T-922-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-922/13
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Padres del menor son los primeros llamados a asumir la
representación de su hijo/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier
persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños
La
representación judicial de los menores de edad, según lo señalado en el
Artículo 306 del Código Civil, le corresponde a los padres. Adicionalmente, el
Artículo 44 de la Constitución, establece que cualquier persona que observe la
amenaza a los derechos fundamentales de los niños, puede exigir la intervención
de la autoridad judicial competente. En el caso bajo estudio, la señora
interpone la acción de tutela invocando la protección de los derechos
fundamentales de su hija menor de edad; encontrándose legitimada para impetrar
esta acción.
DERECHO A LA
SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de
medicamentos excluidos del POS
Si un paciente requiere una
prestación excluida del Plan Obligatorio de Salud, en principio deberá asumir
por sí mismo el costo de ésta. Sólo excepcionalmente, en determinadas ocasiones
y en cumplimiento de establecidos requisitos, el usuario podrá exigir a la EPS
que asuma la atención no POS. Los presupuestos que deben cumplirse para su
autorización son los siguientes: (i) Que la falta del medicamento
o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace
los derechos  fundamentales del paciente; (ii) Que la prestación no
pueda ser sustituida por otra incluida en el POS con la misma efectividad;
(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo; y (iv) Que se
cuente con la prescripción del médico tratante.. En ese sentido, en cada caso
en particular deberá analizarse el cumplimiento de los anteriores supuestos y
de hallarse justificado afirmativamente cada uno de ellos, será posible
inaplicar la normatividad existente sobre los servicios no POS, y así proteger
los derechos a la vida, la dignidad y la salud.
DERECHO A LA
SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia
Al interior de la EPS, el
médico tratante es el profesional encargado de atender la patología del
paciente, debido a que conoce la evolución de la sintomatología, historia
clínica y particularidades que rodean los padecimientos del usuario. En
principio el galeno es la persona idónea y calificada para determinar los
procedimientos, medicamentos o insumos que requiere el paciente, así como las
cantidades, dosis y demás instrucciones necesarias para la efectividad del
tratamiento. Cuando estos servicios están excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, deberán solicitarse por parte del mismo médico tratante ante el Comité
Técnico Científico, justificando su necesidad e imposibilidad de sustitución de
la prestación prescrita al paciente para que, atendiendo a criterios
científicos y médicos, el Comité lo apruebe o desapruebe. El Comité Técnico
Científico de la EPS es un órgano al cual pertenecen profesionales de la
medicina, competentes para analizar y establecer la justificación de una
prestación recetada a un paciente y que por lo tanto, tiene la capacidad para
controvertir el dictamen del médico tratante, siempre que lo haga de manera
responsable y argumentada. En caso de desaprobación, este órgano de la EPS debe
exponer argumentos, concretos y respaldados científicamente que desvirtúen la
imposibilidad de sustituir la prestación planteada por el médico tratante, pues
no podrá soportar la negativa de autorización en razones meramente administrativas.
Frente a contradicciones entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico respecto de la posibilidad de sustituir una prestación no POS,
teniendo en cuenta que ambos están capacitados para determinarla, pero que es
el primero el que conoce las particularidades del paciente y su enfermedad,  es
éste el adecuado para valorar si lo planteado de forma general por el Comité
Técnico Científico es aplicable a la patología del usuario. En consecuencia,
debe la EPS remitir al paciente a una nueva consulta con el galeno encargado
para que analice la posibilidad de efectuar la sustitución planteada por el CTC
en atención a la situación del usuario, justificando y detallando debidamente
su concepto positivo o negativo.
JUEZ DE
TUTELA Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN SALUD-Se debe garantizar el acceso al
resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir tratamiento
Debe verificar el juez de
tutela que la entidad competente está incumpliendo su obligación de prestar un
servicio integral de salud, podrá ordenar que se suministre lo necesario para
ello. Sin embargo, dicha orden deberá estar sustentada en prescripciones del
médico tratante que indiquen detalladamente lo necesario para la recuperación o
rehabilitación del paciente, de no ser así, no podrá el juzgador decretar
prestaciones futuras e inciertas. En
suma, para que en sede de tutela se ordene el suministro del tratamiento
integral deberá constatarse: i) que la EPS ha actuado negligentemente en la
prestación del servicio y ii) que haya orden del médico tratante especificando
las prestaciones necesarias para la recuperación del usuario.
