que no se evidencia en el expediente.
Por tanto, de conformidad con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, establecido que la
terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido sin justa
causa, se produjo sin la previa autorización de la autoridad laboral, la Sala
presume que la decisión fue discriminatoria en tanto que la verdadera causa fue
la discapacidad que afecta a la accionante en varias partes de su cuerpo,
desarrolladas durante la vigencia de la relación laboral, que era de pleno
conocimiento de la empresa accionada con lo cual desconoció los derechos
fundamentales de la accionante y por tanto dicho acto se torna ineficaz,
correspondiendo al empleador pagarle a su empleado la indemnización equivalente
a 180 días de salario en los términos previstos en la Ley 306 de 1997.
Adicionalmente,
encuentra la Sala que la empresa accionada también desconoció el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, pues no
obstante que en acatamiento de las recomendaciones proferidas por el área de
salud ocupacional en vigencia de la relación laboral, la entidad accionada
reubicó a su empleada en un puesto de trabajo, era su obligación mantener el
vínculo laboral, teniendo en cuenta que se trataba de una persona disminuida
físicamente que para el momento de la desvinculación no había restablecido su
salud. En tales condiciones, en lugar de despedirla como en efecto lo hizo,
correspondía a Cafam en coordinación con las entidades del sistema de seguridad
social integral, asegurar la prestación ininterrumpida de los tratamientos
médicos que requiriera para el restablecimiento de sus afecciones y adelantar
en su favor el acompañamiento necesario para obtener el concepto médico
favorable sobre las posibilidades de rehabilitación, o lograr de la ARS o de la
EPS en los términos dispuestos por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993,
determinara en caso de ser procedente, la consolidación de su derecho
pensional, previa determinación del origen de todas las enfermedades que la
aquejan y la calificación del grado de pérdida de la capacidad laboral.
Por lo anterior, la Corte
revocará la sentencia de segunda instancia del 13 de mayo de 2011 proferida por
el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y en
su lugar concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud y al
debido proceso administrativo de la señora Carmenza Charcas Vargas.
4.5.3. Razón de la decisión
La Sala encuentra que la empresa
accionada vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora, al dar por
terminado unilateralmente, sin justa causa y con pago de la indemnización
correspondiente, el contrato de trabajo a término indefinido que tenían
suscrito, sin haber obtenido la autorización previa del Inspector del Trabajo,
siendo de su pleno conocimiento la discapacidad de su empleada, afectándose con
ello el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
Así entonces,
además del amparo de los derechos fundamentales de la accionante, ordenará a
Cafam que efectúe su reintegro y de ser necesario la reubicación laboral, a
un trabajo igual o superior al que venía desempeñando cuando se dio por
terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo a término
indefinido que tenían suscrito, acorde con su estado de salud y las
recomendaciones del área de salud ocupacional de la empresa. La vinculación se
mantendrá hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación o
se consolide su derecho a la pensión si a ello hay lugar, previa calificación
del origen de sus enfermedades, la pérdida de su capacidad laboral o el grado
de invalidez, gestiones que deberá adelantar con el acompañamiento y bajo la
coordinación y orientación de Cafam.
Como consecuencia del reintegro
que se ordena la empresa deberá afiliar nuevamente a la señora Carmenza Charcas
Vargas al Sistema de Seguridad Social Integral, de manera que se garantice a la
actora la atención médica necesaria para el restablecimiento de su salud y
además deberá cancelar: (i) los salarios, prestaciones sociales, el pago de los
aportes a la seguridad social correspondientes a salud, pensiones y riesgos
profesionales y demás beneficios dejados de percibir por la accionante desde la
fecha de la desvinculación hasta el momento que se produzca su reintegro; (ii)
la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el inciso
segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Estas sumas serán compensadas
con lo que recibió por concepto de liquidación del contrato de trabajo con el
fin de evitar el enriquecimiento ilícito de la accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia del 13 de mayo de 2011 proferida en segunda
instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá, mediante la cual revocó la Sentencia de primera instancia proferida
el 16 de marzo de 2011 por el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal de Bogotá,
y en su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital, a la salud y al debido proceso administrativo de la
señora Carmenza Charcas Vargas.
Segundo.-
ORDENAR a la Caja de Compensación Familiar Cafam
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, efectúe el reintegro y de ser necesario la reubicación
laboral de la señora Carmenza Charcas Vargas, a un trabajo igual o
superior al que venía desempeñando cuando se dio por terminado unilateralmente
y sin justa causa el contrato de trabajo a término indefinido que tenían
suscrito, acorde con su estado de salud y las recomendaciones del área de salud
ocupacional de la empresa. La vinculación se mantendrá hasta que se emita un
concepto médico favorable de rehabilitación o se consolide su derecho a la
pensión si a ello hay lugar, previa calificación del origen de sus
enfermedades, la pérdida de su capacidad laboral o el grado de invalidez,
gestiones que deberá adelantar con el acompañamiento y bajo la coordinación y
orientación de Cafam.
