T-244-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-244/12
PROYECTOS DE RENOVACION URBANA Y RECUPERACION DEL
ESPACIO PUBLICO-Protección de
personas en situación de vulnerabilidad como los vendedores o comerciantes
informales
SITUACION O ESTADO DE VULNERABILIDAD-Concepto
Esta circunstancia, para algunos autores, tiene que
ver con las barreras sociales, económicas, políticas y culturales que le son
impuestas al individuo desde afuera y que le impiden propender por su propio
desarrollo y/o por el de su núcleo familiar. Bajo esta línea argumental, se
resalta que el estado de vulnerabilidad va más allá de la situación de
debilidad manifiesta y se centra en las causas externas que le impiden a un
individuo desarrollar con libertad y autonomía su proyecto de vida. La
vulnerabilidad es entendida como “…un proceso multidimensional que confluye en
el riesgo o probabilidad del individuo, hogar o comunidad de ser herido,
lesionado o dañado ante cambios o permanencia de situaciones externas o
internas. La vulnerabilidad social de sujetos y colectivos de población se
expresa de varias formas, ya sea como fragilidad e indefensión ante cambios
originados en el entorno, como desamparo institucional desde el Estado que no
contribuye a fortalecer ni cuida sistemáticamente de sus ciudadanos…” Desde
esta perspectiva, el estado de vulnerabilidad está relacionado con
circunstancias que le impiden al individuo (i) procurarse su propia
subsistencia; y (ii) lograr niveles más altos de bienestar, debido al riesgo al
que está expuesto por situaciones que lo ponen en desventaja en sus activos. De
acuerdo con lo anterior, una de las situaciones que pueden ubicar a las
personas en situación de vulnerabilidad es la precariedad laboral, la cual es
determinada por factores como los trabajos mal remunerados, la inexistencia de
contratos laborales, la no afiliación al sistema de seguridad social en salud,
inestabilidad laboral, entre otros.
ESPACIO PUBLICO-Tensión entre el interés general y el interés particular
No puede aplicarse de una manera neutra el principio
constitucional atinente a la prevalencia del interés general sobre el
particular porque en desarrollo de la política pública sobre recuperación del
espacio público para implementar una obra no se pueden desconocer los derechos
fundamentales de las personas que resultaran afectadas ante la ejecución de la
misma. En definitiva, el interés general no es un principio que pueda aplicarse
en abstracto o en virtud de la visión que se tenga del desarrollo y del
progreso, sino que debe tener en cuenta “al otro”. En virtud de lo anterior, la
tensión entre el interés general y el interés particular no debe abordarse como
si algunos grupos vulnerables se opusieran al bienestar común, sino desde la
perspectiva de la efectividad de los derechos. Esto es, en aplicación de este
principio no se puede desconocer las garantías que pueden exigir las personas
en situación de vulnerabilidad y su reconocimiento como plenos sujetos de
derechos. En este sentido las autoridades no deben esperar a que las personas
que van a ser impactadas negativamente por una mega obra reclamen por la
efectiva realización de sus derechos, sino que en cumplimiento de su obligación
constitucional, deben comprometerse en la protección de los mismos, y no ubicar
el debate en términos de “usurpadores del espacio público”.
EJECUCION DE POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL
ESPACIO PUBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-No puede afectar derecho fundamental al mínimo vital a
sectores más pobres y vulnerables de la población como vendedores ambulantes
DERECHO A LA PARTICIPACION Y AL DEBIDO PROCESO EN EL
MARCO DE PROYECTOS DE DESARROLLO URBANO Y RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Derecho de todas las personas a participar en la toma
de decisiones que las afectan
Es importante advertir que cuando las entidades
territoriales del orden local reclaman el desarrollo de proyectos de
infraestructura o de la ejecución de mega obras, como es el caso de la
implementación del transporte masivo en la ciudad, deben cumplir con su deber
constitucional de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los
grupos vulnerables y asegurar su plena participación en el proyecto que
impactará diversas formas de vida. Además, todas las medidas que adopten las
autoridades administrativas en aras de proteger la integridad del espacio
público deben ser proporcionales a la consecución de dicho fin y a la
preservación del sustento de los sectores más vulnerables que se verán
afectados por dichas medidas, y en su adopción e implementación se debe
garantizar el derecho al debido proceso de los afectados. En definitiva, ante
la necesidad de las autoridades administrativas de preservar espacios de uso
público, siempre deben tener en cuenta todos los intereses involucrados en la
adopción de dicha decisión y asegurar la participación de los afectados en la misma,
so pena de incurrir en una transgresión del derecho al debido proceso.
DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, AL MINIMO VITAL Y A LA
VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE VENDEDORES AMBULANTES-Vulneración de autoridad municipal al no incluir en
plan de reubicación a todas las personas afectadas del comercio informal como
los “patinadores” en la recuperación del espacio público
Dentro de la población vulnerable
afectada que la autoridad municipal clasificó no se encuentran personas que
pese a no ser vendedores estacionarios ubicados en el espacio público, iban a
ser impactadas negativamente por la construcción de la obra en el mercado de
Bazurto. Más aún, la mayoría de las medidas que adoptó para contrarrestar los
dichos efectos del proyecto se dirigieron a proteger a una de las poblaciones
vulnerables que calificó como ocupantes del espacio público, lo cual muestra un
gran compromiso de su parte, pero que no es suficiente para implementar este
tipo de políticas ante la magnitud de su impacto. Una manifestación del
reconocimiento a los accionantes como personas en situación de vulnerabilidad
consistía en asegurarles su participación en las decisiones administrativas que
los afectaran y que iban a incidir en el ejercicio normal de su oficio como
“patinadores” en el mercado de Bazurto.  Por tanto, la Alcaldía de Cartagena,
aunque realizó estudios socio-económicos que involucraron a varios sectores de
la población que iba a sufrir el impacto de la construcción de la mega obra en
la ciudad, no tuvo en cuenta a otras poblaciones que también iban a soportar
los efectos negativos de esta política, como es el caso de los actores en su
calidad de “patinadores”.
Referencia: expediente  T- 3.066.621
Acción de Tutela instaurada por Alba Luz Marrugo
Mestra, Neiver Alexander Gordón Romero y Héctor Eliécer Cumplido Barbudo contra
la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-,
el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce
(2012)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la providencia emitida el
cuatro (04) de abril de dos mil once (2011), por el Juzgado Tercero Penal
Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena
de Indias, la cual negó la protección de los derechos fundamentales invocados
por Alba Luz Marrugo Mestra, Neiver Alexander Gordón Romero y Héctor Eliécer
Cumplido Barbudo, en la acción de tutela promovida contra la Alcaldía Distrital
de Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-, Consorcio Cartagena
2010 y Transcaribe.
1
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
Alba Luz Marrugo Mestra, Neiver Alexander Gordón
Romero y Héctor Eliécer Cumplido Barbudo
demandaron ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales
al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso,
presuntamente vulnerados por la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias
–Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe, por
no incluirlos en un plan de reubicación o, en su defecto, por no otorgarles un
reconocimiento económico como vendedores informales de la zona de Bazurto, ante
el impacto negativo que han tenido que soportar en su actividad comercial por
la ejecución de las obras que buscan implementar el sistema de transporte
masivo en la ciudad.
1.1.1
Hechos relatados por la
peticionaria:
1.1.1.1 Los
accionantes manifiestan que desde hace aproximadamente veinte años, se
desempeñan en la actividad de venta informal en el mercado de Bazurto de la
ciudad de Cartagena, exactamente “por el lado de las ventas de camas y
colchones como “patinadores””, en predios que fueron comprados por el distrito
desde hace un año, ya que en dicha zona se van a adelantar las obras
pertinentes para ejecutar el proyecto  Transcaribe.
1.1.1.2
Afirman que no se llevó a cabo
un proceso policivo ni judicial para la recuperación del espacio público, por
tanto se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
confianza legítima. En otras palabras, aseguran que no les dieron la
oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa ante la decisión
de recuperar el espacio público, máxime cuando su sustento y el de sus núcleos
familiares dependen del trabajo que desarrollan habitualmente en el sector
comercial de Bazurto.
1.1.1.3
Sostienen que el 31 de enero
de 2011, la Alcaldía Distrital y el Consorcio Cartagena iniciaron las obras de
Transcaribe, ubicaron las vallas para el encerramiento sobre sus lugares de
trabajo, y que con este hecho se puso en riesgo el sustento de sus familias. Por
lo anterior, indican que se vieron obligados a no aceptar ninguna propuesta
del Distrito, el cual no se ha interesado por socializar el proyecto,
indemnizarlos o reconocer los daños patrimoniales que se causen con la
ejecución de dichas obras.
1.1.1.4
Además, señalan que el 2 de
febrero de 2011, el alcalde menor de la localidad y el secretario del espacio
público de la ciudad reunieron a los vendedores de la economía informal y a los
propietarios de los establecimientos comerciales, para manifestarles que el
proyecto se iba a ejecutar pese al error de no prever el reconocimiento de las
indemnizaciones.
1.1.1.5
Consideran que la entidad
accionada no realizó un estudio adecuado que le permitiera evidenciar que el
tramo del proyecto Transcaribe que comprende el sector del mercado de Bazurto
merecía un tratamiento especial por la connotación que tiene en la economía de
la ciudad.
1.1.1.6
También sostienen que en
sectores como la “bomba del amparo” y otros, el Distrito indemnizó a los
vendedores de la economía informal y a los propietarios de los establecimientos
de comercio.
1.1.1.7
Por lo anterior, solicitan
(i) la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al
debido proceso, y al mínimo vital; y (ii) la suspensión inmediata de las obras
de Transcaribe hasta tanto no se desarrolle un programa de reubicación y/o
reconocimiento económico, de conformidad con la Resolución No. 072 del 14 de
agosto de 2006 y la Resolución No. 171 de julio de 2008 que la modifica.
2
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 17 de marzo de 2011,
el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Control de Garantías de
Cartagena de Indias la admitió, ordenó correr traslado a la parte accionada
para que ejercieran su derecho de defensa y no decretó la medida provisional
que solicitaron los peticionarios.
2.1
CONSORCIO CARTAGENA 2010
El Representante Legal del Consorcio Cartagena 2010,
el 23 de marzo de 2011, realizó las siguientes manifestaciones:
2.1.1
Expresó que desde hace más de
seis (6) años, era de público conocimiento que la Ciudad de Cartagena iba a
sufrir una transformación urbana con motivo de la puesta en marcha del proyecto
de transporte público masivo conocido como TRANSCARIBE. Aseveró que ni las
entidades estatales vinculadas al proceso ni el colectivo de vendedores
informales, pueden aducir que se sienten asaltados en su buena fe o que existe
un desconocimiento del principio de la confianza legítima. Al respecto, realizó
las siguientes afirmaciones:
2.1.1.1
Explicó que la Alcaldía
Distrital y la Empresa Transcaribe tenían el deber de adelantar y/o promover la
elaboración y plena conclusión de todos los estudios técnicos y económicos, así
como la adquisición de todos los predios y de todas las autorizaciones como un
paso previo a la contratación y al inicio de todas las obras. Adujo que este
proceso se realizó desde el año 2008 y que luego de tales estudios, la
administración tiene conocimiento del alcance e impacto del proyecto.
2.1.1.2
Señaló que era de pleno
conocimiento de los vendedores que instauraron la presente acción de amparo,
que el sistema de transporte público masivo, Transcaribe, en su tramo desde
Bazurto hasta el sector subida La Popa en la ciudad de Cartagena, iba a
construirse. Por tanto, indicó que era deber de los vendedores informales,
cumplir con las disposiciones del Código de Policía, en lo atinente a no
invadir el espacio público. En otras palabras, afirmó que dicha población no
podía tener la expectativa de permanecer en el sitio denominado “Mercado de
Bazurto” porque con suficiente antelación se les había informado acerca de la
construcción de dicho tramo.
2.1.1.3
Sostuvo que las dos entidades
públicas vinculadas al presente proceso de tutela, además de incumplir sus
deberes precontractuales, también incumplieron el deber de adelantar las
gestiones de reubicación de los vendedores para liberar los predios que
resultan indispensables para la ejecución de la obra, deber de previsible planeación
que hasta ahora ha desconocido la administración.
