T-286-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-286/08
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia
excepcional
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Requisitos
para su procedencia
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Beneficiarios y
requisitos para acceder a la pensión
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia
cuando no se cumple con los requisitos consagrados en la ley
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Finalidad
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A LA SALUD-Conexidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Procedencia
para obtener reconocimiento de la indemnización sustitutiva
Referencia: expediente
T-1659001
Acción de
tutela instaurada por Edgardo Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de
dos mil ocho (2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Cuatro Administrativo de Ibagué, proferido el 23
de abril de 2007, y por el Tribunal Administrativo de Tolima, proferido el 16
de mayo de 2007.
I.
ANTECEDENTES
Edgardo Moreno, 79 años,[1]
interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se
protegieran sus derechos a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al
debido proceso. El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados
porque el Instituto de Seguros Sociales a pesar de reconocer que era
beneficiario del régimen de transición, estimó que no cumplía con los requisitos
de edad ni tiempo mínimo de cotización que exige el Decreto 750 de 1988, ni
adelantó los trámites administrativos necesarios para que los tiempos cotizados
ante otras entidades fueran tenidos en cuenta para el reconocimiento de su
derecho y para que los bonos pensionales respectivos fueran emitidos.
Según el accionante, el ISS le negó su
derecho pensional[2] porque
no cumplía con los requisitos que establece el artículo 12 del Decreto 758 de
1990,[3] que
exige para tener derecho a la pensión de vejez, sesenta (60) o más años de
edad, si es hombre, y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en
cualquier tiempo.
El accionante cumplió el requisito de edad
en 1988, año para el cual había cotizado un total de 687 semanas. Sin embargo,
el ISS sólo reconoció como cotizadas para pensiones las 73 semanas pagadas
directamente a esa entidad y no tuvo en cuenta el tiempo de servicios no
cotizados al ISS antes de 1968[4] (614
semanas), por servicios prestados a la Armada Nacional (1257 días); el
Ministerio de Transporte (930 días), la Gobernación del Tolima (1066 días) y el
Ministerio de Defensa Nacional (1051 días).
Agrega el accionante que convencido de
tener el derecho a la pensión de vejez y habiendo entendido que la razón por la
cual el ISS había negado el derecho tenía su origen en que las “entidades
del Estado empleadoras del suscrito anteriormente mencionadas no habían enviado
la información ni habían liquidado el bono pensional”, interpuso acción de
tutela contra ellas el 26 de octubre de 2006 para que dichas entidades
emitieran el bono pensional respetivo. Esta tutela fue resuelta a su favor y el
juez de instancia ordenó a dichas entidades emitir el bono pensional
respectivo. Ante la demora en el trámite de los bonos pensionales solicitó la
apertura de un incidente de desacato contra esas entidades, durante el cual se
enteró que esas entidades sólo podían proceder a la emisión del bono pensional,
una vez el ISS radicara la solicitud respectiva y remitiera los documentos
necesarios para calcular el valor del bono pensional correspondiente.
El accionante es una persona de la tercera
edad, que sufre una enfermedad cardiaca e hipertensión que le impide trabajar,[5]
no cuenta con ingresos de ningún tipo para cubrir sus necesidades básicas, ni
tiene bienes propios y se encuentra en una situación económica precaria.[6]
El ISS manifestó lo
siguiente en la Resolución No. 962 de 2006, mediante la cual resolvió el
recurso de apelación interpuesto por el accionante y negó el derecho a la
pensión de vejez:
Que de lo anterior se tiene que el total de tiempo
acreditado por el afiliado como funcionario público y no cotizado al Seguro
Social suma 4.304 días que equivalen a 11 años, 11 meses y 14 días, es decir
614 semanas cotizadas.
Que revisado el reporte de semanas por el Sistema
Tradicional de Facturación expedidas para la Gerencia Nacional de Historia
Laboral y Nómina de Pensionados de la Vicepresidencia de Pensiones (…) , se
pudo establecer que el asegurado cotizó al ISS, un total de 511 días que
equivalen a 73 semanas (…) a través de empresas privadas y con Colombiana de
Incubación Ltda.., última entidad donde prestó sus servicios hasta el día 12 de
abril de 1982, fecha en que fue retirado del servicio y desafiliado del ISS
(…).
