T-826-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-826/11
REINTERVENCION
QUIRURGICA DE CONNOTACION ESTETICA-Necesidad de practicar segunda cirugía
por discrepancia entre el resultado de la primera cirugía y la expectativa
razonable
Las
reintervenciones que tienen una connotación estética, y cuya necesidad se
deriva de una ejecución inapropiada del tratamiento inicial que se encuentra
comprendido dentro del POS, deben ser suministradas por las EPS. Para evaluar
el cumplimiento de la prestación inicial se deben tener en cuenta, entre otros,
los principios de calidad, accesibilidad a la información, interculturalidad y
continuidad, así como una perspectiva de género.
REINTERVENCION
QUIRURGICA-Resultados
de mamoplastia reductora difieren de los esperados y segunda cirugía debe ser
asumida por la EPS
PRINCIPIO DE
CALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Técnicas
utilizadas para suministrar servicios del POS deben corresponder al menos a la
“tecnología media o promedio” y a los estándares aceptados en procedimientos y
práctica profesional vigente
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA SALUD-Derecho de
los pacientes a recibir información sobre beneficios y riesgos de tratamientos
y cirugías a los que serán sometidos para adoptar decisiones razonables sobre
su salud y bienestar
En
el presente caso en modo alguno se individualizaron las características, la
naturaleza, los propósitos, los beneficios y los riesgos de la cirugía de
reducción mamaria, por lo que la decisión de la accionante se adoptó sin que
ella contara con todos los elementos de juicio que anteceden una decisión
ponderada y racional. Ha debido informarse, por ejemplo, sobre los riesgos de
hemorragia, infección, cambios y alteraciones en la sensibilidad del pezón y la
piel, aparición de cicatrices cutáneas, dolor, asimetría y reacciones
alérgicas. Ninguno de ellos fue informado. Con esta grave omisión se pasó por
alto la accesibilidad a la información, que hace parte integral del derecho a
la salud. Adicionalmente, los resultados de la cirugía tampoco se compadecen
con el principio de calidad, dado que discrepan de manera significativa de los
esperados según el estado actual de la técnica.
PERSPECTIVA DE
GENERO EN SALUD-Servicios
en materia de salud de la mujer deben permitir y facilitar el ejercicio de sus
derechos, especialmente los sexuales y reproductivos
Se
encuentra que tanto la atención de la paciente como la realización del
procedimiento quirúrgico pasaron por alto las exigencias que se derivan de una
perspectiva de género, que implicaba tener en cuenta las particularidades
biológicas y culturales de la mujer en el contexto específico. En este caso el
aspecto exterior guarda una estrecha relación con el ejercicio de los derechos
a la autonomía personal y con los derechos sexuales y reproductivos de la
mujer.
REINTERVENCION
QUIRURGICA PARA RECONSTRUCCION MAMARIA-No se requiere demostrar perturbación
mental, sino únicamente la afectación grave y significativa de la salud
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Orden a EPS valoración médica para
corregir cirugía de mamoplastia reductora y asumir gastos de transporte,
alimentación, alojamiento y honorarios de segunda cirugía
Referencia:
expediente
T-3119692
Accionante:
Felina
Beatriz Moreno Palacios.
Demandado:
Caprecom
IPS Clínica Quibdó.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá,
D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011)
La
Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge
Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, pronuncia la
siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Civil del Circuito
de Quibdó (Chocó) y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó,
en relación con la acción de tutela promovida por Felina Beatriz Moreno
Palacios contra Caprecom IPS.
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos
La
peticionaria refiere los siguientes hechos:
-
Se
encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud, a través de Caprecom EPS.
-
En
octubre de 2010 se le diagnosticó hipertrofia mamaria, por lo que se autorizó
la realización de la cirugía de mamoplastia de reducción como parte del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
-
La
referida intervención fue realizada el día 4 de octubre de 2010 por el cirujano
plástico  Fernando Arango Ospina.
-
La
cirugía dejó las siguientes secuelas:
1.    Una
significativa y notable diferencia en el tamaño de los senos, ya que mientras
uno de ellos es talla 28, el otro es 32.
2.    Unas cicatrices
protuberantes, por los cortes irregulares efectuados durante el procedimiento
quirúrgico.
Para visualizar
las alteraciones sufridas, se adjuntan al expediente cuatro (4) fotos de la
demandante.
-
La
anormalidad de las secuelas fue calificada por el médico tratante, quien el 17
de noviembre de 2010 ordenó la realización de una reconstrucción mamaria.
-
Aunque
las alteraciones y lesiones sufridas por la peticionaria fueron el resultado de
la intervención quirúrgica, y a pesar de la orden médica de reconstrucción, la
entidad demandada no ha brindado a la paciente los tratamientos necesarios para
reparar el daño provocado.
2.     Solicitud de
tutela
A
través de la Defensoría Pública, el día 18 de febrero de 2011 la demandante presentó una acción de tutela contra Caprecom IPS Clínica Quibdó, con el
objeto de que se ordene la realización de los tratamientos necesarios para
reparar el daño provocado por la mamoplastia de reducción.
Como
justificación de la pretensión, afirma que según el Acuerdo 289 de 2005, los
Planes Obligatorios de Salud del régimen contributivo y subsidiado incluyen los
procedimientos de cirugía plástica reconstructiva con fines funcionales, dentro
de los cuales se encuentran las cirugías reparadoras de seno. A partir de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el vínculo entre este tipo de
cirugías y el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud física,
mental y emocional, sostiene que la tutela debe ser concedida.
3.     Actuaciones
procesales
-
Mediante
auto del 22 de febrero del 2011 el juzgado admite la demanda, vincula al
proceso a Dasalud Chocó, y ordena la valoración psiquiátrica de la accionante
en el Hospital San Francisco de Asís.
-
El
día 28 de febrero de 2011 Caprecom EPS contesta la demanda, limitándose a
expresar que la necesidad de una nueva intervención quirúrgica debe ser
calificada por el cirujano plástico y que en caso afirmativo, la competencia
para autorizar el respectivo procedimiento es del ente territorial, Dasalud[1].
-
Mediante
comunicación del día 3 de marzo de 2011, la médica psiquiatra del Hospital San
Francisco de Asís anuncia la imposibilidad de realizar la valoración requerida.
