T-223-06
Sentencia T-910/05
Sentencia T-223/06
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
autónomo/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
Puede
indicarse que cuando una patología tiene incidencia notoria en la salud y
autoestima del niño, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y  se le
niega el servicio de salud con que se persigue establecer, remediar o mitigar
su afección, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la garantía
constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a
desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en contravención directa
del artículo 44 constitucional, situación ésta que autoriza al juez de tutela
para proteger por esta vía sus derechos.
DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑO-Fundamentales
DERECHO A LA SALUD  DEL NIÑO-Autorización
y suministro de servicios excluídos del POS
La Corte también ha precisado que para que el juez constitucional
pueda inaplicar esas reglas de exclusiones del POS, debe establecer en el caso
específico la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i)  que la falta
del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales
de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema; y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el
tratamiento.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO Y JUEZ CONSTITUCIONAL-Parámetros que debe considerar en cada situación particular
De la misma manera, la doctrina jurisprudencial ha previsto los
siguientes parámetros, como el mínimo a considerar  por el juez constitucional
en cada situación particular al efectuar el análisis y evaluación de los
presupuestos de procedibilidad para la inaplicación de las normas limitantes
del POS: (i) La urgencia del caso, que se refiere a la severidad del compromiso
de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de
conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en la
integridad personal, como elemento determinante de la conexidad entre la falta
de atención y los derechos fundamentales; se debe entonces establecer que haya
una amenaza cierta de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a
la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues
de lo contrario, no se puede obligar a las Entidades del Sistema a asumir
cargas ajenas a sus compromisos, cuando sin los medicamentos o tratamientos
excluidos, no peligran tales derechos; (ii) La pertinencia o aptitud que el
medicamento o procedimiento excluido del POS tenga en el tratamiento para
lograr la recuperación o alivio en los padecimientos de salud en aras a la
conservación de la vida, de ésta en condiciones de dignidad e integridad
personal del paciente, así como la imposibilidad de que éste sea reemplazado
por otro del POS que tenga en la salud del paciente los mismos efectos; lo
cual, además del criterio médico, se medirá por aspectos tales como la
oportunidad o inmediatez, pues como se advirtiera, la persona no puede ser
sometida a la prolongación de sus sufrimientos si estos pueden conjurarse en
forma más próxima con los servicios no incluidos en el plan; esta situación se
presume evidenciada por la prescripción que de los servicios excluidos hace el
médico tratante, cuando en el proceso tutelar no son controvertidos y
comprobada la aptitud de la segunda alternativa por la demandada; (iii) Que se
acredite que el paciente carece de recursos económicos suficientes para
sufragar la adquisición de los servicios (medicamentos, implementos, exámenes,
procedimientos y demás) o de los medios para obtenerlos por otra vía, criterio
donde además, se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los
grupos o categorías que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia
constitucional o disposición legal,  tiene derecho a una atención preferente
por parte del estado; y (iv) Que la prescripción del medicamento la haya
efectuado un médico vinculado al ente obligado a la atención del paciente;
situación que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio
durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la
fórmula.
PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Reglas probatorias
Se ha considerado por la Jurisprudencia, que en materia de tutela
también es aplicable el principio general de derecho probatorio, según el cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia
jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. Y así,
refiriéndose a la demostración de la incapacidad económica para asumir el costo
de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, ha indicado que, como
no existe una tarifa legal para su prueba, entonces, ésta puede verificarse a
través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la
incapacidad y para ello se aplica la presunción de buena fe establecida en el
artículo 83 de la Constitución Política. Sin embargo, ha previsto unas  reglas
probatorias en esta materia. Se recalca que ha indicado la Corporación, que de
manera correlativa le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo
contrario a lo alegado por el accionante sobre su capacidad económica, so pena
de que por la mera afirmación de incapacidad del actor que no es desvirtuada,
se aplique la presunción de buena fe en su manifestación y con ella se tenga
por acreditada tal circunstancia.
PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES E INCAPACIDAD ECONOMICA/PRINCIPIO DE
CARGAS SOPORTABLES E INCAPACIDAD ECONOMICA/CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE
SALUD Y JUEZ DE TUTELA- Labor en que debe aplicar
reglas de valoración probatoria
Ha dictado la jurisprudencia que en el análisis del presupuesto de
la incapacidad de pago alegada por el accionante para asumir el costo de los
servicios excluidos del POS,  debe valorarse por el juez si a pesar de la
existencia de recursos, éstos son o no suficientes para ello y para costear las
demás obligaciones personales, familiares y económicas del accionante, que
hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le proporcionan una vida
en condiciones dignas; pues debe evitar que esta situación se afecte por asumir
una “carga desproporcionada frente al equilibrio familiar”, labor en la que
aplicará las mismas reglas de valoración probatoria que se han expuesto para la
demostración procesal de este requisito de procedencia; por tanto, si en la actuación
no se desvirtuó probatoriamente la afirmación indefinida de incapacidad
económica, debe aceptarse la presencia de tal hecho aplicando la presunción de
buena fe como se ha referido. Es evidente que el principio del gasto soportable
a que se aludió en las consideraciones precedentes ha debido ser aplicado en
este caso, pues si bien existe una capacidad económica en el accionante con la
que hasta la interposición de la tutela había podido asumir los gastos de los
medicamentos porque en un principio se le había indicado que eran por los
primeros nueve meses de vida de su hijo, el deterioro de la salud del niño
introdujo un cambio en esta situación al hacer que el tratamiento sea por
término indefinido y así, es que el actor ha estimado que la carga se le torna
en excesiva frente a su presupuesto familiar; argumento que se insiste, no fue
desvirtuado en debida forma y que la Sala encuentra razonable ante la
cuantificación que el petente hace de los medicamentos –cercana al medio millón
de pesos mensuales- y a la cuál no hubo oposición alguna en la actuación; por
lo que, partiendo de la presunción de buena fe instituida en la Carta Suprema,
debe dársele crédito.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de tratamiento para reflujo en Contrato de Medicina Prepagada
Se ha
establecido que en este caso se cumplen plenamente los requisitos
jurisprudenciales para que en aras a la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física del menor,
se inapliquen las disposiciones que al regular los cubrimientos del plan
obligatorio de salud, excluyen del mismo los medicamentos prescritos al niño y
por ello, la EPS Sanitas deberá suministrárselos quedando facultada de efectuar
el recobro al Fosyga, esto ante la establecida incapacidad económica de su
progenitor para seguir asumiendo su costo que le representa un gasto excesivo,
no soportable.
PLAN COMPLEMENTARIO DE SALUD-No es
indicador de solvencia económica para que el cotizante asuma costos de
servicios que ordinariamente no incluyen los planes
No ve la
Corte que por la anterior decisión se genere desequilibrio financiero en el
sistema o que en momento alguno se esté procurando un desequilibrio o
tratamiento desigual entre los afiliados al mismo como lo consideró el juez de
instancia, toda vez que, al haberse establecido la presencia de todos los
presupuestos que la misma ha señalado para que se justifique la inaplicación de
esas disposiciones por lesionarse con su observancia derechos fundamentales, se
ciñe a sus propios lineamientos, dentro de los cuales el solo hecho de tener el
paciente cubrimientos adicionales para la protección de su salud, como es la
medicina prepagada, no puede ser óbice de facto para que contando con la acreditación
pertinente de los requisitos por la Corporación exigidos, también deba ser
cobijado por esa medida; de lo contrario, sí se le pondría en situación de
desigualdad.
Referencia: expediente T-1226642
Acción de tutela instaurada por Jaime Tamayo Rivera en
representación de su hijo menor Santiago Tamayo Quevedo, contra, “Colsanitas”
Organización Sanitas Internacional.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo
Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Veintisiete Civil
Municipal de Cali, Valle, en el trámite de la acción de tutela instaurada por
el señor Jaime Tamayo Rivera en representación de su hijo menor Santiago Tamayo
Quevedo, contra, “Colsanitas” Organización Sanitas Internacional.
I.
ANTECEDENTES.
El señor Jaime
Tamayo Rivera como padre del niño Santiago Tamayo Quevedo, interpuso acción de
tutela en contra de la Organización Sanitas Internacional,  “Colsanitas”, por
considerar que la vida de su hijo menor correría peligro por la interrupción en
el suministro de unos medicamentos que el menor requiere y que la accionada se
niega a suministrarle en razón de que por las estipulaciones del contrato de
medicina prepagada con ella suscrito, estos no estarían cubiertos, cuando él ya
no está en condiciones de seguir sufragándolos por su alto costo. Su solicitud
de amparo por esta vía, tiene como fundamentos los siguientes,
1.- Hechos y Pretensiones.