Que sumado el tiempo de servicio no cotizado al ISS
con el cotizado efectivamente al Seguro Social, arroja un total de 4815 días
que equivalen a 687 semanas de aportes y cotizaciones válidas para pensiones.
(…)
Que el recurrente a 1 de abril de 1994, contaba con
más de 40 años de edad, encontrándose en el Régimen de Transición, según el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que las personas que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley en mención acrediten 35 o más años de edad en el caso de las
mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de
servicios cotizados, se les debe tener en cuenta la edad para pensionarse, el
número de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior
al que venían afiliados.
(…)
Que de conformidad con lo anterior, (…) el régimen en
virtud del cual el reconocimiento de la pensión de vejez sería viable (…) es el
establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que exige sesenta (60) o
más años de edad, si es hombre (…) y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000
semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Que por lo anteriormente expuesto, el señor EDGARDO
MORENO no es acreedor al reconocimiento de la prestación solicitada, por
tanto, puede continuar cotizando para completar los requisitos exigidos a fin
de acceder a la pensión de vejez, poniéndole de presente que por virtud del
Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4º, el Régimen de Transición
no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, ex (…)
El Juez 4 Administrativo del Circuito de Ibagué,
en sentencia proferida el 23 de abril de 2007, negó el amparo solicitado por
considerar que la entidad accionada actuó conforme a derecho al negarle el
reconocimiento de la pensión al actor, “por cuanto este no acreditó ni las
1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni las 500 semanas cotizadas
durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años”,
y agrega que  Concluye no observa una vía de hecho que permita acceder a las
pretensiones del accionante.
El Tribunal Administrativo del Tolima,
mediante providencia del 24 de mayo de 2007, confirmó el fallo de instancia por
considerar que el tutelante Edgardo Moreno no cumple los requisitos para que le
sea reconocida la pensión por parte del ente accionado. Sin embargo, reconoce
que el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar la indemnización
sustitutiva señalada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
1. Vinculación al proceso de  los
Ministerios de Defensa y de Transporte y la Gobernación del Tolima
A pesar de que los ministerios de Defensa y
de Transporte y la Gobernación del Tolima no fueron demandados, esta Sala los
vinculó al proceso en razón a que la decisión aquí tomada puede afectar sus
intereses.
En ejercicio del derecho de defensa y en
respuesta a los interrogantes planteados en el auto de fecha 7 de noviembre de
2007,[7] los Ministerios de
Defensa y Transporte respondieron lo siguiente:
1.1. Ministerio de Defensa Nacional
Mediante oficio No. OF107-77117 de fecha 16
de noviembre de 2007, manifiesta que atendiendo lo dispuesto en el artículo 279
de la Ley 100 de 1993, el personal militar y civil del Ministerio está
exceptuado del sistema general de pensiones, razón por la cual “el
Ministerio de Defensa Nacional no efectuó aportes a ningún Fondo o Caja de
Previsión Social, pues en su calidad de empleador asumía directamente el pago
de pensiones de jubilación y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,
reconoce y paga las asignaciones de retiro para los Militares.”