A su juicio ésta debe ser efectuada por un profesional especializado o con
experticia en el área de psiquiatría forense, y no en el área de psiquiatría
clínica. Por tal motivo, sugiere dirigir la solicitud al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses.
4.     Pruebas
Dentro
del expediente se encuentran las siguientes pruebas:
-
Cuatro
(4) fotos de la demandante (folios 7 y 8).
-
Copia
de la descripción operatoria de la cirugía de reducción mamaria (folio 10).
-
Copia
de la Epicrisis (folio 11).
-
Copia
de documento de consentimiento informado para cirugía (folio 19).
-
Copia
de la orden médica para reconstrucción mamaria del médico tratante (folio 21).
-
Copia
de consentimiento informado para aplicación de anestesia (folio 22).
5.     Decisiones
objeto de revisión
5.1.
Primera
instancia
Mediante la sentencia Num. 041 del 7 de
marzo de 2011, del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, niega la acción de
tutela con fundamento en dos argumentos: de un lado, por la inexistencia de
pruebas que acrediten la perturbación psicológica de la accionante; y de otro
lado, por cuanto el procedimiento solicitado, al tener una finalidad estética,
carece de toda conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud, no
se encuentra incluido dentro del POS del régimen subsidiado, ni puede ser
ordenado por vía de tutela, de conformidad con los parámetros fijados por la Corte Constitucional, particularmente en la sentencia T-757/98.
Esta providencia fue impugnada por la
demandante. Allí se reitera la necesidad de los tratamientos e intervenciones
reparatorias por tres razones: primero, porque el resultado de la mamoplastia
de reducción fue tan insatisfactorio, “que lleva a pensar que dicho
procedimiento se realizó sin el más mínimo cuidado, o por quien carecía de la
pericia que tal procedimiento requería”. Adicionalmente, porque la cirugía
que se le practicó, lejos de solucionar los problemas de salud que padecía, los
agravaron notoriamente, ya que ahora no solo sus senos son claramente
anormales, sino que además su estabilidad emocional y sus relaciones afectivas
han sido alteradas de manera ostensible. Finalmente, se insiste en el derecho
de los pacientes a la realización de cirugías reconstructivas con fines
funcionales; para tal efecto se transcriben apartes de las sentencias T-310/10,
T-209/08 y T-392/09 de esta Corporación.
5.2.
Segunda
instancia
Mediante sentencia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Quibdó del 15 de abril de 2011, se confirma el fallo
de primera instancia. Como sustento de la decisión se señala que pese a la
existencia de “cicatrices que llaman la atención”, no existe prueba de
que la accionante haya solicitado el procedimiento ni de la correspondiente
negativa de la entidad demandada, por lo que no puede presumirse la existencia
de una violación o amenaza cierta y concreta de un derecho fundamental.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
De acuerdo con los artículos 86 y 241.9
de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta sala es
competente para revisar los fallos de tutela reseñados anteriormente.
2.
Problemas
jurídicos y metodología de análisis
De conformidad con los hechos que dieron
lugar al ejercicio de la presente acción de tutela, corresponde a esta sala
determinar si la entidad accionada vulneró el derecho a la salud de la
demandante, al no proporcionarle los tratamientos necesarios para reparar los
daños que habrían sido ocasionados por la cirugía de reducción mamaria.
Teniendo en  cuenta que en las
sentencias objeto de revisión se negó la acción de tutela con fundamento en el
carácter estético de las intervenciones requeridas, en la inexistencia de
pruebas sobre la perturbación mental de la accionante y en la carencia de una negativa
expresa de la entidad demandada, esta Corte debe abordar los siguientes
problemas jurídicos:
1.
¿Los
pacientes afiliados al sistema de salud tienen derecho a las reintervenciones
con una connotación estética, cuando la intervención inicial hace parte del POS
(del régimen contributivo o subsidiado) y sus resultados discrepan
ostensiblemente de las expectativas razonables según el estado de la técnica?.
2.
¿Para
acceder a una reintervención que tiene un componente estético en la hipótesis
anterior, se requiere acreditar una perturbación mental en el paciente?
3.
¿Para
reclamar la reintervención por vía de tutela se requiere acreditar la negativa
expresa y escrita de la EPS, o ésta puede inferirse o presumirse a partir de la
inactividad prolongada e indefinida de la entidad?
De
acuerdo con esto, a continuación se seguirá la siguiente metodología:
-
En
primer lugar, se resolverá la cuestión relativa a la obligación de las EPS de
realizar las reintervenciones  con un componente estético, cuando el resultado
de la intervención inicial contemplada en el POS discrepa de los esperados a
partir de los estándares técnicos vigentes.
-
En
segundo lugar, se responderá si para acceder a la reintervención anterior se
debe demostrar algún tipo de reintervención mental.
-
En
tercer lugar, se establecerá si para obtener el servicio anterior por vía de
tutela se requiere acreditar la negativa expresa y escrita de la EPS, o si es válida la denegación tácita.
-
A
partir de los elementos de juicio anteriores se resolverá el caso concreto.
3.     Las
reintervenciones con un componente estético cuya necesidad se deriva de
tratamientos iniciales que hacen parte del POS y cuyos resultados discrepan de
las expectativas razonables según el estado de la técnica
3.1.
Tal
como se indicó anteriormente, las sentencias de instancia negaron el amparo con
fundamento en el carácter estético de las intervenciones solicitadas, al
considerar que la reconstrucción mamaria encaminada a nivelar el tamaño de los
senos  y a disminuir la visibilidad de las cicatrices, tiene una finalidad
meramente cosmética que no está encaminada a asegurar el derecho a la salud de
la accionante:
“Si bien, con el
fin de tratarle la enfermedad, fue sometida a la cirugía, y de la cual se
denotan las cicatrices, el despacho no puede entrar a ordenar un procedimiento
médico a la sazón con fines estéticos (…) y principalmente, por cuanto no se
evidencia un inminente peligro o que afecta la vida misma de la tutelante, es
decir que no está demostrado la afectación de un derecho fundamental”[2].
En
esta oportunidad la Corte reitera una vez más que las prestaciones médicas con
propósitos meramente estéticos se encuentran excluidas del POS y no pueden ser
reclamadas por vía de tutela, en consideración a que los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad exigen su limitación cuando no están
directamente encaminadas a asegurar los derechos constitucionales, y
particularmente la salud. De igual modo, se precisa que cuando los tratamientos
aparentemente cosméticos poseen en realidad un propósito funcional, es posible
proteger este derecho a través del amparo constitucional[3].