2.1.1.4
Enfatizó que como empresa
integrante del consorcio contratista para la construcción del tramo de
Transcaribe Bazurto-La Popa, se encuentran en una posición ajena a los hechos
que dieron lugar a la solicitud de amparo. Además, indicó, no pueden sufrir los
efectos patrimoniales y morales que surjan de la reclamación del presente
proceso de tutela, pues participaron de buena fe en un proceso licitatorio
internacional, a instancias de la Banca Multilateral. Además, aseguró que el
consorcio partió del supuesto de que toda la información que integraba los
estudios previos era cierta y completa. Igualmente, confiaron en la capacidad
de la Administración Distrital y de Transcaribe para hacer la entrega oportuna
de los predios para iniciar la ejecución de la obra, sin que hasta la fecha las
entidades públicas referidas hayan cumplido con sus obligaciones frente al
Consorcio CARTAGENA 2010. En últimas, sostuvo que son las personas naturales y
jurídicas integrantes del Consorcio contratista, quienes han sido asaltados en
su buena fe.
2.1.2
Por otra parte, advirtió que
en lo referente a la potestad de recuperación de los predios para la
realización de las obras, así como la reubicación o la indemnización a sus
ocupantes y las controversias por dicha ocupación, sólo pueden ser resueltas
por la Alcaldía Distrital y por Transcaribe. Agregó que si esta situación se ha
observado en otros tramos, como se sugiere en los hechos de la acción de
tutela, ello sería prueba de que sólo las entidades públicas referidas son las
que deben responder, pues son deberes funcionales que no le corresponden al
contratista.
2.1.3
Indicó que como contratistas
de Transcaribe su marco de deberes está delimitado por las obligaciones
contractuales establecidas en las condiciones generales y especiales del
contrato suscrito, los pliegos de la licitación y su oferta adjudicataria.
Sostuvo que de dichos documentos no es posible inferir que el contratista subrogó
a las autoridades públicas de Cartagena de Indias para adelantar las gestiones
de la obtención de predios. Al contrario, contó, el Consorcio Cartagena 2010 le
manifestó a Transcaribe en los comités técnicos de la obra, que en su calidad
de entidad contratante no había cumplido con el deber de entregarle la
totalidad de los predios en las oportunidades previstas en el contrato y que a
la fecha tampoco lo ha hecho, por lo que se encuentra en una situación crítica.
Lo anterior, señaló, originó que el Consorcio Cartagena 2010 solicitara la
terminación del contrato.
2.1.4
Agregó que (…) en el marco
de la ley atendemos las instrucciones u órdenes perentorias de las autoridades
competentes, en tal sentido dimos cumplimiento al mandato judicial de suspender
obras, como se aprecia en el acta suscrita con el interventor del contrato y la
comunicación dirigida a la entidad, sin perjuicio de nuestros derechos
patrimoniales y morales cuantificables.
2.1.5
En torno a la ocupación del
espacio público por parte de los vendedores informales y estacionarios, señaló
que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es un deber de los
alcaldes y en general de las autoridades de policía urbanística local,
emprender todas las acciones para proteger y recuperar el espacio público y
diseñar los mecanismos pertinentes para proteger el derecho al trabajo de los
afectados.
2.1.6
Finalmente, adujo que los
deberes y obligaciones del Consorcio se limitan a la construcción del tramo del
corredor del sistema integrado de transporte masivo Transcaribe desde el sector
mercado de Bazurto hasta el sector subida a la Popa, sobre la premisa de total
entrega de predios y de las zonas de espacio público requeridas para el efecto.
2.2
TRANSCARIBE S.A.
El 27 de marzo de 2011, el Representante Legal de
TRANSCARIBE S.A. realizó las siguientes manifestaciones:
2.2.1
Aseveró que el tiempo que
dicen los accionantes que han estado desempeñando su actividad informal, no se
acompaña de prueba que lo demuestre. Además, resaltó la afirmación de los
accionantes en el sentido de que son “PATINADORES” en los predios que compró el
distrito. Al respecto, adujo que el distrito le compró los predios a los
propietarios para realizar las obras de Transcaribe y que los accionantes no
ejercían su actividad en el espacio público, sino que dependían de los dueños
de los establecimientos de comercio.
2.2.2
Indicó que los encargados del
plan de reasentamiento del SITM de Transcaribe realizaron la socialización
previa de sus programas y componentes, lo cual se efectuó desde el 2005; señaló
que específicamente la convocatoria masiva sobre los tramos 5A y 5B del
proyecto se hizo en agosto de 2009. Contó que en dicha oportunidad se
absolvieron todo tipo de preguntas relacionadas con los componentes económicos
del proyecto, y se enfatizó en que dado a que era un proyecto de utilidad
pública, el equipo de reasentamientos no hablaba de indemnización sino de
reconocimientos económicos, y que éstos no operarían a menos que se estableciera
que la unidad social económica se encontraba en un predio cuya afectación
predial implicaba su obligatorio traslado. En el caso de los ocupantes del
espacio público, sostuvo que se les ofreció la alternativa de la reconversión
económica por parte de Transcaribe y el Distrito de Cartagena.
2.2.3
Refirió que Transcaribe cuenta
con un equipo interdisciplinario, el cual realizó un censo en el área de
influencia del proyecto. También adujo que dicha entidad ofrece las
alternativas que contempla el plan de reconversión económica[1] a las personas a quienes
la gerencia del espacio público les certifique “(…) cuenta con CONFIANZA
LEGÍTIMA”. Afirmó que a los vendedores informales amparados por el
principio de confianza legítima, el Distrito de Cartagena, una vez comprobada
esta calidad, les ofrece alternativas económicas para que vean compensada la
actividad que venían realizando en el espacio público, el cual es necesario
recuperar para que Transcaribe S.A. pueda empezar a realizar las obras que son
de interés general para toda la ciudadanía.
2.2.4
Respecto al derecho a la
igualdad, sostuvo que a los vendedores estacionarios a los cuales se les
ofrecen alternativas económicas son a los que se encuentran amparados por el
principio de confianza legítima, estatus que no acreditan los accionantes, ni
siquiera de manera sumaria. Agregó que este grupo de personas que realizan una
actividad comercial informal como “PATINADORES” deben depender de alguien, y de
los hechos se desprende que es de los dueños de los locales comerciales que
venden camas y colchones, es decir, si alguien está llamado a otorgarles algún
tipo de reconocimiento económico, sería el patrón para quien estuvieron
trabajando durante el tiempo que afirman en el hecho 1 de la demanda. Además,
anotó que aunque los accionantes lograran demostrar que les asiste algún tipo
de derecho económico-prestacional, la tutela no es el mecanismo idóneo para
solicitar la protección de sus derechos.
2.2.5
Enfatizó que las competencias
de Transcaribe se enmarcan en adelantar la gestión de la política pública del
transporte masivo en la ciudad de Cartagena.
2.3
OFICINA ASESORA JURÍDICA DE
LA ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA.
El 28 de marzo de 2011, la asesora de la Oficina
Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena rindió su informe, en los siguientes
términos:
2.3.1
Manifestó que a los
accionantes no se les ha vulnerado los derechos fundamentales que alegan, pues
actualmente no ostentan la calidad de vendedores estacionarios ocupantes del
espacio público amparados por el principio jurisprudencial de confianza
legítima, de modo que no tienen derecho a los ofrecimientos que señala el
Acuerdo 040 de 2006, que son de reconversión económica o relocalización según
el caso. Por el contrario, indicó que se trata de vendedores vinculados a
establecimientos de comercio legalmente constituidos que funcionan en diversos
predios privados ubicados en la margen derecha de la Avenida Pedro de Heredia,
en dirección hacia el centro de la ciudad, cuya actividad económica es la de
impulsar dentro de los mismos almacenes los productos y servicios que estos
negocios ofrecen, buscando atraer más clientela a los mismos.
2.3.2
Agregó que ninguno de los
accionantes figura en los censos que realizó dicha dependencia en los años 2005
y 2007, como tampoco en el que se realizó en los meses de marzo, abril y junio
de 2010 para verificar y establecer con exactitud la población de vendedores
informales ocupantes del espacio público que eventualmente podrían verse
afectados con la ejecución de esas obras.
2.3.3
Sostuvo que en desarrollo del
proyecto Sistema Integrado de Transporte Masivo, se estructuró un Plan de
Reasentamiento, competencia directa de Transcaribe S.A., y un Plan de Ocupantes
de Espacio Público, competencia de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad
Urbana, ambos derivados del Plan de Gestión Social del Proyecto. Indicó que el
plan de ocupantes del espacio público incluye el programa de formalización
económica dirigido a todos los vendedores informales ocupantes del espacio
público, ubicados en las áreas intervenidas con las obras y cobijados por el
principio de confianza legítima. Señaló que su finalidad es mitigar el impacto
causado por la ejecución de las obras en el plano socio-económico, pues el
lugar a intervenir se halla en el lugar donde ejercen la actividad económica
que les permite acceder a los recursos para proveer sus necesidades básicas.
Sin embargo, aseguró que para el caso de los accionantes, no se puede dar
aplicación a este plan porque no se encuentran amparados por el principio de
confianza legítima.
2.3.4
Aún más, sostuvo que en el
caso concreto de los accionantes, el Distrito de Cartagena, a través de la
Gerencia del Espacio Público y Movilidad Urbana, no podrá aplicar el principio
de confianza legítima, toda vez que su actividad económica consiste en ofertar
y vender al público las mercancías que distribuyen los establecimientos de
comercio dedicados a las ventas de camas y colchones, en el mercado de Bazurto,
y por su actividad de “PATINADORES”, como lo define el apoderado judicial en su
escrito de tutela, ganan una comisión o propina del 25% del valor del exceso de
precio que consigan en las ventas, de lo cual se infiere una relación laboral
precaria y/o por lo menos comercial entre los propietarios de los
establecimientos de comercio y los accionantes, de modo que no se trata de
vendedores informales que desarrollan su actividad económica en espacio
público. Por estas razones, no están llamados a ser acogidos por los beneficios
que establece el Acuerdo 040 de 2006.
2.4
GERENCIA DEL ESPACIO
PÚBLICO Y MOVILIDAD DE LA ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS.
El 31 de marzo de 2011, el Gerente del Espacio Público
y Movilidad del Distrito de Cartagena solicitó se declarara la improcedencia de
la presente acción de amparo, por las siguientes razones:
2.4.1
Para iniciar, sostuvo que en
el caso sub-lite los accionantes no agotaron la vía gubernativa antes de acudir
a las instancias judiciales a solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales, por tanto, se desconoció el carácter subsidiario de la acción de
tutela.
2.4.2
Aseveró que no es cierto que
los accionantes hayan desempeñado su actividad de venta informal desde hace más
de 20 años en el mercado de Bazurto, pues en la revisión hecha al registro
único de vendedores  informales –RUV-, que constituye la base de datos oficial
de vendedores informales ocupantes del espacio público con confianza legítima
del Distrito de Cartagena, se constató que la señora Alba Luz Marrugo Mestre y
los señores Neiver Alexander Gordon Romero y Héctor Eliécer Cumplido Barbudo no
figuran registrados. Explicó que en los meses de marzo, abril y junio de 2010
se realizaron jornadas de verificación y revisión de dichos registros para
establecer con exactitud la población de vendedores informales ocupantes del
espacio público que iban a ser eventualmente afectados por la ejecución de las
obras, y nuevamente no hallaron los nombres de los demandantes.
2.4.3
Resaltó que en las múltiples
acciones de tutela presentadas ante el mismo juez, entre ellas la presente
acción de amparo, quienes aducen su calidad de vendedores informales ocupantes
del espacio público, no precisan ni detallan el tipo de actividad que
desarrollan, por ejemplo, si son vendedores de comidas rápidas, bebidas,
fritos, frutas, ropa usada, carnes, etc; así como tampoco el mobiliario con que
cuentan para dicha ocupación, el horario en que desarrollan la actividad y el
sitio exacto donde se encuentran, esto es, en que calle, esquina, parque y
cualquier punto de referencia, información que es necesaria para crear una
mínima certeza ante el juez de conocimiento. Inclusive, adujo, en este tipo de
acciones es común que los interesados alleguen material fotográfico para
demostrar su dicho.