Consideran que en virtud de lo anterior, no
existen aportes o cotizaciones que devolver, resultando inaplicable la
indemnización sustitutiva.  Sin embargo, manifiesta que los tiempos prestados
al ministerio “son válidos para completar semanas para pensión reconocidas
en el régimen de prima media con prestación, por lo tanto si una persona se
pensiona este tiempo se paga a la Administradora a través de un bono o cuota
parte pensional según el caso.”[8]
1.2. Ministerio de Transporte
Esta entidad reconoce que el accionante
trabajó con el ministerio en el cargo de mecánico sin que en el tiempo laborado
se hicieran aportes con el fin de cubrir el riesgo de vejez.[9]
Después de analizar la situación jurídica
planteada en la tutela, considera que el actor no acredita las condiciones para
hacerse beneficiario de la pensión pero que acatarán la decisión que adopte
esta Corte con relación al derecho a la pensión o a la indemnización
sustitutiva. Al respecto manifiesta:
“Al inicio de este memorial se anotó que
el señor EDGARDO MORENO, en virtud del contrato de Administración Delegada,
prestó servicios a la MORRINSON KNUDSEN & CIA DE COLOMBIA S.A. durante el
lapso comprendido entre el 03 de junio de 1953 al 02 de enero de 1956,
con dieciséis (16) días de interrupción, para un total real de 914 días,
período durante el cual el empleador no realizó aportes a entidad alguna para
cubrir el riesgo de vejez.  En consecuencia, tal vinculación, en las
condiciones descritas, se ajusta al presupuesto del literal c), artículo 33 de
la ley 100 de 1993, en tanto el mismo, dado que para el 1º de abril de 1.994 no
tenía relación laboral VIGENTE, no debe tomarse en consideración para el
cómputo de tiempo de servicio.  Por ello con relación a este período, en
nuestro sentir, se descarta la posibilidad, dentro de esos parámetros, del
reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva, pues, interpretación
distinta, choca con la expresa intención de la norma, dado que para el 1º de
abril de 1994 el señor EDGARDO MORENO no sostenía relación laboral con la
compañía MORRINSON KNUDSEN & CIA. DE COLOMBIA S.A., circunstancia que
impide considerar para cualquier efecto, dicho tiempo. // En este orden, y como
se colige con claridad de todos los análisis legales y jurisprudenciales
precedentes, el señor EDGARDO MORENO frente a la diversa normatividad que
consagra los requisitos para el reconocimiento de la pensión, no acredita las
condiciones para su beneficio, por lo que mal puede aspirar a que la
Administración, en cabeza de los distintos empleadores y del Seguro Social, le paguen
la pensión por él solicitada. // No obstante los planteamientos desplegados,
este Despacho acatará, como le corresponde, la decisión que en el presente
asunto adopte la Honorable Corte Constitucional.”
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido
proceso del accionante, beneficiario del régimen de transición, al considerar
que el actor no cumplía con el requisito de las 500 semanas cotizadas dentro de
los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de
conformidad con el Decreto 758 de 1990, a pesar de haber acreditado 687 semanas
de trabajo?
Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinará si en
este caso se cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de
vejez.  En caso de ser procedente se analizará si el accionante cumple con los
requisitos señalados para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con la
legislación vigente al momento de cumplir los 60 años de edad requeridos, o en
su defecto puede obtener la indemnización sustitutiva consagrada en la Ley 100
de 1993.
3.
Las condiciones constitucionales para la
procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro
de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto.
3.1. La Corte ha señalado de manera
reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios idóneos
para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental,[10] o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio
irremediable.[11] Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este
mecanismo constitucional de protección de los derechos,[12]
la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[13]
Para determinar si la acción de tutela es
procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso
examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[14]
En segundo lugar, cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[15]
Cuando lo que se alega como perjuicio
irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si
bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea
de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[16]
En ese
evento, la Corte analiza las circunstancias concretas
en cada caso,[17] teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega
la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado
supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá
esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago
de sus acreencias laborales o pensionales.[18]
Precisada la doctrina sobre procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se
cumplen los requisitos anteriormente enunciados.
3.2. Dado que el asunto bajo revisión se
refiere al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y la
determinación del régimen más favorable aplicable al caso, la resolución de esta
controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral.
Sin embargo, teniendo en cuenta que quien
ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el Instituto de Seguros
Sociales, es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa.[19]
En el expediente el demandante aporta
pruebas sobre el agotamiento de la vía gubernativa[20]
mediante la interposición de recurso de reposición contra el acto
administrativo[21] que negó el reconocimiento de la pensión, el cual fue resuelto
negativamente mediante Resolución 0417 del 25 de agosto de 2005, concediendo el
recurso de apelación, el cual confirmó la decisión inicial a través de
Resolución 962 del 5 de junio de 2006. Esta resolución fue notificada
personalmente al actor el 28 de agosto de 2006. Como se expuso en el acápite de
Hechos, debido a una interpretación errónea, pero de buena fe, de la decisión
del ISS, el actor instauró acción de tutela contra las entidades públicas
empleadoras en el mes de octubre de 2006.  Es por ello que la presente acción
se interpuso el 13 de abril de 2007.