3.2.
Sin
perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que la hipótesis fáctica que se
enfrenta ahora no puede ser resuelta a la luz de las reglas jurisprudenciales
anteriores, ya que existen hechos relevantes que no son tenidos en
consideración en los precedentes reseñados.
Lo
primero que debe tenerse en cuenta es que se solicita una reintervención,
entendida ésta en los términos del artículo 8 del Acuerdo 008 de 2009: “Procedimiento
posterior al inicial que se realiza en un paciente, en diferente acto o momento
operatorio, para atender la patología que motivó el procedimiento o la cirugía
inicial o las complicaciones de la misma”. A diferencia de otros casos
abordados por la Corte, en los que se reclama una prestación autónoma e
independiente, en esta oportunidad la reconstrucción mamaria pretendida guarda
una relación de conexidad con la mamoplastia de reducción realizada con
anterioridad, dado que tanto la diferencia en el tamaño de los senos como las
protuberantes cicatrices, fueron resultado de esta. De este modo, el primer
elemento relevante a tener en cuenta es el vínculo entre las dos
intervenciones.
Un
segundo patrón fáctico constitucionalmente relevante, es que la prestación
inicial que da lugar a la reintervención se encuentra contemplada en el POS del
régimen Contributivo y del subsidiado, según lo dispuesto en el artículo 1 del
Acuerdo 289 de 2005[4].
En efecto, aun cuando aparentemente la cirugía de reducción mamaria tiene una
connotación estética, en el caso específico tuvo un propósito funcional, debido
a las complicaciones físicas que implicaban para la accionante la hipertrofia
mamaria
Finalmente,
el tercer elemento a tener en cuenta es que la necesidad de la reintervención
se encuentra determinada por complicaciones de la primera cirugía. Los hechos
reseñados anteriormente demuestran que los resultados de la reducción mamaria
difieren sustancialmente de los esperados según el estado actual de la técnica.
Como se explicará más adelante, si bien en ocasiones la cirugía provoca una
asimetría en el tamaño de los senos, y siempre deja algunas cicatrices alrededor
de los pezones, en la línea media de cada mama y en el pliegue debajo de cada
seno, la dimensión de las complicaciones en el caso concreto superan con creces
la perspectiva razonable. Por este motivo, el tercer elemento a tener en cuenta
es que la necesidad de la reintervención está dada por la discrepancia entre el
resultado efectivamente obtenido y la expectativa razonable.
En
estas circunstancias, la cuestión que debe resolver la Corte en esta oportunidad es si las reintervenciones que tienen un componente estético cuya
necesidad se deriva de tratamientos iniciales que hacen parte del POS, cuyos
resultados discrepan de los esperados según el estado actual de la técnica,
deben ser reconocidos, asumidos y atendidos por las EPS.
3.3.
La
Corte
considera que el reconocimiento y ejecución de esta prestación reparatoria no
sólo tiene un vínculo con un amplio catálogo de derechos fundamentales, sino
que además constituye por sí misma un derecho constitucional que puede ser
exigido a través de la acción de tutela, por las razones que se indican a
continuación.
Propiamente
hablando, esta hipótesis no implica la generación de un servicio diferente o
adicional a la prestación inicial contemplada en el POS, sino justamente la
exigencia de su realización según los estándares médicos vigentes. En otras
palabras, cuando la prestación suministrada se aparta de manera ostensible de
estos parámetros o no se obtiene el resultado para el cual fue diseñado y
ordenado, las medidas reparatorias constituyen el mecanismo a través del cual
se subsanan las deficiencias de la intervención inicial y se cumple con la
obligación de la EPS. Dado el vínculo entre las dos prestaciones y dado el
carácter fallido de la primera, con las medidas reparatorias se da cumplimiento
a la prestación  contemplada en el POS y se asegura el derecho a la salud.
La
calificación de esta anormalidad en los resultados la determina, en primer
lugar, el propio médico tratante, o en su defecto o de manera complementaria,
el personal técnico respectivo. De manera excepcional el juez de tutela puede
llegar a efectuar esta calificación, respaldado en las valoraciones técnicas
correspondientes.
3.4.
Ahora
bien, para evaluar si la reintervención requerida es el resultado de una
ejecución fallida de la prestación inicial, deben tenerse en cuenta los
elementos constitutivos del derecho a la salud. Para tal efecto son útiles no
sólo los parámetros interpretativos establecidos en la legislación interna,
sino también los estándares de los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Entre otros, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
En
primer lugar, el principio de calidad, según el cual “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados
desde el punto de vista científico y médico. Ello requiere, entre otras cosas,
personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas”[5].
Significa esto que las técnicas utilizadas para suministrar los servicios
contemplados en el POS deben corresponder al menos a la “tecnología media o
promedio” y a los estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional
vigente[6].
Debe
aclararse que la falta de calidad no se presenta únicamente cuando se configura
una mala práctica médica, sino también en todas aquellas hipótesis en las que
el servicio no se ajusta a las parámetros generalmente admitidos, como cuando
el equipo utilizado es inadecuado, en aquellos eventos en que los
establecimientos carecen de las condiciones sanitarias mínimas o cuando la
prestación se suministra tardíamente.
En
cualquier caso, no escapa a esta Corte que las nociones de “estado de la
técnica” o “técnica promedio o media” son en sí mismas complejas y
problemáticas, y que su uso en materias como la medicina y la salud pública
puede provocar un alto nivel de incertidumbre y controversia. Esta dificultad
se deriva fundamentalmente de la imposibilidad de “positivizar” la ciencia y la
técnica, debido a su constante y permanente evolución. Pero además, si versan
sobre materias que no hacen parte de las denominadas “ciencias duras”, la
definición del “estándar medio” resulta mucho más discutible[7].
Sin
perjuicio de esta dificultad, esta Sala advierte que no se puede renunciar al
uso de esta herramienta. Primero, porque a pesar de la dificultad de
positivización, existen parámetros objetivos a la luz de los cuales es posible
evaluar la calidad en la prestación de los servicios de salud. Pero además, si
bien a la luz de esta categoría algunos casos pueden ser especialmente dudosos,
muchos otros se encuentran por fuera de esta “zona de penumbra”, y respecto de
ellos es posible determinar si se enmarcan o no dentro del “estado de la
técnica”. Finalmente, escudarse en las dificultades de esta noción para
renunciar a su utilización, implicaría desistir también de la posibilidad de
valorar la calidad de los servicios suministrados por las EPS, y con ello, la
de determinar el respeto y garantía del derecho a la salud. Por tal motivo, el
“estado de la técnica” constituye un estándar ineludible con respecto al cual
se debe evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las EPS[8].