En la demanda respectiva instaurada el  19 de agosto de 2005, el
petente indica que su hijo Santiago, nacido el 31 de marzo de 2004, es su
beneficiario en el servicio de salud tanto en el POS donde se encuentra
afiliado a la EPS Sanitas, como en el contrato de medicina prepagada No.
1010-0218718-0 suscrito con la entidad accionada, Colsanitas.
Afirma que desde su nacimiento, el menor presentó problemas de
reflujo que por la permanente devolución de lo ingerido, le impiden la normal
asimilación de los nutrientes necesarios para su funcionamiento orgánico y así
su  debido desarrollo físico y mental; motivo por el cuál, le fue prescrito
médicamente un tratamiento para sus primeros 9 meses de vida con los
medicamentos Prepulsid y Milpax Children, cuyo costo asumió totalmente, debido
a que fue informado de que los mismos no estaban cubiertos por el POS. Que
luego, por disposición de la pediatra el tratamiento fue suspendido por el
término de 5 meses, presentándose un ostensible deterioro en la salud del bebé,
donde su desarrollo físico normal, el motriz y el cognoscitivo se afectaron,
siendo necesaria la práctica de una serie de exámenes para  diagnosticar y
buscar el tratamiento que permitiera recobrar la salud del niño. Que con base
en los mismos, se le diagnosticó “Reflujo Tipo III y Alergias a ciertos
alimentos” , para cuyo tratamiento se le formularon los siguientes
medicamentos, cuyo suministro debe ser permanente: 1) suplemento proteínico y
sustituto de la leche “Petit Junior” en dos tomas diarias de 8 onzas
cada una; 2) para control y manejo directo del reflujo, “Harmetone” en 3
dosis diarias de 2.5 ml. cada una; 3) para el control del vómito, “Plasil”
3 tomas diarias de 10 gotas cada una; 4) para el tratamiento de las alergias a
los alimentos, “Zyrtec” en 2 tomas diarias de 5 gotas cada una; y 5)
como sustituto del calcio, 5 ml. diarios de “Kid Cal”.
Manifiesta que hasta el momento ha venido costeando el valor de
estos medicamentos por ser la garantía para la vida de su hijo; pero que como
el suministro ahora es permanente y de largo plazo hasta lograr la recuperación
de la salud del niño, ya no cuenta con los medios para sufragar la onerosa
carga económica que ello le representa, que mensualmente según la
discriminación de la cantidad y de los precios que hace, asciende a la suma de
$476.200. Es por lo anterior que estima, que al no tener los recursos con los
cuales seguir comprando los remedios y por las lesivas implicaciones que la
supresión o interrupción del tratamiento traen a la vida, desarrollo corporal y
mental del menor, la vida del mismo puede verse amenazada y por tanto, la
accionada, a quien cancela la no despreciable suma mensual de $398.000, debe
suministrarle la asistencia y medicación que el niño requiera y así solicita se
decida en esta acción.
2.- Actuaciones ante el juzgado.
El juzgado 27 Civil Municipal de Cali una vez admitido el trámite de
tutela propuesto contra Colsanitas Organización Sanitas Internacional, dispone
la vinculación a la actuación de la EPS Sanitas en condición de accionada[1]. Por conducto de la
señora Yolanda Sardi de Lozano, quien acredita su condición de Administradora
de la mismas[2],
las entidades mencionadas presentan sendas respuestas a la demanda instaurada,
de la siguiente forma:
2.1.- En relación con la Agencia “Compañía
de Medicina Prepagada Colsanitas S.A.”[3],
la señora administradora confirma la afiliación del menor a esa entidad,
haciendo énfasis en que el contrato respectivo, que corresponde a uno
“colectivo familiar de servicios de medicina prepagada plan – integral”, fue
aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud y excluye expresamente el
suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios como es el del
reflujo gastroesofágico y bajo peso del niño; razón por la cuál, esa entidad no
está obligada a suministrarle los específicos medicamentos que le recetaron.
Como soporte de su manifestación, hace la siguiente trascripción de las
cláusulas del mencionado contrato: “Cláusula Cuarta.- Exclusiones o
limitaciones contractuales: 1. Colsanitas S.A. excluye expresamente la prestación
de servicios en los siguientes casos:... 2. Colsanitas S.A., en desarrollo de
este contrato, no estará obligada en ningún caso al suministro de... prótesis
de cualquier clase, válvulas artificiales, órganos para transplantes, derivados
o componentes de sangre o plasma, medicamentos en el tratamiento
ambulatorio...” (Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto
original)” (sic). “Cláusula Quinta.- Obligaciones a cargo del
contratante y los usuarios:...2. A cargo de los usuarios:... 2.8 En caso de
requerirse alguno de los suministros o servicios no cubiertos por el presente
contrato, el usuario deberá cancelar su valor directamente al médico
adscrito o entidad adscrita que prestó el servicio o efectuó el respectivo
suministro”(Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto original)” (sic).
Alega entonces, que como ese contrato tiene una amplitud delimitada
de cobertura dentro de la cuál se proporcionan los servicios en el contenido y
condiciones aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, ese articulado
es de obligatorio cumplimiento para las partes y debe ser ejecutado de
conformidad con lo establecido en esas cláusulas, preservando así el principio
de buena fe que rigió a las partes en su suscripción. Y que en ese marco,
Colsanitas S.A. no ha vulnerado ningún derecho al menor por cuanto se ha ceñido
a las disposiciones legales que regulan su actividad y a lo pactado en el
contrato con el accionante.
Finalmente, afirma que el menor no se encuentra desprotegido por
cuanto al estar afiliado a la EPS Sanitas, es a esta entidad a la que
corresponde el suministro de los medicamentos que como los aludidos no se
encuentran en el POS, por cuanto puede recobrarlos al Fosyga.
2.2.- En nombre de la Agencia “Entidad
Promotora de Salud Sanitas S.A., EPS Sanitas S.A. Norte”[4], como se advirtiera, la
misma persona da respuesta  al libelo de tutela, confirmando la afiliación a
esa del menor, en calidad de beneficiario del señor Jaime Tamayo Rivera, con 73
semanas de cotización. Dice que de los medicamentos que le prescribieron al
infante, solamente hace parte de los contenidos en el POS la Metoclopramida,
por lo que le será entregado en el momento en que se lo soliciten. Sobre los
restantes, afirma que se encuentran excluidos del listado establecido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 228 de 2002, por lo
que, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 3797 de 2004 del
Ministerio de Protección Social, para la EPS Sanitas S.A., resulta procedente
que por parte de un comité técnico científico se realice el estudio del caso
para ver la posibilidad de suministrar al niño los medicamentos en cuestión,
pero que como los padres del menor no han elevado tal solicitud, siendo ese el
mecanismo ordinario establecido para el efecto, la acción de tutela propuesta
no es viable ante la falta de su agotamiento.
Sobre la incapacidad económica del petente, considera que el juez
debe exigirle acreditar el estado de necesidad y la falta  de capacidad de pago
de los medicamentos, por ser uno de los parámetros establecidos por la
jurisprudencia constitucional[5]
para la procedencia del suministro de medicamentos no incluidos en el POS por
parte de las entidades del sistema y a fin de evitar la desviación de los
recursos de la seguridad social, de preservar la filosofía y viabilidad del
sistema y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del
Estado social de derecho y la prevalencia del interés general. Concluye su
intervención solicitando que si la decisión les es adversa, se ordene al Fosyga
en el fallo correspondiente, le pague a la EPS el valor de los medicamentos no
cubiertos por el plan obligatorio de salud.
II.- FALLO OBJETO DE REVISIÓN.-
En sentencia calendada el 5 de septiembre de 2005, el Juzgado 27
Civil Municipal de Cali, niega el amparo solicitado al considerar que, aunque
el derecho a la salud no está consagrado en la constitución como un derecho
fundamental y  que en el presente caso de acuerdo con la jurisprudencia, asume
tal carácter por estar en conexidad con el derecho a la vida o con la calidad
de vida del menor en condiciones dignas, las normas que rigen el sistema de
seguridad social en salud y los planes complementarios, no obligan ni a la
entidad demandada ni a la EPS vinculada a suministrar los medicamentos
formulados y por ende, no han vulnerado derechos al niño.