2.4.4
Afirmó que los accionantes son
vendedores vinculados a establecimientos de comercio legalmente establecidos
que funcionan en diversos predios privados ubicados en la margen derecha de la
Avenida Pedro de Heredia, en dirección hacia el centro de la ciudad, y que se
desempeñan como impulsadores de los productos y servicios que estos negocios
ofrecen, con la finalidad de atraer más clientela. Con base en lo
anterior, sostuvo que la presente situación entraña un problema de
reconocimiento de los derechos laborales a favor de los actores por parte de
los propietarios de dichos establecimientos.
2.4.5
Aseveró que los accionantes no
allegaron ninguna prueba, aunque sea sumaria, para demostrar un estado de
debilidad manifiesta que comprometa su derecho al mínimo vital. Además, si ello
fuera así, aseveró que esta situación no es responsabilidad de la
administración distrital, pues los accionantes tienen una relación laboral con
establecimientos de comercio legalmente constituidos en cuyos predios prestan
sus servicios como colaboradores o impulsadores de sus productos.
2.4.6
Sostuvo que el proyecto del
Sistema Integrado de Transporte Masivo de Transcaribe fue cuidadosamente
planeado, y una de sus fases implicó la socialización del proyecto. Tanto es
así, afirmó, que desde el año 2006 la socialización del sub tramo 5-A se ha
realizado con todas las personas que directa e indirectamente fueran a ser
influenciadas por la ejecución del proyecto. En el caso de los accionantes,
indicó que se realizaron socializaciones de manera periódica a lo largo de los
años 2009 y 2010.
2.4.7
Ahora, respecto del caso de la
Bomba del Amparo, aclaró que sólo fueron reconocidos como beneficiarios del
Programa de Reconversión Económica creado por Transcaribe S.A., por exigencia
del Banco Mundial, aquellos vendedores informales que ocupan el espacio
público, cobijados por el principio de confianza legítima porque se hallaron
dentro de las zonas de espacio público intervenidas por el proyecto del Sistema
Integrado de Transporte Masivo, situación en la que están lejos de encontrarse
los accionantes.
2.4.8
Por todo lo anterior, solicitó
desestimar las pretensiones de los accionantes.
3
DECISIONES JUDICIALES
3.1
DECISIÓN DE ÚNICA
INSTANCIA- JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE
CONTROL DE GARANTÍAS DE CARTAGENA DE INDIAS.
En única instancia, el Juzgado Tercero Penal Municipal
para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena de Indias,
mediante sentencia proferida el cuatro (04) de abril de dos mil once (2011),
decidió no conceder el amparo a los derechos fundamentales invocados por los
accionantes, con base en los siguientes argumentos:
3.1.1
Indicó que no se encuentra
acreditado que los accionantes hubieran desempeñado una actividad de venta
informal desde hace más de veinte (20) años en el mercado de Bazurto, ya que no
aportaron, ni siquiera sumariamente, prueba alguna para establecer el sitio del
espacio público que dicen ocuparon durante este tiempo.
3.1.2
Del término “PATINADORES” que
utilizan los accionantes para denominar su actividad comercial, el Despacho
coligió que se trata de personas que están deambulando en un sector determinado
por ellos como “en el lado de las ventas de camas y colchones” en los
establecimientos comerciales que ofrecen estos productos al público, lo cual
significa que su actividad es accesoria a la existencia y/o disponibilidad de
los productos y/o establecimientos comerciales que ofrecen los mencionados
productos y, por lo tanto, dependen exclusivamente de la existencia de esos
establecimientos y no de una eventual reubicación, a menos que los locales
comerciales sean reubicados, caso en el cual se trasladarían con ellos.
3.1.3
Agregó que no se encuentra
probada la condición de beneficiarios de la confianza legítima, pues de las
pruebas documentales que obran en el plenario se pudo establecer que los
peticionarios no están incluidos en el Registro Único de Vendedores
Estacionarios -RUV- que se lleva en la Gerencia del Espacio Público y Movilidad
del Distrito de Cartagena. Además, se encuentran excluidos del censo y jornada
de verificación que se realizaron en el Mercado de Bazurto en los años 2005 y
2007, así como del registro de las jornadas de verificación realizadas en el
2010 en la Avenida Pedro de Heredia, sectores Mercado de Bazurto y aledaños.
3.1.4
Explicó que, por el
contrario, se encuentra probado que el Distrito llevó a cabo acciones para
determinar quiénes eran los comerciantes informales que estaban ocupando el
espacio público, hizo las verificaciones y evaluaciones correspondientes para
establecer quiénes tenían derecho al reconocimiento de la confianza legítima y
procedió a efectuar los reconocimientos económicos de acuerdo con los
principios jurisprudenciales trazados en este respecto.
3.1.5
Por las razones expuestas, no
encontró vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por los
actores por parte de las accionadas.
4       PRUEBAS Y DOCUMENTOS
4.1
PRUEBAS QUE OBRAN EN EL
EXPEDIENTE
4.1.1
Fotocopia de la Resolución
No. 238 del 24 de mayo de 2010, a través de la cual se reconoce y se paga a
favor de una persona, propietaria de un establecimiento de comercio de la zona,
un auxilio económico por concepto de “traslado y traslado de actividad” (sic)
4.1.2
Fotocopias de dos sentencias
emitidas dentro de acciones de tutela instauradas por comerciantes de la zona,
mediante las cuales se deniegan las pretensiones de los accionantes.
4.1.3
Fotocopia del Acuerdo No. 040
de 2006 “Por medio del cual se establecen principios, objetivos, se define la
política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las
personas que ocupan el espacio público y se permite la recuperación del mismo”,
expedida por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C.
4.1.4
Certificación expedida por el
funcionario encargado de Tecnologías en Sistemas de la Gerencia del Espacio
Público y Movilidad que demuestra la no inscripción en el Registro Único de
Vendedores Informales -RUV- de los accionantes.
4.1.5
Certificación expedida por la
Asesora del Equipo Socio-económico de la Gerencia del Espacio Público y
Movilidad, encargada del manejo de los censos y jornadas de verificación
realizados en el mercado de Bazurto, que demuestra la no inclusión de los
accionantes en dichos registros realizados en los años 2005, 2007 y 2010.
4.2  ACTUACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL: DEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO Y PRUEBAS DECRETADAS POR
LA SALA.
4.2.1
Pruebas decretadas por la Sala
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, mediante auto
del 26 de julio de 2011, con el fin de contar con mayores elementos de juicio,
a través de la Secretaría General, decretó las siguientes pruebas:
4.2.1.1
Ordenó poner en
conocimiento del Consorcio Cartagena 2010 y de Transcaribe S.A., la solicitud
de tutela de la referencia, sus anexos y el fallo de instancia para que
expresaran lo que estimaran conveniente, en particular: (i) detallaran todas
las actuaciones que adelantaron previamente al inicio de la ejecución de la
obra Transcaribe con los comerciantes informales y propietarios de los
establecimientos de comercio y locales de la zona comercial de Bazurto, y otros
afectados. (ii) Suministraran el estudio del impacto socioeconómico que
realizaron en la zona de Bazurto.
4.2.1.2
Ordenó oficiar a
las Secretarías del Espacio Público, de Gobierno y de Planeación de Cartagena
D.T., para que manifestaran lo que consideraran pertinente, en particular que
allegaran la siguiente información:
4.2.1.2.1
Si realizaron un estudio socioeconómico en la
zona comercial de Bazurto de Cartagena para determinar la población vulnerable
que iba a ser impactada por el desarrollo de la obra macro Transcaribe.
4.2.1.2.2
Cuáles fueron los
criterios que se tuvieron en cuenta para la conformación del censo de comerciantes
informales de la zona y cuáles fueron sus resultados.
4.2.1.2.3
Con base en el
estudio anterior, especifiquen cuál población fue impactada directa e
indirectamente con el inicio de la ejecución de la obra Transcaribe en dicha
zona.
4.2.1.2.4
Indiquen si se
realizaron censos adicionales que incluyera a otras poblaciones afectadas, y si
los tutelantes se encuentran en algunos de estos censos.
4.2.1.2.5
La normativa que regía el uso
del espacio público y las ventas informales en la ciudad de Cartagena para la
época.
4.2.1.2.6
Copia informal de las
resoluciones Nos. 072 del 14 de agosto de
2006 y 171 de julio de 2008 que la modifica.
4.2.1.2.7
Expliquen porqué en el caso de
los accionantes no procede reubicación
y/o reconocimiento económico como si acontece frente a otros comerciantes de la
zona.
4.2.1.2.8
Detallen todas las actuaciones
que adelantaron previamente al inicio de la ejecución de la obra Transcaribe
con los comerciantes informales, propietarios de los establecimientos de
comercio y locales de la zona comercial de Bazurto, y otras poblaciones
afectadas.
4.2.1.2.9
Indiquen cuál es el plan de
reubicación y/o generación de ingresos diseñados para asistir a los
trabajadores informales de la zona y otras poblaciones afectadas.
4.2.1.3 También
se ordenó oficiar a Alba Luz Marrugo
Mestra, Neiver Alexander Gordón Romero y Hector Eliécer Cumplido Barbudo con el
fin de que: (i) allegaran las pruebas que acreditaran el tiempo durante el cual
habían ejercido su labor de comercio informal en la zona de Bazurto de
Cartagena; y (ii) especificaran la labor que desempeñaban en el comercio
informal como “Patinadores” y con cuáles establecimientos de comercio.
4.2.1.4
Posteriormente, esta Sala,
mediante auto adiado el veintidós (22) de agosto de 2011, dispuso enviar
nuevamente los respectivos oficios a las entidades señaladas en el numeral
SEGUNDO del auto adiado el 26 de julio de 2011, específicamente a las Secretarías
de Gobierno y de Planeación, a las direcciones correspondientes, y
suspender los términos para fallar el presente proceso.
4.2.1.5
Además, mediante auto de fecha
25 de agosto de 2011, se solicitó una nueva prueba en el sentido de oficiar a la
ALCALDÍA MUNICIPAL DE CARTAGENA D.T. para
que (i) indicara cuáles establecimientos de comercio de venta de muebles y
colchones adquirieron, en desarrollo del Plan de Reasentamiento (Programa de
adquisición de predios), tramo 5-A del Sistema Integrado del Transporte Masivo,
zona de la Avenida Pedro de Heredia en el sector de mercado de Bazurto, y (ii)
especificara el nombre de su propietario (a) o propietarios (as).
4.2.1.6 Integrado
debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume
las comunicaciones e intervenciones allegadas por la Secretaría General, al
despacho del Magistrado Sustanciador:
4.2.2
Consorcio Cartagena 2010
El 4 de agosto de 2011, el Consorcio Cartagena 2010, a
través de su representante legal, en relación con las actuaciones adelantadas
previamente al inicio de las obras, reiteró lo que expuso inicialmente en la
contestación de la acción de tutela.
4.2.3
Alcaldía Mayor de Cartagena
– Secretaría de Planeación.
El 10 de agosto de 2011, el Secretario de Planeación
Distrital (E) refirió que su despacho no podía responder a los interrogantes
planteados por esta Sala en razón a que no contaba con ningún tipo de
información relacionada con el asunto, debido a que no han participado en los
procesos de elaboración de estudios socieconómicos, realización de censos,
emisión de conceptos o cualquier otra actividad o pronunciamiento referente a
las situaciones que por la ejecución de las obras Transcaribe, afectan a los
comerciantes informales, propietarios de establecimientos de comercio y locales
de la zona comercial de Bazurto u otros individuos.
Luego, en virtud de lo dispuesto en auto de fecha 22
de agosto de 2011, el Secretario de Planeación Distrital manifestó que (i)
los estudios socioeconómicos del sector de Bazurto de Cartagena de Indias D.T y
C., se están realizando en las oficinas de Transcaribe y la Gerencia del
Espacio Público del Distrito, y (ii) en lo referente a la normativa
sobre el espacio público en la ciudad de Cartagena, indicó que se encuentra en
el Plan de Ordenamiento Territorial, Decreto 0977 de 2001, capítulo
VII, artículos 83 al 86 “DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DEL ESPACIO PÚBLICO”, el Acuerdo
Distrital 040 de 2006 “Por medio del cual se establecen los principios,
objetivos, se define la política pública dirigida a la formalización de la
economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público y se permite
la recuperación del mismo”, el Decreto Distrital 0091 de 2007 “Por medio
del cual se establece el procedimiento para la preservación del espacio público
ocupado por particulares amparados en el principio de confianza legítima, en
todo el territorio del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias” y
el Decreto Distrital 1034 de 2004 que reglamenta las ventas informales.