En
segundo lugar, la accesibilidad a la información, que comprende el
derecho de los pacientes para recibirla de manera imparcial, oportuna y
completa, y con indicación sobre la naturaleza, necesidad, beneficios y riesgos
de los tratamientos a los que serán sometidos, con el objeto de contar con
todos los elementos de juicio para adoptar decisiones razonables sobre su salud
y su propio bienestar[9].
En
tercer lugar, debe existir una perspectiva de género. Debido a la
discriminación de la que históricamente ha sido objeto la mujer, y debido a sus
especificidades biológicas y culturales, los servicios en materia de salud
deben responder a estas particularidades y permitir y facilitar el ejercicio de
sus derechos, especialmente los sexuales y reproductivos. Es por esta razón que
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sugerido que “los
Estados incorporen la perspectiva de género en sus políticas, planificación,
programas e investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la
salud de la mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de género
reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia
importante en la salud del hombre y la mujer”.
Además,
debe tenerse en cuenta el principio de continuidad, que exige la
prestación ininterrumpida, constante y permanente del servicio de salud como
regla general, salvo que exista una razón constitucionalmente válida a la luz
de la cual se justifique su suspensión[10]. Dentro del catálogo de
motivos inadmisibles se encuentran, entre otras, el incumplimiento en el pago
de las contribuciones al sistema, la desvinculación del paciente de su lugar de
trabajo  y su correspondiente desafiliación a la EPS, la pérdida de calidad de beneficiario, el traslado a otra EPS a la que no se han hecho los aportes, y la
solicitud de un nuevo servicio que no se ha prestado antes, pero que hace parte
integral de un tratamiento.
Por
último, la prestación de los servicios debe partir de la interdependencia
entre los derechos, en virtud de la cual la satisfacción de cada uno de
ellos es condición para la satisfacción de los demás. En este contexto, debe
atenderse al vínculo natural de la salud con principios como la autonomía, la
dignidad humana, la integridad personal y la libertad sexual.
3.5.
De
acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala concluye que las
reintervenciones que tienen una connotación estética, y cuya necesidad se
deriva de una ejecución inapropiada del tratamiento inicial que se encuentra
comprendido dentro del POS, deben ser suministradas por las EPS[11]. Para
evaluar el cumplimiento de la prestación inicial se deben tener en cuenta,
entre otros, los principios de calidad, accesibilidad a la información,
interculturalidad y continuidad, así como una perspectiva de género.
4.     Irrelevancia de
la perturbación mental para la reparación de daños estéticos provocados por la
realización de prestaciones contempladas en el POS
Una
de las razones en la que se sustenta la decisión de las sentencias de
instancia, es que durante el proceso no se acreditó la perturbación mental de
la accionante ni su relación causal con la cirugía. A juicio del fallador, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional exige este tipo de alteraciones para
ordenar la realización de tratamientos que tienen un componente estético:
“Ante la
imposibilidad por parte del despacho de comprobar su real estado psicológico o
psíquico, que le produce ver las cicatrices que le dejó la cirugía, que es
consecuencia de la extirpación del tejido mamario, con el fin de aliviarle el
dolor de espalda y el cansancio físico que padecía como consecuencia de la
hipertrofia mamaria, la presente acción de tutela, no tiene vocación de
permanencia, más aún cuando no hay prueba de la perturbación psicológica que aduce
la accionante”[12].
Frente
a esta argumentación, la Corte debe establecer si cuando la realización de un
tratamiento contemplado en el POS provoca un daño estético incompatible con los
estándares señalados en el acápite anterior, se requiere acreditar una
perturbación mental.
Al
respecto, la Corte precisa que su jurisprudencia no se ha encaminado a exigir
la presencia de una perturbación o enfermedad mental para ordenar la
realización de cirugías plásticas que tienen un propósito funcional.  Afirmar
la necesidad de una afectación mental supone una comprensión errónea de los
precedentes de esta Corporación. Por tal motivo, debe aclararse el sentido y
alcance de las reglas jurisprudenciales en esta materia.
A
partir de un entendimiento amplio de la noción de salud, la Corte ha establecido que las personas tienen derecho a que se les suministren los
tratamientos que exija su estado físico, mental y emocional, incluso cuando
éstos tengan en principio y en apariencia una connotación estética[13].
Sin
embargo, esto en modo alguno equivale a condicionar la prestación de estos
servicios a que se acredite algún tipo de perturbación mental. Lo que se ha
requerido es que la afección física que en principio tiene un carácter
cosmético, implique la afectación de la dignidad humana o de la salud física,
mental, emocional. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la dolencia impacta
en forma grave las relaciones sociales del paciente, su desempeño laboral o su estabilidad
emocional.
Así
por ejemplo, cuando se ha ordenado la cirugía de by-pass gástrico en los casos
de obesidad mórbida, se ha hecho en consideración a que esta patología se
encuentra asociada a otras enfermedades crónicas que conducen a la incapacidad
y a la mortalidad prematura, y a que genera una alteración significativa en la
vida social y laboral[14].
En los casos de mamoplastia de reducción por hipertrofia mamaria, se ha hecho
en consideración a las consecuencias negativas que conlleva, como cervicalgia,
dorsalgia y alteraciones de columna, además de la afectación en la vida
personal, social y sexual[15].
Y cuando se han dispuesto intervenciones quirúrgicas para la eliminación del
exceso de piel por reducciones drásticas de peso, se ha hecho partiendo de las
graves anomalías que provoca, tanto de orden físico (como el ardor en la piel y
las dificultades para caminar), como de orden emocional[16].
Recientemente,
la Corte ordenó la realización de los procedimientos de craneoplastia con
reemplazo de tejido óseo, toma de injerto óseo de cresta ilíaca y revisión de
cicatriz, con el objeto de corregir una deformidad en la cara, resultado de un
accidente sufrido años antes. En esa oportunidad se concedió la acción de
tutela, al evidenciarse que la deformidad física del accionante afectaba
notoriamente sus relaciones sociales y su rendimiento laboral, pero sin que
ello implicara alguna afectación o enfermedad mental. La sintomatología
consistía, más bien, en aislamiento social e introspección, depresión y
deterioro de la productividad[17].