DERECHO A LA
SALUD-Suministro de medicamentos en la forma prescrita por el médico
tratante
El médico tratante, como
profesional encargado de valorar y atender la sintomatología presentada por los
usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, es la autoridad calificada
para establecer la manera en la cual debe suministrarse determinado fármaco a
un paciente; por esa razón, las órdenes son detalladas y especifican dosis,
cantidad, número de entregas, entre otras características que deben atenderse.
Las Entidades Prestadoras de Salud, a través de su dependencia encargada de
suministrar los medicamentos a los usuarios, tienen el deber de hacer la
respectiva entrega, una vez aprobados y autorizados, acatando lo especificado
por el galeno en la orden correspondiente; en algunos casos por razones administrativas,
la entidad se ve en la necesidad de fraccionar el abastecimiento de las
medicinas o insumos a los usuarios, pero en esa eventualidad la EPS debe
procurar porque no se amenacen los derechos fundamentales del paciente o la
efectividad del tratamiento.
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Vulneración por entrega incompleta de medicamento prescrito
por médico tratante
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Orden para valorar opciones nutricionales a menor y
determinar entrega de suplemento de la manera indicada por el médico tratante
Referencia: expediente. T-3.948.458
Acción de
tutela instaurada por Myriam Reyes Bermúdez, en representación de su hija Leidy
Mariana Arias Reyes, contra Famisanar EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la
revisión de lo fallos dictados en primera instancia por el Juzgado Sesenta
Civil Municipal de Bogotá y en segunda instancia por el Juzgado Veintitrés
Civil del Circuito de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
Myriam Reyes
Bermúdez en representación de su hija Leidy Mariana Arias Reyes de 17 años de
edad, interpuso acción de tutela contra Famisanar EPS, para solicitar la
protección de los derechos fundamentales de la menor a la vida, a la seguridad
social y a la salud, según los hechos que se exponen a continuación.
1. Hechos
1.1 Leidy
Mariana Arias Reyes, de 17 años de edad, se encuentra afiliada a Famisanar EPS en
calidad de beneficiaria de su progenitora, la señora Myrian Reyes Bermúdez.
1.2 En octubre de 2011, en el Hospital Departamental
Amor de Patria de San Andrés a la joven representada le diagnosticaron disfagia
(dificultad para la deglución). Actualmente, la menor padece esofagitis
eosinofilica, úlcera esofágica y gastritis crónica.
1.3 El 21 de marzo de 2013, el gastroenterólogo
pediatra Juan Pablo Riveros López prescribió a la menor los medicamentos
Budesonida micronizada en cantidad de 120 ampollas y fórmula elemental a base
de L-aminoacidos (Neocate Advance) por 45 latas, 3 tomas al día, por 3 meses.
1.4 La accionante indica que Famisanar EPS le entregó
25 ampollas de Budesonida micronizada de las 120 ordenadas por el médico
tratante. La cantidad restante no fue suministrada.
1.5 El 1 de abril de 2013, el Comité Técnico
Científico de la EPS demandada negó el suministro del Necocate Advance, por
considerar que la no aprobación del suplemento no pone en riesgo la vida del
paciente, pues “tiene las opciones de nutrición acorde al contexto clínico”.
1.6 La madre de la menor afirma que es vendedora de
productos por catálogo, que obtiene un ingreso mensual de aproximadamente
$600.000, que su esposo está desempleado, y que por tal motivo no puede asumir
el costo del suplemento.
2. Pretensiones
Teniendo en cuenta la situación fáctica antes
planteada, la accionante solicita se ordene a Famisanar EPS la entrega
inmediata de Neocate Advance lata polvo por 400 gramos y del medicamento Budesonida micronizada 0,5 MG/ML susp P/NEB 2 Ml, en las cantidades
prescritas por el médico tratante, así como el tratamiento integral al que haya
lugar.
