T-261-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-261/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
reclamarla superó el año que se ha establecido por la jurisprudencia/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Debe ser reclamada a través de los jueces competentes
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-EPS debe
prestar atención médica que requiera
Referencia:
expediente T-1.247.252
Acción de tutela instaurada por Martha Lucía Durango López contra
COMPENSAR E.P.S.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería  y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal
de Bogotá D.C, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha Lucía
Durango López contra Compensar E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
La señora Martha
Lucía Durango, instaura acción de tutela contra COMPENSAR E.P.S., pues estima
que con la negativa de dicha entidad de pagarle la licencia de maternidad, se
le están vulnerando los derechos de los niños y a la igualdad.
1. Hechos
1. La demandante
señala que en diciembre de 2003 quedó en embarazo y a pesar de que en varias
oportunidades tuvo molestias de salud, la entidad accionada no le realizó sino
siete (7) controles de los nueve (9) que debían haberle practicado durante su
gestación. Lo que conllevó a que no se detectara oportunamente la necesidad de
realizarle una cesárea.
2. Precisa que entregó la incapacidad y la solicitud de reconocimiento de la
licencia de maternidad a la entidad accionada para que le diera trámite, pero
que ésta le fue negada argumentando que no la pagaban porque había mora en el
pago de aportes por parte de la empresa ADMINISTRADORA ANDES LTDA., posición
que fue reiterada al responderle un derecho de petición que radicó el 28 de
junio de 2005.
3. De otro lado advierte, que a su hijo le debían practicar controles mensuales
durante un (1) año, pero que la accionada nunca los realizó a pesar de que el
bebé sufre de “displasia de cadera” y de que continúa aportando para salud.
4. Sostiene que si bien es cierto, su empleador canceló los aportes con tres o
cinco días de atraso, los mismos se pagaron, por lo que no entiende el porqué
se le niega el pago de la licencia de maternidad.
5. Con fundamento en lo expresado, solicita que se ordene a la entidad
accionada, le cancele la totalidad del dinero adeudado por concepto del no pago
de su licencia de maternidad, más sus intereses y se le preste la atención
médica que requiere su menor hijo incluyendo la fisioterapia que necesita.
2.      Pruebas que obran en el
expediente
1 - Copia de la
cédula de ciudadanía de la actora.
2- Copia del derecho de petición solicitando el pago de la licencia de
maternidad de fecha junio 28 de 2005.
3- Carta recibida de la EPS Compensar donde se niegan a pagarle la incapacidad
de fecha 14 de julio de 2005.
3.       Trámite de instancia
La demanda fue repartida al Juzgado Cincuenta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá D.C, el que mediante auto del 7 de octubre de 2005, admitió
la misma y ordenó oficiar a la entidad accionada para que se pronunciara al
respecto.
4.      Contestación
de la Demanda
Compensar E.P.S.
dio respuesta a la demanda de tutela de la siguiente manera:
1. Señala que si bien la actora está afiliada a Compensar EPS desde el 11 de
julio de 2003, en calidad de trabajadora dependiente, su empleador
ADMINISTRADORA ANDES LTDA, canceló los aportes a la Seguridad Social en Salud
por fuera de los plazos establecidos por la ley.
2.- Precisa que
cuando el pago de los aportes no se ha efectuado en forma oportuna es decir en
un término que supere cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de
causación de la incapacidad o licencia de maternidad, no procede el reembolso
por parte de la EPS y quien asume las prestaciones económicas es el “empleador”
o el “cotizante independiente” (numeral 1º del Art. 21 del Decreto 1804 de
1999).