En cuanto a la existencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, encuentra esta Sala Segunda de Revisión que el demandante alega
que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo
vital, que es una persona de la tercera edad, cuenta con 79 años, padece de
hipertensión y sufre del corazón, se encuentra impedido para continuar
trabajando y no cuenta con ingresos económicos para subsistir.
Por lo anterior, en vista de que se trata
de un sujeto de especial protección constitucional y estando demostrada la
existencia del perjuicio irremediable y que el procedimiento ordinario no sería
eficaz para la protección de sus derechos, encuentra esta Sala procedente la
acción de tutela y, en consecuencia, analizará si, atendiendo el régimen legal
aplicable, es beneficiario o no de la pensión de jubilación o en su defecto, de
la correspondiente indemnización sustitutiva.  Por la circunstancias de
especial vulnerabilidad del tutelante, la tutela procede como vía principal.
4.     El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Procedencia
del derecho a la pensión de vejez de acuerdo al régimen legal aplicable.
Derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Reiteración de
jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.
4.1. En
desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, se expidió la
Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral,
salvaguardando los derechos adquiridos y derogando todas las disposiciones que
le sean contrarias. En lo atinente con el derecho a la pensión de vejez,
estableció en el artículo 36, un régimen de transición en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de
las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas
que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen
cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez,
conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se
tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas,
fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el
tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o tiempo de servicio”. (subraya fuera de texto).
Bajo ese entendido, teniendo en cuenta que
el actor al momento de entrar en vigencia la citada ley, tenía más de 40 años[22]
es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual deben aplicarse
los requisitos señalados en las normas vigentes al momento de cumplir con la
edad de 60 años, es decir, el 10 de noviembre de 1988.
Observa esta Sala que el ISS en la
Resolución No. 962 del 5 de junio de 2006, señala como legislación aplicable al
caso de Edgardo Moreno el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.[23]
Al respecto vale la pena anotar que en este caso, dicha norma no es la que debe
tenerse en cuenta para establecer los requisitos para tener derecho a la
pensión, pues este decreto entró en vigencia con posterioridad al 10 de
noviembre de 1988.
Así
las cosas, la
legislación aplicable
al
caso de Edgardo Moreno sería la Ley 33 de 1985,
vigente para el momento en que el actor cumplió los 60 años. Esta ley, en su
artículo 1
fijó los
requisitos para acceder a la pensión mensual
vitalicia estableciendo
como entidad obligada al reconocimiento y pago a la respectiva Caja de
Previsión al cumplir los requisitos:
“ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte
(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años
(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados
oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la
excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley
disfruten de un régimen especial de pensiones.
En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta
Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso
y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las
excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que
da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas
completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de
trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el
cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro
(4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y
adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la
fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o
discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad
de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o
discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del
servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son
mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación
que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el
momento de su retiro.
PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que
a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener
pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta
Ley”.