Analiza de esas normas, las disposiciones relativas a los beneficios
del Plan obligatorio de salud para concluir que, en lo relacionado con el
suministro de medicamentos, por regla general, solamente se proveerán los
esenciales en su presentación genérica; por lo que, los que no cumplan tal
condición no están incluidos y su suministro por el sistema, es excepcional y
solamente si se dan los presupuestos que ha indicado la jurisprudencia
constitucional para el efecto[6].
En ese contexto, estimó el juez que para el caso no se cumple con el
requisito de no poderse pagar los medicamentos por parte del padre del menor;
pues considera que la falta de capacidad  económica por él alegada en la
tutela, queda desvirtuada por el hecho de que éste gasta mensualmente por
medicina prepagada la suma de $393.900, lo que demuestra que sí tiene recursos
económicos y que por tanto, es viable que suspendiendo temporalmente este tipo
de gasto ya que de los medicamentos no han sido recetados de por vida, esa suma
la pueda invertir en los remedios del niño que costarían $476.200, y la diferencia
no es carga que se salga extraordinariamente del presupuesto familiar y que es
deber de solidaridad de ese núcleo, someterse a las privaciones que sean
necesarias en pro de la protección de alguno de sus  miembros. Advierte el juez
que no es que se excluya de plano por vía de tutela beneficios no incluidos en
el POS a quien cuenta con medicina prepagada por este solo hecho, si no que en
el caso particular, se evita que el Estado subsidie medicamentos excluidos del
POS a una persona que cuenta con medios para asumir su costo; pues, dice, que
no resultaría racional que con recursos del sistema se sufraguen gastos de
quien cuenta con medicina prepagada, que como es sabido se financian con
fuentes distintas a las cotizaciones, porque ello implicaría una abierta
vulneración al derecho a la igualdad, al obtenerse beneficios  por encima de
los de todo afiliado al POS.
Finalmente, bajo el argumento de  la libertad contractual y la
obligatoriedad para las partes una vez suscrito el convenio, el fallador
desestima la posibilidad de que la entidad de medicina prepagada asuma cargas
no previstas en el contrato. Sobre las estipulaciones que exoneran de
responsabilidad  a la empresa de Medicina prepagada, considera que si eran
distintas a las enunciadas por la accionada en su respuesta, no fueron
controvertidas por el demandante en la actuación, quien tampoco probó la
existencia de otras.
La anterior decisión no es impugnada.
III.-  PRUEBAS.-
Son relevantes para la actuación las siguientes, aportadas por el
accionante:
1.- Para acreditar la afiliación del menor a las accionadas, se
allegaron: “Anexo de inclusión de usuarios al contrato Colsanitas No.
10-10-218718”[7],
junto con fotocopias de los carnet de medicina prepagada y EPS del accionante. [8]
2.- Evaluación inmunológica del menor Santiago Tamayo Quevedo,
efectuada el 1º de junio de 2005[9],
en que se registra que se le realizó “Test cutáneo de alergia” incluyendo
dentro de los grupos de alergenos los alimentos que constituyen la dieta común
del paciente, donde fueron identificadas reacciones inmediatas al huevo, carne
porcina y leche bovina.
3.- Estudio del reflujo gastroesofágico del menor, efectuado por
medicina nuclear de la Clínica Fundación Valle de Lili, con fecha 2 de junio de
2005.[10]
4.- Exámenes varios de laboratorio, percentiles de crecimiento[11].
5.-Prescripciones médicas varias efectuadas  por pediatras de la
Clínica Colsanitas S.A., de las cuales se destacan las referidas a los
medicamentos: Cetrizina y Zyrtec[12];
y en talonarios de la pediatra  Janneth Jaramillo Cabal[13], Haremtrone, Plasil,
Kid cal, con advertencia médica de “No suspender” los dos primeros.
6.- Copia de factura por compra de medicamentos[14]
IV.-  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.-
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
El niño Santiago Tamayo Quevedo, padece de reflujo gastroesofágico
que le impide la normal asimilación de los alimentos y nutrientes, por lo que
de acuerdo con los médicos tratantes deben suministrársele, por tiempo
indefinido, algunos medicamentos que no se encuentran cubiertos por el contrato
de medicina prepagada del que es beneficiario, ya que este excluye en forma
expresa el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios; y que
también están excluidos del POS para su provisión por parte de la EPS. Los
medicamentos tienen un costo mensual de $ 476.200 que el padre del menor ha
venido sufragando, pero ante la intemporalidad del tratamiento que por ahora es
permanente, asegura que esta carga económica le es excesiva frente a su
presupuesto familiar y ya no le es posible sostenerla, circunstancia por la
cual y frente al riesgo que la enfermedad representa para la salud y vida de su
hijo, recurre en su nombre a la acción de tutela, para que sea la empresa de
medicina prepagada a la que mensualmente cancela por este concepto $ 398.000,
quien asuma el suministro del tratamiento.
Son las exclusiones de los medicamentos de las relaciones que
vinculan al petente con las accionadas, Colsanitas S.A., Medicina prepagada,  y
EPS Sanitas, la razón para que éstas se opongan al suministro de los mismos,
alegando la última que además, a ella no le ha sido requerido el servicio, como
tampoco se ha solicitado por el demandante la intervención de un comité técnico
científico para que estudie su viabilidad.
El juez
de instancia negó el amparo y estimó que la prepagada no tenía obligación
contractual del suministro; que la EPS no estaba obligada a efectuarlo por no
estar incluidos en el POS y porque no se daban los presupuestos que la
jurisprudencia constitucional ha indicado para la inaplicación de esas normas,
toda vez que estableció, que había capacidad económica del padre del menor
para  costear las medicinas, con el hecho de que éste tiene gastos como el
medicina prepagada, de los que consideró que pueden ser suprimidos temporalmente
para que el monto con que cubre este rubro sea destinado a la adquisición de
los medicamentos para el niño.
Debe
entonces la Sala determinar en primer lugar si la coexistencia de planes
complementarios al obligatorio de salud, como es la medicina prepagada, liberan a las entidades pertenecientes al sistema de la
prestación de servicios de salud y seguridad social cuando su no suministro
compromete derechos fundamentales de los niños e igualmente, si la tenencia de
los citados cubrimientos adicionales en salud, es
indicador suficiente de solvencia económica, para que en todos los casos el
cotizante asuma el costo de los servicios que ordinariamente ninguno de los
planes incluye.
Para
estos efectos, se reiterarán de la jurisprudencia constitucional los temas  de:
(i) el carácter fundamental del derecho a la salud y seguridad social de los
niños y a que la existencia se les garantice en condiciones dignas; (ii) el
atinente a los requisitos de procedencia de la acción de tutela para obtener la
autorización y suministro de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud
-POS- cuando se trate de niños, haciendo énfasis en el de la falta de capacidad
económica para que el afiliado sufrague el costo de los mismos, bajo el
criterio de lo que en la misma actividad interpretativa se ha denominado
principio de gastos soportables; y (iii) analizados estos asuntos, se entrará a
decidir si frente a los hechos del caso concreto, el menor Santiago Tamayo
Quevedo que cuenta con el servicio de medicina prepagada, tiene o no derecho al
amparo solicitado y si en tales circunstancias, por contar con ese cubrimiento
adicional, con el suministro de los medicamentos reclamados  por parte del
sistema de seguridad social, se afecta el equilibrio del mismo y la igualdad de
tratamiento a sus usuarios como lo sostiene el fallador de instancia.
2.1. - El derecho a la salud de los menores, es fundamental por
señalamiento expreso en la constitución. Procedencia de la acción de tutela
para proteger este derecho. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte
Constitucional en sus pronunciamientos sobre el tema, ha insistido que, es en
virtud de la disposición expresa del artículo 44 de la Constitución Política,
que son fundamentales los derechos de los niños a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos
constitucionales, cuya condición de ser fundamentales es independiente y
autónoma; por lo que, para su reconocimiento como tales, no es necesario
establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría, como sí se
requiere cuando se trata de otro tipo de personas; por ello, gozan de la
prerrogativa de ser prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se
encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte
del juez constitucional. Ha dicho la Corporación:
“Tan
clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño,
que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como
fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las
demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela
sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por
conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional[15].”