3.- Asevera que
en el asunto sometido a consideración, la licencia de maternidad se inició el
16 de octubre de 2004 y la empresa ADMINISTRADORA ANDES Ltda., tenía como fecha
límite de pago el quinto (5º)  día hábil de cada mes, pero no se cumplió con
ello, pues los pagos se realizaron así:
PERIODO
FECHA LIMITE DE PAGO
FECHA DE PAGO
OBSERVACIONES
200403
20040305
20040308
EXTEMPORÁNEO
200404
20040407
20040412
EXTEMPORÁNEO
200405
20040507
20040510
EXTEMPORÁNEO
200406
20040607
20040611
EXTEMPORÁNEO
200407
20040708
20040712
EXTEMPORÁNEO
200408
20040806
20040809
EXTEMPORÁNEO
4.- De otro lado
recuerda que las E.P.S.s  por ser intermediarias en el pago, tienen una gran
responsabilidad y en tal medida sólo deben autorizar y cancelar aquellas
incapacidades causadas con el cumplimiento de cada uno de los requisitos
establecidos previamente en la ley. Por lo anterior estima, que no es viable el
pago de la prestación económica por la licencia de maternidad que reclama la
accionante, con cargo a los recursos del Sistema de la Seguridad Social.
5.- Asevera que el Decreto 1406 de 1999,
establece que un aportante al sistema ya sea empleador, pensionado o trabajador
independiente, incurre en mora a partir del día siguiente a aquel en que deberá
cancelar la cotización.
6.- En este caso
queda claro que el empleador de la señora Durango López canceló al Sistema los
aportes de cotizaciones por fuera de los plazos límites impuestos por la ley,
incurriendo en mora, situación que afecta el reconocimiento de la prestación
económica solicitada.
7.- No niega que la actora tenga derecho al pago de su licencia de maternidad,
lo que estima es que esta prestación debe ser asumida por su empleador sin
reconocimiento del Sistema de Salud -reconocimientos que se realizan a través
de la solicitud a la EPS-, teniendo en cuenta que legalmente se dice que si no
se cumplen los requisitos legales para que la EPS reconozca la licencia de
maternidad, el empleador deberá asumirla con sus propios recursos, en este caso
el empleador ha incurrido varias veces en mora, situación que impide que el
sistema de salud -a través de la EPS- reconozca la licencia de maternidad.
8.- Así las cosas, considera que a través de la acción de tutela no es dable discutir
el reconocimiento de “derechos dinerarios”, como en el asunto que se analiza,
pues no se acreditó “alguna circunstancia especial” que permitiera estructurar
una actitud negligente u omisiva por parte de la EPS accionada, dado que como
se anotó antes, la solicitud de pago de la licencia debe ser efectuada por el
“empleador” (reembolso) e igualmente encuentra suficientemente motivada la
negativa de Compensar E.P.S.
5.      Sentencia objeto de revisión
El Juzgado
Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá en decisión adoptada el 13 de
octubre de 2005, señaló que si bien la actora se encuentra afiliada a Compensar
E.P.S. desde el año 2003, y como tal es beneficiaria de todos los servicios que
presta la misma, la obligación de pagar una incapacidad o licencia de
maternidad recae directamente en el “empleador”, quien previo el cumplimiento
de los requisitos legales, puede exigir el reembolso de lo pagado a la E.P.S.
Por lo tanto,
estima que la tutelante carece de legitimación para reclamar el pago de la
licencia de maternidad a la entidad accionada, por cuanto quien está llamado a
sufragar tal concepto es su empleador, quien una vez cancele tal prestación
legal, puede exigir el reembolso a la EPS, siempre y cuando cumpla los
requisitos de ley, como lo es, el cancelar los aportes en forma oportuna,
requisito que no fue cumplido oportunamente, por tanto existe justificación
legal por parte de la EPS accionada para que niegue el pago de la licencia de
maternidad solicitada.
Precisa así
mismo, que tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez, según el cual,
la necesidad de protección de los derechos fundamentales se torne “actual o
inminente”, toda vez que la existencia del derecho que se reclama se presentó
hace ya muchos meses y además la señora Durango López en la actualidad se
encuentra laborando, lo cual desvirtúa la afectación al mínimo vital y no
permite establecer la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable
la acción promovida, ni aún como mecanismo transitorio, no siendo entonces
procedente el amparo cuando lo que se reclama se circunscribe a aspectos
económicos u obligaciones de naturaleza dineraria.
