T-649-96
Sentencia T-649/96
Sentencia
T-649/96
PRINCIPIO DE
LIBERTAD DE ALTOS FUNCIONARIOS-Sujetos de juzgamiento por el Congreso
El reglamento del
Congreso, al establecer el “principio de libertad” durante las investigaciones
que la Cámara adelanta en los juicios especiales a altos funcionarios,
establece una cláusula de privilegio, luego la garantía no puede extenderse a
funcionarios que la Constitución no señala como sujetos de juzgamiento por parte
del Congreso, porque el privilegio no puede extenderse por analogía a quienes
son investigados por la Fiscalía y juzgados por la Corte Suprema de Justicia.
JUICIO POLITICO
DE ALTOS FUNCIONARIOS-Competencia/JUICIO
PENAL DE ALTOS FUNCIONARIOS-Competencia
El Congreso hace
especialmente un juicio de responsabilidad política y no un enjuiciamiento
penal; y si se considerara que el alto empleado que es juzgado por el Congreso
está incurso en algún posible delito, la determinación del Congreso como
requisito de procedibilidad previo es el permitir que la Corte Suprema pueda
juzgar al alto funcionario, luego esa etapa es totalmente diferente al proceso
penal. Una cosa es el juicio político y otra el juicio penal, no puede
invocarse el tratamiento de aquél para éste.
PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION-Detención
preventiva en etapa sumarial
Existe cosa
juzgada material respecto a la igualdad que debe existir entre los altos
dignatarios que gozan de fuero y las personas que no gozan de tal prerrogativa,
ya que para todos la detención preventiva es posible durante la investigación
penal. No tiene asidero que se considere que un alto dignatario como el
Procurador, juzgado penalmente por la Corte Suprema, sí gozaría del
inconstitucional privilegio de no ser detenido en la etapa sumarial, dentro de
un proceso penal.
PRIVACION DE LA
LIBERTAD EN PROCESO PENAL-Procedencia
en etapa sumarial
En la república
de Colombia, para todos los habitantes, sean o no altos empleados, la privación
de la libertad dentro de un proceso penal es procedente en la etapa sumarial y,
por ende, la suspensión del cargo como formalismo previo a la detención de los
servidores públicos también es viable.
MINISTERIO
PUBLICO-Sujeto procesal en
penal
Esta Corte ha
establecido que la presencia del Ministerio Público es necesaria en los juicios
que se siguen en el Congreso y no se puede sostener que no tiene facultades de
sujeto procesal. Atenta contra las garantías procesales la inasistencia del
Ministerio Público, en el juzgamiento de altos empleados ante el Congreso. La
permisión señalada en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución
consiste en la negación de la prohibición de ser sujeto procesal y en el deber
de serlo si se da alguna o algunas de las condiciones que la norma
constitucional señala. Y no podría ser de otra manera, especialmente cuando se
trata de la intervención del Ministerio Público para la defensa de los derechos
fundamentales, puesto que protegiéndolos se defiende la legitimidad del Estado
y esa defensa es el título jurídico que explica la intervención del Ministerio
Público dentro del proceso penal porque así se protege el interés común,
corolario de la soberanía popular. Es decir, el Ministerio Público tiene
competencia para asumir esa tarea.
DERECHOS DEL
SINDICADO-Intervención
Procuraduría como sujeto procesal
Habría derecho
del sindicado para pedirle a la Procuraduría que asumiera su papel de sujeto
procesal, si se aceptara que la persona tiene derecho a exigirle acciones al
Estado para que éste cumpla con prestaciones normativas. Hay frente a la
Procuraduría, el derecho del sindicado para que aquella asuma la parte procesal
si se dan los requisitos del artículo 277 de la Constitución Política. Y hay
para la Procuraduría el deber de calificar si asume o no la parte procesal en
determinado caso porque en su sentir se cubre alguno o algunos de los
requisitos de la norma constitucional mencionada.
DEBIDO PROCESO
PUBLICO-Intervención
Procuraduría como sujeto procesal/MINISTERIO PUBLICO-Necesidad de
intervención en proceso penal
La intervención
del Ministerio Público hace parte de una formalidad del proceso; la publicidad
para las partes, que responde a la racionalidad formal jurídica que justifica
la existencia de los sujetos procesales. Una de las características del debido
proceso, es el “debido proceso público”, luego la forma procesal de la
publicidad para las partes adquiere categoría constitucional, pero todo depende
de que el propio Ministerio Público crea necesaria su intervención. tarea a
asumir que no es dable impedir. El debido proceso como limitación a los poderes
públicos, exige una interpretación amplia del alcance de este derecho, sólo así
es un “proceso debido en derecho”, o sea, lo que se debe a una persona en el
debido proceso. Se le debe a la persona no impedir una situación jurídica como
sería la de la presencia del Ministerio Público para el cumplimiento de uno de
sus objetivos: la protección a los derechos fundamentales, siempre y cuando
previamente el Ministerio Público hubiera determinado su presencia en el
proceso.
INDEMNIZACION DEL
DAÑO EMERGENTE-Improcedencia
general de tutela
La indemnización
de perjuicios no se puede ordenar dentro de  una tutela si hay otra via
adecuada para reclamarla, dado el carácter subsidiario de esta acción. No se
dan las condiciones de excepcionalidad, ni los presupuestos fácticos para que
por medio de esta tutela se pueda ordenar una indemnización de perjuicios por
el daño emergente.
Referencia:
Expediente T-103335
Peticionario: Luis
Eduardo Montoya
Procedencia:
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Temas:
Proceso penal contra
el Procurador General de la Nación.
Suspensión del cargo
para la medida de aseguramiento
Debido proceso
(plenitud de las formas, proceso público en el debido proceso en derecho)
Llamado a prevención
en la tutela
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, quien la preside, Fabio Morón Díaz  y el Conjuez Gustavo
Zafra Roldán.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela radicada bajo el número 103335, inicialmente repartida al Magistrado
Hernando Herrera Vergara, pero que, por impedimento de éste, debidamente
aceptado, pasó luego a Alejandro Martínez Caballero para  elaborar la
correspondiente ponencia.
Se decide, entonces,
la acción de tutela instaurada por LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA contra el FISCAL
DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, doctor ROBERTO LOBELO VILLAMIZAR.
A N T E  C E D E
N T E S
1.- Luis Eduardo
Montoya Medina se posesionó el 3 de mayo de 1996 como Procurador General de la
Nación, en calidad de encargado.
2.- Petición de
suspensión del cargo
2.1.- estando en
ejercicio de sus funciones fue vinculado a diligencias penales y el 6 de junio
de 1996 el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia dictó medida de
aseguramiento, sin beneficio de libertad provisional, solicitándole al Senado
de la República "la suspensión del cargo de Procurador General de la
Nación (E) que actualmente ocupa el doctor LUIS EDUARDO MONTOYA". El
Senado, en la sesión del 19 de junio decidió la suspensión.
2.2.- De lo
incluido en el expediente de tutela se colige que ninguna otra petición de
suspensión fue ordenada, al menos así surge de la lectura de la providencia
proferida por la Fiscalía el 6 de junio del presente año. Sin embargo, el 12 de
junio, el Secretario Administrativo de la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada
ante la Corte comunicó a la Universidad Nacional de Colombia las medidas
decretadas y esta última institución suspendió al doctor MONTOYA del cargo de
profesor asociado de medio tiempo, suspendió la comisión ad-honorem que la
misma Universidad le había otorgado desde el 16 de febrero de 1996 y por el
término de un año, todo ello "mientras la autoridad judicial competente no
decida y comunique lo contrario".