3. Documentos relevantes aportados por la accionante
En el expediente obran los siguientes documentos:
1. Orden de medicamentos Budesonida micronizada 0,5
MG/ML susp P/NEB 2 Ml por 120 en única entrega y Neocate Advance lata x 400 gramos fórmula para 3 meses, con fecha del 21 de marzo de 2013, prescrita por el gastroenterólogo
pediatra Juan Pablo Riveros López.[1]
2. Formato de negación de servicios y/o medicamentos del Neocate
Advance, firmado por Gabriel Enrique Lara Palacios, Coordinador del CTC, con
fecha del 1 de abril de 2013.[2]
3. Historia clínica de Leidy Mariana Arias Reyes, con fecha
del 21 de marzo de 2013.[3]
4. Contestación
de la demanda
4.1 Famisanar EPS allegó contestación informando que
el Neocate Advance lata por 400 gramos fue negado por el Comité Técnico
Científico, al establecerse que es un alimento suplemento, y por consiguiente
no es una prestación financiada por el sistema, según la Ley 1450 de 2011,
Artículo 154[4].
Asimismo, explicó que la no autorización de tal suplemento no genera riesgo
para la vida de la paciente.
Respecto al medicamento llamado Budesonida
micronizada, indicó que se encuentra aprobado por el Comité Técnico Científico
y pendiente de ser reclamado.[5]
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
1. Primera
Instancia
Mediante
Sentencia del 17 de abril de 2013, el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá
tuteló los derechos invocados y ordenó la entrega de los medicamentos
solicitados (Neocate Advance y Bedesonida micronizada), así como el suministro
del tratamiento integral a que hubiera lugar en razón al padecimiento de la
menor.
El juez argumentó
que los medicamentos pretendidos fueron ordenados por el médico a cargo de su
enfermedad, y que la dignidad humana como derecho fundamental implica que el individuo
no debe limitarse a vivir bajo condiciones inferiores a las de su naturaleza,
por lo cual debe propenderse por mantener su calidad de vida.
A la par, advirtió
que aún cuando exista normatividad que impida la entrega de tales medicamentos,
estos preceptos no pueden contrariar las máximas constitucionales; en
consecuencia, al evidenciarse en este caso que la ley aludida por la EPS pone
en riesgo la vida digna de la menor, debe inaplicarse.
2.
Impugnación
La entidad
accionada recurrió la providencia de primera instancia controvirtiendo la orden
de suministrar el tratamiento integral. Argumentó que tal prestación trata de
hechos futuros e inciertos sobre los cuales no cabe predicar una vulneración.
3. Segunda
instancia
Mediante
providencia del 9 de mayo de 2013, el Juez Veintitrés Civil del Circuito de
Bogotá decidió revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y
negar el amparo. Sustentó su decisión afirmando que la condición de la menor no
es una enfermedad catastrófica y que la no entrega del Neocate Advance, no
tiene incidencia en su vida, pues así lo indicó el Comité Técnico Científico,
el cual está conformado por profesionales que tienen el conocimiento pertinente
para emitir tales conceptos. En cuanto a la Budesonida micronizada, indicó que
ya fue autorizada, por lo que no es posible dictar orden alguna. Finalmente, agregó
que no hay prescripción médica que indique tratamiento integral alguno, por lo
que tampoco es dable al juez de tutela autorizarlo.
III.
REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
El asunto
llegó a la Corte Constitucional por remisión del despacho judicial comentado,
según lo ordenado por el Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala Número
Ocho de Selección lo eligió para revisión, mediante Auto del 15 de agosto de
2013.
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política.
2.
Actuaciones en sede de revisión
2.1 Mediante Auto del 25 de
noviembre de 2013 se ordenó oficiar a Famisanar EPS para que ampliara el concepto
rendido por su Comité Técnico Científico en el “formato de negación de
servicios de salud y medicamentos” con fecha de diligenciamiento 21 de marzo de
2013, en el cual se niega la autorización del Neocate Advance Polvo lata por 400 G a la paciente Leidy Mariana Arias Reyes; en ese sentido, se solicitó indicar “las opciones de
nutrición acordes al contexto clínico” que pueden sustituir la ingesta del
suplemento negado, y si tales opciones tienen el mismo nivel de efectividad.
2.2 En
contestación a tal requerimiento, la representante legal de Famisanar EPS
informó que el Comité Técnico Científico amplió su concepto, señalando que
teniendo en cuenta la exclusión del POS del suplemento indicado por el médico
tratante y en busca de alternativas para aliviar la sintomatología de la
paciente, “se propuso utilizar las opciones de
nutrición,  acordes al contexto clínico, lo cual hace referencia a
emplear,  utilizar y mantener tanto  las medidas de estilo de vida,
como  nutricionales, con los  alimentos disponibles en el
mercado que por el conocimiento medico validado universalmente  evitan o
previenen los signos y síntomas de la patología de la paciente, reflujo
gastroesofágico y a su vez permiten mantener un estado nutricional adecuado.