Así, al
distinguir repetidamente la jurisprudencia entre el carácter de prestacional o
de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social,
partiendo de las circunstancias en que se desenvuelva cada situación, ha
enfatizado en que, cuando se trate de los niños, son indiscutiblemente
fundamentales, mientras que referidos a personas distintas a ellos, en
principio, siendo su naturaleza prestacional por corresponder a la ejecución de
un servicio público a cargo del Estado, no son fundamentales y solo por
conexidad, alcanzarán tal categoría cuando con la afectación a éstos se pone en
riesgo o se menoscaba un derecho definido como fundamental y por ello, es
necesario proteger los prestacionales para conjurar la vulneración de los
últimos.
Por
tanto, como se expresó en la sentencia T- 747 de 2005, con ponencia de la
Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, “categorizar de manera distinta
tales atributos de los niños, constituye entonces una verdadera e injustificada
desatención tanto al mandato constitucional que de manera clara y explícita les
confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la
Carta Suprema ha dado a la disposición”.
Ahora
bien, puesto que la acción de tutela está instituida en la Carta Suprema[16] como mecanismo
expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos
fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, forzoso
es concluir, como de manera consistente  lo ha hecho la interprete
constitucional, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los
niños, por su condición expresa de ser fundamentales, son autónomos para
efectos de solicitar su protección del juez constitucional de manera directa
por esta vía; como se dijo, no hay necesidad de establecerles nexo alguno entre
su afectación y la de otro derecho fundamental para que sea  procedente
reclamarlos a través de la tutela. Se afirma esto por la Corte en algunos de
sus múltiples pronunciamientos al respecto en los siguientes términos[17]:
“ Los
derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales,
según el artículo 44 de la Constitución Política. De acuerdo con la disposición
enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con
las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos
constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad
de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como
sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración
significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la
integridad personal”[18].
“ Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de
aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y
que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de
tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio
democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente
en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.[19]
Como se observa, de las precisiones anteriores se colige que en el
examen que realiza el juez constitucional a quien se reclama la protección de
estos derechos de los niños, no puede insinuarse el carácter prestacional
ordinario de su naturaleza y mucho menos exigir para su resguardo conexidad con
otros derechos de rango superior; pues éstos como lo expresa sin rodeos el
artículo 44 de la Constitución Política, son fundamentales y prevalecen sobre
los derechos de los demás[20].
Y siendo así, la jurisprudencia también ha recalcado la obligación que tiene el
Estado de ofrecer una eficaz protección a los mismos. Se ha dicho por la Corte:
“El
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños”. [21]
“El Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un
adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de
los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean
estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo
tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte
de aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe
una especial protección, debiendo adelantar una política de especial atención
hacia ellos”.[22]
Ahora bien; la Corte ha establecido reiterativamente en sus fallos[23] que la protección constitucional al derecho a la salud, no solo
procede para resguardar el derecho a la vida entendida como simple existencia
biológica, sino que ésta debe considerarse dentro de una dimensión mucho más
amplia, que permita a su titular llevar una vida digna
con un estado de salud lo más alejado posible del sufrimiento y del dolor, de
manera que pueda desarrollar plenamente su personalidad; es decir, que los
derechos a la vida y a la integridad física deben interpretarse conforme al
principio de dignidad humana, teniendo en cuenta los componentes de calidad de
vida y condiciones de subsistencia del individuo y por ello es procedente la
acción de tutela para garantizar la vida en condiciones dignas sin importar el
nivel de gravedad de su afectación. Así, refiriéndose a las circunstancias en
que por falta de atención médica a los padecimientos de salud cuando no está en
riesgo la vida misma, pero sí se afectan las condiciones de dignidad en que
ésta debe llevarse, ha sostenido que “la prolongación en el tiempo del dolor
o permitir la intensificación del mismo, equivale a someter a una persona a un
trato inhumano, cruel y degradante, contrariando de esta manera lo dispuesto en
el artículo 12 de la Carta Política”; planteamiento que sin duda alguna es
aplicable no solamente a los padecimientos de dolores corporales, sino
análogamente a todos aquellos eventos que en razón de una enfermedad, se
menoscaben la salud e integridad física o mental de la persona.
Así, puede indicarse que cuando una patología tiene incidencia
notoria en la salud y autoestima del niño, a pesar de que su vida no se
encuentren en riesgo y  se le niega el servicio de salud con que se persigue
establecer, remediar o mitigar su afección, se atenta contra su derecho
fundamental a la salud, contra la garantía constitucional de la vida en
condiciones dignas y contra el derecho que tiene a desarrollarse físicamente
igual a cualquier persona, en contravención directa del artículo 44
constitucional, situación ésta que autoriza al juez de tutela para proteger por
esta vía sus derechos[24].
2.2. - Suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Requisitos
de procedencia de la acción de tutela para la
inaplicabilidad de las restricciones del POS.  Reiteración de jurisprudencia.
En desarrollo de lo previsto por los artículos 48 y 49 de la
Constitución Política, el legislador implementa el  Sistema General de
Seguridad Social en Salud; pero como los recursos de que éste se nutre, no son
suficientes para que el Estado asuma la totalidad de las necesidades que
demanda la atención en salud a toda la población, éstos deben destinarse
prioritariamente a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el
cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e
integridad que lo rigen. Así, para que el sistema sea viable financieramente,
en la normatividad respectiva se estableció tanto un plan de cubrimiento
obligatorio, el POS,  como se previó un régimen de exclusiones de servicios del
mismo y se reguló lo atinente al procedimiento para obtener la autorización de
suministro de los servicios no incluidos en el plan.
Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que[25],
esas regulaciones legales o administrativas no pueden ser de aplicación general
y automática, pues cuando por el acatamiento  de lo descrito en el Plan
Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la
vida,  la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los
servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe
ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y
garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada,
pues en casos de enfermedad manifiesta y
ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma
legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema.[26] En tales casos, ha determinado la Corporación, que
los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que
corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a
la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que
legalmente no estaba obligada a sufragar.[27]
No obstante lo señalado, la Corte también ha precisado[28] que para que el juez
constitucional pueda inaplicar esas reglas de exclusiones del POS, debe
establecer en el caso específico la concurrencia de los siguientes
presupuestos: (i)  que la falta del medicamento o el procedimiento excluido,
amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del
interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema; y (iv) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se
está solicitando el tratamiento.
Al respecto, de la sentencia T-928 de 2003, M.P, Clara Inés Vargas
Hernández, es pertinente la citación del siguiente aparte donde se compila por
esta Sala de Revisión, el marco trazado por la jurisprudencia para la
procedencia de la acción de tutela a efectos de autorizar la inaplicación de
las exclusiones reglamentadas para el POS:
“…si por la aplicación estricta de la reglamentación legal que
impone la exclusión de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del
P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o
beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna
procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho
fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios
establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a
los mandatos de orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”[29]
De la misma manera, la doctrina jurisprudencial ha previsto los
siguientes parámetros, como el mínimo a considerar  por el juez constitucional
en cada situación particular al efectuar el análisis y evaluación de los
presupuestos de procedibilidad para la inaplicación de las normas limitantes
del POS:
(i) La urgencia del caso[30],
que se refiere a la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del
paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir
consecuencias o secuelas criticas en la integridad personal, como elemento
determinante de la conexidad entre la falta de atención y los derechos
fundamentales; se debe entonces establecer que haya una amenaza cierta de los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la vida en condiciones
dignas o a la integridad personal del interesado, pues de lo contrario, no se
puede obligar a las Entidades del Sistema a asumir cargas ajenas a sus
compromisos, cuando sin los medicamentos o tratamientos excluidos, no peligran
tales derechos;
(ii) La pertinencia o aptitud que el medicamento o procedimiento
excluido del POS tenga en el tratamiento para lograr la recuperación o alivio
en los padecimientos de salud en aras a la conservación de la vida, de ésta en
condiciones de dignidad e integridad personal del paciente, así como la
imposibilidad de que éste sea reemplazado por otro del POS que tenga en la
salud del paciente los mismos efectos; lo cual, además del criterio médico, se
medirá por aspectos tales como la oportunidad o inmediatez, pues como se
advirtiera, la persona no puede ser sometida a la prolongación de sus
sufrimientos si estos pueden conjurarse en forma más próxima con los servicios
no incluidos en el plan; esta situación se presume evidenciada por la
prescripción que de los servicios excluidos hace el médico tratante, cuando en
el proceso tutelar no son controvertidos y comprobada la aptitud de la segunda
alternativa por la demandada;
(iii) Que se acredite que el paciente carece de recursos económicos
suficientes para sufragar la adquisición de los servicios (medicamentos,
implementos, exámenes, procedimientos y demás)[31]
o de los medios para obtenerlos por otra vía[32],
criterio donde además, se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a alguno de
los grupos o categorías que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia
constitucional o disposición legal,  tiene derecho a una atención preferente
por parte del estado[33];
y
(iv) Que la prescripción del medicamento la haya efectuado un médico
vinculado al ente obligado a la atención del paciente; situación que de no ser
discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso
tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la fórmula.