En
conclusión, la regla jurisprudencial que ha fijado esta Corte para ordenar la
realización de los tratamientos que tienen un componente estético, no exige la
presencia de una alteración mental de los pacientes, sino únicamente la
afectación grave y significativa de su salud.
Adicionalmente,
los precedentes reseñados se han dirigido a hipótesis fácticas diferentes a las
que se abordan en este fallo. Tal como se expuso anteriormente, en este caso
concurren tres (3) circunstancias: la existencia de una intervención previa, su
inclusión dentro del POS, y la prestación inadecuada de la prestación original.
Estos
elementos fácticos no se encuentran presentes en los precedentes reseñados
anteriormente. En efecto, la Corte ha tenido en cuenta las alteraciones
sicológicas y siquiátricas de los pacientes en contextos donde no se solicita
una reintervención, o el tratamiento inicial no hace parte del POS, o éste no
tiene un carácter reparatorio. Así, los casos sobre cirugías de reducción
mamaria o de by-pass gástrico parten de patologías y condiciones que no han
sido provocadas por una intervención médica previa; no se trata entonces de
tratamientos autónomos e independientes. En otras ocasiones, aunque se solicita
una reintervención, el procedimiento inicial no se encuentra contemplado en el
POS, como cuando se requiere una reconstrucción mamaria por las complicaciones
surgidas de otra cirugía no incluida en el POS. Finalmente, en otros casos sí
se solicita una reintervención y la prestación inicial hace parte del POS, pero
ésta fue suministrada adecuadamente.
En
la hipótesis fáctica que se aborda en esta oportunidad, en cambio, como lo que
se persigue en realidad es la realización de tratamientos reparatorios frente a
la ejecución fallida de una prestación contenida en el POS, no se requiere
demostrar este tipo de alteraciones en la salud mental del paciente. Lo que se
debe acreditar es que se trata de una reintervención, por un tratamiento
contemplado en el POS que no fue suministrado teniendo en cuenta los estándares
constitucionales.
5.     La negativa de
las EPS para realizar reintervenciones
Finalmente,
en las decisiones objeto de revisión se afirma que como durante el proceso
judicial no se acreditó la negativa expresa por parte de la EPS a la realización de la intervención requerida, no es posible presumir la vulneración del
derecho constitucional a la salud:
“De un lado no
se advierte que ésta [la actora] haya acudido a su E.P.S., en procura de
obtener una nueva valoración, a fin que se determine si requiere nueva cirugía,
a efectos que se corrijan las protuberantes cicatrices que le dejó la
intervención quirúrgica, las que consideran afectan su estado mental y
psicológico, y de otro tampoco hace referencia ésta a que su empresa prestadora
se haya negado a prestarle la asistencia médica y demás servicios de salud que
su acceso amerite (…) Cabe destacar que para la procedencia de la acción de
tutela es necesaria la existencia de una violación cierta y concreta a una
persona determinada de un derecho fundamental, ocasionada por la acción u
omisión de una autoridad pública, premisas que brillan por su ausencia en el
caso sub examine, pues como se indicó líneas arriba, la actora no ha agotado
los procedimientos en orden a obtener de la EPS los servicios de salud que requiere, por ende, no existe una negativa por parte de ésta que eventualmente
justifique la orden de amparo”[18].
Teniendo
en cuenta que en el caso concreto existe una orden médica para la
reintervención (folio 21) con fecha del l7 de noviembre de 2010, la Corte se pregunta si en estas hipótesis se requiere de una negativa expresa de la EPS para la realización del tratamiento, o si ésta puede inferirse a partir de su inactividad
prolongada e indefinida.
Esta
Sala opta por esta última alternativa por distintas razones. En primer lugar,
en virtud del principio de continuidad y del vínculo entre la prestación
inicial y la reintervención requerida, corresponde a las EPS hacer el
seguimiento de las prestaciones suministradas, con el objeto de determinar si
produjeron el resultado esperado, y en caso negativo, ordenar y ejecutar las
medidas correspondientes. Cuando los resultados de la intervención inicial
difieren de las expectativas razonables según el estado de la técnica actual,
oficiosamente las EPS deben determinar, ordenar y realizar las medidas
reparatorias a que haya lugar.
Además,
esta Corte no considera razonable la exigencia de una negativa expresa y
escrita por parte de la EPS, cuando ella misma es renuente a acatar el concepto
del médico tratante y esta omisión se prolonga indefinidamente a lo largo del
tiempo. Si la exigencia de negativa expresa y escrita se aplicase de manera
irreflexiva e indiscriminada, fácilmente las EPS podrían evadir las solicitudes
de tutela eludiendo dar respuesta a las solicitudes de sus afiliados.
Por
tal motivo, esta Sala entiende que cuando de hecho las EPS omiten
indefinidamente una respuesta clara y explícita a los requerimientos de sus
pacientes, y al mismo tiempo dejan de suministrar la prestación solicitada, se
configura una negativa tácita, a partir de la cual es posible entender cumplido
el requisito de la violación del derecho constitucional a la salud.
De
acuerdo con las consideraciones expuestas, se concluye que cuando una EPS omite
dar trámite a un requerimiento de reintervención de un tratamiento contemplado
en el POS que no produce los resultados razonablemente esperados, y esta
omisión se prolonga indefinidamente, la negativa se puede inferir a partir de
la inactividad de la entidad.
6.     Análisis del
caso particular
6.1.
A
partir de las reglas jurisprudenciales anteriores, esta Sala debe establecer si
la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, y
si en consecuencia procede la acción de tutela.
De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, el amparo debe ser concedido cuando confluyen la vulneración o amenaza
de un derecho constitucional fundamental por parte de una entidad pública o
excepcionalmente de un particular, y la inexistencia de un mecanismo
alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para su garantía.
6.2.