Mas allá de esto,  la evaluación de otras posibles medidas
farmacéuticas o fórmulas medicamentosas para la nutrición y prevención de
síntomas de reflujo gastroesofagico  con base en L aminoácidos u otras
composiciones químicas,  correspondería dentro de la
pluralidad existente en el mercado, para nutrición y para reflujo
gastroesofagico, definirlas,  exponerlas y certificarlas  a los
tratantes,  que hacen precisamente  el seguimiento clínico y
pueden determinar  su efectividad para presentarlas y sustentarlas al
comité, pues este órgano no tendría estos alcances.” Adicionalmente, expuso que se hacía necesario conocer la
evolución de la patología de la menor para determinar las opciones sustitutas
para la ingesta del Neocate Advance y que tal evolución solo podía ser
determinada por médico tratante, por lo cual se programó cita para el 20 de
diciembre de 2013 a las 2:00 PM con el profesional encargado de la atención de
la menor.
IV.
CONSIDERACIONES y fundamentos
A
continuación se estudiará la procedencia de la acción, seguidamente se
planteará el caso en concreto y en lo sucesivo se tratarán los temas necesarios
para resolverlo y descender al caso en concreto.
1.
Procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela es procedente
cuando (i) quien la interpone es el afectado directo o lo hace en
representación de alguien que está incapacitado para actuar por sí mismo, a
través de la figura de la agencia oficiosa; (ii) si quien es demandado es una
autoridad pública o, en los casos en que lo ha previsto la ley, particulares,
que amenazan o vulneran derechos fundamentales; (iii) al no haber otro medio
judicial idóneo o, que habiéndolo, se utilice la tutela como mecanismo para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iv) cuando la
vulneración o amenaza es cierta y actual. Una vez verificado el cumplimiento de
cada requisito en el caso se predica procedente la acción y se inicia el
análisis de fondo de las pretensiones.
1.1.
Legitimación por activa
La
representación judicial de los menores de edad, según lo señalado en el
Artículo 306 del Código Civil, le corresponde a los padres. Adicionalmente, el
Artículo 44 de la Constitución, establece que cualquier persona que observe la
amenaza a los derechos fundamentales de los niños, puede exigir la intervención
de la autoridad judicial competente. En el caso bajo estudio, la señora Miryam
Reyes Bermúdez interpone la acción de tutela invocando la protección de los
derechos fundamentales de su hija menor de edad; Leidy Mariana, encontrándose
legitimada para impetrar esta acción.
1.2.
Legitimación por pasiva
Famisanar es
una Empresa Promotora de Salud, por lo cual la acción de tutela procede en su
contra, al tenor del Numeral 2° del Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[6].
1.3.
Subsidiariedad
La acción de
tutela solo procede cuando no existe otro medio judicial apropiado, o que,
existiendo, no sea idóneo, eficaz o se pretenda utilizar el amparo como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Ley 1122 de 2007 establece un
procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud para dirimir algunos
conflictos que pueden suscitarse entre los usuarios y las entidades prestadoras
del servicio de salud; los asuntos sobre los cuales puede versar la discusión
ventilada ante la Superintendencia son definidos por la normatividad referida y
reúne problemáticas referentes a cobertura de procedimientos incluidos en el
POS, reconocimiento de gastos por atención de urgencias en IPS sin contrato con
la respectiva EPS y conflictos por multiafiliación y movilidad dentro del sistema.
Sin embargo, no se hace mención al debate sobre la autorización de
procedimientos, medicamentos y/o insumos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud por parte de la EPS. En consecuencia, este procedimiento no es el
adecuado para resolver el asunto que se estudia en esta oportunidad; lo que
permite la viabilidad de la acción de tutela, dado que el ordenamiento jurídico
no prevé otro mecanismo jurídico para ventilar la presente controversia.
1.4.