2.3.- Plantea
Montoya Medina que para su caso concreto no se aplica la norma del Código de
Procedimiento Penal que exige la formalidad de la suspensión del cargo para
hacer efectiva la detención, porque el artículo 5 de la Ley 201 de 1995, en su
criterio, sólo permite la suspensión cuando haya resolución de acusación
3.- La privación
de la libertad
El solicitante
MONTOYA MEDINA centra la acción de tutela en su condición de sindicado pero con
la calidad de Procurador General de la Nación y alega que mientras ejerza esta
función pública no puede ser privado de la libertad durante la etapa de
instrucción penal, invoca nuevamente el "ESTATUTO DE LIBERTAD contenido en
el literal e) del artículo 5 de la Ley 201 de 1995" que en su entender
sólo permite que haya obstáculo para el desempeño del cargo de Procurador
General de la Nación cuando haya resolución acusatoria debidamente
ejecutoriada; resalta por ello que la medida de aseguramiento no podía
conllevar, en su caso, la privación de la libertad,  "menos aún la
suspensión de funciones públicas como se ha mandado también", todo esto en
su sentir implica violación al derecho a la libertad (art. 28 C.P.) y al debido
proceso. (art. 29 C. P.) agrega:
"Es
indudable que dentro de la preceptiva de los artículos 275 y 280 de la Carta
Política en consonancia con los artículos  174, 175 y 178 idem, el Procurador
General de la Nación tiene fuero constitucional  integral, al igual que sus pares
como son los MAGISTRADOS ante quienes él ejerce sus funciones como Jefe supremo
del Ministerio Público, como supremo Director del Ministerio Público., ellos a
saber los Magistrados de la Corte Constitucional, los magistrados del Consejo
de Estado, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los magistrados del
Consejo Superior de la Judicatura, respecto de quienes la Carta Política ordena
que durante la investigación penal y antes de la resolución acusatoria NO SEAN
PRIVADOS DE LA LIBERTAD. Materializar su privación de libertad, como lo ordena
la providencia del Fiscal Lobelo Villamizar, es violar la Constitución y la
ley...".
Sobre este tema
también expone que el fuero del cual goza es objetivo, luego queda amparado por
las garantías constitucionales de juzgamiento de los altos dignatarios del
Estado, entre ellas la del art. 337 de la Ley 5 de 1992, que consagra el
principio de libertad del procesado durante la investigación, norma declarada
exequible por la Corte Constitucional, aplicable, en su sentir, también al
Procurador General de la Nación porque el citado artículo 280 de la
Constitución establece que los agentes del ministerio público tienen los mismos
derechos que los magistrados de mayor jerarquía ante quienes ejercen el cargo.
4.- Funcionario
competente para conocer del proceso penal
Durante el curso de
la primera instancia y antes de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
profiriera decisión, el apoderado de LUIS EDUARDO MONTOYA, nombrado el mismo
día en que la tutela se instauró, puso igualmente de presente que: el
conocimiento, investigación, calificación y acusación corresponde directamente
al Fiscal general de la Nación y no al Delegado (cita los artículos 121, num.
5º (sic) del Código de Procedimiento Penal y 251 num 1º de la Constitución
Política y la sentencia C-472/94 de la Corte Constitucional y un fallo de
tutela de 23 de noviembre de 1995)
5. Presencia de
los Sujetos procesales en el sumario
Dice MONTOYA MEDINA
en su solicitud: “como quiera que ostento la calidad de Procurador General de
la Nación encargado, es sujeto procesal y he sido vinculado mediante versión y
injurada”. No está claro si se refería a él como sindicado o como agente del
Ministerio Público, o en ambas condiciones. De todas maneras, su apoderado aclara
que la presencia del Ministerio Público es necesaria en esta clase de procesos
penales y reclama porque la Fiscalía se sustrajo a la obligatoria presencia de
aquél sujeto procesal desde el 3 de mayo de 1996 en el proceso penal que se le
sigue al solicitante y radicado bajo el # 2587. En escritos dirigidos a la
Corte Constitucional, solicitante y apoderado informan que no ha habido
representación de ningún agente del Ministerio Público, que aún se mantiene tal
ausencia,  y en sentir de ellos es indispensable la presencia por determinarlo
así la sentencia SU-511 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional. (En
realidad se trata es de la sentencia C-479/95, cuyo ponente fue el Dr. Naranjo
Mesa).
6.- En lo que
concierne concretamente a la tutela, ésta fue planteada como mecanismo
transitorio porque "es verdad que existen recursos contra la providencia
en comento". Y se SOLICITO que se revocara la medida tomada por la
Fiscalía respecto a suspensión del cargo y a privación de la libertad, que las
determinaciones del auto de 6 de junio de 1996 no fueran cumplidas ni por el
Senado ni por el INPEC ni por la policía judicial y que se decretara la condena
en abstracto en cuanto a la indemnización del daño emergente.
7.- DECISION DEL
JUEZ DE TUTELA
El 26 de junio de
1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, con un
salvamento de voto, denegó la tutela.
Consideró que el
principio de libertad del procesado establecido en el artículo 337 de la Ley 5
de 1992 no viene al caso porque el Procurador no está dentro de los
funcionarios que investiga la Cámara de Representantes y el artículo mencionado
se refiere a ellos. Indicó que en el caso concreto del Procurador General de la
Nación, lo relacionado con las medidas de aseguramiento se determina por el
Código de Procedimiento Penal y éstas fueron cumplidas. Aclaró que no puede
surgir conflicto, en el caso concreto, entre una ley que no es de naturaleza
penal ( la ley 201 de 1995) y las reglas del Código de procedimiento penal. Y
que, además, no hay perjuicio irremediable puesto que la medida de la Fiscalía
puede ser revisada en su legalidad  por el correspondiente juez de conocimiento
(art. 54 de la ley 81 de 1993). Este fallo es el que motiva la presente
revisión.
8. Documentación
que ha llegado a la Corte Constitucional
Ante la afirmación
del doctor Montoya Medina de que se obstaculizaba la presencia del Agente del
Ministerio Público en el proceso penal que se le sigue, la Corte Constitucional
pidió información al Senado de la República, la Fiscalía y la propia
Procuraduría. Respondieron así:
a) El Senado dice
que Montoya Medina se declaró impedido ante la Fiscalía para actuar a nombre
del Ministerio Público en el proceso 2523 y en Carta dirigida al Presidente del
Senado el 15 de abril de 1996, pidió que se designara un Procurador Ad-hoc.
Hay que anotar que
el expediente que contiene la investigación al doctor Montoya es el Nº 2587, o
sea, otro distinto al del impedimento formulado.
b) El Procurador
General de la Nación (E), Luis Eduardo Montoya Medina, el 20 de noviembre de
este año informa que el 13 de mayo de 1996, él se declaró impedido ante el
Fiscal Delegado.
c)  El Fiscal
General de la Nación, Alfonso Valdivieso Sarmiento, adjunta el escrito del 13
de mayo que corrobora la manifestación del impedimento expresado y además
agrega:
“Mediante aviso  de
iniciación Nº 032 del 6 de mayo, se comunicó al Procurador Delegado en lo Penal
-Reparto-, para que se designara el agente del Ministerio Público, que en lo
sucesivo actuaría dentro de la presente investigación.
El 7 de mayo, el
doctor MONTOYA MEDINA solicitó el aplazamiento de dicha diligencia de
indagatoria, e igualmente requirió al comisionado para que oficiara al Senado
de la República a fin de que se seleccionará un procurador ad hoc que hiciera
las veces del ministerio público. Como respuesta a la anterior solicitud, se
concedió el aplazamiento de la diligencia para el 13 de mayo, y respecto del
nombramiento del procurador ad hoc, el  fiscal comisionado se abstuvo de atender
dicha solicitud, afirmando que no es resorte del Fiscal General intervenir en
manera alguna en las órbitas de competencia de otras autoridades.
Mediante escrito del
8 de mayo del año en curso, los Procuradores Cuarto y Quinto, doctores HECTOR
OVIDIO ZAPATA PULGARIN Y SANTIAGO GOMEZ PARRA, Delegados para la Unidad de
Fiscalía ante la Corte manifestaron declararse impedidos para intervenir dentro
de la presente actuación, en razón de su condición de amigos y subalternos de
los doctores ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ Y LUIS EDUARDO MONTOYA .
Se escuchó en
diligencia de indagatoria al doctor MONTOYA MEDINA el día 13 de mayo de los
cursantes, quien al momento de prestar su injurada, por medio de escrito de esa
misma fecha, manifestó aceptar los impedimentos de los Procuradores Delegados,
así como declararse impedido para ejercer las funciones del ministerio público,
por concurrir en él tanto la calidad de supremo director del ministerio público
como la de indagado.