Cuando se está en presencia de personas que tienen derecho a que el
Estado y la sociedad les brinde un trato preferente, refiriéndose concretamente
a los casos que involucran niños, ha dicho la Corte para inaplicar las normas
que impiden la de prestación del servicio a causa de las exclusiones del POS:
“En forma constante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
señalado que la negativa de la entidades de salud de suministrar tratamientos,
elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a menores de edad, vulnera el
artículo 44 de la Constitución Política que consagra como derechos
fundamentales de los niños, y con carácter preferente, los derechos a  la salud
y a la seguridad social”[34].
“Los criterios expuestos se pueden resumir así : el derecho a la
salud de los niños es fundamental autónomo; tratándose de menores que sufren
alguna discapacidad o limitación, sobre ellos se predica que tienen derecho a
exigir doble deber de protección de sus derechos fundamentales; para la
atención en salud de estos menores, las entidades prestadoras del servicio
deben distinguir la situación de ellos y la de las demás personas que ni son
niños, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe otorgarse la protección
con independencia de la situación económica de los padres”[35]
“En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad
Social en Salud que cumple alguna de las anteriores características demanda una
actividad, un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del
Plan que rige su vinculación,,
lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la
prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de
la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en
que incurre, o pedir que el usuario sea atendido en otra institución.
[...]
De ese modo, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las
A.R.S. de responsabilidad respecto de la atención de sus usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del
servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en ellos, el paciente
sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su
cuidado.”[36]
Se reitera entonces la conclusión a que consistentemente ha llegado
la Corporación cuando la omisión de un tratamiento especial y adecuado en un
niño que tiene problemas físicos o psicológicos afecta su calidad de vida
futura y su dignidad como ser humano, donde ha señalado que en estos eventos,
con la aplicación de la reglamentación que excluye servicios  del plan
obligatorio de salud, se desconoce el postulado de prevalencia de los derechos
del menor contenido en el artículo 44 Superior, en concordancia con los
tratados internacionales sobre los derechos de los niños[37] y por tanto, procede
su inaplicación; pues la prevalencia establecida, implica el deber de la
sociedad y de los entes estatales de salvaguardar la salud de los niños  y
proporcionarles un mejor modo de vida, por encima de otros derechos[38].
2.2.1.- No prueba de capacidad económica en el proceso, conlleva a la
aplicación de la presunción de veracidad de falta de recursos alegada por el
accionante.-
Se ha considerado por la Jurisprudencia, que en materia de tutela
también es aplicable el principio general de derecho probatorio, según el cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite
la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren
prueba. Y así, refiriéndose a la demostración de la incapacidad económica para
asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, ha
indicado que, como no existe una tarifa legal para su prueba, entonces, ésta
puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la
presunción legal de la incapacidad y para ello se aplica la presunción de buena
fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política[39]. Sin embargo, ha
previsto unas  reglas probatorias en esta materia, que se han expuesto así[40]:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos,
formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de
renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de
prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes
inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en
cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar
la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en
salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario
cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el
caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”. (Resalta la
Sala)
De lo transcrito se recalca que ha indicado la Corporación, que de
manera correlativa le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo
contrario a lo alegado por el accionante sobre su capacidad económica, so pena
de que por la mera afirmación de incapacidad del actor que no es desvirtuada,
se aplique la presunción de buena fe en su manifestación y con ella se tenga
por acreditada tal circunstancia.
En consecuencia, es con la aplicación de las anteriores reglas
probatorias acogidas por la jurisprudencia constitucional, que se logra revelar
para el caso concreto la exigencia de que la incapacidad económica del
accionante debe estar probada para que por la acción de tutela pueda protegerse
el derecho a la salud ordenando el suministro de un servicio excluido del POS,
toda vez que los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para
costear las prestaciones médicas que requieren y que no estén incluidas en el
Plan, han de asumir el valor que les corresponda, con el fin de mantener el
equilibrio financiero del Sistema[41]. Ha de tenerse en cuenta también, según lo ha establecido la misma
interprete constitucional, que se presume que quien haga parte del régimen
contributivo, cuenta con capacidad de pago[42]; pero, que no obstante, dicha presunción no opera de manera
absoluta y en tal medida deben atenderse las particularidades de cada caso[43], no siendo por ello suficiente este hecho para negar el amparo
solicitado. Así, si bien el afiliado posee algún ingreso por lo que pertenece
al régimen contributivo, debe considerarse si éste le es suficiente para asumir
el valor del tratamiento excluido del POS y a su vez, que le permite financiar
las demás obligaciones personales, familiares y económicas. Al respecto, en la
Sentencia de Unificación SU-819 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia
T-564 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte  señaló:
“el usuario del servicio de salud que cuente con recursos
económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de
cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener
en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de
ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para
vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás
elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y
el vestuario[44]”.
(Subrayas fuera de texto).
Y en el mismo sentido, en la sentencia T-666 de 2004[45], la Corporación al
hacer referencia a la noción de gastos soportables como principio desarrollado
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación
4º, sostuvo que éste permite aplicar el principio de proporcionalidad en las
cargas económicas del afiliado para que en algunos casos, contando con
ingresos, no pueda exigírsele que estos sean destinados a la satisfacción de
los servicios de salud que están excluidos del POS, sacrificando el goce de
otros derechos, lo que se explicó en los siguientes términos:
“Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con
la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que permite analizar
las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este criterio, analizado
desde la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una
persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de
recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje
apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto médico que la E.P.S.
respectiva no esté en la obligación de asumir.  El principio de gastos soportables
se ve afectado cuando el afiliado al régimen contributivo asume una carga
desproporcionada.”
“El principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación
del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una
capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta
desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los
mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En
otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no
incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la
capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede
llegar a ser procedente el amparo”.
Entonces, ha dictado la jurisprudencia que en el análisis del
presupuesto de la incapacidad de pago alegada por el accionante para asumir el
costo de los servicios excluidos del POS,  debe valorarse por el juez si a
pesar de la existencia de recursos, éstos son o no suficientes para ello y para
costear las demás obligaciones personales, familiares y económicas del
accionante, que hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le
proporcionan una vida en condiciones dignas; pues debe evitar que esta
situación se afecte por asumir una “carga desproporcionada frente al
equilibrio familiar”, labor en la que aplicará las mismas reglas de
valoración probatoria que se han expuesto para la demostración procesal de este
requisito de procedencia; por tanto, si en la actuación no se desvirtuó
probatoriamente la afirmación indefinida de incapacidad económica, debe
aceptarse la presencia de tal hecho aplicando la presunción de buena fe como se
ha referido.
3.- Caso
Concreto.
La
situación fáctica planteada en esta ocasión, muestra que el menor Santiago
Tamayo Quevedo, desde su nacimiento, padece de reflujo gastroesofágico que por
la regurgitación, le impide una normal asimilación de los alimentos que
ingiere, haciendo que por prescripción médica su
nutrición deba ser complementada con algunos medicamentos que no se encuentran
dentro de los de suministro por parte del plan obligatorio de salud,  ni  están
cubiertos por el contrato de medicina prepagada suscrito por su padre y del que el niño es beneficiario, razón fundamental por la
que las accionadas se niegan al suministro de los mismos. El padre alega que
sus recursos económicos ya son insuficientes para seguir costeando de su
peculio el gasto de las medicinas, situación no
controvertida por las accionadas pero que el fallador de instancia al negar la
tutela interpuesta por los anteriores hechos, consideró desvirtuada ante la
constatación de que el demandante sufraga otros gastos que podría suspender
para atender los requerimientos de salud del niño.
Para el
presente caso, en la actuación se ha establecido la afiliación del niño como
beneficiario de su padre demandante a los servicios de salud que prestan la
empresa de medicina prepagada Colsanitas S.A. y a la ESP Sanitas[46], considerando por ello la Sala, que al tratarse de un menor, se
encuentra satisfecho el presupuesto procesal de legitimación para actuar, al
igual que, de acuerdo con las actuaciones surtidas en la instancia de tutela,
la integración del contradictorio fue realizada en
debida forma.