Inmediatez
En virtud del
requisito de inmediatez, debe existir un nexo temporal entre el hecho
vulnerador y el momento de la interposición de la tutela; este nexo se evalúa
en cada caso concreto, a partir de criterios (i) si existe un motivo válido
para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría
causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar
una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados.[7]
En el presente caso la negativa de entregar lo solicitado a la accionante
por parte de la EPS ocurrió el 1 de abril de 2013 y la tutela fue interpuesta
el 8 del mismo mes y año, es decir, solo transcurrieron 7 días entre cada
evento, demostrando la prontitud con que se acudió a la acción. En
consecuencia, se considera cumplido este requisito.
2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Sala
determinar los deberes de la EPS, para proteger los derechos de sus usuarios,
al momento de suscitarse la controversia entre el médico tratante y el Comité
Técnico Científico, cuando el primero afirma que no existe sustitución de un
medicamento no POS ordenado por él, y el segundo sostiene lo contrario,
proponiendo alternativas de reemplazo.
3. El concepto del médico tratante frente al del Comité
Técnico Científico
3.1. La EPS como entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud a sus usuarios,
tiene la obligación de proporcionar la asistencia requerida, siempre y cuando
se encuentre incluida en el Plan Obligatorio de Salud, el cual, establece una
serie de procedimientos, medicamentos e insumos delimitados que pueden ser
exigidos por el afiliado. El POS es una lista cerrada, porque con ello se
pretende concretar el principio de universalidad del servicio de salud y proteger
la sostenibilidad fiscal del sistema[8].
3.2. En virtud de lo anterior, si
un paciente requiere una prestación excluida del Plan Obligatorio de Salud, en
principio deberá asumir por sí mismo el costo de ésta. Sólo excepcionalmente,
en determinadas ocasiones y en cumplimiento de establecidos requisitos, el
usuario podrá exigir a la EPS que asuma la atención no POS.
3.3. Los presupuestos que deben
cumplirse para su autorización son los siguientes: (i) Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos  fundamentales del paciente; (ii) Que la
prestación no pueda ser sustituida por otra incluida en el POS con la misma
efectividad; (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo; y (iv)
Que se cuente con la prescripción del médico tratante.[9]
3.4. En ese sentido, en cada caso
en particular deberá analizarse el cumplimiento de los anteriores supuestos y
de hallarse justificado afirmativamente cada uno de ellos, será posible
inaplicar la normatividad existente sobre los servicios no POS, y así proteger
los derechos a la vida, la dignidad y la salud.
3.5. Ahora bien, con respecto al
requisito de la imposibilidad de sustituir el medicamento o procedimiento no
POS, por otro otorgado por el Plan con la misma efectividad, es relevante
establecer qué debe hacer la EPS cuando se presentan contradicciones entre dos
autoridades médicas idóneas como lo son el médico tratante y el Comité Técnico
Científico, sobre este tema.
3.6. Al interior de la EPS, el
médico tratante es el profesional encargado de atender la patología del
paciente, debido a que conoce la evolución de la sintomatología, historia
clínica y particularidades que rodean los padecimientos del usuario.
3.7. En razón a lo anterior, en
principio el mencionado galeno es la persona idónea y calificada para
determinar los procedimientos, medicamentos o insumos que requiere el paciente,
así como las cantidades, dosis y demás instrucciones necesarias para la
efectividad del tratamiento.
3.8. Cuando estos servicios están
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deberán solicitarse por parte del
mismo médico tratante ante el Comité Técnico Científico, justificando su
necesidad e imposibilidad de sustitución de la prestación prescrita al paciente
para que, atendiendo a criterios científicos y médicos, el Comité lo apruebe o
desapruebe.
3.9. El Comité Técnico Científico
de la EPS es un órgano al cual pertenecen profesionales de la medicina,
competentes para analizar y establecer la justificación de una prestación
recetada a un paciente y que por lo tanto, tiene la capacidad para controvertir
el dictamen del médico tratante, siempre que lo haga de manera responsable y
argumentada[10].
3.10. En caso de desaprobación,
este órgano de la EPS debe exponer argumentos, concretos y respaldados
científicamente que desvirtúen la imposibilidad de sustituir la prestación planteada
por el médico tratante, pues no podrá soportar la negativa de autorización en
razones meramente administrativas[11].