Mediante Resolución
del 6 de junio de los cursantes se resolvió la situación jurídica del indagado,
imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin
derecho al beneficio de libertad provisional. Mediante Resolución del 20 de
junio, el Fiscal Comisionado ordenó notificar al Viceprocurador General de la
Nación, quien en el momento ejercía la funciones de Procurador General de la
Nación, la totalidad de proveídos interlocutorios proferidos en la actuación,
lo cual fue cumplido mediante diligencia de notificación personal del 21 de
junio. En escrito de la misma fecha, el doctor JOSE LEON JARAMILLO JARAMILLO,
en su doble calidad de Viceprocurador y Procurador General encargado, se
declaró impedido, y se abstuvo  a su vez de designar agente del Ministerio
Público que lo representara en delegación de funciones ante esa Unidad de
Fiscalía. De igual manera, adjuntó al escrito fotocopia  simple del oficio de
fecha junio 21, dirigido al Presidente del Senado de la República, solicitando
aceptar el impedimento planteado y proponer la elección de un Procurador ad hoc
para el proceso.
Con fecha septiembre
12 del año en curso, el suscrito Fiscal General de la Nación, en razón de la
incompetencia del Fiscal comisionado, decretó oficiosamente la nulidad del
proceso desde la resolución de apertura de investigación. En consecuencia de la
anterior determinación, con resolución de actubre 23, se dispuso nuevamente la
apertura formal de investigación, y, mediante aviso de iniciación N0. 117 de
octubre 28 del año en curso, se comunicó al Procurador delegado -reparto- para
la respectiva designación del agente del Ministerio Público. Finalmente, los
Procuradores Delegados Cuarto y Quinto que intervienen ante la Unidad de
Fiscalía ante la Corte, mediante oficio del 30 de octubre de los cursantes,
comunican que se han declarado impedidos, sin que hasta la fecha aparezca
constancia de que se haya designado, por funcionario que les aceptó el
impedimento, el reemplazo correspondiente, de conformidad a lo normado en el
artículo 112 del Código de Procedimiento Penal”.
d) La Procuraduría
hace una reseña que coincide con el informe del Fiscal, anteriormente
transcrito.
En conclusión, no
hay agente del Ministerio Público porque se suscitó discusión sobre el
mecanismo concreto de designación, no sobre la viabilidad de la presencia.
F U N D A M E N T O S     J U R I D I C O
S
A.- COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso
2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se hace
por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B.- TEMAS
JURIDICOS A TRATAR
Aunque el
solicitante planteó la tutela como mecanismo transitorio y ya goza de su
libertad y ejerce el cargo cuya suspensión se ordenó por la Fiscalía, de todas
maneras hay que revisar la sentencia de primera instancia, especialmente para
ver si es válido el argumento central: preferencia de la norma del Código de
procedimiento penal sobre el artículo 5 de la Ley 201 de 1995. Por otro lado,
hay que estudiar las otras situaciones no tenidas en cuenta en la sentencia que
se revisa: si el Fiscal Delegado era competente para conocer; ya que si ello
ocurrió y aunque el objeto hubiera desaparecido de todas maneras hay lugar a un
llamado a prevención, y también hay que analizar  si la ausencia de un sujeto
procesal afecta el debido proceso. Además, no se definió otra petición del
solicitante: determinar si por esta tutela se puede afirmar que hubo daño
emergente y consecuencial indemnización de perjuicios.
1.- LA DETENCION
PREVENTIVA DEL PROCURADOR FRENTE AL ARTICULO 5º DE LA LEY 201 DE 1995 Y AL
ARTICULO 337 DE LA LEY 5ª DE 1992
En la Ley 201 de
1995, dentro del Capítulo de las funciones de la Procuraduría, el artículo 5 se
refiere  a las inhabilidades para ser Procurador General de la Nación e indica
que no podrá ser elegido ni desempeñar dicho cargo quien "haya sido objeto
de resolución acusatoria, debidamente ejecutoriada", no hace, pues,
referencia a la suspensión como formalidad previa a la detención preventiva.
Sin embargo, el
solicitante de la presente tutela   integra la anterior disposición con el
artículo 337 de la Ley 5 de 1992 (reglamento del Congreso) que establece que
para el juzgamiento de altos funcionarios, durante la investigación rige el
principio de “libertad del procesado”, consistente en que no hay lugar a
proferir medida de aseguramiento contra ellos. Considera el solicitante que el
Procurador General de la Nación también es alto funcionario, luego debe
aplicársele dicho principio de libertad porque el artículo 280 de la
Constitución establece para el Ministerio Público los mismos derechos de los
Magistrados ante quienes actúa. Es decir, trata de buscarle un respaldo
constitucional e igualitario al artículo 5º de la Ley 201 de 1995, mediante la
extensión del “principio de libertad” al Procurador General de la Nación y,
consecuencialmente, la prohibición de suspenderlo y detenerlo hasta tanto no
haya resolución de acusación.
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca le dió validez a la norma del Código de
procedimiento penal que permite la petición de suspensión del cargo como
formalidad para hacer efectiva la detención preventiva y consideró que no surge
tensión entre ésta y el referido artículo 5º de la ley 201 de 1995 porque dicho
artículo 5° pertenece a una ley que no es penal.
La Sala Sexta de
Revisión debe examinar si la decisión del juez de tutela está sujeta a derecho.
2.- El reglamento
del Congreso, al establecer el “principio de libertad” durante las
investigaciones que la Cámara adelanta en los juicios especiales a altos
funcionarios, establece una cláusula de privilegio, luego la garantía no puede
extenderse a funcionarios que la Constitución no señala como sujetos de
juzgamiento por parte del Congreso, porque el privilegio no puede extenderse
por analogía a quienes son investigados por la Fiscalía y juzgados por la Corte
Suprema de Justicia. La sentencia C-245/96, de esta Corporación que declaró
exequible el artículo 337 de la Ley 5ª de 1992, hizo sus razonamientos partiendo
de la base de que tal norma se refiere a las funciones judiciales que tiene el
Congreso y que “se encuentran desarrolladas en los artículos 174, 175 y 176” de
la Constitución, normas que NO incluyen al Procurador General de la Nación como
sujeto procesal susceptible de ser juzgado por el Congreso. Luego, es obvio,
que el artículo del reglamento del Congreso no se puede aplicar al juzgamiento
en la Corte Suprema o a la inicial investigación de la Fiscalía, menos aún
cuando el mismo reglamento señala en el artículo 1º el ámbito de su aplicación:
el Congreso de la República; y la ley estatutaria de la administración de
justicia no contempló dentro de las atribuciones jurisdiccionales referentes al
juzgamiento de altos empleados la llamada “principio de libertad” del artículo
337 de la Ley 5ª de 1992.
3.- Una cosa es el
procedimiento ordinario penal, otra el juicio por indignidad a funcionarios que
específicamente señale la Constitución y otra el prerrequisito procesal que
como función jurisdiccional adelanta el Congreso para que la Corte Suprema sea
competente para juzgar a los altos funcionarios de que tratan los artículos 174
y 235 numeral 2º de la Constitución.
El argumento de que
el citado artículo 337 del reglamento del Congreso contiene un principio y no
una regla y que por lo tanto se proyecta a todos los juicios penales contra
todos los altos funcionarios del Estado, es decir, los funcionarios reseñados
no solo en el numeral 2º del artículo 235 de la Carta, sino en los numerales 3º
y 4º de la misma norma, es un tema que ya fue dilucidado en la Corte
Constitucional cuando se declaró contrario a la Constitución el artículo del
reglamento del Congreso que SI se refiere a los procesos penales y que
establecía la prohibición de detener preventivamente en la etapa sumarial.
En tal fallo, la
Corte precisó la naturaleza de los procesos que se siguen en el Congreso,
(sentencia C-386 del 22 de agosto de 1996 M. P.: Alejandro Martínez Caballero)
en la siguiente forma:
“6- En anteriores decisiones esta
Corporación mostró que los procesos contra los altos dignatarios en el Congreso
tienen una naturaleza muy compleja, pues si bien los representantes y los
senadores ejercen en tales eventos ciertas funciones judiciales (CP art. 116),
y por ende les son imputables las responsabilidades propias de tales
funcionarios, lo cierto es que los parlamentarios no tienen exactamente las
mismas competencias de un fiscal o un juez penal ordinario[1]. Para ello conviene recordar las reglas
mismas que rigen
esos procesos. Así, la Constitución distingue modalidades de juicio, puesto que
regula de manera diferente los casos de acusaciones por delitos comunes (CP
art. 175 ord 3º) de  aquellos en donde se trata de cargos por delitos cometidos
en ejercicio de las funciones o de los procesos por indignidad por mala
conducta (CP art. 175 ord 3º). Son pues diversos tipos de procesos en donde el
papel del Congreso es diferente.
