T-638-17
Sentencia
T-638/17
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
En
el caso de un juez ordinario cuando adopta una decisión que desconoce la Carta
Política, ya sea porque: i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a
un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta, se
determina la procedencia de la acción de tutela en contra de una providencia
judicial, pues, se configura esta causal.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
La jurisprudencia constitucional ha fijado como
regla jurisprudencial que la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales por el cargo de desconocimiento del precedente, se
manifiesta de manera general cuando una autoridad judicial desconoce las reglas
y subreglas fijadas por esta Corporación ya sea en sede de tutela o de
constitucionalidad, teniendo que el primer juicio se realiza en virtud del
carácter objetivo o de determinación del alcance de los derechos fundamentales
que la tutela tiene en sede de revisión.
DERECHO A LA IGUALDAD EN
DECISIONES JUDICIALES-Obligación de los operadores jurídicos de mantener la misma línea
jurisprudencial
Los
jueces de la República tienen una obligación de mantener el precedente
judicial, en el sentido de garantizar la igualdad de las decisiones judiciales,
y la confianza legítima de los administrados.
DERECHO AL AUXILIO DE LAS
CESANTIAS-Naturaleza
y núcleo esencial
Se
trata de una garantía desarrollada en el marco de la relación de subordinación
empleado- empleador que busca “por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que
deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por
otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador
satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD EN
MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Jurisprudencia constitucional
Las cesantías como prerrogativas socio-económicas parte del
derecho a la seguridad social, traen consigo la cláusula de progresividad y no
regresividad al ser parte integral de los DESC y, en ese orden, otras
características derivadas del derecho constitucional social, como la cobertura
universal y solidaria para todos los trabajadores.
REGIMEN LEGAL DEL
PAGO DE LAS CESANTIAS DE LOS DOCENTES OFICIALES EN LA JURISDICCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS
CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia del Consejo de
Estado
Dentro del Consejo de Estado existen dos posiciones
desde el año 2009 (resumidos en la Sentencia SU-336 de 2017): i) las sentencias
que han acogido las pretensiones de los demandantes, aplicación de la sanción
moratoria, y ii)
las sentencias que han negado la aplicación de la sanción moratoria en el
régimen especial de profesores oficiales.
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS
CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Precedente SU336/17
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS
CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia
constitucional
La
jurisprudencia constitucional como el texto constitucional establecen el
reconocimiento de la sanción moratoria para los profesores oficiales o
afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por configurarse violación directa de la Constitución
y desconocimiento del precedente judicial en proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho
La decisión tomada por el Tribunal desconoce los desarrollos
constitucionales mediante precedente judicial sobre los derechos
socio-económicos, en concreto, en lo referente a la cláusula de progresividad y
no regresividad. Ya que la decisión que revocó el fallo de primera instancia,
resulta ser una medida regresiva en el reconocimiento de los derechos
prestacionales de los docentes oficiales, “en la medida que está
retrotrayendo no solo la intención misma del legislador de aplicar a todos los funcionarios públicos y
servidores estatales el derecho de que sus cesantías sean pagadas de manera
oportuna, sino que contraría el derecho a la igualdad en las decisiones
judiciales de los accionantes que se encuentran en la misma situación fáctica
que otros docentes oficiales, a quienes sí se les reconoció la sanción
moratoria”.
Expediente T-6.044.941
Demandante: Deifan Herrera Acosta
Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y Otros
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, diecisiete
(17) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Gloria Stella Ortiz Delgado,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la decisión judicial
proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del expediente T-6.044.941. El presente expediente fue escogido para revisión por la
Sala de Selección Número Tres por medio de Auto del 30 de marzo de 2017 y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1.1. La
solicitud
La señora Deifan Herrera Acosta a través de su apoderado
judicial promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del
Tolima -en adelante Tribunal Administrativo - con el propósito de obtener el
amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso (Art. 29 C.P.), igualdad
y seguridad jurídica (Art. 13 C.P.), presuntamente vulnerados por dicha entidad
al desconocer el precedente judicial que reconoce la sanción moratoria por la
demora en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
1.2. Hechos
El 17 de agosto de 2016, la señora Deifan Herrera Acosta a
través de apoderado instauró la presente acción de tutela con fundamento en los
siguientes hechos:
1.2.1. Que es una mujer que se desempeñó como
docente en los colegios públicos del departamento del Tolima. El 10 de
noviembre de 2010 radicó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio una solicitud
de reconocimiento de cesantías parciales. Ante dicha petición, la entidad expidió
la resolución No. 01852 del 09 de mayo de 2012, por medio de la cual reconoció
la prestación. El 22 de agosto de 2012, el Fondo pagó el valor correspondiente
a las cesantías causadas, obviando la constitución de una mora de 187 días. Lo
anterior, señaló el apoderado de la actora, teniendo en cuenta que la entidad se
excedió de los 65 días que tenía para reconocer y pagar dicha prestación social.
1.2.2. En consecuencia, la peticionaria inició un
proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho
con el fin de obtener la nulidad de la resolución No. 01852 y, en ese orden, el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de
2006. Así las cosas, el Juzgado Primero Oral Administrativo
del Circuito de Ibagué decidió el caso mediante
Sentencia del 27 de noviembre de 2015. Donde accedió a las pretensiones de la demanda
y reconoció la sanción moratoria causada.[1]
1.2.3. Por lo anterior, el Ministerio de Educación,
el 2 de diciembre de 2015, en el trámite de primera instancia, apeló el fallo
proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué, argumentando
que el régimen que cobija a los docentes es especial, pues este es establecido
por la Ley 91 de 1989 modificada posteriormente por la Ley 812 de 2003,
disposiciones que no contemplan la configuración de la sanción moratoria por la
tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales.[2]
En ese orden, el Ministerio manifestó que se debe hacer un
análisis del Decreto 2831 de 2005, norma de carácter especial, por medio del
cual se reglamentó el inciso 2 del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de
la Ley 91 de 1989, así como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, por medio de
la cual se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes
de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se determina
claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto.
1.2.4. Posteriormente, el Tribunal Administrativo
del Tolima conoció de la impugnación promovida por el Ministerio de Educación
Nacional en contra del fallo expedido por el Juzgado Primero Administrativo
Oral de Ibagué. En consecuencia, el 03 de junio de 2016, revocó la Sentencia
del 27 de noviembre de 2015, fallo de primera instancia. Lo anterior, bajo el
fundamento establecido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de
Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima del 11 de septiembre de 2014,
según la cual en virtud del estudio de precedente horizontal no existía una
posición fijada sobre el reconocimiento de la sanción moratoria para el régimen
especial de profesores, dado que la prerrogativa establecida en la Ley 1071 de
2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) está dirigida al régimen general de
servidores públicos y trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas
en la ley. Razón por la cual, la sanción moratoria no aplica para el caso de las
cesantías de los profesores, al tener estos un régimen especial.[3]
En consecuencia se negó la pretensión del reconocimiento de la sanción
moratoria sobre las cesantías de la señora Herrera Acosta y se condenó a la
actora al pago de costas por concepto de agencias en derecho, por un valor de
un salario mínimo mensual legal vigente en ambas instancias.[4]
1.2.5. Con fundamento en lo anterior, el apoderado
de la accionante señaló que el Tribunal del Tolima desconoció el precedente
judicial establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B,
del 25 de febrero de 2016, por medio del cual se reconoció en sede de tutela el
derecho a la sanción moratoria de un docente oficial, en virtud de las
disposiciones de la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, el Tribunal Administrativo
vulneró la garantía al debido proceso, la igualdad y la seguridad jurídica de
la señora Deifan Herrera Acosta. Adicionalmente, el apoderado indicó que hubo
desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente al ser condenada la
deprecante a costas sin tener en cuenta las reglas fijadas en el artículo 366
del Código General del Proceso.
1.3. Respuesta de la entidad accionada y entidades
vinculadas
El 12 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección
Cuarta admitió a través de auto de trámite la tutela incoada por la señora
Deifan Herrera Acosta, por medio de apoderado, y vinculó al Juzgado
Primero Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, a la Nación-
Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio y a la Gobernación del Tolima, como terceros interesados en la
tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo del Tolima.
1.3.1. Una vez vencido el término de respuesta
concedido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta a las partes, el Tribunal
Administrativo del Tolima, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y
la Gobernación del Tolima guardaron silencio sobre la acción de amparo en
trámite.
1.3.2. Por su parte, el día 27 de septiembre de
2016, el Juzgado Primero Oral Administrativo del Circuito de
Ibagué señaló que el 27 de noviembre de 2015,
profirió la sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda
de la actora, al considerar que la parte accionante tenía derecho a que la
nación - Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones
del Magisterio y la Gobernación del Tolima reconocieran y “pagaran la
sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales”. Lo
anterior, de conformidad a lo establecido en la Ley 1071 de 2006 y en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.[5]
Con relación a la condena en costas de la accionante, efectuada
por el Tribunal Administrativo, el Juzgado Administrativo Oral del Circuito
indicó que no era procedente debido a que el operador judicial no puede ordenar
el pago de las mismas sin ningún fundamento legal a la luz del artículo 366 del
Código General del Proceso.
1.3.3. Así mismo, el Ministerio de Educación
Nacional respondió que la acción deprecada no tiene sustento normativo dado que
desde la Sentencia C-543 de 1992 hasta la Sentencia SU-241 de 2015, la Corte
Constitucional reconoció los requisitos esenciales para la procedencia de la
acción de tutela en contra de providencias judiciales, los cuales en el
presente caso no se configuran, al no haber un desconocimiento del precedente
judicial.
1.2. Pruebas que obran en el
expediente
-
Copia del poder entregado por la señora Deifan Herrera Acosta al señor
Jaime Andrés Losada Sánchez, dentro del proceso de acción de tutela (fl. 1,
c.2).
-
Copia de Sentencia de Primera Instancia, Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Ibagué, Tolima (fl. 2-7, c.2).
-
Copia de Sentencia de Segunda Instancia, Tribunal Administrativo del
Tolima (fl. 8-17, c.2).
Pruebas aportadas en el trámite de
revisión
-
Expediente del proceso de Primera Instancia, Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Ibagué, Tolima (fl. 1-137, Cuaderno proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho).
-
Expediente del proceso de Segunda Instancia, Tribunal Administrativo del
Tolima (fl.138-210, Cuaderno proceso de nulidad y restablecimiento del derecho).
