T-773-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-773/08
(agosto 1° de 2008)
ACCION DE TUTELA-Naturaleza subsidiaria
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS-Alcance
VIA DE HECHO-Defecto sustantivo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por inexistencia de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por no haberse presentado incongruencia del fallo con las pretensiones de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al no haber invocado el actor
la caducidad
Referencia:
Expediente T- 1.823.680
Accionante:
Javier García Bejarano
Accionados:      Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión
Transitoria lB y Sección Primera; Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, y Contraloría Distrital de Bogotá
Fallos de tutela objeto de Revisión: Sentencia del 6 de diciembre de 2007 de la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado (segunda instancia) que confirmó la sentencia de 12 de octubre de 2006
de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado (primera instancia)
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión
El accionante
instauró acción de tutela[1] contra el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Transitoria
lB y Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, así como del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, y de la Contraloría
Distrital de Bogotá, por considerar que las decisiones adoptadas por esos
organismos violaron su derecho fundamental al debido proceso, al desconocer la
caducidad que sobre cualquier actuación fiscal en su contra pudo haberse
desarrollado.
Afirma que se desempeñó como gerente de la Empresa de
Energía Eléctrica de Bogotá del 13 de mayo de 1987 al 31 de mayo de 1988 y que la
Contraloría Distrital de Bogotá notificó al actor el 17 de mayo de 1993, cuando
habían trascurrido casi cinco años desde su retiro, “el AVISO OFICIAL DE
OBSERVACIONES No 30 del 4 de mayo de 1993, dictado dentro del expediente No 039”,
imputándole haber pagado, como gerente, “precios
adicionales a los avalúos del IGAC a los propietarios de los inmuebles
necesarios para el desarrollo del PROYECTO DEL GUAVIO, mediante el ejercicio de
la acción de responsabilidad fiscal, la cual debía haberse iniciado por parte
de dicho organismo fiscalizador, dentro del término de caducidad de 2 años”[2].
Manifiesta que al resolver el recurso
extraordinario de súplica contra la sentencia del 11 de febrero de 1999, el
Consejo de Estado dijo sobre el planteamiento de caducidad que ”se observa
que no se formuló la caducidad de la acción fiscal en las pretensiones ni se
adujo en los fundamentos de la demanda en el proceso adelantado que culminó con
la sentencia objeto de este recursos extraordinario de súplica, razón por la
cual no fue materia de análisis por el a quo y tampoco por el superior.
Recuérdese que con el fin de no atentar contra el principio de congruencia de
que trata el artículo 305 del C.P.Civil 'la facultad del juez queda reducida a
la apreciación en hecho y en derecho del título específico de la demanda tal
como la formuló el actor y de sus efectos con relación al demandado, por ser la
causa petendí uno de los límites que se establecen en la contestación…
"En este orden de ideas, como el
análisis del recurso se limita al marco jurídico utilizado en el fallo y a su
causa petendi, no es legalmente posible que por la vía del recurso
extraordinario de súplica se decida sobre esta pretensión, pues la finalidad de
este medio de impugnación es que se revise la legalidad de la sentencia frente
a las normas en que sustentó o debió sustentarse la decisión adoptada por el
juzgador."[3]
Arguye que las afirmaciones del Consejo de
Estado al desatar la súplica son contrarias a la verdad de los hechos pues, a
su juicio, (i) en la demanda, la apoderada se refirió a que habían pasado más de
cuatro años desde el retiro del encartado Javier García Bejarano de la Gerencia
de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y (ii) en el alegato de conclusión
se señaló: “Más de cuatro (4) años después del retiro de mi poderdante de la
Gerencia General de la Empresa de Energía y sin que obraran pruebas de
operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la adquisición de
predios del Proyecto del Guavio, que vincularan la responsabilidad del Dr.
JAVIER GARCÍA BEJARANO, tal como lo exige el artículo 17 de la Ley 42 de 1993,
y lo señaló con meridiana claridad la Corte Constitucional en la sentencia No
046 de 10 de febrero de 1994, Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz,
el entonces Contralor Distrital dispuso extemporáneamente levantar los
fenecimientos que amparaban las operaciones de compraventa de predios
efectuadas durante la Gerencia del Dr. JAVIER GARCÍA BEJARANO y comisionó a la
División de investigaciones que permitieran establecer presuntas
irregularidades”.
Expresa que
sobre la caducidad no se pronunciaron los jueces en ninguna de las instancias,
pese a las menciones del párrafo anterior.
Pretende por lo tanto que “se declare
que los actos y procedimientos hasta sus respectivas decisiones realizados por la
Contraloría y después por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca y el Consejo de Estado hasta desatar el recurso extraordinario de
súplica el 6 de junio de 2006, carecen de efectividad por haberse iniciado,
desarrollado y concluido después de haber operado la caducidad de la acción
fiscal”[4].
Subsidiariamente, solicita que “se
ordene al Consejo de Estado, Sala Plena, que revoque su providencia del 6 de
junio de 2006 y en su reemplazo declare la caducidad de la acción fiscal de
manera oficiosa o como resultado de las peticiones formuladas por el tutelante
a lo largo del proceso contencioso administrativo y del recurso extraordinario
de súplica, quedando revocadas las demás decisiones de autoridad en el asunto
que se discute mediante la presente demanda de tutela, posteriores al 1° de
junio de 1990”[5].
Finalmente pide que se realicen los demás
efectos conforme a la decisión que se adopte, incluidos los previstos por la
ley para esta clase de amparos.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. Sala Transitoria 1B del Consejo de Estado
En el escrito
de contestación[6], del 28 de septiembre de 2007, la
doctora Ruth Stella Correa Palacio defendió la decisión adoptada el 6 de junio
de 2006 por la Sala
Transitoria 1B del Consejo
de Estado, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la
Sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por la Sección Primera del
Consejo de Estado, por supuesta violación al derecho fundamental al debido
proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Para comenzar
puntualizó que “no es
cierto que en la Sentencia de 6 de junio de 2006, proferida por la Sala
Transitoria de Decisión 1 “B”, con ponencia de este Despacho, se incurra en una
vía de hecho, toda vez que ella se encuentra objetivamente fundamentada, no
obedece a situaciones caprichosas y arbitrarias y fue proferida en estricto
cumplimiento de la competencia y funciones conferidas por el ordenamiento
jurídico, en el marco de la actividad que éste demarca para el conocimiento y
resolución del recurso extraordinario de súplica contra sentencias
ejecutoriadas, previsto en el extinto artículo 194 del Código Contencioso
Administrativo”.
Para el efecto resaltó que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho el petitum del actor no incluyó en ningún momento la declaratoria de
caducidad de la acción fiscal y si bien en los alegatos de conclusión se
mencionó lo relacionado con la Sentencia de la Corte Constitucional 046 de 10
de febrero de 1994 en la que declaró exequible el artículo 17 de la Ley 42 de
1993 e interpretó que el término de caducidad de la acción fiscal era de dos
años por remisión al artículo 136 para el ejercicio oportuno de la acción de
reparación directa, no se aludió a la declaratoria de caducidad.
Añadió que de la lectura del memorial que sustentó del
recurso de apelación, se advierte que en él no se precisa ningún cargo sobre
una supuesta desatención en que habría incurrido el Tribunal a quo respecto de
alguna solicitud fundada en una pretensión de declarar la caducidad de la
acción fiscal, de manera que “el libelista no hizo uso de la herramienta
jurídica que le permitía a las instancias estudiar y analizar la pretensión que
reclama omitida por los jueces de instancia del asunto y el juez extraordinario
de la sentencia ejecutoriada que había puesto fin al proceso, con la
correspondiente expresión de los motivos que la sustentaran, como lo exige el
ordenamiento jurídico (numeral 4° del artículo 137 del C.C.A.), es decir, que
no resulta cierto que la pretensión en la demanda y el cargo hayan sido
presentados en debida y legal forma durante las oportunidades jurídicas
correspondientes”.
Consideró que las afirmaciones del actor desconocen el
sentido del recurso de apelación contra sentencias y de la sustentación del
mismo, “dado que los alegatos de conclusión no son la oportunidad para traer
nuevos cargos, hechos o circunstancias que no fueron debidamente aducidas y
sustentadas en las oportunidades y etapas que suministra el ordenamiento legal
para trabar la relación jurídico procesal, las cuales se encuentran
establecidas precisamente para garantizar el debido proceso y el derecho de
defensa de las partes en el proceso, en conformidad con el artículo 29 de la
Constitución Política”.
Destacó la característica de jurisdicción rogada y
relativo formalismo que particularmente tiene la contenciosa administrativa, y
que impone en consecuencia al actor la carga de acusar con precisión los hechos
y las normas que determinan la transgresión de la ley, exigencia que “obra
no solo a nivel de la demanda sino también de los recursos, de manera que
cuando se trata de un recurso de apelación las acusaciones sobre yerros
incurridos en la sentencia de primera instancia, deben ser efectuadas con
ocasión de la sustentación del recurso y no en los alegatos de conclusión de
segunda instancia”.