Así, en los
juicios por delitos comunes, ni la Cámara ni el Senado imponen sanciones sino
que su labor es un prerequisito para el desarrollo del proceso penal mismo, el
cual se adelanta ante la Corte Suprema, pues la Constitución señala claramente
que en tales eventos el Senado se limita a declarar si hay o no seguimiento de
causa y, si es el caso, procede a poner al acusado a disposición de su juez
natural, la Corte Suprema. La labor del Congreso es entonces la de configurar
un requisito de procedibilidad, por lo cual esta Corporación ha dicho  que este
fuero especial ante el Congreso "no implica el sometimiento a jueces y
tribunales especiales, esto es, distintos de los ordinarios, en aquellos casos
en que sean objeto de investigaciones y eventualmente acusaciones, determinados
funcionarios del Estado, sino el cumplimiento de un trámite procesal especial
de definición de la procedencia subjetiva y en concreto  del juicio penal.[2]"
Por su parte, los
juicios por indignidad simple, por su propia naturaleza, son procesos que
tienen un carácter más político que penal, esto es, son un "juicio de
responsabilidad política"[3], pues constituyen, como lo dijo en su
momento la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía la guarda de la
Constitución, el ejercicio del "derecho de punición por indignidad
política (impeachment)[4]". Por ello en tales casos la Cámara
es verdaderamente un fiscal pleno y el Senado es el juez natural de los altos dignatarios,
pero la única sanción que puede imponer este cuerpo representativo en tal
proceso es la destitución del cargo y la pérdida o suspensión de los derechos
políticos (CP art. 175 ord 2º).
Ahora bien ¿qué
sucede cuando la conducta indigna es a su vez un delito que implica una sanción
más grave? En tales casos, la Constitución aclara que “al reo se le seguirá
juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen
responsable de infracción que merezca otra pena” (CP art. 175  ord 2º). La
Constitución distingue entonces claramente la conducta simplemente indigna de
la conducta que es además delictiva, pues admite las hipótesis de acusaciones
por ambos conceptos. Además la Carta establece que si el comportamiento, fuera
de ser indigno, es también delictivo y amerita una pena mayor, el juez natural
para tal efecto ya no es el Congreso sino la Corte Suprema. Esto significa que
la indignidad es un concepto más amplio que el del delito cometido en
ejercicio del cargo o el delito común, pues si no fuera así, no se entendería
este último mandato constitucional, que muestra que la propia Carta admite que
hay casos en donde ha habido una conducta indigna sin que haya habido delito,
evento en el cual no habrá lugar a poner al reo a disposición de la Corte
Suprema
Por eso, en caso
de que la conducta sea indigna y delictiva, la labor del Congreso es entonces
de doble naturaleza. De un lado, debe adelantar autónomamente el proceso de
responsabilidad por indignidad e imponer la sanción prevista por la propia
Carta (destitución y pérdida o suspensión de derechos políticos) y del otro, al
igual que con los delitos comunes, debe configurar el requisito de
procedibilidad para que el reo sea puesto a disposición de la Corte Suprema.”
Que la regulación de
la tramitación en la Cámara para el juzgamiento de altos funcionarios es algo
muy especial, lo consignó en la exposición de motivos de la ley el ponente
Orlando Vásquez Velásquez, quién además distinguió entre la función de
investigar que hace la Cámara y la de instruir que hace el Senado. Esta
situación sui generis, llevó a la Corte Constitucional a decir:
“17- El anterior
examen ha mostrado que si bien el Congreso ejerce determinadas funciones
judiciales, en ningún caso la Constitución ha atribuido a este órgano la
facultad de imponer penas privativas de la libertad a los altos dignatarios que
juzga, las cuales son estrictamente reservadas a la Corte Suprema. El Congreso
sólo destituye y suspende o priva al reo de sus derechos políticos y, para
casos que ameriten otras penas, efectúa una labor que permite que se adelante
el proceso penal respectivo ante el juez natural: la Corte Suprema de Justicia.
Siendo así las cosas, adquiere pleno sentido la regla según la cual el reo en
estos procesos sólo es suspendido del cargo una vez admitida la acusación por
el Senado pues, como durante el juicio en las Cámaras no hay lugar a que el
alto dignatario sea detenido, por cuanto no puede el Congreso dictar tal
medida, no existe ninguna posibilidad de que sea necesario suspender a la
persona de su cargo para poder hacer efectiva esa medida, lo cual no sucede en
los procesos que son adelantados ante los funcionarios penales naturales, pues
éstos tienen la posibilidad de dictar un auto de detención. Y, de otro lado, si
el objeto esencial de la sanción impuesta por el Senado es la destitución, es
lógico que la Constitución busque que la separación del cargo esté lo más
próxima a la decisión final del Senado, pues el fuero de los altos dignatarios
busca proteger el ejercicio del cargo y el normal funcionamiento de la
administración pública, por lo cual es natural que la Constitución proteja al
máximo el ejercicio del cargo de interferencias infundadas.
18- Lo anterior
muestra que la regla según la cual el reo en los procesos en el Congreso sólo
es suspendido del cargo una vez admitida la acusación por el Senado deriva de
la naturaleza misma de estos juicios. Es pues una regla constitucional expresa
que se explica por la decisión del Constituyente de atribuir a ciertos
funcionarios un fuero especial, según el cual son investigados por el Congreso,
y que no encuentra ninguna justificación expresa por fuera de tal regulación.
Por ende, si la norma ordinaria en materia penal es más restrictiva, no hay
lugar a extender por la vía legal esa regla a otros dignatarios de alta
jerarquía pero que no son juzgados por el Congreso, por cuanto en tales casos
prima el principio de igualdad, establecido por la Carta, según el cual todos
los colombianos en general y todos los servidores públicos en particular son
iguales ante la ley (CP art. 13), y por ende están sometidos a la mismas normas
penales. Ahora bien, de manera general la ley establece que, salvo ciertas
excepciones, un servidor público es suspendido de su cargo cuando se busque
hacer efectivo un auto de detención en su contra (C de PP arts 374, 399 y 400),
por lo cual la Corte Constitucional considera que establece un trato diferente
injustificado el inciso final del artículo 217 según el cual, en las
actuaciones penales, los congresistas sólo podrán ser suspendidos una vez esté
ejecutoriada una resolución acusatoria dictada por la Corte Suprema de
Justicia. Este privilegio es aún menos aceptable si se tiene en cuenta que los
destinatarios del mismo son los congresistas, quienes son los mismos autores de
la norma que lo configura. Por todo lo anterior, la Corte considera que en este
caso siguen siendo plenamente aplicables los criterios desarrollados por la
Corporación en la sentencia C-025/93, la cual declaró inexequible el parágrafo
del artículo 267 de esa misma Ley 5º de 1992, el cual establecía que los
congresistas sólo podían ser detenidos una vez ejecutoriada la resolución
acusatoria. Dijo entonces la Corte:
"Sin
embargo, no puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o
prerrogativas, cuya concesión sólo podría remitirse al momento constituyente.
Más tarde, un poder constituido, sólo a riesgo de abusar de sus propios
instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (CP art. 13), podría
rodearse de tales exenciones. Remplazado el antiguo sistema de la inmunidad,
por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el Legislador al
dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con
la existencia y plena operancia de dicho fuero.
En este sentido,
la precisión que se introduce en la ley acusada desconoce la independencia (CP
art. 228) y la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia para
ordenar la detención del Congresista (CP art. 186) y configura en favor de este
último la consagración de un privilegio - adicional a su fuero - no previsto
por el Constituyente y, por tanto, de imposible concesión unilateral por parte
del mismo poder constituido beneficiario del mismo.
De otra parte, la
reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privación de la
libertad de un Congresista que la Constitución atribuye única y
exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - máximo Tribunal de la
Jurisdicción Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigación o
juzgamiento y de la época de la comisión del delito, constituye suficiente
garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus miembros, que
no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su correcto
funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos.
Por lo expuesto,
cabe declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 267 de la Ley 5a.
de 1992.[5]"
Por todo lo
anterior, esta Corporación declarará la inexequibilidad del inciso final del
artículo 277 de la Ley 5º de 1992[6].”