En
cuanto a la transgresión de un derecho fundamental, este requisito se encuentra
acreditado en el presente caso. Esta Corporación ha establecido una tipología
de hipótesis en las que el derecho a la salud puede ser asegurado a través de
la acción de tutela. Por un lado, cuando el derecho tiene una relación de
conexidad con otro que de manera autónoma tiene la calidad de fundamental, como
la vida, la integridad personal y la dignidad humana; fue esta la forma en que
inicialmente la Corte lo garantizó. En segundo lugar, cuando el solicitante es
un sujeto de especial protección según los criterios constitucionales de edad,
pertenencia étnica, condición migratoria, discapacidad, entre otros; esto puede
ocurrir, por ejemplo, cuando el afectado es un menor de edad o una persona de
la tercera edad, privada de la libertad o discapacitada. Y finalmente, se ha
garantizado de manera autónoma, cuando la prestación respectiva configura por
sí sola un derecho subjetivo que tiene relación directa con la dignidad, a
partir de las prestaciones básicas contempladas en la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud[19].
En
esta última hipótesis, cuando la salud es garantizada como un derecho autónomo,
el juez constitucional ha distinguido dos (2) supuestos diferentes, teniendo en
cuenta si la prestación solicitada hace parte del POS. En caso afirmativo, dado
que el respectivo servicio ha sido calificado normativamente como parte
integral del núcleo esencial del derecho a la salud, puede ser exigido a través
de la acción de tutela: “Al adoptarse un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema debe atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo”[20].
En
este contexto, esta Sala considera que el derecho a la salud de la accionante
ha sido vulnerado, en la medida en que la prestación contenida en el POS no fue
suministrada adecuadamente, y que posteriormente tampoco se ejecutaron las
medidas reparatorias ordenadas en su oportunidad por el médico tratante. Este
incumplimiento se presenta por las siguientes razones:
En
primer lugar, porque, tal y como se explicó anteriormente, dentro del contenido
esencial del derecho a la salud se encuentra comprendido la accesibilidad a
la información, en virtud de la cual los pacientes tienen derecho a conocer
la naturaleza, el tipo de tratamientos a los que serán sometidos, sus
beneficios potenciales y los riesgos posibles y probables; cada uno de estos
elementos deben ser individualizados, con el objeto de que el paciente tenga
conciencia plena sobre la dimensión de los procedimientos a los que se
someterá.
En
el caso concreto, sin embargo, no se brindó a la paciente esta información
necesaria relativa a la intervención quirúrgica de reducción mamaria. Tal como
consta en los folios 19 y 22 del expediente (formatos de consentimiento
informado para cirugía y para aplicación de anestesia), únicamente se dio cuenta
de los riesgos generales de toda cirugía, pero sin que se individualizaran los
de la mamoplastia de reducción. En estos documentos únicamente se refieren los
siguientes riesgos:
1.     Los asociados a
la anestesia: “Este procedimiento requiere anestesia que será valorada por
el servicio de anestesia”; “He comprendido satisfactoriamente la naturaleza y
propósito de la técnica anestésica, así como la posibilidad de cambio de
técnica durante el mismo procedimiento quirúrgico si fuese estrictamente
necesario (…) soy consciente que no existen garantías absolutas de resultado
con la anestesia seleccionada y se me han explicado los posibles riesgos
relacionados con su administración”.
2.     Las
complicaciones de toda intervención quirúrgica, como “fiebre, infección de
la herida, seromas, hematomas en la herida, afecciones urinarias, dehiscencia
y/o eventración posquirúrgica, lesión de vejiga, uréteres y de intestino”.
3.     Eventual riesgo
de muerte: “Como en toda intervención quirúrgica, existe un riesgo
excepcional de mortalidad, derivada del propio acto quirúrgico, de la situación
vital de cada paciente, si en el momento del acto quirúrgico surgiere algún
imprevisto, el equipo médico podrá usar la técnica quirúrgica prevista de
antemano”.
4.     Sobre la
ocurrencia de imprevistos: “Si surgiere algún imprevisto, el equipo médico
podrá usar la técnica quirúrgica prevista de antemano.
Como
puede observarse, en modo alguno se individualizaron las características, la
naturaleza, los propósitos, los beneficios y los riesgos de la cirugía de
reducción mamaria, por lo que la decisión de la accionante se adoptó sin que
ella contara con todos los elementos de juicio que anteceden una decisión
ponderada y racional. Ha debido informarse, por ejemplo, sobre los riesgos de
hemorragia, infección, cambios y alteraciones en la sensibilidad del pezón y la
piel, aparición de cicatrices cutáneas, dolor, asimetría y reacciones alérgicas[21].
Ninguno de ellos fue informado. Con esta grave omisión se pasó por alto la
accesibilidad a la información, que hace parte integral del derecho a la salud.
Adicionalmente,
los resultados de la cirugía tampoco se compadecen con el principio de calidad,
dado que discrepan de manera significativa de los esperados según el estado
actual de la técnica. No escapa a esta Sala que toda mamoplastia de reducción
provoca cicatrices “en foma de T invertida en la cual la porción horizontal
queda escondida a nivel surco submamario y la vertical en el polo inferior, o
en forma de L o periareolar según la técnica elegida” y que eventualmente
puede presentarse algún nivel de asimetría mamaria[22].
También se advierte que la dimensión de estas complicaciones depende de
múltiples factores, que van desde la pericia del médico cirujano, hasta los
cuidados post-operatorios o las costumbres y rutinas vitales del paciente, o
incluso su pertenencia étnica.
Sin
perjuicio de lo anterior, los resultados obtenidos en el caso específico
discrepan de las expectativas razonables[23]. Por un lado, si bien es
cierto que la asimetría mamaria ocurre naturalmente y como consecuencia de una
mamoplastia de reducción, también es cierto que en este caso específico la
irregularidad detectada es tan protuberante y notoria, que no guarda
correspondencia alguna con el resultado promedio. En el mismo sentido, aunque
las cicatrices son una consecuencia inevitable de este tipo de intervención, en
este caso específico sus dimensiones difieren sustancialmente del resultado
esperado; y esto no solo por cuanto tienen un grosor especialmente notorio,
sino porque la incisión efectuada en los surcos submamarios tienen una longitud
mucho más grande que la indicada por la técnica médica[24].
Esta
conclusión a la que llega la Sala no es el resultado de meras apreciaciones
subjetivas, sino que son coincidentes con la calificación profesional efectuada
por el propio médico que realizó la intervención inicial. En tal sentido, y
como consecuencia de los resultados insatisfactorios obtenidos, el mismo ordenó
una reconstrucción mamaria, sin que hasta el momento la EPS respectiva haya autorizado y realizado el procedimiento.  En otras palabras, existe una
calificación médica a partir de la cual es posible concluir que la prestación
del servicio contemplado en el POS no cumplió con los estándares
constitucionales de calidad.