Aclaró que por lo anterior, “no podía el juzgador
de segunda instancia -sin infringir sus competencias- entrar a evaluar la
eventual aplicación al sub lite sometido a su consideración de unas
disposiciones que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo
concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 40 del artículo 137 del
C.C.A. que implica una carga de claridad y precisión en la formulación de la
pretensión y de los fundamentos de derecho de las mismas”.
Encontró que “no se formuló la caducidad de la
acción fiscal en las pretensiones ni se adujo en los fundamentos de la demanda”
en el proceso adelantado que culminó con la sentencia objeto del recurso de
súplica, razón por la cual no fue analizada por el a quo y tampoco por el
superior que desató la alzada.
Por tal razón como el análisis del recurso se limita
al marco jurídico utilizado en el fallo y a su causa petendi, no es legalmente
posible que por la vía del recurso extraordinario de súplica se decida sobre
una pretensión no formulada, pues “la finalidad de este medio de impugnación
es que se revise la legalidad de la sentencia frente a las normas en que se
sustentó o debió sustentarse la decisión adoptada por el juzgador.”
Recordó, al respecto, que tal proceder busca no
atentar contra el principio de congruencia de que trata el artículo 305 del C.
de P. Civil conforme al cual “...la facultad del juez queda reducida a la
apreciación en hecho y en derecho del título específico de la demanda tal como
la formuló el actor, y de sus efectos con relación al demandado, por ser la
causa petendi uno de los límites que se establecen en la litis contestación”.
Mencionó que la Sentencia C - 046 de 1994 que invocó
en sus fundamentos el actor, mediante la cual la Corte Constitucional declaró
la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, y fijó por vía
jurisprudencial un término de caducidad de dos años con el fin de pueda
iniciarse el proceso de responsabilidad fiscal, “es posterior (10 de febrero
de 1994) a los hechos que dieron lugar a la investigación y juicio fiscal por la
Contraloría Distrital y a los propios actos demandados en el proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho promovido por el señor Javier García Bejarano.
Dicha sentencia tiene fuerza de cosa juzgada constitucional y efectos hacia el
futuro y no hacia el pasado”.
Precisó igualmente que la Sentencia T-973 de 2 de
diciembre de 1999, también aducida como fundamento de la tutela, si bien versa
sobre situaciones relacionadas con la responsabilidad fiscal, se apoya en
supuestos de hecho no sólo diferentes sino posteriores a la citada sentencia de
constitucionalidad, circunstancias que impiden establecer una similitud de los
casos y, por lo mismo, las consideraciones de la Corte Constitucional en la
citada tutela no resultan aplicables en el presente asunto.
Concluyó señalando que “la actividad de la Sala
Transitoria 1 B, como juez que resolvió en la Sentencia de 6 de junio de 2006
el recurso extraordinario de súplica se circunscribió a realizar la
confrontación objetiva y directa de la sentencia que se suplicó con las normas
de derecho que fueron invocadas como violadas y de acuerdo con los cargos
endilgados, teniendo en cuenta para ello la naturaleza y características de
este recurso en el artículo 194 del C.C.A.” y en consecuencia, solicitó que
se niegue la tutela interpuesta.
2.2. La
Contraloría de Bogotá D.C. y Distrito Capital.[7]
La Contraloría por intermedio
de apoderado intervino para solicitar que se denegara la tutela, para lo cual
reiteró la responsabilidad del doctor García Bejarano, recordó que los actos
administrativos demandados por él y expedidos por la Contraloría de Bogotá,
“pasaron por el filtro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
cuyos fundamentos de derecho no fueron desvirtuados por el actor, ni quiera por
la vía del recurso extraordinario de súplica”.
Adujo, además, al igual que el
Distrito, la improcedencia del amparo en razón de que mediante sentencia C-543
de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40
del decreto 2591 de 1991, que permitían la tutela contra providencias
judiciales.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Mediante Sentencia de 24 de octubre de 1996 el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8], Sección Primera, resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada
el 17 de mayo de 1994 por el doctor Javier García Bejarano donde éste
solicitaba:
- Que se declarara la nulidad
del Aviso Oficial de Observaciones N° 030, sin fecha, dictado dentro del
expediente núm. 039 del 4 de mayo de 1993, mediante el cual se le imputó responsabilidad
fiscal por la suma de ciento veinte millones ochocientos ochenta y nueve mil
ochenta y cuatro pesos ($120´889.084.oo), en su calidad de ex gerente y
ordenador del gasto de la Empresa de Energía de Bogotá
- Que se anulen los autos de
fenecimiento con responsabilidad fiscal N° 129 de 14 de septiembre de 1993 y N°
238 de 20 de diciembre de 1993, expedidos por la Contraloría de Bogotá D.C.
- Que se declare que Javier García
Bejarano, mientras fue gerente, no faltó al cumplimiento de sus funciones en el
curso del proceso de adquisición de los predios necesarios para la ejecución
del Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, ni causó detrimento al patrimonio del
Distrito Capital, decisión que deberá divulgarse ampliamente.
- Que en el evento de que se le
haya constreñido a pagar suma alguna de dinero o se le haya deducido de su
patrimonio por concepto de las actuaciones de la Contraloría Distrital, que se
condene al Distrito Capital de Bogotá - Contraloría Distrital a restituirle esa
cantidad, debidamente actualizada, más los perjuicios correspondientes.
3.1.2. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda previo
análisis de los cargos planteados por el demandante así:
3.1.2.1. Desconocimiento
de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la Empresa de Energía
respecto a la adquisición de los predios necesarios para el proyecto El Guavio
y la delegación de funciones.
En primer lugar el actor planteó el
desconocimiento por parte de la Contraloría Distrital de las medidas que la
Junta Directiva de la empresa adoptó en las resoluciones 04 de 1980 y 05 de
1981 y que, a su juicio, delegaron la facultad de ordenar el gasto en
funcionarios distintos del gerente, y fijaron un procedimiento para el avalúo
de los predios que permitía que el precio se estableciera con base en el avalúo
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, más el valor de las mejoras, cosechas
e incluso de los perjuicios causados o que llegaren a causarse.
El Tribunal señaló que el gerente estaba
obligado a cumplir con las normas de contratación, el Código Fiscal de Bogotá
(Acuerdo 6 de 1985) y las decisiones de la Junta que no riñeran con aquéllos.
De conformidad con lo anterior, revisado
el Acuerdo 06 de 1985 concluyó que sin lugar a dudas, “la ordenación del
pago es una actividad subordinada a la ordenación del gasto”, que es
indelegable, pues los artículos 107 y 158, en concordancia con el artículo 109
no otorgaron esa facultad expresamente, mientras que aquella si lo está.
Adicionalmente “cuando la
Junta Directiva autorizó al gerente para delegar la firma de los contratos de
promesa de compraventa o las escrituras, no autorizó delegar la ordenación del
gasto”.
Añadió que “no es
competencia de la Junta Directiva disponer -contra legem, como lo hace el
artículo 2° de la Resolución Núm. 04 de 1980, un procedimiento de avalúo que
resulta lesivo del tesoro público, al acordar un precio de compra por encima
del avalúo determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi”.
Concluyó que las decisiones de la
Junta Directiva “no tenían el alcance de liberar de responsabilidad fiscal
al gerente”, ni eran aplicables por contrariar normas especiales (Código
Fiscal del Distrito), que el demandante no desconocía como ordenador del gasto
y como Presidente del Concejo Distrital cuando se discutió y aprobó el Acuerdo
6 de 1985, que lo contiene.
El argumento del demandante
fundado en no haberse integrado el litisconsorcio con los subalternos del
gerente y de asignar a éste la responsabilidad por las actuaciones de aquellos,
no fue aceptado por el a quo por razones semejantes a las anteriormente
expuestas.
3.1.2.2.- El debido proceso y
el derecho de defensa.
Consideró el demandante que se
había violado el debido proceso en tanto en la investigación se desconoció el
término de 60 días para decidir sobre el archivo o apertura del juicio fiscal;
se dedujo responsabilidad respecto de un directivo por decisiones que eran de
competencia de funcionarios y dependencias distintos; no fue posible
controvertir algunas imputaciones, por haber recibido de la administración
fiscal, en forma extemporánea e incompleta, los documentos que soportaron la
investigación y nunca se revocó el fenecimiento ni se dictó el auto de apertura
de que trata el artículo 77 de la Ley 42 de 1993.
Por lo que se refiere a la
incompetencia de los funcionarios de la Contraloría que realizaron la
investigación y juzgamiento, porque no eran contadores públicos, el Tribunal
acogió los argumentos de aquella en cuanto “la función pública que los
empleados de la Contraloría desempeñan es de carácter reglado, su incorporación
se presume dentro de las normas que rigen la función pública y no es aplicable
la disposición legal que regula la actividad de los contadores públicos.”
En cuanto al conocimiento de la
totalidad de los fundamentos de la acusación por parte del investigado, del
acervo probatorio allegado con la demanda y remitido por la opositora el
Tribunal advirtió, que tanto el aviso oficial de observaciones número 030 como
el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal fueron notificados
personalmente a Javier García Bejarano, quien contestó el pliego, presentó
recurso de reposición y, además, tuvo acceso a todo el expediente desde cuando
conoció el aviso oficial.