Significa lo
anterior  que el Congreso hace especialmente un juicio de responsabilidad
política y no un enjuiciamiento penal; y si se considerara que el alto empleado
que es juzgado por el Congreso está incurso en algún posible delito, la
determinación del Congreso como requisito de procedibilidad previo es el
permitir que la Corte Suprema pueda juzgar al alto funcionario, luego esa etapa
es totalmente diferente al proceso penal. Una cosa es el juicio político y otra
el juicio penal, no puede invocarse el tratamiento de aquél para éste.
4.- Sobre este tema
de la igualdad y el fuero de los altos dignatarios, el mismo pronunciamiento de
la Corte Constitucional antes indicado resolvió en contra del criterio del
Viceprocurador, lo siguiente:
“Fuero de
los congresistas y de los altos dignatarios de las otras ramas del poder y
principio de igualdad.
14- Según el actor,
el inciso final del artículo 217 desconoce el principio de igualdad pues en
general un funcionario es suspendido de su cargo una vez en firme una medida de
aseguramiento mientras que, según ese inciso, por razones penales, los
congresistas sólo podrán ser suspendidos cuando la Corte Suprema de Justicia
haya dictado resolución acusatoria en su contra, y ésta se encuentre
debidamente ejecutoriada, lo cual configura un privilegio inaceptable. Por
su parte, el Viceprocurador considera que no hay violación de la igualdad
por cuanto este inciso es una expresión del fuero de los congresistas. Por
ende, según el Ministerio Público, el actor utiliza un patrón de comparación
equivocado, ya que la situación del congresista no es equivalente a la de
cualquier funcionario. Los senadores y representantes tienen una especial
jerarquía puesto que son la máximos dignatarios de la rama legislativa, por lo
cual su situación procesal debe ser comparada no con la que la ley establece
para el resto de servidores públicos sino con la regulación que la Carta
consagra para quienes ocupan la cúpula de las otras ramas de poder. Ahora bien,
señala la Vista Fiscal, por razones de imparcialidad los parlamentarios no
pueden ser juzgados por el Congreso, pero su situación procesal debe ser
idéntica a la del Presidente, a la del Fiscal y a la de los miembros de las
altas cortes, que son sus equivalente funcionales en las otras ramas de poder.
Por ende, como la Constitución indica que los dignatarios juzgados por el
Congreso  son suspendidos del empleo únicamente cuando la acusación formulada
por la Cámara sea públicamente acogida por el Senado (CP art. 175 ord 1º), es
perfectamente legítimo que el Congresista sólo cese en sus funciones cuando
esté ejecutoriada una medida equivalente como la resolución acusatoria.
Debe entonces la
Corte examinar si este inciso desconoce la igualdad y consagra una privilegio
injustificado en favor de los congresistas, o por el contrario consagra un
trato que tiene un fundamento objetivo y razonable.
15- La Corte
considera que la Vista Fiscal tiene razón en señalar que los congresistas son
los más altos representantes de la rama legislativa, por lo cual, en muchos
aspectos, su situación es comparable a la de los altos dignatarios de las ramas
ejecutiva y legislativa. Además, la Corte coincide con el Viceprocurador en
destacar que los congresistas gozan de un fuero constitucional expreso, pues
sólo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema (CP art. 235 ord
3º) Sin embargo, el interrogante que se plantea es si lo anterior implica que
la situación procesal penal del congresista en materia de medidas de
aseguramiento y de suspensión del cargo debe ser idéntica a la de los
dignatarios que son juzgados por el Congreso. Este interrogante lleva inevitablemente
a formularse una nueva pregunta: la regla constitucional, según la cual el alto
funcionario que es juzgado por el Congreso sólo es suspendido de su cargo una
vez acogida la acusación por el Senado,  ¿es una norma que tiene fundamento
únicamente en la jerarquía del servidor público o ella deriva de la naturaleza
de los juicios en las cámaras? En efecto, si esa regla se explica por las
especificidades de estos procesos en el Congreso, entonces no es cierto que los
parlamentarios, que son investigados y juzgados por la Corte Suprema, tengan
derecho a una regulación procesal idéntica a la de los dignatarios investigados
por las Cámaras.”
(Subraya fuera de texto)[7]
5.- Por consiguiente,
ya hay una cosa juzgada material respecto a la igualdad que debe existir entre
los altos dignatarios que gozan de fuero y las personas que no gozan de tal
prerrogativa, ya que para todos la detención preventiva es posible durante la
investigación penal. Ello surge de las sentencias C-025 de 1993 y C-386 de
1996. Es decir, si al declararse la inexequibilidad del parágrafo del artículo
267 de la Ley 5 de 1992 que decía: "La privación de la libertad solo es
procedente cuando se haya proferido resolución acusatoria debidamente
ejecutoriada" y al considerarse inexequible el inciso final del artículo
277 de la misma ley que establecía: "Cuando se tratare de hechos punibles
o conductas que conozca la Corte Suprema de Justicia, la suspensión sólo es procedente
cuando se haya dictado resolución acusatoria debidamente ejecutoriada", se
consideró que los altos dignatarios deben quedar sujetos a las reglas penales
ordinarias, no tiene asidero que se considere que un alto dignatario como el
Procurador, juzgado penalmente por la Corte Suprema, sí gozaría del
inconstitucional privilegio de no ser detenido en la etapa sumarial, dentro de
un proceso penal.
6.- Si el artículo 5
de la Ley 201 de 1995 llegara, a través de la interpretación extensiva que le
dá el solicitante de la presente tutela, a incluir como requisito para la
suspensión del cargo de Procurador General de la Nación dentro de un proceso
penal, la existencia de una resolución de acusación y no de una medida de
aseguramiento, de todas maneras esa discutible interpretación sería inaplicable
en razón de que ya la Corte determinó que disposición similar referente a altos
empleados era contraria a la Constitución Política.
No se puede aducir
que la misma Corte en la sentencia C-443 del presente año declaró exequible la
Ley 201 de 1995 porque dicha  resolución solo se tomó "en cuanto al cargo
formulado" y este cargo fue formal (quién tenía iniciativa para presentar
el proyecto de ley).
En conclusión, en la
república de Colombia, para todos los habitantes, sean o no altos empleados, la
privación de la libertad dentro de un proceso penal es procedente en la etapa
sumarial y, por ende, la suspensión del cargo como formalismo previo a la
detención de los servidores públicos también es viable. Quiere decir lo
anterior que la sentencia materia de revisión se ajustó a derecho en cuanto a
este tema se refiere.
7.- Se pasa a
estudiar un hecho indicado dentro de la acción de tutela: que la competencia
para investigar está en cabeza del Fiscal General y no en su Delegado; aunque
esto lo formule el apoderado del solicitante y no éste, ello no impide que en
el fallo se haga el análisis, dada la informalidad de la acción. Se principia
con esta precisión:
El artículo 17 de la
Ley 81 de 1993 que señala las funciones del Fiscal General de la Nación
establecía que la investigación, calificación y acusación de los altos
funcionarios que gocen de fuero constitucional podía hacerse “por conducto de
sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”. Este
aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia
C-427/94, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa), con algunas precisiones:
“La Corporación
no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta
le asigna al señor Fiscal General de la Nación. El asunto bajo examen -la
investigación de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que
dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa
responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura
del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la
inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general. De igual forma,
esta Corte no entiende cómo el señor fiscal, como supremo director de la
Fiscalía General de la nación, puede delegar funciones tan importantes como la
de participar en el diseño de la política general del Estado en materia
criminal -o que incluye la presentación de proyectos de ley- o la de nombrar y
remover empleados bajo su dependencia, entre otras. Pretender lo contrario
significaría, por una parte -conviene repetirlo-, que no hay un principio de
razón suficiente para distinguir entre las funciones del fiscal y las de la
fiscalía; y, por la otra; que la estructura jerárquica de la institución carece
de sentido jurídico, pues el nivel del cargo no respondería al grado de la
responsabilidad. Ambas hipótesis desconocen el espíritu del constituyente, el
propósito de las tareas asignadas a la fiscalía y al fiscal y el mismo
principio de legalidad (C.N., ART. 121), piedra angular del estado social de
derecho.
Las anteriores
consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda
comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo
251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso
jurídico y político que ella conlleve, debe el señor Fiscal asumirlo siempre, y
en todos casos, en forma personal”.