Ahora bien, prima
facie – sin perjuicio de que en sede ordinaria el punto sea analizado en
detalle - se observa que el actor no cumple con los requisitos consagrados en
esta ley, debido a que no cuenta con el término de 20 años exigidos como
empleado oficial.  Por esta razón no se dan las condiciones para que en sede de
tutela se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez. No obstante ello, el
legislador, en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispuso como solución
alternativa al pago de la pensión, el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva en los siguientes términos:
“ART. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la
pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su
imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado”.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que la
finalidad de la indemnización sustitutiva, no es otra que la de “[p]ermitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de
pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no
hayan cotizado al menos 1150 semanas[24], reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de
sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes
hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de
la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de
seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando,
sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos
hacerlo.”[25]
Igualmente, ha señalado que el derecho al
reconocimiento “(…) de la indemnización sustitutiva, se encuentra en
conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la
igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende
el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber
el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la
seguridad social”.[26]
De otra parte, esta Corte ha precisado el
alcance del contenido del artículo 37 en referencia, en el sentido de que la
consagración de la indemnización sustitutiva no comporta ni la obligación de
seguir trabajando hasta completar el mínimo de semanas cotizadas, ni la carga
de tener que renunciar a la expectativa de completar el tiempo de cotización,
bajo la necesidad imperiosa de tramitar el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, una vez alcanzada la edad mínima para acceder a la pensión de
vejez.[27]
Por el contrario, la solicitud de
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, que implica la renuncia a la
pensión de vejez, es una decisión libre del afiliado que puede ser tomada en
cualquier tiempo, como quiera que esta Corporación ha reconocido el carácter
imprescriptible de dicha prestación.
Bajo ese entendido, es claro entonces que
la indemnización sustitutiva, es un beneficio pensional que se otorga a las
personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder a la pensión
de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado
el número de semanas exigidas por la Ley -en el régimen de prima media-.
4.2 Así las
cosas, la Ley 100 de 1993, cuya aplicación cobija a todos los habitantes del
territorio nacional,[28] es la legislación que se ajusta al caso particular del actor, ya
que no estamos ante la presencia de un derecho adquirido debido a que su situación jurídica no se consolidó bajo las normas que
le eran aplicables en virtud del régimen de transición.
Por esta razón, es viable conceder esta indemnización sustitutiva bajo los
parámetros de la misma, es decir, reconociendo las semanas cotizadas aún con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público
o privado.[29]
En el
mismo sentido y con relación de la liquidación y pago de la misma, el artículo
2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos
37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del
régimen solidario de prima media con prestación definida”, establece que
para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar,
deberán tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún (sic)
las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
De otro lado,
advierte esta Sala que el ISS, en Resolución 962[30]
de junio 5 de 2006, reconoce al actor el derecho a la indemnización
sustitutiva, imponiéndole la carga de presentar la respectiva petición en la
que manifieste su imposibilidad para continuar cotizando al sistema de
pensiones.
Por consiguiente, las entidades vinculadas,
encargadas en este caso del reconocimiento de la indemnización sustitutiva por
el tiempo que el actor trabajó para ellas, no pueden oponerse a ella bajo el
argumento de que no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a
pensión y que, en consecuencia, no hay dineros para devolver ni mucho menos son
aplicables las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, ya que las
normas establecidas en dicha ley son de orden público, lo que implica que ellas
son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones
no consolidadas que se encuentren en curso.
Además, su
posición resulta contraria a las disposiciones superiores que regulan el tema,
esto es a los artículos de la Ley 100 de 1993, lo que implica crear un
condicionamiento regresivo que contraría los mandatos establecidos en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, de acuerdo
con los cuales el sistema de seguridad social está sujeto al principio de
progresividad que busca que todos los habitantes del territorio nacional puedan
acceder a las prestaciones que en él se brindan y, adicionalmente, constituye
un trato diferenciado no razonable ni equitativo que puede llegar a afectar los
derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de
personas de la tercera edad que, por esa condición, son sujetos de una protección
constitucional especial y que, como se dijo en acápite
anterior, carece de medios propios para su manutención ya que no cuenta con
otra fuente de ingresos y no tiene capacidad para continuar en el mercado
laboral, situación que compromete notablemente los derechos al mínimo vital, y
a la seguridad social. Adicionalmente, debe indicarse que “el principio de
dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la
caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos
económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.[31]”
Ahora bien, de
los documentos obrantes en el expediente se observa que la Gobernación del
Tolima, que en esta instancia guardó silencio, realizó aportes a la Caja de
previsión social en los siguientes períodos: del 1 de agosto de 1957 al 16 de
marzo de 1958 y del 1 de noviembre de 1962 al 31 de diciembre de 1964.[32]
De igual forma,
las certificaciones anexadas a folios 32 al 37 expedidas por la empresa
Morrison Knudsen & Cia. De Colombia S.A., el Ministerio de Transporte y el
Ministerio de Defensa, se observa que dichas entidades no realizaron aportes a
cajas de previsión.  No obstante, ello no significa que no por esa razón no
deban responder por los dineros que debieron trasladarse a las cajas de
previsión para cubrir la pensión de vejez del accionante, siendo ellas las
responsables de asumir dicha prestación.  En este sentido, el artículo 22 de la
Ley 100 de 1993 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable
del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal
efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el
monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente
haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.