Sin desconocer que le asiste
razón al demandante en cuanto al suministro incompleto de información, reconoce
el a quo que “la complejidad del expediente obligaba a su consulta dentro de
las instalaciones de la entidad situación que no puede considerarse viciada,
pues, el actor tuvo a su alcance la posibilidad de examinar las piezas
principales en la cuales se basaba la acusación y se defendió de manera
eficiente”.
En cuanto al término de 60 días que
establece el artículo 77 de la Ley 43 de 1993 para archivar el proceso o
iniciar el juicio Fiscal, considera el Tribunal que “se trata de una
circunstancia que no invalida el proceso aunque podría generar responsabilidad
disciplinaria pero no la nulidad de la actuación, porque el límite temporal
citado no es preclusivo”.
3.1.2.3. El juicio de
responsabilidad fiscal frente al silencio administrativo
Se invoca como causal de
nulidad de los actos demandados, que la investigación de la Contraloría se
adelantó cuando ya había operado el fenecimiento de que trata el artículo 516
del Acuerdo 6 de 1985 (art. 564 ibídem).
Los citados artículos regulan
dos situaciones distintas. En primer lugar, aunque el artículo 516 citado
establece una especie de silencio administrativo positivo para quien hubiera
puesto a disposición del examinador la cuenta respectiva, ese acto presunto no
tiene la virtualidad de impedir el ejercicio de una facultad que conforme al
capítulo 33 del Código Fiscal es amplia y permanente en materia de contratos,
máxime considerando que el Tribunal no halló prueba alguna dentro del proceso “acerca
de la rendición de la cuenta propiamente dicha por el manejo y la inversión de
los recursos durante el lapso de su gestión, que el demandante hubiese puesto a
disposición de la Contraloría para su estudio y finiquito de tal cuenta”..
Por otra parte, la figura
regulada en el artículo 564 tiene que ver con la preexistencia de un auto de
fenecimiento sin responsabilidad fiscal, expedido de manera concreta o expresa
y no al ficto producto del silencio administrativo.
3.2. Impugnación[9]
No conforme con la decisión de primera instancia el
demandante la impugnó por considerar que:
3.2.1. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca no hace pronunciamiento alguno respecto de las
disposiciones que regulaban la compraventa de inmuebles por parte del Distrito
Capital, y en particular por la Empresa de Energía, para cuando el demandante
fue gerente de ésta, ni sobre las reglas de control contenidas en la Ley 42 de
1993 y el Código Fiscal.
3.2.2. El fallo no valora en su
conjunto el acervo probatorio obrante en el proceso, limitándose a realizar un
análisis de las facultades de la Junta Directiva y de su gerente, para la
adquisición de los inmuebles afectados con la construcción de la hidroeléctrica
del Guavio y de la responsabilidad por la ordenación del gasto y del pago,
omitiendo la valoración de los elementos fácticos y jurídicos que permiten
establecer si se configuró o no un detrimento patrimonial.
Tampoco hace referencia a las
actuaciones de los funcionarios que, autorizados por las disposiciones
amparadas por la presunción de legalidad, adelantaron real y efectivamente las
negociaciones, como las facultades que la Junta Directiva otorgó al subgerente
administrativo y a otros funcionarios y dependencias de la empresa, para llevar
a cabo las negociaciones de los predios y la adquisición de mejoras, pago de
primas e indemnizaciones a los campesinos y demás miembros de las comunidades
afectadas con el proyecto.
3.2.3. El Tribunal desconoce la
validez y obligatoriedad de la aplicación de los estatutos de la Empresa de
Energía, de las disposiciones dictadas por la Junta Directiva en ejercicio de
atribuciones propias, de las decisiones de los gerentes al acatar órdenes de
aquélla y, en general, de actuaciones amparadas en el principio de legalidad,
que son obligatorias para los funcionarios públicos mientras estén vigentes y
no hayan sido anuladas.
3.2.4. Al fundamentar el a
quo la responsabilidad fiscal en que, según el Código Fiscal del Distrito,
la ordenación del gasto en el sector descentralizado correspondía a los
gerentes, quienes eran los representantes legales de las entidades respectivas,
función indelegable a diferencia de la ordenación del pago que si era
delegable, desconoció la presunción de legalidad de los actos administrativos a
cuyo amparo se ejecutaron las negociaciones de los predios.
En el evento en que realmente
el actor sí hubiera ordenado el gasto, tanto la Contraloría como el Tribunal
han debido analizar de conformidad con lo señalado por el artículo 8 de la Ley
42 de 1993, si la actuación guardaba relación con los métodos y objetivos de la
Empresa y si era posible obtener tal finalidad a un menor costo con los mismos
resultados, requisitos necesarios para valorar la conducta fiscal atribuible a
un funcionario.
3.2.5. La responsabilidad
fiscal atribuida al demandante se apoya en el mayor valor de los predios
adquiridos para el Proyecto Guavio frente a los avalúos practicados por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a título de mejoras, primas o
indemnizaciones por desalojos o traslados, mayores extensiones para no dejar a
los propietarios con áreas no explotables económicamente, conceptos ordenados
por la Junta Directiva y pactados con la Asociación Prodamnificados del Guavio.
Para negar la validez de lo
anterior, tanto la Contraloría como el Tribunal invocan las normas que rigen la
contratación pública, que de haberse aplicado hubiesen desconocido las reglas
establecidas por la Junta Directiva, amparadas por el principio de legalidad y
que nunca fueron demandadas, para sancionar gerentes que se limitaran a
cumplirlas.
3.2.6. Las interpretaciones de la
Contraloría y del Tribunal desconocen igualmente lo acordado entre la Empresa y
la Asociación Prodefensa de los Damnificados del Guavio, acuerdo avalado por el
Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá y que fue resultado de arreglos entre las
autoridades y la comunidad para sortear las manifestaciones de descontento que
pretendían paralizar el proyecto.
3.2.7. Ni el Código
Contencioso Administrativo, ni la Ley 42 de 1993, prevén la posibilidad de
interpretaciones subjetivas de razonabilidad respecto de los derechos, ni
justifican la falta de entrega de piezas probatorias y de análisis que sirven
de base a condenas como la impuesta.
3.2.8. La sentencia omite el
análisis de la providencia de la Fiscalía que precluyó la investigación en
contra del demandante.
3.3. El fallo que desató la alzada[10]
La Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, del Consejo de Estado en providencia del 11 de febrero de 1999
decidió modificar la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de octubre de 1996, en el
sentido de inhibirse de pronunciarse de fondo respecto de la nulidad del Aviso
Oficial de Observaciones N° 030, sin fecha, proferido dentro del expediente N°
039 del 4 de mayo de 1993 por la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá,
por considerar que se trata de un acto preparatorio, habida consideración de
que su objeto es dar impulso a la actuación administrativa correspondiente sin
crear, modificar o extinguir un derecho, características que debe reunir una
decisión administrativa y, por ello mismo, ser objeto de control judicial a
través de las acciones contencioso administrativas consagradas en el código
correspondiente, denegando las demás pretensiones de la demanda.
Las razones del ad quem para adoptar la decisión
fueron:
3.3.1. Como está debidamente
acreditado en autos, Javier García Bejarano se desempeñó como Gerente de la
Empresa de Energía de Bogotá durante el período comprendido entre el 13 de mayo
de 1987 y el 31 de mayo de 1988, lapso al cual deberá limitarse el estudio de
la normatividad que para ese entonces regía la adquisición de bienes inmuebles
por parte de las entidades públicas, especialmente en el ámbito del en ese
entonces Distrito Especial de Bogotá.
El Acuerdo N° 6 de 1985 se
encontraba plenamente vigente para la época en que, como ya se señaló, el
apelante actuó como gerente de la precitada empresa, “Código Fiscal
aplicable a las Administraciones Central y Descentralizada; ésta comprende los
establecimientos públicos, naturaleza que según los estatutos tenía la Empresa
de Energía de Bogotá, las empresas industriales y comerciales, las sociedades
de economía mixta del orden distrital y los fondos rotatorios constituidos como
entidades descentralizadas”.
Observó la Sección Primera, que
mediante las resoluciones 02 de 23 de abril de 1980, 04 de 28 de mayo de 1980 y
05 de 6 de mayo de 1981 la Junta Directiva dispuso: (i) declarar de utilidad
pública e interés social la zona de terreno necesario para la construcción de
la central hidroeléctrica, autorizando la expropiación cuando no fuese posible
su adquisición directa (Resolución 02 de 23 de abril de 1980); (ii) autorizar
al gerente para gestionar la adquisición directa de los predios requeridos o
para iniciar los correspondientes procesos de expropiación (Resolución 02 de 23
de abril de 1980); (iii) autorizar al gerente para adquirir directamente,
prescindiendo de licitación pública, los predios necesarios para el proyecto y
determinó que "Para la fijación del valor comercial del predio, se
tomará como base del mismo el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi,
agregando si fuere el caso el valor de las mejoras, cosechas y anexidades
existentes en el predio y el de los perjuicios causados o que se causen."