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
2. Decisión de primera instancia
El asunto en
revisión fue admitido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta por medio del
Auto del 12 de septiembre de 2016 y fue resuelto en la Sentencia del 10 de
noviembre del mismo año, por medio de la cual se estableció que no se
configuró  la existencia de un desconocimiento del precedente judicial, dado
que no existe un criterio unificado dentro de la jurisprudencia administrativa
sobre la sanción moratoria en el régimen de profesores oficiales y, por
ende, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima se
encuentra fundamentada en derecho. Así las cosas, la Sección Cuarta enfatizó en
que el ad quem, en el proceso contencioso administrativo, realizó un
estudio del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que regula el reconocimiento de
cesantías de docentes, para así llegar a la conclusión de que “el régimen
especial de esta clase de funcionarios no consagra la sanción moratoria de las
normas generales (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006)”, razón
por la cual, no procedió a su reconocimiento.
Por lo anterior,
el Consejo de Estado, Sección Cuarta decidió no tutelar los derechos
fundamentales invocados por la señora Deifan Herrera Acosta, al encontrar que tales
conculcaciones a los derechos no fueron demostradas.
2.1. Decisión
de segunda instancia
El Consejo de
Estado, Sección Quinta, en providencia del 7 de febrero de 2017, resolvió
rechazar por extemporánea la impugnación presentada por la parte actora contra
la Sentencia del 10 de noviembre de 2016. Lo anterior, con fundamento en que el
apoderado de la accionante interpuso el recurso apelación a la sentencia de
primera instancia, el día 16 de diciembre de 2016, situación que sobrepasa la
oportunidad procesal establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991,
que indica que el ejercicio de dicha herramienta contradictoria debe hacerse a
los tres días siguientes a la notificación del fallo.
En consecuencia,
el ad quem adujo que el término para la impugnación del fallo de tutela
en primera instancia, inició el día 7 de diciembre de 2016, día siguiente a la
notificación del fallo, y venció el tercer día hábil, es decir el 12 de
diciembre del mismo año, por lo que su presentación el día 16 de diciembre
configura la improcedencia del recurso.
III. TRÁMITE CONSTITUCIONAL EN SEDE REVISIÓN
3.1 La Corte Constitucional a través de la Sala de
Selección Número Tres decidió seleccionar para revisión el
expediente T-6.044.941, por medio
de Auto del 30 de marzo de 2017, el cual fue comunicado el 18
de abril del mismo año, y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
3.2. El 28 de junio de 2017, la Sala encontró que
el expediente de la referencia no contaba con los elementos de juicio
suficientes para adoptar una decisión de fondo, acorde con la situación fáctica
allí planteada, lo cual hizo necesario que se ordenará la práctica de algunas
pruebas que permitieran verificar los supuestos de hecho que sirvieron de
fundamento para promover la acción de tutela y mejor proveer en el presente
caso. Por lo cual, resolvió:
PRIMERO: ORDENAR, por
conducto de la Secretaría General, al Juzgado Primero Administrativo Oral de
Ibagué que en el término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación
de esta providencia remita a esta Corporación el proceso judicial de nulidad y
restablecimiento del derecho, adelantado por Deifan Herrera Acosta, contra la
Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de
Magisterio y otros. Con número de radicado 730001-33-33-001-2014-00644-00. Cuya
sentencia fue proferida el 27 de noviembre de 2015.
SEGUNDO: De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “Por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, SUSPENDER los términos del presente asunto. Lo
anterior, hasta que haya sido recibido y valorado debidamente el acervo
probatorio allegado y por el término máximo consagrado en la misma normativa.
3.3. Así las cosas, vencido el plazo probatorio, el
19 de julio de 2017, la Secretaría de la Corte notificó al despacho
sustanciador sobre el cumplimiento del Auto del 28 de junio. En ese orden, el
Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué remitió a la Secretaría del Alto
Tribunal el expediente original No. 73001-33-33-001-2014-00644-00, el cual
contiene los expedientes de primera y segunda instancia ante la jurisdicción
contenciosa administrativa.
IV.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
4. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, y en virtud del auto del 18 de abril de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Tres de esta
Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.
4.1.
Problema jurídico y temas a tratar
4.1.1. La demandante consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima
vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad
jurídica, al revocar el fallo que reconoció la prerrogativa de sanción
moratoria o intereses a las cesantías, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la Gobernación
del Tolima.
Dentro del
trámite constitucional, la entidad accionada no respondió a la acción de
tutela. Las entidades vinculadas, el Ministerio de Educación Nacional y el
Juzgado Primero Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, respondieron a la
vinculación al trámite constitucional. Por un lado, el Ministerio indicó que la acción sub judice obvia los requisitos esenciales para
la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Por
otro lado, el Juzgado Primero Oral Administrativo de Ibagué reafirmó los
argumentos de su decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho, aduciendo que se basó en lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
4.1.2. El a quo, en sede de tutela, señaló que el Tribunal del Tolima, dentro de su pronunciamiento como juez
de segunda instancia estimó el ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia
administrativa, pues dentro de las Secciones del Consejo de Estado existen dos
posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a
profesores oficiales. En tal sentido, el fallo que revocó la decisión de
instancia, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra
ajustado al ordenamiento jurídico.
4.1.3. El ad quem por su parte declaró la improcedencia del recurso
de apelación por extemporalidad.
4.1.4. De acuerdo con la
situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión responder el siguiente interrogante: ¿vulneró el Tribunal
Administrativo del Tolima los derechos fundamentales a la igualdad, debido
proceso y seguridad jurídica de la señora Deifan Herrera Acosta en su condición
de profesora oficial, al negarle el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria de las cesantías regulada por la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006, por considerar que en ausencia de un precedente unificado
sobre el tema, esta normatividad comprende únicamente a los servidores públicos
del régimen general y , por tanto, no al especial al que pertenece la
accionante?
Para tal efecto
se debe tener en cuenta que: (i) el Tribunal Administrativo del Tolima revocó
el fallo de primera instancia, proferido en el marco de la acción de nulidad y
restablecimiento de derecho, con base en un precedente vigente del Consejo de
Estado, Sección Segunda, y (ii) la accionante a través de su apoderado, puso en
conocimiento del Tribunal Administrativo del Tolima, la existencia de una línea
jurisprudencial más favorable dentro del órgano de cierre de la jurisdicción
contenciosa administrativa, donde se reconocían los intereses moratorios de
profesores oficiales.
4.1.5. Con el propósito de solucionar el
problema planteado, la Sala hará referencia a los
siguientes temas: (i) reiterará
su jurisprudencia respecto de los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez
y subsidiariedad como requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela; (ii) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y
(iii) los requisitos
generales y específicos: violación
directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente; (iv) el derecho a la igualdad en las
decisiones judiciales; (v) naturaleza y núcleo esencial del derecho al auxilio
de las cesantías; (vi) el principio de progresividad y no regresividad en los
DESC, (vii) el régimen legal del pago de las cesantías de los docentes
oficiales en las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa; y
(viii) el criterio
unificado de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria a profesores oficiales. Por último, (ix) analizará el caso en
concreto.
4.2. La legitimación en la causa como requisito general de
procedencia de la acción de tutela.
Reiteración jurisprudencial
Procedencia de la acción de
tutela
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que toda persona tendrá acceso a la acción de tutela para
reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales
(inciso 1º el artículo 86), cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en los casos que señale la ley (inciso 5º del artículo 86),
siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (inciso 3º del artículo 86).[6]
La referida disposición Superior,
en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del
Decreto 2591 de 1991, contiene, a su vez, los elementos de procedencia de la
acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa
(activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.[7]
(i) La legitimación en la
causa. Reiteración jurisprudencial
4.2.1. La legitimación en la causa es la
potestad que tiene toda persona para invocar sus pretensiones o para
controvertir aquellas que se han aducido en su contra.  El primero de los
eventos se conoce como la legitimación en la causa por activa y, el segundo,
como la legitimación en la causa por pasiva.[8]
Así las cosas, la legitimación en
la causa por activa puede ser predicada dentro de la acción de tutela cuando se
instaura: (i) de manera directa, es decir, por el titular de los derechos
fundamentales que se consideran amenazados o vulnerados; (ii) a través de
representante legal, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, personas
declaradas en estado de interdicción y las personas jurídicas; (iii) a través
de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la calidad de
abogado titulado y al escrito de tutela se debe anexar el poder especial para
el caso; y, finalmente, (iv) por medio de agente oficioso, cuando el afectado
en sus derechos no está en condiciones físicas o psicológicas de promover la
acción de tutela por sus propios medios. Lo anterior, de conformidad con lo
previsto en el artículo 86 Superior y en el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991.
Por su parte, la legitimación en
la causa por pasiva en la acción de tutela es regulada por los artículos 86 de
la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén que
esta se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también, contra
los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público,
cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o, respecto de quienes el
solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión.
Cumplimiento
del requisito de legitimación en la causa, en el caso en estudio
4.2.2. De lo anterior, es deber del juez analizar los presupuestos
fácticos del caso concreto, en aras de determinar si se cumplen los requisitos
generales de procedibilidad de la acción, y así establecer si los instrumentos
de defensa judicial ordinarios resultan eficaces para el amparo de las
garantías fundamentales de la accionante, puesto que ante la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende del
nivel meramente legal al constitucional, teniendo la acción de tutela la
facultad de convertirse en el mecanismo principal de trámite del asunto,
desplazando a la respectiva instancia ordinaria. [9]
4.2.9. Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala procede a examinar este
requisito general de procedencia de la acción de tutela.
La legitimación
en la causa tanto por activa como por pasiva se encuentra
acreditada pues, de un lado, es la propia afectada en sus derechos
fundamentales, la señora Deifan Herrera Acosta, quien acude a través de apoderado
autorizado[10],
a la acción de tutela, y, de otro, cuestiona el comportamiento asumido por el
Tribunal Administrativo del Tolima, entidad jurisdiccional que conoció, en
segunda instancia, y revocó el fallo del Juzgado Primero Administrativo Oral de
Ibagué, por medio del cual se reconocía la configuración de la sanción moratoria
en el pago de la cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional y el
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en el proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho.[11]
4.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración jurisprudencial
4.3.1. De manera específica, la Corte en reiterada
jurisprudencia[12]
ha señalado que por regla general, la acción de tutela resulta improcedente en
contra de providencias judiciales en virtud de los principios de autonomía
judicial y seguridad jurídica. Sin embargo, esta Corporación sistematizó y
delimitó en la Sentencia C-590 de 2005 algunas causales en virtud de las
cuales, excepcionalmente, resulta procedente. En dicha providencia el Alto
Tribunal diferenció entre requisitos generales y especiales, señalando que los
primeros habilitan el estudio constitucional y deben cumplirse en su totalidad;
los segundos implican la procedibilidad del amparo y sólo se requiere la
configuración de uno de ellos.
4.3.2. Los requisitos generales son “a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional; b. Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales
de la parte actora; c. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible; d. Que no se trate de sentencias de tutela”[13]
y pueden sintetizarse de la siguiente manera:
●
Relevancia constitucional de la cuestión
estudiada: sugiere que el asunto bajo
estudio involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del
juez ordinario. En consecuencia, el juez constitucional debe justificar clara y
expresamente el fundamento por el cual el asunto objeto de examen es “una
cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de
las partes”.