8.- En el caso que
motiva esta tutela, formulada como mecanismo transitorio, la
incompetencia ya fue tenida en cuenta en el recurso de habeas corpus, y en el
mismo Auto de nulidad proferido proferido por el Fiscal, luego la Sala de
Revisión no proferirá orden alguna. Pero se debe prevenir para que no se
deleguen las funciones por parte del Fiscal General cuando se actúa ante la
Corte Suprema de Justicia.
Se pasa ahora a otro
aspecto, que no fue estudiado en la sentencia de primera instancia: la calidad
de sujeto procesal que tiene el Ministerio Público en procesos penales y la
incidencia de su presencia en la protección a los derechos fundamentales.
9.- El Ministerio
Público SI es sujeto procesal
Desde principios de
este siglo se ha considerado al Ministerio Público como sujeto procesal de
singular importancia. Eugenio Florían enseñaba:
“Los sujetos
pueden ser principales y accesorios. Los primeros son los
indispensables para la que la relación se constituya y desenvuelva: juez,
Ministerio público y acusado. Los segundos intervienen en el
proceso por iniciativa propia o por llamada. Son contingentes, y se reducen a
tres: la parte civil (actor civil), el civilmente responsable para el
resarcimiento del daño derivado del delito y el civilmente obligado al pago de
la multa.
El juez es
el órgano jurisdiccional llamado a instruir la causa y a juzgar. Sobre él
hablaremos después (XXVII).
El Ministerio
público (o Ministerio fiscal) está compuesto por el conjunto de
funcionarios que, como órganos del Estado, ejercitan la acción penal (art. 74)
y llevan al proceso la concreta relación de derecho penal sobre la que el juez
habra de juzgar.[8]”
Por su lado, el
Código de Procedimiento Penal incluye dentro de los sujetos procesales al
Ministerio Público. Esta calidad ha sido interpretada jurisprudencialmente. Por
ejemplo, esta Corte Constitucional ha establecido que la presencia del
Ministerio Público es necesaria en los juicios que se siguen en el Congreso y
que no se puede sostener que no tiene facultades de sujeto procesal, como lo
consignaba una frase del artículo 364 del Reglamento del Congreso, que se
declaró inexequible. Dijo la Corte:
“Juicio en
el Congreso y sujetos procesales.
23- Finalmente
entra la Corte a analizar la impugnación contra el apartes del artículo 364 de
esta ley, el cual señala que el Procurador General, por sí o por medio de sus
delegados y agentes, puede intervenir en este proceso para cumplir las
funciones señaladas en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución pero
no tiene las facultades de sujeto procesal.  Según el actor y la Vista Fiscal,
esta expresión desconoce las funciones constitucionales del Ministerio Público
(CP art. 277).
La Corte
considera que el aparte acusado es contradictorio y desconoce las funciones
constitucionales del Ministerio Público. En efecto, si el artículo 277 ordinal
7º señala que la Procuraduría debe intervenir en los procesos cuando ello sea
necesario para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los
derechos y garantías fundamentales, mal puede la ley invocar esa prescripción
constitucional para negar al Procurador o a sus agentes carácter procesal en
estos juicios, que son de importancia trascendental para que el Ministerio
Público cumpla no sólo con esta atribución sino con otras funciones que la
Constitución le impone, como vigilar el cumplimiento de la Constitución y las
leyes, y defender los intereses de la sociedad (CP art. 277 ords 1º y 3º). La
expresión acusada será entonces retirada del ordenamiento.[9]”
Significa lo
anterior que atenta contra las garantías procesales la inasistencia del
Ministerio Público, en el juzgamiento de altos empleados ante el Congreso. No
tiene justificación que se le exija al Ministerio público presencia en tales procesos,
que la Corte diga que si es sujeto procesal y al mismo tiempo se impida o
demore su presencia cuando exactamente se juzga a la cabeza del Ministerio
Público, por fuera del Congreso; esta afirmación exige un desarrollo más
profundo y algunas precisiones, porque hay  que dilucidar quien ha impedido o
demorado la intervención de la Procuraduría, para lo cual se analizarán varios
aspectos:
10.- Debido
proceso
10.1.- Planteamiento
del problema en el caso de esta tutela
El solicitante,
tanto en las peticiones que hace como en los argumentos que presentan él y su
apoderado, se refiere a la condición de sindicado que tiene el doctor
Montoya Medina dentro de la investigación penal que se adelanta en la Fiscalía.
Nunca se plantea la tutela a favor de la Procuraduría, entre otras cosas porque
es una garantía institucional que tiene el Ministerio Público. Pero otra
cuestión muy diferente es la presencia del Ministerio Público frente a los
derechos del procesado. Por eso, se estudiará si la actuación del Ministerio
Público, como SUJETO PROCESAL, constituye un derecho fundamental para el procesado.
10.2.- La primera
pregunta que surge sobre este tópico es la siguiente: El sindicado puede
exigirle actuación al Ministerio Público dentro del sumario que se le sigue y
para los objetivos que la Constitución Política señala?
Para responder se
indica: el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política dice:
“El Procurador
General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las
siguientes funciones....
7. Intevernir en
los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales”
Por una lectura
exegética se llegaría a la conclusión de que se trata de una función permitida,
siempre y cuando sea el Ministerio Público y sólo él, quien considere NECESARIA
su presencia dentro del proceso. Entonces, a primera vista podría pensarse que
no es un derecho del sindicado sino una facultad del Ministerio Público que
éste puede ejercitar o no; interpretación que sería corroborada por el Código
de Procedimiento Penal cuando en su artículo 131 establece que “En la
investigación previa y en la instrucción podrá intervenir” el Ministerio
Público.
Sin embargo, la
opción para el Ministerio Público se desvanece y se convierte en un deber si se
dan las condiciones que señala el artículo 277, numeral 7º de la C. P., así lo
admitió la Corte Constitucional al declarar exequible otro artículo del mismo
Código de Procedimiento Penal que establece la intervención del Ministerio
Público en la audiencia pública de procesados amparados por el fuero
constitucional; allí la Corte hizo un análisis que va mas allá de la audiencia
porque dijo:
“En cuanto al
numeral séptimo, cabe hacer cuatro anotaciones en aras de la claridad en el
asunto que ocupa la atención de la Corte: en primer lugar, la intervención no
es facultativa, sino imperativa, es decir, por mandato de la Constitución. En
segundo lugar, se refiere a su actuación como sujeto procesal. En tercer lugar
la actuación no es por capricho del procurador, sino cuando sea necesaria, y
dicha necesidad puede ser fijada por la voluntad general a través de la ley.  Y
por último, interviene en defensa del orden jurídico, o del patrimonio público,
o de los derechos y garantías fundamentales. Por orden jurídico, como se dijo,
se entiende el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos, es decir, la armonía social que se
logra mediante la observancia de las normas jurídicas tanto en el campo del
derecho público como del derecho privado. Por patrimonio público, en sentido
amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera, a la
comunidad, y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le
deben como sujeto de derechos.
También
interviene el Ministerio Público en defensa de los derechos y garantías
fundamentales, es decir, asume el deber constitucional de defender el fundamento
de legitimidad del orden jurídico dentro del Estado; es decir, siempre actuará
en favor de los bienes y garantías inherentes a la persona, sea natural o
jurídica, como función natural suya. No en vano el Estado debe ser humanista y
humanitario, es decir, un Estado de derecho que actúa para el bien de toda la
sociedad en los aspectos más sustanciales de su estructura ética, jurídica y
política.[10]”
Nótese como se hace
hincapié en el calificativo de NECESARIO, para tal evento. En realidad, la
permisión señalada en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución
consiste en la negación de la prohibición de ser sujeto procesal y en el
deber de serlo si se da alguna o algunas de las condiciones que la norma
constitucional señala.
“Quien sostiene
la opinión de que el ejercicio de un derecho es, al mismo tiempo, un deber,
apunta a una tal vinculación entre permisión y mandato.[11]”
Y no podría ser de
otra manera, especialmente cuando se trata de la intervención del Ministerio
Público para la defensa de los derechos fundamentales, puesto que
protegiéndolos se defiende la legitimidad del Estado y esa defensa es el título
jurídico que explica la intervención del Ministerio Público dentro del proceso
penal porque así se protege el interés común, corolario de la soberanía
popular. Es decir, el Ministerio Público tiene COMPETENCIA para ASUMIR esa
tarea.