De igual manera, se ha comprobado que el niño padece de “reflujo
gastroesofágico[47]”,
y de “alergias[48]” asociadas a la ordinaria ingestión de
algunos alimentos básicos en la alimentación como son la leche, la carne
porcina y los huevos, para cuyo tratamiento se le prescribieron por la médica
pediatra tratante el suministro de los medicamentos : 1) suplemento proteínico
y sustituto de la leche “Petit Junior” en dos tomas diarias de 8 onzas
cada una; 2) para control y manejo directo del reflujo, “Harmetone” en 3
dosis diarias de 2.5 ml. Cada una; 3) para el control del vómito, “Plasil”
3 tomas diarias de 10 gotas cada una; 4) para el tratamiento de las alergias a
los alimentos, “Zyrtec” en 2 tomas diarias de 5 gotas cada una; y 5)
como sustituto del calcio, 5 ml. diarios de “Kid Cal”, de los cuales no
le han aprovisionado las accionadas según su propia manifestación.[49]
La
negativa de la accionada Colsanitas S.A., Medicina Prepagada, se funda en el
hecho de que el contrato con ella suscrito, excluye de manera expresa el
suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios, como el que se sigue
con el menor, lo cual acredita con la trascripción de las cláusulas pertinentes
del convenio suscrito, que aunque no fueron controvertidas por el accionante ni
son el objeto central de esta reclamación, con sus pretensiones el actor hace
ver su disconformidad con estas disposiciones, al considerar que por el monto
mensual que paga por el servicio, esa empresa debería atender de manera
integral los requerimientos de salud de su hijo. Al respecto, la Sala siguiendo
la jurisprudencia de la Corte en que se considera que siendo el contrato de
medicina prepagada un negocio jurídico de carácter particular, se rige por las
disposiciones concertadas a las que deben ceñirse las partes[50]; y habida cuenta que
para su control y ejecución se ha definido por el legislador un procedimiento e
instancias de conocimiento que se encuentran reglamentados, es a ellas a las
que se debe acudir para cualquier reclamación al respecto, excluyéndose estas
controversias como materia de tutela.
Ciertamente la Corte ha precisado que la naturaleza de este contrato
estrictamente de orden privado, pues la garantía de los mismos no vincula al
Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad, sino que son
financiados con cargo exclusivo a los recursos que voluntariamente cancelen los
particulares, para obtener una mayor cobertura en los servicios de salud[51]. Por tanto, no puede
obligárseles a esas empresas a asumir cargas no contratadas, por ser la
medicina prepagada una modalidad adicional y alternativa de atención en salud,
que se hace efectiva a través de la suscripción voluntaria de un contrato
particular entre el usuario y la entidad prestadora del servicio, en el que el
primero se obliga a la cancelación de una suma periódica o precio y, la segunda,
en contraprestación, a la atención médica incluida en un plan de salud
preestablecido y consignado en el contrato. [52]
En este
contexto, no ve la Corte vulneración de derechos por parte de Colsanitas S.A.
al atenerse al contrato suscrito; y por ello, considera que no procede la
acción de tutela en contra de esta accionada, pues como lo ha sostenido en
oportunidades anteriores donde a través de esta vía se han reclamado de
empresas de medicina prepagada la asunción de prestaciones ajenas a las
expresamente pactadas, no hay posibilidad jurídica de que a través de esta
acción se irrumpa en la esfera del derecho privado y es por ello que han sido
negadas[53].
La Corporación al diferenciar las relaciones entre de los usuarios con las EPS
y con las empresas de medicina prepagada, ha dicho concretamente:
“mientras las primeras derivan de normas imperativas propias de
la seguridad social, las segundas se originan en la libre voluntad de los
afiliados, quienes deben contratar los servicios de un plan de medicina
prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben. De
esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho
público, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es
básicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas dimensiones públicas en
tanto involucra la realización de derechos fundamentales del contratante”.[54]
“Es claro entonces, y así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta
Corporación, que en virtud de los principios de la buena fe y la seguridad
jurídica, las partes deben sujetarse estrictamente a las cláusulas que con
claridad han sido estipuladas por las partes en el contrato de medicina
prepagada suscrito, y concretamente a las exclusiones de cobertura de algunos
procedimientos que se encuentren expresamente pactadas en el documento
contractual, por tratarse de ley para las partes.[55]
Y así, ha dispuesto La Corporación en relación con la
competencia para dirimir lo relacionado con las obligaciones de la empresas de
medicina prepagada que:
“De otra parte, también es cierto, que desde las sentencias T-533
de 15 de octubre de 1996, reiterada por la T-250 del 27 de mayo de 1997, pasado
por la T-307 de 1997, hasta llegar a la SU-039 de 1998, esta Corporación ha
sostenido que, en el evento de que se presente una controversia contractual, en
materia de medicina prepagada, ella debe ser resuelta, en principio, por la
justicia ordinaria, también lo es que opera la tutela con efectos temporales y
aún definitivos; cuando las circunstancias del solicitante lo ameriten para
proteger la salud y en conexidad con ella la vida del contratante o aún de los
beneficiarios de la relación jurídica. En este mismo sentido, se debe reiterar,
el criterio jurisprudencial anterior, en relación con las controversias
contractuales derivadas de los negocios jurídicos de medicina prepagada, según
el cual, las partes cuentan con otros medios judiciales propios, de resolución
que hacen inoperante la acción de tutela,...”[56]
En resumen, es aplicable entonces para este caso la
jurisprudencia de esta Corporación respecto de las exclusiones de los contratos
de medicina prepagada, según la cual,
“tratándose de medicina prepagada, si en el contrato expresamente se
excluyeron unos tratamientos, por tratarse de un contrato privado no puede
aplicarse la jurisprudencia sobre las EPS que manejan fondos parafiscales.
Luego cualquier duda debe resolverse por jurisdicción diferente a la
constitucional y en tal sentido le asiste razón a los juzgadores de instancia.
Además, si se pactó expresamente una exclusión, no se atenta contra la buena fe
si se invoca la cláusula contractual que concretamente señala la excepción.”[57]
Ahora bien, en el caso se ha evidenciado que el no suministro de los
medicamentos mencionados, pone en riesgo la salud e integridad del menor y con
ello es ostensible la afectación de sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida e integridad personal, por lo que deben ser protegidos por el juez
constitucional. No cabe duda alguna de esta situación ante la documentación
médica aportada en que se evidencian sus afecciones; y sin pretender la Corte
emitir opiniones médicas que están fuera de su órbita, es palmaria la
conclusión que con base en los diagnósticos de inmunología, de percentiles de
crecimiento y del objetivo de los medicamentos recetados[58], su desarrollo físico
y hasta mental e intelectual pueden verse afectados a causa de una latente
desnutrición.
Siendo así, no puede quedarse el menor sin la protección en salud
que requiere y la cuál está constitucionalmente a cargo del Estado a través de
las entidades respectivas,  para el caso, la EPS Sanitas; por lo tanto, en la
evaluación que es necesaria para establecer en el caso los presupuestos de
inaplicación de las exclusiones del POS, la Sala hace las siguientes
consideraciones:
1. De acuerdo con el cuadro médico de los padecimientos del menor,
acreditados como se dijo anteriormente, para la Sala no ofrece ninguna
discusión la presencia del requisito referente a que debe estar demostrado que
el niño requiere con urgencia de los medicamentos solicitados para preservar su
pleno desarrollo funcional e integridad personal, en una clara indicación que
por la carencia de su suministro, se afectan tanto su derecho inalienable a la
vida, como su derecho fundamental a la salud, entre otros.
2. Igualmente, se estima presente la segunda de las exigencias
jurisprudenciales de procedibilidad, toda vez que, no se estableció ni se
discutió en el proceso, que en el POS existan medicamentos sustitutos o
alternativos con los que se puedan reemplazar los recetados al menor y que se
encuentran excluidos de esa reglamentación, para que se le proporcionen los
mecanismos de asimilación de los nutrientes que inobjetablemente requiere el
paciente para lograr su desarrollo y una mejor calidad de vida,  así como
tampoco se acreditó que se cuente con una medio distinto para que le sea
suministrado.