●
Agotar todos los medios de defensa
judicial posibles: este presupuesto
se relaciona con el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela,
acorde con el cual la parte activa debe “desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos”.[14]
En todo caso, este criterio puede flexibilizarse ante la posible configuración
de un perjuicio irremediable[15].
●
Requisito de inmediatez: en virtud de este requisito la acción de amparo debe
presentarse en un término proporcional y razonable a partir del hecho que
originó la supuesta vulneración. Presupuesto exigido en procura del respeto de
la seguridad jurídica y la cosa juzgada pues, de lo contrario, las decisiones
judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación
constitucional.
●
Injerencia de la irregularidad procesal en
la providencia atacada: con fundamento en
esta premisa, se exige que únicamente las irregularidades violatorias de
garantías fundamentales tengan la entidad suficiente para ser alegadas por vía
de tutela. Aunado a ello, se excluyen las irregularidades no alegadas en el
proceso o subsanadas a pesar de que pudieron haberse alegado.[16]
●
Identificación razonable de los hechos que
generan la vulneración de los derechos fundamentales: en acatamiento de este requisito, en la acción de tutela se deben
identificar clara y razonablemente las actuaciones u omisiones que comportan la
vulneración alegada. Estos argumentos deben haberse planteado dentro del
proceso judicial, de haber sido posible.[17]
●
Que no se trate de sentencias de tutela: a través de esta exigencia se busca evitar que los procesos
judiciales estén indefinidamente expuestos a un control posterior. Con mayor
razón si se tiene en cuenta que todas las sentencias de tutela son objeto de
estudio para su eventual selección y revisión en esta Corporación, trámite
después del cual se tornan definitivas.[18]
Los requisitos
especiales de procedencia por su parte, son: (i) Defecto orgánico; (ii)
defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido o por exceso ritual
manifiesto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v)
error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del
precedente; (viii) violación directa de la Constitución.[19](Subraya
fuera de texto original).
4.4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad tutela
contra sentencia, en el caso concreto
En la línea de
las consideraciones ya plasmadas, encuentra la Corte que en el presente asunto
pueden tenerse como cumplidos los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela establecidos por la jurisprudencia constitucional, por las
siguientes razones:
·
Relevancia constitucional del asunto
planteado
Evidencia la
Sala que la cuestión que se debate es, prima facie, de indiscutible
relevancia constitucional, puesto que se persigue la efectiva protección de los
derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica, a los derechos
económicos y sociales, y al debido proceso, frente a una decisión del Tribunal
Administrativo de Tolima que ha adquirió firmeza y culminó el proceso
contencioso administrativo.
·
Agotamiento de todos los medios de defensa
Así mismo, en el
presente caso se debe hacer uso del criterio de excepcionalidad sobre los
asuntos relativos a tutela contra sentencia enmarcados en la jurisprudencia
constitucional que se estudiarán en el siguiente acápite. Así las cosas, en el
caso sub examine, se toma en consideración que, i) la situación fáctica
involucra un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) en ese
sentido, la parte accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo agotando los recursos ordinarios idóneos y adecuados para el
debate jurídico en cuestión, como se desprende del material probatorio del
expediente[20],
y iii) la oportunidad procesal de la accionante, pues, es de advertir que dada
la naturaleza del problema jurídico planteado es competencia para la Sala
determinar si se desconoció un presupuesto fundamental dentro del proceso
ordinario, como lo es el debido proceso.
Como bien se
señaló, la acción de tutela procede de forma excepcional en dos situaciones
específicas, i) en el caso que exista un recurso ordinario para solucionar la
controversia jurídica, y se esté en un escenario de perjuicio irremediable, es
decir que se configure una situación fáctica tal que haga inevitable la
conculcación de un derecho fundamental si no se actúa de forma inmediata,
ocasión en la cual, la acción tiene un efecto transitorio, y ii) cuando no
exista recurso judicial o existiendo alguno, este no es idóneo y efectivo para
la protección del derecho fundamentan invocado, por lo cual el amparo procede
de forma definitiva.
·
Inmediatez
En relación con
el requisito de inmediatez, en el caso sub examine los jueces de
instancia no se pronunciaron sobre la procedibilidad de la acción de tutela,
pues no hubo un debate sobre el tiempo de instauración del amparo constitucional,
ya que la actora ejerció su derecho de acción en un término razonable, el 17 de
agosto de 2016, luego que el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la
Sentencia del 03 de Junio de 2016 revocara el reconocimiento hecho en primera
instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué,  sobre la
sanción moratoria de las cesantías consignadas el 22 de agosto de 2012 por el
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Razón por la cual, la acción de
tutela fue instaurada de forma oportuna y justa.
En efecto, en el caso sub judice se identificó
un lapsus temporis de menos de 6 meses desde que se profirió el fallo de
segunda instancia que revocó el reconocimiento de la sanción moratoria, así las
cosas, “[…] el elemento de la inmediatez es
consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los
ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.[21] Esto condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la
interposición oportuna y justa de la acción”.[22]
A
partir de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión encuentra que, en el presente
caso se cumple con el requisito de inmediatez, al verificar las subreglas
correspondientes, esto es, que el recurso haya sido interpuesto en un término
oportuno, justo y razonable.
·
Efecto decisivo en la decisión que se impugna
La actora impugnó
la decisión de segunda instancia que revocó la sentencia del Juzgado Primero
Oral de Ibagué dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
que había reconocido la existencia de la sanción moratoria en el caso sub
examine. En consecuencia, el ad quem absolvió de todas las
pretensiones al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio, al considerar que el régimen aplicable a
profesores oficiales “se halla consagrado en la Ley 91 de 1989, normativa
que no fue derogada expresamente por la norma general y posterior contemplada
en la Ley 1071 de 2006, de lo cual se infiere que en lo que respecta a dicha
prestación con relación a los mencionados trabajadores, la primera normatividad
en cita conserva su especialidad y por lo tanto su vigencia”. Pues a juicio
del Tribunal Administrativo del Tolima[23],
cuando la accionante opta por solicitar las cesantías parciales, no puede
recibir el reconocimiento de la “sanción moratoria” pues hace parte de un
régimen excepcional.
La Sala Cuarta de
Revisión encuentra que, en el caso concreto, la violación constitucional
alegada (vulneración del precedente constitucional) adquiere una incidencia
significativa en la decisión objeto de cuestionamiento.
·
El peticionario identificó los hechos y los
derechos vulnerados
La parte actora
no tuvo oportunidad de controvertir la vulneración de sus derechos
fundamentales durante el trámite ordinario del proceso contencioso
administrativo, en razón a que tal vulneración se configuró con la decisión de
segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, aun
cuando en el trámite de instancia puso de presente el precedente administrativo
favorable al reconocimiento de la sanción moratoria a profesores oficiales.
No obstante,
dentro de la presente acción aparecen claramente identificados por el
peticionario tanto los hechos que, en su sentir, originaron la vulneración
atribuida a la autoridad judicial demandada, como los derechos constitucionales
fundamentales que considera vulnerados.[24]
·
La decisión impugnada no es una sentencia de
tutela
Es claro que el
presente asunto no se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela,
sino en contra de una decisión de instancia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por la señora Deifan Herrera Acostas en contra
el Ministerio de Educación Nacional y otros.
Así las cosas,
superado el examen de procedibilidad formal de la acción de tutela, la Sala
pasará a efectuar el análisis de fondo sobre la configuración de los cargos
específicos en el trámite de tutela contra sentencia sometido a revisión.
4.4.
Procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por violación
directa de la Constitución. Reiteración jurisprudencial
4.4.1. Además de los anteriores requisitos, la Constitución Política de
1991 establece como axioma esencial para el ordenamiento jurídico, que “la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”.[25] Esta
disposición es el fundamento de la causal específica de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales denominada violación directa de
la Constitución.[26]
La configuración de esta causal de procedencia puede darse respecto de i) las
decisiones tomadas por un juez ordinario, como órgano unipersonal, y, de forma
restrictiva, ii) en los órganos colegidos de cierre de la jurisdicción
ordinaria.
4.4.2. En ese orden, este Tribunal Constitucional ha definido un criterio
adicional, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas
por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en atención a que “dichos
organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia
en sus respectivas jurisdicciones”.[27]
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017,
determinó que:
“la tutela contra providencias judiciales de las altas
Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando
una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente
incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al
definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el
control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una
anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez
constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e
independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro
de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y
valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una
percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. (Subraya
fuera de texto original)
4.4.3. En el caso de un juez ordinario cuando adopta una decisión que
desconoce la Carta Política, ya sea porque: i) deja de aplicar una disposición ius
fundamental a un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados
de la Carta, se determina la procedencia de la acción de tutela en contra de
una providencia judicial, pues, se configura esta causal.[28] Así la Sentencia
SU-336 de 2017, señaló que:
En el primer evento, la Corte ha dispuesto que procede la tutela:
(i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una
disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando
se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el
juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el
principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la
jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que
la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las
disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.
4.4.4. En consecuencia, la violación directa de la Constitución es una
causal específica y autónoma de procedencia del amparo constitucional contra
una decisión judicial, pese a tener una relación directa con otros yerros tales
como el sustantivo, o el desconocimiento del precedente jurisprudencial. La
Corte la ha considerado como un defecto independiente que se desprende del
valor normativo que tiene la Constitución.[29]
4.5.
Procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por
desconocimiento del precedente. Reiteración jurisprudencial
4.5.1. La jurisprudencia constitucional ha fijado como regla
jurisprudencial que la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales por el cargo de desconocimiento del precedente, se manifiesta de
manera general cuando una autoridad judicial desconoce las reglas y subreglas
fijadas por esta Corporación ya sea en sede de tutela o de constitucionalidad, teniendo
que el primer juicio se realiza en virtud del carácter objetivo o de
determinación del alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en
sede de revisión.[30]
En ese orden, la Sentencia T-254 de 2006, estableció que la jurisprudencia
constitucional puede ser desconocida de cuatro formas:
“(i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi
de sus sentencias de tutela”.