Por último, (iii) informó que dieron traslado de la presente solicitud a
la oficina de Transcaribe y a la Gerencia del Espacio Público de la ciudad.
4.2.4
Alba Luz Marrugo Mestra,
Neiver Alexander Gordon Romero y Héctor Eliécer Cumplido Barbudo.
El 11 de agosto de 2011, el apoderado de los
accionantes allegó a la Secretaría General de esta Corporación copia de las
declaraciones extra-proceso números 6695, 4877 y 4879 que contienen las
siguientes declaraciones:
4.2.4.1
En la declaración
extra-proceso número 6695, rendida el 30 de diciembre de 2010, la señora
María del Carmen Leudo de Salgado, de ocupación vendedora, manifestó que (i)
desde hace más de quince (15) años conoce a los jóvenes Neiver Alexander Gordon
Romero y a Alba Luz Marrugo Mestra, en razón a su amistad, y (ii) le consta que
tenían puestos de revendedores de muebles y colchones denominados “MUEBLES LA
ECONOMIA” y “MUEBLES CÓRDOBA”, respectivamente, en el mercado de Bazurto, en el
cual laboraron por más de quince (15) años.
4.2.4.2
En la declaración
extra-proceso número 4877, rendida el 4 de agosto de 2011, el señor Eberto
Villero Zuñiga, manifestó que (i) desde hace más de dieciocho (18) años conoce
a la joven Alba Luz Marrugo Mestra, en razón a su amistad, y (ii) le consta que
tenía un puesto de revendedora de muebles y colchones denominado “MUEBLES
CÓRDOBA” en el mercado de Bazurto, en el cual laboró por más de quince (15)
años.
4.2.4.3
En la declaración extra-proceso
número 4879, rendida el 4 de agosto de 2011, el señor Eberto Villero Zuñiga, de
ocupación vendedor, manifestó que (i) desde hace más de quince (15) años conoce
al joven Neiver Alexander Gordon Romero, en razón a su amistad, y (ii) le
consta que tenía un puesto de revendedor de muebles y colchones denominado
“MUEBLES LA ECONOMIA” en el mercado de Bazurto, en el cual laboró por más de
quince (15) años.
4.2.5
Transcaribe S.A.
El 10
de agosto de 2011, el Gerente de Transcaribe S.A. realizó las siguientes
manifestaciones:
4.2.5.1
En cuanto a las actuaciones
que adelantaron previo al inicio de la ejecución de las obras de Transcaribe
con los comerciantes informales y propietarios de los establecimientos de
comercio y locales de la zona comercial de Bazurto y otros afectados, refirió
lo siguiente:
4.2.5.1.1 Aseguró que el Sistema Integrado de Transporte Masivo
para la ciudad de Cartagena (SITM TRANSCARIBE), debió acatar las directrices
del Banco Mundial en las actividades relacionadas con el diseño, elaboración,
ejecución y seguimiento del Plan de Adquisición Predial y Reasentamientos –pues
éstas hacen parte de las salvaguardas del crédito adquirido con éste.
4.2.5.1.2 Reiteró que la elaboración y ejecución del Plan de
Reasentamiento, además de constituir un paso obligado en el cumplimiento de los
acuerdos crediticios, es etapa previa a la iniciación de obras en aquellos
tramos que cuentan con afectación predial o que han identificado la presencia
de ocupantes del espacio público (OEP). Explicó que además del Plan de
Reasentamiento, se debió contemplar un Plan de Ocupantes del Espacio
Público.
4.2.5.2
Manifestó que una vez adjudicó
la construcción del tramo 5-A correspondiente al sector comprendido entre
Bazurto y la subida de La Popa, implementó el Plan de manejo ambiental,
por lo cual el contratista debió ejecutar las siguientes obras:
4.2.5.2.1 Reuniones de plan de obra y plan de manejo de tráfico.
En esta etapa el contratista divulgó las actividades correspondientes a los
preparativos de la obra, tipos de cerramiento, demoliciones, personal de
equipo, maquinarias, etc. Éstas reuniones fueron programadas en diferentes
fechas con comerciantes formales, informales; la comunidad en general;
instituciones públicas y privadas; instituciones educativas y líderes
comunales; y transportadores.
4.2.5.2.2 Instalación del Centro de Orientación y Atención
Ciudadana, con el fin de atender todo tipo de inquietudes de la comunidad y
adelantar las acciones correspondientes.
4.2.5.2.3 Reuniones extraordinarias de socialización, las cuales
se realizan con cada sector que lo requiera para hacer socializaciones
específicas. Para el efecto, anexaron los soportes atinentes a las reuniones
que llevaron a cabo con el sector en donde se encuentran ubicados los almacenes
de colchones.
4.2.5.3
Plan de ocupantes del
espacio público. Se socializó el
proyecto a los ocupantes del espacio público que se encuentran en el Censo 2010
en el sector del mercado de Bazurto, área de influencia directa de Transcaribe,
tramo 5-A.
4.2.5.3.1 Adicional a lo dicho, indicó que el Plan de Ocupantes
del Espacio Público (OEP) sobre el tramo 5-A, se encuentra en ejecución
mediante la suscripción de un convenio entre el Distrito de Cartagena (Gerencia
del Espacio Público y Movilidad Urbana), participación especial del Programa de
Emergencia Social Pedro Romero (PES) y Transcaribe S.A.
Explicó que mediante dicho Convenio, las partes
principales, Transcaribe y el Distrito, se comprometen a unir recursos para
implementar el programa de formalización empresarial, antes llamado
reconversión económica, siguiendo los parámetros del Acuerdo 040 de 2006, para
la población censada, cuyo registro fue actualizado en el año 2010.
4.2.5.4
Finalmente, anexó como prueba
documental las siguientes:
4.2.5.4.1 Copia del Plan de Reasentamiento del macro proyecto
Transcaribe S.A.
4.2.5.4.2 Plegable informativo consistente en la Guía Jurídica
del Ciudadano.
4.2.5.4.3 Plegable técnico informativo del tramo que comprende
el sector de Bazurto.
4.2.5.4.4 Volante de inicio de obra del tramo que comprende el
sector de Bazurto.
4.2.5.4.5 CD que contiene registros fotográficos del proceso de
socialización del proyecto en el tramo que comprende el sector de Bazurto.
4.2.5.4.6 CD que contiene las actas de reunión del proceso de
socialización del tramo que comprende el sector de Bazurto.
4.2.5.4.7 Reuniones ordinarias con comerciantes.
4.2.5.4.8 Reuniones del Comité de líderes de comercio.
4.2.5.4.9 Invitación a comités de líderes de comercio.
4.2.5.4.10
Reuniones extraordinarias con
el sector de colchoneros.
4.2.6
Secretaría del Interior y
Convivencia Ciudadana
El 5 de septiembre de 2011, el Secretario del Interior
y Convivencia Ciudadana refirió que no tiene competencia para aplicar los
efectos del principio de confianza legítima a favor de los vendedores
informales y, en este orden de ideas, proceder a su reubicación, otorgarles
prestaciones económicas como la reconversión, etc.
Indicó que estas competencias son de la Gerencia del
Espacio Público y Movilidad Urbana, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo vigésimo segundo del Acuerdo número 040 del 28 de diciembre de 2006,
que establece las siguientes responsabilidades a su cargo: (i) la
elaboración, tramitación y evaluación de los planes de ´relocalización´ (sic)
de los ocupantes del espacio público, cuando su localización está prevista en
el espacio público, (ii) la aplicación y financiación de medidas para el
uso racional del espacio público, (iii) la realización del registro
único de vendedores informales especificando sus datos personales y otros
aspectos, y (iv) la emisión de informes con respecto a los planes de
formalización de la economía.
Por la anterior razón, concluyó que no le corresponde
establecer criterios de selección para conformar el censo de vendedores
informales ni cualquier otra actividad relacionada.
4.2.7
Gerencia de Espacio
Público y Movilidad de Cartagena de Indias D.T. y C.
El 30 de agosto de 2011, el Gerente de Espacio Público
y Movilidad manifestó lo siguiente:
4.2.7.1
Indicó que la construcción del
Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM) en Cartagena generó un desafío
social importante frente a las personas que desarrollaban actividades de
comercio informal en áreas del espacio público que iban a ser impactadas por la
construcción de la troncal. Por tanto, el Plan de reasentamiento del SITM
Transcaribe contempló no sólo la adquisición de los predios privados afectados
sino el diseño de un programa de recuperación del espacio público para ser
ejecutado por el Distrito de Cartagena. El plan de ocupantes del espacio
público se fundamentó en la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte
Constitucional frente a los comerciantes informales que se encuentran amparados
por el principio de confianza legítima.
4.2.7.2
Expresó que los criterios que
tuvo en cuenta para la conformación del censo de comerciantes informales en la
zona fueron los siguientes:
En primer lugar, que se trate de comerciantes
informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de
la administración de recuperar el espacio público en donde se encuentran
ubicados; en este punto, aclaró que tuvieron el acompañamiento de la mesa de
trabajo y concertación con las seis asociaciones de vendedores informales del
sector, lo cual le permitió determinar con precisión las personas que han
venido ejerciendo la actividad comercial informal en el sector, aunque aclaró
que la información de las asociaciones no fue la única información que tuvieron
en cuenta, pues en la elaboración de los censos y estudios encontraron numerosa
población no agremiada.
En segundo lugar, que dicha ocupación haya sido
consentida por las autoridades correspondientes, en particular, en los censos
se incluyó a todo aquel que logró demostrar una ocupación consentida con los
criterios que ha fijado la Corte para acreditar la confianza legítima, como
también con la prueba de los presupuestos de permanencia, continuidad y
antigüedad por parte de cada ocupante.
En tercer lugar, que la población haya sido
afectada directa o indirectamente con el inicio de la ejecución de la obra
Transcaribe en la zona de Bazurto según alguno de los siguientes criterios: (i)
su relación con los predios requeridos por Transcaribe S.A. para la ejecución
del proyecto de infraestructura; así son afectados directamente los
propietarios, arrendatarios, poseedores y tenedores de los predios necesarios
para la obra; (ii) la ocupación del espacio público (OEP) con confianza
legítima, criterio que cobija a quienes desarrollan una actividad informal en
el espacio público que se necesita para las obras; éstos son afectados
directamente; (iii) su relación cotidiana con los ejes viales
intervenidos (calzadas, andenes, redes de servicios públicos) criterio de
conformidad con el cual son afectados indirectamente: vecinos de las manzanas
no intervenidas, empleados y comerciantes en predios no afectados directamente,
proveedores; y (iv) la ciudadanía en general que reside o desarrolla
alguna actividad en la ciudad de Cartagena.
En particular, sobre el segundo grupo, explicó que realizaron
estudios socioeconómicos en la zona sobre población informal que ejerce
actividades económicas permanentes sobre el espacio público. Con base en este
estudio socioeconómico, determinó la población que iba a ser impactada y, así,
ofreció diferentes alternativas socioeconómicas reguladas por el Acuerdo 040 de
2006, y se destinaron $5.492.313.000.oo en recursos públicos para apoyar
programas de formalización.
4.2.7.3
Aseguró que los estudios
socioeconómicos no sólo se realizaron teniendo en cuenta a los vendedores
informales estacionarios ocupantes del espacio público, sino también a otras
poblaciones vulnerables afectadas por el SITM Transcaribe S.A., entre las que
se encontraban 51 personas que ejercían actividades en espacio público afectado
por el proyecto, como es el caso de los mecánicos, freneros y lavadores de
vehículos. En estos casos se probó la vulnerabilidad de estas poblaciones, así
como que su actividad no estaba relacionada de manera directa con establecimientos
de comercio formales. Al contrario, se acreditó que ejercían su actividad
económica de forma independiente y exclusivamente en áreas de espacio público,
no en predios privados ni siquiera en zonas de antejardín de los mismos.
4.2.7.4
Alegó que en el presente caso
no procede la reubicación de los accionantes por las siguientes razones:
Primero, la
actividad económica de los denominados “patinadores” de los almacenes de venta
de colchones no ha sido ejercida mediante el otorgamiento de permisos por parte
de entidad pública alguna, es decir, su labor no ha sido generada por la acción
u omisión del Estado, como sí ha ocurrido en el caso de los vendedores
informales estacionarios y semi-estacionarios del sector.