Finalmente,
se encuentra también que tanto la atención de la paciente como la realización
del procedimiento quirúrgico pasaron por alto las exigencias que se derivan de
una perspectiva de género, que implicaba tener en cuenta las particularidades
biológicas y culturales de la mujer en el contexto específico. En este caso el
aspecto exterior guarda una estrecha relación con el ejercicio de los derechos
a la autonomía personal y con los derechos sexuales y reproductivos de la
mujer.
Pese
a lo anterior, la EPS pareció asumir que su obligación legal se circunscribía a
eliminar parte del tejido mamario, sin prestar mayor atención a la apariencia
del busto. Prueba de ello es que no solo no informó a la paciente sobre los
riesgos de la intervención quirúrgica, sino que tampoco adoptó los cuidados
post-operatorios del caso, y mucho menos ha ordenado y ejecutado las medidas
reparadoras encaminadas a lograr la asimetría en el tamaño del busto y a
reducir la visibilidad de las cicatrices. El resultado de todo ello es que la
accionante tiene hoy en día unos senos irregulares, que le impiden tener una
vida emocional, social y sexual estable y satisfactoria. Ella acudió por cierta
anormalidad en el tamaño de su busto que le generaba algunas molestias físicas,
pero terminó con una anormalidad mucho mayor que obstruye la integridad de su
vida.
En
definitiva, la EPS no suministró adecuadamente el servicio contemplado en el
POS, y por esta vía ha vulnerado el derecho a la salud de la accionante. Como
aún se encuentra en mora de cumplir con esta prestación según los estándares
constitucionales, debe ejecutar las medidas reparatorias del caso, encaminadas
a lograr la simetría en el tamaño del busto y a reducir la visibilidad de sus
cicatrices.  Tal como se explicó anteriormente, en esta hipótesis las medidas
reparatorias son el mecanismo a través del cual se satisface el derecho del
paciente a obtener del sistema de salud la prestación originaria a cargo de la EPS.
Por
lo demás, como existe una calificación médica sobre la necesidad de la
reintervención, y como de hecho la EPS se ha negado a suministrar el servicio a
pesar de que ha transcurrido casi un año desde la referida orden, la Corte entiende que se ha vulnerado el derecho a la salud.
6.3.
De
otro lado, en cuanto a la exigencia de que la acción de tutela se proponga en
contra de una autoridad pública o de un particular en las hipótesis
expresamente contempladas en la Constitución, esta Sala encuentra que este
requisito también se ha cumplido, dado que la parte demandada está encargada de
la prestación del servicio de salud, por lo que de conformidad con el artículo
86 del texto constitucional y la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, estas entidades pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela[25].
En este punto la Corte aclara que aunque la entidad demandada argumentó que la
autorización del servicio correspondía a Dasalud, ello solo es así cuando no
hace parte del POS, por lo que en este caso el responsable de su autorización y
realización es la propia EPS.
6.4.
Finalmente,
en este caso tampoco existe un mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo
y eficaz para la protección del derecho a la vida en condiciones dignas, la
salud y la integridad personal,  con la potencialidad de desplazar el amparo.
En efecto, aunque el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para resolver los conflictos en
el sistema, este mecanismo aún no ha sido implementado, por lo que en la
práctica esta previsión normativa carece de la potencialidad para asegurar el
derecho constitucional a la salud de la accionante.
Habiéndose
acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de la acción de tutela, esta
Corte adoptará todas las medidas necesarias para la satisfacción de los
derechos a la vida en condiciones dignas, la salud y la integridad personal de
la peticionaria. En la medida en que estos derechos fueron vulnerados, al no
ejecutarse de manera integral la prestación contemplada en el POS-S, la Corte ordenará su cumplimiento del siguiente modo:
1.     La realización
de una valoración médica independiente, encaminada a identificar las medidas
reparatorias necesarias para obtener una simetría en el tamaño del busto y una
reducción en las cicatrices de la accionante, con utilización de tecnología
media.
Dada
la cercanía entre la ciudad de Quibdó y Medellín, así como la necesidad de
garantizar la calidad de la valoración, se ordenará su realización por parte de
la Sociedad de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva – Seccional
Antioquia.
La
entidad demandada deberá asumir todos los gastos derivados de la valoración,
como el pago de los honorarios, y el transporte, estadía, alojamiento y
alimentación de la demandante.
2.     La ejecución de
las medidas reparatorias sugeridas en la valoración médica.
Su
realización deberá hacerse respetando los estándares técnicos vigentes, y para
asegurar la confianza entre la paciente y el médico, no deberá intervenir el
médico tratante Fernando Arango.
Teniendo
en cuenta que ya ha transcurrido más de un (1) año desde la intervención
inicial, tanto la valoración como el tratamiento posterior deberá ejecutarse en
el plazo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de la presente
providencia.
III.
DECISIÓN
En
mérito de los expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR
la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó
del 15 de abril de 2011, que confirmó el fallo del juzgado civil del circuito
de Quibdó del 7 de marzo del mismo año. En su lugar, CONCEDER el amparo
del derecho constitucional fundamental a la vida en condiciones dignas, la
salud y la integridad personal de FELINA BEATRIZ MORENO PALACIOS.
SEGUNDO.-
ORDENAR a
la EPS Caprecom que en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, inicie los trámites necesarios para:
1.     La realización
de una valoración médica de Felina Beatriz Moreno Palacios por parte de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE CIRUGÍA PLÁSTICA ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA – SECCIONAL ANTIOQUIA,
encaminada a identificar los tratamientos necesarios para recuperar la simetría
en los senos, y para disminuir el tamaño y visibilidad de las cicatrices en
esta zona del cuerpo.
La
EPS
deberá realizar todos los trámites administrativos para tal efecto, y deberá
asumir todos los gastos derivados de su realización, entre ellos los derivados
del reconocimiento de los honorarios, y los gastos de transporte, alimentación
y alojamiento de la accionante.
2.     La realización y
ejecución de los tratamientos identificados en la valoración anterior.
Tanto
la valoración como el tratamiento posterior deberá ejecutarse en el plazo de
dos (2) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia.