3.11. Frente a contradicciones
entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico respecto de la
posibilidad de sustituir una prestación no POS, teniendo en cuenta que ambos
están capacitados para determinarla, pero que es el primero el que conoce las
particularidades del paciente y su enfermedad,  es éste el adecuado para
valorar si lo planteado de forma general por el Comité Técnico Científico es
aplicable a la patología del usuario. En consecuencia, debe la EPS remitir al
paciente a una nueva consulta con el galeno encargado para que analice la
posibilidad de efectuar la sustitución planteada por el CTC en atención a la
situación del usuario, justificando y detallando debidamente su concepto
positivo o negativo.
4. Orden judicial de tratamiento
integral
4.1 La salud como derecho y
servicio público está caracterizada por principios entre los cuales se
encuentra la integralidad; en esa medida, la prestación del mismo requiere de
la autorización, práctica o entrega de los medicamentos, insumos o
procedimientos a los que se tenga derecho, siempre que el médico tratante los
considere necesarios para el tratamiento de los padecimientos o patologías que
aquejen al usuario. En consecuencia, la atención en salud no se restringe al
mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente; sino que
implica además todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna y
aliviar las consecuencias de la sintomatología.
4.2 En razón a lo anterior, de
verificar el juez de tutela que la entidad competente está incumpliendo su
obligación de prestar un servicio integral de salud, podrá ordenar que se
suministre lo necesario para ello. Sin embargo, dicha orden deberá estar
sustentada en prescripciones del médico tratante que indiquen detalladamente lo
necesario para la recuperación o rehabilitación del paciente, de no ser así, no
podrá el juzgador decretar prestaciones futuras e inciertas. [12]
4.3 En suma, para que en sede de
tutela se ordene el suministro del tratamiento integral deberá constatarse: i)
que el la EPS ha actuado negligentemente en la prestación del servicio y ii)
que haya orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias
para la recuperación del usuario.
5. La entrega de medicamentos
debe realizarse de la manera descrita por el médico tratante
5.1 El médico tratante, como
profesional encargado de valorar y atender la sintomatología presentada por los
usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, es la autoridad calificada
para establecer la manera en la cual debe suministrarse determinado fármaco a
un paciente; por esa razón, las órdenes son detalladas y especifican dosis,
cantidad, número de entregas, entre otras características que deben atenderse.
5.2 Las Entidades Prestadoras de
Salud, a través de su dependencia encargada de suministrar los medicamentos a
los usuarios, tienen el deber de hacer la respectiva entrega, una vez aprobados
y autorizados, acatando lo especificado por el galeno en la orden
correspondiente; en algunos casos por razones administrativas, la entidad se ve
en la necesidad de fraccionar el abastecimiento de las medicinas o insumos a
los usuarios, pero en esa eventualidad la EPS debe procurar porque no se amenacen
los derechos fundamentales del paciente o la efectividad del tratamiento. Para
evitar un perjuicio a los usuarios, la entrega fragmentada de los fármacos no
podrá: i) interrumpir desmesuradamente la rutina de los pacientes obligándolos
a asistir de manera recurrente a recibir pequeñas cantidades; ii) comprometer
la continuidad del tratamiento al someter al usuario a largas esperas en las
cuales carezca del medicamento, iii) ser indefinida, es decir, que el ciudadano
no tenga certeza sobre los términos en los cuales se realizará la entrega
(fecha, cantidad, lugar, etc.) iv) requerir trámites administrativos
adicionales que obstaculicen el suministro oportuno, por ejemplo, a través de
nuevas autorizaciones u órdenes médicas.
En suma, siempre que no se
presenten las anteriores u otras actitudes por parte de la entidad que atenten
contra las garantías fundamentales del usuario del Sistema de Seguridad Social
en Salud, se podrá entregar el medicamento o insumo fraccionado.
6. Caso en concreto
En el asunto analizado, Myriam
Reyes Bermúdez interpuso la acción de tutela en representación de su hija Leidy
Mariana Arias Reyes, solicitando se ordene a Famisanar EPS (i) la entrega de
Neocate Advance lata polvo por 400 gramos (45 latas), ordenado por el médico tratante, y negado por el Comité Técnico Científico por existir alternativas
sustitutas al tratamiento consistentes en opciones nutricionales acordes al
contexto clínico, (ii) la entrega completa del medicamento budesonida
micronizada 0,5 MG/ML, del cual se ordenaron 120 ampollas y se le suministraron
25; y (iii) el tratamiento integral al que haya lugar.