4.5.2. Lo anterior, hace necesario que el juez constitucional en cada
juicio, sobre el desconocimiento del precedente tenga que, en primer lugar,
identificar de forma clara las reglas y subreglas vigentes fijadas por este
Tribunal o excepcionalmente, el órgano de cierre, para la resolución directa del
problema jurídico en cuestión. Para así, posteriormente, establecer de forma
determinada la configuración del cargo que posibilita la tutela contra
sentencia judicial. Este ejercicio del juez corresponde a la dimensión
estructural del precedente, situado por la doctrina, donde se alude a la
vinculación del mismo, tomando a consideración la pluralidad de tribunales, los
cuales pueden intervenir en la configuración del derecho mediante la creación
de precedentes.[31]
No obstante, lo
anterior, tiene por dificultad la configuración de varias situaciones
jurídicas, a) que exista una pluralidad de precedentes que resuelvan la
cuestión jurídica en el mismo sentido, b) que exista una pluralidad de
precedentes inconsistentes entre sí, y c) que exista un “caos
jurisprudencial”, es decir, que existan diferentes providencias, algunas
contradictorias entre ellas, respecto a la misma cuestión jurídica.[32]
Razón por la
cual, la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha
desarrollado el alcance de los derechos fundamentales en diferentes situaciones
jurídicas[33],
siendo su jurisprudencia vinculante para definición de situaciones concretas. En
la Sentencia T-360 de 2014 esta Corporación sintetiza los cargos generales por
desconocimiento de precedente:
“(…)
una providencia judicial adolece de un defecto
sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional “(i) aplica
una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones
previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica
un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto
de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del
caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una
interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente
irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del
precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente;
o (v) se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre
que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”
4.5.3. Por consiguiente, con el propósito de verificar el cumplimiento del
requisito específico de procedibilidad y a fin de dar solución a la procedencia
de los cargos planteados en el caso concreto, la Corte Constitucional se
ocupará de revisar la jurisprudencia constitucional en relación con: el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales;
naturaleza y núcleo esencial del derecho al auxilio de las cesantías; el
principio de progresividad y no regresividad en los DESC, y el régimen legal
del pago de las cesantías de los docentes oficiales en las jurisdicciones
constitucional y contencioso administrativa y finalmente, el criterio
unificado de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria a profesores oficiales.
4.6. El derecho a la igualdad en las decisiones
judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4.6.1. De manera general, el principio a la igualdad es un pilar fundamental de
los Estados democráticos, es así que instrumentos internacionales, como la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos lo han consagrado dentro de su
cuerpo normativo, desde un sentido formal y material, en los artículos 24 y 2.
Por su parte, la Constitución Política, adicionalmente de la vinculación
directa de esta prerrogativa humana a través del bloque de
constitucionalidad[34],
dispone en su artículo 13, la cláusula de igualdad real o material
desarrollada por esta Corporación en varios de sus pronunciamientos.[35]
4.6.2. En ese sentido, la aplicación de la ley por parte de los jueces de la
República así como de los precedentes judiciales en las distintas
jurisdicciones, no es ajena a este precepto constitucional. Por tal razón, este
Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar que la obligación de los
operadores judiciales de seguir el precedente judicial en sus decisiones no
está limitado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino que se
extiende a las demás Altas Cortes. En las sentencias C-335 de 2008 y C-816 de
2011, la Corte se refirió a las decisiones de todos los órganos de cierre jurisdiccional
y reiteró el carácter vinculante de su jurisprudencia, en los siguientes
términos:[36]
“Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una
mayor coherencia del sistema jurídico colombiano,
lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes
garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de
los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son
fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los
precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor
seguridad jurídica para el tráfico jurídico
entre los particulares”.
4.6.3. En ese sentido, la Sentencia SU- 336 de 2017, dispuso que “el
principio de igualdad adquiere especial relevancia en este punto, si se tiene
en cuenta que un trato diferenciado por parte de los jueces a los ciudadanos
cuyos casos se fundamentan en iguales supuestos fácticos transgrediría ese
principio constitucional”. Así las cosas, la Corte indicó que:
“(…) es preciso reiterar que el principio
de igualdad es a su vez expresión del principio de legalidad, en tanto “el
ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del
estado constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de
igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del
fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en
consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la
coherencia del orden jurídico. Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación
igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las
actuaciones judiciales y administrativas”
4.6.4. Por otro lado, esta Corporación también se ha
pronunciado en distintas providencias sobre la relación existente entre la obligación
constitucional de promover la seguridad jurídica y el deber de garantizar la igualdad de trato en las actuaciones
judiciales. Así por
ejemplo, en la Sentencia C-284 de 2015, explicó que la relación de estos
principios permite a los ciudadanos prever las reglas que
les serán aplicadas. Lo anterior, en el entendido en que “la interpretación y
aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden
justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado
que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello
que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”.
4.6.5. Por consiguiente, la garantía del principio de igualdad y seguridad
jurídica dependen de la uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces,
pues sólo de esta forma, los ciudadanos tendrán certeza sobre el ejercicio de
sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual
se podrán concretar estos principios constitucionales en las actuaciones
judiciales.[37]
4.6.6. En conclusión, y de conformidad con la Sentencia SU-336 de 2017, los
jueces de la República tienen una obligación de mantener el precedente
judicial, en el sentido de garantizar la igualdad de las decisiones judiciales,
y la confianza legítima de los administrados.
Lo anterior, supone la
materialización del derecho en cabeza de los ciudadanos de que la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico se
realice bajo los parámetros constitucionales de igualdad y respeto del
precedente judicial. Con ello, se garantiza a su vez la realización de un orden
justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos”.[38]
Razón por la cual, la Corte ha fijado como regla el valor
normativo del precedente de las Altas Cortes, consistente en que “si bien
son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos, los
precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados de
la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos por
los demás tribunales y jueces del país”.
4.7. Naturaleza y núcleo esencial del derecho al
auxilio de las cesantías. Reiteración jurisprudencia
4.7.1. Las cesantías encuentran fundamento normativo en lo dispuesto en los artículos 42 y 48 Superiores. En cuanto al artículo
48 cabe decir que es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad
social, el cual, a la vez que derecho, se configura también como servicio
público de carácter obligatorio. En ese orden, el mandato constitucional
contenido en el inciso 1 del artículo 48 Superior, establece los mandatos de
optimización que rigen a este servicio, y en consecuencia al derecho social
fundamental, son la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.
En ese orden, el legislador desde el año 1936 consagró el
reconocimiento de las cesantías, como uno de los componentes de la protección
constitucional, inicialmente legal, establecida a favor de los trabajadores y
como manifestación del derecho a la seguridad social.[39]
Posteriormente, la Corte Constitucional estableció la función social que cumple
esta prestación parte del núcleo fundamental del derecho a la seguridad social,
en el entendido de que se trata de una garantía desarrollada en el marco de la
relación de subordinación empleado- empleador que busca “por un lado,
contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los
asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del
pago parcial de cesantías-,permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de
capacitación y vivienda”.[40]
4.7.2. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el “auxilio
de cesantías” es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que
debe asumir el empleador “con el doble fin de que el empleado pueda atender
sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de
requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y
educación”, así mismo reconoce el carácter solidario que rodea a este “beneficio
de contenido económico” pues  “se erige en una de las prestaciones más
importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de
los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se
considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y
servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada”.[41]
4.7.3. Lo anterior, indica que la cesantía es una prestación socio-económica
que hace parte integral de la garantía del derecho a la seguridad social, lo
que la convierte, en un derecho socio-económico de los trabajadores, que se
rige por un lado, por el principio de solidaridad, dado que no solo está
dirigida hacia el trabajador sino también a su núcleo familiar, y por otro
lado, por el principio de irrenunciabilidad, pues hace parte integral del
derecho a la seguridad social, que en los términos de los artículos 48 y 53,
son garantías irrenunciables de los trabajadores.
Adicionalmente, son universales pues se predica su
configuración en toda situación de relación laboral. Así mismo, dado su
carácter de derecho socio-económico está intrínsecamente ligado al principio de
progresividad y no regresividad.
4.8. El principio de progresividad y no regresividad
en los DESC[42] (derechos socio-económicos).
Reiteración jurisprudencial
4.8.1. La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-507 de 2008 que la Constitución
consagra un catálogo amplio de derechos sociales, los cuales hacen que el
Estado sea sometido en esta materia al llamado principio de progresividad. Lo
anterior, indica que la Constitución admite que la satisfacción plena de los
derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los
cuales el Estado no cuenta de manera inmediata. Por ello, dada la escasez de
recursos, la satisfacción de los derechos sociales está sometida a una cierta “gradualidad
progresiva”.[43]
4.8.2. En este sentido, esta Corporación, siguiendo el derecho internacional,
ha entendido que, en general, la obligación del Estado en materia de derechos
sociales, económicos y culturales es la de adoptar medidas, “hasta el máximo
de los recursos posibles”, para lograr progresivamente la plena efectividad
de tales derechos.
Así las cosas, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, órgano autorizado para la interpretación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ratificado por
Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señaló en la Observación N° 3, que:
“El concepto de progresiva efectividad
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los
derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un
breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera
importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y
garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la
efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se
prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como
que priva a la obligación de todo contenido significativo”[44]
4.8.3 En ese orden, la Sentencia C-438 de 2013 señaló que la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado reglas específicas en cuanto a la progresividad
en derechos sociales, económicos y culturales en el orden interno. Por un lado,
se ha pronunciado sobre la libertad de configuración legislativa, la cual se ve
restringida por el control judicial estricto a medidas que constituyan un
retroceso para los derechos sociales. Por otro lado, indicó que la
progresividad también aplica a las normas de procedimiento cuyo contenido está
asociado a la exigibilidad judicial de los derechos sociales, económicos y
culturales. En suma, “es posible afirmar que el sentido general de la
regulación jurisprudencial sobre progresividad en esta materia es conseguir
que, a pesar de las restricciones de diversa índole, los derechos sociales se
puedan materializar efectivamente”.[45]
Por consiguiente, es preciso señalar que la aplicación
del principio de progresividad y no regresividad no está limitado a las
funciones legislativas, y de creación y ejecución de políticas públicas sino que
además se extiende al ámbito de la decisión judicial, pues esta garantía de los
derechos humanos prestacionales, como bien se ha mencionado, tiene por
finalidad la materialización efectiva de los denominados DESC.
4.8.4. Ahora bien, como se señaló en el acápite anterior, las cesantías como
prerrogativa irrenunciables de los trabajadores hacen parte del núcleo del
derecho a la seguridad social. Dichas disposiciones de contenido
socio-económico, al igual que los demás componentes de este derecho humano, son
revestidas por la cláusula de progresividad y no regresividad.[46]
En ese sentido se pronunció la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Cinco Pensionistas vs. Perú[47], al
establecer que:
“Los derechos económicos, sociales y
culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su
desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el
criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad
social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situación general prevaleciente”.
En consecuencia, las cesantías como prerrogativas
socio-económicas parte del derecho a la seguridad social, traen consigo la
cláusula de progresividad y no regresividad al ser parte integral de los DESC y,
en ese orden, otras características derivadas del derecho constitucional
social, como la cobertura universal y solidaria para todos los trabajadores.