Segundo, la
administración no ha sido tolerante con estas personas para que ejerzan algún
tipo de actividad económica en áreas de espacio público; es más, se encuentra
demostrado que su actividad u oficio en nada afecta el derecho colectivo al uso
y disfrute del espacio público, pues ni siquiera cuentan con mobiliario fijo o
movible para ejercer su oficio.
Tercero, estas
personas son vendedores vinculados a establecimientos de comercio legalmente
establecidos que funcionan en diversos predios privados, ubicados al margen
derecho de la Avenida Pedro de Heredia, donde se desempeñan como impulsadores o
“patinadores” como ellos mismos se denominan, de los productos y servicios que
estos negocios ofrecen, con el fin de atraer más clientela, por lo cual el
propietario del establecimiento comercial les otorga una comisión por venta.
Cuarto, su
mínimo vital no se ha visto afectado, pues la realización de las obras no
impide el acceso de los clientes a los establecimientos de comercio, a los
cuales se encuentran vinculados los actores en virtud de una relación laboral;
de hecho, estimó que en un par de meses la obra habría culminado al margen de
la avenida en donde se encuentran ubicados los almacenes de venta de colchones
y las actividades se regularizarán.
Finalmente,
en las diecisiete tutelas con similitud en los supuestos fácticos, se
demostró que se trata de una situación en la que falta definir y reconocer unos
derechos de carácter laboral entre estas personas y los propietarios de los
establecimientos de comercio para los cuales trabajan, situación que no se
relaciona con las responsabilidades en cabeza de las entidades accionadas.
4.2.7.5
En definitiva, manifestó que
los actores (i) no han ejercido, como lo afirma su apoderado en el escrito de
tutela, durante más de veinte años la actividad de venta informal; (ii) no
están cobijados por el principio de confianza legítima; (iii) no reúnen
requisito alguno para ser incluidos en los programas de recuperación del
espacio público y formalización económica establecidos en la política pública del
Distrito de Cartagena; y (iv) no se encuentran inscritos en el Registro Único
de Vendedores Informales -RUV- pese a que en los años 2005 y 2007 se realizaron
los censos para establecer la población de vendedores informales ocupantes del
espacio público y que en los meses de marzo, abril y junio de 2010 se
realizaron jornadas de verificación y revisión de dichos registros.
5
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente
para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.
5.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si la Alcaldía
Distrital de Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio
Cartagena 2010 y Transcaribe están vulnerando los derechos fundamentales de los
accionantes al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido
proceso, por no incluirlos, debido a la labor que desempeñan en el mercado de
Bazurto como “patinadores”, dentro de un plan de reubicación o, en su defecto,
por no otorgarles un reconocimiento económico para resarcirles los perjuicios
que les están causando como consecuencia de la ejecución de las obras en el
sector de Bazurto, cuyo propósito es poner en marcha el sistema de transporte
masivo en la ciudad.
Para el análisis del problema jurídico planteado, esta
Sala abordará el estudio de los siguientes supuestos: primero, las
poblaciones vulnerables y la protección constitucional reforzada a que tienen
derecho; segundo, el derecho al debido proceso y a la participación; tercero,
el análisis del caso concreto.
5.3
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
REFORZADA DE LAS POBLACIONES VULNERABLES FRENTE A PROYECTOS DE RENOVACIÓN
URBANA Y RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO.
5.3.1    Obligación de las autoridades de realizar estudios y
adoptar medidas en la realización de proyectos de renovación urbana y
recuperación del espacio público frente a las personas en situación de
vulnerabilidad.
5.3.1.1 Para iniciar, es importante hacer referencia a lo que
se entiende por situación o estado de vulnerabilidad. Esta circunstancia, para
algunos autores, tiene que ver con las barreras sociales, económicas, políticas
y culturales que le son impuestas al individuo desde afuera y que le impiden
propender por su propio desarrollo y/o por el de su núcleo familiar.[2] Bajo esta
línea argumental, se resalta que el estado de vulnerabilidad va más allá de la
situación de debilidad manifiesta y se centra en las causas externas que le
impiden a un individuo desarrollar con libertad y autonomía su proyecto de
vida.[3]
La vulnerabilidad es entendida como “…un proceso
multidimensional que confluye en el riesgo o probabilidad del individuo,
hogar o comunidad de ser herido, lesionado o dañado ante cambios o permanencia
de situaciones externas o internas. La vulnerabilidad social de sujetos y
colectivos de población se expresa de varias formas, ya sea como fragilidad
e indefensión ante cambios originados en el entorno, como desamparo institucional
desde el Estado que no contribuye a fortalecer ni cuida sistemáticamente de sus
ciudadanos…”[4]
Desde esta perspectiva, el estado de vulnerabilidad está relacionado con
circunstancias que le impiden al individuo (i) procurarse su propia
subsistencia; y (ii) lograr niveles más altos de bienestar, debido al riesgo al
que esta expuesto por situaciones que lo ponen en desventaja en sus activos.[5]
De acuerdo con lo anterior, una de las situaciones que
pueden ubicar a las personas en situación de vulnerabilidad es la precariedad
laboral, la cual es determinada por factores como los trabajos mal remunerados,
la inexistencia de contratos laborales, la no afiliación al sistema de
seguridad social en salud, inestabilidad laboral, entre otros.[6] La posibilidad de acceder
a un empleo le permite a los seres humanos contar con una importante fuente de
ingresos para sufragar las necesidades básicas propias y, generalmente, las del
grupo familiar dependiente, y de esta forma autodeterminarse y desarrollar su
propio proyecto de vida.
La situación de vulnerabilidad que deviene de la
precariedad laboral, ligada al ejercicio de la economía informal, genera además
un proceso social de exclusión que se evidencia, como ya se expuso, en un
acceso parcial o inexistente al sistema de seguridad social en salud y
pensiones; en un ejercicio parcial de los derechos de ciudadanía; en bajo
acceso a la disposición de activos y en insuficientes ingresos económicos para
cubrir las necesidades básicas y familiares, como también las necesidades
inmateriales.[7]
5.3.1.2 Ahora bien, teniendo en cuenta que la presente
controversia se centra en la recuperación del espacio público por parte de la
administración municipal para efectos de implementar un medio de transporte
masivo en la ciudad de Cartagena –Transcaribe-, y en la forma como se evaluó el
impacto social y económico que esta obra tendrá en la población que desarrolla
en dicho espacio algún tipo de actividad, es pertinente hacer referencia a
algunos pronunciamientos que esta Corporación ha emitido acerca del estado de
indefensión en que pueden ser puestas algunas personas en situación de
vulnerabilidad, como los comerciantes informales, si las autoridades
competentes no toman las medidas apropiadas para su reubicación o para
contribuir a que puedan emprender actividades económicas alternativas.
En la
sentencia T-772 del 4 de septiembre de 2003[8] se señaló que el Estado
tiene el deber de “(…) abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas,
programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a generar
más pobreza de la que actualmente agobia al país, y agraven la situación de
exclusión o marginación de determinados sectores de la sociedad (…)”
(Subraya fuera de texto)
Es decir, el
Estado debe contrarrestrar los efectos negativos que se generen ante la
ejecución de la política de recuperación del espacio público con acciones
concretas para evitar la generación de más exclusión y pobreza.[9] En este mismo sentido, la
sentencia T-729 del 25 de agosto de 2006[10]
señaló:
“En otras
palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber
estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de dicha
realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en
cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos
severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una
posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública
desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las
políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de especial
vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad
económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma
simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias
para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo
esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de
dignidad”.
Igualmente, mediante
sentencia T-773 del 25 de septiembre de 2007[11] se
reiteró la importancia de que la administración municipal encargada de
desarrollar políticas públicas para recuperar el espacio público, estudie en
detalle cada caso en particular y detecte todas las posibles consecuencias
negativas que puedan derivarse de la puesta en marcha de dichas políticas.
Todo lo
anterior está relacionado con la obligación que tienen todas las autoridades estatales
de realizar efectivamente los derechos fundamentales de las personas, en
particular, los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
5.3.2    La tensión entre el interés general y el interés
particular
5.3.2.1 Las autoridades estatales competentes tienen el deber
de velar por la integridad del espacio público (numeral 1° artículo 315 y
numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política) y en el cumplimiento de
esta obligación se suele acudir al principio constitucional de la prevalencia
del interés general (artículo 1 de la Constitución Política).
No obstante, este importante principio fundamental no
puede ser aplicado sin tener en cuenta la relación directa que genera la
persona con el espacio en el cual se encuentra y sobre el cual cimienta sus
actividades económicas, sociales, culturales, entre otras.[12]
Ahora, si bien esta Corporación ha abordado el análisis
de las significaciones culturales que se establecen entre las comunidades
indígenas y el territorio sobre el cual se va a construir una mega obra, dicha
relación también puede aplicarse a otros contextos diferentes, en los cuales,
se evidencia la importancia del entorno[13]
en el sostenimiento del proyecto de vida de la persona. Esto es, el significado
que le otorga una persona al espacio en donde desarrolla una actividad, por
ejemplo, económica, es importante para su realización como ser humano; una de
las relaciones que puede establecer el individuo es que en un espacio puede
desarrollar una labor que le permite acceder a un ingreso mínimo para su
sustento y/o el de su grupo familiar.
Por lo anterior, no puede aplicarse de una manera
neutra el principio constitucional atinente a la prevalencia del interés
general sobre el particular porque en desarrollo de la política pública sobre
recuperación del espacio público para implementar una obra no se pueden
desconocer los derechos fundamentales de las personas que resultaran afectadas
ante la ejecución de la misma.
En definitiva, el interés general no es un principio
que pueda aplicarse en abstracto o en virtud de la visión que se tenga del
desarrollo y del progreso[14],
sino que debe tener en cuenta “al otro”.
5.3.2.2
En virtud de lo anterior, la
tensión entre el interés general y el interés particular no debe abordarse como
si algunos grupos vulnerables se opusieran al bienestar común, sino desde la
perspectiva de la efectividad de los derechos. Esto es, en aplicación de este
principio no se puede desconocer las garantías que pueden exigir las personas
en situación de vulnerabilidad y su reconocimiento como plenos sujetos de
derechos.[15]
En este sentido las autoridades no deben esperar a que
las personas que van a ser impactadas negativamente por una mega obra reclamen
por la efectiva realización de sus derechos, sino que en cumplimiento de su
obligación constitucional, deben comprometerse en la protección de los mismos,
y no ubicar el debate en términos de “usurpadores del espacio público”.[16]
5.3.3    La ejecución de políticas públicas de recuperación del
espacio público en el marco de un Estado Social de derecho.
De
conformidad con lo expuesto, puede concluirse que toda política pública
encaminada a la recuperación del espacio público no puede adelantarse “…en
forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de
los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de
manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el
sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición…”[17]
(Subraya fuera de texto)
Así en la
sentencia T-772 del 4 de septiembre de 2003[18],
la Corte al analizar el caso de un vendedor informal que fue desalojado del
espacio público en virtud de una política de recuperación de dicho espacio y
que no tuvo en cuenta su especial circunstancia, expuso que es deber de las
autoridades municipales competentes incorporar en los planes de recuperación la
provisión de alternativas económicas a favor de quienes dependen del
comercio informal para su sustento diario y el de sus familias.
Ahora, si
bien en ese caso se estudió la situación de una persona que desarrollaba una
actividad dentro del comercio informal, ello no significa que los vendedores
informales sean las únicas personas que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad frente a políticas de recuperación del espacio público, pues,
del análisis del fallo puede colegirse que en un Estado Social de derecho dicha
política de recuperación no puede (i) lesionar el derecho fundamental al mínimo
vital de los sectores más pobres y vulnerables de la población, como es el caso
de los vendedores informales, como tampoco (ii) privar a quienes no cuentan con
oportunidades económicas dentro del sector formal, de los únicos medios que
tienen a su disposición para procurarse su sustento y el de su familia.
Así, los
estudios de impacto social deben tener en cuenta no sólo a los vendedores
informales sino a otro tipo de comerciantes y personas que puedan resultar
lesionadas, y diseñar medidas para mitigar el impacto negativo de ésta según el
grado de afectación.