El
empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador.
Así mismo, en los certificados de
información laboral y de salario base aportados por el Ministerio de Defensa,
esta entidad reconoce que es ella quien debe responder por el período no
cotizado.[33]  Así, en el literal “E”
del certificado de información laboral, se observa lo siguiente: en la casilla 33
“ENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO. Ministerio de Defensa Nacional.”; en
la casilla 34 “PERIODO A CARGO DE LA ENTIDAD QUE CERTIFICA. SI”.
Igualmente, en el certificado de salario
base, se observa en el literal F “ENTIDAD RESPONSABLE PARA PENSIONES EN FECHA
BASE” en la casilla 31 “Período asumido por el empleador o entidad que
reporta? Si”; en la casilla 33 “ENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO.
Nombre: Ministerio de Defensa Nacional.”
Resulta pertinente resaltar el hecho que si
bien el accionante estuvo vinculado con el Estado como contratista, en los
cargos de Mecánico 1 en el Ministerio de Transporte y de adjunto mayor en el
ejército con el Ministerio de Defensa, la relación jurídica surgida con ocasión
de la relación laboral entre las entidades vinculadas y el tutelante tiene
prevalencia sobre las formas jurídicas.  Al respecto, el artículo 53 de la
Constitución Política consagra el principio de primacía de la realidad en las
relaciones laborales, el cual se sustenta en la existencia de una relación de
trabajo que se convalida por la situación real y las condiciones en que se
encuentra el trabajador respecto de su patrono, y no depende de las situaciones
subjetivas, ni de la apariencia contractual que se haya adoptado. Este
principio tiene aplicación tanto para empleadores privados o particulares como
para el Estado.
En este sentido,
el alcance del principio de la primacía de la realidad pretende demostrar la
existencia de un contrato de trabajo, siendo ello compatible con el carácter
irrenunciable de los derechos laborales y con la índole protectora del derecho
del trabajo.  Así las cosas, esta Corporación se ha pronunciado, sobre aquellos
contratos denominados de prestación de servicios, los cuales no reflejan que en
realidad existió una relación de tipo laboral, no civil o comercial.  Al
respecto en otra oportunidad estableció:
“Ahora
bien, es el mismo Código Sustantivo del Trabajo el cual al definir el contrato
de trabajo en su artículo 22, señala los elementos básicos que deben estar
presentes para que se configure un contrato de estas características, e
igualmente plantea una presunción legal en virtud de la cual se asume que toda
relación de trabajo, en la que concurran tales elementos esenciales del
contrato de trabajo,  está regida por un contrato de esa índole.
Dispone
el artículo 22 del CST lo siguiente:
“ART.
22.— Definición. 1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona
natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración.
“2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera,
patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.”
Seguidamente
es en el artículo 23 del CST en que se determina cuáles son los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
“ART. 23. Subrogado. L. 50/90, art. 1º. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se
requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
“a) La
actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
“b) La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del
trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
“c) Un
salario como retribución del servicio.