Para resolver el caso en concreto
se procederá a analizar la viabilidad de cada una de las pretensiones a la luz
de las consideraciones anteriormente expuestas.
6.1 Entrega de Neocate Advance
lata polvo x 400 gramos
6.1.1 El Neocate Advance está
considerado como un suplemento alimenticio a base de L-aminoacidos para el tratamiento
de alergia alimentaria; estos suplementos están excluidos del Plan Obligatorio
de Salud, según el Acuerdo 008 de 2009; por ello es necesario estudiar si se
cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la inaplicación
de tales exclusiones.
1. Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado: la menor padece de disfagia,
esofagitis eosinofilica, úlcera esofágica y gastritis crónica, enfermedades que
dificultan la ingesta de alimentos ordinarios; el Neocate Advance suple los nutrientes
de dichos alimentos. Como riesgo inherente a la enfermedad cuando no es tratada
adecuadamente, puede sufrir un shock anafiláctico.
2. Que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan:
el galeno afirma que no existe sustituto de este suplemento contenido en el POS
ni alternativa alguna incluida o no en el Plan Obligatorio de Salud; respecto a
este punto, el Comité Técnico Científico de Famisanar EPS aseguró que la
paciente cuenta con “las opciones de nutrición acordes al contexto clínico”;
sin embargo, este despacho solicitó a la accionada detallar a que tipo de
opciones se refiere, para lo cual expuso que “se
propuso utilizar las opciones de nutrición,  acordes al contexto clínico,
lo cual hace referencia a emplear,  utilizar y mantener tanto  las
medidas de estilo de vida,  como  nutricionales, con los
alimentos disponibles en el mercado que por el conocimiento medico
validado universalmente  evitan o previenen los signos y síntomas de la
patología de la paciente, reflujo gastroesofágico y a su vez permiten mantener
un estado nutricional adecuado.
Al no
conocer la EPS como entidad la situación particular de la menor, dio opciones
generales para la sustitución de la ingesta suplemento y adicionalmente, programó
a la menor una nueva cita con su médico tratante.
Considera
esta Sala, entonces, que no se encuentra probado que no existan alternativas de
sustitución para la ingesta del Neocate Advance, así como tampoco existe
certeza de que lo expresado por el CTC sea pertinente para tratar el
padecimiento de la menor; en consecuencia, considera adecuado remitirla al
médico tratante para que evalúe las alternativas indicadas por el Comité y la
posibilidad de adaptarlas a la situación de la paciente.
3. Que el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud: según se extrae
del expediente, la familia de la menor está compuesta, además de ella, por su
padre, su madre y  una hermana menor. La progenitora  afirma que trabaja
vendiendo productos por catálogo, en lo que devenga aproximadamente $600.000
mensuales; el padre actualmente se encuentra desempleado; adicional a esto, la
señora cotiza al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la base el salario
mínimo en categoría A. Ante esta situación, difícilmente la familia podrá
asumir el costo de las 45 latas que fueron ordenadas a la menor por el médico
tratante[13].
En conclusión, partiendo de la
buena fe de las afirmaciones de la accionante, teniendo en cuenta que la EPS no
desmeritó su incapacidad económica, no se encuentra reparos respecto al
cumplimiento de este requisito.
4. Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante: el suplemento
Neocate Advance fue ordenado por Juan Pablo Riveros López, gastroenterólogo
pediatra de la Clínica Infantil Colsubsidio en donde recibe atención Leidy por
intermedio de su EPS, Famisanar.
6.2 Entrega completa del
medicamento Budesonida micronizada 0,5 MG/ML
El medicamento denominado
Budesonida fue ordenado por el médico tratante en cantidad de 120 y en dosis de
una ampolla dos veces al día por 8 semanas, fue autorizado por el Comité
Técnico Científico, y proveído; sin embargo, afirma la accionante que sólo le
fueron entregadas 25 de las 120 ampollas ordenadas por el médico tratante;
frente a esto la EPS afirma que el medicamento se encuentra disponible para ser
reclamado. Por lo tanto la pretensión se encuentra satisfecha y frente a ella
se configura una carencia actual de objeto por hecho superado; no obstante,
considera la Sala pertinente advertir a Famisanar EPS que en las oportunidades
venideras deberá procurar porque las entregas fraccionadas no perjudiquen al
usuario ni interfieran con su tratamiento, evitando caer en las siguientes
conductas i) interrumpir desmesuradamente la rutina de los pacientes
obligándolos a asistir de manera recurrente a recibir pequeñas cantidades; ii)
comprometer la continuidad del tratamiento al someter al usuario a largas
esperas en las cuales carezca del medicamento, iii) ser indefinida, es decir,
que el ciudadano no tenga certeza sobre los términos en los cuales se realizará
la entrega (fecha, cantidad, lugar, etc.) iv) requerir trámites administrativos
adicionales que obstaculicen el suministro oportuno, por ejemplo, a través de
nuevas autorizaciones u órdenes médicas.