4.9. El régimen legal del pago de las cesantías de los
docentes oficiales en la jurisdicción contenciosa administrativa y
constitucional. Reiteración
jurisprudencial
4.9.1. Los profesores oficiales, entendidos como aquellos que se encuentran
afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, están cobijados por
el régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que
regula el pago de cesantías. Dicha disposición señala:
“Artículo
15: Numeral 3. Cesantías.
A.
Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente
por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario
promedio del último año.
B.
Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés
anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,
liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte
de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia
Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero
durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,
acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las
normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.(Subraya
fuera de texto original)
En ese orden,
esta disposición no establece la configuración de la sanción moratoria sobre
esta prerrogativa socio-económica. Por lo cual, al no contemplar este régimen especial disposición alguna que indique lo
que deba ocurrir cuando los docentes del Fondo del Magisterio son acreedores
del pago de la sanción moratoria, surgiendo entonces el interrogante acerca de
si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en cuál
normatividad.
4.9.2. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías
de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo
123 de la Carta Política, estableciendo en sus artículos 4º y 5º, que:
“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación
de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la
entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las
cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los
requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud
está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los
documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la
solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de
este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La
entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días
hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena
la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público,
para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo
establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías
definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada
reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las
mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del
término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir
contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo
por culpa imputable a este”. (Subraya fuera de texto original)
Lo anterior,
debe ser interpretado con el artículo 2º de la misma Ley, el cual indica el
ámbito de aplicación de la misma a miembros de corporaciones públicas,
empleados y trabajadores del Estado, y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Excepcionalmente, menciona regímenes
especiales de los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al
Fondo Nacional de Ahorro.[48]
4.9.3. Esta Corporación en la Sentencia SU-336 de 2017, identificó que: “[e]sta
falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto
del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de
la sanción moratoria de las cesantías reconocidas a favor de los docentes
estatales. Adicionalmente, indicó: “[n]o obstante, (…), la
jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada
sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las
pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes.
Razón por la
cual, la Sala procede a mostrar los criterios jurisprudenciales desarrollados
tanto en el Consejo de Estado como en esta Corporación, en torno a esta materia.
4.10. Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de sanción
moratoria
Dentro del Consejo de Estado se ha conocido sobre esta
problemática a través de los procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho, en los cuales los docentes afiliados al Magisterio han pretendido el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En ese orden, dicha Corporación
ha adoptado decisiones disímiles al reconocer tales pretensiones en algunos
casos y negarlas en otros.
No obstante, lo
anterior, tiene por dificultad la configuración de varias situaciones
jurídicas, pues existe una pluralidad de precedentes que resuelvan la cuestión
jurídica en distintos sentidos, y resultan inconsistentes entre sí, generando
así, un “caos jurisprudencial”, que ha generado el desconocimiento de
prerrogativas fundamentales del derecho a la seguridad social, de carácter
universal e irrenunciable para todos los trabajadores.
Así las cosas,
dentro del Consejo de Estado existen dos posiciones desde el año 2009 (resumidos
en la Sentencia SU-336 de 2017): i) las sentencias que han acogido las
pretensiones de los demandantes, aplicación de la sanción moratoria, y ii) las sentencias que han negado la aplicación de la
sanción moratoria en el régimen especial de profesores oficiales.
Respecto de la primera, se ha pronunciado bajo las siguientes reglas: a) aplicación directa del régimen de la
Ley 224 de 1995[49],
b) a través de la figura del silencio administrativo de la parte demanda, bajo
la premisa de que es una aceptación tácita de la configuración de la prerrogativa
prestacional[50],
y c) el criterio de tardanza o tiempo sancionatorio, entendido como el
cargo que debe asumir el empleador por no pagar las prestaciones sociales en el
tiempo legal establecido.[51]
En consecuencia
con el último criterio, el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de
noviembre de 2016, en la que resolvió el caso de un docente de un municipio a
quien le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las
cesantías, reiteró que:
“el legislador no solo reguló la mora en el pago de las cesantías,
sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto
administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada
caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide
dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a
contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad
competente para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el
término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es
procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse
desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que
ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo
prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de
reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor
público por el solo hecho de laborar en la entidad”.[52]
En el segundo caso, las sentencias que han negado la
aplicación de la sanción moratoria, el precedente ha sido uniforme, en el
sentido de que el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa
administrativa, ha referido que:
“no
es razonable exigir a las Secretarías de Educación de las entidades
territoriales certificadas ni a la Fiduciaria La Previsora S.A. el cumplimiento
de los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el
reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales y definitivas de
los docentes, por cuanto para tal efecto existen normas que contienen un
procedimiento administrativo especial, con términos diversos y más extensos y
en las cuales no se previó expresamente sanción moratoria alguna”.[53]
En conclusión, el debate jurídico ocasionado por el reconocimiento
y pago de la sanción moratoria está fijado dentro de la jurisdicción
administrativa por la aplicación o la inaplicabilidad de las Leyes 244 de 1995
y 1071 de 2006, en el régimen especial de profesores oficiales, lo que ha
generado un problema de interpretación legal que trasciende al orden
constitucional.
4.11. El
criterio unificado de la Corte Constitucional respecto del reconocimiento y
pago de sanción moratoria a profesores oficiales. Reiteración del precedente
contenido en las Sentencias SU- 1185 de 2001, C-741 de 2012, SU-310 y SU-336 de
2017
Para efectos de la configuración del reconocimiento y pago
de la sanción moratoria ocasionada por la tardanza en la consignación de las
cesantías totales o parciales, la Sala mostrará la consecución de las cesantías
para el régimen especial de profesores afiliados al magisterio, su carácter
especial y no discriminatorio, así como el régimen aplicable a estos y por
último, el criterio unificado sobre la materia en cuestión.
Como bien se mencionó, el ordenamiento constitucional
prevé la existencia de la garantía socio-económica de las cesantías como parte
integral del núcleo esencial del derecho a la seguridad social. Adicionalmente,
la Ley 91 de 1989 dispone el régimen especial para los docentes oficiales
afiliados al magisterio. En ese contexto, la Corte ha señalado respecto de la
existencia del régimen especial en materia de seguridad social que:
“En materia prestacional los
docentes cuentan con un régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un
contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo
relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de
las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios
médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados
a tales fines. Aclaró que contrario a lo sostenido por el demandante, el
régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos
sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para
la sociedad y el Estado”.[54]
Lo anterior indica que, la existencia de un régimen
especial para los maestros afiliados al magisterio no implica la existencia de
una medida discriminatoria, sino por el contrario, como se sustrae del
pronunciamiento citado, “el régimen especial de los docentes en Colombia (…)
se encamina a (…) a protegerlos y favorecerlos”.
Por otro lado, en cuanto a la calidad de los profesores
afiliados al magisterio este Alto Tribunal Constitucional, a través de la
Sentencia C-741 de 2012, explicó que los
educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de las categorías
de servidores públicos y de empleados públicos; sin embargo, el Estatuto
Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución[55] los definió como empleados oficiales de régimen
especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución
de Competencias y Recursos[56]
y la Ley General de Educación,[57]
expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen
especial. A juicio de esta Corporación, estas definiciones pueden
ser asumidas como de contenido equivalente, en tanto las diferencias existentes
en cuanto al término inicial de cada una de ellas corresponderían a lo que en
cada momento ha sido la forma más genérica de denominar a las personas que
prestan sus servicios al Estado.[58]
De ese modo, este Tribunal entendió a los
docentes como asimilables a los empleados públicos.
Recientemente, la Corte en
la Sentencia C-486 de 2016 estudió la demanda presentada contra el artículo 89
de la Ley 1769 de 2015, norma que estableció los parámetros para el
reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de los docentes afiliados
al Fondo de Prestaciones del Magisterio , y el pago de la sanción moratoria de
las mismas. En la formulación del cargo de inconstitucionalidad se argumentó
que “el artículo demandado vulneraba el derecho a la igualdad de los
docentes afiliados al Magisterio, ya que creó un régimen menos favorable
comparado con el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006, aplicable a los servidores públicos y, por consiguiente, a
los docentes del sector oficial”.
En ese orden, dicha providencia estableció que, a) de conformidad
con la Sentencia C-741 de 2012 los docentes oficiales aunque no hacen parte de
la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, b)
que la normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes
afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones
que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación[59],
y, c) que corresponde al Fondo del Magisterio
reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud, y que, en
lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema
Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. “Es por ello que el pago de las cesantías del
personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la
normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.
Por consiguiente, la Corte indicó que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los
servidores públicos y estableció que la entidad responsable cuenta con quince
(15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de
cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el
pago, contados desde que la Resolución de reconocimiento quede en firme. En
otras palabras, señaló que “cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago
de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad
vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos”.[60]
Lo anterior, tiene por
finalidad garantizar el pago oportuno de las cesantías y en ese orden, efectuar
la materialización de los derechos al trabajo y a la seguridad social. Pues la
tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el
trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el
propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.[61]
Es de anotar que las sentencias SU-1185 de 2001 y SU-310
de 2017, han establecido la preexistencia del principio de favorabilidad dentro
del ordenamiento jurídico interno, el cual tiene como propósito la protección
de los derechos laborales y de la seguridad social de los trabajadores en los
escenarios judiciales. Lo anterior entendido como, “(…) ante la
existencia de dos interpretaciones razonables de la Corte Constitucional sobre
una misma norma de seguridad social, el tribunal tenía la obligación de
considerar lo dispuesto en el  artículo 53 de la Constitución Política, en
lo relacionado con el principio de favorabilidad laboral y, por consiguiente,
motivar la postura adoptada en el caso concreto”. De manera que en los casos resueltos
por esta Corporación se ha decidido amparar los derechos fundamentales
invocados por los accionantes y en ese orden, se ha intestado a las autoridades
judiciales accionadas a proferir nueva sentencia aplicando el principio de
favorabilidad laboral y de la seguridad social.
En conclusión, tanto la jurisprudencia constitucional como
el texto constitucional establecen el reconocimiento de la sanción moratoria
para los profesores oficiales o afiliados al Fondo de Prestaciones del
Magisterio. Esto con ocasión de la concurrencia de varias garantías fundamentales
como la cláusula de progresividad y no regresividad sobre los DESC, el
principio de favorabilidad, universalidad y solidaridad. En ese sentido, siendo
la sanción moratoria una prerrogativa de las cesantías, derecho socio-económico,
que ha sido alcanzada por el ordenamiento legal para la protección de los
derechos a la seguridad social de los trabajadores, a través del tiempo
sancionatorio por la tardanza en el pago de las cesantías por parte del
empleador, no puede ser un precepto parcial dentro del universo de
trabajadores, pues se tornaría como una medida regresiva y discriminatoria
frente a los profesores parte del régimen especial del magisterio.