“2. Una
vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé
ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”(Negrilla y
subraya fuera del texto original)”.[34]
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha advertido[35]
que si en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las
características esenciales del contrato de trabajo así dicha relación se haya
conformado bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, en este
caso surgirá en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones
sociales propias de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el principio
de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.[36]
En el caso bajo estudio, se observa que
aunque las entidades empleadoras nada dicen sobre la relación laboral surgida
entre ellas y el tutelante Edgardo Moreno, esta Sala advierte que no obstante
la denominación de contratista y haciendo un análisis de los documentos obrantes
en el expediente, en realidad se presentó un contrato de trabajo que permite al
accionante, bajo los lineamientos jurisprudenciales ya enunciados, reclamar del
Estado el pago de las prestaciones sociales de las cuales es acreedor en virtud
del tiempo trabajado tanto en el Ministerio de Transporte como en el Ministerio
de Defensa.
En consecuencia, se ordenará al Instituto
de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes
a la notificación del presente fallo, adelante el
trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva a que tiene derecho el señor EDGARDO MORENO de acuerdo con el total de semanas laboradas, cotizadas y no
cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas. Para ello, deberá
solicitar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de
Defensa, a la Caja de Previsión Social del Tolima, la remisión de los aportes
correspondientes al tiempo trabajado en éstas, de acuerdo a lo señalado en la
ley.  Dicho trámite no puede exceder de quince (15) días hábiles siguientes a
la notificación de la presente providencia.  Así mismo se ordenará a estas
entidades, que una vez recibidas las solicitudes por parte del ISS, en el menor
tiempo posible, que no podrá exceder los dos meses, emitan y liquiden el bono
pensional correspondiente para la cancelación de la indemnización sustitutiva al
accionante.
Finalmente, advierte la Sala que esta orden
no impide que el interesado, si cree poder demostrar que tiene derecho a la
pensión, acuda a la jurisdicción ordinaria a solicitar la pensión.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de los términos, ordenada por esta Sala de
Revisión mediante auto de fecha 7 de Noviembre de 2007, dentro de la presente
tutela.
Segundo.- REVOCAR
los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo
del Circuito de Bogotá, el 23 de abril de 2007 y por el Tribunal Administrativo
del Tolima, el 16 de mayo de 2007 y, en consecuencia CONCEDER
el amparo de los derechos a la seguridad
social, al mínimo vital y al debido proceso invocados por EDGARDO MORENO.
Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor
EDGARDO MORENO de acuerdo con el total de semanas
laboradas, cotizadas y no cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas.
Para ello, deberá solicitar al Ministerio de
Transporte, al Ministerio de Defensa, a la Caja de Previsión Social del Tolima,
la remisión de los aportes correspondientes al tiempo trabajado en éstas, de
acuerdo a lo señalado en la ley.  Dicho trámite no puede exceder de quince (15)
días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia.  Así
mismo se ordenará a estas entidades, que una vez recibidas las solicitudes por
parte del ISS, en el menor tiempo posible, que no podrá exceder los dos meses,
emitan y liquiden el bono pensional correspondiente para la cancelación de la
indemnización sustitutiva al accionante. Lo anterior no impide que el
interesado acuda a la jurisdicción ordinaria a reclamar su derecho a la
pensión, si cree poder demostrar que reúne los requisitos para ello.
Cuarto.- LIBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El accionante nació el 10 de noviembre de 1928.
[2] Mediante Resolución No. 036 de 21 de enero de 2005, el ISS negó el
derecho pensional reclamado. Contra esta resolución el accionante interpuso
recurso de reposición que fue resuelto negativamente mediante Resolución No.
0417 de agosto 25 de 2005. Contra esta resolución el accionante interpuso
recurso de apelación, el cual también fue resuelto negativamente mediante
Resolución No. 962.
[3] Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el acuerdo número
049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios, Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán
derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes
requisitos: ║ a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, ║ b) Un
mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.
[4] Las cotizaciones para pensiones por los servicios prestados a la Armada
Nacional, el Ministerio de Transporte, la Gobernación del Tolima y el
Ministerio de Defensa Nacional  debieron realizarse entre marzo de 1945 y
octubre de 1968. Para efectos del reconocimiento pensional, el ISS sólo tuvo en
cuenta las semanas cotizadas entre noviembre de 1968 (mes en que cumplió el
requisito de edad) y noviembre de 1988, esto es 511 días de cotización.