(Resolución 04 de 28 de mayo de 1980); (iv) crear un fondo rotatorio con el fin
de atender el pago de los inmuebles adquiridos mediante negociación directa
(Resolución 04 de 28 de mayo de 1980); (v) aumentar el monto de la cuenta especial
del proyecto, antiguo Fondo Rotatorio (Resolución 05 del 6 de mayo de 1981)
Señaló que la lectura del fallo
apelado, indica que el Tribunal sí hace referencia minuciosa a la normatividad
señalada en la demanda y en las alegaciones finales de primera instancia.
Precisó que durante el trámite
fiscal adelantado se dio cumplimiento a los principios que gobiernan la función
fiscal y los juicios de cuentas, de conformidad con lo señalado por la Ley 42
de 1993 y el citado Código Fiscal.
Por el contrario “la
Contraloría Distrital cuando investigó las irregularidades del Guavio, se apoyó
en su Manual de Control Fiscal para la Administración Distrital (v. cuaderno 3)
e hizo hincapié en lo señalado por los artículos 546 y 547 del Código Fiscal
del Distrito, disposiciones que en nada contradicen lo señalado en la Ley 42 de
1993 y, menos aún, el contenido de los artículos 29 y 267 de la Carta
Política”.
Confirmó la apreciación del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, conforme a la cual
no se ve menguada la garantía constitucional al debido proceso ni el derecho de
defensa, porque “al recurrente se le brindaron las oportunidades que la ley
señala para intervenir en el juicio fiscal, exponer sus alegaciones, apoyarlas
en las pruebas que pretendió hacer valer, es decir, ejercer plenamente su
defensa”.
En lo que se refiere a la
entrega extemporánea de algunas copias “ciertamente esa circunstancia no
vicia la actuación porque él siempre tuvo acceso al expediente y, además, no
está demostrado que ello se le hubiera impedido”.
3.3.2. Encontró que la
decisión del a quo fue adoptada previo estudio de las facultades con que
contaba el gerente en la época en que se negociaron los predios del Guavio,
juicio de validez que también se realizó al fijar la responsabilidad fiscal en
cabeza de García Bejarano, que “no fue desvirtuada en el curso del juicio
fiscal ni tampoco ahora en sede jurisdiccional”.
Contrariamente a lo sostenido
por el recurrente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció
sobre la competencia de quien profirió los actos administrativos que sustentan
la responsabilidad, el procedimiento para su expedición, y los supuestos de
hecho y de derecho que los apoyan y, al no haberse desvirtuado la presunción de
legalidad que los caracteriza, los halló conformes a la ley, de manera que al
no encontrar el a quo motivo de reproche respecto de los actos de la
Contraloría demandados en nulidad, se pronunció sobre los puntos que el
apelante reclama.
Por otra parte, tratándose de
una clara ejecución presupuestal, consideró que debe tenerse en cuenta en
cuenta que el Código Fiscal (Acuerdo 06 de 1985) “fijaba la ordenación del
gasto y del pago, como con acierto lo señala el a quo en su providencia, en
cabeza del representante legal de la entidad (arts. 107 y 158), limitando en
esas figuras la facultad de delegación”. Así concluyó:
“Autorizado el gerente por la
Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las
escrituras públicas de compra para lo cual se otorgaron los poderes especiales
cuyas copias obran en el expediente (v. folios 438 y 453 a 454 c. 4), y visto
que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la Empresa su labor fue
la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no
es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban
labores bajo su dirección y mando”.
3.3.3. Reconoce el ad quem que
si bien “lo afirmado por la parte apelante respecto de la presunción de
legalidad que reviste las actuaciones apoyadas en los estatutos, en las
decisiones de la Junta y en las decisiones de los gerentes para acatar las
órdenes impartidas, también lo es que no se puede desconocer el ordenamiento
superior que gobierna esas mismas actuaciones”.
No obstante, en su sentir, ello
no facultaba al recurrente para “desplazar la superioridad normativa del
Código Fiscal, en lo que hace a las obligaciones que ese cuerpo normativo
imponía al gerente respecto de la ordenación del gasto y del pago, para someter
esas gestiones al campo de acción de las ordenes proferidas por las autoridades
de la empresa”. Sostuvo el Alto Tribunal:
“Si, sólo en gracia de discusión
se efectúa el ejercicio pretendido por el apelante, tampoco encuentra asidero
su afirmación. Y es que lo anterior encuentra razón cuando, regresando a las
disposiciones internas que regían para la época en que el recurrente fue
gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, es claro indicar:
Los estatutos de la empresa
señalan que a la Junta Directiva le compete ‘j) Autorizar la construcción de
nuevas instalaciones y la adquisición, enajenación y gravamen de los bienes
muebles de la Empresa’; (art.5), no se puede olvidar que allí mismo se lee: ‘o)
En general, ejercer todas las funciones, atribuciones y actividades encaminadas
a la mejor realización del objetivo y fines de la Empresa, dentro de las
facultades legales.’ Es decir, lo dispuesto por ese ente administrativo no
puede desbordar y menos aún contradecir lo mandado en la ley.
Conforme con lo anterior, el
gerente estaba facultado para ‘g) Delegar con autorización de la Junta
Directiva, en los Sub-Gerentes de la Empresa y en otros funcionarios,
cualesquiera de las funciones que le son propias o de las que haya delegado la
Junta’, (art. 12), y transfirió la facultad de suscribir las promesas y las
escrituras de compraventa. Pero, si lo que pretende es desvincularse de la
responsabilidad emanada de la ordenación del gasto y del pago y, además, de la
vigilancia que debe ejercer sobre los subalternos, en especial sobre los que
manejaron el PHG, lo obrado en el expediente no permite llegar a tal
conclusión.
Ahora bien, si se quiere
desplazar la normatividad fiscal aplicable en esa época al proyecto para dar
aplicación a las normas internas, tampoco es próspera esa afirmación porque el
gerente, por mandato de la Junta, tan sólo se desprendió de la facultad de
firmar y no de alguna otra facultad”.
3.3.4. El Código Fiscal que
regía para la época en que se sucedieron los hechos, señala que en las
entidades descentralizadas el ordenador del gasto será su representante legal, “sin
que sea posible desmembrar de allí, como lo persigue el apelante, la
posibilidad de desprenderse en favor de sus subalternos de dicha responsabilidad”.
El argumento presentado por el
apelante no resulta aceptable por cuanto, “como lo explica en extenso el a
quo, el Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la
facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago. Y es
que una definición como la anotada no permite la interpretación que quiere
darle el demandante porque esa posibilidad interpretativa está limitada, por
así disponerlo el Código Civil en su artículo 25 al legislador o al juez cuando
el texto sea oscuro o confuso, situación que aquí no se presenta porque, valga
insistir en ello, con la expedición del Acuerdo núm. 6 de 1985 se limitó en el
ámbito descentralizado la facultad de delegar la ordenación del gasto y se
permitió la figura mencionada en lo que hace a la ordenación del pago, norma
ésta que no ofrece dudas en su alcance”.
3.3.5. Como lo dice la
Contraloría y lo confirma el a quo:
“en la negociación de los predios del Guavio
se sustituyeron las reglas de contratación estatal contenidas en el Decreto 222
de 1983” y ‘mal podía la Empresa de Energía dejar de lado la legislación
aplicable al caso concreto cuando se trataba de negocios jurídicos que
escaparon a la órbita distrital y, por ende, se ubicaban en el campo de la
legislación nacional. Igual había ocurrido desde la vigencia de los decretos
1670 y 150 de 1976, por medio de los cuales se establecía que el precio máximo
de compra de inmuebles era el determinado por el avalúo practicado por el
I.G.A.C. Debe entenderse que este avalúo comprendía las mejoras que se hubieran
realizado en los predios que debían ser adquiridos”.
Además, un acuerdo como el
celebrado con la Asociación Prodefensa de los Damnificados del Guavio no podía
desconocer el precio máximo de compra al que se ha hecho alusión y que era,
según lo determinaba la Ley, el avalúo practicado por el Agustín Codazzi.
3.3.6. Recuerda el contenido
del parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, cuando señala que "La
responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria y penal a que hubiere lugar", lo cual implica que “puede
comprometerse una sin que sea necesario la preexistencia de la otra”.
3.4. El recurso extraordinario de súplica
3.4.1. Fundamentos del recurso
Como lo relató la Sala Especial de Decisión
Transitoria lB del Consejo de Estado[11], el tutelante formuló cinco cargos por (i)
aplicación indebida del artículo 6 de la Constitución y 83 de la Ley 42 de
1993, (alcance de la responsabilidad de los servidores públicos); (ii) falta de
aplicación de a) el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y 2 y 89
de la Constitución, (presunción de legalidad de los actos administrativos); b)
los artículos 209 y 211 de la Constitución (responsabilidad en la delegación de
funciones); c) el artículo 10 de la Ley 56 de 1981 (adquisición y pago de
predios en proyecto hidroeléctricos); d) el artículo 29 de la Constitución
(debido proceso y derecho de defensa)
3.4.2. Decisión de la Sala Especial de Decisión
Transitoria lB del Consejo de Estado[12].