V. Análisis del caso concreto: La providencia judicial
del Tribunal Administrativo del Tolima contraría de manera abierta la
Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada
por la Corte Constitucional
La accionante presento acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, el
Fondo de Prestaciones del Magisterio y la Gobernación del Tolima, con el fin de
que se reconociera la sanción moratoria sobre el pago tardío de las cesantías
parciales. Lo anterior, dado que el Fondo de Prestaciones Sociales del
Ministerio pagó, el 22 de agosto de 2012, el valor correspondiente a las
cesantías causadas, obviando la constitución de una mora de 187 días, teniendo
en cuenta que la entidad se excedió de los 65 días que tenía para reconocer y
pagar dicha prestación social, pues la resolución No. 01852, por medio de la
cual reconoció la prestación, fue expedida el 09 de mayo de 2012.
El referido proceso contencioso administrativo fue
decidido de forma favorable en primera instancia, por el Juzgado Primero
Administrativo Oral de Ibagué, el día 27 de noviembre de 2015. Sin embargo el
Tribunal Administrativo del Tolima decidió revocar la decisión en segunda
instancia, a través de la Sentencia del 03 de junio de 2016.
Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Tolima
dentro de la providencia objeto de la presente acción de tutela, estableció que
con base en las decisiones tanto de la Sala Plena del Tribunal Administrativo
del Tolima, así como de algunas secciones del Consejo de Estado, en virtud del
estudio de precedente horizontal no existía una posición fijada sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria para el régimen especial de profesores,
dado que la prerrogativa establecida en la Ley 1071 de 2006 que modificó a la
Ley 244 de 1995, está dirigida al régimen general de servidores públicos y
trabajadores oficiales salvo las excepciones establecidas en la ley. Razón por
la cual, la sanción moratoria no aplica para el caso de las cesantías de los
profesores, al tener estos un régimen especial.
Respecto de lo anterior, advierte la Sala que como se
expuso, todas las decisiones de las autoridades judiciales accionadas usaron
como argumento que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no
contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para ese sector, no era
posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto
el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera
regla que tomara partes de ambos regímenes. Sobre el particular la Sentencia
SU-336 de 2017 sintetizó las reglas desarrolladas durante esta providencia, indicando:
“Sobre el particular, la Sala
considera que aceptar un argumento como el señalado es dar prevalencia a una
interpretación que no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función
social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la
naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una
postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de
la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al
de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de
manera expresa como tales”.
Por lo cual, hacer uso de esa interpretación restrictiva
en el presente caso lleva al (i) desconocimiento efectivo de los derechos al
trabajo y a la seguridad social, de los cuales son titulares todos los
trabajadores sin distinción alguna; (ii) contraría el propósito del legislador dirigido a garantizar los
derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales
de los trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la
cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector
público como del privado, sin distinción; (iii) desconoce el Tribunal
Administrativo que el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los
docentes oficiales, en este caso de la señora Deifan Herrera, es la postura que mejor se
adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en
argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por
los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos; (v) olvida que en virtud del
principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar aplicación de la
interpretación que resulte ser más beneficiosa para los docentes, en este caso,
aplicarles el régimen general de los servidores públicos; y (vi) conducen a la
vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, al
proferir sentencias contrarias en casos que se sustentan en los
mismos supuestos fácticos.
Adicionalmente, para la Sala Cuarta la decisión tomada por el
Tribunal Administrativo del Tolima desconoce los desarrollos constitucionales
mediante precedente judicial sobre los derechos socio-económicos, en concreto,
en lo referente a la cláusula de progresividad y no regresividad. Ya que la
decisión del 03 de junio de 2016 que revocó el fallo de primera instancia,
resulta ser una medida regresiva en el reconocimiento de los derechos
prestacionales de los docentes oficiales, “en la medida que está retrotrayendo
no solo la intención misma del legislador de aplicar a todos los funcionarios públicos y
servidores estatales el derecho de que sus cesantías sean pagadas de manera
oportuna, sino que contraría el derecho a la igualdad en las decisiones
judiciales de los accionantes que se encuentran en la misma situación fáctica
que otros docentes oficiales, a quienes sí se les reconoció la sanción
moratoria”[62], según se
desprende de las consideraciones de esta sentencia.
En ese orden, como se señaló en el capítulo de las
consideraciones la cláusula de progresividad y no regresividad, sobre los
derechos económicos, sociales y culturales, es una disposición propia de la
constitución en sentido material[63], es decir, está
integrada al texto constitucional a través de la cláusula remisoria del
artículo 93 de la C.P., la cual, por medio de la figura del bloque de
constitucionalidad, le otorga rango constitucional a los instrumentos
internacionales, ratificados por el Congreso de la República de Colombia, que
la contienen, como son la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en
concreto artículo 26, derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo
de San Salvador y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Lo anterior, hace de esta garantía un elemento integral del ordenamiento
jurídico del Estado Social Constitucional, por lo que su desconocimiento
implica la transgresión directa a la -norma fundamental-.
Por lo anterior, la Sala
considera que en el caso objeto de estudio se configuran las causales de
procedibilidad específicas de violación directa de la Constitución y de
desconocimiento del precedente judicial. Bajo ese entendido, la Corte procederá
a conceder el amparo invocado por la accionante.
Ahora bien, bajo estos supuestos resulta procedente dejar
sin efecto la providencia judicial referida, seguida de la orden a la autoridad
judicial de instancia de dictar un nuevo fallo que se ajuste a las directrices
del presente proveído.
Por consiguiente, la Sala Cuarta de Revisión procederá a revocar la decisión proferida
en sede de tutela por el Consejo de Estado, en primera instancia, mediante la
cual negó la protección invocada por la accionante y, en su lugar,
concederá la protección de los derechos a la igualdad en las decisiones
judiciales, seguridad jurídica respecto de la cláusula de progresividad y no
regresividad de los derechos, económicos, sociales y culturales y al debido
proceso por violación directa de la Constitución, de la señora Deifan Herrera
Acosta.
En
consecuencia, dejará sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por
el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. En su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo del
Tolima devolver el caso estudiado para que quede en firme la Sentencia del 27
de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué
en donde se accedió a las pretensiones de la demanda y se reconoció la sanción
moratoria causada de conformidad con los lineamientos fijados en esta
providencia y previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244
de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-  REVOCAR el fallo proferido el diez (10)
de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Consejo de Estado, Sección
Cuarta que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en su
lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad en las
decisiones judiciales, seguridad jurídica respecto de la cláusula de
progresividad y no regresividad de los derechos, económicos, sociales y
culturales y al debido proceso por violación directa de la Constitución y
desconocimiento del precedente judicial constitucional de la señora Deifan
Herrera Acosta.
SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, por el Tribunal
Administrativo del Tolima del tres (03) de junio de dos mil dieciséis (2016) .
En su lugar ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que, en el
término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, devuelva
al Juzgado Primero Administrativo de Ibagué para que QUEDE en firme la Sentencia
del 27 de noviembre de 2015, en donde el a quo accedió a las
pretensiones de la demanda y reconoció la sanción moratoria causada de
conformidad con los lineamientos fijados en esta providencia y previa
verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada
por la Ley 1071 de 2006.
TERCERO.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
Aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con Aclaración de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ROCÍO
LOAIZA MILLÁN
Secretaria General
(e)
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA T-638/17
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió declararse la improcedencia, por cuanto no se evidenció la
relevancia constitucional, ya que no se estableció diferencia entre la
naturaleza de cesantías y la sanción moratoria por su pago tardío (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente T-6.044.941
Acción de tutela promovida por Deifan Herrera Acosta
en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y Otros
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el respeto que merecen las decisiones de esta
Corporación, a continuación expongo las razones que me llevan a aclarar mi voto
en relación con lo decidido por la Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la
referencia, en el cual soy ponente.
1. La presente providencia analizó el caso de una
persona que trabajó como docente para el departamento de Tolima, a quien el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le canceló de manera
tardía las cesantías. Por ello, solicitó el reconocimiento de la sanción
moratoria por pago inoportuno consagrada en la Ley 1071 de 2006 [64]el
cual fue negado por la entidad, así como por el Tribunal Administrativo del
Tolima que conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento en segunda
instancia.
Dentro del trámite de segunda instancia del proceso ordinario se
estableció que la ley mencionada no era aplicable al reconocimiento de las
cesantías de los docentes, debido a que estos cuentan con un régimen especial
contenido en la Ley 91 de 1989.[65]
Para la accionante las decisiones proferidas dentro de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa vulneran sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, al desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado
que en casos similares ha accedido al pago de la sanción.
2.
La Sala Cuarta de
Revisión decidió conceder el amparo a los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, dejando sin efectos la sentencia proferida en segunda
instancia del proceso ordinario. Así mismo, ordenó notificar el fallo de
primera instancia en el cual ordenó el pago de la sanción moratoria por la
cancelación tardía de las cesantías.
Sostuvo que las decisiones atacadas habían incurrido
en la causal de procedibilidad específica de violación directa de la
Constitución al no reconocer la sanción moratoria y al desconocer el precedente
judicial constitucional y contencioso administrativo, de cara al principio de
favorabilidad. Estimaron que la interpretación de los jueces según la cual a
los docentes no les era aplicable el régimen general de la Ley 1071 de 2006 desconocía:
i)       la función social de las cesantías;
ii)     la inclusión de los docentes en la
categoría de empleados públicos debido a las funciones y las características de
sus empleos;
iii)  la intención del legislador al promulgar
la citada norma que consistió en fijar su ámbito de aplicación para todos los
funcionarios públicos y servidores estatales;
iv)   la aplicación de este régimen como
garante del derecho a la seguridad social en igualdad de condiciones que los
demás servidores;
v)      la existencia de unificación de las dos posturas
judiciales contrarias sobre el asunto objeto de estudio que vulnera el derecho
a la igualdad y el principio de seguridad jurídica de quienes se encuentran en
la misma situación fáctica a través de la sentencia SU- 336 de 2017
vi)  el
reconocimiento de la sanción moratoria como la condición más beneficiosa,
asegurando el principio de favorabilidad laboral constitucional; vii) el
precedente contenido en la sentencia C-741 de 2012, que suponía un
entendimiento distinto al brindado por los jueces ordinarios, y
viii) el deber de los
jueces constitucionales de determinar la regresividad de los derechos sociales
no solo en el control abstracto de constitucionalidad sino en los casos donde
se vea afectada la dimensión subjetiva del derecho.
Así las cosas, la Sala reiterando la regla de la SU-336 mantuvo su
jurisprudencia en cuanto a la clasificación de los docentes oficiales como
empleados públicos, a quienes les es aplicable el régimen general consagrado en
la Ley 1071 de 2006 en lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria
por la cancelación tardía de cesantías.