Al punto, cabe anotar que la EPS  accionada alega no
haber sido requerida por el accionante en forma directa para el suministro de
los medicamentos, y que mucho menos los interesados han impulsado la
realización de un Comité Científico de la entidad que evalúe la procedencia de
ello. Pero ante la evidenciada conexidad o identidad administrativa de las dos
empresas integrantes aquí  de la parte demandada, donde, como se registró,
tienen una misma persona como administradora, dicho argumento no puede ser de
recibo, pues la situación era ampliamente conocida por ella; y así, como es la
misma funcionaria la que a favor de la empresa de medicina prepagada en la
respuesta a esta acción anuncia que la obligación estaría a cargo de la EPS
previa la realización del Comité Científico, ha debido cumplir con el deber que como ente vinculado al sistema, tiene
de informar en forma completa al usuario en forma oportuna, de impulsar  y
coadyuvar en el trámite respectivo, pues al afiliado le es ajeno efectuar la
convocatoria respectiva. Con su actuar omisivo, resulta evidente que la EPS
mencionada ha vulnerado y puesto en peligro los derechos fundamentales del niño
a que se ha hecho referencia.
3. En cuanto al requisito referente a que los padres del menor no
pueden sufragar los gastos del medicamento, la Sala de conformidad con los
lineamientos jurisprudenciales que se han reseñado en esta providencia, a los
que no se avienen las consideraciones del fallador de instancia al respecto,
encuentra que ante las particulares circunstancias del caso, sí está
establecido, si se tiene en cuenta que la insuficiencia económica alegada como
sobreviniente por el padre del menor, no fue desvirtuada por las accionadas
como lo exige la interpretación constitucional, y que la conclusión de
suficiencia económica en el petente a que llegó el juez no cuenta con apoyo
diferente a sus íntimas apreciaciones y por ello, no responde a las  reglas
jurisprudenciales prefijadas para el efecto.
Evidentemente, en las respuestas de las accionadas al respecto, no
se suministran datos ciertos con qué demostrar que el actor pudiera seguir
costeando tales gastos; pues, teniendo la facilidad de controvertir su
afirmación de no contar con ellos, en una forma directa con los registros de
sus bases de datos[59],
únicamente expresan en sus alegaciones que “el juez debe establecer la realidad
de la incapacidad económica alegada”. Se observa entonces que al punto, la
accionada no asume la carga de la prueba que por inversión debía atender como
en forma reiterada ha señalado la jurisprudencia al sostener que “(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte
del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”, y en consecuencia, se da el presupuesto advertido por la interprete
constitucional en las reglas probatorias en esta materia, consistente en que
“(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la
ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su
buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”
Ahora bien, la apreciación del fallador de instancia de que se
comprueba capacidad económica en el accionante al simplemente comparar los montos
de los gastos que implican al actor los medicamentos que requiere el niño y los
que asume por concepto de medicina prepagada para proponer como solución la
supresión de éstos últimos para atender los primeros, desatiende las
consideraciones efectuadas por la jurisprudencia respecto del principio del
gasto soportable, como criterio necesario para evaluar la verdadera capacidad
económica de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, tornándola
en una conjetura subjetiva que no puede ser de recibo porque no se infiere de
bases reales; es decir, no es esta una prueba, ni el juicio de deducción
indiciaria efectuado es conducente para fundamentar la desestimación que hace
de la incapacidad económica alegada por el actor, puesto que al respecto no ejerció
ninguna actividad para comprobar la realidad económica cuestionada como lo ha
recomendado la jurisprudencia decantada al respecto[60].
Es evidente que el principio del gasto soportable a que se aludió en
las consideraciones precedentes[61]
ha debido ser aplicado en este caso, pues si bien existe una capacidad
económica en el accionante con la que hasta la interposición de la tutela había
podido asumir los gastos de los medicamentos porque en un principio se le había
indicado que eran por los primeros nueve meses de vida de su hijo, el deterioro
de la salud del niño introdujo un cambio en esta situación al hacer que el
tratamiento sea por término indefinido y así, es que el actor ha estimado que
la carga se le torna en excesiva frente a su presupuesto familiar; argumento
que se insiste, no fue desvirtuado en debida forma y que la Sala encuentra
razonable ante la cuantificación que el petente hace de los medicamentos
–cercana al medio millón de pesos mensuales- y a la cuál no hubo oposición alguna
en la actuación; por lo que, partiendo de la presunción de buena fe instituida
en la Carta Suprema,  debe dársele crédito.
Siendo así, disponer en este caso que sea con el desamparo de otros
derechos como lo es la mejor cobertura de los servicios de salud y seguridad
social que el actor ha procurado a su familia al contratar servicios de
medicina prepagada, que se produciría al destinar los recursos con que la
atiende a la compra de los medicamentos que la E.P.S. no está en la obligación
de asumir, reñiría con los reiterados criterios jurisprudenciales, en que
fundamentados en el principio de los gastos soportables se ha determinado la
aplicación del principio de proporcionalidad en las cargas que deben asumir los
afiliados al sistema frente al equilibrio familiar y en protección a los
mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales, con el
objetivo de garantizarle una vida en condiciones dignas[62].
4. Finalmente, sin mayores consideraciones para la Sala se encuentra
igualmente dada la exigencia jurisprudencial de que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante, habida cuenta que no hubo de
parte de esta accionada ninguna objeción al respecto.
Conforme
a lo expuesto, se ha establecido que en este caso se
cumplen plenamente los requisitos jurisprudenciales para que en aras a la
protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
integridad física del menor Santiago Tamayo Quevedo, se inapliquen las disposiciones que al regular los cubrimientos del plan
obligatorio de salud, excluyen del mismo los medicamentos, “Petit Junior”, “Harmetone” “Plasil”, “Zyrtec”
y“Kid Cal”, prescritos
al niño y por ello, la EPS Sanitas deberá suministrárselos quedando facultada de efectuar el recobro al Fosyga[63], esto ante la establecida incapacidad económica de su progenitor
para seguir asumiendo su costo que le representa un
gasto excesivo, no soportable.
En estas
circunstancias, no ve la Corte que por la anterior decisión se genere
desequilibrio financiero en el sistema o que en momento alguno se esté
procurando un desequilibrio o tratamiento desigual entre los afiliados al mismo como lo consideró el juez de instancia, toda vez que, al
haberse establecido la presencia de todos los presupuestos que la misma ha
señalado para que se justifique la inaplicación de esas disposiciones por
lesionarse con su observancia derechos fundamentales,
se ciñe a sus propios lineamientos, dentro de los cuales el solo hecho de tener
el paciente cubrimientos adicionales para la protección de su salud, como es la
medicina prepagada, no puede ser óbice de facto para que contando con la acreditación pertinente de los requisitos por la Corporación exigidos,
también deba ser cobijado por esa medida; de lo contrario, sí se le pondría en
situación de desigualdad.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali, Valle, el 5 de septiembre de 2005
y en su lugar CONCEDER a favor del menor Santiago Tamayo Quevedo la
tutela impetrada por su padre Jaime Tamayo Rivera por los derechos
fundamentales de los niños a la salud, seguridad social integridad personal y
vida en condiciones dignas, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Sanitas, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha
hecho, autorice y suministre al menor Santiago Tamayo Quevedo durante el tiempo
y en las cantidades que los pediatras tratantes del niño estimen necesarios,
los medicamentos: “Petit Junior”, “Harmetone”, “Plasil, “Zyrtec”
y “Kid Cal”, así como los demás y los procedimientos, exámenes y
tratamientos, que la atención integral a su salud por el padecimiento de que da
cuenta esta actuación le prescriban los facultativos, sin que se pueda oponer
para su negativa la reglamentación del POS.
TERCERO.
DECLARAR que la EPS Sanitas
está facultada para reclamar  ante el Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA-
aquellos valores que no está obligada a sufragar por la atención del menor.
CUARTO. Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Auto a folio 37 del
cuaderno de tutela.
[2] Con los respectivos
“ Certificado de Agencias” expedidos por la Cámara de Comercio de Cali, obrantes
a folios 32 y 45 de la actuación.
[3] Respuesta en
memorial a folio 28 y siguientes.
[4] Folio 39 y ss.
[5] Invoca
la  sentencia SU-683 de 2000.
[6] Cita la sentencia
T-683 de 2000.
[7]
Desde  fecha 23/04/2004.
[8] Folios 7 y 8.
[9] Folio 9.
[10] A folios 10 a 13.
[11]  Folios 14, 22, 23.
[12] Folios 16 y 17,
respectivamente.
[13] Folios 18 y 19.
[14] Folio 21.
[15]
Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz; T-322
de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell;  SU-480 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[16] Artículo 86 C.P.