TERCERO.-
LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  Dasalud es el Departamento
Administrativo de Salud Pública y Seguridad del departamento del Chocó. Es un
establecimiento público del orden territorial encargado de dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud.
[2]   Sentencia Nro. 041 del Juzgado
Civil del Circuito de Quibdó, del 7 de marzo de 2011.
[3]   Sobre esta materia cfr. las
sentencias T-1039/10, T-756/10 y T-922/09.
[4]   El artículo 1 del Acuerdo 289
de 2005 dispone al respecto lo siguiente: “En los Planes Obligatorios de
Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado están incluidos los procedimientos
de cirugía plástica, maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines
reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente acuerdo: (…)
Cirugías reparadoras de seno (…)”.
[5]   Observación General Num. 14
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Documento
E/C.12/2000/4 del 11 de agosto de 2000. Documento disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G00/439/34/PDF/G0043934.pdf?OpenElement. Último acceso: 16 de octubre de
2011.
[6]   El artículo 153.9 de la Ley 100 de 1993 establece al respecto lo siguiente: “El Sistema establecerá mecanismos de
control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la
atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua, y de
acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional.
De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones
prestadores deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia” (subrayado
por fuera de texto).
Por su parte, el artículo 9.4 del Acuerdo 008 de
2009 consagra explícitamente el principio de calidad, y lo define en los
siguientes términos: “Principio por el cual la provisión de servicios de
salud a los afiliados, se realiza de manera accesible y equitativa con base
en estándares de calidad previamente establecidos, o teniendo en cuenta el
balance entre beneficios, riesgos y costos, en el marco del Sistema Obligatorio
de Garantía de Calidad de la Atención en Salud, incluyendo la disponibilidad de
recursos necesarios para dar cumplimiento a las características de oportunidad,
seguridad, pertinencia y continuidad, acorde con el artículo 162 de la ley 100
de 1993” (subrayado por fuera de texto).
En un sentido semejante, el artículo 13 del
mencionado acuerdo dispone que “el Plan Obligatorio de Salud en el Régimen
Contributivo y en el Régimen Subsidiado cubre, de acuerdo con las condiciones
de cada régimen, las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos,
insumos y tecnología en salud contenidos en el presente Acuerdo, y realizadas
con fines de promoción de la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico
y/o tratamiento y de rehabilitación, en condiciones de tecnología media en
salud acorde con lo previsto en la ley 100 de 1993, o las normas que la
sustituyan, modifiquen o complementen” (subrayado por fuera de texto).
[7]  La distinción entre “ciencias
duras” y “ciencias blandas” es en cualquier caso relativa, pero apunta a
destacar las especiales dificultades y limitaciones de estas últimas en sus
pretensiones explicativas y predictivas.
[8]  La noción de “estado de la
técnica” es utilizado con mucha frecuencia en otras áreas del Derecho. En
materia de propiedad intelectual, por ejemplo, la “novedad” se examina a la luz
de este concepto, y a partir de éste se determina la patentabilidad.
[9]  La Observación General Num. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece que una de las componentes del derecho a la salud es la
accesibilidad, que comprende la accesibilidad física y económica, la no
discriminación y el acceso a la información.  Observación General Nro. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Documento E/C.12/2000/4
del 11 de agosto de 2000. Documento disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G00/439/34/PDF/G0043934.pdf?OpenElement. Último acceso: 16 de octubre de
2011.
[10]  Sobre el principio de
continuidad cfr. las sentencias T-163/10, T-1083/07, T-970/07, T-807/07,
T-690ª/07, T-508/05, C-800/03, T-746/02, T-515/00 y  T-059/97.
[11]  Esta solución constitucional es
concordante con la prevista en el artículo 17 del Acuerdo 008 de 2007, que
dispone lo siguiente: “Reintervenciones. El Plan Obligatorio de Salud
Contributivo o Subsidiado según el caso, cubre las reintervenciones que sean
necesarias conforme a la prescripción profesional, sin perjuicio de la atención
inicial de urgencias, o que implique riesgo para la vida, siempre y cuando se
trate de los siguientes casos:
1.       Que el procedimiento inicial o
primario no haga parte de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, según
las condiciones, según las condiciones de cada régimen y que se hubiese
efectuado con autorización de la EPS.
2.
En caso de que la
segunda intervención implique un procedimiento diferencial al inicial o primero,
el mismo debe estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud del régimen
respectivo y se sujeta a la autorización de servicios establecido en la
normatividad vigente, salvo la atención inicial de urgencias”.
[12]  Sentencia Nro. 041 del juzgado
civil del circuito de Chocó, del 7 de marzo de 2011.
[13]  Sobre las cirugías estéticas con
propósitos funcionales cfr. las sentencias T-017/08, T-016/07 y
T-542/04.
[14]   Al respecto cfr. las
sentencias T-658/09, T-1022/08 y T-110/07.
[15]  Al respecto cfr. las
sentencias T-285/11, T-888/07, T-822/07, T-1251/00, T-461/00 y  T-119/00.
[16]   Sentencia T-179/08.
[17]  Sentencia T-548/11.
[18]   Sentencia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Quibdó del 15 de abril de 2011.
[19]  Sobre los mecanismos a través
de los cuales se protege el derecho a la salud por vía de tutela, cfr,
las sentencias T-717/09, T-760/08 y T-270/07.
[20]   Sentencia T-859/03. En el
mismo sentido se encuentran las sentencia T-270/07, T-975/06 y T-557/06.
[21]  Formato de consentimiento
informado para la mamoplastia de reducción del Hospital Universitario San Ignacio.
[22] Información suministrada por la Sociedad Colombia de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva. Documento disponible en: http://www.cirugiaplastica.org.co/tipo-de-cirugia/senos/cirugia-reduccion-de-senos.html. Último acceso: 20 de octubre de
2011.
[23]  Los resultados de esta cirugía
se encuentran en las fotos que aparecen en los folios 7 y 8 del expediente.
[24] Información suministrada por la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva. Documento disponible en: http://www.cirugiaplastica.org.co/tipo-de-cirugia/senos/cirugia-reduccion-de-senos.html. Último acceso: 20 de
octubre de 2011.
[25]  Sobre la procedencia de la
acción de tutela frente a las entidades encargadas del suministro de los
servicios de salud, cfr. las sentencias T-943/02, T-125/02, T-732/98,
SU-645/97, T-117/97 y T-529/95.