La Sala Especial de Decisión Transitoria lB del
Consejo de Estado denegó el recurso por considerar que no reunía los requisitos
para darle curso y porque:
3.4.2.1. En los 29 hechos relatados, en la reseña de
las normas violadas y en el concepto de violación de la demanda, no se señaló
lo relacionado con una pretensión de declarar la caducidad de la acción fiscal
por el transcurso de los dos años posteriores al acto de fenecimiento de la
cuenta fiscal, como tampoco se citó el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 y el
artículo 136 del C.C.A.
3.4.2.2. Una vez contestada la demanda y fenecido el
debate probatorio, en los alegatos de conclusión de primera instancia, luego de
realizar una síntesis de las pretensiones -en las que tampoco anuncia la
declaratoria de caducidad de la acción fiscal-, introdujo el demandante -ahora
actor en tutela- lo relacionado con la Sentencia de la Corte Constitucional 046
de 10 de febrero de 1994 en la que declaró exequible el artículo 17 de la Ley
42 de 1993 e interpretó que el término de caducidad de la acción fiscal era de
dos años, por remisión al artículo 136 para el ejercicio oportuno de la acción
de reparación directa
3.4.2.3. Del memorial de sustentación del recurso de
apelación, se advierte que no se precisa ningún cargo sobre una supuesta
omisión en que habría incurrido el Tribunal, respecto de alguna solicitud
fundada en una pretensión de declarar la caducidad de la acción fiscal
3.4.2.4. El recurrente fundamentó el cargo en
consideraciones fácticas y probatorias, las cuales no son procedentes para
sustentar el recurso de súplica, porque, como se explicó, omiten la técnica y
escapan del objeto del recurso.
3.4.2.5. “Y, en relación con lo segundo, se observa
que no se formuló la caducidad de la acción fiscal en las pretensiones ni se
adujo en los fundamentos de la demanda en el proceso adelantado que culminó con
la sentencia objeto de este recurso extraordinario de súplica, razón por la
cual no fue materia de análisis por el a quo y tampoco por el superior.
Recuérdese que con el fin de no atentar contra el principio de congruencia de
que trata el artículo 305 del C. de P. Civil ‘...la facultad del juez queda
reducida a la apreciación en hecho y en derecho del título específico de la
demanda tal como la formuló el actor, y de sus efectos con relación al
demandado, por ser la causa petendi uno de los límites que se establecen en la
litis contestación...”.
3.4.2.6. “Respecto de la caducidad de la acción
fiscal, que se relaciona en el recurso extraordinario con base en el articulo
29 de la Constitución, se observa que ella no hace parte de las pretensiones y
fundamentos de la demanda que dio origen al fallo suplicado, y por la misma
razón no fue materia de análisis por el a quo y tampoco por el superior. En
consecuencia, no puede pretenderse que por la vía del recurso extraordinario de
súplica se decida sobre tal pretensión, pues la finalidad de este medio de
impugnación es que se revise la legalidad de la sentencia frente a las normas
en que se sustentó o debió sustentarse la decisión adoptada por el fallador, la
cual se enmarca dentro de los precisos términos de la demanda.”
4. Otros hechos relevantes
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, del Consejo de Estado dispuso[13] dar cumplimiento al auto 132A de 2007[14], mediante el cual se declaró la nulidad de
todo 1o actuado con posterioridad al auto de admisión de la acción de tutela
impetrada por el señor Javier García Bejarano en contra del Consejo de Estado,
Sala Especial de Decisión Transitoria lB y Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, así como del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, y de la Contraloría Distrital de Bogotá y ordenó
que se notificara la demanda de tutela a todos los demandados, se les dé
traslado de conformidad con la ley y se prosiga el trámite.
Las partes fueron debidamente notificadas y el proceso
continuó[15].
Remitido nuevamente a esta Corte, por Auto del 23 de
febrero de 2008, la Sala de Selección Número Dos de esta Corporación excluyó de
revisión el expediente de la referencia.[16]
Con fecha 31 de marzo de 2008, estando
dentro del término[17], el Magistrado Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 33 del Decreto
2591 de 1991, presentó solicitud de insistencia para la selección del
expediente con el fin de “determinar si en el caso concreto se desconoció el
precedente sentado por esta Corporación en la sentencia T-973 de 1999, en
virtud de la cual se afirmó que la responsabilidad fiscal caduca a los dos
años”[18].
Por Auto del 18 de abril de 2008, la Sala de Selección
Número Cuatro de esta Corporación aceptó la insistencia, seleccionó el
expediente y lo repartió al Magistrado Mauricio González Cuervo para su
revisión.[19]
5. Decisiones judiciales objeto de revisión.
5.1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de octubre de 2007[20] negó por improcedente el amparo por cuanto:
5.1.1. La tutela contra sentencias ha sido objeto de
análisis y pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en Sala Plena, que
precisó la imposibilidad de admitir la solicitud de amparo contra providencias
judiciales.
5.1.2. Se reitera la posición de esa Sección, en el
sentido de rechazar la tutela contra sentencias, con base en los siguientes
argumentos:
“1. El artículo 86 de la Constitución Nacional, no previó la
procedencia de la tutela contra providencia judicial.
2. El artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraba la
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, fue declarado
inexequible mediante sentencia C-543 de octubre l de 1992.
3. La Corte Constitucional en la citada sentencia, consagró la
posibilidad excepcional de la vía de hecho para la procedencia de la tute/a
contra providencia judicial, entendiéndose, como aquella decisión que, por su
calidad de absurda y grosera frente a la norma jurídica que pretende aplicar,
pierde su naturaleza de verdadera sentencia. Posición que esta Sala no ha
compartido.
4. Mediante sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, la Corte
Constitucional desconoció el carácter de cosa juzgada constitucional de la
decisión contenida en la Sentencia C-543 de 1992, y, determinó que la tutela
procede contra todas las sentencias, aun las que resuelven el recurso
extraordinario de casación, siempre que se den las causales de procedencia que
ella misma estableció, desconociendo no sólo su decisión sino la legislación
imperante.
En consecuencia y en respeto de la cosa juzgada constitucional
señalada en la Sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992, esta Sala reitera su
posición jurisprudencial y rechaza como en efecto lo hace, la presente acción”.
5.2. Inconforme con la decisión del a quo, el
demandante impugno el fallo[21] por considerar que: (i) en el se incumple
el deber de resolver de fondo el asunto y se limita a evaluar meras
formalidades; (ii) la tutela procede contra providencias judiciales según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
5.3. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de diciembre de 2007[22], confirmó el fallo de primera instancia, porque
dicha Corporación, “inclusive desde antes de la sentencia C-543 de 1992, ha
sostenido la improcedencia de la acción de tutela respecto de las providencias
judiciales, pues ha considerado que su aceptación implica el desconocimiento de
los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica e incluso la
independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Carta Política,
posición que mantiene a pesar del desarrollo jurisprudencial elaborado por la
Corte Constitucional en torno al tema”.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos.
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del caso, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del 18 de abril de 2008,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte
Constitucional.
2. El Problema Jurídico.
Corresponde a esta Sala revisar la sentencia
del 6 de diciembre de 2007, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado (segunda instancia) que confirmó la de 12
de octubre de 2006 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado (primera instancia), que decidieron
en forma negativa la acción promovida por el doctor Javier García Bejarano contra
el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Transitoria lB y Sección
Primera; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, y
Contraloría Distrital de Bogotá.
Se requiere determinar si con las decisiones adoptadas
por los accionados, se ha vulnerado el derecho del actor al debido proceso, por
haber desconocido el fenómeno de la caducidad.
Para efectos de entrar a resolver lo planteado y antes
de analizar el caso concreto, la Sala abordará, a la luz de la jurisprudencia
de esta Corte, el estudio de: (i) la naturaleza subsidiaria de la acción de
tutela y procedencia excepcional de ésta contra providencias judiciales. (ii) las
precisiones de esta Corte en materia de defecto fáctico por violación del
principio de congruencia y (iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente.
2.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y procedencia
excepcional de ésta contra providencias judiciales.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela procede cuando no se cuenta con otros medios de
defensa judicial de mayor o similar eficacia, salvo que sea necesaria en forma
transitoria para evitar la realización de un perjuicio irremediable.
A su vez la jurisprudencia ha precisado que la acción
de tutela es de naturaleza subsidiaria y no ha sido prevista para revivir
términos judiciales precluídos, como tampoco para subsanar errores o yerros
imputables a las partes, sino para restablecer los derechos fundamentales
vulnerados por la autoridad judicial accionada[23]. Sobre el particular, esta Corporación ha expresado:
“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance
un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha
adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una
acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho
mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial
de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento
definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos
dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia
es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir
de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de
la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su
conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a
las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de
impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a
claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el
interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco
puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de
sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria
contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario
de la acción” [24].
En la misma providencia la Corte señaló que:
"Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la
ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se
abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son
adversos”.