Tercero.- ORDENAR a
la Caja de Compensación Familiar Cafam dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, afiliar
a la señora Carmenza Charcas Vargas al Sistema de Seguridad Social Integral, de
manera que se  le garantice la atención médica necesaria para el
restablecimiento de su salud.
Cuarto.- ORDENAR a la Caja
de Compensación Familiar dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, cancelar
a la señora Carmenza Charcas Vargas: (i) los salarios, prestaciones sociales,
aportes a la seguridad social correspondientes a salud, pensiones y riesgos
profesionales y demás beneficios dejados de percibir por la accionante desde la
fecha de la desvinculación hasta el momento que se produzca su reintegro; (ii)
la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el inciso
segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Estas sumas serán compensadas
con lo que recibió por concepto de liquidación e indemnización por terminación
del contrato de trabajo.
Quinto.- Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-850/11
Referencia: expediente
T-3116615
Acción de tutela instaurada por Carmenza Charcas Vargas contra Caja de
Compensación Familiar Cafam y otros.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Mi salvamento parcial de voto en
este caso es muy puntual y se contrae a lo siguiente:
El artículo 26, inciso segundo,
de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de
salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren
despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte
Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma
consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se
consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina
del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el
reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior
estimo que cuando,  en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo
decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 2000[88] se ordena el
reintegro que supone la vigencia,  en todo momento,  de la relación de trabajo,
como si esta nunca hubiese cesado o se hubiese interrumpido y,  en
consecuencia,  se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados
de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180
días de salario pues,  en tales casos, por una ficción legal,  se tiene que el
vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le
resultan inherentes. Siendo ello así,  no cabe indemnizar un despido o una
terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En
efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo
lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del
vínculo laboral y,  por el contrario,  la indemnización prevista en la norma se
causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral,
quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral,  que ambas
contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio,
resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que
el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi
juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo
laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de
él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido
entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede,
concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da.
Pienso que la indemnización solo
procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin
autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su
reintegro, pues, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley
361 de 1997 aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible
e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.
Es por esta razón que discrepo de
la decisión según la cual en el caso dilucidado se impongan ambas condenas, el
reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como
si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren
eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye
su aplicación concurrente.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
[1]
Tutela presentada el 2 de marzo de 2011. Folios 1 a 16, Cd.1.
[2] Al respecto se pueden consultar, entre otras,  las
sentencias T-1012 de 2003, T-651 de 2004, T-435 de 2006 y T-656 de 2006.
[3] En la Sentencia T-­634 de 2006, esta Corporación concretó las características del perjuicio irremediable de la siguiente manera:
"En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos
que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo
lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento
sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero
que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben
requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una
doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por
último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”.
[4]
Ver entre otras las sentencias T-789 de 2003, T-719 de 2003, T-108 de 2007 y
T-328 de 2011.
[5]
La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que se presume la
afectación del mínimo vital del accionante cuando este devenga un salario
mínimo o cuando su salario es su única fuente de ingreso. Al respecto, ver
entre otras, las sentencias T-241 de 2000, T-158 de 2001, T-707 de 2002, T-855
de 2004, T-201 de 2005, T-789 de 2005, y  T-274 de 2006.
[6]
Ver sentencia C-531 de 2000.
[7]
Al respecto, ver sentencias T-962 de 2008 y T-263 de 2009.
[8]
Ver sentencia T-263 de 2009.
[9]
Ver sentencia T-198 de 2006.
[10] Ver entre otras, la
sentencia T-1038 de 2007.
[11] Ver sentencia T-1083 de
2007.
[12] En cuanto a las reglas
descritas, pueden confrontarse las Sentencias  T-554 de 2008, T-812 de 2008, T-039
de 2010 y T-269 de 2010, entre otras.
[13] Ver sentencias T-962 de
2008, T-263 de 2009 y T-960 de 2009, entre otras.
[14]
Ver sentencia T-468 de 2010.
[15] El artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 “Por el
cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo”, establece lo
siguiente: “Reinstalación
en el empleo. Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos
están obligados: // a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que
desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una
incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes
médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo:
// b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo
compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de
personal que sean necesarios. // 2. El incumplimiento de estas disposiciones se
considerará como un despido injustificado”.
[16] El artículo 4° de la Ley 776 de 2002, consagra: “Reincorporación al trabajo. Al terminar el periodo de
incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador
recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a
reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma
categoría.