[17] Ver entre muchas
otras,  de los más recientes pronunciamientos las sentencias T- 704 y T- 747 de
2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T-265
y T-342 de 2005 M.P Jaime
Araujo Rentería
; T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández..
[18]
Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencias en el mismo sentido:
T-556 de 1998 y T-514 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-322 de
2004 M.P.  Jaime Araujo Rentería.
[19].
Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz
[20]
Conclusión jurisprudencial enunciada desde la  Sentencia T- 556  de 1998, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, en concordancia con los pronunciamientos de
las T- 286 de 1998 y T- 640 de 1997..
[21]
Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[22]
Sentencia T-1008 de 2004
[23] Cfr. sentencias  T- 940, T- 836, T-835 de
2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-855 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett; T-442 de 2000 M. P., Antonio Barrera Carbonell.
[24]
Con este criterio doctrinal, se han resuelto favorablemente para los actores
las tutelas decididas en sentencias como las T-399 , T-1233 de 2004,
MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-442 de 2000
[25] Ver
entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa T-270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[26] Al
respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997, SU-480/97, SU-819/99; T-442/94;
T-691/98; T-875/99; T-685/98, T-514 de 1998, T-556 de 1998.
[27] Ver
entre otras las Sentencia SU-819/99 y T-160/01.
[28] Desde
la sentencia T-286 de  1998 M.P., Fabio Morón Díaz, se esbozaron los eventos
que la jurisprudencia ha admitido para la inaplicabilidad de las restricciones
del POS y que en forma reiterada se han reproducido en las decisiones de la
Corte sobre la materia, entre las cuales pueden ser confrontadas, entre muchas
otras, las referidas en la cita 27 y en fallos más recientes como las sentencias
T-002 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra , T- 928 de 2003 y T-399 de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[29]
Reiterada  en  sentencia T-924 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[30]
Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el artículo 9  de la
Resolución 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protección Social, define una urgencia
como “ la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por
cualquier causa con diversos  grados de severidad, que comprometen la vida o
funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de
servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias
críticas presentes o futuras”.
[31] La
jurisprudencia ha considerado que la  sola afirmación del afiliado de carecer
de recursos para sufragar el medicamento,  por ser una negación, invierte la
carga de la prueba en contrario hacia el ente perteneciente al Sistema General
de Salud, obligado con el afiliado.  Cfr. En este sentido, entre otras,  sentencias
T-683 de 2003, M.P, Eduardo Montealegre Lynett;,
reiterada en las sentencias T-744 de 2004, M.P, Manuel
José Cepeda Espinosa, T-499 y T-654 de
2005,
M.P, Rodrigo Escobar Gil y T-514 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] En
la Sentencia  T- 513 de 2002, M.P.,  Clara Inés Vargas Hernández,  la Corte ha
precisado y reiterado la obligación que los entes vinculados al sistema, tienen
de informar en forma completa al usuario,  sobre la forma como puede acudir a
otras instituciones para conseguir la atención médica que requiere,
señalándoles términos perentorios para satisfacerla. Esto en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997, expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en concordancia con el artículo
31 del Decreto 806 de 1998, que dispone que los beneficiarios del régimen
subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales
tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta;
y por considerar que “...las deficiencias en la efectiva prestación del
servicio de salud en todo el territorio nacional obedecen más a la falta de
orientación e información que se le debe suministrar al usuario, que a una
verdadera e insuperable carencia de recursos, o a la eventual negligencia de
uno u otro funcionario de la institución que debe realizar el procedimiento o
suministrar los medicamentos”.
[33]
Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de los derechos
de los niños se citan los artículos 44 y 50 de la Carta Política; en las normas
legales, el numeral 2 del literal A del artículo 157 de la ley 100 de 1993
dispuso que dentro de los afiliados al régimen subsidiado, entre otros,
tendrían especial importancia los niños menores de un año. Son múltiples los
pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo,  que
refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que por
sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del
Estado, pueden consultarse entre otras, las  sentencias T-036 de 1995 M.P,.
Carlos Gaviria Díaz; T–411 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 666 de 2004
M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, T-738 de 2003 M.P., Jaime Araújo Rentería  y
T- 399
de 2004, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
[34]
Sentencia 399 de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández
[35]
Sentencia 801 de 2004, M.P. Dr. Alfredo Beltrán  Sierra.
[36]
Sentencia T-738 de 2003 M.P., Jaime Araújo Rentería . En este caso se refirió
la sentencia  a personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en estado de debilidad manifiesta y a  los derechos de salud de los
niños y adolescentes,  sintetizando los eventos como estado de salud mental,
edad y nivel de desarrollo, que ameritaban un trato preferente  por parte del
Estado.
[37]
Convención de los Derechos del niño, artículos 3, 6, 23, 24, 26 y 27.
[38]
Cfr. Sentencia 786 de 2001, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. De
igual forma puede consultarse el tema  entre muchas otras, en las sentencias
T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-270 de 2003 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[39]
Ver sentencias
T-683 de 2003, M.P, Eduardo Montealegre Lynett;,
reiterada en las sentencias T-744 de 2004, M.P, Manuel
José Cepeda Espinosa, T-499 y T-654 de
2005,
M.P, Rodrigo Escobar Gil y T-514 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-654 de 2005, M.P.,Rodrigo Escobar Gil.
[40]  Ibídem.
[41] Al
punto se precisó en la Sentencia de Unificación 819 de 1999 que: "
i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de
capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales,
sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o
los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.” Las
tutelas T-476 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-02 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, y T-106 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería son casos en
los que por no cumplir el requisito de la incapacidad económica para sufragar
medicamentos y tratamientos médicos excluidos, la tutela ha sido denegada
[42] Sentencia T-666 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. Artículo 26
del Decreto 806 de 1998.
[43]
Ver las sentencias T-306 y 372 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] Parte final de la sentencia SU-819 de 1999, MP. Álvaro Tafur
Galvis y reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[45] MP.
Rodrigo Uprimny Yepes
[46] Folios 7 y 8.
[47] A folios 10 a 13.
[48] Folio 9.
[49] Fórmulas a folios
16 a 19. Ver respuesta de las mismas a
folios 28 y 39.
[50] En
la sentencia SU-039 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte precisó:  “esa
clase de contratos se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en
la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que
supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los
informan como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos
actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento
expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector
de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y
especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la
confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un
comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica
respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las
prestaciones acordadas”
[51]  Cfr..
Sentencia T-549 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] Sentencia SU-1554 de 2000 en que se precisa que el
artículo 18 del D.R. 806 de 1998 define lo pertinente al Plan Adicional de
Salud, de la siguiente manera: “Se entiende por Plan de Atención Adicional
aquel conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos
diferentes a los de la cotización obligatoria".“El acceso a estos planes
será de la exclusiva responsabilidad de los particulares como un servicio
privado de interés público cuya prestación no corresponde al Estado, sin
perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias”.
[53] Cfr.
Entre otras, sentencias T-732 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz,
T-533 de 15 de octubre de 1996, reiterada por la T-250 del 27 de mayo de 1997,
T-307 de 1997, SU-039 de 1998.
[54] Cfr.
Sentencias  T-533 de 1996, T-290 de 1998 y  T-731 de 2004.
[55]
T-1132 de 2003.
[56]
Sentencia T-732 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz
[57]
Sentencia T-105 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[58]
Folios 14, 22, 23.
[59] En
las sentencia T- 113 de 2002, M.P.  Dr. Jaime Araujo Rentería, reiterada entre
otras,  en la  T-409 de  2005 M-P., Clara Inés Vargas Hernández, la Corte al
insistir en la aplicación del criterio jurisprudencial de la inversión en la
carga de la prueba hacia las entidades del sistema de seguridad social, cuando
los afiliados presenten afirmaciones negativas sobre su capacidad económica
para sufragar gastos relativos al mismo, ha dicho que estas cuentan con los
mecanismos, instrumentos y herramientas necesarios para controvertirlas,
confrontarlas y desvirtuarlas de ser el caso, lo cual deberán hacer o promover
ante el juez de la tutela.
[60] Se
recuerda que la cuarta regla de valoración probatoria de capacidad económica
establecida por la jurisprudencia indica que : “ (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS “
[61]
Ver desarrollo del punto 2.2.1. de esta sentencia.
[62] Este criterio
ha sido aplicado por la Corte para amparar por
la vía de la tutela situaciones similares. Cfr. entre otras,  Sentencias,  T-306,
T-372  y 771 de 2005  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[63] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y
T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.