6.3 Tratamiento integral al
que haya lugar
En atención a lo expuesto
respecto a este tópico, en el asunto en discusión no obra evidencia sobre
tratamiento integral ordenado por el médico tratante que la EPS haya
desconocido, salvo los medicamentos de los que tratan los numerales
inmediatamente anteriores; por lo tanto, no puede esta Corporación ordenar un
prestación sobre lo cual no existe concepto médico que permita delimitarla, y
en consecuencia analizar su autorización por vía de tutela. En suma, en lo que
respecta a esta pretensión, no se considera que exista violación a derecho
fundamental que amerite el amparo por vía de tutela.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito de Bogotá el 17 de abril de 2013, que a su vez revocó la sentencia de
primera instancia y denegó el amparo solicitado; y en su lugar CONCEDER la
protección de los derechos a la seguridad social, salud y vida digna de Leidy
Mariana Arias Reyes
SEGUNDO.- ORDENAR a
Famisanar EPS que en un término que no podrá exceder las 48 horas siguientes a
la notificación de esta providencia, programe una cita a la menor con el médico
tratante, la cual deberá realizarse entre los 15 días siguientes a su
programación, para que el profesional valore las opciones nutricionales
definidas por el Comité Técnico Científico y determine su viabilidad.
De reafirmarse el dictamen inicial
justificando debidamente la imposibilidad de sustituir el suplemento, Famisanar
EPS deberá autorizar y entregar el suplemento de la manera indicada por el
galeno; de ordenarse tratamiento distinto, deberá darse el trámite pertinente,
procurando por la protección de los derechos fundamentales de Leidy Mariana.
TERCERO.- ADVERTIR a
Famisanar EPS para que en ocasiones venideras, suministre los medicamentos, sea
en entrega única o fraccionada, atendiendo a las indicaciones de la parte
motiva de esta providencia.
CUARTO.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el Artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 4, cuaderno de primera instancia.
[2]
Folio 5, cuaderno de primera instancia.
[3]
Folios 9 y 10; cuaderno de primera instancia.
[4]
ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son
el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios,
tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas
con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de
acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas,
las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera
del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los
usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y
dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no
reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes.
[5]
Folios 59 a 65 del cuaderno de primera instancia.
[6] “Artículo 42. Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté
encargado de la prestación del servicio público de salud (…).”
[7]
Sentencia T-123 de 2007 M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[8]
Al respecto se pueden consultar los artículos 156 y 162 de la Ley 100 de 1993, y 54 y 68 del Acuerdo 008 de 2009.
[9]
Ver entre otras: Sentencia T-406 de 2001; MP. Rodrigo Escobar
Gil, T-539 de 2013, MP. Jorge Ignacio Ptretelt Chaljub.
[10] Ley 1438 de 2011, ARTÍCULO
26. COMITÉ TÉCNICO-CIENTÍFICO DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. (…)
Los Comités
Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos
científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo
de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.
[11]
Al respecto ver Sentencia T-344 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[12] Al respecto en Sentencia T-316 A de 2013, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; se
expuso: Al respecto esta Corporación ha expresado: “Lo anterior,
teniendo en cuenta que, por una parte, no es posible para el juez decretar un
mandato futuro e incierto, pues los decretos judiciales deben ser determinables
e individualizables. Y por otra, porque en caso de no puntualizarse la orden de
tratamiento integral, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora
de salud en relación al cumplimiento de sus deberes y obligaciones con sus
afiliados, actuación que estaría en contra del mandato consagrado en el
artículo 83 de la Constitución”
[13]
El suplemento en el mercado tiene un costo promedio de $56.900
por lata.