En ese orden debo aclarar que como magistrado
sustanciador respeté el precedente unificado por la Sala Plena en la Sentencia
SU- 336 de 2017, razón por la cual reiteré la regla constitucional establecida.
No obstante, en contraste con la posición mayoritaria, y en reiteración de mi
salvamento de voto de la sentencia de unificación en cita, considero que la
acción de tutela en realidad lo que pretendían era un reconocimiento económico
que se escapaba al ámbito del amparo constitucional, establecido para la
protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas.[66]
Al respecto, esta Corporación ha señalado que la regla general del amparo
tutelar es que la jurisdicción constitucional se pronuncie sobre controversias
estrictamente constitucionales, descartando las de índole económico "en
tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de
garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales
propios para su trámite y resolución ".[67]
Al momento de analizar la relevancia constitucional del asunto, la
Corte debió diferenciar entre la naturaleza de las cesantías y la sanción
moratoria por su pago tardío. En ese sentido, debió advertir que las cesantías,
prestación que tiene la función social de contrarrestar la disminución de
ingresos del trabajador cesante y el carácter de derecho irrenunciable, ya
habían sido pagadas. Por ende, el asunto bajo estudio se circunscribía a un pago
adicional que no responde a la misma finalidad de las cesantías, sino a una
penalidad para el empleador que no las paga a tiempo y, por tanto, es un
reconocimiento meramente patrimonial que no hace necesaria la intervención del
juez de tutela.
3.
Así las cosas,
considero que se ha debido declarar la improcedencia del amparo, por cuanto no
se evidenciaba la relevancia constitucional del mismo. En ese sentido, se han
debido mantener las decisiones proferidas dentro de los procesos de nulidad y
restablecimiento estudiados, protegiendo los principios constitucionales de
autonomía e independencia judicial.
Fecha ut supra,
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-638/17
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No hubo desconocimiento del
precedente por cuanto no se había dado unificación de jurisprudencia respecto
al pago de sanción moratoria de las cesantías a docentes oficiales (Aclaración
de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Se configuró
únicamente el defecto de violación directa de la Constitución al no aplicar el
principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la misma (Aclaración
de voto)
Considero que el Tribunal incurrió en violación directa de la
Constitución al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en
el pago de las cesantías, pues desconoció el principio de favorabilidad en
materia laboral, toda vez que ante dos interpretaciones posibles que se derivaban
de las normas aplicables al caso (una que consagraba esta prestación y otra que
no), eligieron aplicar la menos favorable para los docentes.
Referencia:
Expediente T-6044941
Acción de tutela
presentada por Deifan Herrera Acosta
contra Tribunal Administrativo del Tolima y otros.
Asunto:
Improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos.
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación
presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del
3 de febrero de 2017.
Estoy de acuerdo
con la decisión de la Sala de conceder el amparo, dejar sin efectos la
sentencia del 3 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del
Tolima y ordenarle que dicte una nueva providencia, en la que reconozca y pague
la sanción moratoria solicitada por el ahora accionante. La sentencia encontró
probada la existencia de defectos por violación directa de la Constitución y
desconocimiento del precedente en la sentencia proferida en un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, no
comparto algunos argumentos planteados en la sentencia para justificar la
configuración de los defectos referidos con anterioridad. Por una parte,
considero que en este caso no se configura la causal de desconocimiento del
precedente, pues la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima se
profirió el 3 de junio de 2016 y la sentencias C-486 de 2016 y SU-336 de 2017,
en las que la Corte Constitucional reconoció expresamente que los docentes son
beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, fueron
proferidas el 7 de septiembre de 2016 y el 18 de mayo de 2017. Era obvio que al
Tribunal no le eran exigibles las reglas de decisión adoptadas con
posterioridad al fallo objeto de valoración constitucional.
Ante la falta de
unificación de jurisprudencia vigente para el momento en que el Tribunal
Administrativo del Tolima profirió su fallo, no era posible endilgarle
desconocimiento del precedente vertical. Este despacho judicial siguió uno de
los caminos indicados por su superior jerárquico a través de su jurisprudencia
para resolver el caso concreto y en esa medida no estaba demostrada la
existencia de dicho defecto.
Por otra parte, a
pesar de que estoy de acuerdo con el hecho de que en este caso el Tribunal
Administrativo del Tolima incurrió en la causal específica de violación directa
del artículo 53 de la Constitución, en tanto que se negó a adoptar la
interpretación más favorable al trabajador, no comparto los fundamentos de la
decisión sobre este asunto. Al respecto, la sentencia dijo que la decisión del
Tribunal desconoció el principio de progresividad y no regresividad de los
derechos sociales. No estoy de acuerdo con esta conclusión en tanto que aquella
corresponde a una interpretación errada de este principio al revestirlo de
carácter “iusfundamental”.
Cabe recordar que esta Corporación
ha entendido el principio de prohibición de retroceso desde una doble
dimensión. De un lado, como un mandato al Estado de mejorar progresivamente los
resultados de las políticas públicas en términos de goce efectivo de los
derechos, y de otro, como un deber de introducir normas que extiendan la
satisfacción de los derechos y de abstenerse de modificar la normativa vigente
para limitar, suprimir o restringir los derechos o garantías ya reconocidas. En
este orden de ideas, considero que no es adecuado atribuirle al Tribunal
Administrativo del Tolima el desconocimiento de este principio, pues a este
despacho judicial no le corresponde adoptar políticas públicas dirigidas a
incrementar el ámbito de protección de los derechos sociales.
Considero que el Tribunal
incurrió en violación directa de la Constitución al negar el
reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías,
pues desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral, toda
vez que ante dos interpretaciones posibles que se derivaban
de las normas aplicables al caso (una que consagraba esta prestación y otra que
no), eligieron aplicar la menos favorable para los docentes.
En este orden de
ideas, si bien estoy de acuerdo con la decisión de adoptada por la Sala,
considero que en la sentencia del 3 de junio de 2016 se configuró únicamente el
defecto de violación directa de la Constitución, toda vez que se desconoció el el principio de favorabilidad en materia laboral, pues el Tribunal Administrativo del Tolima optó por la aplicación
de la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, no es aplicable a los miembros del magisterio.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento
Impugnación. Folio 112-131.
[2] Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento
Impugnación. Folio 83.
[3] Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento
Impugnación. Folios 142-146.
[4] Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento
Impugnación. Folio 148.
[5] Al respecto, el fallo administrativo de
primera instancia señaló las decisiones del Consejo de Estado: Sentencia del 27
de marzo de 2007, expediente 2000-02513-01.M.P. Lemus Bustamante Jesús María, y
Sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente 0792 de 2006, Sentencia 22 de
enero de 2015, expediente 0271-2014, M.P. Ibarra Vélez Sandra.  Cuaderno 2,
Folio 34.
[6] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T- 244
de 2017.
[7] Ibíd.
[8] Ver. Artículos 86 de la Constitución
Política, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, desarrollado entre otros
pronunciamientos, Sentencia T- 224 y Sentencia T - 553 de 2017.
[9] Ver Sentencia SU -337 de 2017.
[10] Ver. Folio 1, cuaderno número 2.
[11] Ver. Expediente del proceso de Primera
Instancia, Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, Tolima (fl.
1-137, Cuaderno proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), y
expediente del proceso de Segunda Instancia, Tribunal Administrativo del Tolima
(fl.138-210, Cuaderno proceso de nulidad y restablecimiento del derecho).
[12] Al respecto ver. Sentencia T-612 de 1992,
T-015 de 1994, T-607 de 1995, T-235 de 1996, SU-624 de 1999, T-801 de 2002,
T-209 de 2005, T- 659 de 2012 y T-854 de 2014, entre otras.
[13] Sentencia T-429/11 Ref. T- 2.954.560.
Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D.C., diecinueve (19)
de mayo de dos mil once (2011). Los requisitos de carácter general fueron
reiterados en la sentencia T-429 de 2011, providencia en la que se revisó el
caso de un ciudadano que consideró vulnerado su derecho fundamental al debido
proceso en vista de que la Sección Tercera del Consejo de Estado en segunda
instancia, no incluyó en la parte resolutiva de un fallo el nombre del
accionante como una de las personas que debía ser indemnizada por los daños y
perjuicios ocasionados por el Ejército Nacional (a raíz de los bombardeos
realizados en el año de 1990 en la vereda La Concepción del Municipio de Yondó
-Antioquia-), pese a que en la parte motiva de la sentencia se determinó que el
accionante debía ser resarcido por los perjuicios morales que le fueron
causados. En este caso, la Corte realizó un recuento jurisprudencial en el que
recogió la evolución del concepto de vía de hecho hasta convertirse en la serie
de requisitos y criterios que están vigentes hoy en día para determinar la
procedibilidad de una acción de tutela contra una providencia judicial.
[14] C-590 de 2005.
[15] T-924 de 2014.
[16] C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014.
[17] C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014.
[18] C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014.
[19] Sentencia C-590 de 2005, recopilada en la
SU-636 de 2015.
[20] Ver. Cuaderno 2, Folio 6.
[21] Ver las sentencias T-526 de 2005; T-016 de
2006; T-692 de 2006; T-1084 de 2006; T-1009 de 2006; T-792 de 2007; T-825 de
2007; T-243 de 2008; T-594 de 2008; T-189 de 2009; T-691 de 2009, T-328 de 2010
y SU-499 de 2016 entre otras.
[22] Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[23] Sentencia de Segunda Instancia. Ver folio
147 del cuaderno de pruebas, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
remitido por Auto del 28 de junio de 2017.
[24] A este respecto, en la Sentencia T-1222 de
2005, recordó la Corte que en las acciones de tutela contra providencias
judiciales, el accionante tiene la carga de señalar claramente “los hechos
en los cuales se fundamenta su petición y los derechos fundamentales que
considera violados. Si no lo hace y la violación no aparece de manera evidente
o manifiesta, el juez queda relevado de estudiar en detalle el expediente
judicial y puede proceder a declarar la improcedencia de la acción. Así mismo,
cuando el actor reduce el cargo a un tipo de violación – por
ejemplo violación de la Constitución por tratarse de una vía de hecho
material – el juez, salvo evidencia en otro sentido, puede contraer su estudio
a dicho cargo, sin que resulte necesario que verifique en detalle si no existe
en el expediente respectivo algún otro vicio o defecto que pueda comprometer la
decisión judicial”.
[25] Artículo 4, Constitución Política de
Colombia.
[26] Sentencia SU- 336 de 2017.
[27] Sentencia SU-050 de 2017.
[28] Ibídem.
[29] Ibíd.
[30] Ver. Sentencia T- 254 de 2006.