Es importante
recordar que en otros eventos, la Corte ha abogado por la reubicación de las
personas que verán sus derechos seriamente limitados, máxime tratándose de
personas “…en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus
condiciones de pobreza o precariedad económica…”[19] El anterior criterio, ha
sido aplicado, por regla general a los vendedores informales, como una de las
poblaciones vulnerables que siempre resulta impactada negativamente por los
efectos de la ejecución de las políticas públicas de la administración de
recuperación del espacio público; sin embargo, no es la única. Como quedo
expuesto, la Corte en su jurisprudencia, cuando ha abordado la situación de los
vendedores infomales, no ha excluido de su análisis a los sujetos que se
encuentran en situación de vulnerabilidad.
5.4
EL DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN Y AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DE PROYECTOS DE DESARROLLO URBANO
Y RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO.
5.4.1    El derecho de todas las personas a participar en la
toma de  decisiones que las afectan.
Uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 de la
Constitución Política). Dicha participación, en el caso de las acciones
estatales encaminadas a recuperar el espacio público, debe involucrar a todas
las personas que van a resultar afectadas con las medidas a adoptar por la
administración, como en el caso de la construcción de una mega obra. En este
orden de ideas, la participación no se reduce a que la autoridad competente
organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en
coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección
de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas
negativamente por las decisiones administrativas municipales.[20] Es decir, la
participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas.
Al respecto, es importante advertir que cuando las
entidades territoriales del orden local reclaman el desarrollo de proyectos de
infraestructura o de la ejecución de mega obras, como es el caso de la
implementación del transporte masivo en la ciudad, deben cumplir con su deber
constitucional de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los
grupos vulnerables y asegurar su plena participación en el proyecto que
impactará diversas formas de vida.[21]
5.4.2    Las decisiones que la administración adopte en el
marco de la recuperación del espacio público deben realizar el contenido del
derecho fundamental al debido proceso.
Además, todas las medidas que adopten las autoridades
administrativas en aras de proteger la integridad del espacio público deben ser
proporcionales a la consecución de dicho fin y a la preservación del sustento
de los sectores más vulnerables que se verán afectados por dichas medidas, y en
su adopción e implementación se debe garantizar el derecho al debido proceso de
los afectados.[22]
En este respecto, esta Corporación señaló:
“…toda politica estatal, encaminada a la
recuperación de espacios, cualquiera fuere su objetivo, comport[a] la
sujeción al debido proceso, no sólo porque todas las actuaciones
administrativas asi lo requieren, sino porque las medidas estatales tienen que
considerar las particularidades de cada uno de sus destinatarios directos, a
fin de no violentar sus derechos y de llegar a desconocerlos diseñar
alternativas razonables, individuales o colectivas, para solventar sus
necesidades mínimas…
Tratándose de la ocupación de espacios, que la
administración requiere para adelantar sus actividades o a fin de preservarlos
para el uso público, se ha planteado que las autoridades tienen que
considerar todos los intereses comprometidos en la decisión, en especial los
de quienes serán los directamente afectados con las medidas”[23] (Subraya fuera de texto)
En la sentencia T-708 del 29 de
julio de 2004, esta Corporación analizó el caso de varios peticionarios que
ejercían el oficio de “revoladores” desde hacia más de treinta años en la
Terminal de Transportes de Duitama y a los cuales el director de dicha terminal
les notificó que no podrían ejercer más su oficio en este lugar, otorgándoles
un plazo máximo de 45 días para retirarse de allí. La Sala concedió el amparo
solicitado y expuso, entre otros argumentos, que las autoridades accionadas (i)
no adelantaron ningún trámite administrativo; (ii) no tuvieron en cuenta la
situación de vulnerabilidad en la que se encontraban los accionantes, quienes
se procuraban su sustento y el de sus familias con la bonificación que les
reconocían los conductores por los pasajeros que conseguían en su actividad de
promoción; y (iii) no tuvo en cuenta que los actores llevaban ejerciendo su
labor u oficio desde hacia más de treinta años allí.
Este precedente constituye un
pronunciamiento importante en lo que tiene que ver con la protección a un grupo
vulnerable diferente al de los vendedores informales, el cual tuvo como
fundamento la actividad que desarrollaban los actores como ‘pregoneros’ o
‘revoladores´ del que devenía su sustento diario y el de sus familias.
En definitiva, ante la
necesidad de las autoridades administrativas de preservar espacios de uso
público, siempre deben tener en cuenta todos los intereses involucrados en la
adopción de dicha decisión y asegurar la participación de los afectados en la
misma, so pena de incurrir en una transgresión del derecho al debido proceso.
6
CASO
CONCRETO
6.1
PRESENTACIÓN DEL CASO
6.1.1 Los
accionantes, Alba Luz Marrugo Mestra, Neiver Alexander Gordón Romero y
Héctor Eliécer Cumplido Barbudo, solicitaron la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido
proceso, que aducen fueron vulnerados por la Alcaldía Distrital de Cartagena
D.T. y C.., el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe, por no incluirlos en un
plan de reubicación, o en su defecto, por no otorgarles un auxilio económico en
su condición de vendedores informales en el mercado de Bazurto, ante el impacto
negativo que han tenido que soportar en el desarrollo de su actividad
económica, por la ejecución de la política pública de recuperación del espacio
público en dicho sector, cuyo fin es implementar el sistema de transporte
masivo -Transcaribe- en la ciudad.
Por su parte, las entidades accionadas
manifestaron, en resumen, lo siguiente:
El Consorcio Cartagena 2010 expuso que su obligación se limita a la construcción
del tramo del corredor del sistema integrado de transporte masivo Transcaribe
desde el sector mercado de Bazurto hasta el sector subida a la Popa, lo cual
está supeditado a que la administración municipal entregue la totalidad de los
predios y las zonas de espacio público para el cumplimiento de su deber. En
este orden de ideas, manifestó que es a las autoridades municipales competentes
a quienes les corresponde emprender todas las acciones para recuperar el
espacio público y diseñar el plan pertinente para proteger el derecho al
trabajo de sus ocupantes.
Transcaribe S.A. expuso que los accionantes no desarrollaban ninguna actividad en el
espacio público y que en su calidad de “patinadores” dependían de los
propietarios de los establecimientos de comercio y/o locales que se dedican a
la venta de camas y colchones. Agregó que los peticionarios no acreditaron
estar cobijados por el principio de confianza legítima, condición necesaria
para que el Distrito de Cartagena les ofreciera alternativas económicas, como
ocurrió frente a la población de vendedores informales del sector.
La Alcaldía Mayor de Cartagena D.T. y C.., a través de
la Oficina Asesora Jurídica y la Gerencia del Espacio Público y Movilidad, explicó que no ha vulnerado derecho fundamental
alguno de los accionantes porque no ostentan la calidad de vendedores
estacionarios ocupantes del espacio público amparados por el principio de la
confianza legítima. En esta medida, señaló que no tienen derecho a acceder a
los beneficios que contempla el Acuerdo 040 de 2006, estos son, el auxilio
económico o la reubicación según el caso. Además, indicó, los actores no se
encuentran registrados en las bases de datos ni en el registro único de
vendedores estacionarios (RUV) de la Gerencia del Espacio Público y Movilidad
Urbana.
El juez
de única instancia denegó el amparo invocado por los actores, aduciendo que
(i) no acreditaron que hubieren desempeñado una actividad de venta informal en
la ciudad de Cartagena; (ii)  en cuanto al término “patinadores”, estimó que se
trata de personas que deambulan de un sector a otro denominado por ellos como
“en el lado de las ventas de camas y colchones”, es decir, que su actividad es
accesoria a la existencia de estos establecimientos de comercio, por lo cual no
es procedente su reubicación, a menos que tales establecimientos sean
trasladados, situación que haría viable la ubicación de los actores en el
sector donde los establecimientos se encuentren ofreciendo sus servicios.
6.1.2 De
acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado que:
6.1.2.1 En
el año de 2006, la Alcaldía Distrital, Transcaribe S.A. y la Universidad de
Cartagena celebraron un convenio ínter administrativo para la elaboración del
censo, diagnóstico socioeconómico y diseño del Plan de Reasentamiento de la
población ubicada en el área de influencia del Sistema de Transporte Masivo
para Cartagena.
6.1.2.2 Entre
los objetivos específicos del Plan de Reasentamiento se encuentran (i)
brindar asesoría a los propietarios de las unidades sociales económicas
ubicadas en la avenida Pedro de Heredia en la ubicación estratégica de sus
negocios; (ii) prestar asesoría en los cambios que genera el
desplazamiento en la organización y productividad de los negocios; (iii)
acompañar a las familias en su reubicación física y en el restablecimiento de
sus condiciones psico-sociales y culturales; (iv) realizar el
seguimiento y acompañamiento de los vendedores estacionarios en la nueva
ubicación física para el mejoramiento de sus ingresos. (Folio 9 cuaderno
3)
6.1.2.3
Una de las etapas de la
metodología general del proceso de reasentamiento se denominó “Procesos
complejos y población vulnerable” y dentro de ésta identificó los siguientes
casos que requerían una atención distinta: (i) familias de los
propietarios que pueden presentar situaciones especiales –identificación en el
estudio de títulos-; (ii) familias que por sus características
económicas, sociales, culturales y sicológicas presentan un alto grado de
complejidad; (iii) familias con jefes de hogar solos y cuyos ingresos
dependen de su trabajo; (iv) propietarios de negocios que tienen
problemas financieros graves y cuyo traslado implica mayores complicaciones
económicas.
La población vulnerable fue identificada en el caso de
las familias como en el de los dueños de los negocios, a quienes la
administración les debía brindar un acompañamiento especial. (Folios 11 y 12
del cuaderno 3)
6.1.2.4
Se realizaron reuniones
extraordinarias con el sector de los colchoneros. (Anexo cuaderno 3)
6.1.2.5
Mediante Decreto número 0091
del 18 de enero de 2007, el alcalde mayor de Cartagena estableció el
procedimiento para la recuperación del espacio público ocupado por particulares
amparados por el principio de confianza legítima. En particular, el artículo
tercero establece que antes de iniciar con la respectiva actuación
administrativa, los alcaldes locales  deben “…consultar a la Gerencia del
Espacio Público y Movilidad Urbana sobre el número de alternativas económicas y
programas disponibles… previa confrontación del censo de vendedores
estacionarios ubicados en el lugar”. (Folio 60 del cuaderno 1)
6.1.2.6
Se llevó a cabo una
socialización del convenio inter administrativo, entre otras, dirigida
específicamente a los ocupantes del espacio público que se encontraban en el
censo de 2010, mercado de Bazurto, reunión en la que se presentó además el
programa de formalización empresarial. (Folio 6 del cuaderno 3)
6.1.2.7
El Plan de Ocupantes del
Espacio Público se constituyó en un exitoso programa social de formalización
económica para más de 924 comerciantes informales que antes ocupaban el espacio
de uso común y actualmente ejercían una actividad económica formal. (Folio 81
del cuaderno 1)
6.1.2.8
Existen estudios
socioeconómicos consolidados que se realizaron en la zona sobre población
informal que ejercían actividades económicas permanentes en el espacio público.
(Folio 86 del cuaderno 1)
6.1.2.9
La administración municipal
destinó recursos dirigidos a programas que implementaron la inclusión
productiva y la inserción económica de población vulnerable que ejerciera una
actividad económica informal en el espacio público del Distrito de Cartagena de
Indias. (Folio 87 del cuaderno 1)
6.1.2.10
Mediante Resolución No. 171
del 1 de julio de 2008, se modificó la Resolución No. 072 del 14 de agosto de
2006 “Por medio de la cual se establecen los parámetros y procedimientos a
utilizar para el cálculo, liquidación y pago de los reconocimientos económicos,
para las unidades sociales (US) ubicadas en los predios requeridos para la
adecuación al Sistema Integrado de Transporte Masivo –TRANSCARIBE S.A.”
6.2      PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA
Teniendo en
cuenta las especificidades del caso concreto, puede concluirse que procede este
mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales atendiendo a que
los peticionarios se encuentran dentro de un grupo considerado en situación de
vulnerabilidad, en razón a (i) su dependencia de la actividad económica que
desempeñan como “patinadores” en el mercado de Bazurto y que de ésta derivan
sus ingresos para su sustento y el de sus familias; (ii) su pertenencia
a la economía informal y la precariedad de las condiciones laborales.
A lo anterior
se suma, la inexistencia de otros medios judiciales para decidir acerca de la
solicitud de los accionantes. Por estas razones, la acción de tutela se torna
en el medio eficaz para solicitar la protección de los derechos fundamentales
al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana de los
peticionarios.