Por lo tanto, si
la tutelante considera que tiene derecho al pago de una licencia de maternidad
ya causada, debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o exigir a su
empleador que le cancele la misma, mediante el agotamiento de un proceso que
ofrece más garantías que la presente acción; ello, por cuanto la acción de
tutela detenta una naturaleza subsidiaria y residual y no es dable acudir a
ella cuando existen otros mecanismos legales previstos para procurar la
satisfacción de los derechos, como en el presente caso.
Por último y en lo relativo a la violación del derecho fundamental a la
igualdad, señala que en ese caso debe acreditarse que una persona puesta en
igualdad de condiciones recibe un trato especial o preferente sin causal legal
que lo justifique, lo cual no se evidencia en el presente caso, imposibilitando
así la estructuración de la violación de este derecho fundamental.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la anterior
providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o.
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1.991.
2.      Materia
sometida a revisión
Corresponde a
esta Sala establecer, si efectivamente a la señora Martha Lucía Durango López a
quien la E.P.S. Compensar, se niega a pagarle la licencia de maternidad
aduciendo la mora en que incurrió su empleador en el pago de los aportes a la
seguridad social en salud, se le han vulnerado los derechos fundamentales que
invoca en la demanda.
Para resolver el
asunto sometido a consideración, la Sala estima procedente referirse
previamente a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones
judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto
sub-exámine.
3.      La
licencia de maternidad y su protección constitucional. Procedencia excepcional
para el pago de prestaciones económicas. Reiteración de Jurisprudencia.
La Constitución
Política establece en su artículo 43 que la mujer “(...) durante el embarazo
y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado
(...)”. Uno de los mecanismos que da vigencia a este postulado es la licencia
de maternidad, pero que por tratarse de un derecho prestacional, en principio,
no es susceptible de protección por vía de tutela.
No obstante lo
señalado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al pago
de la licencia de maternidad adquiere el carácter de fundamental por conexidad,
por ejemplo, con derechos como la vida digna, la salud, la seguridad social y
los de los niños[1], cuando se encuentra inescindiblemente ligado a otro derecho de la
madre o del recién nacido, que tenga rango constitucional.
Así pues, la
licencia de maternidad constituye el salario que la nueva madre deja de
percibir mientras se encuentra sin laborar -incapacitada-, al cuidado del menor
y que, por lo tanto, es el sustento que le permite vivir en condiciones dignas
junto con el recién nacido; de manera pues que, si el mínimo vital de la madre
y el de su hijo dependen del pago de esa licencia, ésta ya no puede verse como
un derecho de rango legal, cuyos conflictos se ventilan ante la justicia
laboral, sino que adquiere relevancia constitucional.[2]
En efecto, la
falta de pago de la licencia de maternidad puede vulnerar el derecho
fundamental a la vida digna tanto de la madre como del recién nacido, cuando de
ese pago depende su sustento, de manera que la acción de tutela procede de
manera excepcional y subsidiaria[3] a fin de obtener
la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa judicial
-acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del mínimo vital
de la madre y del niño.
En ese orden de
ideas, la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos
prestacionales, como la licencia de maternidad[4],
se basa y está condicionada por la teoría elaborada por la jurisprudencia constitucional
sobre el mínimo vital, que parte de la base de que “ante la urgencia de la
protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos para la
subsistencia en condiciones dignas de la madre trabajadora y del niño que está
o acaba de nacer, la acción de tutela es el mecanismo procedente.”[5]
Ahora bien, la
entidad que está obligada al pago de la licencia es la empresa prestadora del
servicio de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en
salud integral, pero si el empleador no realiza los pagos oportunamente o son
rechazados por extemporáneos, el empleador es quien debe asumir el pago de esa
prestación económica.[6]
No obstante lo
expresado anteriormente, cabe aclarar, que si los pagos extemporáneos fueron
aceptados por la empresa prestadora del servicio de salud, hay allanamiento a
la mora y, en consecuencia, ésta no se puede negar al pago de la licencia de
maternidad.[7]
En ese sentido dijo la Corte en la Sentencia T-004 de 2005[8] al referirse al allanamiento a la mora por parte de las Entidades
Promotoras de Salud:
“De conformidad con los artículos 3º del
Decreto 047 de 2000 y 21 del Decreto 1804 de 1999, para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de licencia de maternidad, la trabajadora
debe (i) haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud durante todo el periodo de gestación, y (ii) haber efectuado el
pago oportuno de, por lo menos, cuatro cotizaciones durante los seis meses
anteriores al parto.