En cuanto a la procedibilidad de la acción
de tutela contra las providencias judiciales, la jurisprudencia ha reiterado
que es de carácter excepcional y para que se configure es preciso que se
cumplan las siguientes condiciones:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios
y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal,
debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora.
e. Que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Además de los anteriores
requisitos generales, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de causales especiales
de procedibilidad, que deben quedar plenamente demostradas y constitutivas de:
a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d)
Defecto material o sustantivo; f) Error inducido; g) Decisión sin motivación;
h) Desconocimiento del precedente; i) Violación directa de la Constitución[25].
2.2. El defecto fáctico por violación del principio de
congruencia.
La Corte ha abordado la procedencia de la tutela
contra sentencias por defecto fáctico derivado de la violación del principio de
congruencia y por su importancia para el caso se transcribirán sus precisiones
al respecto:
"Vía de hecho y principio de congruencia
3.1. El principio de congruencia se encuentra
consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado a
su vez por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1.
(…)
Este es un concepto nuclear dentro del derecho procesal civil, en
virtud del cual, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le
ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); de no ser así, con
su actuación estaría desbordando, positiva o negativamente, los límites de su
potestad[26]. (…)
(…)
3.3. Así, la incongruencia que es capaz de tornar en de vía de hecho
la acción del juez (reflejada en una providencia), es sólo aquella que ‘subvierte
completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del
proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva
jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y del
derecho de defensa’[27]. De esta forma, cuando se realice un juicio sobre la actividad del
juez, para establecer si la violación del principio de congruencia constituye o
no una vía de hecho, se deberá tener en cuenta (1.) la naturaleza de las
pretensiones hechas -lo pedido- y el campo de aplicación de los derechos en
juego; (2.) si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no
demandadas, debatidas o probadas en el proceso; y, (3.) si el proceso conservó,
desde su apertura hasta su culminación, un espacio abierto y participativo para
las partes en contienda, de modo que se asegure la existencia del debate y de
la contradicción -que le son consustanciales y que son el presupuesto de una
sentencia justa- sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus
extremos fundamentales.
Estos criterios de análisis deben llevar a la conclusión de que la
disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado es protuberante, i.e.,
carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del
proceso. De lo contrario, el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y
lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, será insuficiente para que
se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad
dentro del proceso.
3.4. Y ¿cuál es la razón que justifica, en sede de tutela, la
aplicación de un examen sobre la congruencia de un fallo judicial, en los términos
referidos? Sin duda, la justificación se encontrará en la función encomendada
al juez de amparo de proteger los derechos fundamentales de los individuos: es
evidente que la incongruencia, además de sorprender a las partes del proceso,
las sitúa en una situación de indefensión que, de subsistir, pese a la
interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han
propuesto infructuosamente, ‘se traduce inexorablemente en la violación
definitiva de su derecho de defensa (artículo 29 C.P.)”[28]. Además, el principio de congruencia es una manifestación concreta
de un valor constitucional supremo que limita el ejercicio de todo poder
público. En una democracia constitucional, quien es investido de autoridad no
detenta un poder nudo y propio, sino que adquiere la responsabilidad de servir
a los asociados y contestar a sus demandas dando razones que demuestren que su
acción no es caprichosa, arbitraria o desviada (artículos 1 y 2 de la C.P.). Cuando
esa autoridad es jurisdiccional la exigencia que pesa sobre el funcionario, por
las facultades que tiene de afectar derechos individuales y por su misión de
garante del Estado Social de Derecho, es mayor en la medida en que las razones
que debe dar para justificar sus decisiones deben ser construidas y articuladas
de manera mucho más rigurosa que la de los órganos políticos. Ese esfuerzo de
construcción y articulación está delimitado por el debido proceso. El principio
de congruencia es, entonces, un elemento del debido proceso (artículo 29 C.P.)
en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no
surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o
probó"[29].
En una providencia posterior la Corte precisó
que
“el derecho fundamental de
acceso a la justicia no se satisface si el juez deja de pronunciarse sobre el
asunto sometido a su decisión, quedando éste imprejuzgado”[30].
En este mismo orden de ideas, en la sentencia
T-592 de 2000[31] la Corte manifestó que:
“(…) es un principio general, en materia de
procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el
derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre
los hechos, las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver
todos los aspectos ante él expuestos. Y es su obligación explicar las razones
por las cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones. También se ha
establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda falta de
pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente
una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil.
En el caso de la acción de tutela, debe,
pues, el juez analizar si cuando se esgrime como vía de hecho, la falta de
pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto determinado, tal omisión
es de tal importancia, que al no hacerlo, puede haber sido determinante en la
decisión a adoptar. En estos eventos, es posible que la acción de tutela sea
procedente (...)”[32].
2.3. El defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente.
En la sentencia T-462 de 2003[33], la Corte precisó el defecto sustantivo que
permite la tutela contra providencias judiciales así:
“(…) una providencia judicial adolece de un
defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente
inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las
sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican
en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”[34].
Sobre la procedencia de la acción de tutela por vía de
hecho, constitutiva de error sustantivo por desconocimiento del precedente, la
Corte ha dicho:
“Ciertamente, siguiendo los
criterios señalados por la jurisprudencia constitucional, es necesario recordar
que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, con carácter
excepcional y restrictivo, sólo en los casos en que por su intermedio se ha
incurrido en una vía de hecho, entendiendo como tal, aquellas actuaciones
carentes de fundamento objetivo y manifiestamente contrarias a la Constitución
y a la ley, que conllevan la violación de uno o más derechos fundamentales.
Sobre esa base, ha dicho este Tribunal que la vía de hecho se configura cuando
se detecta en la actuación judicial acusada un defecto orgánico, sustantivo,
fáctico, procedimental o por consecuencia[35]; entendido que
existe un defecto sustantivo, cuando aquella se sustenta en una disposición
claramente inaplicable al caso concreto, en una interpretación indebida o
errada del contenido normativo aplicable o cuando se dicta con desconocimiento
del precedente judicial, en especial el que es fijado por la Corte
Constitucional respecto de la materia debatida o con efectos erga omnes
(Sentencia T-844 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil) (Subrayas fuera del
original)”[36].
La definición y pertinencia del precedente fue
planteada por la Corte así.
“… el precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias
previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la
resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o
una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia[37].
La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa,
cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente,
presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente[38]; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión
constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en
la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se
debe resolver posteriormente”[39]”[40].
Lo anterior significa que el precedente debe ser
anterior a la decisión donde se pretende su aplicación y debe existir una
semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso,
normas juzgadas o puntos de derecho de manera que en ausencia de uno de estos
elementos no puede predicarse la procedencia de un precedente.
3. El caso concreto
3.1. Hechos probados
En el asunto propuesto, esta plenamente demostrado:
3.1.1. La Sentencia de 24 de octubre de 1996 el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
presentada el 17 de mayo de 1994 por el doctor Javier García Bejarano, donde
éste no solicitaba la declaración de caducidad de la acción fiscal y el
análisis que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca de los cargos planteados por el demandante para denegar las
súplicas de la demanda (numeral 3.1).
3.1.2. La impugnación de fallo anterior por cuanto el
demandante consideró que no valora en su conjunto el
acervo probatorio obrante en el proceso; no hace pronunciamiento alguno
respecto de las disposiciones que regulaban la compraventa de inmuebles por
parte del Distrito Capital, ni sobre las reglas de control contenidas en la Ley
42 de 1993 y el código fiscal; no hace referencia a las actuaciones de los
funcionarios que, autorizados por las disposiciones amparadas por la presunción
de legalidad, adelantaron real y efectivamente las negociaciones; desconoce la validez y obligatoriedad de la aplicación de
los estatutos de la Empresa de Energía y las disposiciones dictadas por la
Junta Directiva; ignora la presunción de legalidad de los actos administrativos
a cuyo amparo se ejecutaron las negociaciones de los predios; omite el análisis
de la providencia de la Fiscalía que precluyó la investigación en contra del
demandante (numeral 3.2).
3.1.3. La providencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado del 11 de febrero de 1999
que decidió modificar la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de octubre de 1996, en el
sentido de inhibirse de pronunciarse de fondo respecto de la nulidad del Aviso
Oficial de Observaciones núm. 030, sin fecha, proferido dentro del expediente
núm. 039 de 4 de mayo de 1993 por la Contraloría Distrital de Santa Fe de
Bogotá, por considerar que se trata de un acto preparatorio, habida
consideración de que su objeto es dar impulso a la actuación administrativa
correspondiente sin crear, modificar o extinguir un derecho, características
que debe reunir una decisión administrativa y, por ello mismo, ser objeto de
control judicial a través de las acciones contencioso administrativas
consagradas en el código correspondiente; y denegar las demás pretensiones de
la demanda (numeral 3.3).
3.1.4. El recurso extraordinario de súplica fundado en
(i) aplicación indebida del artículo 6 de la Constitución y 83 de la Ley 42 de
1993, (alcance de la responsabilidad de los servidores públicos); (ii) falta de
aplicación de a) el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y 2 y 89
de la Constitución, (presunción de legalidad de los actos administrativos); b)
los artículos 209 y 211 de la Constitución (responsabilidad en la delegación de
funciones); c) el artículo 10 de la Ley 56 de 1981 (adquisición y pago de
predios en proyecto hidroeléctricos); d) el artículo 29 de la Constitución
(debido proceso y derecho de defensa) (numeral 3.4.1).