“El concepto de
competencia es indispensable para aprehender la estructura de los derechos
fundamentales. Esto vale tanto con respecto a las competencias del ciudadano
como con respecto a las del Estado”[12]
Por supuesto que
habría derecho del sindicado para pedirle a la Procuraduría que ASUMIERA
su papel de sujeto procesal, si se aceptara que la persona tiene derecho a
exigirle acciones al Estado para que éste cumpla con prestaciones normativas,
“tales como la protección a través de normas de derecho penal o el dictado de
normas de organización y procedimiento”.[13]
Claro que se parte
de la base de que el debido proceso está dentro de aspectos sustantivos y
adjetivos:
“Los derechos o
procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una
“protección efectiva”. Condición de una efectiva protección jurídica es que el
resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo
titular de derechos. A la garantía de los derechos materiales hay que referir
la fórmula del Tribunal Constitucional Federal que describe de la siguiente
manera la tarea del derecho procesal: “El derecho procesal sirve para la
producción de decisiones conformes a la ley y, desde este punto de vista,
correctas pero, además, dentro del marco de esta corrección, justas”. Todo esto
indica que, en el ámbito del procedimiento, hay que relacionar dos aspectos:
uno procedimental y otro material.
Existen dos
modelos fundamentales diferentes de la relación entre el aspecto procedimental
y el material. De acuerdo con el primer modelo, la corrección del resultado
depende exclusivamente del procedimiento. Si el procedimiento ha sido llevado a
cabo correctamente, el resultado es correcto. No existe un criterio
independiente del procedimiento  para juzgar acerca de la corrección. De
acuerdo con el segundo modelo, existen pautas de corrección independientes del
procedimiento. El procedimiento es un medio para lograr esta corrección en la
mayor medida posible, como así también para llenar los campos de acción que
dejan libres estas pautas.
Una teoría
procedimental general tiene que agregar a esta diferencia otras más,
especialmente aquéllas que se refieren al ordenamiento escalonado de los
procedimientos. Sin embargo, aquí no se trata de una teoría procedimental
general, sino de juzgar acerca de la relación entre procedimientos jurídicos y
derechos fundamentales. Si uno se limita a este punto, puede decirse que sólo
el segundo modelo hace justicia a la idea de los derechos fundamentales. En
algunos respectos decisivos, los derechos fundamentales son no-procedimentales[14]”.
Hay, pues, frente a
la Procuraduría, el derecho del sindicado para que aquella ASUMA la
parte procesal si se dan los requisitos del artículo 277 de la Constitución
Política. Y hay para la Procuraduría el deber de calificar si asume o no la
parte procesal en determinado caso porque en su sentir se cubre alguno o
algunos de los requisitos de la norma constitucional mencionada.
10.3.- Y, surge
la segunda pregunta:
El sindicado tiene
frente a la Fiscalía el derecho a que no se IMPIDA que el Ministerio
Público asuma su función de sujeto procesal?
Hay que partir de la
base de que los derechos fundamentales son algo más que los derechos de defensa
frente a las intervenciones del Estado. Por eso, el derecho fundamental es el
DEBIDO PROCESO,
Hay un haz de normas
que conforman el debido proceso, unas que protegen la libertad jurídica
impidiendo decisiones abusivas o injurídicas del Estado y que se confunden en
el término “derecho de defensa” y otras que tienen relación con acciones
positivas del Estado, para la protección de la libertad jurídica y dentro de
éstas se halla la presencia del Ministerio Público como sujeto procesal, cuando
éste lo estime necesario.
Es que para que haya
un proceso debido, se requiere que se respeten los principios que
normativamente señala la Carta Política, como por ejemplo el artículo 29, al
cual se le debe dar una lectura abierta, y, en tal sentido, se tornan
indispensables las FORMAS DE PROCEDIMIENTO, una de ellas; la publicidad para
las partes; sólo así el debido proceso se traduce en cosas concretas. La
publicidad que integra el debido proceso es esa publicidad a las partes
reconocida en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal.
“Dentro del proceso
penal la investigación es reservada para quienes no sean sujetos
procesales...”, a contrario sensu es pública para quienes si lo son; a esto
hace mención el artículo 29 de la Constitución cuando habla de “proceso
público”.
En conclusión, la
intervención del Ministerio Público hace parte de una formalidad del proceso;
la publicidad PARA las partes, que responde a la racionalidad formal jurídica
que justifica la existencia de los SUJETOS PROCESALES.
Una de las
características del debido proceso, según el artículo 29 de la Carta Política
es el “debido proceso público”, luego la forma procesal de la publicidad PARA
las partes adquiere categoría constitucional, pero todo depende de que el
propio Ministerio Público crea necesaria su intervención. TAREA A ASUMIR que no
es dable IMPEDIR.
En otras palabras,
el debido proceso como limitación a los poderes públicos, exige una
interpretación amplia del alcance de este derecho, sólo así es un
“proceso debido en derecho”, o sea, lo que se debe a una persona en el debido
proceso.
“La
interpretación más limitado sería que una persona tiene derecho al proceso que
le corresponde según la ley. Lo que se le debe a una persona es el proceso
legal que específica la ley (derecho común y leyes). La interpretación más
amplia sería que la persona tienen derecho a un procedimiento legal y justo o
adecuado, es decir, lo que sea necesario para garantizar su equidad, como
cuestión de derecho natural o ley natural.”[15]
Qué se le debe a un
procesado respecto de la intervención del Ministerio Público?
Se le debe a la
persona no impedir una situación jurídica como sería la de la presencia
del Ministerio Público para el cumplimiento de uno de sus objetivos: la
protección a los derechos fundamentales, siempre y cuando previamente el
Ministerio Público hubiera determinado su presencia en el proceso.
En el presente caso,
el solicitante afirmó dos hechos: que no ha habido actuación del Ministerio
Público en su proceso y que el propio Montoya Medina se declaró impedido para
actuar. Aparentemente hay una contradicción: si se declaró impedido es porque
no se le impedía actuar; pero ocurre que si no se ha tramitado legalmente el
impedimento se deduce que la presencia del Ministerio Público no se ha
concretado, ni siquiera para el primer paso: calificar si es necesaria o no su
presencia.
Al sindicado lo
afecta la indefinición porque lo primero que debe hacerse es lograr el
pronunciamiento de la Procuraduría en el sentido de si cree necesario asumir el
carácter de sujeto procesal para cumplir con los objetivos del art. 277,
numeral 7º de la Constitución Política. Es obvio que si en una misma persona
concluyen las características de sindicado y agente del Ministerio Público, no
puede calificarse la presentación del impedimento como demostración del
propósito institucional de intervenir como sujeto procesal, sino que tal
calificación la debe hacer otra persona diferente al procesado. Pero, de todas
maneras se considera que ha habido amenaza al debido proceso porque se demora
la actuación del sujeto procesal: Ministerio Público, ni siquiera ha dicho que
cumple los objetivos señalados en el artículo 277, numeral 7º de la Constitución
Política. Prospera por este solo aspecto la acción instaurada y se protege el
debido proceso. Pero el problema radica en saber quien está demorando la
presencia del Ministerio Público. Ocurre que la Fiscalía recibió el impedimento
del Procurador (E) pero luego se declaró la nulidad. Y por otro lado el Senado
no ha designado el Procurador ad-hoc (para el caso de Montoya) porque no se lo
han solicitado. La Procuraduría considera que ese trámite le corresponde a la
Fiscalía y ésta insinúa que no está dentro de sus atribuciones. En realidad, el
tema es discutible, pero el derecho se está violando al postergarse la
actuación del Ministerio Público, si es que éste decide intervenir en el
proceso. Como en la tutela se trata de dar órdenes para superar los obstáculos
al debido proceso, así se hará directamente.
11.- LA
INDEMNIZACION DEL DAÑO EMERGENTE
La aplicación del
artículo 25 del decreto 2591 de 1991, en cuanto a la orden de indemnizar
perjuicios por posible daño emergente, ha sido precisada en numerosas
sentencias de la Corte Constitucional; se ha indicado que debe ser excepcional:
"Pero no
siempre que prospere una acción de tutela ha de seguirse necesariamente que en
la misma providencia el juez ordene la indemnización en abstracto de los
perjuicios causados.
“Existiendo
varios medios ordinarios para alcanzar ese cometido, la norma legal mencionada
es de interpretación estricta.