No obstante, la Corte ha considerado que
cuando las E.P.S. no emplean los mecanismos legales de los que disponen para
oponerse al pago extemporáneo de la cotizaciones de sus afiliadas, luego no
pueden negarse al reconocimiento y pago de las prestaciones complementarias a
la licencia de maternidad, alegando la excepción de contrato no cumplido, pues
en estos eventos se configura el fenómeno de allanamiento a la mora de la cotizante.[9]
En consecuencia, si la trabajadora cotizó
ininterrumpidamente durante el periodo de gestación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, así algunos aportes se hayan cancelado de forma
extemporánea, y si la EPS a la que se encuentra afiliada no se pronunció al
respecto de forma oportuna, deberá hacerse cargo de su licencia de maternidad.
Cosa diferente sucede si los pagos se interrumpieron, pues en tal evento será
el empleador quien directamente deberán hacerse cargo de la referida
prestación.”
4.      Oportunidad para presentar la
acción de tutela con el fin de obtener el pago de la licencia de maternidad y
el concepto del mínimo vital de la madre y del recién nacido. Reiteración de
jurisprudencia.
En lo relativo a
la oportunidad que tiene la madre gestante para presentar la acción de tutela
con el fin de obtener el pago de la licencia de maternidad, la Corte reitera la
jurisprudencia adoptada en la Sentencia T-999 de octubre 27 de 2003[10], donde recogiendo la doctrina fijada por esta Corporación en
providencias anteriores, expresó que en razón de que el fin principal de la
licencia de maternidad es “proteger a la madre y al menor que acaba de nacer” y
de conformidad con lo establecido en el artículo 43 que ordena proteger a la
mujer embarazada inclusive después del parto y en armonía con lo dispuesto en
el artículo 44 de la Carta que consagra los derechos fundamentales de los niños
y el artículo 50 ibídem, que establece una protección especial a favor de los
niños menores el año de vida,[11] arribó a la conclusión que su amparo procede inclusive después de
haberse vencido la licencia de maternidad.
En efecto en la
mencionada providencia esta Corporación señaló:
“Ahora bien, una manifestación expresa de
la protección a la maternidad, es el derecho al reconocimiento y pago del
descanso remunerado por maternidad o licencia de maternidad, derecho consagrado
por el ordenamiento legal vigente (artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo) en favor de la madre trabajadora que con ocasión del embarazo y parto,
requiere de un descanso que le permita recuperarse físicamente y cuidar de su
hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que
le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época
próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara
laborando.
En consecuencia, las empresas promotoras de
salud o el empleador en su caso, se encuentran en la obligación legal de
reconocer y pagar la licencia de maternidad oportunamente, cuando encuentren reunidos
en cabeza de la madre trabajadora los requisitos de ley. Si existe algún motivo
de inconformidad por parte del ente llamado a reconocerla y cancelarla,
teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal, en
principio, deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral.
No obstante, considerando que la falta de
pago oportuno de la licencia de maternidad puede aparejar la vulneración del
derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas,
cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el período de licencia
constituye su único sustento, esta Corporación a través de múltiples
providencias[12], ha previsto la
procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su
pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre
(acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma
inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
Así, en relación con la procedencia de la
acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales como la
licencia de maternidad, la Corte Constitucional en su labor hermenéutica ha
desarrollado la tesis del mínimo vital. Se parte de esta base: que ante la
urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos
para la subsistencia en condiciones dignas de la madre  trabajadora y del niño
que esta  o acaba de nacer, la acción de tutela es el mecanismo  procedente. La
Sala Plena de esta Corporación, explicó el concepto de mínimo vital y la
excepcionalidad de la acción de tutela para el pago de prestaciones sociales en
los siguientes términos:
(..)