3.1.5. La decisión de la Sala Especial de Decisión
Transitoria lB del Consejo de Estado, que declaró infundado el recurso por
considerar que no reunía los requisitos para darle curso y porque la caducidad
de la acción fiscal, que se relaciona en el recurso extraordinario con base en
el articulo 29 de la Constitución, no hace parte de las pretensiones y
fundamentos de la demanda que dio origen al fallo suplicado, como tampoco se
citó el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 136 del C.C.A. y por la
misma razón no fue materia de análisis por el a quo y tampoco por el superior.
En consecuencia, determinó que no puede pretenderse que por la vía del recurso
extraordinario de súplica se decida sobre tal pretensión, pues la finalidad de
este medio de impugnación es que se revise la legalidad de la sentencia frente
a las normas en que se sustentó o debió sustentarse la decisión adoptada por el
fallador, la cual se enmarca dentro de los precisos términos de la demanda (numeral
3.4.2).
3.2. Razón jurídica de la decisión.
3.2.1. Respecto de la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso, la Sala no encuentra demostrado que las
sentencias objeto de la petición de amparo hayan omitido la consideración de
una de las peticiones del demandante y contrariado con ello el principio de
congruencia.
3.2.1.1. Según se observa en la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho que dio lugar a la decisión adoptada por el
Tribunal Superior de Cundinamarca el demandante solicitó únicamente que se
hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA.- Que. es nulo el
Aviso Oficial de Observaciones número 030 sin fecha, dictado dentro del
expediente No.039 del 4 de mayo de 1993, por seis (6) empleados de la División
de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Distrital, sin competencia para
el efecto, mediante el cual – incomprensiblemente- se dedujo
responsabilidad fiscal en cabeza del doctor García Be jarano, por la suma de
ciento veinte millones ochocientos ochenta y nueve mil ochenta y cuatro pesos
($120.889.084oo), como Gerente de la Empresa de Energía de Santafé de Bogotá y ‘por
ende ordenador de gasto’, por precalificada negligencia en la ‘
-adquisición de predios para el PHG, (...), circunstancia que generó un
detrimento al patrimonio distrital. (Subrayado del texto)
SEGUNDA.- Que es nulo el Auto de
Fenecimiento con Responsa­bilidad fiscal distinguido con el número 129 de 14 de
sep­tiembre de 1993, expedido por el Contralor de Bogotá D.C., mediante el cual
se puso término al juicio fiscal de cuentas iniciado en contra de mi mandante
con el Aviso de Observaciones No.030 sin fecha y se estableció la suma de ciento
veinte millones ochocientos ochenta y nueve mil ochenta y cuatro pesos
($120.889.084.oo), a título de responsabilidad fiscal a cargo suyo, en su
condición de Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá y a favor de ésta
última, ya que en tal calidad le correspondió representarla y, por lo tanto,
(...) se encuentra implícito que es ordenador del gasto.(Subrayado del texto)
TERCERA.-  Que es nulo el  Auto
número 238  de 20 de diciembre de   1993,  expedido   también por el Contralor
de Bogotá,  D.C., mediante
el cual se resolvió el recurso de reposición, interpuesto oportunamente por mi
poderdante y se dispuso confirmar en todas y cada una de, sus partes el Auto de
fenecimiento con Responsabilidad de que trata la petición anterior.
CUARTA.- Que como consecuencia
de las nulidades dispuestas conforme a las anteriores peticiones a y titulo de
restablecimiento del derecho, el Honorable Tribunal se sirva declarar que el
doctor JAVIER GARCÍA BEJARANO no faltó al cumplimiento de sus deberes y
funciones en el curso del proceso de negociación de los predios necesarios para
la ejecución del proyecto Hidroeléctrico del Guavio - durante el período en que
fue Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá -, ni incurrió en la
transgresión de las disposiciones jurídicas que regulan la materia, ni causó
detrimento al patrimonio del DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ, de manera
que no es responsable por suma alguna de dinero deducida a título de
responsabilidad fiscal a cargo suyo.
QUINTA - Que igualmente a título
de restablecimiento del derecho y en el evento de que para la fecha de
ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, mi representado
haya sido constreñido a pagar cualquier cantidad de dinero o se haya deducido
de su patrimonio suma alguna por concepto de las actuaciones de la Contraloría
Distrital, que son materia. de impugnación dentro del juicio, se condene al
DISTRITO ESPECIAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ - CONTRALORIA DISTRITAL, a restituir al
doctor JAVIER GARCÍA BEJARANO, esa cantidad debidamente actualizada, entre la
fecha de su cubrimiento y hasta aquella en que tenga lugar la devolución
efectiva de la misma.
SEXTA. Que en este último caso y
también a título de restablecimiento del derecho, se condene al DISTRITO
CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ – CONTRALORÍA DISTRITAL a reconocer y pagar a mi representado,
por concepto de indemnización de perjuicios, el valor de los intereses
corrientes sobre las sumas que  aquel fuere obligado a restituir, liquidados
durante el mismo período anterior.
SEPTIMA.- Que, en todo caso, se
condene al demandado a restablecer en su patrimonio al Doctor GARCIA BEJARANO,
en aquella parte que resulte afectada como consecuencia directa e indirecta, de
la actuación administrativa que concluyó con la expedición de las providencias
impugnadas.
OCTAVA.- Que, además, se condene
al demandado a reconocer y pagar a JAVIER GARCÍA BEJARANO la suma que ese
Honorable Tribunal disponga, una vez tasado el valor de los perjuicios morales
ocasionados con motivo de la expedición y difusión de las actuaciones
irregulares de la Contraloría Distrital.
NOVENA.- Que se comunique lo
resuelto por esa Corporación, al señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, al
Contralor Distrital y a los medios de comunicación, para que en la misma forma
y medios en que se difundió, como la noticia la condena administrativa y toda
la actuación previa a la misma, se publique ampliamente la exoneración de
responsabilidad del doctor JAVIER GARCÍA BEJARANO”[41].
De lo anterior se deriva que
los derechos en juego se relacionan con el principio de congruencia que forma
parte del derecho al debido proceso, el cual no se observa vulnerado, por
cuanto si la declaración de caducidad de la acción fiscal no fue incluida en
las pretensiones de la demanda no podía el juez pronunciarse sobre ella.
3.2.1.2. Un estudio de las
pretensiones permite concluir, y así lo confirma el Consejo de Estado al
desatar el recurso de súplica[42], que el demandante en ningún momento
incluyó en el petitum de la demanda la declaración de caducidad de la
acción fiscal, asunto que no le era dado incluir posteriormente en los alegatos
de conclusión, sin faltar a la lealtad debida a su contraparte, que ya en ese
punto de la discusión no podía defenderse ni ejercer el derecho de
contradicción. Adicionalmente, como bien lo señala el demandante, en el alegato
de conclusión durante la primera instancia sólo se mencionó el tiempo
transcurrido entre el momento en que el doctor García Bejarano dejó su cargo
como gerente de la Empresa de Energía de Bogotá y la fecha en que fueron
expedidos los actos administrativos que allí se discutieron, pero no se planteó
la solicitud de declaración de caducidad contra las decisiones demandadas.
Tampoco de la enumeración de
las normas violadas se deduce el interés del actor en que se declarara la
caducidad de la acción fiscal en tanto sólo mencionó los artículos 2, 4, 6, 13,
15, 21, 23, 29, 74, 80, 209 y 211 de la Constitución Política; 72, 73, 77 y 83
de la Ley 142 de 1993; 13 de la Ley 43 de 1990; 1 del Decreto Ley 222 de 1983;
1, 2, 3, 28, 35 y 36 del C. C. A.; 195, 379 -ordinal 2-, 516, 531, 536, 537,
540, 547 y 556 del Código Fiscal del Distrito; 4 y 5 de los Estatutos de la
Empresa de Energía de Bogotá; y las resoluciones 4 de 28 de mayo de 1980 y 78
de 13 de agosto del mismo año expedidas por la Junta Directiva y la Gerencia de
la Empresa de Energía[43].
Al respecto cabe mencionar que
según lo ha determinado el Consejo de Estado:
"… la
cita precisa de las normas violadas y el concepto de la violación, son
elementos esenciales de las demandas en acciones de impugnación de nulidad y
acción de plena jurisdicción porque en tales casos cada violación de norma
legal es 'causa petendi' autónoma e independiente para 'pretender' la nulidad
del acto simplemente, o, en su caso, adicionalmente, el restablecimiento del
derecho. Si el fallador oficiosamente estudia la violación de normas distintas
a las señaladas en el libelo, está modificando la demanda, la 'causa petendi'
de la pretensión y, por lo mismo, fallando 'extra petita'. [44].
De conformidad con el principio
de congruencia, el Tribunal procedió a estudiar cada uno de los cargos que el
actor planteó para probar la nulidad de los actos administrativos atacados y al
no encontrarlos procedentes denegó las pretensiones de la demanda sin que por
otra parte hubiese podido ocuparse de la violación de normas distintas a las
señaladas en la demanda (numeral 3.1.2.).