“En otros
términos, la indemnización por la vía de la tutela es excepcional:
“Para que proceda
es indispensable que el afectado no disponga de otro medio judicial. Esta
exigencia no se refiere a la defensa del derecho fundamental invocado sino a la
obtención del resarcimiento del perjuicio, como ya lo resaltó esta Corte en el
fallo últimamente mencionado.
“En consecuencia,
si, consideradas las circunstancias del caso, el accionante tiene posibilidad
de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que
se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a
haber prosperado.
“La violación del
derecho tiene que haber sido manifiesta y consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria. No es suficiente, entonces, con el hecho objetivo
de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que se requiere
que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el sujeto activo
haya actuado en abierta transgresión a los mandatos constitucionales, a su
arbitrio, con evidente abuso de su poder.
“La indemnización
debe ser necesaria en el caso concreto para asegurar el goce efectivo del
derecho. Es eso lo que justifica que de modo excepcional pueda ser buscada y
decretada dentro del procedimiento de tutela, toda vez que -se repite- el
sentido principal de la institución es el de garantizar que serán respetadas
las normas de la Carta en materia de derechos fundamentales. Entonces, hacer
uso de la acción con el sólo propósito de obtener el resarcimiento de
perjuicios equivaldría a desfigurarla.
“Como ya lo hizo
ver la Corte en su Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la condena en
abstracto no procede sino sobre el supuesto de que, en esa materia, han sido
atendidas a cabalidad las reglas del debido proceso, pues tal garantía
constitucional es aplicable a todas las actuaciones judiciales y
administrativas. "...el proceso de tutela, aunque sumario y preferente,
debe surtirse  con plena observancia de las previsiones generales consagradas
en el artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber
sido excluido en cuanto se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso
específico tales requerimientos se transgreden, tiene competencia el superior
ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la
correspondiente decisión judicial".
“Por tanto, no
son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si
aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa,
de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la
posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan”[16].
Implica lo anterior
que se deben dar unos presupuestos debidamente acreditados en el expediente:
"El debido proceso,
que descansa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que
ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible una condena, es
plenamente aplicable y exigible en los términos constitucionales cuando se
trata de tramitar y resolver sobre acciones de tutela, mucho más si una de las
consecuencias derivadas de la determinación de concederla es la de imponer a la
entidad o (...) a un funcionario o empleado de la misma una condena económica.
Esta únicamente puede provenir de una prueba mínima acerca de que se ha causado
un perjuicio y tiene que partir de la relación de causalidad existente entre el
perjuicio y el acto u omisión en concreto. Para deducirlo se hace indispensable
establecer, previo un debido proceso, que en efecto la persona o entidad contra
la cual se profiere la condena es responsable".
“La indemnización que se ordene en abstracto
debe estar encaminada, como lo manda el precepto legal, a resarcir el daño
emergente causado, entendido como "perjuicio o pérdida", en los
términos del artículo 1614 del Código Civil, es decir que no comprende el lucro
cesante -ganancia o provecho que deja de reportarse, según la misma norma-, por
lo cual en casos como el que se estudia, en el cual afirma la peticionaria que
"no ha podido arrendar el inmueble", no es aplicable el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991.
“A lo dicho debe
agregarse que si el juez de tutela, fundado en la viabilidad de la condena "in
genere" según los presupuestos legales en comento, accede a
decretarla, debe establecer con precisión en qué consistió el perjuicio; cuál
es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce
efectivo del derecho fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al
perjuicio; cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño
causado y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de
condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la
correspondiente liquidación"[17].
Y, es de repetir que
la indemnización de perjuicios no se puede ordenar dentro de  una tutela si hay
otra vía adecuada para reclamarla, dado el carácter subsidiario de esta
acción.
En el presente caso,
no se dan las condiciones de excepcionalidad, ni los presupuestos fácticos para
que por medio de esta tutela se pueda ordenar una indemnización de perjuicios
por el daño emergente que el solicitante dice haber sufrido, luego la petición
no prospera. Otra será el camino que el solicitante Luis Eduardo Montoya Medina
debe adoptar para reclamar los perjuicios.
12. Respecto a los
otros pedimentos, ya se dijo que no prospera el de anular la petición de
suspensión del cargo; que se hace un llamado a prevención respecto a la
competencia para instruir; y que el sindicado tiene derecho a que el Ministerio
Público determine primero si es necesaria su intervención y si ello es así se
le facilite la actuación. Como el inconveniente radica en una explicable
confusión para el trámite del impedimento del Procurador General (que es quien
debe intervenir al menos en la etapa inicial de calificar si es necesaria o no
la presencia del Ministerio Público) esta Sala de Revisión cree razonable
comunicar directamente al Senado para que designe el Procurador Ad-hoc, de la
terna que integren los candidatos de la Corte Suprema, Consejo de Estado y
Presidente de la República para lo cual se le ordena a la Fiscalía que remita
al Senado las solicitudes de 7 de mayo y 13 de mayo de 1996, presentadas por el
Dr. Montoya a la Fiscalía con constancia sobre el trámite penal que se
adelanta. De la misma manera se le ordena a la Procuraduría que remita al
Senado el escrito del 13 de mayo de 1996 con la petición de que designe
Procurador ad-hoc siempre y cuando para el momento de la designación sea el Dr.
Montoya el Procurador General de la Nación (Encargado). La Fiscalía igualmente,
por ser la entidad que tiene el expediente, informará a la Corte Suprema de
Justicia, al Consejo de Estado y a la Presidencia de la República, la
tramitación del impedimento para que se integre la terna de la cual el Senado
designará el Procurador ad-hoc.
En mérito de lo
expuesto la Sala Sexta de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo
y por autoridad de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
REVOCASE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca en la acción de tutela de la referencia, por los motivos
indicados en la parte motiva del presente fallo y en su lugar se protege el
derecho fundamental al debido proceso y se ORDENA a la Fiscalía General
de la Nación que, dentro de la investigación penal que se le sigue al doctor
LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, (expediente 2587), no se demore la tramitación del
impedimento y se tomen las medidas indicadas en la parte motiva (remisión de
solicitudes y constancia al Senado e información a la Presidencia de la
República, al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia para que se
integre la terna para Procurador ad-hoc), según se dijo en la parte motiva de
este fallo y de acuerdo con la Ley. Igualmente se ORDENA a la Procuraduría
General de la Nación, determine por medio del Procurador ad-hoc si considera
necesaria su intervención dentro del proceso general que se le sigue a Montoya
Medina y si ello es así actúa como sujeto procesal.  Se procederá a las
comunicaciones indicadas en esta sentencia.
Segundo.-
Respecto a las otras solicitudes de la tutela, se deniegan, pero SE HACE UN
LLAMADO A PREVENCION a la Fiscalía General de la Nación para que en adelante el
Fiscal General no delegue las funciones que surjan del artículo 251 numeral 1º
de la Carta Política.
Tercero.-
Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991 háganse las
notificaciones y tómense las prevenciones del caso por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que profirió la decisión de primera instancia en
la presente tutela.
Cuarto.-
Líbrese el oficio indicado en este fallo, al Senado de la República,
adjuntándose también copia íntegra de la sentencia.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
GUSTAVO ZAFRA ROLDAN
Conjuez
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Ver, entre otras, la sentencia C-222/96
[2]Sentencia C-222/96.
[3]Ibidem
[4]Corte Suprema de Justicia. Sentencia No 17 del 7 de marzo de 1985.
MP Manuel Gaona Cruz.
[5]Sentencia C-025/93. Fundamento jurídico No 35.
[6] Sentencia C-386/96. Magistrado ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[7] Sentencia C-386/96, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[8] FLORIAN Eugenio, “Elementos de Derecho procesal penal”, Personas
del proceso, pág. 87. BOSCH, Casa Editorial, Barcelona.
[9]Sentencia C-386/96, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[10] Sentencia C-479/95.
[11] Robert Aelxi, Teoría de los derechos fundamentales, pág. 200.
[12] Robert Alexi, Teoría de los derechos fundamentales, pág. 236.
[13] Ibidem, Pàg. 428.
[14] Ibidem pág. 472.
[15] CHRISTOPHER WOLF, La Transformación de la interpretación
constitucional, pág. 184.
[16] Sentencia T-403/94, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.
[17] Sentencia T-375/93, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.