6.2.1           De conformidad con lo expuesto precedentemente, esta
Sala analizará si la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C., vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas de los accionantes, al no incluirlos dentro de los estudios
socio-económicos que realizó la administración para implementar el sistema de
transporte masivo -Transcaribe- en el sector de Bazurto, como personas afectadas
en situación de vulnerabilidad
6.3      EN ESTE CASO SE ENCUENTRA ACREDITADA LA VULNERACIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL Y A LA VIDA EN
CONDICIONES DIGNAS DE LOS ACCIONANTES
6.3.1           La Alcaldía de
Cartagena D.T. y C. no tuvo en cuenta a todos los grupos en situación de
vulnerabilidad que iban a resultar impactados con las medidas que adoptó para
implementar el sistema de transporte masivo -Transcaribe- en el sector de
Bazurto
Para iniciar, es importante recordar que si bien las
autoridades municipales tienen la obligación de preservar la integridad del
espacio público, en ejecución de dicha política no pueden generar más exclusión
ni ahondar la situación de pobreza que agobia a gran parte de la sociedad.
En el presente caso, la Sala evidencia que la
autoridad competente debió haber realizado un análisis más detallado de todas
las personas o grupos que iban a ser impactados con la puesta en marcha de la
política de recuperación del espacio público, amparados por lo que consideró
“confianza legítima”, para implementar el sistema de transporte masivo en la
ciudad de Cartagena. Dicho análisis no sólo debió cobijar a los ocupantes del
espacio público sino también a todas las personas que pudieran resultar
afectadas con una restricción seria de sus derechos, en particular, aquellas
personas o grupos en situación de vulnerabilidad en razón a su situación de
pobreza o precariedad económica. En otras palabras, debió propender por la
realización efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir un impacto
negativo por la construcción de la mega obra en el sector, especialmente, las
garantías al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
Como arriba se expuso, la
situación de vulnerabilidad tiene que ver con barreras sociales, culturales,
económicas y otras, que le son impuestas al individuo desde afuera y que le
impiden velar por su propio desarrollo y el de su familia. En el caso de los
accionantes, puede evidenciarse un estado de vulnerabilidad ante el riesgo que
corren de ser lesionados por cambios externos, teniendo en cuenta que (i) los
actores describen la labor que desempeñan como “patinadores” por el
“lado de las camas y colchones”; (ii) la obra de infraestructura que se
realizará en la ciudad de Cartagena implica la adquisición de los predios en
donde están ubicados los establecimientos de comercio dedicados a esta
actividad; (iii) no hay evidencia que permita colegir que en aquellos
casos en los cuales los establecimientos de comercio sean reubicados también lo
serán las personas que ejercen esta actividad; por todo lo anterior, se
concluye que su actividad fue o está en riesgo de ser gravemente restringida,
situación que repercutirá en sus ingresos económicos y los situará en una
circunstancia de mayor vulnerabilidad.
El anterior hecho debió ser
analizado por las autoridades municipales así como lo hizo frente a otra
población vulnerable dedicada al comercio informal, máxime si se tiene en
cuenta, como lo informa la propia administración, que la labor de “patinadores”
es un oficio mal remunerado que incluso califica como una relación laboral
precaria. Es decir, la administración tenía conocimiento de la existencia de
estos comerciantes y de la precariedad de su actividad, y los excluyó de manera
deliberada.
En este orden de ideas, esta
Sala debe advertir que en las políticas de recuperación del espacio de uso
público, y en general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad
municipal no sólo debe proteger los derechos de las personas que ocupan el
espacio público y que están amparadas por el principio de confianza legítima,
sino que está en la obligación de proteger los derechos de todas las personas
que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con
mayor razón a las personas en situación de vulnerabilidad. Lo anterior,
no significa que todas las personas deban ser indemnizadas o incluidas en
programas de reubicación, pero sí se deben adoptar diferentes medidas de
compensación según el grado de afectación y, con participación de la comunidad.
En el caso bajo estudio, además
de las personas que se dedican a la venta informal, las personas que
desarrollan una actividad económica en el sector de Bazurto desde hace algún
tiempo, y que según lo informa la administración son mal remuneradas, no están
afiliadas al régimen de seguridad social en salud ni tienen estabilidad
laboral, deben ser tenidos en cuenta como población vulnerable afectada; pues
si las personas dejan de percibir un ingreso económico, el cual constituye su
principal medio de sustento, no van a tener la capacidad de sufragar las
necesidades básicas propias y familiares. Esta situación, sin lugar a dudas,
aumenta su estado de vulnerabilidad.
Como prueba de lo expuesto,
obra dentro del plenario que la Alcaldía de Cartagena se esforzó en realizar un
estudio socio-económico en el año 2006, y que, posteriormente, realizó censos
adicionales para asegurarse de la veracidad de la información que estaba
almacenando y así tener actualizada su base de datos. No obstante, todo su
esfuerzo se encaminó a proteger a la población vulnerable de los vendedores del
comercio informal, en particular, los estacionarios; también identificó a la
población vulnerable en las familias de los dueños de los negocios y algunas
familias que estaban arraigadas en el sector, a quienes la administración se
comprometió a brindarles un acompañamiento especial. (Ver numeral 6.2.2)
Sin embargo, dentro de la
población vulnerable afectada que la autoridad municipal clasificó no se
encuentran personas que pese a no ser vendedores estacionarios ubicados en el
espacio público, iban a ser impactadas negativamente por la construcción de la
obra en el mercado de Bazurto. Más aún, la mayoría de las medidas que adoptó
para contrarrestar los dichos efectos del proyecto se dirigieron a proteger a
una de las poblaciones vulnerables que calificó como ocupantes del espacio
público, lo cual muestra un gran compromiso de su parte, pero que no es
suficiente para implementar este tipo de políticas ante la magnitud de su
impacto.
Es importante preguntarse si la
administración compró bienes inmuebles en el sector de Bazurto, específicamente
en donde vendían camas y colchones, porqué no identificó a la población que se
dedicaba, según lo informan las autoridades, a promocionar bienes y servicios
de dichos establecimientos con el fin de atraer más clientes a los mismos,
cuando en efecto, iba a resultar impactada negativamente por la política de
recuperación del espacio.
En este sentido, debió prever
medidas encaminadas a su protección, por ejemplo, analizando su posible
reubicación, si a ello había lugar en el nuevo sector donde iban a ser
reubicados los establecimientos de comercio que se dedicaban a la venta de
camas y colchones, y que no iban a ser adquiridos por el distrito, o
incluyéndolos en el programa de formalización empresarial dirigido a los
comerciantes informales, u otro tipo de medidas, que no necesariamente tienen
que ser de tipo económico.
En definitiva, en un Estado
Social de Derecho, la política de recuperación del espacio público y los
proyectos de renovación urbana no pueden privar a quienes no cuentan con
oportunidades económicas en el sector formal de los únicos recursos económicos
con que cuentan para asegurar su sustento y el de sus familias. Con este
proceder, la administración municipal desconoció que la actividad que
desarrollaban los accionantes en el sector de Bazurto significaba para ellos la
posibilidad de acceder a un ingreso mínimo para su sostenimiento y/o el de su núcleo
familiar.
6.3.2   La autoridad competente no
aseguró la participación de todas las personas afectadas con la puesta en
marcha de la política de recuperación del espacio público en el mercado de
Bazurto.
El principio constitucional de
la prevalencia del interés general se aplicó indistintamente, sin medir su
impacto en la realización de las garantías superiores de los accionantes, pues
las autoridades locales no debieron esperar a que los peticionarios exigieran
el respeto por sus derechos o elevaran la reclamación pertinente ante las
autoridades competentes, sino que debieron adelantarse a cumplir con su deber
constitucional de garantizar la efectividad de sus derechos.
Una manifestación del
reconocimiento a los accionantes como personas en situación de vulnerabilidad
consistía en asegurarles su participación en las decisiones administrativas que
los afectaran y que iban a incidir en el ejercicio normal de su oficio como
“patinadores” en el mercado de Bazurto.
Por tanto, la Alcaldía de
Cartagena, aunque realizó estudios socio-económicos que involucraron a varios
sectores de la población que iba a sufrir el impacto de la construcción de la
mega obra en la ciudad, no tuvo en cuenta a otras poblaciones que también iban
a soportar los efectos negativos de esta política, como es el caso de los
actores en su calidad de “patinadores”. De esta forma, la Alcaldía de Cartagena
no garantizó su plena participación en un proyecto que iba a afectar su forma
de vida.
La falta de participación
dentro de la actuación administrativa que desplegó la Alcaldía distrital de
Cartagena, al no considerar dentro de su plan el diseño de alternativas
dirigidas a otras personas en situación de vulnerabilidad como los accionantes,
desconoció, además, el derecho al debido proceso, pues se reitera, la
administración debió considerar todos los intereses comprometidos en la
decisión que adoptó.
6.4  CONCLUSIONES
En consonancia con lo expuesto precedentemente, se
halla acreditado que ante la ausencia de un estudio socio-económico que
involucrara a todas las personas o grupos, en particular, en situación de
vulnerabilidad, como es el caso de los actores, que iban a ser impactados
negativamente con la construcción de Transcaribe, la administración desconoció
los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas de los peticionarios, teniendo en cuenta que al momento de
ejecutar la política de recuperación del espacio de uso público (i) no
fueron tenidos en cuenta como población vulnerable afectada; (ii) en esa
medida, no se les permitió participar en la toma de las decisiones
administrativas que los afectarían, y (iii) en consecuencia, la
autoridad municipal no diseñó otras alternativas para atender las necesidades
específicas de la población que integran, según su grado de afectación.
Lo anterior, lleva a concluir a esta Sala que las
entidades accionadas tuvieron una visión restringida de las personas que iban a
ser afectadas por la implementación del sistema de transporte masivo en la
ciudad de Cartagena, sumado a que equipararon la categoría de vendedores
informales a comerciantes informales en el mercado de Bazurto y a concluir que
la jurisprudencia constitucional sólo había considerado como población
vulnerable a los vendedores informales, cuando ello no acontece así, como quedó
expuesto.
Al respecto, es importante reiterar que en este tipo
de macroproyectos se deben considerar en los estudios de impacto, a todas las
personas posiblemente afectadas, identificar el grado de afectación y diseñar
medidas diferenciales para contribuir a mitigar el impacto negativo. Estas
medidas no necesariamente tienen que ser indemnizatorias, por ejemplo, pueden
consistir en incluir a esta población afectada en los programas ya existentes de
la administración, como la formalización e
Por lo expuesto, se revocará el fallo de única
instancia y, en su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales
al debido proceso, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los
tutelantes.
En consecuencia, se ordenará a la Alcaldía municipal
de Cartagena D.T. y C. que estudie el caso particular de cada uno de los
accionantes y de las personas que se encuentran en su misma circunstancia, con
el fin de verificar su situación personal, familiar, laboral, social y
económica, y según el grado de afectación, determinado según las
consideraciones de esta providencia, diseñe diferentes medidas que aseguren sus
derechos fundamentales, las cuales necesariamente no tienen que ser de tipo
indemnizatorio.
Así mismo, se exhortará al Ministerio del Trabajo y a
la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C., para que verifiquen las
condiciones laborales de los tutelantes y adopten las medidas que consideren
pertinentes para asegurar la realización de sus derechos fundamentales, dentro
de la órbita de sus competencias.
También se instará a las autoridades municipales para
que incluyan a todos los grupos vulnerables afectados, desde el inicio, en el
estudio socio-económico que estructuren para implementar la política pública de
recuperación del espacio público y otros proyectos de renovación urbana.
Finalmente, se advertirá a las partes que si de la
presente controversia se derivan discusiones de tipo laboral, deberán dirigirse ante el juez competente.
7       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Cartagena de Indias, el 4 de abril de 2011. En su lugar CONCEDER
la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo
vital y a la vida en condiciones dignas de Alba Luz Marrugo Mestra, Neiver
Alexander Gordón Romero y Héctor Eliécer Cumplido Barbudo, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C., que en un término no superior a tres (03) meses, estudie el
caso particular de cada uno de los accionantes y de las personas que se
encuentran en su misma circunstancia, con el fin de verificar su situación
personal, familiar, laboral, social y económica, y según el grado de
afectación, determinado según las consideraciones de esta providencia, diseñe
diferentes medidas que aseguren sus derechos fundamentales, las cuales
necesariamente no tienen que ser de tipo indemnizatorio, de acuerdo con lo
expuesto en el numeral 6.4.