[17] El artículo 8° de la Ley 776 de 2002, estipula lo siguiente: “Reubicación del trabajador. Los
empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en
el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus
capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de
personal que sean necesarios”.
[18] La Ley 776 de 2002“Por la cual se dictan normas
sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de
Riesgos Profesionales”.
[19]
El Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”.
[20] El artículo 206 de la ley 100 de 1993 estipula lo
siguiente: "Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo
157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en
enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para
el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras”.
[21] La norma
dispone que en caso de incapacidad del trabajador
para desempeñar sus labores, originada en enfermedad no profesional, tiene
derecho a recibir el pago de “un auxilio monetario hasta por ciento
ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los
primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.
[22]
“Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de
las juntas de calificación de invalidez”.
[23] Ver Sentencia T-980 de 2008.
[24] El artículo 12 del
Decreto 1295 de 1994 consagra: Toda enfermedad o patología, accidente o
muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen
profesional, se consideran de origen común. // La calificación del origen del
accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera
instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al
afiliado. // El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de
riesgos profesionales determinará el origen, en segunda instancia. // Cuando
surjan discrepancias en el origen, estas serán resueltas por una junta
integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y de
riesgos profesionales. // De persistir el desacuerdo, se seguirá el
procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en
los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos”.
[25] El artículo
23 del Decreto 2463 de 2001 dispone lo siguiente: “Rehabilitación previa
para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La
solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse
cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de
Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el
caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe
la imposibilidad para su realización. // Para los casos de accidente o
enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la
administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que
hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad
de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación
ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de
trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de
salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador”.
[26]
Ver entre otras las sentencias T-920 de 2009, T-118 de 2010, T-485 de 2010 y
T-684 de 2010.
[27]
Ver entre otras, las sentencias T-279 de 2006 y T-992 de 2008.
[28]
Ver folio 17, Cd.1.
[29]
Ver folio 19, Cd.1.
[30]
Ver folio 143, Cd.1.
[31]
Ver folio 184, Cd.1.
[32]
Ver folio 32, Cd.1.
[33]
Ver folio 42, Cd.1.
[34]
Ver folio 67, Cd.1.
[35]
Ver folio 90, Cd.1.
[36]
Ver folio 94, Cd1.
[37]
Ver folio 138, Cd.1.
[38]
Ver folio 140, Cd.1.
[39]
Ver folio 141, Cd.1.
[40]
Ver folio 90, Cd.1.
[41]
Ver folio 93, CD.1.
[42]
Ver folio 102, Cd.1.
[43]
Ver folio 170, Cd.1.
[44]
Ver folio 155, Cd.1.
[45]
Ver folio 161, Cd.1
[46]
Ver folio 162, Cd.1.
[47]
Ver folio 163, Cd.1.
[48]
Ver folio 168, Cd.1.
[49]
Ver folio 173, Cd.1.
[50]
Ver folio 181, Cd.1.
[51]
Ver folio 185, Cd.1.
[52]
Ver folio 110, Cd.1.
[53]
Ver folio 136, Cd.1.
[54]
Ver folio 153, CD. 1.
[55]
Ver folio 171, Cd.1.
[56]
Ver folio 36, Cd.1.
[57]
Ver folio 41, Cd.1.
[58]
Ver folio 47, Cd.1.
[59]
Ver folio 53, Cd.1.
[60]
Ver folio 65, Cd.1.
[61]
Ver folio 69, Cd.1.
[62]
Ver folio 76, Cd.1.
[63]
Ver folio 89, Cd.1.
[64]
Ver folio 117, Cd.1.
[65]
Ver folio 120, Cd.1.
[66]
Ver folio 176, Cd.1.
[67]
Ver folio 88, Cd.1.
[68]
Ver folio 118, Cd.1.
[69]
Ver folio 150, Cd.1.
[70]
Ver folio 39, Cd.1.
[71]
Ver folio40, Cd.1.
[72]
Ver folio52, Cd.1.
[73]
Ver folio 71, Cd. 1.
[74]
Ver folio 77, Cd.1.
[75]
Ver folio 114, Cd.1.
[76]
Ver folio 112, Cd.1.
[77]
Ver folio 143, Cd.1.
[78]
Ver folio 50, Cd.1.
[79]
Ver folio 56, Cd.1.
[80]
Ver folio 85, Cd.1.
[81]
Ver folio 123, Cd.1.
[82]
Ver folio 67, Cd.1.
[83]
Ver folio 90 Cd.1.
[84]
Ver folio 94, Cd.1.
[85]
Ver folio 110, Cd.1.
[86]
Ver folio 137, Cd.1.
[87]
Ver folio 182, Cd.1.
[88] En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: “El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y
debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e
igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato.”