Así pues, la procedencia de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, se encuentra
condicionada a que con ello se afecte o ponga en peligro el mínimo vital de la
madre y/o su hijo. Ello ocurre sin duda, cuando durante el período que dura la
licencia, se priva a la madre de los recursos que le pueden permitir solventar
sus necesidades fundamentales de subsistencia, sin que ésta tenga otra fuente
de ingresos. De allí, que la procedencia de la acción de tutela para estos
eventos, sea necesariamente excepcional.
Es por lo anterior que la Corte
Constitucional viene sosteniendo en su jurisprudencia, que en aquellos casos en
los cuales ha transcurrido el término de la licencia de maternidad sin que ésta
le haya sido satisfecha a la madre, la vía para obtener su reconocimiento y
pago no es la acción de tutela sino la ordinaria laboral, por cuanto no
resultaba acertado señalar que concluido tal período de tiempo, el mínimo vital
de la madre o el menor estén siendo afectados, pues en todo caso, el posible
daño ya se habrá consumado, tornando improcedente la acción de tutela que se
interponga en estas circunstancias, de conformidad con el art. 6 del Decreto
2591 de 1991.   (..)
A juicio de esta Sala, se justificó
mantener el anterior criterio por cuanto se consideraba que el reclamo del pago
de la licencia de maternidad por vía de tutela, exigía un término razonable en
aquellos casos en los cuales ésta se  negaba por parte de la E.P.S. respectiva.
Dentro del término de los 84 días  de la licencia, dijo la Corte, el derecho a
la licencia de maternidad, adquiere el carácter de derecho fundamental
susceptible de protección constitucional, por cuanto se presume que la madre
necesita el pago de lo que constituiría su salario, para poder atender las
contingencias del parto y los cuidados del menor recién nacido.
Sin negar en ningún momento la solidez de
la argumentación que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo
presente que los 84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar
en tutela correspondían al término legal de su licencia, considera en esta
ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del
tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte
de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una
cuestión de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la
mujer durante el embarazo y después del parto  y al bebé recién nacido.
Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser,  para permitirle a la madre que pueda
demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia
de maternidad sino también dentro del año de protección  que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad
de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la
protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.” (negrillas fuera de texto).
Recientemente la Corte en la
Sentencia T-092 de 2006[13] reiteró su jurisprudencia sobre
el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, cuando señaló:[14]
“En suma, las mujeres que han
tenido un contrato de trabajo durante el periodo de gestación tienen derecho al
pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no pagó al Sistema General
de Seguridad Social en Salud (SGSSS) las correspondientes cotizaciones está
obligado a asumir directamente el pago de la licencia. Si realizó tardíamente
los aportes, y la EPS no lo ha requerido, se entiende que esta se allana a la
mora del empleador y debe pagar la licencia, sin perjuicio de las acciones que
pueda emprender contra aquél. Si el empleador realizó oportuna e integralmente
los aportes, la EPS será la responsable del pago.
La madre podrá reclamar a
través de la acción de tutela el pago de la licencia arbitrariamente negada,
dentro del año siguiente al parto, cuando: (1) cumpla con los requisitos
legales para acceder al derecho, y (2) se vulnere su derecho al mínimo vital.
Se presume la vulneración del
derecho al mínimo vital de la madre y su hijo o hija recién nacida si ella
devenga un salario mínimo o si el salario es su única fuente de ingreso. Esta
presunción se ve reforzada si se trata de madres cabezas de familia. Sin
embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la
presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la
actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o
que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades.
Finalmente, la acción procede
sólo si es interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del o la menor,
pues pasado este tiempo se entiende que no existe conexidad entre el no pago de
la licencia de maternidad y la posible afectación del derecho al mínimo vital.”
En virtud de lo anterior,
corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos
mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como determinar si es
procedente la reclamación de la misma a través de la acción de tutela.”
En conclusión, la Corte ha admitido la
procedencia de la acción de tutela aún cuando ésta haya sido presentada después
del término de la licencia de maternidad (84 días), por cuanto existen
circunstancias donde dicha licencia se constituye en el salario de la mujer que
dio a luz, durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus
labores y es el único medio de subsistencia en condiciones dignas, tanto para
la madre como para su recién nacido.[15]
En ese orden de
ideas el fallo de instancia, proferido dentro del proceso de la referencia, se
revisará de conformidad con la jurisprudencia antes reseñada.