3.2.1.3. Las
pretensiones de la demanda determinan los límites de la actuación, tanto de las
partes como del juez, sin que este pueda pronunciarse sobre asuntos no pedidos,
debatidos o probados.
Las decisiones del Tribunal y
las que desataron la alzada y el recurso de súplica se ajustaron a los
presupuestos del debido proceso, asegurándose de que las partes: (i) estuviesen
debidamente representadas (ii) tuvieran
la oportunidad de presentar y pedir las pruebas que servían de fundamento a sus
peticiones o excepciones; (iii) no fueran tomadas por
sorpresa mediante argumentos no planteados en las oportunidades procesales
pertinentes, frente a los cuales no les hubiese sido posible ejercer los
derechos de defensa y contradicción.
3.2.2. Tampoco observa la Sala la presencia de un
defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues si bien en materia
de caducidad de la acción fiscal se encuentran las sentencias C-046 de 1994
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-973 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1167 de
2000 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1362 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis, para el asunto que ocupa la atención de esta Sala, el
referente de dichas sentencias como precedentes aplicables al caso no operó y
no podía operar, pues, ciertamente, (i) a la fecha en que fueron adoptadas las
decisiones de la Contraloría de Bogotá contra el doctor García Bejarano, la
sentencia C-046 de 1994 no había sido proferida por esta Corte, de donde mal
pudiese haberse exigido al ente de control que la aplicara; (ii) las situaciones
materia de las sentencias de tutela citadas, se refieren a hechos y
procesos fiscales posteriores a la sentencia C-046 de 1994, mientras las
decisiones que el demandante ataca en el proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho fueron anteriores a ella y, por tanto, no es aplicable, por cuanto
los efectos de ese fallo no fueron modulados ni condicionados. En efecto, la
parte resolutoria de la sentencia C-046 de 1994 se limita a “declarar exequible
en su integridad el artículo 17 de la Ley 42 de 1993”[45].
Así las cosas, no es posible pretender la
aplicación de las providencias citadas como precedentes válidos para el caso,
por cuanto no puede predicarse una semejanza en los hechos y puntos de derecho,
en razón de las épocas diferentes en que fueron dictadas y la diferencia de las
normas aplicables.
3.2.3. No puede desconocerse la existencia de medios
de defensa judiciales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que el
actor agotó. Sin embargo, el hecho de no haber incluido en el petitum de
la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la
declaración de la caducidad de la acción fiscal, cuyos fallos se atacaban
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, impedía al juez
de instancia pronunciarse sobre el tema, que por la misma razón tampoco podía
ser introducido y menos analizado en la apelación o el recurso de súplica. De
esta manera el actor no utilizó las oportunidades procesales para hacer valer
los argumentos que ahora invoca en sede de tutela.
La conducta omisiva del actor al no
solicitar la declaración de caducidad de la acción fiscal en la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho en relación con las decisiones
proferidas en su contra por la Contraloría de Bogotá en 1993 no puede
atribuirse al Estado, ni puede admitirse que la ausencia de un pronunciamiento
sobre una caducidad no pedida, debatida y probada dentro del proceso constituya
trasgresión u ofensa a unos presuntos derechos que no hizo valer en ocasión
propicia, habiendo podido hacerlo, y menos aún aceptar que la tutela se
convierta en un medio para enmendar la negligencia procesal o revivir el debate[46].
6.3. Conclusión.
Estas circunstancias, la Sala no
concederá la tutela al debido proceso de Javier García Bejarano puesto que: (i)
el actor no utilizó los mecanismos de defensa para atacar las decisiones de la
Contraloría alegando haber operado el fenómeno de la caducidad, al no haber
incluido la solicitud de declaración de ésta en el petitum de la demanda
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) la interpretación
que hacen las autoridades demandadas respecto de las normas vigentes para la
época de los hechos es razonable y no obedeció a la voluntad subjetiva o
capricho de las autoridades; (iii) si se tiene en cuenta que las decisiones de la
Contraloría fueron expedidas y quedaron en firme antes de la sentencia C-046 de
1994, no es arbitraria la decisión que no toma en cuenta esa determinación
cuyos efectos, en tanto no fueron definidos por la Corte son hacia futuro y
(iv) contrario a lo afirmado por el demandante, en la presente tutela, no se
presenta incongruencia entre lo pedido en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho y lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera en sentencia del 24 de octubre de 1996, la Sala
de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado en
providencia del 11 de febrero de 1999, y la Sala Transitoria 1B del Consejo de Estado,
al resolver el recurso extraordinario de súplica mediante providencia del 6 de junio de 2006.
Respecto del examen de la providencia de la Fiscalía que precluyó
la investigación en contra del demandante, y que éste echa de menos en las
decisiones atacadas, el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, señala
que "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar”.
Lo anterior implica que dado que el proceso penal y el
de responsabilidad fiscal se refieren a dos responsabilidades distintas, las
corporaciones demandadas no están obligadas a acoger las decisiones que se
adopten en aquél.
Dicho lo que antecede, es claro que no se cumplen los requisitos exigidos por
la jurisprudencia de esta Corporación para proteger el derecho al debido
proceso presuntamente vulnerado por los demandados, y no resulta relevante en
el caso concreto la verificación de la caducidad alegada, máxime si se
considera que el doctor García Bejarano no la invocó en la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho, no obstante los mecanismos de defensa ante la
jurisdicción contenciosa eran idóneos para la protección oportuna de los
derechos invocados.
Por tanto esta Sala de revisión procederá a
confirmar Sentencia del 6 de diciembre de 2007 de la Sección Quinta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (segunda instancia) que
confirmó la sentencia de 12 de octubre de 2006 de la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (primera instancia).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la Sentencia del 6 de diciembre de
2007 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado (segunda instancia), que confirmó la sentencia de 12 de
octubre de 2006 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado (primera instancia).
Segundo Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA        Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El día 26 de septiembre de 2006
fue presentada la demanda de acción de tutela. (folios 1 a 15 cuaderno 3)
[2] Folio 3 del
cuaderno 3.
[3] Folio 4 del cuaderno
3.
[4] Folio 14 del
cuaderno 3.
[5] Folio 14 del
cuaderno 3.
[6] Folios 260 a 273 cuaderno 3.
[7] Folio xxx cuaderno
3
[8] Folio xxx cuaderno
3
[9] Folio 89 a 96
cuaderno 3.
[10] Folios 68 a 123 cuaderno
3
[11] Folios 28 y 29
cuaderno 3.
[12] Folios 181 a 244
cuaderno 3.
[13] Folio 237 cuaderno 3.
[14] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[15] Folios 239 a 241
cuaderno 3.
[16] Folios 3 a 11
cuaderno 2
[17] Según constancia
secretarial obrante al reverso del folio 3 del cuaderno 1 (cuaderno de la
Corte).
[18] Folio 3, cuaderno 1
[19] Folios 4 a 8,
cuaderno 1
[20] Folios 313 a 324
cuaderno 3.
[21] Folios 335 a 340
cuaderno 3.
[22] Folios 352 a 358
cuaderno 3.
[23] Sentencias SU 542 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; SU 646 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-511 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[24] Sentencia T-520 de
1992. MP José Gregorio Hernández Galindo.
[25] Sentencias
C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 1065 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto
[26] La importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y
las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio, ha
llevado al Legislador a contemplar el vicio de inconsonancia entre las causales
de casación (D 2282 de 1989, art 183, num 1).
[27] Corte
Constitucional Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (Cfr. nota
12). Nótese como en esta oportunidad, el peticionario alegaba la existencia de
una vía de hecho por parte del juez competente para fijar los perjuicios
producidos por el incumplimiento de un contrato de seguro, pues tomó como
referente de tal operación una fórmula diferente a la señalada por el
demandante en el proceso ordinario. Lo que resultó determinante en este caso es
que la aludida fórmula no sólo fue propuesta por la parte demandada, sino que
resultaba congruente con las peticiones presentadas en la demanda.
[28] Corte
Constitucional Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] Sentencia T-450 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también al respecto Sentencia T-025 de 2002
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] Sentencia T-231 de 1994. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[31] M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
[32] T-909 de
2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[33] M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[34] Sentencia T-462 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre
Lynett.
[35] Sobre el tema se
pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias: T-327 de 1994, SU-014
de 2001, T-1001 de 2001, T-852 de 2002 y T-701 de 2004.
[36] Sentencia T-199 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[37] Corte
Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] En la sentencia T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[39] Corte Constitucional.
Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[41] Folios 125 y 126
cuaderno 3
[42] Folios 181 y ss
cuaderno 3
[43] Folios 124 y ss; 232 y
ss; 181 y ss cuaderno 3
[44] Consejo
de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá,
D. E., veinte de febrero de mil novecientos ochenta y nueve. Consejero ponente:
Doctor Antonio José de Irisarri Restrepo. Referencia: Expediente número 4655
(97).
[45] Ley 42 de 1993 Artículo 17. Si con posterioridad a la
revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de
operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el
fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal.
[46] Sentencia T-520 de
1992. MP José Gregorio Hernández Galindo.