Del estudio que se realice y de las medidas que decida
implementar, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, en el término
de un (1) mes una vez termine el plazo de tres (03) meses antes señalado.
TERCERO.- EXHORTAR al Ministerio del Trabajo y a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y
C., para que verifiquen las condiciones laborales de los tutelantes y adopten
las medidas que consideren pertinentes para asegurar la realización de sus
derechos fundamentales, dentro de la órbita de sus competencias.
CUARTO.- INSTAR a las autoridades municipales accionadas para que, en lo sucesivo,
incluyan a los grupos vulnerables, desde el inicio, en el estudio
socio-económico que estructuren para implementar políticas públicas de
recuperación del espacio público y programas de renovación urbana.
QUINTO.-
ADVERTIR a las partes que si de la presente controversia se derivan
discusiones de tipo laboral, deberán dirigirse ante el juez competente.
SEXTO.- COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la
Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que, dentro de la órbita de sus
competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
SÉPTIMO.-
Para los efectos de lo dispuesto por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes
para el cumplimiento de esta sentencia.
OCTAVO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-244/12
ACCION DE TUTELA DE VENDEDORES INFORMALES-Improcedencia por cuanto los llamados “patinadores” no
son vendedores informales que despliegan su actividad en el espacio público
sino empleados de los establecimientos de comercio de camas y colchones
(Salvamento de voto)
Considero que en el caso en particular se debió
abordar el tema desde una óptica laboral, debido a lo que en realidad ocurre es
que los llamados “patinadores”  dependen de los dueños de los establecimientos
comerciales que venden camas y colchones, es decir, son éstos los llamados a
otorgarles un reconocimiento económico para quien estuvieron trabajando. Quedó
demostrado que el Distrito le compró los predios a los propietarios para
realizar las obras de implementación de transporte masivo y que los accionantes
no ejercían su actividad en el espacio público, sino que dependían de los
dueños de los almacenes. Sostienen los accionantes que ganan una comisión o
propina del 25% del valor exceso de precio que consigan en las ventas, de lo
cual se infiere una relación laboral precaria o por lo menos comercial entre
los propietarios de los establecimientos de comercio y los “patinadores”. De
modo que no se trata de vendedores informales que desarrollan su actividad
económica en espacio público.
Referencia: expediente T-3.066.621
Acción de tutela instaurada por Alba Luz
Marrugo Mestra y otros contra Alcaldía de Cartagena.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
Con
el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican
la suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la
referencia.
Contenido
de la sentencia
Mediante
el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta
por los señores Alba Luz Marrugo y otros, contra la Alcaldía de Cartagena,
quienes consideraban  vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la
igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso por las siguientes razones:
Afirman
los accionantes que desde hace aproximadamente 20 años desarrollan la actividad
de venta informal en el mercado de Bazurto  por el costado de las ventas de
cama y colchones en la actividad  que ellos han denominado “patinadores”.
Manifiestan que la Alcaldía de Cartagena de Indias –Secretaría de
Infraestructura- el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe al no incluirlos en
un plan de reubicación o, en su defecto, por no otorgarles un reconocimiento
económico ante el negativo impacto que han tenido que soportar su actividad
comercial como consecuencia de la ejecución de las obras que buscan implementar
el sistema de transporte masivo en la ciudad.
Las
pretensiones de los actores fueron negadas  dentro de la decisión de única
instancia, en síntesis debido a que no se encontró probado que hubieran
desempeñado la actividad por más de veinte años, ni la condición de
beneficiarios de la confianza legitima y concluyó que su actividad es accesoria
y depende exclusivamente de los establecimientos comerciales que ofrecen las
camas y colchones.
Por
lo anterior, correspondió determinar a la Sala Séptima de revisión si la
Alcaldía de Cartagena –Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena
2010 y Transcaribe están vulnerando los derechos fundamentales de los
accionantes al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido
proceso, por no incluirlos, debido a la labor que desempeñan en el mercado de
Bazurto como “patinadores”, dentro de un plan de reubicación o, en su defecto,
por no otorgarles un reconocimiento económico para resarcirles los perjuicios
que le están causando como consecuencia de la ejecución de las obras en el
sector de Bazurto, cuyo propósito es poner en marcha el sistema de transporte
masivo en la ciudad.
Para
resolver este problema jurídico se estudió lo referente a: (i) las poblaciones
vulnerables y la protección constitucional reforzada a que tienen derecho; (ii)
el derecho al debido proceso y a la participación y; (iii) el análisis del caso
en concreto.
Al
resolver el caso concreto se concedió el amparo de los derechos fundamentales
solicitados por los accionantes y en consecuencia  revocar la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena de Indias, el 4 de abril de
2011. Además se ordenó a la Alcaldía de Cartagena que en un término no superior
a tres (3) meses, estudie el caso particular de cada uno de los accionantes y
de las personas que se encuentran en las mismas circunstancias con el fin de
verificar su situación personal, familiar, laboral, social y económica y se
diseñen diferentes medidas que aseguren sus derechos fundamentales
Motivos del Salvamento de Voto
No
comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la
sentencia T-244-2012 por las siguientes razones:
Considero
que en el caso en particular se debió abordar el tema desde una óptica laboral,
debido a lo que en realidad ocurre es que los llamados “patinadores”  dependen
de los dueños de los establecimientos  comerciales que venden camas y
colchones, es decir, son éstos los llamados a otorgarles un reconocimiento
económico para quien estuvieron trabajando.
Quedó
demostrado que el Distrito le compró los predios a los propietarios para
realizar las obras de implementación de transporte masivo y que los accionantes
no ejercían su actividad en el espacio público, sino que dependían de los
dueños de los almacenes.
Sostienen
los accionantes que ganan una comisión o propina del 25% del valor exceso de
precio que consigan en las ventas, de lo cual se infiere una relación laboral
precaria o por lo menos comercial entre los propietarios de los
establecimientos de comercio y los “patinadores”. De modo que no se trata de
vendedores informales que desarrollan su actividad económica en espacio
público.
Por
lo anterior, considero que en el caso concreto se debió declarar la
improcedencia de la acción de tutela, al no ser vendedores informales que
despliegan su actividad en el espacio público sino verdaderos empleados de los
establecimientos de comercio de camas y colchones.
Así
dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta
oportunidad.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
A LA SENTENCIA
T-244/12
En el presente caso, la Sala decidió amparar los derechos
de los accionantes, quienes trabajaban informalmente atrayendo clientes hacia
locales ubicados en el sector de Bazurto (Cartagena), y perdieron la
posibilidad de hacerlo debido a la recuperación del espacio público en el
sector. La Sala sostuvo que el distrito ejerce legítimamente sus competencias
legales para adelantar trabajos de recuperación del espacio público, pero
precisó que es imprescindible que se prevea la protección del mínimo vital y la
participación de personas en condición de vulnerabilidad que quedan sin trabajo
con ocasión de la intervención estatal. Con base en estas consideraciones,
ordenó estudiar la situación particular de los trabajadores, y pidió a la
Alcaldía de Cartagena diseñar diferentes medidas que aseguren sus derechos
fundamentales "según el grado de afectación".
Tomé la decisión de acompañar esta decisión pues estoy de
acuerdo con la tutela otorgada a los accionantes. No obstante, en mi concepto,
condicionar la adopción de medidas para proteger los derechos fundamentales de
estos accionantes a la determinación de un "grado de afectación", es
inconveniente al menos por tres razones.
Primero, porque la sentencia no define cuáles son los
posibles grados de afectación de una persona en condición de vulnerabilidad una
vez deja de tener la posibilidad de ejercer su trabajo usual, y tampoco señala
parámetros para que los funcionarios de la Alcaldía puedan determinarlo.
Segundo, porque tampoco se indican en el fallo cuáles son los derechos
fundamentales cuya afectación debe ser evaluada. Por esta vía, queda al
arbitrio de la Alcaldía otorgar medidas de protección a quienes considere
afectados o más afectados por su accionar. Pero al hacerlo -tercero-, olvida
que la razón por la cual se concede el amparo es precisamente porque en el
proceso se estableció que todos los accionantes se ven afectados por la
decisión de la Alcaldía de Cartagena.
Por ello, sin olvidar las particularidades de cada uno de
ellos, considero que debe precisarse que todos los trabajadores tienen derecho
a la adopción de ciertas medidas mínimas de protección de sus derechos fundamentales,
independientemente de los posibles niveles de afectación. Algunas de ellas
fueron sugeridas en el fallo aun cuando no fueron mencionadas en la parte
resolutiva. Entre ellas, vale la pena mencionar el derecho de los trabajadores
a participar en las decisiones que se tomen en relación con su destino, y el
derecho a ser reubicados, en el mismo trabajo o en otro similar.
Atendiendo a estas
razones, aclaro mi voto en la presente oportunidad.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Programa de reconversión económica: consistente en el
otorgamiento de salarios mínimos legales mensuales vigentes para el traslado de
su actividad económica a sitio propio o ajeno, manteniéndole de esta manera un
ingreso mínimo durante un tiempo determinado. (Folio 49 del cuaderno principal)
[2] Corte Constitucional, sentencia T-563 del
26 de mayo de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el pie de página número
dos de esta providencia se señaló: “De conformidad
con Pérez Murcia, la vulnerabilidad puede ser entendida como “(...) una
situación  que, sin ser elegida por los individuos, limita el acceso de éstos a
las garantías mínimas necesarias para realizar  plenamente sus derechos
sociales, políticos y culturales.” En otras palabras, este autor señala que
una persona se encuentra en condiciones de vulnerabilidad  “(...) cuando
existen barreras sociales, políticas, económicas y culturales que impiden que,
por sus propios medios, esté en capacidad de agenciar (realizar) las
condiciones para su propio desarrollo y el de las personas que dependen
económicamente de ella.” Por su parte, Moser indica que “(...) la
vulnerabilidad, más que una expresión de la debilidad manifiesta de los
individuos – como la interpretan algunas corrientes conservadoras -, es una
situación que, siendo exógena al individuo, le genera perjuicios y le deteriora
los activos económicos y sociales para autosostener un proyecto de vida.”
Ver PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo. Población desplazada: entre la
vulnerabilidad, la pobreza y la exclusión. Red de Solidaridad Social y Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Bogotá, marzo de
2004.P.p. 19 a 22”.
[3] Ibídem
[4] BUSSO, Gustavo “Vulnerabilidad social:
Nociones e implicancias de políticas para Latinoamérica a inicios del siglo
XXI” en documento preparado para el Seminario Internacional “Las diferentes
expresiones de la vulnerabilidad social en América Latina y el Caribe”,
Santiago de Chile, 20 y 21 de junio de 2001. Centro Latinoamericano y Caribeño
de Demografía CELADE-División de Población. Comisión Económica para América
Latina y el Caribe – CEPAL. ONU.
[5] Ibídem
[6] Ibídem
[7] Ibídem
[8] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[9] Corte Constitucional, sentencia T-729 del 25 de agosto de 2006.
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[10] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[11] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[12] Corte Constitucional, sentencia T-129 del
3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[13] Acerca de la noción de ambiente físico, el arquitecto de la
Universidad Nacional de Colombia, Javier Peinado Pontón, señaló: “(…) Cuando
ustedes se refieren al ambiente físico, nosotros lo llamamos paisaje o
naturaleza. En términos de geografía equivale a todo el mundo natural, el
entorno natural e intervenido y el entorno físico; y este entorno físico tiene
significado, tiene razón de ser para los humanos en la medida en que está
ocupado; la significación se la da la vida social y la cultura” Tomado de
PEINADO PONTÓN, Javier, “Hábitat y Discapacidad” en “Discapacidad e Inclusión
Social. Reflexiones desde la Universidad Nacional de Colombia”, octubre de
2005, Maestría en Discapacidad e Inclusión Social de la Facultad de Medicina de
la Universidad Nacional de Colombia. Pág. 287.
[14] Corte Constitucional, sentencia T-129 del
3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[15] Ibídem
[16] Ibídem
[17] Corte Constitucional, sentencia T-772
del 4 de septiembre de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[19] Corte Constitucional, sentencia T-630 del
26 de junio de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño
[20] Corte Constitucional, sentencia T-129 del
3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[21] Ibídem
[22] Corte Constitucional, sentencia T-708 del
29 de julio de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis
[23] Ibídem