5.      El
caso concreto
Como se desprende de los hechos
expuestos, la señora Martha Lucía Durango López dio a luz el 16 de agosto de
2004.
La actora
presentó derecho de petición ante la entidad accionada el día 28 de junio de
2005 con el propósito de que se le reconozca y pague la licencia de maternidad
a la que cree tener derecho. Compensar EPS da respuesta a la solicitud el 14 de
julio del mismo año donde le niega el pago de la misma, aduciendo para ello que
de conformidad con la ley no procede dicho reconocimiento, pues el empleador
realizó el pago extemporáneo de los aportes de la salud.
Ahora bien, una vez analizado el caso
sometido a consideración de la Sala, se aprecia que la señora Durango López
esperó hasta el 28 de junio de 2005 (mucho tiempo después del vencimiento de
los 84 días de incapacidad), para presentar el derecho de petición ante la EPS
accionada tendiente al reconocimiento de la licencia de maternidad que reclama.
De igual manera se observa que la misma
esperó hasta los últimos días del mes de septiembre de 2005[16], para instaurar la acción de tutela de la referencia, fecha para la
cual se advierte su hijo ya había cumplido el primer año de edad.
En efecto de las
pruebas aportadas al expediente resulta claro que la tutelante se demoró más de
diez (10) meses después del nacimiento de su hijo para presentar derecho de
petición y más de un (1) año, para acudir ante el juez de tutela.
Lo anterior
significa, que la demandante no actuó con la suficiente diligencia para
reclamar un derecho que le es propio, tal vez en razón de que pudo cubrir sus
necesidades y las de su recién nacido hijo.
De otra parte se
observa, que la actora en su demanda de tutela no presentó ningún argumento
encaminado a demostrar que requiere del pago reclamado para atender las
necesidades económicas urgentes de ella y de su hijo o que con el no pago de la
licencia de maternidad, se vulnera su mínimo vital y se le causa un perjuicio
irremediable.
De igual manera
se aprecia, que la accionante tampoco expone ninguna  razón que justifique la
tardanza en la presentación de la solicitud del reconocimiento de la licencia
de maternidad o algún motivo que haya tenido para demorar la formulación de
acción de tutela.
Si se analiza el
escrito de demanda presentado, se observa que en el mismo la actora plantea es
una serie de críticas y reparos tendientes a demostrar la deficiente prestación
del servicio de salud por parte de la EPS accionada de la que han sido objeto
tanto ella como su hijo.
En efecto, la
actora se queja de que no le realizaron todos los controles prenatales que
debían efectuarse (aduce que le practicaron solo siete de los nueve que se
practican normalmente), lo que en su criterio conllevó a que no se le detectara
a tiempo que debía ser programada para realizarle cesárea.
Igualmente
señala que había solicitado que en el momento de practicarle la cesárea le
realizaran el procedimiento quirúrgico denominado “Pomeroy”, pero que para su
sorpresa cuando se despertó de la cirugía y preguntó si le habían efectuado el
mismo, le contestaron que no, pero que si quería la “descosían y se la
realizaban.”
De otro lado
precisa que a su menor hijo le debían practicar controles mensuales durante (1)
un año, pero que COMPENSAR E.P.S. nunca se los realizó y a pesar que el bebé
sufre de “displasia de cadera”, tampoco lo han atendido a pesar que en
varias oportunidades lo he tenido que llevar a la clínica de emergencia. Además
se queja de que le debían practicar controles en el desarrollo de la
motricidad, pero al igual que todo lo anterior jamás se le ha practicado nada a
pesar de seguir aportando a este servicio de salud.