[31] Al respecto ver. Iturralde, Victoria. El
precedente como fuente de interpretación.231-264. En: Bernal Pulido Carlos and
Bustamante Thomas. Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente
judicial. U. Externado.2009.
[32] Ibídem.
[33] La Sentencia T 254 de 2006, señala dentro
de las consideraciones que un ejemplo es en materia de fuero sindical, al
respecto mencionó: (…) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia no ha dictado reglas en materia de fuero sindical, pues no procede el
recurso de casación en esta temática. Así mismo, se ha negado considerar la
temática en la oportunidad de la tutela, por las razones arriba indicadas. Es
decir, en punto al fuero sindical, no existe precedente de la Sala de Casación
Laboral. Lo mismo no ocurre con la Corte Constitucional, quien ha fijado claras
reglas sobre el requisito de agotamiento del procedimiento gubernativo, en
procesos en los que se analizó el tema del fuero sindical.
Existe como antecedente la sentencia T-001 de 1999, es
en sentencia T-1189 de 2001, donde resulta claro que la ratio decidendi
involucró considerar cómo se entendía cumplido el requisito del artículo 6 del
Código Procesal del Trabajo. En dicha oportunidad la Corte confirmó la decisión
de negar la tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia en el proceso de un grupo de ciudadanos en contra del Juzgado 4
Laboral del Circuito de Cúcuta y contra la Sala Laboral del Tribunal Superior
de la misma ciudad. La Corte consideró que los demandantes –empleados públicos-
no agotaron la vía gubernativa, en los términos del Código Contencioso
Administrativo y, por lo mismo, no podía reputarse como inconstitucionales las
decisiones judiciales demandas. En la misma oportunidad, la Corte no consideró
que esta postura –aplicación del código Contencioso Administrativo-
desconociera el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la
Constitución. Es decir, existe un precedente fijado por el órgano de cierre del
sistema judicial colombiano –la Corte Constitucional- que vincula a todas las
autoridades judiciales del país.
[34] Ver. Sentencias C- 574 de 1992 y C- 225 de
1995.
[35] Ver. Sentencia C-178 de 2014 y T-553 de
2017. Lo anterior, encuentra sustento en el artículo 13 de la Constitución
Política, del cual se desprenden las diversas dimensiones de esta garantía
constitucional, a saber: (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley,
relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas
dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las
personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad
constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una
distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución
Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la
prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad
material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la
vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales.
[36] Óp. Cit. SU-336 cd 2017. Así mismo, la
sentencia SU-053 de 2015, indicó la relevancia de esta regla al señalar que
cuando emana de los Altos Tribunales de Justicia adquiere un carácter ordenador
y unificador “que busca realizar los principios de primacía de la Constitución,
igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso”.
[37] Cfr. Óp. Cit. SU 336 de 2017.
[38] Ibídem.
[39] Las Sentencia C-823 de 2006 y SU- 336 de
2017, sintetiza el reconocimiento legislativo de las cesantías de la siguiente
manera: En un principio, la Ley 10 de 1934 estableció este auxilio para los
empleados del sector privado y le otorgó un carácter indemnizatorio que operaba
por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del
contrato, ambos comprobados. Más adelante, la Ley 6 de 1945, extendió el
auxilio de cesantías a los trabajadores del sector privado y oficial de
carácter permanente, manteniendo su rol indemnizatorio. Con posterioridad, la
Ley 65 de 1946 replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al
establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del
retiro, de modo que se despojó de su carácter sancionatorio para el empleador y
correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una
prestación social, connotación que se reprodujo finalmente en la regulación
contenida en el Código Sustantivo del Trabajo.
[40] Al respecto se pueden ver las sentencias T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de
2007, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016.
[41] Ver. Sentencia T-008 de 2015.
[42] El concepto de DESC obedece a una categoría
de derechos que trascienden a las libertades individuales, en el sentido que
aunque están compuestos por un núcleo ius fundamental, su complexión
prestacional necesita de una garantía socio-económica para ser materializados.
Bajo este último criterio como lo trae el artículo 48 C.P. o el artículo 26 de
la CADH, y lo ha desarrollado la jurisprudencia citada se constituye la
cláusula constitucional y convencional de progresividad y no regresividad, la
cual dado su rango normativo vincula a todas las autoridades estatales, razón por
lo cual su inobservancia es imputable también los jueces de la república.
[43] “La prohibición de retroceso de los DESC en
la jurisprudencia constitucional colombiana supera la aparente contradicción
entre la progresividad y el contenido esencial de los DESC. Tal y como ha sido
interpretada y aplicada por los jueces nacionales, la prohibición de retroceso
[regresividad] revela una estructura argumentativa y discursiva de los
derechos, apuntada con un lenguaje de contenidos mínimos. El estudio de la
jurisprudencia sobre la prohibición de retroceso permite construir un test
escalonado de control constitucional [o tutela] para la defensa de los DESC en
la práctica. Una teoría discursiva del derecho como la adoptada por la Corte
Constitucional muestra cómo pueden conciliarse y hacerse compatibles la
progresividad de los DESC y su contenido esencial, sin que sea necesario
conservar el lenguaje de los “núcleos esenciales”, el cual puede ser remplazado
si perdida alguna”. Arango R. La prohibición de retroceso en Colombia. En: Ni
un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.
(Comp) Courtis Christian.2006.
[44] Comité de Derechos Sociales. Observación
General No. 3. (1990) La índole de las obligaciones de los Estados Partes.
[45] Corte Constitucional Sentencia C-438 de
2013.
[46] Esta Corporación en la Sentencia C-834 de
2007, señaló que: En nuestro ordenamiento la seguridad social tiene una doble
connotación. Por una parte, se trata de un derecho irrenunciable de todas las
personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando
resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad
física y moral, entre otros; por otra, es un servicio público, de carácter
obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo
establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El
concepto de ‘protección social’ que manejó el Congreso de la República en la Ley
789 de 2002 resulta ser distinto de aquel de ‘seguridad social’, por cuanto,
aquél es simplemente un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir
la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos,
especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a
la salud, la pensión y al trabajo; por el contrario, la seguridad social es, a
su vez, un servicio público, y un derecho irrenunciable de toda persona, que
adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados
derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral,
entre otros, y al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema
de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró
sus derechos al trabajo y a la seguridad social
[47] Es pertinente precisar que este Tribunal ha
sostenido que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es un criterio relevante, pues este organismo internacional el intérprete
autorizado de la CADH ratificada por Colombia, e incorporada a la Constitución
en sentido material por la figura del Bloque de Constitucionalidad. Ver.
Sentencias T- 225 de 1995 y C- 442 de 2011.
[48] Artículo.2. Ley 1071 de 2006, “por medio
de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las
cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen
sanciones y se fijan términos para su cancelación”. Diario Oficial 46346 de
julio 31 de 2006.
[49] Consejo de Estado, Subsección B, Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm.
23001-23-31-000-2004-00069-02. Número interno 0859-08. CP: Bertha Lucía Ramírez
de Páez. Actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo. Demandado: Departamento de Córdoba.
[50] Consejo de Estado, Subsección A, Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm.
19001-23-31-000-2003-01299-01. Número interno 0672-09. CP: Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren. Actor: Eduardo Montoya Villafañe. Demandado: Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
[51] Consejo de Estado, Subsección B, Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm.
73001-23-31-000-2013-00192-01. Número interno 0271-14. CP: Sandra Lisset Ibarra
Vélez. Actor: Yaneth Lucía Gutiérrez Gutiérrez. Demandado: Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué. Consejo de Estado,
Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Radicación núm. 66001-23-33-000-2013-00189-01. Número interno 1498-14. CP:
Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo. Demandado:
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[52] Consejo de Estado, Subsección A, Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 66001-23-33-000-2013-00190-01.
Número interno 1520-2014. CP: William Hernández Gómez. Actor: Fabio Ernesto
Rodríguez Díaz. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[53] Ver. Consejo de Estado, Subsección B,
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. Sentencia del 26 de agosto de 2010. Número interno: 1738-08. CP: Víctor
Hernando Alvarado Ardila, y, Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia
del 19 de enero de 2015. Número interno: 4400-13. CP: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren. Actor: Gonzaca Timoté Aroca. Demandado: Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, entre otras.
[54] Corte Constitucional, Sentencia C- 928 de
2006.
[55] Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°.
[56] Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°,
derogada por la Ley 715 de 2001.
[57] Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo
2°.
[58] Cfr. Sentencia Su-336 de 2017.
[59] La Sentencia C-741 de
2012, hizo mención al desarrollo histórico del régimen que regula las cesantías
del personal docente. Explicó que, en un primer momento, la Ley 43 de 1975
dispuso que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo, conforme
les correspondiera, del pago de las prestaciones del personal docente de
acuerdo al tipo de vinculación que ostentaran. Sin embargo, a partir de la
expedición de la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de
2003, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, el cual se
encuentra administrado directamente por el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. Así mismo señaló que los docentes oficiales se
agruparan: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes vinculados
por nombramiento del Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, entendiéndose
integrado por el personal vinculado mediante nombramiento de entidad
territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa
fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y (iii) el personal
territorial, en el cual se encuentran los docentes vinculados por nombramiento
de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento
del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley.
[60] Cfr. Sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de
2017.
[61] Ibídem.  En estricto sentido se mencionó: “Naturaleza
y núcleo esencial del derecho al auxilio de las cesantías. 6.1.    La
jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la importancia que reviste el
derecho a la seguridad social como condición ineludible para el goce efectivo
de otras garantías fundamentales. Así mismo, ha establecido que esta garantía
constitucional es consecuencia necesaria de la consagración del Estado
Colombiano como Estado social de Derecho (art. 1º C.P), “en la medida en que la
adopción de tal modelo supone para la organización estatal  la obligación de
promover el florecimiento de las condiciones requeridas para la materialización
del principio de la dignidad humana y del postulado de la primacía de los
derechos fundamentales”
[62] Ibíd.
[63] El profesor Fuentes Contreras establece que
se entiende como constitución en sentido material aquellas normas que no hacen
parte del texto formal-escrito- de la Constitución Política de 1991, y que
gozan de rango constitucional, con ocasión a las diferentes fuentes normativas
contenidas en las cláusulas constitucionales de los artículos 93 y 94 del texto
formal, y la posterior consecución de la figura de bloque constitucional. Al respecto ver. Fuentes Contreras Edgar. La
Materialidad de la Constitución. 2010. Ibáñez.
[64] Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244
de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su
cancelación". Esta norma consagra una sanción moratoria por el pago
inoportuno de las cesantías a favor de los servidores del sector público, sin
hacer mención expresa de los docentes del FOMAG.
[65] "Por la cual
se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio". Esta
norma no contempla una sanción por mora en el pago de las cesantías.
[66] Constitución
Política, artículo 86.
[67] Sentencia T-606
de 2000.