[5] El accionante sufrió un infarto hace 10 años y es hipertenso.
[6] Cfr.Folios 60, 67-81.
[7] Ver folios 9 al 15 del cuaderno 3.
[8] Ver anverso y reverso del folio 31 del Cuaderno 3.
[9] La entidad manifiesta que: “el Ministerio de Transporte
certificó que el señor EDGARDO MORENO, en virtud de un Contrato de
Administración Delegada suscrito entre la empresa de derecho privado MORRISON
KNUDSEN & CIA DE COLOMBIA S.A., y el extinto Ministerio de Obras Públicas y
Transporte, prestó servicios con la contratista en el cargo de MECANICO I
durante el período comprendido entre el 03 de junio de 1953 al 02 de enero
de 1956, con dieciséis (16) días de interrupción, para un total de 914
días, tiempo durante el cual no se hicieron aportes a ninguna entidad con el
fin de cubrir el riesgo de vejez determinándose de las copias de las planillas
de pago un salario base y su equivalencia en salarios mínimos (…)”
[10] En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela
resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio ius fundamental irremediable”.
[11] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de
2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz,
T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[12] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (…)”.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de
1993, MP. Antonio Barrera
Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela
“(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece
para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para
proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de
amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública
o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración
que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias
del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández
Galindo.
[14] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000.
[15] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo
Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E):
Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[16] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
[17] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba
Triviño.
[18] Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable,
ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[19] Código Contencioso Administrativo,
Artículo 51.— Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y
apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación
del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos
presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. ║ Los recursos se
presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para
el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán
presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que
ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. ║
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del
de reposición. ║ Transcurridos los términos sin que se hubieren
interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. ║ Los
recursos de reposición y de queja no son obligatorios. ║ Artículo 63.—
Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa
acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo
anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposición o de queja.
[20] El accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución
036 de 21 de enero de 2005.
[21] Resolución 036 del 21 de enero de 2005.
[22] El actor nació el 10 de noviembre de 1928.
[23] Este decreto entró en vigencia el 18 de abril de 1990.
[24] El artículo 67 de la Ley 797 de 2003
prescribe al respecto: “Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993
quedará así: Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de
los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía
de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un
patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la
garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen
de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades
que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad,
si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y
hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán
derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les
complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
[25] Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre
Lynett.
[26] Ver entre otras las sentencias T-888/01,
T-609/02, T-259/03 y T-495/03.
[27] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[28] “ARTÍCULO 11. CAMPO DE
APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de
2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado
en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,
conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas
de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los
requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por
jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores
público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y
del sector privado en general.// Lo anterior será sin perjuicio del derecho de
denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima
las diferencias entre las partes.”
[29] En efecto, el literal f) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al
Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
[30] Ver folio 47 del cuaderno 1.
[31] T-378 de 1997, M. P.  Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[32] Ver folio 30 del Cuaderno 1, certificación de empleadores para bono
pensional.
[33] Ver folios 33 y 34 del cuaderno 2.
[34] Sentencia T-290 de 2006 MP. Jaime Araújo Rentería.
[35] Sentencia C-124 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[36] Esta Corporación, en la sentencia T-500 de
2000, MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 14, señaló al respecto: “En
conclusión, en cada situación concreta hay que analizar si hay contrato de
trabajo y si debe proteger el salario. La denominación: contrato de prestación
de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la
viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relación laboral y dentro
de ésta el factor salarial y la subordinación como elementos esenciales. Si se
da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se afecta el mínimo vital del
trabajador, ocasionándosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno
del salario. Si adicionalmente se afecta la dignidad y la igualdad con mayor
razón prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer
cumplir cláusulas de un contrato de características civiles o comerciales bajo
la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; serán otras las vías
judiciales para exigir el cumplimiento contractual”.
En similar
sentido ver, entre otras  las sentencias T-890/00 y  T-033/01
M.P. Alejandro Martínez Caballero, así como la sentencia T-905/02 M.P.
Jaime Araujo Rentería.