Cabe señalar en
este punto que en relación con las quejas presentadas sobre la deficiente
atención en salud por parte de la entidad demandada la actora no presentó
ninguna prueba que respalde o acredite tales afirmaciones. No obstante lo
anterior en la parte resolutiva de esta providencia se advertirá de todas
formas a la EPS accionada que no vuelva a incurrir en conductas que atenten
contra la salud y la vida de la tutelante y de su menor hijo.[17]
Ahora bien, en
lo relativo al pago de la licencia de maternidad que reclama la actora, la Sala
estima que la misma debe ser reclamada a través de los jueces competentes,
razón por la que se confirmará la decisión del Juzgado Cincuenta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá.
Por  último cabe
aclarar que negar en esta ocasión el amparo solicitado, no significa que la
Corte esté de acuerdo con el desconocimiento de los derechos fundamentales por
parte de las entidades de salud a las madres que acaban de dar a luz y a sus
hijos recién nacidos, ya que, aunque extemporáneo, las empresas que reciben el
pago de los aportes por parte del empleador y no dicen nada sino hasta cuando
se les solicita el reconocimiento del derecho, se están allanando a la mora.[18]
En consecuencia,
deberá informársele a la demandante que a pesar de lo resuelto, si así lo
estima pertinente, puede interponer una demanda ante el juez laboral, a quien
le corresponderá verificar qué pasó con los aportes correspondientes a su
seguridad social en salud, dado que esos pagos aunque extemporáneos, fueron
recibidos por la EPS Compensar.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, se
CONFIRMA la sentencia proferida el trece (13) de octubre de  dos mil cinco
(2005) por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, mediante la
cual se negó la acción de tutela promovida por la señora Martha Lucía Durango
López contra Compensar E.P.S.
Sin embargo, se
INFORMA a la actora, que no obstante lo resuelto, si así lo estima
pertinente, puede interponer una demanda ante el juez laboral, a quien le
corresponderá verificar qué pasó con los aportes correspondientes a su
seguridad social en salud, dado que, estos pagos aunque extemporáneos, fueron
recibidos por COMPENSAR EPS.
Segundo: ADVERTIR a COMPENSAR EPS, que debe suministrar el servicio de Salud que requiera la
señora Martha Lucía Durango López como su menor hijo, de acuerdo con lo
indicado por los médicos tratantes adscritos a esa entidad (v.gr. consultas
médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, hospitalización, suministro de
medicamentos, etc.), como quiera que dentro del Sistema General de Seguridad
Social, las Entidades Promotoras de Salud están llamadas a brindar a los
afiliados una atención adecuada, eficiente y oportuna.
Tercero: Por Secretaría General, Líbrense las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en al Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver, entre otras, las sentencias T-005,
T-006, T-14 y T-53 de 2006 , T-909, T-964, T- 1205 de 2005, T-175, T-210, T-362
y T-496 de 1999; T-497 y T-664 de 2002; T-389, T390, T-551 T-605 de 2004.
[2] Sentencias T-258, T-467 y T-1168 de
2000; T-736 Y 1002 de 2001; T-707 de 2002; T-999 de 2003; T-389, T-390, T-504,
T-551 y T-605 de 2004.
[3] Ver entre otras las sentencias T-T-736 y T-1224 de 2001.
[4] Sentencia T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería
[6] Sentencias T-258 de 2000; T-390 de 2001
y T-605 de 2004.
[7] Sentencias T-389, T-390, T-504, T-551, T-584, T-605, T-788 de 2004,
ente muchas otras.
[8] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]
Ver las sentencias T-270 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-458 de 1999,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-473 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T-664 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-880 de 2002, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-271 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.
[10] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11] Sentencia T-584 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de
2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001.
[13] M. P.Jaime Córdoba Triviño.
[14] En igual sentido se pueden consultar las sentencias T-092 de 2006
M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-05 y T-06 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15] En igual sentido se
pueden consultar las sentencias  T-160 de 2006, T-1168, 825, T-375 y T-347 de 2005
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[16] Si bien en el escrito de la demanda no aparece fecha de
radicación de la misma a folio 8º  del expediente aparece como fecha de reparto
del proceso el día 30 de septiembre de 2005. Por tanto la tutela se presentó
ese dia o el día inpediatamente anterior.
[17] Ver artículo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y Decreto
1485 de 1994.
[18] Ver entre otras las Sentencias T-044 y T-019 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.